######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0008183
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: علاء الدين، أبو بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني الحنفي (المتوفى: 587هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 587
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 7
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0008183
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-8183
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/8183
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية، 1406هـ - 1986م
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتب العلمية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [خطبة الكتاب للمصنف]
# (بسم الله الرحمن الرحيم) خطبة الكتاب للمصنف
# الحمد لله العلي القادر القوي القاهر الرحيم الغافر الكريم الساتر ذي
~~السلطان الظاهر، والبرهان الباهر، خالق كل شيء، ومالك كل ميت، وحي، خلق
~~فأحسن، وصنع فأتقن، وقدر فغفر، وأبصر فستر، وكرم فعفا، وحكم فأخفى، عم
~~فضله، وإحسانه، وتم حجته، وبرهانه، وظهر أمره، وسلطانه فسبحانه ما أعظم
~~شأنه، والصلاة، والسلام على المبعوث بشيرا، ونذيرا، وداعيا إلى الله بإذنه
~~وسراجا منيرا فأوضح الدلالة، وأزاح الجهالة، وفل السفه، وثل الشبه: محمد
~~سيد المرسلين، وإمام المتقين، وعلى آله الأبرار، وأصحابه المصطفين الأخيار.
# (وبعد) فإنه لا علم بعد العلم بالله، وصفاته أشرف من علم الفقه، وهو
~~المسمى بعلم الحلال، والحرام، وعلم الشرائع، والأحكام، له بعث الرسل، وأنزل
~~الكتب إذ لا سبيل إلى معرفته بالعقل المحض دون معونة السمع، وقال الله
~~تعالى {يؤتي الحكمة من يشاء ومن يؤت الحكمة فقد أوتي خيرا كثيرا وما يذكر
~~إلا أولو الألباب} [البقرة: 269] وقيل: في بعض وجوه التأويل هو علم الفقه،
~~وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: " ما عبد الله بشيء
~~أفضل من فقه في دين، ولفقيه واحد أشد على الشيطان من ألف عابد.
# وروي أن رجلا قدم من الشام إلى عمر - رضي الله عنه - فقال: ما أقدمك قال:
~~قدمت لأتعلم التشهد فبكى عمر حتى ابتلت لحيته ثم قال: والله إني لأرجو من
~~الله أن لا يعذبك أبدا.
# والأخبار، والآثار في الحض على هذا النوع من العلم أكثر من أن تحصى، وقد
~~كثر تصانيف مشايخنا في هذا الفن قديما، وحديثا، وكلهم أفادوا، وأجادوا غير
~~أنهم لم يصرفوا العناية إلى الترتيب في ذلك سوى أستاذي وارث السنة، ومورثها
~~الشيخ الإمام الزاهد علاء الدين رئيس أهل السنة محمد بن أحمد بن أبي أحمد
~~السمرقندي - رحمه الله تعالى - فاقتديت به فاهتديت إذ الغرض الأصلي،
~~والمقصود الكلي من التصنيف في كل فن من فنون العلم هو تيسير سبيل الوصول
~~إلى المطلوب على الطالبين، وتقريبه إلى أفهام المقتبسين، ولا يلتئم ms0001 هذا
~~المراد إلا بترتيب تقتضيه الصناعة، وتوجبه الحكمة، وهو التصفح عن أقسام
~~المسائل، وفصولها، وتخريجها على قواعدها، وأصولها ليكون أسرع فهما، وأسهل
~~ضبطا، وأيسر حفظا فتكثر الفائدة، وتتوفر العائدة فصرفت العناية إلى ذلك،
~~وجمعت في كتابي
# PageV01P002
# هذا جملا من الفقه مرتبة بالترتيب الصناعي، والتأليف الحكمي الذي ترتضيه
~~أرباب الصنعة، وتخضع له أهل الحكمة مع إيراد الدلائل الجلية، والنكت القوية
~~بعبارات محكمة المباني مؤيدة المعاني، وسميته (الفقه على المذاهب الأربعة)
~~إذ هي صنعة بديعة، وترتيب عجيب، وترصيف غريب لتكون التسمية موافقة للمسمى،
~~والصورة مطابقة للمعنى وافق شن طبقه وافقه فاعتنقه فأستوفق الله تعالى
~~لإتمام هذا الكتاب الذي هو غاية المراد، والزاد للمرتاد، ومنتهى الطلب،
~~وعينه تشفي الجرب، والمأمول من فضله، وكرمه أن يجعله وارثا في الغابرين،
~~ولسان صدق في الآخرين، وذكرا في الدنيا، وذخرا في العقبى، وهو خير مأمول،
~~وأكرم مسئول.
### | [كتاب الطهارة]
### | [تفسير الطهارة]
# (كتاب الطهارة) :
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل، في موضعين: أحدهما، في تفسير الطهارة،
~~والثاني، في بيان أنواعها (أما) تفسيرها: فالطهارة لغة، وشرعا هي النظافة،
~~والتطهير، والتنظيف، وهو إثبات النظافة في المحل، وأنها صفة تحدث ساعة
~~فساعة، وإنما يمتنع حدوثها بوجود ضدها، وهو القذر، فإذا زال القذر، وامتنع
~~حدوثه بإزالة العين القذرة، تحدث النظافة، فكان زوال القذر من باب زوال
~~المانع من حدوث الطهارة، لا أن يكون طهارة، وإنما سمي طهارة توسعا لحدوث
~~الطهارة عند زواله.
### | [فصل بيان أنواع الطهارة]
# (فصل) :
# وأما بيان أنواعها: فالطهارة في الأصل نوعان: طهارة عن الحدث، وتسمى
~~طهارة حكمية، وطهارة عن الخبث، وتسمى طهارة حقيقية أما الطهارة عن الحدث
~~فثلاثة أنواع: الوضوء، والغسل، والتيمم.
### | [بيان أركان الوضوء]
# (أما) الوضوء: فالكلام في الوضوء في مواضع تفسيره، وفي بيان أركانه، وفي
~~بيان شرائط الأركان، وفي بيان سننه، وفي بيان آدابه، وفي بيان ما ينقضه.
# أما الأول: فالوضوء اسم للغسل والمسح، لقوله تبارك، وتعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق
~~وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم ms0002 جنبا فاطهروا وإن كنتم مرضى
~~أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه ما يريد الله ليجعل عليكم
~~من حرج ولكن يريد ليطهركم وليتم نعمته عليكم لعلكم تشكرون} [المائدة: 6]
~~أمر بغسل الأعضاء الثلاثة، ومسح الرأس.
# فلا بد من معرفة معنى الغسل والمسح فالغسل هو إسالة المائع على المحل،
~~والمسح هو الإصابة، حتى لو غسل أعضاء وضوئه، ولم يسل الماء، بأن استعمله
~~مثل الدهن، لم يجز في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز وعلى هذا قالوا: لو توضأ بالثلج، ولم يقطر منه
~~شيء لا يجوز، ولو قطر قطرتان، أو ثلاث، جاز لوجود الإسالة، وسئل الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني عن التوضؤ بالثلج، فقال: ذلك مسح، وليس بغسل، فإن عالجه حتى
~~يسيل يجوز وعن خلف بن أيوب أنه قال: ينبغي للمتوضئ في الشتاء أن يبل أعضاءه
~~شبه الدهن، ثم يسيل الماء عليها؛ لأن الماء يتجافى عن الأعضاء في الشتاء.
# مطلب غسل الوجه (وأما) أركان الوضوء فأربعة: (أحدها) : غسل الوجه مرة
~~واحدة، لقوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] ، والأمر المطلق لا
~~يقتضي التكرار، ولم يذكر في ظاهر الرواية حد الوجه، وذكر في غير رواية
~~الأصول أنه من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن، وإلى شحمتي الأذنين، وهذا تحديد
~~صحيح؛ لأنه تحديد الشيء بما ينبئ عنه اللفظ لغة؛ لأن الوجه اسم لما يواجه
~~الإنسان، أو ما يواجه إليه في العادة، والمواجهة تقع بهذا المحدود، فوجب
~~غسله قبل نبات الشعر، فإذا نبت الشعر يسقط غسل ما تحته عند عامة العلماء،
~~وقال أبو عبد الله البلخي: إنه لا يسقط غسله وقال الشافعي: إن كان الشعر
~~كثيفا يسقط، وإن كان خفيفا لا يسقط.
# وجه قول أبي عبد الله أن ما تحت الشعر بقي داخلا تحت الحد بعد نبات
~~الشعر، فلا يسقط غسله وجه قول الشافعي أن السقوط لمكان الحرج،، والحرج في
~~الكثيف لا في الخفيف.
# (ولنا) أن الواجب غسل الوجه، ولما نبت الشعر خرج ms0003 ما تحته من أن يكون
~~وجها، لأنه لا يواجه إليه، فلا يجب غسله، وخرج الجواب عما قاله أبو عبد
~~الله، وعما قاله الشافعي أيضا، لأن السقوط في الكثيف ليس لمكان الحرج، بل
~~لخروجه من أن يكون وجها لاستتاره بالشعر، وقد وجد ذلك في الخفيف، وعلى هذا
~~الخلاف غسل ما تحت الشارب والحاجبين.
# وأما الشعر الذي يلاقي الخدين، وظاهر الذقن، فقد روى ابن شجاع عن الحسن
~~عن أبي حنيفة، وزفر، أنه إذا مسح من لحيته ثلثا، أو ربعا جاز، وإن مسح أقل
~~من ذلك لم يجز.
# وقال أبو يوسف إن لم
# PageV01P003
# يمسح شيئا منها جاز، وهذه الروايات مرجوع عنها،، والصحيح أنه يجب غسله؛
~~لأن البشرة خرجت من أن تكون وجها، لعدم معنى المواجهة لاستتارها بالشعر،
~~فصار ظاهر الشعر الملاقي لها هو الوجه، لأن المواجهة تقع إليه، وإلى هذا
~~أشار أبو حنيفة فقال: وإنما مواضع الوضوء ما ظهر منها، والظاهر هو الشعر لا
~~البشرة، فيجب غسله، ولا يجب غسل ما استرسل من اللحية عندنا، وعند الشافعي
~~يجب (له) أن المسترسل تابع لما اتصل، والتبع حكمه حكم الأصل.
# و (لنا) أنه إنما يواجه إلى المتصل عادة، لا إلى المسترسل، فلم يكن
~~المسترسل وجها، فلا يجب غسله، ويجب غسل البياض الذي بين العذار والأذن، في
~~قول أبي حنيفة، ومحمد.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يجب لأبي يوسف أن ما تحت العذار لا يجب غسله مع
~~أنه أقرب إلى الوجه، فلأن لا يجب غسل البياض أولى، ولهما أن البياض داخل في
~~حد الوجه، ولم يستر بالشعر فبقي واجب الغسل كما كان، بخلاف العذار.
# وإدخال الماء في داخل العينين ليس بواجب؛ لأن داخل العين ليس بوجه؛ لأنه
~~لا يواجه إليه؛ ولأن فيه حرجا، وقيل: إن من تكلف لذلك من الصحابة كف بصره،
~~كابن عباس، وابن عمر - رضي الله عنهم -.
# مطلب غسل اليدين
# (والثاني) غسل اليدين مرة واحدة لقوله تعالى {وأيديكم} [المائدة: 6]
~~ومطلق الأمر لا يقتضي التكرار.
# والمرفقان يدخلان في الغسل عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر ms0004 لا يدخلان، ولو
~~قطعت يده من المرفق، يجب عليه غسل موضع القطع عندنا خلافا له.
# وجه قوله أن الله تعالى جعل المرفق غاية، فلا يدخل تحت ما جعلت له
~~الغاية، كما لا يدخل الليل تحت الأمر بالصوم في قوله تعالى {ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] .
# (ولنا) أن الأمر تعلق بغسل اليد، واليد اسم لهذه الجارحة من رءوس الأصابع
~~إلى الإبط، ولولا ذكر المرفق لوجب غسل اليد كلها، فكان ذكر المرفق لإسقاط
~~الحكم عما وراءه، لا لمد الحكم إليه، لدخوله تحت مطلق اسم اليد، فيكون عملا
~~باللفظ بالقدر الممكن، وبه تبين أن المرفق لا يصلح غاية لحكم ثبت في اليد،
~~لكونه بعض اليد، بخلاف الليل في باب الصوم، ألا ترى أنه لولا ذكر الليل لما
~~اقتضى الأمر إلا وجوب صوم ساعة، فكان ذكر الليل لمد الحكم إليه؛ على أن
~~الغايات منقسمة، منها ما لا يدخل تحت ما ضربت له الغاية، ومنها ما يدخل،
~~كمن قال: رأيت فلانا من رأسه إلى قدمه، وأكلت السمكة من رأسها إلى ذنبها،
~~دخل القدم، والذنب، فإن كانت هذه الغاية من القسم الأول لا يجب غسلهما، وإن
~~كانت من القسم الثاني يجب، فيحمل على الثاني احتياطا، على أنه إذا احتمل
~~دخول المرافق في الأمر بالغسل، واحتمل خروجها عنه صار مجملا مفتقرا إلى
~~البيان.
# وقد روى جابر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا بلغ المرفقين
~~في الوضوء أدار الماء عليهما» فكان فعله بيانا لمجمل الكتاب، والمجمل إذا
~~التحق به البيان يصير مفسرا من الأصل.
# مطلب مسح الرأس (والثالث) : مسح الرأس مرة واحدة لقوله تعالى {وامسحوا
~~برءوسكم} [المائدة: 6] والأمر المطلق بالفعل لا يوجب التكرار،، واختلف في
~~المقدار المفروض مسحه، ذكره في الأصل، وقدره بثلاث أصابع اليد، وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه قدره بالربع، وهو قول زفر وذكر الكرخي والطحاوي عن
~~أصحابنا مقدار الناصية.
# وقال مالك: لا يجوز حتى يمسح جميع الرأس، أو أكثره، وقال الشافعي: إذا
~~مسح ما يسمى مسحا يجوز، وإن كان ثلاث ms0005 شعرات.
# وجه قول مالك أن الله تعالى ذكر الرأس، والرأس اسم للجملة، فيقتضي وجوب
~~مسح جميع الرأس، وحرف الباء لا يقتضي التبعيض لغة، بل هو حرف إلصاق، فيقتضي
~~إلصاق الفعل بالمفعول، وهو المسح بالرأس، والرأس اسم لكله، فيجب مسح كله،
~~إلا أنه إذا مسح الأكثر جاز لقيام الأكثر مقام الكل.
# وجه قول الشافعي أن الأمر تعلق بالمسح بالرأس، والمسح بالشيء لا يقتضي
~~استيعابه في العرف، يقال: (مسحت يدي بالمنديل) ، وإن لم يمسح بكله، ويقال:
~~" كتبت بالقلم، وضربت بالسيف "، وإن لم يكتب بكل القلم، ولم يضرب بكل
~~السيف، فيتناول أدنى ما ينطلق عليه الاسم.
# (ولنا) أن الأمر بالمسح يقتضي آلة، إذ المسح لا يكون إلا بآلة، وآلة
~~المسح هي أصابع اليد عادة، وثلاث أصابع اليد أكثر الأصابع، وللأكثر حكم
~~الكل، فصار كأنه نص على الثلاث وقال: " وامسحوا برءوسكم بثلاث أصابع أيديكم
~~".
# وأما وجه التقدير بالناصية فلأن مسح جميع الرأس ليس بمراد من الآية
~~بالإجماع، ألا ترى أنه عند مالك أن مسح جميع الرأس إلا قليلا منه جائز، فلا
~~يمكن حمل الآية على جميع الرأس، ولا على بعض مطلق، وهو أدنى ما ينطلق عليه
~~الاسم كما قاله الشافعي، لأن ماسح
# PageV01P004
# شعرة، أو ثلاث شعرات لا يسمى ماسحا في العرف، فلا بد من الحمل على مقدار
~~يسمى المسح عليه مسحا في المتعارف، وذلك غير معلوم.
# وقد روى المغيرة بن شعبة عن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه بال،
~~وتوضأ، ومسح على ناصيته» فصار فعله - عليه الصلاة والسلام - بيانا لمجمل
~~الكتاب، إذ البيان يكون بالقول تارة، وبالفعل أخرى، كفعله في هيئة الصلاة،
~~وعدد ركعاتها، وفعله في مناسك الحج، وغير ذلك.
# فكان المراد من المسح بالرأس مقدار الناصية ببيان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ووجه التقدير بالربع أنه قد ظهر اعتبار الربع في كثير من الأحكام،
~~كما في حلق ربع الرأس أنه يحل به المحرم، ولا يحل بدونه، ويجب الدم إذا
~~فعله في إحرامه، ولا يجب بدونه، وكما في انكشاف الربع من العورة في باب ms0006
~~الصلاة أنه يمنع جواز الصلاة، وما دونه لا يمنع، كذا ههنا، ولو وضع ثلاث
~~أصابع وضعا، ولم يمدها جاز على قياس رواية الأصل، وهي التقدير بثلاث أصابع؛
~~لأنه أتى بالقدر المفروض، وعلى قياس رواية الناصية: والربع لا يجوز لأنه ما
~~استوفى ذلك القدر.
# ولو مسح بثلاث أصابع منصوبة غير موضوعة ولا ممدودة لم يجز؛ لأنه لم يأت
~~بالقدر المفروض، ولو مدها حتى بلغ القدر المفروض لم يجز عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر يجوز، وعلى هذا الخلاف إذا مسح بأصبع، أو بأصبعين، ومدهما
~~حتى بلغ مقدار الفرض.
# وجه قول زفر إن الماء لا يصير مستعملا حالة المسح كما لا يصير مستعملا
~~حالة الغسل، فإذا مد فقد مسح بماء غير مستعمل، فجاز، والدليل عليه أن سنة
~~الاستيعاب تحصل بالمد، ولو كان مستعملا بالمد لما حصلت، لأنها لا تحصل
~~بالماء المستعمل.
# (ولنا) أن الأصل أن يصير الماء مستعملا بأول ملاقاته العضو، لوجود زوال
~~الحدث، أو قصد القربة، إلا أن في باب الغسل لم يظهر حكم الاستعمال في تلك
~~الحالة للضرورة، وهي أنه لو أعطى له حكم الاستعمال لاحتاج إلى أن يأخذ لكل
~~جزء من العضو ماء جديدا، وفيه من الحرج ما لا يخفى، فلم يظهر حكم الاستعمال
~~لهذه الضرورة، ولا ضرورة في المسح؛ لأنه يمكنه أن يمسح دفعة واحدة، فلا
~~ضرورة إلى المد لإقامة الفرض، فظهر حكم الاستعمال فيه، وبه حاجة إلى إقامة
~~سنة الاستيعاب، فلم يظهر حكم الاستعمال فيه كما في الغسل.
# ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات، وأعادها إلى الماء في كل مرة جاز، هكذا
~~روى ابن رستم عن محمد في النوادر؛ لأن المفروض هو المسح قدر ثلاث أصابع.
# وقد وجد، وإن لم يكن بثلاث أصابع، ألا ترى أنه لو أصاب رأسه هذا القدر من
~~ماء المطر سقط عنه فرض المسح، وإن لم يوجد منه فعل المسح رأسا، ولو مسح
~~بأصبع واحدة ببطنها، وبظهرها، وبجانبها لم يذكر في ظاهر الرواية، واختلف
~~المشايخ فقال بعضهم: لا يجوز.
# وقال بعضهم: يجوز، وهو الصحيح؛ ms0007 لأن ذلك في معنى المسح بثلاث أصابع،
~~وإيصال الماء إلى أصول الشعر ليس بفرض؛ لأن فيه حرجا فأقيم المسح على الشعر
~~مقام المسح على أصوله، ولو مسح على شعره وكان شعره طويلا فإن مسح على ما
~~تحت أذنه لم يجز، وإن مسح على ما فوقها جاز، لأن المسح على الشعر كالمسح
~~على ما تحته، وما تحت الأذن عنق، وما فوقه رأس.
# ولا يجوز المسح على العمامة، والقلنسوة، لأنهما يمنعان إصابة الماء
~~الشعر، ولا يجوز مسح المرأة على خمارها، لما روي عن عائشة - رضي الله عنها
~~- أنها أدخلت يدها تحت الخمار، ومسحت برأسها وقالت: بهذا أمرني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا إذا كان الخمار رقيقا ينفذ الماء إلى شعرها،
~~فيجوز لوجود الإصابة.
# ولو أصاب رأسه المطر مقدار المفروض أجزأه مسحه بيده أو لم يمسحه؛ لأن
~~الفعل ليس بمقصود في المسح، وإنما المقصود هو وصول الماء إلى ظاهر الشعر،
~~وقد وجد، والله الموفق.
# مطلب غسل الرجلين
# (والرابع) غسل الرجلين مرة واحدة، لقوله تعالى: {وأرجلكم إلى الكعبين}
~~[المائدة: 6] بنصب اللام من الأرجل معطوفا على قوله تعالى: {فاغسلوا وجوهكم
~~وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] كأنه قال: فاغسلوا وجوهكم، وأيديكم إلى
~~المرافق، وأرجلكم إلى الكعبين، وامسحوا برءوسكم.
# والأمر المطلق لا يقتضي التكرار، وقالت الرافضة الفرض هو المسح لا غير
~~وقال الحسن البصري بالتخيير بين المسح، والغسل وقال بعض المتأخرين بالجمع
~~بينهما وأصل هذا الاختلاف أن الآية قرئت بقراءتين، بالنصب، والخفض فمن قال
~~بالمسح أخذ بقراءة الخفض، فإنها تقتضي كون الأرجل ممسوحة لا مغسولة؛ لأنها
~~تكون معطوفة على الرأس، والمعطوف يشارك المعطوف عليه في الحكم، ثم وظيفة
~~الرأس المسح، فكذا وظيفة
# PageV01P005
# الرجل، ومصداق هذه القراءة أنه اجتمع في الكلام عاملان، أحدهما: قوله:
~~{فاغسلوا} [المائدة: 6]
# والثاني: حرف الجر، وهو الباء في قوله: {برءوسكم} [المائدة: 6] ، والباء
~~أقرب فكان الخفض أولى، ومن قال بالتخيير يقول: إن القراءتين قد ثبت كون كل
~~واحدة منهما قرآنا، وتعذر الجمع بين موجبيهما، وهو وجوب المسح، والغسل، إذ
~~لا قائل به في السلف، ms0008 فيخير المكلف، إن شاء عمل بقراءة النصب فغسل، وإن شاء
~~بقراءة الخفض فمسح، وأيهما فعل يكون إتيانا بالمفروض، كما في الأمر بأحد
~~الأشياء الثلاثة، ومن قال بالجمع يقول: القراءتان في آية واحدة بمنزلة
~~آيتين فيجب العمل بهما جميعا ما أمكن، وأمكن ههنا لعدم التنافي، إذ لا
~~تنافي بين الغسل، والمسح في محل واحد فيجب الجمع بينهما.
# (ولنا) قراءة النصب، وأنها تقتضي كون، وظيفة الأرجل الغسل، لأنها تكون
~~معطوفة على المغسولات، وهي الوجه، واليدان، والمعطوف على المغسول يكون
~~مغسولا تحقيقا لمقتضى العطف، وحجة هذه القراءة وجوه:.
# أحدها: ما قاله بعض مشايخنا أن قراءة النصب محكمة في الدلالة على كون
~~الأرجل معطوفة على المغسولات، وقراءة الخفض محتملة؛ لأنه يحتمل أنها معطوفة
~~على الرءوس حقيقة، ومحلها من الإعراب الخفض، ويحتمل أنها معطوفة على الوجه،
~~واليدين حقيقة، ومحلها من الإعراب النصب، إلا أن خفضها للمجاورة، وإعطاء
~~الإعراب بالمجاورة طريقة شائعة في اللغة بغير حائل، وبحائل، أما بغير
~~الحائل فكقولهم: جحر ضب خرب وماء شن بارد، والخرب نعت الجحر لا نعت الضب،
~~والبرودة نعت الماء لا نعت الشن، ثم خفض لمكان المجاورة.
# وأما مع الحائل، فكما قال تعالى {يطوف عليهم ولدان مخلدون} [الواقعة: 17]
~~إلى قوله: {وحور عين} [الواقعة: 22] لأنهن لا يطاف بهن، وكما قال الفرزدق:
# فهل أنت إن ماتت أتانك راكب ... إلى آل بسطام بن قيس فخاطب
# فثبت أن قراءة الخفض محتملة، وقراءة النصب محكمة، فكان العمل بقراءة
~~النصب أولى إلا أن في هذا إشكالا، وهو أن هذا الكلام في حد التعارض لأن
~~قراءة النصب محتملة أيضا في الدلالة على كون الأرجل معطوفة على اليدين،
~~والرجلين، لأنه يحتمل أنها معطوفة على الرأس.
# والمراد بها المسح حقيقة، لكنها نصبت على المعنى لا على اللفظ، لأن
~~الممسوح به مفعول به، فصار كأنه قال تعالى {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6]
~~.
# والإعراب قد يتبع اللفظ، وقد يتبع المعنى، كما قال الشاعر:
# معاوية إننا بشر فأسجح ... فلسنا بالجبال ولا الحديدا
# نصب الحديد عطفا على الجبال بالمعنى لا باللفظ، معناه فلسنا الجبال، ولا ms0009
~~الحديد، فكانت كل واحدة من القراءتين محتملة في الدلالة من الوجه الذي
~~ذكرنا، فوقع التعارض فيطلب الترجيح من جانب آخر، وذلك من وجوه: أحدها: أن
~~الله تعالى مد الحكم في الأرجل إلى الكعبين، ووجوب المسح لا يمتد إليهما.
# والثاني: أن الغسل يتضمن المسح، إذ الغسل إسالة، والمسح إصابة، وفي
~~الإسالة إصابة، وزيادة، فكان ما قلناه عملا بالقراءتين معا، فكان أولى.
# والثالث: أنه قد روى جابر،، وأبو هريرة،، وعائشة، وعبد الله بن عمر،
~~وغيرهم، أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى قوما تلوح أعقابهم لم
~~يصبها الماء فقال: ويل للأعقاب من النار، أسبغوا الوضوء» .
# وروي «أنه توضأ مرة، وغسل رجليه وقال: هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا
~~به» ومعلوم أن قوله: «ويل للأعقاب من النار» وعيد لا يستحق إلا بترك
~~المفروض، وكذا نفي قبول صلاة من لا يغسل رجليه في وضوئه، فدل أن غسل
~~الرجلين من فرائض الوضوء.
# وقد ثبت بالتواتر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - غسل رجليه في الوضوء»
~~، لا يجحده مسلم، فكان قوله، وفعله بيان المراد بالآية، فثبت بالدلائل
~~المتصلة، والمنفصلة أن الأرجل في الآية معطوفة على المغسول لا على الممسوح،
~~فكان وظيفتها الغسل لا المسح، على أنه إن وقع التعارض بين القراءتين فالحكم
~~في تعارض القراءتين كالحكم في تعارض الآيتين، وهو أنه إن أمكن العمل بهما
~~مطلقا يعمل، وإن لم يمكن للتنافي يعمل بهما بالقدر الممكن، وههنا لا يمكن
~~الجمع بين الغسل، والمسح في عضو واحد في حالة واحدة؛ لأنه لم يقل به أحد من
~~السلف، ولأنه يؤدي إلى تكرار المسح، لما ذكرنا أن الغسل يتضمن المسح،
~~والأمر المطلق لا يقتضي التكرار، فيعمل بهما في الحالتين، فتحمل قراءة
~~النصب على ما إذا كانت الرجلان باديتين، وتحمل قراءة الخفض على ما إذا
~~كانتا مستورتين بالخفين توفيقا بين القراءتين، وعملا بهما
# PageV01P006
# بالقدر الممكن، وبه تبين أن القول بالتخيير باطل عند إمكان العمل بهما في
~~الجملة.
# وعند عدم الإمكان أصلا، ورأسا لا يخير أيضا، بل يتوقف على ما ms0010 عرف في أصول
~~الفقه، ثم الكعبان يدخلان في الغسل عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا
~~يدخلان، والكلام في الكعبين على نحو الكلام في المرفقين، وقد ذكرناه.
# ، والكعبان هما العظمان الناتئان في أسفل الساق بلا خلاف بين الأصحاب،
~~كذا ذكره القدوري لأن الكعب في اللغة اسم لما علا وارتفع، ومنه سميت الكعبة
~~كعبة، وأصله من كعب القناة، وهو أنبوبها سمي به لارتفاعه.
# وتسمى الجارية الناهدة الثديين كاعبا لارتفاع ثدييها، وكذا في العرف يفهم
~~منه الناتئ، يقال ضرب كعب فلان، وفي الخبر عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال في تسوية الصفوف في الصلاة: «ألصقوا الكعاب بالكعاب» ولم
~~يتحقق معنى الإلصاق إلا في الناتئ، وما روى هشام عن محمد أنه المفصل الذي
~~عند معقد الشراك على ظهر القدم فغير صحيح، إنما قال محمد في مسألة المحرم
~~إذا لم يجد نعلين، أنه يقطع الخف أسفل الكعب، فقال: إن الكعب ههنا الذي في
~~مفصل القدم فنقل هشام ذلك إلى الطهارة، والله أعلم.
# وهذا الذي ذكرنا من وجوب غسل الرجلين إذا كانتا باديتين لا عذر بهما،
~~فأما إذا كانتا مستورتين بالخف، أو كان بهما عذر من كسر، أو جرح، أو قرح،
~~فوظيفتهما المسح، فيقع الكلام في الأصل في موضعين: أحدهما: في المسح على
~~الخفين.
# والثاني: في المسح على الجبائر.
### | [فصل المسح على الخفين]
# (فصل) أما المسح على الخفين فالكلام فيه في مواضع: في بيان جوازه، وفي
~~بيان مدته، وفي بيان شرائط جوازه، وفي بيان مقداره، وفي بيان ما ينقضه، وفي
~~بيان حكمه إذا انتقض.
# (أما) الأول: فالمسح على الخفين جائز عند عامة الفقهاء، وعامة الصحابة -
~~رضي الله عنهم - إلا شيئا قليلا روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه لا
~~يجوز، وهو قول الرافضة وقال مالك: يجوز للمسافر، ولا يجوز للمقيم، واحتج من
~~أنكر المسح بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا وإن كنتم مرضى أو ms0011 على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو
~~لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم
~~منه ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم وليتم نعمته عليكم
~~لعلكم تشكرون} [المائدة: 6] فقراءة النصب تقتضي وجوب غسل الرجلين مطلقا عن
~~الأحوال؛ لأنه جعل الأرجل معطوفة على الوجه واليدين، وهي مغسولة، فكذا
~~الأرجل، وقراءة الخفض تقتضي وجوب المسح على الرجلين لا على الخفين.
# وروي أنه سئل ابن عباس: هل مسح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~الخفين؟ فقال: «والله ما مسح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على الخفين
~~بعد نزول المائدة» ، ولأن أمسح على ظهر عير في الفلاة أحب إلي من أن أمسح
~~على الخفين رواية قال: لأن أمسح على جلد حمار أحب إلي من أن أمسح على
~~الخفين.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يمسح
~~المقيم على الخفين يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» ، وهذا حديث
~~مشهور رواه جماعة من الصحابة مثل عمر، وعلي،، وخزيمة بن ثابت، وأبي سعيد
~~الخدري، وصفوان بن عسال، وعوف بن مالك، وأبي عمارة، وابن عباس، وعائشة -
~~رضي الله عنهم - حتى قال أبو يوسف: خبر مسح الخفين يجوز نسخ القرآن بمثله.
# وروي أنه قال: إنما يجوز نسخ القرآن بالسنة إذا وردت كورود المسح على
~~الخفين، وكذا الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعوا على جواز المسح قولا،
~~وفعلا، حتى روي عن الحسن البصري أنه قال: أدركت سبعين بدريا من الصحابة
~~كلهم كانوا يرون المسح على الخفين، ولهذا رآه أبو حنيفة من شرائط السنة
~~والجماعة، فقال فيها: أن تفضل الشيخين، وتحب الختنين، وأن ترى المسح على
~~الخفين، وأن لا تحرم نبيذ التمر؛ يعني: المثلث.
# وروي عنه أنه قال: ما قلت: بالمسح حتى جاءني فيه مثل ضوء النهار فكان
~~الجحود ردا على كبار الصحابة، ونسبة إياهم إلى الخطأ، فكان بدعة، فلهذا قال
~~الكرخي: أخاف الكفر على من لا يرى المسح على الخفين.
# وروي عن أبي حنيفة - رضي ms0012 الله عنه - أنه قال: لولا أن المسح لا خلف فيه
~~ما مسحنا ودل قوله هذا على أن خلاف ابن عباس لا يكاد يصح؛ ولأن الأمة لم
~~تختلف على أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مسح، وإنما اختلفوا أنه مسح
~~قبل نزول المائدة، أو بعدها، ولنا في رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أسوة حسنة، حتى قال الحسن البصري: حدثني سبعون رجلا من أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنهم رأوه يمسح على الخفين» .
# وروي عن عائشة، والبراء بن عازب - رضي الله عنهما - أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV01P007
# مسح بعد المائدة» .
# وروي عن جرير بن عبد الله البجلي أنه توضأ، ومسح على الخفين فقيل: له في
~~ذلك، فقال: رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توضأ، ومسح على الخفين
~~فقيل له: أكان ذلك بعد نزول المائدة؟ فقال: وهل أسلمت إلا بعد نزول
~~المائدة؟ وأما الآية فقد قرئت بقراءتين فنعمل بهما في حالين، فنقول
~~وظيفتهما الغسل إذا كانتا باديتين، والمسح إذا كانتا مستورتين بالخف، عملا
~~بالقراءتين بقدر الإمكان ويجوز أن يقال لمن مسح على خفه إنه مسح على رجله،
~~كما يجوز أن يقال: ضرب على رجله، وإن ضرب على خفه، والرواية عن ابن عباس لم
~~تصح لما روينا عن أبي حنيفة ولأن مداره على عكرمة.
# وروي أنه لما بلغت روايته عطاء قال كذب عكرمة وروى عنه عطاء، والضحاك أنه
~~مسح على خفيه، فهذا يدل على أن خلاف ابن عباس لم يثبت.
# وروي عن عطاء أنه قال: كان ابن عباس يخالف الناس في المسح على الخفين فلم
~~يمت حتى تابعهم.
# وأما الكلام مع مالك، فوجه قوله أن المسح شرع ترفها، ودفعا للمشقة، فيختص
~~شرعيته بمكان المشقة، وهو السفر.
# (ولنا) ما روينا من الحديث المشهور، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«يمسح المقيم على الخفين يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» ، وما
~~ذكر من الاعتبار غير سديد، لأن المقيم يحتاج إلى الترفه، ودفع المشقة، إلا
~~إن حاجة المسافر إلى ذلك أشد، ms0013 فزيدت مدته لزيادة الترفيه، والله الموفق.
### | [بيان مدة المسح]
# مطلب بيان مدة المسح
# (وأما بيان مدة المسح) فقد اختلف العلماء في أن المسح على الخفين هل هو
~~مقدر بمدة؟ قال عامتهم: إنه مقدر بمدة في حق المقيم يوما وليلة، وفي حق
~~المسافر ثلاثة أيام، ولياليها.
# وقال مالك إنه غير مقدر، وله أن يمسح كم شاء، والمسألة مختلفة بين
~~الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وابن
~~عمر، وسعد بن أبي وقاص، وجابر بن سمرة، وأبي موسى الأشعري، والمغيرة بن
~~شعبة - رضي الله عنهم - أنه مؤقت وعن أبي الدرداء، وزيد بن ثابت، وسعيد -
~~رضي الله عنهم - أنه غير مؤقت، واحتج مالك بما روي عن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه بلغ بالمسح سبعا» .
# وروي أن عمر - رضي الله عنه - سأل عقبة بن عامر وقد قدم من الشام: متى
~~عهدك بالمسح؟ قال: سبعا فقال عمر: - رضي الله عنه - أصبت السنة (وبلغ
~~بالمسح سبعا) ، فهو غريب، فلا يترك به المشهور مع أن الرواية المتفق عليها
~~أنه بلغ بالمسح ثلاثا، ثم تأويله أنه احتاج إلى المسح سبعا في مدة المسح
~~وأما الحديث الآخر فقد روى جابر الجعفي عن عمر أنه قال: للمسافر ثلاثة
~~أيام، وللمقيم يوم، وليلة، وهو موافق للخبر المشهور، فكان الأخذ به أولى،
~~ثم يحتمل أن يكون المراد من قوله: " متى عهدك بلبس الخف؟ " ابتداء اللبس أي
~~متى عهدك بابتداء اللبس؟ ، وإن كان تخلل بين ذلك نزع الخف.
# ثم اختلف في اعتبار مدة المسح أنه من أي وقت يعتبر؟ فقال عامة العلماء
~~يعتبر من وقت الحدث بعد اللبس، فيمسح من وقت الحدث إلى وقت الحدث وقال
~~بعضهم: يعتبر من وقت اللبس، فيمسح من وقت اللبس إلى وقت اللبس.
# وقال بعضهم: يعتبر من وقت المسح، فيمسح من وقت المسح إلى وقت المسح حتى
~~لو توضأ بعد ما انفجر الصبح، ولبس خفيه، وصلى الفجر، ثم أحدث بعد طلوع
~~الشمس، ثم توضأ، ومسح على خفيه بعد زوال الشمس، فعلى قول ms0014 العامة يمسح إلى
~~ما بعد طلوع الشمس من اليوم الثاني إن كان مقيما، وإن كان مسافرا يمسح إلى
~~ما بعد طلوع الشمس من اليوم الرابع، وعلى قول من اعتبر وقت اللبس، يمسح إلى
~~ما بعد انفجار الصبح من اليوم الثاني إن كان مقيما، وإن كان مسافرا إلى ما
~~بعد انفجار الصبح من اليوم الرابع، وعلى قول من اعتبر وقت المسح يمسح إلى
~~ما بعد زوال الشمس من اليوم الثاني إن كان مقيما.
# وإن كان مسافرا يمسح إلى ما بعد زوال الشمس من اليوم الرابع، والصحيح
~~اعتبار وقت الحدث بعد اللبس؛ لأن الخف جعل مانعا من سراية الحدث إلى القدم،
~~ومعنى المنع إنما يتحقق عند الحدث، فيعتبر ابتداء المدة من هذا الوقت؛ لأن
~~هذه المدة ضربت توسعة، وتيسيرا لتعذر نزع الخفين في كل زمان، والحاجة إلى
~~التوسعة عند الحدث؛ لأن الحاجة إلى النزع عنده، ولو توضأ، ولبس خفيه، وهو
~~مقيم ثم سافر، فإن سافر بعد استكمال مدة الإقامة، لا تتحول مدته إلى مدة
~~مسح السفر؛ لأن مدة الإقامة لما تمت سرى الحدث السابق إلى القدمين، فلو
~~جوزنا المسح صار الخف رافعا للحدث لا مانعا، وليس هذا عمل الخف في الشرع.
# وإن سافر قبل أن يستكمل مدة الإقامة، فإن سافر قبل الحدث، أو بعد
# PageV01P008
# الحدث، قبل المسح، تحولت مدته إلى مدة السفر من وقت الحدث بالإجماع، وإن
~~سافر بعد المسح فكذلك عندنا، وعند الشافعي لا يتحول، ولكنه يمسح تمام مدة
~~الإقامة، وينزع خفيه، ويغسل رجليه، ثم يبتدئ مدة السفر، واحتج بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «يمسح المقيم يوما، وليلة» ، ولم يفصل.
# (ولنا) قوله - صلى الله عليه وسلم - «، والمسافر ثلاثة أيام، ولياليها» ،
~~وهذا مسافر، ولا حجة له في صدر الحديث لأنه يتناول المقيم وقد بطلت الإقامة
~~بالسفر، هذا إذا كان مقيما فسافر.
# وأما إذا كان مسافرا فأقام فإن أقام بعد استكمال مدة السفر نزع خفيه،
~~وغسل رجليه، لما ذكرنا، وإن أقام قبل أن يستكمل مدة السفر فإن أقام بعد
~~تمام يوم، وليلة، أو ms0015 أكثر، فكذلك ينزع خفيه، ويغسل رجليه؛ لأنه لو مسح
~~لمسح، وهو مقيم أكثر من يوم، وليلة، وهذا لا يجوز، وإن أقام قبل تمام يوم،
~~وليلة أتم يوما، وليلة؛ لأن أكثر ما في الباب أنه مقيم فيتم مدة المقيم، ثم
~~ما ذكرنا من تقدير مدة المسح بيوم، وليلة في حق المقيم، وبثلاثة أيام،
~~ولياليها في حق المسافر، في حق الأصحاء.
# فأما في حق أصحاب الأعذار، كصاحب الجرح السائل، والاستحاضة، ومن بمثل
~~حالهما فكذلك الجواب عند زفر وأما عند أصحابنا الثلاثة فيختلف الجواب، إلا
~~في حالة واحدة، وبيان ذلك أن صاحب العذر إذا توضأ، ولبس خفيه فهذا على
~~أربعة أوجه: أما إن كان الدم منقطعا وقت الوضوء، واللبس وأما إن كان سائلا
~~في الحالين جميعا وأما إن كان منقطعا وقت الوضوء، سائلا وقت اللبس.
# وأما إن كان سائلا وقت الوضوء، منقطعا وقت اللبس، فإن كان منقطعا في
~~الحالين، فحكمه حكم الأصحاء؛ لأن السيلان وجد عقيب اللبس، فكان اللبس على
~~طهارة كاملة، فمنع الخف سراية الحدث إلى القدمين ما دامت المدة باقية.
# وأما في الفصول الثلاثة، فإنه يمسح ما دام الوقت باقيا، فإذا خرج الوقت
~~نزع خفيه، وغسل رجليه، عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يستكمل مدة المسح
~~كالصحيح وجه قوله أن طهارة صاحب العذر طهارة معتبرة شرعا؛ لأن السيلان ملحق
~~بالعدم، ألا ترى أنه يجوز أداء الصلاة بها، فحصل اللبس على طهارة كاملة،
~~فألحقت بطهارة الأصحاء.
# (ولنا) أن السيلان ملحق بالعدم في الوقت، بدليل أن طهارته تنتقض بالإجماع
~~إذا خرج الوقت، وإن لم يوجد الحدث، فإذا مضى الوقت صار محدثا من وقت
~~السيلان.
# والسيلان كان سابقا على لبس الخف، ومقارنا له، فتبين أن اللبس حصل لا على
~~الطهارة، بخلاف الفصل الأول؛ لأن السيلان ثمة وجد عقيب اللبس، فكان اللبس
~~حاصلا عن طهارة كاملة.
# (وأما شرائط جواز المسح) فأنواع: بعضها يرجع إلى الماسح، وبعضها يرجع إلى
~~الممسوح أما الذي يرجع إلى الماسح أنواع: أحدها: أن يكون لابس الخفين على
~~طهارة كاملة عند الحدث بعد ms0016 اللبس، ولا يشترط أن يكون على طهارة كاملة وقت
~~اللبس، ولا أن يكون على طهارة كاملة أصلا ورأسا، وهذا مذهب أصحابنا، وعند
~~الشافعي يشترط أن يكون على طهارة كاملة وقت اللبس، وبيان ذلك أن المحدث إذا
~~غسل رجليه أولا، ولبس خفيه، ثم أتم الوضوء قبل أن يحدث، ثم أحدث جاز له أن
~~يمسح على الخفين عندنا، لوجود الشرط، وهو لبس الخفين على طهارة كاملة وقت
~~الحدث بعد اللبس.
# وعند الشافعي لا يجوز لعدم الطهارة وقت اللبس؛ لأن الترتيب عنده شرط،
~~فكان غسل الرجلين مقدما على الأعضاء الأخر ملحقا بالعدم، فلم توجد الطهارة
~~وقت اللبس.
# وكذلك لو توضأ فرتب، لكنه غسل إحدى رجليه ولبس الخف، ثم غسل الأخرى ولبس
~~الخف، قيل: " لا يجوز عنده، وإن وجد الترتيب في هذه الصورة " لكنه لم يوجد
~~لبس الخفين على طهارة كاملة وقت لبسهما، حتى لو نزع الخف الأول ثم لبسه جاز
~~المسح، لحصول اللبس على طهارة كاملة.
# (ولنا) أن المسح شرع لمكان الحاجة، والحاجة إلى المسح إنما تتحقق وقت
~~الحدث بعد اللبس، فأما عند الحدث قبل اللبس فلا حاجة؛ لأنه يمكنه الغسل،
~~وكذا لا حاجة بعد اللبس قبل الحدث، لأنه طاهر، فكان الشرط كمال الطهارة وقت
~~الحدث بعد اللبس وقد وجد.
# ولو لبس خفيه وهو محدث، ثم توضأ، وخاض الماء حتى أصاب الماء رجليه في
~~داخل الخف، ثم أحدث جاز له المسح عندنا لوجود الشرط، وهو كمال الطهارة عند
~~الحدث بعد اللبس، ولا يجوز عنده لعدم الشرط، وهو كمال الطهارة عند اللبس،
~~ولو لبس خفيه وهو محدث، ثم أحدث قبل أن يتم الوضوء، ثم أتم لا يجوز المسح
~~بالإجماع، أما عندنا فلانعدام الطهارة وقت الحدث بعد اللبس، وأما عنده
~~فلانعدامها عند اللبس.
# ولو أراد
# PageV01P009
# الطاهر أن يبول، فلبس خفيه، ثم بال، جاز له المسح؛ لأنه على طهارة كاملة
~~وقت الحدث بعد اللبس، وسئل أبو حنيفة عن هذا فقال: " لا يفعله إلا فقيه ".
# ولو لبس خفيه على طهارة التيمم، ثم وجد الماء، نزع خفيه؛ لأنه ms0017 صار محدثا
~~بالحدث السابق على التيمم، إذ رؤية الماء لا تعقل حدثا، لأنه امتنع ظهور
~~حكمه إلى وقت وجود الماء، فعند وجوده ظهر حكمه في القدمين، فلو جوزنا المسح
~~لجعلنا الخف رافعا للحدث، وهذا لا يجوز.
# ولو لبس خفيه على طهارة نبيذ التمر ثم أحدث، فإن لم يجد ماء مطلقا توضأ
~~بنبيذ التمر، ومسح على خفيه؛ لأنه طهور مطلق حال عدم الماء عند أبي حنيفة.
# وإن وجد ماء مطلقا، نزع خفيه، وتوضأ، وغسل قدميه؛ لأنه ليس بطهور عند
~~وجود الماء المطلق وكذلك لو توضأ بسؤر الحمار، وتيمم، ولبس خفيه، ثم أحدث.
# ولو توضأ بسؤر الحمار، ولبس خفيه، ولم يتيمم، حتى أحدث جاز له أن يتوضأ
~~بسؤر الحمار، ويمسح على خفيه، ثم يتيمم، ويصلي لأن سؤر الحمار، إن كان
~~طهورا فالتيمم أفضل، وإن كان الطهور هو التراب، فالقدم لا حظ لها من
~~التيمم.
# ولو توضأ، ومسح على جبائر قدميه، ولبس خفيه، ثم أحدث، أو كانت إحدى رجليه
~~صحيحة، فغسلها، ومسح على جبائر الأخرى، ولبس خفيه، ثم أحدث، فإن لم يكن برأ
~~الجرح مسح على الخفين؛ لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها، فحصل لبس
~~الخفين على طهارة كاملة، كما لو أدخلهما مغسولتين حقيقة في الخف وإن كان
~~برأ الجرح، نزع خفيه؛ لأنه صار محدثا بالحدث السابق، فظهر أن اللبس حصل لا
~~على طهارة، وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات.
# ومنها: أن يكون الحدث خفيفا، فإن كان غليظا، وهو الجنابة، فلا يجوز فيها
~~المسح، لما روي عن صفوان بن عسال المرادي أنه قال: «كان يأمرنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام،
~~ولياليها، لا عن جنابة، لكن من غائط أو بول أو نوم» ،، ولأن الجواز في
~~الحدث الخفيف لدفع الحرج، لأنه يتكرر، ويغلب وجوده فيلحقه الحرج، والمشقة
~~في نزع الخف، والجنابة لا يغلب وجودها، فلا يلحقه الحرج في النزع.
# الذي يرجع إلى الممسوح، فمنها أن يكون خفا يستر الكعبين؛ لأن الشرع ورد
~~بالمسح على ms0018 الخفين، وما يستر الكعبين ينطلق عليه اسم الخف، وكذا ما يستر
~~الكعبين من الجلد مما سوى الخف، كالمكعب الكبير، والميثم؛ لأنه في معنى
~~الخف.
### | [المسح على الجورب]
# مطلب المسح على الجوارب
# وأما المسح على الجوربين، فإن كانا مجلدين، أو منعلين، يجزيه بلا خلاف
~~عند أصحابنا وإن لم يكونا مجلدين، ولا منعلين، فإن كانا رقيقين يشفان
~~الماء، لا يجوز المسح عليهما بالإجماع، وإن كانا ثخينين لا يجوز عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف، ومحمد يجوز.
# وروي عن أبي حنيفة أنه رجع إلى قولهما في آخر عمره، وذلك أنه مسح على
~~جوربيه في مرضه، ثم قال لعواده: " فعلت ما كنت أمنع الناس عنه " فاستدلوا
~~به على رجوعه، وعند الشافعي لا يجوز المسح على الجوارب، وإن كانت منعلة،
~~إلا إذا كانت مجلدة إلى الكعبين، احتج أبو يوسف، ومحمد بحديث المغيرة بن
~~شعبة، أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ، ومسح على الجوربين» ؛ ولأن
~~الجواز في الخف لدفع الحرج لما يلحقه من المشقة بالنزع، وهذا المعنى موجود
~~في الجورب، بخلاف اللفافة، والمكعب؛ لأنه لا مشقة في نزعهما، ولأبي حنيفة
~~أن جواز المسح على الخفين ثبت نصا، بخلاف القياس، فكل ما كان في معنى الخف
~~في إدمان المشي عليه، وإمكان قطع السفر به، يلحق به، وما لا، فلا ومعلوم أن
~~غير المجلد، والمنعل، من الجوارب لا يشارك الخف في هذا المعنى، فتعذر
~~الإلحاق، على أن شرع المسح إن ثبت للترفيه، لكن الحاجة إلى الترفيه، فيما
~~يغلب لبسه، ولبس الجوارب مما لا يغلب، فلا حاجة فيها إلى الترفيه، فبقي أصل
~~الواجب بالكتاب، وهو غسل الرجلين.
# (وأما) الحديث فيحتمل أنهما كانا مجلدين، أو منعلين، وبه نقول: ولا عموم
~~له، لأنه حكاية حال، ألا يرى أنه لم يتناول الرقيق من الجوارب؟ وأما الخف
~~المتخذ من اللبد، فلم يذكره في ظاهر الرواية،، وقيل: " إنه على التفصيل،
~~والاختلاف الذي ذكرنا "، وقيل: " إن كان يطيق السفر جاز المسح عليه، وإلا
~~فلا " وهذا هو الأصح.
# (وأما) المسح على الجرموقين من الجلد، فإن ms0019 لبسهما فوق الخفين جاز عندنا،
~~وعند الشافعي، لا يجوز وإن لبس الجرموق وحده، قيل: " إنه على هذا الخلاف "،
~~والصحيح أنه يجوز المسح عليه بالإجماع وجه قوله أن المسح على الخف بدل عن
~~الغسل؛ فلو جوزنا المسح على الجرموقين، لجعلنا للبدل بدلا، وهذا لا يجوز.
# (ولنا) ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: رأيت «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مسح على الجرموقين»
# PageV01P010
# ولأن الجرموق يشارك الخف في إمكان قطع السفر به، فيشاركه في جواز المسح
~~عليه، ولهذا شاركه في حالة الانفراد، ولأن الجرموق فوق الخف، بمنزلة خف ذي
~~طاقين، وذا يجوز المسح عليه، فكذا هذا وقوله: " المسح عليه بدل عن المسح
~~على الخف " ممنوع، بل كل واحد منهما بدل عن الغسل، قائم مقامه، إلا إنه إذا
~~نزع الجرموق لا يجب غسل الرجلين، لوجود شيء آخر، وهو بدل عن الغسل، قائم
~~مقامه، وهو الخف.
# ثم إنما يجوز المسح على الجرموقين عندنا، إذا لبسهما على الخفين قبل أن
~~يحدث، فإن أحدث ثم لبس الجرموقين، لا يجوز المسح عليهما، سواء مسح على
~~الخفين أو لا أما إذا مسح فلأن حكم المسح استقر على الخف، فلا يتحول إلى
~~غيره وأما إذا لم يمسح فلأن ابتداء مدة المسح من وقت الحدث وقد انعقد في
~~الخف فلا يتحول إلى الجرموق بعد ذلك؛ ولأن جواز المسح على الجرموق لمكان
~~الحاجة لتعذر النزع، وهنا لا حاجة، لأنه لا يتعذر عليه المسح على الخفين،
~~ثم لبس الجرموق، فلم يجز، ولهذا لم يجز المسح على الخفين إذا لبسهما على
~~الحدث، كذا هذا.
# ولو مسح على الجرموقين ثم نزع أحدهما، مسح على الخف البادي، وأعاد المسح
~~على الجرموق الباقي في ظاهر الرواية وقال الحسن بن زياد، وزفر: " يمسح على
~~الخف البادي، ولا يعيد المسح على الجرموق الباقي ".
# وروي عن أبي يوسف أنه ينزع الجرموق الباقي، ويمسح على الخفين أبو يوسف
~~اعتبر الجرموق بالخف، ولو نزع أحد الخفين، ينزع الآخر، ويغسل القدمين، كذا
~~هذا وجه قول الحسن، وزفر أنه يجوز الجمع ms0020 بين المسح على الجرموق، وبين المسح
~~على الخف ابتداء، بأن كان على أحد الخفين جرموق دون الآخر، فكذا بقاء، وإذا
~~بقي المسح على الجرموق الباقي، فلا معنى للإعادة وجه ظاهر الرواية أن
~~الرجلين في حكم الطهارة، بمنزلة عضو واحد، لا يحتمل التجزيء، فإذا انتقضت
~~الطهارة في إحداهما بنزع الجرموق، تنتقض في الأخرى ضرورة، كما إذا نزع أحد
~~الخفين، ولا يجوز المسح على القفازين،، وهما لباسا الكفين؛ لأنه شرع دفعا
~~للحرج، لتعذر النزع، ولا حرج في نزع القفازين.
# (ومنها) أن لا يكون بالخف خرق كثير، فأما اليسير، فلا يمنع المسح، وهذا
~~قول أصحابنا الثلاثة وهو استحسان، والقياس أن يمنع قليله، وكثيره، وهو قول
~~زفر، والشافعي وقال مالك،، وسفيان الثوري، الخرق لا يمنع جواز المسح، قل أو
~~كثر، بعد أن كان ينطلق عليه اسم الخف.
# وجه قولهما أن الشرع ورد بالمسح على الخفين، فما دام اسم الخف له باقيا،
~~يجوز المسح عليه.
# وجه القياس أنه لما ظهر شيء من القدم، وإن قل وجب غسله لحلول الحدث به،
~~لعدم الاستتار بالخف، والرجل في حق الغسل غير متجزئة، فإذا وجب غسل بعضها،
~~وجب غسل كلها وجه الاستحسان أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~أصحابه - رضي الله عنهم - بالمسح، مع علمه بأن خفافهم لا تخلو عن قليل
~~الخروق، فكان هذا منه بيانا أن القليل من الخروق لا يمنع المسح؛ ولأن المسح
~~أقيم مقام الغسل ترفها، فلو منع قليل الانكشاف، لم يحصل الترفيه لوجوده في
~~أغلب الخفاف، والحد الفاصل بين القليل، والكثير، هو قدر ثلاث أصابع، فإن
~~كان الخرق قدر ثلاث أصابع، منع، وإلا فلا.
# ثم المعتبر أصابع اليد، وأصابع الرجل، ذكر محمد في الزيادات قدر ثلاث
~~أصابع من أصغر أصابع الرجل.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة ثلاث أصابع من أصابع اليد، وإنما قدر بالثلاث
~~لوجهين، أحدهما أن هذا القدر إذا انكشف، منع من قطع الأسفار.
# والثاني أن الثلاث أصابع أكثر الأصابع، وللأكثر حكم الكل، ثم الخرق
~~المانع أن يكون منفتحا، بحيث يظهر ما ms0021 تحته من القدم مقدار ثلاث أصابع، أو
~~يكون منضما لكنه ينفرج عند المشي، فأما إذا كان منضما لا ينفرج عند المشي،
~~فإنه لا يمنع، وإن كان أكثر من ثلاث أصابع، كذا روى المعلى عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة وإنما كان كذلك، لأنه إذا كان منفتحا، أو ينفتح عند المشي، لا
~~يمكن قطع السفر به، وإذا لم يمكن، يمنع وسواء كان الخرق في ظاهر الخف، أو
~~في باطنه، أو من ناحية العقب، بعد أن كان أسفل من الكعبين لما قلنا، ولو
~~بدا ثلاث من أنامله، اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: لا يمنع.
# وقال بعضهم: يمنع وهو الصحيح، ولو انكشفت الظهارة، وفي داخله بطانة من
~~جلد، ولم يظهر القدم، يجوز المسح عليه، هذا إذا كان الخرق في موضع واحد،
~~فإن كان في مواضع متفرقة، ينظر إن كان في خف واحد، يجمع بعضها إلى بعض، فإن
~~بلغ قدر ثلاث أصابع، يمنع، وإلا فلا وإن كان في خفين لا يجمع وقالوا في
~~النجاسة، إن كانت على الخفين أنه يجمع بعضها إلى بعض، فإذا زادت على قدر
~~الدرهم منعت جواز
# PageV01P011
# الصلاة، والفرق أن الخرق إنما يمنع جواز المسح لظهور مقدار فرض المسح،
~~فإذا كان متفرقا، فلم يظهر مقدار فرض المسح من كل واحد منهما، والمانع من
~~جواز الصلاة في النجاسة هو كونه حاملا للنجاسة، ومعنى الحمل متحقق سواء كان
~~في خف واحد، أو في خفين.
# (ومنها) أن يمسح على ظاهر الخف، حتى لو مسح على باطنه لا يجوز، وهو قول
~~عمر، وعلي، وأنس - رضي الله عنهم -، وهو ظاهر مذهب الشافعي، وعنه أنه لو
~~اقتصر على الباطن لا يجوز، والمستحب عندنا الجمع بين الظاهر، والباطن في
~~المسح، إلا إذا كان على باطنه نجاسة.
# وحكى إبراهيم بن جابر في كتاب الاختلاف الإجماع على أن الاقتصار على أسفل
~~الخف لا يجوز، وكذا لو مسح على العقب، أو على جانبي الخف، أو على الساق لا
~~يجوز، والأصل فيه ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: سمعت ms0022 «رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يأمر بالمسح على ظاهر الخفين» .
# ، وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف
~~أولى بالمسح من ظاهره، ولكني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح
~~على ظاهر خفيه دون باطنهما، ولأن باطن الخف لا يخلو عن لوث عادة، فالمسح
~~عليه يكون تلويثا لليد، ولأن فيه بعض الحرج، وما شرع المسح إلا لدفع
~~الحرج،، ولا تشترط النية في المسح على الخفين كما لا تشترط في مسح الرأس.
# والجامع أن كل واحد منهما ليس ببدل عن الغسل، بدليل أنه يجوز مع القدرة
~~على الغسل، بخلاف التيمم.
# وكذا فعل المسح ليس بشرط لجوازه بدونه أيضا، بل الشرط إصابة الماء، حتى
~~لو خاض الماء، أو أصابه المطر، جاز عن المسح، ولو مر بحشيش مبتل، فأصاب
~~البلل ظاهر خفيه، إن كان بلل الماء أو المطر جاز، وإن كان بلل الطل قيل: لا
~~يجوز؛ لأن الطل ليس بماء.
### | [فصل مقدار المسح]
# (فصل) :
# وأما مقدار المسح، فالمقدار المفروض هو مقدار ثلاث أصابع طولا، وعرضا،
~~ممدودا، أو موضوعا، وعند الشافعي، المفروض هو أدنى ما ينطلق عليه اسم
~~المسح، كما قال في مسح الرأس، ولو مسح بأصبع أو أصبعين، ومدهما حتى بلغ
~~مقدار ثلاث أصابع، لا يجوز عندنا، خلافا لزفر كما في مسح الرأس، ولو مسح
~~بثلاث أصابع منصوبة غير موضوعة، ولا ممدودة، لا يجوز بلا خلاف بين أصحابنا،
~~ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات، وأعادها في كل مرة إلى الماء يجوز كما في
~~مسح الرأس، ثم الكرخي اعتبر التقدير فيه بأصابع الرجل.
# فإنه ذكر في مختصره، إذا مسح مقدار ثلاث أصابع من أصابع الرجل أجزأه،
~~فاعتبر الممسوح؛ لأن المسح يقع عليه، وذكر ابن رستم عن محمد أنه لو وضع
~~ثلاثة أصابع وضعا أجزأه، وهذا يدل على أن التقدير فيه بأصابع اليد، وهو
~~الصحيح، لما روي في حديث علي - رضي الله عنه - أنه قال في آخره: لكني رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح على ms0023 ظاهر خفيه خطوطا بالأصابع وهذا
~~خرج مخرج التفسير للمسح أنه الخطوط بالأصابع، والأصابع اسم جمع، وأقل الجمع
~~الصحيح ثلاثة، فكان هذا تقديرا للمسح بثلاث أصابع اليد، ولأن الفرض يتأدى
~~به بيقين، لأنه ظاهر محسوس، فأما أصابع الرجل فمستترة بالخف، فلا يعلم
~~مقدارها إلا بالحرز، والظن، فكان التقدير بأصابع اليد أولى.
### | [فصل بيان ما ينقض المسح]
# مطلب نواقض المسح.
# (فصل) :
# وأما بيان ما ينقض المسح، وبيان حكمه إذا انتقض فالمسح ينتقض بأشياء
~~(منها) انقضاء مدة المسح، وهي يوم، وليلة في حق المقيم، وفي حق المسافر
~~ثلاثة أيام، ولياليها لأن الحكم الموقت إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية،
~~فإذا انقضت المدة، يتوضأ، ويصلي إن كان محدثا، وإن لم يكن محدثا، يغسل
~~قدميه لا غير، ويصلي.
# (ومنها) نزع الخفين، لأنه إذا نزعهما فقد سرى الحدث السابق إلى القدمين،
~~ثم إن كان محدثا، يتوضأ بكماله، ويصلي، وإن لم يكن محدثا يغسل قدميه لا
~~غير، ولا يستقبل الوضوء، وللشافعي قولان: في قول مثل قولنا.
# وفي قول يستقبل الوضوء وجهه أن الحدث قد حل ببعض أعضائه، والحدث لا يتجزأ
~~فيتعدى إلى الباقي (ولنا) أن الحدث السابق هو الذي حل بقدميه وقد غسل بعده
~~سائر الأعضاء، وبقيت القدمان فقط، فلا يجب عليه إلا غسلهما، وهو مذهب عبد
~~الله بن عمر، وكذلك إذا نزع أحدهما أنه ينتقض مسحه في الخفين، وعليه نزع
~~الباقي، وغسلهما لا غير إن لم يكن محدثا، والوضوء بكماله إن كان محدثا وعن
~~إبراهيم النخعي فيه ثلاثة أقوال: في قول مثل قولنا، وفي قول: لا شيء عليه
~~إذ لا يعقل حدثا، وفي قول يستقبل الوضوء وجه هذا القول أن الحدث لا يتجزأ
~~فحلوله بالبعض كحلوله
# PageV01P012
# بالكل.
# وجه القول الآخر أن الطهارة إذا تمت لا تنتقض إلا بالحدث، ونزع الخف لا
~~يعقل حدثا (ولنا) أن المانع من سراية الحدث إلى القدم استتارها بالخف وقد
~~زال بالنزع فسرى الحدث السابق إلى القدمين جميعا لأنهما في حكم الطهارة
~~كعضو واحد فإذا وجب غسل إحداهما وجب الأخرى ولو أخرج ms0024 القدم إلى الساق انتقض
~~مسحه، لأن إخراج القدم إلى الساق إخراج لها من الخف، ولو أخرج بعض قدمه، أو
~~خرج بغير صنعه روى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن أخرج أكثر العقب من الخف
~~انتقض مسحه، وإلا فلا.
# وروي عن أبي يوسف أنه إن أخرج أكثر القدم من الخف انتقض، وإلا، فلا، وروي
~~عن محمد أنه إن بقي في الخف مقدار ما يجوز عليه المسح بقي المسح، وإلا
~~انتقض وقال بعض مشايخنا: إنه يستمشي فإن أمكنه المشي المعتاد بقي المسح،
~~وإلا فينتقض.
# وهذا موافق لقول أبي يوسف، وهو اعتبار أكثر القدم؛ لأن المشي يتعذر بخروج
~~أكثر القدم، ولا بأس بالاعتماد عليه؛ لأن المقصد من لبس الخف هو المشي فإذا
~~تعذر المشي انعدم اللبس فيما قصد له؛؛ ولأن للأكثر حكم الكل.
# مطلب المسح على الجبائر (وأما) المسح على الجبائر فالكلام فيه في مواضع
~~في بيان جوازه، وفي بيان شرائط جوازه.
# وفي بيان صفة هذا المسح أنه واجب أم لا؟ ، وفي بيان ما ينقضه، وفي بيان
~~حكمه إذا انتقض، وفي بيان ما يفارق فيه المسح على الخفين المسح على الجبائر
~~(أما) الأول: فالمسح على الجبائر جائز،، والأصل في جوازه ما روي عن علي -
~~رضي الله عنه - أنه قال: كسر زندي يوم أحد فسقط اللواء من يدي فقال النبي:
~~- صلى الله عليه وسلم - «اجعلوها في يساره فإنه صاحب لوائي في الدنيا،
~~والآخرة فقلت: يا رسول الله ما أصنع بالجبائر؟ فقال: امسح عليها» شرع المسح
~~على الجبائر عند كسر الزند فيلحق به ما كان في معناه من الجرح، والقرح.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما شج في وجهه يوم أحد داواه
~~بعظم بال، وعصب عليه، وكان يمسح على العصابة» ، ولنا في رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أسوة حسنة، ولأن الحاجة تدعو إلى المسح على الجبائر؛ لأن
~~في نزعها حرجا وضررا.
### | [شرط جواز المسح]
# مطلب شرط جواز المسح (وأما) شرائط جوازه فهو أن يكون الغسل مما يضر
~~بالعضو المنكسر والجرح والقرح، ms0025 أو لا يضره الغسل لكنه يخاف الضرر من جهة
~~أخرى بنزع الجبائر فإن كان لا يضره، ولا يخاف لا يجوز، ولا يسقط الغسل؛ لأن
~~المسح لمكان العذر، ولا عذر ثم إذا مسح على الجبائر، والخرق التي فوق
~~الجراحة جاز لما قلنا فأما إذا مسح على الخرقة الزائدة عن رأس الجراحة ولم
~~يغسل ما تحتها فهل يجوز؟ لم يذكر هذا في ظاهر الرواية،، وذكر الحسن بن زياد
~~أنه ينظر إن كان حل الخرقة، وغسل ما تحتها من حوالي الجراحة مما يضر بالجرح
~~يجوز المسح على الخرقة الزائدة، ويقوم المسح عليها مقام غسل ما تحتها
~~كالمسح على الخرقة التي تلاصق الجراحة، وإن كان ذلك لا يضر بالجرح عليه أن
~~يحل، ويغسل حوالي الجراحة، ولا يجوز المسح عليها؛ لأن الجواز لمكان الضرورة
~~فيقدر بقدر الضرورة.
# ومن شرط جواز المسح على الجبيرة أيضا أن يكون المسح على عين الجراحة مما
~~يضر بها، فإن كان لا يضر بها لا يجوز المسح إلا على نفس الجراحة، ولا يجوز
~~على الجبيرة، كذا ذكره الحسن بن زياد؛ لأن الجواز على الجبيرة للعذر، ولا
~~عذر.
# ولو كانت الجراحة على رأسه، وبعضه صحيح، فإن كان الصحيح قدر ما يجوز عليه
~~المسح، وهو قدر ثلاث أصابع لا يجوز إلا أن يمسح عليه؛ لأن المفروض من مسح
~~الرأس هو هذا القدر، وهذا القدر من الرأس صحيح، فلا حاجة إلى المسح على
~~الجبائر، وعبارة مشايخ العراق في مثل هذا " إن ذهب عير فعير في الرباط "
~~وإن كان أقل من ذلك لم يمسح عليه؛ لأن وجوده، وعدمه بمنزلة واحدة، ويمسح
~~على الجبائر.
# (وأما) بيان أن المسح على الجبائر هل هو واجب أم لا؟ فقد ذكر محمد في
~~كتاب الصلاة عن أبي حنيفة أنه إذا ترك المسح على الجبائر، وذلك يضره أجزأه
~~وقال أبو يوسف، ومحمد: إذا كان ذلك لا يضره لم يجز، فخرج جواب أبي حنيفة في
~~صورة، وخرج جوابهما في صورة أخرى، فلم يتبين الخلاف.
# ولا خلاف في أنه إذا كان المسح على ms0026 الجبائر يضره أنه يسقط عنه المسح؛ لأن
~~الغسل يسقط بالعذر، فالمسح أولى وأما إذا كان لا يضره فقد حقق بعض مشايخنا
~~الاختلاف، فقال على قول أبي حنيفة: المسح على الجبائر مستحب، وليس بواجب،
~~وهكذا ذكر قول أبي حنيفة في اختلاف زفر، ويعقوب، وعندهما واجب، وحجتهما ما
~~روينا عن علي - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أمر
~~عليا - رضي الله عنه -
# PageV01P013
# بالمسح على الجبائر بقوله: امسح عليها» ، ومطلق الأمر للوجوب، ولأبي
~~حنيفة أن الفرضية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به.
# وحديث علي - رضي الله عنه - من أخبار الآحاد، فلا تثبت الفرضية به وقال
~~بعض مشايخنا: إذا كان المسح لا يضره يجب بلا خلاف ويمكن التوفيق بين حكاية
~~القولين، وهو أن من قال: " إن المسح على الجبائر ليس بواجب عند أبي حنيفة "
~~عنى به أنه ليس بفرض عنده لما ذكرنا أن المفروض اسم لما ثبت وجوبه بدليل
~~مقطوع به، ووجوب المسح على الجبائر ثبت بحديث علي - رضي الله عنه - وأنه من
~~الآحاد فيوجب العمل دون العلم.
# ومن قال إن المسح على الجبائر واجب عندهما فإنما عنى به وجوب العمل لا
~~الفرضية، وعلى هذا لا يتحقق الخلاف لأنهما يقولان بفرضية المسح على الجبائر
~~لانعدام دليل الفرضية، بل بوجوبه من حيث العمل؛ لأن مطلق الأمر يحمل على
~~الوجوب في حق العمل، وإنما الفرضية تثبت بدليل زائد، وأبو حنيفة - رضي الله
~~عنه - يقول بوجوبه في حق العمل، والجواز، وعدم الجواز يكون مبنيا على
~~الوجوب، وعدم الوجوب في حق العمل، ولو ترك المسح على بعض الجبائر، ومسح على
~~البعض لم يذكر هذا في ظاهر الرواية.
# وعن الحسن بن زياد أنه قال: إن مسح على الأكثر جاز، وإلا فلا، بخلاف مسح
~~الرأس، والمسح على الخفين أنه لا يشترط فيهما الأكثر لأن هناك ورد الشرع
~~بالتقدير، فلا تشترط الزيادة على المقدر، وههنا لا تقدير من الشرع بل ورد
~~بالمسح على الجبائر، فظاهره يقتضي الاستيعاب، إلا أن ذلك لا يخلو عن ضرب
~~حرج فأقيم الأكثر ms0027 مقام الجميع، والله أعلم.
# مطلب نواقض المسح على الجبائر.
# (وأما) بيان ما ينقض المسح على الجبائر،، وبيان حكمه إذا انتقض فسقوط
~~الجبائر عن برء ينقض المسح، وجملة الكلام فيه أن الجبائر إذا سقطت فإما أن
~~تسقط لا عن برء أو عن برء.
# وكل ذلك لا يخلو من أن يكون في الصلاة أو خارج الصلاة، فإن سقطت لا عن
~~برء في الصلاة مضى عليها، ولا يستقبل، وإن كان خارج الصلاة يعيد الجبائر
~~إلى موضعها، ولا يجب عليه إعادة المسح، وكذلك إذا شدها بجبائر أخرى غير
~~الأولى، بخلاف المسح على الخفين إذا سقط الخف في حال الصلاة أنه يستقبل،
~~وإن سقط خارج الصلاة يجب عليه الغسل، والفرق أن هناك سقوط الغسل لمكان
~~الحرج كما في النزع، فإذا سقط فقد زال الحرج، وههنا السقوط بسبب العذر،
~~وأنه قائم فكان الغسل ساقطا، وإنما وجب المسح، والمسح قائم، وإنما زال
~~الممسوح، كما إذا مسح على رأسه، ثم حلق الشعر أنه لا يجب إعادة المسح، وإن
~~زال الممسوح كذلك ههنا.
# وإن سقطت عن برء فإن كان خارج الصلاة، وهو محدث فإذا أراد أن يصلي توضأ،
~~وغسل موضع الجبائر إن كانت الجراحة على أعضاء الوضوء، وإن لم يكن محدثا غسل
~~موضع الجبائر لا غير، لأنه قدر على الأصل فبطل حكم البدل فيه، فوجب غسله لا
~~غير؛ لأن حكم الغسل، وهو الطهارة في سائر الأعضاء قائم لانعدام ما يرفعها،
~~وهو الحدث، فلا يجب غسلها، وإن كان في حال الصلاة يستقبل لقدرته على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل
# ولو مسح على الجبائر وصلى أياما، ثم برأت جراحته لا يجب عليه إعادة ما
~~صلى بالمسح، وهذا قول أصحابنا وقال الشافعي: إن كان الجبر على الجرح،
~~والقرح يعيد قولا واحدا، وإن كان على الكسر فله فيه قولان وجه قوله أن هذا
~~عذر نادر، فلا يمنع وجوب القضاء عند زواله كالمحبوس في السجن إذا لم يجد
~~الماء ووجد ترابا نظيفا أنه يصلي بالتيمم، ثم يعيد إذا خرج من السجن كذلك
~~ههنا.
# (ولنا) ms0028 ما روينا من حديث علي - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمره بالمسح على الجبائر» ، ولم يأمره بإعادة الصلاة مع حاجته إلى
~~البيان.
# (وأما) بيان ما يفارق فيه المسح على الجبائر المسح على الخفين (فمنها) :
~~أن المسح على الجبائر غير مؤقت بالأيام، بل هو مؤقت بالبرء، والمسح على
~~الخفين مؤقت بالأيام للمقيم يوم، وليلة، وللمسافر ثلاثة أيام، ولياليها؛
~~لأن التوقيت بالشرع، والشرع وقت هناك بقوله: " يمسح المقيم يوما، وليلة،
~~والمسافر ثلاثة أيام بلياليها " ولم يؤقت ههنا بل أطلق بقوله: " امسح عليها
~~".
# (ومنها) : أنه لا تشترط الطهارة لوضع الجبائر، حتى لو وضعها، وهو محدث،
~~ثم توضأ جاز له أن يمسح عليها، وتشترط الطهارة للبس الخفين، حتى لو لبسهما،
~~وهو محدث، ثم توضأ لا يجوز له المسح على الخفين؛ لأن المسح على الجبائر
~~كالغسل لما تحتها، فإذا مسح عليها فكأنه غسل ما تحتها لقيامه مقام الغسل،
~~والخف جعل مانعا من نزول الحدث بالقدمين لا رافعا له
# PageV01P014
# ولا يتحقق ذلك إلا وأن يكون لابس الخف على طهارة وقت الحدث بعد اللبس.
# (ومنها) : أنه إذا سقطت الجبائر لا عن برء لا ينتقض المسح، وسقوط الخفين
~~أو سقوط أحدهما يوجب انتقاض المسح لما بينا
### | [فصل شرائط أركان الوضوء]
# (فصل) :
# وأما شرائط أركان الوضوء (فمنها) أن يكون الوضوء بالماء، حتى لا يجوز
~~التوضؤ بما سوى الماء من المائعات كالخل، والعصير، واللبن، ونحو ذلك لقوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] ، والمراد
~~منه الغسل بالماء، لأنه تعالى قال في آخر الآية {وإن كنتم جنبا فاطهروا وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] نقل الحكم إلى التراب عند عدم
~~الماء، فدل على أن المنقول منه هو الغسل بالماء، وكذا الغسل المطلق ينصرف
~~إلى الغسل المعتاد، وهو الغسل بالماء.
# (ومنها) : أن يكون بالماء المطلق؛ لأن مطلق اسم ms0029 الماء ينصرف إلى الماء
~~المطلق، فلا يجوز التوضؤ بالماء المقيد، والماء المطلق هو الذي تتسارع
~~أفهام الناس إليه عند إطلاق اسم الماء، كماء الأنهار، والعيون، والآبار،
~~وماء السماء، وماء الغدران، والحياض، والبحار، فيجوز الوضوء بذلك كله سواء
~~كان في معدنه، أو في الأواني؛ لأن نقله من مكان إلى مكان لا يسلب إطلاق اسم
~~الماء عنه، وسواء كان عذبا أو ملحا؛ لأن الماء الملح يسمى ماء على الإطلاق
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما
~~غير لونه، أو طعمه أو ريحه» ، والطهور هو الطاهر في نفسه المطهر لغيره.
# وقال الله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] وقال الله
~~تعالى {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] .
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن البحر فقال هو الطهور
~~ماؤه الحل ميتته» .
# وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن المياه التي تكون في الفلوات،
~~وما ينوبها من الدواب، والسباع فقال: لها ما أخذت في بطونها، وما أبقت فهو
~~لنا شراب، وطهور» «، وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ من آبار
~~المدينة» .
# مطلب الماء المقيد (وأما) المقيد فهو ما لا تتسارع إليه الأفهام عند
~~إطلاق اسم الماء، وهو الماء الذي يستخرج من الأشياء بالعلاج كماء الأشجار،
~~والثمار، وماء الورد، ونحو ذلك،، ولا يجوز التوضؤ بشيء من ذلك، وكذلك الماء
~~المطلق إذا خالطه شيء من المائعات الطاهرة كاللبن، والخل، ونقيع الزبيب،
~~ونحو ذلك على وجه زال عنه اسم الماء بأن صار مغلوبا به، فهو بمعنى الماء
~~المقيد، ثم ينظر إن كان الذي خالطه مما يخالف لونه لون الماء كاللبن، وماء
~~العصفر، والزعفران، ونحو ذلك تعتبر الغلبة في اللون، وإن كان لا يخالف
~~الماء في اللون، ويخالفه في الطعم كعصير العنب الأبيض، وخله تعتبر الغلبة
~~في الطعم، وإن كان لا يخالفه فيهما تعتبر الغلبة في الأجزاء.
# فإن استويا في الأجزاء؟ لم يذكر هذا في ظاهر الرواية، وقالوا: حكمه حكم
~~الماء المغلوب احتياطا هذا ms0030 إذا لم يكن الذي خالطه مما يقصد منه زيادة
~~نظافة، فإن كان مما يقصد منه ذلك، ويطبخ به أو يخالط به كماء الصابون،
~~والأشنان يجوز التوضؤ به، وإن تغير لون الماء، أو طعمه، أو ريحه؛ لأن اسم
~~الماء باق، وازداد معناه، وهو التطهير، وكذلك جرت السنة في غسل الميت
~~بالماء المغلي بالسدر، والحرض فيجوز الوضوء به إلا إذا صار غليظا كالسويق
~~المخلوط؛ لأنه حينئذ يزول عنه اسم الماء، ومعناه أيضا.
# ولو تغير الماء المطلق بالطين أو بالتراب، أو بالجص، أو بالنورة أو بوقوع
~~الأوراق، أو الثمار فيه، أو بطول المكث يجوز التوضؤ به؛ لأنه لم يزل عنه
~~اسم الماء، وبقي معناه أيضا مع ما فيه من الضرورة الظاهرة لتعذر صون الماء
~~عن ذلك.
# وقياس ما ذكرنا أنه لا يجوز الوضوء بنبيذ التمر لتغير طعم الماء،
~~وصيرورته مغلوبا بطعم التمر، فكان في معنى الماء المقيد، وبالقياس أخذ أبو
~~يوسف وقال لا يجوز التوضؤ به، إلا أن أبا حنيفة ترك القياس بالنص، وهو حديث
~~عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - فجوز التوضؤ به.
# وذكر في الجامع الصغير أن المسافر إذا لم يجد الماء ووجد نبيذ التمر توضأ
~~به، ولم يتيمم، وذكر في كتاب الصلاة يتوضأ به، وإن تيمم معه أحب إلي وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يجمع بينهما لا محالة، وهو قول محمد.
# وروى نوح في الجامع المروزي عن أبي حنيفة أنه رجع عن ذلك وقال: لا يتوضأ
~~به، ولكنه يتيمم، وهو الذي استقر عليه قوله، كذا قال نوح وبه أخذ أبو يوسف،
~~ومالك، والشافعي، واحتج هؤلاء بقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا} [المائدة: 6] نقل الحكم من الماء المطلق إلى التراب فمن نقله إلى
~~النبيذ، ثم من
# PageV01P015
# النبيذ إلى التراب فقد خالف الكتاب، وهؤلاء طعنوا في حديث عبد الله بن
~~مسعود من وجوه: (أحدها) : أنهم قالوا: رواه أبو فزارة عن أبي زيد عن ابن
~~مسعود، وأبو فزارة هذا كان نباذا بالكوفة، وأبو زيد مجهول (ومنها) : أنه
~~قيل لعبد ms0031 الله بن مسعود: هل كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة
~~الجن؟ فقال: ليتني كنت.
# وسئل تلميذه علقمة هل كان صاحبكم مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة
~~الجن؟ فقال: وددنا أنه كان (ومنها) : أنه من أخبار الآحاد ورد على مخالفة
~~الكتاب، ومن شرط ثبوت خبر الواحد أن لا يخالف الكتاب، فإذا خالف لم يثبت أو
~~ثبت لكنه نسخ به، لأن ليلة الجن كانت بمكة، وهذه الآية نزلت بالمدينة.
# وجه رواية الحسن، وهو قول محمد أنه قام ههنا دليلان أحدهما: أنه يقتضي
~~وجوب الوضوء بنبيذ التمر، وهو حديث ابن مسعود - رضي الله عنه -، والآخر
~~يقتضي وجوب التيمم، وهو قوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا}
~~[المائدة: 6] ، والعمل بالدليلين واجب إذا أمكن العمل بهما.
# وههنا أمكن، إذ لا تنافي بين وجوب الوضوء، والتيمم فيجمع بينهما كما في
~~سؤر الحمار، ولأبي حنيفة ما روي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه
~~قال: «كنا أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جلوسا في بيت، فدخل
~~علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ليقم منكم من ليس في قلبه
~~مثقال ذرة من كبر فقمت، وفي رواية فلم يقم منا أحد، فأشار إلي بالقيام
~~فقمت، ودخلت البيت، فتزودت بإداوة من نبيذ فخرجت معه فخط لي خطا وقال: إن
~~خرجت من هذا لم ترني إلى يوم القيامة، فقمت قائما، حتى انفجر الصبح فإذا
~~أنا برسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد عرق جبينه، كأنه حارب جنا، فقال
~~لي: يا ابن مسعود هل معك ماء أتوضأ به؟ فقلت لا إلا نبيذ تمر في إداوة فقال
~~ثمرة طيبة، وماء طهور فأخذ ذلك، وتوضأ به، وصلى الفجر» .
# وكذا جماعة من الصحابة منهم علي، وابن مسعود، وابن عباس - رضي الله عنهم
~~- كانوا يجوزون التوضؤ بنبيذ التمر.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«نبيذ التمر وضوء من لم يجد الماء» .
# وروى ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه ms0032 وسلم - أنه قال «توضئوا بنبيذ
~~التمر، ولا تتوضئوا باللبن» .
# وروي عن أبي العالية الرياحي أنه قال: كنت في جماعة من أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في سفينة في البحر فحضرت الصلاة ففني ماؤهم، ومعهم
~~نبيذ التمر فتوضأ بعضهم بنبيذ التمر، وكره التوضؤ بماء البحر، وتوضأ بعضهم
~~بماء البحر، وكره التوضؤ بنبيذ التمر وهذا حكاية الإجماع فإن من كان يتوضأ
~~بماء البحر كان يعتقد جواز التوضؤ بماء البحر فلم يتوضأ بنبيذ التمر لكونه
~~واجدا للماء المطلق، ومن كان يتوضأ بالنبيذ كان لا يرى ماء البحر طهورا، أو
~~كان يقول هو ماء سخطة، ونقمة، كأنه لم يبلغه قوله «- صلى الله عليه وسلم -
~~في صفة البحر هو الطهور ماؤه الحل ميتته» .
# فتوضأ بنبيذ التمر لكونه عادما للماء الطاهر، وبه تبين أن الحديث ورد
~~مورد الشهرة، والاستفاضة حيث عمل به الصحابة - رضي الله عنهم -، وتلقوه
~~بالقبول فصار موجبا علما استدلاليا كخبر المعراج، والقدر خيره، وشره من
~~الله، وأخبار الرؤية، والشفاعة، وغير ذلك مما كان الراوي في الأصل واحدا،
~~ثم اشتهر، وتلقته العلماء بالقبول، ومثله مما ينسخ به الكتاب مع أنه لا حجة
~~لهم في الكتاب؛ لأن عدم نبيذ التمر في الأسفار يسبق عدم الماء عادة؛ لأنه
~~أعسر وجودا، وأعز إصابة من الماء فكان تعليق جواز التيمم بعدم الماء تعليقا
~~بعدم النبيذ دلالة، فكأنه قال: " فلم تجدوا ماء ولا نبيذ تمر فتيمموا " إلا
~~أنه لم ينص عليه لثبوته عادة.
# يؤيد هذا ما ذكرنا من فتاوى نجباء الصحابة - رضي الله عنهم - في زمان
~~انسد فيه باب الوحي مع أنهم كانوا أعرف الناس بالناسخ، والمنسوخ، فبطل دعوى
~~النسخ، وما ذكروا من الطعن في الراوي، أما أبو فزارة فقد ذكره مسلم في
~~الصحيح، فلا مطعن لأحد فيه، وأما أبو زيد فقد قال صاعد، وهو من زهاد
~~التابعين: وأما أبو زيد فهو مولى عمرو بن حريث فكان معروفا في نفسه،
~~وبمولاه فالجهل بعدالته لا يقدح في روايته على أنه قد روي هذا الحديث من
~~طرق أخر غير ms0033 هذا الطريق لا يتطرق إليها طعن.
# وقولهم: إن ابن مسعود لم يكن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة
~~الجن دعوى باطلة لما روينا أنه تركه في الخط، وكذا روي كونه مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في خبر آخر أجمع الفقهاء على العمل به، وهو أنه طلب
~~منه أحجارا للاستنجاء فأتاه بحجرين وروثة، فألقى الروثة، وقال: إنها
# PageV01P016
# رجس أو ركس والدليل عليه أنه روي أنه لما رأى أقواما من الزط بالعراق
~~قال: ما أشبه هؤلاء بالجن ليلة الجن.
# وفي رواية أنه مر بقوم يلعبون بالكوفة فقال: ما رأيت أحدا أشبه بهؤلاء من
~~الجن الذين رأيتهم مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة الجن، وما روي أنه
~~قال: ليتني كنت معه، وأن علقمة قال: وددنا أن يكون معه فمحمول على الحال
~~التي خاطب فيها الجن أي ليتني كنت معه وقت خطابه الجن، ووددنا أن يكون معه
~~وقت ما خاطب الجن.
# واختلف المشايخ في جواز الاغتسال بنبيذ التمر على أصل أبي حنيفة فقال
~~بعضهم: لا يجوز؛ لأن الجواز عرف بالنص، وأنه ورد في الوضوء دون الاغتسال،
~~فيقتصر على مورد النص وقال بعضهم: يجوز لاستوائهما في المعنى، ثم لا بد من
~~معرفة تفسير نبيذ التمر الذي فيه الخلاف، وهو أن يلقى شيء من التمر في
~~الماء فتخرج حلاوته إلى الماء،، وهكذا ذكر ابن مسعود - رضي الله عنه - في
~~تفسير نبيذ التمر الذي توضأ به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة الجن
~~فقال: تميرات ألقيتها في الماء؛ لأن من عادة العرب أنها تطرح التمر في
~~الماء الملح ليحلو، فما دام حلوا رقيقا، أو قارصا يتوضأ به عند أبي حنيفة
~~وإن كان غليظا كالرب لا يجوز التوضؤ به بلا خلاف، وكذا إن كان رقيقا لكنه
~~غلا، واشتد وقذف بالزبد؛ لأنه صار مسكرا، والمسكر حرام، فلا يجوز التوضؤ
~~به؛ ولأن النبيذ الذي توضأ به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان رقيقا
~~حلوا، فلا يلحق به الغليظ، والمر، هذا إذا كان نيئا، ms0034 فإن كان مطبوخا أدنى
~~طبخة فما دام حلوا أو قارصا فهو على الاختلاف، وإن غلا، واشتد وقذف بالزبد
~~ذكر القدوري في شرحه لمختصر الكرخي الاختلاف فيه بين الكرخي، وأبي طاهر
~~الدباس على قول الكرخي يجوز.
# وعلى قول أبي طاهر لا يجوز وجه قول الكرخي أن اسم النبيذ كما يقع على
~~النيء منه يقع على المطبوخ فيدخل تحت النص؛ ولأن الماء المطلق إذا اختلط به
~~المائعات الطاهرة يجوز التوضؤ به بلا خلاف بين أصحابنا إذا كان الماء
~~غالبا، وههنا أجزاء الماء غالبة على أجزاء التمر فيجوز التوضؤ به.
# وجه قول أبي طاهر أن الجواز عرف بالحديث، والحديث ورد في النيء فإنه روي
~~عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه سئل عن ذلك النبيذ فقال: تميرات
~~ألقيتها في الماء.
# وأما قوله: " إن المائع الطاهر إذا اختلط بالماء لا يمنع التوضؤ به "
~~فنعم إذا لم يغلب على الماء أصلا فأما إذا غلب عليه بوجه من الوجوه فلا،
~~وههنا غلب عليه من حيث الطعم، واللون، وإن لم يغلب من حيث الأجزاء، فلا
~~يجوز التوضؤ به، وهذا أقرب القولين إلى الصواب.
# وذكر القاضي الإسبيجابي في شرحه مختصر الطحاوي وجعله على الاختلاف في
~~شربه فقال على قول أبي حنيفة: يجوز التوضؤ به كما يجوز شربه وعند محمد لا
~~يجوز كما لا يجوز شربه، وأبو يوسف فرق بين الوضوء، والشرب فقال: يجوز شربه،
~~ولا يجوز الوضوء به لأنه لا يرى التوضؤ بالنيء الحلو منه، فبالمطبوخ المر
~~أولى
# وأما نبيذ الزبيب، وسائر الأنبذة فلا يجوز التوضؤ بها عند عامة العلماء.
# وقال الأوزاعي يجوز التوضؤ بالأنبذة كلها نيئا كان النبيذ أو مطبوخا،
~~حلوا كان أو مرا قياسا على نبيذ التمر.
# (ولنا) أن الجواز في نبيذ التمر ثبت معدولا به عن القياس؛ لأن القياس
~~يأبى الجواز إلا بالماء المطلق، وهذا ليس بماء مطلق بدليل أنه لا يجوز
~~التوضؤ به مع القدرة على الماء المطلق، إلا أنا عرفنا الجواز بالنص والنص
~~ورد في نبيذ التمر خاصة فيبقى ما عداه ms0035 على أصل القياس.
# (ومنها) : أن يكون الماء طاهرا، فلا يجوز التوضؤ بالماء النجس؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سمى الوضوء طهورا، وطهارة بقوله «لا صلاة إلا
~~بطهور» وقوله «لا صلاة إلا بطهارة» ، ويستحيل حصول الطهارة بالماء النجس،
~~والماء النجس ما خالطه النجاسة، وسنذكر بيان القدر الذي يخالط الماء من
~~النجاسة فينجسه في موضعه إن شاء الله.
# (ومنها) : أن يكون طهورا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يقبل
~~الله صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه فيغسل وجهه ثم يديه، ثم يمسح برأسه،
~~ثم يغسل رجليه» ، والطهور اسم للطاهر في ذاته المطهر لغيره.
# فلا يجوز التوضؤ بالماء المستعمل؛ لأنه نجس عند بعض أصحابنا، وعند بعضهم
~~طاهر غير طهور على ما نذكر، ويجوز بالماء المكروه؛ لأنه ليس بنجس إلا أن
~~الأولى أن لا يتوضأ به إذا وجد غيره، ولا يجوز بسؤر الحمار وحده؛ لأنه
~~مشكوك في طهوريته عند الأكثرين، وعند بعضهم في طهارته، وسنفسره، ونستوفي
~~الكلام فيه إذا انتهينا إلى بيان حكم الأسآر عند بيان أنواع الأنجاس إن شاء
~~الله تعالى.
# (وأما) النية فليست من الشرائط، وكذلك الترتيب فيجوز الوضوء
# PageV01P017
# بدون النية ومراعاة الترتيب عندنا، وعند الشافعي من الشرائط لا يجوز
~~بدونهما، وكذلك إيمان المتوضئ ليس بشرط لصحة وضوئه عندنا فيجوز وضوء الكافر
~~عندنا، وعنده شرط، فلا يجوز وضوء الكافر، وكذلك الموالاة ليست بشرط عند
~~عامة المشايخ، وعند مالك شرط، وسنذكر هذه المسائل عند بيان سنن الوضوء؛
~~لأنها من السنن عندنا لا من الفرائض، فكان إلحاقها بفصل السنن أولى.
### | [فصل سنن الوضوء]
# (فصل) :
# وأما سنن الوضوء فكثيرة بعضها قبل الوضوء، وبعضها في ابتدائه، وبعضها في
~~أثنائه، (أما) الذي هو قبل الوضوء (فمنها) : الاستنجاء بالأحجار، أو ما
~~يقوم مقامها،، وسمى الكرخي الاستنجاء استجمارا إذ هو طلب الجمرة، وهي الحجر
~~الصغير، والطحاوي سماه استطابة، وهي طلب الطيب، وهو الطهارة، والاستنجاء هو
~~طلب طهارة القبل، والدبر من النجو، وهو ما يخرج من البطن، أو ما يعلو،
~~ويرتفع من النجوة، وهي المكان المرتفع.
# (والكلام في ms0036 الاستنجاء) في مواضع في بيان صفة الاستنجاء، وفي بيان ما
~~يستنجى به، وفي بيان ما يستنجى منه.
# أما الأول: فالاستنجاء سنة عندنا، وعند الشافعي فرض، حتى لو ترك
~~الاستنجاء أصلا جازت صلاته عندنا، ولكن مع الكراهة، وعنده لا يجوز، والكلام
~~فيه راجع إلى أصل نذكره إن شاء الله تعالى، وهو أن قليل النجاسة الحقيقية
~~في الثوب والبدن عفو في حق جواز الصلاة عندنا، وعنده ليس بعفو، ثم ناقض في
~~الاستنجاء فقال: إذا استنجى بالأحجار، ولم يغسل موضع الاستنجاء جازت صلاته،
~~وإن تيقنا ببقاء شيء من النجاسة، إذ الحجر لا يستأصل النجاسة، وإنما يقللها
~~وهذا تناقض ظاهر، ثم ابتداء الدليل على أن الاستنجاء ليس بفرض ما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من استجمر فليوتر، من فعل فقد أحسن،
~~ومن لا فلا حرج» ، والاستدلال به من وجهين: أحدهما أنه نفى الحرج في تركه،
~~ولو كان فرضا لكان في تركه حرج، والثاني: أنه قال: " من فعل فقد أحسن، ومن
~~لا فلا حرج " ومثل هذا لا يقال في المفروض، وإنما يقال في المندوب إليه،
~~والمستحب، إلا أنه إذا ترك الاستنجاء أصلا، وصلى يكره؛ لأن قليل النجاسة
~~جعل عفوا في حق جواز الصلاة دون الكراهة، وإذا استنجى زالت الكراهة لأن
~~الاستنجاء بالأحجار أقيم مقام الغسل بالماء شرعا للضرورة إذ الإنسان قد لا
~~يجد سترة، أو مكانا خاليا للغسل، وكشف العورة حرام فأقيم الاستنجاء مقام
~~الغسل فتزول به الكراهة كما تزول بالغسل وقد روي عن ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يستنجي بالأحجار» ، ولا يظن به
~~أداء الصلاة مع الكراهة.
# (وأما) بيان ما يستنجى به فالسنة هو الاستنجاء بالأشياء الطاهرة من
~~الأحجار والأمدار، والتراب، والخرق البوالي.
# ويكره بالروث، وغيره من الأنجاس؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~سأل عبد الله بن مسعود عن أحجار الاستنجاء أتاه بحجرين وروثة، فأخذ الحجرين
~~ورمى بالروثة، وعلل بكونها نجسا، فقال: إنها رجس» أو ركس، أي: نجس.
# ويكره بالعظم لما ms0037 روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن الاستنجاء
~~بالروث، والرمة وقال: من استنجى بروث، أو رمة فهو بريء مما أنزل على محمد»
~~.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تستنجوا بالعظم ولا
~~بالروث فإن العظم زاد إخوانكم الجن، والروث علف دوابهم» فإن فعل ذلك يعتد
~~به عندنا، فيكون مقيما سنة، ومرتكبا كراهة، ويجوز أن يكون لفعل واحد جهتان
~~مختلفتان، فيكون بجهة كذا، وبجهة كذا، وعند الشافعي لا يعتد به، حتى لا
~~تجوز صلاته إذا لم يستنج بالأحجار بعد ذلك.
# وجه قوله: إن النص ورد بالأحجار فيراعى عين المنصوص عليه؛، ولأن الروث
~~نجس في نفسه، والنجس كيف يزيل النجاسة؟ (ولنا) أن النص معلول بمعنى الطهارة
~~وقد حصلت بهذه الأشياء كما تحصل بالأحجار، إلا أنه كره بالروث لما فيه من
~~استعمال النجس، وإفساد علف دواب الجن، وكره بالعظم لما فيه من إفساد زادهم
~~على ما نطق به الحديث، فكان النهي عن الاستنجاء به لمعنى في غيره لا في
~~عينه، فلا يمنع الاعتداد به وقوله: " الروث نجس في نفسه " مسلم، لكنه يابس
~~لا ينفصل منه شيء إلى البدن فيحصل باستعماله نوع طهارة بتقليل النجاسة.
# ويكره الاستنجاء بخرقة الديباج ومطعوم الآدمي من الحنطة والشعير لما فيه
~~من إفساد المال من غير ضرورة، وكذا بعلف البهائم، وهو الحشيش؛ لأنه تنجيس
~~للطاهر من غير ضرورة.
# PageV01P018
# والمعتبر في إقامة هذه السنة عندنا هو الإنقاء دون العدد، فإن حصل بحجر
~~واحد كفاه، وإن لم يحصل بالثلاث زاد عليه، وعند الشافعي العدد مع الإنقاء
~~شرط، حتى لو حصل الإنقاء بما دون الثلاث كمل الثلاث، ولو ترك لم يجزه.
# واحتج الشافعي بما روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من
~~استجمر فليوتر» أمر بالإيتار، ومطلق الأمر للوجوب.
# (ولنا) ما روينا من حديث «ابن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سأله أحجار الاستنجاء فأتاه بحجرين وروثة فرمى الروثة» ،
~~ولم يسأله حجرا ثالثا، ولو كان العدد فيه شرطا لسأله إذ لا ms0038 يظن به ترك
~~الواجب؛ ولأن الغرض منه هو التطهير وقد حصل بالواحد، ولا يجوز تنجيس الطاهر
~~من غير ضرورة.
# (وأما) الحديث فحجة عليه؛ لأن أقل الإيتار مرة واحدة، على أن الأمر
~~بالإيتار ليس لعينه بل لحصول الطهارة فإذا حصلت بما دون الثلاث فقد حصل
~~المقصود فينتهي حكم الأمر، وكذا استنجى بحجر واحد له ثلاثة أحرف؛ لأنه
~~بمنزلة ثلاثة أحجار في تحصيل معنى الطهارة.
# ويستنجي بيساره لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأكل
~~بيمينه، ويستجمر بيساره، وعن عائشة - رضي الله عنها - أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يأكل بيمينه، ويستنجي بيساره» ، ولأن اليسار للأقذار.
# وهذا إذا كانت النجاسة التي على المخرج قدر الدرهم، أو أقل منه، فإن كانت
~~أكثر من قدر الدرهم لم يذكر في ظاهر الرواية، واختلف المشايخ فيه فقال
~~بعضهم: لا يزول إلا بالغسل وقال بعضهم يزول بالأحجار، وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث وهو الصحيح، لأن الشرع ورد بالاستنجاء بالأحجار مطلقا من غير فصل،
~~وهذا كله إذا لم يتعد النجس المخرج فإن تعداه ينظر إن كان المتعدي أكثر من
~~قدر الدرهم يجب غسله بالإجماع، وإن كان أقل من قدر الدرهم لا يجب غسله عند
~~أبي حنيفة، وأبي يوسف وعند محمد يجب.
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أن النجاسة إذا تجاوزت مخرجها وجب
~~غسلها، ولم يذكر خلاف أصحابنا لمحمد أن الكثير من النجاسة ليس بعفو، وهذا
~~كثير، ولهما أن القدر الذي على المخرج قليل، وإنما يصير كثيرا بضم المتعدي
~~إليه، وهما نجاستان مختلفتان في الحكم، فلا يجتمعان ألا يرى أن إحداهما
~~تزول بالأحجار، والأخرى لا تزول إلا بالماء، وإذا اختلفتا في الحكم يعطى
~~لكل واحدة منهما حكم نفسها، وهي في نفسها قليلة فكانت عفوا.
# (وأما) بيان ما يستنجى منه فالاستنجاء مسنون من كل نجس يخرج من السبيلين
~~له عين مرئية كالغائط، والبول، والمني، والودي، والمذي، والدم؛ لأن
~~الاستنجاء للتطهير بتقليل النجاسة، وإذا كان النجس الخارج من السبيلين عينا
~~مرئية تقع الحاجة إلى التطهير بالتقليل، ولا ms0039 استنجاء في الريح؛ لأنها ليست
~~بعين مرئية.
# مطلب في السواك (ومنها) السواك لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة» ، وفي رواية
~~عند كل وضوء؛، ولأنه مطهرة للفم على ما نطق به الحديث «السواك مطهرة للفم،
~~ومرضاة للرب» عز وجل.
# وروي عنه أنه قال «ما زال جبريل يوصيني بالسواك، حتى خشيت أن يدردني» .
# وروي أنه قال «طهروا مسالك القرآن بالسواك» ، وله أن يستاك بأي سواك كان
~~رطبا أو يابسا، مبلولا أو غير مبلول، صائما كان أو غير صائم، قبل الزوال أو
~~بعده؛ لأن نصوص السواك مطلقة.
# وعند الشافعي يكره السواك بعد الزوال للصائم لما يذكر في كتاب الصوم.
# (وأما) الذي هو في ابتداء الوضوء (فمنها) النية عندنا، وعند الشافعي هي
~~فريضة، والكلام في النية راجع إلى أصل، وهو أن معنى القربة، والعبادة غير
~~لازم في الوضوء عندنا، وعنده لازم، ولهذا صح من الكافر عندنا خلافا له،
~~واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الوضوء شطر
~~الإيمان» ، والإيمان عبادة فكذا شطره، ولهذا كان التيمم عبادة، حتى لا يصح
~~بدون النية، وأنه خلف عن الوضوء، والخلف لا يخالف الأصل.
# (ولنا) قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين}
~~[المائدة: 6] أمر بالغسل، والمسح مطلقا عن شرط النية، ولا يجوز تقييد
~~المطلق إلا بدليل.
# وقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى
~~تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] نهى
~~الجنب عن قربان الصلاة إذا لم يكن عابر سبيل إلى غاية الاغتسال مطلقا عن
~~شرط النية، فيقتضي انتهاء حكم النهي عند الاغتسال المطلق، وعنده لا ينتهي
~~إلا عند
# PageV01P019
# اغتسال مقرون بالنية، وهذا خلاف الكتاب؛ ولأن الأمر بالوضوء لحصول
~~الطهارة لقوله تعالى في آخر آية الوضوء {ولكن يريد ليطهركم} [المائدة: 6] ،
~~وحصول الطهارة لا يقف على النية بل على استعمال ms0040 المطهر في محل قابل
~~للطهارة، والماء مطهر لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير طعمه، أو ريحه، أو لونه» .
# وقال الله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] والطهور
~~اسم للطاهر، في نفسه المطهر لغيره، والمحل قابل على ما عرف، وبه تبين أن
~~الطهارة عمل الماء خلقة، وفعل اللسان فضل في الباب، حتى لو سال عليه المطر
~~أجزأه عن الوضوء، والغسل فلا يشترط لهما النية، إذ اشتراطها لاعتبار الفعل
~~الاختياري، وبه تبين أن اللازم للوضوء معنى الطهارة، ومعنى العبادة فيه من
~~الزوائد، فإن اتصلت به النية يقع عبادة، وإن لم تتصل به لا يقع عبادة لكنه
~~يقع، وسيلة إلى إقامة الصلاة لحصول الطهارة كالسعي إلى الجمعة.
# (وأما) الحديث فتأويله أنه شطر الصلاة لإجماعنا على أنه ليس بشرط
~~الإيمان؛ لصحة الإيمان بدونه، ولا شطره لأن الإيمان هو التصديق، والوضوء
~~ليس من التصديق في شيء، فكان المراد منه أنه شطر الصلاة؛ لأن الإيمان يذكر
~~على إرادة الصلاة؛ لأن قبولها من لوازم الإيمان، قال الله تعالى {وما كان
~~الله ليضيع إيمانكم} [البقرة: 143] ، أي صلاتكم إلى بيت المقدس.
# وهكذا نقول في التيمم أنه ليس بعبادة أيضا إلا أنه إذا لم تتصل به النية
~~لا يجوز أداء الصلاة به، لا لأنه عبادة، بل لانعدام حصول الطهارة؛ لأنه
~~طهارة ضرورية جعلت طهارة عند مباشرة فعل لا صحة له بدون الطهارة فإذا عري
~~عن النية لم يقع طهارة، بخلاف الوضوء؛ لأنه طهارة حقيقية، فلا يقف على
~~النية.
### | [التسمية في الوضوء]
# مطلب في التسمية في الوضوء
# (النية ومنها) : التسمية وقال مالك إنها فرض إلا إذا كان ناسيا فتقام
~~التسمية بالقلب مقام التسمية باللسان دفعا للحرج، واحتج بما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا وضوء لمن لم يسم» .
# (ولنا) أن آية الوضوء مطلقة عن شرط التسمية فلا تقيد إلا بدليل صالح
~~للتقييد؛، ولأن المطلوب من المتوضئ هو الطهارة، وترك التسمية لا يقدح فيها؛ ms0041
~~لأن الماء خلق طهورا في الأصل، فلا تقف طهوريته على صنع العبد.
# والدليل عليه ما روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «من توضأ، وذكر اسم الله عليه كان طهورا لجميع بدنه،
~~ومن توضأ، ولم يذكر اسم الله كان طهورا لما أصاب الماء من بدنه» ، والحديث
~~من جملة الآحاد، ولا يجوز تقييد مطلق الكتاب بخبر الواحد، ثم هو محمول على
~~نفي الكمال، وهو معنى السنة كقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة
~~لجار المسجد إلا في المسجد» ، وبه نقول: " إنه سنة " لمواظبة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عليها عند افتتاح الوضوء، وذلك دليل السنية وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه بذكر اسم الله فهو أبتر» ،
~~واختلف المشايخ في أن التسمية يؤتى بها قبل الاستنجاء أو بعده، قال بعضهم:
~~قبله لأنها سنة افتتاح الوضوء وقال بعضهم: بعده لأن حال الاستنجاء حال كشف
~~العورة، فلا يكون ذكر اسم الله تعالى في تلك الحالة من باب التعظيم.
# مطلب في غسل اليدين
# (ومنها) : غسل اليدين إلى الرسغين قبل إدخالهما في الإناء للمستيقظ من
~~منامه وقال قوم: إنه فرض، ثم اختلفوا فيما بينهم، منهم من قال: إنه فرض من
~~نوم الليل، والنهار، ومنهم من قال: إنه فرض من نوم الليل خاصة، واحتجوا بما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا استيقظ أحدكم من منامه
~~فلا يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت يده» ،
~~والنهي عن الغمس يدل على كون الغسل فرضا.
# (ولنا) أن الغسل لو وجب لا يخلو إما أن يجب من الحدث، أو من النجس، ولا
~~سبيل إلى الأول؛ لأنه لا يجب الغسل من الحدث إلا مرة واحدة، فلو أوجبنا
~~عليه غسل العضو عند استيقاظه من منامه مرة، ومرة عند الوضوء، لأوجبنا عليه
~~الغسل عند الحدث مرتين، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن النجس غير معلوم بل هو
~~موهوم وإليه أشار في الحديث ms0042 حيث قال.
# «فإنه لا يدري أين باتت يده» ، وهذا إشارة إلى توهم النجاسة، واحتمالها
~~فيناسبه الندب إلى الغسل، واستحبابه لا الإيجاب؛ لأن الأصل هو الطهارة، فلا
~~تثبت النجاسة بالشك، والاحتمال، فكان الحديث محمولا على نهي التنزيه لا
~~التحريم، واختلف المشايخ في وقت غسل اليدين أنه قبل الاستنجاء بالماء أو
~~بعده؟ على ثلاثة أقوال: قال بعضهم قبله وقال بعضهم: بعده وقال بعضهم: قبله،
~~وبعده تكميلا للتطهير.
# مطلب في الاستنجاء
# PageV01P020
# (ومنها) : الاستنجاء بالماء لما روي عن جماعة من الصحابة منهم علي،
~~ومعاوية، وابن عمر، وحذيفة بن اليمان - رضي الله عنهم - أنهم كانوا يستنجون
~~بالماء بعد الاستنجاء بالأحجار، حتى قال ابن عمر فعلناه فوجدناه دواء،
~~وطهورا، وعن الحسن البصري أنه كان يأمر الناس بالاستنجاء بالأحجار، ويقول:
~~إن من كان قبلكم كان يبعر بعرا، وأنتم تثلطون ثلطا فأتبعوا الحجارة الماء،
~~وهو كان من الآداب في عصر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ، وغسل مقعده بالماء ثلاثا» ، ولما نزل قوله تعالى {فيه رجال يحبون أن
~~يتطهروا والله يحب المطهرين} [التوبة: 108] في أهل قبا سألهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن شأنهم، فقالوا: إنا نتبع الحجارة الماء.
# ثم صار بعد عصره من السنن بإجماع الصحابة كالتراويح، والسنة فيه أن يغسل
~~بيساره لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «اليمين للوجه،
~~واليسار للمقعد» ، ثم العدد في الاستنجاء بالماء ليس بلازم، وإنما المعتبر
~~هو الإنقاء، فإن لم يكفه الغسل ثلاثا يزيد عليه، وإن كان الرجل موسوسا فلا
~~ينبغي أن يزيد على السبع لأن قطع الوسوسة واجب، والسبع هو نهاية العدد الذي
~~ورد الشرع به في الغسل في الجملة كما في حديث ولوغ الكلب.
# مطلب في كيفية الاستنجاء
# (وأما) كيفية الاستنجاء فينبغي أن يرخي نفسه إرخاء تكميلا للتطهير،
~~وينبغي أن يبتدئ بأصبع، ثم بأصبعين ثم بثلاث أصابع؛ لأن الضرورة تندفع به،
~~ولا يجوز تنجيس الطاهر من غير ضرورة، وينبغي أن يستنجي ms0043 ببطون الأصابع لا
~~برءوسها كيلا يشبه إدخال الأصبع في العورة، وهذا في حق الرجل.
# وأما المرأة فقال بعضهم: تفعل مثل ما يفعل الرجل وقال بعضهم ينبغي أن
~~تستنجي برءوس الأصابع؛ لأن تطهير الفرج الخارج في باب الحيض، والنفاس،
~~والجنابة واجب، وفي باب الوضوء سنة، ولا يحصل ذلك إلا برءوس الأصابع.
# (وأما) الذي هو في أثناء الوضوء (فمنها) : المضمضة، والاستنشاق وقال
~~أصحاب الحديث منهم أحمد بن حنبل: وهما فرضان في الوضوء، والغسل جميعا وقال
~~الشافعي: سنتان فيهما جميعا فأصحاب الحديث احتجوا بمواظبته - صلى الله عليه
~~وسلم - عليهما في الوضوء، والشافعي يقول: الأمر بالغسل عن الجنابة يتعلق
~~بالظاهر دون الباطن، وداخل الأنف، والفم من البواطن فلا يجب غسله.
# (ولنا) أن الواجب في باب الوضوء غسل الأعضاء الثلاثة، ومسح الرأس، وداخل
~~الأنف، والفم ليس من جملتها أما ما سوى الوجه فظاهر، وكذا الوجه؛ لأنه اسم
~~لما يواجه إليه عادة، وداخل الأنف، والفم لا يواجه إليه بكل حال، فلا يجب
~~غسله، بخلاف باب الجنابة؛ لأن الواجب هناك تطهير البدن بقوله تعالى {وإن
~~كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ، أي طهروا أبدانكم فيجب غسل ما يمكن غسله
~~من غير حرج ظاهرا كان أو باطنا، ومواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عليهما في الوضوء دليل السنية دون الفرضية، فإنه كان يواظب على سنن
~~العبادات.
# (ومنها) : الترتيب في المضمضة والاستنشاق، وهو تقديم المضمضة على
~~الاستنشاق؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يواظب على التقديم
~~(ومنها) : إفراد كل واحد منهما بماء على حدة عندنا، وعند الشافعي السنة
~~الجمع بينهما بماء واحد بأن يأخذ الماء بكفه فيتمضمض ببعضه، ويستنشق ببعضه،
~~واحتج بما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «تمضمض، واستنشق بكف
~~واحد» .
# (ولنا) أن الذين حكوا وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخذوا لكل
~~واحد منهما ماء جديدا؛ ولأنهما عضوان منفردان فيفرد كل واحد منهما بماء على
~~حدة كسائر الأعضاء، وما رواه محتمل، يحتمل أنه تمضمض، واستنشق بكف واحد
~~بماء واحد، ويحتمل أنه فعل ذلك بماء على ms0044 حدة فلا يكون حجة مع الاحتمال، أو
~~يرد المحتمل إلى المحكم - وهو ما ذكرنا - توفيقا بين الدليلين.
# (ومنها) : المضمضة والاستنشاق باليمين، وقال بعضهم: المضمضة باليمين،
~~والاستنشاق باليسار؛ لأن الفم مطهرة، والأنف مقذرة، واليمين للإطهار،
~~واليسار للأقذار.
# (ولنا) ما روي عن الحسن بن علي - رضي الله عنهما - أنه استنثر بيمينه،
~~فقال له معاوية: جهلت السنة، فقال الحسن - رضي الله عنه -: كيف أجهل،
~~والسنة خرجت من بيوتنا؟ أما علمت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«اليمين للوجه، واليسار للمقعد» .
# (ومنها) : المبالغة في المضمضة والاستنشاق، إلا في حال الصوم فيرفق لما
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للقيط بن صبرة «بالغ في المضمضة،
~~والاستنشاق إلا أن تكون صائما فارفق» ، ولأن المبالغة فيهما من باب التكميل
~~في التطهير، فكانت مسنونة إلا في حال الصوم لما فيها من تعريض الصوم
~~للفساد.
### | [الترتيب في الوضوء]
# مطلب في الترتيب في الوضوء.
# (ومنها) : الترتيب في الوضوء؛
# PageV01P021
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه، ومواظبته عليه دليل السنة،
~~وهذا عندنا، وعند الشافعي هو فرض، وجه قوله أن الأمر، وإن تعلق بالغسل،
~~والمسح في آية الوضوء بحرف الواو، وأنها للجمع المطلق لكن الجمع المطلق
~~يحتمل الترتيب، فيحمل على الترتيب بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~حيث غسل مرتبا فكان فعله بيانا لأحد المحتملين (ولنا) أن حرف الواو للجمع
~~المطلق.
# والجمع بصفة الترتيب جمع مقيد، ولا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل، وفعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يمكن أن يحمل على موافقة الكتاب، وهو أنه
~~إنما فعل ذلك لدخوله تحت الجمع المطلق، لكن من حيث إنه جمع بل من حيث إنه
~~مرتب، وعلى هذا الوجه يكون عملا بموافقة الكتاب، كمن أعتق رقبة مؤمنة في
~~كفارة اليمين أو الظهار أنه يجوز بالإجماع، وذا لا ينفي أن تكون الرقبة
~~المطلقة مرادة من النص؛ لأن جواز المؤمنة من حيث هي رقبة لا من حيث هي
~~مؤمنة، كذا ههنا.
# ولأن الأمر بالوضوء للتطهير لما ذكرنا في المسائل المتقدمة، والتطهير لا ms0045
~~يقف على الترتيب لما مر.
### | [الموالاة في الوضوء]
# مطلب الموالاة في الوضوء.
# (ومنها) : الموالاة، وهي أن لا يشتغل المتوضئ بين أفعال الوضوء بعمل ليس
~~منه؛، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا كان يفعل، وقيل في تفسير
~~الموالاة: أن لا يمكث في أثناء الوضوء مقدار ما يجف فيه العضو المغسول، فإن
~~مكث تنقطع الموالاة، وعند مالك هي فرض، وقيل: إنه أحد قولي الشافعي،
~~والكلام في الطرفين على نحو ما ذكرنا في الترتيب، فافهم.
# مطلب التثليث في الغسل.
# (ومنها) : التثليث في الغسل، وهو أن يغسل أعضاء الوضوء ثلاثا ثلاثا؛ لما
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «توضأ مرة مرة وقال: هذا وضوء لا
~~يقبل الله الصلاة إلا به، وتوضأ مرتين مرتين وقال: هذا وضوء من يضاعف الله
~~له الأجر مرتين، وتوضأ ثلاثا ثلاثا وقال: هذا وضوئي، ووضوء الأنبياء من
~~قبلي فمن زاد على هذا، أو نقص فقد تعدى وظلم» ، وفي رواية «فمن زاد، أو نقص
~~فهو من المعتدين» واختلف في تأويله، قال بعضهم: زاد على مواضع الوضوء، ونقص
~~عن مواضعه.
# وقال بعضهم: زاد على ثلاث مرات، ولم ينو ابتداء الوضوء، ونقص عن
~~الواحدة،، والصحيح أنه محمول على الاعتقاد دون نفس الفعل، معناه فمن زاد
~~على الثلاث، أو نقص عن الثلاث بأن لم ير الثلاث سنة؛ لأن من لم ير سنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - سنة فقد ابتدع فيلحقه الوعيد، حتى لو زاد على
~~الثلاث، أو نقص ورأى الثلاث سنة لا يلحقه هذا الوعيد؛ لأن الزيادة على
~~الثلاث من باب الوضوء على الوضوء إذا نوى به، وأنه نور على نور على لسان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكذا جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الوضوء مرتين سببا لتضعيف الثواب، فكان المراد منه الاعتقاد لا نفس
~~الزيادة، والنقصان.
# مطلب البداءة باليمين.
# (ومنها) البداءة باليمين في اليدين والرجلين؛ لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يواظب على ذلك، وهي سنة في الوضوء، وفي غيره من الأعمال؛
~~لما ms0046 روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في كل شيء، حتى
~~التنعل، والترجل.
# (ومنها) : البداءة فيه من رءوس الأصابع؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يفعل ذلك.
# (ومنها) : تخليل الأصابع بعد إيصال الماء إلى ما بينها لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «خللوا أصابعكم قبل أن تخللها نار جهنم» ، وفي رواية
~~«خللوا أصابعكم لا تخللها نار جهنم» ، ولأن التخليل من باب إكمال الفريضة
~~فكان مسنونا، ولو كان في أصبعه خاتم فإن كان واسعا فلا حاجة إلى التحريك،
~~وإن كان ضيقا فلا بد من التحريك ليصل الماء إلى ما تحته.
# مطلب الاستيعاب في مسح الرأس.
# (ومنها) : الاستيعاب في مسح الرأس، وهو أن يمسح كله لما روى عبد الله بن
~~زيد أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما،
~~وأدبر» ، وعند مالك فرض وقد مر الكلام فيه.
# (ومنها) : البداءة بالمسح من مقدم الرأس، وقال الحسن البصري: السنة
~~البداءة من الهامة، فيضع يديه عليها فيمدهما إلى مقدم الرأس، ثم يعيدهما
~~إلى القفا.
# وهكذا روى هشام عن محمد، والصحيح قول العامة، لما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يبتدئ بالمسح من مقدم رأسه، ولأن السنة في المغسولات
~~البداءة بالغسل من أول العضو فكذا في الممسوحات.
# (ومنها) : أن يمسح رأسه مرة واحدة،، والتثليث مكروه، وهذا عندنا وقال
~~الشافعي: السنة هي التثليث وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يمسح ثلاث مرات
~~بماء واحد، احتج الشافعي بما روي أن عثمان بن عفان، وعليا - رضي الله عنهما
~~- حكيا وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فغسلا ثلاثا، ومسحا بالرأس
~~ثلاثا، ولأن هذا ركن أصلي في الوضوء فيسن فيه التثليث قياسا على الركن
~~الآخر، وهو الغسل، بخلاف المسح على الخفين؛ لأنه ليس
# PageV01P022
# بركن أصلي بل ثبت رخصة، ومبنى الرخصة على الخفة.
# (ولنا) ما روي عن معاذ - رضي الله عنه - أنه قال رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة، ورأيته توضأ مرتين مرتين، ورأيته توضأ
~~ثلاثا ms0047 ثلاثا، وما رأيته مسح على رأسه إلا مرة واحدة، وكذا روي عن أنس بن
~~مالك - رضي الله عنه - أنه علم الناس وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ومسح مرة واحدة (وأما) حكاية عثمان، وعلي - رضي الله عنهما - فالمشهور
~~عنهما أنهما مسحا مرة واحدة، كذا ذكر أبو داود، في سننه أن الصحيح من حديث
~~عثمان - رضي الله عنه - أنه مسح رأسه، وأذنيه مرة واحدة، وكذا روى عبد خير
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه توضأ في رحبة الكوفة بعد صلاة الفجر، ومسح
~~رأسه مرة واحدة، ثم قال: من سره أن ينظر إلى وضوء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلينظر إلى وضوئي هذا.
# ولو ثبت ما رواه الشافعي فهو محمول على أنه فعله بماء واحد، وذلك سنة
~~عندنا في رواية الحسن عن أبي حنيفة؛ ولأن التثليث بالمياه الجديدة تقريب
~~إلى الغسل فكان مخلا باسم المسح، واعتباره بالغسل فاسد من وجهين: أحدهما:
~~أن المسح بني على التخفيف، والتكرار من باب التغليظ، فلا يليق بالمسح،
~~بخلاف الغسل، والثاني: أن التكرار في الغسل مفيد لحصول زيادة نظافة، ووضاءة
~~لا تحصل بالمرة الواحدة، ولا يحصل ذلك بتكرار المسح، فبطل القياس.
# مطلب مسح الأذنين (ومنها) : أن يمسح الأذنين ظاهرهما، وباطنهما بماء
~~الرأس، وقال الشافعي: السنة أن يأخذ لكل واحد منهما ماء جديدا وجه قوله
~~أنهما عضوان منفردان، وليسا من الرأس حقيقة، وحكما، أما الحقيقة فإن الرأس
~~منبت الشعر، ولا شعر عليهما.
# وأما الحكم فلأن المسح عليهما لا ينوب عن مسح الرأس، ولو كانا في حكم
~~الرأس لناب المسح عليهما عن مسح الرأس كسائر أجزاء الرأس.
# (ولنا) ما روي عن علي - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مسح أذنيه بماء مسح به رأسه» .
# وروي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «الأذنان من الرأس» ، ومعلوم أنه ما أراد به بيان الخلقة، بل بيان
~~الحكم، إلا أنه لا ينوب المسح عليهما عن مسح الرأس لأن ms0048 وجوب مسح الرأس ثبت
~~بدليل مقطوع به.
# وكون الأذنين من الرأس ثبت بخبر الواحد، وأنه يوجب العمل دون العلم، فلو
~~ناب المسح عليهما عن مسح الرأس لجعلناهما من الرأس قطعا، وهذا لا يجوز،
~~وصار هذا كقول النبي - صلى الله عليه وسلم - الحطيم من البيت فالحديث يفيد
~~كون الحطيم من البيت، حتى يطاف به كما يطاف بالبيت، ثم لا يجوز أداء الصلاة
~~إليه؛ لأن وجوب الصلاة إلى الكعبة ثبت بدليل مقطوع به، وكون الحطيم من
~~البيت ثبت بخبر الواحد، والعمل بخبر الواحد إنما يجب إذا لم يتضمن إبطال
~~العمل بدليل مقطوع به، أما إذا تضمن فلا، كذلك ههنا.
# (وأما) تخليل اللحية فعند أبي حنيفة، ومحمد من الآداب، وعند أبي يوسف
~~سنة، هكذا ذكر محمد في كتاب الآثار لأبي يوسف ما روي أن «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - توضأ، وشبك أصابعه في لحيته كأنها أسنان المشط» ، ولهما
~~أن الذين حكوا وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما خللوا لحاهم، وما
~~رواه أبو يوسف فهو حكاية فعله - صلى الله عليه وسلم - ذلك اتفاقا لا بطريق
~~المواظبة، وهذا لا يدل على السنة.
# مطلب مسح الرقبة (وأما) مسح الرقبة فقد اختلف المشايخ فيه، قال أبو بكر
~~الأعمش: إنه سنة وقال أبو بكر الإسكاف إنه أدب.
### | [فصل آداب الوضوء]
# (فصل) :
# وأما آداب الوضوء (فمنها) : أن لا يستعين المتوضئ على وضوئه بأحد؛ لما
~~روي عن أبي الجنوب أنه قال «رأيت عليا يستقي ماء لوضوئه فبادرت أستقي له،
~~فقال مه يا أبا الجنوب فإني رأيت عمر يستقي ماء لوضوئه فبادرت أستقي له،
~~فقال: مه يا أبا الحسن فإني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستقي
~~ماء لوضوئه فبادرت أستقي له، فقال: مه يا عمر إني لا أريد أن يعينني على
~~صلاتي أحد» .
# (ومنها) : أن لا يسرف في الوضوء ولا يقتر، والأدب فيما بين الإسراف،
~~والتقتير، إذ الحق بين الغلو، والتقصير، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«خير الأمور أوسطها» .
# (ومنها) : دلك أعضاء الوضوء خصوصا في ms0049 الشتاء؛ لأن الماء يتجافى عن
~~الأعضاء.
# (ومنها) : أن يدعو عند كل فعل من أفعال الوضوء بالدعوات المأثورة
~~المعروفة، وأن يشرب فضل وضوئه قائما، إذا لم يكن صائما، ثم يستقبل القبلة،
~~ويقول: أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا رسول الله، ويملأ الآنية
~~عدة لوضوء آخر، ويصلي ركعتين؛ لأن كل ذلك مما ورد في الأخبار أنه فعله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P023
# ولكن لم يواظب عليه، وهذا هو الفرق بين السنة، والأدب أن السنة ما، واظب
~~عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يتركه إلا مرة، أو مرتين لمعنى
~~من المعاني،، والأدب ما فعله مرة، أو مرتين، ولم يواظب عليه.
### | [فصل بيان ما ينقض الوضوء]
# (فصل) :
# وأما بيان ما ينقض الوضوء فالذي ينقضه الحدث.
# والكلام في الحدث في الأصل في موضعين: أحدهما: في بيان ماهيته، والثاني:
~~في بيان حكمه، أما الأول فالحدث هو نوعان: حقيقي، وحكمي أما الحقيقي فقد
~~اختلف فيه، قال أصحابنا الثلاثة: هو خروج النجس من الآدمي الحي، سواء كان
~~من السبيلين الدبر والذكر أو فرج المرأة، أو من غير السبيلين الجرح،
~~والقرح، والأنف من الدم، والقيح، والرعاف، والقيء وسواء كان الخارج من
~~السبيلين معتادا كالبول، والغائط، والمني، والمذي، والودي، ودم الحيض،
~~والنفاس، أو غير معتاد كدم الاستحاضة،.
# وقال زفر: ظهور النجس من الآدمي الحي وقال مالك في قول: هو خروج النجس
~~المعتاد من السبيل المعتاد، فلم يجعل دم الاستحاضة حدثا لكونه غير معتاد.
# وقال الشافعي: هو خروج شيء من السبيلين فليس بحدث، وهو أحد قولي مالك.
# وأما قول مالك فمخالف للسنة، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة
~~تتوضأ لوقت كل صلاة» وقوله «للمستحاضة توضئي، وصلي، وإن قطر الدم على
~~الحصير قطرا» وقوله توضئي فإنه دم عرق انفجر، ولأن المعنى الذي يقتضي كون
~~الخروج من السبيلين حدثا لا يوجب الفصل بين المعتاد، وغير المعتاد لما
~~يذكر، فالفصل يكون تحكما على الدليل.
# وأما الكلام مع الشافعي فهو احتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم ms0050 - أنه «قاء فغسل فمه، فقيل له: ألا تتوضأ وضوءك للصلاة؟ فقال: هكذا
~~الوضوء من القيء» .
# وعن عمر - رضي الله عنه - أنه حين طعن كان يصلي، والدم يسيل منه، ولأن
~~خروج النجس من البدن زوال النجس عن البدن، وزوال النجس عن البدن كيف يوجب
~~تنجيس البدن مع أنه لا نجس على أعضاء الوضوء حقيقة، وهذا هو القياس في
~~السبيلين إلا أن الحكم هناك عرف بالنص غير معقول فيقتصر على مورد النص.
# (ولنا) ما روي عن أبي أمامة الباهلي - رضي الله عنه - أنه قال: دخلت على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فغرفت له غرفة، فأكلها، فجاء المؤذن
~~فقلت: الوضوء يا رسول الله، فقال - صلى الله عليه وسلم - إنما علينا الوضوء
~~مما يخرج ليس مما يدخل وعلق الحكم بكل ما يخرج أو بمطلق الخارج من غير
~~اعتبار المخرج، إلا أن خروج الطاهر ليس بمراد، فبقي خروج النجس مرادا.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «من قاء، أو رعف في صلاته فلينصرف، وليتوضأ، وليبن على صلاته ما لم
~~يتكلم» ، والحديث حجة على الشافعي في فصلين في وجوب الوضوء بخروج النجس من
~~غير السبيلين، وفي جواز البناء عند سبق الحدث في الصلاة.
# وروي أنه قال لفاطمة بنت حبيش «توضئي فإنه دم عرق انفجر» أمرها بالوضوء،
~~وعلل بانفجار دم العرق، لا بالمرور على المخرج، وعن تميم الداري عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الوضوء من كل دم سائل» ، والأخبار
~~في هذا الباب وردت مورد الاستفاضة، حتى روي عن عشرة من الصحابة أنهم قالوا
~~مثل مذهبنا، وهم عمر، وعثمان، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وابن عمر
~~وثوبان، وأبو الدرداء، وقيل في التاسع، والعاشر: إنهما زيد بن ثابت، وأبو
~~موسى الأشعري، وهؤلاء فقهاء الصحابة متبع لهم في فتواهم، فيجب تقليدهم،
~~وقيل: إنه مذهب العشرة المبشرين بالجنة، ولأن الخروج من السبيلين إنما كان
~~حدثا؛ لأنه يوجب تنجيس ظاهر البدن لضرورة تنجس موضع الإصابة، فتزول الطهارة
~~ضرورة، ms0051 إذ النجاسة، والطهارة ضدان، فلا يجتمعان في محل واحد في زمان واحد،
~~ومتى زالت الطهارة عن ظاهر البدن خرج من أن يكون أهلا للصلاة التي هي
~~مناجاة مع الله تعالى، فيجب تطهيره بالماء ليصير أهلا لها، وما رواه
~~الشافعي محتمل يحتمل أنه قاء أقل من ملء الفم.
# وكذا اسم الوضوء يحتمل غسل الفم، فلا يكون حجة مع الاحتمال، أو محمله على
~~ما قلنا توفيقا بين الدلائل.
# وأما حديث عمر فليس فيه أنه كان يصلي بعد الطعن من غير تجديد الوضوء، بل
~~يحتمل أنه توضأ بعد الطعن مع سيلان الدم، وصلى.
# وبه نقول، كما في المستحاضة وقوله: " إن خروج النجس عن البدن زوال النجس
~~عن البدن " فكيف يوجب تنجسه؟ مسلم أنه يزول به شيء من نجاسة الباطن، لكن
~~يتنجس به الظاهر؛ لأن القدر الذي زال إليه أوجب زوال الطهارة عنه، والبدن
~~في حكم الطهارة، والنجاسة لا يتجزأ، والعزيمة هي غسل كل البدن، إلا أنه
~~أقيم غسل أعضاء الوضوء مقام غسل كل
# PageV01P024
# البدن رخصة، وتيسيرا، ودفعا للحرج، وبه تبين أن الحكم في الأصل معقول
~~فيتعدى إلى الفرع.
# وقوله لا نجاسة على أعضاء الوضوء حقيقة ممنوع بل عليها نجاسة حقيقية
~~معنوية، وإن كان الحس لا يدركها، وهي نجاسة الحدث على ما عرف في الخلافيات.
# وإذا عرفنا ماهية الحدث نخرج عليه المسائل (فنقول) إذا ظهر شيء من البول
~~والغائط على رأس المخرج انتقضت الطهارة لوجود الحدث، وهو خروج النجس، وهو
~~انتقاله من الباطن إلى الظاهر؛ لأن رأس المخرج عضو ظاهر، وإنما انتقلت
~~النجاسة إليه من موضع آخر فإن موضع البول المثانة، وموضع الغائط موضع في
~~البطن يقال له قولون، وسواء كان الخارج قليلا، أو كثيرا سال عن رأس المخرج،
~~أو لم يسل لما قلنا، وكذا المني، والمذي، والودي، ودم الحيض، والنفاس، ودم
~~الاستحاضة لأنها كلها أنجاس لما يذكر في بيان أنواع الأنجاس وقد انتقلت من
~~الباطن إلى الظاهر فوجد خروج النجس من الآدمي الحي فيكون حدثا إلا أن بعضها
~~يوجب الغسل، وهو المني، ودم ms0052 الحيض، والنفاس، وبعضها يوجب الوضوء، وهو
~~المذي، والودي، ودم الاستحاضة لما يذكر إن شاء الله تعالى، وكذلك خروج
~~الولد، والدودة، والحصا، واللحم، وعود الحقنة بعد غيبوبتها؛ لأن هذه
~~الأشياء.
# وإن كانت طاهرة في أنفسها لكنها لا تخلو عن قليل نجس يخرج معها، والقليل
~~من السبيلين خارج لما بينا، وكذا الريح الخارجة من الدبر، لأن الريح، وإن
~~كانت جسما طاهرا في نفسه لكنه لا يخلو عن قليل نجس يقوم به لانبعاثه من محل
~~الأنجاس، وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا وضوء إلا
~~من صوت أو ريح» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إن الشيطان يأتي أحدكم فينفخ
~~بين أليتيه فيقول أحدثت أحدثت فلا ينصرفن، حتى يسمع صوتا، أو يجد ريحا» .
# (وأما) الريح الخارجة من قبل المرأة، أو ذكر الرجل فلم يذكر حكمها في
~~ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد أنه قال فيها الوضوء، وذكر الكرخي أنه لا وضوء فيها إلا أن
~~تكون المرأة مفضاة فيخرج منها ريح منتنة فيستحب لها الوضوء وجه رواية محمد
~~أن كل واحد منهما مسلك النجاسة كالدبر فكانت الريح الخارجة منهما كالخارجة
~~من الدبر فيكون حدثا وجه ما ذكره الكرخي أن الريح ليست بحدث في نفسها لأنها
~~طاهرة، وخروج الطاهر لا يوجب انتقاض الطهارة، وإنما انتقاض الطهارة بما
~~يخرج بخروجها من أجزاء النجس، وموضع الوطء من فرج المرأة ليس بمسلك البول
~~فالخارج منه من الريح لا يجاوره النجس، وإذا كانت مفضاة فقد صار مسلك
~~البول، ومسلك الوطء مسلكا واحدا فيحتمل أن الريح خرجت من مسلك البول فيستحب
~~لها الوضوء، ولا يجب؛ لأن الطهارة الثابتة بيقين لا يحكم بزوالها بالشك،
~~وقيل إن خروج الريح من الذكر لا يتصور، وإنما هو اختلاج يظنه الإنسان ريحا
~~هذا حكم السبيلين.
# فأما حكم غير السبيلين من الجرح، والقرح فإن سال الدم والقيح والصديد عن
~~رأس الجرح، والقرح ينتقض الوضوء عندنا لوجود الحدث، وهو خروج النجس، وهو
~~انتقال النجس من الباطن إلى الظاهر، وعند الشافعي لا ينتقض ms0053 لانعدام الخروج
~~من السبيلين، وعند زفر ينتقض سواء سال، أو لم يسل بناء على ما ذكر فلو ظهر
~~الدم على رأس الجرح، ولم يسل لم يكن حدثا عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~يكون حدثا سال أو لم يسل بناء على ما ذكرنا أن الحدث الحقيقي عنده هو ظهور
~~النجس من الآدمي الحي وقد ظهر وجه قوله إن ظهور النجس اعتبر حدثا في
~~السبيلين سال عن رأس المخرج أو لم يسل فكذا في غير السبيلين.
# (ولنا) أن الظهور ما اعتبر حدثا في موضع ما، وإنما انتقضت الطهارة في
~~السبيلين إذا ظهر النجس على رأس المخرج لا بالظهور بل بالخروج، وهو
~~الانتقال من الباطن إلى الظاهر على ما بينا كذا ههنا، وهذا لأن الدم إذا لم
~~يسل كان في محله، لأن البدن محل الدم، والرطوبات إلا أنه كان مستترا
~~بالجلدة.
# وانشقاقها يوجب زوال السترة لا زوال الدم عن محله، ولا حكم للنجس ما دام
~~في محله ألا ترى أنه تجوز الصلاة مع ما في البطن من الأنجاس فإذا سال عن
~~رأس الجرح فقد انتقل عن محله فيعطي له حكم النجاسة، وفي السبيلين وجد
~~الانتقال لما ذكرنا.
# وعلى هذا خروج القيء ملء الفم أنه يكون حدثا، وإن كان أقل من ملء الفم لا
~~يكون حدثا، وعند زفر يكون حدثا قل، أو كثر، ووجه البناء على هذا الأصل أن
~~الفم له حكم الظاهر، عنده بدليل أن الصائم إذا تمضمض لا يفسد صومه فإذا،
~~وصل القيء إليه فقد
# PageV01P025
# ظهر النجس من الآدمي الحي فيكون حدثا، وإنا نقول له مع الظاهر حكم الظاهر
~~كما ذكره زفر وله مع الباطن حكم الباطن بدليل أن الصائم إذا ابتلع ريقه لا
~~يفسد صومه، فلا يكون الخروج إلى الفم حدثا، لأنه انتقال من بعض الباطن إلى
~~بعض، وإنما الحدث هو الخروج من الفم؛ لأنه انتقال من الباطن إلى الظاهر،
~~والخروج لا يتحقق في القليل؛ لأنه يمكن رده، وإمساكه، فلا يخرج بقوة نفسه
~~بل بالإخراج، فلا يوجد السيلان، ويتحقق في الكثير، ms0054 لأنه لا يمكن رده،
~~وإمساكه فكان خارجا بقوة نفسه لا بالإخراج فيوجد السيلان.
# ثم نتكلم في المسألة ابتداء فحجة زفر ما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «القلس حدث» من غير فصل بين القليل، والكثير، ولأن الحدث
~~اسم لخروج النجس وقد وجد لأن القليل خارج نجس كالكثير فيستوي فيه القليل،
~~والكثير كالخارج من السبيلين.
# (ولنا) ما روي عن علي - رضي الله عنه - موقوفا عليه، ومرفوعا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «عد الأحداث جملة وقال فيها أود سعة تملأ
~~الفم» ، ولو كان القليل حدثا لعدة عند عد الأحداث كلها (وأما) الحديث
~~فالمراد منه القيء ملء الفم؛ لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف، وهو القيء ملء
~~الفم، أو يحمل على هذا توفيقا بين الحديثين صيانة لهما عن التناقض وقوله
~~وجد خروج النجس في القليل قلنا إن سلمنا ذلك ففي قليل القيء ضرورة، لأن
~~الإنسان لا يخلو منه خصوصا حال الامتلاء، ومن صاحب السعال، ولو جعل حدثا
~~لوقع الناس في الحرج، والله تعالى ما جعل علينا في الدين من حرج، ولا ضرورة
~~في القليل من السبيلين، ولا فرق بين أن يكون القيء مرة صفراء أو سوداء،
~~وبين أن يكون طعاما أو ماء صافيا، لأن الحدث اسم لخروج النجس، والطعام، أو
~~الماء نجسا لاختلاطه بنجاسات المعدة، ولم يذكر في ظاهر الرواية تفسير ملء
~~الفم.
# وقال أبو علي الدقاق هو أن يمنعه من الكلام، وعن الحسن بن زياد هو أن
~~يعجز عن إمساكه ورده، وعليه اعتمد الشيخ أبو منصور وهو الصحيح، لأن ما قدر
~~على إمساكه ورده فخروجه لا يكون بقوة نفسه بل بالإخراج، فلا يكون سائلا،
~~وما عجز عن إمساكه ورده فخروجه يكون بقوة نفسه فيكون سائلا، والحكم متعلق
~~بالسيلان، ولو قاء أقل من ملء الفم مرارا هل يجمع، ويعتبر حدثا لم يذكر في
~~ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه إن كان في مجلس واحد يجمع، وإلا، فلا، وروي عن محمد
~~أنه إن كان بسبب غثيان واحد يجمع، ms0055 وإلا، فلا وقال أبو علي الدقاق يجمع
~~كيفما كان وجه قول أبي يوسف أن المجلس جعل في الشرع جامعا لأشياء متفرقة
~~كما في باب البيع، وسجدة التلاوة، ونحو ذلك وقول محمد أظهر، لأن اعتبار
~~المجلس اعتبار المكان، واعتبار الغثيان اعتبار السبب، والوجود يضاف إلى
~~السبب لا إلى المكان.
# ولو سال الدم إلى ما لان من الأنف أو إلى صماخ الأذن يكون حدثا لوجود
~~خروج النجس، وهو انتقال الدم من الباطن إلى الظاهر.
# وروي عن محمد في رجل أقلف خرج البول أو المذي من ذكره، حتى صار في قلفته
~~فعليه الوضوء، وصار بمنزلة المرأة إذا خرج المذي، أو البول من فرجها، ولم
~~يظهر، ولو حشا الرجل إحليله بقطنة فابتل الجانب الداخل منها لم ينتقض وضوءه
~~لعدم الخروج، وإن تعدت البلة إلى الجانب الخارج ينظر إن كانت القطنة عالية
~~أو محاذية لرأس الإحليل ينتقض وضوءه لتحقق الخروج.
# وإن كانت متسفلة لم ينتقض، لأن الخروج لم يتحقق، ولو حشت المرأة فرجها
~~بقطنة فإن وضعتها في الفرج الخارج فابتل الجانب الداخل من القطنة كان حدثا،
~~وإن لم ينفذ إلى الجانب الخارج لا يكون حدثا، لأن الفرج الخارج منها بمنزلة
~~الأليتين من الدبر فوجد الخروج، وإن وضعتها في الفرج الداخل فابتل الجانب
~~الداخل من القطنة لم يكن حدثا لعدم الخروج، وإن تعدت البلة إلى الجانب
~~الخارج فإن كانت القطنة عالية، أو محاذية لجانب الفرج كان حدثا لوجود
~~الخروج، وإن كانت متسفلة لم يكن حدثا لعدم الخروج، وهذا كله إذا لم تسقط
~~القطنة فإن سقطت القطنة فهو حدث، وحيض في المرأة سواء ابتل الجانب الخارج،
~~أو الداخل لوجود الخروج.
# ولو كان في أنفه قرح فسال الدم عن رأس القرح يكون حدثا، وإن لم يخرج من
~~المنخر لوجود السيلان عن محله، ولو بزق فخرج معه الدم إن كانت الغلبة
~~للبزاق لا يكون حدثا، لأنه ما خرج بقوة نفسه.
# وإن كانت الغلبة للدم يكون حدثا، لأن الغالب إذا كان هو البزاق لم يكن
~~خارجا بقوة نفسه فلم يكن ms0056 سائلا، وإن كان الغالب هو الدم كان خروجه بقوة
~~نفسه فكان سائلا، وإن كانا سواء
# PageV01P026
# فالقياس أن لا يكون حدثا، وفي الاستحسان يكون حدثا وجه القياس أنهما إذا
~~استويا احتمل أن الدم خرج بقوة نفسه، واحتمل أنه خرج بقوة البزاق، فلا يجعل
~~حدثا بالشك، وللاستحسان وجهان أحدهما أنهما إذا استويا تعارضا فلا يمكن أن
~~يجعل أحدهما تبعا للآخر فيعطى كل واحد منهما حكم نفسه فيعتبر خارجا بنفسه
~~فيكون سائلا، والثاني أن الأخذ بالاحتياط عند الاشتباه واجب، وذلك فيما
~~قلنا.
# ولو ظهر الدم على رأس الجرح فمسحه مرارا فإن كان بحال لو تركه لسال يكون
~~حدثا، وإلا، فلا، لأن الحكم متعلق بالسيلان، ولو ألقى عليه الرماد، أو
~~التراب فتشرب فيه، أو ربط عليه رباطا فابتل الرباط، ونفذ قالوا: يكون حدثا
~~لأنه سائل، وكذا لو كان الرباط ذا طاقين فنفذ إلى أحدهما لما قلنا.
# ولو سقطت الدودة أو اللحم من الفرج لم يكن حدثا، ولو سقطت من السبيلين
~~يكون حدثا، والفرق أن الدودة الخارجة من السبيل نجسة في نفسها لتولدها من
~~الأنجاس وقد خرجت بنفسها، وخروج النجس بنفسه حدث بخلاف الخارجة من القرح
~~لأنها طاهرة نفسها لأنها تتولد من اللحم، واللحم طاهر، وإنما النجس ما
~~عليها من الرطوبات، وتلك الرطوبات خرجت بالدابة لا بنفسها فلم يوجد خروج
~~النجس، فلا يكون حدثا.
# ولو خلل أسنانه فظهر الدم على رأس الخلال لا يكون حدثا، لأنه ما خرج
~~بنفسه، وكذا لو عض على شيء فظهر الدم على أسنانه لما قلنا، ولو سعط في أنفه
~~ووصل السعوط إلى رأسه، ثم رجع إلى الأنف أو إلى الأذن لا يكون حدثا لأن
~~الرأس ليس موضع الأنجاس، ولو عاد إلى الفم، ذكر الكرخي أنه لا يكون حدثا
~~لما قلنا وروى علي بن الجعد عن أبي يوسف أن حكمه حكم القيء، لأن ما وصل إلى
~~الرأس لا يخرج من الفم إلا بعد نزوله في الجوف.
# ولو قاء بلغما لم يكن حدثا في قول أبي حنيفة، ومحمد وعند أبي يوسف يكون ms0057
~~حدثا فمن مشايخنا من قال لا خلاف في المسألة، لأن جواب أبي يوسف في الصاعد
~~من المعدة، وهو حدث عند الكل وجوابهما في المنحدر من الرأس، وهو ليس بحدث
~~عند الكل، ومنهم من قال في المنحدر من الرأس اتفاق أنه ليس بحدث.
# وفي الصاعد من المعدة اختلاف.
# وجه قول أبي يوسف أنه نجس لاختلاطه بالأنجاس، لأن المعدة معدن الأنجاس
~~فيكون حدثا كما لو قاء طعاما أو ماء، ولهما أنه شيء صقيل لا يلتصق به شيء
~~من الأنجاس فكان طاهرا على أن الناس من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- اعتادوا أخذ البلغم بأطراف أرديتهم، وأكمامهم من غير نكير فكان إجماعا
~~منهم على طهارته، وذكر أبو منصور أنه لا خلاف في المسألة في الحقيقة، لأن
~~جواب أبي يوسف في الصاعد من المعدة، وأنه حدث بالإجماع، لأنه نجس وجوابهما
~~في الصاعد من حواشي الحلق، وأطراف الرئة، وأنه ليس بحدث بالإجماع، لأنه
~~ظاهر فينظر إن كان صافيا غير مخلوط بشيء من الطعام، وغيره تبين أنه لم يصعد
~~من المعدة، فلا يكون نجسا، فلا يكون حدثا، وإن كان مخلوطا بشيء من ذلك تبين
~~أنه صعد منها فكان نجسا فيكون حدثا، وهذا هو الأصح.
# وأما إذا قاء دما فلم يذكر في ظاهر الرواية نصا، وذكر المعلى عن أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف أنه يكون حدثا قليلا كان، أو كثيرا جامدا كان، أو مائعا.
# وروي عن الحسن بن زياد عنهما أنه إن كان مائعا ينقض قل، أو كثر، وإن كان
~~جامدا لا ينقض ما لم يملأ الفم وروى ابن رستم عن محمد أنه لا يكون حدثا ما
~~لم يملأ الفم كيفما كان، وبعض مشايخنا صححوا رواية محمد، وحملوا رواية
~~الحسن، والمعلى في القليل من المائع على الرجوع.
# وعليه اعتمد شيخنا، لأنه الموافق لأصول أصحابنا في اعتبار خروج النجس،
~~لأن الحدث اسم له، والقليل ليس بخارج لما مر، وإليه أشار في الجامع الصغير
~~من غير خلاف فإنه قال، وإذا قلس أقل من ملء الفم لم ينتقض الوضوء ms0058 من غير
~~فصل بين الدم، وغيره، وعامة مشايخنا حققوا الاختلاف، وصححوا قولهما، لأن
~~القياس في القليل من سائر أنواع القيء أن يكون حدثا لوجود الخروج حقيقة،
~~وهو الانتقال من الباطن إلى الظاهر، لأن الفم له حكم الظاهر على الإطلاق،
~~وإنما سقط اعتبار القليل لأجل الحرج لأنه يكثر وجوده.
# ولا حرج في اعتبار القليل من الدم، لأنه لا يغلب وجوده بل يندر فبقي على
~~أصل القياس، والله أعلم هذا الذي ذكرنا حكم الأصحاء.
# (وأما) أصحاب الأعذار كالمستحاضة، وصاحب الجرح السائل، والمبطون ومن به
~~سلس البول، ومن به رعاف دائم أو ريح، ونحو ذلك ممن لا يمضي عليه وقت
# PageV01P027
# صلاة إلا، ويوجد ما ابتلي به من الحدث فيه فخروج النجس من هؤلاء لا يكون
~~حدثا في الحال ما دام وقت الصلاة قائما، حتى أن المستحاضة لو توضأت في أول
~~الوقت فلها أن تصلي ما شاءت من الفرائض، والنوافل ما لم يخرج الوقت، وإن
~~دام السيلان، وهذا عندنا وقال الشافعي إن كان العذر من أحد السبيلين
~~كالاستحاضة، وسلس البول، وخروج الريح يتوضأ لكل فرض، ويصلي ما شاء من
~~النوافل.
# وقال مالك في أحد قوليه يتوضأ لكل صلاة، واحتجا بما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «المستحاضة تتوضأ لكل صلاة» فمالك عمل بمطلق اسم
~~الصلاة، والشافعي قيده بالفرض لأنه الصلاة المعهودة، ولأن طهارة المستحاضة
~~طهارة ضرورية؛ لأنه قارنها ما ينافيها، أو طرأ عليها، والشيء لا يوجد، ولا
~~يبقى مع المنافي إلا أنه لم يظهر حكم المنافي لضرورة الحاجة إلى الأداء،
~~والضرورة إلى أداء فرض الوقت فإذا فرغ من الأداء ارتفعت الضرورة فظهر حكم
~~المنافي، والنوافل اتباع الفرائض لأنها شرعت لتكميل الفرائض جبرا للنقصان
~~المتمكن فيها فكانت ملحقة بأجزائها، والطهارة الواقعة لصلاة، واقعة لها
~~بجميع أجزائها بخلاف فرض آخر، لأنه ليس بتبع بل هو أصل بنفسه.
# (ولنا) ما روى أبو حنيفة بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة» ، وهذا نص في الباب، ولأن العزيمة شغل ms0059
~~جميع الوقت بالأداء شكرا للنعمة بالقدر الممكن وإحرازا للثواب على الكمال
~~إلا أنه جوز ترك شغل بعض الوقت بالأداء رخصة، وتيسيرا فضلا من الله ورحمة
~~تمكينا من استدراك الفائت بالقضاء، والقيام بمصالح القوام، وجعل ذلك شغلا
~~لجميع الوقت حكما فصار وقت الأداء شرعا بمنزلة وقت الأداء فعلا ثم قيام
~~الأداء مبق للطهارة فكذلك الوقت القائم مقامه، وما رواه الشافعي فهو حجة
~~عليه؛ لأن مطلق الصلاة ينصرف إلى الصلاة المعهودة، والمطلق ينصرف إلى
~~المعهود المتعارف كما في قوله - صلى الله عليه وسلم - «الصلاة عماد الدين»
# وما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى صلوات بوضوء واحد» ، ونحو ذلك،
~~والصلاة المعهودة هي الصلوات الخمس في اليوم، والليلة، فكأنه قال:
~~المستحاضة تتوضأ في اليوم، والليلة خمس مرات فلو أوجبنا عليها الوضوء لكل
~~صلاة، أو لكل فرض تقضي لزاد على الخمس بكثير، وهذا خلاف النص، ولأن الصلاة
~~تذكر على إرادة وقتها قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث التيمم
~~«أينما أدركتني الصلاة تيممت، وصليت» .
# والمدرك هو الوقت دون الصلاة التي هي فعله وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~إن للصلاة أولا وآخرا، أي: لوقت الصلاة، ويقال آتيك لصلاة الظهر، أي لوقتها
~~فجاز أن تذكر الصلاة، ويراد بها وقتها.
# ولا يجوز أن يذكر الوقت، ويراد به الصلاة فيحمل المحتمل على المحكم
~~توفيقا بين الدليلين صيانة لهما عن التناقض، وإنما تبقى طهارة صاحب العذر
~~في الوقت إذا لم يحدث حدثا آخر أما إذا أحدث حدثا آخر، فلا تبقى، لأن
~~الضرورة في الدم السائل لا في غيره فكان هو في غيره كالصحيح قبل الوضوء،
~~وكذلك إذا توضأ للحدث أو لا، ثم سال الدم فعليه الوضوء، لأن ذلك الوضوء لم
~~يقع لعدم العذر فكان عدما في حقه.
# وكذا إذا سال الدم من أحد منخريه فتوضأ، ثم سال من المنخر الآخر فعليه
~~الوضوء، لأن هذا حدث جديد لم يكن موجودا وقت الطهارة فلم تقع الطهارة له
~~فكان هو، والبول، والغائط سواء فأما إذا سال منهما جميعا فتوضأ، ثم انقطع ms0060
~~أحدهما فهو على وضوء ما بقي الوقت لأن طهارته حصلت لهما جميعا.
# والطهارة متى وقعت لعذر لا يضرها السيلان ما بقي الوقت فبقي هو صاحب عذر
~~بالمنخر الآخر، وعلى هذا حكم صاحب القروح إذا كان البعض سائلا ثم سال
~~الآخر، أو كان الكل سائلا فانقطع السيلان عن البعض.
# ثم اختلف أصحابنا في طهارة المستحاضة أنها تنتقض عند خروج الوقت أم عند
~~دخوله أم أيهما كان قال أبو حنيفة، ومحمد تنتقض عند خروج الوقت لا غير وقال
~~زفر عند دخول الوقت لا غير.
# وقال أبو يوسف عند أيهما كان، وثمرة هذا الاختلاف لا تظهر إلا في موضعين
~~أحدهما أن يوجد الخروج بلا دخول كما إذا توضأت في وقت الفجر، ثم طلعت الشمس
~~فإن طهارتها تنتقض عند أبي حنيفة، وأبي يوسف، ومحمد لوجود الخروج، وعند زفر
~~لا تنتقض لعدم الدخول، والثاني أن يوجد الدخول بلا خروج كما إذا توضأت قبل
~~الزوال، ثم زالت الشمس فإن
# PageV01P028
# طهارتها لا تنتقض عند أبي حنيفة، ومحمد لعدم الخروج.
# وعند أبي يوسف، وزفر تنتقض لوجود الدخول وجه قول زفر أن سقوط اعتبار
~~المنافي لمكان الضرورة، ولا ضرورة قبل دخول الوقت فلا يسقط، وبه يحتج أبو
~~يوسف في جانب الدخول، وفي جانب الخروج يقول كما لا ضرورة إلى إسقاط اعتبار
~~المنافي قبل الدخول لا ضرورة إليه بعد الخروج فيظهر حكم المنافي، ولأبي
~~حنيفة، ومحمد ما ذكرنا أن وقت الأداء شرعا أقيم مقام وقت الأداء فعلا لما
~~بينا من المعنى، ثم لا بد من تقديم وقت الطهارة على وقت الأداء حقيقة فكذا
~~لا بد من تقديمها على وقت الأداء شرعا، حتى يمكنه شغل جميع الوقت بالأداء،
~~وهذه الحالة انعدمت بخروج الوقت فظهر حكم الحدث، ومشايخنا أداروا الخلاف
~~على الدخول، والخروج فقالوا: تنتقض طهارتها بخروج الوقت، أو بدخوله لتيسير
~~الحفظ على المتعلمين لا لأن للخروج، أو الدخول تأثيرا في انتقاض الطهارة،
~~وإنما المدار على ما ذكرنا.
# ولو توضأ صاحب العذر بعد طلوع الشمس لصلاة العيد أو لصلاة الضحى وصلى هل ms0061
~~يجوز له أن يصلي الظهر بتلك الطهارة أما على قول أبي يوسف، وزفر فلا يشكل
~~أنه لا يجوز لوجود الدخول.
# وأما على قول أبي حنيفة، ومحمد فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: لا
~~يجوز، لأن هذه طهارة وقعت لصلاة مقصودة فتنتقض بخروج وقتها.
# وقال بعضهم: يجوز لأن هذه الطهارة إنما صحت للظهر لحاجته إلى تقديم
~~الطهارة على وقت الظهر على ما مر فيصح بها أداء صلاة العيد، والضحى، والنفل
~~كما إذا توضأ للظهر قبل الوقت، ثم دخل الوقت أنه يجوز له أن يؤدي بها
~~الظهر، وصلاة أخرى في الوقت كذا هذا.
# ولو توضأ لصلاة الظهر وصلى، ثم توضأ وضوءا آخر في وقت الظهر للعصر ودخل
~~وقت العصر هل يجوز له أن يصلي العصر بتلك الطهارة على قولهما اختلف المشايخ
~~فيه قال بعضهم: لا يجوز؛ لأن طهارته قد صحت لجميع وقت الظهر فتبقى ما بقي
~~الوقت، فلا تصح الطهارة الثانية مع قيام الأولى بل كانت تكرارا للأولى
~~فالتحقت الثانية بالعدم فتنتقض الأولى بخروج الوقت.
# وقال بعضهم: يجوز؛ لأنه يحتاج إلى تقديم الطهارة على وقت العصر، حتى
~~يشتغل جميع الوقت بالأداء، والطهارة الواقعة لصلاة الظهر عدم في حق صلاة
~~العصر، وإنما تنتقض بخروج وقت الظهر طهارة الظهر لا طهارة العصر.
# ولو توضأت مستحاضة ودمها سائل، أو سال بعد الوضوء قبل خروج الوقت ثم خرج
~~الوقت وهي في الصلاة فعليها أن تستقبل، لأن طهارتها تنتقض بخروج الوقت لما
~~بينا فإذا خرج الوقت قبل الخروج من الصلاة انتقضت طهارتها فتنتقض صلاتها،
~~ولا تبني لأنها صارت محدثة عند خروج الوقت من حين درور الدم كالمتيمم إذا
~~وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة، ولو توضأت، والدم منقطع، وخرج الوقت، وهي
~~في خلال الصلاة قبل سيلان الدم، ثم سال الدم توضأت، وبنت، لأن هذا حدث
~~لاحق، وليس بسابق لأن الطهارة كانت صحيحة لانعدام ما ينافيها وقت حصولها
~~وقد حصل الحدث للحال مقتصرا غير موجب ارتفاع الطهارة من الأصل، ولو توضأت،
~~والدم سائل، ثم انقطع، ثم صلت، وهو ms0062 منقطع، حتى خرج الوقت، ودخل وقت صلاة
~~أخرى ثم سال الدم أعادت الصلاة الأولى.
# لأن الدم لما انقطع، ولم يسل، حتى خرج الوقت لم تكن تلك الطهارة طهارة
~~عذر في حقها لانعدام العذر فتبين أنها صلت بلا طهارة، وأصل هذه المسائل في
~~الجامع الكبير.
# هذا الذي ذكرناه حكم صاحب العذر، وأما حكم نجاسة ثوبه فنقول إذا أصاب
~~ثوبه من ذلك أكثر من قدر الدرهم يجب غسله إذا كان الغسل مفيدا بأن كان لا
~~يصيبه مرة بعد أخرى حتى لو لم يغسل، وصلى لا يجوز، وإن لم يكن مفيدا لا يجب
~~ما دام العذر قائما، وهو اختيار مشايخنا، وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول
~~يجب غسله في وقت كل صلاة قياسا على الوضوء، والصحيح قول مشايخنا لأن حكم
~~الحدث عرفناه بالنص، ونجاسة الثوب ليس في معناه ألا ترى أن القليل منها
~~عفو، فلا يلحق به.
# (وأما) الحدث الحكمي فنوعان أيضا أحدهما أن يوجد أمر يكون سببا لخروج
~~النجس الحقيقي غالبا فيقام السبب مقام المسبب احتياطا، والثاني أن لا يوجد
~~شيء من ذلك لكنه جعل حدثا شرعا تعبدا محضا أما الأول فأنواع منها المباشرة
~~الفاحشة وهو أن يباشر الرجل المرأة بشهوة، وينتشر لها، وليس بينهما ثوب،
~~ولم ير بللا فعند أبي حنيفة، وأبي يوسف يكون حدثا استحسانا والقياس أن لا
~~يكون حدثا، وهو قول محمد وهل
# PageV01P029
# تشترط ملاقاة الفرجين، وهي مماستهما على قولهما لا يشترط ذلك في ظاهر
~~الرواية عنهما، وشرطه في النوادر، وذكر الكرخي ملاقاة الفرجين أيضا وجه
~~القياس أن السبب إنما يقام مقام المسبب في موضع لا يمكن الوقوف على المسبب
~~من غير حرج، والوقوف على المسبب ههنا ممكن بلا حرج، لأن الحال حال يقظة
~~فيمكن الوقوف على الحقيقة، فلا حاجة إلى إقامة السبب مقامها.
# وجه الاستحسان ما روي أن «أبا اليسر بائع العسل سأل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال إني أصبت من امرأتي كل شيء إلا الجماع فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - توضأ، وصل ركعتين» ، ولأن المباشرة ms0063 على الصفة التي ذكرنا لا
~~تخلو عن خروج المذي عادة إلا إنه يحتمل أنه جف لحرارة البدن فلم يقف عليه،
~~أو غفل عن نفسه لغلبة الشبق فكانت سببا مفضيا إلى الخروج، وإقامة السبب
~~مقام المسبب طريقة معهودة في الشريعة خصوصا في أمر يحتاط فيه كما يقام المس
~~مقام الوطء في حق ثبوت حرمة المصاهرة بل يقام نفس النكاح مقامه، ويقام نوم
~~المضطجع مقام الحدث، ونحو ذلك كذا ههنا.
# ولو لمس امرأته بشهوة، أو غير شهوة فرجها أو سائر أعضائها من غير حائل
~~ولم ينشر لها لا ينتقض وضوءه عند عامة العلماء وقال مالك: إن كان المس
~~بشهوة يكون حدثا، وإن كان بغير شهوة بأن كانت صغيرة، أو كانت ذا رحم محرم
~~منه لا يكون حدثا، وهو أحد قولي الشافعي، وفي قول يكون حدثا كيفما كان
~~بشهوة أو بغير شهوة، وهل تنتقض طهارة الملموسة لا شك أنها لا تنتقض عندنا،
~~وللشافعي فيه قولان احتجا بقوله تعالى {أو لامستم النساء} [المائدة: 6]
~~والملامسة مفاعلة من اللمس، واللمس والمس واحد لغة قال الله تعالى {وأنا
~~لمسنا السماء} [الجن: 8] .
# وحقيقة اللمس للمس باليد، وللجماع مجاز، أو هو حقيقة لهما جميعا لوجود
~~المس فيهما جميعا، وإنما اختلف آلة المس فكان الاسم حقيقة لهما لوجود معنى
~~الاسم فيهما.
# وقد جعل الله تعالى اللمس حدثا حيث أوجب به إحدى الطهارتين، وهي التيمم
~~(ولنا) ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها سئلت عن هذه الحادثة فقالت
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقبل بعض نسائه، ثم يخرج إلى
~~الصلاة، ولا يتوضأ» ، ولأن المس ليس بحدث بنفسه، ولا سبب لوجود الحدث غالبا
~~فأشبه مس الرجل الرجل، والمرأة المرأة، ولأن مس أحد الزوجين صاحبه مما يكثر
~~وجوده فلو جعل حدثا لوقع الناس في الحرج.
# وأما الآية فقد نقل عن ابن عباس - رضي الله عنه - أن المراد من اللمس
~~الجماع، وهو ترجمان القرآن.
# وذكر ابن السكيت في إصلاح المنطق أن اللمس إذا قرن بالنساء يراد به الوطء
~~تقول العرب لمست ms0064 المرأة، أي: جامعتها على أن اللمس يحتمل الجماع إما حقيقة،
~~أو مجازا فيحمل عليه توفيقا بين الدلائل، ولو مس ذكره بباطن كفه من غير
~~حائل لا ينتقض وضوءه عندنا، وعند الشافعي ينتقض احتج بما روت بسرة بنت
~~صفوان عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من مس ذكره فليتوضأ» .
# (ولنا) ما روي عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وزيد بن ثابت،
~~وعمران بن حصين، وحذيفة بن اليمان، وأبي الدرداء، وأبي هريرة - رضي الله
~~عنهم - أنهم لم يجعلوا مس الذكر حدثا، حتى قال علي - رضي الله عنه - لا
~~أبالي مسسته، أو أرنبة أنفي وقال بعضهم للراوي إن كان نجسا فاقطعه، ولأنه
~~ليس بحدث بنفسه، ولا سبب لوجود الحدث غالبا فأشبه مس الأنف، ولأن مس
~~الإنسان ذكره مما يغلب وجوده فلو جعل حدثا يؤدي إلى الحرج، وما رواه فقد
~~قيل أنه ليس بثابت لوجوه أحدها أنه مخالف لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم
~~-، وهو ما ذكرنا.
# والثاني أنه روي أن هذه الحادثة وقعت في زمن مروان بن الحكم فشاور من بقي
~~من الصحابة فقالوا: لا ندع كتاب ربنا، ولا سنة نبينا بقول امرأة لا ندري
~~أصدقت أم كذبت، والثالث أنه خبر واحد فيما تعم به البلوى فلو ثبت لاشتهر،
~~ولو ثبت فهو محمول على غسل اليدين، لأن الصحابة كانوا يستنجون بالأحجار دون
~~الماء فإذا مسوه بأيديهم كانت تتلوث خصوصا في أيام الصيف فأمر بالغسل لهذا،
~~والله أعلم.
# (ومنها) الإغماء والجنون والسكر الذي يستر العقل أما الإغماء فلأنه في
~~استرخاء المفاصل، واستطلاق الوكاء فوق النوم مضطجعا، وذلك حدث فهذا أولى.
# وأما الجنون فلأن المبتلى به يحدث حدثا، ولا يشعر به فأقيم السبب مقام
~~المسبب، والسكر الذي يستر العقل في معنى الجنون في عدم التمييز وقد انضاف
~~إليه استرخاء المفاصل، ولا فرق في حق هؤلاء بين الاضطجاع، والقيام، لأن ما
~~ذكرنا من المعنى لا يوجب الفصل بين حال، وحال.
# (ومنها) النوم مضطجعا في الصلاة أو في غيرها بلا
# PageV01P030
# خلاف بين الفقهاء، وحكي عن ms0065 النظام أنه ليس بحدث، ولا عبرة بخلافه
~~لمخالفته الإجماع، وخروجه عن أهل الاجتهاد، والدليل عليه ما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نام في صلاته حتى
~~غط، ونفخ، ثم قال: لا وضوء على من نام قائما، أو قاعدا، أو راكعا أو ساجدا
~~إنما الوضوء على من نام مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله» نص على
~~الحكم، وعلل باسترخاء المفاصل، وكذا النوم متوركا بأن نام على أحد وركيه؛
~~لأن مقعده يكون متجافيا عن الأرض فكان في معنى النوم مضطجعا في كونه سببا
~~لوجود الحدث بواسطة استرخاء المفاصل، وزوال مسكة اليقظة فأما النوم في غير
~~هاتين الحالتين فأما إن كان في الصلاة.
# وأما إن كان في غيرها فإن كان في الصلاة لا يكون حدثا سواء غلبه النوم،
~~أو تعمد في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عن النوم في الصلاة فقال لا
~~ينقض الوضوء، ولا أدري أسألته عن العمد، أو الغلبة، وعندي أنه إن نام
~~متعمدا ينتقض وضوءه.
# وعند الشافعي أن النوم حدث على كل حال إلا إذا كان قاعدا مستقرا على
~~الأرض فله فيه قولان احتج بما روي عن صفوان بن عسال المرادي أنه قال «كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام،
~~ولياليها إذا كنا سفرا إلا من جنابة لكن من نوم، أو بول، أو غائط» فقد جعل
~~النوم حدثا على الإطلاق.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «العينان وكاء الاست فإذا نامت
~~العينان استطلق الوكاء» أشار إلى كون النوم حدثا حيث جعله علة استطلاق
~~الوكاء.
# (ولنا) ما روينا عن ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - حيث نفى
~~الوضوء في النوم في غير حال الاضطجاع، وأثبته فيها بعلة استرخاء المفاصل،
~~وزوال مسكة اليقظة، ولم يوجد في هذه الأحوال لأن الإمساك فيها باق ألا ترى
~~أنه لم يسقط، وفي المشهور من الأخبار عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0066 -
~~أنه قال «إذا نام العبد في سجوده يباهي الله تعالى به ملائكته فيقول:
~~انظروا إلى عبدي روحه عندي وجسده في طاعتي» .
# ولو كان النوم في الصلاة حدثا لما كان جسده في طاعة الله تعالى، ولا حجة
~~له فيما روي؛ لأن مطلق النوم ينصرف إلى النوم المتعارف، وهو نوم المضطجع،
~~وكذا استطلاق الوكاء يتحقق به لا بكل نوم وجه رواية أبي يوسف أن القياس في
~~النوم حالة القيام، والركوع، والسجود أن يكون حدثا لكونه سببا لوجود الحدث
~~إلا أنا تركنا القياس حالة الغلبة لضرورة التهجد نظر للمتهجدين، وذلك عند
~~الغلبة دون التعمد.
# (ولنا) ما روينا من الحديثين من غير فصل، ولأن الاستمساك في هذه الأحوال
~~باق لما بينا، وإن كان خارج الصلاة فإن كان قاعدا مستقرا على الأرض غير
~~مستند إلى شيء لا يكون حدثا، لأنه ليس بسبب لوجود الحدث غالبا، وإن كان
~~قائما، أو على هيئة الركوع، والسجود غير مستند إلى شيء اختلف المشايخ فيه
~~والعامة على أنه لا يكون حدثا لما روينا من الحديث من غير فصل بين حالة
~~الصلاة، وغيرها، ولأن الاستمساك فيها باق على ما مر، والأقرب إلى الصواب في
~~النوم على هيئة السجود خارج الصلاة ما ذكره القمي أنه لا نص فيه، ولكن ينظر
~~فيه إن سجد على الوجه المسنون بأن كان رافعا بطنه عن فخذيه مجافيا عضديه عن
~~جنبيه لا يكون حدثا، وإن سجد لا على وجه السنة بأن ألصق بطنه بفخذيه،
~~واعتمد على ذراعيه على الأرض يكون حدثا، لأن في الوجه الأول الاستمساك باق،
~~والاستطلاق منعدم، وفي الوجه الثاني بخلافه إلا أنا تركنا هذا القياس في
~~حالة الصلاة بالنص، ولو نام مستندا إلى جدار، أو سارية، أو رجل، أو متكئا
~~على يديه ذكر الطحاوي أنه إن كان بحال لو أزيل السند لسقط يكون حدثا، وإلا،
~~فلا، وبه أخذ كثير من مشايخنا وروى خلف بن أيوب عن أبي يوسف أنه قال سألت
~~أبا حنيفة عمن استند إلى سارية، أو رجل فنام ولولا السارية والرجل لم ms0067
~~يستمسك.
# قال إذا كانت أليته مستوثقة من الأرض، فلا وضوء عليه، وبه أخذ عامة
~~مشايخنا، وهو الأصح لما روينا من الحديث، وذكرنا من المعنى، ولو نام قاعدا
~~مستقرا على الأرض فسقط، وانتبه فإن انتبه بعدما سقط على الأرض، وهو نائم
~~انتقض وضوءه بالإجماع لوجود النوم مضطجعا، وإن قل، وإن انتبه قبل أن يصل
~~جنبه إلى الأرض روي عن أبي حنيفة أنه لا ينتقض وضوءه لانعدام النوم مضطجعا.
# وعن أبي يوسف أنه ينتقض وضوءه لزوال الاستمساك بالنوم حيث سقط، وعن محمد
~~أنه إن انتبه قبل أن يزايل مقعده الأرض لم ينتقض وضوءه، وإن زايل مقعده قبل
# PageV01P031
# أن ينتبه انتقض وضوءه.
### | [القهقهة في الصلاة]
# (وأما) الثاني فهو القهقهة في صلاة مطلقة، وهي الصلاة التي لها ركوع،
~~وسجود، فلا يكون حدثا خارج الصلاة، ولا في صلاة الجنازة، وسجدة التلاوة.
# وهذا استحسان، والقياس أن لا تكون حدثا، وهو قول الشافعي، ولا خلاف في
~~التبسم أنه لا يكون حدثا احتج الشافعي بما روى جابر عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «الضحك ينقض الصلاة، ولا ينقض الوضوء» ، ولأنه لم يوجد
~~الحدث حقيقة، ولا ما هو سبب وجوده، والوضوء لا ينتقض إلا بأحد هذين، ولهذا
~~لم ينتقض بالقهقهة خارج الصلاة، وفي صلاة الجنازة، ولا ينقض بالتبسم.
# (ولنا) ما روي في المشاهير عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان
~~يصلي فجاء أعرابي في عينيه سوء فوقع في بئر عليها خصفة فضحك بعض من خلفه
~~فلما قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - الصلاة قال من قهقه منكم فليعد
~~الوضوء، والصلاة، ومن تبسم، فلا شيء عليه» طعن أصحاب الشافعي في الحديث من
~~وجهين أحدهما أنه ليس في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بئر،
~~والثاني أنه لا يظن بالصحابة الضحك خصوصا خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهذا الطعن فاسد لأنا ما روينا الصلاة كانت في المسجد على أنه كانت
~~في المسجد حفيرة يجمع فيها ماء المطر، ومثلها يسمى بئرا.
# وكذا ما روينا أن الخلفاء ms0068 الراشدين، أو العشرة المبشرين أو المهاجرين
~~الأولين، أو فقهاء الصحابة، وكبار الأنصار هم الذين ضحكوا بل كان الضاحك
~~بعض الأحداث، أو الأعراب، أو بعض المنافقين لغلبة الجهل عليهم، حتى روي أن
~~أعرابيا بال في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وحديث جابر محمول
~~على ما دون القهقهة توفيقا بين الدلائل مع أنه قيل إن الضحك ما يسمع الرجل
~~نفسه، ولا يسمع جيرانه، والقهقهة ما يسمع جيرانه، والتبسم ما لا يسمع نفسه،
~~ولا جيرانه وقوله لم يوجد الحدث، ولا سبب وجوده مسلم لكن هذا حكم عرف بخلاف
~~القياس بالنص، والنص ورد بانتقاض الوضوء بالقهقهة في صلاة مستتمة الأركان
~~فبقي ما وراء ذلك على أصل القياس.
# وروي عن جرير بن عبد الله البجلي أنه قال «ما رآني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلا تبسم، ولو في الصلاة» .
# وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - تبسم في صلاته فلما فرغ سئل عن ذلك
~~فقال أتاني جبريل - عليه السلام -، وأخبرني أن الله تعالى يقول من صلى عليك
~~مرة صلى الله عليه عشرا» ، ولو قهقه الإمام والقوم جميعا فإن قهقه الأمام
~~أولا انتقض وضؤه دون القوم، لأن قهقهتهم لم تصادف تحريمة الصلاة لفساد
~~صلاتهم بفساد صلاة الإمام فجعلت قهقهتم خارج الصلاة، وإن قهقه القوم أولا،
~~ثم الإمام انتقض طهارة الكل؛ لأن قهقهتهم حصلت في الصلاة أما القوم، فلا
~~إشكال.
# وأما الإمام فلأنه لا يصير خارجا من الصلاة بخروج القوم، وكذلك إن قهقهوا
~~معا لأن قهقهة الكل حصلت في تحريمة الصلاة.
# وأما تغميض الميت وغسله وحمل الجنازة وأكل ما مسته النار والكلام الفاحش
~~فليس شيء من ذلك حدثا عند عامة العلماء وقال بعضهم: كل ذلك حدث ورووا في
~~ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من غمض ميتا فليتوضأ،
~~ومن غسل ميتا فليغتسل، ومن حمل جنازة فليتوضأ» ، وعن عائشة - رضي الله عنها
~~- أنها قالت للمتسابين إن بعض ما أنتما فيه لشر من الحدث فجددا الوضوء، وعن
~~أبي هريرة عن النبي - صلى الله ms0069 عليه وسلم - أنه قال: «توضئوا مما مسته
~~النار» ، ومنهم من أوجب من لحم الإبل خاصة.
# وروي «توضئوا من لحوم الإبل، ولا تتوضئوا من لحوم الغنم» (ولنا) ما روينا
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إنما علينا الوضوء مما يخرج ليس
~~مما يدخل» وقال ابن عباس - رضي الله عنهما - الوضوء مما يخرج، يعني: الخارج
~~النجس، ولم يوجد، والمعنى في المسألة أن الحدث هو خروج النجس حقيقة، أو ما
~~هو سبب الخروج، ولم يوجد، وإليه أشار ابن عباس - رضي الله عنهما - حين بلغه
~~حديث حمل الجنازة فقال أنتوضأ من مس عيدان يابسة، ولأن هذه الأشياء مما
~~يغلب وجودها فلو جعل شيء من ذلك حدثا لوقع الناس في الحرج، وما رووا أخبار
~~آحاد وردت فيما تعم به البلوى، ويغلب وجوده، ولا يقبل خبر الواحد في مثله،
~~لأنه دليل عدم الثبوت إذ لو ثبت لاشتهر بخلاف خبر القهقهة فإنه من المشاهير
~~مع أنه ما ورد فيما لا تعم به البلوى، لأن القهقهة في الصلاة مما لا يغلب
~~وجوده، ولو ثبت ما رووا فالمراد من الوضوء بتغميض الميت غسل اليد لأن ذلك
~~الموضع لا يخلو عن قذارة عادة، وكذا بأكل ما مسته النار، ولهذا خص لحم
~~الإبل في رواية؛ لأن له
# PageV01P032
# من اللزوجة ما ليس لغيره، وهكذا روي «أنه أكل طعاما فغسل يديه وقال هكذا
~~الوضوء مما مسته النار» ، والمراد من حديث الغسل فليغتسل إذا أصابته
~~الغسالات النجسة وقوله فليتوضأ في حمل الجنازة للمحدث ليتمكن من الصلاة
~~عليه، وعائشة - رضي الله عنها - إنما ندبت المتسابين إلى تجديد الوضوء
~~تكفيرا لذنب سبهما.
# ومن توضأ، ثم جز شعره، أو قلم ظفره، أو قص شاربه، أو نتف إبطيه لم يجب
~~عليه إيصال الماء إلى ذلك الموضع عند عامة العلماء، وعند إبراهيم النخعي
~~يجب عليه في قلم الظفر وجز الشعر وقص الشارب وجه قوله أن ما حصل فيه
~~التطهير قد زال، وما ظهر لم يحصل فيه التطهير فأشبه نزع الخفين.
# (ولنا) أن الوضوء قد تم؛ فلا ينتقض ms0070 إلا بالحدث، ولم يوجد وهذا؛ لأن الحدث
~~يحل ظاهر البدن.
# وقد زال الحدث عن الظاهر إما بالغسل، أو بالمسح، وما بدا لم يحله الحدث
~~السابق، وبعد بدوه لم يوجد حدث آخر، فلا تعقل إزالته بخلاف المسح على
~~الخفين، لأن الوضوء هناك لم يتم، لأن تمامه بغسل القدمين، ولم يوجد إلا أن
~~الشرع أقام المسح على الخفين مقام غسل القدمين لضرورة تعذر النزع في كل
~~زمان فإذا نزع زالت الضرورة فوجب غسل القدمين تتميما للوضوء، وإنما أورد
~~نتف الإبط.
# وإن لم يكن ما يظهر بالنتف محلا لحلول الحدث فيه بخلاف قلم الأظفار، لأنه
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال من مسح إبطيه فليتوضأ، وتأويله فليغسل
~~يديه لتلوثهما بعرقه.
# ولو مس كلبا، أو خنزيرا، أو وطئ نجاسة لا وضوء عليه لانعدام الحدث حقيقة،
~~وحكما إلا أنه إذا التزق بيده شيء من النجاسة يجب غسل ذلك الموضع، وإلا،
~~فلا.
# ومن أيقن بالطهارة وشك في الحدث فهو على الطهارة، ومن أيقن بالحدث وشك في
~~الطهارة فهو على الحدث، لأن اليقين لا يبطل بالشك
# وروي عن محمد أنه قال المتوضئ إذا تذكر أنه دخل الخلاء لقضاء الحاجة وشك
~~أنه خرج قبل أن يقضيها، أو بعد ما قضاها فعليه أن يتوضأ، لأن الظاهر أنه ما
~~خرج إلا بعد قضائها، وكذلك المحدث إذا علم أنه جلس للوضوء، ومعه الماء، وشك
~~في أنه توضأ، أو قام قبل أن يتوضأ، فلا وضوء عليه لأن الظاهر أنه لا يقوم
~~ما لم يتوضأ، ولو شك في بعض وضوئه، وهو أول ما شك غسل الموضع الذي شك فيه،
~~لأنه على يقين من الحدث في ذلك الموضع، وفي شك من غسله.
# والمراد من قوله أول ما شك أن الشك في مثله لم يصر عادة له؛ لا أنه لم
~~يبتل به قط، وإن كان يعرض له ذلك كثيرا لم يلتفت إليه، لأن ذلك وسوسة،
~~والسبيل في الوسوسة قطعها؛ لأنه لو اشتغل بذلك لأدى إلى أن يتفرع لأداء
~~الصلاة، وهذا لا يجوز.
# ولو ms0071 توضأ، ثم رأى البلل سائلا من ذكره أعاد الوضوء لوجود الحدث، وهو
~~سيلان البول، وإنما قال رآه سائلا لأن مجرد البلل يحتمل أن يكون من ماء
~~الطهارة فإن علم أنه بول ظهر فعليه الوضوء، وإن لم يكن سائلا، وإن كان
~~الشيطان يريه ذلك كثيرا، ولم يعلم أنه بول، أو ماء مضى على صلاته، ولا
~~يلتفت إلى ذلك؛ لأنه من باب الوسوسة فيجب قطعها وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «إن الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين أليتيه فيقول أحدثت أحدثت، فلا
~~ينصرف، حتى يسمع صوتا، أو يجد ريحا» .
# وينبغي أن ينضح فرجه، أو إزاره بالماء إذا توضأ قطعا لهذه الوسوسة، حتى
~~إذا أحس شيئا من ذلك أحاله إلى ذلك الماء وقد روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه كان ينضح إزاره بالماء إذا توضأ» ، وفي بعض الروايات قال «نزل
~~علي جبريل صلوات الله عليه، وأمرني بذلك» .
# مطلب مس المصحف (وأما) الثاني، وهو بيان حكم الحدث فللحدث أحكام، وهي أن
~~لا يجوز للمحدث أداء الصلاة لفقد شرط جوازها، وهو الوضوء قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا صلاة إلا بوضوء» ، ولا مس المصحف من غير غلاف عندنا، وعند
~~الشافعي يباح له مس المصحف من غير غلاف وقاس المس على القراءة فقال: يجوز
~~له القراءة فيجوز له المس.
# (ولنا) قوله تعالى {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة: 79] وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا يمس القرآن إلا طاهر» ، ولأن تعظيم القرآن واجب،
~~وليس من التعظيم مس المصحف بيد حلها حدث، واعتبار المس بالقراءة غير سديد،
~~لأن حكم الحدث لم يظهر في الفم وظهر في اليد بدليل أنه افترض غسل اليد، ولم
~~يفترض غسل الفم في الحدث فبطل الاعتبار، ولا مس الدراهم التي عليها القرآن،
~~لأن حرمة المصحف كحرمة ما كتب منه فيستوي فيه الكتابة في المصحف، وعلى
~~الدراهم، ولا مس كتاب التفسير، لأنه يصير بمسه ماسا للقرآن.
# وأما مس كتاب الفقه، فلا بأس به
# PageV01P033
# والمستحب له أن لا يفعل، ولا يطوف بالبيت.
# وإن طاف ms0072 جاز مع النقصان لأن الطواف بالبيت شبيه بالصلاة قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «الطواف بالبيت صلاة» ، ومعلوم أنه ليس بصلاة حقيقية
~~فلكونه طوافا حقيقة يحكم بالجواز، ولكونه شبيها بالصلاة يحكم بالكراهة.
# ثم ذكر الغلاف، ولم يذكر تفسيره، واختلف المشايخ في تفسيره فقال بعضهم:
~~هو الجلد المتصل بالمصحف وقال بعضهم: هو الكم، والصحيح أنه الغلاف المنفصل
~~عن المصحف، وهو الذي يجعل فيه المصحف وقد يكون من الجلد وقد يكون من الثوب،
~~وهو الخريطة، لأن المتصل به تبع له فكان مسه مسا للقرآن، ولهذا لو لبيع
~~المصحف دخل المتصل به في البيع، والكم تبع للحامل فأما المنفصل فليس بتبع،
~~حتى لا يدخل في بيع المصحف من غير شرط.
# وقال بعض مشايخنا: إنما يكره له مس الموضع المكتوب دون الحواشي، لأنه لم
~~يمس القرآن حقيقة، والصحيح أنه يكره مس كله، لأن الحواشي تابعة للمكتوب
~~فكان مسها مسا للمكتوب، ويباح له قراءة القرآن لما روي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان لا يحجزه عن قراءة القرآن شيء إلا الجنابة» .
# ويباح له دخول المسجد، لأن وفود المشركين كانوا يأتون رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو في المسجد فيدخلون عليه، ولم يمنعهم من ذلك، ويجب
~~عليه الصوم، والصلاة حتى يجب قضاؤهما بالترك لأن الحدث لا ينافي أهلية أداء
~~الصوم، فلا ينافي أهلية وجوبه، ولا ينافي أهلية وجوب الصلاة أيضا، وإن كان
~~ينافي أهلية أدائها، لأنه يمكنه رفعه بالطهارة.
### | [فصل الغسل]
# (فصل) :
# وأما الغسل فالكلام فيه يقع في مواضع في تفسير الغسل، وفي بيان ركنه، وفي
~~بيان شرائط الركن، وفي بيان سنن الغسل، وفي بيان آدابه، وفي بيان مقدار
~~الماء الذي يغسل به، وفي بيان صفة الغسل المشروع.
# (أما) تفسيره فالغسل في اللغة اسم للماء الذي يغتسل به لكن في عرف
~~الفقهاء يراد به غسل البدن، وقد مر تفسير الغسل فيما تقدم أنه الإسالة، حتى
~~لا يجوز بدونها.
# (وأما) ركنه فهو إسالة الماء على جميع ما يمكن إسالته عليه من البدن من
~~غير ms0073 حرج مرة واحدة حتى لو بقيت لمعة لم يصبها الماء لم يجز الغسل، وإن كانت
~~يسيرة لقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ، أي: طهروا
~~أبدانكم، واسم البدن يقع على الظاهر، والباطن فيجب تطهير ما يمكن تطهيره
~~منه بلا حرج، ولهذا وجبت المضمضة، والاستنشاق في الغسل، لأن إيصال الماء
~~إلى داخل الفم، والأنف ممكن بلا حرج، وإنما لا يجبان في الوضوء لا، لأنه لا
~~يمكن إيصال الماء إليه بل، لأن الواجب هناك غسل الوجه، ولا تقع المواجهة
~~إلى ذلك رأسا، ويجب إيصال الماء إلى أثناء اللحية كما يجب إلى أصولها، وكذا
~~يجب على المرأة إيصال الماء إلى أثناء شعرها إذا كان منقوضا كذا ذكر الفقيه
~~أبو جعفر الهندواني لأنه يمكن إيصال الماء إلى ذلك من غير حرج.
# وأما إذا كان شعرها ضفيرا فهل يجب عليها إيصال الماء إلى أثنائه اختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم: يجب لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «تحت كل
~~شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر، وأنقوا البشرة» .
# وقال بعضهم: لا يجب، وهو اختيار الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل
~~البخاري وهو الأصح لما روي أن «أم سلمة - رضي الله عنها - سألت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت: إني أشد ضفر رأسي أفأنقضه إذا اغتسلت فقال -
~~صلى الله عليه وسلم - أفيضي الماء على رأسك، وسائر جسدك، ويكفيك إذا بلغ
~~الماء أصول شعرك» ، ولأن ضفيرتها إذا كانت مشدودة فتكليفها نقضها يؤدي إلى
~~الحرج، ولا حرج حال كونها منقوضة، والحديث محمول على هذه الحالة.
# ويجب إيصال الماء إلى داخل السرة لإمكان الإيصال إليها بلا حرج، وينبغي
~~أن يدخل أصبعه فيها للمبالغة، ويجب على المرأة غسل الفرج الخارج؛ لأنه يمكن
~~غسله بلا حرج.
# وكذا الأقلف يجب عليه إيصال الماء إلى القلفة وقال بعضهم: لا يجب، وليس
~~بصحيح لإمكان إيصال الماء إليه من غير حرج.
# (وأما) شروطه فما ذكرنا في الوضوء.
# (وأما) سننه فهي أن يبدأ فيأخذ الإناء بشماله، ويكفيه على يمينه فيغسل
~~يديه إلى الرسغين ثلاثا، ثم يفرغ الماء ms0074 بيمينه على شماله فيغسل فرجه، حتى
~~ينقيه، ثم يتوضأ وضوءه للصلاة ثلاثا ثلاثا إلا أنه لا يغسل رجليه، حتى يفيض
~~الماء على رأسه، وسائر جسده ثلاثا ثم يتنحى فيغسل قدميه، والأصل فيه ما روي
~~عن ميمونة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - أنها قالت: «وضعت غسلا لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ليغتسل من الجنابة فأخذ الإناء بشماله، وأكفأه
~~على يمينه فغسل يديه ثلاثا، ثم أنقى
# PageV01P034
# فرجه بالماء، ثم مال بيده إلى الحائط فدلكها بالتراب ثم توضأ وضوءه
~~للصلاة غير غسل القدمين، ثم أفاض الماء على رأسه، وسائر جسده ثلاثا، ثم
~~تنحى فغسل قدميه» فالحديث مشتمل على بيان السنة، والفريضة جميعا.
# وهل يمسح رأسه عند تقديم الوضوء على الغسل ذكر في ظاهر الرواية أنه يمسح
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يمسح لأن تسييل الماء عليه بعد ذلك يبطل
~~معنى المسح فلم يكن فيه فائدة بخلاف سائر الأعضاء لأن التسييل من بعد لا
~~يبطل التسييل من قبل، والصحيح.
# جواب ظاهر الرواية لأن السنة وردت بتقديم الوضوء على الإفاضة على جميع
~~البدن على ما روينا، والوضوء اسم للمسح، والغسل جميعا إلا أنه يؤخر غسل
~~القدمين لعدم الفائدة في تقديم غسلهما لأنهما يتلوثان بالغسالات من بعد،
~~حتى لو اغتسل على موضع لا يجتمع الغسالة تحت قدمه كالحجر، ونحوه لا يؤخر
~~لانعدام معنى التلوث، ولهذا قالوا في غسل الميت: إنه يغسل رجليه عند
~~التوضئة، ولا يؤخر غسلهما، لأن الغسالة لا تجتمع على التخت، ومن مشايخنا من
~~استدل بتأخير النبي - صلى الله عليه وسلم - غسل الرجلين عند تقديم الوضوء
~~على الإفاضة على أن الماء المستعمل نجس إذ لو لم يكن نجسا لم يكن للتحرج عن
~~الطاهر معنى فجعلوه حجة أبي حنيفة، وأبي يوسف على محمد وليس فيه كبير حجة،
~~لأن الإنسان كما يتحرج عن النجس يتحرج عن القذر خصوصا الأنبياء صلوات الله،
~~وسلامه عليهم، والماء المستعمل قد أزيل إليه قذر الحدث، حتى تعافه الطباع
~~السليمة، والله أعلم.
# (وأما) آدابه فما ذكرنا في الوضوء. ms0075
# وأما بيان مقدار الماء الذي يغتسل به فقد ذكر في ظاهر الرواية وقال: أدنى
~~ما يكفي في الغسل من الماء صاع، وفي الوضوء مد لما روي عن جابر - رضي الله
~~عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتوضأ بالمد، ويغتسل بالصاع
~~فقيل له: إن لم يكفنا فغضب وقال: لقد كفى من هو خير منكم، وأكثر شعرا» ، ثم
~~إن محمدا - رحمه الله - ذكر الصاع في الغسل، والمد في الوضوء مطلقا عن
~~الأحوال، ولم يفسره قال بعض مشايخنا: هذا التقدير في الغسل إذا لم يجمع بين
~~الوضوء، والغسل فأما إذا جمع بينهما يحتاج إلى عشرة أرطال رطلان للوضوء،
~~وثمانية أرطال للغسل.
# وقال عامة المشايخ إن الصاع كاف لهما وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال:
~~في الوضوء إن كان المتوضئ متخففا، ولا يستنجي يكفيه رطل واحد لغسل الوجه،
~~واليدين، ومسح الرأس، وإن كان متخففا، ويستنجي يكفيه رطلان رطل للاستنجاء
~~ورطل للباقي، ثم هذا التقدير الذي ذكره محمد من الصاع، والمد في الغسل،
~~والوضوء ليس بتقدير لازم بحيث لا يجوز النقصان عنه أو الزيادة عليه بل هو
~~بيان مقدار أدنى الكفاية عادة حتى إن من أسبغ الوضوء، والغسل بدون ذلك
~~أجزأه.
# وإن لم يكفه زاد عليه؛ لأن طباع الناس، وأحوالهم تختلف، والدليل عليه ما
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يتوضأ بثلثي مد» لكن ينبغي
~~أن يزيد عليه بقدر ما لا إسراف فيه لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مر على سعد بن أبي وقاص، وهو يتوضأ، ويصب صبا فاحشا فقال: إياك، والسرف
~~فقال: أوفي الوضوء سرف؟ قال: نعم، ولو كنت على ضفة نهر جار» ، وفي رواية «،
~~ولو كنت على شط بحر» .
# (وأما) صفة الغسل فالغسل قد يكون فرضا وقد يكون واجبا وقد يكون سنة وقد
~~يكون مستحبا أما الغسل الواجب فهو غسل الموتى.
# وأما السنة فهو غسل يوم الجمعة، ويوم عرفة، والعيدين، وعند الإحرام،
~~وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى، وههنا نذكر المستحب، والفرض. ms0076
# (أما) المستحب فهو غسل الكافر إذا أسلم لما روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «كان يأمر بالغسل من جاءه يريد الإسلام» ، وأدنى درجات الأمر
~~الندب، والاستحباب هذا إذا لم يعرف أنه جنب فأسلم فأما إذا علم كونه جنبا
~~فأسلم قبل الاغتسال اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: لا يلزمه الاغتسال أيضا
~~لأن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي من القربات، والغسل يصير قربة بالنية،
~~فلا يلزمه وقال بعضهم: يلزمه؛ لأن الإسلام لا ينافي بقاء الجنابة بدليل أنه
~~لا ينافي بقاء الحدث، حتى يلزمه الوضوء بعد الإسلام كذا الجنابة، وعلى هذا
~~غسل الصبي، والمجنون عند البلوغ، والإفاقة.
# (وأما) الغسل المفروض فثلاثة: الغسل من الجنابة، والحيض، والنفاس أما
~~الجنابة فلقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ، أي: اغتسلوا
~~وقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا
~~ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] ،
# PageV01P035
# والكلام في الجنابة في موضعين أحدهما في بيان ما تثبت به الجنابة، ويصير
~~الشخص به جنبا، والثاني في بيان الأحكام المتعلقة بالجنابة.
# (أما) الأول فالجنابة تثبت بأمور بعضها مجمع عليه، وبعضها مختلف فيه
~~(أما) المجمع عليه فنوعان أحدهما خروج المني عن شهوة دفقا من غير إيلاج بأي
~~سبب حصل الخروج كاللمس، والنظر، والاحتلام، حتى يجب الغسل بالإجماع لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الماء من الماء» ، أي: الاغتسال من المني، ثم إنما
~~وجب غسل جميع البدن بخروج المني، ولم يجب بخروج البول، والغائط، وإنما وجب
~~غسل الأعضاء المخصوصة لا غير لوجوه أحدها: أن قضاء الشهوة بإنزال المني
~~استمتاع بنعمة يظهر أثرها في جميع البدن، وهو اللذة فأمر بغسل جميع البدن
~~شكرا لهذه النعمة، وهذا لا يتقرر في البول، والغائط، والثاني أن الجنابة
~~تأخذ جميع البدن ظاهره، وباطنه؛ لأن الوطء الذي هو سببه لا يكون إلا
~~باستعمال لجميع ما في البدن من القوة، حتى يضعف الإنسان بالإكثار منه،
~~ويقوى بالامتناع فإذا أخذت الجنابة جميع البدن الظاهر، والباطن وجب غسل
~~جميع البدن الظاهر، والباطن ms0077 بقدر الإمكان، ولا كذلك الحدث فإنه لا يأخذ إلا
~~الظاهر من الأطراف، لأن سببه يكون بظواهر الأطراف من الأكل، والشرب، ولا
~~يكونان باستعمال جميع البدن فأوجب غسل ظواهر الأطراف لا جميع البدن،
~~والثالث أن غسل الكل، أو البعض وجب وسيلة إلى الصلاة التي هي خدمة الرب
~~سبحانه، وتعالى، والقيام بين يديه، وتعظيمه فيجب أن يكون المصلي على أطهر
~~الأحوال، وأنظفها ليكون أقرب إلى التعظيم، وأكمل في الخدمة، وكمال النظافة
~~يحصل بغسل جميع البدن، وهذا هو العزيمة في الحدث أيضا إلا أن ذلك مما يكثر
~~وجوده فاكتفى فيه بأيسر النظافة، وهي تنقية الأطراف التي تنكشف كثيرا، وتقع
~~عليها الأبصار أبدا، وأقيم ذلك مقام غسل كل البدن دفعا للحرج، وتيسيرا فضلا
~~من الله، ونعمة، ولا حرج في الجنابة لأنها لا تكثر فبقي الأمر فيها على
~~العزيمة، والمرأة كالرجل في الاحتلام لما روي عن «أم سليم أنها سألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن المرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل
~~فقال: - صلى الله عليه وسلم - إن كان منها مثل ما يكون من الرجل فلتغتسل» .
# وروي أن «أم سليم كانت مجاورة لأم سلمة - رضي الله عنها - وكانت تدخل
~~عليها فدخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأم سليم عندها فقالت: يا
~~رسول الله المرأة إذا رأت أن زوجها يجامعها في المنام أتغتسل فقالت أم سلمة
~~لأم سليم تربت يداك يا أم سليم فضحكت النساء عند رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالت أم سليم: إن الله لا يستحي من الحق، وإنا إن نسأل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عما يشكل علينا خير من أن نكون فيه على عمى فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: بل أنت يا أم سلمة تربت يداك يا أم سليم
~~عليها الغسل إذا وجدت الماء» .
# وذكر ابن رستم في نوادره إذا احتلم الرجل ولم يخرج الماء من إحليله لا
~~غسل عليه والمرأة إذا احتلمت ولم يخرج الماء إلى ظاهر فرجها اغتسلت، لأن
~~لها فرجين، والخارج ms0078 منهما له حكم الظاهر، حتى يفترض إيصال الماء إليه في
~~الجنابة، والحيض فمن الجائز أن الماء إذا بلغ ذلك الموضع، ولم يخرج، حتى لو
~~كان الرجل أقلف فبلغ الماء قلفته وجب عليه الغسل، والثاني إيلاج الفرج في
~~الفرج في السبيل المعتاد سواء أنزل، أو لم ينزل لما روي أن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - لما اختلفوا في وجوب الغسل بالتقاء الختانين بعد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وكان المهاجرون يوجبون الغسل، والأنصار لا، بعثوا أبا
~~موسى الأشعري إلى عائشة - رضي الله عنها - فقالت سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «إذا التقى الختانان، وغابت الحشفة وجب الغسل أنزل، أو
~~لم ينزل» فعلت أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - واغتسلنا فقد روت
~~قولا، وفعلا.
# وروي عن علي - رضي الله عنها - أنه قال في الإكسال يوجب الحد أفلا يوجب
~~صاعا من ماء، ولأن إدخال الفرج في الفرج المعتاد من الإنسان سبب لنزول
~~المني عادة فيقام مقامه احتياطا، وكذا الإيلاج في السبيل الآخر حكمه حكم
~~الإيلاج في السبيل المعتاد في وجوب الغسل بدون الإنزال أما على أصل أبي
~~يوسف، ومحمد فظاهر، لأنه يوجب الحد أفلا يوجب صاعا من ماء.
# وأما على أصل أبي حنيفة فإنما لم يوجب الحد احتياطا، والاحتياط في وجوب
~~الغسل، ولأن الإيلاج فيه سبب لنزول المني عادة مثل الإيلاج في السبيل
~~المعتاد، والسبب
# PageV01P036
# يقوم مقام المسبب خصوصا في موضع الاحتياط، ولا غسل فيما دون الفرج بدون
~~الإنزال، وكذا الإيلاج في البهائم لا يوجب الغسل ما لم ينزل، وكذا
~~الاحتلام؛ لأن الفعل فيما دون الفرج، وفي البهيمة ليس نظير الفعل في فرج
~~الإنسان في السببية، وكذا الاحتلام فيعتبر في ذلك كله حقيقة الإنزال.
# (وأما) المختلف فيه (فمنها) أن ينفصل المني لا عن شهوة ويخرج لا عن شهوة
~~بأن ضرب على ظهره ضربا قويا، أو حمل حملا ثقيلا، فلا غسل فيه عندنا، وعند
~~الشافعي فيه الغسل، واحتج بما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «الماء من الماء» ms0079 أي: الاغتسال من المني من غير فصل.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «سئل عن المرأة
~~ترى في المنام يجامعها زوجها فقال - صلى الله عليه وسلم - أتجد لذة؟ فقيل:
~~نعم فقال: عليها الاغتسال إذا وجدت الماء» ، ولو لم يختلف الحكم بالشهوة،
~~وعدمها لم يكن للسؤال عن اللذة معنى؛ ولأن وجوب الاغتسال معلق بنزول المني،
~~وأنه في اللغة اسم للمنزل عن شهوة لما نذكر في تفسير المني.
# وأما الحديث فالمراد من الماء الماء المتعارف، وهو المنزل عن شهوة
~~لانصراف مطلق الكلام إلى المتعارف (ومنها) أن ينفصل المني عن شهوة ويخرج لا
~~عن شهوة، وأنه يوجب الغسل في قول أبي حنيفة، ومحمد.
# وعند أبي يوسف لا يوجب فالمعتبر عندهما الانفصال عن شهوة، وعنده المعتبر
~~هو الانفصال مع الخروج عن شهوة، وفائدته تظهر في موضعين أحدهما إذا احتلم
~~الرجل فانتبه وقبض على عورته، حتى سكنت شهوته، ثم خرج المني بلا شهوة،
~~والثاني إذا جامع فاغتسل قبل أن يبول، ثم خرج منه بقية المني وجه قول أبي
~~يوسف أن جانب الانفصال يوجب الغسل وجانب الخروج ينفيه، فلا يجب مع الشك،
~~ولهما أنه إذا احتمل الوجوب، والعدم فالقول بالوجوب أولى احتياطا.
# (ومنها) أنه إذا استيقظ فوجد على فخذه أو على فراشه بللا على صورة المذي
~~ولم يتذكر الاحتلام فعليه الغسل، في قول أبي حنيفة، ومحمد وعند أبي يوسف لا
~~يجب، وأجمعوا أنه لو كان منيا أن عليه الغسل؛ لأن الظاهر أنه عن احتلام،
~~وأجمعوا أنه إن كان وديا لا غسل عليه لأنه بول غليظ.
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه إذا وجد على فراشه منيا فهو على
~~الاختلاف، وكان يقيسه على ما ذكرنا من المسألتين وجه قول أبي يوسف أن المذي
~~يوجب الوضوء دون الاغتسال، ولهما ما روى إمام الهدى الشيخ أبو منصور
~~الماتريدي السمرقندي بإسناده عن عائشة - رضي الله عنها - عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا رأى الرجل بعد ما ينتبه من نومه بلة،
~~ولم ms0080 يذكر احتلاما اغتسل، وإن رأى احتلاما، ولم ير بلة، فلا غسل عليه» ،
~~وهذا نص في الباب، ولأن المني قد يرق بمرور الزمان فيصير في صورة المذي وقد
~~يخرج ذائبا لفرط حرارة الرجل، أو ضعفه فكان الاحتياط في الإيجاب ثم المني
~~خاثر أبيض ينكسر منه الذكر.
# وقال الشافعي في كتابه: إن له رائحة الطلع، والمذي رقيق يضرب إلى البياض
~~يخرج عند ملاعبة الرجل أهله، والودي رقيق يخرج بعد البول، وكذا روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها فسرت هذه المياه بما ذكرنا ولا غسل في الودي
~~والمذي أما الودي فلأنه بقية البول، وأما المذي فلما روي عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: «كنت فحلا مذاء فاستحييت أن أسأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لمكان ابنته تحتي فأمرت المقداد بن الأسود - رضي الله عنه - فسأله
~~فقال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - كل فحل يمذي، وفيه الوضوء» نص على
~~الوضوء، وأشار إلى نفي وجوب الاغتسال بعلة كثرة الوقوع بقوله كل فحل يمذي.
# (وأما) الأحكام المتعلقة بالجنابة فما لا يباح للمحدث فعله من مس المصحف
~~بدون غلافه، ومس الدراهم التي عليها القرآن، ونحو ذلك لا يباح للجنب من
~~طريق الأولى لأن الجنابة أغلظ الحدثين، ولو كانت الصحيفة على الأرض فأراد
~~الجنب أن يكتب القرآن عليها روي عن أبي يوسف أنه لا بأس، لأنه ليس بحامل
~~للصحيفة، والكتابة توجد حرفا حرفا.
# وهذا ليس بقرآن وقال محمد أحب إلي أن لا يكتب، لأن كتابة الحروف تجري
~~مجرى القراءة.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يترك الكافر أن يمس المصحف لأن الكافر نجس فيجب
~~تنزيه المصحف عن مسه.
# وقال محمد لا بأس به إذا اغتسل؛ لأن المانع هو الحدث وقد زال بالغسل،
~~وإنما بقي نجاسة اعتقاده، وذلك في قلبه لا في يده، ولا يباح للجنب قراءة
~~القرآن عند عامة العلماء وقال مالك يباح له ذلك وجه قوله إن الجنابة أحد
~~الحدثين فيعتبر بالحدث الآخر، وأنه لا يمنع من القراءة كذا
# PageV01P037
# الجنابة.
# (ولنا) ما روي ms0081 أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يحجزه شيء عن
~~قراءة القرآن إلا الجنابة» ، وعن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تقرأ الحائض، ولا الجنب شيئا من
~~القرآن» ، وما ذكر من الاعتبار فاسد، لأن أحد الحدثين حل الفم، ولم يحل
~~الآخر، فلا يصح اعتبار أحدهما بالآخر، ويستوي في الكراهة الآية التامة، وما
~~دون الآية عند عامة المشايخ وقال الطحاوي: لا بأس بقراءة ما دون الآية،
~~والصحيح قول العامة لما روينا من الحديثين من غير فصل بين القليل، والكثير،
~~ولأن المنع من القراءة لتعظيم القرآن، ومحافظة على حرمته، وهذا لا يوجب
~~الفصل بين القليل، والكثير فيكره ذلك كله لكن إذا قصد التلاوة.
# فأما إذا لم يقصد بأن قال: باسم الله لافتتاح الأعمال تبركا، أو قال:
~~الحمد لله للشكر لا بأس به لأنه من باب ذكر اسم الله تعالى، والجنب غير
~~ممنوع عن ذلك، وتكره قراءة القرآن في المغتسل والمخرج، لأن ذلك موضع
~~الأنجاس.
# فيجب تنزيه القرآن عن ذلك، وأما في الحمام فتكره عند أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف وعند محمد لا تكره بناء على أن الماء المستعمل نجس عندهما فأشبه
~~المخرج.
# وعند محمد طاهر، فلا تكره ولا يباح للجنب دخول المسجد، وإن احتاج إلى ذلك
~~يتيمم، ويدخل سواء كان الدخول لقصد المكث أو للاجتياز عندنا وقال الشافعي:
~~يباح له الدخول بدون التيمم إذا كان مجتازا، واحتج بقوله تعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا
~~إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] قيل: المراد من الصلاة مكانها،
~~وهو المسجد كذا روي عن ابن مسعود، وعابر سبيل هو المار يقال: عبر، أي: مر
~~نهي الجنب عن دخول المسجد بدون الاغتسال.
# واستثنى عابري السبيل، وحكم المستثنى يخالف حكم المستثنى منه فيباح له
~~الدخول بدون الاغتسال (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «سدوا الأبواب فإني لا أحلها لجنب، ولا لحائض» ، والهاء ms0082 كناية عن
~~المساجد نفى الحل من غير فصل بين المجتاز، وغيره.
# وأما الآية فقد روي عن علي، وابن عباس - رضي الله عنهما - أن المراد هو
~~حقيقة الصلاة، وأن عابر السبيل هو المسافر الجنب الذي لا يجد الماء فيتيمم
~~فكان هذا إباحة الصلاة بالتيمم للجنب المسافر إذا لم يجد الماء، وبه نقول:
~~وهذا التأويل أولى لأن فيه بقاء اسم الصلاة على حالها فكان أولى، أو يقع
~~التعارض بين التأويلين، فلا تبقى الآية حجة له، ولا يطوف بالبيت، وإن طاف
~~جاز مع النقصان لما ذكرنا في المحدث إلا أن النقصان مع الجنابة أفحش لأنها
~~أغلظ، ويصح من الجنب أداء الصوم دون الصلاة، لأن الطهارة شرط جواز الصلاة
~~دون الصوم، ويجب عليه كلاهما، حتى يجب عليه قضاؤهما بالترك، لأن الجنابة لا
~~تمنع من وجوب الصوم بلا شك، ويصح أداؤه مع الجنابة، ولا يمنع من وجوب
~~الصلاة أيضا.
# وإن كان لا يصح أداؤها مع قيام الجنابة، لأن في وسعه رفعها بالغسل قبل أن
~~يتوضأ، ولا بأس للجنب أن ينام ويعاود أهله لما روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال: يا رسول الله «أينام أحدنا، وهو جنب قال: نعم، ويتوضأ وضوءه
~~للصلاة» ، وله أن ينام قبل أن يتوضأ وضوءه للصلاة لما روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها قالت «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - ينام، وهو جنب من
~~غير أن يمس ماء» ، ولأن الوضوء ليس بقربة بنفسه، وإنما هو لأداء الصلاة،
~~وليس في النوم ذلك، وإن أراد أن يأكل، أو يشرب فينبغي أن يتمضمض، ويغسل
~~يديه.
# ثم يأكل، ويشرب، لأن الجنابة حلت الفم فلو شرب قبل أن يتمضمض صار الماء
~~مستعملا فيصير شاربا بالماء المستعمل، ويده لا تخلو عن نجاسة فينبغي أن
~~يغسلها، ثم يأكل وهل يجب على الزوج ثمن ماء الاغتسال اختلف المشايخ فيه قال
~~بعضهم: لا يجب سواء كانت المرأة غنية أو فقيرة غير أنها إن كانت فقيرة
~~يقال: للزوج إما أن تدعها حتى تنتقل إلى الماء، أو تنقل الماء إليها ms0083 وقال
~~بعضهم: يجب، وهو قول الفقيه أبي الليث - رحمه الله -، لأنه لا بد لها منه
~~فنزل منزلة الماء الذي للشرب، وذلك عليه كذا هذا.
# (وأما) الحيض فلقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] أي:
~~يغتسلن ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم - للمستحاضة «دعي الصلاة أيام
~~أقرائك» أي: أيام حيضك ثم اغتسلي، وصلي، ولا نص في وجوب الغسل من النفاس،
~~وإنما عرف بإجماع الأمة، ثم إجماع الأمة يجوز أن يكون بناء على خبر من
~~الباب.
# لكنهم تركوا نقله اكتفاء بالإجماع عن نقله لكون الإجماع أقوى، ويجوز أنهم
~~قاسوا على دم الحيض لكون كل واحد منهما دما خارجا من الرحم فبنوا الإجماع
~~على القياس إذ الإجماع
# PageV01P038
# ينعقد عن الخبر، وعن القياس على ما عرف في أصول الفقه.
### | [فصل الحيض وأحكامه]
# (فصل) :
# ثم الكلام يقع في تفسير الحيض، والنفاس، والاستحاضة، وأحكامها (أما)
~~الحيض فهو في عرف الشرع اسم لدم خارج من الرحم لا يعقب الولادة مقدر بقدر
~~معلوم في وقت معلوم، فلا بد من معرفة لون الدم، وحاله، ومعرفة خروجه،
~~ومقداره، ووقته (أما) لونه فالسواد حيض بلا خلاف، وكذلك الحمرة عندنا وقال
~~الشافعي: دم الحيض هو الأسود فقط، واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال لفاطمة بنت حبيش حين كانت مستحاضة «إذا كان الحيض فإنه دم
~~أسود فأمسكي عن الصلاة، وإذا كان الآخر فتوضئي، وصلي» .
# (ولنا) قوله تعالى {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] جعل
~~الحيض أذى، واسم الأذى لا يقتصر على الأسود.
# وروي أن النساء كن يبعثن بالكرسف إلى عائشة - رضي الله عنها - فكانت
~~تقول: لا حتى ترين القصة البيضاء، أي: البياض الخالص كالجص.
# فقد أخبرت أن ما سوى البياض حيض، والظاهر أنها إنما قالت ذلك سماعا من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأنه حكم لا يدرك بالاجتهاد، ولأن لون
~~الدم يختلف باختلاف الأغذية، فلا معنى للقصر على لون واحد، وما رواه غريب
~~فلا يصلح معارضا للمشهور مع ما أنه مخالف للكتاب على أنه يحتمل أن ms0084 النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - علم من طريق الوحي أيام حيضها بلون الدم فبنى الحكم
~~في حقها على اللون لا في حق غيرها وغير النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يعلم أيام الحيض بلون الدم، وأما الكدرة ففي آخر أيام الحيض بلا خلاف بين
~~أصحابنا، وكذا في أول الأيام عند أبي حنيفة، ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يكون حيضا، وجه قوله أن الحيض هو الدم الخارج من الرحم
~~لا من العرق، ودم الرحم يجتمع فيه في زمان الطهر ثم يخرج الصافي منه، ثم
~~الكدر، ودم العرق يخرج الكدر منه أولا، ثم الصافي فينظر إن خرج الصافي،
~~أولا علم أنه من الرحم فيكون حيضا، وإن خرج الكدر أولا علم أنه من العرق
~~فلا يكون حيضا.
# (ولنا) ما ذكرنا من الكتاب، والسنة من غير فصل وقوله إن كدرة دم الرحم
~~تتبع صافيه ممنوع، وهذا أمر غير معلوم بل قد يتبع الصافي الكدر خصوصا فيما
~~كان الثقب من الأسفل.
# وأما التربة فهي كالكدرة.
# وأما الصفرة فقد اختلف المشايخ فيها فقد كان الشيخ أبو منصور يقول إذا
~~رأت في أول أيام الحيض ابتداء كان حيضا أما إذا رأت في آخر أيام الطهر،
~~واتصل به أيام الحيض لا يكون حيضا.
# والعامة على أنها حيض كيفما كانت.
# وأما الخضرة فقد قال بعضهم: هي مثل الكدرة فكانت على الخلاف وقال بعضهم:
~~الكدرة، والتربة، والصفرة، والخضرة إنما تكون حيضا على الإطلاق من غير
~~العجائز فأما في العجائز فينظر إن وجدتها على الكرسف، ومدة الوضع قريبة فهي
~~حيض، وإن كانت مدة الوضع طويلة لم يكن حيضا؛ لأن رحم العجوز يكون منتنا
~~فيتغير الماء لطول المكث، وما عرفت من الجواب في هذه الأبواب في الحيض فهو
~~الجواب فيها في النفاس لأنها أخت الحيض.
# (وأما) خروجه فهو أن ينتقل من باطن الفرج إلى ظاهره إذ لا يثبت الحيض،
~~والنفاس، والاستحاضة إلا به في ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد في غير رواية الأصول أن في الاستحاضة كذلك فأما الحيض،
~~والنفاس فإنهما يثبتان ms0085 إذا أحست ببروز الدم، وإن لم يبرز وجه الفرق بين
~~الحيض، والنفاس، والاستحاضة على هذه الرواية أن لهما أعني: الحيض، والنفاس
~~وقتا معلوما فتحصل بهما المعرفة بالإحساس، ولا كذلك الاستحاضة؛ لأنه لا وقت
~~لها تعلم به، فلا بد من الخروج، والبروز ليعلم وجه ظاهر الرواية ما روي أن
~~امرأة قالت لعائشة - رضي الله عنها - أن فلانة تدعو بالمصباح ليلا فتنظر
~~إليها فقالت عائشة - رضي الله عنها - «كنا في عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لا نتكلف لذلك إلا بالمس» والمس لا يكون إلا بعد الخروج،
~~والبروز.
# (وأما) مقداره فالكلام فيه في موضعين أحدهما في أصل التقدير أنه مقدر أم
~~لا، والثاني في بيان ما هو مقدر به أما الأول فقد قال عامة العلماء: إنه
~~مقدر وقال مالك: إنه غير مقدر، وليس لأقله حد، ولا لأكثره غاية، واحتج
~~بظاهر قوله تعالى {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] جعل الحيض
~~أذى من غير تقدير، ولأن الحيض اسم الدم الخارج من الرحم، والقليل خارج من
~~الرحم كالكثير، ولهذا لم يقدر: دم النفاس، ولنا ما روى أبو أمامة الباهلي -
~~رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أقل ما يكون
~~الحيض للجارية الثيب، والبكر جميعا
# PageV01P039
# ثلاثة أيام وأكثر ما يكون من الحيض عشرة أيام، وما زاد على العشرة فهو
~~استحاضة» ، وهذا حديث مشهور.
# وروي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - منهم عبد الله بن مسعود،
~~وأنس بن مالك، وعمران بن حصين، وعثمان بن أبي العاص الثقفي - رضي الله عنهم
~~- أنهم قالوا: الحيض ثلاث أربع خمس ست ثمان تسع عشر، ولم يرو عن غيرهم
~~خلافه فيكون إجماعا، والتقدير الشرعي يمنع أن يكون لغير المقدر حكم المقدور
~~به تبين أن الخبر المشهور، والإجماع خرجا بيانا للمذكور في الكتاب،
~~والاعتبار بالنفاس غير سديد؛ لأن القليل هناك عرف خارجا من الرحم بقرينة
~~الولد، ولم يوجد ههنا.
# (وأما) الثاني فذكر في ظاهر الرواية أن أقل الحيض ثلاثة أيام، ولياليها،
~~وحكي عن أبي يوسف ms0086 في النوادر يومان، وأكثر اليوم الثالث.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة ثلاثة أيام بليلتيهما المتخللتين وقال الشافعي:
~~يوم، وليلة في قول، وفي قول يوم بلا ليلة، واحتج بما احتج به مالك إلا أنه
~~قال: لا يمكن اعتبار القليل حيضا؛ لأن أقبال النساء لا تخلو عن قليل لوث
~~عادة فيقدر باليوم، أو باليوم، والليلة، لأنه أقل مقدار يمكن اعتباره،
~~وحجتنا ما ذكرنا مع مالك، وحجة ما روي عن أبي يوسف أن أكثر الشيء يقام مقام
~~كله، وهذا على الإطلاق غير سديد فإنه لو جاز إقامة يومين، وأكثر اليوم
~~الثالث مقام الثلاثة لجاز إقامة يومين مقام الثلاثة لوجود الأكثر.
# وجه رواية الحسن أن دخول الليالي ضرورة دخول الأيام المذكورة في الحديث
~~لا مقصودا، والضرورة ترتفع بالليلتين المتخللتين.
# والجواب أن دخول الليالي تحت اسم الأيام ليس من طريق الضرورة بل يدخل
~~مقصودا لأن الأيام إذا ذكرت بلفظ الجمع تتناول ما بإزائها من الليالي لغة
~~فكان دخولا مقصودا لا ضرورة.
# (وأما) أكثر الحيض فعشرة أيام بلا خلاف بين أصحابنا وقال الشافعي: خمسة
~~عشرة، واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «تقعد إحداهن
~~شطر عمرها لا تصوم، ولا تصلي» ، ثم أحد الشطرين الذي تصلي فيه، وهو الطهر
~~خمسة عشر كذا الشطر الآخر، ولأن الشرع أقام الشهر مقام حيض، وطهر في حق
~~الآيسة، والصغيرة فهذا يقتضي انقسام الشهر على الحيض، والطهر، وهو أن يكون
~~نصفه طهرا، ونصفه حيضا، ولنا ما روينا من الحديث المشهور واجماع الصحابة،
~~وليس المراد من الشطر المذكور النصف لأنا نعلم قطعا أنها لا تقعد نصف عمرها
~~لا ترى أنها لا تقعد حال صغرها، وإياسها، وكذا زمان الطهر يزيد على زمان
~~الحيض عادة فكان المراد ما يقرب من النصف، وهو عشرة، وكذا ليس من ضرورة
~~انقسام الشهر على الطهر، والحيض أن تكون مناصفة إذ قد تكون القسمة مثالثة
~~فيكون ثلث الشهر للحيض، وثلثاه للطهر، وإذا عرفت مقدار الحيض.
# لا بد من معرفة مقدار الطهر الصحيح الذي يقابل الحيض، وأقله ms0087 خمسة عشر
~~يوما عندنا إلا ما روي عن أبي حازم القاضي، وأبي عبد الله البلخي أنه تسعة
~~عشر يوما وقال الشافعي مثل قولنا وقال مالك: عشرة أيام وجه قول أبي حازم،
~~وأبي عبد الله أن الشهر يشتمل على الحيض، والطهر عادة وقد قام الدليل على
~~أن أكثر الحيض عشرة فيبقى من الشهر عشرون إلا أنا نقصنا يوما لأن الشهر قد
~~ينقص بيوم.
# (ولنا) إجماع الصحابة على ما قلنا، ونوع من الاعتبار بأقل مدة الإقامة،
~~لأن لمدة الطهر شبها بمدة الإقامة ألا ترى أن المرأة بالطهر تعود إلى ما
~~سقط عنها بالحيض كما أن المسافر بالإقامة يعود إلى ما سقط عنه بالسفر، ثم
~~أقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما كذا أقل الطهر.
# وما قالاه غير سديد؛ لأن المرأة لا تحيض في الشهر عشرة لا محالة، ولو
~~حاضت عشرة لا تطهر عشرين لا محالة بل قد تحيض ثلاثة، وتطهر عشرين وقد تحيض
~~عشرة، وتطهر خمسة عشر.
# وأما أكثر الطهر، فلا غاية له، حتى أن المرأة إذا طهرت سنين كثيرة فإنها
~~تعمل ما تعمل الطاهرات بلا خلاف بين الأئمة؛ لأن الطهارة في بنات آدم أصل،
~~والحيض عارض فإذا لم يظهر العارض يجب بناء الحكم على الأصل، وإن طال،
~~واختلف أصحابنا فيما وراء ذلك.
# وهو أن أكثر الطهر الذي يصلح لنصب العادة عند الاستمرار كم هو قال أبو
~~عصمة سعد بن معاذ المروزي: وأبو حازم القاضي إن الطهر وإن طال يصلح لنصب
~~العادة، حتى إن المرأة إذا حاضت خمسة، وطهرت ستة ثم استمر بها الدم يبنى
~~الاستمرار عليه فتقعد خمسة، وتصلي ستة، وكذا لو رأت أكثر من ستة.
# وقال محمد بن إبراهيم الميداني وجماعة من أهل بخارى: إن أكثر الطهر
# PageV01P040
# الذي يصلح لنصب العادة أقل من ستة أشهر، وإذا كان ستة أشهر فصاعدا لا
~~يصلح لنصب العادة، وإذا لم يصلح له ترد أيامها إلى الشهر فتقعد ما كانت رأت
~~فيه من خمسة أو ستة، أو نحو ذلك، وتصلي بقية الشهر هكذا دأبها وقال محمد ms0088 بن
~~مقاتل الرازي، وأبو علي الدقاق أكثر الطهر الذي يصلح لنصب العادة سبعة،
~~وخمسون يوما، وإذا زاد عليه ترد أيامها إلى الشهر وقال بعضهم: أكثره شهر،
~~وإذا زاد عليه ترد إلى الشهر وقال بعضهم: سبعة، وعشرون يوما، ودلائل هذه
~~الأقاويل تذكر في كتاب الحيض.
# (وأما) وقته فوقته حين تبلغ المرأة تسع سنين فصاعدا عليه أكثر المشايخ،
~~فلا يكون المرئي فيما دونه حيضا وإذا بلغت تسعا كان حيضا إلى أن تبلغ حد
~~الإياس على اختلاف المشايخ في حده، ولو بلغت ذلك وقد انقطع عنها الدم، ثم
~~رأت بعد ذلك لا يكون حيضا، وعند بعضهم يكون حيضا، وموضع معرفة ذلك كله كتاب
~~الحيض.
# (وأما) النفاس فهو في عرف الشرع اسم للدم الخارج من الرحم عقيب الولادة،
~~وسمي نفاسا إما لتنفس الرحم بالولد أو بخروج النفس، وهو الولد أو الدم،
~~والكلام في لونه، وخروجه كالكلام في دم الحيض وقد ذكرناه.
### | [النفاس وأحكامه]
# (وأما) الكلام في مقداره فأقله غير مقدر بلا خلاف حتى أنها إذا ولدت،
~~ونفست وقت صلاة لا تجب عليها تلك الصلاة، لأن النفاس دم الرحم وقد قام
~~الدليل على كون القليل منه خارجا من الرحم، وهو شهادة الولادة، ومثل هذه
~~الدلالة لم يوجد في باب الحيض فلم يعرف القليل منه أنه من الرحم فلم يكن
~~حيضا على أن قضية القياس أن لا يتقدر أقل الحيض أيضا كما قال مالك إلا أنا
~~عرفنا التقدير، ثم بالتوقيف، ولا توقيف ههنا، فلا يتقدر فإذا طهرت قبل
~~الأربعين اغتسلت، وصلت بناء على الظاهر لأن معاودة الدم موهوم، فلا يترك
~~المعلوم بالموهوم.
# وما ذكر من الاختلاف بين أصحابنا في أقل النفاس فذاك في موضع آخر، وهو أن
~~المرأة إذا طلقت بعد ما ولدت، ثم جاءت وقالت: نفست ثم طهرت، ثلاثة أطهار
~~وثلاث حيض فبكم تصدق في النفاس فعند أبي حنيفة لا تصدق إذا ادعت في أقل من
~~خمسة عشر يوما، وعند أبي يوسف لا تصدق في أقل من أحد عشر يوما وعند محمد
~~تصدق فيما ادعت، ms0089 وإن كان قليلا على ما يذكر في كتاب الطلاق إن شاء الله
~~تعالى.
# (وأما) أكثر النفاس فأربعون يوما عند أصحابنا، وعند مالك، والشافعي ستون
~~يوما، ولا دليل لهما سوى ما حكي عن الشعبي أنه كان يقول: ستون يوما، ولا
~~حجة في قول الشعبي.
# (ولنا) ما روي عن عائشة، وأم سلمة، وابن عباس، وأبي هريرة - رضي الله
~~تعالى عنهم - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أكثر النفاس أربعون
~~يوما» .
### | [الاستحاضة وأحكامها]
# وأما الاستحاضة فهي ما انتقص عن أقل الحيض، وما زاد على أكثر الحيض،
~~والنفاس، ثم المستحاضة نوعان مبتدأة، وصاحبة عادة والمبتدأة نوعان مبتدأة
~~بالحيض، ومبتدأة بالحبل، وصاحبة العادة نوعان صاحبة العادة في الحيض،
~~وصاحبة العادة في النفاس.
# (أما) المبتدأة بالحيض، وهي التي ابتدئت بالدم، واستمر بها فالعشرة من
~~أول الشهر حيض؛ لأن هذا دم في أيام الحيض، وأمكن جعله حيضا فيجعل حيضا، وما
~~زاد على العشرة يكون استحاضة، لأنه لا مزيد للحيض على العشرة، وهكذا في كل
~~شهر.
# (وأما) صاحبة العادة في الحيض إذا كانت عادتها عشرة فزاد الدم عليها
~~فالزيادة استحاضة، وإن كانت عادتها خمسة فالزيادة عليها حيض معها إلى تمام
~~العشرة لما ذكرنا في المبتدأة بالحيض، وإن جاوز العشرة فعادتها حيض، وما
~~زاد عليها استحاضة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع
~~الصلاة أيام أقرائها» أي: أيام حيضها، ولأن ما رأت في أيامها حيض بيقين،
~~وما زاد على العشرة استحاضة بيقين، وما بين ذلك متردد بين أن يلحق بما قبله
~~فيكون حيضا، فلا تصلي، وبين أن يلحق بما بعده فيكون استحاضة فتصلي، فلا
~~تترك الصلاة بالشك، وإن لم يكن لها عادة معروفة بأن كانت ترى شهرا ستا،
~~وشهرا سبعا فاستمر بها الدم فإنها تأخذ في حق الصلاة، والصوم، والرجعة
~~بالأقل، وفي حق انقضاء العدة، والغشيان بالأكثر فعليها إذا رأت ستة أيام في
~~الاستمرار أن تغتسل في اليوم السابع لتمام السادس، وتصلي فيه، وتصوم إن كان
~~دخل عليها شهر رمضان لأنه يحتمل أن يكون السابع حيضا. ms0090
# ويحتمل أن لا يكون فدار الصلاة، والصوم بين الجواز منها، والوجوب عليها
~~في الوقت فيجب، وتصوم رمضان احتياطا لأنها إن فعلت، وليس عليها أولى أن
~~تترك، وعليها ذلك، وكذلك تنقطع الرجعة، لأن ترك الرجعة مع
# PageV01P041
# ثبوت حق الرجعة أولى من إثباتها من غير حق الرجعة.
# وأما في انقضاء العدة، والغشيان فتأخذ بالأكثر لأنها إن تركت التزوج مع
~~جواز التزوج أولى من أن تتزوج بدون حق التزوج، وكذا ترك الغشيان مع الحل
~~أولى من الغشيان مع الحرمة فإذا جاء اليوم الثامن فعليها أن تغتسل ثانيا،
~~وتقضي اليوم الذي صامت في اليوم السابع، لأن الأداء كان واجبا، ووقع الشك
~~في السقوط إن لم تكن حائضا فيه صح صومها، ولا قضاء عليها، وإن كانت حائضا
~~فعليها القضاء، فلا يسقط القضاء بالشك، وليس عليها قضاء الصلوات لأنها إن
~~كانت طاهرة في هذا اليوم فقد صلت، وإن كانت حائضا فيه فلا صلاة عليها
~~للحال، ولا القضاء في الثاني.
# ولو كانت عادتها خمسة فحاضت ستة، ثم حاضت حيضة أخرى سبعة، ثم حاضت حيضة
~~أخرى ستة فعادتها ستة بالإجماع حتى يبنى الاستمرار عليها أما عند أبي يوسف
~~فلأن العادة تنتقل بالمرة الواحدة، وإنما يبنى الاستمرار على المرة
~~الأخيرة، لأن العادة انتقلت إليها.
# وأما عند أبي حنيفة، ومحمد أيضا فلأن العادة، وإن كانت لا تنتقل إلا
~~بالمرتين فقد رأت الستة مرتين فانتقلت عادتها إليها هذا معنى قول محمد كلما
~~عاودها الدم في يوم مرتين فحيضها ذلك، وذكر في الأصل إذا حاضت المرأة في
~~شهر مرتين فهي مستحاضة، والمراد بذلك أنه لا يجتمع في شهر واحد حيضتان،
~~وطهران لأن أقل الحيض ثلاثة، وأقل الطهر خمسة عشر يوما وقد ذكر في الأصل
~~سؤالا وقال أرأيت لو رأت في أول الشهر خمسة ثم طهرت خمسة عشر، ثم رأت الدم
~~خمسة أليس قد حاضت في شهرين مرتين، ثم أجاب فقال: إذا ضممت إليه طهرا آخر
~~كان أربعين يوما، والشهر لا يشتمل على ذلك، وحكي أن امرأة جاءت إلى علي -
~~رضي الله عنه ms0091 - وقالت: إني حضت في شهر ثلاث مرات فقال علي - رضي الله عنه -
~~لشريح ماذا تقول في ذلك فقال: إن أقامت على ذلك بينة من بطانتها ممن يرضى
~~بدينه، وأمانته قبل منها فقال علي - رضي الله عنه - قالون، وهي بالرومية
~~حسن، وإنما أراد شريح بذلك تحقيق النفي أنها لا تجد ذلك، وإن هذا لا يكون
~~كما قال الله تعالى {ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط}
~~[الأعراف: 40] أي: لا يدخلونها رأسا.
# ودم الحامل ليس بحيض، وإن كان ممتدا عندنا وقال الشافعي: هو حيض في حق
~~ترك الصوم، والصلاة، وحرمة القربان لا في حق أقراء العدة، واحتج بما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال لفاطمة بنت حبيش أقبل قرؤك فدعي
~~الصلاة» من غير فصل بين حال، وحال، ولأن الحامل من ذوات الأقراء لأن المرأة
~~إما أن تكون صغيرة أو آيسة، أو من ذوات الأقراء، والحامل ليست بصغيرة، ولا
~~آيسة فكانت من ذوات الأقراء إلا أن حيضها لا يعتبر في حق أقراء العدة، لأن
~~المقصود من أقراء العدة فراغ الرحم، وحيضها لا يدل على ذلك.
# (ولنا) قول عائشة - رضي الله عنها - الحامل لا تحيض، ومثل هذا لا يعرف
~~بالرأي فالظاهر أنها قالته سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن
~~الحيض اسم للدم الخارج من الرحم، ودم الحامل لا يخرج من الرحم لأن الله
~~تعالى أجرى العادة أن المرأة إذا حبلت ينسد فم الرحم، فلا يخرج منه شيء فلا
~~يكون حيضا (وأما) الحديث فنقول بموجبه لكن لم قلتم أن دم الحامل قرء،
~~والكلام فيه، والدليل على أنه ليس بقرء ما ذكرنا، وبه تبين أن الحديث لا
~~يتناول حالة الحبل.
# (وأما) المبتدأة بالحبل، وهي التي حبلت من زوجها قبل أن تحيض إذا ولدت
~~فرأت الدم زيادة على أربعين يوما فهو استحاضة؛ لأن الأربعين للنفاس كالعشرة
~~للحيض ثم الزيادة على العشرة في الحيض استحاضة فكذا الزيادة على الأربعين
~~في النفاس.
# (وأما) صاحبة العادة في النفاس إذا رأت زيادتها على ms0092 عادتها فإن كانت
~~عادتها أربعين فالزيادة استحاضة لما مر، وإن كانت دون الأربعين فما زاد
~~يكون نفاسا إلى الأربعين فإن زاد على الأربعين ترد إلى عادتها فتكون عادتها
~~نفاسا، وما زاد عليها يكون استحاضة، ثم يستوي الجواب فيما إذا كان ختم
~~عادتها بالدم، أو بالطهر عند أبي يوسف وعند محمد إن كان ختم عادتها بالدم
~~فكذلك.
# وأما إذا كان بالطهر، فلا، لأن أبا يوسف يرى ختم الحيض، والنفاس بالطهر
~~إذا كان بعده دم، ومحمد لا يرى ذلك، وبيانه ما ذكر في الأصل إذا كانت
~~عادتها في النفاس ثلاثين يوما فانقطع دمها على رأس عشرين يوما، وطهرت عشرة
~~أيام تمام عادتها فصلت، وصامت ثم عاودها الدم، واستمر بها حتى جاوز
~~الأربعين ذكر أنها مستحاضة فيما زاد على الثلاثين، ولا يجزيها صومها في
~~العشرة التي صامت فيلزمها القضاء قال الحاكم الشهيد: هذا على مذهب أبي يوسف
~~يستقيم فأما على مذهب محمد ففيه نظر، لأن أبا يوسف
# PageV01P042
# يرى ختم النفاس بالطهر إذا كان بعده دم فيمكن جعل الثلاثين نفاسا لها
~~عنده.
# وإن كان ختمها بالطهر، ومحمد لا يرى ختم النفاس، والحيض بالطهر فنفاسها
~~في هذا الفصل عنده عشرون يوما فلا يلزمها قضاء ما صامت في العشرة الأيام
~~بعد العشرين، والله أعلم، وما تراه النفساء من الدم بين الولادتين فهو دم
~~صحيح في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف وعند محمد، وزفر فاسد بناء على أن المرأة
~~إذا ولدت، وفي بطنها ولد آخر فالنفاس من الولد الأول عند أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف وعند محمد، وزفر من الولد الثاني، وانقضاء العدة بالولد الثاني
~~بالإجماع وجه قول محمد، وزفر أن النفاس يتعلق بوضع ما في البطن كانقضاء
~~العدة فيتعلق بالولد الأخير كانقضاء العدة، وهذا لأنها بعد حبلى، وكما لا
~~يتصور انقضاء عدة الحمل بدون وضع الحمل لا يتصور وجود النفاس من الحبلى،
~~لأن النفاس بمنزلة الحيض، ولأن النفاس مأخوذ من تنفس الرحم ولا يتحقق ذلك
~~على الكمال إلا بوضع الولد الثاني فكان الموجود قبل وضع الولد الثاني ms0093 نفاسا
~~من وجه دون وجه، فلا تسقط الصلاة عنها بالشك كما إذا ولدت ولدا واحدا وخرج
~~بعضه دون البعض، ولأبي حنيفة، وأبي يوسف أن النفاس إن كان دما يخرج عقيب
~~النفس فقد وجد بولادة الأول، وإن كان دما يخرج بعد تنفس الرحم فقد وجد أيضا
~~بخلاف انقضاء العدة، لأن ذلك يتعلق بفراغ الرحم ولم يوجد، والنفاس يتعلق
~~بتنفس الرحم، أو بخروج النفس وقد وجد أو يقول: بقاء الولد في البطن لا
~~ينافي النفاس لانفتاح فم الرحم فأما الحيض من الحبلى فممتنع لانسداد فم
~~الرحم، والحيض اسم لدم يخرج من الرحم فكان الخارج دم عرق لا دم رحم.
# (وأما) قولهما وجد تنفس الرحم من وجه دون وجه فممنوع بل وجد على سبيل
~~الكمال لوجود خروج الولد بكماله بخلاف ما إذا خرج بعض الولد، لأن الخارج
~~منه إن كان أقله لم تصر نفساء حتى قالوا: يجب عليها أن تصلي، وتحفر لها
~~حفيرة، لأن النفاس يتعلق بالولادة ولم يوجد لأن الأقل يلحق بالعدم بمقابلة
~~الأكثر فأما إذا كان الخارج أكثره فالمسألة ممنوعة، أو هي على هذا الاختلاف
~~فأما فيما نحن فيه فقد وجدت الولادة على طريق الكمال فالدم الذي يعقبه يكون
~~نفاسا ضرورة والسقط إذا استبان بعض خلقه فهو مثل الولد التام يتعلق به
~~أحكام الولادة من انقضاء العدة، وصيرورة المرأة نفساء لحصول العلم بكونه
~~ولدا مخلوقا عن الذكر، والأنثى بخلاف ما إذا لم يكن استبان من خلقه شيء
~~لأنا لا ندري ذاك هو المخلوق من مائهما، أو دم جامد، أو شيء من الأخلاط
~~الردية استحال إلى صورة لحم، فلا يتعلق به شيء من أحكام الولادة.
# (وأما) أحوال الدم فنقول: الدم قد يدر درورا متصلا وقد يدر مرة، وينقطع
~~أخرى، ويسمى الأول استمرارا متصلا، والثاني منفصلا (أما) الاستمرار المتصل
~~فحكمه ظاهر، وهو أن ينظر إن كانت المرأة مبتدأة فالعشرة من أول ما رأت حيض،
~~والعشرون بعد ذلك طهرها هكذا إلى أن يفرج الله عنها، وإن كانت صاحبة عادة
~~فعادتها في الحيض حيضها، وعادتها ms0094 في الطهر طهرها، وتكون مستحاضة في أيام
~~طهرها.
# (وأما) الاستمرار المنفصل فهو أن ترى المرأة مرة دما ومرة طهرا هكذا
~~فنقول: لا خلاف في أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان خمسة عشر يوما
~~فصاعدا يكون فاصلا بين الدمين، ثم بعد ذلك إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا
~~يجعل ذلك حيضا، وإن أمكن جعل كل واحد منهما حيضا يجعل حيضا، وإن كان لا
~~يمكن أن يجعل أحدهما حيضا لا يجعل شيء من ذلك حيضا، وكذا لا خلاف بين
~~أصحابنا في أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من ثلاثة أيام لا يكون
~~فاصلا بين الدمين، وإن كان أكثر من الدمين، واختلفوا فيما بين ذلك، وعن أبي
~~حنيفة فيه أربع روايات روى أبو يوسف عنه أنه قال الطهر المتخلل بين الدمين
~~إذا كان أقل من خمسة عشر يوما يكون طهرا فاسدا ولا يكون فاصلا بين الدمين
~~بل يكون كله كدم متوال، ثم يقدر ما ينبغي أن يجعل حيضا يجعل حيضا، والباقي
~~يكون استحاضة وروى محمد عن أبي حنيفة أن الدم إذا كان في طرفي العشرة
~~فالطهر المتخلل بينهما لا يكون فاصلا، ويجعل كله كدم متوال، وإن لم يكن
~~الدم في طرفي العشرة كان الطهر فاصلا بين الدمين ثم بعد ذلك إن أمكن أن
~~يجعل أحد الدمين حيضا يجعل ذلك حيضا، وإن أمكن أن يجعل كل واحد منهما حيضا
~~يجعل أسرعهما حيضا، وهو أولهما، وإن لم يمكن جعل أحدهما حيضا لا يجعل شيء
~~من ذلك حيضا وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أن الدم إذا كان في
~~طرفي العشرة، وكان بحال لو جمعت الدماء المتفرقة تبلغ
# PageV01P043
# حيضا لا يصير الطهر فاصلا بين الدمين.
# ويكون كله حيضا، وإن كان بحال لو جمع لا يبلغ حيضا يصير فاصلا بين الدمين
~~ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا يجعل ذلك حيضا، وإن أمكن أن يجعل
~~كل واحد منهما حيضا يجعل أسرعهما حيضا، وإن لم يمكن أن يجعل أحدهما حيضا ms0095
~~ولا يجعل شيء من ذلك حيضا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من
~~ثلاثة أيام لا يكون فاصلا بين الدمين، وكله بمنزلة المتوالي، وإذا كان
~~ثلاثة أيام كان فاصلا بينهما، ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا
~~جعل، وإن أمكن أن يجعل كل واحد منهما حيضا يجعل أسرعهما، وإن لم يمكن أن
~~يجعل شيء من ذلك حيضا لا يجعل حيضا، واختار محمد لنفسه في كتاب الحيض مذهبا
~~فقال: الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من ثلاثة أيام لا يعتبر فاصلا،
~~وإن كان أكثر من الدمين، ويكون بمنزلة الدم المتوالي، وإذا كان ثلاثة أيام
~~فصاعدا فهو طهر كثير فيعتبر لكن ينظر بعد ذلك إن كان الطهر مثل الدمين، أو
~~أقل من الدمين في العشرة لا يكون فاصلا، وإن كان أكثر من الدمين يكون
~~فاصلا، ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحدهما حيضا جعل، وإن أمكن أن يجعل كل واحد
~~منهما حيضا يجعل أسرعهما حيضا، وإن لم يمكن أن يجعل أحدهما حيضا لا يجعل
~~شيء من ذلك حيضا، وتقرير هذه الأقوال، وتفسيرها يذكر في كتاب الحيض إن شاء
~~الله تعالى.
# (وأما) حكم الحيض والنفاس فمنع جواز الصلاة، والصوم، وقراءة القرآن، ومس
~~المصحف إلا بغلاف، ودخول المسجد، والطواف بالبيت لما ذكرنا في الجنب إلا أن
~~الجنب يجوز له أداء الصوم مع الجنابة ولا يجوز للحائض، والنفساء لأن الحيض،
~~والنفاس أغلظ من الحدث، أو بأن النص غير معقول المعنى، وهو قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي» ، أو ثبت معلولا
~~بدفع الحرج؛ لأن درور الدم يضعفهن مع أنهن خلقن ضعيفات في الجبلة فلو كلفن
~~بالصوم لا يقدرن على القيام به إلا بحرج، وهذا لا يوجد في الجنابة، ولهذا
~~الجنب يقضي الصلاة، والصوم، وهن لا يقضين الصلاة، لأن الحيض يتكرر في كل
~~شهر ثلاثة أيام إلى العشرة فيجتمع عليها صلوات كثيرة فتحرج في قضائها ولا
~~حرج في قضاء صيام ms0096 ثلاثة أيام أو عشرة أيام في السنة، وكذا يحرم القربان في
~~حالتي الحيض، والنفاس ولا يحرم قربان المرأة التي أجنبت لقوله تعالى
~~{فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] ، ومثل
~~هذا لم يرد في الجنابة بل وردت الإباحة بقوله تعالى {فالآن باشروهن وابتغوا
~~ما كتب الله لكم} [البقرة: 187] أي: الولد فقد أباح المباشرة، وطلب الولد،
~~وذلك بالجماع مطلقا عن الأحوال.
# (وأما) حكم الاستحاضة فالمستحاضة حكمها حكم الطاهرات غير أنها تتوضأ لوقت
~~كل صلاة على ما بينا.
### | [فصل في التيمم]
# (فصل) :
# وأما التيمم فالكلام في التيمم يقع في مواضع في بيان جوازه، وفي بيان
~~معناه لغة، وشرعا، وفي بيان ركنه، وفي بيان كيفيته، وفي بيان شرائط الركن،
~~وفي بيان ما يتيمم به، وفي بيان وقت التيمم، وفي بيان صفة التيمم، وفي بيان
~~ما يتيمم منه، وفي بيان ما ينقضه.
# (أما) الأول، فلا خلاف في أن التيمم من الحدث جائز عرف جوازه بالكتاب،
~~والسنة، والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى {وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء
~~أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا}
~~[المائدة: 6] وقيل: إن الآية نزلت في غزوة ذات الرقاع نزل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - للتعريس فسقط من عائشة - رضي الله عنها - قلادة لأسماء -
~~رضي الله عنها - فلما ارتحلوا ذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فبعث رجلين في طلبها فأقام ينتظرهما فعدم الناس الماء، وحضرت صلاة الفجر
~~فأغلظ أبو بكر - رضي الله عنه - على عائشة - رضي الله عنها - وقال لها:
~~حبست المسلمين فنزلت الآية فقال أسيد بن حضير يرحمك الله يا عائشة ما نزل
~~بك أمر تكرهينه إلا جعل الله للمسلمين فيه فرجا.
# وأما السنة فلما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «التيمم
~~وضوء المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث» وقال: - صلى الله
~~عليه وسلم - «جعلت لي الأرض مسجدا، وطهورا أينما أدركتني الصلاة تيممت،
~~وصليت» .
# وروي عنه أنه قال ms0097 «التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء» ، وعليه إجماع
~~الأمة، واختلف الصحابة في جوازه من الجنابة فقال علي، وعبد الله بن عباس -
~~رضي الله عنهما - جائز وقال عمر - رضي الله عنه -، وعبد الله بن مسعود لا
~~يجوز وقال الضحاك رجع ابن مسعود عن هذا.
# وحاصل
# PageV01P044
# اختلافهم راجع إلى تأويل قوله تعالى في آية التيمم {أو لامستم النساء}
~~[المائدة: 6] ، أو لمستم فعلي، وابن عباس أولا ذلك بالجماع وقالا: كنى الله
~~تعالى عن الوطء بالمسيس، والغشيان، والمباشرة، والإفضاء، والرفث، وعمر،
~~وابن مسعود أولاه بالمس باليد فلم يكن الجنب داخلا في هذه الآية فبقي الغسل
~~واجبا عليه بقوله {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ، وأصحابنا أخذوا
~~بقول علي، وابن عباس لموافقة الأحاديث المروية عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «قال: للجنب من الجماع أن يتيمم إذا لم يجد الماء» ، وعن أبي
~~هريرة أن «رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال يا رسول الله:
~~إنا قوم نسكن الرمال ولا نجد الماء شهرا، أو شهرين، وفينا الجنب، والنفساء،
~~والحائض فكيف نصنع فقال: - صلى الله عليه وسلم - عليكم بالأرض، وفي رواية
~~عليكم بالصعيد» ، وكذا حديث عمار - رضي الله عنه - وغيره على ما نذكره
~~ويجوز التيمم من الحيض والنفاس لما روينا من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه
~~- ولأنهما بمنزلة الجنابة فكان ورود النص في الجنابة ورودا فيهما دلالة،
~~وللمسافر أن يجامع امرأته، وإن كان لا يجد الماء وقال مالك يكره وجه قوله
~~أن جواز التيمم للجنب اختلف فيه كبار الصحابة - رضي الله عنهم - فكان
~~الجماع اكتسابا لسبب وقوع الشك في جواز الصلاة فيكره.
# (ولنا) ما روي عن أبي مالك الغفاري - رضي الله عنه - أنه قال: «قلت:
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - أأجامع امرأتي، وأنا لا أجد الماء فقال جامع
~~امرأتك، وإن كنت لا تجد الماء إلى عشر حجج فإن التراب كافيك» .
# (وأما) بيان معناه فالتيمم في اللغة القصد يقال: تيمم، ويمم إذا قصد،
~~ومنه قول الشاعر
# وما أدري إذا يممت أرضا ... أريد الخير أيهما ms0098 يليني
# أألخير الذي أنا أبتغيه ... أم الشر الذي هو يبتغيني
# قوله: يممت أي: قصدت، وفي عرف الشرع عبارة عن استعمال الصعيد في عضوين
~~مخصوصين على قصد التطهير بشرائط مخصوصة نذكرها في مواضعها إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل أركان التيمم]
# (فصل) :
# وأما ركنه فقد اختلف فيه قال أصحابنا: هو ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين
~~إلى المرفقين وهو أحد قولي الشافعي وفي قوله الآخر وهو قول مالك ضربة للوجه
~~وضربة لليدين إلى الرسغين وقال الزهري: ضربة للوجه وضربة لليدين إلى الآباط
~~وقال ابن أبي ليلى: ضربتان يمسح بكل واحدة منهما الوجه، والذراعين جميعا
~~وقال ابن سيرين: ثلاث ضربات ضربة للوجه وضربة للذراعين وضربة أخرى لهما
~~جميعا وقال بعض الناس: هو ضربة واحدة يستعملها في وجهه، ويديه، وحجتهم ظاهر
~~قوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6]
~~أمر بالتيمم، وفسره بمسح الوجه، واليدين بالصعيد مطلقا عن شرط الضربة،
~~والضربتين فيجري على إطلاقه، وبه يحتج الزهري فيقول: إن الله تعالى أمر
~~بمسح اليد، واليد اسم لهذه الجارحة من رءوس الأصابع إلى الآباط ولولا ذكر
~~المرافق غاية للأمر بالغسل في باب الوضوء لوجب غسل هذا المحدود، والغاية
~~ذكرت في الوضوء دون التيمم.
# واحتج مالك، والشافعي بما روي «أن عمار بن ياسر - رضي الله عنه - أجنب
~~فتمعك في التراب فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أما علمت أنه
~~يكفيك الوجه، والكفان» .
# (ولنا) الكتاب، والسنة أما الكتاب فقوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا
~~فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] والآية حجة على مالك، والشافعي،
~~لأن الله تعالى أمر بمسح اليد، فلا يجوز التقييد بالرسغ إلا بدليل وقد قام
~~دليل التقييد بالمرفق، وهو أن المرفق جعل غاية للأمر بالغسل، وهو الوضوء،
~~والتيمم بدل عن الوضوء، والبدل لا يخالف المبدل فذكر الغاية هناك يكون ذكرا
~~ههنا دلالة، وهو الجواب عن قول من يقول: إن التيمم ضربة واحدة لأن النص لم
~~يتعرض للتكرار لأن النص إن كان لم يتعرض للتكرار أصلا نصا فهو متعرض له
~~دلالة؛ لأن التيمم ms0099 خلف عن الوضوء ولا يجوز استعمال ماء واحد في عضوين في
~~الوضوء فلا يجوز استعمال تراب واحد في عضوين في التيمم، لأن الخلف لا يخالف
~~الأصل، وكذا هي حجة على ابن أبي ليلى، وابن سيرين، لأن الله تعالى أمر بمسح
~~الوجه، واليدين فيقتضي وجود فعل المسح على كل واحد منهما مرة واحدة، لأن
~~الأمر المطلق لا يقتضي التكرار، وفيما قالاه تكرار فلا تجوز الزيادة على
~~الكتاب إلا بدليل صالح للزيادة (وأما) السنة فما
# PageV01P045
# روي عن جابر - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«التيمم ضربتان ضربة للوجه، وضربة للذراعين إلى المرفقين» ، والحديث حجة
~~على الكل، وأما حديث عمار ففيه تعارض، لأنه روي في رواية أخرى أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «يكفيك ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى
~~المرفقين» ، والمتعارض لا يصلح حجة.
### | [فصل في كيفية التيمم]
# (فصل) :
# وأما كيفية التيمم فذكر أبو يوسف في الأمالي قال: سألت أبا حنيفة عن
~~التيمم فقال: التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين، فقلت
~~له: كيف هو؟ فضرب بيديه على الأرض فأقبل بهما، وأدبر، ثم نفضهما، ثم مسح
~~بهما وجهه، ثم أعاد كفيه على الصعيد ثانيا فأقبل بهما، وأدبر، ثم نفضهما،
~~ثم مسح بذلك ظاهر الذراعين، وباطنهما إلى المرفقين.
# وقال بعض مشايخنا: ينبغي أن يمسح بباطن أربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده
~~اليمنى من رءوس الأصابع إلى المرفق، ثم يمسح بكفه اليسرى دون الأصابع باطن
~~يده اليمنى من المرفق إلى الرسغ، ثم يمر بباطن إبهامه اليسرى على ظاهر
~~إبهامه اليمنى، ثم يفعل باليد اليسرى كذلك وقال بعضهم: يمسح بالضربة
~~الثانية بباطن كفه اليسرى مع الأصابع ظاهر يده اليمنى إلى المرفق، ثم يمسح
~~به أيضا باطن يده اليمنى إلى أصل الإبهام، ثم يفعل بيده اليسرى كذلك ولا
~~يتكلف، والأول أقرب إلى الاحتياط لما فيه من الاحتراز عن استعمال التراب
~~المستعمل بالقدر الممكن؛ لأن التراب الذي على اليد يصير مستعملا بالمسح،
~~حتى لا يتأدى فرض الوجه، واليدين بمسحة واحدة ms0100 بضربة واحدة، ثم ذكر في ظاهر
~~الرواية أنه ينفضهما نفضة.
# وروي عن أبي يوسف أنه ينفضهما نفضتين، وقيل: إن هذا لا يوجب اختلافا؛ لأن
~~المقصود من النفض تناثر التراب صيانة عن التلوث الذي يشبه المثلة، إذ
~~التعبد ورد بمسح كف مسه التراب على العضوين لا تلويثهما به، فلذلك ينفضهما،
~~وهذا الغرض قد يحصل بالنفض مرة وقد لا يحصل إلا بالنفض مرتين على قدر ما
~~يلتصق باليدين من التراب؛ فإن حصل المقصود بنفضة واحدة اكتفى بها، وإن لم
~~يحصل نفض نفضتين.
# (وأما) استيعاب العضوين بالتيمم فهل هو من تمام الركن؟ لم يذكره في الأصل
~~نصا، لكنه ذكر ما يدل عليه، فإنه قال: إذا ترك ظاهر كفيه لم يجزه، ونص
~~الكرخي أنه إذا ترك شيئا من مواضع التيمم قليلا، أو كثيرا لا يجوز، وذكر
~~الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه إذا يمم الأكثر جاز.
# وجه رواية الحسن أن هذا مسح، فلا يجب فيه الاستيعاب كمسح الرأس ما ذكر في
~~الأصل أن الأمر بالمسح في باب التيمم تعلق باسم الوجه، واليد، وأنه يعم
~~الكل، ولأن التيمم بدل عن الوضوء، والاستيعاب في الأصل من تمام الركن، فكذا
~~في البدل، وعلى ظاهر الرواية يلزم تخليل الأصابع ونزع الخاتم، ولو ترك لم
~~يجز، وعلى رواية الحسن لا يلزم، ويجوز، ويمسح المرفقين مع الذراعين عند
~~أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر حتى أنه لو كان مقطوع اليدين من المرفق يمسح
~~موضع القطع عندنا خلافا له، والكلام فيه كالكلام في الوضوء وقد مر، والله
~~أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن التيمم]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع منها: أن لا يكون واجدا للماء قدر ما يكفي
~~الوضوء أو الغسل في الصلاة التي تفوت إلى خلف، وما هو من أجزاء الصلاة
~~لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] شرط عدم
~~وجدان الماء لجواز التيمم وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «التيمم وضوء
~~المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء، أو يحدث» جعله وضوء المسلم إلى
~~غاية وجود الماء، ms0101 أو الحدث؛، والممدود إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية ولا
~~وجود للشيء مع وجود ما ينتهي وجوده عند وجوده وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء أو يحدث» ، ولأنه بدل، ووجود الأصل
~~يمنع المصير إلى البدل، ثم عدم الماء نوعان: عدم من حيث الصورة، والمعنى،
~~وعدم من حيث المعنى لا من حيث الصورة.
# (أما) العدم من حيث الصورة والمعنى فهو أن يكون الماء بعيدا، عنه ولم
~~يذكر حد البعد في ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد أنه قدره بالميل، وهو أن يكون ميلا فصاعدا، فإن كان أقل من
~~ميل لم يجز التيمم، والميل ثلث فرسخ وقال الحسن بن زياد: من تلقاء نفسه إن
~~كان الماء أمامه يعتبر ميلين، وإن كان يمنة، أو يسرة يعتبر ميلا واحدا
~~وبعضهم فصل بين المقيم، والمسافر، فقالوا: إن كان مقيما يعتبر قدر ميل
~~كيفما كان، وإن كان مسافرا، والماء على يمينه أو يساره فكذلك، وإن كان
~~أمامه يعتبر ميلين.
# وروي عن
# PageV01P046
# أبي يوسف أنه إن كان الماء بحيث لو ذهب إليه لا تنقطع عنه جلبة العير،
~~ويحس أصواتهم، أو أصوات الدواب فهو قريب، وإن كان يغيب عنه ذلك فهو بعيد
~~وقال بعضهم: إن كان بحيث يسمع أصوات أهل الماء فهو قريب، وإن كان لا يسمع
~~فهو بعيد، وكذا ذكر الكرخي وقال بعضهم: قدر فرسخ.
# وقال بعضهم: مقدار ما لا يسمع الأذان وقال بعضهم: إذا خرج من المصر مقدار
~~ما لا يسمع لو نودي من أقصى المصر فهو بعيد، وأقرب الأقاويل اعتبار الميل؛
~~لأن الجواز لدفع الحرج.
# وإليه وقعت الإشارة في آية التيمم، وهو قوله تعالى على أثر الآية ما يريد
~~الله ليجعل عليكم في الدين من حرج ولكن يريد ليطهركم ولا حرج فيما دون
~~الميل فأما الميل فصاعدا، فلا يخلو عن حرج، وسواء خرج من المصر للسفر، أو
~~لأمر آخر.
# وقال بعض الناس: " لا يتيمم إلا أن يكون قصد سفرا " وأنه ليس بسديد، لأن
~~ما له ثبت الجواز، وهو دفع الحرج ms0102 لا يفصل بين المسافر، وغيره، هذا إذا كان
~~علم ببعد الماء بيقين، أو بغلبة الرأي أو أكبر الظن، أو أخبره بذلك رجل
~~عدل.
# وأما إذا علم أن الماء قريب منه إما قطعا أو ظاهرا، أو أخبره عدل بذلك لا
~~يجوز له التيمم؛ لأن شرط جواز التيمم لم يوجد، وهو عدم الماء، ولكن يجب
~~عليه الطلب.
# هكذا روي عن محمد أنه قال إذا كان الماء على ميل فصاعدا لم يلزمه طلبه،
~~وإن كان أقل من ميل أتيت الماء، وإن طلعت الشمس.
# هكذا روى الحسن عن أبي حنيفة ولا يبلغ بالطلب ميلا، وروي عن محمد أنه
~~يبلغ به ميلا، فإن طلب أقل من ذلك لم يجز التيمم، وإن خاف فوت الوقت،، وهو
~~رواية عن أبي حنيفة، والأصح أنه يطلب قدر ما لا يضر بنفسه، ورفقته
~~بالانتظار، وكذلك إذا كان بقرب من العمران يجب عليه الطلب، حتى لو تيمم
~~وصلى ثم ظهر الماء لم تجز صلاته لأن العمران لا يخلو عن الماء ظاهرا،
~~وغالبا، والظاهر ملحق بالمتيقن، وفي الأحكام ولو كان بحضرته رجل يسأله عن
~~قرب الماء فلم يسأله، حتى تيمم وصلى، ثم سأله فإن لم يخبره بقرب الماء
~~فصلاته ماضية، وإن أخبره بقرب الماء توضأ، وأعاد الصلاة؛ لأنه تبين أن
~~الماء بقرب منه ولو سأله لأخبره فلم يوجد الشرط، وهو عدم الماء، وإن سأله
~~في الابتداء فلم يخبره، حتى تيمم، وصلى ثم أخبره بقرب الماء لا يجب عليه
~~إعادة الصلاة؛ لأن المتعنت لا قول له، فإن لم يكن بحضرته أحد يخبره بقرب
~~الماء ولا غلب على ظنه أيضا قرب الماء لا يجب عليه الطلب عندنا وقال
~~الشافعي: يجب عليه أن يطلب عن يمين الطريق، ويساره قدر غلوة، حتى لو تيمم،
~~وصلى قبل الطلب، ثم ظهر أن الماء قريب منه فصلاته ماضية عندنا، وعنده لم
~~تجز، واحتج بقوله تعالى {فلم تجدوا ماء} [المائدة: 6] وهذا يقتضي سابقية
~~الطلب، فكان الطلب شرطا، وصار كما لو كان في العمران.
# (ولنا) أن الشرط عدم الماء وقد تحقق ms0103 من حيث الظاهر، إذ المفازة مكان عدم
~~الماء غالبا بخلاف العمران.
# وقوله: " الوجود يقتضي سابقية الطلب من الواجد " ممنوع، ألا ترى إلى قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «من وجد لقطة فليعرفها» ولا طلب من الملتقط؛
~~ولأن الطلب لا يفيد إذا لم يكن على طمع من وجود الماء، والكلام فيه،، وربما
~~ينقطع عن أصحابه فيلحقه الضرر، فلا يجب عليه الطلب ولكن يستحب له ذلك إذا
~~كان على طمع من وجود الماء، فإن أبا يوسف قال في الأمالي: سألت أبا حنيفة
~~عن المسافر لا يجد الماء أيطلب عن يمين الطريق، ويساره؟ قال: إن طمع في ذلك
~~فليفعل ولا يبعد فيضر بأصحابه إن انتظروه أو بنفسه إن انقطع عنهم، ثم ما
~~ذكرنا من اعتبار البعد، والقرب مذهب أصحابنا الثلاثة فأما على مذهب زفر فلا
~~عبرة للبعد، والقرب في هذا الباب بل العبرة للوقت بقاء، وخروجا، فإن كان
~~يصل إلى الماء قبل خروج الوقت لا يجزيه التيمم، وإن كان الماء بعيدا، وإن
~~كان لا يصل إليه قبل خروج الوقت يجزئه التيمم، وإن كان الماء قريبا،
~~والمسألة نذكرها بعد شاء الله تعالى.
# (وأما) العدم من حيث المعنى لا من حيث الصورة فهو أن يعجز عن استعمال
~~الماء لمانع مع قرب الماء منه، نحو ما إذا كان على رأس البئر ولم يجد آلة
~~الاستقاء فيباح له التيمم؛ لأنه إذا عجز عن استعمال الماء لم يكن واجدا له
~~من حيث المعنى، فيدخل تحت النص، وكذا إذا كان بينه وبين الماء عدو أو لصوص،
~~أو سبع، أو حية يخاف على نفسه الهلاك إذا أتاه؛ لأن إلقاء النفس في التهلكة
~~حرام فيتحقق العجز عن استعمال الماء، وكذا إذا كان معه ماء، وهو يخاف على
~~نفسه العطش لأنه مستحق الصرف إلى العطش، والمستحق كالمصروف فكان عادما
~~للماء معنى.
# وسئل
# PageV01P047
# نصر بن يحيى عن ماء موضوع في الفلاة في الجب، أو نحو ذلك أيكون للمسافر
~~أن يتيمم أو يتوضأ به؟ قال: يتيمم ولا يتوضأ به؛ لأنه لم يوضع للوضوء،
~~وإنما ms0104 وضع للشرب؛ إلا أن يكون كثيرا فيستدل بكثرته على أنه وضع للشرب،
~~والوضوء جميعا فيتوضأ به ولا يتيمم، وكذا إذا كان به جراحة، أو جدري أو مرض
~~يضره استعمال الماء فيخاف زيادة المرض باستعمال الماء يتيمم عندنا وقال
~~الشافعي: لا يجوز التيمم، حتى يخاف التلف وجه قوله أن العجز عن استعمال
~~الماء شرط جواز التيمم ولا يتحقق العجز إلا عند خوف الهلاك.
# (ولنا) قوله تعالى {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [المائدة: 6] إلى قوله
~~{فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] أباح التيمم للمريض مطلقا من غير فصل
~~بين مرض، ومرض، إلا أن المرض الذي لا يضر معه استعمال الماء ليس بمراد فبقي
~~المرض الذي يضر معه استعمال الماء مرادا بالنص.
# وروي أن «واحدا من الصحابة - رضي الله عنهم - أجنب، وبه جدري فاستفتى
~~أصحابه فأفتوه بالاغتسال، فاغتسل، فمات، فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: قتلوه قتلهم الله هلا سألوا إذ لم يعلموا فإنما شفاء
~~العي السؤال، كان يكفيه التيمم» ، وهذا نص؛ ولأن زيادة المرض سبب الموت،
~~وخوف الموت مبيح فكذا خوف سبب الموت؛ لأنه خوف الموت بواسطة.
# والدليل عليه أنه أثر في إباحة الإفطار، وترك القيام بلا خلاف، فههنا
~~أولى؛ لأن القيام ركن في باب الصلاة، والوضوء شرط، فخوف زيادة المرض لما
~~أثر في إسقاط الركن فلأن يؤثر في إسقاط الشرط أولى ولو كان مريضا لا يضره
~~استعمال الماء لكنه عاجز عن الاستعمال بنفسه وليس له خادم ولا مال يستأجر
~~به أجيرا فيعينه على الوضوء أجزأه التيمم، سواء كان في المفازة؛ أو في
~~المصر، وهو ظاهر المذهب؛ لأن العجز متحقق، والقدرة موهومة فوجد شرط الجواز.
# وروي عن محمد أنه إن كان في المصر لا يجزيه إلا أن يكون مقطوع اليد؛ لأن
~~الظاهر أنه يجد أحدا من قريب، أو بعيد يعينه، وكذا العجز لعارض على شرف
~~الزوال بخلاف مقطوع اليدين، ولو أجنب في ليلة باردة يخاف على نفسه الهلاك
~~لو اغتسل ولم يقدر على تسخين الماء ولا على أجرة الحمام في ms0105 المصر أجزأه
~~التيمم في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف، ومحمد: إن كان في المصر لا يجزئه.
# وجه قولهما أن الظاهر في المصر وجود الماء المسخن، والدفء فكان العجز
~~نادرا فكان ملحقا بالعدم، ولأبي حنيفة ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه بعث سرية، وأمر عليهم عمرو بن العاص - رضي الله عنه - وكان ذلك
~~في غزوة ذات السلاسل فلما رجعوا شكوا منه أشياء من جملتها أنهم قالوا: صلى
~~بنا، وهو جنب، فذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك له فقال: يا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أجنبت في ليلة باردة فخفت على نفسي الهلاك لو
~~اغتسلت فذكرت ما قال الله تعالى {ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما}
~~[النساء: 29] فتيممت، وصليت بهم، فقال لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: ألا ترون صاحبكم كيف نظر لنفسه ولكم» ولم يأمره بالإعادة ولم يستفسره
~~إنه كان في مفازة، أو مصر، ولأنه علل فعله بعلة عامة، وهي خوف الهلاك ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - استصوب ذلك منه، والحكم يتعمم بعموم العلة
~~وقولهما: " إن العجز في المصر نادر " فالجواب عنه أنه في حق الفقراء
~~الغرباء ليس بنادر، على أن الكلام فيما إذا تحقق العجز من كل وجه، حتى لو
~~قدر على الاغتسال بوجه من الوجوه لا يباح له التيمم ولو كان مع رفيقه ماء
~~فإن لم يعلم به لا يجب عليه الطلب عندنا، وعند الشافعي يجب على ما ذكرنا،
~~وإن علم به، ولكن لا ثمن له فكذلك عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف: عليه
~~السؤال.
# وجه قوله أن الماء مبذول في العادة لقلة خطره فلم يعجز عن الاستعمال،
~~ولأبي حنيفة أن العجز متحقق، والقدرة موهومة؛ لأن الماء من أعز الأشياء في
~~السفر، فالظاهر عدم البذل، فإن سأله فلم يعطه أصلا أجزأه التيمم؛ لأن العجز
~~قد تقرر، وكذا إن كان يعطيه بالثمن ولا ثمن له لما قلنا، وإن كان له ثمن
~~ولكن لا يبيعه إلا بغبن فاحش يتيمم ولا ms0106 يلزمه الشراء عند عامة العلماء وقال
~~الحسن البصري: يلزمه الشراء ولو بجميع ماله؛ لأن هذه تجارة رابحة.
# (ولنا) أنه عجز عن استعمال الماء إلا بإتلاف شيء من ماله لأن ما زاد على
~~ثمن المثل لا يقابله عوض، وحرمة مال المسلم كحرمة دمه، قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «حرمة مال المسلم كحرمة دمه» ، ولهذا أبيح له القتال دون
~~ماله كما أبيح له دون نفسه، ثم خوف فوات بعض النفس مبيح للتيمم فكذا فوات
~~بعض المال
# PageV01P048
# بخلاف الغبن اليسير فإن تلك الزيادة غير معتبرة لما يذكر، ثم قدر الغبن
~~الفاحش في هذا الباب مقدر بتضعيف الثمن، وذكر في النوادر فقال: إن كان
~~الماء يشترى في ذلك الموضع بدرهم، وهو لا يبيعه إلا بدرهم، ونصف يلزمه
~~الشراء، وإن كان لا يبيع إلا بدرهمين لا يلزمه، وإن كان يبيعه بثمن المثل
~~في ذلك الموضع يلزمه الشراء؛ لأنه قدر على استعمال الماء بالقدرة على بدله
~~من غير إتلاف، فلا يجوز له التيمم، كمن قدر على ثمن الرقبة لا يجوز له
~~التكفير بالصوم، وإن كان لا يبيع إلا بغبن يسير فكذلك عند أصحابنا.
# وقال الشافعي: لا يلزمه الشراء اعتبارا بالغبن الفاحش، وهذا الاعتبار غير
~~سديد؛ لأن ما لا يتغابن الناس فيه فهو زيادة متيقن بها، لأنها لا تدخل تحت
~~اختلاف المقومين فكانت معتبرة، وما يتغابن الناس فيه يدخل تحت اختلافهم
~~فعند بعضهم هو زيادة، وعند بعضهم ليس بزيادة، فلم تكن زيادة متحققة، فلا
~~تعتبر.
# وذكر الكرخي في جامعه أن المصلي إذا رأى مع رفيقه ماء كثيرا ولا يدري
~~أيعطيه أم لا؟ أنه يمضي على صلاته؛ لأن الشروع قد صح، فلا ينقطع بالشك فإذا
~~فرغ من صلاته سأله، فإن أعطاه توضأ، واستقبل الصلاة، لأن البذل بعد الفراغ
~~دليل البذل قبله، وإن أبى فصلاته ماضية؛ لأن العجز قد تقرر، فإن أعطاه بعد
~~ذلك لم ينتقض ما مضى؛ لأن عدم الماء استحكم بالإباء، ويلزمه الوضوء لصلاة
~~أخرى؛ لأن حكم الإباء ارتفض بالبذل وقال محمد في رجلين مع أحدهما ms0107 إناء
~~يغترف به من البئر ووعد صاحبه أن يعطيه الإناء قال: ينتظر، وإن خرج الوقت؛
~~لأن الظاهر هو الوفاء بالعهد فكان قادرا على استعمال الماء بالوعد، وكان
~~قادرا على استعمال الماء ظاهرا، فيمنع المصير إلى التيمم، وكذا إذا وعد
~~الكاسي العاري أن يعطيه الثوب إذا فرغ من صلاته لم تجزه الصلاة عريانا لما
~~قلنا، وعلى هذا الأصل يخرج مسافر تيمم، وفي رحله ماء لم يعلم به، حتى صلى،
~~ثم علم به أجزأه في قول أبي حنيفة، ومحمد ولا يلزمه الإعادة.
# وقال أبو يوسف لم يجزه، ويلزمه الإعادة، وهو قول الشافعي، وأجمعوا على
~~أنه لو صلى في ثوب نجس ناسيا، أو توضأ بماء نجس ناسيا، ثم تذكره لا يجزئه،
~~وتلزمه الإعادة لأبي يوسف وجهان أحدهما أنه نسي ما لا ينسى عادة، لأن الماء
~~من أعز الأشياء في السفر لكونه سببا لصيانة نفسه عن الهلاك فكان القلب
~~متعلقا به فالتحق النسيان فيه بالعدم، والثاني أن الرحل موضع الماء عادة
~~غالبا لحاجة المسافر إليه فكان الطلب واجبا فإذا تيمم قبل الطلب لا يجزئه
~~كما في العمران ولهما أن العجز عن استعمال الماء قد تحقق بسبب الجهالة،
~~والنسيان، فيجوز التيمم كما لو حصل العجز بسبب البعد أو المرض أو عدم
~~الدلو، والرشا وقوله: " نسي ما لا ينسى عادة " ليس كذلك؛ لأن النسيان جبلة
~~في البشر خصوصا إذا مر به أمر يشغله عما وراءه، والسفر محل المشقات، ومكان
~~المخاوف، فنسيان الأشياء فيه غير نادر.
# وأما قوله: " الرحل معدن الماء، ومكانه " فليس كذلك، فإن الغالب في الماء
~~الموضوع في الرحل هو النفاذ لقلته، فلا يكون بقاؤه غالبا فيتحقق العجز
~~ظاهرا، بخلاف العمران؛ لأنه لا يخلو عن الماء غالبا ولو صلى عريانا، أو مع
~~ثوب نجس، وفي رحله ثوب طاهر لم يعلم به، ثم علم قال بعض مشايخنا: يلزمه
~~الإعادة بالإجماع، وذكر الكرخي أنه على الاختلاف، وهو الأصح ولو كان عليه
~~كفارة اليمين وله رقبة قد نسيها، وصام قيل: إنه على الاختلاف، والصحيح أنه
~~لا يجوز بالإجماع؛ ms0108 لأن المعتبر ثمة ملك الرقبة، ألا ترى أنه لو عرض عليه
~~رقبة كان له أن لا يقبل، ويكفر بالصوم، وبالنسيان لا ينعدم الملك، وههنا
~~المعتبر هو القدرة على الاستعمال، وبالنسيان زالت القدرة، ألا ترى لو عرض
~~عليه الماء لا يجزئه التيمم؛ ولأن النسيان في هذا الباب في غاية الندرة
~~فكان ملحقا بالعدم، ولو وضع غيره في رحله ماء، وهو لا يعلم به فتيمم وصلى،
~~ثم علم لا رواية لهذا أيضا وقال بعض مشايخنا: إن لفظ الرواية في الجامع
~~الصغير يدل على أنه يجوز بالإجماع، فإنه قال في الرجل يكون في رحله ماء
~~فينسى، والنسيان يستدعي تقدم العلم، ثم مع ذلك جعل عذرا عندهما فبقي موضع
~~لا علم فيه أصلا ينبغي أن يجعل عذرا عند الكل.
# ولفظ الرواية في كتاب الصلاة يدل على أنه على الاختلاف، فإنه قال: مسافر
~~تيمم ومعه ماء في رحله، وهو لا يعلم به، وهذا يتناول حالة النسيان، وغيرها.
# ولو ظن أن ماءه قد فني فتيمم، وصلى ثم تبين له أنه قد بقي لا يجزئه
~~بالإجماع؛ لأن العلم لا يبطل بالظن فكان الطلب واجبا، بخلاف النسيان؛ لأنه
~~من أضداد العلم ولو كان على رأسه أو ظهره ماء، أو كان معلقا في عنقه فنسيه
~~فتيمم، ثم تذكر لا يجزئه بالإجماع؛ لأن
# PageV01P049
# النسيان في مثل هذه الحالة نادر ولو كان الماء معلقا على الإكاف، فلا
~~يخلو إما إن كان راكبا أو سائقا فإن كان راكبا فإن كان الماء في مؤخر الرحل
~~فهو على الاختلاف، وإن كان في مقدم الرحل لا يجوز بالإجماع؛ لأن نسيانه
~~نادر، وإن كان سائقا فالجواب على العكس، وهو أنه إن كان في مؤخر الرحل لا
~~يجوز بالإجماع؛ لأنه يراه، ويبصره فكان النسيان نادرا، وإن كان في مقدم
~~الرحل فهو على الاختلاف.
# المحبوس في المصر في مكان طاهر يتيمم، ويصلي، ثم يعيد إذا خرج وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه لا يصلي، وهو قول زفر
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يعيد الصلاة وجه رواية أبي ms0109 يوسف أنه عجز عن
~~استعمال الماء حقيقة بسبب الحبس، فأشبه العجز بسبب المرض، ونحوه، فصار
~~الماء عدما معنى في حقه، فصار مخاطبا بالصلاة بالتيمم، فالقدرة بعد ذلك لا
~~تبطل الصلاة المؤداة كما في سائر المواضع، وكما في المحبوس في السفر، وجه
~~رواية الحسن أنه ليس بعادم للماء حقيقة، وحكما أما، الحقيقة فظاهرة.
# وأما الحكم فلأن الحبس إن كان بحق فهو قادر على إزالته بإيصال الحق إلى
~~المستحق، وإن كان بغير حق فالظلم لا يدوم، في دار الإسلام بل يرفع، فلا
~~يتحقق العجز، فلا يكون التراب طهورا في حقه، وجه ظاهر الرواية أن العجز
~~للحال قد تحقق إلا أنه يحتمل الارتفاع، فإنه قادر على رفعه إذا كان بحق،
~~وإن كان بغير حق فكذلك؛ لأن الظلم يدفع وله ولاية الدفع بالرفع إلى من له
~~الولاية فأمر بالصلاة احتياطا لتوجه الأمر بالصلاة بالتيمم؛ لأن احتمال
~~الجواز ثابت؛ لاحتمال أن هذا القدر من العجز يكفي لتوجيه الأمر بالصلاة
~~بالتيمم، وأمر بالقضاء في الثاني؛ لأن احتمال عدم الجواز ثابت؛ لاحتمال أن
~~المعتبر حقيقة القدرة دون العجز الحالي، فيؤمر بالقضاء عملا بالشبهين،
~~وأخذا بالثقة، والاحتياط، وصار كالمقيد أنه يصلي قاعدا، ثم يعيد إذا أطلق،
~~كذا هذا، بخلاف المحبوس في السفر؛ لأن ثمة تحقق العجز من كل وجه؛ لأنه
~~انضاف إلى المنع الحقيقي السفر، والغالب في السفر عدم الماء.
# (وأما) المحبوس في مكان نجس لا يجد ماء ولا ترابا نظيفا فإنه لا يصلي عند
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف: يصلي بالإيماء ثم يعيد إذا خرج، وهو قول الشافعي
~~وقول محمد مضطرب، وذكر في عامة الروايات مع أبي حنيفة وفي نوادر أبي سليمان
~~مع أبي يوسف.
# وجه قول أبي يوسف أنه إن عجز عن حقيقة الأداء فلم يعجز عن التشبه فيؤمر
~~بالتشبه كما في باب الصوم وقال بعض مشايخنا إنما يصلي بالإيماء على مذهبه
~~إذا كان المكان رطبا، أما إذا كان يابسا فإنه يصلي بركوع، وسجود، والصحيح
~~عنده أنه يومئ كيفما كان؛ لأنه لو سجد لصار مستعملا للنجاسة، ms0110 ولأبي حنيفة
~~أن الطهارة شرط أهلية أداء الصلاة، فإن الله تعالى جعل أهل مناجاته الطاهر
~~لا المحدث، والتشبه إنما يصح من الأهل.
# ألا ترى أن الحائض لا يلزمها التشبه في باب الصوم، والصلاة لانعدام
~~الأهلية، بخلاف المسألة المتقدمة؛ لأن هناك حصلت الطهارة من وجه فكان أهلا
~~من وجه فيؤدي الصلاة ثم يقضيها احتياطا مسافر مر بمسجد فيه عين ماء، وهو
~~جنب ولا يجد غيره جاز له التيمم لدخول المسجد؛ لأن الجنابة مانعة من دخول
~~المسجد عندنا على كل حال سواء كان الدخول على قصد المكث أو الاجتياز على ما
~~ذكرنا فيما تقدم فكان عاجزا عن استعمال هذا الماء فكان هذا الماء ملحقا
~~بالعدم في حق جواز التيمم فلا يمنع جواز التيمم، ثم وجود الماء إنما يمنع
~~من جواز التيمم إذا كان القدر الموجود يكفي للوضوء إن كان محدثا،،
~~وللاغتسال إن كان جنبا، فإن كان لا يكفي لذلك فوجوده لا يمنع جواز التيمم
~~عندنا وقال الشافعي: يمنع قليله، وكثيره؛ حتى إن المحدث إذا وجد من الماء
~~قدر ما يغسل بعض أعضاء وضوئه جاز له أن يتيمم عندنا مع قيام ذلك الماء،
~~وعنده لا يجوز مع قيامه، وكذلك الجنب إذا وجد من الماء قدر ما يتوضأ به لا
~~غير أجزأه التيمم عندنا، وعنده لا يجزئه إلا بعد تقديم الوضوء حتى يصير
~~عادما للماء، واحتج بقوله تعالى في آية التيمم {فلم تجدوا ماء} [المائدة:
~~6] ذكر الماء نكرة في محل النفي فيقتضي الجواز عند عدم كل جزء من أجزاء
~~الماء؛، ولأن النجاسة الحكمية، وهي الحدث تعتبر بالنجاسة الحقيقية، ثم لو
~~كان معه من الماء ما يزيل به بعض النجاسة الحقيقية يؤمر بالإزالة كذا هنا.
# (ولنا) إن المأمور به الغسل المبيح للصلاة، والغسل الذي لا يبيح الصلاة
~~وجوده، والعدم بمنزلة واحدة كما لو كان الماء نجسا؛ ولأن الغسل إذا لم يفد
~~الجواز كان الاشتغال به سفها مع أن فيه تضييع
# PageV01P050
# الماء وأنه حرام فصار كمن وجد ما يطعم به خمسة مساكين فنكفر بالصوم أنه
~~يجوز ms0111 ولا يؤمر بإطعام الخمسة لعدم الفائدة فكذا هذا، بل أولى؛ لأن هناك لا
~~يؤدي إلى تضييع المال لحصول الثواب بالتصدق ومع ذلك لم يؤمر به لما قلنا
~~فههنا أولى، وبه تبين أن المراد من الماء المطلق في الآية هو المقيد، وهو
~~الماء المفيد لإباحة الصلاة عند الغسل به، كما يقيد بالماء الطاهر؛ ولأن
~~مطلق الماء ينصرف إلى المتعارف.
# والمتعارف من الماء في باب الوضوء والغسل هو الماء الذي يكفي للوضوء
~~والغسل، فينصرف المطلق إليه، واعتباره بالنجاسة الحقيقية غير سديد؛ لأنهما
~~مختلفان في الأحكام، فإن قليل الحدث ككثيره في المنع من الجواز بخلاف
~~النجاسة الحقيقية، فيبطل الاعتبار، ولو تيمم الجنب ثم أحدث بعد ذلك ومعه من
~~الماء قدر ما يتوضأ به فإنه يتوضأ به ولا يتيمم؛ لأن التيمم الأول أخرجه من
~~الجنابة إلى أن يجد من الماء ما يكفيه للاغتسال، فهذا محدث وليس بجنب، ومعه
~~من الماء قدر ما يكفيه للوضوء، فيتوضأ به، فإن توضأ ولبس خفيه، ثم مر على
~~الماء فلم يغتسل، ثم حضرته الصلاة ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به فإنه
~~يتوضأ به، ولكنه يتيمم؛ لأنه بمروره على الماء عاد جنبا كما كان فعادت
~~المسألة الأولى، ولا ينزع الخفين؛ لأن القدم ليست بمحل للتيمم، فإن تيمم،
~~ثم أحدث.
# وقد حضرته صلاة أخرى وعنده من الماء قدر ما يتوضأ به توضأ به ولا يتيمم
~~لما مر، ونزع خفيه وغسل رجليه؛ لأنه بمروره بالماء عاد جنبا فسرى الحدث
~~السابق إلى القدمين، فلا يجوز له أن يمسح بعد ذلك، ولو كان ببعض أعضاء
~~الجنب جراحة، أو جدري فإن كان الغالب هو الصحيح غسل الصحيح وربط على السقيم
~~الجبائر، ومسح عليها، وإن كان الغالب هو السقيم تيمم؛ لأن العبرة للغالب،
~~ولا يغسل الصحيح عندنا خلافا للشافعي لما مر؛ ولأن الجمع بين الغسل والتيمم
~~ممتنع إلا في حال وقوع الشك في طهورية الماء، ولم يوجد، وعلى هذا لو كان
~~محدثا وببعض أعضاء وضوئه جراحة، أو جدري؛ لما قلنا، وإن استوى الصحيح
~~والسقيم لم ms0112 يذكر في ظاهر الرواية، وذكر في النوادر أنه يغسل الصحيح، ويربط
~~الجبائر على السقيم، ويمسح عليها، وليس في هذا جمع بين الغسل والمسح؛ لأن
~~المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها، وهذا الشرط الذي ذكرنا لجواز التيمم،
~~وهو عدم الماء فيما وراء صلاة الجنازة وصلاة العيدين، فأما في هاتين
~~الصلاتين فليس بشرط، بل الشرط فيهما خوف الفوت لو اشتغل بالوضوء، حتى لو
~~حضرته الجنازة وخاف فوت الصلاة لو اشتغل بالوضوء تيمم وصلى، وهذا عند
~~أصحابنا.
# وقال الشافعي: لا يتيمم استدلالا بصلاة الجمعة، وسائر الصلوات، وسجدة
~~التلاوة، (ولنا) ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال: إذا فجأتك
~~جنازة تخشى فوتها وأنت على غير وضوء؛ فتيمم لها، وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - مثله؛ ولأن شرع التيمم في الأصل لخوف فوات الأداء، وقد وجد ههنا بل
~~أولى؛ لأن هناك تفوت فضيلة الأداء فقط، فأما الاستدراك بالقضاء فممكن،
~~وههنا تفوت صلاة الجنازة أصلا فكان أولى بالجواز، حتى ولو كان ولي الميت لا
~~يباح له التيمم، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة؛ لأن له ولاية الإعادة، فلا
~~يخاف الفوت، وحاصل الكلام فيه راجع إلى أن صلاة الجنازة لا تقضى عندنا،
~~وعنده تقضى على ما نذكر في موضعه - إن شاء الله تعالى - بخلاف الجمعة؛ لأن
~~فرض الوقت قائم، وهو الظهر وبخلاف سائر الصلوات، لأنها تفوت إلى خلف، وهو
~~القضاء، والفائت إلى خلف قائم معنى، وسجدة التلاوة لا يخاف فوتها رأسا؛
~~لأنه ليس لأدائها وقت معين؛ لأنها وجبت مطلقة عن الوقت، وكذا إذا خاف فوت
~~صلاة العيدين يتيمم عندنا؛ لأنه لا يمكن استدراكها بالقضاء؛ لاختصاصها
~~بشرائط يتعذر تحصيلها لكل فرد.
# هذا إذا خاف فوت الكل فإن كان يرجو أن يدرك البعض لا يتيمم؛ لأنه لا يخاف
~~الفوت؛ لأنه إذا أدرك البعض يمكنه أداء الباقي وحده، ولو شرع في صلاة العيد
~~متيمما، ثم سبقه الحدث جاز له أن يبني عليها بالتيمم بإجماع من أصحابنا؛
~~لأنه لو ذهب وتوضأ لبطلت صلاته من الأصل لبطلان التيمم فلا ms0113 يمكنه البناء.
# وأما إذا شرع فيها متوضئا، ثم سبقه الحدث فإن كان يخاف أنه لو اشتغل
~~بالوضوء زالت الشمس تيمم وبنى، وإن كان لا يخاف زوال الشمس فإن كان يرجو
~~أنه لو توضأ يدرك شيئا من الصلاة مع الإمام توضأ ولا يتيمم؛ لأنها لا تفوت
~~لأنه إذا أدرك البعض يتم الباقي وحده، وإن كان لا يرجو إدراك الإمام يباح
~~له التيمم عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد لا
# PageV01P051
# يباح، وجه قولهما أنه لو ذهب وتوضأ لا تفوته الصلاة؛ لأنه يمكنه إتمام
~~البقية وحده؛ لأنه لاحق ولا عبرة بالتيمم عند عدم خوف الفوت أصلا، ولأبي
~~حنيفة أنه إن كان لا يخاف الفوت من هذا الوجه يخاف الفوت بسبب الفساد؛
~~لازدحام الناس، فقلما يسلم عن عارض يفسد عليه صلاته، فكان في الانصراف
~~للوضوء تعريض صلاته للفساد، وهذا لا يجوز؛ فيتيمم والله أعلم.
# (ومنها) النية والكلام في النية في موضعين: أحدهما - في بيان أنها شرط
~~جواز التيمم والثاني - في بيان كيفيتها أما الأول - فالنية شرط جواز التيمم
~~في قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: " ليست بشرط " وجه قوله أن التيمم خلف والخلف، لا يخالف الأصل
~~في الشروط، ثم الوضوء يصح بدون النية كذا التيمم.
# (ولنا) أن التيمم ليس بطهارة حقيقية وإنما جعل طهارة عند الحاجة، والحاجة
~~إنما تعرف بالنية بخلاف الوضوء؛ لأنه طهارة حقيقية فلا يشترط له الحاجة
~~ليصير طهارة فلا يشترط له النية، ولأن مأخذ الاسم دليل كونها شرطا لما
~~ذكرنا أنه ينبئ عن القصد، والنية هي القصد فلا يتحقق بدونها، فأما الوضوء
~~فإنه مأخوذ من الوضاءة وأنها تحصل بدون النية.
# وأما كيفية النية في التيمم فقد ذكر القدوري أن الصحيح من المذهب أنه إذا
~~نوى الطهارة، أو نوى استباحة الصلاة أجزأه.
# وذكر الجصاص أنه لا يجب في التيمم نية التطهير وإنما يجب نية التمييز،
~~وهو أن ينوي الحدث، أو الجنابة؛ لأن التيمم لهما يقع على صفة واحدة فلا بد
~~من التمييز بالنية كما في صلاة الفرض؛ أنه لا بد فيها من ms0114 نية الفرض لأن
~~الفرض والنفل يتأديان على هيئة واحدة والصحيح أن ذلك ليس بشرط، فإن ابن
~~سماعة روى عن محمد أن الجنب إذا تيمم يريد به الوضوء أجزأه عن الجنابة،
~~وهذا لما بينا أن افتقار التيمم إلى النية ليصير طهارة إذ هو ليس بتطهير
~~حقيقة وإنما جعل تطهيرا شرعا للحاجة، والحاجة تعرف بالنية، ونية الطهارة
~~تكفي دلالة على الحاجة وكذا نية الصلاة؛ لأنه لا جواز للصلاة بدون الطهارة
~~فكانت دليلا على الحاجة فلا حاجة إلى نية التمييز أنه للحدث أو للجنابة.
# ولو تيمم ونوى مطلق الطهارة أو نوى استباحة الصلاة؛ فله أن يفعل كل ما لا
~~يجوز بدون الطهارة، كصلاة الجنازة وسجدة التلاوة ومس المصحف ونحوها؛ لأنه
~~لما أبيح له أداء الصلاة فلأن يباح له ما دونها أو ما هو جزء من أجزائها
~~أولى.
# وكذا لو تيمم لصلاة الجنازة أو لسجدة التلاوة أو لقراءة القرآن بأن كان
~~جنبا جاز له أن يصلي به سائر الصلوات؛ لأن كل واحد من ذلك عبادة مقصودة
~~بنفسها وهو من جنس أجزاء الصلاة فكان نيتها عند التيمم كنية الصلاة، فأما
~~إذا تيمم لدخول المسجد أو لمس المصحف لا يجوز له أن يصلي به؛ لأن دخول
~~المسجد ومس المصحف ليس بعبادة مقصودة بنفسه، ولا هو؛ من جنس أجزاء الصلاة؛
~~فيقع طهورا لما أوقعه له لا غير.
# (ومنها) الإسلام فإنه شرط وقوعه صحيحا عند عامة العلماء، حتى لا يصح تيمم
~~الكافر، وإن أراد به الإسلام.
# وروي عن أبي يوسف إذا تيمم ينوي الإسلام جاز، حتى لو أسلم لا يجوز له أن
~~يصلي بذلك التيمم عند العامة وعلى رواية أبي يوسف يجوز، وجه روايته أن
~~الكافر من أهل نية الإسلام، والإسلام رأس العبادة فيصح تيممه له بخلاف ما
~~إذا تيمم للصلاة؛ لأنه ليس من أهل الصلاة فكان تيممه للصلاة سفها فلا
~~يعتبر.
# (ولنا) أن التيمم ليس بطهور حقيقة وإنما جعل طهورا للحاجة إلى فعل لا صحة
~~له بدون الطهارة، والإسلام يصح بدون الطهارة فلا حاجة إلى أن يجعل ms0115 طهورا في
~~حقه بخلاف الوضوء؛ لأنه يصح من الكافر عندنا؛ لأنه طهور حقيقة فلا تشترط له
~~الحاجة ليصير طهورا ولهذا لو تيمم مسلم بنية الصوم لم يصح.
# وإن كان الصوم عبادة فكذا ههنا بل أولى؛ لأن هناك باشتغاله بالتيمم لم
~~يرتكب نهيا، وههنا ارتكب أعظم نهي؛ لأنه بقدر ما اشتغل صار باقيا على الكفر
~~مؤخرا للإسلام، وتأخير الإسلام من أعظم العصيان، ثم لما لم يصح ذاك فلأن لا
~~يصح هذا أولى مسلم تيمم، ثم ارتد عن الإسلام - والعياذ بالله - لم يبطل
~~تيممه، حتى لو رجع إلى الإسلام له أن يصلي بذلك التيمم، وعند زفر بطل
~~تيممه؛ حتى لا يجوز له أن يصلي بذلك التيمم بعد الإسلام فالإسلام عندنا شرط
~~وقوع التيمم صحيحا لا شرط بقائه على الصحة.
# وعند زفر هو شرط بقائه على الصحة أيضا، فزفر يجمع بين حالة الابتداء
~~والبقاء بعلة جامعة بينهما، وهي ما ذكرنا أنه جعل طهورا مع أنه ليس بطهور
~~حقيقة لمكان الحاجة إلى ما لا صحة له بدون الطهارة من الصلاة
# PageV01P052
# وغيرها، وذا لا يتصور من الكافر فلا يبقى طهارة في حقه، ولهذا لم تنعقد
~~طهارة مع الكفر فلا تبقى طهارة معه.
# (ولنا) أن التيمم وقع طهارة صحيحة فلا يبطل بالردة؛ لأن أثر الردة في
~~إبطال العبادات، والتيمم ليس بعبادة عندنا لكنه طهور، والردة لا تبطل صفة
~~الطهورية كما لا تبطل صفة الوضوء، واحتمال الحاجة باق، لأنه مجبور على
~~الإسلام، والثابت بيقين يبقى لوهم الفائدة في أصول الشرع إلا أنه لم ينعقد
~~طهارة مع الكفر؛ لأن جعله طهارة للحاجة، والحاجة زائلة للحال بيقين، وغير
~~الثابت بيقين لا يثبت لوهم الفائدة مع ما أن رجاء الإسلام منه على موجب
~~ديانته واعتقاده منقطع، والجبر على الإسلام منعدم وهو الفرق بين الابتداء
~~والبقاء.
# (ومنها) أن يكون التراب طاهرا فلا يجوز التيمم بالتراب النجس لقوله تعالى
~~{فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] ولا طيب مع النجاسة ولو تيمم بأرض قد
~~أصابتها نجاسة فجفت وذهب أثرها لم يجز في ظاهر الرواية وروى ms0116 ابن الكاس
~~النخعي عن أصحابنا أنه يجوز، وجه هذه الرواية أن النجاسة قد استحالت أرضا
~~بذهاب أثرها؛ ولهذا جازت الصلاة عليها؛ فيجوز التيمم بها أيضا (ولنا) أن
~~إحراق الشمس ونسف الأرض أثرها في تقليل النجاسة دون استئصالها.
# والنجاسة وإن قلت تنافي وصف الطهارة فلم يكن إتيانا بالمأمور به فلم يجز،
~~فأما النجاسة القليلة فلا تمنع جواز الصلاة عند أصحابنا ولا يمتنع أن يعتبر
~~القليل من النجاسة في بعض الأشياء دون البعض، ألا ترى أن النجاسة القليلة
~~لو وقعت في الإناء تمنع جواز الوضوء به، ولو أصابت الثوب لا تمنع جواز
~~الصلاة، ولو تيمم جنب أو محدث من مكان، ثم تيمم غيره من ذلك المكان أجزأه؛
~~لأن التراب المستعمل ما التزق بيد المتيمم الأول لا ما بقي على الأرض، فنزل
~~ذلك منزلة ماء فضل في الإناء بعد وضوء الأول أو اغتساله به، وذلك طهور في
~~حق الثاني كذا هذا.
### | [فصل بيان ما يتيمم به]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يتيمم به فقد اختلف فيه، قال أبو حنيفة ومحمد: يجوز التيمم
~~بكل ما هو من جنس الأرض وعن أبي يوسف روايتان: في رواية بالتراب والرمل،
~~وفي رواية لا يجوز إلا بالتراب خاصة وهو قوله الآخر، ذكره القدوري وبه أخذ
~~الشافعي، والكلام فيه يرجع إلى أن الصعيد المذكور في الآية ما هو؟ فقال أبو
~~حنيفة ومحمد: هو وجه الأرض وقال أبو يوسف: هو التراب المنبت واحتج بقول ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه فسر الصعيد بالتراب الخالص، وهو مقلد في هذا
~~الباب؛ ولأنه ذكر الصعيد الطيب، والصعيد الطيب هو الذي يصلح للنبات وذلك هو
~~التراب دون السبخة ونحوها، (ولهما) أن الصعيد مشتق من الصعود وهو العلو،
~~قال الأصمعي: فعيل بمعنى فاعل، وهو الصاعد.
# وكذا قال ابن الأعرابي: إنه اسم لما تصاعد، حتى قيل للقبر صعيد لعلوه
~~وارتفاعه وهذا لا يوجب الاختصاص بالتراب بل يعم جميع أنواع الأرض، فكان
~~التخصيص ببعض الأنواع تقييدا لمطلق الكتاب، وذلك لا يجوز بخبر الواحد فكيف
~~بقول الصحابي، والدليل على ms0117 أن الصعيد لا يختص ببعض الأنواع ما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال «عليكم بالأرض» من غير فصل، وقال «جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا» واسم الأرض يتناول جميع أنواعها، ثم قال: «أينما
~~أدركتني الصلاة تيممت وصليت» .
# وربما تدركه الصلاة في الرمل، وما لا يصلح للإنبات فلا بد وأن يكون بسبيل
~~من التيمم به والصلاة معه بظاهر الحديث، (وأما) قوله سماه طيبا فنعم لكن
~~الطيب يستعمل بمعنى الطاهر وهو الأليق ههنا؛ لأنه شرع مطهرا، والتطهير لا
~~يقع إلا بالطاهر مع أن معنى الطهارة صار مرادا بالإجماع، حتى لا يجوز
~~التيمم بالصعيد النجس فخرج غيره من أن يكون مرادا، المشترك لا عموم له، ثم
~~لا بد من معرفة جنس الأرض، فكل ما يحترق بالنار فيصير رمادا كالحطب والحشيش
~~ونحوهما، أو ما ينطبع ويلين كالحديد والصفر والنحاس والزجاج، وعين الذهب
~~والفضة ونحوها فليس من جنس الأرض، وما كان بخلاف ذلك فهو من جنسها، ثم
~~اختلف أبو حنيفة ومحمد فيما بينهما، فقال أبو حنيفة: يجوز التيمم بكل ما هو
~~من جنس الأرض، التزق بيده شيء أو لا.
# وقال محمد: لا يجوز إلا إذا التزق بيده شيء من أجزائه، فالأصل عنده أنه
~~لا بد من استعمال جزء من الصعيد، ولا يكون ذلك إلا بأن يلتزق بيده شيء،
~~(وعند) أبي حنيفة هذا ليس بشرط، وإنما الشرط: مس وجه الأرض باليدين
~~وإمرارهما على العضوين.
# وإذا عرف هذا فعلى قول أبي حنيفة يجوز التيمم بالجص والنورة
# PageV01P053
# والزرنيخ والطين الأحمر والأسود والأبيض، والكحل والحجر الأملس والحائط
~~المطين والمجصص والملح الجبلي دون المائي والمرداسنج المعدني والآجر والخزف
~~المتخذ من طين خالص، والياقوت والفيروزج والزمرد والأرض الندية والطين
~~الرطب،.
# (وعند) محمد إن التزق بيده شيء منها بأن كان عليها غبار أو كان مدقوقا
~~يجوز، وإلا فلا، وجه قول محمد أن المأمور به استعمال الصعيد، وذلك بأن
~~يلتزق بيده شيء منه، فأما ضرب اليد على ما له صلابة وملاسة من غير استعمال
~~جزء منه، فضرب من السفه، ولأبي حنيفة ms0118 أن المأمور به هو التيمم بالصعيد
~~مطلقا من غير شرط الالتزاق، ولا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل.
# وقوله: " الاستعمال شرط " ممنوع؛ لأن ذلك يؤدي إلى التغيير الذي هو شبيه
~~المثلة، وعلامة أهل النار ولهذا أمر بنفض اليدين بل الشرط إمساس اليد
~~المضروبة على وجه الأرض على الوجه، واليدين تعبدا غير معقول المعنى لحكمة
~~استأثر الله تعالى بعلمها، ولا يجوز التيمم بالرماد بالإجماع؛ لأنه من
~~أجزاء الخشب، وكذا باللآلئ سواء كانت مدقوقة أو لا؛ لأنها ليست من أجزاء
~~الأرض بل هي متولدة من الحيوان.
# ويجوز التيمم بالغبار بأن ضرب يده على ثوب أو لبد أو صفة سرج فارتفع
~~غبارا، وكان على الذهب أو الفضة أو على الحنطة أو الشعير أو نحوها غبار
~~فتيمم به أجزأه في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا يجزيه، وبعض
~~المشايخ قالوا إذا لم يقدر على الصعيد يجوز عنده والصحيح أنه لا يجوز في
~~الحالين.
# وروي عنه أنه قال وليس عندي من الصعيد، وهذا وجه قوله: أن المأمور به
~~التيمم بالصعيد وهو اسم للتراب الخالص، والغبار ليس بتراب خالص بل هو تراب
~~من وجه دون وجه، فلا يجوز به التيمم، (ولهما) أنه جزء من أجزاء الأرض إلا
~~أنه لطيف فيجوز التيمم به، كما يجوز بالكثيف بل أولى.
# وقد روي أن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - كان بالجابية فمطروا فلم
~~يجدوا ماء يتوضئون به ولا صعيدا يتيممون به، فقال ابن عمر: لينفض كل واحد
~~منكم ثوبه أو صفة سرجه، وليتيمم وليصل، ولم ينكر عليه أحد فيكون إجماعا،
~~ولو كان المسافر في طين وردغة لا يجد ماء ولا صعيدا، وليس في ثوبه وسرجه
~~غبار لطخ ثوبه أو بعض جسده بالطين، فإذا جف تيمم به، ولا ينبغي أن يتيمم
~~بالطين ما لم يخف ذهاب الوقت؛ لأن فيه تلطيخ الوجه من غير ضرورة فيصير
~~بمعنى المثلة.
# وإن كان لو تيمم به أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأن الطين من أجزاء
~~الأرض.
# وما فيه من الماء مستهلك، وهو ms0119 يلتزق باليد فإن خاف ذهاب الوقت تيمم وصلى
~~عندهما، وعلى قياس قول أبي يوسف يصلي بغير تيمم بالإيماء، ثم يعيد إذا قدر
~~على الماء أو التراب كما لمحبوس في المخرج إذا لم يجد ماء ولا ترابا نظيفا
~~على ما ذكرنا.
### | [فصل في بيان ما يتيمم منه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يتيمم منه فهو الحدث والجنابة والحيض والنفاس.
# وقد ذكرنا دلائل جواز التيمم من الحدث في صدر فصل التيمم، وذكرنا اختلاف
~~الصحابة - رضي الله عنهم - في جواز التيمم من الجنابة، وترجيح قول المجوزين
~~لمعاضدة الأحاديث إياه، والحيض والنفاس ملحقان بالجنابة؛ لأنهما في معناها
~~مع أنه ثبت جواز التيمم منهما لعموم بعض الأحاديث التي رويناها والله أعلم.
### | [فصل في بيان وقت التيمم]
# (فصل) :
# وأما بيان وقت التيمم فالكلام فيه في موضعين: أحدهما - في بيان أصل
~~الوقت، والثاني - في بيان الوقت المستحب، (أما) الأول - فالأوقات كلها وقت
~~للتيمم حتى يجوز التيمم بعد دخول وقت الصلاة وقبل دخوله، وهذا عند أصحابنا.
# وقال الشافعي: لا يجوز إلا بعد دخول وقت الصلاة، والكلام فيه راجع إلى
~~أصل وهو أن التيمم بدل مطلق أم بدل ضروري؟ فعندنا بدل مطلق، وعنده بدل
~~ضروري، وسنذكر تفسير البدل المطلق والضروري ودليله في بيان صفة التيمم إن
~~شاء الله تعالى.
# (وأما) الثاني - وهو بيان الوقت المستحب للتيمم، فقد قال أصحابنا: إن
~~المسافر إذا كان على طمع من وجود الماء في آخر الوقت يؤخر التيمم إلى آخر
~~الوقت، وإن لم يكن على طمع من وجود الماء في آخر الوقت لا يؤخر.
# وهكذا روى المعلى عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه إن كان على طمع من وجود
~~الماء في آخر الوقت، أخر إلى آخر الوقت مقدار ما لو لم يجد الماء يمكنه أن
~~يتيمم ويصلي في الوقت، وإن لم يكن على طمع لا يؤخر ويتيمم ويصلي في الوقت
~~المستحب، وذكر في الأصل أحب إلي أن يؤخر التيمم إلى آخر الوقت ولم يفصل بين
~~ما إذا
# PageV01P054
# كان يرجو وجود الماء في آخره أو لا ms0120 يرجو.
# وهذا لا يوجب اختلاف الرواية بل يجعل رواية المعلى تفسيرا لما أطلقه في
~~الأصل وهو قول جماعة من التابعين، مثل الزهري والحسن وابن سيرين - رضي الله
~~عنهم - فإنهم قالوا: يؤخر التيمم إلى آخر الوقت إذا كان يرجو وجود الماء.
# وقال جماعة: لا يؤخر ما لم يستيقن بوجود الماء في آخر الوقت وبه أخذ
~~الشافعي.
# وقال مالك: المستحب له أن يتيمم في وسط الوقت والصحيح قولنا؛ لما روي عن
~~علي - رضي الله عنه - أنه قال في مسافر أجنب يتلوم إلى آخر الوقت، ولم يرو
~~عن غيره من الصحابة خلافه فيكون إجماعا والمعنى فيه أن أداء الصلاة بطهارة
~~الماء أفضل؛ لأنها أصل والتيمم بدل؛ ولأنها طهارة حقيقة وحكما؛ والتيمم
~~طهارة حكما لا حقيقة؛ فإذا كان يرجو وجود الماء في آخر الوقت كان في
~~التأخير أداء الصلاة بأكمل الطهارتين فكان التأخير مستحبا، فأما إذا لم يرج
~~لا يستحب إذ لا فائدة في التأخير، ولو تيمم في أول الوقت وصلى فإن كان
~~عالما أن الماء قريب بأن كان بينه وبين الماء أقل من ميل لم تجز صلاته بلا
~~خلاف، لأنه واجد للماء، وإن كان ميلا فصاعدا جازت صلاته وإن كان يمكنه أن
~~يذهب ويتوضأ ويصلي في الوقت، وعند زفر لا يجوز لما يذكر وإن لم يكن عالما
~~بقرب الماء أو بعده تجوز صلاته، سواء كان يرجو وجود الماء في آخر الوقت أو
~~لا، سواء كان بعد الطلب أو قبله عندنا خلافا للشافعي؛ لما مر أن العدم ثابت
~~ظاهرا، واحتمال الوجود احتمال لا دليل عليه فلا يعارض الظاهر، ولو أخبر في
~~آخر الوقت أن الماء بقرب منه بأن كان بينه وبين الماء أقل من ميل لكنه يخاف
~~لو ذهب إليه وتوضأ تفوته الصلاة عن وقتها، لا يجوز له التيمم بل يجب عليه
~~أن يذهب ويتوضأ ويصلي خارج الوقت عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يجزئه
~~التيمم، والأصل أن المعتبر عند أصحابنا الثلاثة القرب والبعد لا الوقت،
~~وعند زفر المعتبر هو الوقت لا قرب الماء وبعده. ms0121
# وجه قوله أن التيمم شرع للحاجة إلى أداء الصلاة في الوقت، فكان المنظور
~~إليه هو الوقت فيتيمم كي لا تفوته الصلاة عن الوقت كما في صلاة الجنازة
~~والعيدين.
# (ولنا) أن هذه الصلاة لا تفوته أصلا بل إلى خلف وهو القضاء، والفائت إلى
~~خلف قائم معنى بخلاف صلاة الجنازة والعيدين؛ لأنها تفوت أصلا لما يذكر في
~~موضعه فجاز التيمم فيها لخوف الفوات والله أعلم.
### | [فصل في صفة التيمم]
# (فصل) :
# وأما صفة التيمم فهي أنه بدل بلا شك، لأن جوازه معلق بحال عدم الماء
~~لكنهم اختلفوا في كيفية البدلية من وجهين: أحدهما - الخلاف فيه مع غير
~~أصحابنا، والثاني مع أصحابنا، (أما) الأول فقد قال أصحابنا: إن التيمم بدل
~~مطلق وليس ببدل ضروري وعنوا به أن الحدث يرتفع بالتيمم إلى وقت وجود الماء
~~في حق الصلاة المؤداة، إلا أنه يباح له الصلاة مع قيام الحدث.
# وقال الشافعي: التيمم بدل ضروري، وعنى به أنه يباح له الصلاة مع قيام
~~الحدث حقيقة للضرورة كطهارة المستحاضة وجه قوله: لتصحيح هذا الأصل أن
~~التيمم لا يزيل هذا الحدث، بدليل أنه لو رأى الماء تعود الجنابة والحدث، مع
~~أن رؤية الماء ليست بحدث، فعلم أن الحدث لم يرتفع لكن أبيح له أداء الصلاة
~~مع قيام الحدث للضرورة كما في المستحاضة.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «التيمم وضوء
~~المسلم، ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث» فقد سمى التيمم وضوءا
~~والوضوء مزيل للحدث وقال: - صلى الله عليه وسلم - «جعلت لي الأرض مسجدا
~~وطهورا» ، والطهور اسم للمطهر، فدل على أن الحدث يزول بالتيمم إلا أن زواله
~~مؤقت إلى غاية وجود الماء، فإذا وجد الماء يعود الحدث السابق لكن في
~~المستقبل لا في الماضي، فلم يظهر في حق الصلاة المؤداة، وعلى هذا الأصل
~~يبنى التيمم قبل دخول الوقت أنه جائز عندنا.
# وعند الشافعي لا يجوز؛ لأنه بدل مطلق عند عدم الماء فيجوز قبل دخول الوقت
~~وبعده، وعنده بدل ضروري فتتقدر بدليته بقدر ms0122 الضرورة، ولا ضرورة قبل دخول
~~الوقت، وعلى هذا يبنى أيضا أنه إذا تيمم في الوقت يجوز له أن يؤدي ما شاء
~~من الفرائض والنوافل ما لم يجد الماء أو يحدث عندنا، وعنده لا يجوز له أن
~~يؤدي به فرضا آخر غير ما تيمم لأجله، وله أن يصلي به النوافل لكونها تابعة
~~للفرائض، وثبوت الحكم في التبع لا يقف على وجود علة على حدة أو شرط على حدة
~~فيه، بل وجود ذلك في الأصل يكفي لثبوته في التبع كما هو مذهبه في طهارة
~~المستحاضة، وعلى هذا يبني أنه إذا تيمم للنفل
# PageV01P055
# يجوز له أن يؤدي به النفل والفرض عندنا، وعنده لا يجوز له أداء الفرض؛
~~لأن التبع لا يستتبع الأصل، وعلى هذا قال الزهري: إنه لا يجوز التيمم لصلاة
~~النافلة رأسا؛ لأنه طهارة ضرورية والضرورة في الفرائض لا في النوافل،
~~وعندنا يجوز؛ لأنه طهارة مطلقة حال عدم الماء؛ ولأنه كان لا يحتاج إلى
~~إسقاط الفرض عن نفسه به يحتاج إلى إحراز الثواب لنفسه، والحاجة إلى إحراز
~~الثواب حاجة معتبرة فيجوز أن يعتبر الطهارة لأجله؛ ولهذا اعتبرت طهارة
~~المستحاضة في حق النوافل بلا خلاف كذا ههنا، (وأما) الخلاف الذي مع أصحابنا
~~في كيفية البدلية فهو أنهم اختلفوا في أن التراب بدل عن الماء عند عدمه،
~~والبدلية بين التراب وبين الماء أو التيمم بدل عن الوضوء عند عدمه،
~~والبدلية بين التيمم وبين الوضوء، فقال أبو حنيفة وأبو يوسف: إن التراب بدل
~~عن الماء عند عدمه، والبدلية بين التراب والماء.
# وقال محمد: التيمم بدل عن الوضوء عند عدمه، والبدلية بين التيمم وبين
~~الوضوء واحتج محمد لتصحيح أصله بالحديث، وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«التيمم وضوء المسلم» الحديث سمى التيمم وضوءا دون التراب، وهما احتجا
~~بالكتاب والسنة، أما الكتاب فقوله: تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا
~~طيبا} [المائدة: 6] أقام الصعيد مقام الماء عند عدمه.
# وأما السنة فما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «التراب
~~طهور المسلم»
# وقال «جعلت لي الأرض مسجدا ms0123 وطهورا» ويتفرع عن هذا الاختلاف أن المتيمم
~~إذا أم المتوضئين جازت إمامته إياهم، وصلاتهم جائزة إذا لم يكن مع
~~المتوضئين ماء في قول، أبي حنيفة وأبي يوسف وإن كان معهم ماء لا تجوز
~~صلاتهم، وعند محمد لا يجوز اقتداؤهم به سواء كان معهم ماء أو لم يكن، وعند
~~زفر يجوز، كان معهم ماء أو لم يكن، وجه البناء على هذا الأصل أن عند محمد
~~لما كانت البدلية بين التيمم وبين الوضوء فالمقتدي إذا كان على وضوء لم يكن
~~تيمم الإمام طهارة في حقه، لوجود الأصل في حقه، فكان مقتديا بمن لا طهارة
~~له في حقه فلا يجوز اقتداؤه به، كالصحيح إذا اقتدى بصاحب الجرح السائل أنه
~~لا يجوز له، لأن طهارة الإمام ليست بطهارة في حق المقتدي، فلم تعتبر طهارته
~~في حقه فكان مقتديا بمن لا طهارة له في حقه، فلم يجز اقتداؤه به كذا هذا،
~~ولما كانت البدلية بين التراب وبين الماء عندهما فإذا لم يكن مع المقتدين
~~ماء كان التراب طهارة مطلقة في حال عدم الماء، فيجوز اقتداؤهم به فصار
~~كاقتداء الغاسل بالماسح بخلاف صاحب الجرح السائل؛ لأن طهارته ضرورية؛ لأن
~~الحدث يقارنها أو يطرأ عليها فلا تعتبر في حق الصحيح، وإذا كان معهم ماء
~~فقد فات الشرط في حق المقتدين فلا يبقى التراب طهورا في حقهم، فلم تبق
~~طهارة الإمام طهارة في حقهم فلا يصح اقتداؤهم به، وعلى هذا الأصل المتيمم
~~إذا أم المتوضئين ولم يكن معهم ماء، ثم رأى واحد منهم الماء ولم يعلم به
~~الإمام والآخرون، حتى فرغوا فصلاته فاسدة.
# وقال زفر: لا تفسد وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأنه متوضئ في نفسه، فرؤية
~~الماء لا تكون مفسدة في حقه، وإنما تفسد صلاته بفساد صلاة الإمام وهي
~~صحيحة،.
# (ولنا) أن طهارة الإمام جعلت عدما في حقه لقدرته على الماء الذي هو أصل،
~~إذ لا يبقى الخلف مع وجود الأصل فصار معتقدا فساد صلاة الإمام، والمقتدي
~~إذا اعتقد فساد صلاة الإمام تفسد صلاته، كما لو اشتبهت ms0124 عليهم القبلة فتحرى
~~الإمام إلى جهة والمقتدي إلى جهة أخرى، وهو يعلم أن إمامه يصلي إلى جهة
~~أخرى لا يصح اقتداؤه به كذا هذا، ثم نتكلم في المسألة ابتداء: فحجة محمد ما
~~روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا يؤم المتيمم المتوضئين، ولا
~~المقيد المطلقين وهذا نص في الباب، وحجتهما ما روينا من حديث عمرو بن العاص
~~- رضي الله عنه - حين أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على سرية، وما
~~روي عن علي فهو مذهبه وقد خالفه ابن عباس - رضي الله عنه - والمسألة إذا
~~كانت مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - لا يكون قول البعض حجة على
~~البعض، على أن فيه أنه لا يؤم، وليس فيه أنه لو أم لا يجوز، وهذا كما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه»
~~ثم لو أم جاز كذا هذا.
### | [فصل في بيان ما ينقض التيمم]
# (فصل) :
# وأما بيان ما ينقض التيمم فالذي ينقضه نوعان: عام، وخاص أما العام فكل ما
~~ينقض الوضوء من الحدث الحقيقي والحكمي ينقض التيمم، وقد مر بيان ذلك كله في
~~موضعه.
# وأما الخاص: وهو ما ينقض التيمم على الخصوص
# PageV01P056
# فوجود الماء، وجملة الكلام فيه أن المتيمم إذا وجد الماء لا يخلو إما إن
~~وجده قبل الشروع في الصلاة، وإما إن وجده في الصلاة، وإما إن وجده بعد
~~الفراغ منها فإن وجده قبل الشروع في الصلاة انتقض تيممه عند عامة العلماء.
# وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه لا ينتقض التيمم بوجود الماء أصلا، وجه
~~قوله أن الطهارة بعد صحتها لا تنقض إلا بالحدث، ووجود الماء ليس بحدث.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «التيمم وضوء
~~المسلم، ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث» جعل التيمم وضوء المسلم
~~إلى غاية وجود الماء، والممدود إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية ولأن التيمم
~~خلف عن الوضوء ولا يجوز المصير إلى الخلف مع وجود ms0125 الأصل كما في سائر
~~الأخلاف مع أصولها.
# وقوله: " وجود الماء ليس بحدث، " مسلم وعندنا أن المتيمم لا يصير محدثا
~~بوجود الماء، بل الحدث السابق يظهر حكمه عند وجود الماء، إلا أنه لم يظهر
~~حكم ذلك الحدث في حق الصلاة المؤداة.
# ثم وجود الماء نوعان: وجوده من حيث الصورة والمعنى: وهو أن يكون مقدور
~~الاستعمال له، وأنه ينقض التيمم ووجوده من حيث الصورة دون المعنى: وهو أن
~~لا يقدر على استعماله وهذا لا ينقض التيمم، حتى لو مر المتيمم على الماء
~~الكثير وهو لا يعلم به، أو كان غافلا أو نائما لا يبطل تيممه، كذا روي عن
~~أبي يوسف.
# وكذا لو مر على ماء في موضع لا يستطيع النزول إليه؛ لخوف عدو أو سبع لا
~~ينتقض تيممه، كذا ذكر محمد بن مقاتل الرازي وقال: هذا قياس قول أصحابنا؛
~~لأنه غير واجد للماء فكان ملحقا بالعدم.
# وكذا إذا أتى بئرا وليس معه دلو أو رشاء أو وجد ماء وهو يخاف على نفسه
~~العطش؛ لا ينتقض تيممه لما قلنا، وكذا لو وجد ماء موضوعا في الفلاة في جب
~~أو نحوه، على قياس ما حكي عن أبي نصر محمد بن محمد بن سلام؛ لأنه معد
~~للسقيا دون الوضوء إلا أن يكون كثيرا فيستدل بالكثرة على أنه معد للشرب
~~والوضوء جميعا؛ فينتقض تيممه، والأصل فيه أن كل ما منع وجوده التيمم نقض
~~وجوده التيمم وما لا فلا.
# ثم وجود الماء إنما ينقض التيمم إذا كان القدر الموجود يكفي للوضوء أو
~~الاغتسال، فإن كان لا يكفي لا ينقض عندنا، وعند الشافعي قليله وكثيره ينقض
~~والخلاف في البقاء كالخلاف في الابتداء وقد مر ذكره في بيان الشرائط، وعلى
~~هذا يخرج ما ذكره محمد في الزيادات لو أن خمسة من المتيممين وجدوا من الماء
~~مقدار ما يتوضأ به أحدهم انتقض تيممهم جميعا؛ لأن كل واحد منهم قدر على
~~استعماله على سبيل البدل، فكان كل واحد منهم واجدا للماء صورة ومعنى فينتقض
~~تيممهم جميعا؛ ولأن كل واحد منهم قدر ms0126 على استعماله بيقين وليس البعض أولى
~~من البعض فينتقض تيممهم احتياطا ولو كان لرجل ماء فقال: أبحت لكم هذا الماء
~~يتوضأ به أيكم شاء، وهو قدر ما يكفي لوضوء أحدهم انتقض تيممهم جميعا لما
~~قلنا، ولو قال: هذا الماء لكم لا ينتقض تيممهم بإجماع بين أصحابنا أما على
~~أصل أبي حنيفة فلأن هبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا تصح فلم يثبت الملك
~~رأسا.
# وأما على أصلهما فالهبة وإن صحت وأفادت الملك لكن لا يصيب كل واحد منهم
~~ما يكفي لوضوئه، فكان ملحقا بالعدم، حتى أنهم لو أذنوا لواحد منهم بالوضوء
~~انتقض تيممه عندهما؛ لأنه قدر على ما يكفي للوضوء وعنده الهبة فاسدة فلا
~~يصح الإذن.
# وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات: مسافر محدث على ثوبه نجاسة أكثر من
~~قدر الدرهم، ومعه ما يكفي لأحدهما غسل به الثوب وتيمم للحدث عند عامة
~~العلماء.
# وروى الحسن عن أبي يوسف أنه يتوضأ به، وهو قول حماد، ووجهه أن الحدث أغلظ
~~النجاستين بدليل أن الصلاة مع الثوب النجس جائزة في الجملة للضرورة، ولا
~~جواز لها مع الحدث بحال.
# (ولنا) أن الصرف إلى النجاسة يجعله مصليا بطهارتين حقيقية وحكمية فكان
~~أولى من الصلاة بطهارة واحدة، ويجب أن يغسل ثوبه من النجاسة، ثم يتيمم ولو
~~بدأ بالتيمم لا يجزيه وتلزمه الإعادة؛ لأنه قدر على ماء ولو توضأ به تجوز
~~به صلاته.
# وإن وجد الماء في الصلاة فإن وجده قبل أن يقعد قدر التشهد الأخير انتقض
~~تيممه، وتوضأ به واستقبل الصلاة عندنا، وللشافعي ثلاثة أقوال: في قول مثل
~~قولنا، وفي قول يقرب الماء منه حتى يتوضأ ويبني وفي قول يمضي على صلاته،
~~وهو أظهر أقواله، ووجهه أن الشروع في الصلاة قد صح فلا يبطل برؤية الماء،
~~كما إذا رأى بعد الفراغ من الصلاة وهذا، لأن رؤية الماء ليس بحدث والموجود
~~ليس إلا الرؤية فلا تبطل
# PageV01P057
# الصلاة، وإذا لم تبطل الصلاة فحرمة الصلاة تعجزه عن استعمال الماء فلا
~~يكون واجدا للماء معنى، كما إذا كان على رأس البئر ms0127 ولم يجد آلة الاستقاء.
# (ولنا) أن طهارة التيمم انعقدت ممدودة إلى غاية وجود الماء بالحديث الذي
~~روينا فتنتهي عند وجود الماء، فلو أتمها لأتم بغير طهارة، وهذا لا يجوز وبه
~~تبين أنه لم تبق حرمة الصلاة.
# وقوله: إن رؤية الماء ليست بحدث فلا تبطل الطهارة قلنا: بلى، وعندنا لا
~~تبطل بل تنتهي لكونها مؤقتة إلى غاية الرؤية؛ ولأن المتيمم لا يصير محدثا
~~برؤية الماء عندنا، بل بالحدث السابق على الشروع في الصلاة إلا أنه لم يظهر
~~أثره في حق الصلاة المؤداة للضرورة، ولا ضرورة في الصلاة التي لم تؤد فظهر
~~أثر الحدث السابق وصار كخروج الوقت في حق المستحاضة؛ ولأنه قدر على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل وذلك يبطل حكم البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت.
# وإن وجده بعد ما قعد قدر التشهد الأخير، أو بعد ما سلم وعليه سجدتا السهو
~~وعاد إلى السجود فسدت صلاته عند أبي حنيفة ويلزمه الاستقبال، وعند أبي يوسف
~~ومحمد يبطل تيممه وصلاته تامة، وهذه من المسائل المعروفة بالاثنا عشرية
~~والأصل فيها أن ما كان من أفعال المصلي ما يفسد الصلاة لو وجد في أثنائها
~~لا يفسدها إن وجد في هذه الحالة بإجماع بين أصحابنا، مثل الكلام والحدث
~~العمد والقهقهة ونحو ذلك، وعند الشافعي تفسد بناء على أن الخروج من الصلاة
~~بالسلام ليس بفرض عندنا، وعنده فرض على ما يذكر.
# وأما ما ليس من فعل المصلي بل هو معنى سماوي لكنه لو اعترض في أثناء
~~الصلاة يفسد الصلاة، فإذا وجد في هذه الحالة هل يفسدها؟ قال أبو حنيفة:
~~يفسدها.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يفسدها، وذلك كالمتيمم يجد ماء، والماسح على
~~الخفين إذا انقضى وقت مسحه، والعاري يجد ثوبا، والأمي يتعلم القرآن، وصاحب
~~الجرح السائل ينقطع عنه السيلان، وصاحب الترتيب إذا تذكر فائتة، ودخول وقت
~~العصر يوم الجمعة وهو في صلاة الجمعة، وسقوط الخف عن الماسح عليه إذا كان
~~واسعا بدون فعله، وطلوع الشمس في هذه الحالة لمصلي الفجر والمومئ إذا قدر
~~على القيام، والقارئ إذا ms0128 استخلف أميا، والمصلي بثوب فيه نجاسة أكثر من قدر
~~الدرهم ولم يجد ماء ليغسله فوجد في هذه الحالة.
# وقاضي الفجر إذا زالت الشمس، والمصلي إذا سقط الجبائر عنه عن برء.
# وقضية الترتيب ذكر كل واحدة من هذه المسائل في موضعها وإنما جمعناها
~~اتباعا للسلف وتيسيرا للحفظ على المتعلمين، ومن مشايخنا من قال: إن حاصل
~~الاختلاف يرجع إلى أن خروج المصلي من الصلاة بفعله فرض عند أبي حنيفة،
~~وعندهما ليس بفرض، ومنهم من تكلم في المسألة من وجه آخر وجه قولهما: أن
~~الصلاة قد انتهت بالقعود قدر التشهد لانتهاء أركانها «قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لعبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - حين علمه التشهد: إذا قلت
~~هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» والصلاة بعد تمامها لا تحتمل الفساد، ولهذا
~~لا تفسد بالسلام والكلام والحدث العمد والقهقهة، ودل الحديث على أن الخروج
~~بفعله ليس بفرض؛ لأنه وصف الصلاة بالتمام، ولا تمام يتحقق مع بقاء ركن من
~~أركانها ولهذا قلنا: إن الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة
~~ليست بفرض، وكذا إصابة لفظ السلام؛ لأن تمام الشيء وانتهاءه مع بقاء شيء
~~منه محال، إلا أنه لو قهقه في هذه الحالة تنتقض طهارته؛ لأن انتقاضها يعتمد
~~قيام التحريمة، وأنها قائمة، فأما فساد الصلاة فيستدعي بقاء التحريمة مع
~~بقاء الركن ولم يبق عليه ركن من أركان الصلاة لما بينا؛ ولأن الخروج من
~~الصلاة ضد الصلاة؛ لأنه تركها، وضد الشيء كيف يكون ركنا له؟ ولأن عند أبي
~~حنيفة يحصل الخروج بالحدث العمد والقهقهة والكلام، وهذه الأشياء حرام
~~ومعصية فكيف تكون فرضا؟ .
# والوجه لتصحيح مذهب أبي حنيفة في عدة من هذه المسائل من غير البناء على
~~الأصل الذي ذكرنا أن فساد الصلاة ليس لوجود هذه العوارض، بل بوجودها يظهر
~~أنها كانت فاسدة، (وبيان) ذلك أن المتيمم إذا وجد الماء صار محدثا بالحدث
~~السابق في حق الصلاة التي لم تؤد؛ لأنه وجد منه الحدث ولم يوجد منه ما
~~يزيله حقيقة؛ لأن التراب ليس ms0129 بطهور حقيقة إلا أنه لم يظهر حكم الحدث في حق
~~الصلاة المؤداة للحرج كي لا تجتمع عليه الصلوات فيخرج في قضائها فسقط
~~اعتبار الحدث السابق دفعا للحرج، ولا حرج في الصلاة التي لم تؤد، وهذه
~~الصلاة غير مؤداة فإن تحريمة الصلاة باقية بلا خلاف وكذا الركن الأخير باق؛
~~لأنه وإن طال فهو في حكم الركن كالقراءة إذا طالت فظهر
# PageV01P058
# فيها حكم الحدث السابق فتبين أن الشروع فيها لم يصح، كما لو اعترض هذا
~~المعنى في وسط الصلاة، وعلى هذا يخرج انقضاء مدة المسح؛ لأنه إذا انقضى وقت
~~المسح صار محدثا بالحدث السابق؛ لأن الحدث قد وجد ولم يوجد ما يزيله عن
~~القدم حقيقة، لكن الشرع أسقط اعتبار الحدث فيما أدى من الصلاة دفعا للحرج
~~فالتحق المانع بالعدم في حق الصلاة المؤداة.
# ولا حرج فيما لم يؤد فظهر حكم الحدث السابق فيه، وعلى هذا سقط خفه من غير
~~صنعه وكذا صاحب الجرح السائل، ومن هو بمثل حاله، وكذا المصلي إذا كان على
~~ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم، ولم يجد الماء ليغسله فوجد في هذه الحالة؛
~~لأن هذه النجاسة إنما سقط اعتبارها لما قلنا من الجرح، ولا حرج في هذه
~~الصلاة، وكذا العاري إذا وجد ثوبا، والمومئ إذا قدر على القيام، والأمي إذا
~~تعلم القراءة؛ لأن الستر والقيام والقراءة فرض على القادر عليها، والسقوط
~~عن هؤلاء للعجز وقد زال فكان ينبغي أن يجب قضاء الكل كالمريض العاجز عن
~~الصوم والمغمى عليه يجب عليهما القضاء عند حدوث القدرة لكن سقط؛ لأجل الحرج
~~ولا حرج في حق هذه الصلاة، وكذا هي ليست نظير تلك الصلوات؛ لأنه لا قدرة
~~ثمة أصلا وههنا حصلت القدرة في جزء منها، وعلى هذا صاحب الترتيب إذا تذكر
~~فائتة؛ لأنه ظهر أنه أدى الوقتية قبل وقتها فكان ينبغي أن يجب قضاء الكل
~~إلا أنه سقط للحرج؛ لأن النسيان مما يكثر وجوده، ولا حرج في حق هذه الصلاة.
# وعلى هذا المصلي إذا سقطت الجبائر عن يده عن برء؛ لأن الغسل ms0130 واجب على
~~القادر، وإن سقط عنه للعجز، فإذا زال العجز كان ينبغي أن يقضي ما مضى بعد
~~البرء إلا أنه سقط للحرج، وفيه هذه الصلاة لا حرج.
# وأما قاضي الفجر إذا زالت الشمس فهو في هذه الحالة يخرج على وجه آخر، وهو
~~أن الواجب في ذمته كامل والمؤدى في هذا الوقت ناقص؛ لورود النهي عن الصلاة
~~في هذه الأوقات، والكامل لا يتأدى بالناقص فلا يقع قضاء ولكنه يقع تطوعا؛
~~لأن التطوع فيه جائز فينقلب تطوعا وعلى هذا مصلي الفجر إذا طلعت الشمس؛
~~لأنه وجب عليه الأداء كاملا، لأن الوقت الناقص قليل لا يتسع للأداء فلا يجب
~~ناقصا بل كاملا في غير الوقت الناقص، فإذا أتى به فيه صار ناقصا فلا يتأدى
~~به الكامل بخلاف صلاة العصر؛ لأن ثمة الوقت الناقص مما يتسع لأداء الصلاة
~~فيه فيجب ناقصا وقد أداه ناقصا فهو الفرق.
# وأما دخول وقت العصر في صلاة الجمعة في هذه الحالة فيخرج على وجه آخر
~~وهو: أن الظهر هو الواجب الأصلي في كل يوم عرف وجوبه بالدلائل المطلقة،
~~وإنما تغير إلى الركعتين في يوم الجمعة بشرائط مخصوصة عرفناها بالنصوص
~~الخاصة غير معقولة المعنى، والوقت من شرائطه، فمتى لم يوجد في جميع الصلاة
~~لم يكن هذا نظير المخصوص عن الأصل فلم يجز.
# فظهر أن الواجب هو الظهر فعليه أداء الظهر بخلاف الكلام والقهقهة والحدث
~~العمد؛ لأن ثمة الفساد لوجود هذه العوارض؛ لأنها نواقض الصلاة وقد صادفت
~~جزءا من أجزاء الصلاة فأوجب فساد ذلك الجزء، غير أن ذلك زيادة تستغني
~~الصلاة عنها، فكان وجودها والعدم بمنزلة، فاقتصر الفساد عليها بخلاف ما إذا
~~اعترضت في أثناء الصلاة؛ لأنها أوجبت فساد ذلك الجزء الأصلي، ولا وجود
~~للصلاة بدونه، فلا يمكنه البناء بعد ذلك.
# وأما الحديث فنقول: النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم بتمام الصلاة
~~وبوجود هذه العوارض، تبين أنها ما كانت صلاة إذ لا وجود للصلاة مع الحدث
~~ومع فقد شرط من شرائطها.
# وقد مر بيان ذلك وكذا الصلاة في الأوقات المكروهة مخصوصة ms0131 عن هذا النص
~~بالنهي عن الصلاة، فإنها لا تخلو عن النقصان وكذلك صلاة الجمعة مخصوصة عن
~~هذا النص بالدلائل المطلقة المقتضية لوجوب الظهر في كل يوم على ما مر، هذا
~~إذا وجد في الصلاة ماء مطلقا.
# ، فإن وجد سؤر حمار مضى على صلاته، لأنه مشكوك فيه وشروعه في الصلاة قد
~~صح فلا يقطع بالشك، بل يمضي على صلاته فإذا فرغ منها توضأ به وأعاد؛ لأنه
~~إن كان مطهرا في نفسه ما جازت صلاته، وإن كان غير مطهر في نفسه جازت به
~~صلاته فوقع الشك في الجواز فيؤمر بالإعادة احتياطا.
# وإن وجد نبيذ التمر انتقض تيممه عند أبي حنيفة، لأنه بمنزلة الماء المطلق
~~عند عدمه عنده، وعند أبي يوسف لا ينتقض؛ لأنه لا يراه طهورا أصلا، وعند
~~محمد يمضي على صلاته، ثم يعيدها كما في سؤر الحمار هذا كله إذا وجد الماء
~~في الصلاة،.
# فأما إذا وجده بعد الفراغ من الصلاة فإن كان بعد خروج الوقت فليس عليه
~~إعادة ما صلى بالتيمم بلا خلاف وإن كان في
# PageV01P059
# الوقت فكذلك عند عامة العلماء.
# وقال مالك: يعيد وجه قوله: أن الوقت أقيم مقام الأداء شرعا كما في
~~المستحاضة فكان الوجود في الوقت كالوجود في أثناء الأداء حقيقة؛ ولأن
~~التيمم بدل فإذا قدر على الأصل بطل البدل كالشيخ الفاني إذا فدى أو أحج، ثم
~~قدر على الصوم والحج بنفسه،.
# (ولنا) أن الله تعالى علق جواز التيمم بعدم الماء، فإذا صلى حالة العدم
~~فقد أدى الصلاة بطهارة معتبرة شرعا فيحكم بصحتها فلا معنى لوجوب الإعادة.
# وروي أن «رجلين أتيا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد تيمما من
~~جنابة وصليا وأدركا الماء في الوقت، فأعاد أحدهما الصلاة ولم يعد الآخر،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - للذي أعاد: أما أنت فقد أوتيت أجرك مرتين وقال
~~للآخر: أما أنت فقد أجزأتك صلاتك عنك» .
# أي كفتك جزى وأجزأ مهموزا بمعنى الكفاية، وهذا ينفي وجوب الإعادة وما ذكر
~~من اعتبار الوجود بعد الفراغ من الصلاة بالوجود في الصلاة غير ms0132 سديد لأنه
~~مخالف للحقيقة من غير ضرورة، ألا ترى أن الحدث الحقيقي بعد الفراغ من
~~الصلاة لا يجعل كالموجود في خلال الصلاة كذا هذا.
# وأما قوله: إنه قدر على الأصل فنعم، لكن بعد حصول المقصود بالبدل،
~~والقدرة على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل لا تبطل حكم البدل، كالمعتدة
~~بالأشهر إذا حاضت بعد انقضاء العدة بالأشهر، بخلاف الشيخ الفاني إذا أحج
~~رجلا بماله وفدى عن صومه، ثم قدر بنفسه؛ لأن جواز الإحجاج والفدية معلق
~~باليأس عن الحج بنفسه والصوم بنفسه، فإذا قدر بنفسه ظهر أنه لا يأس، فأما
~~جواز التيمم فمعلق بالعجز عن استعمال الماء والعجز كان متحققا عند الصلاة،
~~وبوجود الماء بعد ذلك لا يظهر أنه لا عجز فهو الفرق.
### | [فصل في الطهارة الحقيقية]
# (فصل) :
# وأما الطهارة الحقيقية - وهي الطهارة عن النجس - فالكلام فيها في الأصل
~~في ثلاثة مواضع: أحدها - في بيان أنواع الأنجاس والثاني - في بيان المقدار
~~الذي يصير المحل به نجسا شرعا والثالث - في بيان ما يقع به تطهير النجس.
# (وأما) أنواع الأنجاس فمنها ما ذكره الكرخي في مختصره: أن كل ما يخرج من
~~بدن الإنسان مما يجب بخروجه الوضوء أو الغسل فهو نجس، من البول والغائط
~~والودي والمذي والمني، ودم الحيض والنفاس والاستحاضة والدم السائل من الجرح
~~والصديد والقيء ملء الفم، لأن الواجب بخروج ذلك مسمى بالتطهير قال الله
~~تعالى في آخر آية الوضوء: {ولكن يريد ليطهركم} [المائدة: 6] وقال في الغسل
~~من الجنابة: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] وقال في الغسل من الحيض:
~~{ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] والطهارة لا تكون إلا عن نجاسة.
# وقال تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] ، والطباع السليمة
~~تستخبث هذه الأشياء، والتحريم - لا للاحترام - دليل النجاسة؛ ولأن معنى
~~النجاسة موجود في ذلك كله إذ النجس اسم للمستقذر، وكل ذلك مما تستقذره
~~الطباع السليمة لاستحالته إلى خبث ونتن رائحة، ولا خلاف في هذه الجملة إلا
~~في المني فإن الشافعي زعم أنه طاهر (واحتج) بما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها قالت: كنت أفرك ms0133 المني من ثوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فركا وهو يصلي فيه، والواو واو الحال أي في حال صلاته، ولو كان نجسا لما صح
~~شروعه في الصلاة معه فينبغي أن يعيد، ولم ينقل إلينا الإعادة، وعن ابن عباس
~~- رضي الله عنه - أنه قال: المني كالمخاط فأمطه عنك ولو بالإذخر شبهه
~~بالمخاط، والمخاط ليس بنجس كذا المني، وبه تبين أن الأمر بإماطته لا
~~لنجاسته بل لقذارته؛ ولأنه أصل الآدمي المكرم فيستحيل أن يكون نجسا.
# (ولنا) ما روي أن عمار بن ياسر - رضي الله عنه - «كان يغسل ثوبه من
~~النخامة، فمر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له: ما تصنع يا
~~عمار؟ فأخبره بذلك، فقال: - صلى الله عليه وسلم - ما نخامتك ودموع عينيك
~~والماء الذي في ركوتك إلا سواء، إنما يغسل الثوب من خمس: بول، وغائط، وقيء،
~~ومني، ودم» أخبر أن الثوب يغسل من هذه الجملة لا محالة، وما يغسل الثوب منه
~~لا محالة يكون نجسا فدل أن المني نجس.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لها: «إذا رأيت المني في ثوبك فإن كان رطبا فاغسليه، وإن كان يابسا
~~فحتيه» ومطلق الأمر محمول على الوجوب ولا يجب إلا إذا كان نجسا؛ ولأن
~~الواجب بخروجه أغلظ الطهارتين وهي الاغتسال، والطهارة لا تكون إلا عن
~~نجاسة، وغلظ الطهارة يدل على غلظ النجاسة كدم الحيض والنفاس ولأنه يمر
~~بميزاب النجس فينجس
# PageV01P060
# بمجاورته، وإن لم يكن نجسا بنفسه وكونه أصل الآدمي لا ينفي أن يكون نجسا
~~كالعلقة والمضغة، وما روي من الحديث يحتمل أنه كان قليلا ولا عموم له؛ لأنه
~~حكاية حال، أو نحمله على ما قلنا توفيقا بين الدلائل، وتشبيه ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - إياه بالمخاط يحتمل أنه كان في الصورة لا في الحكم لتصوره
~~بصورة المخاط، والأمر بالإماطة بالإذخر لا ينفي الأمر بالإزالة بالماء،
~~فيحتمل أنه أمر بتقديم الإماطة كي لا تنتشر النجاسة في الثوب فيتعسر غسله.
# (وأما) الدم الذي يكون على ms0134 رأس الجرح والقيء إذا كان أقل من ملء الفم،
~~فقد روي عن أبي يوسف أنه ليس بنجس وهو قياس ما ذكره الكرخي، لأنه لا يجب
~~بخروجه الوضوء، وعند محمد نجس، هو يقول: إنه جزء من الدم المسفوح، والدم
~~المسفوح نجس بجميع أجزائه، وأبو يوسف يقول: إنه ليس بمسفوح بنفسه، والنجس
~~هو الدم المسفوح لقوله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم
~~يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس} [الأنعام:
~~145] والرجس: هو النجس، فظاهر الآية يقتضي أن لا محرم سواها فيقتضي أن لا
~~نجس سواها إذ لو كان لكان محرما، إذ النجس محرم، وهذا خلاف ظاهر الآية،
~~ووجه آخر من الاستدلال بظاهر الآية أنه نفى حرمة غير المذكور، وأثبت حرمة
~~المذكور، وعلل لتحريمه بأنه رجس - أي نجس - ولو كان غير المذكور نجسا لكان
~~محرما؛ لوجود علة التحريم، وهذا خلاف النص؛ لأنه يقتضي أن لا محرم سوى
~~المذكور فيه، ودم البق والبراغيث ليس بنجس عندنا، حتى لو وقع في الماء
~~القليل لا ينجسه، ولو أصاب الثوب أكثر من قدر الدرهم لا يمنع جواز الصلاة.
# وقال الشافعي: هو نجس لكنه معفو عنه في الثوب للضرورة، (واحتج) بقوله
~~تعالى: {حرمت عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] من غير فصل بين السائل
~~وغيره، والحرمة - لا للاحترام - دليل النجاسة.
# (ولنا) قوله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما} [الأنعام: 145]
~~الآية والاستدلال بها من الوجهين اللذين ذكرناهما، ولأن صيانة الثياب
~~والأواني عنها متعذرة فلو أعطي لها حكم النجاسة لوقع الناس في الحرج، وأنه
~~منفي شرعا بالنص، وبهذين الدليلين تبين أن المراد من المطلق المقيد وهو
~~الدم المسفوح ودم الأوزاغ نجس؛ لأنه سائل، وكذا الدماء السائلة من سائر
~~الحيوانات لما قلنا، بل أولى، لأنه لما كان نجسا من الآدمي المكرم فمن غيره
~~أولى.
# (وأما) دم السمك فقد روي عن أبي يوسف أنه نجس وبه أخذ الشافعي اعتبارا
~~بسائر الدماء، وعند أبي حنيفة ومحمد طاهر لإجماع الأمة على إباحة ms0135 تناوله مع
~~دمه، ولو كان نجسا لما أبيح لأنه ليس بدم حقيقة بل هو ماء تلون بلون الدم؛
~~لأن الدموي لا يعيش في الماء، والدم الذي يبقى في العروق واللحم بعد الذبح
~~طاهر؛ لأنه ليس بمسفوح ولهذا حل تناوله مع اللحم.
# وروي عن أبي يوسف أنه معفو في الأكل غير معفو في الثياب لتعذر الاحتراز
~~عنه في الأكل وإمكانه في الثوب.
# (ومنها) ما يخرج من أبدان سائر الحيوانات من البهائم من الأبوال والأرواث
~~على الاتفاق والاختلاف، (أما) الأبوال فلا خلاف في أن بول كل ما لا يؤكل
~~لحمه نجس، واختلف في بول ما يؤكل لحمه قال أبو حنيفة وأبو يوسف نجس.
# وقال محمد طاهر حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده، ويتوضأ منه ما لم
~~يغلب عليه، (واحتج) بما روي عن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أباح
~~للعرنيين شرب أبوال إبل الصدقة وألبانها» مع قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم» وقوله: «ليس في الرجس شفاء»
~~فثبت أنه طاهر (ولهما) حديث عمار «إنما يغسل الثوب من خمس» وذكر من جملتها
~~البول مطلقا من غير فصل وما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه» من غير فصل وقوله تعالى
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] ومعلوم أن الطباع السليمة تستخبثه،
~~وتحريم الشيء - لا لاحترامه وكرامته - تنجيس له شرعا؛ ولأن معنى النجاسة
~~فيه موجود وهو الاستقذار الطبيعي لاستحالته إلى فساد وهي الرائحة المنتنة،
~~فصار كروثة وكبول ما لا يؤكل لحمه.
# وأما الحديث فقد ذكر قتادة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بشرب
~~ألبانها دون أبوالها» فلا يصح التعلق به، على أنه يحتمل أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عرف بطريق الوحي شفاءهم فيه، والاستشفاء بالحرام جائز عند
~~التيقن لحصول الشفاء فيه، كتناول الميتة عند المخمصة، والخمر عند العطش،
~~وإساغة اللقمة وإنما لا يباح بما لا يستيقن حصول الشفاء به، ثم عند أبي
~~يوسف يباح ms0136 شربه للتداوي لحديث
# PageV01P061
# العرنيين، وعند أبي حنيفة لا يباح؛ لأن الاستشفاء بالحرام الذي لا يتيقن
~~حصول الشفاء به حرام، وكذا بما لا يعقل فيه الشفاء ولا شفاء فيه عند
~~الأطباء، والحديث محمول على أنه - صلى الله عليه وسلم - عرف شفاء أولئك فيه
~~على الخصوص والله أعلم.
# (وأما) الأرواث فكلها نجسة عند عامة العلماء، وقال زفر روث ما يؤكل لحمه
~~طاهر وهو قول مالك، (واحتج) بما روي أن الشبان من الصحابة في منازلهم وفي
~~السفر كانوا يترامون بالجلة وهي البعرة اليابسة، ولو كانت نجسة لما مسوها،
~~وعلل مالك بأنه وقود أهل المدينة يستعملونه استعمال الحطب.
# (ولنا) ما روينا عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - طلب منه أحجار الاستنجاء، فأتي بحجرين وروثة فأخذ الحجرين
~~ورمى الروثة وقال: إنها ركس»
# أي نجس؛ ولأن معنى النجاسة موجود فيها وهو الاستقذار في الطباع السليمة؛
~~لاستحالتها إلى نتن وخبث رائحة مع إمكان التحرز عنه، فكانت نجسة.
# (ومنها) خرء بعض الطيور من الدجاج والبط، وجملة الكلام فيه أن الطيور
~~نوعان: نوع لا يذرق في الهواء ونوع يذرق في الهواء.
# (أما) ما لا يذرق في الهواء كالدجاج والبط فخرؤهما نجس؛ لوجود معنى
~~النجاسة فيه، وهو كونه مستقذرا لتغيره إلى نتن وفساد رائحة فأشبه العذرة،
~~وفي الإوز عن أبي حنيفة روايتان، روى أبو يوسف عنه أنه ليس بنجس، وروى
~~الحسن عنه أنه نجس، (وما) يذرق في الهواء نوعان أيضا: ما يؤكل لحمه،
~~كالحمام، والعصفور، والعقعق، ونحوها، وخرؤها طاهر، عندنا وعند الشافعي نجس
~~وجه قوله أن الطبع قد أحاله إلى فساد فوجد معنى النجاسة، فأشبه الروث
~~والعذرة.
# (ولنا) إجماع الأمة فإنهم اعتادوا اقتناء الحمامات في المسجد الحرام
~~والمساجد الجامعة مع علمهم أنها تذرق فيها، ولو كان نجسا لما فعلوا ذلك مع
~~الأمر بتطهير المسجد، وهو قوله تعالى: {أن طهرا بيتي للطائفين} [البقرة:
~~125]
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن حمامة ذرقت عليه فمسحه وصلى، وعن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - مثل ms0137 ذلك في العصفور، وبه تبين أن مجرد إحالة
~~الطبع لا يكفي للنجاسة ما لم يكن للمستحيل نتن وخبث رائحة تستخبثه الطباع
~~السليمة، وذلك منعدم ههنا على أنا إن سلمنا ذلك لكان التحرز عنه غير ممكن؛
~~لأنها تذرق في الهواء فلا يمكن صيانة الثياب والأواني عنه، فسقط اعتباره
~~للضرورة كدم البق والبراغيث وحكى مالك في هذه المسألة الإجماع على الطهارة،
~~ومثله لا يكذب فلئن لم يثبت الإجماع من حيث القول يثبت من حيث الفعل وهو ما
~~بينا.
# وما لا يؤكل لحمه كالصقر والبازي والحدأة وأشباه ذلك، خرؤها طاهر عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد نجس نجاسة غليظة وجه قوله أنه وجد معنى النجاسة
~~فيه؛ لإحالة الطبع إياه إلى خبث ونتن رائحة، فأشبه غير المأكول من البهائم،
~~ولا ضرورة إلى إسقاط اعتبار نجاسته لعدم المخالطة؛ لأنها تسكن المروج
~~والمفاوز بخلاف الحمام ونحوه، (ولهما) أن الضرورة متحققة لأنها تذرق في
~~الهواء فيتعذر صيانة الثياب والأواني عنها، وكذا المخالطة ثابتة بخلاف
~~الدجاج والبط؛ لأنهما لا يذرقان في الهواء فكانت الصيانة ممكنة، وخرء
~~الفأرة نجس؛ لاستحالته إلى خبث ونتن رائحة، واختلفوا في الثوب الذي أصابه
~~بولها حكي عن بعض مشايخ بلخ أنه قال: لو ابتليت به لغسلته فقيل له: من لم
~~يغسله وصلى فيه؟ فقال: لا آمره بالإعادة.
# وبول الخفافيش وخرؤها ليس بنجس؛ لتعذر صيانة الثياب والأواني عنه؛ لأنها
~~تبول في الهواء وهي فأرة طيارة فلهذا تبول.
# (ومنها) الميتة التي لها دم سائل، وجملة الكلام في الميتات أنها نوعان:
~~أحدهما - ما ليس له دم سائل والثاني ما له دم سائل.
# (أما) الذي ليس له دم سائل: فالذباب والعقرب والزنبور والسرطان ونحوها،
~~وأنه ليس بنجس عندنا، وعند الشافعي نجس، إلا الذباب والزنبور فله فيهما
~~قولان، (واحتج) بقوله تعالى {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] والحرمة لا
~~للاحترام - دليل النجاسة.
# (ولنا) ما روي عن سلمان الفارسي - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «موت كل حيوان ليس له نفس سائلة في الماء لا ms0138
~~يفسده» وهذا نص في الباب، وروى أبو سعيد الخدري عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فامقلوه، ثم انقلوه
~~فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر دواء» وهو يقدم الداء على الدواء، ولا شك
~~أن
# PageV01P062
# الذباب مع ضعف بنيته إذا مقل في الطعام الحار يموت، فلو أوجب التنجيس
~~لكان الأمر بالمقل أمرا بإفساد المال وإضاعته، مع نهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن إضاعة المال وأنه متناقض، وحاشا أن يتناقض كلامه، ولأنا لو
~~حكمنا بنجاستها لوقع الناس في الحرج؛ لأنه يتعذر صون الأواني عنها فأشبه
~~موت الدودة المتولدة عن الخل فيه، وبه تبين أن النص لم يتناول محل الضرورة
~~والحرج، مع ما أن السمك والجراد مخصوصان عن النص إذ هما ميتتان بنص النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والمخصص انعدام الدم المسفوح، والدم المسفوح ههنا
~~منعدم.
# (وأما) الذي له دم سائل فلا خلاف في الأجزاء التي فيها دم من اللحم
~~والشحم والجلد ونحوها أنها نجسة؛ لاحتباس الدم النجس فيها، وهو الدم
~~المسفوح.
# (وأما) الأجزاء التي لا دم فيها فإن كانت صلبة كالقرن والعظم والسن
~~والحافر، والخف والظلف والشعر والصوف، والعصب والإنفحة الصلبة، فليست بنجسة
~~عند أصحابنا.
# وقال الشافعي: الميتات كلها نجسة لظاهر قوله تعالى {حرمت عليكم الميتة}
~~[المائدة: 3] والحرمة - لا للاحترام - دليل النجاسة، ولأصحابنا طريقان:
~~أحدهما - أن هذه الأشياء ليست بميتة؛ لأن الميتة من الحيوان في عرف الشرع
~~اسم لما زالت حياته لا بصنع أحد من العباد، أو بصنع غير مشروع ولا حياة في
~~هذه الأشياء فلا تكون ميتة، والثاني - أن نجاسة الميتات ليست لأعيانها بل
~~لما فيها من الدماء السائلة والرطوبات النجسة ولم توجد في هذه الأشياء،
~~وعلى هذا ما أبين من الحي من هذه الأجزاء وإن كان المبان جزءا فيه دم كاليد
~~والأذن والأنف ونحوها، فهو نجس بالإجماع، وإن لم يكن فيه دم كالشعر والصوف
~~والظفر ونحوها، فهو على الاختلاف.
# وأما الإنفحة المائعة واللبن فطاهران عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ms0139 ومحمد
~~نجسان، (لهما) أن اللبن وإن كان طاهرا في نفسه لكنه صار نجسا لمجاورة
~~النجس، ولأبي حنيفة قوله تعالى {وإن لكم في الأنعام لعبرة نسقيكم مما في
~~بطونه من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين} [النحل: 66] .
# وصف اللبن مطلقا بالخلوص والسيوغ مع خروجه من بين فرث ودم، وذا آية
~~الطهارة وكذا الآية خرجت مخرج الامتنان والمنة في موضع النعمة تدل على
~~الطهارة، وبه تبين أنه لم يخالطه النجس، إذ لا خلوص مع النجاسة، ثم ما
~~ذكرنا من الحكم في أجزاء الميتة التي لا دم فيها من غير الآدمي والخنزير،
~~فأما حكمها فيهما: فأما الآدمي: فعن أصحابنا فيه روايتان: في رواية نجسة لا
~~يجوز بيعها والصلاة معها إذا كان أكثر من قدر الدرهم وزنا أو عرضا على حسب
~~ما يليق به، ولو وقع في الماء القليل يفسده وفي رواية طاهر وهي الصحيحة؛
~~لأنه لا دم فيها، والنجس هو الدم؛ ولأنه يستحيل أن تكون طاهرة من الكلب
~~نجسة من الآدمي المكرم إلا أنه لا يجوز بيعها ويحرم الانتفاع بها احتراما
~~للآدمي، كما إذا طحن سن الآدمي مع الحنطة أو عظمه لا يباح تناول الخبز
~~المتخذ من دقيقها لا لكونه نجسا بل تعظيما له كي لا يصير متناولا من أجزاء
~~الآدمي كذا هذا.
# (وأما) الخنزير: فقد روي عن أبي حنيفة أنه نجس العين، لأن الله تعالى
~~وصفه بكونه رجسا فيحرم استعمال شعره وسائر أجزائه، إلا أنه رخص في شعره
~~للخرازين للضرورة.
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه كره ذلك أيضا نصا ولا يجوز
~~بيعها في الروايات كلها، ولو وقع شعره في الماء القليل، روي عن أبي يوسف
~~أنه ينجس الماء، وعن محمد أنه لا ينجس ما لم يغلب على الماء كشعر غيره.
# وروي عن أصحابنا في غير رواية الأصول أن هذه الأجزاء منه طاهرة؛ لانعدام
~~الدم فيها، والصحيح أنها نجسة؛ لأن نجاسة الخنزير ليست لما فيه من الدم
~~والرطوبة بل لعينه.
# (وأما) الكلب فالكلام فيه بناء على أنه نجس ms0140 العين أم لا وقد اختلف
~~مشايخنا فيه فمن قال: إنه نجس العين فقد ألحقه بالخنازير، فكان حكمه حكم
~~الخنزير ومن قال: إنه ليس بنجس العين فقد جعله مثل سائر الحيوانات سوى
~~الخنزير وهذا هو الصحيح لما نذكر.
# (ومنها) سؤر الكلب والخنزير عند عامة العلماء، وجملة الكلام في الأسآر
~~أنها أربعة أنواع: نوع طاهر متفق على طهارته من غير كراهة، ونوع مختلف في
~~طهارته ونجاسته، ونوع مكروه، ونوع مشكوك فيه.
# (أما) السؤر الطاهر المتفق على طهارته فسؤر الآدمي بكل حال مسلما كان أو
~~مشركا، صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى، طاهرا أو نجسا حائضا أو جنبا، إلا في
~~حال شرب الخمر؛ لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه أتي بعس
~~من لبن فشرب بعضه وناول الباقي أعرابيا كان على
# PageV01P063
# يمينه فشرب، ثم ناوله أبا بكر فشرب» .
# وروي أن عائشة - رضي الله عنها - «شربت من إناء في حال حيضها فوضع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فمه على موضع فمها حبا لها فشرب» ؛ ولأن سؤره
~~متحلب من لحمه - ولحمه طاهر - فكان سؤره طاهرا إلا في حال شرب الخمر؛
~~لنجاسة فمه، وقيل: هذا إذا شرب الماء من ساعته، فأما إذا شرب الماء بعد
~~ساعة معتبرة ابتلع بزاقه فيها ثلاث مرات، يكون طاهرا عند أبي حنيفة - خلافا
~~لهما - بناء على مسألتين: إحداهما - إزالة النجاسة الحقيقية عن الثوب
~~والبدن بما سوى الماء من المائعات الطاهرة والثانية - إزالة النجاسة
~~الحقيقية بالغسل في الأواني ثلاث مرات وأبو يوسف مع أبي حنيفة في المسألة
~~الأولى، ومع محمد في المسألة الثانية، لكن اتفق جوابهما في هذه المسألة
~~لأصلين مختلفين: أحدهما - أن الصب شرط عند أبي يوسف ولم يوجد.
# والثاني - أن ما سوى الماء من المائعات ليس بطهور عند محمد وبعض أصحاب
~~الظواهر كرهوا سؤر المشرك لظاهر قوله تعالى {إنما المشركون نجس} [التوبة:
~~28] وعندنا هو محمول على نجاسة خبث الاعتقاد؛ بدليل ما روي عن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه أنزل وفد ثقيف في المسجد وكانوا مشركين» ms0141 ، ولو كان
~~عينهم نجسا لما فعل مع أمره بتطهير المسجد، وإخباره عن انزواء المسجد من
~~النخامة مع طهارتها وكذا سؤر ما يؤكل لحمه من الأنعام والطيور إلا الإبل
~~الجلالة والبقرة الجلالة والدجاجة المخلاة؛ لأن سؤره متولد من لحمه، ولحمه
~~طاهر.
# وروي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ بسؤر بعير أو شاة» ، إلا أنه
~~يكره سؤر الإبل الجلالة والبقرة الجلالة والدجاجة المخلاة؛ لاحتمال نجاسة
~~فمها ومنقارها؛ لأنها تأكل النجاسة، حتى لو كانت محبوسة لا يكره، (وصفة)
~~الدجاجة المحبوسة أن لا يصل منقارها إلى ما تحت قدميها فإن كان يصل فهي
~~مخلاة؛ لأن احتمال بحث النجاسة قائم.
# وأما سؤر الفرس فعلى قول أبي يوسف ومحمد طاهر؛ لطهارة لحمه، وعن أبي
~~حنيفة روايتان: - كما في لحمه - في رواية الحسن نجس كلحمه، وفي ظاهر
~~الرواية طاهر كلحمه، وهي رواية أبي يوسف عنه وهو الصحيح؛ لأن كراهة لحمه لا
~~لنجاسته بل لتقليل إرهاب العدو، وآلة الكر والفر، وذلك منعدم في السؤر
~~والله أعلم.
# (وأما) السؤر المختلف في طهارته ونجاسته فهو سؤر الخنزير والكلب وسائر
~~سباع الوحش، فإنه نجس عند عامة العلماء، وقال مالك: طاهر وقال الشافعي سؤر
~~السباع كلها طاهر سوى الكلب والخنزير.
# (أما) الكلام مع مالك فهو يحج بظاهر قوله تعالى: {هو الذي خلق لكم ما في
~~الأرض جميعا} [البقرة: 29] أباح الانتفاع بالأشياء كلها، ولا يباح الانتفاع
~~إلا بالطاهر، إلا أنه حرم أكل بعض الحيوانات، وحرمة الأكل لا تدل على
~~النجاسة كالآدمي، وكذا الذباب والعقرب والزنبور ونحوها طاهرة ولا يباح
~~أكلها، إلا أنه يجب غسل الإناء من ولوغ الكلب مع طهارته تعبدا، ولنا ما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم
~~فاغسلوه ثلاثا، وفي رواية خمسا، وفي رواية سبعا» والأمر بالغسل لم يكن
~~تعبدا، إذ لا قربة تحصل بغسل الأواني؛ ألا ترى أنه لو لم يقصد صب الماء فيه
~~في المستقبل لا يلزمه الغسل، فعلم أنه لنجاسته؛ ولأن سؤر هذه الحيوانات
~~متحلب من لحومها، ولحومها ms0142 نجسة ويمكن التحرز عن سؤرها وصيانة الأواني عنها؛
~~فيكون نجسا ضرورة.
# (وأما) الكلام مع الشافعي فهو يحتج بما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما
~~- «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل فقيل: أنتوضأ بما أفضلت الحمر؟
~~فقال: نعم، وبما أفضلت السباع كلها» وعن جابر بن عبد الله أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن المياه التي بين مكة والمدينة وما يردها من السباع
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: لها ما حملت في بطونها، وما بقي فهو لنا شراب
~~وطهور» وهذا نص.
# (ولنا) ما روي عن عمر وعمرو بن العاص أنهما وردا حوضا فقال عمرو بن العاص
~~لصاحب الحوض: أترد السباع حوضكم؟ فقال عمر - رضي الله عنه -: يا صاحب الحوض
~~لا تخبرنا ولو لم يتنجس الماء القليل بشربها منه لم يكن للسؤال ولا للنهي
~~معنى؛ ولأن هذا حيوان غير مأكول اللحم ويمكن صون الأواني عنها، ويختلط
~~بشربها لعابها بالماء، ولعابها نجس؛ لتحلبه من لحمها وهو نجس، فكان سؤرها
~~نجسا كسؤر الكلب والخنزير بخلاف الهرة، لأن صيانة الأواني عنها غير ممكن
~~وتأويل الحديثين أنه كان قبل تحريم لحم السباع، أو السؤال وقع عن المياه
~~الكثيرة وبه نقول: إن مثلها لا ينجس.
# (وأما) السؤر المكروه فهو سؤر سباع الطير، كالبازي والصقر والحدأة ونحوها
# PageV01P064
# استحسانا، والقياس أن يكون نجسا اعتبارا بلحمها كسؤر سباع الوحش، وجه
~~الاستحسان أنها تشرب بمنقارها - وهو عظم جاف فلم يختلط لعابها بسؤرها بخلاف
~~سؤر سباع الوحش؛ ولأن صيانة الأواني عنها متعذرة؛ لأنها تنقض من الهواء
~~فتشرب بخلاف سباع الوحش، إلا أنه يكره؛ لأن الغالب أنها تتناول الجيف
~~والميتات فكان منقارها في معنى منقار الدجاجة المخلاة، (وكذا) سؤر سواكن
~~البيوت كالفأرة والحية والوزغة والعقرب ونحوها، (وكذا) سؤر الهرة في رواية
~~الجامع الصغير وذكر في كتاب الصلاة: أحب إلي أن يتوضأ بغيره ولم يذكر
~~الكراهة، وعن أبي يوسف والشافعي لا يكره، (واحتجا) بما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصغي لها الإناء فتشرب منه، ثم يشرب ويتوضأ به» ms0143 ولأبي
~~حنيفة ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الهرة سبع» وهذا بيان حكمها.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يغسل الإناء من ولوغ الكلب ثلاثا،
~~ومن ولوغ الهرة مرة» والمعنى في كراهته من وجهين: أحدهما: ما ذكره الطحاوي
~~وهو أن الهرة نجسة لنجاسة لحمها، لكن سقطت نجاسة سؤرها؛ لضرورة الطواف
~~فبقيت الكراهة لإمكان التحرز في الجملة، والثاني: ما ذكره الكرخي وهو أنها
~~ليست بنجسة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفى عنها النجاسة بقوله:
~~«الهرة ليست بنجسة» ولكن الكراهة لتوهم أخذها الفأرة فصار فمها كيد
~~المستيقظ من نومه، وما روي من الحديث يحتمل أنه كان قبل تحريم السباع، ثم
~~نسخ على مذهب الطحاوي، ويحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم من طريق
~~الوحي أن تلك الهرة لم يكن على فمها نجاسة - على مذهب الكرخي - أو يحمل
~~فعله - صلى الله عليه وسلم - على بيان الجواز، وعلى هذا تناول بقية طعام
~~أكلته وتركها لتلحس القدر إن ذلك محمول على تعليم الجواز ولو أكلت الفأرة،
~~ثم شربت الماء قال أبو حنيفة: إن شربته على الفور تنجس الماء وإن مكثت، ثم
~~شربت لا يتنجس وقال أبو يوسف ومحمد: يتنجس بناء على ما ذكرنا من الأصلين في
~~سؤر شارب الخمر والله أعلم.
# (وأما) السؤر المشكوك فيه فهو سؤر الحمار والبغل في جواب ظاهر الرواية،
~~وروى الكرخي عن أصحابنا أن سؤرهما نجس.
# وقال الشافعي: ظاهر وجه قوله أن عرقه طاهر؛ لما روي أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يركب الحمار معروريا والحر حر الحجاز فقلما يسلم الثوب من
~~عرقه، وكان يصلي فيه» فإذا كان العرق طاهرا فالسؤر أولى وجه رواية الكرخي:
~~أن الأصل في سؤره النجاسة؛ لأن سؤره لا يخلو عن لعابه، ولعابه متحلب من
~~لحمه، ولحمه نجس، فلو سقط اعتبار نجاسته إنما يسقط لضرورة المخالطة،
~~والضرورة متعارضة؛ لأنه ليس في المخالطة كالهرة ولا في المجانبة كالكلب،
~~فوقع الشك في سقوط ms0144 حكم الأصل فلا يسقط بالشك وجه ظاهر الرواية أن الآثار
~~تعارضت في طهارة سؤره ونجاسته عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه كان
~~يقول: الحمار يعتلف القت والتبن فسؤره طاهر وعن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~أنه كان يقول: إنه رجس وكذا تعارضت الأخبار في أكل لحمه ولبنه، روي في
~~بعضها النهي، وفي بعضها الإطلاق، وكذا اعتبار عرقه يوجب طهارة سؤره،
~~واعتبار لحمه ولبنه يوجب نجاسته، وكذا تحقق أصل الضرورة لدورانه في صحن
~~الدار وشربه في الإناء يوجب طهارته، وتقاعدها عن ضرورة الهرة باعتبار أنه
~~لا يعلو الغرف ولا يدخل - المضايق - يوجب نجاسته، والتوقف في الحكم عند
~~تعارض الأدلة واجب، فلذلك كان مشكوكا فيه فأوجبنا الجمع بين التيمم وبين
~~التوضؤ به احتياطا؛ لأن التوضؤ به لو جاز لا يضره التيمم، ولو لم يجز
~~التوضؤ به جازت صلاته بالتيمم، فلا يحصل الجواز بيقين إلا بالجمع بينهما،
~~وأيهما قدم جاز عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا يجوز، حتى يقدم الوضوء
~~على التيمم ليصير عادما للماء، والصحيح قول أصحابنا الثلاثة؛ لما ذكرنا أنه
~~إن كان طاهرا فقد توضأ به قدم أو أخر، وإن كان نجسا ففرضه التيمم وقد أتى
~~به فإن قيل: في هذا ترك الاحتياط من وجه آخر؛ لأن على تقدير كونه نجسا
~~تتنجس به أعضاؤه وثيابه، فالجواب: أن الحدث كان ثابتا بيقين فلا تحصل
~~الطهارة بالشك، والعضو والثوب كل واحد منهما كان طاهرا بيقين فلا يتنجس
~~بالشك.
# وقال بعضهم: الشك في طهوريته، ثم من مشايخنا من جعل هذا الجواب في سؤر
~~الأتان، وقال في سؤر الفحل: إنه نجس، لأنه يشم البول فتتنجس شفتاه وهذا غير
~~سديد؛ لأنه
# PageV01P065
# أمر موهوم لا يغلب وجوده فلا يؤثر في إزالة الثابت ومن مشايخنا من جعل
~~الأسآر خمسة أقسام، أربعة منها ما ذكرنا وجعل الخامس منها السؤر النجس
~~المتفق على نجاسته، وهو سؤر الخنزير وليس كذلك؛ لأن في الخنزير خلاف مالك
~~كما في الكلب فانحصرت القسمة على أربعة.
# (ومنها) الخمر والسكر أما الخمر؛ فلأن الله تعالى ms0145 سماه رجسا في آية تحريم
~~الخمر فقال: {رجس من عمل الشيطان} [المائدة: 90] والرجس: هو النجس؛ ولأن كل
~~واحد منهما حرام والحرمة - لا للاحترام - دليل النجاسة.
# (ومنها) غسالة النجاسة الحقيقية، وجملة الكلام أن غسالة النجاسة نوعان:
~~غسالة النجاسة الحقيقية، وغسالة النجاسة الحكمية وهي الحدث أما غسالة
~~النجاسة الحقيقية وهي ما إذا غسلت النجاسة الحقيقية ثلاث مرات فالمياه
~~الثلاث نجسة؛ لأن النجاسة انتقلت إليها إذ لا يخلو كل ماء عن نجاسة فأوجب
~~تنجيسها وحكم المياه الثلاث في حق المنع من جواز التوضؤ بها، والمنع من
~~جواز الصلاة بالثوب الذي أصابته سواء لا يختلف وأما في حق تطهير المحل الذي
~~أصابته فيختلف حكمها، حتى قال مشايخنا: إن الماء الأول إذا أصاب ثوبا لا
~~يطهر إلا بالعصر، والغسل مرتين بعد العصر، والماء الثاني يطهر بالغسل مرة
~~بعد العصر، والماء الثالث يطهر بالعصر لا غير؛ لأن حكم كل ماء حين كان في
~~الثوب الأول كان هكذا، فكذا في الثوب الذي أصابه، واعتبروا ذلك بالدلو
~~المنزوح من البئر النجسة إذا صب في بئر طاهرة أن الثانية تطهر بما تطهر به
~~الأولى كذا هذا، وهل يجوز الانتفاع بالغسالة فيما سوى الشرب والتطهير من بل
~~الطين وسقي الدواب ونحو ذلك؟ فإن كان قد تغير طعمها أو لونها أو ريحها لا
~~يجوز الانتفاع؛ لأنه لما تغير دل أن النجس غالب فالتحق بالبول، وإن لم
~~يتغير شيء من ذلك يجوز؛ لأنه لما لم يتغير دل أن النجس لم يغلب على الطاهر،
~~والانتفاع بما ليس بنجس العين مباح في الجملة، وعلى هذا إذا وقعت الفأرة في
~~السمن فماتت فيه أنه إن كان جامدا تلقى الفأرة وما حولها ويؤكل الباقي، وإن
~~كان ذائبا لا يؤكل ولكن يستصبح به ويدبغ به الجلد ويجوز بيعه، وينبغي
~~للبائع أن يبين عيبه فإن لم يبين وباعه ثم علم به المشتري فهو بالخيار إن
~~شاء رده وإن شاء رضي به وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز بيعه ولا
~~الانتفاع به.
# (واحتج) بما روي عن أبي موسى الأشعري ms0146 - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن فأرة ماتت في سمن فقال: إن كان جامدا فألقوها وما
~~حولها، وكلوا الباقي، وإن كان ذائبا فأريقوه» ولو جاز الانتفاع به لما أمر
~~بإراقته ولأنه نجس فلا يجوز الانتفاع به ولا بيعه كالخمر،.
# (ولنا) ما روى ابن عمر - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- سئل عن فأرة ماتت في سمن فقال: تلقى الفأرة وما حولها ويؤكل الباقي،
~~فقيل: يا رسول الله أرأيت لو كان السمن ذائبا؟ فقال: لا تأكلوا ولكن
~~انتفعوا به» وهذا نص في الباب؛ ولأنها في الجامد لا تجاور إلا ما حولها وفي
~~الذائب تجاور الكل، فصار الكل نجسا، وأكل النجس لا يجوز فأما الانتفاع بما
~~ليس بنجس العين فمباح كالثوب النجس وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بإلقاء ما حولها في الجامد، وإراقة الذائب في حديث أبي موسى لبيان حرمة
~~الأكل؛ لأن معظم الانتفاع بالسمن هو الأكل والحد الفاصل بين الجامد
~~والذائب: أنه إن كان بحال لوقور ذلك الموضع لا يستوي من ساعته، فهو جامد،
~~وإن كان يستوي من ساعته فهو ذائب، وإذا دبغ به الجلد يؤمر بالغسل، ثم إن
~~كان ينعصر بالعصر يغسل ويعصر ثلاث مرات، وإن كان لا ينعصر لا يطهر عند محمد
~~أبدا، وعند أبي يوسف يغسل ثلاث مرات ويجفف في كل مرة، وعلى هذا مسائل
~~نذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى.
# (وأما) غسالة النجاسة الحكمية وهي الماء المستعمل فالكلام في الماء
~~المستعمل يقع في ثلاثة مواضع: أحدها - في صفته أنه طاهر أم نجس؟ والثاني -
~~في أنه في أي حال يصير مستعملا؟ والثالث - في أنه بأي سبب يصير مستعملا؟
~~(أما) الأول فقد ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يجوز التوضؤ به ولم يذكر أنه
~~طاهر أم نجس؟ وروى محمد عن أبي حنيفة أنه طاهر غير طهور وبه أخذ الشافعي،
~~وهو أظهر أقوال الشافعي، وروى أبو يوسف والحسن بن زياد عنه أنه نجس، غير أن
~~الحسن روى عنه أنه نجس ms0147 نجاسة غليظة يقدر فيه بالدرهم وبه أخذ وأبو يوسف روي
~~عنه أنه نجس نجاسة خفيفة يقدر فيه بالكثير الفاحش وبه أخذ وقال زفر: إن كان
~~المستعمل متوضئا فالماء المستعمل طاهر وطهور، وإن كان محدثا فهو طاهر غير
~~طهور وهو أحد أقاويل الشافعي، وفي
# PageV01P066
# قول له أنه طاهر وطهور بكل حال، وهو قول مالك، ثم مشايخ بلخ حققوا الخلاف
~~فقالوا: الماء المستعمل نجس عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وعند محمد طاهر غير طهور، ومشايخ العراق لم يحققوا الخلاف فقالوا: إنه
~~طاهر غير طهور عند أصحابنا، حتى روي عن القاضي أبي حازم العراقي أنه كان
~~يقول: إنا نرجو أن لا تثبت رواية نجاسة الماء المستعمل عن أبي حنيفة، وهو
~~اختيار المحققين من مشايخنا بما وراء النهر، وجه قول من قال: إنه طهور؛ وما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الماء طهور لا ينجسه شيء
~~إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه» ولم يوجد التغير بعد الاستعمال؛ ولأن هذا
~~ماء طاهر لاقى عضوا طاهرا فلا يصير نجسا كالماء الطاهر إذا غسل به ثوب
~~طاهر، والدليل على أنه لاقى محلا طاهرا أن أعضاء المحدث طاهرة حقيقة وحكما،
~~أما الحقيقة؛ فلانعدام النجاسة الحقيقية حسا ومشاهدة.
# وأما الحكم؛ فلما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يمر في
~~بعض سكك المدينة، فاستقبله حذيفة بن اليمان، فاراد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يصافحه فامتنع وقال: إني جنب يا رسول الله فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إن المؤمن لا ينجس» .
# وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - «قال لعائشة - رضي الله عنها -: ناوليني
~~الخمرة، فقالت: إني حائض، فقال: ليست حيضتك في يدك؛» ولهذا جاز صلاة حامل
~~المحدث والجنب، وحامل النجاسة لا تجوز صلاته، وكذلك عرقه طاهر وسؤره طاهر
~~وإذا كانت أعضاء المحدث طاهرة كان الماء الذي لاقاها طاهرا ضرورة لأن
~~الطاهر لا يتغير عما كان عليه إلا بانتقال شيء من النجاسة إليه، ولا نجاسة
~~في المحل على ما مر، فلا يتصور ms0148 الانتقال فبقي طاهرا، وبهذا يحتج محمد
~~لإثبات الطهارة إلا أنه لا يجوز التوضؤ به؛ لأنا تعبدنا باستعمال الماء عند
~~القيام إلى الصلاة شرعا غير معقول التطهير؛ لأن تطهير الطاهر محال، والشرع
~~ورد باستعمال الماء المطلق وهو الذي لا يقوم به خبث، ولا معنى يمنع جواز
~~الصلاة وقد قام بالماء المستعمل أحد هذين المعنيين، أما على قول محمد؛
~~فلأنه أقيم به قربة إذا توضأ لأداء الصلاة؛ لأن الماء إنما يصير مستعملا
~~بقصد التقرب عنده وقد ثبت بالأحاديث أن الوضوء سبب لإزالة الآثام عن
~~المتوضئ للصلاة، فينتقل ذلك إلى الماء، فيتمكن فيه نوع خبث كالمال الذي
~~تصدق به؛ ولهذا سميت الصدقة غسالة الناس وأما على قول زفر؛ فلأنه قام به
~~معنى مانع من جواز الصلاة وهو الحدث؛ لأن الماء عنده إنما يصير مستعملا
~~بإزالة الحدث.
# وقد انتقل الحدث من البدن إلى الماء، ثم الخبث والحدث وإن كانا من صفات
~~المحل، والصفات لا تحتمل الانتقال لكن ألحق ذلك بالعين النجسة القائمة
~~بالمحل حكما والأعيان الحقيقية قابلة للانتقال فكذا ما هو ملحق بها شرعا،
~~وإذا قام بهذا الماء أحد هذين المعنيين لا يكون في معنى الماء المطلق،
~~فيقتصر الحكم عليه على الأصل المعهود أن ما لا يعقل من الأحكام يقتصر على
~~المنصوص عليه ولا يتعدى إلى غيره إلا إذا كان في معناه من كل وجه، ولم يوجد
~~أوجه رواية النجاسة ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسلن فيه من جنابة» حرم الاغتسال في
~~الماء القليل؛ لإجماعنا على أن الاغتسال في الماء الكثير ليس بحرام، فلولا
~~أن القليل من الماء ينجس بالاغتسال بنجاسة الغسالة لم يكن للنهي معنى، لأن
~~إلقاء الطاهر في الطاهر ليس بحرام، أما تنجيس الطاهر فحرام فكان هذا نهيا
~~عن تنجيس الماء الطاهر بالاغتسال، وذا يقتضي التنجيس به، ولا يقال: إنه
~~يحتمل أنه نهي لما فيه من إخراج الماء من أن يكون مطهرا من غير ضرورة وذلك
~~حرام؛ لأنا نقول: ms0149 الماء القليل إنما يخرج عن كونه مطهرا باختلاط غير المطهر
~~به إذا كان الغير غالبا عليه، كماء الورد واللبن ونحو ذلك، فأما إذا كان
~~مغلوبا فلا.
# وههنا الماء المستعمل ما يلاقي البدن، ولا شك أن ذلك أقل من غير المستعمل
~~فكيف يخرج به من أن يكون مطهرا؟ فأما ملاقاة النجس الطاهر فتوجب تنجيس
~~الطاهر؛ وإن لم يغلب على الطاهر لاختلاطه بالطاهر على وجه لا يمكن التمييز
~~بينهما فيحكم بنجاسة الكل، فثبت أن النهي لما قلنا ولا يقال: إنه يحتمل أنه
~~نهي؛ لأن أعضاء الجنب لا تخلو عن النجاسة الحقيقية، وذا يوجب تنجيس الماء
~~القليل؛ لأنا نقول: الحديث مطلق فيجب العمل بإطلاقه؛ ولأن النهي عن
~~الاغتسال ينصرف إلى الاغتسال المسنون؛ لأنه هو المتعارف فيما بين المسلمين،
~~والمسنون منه هو إزالة النجاسة الحقيقية عن البدن قبل الاغتسال، على أن
~~النهي عن إزالة النجاسة الحقيقية التي على البدن استفيد بالنهي عن البول
~~فيه
# PageV01P067
# فوجب حمل النهي عن الاغتسال فيه - على ما ذكرنا - صيانة لكلام صاحب الشرع
~~عن الإعادة الخالية عن الإفادة؛ ولأن هذا مما تستخبثه الطباع السليمة فكان
~~محرما لقوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] والحرمة - لا
~~للاحترام - دليل النجاسة؛ ولأن الأمة أجمعت على أن من كان في السفر ومعه
~~ماء يكفيه لوضوئه وهو بحال يخاف على نفسه العطش يباح له التيمم.
# ولو بقي الماء طاهرا بعد الاستعمال لما أبيح؛ لأنه يمكنه أن يتوضأ ويأخذ
~~الغسالة في إناء نظيف ويمسكها للشرب، والمعنى في المسألة من وجهين: أحدهما:
~~في المحدث خاصة والثاني: يعم الفصلين أما الأول؛ فلأن الحدث هو خروج شيء
~~نجس من البدن وبه يتنجس بعض البدن حقيقة فيتنجس الباقي تقديرا؛ ولهذا أمرنا
~~بالغسل والوضوء؛ وسمي تطهيرا، وتطهير الطاهر لا يعقل، فدل تسميتها تطهيرا
~~على النجاسة تقديرا؛ ولهذا لا يجوز له أداء الصلاة التي هي من باب التعظيم،
~~ولولا النجاسة المانعة من التعظيم لجازت، فثبت أن على أعضاء المحدث نجاسة
~~تقديرية، فإذا توضأ انتقلت تلك النجاسة إلى الماء فيصير الماء نجسا تقديرا
~~وحكما، ms0150 والنجس قد يكون حقيقيا وقد يكون حكميا كالخمر والثاني - ما ذكرنا
~~أنه يزيل نجاسة الآثام وخبثها فنزل ذلك منزلة خبث الخمر إذا أصاب الماء
~~ينجسه كذا هذا، ثم إن أبا يوسف جعل نجاسته خفيفة؛ لعموم البلوى فيه؛ لتعذر
~~صيانة الثياب عنه ولكونه محل الاجتهاد فأوجب ذلك خفة في حكمه والحسن جعل
~~نجاسته غليظة؛ لأنها نجاسة حكمية؛ وأنها أغلظ من الحقيقة، ألا ترى أنه عفي
~~عن القليل من الحقيقية دون الحكمية بأن بقي على جسده لمعة يسيرة، وعلى هذا
~~الأصل ينبني أن التوضؤ في المسجد مكروه، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد: لا بأس به، إذا لم يكن عليه قذر، فمحمد مر على أصله أنه طاهر، وأبو
~~يوسف مر على أصله أنه نجس.
# وأما عند أبي حنيفة فعلى رواية النجاسة لا يشكل.
# وأما على رواية الطهارة؛ فلأنه مستقذر طبعا فيجب تنزيه المسجد عنه كما
~~يجب تنزيهه عن المخاط والبلغم، ولو اختلط الماء المستعمل بالماء القليل؟
~~قال بعضهم: لا يجوز التوضؤ به وإن قل وهذا فاسد، أما عند محمد فلأنه طاهر
~~لم يغلب على الماء المطلق فلا يغيره عن صفة الطهورية كاللبن.
# وأما عندهما فلأن القليل مما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا؛ ولهذا قال
~~ابن عباس - رضي الله عنه - حين سئل عن القليل منه: لا بأس به وسئل الحسن
~~البصري عن القليل فقال: ومن يملك نشر الماء؟ وهو ما تطاير منه عند الوضوء
~~وانتشر أشار إلى تعذر التحرز عن القليل، فكان القليل عفوا، ولا تعذر في
~~الكثير فلا يكون عفوا، ثم الكثير عند محمد ما يغلب على الماء المطلق،
~~وعندهما أن يتبين مواقع القطرة في الإناء.
# (وأما) بيان حال الاستعمال وتفسير الماء المستعمل فقال بعض مشايخنا:
~~الماء المستعمل: ما زايل البدن واستقر في مكان وذكر في الفتاوى: أن الماء
~~إذا زال عن البدن لا ينجس ما لم يستقر على الأرض أو في الإناء، وهذا مذهب
~~سفيان الثوري فأما عندنا فما دام على العضو الذي استعمله فيه لا يكون
~~مستعملا، وإذا ms0151 زايله صار مستعملا وإن لم يستقر على الأرض أو في الإناء،
~~فإنه ذكر في الأصل إذا مسح رأسه بماء أخذه من لحيته لم يجزه، وإن لم يستقر
~~على الأرض أو في الإناء، وذكر في باب المسح على الخفين أن من مسح على خفيه
~~وبقي في كفه بلل فمسح به رأسه لا يجزيه، وعلل بأن هذا ماء قد مسح به مرة
~~أشار إلى صيرورته مستعملا وإن لم يستقر على الأرض أو في الإناء، وقالوا
~~فيمن توضأ وبقي على رجله لمعة فغسلها ببلل أخذه من عضو آخر: لا يجوز، وإن
~~لم يوجد الاستقرار على المكان، فدل على أن المذهب ما قلنا.
# (أما) سفيان فقد استدل بمسائل زعم أنها تدل على صحة ما ذهب إليه (منها) :
~~إذا توضأ أو اغتسل وبقي على يده لمعة فأخذ البلل منها في الوضوء أو من أي
~~عضو كان في الغسل وغسل اللمعة يجوز.
# (ومنها) : إذا توضأ وبقي في كفه بلل فمسح به رأسه يجوز، وإن زايل العضو
~~الذي استعمله فيه لعدم الاستقرار في مكان.
# (ومنها) : إذا مسح أعضاءه بالمنديل وابتل، حتى صار كثيرا فاحشا أو تقاطر
~~الماء على ثوب مقدار الكثير الفاحش جازت الصلاة معه ولو أعطي له حكم
~~الاستعمال عند المزايلة لما جازت.
# (ولنا) أن القياس أن يصير الماء مستعملا بنفس الملاقاة؛ لما ذكرنا فيما
~~تقدم أنه وجد سبب صيرورته مستعملا وهو إزالة الحدث أو استعماله على وجه
~~القربة.
# وقد حصل ذلك بمجرد الملاقاة فكان ينبغي أن يؤخذ لكل جزء من العضو جزء من
~~الماء، إلا أن في ذلك حرجا، فالشرع أسقط
# PageV01P068
# اعتبار حالة الاستعمال في عضو واحد حقيقة أو في عضو واحد حكما، كما في
~~الجنابة ضرورة دفع الحرج، فإذا زايل العضو زالت الضرورة فيظهر حكم
~~الاستعمال بقضية القياس.
# وقد خرج الجواب عن المسألة الأولى (وأما) المسألة الثانية: فقد ذكر
~~الحاكم الجليل أنها على التفصيل: إن لم يكن استعمله في شيء من أعضائه يجوز،
~~أما إذا كان استعمله لا يجوز، والصحيح أنه يجوز وإن استعمله ms0152 في المغسولات؛
~~لأن فرض الغسل إنما تأدى بماء جرى على عضوه لا بالبلة الباقية، فلم تكن هذه
~~البلة مستعملة، بخلاف ما إذا استعمله في المسح على الخف، ثم مسح به رأسه
~~حيث لا يجوز؛ لأن فرض المسح يتأدى بالبلة وتفصيل الحاكم محمول على هذا، وما
~~مسح بالمنديل أو تقاطر على الثوب فهو مستعمل، إلا أنه لا يمنع جواز الصلاة؛
~~لأن الماء المستعمل طاهر عند محمد وهو المختار، وعندهما وإن كان نجسا لكن
~~سقوط اعتبار نجاسته ههنا لمكان الضرورة.
# (وأما) بيان سبب صيرورة الماء مستعملا، فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الماء
~~إنما يصير مستعملا بأحد أمرين: إما بإزالة الحدث، أو بإقامة القربة وعند
~~محمد لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة، وعند زفر والشافعي لا يصير
~~مستعملا إلا بإزالة الحدث وهذا الاختلاف لم ينقل عنهم نصا لكن مسائلهم تدل
~~عليه، والصحيح قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لما ذكرنا من زوال المانع من
~~الصلاة إلى الماء واستخباث الطبيعة إياه في الفصلين جميعا إذا عرفنا هذا،
~~فنقول: إذا توضأ بنية إقامة القربة نحو الصلاة المعهودة وصلاة الجنازة
~~ودخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن ونحوها، فإن كان محدثا صار الماء
~~مستعملا بلا خلاف؛ لوجود السببين وهو إزالة الحدث واقامة القربة جميعا، وإن
~~لم يكن محدثا يصير مستعملا عند أصحابنا الثلاثة؛ لوجود إقامة القربة لكون
~~الوضوء على الوضوء نورا على نور، وعند زفر والشافعي لا يصير مستعملا؛
~~لانعدام إزالة الحدث.
# ولو توضأ أو اغتسل للتبرد فإن كان محدثا صار الماء مستعملا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وزفر والشافعي؛ لوجود إزالة الحدث وعن محمد لا يصير مستعملا لعدم
~~إقامة القربة، وإن لم يكن محدثا لا يصير مستعملا بالاتفاق على اختلاف
~~الأصول، ولو توضأ بالماء المقيد كماء الورد ونحوه لا يصير مستعملا
~~بالإجماع؛ لأن التوضؤ به غير جائز، فلم يوجد إزالة الحدث ولا إقامة القربة،
~~وكذا إذا غسل الأشياء الطاهرة من النبات والثمار والأواني والأحجار ونحوها،
~~أو غسل يده من الطين والوسخ، وغسلت المرأة يدها من العجين أو ms0153 الحناء ونحو
~~ذلك، لا يصير مستعملا؛ لما قلنا، ولو غسل يده للطعام أو من الطعام لقصد
~~إقامة السنة صار الماء مستعملا؛ لأن إقامة السنة قربة لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «الوضوء قبل الطعام بركة، وبعده ينفي اللمم» ولو توضأ
~~ثلاثا ثلاثا، ثم زاد على ذلك فإن أراد بالزيادة ابتداء الوضوء صار الماء
~~مستعملا؛ لما قلنا، وإن أراد الزيادة على الوضوء الأول اختلف المشايخ فيه
~~فقال بعضهم: لا يصير مستعملا؛ لأن الزيادة على الثلاث من باب التعدي بالنص
~~وقال بعضهم: يصير مستعملا؛ لأن الزيادة في معنى الوضوء على الوضوء فكانت
~~قربة.
# ولو أدخل جنب أو حائض أو محدث يده في الإناء قبل أن يغسلها وليس عليها
~~قذر، أو شرب الماء منه، فقياس أصل أبي حنيفة وأبي يوسف أن يفسد، وفي
~~الاستحسان لا يفسد وجه القياس: أن الحدث زال عن يده بإدخالها في الماء وكذا
~~عن شفته فصار مستعملا، وجه الاستحسان: ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها قالت: «كنت أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - نغتسل من إناء
~~واحد» وربما كانت تتنازع فيه الأيدي وروينا أيضا عن عائشة - رضي الله عنها
~~- «أنها كانت تشرب من إناء وهي حائض، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يشرب من ذلك الإناء، وكان يتتبع مواضع فمها حبا لها» ؛ ولأن التحرز عن
~~إصابة الحدث والجنابة والحيض غير ممكن، وبالناس حاجة إلى الوضوء والاغتسال
~~والشرب، وكل واحد لا يملك الإناء ليغترف الماء من الإناء العظيم، ولا كل
~~أحد يملك أن يتخذ آنية على حدة للشرب فيحتاج إلى الاغتراف باليد والشرب من
~~كل آنية، فلو لم يسقط اعتبار نجاسة اليد والشفة؛ لوقع الناس في الحرج، حتى
~~لو أدخل رجله فيه يفسد الماء؛ لانعدام الحاجة إليه في الإناء؛ ولو أدخلها
~~في البئر لم يفسده؛ كذا ذكر أبو يوسف في الأمالي؛ لأنه يحتاج إلى ذلك في
~~البئر لطلب الدلو فجعل عفوا، ولو أدخل في الإناء أو البئر بعض جسده سوى
~~اليد والرجل أفسده؛ لأنه لا حاجة ms0154 إليه.
# وعلى هذا الأصل تخرج مسألة البئر إذا انغمس الجنب فيها لطلب الدلو لا
~~بنية الاغتسال، وليس على
# PageV01P069
# بدنه نجاسة حقيقية والجملة فيه أن الرجل المنغمس لا يخلو: إما أن يكون
~~طاهرا، أو لم يكن بأن كان على بدنه نجاسة حقيقية أو حكمية كالجنابة والحدث،
~~وكل وجه على وجهين إما أن ينغمس لطلب الدلو، أو للتبرد، أو للاغتسال، وفي
~~المسألة حكمان: حكم الماء الذي في البئر، وحكم الداخل فيها، فإن كان طاهرا
~~- وانغمس لطلب الدلو أو للتبرد - لا يصير مستعملا بالإجماع؛ لعدم إزالة
~~الحدث وإقامة القربة، وإن انغمس فيها للاغتسال صار الماء مستعملا عند
~~أصحابنا الثلاثة؛ لوجود إقامة القربة، وعند زفر والشافعي لا يصير مستعملا؛
~~لانعدام إزالة الحدث، والرجل طاهر في الوجهين جميعا وإن لم يكن طاهرا، فإن
~~كان على بدنه نجاسة حقيقية وهو جنب أو لا فانغمس في ثلاثة آبار أو أكثر من
~~ذلك؛ لا يخرج من الأولى والثانية طاهرا بالإجماع، ويخرج من الثالثة طاهرا
~~عند أبي حنيفة ومحمد، والمياه الثلاثة نجسة لكن نجاستها على التفاوت على ما
~~ذكرنا.
# وعند أبي يوسف المياه كلها نجسة، والرجل نجس سواء انغمس لطلب الدلو أو
~~التبرد أو الاغتسال، وعندهما إن انغمس لطلب الدلو أو التبرد فالمياه باقية
~~على حالها، وإن كان الانغماس للاغتسال فالماء الرابع فصاعدا مستعمل؛ لوجود
~~إقامة القربة، وإن كان على يده نجاسة حكمية فقط فإن أدخلها لطلب الدلو أو
~~التبرد يخرج من الأولى طاهرا، عند أبي حنيفة ومحمد هو الصحيح؛ لزوال
~~الجنابة بالانغماس مرة واحدة، وعند أبي يوسف هو نجس ولا يخرج طاهرا أبدا.
# وأما حكم المياه: فالماء الأول مستعمل عند أبي حنيفة؛ لوجود إزالة الحدث،
~~والبواقي على حالها؛ لانعدام ما يوجب الاستعمال أصلا وعند أبي يوسف ومحمد
~~المياه كلها على حالها، أما عند محمد فظاهر؛ لأنه لم يوجد إقامة القربة
~~بشيء منها وأما أبو يوسف فقد ترك أصله عند الضرورة على ما يذكر، وروى بشر
~~عنه أن المياه كلها نجسة، وهو قياس مذهبه، والحاصل أن عند أبي حنيفة ms0155 ومحمد
~~يطهر النجس بوروده على الماء القليل، كما يطهر بورود الماء عليه بالصب سواء
~~كان حقيقيا أو حكميا على البدن أو على غيره، غير أن النجاسة الحقيقية لا
~~تزول إلا بالملاقاة ثلاث مرات والحكمية تزول بالمرة الواحدة.
# وعند أبي يوسف لا يطهر النجس عن البدن بوروده على الماء القليل الراكد
~~قولا واحدا، وله في الثوب قولان، أما الكلام في النجاسة الحقيقية في
~~الطرفين فسيأتي في بيان ما يقع به التطهير، وأما النجاسة الحكمية فالكلام
~~فيها على نحو الكلام في الحقيقة، فأبو يوسف يقول: الأصل أن ملاقاة أول عضو
~~المحدث الماء يوجب صيرورته مستعملا، فكذا ملاقاة أول عضو الطاهر الماء على
~~قصد إقامة القربة، وإذا صار الماء مستعملا بأول الملاقاة لا تتحقق طهارة
~~بقية الأعضاء بالماء المستعمل فيجب العمل بهذا الأصل، إلا عند الضرورة
~~كالجنب والمحدث إذا أدخل يده في الإناء لاغتراف الماء لا يصير مستعملا، ولا
~~يزول الحدث إلى الماء لمكان الضرورة، وههنا ضرورة؛ لحاجة الناس إلى إخراج
~~الدلاء من الآبار فترك أصله لهذه الضرورة؛ ولأن هذا الماء لو صار مستعملا
~~إنما يصير مستعملا بإزالة الحدث، ولو أزال الحدث لتنجس، ولو تنجس لا يزيل
~~الحدث، وإذا لم يزل الحدث بقي طاهرا، وإذا بقي طاهرا يزيل الحدث فيقع الدور
~~فقطعنا الدور من الابتداء فقلنا: إنه لا يزيل الحدث عنه، فبقي هو بحاله،
~~والماء على حاله وأبو حنيفة ومحمد يقولان: إن النجاسة تزول بورود الماء
~~عليها، فكذا بورودها على الماء؛ لأن زوال النجاسة بواسطة الاتصال والملاقاة
~~بين الطاهر والنجس موجودة في الحالين، ولهذا ينجس الماء بعد الانفصال في
~~الحالين جميعا في النجاسة الحقيقية، إلا أن حالة الاتصال لا يعطى لها حكم
~~النجاسة، والاستعمال لضرورة إمكان التطهير، والضرورة متحققة في الصب، إذ كل
~~واحد لا يقدر عليه على كل حال فامتنع ظهور حكمه في هذه الحالة، ولا ضرورة
~~بعد الانفصال فيظهر حكمه، وعلى هذا إذا أدخل رأسه أو خفه أو جبيرته في
~~الإناء وهو محدث، قال أبو يوسف: يجزئه في المسح ولا يصير ms0156 الماء مستعملا
~~سواء نوى أو لم ينو؛ لوجود أحد سببي الاستعمال وإنما كان؛ لأن فرض المسح
~~يتأدى بإصابة البلة إذ هو اسم للإصابة دون الإسالة، فلم يزل شيء من الحدث
~~إلى الماء الباقي في الإناء، وإنما زال إلى البلة، وكذا إقامة القربة تحصل
~~بها فاقتصر حكم الاستعمال عليها.
# وقال محمد: إن لم ينو المسح يجزئه ولا يصير الماء مستعملا؛ لأنه لم توجد
~~إقامة القربة فقد مسح بماء غير مستعمل فاجزأه، وإن نوى المسح اختلف المشايخ
~~على قوله قال بعضهم:
# PageV01P070
# لا يجزئه ويصير الماء مستعملا؛ لأنه لما لاقى رأسه الماء على قصد إقامة
~~القربة صيره مستعملا، ولا يجوز المسح بالماء المستعمل، والصحيح أنه يجوز
~~ولا يصير الماء مستعملا بالملاقاة؛ لأن الماء إنما يأخذ حكم الاستعمال بعد
~~الانفصال فلم يكن مستعملا قبله فيجزئه المسح به جنب على يده قذر فأخذ الماء
~~بفمه وصبه عليه، روى المعلى عن أبي يوسف أنه لا يطهر؛ لأنه صار مستعملا
~~بإزالة الحدث عن الفم، والماء المستعمل لا يزيل النجاسة بالإجماع، وذكر
~~محمد في الآثار أنه يطهر؛ لأنه لم يقم به قربة فلم يصر مستعملا والله أعلم.
### | [فصل في بيان المقدار الذي يصير به المحل نجسا]
# (فصل) :
# وأما بيان المقدار الذي يصير به المحل نجسا شرعا: فالنجس لا يخلو إما أن
~~يقع في المائعات كالماء والخل ونحوهما، وإما أن يصيب الثوب والبدن ومكان
~~الصلاة، فإن وقع في الماء، فإن كان جاريا، فإن كان النجس غير مرئي كالبول
~~والخمر ونحوهما لا ينجس، ما لم يتغير لونه أو طعمه أو ريحه، ويتوضأ منه من
~~أي موضع كان من الجانب الذي وقع فيه النجس أو من جانب آخر، كذا ذكره محمد
~~في كتاب الأشربة لو أن رجلا صب خابية من الخمر في الفرات، ورجل آخر - أسفل
~~منه - يتوضأ إن تغير لونه أو طعمه أو ريحه لا يجوز، وإن لم يتغير يجوز وعن
~~أبي حنيفة في الجاهل بال في الماء الجاري، ورجل أسفل منه يتوضأ به قال: لا
~~بأس به وهذا؛ لأن ms0157 الماء الجاري مما لا يخلص بعضه إلى بعض، فالماء الذي
~~يتوضأ به يحتمل أنه نجس، ويحتمل أنه طاهر، والماء طاهر في الأصل فلا نحكم
~~بنجاسته بالشك، وإن كانت النجاسة مرئية كالجيفة ونحوها، فإن كان جميع الماء
~~يجري على الجيفة لا يجوز التوضؤ من أسفل الجيفة؛ لأنه نجس بيقين، والنجس لا
~~يطهر بالجريان، وإن كان أكثره يجري على الجيفة فكذلك؛ لأن العبرة للغالب
~~وإن كان أقله يجري على الجيفة، والأكثر يجري على الطاهر يجوز التوضؤ به من
~~أسفل الجيفة؛ لأن المغلوب ملحق بالعدم في أحكام الشرع، وإن كان يجري عليها
~~النصف أو دون النصف فالقياس أن يجوز التوضؤ به؛ لأن الماء كان طاهرا بيقين
~~فلا يحكم بكونه نجسا بالشك، وفي الاستحسان لا يجوز احتياطا، وعلى هذا إذا
~~كان النجس عند الميزاب والماء يجري عليه فهو على التفصيل الذي ذكرنا، وإن
~~كانت الأنجاس متفرقة على السطح ولم تكن عند الميزاب، ذكر عيسى بن أبان أنه
~~لا يصير نجسا ما لم يتغير لونه أو طعمه أو ريحه، وحكمه حكم الماء الجاري.
# وقال محمد: إن كانت النجاسة في جانب من السطح أو جانبين منه لا ينجس
~~الماء، ويجوز التوضؤ به، وإن كانت في ثلاثة جوانب ينجس اعتبارا للغالب وعن
~~محمد في ماء المطر إذا مر بعذرات، ثم استنقع في موضع فخاض فيه إنسان، ثم
~~دخل المسجد فصلى لا بأس به، وهو محمول على ما إذا مر أكثره على الطاهر،
~~واختلف المشايخ في حد الجريان قال بعضهم: هو أن يجري بالتبن والورق.
# وقال بعضهم: إن كان بحيث لو وضع رجل يده في الماء عرضا لم ينقطع جريانه
~~فهو جار وإلا فلا.
# وروي عن أبي يوسف كان بحال لو اغترف إنسان الماء بكفيه لم ينحسر وجه
~~الأرض بالاغتراف فهو جار وإلا فلا، وقيل: ما يعده الناس جاريا فهو جار، وما
~~لا فلا؛ وهو أصح الأقاويل، وإن كان راكدا فقد اختلف فيه قال أصحاب الظواهر:
~~إن الماء لا ينجس بوقوع النجاسة فيه أصلا سواء كان جاريا أو ms0158 راكدا، وسواء
~~كان قليلا أو كثيرا، تغير لونه أو طعمه أو ريحه أو لم يتغير.
# وقال عامة العلماء: إن كان الماء قليلا ينجس، وإن كان كثيرا لا ينجس،
~~لكنهم اختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير قال مالك: إن تغير لونه
~~أو طعمه أو ريحه فهو قليل، وإن لم يتغير فهو كثير وقال الشافعي: إذا بلغ
~~الماء قلتين فهو كثير، والقلتان عنده خمس قرب، كل قربة خمسون منا فيكون
~~جملته مائتين وخمسين منا وقال أصحابنا: إن كان بحال يخلص بعضه إلى بعض فهو
~~قليل، وإن كان لا يخلص فهو كثير.
# فأما أصحاب الظواهر فاحتجوا بظاهر قول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«الماء طهور لا ينجسه شيء» (واحتج) مالك بقوله - صلى الله عليه وسلم - «خلق
~~الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه» وهو تمام
~~الحديث، أو بنى العام على الخاص عملا بالدليلين (واحتج) الشافعي بقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «إذا بلغ الماء قلتين لا يحمل خبثا» أي يدفع الخبث
~~عن نفسه قال الشافعي: قال ابن جريج: أراد بالقلتين قلال هجر، كل قلة يسع
~~فيها قربتان وشيء، قال الشافعي: وهو شيء مجهول فقدرته بالنصف احتياطا.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا استيقظ
~~أحدكم من منامه فلا يغمسن
# PageV01P071
# يده في الإناء، حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت يده» ولو كان
~~الماء لا ينجس بالغمس لم يكن للنهي والاحتياط؛ لوهم النجاسة معنى، وكذا
~~الأخبار مستفيضة بالأمر بغسل الإناء من ولوغ الكلب مع أنه لا يغير لونه ولا
~~طعمه ولا ريحه.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يبولن أحدكم في الماء
~~الدائم ولا يغتسلن فيه من جنابة» من غير فصل بين دائم ودائم وهذا نهي عن
~~تنجيس الماء؛ لأن البول والاغتسال فيما لا يتنجس لكثرته ليس بمنهي، فدل على
~~كون الماء الدائم مطلقا محتملا للنجاسة، إذ النهي عن تنجيس ما لا يحتمل
~~النجاسة ضرب من السفه، ms0159 وكذا الماء الذي يمكن الاغتسال فيه يكون أكثر من
~~قلتين، والبول والاغتسال فيه لا يغير لونه ولا طعمه ولا ريحه.
# وعن ابن عباس وابن الزبير - رضي الله عنهما - أنهما أمرا في زنجي وقع في
~~بئر زمزم بنزح ماء البئر كله، ولم يظهر أثره في الماء، وكان الماء أكثر من
~~قلتين، وذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهما - ولم ينكر عليهما أحد
~~فانعقد الإجماع من الصحابة على ما قلنا، وعرف بهذا الإجماع أن المراد بما
~~رواه مالك هو الماء الكثير الجاري، وبه تبين أن ما رواه الشافعي غير ثابت؛
~~لكونه مخالفا لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، وخبر الواحد إذا ورد
~~مخالفا للإجماع يرد، يدل عليه أن علي بن المديني قال: لا يثبت هذا الحديث
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وذكر أبو داود السجستاني وقال: لا يكاد
~~يصح لواحد من الفريقين حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في تقدير
~~الماء؛ ولهذا رجع أصحابنا في التقدير إلى الدلائل الحسية دون الدلائل
~~السمعية، ثم اختلفوا في تفسير الخلوص فاتفقت الروايات عن أصحابنا أنه يعتبر
~~الخلوص بالتحريك، وهو أنه إن كان بحال لو حرك طرف منه يتحرك الطرف الآخر
~~فهو مما يخلص.
# وإن كان لا يتحرك فهو مما لا يخلص وإنما اختلفوا في جهة التحريك، فروى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعتبر التحريك بالاغتسال من غير عنف، وروى محمد
~~عنه أنه يعتبر التحريك بالوضوء - وفي رواية باليد - من غير اغتسال ولا
~~وضوء، واختلف المشايخ فالشيخ أبو حفص الكبير البخاري اعتبر الخلوص بالصبغ،
~~وأبو نصر محمد بن محمد بن سلام اعتبره بالتكدير، وأبو سليمان الجوزجاني
~~اعتبره بالمساحة فقال: إن كان عشرا في عشر فهو مما لا يخلص، وإن كان دونه
~~فهو مما يخلص وعبد الله بن المبارك اعتبره بالعشرة أولا، ثم بخمسة عشر،
~~وإليه ذهب أبو مطيع البلخي فقال: إن كان خمسة عشر في خمسة عشر أرجو أن
~~يجوز، وإن كان عشرين في عشرين لا أجد في قلبي شيئا.
# وروي عن محمد أنه ms0160 قدره بمسجده فكان مسجده ثمانيا في ثمان، وبه أخذ محمد
~~بن سلمة، وقيل: كان مسجده عشرا في عشر، وقيل: مسح مسجده فوجد داخله ثمانيا
~~في ثمان، وخارجه عشرا في عشر وذكر الكرخي وقال: لا عبرة للتقدير في الباب،
~~وإنما المعتبر هو التحري، فإن كان أكبر رأيه أن النجاسة خلصت إلى هذا
~~الموضع الذي يتوضأ منه لا يجوز، وإن كان أكبر رأيه أنها لم تصل إليه يجوز؛
~~لأن العمل بغالب الرأي، وأكبر الظن في الأحكام واجب، ألا يرى أن خبر الواحد
~~العدل يقبل في نجاسة الماء وطهارته، وإن كان لا يفيد برد اليقين.
# وكذلك قال أصحابنا في الغدير العظيم الذي لو حرك طرف منه لا يتحرك الطرف
~~الآخر إذا وقعت فيه النجاسة: إنه إن كان في غالب الرأي أنها وصلت إلى
~~الموضع الذي يتوضأ منه لا يجوز، وإن كان فيه أنها لم تصل يجوز، وذكر في
~~كتاب الصلاة في الميزاب إذا سال على إنسان أنه إن كان غالب ظنه أنه نجس يجب
~~غسله وإلا فلا، وإن لم يستقر قلبه على شيء لا يجب غسله في الحكم، ولكن
~~المستحب أن يغسل وأما حوض الحمام الذي يخلص بعضه إلى بعض إذا وقعت فيه
~~النجاسة أو توضأ إنسان، روي عن أبي يوسف أنه إن كان الماء يجري من الميزاب
~~والناس يغترفون منه لا يصير نجسا، وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة؛ لأنه
~~بمنزلة الماء الجاري، ولو تنجس الحوض الصغير بوقوع النجاسة فيه، ثم بسط
~~ماؤه حتى صار لا يخلص بعضه إلى بعض فهو نجس؛ لأن المبسوط هو الماء النجس
~~وقيل في الحوض الكبير وقعت فيه النجاسة، ثم قل ماؤه، حتى صار يخلص بعضه إلى
~~بعض: إنه طاهر؛ لأن المجتمع هو الماء الطاهر، هكذا ذكره أبو بكر الإسكاف
~~واعتبر حالة الوقوع.
# ولو وقع في هذا القليل نجاسة، ثم عاوده الماء، حتى امتلأ الحوض ولم يخرج
~~منه شيء قال أبو القاسم الصفار: لا يجوز التوضؤ به؛ لأنه كلما دخل الماء
~~فيه صار نجسا.
# ولو أن حوضين ms0161 صغيرين يخرج الماء من
# PageV01P072
# أحدهما ويدخل في الآخر فتوضأ منه إنسان في خلال ذلك جاز؛ لأنه ماء جار
~~حوض حكم بنجاسته، ثم نضب ماؤه وجف أسفله، حتى حكم بطهارته ثم دخل فيه الماء
~~ثانيا هل يعود نجسا؟ فيه روايتان عن أبي حنيفة، وكذا الأرض إذا أصابتها
~~النجاسة فجفت وذهب أثرها، ثم عاودها الماء، وكذا المني إذا أصاب الثوب فجف
~~وفرك، ثم أصابه بلل، وكذا جلد الميتة إذا دبغ دباغة حكمية بالتشميس
~~والترتيب، ثم أصابه الماء ففي هذه المسائل كلها روايتان عن أبي حنيفة.
# وأما البئر إذا تنجست فغار ماؤها وجف أسفلها، ثم عاودها الماء فقال نصير
~~بن يحيى: هو طاهر وقال محمد بن سلمة هو نجس وكذا روي عن أبي يوسف، وجه قول
~~نصير أن تحت الأرض ماء جار فيختلط الغائر به، فلا يحكم بكون العائد نجسا
~~بالشك وجه قول محمد بن سلمة أن ما نبع يحتمل أنه ماء جديد، ويحتمل أنه
~~الماء النجس فلا يحكم بطهارته بالشك؛ وهذا القول أحوط، والأول أوسع، هذا
~~إذا كان الماء الراكد له طول وعرض، فإن كان له طول بلا عرض كالأنهار التي
~~فيها مياه راكدة لم يذكر في ظاهر الرواية، وعن أبي نصر محمد بن محمد بن
~~سلام أنه إن كان طول الماء مما لا يخلص بعضه إلى بعض يجوز التوضؤ به، وكان
~~يتوضأ في نهر بلخ ويحرك الماء بيده ويقول: لا فرق بين إجرائي إياه، وبين
~~جريانه بنفسه، فعلى قوله لو وقعت فيه نجاسة لا ينجس ما لم يتغير لونه أو
~~طعمه أو ريحه.
# وعن أبي سليمان الجوزجاني أنه قال: لا يجوز التوضؤ فيه، وعلى قوله لو
~~وقعت فيه نجاسة أو بال فيه إنسان أو توضأ، إن كان في أحد الطرفين ينجس
~~مقدار عشرة أذرع، وإن كان في وسطه ينجس من كل جانب مقدار عشرة أذرع فما ذهب
~~إليه أبو نصر أقرب إلى الحكم؛ لأن اعتبار العرض يوجب التنجيس واعتبار الطول
~~لا يوجب، فلا ينجس بالشك، وما قاله أبو سليمان أقرب إلى ms0162 الاحتياط لأن
~~اعتبار الطول إن كان لا يوجب التنجيس فاعتبار العرض يوجب، فيحكم بالنجاسة
~~احتياطا وأما العمق فهل يشترط مع الطول والعرض؟ عن أبي سليمان الجوزجاني
~~أنه قال: إن أصحابنا اعتبروا البسط دون العمق، وعن الفقيه أبي جعفر
~~الهندواني إن كان بحال لو رفع إنسان الماء بكفيه انحسر أسفله، ثم اتصل لا
~~يتوضأ به، وإن كان بحال لا ينحسر أسفله لا بأس بالوضوء منه وقيل: مقدار
~~العمق أن يكون زيادة على عرض الدرهم الكبير المثقال، وقيل: أن يكون قدر
~~شبر، وقيل: قدر ذراع، ثم النجاسة إذا وقعت في الحوض الكبير كيف يتوضأ منه؟
~~فنقول: النجاسة لا تخلو إما أن تكون مرئية، أو غير مرئية، فإن كانت مرئية
~~كالجيفة ونحوها، ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يتوضأ من الجانب الذي وقعت فيه
~~النجاسة، ولكن يتوضأ من الجانب الآخر، ومعناه أنه يترك من موضع النجاسة قدر
~~الحوض الصغير ثم يتوضأ، كذا فسره في الإملاء عن أبي حنيفة؛ لأنا تيقنا
~~بالنجاسة في ذلك الجانب وشككنا فيما وراءه، وعلى هذا قالوا فيمن استنجى في
~~موضع من حوض الحمام: لا يجزيه أن يتوضأ من ذلك الموضع قبل تحريك الماء.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز التوضؤ من أي جانب كان إلا إذا تغير لونه أو
~~طعمه أو ريحه؛ لأن حكمه حكم الماء الجاري.
# ولو وقعت الجيفة في وسط الحوض - على قياس ظاهر الرواية - إن كان بين
~~الجيفة وبين كل جانب من الحوض مقدار ما لا يخلص بعضه إلى بعض، يجوز التوضؤ
~~فيه وإلا فلا؛ لما ذكرنا وإن كانت غير مرئية بأن بال فيه إنسان أو اغتسل
~~جنب اختلف فيه المشايخ قال مشايخ العراق: إن حكمه حكم المرئية، حتى لا
~~يتوضأ من ذلك الجانب، وإنما يتوضأ من الجانب الآخر لما ذكرنا في المرئية
~~بخلاف الماء الجاري؛ لأنه ينقل النجاسة من موضع إلى موضع، فلم يستيقن
~~بالنجاسة في موضع الوضوء ومشايخنا بما وراء النهر فصلوا بينهما، ففي غير
~~المرئية أنه يتوضأ من أي جانب كان، كما قالوا ms0163 جميعا في الماء الجاري، وهو
~~الأصح؛ لأن غير المرئية لا يستقر في مكان واحد بل ينتقل لكونه مائعا سيالا
~~بطبعه، فلم نستيقن بالنجاسة في الجانب الذي يتوضأ منه، فلا نحكم بنجاسته
~~بالشك على الأصل المعهود إن اليقين لا يزول بالشك - بخلاف المرئية - وهذا
~~إذا كان الماء في الحوض غير جامد، فإن كان جامدا وثقب في موضع منه، فإن كان
~~الماء غير متصل بالجمد يجوز التوضؤ منه بلا خلاف وإن كان متصلا به فإن كان
~~الثقب واسعا، بحيث لا يخلص بعضه إلى بعض فكذلك؛ لأنه بمنزلة الحوض الكبير،
~~وإن كان الثقب صغيرا اختلف المشايخ فيه قال نصير بن يحيى وأبو بكر الإسكاف
# PageV01P073
# لا: خير فيه وسئل ابن المبارك فقال: لا بأس به.
# وقال: أليس الماء يضطرب تحته؟ وهو قول الشيخ أبي حفص الكبير؛ وهذا أوسع
~~والأول أحوط وقالوا: إذا حرك موضع الثقب تحريكا بليغا يعلم عنده أن ما كان
~~راكدا ذهب عن هذا المكان، وهذا ماء جديد يجوز بلا خلاف.
# ولو وقعت نجاسة في الماء القليل، فالماء القليل لا يخلو من أن يكون في
~~الأواني أو في البئر أو في الحوض الصغير، فإن كان في الأواني فهو نجس كيفما
~~كانت النجاسة متجسدة أو مائعة؛ لأنه لا ضرورة في الأواني لإمكان صونها عن
~~النجاسات، حتى لو وقعت بعرة أو بعرتان في المحلب عند الحلب، ثم رميت من
~~ساعتها لم ينجس اللبن، كذا روى عنه خلف بن أيوب، ونصير بن يحيى ومحمد بن
~~مقاتل الرازي، لمكان الضرورة، وإن كان في البئر فالواقع فيه لا يخلو من أن
~~يكون حيوانا أو غيره من النجاسات، فإن كان حيوانا فإما إن أخرج حيا، وإما
~~إن أخرج ميتا، فإن أخرج حيا فإن كان نجس العين كالخنزير ينجس جميع الماء
~~وفي الكلب اختلاف المشايخ في كونه نجس العين، فمن جعله نجس العين استدل بما
~~ذكر في العيون عن أبي يوسف أن الكلب إذا وقع في الماء، ثم خرج منه فانتفض،
~~فأصاب إنسانا منه أكثر من قدر الدرهم لا ms0164 تجوز صلاته.
# وذكر في العيون أيضا أن كلبا لو أصابه المطر فانتفض، فأصاب إنسانا منه
~~أكثر من قدر الدرهم إن كان المطر الذي أصابه وصل إلى جلده؛ فعليه أن يغسل
~~الموضع الذي أصابه وإلا فلا، ونص محمد في الكتاب قال: وليس الميت بأنجس من
~~الكلب والخنزير، فدل أنه نجس العين وجه قول من قال: إنه ليس نجس العين أنه
~~يجوز بيعه ويضمن متلفه، ونجس العين ليس محلا للبيع، ولا مضمونا بالإتلاف
~~كالخنزير، دل عليه أنه يطهر جلده بالدباغ، ونجس العين لا يطهر جلده بالدباغ
~~كالخنزير، وكذا روى ابن المبارك عن أبي حنيفة في الكلب والسنور وقعا في
~~الماء القليل، ثم خرجا أنه يعجن بذلك؛ ولذلك قال مشايخنا فيمن صلى وفي كمه
~~جرو كلب: إنه تجوز صلاته وقيد الفقيه أبو جعفر الهندواني الجواز بكونه
~~مسدود الفم، فدل أنه ليس بنجس العين، وهذا أقرب القولين إلى الصواب، وإن لم
~~يكن نجس العين فإن كان آدميا ليس على بدنه نجاسة حقيقية ولا حكمية - وقد
~~استنجى - لا ينزح شيء في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ينزح
~~عشرون دلوا، وهذه الرواية لا تصح؛ لأن الماء إنما يصير مستعملا بزوال الحدث
~~أو بقصد القربة ولم يوجد شيء من ذلك، وإن كان على بدنه نجاسة حقيقية أو لم
~~يكن مستنجيا ينزح جميع الماء؛ لاختلاط النجس بالماء، وإن كان على بدنه
~~نجاسة حكمية بأن كان محدثا أو جنبا أو حائضا أو نفساء، فعلى قول من لا يجعل
~~هذا الماء مستعملا لا ينزح شيء؛ لأنه طهور، وكذا قول من جعله مستعملا وجعل
~~الماء المستعمل طاهرا؛ لأن غير المستعمل أكثر، فلا يخرج عن كونه طهورا ما
~~لم يكن المستعمل غالبا عليه، كما لو صب اللبن في البئر بالإجماع أو بالت
~~شاة فيها عند محمد وأما على قول من جعل هذا الماء مستعملا وجعل الماء
~~المستعمل نجسا، ينزح ماء البئر كله كما لو وقعت فيها قطرة من دم أو خمر
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن كان ms0165 محدثا ينزح أربعون، وإن كان جنبا ينزح
~~كله وهذه الرواية مشكلة؛ لأنه لا يخلو إما أن صار هذا الماء مستعملا أو لا،
~~فإن لم يصر مستعملا لا يجب نزح شيء؛ لأنه بقي طهورا كما كان، وإن صار
~~مستعملا فالماء المستعمل عند الحسن نجس نجاسة غليظة فينبغي أن يجب نزح جميع
~~الماء.
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال في الكافر إذا وقع في البئر: ينزح ماء البئر
~~كله؛ لأن بدنه لا يخلو من نجاسة حقيقية أو حكمية، حتى لو تيقنا بطهارته بأن
~~اغتسل، ثم وقع في البئر من ساعته لا ينزح منها شيء وأما سائر الحيوانات فإن
~~علم بيقين أن على بدنها نجاسة أو على مخرجها نجاسة تنجس الماء؛ لاختلاط
~~النجس به سواء وصل فمه إلى الماء أو لا، وإن لم يعلم ذلك اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم: العبرة لإباحة الأكل وحرمته إن كان مأكول اللحم لا ينجس ولا
~~ينزح شيء، سواء وصل لعابه إلى الماء أو لا، وإن لم يكن مأكول اللحم ينجس،
~~سواء كان على بدنه أو مخرجه نجاسة أو لا.
# وقال بعضهم: المعتبر هو السؤر، فإن كان لم يصل فمه إلى الماء لا ينزح
~~شيء، وإن وصل فإن كان سؤره طاهرا فالماء طاهر ولا ينزح منه شيء، وإن كان
~~نجسا فالماء نجس وينزح كله، وإن كان مكروها يستحب أن ينزح عشر دلاء، وإن
~~كان مشكوكا فيه فالماء
# PageV01P074
# كذلك وينزح كله كذا ذكر في الفتاوى عن أبي يوسف وذكر ابن رستم في نوادره
~~أن المستحب في الفأرة نزح عشرين، وفي الهرة نزح أربعين؛ لأن ما كان أعظم
~~جثة كان أوسع فما وأكثر لعابا وذكر في فتاوى أهل بلخ: إذا وقعت وزغة في بئر
~~فأخرجت حية يستحب نزح أربع دلاء إلى خمس أو ست.
# وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف في البقر والإبل أنه ينجس الماء؛ لأنها تبول
~~بين أفخاذها فلا تخلو عن البول غير أن عند أبي حنيفة ينزح عشرون دلوا؛ لأن
~~بول ما يؤكل لحمه نجس نجاسة خفيفة. ms0166
# وقد ازداد خفة بسبب البئر فينزح أدنى ما ينزح من البئر وذلك عشرون وعند
~~أبي يوسف ينزح ماء البئر كله؛ لاستواء النجاسة الخفيفة والغليظة في حكم
~~تنجيس الماء، هذا كله إذا خرج حيا فإن خرج ميتا، فإن كان منتفخا أو متفسخا
~~نزح ماء البئر كله وإن لم يكن منتفخا ولا متفسخا ذكر في ظاهر الرواية وجعله
~~ثلاث مراتب: في الفأرة ونحوها ينزح عشرون دلوا أو ثلاثون، وفي الدجاج ونحوه
~~أربعون أو خمسون، وفي الآدمي ونحوه ماء البئر كله وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~وجعله خمس مراتب: في الحمامة ونحوها ينزح عشر دلاء، وفي الفأرة ونحوها
~~عشرون، وفي الحمام ونحوه ثلاثون، وفي الدجاج ونحوه أربعون، وفي الآدمي
~~ونحوه ماء البئر كله.
# وقوله: في الكتاب ينزح في الفأرة عشرون أو ثلاثون، وفي الهرة أربعون أو
~~خمسون لم يرد به التخيير بل أراد به عشرين وجوبا وثلاثين استحبابا، وكذا في
~~الأربعين والخمسين، وقال بعضهم: إنما قال ذلك؛ لاختلاف الحيوانات في الصغر
~~والكبر، ففي الصغير منها ينزح الأقل وفي الكبير ينزح الأكثر، والأصل في
~~البئر أنه وجد فيها قياسان أحدهما: ما قاله بشر بن غياث المريسي أنه يطم
~~ويحفر في موضع آخر؛ لأن غاية ما يمكن أن ينزح جميع الماء لكن يبقى الطين
~~والحجارة نجسا، ولا يمكن كبه ليغسل، والثاني: ما نقل عن محمد أنه قال:
~~اجتمع رأيي ورأي أبي يوسف أن ماء البئر في حكم الماء الجاري؛ لأنه ينبع من
~~أسفله ويؤخذ من أعلاه، فلا ينجس بوقوع النجاسة فيه كحوض الحمام إذا كان يصب
~~الماء فيه من جانب ويغترف من جانب آخر، أنه لا ينجس بإدخال اليد النجسة
~~فيه، ثم قلنا: وما علينا لو أمرنا بنزح بعض الدلاء؟ ولا نخالف السلف إلا
~~أنا تركنا القياسين الظاهرين بالخبر والأثر وضرب من الفقه الخفي، أما الخبر
~~فما روى القاضي أبو جعفر الأسروشني بإسناده عن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال في الفأرة تموت في البئر: ينزح منها عشرون، وفي رواية ينزح
~~ثلاثون دلوا» وأما ms0167 الأثر فما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: ينزح
~~عشرون وفي رواية ثلاثون، وعن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أنه قال في
~~دجاجة ماتت في البئر: ينزح منها أربعون دلوا، وعن ابن عباس وابن الزبير -
~~رضي الله عنهما - أنهما أمرا بنزح جميع ماء زمزم حين مات فيها زنجي وكان
~~بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم ينكر عليهما أحد فانعقد الإجماع
~~عليه وأما الفقه الخفي فهو أن في هذه الأشياء دما مسفوحا وقد تشرب في
~~أجزائها عند الموت فنجسها.
# وقد جاورت هذه الأشياء الماء، والماء يتنجس أو يفسد بمجاورة النجس؛ لأن
~~الأصل أن ما جاور النجس نجس بالشرع، قال - صلى الله عليه وسلم -: «في
~~الفأرة تموت في السمن الجامد يقور ما حولها ويلقى، ويؤكل الباقي» فقد حكم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بنجاسة جار النجس وفي الفأرة ونحوها ما
~~يجاورها من الماء مقدار ما قدره أصحابنا، وهو عشرون دلوا أو ثلاثون؛ لصغر
~~جثتها، فحكم بنجاسة هذا القدر من الماء؛ لأن ما وراء هذا القدر لم يجاور
~~الفأرة، بل جاور ما جاور الفأرة، والشرع ورد بتنجيس جار النجس، لا بتنجيس
~~جار جار النجس، ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم بطهارة ما
~~جاور السمن الذي جاور الفأرة، وحكم بنجاسة ما جاور الفأرة وهذا؛ لأن جار
~~جار النجس لو حكم بنجاسته؛ لحكم أيضا بنجاسة ما جاور جار جار النجس، ثم
~~هكذا إلى ما لا نهاية له، فيؤدي إلى أن قطرة من بول أو فأرة لو وقعت في بحر
~~عظيم أن يتنجس جميع مائه؛ لاتصال بين أجزائه، وذلك فاسد، وفي الدجاجة
~~والسنور وأشباه ذلك المجاورة أكثر؛ لزيادة ضخامة في جثتها فقدر بنجاسة ذلك
~~القدر، والآدمي وما كانت جثته مثل جثته كالشاة ونحوها يجاور جميع الماء في
~~العادة؛ لعظم جثته فيوجب تنجيس جميع الماء، وكذا إذا تفسخ شيء من هذه
~~الواقعات أو انتفخ؛ لأن عند ذلك تخرج البلة منها؛ لرخاوة فيها فتجاور جميع
~~أجزاء الماء، وقيل: ذلك لا يجاور ms0168 إلا قدر ما ذكرنا؛ لصلابة فيها؛ ولهذا قال
~~محمد: إذا وقع في
# PageV01P075
# البئر ذنب فأرة ينزح جميع الماء؛ لأن موضع القطع لا ينفك عن بلة فيجاور
~~أجزاء الماء فيفسدها، هذا إذا كان الواقع واحدا فإن كان أكثر روي عن أبي
~~يوسف أنه قال في الفأرة ونحوها: ينزح عشرون إلى الأربع، فإذا بلغت خمسا
~~ينزح أربعون إلى التسع، فإذا بلغت عشرا ينزح ماء البئر كله.
# وروي عن محمد أنه قال في الفأرتين: ينزح عشرون، وفي الثلاث أربعون، وإذا
~~كانت الفأرتان كهيئة الدجاج ينزح أربعون.
# هذا إذا كان الواقع في البئر حيوانا فإن كان غيره من الأنجاس فلا يخلو
~~إما أن يكون مستجسدا أو غير مستجسد، فإن كان غير مستجسد كالبول والدم
~~والخمر ينزح ماء البئر كله؛ لأن النجاسة خلصت إلى جميع الماء وإن كان
~~مستجسدا، فإن كان رخوا متخلخل الأجزاء كالعذرة وخرء الدجاج ونحوهما ينزح
~~ماء البئر كله قليلا كان أو كثيرا رطبا كان أو يابسا؛ لأنه لرخاوته يتفتت
~~عند ملاقاة الماء فتختلط أجزاؤه بأجزاء الماء فيفسده، وإن كان صلبا نحو بعر
~~الإبل والغنم ذكر في الأصل أن القياس أن ينجس الماء قل الواقع فيه أو كثر،
~~وفي الاستحسان إن كان قليلا لا ينجس وإن كان كثيرا ينجس، ولم يفصل بين
~~الرطب واليابس، والصحيح والمنكسر، واختلف المشايخ قال بعضهم: إن كان رطبا
~~ينجس قليلا كان أو كثيرا، وإن كان يابسا فإن كان منكسرا ينجس قل أو كثر،
~~وإن لم يكن منكسرا لا ينجس ما لم يكن كثيرا، وتكلموا في الكثير قال بعضهم:
~~أن يغطي جميع وجه الماء.
# وقال بعضهم: ربع وجه الماء، وقال بعضهم: الثلاث كثير؛ لأنه ذكر في الجامع
~~الصغير في بعرة أو بعرتين وقعتا في الماء لا يفسد الماء، ولم يذكر الثلاث
~~فدل على أن الثلاث كثير، وعن محمد بن سلمة: إن كان لا يسلم كل دلو عن بعرة
~~أو بعرتين فهو كثير.
# وقال بعضهم: الكثير ما استكثره الناظر وهو الصحيح
# وروي عن الحسن بن زياد أنه قال: إن ms0169 كان يابسا لا ينجس صحيحا كان أو
~~منكسرا، قليلا كان أو كثيرا، وإن كان رطبا وهو قليل لا يمنع للضرورة وعن
~~أبي يوسف في الروث اليابس إذا وقع في البئر، ثم أخرج من ساعته لا ينجس،
~~والأصل في هذا أن للمشايخ في القليل من البعر اليابس الصحيح طريقتين
~~إحداهما: أن لليابس صلابة، فلا يختلط شيء من أجزائه بأجزاء الماء، فهذا
~~يقتضي أن الرطب ينجس باختلاط رطوبته بأجزاء الماء، وكذلك ذكر في النوادر
~~والحاكم في الإشارات، وكذا اليابس المنكسر لما قلنا وكذا الروث، لأنه شيء
~~رخو يداخله الماء، لتخلخل أجزائه فتختلط أجزاؤه بأجزاء الماء، ويقتضي أيضا
~~أن الكثير من اليابس الصحيح لا ينجس، وكذلك قال الحسن بن زياد، والصحيح أن
~~الكثير ينجس؛ لأنها إذا كثرت تقع المماسة بينهما؛ فيصطك البعض بالبعض
~~فتتفتت أجزاؤها فتنجس.
# والطريقة الثانية: أن آبار الفلوات لا حاجز لها على رءوسها، ويأتيها
~~الأنعام فتسقى فتبعر، فإذا يبست الأبعار عملت فيها الريح فألقتها في البئر،
# فلو حكم بفساد المياه لضاق الأمر على سكان البوادي
# ، وما ضاق أمره اتسع حكمه، فعلى هذه الطريقة: الكثير منه يفسد المياه؟
~~لانعدام الضرورة في الكثير، وكذا الرطب؛ لأن الريح تعمل في اليابس دون
~~الرطب لثقله، وإليه أشار الشيخ أبو منصور الماتريدي وعن الشيخ أبي بكر محمد
~~بن الفضل أن الرطب واليابس سواء؛ لتحقق الضرورة في الجملة، فأما اليابس
~~المنكسر فلا يفسد إذا كان قليلا؛ لأن الضرورة في المنكسر أشد، والروث إن
~~كان في موضع يتقدر بهذه الضرورة فالجواب فيه كالجواب في البعر، هذا في آبار
~~الفلوات، (وأما) الآبار التي في المصر فاختلف فيها المشايخ، فمن اعتمد معنى
~~الصلابة والرخاوة لا يفرق؛ لأن ذلك المعنى لا يختلف ومن اعتبر الضرورة فرق
~~بينهما؛ لأن آبار الأمصار لها رءوس حاجزة فيقع الأمن عن الوقوع فيها، ولو
~~انفصلت بيضة من دجاجة فوقعت في البئر من ساعتها اختلف المشايخ، فيه قال
~~نصير بن يحيى: ينتفع بالماء ما لم يعلم أن عليها قذرا.
# وقال بعضهم: إن كانت رطبة أفسدت، وإن ms0170 كانت يابسة فوقعت في الماء أو في
~~المرقة لا تفسدهما، وهي حلال اشتد قشرها أو لم يشتد، وعند الشافعي: إن اشتد
~~قشرها تحل وإلا فلا ولو، سقطت السخلة من أمها وهي مبتلة فهي نجسة، حتى لو
~~حملها الراعي فأصاب بللها الثوب أكثر من قدر الدرهم منع جواز الصلاة، ولو
~~وقعت في الماء في ذلك الوقت أفسدت الماء، وإذا يبست فقد طهرت، وذكر الفقيه
~~أبو جعفر أن هذا الجواب موافق قولهما، فأما في قياس قول أبي حنيفة فالبيضة
~~طاهرة، رطبة كانت أو يابسة، وكذا السخلة؛ لأنها كانت في مكانها ومعدنها كما
~~قال في
# PageV01P076
# الإنفحة إذا خرجت بعد الموت أنها طاهرة، جامدة كانت أو مائعة، وعندهما،
~~إن كانت مائعة فنجسة، وإن كانت جامدة تطهر بالغسل، ولو وقع عظم الميتة في
~~البئر فإن كان عظم الخنزير أفسده كيفما كان.
# وأما عظم غيره فإن كان عليه لحم أو دسم يفسد الماء؛ لأن النجاسة تشيع في
~~الماء، وإن لم يكن عليه شيء لم يفسد؛ لأن العظم طاهر بئر وجب منها نزح
~~عشرين دلوا، فنزح الدلو الأول وصب في بئر طاهرة، ينزح منها عشرون دلوا،
~~والأصل في هذا: أن البئر الثانية تطهر بما تطهر به الأولى حين كان الدلو
~~المصبوب فيها، ولو صب الدلو الثاني ينزح تسعة عشر دلوا، ولو صب الدلو
~~العاشر - في رواية أبي سليمان - ينزح عشرة دلاء، وفي رواية أبي حفص أحد عشر
~~دلوا، وهو الأصح، والتوفيق بين الروايتين أن المراد من الأولى سوى المصبوب،
~~ومن الثانية مع المصبوب، ولو صب الدلو الأخير ينزح دلوا واحدا؛ لأن طهارة
~~الأولى به، ولو أخرجت الفأرة وألقيت في بئر طاهرة، وصب فيها أيضا عشرون
~~دلوا من ماء الأولى تطرح الفأرة وينزع عشرون دلوا؛ لأن طهارة الأولى به،
~~فكذا الثانية.
# بئران وجب من كل واحدة منهما نزح عشرين، فنزح عشرون من أحدهما، وصب في
~~الأخرى، ينزح عشرون، ولو وجب من إحداهما نزح عشرين ومن الأخرى، نزح أربعين،
~~فنزح ما وجب من إحداهما وصب في الأخرى، ينزح أربعون ms0171 والأصل فيه أن ينظر إلى
~~ما وجب من النزح منها، وإلى ما صب فيها، فإن كانا سواء تداخلا، وإن كان
~~أحدهما أكثر دخل القليل في الكثير، وعلى هذا ثلاثة آبار وجب من كل واحدة
~~نزح عشرين، فنزح الواجب من البئرين وصب في الثالثة، ينزح أربعون، فلو وجب
~~من إحداهما نزح عشرين ومن الأخرى نزح أربعين فصب الواجبان في بئر طاهرة
~~ينزح أربعون؛ لما قلنا من الأصل، ولو نزح دلو من الأربعين وصب في العشرين
~~ينزح أربعون؛ لأنه لو صب في بئر طاهرة نزح كذلك، فكذا هذا، وهذا كله قول
~~محمد وعن أبي يوسف روايتان: في رواية ينزح جميع الماء، وفي رواية ينزح
~~الواجب والمصبوب جميعا فقيل له: إن محمدا روى عنك الأكثر فأنكر فأرة وقعت
~~في جب ماء وماتت فيها يهراق كله، ولو صب ماؤه في بئر طاهرة فعند أبي يوسف
~~ينزح المصبوب وعشرون دلوا، وعند محمد ينظر إلى ماء الجب فإن كان عشرين دلوا
~~أو أكثر نزح ذلك القدر، وإن كان أقل من عشرين نزح عشرون؛ لأن الحاصل في
~~البئر نجاسة الفأرة.
# فأرة ماتت في البئر وأخرجت، فجاءوا بدلو عظيم يسع عشرين دلوا بدلوهم،
~~فاستقوا منها دلوا واحدا أجزأهم وطهرت البئر؛ لأن الماء النجس قدر ما جاور
~~الفأرة، فلا فرق بين أن ينزح ذلك بدلو واحد، وبين أن ينزح بعشرين دلوا وكان
~~الحسن بن زياد يقول: لا يطهر إلا بنزح عشرين دلوا؛ لأن عند تكرار النزح
~~ينبع الماء من أسفله، ويؤخذ من أعلاه فيكون في حكم الماء الجاري، وهذا لا
~~يحصل بدلو واحد وإن كان عظيما، ولو صب الماء المستعمل في البئر ينزح كله
~~عند أبي يوسف؛ لأنه نجس عنده، وعند محمد ينزح عشرون دلوا، كذا ذكره القدوري
~~في شرح مختصر الكرخي وفيه نظر؛ لأن الماء المستعمل طاهر عند محمد، والطاهر
~~إذا اختلط بالطهور لا يغيره عن صفة الطهورية، إلا إذا غلب عليه كسائر
~~المائعات الطاهرة، ويحتمل أن يقال: إن طهارته غير مقطوع بها؛ لكونه محل
~~الاجتهاد بخلاف المائعات، ms0172 فينزح أدنى ما ورد الشرع به وذلك عشرون احتياطا،
~~ولو نزح ماء البئر وبقي الدلو الأخير فهذا على ثلاثة أوجه: إما أن لم ينفصل
~~عن وجه الماء، أو انفصل ونحي عن رأس البئر، أو انفصل ولم ينح عن رأس البئر.
# فإن لم ينفصل عن وجه الماء لا يحكم بطهارة البئر، حتى لا يجوز التوضؤ
~~منه؛ لأن النجس لم يتميز من الطاهر، وإن انفصل عن وجه الماء ونحي عن رأس
~~البئر طهر؛ لأن النجس قد تميز من الطاهر، وأما إذا انفصل عن وجه الماء ولم
~~ينح عن رأس البئر والماء يتقاطر فيه لا يطهر عند أبي يوسف وعند محمد يطهر،
~~ولم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة، وذكر الحاكم قوله: مع قول أبي
~~يوسف وجه قول محمد أن النجس انفصل من الطاهر، فإن الدلو الأخير تعين
~~للنجاسة شرعا، بدليل أنه إذا نحي عن رأس البئر يبقى الماء طاهرا، والماء
~~يتقاطر فيها من الدلو سقط اعتبار نجاسته شرعا
# دفعا للحرج
# ، إذ لو أعطى للقطرات حكم النجاسة لم يطهر بئر أبدا، وبالناس حاجة إلى
~~الحكم بطهارة الآبار بعد وقوع النجاسات فيها وجه قولهما أنه لا يمكن الحكم
~~بطهارة البئر إلا بعد انفصال النجس عنها، وهو ماء الدلو الأخير، ولا يتحقق
~~الانفصال إلا بعد تنحية الدلو عن البئر؛ لأن ماءه متصل بماء البئر ولم
# PageV01P077
# يوجد فلا يحكم بطهارة البئر؛ ولأنه لو جعل منفصلا لا يمكن القول بطهارة
~~البئر؛ لأن القطرات تقطر في البئر، فإذا كان منفصلا كان له حكم النجاسة
~~فتنجس البئر ثانيا؛ لأن ماء البئر قليل، والنجاسة - وإن قلت - متى لاقت ماء
~~قليلا تنجسه، فكان هذا تطهيرا للبئر أولا، ثم تنجيسا له ثانيا، وإنه اشتغال
~~بما لا يفيد، وسقوط اعتبار نجاسة القطرات لا يجوز إلا لضرورة، والضرورة
~~تندفع بأن يعطى لهذا الدلو حكم الانفصال بعد انعدام التقاطر بالتنحية عن
~~رأس البئر، فلا ضرورة إلى تنجيس البئر بعد الحكم بطهارتها.
# لو توضأ من بئر، وصلى أياما، ثم وجد فيها فأرة، فإن علم وقت ms0173 وقوعها أعاد
~~الصلاة من ذلك الوقت؛ لأنه تبين أنه توضأ بماء نجس، وإن لم يعلم فالقياس أن
~~لا يعيد شيئا من الصلوات ما لم يستيقن بوقت وقوعها، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد، وفي الاستحسان إن كانت منتفخة أو متفسخة أعاد صلاة ثلاثة أيام
~~ولياليها، وإن كانت غير منتفخة ولا متفسخة لم يذكر في ظاهر الرواية، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يعيد صلاة يوم وليلة، ولو اطلع على نجاسة في ثوبه
~~أكثر من قدر الدرهم ولم يتيقن وقت إصابتها لا يعيد شيئا من الصلاة، كذا ذكر
~~الحاكم الشهيد، وهو رواية بشر المريسي عن أبي حنيفة.
# وروي عن أبي حنيفة أنها إن كانت طرية يعيد صلاة يوم وليلة، وإن كانت
~~يابسة يعيد صلاة ثلاثة أيام بلياليها.
# وروى ابن رستم في نوادره عن أبي حنيفة أنه إن كان دما لا يعيد، وإن كان
~~منيا يعيد من آخر ما احتلم؛ لأن دم غيره قد يصيبه، والظاهر أن الإصابة لم
~~تتقدم زمان وجوده، فأما مني غيره فلا يصيب ثوبه، فالظاهر أنه منيه فيعتبر
~~وجوده من وقت وجود سبب خروجه، حتى أن الثوب لو كان مما يلبسه هو وغيره
~~يستوي فيه حكم الدم والمني، ومشايخنا قالوا في البول: يعتبر من آخر ما بال،
~~وفي الدم من آخر ما رعف وفي المني من آخر ما احتلم أو جامع، وجه القياس في
~~المسألة أنه تيقن طهارة الماء فيما مضى، وشك في نجاسته؛ لأنه يحتمل أنها
~~وقعت في الماء وهي حية فماتت فيه، ويحتمل أنها وقعت ميتة بأن ماتت في مكان
~~آخر، ثم ألقاها بعض الطيور في البئر، على ما حكي عن أبي يوسف أنه قال: كان
~~قولي مثل قول أبي حنيفة، إلى أن كنت يوما جالسا في بستاني فرأيت حدأة في
~~منقارها جيفة فطرحتها في بئر، فرجعت عن قول أبي حنيفة الشك في نجاسة الماء
~~فيما مضى، فلا يحكم بنجاسته بالشك، وصار كما إذا رأى في ثوبه نجاسة ولا
~~يعلم وقت إصابتها أنه لا يعيد شيئا من ms0174 الصلوات، كذا هذا وجه الاستحسان أن
~~وقوع الفأرة في البئر سبب لموتها، والموت متى ظهر عقيب سبب صالح يحال به
~~عليه، كموت المجروح فإنه يحال به إلى الجرح، وإن كان يتوهم موته بسبب آخر.
# وإذا حيل بالموت إلى الوقوع في الماء فأدنى ما يتفسخ فيه الميت ثلاثة
~~أيام؛ ولهذا يصلي على قبر ميت لم يصل عليه إلى ثلاثة أيام، وتوهم الوقوع
~~بعد الموت إحالة بالموت إلى سبب لم يظهر، وتعطيل للسبب الظاهر وهذا لا
~~يجوز، فبطل اعتبار الوهم، والتحق الموت في الماء بالمتحقق، إلا إذا قام
~~دليل المعاينة بالوقوع في الماء ميتا، فحينئذ يعرف بالمشاهدة أن الموت غير
~~حاصل بهذا السبب، ولا كلام فيه.
# وأما إذا لم تكن منتفخة، فلأنا إذا أحلنا بالموت إلى الوقوع في الماء ولا
~~شك أن زمان الموت سابق على زمان الوجود، خصوصا في الآبار المظلمة العميقة
~~التي لا يعاين ما فيها، ولذا يعلم يقينا أن الواقع لا يخرج بأول دلو، فقدر
~~ذلك بيوم وليلة احتياطا؛ لأنه أدنى المقادير المعتبرة، (والفرق) بين البئر
~~والثوب على رواية الحاكم أن الثوب شيء ظاهر، فلو كان ما أصابه سابقا على
~~زمان الوجود لعلم به في ذلك الزمان، فكان عدم العلم قبل ذلك دليل عدم
~~الإصابة - بخلاف البئر على ما مر - وعلى هذا الخلاف إذا عجن بذلك الماء أنه
~~يؤكل خبزه عندهما.
# وعند أبي حنيفة لا يؤكل، وإذا لم يؤكل ماذا يصنع به؟ قال مشايخنا: يطعم
~~للكلاب؛ لأن ما تنجس باختلاط النجاسة به - والنجاسة معلومة - لا يباح أكله،
~~ويباح الانتفاع به فيما وراء الأكل، كالدهن النجس أنه ينتفع به استصباحا
~~إذا كان الطاهر غالبا فكذا هذا وبئر الماء إذا كانت بقرب من البالوعة لا
~~يفسد الماء ما لم يتغير لونه أو طعمه أو ريحه، وقدر أبو حفص المسافة بينهما
~~بسبعة أذرع وأبو سليمان بخمسة، وذا ليس بتقدير لازم؛ لتفاوت الأراضي في
~~الصلابة والرخاوة، ولكنه خرج على الأغلب؛ ولهذا قال محمد بعد هذا التقدير:
~~لو كان بينهما سبعة أذرع ولكن يوجد ms0175 طعمه أو ريحه لا يجوز التوضؤ به، فدل
~~على أن العبرة بالخلوص، وعدم الخلوص، وذلك يعرف بظهور ما ذكر من الآثار
~~وعدمه، ثم الحيوان إذا مات في المائع القليل فلا يخلو إما إن كان له
# PageV01P078
# دم سائل أو لم يكن، ولا يخلو إما أن يكون بريا أو مائيا، ولا يخلو إما إن
~~مات في الماء أو في غير الماء، فإن لم يكن له دم سائل، كالذباب والزنبور
~~والعقرب والسمك والجراد ونحوها لا ينجس بالموت، ولا ينجس ما يموت فيه من
~~المائع، سواء كان ماء أو غيره من المائعات، كالخل واللبن والعصير وأشباه
~~ذلك، وسواء كان بريا أو مائيا كالعقرب المائي ونحوه، وسواء كان السمك طافيا
~~أو غير طاف.
# وقال الشافعي: إن كان شيئا يتولد من المائع كدود الخل، أو ما يباح أكله
~~بعد الموت كالسمك والجراد لا ينجس قولا واحدا، وله في الذباب والزنبور
~~قولان، (ويحتج) بظاهر قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] ، ثم
~~خص منه السمك والجراد بالحديث، والذباب والزنبور بالضرورة.
# (ولنا) ما ذكرنا أن نجاسة الميتة ليست لعين الموت، فإن الموت موجود في
~~السمك والجراد ولا يوجب التنجيس، ولكن لما فيها من الدم المسفوح، ولا دم في
~~هذه الأشياء، وإن كان له دم سائل فإن كان بريا ينجس بالموت وينجس المائع
~~الذي يموت فيه، سواء كان ماء أو غيره، وسواء مات في المائع أو في غيره، ثم
~~وقع فيه كسائر الحيوانات الدموية؛ لأن الدم السائل نجس فينجس ما يجاوره،
~~إلا الآدمي إذا كان مغسولا؛ لأنه طاهر، ألا يرى أنه تجوز الصلاة عليه وإن
~~كان مائيا كالضفدع المائي والسرطان ونحو ذلك، فإن مات في الماء لا ينجسه في
~~ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه قال: لو أن حية من حيات الماء
~~ماتت في الماء، إن كانت بحال لو جرحت لم يسل منها الدم لا توجب التنجيس،
~~وإن كانت لو جرحت لسال منها الدم توجب التنجيس.
# وجه ظاهر الرواية ما علل به محمد في كتاب ms0176 الصلاة فقال: لأن هذا مما يعيش
~~في الماء، ثم إن بعض المشايخ - وهم مشايخ بلخ - فهموا من تعليل محمد أنه لا
~~يمكن صيانة المياه عن موت هذه الحيوانات فيها؛ لأن معدنها الماء،
# فلو أوجب موتها فيها التنجيس لوقع الناس في الحرج
# ، وبعضهم - وهم مشايخ العراق - فهموا من تعليله أنها إذا كانت تعيش في
~~الماء لا يكون لها دم، إذ الدموي لا يعيش في الماء لمخالفة بين طبيعة الماء
~~وبين طبيعة الدم، فلم تتنجس في نفسها؛ لعدم الدم المسفوح، فلا توجب تنجيس
~~ما جاورها ضرورة، وما يرى في بعضها من صورة الدم فليس بدم حقيقة، ألا ترى
~~أن السمك يحل بغير ذكاة مع أن الذكاة شرعت لإراقة الدم المسفوح ولذا، إذا
~~شمس دمه يبيض، ومن طبع الدم أنه إذا شمس اسود، وإن مات في غير الماء فعلى
~~قياس العلة الأولى يوجب التنجيس؛ لأنه يمكن صيانة سائر المائعات عن موتها
~~فيها، وعلى قياس العلة الثانية لا يوجب التنجيس لانعدام الدم المسفوح فيها.
# وروي عن نصير بن يحيى أنه قال: سألت أبا مطيع البلخي، وأبا معاذ عن
~~الضفدع يموت في العصير فقالا: يصب وسألت أبا عبد الله البلخي ومحمد بن
~~مقاتل الرازي فقالا: لا يصب وعن أبي نصر محمد بن محمد بن سلام أنه كان
~~يقول: يفسد وذكر الكرخي عن أصحابنا أن كل ما لا يفسد الماء لا يفسد غير
~~الماء، وهكذا روى هشام عنهم، وهذا أشبه بالفقه، والله أعلم.
# ويستوي الجواب بين المتفسخ وغيره في طهارة الماء ونجاسته، إلا أنه يكره
~~شرب المائع الذي تفسخ فيه؛ لأنه لا يخلو عن أجزاء ما يحرم أكله، ثم الحد
~~الفاصل بين المائي والبري أن المائي: هو الذي لا يعيش إلا في الماء،
~~والبري: هو الذي لا يعيش إلا في البر وأما الذي يعيش فيهما جميعا كالبط
~~والإوز ونحو ذلك، فلا خلاف أنه إذا مات في غير الماء يوجب التنجيس؛ لأن له
~~دما سائلا والشرع لم يسقط اعتباره، حتى لا يباح أكله بدون الذكاة بخلاف
~~السمك، ms0177 وإن مات في الماء روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يفسد هذا الذي ذكرنا
~~حكم وقوع النجاسة في المائع.
# فأما إذا أصاب الثوب أو البدن أو مكان الصلاة، أما حكم الثوب والبدن
~~فنقول: وبالله التوفيق النجاسة لا تخلو إما إن كانت غليظة، أو خفيفة قليلة،
~~أو كثيرة، أما النجاسة القليلة فإنها لا تمنع جواز الصلاة، سواء كانت خفيفة
~~أو غليظة استحسانا، والقياس أن تمنع، وهو قول زفر والشافعي، إلا إذا كانت
~~لا تأخذها العين، أو ما لا يمكن الاحتراز عنه وجه القياس أن الطهارة عن
~~النجاسة الحقيقة شرط جواز الصلاة، كما أن الطهارة عن النجاسة الحكمية - وهي
~~الحدث - شرط، ثم هذا الشرط ينعدم بالقليل من الحدث بأن بقي على جسده لمعة،
~~فكذا بالقليل من النجاسة الحقيقية.
# (ولنا) ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه سئل عن القليل من النجاسة في
~~الثوب فقال: إذا كان مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة؛ ولأن القليل من
~~النجاسة مما لا يمكن الاحتراز عنه، فإن
# PageV01P079
# الذباب يقعن على النجاسة، ثم يقعن على ثياب المصلي ولا بد وأن يكون على
~~أجنحتهن وأرجلهن نجاسة قليلة، فلو لم يجعل عفوا لوقع الناس في الحرج، ومثل
~~هذه البلوى في الحدث منعدمة؛ ولأنا أجمعنا على جواز الصلاة بدون الاستنجاء
~~بالماء، ومعلوم أن الاستنجاء بالأحجار لا يستأصل النجاسة، حتى لو جلس في
~~الماء القليل أفسده، فهو دليل ظاهر على أن القليل من النجاسة عفو؛ ولهذا
~~قدرنا بالدرهم على سبيل الكناية عن موضع خروج الحدث، كذا قاله إبراهيم
~~النخعي: إنهم استقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم، فكنوا عنه بالدرهم تحسينا
~~للعبارة وأخذا بصالح الأدب وأما النجاسة الكثيرة فتمنع جواز الصلاة،
~~واختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير من النجاسة قال إبراهيم
~~النخعي: إذا بلغ مقدار الدرهم فهو كثير وقال الشعبي: لا يمنع، حتى يكون
~~أكثر من قدر الدرهم الكبير.
# وهو قول عامة العلماء، وهو الصحيح؛ لما روينا عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه عد مقدار ظفر من النجاسة قليلا، حيث لم ms0178 يجعله مانعا من جواز الصلاة،
~~وظفره كان قريبا من كفنا فعلم أن قدر الدرهم عفو؛ ولأن أثر النجاسة في موضع
~~الاستنجاء عفو، وذلك يبلغ قدر الدرهم خصوصا في حق المبطون، ولأن في ديننا
~~سعة، وما قلناه أوسع فكان أليق بالحنيفية السمحة، ثم لم يذكر في ظاهر
~~الرواية صريحا أن المراد من الدرهم الكبير، من حيث العرض والمساحة، أو من
~~حيث الوزن وذكر في النوادر: الدرهم الكبير: ما يكون عرض الكف وهذا موافق
~~لما روينا من حديث عمر - رضي الله عنه - لأن ظفره كان كعرض كف أحدنا، وذكر
~~الكرخي مقدار مساحة الدرهم الكبير، وذكر في كتاب الصلاة الدرهم الكبير
~~المثقال فهذا يشير إلى الوزن.
# وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني: لما اختلفت عبارات محمد في هذا فنوفق
~~ونقول: أراد بذكر العرض تقدير المائع، كالبول والخمر ونحوهما، وبذكر الوزن
~~تقدير المستجسد كالعذرة ونحوها، فإن كانت أكثر من مثقال ذهب وزنا تمنع؛
~~وإلا فلا، وهو المختار عند مشايخنا بما وراء النهر وأما حد الكثير من
~~النجاسة الخفيفة فهو الكثير الفاحش في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: سألت أبا حنيفة عن الكثير الفاحش فكره أن يحد
~~له حدا، وقال: الكثير الفاحش ما يستفحشه الناس ويستكثرونه وروى الحسن عنه
~~أنه قال: شبر في شبر، وهو المروي عن أبي يوسف أيضا.
# وروي عنه ذراع في ذراع، وروي أكثر من نصف الثوب، وروي نصف الثوب، ثم في
~~رواية نصف كل الثوب، وفي رواية نصف طرف منه، أما التقدير بأكثر من النصف؛
~~فلأن الكثرة والقلة من الأسماء الإضافية لا يكون الشيء قليلا، إلا أن يكون
~~بمقابلته كثير، وكذا لا يكون كثيرا إلا وأن يكون بمقابلته قليل، والنصف ليس
~~بكثير؛ لأنه ليس في مقابلته قليل؛ فكان الكثير أكثر من النصف؛ لأن بمقابلته
~~ما هو أقل منه وأما التقدير، بالنصف فلأن العفو هو القليل، والنصف ليس
~~بقليل، إذ ليس بمقابلته ما هو أقل منه.
# وأما التقدير بالشبر فلأن أكثر الضرورة تقع لباطن الخفاف.
# وباطن الخفين شبر في شبر. ms0179
# وأما التقدير بالذراع فلأن الضرورة في ظاهر الخفين وباطنهما، وذلك ذراع
~~في ذراع، وذكر الحاكم في مختصره عن أبي حنيفة ومحمد: الربع، وهو الأصح؛ لأن
~~للربع حكم الكل في أحكام الشرع في موضع الاحتياط، ولا عبرة بالكثرة والقلة
~~حقيقة، ألا ترى أن الدرهم جعل حدا فاصلا بين القليل والكثير شرعا مع انعدام
~~ما ذكر، إلا أنه لا يمكن التقدير بالدرهم في بعض النجاسات؛ لانحطاط رتبتها
~~عن المنصوص عليها، فقدر بما هو كثير في الشرع في موضع الاحتياط وهو الربع،
~~واختلف المشايخ في تفسير الربع قيل: ربع جميع الثوب؛ لأنهما قدراه بربع
~~الثوب، والثوب اسم للكل وقيل: ربع كل عضو وطرف أصابته النجاسة من اليد،
~~والرجل والذيل، والكم والدخريص؛ لأن كل قطعة منها قبل الخياطة كان ثوبا على
~~حدة، فكذا بعد الخياطة وهو الأصح، ثم لم يذكر في ظاهر الرواية تفسير
~~النجاسة الغليظة والخفيفة.
# وذكر الكرخي أن النجاسة الغليظة عند أبي حنيفة: ما ورد نص على نجاسته،
~~ولم يرد نص على طهارته، معارضا له وإن اختلف العلماء فيه والخفيفة ما تعارض
~~نصان في طهارته ونجاسته، وعند أبي يوسف ومحمد الغليظة: ما وقع الاتفاق على
~~نجاسته، والخفيفة: ما اختلف العلماء في نجاسته وطهارته، (إذا) عرف هذا
~~الأصل فالأرواث كلها نجسة نجاسة غليظة عند أبي حنيفة؛ لأنه ورد نص يدل على
~~نجاستها، وهو ما روينا عن «ابن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - طلب منه ليلة الجن أحجار الاستنجاء
# PageV01P080
# فأتي بحجرين وروثة، فأخذ الحجرين ورمى بالروثة، وقال: إنها رجس أو ركس -
~~أي نجس» - وليس له نص معارض، وإنما قال بعض العلماء بطهارتها بالرأي
~~والاجتهاد والاجتهاد لا يعارض النص، فكانت نجاستها غليظة.
# وعلى قولهما نجاستها خفيفة؛ لأن العلماء اختلفوا فيها، وبول ما لا يؤكل
~~لحمه نجس نجاسة غليظة بالإجماع على اختلاف الأصلين، (أما) عنده فلانعدام نص
~~معارض لنص النجاسة، (وأما) عندهما فلوقوع الاتفاق على نجاسته وبول ما يؤكل
~~لحمه نجس نجاسة خفيفة بالاتفاق، أما عنده فلتعارض النصين، وهما حديث
~~العرنيين ms0180 مع حديث عمار وغيره في البول مطلقا.
# وأما عندهما فلاختلاف العلماء فيه، (وأما) العذرات وخرء الدجاج والبط،
~~فنجاستها غليظة بالإجماع على اختلاف الأصلين، هذا على وجه البناء على الأصل
~~الذي ذكره الكرخي، (وأما) الكلام في الأرواث على طريقة الابتداء، فوجه
~~قولهما أن في الأرواث ضرورة، وعموم البلية لكثرتها في الطرقات، فتتعذر
~~صيانة الخفاف والنعال عنها - وما عمت بليته خفت قضيته - بخلاف خرء الدجاج
~~والعذرة؛ لأن ذلك قلما يكون في الطرق، فلا تعم البلوى بإصابته، وبخلاف بول
~~ما يؤكل لحمه؛ لأن ذلك تنشفه الأرض ويجف بها فلا تكثر إصابته الخفاف
~~والنعال.
# وروي عن محمد في الروث أنه لا يمنع جواز الصلاة وإن كان كثيرا فاحشا،
~~وقيل: إن هذا آخر أقاويله حين كان بالري، وكان الخليفة بها فرأى الطرق
~~والخانات مملوءة من الأرواث، وللناس فيها بلوى عظيمة فعلى هذا القياس قال
~~بعض مشايخنا بما وراء النهر: إن طين بخارى إذا أصاب الثوب لا يمنع جواز
~~الصلاة، وإن كان كثيرا فاحشا؛ لبلوى الناس فيه لكثرة العذرات في الطرق؛
~~وأبو حنيفة احتج بقوله تعالى: {من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين}
~~[النحل: 66] جمع بين الفرث والدم لكونهما نجسين، ثم بين الأعجوبة للخلق في
~~إخراج ما هو نهاية في الطهارة - وهو اللبن - من بين شيئين نجسين، مع كون
~~الكل مائعا في نفسه؛ ليعرف به كمال قدرته، والحكيم إنما يذكر ما هو النهاية
~~في النجاسة؛ ليكون إخراجه ما هو النهاية في الطهارة، من بين ما هو النهاية
~~في النجاسة نهاية في الأعجوبة، وآية لكمال القدرة؛ ولأنها مستخبثة طبعا،
~~ولا ضرورة في إسقاط اعتبار نجاستها؛ لأنها وإن كثرت في الطرقات فالعيون
~~تدركها فيمكن صيانة الخفاف والنعال، كما في بول ما لا يؤكل لحمه، والأرض
~~وإن كانت تنشف الأبوال فالهواء يجفف الأرواث، فلا تلتزق بالمكاعب والخفاف،
~~على أنا اعتبرنا معنى الضرورة بالعفو عن القليل منها - وهو الدرهم فما دونه
~~- فلا ضرورة في الترقية بالتقدير بالكثير الفاحش والله أعلم.
# ولو أن ثوبا أصابته النجاسة - وهي كثيرة - فجفت، وذهب ms0181 أثرها، وخفي
~~مكانها؛ غسل جميع الثوب وكذا لو أصابت أحد الكمين ولا يدري أيهما هو؛
~~غسلهما جميعا، وكذا إذا راثت البقرة أو بالت في الكديس ولا يدرى مكانه؛ غسل
~~الكل احتياطا، وقيل: إذا غسل موضعا من الثوب - كالدخريص ونحوه - وأحد
~~الكمين وبعضا من الكديس يحكم بطهارة الباقي، وهذا غير سديد؛ لأن موضع
~~النجاسة غير معلوم، وليس البعض أولى من البعض، ولو كان الثوب طاهرا فشك في
~~نجاسته جاز له أن يصلي فيه؛ لأن الشك لا يرفع اليقين، وكذا إذا كان عنده
~~ماء طاهر فشك في وقوع النجاسة فيه، ولا بأس بلبس ثياب أهل الذمة والصلاة
~~فيها، إلا الإزار والسراويل فإنه تكره الصلاة فيهما وتجوز، (أما) الجواز؛
~~فلأن الأصل في الثياب هو الطهارة، فلا تثبت النجاسة بالشك؛ ولأن التوارث
~~جار فيما بين المسلمين بالصلاة في الثياب المغنومة من الكفرة قبل الغسل.
# وأما الكراهة في الإزار والسراويل فلقربهما من موضع الحدث - وعسى لا
~~يستنزهون من البول - فصار شبيه يد المستيقظ ومنقار الدجاجة المخلاة، وذكر
~~في بعض المواضع في الكراهة خلافا، على قول أبي حنيفة ومحمد يكره، وعلى قول
~~أبي يوسف لا يكره.
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «سئل عن الشراب في أواني
~~المجوس فقال: إن لم تجدوا منها بدا فاغسلوها، ثم اشربوا فيها» وإنما أمر
~~بالغسل؛ لأن ذبائحهم ميتة، وأوانيهم قلما تخلو عن دسومة منها قال بعض
~~مشايخنا: وكذلك الجواب في ثياب الفسقة من المسلمين؛ لأن الظاهر أنهم لا
~~يتوقون إصابة الخمر ثيابهم في حال الشرب.
# وقالوا في الديباج الذي ينسجه أهل فارس: إنه لا تجوز الصلاة فيه؛ لأنهم
~~يستعملون فيه البول عند النسج، يزعمون أنه يزيد في بريقه، ثم لا يغسلونه؛
~~لأن الغسل يفسده فإن صح أنهم يفعلون ذلك فلا شك أنه لا تجوز
# PageV01P081
# الصلاة معه.
# (وأما) حكم مكان الصلاة فالمصلي لا يخلو إما إن كان يصلي على الأرض، أو
~~على غيرها من البساط ونحوه، ولا يخلو إما إن كانت النجاسة في مكان الصلاة
~~أو في غيره ms0182 بقرب منه، ولا يخلو إما إن كانت قليلة أو كثيرة، فإن كان يصلي
~~على الأرض، والنجاسة بقرب من مكان الصلاة جازت صلاته قليلة كانت أو كثيرة؛
~~لأن شرط الجواز طهارة مكان الصلاة.
# وقد وجد، لكن المستحب أن يبعد عن موضع النجاسة تعظيما لأمر الصلاة، وإن
~~كانت النجاسة في مكان الصلاة، فإن كانت قليلة تجوز على أي موضع كانت؛ لأن
~~قليل النجاسة عفو في حق جواز الصلاة عندنا على ما مر، وإن كانت كثيرة فإن
~~كانت في موضع اليدين والركبتين تجوز عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر
~~والشافعي لا تجوز وجه قولهما أنه أدى ركنا من أركان الصلاة مع النجاسة فلا
~~يجوز، كما لو كانت النجاسة على الثوب، أو البدن، أو في موضع القيام.
# (ولنا) أن وضع اليدين والركبتين ليس بركن، ولهذا لو أمكنه السجود بدون
~~الوضع يجزئه فيجعل كأنه لم يضع أصلا، ولو ترك الوضع جازت صلاته، فههنا
~~أولى، وهكذا نقول فيما إذا كانت النجاسة على موضع القيام: إن ذلك ملحق
~~بالعدم، غير أن القيام ركن من أركان الصلاة، فلا يثبت الجواز بدونه بخلاف
~~الثوب؛ لأن لابس الثوب صار حاملا للنجاسة مستعملا لها؛ لأنها تتحرك بتحركه
~~وتمشي بمشيه لكونها تبعا للثوب، أما ههنا بخلافه، وإن كانت النجاسة في موضع
~~القدمين، فإن قام عليها وافتتح الصلاة لم تجز؛ لأن القيام ركن، فلا يصح
~~بدون الطهارة، كما لو افتتحها مع الثوب النجس، أو البدن النجس، وإن قام على
~~مكان طاهر وافتتح الصلاة، ثم تحول إلى موضع النجاسة.
# وقام عليها أو قعد، فإن مكث قليلا لا تفسد صلاته، وإن أطال القيام فسدت؛
~~لأن القيام من أفعال الصلاة مقصودا؛ لأنه ركن، فلا يصح بدون الطهارة، فيخرج
~~من أن يكون فعل الصلاة لعدم الطهارة، وما ليس من أفعال الصلاة إذا دخل في
~~الصلاة إن كان قليلا يكون عفوا وإلا فلا، بخلاف ما إذا كانت النجاسة على
~~موضع اليدين والركبتين حيث لا تفسد صلاته، وإن أطال الوضع؛ لأن الوضع ليس
~~من أفعال الصلاة مقصودا بل من توابعها، ms0183 فلا يخرج من أن يكون فعل الصلاة
~~تبعا لعدم الطهارة؛ لوجود الطهارة في الأصل، وإن كانت النجاسة في موضع
~~السجود لم يجز في قول أبي يوسف ومحمد، وعن أبي حنيفة روايتان روى عنه محمد
~~أنه لا يجوز، وهو الظاهر من مذهبه، وروى أبو يوسف عنه أنه يجوز وجه قولهما
~~أن الفرض هو السجود على الجبهة.
# وقدر الجبهة أكثر من قدر الدرهم فلا يكون عفوا وجه رواية أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة أن فرض السجود يتأدى بمقدار أرنبة الأنف عنده، وذلك أقل من قدر
~~الدرهم فيجوز، والصحيح رواية محمد؛ لأن الفرض وإن كان يتأدى بمقدار الأرنبة
~~عنده، ولكن إذا وضع الجبهة مع الأرنبة يقع الكل فرضا، كما إذا طول القراءة
~~زيادة على ما يتعلق به جواز الصلاة، ومقدار الجبهة والأنف يزيد على قدر
~~الدرهم فلا يكون عفوا، ثم قوله: إذا سجد على موضع نجس لم تجز أي صلاته، كذا
~~ذكر في ظاهر الرواية وهو قول زفر
# وروي عن أبي يوسف أنه لم يجز سجوده، فأما الصلاة فلا تفسد، حتى لو أعاد
~~السجود على موضع طاهر جازت صلاته ووجهه أن السجود على موضع نجس ملحق
~~بالعدم؛ لانعدام شرط الجواز وهو الطهارة، فصار كأنه لم يسجد عليه، وسجد على
~~مكان طاهر وجه ظاهر الرواية أن السجدة أو ركنا آخر لما لم يجز على موضع
~~نجس؛ صار فعلا كثيرا ليس من أفعال الصلاة، وذا يوجب فساد الصلاة، ولو كانت
~~النجاسة في موضع إحدى القدمين على قياس رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة يجوز؛
~~لأن أدنى القيام هو القيام بإحدى القدمين - وإحداهما طاهرة - فيتأدى به
~~الفرض فكان وضع الأخرى فضلا بمنزلة وضع اليدين والركبتين، وعلى قياس رواية
~~محمد عنه لا يجوز، وهو الصحيح؛ لأنه إذا وضعهما جميعا يتأدى الفرض بهما،
~~كما في القراءة على ما مر، والله تعالى أعلم هذا إذا كان يصلي على الأرض،
~~فأما إذا كان يصلي على بساط فإن كانت النجاسة في مكان الصلاة - وهي كثيرة -
~~فحكمه حكم الأرض على ما مر، ms0184 وإن كانت على طرف من أطرافه اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم: إن كان البساط كبيرا بحيث لو رفع طرف منه لا يتحرك الطرف الآخر
~~يجوز، وإلا فلا.
# كما إذا تعمم بثوب، وأحد طرفيه ملقى على الأرض، وهو نجس أنه إن كان بحال
~~لا يتحرك بتحركه جاز
# PageV01P082
# وإن كان يتحرك بحركته لا يجوز، والصحيح أنه يجوز صغيرا كان أو كبيرا
~~بخلاف العمامة، (والفرق) أن الطرف النجس من العمامة إذا كان يتحرك بتحركه،
~~صار حاملا للنجاسة مستعملا لها، وهذا لا يتحقق في البساط، ألا ترى أنه لو
~~وضع يديه أو ركبتيه على الموضع النجس منه يجوز؟ ، ولو صار حاملا لما جاز،
~~ولو صلى على ثوب مبطن ظهارته طاهرة، وبطانته نجسة، روي عن محمد أنه يجوز،
~~وكذا ذكر في نوادر الصلاة.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يجوز، ومن المشايخ من وفق بين الروايتين فقال:
~~جواب محمد فيما إذا كان مخيطا غير مضرب فيكون بمنزلة ثوبين، والأعلى منهما
~~طاهر، وجواب أبي يوسف فيما إذا كان مخيطا مضربا فيكون بمنزلة ثوب واحد
~~ظاهره طاهر، وباطنه نجس ومنهم من حقق فيه الاختلاف فقال: على قول محمد يجوز
~~كيفما كان، وعلى قول أبي يوسف لا يجوز كيفما كان.
# وعلى هذا إذا صلى على حجر الرحا، أو على باب، أو بساط غليظ، أو على مكعب
~~ظاهره طاهر، وباطنه نجس يجوز عند محمد، وبه كان يفتي الشيخ أبو بكر
~~الإسكاف، وعند أبي يوسف لا يجوز، وبه كان يفتي الشيخ أبو حفص الكبير، فأبو
~~يوسف نظر إلى اتحاد المحل فقال: المحل محل واحد فاستوى ظاهره وباطنه،
~~كالثوب الصفيق، ومحمد اعتبر الوجه الذي يصلى عليه فقال: إنه صلى في موضع
~~طاهر، وليس هو حاملا للنجاسة فتجوز، كما إذا صلى على ثوب تحته ثوب نجس
~~بخلاف الثوب الصفيق؛ لأن الثوب وإن كان صفيقا فالظاهر نفاذ الرطوبات إلى
~~الوجه الآخر، إلا أنه ربما لا تدركه العين لتسارع الجفاف إليه، ولو أن
~~بساطا غليظا، أو ثوبا مبطنا مضربا وعلى كلا وجهيه نجاسة أقل ms0185 من قدر الدرهم
~~في موضعين مختلفين، لكنهما لو جمعا يزيد على قدر الدرهم، على قياس رواية
~~أبي يوسف يجمع، ولا تجوز صلاته؛ لأنه ثوب واحد، ونجاسة واحدة، وعلى قياس
~~رواية محمد لا يجمع، وتجوز صلاته؛ لأن النجاسة في الوجه الذي يصلي فيه أقل
~~من قدر الدرهم، ولو كان ثوبا صفيقا والمسألة بحالها لا يجوز بالإجماع؛ لما
~~ذكرنا أن الظاهر هو النفاذ إلى الجانب الآخر، وإن كان لا يدركه الحس،
~~فاجتمع في وجه واحد نجاستان لو جمعتا يزيد على قدر الدرهم فيمنع الجواز،
~~ولو أن ثوبا، أو بساطا أصابته النجاسة ونفذت إلى الوجه الآخر، وإذا جمعا
~~يزيد على قدر الدرهم لا يجمع بالإجماع، أما على قياس رواية أبي يوسف فلأنه
~~ثوب واحد ونجاسة واحدة.
# وأما على قياس رواية محمد فلأن النجاسة في الوجه الذي يصلى عليه أقل من
~~قدر الدرهم، وكذا إذا كان الثوب مبطنا مضربا والمسألة بحالها لا يجمع
~~بالإجماع لما قلنا.
### | [فصل بيان ما يقع به التطهير]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يقع به التطهير فالكلام في هذا الفصل يقع في ثلاثة مواضع:
~~أحدها - في بيان ما يقع به التطهير والثاني - في بيان طريق التطهير بالغسل،
~~والثالث - في بيان شرائط التطهير.
# (أما) الأول فما يحصل به التطهير أنواع: منها الماء المطلق، ولا خلاف في
~~أنه يحصل به الطهارة الحقيقية والحكمية جميعا؛ لأن الله تعالى سمى الماء
~~طهورا بقوله {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] وكذا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بقوله «الماء طهور لا ينجسه شيء، إلا ما غير لونه، أو
~~طعمه، أو ريحه» والطهور: هو الطاهر في نفسه المطهر لغيره، وكذا جعل الله
~~تعالى الوضوء والاغتسال بالماء طهورا بقوله في آخر آية الوضوء: {ولكن يريد
~~ليطهركم} [المائدة: 6] .
# وقوله {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ويستوي العذب والملح لإطلاق
~~النصوص.
# وأما ما سوى الماء من المائعات الطاهرة فلا خلاف في أنه لا تحصل بها
~~الطهارة الحكمية، وهي زوال الحدث، وهل تحصل بها الطهارة الحقيقية وهي زوال
~~النجاسة الحقيقية عن الثوب والبدن؟ ms0186 اختلف فيه فقال أبو حنيفة وأبو يوسف:
~~تحصل وقال محمد وزفر والشافعي: لا تحصل.
# وروي عن أبي يوسف أنه فرق بين الثوب والبدن، فقال في الثوب: تحصل وفي
~~البدن لا تحصل إلا بالماء وجه قولهم أن طهورية الماء عرفت شرعا بخلاف
~~القياس؛ لأنه بأول ملاقاته النجس صار نجسا، والتطهير بالنجس لا يتحقق كما
~~إذا غسل بماء نجس، أو بالخمر، إلا أن الشرع أسقط اعتبار نجاسة الماء حالة
~~الاستعمال، وبقاؤه طهورا على خلاف القياس فلا يلحق به غيره؛ ولهذا لم يلحق
~~به في إزالة الحدث، (ولهما) أن الواجب هو التطهير، وهذه المائعات تشارك
~~الماء في التطهير؛ لأن الماء إنما كان مطهرا لكونه مائعا رقيقا يداخل أثناء
~~الثوب، فيجاور أجزاء النجاسة، فيرققها إن كانت كثيفة، فيستخرجها
# PageV01P083
# بواسطة العصر، وهذه المائعات في المداخلة، والمجاورة، والترقيق، مثل
~~الماء فكانت مثله في إفادة الطهارة بل أولى، فإن الخل يعمل في إزالة بعض
~~ألوان لا تزول بالماء، فكان في معنى التطهير أبلغ، (وأما) قولهم: إن الماء
~~بأول ملاقاة النجس صار نجسا ممنوع، والماء قط لا يصير نجسا، وإنما يجاور
~~النجس فكان طاهرا في ذاته فصلح مطهرا، ولو تصور تنجس الماء فذلك بعد
~~مزايلته المحل النجس؛ لأن الشرع أمرنا بالتطهير، ولو تنجس بأول الملاقاة
~~لما تصور التطهير، فيقع التكليف بالتطهير عبثا، تعالى الله عن ذلك، فهكذا
~~نقول في الحدث، إلا أن الشرع ورد بالتطهير بالماء هناك تعبدا غير معقول
~~المعنى، فيقتصر على مورد التعبد، وهذا إذا كان مائعا ينعصر بالعصر، فإن كان
~~لا ينعصر، مثل العسل والسمن والدهن ونحوها، لا تحصل به الطهارة أصلا؛
~~لانعدام المعاني التي يقف عليها زوال النجاسة على ما بينا.
# (ومنها) : الفرك، والحت بعد الجفاف في بعض الأنجاس في بعض المحال،
~~(وبيان) هذه الجملة: إذا أصاب المني الثوب وجف وفرك طهر استحسانا، والقياس
~~أن لا يطهر إلا بالغسل، وإن كان رطبا لا يطهر إلا بالغسل، والأصل فيه ما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعائشة - رضي الله عنها -:
~~«إذا رأيت ms0187 المني في ثوبك إن كان رطبا فاغسليه، وإن كان يابسا فافركيه» ؛
~~ولأنه شيء غليظ لزج لا يتشرب في الثوب إلا رطوبته، ثم تنجذب تلك الرطوبة
~~بعد الجفاف فلا يبقى إلا عينه، وأنها تزول بالفرك بخلاف الرطب؛ لأن العين
~~وإن زالت بالحت فأجزاؤها المتشربة في الثوب قائمة، فبقيت النجاسة، وإن أصاب
~~البدن، فإن كان رطبا لا يطهر إلا بالغسل؛ لما بينا؛ وإن جف فهل يطهر بالحت؟
~~روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يطهر، وذكر الكرخي أنه يطهر وجه رواية الحسن
~~أن القياس أن لا يطهر في الثوب إلا بالغسل، وإنما عرفناه بالحديث، وأنه ورد
~~في الثوب بالفرك فبقي البدن مع أنه لا يحتمل الفرك على أصل القياس وجه قول
~~الكرخي أن النص الوارد في الثوب يكون واردا في البدن من طريق الأولى؛ لأن
~~البدن أقل تشربا من الثوب، والحت في البدن يعمل عمل الفرك في الثوب في
~~إزالة العين.
# (وأما) سائر النجاسات إذا أصابت الثوب أو البدن ونحوهما فإنها لا تزول
~~إلا بالغسل، سواء كانت رطبة أو يابسة، وسواء كانت سائلة أو لها جرم ولو
~~أصاب ثوبه خمر، فألقى عليها الملح، ومضى عليه من المدة مقدار ما يتخلل
~~فيها، لم يحكم بطهارته، حتى يغسله.
# ولو أصابه عصير، فمضى عليه من المدة مقدار ما يتخمر العصير فيها، لا يحكم
~~بنجاسته، وإن أصاب الخف أو النعل ونحوهما، فإن كانت رطبة لا تزول إلا
~~بالغسل كيفما كانت.
# وروي عن أبي يوسف أنه يطهر بالمسح على التراب كيفما كانت مستجسدة أو
~~مائعة، وإن كانت يابسة فإن لم يكن لها جرم كثيف كالبول والخمر والماء النجس
~~لا يطهر إلا بالغسل، وإن كان لها جرم كثيف فإن كان منيا فإنه يطهر بالحت
~~بالإجماع، وإن كان غيره كالعذرة والدم الغليظ والروث يطهر بالحت عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا يطهر إلا بالغسل، وهو أحد قولي الشافعي، وما
~~قالاه استحسان، وما قاله قياس وجه القياس أن غير الماء لا أثر له في
~~الإزالة، وكذا القياس في ms0188 الماء؛ لما بينا فيما تقدم، إلا أنه يجعل طهورا
~~للضرورة، والضرورة ترتفع بالماء، فلا ضرورة في غيره، ولهذا لم يؤثر في
~~إزالة الرطب واليابس والسائل وفي الثوب، وهذا هو القياس في المني، إلا أنا
~~عرفناه بالنص.
# وجه الاستحسان ما روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما خلع نعليه في الصلاة، خلع الناس نعالهم، فلما فرغ
~~من الصلاة قال: ما بالكم خلعتم نعالكم؟ فقالوا: خلعت نعليك فخلعنا نعالنا
~~فقال: أتاني جبريل وأخبرني أن بهما أذى، ثم قال: إذا أتى أحدكم المسجد
~~فليقلب نعليه، فإن كان بهما أذى فليمسحهما بالأرض، فإن الأرض لهما طهور» ،
~~وهذا نص والفقه من وجهين: أحدهما: أن المحل إذا كان فيه صلابة نحو الخف
~~والنعل، لا تتخلل أجزاء النجاسة فيه لصلابته، وإنما تتشرب منه بعض
~~الرطوبات، فإذا أخذ المستجسد في الجفاف جذبت تلك الرطوبات إلى نفسه شيئا
~~فشيئا، فكلما ازداد يبسا ازداد جذبا، إلى أن يتم الجفاف، فعند ذلك لا يبقى
~~منها شيء، أو يبقى شيء يسير، فإذا جف الخف، أو مسحه على الأرض تزول العين
~~بالكلية، بخلاف حالة الرطوبة؛ لأن العين وإن زالت فالرطوبات باقية، لأنه
~~خروجها بالجذب بسبب اليبس، ولم يوجد وبخلاف السائل؛ لأنه لم يوجد الجاذب -
~~وهو العين المستجسدة - فبقيت الرطوبة المتشربة فيه، فلا يطهر بدون الغسل،
~~وبخلاف
# PageV01P084
# الثوب فإن أجزاء النجاسة تتخلل في الثوب كما تتخلل رطوباتها لتخلخل أجزاء
~~الثوب، فبالجفاف انجذبت الرطوبات إلى نفسها، فتبقى أجزاؤها فيه فلا تزول
~~بإزالة الجرم الظاهر على سبيل الكمال، وصار كالمني إذا أصاب الثوب أنه يطهر
~~بالفرك عند الجفاف؛ لأن المني شيء لزج لا يداخل أجزاء الثوب.
# وإنما تتخلل رطوباته فقط، ثم يجذبها المستجسد عند الجفاف فيطهر فكذلك
~~هذا، والثاني - أن إصابة هذه الأنجاس الخفاف والنعال مما يكثر، فيحكم
~~بطهارتها بالمسح دفعا للحرج بخلاف الثوب، والحرج في الأرواث لا غير، وإنما
~~سوى في رواية عن أبي يوسف بين الكل لإطلاق ما روينا من الحديث، وكذا معنى
~~الحرج لا يفصل ms0189 بين الرطب واليابس، ولو أصابه الماء بعد الحت والمسح يعود
~~نجسا، هو الصحيح من الرواية؛ لأن شيئا من النجاسة قائم؛ لأن المحل إذا تشرب
~~فيه النجس، وأنه لا يحتمل العصر، لا يطهر عند محمد أبدا، وعند أبي يوسف
~~ينقع في الماء ثلاث مرات، ويجفف في كل مرة، إلا أن معظم النجاسة قد زال،
~~فجعل القليل عفوا في حق جواز الصلاة للضرورة، لا أن يطهر المحل حقيقة، فإذا
~~وصل إليه الماء فهذا ماء قليل جاوره قليل نجاسة فينجسه، وأطلق الكرخي أنه
~~إذا حت طهر، وتأويله في حق جواز الصلاة، ولو أصابت النجاسة شيئا صلبا
~~صقيلا، كالسيف والمرآة ونحوهما يطهر بالحت، رطبة كانت أو يابسة؛ لأنه لا
~~يتخلل في أجزائه شيء من النجاسة، وظاهره يطهر بالمسح والحث وقيل: إن كانت
~~رطبة لا تزول إلا بالغسل، ولو أصابت النجاسة الأرض فجفت وذهب أثرها تجوز
~~الصلاة عليها عندنا، وعند زفر لا تجوز، وبه أخذ الشافعي، ولو تيمم بهذا
~~التراب لا يجوز في ظاهر الرواية، وقد ذكرنا الفرق فيما تقدم.
# (ولنا) طريقان: أحدهما - أن الأرض لم تطهر حقيقة لكن زال معظم النجاسة
~~عنها، وبقي شيء قليل فيجعل عفوا للضرورة، فعلى هذا إذا أصابها الماء تعود
~~نجسة لما بينا.
# والثاني - أن الأرض طهرت حقيقة؛ لأن من طبع الأرض أنها تحيل الأشياء،
~~وتغيرها إلى طبعها، فصارت ترابا بمرور الزمان، ولم يبق نجس أصلا، فعلى هذا
~~إن أصابها لا تعود نجسة، وقيل: إن الطريق الأول لأبي يوسف، والثاني لمحمد،
~~بناء على أن النجاسة إذا تغيرت بمضي الزمان وتبدلت أوصافها، تصير شيئا آخر
~~عند محمد، فيكون طاهرا، وعند أبي يوسف لا يصير شيئا آخر فيكون نجسا، وعلى
~~هذا الأصل مسائل بينهما.
# (منها) : الكلب إذا وقع في الملاحة، والجمد، والعذرة إذا أحرقت بالنار
~~وصارت رمادا، وطين البالوعة إذا جف وذهب أثره والنجاسة إذا دفنت في الأرض
~~وذهب أثرها بمرور الزمان وجه قول أبي يوسف أن أجزاء النجاسة قائمة، فلا
~~تثبت الطهارة مع بقاء العين النجسة، والقياس في الخمر إذا تخلل ms0190 أن لا يطهر،
~~لكن عرفناه نصا بخلاف القياس، بخلاف جلد الميتة فإن عين الجلد طاهرة، وإنما
~~النجس ما عليه من الرطوبات، وأنها تزول بالدباغ وجه قول محمد أن النجاسة
~~لما استحالت، وتبدلت أوصافها ومعانيها خرجت عن كونها نجاسة؛ لأنها اسم لذات
~~موصوفة، فتنعدم بانعدام الوصف، وصارت كالخمر إذا تخللت.
# (ومنها) الدباغ للجلود النجسة، فالدباغ تطهير للجلود كلها إلا جلد
~~الإنسان والخنزير، كذا ذكر الكرخي، وقال مالك: إن جلد الميتة لا يطهر
~~بالدباغ، لكن يجوز استعماله في الجامد، لا في المائع، بأن يجعل جرابا
~~للحبوب دون الزق للماء والسمن والدبس، وقال عامة أصحاب الحديث: لا يطهر
~~بالدباغ إلا جلد ما يؤكل لحمه وقال الشافعي كما قلنا إلا في جلد الكلب؛
~~لأنه نجس العين عنده كالخنزير وكذا روي عن الحسن بن زياد واحتجوا بما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا
~~عصب» واسم الإهاب يعم الكل إلا فيما قام الدليل على تخصيصه، (ولنا) ما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما إهاب دبغ فقد طهر»
# كالخمر تخلل فتحل وروي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بفناء قوم
~~فاستسقاهم فقال: هل عندكم ماء؟ فقالت امرأة: لا يا رسول الله إلا في قربة
~~لي ميتة فقال - صلى الله عليه وسلم - ألست دبغتيها؟ فقالت: نعم فقال:
~~دباغها طهورها» ؛ ولأن نجاسة الميتات لما فيها من الرطوبات والدماء السائلة
~~وأنها تزول بالدباغ فتطهر كالثوب النجس إذا غسل؛ ولأن العادة جارية فيما
~~بين المسلمين بلبس جلد الثعلب، والفنك، والسمور ونحوها، في الصلاة وغيرها
~~من غير نكير، فدل على الطهارة، ولا حجة لهم في الحديث؛ لأن الإهاب في
~~اللغة: اسم لجلد لم يدبغ، كذا قاله الأصمعي، والله أعلم، ثم قول الكرخي:
~~إلا جلد الإنسان
# PageV01P085
# والخنزير، جواب ظاهر قول أصحابنا.
# وروي عن أبي يوسف أن الجلود كلها تطهر بالدباغ لعموم الحديث، والصحيح أن
~~جلد الخنزير لا يطهر بالدباغ؛ لأن نجاسته ليست لما فيه من الدم والرطوبة بل
~~هو ms0191 نجس العين، فكان وجود الدباغ - في حقه - والعدم بمنزلة واحدة، وقيل: إن
~~جلده لا يحتمل الدباغ؛ لأن له جلودا مترادفة، بعضها فوق بعض كما للآدمي.
# وأما جلد الإنسان فإن كان يحتمل الدباغ وتندفع رطوبته بالدبغ ينبغي أن
~~يطهر؛ لأنه ليس بنجس العين لكن لا يجوز الانتفاع به احتراما له وأما جلد
~~الفيل فذكر في العيون عن محمد أنه لا يطهر بالدباغ.
# وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يطهر؛ لأنه ليس بنجس العين، ثم الدباغ
~~على ضربين: حقيقي، وحكمي، فالحقيقي: هو أن يدبغ بشيء له قيمة كالقرظ والعفص
~~والسبخة ونحوها، والحكمي: أن يدبغ بالتشميس والتتريب والإلقاء في الريح،
~~والنوعان مستويان في سائر الأحكام إلا في حكم واحد، وهو أنه لو أصابه الماء
~~بعد الدباغ الحقيقي لا يعود نجسا، وبعد الدباغ الحكمي فيه روايتان.
# وقال الشافعي: لا يطهر الجلد إلا بالدباغ الحقيقي، وأنه غير سديد؛ لأن
~~الحكمي في إزالة الرطوبات، والعصمة عن النتن، والفساد بمضي الزمان، مثل
~~الحقيقي، فلا معنى للفصل بينهما، والله أعلم.
# (ومنها) الذكاة في تطهير الذبيح، وجملة الكلام فيها أن الحيوان إن كان
~~مأكول اللحم فذبح طهر بجميع أجزائه إلا الدم المسفوح، وإن لم يكن مأكول
~~اللحم فما هو طاهر من الميتة، من الأجزاء التي لا دم فيها، كالشعر وأمثاله،
~~يطهر منه بالذكاة عندنا.
# وأما الأجزاء التي فيها الدم كاللحم والشحم والجلد فهل تطهر بالذكاة،
~~اتفق أصحابنا على أن جلده يطهر بالذكاة وقال الشافعي: لا يطهر وجه قوله أن
~~الذكاة لم تفد حلا فلا تفيد طهرا وهذا؛ لأن أثر الذكاة يظهر فيما وضع له
~~أصلا، - وهو حل تناول اللحم - وفي غيره تبعا فإذا لم يظهر أثرها في الأصل
~~كيف يظهر في التبع؛ فصار كما لو ذبحه مجوسي.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «دباغ الأديم
~~ذكاته» ألحق الذكاة بالدباغ، ثم الجلد يطهر بالدباغ كذا بالذكاة؛ لأن
~~الذكاة تشارك الدباغ في إزالة الدماء السائلة، والرطوبات النجسة، فتشاركه
~~في إفادة الطهارة، وما ذكر من معنى ms0192 التبعية فغير سديد؛ لأن طهارة الجلد حكم
~~مقصود في الجلد، كما أن تناول اللحم حكم مقصود في اللحم، وفعل المجوسي ليس
~~بذكاة؛ لعدم أهلية الذكاة، فلا يفيد الطهارة فتعين تطهيره بالدباغ،
~~واختلفوا في طهارة اللحم والشحم، ذكر الكرخي فقال: كل حيوان يطهر بالدباغ؛
~~يطهر جلده بالذكاة، فهذا يدل على أنه يطهر لحمه وشحمه وسائر أجزائه؛ لأن
~~الحيوان اسم لجملة الأجزاء.
# وقال بعض مشايخنا ومشايخ بلخ: إن كل حيوان يطهر جلده بالدباغ يطهر جلده
~~بالذكاة، فأما اللحم والشحم ونحوهما فلا يطهر، والأول أقرب إلى الصواب؛ لما
~~مر أن النجاسة لمكان الدم المسفوح، وقد زال بالذكاة.
# (ومنها) نزح ما وجب من الدلاء، أو نزح جميع الماء بعد استخراج الواقع في
~~البئر من الآدمي، أو غيره من الحيوان في تطهير البئر عرفنا ذلك بالخبر
~~وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ما ذكرنا فيما تقدم، ثم إذا وجب نزح
~~جميع الماء من البئر فينبغي أن تسد جميع منابع الماء إن أمكن، ثم ينزح ما
~~فيها من الماء النجس، وإن لم يمكن سد منابعه لغلبة الماء - روي عن أبي
~~حنيفة في غير رواية الأصول أنه ينزح مائة دلو.
# وروي مائتا دلو، وعن محمد أنه ينزح مائتا دلو، أو ثلاثمائة دلو، وعن أبي
~~يوسف روايتان: في رواية: يحفر بجنبها حفيرة مقدار عرض الماء، وطوله وعمقه،
~~ثم ينزح ماؤها ويصب في الحفيرة، حتى تمتلئ فإذا امتلأت حكم بطهارة البئر،
~~وفي رواية: يرسل فيها قصبة، ويجعل لمبلغ الماء علامة، ثم ينزح منها عشرة
~~دلاء مثلا، ثم ينظر كم انتقص فينزح بقدر ذلك والأوفق في الباب ما روي عن
~~أبي نصر محمد بن محمد بن سلام أنه يؤتى برجلين لهما بصارة في أمر الماء
~~فينزح بقولهما؛ لأن ما يعرف بالاجتهاد يرجع فيه إلى أهل الاجتهاد في ذلك
~~الباب، ثم اختلف في الدلو الذي ينزح به الماء النجس قال بعضهم: المعتبر في
~~كل بئر دلوها، صغيرا كان أو كبيرا.
# وروي عن أبي حنيفة أنه يعتبر دلو يسع قدر صاع، وقيل: ms0193 المعتبر هو المتوسط
~~بين الصغير والكبير.
# وأما حكم طهارة الدلو والرشاء فقد روي عن أبي يوسف أنه سئل عن الدلو الذي
~~ينزح به الماء النجس من البئر أيغسل أم لا؟ قال: لا بل يطهره ما طهر البئر
~~وكذا روي عن الحسن بن زياد أنه قال إذا طهرت البئر يطهر الدلو والرشاء، كما
~~يطهر طين البئر وحمأته؛ لأن نجاستهما بنجاسة البئر، وطهارتهما يكون بطهارة
~~البئر
# PageV01P086
# أيضا، كالخمر إذا تخلل في دن، أنه يحكم بطهارة الدن.
# (ومنها) : تطهير الحوض الصغير إذا تنجس، واختلف المشايخ فيه فقال أبو بكر
~~الأعمش: لا يطهر حتى يدخل الماء فيه، ويخرج منه مثل ما كان فيه ثلاث مرات
~~فيصير ذلك بمنزلة غسله ثلاثا.
# وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني: إذا دخل فيه الماء الطاهر، وخرج بعضه،
~~يحكم بطهارته بعد أن لا تستبين فيه النجاسة؛ لأنه صار ماء جاريا، ولم
~~يستيقن ببقاء النجس فيه، وبه أخذ الفقيه أبو الليث، وقيل: إذا خرج منه
~~مقدار الماء النجس يطهر، كالبئر إذا تنجست، أنه يحكم بطهارتها بنزح ما فيها
~~من الماء وعلى هذا حوض الحمام أو الأواني إذا تنجس.
### | [فصل طريق التطهير بالغسل]
# (فصل) :
# وأما طريق التطهير بالغسل فلا خلاف في أن النجس يطهر بالغسل في الماء
~~الجاري، وكذا يطهر بالغسل بصب الماء عليه، واختلف في أنه هل يطهر بالغسل في
~~الأواني، بأن غسل الثوب النجس أو البدن النجس في ثلاث إجانات؟ قال أبو
~~حنيفة ومحمد: يطهر، حتى يخرج من الإجانة الثالثة طاهرا.
# وقال أبو يوسف: لا يطهر البدن وإن غسل في إجانات كثيرة ما لم يصب عليه
~~الماء، وفي الثوب عنه روايتان وجه قول أبي يوسف أن القياس يأبى حصول
~~الطهارة بالغسل بالماء أصلا، لأن الماء متى لاقى النجاسة تنجس، سواء ورد
~~الماء على النجاسة، أو وردت النجاسة على الماء، والتطهير بالنجس لا يتحقق،
~~إلا أنا حكمنا بالطهارة؛ لحاجة الناس تطهير الثياب والأعضاء النجسة،
~~والحاجة تندفع بالحكم بالطهارة عند ورود الماء على النجاسة، فبقي ما وراء
~~ذلك على أصل القياس، فعلى ms0194 هذا لا يفرق بين البدن والثوب، ووجه الفرق له على
~~الرواية الأخرى: أن في الثوب ضرورة، إذ كل من تنجس ثوبه لا يجد من يصب
~~الماء عليه، ولا يمكنه الصب عليه بنفسه وغسله، فترك القياس فيه لهذه
~~الضرورة دفعا للحرج؛ ولهذا جرى العرف بغسل الثياب في الأواني، ولا ضرورة في
~~العضو؛ لأنه يمكنه غسله بصب الماء عليه، فبقي على ما يقتضيه القياس وجه
~~قولهما أن القياس متروك في الفصلين لتحقق الضرورة في المحلين، إذ ليس كل من
~~أصابت النجاسة بعض بدنه يجد ماء جاريا، أو من يصب عليه الماء وقد لا يتمكن
~~من الصب بنفسه.
# وقد تصيب النجاسة موضعا يتعذر الصب عليه، فإن من دمي فمه أو أنفه لو صب
~~عليه الماء لوصل الماء النجس إلى جوفه، أو يعلو إلى دماغه، وفيه حرج بين،
~~فتركنا القياس لعموم الضرورة مع أن ما ذكره من القياس غير صحيح؛ لما ذكرنا
~~فيما تقدم أن الماء لا ينجس أصلا، ما دام على المحل النجس على ما مر بيانه،
~~وعلى هذا الخلاف إذا كان على يده نجاسة فأدخلها في جب من الماء، ثم في
~~الثاني والثالث هكذا لو كان في الخوابي خل نجس - والمسألة بحالها عند أبي
~~حنيفة - يخرج من الثالثة طاهرا خلافا لهما، بناء على أصل آخر وهو أن
~~المائعات الطاهرة تزيل النجاسة الحقيقية عن الثوب والبدن عند أبي حنيفة،
~~والصب ليس بشرط، وعند محمد لا تزيل أصلا، وعند أبي يوسف تزيل لكن بشرط
~~الصب، ولم يوجد فاتفق جوابهما بناء على أصلين مختلفين.
### | [فصل في شرائط التطهير بالماء]
# (فصل) :
# وأما شرائط التطهير بالماء فمنها العدد في نجاسة غير مرئية عندنا،
~~والجملة في ذلك أن النجاسة نوعان: حقيقية، وحكمية، ولا خلاف في أن النجاسة
~~الحكمية - وهي الحدث والجناية - تزول بالغسل مرة واحدة، ولا يشترط فيها
~~العدد.
# وأما النجاسة الحقيقية فإن كانت غير مرئية، كالبول ونحوه، ذكر في ظاهر
~~الرواية أنه لا تطهر إلا بالغسل ثلاثا، وعند الشافعي تطهر بالغسل مرة واحدة
~~اعتبارا بالحدث، إلا في ms0195 ولوغ الكلب في الإناء، فإنه لا يطهر إلا بالغسل
~~سبعا إحداهن بالتراب بالحديث، وهو قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه
~~قال: «إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا إحداهن بالتراب» .
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يغسل الإناء من
~~ولوغ الكلب ثلاثا» فقد أمر بالغسل ثلاثا، وإن كان ذلك غير مرئي وما رواه
~~الشافعي فذلك عندما كان في ابتداء الإسلام؛ لقلع عادة الناس في الإلف
~~بالكلاب، كما أمر بكسر الدنان ونهى عن الشرب في ظروف الخمر حين حرمت الخمر،
~~فلما تركوا العادة أزال ذلك كما في الخمر، دل عليه ما روي في بعض الروايات:
~~«فليغسله سبعا أولاهن بالتراب، أو أخراهن بالتراب» وفي بعضها: «وعفروا
~~الثامنة بالتراب» وذلك غير واجب بالإجماع.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا استيقظ أحدكم من منامه
~~فلا يغمسن يده في الإناء، حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت يده»
~~أمر بالغسل ثلاثا عند
# PageV01P087
# توهم النجاسة، فعند تحققها أولى؛ ولأن الظاهر أن النجاسة لا تزول بالمرة
~~الواحدة، ألا ترى أن النجاسة المرئية فقط لا تزول بالمرة الواحدة، فكذا غير
~~المرئية، ولا فرق سوى أن ذلك يرى بالحس، وهذا يعلم بالعقل، والاعتبار
~~بالحدث غير سديد؛ لأنه ثمة لا نجاسة رأسا، وإنما عرفنا وجوب الغسل نصا غير
~~معقول المعنى، والنص ورد بالاكتفاء بمرة واحدة، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «توضأ مرة مرة وقال: هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به» ، ثم
~~التقدير بالثلاث عندنا ليس بلازم، بل هو مفوض إلى غالب رأيه، وأكبر ظنه،
~~وإنما ورد النص بالتقدير بالثلاث بناء على غالب العادات، فإن الغالب أنها
~~تزول بالثلاث؛ ولأن الثلاث هو الحد الفاصل لإبلاء العذر، كما في قصة العبد
~~الصالح مع موسى حيث قال له موسى في المرة الثالثة: {قد بلغت من لدني عذرا}
~~[الكهف: 76] وإن كانت النجاسة مرئية كالدم ونحوه، فطهارتها زوال عينها، ولا
~~عبرة فيه بالعدد؛ لأن النجاسة في العين فإن زالت العين زالت ms0196 النجاسة، وإن
~~بقيت بقيت، ولو زالت العين وبقي الأثر، فإن كان مما يزول أثره لا يحكم
~~بطهارته، ما لم يزل الأثر؛ لأن الأثر لون عينه، لا لون الثوب، فبقاؤه يدل
~~على بقاء عينه وإن كانت النجاسة مما لا يزول أثره، لا يضر بقاء أثره عندنا،
~~وعند الشافعي لا يحكم بطهارته ما دام الأثر باقيا وينبغي أن يقطع بالمقراض؛
~~لأن بقاء الأثر دليل بقاء العين.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال للمستحاضة:
~~«حتيه، ثم اقرضيه، ثم اغسليه بالماء، ولا يضرك أثره» وهذا نص؛ ولأن الله
~~تعالى لما لم يكلفنا غسل النجاسة إلا بالماء، مع علمه أنه ليس في طبع الماء
~~قلع الآثار دل على أن بقاء الأثر فيما لا يزول أثره ليس بمانع زوال
~~النجاسة.
# وقوله: بقاء الأثر دليل بقاء العين مسلم، لكن الشرع أسقط اعتبار ذلك
~~بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «ولا يضرك بقاء أثره» ، ولما ذكرنا أنه لم
~~يأمرنا إلا بالغسل بالماء، ولم يكلفنا تعلم الحيل في قلع الآثار؛ ولأن ذلك
~~في حد القلة، والقليل من النجاسة عفو عندنا؛ ولأن إصابة النجاسة التي لها
~~أثر باق كالدم الأسود العبيط مما يكثر في الثياب خصوصا في حق النسوان، فلو
~~أمرنا بقطع الثياب؛ لوقع الناس في الحرج، وأنه مدفوع وكذا يؤدي إلى إتلاف
~~الأموال، والشرع نهانا عن ذلك، فكيف يأمرنا به؟ .
# (ومنها) العصر فيما يحتمل العصر، وما يقوم مقامه فيما لا يحتمله والجملة
~~فيه أن المحل الذي تنجس إما إن كان شيئا لا يتشرب فيه أجزاء النجس أصلا، أو
~~كان شيئا يتشرب فيه شيء يسير، أو كان شيئا يتشرب فيه شيء كثير، فإن كان مما
~~لا يتشرب فيه شيء أصلا، كالأواني المتخذة من الحجر والصفر، والنحاس والخزف
~~العتيق، ونحو ذلك فطهارته بزوال عين النجاسة، أو العدد على ما مر، وإن كان
~~مما يتشرب فيه شيء قليل، كالبدن والخف والنعل فكذلك؛ لأن الماء يستخرج ذلك
~~القليل فيحكم بطهارته، وإن كان مما يتشرب فيه كثير، فإن كان مما يمكن ms0197 عصره
~~كالثياب، فإن كانت النجاسة مرئية فطهارته بالغسل والعصر إلى أن تزول العين،
~~وإن كانت غير مرئية فطهارته بالغسل ثلاثا، والعصر في كل مرة؛ لأن الماء لا
~~يستخرج الكثير إلا بواسطة العصر، ولا يتم الغسل بدونه.
# وروي عن محمد أنه يكتفي بالعصر في المرة الأخيرة، ويستوي الجواب عندنا
~~بين بول الصبي والصبية.
# وقال الشافعي: بول الصبي يطهر بالنضح من غير عصر، (واحتج) بما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ينضح بول الصبي، ويغسل بول
~~الجارية» .
# (ولنا) ما روينا من حديث عمار من غير فصل بين بول وبول، وما رواه غريب
~~فلا يقبل، خصوصا إذا خالف المشهور، وإن كان مما لا يمكن عصره، كالحصير
~~المتخذ من البوري ونحوه، أي ما لا ينعصر بالعصر إن علم أنه لم يتشرب فيه،
~~بل أصاب ظاهره يطهر بإزالة العين، أو بالغسل ثلاث مرات من غير عصر، فأما
~~إذا علم أنه تشرب فيه فقد قال أبو يوسف: ينقع في الماء ثلاث مرات، ويجفف في
~~كل مرة فيحكم بطهارته.
# وقال محمد: لا يطهر أبدا، وعلى هذا الخلاف: الخزف الجديد إذا تشرب فيه
~~النجس، والجلد إذا دبغ بالدهن النجس، والحنطة إذا تشرب فيها النجس وانتفخت
~~أنها لا تطهر أبدا عند محمد، وعند أبي يوسف تنقع في الماء ثلاث مرات، وتجفف
~~في كل مرة وكذا السكين إذا موه بماء نجس، واللحم إذا طبخ بماء نجس فعند أبي
~~يوسف: يموه السكين، ويطبخ اللحم بالطاهر ثلاث مرات، ويجفف في كل مرة، وعند
~~محمد: لا يطهر أبدا وجه قول محمد أن النجاسة إذا دخلت في الباطن يتعذر
~~استخراجها إلا بالعصر، والعصر متعذر وأبو يوسف يقول: إن تعذر العصر
~~فالتجفيف ممكن، فيقام التجفيف مقام العصر
# PageV01P088
# دفعا للحرج وما قاله محمد أقيس، وما قاله أبو يوسف أوسع، ولو أن الأرض
~~أصابتها نجاسة رطبة، فإن كانت الأرض رخوة يصب عليها الماء، حتى يتسفل فيها
~~فإذا لم يبق على وجهها شيء من النجاسة، وتسفلت المياه يحكم بطهارتها، ولا
~~يعتبر فيها العدد، وإنما هو ms0198 على اجتهاده، وما في غالب ظنه أنها طهرت، ويقوم
~~التسفل في الأرض مقام العصر فيما يحتمل العصر، وعلى قياس ظاهر الرواية يصب
~~الماء عليها ثلاث مرات، ويتسفل في كل مرة، وإن كانت الأرض صلبة فإن كانت
~~صعودا يحفر في أسفلها حفيرة، ويصب الماء عليها ثلاث مرات، ويزال عنها إلى
~~الحفيرة، ثم تكبر الحفيرة، وإن كانت مستوية بحيث لا يزول الماء عنها لا
~~تغسل، لعدم الفائدة في الغسل.
# وقال الشافعي: إذا كوثرت بالماء طهرت، وهذا فاسد؛ لأن الماء النجس باق
~~حقيقة، ولكن ينبغي أن تقلب فيجعل أعلاها أسفلها، وأسفلها أعلاها ليصير
~~التراب الطاهر وجه الأرض، هكذا روي أن «أعرابيا بال في المسجد، فأمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحفر موضع» بوله، فدل أن الطريق ما قلنا،
~~والله أعلم.
### | [كتاب الصلاة]
# يحتاج لمعرفة مسائل كتاب الصلاة إلى معرفة (أنواع الصلاة) ، وما يشتمل
~~عليه كل نوع من الكيفيات، والأركان، والشرائط والواجبات، والسنن، وما يستحب
~~فعله فيه وما يكره، وما يفسده، ومعرفة حكمه إذا فسد أو فات عن وقته فنقول
~~وبالله التوفيق: الصلاة في الأصل أربعة أنواع: فرض، وواجب، وسنة، ونافلة
~~والفرض نوعان: فرض عين، وفرض كفاية وفرض العين نوعان: أحدهما: الصلوات
~~المعهودة في كل يوم وليلة، والثاني: صلاة الجمعة أما الصلوات المعهودة في
~~كل يوم وليلة فالكلام فيها يقع في مواضع.
# في بيان أصل فرضيتها، وفي بيان عددها، وفي بيان عدد ركعاتها، وفي بيان
~~أركانها، وفي بيان شرائط الأركان، وفي بيان واجباتها، وفي بيان سننها، وفي
~~بيان ما يستحب فعله وما يكره فيها، وفي بيان ما يفسدها، وفي بيان حكمها؛
~~إذا فسدت؛ أو فاتت عن أوقاتها؛ أو فات شيء من صلاة من هذه الصلوات عن
~~الجماعة؛ أو عن محله الأصلي، ونذكره في آخر الصلاة أما فرضيتها فثابتة
~~بالكتاب، والسنة، والإجماع، والمعقول.
# (أما) الكتاب فقوله: تعالى في غير موضع من القرآن: {أقيموا الصلاة}
~~[الأنعام: 72] وقوله: {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء:
~~103] أي فرضا مؤقتا.
# وقوله تعالى: و {حافظوا على الصلوات ms0199 والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] ،
~~ومطلق اسم الصلاة ينصرف إلى الصلوات المعهودة وهي التي تؤدى في كل يوم
~~وليلة.
# وقوله تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل} [هود: 114] الآية
~~يجمع الصلوات الخمس لأن صلاة الفجر تؤدى في أحد طرفي النهار، وصلاة الظهر
~~والعصر يؤديان في الطرف الآخر إذ النهار قسمان: غداة وعشي، والغداة: اسم
~~لأول النهار إلى وقت الزوال وما بعده العشي، حتى أن من حلف لا يأكل العشي
~~فأكل بعد الزوال يحنث؛ فدخل في طرفي النهار ثلاث صلوات، ودخل في قوله
~~{وزلفا من الليل} [هود: 114] المغرب، والعشاء لأنهما يؤديان في زلف من
~~الليل وهي ساعاته.
# وقوله: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر} [الإسراء:
~~78] وقيل: دلوك الشمس: زوالها، وغسق الليل: أول ظلمته فيدخل فيه صلاة الظهر
~~والعصر.
# وقوله: وقرآن الفجر: أي وأقم قرآن الفجر، وهو صلاة الفجر فثبتت فرضية
~~ثلاث صلوات بهذه الآية، وفرضية صلاتي المغرب والعشاء ثبتت بدليل آخر.
# وقيل دلوك الشمس غروبها فيدخل فيه صلاة المغرب والعشاء، وتدخل صلاة الفجر
~~في قوله: وقرآن الفجر، وفرضية صلاة الظهر والعصر ثبتت بدليل آخر وقوله
~~تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] {وله الحمد في
~~السماوات والأرض وعشيا وحين تظهرون} [الروم: 18] .
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: حين تمسون: المغرب والعشاء،
~~وحين تصبحون: الفجر، وعشيا: العصر، وحين تظهرون: الظهر ذكر التسبيح وأراد
~~به الصلاة أي صلوا لله إما لأن التسبيح من لوازم الصلاة، أو لأنه تنزيه،
~~والصلاة من أولها إلى آخرها تنزيه الرب - عز وجل - لما فيها من إظهار
~~الحاجات إليه وإظهار العجز والضعف.
# وفيه وصف له بالجلال، والعظمة، والرفعة، والتعالي عن الحاجة قال الشيخ
~~أبو منصور الماتريدي السمرقندي: إنهم فهموا من هذه الآية فرضية الصلوات
~~الخمس.
# ولو كانت
# PageV01P089
# أفهامهم مثل أفهام أهل زماننا لما فهموا منها سوى التسبيح المذكور.
# وقوله تعالى {وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل غروبها ومن آناء الليل
~~فسبح وأطراف النهار لعلك ترضى} [طه: 130] قيل في تأويل قوله فسبح، أي ms0200 فصل
~~قبل طلوع الشمس: هو صلاة الصبح، وقبل غروبها هو: صلاة الظهر والعصر، ومن
~~آناء الليل: صلاة المغرب والعشاء، وقوله: وأطراف النهار على التكرار
~~والإعادة تأكيدا كما في قوله تعالى: {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى}
~~[البقرة: 238] ذكر الصلاة الوسطى على التأكيد لدخولها تحت اسم الصلوات، كذا
~~ههنا.
# وقوله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه يسبح له فيها
~~بالغدو والآصال} [النور: 36] قيل الذكر والتسبيح ههنا هما الصلاة، وقيل:
~~الذكر: سائر الأذكار، والتسبيح: الصلاة.
# وقوله: بالغدو: صلاة الغداة، والآصال: صلاة الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء، وقيل: الآصال هو: صلاة العصر، ويحتمل العصر والظهر لأنهما يؤديان
~~في الأصيل، وهو العشي، وفرضية المغرب والعشاء عرفت بدليل آخر (وأما) السنة
~~فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال عام حجة الوداع:
~~«اعبدوا ربكم، وصلوا خمسكم، وصوموا شهركم، وحجوا بيت ربكم، وأدوا زكاة
~~أموالكم طيبة بها أنفسكم، تدخلوا جنة ربكم» .
# وروي عن عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «إن الله تعالى فرض على عباده المؤمنين في كل يوم وليلة خمس
~~صلوات» وعن عبادة أيضا أنه - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «خمس صلوات كتبهن الله تعالى على العباد فمن أتى
~~بهن ولم يضيع من حقهن شيئا استخفافا بحقهن؛ فإن له عند الله عهدا أن يدخله
~~الجنة، ومن لم يأت بهن؛ فليس له عند الله عهد، إن شاء عذبه؛ وإن شاء أدخله
~~الجنة» ، وعليه إجماع الأمة؛ فإن الأمة أجمعت على فرضية هذه الصلوات.
# وأما المعقول: فمن وجوه: أحدها: أن هذه الصلوات إنما وجبت شكرا للنعم
~~منها: نعمة الخلقة؛ حيث فضل الجوهر الإنسي بالتصوير على أحسن صورة، وأحسن
~~تقويم كما قال تعالى {وصوركم فأحسن صوركم} [غافر: 64] وقال {لقد خلقنا
~~الإنسان في أحسن تقويم} [التين: 4] حتى لا ترى أحدا يتمنى أن يكون على غير
~~هذا التقويم، والصورة التي أنشئ عليها ومنها: نعمة سلامة الجوارح عن الآفات
~~إذ بها ms0201 يقدر على إقامة مصالحه، أعطاه الله ذلك كله إنعاما محضا من غير أن
~~يسبق منه ما يوجب استحقاق شيء من ذلك، فأمر باستعمال هذه النعمة في خدمة
~~المنعم شكرا لما أنعم، إذ شكر النعمة: استعمالها في خدمة المنعم ثم الصلاة
~~تجمع استعمال جميع الجوارح الظاهرة من القيام، والركوع، والسجود، والقعود
~~ووضع اليد مواضعها وحفظ العين، وكذا الجوارح الباطنة من شغل القلب بالنية،
~~وإشعاره بالخوف، والرجاء، وإحضار الذهن، والعقل بالتعظيم، والتبجيل؛ ليكون
~~عمل كل عضو شكرا لما أنعم عليه في ذلك ومنها: نعمة المفاصل اللينة،
~~والجوارح المنقادة التي بها يقدر على استعمالها في الأحوال المختلفة؛ من
~~القيام، والقعود، والركوع والسجود والصلاة تشتمل على هذه الأحوال فأمرنا
~~باستعمال هذه النعم الخاصة في هذه الأحوال في خدمة المنعم؛ شكرا لهذه
~~النعمة، وشكر النعمة فرض عقلا وشرعا ومنها: أن الصلاة - وكل عبادة - خدمة
~~الرب جل جلاله، وخدمة المولى على العبد لا تكون إلا فرضا، إذ التبرع من
~~العبد على مولاه محال، والعزيمة هي شغل جميع الأوقات بالعبادات بقدر
~~الإمكان، وانتفاء الحرج إلا أن الله تعالى بفضله وكرمه جعل لعبده أن يترك
~~الخدمة في بعض الأوقات رخصة حتى لو شرع لم يكن له الترك؛ لأنه إذا شرع فقد
~~اختار العزيمة، وترك الرخصة؛ فيعود حكم العزيمة، يحقق ما ذكرنا: أن العبد
~~لا بد له من إظهار سمة العبودية؛ ليخالف به من استعصى مولاه، وأظهر الترفع
~~عن العبادة، وفي الصلاة إظهار سمة العبودية؛ لما فيها من القيام بين يدي
~~المولى جل جلاله، وتحنية الظهر له، وتعفير الوجه بالأرض، والجثو على
~~الركبتين، والثناء عليه، والمدح له.
# ومنها: أنها مانعة للمصلي عن ارتكاب المعاصي؛ لأنه إذا أقام بين يدي ربه
~~خاشعا متذللا مستشعرا هيبة الرب جل جلاله خائفا تقصيره في عبادته كل يوم
~~خمس مرات عصمه ذلك عن اقتحام المعاصي والامتناع عن المعصية فرض وذلك قوله
~~تعالى {وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل إن الحسنات يذهبن السيئات}
~~[هود: 114] وقوله تعالى {وأقم الصلاة إن الصلاة تنهى عن الفحشاء والمنكر} ms0202
~~[العنكبوت: 45] ومنها: أنها جعلت مكفرة للذنوب والخطايا والزلات والتقصير،
~~إذ العبد في أوقات
# PageV01P090
# ليله ونهاره لا يخلو عن ذنب، أو خطأ، أو زلة، أو تقصير في العبادة،
~~والقيام بشكر النعمة، وإن جل قدره وخطره عند الله تعالى؛ إذ قد سبق إليه من
~~الله تعالى من النعم، والإحسان ما لو أخذ بشكر ذلك لم يقدر على أداء شكر
~~واحدة منها، فضلا عن أن يؤدي شكر الكل؛ فيحتاج إلى تكفير ذلك، إذ هو فرض
~~ففرضت الصلوات الخمس تكفيرا لذلك.
### | [فصل عدد فروض الصلاة]
# (فصل) :
# وأما عددها فالخمس، ثبت ذلك بالكتاب، والسنة، وإجماع الأمة، (أما) الكتاب
~~فما تلونا من الآيات التي فيها فرضية خمس صلوات وقوله تعالى {حافظوا على
~~الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] إشارة إلى ذلك، لأنه ذكر الصلوات
~~بلفظ الجمع، وعطف الصلاة الوسطى عليها، والمعطوف غير المعطوف عليه في الأصل
~~فهذا يقتضي جمعا يكون له وسطى.
# والوسطى غير ذلك الجمع، وأقل جمع يكون له وسطى، والوسطى غير ذلك الجمع هو
~~الخمس لأن الأربع والست لا وسطى لهما، وكذا هو شفع إذ الوسط ما له حاشيتان
~~متساويتان ولا يوجد ذلك في الشفع، والثلاث له وسطى لكن الوسطى ليس غير
~~الجمع إذ الاثنان ليسا بجمع صحيح، والسبعة وكل وتر بعدها له وسطى لكنه ليس
~~بأقل الجمع؛ لأن الخمسة أقل من ذلك وأما السنة: فما روينا من الأحاديث.
# وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما علم الأعرابي الصلوات
~~الخمس فقال: هل علي شيء غير هذا؟ فقال - عليه الصلاة والسلام - لا إلا أن
~~تطوع» والأمة أجمعت على هذا من غير خلاف بينهم؛ ولهذا قال عامة الفقهاء: إن
~~الوتر سنة لما أن كتاب الله، والسنن المتواترة والمشهورة ما أوجبت زيادة
~~على خمس صلوات فالقول بفرضية الزيادة عليها بأخبار الآحاد يكون قولا بفرضية
~~صلاة سادسة، وأنه خلاف الكتاب، والسنة، وإجماع الأمة ولا يلزم هذا أبا
~~حنيفة لأنه لا يقول بفرضية الوتر وإنما يقول بوجوبه (والفرق) بين الواجب
~~والفرض كما بين السماء والأرض على ما عرف في ms0203 موضعه والله أعلم.
### | [فصل عدد ركعات هذه الصلوات]
# (فصل) :
# وأما عدد ركعات هذه الصلوات فالمصلي لا يخلو إما أن يكون مقيما وإما أن
~~يكون مسافرا فإن كان مقيما فعدد ركعاتها سبعة عشر: ركعتان، وأربع، وأربع
~~وثلاث، وأربع، عرفنا ذلك بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وقوله: «صلوا
~~كما رأيتموني أصلي» ، وهذا لأنه ليس في كتاب الله عدد ركعات هذه الصلوات
~~فكانت نصوص الكتاب العزيز مجملة في حق المقدار.
# ثم زال الإجمال ببيان النبي - صلى الله عليه وسلم - قولا وفعلا كما في
~~نصوص الزكاة والعشر والحج وغير ذلك وإن كان مسافرا فعدد ركعاتها في حقه
~~إحدى عشرة عندنا: ركعتان، وركعتان، وركعتان، وثلاث وركعتان، وعند الشافعي
~~سبعة عشر كما في حق المقيم.
### | [فصل في صلاة المسافر]
# (فصل) :
# والكلام في صلاة المسافر يقع في ثلاث مواضع: أحدها: في بيان المقدار
~~المفروض من الصلاة في حق المسافر والثاني: في بيان ما يصير المقيم به
~~مسافرا والثالث: في بيان ما يصير به المسافر مقيما، ويبطل به السفر ويعود
~~إلى حكم الإقامة.
# (أما) الأول: فقد قال أصحابنا: إن فرض المسافر من ذوات الأربع ركعتان لا
~~غير وقال الشافعي: أربع كفرض المقيم إلا أن للمسافر أن يقصر رخصة، من
~~مشايخنا من لقب المسألة بأن القصر عندنا عزيمة، والإكمال رخصة وهذا التلقيب
~~على أصلنا خطأ؛ لأن الركعتين من ذوات الأربع في حق المسافر ليستا قصرا
~~حقيقة عندنا بل هما تمام فرض المسافر، والإكمال ليس رخصة في حقه بل هو
~~إساءة ومخالفة للسنة، هكذا روي عن أبي حنيفة أنه قال: من أتم الصلاة في
~~السفر فقد أساء وخالف السنة، وهذا لأن الرخصة اسم لما تغير عن الحكم الأصلي
~~لعارض إلى تخفيف ويسر لما عرف في أصول الفقه، ولم يوجد معنى التغيير في حق
~~المسافر رأسا إذ الصلاة في الأصل فرضت ركعتين في حق المقيم والمسافر جميعا
~~لما يذكر ثم زيدت ركعتان في حق المقيم وأقرت الركعتان على حالهما في حق
~~المسافر كما كانتا في الأصل فانعدم معنى التغيير أصلا ms0204 في حقه.
# وفي حق المقيم وجد التغيير لكن إلى الغلظ والشدة لا إلى السهولة واليسر،
~~والرخصة تنبئ عن ذلك فلم يكن ذلك رخصة في حقه حقيقة، ولو سمي فإنما سمي
~~مجازا لوجود بعض معاني الحقيقة وهو التغيير.
# (احتج) الشافعي بقوله تعالى {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] ، ولفظ لا جناح تستعمل
# PageV01P091
# في المباحات والمرخصات دون الفرائض والعزائم.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إن الله تعالى تصدق عليكم
~~بشطر الصلاة ألا فاقبلوا صدقته» والمتصدق عليه يكون مختارا في قبول الصدقة
~~كما في التصدق من العباد ولأن القصر ثبت نظرا للمسافر تخفيفا عليه في السفر
~~الذي هو محل المشقات المتضاعفة، والتخفيف في التخيير فإن شاء مال إلى
~~القصر، وإن شاء مال إلى الإكمال كما في الإفطار في شهر رمضان.
# (ولنا) ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: «صلاة المسافر ركعتان
~~وصلاة الجمعة ركعتان تام غير قصر على لسان نبيكم محمد - صلى الله عليه وسلم
~~-» .
# وروي تمام غير قصر، وروى الفقيه الجليل أبو أحمد العياضي السمرقندي وأبو
~~الحسن الكرخي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - هكذا.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: فرضت الصلاة في الأصل ركعتين
~~إلا المغرب فإنها وتر النهار ثم زيدت في الحضر وأقرت في السفر على ما كانت
~~وروي عن عمران بن حصين - رضي الله عنه - أنه قال: «ما سافر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلا وصلى ركعتين إلا المغرب» .
# ولو كان القصر رخصة والإكمال هو العزيمة لما ترك العزيمة إلا أحيانا، إذ
~~العزيمة أفضل وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يختار من الأعمال
~~إلا أفضلها وكان لا يترك الأفضل إلا مرة أو مرتين تعليما للرخصة في حق
~~الأمة فأما ترك الأفضل أبدا وفيه تضييع الفضيلة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في جميع عمره فمما لا يحتمل، والدليل عليه أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قصر بمكة وقال لأهل مكة: «أتموا يا ms0205 أهل مكة فإنا قوم سفر» فلو جاز الأربع
~~لما اقتصر على الركعتين لوجهين: أحدهما: أنه كان يغتنم زيادة العمل في
~~الحرم لما للعبادة فيه من تضاعف الأجر والثاني: أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إماما وخلفه المقيمون من أهل مكة فكان ينبغي أن يتم أربعا كي لا يحتاج
~~أولئك القوم إلى التفرد ولينالوا فضيلة الائتمام به في جميع الصلاة، وحيث
~~لم يفعل دل ذلك على صحة ما قلنا.
# وروي أن عثمان - رضي الله عنه - أتم الصلاة بمنى فأنكر عليه أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حتى قال لهم إني تأهلت بمكة وقد سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من تأهل بقوم فهو منهم» فدل إنكار
~~الصحابة - رضي الله عنهم - واعتذار عثمان - رضي الله عنه - أن الفرض ما
~~قلنا إذ لو كان الأربع عزيمة لما أنكرت الصحابة عليه ولما اعتذر هو إذ لا
~~يلام على العزائم ولا يعتذر عنها فكان ذلك إجماعا من الصحابة - رضي الله
~~عنهم - على ما قلنا.
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه سئل عن الصلاة في السفر فقال:
~~ركعتان ركعتان من خالف السنة كفر أي: خالف السنة اعتقادا لا فعلا وروي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أن رجلين سألاه وكان أحدهما يتم الصلاة في
~~السفر والآخر يقصر عن حالهما فقال للذي قصر: أنت أكملت وقال للآخر: أنت
~~قصرت.
# ولا حجة له في الآية لأن المذكور فيها أصل القصر لا صفته وكيفيته، والقصر
~~قد يكون عن الركعات وقد يكون عن القيام إلى القعود وقد يكون عن الركوع
~~والسجود إلى الإيماء لخوف العدو لا بترك شطر الصلاة، وذلك مباح مرخص عندنا
~~فلا يكون حجة مع الاحتمال مع أن في الآية ما يدل على أن المراد منه ليس هو
~~القصر عن الركعات " وهو ترك شطر الصلاة "؛ لأنه علق القصر بشرط الخوف وهو
~~خوف فتنة الكفار بقوله {إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101]
~~والقصر عن الركعات لا يتعلق بشرط الخوف بل يجوز من غير ms0206 خوف والحديث دليلنا؛
~~لأنه أمر بالقبول فلا يبقى له خيار الرد شرعا إذ الأمر للوجوب وقوله: "
~~المتصدق عليه يكون مختارا في القبول " قلنا: معنى قوله تصدق عليكم أي: حكم
~~عليكم على أن التصدق من الله تعالى فيما لا يحتمل التمليك يكون عبارة عن
~~الإسقاط كالعفو من الله تعالى، وما ذكر من المعنى غير سديد؛ لأن هذا ليس
~~ترفيها بقصر شطر الصلاة، بل لم يشرع في السفر إلا هذا القدر لما ذكرنا من
~~الدلائل، ولقول ابن عباس - رضي الله عنهما - " لا تقولوا قصرا فإن الذي
~~فرضها في الحضر أربعا هو الذي فرضها في السفر ركعتين " وليس إلى العباد
~~إبطال قدر العبادات الموظفة عليهم بالزيادة والنقصان، ألا ترى أن من أراد
~~أن يتم المغرب أربعا أو الفجر ثلاثا أو أربعا لا يقدر على ذلك؟ كذا هذا ولا
~~قصر في الفجر والمغرب؛ لأن القصر بسقوط شطر الصلاة، وبعد سقوط الشطر منهما
~~لا يبقى نصف مشروع بخلاف ذوات الأربع، وكذا لا قصر في السنن والتطوعات؛ لأن
~~القصر بالتوقيف، ولا توقيف
# PageV01P092
# ثمة، ومن الناس من قال بترك السنن في السفر.
# وروي عن بعض الصحابة أنه قال: " لو أتيت بالسنن في السفر لأتممت الفريضة
~~" وذلك عندنا محمول على حالة الخوف على وجه لا يمكنه المكث لأداء السنن
~~وعلى هذا الأصل يبنى أن المسافر لو اختار الأربع لا يقع الكل فرضا، بل
~~المفروض ركعتان لا غير، والشطر الثاني يقع تطوعا عندنا، وعنده يقع الكل
~~فرضا حتى لو لم يقعد على رأس الركعتين قدر التشهد فسدت صلاته عندنا؛ لأنها
~~القعدة الأخيرة في حقه وهي فرض، وعنده لا تفسد؛ لأنها القعدة الأولى عنده
~~وهي ليست بفرض في المكتوبات بلا خلاف، وعلى هذا الأصل يبنى اقتداء المقيم
~~بالمسافر أنه يجوز في الوقت وفي خارج الوقت وفي ذوات الأربع، واقتداء
~~المسافر بالمقيم يجوز في الوقت ولا يجوز في خارج الوقت عندنا؛ لأن فرض
~~المسافر قد تقرر ركعتين على وجه لا يحتمل التغيير بالاقتداء بالمقيم، فكانت
~~القعدة الأولى فرضا في حقه، فيكون ms0207 هذا اقتداء المفترض بالمتنفل في حق
~~القعدة وهذا لا يجوز على أصل أصحابنا، وهذا المعنى لا يوجد في الوقت ولا في
~~اقتداء المقيم بالمسافر، ولو ترك القراءة في الأوليين أو في واحدة منهما
~~تفسد صلاته؛ لأن القراءة في الركعتين في صلاة ذات ركعتين فرض.
# وقد فات على وجه لا يحتمل التدارك بالقضاء فتفسد صلاته، وعند الشافعي
~~أيضا تفسد؛ لأن العزيمة وإن كانت هي الأربع عنده لكن القراءة في الركعات
~~كلها فرض عنده، ولو اقتدى المسافر بالمقيم في الظهر ثم أفسدها على نفسه في
~~الوقت أو بعد ما خرج الوقت فإن عليه أن يصلي ركعتين عندنا، وعنده يصلي
~~أربعا ولا يجوز له القصر؛ لأن العزيمة في حق المسافر هي ركعتان عندنا وإنما
~~صار فرضه أربعا بحكم التبعية للمقيم بالاقتداء به وقد بطلت التبعية ببطلان
~~الاقتداء، فيعود حكم الأصل لما كانت العزيمة هي الأربع وإنما أبيح القصر
~~رخصة فإذا اقتدى بالمقيم فقد اختار العزيمة فتأكد عليه وجوب الأربع فلا
~~تجوز له الرخصة بعد ذلك ويستوي في المقدار المفروض على المسافر من الصلاة
~~سفر الطاعة من الحج والجهاد، وطلب العلم، وسفر المباح كسفر التجارة ونحوه،
~~وسفر المعصية كقطع الطريق، والبغي وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: لا تثبت رخصة القصر في سفر المعصية.
# (وجه) قوله: أن رخصة القصر تثبت تخفيفا أو نظرا على المسافر، والجاني لا
~~يستحق النظر والتخفيف.
# (ولنا) أن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل بين مسافر ومسافر فوجب
~~العمل بعمومها وإطلاقها، ويستوي فيما ذكرنا من أعداد الركعات في حق المقيم
~~والمسافر صلاة الأمن والخوف، فالخوف لا يؤثر في نقصان العدد مقيما كان
~~الخائف أو مسافرا وهو قول عامة الصحابة - رضي الله عنهم - وإنما يؤثر في
~~سقوط اعتبار بعض ما ينافي الصلاة في الأصل من المشي ونحو ذلك على ما نذكره
~~في صلاة الخوف - إن شاء الله تعالى -.
### | [فصل بيان ما يصير به المقيم مسافرا]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يصير به المقيم مسافرا: فالذي يصير المقيم به مسافرا نية
~~مدة السفر والخروج ms0208 من عمران المصر فلا بد من اعتبار ثلاثة أشياء: أحدها:
~~مدة السفر وأقلها غير مقدر عند أصحاب الظواهر، وعند عامة العلماء مقدر،
~~واختلفوا في التقدير قال أصحابنا: مسير ثلاثة أيام سير الإبل ومشي الأقدام
~~وهو المذكور في ظاهر الروايات.
# وروي عن أبي يوسف يومان وأكثر الثالث، وكذا روى الحسن عن أبي حنيفة وابن
~~سماعة عن محمد ومن مشايخنا من قدره بخمسة عشر فرسخا وجعل لكل يوم خمس
~~فراسخ، ومنهم من قدره بثلاث مراحل.
# وقال مالك: أربعة برد كل بريد اثنا عشر ميلا، واختلفت أقوال الشافعي فيه،
~~قيل: ستة وأربعون ميلا وهو قريب من قول بعض مشايخنا؛ لأن العادة أن القافلة
~~لا تقطع في يوم أكثر من خمسة فراسخ، وقيل: يوم وليلة.
# وهو قول الزهري والأوزاعي، وأثبت أقواله أنه مقدر بيومين، أما أصحاب
~~الظواهر فاحتجوا بظاهر قوله تعالى {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] علق القصر بمطلق الضرب في الأرض فالتقدير
~~تقييد لمطلق الكتاب ولا يجوز إلا بدليل.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يمسح
~~المقيم يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» جعل لكل مسافر أن يمسح
~~ثلاثة أيام ولياليها ولن يتصور أن يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليها ومدة
~~السفر أقل من هذه المدة.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تسافر
# PageV01P093
# ثلاثة أيام إلا مع محرم أو زوج» فلو لم تكن المدة مقدرة بالثلاث لم يكن
~~لتخصيص الثلاث معنى، والحديثان في حد الاستفاضة والاشتهار فيجوز نسخ الكتاب
~~بهما إن كان تقييد المطلق نسخا مع ما أنه لا حجة لهم في الآية؛ لأن الضرب
~~في الأرض في اللغة: عبارة عن السير فيها مسافرا، يقال ضرب في الأرض أي: سار
~~فيها مسافرا، فكان الضرب في الأرض عبارة عن سير يصير الإنسان به مسافرا لا
~~مطلق السير، والكلام في أنه هل يصير مسافرا بسير مطلق من غير اعتبار المدة؟
~~وكذا مطلق الضرب في الأرض ms0209 يقع على سير يسمى سفرا، والنزاع في تقديره شرعا
~~والآية ساكتة عن ذلك وقد ورد الحديث بالتقدير فوجب العمل به " والله الموفق
~~" (واحتج) مالك بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يا أهل
~~مكة لا تقصروا الصلاة فيما دون مكة إلى عسفان» وذلك أربعة برد وهو غريب فلا
~~يقبل خصوصا في معارضة المشهور.
# (وجه) قول الشافعي أن الرخصة إنما تثبت لضرب مشقة يختص بها المسافرون وهي
~~مشقة الحمل، والسير، والنزول؛ لأن المسافر يحتاج إلى حمل رحله من غير أهله،
~~وحطه في غير أهله والسير، وهذه المشقات تجتمع في يومين؛ لأنه في اليوم
~~الأول يحط الرحل في غير أهله، وفي اليوم الثاني يحمله من غير أهله، والسير
~~موجود في اليومين بخلاف اليوم الواحد؛ لأنه لا يوجد فيه إلا مشقة السير؛
~~لأنه يحمل الرحل من وطنه ويحطه في موضع الإقامة فيقدر بيومين لهذا.
# (ولنا) ما روينا من الحديثين؛ ولأن وجوب الإكمال كان ثابتا بدليل مقطوع
~~به فلا يجوز رفعه إلا بمثله، وما دون الثلاث مختلف فيه، والثلاث مجمع عليه
~~فلا يجوز رفعه بما دون الثلاث وما ذكر من المعنى يبطل بمن سافر يوما على
~~قصد الرجوع إلى وطنه فإنه يلحقه مشقة الحمل والحط والسير على ما ذكر، ومع
~~هذا لا يقصر عنده، وبه تبين أن الاعتبار لاجتماع المشقات في يوم واحد وذلك
~~بثلاثة أيام؛ لأنه يلحقه في اليوم الثاني مشقة حمل الرحل من غير أهله
~~والسير وحطه في غير أهله وإنما قدرنا بسير الإبل ومشي الأقدام؛ لأنه الوسط؛
~~لأن أبطأ السير سير العجلة، والأسرع سير الفرس والبريد، فكان أوسط أنواع
~~السير سير الإبل ومشي الأقدام.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «خير الأمور أوساطها» ولأن الأقل
~~والأكثر يتجاذبان فيستقر الأمر على الوسط وعلى هذا يخرج ما روي عن أبي
~~حنيفة فيمن سار في الماء يوما وذلك في البر ثلاثة أيام أنه يقصر الصلاة؛
~~لأنه لا عبرة للإسراع، وكذا لو سار في البر إلى موضع في يوم أو يومين ms0210 وأنه
~~بسير الإبل والمشي المعتاد ثلاثة أيام يقصر اعتبارا للسير المعتاد، وعلى
~~هذا إذا سافر في الجبال والعقبات أنه يعتبر مسيرة ثلاثة أيام فيها لا في
~~السهل، فالحاصل أن التقدير بمسيرة ثلاثة أيام أو بالمراحل في السهل والجبل
~~والبر والبحر ثم يعتبر في كل ذلك السير المعتاد فيه وذلك معلوم عند الناس
~~فيرجع إليهم عند الاشتباه، والتقدير بالفراسخ غير سديد؛ لأن ذلك يختلف
~~باختلاف الطريق.
# وقال أبو حنيفة: إذا خرج إلى مصر في ثلاثة أيام وأمكنه أن يصل إليه من
~~طريق آخر في يوم واحد قصر وقال الشافعي: إن كان لغرض صحيح قصر، وإن كان من
~~غير غرض صحيح لم يقصر ويكون كالعاصي في سفره، والصحيح قولنا؛ لأن الحكم
~~معلق بالسفر فكان المعتبر مسيرة ثلاثة أيام على قصد السفر وقد وجد والثاني:
~~نية مدة السفر لأن السير قد يكون سفرا وقد لا يكون؛ لأن الإنسان قد يخرج من
~~مصره إلى موضع لإصلاح الضيعة ثم تبدو له حاجة أخرى إلى المجاوزة عنه إلى
~~موضع آخر ليس بينهما مدة سفر ثم وثم إلى أن يقطع مسافة بعيدة أكثر من مدة
~~السفر لا لقصد السفر فلا بد من النية للتمييز، والمعتبر في النية هو نية
~~الأصل دون التابع حتى يصير العبد مسافرا بنية مولاه، والزوجة بنية الزوج،
~~وكل من لزمه طاعة غيره كالسلطان وأمير الجيش؛ لأن حكم التبع حكم الأصل.
# وأما الغريم مع صاحب الدين: فإن كان مليا فالنية إليه؛ لأنه يمكنه قضاء
~~الدين والخروج من يده، وإن كان مفلسا فالنية إلى الطالب؛ لأنه لا يمكنه
~~الخروج من يده فكان تابعا له والثالث: الخروج من عمران المصر فلا يصير
~~مسافرا بمجرد نية السفر ما لم يخرج من عمران المصر وأصله ما روي عن علي -
~~رضي الله عنه - أنه لما خرج من البصرة يريد الكوفة صلى الظهر أربعا ثم نظر
~~إلى خص أمامه وقال: لو جاوزنا الخص صلينا ركعتين ولأن النية إنما تعتبر إذا
~~كانت مقارنة للفعل؛ لأن مجرد العزم عفو، وفعل السفر لا ms0211 يتحقق إلا بعد
~~الخروج من المصر فما لم يخرج لا يتحقق قران النية بالفعل فلا يصير
# PageV01P094
# مسافرا.
# وهذا بخلاف المسافر إذا نوى الإقامة في موضع صالح للإقامة حيث يصير مقيما
~~للحال؛ لأن نية الإقامة هناك قارنت الفعل " وهو ترك السفر "؛ لأن ترك الفعل
~~فعل فكانت معتبرة، وههنا بخلافه وسواء خرج في أول الوقت أو في وسطه أو في
~~آخره حتى لو بقي من الوقت مقدار ما يسع لأداء ركعتين فإنه يقصر في ظاهر قول
~~أصحابنا.
# وقال محمد بن شجاع البلخي وإبراهيم النخعي: إنما يقصر إذا خرج قبل
~~الزوال، فأما إذا خرج بعد الزوال فإنه يكمل الظهر، وإنما يقصر العصر وقال
~~الشافعي: إذا مضى من الوقت مقدار ما يمكنه أداء أربع ركعات فيه يجب عليه
~~الإكمال، ولا يجوز له القصر وإن مضى دون ذلك، اختلف أصحابه فيه، وإن بقي من
~~الوقت مقدار ما يسع لركعة واحدة لا غير أو للتحريمة فقط يصلي ركعتين عندنا،
~~وعند زفر يصلي أربعا.
# (أما) الكلام في المسألة الأولى فبناء على أن الصلاة تجب في أول الوقت أو
~~في آخره فعندهم تجب في أول الوقت فكلما دخل الوقت أو مضى منه مقدار ما يسع
~~لأداء الأربع وجب عليه أداء أربع ركعات فلا يسقط شطرها بسبب السفر بعد ذلك،
~~كما إذا صارت دينا في الذمة بمضي الوقت ثم سافر لا يسقط الشطر كذا ههنا،
~~وعند المحققين من أصحابنا لا تجب في أول الوقت على التعيين وإنما تجب في
~~جزء من الوقت غير معين، وإنما التعيين إلى المصلي من حيث الفعل حتى أنه إذا
~~شرع في أول الوقت يجب في ذلك الوقت، وكذا إذا شرع في وسطه أو آخره، ومتى لم
~~يعين بالفعل حتى بقي من الوقت مقدار ما يصلي فيه أربعا وهو مقيم يجب عليه
~~تعيين ذلك الوقت للأداء فعلا حتى يأثم بترك التعيين، وإن كان لا يتعين
~~للأداء بنفسه شرعا حتى لو صلى فيه التطوع جاز، وإذا كان كذلك لم يكن أداء
~~الأربع واجبا قبل الشروع فإذا ms0212 نوى السفر وخرج من العمران حتى صار مسافرا
~~تجب عليه صلاة المسافرين، ثم إن كان الوقت فاضلا على الأداء يجب عليه أداء
~~ركعتين في جزء من الوقت غير معين ويتعين ذلك بفعله، وإن لم يتعين بالفعل
~~إلى آخر الوقت يتعين آخر الوقت لوجوب تعيينه للأداء فعلا، وكذا إذا لم يكن
~~الوقت فاضلا على الأداء ولكنه يسع للركعتين يتعين للوجوب ويبنى على هذا
~~الأصل: الطاهرة إذا حاضت في آخر الوقت أو نفست والعاقل إذا جن أو أغمي عليه
~~والمسلم إذا ارتد - والعياذ بالله وقد بقي من الوقت ما يسع الفرض لا يلزمهم
~~الفرض عند أصحابنا؛ لأن الوجوب يتعين في آخر الوقت عندنا إذا لم يوجد
~~الأداء قبله فيستدعي الأهلية فيه لاستحالة الإيجاب على غير الأهل ولم يوجد،
~~وعندهم يلزمهم الفرض؛ لأن الوجوب عندهم بأول الوقت، والأهلية ثابتة في
~~أوله، ودلائل هذا الأصل تعرف في أصول الفقه، ولو صلى الصبي الفرض في أول
~~الوقت ثم بلغ تلزمه الإعادة عندنا خلافا للشافعي، وكذا إذا أحرم بالحج ثم
~~بلغ قبل الوقوف بعرفة لا يجزيه عن حجة الإسلام عندنا خلافا له.
# (وجه) قوله أن عدم الوجوب عليه كان نظرا له، والنظر هنا للوجوب كي لا
~~تلزمه الإعادة فأشبه الوصية حيث صحت منه نظرا له وهو الثواب ولا ضرر فيه؛
~~لأن ملكه يزول بالميراث إن لم يزل بالوصية.
# (ولنا) أن في نفس الوجوب ضررا فلا يثبت مع الصبي كما لو لم يبلغ فيه
~~وإنما انقلب نفعا لحالة اتفقت " وهي البلوغ فيه " وأنه نادر فبقي عدم
~~الوجوب؛ لأنه نفع في الأصل المسلم إذا صلى ثم ارتد عن الإسلام - والعياذ
~~بالله - ثم أسلم في الوقت فعليه إعادة الصلاة عندنا وعند الشافعي لا إعادة
~~عليه وعلى هذا الحج، واحتج بقوله تعالى {حتى يردوكم عن دينكم إن استطاعوا
~~ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا
~~والآخرة} [البقرة: 217] علق حبط العمل بالموت على الردة دون نفس الردة؛ لأن
~~الردة حصلت بعد الفراغ من القربة فلا ms0213 يبطلها كما لو تيمم ثم ارتد عن
~~الإسلام ثم أسلم.
# (ولنا) قوله تعالى {ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله} [المائدة: 5] وقوله
~~تعالى {ولو أشركوا لحبط عنهم ما كانوا يعملون} [الأنعام: 88] علق حبط العمل
~~بنفس الإشراك بعد الإيمان.
# وأما الآية فنقول: من علق حكما بشرطين وعلقه بشرط فالحكم يتعلق بكل واحد
~~من التعليقين وينزل عند أيهما وجد كمن قال لعبده: أنت حر إذا جاء يوم
~~الخميس ثم قال له: أنت حر إذا جاء يوم الجمعة لا يبطل واحد منهما بل إذا
~~جاء يوم الخميس عتق ولو كان باعه فجاء يوم الخميس ولم يكن في ملكه ثم
~~اشتراه فجاء يوم الجمعة وهو في ملكه عتق بالتعليق الآخر.
# وأما التيمم: فهو ليس بعبادة وإنما هو طهارة وأثر الردة في إبطال
~~العبادات، إلا أنه لا ينعقد مع الكفر لعدم الحاجة، والحاجة ههنا متحققة
~~والردة لا تبطلها لكونه مجبورا على الإسلام فبقيت
# PageV01P095
# الحاجة على ما ذكرنا في فصل التيمم (وأما) الكلام في المسألة الثانية
~~فبناء على أصل مختلف بين أصحابنا وهو مقدار ما يتعلق به الوجوب في آخر
~~الوقت، قال الكرخي وأكثر المحققين من أصحابنا: إن الوجوب يتعلق بآخر الوقت
~~بمقدار التحريمة وقال زفر: لا يجب إلا إذا بقي من الوقت مقدار ما يؤدى فيه
~~الفرض وهو اختيار القدوري وبني على هذا الأصل: الحائض إذا طهرت في آخر
~~الوقت وبلغ الصبي وأسلم الكافر وأفاق المجنون والمغمى عليه وأقام المسافر
~~أو سافر المقيم وهي مسألة الكتاب فعلى قول زفر ومن تابعه من أصحابنا: لا
~~يجب الفرض ولا يتغير إلا إذا بقي من الوقت مقدار ما يمكن فيه الأداء، وعلى
~~القول المختار يجب الفرض ويتغير الأداء وإن بقي مقدار ما يسع للتحريمة فقط.
# (وجه) قول زفر أن وجوب الأداء يقتضي تصور الأداء، وأداء كل الفرض في هذا
~~القدر لا يتصور فاستحال وجوب الأداء.
# (ولنا) أن آخر الوقت يجب تعيينه على المكلف للأداء فعلا على ما مر، فإن
~~بقي مقدار ما يسع لكل الصلاة يجب تعيينه لكل الصلاة ms0214 فعلا بالأداء، وإن بقي
~~مقدار ما يسع للبعض وجب تعيينه لذلك البعض؛ لأن تعيين كل الوقت لكل العبادة
~~تعيين كل أجزائه لكل أجزائها ضرورة، وفي تعيين جزء من الوقت لجزء من الصلاة
~~فائدة وهي أن الصلاة لا تتجزأ فإذا وجب البعض فيه وجب الكل فيما يتعقبه من
~~الوقت إن كان لا يتعقبه وقت مكروه، وإن تعقبه يجب الكل ليؤدى في وقت آخر،
~~وإذا لم يبق من الوقت إلا قدر ما يسع التحريمة وجب تحصيل التحريمة ثم تجب
~~بقية الصلاة لضرورة وجوب التحريمة فيؤديها في الوقت المتصل به فيما وراء
~~الفجر، وفي الفجر يؤديها في وقت آخر؛ لأن الوجوب على التدريج الذي ذكرنا قد
~~تقرر وقد عجز عن الأداء فيقضي، وهذا بخلاف الكافر إذا أسلم بعد طلوع الفجر
~~من يوم رمضان حيث لا يلزمه صوم ذلك اليوم؛ لأن هناك الوقت معيار للصوم فكل
~~جزء منه على الإطلاق لا يصلح للجزء الأول من العبادة بل الجزء الأول من
~~الوقت متعين للجزء الأول من العبادة ثم الثاني منه للثاني منها والثالث
~~للثالث وهكذا فلا يتصور وجوب الجزء الأول من العبادة في الجزء الثاني أو
~~الخامس من الوقت ولا الجزء الخامس من العبادة من الجزء السادس من الوقت
~~فإذا فات الجزء الأول من الوقت وهو ليس بأهل فلم يجب الجزء الأول من
~~العبادة لاستحالة الوجوب على غير الأهل فبعد ذلك وإن أسلم في الجزء الثاني
~~أو العاشر لا يتصور وجوب الجزء الأول من الصوم في ذلك الجزء من الوقت؛ لأنه
~~ليس بمحل لوجوبه فيه.
# ولأن وجوب كل جزء من الصوم في جزء من الوقت وهو محل أدائه والجزء الثاني
~~من اليوم لا يتصور أن يكون محلا للجزء الأول من العبادة فلا يتصور وجوب
~~الجزء الأول فلا يتصور وجوب الجزء الآخر؛ لأن الصوم لا يتجزأ وجوبا ولا
~~أداء بخلاف الصلاة؛ لأن هناك كل جزء مطلق من الوقت يصلح أن يجب فيه الجزء
~~الأول من الصلاة، إذ التحريمة منها في ذلك الوقت؛ لأن الوقت ليس بمعيار ms0215
~~للصلاة فهو الفرق - والله الموفق - ثم ما ذكرنا من تعلق الوجوب بمقدار
~~التحريمة في حق الحائض إذا كانت أيامها عشرا فأما إذا كانت أيامها دون
~~العشرة فإنما تجب عليها الصلاة إذا طهرت وعليها من الوقت مقدار ما تغتسل
~~فيه، فإن كان عليها من الوقت ما لا تستطيع أن تغتسل فيه أو لا تستطيع أن
~~تتحرم للصلاة فليس عليها تلك الصلاة حتى لا يجب عليها القضاء، والفرق أن
~~أيامها إذا كانت أقل من عشرة لا يحكم بخروجها من الحيض بمجرد انقطاع الدم
~~ما لم تغتسل، أو يمضي عليها وقت صلاة تصير تلك الصلاة دينا عليها، وإذا
~~كانت أيامها عشرة بمجرد الانقطاع يحكم بخروجها عن الحيض فإذا أدركت جزءا من
~~الوقت يلزمها قضاء تلك الصلاة سواء تمكنت من الاغتسال أو لم تتمكن بمنزلة
~~كافر أسلم وهو جنب أو صبي بلغ بالاحتلام في آخر الوقت فعليه قضاء تلك
~~الصلاة سواء تمكن من الاغتسال في الوقت أو لم يتمكن، وهذا لأن الحيض هو
~~خروج الدم في وقت معتاد فإذا انقطع الدم كان ينبغي أن يحكم بزواله؛ لأن
~~الأصل أن ما انعدم حقيقة انعدم حكما إلا أنا لا نحكم بخروجها من الحيض ما
~~لم تغتسل إذا كانت أيامها أقل من عشرة لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -.
# قال الشعبي حدثني بضعة عشر نفرا من الصحابة أن الزوج أحق برجعتها ما لم
~~تغتسل وكان المعنى في ذلك أن نفس الانقطاع ليس بدليل على الطهارة؛ لأن ذلك
~~كثيرا ما يتخلل في زمان الحيض فشرطت زيادة
# PageV01P096
# شيء له أثر في التطهير وهو الاغتسال أو وجوب الصلاة عليها؛ لأنه من أحكام
~~الطهر بخلاف ما إذا كانت أيامها عشرا؛ لأن هناك الإجماع ومثل هذا الدليل
~~المعقول منعدمان ولأن الدليل قد قام لنا أن الحيض لا يزيد على العشرة وهذه
~~المسألة تستقصى في كتاب الحيض وهل يباح للزوج قرانها قبل الاغتسال؟ إذا
~~كانت أيامها عشرا؟ عند أصحابنا الثلاثة يباح، وعند زفر لا يباح ما لم
~~تغتسل، وإذا كانت أيامها دون العشرة لا ms0216 يباح للزوج قربانها قبل الاغتسال
~~بالإجماع، وإذا مضى عليها وقت صلاة فللزوج أن يقربها عندنا وإن لم تغتسل
~~خلافا لزفر على ما يعرف في كتاب الحيض - إن شاء الله تعالى -.
### | [فصل بيان ما يصير المسافر به مقيما]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يصير المسافر به مقيما: فالمسافر يصير مقيما بوجود الإقامة،
~~والإقامة تثبت بأربعة أشياء: أحدها: صريح نية الإقامة وهو أن ينوي الإقامة
~~خمسة عشر يوما في مكان واحد صالح للإقامة فلا بد من أربعة أشياء: نية
~~الإقامة ونية مدة الإقامة، واتحاد المكان، وصلاحيته للإقامة.
# (أما) نية الإقامة: فأمر لا بد منه عندنا حتى لو دخل مصرا ومكث فيه شهرا
~~أو أكثر لانتظار القافلة أو لحاجة أخرى يقول: أخرج اليوم أو غدا ولم ينو
~~الإقامة لا يصير مقيما، وللشافعي فيه قولان: في قول: إذا أقام أكثر مما
~~أقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بتبوك كان مقيما وإن لم ينو
~~الإقامة.
# ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقام بتبوك تسعة عشر يوما أو عشرين
~~يوما، وفي قول: إذا أقام أربعة أيام كان مقيما ولا يباح له القصر (احتج)
~~لقوله الأول أن الإقامة متى وجدت حقيقة ينبغي أن تكمل الصلاة قلت الإقامة
~~أو كثرت؛ لأنها ضد السفر، والشيء يبطل بما يضاده إلا «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أقام بتبوك تسعة عشر يوما وقصر الصلاة» فتركنا هذا القدر بالنص
~~فنأخذ بالقياس فيما وراءه.
# ووجه قوله الآخر على النحو الذي ذكرنا أن القياس أن يبطل السفر بقليل
~~الإقامة؛ لأن الإقامة قرار والسفر انتقال، والشيء ينعدم بما يضاده فينعدم
~~حكمه ضرورة، إلا أن قليل الإقامة لا يمكن اعتباره؛ لأن المسافر لا يخلو عن
~~ذلك عادة فسقط اعتبار القليل لمكان الضرورة، ولا ضرورة في الكثير، والأربعة
~~في حد الكثرة؛ لأن أدنى درجات الكثير أن يكون جمعا، والثلاثة وإن كانت جمعا
~~لكنها أقل الجمع فكانت في حد القلة من وجه، فلم تثبت الكثرة المطلقة فإذا
~~صارت أربعة صارت في حد الكثرة على الإطلاق لزوال معنى القلة ms0217 من جميع
~~الوجوه.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي عن سعد بن أبي وقاص -
~~رضي الله عنه - أنه أقام بقرية من قرى نيسابور شهرين وكان يقصر الصلاة، وعن
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه أقام بأذربيجان شهرا وكان يصلي ركعتين، وعن
~~علقمة أنه أقام بخوارزم سنتين وكان يقصر.
# وروي عن عمران بن حصين - رضي الله عنهما - أنه قال: «شهدت مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عام فتح مكة، فأقام بمكة ثمان عشرة ليلة لا يصلي إلا
~~الركعتين ثم قال لأهل مكة صلوا أربعا فإنا قوم سفر» والقياس بمقابلة النص،
~~والإجماع باطل (وأما) مدة الإقامة: فأقلها خمسة عشر يوما عندنا.
# وقال مالك والشافعي: أقلها أربعة أيام، وحجتهما ما ذكرنا، وروي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «رخص للمهاجرين المقام بمكة بعد قضاء النسك ثلاثة
~~أيام» فهذه إشارة إلى أن الزيادة على الثلاث توجب حكم الإقامة.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهم - أنهما قالا: إذا
~~دخلت بلدة وأنت مسافر وفي عزمك أن تقيم بها خمسة عشر يوما فأكمل الصلاة وإن
~~كنت لا تدري متى تظعن فأقصر وهذا باب لا يوصل إليه بالاجتهاد؛ لأنه من جملة
~~المقادير، ولا يظن بهما التكلم جزافا، فالظاهر أنهما قالاه سماعا من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وروى عبد الله بن عباس وجابر وأنس - رضي الله عنهم - أن «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مع أصحابه دخلوا مكة صبيحة الرابع من ذي الحجة ومكثوا ذلك
~~اليوم، واليوم الخامس واليوم السادس واليوم السابع فلما كان صبيحة اليوم
~~الثامن وهو يوم التروية خرجوا إلى منى، وكان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي بأصحابه ركعتين وقد وطنوا أنفسهم على إقامة أربعة أيام» دل أن
~~التقدير بالأربعة غير صحيح وما روي من الحديث فليس فيه ما يشير إلى تقدير
~~أدنى مدة الإقامة بالأربعة؛ لأنه يحتمل أنه علم أن حاجتهم ترتفع في تلك
~~المدة فرخص بالمقام ثلاثا لهذا لا لتقدير
# PageV01P097
# الإقامة.
# (وأما) اتحاد ms0218 المكان: فالشرط نية مدة الإقامة في مكان واحد؛ لأن الإقامة
~~قرار والانتقال يضاده ولا بد من الانتقال في مكانين وإذا عرف هذا فنقول:
~~إذا نوى المسافر الإقامة خمسة عشر يوما في موضعين فإن كان مصرا واحدا أو
~~قرية واحدة صار مقيما؛ لأنهما متحدان حكما، ألا يرى أنه لو خرج إليه مسافرا
~~لم يقصر فقد وجد الشرط وهو نية كمال مدة الإقامة في مكان واحد فصار مقيما
~~وإن كانا مصرين نحو مكة ومنى أو الكوفة والحيرة أو قريتين، أو أحدهما مصر
~~والآخر قرية لا يصير مقيما؛ لأنهما مكانان متباينان حقيقة وحكما، ألا ترى
~~أنه لو خرج إليه المسافر يقصر فلم يوجد الشرط " وهو نية الإقامة في موضع
~~واحد خمسة عشر يوما " فلغت نيته، فإن نوى المسافر أن يقيم بالليالي في أحد
~~الموضعين ويخرج بالنهار إلى الموضع الآخر فإن دخل أولا الموضع الذي نوى
~~المقام فيه بالنهار لا يصير مقيما، وإن دخل الموضع الذي نوى الإقامة فيه
~~بالليالي يصير مقيما، ثم بالخروج إلى الموضع الآخر لا يصير مسافرا؛ لأن
~~موضع إقامة الرحل حيث يبيت فيه، ألا ترى أنه إذا قيل للسوقي أين تسكن؟ يقول
~~في محلة كذا وهو بالنهار يكون بالسوق، وذكر في كتاب المناسك أن الحاج إذا
~~دخل مكة في أيام العشر ونوى الإقامة خمسة عشر يوما أو دخل قبل أيام العشر
~~لكن بقي إلى يوم التروية أقل من خمسة عشر يوما ونوى الإقامة لا يصح؛ لأنه
~~لا بد له من الخروج إلى عرفات فلا تتحقق نية إقامته خمسة عشر يوما فلا يصح،
~~وقيل: كان سبب تفقه عيسى بن أبان هذه المسألة وذلك أنه كان مشغولا بطلب
~~الحديث، قال: فدخلت مكة في أول العشر من ذي الحجة مع صاحب لي، وعزمت على
~~الإقامة شهرا فجعلت أتم الصلاة فلقيني بعض أصحاب أبي حنيفة فقال: أخطأت
~~فإنك تخرج إلى منى وعرفات فلما رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت على
~~أن أصاحبه وجعلت أقصر الصلاة فقال لي صاحب أبي حنيفة: أخطأت فإنك ms0219 مقيم بمكة
~~فما لم تخرج منها لا تصير مسافرا فقلت: أخطأت في مسألة في موضعين فدخلت
~~مجلس محمد واشتغلت بالفقه وإنما أوردنا هذه الحكاية ليعلم مبلغ علم الفقه
~~فيصير مبعثة للطلبة على طلبه.
# (وأما) المكان الصالح للإقامة: فهو موضع اللبث والقرار في العادة نحو
~~الأمصار والقرى، وأما المفازة والجزيرة والسفينة فليست موضع الإقامة، حتى
~~لو نوى الإقامة في هذه المواضع خمسة عشر يوما لا يصير مقيما كذا روي عن أبي
~~حنيفة.
# وروي عن أبي يوسف في الأعراب والأكراد والتركمان إذا نزلوا بخيامهم في
~~موضع ونووا الإقامة خمسة عشر يوما صاروا مقيمين، فعلى هذا إذا نوى المسافر
~~الإقامة فيه خمسة عشر يوما يصير مقيما كما في القرية، وروي عنه أيضا أنهم
~~لم يصيروا مقيمين فعلى هذا إذا نوى المسافر الإقامة فيه لا يصح.
# " ذكر الروايتين عن أبي يوسف في العيون " فصار الحاصل أن عند أبي حنيفة
~~لا يصير مقيما في المفازة، وإن كان ثمة قوم وطنوا ذلك المكان بالخيام
~~والفساطيط، وعن أبي يوسف روايتان، وعلى هذا الإمام إذا دخل دار الحرب مع
~~الجند ومعهم أخبية وفساطيط فنووا الإقامة خمسة عشر يوما في المفازة،
~~والصحيح قول أبي حنيفة؛ لأن موضع الإقامة موضع القرار، والمفازة ليست موضع
~~القرار في الأصل، فكانت النية لغوا.
# ولو حاصر المسلمون مدينة من مدائن أهل الحرب ووطنوا أنفسهم على إقامة خمس
~~عشر يوما لم تصح نية الإقامة، ويقصرون، وكذا إذا نزلوا المدينة وحاصروا
~~أهلها في الحصن.
# وقال أبو يوسف: إن كانوا في الأخبية والفساطيط خارج البلدة فكذلك، وإن
~~كانوا في الأبنية صحت نيتهم وقال زفر في الفصلين جميعا: إن كانت الشوكة
~~والغلبة للمسلمين صحت نيتهم، وإن كانت للعدو لم تصح (وجه) قول زفر أن
~~الشوكة إذا كانت للمسلمين يقع الأمن لهم من إزعاج العدو إياهم فيمكنهم
~~القرار ظاهرا، فنية الإقامة صادفت محلها فصحت وأبو يوسف يقول: إلا بنية
~~موضع الإقامة فتصح نية الإقامة فيها بخلاف الصحراء.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن رجلا سأله ms0220 وقال: إنا
~~نطيل الثواء في أرض الحرب فقال: صل ركعتين حتى ترجع إلى أهلك؛ ولأن نية
~~الإقامة نية القرار وإنما تصح في محل صالح للقرار، ودار الحرب ليست موضع
~~قرار المسلمين المحاربين لجواز أن يزعجهم العدو ساعة فساعة لقوة تظهر لهم؛
~~لأن القتال سجال أو تنفذ لهم في المسلمين حيلة؛ لأن الحرب خدعة فلم تصادف
~~النية محلها فلغت؛ ولأن غرضهم من المكث هنالك: فتح الحصن دون التوطن، وتوهم
~~انفتاح الحصن في كل ساعة قائم فلا
# PageV01P098
# تتحقق نيتهم إقامة خمسة عشر يوما فقد خرج الجواب عما قالا، وعلى هذا
~~الخلاف إذا حارب أهل العدل البغاة في دار الإسلام في غير مصر أو حاصروهم
~~ونووا الإقامة خمسة عشر يوما، واختلف المتأخرون في الأعراب والأكراد
~~والتركمان الذين يسكنون في بيوت الشعر والصوف، قال بعضهم: لا يكونون مقيمين
~~أبدا وإن نووا الإقامة مدة الإقامة؛ لأن المفازة ليست موضع الإقامة والأصح
~~أنهم مقيمون؛ لأن عادتهم الإقامة في المفاوز دون الأمصار والقرى، فكانت
~~المفاوز لهم كالأمصار والقرى لأهلها ولأن الإقامة للرجل أصل والسفر عارض
~~وهم لا ينوون السفر بل ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى مرعى حتى لو
~~ارتحلوا عن أماكنهم وقصدوا موضعا آخر بينهما مدة سفر صاروا مسافرين في
~~الطريق.
# ثم المسافر كما يصير مقيما بصريح نية الإقامة في مكان واحد صالح للإقامة
~~خمسة عشر يوما خارج الصلاة يصير مقيما به في الصلاة حتى يتغير فرضه في
~~الحالين جميعا، سواء نوى الإقامة في أول الصلاة أو في وسطها أو في آخرها
~~بعد أن كان شيء من الوقت باقيا وإن قل، وسواء كان المصلي منفردا أو مقتديا
~~مسبوقا أو مدركا إلا إذا أحدث المدرك أو نام خلف الإمام فتوضأ أو انتبه بعد
~~ما فرغ الإمام من الصلاة ونوى الإقامة فإنه لا يتغير فرضه عند أصحابنا
~~الثلاثة خلافا لزفر وإنما كان كذلك؛ لأن نية الإقامة نية الاستقرار،
~~والصلاة لا تنافي نية الاستقرار فتصح نية الإقامة فيها فإذا كان الوقت
~~باقيا والفرض لم يؤد بعد كان ms0221 محتملا للتغيير فيتغير بوجود المغير " وهو نية
~~الإقامة "، وإذا خرج الوقت أو أدي الفرض لم يبق محتملا للتغيير فلا يعمل
~~المغير فيه، والمدرك الذي نام خلف الإمام أو أحدث وذهب للوضوء كأنه خلف
~~الإمام، ألا ترى أنه لا يقرأ ولا يسجد للسهو؟ فإذا فرغ الإمام فقد استحكم
~~الفرض ولم يبق محتملا للتغيير في حقه فكذا في حق اللاحق بخلاف المسبوق،
~~وإذا عرف هذا فنقول إذا صلى المسافر ركعة ثم نوى الإقامة في الوقت تغير
~~فرضه لما ذكرنا أن الفرض في الوقت قابل للتغيير.
# وكذا لو نوى الإقامة بعد ما صلى ركعة ثم خرج الوقت لما قلنا، ولو خرج
~~الوقت وهو في الصلاة ثم نوى الإقامة لا يتغير فرضه؛ لأن فرض السفر قد تقرر
~~عليه بخروج الوقت فلا يحتمل التغيير بعد ذلك، ولو صلى الظهر ركعتين وقعد
~~قدر التشهد ولم يسلم ثم نوى الإقامة تغير فرضه لما ذكرنا، وإن نوى الإقامة
~~بعدما قعد قدر التشهد وقام إلى الثالثة فإن لم يقيد الركعة بالسجدة تغير
~~فرضه؛ لأنه لم يخرج عن المكتوبة بعد إلا أنه يعيد القيام والركوع؛ لأن ذلك
~~نفل فلا ينوب عن الفرض، وهو بالخيار في الشفع الأخير إن شاء قرأ وإن شاء
~~سبح وإن شاء سكت، في ظاهر الرواية على ما ذكرنا فيما تقدم وإن قيد الثالثة
~~بالسجدة ثم نوى الإقامة لا يتغير فرضه؛ لأن الفرض قد استحكم بخروجه منه فلا
~~يحتمل التغيير ولكنه يضيف إليها ركعة أخرى لتكون الركعتان له تطوعا؛ لأن
~~التقرب إلى الله تعالى بالبتراء غير جائز، ولو أفسد تلك الركعة ففرضه تام
~~وليس عليه قضاء الشفع الثاني عند علمائنا الثلاثة خلافا لزفر بناء على
~~مسألة المظنون، هذا إذا قعد على رأس الركعتين قدر التشهد، فأما إذا لم يقعد
~~ونوى الإقامة وقام إلى الثالثة تغير فرضه لما قلنا، ثم ينظر إن لم يقم صلبه
~~عاد إلى القعدة وإن أقام صلبه لا يعود، كالمقيم إذا أقام من الثالثة إلى
~~الرابعة، وهو في القراءة في الشفع الأخير بالخيار.
# وكذا ms0222 إذا قام إلى الثالثة ولم يقيدها بالسجدة حتى نوى الإقامة تغير فرضه
~~وعليه إعادة القيام والركوع لما مر، فإن قيد الثالثة بالسجدة ثم نوى
~~الإقامة لا تعمل نيته في حق هذه الصلاة؛ لأن فرضيتها قد فسدت بالإجماع؛
~~لأنه لما قيد الثالثة بالسجدة تم شروعه في النفل؛ لأن الشروع إما أن يكون
~~بتكبيرة الافتتاح أو بتمام فعل النفل، وتمام فعل الصلاة بتقييد الركعة
~~بالسجدة، ولهذا لا تسمى صلاة بدونه، وإذا صار شارعا في النفل صار خارجا عن
~~الفرض ضرورة لكن بقيت التحريمة عند أبي حنيفة وأبي يوسف فيضيف إليها ركعة
~~أخرى ليكون الأرجح له تطوعا؛ لأن التنفل بالثلاث غير مشروع وعند محمد
~~ارتفعت التحريمة بفساد الفرضية فلا يتصور انقلابه تطوعا مسافر صلى الظهر
~~ركعتين وترك القراءة في الركعتين أو في واحدة منهما وقعد قدر التشهد ثم نوى
~~الإقامة قبل أن يسلم أو قام إلى الثالثة ثم نوى الإقامة قبل أن يقيدها
~~بالسجدة تحول فرضه أربعا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ويقرأ في الأخيرتين قضاء
~~عن الأوليين، وتفسد صلاته عند محمد، ولو قيد الثالثة بالسجدة ثم نوى
~~الإقامة تفسد
# PageV01P099
# صلاته بالإجماع، لكن يضيف إليها ركعة أخرى ليكون الركعتان له تطوعا على
~~قولهما خلافا لمحمد على ما مر.
# (وجه) قول محمد أن ظهر المسافر كفجر المقيم، ثم الفجر في حق المقيم يفسد
~~بترك القراءة فيهما أو في إحداهما على وجه لا يمكنه إصلاحه إلا بالاستقبال،
~~فكذا الظهر في حق المسافر إذ لا تأثير لنية الإقامة في رفع صفة الفساد
~~(وجه) قولهما أن المفسد لم يتقرر؛ لأن المفسد خلو الصلاة عن القراءة في
~~ركعتين منها ولا يتحقق ذلك بترك القراءة في الأوليين؛ لأن صلاة المسافر
~~بغرض أن يلحقها مدة نية الإقامة بخلاف الفجر في حق المقيم؛ لأن ثمة تقرر
~~المفسد إذ ليس لها هذه العرضية، وكذا إذا قيد الثالثة بالسجدة ولو قرأ في
~~الركعتين جميعا وقعد قدر التشهد وسلم وعليه سهو فنوى الإقامة لم ينقلب فرضه
~~أربعا وسقط عنه السهو عند أبي حنيفة وأبي ms0223 يوسف، وعند محمد وزفر تغير فرضه
~~أربعا ويسجد للسهو في آخر الصلاة، ذكر الاختلاف في نوادر أبي سليمان.
# ولو سجد سجدة واحدة لسهوه أو سجدهما ثم نوى الإقامة تغير فرضه أربعا
~~بالإجماع، ويعيد السجدتين في آخر الصلاة، وكذا إذا نوى الإقامة قبل السلام
~~الأول، وهذا الاختلاف راجع إلى أصل وهو: أن من عليه سجود السهو إذا سلم
~~يخرج من الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف خروجا موقوفا، إن عاد إلى سجدتي
~~السهو وصح عوده إليهما تبين أنه كان لم يخرج، وإن لم يعد تبين أنه كان خرج
~~حتى لو ضحك بعدما سلم قبل أن يعود إلى سجدتي السهو لا تنتقض طهارته عندهما،
~~وعند محمد وزفر سلامه لا يخرجه عن حرمة الصلاة أصلا حتى لو ضحك قهقهة بعد
~~السلام قبل الاشتغال بسجدتي السهو تنتقض طهارته (وجه) قول محمد وزفر أن
~~الشرع أبطل عمل سلام من عليه سجدتا السهو؛ لأن سجدتي السهو يؤتى بهما في
~~تحريمة الصلاة؛ لأنهما شرعتا لجبر النقصان وإنما ينجبران لو حصلتا في
~~تحريمة الصلاة، ولهذا يسقطان إذا وجد بعد القعود قدر التشهد ما ينافي
~~التحريمة ولا يمكن تحصيلهما في تحريمة الصلاة إلا بعد بطلان عمل هذا السلام
~~فصار وجوده وعدمه في هذه الحالة بمنزلة واحدة، ولو انعدم حقيقة كانت
~~التحريمة باقية، فكذا إذا التحق بالعدم، ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن السلام
~~جعل محللا في الشرع قال النبي - صلى الله عليه وسلم - وتحليلها التسليم،
~~والتحليل ما يحصل به التحلل ولأنه خطاب للقوم فكان من كلام الناس، وأنه
~~مناف للصلاة غير أن الشرع أبطل عمله في هذه الحالة لحاجة المصلي إلى جبر
~~النقصان، ولا ينجبر إلا عند وجود الجابر في التحريمة ليلحق الجابر بسبب
~~بقاء التحريمة بمحل النقصان فينجبر النقصان فبقينا التحريمة مع وجود
~~المنافي لها لهذه الضرورة فإن اشتغل بسجدتي السهو وصح اشتغاله بهما تحققت
~~الضرورة إلى إبقاء التحريمة فبقيت، وإن لم يشتغل لم تتحقق الضرورة، فعمل
~~السلام في الإخراج عن الصلاة وإبطال التحريمة.
# وإذا عرف هذا الأصل فنقول: ms0224 وجدت نية الإقامة ههنا والتحريمة باقية عند
~~محمد وزفر فتغير فرضه كما لو نوى الإقامة قبل السلام أو بعد ما عاد إلى
~~سجدتي السهو وعند أبي حنيفة وأبي يوسف وجدت نية الإقامة ههنا والتحريمة
~~منقطعة؛ لأن بقاءها مع وجود المنافي لضرورة العود إلى سجدتي السهو، والعود
~~إلى سجدتي السهو ههنا لا يصح؛ لأنه لو صح لتبين أن التحريمة كانت باقية
~~فتبين أن فرضه صار أربعا وهذا وسط الصلاة، والاشتغال بسجدتي السهو في وسط
~~الصلاة غير صحيح؛ لأن محلهما آخر الصلاة فلا فائدة في التوقف ههنا، فلا
~~يتوقف، بخلاف ما إذا اقتدى به إنسان في هذه الحالة؛ لأن الاقتداء موقوف، إن
~~اشتغل بالسجدتين تبين أنه كان صحيحا، وإن لم يشتغل تبين أنه وقع باطلا؛ لأن
~~القول بالتوقف هناك مفيد؛ لأن العود إلى سجدتي السهو صحيح فسقط اعتبار
~~المنافي للضرورة وههنا بخلافه، بخلاف ما إذا سجد سجدة واحدة للسهو ثم نوى
~~الإقامة أو سجد السجدتين جميعا حيث يصح، وإن كان يؤدي إلى أن سجدتي السهو
~~لا يعتد بهما لحصولهما في وسط الصلاة؛ لأن هناك صح اشتغاله بسجدتي السهو
~~فتبين أن التحريمة كانت باقية فوجدت نية الإقامة، والتحريمة باقية فتغير
~~فرضه أربعا، وإذا تغير أربعا تبين أن السجدة حصلت في وسط الصلاة فيبطل
~~اعتبارها ولكن لا يظهر أنها ما كانت معتبرة معتدا بها حين حصلت بل بطل
~~اعتبارها بعد ذلك وقت حصول نية الإقامة مقتصرا على الحال.
# فأما فيما نحن فيه فبخلافه، وفرق بين ما انعقد صحيحا ثم انفسخ بمعنى يوجب
~~انفساخه وبين ما لم ينعقد من الأصل؛ لأن في الأول ثبت الحكم عند انعقاده
# PageV01P100
# وانتفى بعد انفساخه، وفي الثاني لم يثبت الحكم أصلا نظيره من اشترى دارا
~~فوجد بها عيبا فردها بقضاء القاضي حتى انفسخ البيع لا تبطل شفعة الشفيع
~~الذي كان ثبت بالبيع، ولو ظهر أن بدل الدار كان حرا ظهر أن حق الشفيع لم
~~يكن ثابتا؛ لأنه ظهر أن البيع ما كان منعقدا، وفي باب الفسخ لا يظهر، فكذا
~~ههنا ms0225 ويعيد السجدتين في آخر الصلاة عندنا خلافا لزفر، والصحيح قولنا؛ لأنه
~~شرع لجبر النقصان وأنه لا يصلح جابرا قبل السلام ففي وسط الصلاة أولى،
~~فيعاد لتحقيق ما شرع له وبخلاف ما إذا نوى الإقامة قبل السلام الأول حيث
~~تصح نية الإقامة؛ لأن التحريمة باقية بيقين ومن مشايخنا من قال: لا توقف في
~~الخروج عن التحريمة بسلام السهو عندهما بل يخرج جزما من غير توقف، وإنما
~~التوقف في عود التحريمة ثانيا إن عاد إلى سجدتي السهو يعود وإلا فلا، وهذا
~~أسهل لتخريج المسائل، وما ذكرنا أن التوقف في بقاء التحريمة وبطلانها أصح؛
~~لأن التحريمة تحريمة واحدة فإذا بطلت لا تعود إلا بالإعادة ولم توجد -
~~والله أعلم -.
# (والثاني) وجود الإقامة بطريق التبعية: وهو أن يصير الأصل مقيما فيصير
~~التبع أيضا مقيما بإقامة الأصل، كالعبد يصير مقيما بإقامة مولاه، والمرأة
~~بإقامة زوجها، والجيش بإقامة الأمير ونحو ذلك؛ لأن الحكم في التبع ثبت بعلة
~~الأصل ولا تراعى له علة على حدة لما فيه من جعل التبع أصلا وأنه قلب
~~الحقيقة (وأما) الغريم مع صاحب الدين: فهو على التفصيل الذي ذكرنا في السفر
~~أنه إن كان المديون مليا فالمعتبر نيته ولا يصير تبعا لصاحب الدين؛ لأنه
~~يمكنه تخليص نفسه بقضاء الدين، وإن كان مفلسا فالمعتبر نية صاحب الدين؛ لأن
~~له حق ملازمته فلا يمكنه أن يفارق صاحب الدين، فكانت نيته لغوا لعدم
~~الفائدة، ثم في هذه الفصول إنما يصير التبع مقيما بإقامة الأصل وتنقلب
~~صلاته أربعا إذا علم التبع بنية إقامة الأصل، فأما إذا لم يعلم فلا، حتى لو
~~صلى التبع صلاة المسافرين قبل العلم بنية إقامة الأصل فإن صلاته جائزة، ولا
~~يجب عليه إعادتها.
# وقال بعض أصحابنا: إن عليه الإعادة وإنه غير سديد؛ لأن في اللزوم بدون
~~العلم به ضررا في حقه وحرجا، ولهذا لم يصح عزل الوكيل بدون العلم به كذا
~~هذا، وعلى هذا يبنى أيضا اقتداء المسافر بالمقيم في الوقت أنه يصح، وينقلب
~~فرضه أربعا عند عامة العلماء.
# وقال بعض الناس لا ms0226 ينقلب وقال مالك: إن أدرك مع الإمام ركعة فصاعدا ينقلب
~~فرضه أربعا وإن أدرك ما دون الركعة لا ينقلب بأن اقتدى به في السجدة
~~الأخيرة أو بعد ما رفع رأسه منها، والصحيح: قول العامة؛ لأنه لما اقتدى به
~~صار تبعا له؛ لأن متابعته واجبة عليه.
# قال - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا
~~عليه» والأداء " أعني الصلاة في الوقت " مما يحتمل التغيير إلى الكمال إذا
~~وجد دليل التغيير، ألا ترى أنه تتغير نية الإقامة في الوقت؟ وقد وجد ههنا
~~دليل التغيير " وهو التبعية "، فيتغير فرضه أربعا فصار صلاة المقتدي مثل
~~صلاة الإمام فصح اقتداؤه به بخلاف ما إذا اقتدى به خارج الوقت حيث لا يصح؛
~~لأن الصلاة خارج الوقت من باب القضاء وأنه خلف عن الأداء، والأداء لم يتغير
~~لعدم دليل التغيير فلا يتغير القضاء، ألا ترى أنه لا يتغير بنية الإقامة
~~بعد خروج الوقت وإذا لم يتغير فرضه بالاقتداء بقيت صلاته ركعتين، والقعدة
~~فرض في حقه نفل في حق الإمام فلو صح الاقتداء كان هذا اقتداء المفترض
~~بالمتنفل في حق القعدة، وكما لا يجوز اقتداء المفترض بالمتنفل في جميع
~~الصلاة لا يجوز في ركن منها، وما ذكره مالك غير سديد؛ لأن الصلاة مما لا
~~يتجزأ فوجود المغير في جزئها كوجوده في كلها، ولو أن مقيما صلى ركعتين
~~بقراءة فلما قام إلى الثالثة جاء مسافر واقتدى به بعد خروج الوقت لا يصح
~~لما بينا أن فرض المسافر تقرر ركعتين بخروج الوقت، والقراءة فرض عليه في
~~الركعتين نفل في حق المقيم في الأخيرتين فيكون اقتداء المفترض بالمتنفل في
~~حق القراءة فإن صلاهما بغير قراءة والمسألة بحالها ففيه روايتان (وأما)
~~اقتداء المقيم بالمسافر فيصح في الوقت وخارج الوقت؛ لأن صلاة المسافر في
~~الحالتين واحدة، والقعدة فرض في حقه نفل في حق المقتدي، واقتداء المتنفل
~~بالمفترض جائز في كل صلاة فكذا في بعضها فهو الفرق، ثم إذا سلم الإمام على
~~رأس الركعتين لا يسلم المقيم؛ لأنه قد بقي عليه ms0227 شرط الصلاة فلو سلم لفسدت
~~صلاته، ولكنه يقوم ويتمها أربعا لقوله - صلى الله عليه وسلم - أتموا يا أهل
~~مكة فإنا قوم سفر وينبغي للإمام المسافر إذا سلم أن يقول للمقيمين
# PageV01P101
# خلفه " أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر " اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ولا قراءة على المقتدي في بقية صلاته إذا كان مدركا أي: لا يجب عليه؛
~~لأنه شفع أخير في حقه، ومن مشايخنا من قال: ذكر في الأصل ما يدل على وجوب
~~القراءة فإنه قال: إذا سها يلزمه سجود السهو.
# والاستدلال به إلى العكس أولى؛ لأنه ألحقه بالمنفرد في حق السهو فكذا في
~~حق القراءة، ولا قراءة على المنفرد في الشفع الأخير، ثم المقيمون بعد تسليم
~~الإمام يصلون وحدانا، ولو اقتدى بعضهم ببعض فصلاة الإمام منهم تامة وصلاة
~~المقتدين فاسدة؛ لأنهم اقتدوا في موضع يجب عليهم الانفراد، ولو قام المقيم
~~إلى إتمام صلاته ثم نوى الإمام الإقامة قبل التسليم ينظر إن لم يقيد هذا
~~المقيم ركعته بالسجدة رفض ذلك وتابع إمامه حتى لو لم يرفض وسجد فسدت صلاته؛
~~لأن صلاته صارت أربعا تبعا لإمامه؛ لأنه ما لم يقيد الركعة بالسجدة لا يخرج
~~عن صلاة الإمام ولا يعتد بذلك القيام والركوع؛ لأنه وجد على وجه النفل فلا
~~ينوب عن الفرض، ولو قيد ركعته بالسجدة ثم نوى الإمام الإقامة أتم صلاته ولا
~~يتابع الإمام حتى لو رفض ذلك وتابع الإمام فسدت صلاته؛ لأنه اقتدى في موضع
~~يجب عليه الانفراد - والله أعلم -.
# وعلى هذا إذا اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت ثم خرج الوقت قبل الفراغ من
~~الصلاة لا تفسد صلاته ولا يبطل اقتداؤه به، وإن كان لا يصح اقتداء المسافر
~~بالمقيم في خارج الوقت ابتداء؛ لأنه لما صح اقتداؤه به وصار تبعا له صار
~~حكمه حكم المقيمين، وإنما يتأكد وجوب الركعتين بخروج الوقت في حق المسافر
~~وهذا قد صار مقيما، وصلاة المقيم لا تصير ركعتين بخروج الوقت كما إذا صار
~~مقيما بصريح نية الإقامة، ولو نام خلف الإمام حتى خرج الوقت ثم انتبه ms0228 أتمها
~~أربعا؛ لأن المدرك يصلي ما نام عنه كأنه خلف الإمام وقد انقلب فرضه أربعا
~~بحكم التبعية، والتبعية باقية بعد خروج الوقت؛ لأنه بقي مقتديا به على ما
~~مر ولو تكلم بعد خروج الوقت أو قبل خروجه يصلي ركعتين عندنا خلافا للشافعي
~~على ما مر، ولو أن مسافرا أم قوما مقيمين ومسافرين في الوقت فأحدث واستخلف
~~رجلا من المقيمين صح استخلافه؛ لأنه قادر على إتمام صلاة الإمام.
# ولا تنقلب صلاة المسافرين أربعا عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر ينقلب
~~فرضهم أربعا.
# (وجه) قوله أنهم صاروا مقتدين بالمقيم حتى تعلق صلاتهم بصلاته صحة
~~وفسادا، والمسافر إذا اقتدى بالمقيم ينقلب فرضه أربعا كما لو اقتدى به
~~ابتداء؛ ولأن فرضهم لو لم ينقلب أربعا لما جاز اقتداؤهم به؛ لأن القعدة
~~الأولى في حق الإمام نفل وفي حق المسافرين فرض فيصير اقتداء المفترض
~~بالمتنفل في حق القعدة ولهذا لا يجوز اقتداء المسافر بالمقيم خارج الوقت.
# (ولنا) أن المقيم إنما صار إماما بطريق الخلافة ضرورة أن الإمام عجز عن
~~الإتمام بنفسه فيصير قائما مقامه في مقدار صلاة الإمام، إذ الخلف يعمل عمل
~~الأصل كأنه هو فكانوا مقتدين بالمسافر معنى فلذلك لا تنقلب صلاتهم أربعا
~~وصارت القعدة الأولى عليه فرضا؛ لأنه قائم مقام المسافر مؤد صلاته، وعلى
~~هذا لو قدم مسافر فنوى المقدم الإقامة لا ينقلب فرض المسافرين لما قلنا،
~~وإذا صح استخلافه ينبغي أن يتم صلاة الإمام وهي ركعتان ويقعد قدر التشهد
~~ولا يسلم بنفسه؛ لأنه مقيم بقي عليه شطر الصلاة فتفسد صلاته بالسلام، ولكنه
~~يستخلف رجلا من المسافرين حتى يسلم بهم ثم يقوم هو وبقية المقيمين ويصلون
~~بقية صلاتهم وحدانا؛ لأنهم بمنزلة اللاحقين.
# ولو اقتدى بعضهم ببعض فصلاة الإمام منهم تامة؛ لأنه منفرد على كل حال،
~~وصلاة المقتدين فاسدة؛ لأنهم تركوا ما هو فرض عليهم وهو الانفراد في هذه
~~الحالة، ولو أن مسافرا صلى بمسافرين ركعة في الوقت ثم نوى الإقامة يصلي بهم
~~أربعا؛ لأن الإمام ههنا أصل وقد تغيرت صلاته بوجود المغير " وهو نية ms0229
~~الإقامة " فتتغير صلاة القوم بحكم التبعية بخلاف الفصل الأول فإنه خلف عن
~~الإمام الأول مؤد صلاته لما بينا، ولو أن مسافرا أم قوما مسافرين ومقيمين
~~فلما صلى ركعتين فقبل أن يسلم تكلم واحد من المسافرين خلفه أو قام فذهب ثم
~~نوى الإمام الإقامة فإنه يتحول فرضه وفرض المسافرين الذين لم يتكلموا أربعا
~~لوجود المغير في محله، وصلاة من تكلم تامة لأنه تكلم في وقت لو تكلم فيه
~~إمامه لا تفسد صلاته فكذا صلاة المقتدي إذا كان بمثل حاله، ولو تكلم بعد ما
~~نوى الإمام الإقامة فسدت صلاته؛ لأنه انقلبت صلاته أربعا تبعا للإمام فحصل
~~كلامه في وسط الصلاة فوجب فسادها
# PageV01P102
# ولكن يجب عليه صلاة المسافرين ركعتان عندنا؛ لأنه صار مقيما تبعا.
# وقد زالت التبعية بفساد الصلاة فعاد حكم المسافرين في حقه.
# (وأما) الثالث: فهو الدخول في الوطن، فالمسافر إذا دخل مصره صار مقيما،
~~سواء دخلها للإقامة أو للاجتياز أو لقضاء حاجة، والخروج بعد ذلك؛ لما روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج مسافرا إلى الغزوات ثم يعود
~~إلى المدينة ولا يجدد نية الإقامة» .
# ولأن مصره متعين للإقامة فلا حاجة إلى التعيين بالنية، وإذا قرب من مصره
~~فحضرت الصلاة فهو مسافر ما لم يدخل، لما روي أن عليا - رضي الله عنه - حين
~~قدم الكوفة من البصرة صلى صلاة السفر وهو ينظر إلى أبيات الكوفة.
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قال للمسافر: صل ركعتين ما لم
~~تدخل منزلك؛ ولأن هذا موضع لو خرج إليه على قصد السفر يصير مسافرا فلأن
~~يبقى مسافرا بعد وصوله إليه أولى، وذكر في العيون أن الصبي والكافر إذا
~~خرجا إلى السفر فبقي إلى مقصدهما أقل من مدة السفر فأسلم الكافر وبلغ الصبي
~~- فإن الصبي يصلي أربعا والكافر الذي أسلم يصلي ركعتين، والفرق أن قصد
~~السفر صحيح من الكافر إلا أنه لا يصلي لكفره فإذا أسلم زال المانع، فأما
~~الصبي: فقصده السفر لم يصح، وحين أدرك لم يبق إلى مقصده مدة السفر ms0230 فلا يصير
~~مسافرا ابتداء.
# وذكر في نوادر الصلاة أن من قدم من السفر فلما انتهى قريبا من مصره قبل
~~أن ينتهي إلى بيوت مصره افتتح الصلاة ثم أحدث في صلاته فلم يجد الماء فدخل
~~المصر ليتوضأ - إن كان إماما أو منفردا فحين انتهى إلى بيوت مصره صار
~~مقيما، وإن كان مقتديا وهو مدرك فإن لم يفرغ الإمام من صلاته يصلي ركعتين
~~بعد ما صار مقيما؛ لأنه كان خلف الإمام، واللاحق إذا نوى الإقامة قبل فراغ
~~الإمام يصير مقيما، فكذا إذا دخل مصره، وإن كان فرغ الإمام من صلاته حين
~~انتهى إلى بيوت مصره لا تصح نية إقامته، ويصلي ركعتين عند أصحابنا الثلاثة،
~~وعند زفر تصير صلاته أربعا بالدخول إلى مصره، وكذا بنيته الإقامة في هذه
~~الحالة.
# (وجه) قوله أن المغير موجود والوقت باق، فكان المحل قابلا للتغيير،
~~أربعا؛ ولأن هذا إن اعتبر بمن خلف الإمام يتغير فرضه وإن اعتبر بالمسبوق
~~يتغير.
# (ولنا) أن اللاحق ليس بمنفرد، ألا ترى أنه لا قراءة عليه ولا سجود سهو؟
~~ولكنه قاض مثل ما انعقد له تحريمة الإمام؛ لأنه التزم أداء هذه الصلاة مع
~~الإمام، وبفراغ الإمام فات الأداء معه فيلزمه القضاء، والقضاء لا يحتمل
~~التغيير؛ لأن القضاء خلف فيعتبر بحال الأصل وهو صلاة الإمام، وقد خرج الأصل
~~عن احتمال التغيير وصار مقيما على وظيفة المسافرين، ولو تغير الخلف لانقلب
~~أصلا وهذا لا يجوز، بخلاف من خلف الإمام؛ لأنه لم يفته الأداء مع الإمام
~~فلم يصر قضاء فيتغير فرضه، وبخلاف المسبوق؛ لأنه مؤد ما سبق به؛ لأنه لم
~~يلتزم أداءه مع الإمام، والوقت باق فتغير ثم إنما يتغير فرض المسافر
~~بصيرورته مقيما بدخوله مصره إذا دخله في الوقت، فأما إذا دخله بعد خروج
~~الوقت فلا يتغير؛ لأنه تقرر عليه فرض السفر بخروج الوقت فلا يتغير بالدخول
~~في المصر، ألا ترى أنه لا يتغير بصريح نية الإقامة، وبالإقامة بطريق
~~التبعية؟ - والله أعلم -.
# مطلب في أن الأوطان ثلاثة (ثم) الأوطان ثلاثة: وطن أصلي: وهو وطن الإنسان
~~في ms0231 بلدته أو بلدة أخرى اتخذها دارا وتوطن بها مع أهله وولده، وليس من قصده
~~الارتحال عنها بل التعيش بها.
# (ووطن) الإقامة: وهو أن يقصد الإنسان أن يمكث في موضع صالح للإقامة خمسة
~~عشر يوما أو أكثر.
# (ووطن) السكنى: وهو أن يقصد الإنسان المقام في غير بلدته أقل من خمسة عشر
~~يوما والفقيه الجليل أبو أحمد العياضي قسم الوطن إلى قسمين وسمى أحدهما وطن
~~قرار، والآخر مستعارا، فالوطن الأصلي ينتقض بمثله لا غير وهو: أن يتوطن
~~الإنسان في بلدة أخرى وينقل الأهل إليها من بلدته فيخرج الأول من أن يكون
~~وطنا أصليا، حتى لو دخل فيه مسافرا لا تصير صلاته أربعا، وأصله أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - والمهاجرين من أصحابه - رضي الله عنهم - كانوا
~~من أهل مكة وكان لهم بها أوطان أصلية، ثم لما هاجروا وتوطنوا بالمدينة
~~وجعلوها دارا لأنفسهم انتقض وطنهم الأصلي بمكة، حتى كانوا إذا أتوا مكة
~~يصلون صلاة المسافرين، حتى قال النبي - صلى الله عليه وسلم - حين صلى بهم:
~~«أتموا يا أهل مكة صلاتكم فإنا قوم سفر» ؛ ولأن الشيء جاز أن ينسخ بمثله،
~~ثم الوطن الأصلي يجوز أن يكون واحدا أو أكثر من ذلك بأن كان له أهل ودار في
~~بلدتين أو أكثر ولم يكن من نية
# PageV01P103
# أهله الخروج منها، وإن كان هو ينتقل من أهل إلى أهل في السنة، حتى أنه لو
~~خرج مسافرا من بلدة فيها أهله ودخل في أي بلدة من البلاد التي فيها أهله
~~فيصير مقيما من غير نية الإقامة، ولا ينتقض الوطن الأصلي بوطن الإقامة ولا
~~بوطن السكنى؛ لأنهما دونه، والشيء لا ينسخ بما هو دونه، وكذا لا ينتقض بنية
~~السفر والخروج من وطنه حتى يصير مقيما بالعود إليه من غير نية الإقامة، لما
~~ذكرنا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج من المدينة مسافرا وكان
~~وطنه بها باقيا حتى يعود مقيما فيها من غير تجديد النية» .
# (ووطن) الإقامة ينتقض بالوطن الأصلي؛ لأنه فوقه، وبوطن الإقامة أيضا؛
~~لأنه مثله، والشيء ms0232 يجوز أن ينسخ بمثله، وينتقض بالسفر أيضا؛ لأن توطنه في
~~هذا المقام ليس للقرار ولكن لحاجة، فإذا سافر منه يستدل به على قضاء حاجته
~~فصار معرضا عن التوطن به، فصار ناقضا له دلالة، ولا ينتقض وطن الإقامة بوطن
~~السكنى؛ لأنه دونه فلا ينسخه.
# (ووطن) السكنى ينتقض بالوطن الأصلي، وبوطن الإقامة؛ لأنهما فوقه، وبوطن
~~السكنى؛ لأنه مثله، وبالسفر لما بينا، ثم ما ذكرنا من تفسير وطن الإقامة
~~جواب ظاهر الرواية وذكر الكرخي في جامعه عن محمد روايتين: في رواية: إنما
~~يصير الوطن وطن إقامة بشرطين: أحدهما أن يتقدمه سفر والثاني: أن يكون بين
~~وطنه الأصلي وبين هذا الموضع الذي توطن فيه بنية الإقامة مسيرة ثلاثة أيام
~~فصاعدا.
# فأما بدون هذين الشرطين لا يصير وطن إقامة، وإن نوى الإقامة خمسة عشر
~~يوما في مكان صالح للإقامة، حتى إن الرجل المقيم إذا خرج من مصره إلى قرية
~~من قراها لا لقصد السفر، ونوى أن يتوطن بها خمسة عشر يوما لا تصير تلك
~~القرية وطن إقامة له وإن كان بينهما مسيرة سفر لانعدام تقدم السفر، وكذا
~~إذا قصد مسيرة سفر وخرج حتى وصل إلى قرية بينها وبين وطنه الأصلي مسيرة ما
~~دون السفر، ونوى أن يقيم بها خمسة عشر يوما لا يصير مقيما، ولا تصير تلك
~~القرية وطن إقامة له وفي رواية ابن سماعة عنه: يصير مقيما من غير هذين
~~الشرطين كما هو ظاهر الرواية، وإذا عرف هذا الأصل يخرج بعض المسائل عليه
~~حتى يسهل تخريج الباقي خراساني قدم الكوفة ونوى المقام بها شهرا، ثم خرج
~~منها إلى الحيرة ونوى المقام بها خمسة عشر يوما، ثم خرج من الحيرة يريد
~~العود إلى خراسان ومر بالكوفة - فإنه يصلي ركعتين؛ لأن وطنه بالكوفة كان
~~وطن إقامة، وقد انتقض بوطنه بالحيرة؛ لأنه وطن إقامة أيضا.
# وقد بينا أن وطن الإقامة ينتقض بمثله، وكذا وطنه بالحيرة انتقض بالسفر؛
~~لأنه وطن إقامة، فكما خرج من الحيرة على قصد خراسان صار مسافرا، ولا وطن له
~~في موضع فيصلي ركعتين حتى ms0233 يدخل بلدته بخراسان وإن لم يكن نوى المقام
~~بالحيرة خمسة عشر يوما أتم الصلاة بالكوفة؛ لأن وطنه بالكوفة لم يبطل
~~بالخروج إلى الحيرة؛ لأنه ليس بوطن مثله ولا سفر فيبقى وطنه بالكوفة كما
~~كان.
# ولو أن خراسانيا قدم الكوفة ونوى المقام بها خمسة عشر يوما، ثم ارتحل
~~منها يريد مكة، فقبل أن يسير ثلاثة أيام ذكر حاجة له بالكوفة فعاد - فإنه
~~يقصر؛ لأن وطنه بالكوفة قد بطل بالسفر كما يبطل بوطن مثله.
# ولو أن كوفيا خرج إلى القادسية، ثم خرج منها إلى الحيرة، ثم عاد من
~~الحيرة يريد الشام فمر بالقادسية قصر؛ لأن وطنه بالقادسية والحيرة سواء،
~~فيبطل الأول بالثاني، ولو بدا له أن يرجع إلى القادسية قبل أن يصل إلى
~~الحيرة، ثم يرتحل إلى الشام صلى بالقادسية أربعا؛ لأن وطنه بالقادسية لا
~~يبطل إلا بمثله ولم يوجد، وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات (وأما) الرابع
~~فهو العزم على العود للوطن: وهو أن الرجل إذا خرج من مصره بنية السفر ثم
~~عزم على الرجوع إلى وطنه، وليس بين هذا الموضع الذي بلغ وبين مصره مسيرة
~~سفر يصير مقيما حين عزم عليه؛ لأن العزم على العود إلى مصره قصد ترك السفر
~~بمنزلة نية الإقامة فصح، وإن كان بينه وبين مصره مدة سفر لا يصير مقيما؛
~~لأنه بالعزم على العود قصد ترك السفر إلى جهة.
# وقصد السفر إلى جهة، فلم يكمل العزم على العود إلى السفر لوقوع التعارض،
~~فبقي مسافرا كما كان.
# وذكر في نوادر الصلاة أن من خرج من مصره مسافرا فحضرت الصلاة فافتتحها،
~~ثم أحدث فلم يجد الماء هنالك فنوى أن يدخل مصره وهو قريب فحين نوى ذلك صار
~~مقيما من ساعته دخل مصره أو لم يدخل، لما ذكرنا أنه قصد الدخول في المصر
~~بنية ترك السفر فحصلت النية مقارنة للفعل فصحت، فإذا دخله صلى أربعا؛ لأن
~~تلك صلاة
# PageV01P104
# المقيمين، فإن علم قبل أن يدخل المصر أن الماء أمامه فمشى إليه فتوضأ -
~~صلى أربعا أيضا؛ لأن بالنية صار مقيما، فبالمشي ms0234 بعد ذلك في الصلاة أمامه لا
~~يصير مسافرا في حق تلك الصلاة وإن حصلت النية مقارنة لفعل السفر حقيقة؛
~~لأنه لو جعل مسافرا لفسدت صلاته؛ لأن السفر عمل، فحرمة الصلاة منعته عن
~~مباشرة العمل شرعا، بخلاف الإقامة؛ لأنها ترك السفر، وحرمة الصلاة لا تمنعه
~~عن ذلك، فلو تكلم حين علم بالماء أمامه، أو أحدث متعمدا حتى فسدت صلاته، ثم
~~وجد الماء في مكانه يتوضأ ويصلي أربعا؛ لأنه صار مقيما، ولو مشى أمامه ثم
~~وجد الماء يصلي ركعتين؛ لأنه صار مسافرا ثانيا بالمشي إلى الماء بنية السفر
~~خارج الصلاة، فيصلي صلاة المسافرين، بخلاف المشي في الصلاة؛ لأن حرمة
~~الصلاة أخرجته من أن يكون سفرا - والله أعلم -.
### | [فصل أركان الصلاة]
# (فصل) :
# وأما أركانها فستة: منها القيام، والأصل أن كل متركب من معان متغايرة
~~ينطلق اسم المركب عليها عند اجتماعها كان كل معنى منها ركنا للمركب كأركان
~~البيت في المحسوسات، والإيجاب والقبول في باب البيع في المشروعات وكل ما
~~يتغير الشيء به، ولا ينطلق عليه اسم ذلك الشيء - كان شرطا، كالشهود في باب
~~النكاح فهذا تعريف الركن والشرط بالتحديد.
# وأما تعريفهما بالعلامة في هذا الباب: فهو أن كل ما يدوم من ابتداء
~~الصلاة إلى انتهائها كان شرطا، وما ينقضي ثم يوجد غيره فهو ركن، وقد وجد حد
~~الركن وعلامته في القيام؛ لأنه إذا وجد مع المعاني الأخر من القراءة
~~والركوع والسجود ينطلق عليها اسم الصلاة، وكذا لا يدوم من أول الصلاة إلى
~~آخرها، بل ينقضي ثم يوجد غيره فكان ركنا.
# وقال الله تعالى: {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] ، والمراد منه:
~~القيام في الصلاة (ومنها) الركوع، (ومنها) السجود، لوجود حد الركن وعلامته
~~في كل واحد منهما.
# وقال الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] ،
~~والقدر المفروض من الركوع أصل الانحناء والميل، ومن السجود أصل الوضع، فأما
~~الطمأنينة عليهما فليست بفرض في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف فرض،
~~وبه أخذ الشافعي، ولقب المسألة أن تعديل الأركان ليس بفرض عندهما، وعنده
~~فرض، ونذكر ms0235 المسألة عند ذكر واجبات الصلاة وذكر سننها - إن شاء الله تعالى
~~واختلف في محل إقامة فرض السجود، قال أصحابنا الثلاثة: هو بعض الوجه.
# وقال زفر والشافعي: السجود فرض على الأعضاء السبعة: الوجه واليدين
~~والركبتين والقدمين، واحتجا بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم» وفي رواية «على سبعة آراب: الوجه
~~واليدين والركبتين والقدمين» .
# (ولنا) أن الأمر تعلق بالسجود مطلقا من غير تعيين عضو، ثم انعقد الإجماع
~~على تعيين بعض الوجه فلا يجوز تعيين غيره، ولا يجوز تقييد مطلق الكتاب بخبر
~~الواحد؛ فنحمله على بيان السنة عملا بالدليلين.
# ثم اختلف أصحابنا الثلاثة في ذلك البعض، قال أبو حنيفة: هو الجبهة أو
~~الأنف غير عين، حتى لو وضع أحدهما في حالة الاختيار يجزيه، غير أنه لو وضع
~~الجبهة وحدها جاز من غير كراهة، ولو وضع الأنف وحده يجوز مع الكراهة وعند
~~أبي يوسف ومحمد: هو الجبهة على التعيين، حتى لو ترك السجود عليها حال
~~الاختيار لا يجزيه، وأجمعوا على أنه لو وضع الأنف وحده في حال العذر يجزيه،
~~ولا خلاف في أن المستحب هو الجمع بينهما حالة الاختيار.
# احتجا بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «مكن جبهتك
~~وأنفك من الأرض» ، أمر بوضعهما جميعا، إلا أنه إذا وضع الجبهة وحدها وقع
~~معتدا به؛ لأن الجبهة هي الأصل في الباب، والأنف تابع، ولا عبرة لفوات
~~التابع عند وجود الأصل؛ ولأنه أتى بالأكثر وللأكثر حكم الكل ولأبي حنيفة أن
~~المأمور به هو السجود مطلقا عن التعيين ثم قام الدليل على تعيين بعض الوجه
~~بإجماع بيننا؛ لإجماعنا على أن ما سوى الوجه وما سوى هذين العضوين من الوجه
~~غير مراد، والأنف بعض الوجه كالجبهة ولا إجماع على تعيين الجبهة فلا يجوز
~~تعيينها، وتقييد مطلق الكتاب بخبر الواحد؛ لأنه لا يصلح ناسخا للكتاب
~~فنحمله على بيان السنة احترازا عن الرد - والله أعلم -.
# هذا إذا كان قادرا على ذلك، فأما إذا كان عاجزا عنه: فإن كان ms0236 عجزه عنه
~~بسبب المرض بأن كان مريضا لا يقدر على القيام والركوع والسجود - يسقط عنه؛
~~لأن العاجز عن الفعل لا يكلف به، وكذا إذا خاف زيادة العلة من ذلك؛ لأنه
~~يتضرر به وفيه أيضا حرج، فإذا عجز عن القيام يصلي قاعدا بركوع وسجود، فإن
~~عجز
# PageV01P105
# عن الركوع والسجود يصلي قاعدا بالإيماء، ويجعل السجود أخفض من الركوع،
~~فإن عجز عن القعود يستلقي ويومئ إيماء؛ لأن السقوط لمكان العذر فيتقدر بقدر
~~العذر، والأصل فيه قوله تعالى {فاذكروا الله قياما وقعودا وعلى جنوبكم}
~~[النساء: 103] قيل: المراد من الذكر المأمور به في الآية هو الصلاة أي:
~~صلوا، ونزلت الآية في رخصة صلاة المريض أنه يصلي قائما إن استطاع، وإلا
~~فقاعدا، وإلا فمضطجعا، كذا روي عن ابن مسعود وابن عمر وجابر - رضي الله
~~عنهم -.
# وروي عن عمران بن حصين - رضي الله عنه - أنه قال: مرضت فعادني رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: «صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع
~~فعلى جنبك تومئ إيماء» ، وإنما جعل السجود أخفض من الركوع في الإيماء؛ لأن
~~الإيماء أقيم مقام الركوع والسجود وأحدهما أخفض من الآخر، كذا الإيماء بهما
~~وعن علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في صلاة
~~المريض: «إن لم يستطع أن يسجد أومأ وجعل سجوده أخفض من ركوعه» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من لم يقدر على السجود
~~فليجعل سجوده ركوعا وركوعه إيماء» والركوع أخفض من الإيماء، ثم ما ذكرنا من
~~الصلاة مستلقيا جواب المشهور من الروايات.
# وروي أنه إن عجز عن القعود يصلي على شقه الأيمن ووجهه إلى القبلة، وهو
~~مذهب إبراهيم النخعي وبه أخذ الشافعي.
# (وجه) هذا القول قوله تعالى: {وعلى جنوبكم} [النساء: 103] .
# وقوله - صلى الله عليه وسلم - لعمران بن حصين: «فعلى جنبك تومئ إيماء» ؛
~~ولأن استقبال القبلة شرط جواز الصلاة وذلك يحصل بما قلنا، ولهذا يوضع في
~~اللحد هكذا ليكون مستقبلا للقبلة.
# فأما المستلقي يكون مستقبل السماء وإنما يستقبل القبلة رجلاه فقط.
# (ولنا) ms0237 ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «قال في المريض: إن لم يستطع قاعدا فعلى القفا يومئ إيماء، فإن
~~لم يستطع فالله أولى بقبول العذر» ، ولأن التوجه إلى القبلة بالقدر الممكن
~~فرض وذلك في الاستلقاء؛ لأن الإيماء هو تحريك الرأس، فإذا صلى مستلقيا يقع
~~إيماؤه إلى القبلة، وإذا صلى على الجنب يقع منحرفا عنها، ولا يجوز الانحراف
~~عن القبلة من غير ضرورة، وبه تبين أن الأخذ بحديث ابن عمر أولى.
# وقيل: إن المرض الذي كان بعمران كان باسورا، فكان لا يستطيع أن يستلقي
~~على قفاه، والمراد من الآية الاضطجاع، يقال: فلان وضع جنبه إذا نام وإن كان
~~مستلقيا، وهو الجواب عن التعلق بالحديث، على أن الآية والحديث دليلنا؛ لأن
~~كل مستلق فهو مستلق على الجنب؛ لأن الظهر متركب من الضلوع فكان له النصف من
~~الجنبين جميعا، وعلى ما يقوله الشافعي يكون على جنب واحد، فكان ما قلناه
~~أقرب إلى معنى الآية والحديث فكان أولى.
# وهذا بخلاف الوضع في اللحد؛ لأنه ليس على الميت في اللحد فعل يوجب توجيهه
~~إلى القبلة ليوضع مستلقيا، فكان استقبال القبلة في الوضع على الجنب فوضع
~~كذلك.
# ولو قدر على القعود، لكن نزع الماء من عينيه فأمر أن يستلقي أياما على
~~ظهره ونهي عن القعود والسجود - أجزأه أن يستلقي ويصلي بالإيماء وقال مالك
~~لا يجزئه، (واحتج) بحديث ابن عباس - رضي الله عنهما - أن طبيبا قال له
~~بعدما كف بصره: لو صبرت أياما مستلقيا صحت عيناك، فشاور عائشة وجماعة من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - فلم يرخصوا له في ذلك وقالوا له: أرأيت لو مت في
~~هذه الأيام كيف تصنع بصلاتك.
# (ولنا) أن حرمة الأعضاء كحرمة النفس، ولو خاف على نفسه من عدو أو سبع لو
~~قعد جاز له أن يصلي بالاستلقاء، فكذا إذا خاف على عينيه، وتأويل حديث ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه لم يظهر لهم صدق ذلك الطبيب فيما يدعي، ثم إذا
~~صلى المريض قاعدا بركوع وسجود ms0238 أو بإيماء كيف يقعد؟ أما في حال التشهد: فإنه
~~يجلس كما يجلس للتشهد بالإجماع.
# وأما في حال القراءة وفي حال الركوع: روي عن أبي حنيفة أنه يقعد كيف شاء
~~من غير كراهة إن شاء محتبيا، وإن شاء متربعا، وإن شاء على ركبتيه كما في
~~التشهد.
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا افتتح تربع، فإذا أراد أن يركع فرش رجله اليسرى
~~وجلس عليها.
# وروي عنه أنه يتربع على حاله، وإنما ينقض ذلك إذا أراد السجدة وقال زفر
~~يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته والصحيح ما روي عن أبي حنيفة؛ لأن عذر
~~المرض أسقط عنه الأركان فلأن يسقط عنه الهيئات أولى وإن كان قادرا على
~~القيام دون الركوع والسجود يصلي قاعدا بالإيماء، وإن صلى قائما
# PageV01P106
# بالإيماء أجزأه ولا يستحب له ذلك وقال زفر والشافعي: لا يجزئه إلا أن
~~يصلي قائما، (واحتجا) بما روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~لعمران بن حصين - رضي الله عنه -: «فإن لم تستطع فقاعدا» ، علق الجواز
~~قاعدا بشرط العجز عن القيام، ولا عجز؛ ولأن القيام ركن فلا يجوز تركه مع
~~القدرة عليه كما لو كان قادرا على القيام والركوع والسجود، والإيماء حالة
~~القيام مشروع في الجملة بأن كان الرجل في طين وردغة راجلا، أو في حالة
~~الخوف من العدو وهو راجل، فإنه يصلي قائما بالإيماء، كذا ههنا.
# (ولنا) أن الغالب أن من عجز عن الركوع والسجود كان عن القيام أعجز؛ لأن
~~الانتقال من القعود إلى القيام أشق من الانتقال من القيام إلى الركوع،
~~والغالب ملحق بالمتيقن في الأحكام، فصار كأنه عجز عن الأمرين، إلا أنه متى
~~صلى قائما جاز؛ لأنه تكلف فعلا ليس عليه، فصار كما لو تكلف الركوع جاز وإن
~~لم يكن عليه كذا ههنا؛ ولأن السجود أصل وسائر الأركان كالتابع له، ولهذا
~~كان السجود معتبرا بدون القيام كما في سجدة التلاوة، وليس القيام معتبرا
~~بدون السجود بل لم يشرع بدونه، فإذا سقط الأصل سقط التابع ضرورة، ولهذا سقط
~~الركوع عمن سقط عنه السجود، ms0239 وإن كان قادرا على الركوع، وكان الركوع بمنزلة
~~التابع له، فكذا القيام بل أولى؛ لأن الركوع أشد تعظيما وإظهارا لذل
~~العبودية من القيام، ثم لما جعل تابعا له وسقط بسقوطه فالقيام أولى، إلا
~~أنه لو تكلف وصلى قائما يجوز لما ذكرنا، ولكن لا يستحب؛ لأن القيام بدون
~~السجود غير مشروع، بخلاف ما إذا كان قادرا على القيام والركوع والسجود؛
~~لأنه لم يسقط عنه الأصل فكذا التابع.
# وأما الحديث فنحن نقول بموجبه: إن العجز شرط لكنه موجود ههنا نظرا إلى
~~الغالب، لما ذكرنا أن الغالب هو العجز في هذه الحالة، والقدرة في غاية
~~الندرة، والنادر ملحق بالعدم، ثم المريض إنما يفارق الصحيح فيما يعجز عنه،
~~فأما فيما يقدر عليه فهو كالصحيح؛ لأن المفارقة للعذر، فتتقدر بقدر العذر،
~~حتى لو صلى قبل وقتها أو بغير وضوء أو بغير قراءة عمدا أو خطأ وهو يقدر
~~عليهما لم يجزه، وإن عجز عنها أومأ بغير قراءة؛ لأن القراءة ركن فتسقط
~~بالعجز كالقيام، ألا ترى أنها سقطت في حق الأمي؟ وكذا إذا صلى لغير القبلة
~~متعمدا لذلك لم يجزه، وإن كان ذلك خطأ منه أجزأه، بأن اشتبهت عليه القبلة
~~وليس بحضرته من يسأله عنها فتحرى وصلى ثم تبين أنه أخطأ، كما في حق الصحيح،
~~وإن كان وجه المريض إلى غير القبلة وهو لا يجد من يحول وجهه إلى القبلة ولا
~~يقدر على ذلك بنفسه يصلي كذلك؛ لأنه ليس في وسعه إلا ذلك، وهل يعيدها إذا
~~برئ؟ روي عن محمد بن مقاتل الرازي أنه يعيدها وأما في ظاهر الجواب فلا
~~إعادة عليه؛ لأن العجز عن تحصيل الشرائط لا يكون فوق العجز عن تحصيل
~~الأركان، وثمة لا تجب الإعادة فههنا أولى ولو كان بجبهته جرح لا يستطيع
~~السجود على الجبهة لم يجزه الإيماء، وعليه السجود على الأنف؛ لأن الأنف
~~مسجد كالجبهة خصوصا عند الضرورة على ما مر، وهو قادر على السجود عليه فلا
~~يجزئه الإيماء.
# ولو عجز عن الإيماء وهو تحريك الرأس فلا شيء عليه عندنا.
# وقال زفر: ms0240 يومئ بالحاجبين أولا، فإن عجز فبالعينين، فإن عجز فبقلبه وقال
~~الحسن بن زياد: يومئ بعينيه وبحاجبيه ولا يومئ بقلبه.
# (وجه) قول زفر أن الصلاة فرض دائم لا يسقط إلا بالعجز، فما عجز عنه يسقط
~~وما قدر عليه يلزمه بقدره، فإذا قدر بالحاجبين كان الإيماء بهما أولى؛
~~لأنهما أقرب إلى الرأس، فإن عجز الآن يومئ بعينيه؛ لأنهما من الأعضاء
~~الظاهرة، وجميع البدن ذو حظ من هذه العبادة كذا العينان، فإن عجز فبالقلب؛
~~لأنه في الجملة ذو حظ من هذه العبادة وهو النية، ألا ترى أن النية شرط
~~صحتها؟ فعند العجز تنتقل إليه.
# (وجه) قول الحسن أن أركان الصلاة تؤدى بالأعضاء الظاهرة، فأما الباطنة
~~فليس بذي حظ من أركانها بل هو ذو حظ من الشرط وهو النية، وهي قائمة أيضا
~~عند الإيماء فلا يؤدى به الأركان والشرط جميعا.
# (ولنا) ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال في المريض إن لم يستطع قاعدا فعلى القفا يومئ إيماء، فإن لم
~~يستطع فالله أولى بقبول العذر أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه معذور
~~عند الله - تعالى - في هذه الحالة، فلو كان عليه الإيماء بما ذكرتم لما كان
~~معذورا، ولأن الإيماء ليس بصلاة حقيقة ولهذا لا يجوز التنفل به في حالة
~~الاختيار، ولو كان صلاة لجاز كما لو تنفل قاعدا إلا أنه أقيم مقام الصلاة
~~بالشرع، والشرع ورد بالإيماء بالرأس فلا يقام غيره مقامه، ثم إذا سقطت عنه
~~الصلاة بحكم
# PageV01P107
# العجز فإن مات من ذلك المرض لقي الله تعالى ولا شيء عليه؛ لأنه لم يدرك
~~وقت القضاء.
# وأما إذا برئ أو صح فإن كان المتروك صلاة يوم وليلة أو أقل فعليه القضاء
~~بالإجماع، وإن كان أكثر من ذلك فقال بعض مشايخنا: يلزمه القضاء أيضا؛ لأن
~~ذلك لا يعجزه عن فهم الخطاب فوجبت عليه الصلاة فيؤاخذ بقضائها، بخلاف
~~الإغماء؛ لأنه يعجزه عن فهم الخطاب فيمنع الوجوب عليه، والصحيح أنه لا
~~يلزمه القضاء؛ لأن الفوائت دخلت في حد التكرار، ms0241 وقد فاتت لا بتضييعه القدرة
~~بقصده، فلو وجب عليه قضاؤها لوقع في الحرج، وبه تبين أن الحال لا يختلف بين
~~العلم أو الجهل؛ لأن معنى الحرج لا يختلف، ولهذا سقطت عن الحائض وإن لم يكن
~~الحيض يعجزها عن فهم الخطاب، وعلى هذا إذا أغمي عليه يوما وليلة أو أقل ثم
~~أفاق قضى ما فاته، وإن كان أكثر من يوم وليلة لا قضاء عليه عندنا استحسانا
~~وقال بشر: الإغماء ليس بمسقط حتى يلزمه القضاء، وإن طالت مدة الإغماء وقال
~~الشافعي: الإغماء يسقط إذا استوعب وقت صلاة كاملا وتذكر هذه المسائل في
~~موضع آخر عند بيان ما يقضى من الصلاة التي فاتت عن وقتها وما لا يقضى منها
~~- إن شاء الله تعالى -.
# ولو شرع في الصلاة قاعدا وهو مريض ثم صح وقدر على القيام فإن كان شروعه
~~بركوع وسجود بني في قول أبي حنيفة وأبي يوسف - استحسانا، وعند محمد يستقبل
~~قياسا، بناء على أن عند محمد القائم لا يقتدي بالقاعد فكذا لا يبني أول
~~صلاته على آخرها في حق نفسه، وعندهما يجوز الاقتداء فيجوز البناء، والمسألة
~~تأتي في موضعها وإن كان شروعه بالإيماء يستقبل عند علمائنا الثلاثة، وعند
~~زفر يبني؛ لأن من أصله أنه يجوز اقتداء الراكع الساجد بالمومئ، فيجوز
~~البناء، وعندنا لا يجوز الاقتداء فلا يجوز البناء على ما يذكر.
# (وأما) الصحيح إذا شرع في الصلاة ثم عرض له مرض بنى على صلاته على حسب
~~إمكانه قاعدا أو مستلقيا في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي حنيفة أنه إذا صار إلى الإيماء يستقبل؛ لأنهما فرضان مختلفان
~~فعلا فلا يجوز أداؤهما بتحريمة واحدة كالظهر مع العصر، والصحيح ظاهر
~~الرواية؛ لأن بناء آخر الصلاة على أول الصلاة بمنزلة بناء صلاة المقتدي على
~~صلاة الإمام، وثمة يجوز اقتداء المومئ بالصحيح لما يذكر فيجوز البناء ههنا؛
~~ولأنه لو بنى لصار مؤديا بعض الصلاة كاملا وبعضها ناقصا، ولو استقبل لأدى
~~الكل ناقصا، ولا شك أن الأول أولى.
# ولو رفع إلى وجه المريض وسادة أو شيء فسجد عليه ms0242 من غير أن يومئ لم يجز؛
~~لأن الفرض في حقه الإيماء ولم يوجد، ويكره أن يفعل هذا لما روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - دخل على مريض يعوده فوجده يصلي كذلك فقال: إن قدرت أن
~~تسجد على الأرض فاسجد وإلا فأوم برأسك.
# وروي أن عبد الله بن مسعود دخل على أخيه يعوده فوجده يصلي ويرفع إليه عود
~~فيسجد عليه، فنزع ذلك من يد من كان في يده وقال: هذا شيء عرض لكم الشيطان،
~~أوم لسجودك.
# وروي أن ابن عمر رأى ذلك من مريض فقال: أتتخذون مع الله آلهة أخرى؟ ، فإن
~~فعل ذلك ينظر: إن كان يخفض رأسه للركوع شيئا ثم للسجود ثم يلزق بجبينه يجوز
~~لوجود الإيماء لا للسجود على ذلك الشيء، فإن كانت الوسادة موضوعة على الأرض
~~وكان يسجد عليها - جازت صلاته لما روي أن أم سلمة كانت تسجد على مرفقة
~~موضوعة بين يديها لرمد بها، ولم يمنعها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وكذلك الصحيح إذا كان على الراحلة وهو خارج المصر وبه عذر مانع من النزول
~~عن الدابة، من خوف العدو أو السبع، أو كان في طين أو ردغة يصلي الفرض على
~~الدابة قاعدا بالإيماء من غير ركوع وسجود؛ لأن عند اعتراض هذه الأعذار عجز
~~عن تحصيل هذه الأركان من القيام والركوع والسجود، فصار كما لو عجز بسبب
~~المرض، ويومئ إيماء، لما روي في حديث جابر - رضي الله عنه - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يومئ على راحلته ويجعل السجود أخفض من الركوع»
~~لما ذكرنا، ولا تجوز الصلاة على الدابة بجماعة سواء تقدمهم الإمام أو
~~توسطهم في ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد أنه قال: أستحسن أن يجوز اقتداؤهم بالإمام إذا كانت دوابهم
~~بالقرب من دابة الإمام على وجه لا يكون بينهم وبين الإمام فرجة إلا بقدر
~~الصف بالقياس على الصلاة على الأرض، والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن اتحاد
~~المكان من شرائط صحة الاقتداء ليثبت اتحاد الصلاتين تقديرا بواسطة اتحاد
~~المكان، وهذا ممكن على الأرض؛ لأن ms0243 المسجد جعل كمكان واحد شرعا، وكذا في
~~الصحراء تجعل الفرج التي بين
# PageV01P108
# الصفوف مكان الصلاة؛ لأنها تشغل بالركوع والسجود أيضا فصار المكان متحدا،
~~ولا يمكن على الدابة لأنهم يصلون عليها بالإيماء من غير ركوع وسجود، فلم
~~تكن الفرج التي بين الصفوف والدواب مكان الصلاة فلا يثبت اتحاد المكان
~~تقديرا، ففات شرط صحة الاقتداء فلم يصح، ولكن تجوز صلاة الإمام لأنه منفرد
~~حتى لو كانا على دابة واحدة في محمل واحد أو في شقي محمل واحد، كل واحد
~~منهما في شق على حدة، فاقتدى أحدهما بالآخر جاز لاتحاد المكان وتجوز الصلاة
~~على أي دابة كانت، سواء كانت مأكولة اللحم أو غير مأكولة اللحم، لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى على حماره وبعيره.
# ولو كان على سرجه قذر جازت صلاته، كذا ذكر في الأصل، وعن أبي حفص البخاري
~~ومحمد بن مقاتل الرازي أنه إذا كانت النجاسة في موضع الجلوس أو في موضع
~~الركابين أكثر من قدر الدرهم لا تجوز اعتبارا بالصلاة على الأرض وأولا
~~العذر المذكور في الأصل بالعرف، وعند عامة مشايخنا تجوز - كما ذكرنا في
~~الأصل - لتعليل محمد، وهو قوله: والدابة أشد من ذلك، وهو يحتمل معنيين:
~~أحدهما أن ما في بطنها من النجاسات أكثر من هذا، ثم إذا لم يمنع الجواز
~~فهذا أولى والثاني - أنه لما سقط اعتبار الأركان الأصلية بالصلاة عليها من
~~القيام والركوع والسجود - مع أن الأركان أقوى من الشرائط - فلأن يسقط شرط
~~طهارة المكان أولى؛ ولأن طهارة المكان إنما تشترط لأداء الأركان عليه وهو
~~لا يؤدي على موضع سرجه وركابيه ههنا ركنا ليشترط طهارتها؛ إنما الذي يوجد
~~منه الإيماء، وهو إشارة في الهواء فلا يشترط له طهارة موضع السرج
~~والركابين، وتجوز الصلاة على الدابة لخوف العدو كيفما كانت الدابة واقفة أو
~~سائرة؛ لأنه يحتاج إلى السير، فأما لعذر الطين والردغة فلا يجوز إذا كانت
~~الدابة سائرة؛ لأن السير مناف للصلاة في الأصل فلا يسقط اعتباره إلا
~~لضرورة، ولم توجد ولو استطاع النزول ولم ms0244 يقدر على القعود للطين والردغة
~~ينزل ويومئ قائما على الأرض، وإن قدر على القعود ولم يقدر على السجود ينزل
~~ويصلي قاعدا بالإيماء؛ لأن السقوط بقدر الضرورة والله الموفق.
# وعلى هذا يخرج الصلاة في السفينة إذا صلى فيها قاعدا بركوع وسجود أن يجوز
~~إذا كان عاجزا عن القيام والسفينة جارية، ولو قام يدور رأسه، وجملة الكلام
~~في الصلاة في السفينة أن السفينة لا تخلو أما إن كانت واقفة أو سائرة، فإن
~~كانت واقفة في الماء أو كانت مستقرة على الأرض جازت الصلاة فيها وإن أمكنه
~~الخروج منها؛ لأنها إذا استقرت كان حكمها حكم الأرض، ولا تجوز إلا قائما
~~بركوع وسجود متوجها إلى القبلة؛ لأنه قادر على تحصيل الأركان والشرائط.
# وإن كانت مربوطة غير مستقرة على الأرض فإن أمكنه الخروج منها لا تجوز
~~الصلاة فيها قاعدا؛ لأنها إذا لم تكن مستقرة على الأرض فهي بمنزلة الدابة،
~~ولا يجوز أداء الفرض على الدابة مع إمكان النزول كذا هذا وإن كانت سائرة
~~فإن أمكنه الخروج إلى الشط يستحب له الخروج إليه؛ لأنه يخاف دوران الرأس في
~~السفينة فيحتاج إلى القعود، وهو آمن عن الدوران في الشط، فإن لم يخرج وصلى
~~فيها قائما بركوع وسجود أجزأه لما روي عن ابن سيرين أنه قال: صلى بنا أنس -
~~رضي الله عنه - في السفينة قعودا، ولو شئنا لخرجنا إلى الحد؛ ولأن السفينة
~~بمنزلة الأرض؛ لأن سيرها غير مضاف إليه فلا يكون منافيا للصلاة، بخلاف
~~الدابة فإن سيرها مضاف إليه، وإذا دارت السفينة وهو يصلي يتوجه إلى القبلة
~~حيث دارت؛ لأنه قادر على تحصيل هذا الشرط من غير تعذر، فيجب عليه تحصيله،
~~بخلاف الدابة فإن هناك لا إمكان وأما إذا صلى فيها قاعدا بركوع وسجود فإن
~~كان عاجزا عن القيام - بأن كان يعلم أنه يدور رأسه لو قام - وعن الخروج إلى
~~الشط - أيضا - يجزئه بالاتفاق؛ لأن أركان الصلاة تسقط بعذر العجز، وإن كان
~~قادرا على القعود بركوع وسجود فصلى بالإيماء لا يجزئه بالاتفاق؛ لأنه لا
~~عذر وأما إذا كان ms0245 قادرا على القيام أو على الخروج إلى الشط فصلى قاعدا
~~بركوع وسجود أجزأه في قول أبي حنيفة - وقد أساء -، وعند أبي يوسف ومحمد لا
~~يجزئه.
# (واحتجا) بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن لم تستطع فقاعدا» ،
~~وهذا مستطيع للقيام، وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما بعث جعفر بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - إلى الحبشة أمره أن يصلي في السفينة قائما إلا
~~أن يخاف الغرق، ولأن القيام ركن في الصلاة فلا يسقط إلا بعذر ولم يوجد.
# (ولأبي) حنيفة ما روينا من حديث أنس - رضي الله عنه - وذكر الحسن بن زياد
~~في كتابه بإسناده عن سويد بن غفلة أنه قال: سألت أبا بكر وعمر - رضي الله
~~عنهما - عن الصلاة في
# PageV01P109
# السفينة فقالا: إن كانت جارية يصلي قاعدا، وإن كانت راسية يصلي قائما من
~~غير فصل بين ما إذا قدر على القيام أو لا؛ ولأن سير السفينة سبب لدوران
~~الرأس غالبا، والسبب يقوم مقام المسبب إذا كان في الوقوف على المسبب حرج،
~~أو كان المسبب بحال يكون عدمه مع وجود السبب في غاية الندرة، فألحقوا
~~النادر بالعدم، ولهذا أقام أبو حنيفة المباشرة الفاحشة مقام خروج المذي،
~~لما أن عدم الخروج عند ذلك نادر ولا عبرة بالنادر، وههنا عدم دوران الرأس
~~في غاية الندرة فسقط اعتباره وصار كالراكب على الدابة وهي تسير أنه يسقط
~~القيام لتعذر القيام عليها غالبا، كذا هذا، والحديث محمول على الندب دون
~~الوجوب، فإن صلوا في السفينة بجماعة جازت صلاتهم، ولو اقتدى به رجل في
~~سفينة أخرى فإن كانت السفينتان مقرونتين - جاز لأنهما بالاقتران صارتا كشيء
~~واحد، ولو كانا في سفينة واحدة جاز كذا هذا، وإن كانتا منفصلتين لم يجز لأن
~~تخلل ما بينهما بمنزلة النهر وذلك يمنع صحة الاقتداء، وإن كان الإمام في
~~سفينة والمقتدون على الحد والسفينة واقفة فإن كان بينه وبينهم طريق أو
~~مقدار نهر عظيم - لم يصح اقتداؤهم به لأن الطريق ومثل هذا النهر يمنعان صحة
~~الاقتداء لما بينا في موضعه، ومن وقف ms0246 على سطح السفينة يقتدي بالإمام في
~~السفينة صح اقتداؤه إلا أن يكون أمام الإمام؛ لأن السفينة كالبيت، واقتداء
~~الواقف على السطح بمن هو في البيت صحيح إذا لم يكن أمام الإمام، ولا يخفى
~~عليه حاله كذا ههنا.
# (ومنها) - القراءة عند عامة العلماء لوجود حد الركن وعلامته وهما ما
~~بينا، وقال الله - تعالى -: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] ،
~~والمراد منه في حال الصلاة، والكلام في القراءة في الأصل يقع في ثلاث
~~مواضع: أحدها - في بيان فرضية أصل القراءة والثاني - في بيان محل القراءة
~~المفروضة والثالث - في بيان قدر القراءة.
# (وأما) الأول فالقراءة فرض في الصلاة عند عامة العلماء، وعند أبي بكر
~~الأصم وسفيان بن عيينة ليست بفرض بناء على أن الصلاة عندهما اسم للأفعال لا
~~للأذكار، حتى قالا: يصح الشروع في الصلاة من غير تكبير، (وجه) قولهما أن
~~قوله تعالى: {أقيموا الصلاة} [الأنعام: 72] مجمل بينه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بفعله، ثم قال «صلوا كما رأيتموني أصلي» ، والمرئي هو الأفعال
~~دون الأقوال؛ فكانت الصلاة اسما للأفعال، ولهذا تسقط عن العاجز عن الأفعال
~~وإن كان قادرا على الأذكار، ولو كان على القلب لا يسقط وهو الأخرس.
# (ولنا) قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] ، ومطلق
~~الأمر للوجوب، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بقراءة» .
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» فالرؤية
~~أضيفت إلى ذاته لا إلى الصلاة، فلا يقتضي كون الصلاة مرئية، وفي كون
~~الأعراض مرئية اختلاف بين أهل الكلام مع اتفاقهم على أنها جائزة الرؤية.
# والمذهب عند أهل الحق أن كل موجود جائز الرؤية، يعرف ذلك في مسائل
~~الكلام، على أنا نجمع بين الدلائل فنثبت فرضية الأقوال بما ذكرنا، وفرضية
~~الأفعال بهذا الحديث، وسقوط الصلاة عن العاجز عن الأفعال لكون الأفعال أكثر
~~من الأقوال، فمن عجز عنها فقد عجز عن الأكثر، وللأكثر حكم الكل، وكذا
~~القراءة فرض في الصلوات كلها عند عامة العلماء وعامة الصحابة.
# - رضي الله عنهم - وعن ابن عباس - رضي ms0247 الله عنه - أنه قال: لا قراءة في
~~الظهر والعصر لظاهر قول النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة النهار عجماء أي
~~ليس فيها قراءة، إذ الأعجم اسم لمن لا ينطق.
# (ولنا) ما تلونا من الكتاب وروينا من السنة، وفي الباب نص خاص وهو ما روي
~~عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - وأبي قتادة الأنصاريين أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في صلاة الظهر والعصر في الركعتين
~~الأوليين بفاتحة الكتاب وسورة، وفي الأخريين بفاتحة الكتاب لا غير وما روي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنه - فقد صح رجوعه عنه، فإنه روي أن رجلا سأله
~~وقال: أقرأ خلف إمامي؟ فقال: أما في صلاة الظهر والعصر فنعم وأما الحديث
~~فقد قال الحسن البصري: معناه لا تسمع فيها قراءة ونحن نقول به، وهذا إذا
~~كان إماما أو منفردا، فأما المقتدي فلا قراءة عليه عندنا، وعند الشافعي
~~يقرأ بفاتحة الكتاب في كل صلاة يخافت فيها بالقراءة قولا واحدا، وله في
~~الصلاة التي يجهر فيها بالقراءة قولان، (واحتج) بما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا صلاة إلا بقراءة» ، ولا شك أن لكل واحد صلاة
~~على حدة؛ ولأن القراءة ركن في الصلاة فلا تسقط بالاقتداء كسائر الأركان
# PageV01P110
# ولنا) قوله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون}
~~[الأعراف: 204] أمر بالاستماع والإنصات، والاستماع وإن لم يكن ممكنا عند
~~المخافتة بالقراءة فالإنصات ممكن فيجب بظاهر النص، وعن أبي بن كعب - رضي
~~الله عنه - أنه لما نزلت هذه الآية تركوا القراءة خلف الإمام، وإمامهم كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فالظاهر أنه كان بأمره وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - في حديث مشهور: «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه،
~~فإذا كبر فكبروا، وإذا قرأ فأنصتوا» الحديث أمر بالسكوت عند قراءة الإمام.
# وأما الحديث فعندنا «لا صلاة بدون قراءة» أصلا، وصلاة المقتدي ليست بصلاة
~~بدون قراءة أصلا، بل هي صلاة بقراءة وهي قراءة الإمام على أن قراءة الإمام
~~قراءة للمقتدي، ms0248 قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من كان له إمام فقراءة
~~الإمام له قراءة» ، ثم المفروض هو أصل القراءة عندنا من غير تعيين، فأما
~~قراءة الفاتحة والسورة عينا في الأوليين فليست بفريضة ولكنها واجبة على ما
~~يذكر في بيان واجبات الصلاة (وأما) بيان محل القراءة المفروضة فمحلها
~~الركعتان الأوليان عينا في الصلاة الرباعية هو الصحيح من مذهب أصحابنا.
# وقال بعضهم: ركعتان منها غير عين وإليه ذهب القدوري وأشار في الأصل إلى
~~القول الأول، فإنه قال: إذا ترك القراءة في الأوليين يقضيها في الأخريين،
~~فقد جعل القراءة في الأخريين قضاء عن الأوليين فدل أن محلها الأوليان عينا.
# وقال الحسن البصري: المفروض هو القراءة في ركعة واحدة، وقال مالك: في
~~ثلاث ركعات.
# وقال الشافعي: في كل ركعة احتج الحسن بقوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] والأمر بالفعل لا يقتضي التكرار
# فإذا قرأ في ركعة واحدة فقد امتثل أمر الشرع.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بقراءة» ، أثبت الصلاة
~~بقراءة وقد وجدت القراءة في ركعة فثبتت الصلاة ضرورة، وبهذا يحتج الشافعي
~~إلا أنه يقول: اسم الصلاة ينطلق على كل ركعة فلا تجوز كل ركعة إلا بقراءة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة إلا بقراءة» ؛ ولأن القراءة في كل
~~ركعة فرض في النفل ففي الفرض أولى؛ لأنه أقوى؛ ولأن القراءة ركن من أركان
~~الصلاة، ثم سائر الأركان من القيام والركوع والسجود فرض في كل ركعة فكذا
~~القراءة، وبهذا يحتج مالك إلا أنه يقول: القراءة في الأكثر أقيمت مقام
~~القراءة في الكل تيسيرا.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإن عمر - رضي الله عنه - ترك
~~القراءة في المغرب في إحدى الأوليين فقضاها في الركعة الأخيرة وجهر وعثمان
~~- رضي الله عنه - ترك القراءة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في
~~الأخريين وجهر، وعلي وابن مسعود - رضي الله عنهما - كانا يقولان: المصلي
~~بالخيار في الأخريين، إن شاء قرأ وإن شاء سكت وإن شاء سبح، وسأل رجل عائشة
~~- رضي الله عنها - عن ms0249 قراءة الفاتحة في الأخريين فقالت: ليكن على وجه
~~الثناء ولم يرو عن غيرهم خلاف ذلك، فيكون ذلك إجماعا؛ ولأن القراءة في
~~الأخريين ذكر يخافت بها على كل حال فلا تكون فرضا، كثناء الافتتاح، وهذا
~~لأن مبنى الأركان على الشهرة والظهور، ولو كانت القراءة في الأخريين فرضا
~~لما خالفت الأخريان الأوليين في الصفة كسائر الأركان وأما الآية فنحن ما
~~عرفنا فرضية القراءة في الركعة الثانية بهذه الآية بإجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم - على ما ذكرناه، والثاني أنا ما عرفنا فرضيتها بنص الأمر بل
~~بدلالة النص؛ لأن الركعة الثانية تكرار للأولى، والتكرار في الأفعال إعادة
~~مثل الأول، فيقتضي إعادة القراءة، بخلاف الشفع الثاني؛ لأنه ليس بتكرار
~~الشفع الأول بل هو زيادة عليه، قالت عائشة - رضي الله عنها -: الصلاة في
~~الأصل ركعتان، زيدت في الحضر وأقرت في السفر، والزيادة على الشيء لا يقتضي
~~أن يكون مثله، ولهذا اختلف الشفعان في وصف القراءة من حيث الجهر والإخفاء،
~~وفي قدرها وهو قراءة السورة، فلم يصح الاستدلال، على أن في الكتاب والسنة
~~بيان فرضية القراءة وليس فيهما بيان قدر القراءة المفروضة.
# وقد خرج فعل الصحابة - رضي الله عنهم - على مقدار فيجعل بيانا لمجمل
~~الكتاب والسنة بخلاف التطوع؛ لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة، حتى أن
~~فساد الشفع الثاني لا يوجب فساد الشفع الأول بخلاف الفرض - والله أعلم -
~~وأما في الأخريين فالأفضل أن يقرأ فيهما بفاتحة الكتاب، ولو سبح في كل ركعة
~~ثلاث تسبيحات مكان فاتحة الكتاب أو سكت - أجزأته صلاته، ولا يكون مسيئا إن
~~كان عامدا، ولا سهو عليه إن كان ساهيا، كذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه
~~مخير بين
# PageV01P111
# قراءة الفاتحة والتسبيح والسكوت، وهذا جواب ظاهر الرواية، وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد الحسن عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه إن ترك الفاتحة
~~عامدا كان مسيئا، وإن كان ساهيا فعليه سجدتا السهو، والصحيح جواب ظاهر
~~الرواية لما روينا عن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما كانا
~~يقولان: إن المصلي ms0250 بالخيار في الأخريين، إن شاء قرأ وإن شاء سكت وإن شاء
~~سبح وهذا باب لا يدرك بالقياس فالمروي عنهما كالمروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# (وأما) بيان قدر القراءة فالكلام فيه يقع في ثلاثة مواضع: أحدها - في
~~بيان القدر المفروض الذي يتعلق به أصل الجواز والثاني - في بيان القدر الذي
~~يخرج به عن حد الكراهة والثالث - في بيان القدر المستحب (أما) الكلام فيما
~~يستحب من القراءة وفيما يكره فنذكره في موضعه، وههنا نذكر القدر الذي يتعلق
~~به أصل الجواز، وعن أبي حنيفة فيه ثلاث روايات: في ظاهر الرواية قدر أدنى
~~المفروض بالآية التامة، طويلة كانت أو قصيرة، كقوله تعالى: {مدهامتان}
~~[الرحمن: 64] .
# وقوله {ثم نظر} [المدثر: 21] ، وقوله {ثم عبس وبسر} [المدثر: 22] رواية
~~الفرض غير مقدر بل هو على أدنى ما يتناوله الاسم، سواء كانت آية أو ما
~~دونها بعد أن قرأها على قصد القراءة.
# وفي رواية قدر الفرض بآية طويلة كآية الكرسي، وآية الدين، أو ثلاث آيات
~~قصار، وبه أخذ أبو يوسف ومحمد، وأصله قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] فهما يعتبران العرف، ويقولان: مطلق الكلام ينصرف إلى
~~المتعارف، وأدنى ما يسمى المرء به قارئا في العرف أن يقرأ آية طويلة أو
~~ثلاث آيات قصار وأبو حنيفة يحتج بالآية من وجهين: أحدهما - أنه أمر بمطلق
~~القراءة، وقراءة آية قصيرة قراءة والثاني - أنه أمر بقراءة ما تيسر من
~~القرآن وعسى لا يتيسر إلا هذا القدر.
# وما قاله أبو حنيفة أقيس؛ لأن القراءة مأخوذة من القرآن أي الجمع، سمي
~~بذلك لأنه يجمع السور فيضم بعضها إلى بعض، ويقال قرأت الشيء قرآنا أي
~~جمعته، فكل شيء جمعته فقد قرأته.
# وقد حصل معنى الجمع بهذا القدر لاجتماع حروف الكلمة عند التكلم، وكذا
~~العرف ثابت، فإن الآية التامة أدنى ما ينطلق عليه اسم القرآن في العرف.
# فأما ما دون الآية فقد يقرأ لا على سبيل القرآن فيقال: بسم الله، أو
~~الحمد لله، أو سبحان الله، فلذلك قدرنا بالآية التامة على أنه لا عبرة ms0251
~~لتسميته قارئا في العرف؛ لأن هذا أمر بينه وبين الله - تعالى - فلا يعتبر
~~فيه عرف الناس وقد قرر القدوري الرواية الأخرى وهي أن المفروض غير مقدر.
# وقال: المفروض مطلق القراءة من غير تقدير، ولهذا يحرم ما دون الآية على
~~الجنب والحائض، إلا أنه قد يقرأ لا على قصد القرآن وذا لا يمنع الجواز، فإن
~~الآية التامة قد تقرأ لا على قصد القرآن في الجملة، ألا ترى أن التسمية قد
~~تذكر لافتتاح الأعمال لا لقصد القرآن، وهي آية تامة؟ وكلامنا فيما إذا قرأ
~~على قصد القرآن فيجب أن يتعلق به الجواز ولا يعتبر فيه العرف لما بينا، ثم
~~الجواز كما يثبت بالقراءة بالعربية يثبت بالقراءة بالفارسية عند أبي حنيفة
~~سواء كان يحسن العربية أو لا يحسن، وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان يحسن لا
~~يجوز، وإن كان لا يحسن يجوز، وقال الشافعي: لا يجوز أحسن أو لم يحسن، وإذا
~~لم يحسن العربية يسبح ويهلل عنده ولا يقرأ بالفارسية، وأصله قوله قوله
~~تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] ، أمر بقراءة القرآن في
~~الصلاة، فهم قالوا: إن القرآن هو المنزل بلغة العرب، قال الله تعالى: {إنا
~~أنزلناه قرآنا عربيا} [يوسف: 2] ، فلا يكون الفارسي قرآنا فلا يخرج به عن
~~عهدة الأمر، ولأن القرآن معجز، والإعجاز من حيث اللفظ يزول بزوال النظم
~~العربي فلا يكون الفارسي قرآنا لانعدام الإعجاز، ولهذا لم تحرم قراءته على
~~الجنب والحائض، إلا أنه إذا لم يحسن العربية فقد عجز عن مراعاة لفظه فيجب
~~عليه مراعاة معناه ليكون التكليف بحسب الإمكان، وعند الشافعي هذا ليس بقرآن
~~فلا يؤمر بقراءته، وأبو حنيفة يقول: إن الواجب في الصلاة قراءة القرآن من
~~حيث هو لفظ دال على كلام الله - تعالى - الذي هو صفة قائمة به لما يتضمن من
~~العبر والمواعظ والترغيب والترهيب والثناء والتعظيم، لا من حيث هو لفظ
~~عربي، ومعنى الدلالة عليه لا يختلف بين لفظ ولفظ، قال الله تعالى: {وإنه
~~لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196] .
# وقال: {إن هذا لفي الصحف الأولى} [الأعلى: ms0252 18] {صحف إبراهيم وموسى}
~~[الأعلى: 19] ، ومعلوم أنه ما كان في كتبهم بهذا اللفظ بل بهذا المعنى.
# (وأما) قولهم: إن القرآن هو المنزل بلغة العرب - (فالجواب) عنه من وجهين:
~~أحدهما: أن كون العربية قرآنا لا ينفي
# PageV01P112
# أن يكون غيرها قرآنا، وليس في الآية نفيه، وهذا لأن العربية سميت قرآنا
~~لكونها دليلا على ما هو القرآن، وهي الصفة التي هي حقيقة الكلام، ولهذا
~~قلنا: إن القرآن غير مخلوق على إرادة تلك الصفة دون العبارات العربية،
~~ومعنى الدلالة يوجد في الفارسية فجاز تسميتها قرآنا، دل عليه قوله - تعالى
~~-: {ولو جعلناه قرآنا أعجميا} [فصلت: 44] أخبر أنه لو عبر عنه بلسان العجم
~~كان قرآنا والثاني: إن كان لا يسمى غير العربية قرآنا لكن قراءة العربية ما
~~وجبت لأنها تسمى قرآنا بل لكونها دليلا على ما هو القرآن الذي هو صفة قائمة
~~بالله، بدليل أنه لو قرأ عربية لا يتأدى بها كلام الله تفسد صلاته، فضلا من
~~أن تكون قرآنا واجبا، ومعنى الدلالة لا يختلف فلا يختلف الحكم المتعلق به،
~~والدليل على أن عندهما تفترض القراءة بالفارسية على غير القادر على
~~العربية، وعذرهما غير مستقيم؛ لأن الوجوب متعلق بالقرآن وإنه قرآن عندهما
~~باعتبار اللفظ دون المعنى، فإذا زال اللفظ لم يكن المعنى قرآنا فلا معنى
~~للإيجاب، ومع ذلك وجب، فدل أن الصحيح ما ذهب إليه أبو حنيفة؛ ولأن غير
~~العربية إذا لم يكن قرآنا لم يكن من كلام الله - تعالى - فصار من كلام
~~الناس وهو يفسد الصلاة، والقول بتعلق الوجوب بما هو مفسد غير سديد.
# (وأما) قولهم: إن الإعجاز من حيث اللفظ لا يحصل بالفارسية - فنعم لكن
~~قراءة ما هو معجز النظم عنده ليس بشرط؛ لأن التكليف ورد بمطلق القراءة لا
~~بقراءة ما هو معجز، ولهذا جوز قراءة آية قصيرة وإن لم تكن هي معجزة ما لم
~~تبلغ ثلاث آيات، وفصل الجنب والحائض ممنوع.
# ولو قرأ شيئا من التوراة أو الإنجيل أو الزبور في الصلاة إن تيقن أنه غير
~~محرف يجوز عند أبي حنيفة لما قلنا، وإن ms0253 لم يتيقن لا يجوز؛ لأن الله - تعالى
~~- أخبر عن تحريفهم بقوله: {يحرفون الكلم عن مواضعه} [النساء: 46] ، فيحتمل
~~أن المقروء محرف فيكون من كلام الناس، فلا يحكم بالجواز بالشك والاحتمال،
~~وعلى هذا الخلاف إذا تشهد أو خطب يوم الجمعة بالفارسية.
# ولو أمن بالفارسية، أو سمى عند الذبح بالفارسية، أو لبى عند الإحرام
~~بالفارسية، أو بأي لسان كان يجوز بالإجماع ولو أذن بالفارسية قيل: إنه على
~~هذا الخلاف، وقيل: لا يجوز بالاتفاق؛ لأنه لا يقع به الإعلام، حتى لو وقع
~~به الإعلام يجوز والله أعلم.
# (ومنها) القعدة الأخيرة مقدار التشهد عند عامة العلماء وقال مالك: إنها
~~سنة.
# (وجه) قوله أن اسم الصلاة لا يتوقف عليها، ألا ترى أن من حلف لا يصلي
~~فقام وقرأ وركع وسجد يحنث وإن لم يقعد؟ .
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال للأعرابي
~~الذي علمه الصلاة: «إذا رفعت رأسك من آخر السجدة وقعدت قدر التشهد فقد تمت
~~صلاتك» ، علق تمام الصلاة بالقعدة الأخيرة وأراد به تمام الفرائض إذ لم يتم
~~أصل العبادة بعد فدل أنه لا تمام قبلها إذ المعلق بالشرط عدم قبل وجود
~~الشرط.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قام إلى الخامسة فسبح به فرجع، ولو
~~لم يكن فرضا لما رجع كما في القعدة الأولى، ولأن حد الركن موجود فيها وهو
~~ما ذكرنا، وإنما لم يتوقف عليها اسم الصلاة لأنها ليست من الأركان الأصلية
~~التي تتركب منها الصلاة على ما ذكرنا في الكتاب، لا لأنها ليست من فرائض
~~الصلاة، ثم القدر المفروض من القعدة الأخيرة هو قدر التشهد، حتى لو انصرف
~~قبل أن يجلس هذا القدر فسدت صلاته، لما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص -
~~رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا رفع
~~الإمام رأسه من السجدة الأخيرة وقعد قدر التشهد ثم أحدث فقد تمت صلاته» ،
~~علق تمام الصلاة بالقعدة قدر التشهد فدل أنه مقدر به والله أعلم.
# (ومنها) الانتقال من ركن ms0254 إلى ركن؛ لأنه وسيلة إلى الركن فكان في معنى
~~الركن فهذه الستة أركان الصلاة، إلا أن الأربعة الأول من الأركان الأصلية
~~دون الباقيتين.
# وقال بعضهم: القعدة من الأركان الأصلية أيضا، وإليه مال عصام بن يوسف،
~~ووجهه أنها فرض تنعدم الصلاة بانعدامها كسائر الأركان، والصحيح أنها ليست
~~بركن أصلي؛ لأن اسم الصلاة ينطلق على المتركب من الأركان الأربعة بدون
~~القعود، ولهذا يتوجه النهي عن الصلاة وقت طلوع الشمس ووقت غروبها ووقت
~~الزوال، ولهذا لو حلف لا يصلي فقيد الركعة بالسجدة يحنث وإن لم توجد
~~القعدة، ولو أتى بما دون الركعة لا يحنث، ولأن القعدة بنفسها غير صالحة
~~للخدمة؛ لأنها من باب الاستراحة بخلاف سائر الأركان فتمكن الخلل في كونها
~~ركنا أصليا، فلم تكن هي من الأركان الأصلية للصلاة وإن كانت من فروضها حتى
~~لا تجوز الصلاة
# PageV01P113
# بدونها، ويشترط لها ما يشترط لسائر الأركان فأما التحريمة فليست بركن عند
~~المحققين من أصحابنا بل هي شرط، وعند الشافعي ركن، وهو قول بعض مشايخنا
~~وإليه مال عصام بن يوسف، وعلى هذا الخلاف الإحرام في باب الحج أنه شرط
~~عندنا، وعنده ركن، وثمرة الخلاف أن عندنا يجوز بناء النفل على الفرض بأن
~~يحرم للفرض ويفرغ منه ويشرع في النفل قبل التسليم من غير تحريمة جديدة،
~~وعنده لا يجوز ووجه البناء على هذا الأصل أن التحريمة لما كانت شرطا جاز أن
~~يتأدى النفل بتحريمة الفرض كما يتأدى بطهارة وقعت للفرض وعنده لما كانت
~~ركنا وقد انقضى الفرض بأركانه فتنقضي التحريمة أيضا.
# (وجه) قول الشافعي أن حد الركن موجود فيها وهو ما ذكرنا، وكذا وجدت علامة
~~الأركان فيها؛ لأنها لا تدوم بل تنقضي، والدليل عليه أنه يشترط لصحتها ما
~~يشترط لسائر الأركان بخلاف الشروط.
# (ولنا) قوله تعالى: {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] عطف الصلاة على
~~الذكر الذي هو التحريمة بحرف التعقيب، والاستدلال بالآية من وجهين: أحدهما
~~- أن مقتضى العطف بحرف التعقيب أن توجد الصلاة عقيب ذكر اسم الله - تعالى
~~-، ولو كانت التحريمة ركنا لكانت الصلاة موجودة عند ms0255 الذكر لاستحالة انعدام
~~الشيء في حال وجود ركنه، وهذا خلاف النص والثاني - أن العطف يقتضي المغايرة
~~بين المعطوف والمعطوف عليه، ولو كانت التحريمة ركنا لا يتحقق المغايرة؛
~~لأنها تكون بعض الصلاة، وبعض الشيء ليس غيره إن لم يكن عينه، وكذا الموجود
~~فيها حد الشرط لا حد الركن، فإنه يعتبر الصلاة بها، ولا ينطلق اسم الصلاة
~~عليها مع سائر الشرائط فكانت شرطا، وكذا علامة الشروط فيها موجودة، فإنها
~~باقية ببقاء حكمها وهو وجوب الانزجار عن محظورات الصلاة، على أن العلامة
~~إذا خالفت الحد لا يبطل به الحد، بل يظهر أن العلامة كاذبة وأما قوله يشترط
~~لها ما يشترط لسائر الأركان فممنوع أنه يشترط ذلك لها بل، للقيام المتصل
~~بها، والقيام ركن، حتى أن الإحرام بالحج لما لم يكن متصلا بالركن جوزنا
~~تقديمه على الوقت.
### | [فصل شرائط أركان الصلاة]
# (فصل) :
# وأما شرائط الأركان فجملة الكلام في الشرائط أنها نوعان: نوع يعم المنفرد
~~والمقتدي جميعا، وهو شرائط أركان الصلاة ونوع يخص المقتدي، وهو شرائط جواز
~~الاقتداء بالإمام في صلاته.
# (أما) شرائط أركان الصلاة: (فمنها) الطهارة بنوعيها من الحقيقية
~~والحكمية، والطهارة الحقيقية هي طهارة الثوب والبدن ومكان الصلاة عن
~~النجاسة الحقيقية، والطهارة الحكمية هي طهارة أعضاء الوضوء عن الحدث،
~~وطهارة جميع الأعضاء الظاهرة عن الجنابة.
# (أما) طهارة الثوب وطهارة البدن عن النجاسة الحقيقية فلقوله تعالى:
~~{وثيابك فطهر} [المدثر: 4] ، وإذا وجب تطهير الثوب فتطهير البدن أولى.
# (وأما) الطهارة عن الحدث والجنابة فلقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] إلى قوله: {ليطهركم}
~~[الأنفال: 11] .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة إلا بطهور» ، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «لا صلاة إلا بطهارة» وقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«مفتاح الصلاة الطهور» .
# وقوله تعالى: {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] ، وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة» ،
~~والإنقاء هو التطهير، فدلت النصوص على أن الطهارة الحقيقية عن الثوب
~~والبدن، والحكمية شرط جواز الصلاة، والمعقول كذا يقتضي من ms0256 وجوه: أحدها - أن
~~الصلاة خدمة الرب وتعظيمه - جل جلاله - وعم نواله -، وخدمة الرب وتعظيمه
~~بكل الممكن فرض، ومعلوم أن القيام بين يدي الله - تعالى - ببدن طاهر وثوب
~~طاهر على مكان طاهر يكون أبلغ في التعظيم وأكمل في الخدمة من القيام ببدن
~~نجس وثوب نجس وعلى مكان نجس، كما في خدمة المملوك في الشاهد، وكذلك الحدث
~~والجنابة، وإن لم تكن نجاسة مرئية فهي نجاسة معنوية توجب استقذار ما حل به
~~ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أراد أن يصافح حذيفة بن
~~اليمان - رضي الله عنه - امتنع وقال: إني جنب يا رسول الله، فكان قيامه
~~مخلا بالتعظيم؟ على أنه إن لم يكن على أعضاء الوضوء نجاسة رأسا فإنها لا
~~تخلو عن الدرن والوسخ؛ لأنها أعضاء بادية عادة فيتصل بها الدرن والوسخ،
~~فيجب غسلها تطهيرا لها من الوسخ، والدرن فتتحقق الزينة والنظافة، فيكون
~~أقرب إلى التعظيم وأكمل في الخدمة، فمن أراد أن يقوم بين يدي الملوك للخدمة
~~في الشاهد أنه يتكلف للتنظيف والتزيين، ويلبس أحسن ثيابه تعظيما للملك.
# ولهذا كان الأفضل للرجل أن يصلي في أحسن ثيابه وأنظفها التي أعدها لزيارة
~~العظماء،
# PageV01P114
# ولمحافل الناس، وكانت الصلاة متعمما أفضل من الصلاة مكشوف الرأس، لما أن
~~ذلك أبلغ في الاحترام والثاني - أنه أمر بغسل هذه الأعضاء الظاهرة من الحدث
~~والجنابة تذكيرا لتطهير الباطن من الغش والحسد والكبر وسوء الظن بالمسلمين
~~ونحو ذلك من أسباب المآثم، فأمر لا لإزالة الحدث تطهيرا؛ لأن قيام الحدث لا
~~ينافي العبادة والخدمة في الجملة ألا ترى أنه يجوز أداء الصوم والزكاة مع
~~قيام الحدث والجنابة؟ وأقرب من ذلك الإيمان بالله - تعالى - الذي هو رأس
~~العبادات، وهذا لأن الحدث ليس بمعصية ولا سبب مأثم، وما ذكرنا من المعاني
~~التي في باطنه أسباب المآثم، فأمر بغسل هذه الأعضاء الظاهرة دلالة وتنبيها
~~على تطهير الباطن من هذه الأمور، وتطهير النفس عنها واجب بالسمع والعقل
~~والثالث - أنه وجب غسل هذه الأعضاء شكرا لنعمة وراء النعمة التي وجبت لها
~~الصلاة، وهي ms0257 أن هذه الأعضاء وسائل إلى استيفاء نعم عظيمة، بل بها تنال جل
~~نعم الله - تعالى - فاليد بها يتناول ويقبض ما يحتاج إليه، والرجل يمشي بها
~~إلى مقاصده، والوجه والرأس محل الحواس ومجمعها التي بها يعرف عظم نعم الله
~~- تعالى - من العين والأنف والفم والأذن، التي بها البصر والشم والذوق
~~والسمع، التي بها يكون التلذذ والتشهي والوصول إلى جميع النعم، فأمر بغسل
~~هذه الأعضاء شكرا لما يتوسل بها إلى هذه النعم والرابع - أمر بغسل هذه
~~الأعضاء تكفيرا لما ارتكب بهذه الأعضاء من الإجرام، إذ بها يرتكب جل المآثم
~~من أخذ الحرام، والمشي إلى الحرام، والنظر إلى الحرام، وأكل الحرام، وسماع
~~الحرام من اللغو والكذب، فأمر بغسلها تكفيرا لهذه الذنوب.
# وقد وردت الأخبار بكون الوضوء تكفيرا للمآثم فكانت مؤيدة لما قلنا.
# (وأما) طهارة مكان الصلاة فلقوله تعالى: {أن طهرا بيتي للطائفين
~~والعاكفين والركع السجود} [البقرة: 125] .
# وقال في موضع: {والقائمين والركع السجود} [الحج: 26] ، ولما ذكرنا أن
~~الصلاة خدمة الرب - تعالى - وتعظيمه، وخدمة المعبود المستحق للعبادة
~~وتعظيمه بكل الممكن فرض، وأداء الصلاة على مكان طاهر أقرب إلى التعظيم،
~~فكان طهارة مكان الصلاة شرطا، وقد روي عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه «نهى عن الصلاة في المزبلة، والمجزرة، ومعاطن الإبل،
~~وقوارع الطريق، والحمام، والمقبرة، وفوق ظهر بيت الله - تعالى -» أما معنى
~~النهي عن الصلاة في المزبلة والمجزرة فلكونهما موضع النجاسة.
# وأما معاطن الإبل فقد قيل إن معنى النهي فيها أنها لا تخلو عن النجاسات
~~عادة، لكن هذا يشكل بما روي من الحديث «صلوا في مرابض الغنم ولا تصلوا في
~~معاطن الإبل» مع أن المعاطن والمرابض في معنى النجاسة سواء، وقيل: معنى
~~النهي أن الإبل ربما تبول على المصلي فيبتلى بما يفسد صلاته، وهذا لا يتوهم
~~في الغنم وأما قوارع الطرق فقيل إنها لا تخلو عن الأرواث والأبوال عادة،
~~فعلى هذا لا فرق بين الطريق الواسع والضيق، وقيل: معنى النهي فيها أنه
~~يستضر به المارة، وعلى هذا إذا كان الطريق واسعا لا ms0258 يكره، وحكى ابن سماعة
~~أن محمدا كان يصلي على الطريق في البادية وأما الحمام فمعنى النهي فيه أنه
~~مصب الغسالات والنجاسات عادة، فعلى هذا لو صلى في موضع الحمامي لا يكره،
~~وقيل: معنى النهي فيه أن الحمام بيت الشيطان، فعلى هذا تكره الصلاة في كل
~~موضع منه، سواء غسل ذلك الموضع أو لم يغسل وأما المقبرة فقيل: إنما نهي عن
~~ذلك لما فيه من التشبيه باليهود، كما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لعن الله اليهود، اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد، فلا تتخذوا قبري
~~بعدي مسجدا» .
# وروي أن عمر - رضي الله عنه - رأى رجلا يصلي بالليل إلى قبر فناداه:
~~القبر القبر، فظن الرجل أنه يقول: القمر القمر، فجعل ينظر إلى السماء، فما
~~زال به حتى تنبه فعلى هذا تجوز الصلاة وتكره، وقيل معنى النهي أن المقابر
~~لا تخلو عن النجاسات؛ لأن الجهال يستترون بما شرف من القبور فيبولون
~~ويتغوطون خلفه، فعلى هذا لا تجوز الصلاة لو كان في موضع يفعلون ذلك لانعدام
~~طهارة المكان وأما فوق بيت الله - تعالى - فمعنى النهي عندنا أن الإنسان
~~منهي عن الصعود على سطح الكعبة لما فيه من ترك التعظيم، ولا يمنع جواز
~~الصلاة عليه وعند الشافعي هذا النهي للإفساد، حتى لو صلى على سطح الكعبة
~~وليس بين يديه سترة لا تجوز صلاته عنده وسنذكر الكلام فيما بعد
# ولو صلى في بيت فيه تماثيل فهذا على وجهين: أما إن كانت التماثيل مقطوعة
~~الرءوس أو لم تكن مقطوعة الرءوس، فإن كانت مقطوعة الرءوس فلا بأس بالصلاة
~~فيه؛ لأنها بالقطع خرجت من أن تكون تماثيل
# PageV01P115
# والتحقت بالنقوش، والدليل عليه ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «أهدي إليه ترس فيه تمثال طير فأصبحوا وقد محي وجهه» .
# وروي أن جبريل - عليه السلام - استأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأذن له فقال كيف أدخل وفي البيت قرام فيه تماثيل خيول ورجال؟ فإما أن تقطع
~~رءوسها أو تتخذ وسائد فتوطأ وإن لم تكن مقطوعة الرءوس ms0259 فتكره الصلاة فيه،
~~سواء كانت في جهة القبلة أو في السقف أو عن يمين القبلة أو عن يسارها، فأشد
~~ذلك كراهة أن تكون في جهة القبلة؛ لأنه تشبه بعبدة الأوثان، ولو كانت في
~~مؤخر القبلة، أو تحت القدم لا يكره لعدم التشبه في الصلاة بعبدة الأوثان،
~~وكذا يكره الدخول إلى بيت فيه صور على سقفه أو حيطانه أو على الستور والأزر
~~والوسائد العظام؛ لأن جبريل - عليه السلام - قال: إنا لا ندخل بيتا فيه كلب
~~أو صورة، ولا خير في بيت لا تدخله الملائكة، وكذا نفس التعليق لتلك الستور
~~والأزر على الجدار، ووضع الوسائد العظام عليه مكروه لما في هذا الصنيع من
~~التشبيه بعباد الصور لما فيه من تعظيمها.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «دخل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في بيتي وأنا مستترة بستر فيه تماثيل، فتغير لون وجه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - حتى عرفت الكراهة في وجهه، فأخذه مني وهتكه بيده
~~فجعلناه نمرقة أو نمرقتين» وإن كانت الصور على البسط والوسائد الصغار وهي
~~تداس بالأرجل لا تكره لما فيه من إهانتها، والدليل عليها حديث جبريل - صلى
~~الله عليه وسلم - وعائشة - رضي الله عنها -.
# ولو صلى على هذا البساط فإن كانت الصورة في موضع سجوده يكره لما فيه من
~~التشبه بعبادة الصور والأصنام، وكذا إذا كانت أمامه في موضع؛ لأن معنى
~~التعظيم يحصل بتقريب الوجه من الصورة، فأما إذا كانت في موضع قدميه فلا بأس
~~به لما فيه من الإهانة دون التعظيم، هذا إذا كانت الصورة كبيرة، فأما إذا
~~كانت صغيرة لا تبدو للناظر من بعيد فلا بأس به؛ لأن من يعبد الصنم لا يعبد
~~الصغير منها جدا، وقد روي أنه كان على خاتم أبي موسى ذبابتان.
# وروي أنه لما وجد خاتم دانيال على عهد عمر - رضي الله عنه - كان على فصه
~~أسدان بينهما رجل يلحسانه، ويحتمل أن يكون ذلك في ابتداء حاله، أو لأن
~~التمثال في شريعة من قبلنا كان حلالا، قال الله ms0260 - تعالى - في قصة سليمان:
~~{يعملون له ما يشاء من محاريب وتماثيل} [سبأ: 13] ، ثم ما ذكرنا من الكراهة
~~في صورة الحيوان.
# فأما صورة ما لا حياة له كالشجر ونحو ذلك فلا يوجب الكراهة؛ لأن عبدة
~~الصور لا يعبدون تمثال ما ليس بذي روح، فلا يحصل التشبه بهم، وكذا النهي
~~إنما جاء عن تصوير ذي الروح لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: من
~~صور تمثال ذي الروح كلف يوم القيامة أن ينفخ فيه الروح، وليس بنافخ فأما لا
~~نهي عن تصوير ما لا روح له لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه نهى
~~مصورا عن التصوير؛ فقال: كيف أصنع وهو كسبي؟ فقال: إن لم يكن بد فعليك
~~بتمثال الأشجار ويكره أن تكون قبلة المسجد إلى حمام أو قبر أو مخرج؛ لأن
~~جهة القبلة يجب تعظيمها، والمساجد كذلك قال الله تعالى: {في بيوت أذن الله
~~أن ترفع ويذكر فيها اسمه يسبح له فيها بالغدو والآصال} [النور: 36] {رجال
~~لا تلهيهم تجارة ولا بيع عن ذكر الله وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة يخافون
~~يوما تتقلب فيه القلوب والأبصار} [النور: 37] ، ومعنى التعظيم لا يحصل إذا
~~كانت قبلة المسجد إلى هذه المواضع؛ لأنها لا تخلو عن الأقذار، وروى أبو
~~يوسف عن أبي حنيفة أنه قال: هذا في مساجد الجماعات، فأما مسجد الرجل في
~~بيته فلا بأس بأن يكون قبلته إلى هذه المواضع؛ لأنه ليس له حرمة المساجد،
~~حتى يجوز بيعه، وكذا للناس فيه بلوى بخلاف مسجد الجماعة.
# ولو صلى في مثل هذا المسجد جازت صلاته عند عامة العلماء، وعلى قول بشر بن
~~غياث المريسي: لا تجوز، وعلى هذا، المصلي في أرض مغصوبة أو صلى وعليه ثوب
~~مغصوب لا تجوز عنده.
# (وجه) قوله أن العبادة لا تتأدى بما هو منهي عنه.
# (ولنا) أن النهي ليس لمعنى في الصلاة فلا يمنع جواز الصلاة، وهذا إذا لم
~~يكن بين المسجد وبين هذه المواضع حائل من بيت أو جدار أو نحو ذلك، فإن كان
~~بينهما حائل لا ms0261 يكره؛ لأن معنى التعظيم حاصل، فالتحرز عنه غير ممكن (ومنها)
~~ستر العورة لقوله تعالى: {يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد وكلوا}
~~[الأعراف: 31] ، قيل في التأويل: الزينة: ما يواري العورة، والمسجد:
~~الصلاة، فقد أمر بمواراة العورة في الصلاة.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة للحائض إلا بخمار» ، كنى
~~بالحائض عن البالغة؛ لأن الحيض دليل البلوغ، فذكر الحيض وأراد به البلوغ
~~لملازمة بينهما، وعليه إجماع الأمة؛ ولأن ستر العورة حال القيام بين يدي
~~الله - تعالى - من باب التعظيم، وأنه فرض عقلا وشرعا،
# PageV01P116
# وإذا كان الستر فرضا كان الانكشاف مانعا جواز الصلاة ضرورة، والكلام في
~~بيان ما يكون عورة وما لا يكون موضعه كتاب الاستحسان، وإنما الحاجة ههنا
~~إلى بيان المقدار الذي يمنع جواز الصلاة فنقول: قليل الانكشاف لا يمنع
~~الجواز لما فيه من الضرورة؛ لأن الثياب لا تخلو عن قليل خرق عادة والكثير
~~يمنع لعدم الضرورة، واختلف في الحد الفاصل بين القليل والكثير فقدر أبو
~~حنيفة ومحمد الكثير بالربع فقالا: الربع وما فوقه من العضو كثير وما دون
~~الربع قليل وأبو يوسف جعل الأكثر من النصف كثيرا، وما دون النصف قليلا،
~~واختلفت الرواية عنه في النصف، فجعله في حكم القليل في الجامع الصغير، وفي
~~حكم الكثير في الأصل.
# (وجه) قول أبي يوسف أن القليل والكثير من المتقابلات، فإنما تظهر
~~بالمقابلة، فما كان مقابله أقل منه فهو كثير، وما كان مقابله أكثر منه فهو
~~قليل.
# (ولهما) أن الشرع أقام الربع مقام الكل في كثير من المواضع، كما في حلق
~~الرأس في حق المحرم، ومسح ربع الرأس كذا ههنا، إذ الموضع موضع الاحتياط.
# وأما قوله إن القليل والكثير من أسماء المقابلة فإنما يعرف ذلك بمقابله
~~فنقول: الشرع قد جعل الربع كثيرا في نفسه من غير مقابلة في بعض المواضع على
~~ما بينا، فلزم الأخذ به في موضع الاحتياط، ثم كثير الانكشاف يستوي فيه
~~العضو الواحد والأعضاء المتفرقة، حتى لو انكشف من أعضاء متفرقة ما لو جمع
~~لكان كثيرا يمنع جواز ms0262 الصلاة، ويستوي فيه العورة الغليظة وهي القبل والدبر،
~~والخفيفة كالفخذ ونحوه، ومن الناس من قدر العورة الغليظة بالدرهم تغليظا
~~لأمرها، وهذا غير سديد لأن العورة الغليظة كلها لا تزيد على الدرهم
~~فتقديرها بالدرهم يكون تخفيفا لأمرها لا تغليظا له، فتنعكس القضية، وذكر
~~محمد في الزيادات ما يدل على أن حكم الغليظة والخفيفة واحد، فإنه قال في
~~امرأة صلت فانكشف شيء من شعرها، وشيء من ظهرها، وشيء من فرجها، وشيء من
~~فخذها: أنه إن كان بحال لو جمع بلغ الربع منع أداء الصلاة، وإن لم يبلغ لا
~~يمنع، فقد جمع بين العورة الغليظة والخفيفة واعتبر فيها الربع، فثبت أن
~~حكمها لا يختلف، وأن الخلاف فيهما واحد وهذا في حالة القدرة فأما في حالة
~~العجز فالانكشاف لا يمنع جواز الصلاة، بأن حضرته الصلاة وهو عريان لا يجد
~~ثوبا للضرورة، ولو كان معه ثوب نجس فلا يخلو إما أن كان الربع منه طاهرا،
~~وإما أن كان كله نجسا فإن كان ربعه طاهرا لم يجزه أن يصلي عريانا، بل يجب
~~عليه أن يصلي في ذلك الثوب؛ لأن الربع فما فوقه في حكم الكمال، كما في مسح
~~الرأس وحلق المحرم ربع الرأس، وكما يقال: رأيت فلانا وإن عاينه من إحدى
~~جهاته الأربع، فجعل كأن الثوب كله طاهر وإن كان كله نجسا أو الطاهر منه أقل
~~من الربع - فهو بالخيار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، إن شاء صلى عريانا،
~~وإن شاء مع الثوب، لكن الصلاة في الثوب أفضل وقال محمد: لا تجزئه إلا مع
~~الثوب.
# (وجه) قوله أن ترك استعمال النجاسة فرض، وستر العورة فرض، إلا أن ستر
~~العورة أهمهما وآكدهما؛ لأنه فرض في الأحوال أجمع، وفرضية ترك استعمال
~~النجاسة مقصورة على حالة الصلاة، فيصار إلى الأهم، فتستر العورة، ولا تجوز
~~الصلاة بدونه، ويتحمل استعمال النجاسة؛ ولأنه لو صلى عريانا كان تاركا
~~فرائض منها ستر العورة والقيام والركوع والسجود، ولو صلى في الثوب النجس
~~كان تاركا فرضا واحدا وهو ترك استعمال النجاسة فقط، فكان هذا ms0263 الجانب أهون.
# وقد قالت عائشة - رضي الله عنها -: «ما خير رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بين شيئين إلا اختار أهونهما» ، فمن ابتلي ببليتين فعليه أن يختار
~~أهونهما.
# (ولهما) أن الجانبين في الفرضية في حق الصلاة على السواء، ألا ترى أنه
~~كما لا تجوز الصلاة حالة الاختيار عريانا لا تجوز مع الثوب المملوء نجاسة،
~~ولا يمكن إقامة أحد الفرضين في هذه الحالة إلا بترك الآخر؟ فسقطت فرضيتهما
~~في حق الصلاة، فيخير فيجزئه كيفما فعل، إلا أن الصلاة في الثوب أفضل لما
~~ذكر محمد (ومنها) استقبال القبلة لقوله تعالى: {فول وجهك شطر المسجد الحرام
~~وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الطهور مواضعه، ويستقبل القبلة، ويقول: الله أكبر» ، وعليه إجماع الأمة،
~~والأصل أن استقبال القبلة للصلاة شرط زائد لا يعقل معناه، بدليل أنه لا يجب
~~الاستقبال فيما هو رأس العبادات وهو الإيمان، وكذا في عامة العبادات من
~~الزكاة والصوم والحج، وإنما عرف شرطا في باب الصلاة شرعا فيجب اعتباره بقدر
~~ما ورد الشرع به،
# PageV01P117
# وفيما وراءه يرد إلى أصل القياس، ثم جملة الكلام في هذا الشرط أن المصلي
~~لا يخلو إما إن كان قادرا على الاستقبال أو كان عاجزا عنه فإن كان قادرا
~~يجب عليه التوجه إلى القبلة إن كان في حال مشاهدة الكعبة فإلى عينها، أي:
~~أي جهة كانت من جهات الكعبة، حتى لو كان منحرفا عنها غير متوجه إلى شيء
~~منها لم يجز، لقوله تعالى: {فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا
~~وجوهكم شطره} [البقرة: 144] ، وفي وسعه تولية الوجه إلى عينها فيجب ذلك،
~~وإن كان نائيا عن الكعبة غائبا عنها يجب عليه التوجه إلى جهتها، وهي
~~المحاريب المنصوبة بالإمارات الدالة عليها لا إلى عينها، وتعتبر الجهة دون
~~العين.
# كذا ذكر الكرخي والرازي، وهو قول عامة مشايخنا بما وراء النهر وقال
~~بعضهم: المفروض إصابة عين الكعبة بالاجتهاد والتحري، وهو قول أبي عبد الله
~~البصري حتى ms0264 قالوا: " إن نية الكعبة شرط " وجه قول هؤلاء قوله تعالى: {فول
~~وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] ،
~~من غير فصل بين حال المشاهدة والغيبة؛ ولأن لزوم الاستقبال لحرمة البقعة،
~~وهذا المعنى في العين لا في الجهة؛ ولأن قبلته لو كانت الجهة لكان ينبغي له
~~إذا اجتهد فأخطأ الجهة يلزمه الإعادة لظهور خطئه في اجتهاده بيقين، ومع ذلك
~~لا تلزمه الإعادة بلا خلاف بين أصحابنا، فدل أن قبلته في هذه الحالة عين
~~الكعبة بالاجتهاد والتحري.
# (وجه) قول الأولين أن المفروض هو المقدور عليه، وإصابة العين غير مقدور
~~عليها فلا تكون مفروضة؛ ولأن قبلته لو كانت عين الكعبة في هذه الحالة
~~بالتحري والاجتهاد لترددت صلاته بين الجواز والفساد؛ لأنه إن أصاب عين
~~الكعبة بتحريه جازت صلاته، وإن لم يصب عين الكعبة لا تجوز صلاته؛ لأنه ظهر
~~خطؤه بيقين، إلا أن يجعل كل مجتهد مصيبا وإنه خلاف المذهب الحق.
# وقد عرف بطلانه في أصول الفقه، أما إذا جعلت قبلته الجهة وهي المحاريب
~~المنصوبة لا يتصور ظهور الخطأ، فنزلت الجهة في هذه الحالة منزلة عين الكعبة
~~في حال المشاهدة، ولله - تعالى - أن يجعل أي جهة شاء قبلة لعباده على
~~اختلاف الأحوال، وإليه وقعت الإشارة في قوله تعالى: {سيقول السفهاء من
~~الناس ما ولاهم عن قبلتهم التي كانوا عليها قل لله المشرق والمغرب يهدي من
~~يشاء إلى صراط مستقيم} [البقرة: 142] ؛ ولأنهم جعلوا عين الكعبة قبلة في
~~هذه الحالة بالتحري، وأنه مبني على تجرد شهادة القلب من غير أمارة، والجهة
~~صارت قبلة باجتهادهم المبني على الأمارات الدالة عليها من النجوم والشمس
~~والقمر وغير ذلك، فكان فوق الاجتهاد بالتحري، ولهذا إن من دخل بلدة وعاين
~~المحاريب المنصوبة فيها يجب عليه التوجه إليها، ولا يجوز له التحري، وكذا
~~إذا دخل مسجدا لا محراب له وبحضرته أهل المسجد - لا يجوز له التحري، بل يجب
~~عليه السؤال من أهل المسجد؛ لأن لهم علما بالجهة المبنية على الأمارات فكان
~~فوق الثابت بالتحري، وكذا لو كان في ms0265 المفازة، والسماء مصحية، وله علم
~~بالاستدلال بالنجوم على القبلة - لا يجوز له التحري؛ لأن ذلك فوق التحري.
# وبه تبين أن نية الكعبة ليست بشرط، بل الأفضل أن لا ينوي الكعبة لاحتمال
~~أن لا تحاذي هذه الجهة الكعبة فلا تجوز صلاته ولا حجة لهم في الآية لأنها
~~تناولت حالة القدرة، والقدرة حال مشاهدة الكعبة لا حال البعد عنها، وهو
~~الجواب عن قولهم: إن الاستقبال لحرمة البقعة، أن ذلك حال القدرة على
~~الاستقبال إليها دون حال العجز عنه وأما إذا كان عاجزا فلا يخلو إما أن كان
~~عاجزا بسبب عذر من الأعذار مع العلم بالقبلة.
# وأما إن كان عجزه بسبب الاشتباه، فإن كان عاجزا لعذر مع العلم بالقبلة
~~فله أن يصلي إلى أي جهة كانت ويسقط عنه الاستقبال، نحو أن يخاف على نفسه من
~~العدو في صلاة الخوف، أو كان بحال لو استقبل القبلة يثب عليه العدو، أو
~~قطاع الطريق، أو السبع، أو كان على لوح من السفينة في البحر لو وجهه إلى
~~القبلة يغرق غالبا، أو كان مريضا لا يمكنه أن يتحول بنفسه إلى القبلة وليس
~~بحضرته من يحوله إليها، ونحو ذلك؛ لأن هذا شرط زائد فيسقط عند العجز وإن
~~كان عاجزا بسبب الاشتباه، وهو أن يكون في المفازة في ليلة مظلمة، أو لا علم
~~له بالأمارات الدالة على القبلة، فإن كان بحضرته من يسأله عنها لا يجوز له
~~التحري لما قلنا، بل يجب عليه السؤال، فإن لم يسأل وتحرى وصلى فإن أصاب
~~جاز، وإلا فلا.
# فإن لم يكن بحضرته أحد جاز له التحري؛ لأن التكليف بحسب الوسع والإمكان،
~~وليس في وسعه إلا التحري فتجوز له الصلاة بالتحري لقوله تعالى: {فأينما
~~تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115] .
# وروي أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تحروا عند الاشتباه
# PageV01P118
# وصلوا ولم ينكر عليهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فدل على الجواز فإذا
~~صلى إلى جهة من الجهات فلا يخلو إما أن صلى إلى الجهة بالتحري أو بدون
~~التحري فإن صلى بدون التحري ms0266 فلا يخلو من أوجه: أما إن كان لم يخطر بباله
~~شيء ولم يشك في جهة القبلة، أو خطر بباله وشك في جهة القبلة وصلى من غير
~~تحر، أو تحرى ووقع تحريه على جهة فصلى إلى جهة أخرى لم يقع عليها التحري
~~أما إذا لم يخطر بباله شيء ولم يشك وصلى إلى جهة من الجهات فالأصل هو
~~الجواز؛ لأن مطلق الجهة قبلة بشرط عدم دليل يوصله إلى جهة الكعبة من السؤال
~~أو التحري، ولم يوجد؛ لأن التحري لا يجب عليه إذا لم يكن شاكا، فإذا مضى
~~على هذه الحالة ولم يخطر بباله شيء صارت الجهة التي صلى إليها قبلة له
~~ظاهرا، فإن ظهر أنها جهة الكعبة تقرر الجواز، فأما إذا ظهر خطؤه بيقين بأن
~~انجلى الظلام وتبين أنه صلى إلى غير جهة الكعبة، أو تحرى ووقع تحريه على
~~غير الجهة التي صلى إليها إن كان بعد الفراغ من الصلاة يعيد، وإن كان في
~~الصلاة يستقبل؛ لأن ما جعل حجة بشرط عدم الأقوى يبطل عند وجوده، كالاجتهاد
~~إذا ظهر نص بخلافه.
# وأما إذا شك ولم يتحر وصلى إلى جهة من الجهات فالأصل هو الفساد، فإذا ظهر
~~أن الصواب في غير الجهة التي صلى إليها إما بيقين أو بالتحري تقرر الفساد،
~~وإن ظهر أن الجهة التي صلى إليها قبلة إن كان بعد الفراغ من الصلاة أجزأه
~~ولا يعيد؛ لأنه إذا شك في جهة الكعبة وبنى صلاته على الشك احتمل أن تكون
~~الجهة التي صلى إليها قبلة واحتمل أن لا تكون، فإن ظهر أنها لم تكن قبلة
~~يظهر أنه صلى إلى غير القبلة، وإن ظهر أنها كانت قبلة يظهر أنه صلى إلى
~~القبلة فلا يحكم بالجواز في الابتداء بالشك والاحتمال، بل يحكم بالفساد
~~بناء على الأصل وهو العدم بحكم استصحاب الحال، فإذا تبين أنه صلى إلى
~~القبلة بطل الحكم باستصحاب الحال وثبت الجواز من الأصل.
# وأما إذا ظهر في وسط الصلاة روي عن أبي يوسف أنه يبني على صلاته لما
~~قلنا، وفي ظاهر الرواية ms0267 يستقبل؛ لأن شروعه في الصلاة بناء على الشك، ومتى
~~ظهرت القبلة إما بالتحري أو بالسؤال من غيره صارت حالته هذه أقوى من الحالة
~~الأولى، ولو ظهرت في الابتداء لا تجوز صلاته إلا إلى هذه الجهة، فكذا إذا
~~ظهرت في وسط الصلاة وصار كالمومئ إذا قدر على القيام في وسط الصلاة أنه
~~يستقبل لما ذكرنا، كذا هذا.
# وأما إذا تحرى ووقع تحريه إلى جهة فصلى إلى جهة أخرى من غير تحر فإن أخطأ
~~لا تجزيه بالإجماع، وإن أصاب فكذلك في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز، (ووجهه) أن المقصود من التحري هو الإصابة وقد
~~حصل هذا المقصود فيحكم بالجواز، كما إذا تحرى في الأواني فتوضأ بغير ما وقع
~~عليه التحري ثم تبين أنه أصاب يجزيه، كذا هذا.
# (وجه) ظاهر الرواية أن القبلة حالة الاشتباه هي الجهة التي مال إليها
~~المتحري، فإذا ترك الإقبال إليها فقد أعرض عما هو قبلته مع القدرة عليه فلا
~~يجوز، كمن ترك التوجه إلى المحاريب المنصوبة مع القدرة عليه، بخلاف
~~الأواني؛ لأن الشرط هو التوضؤ بالماء الطاهر حقيقة وقد وجد فأما إذا صلى
~~إلى جهة من الجهات بالتحري ثم ظهر خطؤه فإن كان قبل الفراغ من الصلاة
~~استدار إلى القبلة، وأتم الصلاة، لما روي أن أهل قباء لما بلغهم نسخ القبلة
~~إلى بيت المقدس استداروا كهيئتهم وأتموا صلاتهم، ولم يأمرهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بالإعادة؛ ولأن الصلاة المؤداة إلى جهة التحري مؤداة
~~إلى القبلة؛ لأنها هي القبلة حال الاشتباه، فلا معنى لوجوب الاستقبال؛ ولأن
~~تبدل الرأي في معنى انتساخ النص، وذا لا يوجب بطلان العمل بالمنسوخ في زمان
~~ما قبل النسخ، كذا هذا وإن كان بعد الفراغ من الصلاة فإن ظهر أنه صلى يمنة
~~أو يسرة يجزيه ولا يلزمه الإعادة بلا خلاف، وإن ظهر أنه صلى مستدبر الكعبة
~~يجزيه عندنا، وعند الشافعي لا يجزيه، وعلى هذا إذا اشتبهت القبلة على قوم
~~فتحروا وصلوا بجماعة جازت صلاة الكل عندنا إلا صلاة من تقدم على ms0268 إمامه أو
~~علم بمخالفته إياه.
# (وجه) قول الشافعي أنه صلى إلى القبلة بالاجتهاد.
# وقد ظهر خطؤه بيقين فيبطل، كما إذا تحرى وصلى في ثوب على ظن أنه طاهر ثم
~~تبين أنه نجس أنه لا يجزيه وتلزمه الإعادة، كذا ههنا.
# (ولنا) أن قبلته حال الاشتباه هي الجهة التي تحرى إليها.
# وقد صلى إليها فتجزيه كما إذا صلى إلى المحاريب المنصوبة، والدليل على أن
~~قبلته هي جهة التحري النص والمعقول أما النص فقوله تعالى: {فأينما تولوا
~~فثم وجه الله} [البقرة: 115] ، قيل في بعض وجوه التأويل: ثمة قبلة
# PageV01P119
# الله، وقيل: ثمة رضاء الله، وقيل: ثمة وجه الله الذي وجهكم إليه إذ لم
~~يجئ منكم التقصير في طلب القبلة، وأضاف التوجه إلى نفسه؛ لأنهم وقعوا في
~~ذلك بفعل الله - تعالى - بغير تقصير كان منهم في الطلب ونظيره قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لمن أكل ناسيا لصومه تم على صومك فإنما أطعمك الله
~~وسقاك، وإن وجد الأكل من الصائم حقيقة لكن لما لم يكن قاصدا فيه أضاف فعله
~~إلى الله تعالى وصيره معذورا كأنه لم يأكل، كذلك ههنا إذا كان توجهه إلى
~~هذه الجهة من غير قصد منه حيث أتى بجميع ما في وسعه وإمكانه، أضاف الرب
~~سبحانه وتعالى ذلك إلى ذاته وجعله معذورا كأنه توجه إلى القبلة (وأما)
~~المعقول فما ذكرنا أنه لا سبيل له إلى إصابة عين الكعبة ولا إلى إصابة
~~جهتها في هذه الحالة لعدم الدلائل الموصلة إليها، والكلام فيه، والتكليف
~~بالصلاة متوجه، وتكليف ما لا يحتمله الوسع ممتنع، وليس في وسعه إلا الصلاة
~~إلى جهة التحري فتعينت هذه قبلة له شرعا في هذه الحالة، فنزلت هذه الجهة
~~حالة العجز منزلة عين الكعبة، والمحراب حالة القدرة، وإنما عرف التحري شرطا
~~نصا بخلاف القياس لا لإصابة القبلة، وبه تبين أنه ما أخطأ قبلته؛ لأن قبلته
~~جهة التحري وقد صلى إليها، بخلاف مسألة الثوب؛ لأن الشرط هناك هو الصلاة
~~بالثوب الطاهر حقيقة لكنه أمر بإصابته بالتحري، فإذا لم يصب انعدم الشرط
~~فلم يجز، ms0269 أما ههنا فالشرط استقبال القبلة، وقبلته هذه في هذه الحالة.
# وقد استقبلها، فهو الفرق والله أعلم ويخرج على ما ذكرنا الصلاة بمكة خارج
~~الكعبة أنه إن كان في حال مشاهدة الكعبة لا تجوز صلاته إلا إلى عين الكعبة؛
~~لأن قبلته حالة المشاهدة عين الكعبة بالنص، ويجوز إلى أن الجهات من الكعبة
~~شاء بعد أن كان مستقبلا لجزء منها لوجود تولية الوجه شطر الكعبة، فإن صلى
~~منحرفا عن الكعبة غير مواجه لشيء منها لم يجز؛ لأنه ترك التوجه إلى قبلته
~~مع القدرة عليه، وشرائط الصلاة لا تسقط من غير عذر.
# (ثم) إن صلوا بجماعة لا يخلو إما أن صلوا متحلقين حول الكعبة صفا بعد صف،
~~وإما أن صلوا إلى جهة واحدة منها مصطفين فإن صلوا إلى جهة واحدة جازت
~~صلاتهم إذا كان كل واحد منهم مستقبلا جزءا من الكعبة، ولا يجوز لهم أن
~~يصطفوا زيادة على حائط الكعبة، ولو فعلوا ذلك لا تجوز صلاة من جاوز الحائط؛
~~لأن الواجب حالة المشاهدة استقبال عينها وإن صلوا حول الكعبة متحلقين جاز؛
~~لأن الصلاة بمكة تؤدى هكذا من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يومنا هذا، والأفضل للإمام أن يقف في مقام إبراهيم - صلوات الله عليه -، ثم
~~صلاة الكل جائزة سواء كانوا أقرب إلى الكعبة من الإمام أو أبعد، إلا صلاة
~~من كان أقرب إلى الكعبة من الإمام في الجهة التي يصلي الإمام إليها بأن كان
~~متقدما على الإمام بحذائه فيكون ظهره إلى وجه الإمام، أو كان على يمين
~~الإمام أو يساره متقدما عليه من تلك الجهة، ويكون ظهره إلى الصف الذي مع
~~الإمام ووجهه إلى الكعبة؛ لأنه إذا كان متقدما على إمامه لا يكون تابعا له
~~فلا يصح اقتداؤه به، بخلاف ما إذا كان أقرب إلى الكعبة من الإمام من غير
~~الجهة التي يصلي إليها الإمام؛ لأنه في حكم المقابل للإمام، والمقابل لغيره
~~يصلح أن يكون تابعا له بخلاف المتقدم عليه وعلى هذا إذا قامت امرأة بجنب
~~الإمام في الجهة التي ms0270 يصلي إليها الإمام ونوى الإمام إمامتها فسدت صلاة
~~الإمام لوجود المحاذاة في صلاة مطلقة مشتركة، وفسدت صلاة القوم بفساد صلاة
~~الإمام، ولو قامت في الصف في غير جهة الإمام لا تفسد صلاة الإمام؛ لأنها في
~~الحكم كأنها خلف الإمام، وفسدت صلاة من على يمينها ويسارها ومن كان خلفها
~~على ما يذكر في موضعه ولو كانت الكعبة منهدمة فتحلق الناس حول أرض الكعبة
~~وصلوا هكذا، أو صلى منفردا متوجها إلى جزء منها - جاز وقال الشافعي: لا
~~يجوز إلا إذا كان بين يديه سترة.
# (وجه) قوله أن الواجب استقبال البيت والبيت اسم للبقعة والبناء جميعا إلا
~~إذا كان بين يديه سترة؛ لأنها من توابع البيت فيكون مستقبلا لجزء من البيت
~~معنى.
# (ولنا) إجماع الأمة، فإن الناس كانوا يصلون إلى البقعة حين رفع البناء في
~~عهد ابن الزبير حين بنى البيت على قواعد الخليل صلوات الله عليه، وفي عهد
~~الحجاج حين أعاده إلى ما كان عليه في الجاهلية، وكانت صلاتهم مقضية
~~بالجواز، وبه تبين أن الكعبة اسم للبقعة سواء كان ثمة بناء أو لم يكن، وقد
~~وجد التوجه إليها، إلا أنه يكره ترك اتخاذ السترة لما فيه من استقبال
~~الصورة
# PageV01P120
# وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك في الصلاة.
# وروي أنه لما رفع البناء في عهد ابن الزبير أمر ابن عباس بتعليق الأنطاع
~~في تلك البقعة ليكون ذلك بمنزلة السترة لهم، وعلى هذا إذا صلى على ظهر
~~الكعبة جازت صلاته عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة وعند الشافعي لا تجزيه
~~بدون السترة، والصحيح قولنا لما ذكرنا أن الكعبة اسم للعرصة، ولأن البناء
~~لا حرمة له لنفسه، بدليل أنه لو نفل إلى عرصة أخرى وصلى إليها لا يجوز، بل
~~كانت حرمته لاتصاله بالعرصة المحترمة، والدليل عليه أنه من صلى على جبل أبي
~~قبيس جازت صلاته بالإجماع، ومعلوم أنه لا يصلي إلى البناء بل إلى الهواء،
~~دل أن العبرة للعرصة والهواء دون البناء، هذا إذا صلوا خارج الكعبة فأما
~~إذا صلوا ms0271 في جوف الكعبة فالصلاة في جوف الكعبة جائزة عند عامة العلماء،
~~نافلة كانت أو مكتوبة.
# وقال مالك: لا يجوز أداء المكتوبة في جوف الكعبة.
# (وجه) قوله أن المصلي في جوف الكعبة إن كان مستقبلا جهة كان مستدبرا جهة
~~أخرى، والصلاة مع استدبار القبلة لا تجوز فأخذنا بالاحتياط في المكتوبات،
~~فأما في التطوعات فالأمر فيها أوسع وصار كالطواف في جوف الكعبة.
# (ولنا) أن الواجب استقبال جزء من الكعبة غير عين، وإنما يتعين الجزء قبلة
~~له بالشروع في الصلاة والتوجه إليه، ومتى صارت قبلة فاستدبارها في الصلاة
~~من غير ضرورة يكون مفسدا فأما الأجزاء التي لم يتوجه إليها لم تصر قبلة في
~~حقه، فاستدبارها لا يكون مفسدا، وعلى هذا ينبغي أن من صلى في جوف الكعبة
~~ركعة إلى جهة وركعة إلى جهة أخرى لا تجوز صلاته؛ لأنه صار مستدبرا عن الجهة
~~التي صارت قبلة في حقه بيقين من غير ضرورة، والانحراف من غير ضرورة مفسد
~~للصلاة، بخلاف النائي عن الكعبة إذا صلى بالتحري إلى الجهات الأربع بأن صلى
~~ركعة إلى جهة ثم تحول رأيه إلى جهة أخرى فصلى ركعة إليها هكذا جاز؛ لأن
~~هناك لم يوجد الانحراف عن القبلة بيقين؛ لأن الجهة التي تحرى إليها ما صارت
~~قبلة له بيقين بل بطريق الاجتهاد، فحين تحول رأيه إلى جهة أخرى صارت قبلته
~~هذه الجهة في المستقبل، ولم يبطل ما أدى بالاجتهاد الأول؛ لأن ما أمضى
~~بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله، فصار مصليا في الأحوال كلها إلى القبلة
~~فلم يوجد الانحراف عن القبلة بيقين، فهو الفرق ثم لا يخلو إما أن صلوا في
~~جوف الكعبة متحلقين أو مصطفين خلف الإمام فإن صلوا بجماعة متحلقين جازت
~~صلاة الإمام وصلاة من وجهه إلى ظهر الإمام، أو إلى يمين الإمام، أو إلى
~~يساره، أو ظهره إلى ظهر الإمام، وكذا صلاة من وجهه إلى وجه الإمام إلا أنه
~~يكره لما فيه من استقبال الصورة الصورة، فينبغي أن يجعل بينه وبين الإمام
~~سترة.
# وأما صلاة من كان متقدما على ms0272 الإمام وظهره إلى وجه الإمام، وصلاة من كان
~~مستقبلا جهة الإمام وهو أقرب إلى الحائط من الإمام فلا تجوز لما بينا، وهذا
~~بخلاف جماعة تحروا في ليلة مظلمة واقتدوا بالإمام حيث لا تجوز صلاة من علم
~~أنه مخالف للإمام في جهته؛ لأن هناك اعتقد الخطأ في صلاة إمامه لأن عنده أن
~~إمامه غير مستقبل للقبلة فلم يصح اقتداؤه به.
# وأما ههنا فما اعتقد الخطأ في صلاة إمامه؛ لأن كل جانب من جوانب الكعبة
~~قبلة بيقين فصح اقتداؤه به، فهو الفرق وإن صلوا مصطفين خلف الإمام إلى جهة
~~الإمام فلا شك أن صلاتهم جائزة، وكذا إذا كان وجه بعضهم إلى ظهر الإمام
~~وظهر بعضهم إلى ظهره لوجود استقبال القبلة والمتابعة؛ لأنهم خلف الإمام لا
~~أمامه، ولهذا قلنا إن الإمام إذا نوى إمامة النساء فقامت امرأة بحذائه
~~مقابلة له لا تفسد صلاة الإمام لأنها في الحكم كأنها خلف الإمام، وتفسد
~~صلاة من كان عن يمينها ويسارها وخلفها في الجهة التي هي فيها، واختلفت
~~الرواية في أن النبي - صلى الله عليه وسلم - هل صلى في الكعبة حين دخلها
~~روى أسامة بن زيد أنه لم يصل فيها، وروى ابن عمر أنه صلى فيها ركعتين بين
~~الساريتين المتقدمتين (ومنها) الوقت لأن الوقت كما هو سبب لوجوب الصلاة فهو
~~شرط لأدائها، قال الله تعالى: {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا}
~~[النساء: 103] ، أي فرضا مؤقتا حتى لا يجوز أداء الفرض قبل وقته إلا صلاة
~~العصر يوم عرفة على ما يذكر، والكلام فيه يقع في ثلاثة مواضع: في بيان أصل
~~أوقات الصلوات المفروضة وفي بيان حدودها بأوائلها وأواخرها وفي بيان
~~الأوقات المستحبة منها، وفي بيان الوقت المكروه لبعض الصلوات المفروضة.
# (أما) الأول فأصل أوقاتها عرف بالكتاب وهو قوله تعالى: {فسبحان الله حين
~~تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] {وله الحمد في السماوات والأرض وعشيا وحين
~~تظهرون} [الروم: 18]
# وقوله تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل} [هود: 114]
# PageV01P121
# ، وقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر إن ms0273
~~قرآن الفجر كان مشهودا} [الإسراء: 78] .
# وقوله تعالى: {وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل غروبها ومن آناء الليل
~~فسبح وأطراف النهار} [طه: 130] ، فهذه الآيات تشتمل على بيان فرضية هذه
~~الصلوات، وبيان أصل أوقاتها لما بينا فيما تقدم والله أعلم (وأما) بيان
~~حدودها بأوائلها وأواخرها فإنما عرف بالأخبار أما الفجر فأول وقت صلاة
~~الفجر حين يطلع الفجر الثاني، وآخره حين تطلع الشمس، لما روي عن أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن للصلاة
~~أولا وآخرا، وإن أول وقت الفجر حين يطلع الفجر، وآخره حين تطلع الشمس» ،
~~والتقييد بالفجر الثاني لأن الفجر الأول هو البياض المستطيل يبدو في ناحية
~~من السماء - وهو المسمى ذنب السرحان عند العرب - ثم ينكتم، ولهذا يسمى فجرا
~~كاذبا؛ لأنه يبدو نوره ثم يخلف ويعقبه الظلام، وهذا الفجر لا يحرم به
~~الطعام والشراب على الصائمين، ولا يخرج به وقت العشاء، ولا يدخل به وقت
~~صلاة الفجر، والفجر الثاني وهو المستطير المعترض في الأفق لا يزال يزداد
~~نوره حتى تطلع الشمس، ويسمى هذا فجرا صادقا؛ لأنه إذا بدأ نوره ينتشر في
~~الأفق ولا يخلف، وهذا الفجر يحرم به الطعام والشراب على الصائم، ويخرج به
~~وقت العشاء، ويدخل به وقت الفجر، وهكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الفجر فجران، فجر مستطيل يحل به
~~الطعام، وتحرم فيه الصلاة، وفجر مستطير يحرم به الطعام وتحل فيه الصلاة» ،
~~وبه تبين أن المراد من الفجر المذكور في حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -
~~هو الفجر الثاني لا الأول.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يغرنكم أذان بلال ولا
~~الفجر المستطيل لكن الفجر المستطير في الأفق» .
# وروي «لا يغرنكم الفجر المستطيل ولكن كلوا واشربوا حتى يطلع الفجر
~~المستطير» أي المنتشر في الأفق.
# وقال الفجر هكذا ومد يده عرضا لا هكذا ومد يده طولا؛ ولأن المستطيل ليل
~~في الحقيقة لتعقب الظلام إياه.
# وروي عن عبد ms0274 الله بن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «وقت الفجر ما لم تطلع الشمس» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك ركعة من الفجر قبل أن
~~تطلع الشمس فقد أدركها» ، فدل الحديثان أيضا على أن آخر وقت الفجر حين تطلع
~~الشمس.
# (وأما) أول وقت الظهر فحين تزول الشمس بلا خلاف، لما روي عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أول وقت الظهر
~~حين تزول الشمس» .
# وأما آخره فلم يذكر في ظاهر الرواية نصا، واختلفت الرواية عن أبي حنيفة،
~~روى محمد عنه إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال، والمذكور في الأصل
~~ولا يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين ولم يتعرض لآخر وقت الظهر، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن آخر وقتها إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال،
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد وزفر والحسن والشافعي، وروى أسد بن عمرو وعنه إذا
~~صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال خرج وقت الظهر، ولا يدخل وقت العصر ما
~~لم يصر ظل كل شيء مثليه، فعلى هذه الرواية يكون بين وقت الظهر والعصر وقت
~~مهمل كما بين الفجر والظهر، والصحيح رواية محمد عنه، فإنه روي في خبر أبي
~~هريرة، وآخر وقت الظهر حين يدخل وقت العصر وهذا ينفي الوقت المهمل، ثم لا
~~بد من معرفة زوال الشمس، روي عن محمد أنه قال: حد الزوال أن يقوم الرجل
~~مستقبل القبلة فإذا مالت الشمس عن يساره فهو الزوال، وأصح ما قيل في معرفة
~~الزوال قول محمد بن شجاع البلخي: أنه يغرز عودا مستويا في أرض مستوية،
~~ويجعل على مبلغ الظل منه علامة فما دام الظل ينتقص من الخط فهو قبل الزوال،
~~فإذا وقف لا يزداد ولا ينتقص فهو ساعة الزوال، وإذا أخذ الظل في الزيادة
~~فالشمس قد زالت.
# وإذا أردت معرفة فيء الزوال فخط على رأس موضع الزيادة خطا فيكون من رأس
~~الخط ms0275 إلى العود فيء الزوال فإذا صار ظل العود مثليه من رأس الخط لا من
~~العود خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عند أبي حنيفة.
# وإذا صار ظل العود مثليه من رأس الخط خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر
~~عندهم.
# (وجه) قولهم حديث إمامة جبريل - عليه السلام - فإنه روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أمني جبريل عند البيت مرتين فصلى بي الظهر
~~في اليوم الأول حين زالت الشمس، وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله،
~~وصلى بي المغرب حين غربت الشمس، وصلى بي العشاء حين غاب الشفق، وصلى بي
~~الفجر حين طلع الفجر الثاني، وصلى بي الظهر
# PageV01P122
# في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثله، وصلى بي العصر في اليوم الثاني
~~حين صار ظل كل شيء مثليه، وصلى بي المغرب في اليوم الثاني في الوقت الذي
~~صلى بي اليوم الأول، وصلى بي العشاء في اليوم الثاني حين مضى ثلث الليل،
~~وصلى بي الفجر في اليوم الثاني حين أسفر النهار، ثم قال: الوقت ما بين
~~الوقتين» ، فالاستدلال بالحديث من وجهين: أحدهما - أنه صلى العصر في اليوم
~~الأول حين صار ظل كل شيء مثله فدل أن أول وقت العصر هذا فكان هو آخر وقت
~~الظهر ضرورة والثاني - أن الإمامة في اليوم الثاني كانت لبيان آخر الوقت،
~~ولم يؤخر الظهر في اليوم الثاني إلى أن يصير ظل كل شيء مثليه فدل أن آخر
~~وقت الظهر ما ذكرنا ولأبي حنيفة ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: إن «مثلكم ومثل من قبلكم من الأمم مثل رجل استأجر أجيرا فقال: من
~~يعمل لي من الفجر إلى الظهر بقيراط؟ فعملت اليهود، ثم قال من يعمل لي من
~~الظهر إلى العصر بقيراط؟ فعملت النصارى، ثم قال: من يعمل لي من العصر إلى
~~المغرب بقيراطين؟ فعملتم أنتم فكنتم أقل عملا وأكثر أجرا» .
# فدل الحديث على أن مدة العصر أقصر من مدة الظهر، وإنما يكون أقصر أن لو
~~كان الأمر ms0276 على ما قاله أبو حنيفة، وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «أبردوا بالظهر، فإن شدة الحر من فيح جهنم» ، والإبراد يحصل
~~بصيرورة ظل كل شيء مثليه، فإن الحر لا يفتر خصوصا في بلادهم، على أن عند
~~تعارض الأدلة لا يمكن إثبات وقت العصر؛ لأن موضع التعارض موضع الشك، وغير
~~الثابت لا يثبت بالشك، فإن قيل: لا يبقى وقت الظهر بالشك أيضا فالجواب أنه
~~كذلك يقول أبو حنيفة في رواية أسد بن عمرو أخذا بالمتيقن فيهما، والثاني أن
~~ما ثبت لا يبطل بالشك، وغير الثابت لا يثبت بالشك، وخبر إمامة جبريل - عليه
~~السلام - منسوخ في المتنازع فيه، فإن المروي أنه صلى الظهر في اليوم الثاني
~~في الوقت الذي صلى فيه العصر في اليوم الأول، والإجماع منعقد على تغاير
~~وقتي الظهر والعصر، فكان الحديث منسوخا في الفرع، ولا يقال: معنى ما ورد
~~أنه صلى العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل شيء مثله أي بعد ما صار، ومعنى
~~ما ورد أنه صلى الظهر في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثليه أي قرب من
~~ذلك فلا يكون منسوخا؛ لأنا نقول: هذا نسبة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى الغفلة وعدم التمييز بين الوقتين، أو إلى التساهل في أمر تبليغ
~~الشرائع، والتسوية بين أمرين مختلفين، وترك ذلك مبهما من غير بيان منه أو
~~دليل يمكن الوصول به إلى الافتراق بين الأمرين، ومثله لا يظن بالنبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# (وأما) أول وقت العصر فعلى الاختلاف الذي ذكرنا في آخر وقت الظهر، حتى
~~روي عن أبي يوسف أنه قال: خالفت أبا حنيفة في وقت العصر فقلت: أوله إذا دار
~~الظل على قامة اعتمادا على الآثار التي جاءت، وآخره حين تغرب الشمس عندنا،
~~وعند الشافعي قولان في قول: إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقت العصر ولا
~~يدخل وقت المغرب حتى تغرب الشمس فيكون بينهما وقت مهمل، وفي قول إذا صار ظل
~~كل شيء مثليه يخرج وقته المستحب ويبقى ms0277 أصل الوقت إلى غروب الشمس، والصحيح
~~قولنا لما روي في حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - في وقت العصر، وآخرها
~~حين تغرب الشمس.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك ركعة من العصر
~~قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها» وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من فاته العصر حتى غربت الشمس فكأنما وتر
~~أهله وماله» .
# (وأما) أول وقت المغرب فحين تغرب الشمس بلا خلاف، وفي خبر أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - وأول وقت المغرب حين تغرب الشمس، وكذا حديث جبريل - عليه
~~السلام - صلى المغرب بعد غروب الشمس في اليومين جميعا، والصلاة في اليوم
~~الأول كانت بيانا لأول الوقت.
# وأما آخره فقد اختلفوا فيه، قال أصحابنا: حين يغيب الشفق.
# وقال الشافعي: وقتها ما يتطهر الإنسان ويؤذن ويقيم ويصلي ثلاث ركعات، حتى
~~لو صلاها بعد ذلك كان قضاء لا أداء عنده لحديث إمامة جبريل - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه صلى المغرب في المرتين في وقت واحد.
# (ولنا) أن في حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -: وأول وقت المغرب حين تغرب
~~الشمس، وآخره حين يغيب الشفق، وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وقت المغرب ما لم يغب الشفق» ، وإنما لم
~~يؤخره جبريل عن أول الغروب لأن التأخير عن أول الغروب مكروه إلا لعذر، وأنه
~~جاء ليعلمه المباح من الأوقات ألا ترى أنه لم يؤخر العصر إلى الغروب
# PageV01P123
# مع بقاء الوقت إليه؟ وكذا لم يؤخر العشاء إلى ما بعد ثلث الليل وإن كان
~~بعده وقت العشاء بالإجماع.
# (وأما) أول وقت العشاء فحين يغيب الشفق بلا خلاف بين أصحابنا، لما روي في
~~خبر أبي هريرة - رضي الله عنه - وأول وقت العشاء حين يغيب الشفق واختلفوا
~~في تفسير الشفق، فعند أبي حنيفة هو البياض، وهو مذهب أبي بكر وعمر ومعاذ
~~وعائشة - رضي الله عنهم -، وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي هو الحمرة، وهو
~~قول عبد الله بن ms0278 عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - وهو رواية أسد بن
~~عمرو عن أبي حنيفة.
# (وجه) قولهم ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تزال
~~أمتي بخير ما عجلوا المغرب وأخروا العشاء وكان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي العشاء بعد مضي ثلث الليل» ، فلو كان الشفق هو البياض لما كان
~~مؤخرا لها، بل كان مصليا في أول الوقت؛ لأن البياض يبقى إلى ثلث الليل
~~خصوصا في الصيف ولأبي حنيفة النص والاستدلال.
# (أما) النص فقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل}
~~[الإسراء: 78] ، جعل الغسق غاية لوقت المغرب، ولا غسق ما بقي النور
~~المعترض.
# وروي عن عمرو بن العاص - رضي الله عنه - أنه قال: آخر وقت المغرب ما لم
~~يسقط نور الشفق وبياضه، والمعترض نوره وفي حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -
~~وإن آخر وقت المغرب حين يسود الأفق، وإنما يسود بإخفائها بالظلام.
# (وأما) الاستدلال فمن وجهين: لغوي، وفقهي، أما اللغوي فهو أن الشفق اسم
~~لما رق، يقال: ثوب شفيق أي رقيق، إما من رقة النسج وإما لحدوث رقة فيه من
~~طول اللبس، ومنه الشفقة وهي رقة القلب من الخوف أو المحبة، ورقة نور الشمس
~~باقية ما بقي البياض.
# وقيل الشفق اسم لرديء الشيء وباقيه، والبياض باقي آثار الشمس وأما الفقهي
~~فهو أن صلاتين تؤديان في أثر الشمس وهما المغرب مع الفجر، وصلاتين تؤديان
~~في وضح النهار وهما الظهر والعصر، فيجب أن يؤدي صلاتين في غسق الليل بحيث
~~لم يبق أثر من آثار الشمس وهما العشاء والوتر، وبعد غيبوبة البياض لا يبقى
~~أثر للشمس، ولا حجة لهم في الحديث؛ لأن البياض يغيب قبل مضي ثلث الليل
~~غالبا وأما آخر وقت العشاء فحين يطلع الفجر الصادق عندنا، وعند الشافعي
~~قولان: في قول حين يمضي ثلث الليل؛ لأن جبريل - عليه السلام - صلى في المرة
~~الثانية بعد مضي ثلث الليل، وكان ذلك بيانا لآخر الوقت، وفي قول يؤخر إلى
~~آخر نصف الليل بعذر السفر؛ لأن النبي ms0279 - صلى الله عليه وسلم - أخر ليلة إلى
~~النصف ثم قال: هو لنا بعذر السفر (ولنا) ما روى أبو هريرة وأول وقت العشاء
~~حين يغيب الشفق، وآخره حين يطلع الفجر.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يدخل وقت صلاة حتى
~~يخرج وقت أخرى» وقت عدم دخول وقت الصلاة إلى غاية خروج وقت صلاة أخرى، فلو
~~لم يثبت الدخول عند الخروج لم يتوقف؛ ولأن الوتر من توابع العشاء ويؤدى في
~~وقتها، وأفضل وقتها السحر دل أن السحر آخر وقت العشاء؛ ولأن أثر السفر في
~~قصر الصلاة لا في زيادة الوقت، وإمامة جبريل - عليه السلام - كان تعليما
~~لآخر الوقت المستحب، ونحن نقول: إن ذلك ثلث الليل.
# (وأما) بيان الأوقات المستحبة فالسماء لا تخلو إما أن كانت مصحية أو
~~مغيمة فإن كانت مصحية ففي الفجر المستحب آخر الوقت، والأسفار بصلاة الفجر
~~أفضل من التغليس بها في السفر والحضر والصيف والشتاء في حق جميع الناس، إلا
~~في حق الحاج بمزدلفة فإن التغليس بها أفضل في حقه وقال الطحاوي: إن كان من
~~عزمه تطويل القراءة فالأفضل أن يبدأ بالتغليس بها ويختم بالإسفار، وإن لم
~~يكن من عزمه تطويل القراءة فالإسفار أفضل من التغليس وقال الشافعي: التغليس
~~بها أفضل في حق الكل وجملة المذهب عنده أن أداء الفرض لأول الوقت أفضل وحده
~~ما دام في النصف الأول من الوقت، (واحتج) بقوله تعالى: {وسارعوا إلى مغفرة
~~من ربكم وجنة عرضها السماوات والأرض أعدت للمتقين} [آل عمران: 133] ،
~~والتعجيل من باب المسارعة إلى الخير، وذم الله - تعالى - أقواما على الكسل
~~فقال: {وإذا قاموا إلى الصلاة قاموا كسالى} [النساء: 142] ، والتأخير من
~~الكسل.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن أفضل الأعمال فقال:
~~الصلاة لأول وقتها.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -:: «أول الوقت رضوان الله، وآخر الوقت عفو
~~الله» أي ينال بأداء الصلاة في أول الوقت رضوان الله، وينال بأدائها في
~~آخره عفو الله - تعالى - واستيجاب الرضوان خير من استيجاب العفو؛ لأن
~~الرضوان أكبر الثواب ms0280 لقوله تعالى: {ورضوان من الله أكبر} [التوبة: 72] ،
~~وينال بالطاعات، والعفو ينال بشرط سابقية الجناية.
# وروي في الفجر خاصة عن عائشة - رضي الله عنها - أن النساء كن
# PageV01P124
# يصلين مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم ينصرفن وما يعرفن من شدة
~~الغلس.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «أسفروا بالفجر فإنه أعظم
~~للأجر» رواه رافع بن خديج وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -: ما صلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة قبل ميقاتها إلا صلاتين: صلاة العصر
~~بعرفة وصلاة الفجر بمزدلفة فإنه قد غلس بها فسمي التغليس بالفجر صلاة قبل
~~الميقات، فعلم أن العادة كانت في الفجر الإسفار وعن إبراهيم النخعي أنه
~~قال: ما اجتمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على شيء كاجتماعهم
~~على تأخير العصر والتنوير بالفجر؛ ولأن في التغليس تقليل الجماعة لكونه وقت
~~نوم وغفلة، وفي الإسفار تكثيرها فكان أفضل، ولهذا يستحب الإبراد بالظهر في
~~الصيف لاشتغال الناس بالقيلولة؛ ولأن في حضور الجماعة في هذا الوقت ضرب حرج
~~خصوصا في حق الضعفاء.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صل بالقوم صلاة أضعفهم» ؛ ولأن
~~المكث في مكان صلاة الفجر إلى طلوع الشمس مندوب إليه، قال - صلى الله عليه
~~وسلم -:: «من صلى الفجر ومكث حتى تطلع الشمس فكأنما أعتق أربع رقاب من ولد
~~إسماعيل»
# وقلما يتمكن من إحراز هذه الفضيلة عند التغليس؛ لأنه قلما يمكث فيها لطول
~~المدة، ويتمكن من إحرازها عند الإسفار فكان أولى، وما ذكر من الدلائل
~~الجميلة فنقول بها في بعض الصلوات في بعض الأوقات على ما نذكر، لكن قامت
~~الدلائل في بعضها على أن التأخير أفضل لمصلحة وجدت في التأخير، ولهذا قال
~~الشافعي بتأخير العشاء إلى ثلث الليل لئلا يقع في السمر بعد العشاء، ثم
~~الأمر بالمسارعة ينصرف إلى مسارعة ورد الشرع بها، ألا ترى أن الأداء قبل
~~الوقت لا يجوز وإن كان فيه مسارعة لما لم يرد الشرع بها؟ وقيل في الحديث:
~~إن العفو عبارة عن الفضل، قال الله ms0281 - تعالى -: {ويسألونك ماذا ينفقون قل
~~العفو} [البقرة: 219] أي الفضل، فكان معنى الحديث على هذا - والله أعلم -
~~أن من أدى الصلاة في أول الأوقات فقد نال رضوان الله، وأمن من سخطه وعذابه؛
~~لامتثاله أمره وأدائه ما أوجب عليه، ومن أدى في آخر الوقت فقد نال فضل
~~الله، ونيل فضل الله لا يكون بدون الرضوان فكانت هذه الدرجة أفضل من تلك
~~وأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فالصحيح من الروايات إسفار رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بصلاة الفجر لما روينا من حديث ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - فإن ثبت التغليس في وقت فلعذر الخروج إلى سفر، أو كان ذلك في
~~الابتداء حين كن النساء يحضرن الجماعات ثم أمرن بالقرار في البيوت، انتسخ
~~ذلك - والله أعلم - وأما في الظهر فالمستحب هو آخر الوقت في الصيف وأوله في
~~الشتاء، وقال الشافعي: إن كان يصلي وحده يعجل في كل وقت، وإن كان يصلي
~~بالجماعة يؤخر يسيرا لما ذكرنا.
# وروي عن خباب بن الأرت أنه قال: شكونا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا فلم يشكنا، فدل أن السنة في التعجيل.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أبردوا بالظهر
~~فإن شدة الحر من فيح جهنم» ؛ ولأن التعجيل في الصيف لا يخلو عن أحد أمرين:
~~إما تقليل الجماعة لاشتغال الناس بالقيلولة، وإما الإضرار بهم لتأذيهم
~~بالحر.
# وقد انعدم هذان المعنيان في الشتاء فيعتبر فيه معنى المسارعة إلى الخير،
~~وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لمعاذ - رضي الله عنه - حين
~~وجهه إلى اليمن: «إذا كان الصيف فأبرد بالظهر فإن الناس يقيلون فأمهلهم حتى
~~يدركوا، وإذا كان الشتاء فصل الظهر حين تزول الشمس فإن الليالي طوال»
~~وتأويل حديث خباب أنهم طلبوا ترك الجماعة أصلا فلم يشكهم لهذا، على أن معنى
~~قوله فلم يشكنا أي يدعنا في الشكاية بل أزال شكوانا بأن أبرد بها والله
~~أعلم (وأما) العصر فالمستحب فيها هو التأخير ما دامت الشمس بيضاء ms0282 نقية لم
~~يدخلها تغيير في الشتاء والصيف جميعا، وعند الشافعي التعجيل أفضل لما
~~ذكرنا.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي العصر والشمس طالعة في حجرتي» ، وعن أنس بن مالك - رضي
~~الله عنه - «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي العصر فيذهب الذاهب
~~إلى العوالي وينحر الجزور ويطبخ القدور ويأكل قبل غروب الشمس» .
# (ولنا) ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي العصر والشمس بيضاء نقية» ، وهذا منه بيان تأخيره للعصر،
~~وقيل: سميت العصر لأنها تعصر أي تؤخر؛ ولأن في التأخير تكثير النوافل؛ لأن
~~النافلة بعدها مكروهة فكان التأخير أفضل، ولهذا
# PageV01P125
# كان التعجيل في المغرب أفضل؛ لأن النافلة قبلها مكروهة؛ ولأن المكث بعد
~~العصر إلى غروب الشمس مندوب إليه، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~صلى العصر ثم مكث في المسجد إلى غروب الشمس فكأنما أعتق ثمانيا من ولد
~~إسماعيل» ، وإنما يتمكن من إحراز هذه الفضيلة بالتأخير لا بالتعجيل لأنه
~~قلما يمكث.
# وأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فقد كانت حيطان حجرتها قصيرة فتبقى
~~الشمس طالعة فيها إلى أن تتغير، وأما حديث أنس فقد كان ذلك في وقت الصيف
~~ومثله يتأتى للمستعجل إذا كان ذلك في وقت مخصوص لعذر والله أعلم.
# (وأما) المغرب فالمستحب فيها التعجيل في الشتاء والصيف جميعا، وتأخيرها
~~إلى اشتباك النجوم مكروه، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب وأخروا العشاء» ؛ ولأن التعجيل
~~سبب لتكثير الجماعة والتأخير سبب لتقليلها؛ لأن الناس يشتغلون بالتعشي
~~والاستراحة فكان التعجيل أفضل، وكذا هو من باب المسارعة إلى الخير فكان
~~أولى (وأما) العشاء المستحب فيها التأخير إلى ثلث الليل في الشتاء، ويجوز
~~التأخير إلى نصف الليل، ويكره التأخير عن النصف وأما في الصيف فالتعجيل
~~أفضل، وعند الشافعي المستحب تعجيلها بعد غيبوبة الشفق لما ذكر، وعن النعمان
~~بن بشير أن النبي - صلى الله ms0283 عليه وسلم - كان يصلي العشاء حين يسقط القمر
~~في الليلة الثالثة وذلك عند غيبوبة الشفق يكون ولنا ما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أخر العشاء إلى ثلث الليل ثم خرج فوجد أصحابه في المسجد
~~ينتظرونه فقال: أما إنه لا ينتظر هذه الصلاة في هذا الوقت أحد غيركم ولولا
~~سقم السقيم وضعف الضعيف لأخرت العشاء إلى هذا الوقت» .
# وفي حديث آخر قال: «لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل» .
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى أبي موسى الأشعري: " أن صل
~~العشاء حين يذهب ثلث الليل، فإن أبيت فإلى نصف الليل، فإن نمت فلا نامت
~~عيناك " وفي رواية فلا تكن من الغافلين، ولأن التأخير عن النصف الأخير
~~تعريض لها للفوات، فإن لم ينم إلى نصف الليل ثم نام فغلبه النوم فلا يستيقظ
~~في المعتاد إلى ما بعد انفجار الصبح، وتعريض الصلاة للفوات مكروه، ولأنه لو
~~عجل في الشتاء ربما يقع في السمر بعد العشاء؛ لأن الناس لا ينامون إلى ثلث
~~الليل لطول الليالي فيشتغلون بالسمر عادة، وأنه منهي عنه، ولأن يكون اختتام
~~صحيفته بالطاعة أولى من أن يكون بالمعصية، والتعجيل في الصيف لا يؤدي إلى
~~هذا القبيح لأنهم ينامون لقصر الليالي فتعتبر فيه المسارعة إلى الخير،
~~والحديث محمول على زمان الصيف أو على حال العذر.
# وكان عيسى بن أبان يقول: الأولى تعجيلها للآثار، ولكن لا يكره التأخير
~~مطلقا، ألا ترى أن العذر لمرض ولسفر يؤخر المغرب للجمع بينها وبين العشاء
~~فعلا، ولو كان المذهب كراهة التأخير مطلقا لما أبيح ذلك بعذر المرض والسفر،
~~كما لا يباح تأخير العصر إلى تغير الشمس، هذا إذا كانت السماء مصحية، فإن
~~كانت متغيمة فالمستحب في الفجر والظهر والمغرب هو التأخير، وفي العصر
~~والعشاء التعجيل، وإن شئت أن تحفظ هذا فكل صلاة في أول اسمها (عين) تعجل،
~~وما ليس في أول اسمها (عين) تؤخر، أما التأخير في الفجر فلما ذكرنا؛ ولأنه
~~لو غلس بها فربما تقع قبل انفجار الصبح، ms0284 وكذا لو عجل الظهر فربما يقع قبل
~~الزوال، ولو عجل المغرب عسى يقع قبل الغروب، ولا يقال لو أخر ربما يقع في
~~وقت مكروه؛ لأن الترجيح عند التعارض للتأخير ليخرج عن عهدة الفرض بيقين
~~وأما تعجيل العصر عن وقتها المعتاد فلئلا يقع في وقت مكروه وهو وقت تغير
~~الشمس وليس فيه وهم الوقوع قبل الوقت؛ لأن الظهر قد أخر في هذا اليوم،
~~وتعجل العشاء كي لا تقع بعد انتصاف الليل، وليس في التعجيل توهم الوقوع قبل
~~الوقت؛ لأن المغرب قد أخر في هذا اليوم والله أعلم وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أن التأخير في الصلوات كلها أفضل في جميع الأوقات والأحوال، وهو اختيار
~~الفقيه الجليل أبي أحمد العياضي وعلل وقال: إن في التأخير ترددا بين وجهي
~~الجواز إما القضاء وإما الأداء، وفي التعجيل تردد بين وجهي الجواز والفساد
~~فكان التأخير أولى والله الموفق.
# وعلى هذا الأصل قال أصحابنا: إنه لا يجوز الجمع بين فرضين في وقت أحدهما
~~إلا بعرفة والمزدلفة فيجمع بين الظهر والعصر في وقت الظهر بعرفة، وبين
~~المغرب والعشاء في وقت العشاء بمزدلفة، اتفق عليه رواة نسك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه فعله، ولا يجوز الجمع بعذر السفر والمطر.
# وقال الشافعي: يجمع بين الظهر والعصر في وقت العصر وبين المغرب والعشاء
# PageV01P126
# في وقت العشاء بعذر السفر والمطر، (واحتج) بما روى ابن عباس وابن عمر -
~~رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بعرفة بين
~~الظهر والعصر، وبمزدلفة بين المغرب والعشاء، ولأنه يحتاج إلى ذلك في السفر
~~كي لا ينقطع به السير، وفي المطر كي تكثر الجماعة، إذ لو رجعوا إلى منازلهم
~~لا يمكنهم الرجوع فيجوز الجمع بهذا كما يجوز الجمع بعرفة بين الظهر والعصر،
~~وبمزدلفة بين المغرب والعشاء.
# (ولنا) أن تأخير الصلاة عن وقتها من الكبائر فلا يباح بعذر السفر والمطر
~~كسائر الكبائر، والدليل على أنه من الكبائر ما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0285 - قال: «من جمع بين صلاتين في
~~وقت واحد فقد أتى بابا من الكبائر» ، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال:
~~الجمع بين الصلاتين من الكبائر، ولأن هذه الصلوات عرفت مؤقتة بأوقاتها
~~بالدلائل المقطوع بها من الكتاب والسنة المتواترة والإجماع، فلا يجوز
~~تغييرها عن أوقاتها بضرب من الاستدلال أو بخبر الواحد، مع أن الاستدلال
~~فاسد؛ لأن السفر والمطر لا أثر لهما في إباحة تفويت الصلاة عن وقتها، ألا
~~ترى أنه لا يجوز الجمع بين الفجر والظهر مع ما ذكرتم من العذر؟ والجمع
~~بعرفة ما كان لتعذر الجمع بين الوقوف والصلاة؛ لأن الصلاة لا تضاد الوقوف
~~بعرفة، بل ثبت غير معقول المعنى بدليل الإجماع والتواتر عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فصلح معارضا للدليل المقطوع به، وكذا الجمع بمزدلفة غير
~~معلول بالسير، ألا ترى أنه لا يفيد إباحة الجمع بين الفجر والظهر، وما روي
~~من الحديث في خبر الآحاد فلا يقبل في معارضة الدليل المقطوع به، مع أنه
~~غريب ورد في حادثة تعم بها البلوى، ومثله غير مقبول عندنا ثم هو مؤول
~~وتأويله أنه جمع بينهما فعلا لا وقتا، بأن أخر الأولى منهما إلى آخر الوقت
~~ثم أدى الأخرى في أول الوقت ولا واسطة بين الوقتين فوقعتا مجتمعتين فعلا،
~~كذا فعل ابن عمر - رضي الله عنهما - في سفر وقال: هكذا كان يفعل بنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - دل عليه ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع من غير مطر ولا سفر» وذلك لا يجوز
~~إلا فعلا، وعن علي - رضي الله عنه - أنه جمع بينهما فعلا ثم قال: هكذا فعل
~~بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهكذا روي عن أنس بن مالك أنه جمع
~~بينهما فعلا ثم قال: هكذا فعل بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما الوقت المكروه لبعض الصلوات المفروضة فهو وقت تغير الشمس للمغيب
~~لأداء صلاة العصر، يكره أداؤها عنده للنهي عن عموم الصلوات في الأوقات
~~الثلاثة: منها ms0286 - إذا تضيفت الشمس للمغيب على ما يذكر.
# وقد ورد وعيد خاص في أداء صلاة العصر في هذا الوقت، وهو ما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يجلس أحدكم حتى إذا كانت الشمس بين
~~قرني شيطان قام فنقر أربعا لا يذكر الله فيها إلا قليلا تلك صلاة المنافقين
~~قالها ثلاثا» ، لكن يجوز أداؤها مع الكراهة حتى يسقط الفرض عن ذمته، ولا
~~يتصور أداء الفرض وقت الاستواء قبل الزوال؛ لأنه لا فرض قبله، وكذا لا
~~يتصور أداء الفجر مع طلوع الشمس عندنا، حتى لو طلعت الشمس وهو في خلال
~~الصلاة تفسد صلاته عندنا، وعند الشافعي لا تفسد ويقول: إن النهي عن النوافل
~~لا عن الفرائض بدليل أن عصر يومه جائز بالإجماع.
# (ونحن) نقول النهي عام بصيغته ومعناه أيضا لما يذكر في قضاء الفرائض في
~~هذه الأوقات، وروي عن أبي يوسف أن الفجر لا تفسد بطلوع الشمس لكنه يصبر حتى
~~ترتفع الشمس فيتم صلاته؛ لأنا لو قلنا كذلك لكان مؤديا بعض الصلاة في
~~الوقت، ولو أفسدنا لوقع الكل خارج الوقت، ولا شك أن الأول أولى والله أعلم.
# (والفرق) بينه وبين مؤدي العصر إذا غربت عليه الشمس وهو في خلال الصلاة
~~قد ذكرناه فيما تقدم.
# (ومنها) - النية وإنها شرط صحة الشروع في الصلاة؛ لأن الصلاة عبادة،
~~والعبادة إخلاص العمل بكليته لله تعالى، قال الله تعالى: {وما أمروا إلا
~~ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] ، والإخلاص لا يحصل بدون النية.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا عمل لمن لا نية له» .
# وقال: «الأعمال بالنيات ولكل امرئ ما نوى» ، والكلام في النية في ثلاث
~~مواضع: أحدها - في تفسير النية، والثاني - في كيفية النية، والثالث - في
~~وقت النية.
# (أما) الأول فالنية هي الإرادة، فنية الصلاة هي إرادة الصلاة لله تعالى
~~على الخلوص، والإرادة عمل القلب.
# (وأما) كيفية النية فالمصلي لا يخلو إما أن يكون منفردا، وإما أن يكون
~~إماما، وإما أن يكون مقتديا.
# فإن كان منفردا إن كان
# PageV01P127
# يصلي التطوع تكفيه نية ms0287 الصلاة؛ لأنه ليس لصلاة التطوع صفة زائدة على أصل
~~الصلاة ليحتاج إلى أن ينويها، فكان شرط النية فيها لتصير لله تعالى، وأنها
~~تصير لله تعالى بنية مطلق الصلاة، ولهذا يتأدى صوم النفل خارج رمضان بمطلق
~~النية.
# وإن كان يصلي الفرض لا يكفيه نية مطلق الصلاة؛ لأن الفرضية صفة زائدة على
~~أصل الصلاة فلا بد وأن ينويها فينوي فرض الوقت أو ظهر الوقت أو نحو ذلك،
~~ولا تكفيه نية مطلق الفرض؛ لأن غيرها من الصلوات المفروضة مشروعة في الوقت
~~فلا بد من التعيين.
# وقال بعضهم: تكفيه نية الظهر والعصر؛ لأن ظهر الوقت هو المشروع الأصلي
~~فيه، وغيره عارض، فعند الإطلاق ينصرف إلى ما هو الأصل، كمطلق اسم الدرهم
~~أنه ينصرف إلى نقد البلد، والأول أحوط وحكي عن الشافعي أنه يحتاج مع نية
~~ظهر الوقت إلى نية الفرض، وهذا بعيد؛ لأنه إذا نوى الظهر فقد نوى الفرض، إذ
~~الظهر لا يكون إلا فرضا، وكذا ينبغي أن ينوي صلاة الجمعة، وصلاة العيدين،
~~وصلاة الجنازة، وصلاة الوتر؛ لأن التعيين يحصل بهذا وإن كان إماما فكذلك
~~الجواب؛ لأنه منفرد فينوي ما ينوي المنفرد، وهل يحتاج إلى نية الإمامة؟ أما
~~نية إمامة الرجال فلا يحتاج إليها ويصح اقتداؤهم به بدون نية إمامتهم.
# وأما نية إمامة النساء فشرط لصحة اقتدائهن به عند أصحابنا الثلاثة، وعند
~~زفر ليس بشرط، حتى لو لم ينو لم يصح اقتداؤهن به عندنا، خلافا لزفر، قاس
~~إمامة النساء بإمامة الرجال، وهناك النية ليست بشرط كذا هذا، وهذا القياس
~~غير سديد؛ لأن المعنى يوجب الفرق بينهما وهو أنه لو صح اقتداء المرأة
~~بالرجل فربما تحاذيه فتفسد صلاته فيلحقه الضرر من غير اختياره، فشرط نية
~~اقتدائها به حتى لا يلزمه الضرر من غير التزامه ورضاه، وهذا المعنى منعدم
~~في جانب الرجال، ولأنه مأمور بأداء الصلاة فلا بد من أن يكون متمكنا من
~~صيانتها عن النواقض، ولو صح اقتداؤها به من غير نية لم يتمكن من الصيانة؛
~~لأن المرأة تأتي فتقتدي به ثم تحاذيه فتفسد صلاته. ms0288
# وأما في الجمعة والعيدين فأكثر مشايخنا قالوا: إن نية إمامتهن شرط فيهما،
~~ومنهم من قال: ليست بشرط؛ لأنها لو شرطت للحقها الضرر لأنها لا تقدر على
~~أداء الجمعة والعيدين وحدها، ولا تجد إماما آخر تقتدي به، والظاهر أنها لا
~~تتمكن من الوقوف بجنب الإمام في هاتين الصلاتين لازدحام الناس فصح اقتداؤها
~~لدفع الضرر عنها بخلاف سائر الصلوات وإن كان مقتديا فإنه يحتاج إلى ما
~~يحتاج إليه المنفرد، ويحتاج لزيادة نية الاقتداء بالإمام؛ لأنه ربما يلحقه
~~الضرر بالاقتداء فتفسد صلاته بفساد صلاة الإمام، فشرط نية الاقتداء حتى
~~يكون لزوم الضرر مضافا إلى التزامه، ثم تفسير نية الاقتداء بالإمام هو أن
~~ينوي فرض الوقت والاقتداء بالإمام فيه، أو ينوي الشروع في صلاة الإمام، أو
~~ينوي الاقتداء بالإمام في صلاته، ولو نوى الاقتداء بالإمام ولم يعين صلاة
~~الإمام ولا نوى فرض الوقت هل يجزيه عن الفرض؟ اختلف المشايخ فيه، قال
~~بعضهم: لا يجزيه؛ لأن اقتداءه به يصح في الفرض والنفل جميعا فلا بد من
~~التعيين، مع أن النفل أدناهما، فعند الإطلاق ينصرف إلى الأدنى ما لم يعين
~~الأعلى.
# وقال بعضهم: يجزيه؛ لأن الاقتداء عبارة عن المتابعة والشركة فيقتضي
~~المساواة، ولا مساواة إلا إذا كانت صلاته مثل صلاة الإمام، فعند الإطلاق
~~ينصرف إلى الفرض، إلا إذا نوى الاقتداء به في النفل.
# ولو نوى صلاة الإمام ولم ينو الاقتداء به لم يصح الاقتداء به؛ لأنه نوى
~~أن يصلي مثل صلاة الإمام وذلك قد يكون بطريق الانفراد.
# وقد يكون بطريق التبعية للإمام فلا تتعين جهة التبعية بدون النية.
# من مشايخنا من قال: إذا انتظر تكبير الإمام ثم كبر بعده كفاه عن نية
~~الاقتداء؛ لأن انتظاره تكبيرة الإمام قصد منه الاقتداء به، وهو تفسير
~~النية، وهذا غير سديد؛ لأن الانتظار متردد قد يكون لقصد الاقتداء.
# وقد يكون بحكم العادة فلا يصير مقتديا بالشك والاحتمال.
# ولو اقتدى بإمام ينوي صلاته، ولم يدر أنها الظهر أو الجمعة - أجزأه أيهما
~~كان؛ لأنه بنى صلاته على صلاة الإمام وذلك معلوم عند ms0289 الإمام، والعلم في حق
~~الأصل يغني عن العلم في حق التبع، والأصل فيه ما روي أن عليا وأبا موسى
~~الأشعري - رضي الله عنهما - قدما من اليمن على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بمكة فقال - صلى الله عليه وسلم -: بم أهللتما؟ فقالا: بإهلال
~~كإهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وجوز ذلك لهما.
# وإن لم يكن معلوما وقت الإهلال فإن لم ينو صلاة الإمام ولكنه نوى الظهر
~~والاقتداء فإذا هي جمعة - فصلاته فاسدة؛ لأنه نوى غير صلاة الإمام، وتغاير
~~الفرضين يمنع
# PageV01P128
# صحة الاقتداء على ما نذكر.
# ولو نوى صلاة الإمام والجمعة فإذا هي الظهر جازت صلاته؛ لأنه لما نوى
~~صلاة الإمام فقد تحقق البناء فلا يعتبر ما زاد عليه بعد ذلك، كمن نوى
~~الاقتداء بهذا الإمام وعنده أنه زيد فإذا هو عمرو كان اقتداؤه صحيحا، بخلاف
~~ما إذا نوى الاقتداء بزيد والإمام عمرو ثم المقتدي إذا وجد الإمام في حال
~~القيام يكبر للافتتاح قائما، ثم يتابعه في القيام ويأتي بالثناء وإن وجده
~~في الركوع يكبر للافتتاح قائما، ثم يكبر أخرى مع الانحطاط للركوع، ويتابعه
~~في الركوع، ويأتي بتسبيحات الركوع وإن وجده في القومة التي بين الركوع
~~والسجود، أو في القعدة التي بين السجدتين يتابعه في ذلك ويسكت، ولا خلاف في
~~أن المسبوق يتابع الإمام في مقدار التشهد إلى قوله: " وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله " وهل يتابعه في الزيادة عليه ذكر القدوري أنه لا يتابعه عليه؛ لأن
~~الدعاء مؤخر إلى القعدة الأخيرة وهذه قعدة أولى في حقه، وروى إبراهيم بن
~~رستم عن محمد أنه قال: يدعو بالدعوات التي في القرآن، وروى هشام عن محمد
~~أنه يدعو بالدعوات التي في القرآن ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال بعضهم: يسكت وعن هشام من ذات نفسه ومحمد بن شجاع البلخي أنه يكرر
~~التشهد إلى أن يسلم الإمام؛ لأن هذه قعدة أولى في حقه، والزيادة على التشهد
~~في القعدة الأولى غير مسنونة، ولا معنى للسكوت في الصلاة إلا الاستماع
~~فينبغي أن يكرر التشهد ms0290 مرة بعد أخرى.
# (وأما) بيان وقت النية فقد ذكر الطحاوي أنه يكبر تكبيرة الافتتاح مخالطا
~~لنيته إياها، أي مقارنا أشار إلى أن وقت النية وقت التكبير، وهو عندنا
~~محمول على الندب والاستحباب دون الحتم والإيجاب، فإن تقديم النية على
~~التحريمة جائز عندنا إذا لم يوجد بينهما عمل يقطع أحدهما عن الآخر، والقران
~~ليس بشرط، وعند الشافعي القران شرط (وجه) قوله أن الحاجة إلى النية لتحقيق
~~معنى الإخلاص، وذلك عند الشروع لا قبله، فكانت النية قبل التكبير هدرا،
~~وهذا هو القياس في باب الصوم، إلا أنه سقط القران هناك لمكان الحرج؛ لأن
~~وقت الشروع في الصوم وقت غفلة ونوم، ولا حرج في باب الصلاة فوجب اعتباره.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الأعمال بالنيات» مطلقا عن
~~شرط القران، وقوله: «لكل امرئ ما نوى» مطلقا أيضا، وعنده لو تقدمت النية لا
~~يكون له ما نوى، وهذا خلاف النص؛ ولأن شرط القران لا يخلو عن الحرج فلا
~~يشترط كما في باب الصوم، فإذا قدم النية ولم يشتغل بعمل يقطع نيته يجزئه،
~~كذا روي عن أبي يوسف ومحمد، فإن محمدا ذكر في كتاب المناسك أن من خرج من
~~بيته يريد الحج فأحرم ولم تحضره نية الحج عند الإحرام يجزئه، وذكر في كتاب
~~التحري أن من أخرج زكاة ماله يريد أن يتصدق به على الفقراء فدفع ولم تحضره
~~نية عند الدفع أجزأه، وذكر محمد بن شجاع البلخي في نوادره عن محمد في رجل
~~توضأ يريد الصلاة فلم يشتغل بعمل آخر وشرع في الصلاة - جازت صلاته وإن
~~عريته النية وقت الشروع.
# وروي عن أبي يوسف فيمن خرج من منزله يريد الفرض في الجماعة فلما انتهى
~~إلى الإمام كبر ولم تحضره النية في تلك الساعة - أنه يجوز.
# قال الكرخي: ولا أعلم أحدا من أصحابنا خالف أبا يوسف في ذلك، وذلك لأنه
~~لما عزم على تحقيق ما نوى فهو على عزمه ونيته إلى أن يوجد القاطع ولم يوجد
~~وبه تبين أن معنى الإخلاص يحصل بنية متقدمة؛ لأنها ms0291 موجودة وقت الشروع
~~تقديرا على ما مر، وعن محمد بن سلمة أنه إذا كان بحال لو سئل عند الشروع:
~~أي صلاة تصلي؟ يمكنه الجواب على البديهة من غير تأمل يجزئه وإلا فلا وإن
~~نوى بعد التكبير لا يجوز، إلا ما روى الكرخي أنه إذا نوى وقت الثناء يجوز؛
~~لأن الثناء من توابع التكبير، وهذا فاسد؛ لأن سقوط القران لمكان الحرج،
~~والحرج يندفع بتقديم النية فلا ضرورة إلى التأخير.
# ولو نوى بعد قوله: " الله " قبل قوله: " أكبر " - لا يجوز؛ لأن الشروع
~~يصح بقوله: " الله " لما يذكر، فكأنه نوى بعد التكبير وأما نية الكعبة فقد
~~روى الحسن عن أبي حنيفة أنها شرط؛ لأن التوجه إلى الكعبة هو الواجب في
~~الأصل.
# وقد عجز عنه بالبعد فينويها بقلبه، والصحيح أنه ليس بشرط؛ لأن قبلته حالة
~~البعد جهة الكعبة وهي المحاريب لا عين الكعبة لما بينا فيما تقدم، فلا حاجة
~~إلى النية.
# وقال بعضهم: إن أتى به فحسن، وإن تركه لا يضره وإن نوى مقام إبراهيم -
~~عليه الصلاة والسلام - أو المسجد الحرام ولم ينو الكعبة - لا يجوز؛ لأنه
~~ليس من الكعبة، وعن الفقيه الجليل أبي أحمد العياضي أنه سئل عمن نوى مقام
~~إبراهيم - عليه السلام - فقال: إن
# PageV01P129
# كان هذا الرجل لم يأت مكة أجزأه؛ لأن عنده أن البيت والمقام واحد، وإن
~~كان قد أتى مكة لا يجوز؛ لأنه عرف أن المقام غير البيت.
# (ومنها) - التحريمة وهي تكبيرة الافتتاح وإنها شرط صحة الشروع في الصلاة
~~عند عامة العلماء.
# وقال ابن علية وأبو بكر الأصم: أنها ليست بشرط ويصح الشروع في الصلاة
~~بمجرد النية من غير تكبير، فزعما أن الصلاة أفعال وليست بأذكار حتى أنكر
~~افتراض القراءة في الصلاة على ما ذكرنا فيما تقدم.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى
~~يضع الطهور مواضعه، ويستقبل القبلة، ويقول: الله أكبر» ، نفى قبول الصلاة
~~بدون التكبير، فدل على كونه شرطا، لكن إنما يؤخذ هذا الشرط على القادر عن
~~العاجز، فلذلك جازت صلاة الأخرس؛ ms0292 ولأن الأفعال أكثر من الأذكار فالقادر على
~~الأفعال يكون قادرا على الأكثر، وللأكثر حكم الكل، فكأنه قدر على الأذكار
~~تقديرا، ثم لا بد من بيان صفة الذكر الذي يصير به شارعا في الصلاة
# وقد اختلف فيه فقال أبو حنيفة ومحمد: يصح الشروع في الصلاة بكل ذكر هو
~~ثناء خالص لله - تعالى - يراد به تعظيمه لا غير، مثل أن يقول: الله أكبر،
~~الله الأكبر، الله الكبير، الله أجل، الله أعظم، أو يقول: الحمد لله أو
~~سبحان الله أو لا إله إلا الله، وكذلك كل اسم ذكر مع الصفة نحو أن يقول:
~~الرحمن أعظم، الرحيم أجل، سواء كان يحسن التكبير أو لا يحسن، وهو قول
~~إبراهيم النخعي.
# وقال أبو يوسف: لا يصير شارعا إلا بألفاظ مشتقة من التكبير، وهي ثلاثة:
~~الله أكبر، الله الأكبر، الله الكبير.
# إلا إذا كان لا يحسن التكبير، أو لا يعلم أن الشروع بالتكبير.
# وقال الشافعي: لا يصير شارعا إلا بلفظين: الله أكبر، الله الأكبر وقال
~~مالك: لا يصير شارعا إلا بلفظ واحد، وهو الله أكبر، واحتج بما روينا من
~~الحديث وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى يضع
~~الطهور مواضعه، ويستقبل القبلة، ويقول: الله أكبر» ، نفى القبول بدون هذه
~~اللفظة فيجب مراعاة عين ما ورد به النص دون التعليل، إذ التعليل للتعدية لا
~~لإبطال حكم النص كما في الأذان، ولهذا لا يقام السجود على الخد والذقن مقام
~~السجود على الجبهة وبهذا يحتج الشافعي إلا أنه يقول: في الأكبر أتى
~~بالمشروع وزيادة شيء، فلم تكن الزيادة مانعة، كما إذا قال: الله أكبر
~~كبيرا، فأما العدول عما ورد الشرع به فغير جائز وأبو يوسف يحتج بقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: وتحريمها التكبير، والتكبير حاصل بهذه الألفاظ
~~الثلاثة، فإن أكبر هو الكبير، قال الله تعالى: {وهو أهون عليه} [الروم: 27]
~~أي هين عليه عند بعضهم، إذ ليس شيء أهون على الله من شيء، بل الأشياء كلها
~~بالنسبة إلى دخولها تحت قدرته كشيء واحد، والتكبير مشتق ms0293 من الكبرياء،
~~والكبرياء تنبئ عن العظمة والقدم، يقال: هذا أكبر القوم أي أعظمهم منزلة
~~وأشرفهم قدرا، ويقال: هو أكبر من فلان أي أقدم منه فلا يمكن إقامة غيره من
~~الألفاظ مقامه لانعدام المساواة في المعنى، إلا أنا حكمنا بالجواز إذا لم
~~يحسن، أو لا يعلم أن الصلاة تفتتح بالتكبير للضرورة وأبو حنيفة ومحمد احتجا
~~بقوله تعالى: {وذكر اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] ، والمراد منه ذكر اسم الرب
~~لافتتاح الصلاة لأنه عقب الصلاة الذكر بحرف يوجب التعقيب بلا فصل، والذكر
~~الذي تتعقبه الصلاة بلا فصل هو تكبيرة الافتتاح، فقد شرع الدخول في الصلاة
~~بمطلق الذكر فلا يجوز التقييد باللفظ المشتق من الكبرياء بأخبار الآحاد،
~~وبه تبين أن الحكم تعلق بتلك الألفاظ من حيث هي مطلق الذكر لا من حيث هي
~~ذكر بلفظ خاص، وأن الحديث معلول به لأنا إذا عللناه بما ذكر بقي معمولا به
~~من حيث اشتراط مطلق الذكر، ولو لم نعلل احتجنا إلى رده أصلا لمخالفته
~~الكتاب، فإذا ترك التعليل هو المؤدي إلى إبطال حكم النص دون التعليل، على
~~أن التكبير يذكر ويراد به التعظيم، قال تعالى: {وكبره تكبيرا} [الإسراء:
~~111] ، أي عظمه تعظيما.
# وقال تعالى: {فلما رأينه أكبرنه} [يوسف: 31] ، أي عظمنه، وقال تعالى:
~~{وربك فكبر} [المدثر: 3] أي فعظم، فكان الحديث واردا بالتعظيم، وبأي اسم
~~ذكر فقد عظم الله - تعالى -، وكذا من سبح الله - تعالى - فقد عظمه ونزهه
~~عما لا يليق به من صفات النقص وسمات الحدث، فصار واصفا له بالعظمة والقدم،
~~وكذا إذا هلل؛ لأنه إذا وصفه بالتفرد والألوهية فقد وصفه بالعظمة والقدم
~~لاستحالة ثبوت الإلهية دونهما، وإنما لم يقم السجود على الخد مقام السجود
~~على الجبهة للتفاوت في التعظيم كما في الشاهد، بخلاف الأذان؛ لأن المقصود
~~منه هو الإعلام، وأنه لا يحصل إلا بهذه الكلمات المشهورة المتعارفة فيما
~~بين الناس، حتى لو حصل الإعلام بغير هذه
# PageV01P130
# الألفاظ يجوز، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة، وكذا روى أبو يوسف في
~~الأمالي، والحاكم في المنتقى، والدليل على أن قوله: الله أكبر، ms0294 أو الرحمن
~~أكبر سواء قوله تعالى: {أو ادعوا الرحمن أيا ما تدعوا فله الأسماء}
~~[الإسراء: 110] ، ولهذا يجوز الذبح باسم الرحمن، أو باسم الرحيم، فكذا هذا،
~~والذي يحقق مذهبهما ما روي عن عبد الرحمن السلمي أن الأنبياء - صلوات الله
~~عليهم - كانوا يفتتحون الصلاة بلا إله إلا الله، ولنا بهم أسوة هذا إذا ذكر
~~الاسم والصفة، فأما إذا ذكر الاسم لا غير بأن قال: " الله " لا يصير شارعا
~~عند محمد، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير شارعا، وكذا روى بشر عن أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة لمحمد أن النص ورد بالاسم والصفة فلا يجوز الاكتفاء
~~بمجرد الاسم ولأبي حنيفة أن النص معلول بمعنى التعظيم، وأنه يحصل بالاسم
~~المجرد، والدليل عليه أنه يصير شارعا بقوله: " لا إله إلا الله "، والشروع
~~إنما يحصل بقوله: " الله " لا بالنفي، ولو قال: " اللهم اغفر لي " لا يصير
~~شارعا بالإجماع؛ لأنه لم يخلص تعظيما لله - تعالى - بل هو للمسألة والدعاء
~~دون خالص الثناء والتعظيم.
# ولو قال: " اللهم " اختلف المشايخ فيه لاختلاف أهل اللغة في معناه، قال
~~بعضهم: يصير شارعا؛ لأن الميم في قوله اللهم بدل عن النداء، كأنه قال: " يا
~~الله ".
# وقال بعضهم: لا يصير شارعا؛ لأن الميم في قوله: " اللهم " بمعنى السؤال،
~~معناه اللهم آمنا بخير، أي أردنا به فيكون دعاء لا ثناء خالصا كقوله: اللهم
~~اغفر لي ولو افتتح الصلاة بالفارسية بأن قال: خداي بزر كنر أو خداي بزرك -
~~يصير شارعا عند أبي حنيفة، وعندهما لا يصير شارعا إلا إذا كان لا يحسن
~~العربية.
# ولو ذبح وسمى بالفارسية يجوز بالإجماع، فأبو يوسف مر على أصله في مراعاة
~~المنصوص عليه، والمنصوص عليه لفظة التكبير بقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وتحريمها التكبير» ، وهي لا تحصل بالفارسية، وفي باب الذبح المنصوص عليه
~~هو مطلق الذكر بقوله: {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36] وذا يحصل
~~بالفارسية، ومحمد فرق فجوز النقل إلى لفظ آخر من العربية، ولم يجوز النقل
~~إلى الفارسية فقال: العربية لبلاغتها ووجازتها تدل على معان لا تدل ms0295 عليها
~~الفارسية، فتحتمل الخلل في المعنى عند النقل منها إلى الفارسية، وكذا
~~للعربية من الفضيلة ما ليس لسائر الألسنة، ولهذا كان الدعاء بالعربية أقرب
~~إلى الإجابة، ولذلك خص الله - تعالى - أهل كرامته في الجنة بالتكلم بهذه
~~اللغة؛ فلا يقع غيرها من الألسنة موقع كلام العرب، إلا أنه إذا لم يحسن جاز
~~لمكان العذر وأبو حنيفة اعتمد كتاب الله - تعالى - في اعتبار مطلق الذكر،
~~واعتبر معنى التعظيم، وكل ذلك حاصل بالفارسية ثم شرط صحة التكبير أن يوجد
~~في حالة القيام في حق القادر على القيام، سواء كان إماما أو منفردا أو
~~مقتديا، حتى لو كبر قاعدا ثم قام لا يصير شارعا، ولو وجد الإمام في الركوع
~~أو السجود أو القعود ينبغي أن يكبر قائما ثم يتبعه في الركن الذي هو فيه،
~~ولو كبر للافتتاح في الركن الذي هو فيه لا يصير شارعا لعدم التكبير قائما
~~مع القدرة عليه.
# (ومنها) - تقدم قضاء الفائتة التي يتذكرها إذا كانت الفوائت قليلة، وفي
~~الوقت سعة، هو شرط جواز أداء الوقتية، فهذا عندنا، وعند الشافعي ليس بشرط،
~~ولقب المسألة أن الترتيب بين القضاء والأداء شرط جواز الأداء عندنا، وإنما
~~يسقط بمسقط، وعنده ليس بشرط أصلا، ويجوز أداء الوقتية قبل قضاء الفائتة
~~فيقع الكلام فيه في الأصل في موضعين: أحدهما - في اشتراط هذا النوع من
~~الترتيب، والثاني - في بيان ما يسقطه.
# (أما) الأول فجملة الكلام فيه أن الترتيب في الصلاة على أربعة أقسام:
~~أحدها - الترتيب في أداء هذه الصلوات الخمس، والثاني - الترتيب في قضاء
~~الفائتة وأداء الوقتية، والثالث - الترتيب في الفوائت، والرابع - الترتيب
~~في أفعال الصلاة.
# (أما) الأول فلا خلاف في أن الترتيب في أداء الصلوات المكتوبات في
~~أوقاتها شرط جواز أدائها، حتى لا يجوز أداء الظهر في وقت الفجر، ولا أداء
~~العصر في وقت الظهر؛ لأن كل واحدة من هذه الصلوات لا تجب قبل دخول وقتها،
~~وأداء الواجب قبل وجوبه محال، واختلف فيما سوى ذلك.
# (أما) الترتيب بين قضاء الفائتة وأداء الوقتية فقد قال أصحابنا: إنه ms0296 شرط.
# وقال الشافعي: ليس بشرط.
# (وجه) قوله أن هذا الوقت صار للوقتية بالكتاب والسنة المتواترة وإجماع
~~الأمة، فيجب أداؤها في وقتها كما في حال ضيق الوقت وكثرة الفوائت والنسيان.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها، فإن ذلك وقتها» وفي بعض الروايات: «لا وقت لها إلا ذلك،
~~فقد جعل وقت التذكر وقت الفائتة» ، فكان أداء الوقتية قبل قضاء الفائتة
~~أداء قبل وقتها فلا يجوز
# PageV01P131
# وروي عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من نسي صلاة
~~فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام فليصل مع الإمام وليجعلها تطوعا، ثم ليقض ما
~~تذكر ثم ليعد ما كان صلاه مع الإمام» ، وهذا عين مذهبنا أنه تفسد الفرضية
~~للصلاة إذا تذكر الفائتة فيها، ويلزمه الإعادة، بخلاف حال ضيق الوقت وكثرة
~~الفوائت والنسيان؛ لأنا إنما عرفنا كون هذا الوقت وقتا للوقتية بنص الكتاب
~~والسنة المتواترة والإجماع، وعرفنا كونه وقتا للفائتة بخبر الواحد، والعمل
~~بخبر الواحد إنما يجب على وجه لا يؤدي إلى إبطال العمل بالدليل المقطوع به،
~~والاشتغال بالفائتة عند ضيق الوقت إبطال العمل به؛ لأنه تفويت للوقتية عن
~~الوقت، وكذا عند كثرة الفوائت؛ لأن الفوائت إذا كثرت تستغرق الوقت فتفوت
~~الوقتية عن وقتها؛ ولأن الشرع إنما جعل الوقت وقتا للفائتة لتدارك ما فات
~~فلا يصير وقتا لها على وجه يؤدي إلى تفويت صلاة أخرى وهي الوقتية؛ ولأن جعل
~~الشرع وقت التذكر وقتا للفائتة على الإطلاق ينصرف إلى وقت ليس بمشغول؛ لأن
~~المشغول لا يشغل، كما انصرف إلى وقت لا تكره الصلاة فيه.
# (وأما) النسيان فلأن خبر الواحد جعل وقت التذكر وقتا للفائتة، ولا تذكر
~~ههنا فلم يصر الوقت وقتا للفائتة فبقي وقتا للوقتية فأما ههنا فقد وجد
~~التذكر فكان الوقت للفائتة بخبر الواحد، وليس في هذا إبطال العمل بالدليل
~~المقطوع به، بل هو جمع بين الدلائل، إذ لا يفوته شيء من الصلوات عن وقتها،
~~وليس فيه أيضا شغل ما هو مشغول، وهذا ms0297 لأنه لو أخر الوقتية وقضى الفائتة
~~تبين أن وقت الوقتية ما اتصل به الأداء، وأن ما قبل ذلك لم يكن وقتا لها بل
~~كان وقتا للفائتة بخبر الواحد، فلا يؤدي إلى إبطال العمل بالدليل المقطوع
~~به.
# فأما عند ضيق الوقت - وإن لم يتصل به أداء الوقتية - لا يتبين أنه ما كان
~~وقتا له حتى تصير الصلاة فائتة وتبقى دينا عليه، وعلى هذا الخلاف الترتيب
~~في الفوائت أنه كما يجب مراعاة الترتيب بين الوقتية والفائتة - عندنا - يجب
~~مراعاته بين الفوائت إذا كانت الفوائت في حد القلة - عندنا أيضا -؛ لأن قلة
~~الفوائت لم تمنع وجوب الترتيب في الأداء فكذا في القضاء، والأصل فيه ما روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما شغل عن أربع صلوات يوم الخندق قضاهن
~~بعد هوي من الليل على الترتيب ثم قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي» ، ويبنى
~~على هذا إذا ترك الظهر والعصر من يومين مختلفين، ولا يدري أيتهما أولى -
~~فإنه يتحرى؛ لأنه اشتبه عليه أمر لا سبيل إلى الوصول إليه بيقين وهو
~~الترتيب فيصار إلى التحري؛ لأنه عند انعدام الأدلة قام مقام الدليل الشرعي،
~~كما إذا اشتبهت عليه القبلة فإن مال قلبه إلى شيء عمل به؛ لأنه جعل كالثابت
~~بالدليل، وإن لم يستقر قلبه على شيء وأراد الأخذ بالثقة يصليهما ثم يعيد ما
~~صلى أولا أيتهما كانت، إلا أن البداءة بالظهر أولى؛ لأنها أسبق وجوبا في
~~الأصل، فيصلي الظهر ثم العصر ثم الظهر؛ لأن الظهر لو كانت هي التي فاتت
~~أولا فقد وقعت موقعها وجازت وكانت الظهر التي أداها بعد العصر ثانية نافلة
~~له، ولو كانت العصر هي المتروكة أولا كانت الظهر التي أداها قبل العصر
~~نافلة له، فإذا أدى العصر بعدها فقد وقعت موقعها وجازت، ثم إذا أدى الظهر
~~بعدها وقعت موقعها وجازت فيعمل كذلك ليخرج عما عليه بيقين، وهذا قول أبي
~~حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: لا نأمره إلا بالتحري، كذا ذكره أبو الليث ولم
~~يذكر أنه إذا استقر قلبه على شيء كيف يصنع ms0298 عندهما، وذكر الشيخ الإمام صدر
~~الدين أبو المعين أنه يصلي كل صلاة مرة واحدة، وقيل: لا خلاف في هذه
~~المسألة على التحقيق؛ لأنه ذكر الاستحباب على قول أبي حنيفة، وهما ما بينا
~~الاستحباب، وذكر عدم وجوب الإعادة على قولهما وأبو حنيفة ما أوجب الإعادة.
# (وجه) قولهما: أن الواجب في موضع الشك والاشتباه هو التحري والعمل به لا
~~الأخذ باليقين، ألا ترى أن من شك في جهة القبلة يعمل بالتحري ولا يأخذ
~~باليقين بأن يصلي صلاة واحدة أربع مرات إلى أربع جهات؟ وكذا من شك في صلاة
~~واحدة فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا يتحرى ولا يبني على اليقين وهو الأقل
~~كذا هذا؛ ولأنه لو صلى إحدى الصلاتين مرتين فإنما يصلي مراعاة للترتيب،
~~والترتيب في هذه الحالة ساقط؛ لأنه حين بدأ بإحداهما لم يعلم يقينا أن عليه
~~صلاة أخرى قبل هذه لتصير هذه مؤداة قبل وقتها فسقط عنه الترتيب.
# ولأبي حنيفة أنه مهما أمكن الأخذ باليقين كان أولى إلا إذا تضمن فسادا
~~كما في مسألة القبلة، فإن الأخذ بالثقة ثمة يؤدي إلى الفساد
# PageV01P132
# حيث يقع ثلاث من الصلوات إلى غير القبلة بيقين، ولا تجوز الصلاة إلى غير
~~القبلة بيقين من غير ضرورة، فيتعذر العمل باليقين دفعا للفساد وههنا لا
~~فساد؛ لأن أكثر ما في الباب أنه يصلي إحدى الصلاتين مرتين فتكون إحداهما
~~تطوعا، وكذا في المسألة الثانية إنما لا يبنى على الأقل لاحتمال الفساد
~~لجواز أنه قد صلى أربعا فيصير بالقيام إلى الأخرى تاركا للقعدة الأخيرة وهي
~~فرض فتفسد صلاته، ولو أمر بالقعدة أولا ثم بالركعة لحصلت في الثالثة وأنه
~~غير مشروع، وههنا يصير آتيا بالواجب وهو الترتيب من غير أن يتضمن فسادا،
~~فكان الأخذ بالاحتياط أولى، وصار هذا كما إذا فاتته واحدة من الصلوات الخمس
~~ولا يدري أيتها هي أنه يؤمر بإعادة صلاة يوم وليلة احتياطا كذا ههنا.
# (وأما) قولهما حين بدأ بإحداهما لا يعلم يقينا أن عليه أخرى قبل هذه فكان
~~الترتيب عنه ساقطا فنقول: حين صلى هذه يعلم ms0299 يقينا أن عليه أخرى لكنه لا
~~يعلم أنها سابقة على هذه أو متأخرة عنها، فإن كانت سابقة عليها لم تجز
~~المؤداة لعدم مراعاة الترتيب، وإن كانت المؤداة سابقة جازت، فوقع الشك في
~~الجواز فصارت المؤداة أول مرة دائرة بين الجواز والفساد فلا يسقط عنه
~~الواجب بيقين عند وقوع الشك في الجواز فيؤمر بالإعادة والله أعلم.
# ولو شك في ثلاث صلوات الظهر من يوم، والعصر من يوم، والمغرب من يوم - ذكر
~~القدوري أن المتأخرين اختلفوا في هذا، منهم من قال: إنه يسقط الترتيب؛ لأن
~~ما بين الفوائت يزيد - على هذا - ست صلوات، فصارت الفوائت في حد الكثرة فلا
~~يجب اعتبار الترتيب في قضائها، فيصلي أية صلاة شاء، وهذا غير سديد؛ لأن
~~موضع هذه المسائل في حالة النسيان على ما يذكر، والترتيب عند النسيان ساقط
~~فكانت المؤديات بعد الفائتة في أنفسها جائزة لسقوط الترتيب، فبقيت الفوائت
~~في أنفسها في حد القلة فوجب اعتبار الترتيب فيها، فينبغي أن يصلي في هذه
~~الصورة سبع صلوات: يصلي الظهر أولا، ثم العصر، ثم الظهر، ثم المغرب، ثم
~~الظهر، ثم العصر، ثم الظهر، مراعاة للترتيب بيقين، والأصل في ذلك أن يعتبر
~~الفائتتين إذا انفردتا فيعيدهما على الوجه الذي بينا، ثم يأتي بالثالثة، ثم
~~يأتي بعد الثالثة ما كان يفعله في الصلاتين، وعلى هذا إذا كانت الفوائت
~~أربعا بأن ترك العشاء من يوم آخر فإنه يصلي سبع صلوات كما ذكرنا في المغرب،
~~ثم يصلي العشاء، ثم يصلي بعدها سبع صلوات مثل ما كان يصلي قبل الرابعة.
# فإن قيل: في الاحتياط ههنا حرج عظيم، فإنه إذا فاتته خمس صلوات: الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء والفجر من أيام مختلفة لا يدري أي ذلك أول يحتاج
~~إلى أن يؤدي إحدى وثلاثين صلاة وفيه من الحرج ما لا يخفى، فالجواب أن بعض
~~مشايخنا قالوا: إن ما قالاه هو الحكم المراد؛ لأنه لا يمكن إيجاب القضاء مع
~~الاحتمال، إلا أن ما قاله أبو حنيفة احتياط لا حتم، ومنهم من قال: لا بل
~~الاختلاف بينهم ms0300 في حكم المراد، وإعادة الأولى واجبة عند أبي حنيفة؛ لأن
~~الترتيب في القضاء واجب فإذا لم يعلم به حقيقة وله طريق في الجملة يجب
~~المصير إليه، وهذا وإن كان فيه نوع مشقة لكنه مما لا يغلب وجوده فلا يؤدي
~~إلى الحرج، ثم ما ذكرنا من الجواب في حالة النسيان بأن صلى أياما ولم يخطر
~~بباله أنه ترك شيئا منها، ثم تذكر الفوائت ولم يتذكر الترتيب فأما إذا كان
~~ذاكرا للفوائت حتى صلى أياما مع تذكرها ثم نسي سقط الترتيب ههنا؛ لأن
~~الفوائت صارت في حد الكثرة؛ لأن المؤديات بعد الفوائت عندهما فاسدة إلى
~~الست وإذا فسدت كثرت الفوائت فسقط الترتيب، فله أن يصلي أية صلاة شاء من
~~غير الحاجة إلى التحري وأما على قياس قول أبي حنيفة لا يسقط الترتيب؛ لأن
~~المؤديات عنده تنقلب إلى الجواز إذا بلغت مع الفائتة ستا، وإذا انقلبت إلى
~~الجواز بقيت الفوائت في حد القلة فوجب اعتبار الترتيب فيها، فالحاصل أنه
~~يجب النظر إلى الفوائت فما دامت في حد القلة وجب مراعاة الترتيب فيها، وإذا
~~كثرت سقط الترتيب فيها؛ لأن كثرة الفوائت تسقط الترتيب في الأداء فلأن يسقط
~~في القضاء أولى، هذا إذا شك في صلاتين فأكثر، فأما إذا شك في صلاة واحدة
~~فاتته ولا يدري أية صلاة هي - يجب عليه التحري لما قلنا، فإن لم يستقر قلبه
~~على شيء يصلي خمس صلوات ليخرج عما عليه بيقين.
# وقال محمد بن مقاتل الرازي: إنه يصلي ركعتين ينوي بهما الفجر، ويصلي ثلاث
~~ركعات أخر بتحريمة على حدة ينوي بها المغرب، ثم يصلي أربعا ينوي بها ما
~~فاتته، فإن كانت الفائتة ظهرا أو عصرا أو عشاء انصرفت هذه إليها وقال سفيان
~~الثوري: يصلي أربعا ينوي بها ما
# PageV01P133
# عليه لكن بثلاث قعدات فيقعد، على رأس الركعتين والثلاث والأربع وهو قول
~~بشر، حتى لو كانت المتروكة فجرا لجازت لقعوده على رأس الركعتين والثاني
~~يكون تطوعا، ولو كانت المغرب لجازت لقعوده على ثلاث، ولو كانت من ذوات
~~الأربع كانت كلها فرضا ms0301 وخرج عن العهدة بيقين، إلا أن ما قلناه أحوط؛ لأن من
~~الجائز أن يكون عليه صلاة أخرى كان تركها في وقت آخر، ولو نوى ما عليه
~~ينصرف إلى تلك الصلاة أو يقع التعارض فلا ينصرف إلى هذه التي يصلي، فيعيد
~~صلاة يوم وليلة ليخرج عن عهدة ما عليه بيقين، وعلى هذا لو ترك سجدة من صلب
~~صلاة مكتوبة ولم يدر أية صلاة هي - يؤمر بإعادة خمس صلوات لأنها من أركان
~~الصلاة، فصار الشك فيها كالشك في الصلاة.
# (وأما) بيان ما يسقط به الترتيب فالترتيب بين قضاء الفائتة وأداء الوقتية
~~يسقط بأحد خصال ثلاث: أحدها - ضيق الوقت بأن يذكر في آخر الوقت بحيث لو
~~اشتغل بالفائتة يخرج الوقت قبل أداء الوقتية، سقط عنه الترتيب في هذه
~~الحالة، لما ذكرنا أن في مراعاة الترتيب فيها إبطال العمل بالدليل المقطوع
~~به بدليل فيه شبهة، وهذا لا يجوز، ولو تذكر صلاة الظهر في آخر وقت العصر
~~بعد ما تغيرت الشمس فإنه يصلي العصر ولا يجزئه قضاء الظهر، لما ذكرنا فيما
~~تقدم أن قضاء الصلاة في هذا الوقت قضاء الكامل بالناقص، بخلاف عصر يومه.
# وأما إذا تذكرها قبل تغير الشمس لكنه بحال لو اشتغل بقضائها لدخل عليه
~~وقت مكروه - لم يذكر في ظاهر الرواية، واختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: لا
~~يجوز له أن يؤدي العصر قبل أن يراعي الترتيب فيقضي الظهر ثم يصلي العصر؛
~~لأنه لا يخاف خروج الوقت، فلم يتضيق الوقت فبقي وجوب الترتيب.
# وقال بعضهم: لا.
# بل يسقط الترتيب فيصلي العصر قبل الظهر ثم يصلي الظهر بعد غروب الشمس،
~~وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني وقال: هذا عندي على الاختلاف الذي في صلاة
~~الجمعة، وهو أن من تذكر في صلاة الجمعة أنه لم يصل الفجر ولو اشتغل بالفجر
~~يخاف فوت الجمعة، ولا يخاف فوت الوقت: على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يصلي
~~الفجر ثم الظهر، فلم يجعلا فوت الجمعة عذرا في سقوط الترتيب، وعلى قول محمد
~~يصلي الجمعة ثم الفجر، فجعل فوت الجمعة عذرا ms0302 في سقوط الترتيب، فكذا في هذه
~~المسألة، على قولهما يجب أن لا يجوز العصر وعليه الظهر فيصلي الظهر ثم
~~العصر وعلى قول محمد يمضي على صلاته.
# ولو افتتح العصر في أول الوقت وهو ذاكر أن عليه الظهر وأطال القيام
~~والقراءة حتى دخل عليه وقت مكروه لا تجوز صلاته؛ لأن شروعه في العصر مع ترك
~~الظهر لم يصح، فيقطع ثم يفتتحها ثانيا ثم يصلي الظهر بعد الغروب.
# ولو افتتحها وهو لا يعلم أن عليه الظهر فأطال القيام والقراءة حتى دخل
~~وقت مكروه ثم تذكر يمضي على صلاته؛ لأن المسقط للترتيب قد وجد عند افتتاح
~~الصلاة واختتامها، وهو النسيان وضيق الوقت ولو افتتح العصر في حال ضيق
~~الوقت وهو ذاكر للظهر فلما صلى منها ركعة أو ركعتين غربت الشمس - القياس أن
~~يفسد العصر؛ لأن العذر قد زال وهو ضيق الوقت فعاد الترتيب، وفي الاستحسان
~~يمضي فيها ثم يقضي الظهر ثم يصلي المغرب ذكره في نوادر الصلاة.
# (والثاني) - النسيان لما ذكرنا أن خبر الواحد جعل وقت التذكر وقتا
~~للفائتة، ولا تذكر ههنا، فوجب العمل بالدليل المقطوع به.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى المغرب يوما ثم قال: رآني أحد
~~منكم صليت العصر؟ فقالوا: لا فصلى العصر ولم يعد المغرب» ، ولو وجب الترتيب
~~لأعاد، وعلى هذا لو صلى الظهر على غير وضوء وصلى العصر بوضوء وهو ذاكر لما
~~صنع فأعاد الظهر ولم يعد العصر، وصلى المغرب وهو يظن أن العصر تجزئه أعاد
~~العصر ولم يعد المغرب؛ لأن أداء الظهر على غير وضوء والامتناع عنه بمنزلة
~~فوات شرط أهلية الصلاة، فحين صلى العصر صلى وهو يعلم أن الظهر غير جائزة.
# ولو لم يعلم وكان يظن أنها جائزة لم يكن هذا الظن معتبرا؛ لأنه نشأ عن
~~جهل، والظن إنما يعتبر إذا نشأ عن دليل أو شبهة دليل، ولم يوجد فكان هذا
~~جهلا محضا، فقد صلى العصر وهو عالم أن عليه الظهر فكان مصليا العصر في وقت
~~الظهر فلم يجز، ولو صلى المغرب قبل إعادتهما ms0303 جميعا لا يجوز؛ لأنه صلى
~~المغرب وهو يعلم أن عليه الظهر فصار المغرب في، وقت الظهر فلم يجز فأما لو
~~كان أعاد الظهر ولم يعد العصر فظن جوازها ثم صلى المغرب - فإنه يؤمر بإعادة
~~العصر ولا يؤمر بإعادة المغرب؛ لأن ظنه أن عصره جائز ظن معتبر؛ لأنه نشأ عن
~~شبهة دليل، ولهذا خفي على الشافعي فحين
# PageV01P134
# صلى المغرب صلاها وعنده أن لا عصر عليه؛ لأنه أداها بجميع أركانها
~~وشرائطها المختصة بها، إنما خفي عليه بناء على شبهة دليل، ومن صلى المغرب
~~وعنده أن لا عصر عليه - حكم بجواز المغرب كما لو كان ناسيا للعصر، بل هذا
~~فوق النسيان؛ لأن ظن الناسي لم ينشأ عن شبهة دليل بل عن غفلة طبيعية، وهذا
~~الظن نشأ عن شبهة دليل فكان هذا فوق ذلك، ثم هناك حكم بجواز المغرب فههنا
~~أولى، ثم العلم بالفائتة كما هو شرط لوجوب الترتيب فالعلم بوجوبها حال
~~الفوات شرط لوجوب قضائها، حتى أن الحربي إذا أسلم في دار الحرب ومكث فيها
~~سنة ولم يعلم أن عليه الصلاة فلم يصل ثم علم - لا يجب عليه قضاؤها في قول
~~أصحابنا الثلاثة وقال زفر: عليه قضاؤها.
# ولو كان هذا ذميا أسلم في دار الإسلام فعليه قضاؤها استحسانا، والقياس أن
~~لا قضاء عليه، وهو قول الحسن
# (وجه) قول زفر: أنه بالإسلام التزم أحكامه، ووجوب الصلاة من أحكام
~~الإسلام فيلزمه، ولا يسقط بالجهل، كما لو كان هذا في دار الإسلام.
# (ولنا) أن الذي أسلم في دار الحرب منع عنه العلم لانعدام سبب العلم في
~~حقه، ولا وجوب على من منع عنه العلم كما لا وجوب على من منع عنه القدرة
~~بمنع سببها، بخلاف الذي أسلم في دار الإسلام؛ لأنه ضيع العلم حيث لم يسأل
~~المسلمين عن شرائع الدين مع تمكنه من السؤال، والوجوب متحقق في حق من ضيع
~~العلم كما يتحقق في حق من ضيع القدرة، ولم يوجد التضييع ههنا إذ لا يوجد في
~~الحرب من يسأله عن شرائع الإسلام، حتى لو وجد ولم ms0304 يسأله يجب عليه، ويؤاخذ
~~بالقضاء إذا علم بعد ذلك؛ لأنه ضيع العلم وما منع منه كالذي أسلم في دار
~~الإسلام.
# وقد خرج الجواب عما قاله زفر أنه التزم أحكام الإسلام؛ لأنا نقول: نعم
~~لكن حكما له سبيل الوصول إليه ولم يوجد، فإن بلغه في دار الحرب رجل واحد
~~فعليه القضاء فيما يترك بعد ذلك في قول أبي يوسف ومحمد، وهو إحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة، وفي رواية الحسن عنه لا يلزمه ما لم يخبره رجلان أو رجل
~~وامرأتان.
# (وجه) هذه الرواية أن هذا خبر ملزم، ومن أصله اشتراط العدد في الخبر
~~الملزم، كما في الحجر على المأذون، وعزل الوكيل، والإخبار بجناية العبد.
# (وجه) الرواية الأخرى وهي الأصح أن كل واحد مأمور من صاحب الشرع
~~بالتبليغ، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألا فليبلغ الشاهد الغائب»
~~وقال - صلى الله عليه وسلم -: «نضر الله امرءا سمع منا مقالة فوعاها كما
~~سمعها ثم أداها إلى من لم يسمعها» ، فهذا المبلغ نظير الرسول من المولي
~~والموكل، وخبر الرسول هناك ملزم فههنا كذلك والله أعلم.
# (والثالث) - كثرة الفوائت، وقال بشر المريسي: الترتيب لا يسقط بكثرة
~~الفوائت حتى إن من ترك صلاة واحدة فصلى في جميع عمره وهو ذاكر للفائتة
~~فصلاة عمره على الفساد ما لم يقض الفائتة.
# (وجه) قوله أن الدليل الموجب للترتيب لا يوجب الفصل بين قليل الفائت
~~وكثيره؛ ولأن كثرة الفوائت تكون عن كثرة تفريطه فلا يستحق به التخفيف.
# (ولنا) أن الفوائت إذا كثرت لو وجب مراعاة الترتيب معها لفاتت الوقتية عن
~~الوقت، وهذا لا يجوز، لما ذكرنا أن فيه إبطال ما ثبت بالدليل المقطوع به
~~بخبر الواحد، ثم اختلف في حد أدنى الفوائت الكثيرة: في ظاهر الرواية أن
~~تصير الفوائت ستا، فإذا خرج وقت السادسة سقط الترتيب حتى يجوز أداء السابعة
~~قبلها.
# وروى ابن سماعة عن محمد هو أن تصير الفوائت خمسا، فإذا دخل وقت السادسة
~~سقط الترتيب حتى يجوز أداء السادسة وعن زفر أنه يلزمه مراعاة الترتيب في
~~صلاة شهر، ولم ms0305 يرو عنه أكثر من شهر، فكأنه جعل حد الكثرة أن يزيد على شهر.
# (وجه) ما روي عن محمد أن الكثير في كل باب كل جنسه، كالجنون إذا استغرق
~~الشهر في باب الصوم، والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن الفوائت لا تدخل في حد
~~التكرار بدخول وقت السادسة، وإنما تدخل بخروج وقت السادسة؛ لأن كل واحدة
~~منها تصير مكررة، فعلى هذا لو ترك صلاة ثم صلى بعدها خمس صلوات وهو ذاكر
~~للفائتة فإنه يقضيهن؛ لأنهن في حد القلة بعد، ومراعاة الترتيب واجبة عند
~~قلة الفوائت؛ لأنه يمكن جعل الوقت وقتا لهن على وجه لا يؤدي إلى إخراجه من
~~أن يكون وقتا للوقتية، فصار مؤديا كل صلاة منها في وقت المتروكة.
# والمتروكة قبل المؤداة، فصار مؤديا المؤداة قبل وقتها - فلم يجز، وعلى
~~قياس ما روي عن محمد يقضي المتروكة وأربعا بعدها؛ لأن السادسة جائزة، ولو
~~لم يقضها حتى صلى السابعة فالسابعة جائزة بالإجماع؛ لأن وقت السابعة وهي
~~المؤداة السادسة لم يجعل وقتا للفوائت
# PageV01P135
# لأنه لو جعل وقتا لهن لخرج من أن يكون وقتا للوقتية لاستيعاب تلك الفوائت
~~هذا الوقت وفيه إبطال العمل بالدليل المقطوع به بخبر الواحد على ما بينا،
~~فبقي وقتا للوقتية، فإذا أداها حكم بجوازها لحصولها في وقتها، بخلاف ما إذا
~~كانت المؤديات بعد المتروكة خمسا؛ لأن هناك أمكن أن يجعل الوقت وقتا
~~للفائتة على وجه لا يخرج من أن يكون وقتا للوقتية فيجعل عملا بالدليلين، ثم
~~إذا صلى السابعة تعود المؤديات الخمس إلى الجواز في قول أبي حنيفة وعليه
~~قضاء الفائتة وحدها استحسانا، وعلى قولهما عليه قضاء الفائتة وخمس صلوات
~~بعدها، وهو القياس، وعلى هذا إذا ترك خمس صلوات ثم صلى السادسة وهو ذاكر
~~للفوائت فالسادسة موقوفة عند أبي حنيفة، حتى لو صلى السابعة تنقلب السادسة
~~إلى الجواز عنده، وعليه قضاء الخمس وعندهما لا تنقلب وعليه قضاء الست.
# وكذلك لو ترك صلاة ثم صلى شهرا وهو ذاكر للفائتة فعليه قضاؤها لا غير عند
~~أبي حنيفة، وعندهما عليه قضاء الفائتة وخمس ms0306 بعدها، إلا على قياس ما روي عن
~~محمد أن عليه قضاء الفائتة وأربع بعدها، وعلى قول زفر يعيد الفائتة وجميع
~~ما صلى بعدها من صلاة الشهر، وهذه المسألة التي يقال لها: " واحدة تصحح
~~خمسا وواحدة تفسد خمسا "؛ لأنه إن صلى السادسة قبل القضاء صح الخمس عند أبي
~~حنيفة، وإن قضى المتروكة قبل أن يصلي السادسة فسدت الخمس.
# (وجه) قولهما أن كل مؤداة إلى الخمس حصلت في وقت المتروكة؛ لأنه يمكن جعل
~~ذلك الوقت وقتا للمتروكة لكون المتروكة في حد القلة، ووقت المتروكة قبل وقت
~~هذه المؤداة، فحصلت المؤداة قبل وقتها ففسدت، فلا معنى بعد ذلك للحكم
~~بجوازها ولا للحكم بتوقفها للحال.
# (وأما) وجه قول أبي حنيفة فقد اختلف فيه عبارات المشايخ، قال مشايخ بلخ:
~~إنا وجدنا صلاة بعد المتروكة جائزة وهي السادسة.
# وقد أداها على نقص التركيب وترك التأليف، فكذا يحكم بجواز ما قبلها وإن
~~أداها على ترك التأليف ونقص التركيب، وهذه نكتة واهية؛ لأنه جمع بين
~~السادسة وبين ما قبلها في الجواز من غير جامع بينهما، بل مع قيام المعنى
~~المفرق، لما ذكرنا أن وقت السادسة ليس بوقت للمتروكة على ما قررنا، ووقت كل
~~صلاة مؤداة قبل السادسة وقت للمتروكة، فكان أداء السادسة أداء في وقتها
~~فجازت، وأداء كل مؤداة أداء قبل وقتها فلم تجز.
# (وقال) مشايخ العراق: إن الكثرة علة سقوط الترتيب، فإذا أدى السادسة فقد
~~ثبتت الكثرة وهي صفة للكل لا محالة، فاستندت إلى أول المؤديات فنستند
~~لحكمها فيثبت الجواز للكل، وهذه نكتة ضعيفة أيضا؛ لأن الكثرة وإن صارت صفة
~~للكل لكنها تثبت للحال إلا أن يتبين أن أول المؤديات كما أديت تثبت لها صفة
~~الكثرة قبل وجود ما يتعقبها لاستحالة كثرة الوجود بما هو في حيز العدم بعد،
~~ولو اتصفت هي بالكثرة، ولا تتصف الذات بها وحدها لاستحالة كون الواحد كثيرا
~~بما يتعقبها من المؤديات، وتلك معدومة فيؤدي إلى اتصاف المعدوم بالكثرة وهو
~~محال، فدل أن صفة الكثرة تثبت للكل مقتصرا على وجود الأخيرة منها، كما ms0307 إذا
~~خلق الله - تعالى - جوهرا واحدا لم يتصف بكونه مجتمعا، فلو خلق منضما إليه
~~جوهر آخر لا يطلق اسم المجتمع على كل واحد منهما مقتصرا على الحال لما بينا
~~فكذا هذا، على أنا إن سلمنا هذه الدعوى الممتنعة على طريق المساهلة فلا حجة
~~لهم فيها أيضا؛ لأن المؤداة الأولى وإن اتصفت بالكثرة من وقت وجودها لكن لا
~~ينبغي أن يحكم بجوازها وسقوط الترتيب؛ لأن سقوط الترتيب كان متعلقا لمعنى
~~وهو استيعاب الفوائت وقت الصلاة، وتفويت الوقتية عن وقتها عند وجوب مراعاة
~~الترتيب فلم تجب المراعاة لئلا يؤدي إلى إبطال ما ثبت بالدليل المقطوع به
~~بما ثبت بخبر الواحد، وهذا المعنى منعدم في المؤديات الخمس، وإن اتصفت
~~بالكثرة، ولأن هذا يؤدي إلى الدور، فإن الجواز وسقوط الترتيب بسبب صفة كثرة
~~الفوائت، ومتى حكم بالجواز لم تبق كثرة الفوائت فيجيء الترتيب، ومتى جاء
~~الترتيب جاء الفساد، فلا يمكن القول بالجواز، فثبت أن الوجهين غير صحيحين.
# والوجه الصحيح لتصحيح مذهب أبي حنيفة ما ذكره الشيخ الإمام أبو المعين
~~وهو أن أداء السادسة من المؤديات حصل في وقت هو وقتها بالدلائل أجمع وليس
~~بوقت للفائتة بوجه من الوجوه، لما ذكرنا أن في جعل هذا الوقت وقتا للفائتة
~~إبطال العمل بالدليل المقطوع به فسقط العمل بخبر الواحد أصلا، وانتهى ما هو
~~وقت الفائتة، فإذا قضيت الفائتة بعد
# PageV01P136
# أداء السادسة من المؤديات التحقت بمحلها الأصلي وهو وقتها الأصلي؛ لأنها
~~لا بد لها من محل فالتحاقها بمحلها أولى لوجهين: أحدهما - أنه لا مزاحم لها
~~في ذلك الوقت؛ لأنه وقت متعين له، وله في هذا الوقت مزاحم؛ لأنه وقت خمس
~~صلوات، وليس البعض في القضاء في هذا الوقت أولى من البعض، فالتحاقها بوقت
~~لا مزاحم لها فيه أولى.
# (والثاني) - أن ذلك وقته بالدليل المقطوع به، وهذا وقت غيره بالدليل
~~المقطوع به، وإنما يجعل وقتا له بخبر الواحد فيرجح ذلك على هذا فالتحقت
~~بمحلها الأصلي حكما، والثابت حكما كالثابت حقيقة، وإذا التحقت بمحلها
~~الأصلي تبين أن الخمس المؤديات أديت ms0308 في أوقاتها فحكم بجوازها، بخلاف ما إذا
~~قضيت المتروكة قبل أداء السادسة؛ لأنها قضيت في وقت هو وقتها من حيث
~~الظاهر؛ لأن خبر الواحد أوجب كونه وقتا لها، فإذا قضيت فيما هو وقتها ظاهرا
~~تتقرر فيه ولا تلتحق بمحلها الأصلي فلم يتبين أن المؤديات الخمس أديت بعد
~~الفائتة، بل تبين أنها أديت قبل الفائتة لاستقرار الفائتة بمحل قضائها وعدم
~~التحاقها بمحلها الأصلي، فحكم بفساد المؤديات، وبخلاف حال النسيان وضيق
~~الوقت إذا أدى الوقتية ثم قضى الفائتة، حيث لا تجب إعادة الوقتية، ولو
~~التحقت الفائتة بمحلها الأصلي لوجب إعادة الوقتية؛ لأنه تبين أنها حصلت قبل
~~وقت الفائتة؛ لأن هناك المؤدى حصل في وقت هو وقت لها من جميع الوجوه على ما
~~مر، فأداء الفائتة بعد ذلك لا يخرج هذا الوقت من أن يكون وقتا للمؤداة،
~~فتقررت المؤداة في محلها من جميع الوجوه، والتحقت الفائتة في حق المؤداة
~~بصلاة وقتها بعد وقت المؤداة فلم يؤثر ذلك في إفساد المؤداة، وهذا بخلاف ما
~~إذا قام المصلي وقرأ وسجد ثم ركع حيث لم يلتحق الركوع بمحله وهو قبل السجود
~~حتى كان لا يجب إعادة السجود، ومع ذلك لم يلتحق حتى يجب إعادة السجود؛ لأن
~~الشيء إنما يجعل حاصلا في محله أن لو وجد شيء آخر في محله بعده ووقع ذلك
~~الشيء معتبرا في نفسه، فإذا حصل هذا التحق بمحله، وهناك السجود وقع قبل
~~أوانه فما وقع معتبرا، فلغا، فبعد ذلك كان الركوع حاصلا في محله، فلا بد من
~~تحصيل السجدة بعد ذلك في محلها، والله الموفق.
# (وقالوا) فيمن ترك صلوات كثيرة مجانة ثم ندم على ما صنع واشتغل بأداء
~~الصلوات في مواقيتها قبل أن يقضي شيئا من الفوائت، فترك صلاة ثم صلى أخرى
~~وهو ذاكر لهذه الفائتة الحديثة - أنه لا يجوز، ويجعل الفوائت الكثيرة
~~القديمة كأنها لم تكن، ويجب عليه مراعاة الترتيب، والقياس أن يجوز؛ لأن
~~الترتيب قد سقط عنه لكثرة الفوائت، وتضم هذه المتروكة إلى ما مضى، إلا أن
~~المشايخ استحسنوا فقالوا: إنه ms0309 لا يجوز احتياطا زجرا للسفهاء عن التهاون
~~بأمر الصلاة، ولئلا تصير المقضية وسيلة إلى التخفيف، ثم كثرة الفوائت كما
~~تسقط الترتيب في الأداء تسقطه في القضاء؛ لأنها لما عملت في إسقاط الترتيب
~~في غيرها فلأن تعمل في نفسها أولى، حتى لو قضى فوائت الفجر كلها، ثم الظهر
~~كلها، ثم العصر كلها هكذا - جاز وروى ابن سماعة عن محمد فيمن ترك صلاة يوم
~~وليلة وصلى من الغد مع كل صلاة صلاة قال: الفوائت كلها جائزة سواء قدمها أو
~~أخرها.
# وأما الوقتية فإن قدمها لم يجز شيء منها؛ لأنه متى صلى واحدة منها صارت
~~الفوائت ستا، لكنه متى قضى فائتة بعدها عادت خمسا ثم، وثم فلا تعود إلى
~~الجواز، وإن أخرها لم يجز شيء منها إلا العشاء الأخيرة؛ لأنه كلما قضى
~~فائتة عادت الفوائت أربعا وفسدت الوقتية، إلا العشاء؛ لأنه صلاها وعنده أن
~~جميع ما عليه قد قضاه فأشبه الناسي.
# (وأما) الترتيب في أفعال الصلاة فإنه ليس بشرط عند أصحابنا الثلاثة، وعند
~~زفر شرط، وبيان ذلك في مسائل: إذا أدرك أول صلاة الإمام ثم نام خلفه أو
~~سبقه الحدث فسبقه الإمام ببعض الصلاة، ثم انتبه من نومه أو عاد من وضوئه -
~~فعليه أن يقضي ما سبقه الإمام به ثم يتابع إمامه لما يذكر، ولو تابع إمامه
~~أولا ثم قضى ما فاته بعد تسليم الإمام جاز عندنا، وعند زفر لا يجوز، وكذلك
~~إذا زحمه الناس في صلاة الجمعة والعيدين فلم يقدر على أداء الركعة الأولى
~~مع الإمام بعد الاقتداء به، وبقي قائما، وأمكنه أداء الركعة الثانية مع
~~الإمام قبل أن يؤدي الأولى، ثم قضى الأولى بعد تسليم الإمام أجزأه عندنا،
~~وعند زفر لا يجزئه، وكذلك لو تذكر سجدة في الركوع وقضاها، أو سجدة في
~~السجدة وقضاها - فالأفضل أن يعيد الركوع أو السجود الذي هو فيهما.
# ولو اعتد بهما ولم يعد أجزأه عندنا، وعند زفر لا يجوز له أن يعتد بهما
~~وعليه إعادتهما.
# (وجه) قول زفر أن المأتي به في هذه المواضع وقع في ms0310 غير محله
# PageV01P137
# فلا يقع معتدا به، كما إذا قدم السجود على الركوع وجب عليه إعادة السجود
~~لما قلنا، كذا هذا.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ما أدركتم فصلوا وما فاتكم
~~فاقضوا» ، والاستدلال به من وجهين: أحدهما - أنه أمر بمتابعة الإمام فيما
~~أدرك بحرف الفاء المقتضي للتعقيب بلا فصل، ثم أمر بقضاء الفائتة، والأمر
~~دليل الجواز، ولهذا يبدأ المسبوق بما أدرك الإمام فيه لا بما سبقه، وإن كان
~~ذلك أول صلاته وقد أخره، والثاني - أنه جمع بينهما في الأمر بحرف الواو،
~~وأنه للجمع المطلق، فأيهما فعل يقع مأمورا به فكان معتدا به، إلا أن
~~المسبوق صار مخصوصا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سن لكم معاذ سنة
~~حسنة فاستنوا بها» ، والحديث حجة في المسألتين الأوليين بظاهره، وبضرورته
~~في المسألة الثالثة؛ لأن الركوع والسجود من أجزاء الصلاة، فإسقاط الترتيب
~~في نفس الصلاة إسقاط فيما هو من أجزائها ضرورة، إلا أنه لا يعتد بالسجود
~~قبل الركوع؛ لأن السجود لتقييد الركعة بالسجدة، وذلك لا يتحقق قبل الركوع
~~على ما يذكر في سجود السهو - إن شاء الله تعالى - هذا الذي ذكرنا بيان
~~شرائط أركان الصلاة وهي الشرائط العامة التي تعم المنفرد والمقتدي جميعا،
~~(فأما) الذي يخص المقتدي وهو شرائط جواز الاقتداء بالإمام في صلاته فالكلام
~~فيه في موضعين: أحدهما - في بيان ركن الاقتداء، والثاني في بيان شرائط
~~الركن.
# (وأما) ركنه فهو نية الاقتداء بالإمام وقد ذكر تفسيرها فيما تقدم.
# (وأما) شرائط الركن فأنواع: منها - الشركة في الصلاتين واتحادهما سببا
~~وفعلا ووصفا؛ لأن الاقتداء بناء التحريمة على التحريمة، فالمقتدي عقد
~~تحريمته لما انعقدت له تحريمة الإمام، فكلما انعقدت له تحريمة الإمام جاز
~~البناء من المقتدي، وما لا فلا، وذلك لا يتحقق إلا بالشركة في الصلاتين،
~~واتحادهما من الوجوه الذي وصفنا، وعلى هذا الأصل يخرج مسائل: المقتدي إذا
~~سبق الإمام بالافتتاح لم يصح اقتداؤه؛ لأن معنى الاقتداء وهو البناء لا
~~يتصور ههنا؛ لأن البناء على العدم محال.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل ms0311 الإمام ليؤتم به فلا
~~تختلفوا عليه» ، وما لم يكبر الإمام لا يتحقق الائتمام به، وكذا إذا كبر
~~قبله فقد اختلف عليه، ولو جدد التكبير بعد تكبير الإمام بنية الدخول في
~~صلاته أجزأه؛ لأنه صار قاطعا لما كان فيه شارعا في صلاة الإمام، كمن كان في
~~النفل فكبر ونوى الفرض يصير خارجا من النفل داخلا في الفرض، وكمن باع بألف
~~ثم ألفين كان فسخا للأول وعقدا آخر كذا هذا، ولو لم يجدد حتى لم يصح
~~اقتداؤه هل يصير شارعا في صلاة نفسه؟ أشار في كتاب الصلاة إلى أنه يصير
~~شارعا؛ لأنه علل فيما إذا جدد التكبير ونوى الدخول في صلاة الإمام فقال:
~~التكبير الثاني قطع لما كان فيه، وأشار في نوادر أبي سليمان إلى أنه لا
~~يصير شارعا في نفسه، فإنه ذكر أنه لو قهقه لا تنتقض طهارته، ثم من مشايخنا
~~من حمل اختلاف الجواب على اختلاف موضوع المسألة فقال: موضوع المسألة في
~~النوادر أنه إذا كبر ظنا منه أن الإمام كبر فيصير مقتديا بمن ليس في
~~الصلاة، كالمقتدي بالمحدث والجنب، وموضوع المسألة في كتاب الصلاة أنه كبر
~~على علم منه أن الإمام لم يكبر فيصير شارعا في صلاة نفسه، ومنهم من حقق
~~الاختلاف بين الروايتين.
# (وجه) رواية النوادر أنه نوى الاقتداء بمن ليس في الصلاة فلا يصير شارعا
~~في صلاة نفسه، كما لو اقتدى بمشرك أو جنب أو بمحدث، وهذا لأن صلاة المنفرد
~~غير صلاة المقتدي، بدليل أن المنفرد لو استأنف التكبير ناويا الشروع في
~~صلاة الإمام صار شارعا مستأنفا، واستقبال ما هو فيه لا يتصور، دل أن هذه
~~الصلاة غير تلك الصلاة، فلا يصير شارعا في إحداهما بنية الأخرى.
# (وجه) ما ذكر في كتاب الصلاة أنه نوى شيئين: الدخول في الصلاة، والاقتداء
~~بالإمام فبطلت إحدى نيتيه وهي نية الاقتداء؛ لأنها لم تصادف محلها فتصح
~~الأخرى وهي نية الصلاة، وصار كالشارع في الفرض على ظن أنه عليه وليس عليه،
~~بخلاف ما إذا اقتدى بالمشرك والمحدث والجنب؛ لأنهم ليسوا من أهل ms0312 الاقتداء
~~بهم فصار بالاقتداء بهم ملغيا صلاته.
# وأما هذا فمن أهل الاقتداء به، والصلاة خلفه معتبرة فلم يصر بالاقتداء به
~~ملغيا صلاته والله أعلم هذا إذا كبر المقتدي وعلم أنه كبر قبل الإمام، فأما
~~إذا كبر ولم يعلم أنه كبر قبل الإمام أو بعده، ذكر هذه المسألة في
~~الهارونيات وجعلها على ثلاثة أوجه: إن كان أكبر رأيه أنه كبر قبل الإمام لا
~~يصير شارعا في صلاة الإمام، وإن كان أكبر رأيه أنه كبر بعد الإمام يصير
~~شارعا في صلاته؛ لأن غالب الرأي حجة عند عدم اليقين بخلافه، وإن لم يقع
~~رأيه
# PageV01P138
# على شيء فالأصل فيه هو الجواز ما لم يظهر أنه كبر قبل الإمام بيقين،
~~ويحمل على الصواب احتياطا ما لم يستيقن بالخطأ، كما قلنا في باب الصلاة عند
~~الاشتباه في جهة القبلة ولم يخطر بباله شيء ولم يشك أن الجهة التي صلى
~~إليها قبلة أم لا: إنه يقضي بجوازها ما لم يظهر خطؤه بيقين، وكذا في باب
~~الزكاة، كذلك ههنا.
# ولو كبر المقتدي مع الإمام إلا أن الإمام طول قوله حتى فرغ المقتدي من
~~قوله: " الله أكبر " قبل أن يفرغ الإمام من قوله: " الله " لم يصر شارعا في
~~صلاة الإمام، كذا روى ابن سماعة في نوادره، ويجب أن تكون هذه المسألة
~~بالاتفاق، أما على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - فلأنه يصح الشروع في
~~الصلاة بقوله: " الله " وحده، فإذا فرغ المقتدي من ذلك قبل فراغ الإمام صار
~~شارعا في صلاة نفسه فلا يصير شارعا في صلاة الإمام.
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد فلأن الشروع لا يصح إلا بذكر الاسم والنعت،
~~فلا بد من المشاركة في ذكرهما، فإذا سبق الإمام بالاسم حصلت المشاركة في
~~ذكر النعت لا غير، وهو غير كاف لصحة الشروع في الصلاة، وعلى هذا لا يجوز
~~اقتداء اللابس بالعاري؛ لأن تحريمة الإمام ما انعقدت بها الصلاة مع الستر
~~فلا يقبل البناء لاستحالة البناء على العدم، ولأن ستر العورة شرط لا صحة
~~للصلاة بدونها في الأصل، إلا ms0313 أنه سقط اعتبار هذا الشرط في حق العاري لضرورة
~~العدم، ولا ضرورة في حق المقتدي، فلا يظهر سقوط الشرط في حقه فلم تكن صلاة
~~في حقه فلم يتحقق معنى الاقتداء وهو البناء؛ لأن البناء على العدم مستحيل.
# ولا يصح اقتداء الصحيح بصاحب العذر الدائم؛ لأن تحريمة الإمام ما انعقدت
~~للصلاة مع انقطاع الدم فلا يجوز البناء، ولأن الناقض للطهارة موجود، لكن لم
~~يظهر في حق صاحب العذر للعذر، ولا عذر في حق المقتدي.
# فلا يجوز اقتداء القارئ بالأمي، والمتكلم بالأخرس؛ لأن تحريمة الإمام ما
~~انعقدت للصلاة بقراءة فلا يجوز البناء من المقتدي، ولأن القراءة ركن لكنه
~~سقط عن الأمي والأخرس للعذر، ولا عذر في حق المقتدي.
# وكذا لا يجوز اقتداء الأمي بالأخرس لما ذكرنا أن الاقتداء بناء التحريمة
~~على تحريمة الإمام ولا تحريمة من الإمام أصلا فاستحال البناء، إلا أن الشرع
~~جوز صلاته بلا تحريمة للضرورة، ولأن التحريمة من شرائط الصلاة لا تصح
~~الصلاة بدونها في الأصل، وإنما سقطت عن الأخرس للعذر ولا عذر في حق الأمي
~~لأنه قادر على التحريمة، فنزل الأمي الذي يقدر على التحريمة من الأخرس
~~منزلة القارئ من الأمي، حتى أنه لو لم يقدر على التحريمة جاز اقتداؤه
~~بالأخرس لاستوائهما في الدرجة.
# ولا يجوز اقتداء من يركع ويسجد بالمومئ عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر
~~يجوز.
# (وجه) قوله أن فرض الركوع والسجود سقط إلى خلف وهو الإيماء، وأداء الفرض
~~بالخلف كأدائه بالأصل، وصار كاقتداء الغاسل بالماسح والمتوضئ بالمتيمم.
# (ولنا) أن تحريمة الإمام انعقدت للصلاة بالركوع والسجود، والإيماء - وإن
~~كان يحصل فيه بعض الركوع والسجود لما أنهما للانحناء والتطأطؤ، وقد وجد أصل
~~الانحناء والتطأطؤ في الإيماء فليس فيه كمال الركوع والسجود - تنعقد
~~تحريمته لتحصيل وصف الكمال، فلم يمكن بناء كمال الركوع والسجود على تلك
~~التحريمة، ولأنه لا صحة للصلاة بدون الركوع والسجود في الأصل؛ لأنه فرض،
~~وإنما سقط عن المومئ للضرورة، ولا ضرورة في حق المقتدي، فلم يكن ما أتى به
~~المومئ صلاة شرعا في حقه، فلا يتصور ms0314 البناء وقد خرج الجواب عن قوله أنه خلف
~~لأنا نقول: ليس كذلك، بل هو تحصيل بعض الركوع والسجود، إلا أنه اكتفى
~~بتحصيل بعض الفرض في حالة العذر لا أن يكون خلفا، بخلاف المسح مع الغسل،
~~والتيمم مع الوضوء؛ لأن ذلك خلف فأمكن أن يقام مقام الأصل، ولا يجوز اقتداء
~~من يومئ قاعدا أو قائما بمن يومئ مضطجعا؛ لأن تحريمة الإمام ما انعقدت
~~للقيام أو القعود فلا يجوز البناء، ثم صلاة الإمام صحيحة في هذه الفصول
~~كلها إلا في فصل واحد وهو أن الأمي إذا أم القارئ أو القارئ والأميين فصلاة
~~الكل فاسدة عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد صلاة الإمام الأمي ومن لا
~~يقرأ تامة.
# (وجه) قولهما أن الإمام صاحب عذر اقتدى به من هو بمثل حاله ومن لا عذر له
~~- فتجوز صلاته وصلاة من هو بمثل حاله، كالعاري إذا أم العراة واللابسين،
~~وصاحب الجرح السائل يؤم الأصحاء وأصحاب الجراح، والمومئ إذا أم المومئين
~~والراكعين والساجدين أنه تصح صلاة الإمام ومن بمثل حاله، كذا ههنا ولأبي
~~حنيفة طريقتان
# PageV01P139
# في المسألة: إحداهما - ما ذكره القمي وهو أنهم لما جاءوا مجتمعين لأداء
~~هذه الصلاة بالجماعة - فالأمي قادر على أن يجعل صلاته بقراءة، بأن يقدم
~~القارئ فيقتدي به فتكون قراءته قراءة له، قال - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة» فإذا لم يفعل فقد ترك أداء الصلاة
~~بقراءة مع القدرة عليها ففسدت، بخلاف سائر الأعذار؛ لأن لبس الإمام يكون
~~لبسا للمقتدي، وكذا ركوع الإمام وسجوده، ولا ينوب عن المقتدي، ووضوء الإمام
~~لا يكون وضوء للمقتدي فلم يكن قادرا على إزالة العذر بتقديم من لا عذر له،
~~ولا يلزم على هذه الطريقة ما إذا كان الأمي يصلي وحده وهناك قارئ يصلي تلك
~~الصلاة، حيث تجوز صلاة الأمي وإن كان قادرا على أن يجعل صلاته بقراءة بأن
~~يقتدي بالقارئ؛ لأن هذه المسألة ممنوعة، وذكر أبو حازم القاضي أن على قياس
~~قول أبي حنيفة لا تجوز صلاة الأمي، هو قول ms0315 مالك، ولئن سلمنا فلأن هناك لم
~~يقدر على أن يجعل صلاته بقراءة إذا لم يظهر من القارئ رغبة في أداء الصلاة
~~بجماعة حيث اختار الانفراد، بخلاف ما نحن فيه.
# (والطريقة) الثانية - ما ذكره غسان وهو أن التحريمة انعقدت موجبة
~~للقراءة، فإذا صلوا بغير قراءة فسدت صلاتهم كالقارئين، وإنما قلنا: إن
~~التحريمة انعقدت موجبة للقراءة؛ لأنه وقعت المشاركة في التحريمة؛ لأنها غير
~~مفتقرة إلى القراءة فانعقدت موجبة للقراءة لاشتراكها بين القارئين وغيرهم،
~~ثم عند أوان القراءة تفسد لانعدام القراءة، بخلاف سائر الأعذار؛ لأن هناك
~~التحريمة لم تنعقد مشتركة؛ لأن تحريمة اللابس لم تنعقد إذا اقتدى بالعاري
~~لافتقارها إلى ستر العورة، وإلى ارتفاع سائر الأعذار، فلم تنعقد مشتركة،
~~بخلاف ما نحن فيه فإنها غير مفتقرة إلى القراءة فانعقدت تحريمة القارئ
~~مشتركة فانعقدت موجبة للقراءة، ولا يلزم على هذه الطريقة ما ذكرنا من
~~المسألة؛ لأن هناك تحريمة الأمي لم تنعقد موجبة للقراءة لانعدام الاشتراك
~~بينه وبين القارئ فيها، أما ههنا فبخلافه، ولا يلزم ما إذا اقتدى القارئ
~~بالأمي بنية التطوع، حيث لا يلزم القضاء، ولو صح شروع في الابتداء للزمه
~~القضاء؛ لأنه صار شارعا في صلاة لا قراءة فيها، والشروع كالنذر، ولو نذر
~~صلاة بغير قراءة لا يلزمه شيء إلا في رواية عن أبي يوسف، فكذلك إذا شرع
~~فيها.
# ولا يجوز الاقتداء بالكافر، ولا اقتداء الرجل بالمرأة؛ لأن الكافر ليس من
~~أهل الصلاة، والمرأة ليست من أهل إمامة الرجال فكانت صلاتها عدما في حق
~~الرجل، فانعدم معنى الاقتداء وهو البناء.
# ولا يجوز اقتداء الرجل بالخنثى المشكل لجواز أن يكون امرأة.
# ويجوز اقتداء المرأة بالمرأة لاستواء حالهما، إلا أن صلاتهن فرادى أفضل؛
~~لأن جماعتهن منسوخة.
# ويجوز اقتداء المرأة بالرجل إذا نوى الرجل إمامتها، وعند زفر نية الإمامة
~~ليست بشرط على ما مر، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها إذا وقفت خلف الإمام
~~جاز اقتداؤها به وإن لم ينو إمامتها، ثم إذا وقفت إلى جنبه فسدت صلاتها
~~خاصة لا صلاة الرجل، وإن كان نوى إمامتها ms0316 فسدت صلاة الرجل وهذا قول أبي
~~حنيفة الأول، ووجهه أنها إذا وقفت خلفه كان قصدها أداء الصلاة لا إفساد
~~صلاة الرجل، فلا تشترط نية الإمامة، وإذا قامت إلى جنبه فقد قصدت إفساد
~~صلاته فيرد قصدها بإفساد صلاتها، إلا أن يكون الرجل قد نوى إمامتها فحينئذ
~~تفسد صلاته؛ لأنه ملتزم لهذا الضرر.
# وكذا يجوز اقتداؤها بالخنثى المشكل؛ لأنه إن كان رجلا فاقتداء المرأة
~~بالرجل صحيح، وإن كان امرأة فاقتداء المرأة بالمرأة جائز أيضا، لكن ينبغي
~~للخنثى أن يتقدم ولا يقوم في وسط الصف لاحتمال أن يكون رجلا فتفسد صلاته
~~بالمحاذاة، وكذا تشترط نية إمامة النساء لصحة اقتدائهن به لاحتمال أنه رجل.
# ولا يجوز اقتداء الخنثى المشكل بالخنثى المشكل لاحتمال أن يكون الإمام
~~امرأة، والمقتدي رجلا، فيكون اقتداء الرجل بالمرأة على بعض الوجوه فلا يجوز
~~احتياطا.
# (وأما) الاقتداء بالمحدث أو الجنب فإن كان عالما بذلك لا يصح بالإجماع،
~~وإن لم يعلم به ثم علم فكذلك عندنا.
# وقال الشافعي: القياس أن لا يصح كما في الكافر، لكني تركت القياس بالأثر،
~~وهو ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما رجل صلى بقوم
~~ثم تذكر جنابة أعاد ولم يعيدوا» .
# (ولنا) ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بأصحابه ثم تذكر
~~جنابة فأعاد وأمر أصحابه بالإعادة.
# وقال: «أيما رجل صلى بقوم ثم تذكر جنابة أعاد وأعادوا» ، وقد روي نحو هذا
~~عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - حتى ذكر أبو يوسف في الأمالي أن عليا - رضي
~~الله عنه - صلى بأصحابه يوما ثم
# PageV01P140
# علم أنه كان جنبا فأمر مؤذنه أن ينادي: ألا إن أمير المؤمنين كان جنبا
~~فأعيدوا صلاتكم، ولأن معنى الاقتداء وهو البناء ههنا لا يتحقق لانعدام تصور
~~التحريمة مع قيام الحدث والجنابة، وما رواه محمول على بدو الأمر قبل تعلق
~~صلاة القوم بصلاة الإمام، على ما روي أن المسبوق كان إذا شرع في صلاة
~~الإمام قضى ما فاته أولا ثم يتابع الإمام، حتى تابع عبد الله بن مسعود أو
~~معاذ ms0317 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قضى ما فاته فصار شريعة بتقرير
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# ويجوز اقتداء العاري باللابس؛ لأن تحريمة الإمام انعقدت لما يبني عليه
~~المقتدي؛ لأن الإمام يأتي بما يأتي به المقتدي وزيادة فيقبل البناء، وكذا
~~اقتداء العاري بالعاري لاستواء حالهما فتتحقق المشاركة في التحريمة، ثم
~~العراة يصلون قعودا بإيماء، وقال بشر: يصلون قياما بركوع وسجود، وهو قول
~~الشافعي.
# (وجه) قولهما أنهم عجزوا عن تحصيل شرط الصلاة وهو ستر العورة.
# وقدروا على تحصيل أركانها، فعليهم الإتيان بما قدروا عليه، وسقط عنهم ما
~~عجزوا عنه، ولأنهم لو صلوا قعودا تركوا أركانا كثيرة وهي: القيام والركوع
~~والسجود، وإن صلوا قياما تركوا فرضا واحدا وهو ستر العورة، فكان أولى،
~~والدليل عليه حديث عمران بن حصين - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال له «صل قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى
~~الجنب» ، فهذا يستطيع أن يصلي قائما فعليه الصلاة قائما.
# (ولنا) ما روي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أنه قال: إن أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ركبوا البحر فانكسرت بهم السفينة، فخرجوا من
~~البحر عراة، فصلوا قعودا بإيماء.
# وروي عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما - أنهما قالا: " العاري يصلي
~~قاعدا بالإيماء " والمعنى فيه أن للصلاة قاعدا ترجيحا من وجهين: أحدهما -
~~أنه لو صلى قاعدا فقد ترك فرض ستر العورة الغليظة وما ترك فرضا آخر أصلا؛
~~لأنه أدى فرض الركوع والسجود ببعضهما وهو الإيماء، وأدى فرض القيام ببدله
~~وهو القعود، فكان فيه مراعاة الفرضين جميعا، وفيما قلتم إسقاط أحدهما أصلا
~~وهو ستر العورة، فكان ما قلناه أولى، والثاني - أن ستر العورة أهم من أداء
~~الأركان لوجهين: أحدهما - أن ستر العورة فرض في الصلاة وغيرها، والأركان
~~فرائض الصلاة لا غيرها، والثاني - أن سقوط هذه الأركان إلى الإيماء جائز في
~~النوافل من غير ضرورة كالمتنفل على الدابة، وستر العورة لا تسقط فرضيته قط
~~من غير ضرورة فكان أهم، فكان ms0318 مراعاته أولى، فلهذا جعلنا الصلاة قاعدا
~~بالإيماء أولى، غير أنه إن صلى قائما بركوع وسجود أجزأه؛ لأنه وإن ترك فرضا
~~آخر فقد كمل الأركان الثلاثة وهي: القيام والركوع والسجود، وبه حاجة إلى
~~تكميل هذه الأركان، فصار تاركا لفرض ستر العورة الغليظة أصلا لغرض صحيح،
~~فجوزنا له ذلك لوجود أصل الحاجة، وحصول الغرض، وجعلنا القعود بالإيماء أولى
~~لكون ذلك الفرض أهم، ولمراعاة الفرضين جميعا من وجه.
# وقد خرج الجواب عما ذكروا من المعنى وتعلقهم بحديث عمران بن حصين غير
~~مستقيم؛ لأنه غير مستطيع حكما، حيث افترض عليه ستر العورة الغليظة، ثم لو
~~كانوا جماعة ينبغي لهم أن يصلوا فرادى؛ لأنهم لو صلوا بجماعة: فإن قام
~~الإمام وسطهم احترازا عن ملاحظة سوأة الغير فقد ترك سنة التقدم على
~~الجماعة، والجماعة أمر مسنون، فإذا كان لا يتوصل إليه إلا بارتكاب بدعة،
~~وترك سنة أخرى - لا يندب إلى تحصيلها، بل يكره تحصيلها وإن تقدمهم الإمام
~~وأمر القوم بغض أبصارهم كما ذهب إليه الحسن البصري لا يسلمون عن الوقوع في
~~المنكر أيضا، فإنه قلما يمكنهم غض البصر على وجه لا يقع على عورة الإمام،
~~مع أن غض البصر في الصلاة مكروه أيضا، نص عليه القدوري لما يذكر أنه مأمور
~~أن ينظر في كل حالة إلى موضع مخصوص ليكون البصر ذا حظ من أداء هذه العبادات
~~كسائر الأعضاء والأطراف، وفي غض البصر فوات ذلك، فدل أنه لا يتوصل إلى
~~تحصيل الجماعة إلا بارتكاب أمر مكروه فتسقط الجماعة عنهم، فلو صلوا مع هذه
~~الجماعة فالأولى لإمامهم أن يقوم وسطهم لئلا يقع بصرهم على عورته، فإن
~~تقدمهم جاز أيضا، وحالهم في هذا الموضع كحال النساء في الصلاة، إلا أن
~~الأولى أن يصلين وحدهن، وإن صلين بجماعة قامت إمامتهن وسطهن، وإن تقدمتهن
~~جاز، فكذلك حال العراة.
# ويجوز اقتداء صاحب العذر بالصحيح وبمن هو بمثل حاله، وكذا اقتداء الأمي
~~بالقارئ وبالأمي لما مر، ويجوز اقتداء المومئ بالراكع الساجد وبالمومئ لما
~~مر، ويستوي الجواب،
# PageV01P141
# بينما إذا كان المقتدي قاعدا يومئ بالإمام ms0319 القاعد المومئ، وبينما إذا كان
~~قائما والإمام قاعد، ولأن هذا القيام ليس بركن، ألا ترى أن الأولى تركه؟
~~فكان وجوده وعدمه بمنزلة.
# ويجوز اقتداء الغاسل بالماسح على الخف لأن المسح على الخف بدل عن الغسل،
~~وبدل الشيء يقوم مقامه عند العجز عنه أو تعذر تحصيله، فقام المسح مقام
~~الغسل في حق تطهير الرجلين لتعذر غسلهما عند كل حدث خصوصا في حق المسافر
~~على ما مر، فانعقدت تحريمة الإمام للصلاة مع غسل الرجلين لانعقادها لما هو
~~بدل عن الغسل، فصح بناء تحريمة المقتدي على تلك التحريمة، ولأن طهارة القدم
~~حصلت بالغسل السابق، والخف مانع سراية الحدث إلى القدم، فكان هذا اقتداء
~~الغاسل بالغاسل فصح، وكذا يجوز اقتداء الغاسل بالماسح على الجبائر لما مر
~~أنه بدل عن المسح قائم مقامه، فيمكن تحقيق معنى الاقتداء فيه.
# ويجوز اقتداء المتوضئ بالمتيمم عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا
~~يجوز، وقد مر الكلام فيه في كتاب الطهارة.
# ويجوز اقتداء القائم الذي يركع ويسجد بالقاعد الذي يركع ويسجد استحسانا،
~~وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف، والقياس أن لا يجوز وهو قول محمد، وعلى هذا
~~الاختلاف اقتداء القائم المومئ بالقاعد المومئ.
# (وجه) القياس ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يؤمن
~~أحد بعدي جالسا» أي لقائم، لإجماعنا على أنه لو أم لجالس جاز، ولأن المقتدي
~~أعلى حالا من الإمام فلا يجوز اقتداؤه به كاقتداء الراكع الساجد بالمومئ،
~~واقتداء القارئ بالأمي.
# (وفقهه) ما بينا أن المقتدي يبني تحريمته على تحريمة الإمام، وتحريمة
~~الإمام ما انعقدت للقيام بل انعقدت للقعود فلا يمكن بناء القيام عليها، كما
~~لا يمكن بناء القراءة على تحريمة الأمي، وبناء الركوع والسجود على تحريمة
~~المومئ.
# (وجه) الاستحسان ما روي أن «آخر صلاة صلاها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في ثوب واحد متوشحا به قاعدا وأصحابه خلفه قيام يقتدون به، فإنه لما
~~ضعف في مرضه قال: مروا أبا بكر فليصل بالناس، فقالت عائشة لحفصة - رضي الله
~~عنهما -: قولي له إن ms0320 أبا بكر رجل أسيف إذا وقف في مكانك لا يملك نفسه فلو
~~أمرت غيره فقالت حفصة ذلك فقال - صلى الله عليه وسلم -: أنتن صويحبات يوسف،
~~مروا أبا بكر يصلي بالناس فلما افتتح أبو بكر - رضي الله عنه - الصلاة وجد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في نفسه خفة فخرج وهو يهادى بين علي
~~والعباس، ورجلاه يخطان الأرض حتى دخل المسجد، فلما سمع أبو بكر - رضي الله
~~عنه - حسه تأخر، فتقدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وجلس يصلي، وأبو
~~بكر يصلي بصلاته، والناس يصلون بصلاة أبي بكر، يعني أن أبا بكر - رضي الله
~~عنه - كان يسمع تكبير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيكبر، والناس
~~يكبرون بتكبير أبي بكر» ، فقد ثبت الجواز على وجه لا يتوهم ورود النسخ
~~عليه، ولو توهم ورود النسخ يثبت الجواز ما لم يثبت النسخ، فإذا لم يتوهم
~~ورود النسخ أولى، ولأن القعود غير القيام، وإذا أقيم شيء مقام غيره جعل
~~بدلا عنه، كالمسح على الخف مع غسل الرجلين، وإنما قلنا: إنهما متغايران
~~بدليل الحكم والحقيقة.
# (أما) الحقيقة فلأن القيام اسم لمعنيين متفقين في محلين مختلفين، وهما
~~الانتصابان في النصف الأعلى والنصف الأسفل، فلو تبدل الانتصاب في النصف
~~الأعلى بما يضاده وهو الانحناء سمي ركوعا لوجود الانحناء؛ لأنه في اللغة
~~عبارة عن الانحناء من غير اعتبار النصف الأسفل؛ لأن ذلك وقع وفاقا، فأما هو
~~في اللغة فاسم لشيء واحد فحسب وهو الانحناء، ولو تبدل الانتصاب في النصف
~~الأسفل بما يضاده وهو انضمام الرجلين وإلصاق الألية بالأرض يسمى قعودا،
~~فكان القعود اسما لمعنيين مختلفين في محلين مختلفين، وهما الانتصاب في
~~النصف الأعلى والانضمام والاستقرار على الأرض في النصف الأسفل، فكان القعود
~~مضادا للقيام في أحد معنييه، وكذا الركوع، والركوع مع القعود يضاد كل واحد
~~منهما للآخر بمعنى واحد وهو صفة النصف الأعلى، واسم المعنيين يفوت بالكلية
~~بوجود مضاد أحد معنييه كالبلوغ واليتم، فيفوت القيام بوجود القعود أو
~~الركوع بالكلية، ولهذا لو قال قائل: ما قمت بل قعدت، ms0321 وما أدركت القيام بل
~~أدركت الركوع - لم يعد مناقضا في كلامه.
# وأما الحكم فلأن ما صار القيام لأجله طاعة يفوت عند الجلوس بالكلية؛ لأن
~~القيام إنما صار طاعة لانتصاب نصفه الأعلى، بل لانتصاب رجليه، لما يلحق
~~رجليه من المشقة، وهو بالكلية يفوت عند الجلوس، فثبت حقيقة
# PageV01P142
# وحكما أن القيام يفوت عند الجلوس فصار الجلوس بدلا عنه، والبدل عند العجز
~~عن الأصل أو تعذر تحصيله يقوم مقام الأصل، ولهذا جوزنا اقتداء الغاسل
~~بالماسح لقيام المسح مقام الغسل في حق تطهير الرجلين عند تعذر الغسل لكونه
~~بدلا عنه، فكان القعود من الإمام بمنزلة القيام ولو كان قادرا عليه، فجعلت
~~تحريمة الإمام في حق الإمام منعقدة للقيام لانعقادها لما هو بدل القيام،
~~فصح بناء قيام المقتدي على تلك التحريمة، بخلاف اقتداء القارئ بالأمي؛ لأن
~~هناك لم يوجد ما هو بدل القراءة بل سقطت أصلا، فلم تنعقد تحريمة الإمام
~~للقراءة، فلا يجوز بناء القراءة عليه أما ههنا لم يسقط القيام أصلا بل أقيم
~~بدله مقامه، ألا ترى أنه لو اضطجع وهو قادر على القعود لا يجوز؟ ولو كان
~~القيام يسقط أصلا من غير بدل - وذا ليس وقت وجوب القعود بنفسه - كان ينبغي
~~أنه لو صلى مضطجعا يجوز، وحيث لم يجز دل أنه إنما لا يجوز لسقوط القيام إلى
~~بدله، وجعل بدله كأنه عين القيام، وبخلاف اقتداء الراكع الساجد بالمومئ،
~~لما مر أن الإيماء ليس عين الركوع والسجود، بل هو تحصيل بعض الركوع
~~والسجود، إلا أنه ليس فيه كمال الركوع والسجود فلم تنعقد تحريمة الإمام
~~للفائت، وهو الكمال فلم يمكن بناء كمال الركوع والسجود على تلك التحريمة.
# وقد خرج الجواب عما ذكر من المعنى، وما روي من الحديث كان في الابتداء،
~~فإنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سقط عن فرس فجحش جنبه فلم يخرج
~~أياما، ودخل عليه أصحابه فوجدوه يصلي قاعدا فافتتحوا الصلاة خلفه قياما،
~~فلما رآهم على ذلك قال: " استنان بفارس والروم "؟ وأمرهم بالقعود، ثم نهاهم
~~عن ذلك فقال: «لا يؤمن أحد ms0322 بعدي جالسا» ، ألا ترى أنه تكلم في الصلاة فقال:
~~استنان بفارس والروم، وأمرهم بالقعود؟ فدل أن ذلك كان في الابتداء حين كان
~~التكلم في الصلاة مباحا، وما روينا آخر صلاة صلاها، فانتسخ قوله السابق
~~بفعله المتأخر، وعلى هذا يخرج اقتداء المفترض بالمتنفل أنه لا يجوز عندنا
~~خلافا للشافعي، ويجوز اقتداء المتنفل بالمفترض عند عامة العلماء خلافا
~~لمالك (احتج) الشافعي بما روى عبد الله أن معاذا كان يصلي مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - العشاء ثم يرجع فيصليها بقومه في بني سلمة، ومعاذ كان
~~متنفلا وكان يصلي خلفه المفترضون، ولأن كل واحد منهم يصلي صلاة نفسه لا
~~صلاة صاحبه لاستحالة أن يفعل العبد فعل غيره، فيجوز فعل كل واحد منهما،
~~سواء وافق فعل إمامه أو خالفه، ولهذا جاز اقتداء المتنفل بالمفترض
# (ولنا) ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بالناس صلاة الخوف
~~وجعل الناس طائفتين، وصلى بكل طائفة شطر الصلاة لينال كل فريق فضيلة الصلاة
~~خلفه، ولو جاز اقتداء المفترض بالمتنفل لأتم الصلاة بالطائفة الأولى ثم نوى
~~النفل وصلى بالطائفة الثانية؛ لينال كل طائفة فضيلة الصلاة خلفه من غير
~~الحاجة إلى المشي وأفعال كثيرة ليست من الصلاة، ولأن تحريمة الإمام ما
~~انعقدت لصلاة الفرض، والفرضية وإن لم تكن صفة زائدة على ذات الفعل فليست
~~راجعة إلى الذات أيضا، بل هي من الأوصاف الإضافية على ما عرف في موضعه، فلم
~~يصح البناء من المقتدي، بخلاف اقتداء المتنفل بالمفترض؛ لأن النفلية ليست
~~من باب الصفة بل هي عدم، إذ النفل عبارة عن أصل لا وصف له فكانت تحريمة
~~الإمام منعقدة لما يبني عليه المقتدي وزيادة فصح البناء وقد خرج الجواب عن
~~معناه، فإن كل واحد منهما يصلي صلاة نفسه؛ لأنا نقول: نعم، لكن إحداهما
~~بناء على الأخرى، وتعذر تحقيق معنى البناء، وما روي من الحديث فليس فيه أن
~~معاذا كان يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - الفرض، فيحتمل أنه كان
~~ينوي النفل ثم يصلي بقومه الفرض، ولهذا قال له - صلى ms0323 الله عليه وسلم - لما
~~بلغه طول قراءته: «إما أن تخفف بهم، وإلا فاجعل صلاتك معنا» ، على أنه
~~يحتمل أنه كان في الابتداء حين كان تكرار الفرض مشروعا، وينبني على هذا
~~الخلاف.
# اقتداء البالغين بالصبيان في الفرائض أنه لا يجوز عندنا؛ لأن الفعل من
~~الصبي لا يقع فرضا فكان اقتداء المفترض بالمتنفل، وعند الشافعي يصح.
# (واحتج) بما روي أن عمر بن سلمة كان يصلي بالناس وهو ابن تسع سنين، ولا
~~يحمل على صلاة التراويح؛ لأنها لم تكن على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بجماعة، فدل أنه كان في الفرائض، والجواب أن ذلك كان في ابتداء
~~الإسلام حين لم تكن صلاة المقتدي متعلقة بصلاة الإمام على ما ذكرنا، ثم
~~نسخ.
# وأما في التطوعات فقد روي عن محمد بن مقاتل الرازي أنه أجاز ذلك في
~~التراويح، والأصح أن
# PageV01P143
# ذلك لا يجوز عندنا، لا في الفريضة ولا في التطوع؛ لأن تحريمة الصبي
~~انعقدت لنفل غير مضمون عليه بالإفساد، ونفل المقتدي البالغ مضمون عليه
~~بالإفساد فلا يصح البناء، وينبغي للرجل أن يؤدب ولده على الطهارة والصلاة
~~إذا عقلهما، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «مروا صبيانكم بالصلاة إذا
~~بلغوا سبعا، واضربوهم عليها إذا بلغوا عشرا» ، ولا يفترض عليه إلا بعد
~~البلوغ، ونذكر حد البلوغ في موضع آخر إن شاء الله تعالى.
# ولو احتلم الصبي ليلا ثم تنبه قبل طلوع الفجر - قضى صلاة العشاء بلا
~~خلاف؛ لأنه حكم ببلوغه بالاحتلام.
# وقد انتبه والوقت قائم فيلزمه أن يؤديها، وإن لم ينتبه حتى طلع الفجر
~~اختلف المشايخ فيه: قال بعضهم: ليس عليه قضاء صلاة العشاء؛ لأنه وإن بلغ
~~بالاحتلام لكنه نائم فلا يتناوله الخطاب، ولأنه يحتمل أنه احتلم بعد طلوع
~~الفجر ويحتمل قبله، فلا تلزمه الصلاة بالشك وقال بعضهم: عليه صلاة العشاء؛
~~لأن النوم لا يمنع الوجوب؛ ولأنه إذا احتمل أنه احتلم قبل طلوع الفجر
~~واحتمل بعده فالقول بالوجوب أحوط، وعلى هذا لا يجوز اقتداء مصلي الظهر
~~بمصلي العصر، ولا اقتداء من يصلي ظهرا بمن يصلي ms0324 ظهر يوم غير ذلك اليوم
~~عندنا لاختلاف سبب وجوب الصلاتين وصفتهما، وذلك يمنع صحة الاقتداء، لما مر.
# وروي عن أفلح بن كثير أنه قال: دخلت المدينة ولم أكن صليت الظهر، فوجدت
~~الناس في الصلاة فظننت أنهم في الظهر، فدخلت معهم ونويت الظهر، فلما فرغوا
~~علمت أنهم كانوا في العصر، فقمت وصليت الظهر ثم صليت العصر، ثم خرجت فوجدت
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - متوافرين فأخبرتهم بما فعلت،
~~فاستصوبوا ذلك وأمروا به، فانعقد الإجماع من الصحابة - رضي الله عنهم - على
~~ما قلنا، وعلى هذا لا يجوز اقتداء الناذر بالناذر: بأن نذر رجلان كل واحد
~~منهما أن يصلي ركعتين فاقتدى أحدهما بالآخر فيما نذر،.
# وكذا إذا شرع رجلان كل واحد منهما في صلاة التطوع وحده، ثم أفسدها على
~~نفسه حتى وجب عليه القضاء، فاقتدى أحدهما بصاحبه لا يصح؛ لأن سبب وجوب
~~الصلاتين مختلف، وهو نذر كل واحد منهما وشروعه، فاختلف الواجبان وتغايرا،
~~وذلك يمنع صحة الاقتداء لما بينا، بخلاف اقتداء الحالف بالحالف حيث يصح؛
~~لأن الواجب هناك تحقيق البر لا نفس الصلاة فبقيت كل واحدة من الصلاتين في
~~حق نفسها نفلا، فكان اقتداء المتنفل بالمتنفل فصح وكذا لو اشتركا في صلاة
~~التطوع بأن اقتدى أحدهما بصاحبه فيها، ثم أفسداها حتى وجب القضاء عليهما،
~~فاقتدى أحدهما بصاحبه في القضاء جاز لأنها صلاة واحدة مشتركة بينهما، فكان
~~سبب الوجوب واحدا معنى فصح الاقتداء، ثم إذا لم يصح الاقتداء عند اختلاف
~~الفرضين فصلاة الإمام جائزة كيفما كان؛ لأن صلاته غير متعلقة بصلاة
~~المقتدي.
# وأما صلاة المقتدي إذا فسدت عن الفرضية هل يصير شارعا في التطوع؟ ذكر في
~~باب الحدث في الرجل إذا كان يصلي الظهر - وقد نوى إمامة النساء - فجاءت
~~امرأة واقتدت به فرضا آخر - لم يصح اقتداؤها به - ولا يصير شارعا في
~~التطوع، حتى لو حاذت الإمام لم تفسد عليه صلاته، فمن مشايخنا من قال: في
~~المسألة روايتان، ومنهم من قال: ما ذكر في باب الأذان قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وما ms0325 ذكر في باب الحدث قول محمد، وجعلوه فرعية مسألة، وهي أن المصلي
~~إذا لم يفرغ من الفجر حتى طلعت الشمس بقي في التطوع عندهما، إلا أنه يمكث
~~حتى ترتفع الشمس ثم يضم إليها ما يتمها فيكون تطوعا، وعنده يصير خارجا من
~~الصلاة بطلوع الشمس وكذا إذا كان في الظهر فتذكر أنه نسي الفجر - ينقلب
~~ظهره تطوعا عندهما، وعند محمد يصير خارجا من الصلاة.
# (وجه) قول محمد أنه نوى فرضا عليه ولم يظهر أنه ليس عليه فرض فلا يلغو
~~نية الفرض، فمن حيث إنه لم يلغ نية الفرض لم يصر شارعا في النفل، ومن حيث
~~إنه يخالف فرضه فرض الإمام لم يصح الاقتداء، فلم يصر شارعا في الصلاة أصلا،
~~بخلاف ما إذا لم يكن عليه الفرض؛ لأن نية الفرض لغت أصلا كأنه لم ينو.
# (وجه) قولهما أنه بنى أصل الصلاة ووصفها على صلاة الإمام، وبناء الأصل صح
~~وبناء الوصف لم يصح، فلغا بناء الوصف وبقي بناء الأصل، وبطلان بناء الوصف
~~لا يوجب بطلان بناء الأصل لاستغناء الأصل عن هذا الوصف، فيصير هذا اقتداء
~~المتنفل بالمفترض، وأنه جائز.
# وذكر في النوادر عن محمد
# PageV01P144
# في رجلين يصليان صلاة واحدة معا، وينوي كل واحد منهما أن يؤم صاحبه فيها
~~أن صلاتهما جائزة؛ لأن صحة صلاة الإمام غير متعلقة بصلاة غيره فصار كل واحد
~~منهما كالمنفرد في حق نفسه.
# ولو اقتدى كل واحد منهما بصاحبه فيها فصلاتهما فاسدة؛ لأن صلاة المقتدي
~~متعلقة بصلاة الإمام ولا إمام ههنا.
# (ومنها) - أن لا يكون المقتدي عند الاقتداء متقدما على إمامه عندنا.
# وقال مالك: هذا ليس بشرط ويجزئه إذا أمكنه متابعة الإمام.
# (وجه) قوله أن الاقتداء يوجب المتابعة في الصلاة، والمكان ليس من الصلاة
~~فلا يجب المتابعة فيه، ألا ترى أن الإمام يصلي عند الكعبة في مقام إبراهيم
~~- عليه الصلاة والسلام - والقوم صف حول البيت؟ ولا شك أن أكثرهم قبل
~~الإمام.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس مع الإمام من تقدمه» ؛
~~ولأنه إذا تقدم الإمام يشتبه عليه ms0326 حاله، أو يحتاج إلى النظر وراءه في كل
~~وقت ليتابعه، فلا يمكنه المتابعة؛ ولأن المكان من لوازمه، ألا ترى أنه إذا
~~كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق لم يصح الاقتداء لانعدام التبعية في
~~المكان؟ كذا هذا، بخلاف الصلاة في الكعبة؛ لأن وجهه إذا كان إلى الإمام لم
~~تنقطع التبعية، ولا يسمى قبله بل هما متقابلان، كما إذا حاذى إمامه، وإنما
~~تتحقق القبلية إذا كان ظهره إلى الإمام ولم يوجد، وكذا لا يشتبه عليه حال
~~الإمام والمأموم.
# (ومنها) - اتحاد مكان الإمام والمأموم، ولأن الاقتداء يقتضي التبعية في
~~الصلاة، والمكان من لوازم الصلاة فيقتضي التبعية في المكان ضرورة، وعند
~~اختلاف المكان تنعدم التبعية في المكان فتنعدم التبعية في الصلاة لانعدام
~~لازمها؛ ولأن اختلاف المكان يوجب خفاء حال الإمام على المقتدي فتتعذر عليه
~~المتابعة التي هي معنى الاقتداء، حتى أنه لو كان بينهما طريق عام يمر فيه
~~الناس أو نهر عظيم لا يصح الاقتداء؛ لأن ذلك يوجب اختلاف المكانين عرفا مع
~~اختلافهما حقيقة فيمنع صحة الاقتداء، وأصله ما روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:: «من
~~كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق أو صف من النساء فلا صلاة له» ، ومقدار
~~الطريق العام ذكر في الفتاوى أنه سئل أبو نصر محمد بن محمد بن سلام عن
~~مقدار الطريق الذي يمنع صحة الاقتداء فقال: مقدار ما تمر فيه العجلة وتمر
~~فيه الأوقار، وسئل أبو القاسم الصفار عنه فقال: مقدار ما يمر فيه الجمل.
# وأما النهر العظيم فما لا يمكن العبور عليه إلا بعلاج كالقنطرة ونحوها،
~~وذكر الإمام السرخسي أن المراد من الطريق ما تمر فيه العجلة وما وراء ذلك
~~طريقة لا طريق، والمراد بالنهر ما تجري فيه السفن، وما دون ذلك بمنزلة
~~الجدول لا يمنع صحة الاقتداء، فإن كانت الصفوف متصلة على الطريق جاز
~~الاقتداء؛ لأن اتصال الصفوف أخرجه من أن يكون ممر الناس فلم يبق طريقا بل
~~صار مصلى في حق ms0327 هذه الصلاة، وكذلك إن كان على النهر جسر وعليه صف متصل لما
~~قلنا، ولو كان بينهما حائط، ذكر في الأصل أنه يجزئه، وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه يجزئه، وهذا في الحاصل على وجهين: إن كان الحائط قصيرا ذليلا
~~بحيث يتمكن كل أحد من الركوب عليه كحائط المقصورة - لا يمنع الاقتداء؛ لأن
~~ذلك لا يمنع التبعية في المكان، ولا يوجب خفاء حال الإمام.
# ولو كان بين الصفين حائط: إن كان طويلا وعريضا ليس فيه ثقب - يمنع
~~الاقتداء، وإن كان فيه ثقب لا يمنع مشاهدة حال الإمام - لا يمنع بالإجماع،
~~وإن كان كبيرا: فإن كان عليه باب مفتوح أو خوخة فكذلك، وإن لم يكن عليه شيء
~~من ذلك فعليه روايتان.
# (وجه) الرواية الأولى التي قال لا يصح - أنه يشتبه عليه حال إمامه فلا
~~يمكنه المتابعة.
# (وجه) الرواية الأخرى الوجود، وهو ما ظهر من عمل الناس في الصلاة بمكة،
~~فإن الإمام يقف في مقام إبراهيم - صلوات الله عليه وسلامه - وبعض الناس
~~يقفون وراء الكعبة من الجانب الآخر، فبينهم وبين الإمام حائط الكعبة ولم
~~يمنعهم أحد من ذلك، فدل على الجواز، ولو كان بينهما صف من النساء يمنع صحة
~~الاقتداء لما روينا من الحديث؛ ولأن الصف من النساء بمنزلة الحائط الكبير
~~الذي ليس فيه فرجة، وذا يمنع صحة الاقتداء كذا هذا.
# ولو اقتدى بالإمام في أقصى المسجد والإمام في المحراب جاز؛ لأن المسجد
~~على تباعد أطرافه جعل في الحكم كمكان واحد ولو وقف على سطح المسجد واقتدى
~~بالإمام: فإن كان وقوفه خلف الإمام أو بحذائه أجزأه، لما روي عن أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - أنه وقف على سطح واقتدى بالإمام وهو في جوفه؛ ولأن سطح
~~المسجد تبع
# PageV01P145
# للمسجد، وحكم التبع حكم الأصل فكأنه في جوف المسجد، وهذا إذا كان لا
~~يشتبه عليه حال إمامه، فإن كان يشتبه لا يجوز وإن كان وقوفه متقدما على
~~الإمام لا يجزئه لانعدام معنى التبعية، كما لو كان في جوف المسجد وكذلك لو
~~كان على سطح بجنب المسجد، ms0328 متصل به، ليس بينهما طريق، فاقتدى به - صح
~~اقتداؤه عندنا، وقال الشافعي لا يصح؛ لأنه ترك مكان الصلاة بالجماعة من غير
~~ضرورة.
# (ولنا) أن السطح إذا كان متصلا بسطح المسجد كان تبعا لسطح المسجد، وتبع
~~سطح المسجد في حكم المسجد، فكان اقتداؤه وهو عليه كاقتدائه وهو في جوف
~~المسجد إذا كان لا يشتبه عليه حال الإمام.
# ولو اقتدى خارج المسجد بإمام في المسجد: إن كانت الصفوف متصلة جاز، وإلا
~~فلا؛ لأن ذلك الموضع بحكم اتصال الصفوف يلتحق بالمسجد هذا إذا كان الإمام
~~يصلي في المسجد، فأما إذا كان يصلي في الصحراء: فإن كانت الفرجة التي بين
~~الإمام والقوم قدر الصفين فصاعدا - لا يجوز اقتداؤهم به؛ لأن ذلك بمنزلة
~~الطريق العام أو النهر العظيم فيوجب اختلاف المكان وذكر في الفتاوى أنه سئل
~~أبو نصر عن إمام يصلي في فلاة من الأرض كم مقدار ما بينهما حتى يمنع صحة
~~الاقتداء؟ قال إذا كان مقدار ما لا يمكن أن يصطف فيه جازت صلاتهم، فقيل له:
~~لو صلى في مصلى العيد؟ قال: حكمه حكم المسجد.
# ولو كان الإمام يصلي على دكان والقوم أسفل منه أو على القلب - جاز ويكره.
# (أما) الجواز فلأن ذلك لا يقطع التبعية ولا يوجب خفاء حال الإمام، (وأما)
~~الكراهة فلشبهة اختلاف المكان، ولما يذكر في بيان ما يكره للمصلي أن يفعله
~~في صلاته - إن شاء الله تعالى - وانفراد المقتدي خلف الإمام عن الصف لا
~~يمنع صحة الاقتداء عند عامة العلماء.
# وقال أصحاب الحديث منهم أحمد بن حنبل: يمنع، (واحتجوا) بما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا صلاة لمنفرد خلف الصف» ، وعن وابصة أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يصلي في حجرة من الأرض فقال: أعد
~~صلاتك فإنه لا صلاة لمنفرد خلف الصف» .
# (ولنا) ما روي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أنه قال: «أقامني النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - واليتيم وراءه وأقام أمي أم سليم وراءنا» جوز
~~اقتداءها به عن انفرادها خلف الصفوف، ms0329 ودل الحديث على أن محاذاة المرأة
~~مفسدة صلاة الرجل؛ لأنه أقامها خلفهما مع نهيه عن الانفراد خلف الصف، فعلم
~~أنه إنما فعل صيانة لصلاتهما.
# وروي أن «أبا بكرة - رضي الله عنه - دخل المسجد ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - راكع فكبر وركع ودب حتى التحق بالصفوف، فلما فرغ النبي من
~~صلاته قال: زادك الله حرصا ولا تعد أو قال: لا تعد» جوز اقتداءه به خلف
~~الصف، والدليل عليه أنه لو تبين أن من بجنبه كان محدثا تجوز صلاته
~~بالإجماع، وإن كان هو منفردا خلف الصف حقيقة، والحديث محمول على نفي
~~الكمال، والأمر بالإعادة شاذ، ولو ثبت فيحتمل أنه كان بينه وبين الإمام ما
~~يمنع الاقتداء، وفي الحديث ما يدل عليه، فإنه قال: في حجرة من الأرض، أي
~~ناحية، لكن الأولى عندنا أن يلتحق بالصف الأول إن وجد فرجة ثم يكبر، ويكره
~~له الانفراد من غير ضرورة، ووجه الكراهة نذكره في بيان ما يكره فعله في
~~الصلاة.
# ولو انفرد ثم مشى ليلحق بالصف ذكر في الفتاوى عن محمد بن سلمة أنه إن مشى
~~في صلاته مقدار صف واحد لا تفسد، وإن مشى أكثر من ذلك فسدت، وكذلك المسبوق
~~إذا قام إلى قضاء ما سبق به فتقدم حتى لا يمر الناس بين يديه أنه إن مشى
~~قدر صف لا تفسد صلاته، وإن كان أكثر من ذلك فسدت، وهو اختيار الفقيه أبي
~~الليث سواء كان في المسجد أو في الصحراء ومشى مقدار صف ووقف لا تفسد صلاته،
~~وقدر بعض أصحابنا بموضع سجوده، وبعضهم بمقدار الصفين، إن زاد على ذلك فسدت
~~صلاته.
### | [فصل واجبات الصلاة]
# (فصل) :
# وأما واجباتها فأنواع بعضها قبل الصلاة، وبعضها في الصلاة، وبعضها عند
~~الخروج من الصلاة، وبعضها في حرمة الصلاة بعد الخروج منها.
# (أما) الذي قبل الصلاة فاثنان: أحدهما - الأذان والإقامة.
# والكلام في الأذان يقع في مواضع: في بيان وجوبه في الجملة، وفي بيان
~~كيفيته، وفي بيان سببه، وفي بيان محل وجوبه، وفي بيان وقته، وفي بيان ما
~~يجب على ms0330 السامعين عند سماعه.
# (وأما) الأول فقد ذكر محمد ما يدل على الوجوب فإنه قال: إن أهل بلدة لو
~~اجتمعوا على ترك الأذان لقاتلتهم عليه، ولو تركه واحد ضربته وحبسته، وإنما
~~يقاتل ويضرب
# PageV01P146
# ويحبس على ترك الواجب، وعامة مشايخنا قالوا: إنهما سنتان مؤكدتان، لما
~~روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال في قوم صلوا الظهر أو العصر في المصر
~~بجماعة بغير أذان ولا إقامة: فقد أخطئوا السنة وخالفوا وأثموا، والقولان لا
~~يتنافيان لأن السنة المؤكدة والواجب سواء خصوصا السنة التي هي من شعائر
~~الإسلام، فلا يسع تركها، ومن تركها فقد أساء؛ لأن ترك السنة المتواترة يوجب
~~الإساءة، وإن لم تكن من شعائر الإسلام فهذا أولى ألا ترى أن أبا حنيفة سماه
~~سنة، ثم فسره بالواجب حيث قال: أخطئوا السنة وخالفوا وأثموا؟ والإثم إنما
~~يلزم بترك الواجب.
# ودليل الوجوب حديث عبد الله بن زيد بن عبد ربه الأنصاري - رضي الله عنه -
~~وهو الأصل في باب الأذان - فإنه روى «أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كأن تفوتهم الصلاة مع الجماعة لاشتباه الوقت عليهم وأرادوا أن
~~ينصبوا لذلك علامة، قال بعضهم: نضرب بالناقوس فكرهوا ذلك لمكان النصارى
~~وقال بعضهم: نضرب بالشبور فكرهوا ذلك لمكان اليهود، وقال بعضهم: نوقد نارا
~~عظيمة فكرهوا ذلك لمكان المجوس، فتفرقوا من غير رأي اجتمعوا عليه، فدخل عبد
~~الله بن زيد منزله فقدمت امرأته العشاء فقال: ما أنا بآكل وأصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يهمهم أمر الصلاة، إلى أن قال: كنت بين النائم
~~واليقظان إذ رأيت نازلا نزل من السماء وعليه بردان أخضران وبيده ناقوس،
~~فقلت له: أتبيع مني هذا الناقوس؟ فقال: ما تصنع به؟ فقلت: أذهب به إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ليضرب به لوقت الصلاة فقال: ألا أدلك إلى ما
~~هو خير منه؟ فقلت: نعم فوقف على حذم حائط مستقبل القبلة وقال: الله أكبر -
~~الأذان المعروف - إلى آخره، قال: ثم مكث هنيهة ثم قال مثل ذلك، إلا أنه زاد
~~في آخره ms0331 قد قامت الصلاة مرتين، قال: فلما أصبحت ذكرت ذلك لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: إنه لرؤيا حق، فألقها إلى بلال فإنه أندى وأمد صوتا
~~منك، ومره ينادي به، فلما سمع عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أذان بلال
~~خرج من المنزل يجر ذيل ردائه فقال: يا رسول الله، والذي بعثك بالحق لقد طاف
~~بي الليلة مثل ما طاف بعبد الله إلا أنه سبقني به، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: الحمد لله وإنه لأثبت» .
# فقد أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عبد الله أن يلقي الأذان إلى
~~بلال ويأمره ينادي به، ومطلق الأمر لوجوب العمل.
# وروي عن محمد بن الحنفية أنه أنكر ذلك، ولا معنى للإنكار، فإنه روي عن
~~معاذ وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: إن
~~أصل الأذان رؤيا عبد الله بن زيد الأنصاري - رضي الله عنه - وهذا لأن أصل
~~الأذان وإن كان رؤيا عبد الله لكن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما شهد
~~بحقيقة رؤياه ثبتت حقيقتها، ولما أمره بأن يأمر بلالا ينادي به ثبت وجوبه
~~لما بينا؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه في عمره في الصلوات
~~المكتوبات، ومواظبته دليل الوجوب مهما قام عليه دليل عدم الفرضية، وقد قام
~~ههنا.
### | [فصل بيان كيفية الأذان]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية الأذان فهو على الكيفية المعروفة المتواترة من غير زيادة
~~ولا نقصان عند عامة العلماء، وزاد بعضهم، ونقص البعض، فقال مالك: يختم
~~الأذان بقوله: " الله أكبر "، اعتبارا للانتهاء بالابتداء.
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد، وفيه الختم (بلا إله إلا الله) وأصل الأذان
~~ثبت بحديثه، فكذا قدره، وما يروون فيه من الحديث فهو غريب فلا يقبل خصوصا
~~فيما تعم به البلوى، والاعتماد في مثله على المشهور وهو ما روينا.
# وقال مالك: يكبر في الابتداء مرتين - وهو رواية عن أبي يوسف - اعتبارا
~~بكلمة الشهادتين حيث يؤتى بها مرتين.
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد، وفيه التكبير أربع مرات ms0332 بصوتين، وروي عن
~~أبي محذورة مؤذن مكة أنه قال: علمني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الأذان تسعة عشر كلمة، والإقامة سبعة عشر كلمة، وإنما يكون كذلك إذا كان
~~التكبير فيه مرتين.
# وأما الاعتبار بالشهادتين فنقول: كل تكبيرتين بصوت واحد عندنا، فكأنهما
~~كلمة واحدة فيأتي بهما مرتين كما يأتي بالشهادتين وقال الشافعي: فيه ترجيع
~~وهو أن يبتدئ المؤذن بالشهادتين فيقول: أشهد أن لا إله إلا الله مرتين،
~~أشهد أن محمدا رسول الله مرتين، يخفض بهما صوته، ثم يرجع إليهما ويرفع بهما
~~صوته.
# (واحتج) بحديث أبي محذورة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: ارجع
~~فمد بهما صوتك.
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد وليس فيه
# PageV01P147
# ترجيع، وكذا لم يكن في آذان بلال وابن أم مكتوم ترجيع.
# (وأما) حديث «أبي محذورة فقد كان في ابتداء الإسلام، فإنه روى أنه لما
~~أذن وكان حديث العهد بالإسلام قال: الله أكبر الله أكبر أربع مرات بصوتين
~~ومد صوته، فلما بلغ إلى الشهادتين خفض بهما صوته، بعضهم قالوا: إنما فعل
~~ذلك مخافة الكفار، وبعضهم قالوا: إنه كان جهوري الصوت، وكان في الجاهلية
~~يجهر بسب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما بلغ إلى الشهادتين استحيا
~~فخفض بهما صوته، فدعاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعرك أذنه وقال:
~~ارجع وقل أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا رسول الله، ومد بهما
~~صوتك غيظا للكفار» .
# (وأما) الإقامة فمثنى مثنى عند عامة العلماء كالأذان، وعند مالك والشافعي
~~فرادى فرادى إلا قوله: " قد قامت الصلاة " فإنه يقولها مرتين عند الشافعي،
~~(واحتجا) بما روى أنس بن مالك أن بلالا - رضي الله عنه - أمر أن يشفع
~~الأذان ويوتر الإقامة، والظاهر أن الآمر كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# (ولنا) حديث عبد الله بن زيد أن النازل من السماء أتى بالأذان ومكث هنيهة
~~ثم قال مثل ذلك إلا أنه زاد في آخره مرتين (قد قامت الصلاة) ، وروينا في
~~حديث أبي محذورة " والإقامة سبع عشرة كلمة "، وإنما تكون ms0333 كذلك إذا كانت
~~مثنى.
# وقال إبراهيم النخعي: كان الناس يشفعون الإقامة حتى خرج هؤلاء يعني بني
~~أمية فأفردوا الإقامة ومثله لا يكذب، وأشار إلى كون الإفراد بدعة، والحديث
~~محمول على الشفع والإيتار في حق الصوت والنفس دون حقيقة الكلمة، بدليل ما
~~ذكرنا والله أعلم.
# (وأما) التثويب فالكلام فيه في ثلاثة مواضع: أحدها - في تفسير التثويب في
~~الشرع، والثاني - في المحل الذي شرع فيه، والثالث - في وقته (أما) الأول -
~~فقد ذكره محمد - رحمه الله تعالى - في كتاب الصلاة، قلت: أرأيت كيف التثويب
~~في صلاة الفجر؟ قال: كان التثويب الأول بعد الأذان " الصلاة خير من النوم "
~~فأحدث الناس هذا التثويب وهو حسن، فسر التثويب، وبين وقته، ولم يفسر
~~التثويب المحدث، ولم يبين وقته، وفسر ذلك في الجامع الصغير وبين وقته فقال:
~~التثويب الذي يصنعه الناس بين الأذان والإقامة في صلاة الفجر " حي على
~~الصلاة حي على الفلاح " مرتين - حسن، وإنما سماه محدثا لأنه أحدث في زمن
~~التابعين، ووصفه بالحسن لأنهم استحسنوه.
# وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله
~~حسن، وما رآه المؤمنون قبيحا فهو عند الله قبيح» .
# (وأما) محل التثويب فمحل الأول هو صلاة الفجر عند عامة العلماء، وقال بعض
~~الناس بالتثويب في صلاة العشاء أيضا، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله
~~تعالى - في القديم، وأنكر التثويب في الجديد رأسا.
# (وجه) قوله الأول أن هذا وقت نوم وغفلة كوقت الفجر فيحتاج إلى زيادة
~~إعلام كما في وقت الفجر.
# (وجه) قوله الآخر أن أبا محذورة علمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الأذان تسع عشرة كلمة وليس فيها التثويب، وكذا ليس في حديث عبد الله بن زيد
~~ذكر التثويب.
# (ولنا) ما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن بلال - رضي الله عنه - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يا بلال ثوب في الفجر ولا تثوب في
~~غيرها» ، فبطل به المذهبان جميعا، وعن عبد الرحمن بن زيد بن أسلم عن أبيه
~~أن «بلالا أتى النبي - صلى ms0334 الله عليه وسلم - يؤذنه بالصلاة فوجده راقدا
~~فقال: الصلاة خير من النوم فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما أحسن هذا
~~اجعله في أذانك» ، وعن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أنه قال: كان التثويب
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - " الصلاة خير من النوم " وتعليم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا محذورة، وتعليم الملك كان تعليم أصل
~~الأذان لا ما يذكر فيه من زيادة الإعلام، وما ذكروا من الاعتبار غير سديد؛
~~لأن وقت الفجر وقت نوم وغفلة بخلاف غيره من الأوقات، مع أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن النوم قبل العشاء، وعن السمر بعدها، فالظاهر هو التيقظ.
# (وأما) التثويب المحدث فمحله صلاة الفجر أيضا، ووقته ما بين الأذان
~~والإقامة، وتفسيره أن يقول: حي على الصلاة حي على الفلاح على ما بين في
~~الجامع الصغير، غير أن مشايخنا قالوا: لا بأس بالتثويب المحدث في سائر
~~الصلوات لفرط غلبة الغفلة على الناس في زماننا، وشدة ركونهم إلى الدنيا،
~~وتهاونهم بأمور الدين، فصار سائر الصلوات في زماننا مثل الفجر في زمانهم،
~~فكان زيادة الإعلام من باب التعاون على البر والتقوى، فكان مستحسنا، ولهذا
~~قال أبو يوسف: لا أرى بأسا أن يقول المؤذن: " السلام عليك
# PageV01P148
# أيها الأمير ورحمة الله وبركاته، حي على الصلاة، حي على الفلاح، الصلاة
~~يرحمك الله "؛ لاختصاصهم بزيادة شغل بسبب النظر في أمور الرعية، فاحتاجوا
~~إلى زيادة إعلام نظرا لهم، ثم التثويب في كل بلدة على ما يتعارفونه: إما
~~بالتنحنح، أو بقوله: الصلاة الصلاة، أو قامت قامت، أو بايك نماز بايك كما
~~يفعل أهل بخارى؛ لأنه الإعلام، والإعلام إنما يحصل بما يتعارفونه.
# (وأما) وقته فقد بينا وقت التثويب القديم والمحدث جميعا والله الموفق.
### | [فصل بيان سنن الأذان]
# (فصل) :
# وأما بيان سنن الأذان فسنن الأذان في الصلاة نوعان: نوع يرجع إلى نفس
~~الأذان، ونوع يرجع إلى صفات المؤذن.
# (أما) الذي يرجع إلى نفس الأذان فأنواع: منها - أن يجهر بالأذان فيرفع به
~~صوته؛ لأن المقصود وهو الإعلام يحصل به ms0335 ألا ترى أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لعبد الله بن زيد علمه بلالا فإنه أندى وأمد صوتا منك؟ ولهذا
~~كان الأفضل أن يؤذن في موضع يكون أسمع للجيران كالمئذنة ونحوها، ولا ينبغي
~~أن يجهد نفسه؛ لأنه يخاف حدوث بعض العلل كالفتق وأشباه ذلك، دل عليه ما روي
~~أن عمر - رضي الله عنه - قال لأبي محذورة أو لمؤذن بيت المقدس حين رآه يجهد
~~نفسه في الأذان: أما تخشى أن ينق طع مريطاؤك وهو ما بين السرة إلى العانة،
~~وكذا يجهر بالإقامة لكن دون الجهر بالأذان؛ لأن المطلوب من الإعلام بها دون
~~المقصود من الأذان.
# (ومنها) أن يفصل بين كلمتي الأذان بسكتة، ولا يفصل بين كلمتي الإقامة بل
~~يجعلها كلاما واحدا؛ لأن الإعلام المطلوب من الأول لا يحصل إلا بالفصل،
~~والمطلوب من الإقامة يحصل بدونه.
# (ومنها) - أن يترسل في الأذان ويحدر في الإقامة لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لبلال - رضي الله عنه -: «إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت فاحدر»
~~وفي رواية: «فاحذم» وفي رواية: «فاحذف» ولأن الأذان لإعلام الغائبين بهجوم
~~الوقت، وذا في الترسل أبلغ، والإقامة لإعلام الحاضرين بالشروع في الصلاة،
~~وإنه يحصل بالحدر، ولو ترسل فيهما أو حدر أجزأه لحصول أصل المقصود وهو:
~~الإعلام.
# (ومنها) أن يرتب بين كلمات الأذان والإقامة، حتى لو قدم البعض على البعض
~~ترك المقدم ثم يرتب ويؤلف ويعيد المقدم؛ لأنه لم يصادف محله فلغا، وكذلك
~~إذا ثوب بين الأذان والإقامة في الفجر فظن أنه في الإقامة فأتمها، ثم تذكر
~~قبل الشروع في الصلاة - فالأفضل أن يأتي بالإقامة من أولها إلى آخرها
~~مراعاة للترتيب، ودليل كون الترتيب أن النازل من السماء رتب، وكذا المروي
~~عن مؤذني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنهما رتبا؛ ولأن الترتيب في
~~الصلاة فرض، والأذان شبيه بها فكان الترتيب فيه سنة (ومنها) أن يوالي بين
~~كلمات الأذان والإقامة؛ لأن النازل من السماء والى وعليه عمل مؤذني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حتى أنه لو أذن فظن أنه الإقامة، ثم ms0336 علم بعد
~~ما فرغ - فالأفضل أن يعيد الأذان، ويستقبل الإقامة مراعاة للموالاة وكذا
~~إذا أخذ في الإقامة وظن أنه في الأذان، ثم علم - فالأفضل أن يبتدئ الإقامة
~~لما قلنا، وعلى هذا إذا غشي عليه في الأذان والإقامة ساعة، أو مات، أو ارتد
~~عن الإسلام ثم أسلم، أو أحدث فذهب وتوضأ، ثم جاء - فالأفضل هو الاستقبال
~~لما قلنا، والأولى له إذا أحدث في أذانه أو إقامته أن يتمها ثم يذهب ويتوضأ
~~ويصلي؛ لأن ابتداء الأذان والإقامة مع الحدث جائز، فالبناء أولى.
# ولو أذن ثم ارتد عن الإسلام فإن شاءوا أعادوا؛ لأنه عبادته محضة، والردة
~~محبطة للعبادات، فيصير ملحقا بالعدم وإن شاءوا اعتدوا به لحصول المقصود وهو
~~الإعلام وكذا يكره للمؤذن أن يتكلم في أذانه أو إقامته، لما فيه من ترك سنة
~~الموالاة؛ ولأنه ذكر معظم كالخطبة فلا يسع ترك حرمته ويكره له رد السلام في
~~الأذان لما قلنا، وعن سفيان الثوري أنه لا بأس بذلك؛ لأنه فرض، ولكنا نقول:
~~إنه يحتمل التأخير إلى الفراغ من الأذان.
# (ومنها) أن يأتي بالأذان والإقامة مستقبل القبلة؛ لأن النازل من السماء
~~هكذا فعل، وعليه إجماع الأمة، ولو ترك الاستقبال يجزيه لحصول المقصود وهو
~~الإعلام، لكنه يكره لتركه السنة المتواترة، إلا أنه إذا انتهى إلى الصلاة
~~والفلاح حول وجهه يمينا وشمالا، كذا فعل النازل من السماء، ولأن هذا خطاب
~~للقوم فيقبل بوجهه إليهم إعلاما لهم، كالسلام في الصلاة، وقدماه مكانهما
~~ليبقى مستقبل القبلة بالقدر الممكن كما في السلام والصلاة، ويحول وجهه مع
~~بقاء البدن مستقبل القبلة كذا ههنا وإن كان في الصومعة: فإن كانت ضيقة لزم
~~مكانه، لانعدام الحاجة إلى الاستدارة وإن كانت واسعة فاستدار فيها ليخرج
~~رأسه من نواحيها فحسن؛ لأن الصومعة إذا كانت متسعة فالإعلام لا يحصل
# PageV01P149
# بدون الاستدارة.
# (ومنها) أن يكون التكبير جزما، وهو قوله: الله أكبر لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: الأذان جزم.
# (ومنها) ترك التلحين في الأذان، لما روي أن رجلا جاء إلى ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - فقال: إني أحبك ms0337 في الله تعالى فقال ابن عمر: إني أبغضك في
~~الله تعالى فقال: لم قال: لأنه بلغني أنك تغني في أذانك، يعني التلحين، أما
~~التفخيم فلا بأس به؛ لأنه إحدى اللغتين.
# (ومنها) الفصل - فيما سوى المغرب - بين الأذان والإقامة؛ لأن الإعلام
~~المطلوب من كل واحد منهما لا يحصل إلا بالفصل، والفصل - فيما سوى المغرب -
~~بالصلاة أو بالجلوس مسنون، والوصل مكروه، وأصله ما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال لبلال: «إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت فاحدر» ، وفي
~~رواية فاحذف، وفي رواية «فاحذم، وليكن بين أذانك وإقامتك مقدار ما يفرغ
~~الآكل من أكله، والشارب من شربه، والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته، ولا تقوموا
~~في الصف حتى تروني» ؛ ولأن الأذان لاستحضار الغائبين فلا بد من الإمهال
~~ليحضروا، ثم لم يذكر في ظاهر الرواية مقدار الفصل، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~في الفجر قدر ما يقرأ عشرين آية، وفي الظهر قدر ما يصلي أربع ركعات يقرأ في
~~كل ركعة نحوا من عشر آيات، وفي العصر مقدار ما يصلي ركعتين يقرأ في كل ركعة
~~نحوا من عشر آيات، وفي المغرب يقوم مقدار ما يقرأ ثلاث آيات، وفي العشاء
~~كما في الظهر وهذا ليس بتقدير لازم، فينبغي أن يفعل مقدار ما يحضر القوم مع
~~مراعاة الوقت المستحب وأما المغرب فلا يفصل فيها بالصلاة عندنا، وقال
~~الشافعي: يفصل بركعتين خفيفتين اعتبارا بسائر الصلوات.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «بين كل أذانين
~~صلاة لمن شاء إلا المغرب» ، وهذا نص، ولأن مبنى المغرب على التعجيل لما روى
~~أبو أيوب الأنصاري - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لن تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى اشتباك النجوم» ،
~~والفصل بالصلاة تأخير لها، فلا يفصل بالصلاة، وهل يفصل بالجلوس؟ قال أبو
~~حنيفة: لا يفصل.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: يفصل بجلسة خفيفة كالجلسة
~~التي بين الخطبتين (وجه) قولهما أن الفصل مسنون، ولا يمكن بالصلاة، ms0338 فيفصل
~~بالجلسة لإقامة السنة ولأبي حنيفة أن الفصل بالجلسة تأخير للمغرب، وأنه
~~مكروه، ولهذا لم يفصل بالصلاة فبغيرها أولى، ولأن الوصل مكروه، وتأخير
~~المغرب أيضا مكروه، والتحرز عن الكراهتين يحصل بسكتة خفيفة، وبالهيئة من
~~الترسل والحذف، والجلسة لا تخلو عن أحدهما، وهي كراهة التأخير فكانت مكروهة
~~(وأما) الذي يرجع إلى صفات المؤذن فأنواع أيضا: (منها) - أن يكون رجلا،
~~فيكره أذان المرأة باتفاق الروايات؛ لأنها إن رفعت صوتها فقد ارتكبت معصية،
~~وإن خفضت فقد تركت سنة الجهر؛ ولأن أذان النساء لم يكن في السلف فكان من
~~المحدثات وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل محدثة بدعة» ، ولو
~~أذنت للقوم أجزأهم حتى لا تعاد لحصول المقصود وهو: الإعلام.
# وروي عن أبي حنيفة أنه يستحب الإعادة وكذا أذان الصبي العاقل، وإن كان
~~جائزا حتى لا يعاد ذكره في ظاهر الرواية لحصول المقصود وهو: الإعلام، لكن
~~أذان البالغ أفضل؛ لأنه في مراعاة الحرمة أبلغ وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~أنه قال: أكره أن يؤذن من لم يحتلم؛ لأن الناس لا يعتدون بأذانه، وأما أذان
~~الصبي الذي لا يعقل فلا يجزئ ويعاد؛ لأن ما يصدر لا عن عقل لا يعتد به كصوت
~~الطيور.
# (ومنها) : أن يكون عاقلا، فيكره أذان المجنون والسكران الذي لا يعقل؛ لأن
~~الأذان ذكر معظم وتأذينهما ترك لتعظيمه، وهل يعاد؟ ذكر في ظاهر الرواية:
~~أحب إلي أن يعاد؛ لأن عامة كلام المجنون والسكران هذيان، فربما يشتبه على
~~الناس فلا يقع به الإعلام.
# (ومنها) - أن يكون تقيا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الإمام
~~ضامن، والمؤذن مؤتمن» ، والأمانة لا يؤديها إلا التقي.
# (ومنها) : أن يكون عالما بالسنة لقوله - صلى الله عليه وسلم -:: «يؤمكم
~~أقرؤكم، ويؤذن لكم خياركم» ، وخيار الناس العلماء؛ ولأن مراعاة سنن الأذان
~~لا يتأتى إلا من العالم بها، ولهذا إن أذان العبد والأعرابي وولد الزنا،
~~وإن كان جائزا لحصول المقصود وهو الإعلام، لكن غيرهم أفضل؛ لأن العبد لا
~~يتفرغ لمراعاة الأوقات لاشتغاله بخدمة المولى، ولأن الغالب عليه الجهل،
~~وكذا ms0339 الأعرابي وولد الزنا الغالب عليهما الجهل.
# (ومنها) - أن يكون عالما بأوقات الصلاة، حتى كان البصير أفضل من الضرير؛
~~لأن الضرير لا علم له بدخول الوقت والإعلام بدخول الوقت ممن لا علم له
~~بالدخول - متعذر
# PageV01P150
# لكن مع هذا لو أذن يجوز لحصول الإعلام بصوته، وإمكان الوقوف على المواقيت
~~من قبل غيره في الجملة وابن أم مكتوم كان مؤذن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وكان أعمى.
# (ومنها) : أن يكون مواظبا على الأذان؛ لأن حصول الإعلام لأهل المسجد بصوت
~~المواظب أبلغ من حصوله بصوت من لا عهد لهم بصوته، فكان أفضل وإن أذن السوقي
~~لمسجد المحلة في صلاة الليل، وغيره في صلاة النهار - يجوز؛ لأن السوقي يحرج
~~في الرجوع إلى المحلة في وقت كل صلاة لحاجته إلى الكسب.
# (ومنها) أن يجعل أصبعيه في أذنيه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لبلال: «إذا أذنت فاجعل أصبعيك في أذنيك، فإنه أندى لصوتك وأمد بين الحكم
~~ونبه على الحكمة» وهي المبالغة في تحصيل المقصود، وإن لم يفعل أجزأه لحصول
~~أصل الإعلام بدونه، وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأحسن أن يجعل أصبعيه في
~~أذنيه في الأذان والإقامة، وإن جعل يديه على أذنيه فحسن، وروى أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة أنه إن جعل إحدى يديه على أذنه فحسن.
# (ومنها) أن يكون المؤذن على الطهارة؛ لأنه ذكر معظم فإتيانه مع الطهارة
~~أقرب إلى التعظيم، وإن كان على غير طهارة بأن كان محدثا يجوز، ولا يكره حتى
~~يعاد في ظاهر الرواية، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعاد، ووجهه أن للأذان
~~شبها بالصلاة، ولهذا يستقبل به القبلة كما في الصلاة، ثم الصلاة لا تجوز مع
~~الحدث، فما هو شبيه بها يكره معه وجه ظاهر الرواية ما روي أن بلالا ربما
~~أذن وهو على غير وضوء، ولأن الحدث لا يمنع من قراءة القرآن فأولى أن لا
~~يمنع من الأذان وإن أقام وهو محدث، ذكر في الأصل وسوى بين الأذان والإقامة
~~فقال: ويجوز الأذان والإقامة على غير وضوء، وروى أبو ms0340 يوسف عن أبي حنيفة أنه
~~قال: أكره إقامة المحدث.
# (والفرق) أن السنة وصل الإقامة بالشروع في الصلاة، فكان الفصل مكروها
~~بخلاف الأذان، ولا تعاد؛ لأن تكرارها ليس بمشروع بخلاف الأذان.
# وأما الأذان مع الجنابة فيكره في ظاهر الرواية حتى يعاد، وعن أبي يوسف
~~أنه لا يعاد لحصول المقصود - وهو الإعلام -، والصحيح جواب ظاهر الرواية؛
~~لأن أثر الجنابة ظهر في الفم فيمنع من الذكر المعظم كما يمنع من قراءة
~~القرآن بخلاف الحدث، وكذا الإقامة مع الجنابة تكره لكنها لا تعاد لما مر.
# (ومنها) أن يؤذن قائما إذا أذن للجماعة، ويكره قاعدا؛ لأن النازل من
~~السماء أذن قائما حيث وقف على حذم حائط، وكذا الناس توارثوا ذلك فعلا، فكان
~~تاركه مسيئا لمخالفته النازل من السماء وإجماع الخلق؛ ولأن تمام الإعلام
~~بالقيام ويجزئه لحصول أصل المقصود، وإن أذن لنفسه قاعدا فلا بأس به؛ لأن
~~المقصود مراعاة سنة الصلاة لا الإعلام، وأما المسافر فلا بأس أن يؤذن
~~راكبا، لما روي أن بلالا - رضي الله عنه - ربما أذن في السفر راكبا، ولأن
~~له أن يترك الأذان أصلا في السفر فكان له أن يأتي به راكبا بطريق الأولى،
~~وينزل للإقامة لما روي أن بلالا أذن وهو راكب، ثم نزل وأقام على الأرض؛
~~ولأنه لو لم ينزل لوقع الفصل بين الإقامة والشروع في الصلاة بالنزول، وإنه
~~مكروه وأما في الحضر فيكره الأذان راكبا في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أنه
~~قال: لا بأس به ثم المؤذن يختم الإقامة على مكانه، أو يتمها ماشيا، اختلف
~~المشايخ فيه، قال بعضهم: يختمها على مكانه سواء كان المؤذن إماما أو غيره،
~~وكذا روي عن أبي يوسف.
# وقال بعضهم: يتمها ماشيا، وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه إذا بلغ
~~قوله: (قد قامت الصلاة) فهو بالخيار إن شاء مشى، وإن شاء وقف، إماما كان،
~~أو غيره، وبه أخذ الشافعي والفقيه أبو الليث، وما روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - أصح
# (ومنها) - أن يؤذن في مسجد واحد، ويكره أن يؤذن في مسجدين، ويصلي في ms0341
~~أحدهما؛ لأنه إذا صلى في المسجد الأول يكون متنفلا بالأذان في المسجد
~~الثاني، والتنفل بالأذان غير مشروع؛ ولأن الأذان يختص بالمكتوبات، وهو في
~~المسجد الثاني يصلي النافلة فلا ينبغي أن يدعو الناس إلى المكتوبة وهو لا
~~يساعدهم فيها.
# (ومنها) - أن من أذن فهو الذي يقيم، وإن أقام غيره: فإن كان يتأذى بذلك
~~يكره؛ لأن اكتساب أذى المسلم مكروه، وإن كان لا يتأذى به لا يكره وقال
~~الشافعي: يكره تأذى به أو لم يتأذ (احتج) بما روي عن أخي صداء أنه قال:
~~«بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بلالا إلى حاجة له فأمرني أن أؤذن
~~فأذنت، فجاء بلال وأراد أن يقيم، فنهاه عن ذلك وقال: إن أخا صداء هو الذي
~~أذن ومن أذن فهو الذي يقيم» .
# (ولنا) ما روي أن عبد الله بن زيد «لما قص الرؤيا على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال له: لقنها بلالا، فأذن بلال ثم أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV01P151
# عبد الله بن زيد فأقام» .
# وروي أن ابن أم مكتوم كان يؤذن وبلال يقيم، وربما أذن بلال وأقام ابن أم
~~مكتوم، وتأويل ما رواه أن ذلك كان يشق عليه؛ لأنه روي أنه كان حديث عهد
~~بالإسلام، وكان يحب الأذان والإقامة (ومنها) - أن يؤذن محتسبا، ولا يأخذ
~~على الأذان والإقامة أجرا، ولا يحل له أخذ الأجرة على ذلك؛ لأنه استئجار
~~على الطاعة، وذا لا يجوز؛ لأن الإنسان في تحصيل الطاعة عامل لنفسه، فلا
~~يجوز له أخذ الأجرة عليه، وعند الشافعي يحل له أن يأخذ على ذلك أجرا، وهي
~~من مسائل كتاب الإجارات، وفي الباب حديث خاص وهو ما روي عن عثمان بن أبي
~~العاص - رضي الله عنه - أنه قال: آخر ما عهد إلي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم، وأن أتخذ مؤذنا لا يأخذ عليه أجرا، وإن
~~علم القوم حاجته فأعطوه شيئا من غير شرط فهو حسن؛ لأنه من باب البر والصدقة
~~والمجازاة على إحسانه بمكانهم، وكل ذلك حسن ms0342 والله أعلم.
### | [فصل بيان محل وجوب الأذان]
# (فصل) :
# وأما بيان محل وجوب الأذان فالمحل الذي يجب فيه الأذان ويؤذن له الصلوات
~~المكتوبة التي تؤدى بجماعة مستحبة في حال الإقامة، فلا أذان ولا إقامة في
~~صلاة الجنازة؛ لأنها ليست بصلاة على الحقيقة لوجود بعض ما يتركب منه الصلاة
~~وهو القيام، إذ لا قراءة فيها ولا ركوع ولا سجود ولا قعود، فلم تكن صلاة
~~على الحقيقة، ولا أذان ولا إقامة في النوافل؛ لأن الأذان للإعلام بدخول وقت
~~الصلاة، والمكتوبات هي المختصة بأوقات معينة دون النوافل؛ ولأن النوافل
~~تابعة للفرائض فجعل أذان الأصل أذانا للتبع تقديرا، ولا أذان، ولا إقامة في
~~السنن لما قلنا، ولا أذان، ولا إقامة في الوتر؛ لأنه سنة عندهما فكان تبعا
~~للعشاء، فكان تبعا لها في الأذان كسائر السنن.
# وعند أبي حنيفة واجب، والواجب غير المكتوبة والأذان من خواص المكتوبات،
~~ولا أذان ولا إقامة في صلاة العيدين، وصلاة الكسوف والخسوف والاستسقاء؛
~~لأنها ليست بمكتوبة، ولا أذان ولا إقامة في جماعة النسوان والصبيان
~~والعبيد؛ لأن هذه الجماعة غير مستحبة.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس على النساء أذان
~~ولا إقامة» ؛ ولأنه ليس عليهن الجماعة فلا يكون عليهن الأذان والإقامة،
~~والجمعة فيها أذان وإقامة؛ لأنها مكتوبة تؤدى بجماعة مستحبة؛ ولأن فرض
~~الوقت هو الظهر عند بعض أصحابنا، والجمعة قائمة مقامه، وعند بعضهم: الفرض
~~هو الجمعة ابتداء وهي آكد من الظهر، حتى وجب ترك الظهر لأجلها، ثم إنهما
~~وجبا لإقامة الظهر، فالجمعة أحق، ثم الأذان المعتبر يوم الجمعة هو ما يؤتى
~~به إذا صعد الإمام المنبر، وتجب الإجابة والاستماع له دون الذي يؤتى به على
~~المنارة، وهذا قول عامة العلماء، وكان الحسن بن زياد يقول: المعتبر هو
~~الأذان على المنارة؛ لأن الإعلام يقع به، والصحيح قول العامة لما روي عن
~~السائب بن زيد أنه قال: «كان الأذان يوم الجمعة على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وعلى عهد أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - أذانا واحدا ms0343
~~حين يجلس الإمام على المنبر، فلما كانت خلافة عثمان - رضي الله عنه - وكثر
~~الناس أمر عثمان - رضي الله عنه - بالأذان الثاني على الزوراء» وهي
~~المنارة، وقيل: اسم موضع بالمدينة، وصلاة العصر بعرفة تؤدى مع الظهر في وقت
~~الظهر بأذان واحد، ولا يراعى للعصر أذان على حدة، لأنها شرعت في وقت الظهر
~~في هذا اليوم فكان أذان الظهر وإقامته عنهما جميعا، وكذلك صلاة المغرب مع
~~العشاء بمزدلفة يكتفى فيهما بأذان واحد لما ذكرنا، إلا أن في الجمع الأول
~~يكتفى بأذان واحد لكن بإقامتين، وفي الثاني يكتفى بأذان واحد وإقامة واحدة
~~عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر بأذان واحد وإقامتين كما في الجمع الأول،
~~وعند الشافعي بأذانين وإقامة واحدة لما يذكر في كتاب المناسك - إن شاء الله
~~تعالى -.
# ولو صلى الرجل في بيته وحده، ذكر في الأصل إذا صلى الرجل في بيته واكتفى
~~بأذان الناس وإقامتهم أجزأه، وإن أقام فهو حسن؛ لأنه إن عجز عن تحقق
~~الجماعة بنفسه فلم يعجز عن التشبه، فيندب إلى أن يؤدي الصلاة على هيئة
~~الصلاة بالجماعة، ولهذا كان الأفضل أن يجهر بالقراءة في صلوات الجهر، وإن
~~ترك ذلك واكتفى بأذان الناس وإقامتهم أجزأه، لما روي أن عبد الله بن مسعود
~~صلى بعلقمة والأسود بغير أذان ولا إقامة وقال: يكفينا أذان الحي وإقامتهم،.
# أشار إلى أن أذان الحي وإقامتهم وقع لكل واحد من أهل الحي ألا ترى أن على
~~كل واحد منهم أن يحضر مسجد الحي، وروى ابن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة في قوم صلوا في
# PageV01P152
# المصر في منزل أو في مسجد منزل، فأخبروا بأذان الناس وإقامتهم - أجزأهم.
# وقد أساءوا بتركهما، فقد فرق بين الجماعة والواحد؛ لأن أذان الحي يكون
~~أذانا للأفراد ولا يكون أذانا للجماعة، هذا في المقيمين وأما المسافرون
~~فالأفضل لهم أن يؤذنوا ويقيموا، ويصلوا جماعة؛ لأن الأذان والإقامة من
~~لوازم الجماعة المستحبة، والسفر لم يسقط الجماعة فلا يسقط ما هو من
~~لوازمها، فإن صلوا بجماعة وأقاموا وتركوا الأذان - أجزأهم ولا يكره، ويكره ms0344
~~لهم ترك الإقامة بخلاف أهل المصر إذا تركوا الأذان وأقاموا أنه يكره لهم
~~ذلك؛ لأن السفر سبب الرخصة.
# وقد أثر في سقوط شطر فجاز أن يؤثر في سقوط أحد الأذانين، إلا أن الإقامة
~~آكد ثبوتا فيسقط شطر الأذان دون الإقامة، وأصله ما روي عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: المسافر بالخيار إن شاء أذن، وأقام، وإن شاء أقام ولم يؤذن،
~~ولم يوجد في حق أهل المصر سبب الرخصة، ولأن الأذان للإعلام بهجوم وقت
~~الصلاة ليحضروا، والقوم في السفر حاضرون فلم يكره تركه لحصول المقصود
~~بدونه، بخلاف الحضر؛ لأن الناس لتفرقهم واشتغالهم بأنواع الحرف والمكاسب لا
~~يعرفون بهجوم الوقت، فيكره ترك الإعلام - في حقهم - بالأذان، بخلاف الإقامة
~~فإنها للإعلام بالشروع في الصلاة، وذا لا يختلف في حق المقيمين والمسافرين
~~وأما المسافر إذا كان وحده فإن ترك الأذان فلا بأس به، وإن ترك الإقامة
~~يكره، والمقيم إذا كان يصلي في بيته وحده فترك الأذان والإقامة لا يكره
~~(والفرق) أن أذان أهل المحلة يقع أذانا لكل واحد من أهل المحلة، فكأنه وجد
~~الأذان منه في حق نفسه تقديرا، فأما في السفر فلم يوجد الأذان والإقامة
~~للمسافر من غيره، غير أنه سقط الأذان في حقه رخصة وتيسيرا فلا بد من
~~الإقامة، ولو صلى في مسجد بأذان وإقامة هل يكره أن يؤذن ويقام فيه ثانيا؟
~~فهذا لا يخلو من أحد وجهين: إما أن كان مسجدا له أهل معلوم، أو لم يكن: فإن
~~كان له أهل معلوم: فإن صلى فيه غير أهله بأذان وإقامة لا يكره لأهله أن
~~يعيدوا الأذان والإقامة، وإن صلى فيه أهله بأذان وإقامة، أو بعض أهله يكره
~~لغير أهله وللباقين من أهله أن يعيدوا الأذان والإقامة، وعند الشافعي لا
~~يكره وإن كان مسجدا ليس له أهل معلوم بأن كان على شوارع الطريق - لا يكره
~~تكرار الأذان والإقامة فيه، وهذه المسألة بناء على مسألة أخرى وهي أن تكرار
~~الجماعة في مسجد واحد هل يكره؟ فهو على ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف.
# وروي ms0345 عن أبي يوسف أنه إنما يكره إذا كانت الجماعة الثانية كثيرة، فأما
~~إذا كانوا ثلاثة، أو أربعة فقاموا في زاوية من زوايا المسجد وصلوا بجماعة
~~لا يكره.
# وروي عن محمد أنه إنما يكره إذا كانت الثانية على سبيل التداعي
~~والاجتماع، فأما إذا لم يكن فلا يكره.
# (احتج) الشافعي بما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «صلى بجماعة
~~في المسجد، فلما فرغ من صلاته دخل رجل وأراد أن يصلي وحده فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: من يتصدق على هذا الرجل فقال أبو بكر - رضي الله عنه
~~-: أنا يا رسول الله، فقام وصلى معه» وهذا أمر بتكرار الجماعة، وما كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليأمر بالمكروه؛ ولأن قضاء حق المسجد
~~واجب كما يجب قضاء حق الجماعة، حتى أن الناس لو صلوا بجماعة في البيوت
~~وعطلوا المساجد أثموا وخوصموا يوم القيامة بتركهم قضاء حق المسجد، ولو صلوا
~~فرادى في المساجد أثموا بتركهم الجماعة، والقوم الآخرون ما قضوا حق المسجد
~~فيجب عليهم قضاء حقه بإقامة الجماعة فيه، ولا يكره، والدليل عليه أنه لا
~~يكره في مساجد قوارع الطرق، كذا هذا.
# (ولنا) ما روى عبد الرحمن بن أبي بكر عن أبيه - رضي الله عنهما - أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - خرج من بيته ليصلح بين الأنصار لتشاجر بينهم
~~فرجع وقد صلى في المسجد بجماعة فدخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~منزل بعض أهله فجمع أهله فصلى بهم جماعة، ولو لم يكره تكرار الجماعة في
~~المسجد لما تركها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع علمه بفضل الجماعة
~~في المسجد.
# وروي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أن أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كانوا إذا فاتتهم الجماعة صلوا في المسجد فرادى؛ ولأن التكرار
~~يؤدي إلى تقليل الجماعة؛ لأن الناس إذا علموا أنهم تفوتهم الجماعة
~~فيستعجلون فتكثر الجماعة، وإذا علموا أنها لا تفوتهم يتأخرون فتقل الجماعة،
~~وتقليل الجماعة مكروه، بخلاف المساجد التي على قوارع الطرق؛ ms0346 لأنها ليست لها
~~أهل معروفون، فأداء الجماعة فيها مرة بعد أخرى لا يؤدي إلى تقليل الجماعات،
~~وبخلاف ما إذا صلى فيه غير أهله؛ لأنه لا يؤدي إلى تقليل الجماعة؛ لأن أهل
# PageV01P153
# المسجد ينتظرون أذان المؤذن المعروف فيحضرون حينئذ؛ ولأن حق المسجد لم
~~يقض بعد؛ لأن قضاء حقه على أهله ألا ترى أن المرمة ونصب الإمام والمؤذن
~~عليهم فكان عليهم قضاؤه؟ ولا عبرة بتقليل الجماعة الأولين؛ لأن ذلك مضاف
~~إليهم حيث لم ينتظروا حضور أهل المسجد بخلاف أهل المسجد؛ لأن انتظارهم ليس
~~بواجب عليهم ولا حجة له في الحديث؛ لأنه أمر واحدا وذا لا يكره، وإنما
~~المكروه ما كان على سبيل التداعي والاجتماع، بل هو حجة عليه؛ لأنه لم يأمر
~~أكثر من الواحد مع حاجتهم إلى إحراز الثواب، وما ذكر من المعنى غير سديد؛
~~لأن قضاء حق المسجد على وجه يؤدي إلى تقليل الجماعة مكروه، ويستوي في وجوب
~~مراعاة الأذان والإقامة الأداء والقضاء، وجملة الكلام فيه أنه لا يخلو: إما
~~أن كانت الفائتة من الصلوات الخمس.
# وأما إن كانت صلاة الجمعة فإن كانت من الصلوات الخمس فإن فاته صلاة واحدة
~~قضاها بأذان وإقامة، وكذا إذا فاتت الجماعة صلاة واحدة قضوها بالجماعة
~~بأذان وإقامة، وللشافعي قولان: في قول: يصلي بغير أذان وإقامة، وفي قول:
~~يصلي بالإقامة لا غير.
# (احتج) بما روي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما شغل عن أربع
~~صلوات يوم الأحزاب قضاهن بغير أذان ولا إقامة.
# وروي في قصة ليلة التعريس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ارتحل من ذلك
~~الوادي، فلما ارتفعت الشمس أمر بلالا فأقام وصلوا ولم يأمره بالأذان، ولأن
~~الأذان للإعلام بدخول الوقت ولا حاجة ههنا إلى الإعلام به.
# (ولنا) ما روى أبو قتادة الأنصاري - رضي الله عنه - في حديث ليلة التعريس
~~فقال: «كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في غزوة، أو سرية فلما كان في
~~آخر السحر عرسنا فما استيقظنا حتى أيقظنا حر الشمس، فجعل الرجل منا يثب
~~دهشا وفزعا، فاستيقظ رسول الله ms0347 - صلى الله عليه وسلم - فقال: ارتحلوا من
~~هذا الوادي فإنه وادي شيطان، فارتحلنا ونزلنا بواد آخر، فلما ارتفعت الشمس
~~وقضى القوم حوائجهم أمر بلالا بأن يؤذن فأذن وصلينا ركعتين ثم أقام فصلينا
~~صلاة الفجر» ، وهكذا روى عمران بن حصين هذه القصة، وروى أصحاب الإملاء عن
~~أبي يوسف بإسناده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه حين شغلهم
~~الكفار يوم الأحزاب عن أربع صلوات قضاهن فأمر بلالا أن يؤذن ويقيم لكل
~~واحدة منهن، حتى قالوا: أذن وأقام وصلى الظهر، ثم أذن وأقام وصلى العصر، ثم
~~أذن وأقام وصلى المغرب، ثم أذن وأقام وصلى العشاء، ولأن القضاء على حسب
~~الأداء.
# وقد فاتتهم الصلاة بأذان وإقامة فتقضى كذلك، ولا تعلق له بحديث التعريس
~~والأحزاب؛ لأن الصحيح أنه أذن هناك وأقام على ما روينا.
# وأما إذا فاتته صلوات فإن أذن لكل واحدة وأقام فحسن، وإن أذن وأقام
~~للأولى واقتصر على الإقامة للبواقي فهو جائز.
# وقد اختلفت الروايات في قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الصلوات
~~التي فاتته يوم الخندق: في بعضها أنه أمر بلالا فأذن وأقام لكل صلاة على ما
~~روينا، وفي بعضها أنه أذن وأقام للأولى، ثم أقام لكل صلاة بعدها، وفي بعضها
~~أنه اقتصر على الإقامة لكل صلاة، ولا شك أن الأخذ برواية الزيادة أولى،
~~خصوصا في باب العبادات وإن فاتته صلاة الجمعة صلى الظهر بغير أذان ولا
~~إقامة؛ لأن الأذان والإقامة للصلاة التي تؤدى بجماعة مستحبة، وأداء الظهر
~~بجماعة يوم الجمعة مكروه في المصر، كذا روي عن علي - رضي الله عنه -.
### | [فصل بيان وقت الأذان والإقامة]
# (فصل) :
# وأما بيان وقت الأذان والإقامة فوقتهما ما هو وقت الصلوات المكتوبات، حتى
~~لو أذن قبل دخول الوقت لا يجزئه ويعيده إذا دخل الوقت في الصلوات كلها في
~~قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقد قال أبو يوسف: أخيرا لا بأس بأن يؤذن للفجر في النصف الأخير من
~~الليل، وهو قول الشافعي.
# (واحتجا) بما روى سالم بن عبد الله بن عمر عن أبيه - رضي الله ms0348 عنه - أن
~~بلالا كان يؤذن بليل، وفي رواية قال: «لا يغرنكم أذان بلال عن السحور فإنه
~~يؤذن بليل» ؛ ولأن وقت الفجر مشتبه، وفي مراعاته بعض الحرج بخلاف سائر
~~الصلوات.
# ولأبي حنيفة ومحمد ما روى شداد مولى عياض بن عامر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لبلال «لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا» ، ومد يده عرضا؛
~~ولأن الأذان شرع للإعلام بدخول الوقت، والإعلام بالدخول قبل الدخول كذب،
~~وكذا هو من باب الخيانة في الأمانة، والمؤذن مؤتمن على لسان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، ولهذا لم يجز في سائر الصلوات؛ ولأن الأذان قبل
~~الفجر
# PageV01P154
# يؤدي إلى الضرر بالناس؛ لأن ذلك وقت نومهم خصوصا في حق من تهجد في النصف
~~الأول من الليل، فربما يلتبس الأمر عليهم، وذلك مكروه.
# وروي أن الحسن البصري كان إذا سمع من يؤذن قبل طلوع الفجر قال: علوج فراغ
~~لا يصلون إلا في الوقت، لو أدركهم عمر لأدبهم، وبلال - رضي الله عنه - ما
~~كان يؤذن بليل لصلاة الفجر بل لمعان أخر، لما روي عن ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يمنعنكم من السحور أذان
~~بلال فإنه يؤذن بليل ليوقظ نائمكم ويرد قائمكم ويتسحر صائمكم، فعليكم بأذان
~~ابن أم مكتوم» .
# وقد كانت الصحابة - رضي الله عنهم - فرقتين: فرقة يتهجدون في النصف الأول
~~من الليل، وفرقة في النصف الأخير، وكان الفاصل أذان بلال، والدليل على أن
~~أذان بلال كان لهذه المعاني لا لصلاة الفجر أن ابن أم مكتوم كان يعيده
~~ثانيا بعد طلوع الفجر، وما ذكر من المعنى غير سديد؛ لأن الفجر الصادق
~~المستطير في الأفق مستبين لا اشتباه فيه.
### | [فصل بيان ما يجب على السامعين عند الأذان]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يجب على السامعين عند الأذان فالواجب عليهم الإجابة، لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أربع من الجفاء: من بال
~~قائما، ومن مسح جبهته قبل الفراغ من الصلاة، ومن سمع الأذان ولم يجب، ومن ms0349
~~سمع ذكري ولم يصل علي» ، والإجابة: أن يقول مثل ما قال المؤذن، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من قال مثل ما يقول المؤذن غفر الله ما تقدم من
~~ذنبه وما تأخر» ، فيقول مثل ما قاله إلا في قوله: " حي على الصلاة حي على
~~الفلاح " فإنه يقول مكانه لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم؛ لأن
~~إعادة ذلك تشبه المحاكاة والاستهزاء، وكذا إذا قال المؤذن: " الصلاة خير من
~~النوم " لا يعيده السامع لما قلنا ولكنه يقول: صدقت وبررت، أو ما يؤجر
~~عليه.
# ولا ينبغي أن يتكلم السامع في حال الأذان والإقامة، ولا يشتغل بقراءة
~~القرآن، ولا بشيء من الأعمال سوى الإجابة، ولو كان في القراءة ينبغي أن
~~يقطع ويشتغل بالاستماع والإجابة، كذا قالوا في الفتاوى والله أعلم.
# (والثاني) : الجماعة، والكلام فيها في مواضع: في بيان وجوبها، وفي بيان
~~من تجب عليه، وفي بيان من تنعقد به، وفي بيان ما يفعله فائت الجماعة، وفي
~~بيان من يصلح للإمامة في الجملة، وفي بيان من يصلح لها على التفصيل، وفي
~~بيان من هو أحق وأولى بالإمامة، وفي بيان مقام الإمام والمأموم، وفي بيان
~~ما يستحب للإمام أن يفعله بعد الفراغ من الصلاة.
# (أما) الأول: فقد قال عامة مشايخنا: إنها واجبة، وذكر الكرخي أنها سنة،
~~(واحتج) بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «صلاة الجماعة
~~تفضل على صلاة الفرد بسبع وعشرين درجة، وفي رواية بخمس وعشرين درجة» ، جعل
~~الجماعة لإحراز الفضيلة وذا آية السنن.
# (وجه) قول العامة: الكتاب والسنة وتوارث الأمة، أما الكتاب: فقوله تعالى:
~~{واركعوا مع الراكعين} [البقرة: 43] ، أمر الله - تعالى - بالركوع مع
~~الراكعين وذلك يكون في حال المشاركة في الركوع، فكان أمرا بإقامة الصلاة
~~بالجماعة، ومطلق الأمر لوجوب العمل.
# (وأما) السنة فما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لقد
~~هممت أن آمر رجلا يصلي بالناس فأنصرف إلى أقوام تخلفوا عن الصلاة فأحرق
~~عليهم بيوتهم» ، ومثل هذا الوعيد لا يلحق إلا بترك الواجب.
# (وأما) توارث الأمة ms0350 فلأن الأمة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى يومنا هذا واظبت عليها وعلى النكير على تاركها، والمواظبة على هذا
~~الوجه دليل الوجوب، وليس هذا اختلافا في الحقيقة بل من حيث العبارة؛ لأن
~~السنة المؤكدة، والواجب سواء، خصوصا ما كان من شعائر الإسلام ألا ترى أن
~~الكرخي سماها سنة ثم فسرها بالواجب فقال: الجماعة سنة لا يرخص لأحد التأخر
~~عنها إلا لعذر؟ وهو تفسير الواجب عند العامة.
### | [فصل بيان من تجب عليه الجماعة]
# (فصل) :
# وأما بيان من تجب عليه الجماعة: فالجماعة إنما تجب على الرجال، العاقلين،
~~الأحرار، القادرين عليها من غير حرج فلا تجب على النساء، والصبيان،
~~والمجانين، والعبيد، والمقعد، ومقطوع اليد، والرجل من خلاف، والشيخ الكبير
~~الذي لا يقدر على المشي، والمريض (أما) النساء فلأن خروجهن إلى الجماعات
~~فتنة.
# (وأما) الصبيان والمجانين فلعدم أهلية وجوب الصلاة في حقهم وأما العبيد
~~فلرفع الضرر عن مواليهم بتعطيل منافعهم المستحقة وأما المقعد ومقطوع اليد
~~والرجل من خلاف، والشيخ الكبير فلأنهم لا يقدرون على المشي، والمريض لا
~~يقدر
# PageV01P155
# عليه إلا بحرج.
# (وأما) الأعمى فأجمعوا على أنه إذا لم يجد قائدا لا تجب عليه، وإن وجد
~~قائدا فكذلك عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد تجب والمسألة مع حججها
~~تأتي في كتاب الحج - إن شاء الله تعالى -.
### | [فصل بيان من تنعقد به الجماعة]
# (فصل) :
# وأما بيان من تنعقد به الجماعة فأقل من تنعقد به الجماعة اثنان، وهو أن
~~يكون مع الإمام واحد، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الاثنان فما
~~فوقهما جماعة» ؛ ولأن الجماعة مأخوذة من معنى الاجتماع، وأقل ما يتحقق به
~~الاجتماع اثنان، وسواء كان ذلك الواحد رجلا، أو امرأة، أو صبيا يعقل؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سمى الاثنين مطلقا جماعة، ولحصول معنى
~~الاجتماع بانضمام كل واحد من هؤلاء إلى الإمام وأما المجنون والصبي الذي لا
~~يعقل فلا عبرة بهما؛ لأنهما ليسا من أهل الصلاة فكانا ملحقين بالعدم.
### | [فصل بيان ما يفعل بعد فوات الجماعة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما ms0351 يفعله بعد فوات الجماعة فلا خلاف في أنه إذا فاتته الجماعة
~~لا يجب عليه الطلب في مسجد آخر، لكنه كيف يصنع؟ ذكر في الأصل أنه إذا فاتته
~~الجماعة في مسجد حيه فإن أتى مسجدا آخر يرجو إدراك الجماعة فيه - فحسن، وإن
~~صلى في مسجد حيه فحسن، لحديث الحسن قال: كانوا إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من
~~يصلي في مسجد حيه، ومنهم من يتبع الجماعة، أراد به الصحابة - رضي الله عنهم
~~-؛ ولأن في كل جانب مراعاة حرمة وترك أخرى، ففي أحد الجانبين مراعاة حرمة
~~مسجده وترك الجماعة، وفي الجانب الآخر مراعاة فضيلة الجماعة وترك حق مسجده،
~~فإذا تعذر الجمع بينهما مال إلى أيهما شاء.
# وذكر القدوري أنه إذا فاتته الجماعة جمع بأهله في منزله، وإن صلى وحده
~~جاز، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه خرج من المدينة إلى صلح
~~بين حيين من أحياء العرب، فانصرف منه وقد فرغ الناس من الصلاة، فمال إلى
~~بيته وجمع بأهله في منزله» ، وفي هذا الحديث دليل على سقوط الطلب، إذ لو
~~وجب لكان أولى الناس به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وذكر الشيخ
~~الإمام السرخسي أن الأولى في زماننا أنه إذا لم يدخل مسجده أن يتبع
~~الجماعة، وإن دخل مسجده صلى فيه.
### | [فصل بيان من يصلح للإمامة في الجملة]
# (فصل) :
# وأما بيان من يصلح للإمامة في الجملة فهو كل عاقل مسلم، حتى تجوز إمامة
~~العبد، والأعرابي، والأعمى، وولد الزنا والفاسق، وهذا قول العامة، وقال
~~مالك: لا تجوز الصلاة خلف الفاسق و (وجه) قوله أن الإمامة من باب الأمانة،
~~والفاسق خائن، ولهذا لا شهادة له لكون الشهادة من باب الأمانة.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «صلوا خلف من
~~قال لا إله إلا الله» ، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «صلوا خلف كل بر
~~وفاجر» ، والحديث - والله أعلم - وإن ورد في الجمع والأعياد لتعلقهما
~~بالأمراء - وأكثرهم فساق - لكنه بظاهره حجة فيما نحن فيه، إذ العبرة لعموم
~~اللفظ لا لخصوص ms0352 السبب، وكذا الصحابة - رضي الله عنهم - كابن عمر وغيره
~~والتابعون اقتدوا بالحجاج في صلاة الجمعة وغيرها مع أنه كان أفسق أهل
~~زمانه، حتى كان عمر بن عبد العزيز يقول: لو جاءت كل أمة بخبيثها وجئنا بأبي
~~محمد لغلبناهم، وأبو محمد كنية الحجاج.
# وروي عن أبي سعيد مولى بني أسيد أنه قال: عرست فدعوت رهطا من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فيهم أبو ذر وحذيفة وأبو سعيد الخدري فحضرت
~~الصلاة فقدموني فصليت بهم وأنا يومئذ عبد وفي رواية قال: فتقدم أبو ذر
~~ليصلي بهم فقيل له: أتتقدم وأنت في بيت غيرك؟ فقدموني فصليت بهم وأنا يومئذ
~~عبد.
# وهذا حديث معروف أورده محمد في كتاب المأذون، وروي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - استخلف ابن أم مكتوم على الصلاة بالمدينة حين خرج إلى بعض
~~الغزوات وكان أعمى؛ ولأن جواز الصلاة متعلق بأداء الأركان وهؤلاء قادرون
~~عليها، إلا أن غيرهم أولى؛ لأن مبنى الإمامة على الفضيلة، ولهذا كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يؤم غيره ولا يؤمه غيره، وكذا كل واحد من
~~الخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم - في عصره؛ ولأن الناس لا يرغبون في
~~الصلاة خلف هؤلاء فتؤدي إمامتهم إلى تقليل الجماعة، وذلك مكروه؛ ولأن مبنى
~~أداء الصلاة على العلم، والغالب على العبد والأعرابي وولد الزنا الجهل.
# أما العبد فلأنه لا يتفرغ عن خدمة مولاه ليتعلم العلم، وقال الشافعي: إذا
~~ساوى العبد غيره في العلم والورع كان هو وغيره سواء، ولا تكون الصلاة خلف
~~غيره أحب إلي، (واحتج) بحديث أبي سعيد مولى بني أسيد وذا يدل على الجواز
~~ولا كلام فيه، وتقليل الجماعة وانتقاص
# PageV01P156
# فضيلته عن فضيلة الأحرار يوجبان الكراهة.
# وكذا الغالب على الأعرابي الجهل، قال الله تعالى: {الأعراب أشد كفرا
~~ونفاقا وأجدر ألا يعلموا حدود ما أنزل الله على رسوله} [التوبة: 97] ،
~~والأعرابي هو البدوي، وإنه اسم ذم، والعربي اسم مدح.
# وكذا ولد الزنا الغالب من حاله الجهل لفقده من يؤدبه ويعلمه معالم
~~الشريعة؛ ولأن الإمامة أمانة عظيمة فلا ms0353 يتحملها الفاسق؛ لأنه لا يؤدي
~~الأمانة على وجهها والأعمى يوجهه غيره إلى القبلة فيصير في أمر القبلة
~~مقتديا بغيره، وربما يميل في خلال الصلاة عن القبلة، ألا ترى إلى ما روي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه كان يمتنع عن الإمامة بعد ما كف بصره
~~ويقول: كيف أؤمكم وأنتم تعدلونني؟ ولأنه لا يمكنه التوقي عن النجاسات فكان
~~البصير أولى، إلا إذا كان في الفضل لا يوازيه في مسجده غيره فحينئذ يكون
~~أولى، ولهذا استخلف النبي - صلى الله عليه وسلم - ابن أم مكتوم - رضي الله
~~عنه - وإمامة صاحب الهوى والبدعة مكروهة، نص عليه أبو يوسف في الأمالي
~~فقال: أكره أن يكون الإمام صاحب هوى وبدعة؛ لأن الناس لا يرغبون في الصلاة
~~خلفه، وهل تجوز الصلاة خلفه؟
# قال بعض مشايخنا: إن الصلاة خلف المبتدع لا تجوز، وذكر في المنتقى رواية
~~عن أبي حنيفة أنه كان لا يرى الصلاة خلف المبتدع، والصحيح أنه إن كان هوى
~~يكفره لا تجوز، وإن كان لا يكفره تجوز مع الكراهة، وكذا المرأة تصلح
~~للإمامة في الجملة، حتى لو أمت النساء جاز، وينبغي أن تقوم وسطهن لما روي
~~عن عائشة - رضي الله عنها - أنها أمت نسوة في صلاة العصر وقامت وسطهن وأمت
~~أم سلمة نساء وقامت وسطهن؛ ولأن مبنى حالهن على الستر وهذا أستر لها، إلا
~~أن جماعتهن مكروهة عندنا، وعند الشافعي مستحبة كجماعة الرجال، ويروى في ذلك
~~أحاديث لكن تلك كانت في ابتداء الإسلام ثم نسخت بعد ذلك.
# ولا يباح للشواب منهن الخروج إلى الجماعات، بدليل ما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه نهى الشواب عن الخروج؛ ولأن خروجهن إلى الجماعة سبب الفتنة،
~~والفتنة حرام، وما أدى إلى الحرام فهو حرام.
# وأما العجائز فهل يباح لهن الخروج إلى الجماعات فنذكر الكلام فيه في موضع
~~آخر الصبي العاقل يصلح إماما في الجملة بأن يؤم الصبيان في التراويح، وفي
~~إمامته البالغين فيها اختلاف المشايخ على ما مر فأما المجنون والصبي الذي
~~لا يعقل فليس من أهل الإمامة ms0354 أصلا؛ لأنهما ليسا من أهل الصلاة.
### | [فصل بيان من يصلح للإمامة على التفصيل]
# (فصل) :
# وأما بيان من يصلح للإمامة على التفصيل فكل من صح اقتداء الغير به في
~~صلاة يصلح إماما له فيها، ومن لا فلا، وقد مر بيان شرائط صحة الاقتداء
~~والله الموفق.
### | [فصل بيان من هو أحق بالإمامة وأولى بها]
# (فصل) :
# وأما بيان من هو أحق بالإمامة وأولى بها فالحر أولى بالإمامة من العبد،
~~والتقي أولى من الفاسق، والبصير أولى من الأعمى، وولد الرشدة أولى من ولد
~~الزنا، وغير الأعرابي من هؤلاء أولى من الأعرابي لما قلنا، ثم أفضل هؤلاء
~~أعلمهم بالسنة وأفضلهم ورعا وأقرؤهم لكتاب الله - تعالى - وأكبرهم سنا، ولا
~~شك أن هذه الخصال إذا اجتمعت في إنسان كان هو أولى، لما بينا أن بناء أمر
~~الإمامة على الفضيلة والكمال، والمستجمع فيه هذه الخصال من أكمل الناس، أما
~~العلم والورع وقراءة القرآن فظاهر.
# وأما كبر السن فلأن من امتد عمره في الإسلام كان أكثر طاعة ومداومة على
~~الإسلام، فأما إذا تفرقت في أشخاص فأعلمهم بالسنة أولى إذا كان يحسن من
~~القراءة ما تجوز به الصلاة، وذكر في كتاب الصلاة وقدم الأقرأ فقال: ويؤم
~~القوم أقرؤهم لكتاب الله - تعالى - وأعلمهم بالسنة وأفضلهم ورعا وأكبرهم
~~سنا، والأصل فيه ما روي عن أبي مسعود الأنصاري - رضي الله عنه - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا
~~سواء فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا سواء فأكبرهم
~~سنا، فإن كانوا سواء فأحسنهم خلقا، فإن كانوا سواء فأصبحهم وجها» ، ثم من
~~المشايخ من أجرى الحديث على ظاهره وقدم الأقرأ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بدأ به، والأصح أن الأعلم بالسنة إذا كان يحسن من القراءة ما تجوز
~~به الصلاة فهو أولى، كذا ذكر في آثار أبي حنيفة لافتقار الصلاة بعد هذا
~~القدر من القراءة إلى العلم ليتمكن به من تدارك ما عسى أن يعرض في الصلاة
~~من العوارض، وافتقار القراءة أيضا إلى ms0355 العلم بالخطأ المفسد للصلاة فيها،
~~فلذلك كان الأعلم أفضل حتى قالوا: إن الأعلم إذا كان ممن يجتنب الفواحش
~~الظاهرة
# PageV01P157
# والأقرأ أورع منه - فالأعلم أولى، إلا أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قدم الأقرأ في الحديث؛ لأن الأقرأ في ذلك الزمان كان أعلم لتلقيهم القرآن
~~بمعانيه وأحكامه، فأما في زماننا فقد يكون الرجل ماهرا في القرآن ولا حظ له
~~من العلم، فكان الأعلم أولى، فإن استووا في العلم فأورعهم؛ لأن الحاجة بعد
~~العلم والقراءة بقدر ما يتعلق به الجواز إلى الورع أشد، قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي» ، وإنما قدم
~~أقدمهم هجرة في الحديث؛ لأن الهجرة كانت فريضة يومئذ ثم نسخت بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا هجرة بعد الفتح» ، فيقدم الأورع لتحصل به الهجرة عن
~~المعاصي، فإن استووا في الورع فأقرؤهم لكتاب الله - تعالى - لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أهل القرآن أهل الله وخاصته» ، فإن استووا في
~~القراءة فأكبرهم سنا لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الكبر الكبر» فإن،
~~كانوا فيه سواء فأحسنهم خلقا؛ لأن حسن الخلق من باب الفضيلة، ومبنى الإمامة
~~على الفضيلة، فإن كانوا فيه سواء فأحسنهم وجها؛ لأن رغبة الناس في الصلاة
~~خلفه أكثر، وبعضهم قالوا: معنى قوله - في الحديث - أحسنهم وجها أي أكثرهم
~~خبرة بالأمور، يقال: وجه هذا الأمر كذا، وقال بعضهم: أي: أكثرهم صلاة
~~بالليل، كما جاء في الحديث «من كثر صلاته بالليل حسن وجهه بالنهار» ، ولا
~~حاجة إلى هذا التكلف؛ لأن الحمل على ظاهره ممكن لما بينا أن ذلك من أحد
~~دواعي الاقتداء، فكانت إمامته سببا لتكثير الجماعة فكان هو أولى.
# ويكره للرجل أن يؤم الرجل في بيته إلا بإذنه، لما روينا من حديث أبي سعيد
~~مولى بني أسيد، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤم الرجل الرجل
~~في سلطانه، ولا يجلس على تكرمة أخيه إلا بإذنه، فإنه أعلم بعورات بيته» ،
~~وفي رواية في بيته؛ ولأن في التقدم عليه ازدراء به بين عشائره وأقاربه، ms0356 وذا
~~لا يليق بمكارم الأخلاق.
# ولو أذن له لا بأس به؛ لأن الكراهة كانت لحقه، وذكر محمد في غير رواية
~~الأصول أن الضيف إذا كان ذا سلطان جاز له أن يؤم بدون الإذن؛ لأن الإذن
~~لمثل هذا الضيف ثابت دلالة، وإنه كالإذن نصا وأما إذا كان الضيف سلطانا فحق
~~الإمامة له حيثما يكون، وليس للغير أن يتقدم عليه إلا بإذنه والله أعلم.
### | [فصل بيان مقام الإمام والمأموم]
# (فصل) :
# وأما بيان مقام الإمام والمأموم فنقول: إذا كان سوى الإمام ثلاثة يتقدمهم
~~الإمام لفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعمل الأمة بذلك.
# وروي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أنه قال: «إن جدتي مليكة دعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى طعام فقال - صلى الله عليه وسلم -: قوموا
~~لأصلي بكم، فأقامني واليتيم من ورائه، وأمي أم سليم من ورائنا» ؛ ولأن
~~الإمام ينبغي أن يكون بحال يمتاز بها عن غيره ولا يشتبه على الداخل ليمكنه
~~الاقتداء به، ولا يتحقق ذلك إلا بالتقدم.
# ولو قام في وسطهم أو في ميمنة الصف أو في ميسرته جاز وقد أساء، أما
~~الجواز فلأن الجواز يتعلق بالأركان وقد وجدت.
# وأما الإساءة فتركه السنة المتواترة، وجعل نفسه بحال لا يمكن الداخل
~~الاقتداء به، وفيه تعريض اقتدائه للفساد، ولذلك إذا كان سواه اثنان
~~يتقدمهما في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه يتوسطهما لما روي عن «عبد الله بن مسعود - رضي الله
~~عنه - أنه صلى بعلقمة والأسود وقام وسطهما، وقال هكذا صنع بنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -» .
# (ولنا) ما روينا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بأنس واليتيم
~~وأقامهما خلفه» ، وهو مذهب علي وابن عمر - رضي الله عنهما - وأما حديث ابن
~~مسعود فهذه الزيادة وهي قوله: صنع بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم
~~ترو في عامة الروايات فلم يثبت وبقي مجرد الفعل، وهو محمول على ضيق المكان،
~~كذا قال إبراهيم النخعي، وهو كان أعلم الناس بأحوال عبد الله ومذهبه.
# ولو ثبتت الزيادة ms0357 فهي أيضا محمولة على هذه الحالة أي: هكذا صنع بنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عند ضيق المكان، على أن الأحاديث إن تعارضت
~~وجب المصير إلى المعقول الذي لأجله يتقدم الإمام، وهو ما ذكرنا أنه يتقدم
~~لئلا يشتبه حاله، وهذا المعنى موجود فيما نحن فيه، غير أن ههنا لو قام
~~الإمام وسطهما لا يكره لورود الأثر وكون التأويل من باب الاجتهاد.
# وإن كان مع الإمام رجل واحد أو صبي يعقل الصلاة يقف عن يمين الإمام لما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال «بت عند خالتي ميمونة لأراقب
~~صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فانتبه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقال: نامت العيون وغارت النجوم وبقي الحي القيوم، ثم قرأ آخر آل
~~عمران {إن في خلق السماوات والأرض} [آل عمران: 190] الآيات، ثم قام إلى شن
# PageV01P158
# معلق في الهواء فتوضأ وافتتح الصلاة، فتوضأت ووقفت عن يساره، فأخذ بأذني
~~- وفي رواية بذؤابتي - وأدارني خلفه حتى أقامني عن يمينه، فعدت إلى مكاني
~~فأعادني ثانيا وثالثا، فلما فرغ قال: ما منعك يا غلام أن تثبت في الموضع
~~الذي أوقفتك فيه؟ فقلت: أنت رسول الله ولا ينبغي لأحد أن يساويك في الموقف
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل، فإعادة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياه إلى الجانب الأيمن» دليل على أن
~~المختار هو الوقوف على يمين الإمام إذا كان معه رجل واحد، وكذا روي «عن
~~حذيفة - رضي الله عنه - أنه قام عن يسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فحوله وأقامه عن يمينه» ، ثم إذا وقف عن يمينه لا يتأخر عن الإمام في ظاهر
~~الرواية، وعن محمد أنه ينبغي أن تكون أصابعه عند عقب الإمام، وهو الذي وقع
~~عند العوام.
# ولو كان المقتدي أطول من الإمام وكان سجوده قدام الإمام لم يضره؛ لأن
~~العبرة لموضع الوقوف لا لموضع السجود، كما لو وقف في الصف ووقع سجوده أمام
~~الإمام لطوله ولو وقف عن يساره جاز؛ ms0358 لأن الجواز متعلق بالأركان، ألا ترى أن
~~ابن عباس وحذيفة - رضي الله عنهما - وقفا في الابتداء عن يسار رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ثم جوز اقتداءهما به؟ ولكنه يكره؛ لأنه ترك المقام
~~المختار له، ولهذا حول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ابن عباس وحذيفة
~~وقف خلفه جاز لما مر، وهل يكره؟ لم يذكر محمد الكراهة نصا، واختلف المشايخ
~~فيه: قال بعضهم: لا يكره؛ لأن الواقف خلفه أحد الجانبين منه على يمينه فلا
~~يتم إعراضه عن السنة، بخلاف الواقف على يساره.
# وقال بعضهم: يكره؛ لأنه يصير في معنى المنفرد خلف الصف وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة لمنبذ خلف الصفوف» ، وأدنى درجات النهي هو
~~الكراهة، وإنما نشأ هذا الاختلاف عن إشارة محمد فإنه قال: وإن صلى خلفه
~~جازت صلاته، وكذلك إن وقف عن يسار الإمام وهو مسيء - فمنهم من صرف جواب
~~الإساءة إلى آخر الفعلين ذكرا، ومنهم من صرفه إليهما جميعا، وهو الصحيح؛
~~لأنه عطف أحدهما على الآخر بقوله: " وكذلك "، ثم أثبت الإساءة فينصرف
~~إليهما.
# وإذا كان مع الإمام امرأة أقامها خلفه؛ لأن محاذاتها مفسدة، وكذلك لو كان
~~معه خنثى مشكل لاحتمال أنه امرأة ولو كان معه رجل وامرأة، أو رجل وخنثى،
~~أقام الرجل عن يمينه والمرأة أو الخنثى خلفه.
# ولو كان معه رجلان وامرأة أو خنثى أقام الرجلين خلفه والمرأة والخنثى
~~خلفهما ولو اجتمع الرجال والنساء والصبيان والخناثى والصبيات المراهقات
~~فأرادوا أن يصطفوا للجماعة - يقوم الرجال صفا مما يلي الإمام، ثم الصبيان
~~بعدهم، ثم الخناثى، ثم الإناث، ثم الصبيات المراهقات.
# وكذلك الترتيب في الجنائز إذا اجتمعت وفيها جنازة الرجل والصبي والخنثى
~~والأنثى والصبية المراهقة، وكذلك القتلى إذا جمعت في حفيرة واحدة عند
~~الحاجة على ما يذكر ذلك في موضعه - إن شاء الله تعالى - (وأفضل) مكان
~~المأموم إذا كان رجلا حيث يكون أقرب إلى الإمام، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خير صفوف الرجال أولها، وشرها آخرها» ، وإذا تساوت المواضع
~~في القرب إلى الإمام فعن يمينه ms0359 أولى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يحب التيامن في الأمور، وإذا قاموا في الصفوف تراصوا وسووا بين مناكبهم
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «تراصوا وألصقوا المناكب بالمناكب» .
### | [فصل بيان ما يستحب للإمام أن يفعله عقيب الفراغ من الصلاة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يستحب للإمام أن يفعله عقيب الفراغ من الصلاة فنقول: إذا
~~فرغ الإمام من الصلاة فلا يخلو إما أن كانت صلاة لا تصلى بعدها سنة: أو
~~كانت صلاة تصلى بعدها سنة: فإن كانت صلاة لا تصلى بعدها سنة كالفجر والعصر
~~فإن شاء الإمام قام وإن شاء قعد في مكانه يشتغل بالدعاء؛ لأنه لا تطوع بعد
~~هاتين الصلاتين فلا بأس بالقعود، إلا أنه يكره المكث على هيئته مستقبل
~~القبلة لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا فرغ من الصلاة لا يمكث في مكانه إلا مقدار أن يقول: اللهم أنت
~~السلام ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام» .
# وروي أن جلوس الإمام في مصلاه بعد الفراغ مستقبل القبلة - بدعة؛ ولأن
~~مكثه يوهم الداخل أنه في الصلاة فيقتدي به فيفسد اقتداؤه، فكان المكث
~~تعريضا لفساد اقتداء غيره به فلا يمكث، ولكنه يستقبل القوم بوجهه إن شاء،
~~إن لم يكن بحذائه أحد يصلي، لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~«إذا فرغ من صلاة
# PageV01P159
# الفجر استقبل بوجهه أصحابه وقال: هل رأى أحدكم رؤيا؟» كأنه كان يطلب رؤيا
~~فيها بشرى بفتح مكة.
# فإن كان بحذائه أحد يصلي لا يستقبل القوم بوجهه؛ لأن استقبال الصورة
~~الصورة في الصلاة مكروه، لما روي أن عمر - رضي الله عنه - رأى رجلا يصلي
~~إلى وجه غيره فعلاهما بالدرة وقال للمصلي: أتستقبل الصورة، وللآخر أتستقبل
~~المصلي بوجهك، وإن شاء انحرف؛ لأن بالانحراف يزول الاشتباه كما يزول
~~بالاستقبال، ثم اختلف المشايخ في كيفية الانحراف، قال بعضهم: ينحرف إلى
~~يمين القبلة تبركا بالتيامن، وقال بعضهم: ينحرف إلى اليسار ليكون يساره إلى
~~اليمين، وقال بعضهم: هو مخير إن شاء انحرف يمنة ms0360 وإن شاء يسرة وهو الصحيح؛
~~لأن ما هو المقصود من الانحراف وهو زوال الاشتباه يحصل بالأمرين جميعا.
# (وإن) كانت صلاة بعدها سنة يكره له المكث قاعدا، وكراهة القعود مروية عن
~~الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - أنهما
~~كانا إذا فرغا من الصلاة قاما كأنهما على الرضف؛ ولأن المكث يوجب اشتباه
~~الأمر على الداخل فلا يمكث ولكن يقوم ويتنحى عن ذلك المكان ثم ينتقل، لما
~~روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «أيعجز أحدكم إذا فرغ من صلاته أن يتقدم أو يتأخر» ، وعن ابن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه كره للإمام أن يتنفل في المكان الذي أم فيه؛ ولأن ذلك
~~يؤدي إلى اشتباه الأمر على الداخل فينبغي أن يتنحى إزالة للاشتباه، أو
~~استكثارا من شهوده على ما روي أن مكان المصلي يشهد له يوم القيامة.
# (وأما) المأمومون فبعض مشايخنا قالوا: لا حرج عليهم في ترك الانتقال
~~لانعدام الاشتباه على الداخل عند معاينة فراغ مكان الإمام عنه.
# وروي عن محمد أنه قال: يستحب للقوم أيضا أن ينقضوا الصفوف ويتفرقوا ليزول
~~الاشتباه على الداخل المعاين الكل في الصلاة البعيد عن الإمام، ولما روينا
~~من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه -.
# (وأما) الذي هو في الصلاة فنوعان: نوع هو أصلي، ونوع هو عارض ثبت وجوبه
~~بسبب عارض.
### | [فصل الواجبات الأصلية في الصلاة]
# (فصل) :
# أما الواجبات الأصلية في الصلاة فستة: منها قراءة الفاتحة والسورة في
~~صلاة ذات ركعتين، وفي الأوليين من ذوات الأربع والثلاث، حتى لو تركهما أو
~~أحدهما: فإن كان عامدا كان مسيئا، وإن كان ساهيا يلزمه سجود السهو، وهذا
~~عندنا.
# وقال الشافعي: قراءة الفاتحة على التعيين فرض، حتى لو تركها أو حرفا منها
~~في ركعة لا تجوز صلاته وقال مالك: قراءتهما على التعيين فرض.
# (احتجا) بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا صلاة لمن
~~لم يقرأ فاتحة الكتاب» .
# وروي «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة ms0361 معها» ، أو قال: وشيء معها؛ ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب على قراءتهما في كل صلاة فيدل على
~~الفرضية.
# (ولنا) قوله تعالى: {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] ، أمر
~~بمطلق القراءة من غير تعيين، فتعيين الفاتحة فرضا أو تعيينهما نسخ الإطلاق،
~~ونسخ الكتاب بالخبر المتواتر لا يجوز عند الشافعي، فكيف يجوز بخبر الواحد؟
~~فقبلنا الحديث في حق الوجوب عملا حتى تكره ترك قراءتهما دون الفرضية عملا
~~بهما بالقدر الممكن، كي لا يضطر إلى رده لوجوب رده عند معارضة الكتاب،
~~ومواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - على فعل لا يدل على فرضيته، فإنه كان
~~يواظب على الواجبات والله أعلم.
# (ومنها) الجهر بالقراءة فيما يجهر وهو الفجر والمغرب والعشاء في
~~الأوليين، والمخافتة فيما يخافت وهو الظهر والعصر إذا كان إماما.
# والجملة فيه أنه لا يخلو إما أن يكون إماما أو منفردا، فإن كان إماما يجب
~~عليه مراعاة الجهر فيما يجهر، وكذا في كل صلاة من شرطها الجماعة كالجمعة
~~والعيدين والترويحات، ويجب عليه المخافتة فيما يخافت، وإنما كان كذلك لأن
~~القراءة ركن يتحمله الإمام عن القوم فعلا، فيجهر ليتأمل القوم ويتفكروا في
~~ذلك، فتحصل ثمرة القراءة وفائدتها للقوم، فتصير قراءة الإمام قراءة لهم
~~تقديرا، كأنهم قرءوا.
# وثمرة الجهر تفوت في صلاة النهار؛ لأن الناس في الأغلب يحضرون الجماعات
~~في خلال الكسب والتصرف والانتشار في الأرض، فكانت قلوبهم متعلقة بذلك،
~~فيشغلهم ذلك عن حقيقة التأمل فلا يكون الجهر مفيدا بل يقع تسبيبا إلى الإثم
~~بترك التأمل، وهذا لا يجوز، بخلاف صلاة الليل؛ لأن الحضور إليها لا يكون في
~~خلال الشغل، وبخلاف الجمعة والعيدين؛ لأنه يؤدى في الأحايين مرة على هيئة
~~مخصوصة من الجمع العظيم وحضور السلطان وغير ذلك فيكون ذلك مبعثة على إحضار
~~القلب والتأمل؛ ولأن القراءة من أركان الصلاة
# PageV01P160
# والأركان في الفرائض تؤدى على سبيل الشهرة دون الإخفاء، ولهذا «كان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يجهر في الصلوات كلها في الابتداء» إلى أن قصد
~~الكفار أن لا يسمعوا القرآن وكادوا يلغون فيه ms0362 فخافت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالقراءة في الظهر والعصر؛ لأنهم كانوا مستعدين للأذى في هذين
~~الوقتين، ولهذا كان يجهر في الجمعة والعيدين؛ لأنه أقامهما بالمدينة وما
~~كان للكفار بالمدينة قوة الأذى، ثم وإن زال هذا العذر بقيت هذه السنة
~~كالرمل في الطواف ونحوه؛ ولأنه واظب على المخافتة فيهما في عمره فكانت
~~واجبة؛ ولأنه وصف صلاة النهار بالعجماء وهي التي لا تبين، ولا يتحقق هذا
~~الوصف لها إلا بترك الجهر فيها، وكذا واظب على الجهر فيما يجهر والمخافتة
~~فيما يخافت وذلك دليل الوجوب، وعلى هذا عمل الأمة ويخفي القراءة فيما سوى
~~الأوليين؛ لأن الجهر صفة القراءة المفروضة، والقراءة ليست بفرض في الأخريين
~~لما بينا فيما تقدم، وإذا ثبت هذا فنقول: إذا جهر الإمام فيما يخافت أو
~~خافت فيما يجهر فإن كان عامدا يكون مسيئا، وإن كان ساهيا فعليه سجود السهو؛
~~لأنه وجب عليه إسماع القوم فيما يجهر، وإخفاء القراءة عنهم فيما يخافت،
~~وترك الواجب عمدا يوجب الإساءة، وسهوا يوجب سجود السهو وإن كان منفردا فإن
~~كانت صلاة يخافت فيها بالقراءة خافت لا محالة، وهو رواية الأصل، وذكر أبو
~~يوسف في الإملاء إن زاد على ما يسمع أذنيه فقد أساء.
# وذكر عصام بن أبي يوسف في مختصره وأثبت له خيار الجهر والمخافتة،
~~استدلالا بعدم وجوب السهو عليه إذا جهر، والصحيح رواية الأصل لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صلاة النهار عجماء من غير فصل» ؛ ولأن الإمام مع حاجته
~~إلى إسماع غيره يخافت فالمنفرد أولى ولو جهر فيها بالقراءة فإن كان عامدا
~~يكون مسيئا، كذا ذكر الكرخي في صلاته وإن كان ساهيا لا سهو عليه نص عليه في
~~باب السهو بخلاف الإمام.
# (والفرق) أن سجود السهو يجب لجبر النقصان، والنقصان في صلاة الإمام أكثر؛
~~لأن إساءته أبلغ؛ لأنه فعل شيئين نهي عنهما: أحدهما - أنه رفع صوته في غير
~~موضع الرفع، والثاني - أنه أسمع من أمر بالإخفاء عنه، والمنفرد رفع صوته
~~فقط فكان النقصان في صلاته أقل، وما وجب لجبر الأعلى لا يجب لجبر ms0363 الأدنى
~~وإن كانت صلاة يجهر فيها بالقراءة فهو بالخيار، إن شاء جهر وإن شاء خافت،
~~وذكر الكرخي إن شاء جهر بقدر ما يسمع أذنيه ولا يزيد على ذلك، وذكر في عامة
~~الروايات مفسرا أنه بين خيارات ثلاث: إن شاء جهر وأسمع غيره، وإن شاء جهر
~~وأسمع نفسه، وإن شاء أسر القراءة، أما كون له أن يجهر فلأن المنفرد إمام في
~~نفسه، وللإمام أن يجهر.
# وله أن يخافت بخلاف الإمام؛ لأن الإمام يحتاج إلى الجهر لإسماع غيره
~~والمنفرد يحتاج إلى إسماع نفسه لا غير، وذلك يحصل بالمخافتة، وذكر في رواية
~~أبي حفص الكبير أن الجهر أفضل؛ لأن فيه تشبيها بالجماعة، والمنفرد إن عجز
~~عن تحقيق الصلاة بجماعة لم يعجز عن التشبه، ولهذا إذا أذن وأقام كان أفضل
~~هذا في الفرائض وأما في التطوعات فإن كان في النهار يخافت، وإن كان في
~~الليل فهو بالخيار إن شاء خافت وإن شاء جهر، والجهر أفضل؛ لأن النوافل
~~أتباع الفرائض، والحكم في الفرائض كذلك، حتى لو كان بجماعة كما في التراويح
~~يجب الجهر ولا يتخير في الفرائض، وقد روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه كان إذا صلى بالليل سمعت قراءته من وراء الحجاب» .
# وروي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بأبي بكر - رضي الله عنه - وهو
~~يتهجد بالليل ويخفي القراءة، ومر بعمر وهو يتهجد ويجهر بالقراءة، ومر ببلال
~~وهو يتهجد وينتقل من سورة إلى سورة، فلما أصبحوا غدوا إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فسأل كل واحد منهم عن حاله، فقال أبو بكر - رضي الله عنه
~~-: كنت أسمع من أناجي. وقال عمر - رضي الله عنه -: كنت أوقظ الوسنان وأطرد
~~الشيطان، وقال بلال - رضي الله عنه -: كنت أنتقل من بستان إلى بستان فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: يا أبا بكر ارفع من صوتك قليلا، ويا عمر
~~اخفض من صوتك قليلا، ويا بلال إذا فتحت سورة فأتمها» ، ثم المنفرد إذا خافت
~~وأسمع أذنيه يجوز بلا خلاف لوجود القراءة بيقين، إذ السماع بدون ms0364 القراءة لا
~~يتصور، أما إذا صحح الحروف بلسانه وأداها على وجهها ولم يسمع أذنيه ولكن
~~وقع له العلم بتحريك اللسان وخروج الحروف من مخارجها - فهل تجوز صلاته؟
~~اختلف فيه، ذكر الكرخي أنه يجوز، وهو قول أبي بكر البلخي المعروف بالأعمش،
~~وعن الشيخ أبي القاسم الصفار والفقيه أبي جعفر الهندواني
# PageV01P161
# والشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري أنه لا يجوز ما لم يسمع
~~نفسه، وعن بشر بن غياث المريسي أنه قال: إن كان بحال لو أدنى رجل صماخ
~~أذنيه إلى فيه سمع كفى، وإلا فلا، ومنهم من ذكر في المسألة خلافا بين أبي
~~يوسف ومحمد، فقال على قول أبي يوسف: يجوز، وعلى قول محمد: لا يجوز، وجه قول
~~الكرخي أن القراءة فعل اللسان وذلك بتحصيل الحروف ونظمها على وجه مخصوص وقد
~~وجد، فأما إسماعه نفسه فلا عبرة به؛ لأن السماع فعل الأذنين دون اللسان،
~~ألا ترى أن القراءة نجدها تتحقق من الأصم وإن كان لا يسمع نفسه؟ وجه قول
~~الفريق الثاني أن مطلق الأمر بالقراءة ينصرف إلى المتعارف، وقدر ما لا يسمع
~~هو لو كان سميعا لم يعرف قراءة.
# وجه قول بشر أن الكلام في العرف اسم لحروف منظومة دالة على ما في ضمير
~~المتكلم، وذلك لا يكون إلا بصوت مسموع.
# وما قاله الكرخي أقيس وأصح، وذكر في كتاب الصلاة إشارة إليه، فإنه قال:
~~إن شاء قرأ وإن شاء جهر وأسمع نفسه.
# ولو لم يحمل قوله: قرأ في نفسه على إقامة الحروف لأدى إلى التكرار
~~والإعادة الخالية عن الإفادة، ولا عبرة بالعرف في الباب؛ لأن هذا أمر بينه
~~وبين ربه فلا يعتبر فيه عرف الناس، وعلى هذا الخلاف كل حكم تعلق بالنطق من
~~البيع والنكاح والطلاق والعتاق والإيلاء واليمين والاستثناء وغيرها والله
~~أعلم.
# (ومنها) - الطمأنينة والقرار في الركوع والسجود، وهذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف: الطمأنينة مقدار تسبيحة واحدة فرض وبه أخذ الشافعي
~~حتى لو ترك الطمأنينة جازت صلاته عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف
~~والشافعي لا ms0365 تجوز، ولم يذكر هذا الخلاف في ظاهر الرواية وإنما ذكره المعلى
~~في نوادره، وعلى هذا الخلاف إذا ترك القومة التي بعد الركوع والقعدة التي
~~بين السجدتين.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن لم يقم صلبه في الركوع إن كان إلى القيام
~~أقرب منه إلى تمام الركوع لم يجزه، وإن كان إلى تمام الركوع أقرب منه إلى
~~القيام أجزأه، إقامة للأكثر مقام الكل، ولقب المسألة أن تعديل الأركان ليس
~~بفرض عند أبي حنيفة، ومحمد، وعند أبي يوسف والشافعي فرض.
# (احتجا) بحديث «الأعرابي الذي دخل المسجد وأخف الصلاة فقال له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: قم فصل فإنك لم تصل هكذا ثلاث مرات، فقال: يا رسول
~~الله لم أستطع غير ذلك فعلمني فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: إذا
~~أردت الصلاة فتطهر كما أمرك الله - تعالى -، واستقبل القبلة وقل: الله أكبر
~~واقرأ ما معك من القرآن، ثم اركع حتى يطمئن كل عضو منك، ثم ارفع رأسك حتى
~~تستقم قائما» ، فالاستدلال بالحديث من ثلاثة أوجه: أحدها: أنه أمره
~~بالإعادة، والإعادة لا تجب إلا عند فساد الصلاة، وفسادها بفوات الركن،
~~والثاني: أنه نفى كون المؤدى صلاة بقوله: فإنك لم تصل، والثالث: أنه أمره
~~بالطمأنينة، ومطلق الأمر للفرضية.
# وأبو حنيفة ومحمد احتجا لنفي الفرضية بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] وأمر بمطلق الركوع والسجود، والركوع في اللغة:
~~هو الانحناء والميل، يقال: ركعت النخلة إذا مالت إلى الأرض، والسجود هو:
~~التطأطؤ والخفض، يقال: سجدت النخلة إذا تطأطأت، وسجدت الناقة إذا وضعت
~~جرانها على الأرض وخفضت رأسها للرعي، فإذا أتى بأصل الانحناء والوضع فقد
~~امتثل لإتيانه بما ينطلق عليه الاسم، فأما الطمأنينة فدوام على أصل الفعل،
~~والأمر بالفعل لا يقتضي الدوام.
# وأما حديث الأعرابي فهو من الآحاد فلا يصلح ناسخا للكتاب ولكن يصلح
~~مكملا، فيحمل أمره بالاعتدال على الوجوب، ونفيه الصلاة على نفي الكمال،
~~وتمكن النقصان الفاحش الذي يوجب عدمها من وجه، وأمره بالإعادة على الوجوب
~~جبرا للنقصان، أو على الزجر عن المعاودة ms0366 إلى مثله كالأمر بكسر دنان الخمر
~~عند نزول تحريمها تكميلا للغرض، على أن الحديث حجة عليهما، فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مكن الأعرابي من المضي في الصلاة في جميع المرات ولم
~~يأمره بالقطع، فلو لم تكن تلك الصلاة جائزة لكان الاشتغال بها عبثا، إذ
~~الصلاة لا يمضى في فاسدها فينبغي أن لا يمكنه منه.
# ثم الطمأنينة في الركوع واجبة عند أبي حنيفة ومحمد، كذا ذكره الكرخي حتى
~~لو تركها ساهيا يلزمه سجود السهو، وذكر أبو عبد الله الجرجاني أنها سنة،
~~حتى لا يجب سجود السهو بتركها ساهيا، وكذا القومة التي بين الركوع والسجود
~~والقعدة التي بين السجدتين، والصحيح ما ذكره الكرخي؛ لأن الطمأنينة من باب
~~إكمال الركن، وإكمال الركن واجب كإكمال القراءة بالفاتحة، ألا ترى أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P162
# ألحق صلاة الأعرابي بالعدم؟ والصلاة إنما يقضى عليها بالعدم إما
~~لانعدامها أصلا بترك الركن، أو بانتقاصها بترك الواجب، فتصير عدما من وجه
~~فأما ترك السنة فلا يلتحق بالعدم؛ لأنه لا يوجب نقصانا فاحشا، ولهذا يكره
~~تركها أشد الكراهة، حتى روي عن أبي حنيفة أنه قال: أخشى أن لا تجوز صلاته.
# (ومنها) القعدة الأولى للفصل بين الشفعين، حتى لو تركها عامدا كان مسيئا
~~ولو تركها ساهيا يلزمه سجود السهو؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب
~~عليها في جميع عمره، وذا يدل على الوجوب إذا قام دليل عدم الفرضية، وقد قام
~~ههنا؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قام إلى الثالثة فسبح
~~به فلم يرجع ولو كانت فرضا لرجع، وأكثر مشايخنا يطلقون اسم السنة عليها إما
~~لأن وجوبها عرف بالسنة فعلا، أو لأن السنة المؤكدة في معنى الواجب؛ ولأن
~~الركعتين أدنى ما يجوز من الصلاة فوجبت القعدة فاصلة بينهما وبين ما يليهما
~~والله أعلم.
# (ومنها) التشهد في القعدة الأخيرة، وعند الشافعي فرض، وجه قوله أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - واظب عليه في جميع عمره، وهذا دليل الفرضية.
# وروي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله ms0367 عنه - أنه قال: «كنا نقول قبل أن
~~يفرض التشهد: السلام على الله السلام على جبريل وميكائيل، فالتفت إلينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: قولوا: التحيات لله» ، أمرنا
~~بالتشهد بقوله: " قولوا "، ونص على فرضيته بقوله قبل أن يفرض التشهد.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي إذا رفعت رأسك من آخر
~~سجدة وقعدت قدر التشهد فقد تمت صلاتك أثبت تمام الصلاة عند مجرد القعدة.
# ولو كان التشهد فرضا لما ثبت التمام بدونه، دل أنه ليس بفرض لكنه واجب
~~بمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - ومواظبته دليل الوجوب فيما قام دليل
~~على عدم فرضيته، وقد قام ههنا وهو ما ذكرنا فكان واجبا لا فرضا والله أعلم
~~والأمر في الحديث يدل على الوجوب دون الفرضية؛ لأنه خبر واحد وأنه يصلح
~~للوجوب لا للفرضية، وقوله: قبل أن يفرض: أي قبل أن يقدر على هذا التقدير
~~المعروف، إذ الفرض في اللغة: التقدير.
# (ومنها) - مراعاة الترتيب فيما شرع مكررا من الأفعال في الصلاة وهو
~~السجدة، لمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - على مراعاة الترتيب فيه،
~~وقيام الدليل على عدم فرضيته على ما ذكرنا، حتى لو ترك السجدة الثانية من
~~الركعة الأولى ثم تذكرها في آخر صلاته سجد المتروكة وسجد للسهو بترك
~~الترتيب؛ لأنه ترك الواجب الأصلي ساهيا فوجب سجود السهو والله الموفق
~~(وأما) الذي ثبت وجوبه في الصلاة بعارض فنوعان أيضا: أحدهما: سجود السهو،
~~والآخر سجود التلاوة.
# (أما) سجود السهو فالكلام فيه في مواضع: في بيان وجوبه، وفي بيان سبب
~~الوجوب، وفي بيان أن المتروك من الأفعال والأذكار ساهيا هل يقضى أم لا؟ وفي
~~بيان محل السجود، وفي بيان قدر سلام السهو وصفته، وفي بيان عمله أنه يبطل
~~التحريمة أم لا، وفي بيان من يجب عليه سجود السهو ومن لا يجب عليه.
# (أما) الأول فقد ذكر الكرخي أن سجود السهو واجب، وكذا نص محمد في الأصل
~~فقال: إذا سها الإمام وجب على المؤتم أن يسجد وقال بعض أصحابنا: إنه سنة،
~~وجه قولهم: إن ms0368 العود إلى سجدتي السهو لا يرفع التشهد، حتى لو تكلم بعدما
~~سجد للسهو قبل أن يقعد لا تفسد صلاته.
# ولو كان واجبا لرفع كسجدة التلاوة؛ ولأنه مشروع في صلاة التطوع كما هو
~~مشروع في صلاة الفرض، والفائت من التطوع كيف يجبر بالواجب.
# والصحيح أنه واجب لما روي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى
~~أم أربعا فليتحر أقربه إلى الصواب، وليبن عليه، وليسجد للسهو بعد السلام» ،
~~ومطلق الأمر لوجوب العمل.
# وعن ثوبان - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لكل سهو سجدتان بعد السلام» ، فيجب تحصيلهما تصديقا للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في خبره، وكذا النبي - صلى الله عليه وسلم - والصحابة - رضي
~~الله عنهم - واظبوا عليه، والمواظبة دليل الوجوب؛ ولأنه شرع جبرا لنقصان
~~العبادة فكان واجبا كدماء الجبر في باب الحج، وهذا لأن أداء العبادة بصفة
~~الكمال واجب، ولا تحصل صفة الكمال إلا بجبر النقصان فكان واجبا ضرورة، إذ
~~لا حصول للواجب إلا به، إلا أن العود إلى سجود السهو لا يرفع التشهد لا لأن
~~السجود ليس بواجب بل لمعنى آخر، وهو أن السجود وقع في محله؛ لأن محله بعد
~~القعدة، فالعود إليه لا يكون رافعا للقعدة
# PageV01P163
# الواقعة في محلها، فأما سجدة التلاوة فمحلها قبل القعدة، فالعود إليها
~~يرفع القعدة كالعود إلى السجدة الصلبية فهو الفرق.
# (أما) قولهم: إن له مدخلا في صلاة التطوع فنقول: أصل الصلاة وإن كانت
~~تطوعا لكن لها أركان لا تقوم بدونها، وواجبات تنتقص بفواتها وتغييرها عن
~~محلها، فيحتاج إلى الجابر، مع أن النفل يصير واجبا عندنا بالشروع ويلتحق
~~بالواجبات الأصلية في حق الأحكام على ما يبين في مواضعه إن شاء الله تعالى.
### | [فصل بيان سبب وجوب سجود السهو]
# (فصل) :
# وأما بيان سبب الوجوب فسبب وجوبه ترك الواجب الأصلي في الصلاة، أو تغييره
~~أو تغيير فرض منها عن محله الأصلي ساهيا؛ لأن كل ذلك ms0369 يوجب نقصانا في الصلاة
~~فيجب جبره بالسجود، ويخرج على هذا الأصل مسائل، وجملة الكلام فيه أن الذي
~~وقع السهو عنه لا يخلو أما إن كان من الأفعال، وأما إن كان من الأذكار، إذ
~~الصلاة أفعال وأذكار، فإن كان من الأفعال بأن قعد في موضع القيام أو قام في
~~موضع القعود سجد للسهو لوجود تغيير الفرض، وهو تأخير القيام عن وقته، أو
~~تقديمه على وقته مع ترك الواجب، وهو القعدة الأولى.
# وقد روي عن المغيرة بن شعبة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قام من
~~الثانية إلى الثالثة ساهيا فسبحوا به فلم يقعد، فسبحوا به فلم يعد وسجد
~~للسهو» وكذا إذا ركع في موضع السجود أو سجد في موضع الركوع أو ركع ركوعين
~~أو سجد ثلاث سجدات لوجود تغيير الفرض عن محله أو تأخير الواجب، وكذا إذا
~~ترك سجدة من ركعة فتذكرها في آخر الصلاة سجدها وسجد للسهو؛ لأنه أخرها عن
~~محلها الأصلي، وكذا إذا قام إلى الخامسة قبل أن يقعد قدر التشهد أو بعد ما
~~قعد وعاد سجد للسهو لوجود تأخير الفرض عن وقته الأصلي وهو القعدة الأخيرة،
~~أو تأخير الواجب وهو السلام.
# ولو زاد على قراءة التشهد في القعدة الأولى وصلى على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ذكر في أمالي الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن عليه سجود السهو،
~~وعندهما لا يجب.
# (لهما) أنه لو وجب عليه سجود السهو لوجب جبر النقصان؛ لأنه شرع له ولا
~~يعقل تمكن النقصان في الصلاة بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأبو حنيفة يقول: لا يجب عليه بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بل
~~بتأخير الفرض وهو القيام، إلا أن التأخير حصل بالصلاة فيجب عليه من حيث إنه
~~تأخير لا من حيث إنه صلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ولو تلا سجدة فنسي أن يسجد ثم تذكرها في آخر الصلاة فعليه أن يسجدها
~~ويسجد للسهو؛ لأنه أخر الواجب عن وقته ولو سلم مصلي الظهر على رأس الركعتين
~~على ظن ms0370 أنه قد أتمها، ثم علم أنه صلى ركعتين، وهو على مكانه - يتمها ويسجد
~~للسهو أما الإتمام فلأنه سلام سهو فلا يخرجه عن الصلاة.
# وأما وجوب السجدة فلتأخير الفرض وهو القيام إلى الشفع الثاني، بخلاف ما
~~إذا سلم على رأس الركعتين على ظن أنه مسافر أو مصلي الجمعة، ثم علم أنه
~~تفسد صلاته؛ لأن هذا الظن نادر فكان سلامه سلام عمد، وأنه قاطع للصلاة.
# ولو ترك تعديل الأركان، والقومة التي بين الركوع والسجود، أو القعدة التي
~~بين السجدتين ساهيا اختلف المشايخ فيه: على قول أبي حنيفة ومحمد بناء على
~~أن تعديل الأركان عندهما واجب أو سنة وقد بينا ذلك فيما تقدم.
# وعلى هذا إذا شك في شيء من صلاته فتفكر في ذلك حتى استيقن، وهو على
~~وجهين: إما إن شك في شيء من هذه الصلاة التي هو فيها فتفكر في ذلك، وإما إن
~~شك في صلاة قبل هذه الصلاة فتفكر في ذلك وهو في هذه، وكل وجه على وجهين:
~~أما إن طال تفكره بأن كان مقدار ما يمكنه أن يؤدي فيه ركنا من أركان الصلاة
~~كالركوع والسجود، أو لم يطل فإن لم يطل تفكره فلا سهو عليه، سواء كان تفكره
~~في غير هذه الصلاة أو في هذه الصلاة؛ لأنه إذا لم يطل لم يوجد سبب الوجوب
~~الأصلي وهو ترك الواجب أو تغيير فرض أو واجب عن وقته الأصلي، ولأن الفكر
~~القليل مما لا يمكن الاحتراز عنه فكان عفوا دفعا للحرج.
# وإن طال تفكره فإن كان تفكره في غير هذه الصلاة فلا سهو عليه، وإن كان في
~~هذه الصلاة فكذلك في القياس، وفي الاستحسان عليه السهو.
# (وجه) القياس أن الموجب للسهو يمكن النقصان في الصلاة ولم يوجد؛ لأن
~~الكلام فيما إذا تذكر أنه أداها، فبقي مجرد الفكر وأنه لا يوجب السهو
~~كالفكر القليل.
# وكما لو شك في صلاة أخرى وهو في هذه الصلاة، ثم تذكر أنه أداها لا سهو
~~عليه وإن طال فكره كذا هذا.
# وجه الاستحسان أن الفكر الطويل في هذه ms0371 الصلاة
# PageV01P164
# مما يؤخر الأركان عن أوقاتها فيوجب تمكن النقصان في الصلاة، فلا بد من
~~جبره بسجدتي السهو، بخلاف الفكر القصير، وبخلاف ما إذا شك في صلاة أخرى وهو
~~في هذه الصلاة؛ لأن الموجب للسهو في هذه الصلاة سهو هذه الصلاة لا سهو صلاة
~~أخرى.
# ولو شك في سجود السهو يتحرى ولا يسجد لهذا السهو؛ لأن تكرار سجود السهو
~~في صلاة واحدة غير مشروع على ما نذكر، ولأنه لو سجد لا يسلم عن السهو فيه
~~ثانيا وثالثا فيؤدي إلى ما لا يتناهى.
# (وحكي) أن محمد بن الحسن قال للكسائي وكان الكسائي ابن خالته: لم لا
~~تشتغل بالفقه مع هذا الخاطر؟ فقال: من أحكم علما فذاك يهديه إلى سائر
~~العلوم فقال محمد: أنا ألقي عليك شيئا من مسائل الفقه فخرج جوابه من النحو
~~فقال: هات قال: فما تقول فيمن سها في سجود السهو؟ فتفكر ساعة ثم قال: لا
~~سهو عليه فقال من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب؟ فقال: من باب أنه لا
~~يصغر المصغر فتحير من فطنته.
# ولو شرع في الظهر ثم توهم أنه في العصر، فصلى على ذلك الوهم ركعة أو
~~ركعتين، ثم تذكر أنه في الظهر - فلا سهو عليه؛ لأن تعيين النية شرط افتتاح
~~الصلاة لا شرط بقائها كأصل النية، فلم يوجد تغيير فرض ولا ترك واجب، فإن
~~تفكر في ذلك تفكرا شغله عن ركن فعليه سجود السهو استحسانا على ما مر.
# ولو افتتح الصلاة فقرأ، ثم شك في تكبيرة الافتتاح فأعاد التكبير
~~والقراءة، ثم علم أنه كان كبر - فعليه سجود السهو؛ لأنه بزيادة التكبير
~~والقراءة أخر ركنا وهو الركوع، ثم لا فرق بين ما إذا شك في خلال صلاته
~~فتفكر حتى استيقن، وبين ما إذا شك في آخر صلاته بعد ما قعد قدر التشهد
~~الأخير ثم استيقن في حق وجوب السجدة؛ لأنه أخر الواجب وهو السلام.
# ولو شك بعد ما سلم تسليمة واحدة ثم استيقن لا سهو عليه؛ لأنه بالتسليمة
~~الأولى خرج عن الصلاة وانعدمت الصلاة فلا ms0372 يتصور تنقيصها بتفويت واجب منها،
~~فاستحال إيجاب الجابر.
# وكذا لا فرق بينه وبين ما إذا سبقه الحدث في الصلاة فعاد إلى الوضوء، ثم
~~شك قبل أن يعود إلى الصلاة فتفكر ثم استيقن حتى يجب عليه سجود السهو في
~~الحالين جميعا إذا طال تفكره؛ لأنه في حرمة الصلاة وإن كان غير مؤد لها.
# والله أعلم هذا الذي ذكرنا حكم الشك في الصلاة فيما يرجع إلى سجود السهو.
# وأما حكم الشك في الصلاة فيما يرجع إلى البناء والاستقبال فنقول: إذا سها
~~في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فإن كان ذلك أول ما سها استقبل
~~الصلاة - ومعنى قوله: ما سها أن السهو لم يصر عادة له لا أنه لم يسه في
~~عمره قط - وعند الشافعي يبني على الأقل، (احتج) بما روى أبو سعيد الخدري -
~~رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا شك أحدكم في
~~صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا؟ - فليلغ الشك وليبن على الأقل» ، أمر
~~بالبناء على الأقل من غير فصل؛ ولأن فيما قلنا أخذا باليقين من غير إبطال
~~العمل فكان أولى.
# (ولنا) ما روى عبد الله بن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا شك أحدكم في صلاته أنه كم صلى؟ فليستقبل الصلاة» أمر بالاستقبال،
~~وكذا روي عن عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص
~~- رضي الله عنهم - أنهم قالوا هكذا.
# وروي عنهم بألفاظ مختلفة؛ ولأنه لو استقبل أدى الفرض بيقين كاملا، ولو
~~بنى على الأقل ما أداه كاملا؛ لأنه ربما يؤدي زيادة على المفروض، وإدخال
~~الزيادة في الصلاة نقصان فيها، وربما يؤدي إلى إفساد الصلاة بأن كان أدى
~~أربعا وظن أنه أدى ثلاثا فبنى على الأقل وأضاف إليها أخرى قبل أن يقعد، وبه
~~تبين أن الاستقبال ليس إبطالا للصلاة؛ لأن الإفساد ليؤدي أكمل لا يعد
~~إفسادا، والإكمال لا يحصل إلا بالاستقبال على ما مر، والحديث محمول على ما
~~إذا وقع ذلك له ms0373 مرارا ولم يقع تحريه على شيء، بدليل ما روينا هذا إذا كان
~~ذلك أول ما سها، فإن كان يعرض له ذلك كثيرا تحرى وبنى على ما وقع عليه
~~التحري في ظاهر الروايات، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يبني على الأقل، وهو
~~قول الشافعي لما روينا في المسألة الأولى من غير فصل، ولأن المصير إلى
~~التحري للضرورة ولا ضرورة ههنا؛ لأنه يمكنه إدراك اليقين بدونه بأن يبني
~~على الأقل فلا حاجة إلى التحري.
# (ولنا) ما روي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم
~~أربعا؟ - فليتحر أقربه إلى الصواب، وليبن عليه» ولأنه تعذر عليه الوصول إلى
~~ما اشتبه عليه بدليل من الدلائل، والتحري عند انعدام الأدلة مشروع كما في
~~أمر القبلة، ولا وجه للاستقبال؛ لأنه عسى أن يقع ثانيا وكذا الثالث والرابع
~~إلى ما لا يتناهى، ولا وجه للبناء على الأقل؛
# PageV01P165
# لأن ذلك لا يوصله إلى ما عليه لما مر في المسألة المتقدمة، وما رواه
~~الشافعي محمول على ما إذا تحرى ولم يقع تحريه على شيء، وعندنا إذا تحرى ولم
~~يقع تحريه على شيء يبني على الأقل، وكيفية البناء على الأقل أنه إذا وقع
~~الشك في الركعة والركعتين يجعلها ركعة واحدة، وإن وقع الشك في الركعتين أو
~~الثلاث جعلها ركعتين، وإن وقع في الثلاث والأربع جعلها ثلاثا وأتم صلاته
~~على ذلك، وعليه أن يتشهد لا محالة في كل موضع يتوهم أنه آخر الصلاة؛ لأن
~~القعدة الأخيرة فرض، والاشتغال بالنفل قبل إكمال الفرض مفسد له فلذلك يقعد.
# وأما الشك في أركان الحج ذكر الجصاص أن ذلك إن كان يكثر يتحرى أيضا كما
~~في باب الصلاة، وفي ظاهر الرواية يؤخذ باليقين.
# (والفرق) أن الزيادة في باب الحج وتكرار الركن لا يفسد الحج، فأمكن الأخذ
~~باليقين فأما الزيادة في باب الصلاة إذا كانت ركعة فإنها تفسد الصلاة إذا
~~وجدت قبل القعدة الأخيرة، فكان العمل بالتحري ms0374 أحوط من البناء على الأقل.
# وأما الأذكار فالأذكار التي يتعلق سجود السهو بها أربعة: القراءة،
~~والقنوت، والتشهد، وتكبيرات العيدين.
# (أما) القراءة فإذا ترك القراءة في الأوليين قرأ في الأخريين وسجد للسهو؛
~~لأن القراءة في الأوليين على التعيين غير واجبة عند بعض مشايخنا، وإنما
~~الفرض في ركعتين منها غير عين، وترك الواجب ساهيا يوجب السهو، وعند بعضهم
~~هي فرض في الأوليين عينا وتكون القراءة في الأخريين عند تركها في الأوليين
~~قضاء، فإذا تركها في الأوليين أو في إحداهما فقد غير الفرض عن محل أدائه
~~سهوا فيلزمه سجود السهو.
# ولو سها عن الفاتحة فيهما أو في إحداهما، أو عن السورة فيهما أو في
~~إحداهما - فعليه السهو؛ لأن قراءة الفاتحة على التعيين في الأوليين واجبة
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله تعالى - فرض على ما بينا فيما تقدم، وكذا
~~قراءة السورة على التعيين، أو قراءة مقدار سورة قصيرة وهي ثلاث آيات واجبة،
~~فيتعلق السجود بالسهو عنهما.
# ولو غير صفة القراءة سهوا بأن جهر فيما يخافت أو خافت فيما يجهر - فهذا
~~على وجهين: أما إن كان إماما أو منفردا فإن كان إماما سجد للسهو عندنا،
~~وعند الشافعي لا سهو عليه، وجه قوله أن الجهر والمخافتة من هيئة الركن، وهو
~~القراءة فيكون سنة كهيئة كل ركن، نحو الأخذ بالركب وهيئة القعدة.
# (ولنا) أن الجهر فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت واجبة على الإمام لما
~~بينا فيما تقدم، ثم اختلفت الروايات عن أصحابنا في مقدار ما يتعلق به سجود
~~السهو من الجهر والمخافتة، ذكر في نوادر أبي سليمان وفصل بين الجهر
~~والمخافتة في المقدار فقال: إن جهر فيما يخافت فعليه السهو قل ذلك أو كثر،
~~وإن خافت فيما يجهر فإن كان في أكثر الفاتحة، أو في ثلاث آيات من غير
~~الفاتحة - فعليه السهو، وإلا فلا، وروى ابن سماعة عن محمد التسوية بين
~~الفصلين أنه إن تمكن التغيير في ثلاث آيات أو أكثر فعليه سجود السهو، وإلا
~~فلا وروى الحسن عن أبي حنيفة إن تمكن التغيير في آية واحدة ms0375 فعليه السجود،
~~وروي عن أبي يوسف أنه إذا جهر بحرف يسجد.
# (وجه) رواية أبي سليمان أن المخافتة فيما يخافت ألزم من الجهر فيما يجهر،
~~ألا ترى أن المنفرد يتخير بين الجهر والمخافتة؟ ولا خيار له فيما يخافت
~~فإذا جهر فيما يخافت فقد تمكن النقصان في الصلاة بنفس الجهر فيجب جبره
~~بالسجود فأما بنفس المخافتة فيما يجهر فلا يتمكن النقصان ما لم يكن مقدار
~~ثلاث آيات أو أكثر.
# (وجه) رواية ابن سماعة ما روي عن أبي قتادة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يسمعنا الآية والآيتين أحيانا في الظهر والعصر، وهذا جهر فيما
~~يخافت، فإذا ثبت فيه ثبت في المخافتة فيما يجهر؛ لأنهما يستويان، ثم لما
~~ورد الحديث مقدرا بآية أو آيتين ولم يرد بأزيد من ذلك كانت الزيادة تركا
~~للواجب فيوجب السهو.
# (وجه) رواية الحسن بناء على أن فرض القراءة عند أبي حنيفة يتأدى بآية
~~واحدة وإن كانت قصيرة، فإذا غير صفة القراءة في هذا القدر تعلق به السهو،
~~وعندهما لا يتأدى فرض القراءة إلا بآية طويلة أو ثلاث آيات قصار، فما لم
~~يتمكن التغيير في هذا المقدار لا يجب السهو، هذا إذا كان إماما فأما إذا
~~كان منفردا فلا سهو عليه، أما إذا خافت فيما يجهر فلا شك فيه؛ لأنه مخير
~~بين الجهر والمخافتة، لما ذكرنا فيما تقدم أن الجهر على الإمام إنما وجب
~~تحصيلا لثمرة القراءة في حق المقتدي، وهذا المعنى لا يوجد في حق المنفرد
~~فلم يجب الجهر فلا يتمكن النقص في الصلاة بتركه، وكذا إذا جهر فيما يخافت؛
~~لأن المخافتة في الأصل إنما وجبت صيانة للقراءة عن المغالبة واللغو فيها؛
# PageV01P166
# لأن صيانة القراءة عن ذلك واجبة وذلك في الصلاة المؤداة على طريق
~~الاشتهار وهي الصلاة بجماعة فأما صلاة المنفرد فما كان يوجد فيها المغالبة
~~فلم تكن الصيانة بالمخافتة واجبة، فلم يترك الواجب فلا يلزمه سجود السهو.
# ولو أراد أن يقرأ سورة فأخطأ وقرأ غيرها لا سهو عليه لانعدام سبب الوجوب،
~~وهو تغيير فرض أو واجب ms0376 أو تركه إذ لا توقيت في القراءة.
# وروي عن محمد أنه قال فيمن قرأ الحمد مرتين في الأوليين فعليه السهو؛
~~لأنه أخر السورة بتكرار الفاتحة.
# ولو قرأ الحمد ثم السورة ثم الحمد - لا سهو عليه، وصار كأنه قرأ سورة
~~طويلة.
# ولو تشهد مرتين لا سهو عليه، ولو قرأ القرآن في ركوعه أو في سجوده أو في
~~قيامه لا سهو عليه؛ لأنه ثناء وهذه الأركان مواضع الثناء.
# (وأما) القنوت فتركه سهوا يوجب سجود السهو؛ لأنه واجب لما نذكر في موضعه
~~- إن شاء الله تعالى -.
# وكذلك تكبيرات العيدين إذا تركها أو نقص منها؛ لأنها واجبة، وكذا إذا زاد
~~عليها أو أتى بها في غير موضعها؛ لأنه يحصل تغيير فرض أو واجب.
# وكذلك قراءة التشهد إذا سها عنها في القعدة الأخيرة ثم تذكرها قبل السلام
~~أو بعد ما سلم ساهيا - قرأها وسلم وسجد للسهو، لأنها واجبة.
# وأما في القعدة الأولى فكذلك استحسانا، والقياس في هذا وقنوت الوتر
~~وتكبيرات العيدين سواء، ولا سهو عليه؛ لأن هذه الأذكار سنة، ولا يتمكن
~~بتركها كبير نقصان في الصلاة، فلا يوجب السهو كما إذا ترك الثناء والتعوذ.
# (وجه) الاستحسان أن هذه الأذكار واجبة، أما وجوب القنوت وتكبيرات العيدين
~~فلما يذكر في موضعه.
# وأما وجوب التشهد في القعدة الأولى فلمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- على قراءته، ومواظبة الصحابة - رضي الله عنهم -.
# وأما سائر الأذكار من الثناء والتعوذ وتكبيرات الركوع والسجود
~~وتسبيحاتهما فلا سهو فيها عند عامة العلماء، وقال مالك: إذا سها عن ثلاث
~~تكبيرات فعليه السهو قياسا على تكبيرات العيدين، وهذا القياس عندنا غير
~~سديد؛ لأن تكبيرات العيد واجبة - لما يذكر - فجاز أن يتعلق بها السهو،
~~بخلاف تكبيرات الركوع والسجود فإنها من السنن، ونقصان السنة لا يجبر بسجود
~~السهو؛ لأن سجود السهو واجب ولا يجب جبر الشيء بما هو فوق الفائت، بخلاف
~~الواجب؛ لأن الشيء ينجبر بمثله ولهذا لا يتعلق السهو بترك الواجب عمدا؛ لأن
~~النقص المتمكن بترك الواجب عمدا فوق النقص المتمكن بتركه سهوا، والشرع لما
~~جعل ms0377 السجود جابرا لما فات سهوا كان مثلا للفائت سهوا، وإذا كان مثلا للفائت
~~سهوا كان دون ما فات عمدا، والشيء لا ينجبر بما هو دونه، ولهذا لا ينجبر به
~~النقص المتمكن بفوات الفرض.
# ولو سلم عن يساره قبل سلامه عن يمينه فلا سهو عليه؛ لأن الترتيب في
~~السلام من باب السنن فلا يتعلق به سجود السهو.
# ولو نسي التكبير في أيام التشريق لا سهو عليه؛ لأنه لم يترك واجبا من
~~واجبات الصلاة.
# ولو سها في صلاته مرارا لا يجب عليه إلا سجدتان، وعند بعضهم يلزمه لكل
~~سهو سجدتان لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لكل سهو سجدتان بعد السلام»
~~ولأن كل سهو أوجب نقصانا فيستدعي جابرا.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «سجدتان تجزيان
~~لكل زيادة ونقصان» وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك القعدة الأولى
~~وسجد لها سجدتين، وكأن سها عن القعدة وعن التشهد حيث تركهما، وعن القيام
~~حيث أتى به في غير محله، ثم لم يزد على سجدتين فعلم أن السجدتين كافيتان،
~~ولأن سجود السهو إنما أخر عن محل النقصان إلى آخر الصلاة لئلا يحتاج إلى
~~تكراره لو وقع السهو بعد ذلك، وإلا لم يكن للتأخير معنى، والحديث محمول على
~~جنس السهو الموجود في صلاة واحدة لا أنه عين السهو بدليل ما ذكرنا.
### | [فصل بيان المتروك ساهيا هل يقضى أم لا]
# (فصل) :
# وأما بيان المتروك ساهيا هل يقضى أم لا؟ نقول - وبالله التوفيق -: إن
~~المتروك الذي يتعلق به سجود السهو من الفرائض والواجبات لا يخلو إما أن كان
~~من الأفعال أو من الأذكار، ومن أي القسمين كان وجب أن يقضي إن أمكن التدارك
~~بالقضاء وإن لم يمكن فإن كان المتروك فرضا تفسد الصلاة، وإن كان واجبا لا
~~تفسد، ولكن تنتقص وتدخل في حد الكراهة، وبيان هذه الجملة: أما الأفعال فإذا
~~ترك سجدة صلبية من ركعة ثم تذكرها آخر الصلاة - قضاها وتمت صلاته عندنا،
~~وقال الشافعي: يقضيها ويقضي ما بعدها، (وجه) قوله أن ما ms0378 صلى بعد المتروك
~~حصل قبل
# PageV01P167
# أوانه فلا يعتد به؛ لأن هذه عبادة شرعت مرتبة فلا تعتبر بدون الترتيب،
~~كما لو قدم السجود على الركوع أنه لا يعتد بالسجود لما قلنا كذا هذا.
# (ولنا) أن الركعة الثانية صادفت محلها؛ لأن محلها بعد الركعة الأولى، وقد
~~وجدت الركعة الأولى؛ لأن الركعة تتقيد بسجدة واحدة، وإنما الثانية تكرار،
~~ألا ترى أنه ينطلق عليها اسم الصلاة؟ حتى لو حلف لا يصلي فقيد الركعة
~~بالسجدة يحنث، فكان أداء الركعة الثانية معتبرا معتدا به، فلا يلزمه إلا
~~قضاء المتروك، بخلاف ما إذا قدم السجود على الركوع؛ لأن السجود ما صادف
~~محله؛ لأن محله بعد الركوع لتقييد الركعة، والركعة بدون الركوع لا تتحقق
~~فلم يقع معتدا به فهو الفرق.
# وعلى هذا الخلاف إذا تذكر سجدتين من ركعتين في آخر الصلاة - قضاهما وتمت
~~صلاته عندنا، ويبدأ بالأولى منهما ثم بالثانية؛ لأن القضاء على حسب الأداء،
~~ثم الثانية مرتبة على الأولى في الأداء فكذا في القضاء.
# ولو كانت إحداهما سجدة تلاوة تركها من الركعة الأولى، والأخرى صلبية
~~تركها من الثانية - يراعي الترتيب أيضا فيبدأ بالتلاوة عند عامة العلماء،
~~وقال زفر: يبدأ بالثانية؛ لأنها أقوى.
# (ولنا) أن القضاء معتبر بالأداء، وقد تقدم وجوب التلاوة أداء فيجب
~~تقديمها في القضاء، ولو تذكر سجدة صلبية وهو راكع أو ساجد لخر لها من ركوعه
~~ورفع رأسه من سجوده فسجدها، والأفضل أن يعود إلى حرمة هذه الأركان فيعيدها
~~ليكون على الهيئة المسنونة وهي الترتيب، وإن لم يعد أجزأه عند أصحابنا
~~الثلاثة.
# وعند زفر لا يجزئه؛ لأن الترتيب في أفعال الصلاة فرض عنده فالتحقت هذه
~~السجدة بمحلها فبطل ما أدى من القيام والقراءة والركوع لترك الترتيب،
~~وعندنا الترتيب في أفعال صلاة واحدة ليس بفرض، ولهذا يبدأ المسبوق بما أدرك
~~الإمام فيه دون ما سبقه، ولئن كان فرضا فقد سقط بعذر النسيان، فوقع الركوع
~~والسجود معتبرا لمصادفته محله، وعن أبي يوسف - رحمه الله - أن عليه إعادة
~~الركوع إذا خر لها من الركوع، بناء على أصله أن ms0379 القومة التي بين الركوع
~~والسجود فرض، بخلاف ما إذا سبقه الحدث في ركوعه أو سجوده أنه يتوضأ ويعيد
~~بعد ما أحدث فيه لا محالة؛ لأن الجزء الذي لا قاه الحدث من الركن قد فسد
~~فكان ينبغي أن يفسد كل الصلاة؛ لأنها لا تتجزأ، إلا أنا تركنا هذا القياس
~~بالنص والإجماع في حق جواز البناء، فيعمل به في حق الركن الذي أحدث فيه.
# ولو لم يسجدها حتى سلم فلا يخلو إما أن سلم وهو ذاكر لها، أو ساه عنها.
# فإن سلم وهو ذاكر لها فسدت صلاته، وإن كان ساهيا لا تفسد، والأصل أن
~~السلام العمد يوجب الخروج عن الصلاة إلا سلام من عليه السهو، وسلام السهو
~~لا يوجب الخروج عن الصلاة؛ لأن السلام محلل في الشرع، قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «وتحليلها التسليم» ولأنه كلام، والكلام مضاد للصلاة، إلا أن
~~الشرع منعه عن العمل حالة السهو ضرورة دفع الحرج؛ لأن الإنسان قلما يسلم عن
~~النسيان، وفي حق من عليه سهو ضرورة تمكنه من سجود السهو، ولا ضرورة في غير
~~حالة السهو في حق من لا سهو عليه فوجب اعتباره محللا منافيا للصلاة إذا
~~عرفنا هذا فنقول: إذا سلم وهو ذاكر أن عليه سجدة صلبية فسدت صلاته وعليه
~~الإعادة؛ لأن سلام العمد قاطع للصلاة، وقد بقي عليه ركن من أركانها، ولا
~~وجود للشيء بدون ركنه وإن كان ساهيا لا تفسد؛ لأنه ملحق بالعدم؛ ضرورة دفع
~~الحرج على ما مر، ثم إن سلم وهو في مكانه - لم يصرف وجهه عن القبلة، ولم
~~يتكلم - يعد إلى قضاء ما عليه.
# ولو اقتدى به رجل صح اقتداؤه، وإذا عاد إلى السجدة يتابعه المقتدي فيها
~~ولكن لا يعتد بهذه السجدة؛ لأنه لم يدرك الركوع، ويتابعه في التشهد دون
~~التسليم، وبعد التسليم يتابعه في سجود السهو، فإذا سلم الإمام ساهيا لا
~~يتابعه ولكنه يقوم إلى قضاء ما سبق به، وإن لم يعد الإمام إلى قضاء السجدة
~~فسدت صلاته؛ لأنه بقي عليه ركن من أركان الصلاة وفسدت صلاة ms0380 المقتدي بفساد
~~صلاة الإمام بعد صحة الاقتداء به، وفائدة صحة اقتدائه به أنه لو كان اقتدى
~~به بنية التطوع في صلاة الظهر أو العصر أو العشاء فعليه قضاء أربع ركعات إن
~~كان الإمام مقيما، وإن كان مسافرا فعليه قضاء ركعتين.
# وأما إذا صرف وجهه عن القبلة فإن كان في المسجد، ولم يتكلم فكذلك الجواب
~~استحسانا، والقياس أن لا يعود، وهو رواية محمد.
# وجه القياس أن صرف الوجه عن القبلة مفسد للصلاة بمنزلة الكلام فكان مانعا
~~من البناء.
# (وجه) الاستحسان أن المسجد كله في حكم مكان واحد؛ لأنه مكان الصلاة ألا
~~يرى أنه صح اقتداء من هو في
# PageV01P168
# المسجد بالإمام وإن كان بينهما فرجة، واختلاف المكان يمنع صحة الاقتداء
~~فكان بقاؤه فيه كبقائه في مكان صلاته، وصرف الوجه عن القبلة مفسد في غير
~~حالة العذر والضرورة، فأما في حال العذر والضرورة فلا بخلاف الكلام؛ لأنه
~~مضاد للصلاة فيستوي فيه الحالان، وإن كان خرج من المسجد ثم تذكر لا يعد
~~وتفسد صلاته؛ لأن الخروج من مكان الصلاة مانع من البناء وقد بقي عليه ركن
~~من أركان الصلاة فيلزمه الاستقبال.
# وأما إذا كان في الصحراء فإن تذكر قبل أن يجاوز الصفوف من خلفه أو من قبل
~~اليمين أو اليسار عاد إلى قضاء ما عليه، وإلا فلا؛ لأن ذلك الموضع بحكم
~~اتصال الصفوف التحق بالمسجد، ولهذا صح الاقتداء.
# وإن مشى أمامه، لم يذكر في الكتاب، وقيل: إن مشى قدر الصفوف التي خلفه
~~عاد وبنى وإلا فلا، وهو مروي عن أبي يوسف اعتبارا لأحد الجانبين بالآخر،
~~وقيل: إذا جاوز موضع سجوده لا يعود، وهو الأصح؛ لأن ذلك القدر في حكم خروجه
~~من المسجد فكان مانعا من البناء، وهذا إذا لم يكن بين يديه سترة فإن كان
~~يعود ما لم يجاوزها؛ لأن داخل السترة في حكم المسجد والله أعلم هذا إذا سلم
~~وعليه سجدة صلبية فإن سلم وعليه سجدة تلاوة، أو قراءة التشهد الأخير - فإن
~~سلم وهو ذاكر لها سقطت عنه؛ لأن سلامه سلام عمد فيخرجه ms0381 عن الصلاة، حتى لو
~~اقتدى به رجل لا يصح اقتداؤه.
# ولو ضحك قهقهة لا تنتقض طهارته، ولو كان مسافرا فنوى الإقامة لا ينقلب
~~فرضه أربعا، ولا تفسد صلاته؛ لأنه لم يبق عليه ركن من أركان الصلاة لكنها
~~تنتقص لترك الواجب، وإن كان ساهيا عنها لا تسقط؛ لأن سلام السهو لا يخرج عن
~~الصلاة، حتى يصح الاقتداء به وينتقض وضوءه بالقهقهة، ويتحول فرضه بنية
~~الإقامة لو كان مسافرا أربعا، ثم الأمر في العود إلى قضاء السجدة وقراءة
~~التشهد على التفصيل الذي ذكرنا في الصلبية، غير أن ههنا لو تذكر بعد ما خرج
~~عن المسجد أو جاوز الصفوف - سقط عنه ولا تفسد صلاته؛ لأن الجواز متعلق
~~بالأركان وقد وجدت، إلا أنها تنتقص لما بينا، ثم العود إلى هذه المتروكات
~~وهي السجدة الصلبية وسجدة التلاوة وقراءة التشهد يرفع التشهد، حتى لو تكلم
~~أو قهقه أو أحدث متعمدا فسدت صلاته، بخلاف العود إلى سجدتي السهو وقد مر
~~الفرق.
# ولو سلم وعليه سجدة صلبية وسجدتا سهو فإن سلم وهو ذاكر لهما أو للصلبية
~~خاصة فسدت صلاته؛ لأنه سلام عمد وقد بقي عليه ركن من أركان الصلاة، وإن كان
~~ساهيا عنها وذاكرا للسهو خاصة لا تفسد صلاته، أما إذا كان ساهيا عنهما فلا
~~شك فيه، وكذا إذا كان ذاكرا للسهو؛ لأنه سلام من عليه السهو، وعليه أن يعود
~~فيسجد أولا للصلبية ويتشهد؛ لأن تشهده انتقض بالعود إليها، ثم يسلم، ثم
~~يسجد سجدتي السهو.
# ولو سلم وعليه سجدة التلاوة والسهو فإن كان ذاكرا لهما أو للتلاوة خاصة
~~سقطتا عنه؛ لأنه سلام عمد فيخرجه عن الصلاة، ولكن لا تفسد صلاته لما مر،
~~وإن كان ساهيا عنهما أو ذاكرا لسجدتي السهو خاصة لا يسقطان عنه؛ لأنه سلام
~~سهو أو سلام من عليه السهو، وعليه أن يسجد التلاوة أولا ثم يتشهد - لما مر
~~- ثم يسلم ويسجد سجدتي السهو.
# ولو سلم وعليه سجدة صلبية وسجدة التلاوة فإن كان ساهيا عنهما يعود
~~فيقضهما الأول فالأول وإن كان ذاكرا لهما أو للصلبية خاصة ms0382 فسدت صلاته؛ لأنه
~~سلام عمد، وإن كان ذاكرا للتلاوة خاصة فكذلك في ظاهر الرواية وعلى هذا إذا
~~كان عليه مع الصلبية والتلاوة سجدتا السهو إن كان ساهيا عن الكل أو ذاكرا
~~للسهو خاصة لا تفسد صلاته؛ لأنه سلام سهو فيعود فيقضي الأول فالأول إن كانت
~~الصلبية أولا بدأ بها، وإن كانت التلاوة أولا بدأ بها عنده، خلافا لزفر على
~~ما مر ثم يتشهد بعدهما ويسلم ثم يسجد سجدتي السهو، وإن كان ذاكرا للصلبية
~~خاصة فسدت صلاته؛ لأنه سلام عمد، وإن كان ذاكرا للتلاوة ساهيا عن الصلبية
~~فكذلك في ظاهر الرواية، وروى أصحاب الإمام عن أبي يوسف أنه لا تفسد صلاته
~~في الفصلين، (ووجهه) أن سلامه في حق الركن سلام سهو وذا لا يوجب فساد
~~الصلاة، وبعض الطاعنين على محمد في هذه المسألة قرروا هذا الوجه فقالوا: إن
~~هذا سلام سهو في حق الركن، وسلام عمد في حق الواجب، وسلام السهو لا يخرجه
~~وسلام العمد يخرجه فوقع الشك، والتحريمة صحيحة فلا تبطل بالشك، بخلاف ما
~~إذا كان ذاكرا للصلبية غير ذاكر للتلاوة؛ لأن هناك ترجح جانب الركن على
~~جانب الواجب، وفيما قاله محمد ترجيح جانب
# PageV01P169
# الواجب وهذا لا يجوز؛ إلا أن هذا الطعن فاسد؛ لأن جانب العمد يخرج وجانب
~~الشك مسكوت عنه لا يخرج ولا يمنع غيره عن الإخراج، فلا يقع التعارض بين
~~الواجب والركن.
# وإنما يقع التعارض أن لو كان أحدهما مخرجا والآخر مبقيا، وههنا جانب
~~الواجب يوجب الخروج، وجانب الركن لا يوجب ولكن لا يمنع غيره عن الإخراج،
~~فأنى يقع التعارض؟ على أن كل سلام ينبغي أن يكون مخرجا؛ لأنه جعل محللا
~~شرعا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: وتحليلها التسليم، ولأنه من باب
~~الكلام على ما مر إلا أنه منع من الإخراج حالة السهو دفعا للحرج لكثرة
~~السهو وغلبة النسيان، ولا يكره سلام من علم أن عليه الواجب؛ لأن الظاهر من
~~حال المسلم أنه لا يترك الواجب فبقي مخرجا على أصل الوضع، ولأنا لو لم نحكم
~~بفساد صلاته ms0383 حتى لو أتى بالصلبية - يلزمنا القول بأنه يأتي بسجدة التلاوة
~~أيضا لبقاء التحريمة، ولا سبيل إليه؛ لأنه سلم وهو ذاكر للتلاوة فكان سلام
~~عمد في حقه، وقراءة التشهد الأخير في هذا الحكم كسجدة التلاوة؛ لأنها
~~واجبة.
# ولو سلم وعليه سجود السهو والتكبير والتلبية بأن كان محرما وهو في أيام
~~التشريق لا يسقط عنه شيء من ذلك، سواء كان ساهيا عن الكل أو ذاكرا للكل؛
~~لأن موضع هذه الأشياء بعد السلام، فإذا أراد أن يؤدي بدأ بالسهو ثم
~~بالتكبير ثم بالتلبية؛ لأن سجود السهو يختص بتحريمة الصلاة، والتكبير يؤتى
~~به في حرمة الصلاة لا في تحريمتها، والتلبية لا تختص بحرمة الصلاة.
# ولو بدأ بالتلبية سقط عنه السهو والتكبير، وكذا إذا لبى بعد السهو قبل
~~التكبير سقط عنه التكبير؛ لأن سجود السهو يختص بتحريمة الصلاة، والتكبير
~~يختص بحرمتها، وقد بطل ذلك كله بالتلبية؛ لأنها كلام لكونها جوابا لخطاب
~~إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - قال الله تعالى: {وأذن في الناس بالحج}
~~[الحج: 27] .
# ولو بدأ بالتكبير لا يسقط عنه السهو؛ لأنه كلام قربة فلا يوجب القطع،
~~وعليه إعادة التكبير بعد السلام؛ لأنه لم يقع موقعه، ولا تفسد صلاته في
~~الأحوال كلها لاستجماع شرائطها وأركانها.
# ولو سلم وعليه سجدة صلبية وسجدة التلاوة والسهو والتكبير والتلبية بأن
~~كان محرما في أيام التشريق، فإن كان ذاكرا للصلبية والتلاوة أو للصلبية دون
~~التلاوة فسدت صلاته، وكذا إذا كان ذاكرا للتلاوة دون الصلبية على ظاهر
~~الرواية لما مر، وإن كان ساهيا عنها لا يخرج عن الصلاة، وعليه أن يسجد لكل
~~واحدة منها: الأول فالأول منهما، ثم يتشهد بعدهما ويسلم، ثم يسجد سجدتي
~~السهو ثم يتشهد ثم يكبر، ثم يلبي لما مر. ولو بدأ بالتلبية قبل هذه الأشياء
~~فسدت صلاته.
# ولو بدأ بالتكبير لا تفسد - لما مر - وعليه إعادة التكبير بعد السلام؛
~~لأن محله خارج الصلاة في حرمتها، فإذا كبر في الصلاة لم يقع موقعه فلذلك
~~تلزمه الإعادة.
# (وأما) إذا كان المتروك ركوعا فلا يتصور فيه القضاء، وكذا إذا ترك سجدتين ms0384
~~من ركعة، وبيان ذلك إذا افتتح الصلاة فقرأ وسجد قبل أن يركع ثم قام إلى
~~الثانية فقرأ وركع وسجد فهذا قد صلى ركعة واحدة، فلا يكون هذا الركوع قضاء
~~عن الأول؛ لأنه إذا لم يركع لا يعتد بذلك السجود لعدم مصادفته محله؛ لأن
~~محله بعد الركوع فالتحق السجود بالعدم، فكأنه لم يسجد فكان أداء هذا الركوع
~~في محله، فإذا أتى بالسجود بعده صار مؤديا ركعة تامة.
# وكذا إذا افتتح الصلاة فقرأ وركع ولم يسجد ثم رفع رأسه فقرأ ولم يركع ثم
~~سجد - فهذا قد صلى ركعة واحدة، ولا يكون هذا السجود قضاء عن الأول؛ لأن
~~ركوعه وقع معتبرا لمصادفته محله؛ لأن محله بعد القراءة، وقد وجدت إلا أنه
~~توقف على أن تتقيد بالسجدة، فإذا قام وقرأ لم يقع قيامه ولا قراءته معتدا
~~به؛ لأنه لم يقع في محله فلغا، فإذا سجد صادف السجود محله لوقوعه بعد ركوع
~~معتبر فتقيد ركوعه به، فقد وجد انضمام السجدتين إلى الركوع فصار مصليا
~~ركعة، وكذا إذا قرأ أو ركع، ثم رفع رأسه وقرأ وركع وسجد، فإنما صلى ركعة
~~واحدة؛ لأنه تقدمه ركوعان ووجد السجود فيلحق بأحدهما ويلغو الآخر، غير أن
~~في باب الحدث جعل المعتبر الركوع الأول، وفي باب السهو من نوادر أبي سليمان
~~جعل المعتبر الركوع الثاني، حتى أن من أدرك الركوع الثاني لا يصير مدركا
~~للركعة على رواية باب الحدث، وعلى رواية هذا الباب يصير مدركا للركعة،،
~~والصحيح رواية باب الحدث؛ لأن ركوعه الأول صادف محله لحصوله بعد القراءة،
~~فوقع الثاني مكررا فلا يعتد به، فإذا سجد يتقيد به الركوع الأول فصار مصليا
~~ركعة.
# وكذلك إذا قرأ
# PageV01P170
# ولم يركع وسجد ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد ثم قام فقرأ ولم يركع وسجد
~~فإنما صلى ركعة واحدة؛ لأن سجوده الأول لم يصادف محله لحصوله قبل الركوع
~~فلم يقع معتدا به، فإذا قرأ وركع توقف هذا الركوع على أن يتقيد بسجوده
~~بعده، فإذا سجد بعد القراءة تقيد ذلك الركوع به فصار مصليا ركعة.
# وكذلك ms0385 إن ركع في الأولى ولم يسجد، ثم ركع في الثانية ولم يسجد، وسجد في
~~الثالثة ولم يركع - فلا شك أنه صلى ركعة واحدة لما مر غير أن هذا السجود
~~يلتحق بالركوع الأول أم بالثاني؟ فعنه روايتان على ما مر، وعليه سجود السهو
~~في هذه المواضع لإدخاله الزيادة في الصلاة؛ لأن إدخال الزيادة في الصلاة
~~نقص فيها، ولا تفسد صلاته إلا في رواية عن محمد فإنه يقول: زيادة السجدة
~~الواحدة كزيادة الركعة، بناء على أصله أن السجدة الواحدة قربة وهي سجود
~~الشكر، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف السجدة الواحدة ليست بقربة إلا سجدة
~~التلاوة، ثم إدخال الركوع الزائد أو السجود الزائد لا يوجب فساد الفرض؛
~~لأنه من أفعال الصلاة، والصلاة لا تفسد بوجود أفعالها بل بوجود ما يضادها،
~~بخلاف ما إذا زاد ركعة كاملة؛ لأنها فعل صلاة كامل، فانعقد نفلا فصار
~~منتقلا إليه فلا يبقى في الفرض ضرورة لمكان فساد فرض بهذا الطريق لا بطريق
~~المضادة، بخلاف زيادة ما دون الركعة؛ لأنها ليست بفعل كامل ليصير منتقلا
~~إليه، وهذا لأن فساد الصلاة بأحد أمرين: إما بوجود ما يضادها، أو بالانتقال
~~إلى غيرها، وقد انعدم الأمران جميعا والله أعلم.
# ولو ترك القعدة الأخيرة من ذوات الأربع وقام إلى الخامسة - فإن لم يقيدها
~~بالسجدة يعود إلى القعدة؛ لأنه لما لم يقيد الخامسة بالسجدة لم يكن ركعة
~~فلم يكن فعل صلاة كاملا، وما لم يكمل بعد فهو غير ثابت على الاستقرار فكان
~~قابلا للرفع، ويكون رفعه في الحقيقة دفعا ومنعا عن الثبوت، فيدفع ليتمكن من
~~الخروج عن الفرض وهو القعدة الأخيرة وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قام إلى الخامسة فسبح به فعاد، وإن قيد الخامسة بالسجدة لا يعود
~~وفسد فرضه عندنا، وعند الشافعي لا يفسد فرضه ويعود بناء على أن الركعة
~~الواحدة عنده بمحل النقص، وبه حاجة إلى النقص لبقاء فرض عليه وهو الخروج
~~بلفظ السلام، وأنا نقول: وجد فعل كامل من أفعال الصلاة، وقد انعقد نفلا
~~فصار به خارجا ms0386 عن الفرض؛ لأن من ضرورة حصوله في النفل خروجه عن الفرض
~~لتغايرهما فيستحيل كونه فيهما وقد حصل في النفل فصار خارجا عن الفرض ضرورة.
# ولو ترك القعدة الأولى من ذوات الأربع وقام إلى الثالثة فإن استتم قائما
~~لا يعود لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قام من الثانية إلى
~~الثالثة ولم يقعد فسبحوا به فلم يعد ولكن سبح بهم فقاموا، وما روي أنهم
~~سبحوا به فعاد محمول على ما إذا لم يستتم قائما وكان إلى القعود أقرب
~~توفيقا بين الحديثين، ولأن القيام فريضة والقعدة الأولى واجبة فلا يترك
~~الفرض لمكان الواجب، وإنما عرفنا جواز الانتقال من القيام إلى سجدة التلاوة
~~بالأثر لحاجة المصلي إلى الاقتداء بمن أطاع الله - تعالى -، وإظهار مخالفة
~~من عصاه، واستنكف عن سجدته وأما إذا لم يستتم قائما فإن كان إلى القيام
~~أقرب فكذلك الجواب لوجود حد القيام وهو انتصاب النصف الأعلى والنصف الأسفل
~~جميعا، وما بقي من الانحناء فقليل غير معتبر، وإن كان إلى القعود أقرب يقعد
~~لانعدام القيام الذي هو فرض.
# ولم يذكر محمد أنه هل يسجد سجدتي السهو أم لا؟ وقد اختلف المشايخ فيه،
~~كان الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يقول: لا يسجد سجدتي السهو؛ لأنه
~~إذا كان إلى القعود أقرب كان كأنه لم يقم، ولهذا يجب عليه أن يقعد، وقال
~~غيره من مشايخنا: إنه يسجد؛ لأنه بقدر ما اشتغل بالقيام أخر واجبا وجب وصله
~~بما قبله من الركن فلزمه سجود السهو.
# (وأما) الأذكار فنقول: إذا ترك القراءة في الأوليين قضاها في الأخريين،
~~وذكر القدوري من أصحابنا أن هذا عندي أداء وليس بقضاء؛ لأن الفرض هو
~~القراءة في ركعتين غير عين، فإذا قرأ في الأخريين كان مؤديا لا قاضيا، وقال
~~غيره من أصحابنا: إنه يكون قاضيا ومسائل الأصل تدل عليه، فإنه قال في
~~المسافر إذا اقتدى بالمقيم في الشفع الثاني بعد خروج الوقت أنه لا يجوز وإن
~~لم يكن قرأ الإمام في الشفع الأول.
# ولو كانت القراءة في الأوليين ms0387 أداء لجاز؛ لأنه يكون اقتداء المفترض
~~بالمفترض في حق القراءة، ولكن لما كانت القراءة في الأخريين قضاء عن
~~الأوليين التحقت بالأوليين فحلت الأخريان عن القراءة المفروضة، فيصير في حق
~~القراءة اقتداء المفترض بالمتنفل،
# PageV01P171
# وإنه فاسد.
# وذكر في باب السهو: من الأصل أن الإمام إذا كان لم يقرأ في الأوليين
~~فاقتدى به إنسان في الأخريين، وقرأ الإمام فيهما، ثم قام المسبوق إلى قضاء
~~ما فاته فعليه القراءة - وإن ترك ذلك لم تجزه صلاته.
# ولو كان فرض القراءة ركعتين غير عين لكان الإمام مؤديا فرض القراءة في
~~الأخريين وقد أدركهما المسبوق فحصل فرض القراءة عينا بقراءة الإمام، فينبغي
~~أن لا يجب عليه القراءة، ومع هذا وجب فعلم أن الأوليين محل أداء فرض
~~القراءة عينا، والقراءة في الأخريين قضاء عن الأوليين، فإذا قرأ الإمام في
~~الأخريين فقد قضى ما فاته من القراءة في الأوليين، والفائت إذا قضي يلتحق
~~بمحله فحلت الأخريان عن القراءة المفروضة، فقد فات على المسبوق القراءة فلا
~~بد من تحصيلها؛ لأن الصلاة بلا قراءة غير جائزة، وكذا لو كان قرأ الإمام في
~~الأوليين؛ لأن القراءة في الأخريين وإن وجدت لم تكن فرضا لافتراضها في
~~ركعتين فحسب، فقد فات الفرض على المسبوق فيجب عليه تحصيلها فيما يقضي.
# ولو تركها في الأوليين في صلاة الفجر أو المغرب فسدت صلاته، ولا يتصور
~~القضاء ههنا.
# ولو ترك الفاتحة في الركعة الأولى وبدأ بغيرها، فلما قرأ بعض السورة تذكر
~~- يعود فيقرأ بفاتحة الكتاب ثم السورة؛ لأن الفاتحة سميت فاتحة لافتتاح
~~القراءة بها في الصلاة، فإذا تذكر في محلها كان عليه مراعاة الترتيب، كما
~~لو سها عن تكبيرات العيد حتى اشتغل بالقراءة ثم تذكر أنه لم يكبر - يعود
~~إلى التكبيرات ويقرأ بعدها كذا، هذا.
# ولو ترك الفاتحة في الأوليين وقرأ السورة لم يقضها في الأخريين في ظاهر
~~الرواية، وعن الحسن بن زياد أنه يقضي الفاتحة في الأخريين؛ لأن الفاتحة
~~أوجب من السورة، ثم السورة تقضى فلأن تقضى الفاتحة أولى.
# (ولنا) أن الأخريين محل الفاتحة أداء فلا ms0388 تكونا محلا لها قضاء بخلاف
~~السورة، ولأنه لو قضاها في الأخريين يؤدي إلى تكرار الفاتحة في ركعة واحدة،
~~وأنه غير مشروع.
# ولو قرأ الفاتحة في الأوليين ولم يقرأ السورة قضاها في الأخريين وعن أبي
~~يوسف أنه لا يقضيها كما لا يقضي الفاتحة؛ لأنها سنة فاتت عن موضعها،
~~والصحيح ظاهر الرواية لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه ترك القراءة في
~~ركعة من صلاة المغرب فقضاها في الركعة الثالثة وجهر.
# وروي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه ترك السورة في الأوليين فقضاها في
~~الأخريين وجهر؛ لأن الأخريين ليستا محلا للسورة أداء فجاز أن يكون محلا لها
~~قضاء، ثم قال في الكتاب: وجهر ولم يذكر أنه جهر بهما أو بالسورة خاصة،
~~وفسره البلخي فقال: أتى بالسورة خاصة؛ لأن القضاء بصفة الأداء، ويجهر
~~بالسورة أداء فكذا قضاء، فأما الفاتحة فهي في محلها، ومن سننها الإخفاء
~~فيخفي بها.
# وعن أبي يوسف أنه يخافت بهما؛ لأنه يفتتح القراءة بالفاتحة، والسورة تبنى
~~عليها، ثم السنة في الفاتحة: المخافتة، فكذا فيما يبنى عليها، والأصح أنه
~~يجهر بهما؛ لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة غير مشروع، وقد
~~وجب عليه الجهر بالسورة فيجهر بالفاتحة أيضا، وهذا كله إذا تذكر بعد ما قيد
~~الركعة بالسجدة، فإن تذكر قراءة الفاتحة أو السورة في الركوع أو بعدما رفع
~~رأسه منه يعود إلى القراءة، وينتقض ركوعه، بخلاف القنوت، والفرق بينهما
~~نذكره في صلاة الوتر.
# ولو ترك تكبيرات العيد فتذكر في الركوع قضاها في الركوع، بخلاف القنوت
~~إذا تذكر في الركوع حيث يسقط، ونذكر الفرق هناك أيضا.
# ولو ترك قراءة التشهد في القعدة الأخيرة وقام ثم تذكر - يعود ويتشهد إذا
~~لم يقيد الركعة بالسجدة؛ لأنه لو كان قرأ التشهد ثم تذكر يعود ليكون خروجه
~~من الصلاة على الوجه المسنون فههنا أولى.
# وكذا إذا لم يقم وتذكرها قبل السلام أو بعد ما سلم ساهيا، ولو سلم وهو
~~ذاكر لها سقطت عنه وسقط سجدتا السهو لما مر.
# ولو ترك قراءة التشهد في القعدة ms0389 الأولى وقام إلى الثالثة ثم تذكر فإن
~~استتم قائما لا يعود؛ لأن القيام فرض وليس من الحكمة ترك الفرض لتحصيل
~~الواجب، وإن لم يستتم قائما فإن كان إلى القيام أقرب لا يعود وتسقط، وإن
~~كان إلى القعود أقرب يعود لما ذكرنا في القعدة الأخيرة والله أعلم.
### | [فصل بيان محل السجود للسهو]
# (فصل) :
# وأما بيان محل السجود للسهو فمحله المسنون بعد السلام عندنا، سواء كان
~~السهو بإدخال زيادة في الصلاة أو نقصان فيها، وعند الشافعي قبل السلام بعد
~~التشهد فيهما جميعا، وقال مالك: إن كان يسجد للنقصان فقبل السلام، وإن كان
~~يسجد للزيادة فبعد السلام.
# (احتج) الشافعي بما روى عبد الله ابن بحينة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV01P172
# سجد للسهو قبل السلام، وما روي أنه سجد للسهو بعد السلام فمحمول على
~~التشهد كما حملتم السلام على التشهد في قوله - صلى الله عليه وسلم -: وفي
~~كل ركعتين فسلم أي فتشهد، ويرجح ما روينا بمعاضدة المعنى إياه من وجهين:
~~أحدهما أن السجدة إنما يؤتى بها جبرا للنقصان المتمكن في الصلاة، والجابر
~~يجب تحصيله في موضع النقص لا في غير موضعه، والإتيان بالسجدة بعد السلام
~~تحصيل الجابر لا في محل النقصان، والإتيان بها قبل السلام تحصيل الجابر في
~~محل النقصان فكان أولى.
# والثاني: أن جبر النقصان إنما يتحقق حال قيام الأصل، وبالسلام القاطع
~~لتحريمة الصلاة يفوت الأصل فلا يتصور جبر النقصان بالسجود بعده.
# (واحتج) مالك بما روى المغيرة بن شعبة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قام في مثنى من صلاته فسجد سجدتي السهو قبل السلام، وكان سهوا في نقصان،
~~وعن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى الظهر خمسا فسجد سجدتي السهو بعد السلام، وكان سهوا في الزيادة؛ ولأن
~~السهو إذا كان نقصانا فالحاجة إلى الجابر، فيؤتى به في محل النقصان على ما
~~قاله الشافعي، فأما إذا كان زيادة فتحصيل السجدة قبل السلام يوجب زيادة
~~أخرى في الصلاة، ولا يوجب رفع شيء، فيؤخر إلى ما ms0390 بعد السلام.
# ولنا حديث ثوبان - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «لكل سهو سجدتان بعد السلام» من غير فصل بين الزيادة والنقصان.
# وروي عن عمران بن الحصين والمغيرة بن شعبة وسعد بن أبي وقاص - رضي الله
~~عنهم - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد للسهو بعد السلام، وكذا روى
~~ابن مسعود وعائشة وأبو هريرة - رضي الله عنهم -، وروينا عن ابن مسعود عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى
~~أم أربعا فليتحر أقرب ذلك إلى الصواب، وليبن عليه، وليسجد سجدتين بعد
~~السلام» ؛ ولأن سجود السهو أخر عن محل النقصان بالإجماع، وإنما كان لمعنى،
~~ذلك المعنى يقتضي التأخير عن السلام، وهو أنه لو أداه هناك ثم سها مرة
~~ثانية وثالثة ورابعة يحتاج إلى أدائه في كل محل، وتكرار سجود السهو في صلاة
~~واحدة غير مشروع، فأخر إلى وقت السلام احترازا عن التكرار، فينبغي أن يؤخر
~~أيضا عن السلام حتى أنه لو سها عن السهو لا يلزمه أخرى فيؤدي إلى التكرار؛
~~ولأن إدخال الزيادة في الصلاة يوجب نقصانا فيها، فلو أتى بالسجود قبل
~~السلام يؤدي إلى أن يصير الجابر للنقصان موجبا زيادة نقص وذا غير صواب.
# (وأما) الجواب عن تعلقهم بالأحاديث فهو أن رواية الفعل متعارضة فبقي لنا
~~رواية القول من غير تعارض، أو ترجح ما ذكرنا لمعاضدة ما ذكرنا من المعنى
~~إياه، أو يوفق فيحمل ما روينا على أنه سجد بعد السلام الأول ولا محمل له
~~سواء فكان محكما، وما رواه محتمل يحتمل أنه سجد قبل السلام الأول، ويحتمل
~~أنه سجد قبل السلام الثاني، فكان متشابها فيصرف إلى موافقة المحكم، وهو أنه
~~سجد قبل السلام الأخير لا قبل السلام الأول ردا للمحتمل إلى المحكم وما ذكر
~~مالك من الفصل بين الزيادة والنقصان غير سديد؛ لأنه سواء نقص أو زاد، كل
~~ذلك كان نقصانا؛ ولأنه لو سها مرتين إحداهما بالزيادة والأخرى بالنقصان
~~ماذا يفعل؟ وتكرار سجدتي السهو غير ms0391 مشروع.
# وقد روي أن أبا يوسف ألزم مالكا بين يدي الخليفة بهذا الفصل فقال: أرأيت
~~لو زاد ونقص كيف يصنع؟ فتحير مالك، وقد خرج الجواب عن أحد معنى الشافعي أن
~~الجابر يحصل في محل الجبر لما مر أنه لا يؤتى به في محل الجبر بالإجماع، بل
~~يؤخر عنه لمعنى يوجب التأخير عن السلام.
# وأما قوله: إن الجبر لا يتحقق إلا حال قيام أصل الصلاة فنعم، لكن لم قلتم
~~أن سلام من عليه السهو قاطع لتحريمة الصلاة؟ وقد اختلف مشايخنا في ذلك،
~~فعند محمد وزفر لا يقطع التحريمة أصلا فيتحقق معنى الجبر، وعند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لا يقطعها على تقدير العود إلى السجود أو يقطعها ثم يعود بالعود
~~إلى السجود فيتحقق معنى الجبر، وإذا عرف أن محله المسنون بعد السلام فإذا
~~فرغ من التشهد الثاني يسلم ثم يكبر ويعود إلى سجود السهو، ثم يرفع رأسه
~~مكبرا، ثم يتشهد ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويأتي بالدعوات،
~~وهو اختيار الكرخي واختيار عامة مشايخنا بما وراء النهر، وذكر الطحاوي أنه
~~يأتي بالدعاء قبل السلام وبعده وهو اختيار بعض مشايخنا، والأول أصح؛ لأن
~~الدعاء إنما شرع بعد الفراغ من الأفعال والأذكار الموضوعة في الصلاة، ومن
~~عليه السهو قد بقي عليه بعد التشهد الأول من الأفعال والأذكار وهو سجود
~~السهو، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يتحقق الفراغ،
# PageV01P173
# فلذلك كان التأخير إلى التشهد الثاني أحق، ولكن ينبغي أن لا يأتي بدعوات
~~تشبه كلام الناس لئلا تفسد صلاته، هذا الذي ذكرنا بيان محله المسنون.
# وأما محل جوازه فنقول: جواز السجود لا يختص بما بعد السلام، حتى لو سجد
~~قبل السلام يجوز ولا يعيد؛ لأنه أداء بعد الفراغ من أركان الصلاة إلا أنه
~~ترك سنته وهو الأداء بعد السلام، وترك السنة لا يوجب سجود السهو، ولأن
~~الأداء بعد السلام سنة ولو أمرناه بالإعادة كان تكرارا، وأنه بدعة، وترك
~~السنة أولى من فعل البدعة والله تعالى أعلم.
### | [فصل قدر سلام السهو وصفته]
# (فصل) :
# وأما ms0392 قدر سلام السهو وصفته فقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: تسليمة
~~واحدة تلقاء وجهه، وهو اختيار الشيخ الزاهد فخر الإسلام علي بن محمد
~~البزدوي وقال: لو سلم تسليمتين تبطل التحريمة؛ لأن التسليمة الثانية لمعنى
~~التحية، ومعنى التحية ساقط عن سلام السهو، فكان الاشتغال بالتسليمة الثانية
~~عبثا لخلوه عن الفائدة المطلوبة منه، فكان قاطعا للتحريمة، وعامتهم على أنه
~~يسلم تسليمتين عن يمينه وعن يساره لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لكل
~~سهو سجدتان بعد السلام» ذكر السلام بالألف واللام فينصرف إلى الحبس أو إلى
~~المعهود وهما التسليمتان.
### | [فصل عمل سلام السهو هل يبطل التحريمة أم لا]
# (فصل) :
# وأما عمل سلام السهو أنه هل يبطل التحريمة أم لا؟ فقد اختلف فيه، قال
~~محمد وزفر: لا يقطع التحريمة أصلا، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف الأمر موقوف:
~~إن عاد إلى سجدتي السهو وصح عوده إليهما تبين أنه لم يقطع، وإن لم يعد تبين
~~أنه قطع، حتى لو ضحك بعد ما سلم قبل أن يعود إلى سجدتي السهو لا تنتقض
~~طهارته عندهما.
# وعند محمد وزفر تنتقض، ومن مشايخنا من قال: لا توقف في انقطاع التحريمة
~~بسلام السهو عند أبي حنيفة وأبي يوسف بل تنقطع من غير توقف، وإنما التوقف
~~عندهما في عود التحريمة ثانيا، إن عاد إلى سجدتي تعد وإلا فلا، وهذا أسهل
~~لتخريج المسائل، والأول وهو التوقف في بقاء التحريمة، وبطلانها أصح؛ لأن
~~التحريمة تحريمة واحدة فإذا بطلت لا تعود إلا بإعادة، ولم توجد.
# (وجه) قول محمد وزفر أن الشرع أبطل عمل سلام من عليه سجدتا السهو؛ لأن
~~سجدتي السهو يؤتى بهما في تحريم الصلاة؛ لأنهما شرعتا لجبران النقصان،
~~وإنما ينجبر إن حصلتا في تحريمة الصلاة، ولهذا يسقطان إذا وجد بعد القعود
~~قدر التشهد ما ينافي التحريمة، ولا يمكن تحصيلهما في تحريمة الصلاة إلا بعد
~~بطلان عمل هذا السلام، فصار وجوده وعدمه في هذه الحالة بمنزلة، ولو انعدم
~~حقيقة كانت التحريمة باقية، فكذا إذا التحق بالعدم.
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن السلام جعل محللا ms0393 في الشرع، قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: وتحليلها، التسليم، والتحليل ما يحصل به التحلل، ولأنه
~~خطاب للقوم فكان من كلام الناس، وإنه مناف للصلاة، غير أن الشرع أبطل عمله
~~في هذه الحالة لحاجة المصلي إلى جبر النقصان، ولا ينجبر إلا عند وجود
~~الجابر في التحريمة ليلتحق الجابر بسبب بقاء التحريمة لمحل النقصان فيجبر
~~النقصان، فنفينا التحريمة مع وجود المنافي لها لهذه الضرورة، فإن اشتغل
~~بسجدتي السهو وصح اشتغاله بهما تحققت الضرورة إلى بقاء التحريمة فبقيت، وإن
~~لم يشتغل لم تتحقق الضرورة فيعمل السلام في الإخراج عن الصلاة، وإبطال
~~التحريمة عمله.
# ويبنى على هذا الأصل ثلاث مسائل: إحداها: إذا قهقه قبل العود إلى السجود
~~بعد السلام تمت صلاته وسقط عنه السهو بالإجماع، ولا تنتقض طهارته عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وهو قول زفر بناء على أصله في القهقهة: أنها في كل موضع
~~لا توجب فساد الصلاة لا توجب انتقاض الطهارة، كما إذا قعد قدر التشهد
~~الأخير قبل السلام، وعند محمد تنتقض طهارته.
# والثانية إذا سلم وعليه سجدتا السهو، فجاء رجل فاقتدى به قبل أن يعود إلى
~~السجود - فاقتداؤه موقوف عند أبي حنيفة وأبي يوسف، فإن عاد إلى السجود صح
~~وإلا فلا، وعند محمد وزفر صح اقتداؤه به عاد أو لم يعد، وقال بشر: لا يصح
~~اقتداؤه به عاد أو لم يعد، فكأنه جعل السلام قاطعا للتحريمة جزما.
# والثالثة: المسافر إذا سلم على رأس الركعتين في ذوات الأربع وعليه سهو
~~فنوى الإقامة قبل أن يعود إليه - لا ينقلب فرضه أربعا ويسقط عنه السهو عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر ينقلب فرضه أربعا وعليه سجدتا السهو
~~لكنه يؤخرهما إلى آخر الصلاة، وأجمعوا على أنه لو عاد إلى سجود السهو ثم
~~اقتدى به - رجل يصح اقتداؤه به، إلا عند بشر.
# وكذلك لو قهقه في هذه الحالة تنتقض طهارته إلا عند زفر.
# وكذلك لو نوى الإقامة في هذه
# PageV01P174
# الحالة ينقلب فرضه أربعا ويؤخر سجود السهو إلى آخر الصلاة، سواء نوى
~~الإقامة بعد ms0394 ما سجد سجدة واحدة أو سجدتين، ثم لا يفترق الحال في سجود السهو
~~سيما إذا سلم وهو ذاكر له، أو ساه عنه ومن نيته أن يسجد له أو لا يسجد حتى
~~لا يسقط عنه في الأحوال كلها؛ لأن محله بعد السلام إلا إذا فعل فعلا يمنعه
~~من البناء بأن تكلم أو قهقه أو أحدث متعمدا أو خرج عن المسجد أو صرف وجهه
~~عن القبلة وهو ذاكر له؛ لأنه فات محله وهو تحريمة الصلاة، فيسقط ضرورة فوات
~~محله، وكذا إذا طلعت الشمس بعد السلام في صلاة الفجر أو احمرت في صلاة
~~العصر سقط عنه السهو؛ لأن السجدة جبر للنقص المتمكن فيجري مجرى القضاء، وقد
~~وجبت كاملة فلا يقضى الناقص.
### | [فصل بيان من يجب عليه سجود السهو ومن لا يجب عليه سجود السهو]
# (فصل) :
# وأما بيان من يجب عليه سجود السهو ومن لا يجب عليه فسجود السهو، يجب على
~~الإمام وعلى المنفرد مقصودا لتحقق سبب الوجوب منهما وهو السهو، فأما
~~المقتدي إذا سها في صلاته فلا سهو عليه؛ لأنه لا يمكنه السجود؛ لأنه إن سجد
~~قبل السلام كان مخالفا للإمام، وإن أخره إلى ما بعد سلام الإمام يخرج من
~~الصلاة بسلام الإمام؛ لأنه سلام عمد ممن لا سهو عليه، فكان سهوه فيما يرجع
~~إلى السجود ملحقا بالعدم لتعذر السجود عليه، فسقط السجود عنه أصلا، وكذلك
~~اللاحق وهو المدرك لأول صلاة الإمام إذا فاته بعضها بعد الشروع بسبب النوم
~~أو الحدث السابق، بأن نام خلف الإمام ثم انتبه وقد سبقه الإمام بركعة أو
~~فرغ من صلاته، أو سبقه الحدث فذهب وتوضأ وقد سبقه الإمام بشيء من صلاته أو
~~فرغ عنها - فاشتغل بقضاء ما سبق به فسها فيه - لا سهو عليه؛ لأنه في حكم
~~المصلي خلف الإمام، ألا ترى أنه لا قراءة عليه.
# وأما المسبوق إذا سها فيما يقضي وجب عليه السهو؛ لأنه فيما يقضي بمنزلة
~~المنفرد، ألا ترى أنه يفترض عليه القراءة؟ .
# وأما المقيم إذا اقتدى بالمسافر ثم قام إلى إتمام صلاته وسها ms0395 هل يلزمه
~~سجود السهو؟ ذكر في الأصل وقال: إنه يتابع الإمام في سجود السهو وإذا سها
~~فيما يتم فعليه سجود السهو أيضا، وذكر الكرخي في مختصره أنه كاللاحق لا
~~يتابع الإمام في سجود السهو وإذا سها فيما يتم لا يلزمه سجود السهو؛ لأنه
~~مدرك لأول الصلاة فكان في حكم المقتدي فيما يؤديه بتلك التحريمة كاللاحق،
~~ولهذا لا يقرأ كاللاحق، والصحيح ما ذكر في الأصل؛ لأنه ما اقتدى بإمامه إلا
~~بقدر صلاة الإمام، فإذا انقضت صلاة الإمام صار منفردا فيما وراء ذلك، وإنما
~~لا يقرأ فيما يتم؛ لأن القراءة فرض في الأوليين، وقد قرأ الإمام فيهما
~~فكانت قراءة له، وسهو الإمام يوجب السجود عليه وعلى المقتدي؛ لأن متابعة
~~الإمام واجبة، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تابع إمامك على أي حال
~~وجدته» ولأن المقتدي تابع للإمام، والحكم في التبع ثبت بوجود السبب في
~~الأصل فكان سهو الإمام سببا لوجوب السهو عليه وعلى المقتدي، ولهذا لو سقط
~~عن الإمام بسبب من الأسباب بأن تكلم أو أحدث متعمدا أو خرج من المسجد يسقط
~~عن المقتدي، وكذلك اللاحق يسجد لسهو الإمام إذا سها في حال نوم اللاحق، أو
~~ذهابه إلى الوضوء؛ لأنه في حكم المصلي خلفه، ولكن لا يتابع الإمام في سجود
~~السهو إذا انتبه في حال اشتغال الإمام بسجود السهو، أو جاء إليه من الوضوء
~~في هذه الحالة، بل يبدأ بقضاء ما فاته ثم يسجد في آخر صلاته، بخلاف المسبوق
~~أو المقيم خلف المسافر حيث تابع الإمام في سجود السهو ثم يشتغل بالإتمام.
# (والفرق) أن اللاحق التزم متابعة الإمام فيما اقتدى به على نحو ما فصل
~~الإمام، وأنه اقتدى به في حق جميع الصلاة فيتابعه في جميعها على نحو ما
~~يؤدي الإمام، والإمام أدى الأول فالأول وسجد لسهوه في آخر صلاته فكذا هو،
~~فأما المسبوق فقد التزم بالاقتداء به متابعته بقدر ما هو صلاة الإمام وقد
~~أدرك هذا القدر فيتابعه فيه ثم ينفرد، وكذا المقيم المقتدي بالمسافر.
# ولو سجد اللاحق مع الإمام للسهو ms0396 تابعه فيه لم يجزه؛ لأنه سجد قبل أوانه
~~في حقه فلم يقع معتدا به، فعليه أن يعيد إذا فرغ من قضاء ما عليه، ولكن لا
~~تفسد صلاته؛ لأنه ما زاد إلا سجدتين بخلاف المسبوق إذا تابع الإمام في سجود
~~السهو ثم تبين أنه لم يكن على الإمام سهو - حيث تفسد صلاة المسبوق إذا تابع
~~الإمام وما زاد إلا سجدتين؛ لأن من الفقهاء من قال: لا تفسد صلاة المسبوق
~~على ما نذكره، ثم الفرق أن فساد الصلاة هناك ليس لزيادة السجدتين بل
~~للاقتداء في موضع كان عليه الانفراد في ذلك الموضع، ولم يوجد ههنا؛ لأن
~~اللاحق مقتد في جميع ما يؤدي، فلهذا لم تفسد صلاته، وكذلك المسبوق يسجد
# PageV01P175
# لسهو الإمام سواء كان سهوه بعد الاقتداء به أو قبله بأن كان مسبوقا بركعة
~~وقد سها الإمام فيها وعن إبراهيم النخعي أنه لا يسجد لسهوه أصلا؛ لأن محل
~~السهو بعد السلام وأنه لا يتابعه في السلام، فلا يتصور المتابعة في السهو.
# (ولنا) أن سجود السهو يؤدى في تحريمة الصلاة فكانت الصلاة باقية، وإذا
~~بقيت الصلاة بقيت التبعية فيتابعه فيما يؤدي من الأفعال، بخلاف التكبير،
~~والتلبية حتى لا يلبي المسبوق، ولا يكبر مع الإمام في أيام التشريق؛ لأن
~~التكبير والتلبية لا يؤديان في تحريمة الصلاة، ألا ترى أنه لو ضحك قهقهة في
~~تلك الحالة لا تنتقض طهارته.
# ولو اقتدى به إنسان لا يصح؟ بخلاف سجدتي السهو فإنهما يؤديان في تحريمة
~~الصلاة بخلاف انتقاض الطهارة بالقهقهة، وصح الاقتداء به في تلك الحالة.
# (فإن) قيل: ينبغي أن لا يسجد المسبوق مع الإمام؛ لأنه ربما يسهو فيما
~~يقضي فيلزمه السجود أيضا فيؤدي إلى التكرار، وإنه غير مشروع؛ ولأنه لو
~~تابعه في السجود يقع سجوده في وسط الصلاة وذا غير صواب - (فالجواب) أن
~~التكرار في صلاة واحدة غير مشروع، وهما صلاتان حكما وإن كانت التحريمة
~~واحدة؛ لأن المسبوق فيما يقضي كالمنفرد، ونظيره المقيم إذا اقتدى بالمسافر
~~فسها الإمام يتابعه المقيم في السهو، وإن كان المقتدي ربما يسهو في ms0397 إتمام
~~صلاته، وعلى تقدير السهو يسجد في أصح الروايتين على ما مر، لكن لما كان
~~منفردا في ذلك كانا صلاتين حكما وإن كانت التحريمة واحدة كذا ههنا، ثم
~~المسبوق إنما يتابع الإمام في السهو دون السلام، بل ينتظر الإمام حتى يسلم
~~فيسجد فيتابعه في سجود السهو لا في سلامه.
# وإن سلم فإن كان عامدا تفسد صلاته، وإن كان ساهيا لا تفسد، ولا سهو عليه؛
~~لأنه مقتد، وسهو المقتدي باطل، فإذا سجد الإمام للسهو يتابعه في السجود
~~ويتابعه في التشهد، ولا يسلم إذا سلم الإمام؛ لأن هذا السلام للخروج عن
~~الصلاة وقد بقي عليه أركان الصلاة فإذا سلم مع الإمام فإن كان ذاكرا لما
~~عليه من القضاء فسدت صلاته؛ لأنه سلام عمد، وإن لم يكن ذاكرا له لا تفسد؛
~~لأنه سلام سهو فلم يخرجه عن الصلاة.
# وهل يلزمه سجود السهو لأجل سلامه؟ ينظر إن سلم قبل تسليم الإمام أو سلما
~~معا لا يلزمه؛ لأن سهوه سهو المقتدي، وسهو المقتدي متعطل، وإن سلم بعد
~~تسليم الإمام لزمه؛ لأن سهوه سهو المنفرد فيقضي ما فاته ثم يسجد للسهو في
~~آخر صلاته.
# ولو سها الإمام في صلاة الخوف سجد للسهو وتابعه فيهما الطائفة الثانية.
# وأما الطائفة الأولى فإنما يسجدون بعد الفراغ من الإتمام؛ لأن الطائفة
~~الثانية بمنزلة المسبوقين، إذ لم يدركوا مع الإمام أول الصلاة، والطائفة
~~الأولى بمنزلة اللاحقين لإدراكهم أول صلاة الإمام.
# ولو قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به ولم يتابع الإمام في السهو - سجد في
~~آخر صلاته استحسانا، والقياس أن يسقط؛ لأنه منفرد فيما يقضى، وصلاة المنفرد
~~غير صلاة المقتدي فصار كمن لزمته السجدة في صلاة فلم يسجد حتى خرج منها
~~ودخل في صلاة أخرى، لا يسجد في الثانية بل يسقط كذا هذا.
# وجه الاستحسان: أن التحريمة متحدة، فإن المسبوق يبني ما يقضى على تلك
~~التحريمة، فجعل الكل كأنها صلاة واحدة لاتحاد التحريمة، وإذا كان الكل صلاة
~~واحدة وقد تمكن فيها النقصان بسهو الإمام، ولم يجبر ذلك بالسجدتين فوجب
~~جبره، وقد ms0398 خرج الجواب عن وجه القياس أنه منفرد في القضاء؛ لأنا نقول: نعم
~~في الأفعال، أما هو مقتد في التحريمة، ألا ترى أنه لا يصح اقتداء غيره؟
~~فجعل كأنه خلف الإمام في حق التحريمة.
# ولو سها فيما يقضي ولم يسجد لسهو الإمام كفاه سجدتان لسهوه ولما عليه من
~~قبل الإمام؛ لأن تكرار السهو في صلاة واحدة غير مشروع ولو سجد لسهو الإمام
~~ثم سها فيما يقضي فعليه السهو لما مر أن ذلك إذا سهوان في صلاتين حكما، فلم
~~يكن تكرارا.
# ولو أدرك الإمام بعد ما سلم للسهو فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه: أما إن
~~أدركه قبل السجود، أو في حال السجود، أو بعد ما فرغ من السجود فإن أدركه
~~قبل السجود أو في حال السجود يتابعه في السجود؛ لأنه بالاقتداء التزم
~~متابعة الإمام فيما أدرك من صلاته، وسجود السهو من أفعال صلاة الإمام
~~فيتابعه فيه، وليس عليه قضاء السجدة الأولى إذا أدركه في الثانية؛ لأن
~~المسبوق لم يوجد منه السهو.
# وإنما يجب عليه السجود لسهو الإمام لتمكن النقص في تحريمة الإمام، وحين
~~دخل في صلاة الإمام كان النقصان بقدر ما يرتفع بسجدة واحدة، وهو قد أتى
~~بسجدة واحدة فانجبر النقص فلا يجب عليه شيء آخر، بخلاف ما إذا اقتدى به قبل
~~أن يسجد شيئا، ثم لم يتابع إمامه وقام وأتم صلاته حيث يسجد السجدتين
~~استحسانا؛ لأن
# PageV01P176
# هناك اقتدى بالإمام وتحريمته ناقصة نقصانا لا ينجبر إلا بسجدتين، وبقي
~~النقصان لانعدام الجابر فيأتي به في آخر الصلاة لاتحاد التحريمة على ما مر.
# وإن أدركه بعد ما فرغ من السجود صح اقتداؤه به، وليس عليه السهو بعد
~~فراغه من صلاة نفسه لما ذكرنا أن وجوب السجود على المسبوق بسبب سهو الإمام
~~لتمكن النقص في تحريمة الإمام، وحين دخل في صلاة الإمام كان النقص انجبر
~~بالسجدتين، ولا يعقل وجود الجابر من غير نقص والله أعلم.
# ومن سلم وعليه سهو فسبقه الحدث فهذا لا يخلو: إما إن كان منفردا أو إماما
~~فإن كان منفردا توضأ ms0399 وسجد؛ لأن الحدث السابق لا يقطع التحريمة ولا يمنع
~~بناء بعض الصلاة على البعض؛ فلأن لا يمنع بناء سجدتي السهو أولى وإن كان
~~إماما استخلف؛ لأنه عجز عن سجدتي السهو، فيقدم الخليفة ليسجد كما لو بقي
~~عليه ركن أو التسليم، ثم لا ينبغي أن يقدم المسبوق ولا للمسبوق أن يتقدم؛
~~لأن غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام، بل يقدم رجلا أدرك أول صلاة الإمام
~~فيسلم بهم ويسجد سجدتي السهو، ولكن مع هذا لو قدمه أو تقدم جاز؛ لأنه قادر
~~على إتمام الصلاة في الجملة، ولا يأتي بسجدتي السهو؛ لأن أوان السجود بعد
~~التسليم وهو عاجز عن التسليم؛ لأن عليه البناء، فلو سلم لفسدت صلاته؛ لأنه
~~سلام عمد وعليه ركن، وحينئذ يتعذر عليه البناء فيتأخر ويقيم مدركا ليسلم
~~بهم.
# ويسجد سجدتي السهو، ويسجد هو معهم كما لو كان الإمام هو الذي يسجد لسهوه،
~~ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به وحده، وإن لم يسجد مع خليفته سجد في آخر صلاته
~~استحسانا على ما ذكرنا في حق الإمام الأول، فإن لم يجد الإمام المسبوق
~~مدركا، وكان الكل مسبوقين، قاموا وقضوا ما سبقوا به فرادى؛ لأن تحريمة
~~المسبوق انعقدت للأداء على الانفراد، ثم إذا فرغوا لا يسجدون في القياس،
~~وفي الاستحسان يسجدون، وقد بينا وجه القياس والاستحسان.
# ولو قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به بعد ما سلم الإمام، ثم تذكر الإمام
~~أن عليه سجود السهو فسجدهما - يعود إلى صلاة الإمام ولا يقتدي ولا يعتد بما
~~قرأ وركع.
# (والجملة) في المسبوق إذا قام إلى قضاء ما عليه فقضاه أنه لا يخلو ما قام
~~إليه وقضاه: إما أن يكون قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد، أو بعدما قعد قدر
~~التشهد فإن كان ما قام إليه وقضاه قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد لم يجزه؛
~~لأن الإمام ما بقي عليه فرض لم ينفرد المسبوق به عنه؛ لأنه التزم متابعته
~~فيما بقي عليه من الصلاة، وهو قد بقي عليه فرض وهو القعدة، فلم ينفرد فبقي
~~مقتديا، ms0400 وقراءة المقتدي خلف الإمام لا تعتبر قراءة من صلاته وإنما تعتبر من
~~قيامه، وقراءته ما كان بعد ذلك، فإن كان مسبوقا بركعة أو ركعتين فوجد بعد
~~ما قعد الإمام قدر التشهد قيام وقراءة قدر ما تجوز به الصلاة - جازت صلاته؛
~~لأنه لما قعد الإمام قدر التشهد فقد انفرد لانقطاع التبعية بانقضاء أركان
~~صلاة الإمام، فقد أتى بما فرض عليه من القيام والقراءة في أوانه فكان معتدا
~~به، وإن لم يوجد مقدار ذلك أو وجد القيام دون القراءة - لا تجوز صلاته
~~لانعدام ما فرض عليه في أوانه.
# وإن كان مسبوقا بثلاث ركعات فإن لم يركع حتى فرغ الإمام من التشهد، ثم
~~ركع وقرأ في الركعتين بعد هذه الركعة - جازت صلاته؛ لأن القيام فرض في كل
~~ركعة، وفرض القراءة في الركعتين، ولا يعتد بقيامه ما لم يفرغ الإمام من
~~التشهد، فإذا فرغ الإمام من التشهد قبل أن يركع هو فقد وجد القيام وإن قل
~~في هذه الركعة، ووجدت القراءة في الركعتين بعد هذه الركعة، فقد أتى بما فرض
~~عليه - فتجوز صلاته.
# وإن كان ركع قبل فراغ الإمام من التشهد أنجز صلاته؛ لأنه لم يوجد قيام
~~معتد به في هذه الركعة؛ لأن ذلك هو القيام بعد تشهد الإمام، ولم يوجد فلهذا
~~فسدت صلاته.
# وأما إذا قام المسبوق إلى قضاء ما عليه بعد فراغ الإمام من التشهد قبل
~~السلام فقضاه - أجزأه وهو مسيء أما الجواز فلأن قيامه حصل بعد فراغ الإمام
~~من أركان الصلاة.
# وأما الإساءة فلتركه انتظار سلام الإمام؛ لأن أوان قيامه للقضاء بعد خروج
~~الإمام من الصلاة، فينبغي أن يؤخر القيام عن السلام.
# ولو قام بعدما سلم ثم تذكر الإمام سجدتي السهو فخر لهما فهذا على وجهين:
~~أما إن كان المسبوق قيد ركعته بالسجدة أو لم يقيد فإن لم يقيد ركعته
~~بالسجدة رفض ذلك ويسجد مع الإمام؛ لأن ما أتى به ليس بفعل كامل، وكان
~~محتملا للرفض، ويكون تركه قبل التمام منعا له عن الثبوت حقيقة، فجعل كأن لم
~~يوجد، فيعود ويتابع ms0401 إمامه؛ لأن متابعة الإمام في الواجبات واجبة، وبطل ما
~~أتى به من القيام والقراءة والركوع لما بينا فإن لم يعد إلى متابعة الإمام
~~ومضى على قضائه جازت صلاته؛ لأن عود
# PageV01P177
# الإمام إلى سجود السهو لا يرفع التشهد، والباقي على الإمام سجود السهو
~~وهو واجب، والمتابعة في الواجب واجبة، فترك الواجب لا يوجب فساد الصلاة،
~~ألا ترى لو تركه الإمام لا تفسد صلاته؟ فكذا المسبوق، ويسجد سجدتي السهو
~~بعد الفراغ من قضائه استحسانا.
# وإن كان المسبوق قيد ركعته بالسجدة لا يعود إلى متابعة الإمام؛ لأن
~~الانفراد قد تم وليس على الإمام ركن ولو عاد فسدت صلاته؛ لأنه اقتدى بغيره
~~بعد وجود الانفراد ووجوبه فتفسد صلاته.
# ولو ذكر الإمام سجدة تلاوة فسجدها فإن كان المسبوق لم يقيد ركعته بالسجدة
~~فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام - لما مر - فيسجد معه للتلاوة ويسجد للسهو
~~ثم يسلم الإمام ويقوم المسبوق إلى قضاء ما عليه، ولا يعتد بما أتى به من
~~قبل لما مر، ولو لم يعد فسدت صلاته؛ لأن عود الإمام إلى سجدة التلاوة يرفض
~~القعدة في حق الإمام، وهو بعد لم يصر منفردا؛ لأن ما أتى به دون فعل صلاة
~~فترتفض القعدة في حقه أيضا، فإذا ارتفضت في حقه لا يجوز له الانفراد؛ لأن
~~هذا أوان وجوب المتابعة، والانفراد في هذه الحالة مفسد للصلاة.
# وإن كان قد قيد ركعته بالسجدة فإن عاد إلى متابعة الإمام فسدت صلاته،
~~رواية واحدة، وإن لم يعد ومضى عليها ففيه روايتان: ذكر في الأصل أن صلاته
~~فاسدة، وذكر في نوادر أبي سليمان أنه لا تفسد صلاته، (وجه) رواية الأصل أن
~~العود إلى سجدة التلاوة يرفض القعدة فتبين أن المسبوق انفرد قبل أن يقعد
~~الإمام، والانفراد في موضع يجب فيه الاقتداء مفسد للصلاة.
# (وجه) نوادر أبي سليمان أن ارتفاض القعدة في حق الإمام لا يظهر في حق
~~المسبوق؛ لأن ذلك بالعود إلى التلاوة، والعود حصل بعدما تم انفراده عن
~~الإمام، وخرج عن متابعته فلا يتعدى حكمه إليه، ألا ترى أن ms0402 جميع الصلاة لو
~~ارتفضت بعد انقطاع المتابعة لا يظهر في حق المؤتم، بأن ارتد الإمام بعد
~~الفراغ من الصلاة - والعياذ بالله - بطلت صلاته ولا تبطل صلاة القوم، ففي
~~حق القعدة أولى، ولذا لو صلى الظهر بقوم يوم الجمعة ثم راح إلى الجمعة
~~فأدركها - ارتفض ظهره، ولم يظهر الرفض في حق القوم، بخلاف ما إذا لم يقيد
~~ركعته بالسجدة؛ لأن هناك الانفراد لم يتم على ما قررنا (ونظير) هذه
~~المسألة: مقيم اقتدى بمسافر وقام إلى إتمام صلاته بعدما تشهد الإمام قبل أن
~~يسلم، ثم نوى الإمام الإقامة حتى تحول فرضه أربعا - فإن لم يقيد ركعته
~~بالسجدة فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام، وإن لم يعد فسدت صلاته، وإن كان
~~قيد ركعته بالسجدة فإن عاد فسدت صلاته، وإن لم يعد ومضى عليها وأتم صلاته
~~لا تفسد.
# ولو ذكر الإمام أن عليه سجدة صلبية فإن كان المسبوق لم يقيد ركعته
~~بالسجدة لا شك أنه يجب عليه العود ولو لم يعد فسدت صلاته لما مر في سجدة
~~التلاوة، وإن قيد ركعته بالسجدة فصلاته فاسدة عاد إلى المتابعة أو لم يعد
~~في الروايات كلها؛ لأنه انتقل عن صلاة الإمام، وعلى الإمام ركنان: السجدة،
~~والقعدة، وهو عاجز عن متابعته بعد إكمال الركعة، ولو انتقل وعليه ركن واحد
~~وعجز عن متابعته تفسد صلاته فههنا أولى.
# (رجل) صلى الظهر خمسا ثم تذكر فهذا لا يخلو أما إن قعد في الرابعة قدر
~~التشهد أو لم يقعد، وكل وجه على وجهين: إما أن قيد الخامسة بالسجدة أو لم
~~يقيد فإن قعد في الرابعة قدر التشهد وقام إلى الخامسة فإن لم يقيدها
~~بالسجدة حتى تذكر - يعود إلى القعدة ويتمها ويسلم لما مر.
# وإن قيدها بالسجدة لا يعود عندنا خلافا للشافعي على ما مر ثم عندنا إذا
~~كان ذلك في الظهر أو في العشاء فالأولى أن يضيف إليها ركعة أخرى ليصيرا له
~~نفلا، إذ التنفل بعدهما جائز، وما دون الركعتين لا يكون صلاة تامة، كما قال
~~ابن مسعود: والله ما أجزأت ركعة ms0403 قط.
# وإن كان في العصر لا يضيف إليها ركعة أخرى بل يقطع؛ لأن التنفل بعد العصر
~~غير مشروع، وروى هشام عن محمد أنه يضيف إليها أخرى أيضا؛ لأن التنفل بعد
~~العصر إنما يكره إذا شرع فيه قصدا، فأما إذا وقع فيه بغير قصده فلا يكره،
~~وإن لم يضف إليها ركعة أخرى في الظهر بل قطعها لا قضاء عليه عندنا، وعند
~~زفر يقضي ركعتين.
# وهي مسألة الشروع في الصلاة المظنونة والصوم المظنون؛ لأن الشروع ههنا في
~~الخامسة على ظن أنها عليه، وإن أضاف إليها أخرى في الظهر هل تجزئ هاتان
~~الركعتان عن السنة التي بعد الظهر؟ قال بعضهم: يجزيان؛ لأن السنة بعد الظهر
~~ليست إلا ركعتين يؤديان نفلا وقد وجد، والصحيح أنهما لا يجزيان عنها؛ لأن
~~السنة أن يتنفل بركعتين بتحريمة على حدة لا بناء على تحريمة غيرها، فلم
~~يوجد هيئة السنة فلا تنوب عنها، وبه كان يفتي الشيخ أبو عبد الله الجراجري
~~ثم إذا أضاف إليها ركعة
# PageV01P178
# أخرى فعليه السهو استحسانا، والقياس أن لا سهو عليه؛ لأن السهو تمكن في
~~الفرض وقد أدى بعدها صلاة أخرى.
# (وجه) الاستحسان أنه إنما بنى النفل على تلك التحريمة وقد تمكن فيها
~~النقص بالسهو فيجبر بالسجدتين على ما ذكرنا في المسبوق.
# (ثم) اختلف أصحابنا أن هاتين السجدتين للنقص المتمكن في الفرض أو للنقص
~~المتمكن في النفل، فعند أبي يوسف للنقص المتمكن في النفل لدخوله فيه لا على
~~وجه السنة، وعند محمد للنقص الذي تمكن في الفرض فالحاصل أن عند أبي يوسف
~~انقطعت تحريمة الفرض بالانتقال إلى النفل، فلا وجه إلى جبر نقصان الفرض بعد
~~الخروج منه وانقطاع تحريمته، وعند محمد التحريمة باقية؛ لأنها اشتملت على
~~أصل الصلاة ووصفها، وبالانتقال إلى النفل انقطع الوصف لا غير فبقيت
~~التحريمة، ألا ترى أن بناء النفل على تحريمة الفرض جائز في حق الاقتداء حتى
~~جاز اقتداء المتنفل بالمفترض؟ فكذا بناء فعل نفسه على تحريمة فرضه يكون
~~جائزا، والأصل في البناء هو البناء في إحرام واحد.
# وفائدة هذا الخلاف ms0404 أنه لو جاء إنسان واقتدى به في هاتين الركعتين يصلي
~~ركعتين عند أبي يوسف ولو أفسده يلزمه قضاء ركعتين، وإن كان الإمام لو أفسده
~~لا قضاء عليه عند أصحابنا الثلاثة، ومن هذا صحح مشايخ بلخ اقتداء البالغين
~~بالصبيان في التطوعات فقالوا: يجوز أن تكون الصلاة مضمونة في حق المقتدي
~~وإن لم تكن مضمونة في حق الإمام، استدلالا بهذه المسألة، ومشايخنا بما وراء
~~النهر لم يجوزوا ذلك، وعند محمد يصلي ستا ولو أفسدها لا يجب عليه القضاء
~~كما لا يجب على الإمام، وذكر الشيخ أبو منصور الماتريدي أن الأصح أن تجعل
~~السجدتان جبرا للنقص المتمكن في الإحرام، وهو إحرام واحد، فينجبر بهما
~~النقص المتمكن في الفرض والنفل جميعا، وإليه ذهب الشيخ أبو بكر بن أبي
~~سعيد، هذا الذي ذكرنا إذا قعد في الرابعة قدر التشهد فأما إذا لم يقعد وقام
~~إلى الخامسة فإن لم يقيدها بالسجدة يعود لما مر، وإن قيد فسد فرضه، وعند
~~الشافعي لا يفسد، ويعود إلى القعدة ويخرج عن الفرض بلفظ السلام بعد ذلك،
~~وصلاته تامة بناء على أصله الذي ذكرنا أن الركعة الكاملة في احتمال النقص
~~وما دونها سواء، فكان كما لو تذكر قبل أن يقيد الخامسة بسجدة وروي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر خمسا ولم ينقل أنه كان قعد في الرابعة
~~ولا أنه أعاد صلاته.
# (ولنا) ما ذكرنا أنه وجد فعل كامل من أفعال الصلاة، وقد انعقد نفلا فصار
~~خارجا من الفرض ضرورة حصوله في النفل لاستحالة كونه فيهما، وقد بقي عليه
~~فرض وهو القعدة الأخيرة، والخروج عن الصلاة مع بقاء فرض من فرائضها يوجب
~~فساد الصلاة.
# وأما الحديث فتأويله أنه كان قعد في الرابعة، ألا ترى أن الراوي قال: صلى
~~الظهر والظهر اسم لجميع أركانها، ومنها القعدة وهذا هو الظاهر أنه قام إلى
~~الخامسة على تقدير أن هذه القعدة الأولى؛ لأن هذا أقرب إلى الصواب فيحمل
~~فعله عليه. والله أعلم
# ثم الفساد عند أبي يوسف بوضع رأسه بالسجدة، وعند محمد برفع رأسه ms0405 عنها،
~~حتى لو سبقه الحدث في هذه الحالة لا تفسد صلاته عند محمد، وعليه أن ينصرف،
~~ويتوضأ، ويعود، ويتشهد، ويسلم، ويسجد سجدتي السهو؛ لأن السجدة لا تصح مع
~~الحدث فكأنه لم يسجد، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف فسدت صلاته بنفس الوضع فلا
~~يعود، ثم الذي يفسد عند أبي حنيفة وأبي يوسف الفرضية لا أصل الصلاة، حتى
~~كان الأولى أن يضيف إليها ركعة أخرى فتصير الست له نفلا، ثم يسلم ثم يستقبل
~~الظهر.
# وعند محمد يفسد أصل الصلاة بناء على أن أصل الفرضية متى بطلت بطلت
~~التحريمة عنده، وعندهما لا تبطل، وهذا الخلاف غير منصوص عليه وإنما استخرج
~~من مسألة ذكرها في الأصل في باب الجمعة، وهو أن مصلي الجمعة إذا خرج وقتها
~~وهو وقت الظهر قبل إتمام الجمعة ثم قهقه - تنتقض طهارته عندهما، وعنده لا
~~تنتقض، وهذا يدل على أنه بقي نفلا عندهما خلافا له، وكذا ترك القعدة في كل
~~شفع من التطوع عنده مفسد، وعندهما غير مفسد، وهذه مسألة عظيمة لها شعب
~~كثيرة أعرضنا عن ذكر تفاصيلها وجملها ومعاني الفصول وعللها حالة إلى الجامع
~~الصغير، وإنما أفردنا هذه المسألة بالذكر وإن كان بعض فروعها دخل في بعض ما
~~ذكرنا من الأقسام، لما أن لها فروعا أخر لا تناسب مسائل الفصل، وكرهنا قطع
~~الفرع عن الأصل، فرأينا الصواب في إيرادها بفروعها في آخر الفصل تتميما
~~للفائدة والله الموفق.
### | [فصل سجدة التلاوة]
# (فصل) :
# وأما سجدة التلاوة فالكلام فيها يقع في مواضع: في بيان وجوبها، وفي بيان
~~كيفية الوجوب، وفي بيان سبب
# PageV01P179
# الوجوب، وفي بيان من تجب عليه ومن لا تجب ويتضمن بيان شرائط الوجوب، وفي
~~بيان شرائط جوازها، وفي بيان محل أدائها، وفي بيان كيفية أدائها، وفي بيان
~~سببها، وفي بيان مواضعها من القرآن.
# أما الأول فقد قال أصحابنا: إنها واجبة، وقال الشافعي: إنها مستحبة وليست
~~بواجبة واحتج بحديث الأعرابي حين علمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الشرائع، فقال: هل علي غيرهن؟ قال: لا إلا أن تطوع فلو كانت سجدة ms0406 التلاوة
~~واجبة لما احتمل ترك البيان بعد السؤال، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه تلا
~~آية السجدة على المنبر وسجد ثم تلاها في الجمعة الثانية فتشوف الناس للسجود
~~فقال: أما إنها لم تكتب علينا إلا أن نشاء.
# (ولنا) ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «إذا تلا ابن آدم آية السجدة فسجد اعتزل الشيطان يبكي ويقول:
~~أمر ابن آدم بالسجود فسجد فله الجنة وأمرت بالسجود فلم أسجد فلي النار» ،
~~والأصل أن الحكيم متى حكى عن غير الحكيم أمرا ولم يعقبه بالنكير يدل ذلك
~~على أنه صواب فكان في الحديث دليل على كون ابن آدم مأمورا بالسجود ومطلق
~~الأمر للوجوب ولأن الله تعالى ذم أقواما بترك السجود فقال: {وإذا قرئ عليهم
~~القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] وإنما يستحق الذم بترك الواجب ولأن مواضع
~~السجود في القرآن منقسمة منها ما هو أمر بالسجود وإلزام للوجوب كما في آخر
~~سورة القلم، ومنها ما هو إخبار عن استكبار الكفرة عن السجود فيجب علينا
~~مخالفتهم بتحصيله، ومنها ما هو إخبار عن خشوع المطيعين فيجب علينا متابعتهم
~~لقوله تعالى {فبهداهم اقتده} [الأنعام: 90] وعن عثمان، وعلي، وعبد الله بن
~~مسعود، وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - أنهم قالوا:
~~السجدة على من تلاها، وعلى من سمعها، وعلى من جلس لها على اختلاف ألفاظهم
~~وعلى كلمة إيجاب.
# وأما حديث الأعرابي ففيه بيان الواجب ابتداء لا ما يجب بسبب يوجد من
~~العبد ألا ترى أنه لم يذكر المنذور وهو واجب وأما قول عمر - رضي الله عنه -
~~فنقول بموجبه: إنها لم تكتب علينا بل أوجبت، وفرق بين الفرض والواجب على ما
~~عرف في موضعه.
### | [فصل بيان كيفية وجوب سجدة التلاوة]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية وجوبها فأما خارج الصلاة فإنها تجب على سبيل التراخي دون
~~الفور عند عامة أهل الأصول؛ لأن دلائل الوجوب مطلقة عن تعيين الوقت فتجب في
~~جزء من الوقت غير عين ويتعين ذلك بتعيينه فعلا، وإنما يتضيق ms0407 عليه الوجوب في
~~آخر عمره كما في سائر الواجبات الموسعة.
# (وأما) في الصلاة فإنها تجب على سبيل التضييق لقيام دليل التضييق وهو
~~أنها وجبت بما هو من أفعال الصلاة وهو القراءة فالتحقت بأفعال الصلاة وصارت
~~جزءا من أجزائها ولهذا يجب أداؤها في الصلاة ولا يوجب حصولها في الصلاة
~~نقصانا فيها، وتحصيل ما ليس من الصلاة في الصلاة إن لم يوجب فسادها يوجب
~~نقصانا، وإذا التحقت بأفعال الصلاة وجب أداؤها مضيقا كسائر أفعال الصلاة
~~بخلاف خارج الصلاة؛ لأن هناك لا دليل على التضييق ولهذا قلنا إذا تلا آية
~~السجدة فلم يسجد ولم يركع حتى طالت القراءة ثم ركع ونوى السجود لم يجزه.
# وكذا إذا نواها في السجدة الصلبية؛ لأنها صارت دينا والدين يقضى بما له
~~لا بما عليه والركوع والسجود عليه فلا يتأدى به الدين على ما نذكر ولهذا
~~قلنا: إنه لا يجوز التيمم للتلاوة في المصر؛ لأن عدم الماء في المصر لا
~~يتحقق عادة والجواز بالتيمم مع وجود الماء لن يكون إلا لخوف الفوت أصلا كما
~~في صلاة الجنازة والعيد ولا خوف ههنا لانعدام وقت معين لها خارج الصلاة فلم
~~يتحقق التيمم طهارة والطهارة شرط لأدائها بالإجماع.
### | [فصل في سبب وجوب السجدة]
# (فصل) :
# وأما سبب وجوب السجدة فسبب وجوبها أحد شيئين: التلاوة، أو السماع كل واحد
~~منهما على حاله موجب فيجب على التالي الأصم والسامع الذي لم يتل.
# أما التلاوة فلا يشكل وكذا السماع لما بينا أن الله تعالى ألحق اللائمة
~~بالكفار لتركهم السجود إذا قرئ عليهم القرآن بقوله تعالى {فما لهم لا
~~يؤمنون} [الانشقاق: 20] {وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21]
~~، وقال تعالى {إنما يؤمن بآياتنا الذين إذا ذكروا بها خروا سجدا} [السجدة:
~~15] الآية، من غير فصل في الآيتين بين التالي والسامع، وروينا عن كبار
~~الصحابة - رضي الله عنهم - السجدة على من سمعها ولأن حجة الله تعالى تلزمه
~~بالسماع كما تلزمه بالتلاوة فيجب أن يخضع لحجة الله تعالى بالسماع كما يخضع
~~بالقراءة.
# ويستوي الجواب في حق التالي
# PageV01P180
# بين ما ms0408 إذا تلا السجدة بالعربية أو بالفارسية في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - حتى قال أبو حنيفة: يلزمه السجود في الحالين.
# وأما في حق السامع فإن سمعها ممن يقرأ بالعربية فقالوا: يلزمه بالإجماع
~~فهم أو لم يفهم؛ لأن السبب قد وجد فيثبت حكمه ولا يقف على العلم اعتبارا
~~بسائر الأسباب، وإن سمعها ممن يقرأ بالفارسية فكذلك عند أبي حنيفة بناء على
~~أصله أن القراءة بالفارسية جائزة، وقال أبو يوسف في الأمالي: إن كان السامع
~~يعلم أنه يقرأ القرآن فعليه السجدة وإلا فلا وهذا ليس بسديد؛ لأنه إن جعل
~~الفارسية قرآنا ينبغي أن يجب سواء فهم أو لم يفهم كما لو سمعها ممن يقرأ
~~بالعربية، وإن لم يجعله قرآنا ينبغي أن لا يجب وإن فهم.
# اجتمع سببا الوجوب وهما: التلاوة، والسماع بأن تلا السجدة ثم سمعها، أو
~~سمعها ثم تلاها أو تكرر أحدهما فنقول: الأصل أن السجدة لا يتكرر وجوبها إلا
~~بأحد أمور ثلاثة: إما اختلاف المجلس، أو التلاوة، أو السماع حتى أن من تلا
~~آية واحدة مرارا في مجلس واحد تكفيه سجدة واحدة، والأصل فيه ما روي أن
~~جبريل - عليه السلام - كان ينزل بالوحي فيقرأ آية السجدة على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يسمع ويتلقن
~~ثم يقرأ على أصحابه وكان لا يسجد إلا مرة واحدة وروي عن أبي عبد الرحمن
~~السلمي معلم الحسن والحسين - رضي الله عنهم - أنه كان يعلم الآية مرارا
~~وكان لا يزيد على سجدة واحدة والظاهر أن عليا - رضي الله عنه - كان عالما
~~بذلك ولم ينكر عليه.
# وروي عن أبي موسى الأشعري - رضي الله عنه - أنه كان يكرر آية السجدة حين
~~كان يعلم الصبيان وكان لا يسجد إلا مرة واحدة ولأن المجلس الواحد جامع
~~للكلمات المتفرقة كما في الإيجاب والقبول ولأن في إيجاب السجدة في كل مرة
~~إيقاع في الحرج لكون المعلمين مبتلين بتكرار الآية لتعليم الصبيان والحرج
~~منفي بنص الكتاب ولأن السجدة متعلقة بالتلاوة والمرة الأولى هي الحاصلة ms0409
~~للتلاوة فأما التكرار فلم يكن لحق التلاوة بل للتحفظ أو للتدبر والتأمل في
~~ذلك، وكل ذلك من عمل القلب ولا تعلق لوجوب السجدة به فجعل الإجراء على
~~اللسان الذي هو من ضرورة ما هو فعل القلب أو وسيلة إليه من أفعاله فالتحق
~~بما هو فعل القلب وذلك ليس بسبب، كذا علل الشيخ أبو منصور.
# (وأما) الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن ذكره أو سمع ذكره في
~~مجلس واحد مرارا فلم يذكر في الكتب وذهب المتقدمون من أصحابنا إلى أنه
~~يكفيه مرة واحدة قياسا على السجدة وقال بعض المتأخرين يصلى عليه في كل مرة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تجفوني بعد موتي فقيل له: وكيف نجفوك يا
~~رسول الله؟ فقال: أن أذكر في موضع فلا يصلى علي» وبه تبين أنه حق رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وحقوق العباد لا تتداخل، وعلى هذا اختلفوا في تشميت
~~العاطس إن من عطس وحمد الله تعالى في مجلس واحد مرارا فقال بعضهم: ينبغي
~~للسامع أن يشمت في كل مرة؛ لأنه حق العاطس والأصح أنه إذا زاد على الثلاث
~~لا يشمته لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال للعاطس في مجلسه بعد
~~الثلاث: قم فانتثر فإنك مزكوم.
# (ثم) لا فرق ههنا بين ما إذا تلا مرارا ثم سجد وبين ما إذا تلا وسجد ثم
~~تلا بعد ذلك مرارا في مجلس واحد حتى لا يلزمه سجدة أخرى فرق بين هذا وبين
~~ما إذا زنى مرارا أنه لا يحد إلا مرة واحدة ولو زنى مرة ثم حد ثم زنى مرة
~~أخرى يحد ثانيا وكذا ثالثا ورابعا، والفرق أن هناك تكرر السبب لمساواة كل
~~فعل الأول في المأثم، والقبح وفساد الفراش، وكل معنى صار به الأول سببا إلا
~~أنه لما أقيم عليه الحد جعل ذلك حكما لكل سبب فجعل بكماله حكما لهذا وحكما
~~لذاك وجعل كأن كل سبب ليس معه غيره في حق نفسه لحصول ما شرع له الحد وهو
~~الزجر عن المعاودة ms0410 في المستقبل، فإذا وجد الزنا بعد ذلك انعقد سببا كالذي
~~تقدم فلا بد من وجود حكمه بخلاف ما نحن فيه؛ لأن ههنا السبب هو التلاوة
~~والمرة الأولى هي الحاصلة بحق التلاوة على ما مر فلم يتكرر السبب وهذا
~~المعنى لا يتبدل بتخلل السجدة بينهما وعدم التخلل لحصول الثانية بحق التأمل
~~والتحفظ في الحالين.
# وكذا السامع لتلك التلاوات المتكررة لا يلزمه إلا بالمرة الأولى؛ لأن ما
~~وراءها في حقه جعل غير سبب بل تبعا للتأمل والحفظ؛ لأنه في حقه يفيد
~~المعنيين جميعا أعني الإعانة على الحفظ والتدبر بخلاف ما إذا سمع إنسان آخر
~~المرة الثانية أو الثالثة أو الرابعة وذلك في حقه أول ما سمع حيث تلزمه
~~السجدة؛ لأن ذلك في حقه سماع التلاوة؛ لأن كل مرة تلاوة حقيقة إلا أن
~~الحقيقة جعلت ساقطة
# PageV01P181
# في حق من تكررت في حقه ففي حق من لم تتكرر بقيت على حقيقتها.
# وبخلاف ما إذا قرأ آية واحدة في مجالس مختلفة؛ لأن هناك النصوص منعدمة
~~والجامع وهو المجلس غير ثابت والحرج منفي ومعنى التفكر والتدبر زائل؛ لأنها
~~في المجلس الآخر حصلت بحق التلاوة لينال ثوابها في ذلك المجلس، وبخلاف ما
~~إذا قرأ آيات متفرقة في مجلس واحد لزوال هذه المعاني أيضا.
# أما النصوص فلا تشكل وكذا المعنى الجامع؛ لأن المجلس لا يجعل الكلمات
~~المختلفة الجنس بمنزلة كلمة واحدة كمن أقر لإنسان بألف درهم والآخر بمائة
~~دينار ولعبده بالعتق في مجلس واحد لا يجعل المجلس الكل إقرارا واحدا، وكذا
~~الحرج منتف، وكذا التلاوة الثانية لا تكون للتدبر في الأولى والله أعلم.
# ولو تلاها في مكان وذهب عنه ثم انصرف إليه فأعادها فعليه أخرى؛ لأنها عند
~~اختلاف المجلس حصلت بحق التلاوة فتجدد السبب، وعن محمد أن هذا إذا بعد عن
~~ذلك المكان فإن كان قريبا منه لم يلزمه أخرى ويصير كأنه تلاها في مكانه؛
~~لحديث أبي موسى الأشعري أنه كان يعلم الناس بالبصرة وكان يزحف إلى هذا تارة
~~وإلى هذا تارة أخرى فيعلمهم آية السجدة ولا يسجد ms0411 إلا مرة واحدة.
# ولو تلاها في موضع ومعه رجل يسمعها ثم ذهب التالي عنه ثم انصرف إليه
~~فأعادها والسامع على مكانه سجد التالي لكل مرة لتجدد السبب في حقه وهو
~~التلاوة عند اختلاف المجلس.
# وأما السامع فليس عليه إلا سجدة واحدة؛ لأن السبب في حقه سماع التلاوة
~~والثانية ما حصلت بحق التلاوة في حقه لاتحاد المجلس.
# وكذلك إذا كان التالي على مكانه ذلك والسامع يذهب ويجيء ويسمع تلك الآية
~~سجد السامع لكل مرة سجدة وليس على التالي إلا سجدة واحدة لتجدد السبب في حق
~~السامع دون التالي على ما مر.
# ولو تلاها في مسجد جماعة أو في المسجد الجامع في زاوية ثم تلاها في زاوية
~~أخرى لا يجب عليه إلا سجدة واحدة؛ لأن المسجد كله جعل بمنزلة مكان واحد في
~~حق الصلاة ففي حق السجدة أولى، وكذا حكم السماع، وكذلك البيت والمحمل
~~والسفينة في حكم التلاوة والسماع سواء كانت السفينة واقفة، أو جارية بخلاف
~~الدابة على ما نذكر.
# ولو تلاها وهو يمشي لزمه لكل مرة سجدة لتبدل المكان، وكذلك لو كان يسبح
~~في نهر عظيم أو بحر لما ذكرنا فإن كان يسبح في حوض أو غدير له حد معلوم قيل
~~يكفيه سجدة واحدة ولو تلاها على غصن ثم انتقل إلى غصن آخر اختلف المشايخ
~~فيه وكذا التلاوة عند الكرس، وقالوا في تسدية الثوب إنه يتكرر الوجوب.
# ولو قرأ آية السجدة مرارا وهو يسير على الدابة إن كان خارج الصلاة سجد
~~لكل مرة سجدة على حدة بخلاف ما إذا قرأها في السفينة وهي تجري حيث تكفيه
~~واحدة.
# (والفرق) أن قوائم الدابة جعلت كرجليه حكما لنفوذ تصرفه عليها في السير
~~والوقوف فكان تبدل مكانها كتبدل مكانه فحصلت القراءة في مجالس مختلفة
~~فتعلقت بكل تلاوة سجدة بخلاف السفينة فإنها لم تجعل بمنزلة رجلي الراكب
~~لخروجها عن قبول تصرفه في السير والوقوف ولهذا أضيف سيرها إليها دون راكبها
~~قال الله تعالى {حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم} [يونس: 22] وقال {وهي
~~تجري بهم في ms0412 موج كالجبال} [هود: 42] فلم يجعل تبدل مكانها تبدل مكانه بل
~~مكانه ما استقر هو فيه من السفينة من حيث الحقيقة والحكم وذلك لم يتبدل
~~فكانت التلاوة متكررة في مكان واحد فلم يجب لها إلا سجدة واحدة كما في
~~البيت وعلى هذا حكم السماع بأن سمعها من غيره مرتين وهو يسير على الدابة
~~لتبدل مكان السامع، هذا إذا كان خارج الصلاة فأما إذا كان في الصلاة بأن
~~تلاها وهو يسير على الدابة ويصلي عليها إن كان ذلك في ركعة واحدة لا يلزمه
~~إلا سجدة واحدة بالإجماع؛ لأن الشرع حيث جوز صلاته عليها مع حكمه ببطلان
~~الصلاة في الأماكن المختلفة دل على أنه أسقط اعتبار اختلاف الأمكنة أو جعل
~~مكانه في هذه الحالة ظهر الدابة لا ما هو مكان قوائمها وهذا أولى من إسقاط
~~اعتبار الأماكن المختلفة؛ لأنه ليس بتغيير للحقيقة أو هو أقل تغييرا لها
~~وذلك تغيير للحقيقة من جميع الوجوه والظهر متحد فلا يلزمه إلا سجدة واحدة
~~وصار راكب الدابة في هذه الحالة كراكب السفينة يحققه أن الشرع جوز صلاته
~~ولو جعل مكانه أمكنة قوائم الدابة لصار هو ماشيا بمشيها، والصلاة ماشيا لا
~~تجوز.
# (وأما) إذا كرر التلاوة في ركعتين فالقياس أن يكفيه سجدة واحدة وهو قول
~~أبي يوسف الأخير، وفي الاستحسان يلزمه لكل تلاوة سجدة وهو قول أبي يوسف
~~الأول وهو قول محمد وهذه من المسائل الثلاث التي رجع فيها أبو يوسف
# PageV01P182
# عن الاستحسان إلى القياس إحداها هذه المسألة، والثانية أن الرهن بمهر
~~المثل لا يكون رهنا بالمتعة قياسا وهو قول أبي يوسف الأخير، وفي الاستحسان
~~يكون رهنا وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد، والثانية أن العبد إذا جنى
~~جناية فيما دون النفس فاختار المولى الفداء ثم مات المجني عليه القياس أن
~~يخير المولى ثانيا وهو قول أبي يوسف الأخير وفي الاستحسان لا يخير وهو قول
~~أبي يوسف الأول وهو قول محمد لا يخير وعلى هذا الخلاف إذا صلى على الأرض
~~وقرأ آية السجدة في ركعتين ولا ms0413 خلاف فيما إذا قرأها في ركعة واحدة.
# وجه الاستحسان وهو قول محمد أن المكان ههنا وإن اتحد حقيقة وحكما لكن مع
~~هذا لا يمكن أن يجعل الثانية تكرارا؛ لأن لكل ركعة قراءة مستحقة فلو جعلنا
~~الثانية تكرارا للأولى والتحقت القراءة بالركعة الأولى لخلت الثانية عن
~~القراءة ولفسدت وحيث لم تفسد دل أنها لم تجعل مكررة بخلاف ما إذا كرر
~~التلاوة في ركعة واحدة؛ لأن هناك أمكن جعل التلاوة المتكررة متحدة حكما.
# وجه القياس أن المكان متحد حقيقة وحكما فيوجب كون الثانية تكرارا للأولى
~~كما في سائر المواضع، وما ذكره محمد لا يستقيم؛ لأن القراءة لها حكمان جواز
~~الصلاة، ووجوب سجدة التلاوة ونحن إنما نجعل القراءة الثانية ملتحقة بالأولى
~~في حق وجوب السجدة لا في غيره من الأحكام.
# ولو افتتح الصلاة على الدابة بالإيماء فقرأ آية السجدة في الركعة الأولى
~~فسجد بالإيماء ثم أعادها في الركعة الثانية فعلى قول أبي يوسف الأخير لا
~~يشكل أنه لا يلزمه أخرى.
# واختلف المشايخ على قوله الأول وهو قول محمد قال بعضهم: يلزمه أخرى، وقال
~~بعضهم: يكفيه سجدة واحدة ثم تبدل المجلس قد يكون حقيقة وقد يكون حكما بأن
~~تلا آية السجدة ثم أكل أو نام مضطجعا، أو أرضعت صبيا، أو أخذ في بيع أو
~~شراء أو نكاح أو عمل يعرف أنه قطع لما كان قبل ذلك ثم أعادها فعليه سجدة
~~أخرى؛ لأن المجلس يتبدل بهذه الأعمال.
# ألا ترى أن القوم يجلسون لدرس العلم فيكون مجلسهم مجلس الدرس، ثم يشتغلون
~~بالنكاح فيصير مجلسهم مجلس النكاح، ثم بالبيع فيصير مجلسهم مجلس البيع، ثم
~~بالأكل فيصير مجلسهم مجلس الأكل، ثم بالقتال فيصير مجلسهم مجلس القتال فصار
~~تبدل المجلس بهذه الأعمال كتبدله بالذهاب والرجوع لما مر.
# ولو نام قاعدا أو أكل لقمة أو شرب شربة أو تكلم بكلمة أو عمل عملا يسيرا
~~ثم أعادها فليس عليه أخرى؛ لأن بهذا القدر لا يتبدل المجلس والقياس فيهما
~~سواء أنه لا يلزمه أخرى لاتحاد المكان حقيقة إلا أنا استحسنا إذا طال ms0414 العمل
~~اعتبارا بالمخيرة إذا عملت عملا كثيرا خرج الأمر عن يدها وكان قطعا للمجلس
~~بخلاف ما إذا أكل لقمة أو شرب شربة.
# ولو قرأ آية السجدة فأطال القراءة بعدها أو أطال الجلوس ثم أعادها ليس
~~عليه سجدة أخرى؛ لأن مجلسه لم يتبدل بقراءة القرآن وطول الجلوس، وكذا لو
~~اشتغل بالتسبيح أو بالتهليل ثم أعادها لا يلزمه أخرى وإن قرأها وهو جالس ثم
~~قام فقرأها وهو قائم إلا أنه في مكانه ذلك يكفيه سجدة واحدة؛ لأن المجلس لم
~~يتبدل حقيقة وحكما.
# أما الحقيقة فلأنه لم يبرح مكانه.
# وأما الحكم فلأن الموجود قيام وهو عمل قليل كأكل لقمة، أو شرب شربة
~~وبمثله لا يتبدل المجلس، وهذا بخلاف ما إذا خير امرأته فقامت من مجلسها حيث
~~خرج الأمر من يدها كما لو انتقلت إلى مجلس آخر؛ لأن خروج الأمر من يدها
~~موجب الاعتراض عن قبول التمليك إذ التخيير تمليك على ما يعرف في كتاب
~~الطلاق ومن ملك شيئا فأعرض عنه يبطل ذلك التمليك وهذا لأن القيام دليل
~~الإعراض؛ لأن اختيارها نفسها أو زوجها أمر تحتاج فيه إلى الرأي والتدبير
~~لتنظر أي ذلك أعود لها وأنفع، والقعود أجمع للذهن وأشد إحضارا للرأي
~~فالقيام من هذه الحالة إلى ما يوجب تفرق الذهن وفوات الرأي دليل الإعراض
~~أما ههنا فالحكم يختلف باتحاد المجلس وتعدده لا بالإعراض وعدمه والمجلس لم
~~يتبدل فلم يعد متعددا متفرقا.
# وكذلك لو قرأها وهو قائم فقعد ثم أعادها يكفيه سجدة واحدة لما قلنا.
# ولو قرأها في مكان ثم قام وركب الدابة على مكانه ثم أعادها قبل أن يسير
~~فعليه سجدة واحدة على الأرض، ولو سارت الدابة ثم تلا بعدها فعليه سجدتان،
~~وكذلك إذا قرأها راكبا ثم نزل قبل السير فأعادها يكفيه سجدة واحدة استحسانا
~~وفي القياس فعليه سجدتان لتبدل مكانه بالنزول أو الركوب.
# وجه الاستحسان أن النزول أو الركوب عمل قليل فلا يوجب تبدل المجلس وإن
~~كان سار ثم نزل فعليه سجدتان؛ لأن سير الدابة بمنزلة مشيه فيتبدل به المجلس
~~وكذلك لو ms0415 قرأها ثم قام في مكانه ذلك وركب ثم نزل
# PageV01P183
# قبل السير فأعادها لا تجب عليه إلا سجدة واحدة لما قلنا.
# ولو قرأها راكبا ثم نزل ثم ركب فأعادها وهو على مكانه فعليه سجدة واحدة
~~لما بينا والأصل أن النزول والركوب ليسا بمكانين
# ولو قرأ آية السجدة خارج الصلاة ولم يسجد لها ثم افتتح الصلاة وتلاها في
~~عين ذلك المكان صارت إحدى السجدتين تابعة للأخرى فتستتبع التي وجدت في
~~الصلاة التي وجدت قبلها ويسقط اعتبار تلك التلاوة وتجعل كأنه لم يتل إلا في
~~الصلاة حتى أنه لو سجد للمتلوة في الصلاة خرج عن عهدة الوجوب وإذا لم يسجد
~~لم يبق عليه شيء إلا المأثم وهذا على رواية الجامع الكبير، وكتاب الصلاة من
~~الأصل ونوادر الصلاة التي رواها الشيخ أبو حفص الكبير
# ولنا على رواية الصلاة التي رواها أبو سليمان لا تستتبع إحداهما الأخرى
~~بل كل واحدة منهما تستقل بنفسها ولا يسقط اعتبار تلك التلاوة الأولى وبقيت
~~السجدة واجبة عليه سواء سجد للمتلوة في الصلاة أو لم يسجد.
# وأما إذا تلاها وسجد لها ثم افتتح الصلاة وأعادها في ذلك المكان يسجد
~~للمتلوة في الصلاة باتفاق الروايتين، أما على رواية النوادر فلعدم
~~الاستتباع وثبوت الاستقلال، وأما على رواية الجامع والمبسوط فلكون الموجودة
~~خارج الصلاة تابعة للموجودة في الصلاة والتابع لا يستتبع المتبوع فلا تصير
~~السجدة لتلك التلاوة مانعة من لزوم السجدة بهذه التلاوة.
# وجه رواية نوادر أبي سليمان أن الآية تليت في مجلسين مختلفين حكما؛ لأن
~~الأولى وجدت في مجلس التلاوة والثانية في مجلس الصلاة والمجلس يتبدل بتبدل
~~الأفعال فيه لما ذكرنا أنه قد يكون مجلس عقد ثم يصير مجلس مذاكرة ثم يصير
~~مجلس أكل واعتبر هذا التبدل في حق الإيجاب والقبول في باب العقود وكل ما
~~يتعلق باتحاد المجلس فكذا هذا؛ لأن التعدد الحكمي ملحق بالتعدد الحقيقي في
~~المواضع أجمع فيتعلق بكل تلاوة وحكم ولا تستتبع إحداهما الأخرى ولأن
~~الثانية تفوت لالتحاقها بأجزاء الصلاة لتعلقها بما هو ركن من الصلاة فلم
~~يمكن ms0416 أن تجعل تابعة للأولى فالأولى أيضا تفوت بالسبق فلا تصير تابعة لما
~~بعدها إذ الشيء لا يتبع ما بعده ولا يستتبع ما قبله.
# وجه رواية الجامع والمبسوط أن المجلس متحد حقيقة وحكما أما الحقيقة
~~فظاهرة، وأما الحكم فلأنه وإن صار مجلس صلاة ولكن في الصلاة تلاوة مفروضة
~~فكان مجلس الصلاة مجلس التلاوة ضرورة فلم يوجد التبدل لا حقيقة ولا حكما
~~فلا بد من إثبات صفة الاتحاد من حيث الحكم للتلاوتين المتعددتين حقيقة
~~لوجود الموجب لصفة الاتحاد وهو المجلس المتحد، وكذا المتعدد من أسباب
~~السجدة قابل للاتحاد حكما كالسماع والتلاوة فإن كل واحد منهما على الانفراد
~~سبب، ثم من قرأ وسمع من نفسه لا يلزمه إلا سجدة واحدة فالتحق السببان بسبب
~~واحد فدل أن المتعدد من أسباب السجدة قابل للاتحاد حكما فصار متحدا حكما
~~وزمان وجود الواحد واحد فجعل كأن التلاوتين وجدتا في زمان واحد ولا وجه أن
~~يجعل كأنهما وجدتا خارج الصلاة ولأن الموجودة في الصلاتين متقررة في محلها
~~بدليل جواز الصلاة ولو جعل كأنهما وجدتا خارج الصلاة في حق وجوب السجدة دون
~~جواز الصلاة لبقي التعدد من وجه مع وجود دليل الاتحاد، ومهما أمكن العمل
~~بالدليلين من جميع الوجوه كان أولى من العمل بالدليل من وجه دون وجه ولا
~~يمكن أن تجعل الموجودة في الصلاة في حكم التفكر لتعلق جواز الصلاة بها وهو
~~من أحكام القراءة دون التفكر ولا مانع من أن تجعل الأولى كأنها وجدت في
~~الصلاة فصار كما لو تليتا في الصلاة في ركعة واحدة ولو كان كذلك لا يتعلق
~~بذلك إلا سجدة واحدة وهي من جملة الصلاة كذا هذا.
# وعلى هذا إذا سمع من غيره آية السجدة ثم شرع في الصلاة في ذلك المكان
~~وتلا تلك الآية بعينها في الصلاة فهذا والذي تلا بنفسه ثم شرع في الصلاة
~~مكانه ثم أعادها سواء وقد مر الكلام فيه.
# ولو قرأها في الصلاة أولا ثم سلم فأعادها قبل أن يبرح مكانه ذكر في كتاب
~~الصلاة أنه يلزمه أخرى، وذكر ms0417 في النوادر أنه لا يلزمه.
# وجه رواية النوادر أن الموجودة في الصلاة تفوت بالسبق، وحرمة الصلاة
~~جميعا فيستتبع الأدنى درجة المتأخرة وقتا وبهذه المسألة تبين أن التعليل
~~لرواية النوادر في المسألة الأولى باختلاف المجلس حكما ليس بصحيح.
# وجه رواية كتاب الصلاة أن المتلوة في الصلاة لا وجود لها بعد الصلاة لا
~~حقيقة ولا حكما أما الحقيقة فلا يشكل وكذا الحكم فإن بعد انقطاع التحريمة
~~لا بقاء لما هو من أجزاء الصلاة أصلا والموجود هو الذي يستتبع دون المعدوم
~~بخلاف ما إذا كانت الأولى متلوة خارج الصلاة فإن
# PageV01P184
# تلك باقية بعد التلاوة من حيث الحكم لبقاء حكمها وهو وجوب السجدة فإذا
~~تلاها في الصلاة وجدت والأولى موجودة فاستتبع الأقوى الأضعف الأوهى.
# وذكر الإمام السرخسي أنه إنما اختلف الجواب لاختلاف الموضع فوضع المسألة
~~في النوادر فيما إذا أعادها بعد ما سلم قبل أن يتكلم وبالسلام لم ينقطع فور
~~الصلاة فكأنه أعادها في الصلاة ووضعها في كتاب الصلاة فيما إذا أعادها بعد
~~ما سلم وتكلم وبالكلام ينقطع فور الصلاة ألا ترى أنه لو تذكر سجدة تلاوة
~~بعد السلام يأتي بها وبعد الكلام لا يأتي بها؟ فيكون هذا في معنى تبدل
~~المجلس وإن لم يسجدها في الصلاة حتى سجدها الآن قال في الأصل: أجزأه عنهما،
~~وهو محمول على ما إذا أعادها بعد السلام قبل الكلام؛ لأنه لم يخرج عن حرمة
~~الصلاة فكأنه كررها في الصلاة وسجد، أما لا يستقيم هذا الجواب فيما إذا
~~أعادها بعد الكلام؛ لأن الصلاتية قد سقطت عنه بالكلام.
# تلاها في صلاته ثم سمعها من أجنبي أجزأته سجدة واحدة وروى ابن سماعة عن
~~محمد أنه لا تجزيه؛ لأن السماعية ليست بصلاتية والتي أداها صلاتية فلا تنوب
~~عما ليست بصلاتية.
# وجه ظاهر الرواية أن التلاوة الأولى من أفعال صلاته والثانية لا فحصلت
~~الثانية تكرارا للأولى من حيث الأصل والأولى باقية فجعل وصف الأولى للثانية
~~فصارت من الصلاة فيكتفي بسجدة واحدة، وقالوا على رواية النوادر أيضا: تكون
~~تكرارا؛ لأن الثانية ليست بمستحقة بنفسها ms0418 في محلها فتلتحق بالأولى بخلاف
~~تلك المسألة؛ لأن الثانية ركن من أركان الصلاة فكانت مستحقة بنفسها في
~~محلها فلا يمكن أن تجعل ملحقة بالأولى.
# ولو سمعها أولا من أجنبي وهو في الصلاة ثم تلاها بنفسه ففيه روايتان على
~~ما نذكر.
# ولو تلاها في الصلاة ثم سجد ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد إلى مكانه وبنى
~~على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبي تلك الآية فعلى هذا للمصلي أن يسجدها إذا فرغ
~~من صلاته؛ لأنه تحول عن مكانه فسمع الثانية بعدما تبدل المجلس وفرق بين هذا
~~وبين إذا قرأ آية سجدة ثم سبقه الحدث فذهب وتوضأ ثم جاء وقرأ مرة أخرى لا
~~يلزمه سجدة أخرى وإن قرأ الثانية بعدما تبدل المكان، والفرق أن في هذه
~~المسألة الأولى المكان قد تبدل حقيقة وحكما أما الحقيقة فلا يشكل.
# وأما الحكم فلأن التحريمة لا تجعل الأماكن المتفرقة كمكان واحد في حق ما
~~ليس من أفعال الصلاة، وسماع السجدة ليس من أفعال الصلاة فلم يتحد المكان
~~حقيقة وحكما فيلزمه بكل مرة سجدة على حدة بخلاف تلك المسألة فإن هناك
~~القراءة من أفعال الصلاة والتحريمة تجعل الأماكن المتفرقة مكانا واحدا
~~حكما؛ لأن الصلاة الواحدة لا تجوز في الأمكنة المختلفة فجعلت الأمكنة كمكان
~~واحد في حق أفعال الصلاة لضرورة الجواز والقراءة من أفعال الصلاة فصار
~~المكان في حقها متحدا، فأما السماع فليس من أفعال الصلاة فتبقى الأمكنة في
~~حقه متفرقة لعدم ضرورة توجب الاتحاد، والحقائق لا يسقط اعتبارها حكما إلا
~~لضرورة.
# ولو سمعها رجل من إمام ثم دخل في صلاته فإن كان الإمام لم يسجدها سجدها
~~مع الإمام وإن كان سجدها الإمام سقطت عنه حتى لا يجب عليه قضاؤها خارج
~~الصلاة؛ لأنه لما اقتدى بالإمام صارت قراءة الإمام قراءة له وجعل من حيث
~~التقدير كأن الإمام قرأها ثانيا فصارت تلك السجدة من أفعال الصلاة ولو قرأ
~~ثانيا لا يجب عليه مرة أخرى؛ لأن الأولى صارت من أفعال الصلاة فكذا ههنا
~~وإذا صارت من أفعال صلاته لا تؤدى خارج ms0419 الصلاة لما مر.
# وذكر في زيادات الزيادات أنه يسجد لما سمع قبل الاقتداء بعد ما فرغ من
~~صلاته، وذكر في نوادر الصلاة لأبي سليمان أنه لو تلا ما سمع خارج الصلاة في
~~صلاة نفسه في غير ذلك المكان وسجد لها لا يسقط عنه ما لزمه خارج الصلاة
~~وهذا موافق لما ذكره في زيادات الزيادات فصار في المسألة روايتان.
# وجه تلك الرواية أن الثانية ليست بتكرار للأولى لأن التكرار إعادة الشيء
~~بصفته وههنا الأولى لم تكن واجبة ولا فعلا من أفعال الصلاة والثانية واجبة
~~وهي فعل من أفعال الصلاة فاختلف الوصف فلم تكن إعادة بخلاف ما إذا كانتا في
~~الصلاة أو كانتا جميعا خارج الصلاة حيث كان تكرارا لاتحاد الوصف ألا ترى أن
~~من باع بألف ثم باع بمائة دينار ما كان تكرارا بل كان فسخا للأول ولو باع
~~في الثانية بألف كان تكرارا وإذا لم يكن تكرارا جعل كأنه قرأ آيتين
~~مختلفتين في مكان أو آية في مكانين فيتعلق بكل واحدة منهما حكم على حدة دل
~~عليه أنه لو كان
# PageV01P185
# قرأ الأولى وسجد، ثم شرع في الصلاة في غير ذلك المكان وأعادها يلزمه أخرى
~~في الروايات أجمع لما بينا أنه ليس بإعادة ولو كان إعادة لما لزمه أخرى.
# وجه ظاهر الرواية أن الثانية إعادة للأولى من حيث الأصل؛ لأنها عين تلك
~~الآية وليست بإعادة من حيث الوصف؛ لأن وصف كونها ركنا من أركان الصلاة لم
~~يكن في الأولى ووجد في الثانية والأولى باقية حكما لبقاء حكمها وهو وجوب
~~السجدة فإذا كانت باقية، والثانية من حيث الأصل تكرار للأولى فجعلت من حيث
~~الأصل كأنها عين الأولى فبقيت الصفة الثانية للتلاوة والثانية للأولى
~~لصيرورة الثانية عين الأولى فتصير صفتها صفة تلك فصارت هي أيضا موصوفة
~~بكونها صلاتية فلا تؤدى خارج الصلاة لما مر بخلاف ما إذا كان سجد للأولى؛
~~لأنها لم تبق حكما بل انقضت بنفسها وحكمها فلم يجعل وصف الثانية وصفا
~~للأولى فبقيت الثانية إعادة من حيث الأصل ابتداء من حيث ms0420 الوصف فتجب سجدة
~~أخرى من حيث الوصف ولا تجب من حيث الأصل فلم يعتبر جانب الأصل وإن كان هو
~~المتبوع لما أن الاحتياط في باب العبادات اعتبار جانب الوجوب فيرجح جانب
~~الوصف فوجبت سجدة أخرى على أن اعتبار جانب الوصف موجب واعتبار جانب الأصل
~~ليس بمانع لكنه ليس بموجب فلم يقع التعارض والله أعلم.
# ولو قرأ الإمام سجدة في ركعة وسجدها ثم أحدث في الركعة الثانية فقدم رجلا
~~جاء ساعتئذ فقرأ تلك السجدة فعليه أن يسجدها لوجود سبب الوجوب في حقه وهو
~~ابتداء التلاوة ولم يوجد منه أداء قبل هذا وعلى القوم أن يسجدوها معه؛
~~لأنهم التزموا متابعته.
### | [فصل بيان من تجب عليه سجدة التلاوة]
# (فصل) :
# وأما بيان من تجب عليه فكل من كان أهلا لوجوب الصلاة عليه إما أداء أو
~~قضاء فهو من أهل وجوب السجدة عليه ومن لا فلا؛ لأن السجدة جزء من أجزاء
~~الصلاة فيشترط لوجوبها أهلية وجوب الصلاة من الإسلام، والعقل، والبلوغ،
~~والطهارة من الحيض والنفاس حتى لا تجب على الكافر والصبي والمجنون والحائض
~~والنفساء قرءوا أو سمعوا؛ لأن هؤلاء ليسوا من أهل وجوب الصلاة عليهم وتجب
~~على المحدث والجنب؛ لأنهما من أهل وجوب الصلاة عليهما، وكذا تجب على السامع
~~بتلاوة هؤلاء إلا المجنون؛ لأن التلاوة منهم صحيحة كتلاوة المؤمن والبالغ
~~وغير الحائض والمتطهر؛ لأن تعلق السجدة بقليل القراءة وهو ما دون آية فلم
~~يتعلق به النهي فينظر إلى أهلية التالي وأهليته بالتمييز وقد وجد فوجد سماع
~~تلاوة صحيحة فتجب السجدة بخلاف السماع من الببغاء والصدى فإن ذلك ليس
~~بتلاوة وكذا إذا سمع من المجنون؛ لأن ذلك ليس بتلاوة صحيحة لعدم أهليته
~~لانعدام التمييز.
### | [فصل شرائط جواز السجدة]
# (فصل) :
# وأما شرائط الجواز فكل ما هو شرط جواز الصلاة من طهارة الحدث وهي الوضوء
~~والغسل، وطهارة النجس وهي طهارة البدن والثوب، ومكان السجود والقيام
~~والقعود فهو.
# شرط جواز السجدة؛ لأنها جزء من أجزاء الصلاة فكانت معتبرة بسجدات الصلاة
~~ولهذا لا يجوز أداؤها بالتيمم إلا أن لا يجد ms0421 ثمة ماء أو يكون مريضا؛ لأن
~~شرط صيرورة التيمم طهارة حال وجود الماء خشية الفوت ولم يوجد؛ لأن وجوبها
~~على التراخي على ما بينا فيما تقدم وكذا لا يجوز أداؤها إلا إلى القبلة حال
~~الاختيار إذا تلاها على الأرض ولا يجزيه الإيماء كما في سجدات الصلاة فإن
~~اشتبهت عليه القبلة فتحرى وسجد إلى جهة فأخطأ القبلة أجزأه؛ لأن الصلاة
~~بالتحري إلى غير جهة القبلة جائزة فالسجدة أولى.
# ولو تلاها على الراحلة وهو مسافر أو تلاها على الأرض وهو مريض لا يستطيع
~~السجود أجزأه الإيماء والقياس أن لا يجزئه الإيماء على الراحلة وهو قول
~~بشر؛ لأنها واجبة فلا يجوز أداؤها على الراحلة من غير عذر كالنذر فإن
~~الراكب إذا نذر أن يصلي ركعتين لم يجز أن يؤديهما على الدابة من غير عذر
~~كذا هذا.
# (ولنا) أن التلاوة أمر دائم بمنزلة التطوع فكان في اشتراط النزول حرج
~~بخلاف الفرض والنذر، وما وجب من السجدة في الأرض لا يجوز على الدابة وما
~~وجب على الدابة يجوز على الأرض؛ لأن ما وجب على الأرض وجب تاما فلا يسقط
~~بالإيماء الذي هو بعض السجود فأما ما وجب على الدابة وجب بالإيماء لما روي
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه تلا سجدة وهو راكب فأومأ بها إيماء.
# وروي عن ابن عمر أنه سئل عمن سمع سجدة وهو راكب قال فليوم
# PageV01P186
# إيماء، وإذا وجب الإيماء فإذا نزل وأداها على الأرض فقد أداها تامة فكانت
~~أولى بالجواز كما في الصلاة على ما مر.
# ولو تلاها على الدابة فنزل ثم ركب فأداها بالإيماء جاز إلا على قول زفر
~~هو يقول: لما نزل وجب أداؤها على الأرض فصار كما لو تلاها على الأرض.
# (ولنا) أنه لو أداها قبل نزوله بالإيماء جاز فكذلك بعد ما نزل وركب؛ لأنه
~~يؤديها بالإيماء في الوجهين جميعا وقد وجبت بهذه الصفة وصار كما لو افتتح
~~الصلاة في وقت مكروه فأفسدها ثم قضاها في وقت آخر مكروه وأجزأه؛ لأنه أداها
~~على الوصف الذي وجبت، كذا هذا ms0422 وكذا يشترط لها ستر العورة لما قلنا ويشترط
~~النية؛ لأنها عبادة فلا تصح بدون النية وكذا الوقت حتى لو تلاها أو سمعها
~~في وقت غير مكروه فأداها في وقت مكروه لا تجزئه؛ لأنها وجبت كاملة فلا
~~تتأدى بالناقص كالصلاة.
# ولو تلاها في وقت مكروه وسجدها فيه أجزأه؛ لأنه أداها كما وجبت وإن لم
~~يسجدها في ذلك الوقت وسجدها في وقت آخر مكروه جاز أيضا؛ لأنه أداها كما
~~وجبت؛ لأنها وجبت ناقصة وأداها ناقصة كما في الصلاة إلا أنه لا يشترط لها
~~التحريمة عندنا؛ لأنها لتوحيد الأفعال المختلفة ولم توجد وكذلك كل ما يفسد
~~الصلاة عندنا من الحدث والعمل والكلام والقهقهة فهو مفسد لها وعليه إعادتها
~~كما لو وجدت في سجدة الصلاة.
# وقيل هذا على قول محمد؛ لأن العبرة عنده لتمام الركن وهو الرفع ولم يحصل
~~بعد فأما عند أبي يوسف فقد حصل الوضع قبل هذه العوارض والعبرة عنده للوضع
~~فينبغي أن لا تفسدها إلا أنه لا وضوء عليه في القهقهة فيها لما ذكرنا في
~~كتاب الطهارة، وكذا محاذاة المرأة الرجل فيها لا تفسد عليه السجدة وإن نوى
~~إمامتها؛ لانعدام الشركة إذ هي مبنية على التحريمة ولا تحريمة لهذه السجدة
~~ولأن المحاذاة إنما عرفناها مفسدة بأمر الشرع بتأخيرها والأمر ورد في صلاة
~~مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة فلم تكن المحاذاة فيها مفسدة كما في صلاة
~~الجنازة.
### | [فصل في بيان محل أداء سجدة التلاوة]
# (فصل) :
# وأما بيان محل أدائها فما تلا خارج الصلاة لا يؤديها في الصلاة وكذا ما
~~تلا في الصلاة لا يؤديها خارج الصلاة وإنما كان كذلك؛ لأن ما وجب خارج
~~الصلاة فليس بفعل من أفعال الصلاة؛ لأنه ما وجب حكما لفعل من أفعال الصلاة
~~لخروج التلاوة خارج الصلاة عن أفعال الصلاة فإذا أداها في الصلاة فقد أدخل
~~في الصلاة ما ليس منها فهي وإن لم تفسد لعدم المضادة تنتقص لإدخاله فيها ما
~~ليس منها؛ لأن الزائد الداخل فيها لا بد أن يقطع نظمها ويمنع وصل فعل بفعل
~~وذا ترك ms0423 الواجب فصار المؤدى منهيا عنه وهو وجب خارج الصلاة على وجه الكمال
~~فلا يسقط بأدائه على وجه يكون منهيا عنه.
# وأما ما تلا في الصلاة فقد صار فعلا من أفعال الصلاة لكونه حكما لما هو
~~من أركان الصلاة وهو القراءة؛ ولهذا يجب أداؤه في الصلاة فلا يوجب نقصا
~~فيها وأداء ما هو من أفعال الصلاة لن يتصور بدون التحريمة فلا يجوز الأداء
~~خارج الصلاة، ولا في صلاة أخرى؛ لأنه ليس من أفعال هذه الصلاة لأنه ليس
~~بحكم لقراءة هذه الصلاة فلا يتصور أداؤه فسقط إذا عرف هذا الأصل فنقول: إذا
~~قرأ الرجل آية السجدة في الصلاة وهو إمام أو منفرد فلم يسجدها حتى سلم وخرج
~~من الصلاة سقطت عنه لما قلنا.
# وكذلك لو سمعها في صلاته ممن ليس معه في الصلاة لم يسجدها في الصلاة لما
~~قلنا، وإن سجدها فيها كان مسيئا لما ذكرنا ولا تسقط عنه السجدة لكن لا تفسد
~~صلاته في ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد أنها تفسد؛ لأن هذه السجدة معتبرة في نفسها؛ لأنها وجبت
~~بسبب مقصود فكان إدخالها في الصلاة رفضا لها.
# (ولنا) أن هذه زيادة من جنس ما هو مشروع في الصلاة وهو دون الركعة فلا
~~تفسد الصلاة كما لو سجد سجدة زائدة في الصلاة تطوعا.
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا قرأ المقتدي آية السجدة خلف الإمام فسمعها
~~الإمام والقوم فنقول: أجمعوا على أنه لا يجب على المقتدي أن يسجدها في
~~الصلاة وكذا على الإمام والقوم؛ لأنه لو سجد بنفسه إذا خافت فقد انفرد عن
~~إمامه فصار مختلفا عليه.
# ولو سجدوا؛ لسماع تلاوته إذا جهر به لانقلب التبع متبوعا؛ لأن التالي
~~يكون بمنزلة الإمام للسامعين، وفي حق بقية المقتدين تصير صلاتهم بإمامين من
~~غير أن يكون أحدهما قائما مقام الآخر وكل ذلك لا يجوز.
# وأما بعد الفراغ فلا يسجدون أيضا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد:
~~يسجدون ولو سمعوا ممن ليس في صلاتهم لا يسجدون في الصلاة ويسجدون بعد
~~الفراغ
# PageV01P187
# بالإجماع ولو ms0424 سمع من المقتدي من ليس في صلاته يسجد كذا ذكر في نوادر
~~الصلاة عقيب قول محمد.
# وجه قول محمد أن السبب قد تحقق وهو التلاوة الصحيحة في حق المؤتم وسماعها
~~في حق الإمام والقوم ولهذا يجب على من سمع منه وهو ليس في صلاتهم إلا أنه
~~لا يمكنهم الأداء في الصلاة؛ لأن تلاوته ليست من أعمال الصلاة؛ لأن قراءة
~~المقتدي غير محسوبة من الصلاة فيجب عليهم الأداء خارج الصلاة كما إذا سمعوا
~~ممن ليس في صلاتهم ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الوجوب يعتمد القدرة على
~~الأداء وهم يعجزون عن أدائها؛ لأنه لا وجه إلى الأداء في الصلاة لما مر ولا
~~وجه إلى الأداء بعد الفراغ من الصلاة؛ لأن هذه السجدة من أفعال هذه الصلاة؛
~~لأنها وجبت بسبب التلاوة.
# وتلاوة المقتدي محسوبة من صلاته؛ لأن الصلاة مفتقرة إلى القراءة إلا أن
~~الإمام يتحمل عنه هذه القراءة، فإذا أدى بنفسه ما يتحمل عنه غيره وقع
~~موقعه، فكانت القراءة محسوبة من هذه الصلاة فصار ما هو في حكم هذه القراءة
~~من أفعال الصلاة فصارت السجدة من أفعال هذه الصلاة.
# وإذا صارت في حق التالي من أفعال هذه الصلاة صارت في حق الكل من أفعال
~~هذه الصلاة؛ لأن مبنى الصلاة على أنها جعلت من أناس مختلفين عند اتحاد
~~التحريمة في حق القراءة كالموجودة من شخص واحد لحصول ثمرات القراءة بالسماع
~~ولهذا جعلت القراءة الموجودة من الإمام كالقراءة الموجودة من الكل بخلاف
~~غيرها من الأركان وقياس هذه النكتة يقتضي أن الإمام لو لم يقرأ كانت هذه
~~القراءة قراءة للكل في حق جواز الصلاة إلا أن ذلك لم يمكن لئلا ينقلب التبع
~~متبوعا والمتبوع تبعا فبقيت في حق كونها من الصلاة مشتركة في حق الكل فصارت
~~السجدة من أفعال الصلاة في حق الكل، وإذا صارت من أفعال الصلاة لا يتصور
~~أداؤها بلا تحريمة الصلاة فلا تؤدى بعد الصلاة، ومن سلك هذه الطريقة يقول
~~تجب على من سمع هذه التلاوة من المقتدي ممن لا يشاركه في الصلاة؛ ms0425 لأنها
~~ليست في حقه من أفعال الصلاة وبخلاف ما إذا سمع المصلي ممن ليس معه في
~~الصلاة حيث يسجد خارج الصلاة؛ لأن السجدة وجبت عليه وليست من أفعال الصلاة؛
~~لأن تلك التلاوة ليست من أفعال الصلاة؛ لعدم الشركة بينه وبين التالي في
~~الصلاة، والوجوب عليه بسبب سماعه والسماع ليس من أفعال الصلاة وإذا لم يكن
~~من أفعال الصلاة أمكن أداؤها خارج الصلاة فيؤدى.
# ومن أصحابنا من قال: إن هذه القراءة منهي عنها فلا يتعلق بها حكم يؤمر
~~به، بخلاف قراءة الصبي والكافر حيث يوجب السجدة على من سمعها؛ لأنهما ليسا
~~بمنهيين وبخلاف الجنب والحائض؛ لأنهما لم ينهيا عما يتعلق به وجوب السجدة؛
~~لأن ذلك القدر دون الآية وهما ليسا بمنهيين عن تلاوة ما دون الآية، أما
~~المقتدي فهو منهي عن قراءة كلمة واحدة فكان منهيا عن قدر ما يتعلق به وجوب
~~السجدة فلم يجب، أو نقول إن المقتدي محجور عليه في حق القراءة بدليل نفاذ
~~تصرف الإمام عليه، وتصرف المحجور لا ينعقد في حق الحكم ومن سلك هاتين
~~الطريقتين يقول: لا تجب السجدة على السامع الذي لا يشاركهم في الصلاة أيضا
~~ولهذا اختلف المشايخ في هذه المسألة لاختلاف الطرق.
### | [فصل في كيفية أداء سجدة التلاوة]
# (فصل) :
# وأما كيفية أدائها فإن كان تلا خارج الصلاة يؤديها على نعت سجدات الصلاة
~~وإن كان تلا في الصلاة فالأفضل أن يؤديها على هيئة السجدات أيضا كذا روي عن
~~أبي حنيفة؛ لأنه إذا سجد، ثم قام، وقرأ، وركع حصلت له قربتان.
# ولو ركع تحصل له قربة واحدة، ولأنه لو سجد لأدى الواجب بصورته ومعناه،
~~ولو ركع لأداه بمعناه لا بصورته ولا شك أن الأول أفضل ثم إذا سجد وقام يكره
~~له أن يركع كما رفع رأسه سواء كانت آية السجدة في وسط الصورة أو عند ختمها
~~أو بقي بعدها إلى الختم قدر آيتين أو ثلاث آيات؛ لأنه يصير بانيا للركوع
~~على السجود فينبغي أن يقرأ، ثم يركع فينظر إن كانت آية السجدة في وسط
~~السورة ms0426 فينبغي أن يختم السورة ثم يركع، وإن كانت عند ختم السورة فينبغي أن
~~يقرأ آيات من سورة أخرى ثم يركع وإن كان بقي منها إلى الختم قدر آيتين أو
~~ثلاث آيات كما في سورة " بني إسرائيل "، وسورة " إذا السماء انشقت " ينبغي
~~أن يقرأ بقية السورة، ثم يركع إن شاء، وإن شاء وصل إليها سورة أخرى فهو
~~أفضل؛ لأن الباقي من خاتمة السورة دون ثلاث آيات فكان الأولى أن يقرأ ثلاث
~~آيات كي لا يكون باقيا للركوع على السجود، فلو لم يفعل ذلك ولكنه ركع كما
~~رفع رأسه من السجدة
# PageV01P188
# أجزأه؛ لحصول القراءة قبل السجدة.
# ولو لم يأت بها على هيئة السجدة ولكنه ركع بها ذكر في الأصل أن القياس أن
~~الركوع والسجود سواء، وفي الاستحسان ينبغي أن يسجد قال: وبالقياس نأخذ،
~~وإنما أخذ أصحابنا بالقياس؛ لأن التفاوت ما بين القياس والاستحسان أن ما
~~ظهر من المعاني فهو قياس وما خفي منها فهو استحسان ولا يرجح الخفي لخفائه
~~ولا الظاهر لظهوره فيرجع في طلب الرجحان إلى ما اقترن بهما من المعاني،
~~فمتى قوي الخفي أخذوا به ومتى قوي الظاهر أخذوا به، وههنا قوي دليل القياس
~~على ما نذكر فأخذوا به ثم إن مشايخنا اختلفوا في محل القياس والاستحسان
~~لاختلافهم فيما يقوم مقام سجدة التلاوة فقال عامة مشايخنا: إن الركوع هو
~~القائم مقام سجدة التلاوة، ومحل القياس والاستحسان هذا أن القياس أن يقوم
~~الركوع مقامهما، وفي الاستحسان لا يقوم.
# وقال بعضهم: محل القياس والاستحسان خارج الصلاة بأن تلاها في غير الصلاة
~~وركع في القياس يجزئه وفي الاستحسان لا يجزئه وهذا ليس بسديد بل لا يجزئه
~~ذلك قياسا واستحسانا؛ لأن الركوع خارج الصلاة لم يجعل قربة فلا ينوب مناب
~~القربة.
# وذكر الشيخ صدر الدين أبو المعين وقال: رأيت في فتاوى أهل بلخ بخط الشيخ
~~أبي عبد الله الحديدي عن محمد بن سلمة أنه قال: السجدة الصلبية هي التي
~~تقوم مقام سجدة التلاوة لا الركوع، فكان القياس على قوله أن تقوم الصلبية
~~مقام التلاوة ms0427 وفي الاستحسان لا تقوم.
# وجه قوله أن التحقيق لكون الجواز ثابتا بالقياس، وعدم الجواز في
~~الاستحسان لن يتصور إلا على هذا فإن القياس أن يجوز؛ لأن الواجب السجدة وقد
~~وجدت، وسقوط ما وجب من السجدة بالسجدة أمر ظاهر فكان قياسا.
# وفي الاستحسان لا يجوز؛ لأن السجدة قائمة مقام نفسها فلا تقوم مقام غيرها
~~كصوم يوم من رمضان لا يقع عن نفسه وعن قضاء يوم آخر عليه فكذا هذا.
# ولا شك أن دليل القياس أظهر ودليل الاستحسان أأخفى؛ لأن التسوية بين
~~الشيئين من نوع واحد وإقامة أحدهما مقام الآخر أمر ظاهر والتفرقة بينهما
~~لمعنى من المعاني أمر خفي؛ لأن التسوية باعتبار الذات والتفرقة باعتبار
~~المعاني، والعلم بذات ما يعاين أظهر من العلم بوصفه لحصول العلم بالذات
~~بالحس وبالمعنى بالعقل عقيب التأمل ولا شك أن ذلك أظهر، فثبت أن التسمية
~~لكون الجواز ثابتا بالقياس وعدم الجواز بالاستحسان ممكن من هذا الوجه فأما
~~لو كان الكلام في قيام الركوع مقام السجود فالقياس يأبى الجواز وفي
~~الاستحسان يجوز؛ لأن الركوع مع السجود مختلفان ذاتا فلو ثبت بينهما مساواة
~~لثبت من حيث المعنى فكان عدم جواز إقامة أحدهما مقام صاحبه من توابع الذات
~~والعلم به ظاهر، وجواز القيام من توابع المعنى والعلم به خفي فإذا كانت
~~قضية القياس أن لا يجوز وقضية الاستحسان أن يجوز وجواب الكتاب على القلب من
~~هذا فدل أن الصحيح ما ذكرنا.
# وعامة مشايخنا يقولون: لا بل الركوع هو القائم مقام سجدة التلاوة، كذا
~~ذكر محمد في الكتاب فإنه قال في الكتاب قلت: فإن أراد أن يركع بالسجدة
~~بعينها هل يجزئه ذلك؟ قال: أما في القياس فالركعة في ذلك والسجدة سواء؛ لأن
~~كل ذلك صلاة ألا ترى إلى قوله تعالى {وخر راكعا} [ص: 24] وتفسيرها خر
~~ساجدا، فالركعة والسجدة سواء في القياس.
# وأما في الاستحسان ينبغي له أن يسجد وبالقياس نأخذ وهذا كله لفظ محمد
~~فثبت أن محل القياس والاستحسان ما بينا وما قاله محمد بن سلمة خلاف الرواية
~~وذكر أبو يوسف ms0428 في الأمالي وإذا قرأ آية السجدة في الصلاة فإن شاء ركع لها
~~وإن شاء سجد لها يعني إن شاء أقام ركوع الصلاة مقامها وإن شاء سجد لها ذكر
~~هذا التفسير أبو يوسف في الإملاء عن أبي حنيفة.
# وجه القياس على ما ذكره أن معنى التعظيم فيهما ظاهر فكانا في حق حصول
~~التعظيم بهما جنسا واحدا والحاجة إلى تعظيم الله تعالى إما اقتداء بمن عظم
~~الله تعالى وإما مخالفة لمن استكبر عن تعظيم الله تعالى فكان الظاهر هو
~~الجواز.
# وجه الاستحسان أن الواجب هو التعظيم بجهة مخصوصة وهي السجود بدليل أنه لو
~~لم يركع على الفور حتى طالت القراءة ثم نوى بالركوع أن يقع عن السجدة لا
~~يجوز.
# وكذا خارج الصلاة لو تلا آية السجدة وركع ولم يسجد لا يخرج عن الواجب كذا
~~ههنا ثم أخذوا بالقياس لقوة دليله؛ وذلك لما روي عن عبد الله بن مسعود -
~~رضي الله عنه - وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أنهما
# PageV01P189
# كانا أجازا أن يركع عن السجود في الصلاة ولم يرو عن غيرهما خلاف ذلك فكان
~~ذلك بمنزلة الإجماع.
# والمعنى ما بينا أن الواجب هو التعظيم لله تعالى عند قراءة آية السجدة
~~وقد وجد التعظيم وهذا؛ لأن الخضوع لله والتعظيم له بالركوع ليسا بأدون من
~~الخضوع والتعظيم له بالسجود، ولا حاجة هنا إلى السجود لعينه بل الحاجة إلى
~~تعظيم الله تعالى مخالفة لمن استكبر عن تعظيمه أو اقتداء بمن خضع له وأذعن
~~لربوبيته واعترف على نفسه بالعبودية وقد حصلت هذه المعاني بالركوع حسب
~~حصولها بالسجود.
# وهذا المعنى يقتضي أنه لو ركع خارج الصلاة مكان السجود أن يكون جائزا غير
~~أنه لم يجز لا لمكان أن الركوع أدون من السجود ولكن؛ لأن الركوع لم يجعل
~~عبادة يتقرب بها إلى الله تعالى إذ انفرد عن تحريمة الصلاة، والسجود جعل
~~عبادة بدون تحريمة الصلاة ثبت ذلك شرعا غير معقول المعنى، فإذا لم توجد
~~تحريمة الصلاة لم يكن الركوع مما يتقرب به إلى الله تعالى فلا يتأدى به ms0429
~~التعظيم والخضوع لله اللذان وجبا بالتلاوة، بخلاف السجدة وبخلاف ما إذا ركع
~~مكان السجدة الصلبية؛ لأن الواجب هناك عين السجدة مقصودة بنفسها فلا يقوم
~~غيرها من حيث الصورة مقامها، وبيان هذا أن الصلاة عبادة اشتملت على أفعال
~~مختلفة شكرا لما أنعم الله عليه من التقلب في الأحوال المختلفة بهذه
~~الأعضاء اللينة والمفاصل السليمة.
# وبالركوع لا يحصل شكر حالة السجود فيتعلق ذلك بعين السجود لا بما يوازيه
~~في كونه تعظيما لله تعالى أما ههنا فبخلافه وبخلاف ما إذا لم يركع عقيب
~~التلاوة ولم يسجد حتى طالت القراءة ثم ركع ونوى الركوع عن السجدة حيث لم
~~يجز؛ لأنها تجب في الصلاة مضيقا؛ لأنها لوجوبها بما هو من أفعال الصلاة
~~التحقت بأفعال الصلاة ولهذا يجب أداؤها في الصلاة ولا يوجب حصولها فيها
~~نقصانا ما فيها، وتحصيل ما ليس من الصلاة فيها إن لم يوجب فسادها يوجب
~~نقصا، ولهذا لا تؤدى بعد الفراغ من الصلاة لو ترك أداءها في الصلاة؛ لأنها
~~صارت جزءا من أجزاء الصلاة لما بينا فلا يتصور أداؤها لا بتحريمة الصلاة
~~كسائر أفعال الصلاة ومبنى أفعال الصلاة أن يؤدى كل فعل منها في محله
~~المخصوص فكذا هذه وإذا لم تؤد في محلها حتى فات صار دينا، والدين يقضى بما
~~له لا بما عليه، والركوع والسجود عليه فلا يتأدى به الدين بخلاف ما إذا لم
~~يصر دينا بعد؛ لأن الحاجة هناك إلى التعظيم والخضوع وقد وجد فيكتفى بذلك
~~كداخل المسجد إذا اشتغل بالفرض ناب ذلك مناب تحية المسجد لحصول تعظيم
~~المسجد، والمعتكف في رمضان إذا صام عن رمضان وكان أوجب اعتكاف شهر رمضان
~~على نفسه كان ذلك كافيا عن صوم هو شرط الاعتكاف، وبمثله لو أوجب على نفسه
~~اعتكاف شعبان فلم يعتكف حتى دخل رمضان فاعتكف لا ينوب ذلك عما وجب عليه من
~~الصوم الذي هو شرط صحة الاعتكاف؛ لأن ذلك صار دينا عليه حقا لله تعالى بمضي
~~الوقت، والدين يؤدى بما هو له لمن هو عليه لا بما عليه فكذا هذا. ms0430
# وهذا بخلاف ما إذا نذر أن يصلي ركعتين يوم الجمعة فلم يصل حتى مضى يوم
~~الجمعة ثم أداها بوضوء حصل بقصد التبرد حيث يجوز، ولا يقال: أن الوضوء الذي
~~هو شرط صحة هذه العبادة وجب عليه بوجوب العبادة ثم بالفوات عن الوقت المعين
~~صار دينا عليه، والدين يؤدى بما له لا بما عليه أو فاتته فريضة عن وقتها
~~فأداها بوضوء حصل للتبرد أو للتعليم جاز؛ لأن هناك الوضوء شرط الأهلية وليس
~~هو مما يتقرب به إلى الله تعالى فلم يصر بفواته عن محله حقا لله تعالى بل
~~بقي في نفسه غير عبادة فيجب تحصيله لضرورة حصول الأهلية لأداء ما عليه وقد
~~حصل بأي طريق كان فأما السجدة والصوم فكل واحد منهما مما يتقرب به إلى الله
~~تعالى فإذا فاتا عن المحل ووجبا صارا حقين لله تعالى، فلا يجوز أداؤهما بما
~~عليه.
# وهذا بخلاف ما إذا فاتت السجدة عن محلها في الصلاة وصارت بمحل القضاء
~~فركع ينوي به قضاء السجدة الفائتة أنه لم يجز وإن حصل الركوع في تحريمة
~~الصلاة وهو فيها مما يتقرب به إلى الله تعالى ويحصل بذلك التعظيم لله تعالى
~~والواجب عليه هذا القدر وذلك؛ لأن الركوع لم يعرف قربة في الشريعة في غير
~~محله المخصوص فما أمكننا جعله قربة فلم يحصل به التعظيم بخلاف السجدة فإنها
~~عرفت قربة في غير محلها الذي تكون فيه ولهذا ينجبر بها النقص المتمكن في
~~الصلاة بطريق السهو ولا ينجبر
# PageV01P190
# بالركوع ثم إذا ركع قبل أن يطول القراءة هل تشترط النية لقيام الركوع
~~مقام سجدة التلاوة؟ فقياس ما ذكرنا من النكتة يوجب أن لا يحتاج إلى النية؛
~~لأن الحاجة إلى تحصيل الخضوع والتعظيم في هذه الحالة وقد وجدا نوى أو لم
~~ينو كالمعتكف في رمضان إذا لم ينو بصيامه عن الاعتكاف والذي دخل المسجد إذا
~~اشتغل بالفرض غير ناو أن يقوم مقام تحية المسجد.
# ومن مشايخنا من قال: يحتاج ههنا إلى النية، ويدعي أن محمدا أشار إليه
~~فإنه قال: إذا تذكر سجدة ms0431 تلاوة في الركوع يخر ساجدا فيسجد كما تذكر، ثم
~~يقوم فيعود إلى الركوع ولم يفصل بين أن يكون الركوع الذي تذكر فيه التلاوة
~~كان عقيب التلاوة بلا فصل أو تخلل بينهما فاصل ولو كان الركوع مما ينوب عن
~~السجدة من غير نية لكان لا يأمره بأن يسجد للتلاوة بل قام نفس الركوع مقام
~~التلاوة ولكنا نقول ليس في هذه المسألة كثير إشارة؛ لأن المسألة موضوعة
~~فيما إذا تخلل بين التلاوة والركوع ما يوجب صيرورة السجدة دينا؛ لأنه قال:
~~تذكر سجدة والتذكر إنما يكون بعد النسيان والنسيان لسجدة التلاوة عند عدم
~~تخلل شيء بين التلاوة والركوع ممتنع أو نادر غاية الندرة بحيث لا ينبني
~~عليه حكم ثم يحتاج هذا القائل إلى الفرق بين هذا وبين المعتكف في رمضان حيث
~~لا يحتاج إلى أن ينوي كون صومه شرطا للاعتكاف لحصول ما هو المقصود وكذا
~~الذي دخل المسجد وأدى الفرض كما دخل فاشتغل بالفرق بينهما فقال: الواجب
~~الأصلي ههنا هو السجود إلا أن الركوع أقيم مقامه من حيث المعنى وبينهما من
~~حيث الصورة فرق فلموافقة المعنى تتأدى السجدة بالركوع إذا نوى ولمخالفة
~~الصورة لا تتأدى إذا لم ينو بخلاف صوم الشهر، فإن بينه وبين صوم الاعتكاف
~~موافقة من جميع الوجوه، وكذا في الصلاة ولكن هذا غير سديد؛ لأن المخالفة من
~~حيث الصورة إن كان لها عبرة فلا يتأدى الواجب به وإن نوى فإن من نوى إقامة
~~غير ما وجب عليه مقام ما وجب لا يقوم إذا كان بينهما تفاوت، وإن لم يكن لها
~~عبرة فلا يحتاج إلى النية كما في الصوم والصلاة.
# وعذر الصوم ليس بمستقيم؛ لأن بين الصومين مخالفة من حيث سبب الوجوب فكانا
~~جنسين مختلفين ولهذا قال هذا القائل: إنه لو لم ينو بالركوع أن يكون قائما
~~مقام سجدة التلاوة ولم يقم يحتاج في السجدة الصلبية إلى أن ينوي أيضا؛ لأن
~~بينهما مخالفة لاختلاف سببي وجوبهما فدل أنه ليس بمستقيم.
# وذكر القاضي الإمام الإسبيجابي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إذا أراد ms0432 أن
~~يركع يحتاج إلى النية، ولو لم يوجد منه النية عند الركوع لا يجزئه.
# ولو نوى في الركوع اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: يجوز، وقال بعضهم: لا
~~يجوز ولو نوى بعدما رفع رأسه من الركوع لا يجوز بالإجماع هذا الذي ذكرنا في
~~قيام الركوع مقام السجود فيما إذا لم تطل القراءة بين آية السجدة وبين
~~الركوع فأما إذا طال فقد فاتت السجدة وصارت دينا فلا يقوم الركوع مقامها،
~~وأكثر مشايخنا لم يقدروا في ذلك تقديرا فكان الظاهر أنهم فوضوا ذلك إلى رأي
~~المجتهد كما فعلوا في كثير من المواضع وبعض مشايخنا قالوا: إن قرأ آية أو
~~آيتين لم تطل القراءة، وإن قرأ ثلاث آيات طالت وصارت السجدة بمحل القضاء ثم
~~إنه ناقض فإنه قال: لو لم ينو بالركوع أن يقوم مقام التلاوة ونوى بالسجدة
~~الصلبية قام.
# ولا شك أن مدة أداء الركوع ورفع الرأس من الركوع والانحطاط إلى السجود
~~يكون مثل مدة قراءة ثلاث آيات، وكذا إن كانت تلك قراءة معتبرة فالركوع ركن
~~معتبر، والأوجه أن يفوض ذلك إلى رأي المجتهد، أو يعتبر ما يعد طويلا على أن
~~جعل ثلاث آيات قاطعة للفور، وإدخالها في حد الطول خلاف الرواية فإن محمدا
~~ذكر في كتاب الصلاة قلت: أرأيت الرجل يقرأ السجدة وهو في الصلاة والسجدة في
~~آخر السورة إلا آيات بقيت من السورة بعد آية السجدة قال: هو بالخيار إن شاء
~~ركع بها، وإن شاء سجد بها قلت: فإن أراد أن يركع بها ختم السورة ثم ركع بها
~~قال: نعم قلت: فإن أراد أن يسجد بها عند الفراغ من السجدة ثم يقوم فيتلو ما
~~بعدها من السورة وهو آيتان أو ثلاث ثم يركع قال: نعم إن شاء وإن شاء وصل
~~إليها سورة أخرى.
# وهذا نص على أن ثلاث آيات ليست بقاطعة للفور ولا بمدخلة للسجدة في حيز
~~القضاء.
### | [فصل في بيان وقت أداء سجدة التلاوة]
# (فصل) :
# وأما بيان وقت أدائها فما وجب أداؤها خارج الصلاة فوقتها جميع العمر؛ لأن
~~وجوبها على ms0433 التراخي على ما مر.
# وأما ما وجب أداؤها في الصلاة فوقتها فور الصلاة؛ لما مر أن وجوبها في
~~الصلاة على الفور وهو أن
# PageV01P191
# لا تطول المدة بين التلاوة وبين السجدة، فأما إذا طالت فقد دخلت في حيز
~~القضاء وصار آثما بالتفويت عن الوقت، ثم الأمر في مقدار الطول على ما ذكرنا
~~من اختلاف المشايخ.
### | [فصل في سنن السجود]
# (فصل) :
# وأما سنن السجود فمنها، أن يكبر عند السجود وعند رفع الرأس من السجود،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يكبر عند الانحطاط وهي رواية عن أبي يوسف؛
~~لأن التكبير للانتقال من الركن ولم يوجد ذلك عند الانحطاط ووجد عند الرفع
~~والصحيح ظاهر الرواية لما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال للتالي: إذا
~~قرأت سجدة فكبر واسجد وإذا رفعت رأسك فكبر، ولو ترك التحريمة يجوز عندنا،
~~وقال الشافعي: لا يجوز؛ لأن هذا ركن من أركان الصلاة فلا يتأدى بدون
~~التحريمة كالقيام في صلاة الجنازة ألا ترى أنه يشترط له جميع شرائط الصلاة
~~من ستر العورة، واستقبال القبلة؟ ويفسدها الكلام عند محمد، وحرمة ما وراءها
~~من الأفعال أن يكون بدون التحريمة.
# (ولنا) أن الأمر تعلق بمطلق السجود فلو أوجبنا شيئا آخر لزدنا على النص
~~ولأن السجود وجب تعظيما لله تعالى وخضوعا له، وترك التحريمة ليس بمناف
~~للتعظيم.
# وأما انكشاف العورة، واستدبار القبلة، والتكلم بما هو من كلام الناس
~~فينافي التعظيم والخشوع.
# وحرمة الكلام ممنوعة بل لا يعتد بالسجود مع الكلام لانعدام ما هو
~~المقصود؛ ولأن السجود فعل واحد والتحريمة تجعل الأفعال المختلفة عبادة
~~واحدة وههنا الفعل واحد فلا حاجة إلى التحريمة بخلاف صلاة الجنازة؛ لأن
~~هناك كل تكبيرة بمنزلة ركعة على ما يعرف هناك إن شاء الله تعالى.
# ومنها أن يقول في هذه السجدة من التسبيح ما يقول في سجدة الصلاة فيقول:
~~سبحان ربي الأعلى ثلاثا، وذلك أدناه.
# وبعض المتأخرين استحبوا أن يقول: فيها سبحان ربنا إن كان وعد ربنا
~~لمفعولا؛ لقوله تعالى {يخرون للأذقان سجدا} [الإسراء: 107] {ويقولون سبحان
~~ربنا} ms0434 [الإسراء: 108] الآية، واستحبوا أيضا أن يقوم فيسجد؛ لأن الخرور سقوط
~~من القيام، والقرآن ورد به. وإن لم يفعل لم يضره.
# ومنها أن الرجل إذا قرأ آية السجدة ومعه قوم فسمعوها فالسنة أن يسجدوا
~~معه لا يسبقونه بالوضع ولا بالرفع؛ لأن التالي إمام السامعين؛ لما روي عن
~~عمر - رضي الله عنه - أنه قال للتالي: كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا معك وإن
~~فعلوا أجزأهم؛ لأنه لا مشاركة بينه وبينهم في الحقيقة ألا ترى أنه لو فسدت
~~سجدته بسبب لا يتعدى إليهم ولا تشهد في هذه السجدة وكذا لا تسليم فيها؛ لأن
~~التسليم تحليل ولا تحريمة لها عندنا فلا يعقل التحليل، وعلى قياس مذهب
~~الشافعي يسلم للخروج عن التحريمة ويكره للرجل ترك آية السجدة من سورة
~~يقرؤها؛ لأنه قطع لنظم القرآن وتغيير لتأليفه واتباع النظم والتأليف مأمور
~~به قال الله تعالى {فإذا قرأناه فاتبع قرآنه} [القيامة: 18] أي تأليفه فكان
~~التغيير مكروها، ولأنه في صورة الفرار عن وجوب العبادة والإعراض عن تحصيلها
~~بالفعل وذلك مكروه وكذا فيه صورة هجر آية السجدة وليس شيء من القرآن
~~مهجورا، ولو قرأ آية السجدة من بين السورة لم يضره ذلك؛ لأنها من القرآن
~~وقراءة ما هو من القرآن طاعة كقراءة سورة من بين السور والمستحب أن يقرأ
~~معها آيات لتكون أدل على مراد الآية وليحصل بحق القراءة لا بحق إيجاب
~~السجدة إذ القراءة للسجود ليست بمستحبة فيقرأ معها آيات ليكون قصده إلى
~~التلاوة لا إلى إلزام السجود.
# ولو قرأ آية السجدة وعنده ناس فإن كانوا متوضئين متهيئين للسجدة قرأها
~~فإن كانوا غير متهيئين ينبغي أن يخفض قراءتها؛ لأنه لو جهر بها لصار موجبا
~~عليهم شيئا بما يتكاسلون عن أدائه فيقعون في المعصية ويكره للإمام أن يتلو
~~آية السجدة في صلاة يخافت فيها بالقراءة، وعند الشافعي لا يكره، واحتج بما
~~روي عن أبي سعيد الخدري أنه قال: «سجد بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في إحدى صلاتي العشاء إما الظهر وإما العصر حتى ظننا أنه قرأ الم السجدة» ms0435
~~ولو كان مكروها لما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# (ولنا) إن هذا لا ينفك عن أمر مكروه؛ لأنه إذا تلا ولم يسجد فقد ترك
~~الواجب، وإن سجد فقد لبس على القوم؛ لأنهم يظنون أنه سها عن الركوع واشتغل
~~بالسجدة الصلبية فيسبحون ولا يتابعونه وذا مكروه، وما لا ينفك عن مكروه كان
~~مكروها.
# وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - محمول على بيان الجواز فلم يكن مكروها
~~وإن تلاها مع ذلك سجد بها لتقر والسبب في حقه وهو التلاوة وسجد القوم معه
~~لوجوب المتابعة عليهم ألا ترى أنه سجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وسجد القوم معه؟
# PageV01P192
# ولو تلاها الإمام على المنبر يوم الجمعة سجدها وسجد معه من سمعها؛ لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه تلا سجدة على المنبر فنزل وسجد
~~وسجد الناس معه» ، وفيه دليل على أن السامع يتبع التالي في السجدة.
### | [فصل بيان مواضع السجدة في القرآن]
# (فصل) :
# وأما بيان مواضع السجدة في القرآن فنقول: إنها في أربعة عشر موضعا من
~~القرآن، أربع في النصف الأول في آخر الأعراف، وفي الرعد، وفي النحل، وفي
~~بني إسرائيل، وعشر في النصف الآخر في مريم، وفي الحج في الأولى، وفي
~~الفرقان، وفي النمل، وفي الم تنزيل السجدة، وفي (ص) وفي حم السجدة، وفي
~~النجم، وفي إذا السماء انشقت، وفي اقرأ.
# وقد اختلف العلماء في ثلاثة مواضع منها: أحدها، أن في سورة الحج عندنا
~~سجدة واحدة وعند الشافعي سجدتان إحداهما في قوله تعالى {اركعوا واسجدوا}
~~[الحج: 77] ، واحتج بما روي عن عقبة بن عامر الجهني أنه قال: سئل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «أفي سورة الحج سجدتان؟ قال: نعم، أو قال: فضلت
~~الحج بسجدتين من لم يسجدهما لم يقرأها» .
# وهكذا روي عن عمر وعلي وابن عمر وأبي الدرداء - رضي الله عنهم - أنهم
~~قالوا: فضلت سورة الحج بسجدتين.
# ولنا ما روي عن أبي - رضي الله عنه - أنه «عد السجدات التي سمعها من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وعد في ms0436 الحج سجدة واحدة» ، وقال عبد الله بن
~~عباس، وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم -: سجدة التلاوة في الحج هي الأولى
~~والثانية سجدة الصلاة، وهو تأويل الحديث وهذا؛ لأن السجدة متى قرنت بالركوع
~~كانت عبارة عن سجدة الصلاة كما في قوله تعالى {واسجدي واركعي} [آل عمران:
~~43] ، والثاني أن في سورة (ص) عندنا سجدة التلاوة وعند الشافعي سجدة الشكر.
# وفائدة الخلاف أنه لو تلاها في الصلاة سجد عندنا، وعنده لا يسجدها واحتج
~~بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قرأ آية السجدة في ص وسجدها
~~ثم قال: سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا» .
# وروي عن أبي سعيد الخدري أنه قال: «قرأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~على المنبر سورة ص فنزل وسجد وسجد الناس معه، فلما كان في الجمعة الثانية
~~قرأها فتشوف الناس للسجود فنزل وسجد وسجد الناس معه وقال: لم أرد أن أسجدها
~~فإنها توبة نبي من الأنبياء وإنما سجدت؛ لأني رأيتكم تشوفتم للسجود» .
# (ولنا) حديث عثمان - رضي الله عنه - أنه قرأ في الصلاة سورة (ص) وسجد
~~الناس معه وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينكر عليه أحد،
~~ولو لم تكن واجبة لما جاز إدخالها في الصلاة.
# وروي أن «رجلا من الصحابة قال: يا رسول الله رأيت كما يرى النائم كأني
~~أكتب سورة ص فلما انتهيت إلى موضع السجدة سجدت الدواة والقلم، فقال رسول
~~الله: - صلى الله عليه وسلم - نحن أحق بها من الدواة والقلم فأمر حتى تليت
~~في مجلسه وسجدها مع أصحابه» .
# وما تعلق به الشافعي فهو دليلنا فإنا نقول نحن نسجد ذلك شكرا لما أنعم
~~الله على داود بالغفران والوعد بالزلفى وحسن المآب، ولهذا لا يسجد عندنا
~~عقيب قوله " وأناب " بل عقيب قوله " مآب "، وهذه نعمة عظيمة في حقنا فإنه
~~يطمعنا في إقالة عثراتنا وغفران خطايانا وزلاتنا فكانت سجدة تلاوة؛ لأن
~~سجدة التلاوة ما كان سببها التلاوة، وسبب وجوب هذه السجدة تلاوة هذه الآية
~~التي فيها الإخبار عن هذه النعم على داود ms0437 - عليه الصلاة والسلام - وأطماعنا
~~في نيل مثله.
# وكذا سجدة النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجمعة الأولى وترك الخطبة
~~لأجلها يدل على أنها سجدة تلاوة، وتركه في الجمعة الثانية لا يدل على أنها
~~ليست بسجدة تلاوة بل كان يريد التأخير.
# وهي عندنا لا تجب على الفور فكان يريد أن لا يسجدها على الفور، والثالث
~~أن في المفصل عندنا ثلاث سجدات، وعند مالك لا سجدة في المفصل واحتج بما روي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لم يسجد
~~في المفصل بعدما هاجر إلى المدينة» .
# (ولنا) ما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص أنه قال: «أقرأني رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - خمس عشرة سجدة، ثلاث منها في المفصل» ، وعن علي -
~~رضي الله عنه - أنه قال: عزائم السجود في القرآن أربعة: الم تنزيل السجدة،
~~وحم السجدة، والنجم، واقرأ باسم ربك، وعن ابن مسعود قال: رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «قرأ سورة النجم بمكة فسجد وسجد معه المسلمون
~~والمشركون إلا شيخا وضع كفا من تراب على جبهته وقال هذا يكفيني فلقيته قتل
~~كافرا» .
# وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ
~~إذا السماء انشقت فسجد وسجد معه أصحابه» ؛ ولأنه أمر بالسجود في سورة
~~النجم، واقرأ باسم ربك والأمر للوجوب وحديث ابن عباس - رضي الله عنهما -
# PageV01P193
# محمول على أنه كان لا يسجدها عقيب التلاوة كما كان يسجد من قبل نحمله على
~~هذا بدليل ما روينا، ثم في سورة حم السجدة، عندنا السجدة عند قوله {وهم لا
~~يسأمون} [فصلت: 38] وهو مذهب عبد الله بن عباس ووائل بن حجر، وعند الشافعي
~~عند قوله {إن كنتم إياه تعبدون} [فصلت: 37] وهو مذهب علي - رضي الله عنه -
~~واحتج بما روي عن ابن مسعود وابن عمر - رضي الله عنهما - هكذا، ولأن الأمر
~~بالسجود ههنا فكان السجود عنده.
# (ولنا) أن السجود مرة بالأمر، ومرة بذكر استكبار الكفار فيجب علينا
~~مخالفتهم، ومرة عند ذكر خشوع المطيعين فيجب ms0438 علينا متابعتهم وهذه المعاني
~~تتم عند قوله {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38] فكان السجود عنده أولى ولأن فيما
~~ذهب إليه أصحابنا أخذا بالاحتياط عند اختلاف مذاهب الصحابة - رضي الله عنهم
~~- فإن السجدة لو وجبت عند قوله {تعبدون} [فصلت: 37] فالتأخير إلى قوله {لا
~~يسأمون} [فصلت: 38] لا يضر ويخرج عن الواجب.
# ولو وجبت عند قوله {لا يسأمون} [فصلت: 38] لكانت السجدة المؤداة قبله
~~حاصلة قبل وجوبها ووجود سبب وجوبها فيوجب نقصانا في الصلاة ولم يؤد الثانية
~~فيصير المصلي تاركا ما هو واجب في الصلاة، فيصير النقص متمكنا في الصلاة من
~~وجهين ولا نقص فيما قلنا ألبتة وهذا هو أمارة التبحر في الفقه والله
~~الموفق.
### | [فصل لفظ الخروج من الصلاة]
# (فصل) :
# وأما الذي هو عند الخروج من الصلاة فلفظ السلام عندنا، وعند مالك
~~والشافعي فرض والكلام في التسليم يقع في مواضع في بيان صفته أنه فرض أم لا،
~~وفي بيان قدره، وفي بيان كيفيته، وفي بيان سننه، وفي بيان حكمه.
# أما صفته فإصابة لفظة السلام ليست بفرض عندنا ولكنها واجبة، ومن المشايخ
~~من أطلق اسم السنة عليها وأنها لا تنافي الوجوب لما عرف، وعند مالك
~~والشافعي فرض حتى لو تركها عامدا كان مسيئا.
# ولو تركها ساهيا يلزمه سجود لسهو عندنا، وعندهما لو تركها تفسد صلاته،
~~احتجا بقوله - صلى الله عليه وسلم - وتحليلها التسليم، خص التسليم بكونه
~~محللا فدل أن التحليل بالتسليم على التعيين فلا يتحلل بدونه؛ ولأن الصلاة
~~عبادة لها تحليل وتحريم فيكون التحليل فيها ركنا قياسا على الطواف في الحج.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال لابن مسعود حين
~~علمه التشهد إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد قضيت ما عليك إن شئت أن تقوم فقم
~~وإن شئت أن تقعد فاقعد» والاستدلال به من وجهين: أحدهما، أنه جعله قاضيا ما
~~عليه عند هذا الفعل أو القول وما للعموم فيما لا يعلم فيقضي أن يكون قاضيا
~~جميع ما عليه.
# ولو كان التسليم فرضا لم يكن قاضيا جميع ما عليه بدونه؛ ms0439 لأن التسليم يبقى
~~عليه، والثاني أنه خيره بين القيام والقعود من غير شرط لفظ التسليم ولو كان
~~فرضا ما خيره؛ ولأن ركن الصلاة ما تتأدى به الصلاة، والسلام خروج عن الصلاة
~~وترك لها؛ لأنه كلام وخطاب لغيره فكان منافيا للصلاة فكيف يكون ركنا لها؟ .
# وأما الحديث فليس فيه نفي التحليل بغير التسليم إلا أنه خص التسليم لكونه
~~واجبا، والاعتبار بالطواف غير سديد؛ لأن الطواف ليس بمحلل إنما المحلل هو
~~الحلق إلا أنه توقف بالإحلال على الطواف فإذا طاف حل بالحلق لا بالطواف،
~~والحلق ليس بركن فنزل السلام في باب الصلاة منزلة الحلق في باب الحج وينبني
~~على هذا أن السلام ليس من الصلاة عندنا، وعند الشافعي التسليمة الأولى من
~~الصلاة والصحيح قولنا؛ لما بينا.
# (وأما) الكلام في قدره فهو أنه يسلم تسليمتين، إحداهما عن يمينه والأخرى
~~عن يساره عند عامة العلماء، وقال بعضهم: يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه، وهو
~~قول مالك، وقيل: هو قول الشافعي، وقال بعضهم: يسلم تسليمة واحدة عن يمينه،
~~وقال مالك في قول: يسلم المقتدي تسليمتين ثم يسلم تسليمة ثالثة ينوي بها رد
~~السلام على الإمام، واحتجوا بما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن «النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يسلم تسليمة تلقاء وجهه» .
# وروي عن سهل بن سعد - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان يسلم تسليمة عن يمينه» ولأن التسليم شرع للتحليل وأنه يقع بالواحدة
~~فلا معنى للثانية.
# (ولنا) ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال: «صليت خلف رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وخلف أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - وكانوا يسلمون
~~تسليمتين عن أيمانهم وعن شمائلهم» .
# وروي عن علي أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسلم
~~تسليمتين أولهما أرفعهما» ، ولأن إحدى التسليمتين للخروج عن الصلاة
~~والثانية للتسوية بين القوم في التحية.
# وأما الأحاديث فالأخذ بما روينا أولى لأن عليا وابن مسعود كانا من كبار
~~الصحابة وكانا يقومان بقربه - صلى الله عليه وسلم - كما قال: ms0440 «ليليني منكم
~~أولوا الأحلام والنهى» فكانا أعرف بحال
# PageV01P194
# النبي - صلى الله عليه وسلم - «وعائشة - رضي الله عنها - كانت تقوم في
~~حيز صفوف النساء وهو آخر الصفوف، وسهل بن سعد كان من الصغار وكان في أخريات
~~الصفوف وكانا يسمعان التسليمة الأولى لرفعه - صلى الله عليه وسلم - بها
~~صوته ولا يسمعان الثانية لخفضه بها صوته» ، وقولهم التحليل يحصل بالأولى
~~فكذلك ولكن الثانية ليست للتحليل بل للتسوية بين القوم في التسليم عليهم
~~والتحية، وبه تبين أنه لا حاجة إلى التسليمة الثالثة؛ لأنه لا يحصل بها
~~التحليل ولا التسوية بين القوم، والتحية ورد السلام على الإمام يحصل
~~بالتسليمتين، إليه أشار أبو حنيفة حين سأله أبو يوسف هل يرد على الإمام
~~السلام من خلفه فيقول وعليك؟ قال: لا.
# وتسليمهم رد عليه ولأن التسليمة الثالثة لو كانت ثابتة لفعلها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ولعلمها الأمة فعلا كما فعلوا التسليمتين.
# (وأما) كيفية التسليم فهو أن يقول: السلام عليكم ورحمة الله.
# وهذا قول عامة العلماء، وقال مالك يقول: السلام عليكم ولا يزيد عليه
~~والصحيح قول العامة لما روي عن ابن مسعود وعمار وعتبة وغيرهم عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول هكذا.
# (وأما) سنن التسليم فنذكرها في باب سنن هذه الصلوات.
# (وأما) حكمه فهو الخروج من الصلاة، ثم الخروج يتعلق بإحدى التسليمتين عند
~~عامة العلماء.
# وروي عن محمد أنه قال: التسليمة الأولى للخروج والتحية، والتسليمة
~~الثانية للتحية خاصة، وقال بعضهم: لا يخرج ما لم يوجد التسليمتين جميعا وهو
~~خلاف إجماع السلف، ولأن التسليم تكليم القوم؛ لأنه خطاب لهم فكان منافيا
~~للصلاة ألا ترى أنه لو وجد في وسط الصلاة يخرجه عن الصلاة؟ .
### | [فصل حكم التكبير في أيام التشريق]
# (فصل) :
# وأما الذي هو في حرمة الصلاة بعد الخروج منها، فالتكبير في أيام التشريق
~~فيه يقع في مواضع، في تفسيره، وفي وجوبه، وفي وقته، وفي محل أدائه، وفيمن
~~يجب عليه، وفي أنه هل يقضى بعد الفوات في الصلاة التي دخلت في حد القضاء؟ .
# (أما) الأول فقد ms0441 اختلفت الروايات عن الصحابة - رضي الله عنهم - في تفسير
~~التكبير، روي الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر
~~ولله الحمد وهو قول علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -، وكان ابن عمر يقول:
~~الله أكبر الله أكبر الله أكبر وأجل، الله أكبر ولله الحمد، وبه أخذ
~~الشافعي.
# وكان ابن عباس يقول: الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله الحي القيوم
~~يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير، وإنما أخذنا بقول علي وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما -؛ لأنه المشهور والمتوارث من الأمة؛ ولأنه أجمع لاشتماله على
~~التكبير والتهليل والتحميد فكان أولى.
### | [فصل بيان وجوب تكبير التشريق]
# (فصل) :
# (وأما) بيان وجوبه فالصحيح أنه واجب، وقد سماه الكرخي سنة ثم فسره
~~بالواجب فقال: تكبير التشريق سنة ماضية نقلها أهل العلم وأجمعوا على العمل
~~بها، وإطلاق اسم السنة على الواجب جائز؛ لأن السنة عبارة عن الطريقة
~~المرضية أو السيرة الحسنة، وكل واجب هذه صفته، ودليل الوجوب قوله تعالى
~~{واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] ، وقوله {وأذن في الناس
~~بالحج} [الحج: 27] إلى قوله {في أيام معلومات} [الحج: 28] قيل: الأيام
~~المعدودات أيام التشريق، والمعلومات أيام العشر، وقيل: كلاهما أيام
~~التشريق، وقيل: المعلومات يوم النحر ويومان بعده، والمعدودات أيام التشريق؛
~~لأنه أمر في الأيام المعدودات بالذكر مطلقا، وذكر في الأيام المعلومات
~~الذكر على ما رزقهم من بهيمة الأنعام، وهي الذبائح وأيام الذبائح يوم النحر
~~ويومان بعده ومطلق الأمر للوجوب.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من أيام أحب إلى الله
~~تعالى العمل فيهن من هذه الأيام فأكثروا فيها من التكبير والتهليل
~~والتسبيح» .
### | [فصل وقت تكبير التشريق]
# (فصل) :
# وأما وقت التكبير فقد اختلف الصحابة - رضي الله عنهم - في ابتداء وقت
~~التكبير وانتهائه، اتفق شيوخ الصحابة نحو عمر وعلي وعبد الله بن مسعود
~~وعائشة - رضي الله عنهم - على البداية بصلاة الفجر من يوم عرفة وبه أخذ
~~علماؤنا في ظاهر الرواية، واختلفوا في الختم قال ابن مسعود: يختم عند العصر
~~من ms0442 يوم النحر يكبر ثم يقطع وذلك ثمان صلوات وبه أخذ أبو حنيفة - رحمه الله
~~-، وقال علي يختم عند العصر من آخر أيام التشريق فيكبر لثلاث وعشرين صلاة،
~~وهو إحدى الروايتين عن عمر - رضي الله عنه - وبه أخذ أبو يوسف ومحمد، وفي
~~رواية عن عمر - رضي الله عنه - يختم عند الظهر من آخر أيام التشريق.
# وأما الشبان من الصحابة منهم ابن عباس وابن عمر فقد اتفقوا على البداية
~~بالظهر من يوم النحر.
# وروي عن أبي يوسف أنه أخذ به غير أنهما اختلفا في الختم فقال ابن عباس:
~~يختم عند
# PageV01P195
# الظهر من آخر أيام التشريق، وقال ابن عمر: يختم عند الفجر من آخر أيام
~~التشريق، وبه أخذ الشافعي.
# (أما) الكلام في البداية فوجه رواية أبي يوسف قول الله تعالى {فإذا قضيتم
~~مناسككم فاذكروا الله} [البقرة: 200] أمر بالذكر عقيب قضاء المناسك، وقضاء
~~المناسك إنما يقع في وقت الضحوة من يوم النحر فاقتضى وجوب التكبير في
~~الصلاة التي تليه وهي الظهر.
# وجه ظاهر الرواية قوله تعالى {ويذكروا اسم الله في أيام معلومات} [الحج:
~~28] وهي أيام العشر فكان ينبغي أن يكون التكبير في جميعها واجبا إلا أن ما
~~قبل يوم عرفة خص بإجماع الصحابة ولا إجماع في يوم عرفة والأضحى فوجب
~~التكبير فيهما عملا بعموم النص؛ ولأن التكبير لتعظيم الوقت الذي شرع فيه
~~المناسك، وأوله يوم عرفة إذ فيه يقام معظم أركان الحج وهو الوقوف، ولهذا
~~قال مكحول: يبدأ بالتكبير من صلاة الظهر من يوم عرفة؛ لأن وقت الوقوف بعد
~~الزوال ولا حجة له في الآية؛ لأنها ساكتة عن الذكر قبل قضاء المناسك فلا
~~يصح التعلق بها.
# (وأما) الكلام في الختم فالشافعي مر على أصله من الأخذ بقول الأحداث من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - لوقوفهم على ما استقر من الشرائع دون ما نسخ
~~خصوصا في موضع الاحتياط لكون رفع الصوت بالتكبير بدعة إلا في موضع ثبت
~~بالشرع، وأبو يوسف ومحمد احتجا بقوله تعالى {واذكروا الله في أيام معدودات}
~~[البقرة: 203] وهي أيام التشريق فكان التكبير فيها ms0443 واجبا؛ ولأن التكبير شرع
~~لتعظيم أمر المناسك، وأمر المناسك إنما ينتهي بالرمي فيمتد بالتكبير إلى
~~آخر وقت الرمي؛ ولأن الأخذ بالأكثر من باب الاحتياط؛ لأن الصحابة اختلفوا
~~في هذا، ولأن يأتي بما ليس عليه أولى من أن يترك ما عليه بخلاف تكبيرات
~~العيد حيث لم نأخذ هناك بالأكثر؛ لأن الأخذ بالاحتياط عند تعارض الأدلة
~~وهناك ترجح قول ابن مسعود لما نذكر في موضعه والأخذ بالراجح أولى، وههنا لا
~~رجحان بل استوت مذاهب الصحابة - رضي الله عنهم - في الثبوت وفي الرواية عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فيجب الأخذ بالاحتياط ولأبي حنيفة أن رفع
~~الصوت بالتكبير بدعة في الأصل؛ لأنه ذكر والسنة في الأذكار المخافتة؛ لقوله
~~تعالى {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] ولقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «خير الدعاء الخفي» ولذا هو أقرب إلى التضرع والأدب وأبعد عن الرياء
~~فلا يترك هذا الأصل إلا عند قيام الدليل المخصص جاء المخصص للتكبير من يوم
~~عرفة إلى صلاة العصر من يوم النحر، وهو قوله تعالى {ويذكروا اسم الله في
~~أيام معلومات} [الحج: 28] وهي عشر ذي الحجة.
# والعمل بالكتاب واجب إلا فيما خص بالإجماع وانعقد الإجماع فيما قبل يوم
~~عرفة أنه ليس بمراد ولا إجماع في يوم عرفة ويوم النحر فوجب العمل بظاهر
~~الكتاب عند وقوع الشك في الخصوص.
# وأما فيما وراء العصر من يوم النحر فلا تخصيص لاختلاف الصحابة وتردد
~~التكبير بين السنة والبدعة فوقع الشك في دليل التخصيص فلا يترك العمل بدليل
~~عموم قوله تعالى {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] .
# وبه تبين أن الاحتياط في الترك لا في الإتيان؛ لأن ترك السنة أولى من
~~إتيان البدعة.
# وأما قولهم إن أمر المناسك إنما ينتهي بالرمي فنقول ركن الحج، الوقوف
~~بعرفة، وطواف الزيارة، وإنما يحصلان في هذين اليومين فأما الرمي فمن توابع
~~الحج فيعتبر في التكبير وقت الركن لا وقت التوابع.
# وأما الآية فقد اختلف أهل التأويل فيها قال بعضهم: المراد من الآية الذكر
~~على الأضاحي، وقال بعضهم: المراد منها الذكر عند رمي ms0444 الجمار دليله قوله
~~تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة:
~~203] والتعجل والتأخير إنما يقعان في رمي الجمار لا في التكبير.
### | [فصل محل أداء تكبير التشريق]
# (فصل) :
# وأما محل أدائه، فدبر الصلاة، وإثرها، وفورها من غير أن يتخلل ما يقطع
~~حرمة الصلاة حتى لو قهقه أو أحدث متعمدا أو تكلم عامدا أو ساهيا أو خرج من
~~المسجد أو جاوز الصفوف في الصحراء لا يكبر؛ لأن التكبير من خصائص الصلاة
~~حيث لا يؤتى به إلا عقيب الصلاة فيراعى لإتيانه حرمة الصلاة، وهذه العوارض
~~تقطع حرمة الصلاة فيقطع التكبير.
# ولو صرف وجهه عن القبلة ولم يخرج من المسجد ولم يجاوز الصفوف أو سبقه
~~الحدث يكبر؛ لأن حرمة الصلاة باقية لبقاء التحريمة ألا ترى أنه يبنى؟
~~والأصل أن كل ما يقطع البناء يقطع التكبير وما لا فلا، وإذا سبقه الحدث فإن
~~شاء ذهب فتوضأ ورجع فكبر وإن شاء كبر من غير تطهير؛ لأنه لا يؤدي في تحريمة
~~الصلاة فلا تشترط له الطهارة قال الشيخ الإمام السرخسي - رحمه الله تعالى
~~-: والأصح عندي أنه يكبر ولا يخرج من المسجد
# PageV01P196
# للطهارة؛ لأن التكبير لما لم يفتقر إلى الطهارة كان خروجه مع عدم الحاجة
~~قاطعا لفور الصلاة فلا يمكنه التكبير بعد ذلك فيكبر للحال جزما.
# ولو نسي الإمام التكبير فللقوم أن يكبروا وقد ابتلي به أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - ذكر في الجامع الصغير قال أبو يعقوب: صليت بهم المغرب فقمت
~~وسهوت أن كبر فكبر أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - وفرق بين هذا وبين سجدتي
~~السهو إذا سلم الإمام وعليه سهو فلم يسجد لسهوه ليس للقوم أن يسجدوا حتى لو
~~قام وخرج من المسجد أو تكلم سقط عنه وعنهم، والفرق أن سجود السهو جزء من
~~أجزاء الصلاة؛ لأنه قائم مقام الجزء الفائت من الصلاة، والجابر يكون بمحل
~~النقص ولهذا يؤدي في تحريمة الصلاة بالإجماع، إما؛ لأنه لم يخرج أو؛ لأنه
~~عاد وشيء من الصلاة لا يؤدى بعد انقطاع التحريمة ولا تحريمة ms0445 بعد قيام
~~الإمام فلا يتأتى به المقتدي فأما التكبير فليس من أجزاء الصلاة فيشترط له
~~التحريمة ويوجب المتابعة؛ لأنه يؤتى به بعد التحلل فلا يجب فيه متابعة
~~الإمام غير أنه إن أتى به الإمام يتبعه في ذلك؛ لأنه يؤتى به عقيب الصلاة
~~متصلا بها فيندب إلى اتباع من كان متبوعا في الصلاة، فإذا لم يأت به الإمام
~~أتى به القوم لانعدام المتابعة بانقطاع التحريمة كالسامع مع التالي أي: إن
~~سجد التالي يسجد معه السامع، وإن لم يسجد التالي يأتي به السامع كذا ههنا،
~~ولهذا لا يتبع المقتدي رأي إمامه حتى إن الإمام لو رأى رأي ابن مسعود،
~~والمقتدي يرى رأي علي فصلى صلاة بعد يوم النحر فلم يكبر الإمام اتباعا
~~لرأيه يكبر المقتدي اتباعا لرأي نفسه؛ لأنه ليس بتابع له لانقطاع التحريمة
~~التي بها صار تابعا له فكذا هذا.
# وعلى هذا إذا كان محرما وقد سها في صلاته سجد ثم كبر ثم لبى؛ لأن سجود
~~السهو يؤتى به في تحريمة الصلاة لما ذكرنا، ولهذا يسلم بعده.
# ولو اقتدى به إنسان في سجود السهو صح اقتداؤه فأما التكبير والتلبية فكل
~~واحد منهما يؤتى به بعد الفراغ من الصلاة ولهذا لا يسلم بعده، ولا يصح
~~اقتداء المقتدي به اتباعا لرأي نفسه؛ لأنه ليس بتابع له لانقطاع التحريمة
~~التي بها صار تابعا له فكذلك هذا، وعلى هذا إذا كان محرما وقد سها به في
~~حال التكبير والتلبية فيقدم السجدة ثم يأتي بالتكبير ثم بالتلبية؛ لأن
~~التكبير وإن كان يؤتى به خارج الصلاة فهو من خصائص الصلاة فلا يؤتى به إلا
~~عقيب الصلاة، والتلبية ليست من خصائص الصلاة بل يؤتى بها عند اختلاف
~~الأحوال كلما هبط واديا أو علا شرفا أو لقي ركبا.
# وما كان من خصائص الشيء يجعل كأنه منه فيجعل التكبير كأنه من الصلاة وما
~~لم يفرغ من الصلاة لم يوجد اختلاف الحال فكذا ما لم يفرغ من التكبير يجعل
~~كأنه لم يتبدل الحال فلا يأتي بالتلبية.
# ولو سها وبدأ بالتكبير قبل ms0446 السجدة لا يوجب ذلك قطع صلاته وعليه سجدتا
~~السهو؛ لأن التكبير ليس من كلام الناس ولو لبى أولا فقد انقطعت صلاته وسقطت
~~عنه سجدتا السهو والتكبير؛ لأن التلبية تشبه كلام الناس؛ لأنها في الوضع
~~جواب لكلام الناس، وغيرها من كلام الناس يقطع الصلاة فكذا هي، وتسقط سجدة
~~السهو؛ لأنها لم تشرع إلا في التحريمة ولا تحريمة، ويسقط التكبير أيضا؛
~~لأنه غير مشروع إلا متصلا بالصلاة وقد زال الاتصال وعلى هذا المسبوق لا
~~يكبر مع الإمام؛ لما بينا أن التكبير مشروع بعد الفراغ من الصلاة والمسبوق
~~بعد في خلال الصلاة فلا يأتي به.
### | [فصل بيان من يجب عليه تكبير التشريق]
# (فصل) :
# وأما بيان من يجب عليه فقد قال أبو حنيفة: إنه لا يجب إلا على الرجال
~~العاقلين المقيمين الأحرار من أهل الأمصار والمصلين المكتوبة بجماعة
~~مستحبة، فلا يجب على النسوان والصبيان والمجانين والمسافرين وأهل القرى ومن
~~يصلي التطوع والفرض، وقال أبو يوسف ومحمد: يجب على كل من يؤدي مكتوبة في
~~هذه الأيام على أي وصف كان في أي مكان كان وهو قول إبراهيم النخعي، وقال
~~الشافعي في أحد قوليه: يجب على كل مصل فرضا كانت الصلاة أو نفلا؛ لأن
~~النوافل أتباع الفرائض فما شرع في حق الفرائض يكون مشروعا في حقها بطريق
~~التبعية.
# (ولنا) ما روي عن علي وابن مسعود أنهما كانا لا يكبران عقيب التطوعات ولم
~~يرو عن غيرهما خلاف ذلك فحل محل الإجماع؛ ولأن الجهر بالتكبير بدعة إلا في
~~موضع ثبت بالنص وما ورد النص إلا عقيب المكتوبات ولأن الجماعة شرط عند أبي
~~حنيفة لما نذكر، والنوافل لا تؤدى بجماعة وكذا لا يكبر عقيب الوتر عندنا.
# أما عند أبي يوسف ومحمد فلأنه نفل، وأما عند أبي حنيفة فلأنه لا يؤدى
~~بجماعة في هذه الأيام، ولأنه وإن كان واجبا فليس بمكتوب والجهر
# PageV01P197
# بالتكبير بدعة إلا في مورد النص والإجماع ولا نص ولا إجماع إلا في
~~المكتوبات.
# وكذا لا يكبر عقيب صلاة العيد عندنا لما قلنا ويكبر عقيب الجمعة؛ لأنها
~~فريضة ms0447 كالظهر.
# وأما الكلام مع أصحابنا فهما احتجا بقوله تعالى {ويذكروا اسم الله في
~~أيام معلومات} [الحج: 28] ، وقوله {واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة:
~~203] من غير تقييد مكان أو جنس أو حال؛ ولأنه من توابع الصلاة بدليل أن ما
~~يوجب قطع الصلاة من الكلام ونحوه يوجب قطع التكبير فكل من صلى المكتوبة
~~ينبغي أن يكبر.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع» وقول علي - رضي الله عنه - لا جمعة ولا
~~تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع.
# والمراد من التشريق هو رفع الصوت بالتكبير هكذا قال النضر بن شميل وكان
~~من أرباب اللغة فيجب تصديقه، ولأن التصديق في اللغة هو الإظهار، والشروق هو
~~الظهور يقال: شرقت الشمس إذا طلعت وظهرت سمي موضع طلوعها وظهورها مشرقا
~~لهذا، والتكبير نفسه إظهار لكبرياء الله وهو إظهار ما هو من شعار الإسلام
~~فكان تشريقا، ولا يجوز حمله على صلاة العيد؛ لأن ذلك مستفاد بقوله: ولا فطر
~~ولا أضحى في حديث علي - رضي الله عنه - ولا على إلقاء لحوم الأضاحي
~~بالمشرقة؛ لأن ذلك لا يختص بمكان دون مكان فتعين التكبير مرادا بالتشريق
~~ولأن رفع الصوت بالتكبير من شعائر الإسلام، وإعلام الدين وما هذا سبيله لا
~~يشرع إلا في موضع يشتهر فيه ويشيع وليس ذلك إلا في المصر الجامع ولهذا يختص
~~به الجمع والأعياد وهذا المعنى يقتضي أن لا يأتي به المنفرد والنسوان؛ لأن
~~معنى الاشتهار يختص بالجماعة دون الأفراد ولهذا لا يصلي المنفرد صلاة
~~الجمعة والعيد، وأمر النسوان مبني على الستر دون الإشهار.
# وأما الآية الثانية فقد ذكرنا اختلاف أهل التأويل فيها.
# وأما الأولى فنحملها على خصوص المكان والجنس والحال عملا بالدليلين بقدر
~~الإمكان وما ذكروا من معنى التبعية مسلم عند وجود شرط المصر والجماعة
~~وغيرهما من الشرائط، فأما عند عدمها فلا نسلم التبيعة.
# ولو اقتدى المسافر بالمقيم وجب عليه التكبير؛ لأنه صار تابعا لإمامه ألا
~~ترى أنه تغير فرضه أربعا فيكبر ms0448 بحكم التبعية، وكذا النساء إذا اقتدين برجل
~~وجب عليهن على سبيل المتابعة فإن صلين بجماعة وحدهن فلا تكبير عليهن لما
~~قلنا.
# وأما المسافرون إذا صلوا في المصر بجماعة ففيه روايتان روى الحسن عن أبي
~~حنيفة أن عليهم التكبير والأصح أن لا تكبير عليهم؛ لأن السفر مغير للفرض
~~مسقط للتكبير ثم في تغير الفرض لا فرق بين أن يصلوا في المصر أو خارج المصر
~~فكذا في سقوط التكبير، ولأن المصر الجامع شرط والمسافر ليس من أهل المصر
~~فالتحق المصر في حقه بالعدم.
### | [فصل بيان حكم التكبير أيام التشريق]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم التكبير فيما دخل من الصلوات في حد القضاء فنقول: لا يخلو
~~إما إن فاتته الصلاة في غير أيام التشريق فقضاها في أيام التشريق، أو فاتته
~~في هذه الأيام فقضاها في غير هذه الأيام، أو فاتته في هذه الأيام فقضاها في
~~هذه الأيام من هذه السنة فإن فاتته في غير أيام التشريق فقضاها في أيام
~~التشريق لا يكبر عقيبها؛ لأن القضاء على حسب الأداء وقد فاتته بلا تكبير
~~فيقضيها كذلك، وإن فاتته في هذه الأيام فقضاها في غير هذه الأيام لا يكبر
~~عقيبها أيضا وإن كان القضاء على حسب الأداء وقد فاتته مع التكبير؛ لأن رفع
~~الصوت بالتكبير بدعة في الأصل إلا حيث ورد الشرع والشرع ما ورد به في وقت
~~القضاء فبقي بدعة.
# فإن فاتته في هذه الأيام وقضاها في العام القابل في هذه الأيام لا يكبر
~~أيضا وروي عن أبي يوسف أنه يكبر والصحيح ظاهر الرواية لما بينا أن رفع
~~الصوت بالتكبير بدعة إلا في مورد الشرع والشرع ورد بجعل هذا الوقت وقتا
~~لرفع الصوت بالتكبير عقيب صلاة هي من صلوات هذه الأيام ولم يرد الشرع بجعله
~~وقتا لغير ذلك فبقي بدعة كأضحية فاتت عن وقتها أنه لا يمكن التقرب بإراقة
~~دمها في العام القابل وإن عاد الوقت، وكذا رمي الجمار لما ذكرنا فكذا هذا
~~وإن فاتته في هذه الأيام وقضاها في هذه الأيام من هذه السنة يكبر؛ ms0449 لأن
~~التكبير سنة الصلاة الفائتة وقد قدر على القضاء لكون الوقت وقتا لتكبيرات
~~الصلوات المشروعات فيها.
### | [فصل في سنن حكم التكبير أيام التشريق]
# (فصل) :
# وأما سننها فكثيرة، بعضها صلاة بنفسه، وبعضها من لواحق الصلاة.
# أما الذي هو الصلاة بنفسه فالسنن
# PageV01P198
# المعهودة التي يؤدي بعضها قبل المكتوبة وبعضها بعد المكتوبة ولها فصل
~~منفرد نذكرها فيه بعلائقها.
# وأما الذي هو من لواحق الصلاة فثلاثة أنواع: نوع يؤتى به عند الشروع في
~~الصلاة، ونوع يؤتى به بعد الشروع في الصلاة، ونوع يؤتى به عند الخروج من
~~الصلاة.
# أما الذي يؤتى به عند الشروع في الصلاة فسنن الافتتاح وهي أنواع، منها أن
~~تكون النية مقارنة للتكبير؛ لأن اشتراط النية لإخلاص العمل لله تعالى،
~~وقران النية أقرب إلى تحقيق معنى الإخلاص فكان أفضل وهذا عندنا، وعند
~~الشافعي فرض والمسألة قد مرت.
# (ومنها) أن يتكلم بلسانه ما نواه بقلبه ولم يذكره في كتاب الصلاة نصا
~~ولكنه أشار إليه في كتاب الحج فقال: وإذا أردت أن تحرم بالحج إن شاء الله
~~فقل اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني، فكذا في باب الصلاة ينبغي أن
~~يقول: اللهم إني أريد صلاة كذا فيسرها لي وتقبلها مني؛ لأن هذا سؤال
~~التوفيق من الله تعالى للأداء والقبول بعده فيكون مسنونا.
# (ومنها) حذف التكبير لما روي عن إبراهيم النخعي موقوفا عليه ومرفوعا إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الأذان جزم، والإقامة جزم،
~~والتكبير جزم» ولأن إدخال المد في ابتداء اسم الله تعالى يكون للاستفهام
~~والاستفهام يكون للشك والشك في كبرياء الله تعالى كفر، وقوله أكبر لا مد
~~فيه؛ لأنه على وزن أفعل، وأفعل لا يحتمل المد لغة، ومنها رفع اليدين عند
~~تكبيرة الافتتاح والكلام فيه يقع في مواضع في أصل الرفع، وفي وقته، وفي
~~كيفيته، وفي محله.
# أما أصل الرفع فلما روي عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما - موقوفا
~~عليهما ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ترفع
~~الأيدي إلا في ms0450 سبعة مواطن» وذكر من جملتها تكبيرة الافتتاح، وعن أبي حميد
~~الساعدي - رضي الله عنه - أنه كان في عشرة رهط من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال لهم: ألا أحدثكم عن صلاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ فقالوا: هات، فقال: رأيته إذا كبر عند فاتحة الصلاة رفع يديه وعلى
~~هذا إجماع السلف.
# وأما وقته فوقت التكبير مقارنا له؛ لأنه سنة.
# التكبير شرع لإعلام الأصم الشروع في الصلاة ولا يحصل هذا المقصود إلا
~~بالقران.
# وأما كيفيته فلم يذكر في ظاهر الرواية، وذكر الطحاوي أنه يرفع يديه ناشرا
~~أصابعه مستقبلا بهما القبلة، فمنهم من قال: أراد بالنشر تفريج الأصابع،
~~وليس كذلك بل أراد أن يرفعهما مفتوحتين لا مضمومتين حين تكون الأصابع نحو
~~القبلة، وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه لا يفرج كل التفريج ولا يضم كل
~~الضم بل يتركهما على ما عليه الأصابع في العادة بين الضم والتفريج.
# وأما محله فقد ذكر في ظاهر الرواية أنه يرفع يديه حذاء أذنيه وفسره الحسن
~~بن زياد في المجرد فقال: قال: أبو حنيفة يرفع حتى يحاذي بإبهاميه شحمة
~~أذنيه وكذلك في كل موضع ترفع فيه الأيدي عند التكبير، وقال الشافعي: يرفع
~~حذو منكبيه، وقال مالك: حذاء رأسه احتج الشافعي بما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان «إذا افتتح الصلاة كبر ورفع يديه حذو منكبيه» .
# (ولنا) ما روى أبو يوسف في الأمالي بإسناده عن البراء بن عازب أنه قال:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا افتتح الصلاة كبر ورفع يديه
~~حذاء أذنيه» ولأن هذا الرفع شرع لإعلام الأصم الشروع في الصلاة ولهذا لم
~~يرفع في تكبيرة هي علم للانتقال عندنا؛ لأن الأصم يرى الانتقال فلا حاجة
~~إلى رفع اليدين وهذا المقصود إنما يحصل إذا رفع يديه إلى أذنيه.
# وأما الحديث فالتوفيق عند تعارض الأخبار واجب فما روي محمول على حالة
~~العذر حين كانت عليهم الأكسية والبرانس في زمن الشتاء فكان يتعذر عليهم
~~الرفع إلى الأذنين يدل عليه ما روى وائل ms0451 بن حجر أنه قال: قدمت المدينة
~~فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى الآذان ثم قدمت عليهم من القابل وعليهم الأكسية
~~والبرانس من شدة البرد فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى المناكب، أو نقول: المراد
~~بما روينا رءوس الأصابع، وبما روي الأكف والأرساغ عملا بالدلائل بقدر
~~الإمكان.
# وهذا حكم الرجل فأما المرأة فلم يذكر حكمها في ظاهر الرواية.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها ترفع يديها حذاء أذنيها كالرجل سواء؛ لأن
~~كفيها ليسا بعورة، وروى محمد بن مقاتل الرازي عن أصحابنا أنها ترفع يديها
~~حذو منكبيها لأن ذلك أستر لها وبناء أمرهن على الستر ألا ترى أن الرجل
~~يعتدل في سجوده ويبسط ظهره في ركوعه والمرأة تفعل كأستر ما يكون لها؟ .
# أن الإمام يجهر بالتكبير ويخفي به المنفرد والمقتدي؛ لأن الأصل في
~~الأذكار هو الإخفاء وإنما الجهر في حق الإمام
# PageV01P199
# لحاجته إلى الإعلام فإن الأعمى لا يعلم بالشروع إلا بسماع التكبير من
~~الإمام ولا حاجة إليه في حق المنفرد والمقتدي ومنها أن يكبر المقتدي مقارنا
~~لتكبير الإمام فهو أفضل باتفاق الروايات عن أبي حنيفة، وفي التسليم عنه
~~روايتان في رواية يسلم مقارنا لتسليم الإمام كالتكبير وفي رواية يسلم بعد
~~تسليم الإمام بخلاف التكبير، وقال أبو يوسف: السنة أن يكبر بعد فراغ الإمام
~~من التكبير وإن كبر مقارنا لتكبيره فعن أبي يوسف فيه روايتان في رواية يجوز
~~وفي رواية لا يجوز، وعن محمد يجوز ويكون مسيئا وجه قولهما أن المقتدي تبع
~~للإمام ومعنى التبعية لا تتحقق في القران ولأبي حنيفة أن الاقتداء مشاركة
~~وحقيقة المشاركة المقارنة إذ بها تتحقق المشاركة في جميع أجزاء العباد،
~~وبهذا فارق التسليم على إحدى الروايتين؛ لأنه إذا سلم بعده فقد وجدت
~~المشاركة في جميع الصلاة؛ لأنه يخرج عنها بسلام الإمام.
# أن المؤذن إذا قال قد قامت الصلاة كبر الإمام في قول أبي حنيفة ومحمد،
~~وقال أبو يوسف والشافعي: لا يكبر حتى يفرغ المؤذن من الإقامة، والجملة فيه
~~أن المؤذن إذا قال: حي على الفلاح فإن كان الإمام معهم في المسجد يستحب ms0452
~~للقوم أن يقوموا في الصف، وعند زفر والحسن بن زياد يقومون عند قوله: قد
~~قامت الصلاة في المرة الأولى، ويكبرون عند الثانية لأن المنبئ عن القيام
~~قوله: قد قامت الصلاة لا قوله حي على الفلاح.
# ولنا أن قوله: حي على الفلاح دعاء إلى ما به فلاحهم وأمر بالمسارعة إليه
~~فلا بد من الإجابة إلى ذلك ولن تحصل الإجابة إلا بالفعل وهو القيام إليها،
~~فكان ينبغي أن يقوموا عند قوله: حي على الصلاة لما ذكرنا غير أنا نمنعهم عن
~~القيام كي لا يلغو قوله: حي على الفلاح؛ لأن من وجدت منه المبادرة إلى شيء
~~فدعاؤه إليه بعد تحصيله إياه يلغو من الكلام.
# أما قوله إن المنبئ عن القيام قوله قد قامت الصلاة فنقول: قوله قد قامت
~~الصلاة ينبئ عن قيام الصلاة لا عن القيام إليها، وقيامها وجودها وذلك
~~بالتحريمة ليتصل بها جزء من أجزائها تصديقا له على ما نذكر، ثم إذا قاموا
~~إلى الصلاة إذا قال: المؤذن قد قامت الصلاة كبروا على الاختلاف الذي ذكرنا.
# وجه قول أبي يوسف والشافعي أن في إجابة المؤذن فضيلة، وفي إدراك تكبيرة
~~الافتتاح فضيلة فلا بد من الفراغ إحرازا للفضيلتين من الجانبين؛ ولأن فيما
~~قلنا تكون جميع صلاتهم بالإقامة وفيما قالوا بخلافه ولأبي حنيفة ومحمد ما
~~روي عن سويد بن غفلة أن عمر كان إذا انتهى المؤذن إلى قوله: قد قامت الصلاة
~~كبر.
# وروي عن بلال - رضي الله عنه - أنه قال: «يا رسول الله إن كنت تسبقني
~~بالتكبير فلا تسبقني بالتأمين» ولو كبر بعد الفراغ من الإقامة لما سبقه
~~بالتكبير فضلا عن التأمين فلم يكن للسؤال معنى؛ ولأن المؤذن مؤتمن الشرع
~~فيجب تصديقه وذلك فيما قلناه لما ذكرنا أن قيام الصلاة وجودها فلا بد من
~~تحصيل التحريمة المقترنة بركن من أركان الصلاة ليوجد جزء من أجزائها فيصير
~~المخبر عن قيامها صادقا في مقالته؛ لأن المخبر عن المتركب من أجزاء لا بقاء
~~لها لن يكون إلا عن وجود جزء منها وإن كان الجزء وحده مما لا ms0453 ينطلق عليه
~~اسم المتركب كمن يقول: فلان يصلي في الحال يكون صادقا، وإن كان لا يوجد في
~~حالة الإخبار إلا جزء منها؛ لاستحالة اجتماع أجزائها في الوجود في حالة
~~واحدة.
# وبه تبين أن ما ذكروا من المعنيين لا يعتبر بمقابلة فعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وفعل عمر - رضي الله عنه - ثم نقول في تصديق المؤذن فضيلة
~~كما أن إجابته فضلة بل فضيلة التصديق فوق فضيلة الإجابة مع أن فيما قالوه
~~فوات فضيلة الإجابة أصلا إذ لا جواب لقوله: قد قامت الصلاة من حيث القول،
~~وليس فيما قلنا تفويت فضيلة الإجابة أصلا بل حصلت الإجابة بالفعل وهو إقامة
~~الصلاة فكان ما قلنا سببا لاستدراك الفضيلتين فكان أحق وبه تبين أن لا بأس
~~بأداء بعض الصلاة بعد أكثر الإقامة، وأداء أكثرها بعد جميع الإقامة إذا كان
~~سببا لاستدراك الفضيلتين، وبعض مشايخنا اختاروا في الفعل مذهب أبي يوسف
~~لتعذر إحضار النية عليهم في حال رفع المؤذن صوته بالإقامة، هذا إذا كان
~~الإمام في المسجد فإن كان خارج المسجد لا يقومون ما لم يحضر لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا تقوموا في الصف حتى تروني خرجت» .
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه دخل المسجد فرأى الناس قياما ينتظرونه
~~فقال ما لي أراكم سامدين أي: واقفين متحيرين ولأن القيام لأجل الصلاة ولا
~~يمكن أداؤها بدون الإمام فلم يكن القيام مفيدا، ثم إن دخل الإمام من قدام
~~الصفوف
# PageV01P200
# فكما رأوه قاموا؛ لأنه كلما دخل المسجد قام مقام الإمامة وإن دخل من وراء
~~الصفوف فالصحيح أنه كلما جاوز صفا قام ذلك الصف؛ لأنه صار بحال لو اقتدوا
~~به جاز فصار في حقهم كأنه أخذه مكانه.
# وأما الذي يؤتى به بعد الفراغ من الافتتاح فنقول: إذا فرغ من تكبيرة
~~الافتتاح يضع يمينه على شماله والكلام فيه في أربعة مواضع، أحدها في أصل
~~الوضع، والثاني في وقت الوضع، والثالث في محل الوضع، والرابع في كيفية
~~الوضع.
# أما الأول قال عامة العلماء: إن السنة هي وضع ms0454 اليمين على الشمال، وقال
~~مالك: السنة هي الإرسال.
# وجه قوله أن الإرسال أشق على البدن، والوضع للاستراحة دل عليه ما روي عن
~~إبراهيم النخعي أنه قال: إنهم كانوا يفعلون ذلك مخافة اجتماع الدم في رءوس
~~الأصابع؛ لأنهم كانوا يطيلون الصلاة وأفضل الأعمال أحمزها على لسان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «ثلاث من سنن المرسلين، تعجيل الإفطار، وتأخير السحور، وأخذ الشمال
~~باليمين في الصلاة» .
# وفي رواية وضع اليمين على الشمال تحت السرة في الصلاة وأما وقت الوضع
~~فكلما فرغ من التكبير في ظاهر الرواية وروي عن محمد في النوادر أنه يرسلهما
~~حالة الثناء فإذا فرغ منه يضع بناء على أن الوضع سنة القيام الذي له قرار
~~في ظاهر المذهب وعن محمد سنة القراءة وأجمعوا على أنه لا يسن الوضع في
~~القيام المتخلل بين الركوع والسجود؛ لأنه لا قرار له ولا قراءة فيه،
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنا معشر
~~الأنبياء أمرنا أن نضع أيماننا على شمائلنا في الصلاة» من غير فصل بين حال
~~وحال فهو على العموم إلا ما خص بدليل، ولأن القيام من أركان الصلاة والصلاة
~~خدمة الرب تعالى وتعظيم له والوضع في التعظيم أبلغ من الإرسال كما في
~~الشاهد فكان أولى.
# وأما القيام المتخلل بين الركوع والسجود في صلاة الجمعة والعيدين فقال:
~~بعض مشايخنا الوضع أولى؛ لأن له ضرب قرار.
# وقال بعضهم: الإرسال أولى؛ لأنه كما يضع يحتاج إلى الرفع فلا يكون مفيدا.
# وأما في حال القنوت فذكر في الأصل إذا أراد أن يقنت كبر ورفع يديه حذاء
~~أذنيه ناشرا أصابعه ثم يكفهما قال أبو بكر الإسكاف: معناه يضع يمينه على
~~شماله، وكذلك روي عن أبي حنيفة ومحمد أنه يضعهما كما يضع يمينه على يساره
~~في الصلاة، وذكر الكرخي والطحاوي أنه يرسلهما في حالة القنوت وكذا روي عن
~~أبي يوسف واختلفوا في تفسير الإرسال، قال بعضهم: لا يضع يمينه على شماله،
~~ومنهم من ms0455 قال: لا بل يضع ومعنى الإرسال أن لا يبسطهما، كما روي عن أبي يوسف
~~أنه يبسط يديه بسطا في حالة القنوت وهو الصحيح؛ لعموم الحديث الذي روينا؛
~~ولأن هذا قيام في الصلاة له قرار فكان الوضع فيه أقرب إلى التعظيم فكان
~~أولى.
# وأما في صلاة الجنازة فالصحيح أيضا أن يضع لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه «صلى على جنازة ووضع يمينه على شماله تحت السرة» ولأن
~~الوضع أقرب إلى التعظيم في قيام له قرار فكان الوضع أولى.
# وأما محل الوضع فما تحت السرة في حق الرجل والصدر في حق المرأة، وقال
~~الشافعي: محله الصدر في حقهما جميعا واحتج بقوله تعالى {فصل لربك وانحر}
~~[الكوثر: 2] قوله وانحر أي ضع اليمين على الشمال في النحر وهو الصدر، وكذا
~~روي عن علي في تفسير الآية ولنا ما روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «ثلاث من سنن المرسلين من جملتها وضع اليمين على الشمال تحت السرة
~~في الصلاة» .
# وأما الآية فمعناه أي صل صلاة العيد وانحر الجزور وهو الصحيح من التأويل؛
~~لأنه حينئذ يكون عطف الشيء على غيره كما هو مقتضى العطف في الأصل ووضع اليد
~~من أفعال الصلاة وأبعاضها ولا مغايرة بين البعض وبين الكل، أو يحتمل ما
~~قلنا فلا يكون حجة مع الاحتمال على أنه روي عن علي وأبي هريرة - رضي الله
~~عنهما - أنهما قالا: السنة وضع اليمين على الشمال تحت السرة فلم يكن تفسير
~~الآية عنه.
# وأما كيفية الوضع فلم يذكر في ظاهر الرواية واختلف فيها قال: بعضهم يضع
~~كفه اليمنى على ظهر كفه اليسرى، وقال بعضهم: يضع على ذراعه اليسرى، وقال
~~بعضهم: يضع على المفصل.
# وذكر في النوادر اختلافا بين أبي يوسف ومحمد فقال: على قول أبي يوسف يقبض
~~بيده اليمنى على رسغ يده اليسرى، وعند محمد يضع كذلك، وعن الفقيه أبي جعفر
~~الهندواني أنه قال: قول أبي يوسف أحب إلي؛ لأن في القبض وضعا وزيادة وهو
~~اختيار مشايخنا بما وراء النهر فيأخذ المصلي ms0456 رسغ يده اليسرى بوسط كفه
~~اليمنى ويحلق إبهامه وخنصره وبنصره ويضع الوسطى والمسبحة على
# PageV01P201
# معصمه ليصير جامعا بين الأخذ والوضع وهذا؛ لأن الأخبار اختلفت، ذكر في
~~بعضها الوضع وفي بعضها الأخذ فكان الجمع بينهما عملا بالدلائل أجمع فكان
~~أولى، ثم يقول: سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك،
~~سواء كان إماما أو مقتديا أو منفردا هكذا ذكر في ظاهر الرواية وزاد عليه في
~~كتاب الحج، وجل ثناؤك، وليس ذلك في المشاهير ولا يقرأ: {إني وجهت وجهي}
~~[الأنعام: 79] لا قبل التكبير ولا بعده وفي قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول
~~أبي يوسف الأول، ثم رجع وقال في الإملاء: يقول مع التسبيح {إني وجهت وجهي
~~للذي فطر السماوات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين} [الأنعام: 79] {قل إن
~~صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين} [الأنعام: 162] {لا شريك له
~~وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين} [الأنعام: 163] ولا يقول وأنا أول المسلمين؛
~~لأنه كذب وهل تفسد صلاته إذا قال ذلك؟ قال بعضهم: تفسد؛ لأنه أدخل الكذب في
~~الصلاة، وقال بعضهم: لا تفسد؛ لأنه من القرآن، ثم عن أبي يوسف روايتان، في
~~رواية يقدم التسبيح عليه.
# وفي رواية وهو بالخيار إن شاء قدم وإن شاء أخر وهو أحد قولي الشافعي، وفي
~~قول يفتتح بقوله: وجهت وجهي لا بالتسبيح واحتجا بحديث ابن عمر أن النبي كان
~~إذا افتتح الصلاة قال: وجهت وجهي إلخ، وقال سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره،
~~والشافعي زاد عليه ما رواه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو قوله
~~«اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا وإنه لا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي
~~مغفرة من عندك وتب علي إنك أنت التواب الرحيم» .
# وفي بعض الروايات «اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت أنت ربي، وأنا عبدك
~~وأنا على عهدك ووعدك ما استطعت أبوء لك بنعمتك علي وأبوء لك بذنبي فاغفر لي
~~ذنوبي إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت، واهدني لأحسن الأخلاق إنه لا يهدي
~~لأحسنها إلا أنت، واصرف عني سيئها ms0457 إنه لا يصرف عني سيئها إلا أنت، أنا بك
~~ولك تباركت وتعاليت أستغفرك وأتوب إليك» وجه ظاهر الرواية قوله تعالى
~~{واصبر لحكم ربك فإنك بأعيننا وسبح بحمد ربك حين تقوم} [الطور: 48] ذكر
~~الجصاص عن الضحاك عن عمر - رضي الله عنه - أنه قول المصلي عند الافتتاح
~~سبحانك اللهم وبحمدك.
# وروى هذا الذكر عمر وعلي وعبد الله بن مسعود عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان يقول عند الافتتاح ولا تجوز الزيادة على الكتاب والخبر
~~المشهور بالآحاد، ثم تأويل ذلك كله أنه كان يقول ذلك في التطوعات، والأمر
~~فيها أوسع فأما في الفرائض فلا يزاد على ما اشتهر فيه الأثر أو كان في
~~الابتداء ثم نسخ بالآية أو تأيد ما روينا بمعاضدة الآية، ثم لم يرو عن
~~أصحابنا المتقدمين أنه يأتي به قبل التكبير، وقال بعض مشايخنا المتأخرين:
~~إنه لا بأس به قبل التكبير لإحضار النية ولهذا لقنوه العوام.
# ثم يتعوذ بالله من الشيطان الرجيم في نفسه إذا كان منفردا أو إماما،
~~والكلام في التعوذ في مواضع في بيان صفته، وفي بيان وقته، وفي بيان من يسن
~~في حقه، وفي بيان كيفيته.
# أما الأول فالتعوذ سنة في الصلاة عند عامة العلماء وعند مالك ليس بسنة
~~والصحيح قول العامة لقوله تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان
~~الرجيم} [النحل: 98] من غير فصل بين حال الصلاة وغيرها.
# وروي أن «أبا الدرداء قام ليصلي فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~تعوذ بالله من الشيطان الرجيم ومن شياطين الإنس والجن» ، وكذا الناقلون
~~صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نقلوا تعوذه بعد الثناء قبل
~~القراءة.
# وأما وقت التعوذ فما بعد الفراغ من التسبيح قبل القراءة عند عامة
~~العلماء.
# وقال أصحاب الظواهر: وقته ما بعد القراءة لظاهر قوله تعالى {فإذا قرأت
~~القرآن} [النحل: 98] الآية، أمر بالاستعاذة بعد قراءة القرآن؛ لأن الفاء
~~للتعقيب، ولنا أن الذين نقلوا صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نقلوا
~~تعوذه بعد الثناء قبل القراءة ولأن التعوذ شرع صيانة للقراءة ms0458 عن وساوس
~~الشيطان، ومعنى الصيانة إنما يحتاج إليه قبل القراءة لا بعدها والإرادة
~~مضمرة في الآية معناه فإذا أردت قراءة القرآن فاستعذ بالله كذا قال أهل
~~التفسير كما في قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة} [المائدة: 6] أي إذا
~~أردتم القيام إليها.
# وأما من يسن في حقه التعوذ فهو الإمام والمنفرد دون المقتدي في قول أبي
~~حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف هو سنة في حقه أيضا ذكر الاختلاف في السير
~~الكبير وحاصل الخلاف راجع إلى أن التعوذ تبع للثناء أو تبع للقراءة فعلى
~~قولهما تبع للقراءة؛ لأنه شرع لافتتاح القراءة صيانة لها عن وساوس الشيطان
~~فكان كالشرط لها، وشرط الشيء تبع له وعلى قوله تبع للثناء؛ لأنه شرع بعد
~~الثناء وهو من جنسه وتبع الشيء كاسمه ما يتبعه.
# ويتفرع على هذا الأصل ثلاث مسائل، إحداها أنه لا تعوذ على المقتدي عندهما
# PageV01P202
# لأنه لا قراءة عليه، وعنده يتعوذ؛ لأنه يأتي بالثناء فيأتي بما هو تبع
~~له، والثانية المسبوق إذا شرع في صلاة الإمام وسبح لا يتعوذ في الحال وإنما
~~يتعوذ إذا قام إلى قضاء ما سبق به عندهما؛ لأن ذلك وقت القراءة وعنده يتعوذ
~~بعد الفراغ من التسبيح؛ لأنه تبع له، والثالثة الإمام في صلاة العيد يأتي
~~بالتعوذ بعد التكبيرات عندهما إذا كان يرى رأي ابن عباس أو رأي ابن مسعود؛
~~لأن ذلك وقت القراءة، وعنده يأتي به بعد التسبيح قبل التكبيرات لكونه تبعا
~~له.
# وأما كيفية التعوذ فالمستحب له أن يقول أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم
~~أو أعوذ بالله من الشيطان الرجيم؛ لأن أولى الألفاظ ما وافق كتاب الله وقد
~~ورد هذان اللفظان في كتاب الله تعالى ولا ينبغي أن يزيد عليه إن الله هو
~~السميع العليم؛ لأن هذه الزيادة من باب الثناء وما بعد التعوذ محل القراءة
~~لا محل الثناء وينبغي أن لا يجهر بالتعوذ؛ لأن الجهر بالتعوذ لم ينقل عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما
~~قالا: أربع يخفيهن الإمام وذكر منها ms0459 التعوذ، ولأن الأصل في الأذكار هو
~~الإخفاء لقوله تعالى {واذكر ربك في نفسك تضرعا وخيفة} [الأعراف: 205] فلا
~~يترك إلا لضرورة ثم يخفي بسم الله الرحمن الرحيم، وقال الشافعي يجهر به.
# والكلام في التسمية في مواضع، أحدها أنها من القرآن أم لا، والثاني أنها
~~من الفاتحة أم لا، والثالث أنها من رأس السورة أم لا، وينبني على كل فصل ما
~~يتعلق به من الأحكام.
# أما الأول فالصحيح من مذهب أصحابنا أنها من القرآن؛ لأن الأمة أجمعت على
~~أن ما كان بين الدفتين مكتوبا بقلم الوحي فهو من القرآن والتسمية كذلك،
~~وكذا روى المعلى عن محمد فقال: قلت لمحمد: التسمية آية من القرآن أم لا؟
~~فقال: ما بين الدفتين كله قرآن، فقلت: فما بالك لا تجهر بها فلم يجبني.
# وكذا روى الجصاص عن محمد أنه قال: التسمية آية من القرآن أنزلت للفصل بين
~~السورة للبداءة بها تبركا وليست بآية من كل واحدة منها، وإليه أشار في كتاب
~~الصلاة فإنه قال: ثم يفتتح القراءة ويخفي بسم الله الرحمن الرحيم، وينبني
~~على هذا أن فرض القراءة في الصلاة يتأدى بها عند أبي حنيفة إذا قرأها على
~~قصد القراءة دون الثناء عند بعض مشايخنا؛ لأنها آية من القرآن.
# وكذا روي عن عبد الله بن المبارك أن من ترك بسم الله الرحمن الرحيم في
~~القرآن فقد ترك مائة وثلاث عشرة آية، وقال بعضهم: لا يتأدى؛ لأن في كونها
~~آية تامة احتمال فإنه روي عن الأوزاعي أنه قال: ما أنزل الله في القرآن بسم
~~الله الرحمن الرحيم إلا في سورة النمل، وإنها في النمل وحدها ليست بآية
~~تامة وإنما الآية قوله {إنه من سليمان وإنه بسم الله الرحمن الرحيم}
~~[النمل: 30] فوقع الشك في كونها آية تامة فلا تجوز الصلاة بالشك وكذا يحرم
~~على الجنب والحائض والنفساء قراءتها على قصد القرآن.
# أما على قياس رواية الكرخي فظاهر؛ لأن ما دون الآية يحرم عليهم، وكذا على
~~رواية الطحاوي لاحتمال أنها آية تامة فتحرم قراءتها عليهم احتياطا.
# وأما الثاني والثالث ms0460 فعند أصحابنا ليست من الفاتحة ولا من رأس كل سورة،
~~وقال الشافعي: إنها من الفاتحة قولا واحدا، وله في كونها من رأس كل سورة
~~قولان، وقال الكرخي: لا أعرف في هذه المسألة بعينها عند متقدمي أصحابنا في
~~الاختلاف نصا لكن أمرهم بالإخفاء دليل على أنها ليست من الفاتحة؛ لامتناع
~~أن يجهر ببعض السورة دون البعض احتج الشافعي بما روى أبو هريرة عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول: «الحمد لله رب العالمين سبع آيات
~~إحداهن بسم الله الرحمن الرحيم» فقد عد التسمية آية من الفاتحة دل أنها من
~~الفاتحة؛ ولأنها كتبت في المصاحف على رأس الفاتحة وكل سورة بقلم الوحي
~~فكانت من الفاتحة ومن كل سورة، ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - خبرا
~~عن الله تعالى أنه قال: «قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين، فإذا قال
~~العبد: الحمد لله رب العالمين يقول الله: حمدني عبدي، وإذا قال: الرحمن
~~الرحيم قال الله تعالى: مجدني عبدي، وإذا قال: مالك يوم الدين قال الله
~~تعالى: أثنى علي عبدي، وإذا قال: إياك نعبد وإياك نستعين قال الله تعالى:
~~هذا بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما سأل» وجه الاستدلال به من وجهين،
~~أحدهما أنه بدأ بقوله الحمد لله رب العالمين لا بقوله بسم الله الرحمن
~~الرحيم، ولو كانت من الفاتحة لكانت البداءة بها لا بالحمد.
# والثاني أنه نص على المناصفة ولو كانت التسمية من الفاتحة لم تتحقق
~~المناصفة بل يكون ما لله أكثر؛ لأنه يكون في النصف الأول أربع آيات ونصف؛
~~ولأن كون الآية من سورة كذا ومن موضع كذا لا يثبت إلا بالدليل المتواتر من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P203
# وقد ثبت بالتواتر أنها مكتوبة في المصاحف ولا تواتر على كونها من السورة
~~ولهذا اختلف أهل العلم فيه فعدها قراء أهل الكوفة من الفاتحة ولم يعدها
~~قراء أهل البصرة منها، وذا دليل عدم التواتر ووقوع الشك والشبهة في ذلك فلا
~~يثبت كونها من السورة مع الشك؛ ولأن كون التسمية من كل ms0461 سورة مما اختص به
~~الشافعي لا يوافقه في ذلك أحد من سلف الأمة وكفى به دليلا على بطلان
~~المذهب، والدليل عليه ما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «سورة في القرآن ثلاثون آية شفعت لصاحبها حتى غفر له
~~تبارك الذي بيده الملك» وقد اتفق القراء وغيرهم على أنها ثلاثون آية سوى
~~بسم الله الرحمن الرحيم.
# ولو كانت هي منها لكانت إحدى وثلاثين آية وهو خلاف قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وكذا انعقد الإجماع من الفقهاء والقراء أن سورة الكوثر ثلاث
~~آيات وسورة الإخلاص أربع آيات ولو كانت التسمية منها لكانت سورة الكوثر
~~أربع آيات وسورة الإخلاص خمس آيات وهو خلاف الإجماع.
# وأما ما روي من الحديث ففيه اضطراب فإن بعضهم شك في ذكر أبي هريرة في
~~الإسناد ولأن مداره على عبد الحميد بن جعفر عن نوح بن أبي بلال عن سعيد
~~المقبري عن أبي هريرة ولم يرفعه، وذكر أبو بكر الحنفي وقال: لقيت نوحا
~~فحدثني به عن سعيد المقبري عن أبي هريرة ولم يرفعه، والاختلاف في السند
~~والوقف والرفع يوجب ضعفا فيه؛ ولأنه في حد الآحاد وخبر الواحد لا يوجب
~~العلم وكون التسمية من الفاتحة لا تثبت إلا بالنقل الموجب للعلم مع أنه
~~عارضه ما هو أقوى منه وأثبت وأشهر وهو حديث القسمة فلا يقبل في معارضته.
# أما قوله إنها كتبت في المصاحف بقلم الوحي على رأس السور فنعم لكن هذا
~~يدل على كونها من القرآن لا على كونها من السور لجواز أنها كتبت للفصل بين
~~السور لا لأنها منها فلا يثبت كونها من السور بالاحتمال، وينبني على هذا
~~أنه لا يجهر بالتسمية في الصلاة عندنا؛ لأنه لا نص في الجهر بها وليست من
~~الفاتحة حتى يجهر بها ضرورة الجهر بالفاتحة، وعنده يجهر بها في الصلوات
~~التي يجهر فيها بالقراءة كما يجهر بالفاتحة لكونها من الفاتحة ولأن التسمية
~~متى ترددت بين أن تكون من الفاتحة وبين أن لا تكون تردد الجهر ms0462 بين السنة
~~والبدعة؛ لأنها إذا لم تكن منها التحقت بالأذكار، والجهر بالأذكار بدعة
~~والفعل إذا تردد بين السنة والبدعة تغلب جهة البدعة؛ لأن الامتناع عن
~~البدعة فرض ولا فرضية في تحصيل السنة أو الواجب فكان الإخفاء بها أولى،
~~والدليل عليه ما روي عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد
~~الله بن الفضل وعبد الله بن عباس وأنس وغيرهم - رضي الله عنهم - أنهم كانوا
~~يخفون التسمية وكثير منهم قال: الجهر بالتسمية إعرابية والمنسوب إليهم باطل
~~لغلبة الجهل عليهم بالشرائع.
# وروي عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وخلف أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - وكانوا لا يجهرون
~~بالتسمية» ، ثم عندنا إن لم يجهر بالتسمية لكن يأتي بها الإمام لافتتاح
~~القراءة بها تبركا كما يأتي بالتعوذ في الركعة الأولى باتفاق الروايات، وهل
~~يأتي بها في أول الفاتحة في الركعات الأخر؟ عن أبي حنيفة روايتان، روى
~~الحسن عنه أنه لا يأتي بها إلا في الركعة الأولى؛ لأنها ليست من الفاتحة
~~عندنا وإنما يفتتح القراءة بها تبركا وذلك مختص بالركعة الأولى كالتعوذ،
~~وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يأتي بها في كل ركعة وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد؛ لأن التسمية إن لم تجعل من الفاتحة قطعا بخبر الواحد لكن خبر
~~الواحد يوجب العمل فصارت من الفاتحة عملا فمتى لزمه قراءة الفاتحة يلزمه
~~قراءة التسمية احتياطا.
# وأما عند رأس كل سورة في الصلاة فلا يأتي بالتسمية عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال محمد يأتي بها احتياطا كما في أول الفاتحة، والصحيح قولهما؛ لأن
~~احتمال كونها من السورة منقطع بإجماع السلف على ما مر وفي أنها ليست من
~~الفاتحة لا إجماع فبقي الاحتمال فوجب العمل به في حق القراءة احتياطا، ولكن
~~لا يعتبر هذا الاحتمال في حق الجهر؛ لأن المخافتة أصل في الأذكار والجهر
~~بها بدعة في الأصل فإذا احتمل أنها ذكر في هذه الحالة واحتمل أنها من
~~الفاتحة كانت المخافتة ms0463 أبعد عن البدعة فكانت أحق.
# وروي عن محمد أنه إذا كان يخفي بالقراءة يأتي بالتسمية بين الفاتحة
~~والسورة؛ لأنه أقرب إلى متابعة المصحف وإذا كان يجهر بها لا يأتي؛ لأنه لو
~~فعل لأخفى بها فيكون
# PageV01P204
# سكتة له في وسط القراءة وذلك غير مشروع ثم يقرأ بفاتحة الكتاب والسورة
~~وقد بينا أصل فرضية القراءة وقدرها ومحل القراءة المفروضة في بيان أركان
~~الصلاة.
# وههنا نذكر المقدار الذي يخرج به عن حد الكراهة، والمقدار المستحب من
~~القراءة.
# أما الأول فالقدر الذي يخرج به عن حد الكراهة هو أن يقرأ الفاتحة وسورة
~~قصيرة قدر ثلاث آيات، أو ثلاث آيات من أي سورة كانت، حتى لو قرأ الفاتحة
~~وحدها أو قرأ معها آية أو آيتين يكره لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها» وأقصر السور ثلاث
~~آيات ولم يرد به نفي الجواز بل نفي الكمال، وأداء المفروض على وجه النقصان
~~مكروه.
# وأما القدر المستحب من القراءة فقد اختلفت الروايات فيه عن أبي حنيفة ذكر
~~في الأصل ويقرأ الإمام في الفجر في الركعتين جميعا بأربعين آية مع فاتحة
~~الكتاب أي سواها، وذكر في الجامع الصغير بأربعين خمسين ستين سوى فاتحة
~~الكتاب، وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة ما بين ستين إلى مائة وإنما
~~اختلفت الروايات لاختلاف الأخبار.
# روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقرأ في صلاة الفجر سورة
~~(ق) حتى أخذ بعض النسوان منه في صلاة الفجر منهن أم هشام بنت الحارث بن
~~النعمان وعن مورق العجلي قال: تلقنت سورة (ق) واقترب، من في رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من كثرة قراءته لهما في صلاة الفجر، وعن أبي هريرة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «قرأ في صلاة الفجر والمرسلات وعم يتساءلون»
~~، وفي رواية {إذا الشمس كورت} [التكوير: 1] و {إذا السماء انفطرت}
~~[الانفطار: 1] .
# وروى ابن مسعود وابن عباس وأبو هريرة - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان «يقرأ ms0464 في الركعة الأولى من الفجر ب {الم - تنزيل}
~~[السجدة: 1 - 2] السجدة، وفي الأخرى بهل أتى على الإنسان» ، وعن أبي برزة
~~الأسلمي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان «يقرأ في صلاة الفجر ما
~~بين ستين آية إلى مائة» كذا ذكر وكيع.
# وروي أن أبا بكر قرأ في الفجر سورة البقرة فلما فرغ قال له عمر: كادت
~~الشمس تطلع يا خليفة رسول الله فقال - رضي الله عنه -: لو طلعت لم تجدنا
~~غافلين.
# وروي أن عمر - رضي الله عنه - قرأ سورة يوسف فلما انتهى إلى قوله {إنما
~~أشكو بثي وحزني إلى الله} [يوسف: 86] خنقته العبرة فركع، ووفق بعض هم بين
~~الروايات فقال: المساجد ثلاث مسجد له قوم زهاد وعباد يرغبون في العبادة،
~~ومسجد له قوم كسالى غير راغبين في العبادة، ومسجد له قوم أوساط فينبغي
~~للإمام أن يعمل بأكثر الروايات قراءة في الأول وبأدناها قراءة في الثاني
~~وبأوسطها قراءة في الثالث عملا بالروايات كلها بقدر الإمكان، ويجوز أن يكون
~~اختلاف الروايات محمولا على هذا، ويقرأ في الظهر بنحو من ذلك أو دونه.
# وذكره في الأصل لما روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أنه قال:
~~حررنا قراءة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صلاة الظهر في الركعتين
~~بثلاثين آية، وعن عبد الله بن أبي قتادة عن أبيه أنه قال: «صلى بنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الظهر وقرأ {والسماء والطارق} [الطارق: 1]
~~{والشمس وضحاها} [الشمس: 1] ، وفي العصر يقرأ بعشرين آية مع فاتحة الكتاب
~~أي سواها» ذكره في الأصل؛ لما روي عن أبي هريرة وجابر بن سمرة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان «يقرأ في العصر بسورة {سبح اسم ربك الأعلى}
~~[الأعلى: 1] و {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] . وفي العشاء مثل ذلك»
~~في رواية الأصل؛ لقول «النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ حين كان يقرأ
~~البقرة في صلاة العشاء أين أنت من الشمس وضحاها {والليل إذا يغشى} [الليل:
~~1] » ؛ ولأنها تؤخر إلى ثلث الليل فلو طول القراءة لتشوش أمر الصلاة ms0465 على
~~القوم لغلبة النوم إياهم، وفي المغرب بسورة قصيرة خمس آيات أو ست آيات مع
~~فاتحة الكتاب أي سواها ذكره في الأصل؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~كتب إلى أبي موسى الأشعري أن اقرأ في الفجر والظهر بطوال المفصل وفي العصر
~~والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب بقصار المفصل.
# ولأنا أمرنا بتعجيل المغرب وفي تطويل القراءة تأخيرها، وذكر في الجامع
~~الصغير ويقرأ في الظهر في الأوليين مثل ركعتي الفجر والعصر والعشاء سواء
~~والمغرب دون ذلك، وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه يقرأ في الظهر
~~بعبس أو إذا الشمس كورت في الأولى، وفي الثانية بلا أقسم أو والشمس وضحاها،
~~وفي العصر يقرأ في الأولى والضحى أو والعاديات، وفي الثانية بألهاكم أو
~~{ويل لكل همزة} [الهمزة: 1] .
# وفي المغرب في الأولى مثل ما في العصر، وفي العشاء في الأوليين مثل ما في
~~الظهر فقد جعلها في الأصل كالعصر وفي المجرد كالظهر، وذكر الكرخي
# PageV01P205
# وقال: وقدر القراءة في الفجر للمقيم قدر ثلاثين آية إلى ستين آية سوى
~~الفاتحة في الركعة الأولى، وفي الثانية ما بين عشرين إلى ثلاثين، وفي الظهر
~~في الركعتين جميعا سوى فاتحة الكتاب مثل القراءة في الركعة الأولى من
~~الفجر، وفي العصر والعشاء يقرأ في كل ركعة قدر عشرين آية سوى فاتحة الكتاب،
~~وفي المغرب في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب وسورة من قصار المفصل.
# قال: وهذه الرواية أحب الروايات التي رواها المعلى عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة، ويحتمل أن يكون اختلاف مقادير القراءة في الصلوات لاختلاف أحوال
~~الناس فوقت الفجر وقت نوم وغفلة فتطول فيه القراءة كي لا تفوتهم الجماعة،
~~وكذا وقت الظهر في الصيف؛ لأنهم يقيلون، ووقت العصر وقت رجوع الناس إلى
~~منازلهم فينقص عما في الظهر والفجر، وكذا وقت العشاء وقت عزمهم على النوم
~~فكان مثل وقت العصر، ووقت المغرب وقت عزمهم على الأكل فقصر فيها القراءة
~~لقلة صبرهم عن الأكل خصوصا للصائمين وهذا كله ليس بتقدير لازم بل يختلف
~~باختلاف الوقت والزمان وحال ms0466 الإمام والقوم.
# فيه أنه ينبغي للإمام أن يقرأ مقدار ما يخف على القوم ولا يثقل عليهم بعد
~~أن يكون على التمام؛ لما روي عن عثمان بن أبي العاص الثقفي أنه قال «آخر ما
~~عهد إلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من أم قوما فليصل بهم صلاة
~~أضعفهم فإن فيهم الصغير والكبير وذا الحاجة» .
# وروي «أن قوم معاذ لما شكوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تطويل
~~القراءة دعاه فقال: أفتان أنت يا معاذ؟ قالها ثلاثا، أين أنت من {والسماء
~~والطارق} [الطارق: 1] {والشمس وضحاها} [الشمس: 1] ؟ قال الراوي فما رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في موعظة أشد منه في تلك الموعظة» ، وعن
~~أنس - رضي الله عنه - أنه قال: «ما صليت خلف أحد أتم وأخف مما صليت خلف
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - «قرأ بالمعوذتين في صلاة الفجر يوما
~~فلما فرغ قالوا: أوجزت، فقال - صلى الله عليه وسلم -: سمعت بكاء صبي فخشيت
~~على أمه أن تفتتن» دل على أن الإمام ينبغي له أن يراعي حال قومه؛ ولأن
~~مراعاة حال القوم سبب لتكثير الجماعة فكان ذلك مندوبا إليه هذا الذي ذكرنا
~~في المقيم فأما المسافر فينبغي أن يقرأ مقدار ما يخف عليه وعلى القوم بأن
~~يقرأ الفاتحة وسورة من قصار المفصل لما روي عن عقبة بن عامر الجهني أنه
~~قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في السفر صلاة الفجر فقرأ
~~بفاتحة الكتاب والمعوذتين» ولأن السفر مكان المشقة فلو قرأ فيه مثل ما يقرأ
~~في الحضر لوقعوا في الحرج وانقطع بهم السير وهذا لا يجوز، ولهذا أثر في قصر
~~الصلاة فلأن يؤثر في قصر القراءة أولى.
# ويستحب للإمام أن يفضل الركعة الأولى في القراءة على الثانية في الفجر
~~بالإجماع.
# وأما في سائر الصلوات فيسوي بينهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد:
~~يفضل في الصلوات كلها، وكذا هذا ms0467 الاختلاف في الجمعة والعيدين واحتج محمد
~~بما روى أبو قتادة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~يطيل الركعة الأولى على غيرها في الصلوات كلها» ولأن التفضيل تسبيب إلى
~~إدراك الجماعة فيفضل كما في صلاة الفجر، ولهما ما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه «كان يقرأ في الجمعة سورة الجمعة في الركعة الأولى وفي
~~الثانية سورة المنافقين وهما في الآي مستويتان، وكان يقرأ في الأولى سورة
~~الأعلى وفي الثانية الغاشية وهما مستويتان» ، ولأنهما مستويتان في استحقاق
~~القراءة فلا تفضل إحداهما على الأخرى إلا لداع وقد وجد الداعي في الفجر وهو
~~الحاجة إلى الإعانة على إدراك الجماعة لكون الوقت وقت نوم وغفلة فكان
~~التفضيل من باب النظر ولا داعي له في سائر الصلوات لكون الوقت وقت يقظة
~~فالتخلف عن الجماعة يكون تقصيرا والمقصر لا يستحق النظر، وأما الحديث فنقول
~~كان يطيل الركعة الأولى بالثناء في أول الصلاة لا بالقراءة.
# أن يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة تامة كذا ورد في الحديث.
# ولو قرأ سورة واحدة في الركعتين قال بعض المشايخ: يكره؛ لأنه خلاف ما جاء
~~به الأثر وقال عامتهم: لا يكره وكذا روى عيسى بن أبان عن أصحابنا أنه لا
~~يكره، وروى في ذلك حديثا بإسناده عن ابن مسعود أنه «قرأ في الفجر سورة بني
~~إسرائيل إلى قوله {قل ادعوا الله أو ادعوا الرحمن} [الإسراء: 110] في
~~الركعة الأولى ثم قام إلى الثانية وختم السورة» ولو جمع بين السورتين في
~~ركعة
# PageV01P206
# لا يكره؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أوتر بسبع سور من
~~المفصل» والأفضل أن لا يجمع ولو قرأ من وسط السورة أو آخرها لا بأس به كذا
~~روى الفقيه أبو جعفر الهندواني - رحمه الله تعالى - لكن المستحب ما ذكرنا.
# فإذا فرغ من الفاتحة يقول آمين إماما كان أو مقتديا أو منفردا وهذا قول
~~عامة العلماء.
# وقال بعض الناس: لا يؤتى بالتأمين أصلا، وقال مالك: يأتي به المقتدي دون
~~الإمام والمنفرد والصحيح قول ms0468 العامة لما روي عن أبي هريرة عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «إذا أمن الإمام فأمنوا فإن الملائكة تؤمن فمن
~~وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر» حثنا على
~~التأمين من غير فصل.
# ثم السنة فيه المخافتة عندنا، وعند الشافعي الجهر في صلاة الجهر واحتج
~~بما روينا من الحديث، ووجه التعلق به أنه - صلى الله عليه وسلم - علق تأمين
~~القوم بتأمين الإمام ولو لم يكن مسموعا لم يكن معلوما فلا معنى للتعلق، وعن
~~وائل بن حجر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «آمين ومد بها صوته» .
# (ولنا) ما روي عن وائل بن حجر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أخفى
~~التأمين» وهو قول علي وابن مسعود، وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين فإن الإمام يقولها» .
# ولو كان مسموعا لما احتيج إلى قوله فإن الإمام يقولها ولأنه من باب
~~الدعاء؛ لأن معناه اللهم أجب أو ليكن كذلك قال الله تعالى {قد أجيبت
~~دعوتكما} [يونس: 89] وموسى كان يدعو وهارون كان يؤمن، والسنة في الدعاء
~~الإخفاء، وحديث وائل طعن فيه النخعي وقال: أشهد وائل؟ وغاب عبد الله على
~~أنه يحتمل أنه - صلى الله عليه وسلم - جهر مرة للتعليم ولا حجة في الحديث
~~الآخر؛ لأن مكانه معلوم، وهو ما بعد الفراغ من الفاتحة فكان التعليق صحيحا.
# وإذا فرغ من القراءة ينحط للركوع ويكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه.
# أما التكبير عند الانتقال من القيام إلى الركوع فسنة عند عامة العلماء،
~~وقال بعضهم: لا يكبر حال ما ركع وإنما يكبر حال ما يرفع رأسه من الركوع،
~~والصحيح قول العامة لما روي عن علي وابن مسعود وأبي موسى الأشعري وغيرهم أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يكبر عند كل خفض ورفع» .
# وروي أنه كان يكبر وهو يهوي والواو للحال ولأن الذكر سنة في كل ركن ليكون
~~معظما لله تعالى فيما هو من أركان الصلاة بالذكر كما هو معظم ms0469 له بالفعل
~~فيزداد معنى التعظيم والانتقال من ركن إلى ركن بمعنى الركن لكونه وسيلة
~~إليه فكان الذكر فيه مسنونا.
# وأما رفع اليدين عند التكبير فليس بسنة في الفرائض عندنا إلا في تكبيرة
~~الافتتاح، وقال الشافعي: يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع،
~~وقال بعضهم: يرفع يديه عند كل تكبيرة، وأجمعوا على أنه يرفع الأيدي في
~~تكبير القنوت وتكبيرات العيدين احتج الشافعي بما روي عن جماعة من الصحابة
~~مثل علي وابن عمر ووائل بن حجر وأبي هريرة - رضي الله عنهم - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع»
~~.
# (ولنا) ما روى أبو حنيفة بإسناده عن عبد الله بن مسعود أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان يرفع يديه عند تكبيرة الافتتاح ثم لا يعود بعد ذلك»
~~، وعن علقمة أنه قال: صليت خلف عبد الله بن مسعود فلم يرفع يديه عند الركوع
~~وعند رفع الرأس من الركوع فقلت له: لم لا ترفع يديك؟ فقال: صليت خلف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وخلف أبي بكر وعمر فلم يرفعوا أيديهم إلا في
~~التكبيرة التي تفتتح بها الصلاة.
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال إن العشرة الذين شهد لهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالجنة ما كانوا يرفعون أيديهم إلا
~~لافتتاح الصلاة وخلاف هؤلاء الصحابة قبيح.
# وفي المشاهير أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ترفع الأيدي إلا
~~في سبع مواطن عند افتتاح الصلاة، وفي العيدين، والقنوت في الوتر، وعند
~~استلام الحجر، وعلى الصفا والمروة، وبعرفات وبجمع وعند المقامين عند
~~الجمرتين» .
# وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - رأى بعض أصحابه يرفعون أيديهم عند
~~الركوع وعند رفع الرأس من الركوع فقال: ما لي أراكم رافعي أيديكم كأنها
~~أذناب خيل شمس اسكنوا في الصلاة» ، وفي رواية «قاروا في الصلاة» ولأن هذه
~~تكبيرة يؤتى بها في حالة الانتقال فلا يسن رفع اليدين عندها كتكبيرة
~~السجود، وتأثيره أن المقصود من رفع اليدين إعلام ms0470 الأصم الذي خلفه وإنما
~~يحتاج إلى الإعلام بالرفع في التكبيرات التي يؤتى بها في حالة الاستواء
~~كتكبيرات الزوائد في العيدين وتكبيرات القنوت، فأما فيما يؤتى به في حالة
~~الانتقال فلا حاجة إليه؛ لأن الأصم يرى
# PageV01P207
# الانتقال فلا حاجة إلى رفع اليدين وما رواه منسوخ فإنه روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يرفع ثم ترك ذلك بدليل ما روى ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - أنه قال رفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرفعنا وترك فتركنا دل
~~عليه أن مدار حديث الرفع على علي وابن عمر وعاصم بن كليب.
# قال: صليت خلف علي سنتين فكان لا يرفع يديه إلا في تكبيرة الافتتاح،
~~ومجاهد قال صليت خلف عبد الله بن عمر سنتين فكان لا يرفع يديه إلا في
~~تكبيرة الافتتاح فدل عملهما على خلاف ما رويا على معرفتهما انتساخ ذلك على
~~أن ترك الرفع عند تعارض الأخبار أولى؛ لأنه لو ثبت الرفع لا تربو درجته على
~~السنة ولو لم يثبت كان بدعة وترك البدعة أولى من إتيان السنة؛ ولأن ترك
~~الرفع مع ثبوته لا يوجب فساد الصلاة والتحصيل مع عدم الثبوت يوجب فساد
~~الصلاة؛ لأنه اشتغال بعمل ليس من أعمال الصلاة باليدين جميعا وهو تفسير
~~العمل الكثير وقد بينا المقدار المفروض من الركوع في موضعه.
# وأما سنن الركوع - فمنها أن يبسط ظهره لما روي عن أبي هريرة وعائشة - رضي
~~الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا ركع بسط ظهره حتى
~~لو وضع على ظهره قدح من ماء لاستقر» -، ومنها أن لا ينكس رأسه ولا يرفعه
~~أي: يسوي رأسه بعجزه؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا
~~ركع لم يرفع رأسه ولم ينكسه» .
# وروي أنه «نهى أن يدبح المصلي تدبيح الحمار» وهو أن يطأطئ رأسه إذا شم
~~البول أو أراد أن يتمرغ؛ ولأن بسط الظهر سنة، وإنه لا يحصل مع الرفع
~~والتنكيس، ومنها أن يضع يديه على ركبتيه وهو قول عامة الصحابة وقال ابن
~~مسعود: السنة ms0471 هي التطبيق وهو أن يجمع بين كفيه ويرسلهما بين فخذيه، والصحيح
~~قول العامة لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لأنس - رضي
~~الله عنه -: «إذا ركعت فضع كفيك على ركبتيك وفرج بين أصابعك» وفي رواية
~~وفرق بين أصابعك.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: ثنيت لكم الركب فخذوا بالركب،
~~والتطبيق منسوخ لما روي أن سعيد بن العاص رأى ابنه يطبق في الصلاة فنهاه عن
~~ذلك فقال: رأيت ابن مسعود يطبق في الصلاة، فقال: رحم ابن مسعود كنا نطبق في
~~الابتداء ثم نهينا عنه فيحتمل أن ابن مسعود كان يفعله؛ لأن النسخ لم يبلغه.
# ومنها أنه يفرق بين أصابعه لما روينا ولأن السنة هي الوضع مع الأخذ لحديث
~~عمر - رضي الله عنه - والتفريق أمكن من الأخذ، ومنها أن يقول في ركوعه:
~~سبحان ربي العظيم ثلاثا، وهذا قول العامة، وقال مالك في قول من ترك التسبيح
~~في الركوع: تبطل صلاته وفي رواية عنه أنه قال: لا نجد في الركوع دعاء
~~مؤقتا.
# وروي عن أبي مطيع البلخي أنه قال: من نقص من الثلاث في تسبيحات الركوع
~~والسجود لم تجزه صلاته، وهذا فاسد؛ لأن الأمر تعلق بفعل الركوع والسجود
~~مطلقا عن شرط التسبيح فلا يجوز نسخ الكتاب بخبر الواحد فقلنا بالجواز مع
~~كون التسبيح سنة عملا بالدليلين بقدر الإمكان ودليل كونه سنة ما روي عن
~~عقبة بن عامر أنه قال: «لما نزل قوله تعالى {فسبح باسم ربك العظيم}
~~[الواقعة: 74] قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اجعلوها في ركوعكم، ولما
~~نزل قوله تعالى {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] قال: اجعلوها في سجودكم»
~~ثم السنة فيه أن يقول ثلاثا وذلك أدناه، وقال الشافعي: يقول مرة واحدة؛ لأن
~~الأمر بالفعل لا يقتضي التكرار فيصير ممتثلا بتحصيله مرة واحدة، ولنا ما
~~روي عن ابن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا صلى أحدكم
~~فليقل في ركوعه: سبحان ربي العظيم ثلاثا، وفي سجوده سبحان ربي الأعلى
~~ثلاثا، وذلك أدناه» والأمر بالفعل ms0472 يحتمل التكرار فيحمل عليه عند قيام
~~الدليل.
# وروي عن محمد أنه إذا سبح مرة واحدة يكره؛ لأن الحديث جعل الثلاث أدنى
~~التمام فما دونه يكون ناقصا فيكره ولو زاد على الثلاث فهو أفضل؛ لأن قوله
~~وذلك أدناه دليل استحباب الزيادة، وهذا إذا كان منفردا فإن كان مقتديا يسبح
~~إلى أن يرفع الإمام رأسه.
# وأما إذا كان إماما فينبغي أن يسبح ثلاثا ولا يطول على القوم لما روينا
~~من الأحاديث ولأن التطويل سبب التنفير وذلك مكروه، وقال بعضهم يقولها أربعا
~~حتى يتمكن القوم من أن يقولوها ثلاثا، وعن سفيان الثوري أنه يقولها خمسا،
~~وقال الشافعي: يزيد في الركوع على التسبيحة الواحدة اللهم لك ركعت ولك خشعت
~~ولك أسلمت وبك آمنت وعليك توكلت ويقول في السجود سجد وجهي للذي خلقه وشق
~~سمعه وبصره فتبارك الله أحسن الخالقين كذا روي عن علي - رضي الله عنه - وهو
~~عندنا محمول
# PageV01P208
# على النوافل ثم الإمام إذا كان في الركوع فسمع خفق النعل ممن دخل المسجد
~~هل ينتظره أم لا؟ قال أبو يوسف سألت أبا حنيفة وابن أبي ليلى عن ذلك
~~فكرهاه، وقال أبو حنيفة: أخشى عليه أمرا عظيما يعني الشرك، وروى هشام عن
~~محمد أنه كره ذلك، وعن أبي مطيع أنه كان لا يرى بأسا، وقال الشافعي: لا بأس
~~به مقدار تسبيحة أو تسبيحتين، وقال بعضهم: يطول التسبيحات ولا يزيد على
~~العدد، وقال أبو القاسم الصفار: إن كان الرجل غنيا لا يجوز له الانتظار وإن
~~كان فقيرا يجوز، وقال الفقيه أبو الليث: إن كان الإمام قد عرف الجائي فإنه
~~لا ينتظره؛ لأنه يشبه الميل وإن لم يعرفه فلا بأس به؛ لأن في ذلك إعانة على
~~الطاعة.
# وإذا اطمأن راكعا رفع رأسه وقال: سمع الله لمن حمده ولم يرفع يديه فيحتاج
~~فيه إلى بيان المفروض والمسنون.
# أما المفروض فقد ذكرناه وهو الانتقال من الركوع إلى السجود لما بينا أنه
~~وسيلة إلى الركن، فأما رفع الرأس وعوده إلى القيام فهو تعديل الانتقال وإنه
~~ليس بفرض عند أبي حنيفة ms0473 ومحمد بل هو واجب أو سنة عندهما وعند أبي يوسف
~~والشافعي فرض على ما مر.
# وأما سنن هذا الانتقال فمنها أن يأتي بالذكر؛ لأن الانتقال فرض فكان
~~الذكر فيه مسنونا واختلفوا في ماهية الذكر، والجملة فيه أن المصلي لا يخلو
~~إما أن كان إماما أو مقتديا أو منفردا، فإن كان إماما يقول سمع الله لمن
~~حمده ولا يقول ربنا لك الحمد في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد
~~والشافعي: يجمع بين التسميع والتحميد.
# وروي عن أبي حنيفة مثل قولهما، احتجوا بما روي عن عائشة - رضي الله عنها
~~- أنها قالت: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا رفع رأسه من
~~الركوع قال: سمع الله لمن حمده ربنا لك الحمد» وغالب أحواله كان هو الإمام،
~~وكذا روى أبو هريرة - رضي الله عنه -؛ ولأن الإمام منفرد في حق نفسه
~~والمنفرد يجمع بين هذين الذكرين فكذا الإمام، ولأن التسميع تحريض على
~~التحميد فلا ينبغي أن يأمر غيره بالبر وينسى نفسه كي لا يدخل تحت قوله
~~تعالى {أتأمرون الناس بالبر وتنسون أنفسكم وأنتم تتلون الكتاب} [البقرة:
~~44] واحتج أبو حنيفة بما روى أبو موسى الأشعري وأبو هريرة - رضي الله عنهما
~~- عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إنما جعل الإمام إماما ليؤتم
~~به فلا تختلفوا عليه، فإذا كبر فكبروا، وإذا قرأ فأنصتوا، وإذا قال ولا
~~الضالين فقولوا آمين، وإذا ركع فاركعوا، وإذا قال سمع الله لمن حمده فقولوا
~~ربنا لك الحمد» قسم التحميد والتسميع بين الإمام والقوم فجعل التحميد لهم
~~والتسميع له، وفي الجمع بين الذكرين من أحد الجانبين إبطال هذه القسمة وهذا
~~لا يجوز، وكان ينبغي أن لا يجوز للإمام التأمين أيضا بقضية هذا الحديث،
~~وإنما عرفنا ذلك لما روينا من الحديث، ولأن إتيان التحميد من الإمام يؤدي
~~إلى جعل التابع متبوعا والمتبوع تابعا وهذا لا يجوز، بيان ذلك أن الذكر
~~يقارن الانتقال فإذا قال الإمام مقارنا للانتقال سمع الله لمن حمده يقول
~~المقتدي مقارنا له: ربنا لك الحمد، فلو قال الإمام ms0474 بعد ذلك لوقع قوله بعد
~~قول المقتدي فينقلب المتبوع تابعا والتابع متبوعا، ومراعاة التبعية في جميع
~~أجزاء الصلاة واجبة بقدر الإمكان، وحديث عائشة - رضي الله عنها - محمول على
~~حالة الانفراد في صلاة الليل، وقولهم: الإمام منفرد في حق نفسه مسلم لكن
~~المنفرد لا يجمع بين الذكرين على إحدى الروايتين عن أبي حنيفة ولأن ما
~~ذكرنا من معنى التبعية لا يتحقق في المنفرد فبطل الاستدلال.
# وأما قولهم: إنه يأمر غيره بالبر فينبغي أن لا ينسى نفسه فنقول: إذا أتى
~~بالتسميع فقد صار دالا على التحميد والدال على الخير كفاعله فلم يكن ناسيا
~~نفسه، هذا إذا كان إماما فإن كان مقتديا يأتي بالتحميد لا غير عندنا، وعند
~~الشافعي يجمع بينهما استدلالا بالمنفرد؛ لأن الاقتداء لا أثر له في إسقاط
~~الأذكار بالإجماع وإن اختلفا في القراءة.
# (ولنا) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم التسميع والتحميد بين الإمام
~~والمقتدي وفي الجمع بينهما من الجانبين إبطال القسمة وهذا لا يجوز، ولأن
~~التسميع دعاء إلى التحميد وحق من دعي إلى شيء الإجابة إلى ما دعي إليه
~~لإعادة قول الداعي، وإن كان منفردا فإنه يأتي بالتسميع في ظاهر الرواية،
~~وكذا يأتي بالتحميد عندهم وعن أبي حنيفة روايتان روى المعلى عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة أنه يأتي بالتسميع دون التحميد وإليه ذهب الشيخ الإمام أبو
~~القاسم الصفار والشيخ أبو بكر الأعمش، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجمع
~~بينهما، وذكر في بعض النوادر عنه أنه يأتي بالتحميد لا غير، وفي الجامع
~~الصغير ما يدل عليه فإن أبا يوسف قال: سألت أبا حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~عن الرجل يرفع رأسه من
# PageV01P209
# الركوع في الفريضة أيقول اللهم اغفر لي؟ قال: يقول ربنا لك الحمد ويسكت
~~وما أراد به الإمام؛ لأنه لا يأتي بالتحميد عنده فكان المراد منه المنفرد.
# وجه هذه الرواية أن التسميع ترغيب في التحميد وليس معه من يرغبه،
~~والإنسان لا يرغب نفسه فكانت حاجته إلى التحميد لا غير.
# وجه رواية المعلى أن التحميد يقع في حالة ms0475 القومة وهي مسنونة وسنة الذكر
~~تختص بالفرائض والواجبات كالتشهد في القعدة الأولى ولهذا لم يشرع في
~~القعدتين السجدتين.
# وجه رواية الحسن أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما في حديث
~~عائشة - رضي الله عنها - ولا محمل له سوى حالة الانفراد لما مر ولهذا كان
~~عمل الأمة على هذا وما كان الله ليجمع أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - على
~~ضلالة، واختلفت الأخبار في لفظ التحميد في بعضها ربنا ولك الحمد وفي بعضها
~~ربنا لك الحمد والأشهر هو الأول.
# وإذا اطمأن قائما ينحط للسجود؛ لأنه فرغ من الركوع وأتى به على وجه
~~التمام فيلزمه الانتقال إلى ركن آخر وهو السجود إذ الانتقال من ركن إلى ركن
~~فرض؛ لأنه وسيلة إلى الركن لما مر، ومن سنن الانتقال أن يكبر مع الانحطاط
~~ولا يرفع يديه؛ لما تقدم، ومنها أن يضع ركبتيه على الأرض ثم يديه وهذا
~~عندنا، وقال مالك والشافعي: يضع يديه أولا واحتجا بما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى عن بروك الجمل في الصلاة» وهو أن يضع ركبتيه أولا،
~~ولنا عين هذا الحديث؛ لأن الجمل يضع يديه أولا وروي عن عمر وابن مسعود -
~~رضي الله عنهما - مثل قولنا، وهذا إذا كان الرجل حافيا يمكنه ذلك فإن كان
~~ذا خف لا يمكنه وضع الركبتين قبل اليدين فإنه يضع يديه أولا ويقدم اليمنى
~~على اليسرى، ومنها أن يضع جبهته ثم أنفه، وقال بعضهم: أنفه ثم جبهته.
# والكلام في فرضية أصل السجود والقدر المفروض منه ومحل إقامة الفرض قد مر
~~في موضعه.
# وههنا نذكر سنن السجود، منها أن يسجد على الأعضاء السبعة لما روينا فيما
~~تقدم، ومنها أن يجمع في السجود بين الجبهة والأنف فيضعهما، وعند الشافعي
~~فرض؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يقبل الله صلاة من لم يمس أنفه
~~الأرض كما يمس جبهته» ، وهو عندنا محمول على التهديد ونفي الكمال لما مر،
~~ومنها أن يسجد على الجبهة والأنف من غير حائل من العمامة والقلنسوة.
# ولو سجد على كور ms0476 العمامة ووجد صلابة الأرض جاز عندنا كذا ذكر محمد في
~~الآثار، وقال الشافعي: لا يجوز، والصحيح قولنا؛ لما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان يسجد على كور عمامته» ؛ ولأنه لو سجد على عمامته وهي
~~منفصلة عنه ووجد صلابة الأرض يجوز فكذا إذا كانت متصلة به ولو سجد به على
~~حشيش أو قطن إن تسفل جبينه فيه حتى وجد حجم الأرض أجزأه، وإلا فلا، وكذا
~~إذا صلى على طنفسة محشوة جاز إذا كان متلبدا، وكذا إذا صلى على الثلج إذا
~~كان موضع سجوده متلبدا يجوز وإلا فلا.
# ولو زحمه الناس فلم يجد موضعا للسجود فسجد على ظهر رجل أجزأه لقول عمر
~~اسجد على ظهر أخيك فإنه مسجد لك.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن سجد على ظهر شريكه في الصلاة يجوز، وإلا
~~فلا؛ لأن الجواز للضرورة وذلك عند المشاركة في الصلاة، ومنها أن يضع يديه
~~في السجود حذاء أذنيه لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا
~~سجد وضع يديه حذاء أذنيه» ، ومنها أن يوجه أصابعه نحو القبلة لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا سجد العبد سجد كل عضو منه
~~فليوجه من أعضائه إلى القبلة ما استطاع» ، ومنها أن يعتمد على راحتيه
~~«لقوله - صلى الله عليه وسلم - لعبد الله بن عمر إذا سجدت فاعتمد على
~~راحتيك» ، ومنها أن يبدي ضبعيه لقوله - صلى الله عليه وسلم - لابن عمر
~~«وأبد ضبعيك» أي أظهر الضبع وهو وسط العضد بلحمه، وروى جابر - رضي الله عنه
~~- «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سجد جافى عضديه عن جنبيه حتى
~~يرى بياض إبطيه» ، ومنها أن يعتدل في سجوده ولا يفترش ذراعيه لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اعتدلوا في السجود ولا يفترش أحدكم
~~ذراعيه افتراش الكلب» ، وقال مالك: يفترش في النفل دون الفرض وهو فاسد لما
~~روينا من الحديث من غير فصل وهذا في حق الرجل فأما المرأة فينبغي أن تفترش
~~ذراعيها ms0477 وتنخفض ولا تنتصب كانتصاب الرجل وتلزق بطنها بفخذيها لأن ذلك أستر
~~لها، ومنها أن يقول في سجوده: سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه؛ لما
~~ذكرنا ثم يرفع رأسه ويكبر حتى يطمئن قاعدا والرفع فرض؛ لأن السجدة الثانية
~~فرض فلا بد من الرفع للانتقال إليها والطمأنينة في القعدة بين السجدتين
~~للاعتدال وليست بفرض في قول
# PageV01P210
# أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ولكنها سنة أو واجبة، وعند أبي يوسف
~~والشافعي رحمهما الله تعالى فرض على ما مر.
# وأما مقدار الرفع بين السجدتين فقد روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - فيمن رفع رأسه من السجدة مقدار ما تمر الريح بينه وبين الأرض أنه
~~تجوز صلاته، وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه إذا رفع رأسه مقدار ما يسمى به
~~رافعا جاز، وكذا قال محمد بن سلمة: إنه إذا رفع رأسه مقدار ما يشكل على
~~الناظر أنه رفع رأسه جاز وهو الصحيح؛ لأنه وجد الفصل بين الركنين والانتقال
~~وهذا هو المفروض فأما الاعتدال فمن باب السنة أو الواجب على ما مر والسنة
~~فيه أن يكبر مع الرفع لما مر ثم ينحط للسجدة الثانية مكبرا ويقول ويفعل
~~فيها مثل ما فعل في الأولى ثم ينهض على صدور قدميه ولا يقعد يعني إذا قام
~~من الأولى إلى الثانية ومن الثالثة إلى الرابعة، وقال الشافعي: يجلس جلسة
~~خفيفة ثم يقوم واحتج بما روى مالك بن الحويرث أن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا رفع رأسه من السجدة الثانية استوى قاعدا واعتمد بيديه على
~~الأرض حالة القيام» ولنا ما روى أبو هريرة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا قام من السجدة الثانية ينهض على صدور قدميه» .
# وروي عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وعبد الله بن
~~الزبير - رضي الله عنهم - أن هم كانوا ينهضون على صدور أقدامهم، وما رواه
~~الشافعي محمول على حالة الضعف حتى كان يقول لأصحابه لا تبادروني بالركوع
~~والسجود فإني قد بدنت أي كبرت وأسننت ms0478 فاختار أيسر الأمرين، ويعتمد بيديه
~~على ركبتيه لا على الأرض ويرفع يديه قبل ركبتيه وعند الشافعي يعتمد بيديه
~~على الأرض ويرفع ركبتيه قبل يديه؛ لما روينا من حديث مالك بن الحويرث ولنا
~~ما روي عن علي أنه قال: من السنة في الصلاة المكتوبة أن لا يعتمد بيديه على
~~الأرض إلا أن يكون شيخا كبيرا وبه تبين أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما فعل ذلك في حالة العذر، ثم يفعل ذلك في الركعة الثانية مثل ما فعل في
~~الأولى ويقعد على رأس الركعتين.
# وقد بينا فيما تقدم صفة القعدة الأولى وأنها واجبة شرعت للفصل بين
~~الشفعين، وههنا نذكر كيفية القعدة وذكر القعدة.
# أما كيفيتها فالسنة أن يفترش رجله اليسرى في القعدتين جميعا ويقعد عليها
~~وينصب اليمنى نصبا وقال الشافعي: السنة في القعدة الأولى كذلك فأما في
~~الثانية فإنه يتورك، وقال مالك: يتورك فيهما جميعا، وتفسير التورك أن يضع
~~أليتيه على الأرض ويخرج رجليه إلى الجانب الأيمن ويجلس على وركه الأيسر
~~احتج الشافعي بما روي عن أبي حميد الساعدي أنه قال فيما وصف صلاة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: كان «إذا جلس في الأولى فرش رجله اليسرى وقعد
~~عليها ونصب اليمنى نصبا وإذا جلس في الثانية أماط رجليه وأخرجهما من تحت
~~وركه اليمنى» ، ولنا ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا قعد فرش رجله اليسرى وقعد عليها ونصب اليمنى
~~نصبا» ، وروى أنس بن مالك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن
~~التورك في الصلاة» ، وحديث أبي حميد محمول على حال الكبر والضعف، وهذا في
~~حق الرجل فأما المرأة فإنها تقعد كأستر ما يكون لها فتجلس متوركة؛ لأن
~~مراعاة فرض الستر أولى من مراعاة سنة القعدة، ويوجه أصابع رجله اليمنى نحو
~~القبلة لما مر وينبغي أن يضع يده اليمنى على فخذه الأيمن واليسرى على فخذه
~~الأيسر في حالة القعدة كذا روي عن محمد في النوادر، وذكر الطحاوي أنه يضع
~~يديه على ms0479 ركبتيه والأول أفضل؛ لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إذا قعد وضع مرفقه اليمنى على فخذه الأيمن وكذا اليسرى على فخذه
~~الأيسر» ؛ ولأن في هذا توجيه أصابعه إلى القبلة، وفيما قاله الطحاوي
~~توجيهها إلى الأرض.
# وأما ذكر القعدة فالتشهد والكلام في التشهد في مواضع، في بيان كيفية
~~التشهد، وفي بيان قدر التشهد، وفي بيان أنه واجب أو سنة، وفي بيان سنة
~~التشهد.
# أما الأول فقد اختلف الصحابة - رضي الله عنهم - في كيفيته وأصحابنا أخذوا
~~بتشهد عبد الله بن مسعود وهو أن يقول: التحيات لله والصلوات والطيبات،
~~السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله، والشافعي
~~أخذ بتشهد عبد الله بن عباس وهو أن يقول: التحيات المباركات الصلوات
~~الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد
~~الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله ومالك أخذ
~~بتشهد عمر - رضي الله عنه - وهو أن يقول
# PageV01P211
# التحيات الناميات الزاكيات المباركات الطيبات لله والباقي كتشهد ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - ومن الناس من اختار تشهد أبي موسى الأشعري وهو أن
~~يقول التحيات لله الطيبات والصلوات لله والباقي كتشهد ابن مسعود.
# وفي هذا حكاية فإنه روي أن أعرابيا دخل على أبي حنيفة فقال: أبواو أم
~~بواوين؟ فقال: بواوين، فقال الأعرابي: بارك الله فيك كما بارك في لا ولا،
~~ثم ولى فتحير أصحابه فسألوه عن سؤاله فقال: إن هذا سألني عن التشهد أبواوين
~~كتشهد ابن مسعود أم بواو كتشهد أبي موسى الأشعري؟ فقلت: بواوين، قال: بارك
~~الله فيك كما بارك في شجرة مباركة زيتونة لا شرقية ولا غربية، وإنما أوردت
~~هذه الحكاية ليعلم كمال فطنة أبي حنيفة ونفاذ بصيرته حيث كان يقف على
~~المراد بحرف تغمده الله برحمته، احتج الشافعي بأن ابن عباس كان من شبان
~~الصحابة وإنما كان يختار ما استقر عليه الأمر فأما ابن مسعود ms0480 فهو من الشيوخ
~~ينقل ما كان في الابتداء كما نقل عنه التطبيق وغيره؛ ولأن هذا موافق لكتاب
~~الله؛ لأن فيه وصف التحية بالبركة على ما قال الله تعالى {تحية من عند الله
~~مباركة طيبة} [النور: 61] وفيه ذكر السلام منكرا كما في قوله تعالى {سلام
~~على نوح في العالمين} [الصافات: 79] {سلام على إبراهيم} [الصافات: 109]
~~{سلام على موسى وهارون} [الصافات: 120] {سلام قولا من رب رحيم} [يس: 58]
~~فكان الأخذ به أولى.
# واحتج مالك بأن عمر - رضي الله عنه - علم الناس التشهد بهذه الصفة على
~~منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود
~~أنه قال: «أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي وعلمني التشهد كما
~~كان يعلمني السورة من القرآن وقال: قل التحيات لله والصلوات والطيبات إلى
~~آخرها، وقال: إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» وأخذ اليد عند
~~التعليم لتأكيد التعليم وتقريره عند المتعلم، وكذا أمر به بقوله: قل وكذا
~~علق تمام الصلاة بهذا التشهد فمن لم يأت به لا توصف صلاته بالتمام؛ ولأن
~~هذا التشهد هو المستفيض في الأمة الشائع في الصحابة فإنه روي عن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - أنه علم الناس التشهد على منبر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - هكذا ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فكان إجماعا، وكذا روى
~~ابن عمر عن الصديق - رضي الله عنهما - أنه كان يعلم الناس التشهد كما يعلم
~~الصبيان في الكتاب، وذكر مثل تشهد ابن مسعود، وكذا روي عن معاوية أنه علم
~~الناس التشهد على المنبر على نحو ما نقله ابن مسعود، وكذا المروي عن «علي -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علمه التشهد» وذكر تشهد
~~ابن مسعود وكذا المروي عن عائشة - رضي الله عنها - وقالت هكذا تشهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن تشهد ابن مسعود أبلغ في الثناء؛ لأن
~~الواو توجب عطف بعض الكلمات على البعض فكان كل لفظ ثناء على حدة وفيما ذكره
~~ابن عباس ms0481 إخراج الكلام مخرج الصفة فيكون الكل كلاما واحدا كما في اليمين
~~فإن قوله والله والرحمن والرحيم ثلاثة أيمان، وقوله والله الرحمن الرحيم
~~يمين واحد وكذا السلام في التشهد مذكور بالألف واللام، وفي ذلك التشهد
~~مذكور على طريق التنكير ولا شك أن اللام أبلغ؛ لأن اللام لاستغراق الجنس مع
~~أن هذا موافق لكتاب الله أيضا قال الله تعالى {والسلام على من اتبع الهدى}
~~[طه: 47] {والسلام علي يوم ولدت} [مريم: 33] وما ذكر الشافعي من الترجيح
~~غير سديد؛ لأنه يؤدي إلى تقديم رواية الأحداث على رواية المهاجرين، واحد لا
~~يقول به وما ذكره مالك ضعيف فإن أبا بكر - رضي الله عنه - علم الناس التشهد
~~على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما هو تشهد ابن مسعود فكان
~~الأخذ به أولى.
# وأما مقدار التشهد فمن قوله التحيات لله إلى قوله وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله، ويكره أن يزيد في التشهد حرفا أو يبتدئ بحرف قبله؛ لما روي عن ابن
~~مسعود أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأخذ علينا التشهد
~~بالواو والألف» فهذا نص على أنه لا يجوز الزيادة عليه، وما نقل في أول
~~التشهد باسم الله وبالله أو باسم الله خير الأسماء وفي آخره أرسله بالهدى
~~ودين الحق ليظهره على الدين كله ولو كره المشركون فشاذ لم يشتهر فلا يقبل
~~في معارضة المشهور وكذا لا يزيد على هذا المقدار من الصلوات والدعوات في
~~القعدة الأولى عندنا، وعند مالك والشافعي يزيد عليهم اللهم صل على محمد
~~واحتجا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «وفي كل ركعتين فتشهد وسلم على
~~المرسلين وعلى من تبعهم من عباد الله الصالحين» ، ولنا ما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه «كان لا يزيد في الركعتين الأوليين على التشهد»
~~وروي أنه كان يسرع النهوض في الشفع الأول ولا يزيد على التشهد ولأن الزيادة
~~على التشهد
# PageV01P212
# مخالفة للإجماع فإن الطحاوي قال: من زاد على هذا فقد خالف الإجماع وهو
~~كان أعلم الناس بمذهب السلف وكفى بمخالفة ms0482 الإجماع فسادا في المذهب؛ ولأن
~~هذا دعاء ومحل الدعاء آخر الصلاة، والمراد من الحديث سلام التشهد أو نحمله
~~على التطوعات؛ لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة ولو زاد على التشهد قوله
~~اللهم صل على محمد ساهيا لا يلزمه سجود السهو عند أبي يوسف ومحمد، وذكر في
~~أمالي الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه يلزمه، والمسألة قد مرت.
# وأما في القعدة الأخيرة فيدعو بعد التشهد ويسأل حاجته لقوله تعالى {فإذا
~~فرغت فانصب} [الشرح: 7] جاء في التفسير أن المراد منه الدعاء في آخر الصلاة
~~فانصب للدعاء، وقال - صلى الله عليه وسلم - لابن مسعود: «إذا قلت هذا أو
~~فعلت هذا فقد تمت صلاتك، ثم اختر من الدعوات ما شئت» ولكن ينبغي أن يدعو
~~بما لا يشبه كلام الناس حتى يكون خروجه من الصلاة على وجه السنة وهو إصابة
~~لفظة السلام، وفسره أصحابنا فقالوا: ما يشبه كلام الناس هو ما لا يستحيل
~~سؤاله من غيره تعالى كقوله أعطني كذا أو زوجني امرأة، وما لا يشبه كلام
~~الناس هو ما يستحيل سؤاله من غيره كقوله: اللهم اغفر لي ونحو ذلك، ثم لم
~~يذكر في الأصل أنه يقدم الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وذكر الطحاوي في مختصره أنه بعد التشهد يصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم يدعو بحاجته ويستغفر لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين وللمؤمنين
~~والمؤمنات وهذا هو الصحيح أن يقدم الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على الدعاء ليكون أقرب إلى الإجابة؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «إذا صلى أحدكم فليبدأ بالحمد والثناء على الله ثم بالصلاة علي
~~ثم بالدعاء والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -» ما هو المعروف
~~المتداول على ألسنة الأمة، ولا يكره أن يقول فيها: وارحم محمدا عند عامة
~~المشايخ، وبعضهم كرهوا ذلك وزعموا أنه يوهم التقصير منه في الطاعة ولهذا لا
~~يقال عند ذكره: - رحمه الله - والصحيح أنه لا يكره؛ لأن أحدا وإن جل قدره
~~من العباد ms0483 لا يستغني عن رحمة الله تعالى وقد روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا يدخل الجنة أحد بعمله إلا برحمة الله قيل: ولا أنت يا
~~رسول الله؟ فقال: ولا أنا إلا أن يتغمدني الله برحمته» دل عليه أنه جاز
~~قوله: اللهم صل على محمد والصلاة من الله رحمة ثم الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في الصلاة ليست بفرض عندنا بل هي سنة مستحبة، وعند
~~الشافعي فرض لا تجوز الصلاة بدونها وهي اللهم صل على محمد، وله في فرضية
~~الصلاة في الأولى قولان واحتج بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه}
~~[الأحزاب: 56] ومطلق الأمر للفرضية، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة
~~لمن لم يصل علي في صلاته» ولنا ما روينا من حديث ابن مسعود وعبد الله بن
~~عمرو بن العاص - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم
~~بتمام الصلاة عند القعود قدر التشهد من غير شرط الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا حجة في الآية؛ لأن المراد منها الندب بدليل ما روينا
~~وروي عن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما قالا: الصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سنة في الصلاة على أن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار
~~بل يقتضي الفعل مرة واحدة، وقد قال الكرخي من أصحابنا: إن الصلاة على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فرض العمر كالحج، وليس في الآية تعيين حالة الصلاة
~~والحديث محمول على نفي الكمال لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد» وبه نقول.
# وأما الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في غير حالة الصلاة فقد
~~كان الكرخي يقول: إنها فريضة على كل بالغ عاقل في العمر مرة واحدة وقال
~~الطحاوي: كلما ذكره أو سمع اسمه تجب.
# وجه قول الكرخي ما ذكرنا أن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار فإذا امتثل
~~مرة في الصلاة أو في غيرها سقط الفرض عنه كما يسقط فرض الحج بالحج مرة
~~واحدة.
# وجه ms0484 ما ذكره الطحاوي أن سبب وجوب الصلاة هو الذكر أو السماع، والحكم
~~يتكرر بتكرر السبب كما يتكرر وجوب الصلاة والصوم وغيرهما من العبادات بتكرر
~~أسبابها.
# وأما بيان أنه واجب أو سنة، فأما التشهد في القعدة الأولى فواجب استحسانا
~~وقال القاضي أبو جعفر الأسروشني: إنه سنة وهذا أقرب إلى القياس؛ لأن ذكر
~~التشهد أدنى رتبة من القعدة ألا ترى أن القعدة الأخيرة لما كانت فرضا كانت
~~القراءة فيها واجبة؟ فالقعدة الأولى لما كانت واجبة يجب أن تكون القراءة
~~فيها سنة ليظهر انحطاط رتبته والصحيح أنه واجب فإن محمدا أوجب سجود السهو
~~بتركه ساهيا وأنه لا يجب إلا
# PageV01P213
# بترك الواجب على ما ذكرنا فيما تقدم وكذا في القعدة الأخيرة عندنا حتى لو
~~تركه عمدا لا تفسد صلاته ولكن يكون مسيئا، ولو تركه سهوا يلزمه سجود السهو
~~وعند الشافعي فرض حتى لا تجوز الصلاة بدونه وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم.
# وأما سنة التشهد فهي الإخفاء لما روي عن ابن مسعود أنه قال: أربع يخفيهن
~~الإمام وعد منها التشهد؛ ولأنه من باب الثناء، والأصل في الأثنية والأدعية
~~هو الإخفاء وهل يشير بالمسبحة إذا انتهى إلى قوله: أشهد أن لا إله إلا
~~الله؟ قال: بعض مشايخنا لا يشير؛ لأن فيه ترك سنة اليد وهي الوضع، وقال
~~بعضهم: يشير فإن محمدا قال في كتاب المسبحة حدثنا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان يشير بأصبعه فيفعل مثل ما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ويصنع ما صنعه وهو قول أبي حنيفة، وقولنا ثم كيف يشير؟ قال أهل المدينة:
~~يعقد ثلاثة وخمسين ويشير بالمسبحة، وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني أنه
~~يعقد الخنصر والبنصر ويحلق الوسطى مع الإبهام ويشير بالسبابة، وقال: إن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا كان يفعل والله أعلم.
# وأما الذي يؤتى به عند الخروج من الصلاة وهو التسليم فالكلام في صفة
~~التسليم وقدره وكيفيته وحكمه قد ذكرناه فيما تقدم وههنا نذكر سنن التسليم،
~~فمنها أن يبدأ بالتسليم عن اليمين؛ لما روينا من الأحاديث؛ ms0485 ولأن لليمين
~~فضلا على الشمال فكانت البداية بها أولى.
# ولو سلم أولا عن يساره أو سلم تلقاء وجهه، روى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~إذا سلم عن يساره يسلم عن يمينه ولا يعيد التسليم عن يساره، ولو سلم تلقاء
~~وجهه سلم بعد ذلك عن يساره، ومنها أن يبالغ في تحويل الوجه في التسليمتين
~~ويسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن وعن يساره حتى يرى بياض خده
~~الأيسر؛ لما روي عن ابن مسعود أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~يحول وجهه في التسليمة الأولى حتى يرى بياض خده الأيمن أو قال خده الأيسر»
~~ولا يكون ذلك إلا عند شدة الالتفات.
# ومنها أن يجهر بالتسليم إن كان إماما؛ لأن التسليم للخروج من الصلاة فلا
~~بد من الإعلام، ومنها أن يسلم مقارنا لتسليم الإمام إن كان مقتديا في رواية
~~عن أبي حنيفة كما في التكبير، وفي رواية يسلم بعد تسليمه وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد كما قالا في التكبير وقد مر الفرق لأبي حنيفة على إحدى الروايتين،
~~ومنها أن ينوي من يخاطبه بالتسليم؛ لأن خطاب من لا ينوي خطابه لغو وسفه ثم
~~لا يخلو إما إن كان إماما أو منفردا أو مقتديا فإن كان إماما ينوي
~~بالتسليمة الأولى من على يمينه من الحفظة والرجال والنساء وبالتسليمة
~~الثانية من على يساره منهم، كذا ذكر في الأصل وأخر ذكر الحفظة في الجامع
~~الصغير، فمن مشايخنا من ظن أن في المسألة روايتين في رواية كتاب الصلاة
~~يقدم الحفظة في النية؛ لأن السلام خطاب فيبدأ بالنية الأقرب فالأقرب وهم
~~الحفظة ثم الرجال ثم النساء، وفي رواية الجامع الصغير يقدم البشر في النية
~~استدلالا بالسلام في التشهد وهو قوله السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين، قدم ذكر البشر على الملائكة إذ المراد بالصالحين الملائكة فكذا
~~في السلام في آخر الصلاة، ومنهم من قال: إن أبا حنيفة كان يرى تفضيل
~~الملائكة على البشر ثم رجع فرأى تفضيل البشر على الملائكة وهذا كله غير
~~سديد؛ لأن الكلام ms0486 كله معطوف بعضه على بعض بحرف الواو وأنه لا يوجب الترتيب؛
~~ولأن النية من عمل القلب وهي تنتظم الكل جملة بلا ترتيب ألا ترى أن من يسلم
~~على جماعة لا يمكنه أن يرتب في النية فيقدم الرجال على الصبيان؟ ثم اختلف
~~المشايخ في كيفية نية الحفظة قال بعضهم: ينوي الكرام الكاتبين واحدا عن
~~يمينه وواحدا عن يساره، والصحيح أنه ينوي الحفظة عن يمينه وعن يساره ولا
~~ينوي عددا؛ لأن ذلك لا يعرف بطريق الإحاطة وكذا اختلفوا في كيفية نية
~~الرجال والنساء قال بعضهم: ينوي من كان معه في الصلاة من المؤمنين
~~والمؤمنات لا غير، وكان الحاكم الشهيد يقول: ينوي جميع رجال العالم ونسائهم
~~من المؤمنين والمؤمنات، والأول أصح؛ لأن التسليم خطاب وخطاب الغائب ممن لا
~~يبقى خطابه وليس بخير من خطاب من يبقى خطابه غير صحيح، وإن كان منفردا فعلى
~~قول الأولين ينوي الحفظة لا غير وعلى قول الحاكم ينوي الحفظة وجميع البشر
~~من أهل الإيمان.
# وأما المقتدي فينوي ما ينوي الإمام، وينوي أيضا إن كان على يمين الإمام
~~ينويه في يساره وإن كان على يساره ينويه في يمينه وإن كان بحذائه فعند أبي
~~يوسف ينويه في يمينه، وهكذا ذكر في بعض نسخ الجامع الصغير؛ لأن لليمين فضلا
~~على
# PageV01P214
# اليسار، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ينويه في الجانبين جميعا، وهكذا ذكر
~~في بعض نسخ الجامع الصغير وهو قول محمد؛ لأن يمين الإمام عن يمين المقتدي
~~ويساره عن يساره فكان له حظ في الجانبين فينويه في التسليمتين والله أعلم.
### | [فصل بيان ما يستحب في الصلاة وما يكره]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يستحب فيها وما يكره.
# فالأصل فيه أنه ينبغي للمصلي أن يخشع في صلاته؛ لأن الله تعالى مدح
~~الخاشعين في الصلاة، ويكون منتهى بصره إلى موضع سجوده؛ لما روي أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يصلي خاشعا شاخصا بصره إلى السماء فلما
~~نزل قوله تعالى {قد أفلح المؤمنون} [المؤمنون: 1] {الذين هم في صلاتهم
~~خاشعون} [المؤمنون: 2] رمى ببصره نحو ms0487 مسجده» أي موضع سجوده؛ ولأن هذا أقرب
~~إلى التعظيم ثم أطلق محمد - رحمه الله تعالى - قوله ويكون منتهى بصره إلى
~~موضع سجوده وفسره الطحاوي في مختصره فقال: يرمي ببصره إلى موضع سجوده في
~~حالة القيام وفي حالة الركوع إلى رءوس أصابع رجليه وفي حالة السجود إلى
~~أرنبة أنفه وفي حالة القعدة إلى حجره؛ لأن هذا كله تعظيم وخشوع.
# وروي في بعض الأخبار أن الله تعالى حين أمر الملائكة بالصلاة أمرهم كذلك،
~~وزاد بعضهم عند التسليمة الأولى على كتفه الأيمن، وعند التسليمة الثانية
~~على كتفه الأيسر ولا يرفع رأسه ولا يطأطئه؛ لأن فيه ترك سنة العين وهي
~~النظر إلى المسجد فيخل بمعنى الخشوع وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه «نهى أن يدبح الرجل تدبيح الحمار» أي يطأطئ رأسه ولا يتشاغل بشيء غير
~~صلاته من عبث بثيابه أو بلحيته؛ لأن فيه ترك الخشوع؛ لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يعبث بلحيته في الصلاة فقال: أما هذا لو خشع
~~قلبه لخشعت جوارحه» .
# ولا يفرقع أصابعه؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال
~~لعلي - رضي الله عنه -: إني أحب لك ما أحب لنفسي لا تفرقع أصابعك وأنت
~~تصلي» ؛ ولأن فيه ترك الخشوع، ولا يشبك بين أصابعه لما فيه من ترك سنة
~~الوضع، ولا يجعل يديه على خاصرته؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه «نهى عن الاختصار في الصلاة» وقيل: إنه استراحة أهل النار، وقيل: إن
~~الشيطان لما أهبط أهبط مختصرا والتشبه بالكفرة وبإبليس مكروه خارج الصلاة
~~ففي الصلاة أولى، وعن عائشة أنه عمل اليهود وقد نهينا عن التشبه بأهل
~~الكتاب؛ ولأن فيه ترك سنة اليد وهي الوضع.
# ولا يقلب الحصى إلا أن يسويه مرة واحدة لسجوده؛ لما روي عن أبي ذر أنه
~~قال: «سألت خليلي عن كل شيء حتى سألته عن تسوية الحصى في الصلاة فقال: يا
~~أبا ذر مرة أو ذر» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لأن ms0488 يمسك أحدكم عن الحصى
~~خير له من مائة ناقة سود الحدقة» إلا أنه رخص مرة واحدة إذا كان الحصى لا
~~يمكنه من السجود لحاجته إلى السجود المسنون وهو وضع الجبهة والأنف وتركه
~~أولى؛ لما روينا ولأنه أقرب إلى الخشوع.
# ولا يلتفت يمنة ولا يسرة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لو علم
~~المصلي من يناجي ما التفت» ، «وسئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الالتفات في الصلاة فقال تلك خلسة يختلسها الشيطان من صلاة أحدكم» وحد
~~الالتفات المكروه أن يحول وجهه عن القبلة.
# وأما النظر بمؤخر العين يمنة أو يسرة من غير تحويل الوجه فليس بمكروه؛
~~لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يلاحظ أصحابه بمؤخر عينيه»
~~ولأن هذا مما لا يمكن التحرز عنه.
# ولا يقعي لما روي عن «أبي ذر» أنه قال: «نهاني خليلي عن ثلاث، أن أنقر
~~نقر الديك، وأن أقعى إقعاء الكلب، وأن أفترش افتراش الثعلب» واختلفوا في
~~تفسير الإقعاء قال الكرخي: هو نصب القدمين والجلوس على العقبين وهو عقب
~~الشيطان الذي نهي عنه في الحديث، وقال الطحاوي: هو الجلوس على الأليتين
~~ونصب الركبتين ووضع الفخذين على البطن وهذا أشبه بإقعاء الكلب؛ ولأن في ذلك
~~ترك الجلسة المسنونة فكان مكروها، ولا يفترش ذراعيه؛ لما روينا، ولا يتربع
~~من غير عذر؛ لما روي أن عبد الله بن عمر رأى ابنه يتربع في صلاته فنهاه عن
~~ذلك فقال: رأيتك تفعله يا أبت، فقال: إن رجلي لا تحملاني ولأن الجلوس على
~~الركبتين أقرب إلى الخشوع فكان أولى، ولا يكره في حالة العذر؛ لأن مواضع
~~الضرورة مستثناة من قواعد الشرع.
# ولا يتمطى ولا يتثاءب في الصلاة؛ لأنه استراحة في الصلاة فتكره كالاتكاء
~~على شيء ولأنه مخل بمعنى الخشوع فإذا عرض له شيء من ذلك كظم ما استطاع فإن
~~غلب عليه التثاؤب جعل يده على فيه؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «إذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع فإن لم يستطع فليضع
# PageV01P215
# يده على فيه» ms0489 ، ويكره أن يغطي فاه في الصلاة؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن ذلك؛ ولأن في التغطية منعا من القراءة والأذكار المشروعة؛
~~ولأنه لو غطى بيده فقد ترك سنة اليد، وقد قال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كفوا أيديكم في الصلاة»
# ولو غطاه بثوب فقد تشبه بالمجوس؛ لأنهم يتلثمون في عبادتهم النار والنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «نهى عن التلثم في الصلاة» إلا إذا كانت التغطية
~~لدفع التثاؤب فلا بأس به لما مر.
# ويكره أن يكف ثوبه؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«أمرت أن أسجد على سبعة أعظم، وأن لا أكف ثوبا ولا أكفت شعرا» ؛ ولأن فيه
~~ترك سنة وضع اليد.
# ويكره أن يصلي عاقصا شعره؛ لما روي عن رفاعة بن رافع أنه رأى «الحسن بن
~~علي - رضي الله عنهما - يصلي عاقصا شعره فحل العقدة فنظر إليه الحسن مغضبا
~~فقال: يا ابن بنت رسول الله أقبل على صلاتك ولا تغضب فإني سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك وقال ذاك كفل الشيطان» ، وفي رواية مقعد
~~الشيطان من صلاة العبد، والعقص أن يشد الشعر ضفيرة حول رأسه كما تفعله
~~النساء أو يجمع شعره فيعقده في مؤخر رأسه.
# ويكره أن يصلي معتجرا؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى
~~عن الاعتجار» ، واختلف في تفسير الاعتجار قيل: هو أن يشد حوالي رأسه
~~بالمنديل ويتركها منه وهو تشبه بأهل الكتاب، وقيل: هو أن يلف شعره على رأسه
~~بمنديل فيصير كالعاقص شعره والعقص مكروه؛ لما ذكرنا، وعن محمد - رحمه الله
~~- أنه قال: لا يكون الاعتجار إلا مع تنقب وهو أن يلف بعض العمامة على رأسه
~~ويجعل طرفا منها على وجهه كمعتجر النساء إما لأجل الحر والبرد أو للتكبر.
# ويكره أن يغمض عينيه في الصلاة؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه نهى عن تغميض العين في الصلاة؛ ولأن السنة أن يرمي ببصره إلى موضع
~~سجوده وفي التغميض ترك هذه السنة؛ ولأن كل ms0490 عضو وطرف ذو حظ من هذه العبادة
~~فكذا العين، ولا يروح في الصلاة لما فيه من ترك سنة وضع اليد وترك الخشوع.
# ويكره أن يبزق على حيطان المسجد أو بين يديه على الحصى أو يتمخط لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن المسجد لينزوي من النخامة كما تنزوي
~~الجلدة في النار» ولأن ذلك سبب لتنفير الناس عن الصلاة في المسجد؛ ولأن
~~النخامة والمخاط مما يستقذر طبعا وإذا عرض له ذلك ينبغي أن يأخذه بطرف ثوبه
~~وإن ألقاه في المسجد فعليه أن يرفعه ولو دفنه في المسجد تحت الحصير يرخص له
~~ذلك والأفضل أن لا يفعل؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رخص في
~~دفن النخامة في المسجد» ؛ ولأنه طاهر في نفسه إلا أنه مستقذر طبعا فإذا دفن
~~لا يستقذر ولا يؤدي إلى التنفير والرفع أولى تنزيها للمسجد عما ينزوي منه.
# ويكره عد الآي والتسبيح في الصلاة عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد: لا
~~بأس بذلك في الفرض والتطوع.
# وروي عن أبي حنيفة أنه كره في الفرض ورخص في التطوع، وذكر في الجامع
~~الصغير قول محمد مع أبي حنيفة.
# وجه قولهما أن العد محتاج إليه لمراعاة السنة وفي قدر القراءة وعدد
~~التسبيح خصوصا في صلاة التسبيح التي توارثتها الأمة ولأبي حنيفة أن في العد
~~باليد تركا لسنة اليد وذلك مكروه؛ ولأنه ليس من أعمال الصلاة فالقليل منه
~~إن لم يفسد الصلاة فلا أقل من أن يوجب الكراهة ولا حاجة إلى العد باليد في
~~الصلاة فإنه يمكنه أن يعد خارج الصلاة مقدار ما يقرأ في الصلاة ويعين ثم
~~يقرأ بعد ذلك المقدار المعين أو يعد بقلبه.
# ويكره أن يكون الإمام على دكان والقوم أسفل منه، والجملة فيه أنه لا يخلو
~~إما أن كان الإمام على الدكان والقوم أسفل منه أو كان القوم على الدكان
~~والإمام أسفل منهم، ولا يخلو إما أن كان الإمام وحده أو كان بعض القوم معه،
~~وكل ذلك لا يخلو إما أن كان في حالة الاختيار ms0491 أو في حالة العذر، أما في
~~حالة الاختيار فإن كان الإمام وحده على الدكان والقوم أسفل منه يكره سواء
~~كان المكان قدر قامة الرجل أو دون ذلك في ظاهر الرواية وروى الطحاوي أنه لا
~~يكره ما لم يجاوز القامة؛ لأن في الأرض هبوطا وصعودا وقليل الارتفاع عفو
~~والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل ما يجاوز القامة.
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا كان دون القامة لا يكره، والصحيح جواب ظاهر
~~الرواية لما روي أن حذيفة بن اليمان قام بالمدائن ليصلي بالناس على دكان
~~فجذبه سلمان الفارسي ثم قال: ما الذي أصابك؟ أطال العهد أم نسيت؟ أما سمعت
~~رسول ول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يقوم الإمام على مكان أنشز
~~مما عليه أصحابه؟» وفي رواية أما علمت أن أصحابك يكرهون ذلك؟ فقال
# PageV01P216
# تذكرت حين جذبتني، ولا شك أن المكان الذي يمكن الجذب عنه ما دون القامة،
~~وكذا الدكان المذكور يقع على المتعارف وهو ما دون القامة؛ ولأن كثير
~~المخالفة بين الإمام والقوم يمنع الصحة فقليلها يورث الكراهة؛ ولأن هذا
~~صنيع أهل الكتاب، وإن كان الإمام أسفل من القوم يكره في ظاهر الرواية، وروى
~~الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يكره ووجهه أن الموجب للكراهة التشبه بأهل
~~الكتاب في صنيعهم ولا تشبه ههنا؛ لأن مكان إمامهم لا يكون أسفل من مكان
~~القوم وجواب ظاهر الرواية أقرب إلى الصواب؛ لأن كراهة كون المكان أرفع كان
~~معلولا بعلتين التشبه بأهل الكتاب ووجود بعض المفسد وهو اختلاف المكان
~~وههنا وجدت إحدى العلتين وهي وجود بعض المخالفة هذا إذا كان الإمام وحده
~~فإن كان بعض القوم معه اختلف المشايخ فيه فمن اعتبر معنى التشبه قال: لا
~~يكره وهو قياس رواية الطحاوي؛ لزوال معنى التشبه؛ لأن أهل الكتاب لا
~~يشاركون الإمام في المكان، ومن اعتبر وجود بعض المفسد قال: يكره وهو قياس
~~ظاهر الرواية؛ لوجود بعض المخالفة.
# وأما في حالة العذر كما في الجمع والأعياد لا يكره كيفما كان لعدم إمكان
~~المراعاة.
# ويكره للمار أن يمر ms0492 بين يدي المصلي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لو علم المار بين يدي المصلي ما عليه من الوزر لكان أن يقف أربعين خيرا له
~~من أن يمر بين يديه» ، ولم يوقت يوما أو شهرا أو سنة ولم يذكر في الكتاب
~~قدر المرور، واختلف المشايخ فيه قال بعضهم: قدر موضع السجود، وقال بعضهم:
~~مقدار الصفين، وقال بعضهم: قدر ما يقع بصره على المار لو صلى بخشوع، وفيما
~~وراء ذلك لا يكره وهو الأصح، وينبغي للمصلي أن يدرأ المار أي يدفعه حتى لا
~~يمر حتى لا يشغله عن صلاته؛ لما روي عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا يقطع الصلاة مرور شيء فادرءوا ما استطعتم» .
# ولو مر لا تقطع الصلاة سواء كان المار رجلا أو امرأة؛ لما نذكر في موضعه
~~إلا أنه ينبغي أن يدفع بالتسبيح أو بالإشارة أو الأخذ بطرف ثوبه من غير مشي
~~ومعالجة شديدة حتى لا تفسد صلاته، ومن الناس من قال: إن لم يقف بإشارته جاز
~~دفعه بالقتال؛ لحديث «أبي سعيد الخدري أنه كان يصلي فأراد ابن مروان أن يمر
~~بين يديه فأشار إليه فلم يقف فلما حاذاه ضربه في صدره ضربة أقعده على استه
~~فجاء إلى أبيه يشكو أبا سعيد فقال: لم ضربت ابني؟ فقال: ما ضربت ابنك إنما
~~ضربت شيطانا، فقال: لم تسمي ابني شيطانا، فقال: لأني سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: إذا صلى أحدكم فأراد مار أن يمر بين يديه فليدفعه
~~فإن أبى فليقاتله فإنه شيطان» ، ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن
~~في الصلاة لشغلا» يعني أعمال الصلاة، والقتال ليس من أعمال الصلاة فلا يجوز
~~الاشتغال به، وحديث أبي سعيد كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا، ومن
~~المشايخ من قال: إن الدرء رخصة والأفضل أن لا يدرأ؛ لأنه ليس من أعمال
~~الصلاة.
# وكذا روى إمام الهدى الشيخ أبو منصور عن أبي حنيفة أن الأفضل أن يترك
~~الدرء، والأمر بالدرء في الحديث لبيان ms0493 الرخصة كالأمر بقتل الأسودين هذا إذا
~~لم يكن بينهما حائل كالأسطوانة ونحوها، فأما إن كان بينهما حائل فلا بأس
~~بالمرور فيما وراء الحائل والمستحب لمن يصلي في الصحراء أن ينصب بين يديه
~~عودا أو يضع شيئا أدناه طول ذراع كي لا يحتاج إلى الدرء؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا صلى أحدكم في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة» .
# وروي أن «العنزة كانت تحمل مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتركز في
~~الصحراء بين يديه فيصلي إليها حتى قال: عون بن جحيفة عن أبيه رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالبطحاء في قبة حمراء من أدم فأخرج بلال
~~العنزة وخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فصلى إليها والناس يمرون من
~~ورائها» وإنما قدر أدناه بذراع طولا دون اعتبار العرض، وقيل: ينبغي أن يكون
~~في غلظ أصبع؛ لقول ابن مسعود يجزئ من السترة السهم؛ ولأن الغرض منه المنع
~~من المرور، وما دون ذلك لا يبدو للناظر من بعيد فلا يمتنع ويدنو من السترة؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من صلى إلى سترة فليدن منها» فإن لم يجد
~~سترة هل يخط بين يديه خطا؟ حكى أبو عصمة عن محمد أنه قال: لا يخط بين يديه
~~فإن الخط وتركه سواء؛ لأنه لا يبدو للناظر من بعيد فلا يمتنع فلا يحصل
~~المقصود، ومن الناس من قال: يخط بين يديه خطا إما طولا شبه ظل السترة أو
~~عرضا شبه المحراب؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا صلى أحدكم في الصحراء
~~فليتخذ بين يديه سترة فإن لم
# PageV01P217
# يجد فليخط بين يديه خطا» ولكن الحديث غريب ورد فيما تعم به البلوى فلا
~~نأخذ به.
# ولا بأس بقتل العقرب أو الحية في الصلاة؛ لأنه يشغل القلب وذلك أعظم من
~~قتله، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «اقتلوا الأسودين ولو كنتم في
~~الصلاة وهما الحية والعقرب» وهذا ترخيص واباحة وإن كانت صيغته صيغة الأمر؛
~~لأن قتلهما ليس من أعمال الصلاة حتى لو عالج معالجة كثيرة في ms0494 قتلهما تفسد
~~صلاته على ما نذكر.
# ، ويكره للمأموم أن يسبق الإمام بالركوع والسجود؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تبادروني بالركوع والسجود فإني قد بدنت»
# ولو سبقه ينظر إن لم يشاركه الإمام في الركن الذي سبقه أصلا لا يجزئه ذلك
~~حتى إنه لو لم يعد الركن وسلم تفسد صلاته؛ لأن الاقتداء عبارة عن المشاركة
~~والمتابعة ولم توجد في الركن وإن شاركه الإمام في ذلك الركن أجزأه عندنا
~~خلافا لزفر.
# وجه قوله أن الابتداء وقع باطلا والباقي بناء عليه فأخذ حكمه ولنا أن
~~القدر الذي وقعت فيه المشاركة ركوع تام فيكتفى به، وانعدام المشاركة فيما
~~قبله لا يضر؛ لأنه ملحق بالعدم، ويكره أن يرفع رأسه من الركوع والسجود قبل
~~الإمام؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا
~~تختلفوا عليه» .
# ويكره أن يقرأ في غير حال القيام؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~القراءة في الركوع والسجود وقال: أما الركوع فعظموا فيه الرب وأما السجود
~~فأكثروا فيه من الدعاء فإنه قمن أن يستجاب لكم» .
# ويكره النفخ في الصلاة؛ لأنه ليس من أعمال الصلاة ولا ضرورة فيه بخلاف
~~التنفس فإن فيه ضرورة، وهل تفسد الصلاة بالنفخ؟ فإن لم يكن مسموعا لا تفسد
~~وإن كان مسموعا تفسد في قول أبي حنيفة ومحمد، ونذكر المسألة في بيان ما
~~يفسد الصلاة.
# ويكره لمن أتى الإمام وهو راكع أن يركع دون الصف وإن خاف الفوت؛ لما روي
~~عن أبي بكرة أنه «دخل المسجد فوجد النبي - صلى الله عليه وسلم - في الركوع
~~فكبر كما دخل المسجد ودب راكعا حتى التحق بالصفوف فلما فرغ النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال له زادك الله حرصا ولا تعد» ؛ لأنه لا يخلو عن إحدى
~~الكراهتين إما أن يتصل بالصفوف فيحتاج إلى المشي في الصلاة وإنه فعل مناف
~~للصلاة في الأصل حتى قال بعض المشايخ: إن مشى خطوة خطوة لا تفسد صلاته وإن
~~مشى خطوتين خطوتين تفسد، وعند بعضهم لا تفسد كيفما كان؛ ms0495 لأن المسجد في حكم
~~مكان واحد لكن لا أقل من الكراهة، وإما أن يتم الصلاة في الموضع الذي ركع
~~فيه فيكون مصليا خلف الصفوف وحده وإنه مكروه؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا صلاة لمنتبذ خلف الصفوف» وأدنى أحوال النفي هو نفي الكمال، ثم الصلاة
~~منفردا خلف الصف إنما تكره إذا وجد فرجة في الصف فأما إذا لم يجد فلا تكره؛
~~لأن الحال حال العذر وإنها مستثناة ألا ترى أنها لو كانت امرأة يجب عليها
~~أن تقوم خلف الصف؟ لأن محاذاتها الرجل مفسدة صلاة الرجل فوجب الانفراد
~~للضرورة، وينبغي إذا لم يجد فرجة أن ينتظر من يدخل المسجد ليصطف معه خلف
~~الصف فإن لم يجد أحدا وخاف فوت الركعة جذب من الصف إلى نفسه من يعرف منه
~~علما وحسن الخلق لكي لا يغضب عليه فإن لم يجد يقف حينئذ خلف الصف بحذاء
~~الإمام، قال محمد: ويؤمر من أدرك القوم ركوعا أن يأتي وعليه السكينة
~~والوقار ولا يعجل في الصلاة حتى يصل إلى الصف فما أدرك مع الإمام صلى
~~بالسكينة والوقار وما فاته قضى، وأصله قول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا أتيتم الصلاة فأتوها وأنتم تمشون ولا تأتوها وأنتم تسعون، عليكم
~~بالسكينة والوقار ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا» .
# ويكره لمصلي المكتوبة أن يعتمد على شيء إلا من عذر؛ لأن الاعتماد يخل
~~بالقيام وترك القيام في الفريضة لا يجوز إلا من عذر فكان الإخلال به مكروها
~~إلا من عذر.
# ولو فعل جازت صلاته لوجود أصل القيام وهل يكره ذلك لمصلي التطوع؟ لم
~~يذكره في الأصل واختلف المشايخ فيه قال بعضهم: لا بأس به؛ لأن ترك القيام
~~في التطوع جائز من غير عذر فالإخلال به أولى، وقال بعضهم: يكره؛ لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «رأى حبلا ممدودا في المسجد فقال: لمن
~~هذا؟ فقيل: لفلانة تصلي بالليل فإذا أعيت اتكأت فقال - صلى الله عليه وسلم
~~- لتصلي فلانة بالليل فإذا أعيت فلتنم» ؛ ولأن في الاعتماد بعض التنعم
~~والتحبر ولا ينبغي ms0496 للمصلي أن يفعل شيئا من ذلك من غير عذر.
# ويكره السدل في الصلاة، واختلف في تفسيره ذكر الكرخي أن سدل الثوب هو أن
~~يجعل ثوبه على رأسه أو على
# PageV01P218
# كتفيه ويرسل أطرافه من جوانبه إذا لم يكن عليه سراويل.
# وروي عن الأسود وإبراهيم النخعي أنهما قالا: السدل يكره سواء كان عليه
~~قميص أو لم يكن وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يكره السدل على
~~القميص وعلى الإزار وقال: لأنه صنع أهل الكتاب، فإن كان السدل بدون
~~السراويل فكراهته لاحتمال كشف العورة عند الركوع والسجود وإن كان مع الإزار
~~فكراهته لأجل التشبه بأهل الكتاب وقال مالك: لا بأس به كيفما كان وقال
~~الشافعي إن كان من الخيلاء يكره وإلا فلا، والصحيح مذهبنا؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن السدل من غير فصل» .
# ويكره لبسة الصماء واختلف في تفسيرها ذكر الكرخي هو أن يجمع طرفي ثوبه
~~ويخرجهما تحت إحدى يديه على إحدى كتفيه إذا لم يكن عليه سراويل وإنما كره؛
~~لأنه لا يؤمن انكشاف العورة، ومحمد - رحمه الله - فصل بين الاضطباع ولبسة
~~الصماء فقال: إنما تكون لبسة الصماء إذا لم يكن عليه إزار فإن كان عليه
~~إزار فهو اضطباع؛ لأنه يدخل طرفي ثوبه تحت إحدى ضبعيه وهو مكروه؛ لأنه لبس
~~أهل الكبر، وذكر بعض أهل اللغة أن لبسة الصماء أن يلف الثوب على جميع بدنه
~~من العنق إلى الركبتين وأنه مكروه؛ لأن فيه ترك سنة اليد، ولا بأس أن يصلي
~~في ثوب واحد متوشحا به أو في قميص واحد، والجملة فيه أن اللبس في الصلاة
~~ثلاثة أنواع: لبس مستحب، ولبس جائز من غير كراهة، ولبس مكروه.
# أما المستحب فهو أن يصلي في ثلاثة أثواب قميص وإزار ورداء وعمامة كذا ذكر
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني في غريب الرواية عن أصحابنا، وقال محمد: إن
~~المستحب للرجل أن يصلي في ثوبين إزار ورداء؛ لأن به يحصل ستر العورة
~~والزينة جميعا.
# وأما اللبس الجائز بلا كراهة فهو أن ms0497 يصلي في ثوب واحد متوشحا به أو قميص
~~واحد؛ لأنه حصل به ستر العورة وأصل الزينة إلا أنه لم تتم الزينة، وأصله ما
~~روي عن علي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن الصلاة في ثوب
~~واحد فقال: أو كلكم يجد ثوبين؟» أشار إلى الجواز ونبه على الحكمة وهي أن كل
~~واحد لا يجد ثوبين، وهذا كله إذا كان الثوب صفيقا لا يصف ما تحته فإن كان
~~رقيقا يصف ما تحته لا يجوز؛ لأن عورته مكشوفة من حيث المعنى، قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لعن الله الكاسيات العاريات» ثم لم يذكر في ظاهر
~~الرواية أن القميص الواحد إذا كان محلول الجيب والزر هل تجوز الصلاة فيه
~~ذكر ابن شجاع فيمن صلى محلول الإزار وليس عليه إزار أنه إن كان بحيث لو نظر
~~رأى عورة نفسه من زيقه لم تجز صلاته وإن كان بحيث لو نظر لم ير عورته جازت.
# وروي عن محمد - رحمه الله - في غير رواية الأصول إن كان بحال لو نظر إليه
~~غيره يقع بصره على عورته من غير تكلف فسدت صلاته وإن كان بحال لو نظر إليه
~~غيره لا يقع بصره على عورته إلا بتكلف فصلاته تامة فكأنه شرط ستر العورة في
~~حق غيره لا في حق نفسه، وعن داود الطائي أنه قال: إن كان الرجل خفيف اللحية
~~لم يجز؛ لأنه يقع بصره على عورته إذا نظر من غير تكلف فيكون مكشوف العورة
~~في حق نفسه وستر العورة عن نفسه وعن غيره شرط الجواز، وإن كان كث اللحية
~~جاز؛ لأنه لا يقع بصره على عورته إلا بتكلف فلا يكون مكشوف العورة.
# وأما اللبس المكروه فهو أن يصلي في إزار واحد وسراويل واحد؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى أن يصلي الرجل في ثوب واحد ليس على
~~عاتقه منه شيء» ولأن ستر العورة إن حصل فلم تحصل الزينة، وقد قال الله
~~تعالى {يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف: ms0498 31] .
# وروي أن رجلا سأل عبد الله بن عمر عن الصلاة في ثوب واحد فقال: أرأيت لو
~~أرسلتك في حاجة أكنت منطلقا في ثوب واحد؟ فقال: لا، فقال: الله أحق أن
~~تتزين له، وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الصلاة في إزار واحد فعل أهل الجفاء
~~وفي ثوب متوشحا به أبعد من الجفاء وفي إزار ورداء من أخلاق الكرام.
# هذا الذي ذكرنا في حق الرجل فأما المرأة فالمستحب لها ثلاثة أثواب في
~~الروايات كلها درع وإزار وخمار فإن صلت في ثوب واحد متوشحة به يجزئها إذا
~~سترت به رأسها وسائر جسدها سوى الوجه والكفين وإن كان شيء مما سوى الوجه
~~والكفين منها مكشوفا فإن كان قليلا جاز وإن كان كثيرا لا يجوز وسنذكر الحد
~~الفاصل بينهما إن شاء الله تعالى، وهذا في حق الحرة فأما الأمة إذا صلت
~~مكشوفة الرأس يجوز؛ لأن رأسها ليس بعورة.
# ولا بأس بأن يمسح جبهته من التراب بعد ما فرغ من صلاته قبل أن يسلم بلا
~~خلاف؛ لأنه لو قطع الصلاة في هذه الحالة لا يكره فلأن
# PageV01P219
# لا يكره إدخال فعل قليل أولى
# وأما قبل الفراغ من الأركان فقد ذكر في رواية أبي سليمان فقال: قلت فإن
~~مسح جبهته قبل أن يفرغ؟ قال: لا، أكرهه، من مشايخنا من فهم من هذه اللفظة
~~نفي الكراهة وجعل كلمة لا داخلة في قوله أكره، وكذا ذكر في آثار أبي حنيفة
~~وفي اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى ووجهه ما روي عن ابن عباس أن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يمسح العرق عن جبينه في الصلاة» وإنما كان يفعل
~~ذلك؛ لأنه كان يؤذيه فكذا هذا، ومنهم من قال: كلمة " لا " مقطوعة عن قوله
~~أكره فكأنه قال: هل يمسح؟ فقال: لا نفيا له، ثم ابتدأ الكلام وقال: أكره له
~~ذلك، وهو رواية هشام في نوادره عن محمد أنه يكره فعلى هذا يحتاج إلى الفرق
~~بين المسح قبل الفراغ من الأركان وبين المسح بعد الفراغ منها قبل السلام
~~والفرق أن المسح ms0499 قبل الفراغ لا يفيد؛ لأنه يحتاج إلى أن يسجد ثانيا فيلتزق
~~التراب بجبهته ثانيا والمسح بعد الفراغ من الأركان مفيد ولأن هذا فعل ليس
~~من أفعال الصلاة فيكره تحصيله في وقت لا يباح فيه الخروج عن الصلاة كسائر
~~الأفعال بخلاف المسح بعد الفراغ من الأركان، وقد روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «أربع من الجفاء وعد منها مسح الجبهة في الصلاة»
~~ومنهم من وفق فقال: جواب محمد فيما إذا كان تركه لا يؤذيه وجواب أبي حنيفة
~~مثله في هذه الحالة، والحديث محمول على هذه الحالة أو على المسح باليدين،
~~وجواب أبي حنيفة فيما إذا كان ترك المسح يؤذيه ويشغل قلبه عن أداء الصلاة
~~ومحمد يساعده في هذه الحالة ولهذا «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يمسح
~~العرق عن جبينه» ؛ لأن الترك كان يؤذيه ويشغل قلبه وقد بينا ما يستحب
~~للإمام أن يفعله بعد الفراغ من الصلاة وما يكره له في فصل الإمامة والله
~~أعلم.
### | [فصل بيان ما يفسد الصلاة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفسد الصلاة.
# فالمفسد لها أنواع، منها الحدث العمد قبل تمام أركانها بلا خلاف حتى
~~يمتنع عليه البناء، واختلف في الحدث السابق وهو الذي سبقه من غير قصد وهو
~~ما يخرج من بدنه من بول أو غائط أو ريح أو رعاف أو دم سائل من جرح أو دمل
~~به بغير صنعه قال أصحابنا: لا يفسد الصلاة فيجوز البناء استحسانا، وقال
~~الشافعي: يفسدها فلا يجوز البناء قياسا، والكلام في البناء في مواضع، في
~~بيان أصل البناء أنه جائز أم لا؟ ، وفي بيان شرائط جوازه لو كان جائزا، وفي
~~بيان محل البناء وكيفيته.
# أما الأول القياس أن لا يجوز البناء وفي الاستحسان جائز وجه القياس أن
~~التحريمة لا تبقى مع الحدث كما لا تنعقد معه لفوات أهلية أداء الصلاة في
~~الحالين بفوات الطهارة فيهما إذ الشيء كما لا ينعقد من غير أهليته لا يبقى
~~مع عدم الأهلية فلا تبقى التحريمة؛ لأنها شرعت لأداء أفعال الصلاة ولهذا لا ms0500
~~تبقى مع الحدث العمد؛ ولأن صرف الوجه عن القبلة والمشي في الصلاة مناف لها
~~وبقاء الشيء مع ما ينافيه محال.
# وجه الاستحسان النص وإجماع الصحابة، أما النص فما روي عن عائشة عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من قاء أو رعف في صلاته انصرف وتوضأ وبنى
~~على صلاته ما لم يتكلم» وكذا روى ابن عباس وأبو هريرة - رضي الله عنهما -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما إجماع الصحابة فإن الخلفاء الراشدين والعبادلة الثلاثة وأنس بن مالك
~~وسلمان الفارسي - رضي الله عنهم - قالوا مثل مذهبنا.
# وروي أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - سبقه الحدث في الصلاة فتوضأ
~~وبنى، وعمر - رضي الله عنه - سبقه الحدث وتوضأ وبنى على صلاته، وعلي - رضي
~~الله عنه - كان يصلي خلف عثمان فرعف فانصرف وتوضأ وبنى على صلاته فثبت
~~البناء من الصحابة - رضي الله عنهم - قولا وفعلا والقياس يترك بالنص
~~والإجماع.
### | [فصل شرائط جواز البناء في الصلاة]
# (فصل) :
# وأما شرائط جواز البناء.
# فمنها الحدث السابق فلا يجوز البناء في الحدث العمد؛ لأن جواز البناء ثبت
~~معدولا به عن القياس بالنص والإجماع، وكل ما كان في معنى المنصوص والمجمع
~~عليه يلحق به وإلا فلا، والحدث العمد ليس في معنى الحدث السابق؛ لوجهين:
~~أحدهما أن الحدث السابق مما يبتلى به الإنسان فلو جعل مانعا من البناء لأدى
~~إلى الحرج ولا حرج في الحدث العمد؛ لأنه لا يكثر وجوده، والثاني الإنسان
~~يحتاج إلى البناء في الجمع والأعياد لإحراز الفضيلة المتعلقة بهما وكذا
~~يحتاج إلى إحراز فضيلة الصلاة خلف أفضل القوم خصوصا من كان بحضرة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فلو لم يجز البناء وربما فرغ الإمام من الصلاة قبل
~~فراغه من الوضوء لفات عليه فضيلة الجمعة والعيدين وفضيلة الصلاة خلف الأفضل
~~على وجه لا يمكنه
# PageV01P220
# التلاقي فالشرع نظر له بجواز البناء صيانة لهذه الفضيلة عليه من الفوت
~~وهو مستحق للنظر لحصول الحدث من غير قصده واختياره بخلاف الحدث العمد؛ لأن
~~متعمد الحدث في الصلاة جان فلا ms0501 يستحق النظر، وعلى هذا يخرج ما إذا كان به
~~دمل فعصره حتى سال، أو كان في موضع ركبته فانتفخ من اعتماده على ركبته في
~~سجوده لا يجوز له البناء؛ لأن هذا بمنزلة الحدث العمد، وكذا إذا تكلم في
~~الصلاة عامدا أو ناسيا أو عمل فيها ما ليس من أعمال الصلاة وهو كثير لا
~~يجوز له البناء؛ لأن كل ذلك نادر في الصلاة فلم يكن في معنى المنصوص
~~والمجمع عليه، وكذا إذا جن في الصلاة أو أغمي عليه ثم أفاق لا يبني وإن كان
~~ذلك في معنى الحدث السابق؛ لأنه لا صنع له فيهما؛ لأن اعتراضهما في الصلاة
~~نادر فلم يكونا في معنى ما ورد فيه النص والإجماع، وكذا لو انتضح البول على
~~بدن المصلي أو ثوبه أكثر من قدر الدرهم من موضع فانفتل فغسله لا يبني على
~~صلاته في ظاهر الرواية، وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه يبني.
# وجه هذه الرواية أن النجاسة وصلت إلى بدنه من غير قصد فكان معنى الحدث
~~السابق ولأن هذا بعض ما ورد فيه الخبر؛ لأنه لو رعف فأصاب بدنه أو ثوبه
~~نجاسة فإنه يتوضأ ويغسل تلك النجاسة وههنا لا يحتاج إلى غسل النجاسة لا
~~غير، فلما جاز البناء هناك فلأن يجوز هنا أولى
# وجه ظاهر الرواية أن هذا النوع مما لا يغلب وجوده فلم يكن في معنى مورد
~~النص والإجماع؛ ولأن له بدا من غسل النجاسة عن الثوب في الجملة بأن يكون
~~عليه ثوبان فيلقي ما تنجس من ساعته ويصلي في الآخر بخلاف الوضوء فإنه أمر
~~لا بد منه.
# ولو انتضح البول على ثوب المصلي فإن كان أكثر من قدر الدرهم من موضع فإن
~~كان عليه ثوبان ألقى النجس من ساعته ومضى على صلاته استحسانا، والقياس أن
~~يستقبل لوجود شيء من الصلاة مع النجاسة لكنا نقول: إن هذا مما لا يمكن
~~التحرز عنه فيجعل عفوا وإن أدى ركنا أو مكث بقدر ما يتمكن من أداء ركن
~~يستقبل قياسا واستحسانا، وإن لم ms0502 يكن عليه إلا ثوب واحد فانصرف وغسله لا
~~يبني في ظاهر الرواية.
# ولو أصابته بندقة فشجته أو رماه إنسان بحجر فشجه أو مس رجل قرحه فأدماه
~~أو عصره فانفلت منه ريح أو حدث آخر لا يجوز له البناء في قول أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف: يبني واحتج بما روي أن عمر - رضي الله عنه - لما طعن
~~في المحراب استخلف عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه -.
# ولو فسدت صلاته لفسدت صلاة القوم ولم يستخلف؛ لأن هذا حدث حصل بغير صنعه
~~فكان كالحدث السماوي، ولأن الشاج لم يوجد منه إلا فتح باب الدم فبعد ذلك
~~خروج الدم بنفسه لا بتسييل أحد فأشبه الرعاف.
# وجه قولهما أن هذا الحدث حصل بصنع العباد بخلاف الحدث السماوي، وكذا هذا
~~النوع من الحدث في الصلاة مما يندر وقوعه؛ لأن الرامي منهي عن الرمي فلا
~~يقصده غالبا والإصابة خطأ نادر؛ لأنه يتحرز خوفا من الضمان فلم يكن في معنى
~~مورد النص والإجماع فيعمل فيه بالقياس المحض ألا ترى أن من عجز عن القيام
~~بسبب المرض جاز له أداء الصلاة قاعدا؟ ولو عجز عن القيام بفعل البشر بأن
~~قيده إنسان لم يجز لغلبة الأول وندرة الثاني كذا هذا.
# وأما قوله إن هذا فتح باب الدم فنقول: نعم ولكن من فتح باب المائع حتى
~~سال المائع جعل ذلك مضافا إلى الفاتح؛ لانعدام اختيار السائل في سيلانه
~~ولهذا يجب ضمان الدهن على شاق الزق إذا سال الدهن والله أعلم.
# ولو سقط المدر من السقف من غير مشي أحد على السطح على المصلي أو سقط
~~الثمر من الشجر على المصلي أو أصابه حشيش المسجد فأدماه اختلف المشايخ فيه،
~~منهم من جوز له البناء بالإجماع لانقطاع ذلك عن فعل العباد، ومنهم من جعل
~~المسألة على الخلاف لوقوع ذلك في حد القلة.
# وأما حديث عمر - رضي الله عنه - فقد قيل كان الاستخلاف قبل افتتاح الصلاة
~~فاستخلفه ليفتتح الصلاة ألا ترى أنه روي أنه - رضي الله عنه - لما طعن قال
~~آه قتلني ms0503 الكلب من يصلي بالناس، ثم قال: تقدم يا عبد الرحمن ومعلوم أن هذا
~~كلام يمنع البناء على الصلاة، ومنها حقيقة الحدث لا وهم الحدث ولا ما جعل
~~حدثا حكما حتى لو علم أنه لم يسبقه الحدث لكنه خاف أن يبتدره فانصرف قبل أن
~~يسبقه الحدث ثم سبقه لا يجوز له البناء في ظاهر الرواية، وروي عن أبي يوسف
~~أنه يجوز.
# وجه قوله أنه عجز عن المضي فصار كما لو سبقه الحدث ثم انصرف.
# وجه ظاهر الرواية أنه صرف وجهه عن القبلة من غير عذر فلم يكن في معنى
~~مورد النص والإجماع فبقي على أصل القياس.
# وكذا إذا جن في الصلاة أو أغمي عليه أو نام مضطجعا
# PageV01P221
# لا يجوز له البناء؛ لأن هذه العوارض يندر وقوعها في الصلاة فلم تكن في
~~معنى مورد النص والإجماع.
# وكذا المتيمم إذا وجد الماء في خلال الصلاة، وصاحب الجرح السائل إذا جرح
~~وقت صلاته، والماسح على الخف إذا انقضت مدة مسحه ونحو ذلك لا يجوز له
~~البناء؛ لأن في هذه المواضع يظهر أن الشروع في الصلاة لم يصح على ما ذكرنا
~~ولأنه ليس في معنى الحدث السابق في كثرة الوقوع فتعذر الإلحاق، وكذا لو
~~اعترضت هذه الأشياء بعد ما قعد قدر التشهد الأخير يوجب فساد الصلاة ويمنع
~~البناء عند أبي حنيفة خلافا لهما على ما ذكرنا في المسائل الاثني عشرية،
~~ومنها الحدث الصغير حتى لا يجوز البناء في الحدث الكبير وهو الجنابة بأن
~~نام في الصلاة فاحتلم أو نظر إلى امرأة بشهوة أو تفكر فأنزل؛ لما قلنا؛
~~ولأن الوضوء عمل يسير والاغتسال عمل كثير فتعذر الإلحاق في موضع العفو؛
~~ولأن الاغتسال لا يمكن إلا بكشف العورة وذلك من قواطع الصلاة وهذا استحسان،
~~والقياس يجوز يريد به القياس على الاستحسان الأول، ومنها أن لا يفعل بعد
~~الحدث فعلا منافيا للصلاة لو لم يكن أحدث إلا ما لا بد للبناء منه أو كان
~~من ضرورات ما لا بد منه أو من توابعه وتتماته، وبيان ذلك إذا سبقه ms0504 الحدث ثم
~~تكلم أو أحدث متعمدا أو ضحك متعمدا أو قهقه أو أكل أو شرب أو نحو ذلك لا
~~يجوز له البناء؛ لأن هذه الأفعال منافية للصلاة في الأصل لما نذكر فلا يسقط
~~اعتبار المنافي إلا لضرورة ولا ضرورة؛ لأن البناء منها بدا، وكذا إذا جن أو
~~أغمي عليه أو أجنب؛ لأنه لا يكثر وقوعه فكان للبناء منه بد، وكذا لو أدى
~~ركنا من أركان الصلاة مع الحدث أو مكث بقدر ما يتمكن فيه من أداء ركن؛ لأنه
~~عمل كثير وليس من أعمال الصلاة وله منه بد.
# وكذا لو استقى من البئر وهو لا يحتاج إليه ولو مشى إلى الوضوء فاغترف
~~الماء من الإناء أو استقى من البئر وهو محتاج إليه فتوضأ جاز له البناء؛
~~لأن الوضوء أمر لا بد للبناء منه والمشي والاغتراف والاستقاء عند الحاجة من
~~ضرورات الوضوء ولو استنجى فإن كان مكشوف العورة بطل البناء؛ لأن كشف العورة
~~مناف للصلاة وللبناء منه بد في الجملة، فإن استنجى تحت ثيابه بحيث لا تنكشف
~~عورته جاز له البناء؛ لأن الاستنجاء على هذا الوجه من سنن الوضوء فكان من
~~تتماته.
# ولو توضأ ثلاثا ثلاثا ذكر في ظاهر الرواية ما يدل على الجواز فإنه قال
~~إذا سبقه الحدث يتوضأ ويبني من غير فصل وحكي عن أبي القاسم الصفار أنه لا
~~يجوز ووجهه أن الفرض يسقط بالغسل مرة واحدة فكانت الزيادة إدخال عمل لا
~~حاجة إليه في الصلاة فيوجب فساد الصلاة.
# وجه ظاهر الرواية أن الزيادة من باب إكمال الوضوء وبه حاجة إلى إقامة
~~الصلاة على وصف الكمال وذلك بتحصيل الوضوء على وجه الكمال فتتحمل الزيادة
~~كما يتحمل الأصل وهذا جواب أبي بكر الأعمش فإن عنده المرة الأولى هي الفرض
~~والثانية والثالثة نفل، فأما عند أبي بكر الإسكاف فالثلاثة كلها فرض؛ لأن
~~الثانية والثالثة لما التحقتا بالأولى صار الكل وضوءا واحدا فيصير الكل
~~فرضا كالقيام إذا طال والقراءة أو الركوع أو السجود، وعلى هذا إذا استوعب
~~المسح وتمضمض واستنشق وأتى بسائر سنن ms0505 الوضوء جاز له البناء؛ لأن ذلك من باب
~~إكمال الوضوء فكان من توابعه فيتحمل كما يتحمل الأصل، ولو افتتح الصلاة
~~بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء تيمم وبنى؛ لأن ابتداء الصلاة بالتيمم
~~عند فقد الماء جائز فالبناء أولى فإن تيمم ثم وجد الماء فإن وجده بعد ما
~~عاد إلى مقامه استقبل الصلاة وإن وجده في الطريق قبل أن يقوم مقامه فالقياس
~~أن يستقبل، وقيل القياس قول محمد وفي الاستحسان يتوضأ ويبني.
# وجه القياس أنه متيمم وجد الماء في صلاته فتفسد صلاته كما إذا عاد إلى
~~مكانه ثم وجد الماء وهذا؛ لأن قدر ما مشى متيمما حصل فعلا غير محتاج إليه
~~فلا يعفى.
# وجه الاستحسان أنه لم يؤد شيئا من الصلاة مع الحدث ولم يدخل فعلا في
~~الصلاة هو مضاد لها فلا يفسدها، وما مشى كل ذلك كان محتاجا إليه لتحصيل
~~التطهير فلا يوجب فساد الصلاة بخلاف ما إذا عاد إلى مكانه ثم وجد؛ لأنه إذا
~~عاد إلى مكانه وجد أداء جزء من أجزاء الصلاة وإن قل مع التيمم فظهر بوجود
~~الماء أنه كان محدثا من وقت الحدث السابق، وإن التيمم ما كان طهارته فتبين
~~أنه أدى شيئا من الصلاة مع الحدث فتفسد صلاته، ثم ما ذكرنا من جواز البناء
~~لا يختلف سيما إذا كان الحدث في وسط الصلاة أو في آخرها حتى لو سبقه الحدث
~~بعد ما قعد قدر التشهد الأخير يتوضأ ويبني عندنا؛ لأنه يحتاج إلى الخروج
~~بلفظة السلام التي هي واجبة أو سنة عندنا فلا بد له من الطهارة، وكذا لا
~~يختلف
# PageV01P222
# الجواب في جواز البناء سيما إذا صرف وجهه عن القبلة على علم بالحدث أو
~~على ظن به بعد أن كان في المسجد في ظاهر الرواية حتى إنه لو صرف وجهه عن
~~القبلة على ظن أنه أحدث ثم علم أنه لم يحدث وهو في المسجد رجع وبنى فإن علم
~~بعد الخروج من المسجد لا يبني.
# وروي عن محمد أنه لا يبني في الوجهين جميعا، ووجهه أنه ms0506 صرف وجهه عن
~~القبلة من غير عذر فتفسد صلاته كما إذا علم خارج المسجد وكما إذا انصرف على
~~ظن أنه على غير وضوء أو على ظن أنه على ثوبه نجاسة أو كان متيمما فرأى
~~سرابا فظنه ماء فانصرف فإنه لا يبني سواء كان في المسجد أو خارج المسجد.
# وجه ظاهر الرواية أن حكم المكان لم يتبدل ما دام في المسجد والانصراف لم
~~يكن على قصد الخروج من الصلاة وعزم الرفض بل لإصلاح صلاته ألا ترى أنه لو
~~تحقق ما توهم توضأ وبنى على صلاته فسقط حكم هذا الانصراف فكأنه لم ينصرف
~~بخلاف ما إذا خرج من المسجد ثم علم؛ لأن حكم المكان قد تبدل وبخلاف تلك
~~الصلاة؛ لأن هناك الانصراف ليس لإصلاح صلاته بل لقصد الخروج عن الصلاة وعزم
~~الرفض ألا ترى أنه لو تحقق ما توهم لا يمكنه البناء فأشبه الكلام والحدث
~~العمد والقهقهة، وعلى هذا إذا سلم على رأس الركعتين في ذوات الأربع ساهيا
~~على ظن أنه أتم الصلاة ثم تذكر فحكمه وحكم الذي ظن أنه أحدث سواء على
~~التفصيل والاختلاف الذي ذكرنا، وذكر في العيون أنه إذا صلى العشاء فظن بعد
~~ركعتين أنها ترويحة فسلم أو صلى الظهر وهو يظن أنه يصلي الجمعة أو يظن أنه
~~مسافر فسلم على رأس الركعتين أنه يستقبل العشاء والظهر، وقد مر الفرق هذا
~~إذا كان يصلي في المسجد فأما إذا كان يصلي في الصحراء فإن كان يصلي بجماعة
~~يعطى لما انتهى إليه الصفوف حكم المسجد إن مشى يمنة أو يسرة أو خلفا، وإن
~~مشى أمامه وليس بين يديه بناء ولا سترة فقد ذكرنا اختلاف المشايخ والصحيح
~~هو التقدير بموضع السجود، وإن كان بين يديه بناء أو سترة فإنه يبني ما لم
~~يجاوزه؛ لأن السترة تجعل لما دونها حكم المسجد حتى لا يباح المرور داخل
~~السترة ويباح خارجها، وإن كان يصلي وحده فمسجده قدر موضع سجوده من الجوانب
~~الأربع إلا إذا مشى أمامه وبين يديه سترة فيعطى لداخل السترة حكم المسجد،
~~لمن ms0507 سبقه الحدث أن يتكلم ويتوضأ ويستقبل القبلة ليخرج عن عهدة الفرض بيقين.
### | [فصل الكلام في محل البناء وكيفيته في الصلاة]
# (فصل) :
# الكلام في محل البناء وكيفيته.
# فنقول وبالله التوفيق، المصلي لا يخلو إما إن كان منفردا أو مقتديا أو
~~إماما فإن كان منفردا فانصرف وتوضأ فهو بالخيار إن شاء أتم صلاته في الموضع
~~الذي توضأ فيه وإن شاء عاد إلى الموضع الذي افتتح الصلاة فيه؛ لأنه إذا أتم
~~الصلاة حيث هو فقد سلمت صلاته عن المشي لكنه صلى صلاة واحدة في مكانين، وإن
~~عاد إلى مصلاه فقد أدى جميع الصلاة في مكان واحد لكن مع زيادة مشي فاستوى
~~الوجهان فيخير، وقال بعض مشايخنا: يصلي في الموضع الذي توضأ من غير خيار.
# ولو أتى المسجد تفسد صلاته؛ لأنه تحمل زيادة مشي من غير حاجة وعامة
~~مشايخنا قالوا: لا تفسد صلاته؛ لأن المشي إلى الماء والعود إلى مكان الصلاة
~~ألحق بالعدم شرعا في الجملة، وإن كان مقتديا فانصرف وتوضأ فإن لم يفرغ
~~إمامه من الصلاة فعليه أن يعود؛ لأنه في حكم المقتدي بعد.
# ولو لم يعد وأتم بقية صلاته في بيته لا يجزيه؛ لأنه إن صلى مقتديا بإمامه
~~لا يصح؛ لانعدام شرط الاقتداء وهو اتحاد البقعة إلا إذا كان بيته قريبا من
~~المسجد بحيث يصح الاقتداء وإن صلى منفردا في بيته فسدت صلاته؛ لأن الانفراد
~~في حال وجوب الاقتداء يفسد صلاته؛ لأن بين الصلاتين تغيرا وقد ترك ما كان
~~عليه وهو الصلاة مقتديا وما أدى وهو الصلاة منفردا لم يوجد له ابتداء
~~تحريمة وهو بعض الصلاة؛ لأنه صار منتقلا عما كان هو فيه إلى هذا فيبطل ذلك.
# وما حصل فيه بعض الصلاة فلا يخرج عن كل الصلاة بأداء هذا القدر، ثم إذا
~~عاد ينبغي أن يشتغل أولا بقضاء ما سبق به في حال تشاغله بالوضوء؛ لأنه لاحق
~~فكأنه خلف الإمام فيقوم مقدار قيام الإمام من غير قراءة ومقدار ركوعه
~~وسجوده ولا يضره إن زاد أو نقص.
# ولو تابع إمامه أولا ثم اشتغل ms0508 بقضاء ما سبق به بعد تسليم الإمام جازت
~~صلاته عند علمائنا الثلاثة خلافا لزفر بناء على أن الترتيب في أفعال الصلاة
~~الواحدة ليس بشرط عندنا وعنده شرط، وإن كان قد فرغ إمامه من الصلاة يخير
~~لما ذكرنا في المنفرد توضأ وقد فرغ
# PageV01P223
# الإمام من صلاته ولم يقعد في الثانية لا يقعد هذا المقتدي في الثانية.
# وروي عن زفر أنه يقعد، ذكر المسألة في النوادر.
# وجه قول زفر أن القعدة الأولى واجبة في الصلاة ولا يجوز ترك الواجب إلا
~~لأمر فوقه كما إذا كان خلف الإمام فترك الإمام القعدة وقام بتركها المقتدي
~~موافقة للإمام فيما هو أعلى منه وهو القيام لكونه فرضا ولم يوجد هذا المعنى
~~في اللاحق؛ لأن موافقة الإمام بعد فراغه لا تتحقق فيجب عليه الإتيان
~~بالقعدة، ولنا أن اللاحق خلف الإمام تقديرا حتى يسجد لسهو الإمام ولا يسجد
~~لسهو نفسه ولا يقرأ في القضاء كأنه خلف الإمام.
# ولو كان خلفه حقيقة يترك القعدة متابعة للإمام فكذا إذا كان خلفه تقديرا،
~~وإن كان إماما يستخلف ثم يتوضأ ويبني على صلاته والأمر في موضع البناء
~~وكيفيته على نحو ما ذكرنا في المقتدي؛ لأنه بالاستخلاف تحولت الإمامة إلى
~~الثاني وصار هو كواحد من المقتدين به.
### | [فصل الكلام في الاستخلاف في الصلاة]
# (فصل) :
# ثم الكلام في الاستخلاف.
# في مواضع: أحدها في جواز الاستخلاف في الجملة، والثاني في شرائط جوازه،
~~والثالث في بيان حكم الاستخلاف.
# أما الأول فقد اختلف العلماء فيه قال علماؤنا: يجوز، وقال الشافعي: لا
~~يجوز ويصلي القوم وحدانا بلا إمام.
# وجه قوله أنه لا ولاية للإمام إذ هو في نفسه بمنزلة المنفرد فلا يملك
~~النقل إلى غيره وكذا القوم لا يملكون النقل وإنما تثبت الإمامة لا بتفويض
~~منهم بل باقتدائهم به ولم يوجد الاقتداء بالثاني؛ لأن الاقتداء بالتكبيرة
~~وهي منعدمة في حق الثاني بخلاف الإمامة الكبرى؛ لأنها عبارة عن ولايات تثبت
~~له شرعا بالتفويض والبيعة كما يثبت للوكيل والقاضي فيقبل التمليك والعزل
~~لنا ما روي عن أبي هريرة عن النبي ms0509 - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا
~~صلى أحدكم فقاء أو رعف في صلاته فليضع يده على فمه وليقدم من لم يسبق بشيء
~~من صلاته ولينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم» .
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما أمر أبا بكر - رضي الله
~~عنه - أن يصلي بالناس وجد في نفسه خفة فخرج يهادى بين اثنين وقد افتتح أبو
~~بكر الصلاة فلما سمع حس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تأخر وتقدم النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وافتتح القراءة من الموضع الذي انتهى إليه أبو بكر»
~~وإنما تأخر؛ لأنه عجز عن المضي لكون المضي من باب التقدم على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وقال الله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقدموا بين
~~يدي الله ورسوله} [الحجرات: 1] فصار هذا أصلا في حق كل إمام عجز عن الإتمام
~~أن يتأخر ويستخلف غيره، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه سبقه الحدث فتأخر
~~وقدم رجلا، وعن عثمان - رضي الله عنه - مثله؛ ولأن بهم حاجة إلى تمام
~~صلاتهم بالإمام وقد التزم الإمام ذلك فإذا عجز عن الوفاء بما التزم بنفسه
~~يستعين بمن يقدر عليه نظرا لهم كي لا تبطل عليهم الصلاة بالمنازعة.
# وأما قوله: إن الإمام لا ولاية له فليس كذلك بل له ولاية المتبوعية في
~~هذه الصلاة وأن لا تصح صلاتهم إلا بناء على صلاته وأن يقرأ فتصير قراءته
~~قراءة لهم فإذا عجز عن الإمامة بنفسه ملك النقل إلى غيره فأشبه الإمامة
~~الكبرى على أن هذا من باب الخلافة لا من باب التفويض والتمليك فإن الثاني
~~يخلف الأول في بقية صلاته كالوارث يخلف الميت فيما بقي من أمواله والخلافة
~~لا تفتقر إلى الولاية والأمر بل شرطها العجز، وإنما التقديم من الإمام
~~للتعيين كي لا تبطل بالمنازعة حتى إنه لو لم يبق خلفه إلا رجل واحد يصير
~~إماما وإن لم يعينه ولا فوض إليه، وكذا التقديم من القوم للتعيين دون
~~التفويض فصار كالإمامة الكبرى فإن البيعة للتعيين لا للتمليك.
# ألا ms0510 ترى أن الإمام يملك أمورا لا تملكها الرعية وهي إقامة الحدود فكذا
~~هذا فإن لم يستخلف الإمام واستخلف القوم رجلا جاز ما دام الإمام في المسجد؛
~~لأن الإمام لو استخلف كان سعيه للقوم نظرا لهم كي لا تبطل عليهم الصلاة
~~فإذا فعلوا بأنفسهم جاز كما في الإمامة الكبرى لو لم يستخلف الإمام غيره
~~ومات واجتمع أهل الرأي والمشورة ونصبوا من يصلح للإمامة جاز؛ لأن الأول لو
~~فعل فعل لهم فجاز لهم أن يفعلوا لأنفسهم لحاجتهم إلى ذلك كذا هذا، ولو تقدم
~~واحد من القوم من غير استخلاف الإمام وتقديم القوم والإمام في المسجد جاز
~~أيضا؛ لأن به حاجة إلى صيانة صلاته ولا طريق لها عند امتناع الإمام عن
~~الاستخلاف والقوم عن التقديم إلا ذلك ولأن القوم لما ائتموا به فقد رضوا
~~بقيامه مقام الأول فجعل كأنهم قدموه، ولو قدم الإمام أو القوم رجلين فإن
~~وصل أحدهما
# PageV01P224
# إلى موضع الإمامة قبل الآخر تعين هو للإمامة.
# وجازت صلاته وصلاة من اقتدى به وفسدت صلاة الثاني وصلاة من اقتدى به؛ لأن
~~الأول لما تقدم بتقديم من له ولاية لتقديم قام مقام الأول وصار إماما للكل
~~كالأول فصار الإمام الثاني ومن اقتدى به منفردين عمن صار إماما لهم ففسدت
~~صلاتهم لما مر من الفقه، وإن وصلا معا فإن اقتدى القوم بأحدهما تعين هو
~~للإمامة وإن اقتدوا بهما جميعا بعضهم بهذا وبعضهم بذاك فإن استوت الطائفتان
~~فسدت صلاتهم جميعا؛ لأن الأمر لا يخلو إما أن يقال: لم يصح استخلاف كل واحد
~~من الفريقين لمكان التعارض فبطلت إمامتهما وفسدت صلاة الكل لخروج الإمام
~~الأول عن المسجد من غير خليفة للقوم ولأدائهم الصلاة منفردين في حال وجوب
~~الاقتداء، وإما أن يقال: صح تقديم كل واحد منهما لعدم ترجيح الفريقين الآخر
~~عليه فجعل في حق كل فريق كأن ليس معهم غيرهم فحينئذ يصير إمام كل طائفة
~~إماما للكل كإمام أكثر الطائفتين عند التفاوت وعدم الاستواء فحينئذ يجب على
~~إمام كل طائفة ومن تابعه الاقتداء بالآخر فإن لم يقتدوا ms0511 جعلوا منفردين أو
~~أن وجوب الاقتداء وإن اقتدوا أدوا صلاة واحدة في حالة واحدة بإمامين وذلك
~~مما لم يرد به الشرع فلم يجز.
# ولو كانت الطائفتان على التفاوت فإن اقتدى جماعة القوم بأحد الإمامين إلا
~~رجل أو رجلان اقتديا بالثاني فصلاة من اقتدى به الجماعة صحيحة وصلاة الآخر
~~ومن اقتدى به فاسدة؛ لأنهما لما وصلا معا وقد تعذر أن يكونا إمامين فلا بد
~~من الترجيح وأمكن الترجيح بالكثرة نصا واعتبارا، أما النص فقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «يد الله مع الجماعة» ، وقوله «من شذ شذ في النار» ،
~~وقوله «كدر الجماعة خير من صفو الفرقة» .
# وأما الاعتبار فهو الاستدلال بالإمامة الكبرى حتى قال عمر - رضي الله عنه
~~- في الشورى: إن اتفقوا على شيء وخالفهم واحد فاقتلوه، وإن اقتدى بكل إمام
~~جماعة لكن أحد الفريقين أكثر عددا من الآخر اختلف المشايخ فيه قال بعضهم:
~~تفسد صلاة الفريقين جميعا وإليه مال الإمام السرخسي فقال: إن كل واحد منهما
~~جمع تام يتم به نصاب الجمعة فيكون الأقل مساويا للأكثر حكما كالمدعيين يقيم
~~أحدهما شاهدين والآخر أربعة، وقال بعضهم: جازت صلاة الأكثرين وتعين الفساد
~~في الآخرين كما في الواحد والمثنى، وعليه اعتمد الشيخ صدر الدين أبو المعين
~~واستدل بوضع محمد فإن محمدا قال: إذا قدم القوم أو الإمام رجلين فأم كل
~~واحد منهما طائفة جازت صلاة أكثر الطائفتين فهذا يدل على أن كل طائفة لو
~~كانت جماعة ترجح أيضا بالكثرة؛ لأن اسم الطائفة في اللغة يقع على الواحد
~~والاثنين والثلاثة وما زاد على ذلك، قال الله تعالى {وإن طائفتان من
~~المؤمنين اقتتلوا} [الحجرات: 9] ولا شك أن كل فريق لو كان أكثر من الثلاث
~~لدخل تحت هذه الآية وقال تعالى {ثم أنزل عليكم من بعد الغم أمنة نعاسا يغشى
~~طائفة منكم وطائفة قد أهمتهم أنفسهم} [آل عمران: 154] ولا شك أن كل فريق
~~كان جماعة كثيرة وكذا ذكر محمد في السير الكبير أن أمير عسكر في دار الحرب
~~قال: من جاء منكم بشيء فله طائفة منه ms0512 فجاء رجل برءوس فإن الإمام ينفل له من
~~ذلك على قدر ما يرى حتى إنه لو أعطي نصف ما أتى به أو أكثر بأن كانت الرءوس
~~عشرة فرأى الإمام أن يعطي تسعة من ذلك لهذا الرجل كان له ذلك فتبين أن اسم
~~الطائفة يقع على الجماعة فيرجح بالكثرة لما مر والله تعالى أعلم.
# هذا إذا كان خلف الإمام الذي سبقه الحدث اثنان أو أكثر فأما إذا كان خلفه
~~رجل واحد صار إماما نوى الإمامة أو لم ينو، قام في مكان الإمام أو لم يقم،
~~قدمه الإمام أو لم يقدمه؛ لأن عدم تعيين واحد من القوم للإمامة ما لم يقدمه
~~أو يتقدم حتى بقيت الإمامة للأول كان بحكم التعارض وعدم ترجيح البعض على
~~البعض، وههنا لا تعارض فتعين هو لحاجته إلى إبقاء صلاته على الصحة وصلاحيته
~~للإمامة حتى إن الإمام الأول لو أفسد صلاته على نفسه لا تفسد صلاة هذا
~~الثاني، والثاني لو أفسد صلاته على نفسه فسدت صلاة الأول؛ لأن الأول صار في
~~حكم المقتدي بالثاني وفساد صلاة المقتدي لا تؤثر في فساد صلاة الإمام،
~~ولفساد صلاة الإمام أثر في فساد صلاة المقتدي ودخل في صلاة الثاني؛ لأن
~~الإمامة تحولت إليه على ما ذكرنا، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا أحدث
~~الإمام ولم يكن معه إلا رجل واحد فوجد الماء في المسجد فتوضأ قال: يتم
~~صلاته مقتديا بالثاني؛ لأنه متعين للإمامة فبنفس انصرافه تتحول الإمامة
~~إليه، وإن كان معه جماعة فتوضأ في المسجد عاد إلى مكان الإمامة
# PageV01P225
# وصلى بهم؛ لأن الإمامة لا تتحول منه إلى غيره في هذه الحالة إلا
~~بالاستخلاف ولم يوجد، فإن جاء رجل واقتدى بهذا الثاني ثم أحدث الثاني صار
~~الثالث إماما لتعينه لذلك فإن أحدث الثالث وخرج قبل رجوعهما أو رجوع أحدهما
~~فسدت صلاة الأول والثاني؛ لأن الثالث لما صار إماما صار الأول والثاني
~~مقتديين به فإذا خرج هو لم تفسد صلاته على الرواية الصحيحة؛ لأنه في حق
~~نفسه منفرد وفسدت صلاة الأول والثاني؛ لأن ms0513 إمامهما خرج عن المسجد فتحقق
~~تباين المكان ففسد الاقتداء لفوت شرطه وهو اتحاد البقعة، وإن كان تباين
~~المكان موجودا حال بقائه في المسجد؛ لأن ذلك سقط اعتباره شرعا لحاجة
~~المقتدي إلى صيانة صلاته على ما نذكر، وههنا لا حاجة لكون ذلك في حد الندرة
~~ولو رجع أحدهما فدخل المسجد ثم خرج الثالث جازت صلاتهم؛ لأن الراجع صار
~~إماما لهم لتعينه.
# ولو رجع الأول والثاني فإن قدم أحدهما صار هو الإمام وإن لم يقدم حتى خرج
~~الثالث من المسجد فسدت صلاتهما؛ لأن أحدهما لم يصر إماما للتعارض وعدم
~~الترجيح فبقي الثالث إماما فإذا خرج من المسجد شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد
~~البقعة ففسدت صلاتهما.
### | [فصل شرائط جواز الاستخلاف]
# (فصل) :
# وأما شرائط جواز الاستخلاف.
# فمنها أن كل ما هو شرط جواز البناء فهو شرط جواز الاستخلاف حتى لا يجوز
~~مع الحدث العمد والكلام والقهقهة وسائر نواقض الصلاة كما لا يجوز البناء مع
~~هذه الأشياء؛ لأن الاستخلاف يكون للقائم ولا قيام للصلاة مع هذه الأشياء بل
~~تفسد ولو حصر الإمام عن القراءة فاستخلف غيره جاز في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد لا يجوز وتفسد صلاتهم.
# وجه قولهما أن جواز الاستخلاف حكم ثبت على خلاف القياس بالنص وأنه ورد في
~~الحديث السابق الذي هو غالب الوقوع، والحصر في القراءة ليس نظيره فالنص
~~الوارد ثمة لا يكون واردا هنا وصار كالإغماء والجنون والاحتلام في الصلاة
~~أنه يمنع الاستخلاف، كذا هذا ولأبي حنيفة أنا جوزنا الاستخلاف ههنا بالنص
~~الخاص لا بالاستدلال بالحديث وهو حديث أبي بكر - رضي الله عنه - أنه «كان
~~يصلي بالناس بجماعة بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في مرضه الذي
~~مات فيه فوجد - صلى الله عليه وسلم - خفة فحضر المسجد فلما أحس الصديق
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم - حضر في القراءة فتأخر وتقدم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأتم الصلاة» ، ولو لم يكن جائزا لما فعل ذلك رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وما جاز له يكون جائزا لأمته ms0514 هو الأصل لكونه قدوة.
# ومنها أن يكون الاستخلاف قبل خروج الإمام من المسجد حتى إنه لو خرج عن
~~المسجد قبل أن يقدم هو أو يقدم القوم إنسانا أو يتقدم أحد بنفسه فصلاة
~~القوم فاسدة؛ لأنه اختلف مكان الإمام والقوم فبطل الاقتداء لفوت شرطه وهو
~~اتحاد المكان وهذا لأن غيره إذا لم يتقدم بقي هو إماما في نفسه كما كان؛
~~لأنه إنما يخرج عن الإمامة لقيام غيره مقامه وانتقال الإمامة إليه ولم يوجد
~~والمكان قد اختلف حقيقة وحكما، أما الحقيقة فلا تشكل.
# وأما الحكم فلأن من كان خارج المسجد إذا اقتدى بمن يصلي في المسجد وليست
~~الصفوف متصلة لا يجوز بخلاف ما إذا كان بعد في المسجد؛ لأن المسجد كله
~~بمنزلة بقعة واحدة حكما ولهذا حكم بجواز الاقتداء في المسجد وإن لم تتصل
~~الصفوف كذلك فسدت صلاتهم بخلاف المقتدي إذا سبقه الحدث وخرج من المسجد حيث
~~لم تفسد صلاته وإن فات شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد المكان فإن هناك ضرورة؛
~~لأن صيانة صلاته لن تحصل إلا بهذا الطريق بخلاف ما إذا كان الإمام هو الذي
~~سبقه الحدث فإن صيانة صلاة القوم تمكنه بأن يستخلف الإمام أو يقدم القوم
~~رجلا أو يتقدم واحد منهم فإذا لم يفعلوا فقد فرضوا وما سعوا في صيانة
~~صلاتهم فتفسد عليهم.
# وأما المقتدي فليس شيء منها في وسعه فبقيت صلاته صحيحة ليتمكن من
~~الإتمام.
# وأما حال صلاة الإمام فلم يذكر في الأصل وذكر الطحاوي أن صلاته تفسد
~~أيضا؛ لأن ترك استخلافه لما أثر في فساد صلاة القوم فلأن يؤثر في فساد
~~صلاته أولى، وذكر أبو عصمة أن صلاته لا تفسد وهو الصحيح؛ لأنه بمنزلة
~~المنفرد في حق نفسه، والمنفرد الذي سبقه الحدث فذهب ليتوضأ بقيت صلاته
~~صحيحة كذا هذا.
# ولو كان خارج المسجد صفوف متصلة فخرج الإمام من المسجد ولم يجاوز الصفوف
~~فسدت صلاة القوم في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا تفسد حتى لو
~~استخلف
# PageV01P226
# الإمام رجلا من الصفوف الخارجة لا يصح عندهما وعنده ms0515 يصح.
# وجه قول محمد أن مواضع الصفوف لها حكم المسجد ألا ترى أنه لو صلى في
~~الصحراء جاز استخلافه ما لم يجاوز الصفوف؟ فجعل الكل كمكان واحد ولهما أن
~~البقعة مختلفة حقيقة وحكما في الأصل إلا أنه أعطى لها حكم الاتحاد إذا كانت
~~الصفوف متصلة بالمسجد في حق الخارج عن المسجد خاصة لضرورة الحاجة إلى
~~الأداء فلا يظهر الاتحاد في حق غيره ألا ترى أن الإمام لو كبر يوم الجمعة
~~وحده في المسجد وكبر القوم بتكبيره خارج المسجد لم تنعقد الجمعة؟ وإذا ظهر
~~حكم اختلاف البقعة في حق المستخلف لم يصح الاستخلاف هذا إذا كان يصلي في
~~المسجد فإن كان يصلي في الصحراء فمجاوزة الصفوف بمنزلة الخروج من المسجد إن
~~مشى على يمينه أو على يساره أو خلفه فإن مشى أمامه وليس بين يديه سترة فإن
~~جاوز مقدار الصفوف التي خلفه أعطي له حكم الخروج عند بعضهم، وهكذا روي عن
~~أبي يوسف وعند بعضهم إذا جاوز موضع سجوده وإن كان بين يديه سترة يعطى لداخل
~~السترة حكم المسجد لما مر.
# ومنها أن يكون المقدم صالحا للخلافة حتى لو استخلف محدثا أو جنبا فسدت
~~صلاته وصلاة القوم كذا ذكر في كتاب الصلاة في باب الحدث؛ لأن المحدث لا
~~يصلح خليفة فكان اشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة له عملا كثيرا ليس من
~~أعمال الصلاة فكان إعراضا عن الصلاة فتفسد صلاته وتفسد صلاة القوم بفساد
~~صلاته؛ ولأن الإمام لما استخلفه فقد اقتدى به ومتى صار هو مقتديا به صار
~~القوم أيضا مقتدين به والاقتداء بالمحدث والجنب لا يصح فتفسد صلاة الإمام
~~والقوم جميعا وهذا عندنا؛ لأن حدث الإمام إذا تبين للقوم بعد الفراغ من
~~الصلاة فصلاتهم فاسدة عندنا فكذا في حال الاستخلاف وعند الشافعي إذا اقتدوا
~~به مع العلم بكونه محدثا لا يصح الاقتداء وإذا لم يعلموا به ثم علموا بعد
~~الفراغ فصلاتهم تامة فكذا في حال الاستخلاف وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم،
~~وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي ما يدل على ms0516 أن استخلاف المحدث صحيح حتى
~~لا تفسد صلاته فإنه قال: إذا قدم الإمام رجلا والمقدم على غير وضوء فلم يقم
~~مقامه ينوي أن يؤم الناس حتى قدم غيره صح الاستخلاف ولو لم يكن أهلا
~~للخلافة؛ لما صح استخلافه غيره ولفسدت صلاة الإمام باستخلافه من لا يصلح
~~للخلافة فتفسد صلاة القوم وحينئذ لا يصح استخلاف المقدم غيره ووجهه أن
~~المقدم من أهل الإمامة في الجملة وإنما التعذر لمكان الحدث فصار أمره
~~بمنزلة أمر الإمام، والأول أصح؛ لما ذكرنا، وكذلك لو قدم صبيا فسدت صلاته
~~وصلاة القوم؛ لأن الصبي لا يصلح خليفة للإمام في الفرض كما لا يصلح أصيلا
~~في الإمامة في الفرائض، وهذا على أصلنا أيضا فإنه يجوز اقتداء البالغ
~~بالصبي في المكتوبة عندنا خلافا للشافعي بناء على أن اقتداء المفترض
~~بالمتنفل لا يصح عندنا وعنده يصح، وقد مرت المسألة.
# وكذلك إن قدم الإمام المحدث امرأة فسدت صلاتهم جميعا من الرجال والنساء
~~والإمام والمقدم، وقال زفر صلاة المقدم والنساء جائزة وإنما تفسد صلاة
~~الرجال، وجه قوله أن المرأة تصلح لإمامة النساء في الجملة وإنما لا تصلح
~~لإمامة الرجال كما في الابتداء، ولنا أن المرأة لا تصلح لإمامة الرجال قال
~~- صلى الله عليه وسلم - «أخروهن من حيث أخرهن الله» فصار باستخلافه إياها
~~معرضا عن الصلاة فتفسد صلاته وتفسد صلاة القوم بفساد صلاته؛ لأن الإمامة لم
~~تتحول منه إلى غيره.
# وكذلك لو قدم الأمي أو العاري أو المومي وقال زفر: إن الإمام إذا قرأ في
~~الأوليين فاستخلف أميا في الأخريين لا تفسد صلاتهم؛ لاستواء حال القارئ
~~والأمي في الأخريين لتأدي فرض القراءة في الأوليين، والصحيح أنه تفسد
~~صلاتهم؛ لأن استخلاف من لا يصلح إماما له عمل كثير منه ليس من أعمال الصلاة
~~فتفسد صلاته وصلاتهم بفساد صلاته، وكذلك إن استخلفه بعد ما قعد قدر التشهد
~~عند أبي حنيفة وهي من المسائل الاثني عشرية، وبعض مشايخنا قالوا: لا تفسد
~~بالإجماع؛ لوجود الصنع منه ههنا وهو الاستخلاف، إلا أن بناء مذهب أبي حنيفة
~~في هذه ms0517 المسائل على هذا الأصل غير سديد على ما ذكرنا في كتاب الطهارة في
~~فصل التيمم، والأصل في باب الاستخلاف أن كل من يصح اقتداء الإمام به يصلح
~~خليفة له وإلا فلا ولو كان الإمام متيمما فأحدث فقدم متوضئا جاز؛ لأن
~~اقتداء المتيمم بالمتوضئ صحيح بلا خلاف.
# ولو قدمه ثم وجد الإمام الأول الماء فسدت صلاته وحده؛ لأن الإمامة تحولت
~~منه إلى الثاني وصار هو كواحد من القوم ففساد صلاته
# PageV01P227
# لا يتعدى إلى صلاة غيره، وإن كان الإمام الأول متوضئا والخليفة متيمما
~~فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته وصلاة الأول والقوم جميعا؛ لأن الإمامة
~~تحولت إليه وصار الأول كواحد من المقتدين به، وفساد صلاة الإمام يتعدى إلى
~~صلاة القوم.
# ولو قدم مسبوقا جاز والأولى للإمام المحدث أن يستخلف مدركا لا مسبوقا؛
~~لأنه أقدر على إتمام الصلاة وقد قال - صلى الله عليه وسلم -: «من قلد
~~إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة
~~المؤمنين» ومع هذا لو قدم المسبوق جاز ولكن ينبغي له أن لا يتقدم؛ لأنه
~~عاجز عن القيام بجميع ما بقي من الأفعال.
# ولو تقدم مع هذا جاز؛ لأنه أهل للإمامة وهو قادر على أداء الأركان وهو
~~المقصود من الصلاة فإذا صح استخلافه يتم الصلاة من الموضع الذي وصل إليه
~~الإمام؛ لأنه قائم مقامه فإذا انتهى إلى السلام يستخلف هذا الثاني رجلا
~~أدرك أول الصلاة ليسلم بهم؛ لأنه عاجز عن السلام لبقاء ما سبق به عليه فصار
~~بسبب العجز عن إتمام الصلاة كالذي سبقه الحدث فثبتت له ولاية استخلاف غيره
~~فيقدم مدركا ليسلم ثم يقوم هو إلى قضاء ما سبق به، والإمام الأول صار
~~مقتديا بالثاني؛ لأن الثاني صار إماما فيخرج الأول من الإمامة ضرورة أن
~~الصلاة الواحدة لا يكون لها إمامان وإذا لم يبق إماما وقد بقي هو في الصلاة
~~التي كانت مشتركة بينهم صار مقتديا ضرورة فإن توضأ الأول وصلى في بيته ما
~~بقي من صلاته فإن كان قبل فراغ الإمام الثاني من بقية ms0518 صلاة الأول فسدت
~~صلاته وإن كان بعد فراغه فصلاته تامة لما مر.
# ولو قعد الإمام الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم قهقه انتقض وضوءه
~~وصلاته، وكذلك إذا أحدث متعمدا أو تكلم أو خرج من المسجد فسدت صلاته؛ لأن
~~الجزء الذي لاقته القهقهة من صلاته قد فسد وقد بقي عليه أركان ومن باشر
~~المفسد قل أداء جميع الأركان تفسد صلاته وصلاة المقتدين الذين ليسوا
~~بمسبوقين تامة؛ لأن جزءا من صلاتهم وإن فسد بفساد صلاة الإمام لكن لم يبق
~~عليهم شيء من الأفعال وصلاتهم بدون هذا الجزء جائزة فحكم بجوازها.
# وأما المسبوقون فصلاتهم فاسدة؛ لأن هذا الجزء من صلاتهم قد فسد وعليهم
~~أركان لم تؤد بعد كما في حق الإمام الثاني، فأما الإمام الأول فإن كان قد
~~فرغ من صلاته خلف الإمام الثاني مع القوم فصلاته تامة كغيره من المدركين،
~~وإن كان في بيته لم يدخل مع الإمام الثاني في الصلاة ففيه روايتان، ذكر في
~~رواية أبي سليمان أن صلاته فاسدة وذكر في رواية أبي حفص أنه لا تفسد صلاته.
# وجه رواية أبي سليمان أن قهقهة الإمام كقهقهة المقتدي في إفساد الصلاة
~~ألا ترى أن صلاة المسبوقين فاسدة ولو قهقه المقتدي نفسه في هذه الحالة
~~لفسدت صلاته لبقاء الأركان عليه فكذا هذا وجه رواية أبي حفص أن صلاة الإمام
~~والمسبوقين إنما تفسد؛ لأن الجزء الذي لاقته القهقهة وأفسدته من وسط صلاتهم
~~فإذا فسد الجزء فسدت الصلاة فأما هذا الجزء في حق صلاة الإمام الأول وهو
~~مدرك أول الصلاة فمن آخر صلاته؛ لأنه يأتي بما تركه أولا ثم يأتي بما يدرك
~~مع الإمام وإلا فيأتي به وحده فلا يكون فساد هذا الجزء موجبا فساد صلاته
~~كما لو كان أتى وصلى ما تركه وأدرك الإمام وصلى بقية الصلاة وقعد مع الإمام
~~ثم قهقه الإمام الثاني لا تفسد صلاة الإمام الأول كذا هذا، ولو كان الذين
~~خلف الإمام المحدث كلهم مسبوقين ينظر إن بقي على الإمام شيء من الصلاة فإنه
~~يستخلف واحدا منهم؛ لأن المسبوق ms0519 يصلح خليفة لما بينا فيتم صلاة الإمام ثم
~~يقوم إلى قضاء ما سبق به من غير تسليم لبقاء بعض أركان الصلاة عليه، وكذا
~~القوم يقومون من غير تسليم ويصلون وحدانا وإن لم يبق على الإمام شيء من
~~صلاته قاموا من غير أن يسلموا وأتموا صلاتهم وحدانا لوجوب الانفراد عليهم
~~في هذه الحالة.
# ولو صلى الإمام ركعة ثم أحدث فاستخلف رجلا نام عن هذه الركعة وقد أدرك
~~أولها أو كان ذهب ليتوضأ جاز لكن لا ينبغي للإمام أن يقدمه ولا لذلك الرجل
~~أن يتقدم وإن قدم ينبغي أن يتأخر ويقدم هو غيره؛ لأن غيره أقدر على إتمام
~~صلاة الإمام فإنه يحتاج إلى البداية بما فاته فإن لم يفعل وتقدم جاز؛ لأنه
~~قادر على الإتمام في الجملة وإذا تقدم ينبغي أن يشير إليهم بأن ينتظروه
~~ليصلي ما فاته وقت نومه أو ذهابه للتوضؤ ثم يصلي بهم بقية الصلاة؛ لأنه
~~مدرك فينبغي أن يصلي الأول فالأول فإن لم يفعل هكذا ولكنه أتم صلاة الإمام
~~ثم قدم مدركا وسلم بهم ثم قام فقضى ما فاته أجزأه عندنا، وقال زفر لا
~~يجزيه.
# وجه قوله أنه مأمور بالبداية بالركعة الأولى فإذا لم يفعل فقد ترك
~~الترتيب
# PageV01P228
# المأمور به فتفسد صلاته كالمسبوق إذا بدأ بقضاء ما فاته قبل أن يتابع
~~الإمام فيما أدرك معه، ولنا أنه أتى بجميع أركان الصلاة إلا أنه ترك
~~الترتيب في أفعالها والترتيب في أفعال الصلاة واجب وليس بفرض؛ لأن الترتيب
~~لو ثبت افتراضه لكانت فيه زيادة على الأركان والفرائض وذا جار مجرى النسخ
~~ولا يثبت نسخ ما ثبت بدليل مقطوع به إلا بدليل مثله ولا دليل لمن جعل
~~الترتيب فرضا يساوي دليل افتراض سائر الأركان، والدليل عليه أنه لو ترك
~~سجدة من الركعة الأولى إلى آخر صلاته لم تفسد صلاته ولو كان الترتيب في
~~أفعال صلاة واحدة فرضا لفسدت، وكذا المسبوق إذا أدرك الإمام في السجود
~~يتابعه فيه فدل أن مراعاة الترتيب في صلاة واحدة ليست بفرض فتركها لا يوجب
~~فساد الصلاة ms0520 بخلاف المسبوق؛ لأن الفساد هناك ليس لترك الترتيب بل للعمل
~~بالمنسوخ أو للانفراد عند وجوب الاقتداء ولم يوجد ههنا، وكذلك لو صلى بهم
~~ركعة ثم ذكر ركعته الثانية فالأفضل أن يومئ إليهم لينتظروه حتى يقضي تلك
~~الركعة ثم يصلي بهم بقية صلاته كما في الابتداء لما مر، وإن لم يفعل وتأخر
~~حين تذكر ذلك وقدم رجلا منهم ليصلي بهم فهو أفضل أيضا كما في الابتداء لما
~~مر فإن لم يفعل وأتم صلاة الإمام وهو ذاكر لركعته ثم تأخر وقدم من يسلم بهم
~~جاز أيضا لما ذكرنا.
# ولو كان الإمام المحدث مسافرا وخلفه مقيمون ومسافرون فقدم مقيما جاز
~~والأفضل أن لا يقدم مقيما ولو قدمه فالمستحب له أن لا يتقدم؛ لأن غيره أقدر
~~على إتمام صلاة الإمام فإنه لا يقدر على التسليم بعد القعود على رأس
~~الركعتين غير أنه إن تقدم مع هذا جاز؛ لأنه قادر على إتمام أركان صلاة
~~الإمام بالكلية وإنما يعجز عن الخروج وهو ليس بركن فإذا أتم صلاة الإمام
~~وقعد قدر التشهد تأخر هو وقدم مسافرا؛ لأنه غير عاجز عن الخروج فيستخلف
~~مسافرا حتى يسلم فإذا سلم قام هو وبقية المقيمين وأتموا صلاتهم وحدانا كما
~~لو لم يكن الأول أحدث على ما ذكرنا قبل هذا.
# ولو مضى الإمام الثاني في صلاته مع القوم حتى أتمها يعني صلاة الإقامة
~~فإن كان قعد في الثانية قدر التشهد فصلاته وصلاة المسافرين تامة، أما صلاة
~~الإمام فلأنه لما قعد قدر التشهد فقد تم ما التزم بالاقتداء؛ لأن تحريمته
~~انعقدت على أن يؤدي ركعتين مع الإمام وركعتين على سبيل الانفراد وقد فعل؛
~~لأنه منفرد في حق نفسه لا تتعلق صلاته بصلاة غيره.
# وأما المسافرون فلأنهم انتقلوا إلى النفل بعد إكمال الفرض وذا لا يمنع
~~جواز الصلاة وأما صلاة المقيمين ففاسدة؛ لأنهم لما قعدوا قدر التشهد فقد
~~انقضت مدة اقتدائهم؛ لأنهم التزموا بالاقتداء به أن يصلوا الأوليين مقتدين
~~به والأخريين على سبيل الانفراد فإذا اقتدوا فيهما فقد اقتدوا في حال وجوب
~~الانفراد وبينهما ms0521 مغايرة على ما ذكرنا فبالاقتداء خرجوا عما كانوا دخلوا
~~فيه وهو الفرض ففسدت صلاتهم المفروضة وما دخلوا فيه دخلوا بدون التحريمة
~~ولا شروع بدون التحريمة وإن لم يقعد قدر التشهد فسدت صلاته وصلاة القوم
~~كلها؛ لأن القعدة صارت فرضا في حق الإمام الثاني لكونه خليفة الأول فإذا
~~ترك القعدة فقد ترك ما هو فرض ففسدت صلاته وصلاة المسافرين لتركهم القعدة
~~المفروضة أيضا ولفساد صلاة الإمام وفسدت صلاة المقيمين بفساد صلاة إمامهم
~~بتركه القعدة المفروضة.
# ولو أن مسافرا أم قوما مسافرين ومقيمين فصلى بهم ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم
~~رجلا دخل في صلاته ساعتئذ وهو مسافر جاز لما مر، ولا ينبغي له أن يقدمه ولا
~~لهذا الرجل أن يتقدم لما مر أيضا أن غير المسبوق أقدر على إتمام صلاة
~~الإمام ولو قدمه مع هذا جاز لما بينا.
# وينبغي أن يأتي بالسجدة الثانية ويتم صلاة الإمام فإن سها عن الثانية
~~وصلى ركعة وسجد ثم أحدث فقدم رجلا جاء ساعتئذ سجد الأولى والثانية والإمام
~~الأول يتبعه في السجدة الأولى ولا يتبعه في الثانية إلا أن يدركه بعد ما
~~يقضي، والإمام الثاني لا يتبعه في الأولى ويتبعه في الثانية، وإذا قعد قدر
~~التشهد قدم من أدرك أول الصلاة ليسلم ثم يقوم هو فيقضي ركعتين إن كان
~~مسافرا، وإن كانوا أدركوا أول الصلاة اتبعه كل إمام في السجدة الأولى
~~ويتبعه الإمام ومن بعده في السجدة الثانية، والأصل في هذا أن المدرك لا
~~يتابع الإمام بل يأتي بالأول، والمسبوق يتابع إمامه فيما أدرك ثم بعد فراغه
~~يقوم إلى قضاء ما سبق به، وأصل آخر أن الإمام الثاني والثالث يقومان مقام
~~الأول ويتمان صلاته، إذا عرف هذا الأصل فنقول: الإمام الأول لما سبقه الحدث
~~وقدم هذا الثاني ينبغي له أن يأتي بالسجدة الثانية ويتم صلاة الإمام الأول؛
~~لأنه قائم مقامه والأول
# PageV01P229
# لو لم يسبقه الحدث لسجد هذه السجدة كذا الثاني، فلو أنه سها عن هذه
~~السجدة وصلى الركعة الثانية، فلما سجد سجدة سبقه الحدث فقدم رجلا جاء ms0522
~~ساعتئذ، وتقدم هذا الثالث ينبغي لهذا الإمام الثالث أن يسجد السجدتين أولا
~~لأن هذا الثالث قائم مقام الأول والأول كان يأتي بالأول فالأول فكذا هذا،
~~وإذا سجد الثالث السجدة الأولى وكان جاء الإمام الأول والثاني فإن الأول
~~يتابعه في السجدة الأولى؛ لأنه صار مقتديا به وانتهت صلاته إلى هذه السجدة
~~فيأتي بها وكذا القوم يتابعونه فيها؛ لأنهم قد صلوا تلك الركعة أيضا وإنما
~~بقي عليهم منها تلك السجدة.
# وأما الإمام الثاني فلا يتابعه في السجدة الأولى في ظاهر الرواية وذكر في
~~نوادر الصلاة لأبي سليمان أنه يتابعه فيها، ووجهه أن الثالث قائم مقام
~~الأول ولو كان الأول يأتي بهذه السجدة كان يتابعه الثاني بأن أدرك الإمام
~~في السجدة وإن كانت السجدة غير محسوبة من صلاته بل يتبعه الإمام فكذا إذا
~~سجدها الإمام الثالث ويأتي بها الثاني بطريق المتابعة.
# وجه ظاهر الرواية أن السجدة الأولى غير محسوبة من صلاة الإمام الثالث فلا
~~يجب على الثاني متابعته فيها بل هي في حقه بمنزلة سجدة زائدة، والإمام إذا
~~كان يأتي بسجدة زائدة لا يتابعه المقتدي فيها بخلاف ما لو أدرك الإمام
~~الأول في السجدة حيث يتابعه فيها؛ لأنها محسوبة من صلاة الإمام فيجب عليه
~~متابعته.
# وأما في السجدة الثانية فلا يتابعه الإمام الأول؛ لأنه مدرك يأتي بالأول
~~فالأول إلا إذا كان صلى الركعة الثانية وسجد سجدة وانتهى إلى هذه وتابعه
~~الإمام الثاني فيها لأنه مدرك هذه الركعة وانتهت هي إلى هذه السجدة فيتابعه
~~فيها، وإن لم تكن محسوبة للإمام الثالث؛ لأنها محسوبة للإمام الثاني، وكذا
~~القوم يتابعونه فيها؛ لأنهم قد صلوا هذه الركعة أيضا وانتهت إلى هذه
~~السجدة، ثم إذا سجد الإمام الثالث السجدتين وقعد قدر التشهد يقدم مدركا
~~ليسلم بهم لعجزه عن ذلك بنفسه، ويسجد الإمام الرابع للسهو ليجبر بها النقص
~~المتمكن في هذه الصلاة بتأخير السجدة الأولى عن محلها الأصلي ويسجدون معه
~~ثم يقوم الثالث فيقضي ركعتين بقراءة ثم يقوم الثاني فيقضي الركعة التي سبق
~~بها بقراءة ويتم المقيمون صلاتهم.
# وأما ms0523 إذا كانوا كلهم مدركين والمسألة بحالها فإن الإمام الأول يتابع
~~الإمام الثالث في السجدة الأولى؛ لأن صلاة الإمام الأول انتهت إلى هذه
~~السجدة فيتابعه فيها لا محالة، فكذا الإمام الثاني؛ لأنه أدرك الركعة
~~الأولى وهذه السجدة منها وقد فاتته فقلنا بأنه يأتي بها.
# وأما في السجدة الثانية فلا يتابعه الأول؛ لأنه مدرك فيقضي الأول فالأول
~~وهو ما أتى بهذه الركعة الثانية فينبغي له أن يأتي بها أولا ثم يأتي بهذه
~~السجدة في آخر الركعة الثانية إذا انتهى إليها ويتابعه الإمام الثاني؛ لأن
~~صلاته انتهت إلى هذه السجدة فإنه صلى الركعة الثانية وترك هذه السجدة فيأتي
~~بها والله أعلم.
# هذا إذا كان الإمام مسافرا فأما إذا كان مقيما والصلاة من ذوات الأربع
~~فصلى الأئمة الأربعة كل واحد منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم خامسا
~~فإن كانت الأئمة الأربعة مسبوقين بأن كان كل واحد بعد الأول جاء ساعتئذ
~~فأحدث الرابع وقدم رجلا جاء ساعتئذ وتوضأ الأئمة وجاءوا ينبغي أن يسجد
~~الإمام الخامس السجدات الأربع فيسجد الأولى فيتابعه فيها القوم والإمام
~~الأول؛ لأن صلاتهم انتهت إليها ولا يتابعه فيها الإمام الثاني والثالث
~~والرابع في ظاهر الرواية؛ لأنها غير محسوبة من صلاة الإمام الخامس فلا تجب
~~عليهم متابعته فيها، وفي رواية النوادر يسجدونها معه بطريق المتابعة على ما
~~ذكرنا ثم يسجد الثانية ويتابعه فيها القوم والإمام الثاني؛ لأنه صلى تلك
~~الركعة وانتهت إلى هذه ولا يتابعه فيها الإمام الأول؛ لأنه يصلي الأول
~~فالأول وهو ما صلى تلك الركعة بعد حتى لو كان صلاها وانتهى إلى السجدة
~~الثانية ثم سجد الإمام يتابعه، وكذا لا يتابعه الثالث والرابع في ظاهر
~~الرواية إلا على رواية النوادر على ما ذكرنا، ثم يسجد الثالثة ويتابعه فيها
~~القوم والإمام الثالث فقط، ثم يسجد الرابعة ويتابعه فيها القوم والإمام
~~الرابع فقط، والحاصل أن كل إمام يتابعه في سجدة ركعته التي صلاها؛ لأنه
~~انتهى إليها ولا يتابعه في سجدة الركعة التي هي بعد الركعة التي أدركها؛
~~لأنه في حق تلك الركعة ms0524 مدرك فيقضي الأول فالأول إلا إذا انتهت صلاته إليها،
~~وهل يتابعه في سجدة الركعة التي فاتته؟ فعلى ظاهر الرواية لا وعلى رواية
~~النوادر نعم ثم يتشهد ويتأخر فيقدم سادسا ليسلم بهم لعجزه عن التسليم ويسجد
~~سجدتي السهو لما مر، ثم يقوم الخامس فيصلي
# PageV01P230
# أربع ركعات؛ لأنه مسبوق فيها يقرأ في الأوليين وفي الأخريين هو بالخيار
~~على ما عرف.
# وأما الإمام الأول فيقضي ثلاث ركعات بغير قراءة؛ لأنه مدرك والإمام
~~الثاني يقضي ركعتين بغير قراءة أيضا لأنه لا حق فيهما ثم يقضي ركعة بقراءة
~~لأنه مسبوق فيها والإمام الثالث يقضي الرابعة أولا بغير قراءة؛ لأنه لا حق
~~فيها ثم يقضي ركعتين بقراءة؛ لأنه مسبوق فيهما، والإمام الرابع يقضي ثلاث
~~ركعات يقرأ في ركعتين منها وفي الثالثة هو بالخيار؛ لأنه مسبوق فيها، هذا
~~إذا كانت الأئمة الأربعة مسبوقين، فأما إذا كانوا مدركين فصلى كل واحد منهم
~~ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم خامسا وجاء الأئمة الأربعة فإنه ينبغي
~~للخامس أن يبدأ بالسجدة الأولى ويتابعه فيها الأئمة والقوم؛ لأنهم صلوا هذه
~~الركعة وانتهت إلى هذه السجدة، ثم يسجد الثانية ويتابعه فيها الثاني
~~والثالث والرابع والقوم لهذا المعنى، ولا يتابعه الأول؛ لأنه يصلي الأول
~~فالأول وهو ما أدى تلك الركعة بعد إلا إذا كان عجز فصلى الركعة الثانية
~~وأدرك الإمام في السجدة الثانية فحينئذ يتابعه فيها، ثم يسجد الثالثة
~~ويتابعه فيها الثالث والرابع لما بينا ولا يتابعه الأول والثاني؛ لأنهما لم
~~يصليا الركعة الثالثة بعد، ثم يسجد الرابعة ويتابعه فيها الرابع؛ لأنهم
~~صلوا هذه الركعة وانتهت إلى هذه السجدة ولا يتابعه الأول والثاني والثالث؛
~~لأنهم ما صلوا هذه الركعة بعد، ثم يقوم الإمام الأول فيقضي ثلاث ركعات
~~والإمام الثاني ركعتين والإمام الثالث الركعة الرابعة بغير قراءة لأنهم
~~مدركون أول الصلاة، ثم يسلم الخامس ويسجد للسهو والقوم معه لما مر وكل إمام
~~فرغ من إتمام صلاته وأدركه تابعه في سجود السهو ومن لم يدركه أخر سجود
~~السهو إلى آخر الصلاة على ما ذكرنا قبل هذا، ms0525 والصحيح أنه يفسد صلاتهم؛ لأن
~~استخلاف من لا يصلح أما ما له عمل كثير منه ليس من أعمال الصلاة فتفسد
~~صلاته وصلاتهم بفساد صلاته، وكذلك عند أبي حنيفة وهي من المسائل الاثني
~~عشرية، وبعض مشايخنا قالوا: لا تفسد بالإجماع لوجود الصنع من هذا وهو
~~الاستخلاف إلا أن بناء مذهب أبي حنيفة في هذه المسائل على هذا الأصل غير
~~سديد لما ذكرنا في كتاب الطهارة في فصل التيمم، والأصل في باب الاستخلاف أن
~~كل من صح اقتداء الإمام به يصلح خليفة له وإلا فلا.
# ولو كان الإمام متيمما وأحدث وقدم متوضئا جاز لأن اقتداء المتيمم
~~بالمتوضئ صحيح بلا خلاف.
# ولو قدمه ثم وجد الإمام الأول الماء فسدت صلاته وحده؛ لأن الإمامة تحولت
~~منه إلى الثاني وصار هو كواحد من القوم ففساد صلاته لا يتعدى إلى غيره، وإن
~~كان الإمام الأول متوضئا والخليفة متيمم فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته
~~وصلاة الأول وصلاة القوم جميعا؛ لأن الإمامة تحولت إليه وصار الأول كواحد
~~من المقتدين به وفساد صلاة الإمام يتعدى إلى صلاة القوم.
# ولو قدم مسبوقا جاز والأولى للإمام المحدث أن يستخلف مدركا لا مسبوقا؛
~~لأنه أقدر على إتمام الصلاة، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «من قلد
~~إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة
~~المؤمنين» ومع هذا لو قدم المسبوق جاز ولكن ينبغي أن لا يتقدم؛ لأنه عاجز
~~عن القيام بجميع ما بقي من الأعمال ولو تقدم مع هذا جاز؛ لأنه أهل للإمامة
~~وهو قادر على أداء الأركان وهي المقصودة من الصلاة، فإذا صح استخلافه يتم
~~الصلاة من الموضع الذي وصل إليه الإمام؛ لأنه قائم مقامه فإذا انتهى إلى
~~السلام يستخلف هذا الثاني رجلا أدرك أول الصلاة ليسلم بهم؛ لأنه عاجز عن
~~السلام لبقاء ما سبق به عليه فصار بسبب العجز عن إتمام الصلاة كالذي سبقه
~~الحدث فيثبت له ولاية استخلاف غيره فيقدم مدركا ليسلم، ويقوم هو لقضائه ما
~~سبق به والإمام الأول صار مقتديا بالإمام الثاني؛ لأن ms0526 الثاني صار إماما
~~فيخرج الأول من الإمامة ضرورة أن الصلاة الواحدة لا يكون لها إمامان، وإذا
~~لم يبق إماما وقد بقي هو في الصلاة التي كانت مشتركة بينهم صار مقتديا
~~ضرورة، فإن توضأ الأول وصلى في بيته ما بقي من صلاته فإن كان قبل فراغ
~~الإمام الثاني من صلاة الأول فسدت صلاته وإن كان بعد فراغه فصلاته تامة على
~~ما مر.
# ولو قعد الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم قهقه انتقض وضوءه وصلاته، وكذلك
~~إذا أحدث متعمدا أو تكلم أو خرج من المسجد فسدت صلاته لأن الجزء الذي لاقته
~~القهقهة من صلاته قد فسد وقد بقي عليه أركان، ومن باشر المفسد قبل أداء
~~جميع الأركان يفسد صلاته، وصلاة المقتدين الذين ليسوا بمسبوقين تامة؛ لأن
~~جزءا من صلاتهم وإن فسد بفساد
# PageV01P231
# صلاة الإمام لكن لم يبق عليهم شيء من الأفعال فصلاتهم بدون هذا الجزء
~~جائزة فحكم بجوازها، فأما المسبوقون فصلاتهم فاسدة؛ لأن هذا الجزء من
~~صلاتهم قد فسد وعليهم أركان لم تؤد بعد كمال حق الإمام الثاني، فأما الإمام
~~الأول فإن كان قد فرغ من صلاته خلف الإمام الثاني فصلاته تامة كغيره من
~~المدركين، وإن كان في بيته ولم يدخل مع الإمام الثاني في الصلاة ففيه
~~روايتان، ذكر في رواية أبي سليمان أن صلاته فاسدة وذكر في رواية أبي حفص أن
~~صلاته لا تفسد.
# وجه رواية أبي سليمان أن قهقهة الإمام كقهقهة المقتدي في إفساد الصلاة
~~ألا يرى أن صلاة المسبوقين فاسدة ولو قهقه المقتدي نفسه في هذه الحالة
~~لفسدت صلاته لبقاء الأركان عليه فكذا هذا.
# وجه رواية أبي حفص أن صلاة الإمام والمسبوق إنما تفسد؛ لأن الجزء الذي
~~لابسته القهقهة أفسدته من وسط صلاتهم فإذا فسد الجزء فسدت الصلاة، فأما هذا
~~الجزء في حق صلاة الإمام الأول وهو مدرك لأول الصلاة فمن آخر صلاته؛ لأنه
~~يأتي بما يدركه أولا ثم يأتي بما يدرك مع الإمام وإلا فيأتي به وحده فلا
~~يكون فساد هذا الجزء موجبا فساد صلاته كما لو كان ms0527 أتى وصلى ما تركه وأدرك
~~الإمام وصلى بقية الصلاة وقعد مع الإمام ثم قهقه الإمام الثاني لا تفسد
~~صلاة الإمام الأول كذا هذا.
# ولو كان من خلف المحدث كلهم مسبوقين ينظر إن بقي على الإمام شيء من
~~الصلاة فإنه يستخلف واحدا منهم؛ لأن المسبوق يصلح خليفة لما بينا فيتم صلاة
~~الإمام ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به من غير تسليم لبقاء بعض أركان الصلاة
~~عليه وكذا القوم يقومون من غير تسليم ويصلون وحدانا وإن لم يبق على الإمام
~~شيء من صلاته قاموا من غير أن يسلموا وأتموا صلاتهم وحدانا لوجوب الانفراد
~~عليهم في هذه الحالة.
# ولو صلى الإمام ركعة ثم أحدث فاستخلف رجلا نام من هذه الركعة وقد أدرك
~~أولها أو كان ذهب ليتوضأ جاز لكن لا ينبغي للإمام أن يقدمه ولا لذلك الرجل
~~أن يتقدم وإن قدم ينبغي أن يتأخر ويقدم هو غيره؛ لأن غيره أقدر على إتمام
~~صلاة الإمام وإنه يحتاج إلى البداية بما فاته فإن لم يفعل وتقدم جاز؛ لأنه
~~قادر على الإتمام في الجملة، وإذا تقدم ينبغي أن يشير إليهم لينتظروه إلى
~~أن يصلي ما فاته وقت نومه أو ذهابه للتوضؤ ثم يصلي بهم بقية الصلاة؛ لأنه
~~مدرك فينبغي أن يصلي الأول فالأول، وإن لم يفعل هكذا ولكنه أتم صلاة الإمام
~~ثم قدم مدركا فسلم بهم ثم قام فيقضي ما فاته أجزأه عندنا خلافا لزفر.
# وجه قوله أنه مأمور بالبداية بالركعة الأولى فإذا لم يفعل فقد ترك
~~الترتيب المأمور به فتفسد صلاته كالمسبوق إذا بدأ بقضاء ما فاته قبل أن
~~يتابع الإمام فيما أدركه معه.
# (ولنا) أنه أتى بجميع أركان الصلاة إلا أنه ترك الترتيب في أفعالها،
~~والترتيب في أفعال الصلاة واجب وليس بفرض؛ لأن الترتيب لو ثبتت فرضيته لكان
~~فيه زيادة على الأركان والفرائض، وذا جار مجرى النسخ ولا يثبت نسخ ما ثبت
~~بدليل مقطوع به إلا بدليل مثله، ولا دليل لمن جعل الترتيب فرضا ليساوي دليل
~~افتراض سائر الأركان، والدليل عليه أنه لو ms0528 ترك سجدة من الركعة الأولى إلى
~~آخر صلاته لم تسقط صلاته ولو كان الترتيب في أفعال صلاة واحدة فرضا لفسدت،
~~وكذا المسبوق إذا أدرك الإمام في السجود يتابعه فيه فدل أن مراعاة الترتيب
~~في صلاة واحدة ليست بفرض فتركها لا يوجب فساد الصلاة.
### | [فصل بيان حكم الاستخلاف]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الاستخلاف.
# فحكمه صيرورة الثاني إماما وخروج الأول عن الإمامة وصيرورته في حكم
~~المقتدي بالثاني، ثم إنما يصير الثاني إماما ويخرج الأول عن الإمامة بأحد
~~أمرين: إما بقيام الثاني مقام الأول ينوي صلاته، أو بخروج الأول عن المسجد
~~حتى لو استخلف رجلا وهو في المسجد بعد ولم يقم الخليفة مقامه فهو على
~~إمامته حتى لو جاء رجل فاقتدى به صح اقتداؤه.
# ولو أفسد الأول صلاته فسدت صلاتهم جميعا؛ لأن الأول كان إماما وإنما يخرج
~~عن الإمامة بانتقالها إلى غيره ضرورة أن الصلاة الواحدة لا يجتمع عليها
~~إمامان أو بخروجه عن المسجد لفوت شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد البقعة، فإذا
~~لم يتقدم غيره ولم يخرج من المسجد لم ينتقل والبقعة متحدة فبقي إماما في
~~نفسه كما كان وقولنا ينوي صلاة الإمام حتى لو استخلف رجلا جاء ساعتئذ قبل
~~أن يقتدي به فتقدم وكبر، فإن نوى الاقتداء بالإمام وأن يصلي بصلاته صح
~~استخلافه وجازت صلاتهم، وقال بشر: لا يصح الاستخلاف بناء على أن الاقتداء
~~بالإمام المحدث عنده غير صحيح ابتداء؛ لأن بقاء الاقتداء به بعد الحدث أمر
~~عرف
# PageV01P232
# بالنص بخلاف القياس، والابتداء ليس في معنى البقاء ألا ترى أن حدث الإمام
~~يمنع الشروع في الصلاة ابتداء ولا يمنع البقاء فيها؟ فيمنع الاقتداء به
~~أيضا ابتداء، ولنا أنه لما كبر ونوى الدخول في صلاة الأول والأول بعد في
~~المسجد وحرمة صلاته باقية صح الاقتداء وبقي الإمام الأول بعد صحة الاقتداء
~~على الاستخلاف أي صار الثاني بعد اقتدائه به خليفة الأول بالاستخلاف السابق
~~فصار مستخلفا من كان مقتديا به فيجوز، وإن كان مسبوقا لما مر وإن كان كبر
~~ونوى أن يصلي بهم صلاة مستقلة ms0529 لم يصر مقتديا بالإمام الأول فتبين أن الإمام
~~استخلف من ليس بمقتد به فلم يصح الاستخلاف وهذا؛ لأن الاستخلاف أمر جوز
~~شرعا بخلاف القياس فيراعى عين ما ورد فيه النص والنص ورد في استخلاف من هو
~~مقتد به فبقي غير ذلك على أصل القياس وصلاة هذا الثاني صحيحة لأنه افتتحها
~~منفردا بها وصلاة المنفرد جائزة وصلاة القوم فاسدة؛ لأنه لما لم يصح
~~استخلاف الثاني بقي الأول إماما لهم وقد خرج من المسجد فتفسد صلاتهم ولأنهم
~~لما صلوا خلف الإمام الثاني صلوا خلف من ليس بإمام لهم وتركوا الصلاة خلف
~~من هو إمامهم وكلا الأمرين مفسد للصلاة؛ ولأنهم كانوا مقتدين بالأول فلا
~~يمكنهم إتمامها مقتدين بالثاني؛ لأن الصلاة الواحدة لا تؤدى بإمامين بخلاف
~~خليفة الإمام الأول؛ لأنه قام مقام الأول فكأنه هو بعينه فكان الإمام واحدا
~~معنى وإن كان مثنى صورة، وههنا الثاني ليس بخليفة للأول؛ لأنه لم يقتد به
~~قط فكان هذا أداء صلاة واحدة خلف إمامين صورة ومعنى وهذا لا يجوز.
# وأما صلاة الإمام الأول فلم يتعرض لها في الكتاب، واختلف مشايخنا فيها
~~قال بعضهم: تفسد؛ لأنه لما استخلفه اقتدى به والاقتداء بمن ليس معه في
~~الصلاة يوجب فساد الصلاة وقال بعضهم: لا تفسد؛ لأنه خرج من المسجد من غير
~~استخلاف والأول أصح.
# وقد ذكر في العيون لو أن إماما أحدث وقدم رجلا من آخر الصفوف ثم خرج من
~~المسجد فإن نوى الثاني أن يكون إماما من ساعته جازت صلاتهم وصار الأول
~~كواحد من القوم وإن نوى أن يكون إماما إذا قام مقام الأول فسدت صلاتهم إذا
~~خرج الأول قبل أن يصل الثاني إلى مقامه ولو قام الثاني مقام الأول قبل
~~خروجه من المسجد جازت صلاتهم والله الموفق.
# ومنها أي من مفسدات الصلاة الكلام عمدا أو سهوا، وقال الشافعي: كلام
~~الناسي لا يفسد الصلاة إذا كان قليلا وله في الكثير قولان واحتج بما روي عن
~~أبي هريرة أنه قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إحدى صلاتي ms0530
~~العشي إما الظهر وإما العصر فسلم على رأس الركعتين فخرج سرعان القوم فقام
~~رجل يقال له ذو اليدين فقال: يا رسول الله، أقصرت الصلاة أم نسيت؟ فقال: -
~~صلى الله عليه وسلم - كل ذلك لم يكن، فقال: والذي بعثك بالحق لقد كان بعض
~~ذلك، ثم أقبل على القوم وفيهم أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما - فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: أحق ما يقول ذو اليدين؟ فقالا: نعم صدق ذو اليدين صليت
~~ركعتين فقام وصلى الباقي وسجد سجدتي السهو بعد السلام» فالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تكلم ناسيا فإن عنده أنه كان أتم الصلاة وذو اليدين تكلم ناسيا
~~فإنه زعم أن الصلاة قد قصرت ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يستقبل
~~الصلاة ولم يأمر ذا اليدين ولا أبا بكر ولا عمر بالاستقبال وروي عنه - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا
~~عليه» ولأن كلام الناسي بمنزلة سلام الناسي وذلك لا يوجب فساد الصلاة وإن
~~كان كلاما؛ لأنه خطاب الآدميين ولهذا يخرج عمده من الصلاة وكذا هذا، ولنا
~~ما روينا من حديث البناء وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «وليبن على صلاته
~~ما لم يتكلم» جوز البناء إلى غاية التكلم فيقضي انتهاء الجواز بالتكلم.
# وروي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: «خرجنا إلى الحبشة وبعضنا
~~يسلم على بعض في صلاته فلما قدمت رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الصلاة فسلمت عليه فلم يرد علي فأخذني ما قدم وما حدث فلما سلم قال: يا ابن
~~أم عبد إن الله تعالى يحدث من أمره ما يشاء وإن مما أحدث أن لا نتكلم في
~~الصلاة» .
# وروي عن معاوية بن الحكم السلمي أنه قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فعطس بعض القوم فقلت يرحمك الله فرماني بعض القوم بأبصارهم
~~فقلت واثكل أماه ما لي أراكم تنظرون إلي شزرا فضربوا أيديهم على أفخاذهم
~~فعلمت أنهم يسكتونني فلما فرغ النبي - صلى الله عليه وسلم - دعاني ms0531 فوالله
~~ما رأيت معلما أحسن تعليما منه ما نهرني ولا زجرني ولكن قال: إن صلاتنا هذه
~~لا يصلح فيها شيء من كلام الناس
# PageV01P233
# إنما هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن» ، وما لا يصلح في الصلاة
~~فمباشرته مفسدة للصلاة كالأكل والشرب ونحو ذلك، ولهذا لو كثر كان مفسدا ولو
~~كان النسيان فيها عذرا لاستوى قليله وكثيره كالأكل في باب الصوم، وحديث ذي
~~اليدين محمول على الحالة التي كان يباح فيها التكلم في الصلاة وهي ابتداء
~~الإسلام بدليل أن ذا اليدين وأبا بكر وعمر - رضي الله عنهم - تكلموا في
~~الصلاة عامدين ولم يأمرهم بالاستقبال مع أن الكلام العمد مفسد للصلاة
~~بالإجماع، والرفع المذكور في الحديث محمول على رفع الإثم والعقاب ونحن نقول
~~به والاعتبار بسلام الناسي غير سديد فإن الصلاة تبقى مع سلام العمد في
~~الجملة وهو قوله: السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، والنسيان دون
~~العمد فجاز أن تبقى مع النسيان في كل الأحوال، وفقهه أن السلام بنفسه غير
~~مضاد للصلاة لما فيه من معنى الدعاء إلا أنه إذا قصد به الخروج في أوان
~~الخروج جعل سببا للخروج شرعا، فإذا كان ناسيا وبقي عليه شيء من الصلاة لم
~~يكن السلام موجودا في أوانه فلم يجعل سببا للخروج بخلاف الكلام فإنه مضاد
~~للصلاة؛ ولأن النسيان في أعداد الركعات يغلب وجوده فلو حكمنا بخروجه عن
~~الصلاة يؤدي إلى الحرج فأما الكلام فلا يغلب وجوده ناسيا فلو جعلناه قاطعا
~~لا يؤدي إلى الحرج فبطل الاعتبار والله أعلم.
# والنفخ المسموع مفسد للصلاة عند أبي حنيفة ومحمد، وجملة الكلام فيه أن
~~النفخ على ضربين مسموع وغير مسموع، وغير المسموع منه لا يفسد الصلاة
~~بالإجماع؛ لأنه ليس بكلام معهود وهو الصوت المنظوم المسموع ولا عمل كثير،
~~إلا أنه يكره لما مر أن إدخال ما ليس من أعمال الصلاة في الصلاة من غير
~~ضرورة مكروه وإن كان قليلا، فأما المسموع منه فإنه يفسد الصلاة في قول أبي
~~حنيفة ومحمد سواء أراد به التأفيف أو لم يرد، وكان أبو يوسف ms0532 يقول أولا: إن
~~أراد به التأفيف بأن قال: أف أو تف على وجه الكراهة للشيء، وتبعيده يفسد،
~~وإن لم يرد به التأفيف لا يفسد، ثم رجع وقال: لا يفسد أراد به التأفيف أو
~~لم يرد.
# وجه قوله الأول أنه إذا أراد به التأفيف كان من كلام الناس لدلالته على
~~الضمير فيفسد وإذا لم يرد به التأفيف لم يكن من كلام الناس لعدم دلالته على
~~الضمير فلا يفسد كالتنحنح.
# وجه قوله الأخير أنه ليس من كلام الناس في الوضع فلا يصير من كلامهم
~~بالقصد والإرادة ولأن أحد الحرفين ههنا من الزوائد التي يجمعها قولك اليوم
~~تنساه والحرف الزائد ملحق بالعدم بقي حرف واحد، وأنه ليس بكلام حتى لو كانت
~~ثلاثة أحرف أصلية أو زائدة أو كانا حرفين أصليين يوجب فساد الصلاة ولأبي
~~حنيفة ومحمد أن الكلام في العرف اسم للحروف المنظومة المسموعة وأدنى ما
~~يحصل به انتظام الحروف حرفان، وقد وجد في التأفيف وليس من شرط كون الحروف
~~المنظومة كلاما في العرف أن تكون مفهومة المعنى فإن الكلام العربي نوعان،
~~مهمل ومستعمل ولهذا لو تكلم بالمهملات فسدت صلاته مع ما أن التأفيف مفهوم
~~المعنى؛ لأنه وضع في اللغة للتبعيد على طريق الاستخفاف حتى حرم استعمال هذا
~~اللفظ في حق الأبوين احتراما لهما لقوله تعالى {فلا تقل لهما أف} [الإسراء:
~~23] وهذا النص من أقوى الحجج لهما أن الله تعالى سمى التأفيف قولا فدل أنه
~~كلام، والدليل على أن النفخ كلام ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «لغلام يقال له رباح حين مر به وهو ينفخ التراب من موضع سجوده في
~~صلاته: لا تنفخ فإن النفخ كلام» ، وفي رواية أما علمت أن من نفخ في صلاته
~~فقد تكلم؟ وهذا نص في الباب.
# وأما التنحنح عن عذر فإنه لا يفسد الصلاة بلا خلاف وأما من غير عذر فقد
~~اختلف المشايخ فيه على قولهما قال بعضهم: يفسد لوجود الحرفين من حروف
~~الهاء، وقال بعضهم إن تنحنح لتحسين الصوت لا يفسد؛ لأن ms0533 ذلك سعي في أداء
~~الركن وهو القراءة على وصف الكمال، وروى إمام الهدى الشيخ أبو منصور
~~الماتريدي السمرقندي عن الشيخ أبي بكر الجوزجاني صاحب أبي سليمان الجوزجاني
~~أنه قال: إذا قال أخ فسدت صلاته؛ لأن له هجاء ويسمع فهو كالنفخ المسموع وبه
~~تبين أن ما ذكره أبو يوسف من المعنى غير سديد لما ذكرنا أن الله تعالى سماه
~~قولا، ولما ذكرنا أن الحروف المنظومة المسموعة كافية للفساد وإن لم يكن لها
~~معنى مفهوما كما لو تكلم بمهمل كثرت حروفه.
# وأما قوله أن أحد الحرفين من الحروف الزوائد فنعم هو من جنس الحروف
~~الزوائد لكنه من هذه الكلمة ليس هو بزائد وإلحاق ما هو من جنس الحروف
~~الزوائد من كلمة ليس هو فيها زائدا بالزوائد محال، وكذا قوله بامتناع
# PageV01P234
# التغير بالقصد والإرادة غير صحيح بدليل أن من قال: لا يبعث الله من يموت
~~وأراد به قراءة القرآن يثاب عليه ولو أراد به الإنكار للبعث يكفر فدل أن ما
~~ليس من كلام الناس في الوضع يجوز أن يصير من كلامهم بالقصد والإرادة.
# ولو أن في صلاته أو بكى وارتفع بكاؤه فإن كان ذلك من ذكر الجنة أو النار
~~لا تفسد الصلاة وإن كان من وجع أو مصيبة يفسدها؛ لأن الأنين أو البكاء من
~~ذكر الجنة والنار يكون لخوف عذاب الله وأليم عقابه ورجاء ثوابه فيكون عبادة
~~خالصة ولهذا مدح الله تعالى خليله - عليه الصلاة والسلام - بالتأوه فقال
~~{إن إبراهيم لأواه حليم} [التوبة: 114] وقال في موضع آخر {إن إبراهيم لحليم
~~أواه منيب} [هود: 75] ؛ لأنه كان كثير التأوه في الصلاة «وكان لجوف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أزير كأزيز المرجل في الصلاة» ، وإذا كان كذلك
~~فالصوت المنبعث عن مثل الأنين لا يكون من كلام الناس فلا يكون مفسدا؛ ولأن
~~التأوه والبكاء من ذكر الجنة والنار يكون بمنزلة التصريح بمسألة الجنة
~~والتعوذ من النار وذلك غير مفسد كذا هذا، وإذا كان ذلك من وجع أو مصيبة كان
~~من كلام الناس وكلام الناس مفسد.
# وروي ms0534 عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال آه لا تفسد صلاته وإن كان من وجع أو
~~مصيبة، وإذا قال: أوه تفسد صلاته؛ لأن الأول ليس من قبيل الكلام بل هو شبيه
~~بالتنحنح والتنفس، والثاني من قبيل الكلام والجواب ما ذكرنا.
# ولو عطس رجل فقال له رجل في الصلاة: يرحمك الله فسدت صلاته؛ لأن تشميت
~~العاطس من كلام الناس؛ لما روينا من حديث معاوية بن الحكم السلمي؛ ولأنه
~~خطاب للعاطس بمنزلة قوله: أطال الله بقاءك، وكلام الناس مفسد بالنص وإن
~~أخبر بخبر يسره فقال: الحمد لله أو أخبر بما يتعجب منه فقال: سبحان الله
~~فإن لم يرد جواب المخبر لم تقطع صلاته، وإن أراد به جوابه قطع عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يقطع وإن أراد به الجواب.
# وجه قوله أن الفساد لو فسدت إنما تفسد بالصيغة أو بالنية لا وجه للأول؛
~~لأن الصيغة صيغة الأذكار ولا وجه للثاني؛ لأن مجرد النية غير مفسد، ولهما
~~أن هذا اللفظ لما استعمل في محل الجواب وفهم منه ذلك صار من هذا الوجه من
~~كلام الناس وإن لم يصر من حيث الصيغة، ومثل هذا جائز كمن قال لرجل اسمه
~~يحيى وبين يديه كتاب موضوع: يا يحيى خذ الكتاب بقوة وأراد به الخطاب بذلك
~~لا قراءة القرآن أنه يعد متكلما لا قارئا، وكذا إذا قيل للمصلي بأي موضع
~~مررت فقال: بئر معطلة وقصر مشيد، وأراد به جواب الخطاب لما ذكرنا كذا هذا،
~~وكذلك إذا أخبر بخبر يسوءه فاسترجع لذلك فإن لم يرد به جوابه لم يقطع صلاته
~~وإن أراد به الجواب قطع؛ لأن معنى الجواب في استرجاعه أعينوني فإني مصاب
~~ولم يذكر خلاف أبي يوسف في مسألة الاسترجاع في الأصل، والأصح أنه على
~~الاختلاف ومن سلم فرق بينهما فقال: الاسترجاع إظهار المصيبة وما شرعت
~~الصلاة لأجله فأما التحميد فإظهار الشكر والصلاة شرعت لأجله، ولو مر المصلي
~~بآية فيها ذكر الجنة فوقف عندها وسأل الله الجنة، أو بآية فيها ذكر النار
~~فوقف عندها وتعوذ ms0535 بالله من النار فإن كان في صلاة التطوع فهو حسن إذا كان
~~وحده؛ لما روي عن حذيفة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قرأ البقرة
~~وآل عمران في صلاة الليل فما مر بآية فيها ذكر الجنة إلا وقف وسأل الله
~~تعالى، وما مر بآية فيها ذكر النار إلا وقف وتعوذ، وما مر بآية فيها مثل
~~إلا وقف وتفكر» .
# وأما الإمام في الفرائض فيكره له ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يفعله في المكتوبات وكذا الأئمة بعده إلى يومنا هذا فكان من المحدثات؛
~~ولأنه يثقل على القوم وذلك مكروه، ولكن لا تفسد صلاته؛ لأنه يزيد في خشوعه
~~والخشوع زينة الصلاة، وكذا المأموم يستمع وينصت لقوله تعالى {وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون} [الأعراف: 204] .
# ولو استأذن على المصلي إنسان فسبح وأراد به إعلامه أنه في الصلاة لم يقطع
~~صلاته؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال «كان لي من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مدخلان في كل يوم بأيهما شئت دخلت فكنت إذا أتيت
~~الباب فإن لم يكن في الصلاة فتح الباب فدخلت وإن كان في الصلاة رفع صوته
~~بالقراءة فانصرفت» ولأن المصلي يحتاج إليه لصيانة صلاته؛ لأنه لو لم يفعل
~~ربما يلح المستأذن حتى يبتلى هو بالغلط في القراءة فكان القصد به صيانة
~~صلاته فلم تفسد، وكذا إذا عرض للإمام شيء فسبح المأموم ولا بأس به؛ لأن
~~القصد به إصلاح الصلاة فسقط حكم الكلام عنه للحاجة إلى الإصلاح، ولا يسبح
~~الإمام إذا قام إلى الأخريين؛ لأنه لا يجوز له
# PageV01P235
# الرجوع إذا كان إلى القيام أقرب فلم يكن التسبيح مفيدا.
# ولو فتح على المصلي إنسان فهذا على وجهين: إما أن كان الفاتح هو المقتدي
~~به أو غيره فإن كان غيره فسدت صلاة المصلي سواء كان الفاتح خارج الصلاة أو
~~في صلاة أخرى غير صلاة المصلي وفسدت صلاة الفاتح أيضا إن كان هو في الصلاة؛
~~لأن ذلك تعليم وتعلم فإن القارئ إذا استفتح غيره فكأنه ms0536 يقول: ماذا بعد ما
~~قرأت فذكرني، والفاتح بالفتح كأنه يقول: بعد ما قرأت كذا فخذ مني.
# ولو صرح به لا يشكل في فساد الصلاة فكذا هذا، وكذا المصلي إذا فتح على
~~غير المصلي فسدت صلاته لوجود التعليم في الصلاة ولأن فتحه بعد استفتاحه
~~جواب وهو من كلام الناس فيوجب فساد الصلاة وإن كان مرة واحدة، هذا إذا فتح
~~على المصلي عن استفتاح فأما إذا فتح عليه من غير استفتاح لا تفسد صلاته
~~بمرة واحدة وإنما تفسد عند التكرار؛ لأنه عمل ليس من أعمال الصلاة وليس
~~بخطاب لأحد فقليله يورث الكراهة وكثيره يوجب الفساد، وإن كان الفاتح هو
~~المقتدي به فالقياس هو فساد الصلاة إلا أنا استحسنا الجواز؛ لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قرأ سورة المؤمنون فترك حرفا فلما فرغ
~~قال: ألم يكن فيكم أبي؟ قال: نعم يا رسول الله، قال: هلا فتحت علي، فقال:
~~ظننت أنها نسخت فقال: - صلى الله عليه وسلم - لو نسخت لأنبأتكم» ، وعن علي
~~- رضي الله عنه - أنه قال: إذا استطعمك الإمام فأطعمه.
# وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه قرأ الفاتحة في صلاة المغرب فلم
~~يتذكر سورة فقال نافع: إذا زلزلت فقرأها ولأن المقتدي مضطر إلى ذلك لصيانة
~~صلاته عن الفساد عند ترك الإمام المجاوزة إلى آية أخرى أو الانتقال إلى
~~الركوع حتى إنه لو فتح على الإمام بعد ما انتقل إلى آية أخرى فقد قيل: إنه
~~إن أخذه الإمام فسدت صلاة الإمام والقوم وإن لم يأخذه فسدت صلاة الفاتح
~~خاصة لعدم الحاجة إلى الصيانة، ولا ينبغي للمقتدي أن يعجل بالفتح ولا
~~للإمام أن يحوجهم إلى ذلك بل يركع أو يتجاوز إلى آية أو سورة أخرى فإن لم
~~يفعل الإمام ذلك وخاف المقتدي أن يجري على لسانه ما يفسد الصلاة فحينئذ
~~يفتح عليه لقول علي إذا استطعمك الإمام فأطعمه وهو مليم أي مستحق الملامة؛
~~لأنه أحوج المقتدي واضطره إلى ذلك، وقد قال بعض مشايخنا: ينبغي للمقتدي أن
~~ينوي بالفتح على إمامه التلاوة، ms0537 وهو غير سديد؛ لأن قراءة المقتدي خلف
~~الإمام منهي عنها عندنا، والفتح على الإمام غير منهي عنه فلا يجوز ترك ما
~~رخص له فيه بنية ما هو منهي عنه وإنما يستقيم هذا إذا كان الفتح على غير
~~إمامه فعند ذلك ينبغي له أن ينوي التلاوة دون التعليم ولا يضره ذلك.
# ولو قرأ المصلي من المصحف فصلاته فاسدة عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد تامة ويكره وقال الشافعي: لا يكره واحتجوا بما روي أن مولى لعائشة -
~~رضي الله عنها - يقال له ذكوان كان يؤم الناس في رمضان وكان يقرأ من المصحف
~~ولأن النظر في المصحف عبادة والقراءة عبادة وانضمام العبادة إلى العبادة لا
~~يوجب الفساد إلا أنه يكره عندهما؛ لأنه تشبه بأهل الكتاب، والشافعي يقول ما
~~نهينا عن التشبه بهم في كل شيء فإنا نأكل ما يأكلون ولأبي حنيفة طريقتان:
~~إحداهما أن ما يوجد منه من حمل المصحف وتقليب الأوراق والنظر فيه أعمال
~~كثيرة ليست من أعمال الصلاة ولا حاجة إلى تحملها في الصلاة فتفسد الصلاة،
~~وقياس هذه الطريقة أنه لو كان المصحف موضوعا بين يديه ويقرأ منه من غير حمل
~~وتقليب الأوراق أو قرأ ما هو مكتوب على المحراب من القرآن لا تفسد صلاته
~~لعدم المفسد وهو العمل الكثير، والطريقة الثانية أن هذا يلقن من المصحف
~~فيكون تعلما منه ألا ترى أن من يأخذ من المصحف يسمى متعلما فصار كما لو
~~تعلم من معلم وذا يفسد الصلاة وكذا هذا، وهذه الطريقة لا توجب الفصل بين ما
~~إذا كان حاملا للمصحف مقلبا للأوراق وبين ما إذا كان موضوعا بين يديه ولا
~~يقلب الأوراق، وأما حديث ذكوان فيحتمل أن عائشة ومن كان من أهل الفتوى من
~~الصحابة لم يعلموا بذلك وهذا هو الظاهر بدليل أن هذا الصنيع مكروه بلا خلاف
~~ولو علموا بذلك لما مكنوه من عمل المكروه في جميع شهر رمضان من غير حاجة،
~~ويحتمل أن يكون قول الراوي كان يؤم الناس في رمضان وكان يقرأ من المصحف
~~إخبارا عن ms0538 حالتين مختلفتين أي كان يؤم الناس في رمضان وكان يقرأ من المصحف
~~في غير حالة الصلاة إشعارا منه أنه لم يكن يقرأ القرآن ظاهره فكان يؤم ببعض
~~سور القرآن دون أن يختم أو كان يستظهر كل يوم ورد كل ليلة ليعلم أن قراءة
~~جميع القرآن في قيام رمضان ليست بفرض.
# ولو دعا في صلاته
# PageV01P236
# فسأل الله تعالى شيئا فإن دعا بما في القرآن لا تفسد صلاته لأنه ليس من
~~كلام الناس، وكذا لو دعا بما يشبه ما في القرآن وهو كل دعاء يستحيل سؤاله
~~من الناس لما قلنا.
# ولو دعا بما لا يمتنع سؤاله من الناس تفسد صلاته عندنا نحو قوله: اللهم
~~أعطني درهما، وزوجني فلانة، وألبسني ثوبا، وأشباه ذلك، وقال الشافعي: إذا
~~دعا في صلاة بما يباح له أن يدعو به خارج الصلاة لا تفسد صلاته، واحتج
~~بقوله تعالى {واسألوا الله من فضله} [النساء: 32] وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «سلوا الله حوائجكم حتى الشسع لنعالكم والملح لقدوركم» ، وعن علي -
~~رضي الله عنه - أنه كان يقنت في صلاة الفجر يدعو على من ناوأه أي عاداه،
~~ولنا أن ما يجوز أن يخاطب به العبد فهو من كلام الناس وضعا ولم يخلص دعاء،
~~وقد جرى الخطاب فيما بين العباد بما ذكرنا ألا ترى أن بعضهم يسأل بعضا ذلك
~~فيقول أعطني درهما أو زوجني امرأة؟ وكلام الناس مفسد ولهذا عد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تشميت العاطس كلاما مفسدا للصلاة في ذلك الحديث لما خاطب
~~الآدمي به وقصد قضاء حقه وإن كان دعاء صيغة وهذا صيغته من كلام الناس وإن
~~خاطب الله تعالى فكان مفسدا بصيغته والكتاب والسنة محمولان على دعاء لا
~~يشبه كلام الناس أو على خارج الصلاة.
# وأما حديث علي - رضي الله عنه - فلم يسوغوا له ذلك الاجتهاد حتى كتب إليه
~~أبو موسى الأشعري أما بعد فإذا أتاك كتابي هذا فأعد صلاتك، وذكر في الأصل
~~أرأيت لو أنشد شعرا أما كان مفسدا لصلاته، ومن الشعر ما هو ذكر الله تعالى
~~كما ms0539 قال الشاعر
# ألا كل شيء ما خلا الله باطل.
# ولا ينبغي للرجل أن يسلم على المصلي ولا للمصلي أن يرد سلامه بإشارة ولا
~~غير ذلك أما السلام فلأنه يشغل قلب المصلي عن صلاته فيصير مانعا له عن
~~الخير وإنه مذموم.
# وأما رد السلام بالقول والإشارة فلأن رد السلام من جملة كلام الناس لما
~~روينا من حديث عبد الله بن مسعود، وفيه أنه لا يجوز الرد بالإشارة؛ لأن عبد
~~الله قال فسلمت عليه فلم يرد علي فيتناول جميع أنواع الرد ولأن في الإشارة
~~ترك سنة اليد وهي الكف لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كفوا أيديكم في
~~الصلاة» غير أنه إذا رد بالقول فسدت صلاته؛ لأنه كلام ولو رد بالإشارة لا
~~تفسد؛ لأن ترك السنة لا يفسد الصلاة ولكن يوجب الكراهة.
# (ومنها) السلام متعمدا وهو سلام الخروج من الصلاة؛ لأنه إذا قصد به
~~الخروج من الصلاة صار من كلام الناس؛ لأنه خاطبهم به وكلام الناس مفسد.
# (ومنها) القهقهة عامدا كان أو ناسيا؛ لأن القهقهة في الصلاة أفحش من
~~الكلام ألا ترى أنها تنتقض الوضوء والكلام لا ينقض ثم لما جعل الكلام قاطعا
~~للصلاة ولم يفصل فيه بين العمد والسهو فالقهقهة أولى.
# ومنها الخروج عن المسجد من غير عذر؛ لأن استقبال القبلة حال الاختيار شرط
~~جواز الصلاة هذا كله من الحدث العمد والكلام والسلام والقهقهة والخروج من
~~المسجد إذا فعل شيئا من ذلك قبل أن يقعد قدر التشهد الأخير فأما إذا قعد
~~قدر التشهد ثم فعل شيئا من ذلك فقد أجمع أصحابنا على أنه لو تكلم أو خرج من
~~المسجد لا تفسد صلاته سواء كان منفردا أو إماما خلفه لاحقون أو مسبوقون
~~وسواء أدرك اللاحقون الإمام في صلاته وصلوا معه أو لم يدركوا، وكذلك لو
~~قهقه أو أحدث متعمدا وهو منفرد وإن كان إماما خلفه لاحقون ومسبوقون فصلاة
~~الإمام تامة بلا خلاف بين أصحابنا وصلاة المسبوقين فاسدة في قول أبي حنيفة،
~~وقال أبو يوسف ومحمد تامة.
# وجه قولهما أن القهقهة والحدث لم يفسدا ms0540 صلاة الإمام فلا يفسدان صلاة
~~المقتدي وإن كان مسبوقا؛ لأن صلاة المقتدي لو فسدت إنما تفسد بإفساد الإمام
~~صلاته لا بإفساد المقتدي لانعدام المفسد من المقتدي فلما لم تفسد صلاة
~~الإمام مع وجود المفسد من جهته فلأن لا تفسد صلاة المقتدي أولى، وصار كما
~~لو تكلم أو خرج من المسجد، ولأبي حنيفة الفرق بين الحدث العمد والقهقهة
~~وبين الكلام والخروج من المسجد، والفرق أن حدث الإمام إفساد للجزء الذي
~~لاقاه من صلاته فيفسد ذلك الجزء من صلاته ويفسد من صلاة المسبوق إلا أن
~~الإمام لم يبق عليه فرض فيقتصر الفساد في حقه على الجزء وقد بقي للمسبوق
~~فروض فتمنعه من البناء، فأما الكلام فقطع للصلاة ومضاد لها كما ذكرنا فيمنع
~~من الوجود ولا تفسد وشرح هذا الكلام أن القهقهة والحدث العمد ليسا بمضادين
~~للصلاة بل هما مضادان للطهارة والطهارة شرط أهلية الصلاة فصار الحدث مضادا
~~للأهلية بواسطة مضادته شرطها، والشيء لا ينعدم بما لا يضاده فلم تنعدم
~~الصلاة
# PageV01P237
# بوجود الحدث؛ لأنه لا مضادة بينهما، وإنما تنعدم الأهلية فيوجد جزء من
~~الصلاة لانعدام ما يضاده ويفسد هذا الجزء لحصوله ممن ليس بأهل ولا صحة
~~للفعل الصادر من غير الأهل وإذا فسد هذا الجزء من صلاة الإمام فسدت صلاة
~~المقتدي؛ لأن صلاته مبنية على صلاة الإمام فتتعلق بها صحة وفسادا؛ لأن
~~الجزء لما فسد من صلاة الإمام فسدت التحريمة المقارنة لهذا الفعل الفاسد؛
~~لأنها شرعت لأجل الأفعال فتتصف بما تتصف الأفعال صحة وفسادا فإذا فسدت هي
~~فسدت تحريمة المقتدي فتفسد صلاته إلا أن صلاة الإمام ومن تابعه من المدركين
~~اتصفت بالتمام بدون الجزء الفاسد.
# فأما المسبوق فقد فسد جزء من صلاته وفسدت التحريمة المقارنة لذلك الجزء
~~فبعد ذلك لا يعود إلا بالتحريمة ولم يوجد فلم يتصور حصول ما بقي من الأركان
~~في حق المسبوق فتفسد صلاته بخلاف الكلام فإنه ليس بمضاد لأهلية أداء الصلاة
~~بل هو مضاد للصلاة نفسها، ووجود الضد لا يفسد الضد الآخر بل يمنعه من
~~الوجود فإن أفعال الصلاة ms0541 كانت توجد على التجدد والتكرار فإذا انعدم فعل
~~يعقبه غيره من جنسه فإذا تعقبه ما هو مضاد للصلاة لا يتصور حصول جزء منها
~~مقارنا للضد بل يبقى على العدم على ما هو الأصل عندنا في المتضادات وانتهت
~~أفعال الصلاة فلم تتجدد التحريمة؛ لأن تجددها كان لتجدد الأفعال وقد انتهت
~~فانتهت هي أيضا وما فسدت، وبانتهاء تحريمة الإمام لا تنتهي تحريمة المسبوق
~~كما لو سلم فإن تحريمة الإمام منتهية وتحريمة المسبوق غير منتهية؛ لما
~~ذكرنا فلم تفسد صلاة المسبوقين بخلاف ما نحن فيه.
# وأما اللاحقون فإنه ينظر إن أدركوا الإمام في صلاته وصلوا معه فصلاتهم
~~تامة وإن لم يدركوا ففيه روايتان في رواية أبي سليمان تفسد، وفي رواية أبي
~~حفص لا تفسد هذا إذا كان العارض في هذه الحالة فعلى المصلي فإذا لم يكن
~~فعله كالمتيمم إذا وجد ماء بعدما قعد قدر التشهد الأخير أو بعد ما سلم
~~وعليه سجود السهو وعاد إلى السجود فسدت صلاته عند أبي حنيفة ويلزمه
~~الاستقبال، وعند أبي يوسف ومحمد صلاته تامة وهذه من المسائل الاثني عشرية
~~وقد ذكرناها وذكرنا الحجج في كتاب الطهارة في فصل التيمم أمي صلى بعض صلاته
~~ثم تعلم سورة فقرأها فيما بقي من صلاته فصلاته فاسدة، مثل الأخرس يزول خرسه
~~في خلال الصلاة، وكذلك لو كان قارئا في الابتداء فصلى بعض صلاته بقراءة ثم
~~نسي القراءة فصار أميا فسدت صلاته وهذا قول أبي حنيفة، وقال زفر: لا تفسد
~~في الوجهين جميعا، وقال أبو يوسف ومحمد: تفسد في الأول ولا تفسد في الثاني
~~استحسانا.
# وجه قول زفر أن فرض القراءة في الركعتين فقط ألا ترى أن القارئ لو ترك
~~القراءة في الأوليين وقرأ في الأخريين أجزأه فإذا كان قارئا في الابتداء
~~فقد أدى فرض القراءة في الأوليين فعجزه عنها بعد ذلك لا يضره كما لو ترك مع
~~القدرة، وإذا تعلم وقرأ في الأخريين فقد أدى فرض القراءة فلا يضره عجزه
~~عنها في الابتداء كما لا يضره لو تركها.
# وجه قولهما أنه لو ms0542 استقبل الصلاة في الأول لحصل الأداء على الوجه الأكمل
~~فأمر بالاستقبال.
# ولو استقبلها في الثاني لأدى كل الصلاة بغير قراءة فكان البناء أولى
~~ليكون مؤديا البعض بقراءة، ولأبي حنيفة أن القراءة ركن فلا يسقط إلا بشرط
~~العجز عنها في كل الصلاة فإذا قدر على القراءة في بعضها فات الشرط فظهر أن
~~المؤدى لم يقع صلاة؛ ولأن تحريمة الأمي لم تنعقد للقراءة بل انعقدت لأفعال
~~صلاته لا غير، فإذا قدر صارت القراءة من أركان صلاته فلا يصح أداؤها بلا
~~تحريمة كأداء سائر الأركان والصلاة لا توجد بدون أركانها ففسدت ولأن الأساس
~~الضعيف لا يحتمل بناء القوي عليه والصلاة بقراءة أقوى فلا يجوز بناؤها على
~~الضعيف كالعاري إذا وجد الثوب في خلال صلاته والمتيمم إذا وجد الماء، وإذا
~~كان قارئا في الابتداء فقد عقد تحريمته لأداء كل الصلاة بقراءة وقد عجز عن
~~الوفاء بما التزم فيلزمه الاستقبال.
# ولو اقتدى الأمي بقارئ بعد ما صلى ركعة فلما فرغ الإمام قام الأمي لإتمام
~~الصلاة فصلاته فاسدة في القياس، وقيل: هو قول أبي حنيفة، وفي الاستحسان
~~يجوز وهو قولهما.
# وجه القياس أنه بالاقتداء بالقارئ التزم أداء هذه الصلاة بقراءة وقد عجز
~~عن ذلك حين قام للقضاء؛ لأنه منفرد فيما يقضي فلا تكون قراءة الإمام قراءة
~~له فتفسد صلاته.
# وجه الاستحسان أنه إنما التزم القراءة ضمنا للاقتداء وهو مقتد فيما بقي
~~على الإمام لا فيما سبقه به ولأنه لو بنى كان مؤديا بعض الصلاة بقراءة ولو
~~استقبل كان مؤديا جميعها بغير قراءة ولا شك أن الأول أولى.
# (ومنها) انكشاف العورة في خلال الصلاة
# PageV01P238
# إذا كان كثيرا؛ لأن استتارها من شرائط الجواز فكان انكشافها في الصلاة
~~مفسدا إلا أنه سقط اعتبار هذا الشرط في القليل عندنا خلافا للشافعي للضرورة
~~كما في قليل النجاسة؛ لعدم إمكان التحرز عنه على ما بيناه فيما تقدم وكذلك
~~الحرة إذا سقط قناعها في خلال الصلاة فرفعته وغطت رأسها بعمل قليل قبل أن
~~تؤدي ركنا من أركان الصلاة أو قبل أن تمكث ذلك ms0543 القدر لا تفسد صلاتها؛ لأن
~~المرأة قد تبتلى بذلك فلا يمكنها التحرز عنه، فأما إذا بقيت كذلك حتى أدت
~~ركنا أو مكثت ذلك القدر أو غطت من ساعتها لكن بعمل كثير فسدت صلاتها
~~لانعدام الضرورة، وكذلك الأمة إذا أعتقت في خلال صلاتها وهي مكشوفة الرأس
~~فأخذت قناعها فهو على ما ذكرنا في الحرة وكذلك المدبرة والمكاتبة وأم
~~الولد؛ لأن رءوس هؤلاء ليست بعورة على ما يعرف في كتاب الاستحسان فإذا
~~أعتقن أخذن القناع للحال؛ لأن خطاب الستر توجه للحال إلا إن تبين أن عليها
~~الستر من الابتداء؛ لأن رأسها إنما صار عورة بالتحرير وهو مقصور على الحال
~~فكذا صيرورة الرأس عورة بخلاف العاري إذا وجد كسوة في خلال الصلاة حيث تفسد
~~صلاته؛ لأن عورته ما صارت عورة للحال بل كانت عند الشروع في الصلاة إلا أن
~~الستر كان قد سقط لعذر العدم فإذا زال تبين أن الوجوب كان ثابتا من ذلك
~~الوقت وعلى هذا إذا كان الرجل يصلي في إزار واحد فسقط عنه في خلال الصلاة
~~وهذا كله مذهب علمائنا الثلاثة وهو جواب الاستحسان والقياس أن تفسد صلاته
~~في جميع ذلك وهو قول زفر والشافعي؛ لأن ستر العورة فرض بالنص والاستتار
~~يفوت بالانكشاف وإن قل إلا أنا استحسنا الجواز وجعلنا ما لا يمكن التحرز
~~عنه عفوا دفعا للحرج، وكذلك إذا حضرته الصلاة وهو عريان لا يجد ثوبا جازت
~~صلاته لمكان الضرورة.
# ولو كان معه ثوب نجس فقد ذكرنا تفصيل الجواب فيه أنه إن كان ربع منه
~~طاهرا لا يجوز له أن يصلي عريانا ولكن يجب عليه أن يصلي في ذلك الثوب بلا
~~خلاف وإن كان كله نجسا فقد ذكرنا الاختلاف فيه بين أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وبين محمد في كيفية الصلاة فيما تقدم.
# ومنها محاذاة المرأة الرجل في صلاة مطلقة يشتركان فيها فسدت صلاته عندنا
~~استحسانا والقياس أن لا تكون المحاذاة مفسدة صلاة الرجل وبه أخذ الشافعي،
~~حتى لو قامت امرأة خلف الإمام ونوت صلاته وقد نوى الإمام إمامة النساء ms0544 ثم
~~حاذته فسدت صلاته عندنا، وعنده لا تفسد.
# وجه القياس أن الفساد لا يخلو إما أن يكون لخساستها أو لاشتغال قلب الرجل
~~بها والوقوع في الشهوة، لا وجه للأول؛ لأن المرأة لا تكون أخس من الكلب
~~والخنزير ومحاذاتهما غير مفسدة؛ ولأن هذا المعنى يوجد في المحاذاة في صلاة
~~لا يشتركان فيها والمحاذاة فيها غير مفسدة بالإجماع ولا سبيل إلى الثاني
~~لهذا أيضا، ولأن المرأة تشارك الرجل في هذا المعنى فينبغي أن تفسد صلاتها
~~أيضا ولا تفسد بالإجماع، والدليل عليه أن المحاذاة في صلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة غير مفسدة فكذا في سائر الصلوات.
# وجه الاستحسان ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أخروهن
~~من حيث أخرهن الله» عقيب قوله «خير صفوف الرجال أولها وشرها آخرها وخير
~~صفوف النساء آخرها وشرها أولها» والاستدلال بهذا الحديث من وجهين: أحدهما
~~أنه لما أمر بالتأخير صار التأخير فرضا من فرائض الصلاة فيصير بتركه
~~التأخير تاركا فرضا من فرائضها فتفسد، والثاني أن الأمر بالتأخير أمر
~~بالتقدم عليها ضرورة فإذا لم تؤخر ولم يتقدم فقد قام مقاما ليس بمقام له
~~فتفسد كما إذا تقدم على الإمام، والحديث ورد في صلاة مطلقة مشتركة فبقي
~~غيرها على أصل القياس وإنما لا تفسد صلاتها؛ لأن خطاب التأخير يتناول الرجل
~~ويمكنه تأخيرها من غير أن تتأخر هي بنفسها ويتقدم عليها فلم يكن التأخير
~~فرضا عليها فتركه لا يكون مفسدا، ويستوي الجواب بين محاذاة البالغة وبين
~~محاذاة المراهقة التي تعقل الصلاة في حق فساد صلاة الرجل استحسانا، والقياس
~~أن لا تفسد محاذاة غير البالغة؛ لأن صلاتها تخلق واعتياد لا حقيقة صلاة.
# وجه الاستحسان أنها مأمورة بالصلاة مضروبة عليها كما نطق به الحديث فجعلت
~~المشاركة في أصل الصلاة والمشاركة في أصل الصلاة تكفي للفساد إذا وجدت
~~المحاذاة، وإذا عرف أن المحاذاة مفسدة فنقول: إذا قامت في الصف امرأة فسدت
~~صلاة رجل عن يمينها ورجل عن يسارها ورجل خلفها بحذائها؛ لأن الواحدة تحاذي
~~هؤلاء الثلاثة ولا تفسد صلاة غيرهم؛ لأن هؤلاء ms0545
# PageV01P239
# صاروا حائلين بينها وبين غيرهم بمنزلة أسطوانة أو كارة من الثياب فلم
~~تتحقق المحاذاة ولو كانتا اثنتين أو ثلاثا فالمروي عن محمد أن المرأتين
~~تفسدان صلاة أربعة نفر من على يمينهما ومن على يسارهما ومن خلفهما
~~بحذائهما، والثلاث منهن يفسدن صلاة من على يمينهن ومن على يسارهن وثلاثة
~~خلفهن إلى آخر الصفوف، وعن أبي يوسف روايتان في رواية قال: الثنتان يفسدان
~~صلاة أربعة نفر من على يمينهما ومن على يسارهما واثنان من خلفهما بحذائهما،
~~والثلاث يفسدن صلاة خمسة نفر من كان على يمينهن ومن كان على شمالهن وثلاثة
~~خلفهن بحذائهن، وفي رواية اثنتان تفسدان صلاة رجلين عن يمينهما ويسارهما
~~وصلاة رجلين رجلين إلى آخر الصفوف والثلاث يفسدن صلاة رجل عن يمينهن ورجل
~~عن يسارهن وصلاة ثلاثة ثلاثة إلى آخر الصفوف، ولا خلاف في أنهن إذا كن صفا
~~تاما فسدت صلاة الصفوف التي خلفهن وإن كانوا عشرين صفا.
# وجه الرواية الأولى لأبي يوسف أن فساد الصلاة ليس لمكان الحيلولة؛ لأن
~~الحيلولة إنما تقع بالصف التام من النساء بالحديث، ولم توجد وإنما يثبت
~~الفساد بالمحاذاة ولم توجد المحاذاة إلا بهذا القدر.
# وجه الرواية الثانية له أن للمثنى حكم الثلاث بدليل أن الإمام يتقدم
~~الاثنين ويصطفان خلفه كالثلاثة ثم حكم الثلاثة هذا فكذا حكم الاثنين.
# وجه المروي عن محمد أن المرأتين لا تحاذيان إلا أربعة نفر فلا تفسدان
~~صلاة غيرهم وفي الصف التام، القياس هكذا أن تفسد صلاة صف واحد خلفهن لا غير
~~لانعدام محاذاتهن لمن وراء هذا الصف الواحد إلا أنا استحسنا فحكمنا بفساد
~~صلاة الصفوف أجمع لحديث عمر موقوفا ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق أو صف من النساء فلا
~~صلاة له» جعل صف النساء حائلا كالنهر والطريق ففي حق الصف الذي يليهن من
~~خلفهن وجد ترك التأخير منهم والحيلولة بينهم وبين الإمام بهن وفي حق الصفوف
~~الأخر وجدت الحيلولة لا غير وكل واحد من المعنيين بانفراده علة كاملة ms0546
~~للفساد ثم الثنتان ليستا بجمع حقيقة فلا يلحقان بالصف من النساء التي هي
~~اسم جمع فانعدمت الحيلولة فيتعلق الفساد بالمحاذاة لا غير والمحاذاة لم
~~توجد إلا بهذا القدر فأما الثلاث منهن فجمع حقيقة فألحقن بصف كامل في حق من
~~صرن حائلات بينه وبين الإمام ففسدت صلاة ثلاثة ثلاثة إلى آخر الصفوف وفسدت
~~صلاة واحد عن يمينهن وواحد عن يسارهن؛ لأن هناك الفساد بالمحاذاة لا
~~بالحيلولة ولم توجد المحاذاة إلا بهذا القدر والله أعلم.
# ولو وقفت بحذاء الإمام فأتمت به وقد نوى الإمام إمامتها فسدت صلاة الإمام
~~والقوم كلهم أما صلاة الإمام فلوجود المحاذاة في الصلاة مطلقة مشتركة.
# وأما صلاة القوم فلفساد صلاة الإمام، وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول: لا
~~يصح اقتداؤها؛ لأن المحاذاة قارنت شروعها في الصلاة.
# ولو طرأت كانت مفسدة فإذا اقترنت منعت من صحة اقتدائها به وهذا غير سديد؛
~~لأن المحاذاة إنما تؤثر في فساد صلاة مشتركة ولا تقع الشركة إلا بعد شروعها
~~في صلاة الإمام فلم يكن المفسد مقارنا للشروع فلا يمنع من الشروع، وإن كانت
~~بحذاء الإمام ولم تأتم به لم تفسد صلاة الإمام؛ لانعدام المشاركة، وكذا إذا
~~قامت أمام الإمام فأتمت به؛ لأن اقتداءها لم يصح فلم تقع المشاركة، وكذا
~~إذا قامت إلى جنبه ونوت فرضا آخر بأن كان الإمام في الظهر ونوت هي العصر
~~فأتمت به ثم حاذته لم تفسد على الإمام صلاته وهذا على رواية باب الحدث؛
~~لأنها لم تصر شارعة في الصلاة أصلا فلم تتحقق المشاركة، فأما على رواية باب
~~الآذان تفسد صلاة الإمام؛ لأنها صارت شارعة في أصل الصلاة فوجدت المحاذاة
~~في صلاة مشتركة ففسدت صلاته وفسدت صلاتها بفساد صلاة الإمام وعليها قضاء
~~التطوع لحصول الفساد بعد صحة شروعها كما إذا كان الإمام في الظهر وقد نوى
~~إمامتها فأتمت به تنوي التطوع ثم قامت بجنبه تفسد صلاته وصلاتها وعليها
~~قضاء التطوع فكذا هذا وقد مرت المسألة من قبل، وبعض مشايخنا قالوا: الجواب
~~ما ذكر في باب الآذان، وتأويل ما ذكر ms0547 في باب الحدث أن الرجل لم ينو إمامتها
~~في صلاة العصر فتجعل هي في الاقتداء به بنية العصر بمنزلة ما لم ينو
~~إمامتها أصلا فلهذا لا تصير شارعة في صلاته تطوعا.
# ولو قام رجل وامرأة يقضيان ما سبقهما الإمام لم تفسد صلاته.
# ولو كانا أدركا أول الصلاة وكانا ناما أو أحدثا فسدت صلاته؛ لأن
~~المسبوقين فيما يقضيان كل واحد منهما في حكم المنفرد ألا ترى أن القراءة
~~فرض على المسبوق، ولو سها يلزمه سجود السهو فلم
# PageV01P240
# يشتركا في صلاة فلا تكون المحاذاة مفسدة صلاته، فأما المدركان فهما
~~كأنهما خلف الإمام بعد بدليل سقوط القراءة عنهما وانعدام وجوب سجدتي السهو
~~عند وجود السهو كأنهما خلف الإمام حقيقة فوقعت المشاركة فوجدت المحاذاة في
~~صلاة مشتركة فتوجب فساد صلاته.
# ومرور المرأة والحمار والكلب بين يدي المصلي لا يقطع الصلاة عند عامة
~~العلماء وقال أصحاب الظواهر: يقطع، واحتجوا بما روى أبو ذر عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «يقطع الصلاة مرور المرأة والحمار والكلب» وفي
~~بعض الروايات، «والكلب الأسود فقيل لأبي ذر: وما بال الأسود من غيره؟ فقال
~~أشكل علي ما أشكل عليكم فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك
~~فقال: الكلب الأسود شيطان» ، ولنا ما روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقطع الصلاة مرور شيء
~~وادرءوا ما استطعتم» .
# وأما الحديث الذي رووا فقد ردته عائشة - رضي الله عنها - فإنها قالت
~~لعروة: «يا عروة ما يقول أهل العراق؟ قال: يقولون يقطع الصلاة مرور المرأة
~~والحمار والكلب، فقالت: يا أهل العراق والنفاق والشقاق بئسما قرنتمونا
~~بالكلاب والحمر كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي بالليل وأنا
~~نائمة بين يديه معترضة كاعتراض الجنازة» ، وقد ورد في المرأة نص خاص وكذا
~~في الحمار والكلب روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يصلي
~~في بيت أم سلمة فأراد ابنها عمر أن يمر بين يديه فأشار عليه أن قف فوقف ثم ms0548
~~أرادت زينب بنتها أن تمر بين يديه فأشار إليها أن قفي فلم تقف فلما فرغ
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من صلاته قال: إنهن أغلب» .
# وروي عن «ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: زرت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - مع أخي الفضل على حمار في بادية فنزلنا فوجدنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي فصلينا معه والحمار يرتع بين يديه» ، وفي بعض
~~الروايات والكلب والحمار يمران بين يديه.
# ولو دفع المار بالتسبيح أو بالإشارة أو أخذ طرف ثوبه من غير مشي ولا علاج
~~لا تفسد صلاته لقوله - صلى الله عليه وسلم - «فادرءوا ما استطعتم» ، وقوله
~~«إذا نابت أحدكم نائبة في الصلاة فليسبح فإن التسبيح للرجال والتصفيق
~~للنساء» ، وذكر في كتاب الصلاة إذا مرت الجارية بين يدي المصلي فقال: سبحان
~~الله وأومأ بيده ليصرفها لم تقطع صلاته وأحب إلي أن لا يفعل، منهم من قال
~~معناه أي لا يجمع بين التسبيح والإشارة باليد؛ لأن بإحداها كفاية، ومنهم من
~~قال: أي لا يفعل شيئا من ذلك، وتأويل قول النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا.
# ومنها الموت في الصلاة والجنون والإغماء فيها أما الموت فظاهر؛ لأنه معجز
~~عن المضي فيها.
# وأما الجنون والإغماء فلأنهما ينقضان الطهارة ويمنعان البناء؛ لما بينا
~~فيما تقدم أن اعتراضهما في الصلاة نادر فلا يلحقان بمورد النص والإجماع في
~~جواز البناء وهو الحدث السابق وسواء كان منفردا أو مقتديا أو إماما حتى
~~يستقبل القوم صلاتهم عندنا، وعند الشافعي يقوم القوم فيصلون وحدانا كما إذا
~~أحدث الإمام.
# ومنها العمل الكثير الذي ليس من أعمال الصلاة في الصلاة من غير ضرورة
~~فأما القليل فغير مفسد، واختلف في الحد الفاصل بين القليل والكثير قال
~~بعضهم: الكثير ما يحتاج فيه إلى استعمال اليدين والقليل ما لا يحتاج فيه
~~إلى ذلك حتى قالوا: إذا زر قميصه في الصلاة فسدت صلاته، وإذا حل إزاره لا
~~تفسد، وقال بعضهم: كل عمل لو نظر الناظر ms0549 إليه من بعيد لا يشك أنه في غير
~~الصلاة فهو كثير، وكل عمل لو نظر إليه ناظر ربما يشبه عليه أنه في الصلاة
~~فهو قليل وهو الأصح، وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا قاتل في صلاته في غير حالة
~~الخوف أنه تفسد صلاته؛ لأنه عمل كثير ليس من أعمال الصلاة لما بينا، وكذا
~~إذا أخذ قوسا ورمى بها فسدت صلاته؛ لأن أخذ القوس وتثقيف السهم عليه ومده
~~حتى يرمي عمل كثير ألا ترى أنه يحتاج فيه إلى استعمال اليدين، وكذا الناظر
~~إليه من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة، وبعض أهل الأدب عابوا على محمد في
~~هذا اللفظ وهو قوله ورمى بها فقالوا: الرمي بالقوس إلقاؤها من يده وإنما
~~يقال في الرمي بالسهم رمى عنها لا رمى بها، والجواب عن هذا أن غرض محمد
~~تعليم العامة وقد وجد هذا اللفظ معروفا في لسانهم فاستعمله ليكون أقرب إلى
~~فهمهم فلذلك ذكره، وكذا لو ادهن أو سرح رأسه أو حملت امرأة صبيها وأرضعته
~~لوجود حد العمل الكثير على العبارتين، فأما حمل الصبي بدون الإرضاع فلا
~~يوجب فساد الصلاة لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يصلي في
~~بيته وقد حمل أمامة بنت أبي العاص
# PageV01P241
# على عاتقه فكان إذا سجد وضعها وإذا قام رفعها» ثم هذا الصنيع لم يكره منه
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه كان محتاجا إلى ذلك لعدم من يحفظها أو لبيانه
~~الشرع بالفعل إن هذا غير موجب فساد الصلاة، ومثل هذا في زماننا أيضا لا
~~يكره لواحد منا لو فعل ذلك عند الحاجة أما بدون الحاجة فمكروه.
# ولو صلى وفي فيه شيء يمسكه إن كان لا يمنعه من القراءة ولكن يخل بها
~~كدرهم أو دينار أو لؤلؤة لا تفسد صلاته؛ لأنه لا يفوت شيء من الركن ولكن
~~يكره؛ لأنه يوجب الإخلال بالركن حتى لو كان لا يخل به لا يكره وإن كان
~~يمنعه من القراءة فسدت صلاته؛ لأنه يفوت الركن، وإن كان في فيه سكرة لا
~~تجوز ms0550 صلاته؛ لأنه أكل، وكذلك إن كان في كفه متاع يمسكه جازت صلاته غير أنه
~~إن كان يمنعه عن الأخذ بالركب في الركوع أو الاعتماد على الراحتين عند
~~السجود يكره لمنعه عن تحصيل السنة وإلا فلا.
# ولو رمى طائرا بحجر لا تفسد صلاته؛ لأنه عمل قليل ويكره؛ لأنه ليس من
~~أعمال الصلاة.
# ولو أكل أو شرب في الصلاة فسدت صلاته لوجود العمل الكثير وسواء كان عامدا
~~أو ساهيا فرق بين الصلاة والصوم حيث كان الأكل والشرب في الصوم ناسيا غير
~~مفسد إياه، والفرق أن القياس أن لا يفصل في باب الصوم بين العمد والسهو
~~أيضا لوجود ضد الصوم في الحالين وهو ترك الكف إلا أنا عرفنا ذلك بالنص،
~~والصلاة ليست في معناه؛ لأن الصائم كثيرا ما يبتلى به في حالة الصوم فلو
~~حكمنا بالفساد يؤدي إلى الحرج بخلاف الصلاة؛ لأن الأكل والشرب في الصلاة
~~ساهيا نادر غاية الندرة فلم يكن في معنى مورد النص فيعمل فيها بالقياس
~~المحض وهو أنه عمل كثير ليس من أعمال الصلاة ألا ترى أنه لو نظر الناظر
~~إليه لا يشك أنه في غير الصلاة؟ ولو مضغ العلك في الصلاة فسدت صلاته كذا
~~ذكره محمد؛ لأن الناظر إليه من بعد لا يشك أنه في غير الصلاة وبهذا تبين أن
~~الصحيح من التحديد هو العبارة الثانية حيث حكمنا بفساد الصلاة من غير
~~الحاجة إلى استعمال اليد رأسا فضلا عن استعمال اليدين.
# ولو بقي بين أسنانه شيء فابتلعه إن كان دون الحمصة لم يضره؛ لأن ذلك
~~القدر في حكم التبع لريقه لقلته ولأنه لا يمكن التحرز عنه؛ لأنه يبقى بين
~~الأسنان عادة فلو جعل مفسدا لوقع الناس في الحرج ولهذا لا يفسد الصوم به،
~~وإن كان قدر الحمصة فصاعدا فسدت صلاته.
# ولو قلس أقل من ملء فيه ثم رجع فدخل جوفه وهو لا يملكه لا تفسد صلاته؛
~~لأن ذلك بمنزلة ريقه ولهذا لا ينقض وضوءه، وكذا المتهجد بالليل قد يبتلى به
~~خصوصا في ليالي رمضان عند امتلاء الطعام عند ms0551 الفطر فلو جعل مفسدا لأدى إلى
~~الحرج.
# وقتل الحية والعقرب في الصلاة لا يفسدها لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة» .
# وروي أن عقربا لدغ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة فوضع عليه
~~نعله وغمزه حتى قتله فلما فرغ من صلاته قال: «لعن الله العقرب لا تبالي
~~نبيا ولا غيره أو قال مصليا ولا غيره» وبه تبين أنه لا يكره أيضا؛ لأنه -
~~صلى الله عليه وسلم - ما كان ليفعل المكروه خصوصا في الصلاة ولأنه يحتاج
~~إليه لدفع الأذى فكان موضع الضرورة، هذا إذا أمكنه قتل الحية بضربة واحدة
~~كما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في العقرب.
# وأما إذا احتاج إلى معالجة وضربات فسدت صلاته كما إذا قاتل في صلاته؛
~~لأنه عمل كثير ليس من أعمال الصلاة، وذكر شيخ الإسلام السرخسي أن الأظهر
~~أنه لا تفسد صلاته؛ لأن هذا عمل رخص فيه للمصلي فأشبه المشي بعد الحدث
~~والاستقاء من البئر والتوضؤ، هذا الذي ذكرنا من العمل الكثير الذي ليس من
~~أعمال الصلاة إذا عملها المصلي في الصلاة من غير ضرورة فأما في حالة
~~الضرورة فإنه لا يفسد الصلاة كما في حالة الخوف والله أعلم.
### | [فصل الكلام في صلاة الخوف]
# (فصل) :
# والكلام في صلاة الخوف.
# في مواضع، في بيان شرعيتها بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي
~~بيان قدرها، وفي بيان كيفيتها، وفي بيان شرائط جوازها.
# أما الأول فصلاة الخوف مشروعة بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول، وقال الحسن بن زياد لا تجوز
~~وهو قول أبي يوسف الآخر، واحتجا بقوله تعالى {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة فلتقم طائفة منهم معك} [النساء: 102] الآية جوز صلاة الخوف بشرط كون
~~الرسول فيهم فإذا خرج من الدنيا انعدمت الشرطية ولأن الجواز حال حياته ثبت
~~مع المنافي لما فيها من أعمال كثيرة ليست من الصلاة وهي الذهاب والمجيء ولا
~~بقاء للشيء مع ما ينافيه إلا ms0552 أن الشرع أسقط اعتبار المنافي
# PageV01P242
# حال حياة النبي - صلى الله عليه وسلم - لحاجة الناس إلى استدراك فضيلة
~~الصلاة خلفه وهذا المعنى منعدم في زماننا فوجب اعتبار المنافي فيصلي كل
~~طائفة بإمام على حدة، ولأبي حنيفة ومحمد إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -
~~على جوازها فإنه روي عن علي - رضي الله عنه - أنه صلى صلاة الخوف وروي عن
~~أبي موسى الأشعري أنه صلى صلاة الخوف بأصبهان، وسعيد بن العاص كان يحارب
~~المجوس بطبرستان ومعه جماعة من الصحابة منهم الحسن وحذيفة وعبد الله بن
~~عمرو بن العاص - رضي الله عنهم - فقال: أيكم شهد صلاة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال حذيفة: أنا، فقام وصلى بهم صلاة الخوف على نحو ما يقوله
~~فانعقد إجماع الصحابة على الجواز وبه تبين أن ما ذكرا من المعنى غير سديد
~~لخروجه عن معارضة الإجماع مع أن ذلك ترك الواجب وهو ترك المشي في الصلاة
~~لإحراز الفضيلة وذا لا يجوز على أن الحاجة إلى استدراك الفضيلة قائمة؛ لأن
~~كل طائفة يحتاجون إلى الصلاة خلف أفضلهم وإلى إحراز فضيلة تكثير الجماعة؛
~~ولأن الأصل في الشرع أن يكون عاما في الأوقات كلها إلا إذا قام دليل
~~التخصيص، وإحراز الفضيلة لا يصلح مخصصا؛ لما بينا.
# وأما الآية فليس فيها أنه إذا لم يكن الرسول فيهم لا تجوز فكان تعليقا
~~بالسكوت وأنه غير صحيح.
### | [فصل مقدارها صلاة الخوف]
# (فصل) :
# وأما مقدارها.
# فيصلي الإمام بهم ركعتين إن كانوا مسافرين أو كانت الصلاة من ذوات ركعتين
~~كالفجر، وإن كانوا مقيمين والصلاة من ذوات الأربع أو الثلاث صلى بهم أربعا
~~أو ثلاثا، ولا ينتقض عدد الركعات بسبب الخوف عندنا وهو قول عامة الصحابة،
~~وكان ابن عباس يقول صلاة المقيم أربع ركعات وصلاة المسافر ركعتان وصلاة
~~الخوف ركعة واحدة وبه أخذ بعض العلماء، واحتج بما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلى صلاة الخوف في غزوة ذات الرقاع بكل طائفة ركعة فكانت له
~~ركعتان ولكل طائفة ركعة» ، ولنا ما روى ابن مسعود وغيره من الصحابة ms0553 - رضي
~~الله عنهم - صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على نحو ما قلنا، وهكذا
~~فعل الصحابة بعده فيكون إجماعا منهم، وما نقل عن ابن عباس فتأويله أنها
~~ركعة مع الإمام وعندنا يصلي الإمام بكل طائفة ركعة واحدة إذا كانوا مسافرين
~~وهو تأويل الحديث.
### | [فصل كيفية صلاة الخوف]
# (فصل) :
# وأما كيفيتها.
# فقد اختلف العلماء فيها اختلافا فاحشا لاختلاف الأخبار في الباب قال
~~علماؤنا يجعل الإمام الناس طائفتين طائفة بإزاء العدو ويفتتح الصلاة بطائفة
~~فيصلي بهم ركعة إن كان مسافرا أو كانت الصلاة صلاة الفجر وركعتين إن كان
~~مقيما والصلاة من ذوات الأربع وينصرفون إلى وجه العدو، ثم تأتي الطائفة
~~الثانية فيصلي بهم بقية الصلاة فينصرفون إلى وجه العدو، ثم تأتي الطائفة
~~الأولى فيقضون بقية صلاتهم بغير قراءة وينصرفون إلى وجه العدو، ثم تجيء
~~الطائفة الثانية فيقضون بقية صلاتهم بقراءة، وقال مالك يجعل الناس طائفتين
~~طائفة بإزاء العدو ويفتتح الصلاة بطائفة فيصلي بهم ركعة، ثم يقوم الإمام
~~ويمكث قائما فتتم هذه الطائفة صلاتهم ويسلمون وينصرفون إلى وجه العدو، ثم
~~تأتي الطائفة الثانية فيصلي بهم الركعة الثانية ويسلم الإمام ولا يسلمون بل
~~يقومون فيتمون صلاتهم، وهو قول الشافعي إلا أنه يقول: لا يسلم الإمام حتى
~~تتم الطائفة الثانية صلاتهم، ثم يسلم الإمام ويسلمون معه، وروى أبو هريرة -
~~رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما صلى بالطائفة الأولى
~~ركعة انتظرهم حتى أتموا صلاتهم وذهبوا إلى العدو وجاءت الطائفة الأخرى
~~فبدءوا بالركعة الأولى والنبي - صلى الله عليه وسلم - ينتظرهم ثم صلى بهم
~~الركعة الثانية» ولم يأخذ به أحد من العلماء.
# وروي شاذا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى بكل طائفة ركعتين فكانت
~~له أربع ركعات ولكل طائفة ركعتين» .
# احتج الشافعي بما روى سهل بن أبي خيثمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى صلاة الخوف على نحو ما قلنا، ولنا ما روى ابن مسعود وابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاها على نحو ما قلنا ms0554
~~وروينا عن حذيفة أنه أقام صلاة الخوف بطبرستان بجماعة من الصحابة على نحو
~~ما قلنا ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا وبه تبين أن الأخذ بما روينا عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى؛ ولأن الرواية عن هؤلاء لم تتعارض،
~~والرواية عن سهل بن أبي خيثمة متعارضة فإن بعضهم روي عنه مثل
# PageV01P243
# مذهبنا فكان الأخذ بروايتهم أولى مع أن فيما رواه الشافعي ما يدل على
~~كونه منسوخا؛ لأن فيه أن الطائفة الثانية يقضون ما سبقوا به قبل فراغ
~~الإمام ثم يسلمون معه، وهذا كان في الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته
~~ثم يتابع الإمام ثم نسخ، ولهذا لم يأخذ أحد من العلماء برواية أبي هريرة،
~~وما روي في الشاذ غير مقبول؛ لأن في حق الطائفة الثانية يكون اقتداء
~~المفترض بالمتنفل وذا لا يصح عندنا إلا أن يكون مؤولا وتأويله أنه كان
~~مقيما فصلى بكل طائفة ركعتين وقضت كل طائفة ركعتين وهو المذهب، وعندنا أنه
~~يصلي بكل طائفة شطر الصلاة هذا إذا لم يكن العدو بإزاء القبلة فإن كان
~~العدو بإزاء القبلة فالأفضل عندنا أن يجعل الناس طائفتين فيصلي بكل طائفة
~~شطر الصلاة على النحو الذي ذكرنا، وإن صلى بهم جملة جاز وهو أن يجعل الناس
~~صفين ويفتتح الصلاة بهم جميعا فإذا ركع الإمام ركع الكل معه وإذا رفع رأسه
~~من الركوع رفعوا جميعا وإذا سجد الإمام سجد معه الصف الأول والصف الثاني
~~قيام يحرسونهم، فإذا رفعوا رءوسهم سجد الصف الثاني والصف الأول قعود
~~يحرسونهم، فإذا رفعوا رءوسهم سجد الإمام السجدة الثانية وسجد معه الصف
~~الأول والصف الثاني قعود يحرسونهم، فإذا رفعوا رءوسهم تأخر الصف الأول
~~وتقدم الصف الثاني فيصلي بهم الركعة الثانية بهذه الصفة أيضا، فإذا قعد
~~وسلم سلموا معه.
# وعند الشافعي وابن أبي ليلى لا تجوز إلا بهذه الصفة واحتجا بما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه صلى صلاة الخوف هكذا بعسفان عند استقبال
~~العدو القبلة ولأنه ليس في هذه الصلاة بهذه الصفة ذهابا ومجيئا ms0555 واستدبار
~~القبلة وأنها أفعال منافية للصلاة في الأصل فيجب اعتبارها ما أمكن ونحن
~~نقول كل ذلك جائز والأفضل أن يصلي على نحو ما يصلي أن لو كان العدو مستدبر
~~القبلة؛ لأنه موافق لظاهر الآية قال الله تعالى {فلتقم طائفة منهم معك}
~~[النساء: 102] وقال {ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك} [النساء: 102]
~~أمر بجعل الناس طائفتين ولأن الحراسة بهذا الوجه أبلغ؛ لأن الطائفة الثانية
~~لم يكونوا يشاركونهم في الصلاة في الركعة الأولى فكانوا أقدر على الحراسة؛
~~ولأن فيما قالا يخالف كل صف إمامهم في سجدة، ومخالفة الإمام منهية لا تجوز
~~بحال من الأحوال بخلاف المشي واستدبار القبلة فإن ذلك جائز بحال، فإن من
~~سبقه الحدث يستدبر القبلة ويمشي عندنا، وعند الشافعي المتطوع على الدابة
~~يصلي أينما توجهت الدابة، ثم لا شك أن الطائفة الأولى لا يقرءون في الركعة
~~الثانية؛ لأنهم أدركوا أول الصلاة وعجزوا عن الإتمام لمعنى من المعاني فصار
~~كالنائم ومن سبقه الحدث فذهب وتوضأ وجاء، ولا شك أيضا أن الطائفة الثانية
~~يقرءون؛ لأنهم مسبوقون فيقضون بقراءة هذا الذي ذكرنا في ذوات الأربع أو
~~ذوات ركعتين.
# وأما في المغرب فيصلي بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية الركعة الثالثة،
~~وقال سفيان الثوري: يصلي بالطائفة الأولى ركعة وبالثانية ركعتين، وقال
~~الشافعي: هو بالخيار.
# وجه قول سفيان إن فرض القراءة في الركعتين الأوليين فينبغي أن يكون لكل
~~طائفة في ذلك حظا وذلك فيما قلنا، والشافعي يقول: مراعاة التنصيف غير ممكن
~~فإن شاء صلى بهؤلاء ركعتين وإن شاء صلى بأولئك، ولنا أن التنصيف واجب وقد
~~تعذر ههنا وكان تفويت التنصيف على الطائفة الثانية أولى؛ لأنه لا تفويت
~~قصدا بل حكما لإيفاء حق الطائفة الأولى؛ لأنه يجب على الإمام أن يصلي بهم
~~ركعة ونصفا لتتحقق المعادلة في القسمة فشرع في الركعة الثانية قضاء لحقهم
~~إلا أنها لا تتجزأ فيجب عليه إتمامها، فأما لو صلى بالطائفة الأولى ركعة
~~وبالثانية ركعتين فقد فوت التنصيف على الطائفة الأولى قصدا لا حكما لإيفاء
~~حقهم؛ لأنه لم يشتغل بعد بإيفاء حق الثانية، ms0556 ومعلوم أن تفويت الحق حكما دون
~~تفويته قصدا؛ لذلك كان الأمر على ما وصفنا والله أعلم.
# ثم الطائفة الأولى تقضي الركعة الثانية بغير قراءة؛ لأنهم لاحقون
~~والطائفة الثانية يصلون الركعتين الأوليين بغير قراءة ويقعدون بينهما
~~وبعدهما كما يفعل المسبوق بركعتين في المغرب.
### | [فصل شرائط جواز صلاة الخوف]
# (فصل) :
# وأما شرائط الجواز.
# فمنها أن لا يقاتل في الصلاة فإن قاتل في صلاته فسدت صلاته عندنا، وقال
~~مالك: لا تفسد وهو قول الشافعي في القديم واحتجا بقوله تعالى {وليأخذوا
~~أسلحتهم} [النساء: 102] أباح لهم أخذ السلاح فيباح القتال ولأن أخذ السلاح
~~لا يكون إلا للقتال به ولأنه سقط اعتبار المشي في الصلاة فيسقط اعتبار
~~القتال، ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل عن أربع صلوات يوم
~~الخندق فقضاهن بعد هوي من الليل وقال: «شغلونا عن الصلاة الوسطى ملأ
# PageV01P244
# الله قبورهم وبطونهم نارا» فلو جازت الصلاة مع القتال لما أخرها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن إدخال عمل كثير ليس من أعمال الصلاة في
~~الصلاة مفسد في الأصل فلا يترك هذا الأصل إلا في مورد النص والنص ورد في
~~المشي لا في القتال مع أن مورد النص بقاء الصلاة مع المشي لا الأداء
~~والأداء فوق البقاء فأنى يصح الاستدلال بخلاف أخذ السلاح؛ لأنه عمل قليل
~~ولأن النص ورد بالجواز معه.
# ومنها أن ينصرف ماشيا ولا يركب عند انصرافه إلى وجه العدو ولو ركب فسدت
~~صلاته عندنا سواء كان انصرافه من القبلة إلى العدو أو من العدو إلى القبلة
~~لأن الركوب عمل كثير وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف المشي فإنه أمر لا بد منه
~~حتى يصطفوا بإزاء العدو، وكذا أخذ السلاح أمر لا بد منه لإرهاب العدو
~~والاستعداد للدفع ولأنهم لو غفلوا عن أسلحتهم يميلون عليهم على ما نطق به
~~الكتاب والأصل أن الإتيان بعمل كثير ليس من أعمال الصلاة فيها لأجل الضرورة
~~فيختص بمحل الضرورة، ولو كان الخوف أشد ولا يمكنهم النزول عن دوابهم صلوا
~~ركبانا بالإيماء؛ لقوله تعالى {فإن خفتم ms0557 فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239]
~~ثم إن قدروا على استقبال القبلة يلزمهم الاستقبال وإلا فلا بخلاف التطوع
~~إذا صلاها على الدابة حيث لا يلزمه الاستقبال وإن قدر عليه؛ لأن حالة الفرض
~~أضيق ألا ترى أنه يجوز الإيماء في التطوع مع القدرة على النزول ولا يجوز
~~ذلك في الفرض، ويصلون وحدانا ولا يصلون جماعة ركبانا في ظاهر الرواية، وقد
~~روي عن محمد أنه جوز لهم في الخوف أن يصلوا ركبانا بجماعة وقال أستحسن ذلك
~~لينالوا فضيلة الصلاة بالجماعة وقد جوزنا لهم ما هو أعظم من ذلك وهو الذهاب
~~والمجيء لإحراز فضيلة الجماعة.
# وجه ظاهر الرواية أن بينهم وبين الإمام طريقا فيمنع ذلك صحة الاقتداء على
~~ما بينا فيما تقدم إلا أن يكون الرجل مع الإمام على دابة واحدة فيصح
~~اقتداؤه به لعدم المانع، والاعتبار بالمشي غير سديد؛ لأن ذلك أمر لا بد منه
~~فسقط اعتباره للضرورة ولا ضرورة ههنا ولو صلى راكبا والدابة سائرة فإن كان
~~مطلوبا فلا بأس به؛ لأن السير فعل الدابة في الحقيقة وإنما يضاف إليه من
~~حيث المعنى لتسييره فإذا جاء العذر انقطعت الإضافة إليه بخلاف ما إذا صلى
~~ماشيا أو سابحا حيث لا يجوز؛ لأن ذلك فعله حقيقة فلا يتحمل إلا إذا كان في
~~معنى مورد النص وليس ذلك في معناه على ما مر وإن كان الراكب طالبا فلا
~~يجوز؛ لأنه لا خوف في حقه فيمكنه النزول وكذلك الراجل إذا لم يقدر على
~~الركوع والسجود يومئ إيماء لمكان العذر كالمريض.
# ومنها أن يكون في حال معاينة العدو حتى لو صلوا صلاة الخوف ولم يعاينوا
~~العدو جاز للإمام ولم يجز للقوم إذا صلوا بصفة الذهاب والمجيء وكذا لو رأوا
~~سوادا ظنوه عدوا فإذا هو إبل لا يجوز عندنا، وعند الشافعي تجوز صلاة الكل.
# وجه قوله أن صلاة الخوف شرعت عند الخوف وقد صلوا عند الخوف فتجزئهم، ولنا
~~أن شرط الجواز الخوف من العدو وقال الله تعالى {إن خفتم أن يفتنكم الذين
~~كفروا} [النساء: 101] ولم يوجد الشرط إلا أن ms0558 صلاة الإمام مقضية بالجواز؛
~~لانعدام الذهاب والمجيء منه بخلاف القوم فلا يتحمل ذلك إلا لضرورة الخوف من
~~العدو ولم تتحقق، ثم الخوف من سبع يعاينوه كالخوف من العدو؛ ولأن الجواز
~~بحكم العذر وقد تحقق والله أعلم.
### | [فصل حكم صلوات الخوف إذا فسدت أو فاتت عن أوقاتها]
# (فصل) :
# وأما حكم هذه الصلوات إذا فسدت أو فاتت عن أوقاتها أو فات شيء من هذه
~~الصلوات عن الجماعة أو عن محله الأصلي، ثم تذكره في آخر تلك الصلاة.
# أما إذا فسدت يجب إعادتها ما دام الوقت باقيا؛ لأنها إذا فسدت التحقت
~~بالعدم فبقي وجوب الأداء في الذمة فيجب تفريقها عنه بالأداء.
# وأما إذا فاتت صلاة منها عن وقتها بأن نام عنها أو نسيها ثم تذكرها بعد
~~خروج الوقت أو اشتغل عنها حتى خرج الوقت يجب عليه قضاؤها، والكلام في
~~القضاء.
# يقع في مواضع: في بيان أصل وجوب القضاء بعد خروج الوقت، وفي بيان شرائط
~~الوجوب، وفي بيان شرائط الجواز، وفي بيان كيفية القضاء.
# أما الأول فالدليل عليه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من نام عن
~~صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها أو استيقظ فإن ذلك وقتها» وفي بعض
~~الروايات لا وقت لها إلا ذلك، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما أدركتم
~~فصلوا وما فاتكم فاقضوا» ولأن الأصل في العبادات المؤقتة إذا فاتت عن وقتها
~~أنها تقضى إذا استجمع شرائط وجوب القضاء وأمكن قضاؤها؛ لأن وجوبها في الوقت
~~لمعان هي قائمة بعد خروج الوقت وهي خدمة الرب تعالى
# PageV01P245
# وتعظيمه وقضاء حق العبودية وشكر النعمة وتكفير الزلل والخطايا التي تجري
~~على يد العبد بين الوقتين وأمكن قضاؤها؛ لأن من جنسها مشروع خارج الوقت من
~~حيث الأصل حقا له فيقضي به ما عليه والله أعلم.
# وأما شرائط الوجوب فمنها أهلية الوجوب إذ الإيجاب على غير الأهل تكليف ما
~~ليس في الوسع، ومنها فوات الصلاة عن وقتها؛ لأن قضاء الفائت ولا فائت محال،
~~ومنها أن يكون من جنسها مشروعا له في وقت القضاء إذا القضاء صرف ms0559 ما له إلى
~~ما عليه؛ لأن ما عليه يقع عن نفسه فلا يقع عن غيره، ومنها أن لا يكون في
~~القضاء حرج إذ الحرج مدفوع شرعا، فأما وجوب الأداء في الوقت فليس من شرائط
~~الوجوب هو الصحيح؛ لأن القضاء يجب استدراكا للمصلحة الفائتة في الوقت وهو
~~الثواب وفوات هذه المصلحة لا يقف على الوجوب فلا يكون وجوب الأداء شرطا
~~لوجوب القضاء على ما عرف في الخلافيات، وإذا عرف هذا فنقول: لا قضاء على
~~الصبي والمجنون في زمان الصبا والجنون؛ لعدم أهلية الوجوب ولا على الكافر؛
~~لأنه ليس من أهل وجوب العبادة إذ الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات
~~عندنا فلا يجب عليهم بعد البلوغ والإفاقة والإسلام أيضا؛ لأن في الإيجاب
~~عليهم حرجا؛ لأن مدة الصبا مديدة والجنون إذا استحكم وهو الطويل منه قلما
~~يزول والإسلام من الكافر المقلد لآبائه وأجداده نادر فكان في الإيجاب عليهم
~~حرج.
# وأما المغمى عليه فإن أغمي عليه يوما وليلة أو أقل يجب عليه القضاء
~~لانعدام الحرج وإن زاد على يوم وليلة لا قضاء عليه؛ لأنه يحرج في القضاء
~~لدخول العبادة في حد التكرار، وكذا المريض العاجز عن الإيماء إذا فاتته
~~صلوات ثم برأ فإن كان أقل من يوم وليلة أو يوما وليلة قضاه، وإن كان أكثر
~~لا قضاء عليه لما قلنا في المغمى عليه ومن المشايخ من قال في المريض: إنه
~~يقضي وإن امتد وطال؛ لأن المرض لا يعجزه عن فهم الخطاب بخلاف الإغماء
~~والصحيح أنه لا فرق بينهما لأن سقوط القضاء عن المغمى عليه ليس؛ لعدم فهم
~~الخطاب بدليل أنه لا قضاء على الحائض والنفساء وإن كانتا تفهمان الخطاب بل
~~لمكان الحرج وقد وجد في المريض وروي عن محمد أن الجنون القصير بمنزلة
~~الإغماء ودلت هذه المسائل على أن سابقية وجوب الأداء ليست بشرط لوجوب
~~القضاء وعلى هذا تخرج الصلوات الفائتة في أيام التشريق إذا قضاها في غير
~~أيام التشريق أنه يقضيها بلا تكبير؛ لأن في وقت القضاء صلاة مشروعة من جنس
~~الفائتة وليس ms0560 فيه تكبير مشروع من جنسه وهو الذي يجهر به.
# وأما شرائط جواز القضاء فجميع ما ذكرنا أنه شرط جواز الأداء فهو شرط جواز
~~القضاء إلا الوقت فإنه ليس للقضاء وقت معين بل جميع الأوقات وقت له إلا
~~ثلاثة وقت طلوع الشمس ووقت الزوال ووقت الغروب فإنه لا يجوز القضاء في هذه
~~الأوقات لما مر أن من شأن القضاء أن يكون مثل الفائت والصلاة في هذه
~~الأوقات تقع ناقصة والواجب في ذمته كامل فلا ينوب الناقص عنه، وهذا عندنا.
# وأما عند الشافعي فقضاء الفرائض في هذه الأوقات جائز كما قال بجواز أداء
~~الفجر مع طلوع الشمس وكما يجوز أداء عصر يومه عند مغيب الشمس بلا خلاف
~~واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من نام عن صلاة
~~أو نسيها فليصلها إذا ذكرها» فإن ذلك وقتها لا وقت لها غيره من غير فصل بين
~~وقت ووقت، والدليل عليه أنه يجوز عصر يومه أداء فكذا قضاء، ولنا عموم النهي
~~عن الصلاة في هذه الأوقات بصيغته وبمعناه على ما نذكر في صلاة التطوع إن
~~شاء الله تعالى، وما رواه عام في الأوقات كلها، وما نرويه خاص في الأوقات
~~الثلاثة فيخصصها عن عموم الأوقات مع ما أن عند التعارض الرجحان للحرمة على
~~الحل احتياطا لأمر العبادة بخلاف عصر يومه فإن الاستثناء بعصر يومه ثبت في
~~الروايات كلها فجوزناها، ولأنا لو لم نجوز لأمرنا بالتفويت، وتفويت الصلاة
~~عن وقتها كبيرة وهي معصية من جميع الوجوه ولو جوزنا الأداء كان الأداء طاعة
~~من وجه من حيث تحصيل أصل الصلاة وإن كان معصية من حيث التشبيه بعبدة الشمس
~~ولا شك أن هذا أولى؛ ولأن الصلاة يتضيق وجوبها بآخر الوقت ألا ترى أن كافرا
~~لو أسلم في هذا الوقت أو صبيا احتلم تلزمه هذه الصلاة والصلاة منهي عنها في
~~هذا الوقت وفي عصر يومه يتضيق الوجوب في هذا الوقت وقد وجبت عليه ناقصة
~~وأداها كما وجبت بخلاف الفجر إذا طلعت فيها الشمس؛ لأن الوجوب يتضيق ms0561 بآخر
~~وقتها ولا نهي في آخر وقت الفجر وإنما النهي يتوجه بعد خروج وقتها فقد وجبت
~~عليه
# PageV01P246
# الصلاة كاملة فلا تتأدى بالناقصة فهو الفرق والله أعلم.
# وأما بيان كيفية قضاء هذه الصلوات فالأصل أن كل صلاة ثبت وجوبها في الوقت
~~وفاتت عن وقتها أنه يعتبر في كيفية قضائها وقت الوجوب وتقضى على الصفة التي
~~فاتت عن وقتها؛ لأن قضاءها بعد سابقية الوجوب، والفوت يكون تسليم مثل
~~الواجب الفائت فلا بد وأن يكون على صفة الفائت لتكون مثله إلا لعذر وضرورة؛
~~لأن أصل الأداء يسقط بعذر فلأن يسقط وصفه لعذر أولى؛ ولأن كل صلاة فاتت عن
~~وقتها من غير تقدير وجوب الأداء لعذر مانع من الوجوب ثم زال العذر يعتبر في
~~قضائها الحال وهي حال القضاء لا وقت الوجوب؛ لأن الوجوب لم يثبت فيقضى على
~~الصفة التي هو عليها للحال؛ لأن الفائت ليس بأصل بل أقيم مقام صفة الأصل
~~خلفا عنه للضرورة وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فيراعى صفة
~~الأصل لا صفة الفائت كمن فاتته صلوات بالتيمم أنه يقضيها بطهارة الماء إذا
~~كان قادرا على الماء وعلى هذا يخرج المسافر إذا كان عليه فوائت في الإقامة
~~أنه يقضيها أربعا؛ لأنها وجبت في الوقت كذلك وفاتته كذلك فيراعى وقت الوجوب
~~لا وقت القضاء وكذا المقيم إذا كان عليه فوائت السفر يقضيها ركعتين؛ لأنها
~~فاتته بعد وجوبها كذلك فأما المريض إذا قضى فوائت الصحة قضاها على حسب ما
~~يقدر عليه لعجزه عن القضاء على حسب الفوات، وأصل الأداء يسقط عنه بالعجز
~~فلأن يسقط وصفه أولى، والصحيح أنه إذا كان عليه فوائت المرض يقضيها على
~~اعتبار حال الصحة لا على اعتبار حال الفوات حتى لو قضاها كما فاتته لا يجوز
~~فإن فاتته الصلاة بالإيماء فقضاها في حال الصحة بالإيماء لم تجز؛ لأن
~~الإيماء ليس بصلاة حقيقة لانعدام أركان الصلاة فيه وإنما أقيم مقام الصلاة
~~خلفا عنها لضرورة العجز على تقدير الأداء بالإيماء فإذا لم يؤد بالإيماء لم
~~يقم مقامها فبقي الأصل ms0562 واجبا عليه فيؤديه كما وجب والله أعلم.
# وأما إذا فات شيء من هذه الصلوات عن الجماعة وأدرك الباقي كالمسبوق وهو
~~الذي لم يدرك أول الصلاة مع الإمام أو اللاحق وهو الذي أدرك أول الصلاة مع
~~الإمام ثم نام خلفه أو سبقه الحدث حتى صلى الإمام بعض صلاته ثم انتبه أو
~~رجع من الوضوء فكيف يقضي ما سبق به؟ أما المسبوق فإنه يجب عليه أن يتابع
~~الإمام فيما أدرك ولا يتابعه في التسليم فإذا سلم الإمام يقوم هو إلى قضاء
~~ما سبق به؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما أدركتم فصلوا وما فاتكم
~~فاقضوا» ولو بدأ بما سبق به تفسد صلاته؛ لأنه انفرد في موضع وجب عليه
~~الاقتداء لوجوب متابعة الإمام فيما أدرك بالنص والانفراد عند وجوب الاقتداء
~~مفسد للصلاة ولأن ذلك حديث منسوخ بحديث معاذ - رضي الله عنه - حيث قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «سن لكم سنة حسنة فاستنوا بها» أمر بالاستنان
~~بسنته فيقتضي وجوب متابعة الإمام فيما أدرك عقيب الإدراك بلا فصل فصار
~~ناسخا لما كان قبله.
# وأما اللاحق فإنه يأتي بما سبقه الإمام ثم يتابعه؛ لأنه في الحكم كأنه
~~خلف الإمام لالتزامه متابعة الإمام في جميع صلاته وإتمامه الصلاة مع الإمام
~~فصار كأنه خلف الإمام ولهذا لا قراءة عليه لا سهو عليه كما لو كان خلف
~~الإمام حقيقة بخلاف المسبوق فإنه منفرد؛ لأنه ما التزم متابعة الإمام إلا
~~في قدر ما أدرك ألا ترى أنه يقرأ ويسجد لسهوه بخلاف اللاحق ولو لم يشتغل
~~بما سبقه الإمام ولكنه تابع الإمام في بقية صلاته لا تفسد صلاته عند
~~أصحابنا الثلاثة، وعند زفر تفسد بناء على أن الترتيب في أفعال الصلاة
~~الواحدة ليس بشرط عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر، والمسألة قد مرت ثم ما
~~أدركه المسبوق مع الإمام هل هو أول صلاته أو آخر صلاته، وكذا ما يقضيه
~~اختلف فيهما قال أبو حنيفة وأبو يوسف: ما أدركه مع الإمام آخر صلاته حكما
~~وإن كان أول صلاته حقيقة وما يقضيه ms0563 أول صلاته حكما وإن كان آخر صلاته
~~حقيقة، وقال بشر بن غياث المريسي وأبو طاهر الدباس أن ما يصلي مع الإمام
~~أول صلاته حكما كما هو أول صلاته حقيقة وما يقضى آخر صلاته حكما كما هو آخر
~~صلاته حقيقة وهو قول الشافعي وهو اختيار القاضي الإمام صدر الإسلام البزدوي
~~- رحمه الله - والمسألة مختلفة بين الصحابة روي عن علي وابن عمر مثل قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - مثل قولهم، وذكر الشيخ
~~الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري وقال: وجدت في غير رواية الأصول عن
~~محمد أنه قال: ما أدرك المسبوق مع الإمام أول صلاته حقيقة وحكما، وما يقضي
~~آخر صلاته حقيقة وحكما كما قال أولئك إلا في حق ما يتحمل
# PageV01P247
# الإمام عنه وهو القراءة فإنه يعتبر آخر صلاته وفائدة الخلاف تظهر في حق
~~القنوت والاستفتاح فعلى قول أولئك يأتي بالاستفتاح عقيب تكبيرة الافتتاح لا
~~فيما يقضي؛ لأن ذلك أول صلاته حقيقة وحكما وكذا عند محمد؛ لأن هذا مما لا
~~يتحمل عنه الإمام فكانت الركعة المدركة مع الإمام أول صلاته في حق
~~الاستفتاح فيأتي به هناك.
# وأما القنوت فيأتي به ثانيا في آخر ما يقضي في قولهم؛ لأنه آخر صلاته وما
~~أتى به مع الإمام أتى بطريق التبعية وإن كان في غير محله فلا بد وأن يأتي
~~بعد ذلك في محله وعلى قول محمد ينبغي أن يأتي به ثانيا في آخر ما يقضي كما
~~هو قول أولئك لأن الإمام لا يتحمل القنوت عن القوم ومع ذلك روي عنه أنه لا
~~يأتي به ثانيا؛ لأن في القنوت عنه روايتان في رواية يتحمله الإمام لشبهه
~~بالقراءة وعلى هذه الرواية لا يشكل أنه لا يأتي به ثانيا؛ لأنه جعل المدرك
~~مع الإمام آخر صلاته في حق القراءة وفي رواية عنه لا يتحمل الإمام القنوت
~~ومع هذا قال لا يأتي به المسبوق ثانيا؛ لأنه أتى به مرة مع الإمام ولو أتى
~~به في غير محله فلا يأتي به ثانيا؛ ms0564 لأنه يؤدي إلى تكرار القنوت وهو غير
~~مشروع في صلاة واحدة بخلاف التشهد حيث يأتي به إذا قضى ركعة وإن كان أتى به
~~مع الإمام في غير محله؛ لأنه وإن أدى إلى التكرار لكن التكرار في التشهد
~~مشروع في صلاة واحدة.
# وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يأتي بالاستفتاح فيما أدرك مع
~~الإمام بل فيما يقضي؛ لأن أول صلاته حكما هذا، وهو ما يقضي لا ذاك ولا يأتي
~~بالقنوت فيما يقضي؛ لأنه أتى به مع الإمام في محله؛ لأن ذاك آخر صلاته حكما
~~وما يقضي أول صلاته ومحل القنوت آخر الصلاة لا أولها فتظهر فائدة الاختلاف
~~بين أصحابنا في الاستفتاح لا في القنوت، وهكذا ذكر القدوري عن محمد بن شجاع
~~البلخي أن فائدة الاختلاف بين أصحابنا تظهر في حق الاستفتاح احتج المخالفون
~~لأصحابنا بما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما
~~أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا» أطلق لفظ الإتمام على أداء ما سبق به
~~وإتمام الشيء يكون بآخره فدل أن الذي يقضي آخر صلاته والدليل عليه وجوب
~~القعدة على من سبق بركعتين من المغرب إذا قضى ركعة
# ولو كان ما يقضي أول صلاته لما وجبت القعدة الواحدة؛ لأنها تجب على رأس
~~الركعتين لا عقيب ركعة واحدة، وكذا إذا قضى الركعة الثانية تفترض عليه
~~القعدة والقعدة لا تفترض عقيب الركعتين، وكذا لو كان ما أدرك مع الإمام آخر
~~صلاته كان ما قعد مع الإمام في محله فيكون فرضا له كما للإمام فلا يفترض
~~ثانيا فيما يقضي كما لا يأتي بالقنوت عندكم ثانيا لحصول ما أدرك مع الإمام
~~في محله، ولا يلزمنا إذا سبق بركعتين من المغرب حيث يقضيهما مع قراءة
~~الفاتحة والسورة جميعا ولو كان ما يقضي آخر صلاته حقيقة وحكما لكان لا تجب
~~عليه القراءة في الثانية من الركعتين اللتين يقضيهما؛ لأنها ثالثة ولا تجب
~~القراءة في الثالثة؛ لأنا نقول: إن الإمام وإن كان لم يقرأ في الثالثة فلا
~~بد للمسبوق من القراءة ms0565 فيها قضاء عن الأولى، كما في حق الإمام إذا لم يقرأ
~~في الأولى يقضي في الثالثة وإن كان قرأ فقراءته التي وجدت في ثالثته ليست
~~بفريضة وقراءة الإمام إنما تنوب عن قراءة المقتدي التي هي فرض على المقتدي
~~إذا كانت فرضا في حق الإمام والقراءة في الثالثة ليست بفرض في حق الإمام
~~فلا تنوب عن المقتدي فيجب عليه القراءة في الثالثة لهذا لا لأنها أول
~~صلاته.
# وجه قول محمد أن المؤدى مع الإمام أول الصلاة حقيقة وما يقضى آخرها حقيقة
~~وكل حقيقة يجب تقريرها إلا إذا قام الدليل على التغيير، وما أدرك في حق
~~الإمام آخر صلاته فتصير آخر صلاة المقتدي بحكم التبعية إلا أن التبعية تظهر
~~في حق ما يتحمل الإمام عن المقتدي لا في حق ما لا يتحمل فلا يظهر فيه حكم
~~التبعية فانعدم الدليل المعتبر فبقيت الحقيقة على وجوب اعتبارها وتقريرها.
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف ما روى أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا» والقضاء اسم لما يؤدى
~~من الفائت والفائت أول الصلاة فكان ما يؤديه المسبوق قضاء لما فاته وهو أول
~~الصلاة، والمعنى في المسألة أن المدرك لما كان آخر صلاة الإمام يجب أن يكون
~~آخر صلاة المقتدي إذ لو كان أول صلاته لفات الاتفاق بين الفرضين وإنه مانع
~~صحة الاقتداء؛ لأن المقتدي تابع للإمام فيقضي الاتفاق أن يكون للتابع ما
~~للمتبوع وإلا فاتت التبعية، والدليل على انعدام الاتفاق بين أول الصلاة
~~وآخرها أنهما يختلفان في حكم القراءة فإن القراءة لا توجد في الأوليين
# PageV01P248
# إلا فرضا وتوجد في الأخريين غير فرض وكذا تجب في الأوليين قراءة الفاتحة
~~والسورة لا تجب في الأخريين، وكذا الشفع الأول مشروع على الأصالة والشفع
~~الثاني مشروع زيادة على الأول فإن الصلاة فرضت في الأصل ركعتين فأقرت في
~~السفر وزيدت في الحضر على ما روي في الخبر فينبغي أن لا يصح الاقتداء ومع
~~هذا صح فدل على ثبوت الموافقة وذلك في ms0566 حق الإمام آخر الصلاة فكذا في حق
~~المقتدي ولا حجة لهم في الحديث؛ لأن تمام الشيء لا يكون بآخره لا محالة فإن
~~حد التمام ما إذا حررناه لم يحتج معه إلى غيره وذا لا يختص بأول ولا بآخر
~~فإن من كتب آخر الكتاب أولا ثم كتب أوله يصير متمما بالأول لا بالآخر وكذا
~~قراءة الكتاب بأن قرأ أولا نصفه الأخير ثم الأول.
# وأما وجوب القعدة بعد قضاء الأوليين من الركعتين اللتين سبق بهما فنقول
~~القياس أن يقضي الركعتين ثم يقعد إلا أنا استحسنا وتركنا القياس بالأثر وهو
~~ما روي أن جندبا ومسروقا ابتليا بهذا فصلى جندب ركعتين ثم قعد وصلى مسروق
~~ركعة ثم قعد ثم صلى ركعة أخرى فسألا ابن مسعود عن ذلك فقال كلاكما أصاب ولو
~~كنت أنا لصنعت كما صنع مسروق، وإنما حكم بتصويبهما لما أن ذلك من باب الحسن
~~والأحسن كما في قوله تعالى في قصة داود وسليمان - عليهما الصلاة والسلام -
~~{ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما} [الأنبياء: 79] فلا يؤدي إلى
~~تصويب كل مجتهد ويحمل على التصويب في نفس الاجتهاد لا فيما أدى إليه
~~اجتهاده على ما روي عن أبي حنيفة أنه قال: كل مجتهد مصيب والحق عند الله
~~واحد والأول أصح ثم العذر عنه أن المدرك مع الإمام أول صلاته حقيقة وفعلا
~~لكنا جعلنا آخر صلاته حكما للتبعية وبعد انقطاع تحريمة الإمام زالت التبعية
~~فصارت الحقيقة معتبرة فكانت هذه الركعة ثانية هذا المسبوق، والقعدة بعد
~~الركعة الثانية في المغرب واجبة إن لم تكن فرضا فينبغي أن يقعد وكذا القعدة
~~بعد قضاء الركعتين افترضت؛ لأنها من حيث الحقيقة وجدت عقيب الركعة الأخيرة
~~وصارت الحقيقة واجبة الاعتبار، وقولهم إنها وقعت في محلها فلا يؤتى بها
~~ثانيا قلنا هي وإن وقعت في آخر الصلاة في حق المقتدي كما وقعت في حق الإمام
~~غير أنها ما وقعت فرضا في حق المسبوق؛ لأن فرضيتها ما كانت لوقوعها في آخر
~~الصلاة بل لحصول التحلل بها حتى أن المتطوع إذا قام إلى الثالثة ms0567 انقلبت
~~قعدته واجبة عندنا ولم تبق فرضا لانعدام التحلل فكذا هذه القعدة عندنا جعلت
~~فعلا في حق المسبوق وبعد الفراغ مما سبق جاء أوان التحلل فافترضت القعدة.
# وأما حكم القراءة في هذه المسألة فنقول: إذا أدرك مع الإمام ركعة من
~~المغرب ثم قام إلى القضاء يقضي ركعتين ويقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وسورة.
# ولو ترك القراءة في إحداهما فسدت صلاته، أما عندهما فلأنه يقضي أول
~~صلاته، وكذا عند محمد في حق القراءة، والقراءة في الأوليين فرض فتركها يوجب
~~فساد الصلاة وأما على قول المخالفين فلعلة أخرى على ما ذكرنا، وكذا إذا
~~أدرك مع الإمام ركعتين منها قضى ركعة بقراءة ولو أدرك مع الإمام ركعة في
~~ذوات الأربع فقام إلى القضاء قضى ركعة يقرأ فيها بفاتحة الكتاب وسورة
~~ويتشهد ثم يقوم فيقضي ركعة أخرى يقرأ فيها بفاتحة الكتاب وسورة.
# ولو ترك القراءة في إحداهما تفسد صلاته لما قلنا وفي الثالثة هو بالخيار،
~~والقراءة أفضل لما عرف، ولو أدرك ركعتين منها قضى ركعتين يقرأ فيهما بفاتحة
~~الكتاب وسورة، ولو ترك القراءة في إحداهما فسدت صلاته لما ذكرنا ويستوي
~~الجواب بين ما إذا قرأ إمامه في الأوليين وبين ما إذا ترك القراءة فيهما،
~~وقرأ في الأخريين قضاء عن الأوليين وأدركه المسبوق فيهما لما ذكرنا فيما
~~تقدم أن قراءة الإمام في الأخريين تلتحق بالأوليين فتخلو الأخريان عن
~~القراءة فكأنه لم يقرأ فيهما.
# وأما إذا فات شيء عن محله ثم تذكره في آخر الصلاة بأن ترك شيئا من سجدات
~~صلاته ساهيا ثم تذكره بعد ما قعد قدر التشهد قضاه سواء كان المتروك سجدة
~~واحدة أو أكثر وسواء علم أنه من أية ركعة تركه أو لم يعلم لكن الكلام في
~~كيفية القضاء وما يتعلق به وهي المسائل المعروفة بالسجدات.
### | [فصل الكلام في مسائل السجدات يدور على أصول]
# (فصل) :
# والكلام في مسائل السجدات يدور على أصول، منها أن السجدة الأخيرة إذا
~~فاتت عن محلها وقضيت التحقت بمحلها على ما هو الأصل في القضاء ومنها أن
~~الصلاة ms0568 إذا ترددت بين الجواز والفساد فالحكم بالفساد أولى وإن كان للجواز
~~وجوه وللفساد وجه واحد؛ لأن الوجوب كان ثابتا بيقين فلا يسقط بالشك ولأن
~~الاحتياط فيما
# PageV01P249
# قلنا؛ لأن إعادة ما ليس عليه أولى من ترك ما عليه.
# ومنها أن السجدة المؤداة في وقتها لا تحتاج إلى النية والتي صارت بمحل
~~القضاء لا بد لها من النية؛ لأنها إذا أديت في محلها تناولتها نية أصل
~~الصلاة فإنها جعلت متناولة كل فعل في محله المتعين له شرعا، فأما ما وجد في
~~غير محله فلم تتناوله النية الحاصلة لأصل الصلاة.
# ومنها أن الفعل متى دار بين السنة والبدعة كان ترك البدعة واجبا وتحصيل
~~الواجب أولى من تحصيل السنة ومتى دار بين البدعة والفريضة كان التحصيل
~~أولى؛ لأن ترك البدعة واجب والفرض أهم من الواجب ولأن ترك الفرض يفسد
~~الصلاة وتحصيل البدعة لا يفسدها فكان تحصيل الفرض أولى.
# ومنها أن المتروك متى دار بين سجدة وركعة يأتي بالسجدة ثم يتشهد ثم يأتي
~~بالركعة ثم يتشهد ثم يسلم ويأتي بسجدتي السهو وإنما يبدأ بالسجدة؛ لأن
~~المتروك إن كان سجدة فقد تمت صلاته فيتشهد وإن كان المتروك ركعة لا يضره
~~تحصيل زيادة السجدة وإنما لا يبدأ بالركعة؛ لأن المتروك لو كان هو الركعة
~~جازت صلاته.
# ولو كان هو السجدة فإذا أتى بالركعة فقد زاد ركعة كاملة في خلال صلاته
~~قبل تمام الصلاة فانعقدت الركعة تطوعا فصار منتقلا من الفرض إلى النفل قبل
~~تمام الفرض فيفسد فرضه وإذا سجد قعد؛ لأن المتروك لو كان سجدة تمت صلاته
~~وافترضت القعدة ولو صلى ركعة قبل التشهد تفسد صلاته؛ لأنه يصير منتقلا من
~~الفرض إلى النفل قبل تمام الفرض.
# ولو كان المتروك هو الركعة لا يضره تحصيل السجدة والقعدة وقد دارت بين
~~الفرض والبدعة فكان التحصيل أولى ومنها أن زيادة ما دون الركعة قبل إكمال
~~الفريضة لا يوجب فساد الفريضة بأن زاد ركوعا أو سجودا أو قياما أو قعودا
~~إلا على رواية عن محمد أن زيادة السجدة الواحدة مفسدة فزيادة ms0569 الركعة
~~الكاملة قبل إكمال الفريضة يفسدها وذلك بأن يقيد الركعة بالسجدة لما مر من
~~الفقه.
# ومنها أن الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة لا يكون ركنا وتركه لا يفسد
~~الصلاة عمدا كان أو سهوا عند أصحابنا الثلاثة لما ذكرنا فيما تقدم.
# ومنها أن القعدة الأولى في ذوات الأربع أو الثلاث من المكتوبات ليست
~~بفريضة والقعدة الأخيرة فريضة لما مر أيضا.
# ومنها أن سلام السهو لا يفسد الصلاة وأن سجدتي السهو تجب بتأخير ركن عن
~~محله وتؤدى بعد السلام عندنا وقد مر هذا أيضا.
# ومنها أن ينظر في تخريج المسائل إلى المؤديات من السجدات وإلى المتروكات
~~فتخرج على الأقل؛ لأنه أسهل وعند استوائهما يخير لاستواء الأمرين والله
~~أعلم.
# وإذا عرفت الأصول فنقول وبالله التوفيق: إذا ترك سجدة من هذه الصلوات
~~فالمتروك منه إما أن كان صلاة الفجر وإما أن كان صلاة الظهر والعصر والعشاء
~~وإما أن كان صلاة المغرب، والمصلي لا يخلو إما أن يكون زاد على ركعات هذه
~~الصلوات أو لم يزد فإن كان المتروك منه صلاة الغداة ولم يزد على ركعتيها
~~فترك منها سجدة ثم تذكرها قبل أن يسلم أو بعدما سلم قبل أن يتكلم سجدها
~~سواء علم أنه تركها من الركعة الأولى أو من الثانية أو لم يعلم؛ لأنها فاتت
~~عن محلها ولم تفسد الصلاة بفواتها فلا بد من قضائها؛ لأنها ركن ولو لم يقض
~~حتى خرج عن الصلاة فسدت صلاته كالقراءة في الأوليين إذا فاتت عنهما تقضى في
~~الأخريين؛ لأنها ركن ولو لم تقض حتى خرج عن الصلاة فسدت صلاته فلا بد من
~~القضاء، وإن فاتت عن محلها الأصلي لوجود المحل لقيام التحريمة كذا هذا،
~~وينوي القضاء عند تحصيل هذه السجدة؛ لأنها إن كانت من الركعة الأولى تحتاج
~~إلى النية لدخولها تحت القضاء وإن كانت من الركعة الثانية لا تحتاج؛ لأن
~~نية أصل الصلاة تناولته فعند الاشتباه يأتي بالنية احتياطا وقيل ينوي ما
~~عليه من السجدة في هذه الصلاة وكذلك كل سجدة متروكة يسجدها في هذا الكتاب
~~ويتشهد ms0570 عقيب السجدة؛ لأن العود إلى السجدة الصلبية يرفع التشهد؛ لأنه تبين
~~أنه وقع في غير محله فلا بد من التشهد.
# ولو تركه لا تجوز صلاته؛ لأن القعدة الأخيرة فرض فيتشهد ويسلم ثم يسجد
~~للسهو ثم يتشهد ثم يسلم لما مر وإن ترك منها سجدتين فإن علم أنه تركهما من
~~ركعتين أو من الركعة الثانية فإنه يسجدهما ويتشهد ويسلم ثم يسجد للسهو
~~ويتشهد ويسلم لأنه إذا تركهما من ركعتين فقد تقيد كل ركعة بسجدة وتوقف
~~تمامها على سجدة فيسجد سجدتين على وجه القضاء فيتم صلاته وإذا تركهما من
~~الركعة الثانية فيتمها بسجدتين على وجه الأداء لوجودهما في محلهما وإن علم
~~أنه تركهما من الركعة الأولى صلى ركعة
# PageV01P250
# واحدة؛ لأنه لما ركع ولم يسجد حتى رفع رأسه وقرأ وركع وسجد سجدتين صار
~~مصليا ركعة واحدة لأن الركوع وقع مكررا فلا بد وأن يلغو أحدهما؛ لأن ما وجد
~~من السجدتين عقيب الركعة الثانية يلتحقان بأحد الركوعين لكنهما يلتحقان
~~بالأول أو بالآخر ينظر في ذلك إن كان الركوع قبل القراءة يلتحقان بالركوع
~~الثاني ويلغو الأول؛ لأنه وقع قبل أوانه إذ أوانه بعد القراءة ولم توجد فلا
~~يعتد به والركوع الثاني وقع في أوانه فكان معتبرا حتى أن من أدرك الركوع
~~الثاني كان مدركا للركعة كلها.
# ولو أدرك الأول لا يكون مدركا للركعة وإن كان الركوع الأول بعد القراءة،
~~والثاني كذلك فكذلك الجواب في رواية باب السهو، وفي رواية باب الحدث
~~المعتبر هو الأول، ويضم السجدتان للسهو ويلغو الثاني، ومن أدرك الركوع
~~الثاني دون الأول لم يكن مدركا لتلك الركعة وإن لم يعلم سجد سجدتين ثم صلى
~~ركعة كاملة؛ لأنه إن كان ترك إحدى السجدتين من الأولى والأخرى من الثانية
~~فإن صلاته تتم بسجدتين؛ لأن كل ركعة تقيدت بالسجدة فيلتحق بكل ركعة سجدة
~~فتتم صلاته وتكون السجدتان على وجه القضاء لفواتهما عن محلهما وإن كان
~~تركهما من الركعة الأخيرة فليس عليه إلا السجدتان أيضا؛ لأنه إذا سجد
~~سجدتين فقد حصلت السجدتان على وجه الأداء لحصولهما ms0571 بعدهما عقيب هذه الركعة
~~فيحكم بجواز الصلاة ولا ركعة عليه في هذين الوجهين، وإن كان تركهما من
~~الركعة الأولى صلى ركعة ثم ما وجد من السجدتين عقيب الركعة الثانية يلتحقان
~~بالركوع الأول إن كان الركوع بعد القراءة على رواية باب الحدث وحصل القيام
~~والركوع مكررا فلم يكن بهما عبرة فتحصل له ركعة واحدة فالواجب عليه قضاء
~~ركعة وعلى رواية باب السهو تنصرف السجدتان إلى الركوع الثاني لقربهما منه
~~فعلا على ما مر ويرتفض الركوع الأول والقيام قبله ويلغوان، فعلى الروايتين
~~جميعا في هذه الحالة تلزمه ركعة ففي حالتين يجب سجدتان وفي حالة ركعة فيجمع
~~بين الكل ويبدأ بالسجدتين لا محالة؛ لأن المتروك إن كان سجدتين تتم صلاته
~~بهما وبالتشهد بعدهما فالركعة بعد تمام الفرض لا تضر، وإن كان المتروك ركعة
~~فزيادة السجدتين وقعدة لا تضر أيضا.
# ولو بدأ بالركعة قبل السجدتين تفسد صلاته؛ لأن المتروك إن كان ركعة فقد
~~تمت صلاته بهما وإن كان سجدتان فزيادة الركعة قبل إكمال الفرض تفسد الصلاة
~~لما مر ويقعد بين السجدتين لما ذكرنا أن ذلك آخر صلاته على بعض الوجوه
~~وينبغي أن ينوي بالسجدتين القضاء.
# وإن كان ذلك مترددا أخذ بالاحتياط.
# ولو ترك ثلاث سجدات فإن وقع تحريه على شيء يعمل به وإن لم يقع تحريه على
~~شيء يسجد سجدة ويصلي ركعة؛ لأن المؤدى أقل فيعتبر ذلك فنقول لا يتقيد بسجدة
~~واحدة إلا ركعة واحدة فعليه سجدة واحدة تكميلا لتلك الركعة ولا يتشهد ههنا؛
~~لأن بتحصيل ركعة لا يتوهم تمام الصلاة ليتشهد بل عليه أن يصلي ركعة أخرى ثم
~~يتشهد ويسلم ويسجد للسهو إلا أنه ينبغي أن ينوي بالسجدة قضاء المتروكة
~~لجواز أنه إنما أتى بسجدة بعد الركوع الأول فإذا لم ينو بهذه السجدة القضاء
~~تتقيد بها الركعة الثانية فإذا قام بعدها وصلى ركعة كان متنفلا بها قبل
~~إكمال الفريضة فتفسد صلاته وإذا نوى بها القضاء التحقت بمحلها وانتقض
~~الركوع المؤدى بعدها؛ لأن ما دون الركعة يحتمل النقض فلهذا ينوي بها
~~القضاء، ولم يذكر ms0572 محمد - رحمه الله - أنه لو ترك أربع سجدات ماذا يفعل،
~~وقيل إنه يسجد سجدتين ثم يقوم فيصلي ركعة من غير تشهد بين السجدتين
~~والركعة؛ لأنه في الحقيقة قام وركع مرتين فيسجد سجدتين ليلتحق بأحد
~~الركوعين على اختلاف الروايتين ويلغو الركوع الآخر وقيامه ويحصل له ركعة،
~~وبعد ذلك إن صلى ركعة تمت صلاته والله تعالى أعلم.
# وإن ترك من الظهر أو من العصر أو من العشاء سجدة فيسجد سجدة ويتشهد على
~~ما ذكرنا في الفجر.
# ولو ترك سجدتين يسجد سجدتين ويصلي ركعة وعليه سجدتا السهو؛ لأنه إن
~~تركهما من ركعتين أيتهما كانتا فعليه سجدتان، وكذا لو تركهما من الركعة
~~الأخيرة ولو تركهما من إحدى الثلاث الأول فعليه ركعة؛ لأن قياما وركوعا
~~ارتفضا على اختلاف الروايتين فإذا كان يجب في حال ركعة وفي حال سجدتان يجمع
~~بين الكل احتياطا، وإذا سجد سجدتين يقعد لجواز أنه آخر صلاته والقعدة
~~الأخيرة فرض وينوي بالسجدتين ما عليه لجواز أن تركهما من ثنتين قبل الأخيرة
~~أو من ركعة قبلها ويبدأ بالسجدتين احتياطا لما بينا.
# ولو ترك ثلاث سجدات يسجد ثلاث سجدات
# PageV01P251
# ويصلي ركعة؛ لأن من الجائز أنه ترك ثلاث سجدات من الثلاث الأول فيقيد كل
~~ركعة بسجدة فعليه ثلاث سجدات، ومن الجائز أنه ترك سجدة من إحدى الثلاث
~~الأول وسجدتين من الرابعة فيتم الرابعة بسجدتين ويلتحق سجدة بمحلها ومن
~~الجائز أنه ترك سجدتين من ركعة من الثلاث الأول وسجدة من ركعة فيلغو قيام
~~وركوع على اختلاف الروايتين فعليه سجدة لتنضم إلى تلك الركعة التي سجد فيها
~~سجدة وركعة فعليه ثلاث سجدات في حالتين وركعة في حال فيجمع بين الكل ويقدم
~~السجدات على الركعة لما بينا وينوي بالسجدات الثلاث ما عليه لما مر ويجلس
~~بين السجدات والركعة لما مر فإن ترك أربع سجدات يسجد أربع سجدات ويصلي
~~ركعتين؛ لأنه لو ترك أربع سجدات من أربع ركعات فعليه أربع سجدات.
# ولو ترك سجدتين من ركعتين من الثلاث الأول وسجدتين من الرابعة فعليه أربع
~~سجدات.
# ولو ترك الأربع كلها ms0573 من الركعتين من الثلاث الأول وسجد سجدتين في ركعة
~~منها وسجدتين في الرابعة فقد لغا قيامان وركوعان فكان الواجب عليه ركعتان،
~~ولو ترك سجدتين من ركعة من إحدى الثلاث الأول وسجدتين من ركعتين من الثلاث
~~فعليه ركعة وسجدتان فيجمع بين الكل احتياطا فيسجد أربع سجدات ويصلي ركعتين
~~ويقدم السجدات على الركعتين؛ لأن تقديمها لا يضر، وتقديم الركعتين يفسد
~~الفرض على بعض الوجوه لما بينا، والصلاة إذا فسدت من وجه يحكم بفسادها
~~احتياطا لما مر وينوي في ثلاث سجدات ما عليه؛ لأن ثنتين فيها قضاء لا محالة
~~والرابعة ليست بقضاء لا محالة؛ لأنها إما أن كانت زائدة أو من الرابعة فلا
~~ينوي فيها والثالثة محتملة يحتمل أنها من الرابعة ويحتمل أنها من إحدى
~~الثلاث الأول فينوي احتياطا وإذا سجد أربع سجدات يتشهد لاحتمال أن ذلك آخر
~~صلاته والقعدة الأخيرة فريضة، ثم يقوم فيصلي ركعة ثم يتشهد؛ لأن من الجائز
~~أن عليه ركعة وسجدتين فيكون ما بعد الركعة آخر صلاته فلا بد من القعدة
~~فيقعد، ثم يقوم ويصلي ركعة أخرى ويقعد ويسلم، ثم يسجد سجدتي السهو ويقعد
~~ويسلم، وإن ترك خمس سجدات يسجد ثلاث سجدات ويصلي ركعتين، وههنا يعتبر
~~المؤدى؛ لأنه أقل فهذا رجل سجد ثلاث سجدات فإن سجدها في ثلاث ركعات تقيدت
~~ثلاث ركعات فعليه ثلاث سجدات وركعة.
# ولو سجد سجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة وركعتان ففي حال عليه
~~ثلاث سجدات وركعة وفي حال ركعتان وسجدة فيجمع بين الكل احتياطا فيسجد ثلاث
~~سجدات ويصلي ركعتين ويقدم السجدات على الركعتين لما بينا، وإذا سجد ثلاث
~~سجدات فهل يقعد قبل أن يصلي الركعتين؟ عند عامة المشايخ لا يقعد؛ لأنه لو
~~كان سجد ثلاث سجدات في ثلاث ركعات فإذا سجد ثلاث سجدات فقد التحقت بكل ركعة
~~سجدة فتمت له الثلاث، والقعدة على رأس الثالثة بدعة.
# ولو كان سجد سجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فإذا سجد ثلاث سجدات فقد تمت
~~له ركعتان وسجدتان إلا أن السجدتين لغتا، والقعدة على رأس الركعتين ms0574 عند بعض
~~مشايخنا سنة فدارت القعدة بين السنة والبدعة فكان ترك البدعة أولى، وعند
~~بعض مشايخنا وإن كانت واجبة لكن ترك البدعة فرض وهو أهم من الواجب فكان ترك
~~البدعة أولى، وعند بعض مشايخنا أنه يقعد بعد السجدات الثلاث؛ لأن القعدة
~~لما دارت بين الواجب وترك البدعة كان تحصيل الواجب مستحبا فقالوا: يقعد
~~ههنا قعدة مستحبة لا مستحقة؛ لأن الواجب ملحق بالفرض في حق العمل ثم بعد
~~ذلك يصلي ركعة ويقعد؛ لأن هذه رابعته من وجه بأن كان أدى السجدات الثلاث في
~~ثلاث ركعات فإذا سجد ثلاث سجدات تمت له ثلاث ركعات وإذا صلى ركعة فهذه
~~رابعته، والقعدة بعدها فرض وهي ثالثته من وجه بأن أدى السجدتين من ركعة
~~وسجدة من ركعة، فإذا سجد ثلاث سجدات التحقت سجدة بالركعة التي سجد فيها
~~سجدة وتمت له ركعتان فكانت هذه ثالثته، والقعدة بعدها بدعة فدارت بين الفرض
~~والبدعة فيغلب الفرض؛ لأن ترك البدعة وإن كان فرضا واستويا من هذا الوجه
~~لكن ترجحت جهة الفرض لما في ترك الفرض من ضرر وجوب القضاء، ثم بعد التشهد
~~يقوم فيصلي ركعة أخرى، ثم يتشهد ويسلم ويسجد سجدتي السهو، ثم يتشهد، ثم
~~يسلم.
# ولو ترك ست سجدات يسجد سجدتين ويصلي ثلاث ركعات؛ لأنه ما سجد إلا سجدتين
~~فإن سجدهما في ركعة فعليه ثلاث ركعات وإن سجدهما في ركعتين
# PageV01P252
# فعليه سجدتان لتتم الركعتان وركعتان أخراوان، فيجمع بين الكل احتياطا
~~ويقدم السجدتين؛ لما قلنا، وبعد السجدتين هل يسجد أم لا؟ على ما ذكرنا من
~~اختلاف المشايخ؛ لأن القعدة دائرة بين أنها بعد ركعة أم بعد ركعتين؛ لأنه
~~إن كان سجد السجدتين في ركعة كانت القعدة بعد ركعة، وإن كان سجدهما في
~~ركعتين كانت القعدة بين الركعتين وبعد ركعة بدعة، وبعدهما عند بعضهم سنة
~~وعند بعضهم واجبة، وكذا هذا الاختلاف فيما إذا صلى بعد السجدتين ركعة واحدة
~~لكون الركعة دائرة بين كونها ثانية وبين كونها ثالثة؛ لأنه إن كان سجد
~~السجدتين في ركعة كانت هذه الركعة ثانية، وإن كان ms0575 سجدهما في ركعتين كانت
~~هذه الركعة ثالثة، وإذا صلى ركعة أخرى يجلس بالاتفاق لكونها دائرة بين
~~كونها رابعة وبين كونها ثالثة فافهم.
# ولو ترك سبع سجدات يسجد سجدة ويصلي ثلاث ركعات؛ لأنه ما سجد إلا سجدة
~~واحدة فلم تتقيد إلا ركعة فعليه سجدة لتتم هذه الركعة وثلاث ركعات لتتم
~~الأربع.
# ولو ترك ثمان سجدات يسجد سجدتين ويصلي ثلاث ركعات؛ لأنه أتى بأربع ركعات
~~فإذا أتى بسجدتين يلتحقان بركوع واحد ويرتفض الباقي على اختلاف الروايتين
~~فيصير مصليا ركعة فيكون عليه ثلاث ركعات لتتم الأربع.
# ولو ترك من المغرب سجدة سجدها لا غير لما مر وإن ترك سجدتين يسجد سجدتين
~~ويصلي ركعة لما بينا ويقعد بعد السجدتين لجواز أن فرضه تم بأن تركها من
~~ركعتين والركعة تكون تطوعا فلا بد من القعود، وإن ترك ثلاث سجدات يسجد ثلاث
~~سجدات ويصلي ركعة؛ لأنه إن ترك ثلاث سجدات من ثلاث ركعات فإذا سجدها فقد
~~تمت صلاته فيتشهد، وإن ترك سجدة من إحدى الأوليين وسجدتين من الثالثة فعليه
~~ثلاث سجدات، وإن ترك سجدتين من إحدى الأوليين فعليه سجدة وركعة فيجمع بين
~~الكل.
# ولو ترك أربع سجدات يسجد سجدتين ويصلي ركعتين والعبرة في هذا للمؤداة؛
~~لأنها أقل فهذا رجل سجد سجدتين فإن سجدهما في ركعة فقد صلى ركعة فيصلي
~~ركعتين أخراوين، وإن سجدهما في ركعتين فقد تقيد بكل سجدة ركعة فعليه سجدتان
~~ليتما ثم يصلي ركعة، ففي حال عليه ركعتان وفي حال سجدتان وركعة فيجمع بين
~~الكل احتياطا ويسجد سجدتين ويصلي ركعتين.
# وبعد السجدتين الجلسة مختلف فيها وأكثرهم على أنه لا يقعد على ما مر وبين
~~الركعتين يجلس لا محالة لجواز أنها ثالثة، وإن ترك خمس سجدات يسجد سجدة
~~ويصلي ركعتين لكن ينبغي أن ينوي بهذه السجدة عن الركعة التي قيدها بالسجدة؛
~~لأنه لو لم ينو وقد كان قيد الركعة الأولى بالسجدة لالتحقت هذه السجدة
~~بالركوع الثاني أو الثالث على اختلاف الروايتين فيتقيد له ركعتان يتوقفان
~~على سجدتين، فإذا صلى ركعتين قبل أدائها بين السجدتين اللتين ms0576 تتم بهما
~~الركعتان المقيدتان فسدت فرضية صلاته، فإذا نوى بهذه السجدة عن الركعة التي
~~تقيدت بتلك السجدة تمت به فبعد ذلك يصلي ركعتين ويقعد بين الركعتين؛ لأن
~~هذه ثانيته بيقين فلم يكن في القعدة شبهة البدعة.
# ولو ترك ست سجدات يسجد سجدتين ويصلي ركعتين؛ لأنه أتى بثلاث ركعات فيسجد
~~سجدتين لتلتحقا بركوع منها على اختلاف الروايتين فتتم له ركعة، ثم يصلي
~~ركعة ويقعد لعدم شبهة البدعة ثم أخرى ويقعد فرضا هذا إذا كان لم يزد على
~~عدد ركعات صلاته فأما إذا زاد بأن صلى الغداة ثلاث ركعات فإن ترك منها سجدة
~~فسدت صلاته وكذلك إذا ترك سجدتين وثلاثا، وإن ترك أربعا لم تفسد.
# والأصل في هذه المسائل أن الصلاة متى دارت بين الجواز والفساد نحكم
~~بفسادها احتياطا، وإن من انتقل من الفرض إلى النفل وقيد النفل بالسجدة قبل
~~إتمام الفرض بأن بقي عليه القعدة الأخيرة أو بقي عليه سجدة فسدت صلاته لما
~~مر أن من ضرورة دخوله في النفل خروجه عن الفرض وقد بقي عليه ركن فيفسد فرضه
~~كما لو اشتغل بعمل آخر قبل تمام الفرض، وأصل آخر أنه إذا زاد على ركعات
~~الفرض ركعة يضم الركعة الزائدة إلى الركعات الأصلية وينظر إلى عددها ثم
~~ينظر إلى سجدات عددها فتكون سجدات الفجر بالمزيد ستا؛ لأنها مع الركعة
~~الزائدة ثلاث ركعات ولكل ركعة سجدتان وسجدات الظهر بالمزيد عشرا وسجدات
~~المغرب بالمزيد ثمانيا، ثم ينظر إن كان المتروك أقل من النصف أو النصف يحكم
~~بفساد صلاته؛ لأن من الجائز أنه أتى في كل ركعة بسجدة فتتقيد ركعات الفرض
~~كلها، ثم انتقل منها إلى الركعة الزائدة
# PageV01P253
# وهي تطوع قبل أداء تلك السجدات فتفسد صلاته، وإن كان المتروك أكثر من
~~النصف يعلم يقينا أن المفروض مع الزائد لم يتقيد الكل فإن الفجر مع الزائد
~~لم يتقيد بسجدتين بل لو تقيد تقيد ركعتان لا غير؛ لأن ثلاث ركعات لا يتصور
~~أن تتقيد بسجدتين فلم يوجد الانتقال إلى النفل بعد، وكذا خمس ركعات في
~~الظهر لا ms0577 يتصور أن تتقيد بأربع سجدات، ولا المغرب مع الزيادة بثلاث سجدات
~~فلا يتحقق الانتقال إلى النفل، ثم في كل موضع لم تفسد فتكون المؤديات أقل
~~لا محالة، فينظر إلى المؤديات في ذلك الفرض ثم يتمم الفرض على ما بينا وإذا
~~عرفت هذه الأصول فنقول: إذا صلى الغداة ثلاث ركعات وترك منها سجدة فسدت
~~صلاته؛ لأنه إن تركها من الأولى أو من الثانية فسدت؛ لأنه لما قيد الثالثة
~~بسجدة فقد انعقدت نفلا فصار خارجا من الفرض ضرورة دخوله في النفل فخرج من
~~الفرض وقد بقي عليه منه سجدة ففسد فرضه، كما لو صلى الفجر ركعتين وترك منها
~~سجدة فلم يسجدها حتى قام وذهب، وإن تركها من الثالثة لا تفسد فدارت بين
~~الجواز والفساد فنحكم بالفساد، فإن ترك سجدتين إن ترك سجدة من الأولى وسجدة
~~من الثانية فسدت صلاته لتقيد كل واحدة من ركعتي الفرض بسجدة، ثم دخل في
~~النفل قبل الفراغ من الفرض، وكذا إن ترك سجدة من إحدى الأوليين وسجدة من
~~الثالثة؛ لأن ترك سجدة من الأوليين يكفي لفساد الفرض لما قلنا، وإن تركهما
~~من الثالثة لا يفسد فرضه؛ لأنه قد صلى ركعتين كل ركعة بسجدتين، فإذا في
~~حالين تفسد وفي حال تجوز.
# ولو كانت تجوز في حالين وتفسد في حال للزم الفساد فههنا أولى، وذكر محمد
~~في الأصل في هذه المسألة قولين، أما أحدهما فتفسد صلاته، والقول الآخر لا
~~تفسد صلاته وإن أراد بالقولين الوجهين اللذين يحتمل أحدهما الجواز والآخر
~~الفساد على ما بينا فنحكم بالفساد، ومن المشايخ من حقق القولين فقال في
~~قول: تفسد لما قلنا، وفي قول: لا تفسد؛ لأنه يحمل على أن السجدتين
~~المتروكتين من الثالثة تحريا للجواز، وهذا غير سديد؛ لأنه لو كان كذلك لوجب
~~أن يكون فيما إذا ترك سجدة واحدة قولان في قول لا تفسد؛ لأنه يحمل على أنه
~~تركها من الثالثة تحريا للجواز، وكذلك لو ترك ثلاث سجدات تفسد لما قلنا.
# ولو ترك أربع سجدات لا تفسد؛ لأن المتروك أكثر من النصف ms0578 فهذا الرجل ما
~~سجد إلا سجدتين سواء سجدهما في ركعتين أو في ركعة واحدة فلم يصر بذلك خارجا
~~من الفرض إلى النفل؛ لأن الزائد على الركعتين أقل من ركعة فلم يصر منتقلا
~~إلى النفل بعد فلا يفسد فرضه وعليه أن يسجد سجدتين ويتشهد ولا يسلم ثم يقوم
~~ويصلي ركعة كاملة؛ لأنه قد أتى بسجدتين، فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه
~~سجدتان لا غير، وإن كان أتى بهما في ركعة واحدة فعليه ركعة كاملة فيجمع بين
~~الكل احتياطا ويسجد سجدتين أولا ويتشهد ثم يقوم ويصلي ركعة لما ذكرنا فيما
~~تقدم، وصار هذا كما لو صلى الغداة ركعتين وترك منها سجدتين وجوابه ما ذكرنا
~~كذا هذا وكذلك لو ترك خمس سجدات لا تفسد؛ لأن هذا الرجل ما صلى إلا ركعة
~~واحدة فيسجد سجدة أخرى لتتم الركعة ثم يصلي ركعة أخرى كما إذا صلى الغداة
~~ركعتين وترك منها ثلاث سجدات والجواب فيه ما ذكرنا فكذا هذا وكذلك لو ترك
~~ست سجدات؛ لأنه لم يسجد شيئا وإنما ركع ثلاث ركوعات فيأتي بسجدتين حتى يصير
~~له ركعة كاملة ثم يصلي ركعة أخرى، كما إذا صلى الفجر ركعتين وترك منها أربع
~~سجدات، وعلى هذا إذا صلى الظهر أو العصر أو العشاء خمسا وترك منها سجدة ثم
~~قام وذهب.
# ولو ترك منها سجدتين فكذلك الجواب إن تركها من الأربع الأول، وكذلك إن
~~ترك ثلاثا أو أربعا أو خمسا لاحتمال أنه ترك من كل ركعة سجدة فترك ثلاثا من
~~ثلاث وأربعا من الأربع وخمسا من خمس وذلك جهة الفساد.
# ولو ترك ست سجدات لا تفسد؛ لأن المتروك ههنا أكثر؛ لأنه ما سجد إلا أربع
~~سجدات فيسجد أربع سجدات أخر ثم يقوم ويصلي ركعتين ويكون كما إذا صلى أربع
~~ركعات وترك منها أربع سجدات، والجواب والمعنى فيه ما ذكرنا هنالك كذا ههنا
~~وكذلك إن ترك منها سبعا أو ثمانيا أو تسعا أو عشرا فالجواب فيه كالجواب
~~فيما إذا صلى أربعا وترك ثلاث سجدات أو سجدتين أو سجدة أو ms0579 لم يسجد رأسا لا
~~يختلف الجواب ولا المعنى وقد مر ذلك كله وكذلك لو صلى المغرب أربع ركعات
~~وترك منها سجدة أو سجدتين أو ثلاثا أو أربعا فسدت صلاته لما ذكرنا في الظهر
~~والعصر والعشاء إذا صلاها خمسا وترك منها خمس سجدات أو أقل، وإن ترك منها
# PageV01P254
# خمس سجدات أو ستا أو سبعا لا تفسد وينظر إلى المؤدى ويكون حكمه حكم ما
~~إذا صلى المغرب ثلاثا وترك منها ثلاث سجدات أو أربعا أو خمسا وهناك ينظر
~~إلى المؤدى من السجدات فيضم إلى كل سجدة أداها سجدة ثم يتم صلاته على نحو
~~ما ذكرنا هناك وكذا ههنا.
# ولو كبر رجل خلف الإمام ثم نام فصلى إمامه أربع ركعات وترك من كل ركعة
~~سجدة ثم أحدث فقدم النائم بعد ما انتبه فإنه يشير إليهم حتى لا يتبعوه
~~فيصلي ركعة وسجدة، ثم يسجد فيتبعه القوم في السجدة الثانية، وكذا يصلي
~~الثانية والثالثة والرابعة والإمام مسيء بتقديمه النائم ينبغي له أن يقدم
~~من أدرك أول صلاته، وكذا لو لم ينم ولكنه أحدث فتوضأ ثم جاء فقدمه فهذا
~~حكمه مسافرا كان أو مقيما لا ينبغي للإمام أن يقدمه ولا له أن يتقدم؛ لأنه
~~لا يقدر على إتمام الصلاة على الوجه؛ لأنه إن اشتغل بقضاء السجدات كما وجب
~~على الإمام الأول لصار مرتكبا أمرا مكروها؛ لأنه مدرك والمدرك يأتي بالأول
~~فالأول وإن ابتدأ الأول فالأول فقد ألجأ القوم إلى زيادة مكث في الصلاة
~~فإنه يحتاج إلى أن يشير لئلا يتبعوه في كل ركعة مع سجدة، فإذا سجد السجدة
~~الثانية يتابعونه؛ لأنهم صلوا الركعات فليس لهم أن يصلوا ثانيا فلما كان
~~تقدمه يؤدي إلى أحد أمرين مكروهين لا ينبغي للإمام أن يقدمه ولا أن يتقدم
~~هو.
# ولو تقدم مع هذا واشتغل بالمتروكات أولا وتابعه القوم جاز لكونه خليفة
~~الإمام الأول، ثم وإن كانت هذه السجدات لا تحتسب من صلاته لا يصير اقتداء
~~المفترض بالمتنفل؛ لأن هذا لا يعد منه نفلا بل هو في أداء هذه الأفعال قائم ms0580
~~مقام الأول وجعل كأنه يؤدي الفرض نظير ما ذكرنا فيما تقدم أن إماما لو رفع
~~رأسه من الركوع فسبقه الحدث فقدم رجلا جاء ساعتئذ فتقدم أنه يتم صلاة
~~الإمام فيسجد سجدتين ثم يقوم إلى الركعة الثانية، وإن كانت السجدتان غير
~~محسوبتين في حقه فإن الواجب عليه أن يقضي الركعة التي سبق بها بسجدتيها ومع
~~ذلك جازت إمامته؛ لأن السجدتين فرضان على الإمام الأول وهو قائم مقامه ولو
~~بدأ بالأول فالأول يصلي ركعة ويشير إلى القوم لئلا يتبعوه؛ لأنهم صلوا هذه
~~الركعة بسجدة فإذا سجد السجدة الثانية تابعه القوم؛ لأنهم لم يسجدوا هذه
~~السجدة هكذا في الركعات كلها.
# وإذا فعل هكذا جازت صلاته وصلاة القوم عند بعض مشايخنا، وعند بعضهم تفسد
~~صلاة الكل، وإنما وقع الاختلاف بينهم؛ لأن محمدا قال في الكتاب بعد ما حكى
~~جواب أبي حنيفة أنه يصلي الأول فالأول والقوم لا يتابعونه في كل ركعة فإذا
~~انتهى إلى السجدة تابعوه، حكى محمد - رضي الله عنه - هذا ثم قال: قلت أما
~~تفسد عليه؟ قال: فلماذا؟ قلت: إن الإمام مرة يصير إماما للقوم وغير إمام
~~مرة وهذا قبيح ولو كان هذا ركعة استحسنت في ركعة ذكر محمد سؤاله هذا ولم
~~يذكر جواب أبي حنيفة، فمن مشايخنا من جعل حكاية هذا السؤال مع ترك الجواب
~~إخبارا عن الرجوع، وقال: تفسد صلاته واعتمد على ما احتج به محمد وتقريره أن
~~الاستخلاف ينبغي أن لا يجوز؛ لأن المؤتم يصير إماما وبين كونه مؤتما تابعا
~~وبين كونه إماما متبوعا منافاة، والصلاة في نفسها لا تتجزأ حكما، فمن كان
~~في بعض تابعا لا يجوز أن يصير متبوعا في شيء منها؛ لأن صيرورته تابعا في
~~شيء بمنزلة صيرورته تابعا في الكل لضرورة عدم التجزيء، وكذا صيرورته متبوعا
~~في بعض يصير بمنزلة صيرورته متبوعا في الكل لعدم التجزيء، فإذا كان في
~~بعضها حسا تابعا وفي بعضها متبوعا كأنه في الكل تابع وفي الكل متبوع حكما؛
~~لعدم التجزيء حكما، وذا لا يجوز إلا أنا جوزنا الاستخلاف بالنص فيتقدر ms0581
~~الجواز بقدر ما ورد فيه النص، والنص ما ورد فيما يصير إماما مرارا ثم يصير
~~مؤتما وهذا في كل ركعة يؤديها مؤتما، فإذا انتهى إلى السجدة المتروكة من كل
~~ركعة يصير إماما فبقي على أصل ما يقتضيه الدلائل.
# وقول محمد: استحسنت هذا في ركعة واحدة، أراد بذلك أن الإمام لو ترك سجدة
~~لا غير من ركعة فاستخلف هذا النائم وابتدأ الأول فالأول والقوم يتربصون
~~بلوغه تلك السجدة فإذا سجدها سجدوا معه ثم بعده يصير مؤتما ففي هذا القياس
~~أن تفسد؛ لأنه يصير إماما مرة ومؤتما مرتين إلا أنا استحسنا وقلنا إنه
~~يجوز؛ لأن مثل هذا في الجملة جائز فإن الإمام إذا سبقه الحدث فقدم مسبوقا
~~يجوز وقبل الاستخلاف كان مؤتما وبعد الاستخلاف إلى تمام صلاة الإمام كان
~~إماما ثم إذا تأخر وقدم غيره حتى سلم وقام المسبوق إلى قضاء ما سبق عاد
~~مؤتما من وجه بدليل أنه لو اقتدى به غيره لم يجز، أما في مسألتنا فيصير
~~مؤتما وإماما مرارا إلا أن أكثر مشايخنا جوزوا وقالوا: لا تفسد صلاته ولا
~~يجعل هذا رجوعا من
# PageV01P255
# أبي حنيفة مع عدم النص على الرجوع ويحتمل أنه أجاب أبو حنيفة ومحمد لم
~~يذكر الجواب ووجه ذلك أن جواز الاستخلاف إن ثبت نصا لكونه معقول المعنى وهو
~~الحاجة إلى إصلاح الصلاة على ما بينا فيما تقدم والحاجة ههنا متحققة فيجوز
~~وقوله إن بين كون الشخص الواحد تابعا ومتبوعا منافاة قلنا: في شيء واحد
~~مسلم أما في شيئين فلا والصلاة أفعال متغايرة حقيقة فجاز أن يكون الشخص
~~الواحد تابعا في بعضها ومتبوعا في بعض، وبه تبين أن الصلاة متجزئة حقيقة؛
~~لأنها أفعال متغايرة إلا في حق الجواز والفساد وهذا؛ لأن البعض موجود حقيقة
~~فارتفاعه يكون بخلاف الحقيقة فلا يثبت إلا بالشرع، وفي حق الجواز والفساد
~~قام الدليل بخلاف الحقيقة فغيرها فلم تبق متبعضة متجزئة في حقهما، فأما في
~~حق التبعية والمتبوعية في غير أوان الحاجة انعقد الإجماع وفي أوان الحاجة
~~لا إجماع، والحقائق تتبدل بقدر الدليل ms0582 الموجب للتغير والتبدل ولا دليل في
~~هذه الحالة بل ورد الشرع بتقرير هذه الحقيقة حيث جوز الاستخلاف فعلم أن
~~الاستخلاف عند الحاجة جائز، وكون الإنسان مرة تابعا ومرة متبوعا غير مانع،
~~وينظر إلى الحاجة لا إلى ورود الشرع في كل حالة من أحوال الحاجة ألا ترى أن
~~في الركعة الواحدة التي استحسن محمد لم يرد الشرع الخاص؟ وما استدل به من
~~مسألة المسبوق لم يرد الشرع الخاص فيه، وإنما جاز لما ذكرنا من اعتبار
~~الحقيقة في موضع لم يرد الشرع بتغييرها، ومن جعل ورود الشرع بالجواز لذي
~~الحاجة ورودا في كل محل تحققت الحاجة.
# ألا ترى أن الشرع لم يرد بصلاة واحدة بالأئمة الخمسة ومع ذلك جاز عند
~~الحاجة، وكذا الواحد إذا ائتم فسبق الإمام الحدث تعين هذا الواحد للإمامة
~~فإذا جاء الأول صار مقتديا به، ثم لو سبق الثاني حدث تعين الأول للإمامة،
~~ثم إذا جاء هذا الثاني وسبق الأول حدث تعين هذا الثاني للإمامة هكذا مرارا،
~~لكن لما تحققت الحاجة جوز وجعل النص الوارد في الاستخلاف واردا في كل محل
~~تحققت الحاجة فيه فكذا هذا والله أعلم.
### | [فصل صلاة الجمعة]
# (فصل) :
# وأما صلاة الجمعة فالكلام فيها يقع في مواضع: في بيان فرضيتها، وفي بيان
~~كيفية الفريضة، وفي بيان شرائطها، وفي بيان قدرها، وفي بيان ما يفسدها، وفي
~~بيان حكمها إذا فسدت أو خرج وقتها، وفي بيان ما يستحب في يوم الجمعة وما
~~يكره فيه.
# أما الأول فالجمعة فرض لا يسع تركها ويكفر جاحدها والدليل على فرضية
~~الجمعة الكتاب والسنة وإجماع الأمة، أما الكتاب فقوله تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] قيل
~~ذكر الله هو صلاة الجمعة، وقيل هو الخطبة وكل ذلك حجة؛ لأن السعي إلى
~~الخطبة إنما يجب لأجل الصلاة بدليل أن من سقطت عنه الصلاة لا يجب عليه
~~السعي إلى الخطبة فكان فرض السعي إلى الخطبة فرضا للصلاة، ولأن ذكر الله
~~يتناول الصلاة ويتناول الخطبة من حيث ms0583 إن كل واحد منهما ذكر الله تعالى.
# وأما السنة فالحديث المشهور وهو ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «إن الله تعالى فرض عليكم الجمعة في مقامي هذا، في يومي هذا، في
~~شهري هذا، في سنتي هذه فمن تركها في حياتي أو بعد مماتي استخفافا بها
~~وجحودا عليها وتهاونا بحقها وله إمام عادل أو جائر فلا جمع الله شمله ولا
~~بارك له في أمره، ألا لا صلاة له، ألا لا زكاة له، ألا لا حج له، ألا لا
~~صوم له إلا أن يتوب فمن تاب تاب الله عليه» .
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «من ترك ثلاث جمع تهاونا طبع الله على قلبه» ، ومثل هذا الوعيد لا
~~يلحق إلا بترك الفرض وعليه إجماع الأمة.
### | [فصل كيفية فرضية صلاة الجمعة]
# (فصل) :
# وأما كيفية فرضيتها.
# فقد اختلف فيها قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إن فرض الوقت هو الظهر في حق
~~المعذور وغير المعذور لكن غير المعذور وهو الصحيح المقيم الحر مأمور
~~بإسقاطه بأداء الجمعة حتما، والمعذور مأمور بإسقاطه على سبيل الرخصة حتى لو
~~أدى الجمعة يسقط عنه الظهر وتقع الجمعة فرضا، وإن ترك الترخص يعود الأمر
~~إلى العزيمة ويكون الفرض هو الظهر لا غير، وعن محمد قولان في قول قال: فرض
~~الوقت هو الجمعة ولكن له أن يسقطه بالظهر رخصة، وفي قول قال: الفرض أحدهما
~~غير عين ويتعين ذلك بتعيينه فعلا فأيهما فعل تبين أنه هو الفرض، وقال زفر
~~وقت الفرض هو الجمعة والظهر بدل عنها وهذا كله قول أصحابنا، وقال الشافعي:
~~الجمعة ظهر قاصر، وعندنا هي صلاة مبتدأة غير صلاة الظهر، وفائدة الاختلاف
~~تظهر في بناء الظهر على تحريمة الجمعة بأن خرج
# PageV01P256
# وقت الظهر وهو في صلاة الجمعة فعند أصحابنا يستقبل الظهر، وعنده يتمها
~~ظهرا.
# أما الكلام مع الشافعي فإنه احتج بما روي عن عمر وعائشة - رضي الله عنهما
~~- أنهما قالا: إنما قصرت الجمعة لأجل الخطبة ولأن الوقت ms0584 سبب لوجوب الظهر
~~والوقت متى جعل سببا لوجوب صلاة كان سببا لوجوبها في كل يوم كسائر أوقات
~~الصلاة، ثم إذا وجد سبب القصر تقصر كما تقصر بعذر السفر وههنا وجد سبب
~~القصر وهو الخطبة ومشقة قطع المسافة إلى الجامع، ولنا أن الجمعة مع الظهر
~~صلاتان متغايرتان؛ لأنهما مختلفتان شروطا لما نذكر اختصاص الجمعة بشروط
~~ليست للظهر والفرص الواحد لا تختلف شروطه بالقصر فكانا غيرين فلا يصح بناء
~~أحدهما على الآخر كبناء العصر على الظهر بعد خروج وقت الظهر.
# وأما حديث عمر وعائشة - رضي الله عنهما - ففيه بيان علة القصر، أما ليس
~~فيه أن المقصور ظهر؟ وما ذكره من المعنى غير سديد؛ لأن الوقت قد يخلو عن
~~فرضه أداء لعذر من الأعذار كوقت العصر عن العصر يوم عرفة بعرفة، ووقت
~~المغرب عن المغرب ليلة المزدلفة فكذا ههنا جاز أن يخلو وقت الظهر عن الظهر
~~أداء إن كان لا يخلو عنه وجوبا لكنه يسقط عنه بأداء الجمعة على ما نذكر.
# وأما الخلاف بين أصحابنا - رحمهم الله - فبناء على الخلاف في كيفية العمل
~~بالأحاديث المشهورة المتعارضة من حيث الظاهر فإنه روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «وأول وقت الظهر حين تزول الشمس» ونحو ذلك من
~~الأحاديث من غير فصل بين الجمعة وغيره، وقد وردت الأحاديث المشهورة في
~~فرضية صلاة الجمعة في هذا الوقت بعينه على ما ذكرنا والجمع بينهما فعلا غير
~~مشروع بلا خلاف بين الأئمة فمحمد - رحمه الله - على أحد قوليه عمل بطريق
~~التناسخ فجعل الآخر وهو حديث الجمعة ناسخا للأول على ما هو الأصل عند معرفة
~~التاريخ إلا أنه رخص له أن يسقط الجمعة بالظهر، وعلى القول الآخر قال: إنه
~~قام دليل فرضية كل واحدة من الصلاتين ولا سبيل إلى القول بفرضيتهما على
~~الجمع، ولهذا لو فعل إحداهما أيتهما كانت سقط الفرض عنه فكان الفرض إحداهما
~~غير عين وإنما يتعين بفعله، وأبو حنيفة وأبو يوسف عملا بالأحاديث بطريق
~~التوفيق إذ العمل بالحديثين أولى من نسخ أحدهما، فقالا ms0585 إن: فرض الوقت هو
~~الظهر لكن أمر بإسقاط الظهر بالجمعة ليكون عملا بالدليلين بقدر الإمكان
~~ولهذا يجب قضاء الظهر بعد فوت الجمعة وخروج الوقت والقضاء خلف عن الأداء دل
~~أن الظهر هو الأصل إذ الأربع لا تصلح أن تكون خلفا عن ركعتين وزفر يقول:
~~لما انتسخ الظهر بالجمعة دل أن الجمعة أصل، ولما وجب القضاء بعد خروج الوقت
~~بأداء الظهر دل أنه بدل عن الجمعة إذا عرف هذا الأصل تخرج عليه المسائل
~~فنقول: من يصلي الظهر يوم الجمعة وهو غير معذور قبل صلاة الجمعة ولم يحضر
~~الجمعة بعد ذلك ولم يؤدها يقع فرضا عند علمائنا الثلاثة حتى لا تلزمه
~~الإعادة خلافا لزفر، أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلأنه أدى فرض الوقت؛ لأن
~~فرض الوقت هو الظهر عندهما ولكنه أمر بإسقاطه بأداء الجمعة فإذا لم يؤد
~~الجمعة بقي الفرض ذلك فإذا أداه فقد أدى فرض الوقت فلا يلزمه الإعادة.
# وأما عند محمد فعلى أحد قوليه، الفرض أحدهما غير عين ويتعين بفعله، فإذا
~~صلى الظهر تعين فرضا من الأصل، وعلى قوله الآخر فرض الوقت وإن كان هو
~~الجمعة وهي العزيمة لكن له أن يسقطها بالظهر رخصة وقد ترخص بالظهر وفي قول
~~زفر لما كان الظهر بدلا عن الجمعة، وإنما يجوز البدل عند العجز عن الأصل
~~كما في التراب مع الماء وههنا هو قادر على الأصل فلا يجزيه البدل فتلزمه
~~الإعادة، وعلى هذا يخرج المعذور كالمريض والمسافر إذا صلى الظهر في بيته
~~وحده أنه يقع فرضا في قول أصحابنا جميعا على اختلاف طرقهم.
# أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلأن فرض الوقت هو الظهر إلا أن غير المعذور
~~مأمور بإسقاطه بالجمعة على طريق الحتم، والمعذور مأمور بإسقاطه بالجمعة
~~بطريق الرخصة ولم يترخص فبقيت العزيمة وهي الظهر وقد أداها فتقع فرضا.
# وأما عند محمد فلأن الجمعة فرض عليه على طريق العزيمة لكن مع رخصة الترك
~~وقد ترخص بتركها بالظهر.
# وأما على قول زفر فلأن المفروض عليه الظهر بدلا عن الجمعة بعذر المرض
~~والسفر ms0586 وعلى هذا يخرج المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم شهد الجمعة وصلاها
~~مع الإمام أنه يرتفض ظهره ويصير تطوعا، وفرضه الجمعة في قول أصحابنا
~~الثلاثة؛ لأن القادر مأمور بإسقاط الظهر بالجمعة
# PageV01P257
# وقد قدر فإذا أدى انعقدت جمعته فرضا ولا تنعقد فرضا إلا بعد ارتفاض
~~الظهر؛ لأن اجتماع فرضي الوقت لا يتصور فيرتفض ظهره ضرورة انعقاد الجمعة
~~فرضا، وعند زفر لا يرتفض ظهره؛ لأن الظهر عنده خلف عن الجمعة فكان شرطه
~~العجز عن الأصل وقد تحقق عند الأداء فصح الخلف فالقدرة على الأصل بعد ذلك
~~لا تبطله.
# وأما غير المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم خرج إلى الجمعة فهذا على
~~أربعة أوجه: أحدها إذا خرج من بيته وكان الإمام قد فرغ من الجمعة حين خرج
~~لا يرتفض ظهره بالإجماع، والثاني إذا حضر الجامع وشرع في الجمعة وأتمها مع
~~الإمام يرتفض ظهره عند علمائنا الثلاثة لما ذكرنا.
# وأما عند زفر فلا يقع ظهره فرضا أصلا؛ لأنه خلف فيشترط له العجز عن الأصل
~~ولم يوجد، والثالث إذا شرع في الجمعة ثم تكلم قبل إتمام الجمعة مع الإمام
~~يرتفض ظهره في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد لا يرتفض، كذا ذكر
~~الحسن بن زياد الاختلاف في كتاب صلاته، والرابع إذا حضر الجامع وقد كان فرغ
~~الإمام من الجمعة وحين خرج من البيت كان لم يفرغ فهو على هذا الاختلاف،
~~وحاصل الاختلاف أن عند أبي حنيفة بأداء بعض الجمعة يرتفض ظهره، وكذا بوجود
~~ما هو من خصائص الجمعة وهو السعي، وعندهما لا يرتفض.
# وجه قولهما في المسألتين أن ارتفاض الظهر لضرورة صيرورة الجمعة فرضا؛ لأن
~~اجتماع فرضي الوقت لا يتحقق ولم يوجد فلم يرتفض الظهر وهذا؛ لأن الحكم
~~ببطلان ما صح وفرغ منه من حيث الظاهر لا يكون إلا عن ضرورة ولا ضرورة قبل
~~تمام الجمعة ووقوعها فرضا، ولأبي حنيفة أن ما أدى من البعض انعقد فرضا ولم
~~ينعقد الفعل من الجمعة مع بقاء الظهر فرضا فكان من ضرورة انعقاد هذا ms0587 الجزء
~~من الجمعة فرضا ارتفاض الظهر، وكذا السعي إلى الجمعة من خصائص الجمعة فكان
~~ملحقا بها ولن ينعقد فرضا مع بقاء الظهر فرضا، وكان من ضرورة وقوعه فرضا
~~ارتفاض الظهر، به علل هذا الشيخ أبو منصور الماتريدي.
# وعلى هذا إذا شرع الرجل في صلاة الجمعة ثم تذكر أن عليه الفجر فهذا على
~~ثلاثة أوجه: إن كان بحال لو اشتغل بالفجر لا تفوته الجمعة فعليه أن يقطع
~~الجمعة ويبدأ بالفجر ثم بالجمعة مراعاة للترتيب فإنه واجب عندنا، وإن كان
~~بحال لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة والظهر عن الوقت يمضي فيها ولا يقطع
~~بالإجماع؛ لأن الترتيب ساقط عنه لضيق الوقت، وإن كان بحال لو اشتغل بالفجر
~~تفوته الجمعة ولكن لا يفوته الظهر فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يصلي الفجر
~~ثم يصلي الظهر ولا تجزئه الجمعة، وعلى قول محمد يمضي في الجمعة ولا يقطع؛
~~لأن عنده فرض الوقت هو الجمعة وهو يخاف فوتها لو اشتغل بالفجر فيسقط عنه
~~الترتيب، كما لو تذكر العشاء في صلاة الفجر وهو يخالف طلوع الشمس لو اشتغل
~~بالعشاء، وعندهما فرض الوقت هو الظهر وأنه لا يفوت بالاشتغال بالفائتة فلا
~~يسقط الترتيب والله أعلم.
### | [فصل بيان شرائط الجمعة]
# (فصل) :
# وأما بيان شرائط الجمعة.
# فللجمعة شرائط، بعضها يرجع إلى المصلي، وبعضها يرجع إلى غيره.
# أما الذي يرجع إلى المصلي فستة: العقل، والبلوغ، والحرية والذكورة،
~~والإقامة، وصحة البدن فلا تجب الجمعة على المجانين والصبيان والعبيد إلا
~~بإذن مواليهم، والمسافرين والزمنى، والمرضى.
# أما العقل والبلوغ فلأن صلاة الجمعة اختصت بشرائط لم تشترط في سائر
~~الصلوات ثم لما كانا شرطا لوجوب سائر الصلوات فلأن يكونا شرطا لوجوب هذه
~~الصلاة أولى.
# وأما الحرية فلأن منافع العبد مملوكة لمولاه إلا فيما استثني وهو أداء
~~الصلوات الخمس على طريق الانفراد دون الجماعة لما في الحضور إلى الجماعة
~~وانتظار الإمام والقوم من تعطيل كثير من المنافع على المولى، ولهذا لا يجب
~~عليه الحج والجهاد وهذا المعنى موجود في السعي إلى الجمعة وانتظار الإمام
~~والقوم فسقطت عنه ms0588 الجمعة.
# وأما الإقامة فلأن المسافر يحتاج إلى دخول المصر وانتظار الإمام والقوم
~~فيتخلف عن القافلة فيلحقه الحرج.
# وأما المريض فلأنه عاجز عن الحضور أو يلحقه الحرج في الحضور.
# وأما المرأة فلأنها مشغولة بخدمة الزوج ممنوعة عن الخروج إلى محافل
~~الرجال لكون الخروج سببا للفتنة؛ ولهذا لا جماعة عليهن ولا جمعة عليهن
~~أيضا، والدليل على أنه لا جمعة على هؤلاء ما روي عن جابر عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه
~~الجمعة إلا
# PageV01P258
# مسافرا أو مملوكا أو صبيا أو امرأة أو مريضا فمن استغنى عنها بلهو أو
~~تجارة استغنى الله عنه والله غني حميد» .
# وأما الأعمى فهل تجب عليه أجمعوا على أنه إذا لم يجد قائدا لا تجب عليه
~~كما لا تجب على الزمن وإن وجد من يحمله.
# وأما إذا وجد قائدا إما بطريق التبرع أو كان له مال يمكنه أن يستأجر
~~قائدا فكذلك في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد يجب وهو على
~~الاختلاف في الحج إذا كان له زاد وراحلة وأمكنه أن يستأجر قائدا أو وعد له
~~إنسان أن يقوده إلى مكة ذاهبا وجائيا لا يجب عليه الحج عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجب، والمسألة نذكرها في كتاب الحج إن شاء الله تعالى ثم هؤلاء
~~الذين لا جمعة عليهم إذا حضروا الجامع وأدوا الجمعة فمن لم يكن من أهل
~~الوجوب كالصبي والمجنون فصلاة الصبي تكون تطوعا ولا صلاة للمجنون رأسا، ومن
~~هو من أهل الوجوب كالمريض والمسافر والعبد والمرأة وغيرهم تجزيهم ويسقط
~~عنهم الظهر؛ لأن امتناع الوجوب عليهم لما ذكرنا من الأعذار وقد زالت وصار
~~الإذن من المولى موجودا دلالة، وقد روي عن الحسن البصري أنه قال: «كن
~~النساء يجمعن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويقال لهن لا تخرجن إلا
~~تفلات غير متطيبات» ، وفرق بين هذا وبين الحج في العبد فإنه لو أدى الحج مع
~~مولاه لا يحكم بجوازه حتى يؤاخذ بحجة الإسلام بعد الحرية، والفرق أن ms0589 المنع
~~من الجمعة كان نظرا للمولى والنظر ههنا في الحكم بالجواز؛ لأنا لو لم نجوز
~~وقد تعطلت منافعه على المولى لوجب عليه الظهر فتتعطل عليه منافعه ثانيا
~~فينقلب النظر ضررا وذا ليس بحكمة فتبين في الآخرة أن النظر في الحكم
~~بالجواز فصار مأذونا دلالة كالعبد المحجور عليه إذا أجر نفسه أنه لا يجوز.
# ولو سلم نفسه للعمل يجوز ويجب كمال الأجرة لما ذكرنا، كذا هذا بخلاف الحج
~~فإن هناك لا يتبين أن النظر للمولى في الحكم بالجواز؛ لأنه لا يؤاخذ للحال
~~بشيء آخر إذا لم نحكم بجوازه بل يخاطب بحجة الإسلام بعد الحرية فلا يتعطل
~~على المولى منافعه فهو الفرق.
# وأما الشرائط التي ترجع إلى غير المصلي فخمسة في ظاهر الروايات، المصر
~~الجامع، والسلطان، والخطبة، والجماعة، والوقت.
# أما المصر الجامع فشرط وجوب الجمعة وشرط صحة أدائها عند أصحابنا حتى لا
~~تجب الجمعة إلا على أهل المصر ومن كان ساكنا في توابعه وكذا لا يصح أداء
~~الجمعة إلا في المصر وتوابعه فلا تجب على أهل القرى التي ليست من توابع
~~المصر ولا يصح أداء الجمعة فيها وقال الشافعي المصر ليس بشرط للوجوب ولا
~~لصحة الأداء فكل قرية يسكنها أربعون رجلا من الأحرار المقيمين لا يظعنون
~~عنها شتاء ولا صيفا تجب عليهم الجمعة ويقام بها الجمعة واحتج بما روي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال أول جمعة في الإسلام بعد الجمعة
~~بالمدينة لجمعة جمعت بجواثى وهي قرية من قرى عبد القيس بالبحرين.
# وروي عن أبي هريرة أنه كتب إلى عمر يسأله عن الجمعة بجؤاثى فكتب إليه أن
~~أجمع بها وحيث ما كنت؛ ولأن جواز الصلاة مما لا يختص بمكان دون مكان كسائر
~~الصلوات، ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا جمعة
~~ولا تشريق إلا في مصر جامع» ، وعن علي - رضي الله تعالى عنه - «لا جمعة ولا
~~تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع» ، وكذا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «كان يقيم الجمعة بالمدينة» ms0590 ، وما روي الإقامة حولها، وكذا الصحابة
~~- رضي الله تعالى عنهم - فتحوا البلاد وما نصبوا المنابر إلا في الأمصار
~~فكان ذلك إجماعا منهم على أن المصر شرط؛ ولأن الظهر فريضة فلا يترك إلا بنص
~~قاطع والنص ورد بتركها إلا الجمعة في الأمصار ولهذا لا تؤدى الجمعة في
~~البراري؛ ولأن الجمعة من أعظم الشعائر فتختص بمكان إظهار الشعائر وهو
~~المصر.
# وأما الحديث فقد قيل: إن جؤاثى مصر بالبحرين، واسم القرية ينطلق على
~~البلدة العظيمة؛ لأنها اسم لما اجتمع فيها من البيوت قال تعالى {واسأل
~~القرية التي كنا فيها} [يوسف: 82] وهي مصر وقال {وكأين من قرية هي أشد قوة
~~من قريتك التي أخرجتك أهلكناهم} [محمد: 13] وهي مكة، وما ذكر من المعنى غير
~~سديد؛ لأنه يبطل بالبراري ثم لا بد من معرفة حد المصر الجامع ومعرفة ما هو
~~من توابعه.
# أما المصر الجامع فقد اختلفت الأقاويل في تحديده ذكر الكرخي أن المصر
~~الجامع ما أقيمت فيه الحدود ونفذت فيه الأحكام، وعن أبي يوسف روايات ذكر في
~~الإملاء كل مصر فيه منبر وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود فهو مصر جامع تجب
~~على أهله الجمعة، وفي رواية قال: إذا اجتمع في قرية من لا يسعهم مسجد واحد
~~بنى لهم الإمام جامعا ونصب لهم من يصلي
# PageV01P259
# بهم الجمعة، وفي رواية لو كان في القرية عشرة آلاف أو أكثر أمرتهم بإقامة
~~الجمعة فيها، وقال بعض أصحابنا: المصر الجامع ما يتعيش فيه كل محترف بحرفته
~~من سنة إلى سنة من غير أن يحتاج إلى الانتقال إلى حرفة أخرى، وعن أبي عبد
~~الله البلخي أنه قال: أحسن ما قيل فيه إذا كانوا بحال لو اجتمعوا في أكبر
~~مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد الجمعة فهذا مصر تقام فيه
~~الجمعة، وقال سفيان الثوري: المصر الجامع ما يعده الناس مصرا عند ذكر
~~الأمصار المطلقة، وسئل أبو القاسم الصفار عن حد المصر الذي تجوز فيه الجمعة
~~فقال: أن تكون لهم منعة لو جاءهم عدو قدروا على دفعه فحينئذ جاز أن ms0591 يمصر
~~وتمصره أن ينصب فيه حاكم عدل يجري فيه حكما من الأحكام، وهو أن يتقدم إليه
~~خصمان فيحكم بينهما.
# وروي عن أبي حنيفة أنه بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق وفيها وال
~~يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم بحشمه وعلمه أو علم غيره والناس يرجعون
~~إليه في الحوادث وهو الأصح.
# وأما تفسير توابع المصر فقد اختلفوا فيها روي عن أبي يوسف أن المعتبر فيه
~~سماع النداء إن كان موضعا يسمع فيه النداء من المصر فهو من توابع المصر
~~وإلا فلا، وقال الشافعي إذا كان في القرية أقل من أربعين فعليهم دخول المصر
~~إذا سمعوا النداء وروى ابن سماعة عن أبي يوسف كل قرية متصلة بربض المصر فهي
~~من توابعه وإن لم تكن متصلة بالربض فليست من توابع المصر، وقال بعضهم: ما
~~كان خارجا عن عمران المصر فليس من توابعه، وقال بعضهم: المعتبر فيه قدر ميل
~~وهو ثلاثة فراسخ، وقال بعضهم: إن كان قدر ميل أو ميلين فهو من توابع المصر
~~وإلا فلا، وبعضهم قدره بستة أميال، ومالك قدره بثلاثة أميال، وعن أبي يوسف
~~أنها تجب في ثلاثة فراسخ، وعن الحسن البصري أنها تجب في أربعة فراسخ، وقال
~~بعضهم: إن أمكنه أن يحضر الجمعة ويبيت بأهله من غير تكلف تجب عليه الجمعة
~~وإلا فلا وهذا حسن، ويتصل بهذا إقامة الجمعة في أيام الموسم بمنى.
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف: تجوز إقامة الجمعة بها إذا كان المصلي بهم
~~الجمعة هو الخليفة، أو أمير العراق، أو أمير الحجاز، أو أمير مكة سواء
~~كانوا مقيمين أو مسافرين، أو رجلا مأذونا من جهتهم، ولو كان المصلي بهم
~~الجمعة أمير الموسم وهو الذي أمر بتسوية أمور الحجاج لا غير لا يجوز سواء
~~كان مقيما أو مسافرا؛ لأنه غير مأمور بإقامة الجمعة إلا إذا كان مأذونا من
~~جهة أمير العراق أو أمير مكة، وقيل: إن كان مقيما يجوز وإن كان مسافرا لا
~~يجوز، والصحيح هو الأول، وقال محمد لا تجوز الجمعة بمنى وأجمعوا على أنه لا ms0592
~~تجوز الجمعة بعرفات وإن أقامها أمير العراق أو الخليفة نفسه، وقال بعض
~~مشايخنا: الخلاف بين أصحابنا في هذا بناء على أن منى من توابع مكة عندهما،
~~وعند محمد ليس من توابعها وهذا غير سديد؛ لأن بينهما أربعة فراسخ وهذا قول
~~بعض الناس في تقدير التوابع فأما عندنا فبخلافه على ما مر والصحيح أن
~~الخلاف فيه بناء على أن المصر الجامع شرط عندنا إلا أن محمدا يقول إن منى
~~ليس بمصر جامع بل هو قرية فلا تجوز الجمعة بها كما لا تجوز بعرفات وهما
~~يقولان إنها تتمصر في أيام الموسم؛ لأن لها بناء وينقل إليها الأسواق
~~ويحضرها وال يقيم الحدود وينفذ الأحكام فالتحق بسائر الأمصار بخلاف عرفات
~~فإنها مفازة فلا تتمصر باجتماع الناس وحضرة السلطان.
# وهل تجوز صلاة الجمعة خارج المصر منقطعا عن العمران أم لا؟ ذكر في
~~الفتاوى رواية عن أبي يوسف أن الإمام إذا خرج يوم الجمعة مقدار ميل أو
~~ميلين فحضرته الصلاة فصلى جاز، وقال بعضهم: لا تجوز الجمعة خارج المصر
~~منقطعا عن العمران، وقال بعضهم على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز، وعلى قول
~~محمد لا يجوز، كما اختلفوا في الجمعة بمنى.
# وأما إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين فقد ذكر الكرخي أنه لا بأس بأن
~~يجمعوا في موضعين أو ثلاثة عند محمد هكذا ذكر وعن أبي يوسف روايتان في
~~رواية قال: لا يجوز إلا إذا كان بين موضعي الإقامة نهر عظيم كدجلة أو نحوها
~~فيصير بمنزلة مصرين، وقيل: إنما تجوز على قوله إذا كان لا جسر على النهر
~~فأما إذا كان عليه جسر فلا؛ لأن له حكم مصر واحد وكان يأمر بقطع الجسر يوم
~~الجمعة حتى ينقطع الفصل، وفي رواية قال: يجوز في موضعين إذا كان المصر
~~عظيما ولم يجز في الثلاث وإن كان بينهما نهر صغير لا يجوز فإن أدوها في
~~موضعين فالجمعة لمن سبق منهما وعلى الآخرين أن يعيدوا
# PageV01P260
# الظهر، وإن أدوها معا أو كان لا يدري كيف كان لا تجوز صلاتهم وروى ms0593 محمد
~~عن أبي حنيفة أنه يجوز الجمع في موضعين أو ثلاثة أو أكثر من ذلك، وذكر محمد
~~في نوادر الصلاة، وقال: لو أن أميرا أمر إنسانا أن يصلي بالناس الجمعة في
~~المسجد الجامع وانطلق هو إلى حاجة له ثم دخل المصر في بعض المساجد وصلى
~~الجمعة قال: تجزئ أهل المصر الجامع ولا تجزئه إلا أن يكون أعلم الناس بذلك
~~فيجوز وهذا كجمعة في موضعين، وقال أيضا: لو خرج الإمام يوم الجمعة
~~للاستسقاء يدعو وخرج معه ناس كثير وخلف إنسانا يصلي بهم في المسجد الجامع
~~فلما حضرت الصلاة صلى بهم الجمعة في الجبانة وهي على قدر غلوة من مصره وصلى
~~خليفته في المصر في المسجد الجامع قال: تجزئهما جميعا فهذا يدل على أن
~~الجمعة تجوز في موضعين في ظاهر الرواية وعليه الاعتماد أنه تجوز في موضعين،
~~ولا تجوز في أكثر من ذلك فإنه روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يخرج
~~إلى الجبانة في العيد ويستخلف في المصر من يصلي بضعفة الناس وذلك بمحضر من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - ولما جاز هذا في صلاة العيد فكذا في صلاة
~~الجمعة؛ لأنهما في اختصاصهما بالمصر سيان ولأن الحرج يندفع عند كثرة الزحام
~~بموضعين غالبا فلا يجوز أكثر من ذلك، وما روي عن محمد من الإطلاق في ثلاثة
~~مواضع محمول على موضع الحاجة والضرورة.
# وأما السلطان فشرط أداء الجمعة عندنا حتى لا يجوز إقامتها بدون حضرته أو
~~حضرة نائبه، وقال الشافعي السلطان ليس بشرط؛ لأن هذه صلاة مكتوبة فلا يشترط
~~لإقامتها السلطان كسائر الصلوات، ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شرط
~~الإمام لإلحاق الوعيد بتارك الجمعة بقوله في ذلك الحديث «وله إمام عادل أو
~~جائر» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أربع إلى الولاة وعد من
~~جملتها الجمعة» ؛ ولأنه لو لم يشترط السلطان لأدى إلى الفتنة؛ لأن هذه صلاة
~~تؤدى بجمع عظيم والتقدم على جميع أهل المصر يعد من باب الشرف وأسباب العلو
~~والرفعة فيتسارع إلى ذلك كل من ms0594 جبل على علو الهمة والميل إلى الرئاسة فيقع
~~بينهم التجاذب والتنازع وذلك يؤدي إلى التقاتل والتقالي ففوض ذلك إلى
~~الوالي ليقوم به أو ينصب من رآه أهلا له فيمتنع غيره من الناس عن المنازعة
~~لما يرى من طاعة الوالي أو خوفا من عقوبته؛ ولأنه لو لم يفوض إلى السلطان
~~لا يخلو إما أن تؤدي كل طائفة حضرت الجامع فيؤدي إلى تفويت فائدة الجمعة
~~وهي اجتماع الناس لإحراز الفضيلة على الكمال، وإما أن لا تؤدى إلا مرة
~~واحدة فكانت الجمعة للأولين وتفوت عن الباقين فاقتضت الحكمة أن تكون
~~إقامتها متوجهة إلى السلطان ليقيمها بنفسه أو بنائبه عند حضور عامة أهل
~~البلدة مع مراعاة الوقت المستحب والله أعلم، هذا إذا كان السلطان أو نائبه
~~حاضرا.
# فأما إذا لم يكن إماما بسبب الفتنة أو بسبب الموت ولم يحضر وال آخر بعد
~~حتى حضرت الجمعة ذكر الكرخي أنه لا بأس أن يجمع الناس على رجل حتى يصلي بهم
~~الجمعة، وهكذا روي عن محمد ذكره في العيون؛ لما روي عن عثمان - رضي الله
~~عنه - أنه لما حوصر قدم الناس عليا - رضي الله عنه - فصلى بهم الجمعة.
# وروي في العيون عن أبي حنيفة في والي مصر مات ولم يبلغ الخليفة موته حتى
~~حضرت الجمعة فإن صلى بهم خليفة الميت أو صاحب الشرط أو القاضي أجزأهم، وإن
~~قدم العامة رجلا لم يجز؛ لأن هؤلاء قائمون مقام الأول في الصلاة حال حياته
~~فكذا بعد وفاته ما لم يفوض الخليفة الولاية إلى غيره.
# وذكر في نوادر الصلاة أن السلطان إذا كان يخطب فجاء سلطان آخر إن أمره أن
~~يتم الخطبة يجوز ويكون ذلك القدر خطبة ويجوز له أن يصلي بهم الجمعة؛ لأنه
~~خطب بأمره فصار نائبا عنه وإن لم يأمره بالإتمام ولكنه سكت حتى أتم الأول
~~خطبته فأراد الثاني أن يصلي بتلك الخطبة لا تجوز الجمعة، وله أن يصلي
~~الظهر؛ لأن سكوته محتمل يحتمل أن يكون أمرا ويحتمل أن لا يكون أمرا فلا
~~يعتبر مع الاحتمال، وكذلك إذا حضر ms0595 الثاني وقد فرغ الأول من خطبته فصلى
~~الثاني بتلك الخطبة لا يجوز؛ لأنها خطبة إمام معزول ولم توجد الخطبة من
~~الثاني والخطبة شرط هذا كله إذا علم الأول بحضور الثاني وإن لم يعلم فخطب
~~وصلى والثاني ساكت يجوز؛ لأنه يصير معزولا إلا بالعلم كالوكيل إلا إذا كتب
~~إليه كتاب العزل أو أرسل إليه رسولا فصار معزولا.
# وأما العبد إذا كان سلطانا فجمع بالناس أو أمر غيره جاز، وكذا إذا كان
~~حرا مسافرا وهذا قول أصحابنا الثلاثة، وقال زفر شرط صحة الجمعة هو الإمام
~~الذي هو حر مقيم
# PageV01P261
# حتى إذا كان عبدا أو مسافرا لا تصح منه إقامة الجمعة وجه قول زفر أنه لا
~~جمعة على العبد والمسافر، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أربعة لا
~~جمعة عليهم المسافر والمريض والعبد والمرأة» فلو جمع بالناس كان متطوعا في
~~أداء الجمعة، واقتداء المفترض بالمتنفل لا يجوز ولنا ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه: «صلى الجمعة بالناس عام فتح مكة وكان مسافرا حتى قال
~~لهم في صلاة الظهر بعد ما صلى ركعتين وسلم: أتموا صلاتكم يا أهل مكة فإنا
~~قوم سفر» ، وعن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أطيعوا السلطان ولو
~~أمر عليكم عبد حبشي أجدع» ولو لم يصلح إماما لم تفترض طاعته؛ ولأنهما من
~~أهل الوجوب إلا أنه رخص لهما التخلف عنها والاشتغال بتسوية أسباب السفر
~~وخدمة المولى نظرا فإذا حضر الجامع لم يسلك طريقة الترخص واختار العزيمة
~~فيعود حكم العزيمة ويلتحق بالأحرار المقيمين كالمسافر إذا صام رمضان فيصح
~~الاقتداء به، وبه تبين أن هذا اقتداء المفترض بالمفترض فيصح.
# وأما المرأة والصبي العاقل فلا يصح منهما إقامة الجمعة؛ لأنهما لا يصلحان
~~للإمامة في سائر الصلوات ففي الجمعة أولى إلا أن المرأة إذا كانت سلطانا
~~فأمرت رجلا صالحا للإمامة حتى صلى بهم الجمعة جاز؛ لأن المرأة تصلح سلطانا
~~أو قاضيا في الجملة فتصح إمامتها.
### | [حكم الخطبة]
# وأما الخطبة فالكلام في الخطبة في مواضع، في بيان كونها شرطا لجواز
~~الجمعة، ms0596 وفي بيان وقت الخطبة، وفي بيان كيفية الخطبة ومقدارها، وفي بيان ما
~~هو المسنون في الخطبة، وفي بيان محظورات الخطبة.
# أما الأول فالدليل على كونها شرطا قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] والخطبة ذكر الله فتدخل في الأمر بالسعي لها من حيث هي ذكر
~~الله أو المراد من الذكر الخطبة وقد أمر بالسعي إلى الخطبة فدل على وجوبها
~~وكونها شرطا لانعقاد الجمعة، وعن عمر وعائشة - رضي الله عنهما - أنهما
~~قالا: إنما قصرت الصلاة لأجل الخطبة أخبرا أن شطر الصلاة سقط لأجل الخطبة
~~وشطر الصلاة كان فرضا فلا يسقط إلا لتحصيل ما هو فرض ولأن ترك الظهر
~~بالجمعة عرف بالنص والنص ورد بهذه الهيئة وهي وجوب الخطبة، ثم هي وإن كانت
~~قائمة مقام ركعتين شرط وليست بركن؛ لأن صلاة الجمعة لا تقام بالخطبة فلم
~~تكن من أركانها.
# وأما وقت الخطبة فوقت الجمعة وهو وقت الظهر لكن قبل صلاة الجمعة لما
~~ذكرنا أنها شرط الجمعة وشرط الشيء يكون سابقا عليه وهكذا فعلها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ووقت الخطبة بعرفة قبل الصلاة أيضا لكنها سنت لتعليم
~~المناسك.
# وأما الخطبة في العيدين فوقتها بعد الصلاة وهي سنة لما نذكر إن شاء الله
~~تعالى.
# وأما كيفية الخطبة ومقدارها فقد قال أبو حنيفة: إن الشرط أن يذكر الله
~~تعالى على قصد الخطبة، كذا نقل عنه في الأمالي مفسرا قل الذكر أم كثر حتى
~~لو سبح أو هلل أو حمد الله تعالى على قصد الخطبة أجزأه، وقال أبو يوسف
~~ومحمد: الشرط أن يأتي بكلام يسمى خطبة في العرف، وقال الشافعي: الشرط أن
~~يأتي بخطبتين بينهما جلسة؛ لأن الله تعالى قال {فاسعوا إلى ذكر الله وذروا
~~البيع} [الجمعة: 9] وهذا ذكر مجمل ففسره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بفعله، وتبين أن الله تعالى أمر بخطبتين ولهما أن المشروط هو الخطبة
~~والخطبة في المتعارف اسم لما يشتمل على تحميد الله والثناء عليه والصلاة
~~على رسوله - صلى الله عليه وسلم - والدعاء للمسلمين والوعظ والتذكير لهم
~~فينصرف المطلق إلى ms0597 المتعارف، ولأبي حنيفة طريقان: أحدهما أن الواجب هو مطلق
~~ذكر الله لقوله {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وذكر الله تعالى معلوم
~~لا جهالة فيه فلم يكن محملا؛ لأنه تطاوع العمل من غير بيان يقترن به
~~فتقييده بذكر يسمى خطبة أو بذكر طويل لا يجوز إلا بدليل، والثاني أن يقيد
~~ذكر الله تعالى بما يسمى خطبة لكن اسم الخطبة في حقيقة اللغة يقع على ما
~~قلنا فإنه روي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه لما استخلف خطب في أول جمعة
~~فلما قال الحمد لله ارتج عليه فقال: أنتم إلى إمام فعال أحوج منكم إلى إمام
~~قوال وإن أبا بكر وعمر كانا يعدان لهذا المكان مقالا وستأتيكم الخطب من بعد
~~وأستغفر الله لي ولكم ونزل وصلى بهم الجمعة، وكان ذلك بمحضر من المهاجرين
~~والأنصار وصلوا خلفه وما أنكروا عليه صنيعه مع أنهم كانوا موصوفين بالأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر فكان هذا إجماعا من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~على أن الشرط هو مطلق ذكر الله تعالى ومطلق ذكر الله تعالى مما ينطلق عليه
~~اسم الخطبة لغة وإن كان لا ينطلق عليه عرفا، وتبين بهذا أن الواجب هو الذكر
~~لغة وعرفا وقد وجد أو ذكر هو خطبة لغة وإن لم يسم خطبة في العرف وقد أتي به
~~وهذا؛ لأن العرف إنما يعتبر في
# PageV01P262
# معاملات الناس فيكون دلالة على غرضهم.
# وأما في أمر بين العبد وبين ربه فيعتبر فيه حقيقة اللفظ لغة وقد وجد، على
~~أن هذا القدر من الكلام يسمى خطبة في المتعارف.
# ألا ترى إلى ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «للذي قال
~~من يطع الله ورسوله فقد رشد، ومن عصاهما فقد غوى: بئس الخطيب أنت» سماه
~~خطيبا بهذا القدر من الكلام.
# وأما سنن الخطبة فمنها أن يخطب خطبتين على ما روي عن الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة أنه قال: ينبغي أن يخطب خطبة خفيفة يفتتح فيها بحمد الله تعالى
~~ويثني عليه ويتشهد ويصلي على النبي - صلى الله ms0598 عليه وسلم - ويعظ ويذكر
~~ويقرأ سورة ثم يجلس جلسة خفيفة، ثم يقوم فيخطب خطبة أخرى يحمد الله تعالى
~~ويثني عليه ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو للمؤمنين
~~والمؤمنات ويكون قدر الخطبة قدر سورة من طوال المفصل لما روي عن جابر بن
~~سمرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يخطب خطبتين قائما يجلس
~~فيما بينهما جلسة خفيفة ويتلو آيات من القرآن» ، وكان الشيخ الإمام أبو بكر
~~محمد بن الفضل البخاري يستحب أن يقرأ الخطيب في خطبته {يوم تجد كل نفس ما
~~عملت من خير محضرا} [آل عمران: 30] ، ثم القعدة بين الخطبتين سنة عندنا
~~وكذا القراءة في الخطبة، وعند الشافعي شرط والصحيح مذهبنا؛ لأن الله تعالى
~~أمر بالذكر مطلقا عن قيد القعدة والقراءة فلا تجعل شرطا بخبر الواحد؛ لأنه
~~يصير ناسخا لحكم الكتاب وأنه لا يصلح ناسخا له ولكن يصلح مكملا له، فقلنا
~~إن قدر ما ثبت بالكتاب يكون فرضا وما ثبت بخبر الواحد يكون سنة عملا بهما
~~بقدر الإمكان، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه كان يخطب خطبة واحدة
~~فلما ثقل أي أسن جعلها خطبتين وقعد بينهما فهذا دليل على أن القعدة
~~للاستراحة لا أنه شرط لازم، ومنها الطهارة في حالة الخطبة فهي سنة عندنا
~~وليست بشرط حتى إن الإمام إذا خطب وهو جنب أو محدث فإنه يعتبر شرطا لجواز
~~الجمعة، وعند أبي يوسف لا يجوز وهو قول الشافعي؛ لأن الخطبة بمنزلة شطر
~~الصلاة لما ذكرنا من الأثر ولهذا لا تجوز في غير وقت الصلاة فيشترط لها
~~الطهارة كما تشترط للصلاة، ولنا أنه ليس في ظاهر الرواية شرط الطهارة؛
~~ولأنها من باب الذكر والمحدث والجنب لا يمنعان من ذكر الله تعالى،
~~والاعتبار بالصلاة غير سديد.
# ألا ترى أنها تؤدى مستدبر القبلة ولا يفسدها الكلام بخلاف الصلاة، ثم لم
~~يذكر إعادة الخطبة ههنا، وذكر في أذان الجنب أنه يعاد، والفرق أن الأذان إن
~~تحلى بحلية الصلاة، وهي استقبال القبلة بخلاف الخطبة فكان الخلل المتمكن في
~~الأذان أشد، ms0599 وكثير النقص مستحق الرفع دون قليله، كما يجبر نقص ترك الواجب
~~بسجدتي السهو دون ترك السنن، ويحتمل أن تكون الإعادة مستحبة في الموضعين
~~كذا ذكر في نوادر أبي يوسف أنه يعيدها وإن لم يعدها جاز؛ لأنه ليس من شرطها
~~استقبال القبلة هكذا ذكر أشار إلى أنها ليست نظير الصلاة فلا تشترط لها
~~الطهارة إلا أنها سنة؛ لأن السنة هي الوصل بين الخطبة والصلاة ولا يتمكن من
~~إقامة هذه السنة إلا بالطهارة، ومنها أن يخطب قائما فالقيام سنة وليس بشرط
~~حتى لو خطب قاعدا يجوز عندنا لظاهر النص، وكذا روي عن عثمان أنه كان يخطب
~~قاعدا حين كبر وأسن ولم ينكر عليه أحد من الصحابة إلا أنه مسنون في حال
~~الاختيار؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب قائما.
# وروي أن «رجلا سأل ابن مسعود - رضي الله عنه - أكان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يخطب قائما أو قاعدا فقال: ألست تقرأ قوله تعالى {وتركوك
~~قائما} [الجمعة: 11] » ، ومنها أن يستقبل القوم بوجهه ويستدبر القبلة؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا كان يخطب، وكذا السنة في حق القوم أن
~~يستقبلوه بوجوههم؛ لأن الإسماع والاستماع واجب للخطبة وذا لا يتكامل إلا
~~بالمقابلة.
# وروي عن أبي حنيفة أنه كان لا يستقبل الإمام بوجهه حتى يفرغ المؤذن من
~~الأذان فإذا أخذ الإمام في الخطبة انحرف بوجهه إليه، ومنها أن لا يطول
~~الخطبة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بتقصير الخطب، وعن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه قال: طولوا الصلاة وقصروا الخطبة، وقال: ابن مسعود طول
~~الصلاة وقصر الخطبة من فقه الرجل أي أن هذا مما يستدل به على فقه الرجل.
# وأما محظورات الخطبة فمنها أنه يكره الكلام حالة الخطبة، وكذا قراءة
~~القرآن، وكذا الصلاة،.
# وقال الشافعي: إذا دخل الجامع والإمام في الخطبة ينبغي أن يصلي ركعتين
~~خفيفتين تحية المسجد احتج الشافعي بما روي عن جابر بن عبد الله - رضي الله
~~عنه - أنه قال: «دخل سليك الغطفاني يوم الجمعة والنبي - صلى الله عليه ms0600 وسلم
~~- يخطب فقال له
# PageV01P263
# أصليت؟ قال: لا، قال: فصل ركعتين» فقد أمره بتحية المسجد حالة الخطبة
~~ولنا قوله تعالى {فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204] والصلاة تفوت
~~الاستماع والإنصات فلا يجوز ترك الفرض لإقامة السنة والحديث منسوخ كان ذلك
~~قبل وجود الاستماع ونزول قوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا}
~~[الأعراف: 204] دل عليه ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أمر سليكا أن يركع ركعتين ثم نهى الناس أن يصلوا
~~والإمام يخطب» فصار منسوخا أو كان سليك مخصوصا بذلك والله أعلم وكذا كل ما
~~شغل عن سماع الخطبة من التسبيح والتهليل والكتابة ونحوها بل يجب عليه أن
~~يستمع ويسكت وأصله قوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا}
~~[الأعراف: 204] قيل نزلت الآية في شأن الخطبة أمر بالاستماع والإنصات ومطلق
~~الأمر للوجوب.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من قال لصاحبه والإمام
~~يخطب أنصت فقد لغا ومن لغا فلا صلاة له» ثم ما ذكرنا من وجوب الاستماع
~~والسكوت في حق القريب من الخطيب فأما البعيد منه إذا لم يسمع الخطبة كيف
~~يصنع اختلف المشايخ فيه قال محمد بن سلمة البلخي: الإنصات له أولى من قراءة
~~القرآن، وهكذا روى المعلى عن أبي يوسف وهو اختيار الشيخ الإمام أبي بكر
~~محمد بن الفضل البخاري، ووجهه ما روي عن عمر وعثمان أنهما قالا: إن أجر
~~المنصت الذي لا يسمع مثل أجر المنصت السامع؛ ولأنه في حال قربه من الإمام
~~كان مأمورا بشيئين الاستماع والإنصات، وبالبعد إن عجز عن الاستماع لم يعجز
~~عن الإنصات فيجب عليه، وعن نصير بن يحيى أنه أجاز له قراءة القرآن سرا،
~~وكان الحكم بن زهير من أصحابنا ينظر في كتب الفقه، ووجهه أن الاستماع
~~والإنصات إنما وجب عند القرب ليشتركوا في ثمرات الخطبة بالتأمل والتفكر
~~فيها، وهذا لا يتحقق من البعيد عن الإمام فليحرز لنفسه ثواب قراءة القرآن
~~ودراسة كتب العلم ولأن الإنصات لم يكن مقصودا بل ليتوصل به إلى الاستماع ms0601
~~فإذا سقط عنه فرض الاستماع سقط عنه الإنصات أيضا والله أعلم ويكره تشميت
~~العاطس ورد السلام عندنا، وعند الشافعي لا يكره وهو رواية عن أبي يوسف؛ لأن
~~رد السلام فرض، ولنا أنه ترك الاستماع المفروض والإنصات، وتشميت العاطس ليس
~~بفرض فلا يجوز ترك الفرض لأجله، وكذا رد السلام في هذه الحالة ليس بفرض؛
~~لأنه يرتكب بسلامه مأثما فلا يجب الرد عليه كما في حالة الصلاة ولأن السلام
~~في حالة الخطبة لم يقع تحية فلا يستحق الرد؛ ولأن رد السلام مما يمكن
~~تحصيله في كل حالة، أما سماع الخطبة لا يتصور إلا في هذه الحالة فكان
~~إقامته أحق، ونظيره ما قال أصحابنا: إن الطواف تطوعا بمكة في حق الآفاقي
~~أفضل من صلاة التطوع، والصلاة في حق المكي أفضل من الطواف لما قلنا وعلى
~~هذا قال أبو حنيفة: إن سماع الخطبة أفضل من الصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فينبغي أن يستمع ولا يصلي عليه عند سماع اسمه في الخطبة لما أن
~~إحراز فضيلة الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - مما يمكن في كل وقت
~~وإحراز ثواب سماع الخطبة يختص بهذه الحالة فكان السماع أفضل.
# وروي عن أبي يوسف أنه ينبغي أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~نفسه عند سماع اسمه لأن ذلك مما لا يشغله عن سماع الخطبة فكان إحراز
~~الفضيلتين أحق.
# وأما العاطس فهل يحمد الله تعالى فالصحيح أنه يقول ذلك في نفسه؛ لأن ذلك
~~مما لا يشغله عن سماع الخطبة وكذا السلام حالة الخطبة مكروه لما قلنا هذا
~~الذي ذكرنا في حالة الخطبة، فأما عند الأذان الأخير حين خرج الإمام إلى
~~الخطبة وبعد الفراغ من الخطبة حين أخذ المؤذن في الإقامة إلى أن يفرغ هل
~~يكره ما يكره في حال الخطبة؟ على قول أبي حنيفة يكره، وعلى قولهما لا يكره
~~الكلام وتكره الصلاة واحتجا بما روي في الحديث خروج الإمام يقطع الصلاة
~~وكلامه يقطع الكلام جعل القاطع للكلام هو الخطبة فلا يكره قبل وجودها، ms0602 ولأن
~~النهي عن الكلام لوجوب استماع الخطبة، وإنما يجب حالة الخطبة بخلاف الصلاة؛
~~لأنها تمتد غالبا فيفوت الاستماع وتكبيرة الافتتاح ولأبي حنيفة ما روي عن
~~ابن مسعود وابن عباس - رضي الله عنهما - موقوفا عليهما ومرفوعا إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام»
~~.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا كان يوم الجمعة وقفت
~~الملائكة على أبواب المساجد يكتبون الناس الأول فالأول فإذا خرج الإمام
~~طووا الصحف وجاءوا يستمعون الذكر» فقد
# PageV01P264
# أخبر عن طي الصحف عند خروج الإمام وإنما يطوون الصحف إذا طوى الناس
~~الكلام؛ لأنهم إذا تكلموا يكتبونه عليهم لقوله تعالى {ما يلفظ من قول إلا
~~لديه رقيب عتيد} [ق: 18] ولأنه إذا خرج للخطبة كان مستعدا لها والمستعد
~~للشيء كالشارع فيه ولهذا ألحق الاستعداد بالشروع في كراهة الصلاة فكذا في
~~كراهة الكلام.
# وأما الحديث فليس فيه أن غير الكلام يقطع الكلام فكان تمسكا بالسكوت وأنه
~~لا يصح ويكره للخطيب أن يتكلم في حالة الخطبة
# ولو فعل لا تفسد الخطبة؛ لأنها ليست بصلاة فلا يفسدها كلام الناس لكنه
~~يكره؛ لأنها شرعت منظومة كالآذان والكلام يقطع النظم إلا إذا كان الكلام
~~أمرا بالمعروف فلا يكره؛ لما روي عن عمر أنه كان يخطب يوم الجمعة فدخل عليه
~~عثمان فقال له أية ساعة هذه؟ فقال: ما زدت حين سمعت النداء يا أمير
~~المؤمنين على أن توضأت فقال: والوضوء أيضا وقد علمت أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر بالاغتسال وهذا؛ لأن الأمر بالمعروف يلتحق بالخطبة؛
~~لأن الخطبة فيها وعظ فلم يبق مكروها.
# ولو أحدث الإمام بعد الخطبة قبل الشروع في الصلاة فقدم رجلا يصلي بالناس
~~إن كان ممن شهد الخطبة أو شيئا منها جاز، وإن لم يشهد شيئا من الخطبة لم
~~يجز ويصلي بهم الظهر أما إذا شهد الخطبة فلأن الثاني قام مقام الأول والأول
~~يقيم الجمعة فكذا الثاني وكذا إذا شهد شيئا منها؛ لأن ذلك القدر لو وجد
~~وحده وقع ms0603 معتدا به فكذا إذا وجد مع غيره، ويستوي الجواب بين ما إذا كان
~~الإمام مأذونا في الاستخلاف أو لم يكن بخلاف القاضي فإنه لا يملك الاستخلاف
~~إذا لم يكن مأذونا فيه، والفرق أن الجمعة مؤقتة تفوت بتأخيرها عند العذر
~~إذا لم يستخلف فالأمر بإقامتها مع علم الوالي أنه قد يعرض له عارض يمنعه من
~~الإقامة يكون إذنا بالاستخلاف دلالة بخلاف القاضي؛ لأن القضاء غير مؤقت لا
~~يفوت بتأخيره عند العذر فانعدم الإذن نصا ودلالة فهو الفرق.
# وأما إذا لم يشهد الخطبة فلأنه منشئ للجمعة وليس بيان تحريمته على تحريمة
~~الإمام والخطبة شرط إنشاء الجمعة ولم توجد، ولو شرع الإمام في الصلاة ثم
~~أحدث فقدم رجلا جاء ساعتئذ أي لم يشهد الخطبة جاز وصلى بهم الجمعة؛ لأن
~~تحريمة الأول انعقدت للجمعة لوجود شرطها وهو الخطبة، والثاني بنى تحريمته
~~على تحريمة الإمام، والخطبة شرط انعقاد الجمعة في حق من ينشئ التحريمة في
~~الجمعة لا في حق من يبني تحريمته على تحريمة غيره بدليل أن المقتدي بالإمام
~~تصح جمعته وإن لم يدرك الخطبة لهذا المعنى فكذا هذا.
# ، ولو تكلم الخليفة بعد ما شرع الإمام في الصلاة فإنه يستقبل بهم الجمعة
~~إن كان ممن شهد الخطبة وإن كان لم يشهد الخطبة فالقياس أن يصلي بهم الظهر
~~وفي الاستحسان يصلي بهم الجمعة.
# وجه القياس ظاهر؛ لأنه ينشئ التحريمة في الجمعة، والخطبة شرط انعقاد
~~الجمعة في حق المنشئ لتحريمة الجمعة.
# وجه الاستحسان أنه لما قام مقام الأول التحق به حكما ولو تكلم الأول
~~استقبل بهم الجمعة فكذا الثاني.
# وذكر الحاكم في المختصر أن الإمام إذا أحدث وقدم رجلا لم يشهد الخطبة
~~فأحدث قبل الشروع لم يجز.
# ولو قدم هذا الرجل محدثا آخر قد شهد الخطبة لم يجز؛ لأنه ليس من أهل
~~إقامة الجمعة بنفسه فلا يجوز منه الاستخلاف، وبمثله لو قدم جنبا قد شهد
~~الخطبة فقدم هذا الجنب رجلا طاهرا قد شهد الخطبة جاز؛ لأن الجنب الذي شهد
~~الخطبة من أهل الإقامة بواسطة الاغتسال فيصح منه ms0604 الاستخلاف.
# ولو كان المقدم صبيا أو معتوها أو امرأة أو كافرا فقدم غيره ممن شهد
~~الخطبة لم يجز تقديمه بخلاف الجنب، والفرق أن الجنب أهل لأداء الجمعة؛ لأنه
~~قادر على اكتساب أهلية الأداء بإزالة الجنابة والحدث عن نفسه فكان هذا
~~استخلافا لمن له قدرة القيام بما استخلف عليه فصح كما في سائر المواضع التي
~~يستخلف فيها، فإذا قدم هو غيره صح؛ لأنه استخلفه بعد ما صار خليفة فكان له
~~ولاية الاستخلاف بخلاف الصبي والمعتوه والمرأة فإن الصبي والمعتوه ليسا من
~~أهل أداء الجمعة والمرأة ليست من أهل إمامة الرجال ولا قدرة لهم على اكتساب
~~شرط الأهلية فلم يصح استخلافهم إذ الاستخلاف شرع إبقاء للصلاة على الصحة،
~~واستخلاف من لا قدرة له على اكتساب الأهلية غير مفيد فلم يصح، وإذا لم يصح
~~استخلافهم كيف يصح منهم استخلاف ذلك الغير فإذا تقدم ذلك الغير فكأنه تقدم
~~بنفسه لالتحاق تقدمهم بالعدم شرعا.
# ولو تقدم بنفسه في هذه الصلاة لا يجوز بخلاف سائر الصلوات حيث لا يحتاج
~~فيها إلى التقديم، والفرق أن إقامة الجمعة متعلقة بالإمام
# PageV01P265
# والمتقدم ليس بمأمور من جهة السلطان أو نائبه فلم يجز تقدمه، فأما سائر
~~الصلوات فإقامتها غير متعلقة بالإمام، وبخلاف ما إذا استخلف الكافر مسلما
~~فأدى الجمعة لا يجوز وإن كان الكافر قادرا على اكتساب الأهلية بالإسلام؛
~~لأن هذا من أمور الدين وهو يعتمد ولاية السلطنة ولا يجوز أن يثبت للكافر
~~ولاية السلطنة على المسلمين فلم يصح استخلافه بخلاف المحدث والجنب والله
~~أعلم.
# قدم مسافرا أو عبدا أو مكاتبا وصلى بهم الجمعة جاز عندنا خلافا لزفر؛ لأن
~~هؤلاء من أهل إقامة الجمعة على ما بينا هذا إذا قدم الإمام أحدا فإن لم
~~يقدم وتقدم صاحب الشرط أو القاضي جاز؛ لأن هذا من أمور العامة وقد قلدهما
~~الإمام ما هو من أمور العامة فنزلا منزلة الإمام، ولأن الحاجة إلى الإمام
~~لدفع التنازع في التقدم وذا يحصل بتقدمهما لوجود دليل اختصاصهما من بين
~~سائر الناس وهو كون كل واحد منهما نائبا ms0605 للسلطان وعاملا من عماله، وكذا لو
~~قدم أحدهما رجلا قد شهد الخطبة جاز؛ لأنه ثبت لكل واحد منهما ولاية التقدم
~~على ما مر فتثبت ولاية التقديم؛ لأن كل من يملك إقامة الصلاة يملك إقامة
~~غيره مقامه.
# وأما الجماعة فالكلام في الجماعة في مواضع، في بيان كونها شرطا للجمعة،
~~وفي بيان كيفية هذا الشرط، وفي بيان مقداره، وفي بيان صفة القوم الذين
~~تنعقد بهم الجمعة.
# أما الأول فالدليل على أنها شرط أن هذه الصلاة تسمى جمعة فلا بد من لزوم
~~معنى الجمعة فيه اعتبارا للمعنى الذي أخذ اللفظ منه من حيث اللغة كما في
~~الصرف والسلم والرهن ونحو ذلك؛ ولأن ترك الظهر ثبت بهذه الشريطة على ما مر
~~ولهذا لم يؤد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجمعة إلا بجماعة وعليه
~~إجماع العلماء.
# وأما بيان كيفية هذا الشرط فنقول: لا خلاف في أن الجماعة شرط لانعقاد
~~الجمعة حتى لا تنعقد الجمعة بدونها حتى إن الإمام إذا فرغ من الخطبة ثم نفر
~~الناس عنه إلا واحدا يصلي بهم في الظهر دون الجمعة، وكذا لو نفروا قبل أن
~~يخطب الإمام فخطب الإمام وحده ثم حضروا فصلى بهم الجمعة لا يجوز؛ لأن
~~الجماعة كما هي شرط انعقاد الجمعة حال الشروع في الصلاة فهي شرط حال سماع
~~الخطبة؛ لأن الخطبة بمنزلة شفع من الصلاة، قالت عائشة - رضي الله عنها -
~~إنما قصرت الجمعة لأجل الخطبة فتشترط الجماعة حال سماعها كما تشترط حال
~~الشروع في الصلاة، واختلفوا في أنها هل هي شرط بقائها منعقدة إلى آخر
~~الصلاة؟ قال أصحابنا الثلاثة: إنها ليست بشرط، وقال زفر: إنها شرط للانعقاد
~~والبقاء جميعا فيشترط دوامها من أول الصلاة إلى آخرها كالطهارة وستر العورة
~~واستقبال القبلة ونحوها، حتى إنهم لو نفروا بعد ما قيد الركعة بالسجدة له
~~أن يتم الجمعة عندنا، وعند زفر إذا نفروا قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد
~~فسدت الجمعة وعليه أن يستقبل الظهر.
# وجه قوله أن الجماعة شرط لهذه الصلاة فكانت شرط الانعقاد والبقاء كسائر
~~الشروط من ms0606 الوقت وستر العورة واستقبال القبلة وهذا؛ لأن الأصل فيما جعل
~~شرطا للعبادة أن يكون شرطا لجميع أجزائها لتساوي أجزاء العبادة إلا إذا كان
~~شرطا لا يمكن قرانه لجميع الأجزاء لتعذر ذلك أو لما فيه من الحرج كالنية
~~فتجعل شرطا لانعقادها وهنا لا حرج في اشتراط دوام الجماعة إلى آخر الصلاة
~~في حق الإمام؛ لأن فوات هذا الشرط قبل تمام الصلاة في غاية الندرة فكان شرط
~~الأداء كما هو شرط الانعقاد، ولهذا شرط أبو حنيفة دوام هذا الشرط ركعة
~~كاملة وذا لا يشترط في شرط الانعقاد بخلاف المقتدي؛ لأن استدامة هذا الشرط
~~في حق المقتدي يوقعه في الحرج؛ لأنه كثيرا ما يسبق بركعة أو ركعتين فجعل في
~~حقه شرط الانعقاد لا غير وجه قول أصحابنا الثلاثة أن المعنى يقتضي أن لا
~~تكون الجماعة شرطا أصلا لا شرط الانعقاد ولا شرط البقاء؛ لأن الأصل أن يكون
~~شرط العبادة شيئا يدخل تحت قدرة المكلف تحصيله ليكون التكليف بقدر الوسع
~~إلا إذا كان شرطا هو كائن لا محالة كالوقت؛ لأنه إذا لم يكن كائنا لا محالة
~~لم يكن للمكلف بد من تحصيله ليتمكن من الأداء، ولا ولاية لكل مكلف على غيره
~~فلم يكن قادرا على تحصيل شرط الجماعة فكان ينبغي أن لا تكون الجماعة شرطا
~~أصلا إلا أنا جعلناها شرطا بالشرع فتجعل شرطا بقدر ما يحصل قبول حكم الشرع
~~وذلك يحصل بجعله شرط الانعقاد فلا حاجة إلى جعله شرط البقاء وصار كالنية بل
~~أولى؛ لأن في وسع المكلف تحصيل النية لكن لما كان في استدامتها حرج جعل شرط
~~الانعقاد دون البقاء دفعا للحرج فالشرط الذي لا يدخل تحت ولاية العباد أصلا
~~أولى أن لا يجعل شرطا لبقاء
# PageV01P266
# فجعل شرط الانعقاد ولهذا كان من شرائط الانعقاد دون البقاء في حق المقتدي
~~بالإجماع فكذا في حق الإمام ثم اختلف أصحابنا الثلاثة فيما بينهم فقال أبو
~~حنيفة: إن الجماعة في حق الإمام شرط انعقاد الأداء لا شرط انعقاد التحريمة،
~~وقال أبو يوسف ومحمد: إنها شرط انعقاد التحريمة ms0607 حتى إنهم لو نفروا بعد
~~التحريمة قبل تقييد الركعة بسجدة فسدت الجمعة ويستقبل الظهر عنده كما قال
~~زفر وعندهما يتم الجمعة.
# وجه قولهما أن الجماعة شرط انعقاد التحريمة في حق المقتدي فكذا في حق
~~الإمام والجامع أن تحريمة الجمعة إذا صحت صح بناء الجمعة عليها ولهذا لو
~~أدركه إنسان في التشهد صلى الجمعة ركعتين عنده وهو قول أبي يوسف إلا أن
~~محمدا ترك القياس هناك بالنص لما يذكر، ولأبي حنيفة أن الجماعة في حق
~~الإمام لو جعلت شرط انعقاد التحريمة لأدى إلى الحرج؛ لأن تحريمته حينئذ لا
~~تنعقد بدون مشاركة الجماعة إياه فيها، وذا لا يحصل إلا وأن تقع تكبيراتهم
~~مقارنة لتكبيرة الإمام، وأنه مما يتعذر مراعاته، وبالإجماع ليس بشرط فإنهم
~~لو كانوا حضورا وكبر الإمام ثم كبروا صح تكبيره وصار شارعا في الصلاة وصحت
~~مشاركتهم إياه فلم تجعل شرط انعقاد التحريمة لعدم الإمكان فجعلت شرط انعقاد
~~الأداء بخلاف القوم فإنه أمكن أن تجعل في حقهم شرط انعقاد التحريمة؛ لأنه
~~تحصل مشاركتهم إياه في التحريمة لا محالة وإن سبقهم الإمام بالتكبير، وإن
~~ثبت أن الجماعة في حق الإمام شرط انعقاد الأداء لا شرط انعقاد التحريمة،
~~فانعقاد الأداء بتقييد الركعة بسجدة؛ لأن الأداء فعل والحاجة إلى كون الفعل
~~أداء للصلاة، وفعل الصلاة هو القيام والقراءة والركوع والسجود، ولهذا لو
~~حلف لا يصلي فما لم يقيد الركعة بالسجدة لا يحنث، فإذا لم يقيد الركعة
~~بالسجدة لم يوجد الأداء فلم تنعقد فشرط دوام مشاركة الجماعة الإمام إلى
~~الفراغ عن الأداء.
# ولو افتتح الجمعة وخلفه قوم ونفروا منه وبقي الإمام وحده فسدت صلاته
~~ويستقبل الظهر؛ لأن الجماعة شرط انعقاد الجمعة ولم توجد، ولو جاء قوم آخرون
~~فوقفوا خلفه ثم نفر الأولون فإن الإمام يمضي على صلاته لوجود الشرط هذا
~~الذي ذكرنا اشتراط المشاركة في حق الإمام.
# وأما المشاركة في حق المقتدي فنقول لا خلاف في أنه لا تشترط المشاركة في
~~جميع الصلاة، ثم اختلفوا بعد ذلك فقال أبو حنيفة وأبو يوسف: المشاركة في
~~التحريمة ms0608 كافية، وعن محمد روايتان في رواية لا بد من المشاركة في ركعة
~~واحدة وفي رواية المشاركة في ركن منها كافية وهو قول زفر حتى أن المسبوق
~~إذا أدرك الإمام في الجمعة إن أدركه في الركعة الأولى أو الثانية أو كان في
~~ركوعها يصير مدركا للجمعة بلا خلاف.
# وأما إذا أدركه في سجود الركعة الثانية أو في التشهد كان مدركا للجمعة
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف لوجود المشاركة في التحريمة، وعند محمد لا يصير
~~مدركا في رواية لعدم المشاركة في ركعة، وفي رواية يصير مدركا لوجود
~~المشاركة في بعض أركان الصلاة، وهو قول زفر.
# وأما إذا أدركه بعدما قعد قدر التشهد قبل السلام أو بعد ما سلم وعليه
~~سجدة السهو وعاد إليهما فعند أبي حنيفة وأبي يوسف يكون مدركا للجمعة لوقوع
~~المشاركة في التحريمة، وعند زفر لا يكون مدركا لعدم المشاركة في شيء من
~~أركان الصلاة ويصلي أربعا ولا تكون الأربع عند محمد ظهرا محضا، حتى قال:
~~يقرأ في الأربع كلها، وعنه في افتراض القعدة الأولى روايتان في رواية
~~الطحاوي عنه فرض، وفي رواية المعلى عنه ليست بفرض فكأن محمدا - رحمه الله -
~~سلك طريقة الاحتياط لتعارض الأدلة عليه فأوجب ما يخرجه عن الفرض بيقين،
~~جمعة كان الفرض أو ظهرا، وقيل على قول الشافعي الأربع ظهر محض حتى لو ترك
~~القعدة الأولى لا يوجب فساد الصلاة، واحتجوا في المسألة بما روي عن الزهري
~~بإسناده عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك
~~ركعة من الجمعة فقد أدركها وليضف إليها أخرى وإن أدركهم جلوسا صلى أربعا»
~~وفي بعض الروايات صلى الظهر أربعا، وهذا نص في الباب؛ ولأن إقامة الجمعة
~~مقام الظهر عرف بنص الشرع بشرائط الجمعة، منها الجمعة والسلطان ولم توجد في
~~حق المقتدي فكان ينبغي أن يقضي كل مسبوق أربع ركعات إلا أن مدرك الركعة
~~يقضي ركعة بالنص ولا نص في المتنازع فيه، ثم مع هذه الأدلة يسلك محمد -
~~رحمه الله تعالى - مسلك الاحتياط لتعارض الأدلة.
# واحتج ms0609 أبو حنيفة وأبو يوسف بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا» أمر المسبوق بقضاء ما فاته وإنما
~~فاتته صلاة الإمام وهي ركعتان والحديث في حد الشهرة وروى أبو الدرداء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك الإمام في التشهد يوم
~~الجمعة فقد
# PageV01P267
# أدرك الجمعة» ولأن سبب اللزوم هو التحريمة وقد شارك الإمام في التحريمة
~~وبنى تحريمته على تحريمة الإمام فيلزمه ما لزم الإمام كما في سائر الصلوات،
~~وتعلقهم بحديث الزهري غير صحيح فإن الثقات من أصحاب الزهري كمعمر والأوزاعي
~~ومالك رووا أنه قال: من أدرك ركعة من صلاة فقد أدركها، فأما ذكر الجمعة
~~فهذه الزيادة أو من أدركهم جلوسا صلى أربعا رواه ضعفاء أصحابه هكذا قال
~~الحاكم الشهيد ولئن ثبتت الزيادة فتأويلها وإن أدركهم جلوسا قد سلموا عملا
~~بالدليلين بقدر الإمكان وما ذكروا من المعنى يبطل بما إذا أدرك ركعة،
~~وقولهم هناك يقضي ركعة بالنص قلنا وههنا أيضا يقضي ركعتين بالنص الذي
~~روينا، وما ذكروا من الاحتياط غير سديد؛ لأن الأربع إن كانت ظهرا فلا يمكن
~~بناؤها على تحريمة عقدها للجمعة.
# ألا يرى أنه لو أدركه في التشهد ونوى الظهر لم يصح اقتداؤه به وإن كانت
~~جمعة فالجمعة كيف تكون أربع ركعات على أنه لا احتياط إلا عند ظهور فساد
~~أدلة الخصوم وصحة دليلنا والله تعالى أعلم.
### | [مقدار الجماعة في صلاة الجمعة]
# وأما الكلام في مقدار الجماعة فقد قال أبو حنيفة ومحمد: أدناه ثلاثة سوى
~~الإمام، وقال أبو يوسف: اثنان سوى الإمام، وقال الشافعي: لا تنعقد الجمعة
~~إلا بأربعين سوى الإمام.
# أما الكلام مع الشافعي فهو يحتج بما روي عن عبد الرحمن بن كعب بن مالك
~~أنه قال: كنت قائد أبي حين كف بصره فكان إذا سمع النداء يوم الجمعة استغفر
~~الله لأبي أمامة أسعد بن زرارة فقلت لأسألنه عن استغفاره لأبي أمامة فبينما
~~أنا أقوده في جمعة إذ سمع النداء فاستغفر الله لأبي أمامة فقلت: يل: إن ms0610 أول
~~من جمع بنا بالمدينة أسعد، فقلت: وكم كنتم يومئذ؟ فقال: كنا أربعين رجلا
~~ولأن ترك الظهر إلى الجمعة يكون بالنص ولم ينقل أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أقام الجمعة بثلاثة.
# (ولنا) أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يخطب فقدم عير تحمل الطعام
~~فانفضوا إليها وتركوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قائما وليس معه إلا
~~اثنا عشر رجلا منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي - رضي الله عنهم - أجمعين وقد
~~أقام الجمعة بهم» .
# وروي أن مصعب بن عمير قد أقام الجمعة بالمدينة مع اثني عشر رجلا؛ ولأن
~~الثلاثة تساوي ما وراءها في كونها جمعا فلا معنى لاشتراط جمع الأربعين
~~بخلاف الاثنين فإنه ليس بالجمع، ولا حجة له في حديث أسعد بن زرارة؛ لأن
~~الإقامة بالأربعين وقع اتفاقا.
# ألا يرى أنه روي أن أسعد أقامها بسبعة عشر رجلا ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أقامها باثني عشر رجلا حين انفضوا إلى التجارة وتركوه قائما»
~~.
# وأما الكلام مع أصحابنا فوجه قول أبي يوسف إن شرط أداء الجمعة بجماعة وقد
~~وجد؛ لأنهما مع الإمام ثلاثة وهي جمع مطلق ولهذا يتقدمهما الإمام ويصطفان
~~خلفه ولهما أن الجمع المطلق شرط انعقاد الجمعة في حق كل واحد منهم، وشرط
~~جواز صلاة كل واحد منهم ينبغي أن يكون سواه فيحصل هذا الشرط ثم يصلي، ولا
~~يحصل هذا الشرط إلا إذا كان سوى الإمام ثلاثة إذ لو كان مع الإمام ثلاثة لا
~~يوجد في حق كل واحد منهم إلا اثنان والمثنى ليس بجمع مطلق، وهذا بخلاف سائر
~~الصلوات؛ لأن الجماعة هناك ليست بشرط للجواز حتى يجب على كل واحد تحصيل هذا
~~الشرط غير أنهما يصطفان خلف الإمام؛ لأن المقتدي تابع لإمامه فكان ينبغي أن
~~يقوم خلفه لإظهار معنى التبعية غير أنه إن كان واحدا لا يقوم خلفه لئلا
~~يصير منتبذا خلف الصفوف فيصير مرتكبا للنهي، فإذا صار اثنين زال هذا المعنى
~~فقاما خلفه والله تعالى أعلم.
# وأما صفة القوم الذين تنعقد بهم الجمعة فعندنا أن كل من يصلح ms0611 إماما
~~للرجال في الصلوات المكتوبات تنعقد بهم الجمعة فيشترط صفة الذكورة والعقل
~~والبلوغ لا غير، ولا تشترط الحرية والإقامة حتى تنعقد الجمعة بقوم عبيد أو
~~مسافرين ولا تنعقد بالصبيان والمجانين والنساء على الانفراد، وقال الشافعي:
~~يشترط الحرية والإقامة في صفة القوم فلا تنعقد بالعبيد والمسافرين.
# وجه قوله أنه لا جمعة عليهم فلا تنعقد بهم كالنسوان والصبيان.
# (ولنا) أن درجة الإمام أعلى ثم صفة الحرية والإقامة ليست بشرط في الإمام
~~لما مر فلأن لا تشترط في القوم أولى، وإنما لا تجب الجمعة على العبيد
~~والمسافرين إذا لم يحضروا فأما إذا حضروا تجب؛ لأن المانع من الوجوب قد زال
~~بخلاف الصبيان والنسوان على ما ذكرنا فيما تقدم والله تعالى أعلم.
### | [وقت صلاة الجمعة]
# وأما الوقت فمن شرائط الجمعة وهو وقت الظهر حتى لا يجوز تقديمها على زوال
~~الشمس لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لما بعث مصعب بن عمير
# PageV01P268
# إلى المدينة قال له: «إذا مالت الشمس فصل بالناس الجمعة» وروي أنه «كتب
~~إلى أسعد بن زرارة إذا زالت الشمس من اليوم الذي تتجهز فيه اليهود لسبتها
~~فازدلف إلى الله تعالى بركعتين» وما روي أن ابن مسعود أقام الجمعة ضحى يعني
~~بالقرب منه ومراد الراوي أنه ما أخرها بعد الزوال فإن لم يؤدها حتى دخل وقت
~~العصر تسقط الجمعة؛ لأنها لا تقضى لما نذكر، وقال مالك: تجوز إقامة الجمعة
~~في وقت العصر وهو فاسد؛ لأنها أقيمت مقام الظهر بالنص فيصير وقت الظهر وقتا
~~للجمعة، وما أقيمت مقام غير الظهر من الصلوات فلم تكن مشروعة في غير وقته
~~والله أعلم هذا الذي ذكرنا من الشرائط مذكورة في ظاهر الرواية.
# وذكر في النوادر شرطا آخر لم يذكره في ظاهر الرواية وهو أداء الجمعة
~~بطريق الاشتهار حتى إن أميرا لو جمع جيشه في الحصن وأغلق الأبواب وصلى بهم
~~الجمعة لا تجزئهم كذا ذكر في النوادر، فإنه قال: السلطان إذا صلى في فهندرة
~~والقوم مع أمراء السلطان في المسجد الجامع قال: إن فتح باب ms0612 داره وأذن
~~للعامة بالدخول في فهندرة جاز وتكون الصلاة في موضعين ولو لم يأذن للعامة
~~وصلى مع جيشه لا تجوز صلاة السلطان وتجوز صلاة العامة وإنما كان هذا شرطا؛
~~لأن الله تعالى شرع النداء لصلاة الجمعة بقوله {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] والنداء
~~للاشتهار ولذا يسمى جمعة لاجتماع الجماعات فيها فاقتضى أن تكون الجماعات
~~كلها مأذونين بالحضور إذنا عاما تحقيقا لمعنى الاسم والله أعلم.
### | [فصل بيان مقدار صلاة الجمعة]
# (فصل) :
# وأما بيان مقدارها فمقدارها ركعتان عرفنا ذلك بفعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله عنهم - من بعده وعليه إجماع الأمة وينبغي
~~للإمام أن يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة مقدار ما يقرأ في صلاة
~~الظهر وقد ذكرناه.
# ولو قرأ في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسورة الجمعة وفي الثانية بفاتحة
~~الكتاب وسورة المنافقين تبركا بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحسن
~~فإنه روي أنه كان يقرأهما في صلاة الجمعة.
# وروي أنه «قرأ في صلاة العيدين والجمعة سبح اسم ربك الأعلى والغاشية» فإن
~~تبرك بفعله - صلى الله عليه وسلم - وقرأ هذه السورة في أكثر الأوقات فنعم
~~ما فعل ولكن لا يواظب على قراءتها بل يقرأ غيرها في بعض الأوقات حتى لا
~~يؤدي إلى هجر بعض القرآن ولئلا تظنه العامة حتما، ويجهر بالقراءة فيها
~~لورود الأثر فيها بالجهر وهو ما روي عن ابن عباس أنه قال سمعت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «يقرأ في صلاة الجمعة في الركعة الأولى سورة الجمعة وفي
~~الثانية سورة المنافقين» ولو لم يجهر لما سمع وكذا الأمة توارثت ذلك، ولأن
~~الناس يوم الجمعة فرغوا قلوبهم عن الاهتمام لأمور التجارة لعظم ذلك الجمع
~~فيتأملون قراءة الإمام فتحصل لهم ثمرات القراءة فيجهر بها كما في صلاة
~~الليل.
### | [فصل بيان ما يفسد صلاة الجمعة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفسدها.
# وبيان حكمها إذا فسدت أو فاتت عن وقتها فنقول: إنه يفسد الجمعة ما يفسد
~~سائر الصلوات وقد ms0613 بينا ذلك في موضعه، والذي يفسدها على الخصوص أشياء، منها
~~خروج وقت الظهر في خلال الصلاة عند عامة المشايخ، وعند مالك لا يفسدها بناء
~~على أن الجمعة فرض مؤقت بوقت الظهر عند العامة حتى لا يجوز أداؤها في وقت
~~العصر، وعنده يجوز وقد مر الكلام فيه، وكذا خروج الوقت بعد ما قعد قدر
~~التشهد عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تفسد وهي
~~من المسائل الاثني عشرية وقد مرت، ومنها فوت الجماعة الجمعة قبل أن يقيد
~~الإمام الركعة بالسجدة بأن نفر الناس عنه، عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-، وعندهما لا تفسد.
# وأما فوتها بعد تقييد الركعة بالسجدة فلا تفسد عند أصحابنا الثلاثة، وعند
~~زفر تفسد، وقد ذكرنا هذه المسائل.
# وأما حكم فسادها فإن فسدت بخروج الوقت أو بفوت الجماعة يستقبل الظهر وإن
~~فسدت بما تفسد به عامة الصلوات من الحدث العمد والكلام وغير ذلك يستقبل
~~الجمعة عند وجود شرائطها.
# وأما إذا فاتت عن وقتها وهو وقت الظهر سقطت عند عامة العلماء؛ لأن صلاة
~~الجمعة لا تقضى؛ لأن القضاء على حسب الأداء، والأداء فات بشرائط مخصوصة
~~يتعذر تحصيلها على كل فرد فتسقط بخلاف سائر المكتوبات إذا فاتت عن أوقاتها
~~والله أعلم.
### | [فصل بيان ما يستحب في يوم الجمعة وما يكره فيه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يستحب في يوم الجمعة وما يكره فيه.
# فالمستحب في يوم الجمعة لمن يحضر الجمعة أن يدهن ويمس طيبا، ويلبس أحسن
~~ثيابه إن كان عنده ذلك، ويغتسل؛ لأن الجمعة من أعظم شعائر الإسلام فيستحب
~~أن
# PageV01P269
# يكون المقيم لها على أحسن وصف، وقال مالك: غسل يوم الجمعة فريضة، واحتج
~~بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «غسل يوم الجمعة واجب
~~على كل محتلم» أو قال: «حق على كل محتلم» ؛ ولنا ما روى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من توضأ يوم الجمعة
~~فبها ونعمت ومن اغتسل فهو أفضل» ، وما روي من الحديث فتأويله ms0614 مروي عن ابن
~~عباس وعائشة أنهما قالا: كان الناس عمال أنفسهم وكانوا يلبسون الصوف
~~ويعرقون فيه والمسجد قريب السمك فكان يتأذى بعضهم برائحة بعض فأمروا
~~بالاغتسال لهذا، ثم انتسخ هذا حين لبسوا غير الصوف وتركوا العمل بأيديهم ثم
~~غسل يوم الجمعة لصلاة الجمعة أم ليوم الجمعة؟ قال الحسن بن زياد: ليوم
~~الجمعة إظهارا لفضيلته، قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «سيد الأيام يوم
~~الجمعة» ، وقال أبو يوسف: لصلاة الجمعة؛ لأنها مؤداة بشرائط ليست لغيرها
~~فلها من الفضيلة ما ليس لغيرها، وفائدة الاختلاف أن من اغتسل يوم الجمعة
~~قبل صلاة الجمعة ثم أحدث فتوضأ وصلى به الجمعة فعند أبي يوسف لا يصير مدركا
~~لفضيلة الغسل، وعند الحسن يصير مدركا لها، وكذا إذا توضأ وصلى به الجمعة ثم
~~اغتسل فهو على هذا الاختلاف فأما إذا اغتسل يوم الجمعة وصلى به الجمعة فإنه
~~ينال فضيلة الغسل بالإجماع على اختلاف الأصلين لوجود الاغتسال والصلاة به
~~والله أعلم.
# وأما ما يكره في يوم الجمعة فنقول تكره صلاة الظهر يوم الجمعة بجماعة في
~~المصر في سجن وغير سجن هكذا روي عن علي - رضي الله عنه -، وهكذا جرى
~~التوارث بإغلاق أبواب المساجد في وقت الظهر يوم الجمعة في الأمصار فدل ذلك
~~على كراهة الجماعة فيها في حق الكل؛ ولأنا لو أطلقنا للمعذور إقامة الظهر
~~بالجماعة في المصر فربما يقتدي به غير المعذور فيؤدي إلى تقليل جمع الجمعة،
~~وهذا لا يجوز؛ ولأن ساكن المصر مأمور بشيئين في هذا الوقت بترك الجماعات
~~وشهود الجمعة، والمعذور قدر على أحدهما وهو ترك الجماعات فيؤمر بالترك.
# وأما أهل القرى فإنهم يصلون الظهر بجماعة بأذان وإقامة؛ لأنه ليس عليهم
~~شهود الجمعة ولأن في إقامة الجماعة فيها تقليل جمع الجمعة فكان هذا اليوم
~~في حقهم كسائر الأيام، وكذا يكره البيع والشراء يوم الجمعة إذا صعد الإمام
~~المنبر وأذن المؤذنون بين يديه لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] والأمر
~~بترك البيع يكون ms0615 نهيا عن مباشرته وأدنى درجات النهي الكراهة.
# ولو باع يجوز؛ لأن الأمر بترك البيع ليس لعين البيع بل لترك استماع
~~الخطبة.
### | [فصل في أنواع الصلاة الواجبة ومنها صلاة الوتر]
# (فصل) .
# وأما فرض الكفاية فصلاة الجنازة.
# ونذكرها في آخر الكتاب إن شاء الله تعالى.
# (فصل) .
# وأما الصلاة الواجبة فنوعان: صلاة الوتر، وصلاة العيدين.
# (أما صلاة الوتر) فالكلام في الوتر يقع في مواضع، في بيان صفة الوتر أنه
~~واجب أم سنة، وفي بيان من يجب عليه، وفي بيان مقداره، وفي بيان وقته، وفي
~~بيان صفة القراءة التي فيه ومقدارها، وفي بيان ما يفسده، وفي بيان حكمه إذا
~~فسد أو فات عن وقته، وفي بيان القنوت.
# أما الأول فعند أبي حنيفة فيه ثلاث روايات، روى حماد بن زيد عنه أنه فرض،
~~وروى يوسف بن خالد السمتي أنه واجب، وروى نوح بن أبي مريم المروزي في
~~الجامع عنه أنه سنة وبه أخذ أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله -
~~وقالوا: إنه سنة مؤكدة آكد من سائر السنن المؤقتة، واحتجوا بما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم
~~الوتر والضحى والأضحى» وفي رواية «ثلاث كتبت علي وهي لكم سنة الوتر والضحى
~~والأضحى» ، وعن عبادة بن الصامت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إن الله كتب عليكم في كل يوم وليلة خمس صلوات» ، وقال - صلى الله عليه
~~وسلم - في خطبة الوداع: «صلوا خمسكم» وكذا المروي في حديث «معاذ أنه لما
~~بعثه إلى اليمن قال له: أعلمهم أن الله افترض عليهم خمس صلوات في كل يوم
~~وليلة» ولو كان الوتر واجبا لصار المفروض ست صلوات في كل يوم وليلة ولأن
~~زيادة الوتر على الخمس المكتوبات نسخ لها؛ لأن الخمس قبل الزيادة كانت كل
~~وظيفة اليوم والليلة، وبعد الزيادة تصير بعض الوظيفة فينسخ وصف الكلية بها،
~~ولا يجوز نسخ الكتاب والمشاهير من الأحاديث بالآحاد ولأن علامات السنن فيها
~~ظاهرة فإنها تؤدى تبعا للعشاء، والفرض ما لا يكون تابعا لفرض ms0616 آخر، وليس لها
~~وقت ولا أذان ولا إقامة ولا جماعة، ولفرائض الصلوات أوقات وأذان وإقامة
~~جماعة ولذا يقرأ في الثلاث
# PageV01P270
# كلها، وهذا من أمارات السنن ولأبي حنيفة ما روى خارجة بن حذافة عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر
~~فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر» والاستدلال به من وجهين: أحدهما أنه
~~أمر بها ومطلق الأمر للوجوب، والثاني أنه سماها زيادة والزيادة على الشيء
~~لا تتصور إلا من جنسه فأما إذا كان غيره فإنه يكون قرانا لا زيادة ولأن
~~الزيادة إنما تتصور على المقدر وهو الفرض، فأما النفل فليس بمقدر فلا تتحقق
~~الزيادة عليه، ولا يقال: إنها زيادة على الفرض لكن في الفعل لا في الوجوب؛
~~لأنهم كانوا يفعلونها قبل ذلك ألا ترى أنه قال: ألا وهي الوتر؟ ذكرها معرفة
~~بحرف التعريف، ومثل هذا التعريف لا يحصل إلا بالعهد ولذا لم يستفسروها.
# ولو لم يكن فعلها معهودا لاستفسروا فدل أن ذلك في الوجوب لا في الفعل،
~~ولا يقال: إنها زيادة على السنن؛ لأنها كانت تؤدى قبل ذلك بطريق السنة.
# وروي عن عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أوتروا يا أهل
~~القرآن فمن لم يوتر فليس منا» ومطلق الأمر للوجوب، وكذا التوعد على الترك
~~دليل الوجوب، وروى أبو بكر أحمد بن علي الرازي بإسناده عن أبي سليمان ابن
~~أبي بردة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الوتر حق واجب فمن لم
~~يوتر فليس منا» وهذا نص في الباب، وعن الحسن البصري أنه قال: أجمع المسلمون
~~على أن الوتر حق واجب، وكذا حكى الطحاوي فيه إجماع السلف ومثلهما لا يكذب؛
~~ولأنه إذا فات عن وقته يقضى عندهما وهو أحد قولي الشافعي، ووجوب القضاء عن
~~الفوات لا عن عذر يدل على وجوب الأداء؛ ولذا لا يؤدى على الراحلة بالإجماع
~~عند القدرة على النزول، وبعينه ورد الحديث وذا من أمارات الوجوب والفرضية
~~ولأنها مقدرة بالثلاث والتنفل بالثلاث ليس بمشروع.
# وأما ms0617 الأحاديث أما الأول ففيه نفي الفرضية دون الوجوب؛ لأن الكتابة عبارة
~~عن الفرضية ونحن به نقول: إنها ليست بفرض ولكنها واجبة وهي آخر أقوال أبي
~~حنيفة، والرواية الأخرى محمولة على ما قبل الوجوب ولا حجة لهم في الأحاديث
~~الأخر؛ لأنها تدل على فرضية الخمس، والوتر عندنا ليست بفرض بل هي واجبة،
~~وفي هذا حكاية وهو ما روي أن يوسف بن خالد السمتي سأل أبا حنيفة عن الوتر
~~فقال: هي واجبة، فقال يوسف: كفرت يا أبا حنيفة وكان ذلك قبل أن يتلمذ عليه
~~كأنه فهم من قول أبي حنيفة أنه يقول إنها فريضة فزعم أنه زاد على الفرائض
~~الخمس فقال أبو حنيفة ليوسف أيهولني إكفارك إياي وأنا أعرف الفرق بين
~~الواجب والفرض كفرق ما بين السماء والأرض، ثم بين له الفرق بينهما فاعتذر
~~إليه وجلس عنده للتعلم بعد أن كان من أعيان فقهاء البصرة، وإذا لم يكن فرضا
~~لم تصر الفرائض الخمس ستا بزيادة الوتر عليها وبه تبين أن زيادة الوتر على
~~الخمس ليست نسخا لها؛ لأنها بقيت بعد الزيادة كل وظيفة اليوم والليلة فرضا.
# أما قولهم: إنه لا وقت لها فليس كذلك بل لها وقت وهو وقت العشاء إلا أن
~~تقديم العشاء عليها شرط عند التذكر، وذا لا يدل على التبعية كتقديم كل فرض
~~على ما يعقبه من الفرائض، ولهذا اختص بوقت استحسانا فإن تأخيرها إلى آخر
~~الليل مستحب وتأخير العشاء إلى آخر الليل يكره أشد الكراهة، وذا أمارة
~~الأصالة إذ لو كانت تابعة للعشاء لتبعته في الكراهة والاستحباب جميعا.
# وأما الجماعة والأذان والإقامة فلأنها من شعائر الإسلام فتختص بالفرائض
~~المطلقة ولهذا لا مدخل لها في صلاة النساء وصلاة العيدين والكسوف.
# وأما القراءة في الركعات كلها فلضرب احتياط عند تباعد الأدلة عن إدخالها
~~تحت الفرائض المطلقة على ما نذكر.
### | [فصل بيان من تجب عليه صلاة الوتر]
# (فصل) :
# وأما بيان من تجب عليه.
# فوجوبه لا يختص بالبعض دون البعض كالجمعة وصلاة العيدين بل يعم الناس
~~أجمع من الحر والعبد والذكر والأنثى ms0618 بعد أن كان أهلا للوجوب؛ لأن ما ذكرنا
~~من دلائل الوجوب لا يوجب الفصل.
### | [فصل الكلام في مقدار صلاة الوتر]
# (فصل) :
# وأما الكلام في مقداره.
# فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا: الوتر ثلاث ركعات بتسليمة واحدة في
~~الأوقات كلها، وقال الشافعي هو بالخيار إن شاء أوتر بركعة أو ثلاث أو خمس
~~أو سبع أو تسع أو أحد عشر في الأوقات كلها، وقال الزهري: في شهر رمضان ثلاث
~~ركعات وفي غيره ركعة احتج الشافعي بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «من شاء أوتر بركعة ومن شاء أوتر بثلاث أو بخمس» ، ولنا ما روي عن
~~ابن مسعود وابن عباس وعائشة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يوتر بثلاث ركعات» ، وعن الحسن قال أجمع
# PageV01P271
# المسلمون على أن الوتر ثلاث لا سلام إلا في آخرهن، ومثله لا يكذب؛ ولأن
~~الوتر نفل عنده والنوافل اتباع الفرائض فيجب أن يكون لها نظيرا من الأصول
~~والركعة الواحدة غير معهودة فرضا وحديث التخيير محمول على ما قبل استقرار
~~أمر الوتر بدليل ما روينا.
### | [فصل بيان وقت الوتر]
# (فصل) :
# وأما بيان وقته.
# فالكلام فيه في موضعين: أحدهما في بيان أصل الوقت، وفي بيان الوقت
~~المستحب.
# أما أصل الوقت فوقت العشاء عند أبي حنيفة إلا أنه شرع مرتبا عليه حتى لا
~~يجوز أداؤه قبل صلاة العشاء مع أنه وقته لعدم شرطه وهو الترتيب إلا إذا كان
~~ناسيا كوقت أداء الوقتية وهو وقت الفائتة لكنه شرع مرتبا عليه، وعند أبي
~~يوسف ومحمد والشافعي وقته بعد أداء صلاة العشاء وهذا بناء على ما ذكرنا أن
~~الوتر واجب عند أبي حنيفة وعندهم، سنة ويبنى على هذا الأصل مسألتان:
~~إحداهما أن من صلى العشاء على غير وضوء وهو لا يعلم ثم توضأ فأوتر ثم تذكر
~~أعاد صلاة العشاء بالاتفاق ولا يعيد الوتر في قول أبي حنيفة، وعندهما يعيد
~~ووجه البناء على هذا الأصل أنه لما كان واجبا عند أبي حنيفة كان أصلا بنفسه
~~في ms0619 حق الوقت لا تبعا للعشاء فكما غاب الشفق دخل وقته كما دخل وقت العشاء
~~إلا أن وقته بعد فعل العشاء إلا أن تقديم أحدهما على الآخر واجب حالة
~~التذكر فعند النسيان يسقط كما في العصر والظهر التي لم يؤدها حتى دخل وقت
~~العصر يجب ترتيب العصر على الظهر عند التذكر، ثم يجوز تقديم العصر على
~~الظهر عند النسيان كذا هذا، والدليل على أن وقته ما ذكرنا لا ما بعد فعل
~~العشاء أنه لو لم يصل العشاء حتى طلع الفجر لزمه قضاء الوتر كما يلزمه قضاء
~~العشاء ولو كان وقتها ذلك لما وجب قضاؤها إذا لم يتحقق وقتها لاستحالة تحقق
~~ما بعد فعل العشاء بدون فعل العشاء، هذا هو تخريج قول أبي حنيفة على هذا
~~الأصل.
# وأما تخريج قولهما أنه لما كان سنة كان وقته ما بعد وقت العشاء لكونه
~~تبعا للعشاء كوقت ركعتي الفجر ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~ذلك الحديث: «زادكم صلاة وجعلها لكم ما بين العشاء إلى طلوع الفجر» ووجود
~~ما بين شيئين سابقا على وجودهما محال، والجواب أن إطلاق الفعل بعد العشاء
~~لا ينفي الإطلاق قبله، وعلى هذا الاختلاف إذا صلى الوتر على ظن أنه صلى
~~العشاء ثم تبين أنه لم يصل العشاء يصلي العشاء بالإجماع ولا يعيد الوتر
~~عنده، وعندهما يعيد، والمسألة الثانية مسألة الجامع الصغير وهو أن من صلى
~~الفجر وهو ذاكر أنه لم يوتر وفي الوقت سعة لا يجوز عنده؛ لأن الواجب ملحق
~~بالفرض في العمل فيجب مراعاة الترتيب بينه وبين الفرض وعندهما يجوز؛ لأن
~~مراعاة الترتيب بين السنة والمكتوبة غير واجبة.
# ولو ترك الوتر عند وقته حتى طلع الفجر يجب عليه القضاء عند أصحابنا خلافا
~~للشافعي، أما عند أبي حنيفة فلا يشكل؛ لأنه واجب فكان مضمونا بالقضاء
~~كالفرض، وعدم وجوب القضاء عند الشافعي لا يشكل أيضا؛ لأنه سنة عندهما، وكذا
~~القياس عندهما أن لا يقضي، وهكذا روي عنهما في غير رواية الأصول لكنهما
~~استحسنا في القضاء بالأثر وهو قول النبي ms0620 - صلى الله عليه وسلم - «من نام عن
~~وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره» فإن ذلك وقته، ولم يفصل بين ما إذا تذكر في
~~الوقت أو بعده؛ ولأنه محل الاجتهاد فأوجب القضاء احتياطا.
# وأما الوقت المستحب للوتر فهو آخر الليل لما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها سئلت عن وتر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت «تارة كان
~~يوتر في أول الليل وتارة في وسط الليل وتارة في آخر الليل ثم صار وتره في
~~آخر عمره في آخر الليل» ، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلاة الليل
~~مثنى فإذا خشيت الصبح فأوتر بركعة» وهذا إذا كان لا يخاف فوته فإن كان يخاف
~~فوته يجب أن لا ينام إلا عن وتر «، وأبو بكر - رضي الله عنه - كان يوتر في
~~أول الليل، وعمر كان يوتر في آخر الليل فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لأبي بكر: أخذت بالثقة وقال لعمر: أخذت بفضل القوة» .
### | [فصل صفة القراءة في صلاة الوتر]
# (فصل) :
# وأما صفة القراءة فيه.
# فالقراءة فيه فرض في الركعات كلها أما عندهم فلا يشكل؛ لأنه نفل، وعند
~~أبي حنيفة وإن كان واجبا لكن الواجب ما يحتمل أنه فرض ويحتمل أنه نفل لكن
~~يرجح جهة الفرضية فيه بدليل فيه شبهة فيجعل واجبا مع احتمال النفلية فإن
~~كان فرضا يكتفى بالقراءة في ركعتين منه كما في المغرب، وإن كان نفلا يشترط
~~في الركعات كلها كما في النوافل فكان الاحتياط في وجوبها في الكل لم يذكر
~~الكرخي في مختصره قدر
# PageV01P272
# القراءة في الوتر وذكر محمد في الأصل وقال: وما قرأ في الوتر فهو حسن،
~~وبلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «قرأ في الوتر في الركعة
~~الأولى بسبح اسم ربك الأعلى، وفي الثانية بقل يا أيها الكافرون، وفي
~~الثالثة بقل هو الله أحد» ، ولا ينبغي أن يوقت شيئا من القرآن في الوتر لما
~~مر، ولو قرأ في الركعة الأولى {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، وفي
~~الثانية {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، وفي ms0621 الثالثة {قل هو الله
~~أحد} [الإخلاص: 1] اتباعا للنبي - صلى الله عليه وسلم - كان حسنا لكن لا
~~يواظب عليه كي لا يظنه الجهال حتما، ثم إذا فرغ من القراءة في الركعة
~~الثانية كبر ورفع يديه حذاء أذنيه ثم أرسلهما ثم يقنت.
# أما التكبير فلما روي عن علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «كان إذا أراد أن يقنت كبر وقنت» .
# وأما رفع اليدين فلقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا ترفع اليدين إلا
~~في سبعة مواطن» وذكر من جملتها القنوت.
# وأما الإرسال فقد ذكرنا تفسيره فيما تقدم والله الموفق.
### | [فصل في القنوت]
# (فصل) :
# وأما القنوت فالكلام فيه في مواضع: في صفة القنوت، ومحل أدائه، ومقداره
~~ودعائه، وحكمه إذا فات عن محله.
# أما الأول فالقنوت واجب عند أبي حنيفة وعندهما سنة، والكلام فيه كالكلام
~~في أصل الوتر.
# وأما محل أدائه فالوتر في جميع السنة قبل الركوع عندنا، وقد خالفنا
~~الشافعي في المواضع الثلاثة فقال: يقنت في صلاة الفجر في الركعة الثانية
~~بعد الركوع ولا يقنت في الوتر إلا في النصف الأخير من رمضان بعد الركوع،
~~واحتج في المسألة الأولى بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~«يقنت في صلاة الفجر وكان يدعو على قبائل» ، ولنا ما روى ابن مسعود وجماعة
~~من الصحابة - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قنت في
~~صلاة الفجر شهرا كان يدعو في قنوته على رعل وذكوان ويقول اللهم اشدد وطأتك
~~على مضر واجعلها عليهم سنين كسني يوسف ثم تركه فكان منسوخا» دل عليه أنه
~~روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان يقنت في صلاة المغرب كما في صلاة
~~الفجر» وذلك منسوخ بالإجماع، وقال أبو عثمان النهدي صليت خلف أبي بكر وخلف
~~عمر كذلك فلم أر أحدا منهما يقنت في صلاة الفجر واحتج في المسألة الثانية
~~بما روي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - لما أمر أبي بن كعب بالإمامة في
~~ليالي رمضان أمره بالقنوت في النصف الأخير منه، ms0622 ولنا ما روي عن عمر وعلي
~~وابن مسعود وابن عباس - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: «راعينا صلاة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالليل يقنت قبل الركوع» ولم يذكروا وقتا في
~~السنة، وتأويل ما رواه الشافعي أنه طول القيام بالقراءة، وطول القيام يسمى
~~قنوتا؛ لأنه أراد به القنوت في الوتر وإنما حملناه على هذا؛ لأن إمامة أبي
~~بن كعب كانت بمحضر من الصحابة ولا يخفى عليهم حاله، وقد روينا عنهم بخلافه،
~~واستدل في المسألة الثالثة بصلاة الفجر، ثم قد صح في الحديث عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه كان يقنت في صلاة الفجر بعد الركوع» فقاس عليه
~~القنوت في الوتر، ولنا ما روينا عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~«قنوت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الوتر قبل الركوع» ، واستدلاله
~~بصلاة الفجر غير سديد؛ لأنه استدلال بالمنسوخ على ما مر.
# وأما مقدار القنوت فقد ذكر الكرخي أن مقدار القيام في القنوت مقدار سورة
~~{إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] ، وكذا ذكر في الأصل؛ لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يقرأ في القنوت اللهم إنا نستعينك، اللهم
~~اهدنا فيمن هديت، وكلاهما على مقدار هذه السورة» .
# وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - «كان لا يطول في دعاء القنوت» .
# وأما دعاء القنوت فليس في القنوت دعاء موقت كذا ذكر الكرخي في كتاب
~~الصلاة؛ لأنه روي عن الصحابة أدعية مختلفة في حال القنوت؛ ولأن الموقت من
~~الدعاء يجري على لسان الداعي من غير احتياجه إلى إحضار قلبه وصدق الرغبة
~~منه إلى الله تعالى فيبعد عن الإجابة؛ ولأنه لا توقيت في القراءة لشيء من
~~الصلوات ففي دعاء القنوت أولى، وقد روي عن محمد أنه قال: التوقيت في الدعاء
~~يذهب رقة القلب، وقال بعض مشايخنا: المراد من قوله ليس في القنوت دعاء موقت
~~ما سوى قوله اللهم إنا نستعينك؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - اتفقوا على
~~هذا في القنوت فالأولى أن يقرأه.
# ولو قرأ غيره جاز ولو قرأ معه غيره كان ms0623 حسنا، والأولى أن يقرأ بعده ما
~~علم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحسن بن علي - رضي الله عنهما - في
~~قنوته «اللهم اهدنا فيمن هديت» إلى آخره، وقال بعضهم: الأفضل في الوتر أن
~~يكون فيه دعاء موقت؛ لأن الإمام ربما
# PageV01P273
# يكون جاهلا فيأتي بدعاء يشبه كلام الناس فيفسد الصلاة، وما روي عن محمد
~~أن التوقيت في الدعاء يذهب رقة القلب محمول على أدعية المناسك دون الصلاة
~~لما ذكرنا.
# وأما صفة دعاء القنوت من الجهر والمخافتة فقد ذكر القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي أنه إن كان منفردا فهو بالخيار إن شاء جهر وأسمع غيره وإن شاء جهر
~~وأسمع نفسه وإن شاء أسر كما في القراءة وإن كان إماما يجهر بالقنوت لكن دون
~~الجهر بالقراءة في الصلاة والقوم يتابعونه هكذا إلى قوله إن عذابك بالكفار
~~ملحق، وإذا دعا الإمام بعد ذلك هل يتابعه القوم؟ ذكر في الفتاوى اختلافا
~~بين أبي يوسف ومحمد، في قول أبي يوسف يتابعونه ويقرءون وفي قول محمد لا
~~يقرءون ولكن يؤمنون، وقال بعضهم إن شاء القوم سكتوا.
# وأما الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في القنوت فقد قال: أبو
~~القاسم الصفار لا يفعل؛ لأن هذا ليس موضعها، وقال الفقيه أبو الليث: يأتي
~~بها؛ لأن القنوت دعاء فالأفضل أن يكون فيه الصلاة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ذكره في الفتاوى هذا كله مذكور في شرح القاضي مختصر الطحاوي،
~~واختار مشايخنا بما وراء النهر الإخفاء في دعاء القنوت في حق الإمام والقوم
~~جميعا لقوله تعالى {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] ، وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «خير الدعاء الخفي» .
# وأما حكم القنوت إذا فات عن محله فنقول: إذا نسي القنوت حتى ركع ثم تذكر
~~بعد ما رفع رأسه من الركوع لا يعود ويسقط عنه القنوت وإن كان في الركوع
~~فكذلك في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه يعود إلى القنوت؛ لأنه له شبها
~~بالقراءة فيعود كما لو ترك الفاتحة أو السورة.
# ولو تذكر ms0624 في الركوع أو بعد ما رفع رأسه منه أنه ترك الفاتحة أو السورة
~~يعود وينتقض ركوعه كذا ههنا ووجه الفرق على ظاهر الرواية أن الركوع يتكامل
~~بقراءة الفاتحة والسورة؛ لأن الركوع لا يعتبر بدون القراءة أصلا فيتكامل
~~بتكامل القراءة، وقراءة الفاتحة والسورة على التعيين واجبة فينتقض الركوع
~~بتركها فكان نقض الركوع للأداء على الوجه الأكمل والأحسن فكان مشروعا فأما
~~القنوت فليس مما يتكامل به الركوع.
# ألا ترى أنه لا قنوت في سائر الصلوات؟ والركوع معتبر بدونه فلم يكن النقض
~~للتكميل لكماله في نفسه.
# ولو نقض كان النقض لأداء القنوت الواجب ولا يجوز نقض الفرض لتحصيل الواجب
~~فهو الفرق، ولا يقنت في الركوع أيضا بخلاف تكبيرات العيد إذا تذكرها في حال
~~الركوع حيث يكبر فيه، والفرق أن تكبيرات العيد لم تختص بالقيام المحض.
# ألا ترى أن تكبيرة الركوع يؤتى بها في حال الانحطاط؟ وهي محسوبة من
~~تكبيرات العيد بإجماع الصحابة، فإذا جاز أداء واحدة منها في غير محض القيام
~~من غير عذر جاز أداء الباقي مع قيام العذر بطريق الأولى، فأما القنوت فلم
~~يشرع إلا في محض القيام غير معقول المعنى فلا يتعدى إلى الركوع الذي هو
~~قيام من وجه.
# ولو أنه عاد إلى القيام وقنت ينبغي أن لا ينتقض ركوعه على قياس ظاهر
~~الرواية بخلاف ما إذا عاد إلى قراءة الفاتحة أو السورة حيث ينتقض ركوعه،
~~والفرق أن محل القراءة قائم ما لم يقيد الركعة بالسجدة.
# ألا ترى أنه يعود فإذا عاد وقرأ الفاتحة أو السورة وقع الكل فرضا؟ فيجب
~~مراعاة الترتيب بين الفرائض ولا يتحقق ذلك إلا بنقض الركوع بخلاف القنوت؛
~~لأن محله قد فات.
# ألا ترى أنه لا يعود؟ فإذا عاد فقد قصد نقض الفرض لتحصيل واجب فات عليه
~~فلا يملك ذلك.
# ولو عاد إلى قراءة الفاتحة أو السورة فقرأها وركع مرة أخرى فأدركه رجل في
~~الركوع الثاني كان مدركا للركعة.
# ولو كان أتم قراءته وركع فظن أنه لم يقرأ فرفع رأسه منه يعود فيقرأ ويعيد
~~القنوت والركوع، ms0625 وهذا ظاهر؛ لأن الركوع ههنا حصل قبل القراءة فلم يعتبر
~~أصلا ولو حصل قبل قراءة الفاتحة أو السورة يعود ويعيد الركوع فههنا أولى.
### | [فصل بيان ما يفسد الوتر وبيان حكمه إذا فسد]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفسده، وبيان حكمه إذا فسد أو فات عن وقته.
# أما ما يفسده وحكمه إذا فسد فما ذكرنا في الصلوات المكتوبات، وإذا فات عن
~~وقته يقضي على اختلاف الأقاويل على ما بينا والله تعالى أعلم.
### | [فصل صلاة العيدين]
# (فصل) :
# (وأما صلاة العيدين) فالكلام فيها يقع في مواضع: في بيان أنها واجبة أم
~~سنة، وفي بيان شرائط وجوبها وجوازها، وفي بيان وقت أدائها، وفي بيان قدرها
~~وكيفية أدائها، وفي بيان ما يفسدها، وفي بيان حكمها إذا فسدت أو فاتت عن
~~وقتها، وفي بيان ما يستحب في يوم العيد.
# أما الأول فقد نص الكرخي على الوجوب فقال
# PageV01P274
# وتجب صلاة العيدين على أهل الأمصار كما تجب الجمعة وهكذا روى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه تجب صلاة العيد على من تجب عليه صلاة الجمعة، وذكر في الأصل
~~ما يدل على الوجوب فإنه قال: لا يصلى التطوع بالجماعة ما خلا قيام رمضان
~~وكسوف الشمس، وصلاة العيد تؤدى بجماعة فلو كانت سنة ولم تكن واجبة
~~لاستثناها كما استثنى التراويح وصلاة الكسوف وسماه سنة في الجامع الصغير
~~فإنه قال في العيدين اجتمعا في يوم واحد فالأول سنة وهذا اختلاف من حيث
~~العبارة فتأويل ما ذكره في الجامع الصغير أنها واجبة بالسنة أم هي سنة
~~مؤكدة وأنها في معنى الواجب على أن إطلاق اسم السنة لا ينفي الوجوب بعد
~~قيام الدليل على وجوبها، وذكر أبو موسى الضرير في مختصره أنها فرض كفاية
~~والصحيح أنها واجبة، وهذا قول أصحابنا، وقال الشافعي: إنها سنة وليست
~~بواجبة.
# وجه قوله أنها بدل صلاة الضحى وتلك سنة فكذا هذه؛ لأن البدل لا يخالف
~~الأصل، ولنا قوله تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] قيل في التفسير صل
~~صلاة العيد وانحر الجزور، ومطلق الأمر للوجوب، وقوله تعالى {ولتكبروا الله
~~على ما ms0626 هداكم} [البقرة: 185] قيل المراد منه صلاة العيد؛ ولأنها من شعائر
~~الإسلام فلو كانت سنة فربما اجتمع الناس على تركها فيفوت ما هو من شعائر
~~الإسلام فكانت واجبة صيانة لما هو من شعائر الإسلام عن الفوت.
### | [فصل شرائط وجوب وجواز صلاة العيدين]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوبها وجوازها فكل ما هو شرط وجوب الجمعة وجوازها فهو شرط
~~وجوب صلاة العيدين وجوازها من الإمام والمصر والجماعة والوقت إلا الخطبة
~~فإنها سنة بعد الصلاة.
# ولو تركها جازت صلاة العيد.
# أما الإمام فشرط عندنا لما ذكرنا في صلاة الجمعة وكذا المصر لما روينا عن
~~علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في
~~مصر جامع ولم يرد بذلك نفس الفطر ونفس الأضحى ونفس التشريق؛ لأن ذلك مما
~~يوجد في كل موضع بل المراد من لفظ الفطر والأضحى صلاة العيدين؛ ولأنها ما
~~ثبتت بالتوارث من الصدر الأول إلا في الأمصار، ويجوز أداؤها في موضعين؛ لما
~~ذكرنا في الجمعة، والجماعة شرط؛ لأنها ما أديت إلا بجماعة والوقت شرط فإنها
~~لا تؤدى إلا في وقت مخصوص به جرى التوارث، وكذا الذكورة، والعقل، والبلوغ،
~~والحرية، وصحة البدن، والإقامة من شرائط وجوبها كما هي من شرائط وجوب
~~الجمعة حتى لا تجب على النسوان والصبيان والمجانين والعبيد بدون إذن
~~مواليهم والزمنى والمرضى والمسافرين، كما لا تجب عليهم لما ذكرنا في صلاة
~~الجمعة ولأن هذه الأعذار لما أثرت في إسقاط الفرض فلأن تؤثر في إسقاط
~~الواجب أولى، وللمولى أن يمنع عبده عن حضور العيدين كما له منعه عن حضور
~~الجمعة لما ذكرنا هناك.
# وأما النسوة فهل يرخص لهن أن يخرجن في العيدين؟ أجمعوا على أنه لا يرخص
~~للشواب منهن الخروج في الجمعة والعيدين وشيء من الصلاة؛ لقوله تعالى {وقرن
~~في بيوتكن} [الأحزاب: 33] والأمر بالقرار نهي عن الانتقال ولأن خروجهن سبب
~~الفتنة بلا شك، والفتنة حرام، وما أدى إلى الحرام فهو حرام.
# وأما العجائز فلا خلاف في أنه يرخص لهن الخروج في الفجر والمغرب والعشاء
~~والعيدين، ms0627 واختلفوا في الظهر والعصر والجمعة قال أبو حنيفة: لا يرخص لهن في
~~ذلك وقال أبو يوسف ومحمد يرخص لهن في ذلك.
# وجه قولهما أن المنع لخوف الفتنة بسبب خروجهن، وذا لا يتحقق في العجائز
~~ولهذا أباح أبو حنيفة خروجهن في غيرهما من الصلوات، ولأبي حنيفة أن وقت
~~الظهر والعصر وقت انتشار الفساق في المحال والطرقات فربما يقع من صدقت
~~رغبته في النساء في الفتنة بسببهن أو يقعن هن في الفتنة لبقاء رغبتهن في
~~الرجال وإن كبرن، فأما في الفجر والمغرب والعشاء فالهواء مظلم والظلمة تحول
~~بينهن وبين نظر الرجال، وكذا الفساق لا يكونون في الطرقات في هذه الأوقات
~~فلا يؤدي إلى الوقوع في الفتنة، وفي الأعياد وإن كان تكثر الفساق تكثر
~~الصلحاء أيضا فتمنع هيبة الصلحاء أو العلماء إياهما عن الوقوع في المأثم،
~~والجمعة في المصر فربما تصدم أو تصدم لكثرة الزحام وفي ذلك فتنة.
# وأما صلاة العيد فإنها تؤدى في الجبانة فيمكنها أن تعتزل ناحية عن الرجال
~~كي لا تصدم فرخص لهن الخروج والله أعلم ثم هذا الخلاف في الرخصة والإباحة
~~فأما لا خلاف في أن الأفضل أن لا يخرجن في صلاة لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «صلاة المرأة في دارها أفضل من صلاتها في
~~مسجدها، وصلاتها في بيتها أفضل من صلاتها في دارها، وصلاتها في مخدعها أفضل
~~من صلاتها في
# PageV01P275
# بيتها» ثم إذا رخص في صلاة العيد هل يصلين؟ روى الحسن عن أبي حنيفة
~~يصلين؛ لأن المقصود بالخروج هو الصلاة قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تمنعوا إماء الله مساجد الله وليخرجن إذا خرجن تفلات أي غير متطيبات» ،
~~وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة لا يصلين العيد مع الإمام؛ لأن
~~خروجهن لتكثير سواد المسلمين لحديث أم عطية - رضي الله عنها - «كن النساء
~~يخرجن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى ذوات الخدور والحيض» ومعلوم
~~أن الحائض لا تصلي فعلم أن خروجهن كان لتكثير سواد المسلمين فكذلك في
~~زماننا.
# وأما ms0628 العبد إذا حضر مع مولاه العيدين والجمعة ليحفظ دابته هل له أن يصلي
~~بغير رضاه؟ اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: ليس له ذلك إلا إذا كان لا يخل
~~بحق مولاه في إمساك دابته.
# وأما الخطبة فليست بشرط؛ لأنها تؤدى بعد الصلاة وشرط الشيء يكون سابقا
~~عليه أو مقارنا له، والدليل على أنها تؤدى بعد الصلاة ما روي عن ابن عمر
~~أنه قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلف أبي بكر وعمر -
~~رضي الله عنهما - وكانوا يبدءون بالصلاة قبل الخطبة» وكذا روي عن ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - أنه قال: «صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وخلف أبي بكر وعمر وعثمان فبدءوا بالصلاة قبل الخطبة ولم يؤذنوا ولم
~~يقيموا» ولأنها وجبت لتعليم ما يجب إقامته يوم العيد والوعظ والتكبير فكان
~~التأخير أولى ليكون الامتثال أقرب إلى زمان التعليم، والدليل على أنها بعد
~~صلاة العيد ما روي أن «مروان لما خطب العيد قبل الصلاة قام رجل فقال أخرجت
~~المنبر يا مروان ولم يخرجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخطبت قبل
~~الصلاة وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب بعد الصلاة فقال مروان
~~ذاك شيء قد ترك، فقال أبو سعيد الخدري أما هذا فقد قضى ما عليه سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول من رأى منكم منكرا فليغيره بيده، فإن لم
~~يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان» أي أقل شرائع
~~الإيمان وإنما أحدث بنو أمية الخطبة قبل الصلاة؛ لأنهم كانوا يتكلمون في
~~خطبتهم بما لا يحل وكان الناس لا يجلسون بعد الصلاة لسماعها فأحدثوها قبل
~~الصلاة ليسمعها الناس، فإن خطب أولا ثم صلى أجزأهم؛ لأنه لو ترك الخطبة
~~أصلا أجزأهم فهذا أولى.
# وكيفية الخطبة في العيدين كهي في الجمعة فيخطب خطبتين يجلس بينهما جلسة
~~خفيفة ويقرأ فيها سورة من القرآن ويستمع لها القوم وينصتوا لأنه يعلمهم
~~الشرائع ويعظهم وإنما ينفعهم ذلك إذا استمعوا، وليس في العيدين أذان ولا
~~إقامة؛ لما روينا ms0629 من حديث ابن عباس.
# وروي عن جابر بن سمرة أنه قال: «صليت العيد مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - غير مرة ولا مرتين بغير أذان ولا إقامة» وهكذا جرى التوارث من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا ولأنهما شرعا علما على
~~المكتوبة وهذه ليست بمكتوبة.
### | [فصل بيان وقت أداء صلاة العيدين]
# (فصل) :
# وأما بيان وقت أدائها فقد ذكر الكرخي وقت صلاة العيد: من حين تبيض الشمس
~~إلى أن تزول لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يصلي العيد
~~والشمس على قدر رمح، أو رمحين وروي أن قوما شهدوا برؤية الهلال في آخر يوم
~~من رمضان فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالخروج إلى المصلى من
~~الغد.
# ولو جاز الأداء بعد الزوال لم يكن للتأخير معنى؛ ولأنه المتوارث في الأمة
~~فيجب اتباعهم، فإن تركها في اليوم الأول في عيد الفطر بغير عذر حتى زالت
~~الشمس سقطت أصلا سواء تركها لعذر أو لغير عذر.
# وأما في عيد الأضحى فإن تركها في اليوم الأول لعذر أو لغير عذر صلى في
~~اليوم الثاني، فإن لم يفعل ففي اليوم الثالث، سواء كان لعذر أو لغير عذر
~~غير أن التأخير إذا كان لغير عذر تلحقه الإساءة وإن كان لعذر لا تلحقه
~~الإساءة وهذا؛ لأن القياس أن لا تؤدى إلا في يوم عيد؛ لأنها عرفت بالعيد
~~فيقال صلاة لعيد، إلا أنا جوزنا الأداء في اليوم الثاني في عيد الفطر بالنص
~~الذي روينا والنص الذي ورد في حالة العذر فبقي ما رواه على أصل القياس
~~وإنما جوزنا الأداء في اليوم الثاني والثالث في عيد الأضحى استدلالا
~~بالأضحية فإنها جائزة في اليوم الثاني والثالث فكذا صلاة العيد؛ لأنها
~~معروفة بوقت الأضحية فتتقيد بأيامها وأيام النحر ثلاثة، وأيام التشريق
~~ثلاثة، ويمضي ذلك كله في أربعة أيام فاليوم العاشر من ذي الحجة للنحر خاصة،
~~واليوم الثالث عشر للتشريق خاصة، واليومان فيما بينهما للنحر والتشريق
~~جميعا.
# PageV01P276
### | [فصل بيان قدر صلاة العيدين وكيفية أدائها] ms0630
# فصل) :
# وأما بيان قدر صلاة العيدين، وكيفية أدائها فنقول: يصلي الإمام ركعتين:
~~فيكبر تكبيرة الافتتاح، ثم يستفتح فيقول: سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره عند
~~عامة العلماء، وعند ابن أبي ليلى يأتي بالثناء بعد التكبيرات وهذا غير
~~سديد؛ لأن الاستفتاح كاسمه وضع لافتتاح الصلاة فكان محله ابتداء الصلاة، ثم
~~يتعوذ عند أبي يوسف، ثم يكبر ثلاثا، وعند محمد يؤخر التعوذ عن التكبيرات
~~بناء على أن التعوذ سنة الافتتاح، أو سنة القراءة على ما ذكرنا، ثم يقرأ ثم
~~يكبر تكبيرة الركوع فإذا قام إلى الثانية يقرأ أولا، ثم يكبر ثلاثا، ويركع
~~بالرابعة فحاصل الجواب أن عندنا يكبر في صلاة العيدين تسع تكبيرات: ستة من
~~الزوائد وثلاثة أصليات: تكبيرة الافتتاح، وتكبيرتا الركوع ويوالي بين
~~القراءتين فيقرأ في الركعة الأولى بعد التكبيرات وفي الثانية قبل
~~التكبيرات.
# وروي عن أبي يوسف أنه يكبر ثنتي عشرة تكبيرة: سبعا في الأولى وخمسا في
~~الثانية؛ فتكون الزوائد تسعا: خمس في الأولى وأربع في الثانية، وثلاث
~~أصليات، ويبدأ بالتكبيرات في كل واحدة من الركعتين، وقال الشافعي: يكبر
~~اثنتي عشرة تكبيرة: سبعا في الأولى وخمسا في الثانية سوى الأصليات، وهو قول
~~مالك ويبدأ بالتكبيرات قبل القراءة في الركعتين جميعا، والمسألة مختلفة بين
~~الصحابة، روي عن عمر وعبد الله بن مسعود وأبي مسعود الأنصاري وأبي موسى
~~الأشعري وحذيفة بن اليمان - رضي الله عنهم - أنهم قالوا مثل قول أصحابنا.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه فرق بين الفطر والأضحى فقال: في الفطر
~~يكبر إحدى عشرة تكبيرة: ثلاث أصليات وثمان زوائد في كل ركعة أربعة، وفي
~~الأضحى يكبر خمس تكبيرات: ثلاث أصليات وتكبيرتان زائدتان، وعنده يقدم
~~القراءة على التكبيرات في الركعتين جميعا، عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~ثلاث روايات روي عنه كقول ابن مسعود وأنه شاذ، والمشهور عنه روايتان
~~إحداهما أنه يكبر في العيدين ثلاثة عشرة تكبيرة: ثلاث أصليات وعشرة زوائد،
~~في كل ركعة خمس تكبيرات، والثانية أنه يكبر اثني عشرة تكبيرة كما قال أبو
~~يوسف، ومن مذهبه أنه لا يقدم ms0631 القراءة على التكبيرات في الركعتين جميعا؛
~~والمختار في المذهب عندنا مذهب ابن مسعود لاجتماع الصحابة عليه فإنه روي أن
~~الوليد بن عقبة أتاهم فقال غدا العيد فكيف تأمروني أن أفعل فقالوا لابن
~~مسعود علمه فعلمه هذه الصفة ووافقوه على ذلك.
# وقيل: إنه مختار أبي بكر الصديق، ولأن رفع الصوت بالتكبيرات بدعة في
~~الأصل فبقدر ما ثبت بالإجماع لم تبق بدعة بيقين، وما دخل تحت الاختلاف كان
~~توهم البدعة، وإنما الأخذ بالأقل أولى وأحوط، إلا أن برواية ابن عباس ظهر
~~العمل بأكثر بلادنا؛ لأن الخلافة في بني العباس فيأمرون عمالهم بالعمل
~~بمذهب جدهم، وبيان هذه الفصول في الجامع الكبير ولم يبين في الأصل.
# مقدار الفصل بين التكبيرات وقد روي عن أبي حنيفة أنه يسكت بين كل
~~تكبيرتين قدر ثلاث تسبيحات ويرفع يديه عند تكبيرات الزوائد وحكى أبو عصمة
~~عن أبي يوسف أنه لا يرفع يديه في شيء منها لما روي عن ابن مسعود أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان لا يرفع يديه في الصلاة إلا في تكبيرة الافتتاح»
~~.
# ولأنها سنة فتلتحق بجنسها وهو تكبيرتا الركوع، ولنا ما روينا من الحديث
~~المشهور «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر من جملتها تكبيرات العيد» ؛
~~ولأن المقصود وهو إعلام الأصم لا يحصل إلا بالرفع فيرفع كتكبيرة الافتتاح
~~وتكبيرات القنوت بخلاف تكبيرتي الركوع؛ لأنه يؤتى بهما في حال الانتقال
~~فيحصل المقصود بالرؤية، فلا حاجة إلى رفع اليد للإعلام، وحديث ابن مسعود
~~محمول على الصلاة المعهودة المكتوبة.
# ويقرأ في الركعتين أي سورة شاء، وقد روي عن «رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان يقرأ في صلاة العيد {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] و {هل
~~أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] » فإن تبرك بالاقتداء برسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في قراءة هاتين السورتين في أغلب الأحوال فحسن، لكن يكره
~~أن يتحد بهما حتما لا يقرأ فيها غيرهما؛ لما ذكرنا في الجمعة، وبجهر
~~القراءة كذا ورد النقل المستفيض عن النبي - صلى الله عليه وسلم - بالجهر
~~به، ms0632 وبه جرى التوارث من الصدر الأول إلى يومنا هذا.
# ثم المقتدي يتابع الإمام في التكبيرات على رأيه، وإن كبر أكثر من تسع ما
~~لم يكبر تكبيرا لم يقل به أحد من الصحابة - رضي الله عنهم -؛ لأنه تبع
~~لإمامه فيجب عليه متابعته وترك رأيه برأي الإمام لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «إنما جعل الإمام ليؤتم به
# PageV01P277
# فلا تختلفوا» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «تابع إمامك على أي حال
~~وجدته» ما لم يظهر خطؤه بيقين كان اتباعه واجبا ولا يظهر ذلك في المجتهدات،
~~فأما إذا خرج عن أقاويل الصحابة فقد ظهر خطؤه بيقين فلا يجب اتباعه إذ لا
~~متابعة في الخطإ ولهذا لو اقتدى بمن يرفع يديه عند الركوع ورفع الرأس منه،
~~أو بمن يقنت في الفجر، أو بمن يرى خمس تكبيرات في صلاة الجنازة لا يتابعه
~~لظهور خطئه بيقين؛ لأن ذلك كله منسوخ، ثم إلى كم يتابعه؟ اختلف مشايخنا فيه
~~قال عامتهم: إنه يتابعه إلى ثلاث عشرة تكبيرة، ثم يسكت بعد ذلك، وقال بعضهم
~~يتابعه إلى ستة عشرة تكبيرة؛ لأن فعله إلى هذا الموضع محتمل للتأويل فلعل
~~هذا القائل ذهب إلى ابن عباس أراد بقوله ثلاث عشرة تكبيرة الزوائد، فإذا
~~ضممت إليها تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع صارت ست عشرة تكبيرة لكن هذا
~~إذا كان يقرب من الإمام يسمع التكبيرات منه، فأما إذا كان يبعد منه يسمع من
~~المكبرين يأتي بجميع ما يسمع وإن خرج عن أقاويل الصحابة لجواز أن الغلط من
~~المكبرين، فلو ترك شيئا منها ربما كان المتروك ما أتى به الإمام، والمأتي
~~به ما أخطأ فيه المكبرون فيتابعهم ليتأدى ما يأتيه الإمام بيقين ولهذا قيل
~~إذا كان المقتدي يبعد من الإمام يسمع من المكبرين ينبغي أن ينوي بكل تكبيرة
~~الافتتاح لجواز أن ما سمع قبل هذه كان غلطا من المنادي، وإنما كبر الإمام
~~للافتتاح الآن.
# ولو شرع الإمام في صلاة العيد فجاء رجل واقتدى به فإن كان قبل التكبيرات
~~الزوائد يتابع الإمام على مذهبه، ويترك رأيه؛ لما قلنا، ms0633 وإن أدركه بعد ما
~~كبر الإمام الزوائد وشرع في القراءة فإنه يكبر تكبيرة الافتتاح ويأتي
~~بالزوائد برأي نفسه لا برأي الإمام؛ لأنه مسبوق وإن أدرك الإمام في الركوع
~~فإن لم يخف فوت الركوع مع الإمام يكبر للافتتاح قائما ويأتي بالزوائد، ثم
~~يتابع الإمام في الركوع، وإن كان الاشتغال بقضاء ما سبق به المصلي قبل
~~الفراغ بما أدركه منسوخا؛ لأن النسخ إنما يثبت فيما يتمكن من قضائه بعد
~~فراغ الإمام، فأما ما لا يتمكن من قضائه بعد فراغ الإمام فلم يثبت فيه
~~النسخ؛ ولأنه لو تابع الإمام لا يخلو إما أن يأتي بهذه التكبيرات، أو لا
~~يأتي بها، فإن كان لا يأتي بها فهذا تفويت الواجب، وإن كان يأتي بها فقد
~~أدى الواجب فيما هو محل له من وجه دون وجه فكان فيه تفويته عن محله من وجه،
~~ولا شك أن أداء الواجب فيما هو محل له من وجه أولى من تفويته رأسا، وإن خاف
~~إن كبر يرفع الإمام رأسه من الركوع كبر للافتتاح وكبر للركوع وركع؛ لأنه لو
~~لم يركع يفوته الركوع فتفوته الركعة بفوته، وتبين أن التكبيرات أيضا فاتته
~~فيصير بتحصيل التكبيرات مفوتا لها ولغيرها من أركان الركعة وهذا لا يجوز،
~~ثم إذا ركع يكبر تكبيرات العيد في الركوع عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو
~~يوسف: لا يكبر؛ لأنه فات عن محلها وهو القيام فيسقط كالقنوت، ولهما أن
~~للركوع حكم القيام ألا ترى أن مدركه يكون مدركا للركعة فكان محلها قائما
~~فيأتي بها ولا يرفع يديه، بخلاف القنوت؛ لأنه بمعنى القراءة فكان محله
~~القيام المحض، وقد فات ثم إن أمكنه الجمع بين التكبيرات والتسبيحات جمع
~~بينهما، وإن لم يمكنه الجمع بينهما بالتكبيرات دون التسبيحات؛ لأن
~~التكبيرات واجبة والتسبيحات سنة، والاشتغال بالواجب أولى، فإن رفع الإمام
~~رأسه من الركوع قبل أن يتمها رفع رأسه؛ لأن متابعة الإمام واجبة وسقط عنه
~~ما بقي من التكبيرات؛ لأنه فات محلها.
# ولو ركع الإمام بعد فراغه من القراءة في الركعة الأولى فتذكر أنه لم ms0634 يكبر
~~فإنه يعود ويكبر، وقد انتقض ركوعه ولا يعيد القراءة فرق بين الإمام
~~والمقتدي حيث أمر الإمام بالعود إلى القيام ولم يأمره بأداء التكبيرات في
~~حالة الركوع، وفي المسألة المتقدمة أمر المقتدي بالتكبيرات في حالة الركوع،
~~والفرق أن محل التكبيرات في الأصل القيام المحض، وإنما ألحقنا حالة الركوع
~~بالقيام في حق المقتدي ضرورة وجوب المتابعة، وهذه الضرورة لم تتحقق في حق
~~الإمام فبقي محلها القيام المحض فأمر بالعود إليه، ثم من ضرورة العود إلى
~~القيام ارتفاض الركوع كما لو تذكر الفاتحة في الركوع أنه يعود ويقرأ ويرتفض
~~ركوعه كذا ههنا ولا يعيد القراءة؛ لأنها تمت بالفراغ عنها، والركن بعد
~~تمامه والانتقال عنه غير قابل للنقض والإبطال فبقيت على ما تمت، هذا إذا
~~تذكر بعد الفراغ من القراءة، فأما إن تذكر قبل الفراغ عنها بأن قرأ الفاتحة
~~دون السورة ترك القراءة ويأتي بالتكبيرات؛ لأنه اشتغل بالقراءة قبل أوانها
~~فيتركها ويأتي بما هو الأهم ليكون المحل محلا له ثم يعيد القراءة
# PageV01P278
# لأن الركن متى ترك قبل تمامه ينتقض من الأصل؛ لأنه لا يتجزأ في نفسه، وما
~~لا يتجزأ في الحكم فوجوده معتبر بوجود الجزء الذي به تمامه في الحكم،
~~ونظيره من تذكر سجدة في الركوع خر لها ويعيد الركوع؛ لما مر والله أعلم هذا
~~إذا أدرك الإمام في الركعة الأولى فإن أدركه في الركعة الثانية كبر
~~للافتتاح، وتابع إمامه في الركعة الثانية يتبع فيها رأي إمامه؛ لما قلنا
~~فإذا فرغ الإمام من صلاته يقوم إلى قضاء ما سبق به، ثم إن كان رأيه يخالف
~~رأي الإمام يتبع رأي نفسه؛ لأنه منفرد فيما يقضي، بخلاف اللاحق؛ لأنه في
~~الحكم كأنه خلف الإمام، وإن كان رأيه موافقا لرأي إمامه بأن كان إمامه يرى
~~رأي ابن مسعود وهو كذلك بدأ بالقراءة، ثم بالتكبيرات كذا ذكر في الأصل
~~والجامع والزيادات وفي نوادر أبي سليمان في أحد الموضعين، وقال في الموضع
~~الآخر يبدأ بالتكبير ثم بالقراءة ومن مشايخنا من قال ما ذكر في الأصل قول
~~محمد؛ لأن ms0635 عنده ما يقضي المسبوق آخر صلاته، وعندنا في الركعة الثانية يقرأ
~~ثم يكبر وما ذكر في النوادر قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن عندهما ما يقضيه
~~المسبوق أول صلاته، وعندنا في الركعة الأولى يكبر، ثم يقرأ ومنهم من قال:
~~لا خلاف في المسألة بين أصحابنا، بل فيها اختلاف الروايتين وجه رواية
~~والنوادر ما ذكرنا أن ما يقضيه المسبوق أول صلاته؛ لأنه يقضي ما فاته
~~فيقضيه كما فاته، وقد فاته على وجه يقدم التكبير فيه على القراءة فيقضيه
~~كذلك، ووجه رواية الأصل: أن المقضي وإن كان أول صلاته حقيقة ولكنه الركعة
~~الثانية صورة وفيما أدرك مع الإمام قرأ، ثم كبر؛ لأنها ثانية الإمام فلو
~~قدم ههنا ما يقضي أدى ذلك إلى الموالاة بين التكبيرتين، ولم يقل به أحد من
~~الصحابة فلا يفعل كذلك احترازا عن مخالفة الإجماع بصورة هذا الفعل.
# ولو بدأ بالقراءة لكان فيه تقديم القراءة في الركعتين، لكن هذا مذهب علي
~~- رضي الله عنه - ولا شك أن العمل بما قاله أحد من الصحابة أولى من العمل
~~بما لم يقل به أحد إذ هو باطل بيقين.
### | [فصل بيان ما يفسد صلاة العيدين وبيان حكمها إذا فسدت]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفسدها، وبيان حكمها إذا فسدت، أو فاتت عن وقتها، فكل ما
~~يفسد سائر الصلوات وما يفسد الجمعة يفسد صلاة العيدين من خروج الوقت في
~~خلال الصلاة، أو بعدما قعد قدر التشهد، وفوت الجماعة على التفصيل والاختلاف
~~الذي ذكرنا في الجمعة، غير أنها إن فسدت بما يفسد به سائر الصلوات من الحدث
~~العمد وغير ذلك يستقبل الصلاة على شرائطها، وإن فسدت بخروج الوقت أو فاتت
~~عن وقتها مع الإمام سقطت، ولا يقضيها عندنا، وقال الشافعي يصليها وحده كما
~~يصلي الإمام يكبر فيها تكبيرات العيد، والصحيح قولنا؛ لأن الصلاة بهذه
~~الصفة ما عرفت قربة إلا بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كالجمعة،
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما فعلها إلا بالجماعة كالجمعة، فلا
~~يجوز أداؤها إلا بتلك الصفة؛ ولأنها مختصة ms0636 بشرائط يتعذر تحصيلها في القضاء،
~~فلا تقضى كالجمعة ولكنه يصلي أربعا مثل صلاة الضحى إن شاء؛ لأنها إذا فاتت
~~لا يمكن تداركها بالقضاء لفقد الشرائط، فلو صلى مثل صلاة الضحى لينال
~~الثواب كان حسنا لكن لا يجب لعدم دليل الوجوب، وقد روي عن ابن مسعود أنه
~~قال من فاتته صلاة العيد صلى أربعا.
### | [فصل بيان ما يستحب في يوم العيد]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يستحب في يوم العيد فيستحب فيه أشياء منها ما قال أبو يوسف:
~~إنه يستحب أن يستاك، ويغتسل، ويطعم شيئا، ويلبس أحسن ثيابه، ويمس طيبا،
~~ويخرج فطرته قبل أن يخرج، أما الاغتسال والاستياك ومس الطيب ولبس أحسن
~~الثياب - جديدا كان أو غسيلا -؛ فلما ذكرنا في الجمعة.
# وأما إخراجه الفطرة قبل الخروج إلى المصلى في عيد الفطر؛ فلما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يخرج قبل أن يخرج إلى المصلى» ؛ ولأنه
~~مسارعة إلى أداء الواجب فكان مندوبا إليه.
# وأما الذوق فيه فلكون اليوم يوم فطر.
# وأما في عيد الأضحى فإن شاء ذاق وإن شاء لم يذق، والأدب أنه لا يذوق شيئا
~~إلى وقت الفراغ من الصلاة حتى يكون تناوله من القرابين ومنها أن يغدو إلى
~~المصلى جاهرا بالتكبير في عيد الأضحى، فإذا انتهى إلى المصلى ترك؛ لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يكبر في الطريق» .
# وأما في عيد الفطر فلا يجهر بالتكبير عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد
~~يجهر، وذكر الطحاوي أنه يجهر في العيدين جميعا، واحتجوا بقوله تعالى
~~{ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم} [البقرة: 185] وليس بعد إكمال
~~العدة إلا
# PageV01P279
# هذا التكبير، ولأبي حنيفة ما روي عن ابن عباس أنه حمله قائده يوم الفطر
~~فسمع الناس يكبرون فقال لقائده: أكبر الإمام؟ قال: لا قال: أفجن الناس؟ ولو
~~كان الجهر بالتكبير سنة لم يكن لهذا الإنكار معنى؛ ولأن الأصل في الأذكار
~~هو الإخفاء إلا فيما ورد التخصيص فيه، وقد ورد في عيد الأضحى فبقي الأمر في
~~عيد الفطر على الأصل. ms0637
# وأما الآية فقد قيل: إن المراد منه صلاة العيد على أن الآية تتعرض لأصل
~~التكبير، وكلامنا في وصف التكبير من الجهر والإخفاء، والآية ساكتة عن ذلك،
~~(ومنها) أن يتطوع بعد صلاة العيد أي بعد الفراغ من الخطبة؛ لما روي عن علي
~~- رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من صلى
~~بعد العيد أربع ركعات كتب الله له بكل نبت نبت، وبكل ورقة حسنة» .
# وأما قبل صلاة العيد فلا يتطوع في المصلى ولا في بيته عند أكثر أصحابنا؛
~~لما نذكر في بيان الأوقات التي يكره فيها التطوع إن شاء الله تعالى،
~~(ومنها) أنه يستحب للإمام إذا خرج إلى الجبانة لصلاة العيد أن يخلف رجلا
~~يصلي بأصحاب العلل في المصر صلاة العيد؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه لما قدم الكوفة استخلف أبا موسى الأشعري ليصلي بالضعفة صلاة العيد في
~~المسجد، وخرج إلى الجبانة مع خمسين شيخا يمشي ويمشون؛ ولأن في هذا إعانة
~~للضعفة على إحراز الثواب فكان حسنا، وإن لم يفعل لا بأس بذلك؛ لأنه لم ينقل
~~ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا عن الخلفاء الراشدين سوى علي
~~- رضي الله عنه -؛ ولأنه لا صلاة على الضعفة، ولكن لو خلف كان أفضل؛ لما
~~بينا ولا يخرج المنبر في العيدين؛ لما روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يفعل ذلك، وقد صح أنه «كان يخطب في العيدين على ناقته» ، وبه جرى
~~التوارث من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا؛ ولهذا
~~اتخذوا في المصلى منبرا على حدة من اللبن والطين، واتباع ما اشتهر العمل به
~~في الناس واجب.
### | [فصل صلاة الكسوف والخسوف]
# (فصل) :
# وأما صلاة الكسوف، والخسوف، أما صلاة الكسوف فالكلام في صلاة الكسوف في
~~مواضع: في بيان أنها واجبة أم سنة، وفي بيان قدرها وكيفيتها، وفي بيان
~~موضعها، وفي بيان وقتها.
# أما الأول فقد ذكر محمد - رحمه الله تعالى - في الأصل ما يدل على عدم
~~الوجوب، فإنه قال: ms0638 ولا تصلى نافلة في جماعة إلا قيام رمضان وصلاة الكسوف،
~~فاستثنى صلاة الكسوف من الصلوات النافلة، والمستثنى من جنس المستثنى منه؛
~~فيدل على كونها نافلة، وكذا روى الحسن بن زياد ما يدل عليه، فإنه روى عن
~~أبي حنيفة أنه قال في كسوف الشمس: إن شاءوا صلوا ركعتين، وإن شاءوا صلوا
~~أربعا، وإن شاءوا أكثر من ذلك، والتخيير يكون في النوافل لا في الواجبات،
~~وقال بعض مشايخنا: إنها واجبة؛ لما روي عن ابن مسعود أنه قال: «كسفت الشمس
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم مات ابنه إبراهيم فقال
~~الناس: إنما انكسفت لموت إبراهيم فسمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: ألا إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد
~~ولا لحياته فإذا رأيتم من هذا شيئا فاحمدوا الله وكبروه وسبحوه وصلوا حتى
~~تنجلي» وفي رواية أبي مسعود الأنصاري «فإذا رأيتموها فقوموا وصلوا» ومطلق
~~الأمر للوجوب وعن أبي موسى الأشعري أنه قال «انكسفت الشمس في زمن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقام فزعا فخشي أن تكون الساعة حتى أتى المسجد فقام
~~فصلى فأطال القيام والركوع والسجود وقال: إن هذه الآيات ترسل لا تكون لموت
~~أحد ولا لحياته، ولكن الله تعالى يرسلها ليخوف بها عباده فإذا رأيتم منها
~~شيئا فارغبوا إلى ذكر الله تعالى واستغفروه» ، وفي بعض الروايات «فافزعوا
~~إلى الله تعالى بالصلاة» وتسمية محمد - رحمه الله - إياها نافلة لا ينفي
~~الوجوب؛ لأن النافلة عبارة عن الزيادة، وكل واجب زيادة على الفرائض الموظفة
~~ألا ترى أنه قربها بقيام رمضان وهو التراويح، وأنها سنة مؤكدة، وهي في معنى
~~الواجب، ورواية الحسن لا تنفي الوجوب؛ لأن التخيير قد يجري بين الواجبات
~~كما في قوله تعالى {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] .
### | [فصل قدر وكيفية صلاة الكسوف]
# (فصل) :
# وأما الكلام في قدرها وكيفيتها فيصلي ركعتين، كل ركعة بركوع وسجدتين
~~كسائر الصلوات، وهذا عندنا وعند الشافعي ركعتان، كل ركعة ms0639 بركوعين وقومتين
~~وسجدتين يقرأ ثم يركع ثم يرفع رأسه ثم يقرأ ثم يركع، واحتج بما روي عن ابن
~~عباس وعائشة - رضي الله عنهما - أنهما قالا: «كسفت الشمس على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P280
# فقام قياما طويلا نحوا من سورة البقرة، ثم ركع ركوعا طويلا، ثم رفع رأسه
~~فقام قياما طويلا وهو دون القيام الأول، ثم ركع ركوعا طويلا وهو دون الركوع
~~الأول» وهذا نص في الباب.
# (ولنا) ما روى محمد بإسناده عن أبي بكرة أنه قال: «كسفت الشمس على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يجر ثوبه حتى دخل المسجد فصلى ركعتين فأطالهما حتى تجلت الشمس وذلك حين مات
~~ولده إبراهيم، ثم قال: إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى، وإنهما
~~لا ينكسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم من هذه الأفزاع شيئا فافزعوا
~~إلى الصلاة والدعاء؛ لينكشف ما بكم» ومطلق اسم الصلاة ينصرف إلى الصلاة
~~المعهودة.
# وفي رواية عن أبي بكرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «صلى ركعتين
~~نحو صلاة أحدكم» ، وروى الجصاص عن علي والنعمان بن بشير وعبد الله بن عمر
~~وسمرة بن جندب والمغيرة بن شعبة - رضي الله عنهم - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلى في الكسوف ركعتين كهيئة صلاتنا» ، والجواب عن تعلقه بحديث
~~ابن عباس وعائشة - رضي الله عنهما - أن روايتهما قد تعارضت روي كما قلتم.
# وروي أنه صلى أربع ركعات في أربع سجدات، والمتعارض لا يصلح معارضا، أو
~~نقول تعاضد ما روينا بالاعتبار بسائر الصلوات؛ فكان العمل به، أولى أو نحمل
~~ما رويتم على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ركع فأطال الركوع كثيرا
~~زيادة على قدر ركوع سائر الصلوات؛ لما روي أنه عرض عليه الجنة والنار في
~~تلك الصلاة فرفع أهل الصف الأول رءوسهم ظنا منهم أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- رفع رأسه من الركوع فرفع من خلفهم رءوسهم فلما رأى أهل الصف الأول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم ms0640 - راكعا ركعوا وركع من خلفهم، فلما رفع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رأسه من الركوع رفع القوم رءوسهم فمن كان خلف
~~الصف الأول ظنوا أنه ركع ركوعين فرووا على حسب ما وقع عندهم، وعلم الصف
~~الأول حقيقة الأمر فنقلوا على حسب ما علموه، ومثل هذا الاشتباه قد يقع لمن
~~كان في آخر الصفوف، وعائشة - رضي الله عنها - كانت واقفة في خير صفوف
~~النساء وابن عباس في صف الصبيان في ذلك الوقت فنقلا كما وقع عندهما، فيحمل
~~على هذا توفيقا بين الروايتين، كذا وفق محمد - رحمه الله - في صلاة الأثر،
~~وذكر الشيخ أبو منصور أن اختلاف الروايات خرج مخرج التناسخ لا مخرج
~~التخيير؛ لاختلاف الأئمة في ذلك.
# ولو كان على التخيير لما اختلفوا ثم فيظهر أنه قد ظهر انتساخ زيادات كانت
~~في الابتداء في الصلوات، واستقرت الصلاة على الصلاة المعهودة اليوم عندنا،
~~فكان صرف النسخ إلى ما ظهر انتساخه أولى من صرفه إلى ما لم يظهر أنه نسخه
~~غيره، وروى الشيخ أبو منصور عن أبي عبد الله البلخي أنه قال: إن الزيادة
~~ثبتت في صلاة الكسوف لا للكسوف، بل لأحوال اعترضت، حتى روي أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - تقدم في الركوع حتى كان كمن يأخذ شيئا ثم تأخر كمن ينفر عن شيء
~~فيجوز أن تكون الزيادة منه باعتراض تلك الأحوال، فمن لا يعرفها لا يسعه
~~التكلم فيها، ويحتمل أن يكون فعل ذلك؛ لأنه سنة فلما أشكل الأمر لم يعدل عن
~~المعتمد عليه إلا بيقين.
# هذه الصلاة تقام بالجماعة؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقامها
~~بالجماعة، ولا يقيمها إلا الإمام الذي يصلي بالناس الجمعة والعيدين، فأما
~~أن يقيمها كل قوم في مسجدهم فلا.
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال: إن كان لكل مسجد إمام يصلي بجماعة؛ لأن هذه
~~الصلاة غير متعلقة بالمصر، فلا تكون متعلقة بالسلطان كغيرها من الصلوات
~~والصحيح ظاهر الرواية لأن أداء هذه الصلاة بالجماعة عرف بإقامة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فلا يقيمها إلا من ms0641 هو قائم مقامه، ولا نسلم عدم
~~تعلقها بالمصر؛ لأن مشايخنا قالوا: إنها متعلقة بالمصر فكانت متعلقة
~~بالسلطان، فإن لم يقمها الإمام حينئذ صلى الناس فرادى: إن شاءوا ركعتين،
~~وإن شاءوا أربعا والأربع أفضل، ثم إن شاءوا طولوا القراءة، وإن شاءوا قصروا
~~واشتغلوا بالدعاء حتى تنجلي الشمس؛ لأن عليهم الاشتغال بالتضرع إلى أن
~~تنجلي الشمس وذلك بالدعاء تارة، وبالقراءة أخرى، وقد صح في الحديث أن «قيام
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الركعة الأولى كان بقدر سورة البقرة،
~~وفي الركعة الثانية بقدر سورة آل عمران» فالأفضل تطويل القراءة فيها.
# ولا يجهر بالقراءة في صلاة الجماعة في كسوف الشمس عند أبي حنيفة، وعند
~~أبي يوسف يجهر بها، وقول محمد مضطرب، ذكر في عامة الروايات قوله مع قول أبي
~~حنيفة، وجه قول من خالف
# PageV01P281
# أبا حنيفة ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلى صلاة الكسوف وجهر فيها بالقراءة» ؛ لأنها صلاة تقام بجمع
~~عظيم فيجهر بالقراءة فيها كالجمعة والعيدين ولأبي حنيفة حديث سمرة بن جندب
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قام قياما طويلا لم يسمع له صوت»
~~وروى عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: «صليت مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صلاة الكسوف وكنت إلى جنبه فلم أسمع منه حرفا» ، وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «صلاة النهار عجماء» أي ليس فيها قراءة مسموعة؛ ولأن
~~القوم لا يقدرون على التأمل في القراءة لتصير ثمرة القراءة مشتركة؛ لاشتغال
~~قلوبهم بهذا الفزع، كما لا يقدرون على التأمل في سائر الأيام في صلوات
~~النهار؛ لاشتغال قلوبهم بالمكاسب، وحديث عائشة تعارض بحديث ابن عباس فبقي
~~لنا الاعتبار الذي ذكرنا مع ظواهر الأحاديث الأخر، ونحمل ذلك على أنه جهر
~~ببعضها اتفاقا، كما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسمع الآية
~~والآيتين في صلاة الظهر أحيانا والله أعلم.
# وليس في هذه الصلاة أذان ولا إقامة؛ لأنهما من خواص المكتوبات، ولا خطبة
~~فيها عندنا، وقال الشافعي ms0642 يخطب خطبتين لحديث عائشة - رضي الله عنها - أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «صلى في كسوف الشمس ثم خطب فحمد الله
~~وأثنى عليه» ، ولنا أن الخطبة لم تنقل على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومعنى قولها خطب أي دعا، أو؛ لأنه احتاج إلى الخطبة ردا لقول الناس:
~~إنما كسفت الشمس لموت إبراهيم لا للصلاة، والله أعلم.
# (وأما) خسوف القمر فالصلاة فيها حسنة لما روينا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «إذا رأيتم من هذه الأفزاع شيئا فافزعوا إلى الصلاة» وهي لا
~~تصلى بجماعة عندنا، وعند الشافعي تصلى بجماعة، واحتج بما روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - أنه «صلى بالناس في خسوف القمر، وقال: صليت كما رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» ، ولنا أن الصلاة بجماعة في خسوف القمر لم
~~تنقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مع أن خسوفه كان أكثر من كسوف الشمس؛
~~ولأن الأصل أن غير المكتوبة لا تؤدى بجماعة قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «صلاة الرجل في بيته أفضل إلا المكتوبة» إلا إذا ثبت بالدليل كما في
~~العيدين، وقيام رمضان، وكسوف الشمس؛ ولأن الاجتماع بالليل متعذر، أو سبب
~~الوقوع في الفتنة، وحديث ابن عباس غير مأخوذ به؛ لكونه خبر آحاد في محل
~~الشهرة.
# وكذا تستحب الصلاة في كل فزع: كالريح الشديدة، والزلزلة، والظلمة، والمطر
~~الدائم؛ لكونها من الأفزاع، والأهوال، وقد روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه صلى لزلزلة بالبصرة.
# وأما موضع الصلاة: أما في خسوف القمر فيصلون في منازلهم؛ لأن السنة فيها
~~أن يصلوا وحدانا على ما بينا.
# وأما في كسوف الشمس فقد ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يصلى في
~~الموضع الذي يصلى فيه العيد، أو المسجد الجامع؛ ولأنها من شعائر الإسلام
~~فتؤدى في المكان المعد؛ لإظهار الشعائر.
# ولو اجتمعوا في موضع آخر وصلوا بجماعة أجزأهم، والأول أفضل؛ لما مر.
# وأما وقتها فهو الوقت الذي يستحب فيه أداء سائر الصلوات دون الأوقات
~~المكروهة؛ ولأن هذه ms0643 الصلاة إن كانت نافلة فالنوافل في هذه الأوقات مكروهة
~~وإن كانت لها أسباب عندنا كركعتي التحية، وركعتي الطواف؛ لما نذكر في
~~موضعه، وإن كانت واجبة فأداء الواجبات في هذه الأوقات مكروهة كسجدة التلاوة
~~وغيرها والله الموفق.
### | [فصل صلاة الاستسقاء]
# (فصل: وأما صلاة الاستسقاء) .
# فظاهر الرواية عن أبي حنيفة أنه قال: " لا صلاة في الاستسقاء، وإنما فيه
~~الدعاء " وأراد بقوله لا صلاة في الاستسقاء الصلاة بجماعة أي لا صلاة فيه
~~بجماعة بدليل ما روي عن أبي يوسف أنه قال: " سألت أبا حنيفة عن الاستسقاء
~~هل فيه صلاة أو دعاء موقت أو خطبة؟ فقال: أما الصلاة بجماعة فلا، ولكن
~~الدعاء والاستغفار، وإن صلوا وحدانا فلا بأس به "، وهذا مذهب أبي حنيفة،
~~وقال محمد: " يصلي الإمام أو نائبه في الاستسقاء ركعتين بجماعة كما في
~~الجمعة " ولم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي يوسف، وذكر في بعض المواضع قوله
~~مع قول أبي حنيفة، وذكر الطحاوي قوله مع قول محمد وهو الأصح واحتجا بحديث
~~ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بجماعة في الاستسقاء
~~ركعتين» والمروي في حديث عبد الله بن عامر بن ربيعة «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى فيه ركعتين كصلاة العيد» ، ولأبي حنيفة قوله تعالى {فقلت
~~استغفروا ربكم إنه كان غفارا} [نوح: 10] .
# والمراد منه الاستغفار، في الاستسقاء بدليل قوله {يرسل السماء عليكم
~~مدرارا} [نوح: 11]
# PageV01P282
# أمر بالاستغفار في الاستسقاء فمن زاد عليه الصلاة فلا بد من دليل وكذا لم
~~ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الروايات المشهورة أنه صلى في
~~الاستسقاء فإنه روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «صلى الجمعة فقام رجل فقال:
~~يا رسول الله أجدبت الأرض وهلكت المواشي فاسق لنا الغيث فرفع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يديه إلى السماء ودعا، فما ضم يديه حتى مطرت السماء
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لله در أبي طالب لو كان في الأحياء
~~لقرت عيناه فقال علي - رضي الله عنه -: تعني يا رسول الله قوله
# وأبيض ms0644 يستسقى الغمام بوجهه ... ثمال اليتامى عصمة للأرامل
# فقال - صلى الله عليه وسلم -: أجل وفي بعض الروايات قام ذلك الأعرابي
~~وأنشد فقال
# أتيناك والعذراء يدمى لبانها ... وقد شغلت أم الصبي عن الطفل
# وقال في آخره
# وليس لنا إلا إليك فرارنا ... وليس فرار الناس إلا إلى الرسل
# فبكى النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى اخضلت لحيته الشريفة ثم صعد
~~المنبر فحمد الله وأثنى عليه ورفع يديه إلى السماء وقال: اللهم اسقنا غيثا
~~مغيثا عذبا طيبا نافعا غير ضار عاجلا غير آجل فما رد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يده إلى صدره حتى مطرت السماء وجاء أهل البلد يصيحون الغرق
~~الغرق يا رسول الله فضحك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى بدت نواجذه
~~فقال: اللهم حوالينا ولا علينا فانجابت السحابة حتى أحدقت بالمدينة
~~كالإكليل فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لله در أبي طالب لو كان حيا
~~لقرت عيناه من ينشدنا قوله؟ فقام علي - رضي الله عنه - وأنشد البيت المتقدم
~~أولا» وما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى وعن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه خرج إلى الاستسقاء ولم يصل بجماعة بل صعد المنبر واستغفر الله وما زاد
~~عليه فقالوا ما استسقيت يا أمير المؤمنين؟ فقال لقد استسقيت بمجاديح السماء
~~التي بها يستنزل الغيث وتلا قوله تعالى {استغفروا ربكم إنه كان غفارا}
~~[نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] .
# وروي أنه خرج بالعباس فأجلسه على المنبر ووقف بجنبه يدعو ويقول: اللهم
~~إنا نتوسل إليك بعم نبيك ودعا بدعاء طويل فما نزل عن المنبر حتى سقوا، وعن
~~علي أنه استسقى ولم يصل، وما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى بجماعة
~~حديث شاذ ورد في محل الشهرة؛ لأن الاستسقاء يكون بملأ من الناس، ومثل هذا
~~الحديث يرجح كذبه على صدقه، أو وهمه على ضبطه فلا يكون مقبولا مع أن هذا
~~مما تعم به البلوى في ديارهم، وما تعم به البلوى، ويحتاج الخاص والعام إلى
~~معرفته لا يقبل فيه الشاذ والله أعلم.
# ثم عندهما ms0645 يقرأ في الصلاة ما شاء جهرا كما في صلاة العيدين لكن الأفضل أن
~~يقرأ بسبح اسم ربك الأعلى، وهل أتاك حديث الغاشية؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقرؤهما في صلاة العيد ولا يكبر فيها في المشهور من
~~الرواية عنهما.
# وروي عن محمد أنه يكبر، وليس في الاستسقاء أذان ولا إقامة، أما عند أبي
~~حنيفة فلا يشكل؛ لأنه ليس فيه صلاة الجماعة، وإن شاءوا صلوا فرادى، وذلك في
~~معنى الدعاء وعندهما إن كان فيه صلاة بالجماعة، ولكنها ليست بمكتوبة،
~~والأذان والإقامة من خواص المكتوبات كصلاة العيد، ثم بعد الفراغ من الصلاة
~~يخطب عندهما، وعند أبي حنيفة لا يخطب، ولكن لو صلوا وحدانا يشتغلون بالدعاء
~~بعد الصلاة؛ لأن الخطبة من توابع الصلاة بجماعة، والجماعة غير مسنونة في
~~هذه الصلاة عنده، وعندهما سنة فكذا الخطبة، ثم عند محمد يخطب خطبتين يفصل
~~بينهما بالجلسة كما في صلاة العيد، وعن أبي يوسف أنه يخطب خطبة واحدة؛ لأن
~~المقصود منها الدعاء فلا يقطعها بالجلسة، ولا يخرج المنبر في الاستسقاء،
~~ولا يصعده لو كان في موضع الدعاء منبر؛ لأنه خلاف السنة، وقد عاب الناس على
~~مروان بن الحكم عند إخراجه المنبر في العيدين ونسبوه إلى خلاف السنة على ما
~~بينا، ولكن يخطب على الأرض معتمدا على قوس أو سيف وإن توكأ على عصا فحسن؛
~~لأن خطبته تطول فيستعين بالاعتماد على عصا، ويخطب مقبلا بوجهه إلى الناس
~~وهم مقبلون عليه؛ لأن الإسماع والاستماع إنما يتم عند المقابلة، ويستمعون
~~الخطبة وينصتون؛ لأن الإمام يعظهم فيها فلا بد من الإنصات والاستماع، وإذا
~~فرغ من الخطبة جعل ظهره إلى الناس ووجهه إلى القبلة ويشتغل بدعاء
~~الاستسقاء، والناس قعود مستقبلون بوجوههم إلى القبلة في الخطبة والدعاء؛
~~لأن الدعاء مستقبل
# PageV01P283
# القبلة أقرب إلى الإجابة فيدعو الله ويستغفر للمؤمنين، ويجددون التوبة
~~ويستسقون.
# وهل يقلب الإمام رداءه لا يقلب في قول أبي حنيفة، وعندهما يقلب إذا مضى
~~صدر من خطبته فاحتجا بما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قلب رداءه»
~~ولأبي حنيفة ms0646 ما روي «أنه - عليه السلام - استسقى يوم الجمعة ولم يقلب
~~الرداء» ؛ ولأن هذا دعاء فلا معنى لتغيير الثوب فيه كما في سائر الأدعية،
~~وما روي أنه قلب الرداء محتمل، يحتمل أنه تغير عليه فأصلحه فظن الراوي أنه
~~قلب، أو يحتمل أنه عرف من طريق الوحي أن الحال ينقلب من الجدب إلى الخصب
~~متى قلب الرداء بطريق التفاؤل ففعل، وهذا لا يوجد في حق غيره، وكيفية تقليب
~~الرداء عندهما أنه كان مربعا جعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه، وإن كان مدورا
~~جعل الجانب الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن.
# وأما القوم فلا يقلبون أرديتهم عند عامة العلماء، وعند مالك يقلبون أيضا،
~~واحتج بما روي عن عبد الله بن يزيد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حول
~~رداءه وحول الناس أرديتهم» وهما يقولان: إن تحويل الرداء في حق الإمام أمر
~~ثبت بخلاف القياس بالنص على ما ذكرنا فنقتصر على مورد النص، وما روي من
~~الحديث شاذ على أنه يحتمل أنه - صلى الله عليه وسلم - عرف ذلك فلم ينكر
~~عليهم؛ فيكون تقريرا، ويحتمل أنه لم يعرف؛ لأنه كان مستقبل القبلة مستدبرا
~~لهم فلا يكون حجة مع الاحتمال.
# ثم إن شاء رفع يديه نحو السماء عند الدعاء، وإن شاء أشار بأصبعه كذا روي
~~عن أبي يوسف؛ لأن رفع اليدين عند الدعاء سنة؛ لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يدعو بعرفات باسطا يديه كالمستطعم المسكين» .
# المستحب أن يخرج الإمام، والناس إلى الاستسقاء ثلاثة أيام متتابعة؛ لأن
~~المقصود من الدعاء الإجابة، والثلاثة مدة ضربت لإبلاء الأعذار وإن أمر
~~الأمام الناس بالخروج ولم يخرج بنفسه خرجوا؛ لما روي «أن قوما شكوا إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - القحط فأمرهم أن يجثوا على الركب» ولم
~~يخرج بنفسه، وإذا خرجوا اشتغلوا بالدعاء ولم يصلوا بجماعة إلا إذا أمر
~~الإمام إنسانا أن يصلي بهم جماعة؛ لأن هذا دعاء فلا يشترط له حضور الإمام،
~~وإن خرجوا بغير إذنه جاز؛ لأنه دعاء فلا يشترط له إذن الإمام.
# ولا يمكن ms0647 أهل الذمة من الخروج إلى الاستسقاء عند عامة العلماء.
# وقال مالك إن خرجوا لم يمنعوا، والصحيح قول العامة؛ لأن المسلمين بخروجهم
~~إلى الاستسقاء ينظرون نزول الرحمة عليهم، والكفار منازل اللعنة والسخطة فلا
~~يمكنون من الخروج والله أعلم.
### | [فصل الصلاة المسنونة]
# (فصل) :
# وأما الصلاة المسنونة فهي السنن المعهودة للصلوات المكتوبة، والكلام فيها
~~يقع في مواضع: في بيان مواقيت هذه السنن، ومقاديرها جملة وتفصيلا، وفي بيان
~~صفة القراءة فيها، وفي بيان ما يكره فيها، وفي بيان أنها إذا فاتت عن وقتها
~~هل تقضى أم لا؟ أما الأول فوقت جملتها وقت المكتوبات؛ لأنها توابع
~~للمكتوبات فكانت تابعة لها في الوقت، ومقدار جملتها اثنتا عشرة ركعة:
~~ركعتان وأربع، وركعتان وركعتان، وركعتان في ظاهر الرواية.
# وأما مقدار كل واحدة منها، ووقتها على التفصيل: فركعتان قبل الفجر، وأربع
~~قبل الظهر لا يسلم إلا في آخرهن، وركعتان بعده، وركعتان بعد المغرب،
~~وركعتان بعد العشاء كذا ذكر محمد في الأصل، وذكر في العصر والعشاء إن تطوع
~~بأربع قبله فحسن، وذكر الكرخي هكذا إلا أنه قال في العصر: وأربع قبل العصر،
~~وفي العشاء وأربع بعد العشاء، وروى الحسن عن أبي حنيفة وركعتان قبل العصر،
~~والعمل فيما روينا على المذكور في الأصل.
# والأصل في السنن ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «من ثابر على اثنتي عشرة ركعة في اليوم والليلة
~~بنى الله له بيتا في الجنة: ركعتين قبل الفجر، وأربع قبل الظهر، وركعتين
~~بعدها، وركعتين بعد العشاء» ، وقد واظب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عليها ولم يترك شيئا منها إلا مرة أو مرتين لعذر وهذا تفسير السنة، وأقوى
~~السنن ركعتا الفجر لورود الشرع بالترغيب فيهما ما لم يرد في غيرهما فإنه
~~روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها» وعن ابن عباس في تأويل قوله تعالى
~~{وإدبار النجوم} [الطور: 49] أنه ركعتا الفجر وروي عن النبي - صلى الله ms0648
~~عليه وسلم - أنه قال «صلوهما فإن فيهما لرغائب» .
# وروي عنه أنه قال: «صلوهما ولو طردتكم الخيل» وروى جماعة من الصحابة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يصلي بعد الزوال في كل يوم أربع
~~ركعات» منهم أبو أيوب الأنصاري - رضي الله عنه -
# PageV01P284
# وروى عنه أيضا قولا على ما نذكر وعن عبيدة السلماني أنه قال ما اجتمع
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على شيء كاجتماعهم على محافظة
~~الأربع قبل الظهر وتحريم نكاح الأخت في عدة الأخت ثم في هذه الأربع بتسليمة
~~واحدة عندنا، وعند الشافعي بتسليمتين واحتج بحديث ابن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه ذكر اثنتي عشرة ركعة كما ذكرت عائشة إلا أنه زاد وأربعا قبل الظهر
~~بتسليمتين، ولنا حديث أبي أيوب الأنصاري أنه قال: «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي بعد الزوال أربع ركعات فقلت: ما هذه الصلاة التي تداوم
~~عليها يا رسول الله؟ فقال: هذه ساعة تفتح فيها أبواب السماء فأحب أن يصعد
~~لي فيها عمل صالح فقلت: أفي كلهن قراءة؟ قال: نعم فقلت: بتسليمة أم
~~بتسليمتين؟ فقال بتسليمة واحدة» ، وهذا نص في الباب، والتسليم في حديث ابن
~~عمر عبارة عن التشهد؛ لما فيه من السلام كما فيه من الشهادة على ما مر،
~~وإنما ذكر في الأصل في التطوع بالأربع قبل العصر حسن؛ لأن كون الأربع من
~~السنن الراتبة غير ثابت؛ لأنها لم تذكر في حديث عائشة، ولم يرو أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يواظب على ذلك؛ ولذا اختلفت الروايات في فصله إياها.
# وروي في بعضها أنه صلى أربعا، وفي بعضها ركعتين فإن صلى أربعا كان حسنا
~~لحديث أم حبيبة - رضي الله عنها - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«من صلى أربع ركعات قبل العصر كانت له جنة من النار» وذكر في الأصل وإن
~~تطوع بعد المغرب بست ركعات كتب من الأوابين وتلا قوله تعالى {فإنه كان
~~للأوابين غفورا} [الإسراء: 25] ، وإنما قال في الأصل: إن التطوع بالأربع
~~قبل العشاء حسن؛ لأن التطوع ms0649 بها لم يثبت أنه من السنن الراتبة، ولو فعل ذلك
~~فحسن؛ لأن العشاء نظير الظهر في أنه يجوز التطوع قبلها وبعدها، ووجه رواية
~~الكرخي في الأربع بعد العشاء ما روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - موقوفا
~~عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من صلى بعد
~~العشاء أربع ركعات كن له كمثلهن من ليلة القدر» وروي عن عائشة أنها «سئلت
~~عن قيام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ليالي رمضان فقالت: كان قيامه
~~في رمضان وغيره سواء، كان يصلي بعد العشاء أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن،
~~ثم أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم كان يوتر بثلاث» .
# وأما السنة قبل الجمعة وبعدها فقد ذكر في الأصل: وأربع قبل الجمعة، وأربع
~~بعدها، وكذا ذكر الكرخي، وذكر الطحاوي عن أبي يوسف أنه قال يصلي بعدها ستا
~~وقيل: هو مذهب علي - رضي الله عنه - وما ذكرنا أنه كان يصلي أربعا مذهب ابن
~~مسعود، وذكر محمد في كتاب الصوم أن المعتكف يمكث في المسجد الجامع مقدار ما
~~يصلي أربع ركعات، أو ست ركعات أما الأربع قبل الجمعة؛ فلما روي عن ابن عمر
~~- رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتطوع قبل الجمعة
~~بأربع ركعات» ؛ ولأن الجمعة نظير الظهر، ثم التطوع قبل الظهر أربع ركعات
~~كذا قبلها.
# وأما بعد الجمعة فوجه قول أبي يوسف إن فيما قلنا جمعا بين قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وبين فعله فإنه روي «أنه أمر بالأربع بعد الجمعة»
~~وروي أنه «صلى ركعتين بعد الجمعة» ، فجمعنا بين قوله وفعله قال أبو يوسف:
~~ينبغي أن يصلي أربعا، ثم ركعتين كذا روي عن علي - رضي الله عنه - كي لا
~~يصير متطوعا بعد صلاة الفرض بمثلها، وجه ظاهر الرواية ما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كان مصليا بعد الجمعة فليصل أربعا» وما
~~روي من فعله - صلى الله عليه وسلم - فليس فيه ما يدل على المواظبة، ونحن لا
~~نمنع ms0650 من يصلي بعدها كم شاء، غير أنا نقول: السنة بعدها أربع ركعات لا غير؛
~~لما روينا.
### | [فصل صفة القراءة في سنن الصلاة]
# (فصل) :
# وأما صفة القراءة فيها فالقراءة في السنن في الركعات كلها فرض؛ لأن السنة
~~تطوع وكل شفع من التطوع صلاة على حدة؛ لما نذكر في صلاة التطوع فكان كل شفع
~~منها بمنزلة الشفع الأول من الفرائض، وقد روينا في حديث أبي أيوب أنه «سأل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الأربع قبل الظهر أفي كلهن قراءة؟
~~قال: نعم» والله أعلم.
### | [فصل بيان ما يكره من سنن الصلاة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يكره منها فيكره للإمام أن يصلي شيئا من السنن في المكان
~~الذي صلى فيه المكتوبة؛ لما ذكرنا فيما تقدم، وقد روينا عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «أيعجز أحدكم إذا صلى أن يتقدم أو يتأخر» ولا
~~يكره ذلك للمأموم؛ لأن الكراهة في حق الإمام للاشتباه وهذا لا يوجد في حق
~~المأموم، لكن يستحب له أن يتنحى أيضا حتى تنكسر الصفوف ويزول الاشتباه على
~~الداخل من كل وجه على ما مر.
# ويكره أن
# PageV01P285
# يصلي شيئا منها والناس في الصلاة، أو أخذ المؤذن في الإقامة إلا ركعتي
~~الفجر فإنه يصليهما خارج المسجد، وإن فاتته ركعة من الفجر، فإن خاف أن
~~تفوته الفجر تركهما وجملة الكلام فيه أن الداخل إذا دخل المسجد للصلاة لا
~~يخلو إما أن كان يصلي المكتوبة، وإما أن كان لم يصل، وإما أن كان لم يصلها
~~فلا يخلو إما أن دخل المسجد وقد أخذ المؤذن في الإقامة، أو دخل المسجد وشرع
~~في الصلاة ثم أخذ المؤذن في الإقامة فإن دخل وقد كان المؤذن أخذ في الإقامة
~~يكره له التطوع في المسجد سواء كان ركعتي الفجر، أو غيرهما من التطوعات؛
~~لأنه يتهم بأنه لا يرى صلاة الجماعة، وقد قال النبي: - صلى الله عليه وسلم
~~- «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم» .
# وأما خارج المسجد فكذلك في سائر التطوعات.
# وأما في ركعتي ms0651 الفجر فالأمر فيه على التفصيل الذي ذكرنا؛ لأن إدراك فضيلة
~~الافتتاح أولى من الاشتغال بالنفل، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«تكبيرة الافتتاح خير من الدنيا وما فيها» وليست هذه المرتبة لسائر
~~النوافل، وفي الاشتغال باستدراكها فوات النوافل، وفي الاشتغال باستدراك
~~النوافل فوتها وهي أعظم ثوابا فكان إحراز فضيلتها أولى، بخلاف ركعتي الفجر
~~فإن الترغيب فيهما قد وجد حسبما وجد في تكبيرة الافتتاح قال - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها» فقد استويا في الدرجة
~~واختلف تخريج مشايخنا في ذلك منهم من قال: موضوع المسألة أن الرجل إذا
~~انتهى إلى الإمام وقد سبقه بالتكبير وشرع في قراءة السورة فيأتي بركعتي
~~الفجر لينال هذه الفضيلة عند فوت تلك الفضيلة؛ لأن إدراك تكبيرة الافتتاح
~~غير موهوم، فإذا عجز عن إحراز إحدى الفضيلتين يحرز الأخرى، فإذا كان الإمام
~~لم يأت بتكبيرة الافتتاح بعد يشتغل بإحرازها؛ لأنها عند التعارض تأيدت
~~بالانضمام إلى فضيلة الجماعة، فكان إحرازها أولى، غير أن موضوع المسألة على
~~خلاف هذا فإن محمدا وضع المسألة فيما إذا أخذ المؤذن في الإقامة ومع ذلك
~~قال: إنه يشتغل بالتطوع إذا كان يرجو إدراك ركعة واحدة، وإن استويا في
~~الدرجة على ما مر، والوجه فيه أنه لو اشتغل بإحراز فضيلة تكبيرة الافتتاح
~~لفاتته فضيلة ركعتي الفجر أصلا.
# ولو اشتغل بركعتي الفجر لما فاتته فضيلة تكبيرة الافتتاح من جميع الوجوه؛
~~لأنها باقية من كل وجه ما دامت الصلاة باقية؛ لأن تكبيرة الافتتاح هي
~~التحريمة، وهي تبقى ما دامت الأركان باقية فكانت تكبيرة الافتتاح باقية
~~ببقاء التحريمة من وجه، فصار مدركا من وجه وصار مدركا أيضا فضيلة الجماعة،
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من أدرك ركعة من الفجر فقد أدركها» ؛
~~ولأنه أدرك أكثر الصلاة؛ لأن الفائت ركعة لا غير، والمستدرك ركعة وقعدة،
~~وللأكثر حكم الكل فكان الاشتغال بركعتي الفجر أولى بخلاف ما إذا كان يخاف
~~فوت الركعتين جميعا؛ لأنهما إذا فاتتا لم يبق شيء من الأركان الأصلية.
# ولو بقي شيء قليل ms0652 لا عبرة له بمقابلة ما فات؛ لأنه أقل، والفائت أكثر
~~وللأكثر حكم الكل فعجز عن إحرازهما فيختار تكبيرة الافتتاح لما انضم إلى
~~إحرازها فضيلة الجماعة في الفرض، والنبي - صلى الله عليه وسلم - يقول «تفضل
~~الصلاة بجماعة على صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة وفي رواية بسبع وعشرين درجة»
~~فكان هذا أولى والله أعلم.
# أما إذا دخل المسجد وشرع في الصلاة ثم أخذ المؤذن في الإقامة فهذا أيضا
~~على وجهين إما إن شرع في التطوع وإما إن شرع في الفرض، فإن شرع في التطوع
~~ثم أقيمت الصلاة أتم الشفع الذي هو فيه، ولا يزيد عليه أما إتمام الشفع،
~~فلأن صونه عن البطلان واجب، وقد أمكنه ذلك ولا يزيد عليه؛ لأنه لا يلزمه
~~بالشروع في التطوع زيادة على الشفع فكانت الزيادة عليه كابتداء تطوع آخر.
# وقد ذكرنا أن ابتداء التطوع في المسجد بعد الإقامة مكروه.
# وأما إذا شرع في الفرض ثم أقيمت الصلاة فإن كان في صلاة الفجر يقطعها ما
~~لم يقيد الثانية بالسجدة؛ لأن القطع وإن كان نقصا صورة فليس بنقص معنى لأنه
~~للأداء على وجه الأكمل، والهدم ليبني أكمل يعد إصلاحا لا هدما، ألا ترى أن
~~من هدم مسجدا ليبني أحسن من الأول لا يأثم، وإذا قيد الثانية بالسجدة لم
~~يقطع؛ لأنه أتى بالأكثر وللأكثر حكم الكل، والفرض بعد إتمامه لا يحتمل
~~الانتقاض، ولا يدخل في صلاة الإمام؛ لأن التنفل بعد صلاة الفجر مكروه وإن
~~كان في صلاة الظهر فإن كان صلى ركعة ضم إليها أخرى، لأنه يمكنه صون المؤدى
~~واستدراك فضيلة الجماعة؛ لأن «صلاة الرجل بالجماعة تزيد على صلاة الفذ بخمس
~~وعشرين درجة»
# PageV01P286
# على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإن صلى ركعتين تشهد وسلم لما
~~قلنا، وكذا إذا قام إلى الثالثة قبل أن يقيدها بالسجدة يعود إلى التشهد
~~ويسلم، ولا يسلم على حاله قائما؛ لأن ما أتى به من القعدة كانت سنة، وقعدة
~~الختم فرض فعليه أن يعود إلى القعدة ثم يسلم ليكون متنفلا بركعتين، فإن كان
~~قيد ms0653 الثالثة بالسجدة أتمها؛ لأنه أدى الأكثر فلا يمكنه القطع، ويدخل مع
~~الإمام فيجعلها تطوعا لما روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~صلى في مسجد الخيف فرأى رجلين خلف الصف فقال علي بهما فجيء بهما ترتعد
~~فرائصهما فقال ما لكما لم تصليا معنا فقالا: كنا صلينا في رحالنا فقال: -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما إمام قوم فصليا معه
~~واجعلا ذلك سبحة» أي: نافلة وكان ذلك في الظهر كذا روي عن أبي يوسف في
~~الإملاء ولو كان في الركعة الأولى ولم يقيدها بالسجدة لم يذكر في الكتاب،
~~والصحيح أنه يقطعها ليدخل مع الإمام فيحرز ثواب تكبيرة الافتتاح؛ لأن ما
~~دون الركعة ليس له حكم الصلاة، ألا ترى أنه يعود من الركعة الثالثة ما لم
~~يقيدها بالسجدة، وكذا الجواب في العصر والعشاء إلا أنه لا يدخل في العصر مع
~~الإمام؛ لأن التنفل بعده مكروه، ويخرج من المسجد؛ لأن المخالفة في الخروج
~~أقل منها في المكث.
# وأما في المغرب فإن صلى ركعة قطعها؛ لأنه لو ضم إليها أخرى لأدى الأكثر
~~فلا يمكنه القطع.
# ولو قطع كان به متنفلا بركعتين قبل المغرب، وهو منهي عنه وإن قيد الثالثة
~~بالسجدة مضى فيها لما قلنا، ولا يدخل مع الإمام؛ لأنه لا يخلو إما أن يقتصر
~~على الثلاث كما يفعله الإمام، والتنفل بالثلاث غير مشروع، وإما أن يصلي
~~أربعا فيصير مخالفا لإمامه، وعن أبي يوسف أنه يدخل مع الإمام فإذا فرغ
~~الإمام يصلي ركعة أخرى لتصير شفعا له، وقال بشر المريسي: يسلم مع الإمام؛
~~لأن هذا التغيير بحكم الاقتداء وذلك جائز كالمسبوق يدرك الإمام في القعدة
~~أنه يقعد معه وابتداء الصلاة لا يكون بالقعدة ثم جاز هذا التغيير بحكم
~~الاقتداء، كذا هذا فإن دخل مع الإمام صلى أربعا كما قال أبو يوسف؛ لأن
~~بالقيام إلى الركعة الثانية صار ملتزما للركعتين لخروج الركعة الواحدة عن
~~جواز التنفل بها، قال ابن مسعود: والله ما أجزأت ركعة قط فلذلك يتم أربعا
~~لو دخل ms0654 مع الإمام، هذا إذا كان لم يصل المكتوبة، فإن كان قد صلاها ثم دخل
~~المسجد فإن كان صلاة لا يكره التطوع بعدها شرع في صلاة الإمام وإلا فلا.
### | [فصل السنة إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا]
# (فصل) :
# وأما بيان أن السنة إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا؟ فنقول وبالله
~~التوفيق: لا خلاف بين أصحابنا في سائر السنن سوى ركعتي الفجر أنها إذا فاتت
~~عن وقتها لا تقضى سواء فاتت وحدها، أو مع الفريضة، وقال الشافعي في قول:
~~تقضى قياسا على الوتر، ولنا ما روت أم سلمة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- دخل حجرتي بعد العصر فصلى ركعتين فقلت: يا رسول الله ما هاتان الركعتان
~~اللتان لم تكن تصليهما من قبل؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~ركعتان كنت أصليهما بعد الظهر» وفي رواية «ركعتا الظهر شغلني عنهما الوفد
~~فكرهت أن أصليهما بحضرة الناس فيروني، فقلت: أفأقضيهما إذا فاتتا؟ فقال:
~~لا» وهذا نص على أن القضاء غير واجب على الأمة، وإنما هو شيء اختص به النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ولا شركة لنا في خصائصه وقياس هذا الحديث أن لا يجب
~~قضاء ركعتي الفجر أصلا، إلا أنا استحسنا القضاء إذا فاتتا مع الفرض لحديث
~~ليلة التعريس، ولأن سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عبارة عن طريقته
~~وذلك بالفعل في وقت خاص على هيئة مخصوصة على ما فعله النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فالفعل في وقت آخر لا يكون سلوك طريقته، فلا يكون سنة بل يكون تطوعا
~~مطلقا.
# وأما ركعتا الفجر إذا فاتتا مع الفرض فقد فعلهما النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مع الفرض ليلة التعريس فنحن نفعل ذلك لنكون على طريقته، وهذا بخلاف
~~الوتر؛ لأنه واجب عند أبي حنيفة على ما ذكرنا، والواجب ملحق بالفرض في حق
~~العمل، وعندهما وإن كان سنة مؤكدة لكنهما عرفا وجوب القضاء بالنص الذي
~~روينا فيما تقدم.
# أما سنة الفجر فإن فاتت مع الفرض تقضى مع الفرض استحسانا لحديث ms0655 ليلة
~~التعريس فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما نام في ذلك الوادي ثم
~~استيقظ بحر الشمس فارتحل منه ثم نزل وأمر بلالا فأذن فصلى ركعتي الفجر، ثم
~~أمره فأقام فصلى صلاة الفجر» .
# وأما إذا فاتت وحدها لا تقضى عند أبي حنيفة، وأبي يوسف، وقال محمد: تقضى
~~إذا ارتفعت الشمس قبل الزوال، واحتج بحديث ليلة التعريس أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - «قضاهما بعد
# PageV01P287
# طلوع الشمس قبل الزوال» فصار ذلك وقت قضائهما، ولهما أن السنن شرعت توابع
~~للفرائض فلو قضيت في وقت لا أداء فيه للفرائض لصارت السنن أصلا، وبطلت
~~التبعية فلم تبق سنن مؤكدة؛ لأنها كانت سنة بوصف التبعية، وليلة التعريس
~~فاتتا مع الفرض فقضيتا تبعا للفرض، ولا كلام فيه إنما الخلاف فيما إذا
~~فاتتا وحدهما، ولا وجه إلى قضائهما وحدهما لما بينا، ولهذا لا يقضى غيرهما
~~من السنن ولا هما يقضيان بعد الزوال.
# وأما الذي هو سنن الصحابة فصلاة التراويح في ليالي رمضان، والكلام في
~~صلاة التراويح في مواضع: في بيان، وقتها، وفي بيان صفتها، وفي بيان قدرها،
~~وفي سننها، وفي بيان أنها إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا؟ .
# أما صفتها فهي سنة كذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: القيام في شهر
~~رمضان سنة لا ينبغي تركها، وكذا روي عن محمد أنه قال: التراويح سنة إلا
~~أنها ليست بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن سنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ما واظب عليه ولم يتركه إلا مرة أو مرتين لمعنى من
~~المعاني، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما واظب عليها بل أقامها في
~~بعض الليالي، روي «أنه صلاها لليلتين بجماعة ثم ترك وقال: أخشى أن تكتب
~~عليكم» لكن الصحابة واظبوا عليها فكانت سنة الصحابة.
### | [فصل في قدر صلاة التراويح]
# (فصل) :
# وأما قدرها فعشرون ركعة في عشر تسليمات، في خمس ترويحات كل تسليمتين
~~ترويحة وهذا قول عامة العلماء.
# وقال مالك في قول: ستة وثلاثون ركعة، وفي قول ستة وعشرون ركعة، والصحيح
~~قول ms0656 العامة لما روي أن عمر - رضي الله عنه - جمع أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في شهر رمضان على أبي بن كعب فصلى بهم في كل ليلة عشرين
~~ركعة، ولم ينكر أحد عليه فيكون إجماعا منهم على ذلك.
# وأما وقتها فقد اختلف مشايخنا فيه قال بعضهم: وقتها ما بين العشاء
~~والوتر، فلا تجوز قبل العشاء ولا بعد الوتر، وقال عامتهم: وقتها ما بعد
~~العشاء إلى طلوع الفجر فلا تجوز قبل العشاء؛ لأنها تبع للعشاء فلا تجوز
~~قبلها كسنة العشاء، وذكر الناطفي في إمام صلى بقوم صلاة العشاء على غير
~~وضوء ناسيا، ثم صلى بهم إمام آخر التراويح متوضئا، ثم علم أن الأول كان على
~~غير وضوء؟ أن عليهم أن يعيدوا العشاء والتراويح جميعا: أما العشاء فلا شك
~~فيها.
# وأما التراويح؛ فلأنها تصلى إلى طلوع الفجر؛ لأن ذلك وقتها.
# وهل يكره تأخيرها إلى نصف الليل؟ قال بعضهم: يكره؛ لأنها تبع للعشاء،
~~ويكره تأخير العشاء إلى نصف الليل فكذا تأخيرها، والصحيح أنه لا يكره؛
~~لأنها قيام الليل، وقيام الليل في آخر الليل أفضل.
### | [فصل في سنن صلاة التراويح]
# (فصل) :
# وأما سننها فمنها الجماعة والمسجد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدر
~~ما صلى من التراويح صلى بجماعة في المسجد، فكذا الصحابة - رضي الله عنهم -
~~صلوها بجماعة في المسجد فكان أداؤها بالجماعة في المسجد سنة، ثم اختلف
~~المشايخ في كيفية سنة الجماعة، والمسجد، أنها سنة عين أم سنة كفاية؟ قال
~~بعضهم: إنها سنة على سبيل الكفاية إذا قام بها بعض أهل المسجد في المسجد
~~بجماعة سقط عن الباقين.
# ولو ترك أهل المسجد كلهم إقامتها في المسجد بجماعة فقد أساءوا وأثموا،
~~ومن صلاها في بيته وحده، أو بجماعة لا يكون له ثواب سنة التراويح لتركه
~~ثواب سنة الجماعة والمسجد.
# ومنها نية التراويح أو نية قيام رمضان، أو نية سنة الوقت.
# ولو نوى الصلاة مطلقا، أو نوى التطوع، قال بعض المشايخ: لا يجوز؛ لأنها
~~سنة والسنة لا تتأدى بنية مطلق الصلاة، أو نية التطوع ms0657 واستدلوا بما روى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن ركعتي الفجر لا تتأدى إلا بنية السنة، وقال عامة
~~مشايخنا: إن التراويح وسائر السنن تتأدى بمطلق النية؛ ولأنها وإن كانت سنة
~~لا تخرج عن كونها نافلة، والنوافل تتأدى بمطلق النية إلا أن الاحتياط أن
~~ينوي التراويح، أو سنة الوقت، أو قيام رمضان احترازا عن موضع الخلاف.
# ولو اقتدى من يصلي التراويح بمن يصلي المكتوبة، أو النافلة قيل: يصح
~~اقتداؤه ويكون مؤديا التراويح، وقيل: لا يصح اقتداؤه به وهو الصحيح؛ لأنه
~~مكروه لكونه مخالفا لعمل السلف.
# ولو اقتدى من يصلي التسليمة الأولى بمن يصلي التسليمة الثانية قيل: لا
~~يجوز اقتداؤه، وقيل: يجوز وهو الصحيح؛ لأن الصلاة متحدة فكان نية الأولى
~~والثانية لغوا، ولهذا صح اقتداء مصلي الركعتين بمصلي الأربع قبله فكذا هذا.
# ومنها أن الإمام بعد تكبيرة الافتتاح يأتي بالثناء والتعوذ والتسمية في
~~الركعة الأولى، والمقتدي أيضا يأتي بالثناء، وفي التعوذ خلاف معروف بناء
~~على أن التعوذ تبع الثناء، أو تبع القراءة على ما ذكرنا
# PageV01P288
# في موضعه ولا يزيد الإمام على قدر التشهد إن علم أنه يثقل على القوم، وإن
~~علم أنه لا يثقل على القوم يزيد عليه ويأتي بالدعوات المشهورة.
# ومنها أن يقرأ في كل ركعة عشر آيات كذا روى الحسن عن أبي حنيفة، وقيل:
~~يقرأ فيها كما يقرأ في أخف المكتوبات وهي المغرب، وقيل: يقرأ كما يقرأ في
~~العشاء؛ لأنها تبع للعشاء، وقيل: يقرأ في كل ركعة من عشرين إلى ثلاثين؛
~~لأنه روي أن عمر - رضي الله عنه - دعا بثلاثة من الأئمة فاستقرأهم وأمر
~~أولهم أن يقرأ في كل ركعة بثلاثين آية، وأمر الثاني أن يقرأ في كل ركعة
~~خمسة وعشرين آية، وأمر الثالث أن يقرأ في كل ركعة عشرين آية، وما قاله أبو
~~حنيفة سنة إذ السنة أن يختم القرآن مرة في التراويح وذلك فيما قاله أبو
~~حنيفة، وما أمر به عمر فهو من باب الفضيلة وهو أن يختم القرآن مرتين أو
~~ثلاثا وهذا في زمانهم.
# وأما في زماننا فالأفضل ms0658 أن يقرأ الإمام على حسب حال القوم من الرغبة
~~والكسل فيقرأ قدر ما لا يوجب تنفير القوم عن الجماعة؛ لأن تكثير الجماعة
~~أفضل من تطويل القراءة، والأفضل تعديل القراءة في الترويحات كلها، وإن لم
~~يعدل فلا بأس به، وكذا الأفضل تعديل القراءة في الركعتين في التسليمة
~~الواحدة عند أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد يطول الأولى على الثانية كما
~~في الفرائض.
# ومنها أن يصلي كل ركعتين بتسليمة على حدة.
# ولو صلى ترويحة بتسليمة واحدة وقعد في الثانية قدر التشهد، لا شك أنه
~~يجوز على أصل أصحابنا أن صلوات كثيرة تتأدى بتحريمة واحدة بناء على أن
~~التحريمة شرط وليست بركن عندنا خلافا للشافعي، لكن اختلف المشايخ أنه هل
~~يجوز عن تسليمتين أو لا يجوز إلا عن تسليمة واحدة؟ قال بعضهم: لا يجوز إلا
~~عن تسليمة واحدة؛ لأنه خالف السنة المتوارثة بترك التسليمة، والتحريمة،
~~والثناء، والتعوذ والتسمية فلا يجوز إلا عن تسليمة واحدة، وقال عامتهم: إنه
~~يجوز عن تسليمتين وهو الصحيح، وعلى هذا لو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة
~~وقعد في كل ركعتين.
# أن الصحيح أنه يجوز عن الكل؛ لأنه قد أتى بجميع أركان الصلاة وشرائطها؛
~~لأن تجديد التحريمة لكل ركعتين ليس بشرط عندنا هذا إذا قعد على رأس
~~الركعتين قدر التشهد، فأما إذا لم يقعد فسدت صلاته عند محمد، وعند أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف يجوز، وأصل المسألة يصلي التطوع أربع ركعات إذا لم يقعد
~~في الثانية قدر التشهد وقام وأتم صلاته أنه يجوز استحسانا عندهما، ولا يجوز
~~عند محمد قياسا، ثم إذا جاز عندهما فهل يجوز عن تسليمتين أو لا يجوز إلا عن
~~تسليمة واحدة الأصح أنه لا يجوز إلا عن تسليمة واحدة؛ لأن السنة أن يكون
~~الشفع الأول كاملا، وكماله بالقعدة ولم توجد والكامل لا يتأدى بالناقص.
# ولو صلى ثلاث ركعات بتسليمة واحدة ولم يقعد في الثانية قال بعضهم: لا
~~يجزئه أصلا بناء على أن من تنفل بثلاث ركعات، ولم يقعد إلا في آخرها جاز
~~عند بعضهم؛ لأنه لو كان ms0659 فرضا وهو المغرب جاز، فكذا النفل، ولا يجوز عند
~~بعضهم؛ لأن القعدة على رأس الثالثة في النوافل غير مشروعة بخلاف المغرب
~~فصار كأنه لم يقعد فيها، ولو لم يقعد فيها لم تجز النافلة فكذا في
~~التراويح، ثم إن كان ساهيا في الثالثة لا يلزمه قضاء شيء؛ لأنه شرع في صلاة
~~مظنونة؛ ولأنه لا يوجب القضاء عند أصحابنا الثلاثة، وإن كان عمدا فعلى قول
~~من قال بالجواز يلزمه ركعتان؛ لأن الركعة الثانية قد صحت لبقاء التحريمة،
~~وإن لم يكملها يضم ركعة أخرى إليها فيلزمه القضاء، وعلى قول من قال بعدم
~~الجواز يلزمه ركعتان عند أبي يوسف، وعند أبي حنيفة لا يلزمه شيء؛ لأن
~~التحريمة قد فسدت بترك القعدة في الركعة الثانية فشرع في الثالثة بلا
~~تحريمة، وأنه لا يوجب القضاء عند أبي حنيفة، وعلى هذا لو صلى عشر تسليمات
~~كل تسليمة بثلاث ركعات بقعدة واحدة.
# ولو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة ولم يقعد إلا في آخرها قال بعضهم:
~~يجزئه عن التراويح كلها، وقال بعضهم: لا يجزئه إلا عن تسليمة واحدة، وهو
~~الصحيح؛ لأنه أخل بكل شفع بترك القعدة.
# ومنها أن يصلي كل ترويحة إمام واحد، وعليه عمل أهل الحرمين، وعمل السلف
~~ولا يصلي الترويحة الواحدة إمامان؛ لأنه خلاف عمل السلف، ويكون تبديل
~~الإمام بمنزلة الانتظار بين الترويحتين، وأنه غير مستحب.
# ولا يصلي إمام واحد التراويح في مسجدين في كل مسجد على الكمال ولا له فعل
~~ولا يحتسب التالي من التراويح، وعلى القوم أن يعيدوا؛ لأن صلاة إمامهم
~~نافلة، وصلاتهم سنة والسنة أقوى فلم يصح الاقتداء؛ لأن السنة لا تتكرر في
~~وقت واحد، وما صلى في المسجد الأول محسوب، وليس على القوم أن يعيدوا ولا
# PageV01P289
# بأس لغير الإمام أن يصلي التراويح في مسجدين؛ لأنه اقتداء المتطوع بمن
~~يصلي السنة، وأنه جائز كما لو صلى المكتوبة ثم أدرك الجماعة ودخل فيها
~~والله أعلم.
# إذا صلوا التراويح ثم أرادوا أن يصلوها ثانيا يصلون فرادى لا بجماعة؛ لأن
~~الثانية تطوع مطلق، والتطوع المطلق بجماعة مكروه. ms0660
# ويجوز التراويح قاعدا من غير عذر لأنه تطوع إلا أنه لا يستحب؛ لأنه خلاف
~~السنة المتوارثة وروى الحسن عن أبي حنيفة أن من صلى ركعتي الفجر قاعدا من
~~غير عذر لا يجوز، وكذا لو صلاها على الدابة من غير عذر وهو يقدر على النزول
~~لاختصاص هذه السنة بزيادة توكيد وترغيب بتحصيلها، وترهيب وتحذير على تركها
~~فالتحقت بالواجبات كالوتر.
# ومنها أن الإمام كلما صلى ترويحة قعد بين الترويحتين قدر ترويحة يسبح،
~~ويهلل ويكبر، ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو وينتظر أيضا
~~بعد الخامسة قدر ترويحة؛ لأنه متوارث من السلف
# وأما الاستراحة بعد خمس تسليمات فهل يستحب؟ قال بعضهم: نعم، وقال بعضهم:
~~لا يستحب وهو الصحيح؛ لأنه خلاف عمل السلف والله الموفق.
### | [فصل صلاة التراويح إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا]
# (فصل) :
# وأما بيان أدائها إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا؟ فقد قيل: إنها تقضى
~~والصحيح أنها لا تقضى؛ لأنها ليست بآكد من سنة المغرب والعشاء، وتلك لا
~~تقضى فكذلك هذه.
### | [فصل صلاة التطوع]
# (فصل) :
# وأما صلاة التطوع فالكلام فيها يقع في مواضع: في بيان أن التطوع هل يلزم
~~بالشروع، وفي بيان مقدار ما يلزم منه بالشروع، وفي بيان أفضل التطوع، وفي
~~بيان ما يكره من التطوع، وفي بيان ما يفارق التطوع الفرض فيه.
# أما الأول فقد قال أصحابنا: إذا شرع في التطوع يلزمه المضي فيه، وإذا
~~أفسده يلزمه القضاء، وقال الشافعي: لا يلزمه المضي في التطوع ولا القضاء
~~بالإفساد وجه قوله: أن التطوع تبرع وأنه ينافي الوجوب، وإذا لم يجب المضي
~~فيه لا يجب القضاء بالإفساد؛ لأن القضاء تسليم مثل الواجب، ولنا أن المؤدى
~~عبادة، وإبطال العبادة حرام لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33]
~~فيجب صيانتها عن الإبطال، وذا بلزوم المضي فيها، وإذا أفسدها فقد أفسد
~~عبادة واجبة الأداء فيلزمه القضاء جبرا للفائت كما في المنذور والمفروض،
~~وقد خرج الجواب كما ذكره أنه تبرع؛ لأنا نقول: نعم قبل الشروع.
# وأما بعد الشروع فقد صار واجبا ms0661 لغيره وهو صيانة المؤدى عن البطلان ولو
~~افتتح الصلاة مع الإمام وهو ينوي التطوع والإمام في الظهر ثم قطعها فعليه
~~قضاؤها لما قلنا، فإن دخل معه فيها ينوي التطوع فهذا على ثلاثة أوجه: إما
~~أن ينوي قضاء الأولى، أو لم يكن له نية أصلا، أو نوى صلاة أخرى ففي الوجهين
~~الأولين يسقط عنه، وتنوب هذه عن قضاء ما لزمه بالإفساد عندنا، وعند زفر لا
~~يسقط وجه قوله: إن ما لزمه بالإفساد صار دينا في ذمته كالصلاة المنذورة فلا
~~يتأدى خلف إمام يصلي صلاة أخرى، ولنا أنه لو أتمها حين شرع فيها لا يلزمه
~~شيء آخر، فكذا إذا أتمها بالشروع الثاني؛ لأنه ما التزم بالشروع إلا أداء
~~هذه الصلاة مع الإمام، وقد أداها وإن نوى تطوعا آخر ذكر في الأصل أنه ينوب
~~عما لزمه بالإفساد، وهو قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، وذكر في زيادات الزيادات
~~أنه لا ينوب وهو قول محمد ووجهه أنه لما نوى صلاة أخرى فقد أعرض عما كان
~~دينا عليه بالإفساد، فلا ينوب هذا المؤدى عنه بخلاف الأول وجه قولهما: أنه
~~ما التزم في المرتين إلا أداء هذه الصلاة مع الإمام، وقد أداها والله أعلم.
# ثم الشروع في التطوع في الوقت المكروه وغيره سواء في كونه سببا للزوم في
~~قول أصحابنا الثلاثة، وقال زفر: الشروع في التطوع في الأوقات المكروهة غير
~~ملزم حتى لو قطعها لا شيء عليه عنده، وعندنا الأفضل أن يقطع وإن أتم فقد
~~أساء، ولا قضاء عليه؛ لأنه أداها كما وجبت، وإن قطعها فعليه القضاء.
# وأما الشروع في الصوم في الوقت المكروه فغير ملزم عند أبي حنيفة، وزفر
~~وعندهما ملزم فهما سويا بين الصوم والصلاة، وجعلا الشروع فيهما ملزما
~~كالنذر لكون المؤدى عبادة وزفر سوى بينهما بعلة ارتكاب المنهي وجعل الشروع
~~فيهما غير ملزم، وأبو حنيفة فرق والفرق له من وجوه: أحدها: أنه لا بد له من
~~تقديم مقدمة، وهي أن ما تركب من أجزاء متفقة ينطلق اسم الكل فيه على البعض
~~كالماء، فإن ماء ms0662 البحر يسمى ماء، وقطرة منه تسمى ماء، وكذا الخل والزيت،
~~وكل مائع، وما تركب من أجزاء مختلفة لا يكون للبعض منه اسم الكل
~~كالسكنجبين، لا يسمى الخل وحده ولا السكر وحده سكنجيبا، وكذا الأنف وحده لا
~~يسمى وجها، ولا الخد
# PageV01P290
# وحده ولا العظم وحده يسمى آدميا، ثم الصوم يتركب من أجزاء متفقة فيكون
~~لكل جزء اسم الصوم، والصلاة تتركب من أجزاء مختلفة، وهي: القيام، والقراءة،
~~والركوع، والسجود فلا يكون للبعض اسم الكل.
# ومن هذا قال أصحابنا: إن من حلف لا يصوم، ثم شرع في الصوم فكما شرع يحنث
~~ولو حلف لا يصلي فما لم يقيد الركعة بالسجدة لا يحنث، وإذا تقرر هذا الأصل
~~فنقول: إنه نهي عن الصوم فكما شرع باشر الفعل المنهي، ونهى عن الصلاة فما
~~لم يقيد الركعة بالسجدة لم يباشر منها فيما انعقد انعقد قربة خالصة غير
~~منهي عنها، فبعد هذا يقول بعض مشايخنا: إن الشروع سبب الوجوب وهو في الصوم
~~منهي ففسد في نفسه فلم يصر سبب الوجوب، وفي الصلاة ليس بمنهي فصار سببا
~~للوجوب وإذا تحقق هذا فنقول: وجوب المضي في التطوع لصيانة ما انعقد قربة،
~~وفي باب الصوم ما انعقد انعقد معصية من وجه والمضي أيضا معصية والمضي لو
~~وجب وجب لصيانة ما انعقد وما انعقد عبادة وهو منهي عنه وتقرير العبادة
~~وصيانتها واجب، وتقرير المعصية وصيانتها معصية، فالصيانة واجبة من وجه،
~~محظورة من وجه فلم تجب الصيانة عند الشك، وترجحت جهة الحظر على ما هو
~~الأصل، والصيانة لا تحصل إلا بما هو عبادة وبما هو معصية وإيجاب العبادة
~~ممكن، وإيجاب المعصية غير ممكن فلم يجب المضي عند التعارض، بل يرجح جانب
~~الحظر فأما في باب الصلاة فما انعقد انعقد عبادة خالصة لا حظر فيها فوجب
~~تقريرها وصيانتها، ثم صيانتها وإن كانت بالمضي وبالمضي يقع في المحظور ولكن
~~لو مضى تقررت العبادة، وتقريرها واجب، وما يأتي به عبادة ومحظور أيضا فكان
~~محصلا للعبادة من وجهين ومرتكبا للنهي من وجه فترجحت جهة العبادة.
# ولو امتنع ms0663 عن المضي امتنع عن تحصيل ما هو منهي، ولكن امتنع أيضا عن تحصيل
~~ما هو عبادة وأبطل العبادة المتقررة، وإبطالها محظور محض فكان المضي
~~للصيانة أولى من الامتناع فيلزمه المضي فإذا أفسده يلزمه القضاء، ومنهم من
~~فرق بينهما فقال: إن النهي عن الصلاة في هذه الأوقات ثبت بدليل فيه شبهة
~~العدم، وهو خبر الواحد.
# وقد اختلف العلماء في صحته ووروده فكان في ثبوته شك وشبهة، وما كان هذا
~~سبيله كان قبوله بطريق الاحتياط، والاحتياط في حق إيجاب القضاء على من أفسد
~~بالشروع أن يجعل كأنه ما ورد بخلاف النهي عن الصوم؛ لأنه ثبت بالحديث
~~المشهور وتلقته أئمة الفتوى بالقبول، فكان النهي ثابتا من جميع الوجوه فلم
~~يصح الشروع فلم يجب القضاء بالإفساد، والفقيه الجليل أبو أحمد العياضي
~~السمرقندي ذكر هذه الفروق، وأشار إلى فرق آخر وهو أن الصوم وجوبه
~~بالمباشرة، وهو فعل من الصوم المنهي عنه، فأما الصلاة فوجوبها بالتحريمة
~~وهي قول، وليست من الصلاة فكانت بمنزلة النذر والله أعلم غير أنه لو أفسدها
~~مع هذا وقضى في وقت آخر كان أحسن؛ لأن الإفساد ليؤدي أكمل لا يعد إفسادا
~~وههنا كذلك؛ لأنه يؤدى خاليا عن اقتران النهي به، ولكن لو صلى مع هذا جاز؛
~~لأنه ما لزمه إلا هذه الصلاة، وقد أساء حيث أدى مقرونا بالنهي.
# ولو افتتح التطوع وقت طلوع الشمس فقطعها ثم قضاها وقت تغير الشمس أجزأه؛
~~لأنها وجبت ناقصة وأداها كما وجبت فيجوز كما لو أتمها في ذلك الوقت، ثم
~~الشروع إنما يكون سبب الوجوب إذا صح، فأما إذا لم يصح فلا، حتى لو شرع في
~~التطوع على غير وضوء، أو في ثوب نجس لا يلزمه القضاء، وكذا القارئ إذا شرع
~~في صلاة الأمي بنية التطوع، أو في صلاة امرأة، أو جنب، أو محدث ثم أفسدها
~~على نفسه لا قضاء عليه؛ لأن شروعه في الصلاة لم يصح حيث اقتدى بمن لا يصلح
~~إماما له، وكذا الشروع في الصلاة المظنونة غير موجب حتى لو شرع في الصلاة
~~على ms0664 ظن أنها عليه، ثم تبين أنها ليست عليه لا يلزمه المضي.
# ولو أفسد لا يلزمه القضاء عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر، وفي باب الحج
~~يلزمه التطوع بالشروع معلوما كان، أو مظنونا والفرق يذكر في كتاب الصوم إن
~~شاء لله تعالى.
### | [فصل في بيان مقدار ما يلزم منه بالشروع في صلاة التطوع]
# (فصل) :
# وأما بيان مقدار ما يلزم منه بالشروع فنقول لا يلزمه بالافتتاح أكثر من
~~ركعتين، وإن نوى أكثر من ذلك في ظاهر الروايات عن أصحابنا إلا بعارض
~~الاقتداء.
# وروي عن أبي يوسف ثلاث روايات روى بشر بن الوليد عنه أنه قال فيمن افتتح
~~التطوع ينوي أربع ركعات ثم أفسدها: قضى أربعا ثم رجع وقال: يقضي ركعتين
~~وروى بشر بن أبي الأزهر عنه أنه قال فيمن افتتح النافلة ينوي عددا: يلزمه
~~بالافتتاح ذلك العدد وإن كان مائة ركعة وروى غسان
# PageV01P291
# عنه أنه قال: إن نوى أربع ركعات لزمه وإن نوى أكثر من ذلك لم يلزمه، ولا
~~خلاف في أنه يلزمه بالنذر ما تناوله، وإن كثر وجه رواية ابن أبي الأزهر عنه
~~أن الشروع في كونه سببا للزوم كالنذر ثم يلزمه بالنذر جميع ما تناوله وكذا
~~بالشروع، وجه رواية غسان عنه أن ما وجب بإيجاب الله تعالى بناء على مباشرة
~~سبب الوجوب من العبد دون ما وجب بإيجاب الله تعالى ابتداء وذا لا يزيد على
~~الأربع فهذا أولى، وجه ظاهر الرواية أن الوجوب بسبب الشروع ما ثبت وضعا بل
~~ضرورة صيانة المؤدي عن البطلان، ومعنى الصيانة يحصل بتمام الركعتين فلا
~~تلزم الزيادة من غير ضرورة بخلاف النذر؛ لأنه سبب الوجوب بصيغته وضعا
~~فيتقدر الوجوب بقدر ما تناوله السبب.
# وأما قوله: إن الشروع سبب الوجوب كالنذر فنقول نعم لكنه سبب لوجوب ما وجد
~~الشروع فيه، ولم يوجد الشروع في الشفع الثاني فلا يجب، ولأنه ما وضع سببا
~~للوجوب بل الوجوب لما ذكرنا من الضرورة ولا ضرورة في حق الشفع الثاني،
~~بخلاف النذر فإنه التزم صريحا فيلزمه بقدر ما التزم.
# وكذا الجواب في ms0665 السنن الراتبة أنه لا يجب بالشروع فيها إلا ركعتين حتى لو
~~قطعها قضى ركعتين في ظاهر الرواية عن أصحابنا؛ لأنه نفل، وعلى رواية أبي
~~يوسف قضى أربعا في كل موضع يقضي في التطوع أربعا ومن المتأخرين من مشايخنا
~~اختار قول أبي يوسف فيما يؤدي من الأربع منها بتسليمة واحدة وهو الأربع قبل
~~الظهر، وقال: لو قطعها يقضي أربعا.
# ولو أخبر بالبيع فانتقل إلى الشفع الثاني لا تبطل شفعته، ويمنع صحة
~~الخلوة وهو الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري وإذا عرف هذا الأصل
~~فنقول: من وجب عليه ركعتان بالشروع ففرغ منهما وقعد على رأس الركعتين وقام
~~إلى الثالثة على قصد الأداء يلزمه إتمام ركعتين أخراوين وبينهما على
~~التحريمة الأولى؛ لأن قدر المؤدى صار عبادة فيجب عليه إتمام الركعتين صيانة
~~له عن البطلان، والقيام إلى الثالثة على قصد الأداء بناء، منه الشفع الثاني
~~على التحريمة الأولى وأمكن البناء عليها، لأن التحريمة شرط الصلاة عندنا،
~~والشرط الواحد يكفي لأفعال كثيرة كالطهارة الواحدة أنها تكفي لصلوات كثيرة،
~~ويلزمه في هاتين الركعتين القراءة كما في الأوليين؛ ولأن كل شفع من التطوع
~~صلاة على حدة، ولهذا قالوا: إن المتنفل إذا قام إلى الثالث لقصد الأداء
~~ينبغي أن يستفتح فيقول: سبحانك اللهم وبحمدك إلخ كما يستفتح في الابتداء؛
~~لأن هذا بناء الافتتاح، وفي كل ركعتين من النفل صلاة على حدة لكن بناء على
~~التحريمة الأولى فيأتي بالثناء المسنون فيه.
# ولو صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما فسجد لسهوه بعد السلام ثم أراد أن يبني
~~عليهما ركعتين أخراوين ليس له ذلك؛ لأنه لو فعل ذلك لوقع سجوده للسهو في
~~وسط الصلاة، وأنه غير مشروع بخلاف المسافر إذا صلى الظهر ركعتين وسها فيهما
~~فسجد للسهو ثم نوى الإقامة حيث يصح، ويقوم لإتمام صلاته وإن كان يقع سهوه
~~في وسط الصلاة، والفرق أن السلام محلل في الشرع، إلا أن الشرع منعه عن
~~العمل في هذه الحالة، أو حكم بعود التحريمة ضرورة تحصيل السجود؛ لأن سجود
~~السهو لا يؤتى به ms0666 إلا في تحريمة الصلاة، والضرورة في حق تلك الصلاة، وفيما
~~يرجع إلى إكمالها فظهر بقاء التحريمة، أو عودها في حقها لا في حق صلاة
~~أخرى، ولا ضرورة في صلاة التطوع؛ لأن كل شفع صلاة على حدة فيعمل التسليم
~~عمله في التحليل، وكان القياس في المتنفل بالأربع إذا ترك القعدة الأولى أن
~~تفسد صلاته، وهو قول محمد؛ لأن كل شفع لما كان صلاة على حدة كانت القعدة
~~عقيبه فرضا كالقعدة الأخيرة في ذوات الأربع من الفرائض، إلا أن في
~~الاستحسان لا تفسد وهو قول أبي حنيفة، وأبي يوسف؛ لأنه لما قام إلى الثالثة
~~قبل القعدة فقد جعلها صلاة واحدة شبيهة بالفرض، واعتبار النفل بالفرض مشروع
~~في الجملة؛ لأنه تبع للفرض فصارت القعدة الأولى فاصلة بين الشفعين والخاتمة
~~هي الفريضة فأما الفاصلة فواجبة وهذا بخلاف ما إذا ترك القراءة في الأوليين
~~في التطوع، وقام إلى الأخريين وقرأ فيهما حيث يفسد الشفع الأول بالإجماع،
~~ولم نجعل هذه الصلاة صلاة واحدة في حق القراءة بمنزلة ذوات الأربع؛ لأن
~~القعدة إنما صارت فرضا لغيرها وهو الخروج فإذا قام إلى الثالثة وصارت
~~الصلاة من ذوات الأربع لم يأت أوان الخروج فلم تبق القعدة فرضا، فأما
~~القراءة فهي ركن بنفسها فإذا تركها في الشفع الأول فسد فلم يصح بناء الشفع
~~الثاني عليه، وعلى هذا قالوا: إذا صلى التطوع ثلاث ركعات بقعدة
# PageV01P292
# واحدة ينبغي أن يجوز اعتبارا للتطوع بالفرض وهو صلاة المغرب إذا صلاها
~~بقعدة واحدة، والأصح أنه لا يجوز؛ لأن ما اتصل به القعدة وهي الركعة
~~الأخيرة فسدت؛ لأن التنفل بالركعة الواحدة غير مشروع فيفسد ما قبلها.
# ولو تطوع بست ركعات بقعدة واحدة اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: يجوز؛
~~لأنها لما جازت بتحريمة واحدة وتسليمة واحدة فيجوز بقعدة واحدة أيضا،
~~والأصح أنه لا يجوز؛ لأنا إنما استحسنا جواز الأربع بقعدة واحدة اعتبارا
~~بالفريضة، وليس في الفرائض ست ركعات يجوز أداؤها بقعدة واحدة، فيعود الأمر
~~فيه إلى أصل القياس والله أعلم.
# ثم إنما يجب بإفساد التطوع قضاء الشفع ms0667 الذي اتصل به المفسد دون الشفع
~~الذي مضى على الصحة حتى لو صلى أربعا فتكلم في الثالثة أو الرابعة قضى
~~الشفع الثاني دون الأول؛ لأن كل شفع صلاة على حدة ففساد الثاني لا يوجب
~~فساد الأول بخلاف الفرض؛ لأنه كله صلاة واحدة، ففساد البعض يوجب فساد الكل.
# ولو اقتدى المتطوع بمصلي الظهر في أول الصلاة ثم قطعها، أو اقتدى به في
~~القعدة الأخيرة فعليه قضاء أربع ركعات؛ لأنه بالاقتداء التزم صلاة الإمام
~~وهي أربع ركعات.
# ومن نوى أن يصلي الظهر ستا لم يلزمه ركعتان؛ لأن الشروع لم يوجد في
~~الركعتين، وإنما وجد في الظهر وهي أربع ولم يوجد في حق الركعتين إلا مجرد
~~النية ومجرد النية لا يلزم شيئا.
# ، وكذا المسافر إذا نوى أن يصلي الظهر أربعا فصلى ركعتين فصلاته تامة؛
~~لأن الظهر في حق المسافر ركعتان فكانت نية الزيادة لغوا.
# هذا إذا أفسد التطوع بشيء من أضداد الصلاة في الوضع من الحدث العمد
~~والكلام والقهقهة وعمل كثير ليس من أعمال الصلاة، فأما إذا أفسده بترك
~~القراءة بأن صلى التطوع أربعا، ولم يقرأ فيهن شيئا فعليه قضاء ركعتين في
~~قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف عليه قضاء الأربع وهي من المسائل
~~المعروفة بثمان مسائل، والأصل فيها أن الشفع الأول متى فسد بترك القراءة
~~تبقى التحريمة عند أبي يوسف فيصح الشروع في الشفع الثاني، وعند محمد متى
~~فسد الشفع الأول لا تبقى التحريمة، فلا يصح الشروع في الشفع الثاني، وعند
~~أبي حنيفة إن فسد الشفع الأول بترك القراءة فيهما بطلت التحريمة، فلا يصح
~~الشروع في الشفع الثاني، وإن فسد بترك القراءة في إحداهما بقيت التحريمة
~~فيصح الشروع في الشفع الثاني.
# وجه قول محمد: أن القراءة فرض في كل شفع من النفل في الركعتين جميعا فكما
~~يفسد الشفع بترك القراءة فيهما، يفسد بترك القراءة في إحداهما لفوات ما هو
~~ركن، كما لو ترك الركوع أو السجود أنه لا يفترق الحال بين الترك في
~~الركعتين أو في إحداهما، كذا هذا وصار ترك ms0668 القراءة في الإفساد، والحدث
~~العمد والكلام سواء فإذا فسدت الأفعال لم تبق التحريمة؛ لأنها تبقى لتوحيد
~~الأفعال المختلفة فإذا فسدت الأفعال لا تبقى هي فلم يصح الشروع في الشفع
~~الثاني لعدم التحريمة فلا يتصور الفساد ولأبي يوسف أن الأفعال وإن بطلت
~~بترك القراءة ركنا ولكن بقيت التحريمة؛ لأنها ما عقدت لهذا الشفع خاصة بل
~~له الشفع الثاني ألا ترى أنه لو قرأ يصح بناء الشفع الثاني عليه فإذا لم
~~تبطل التحريمة صح الشروع في الشفع الثاني، ثم يفسد هو أيضا بترك القراءة
~~فيه، ولأبي حنيفة أنه لا بقاء للتحريمة مع بطلان الأفعال كما إذا ترك ركنا
~~آخرا، وتكلم أو أحدث عمدا؛ لأنها للجمع بين الأفعال المختلفة لتجعلها كلها
~~عبادة واحدة فتبطل ببطلان الأفعال كما قال محمد غير أنه إذا ترك القراءة في
~~الشفع الأول في الركعتين جميعا علم فساد الشفع بيقين لترك الركن بيقين،
~~فأما إذا قرأ في إحدى الأوليين لم يعلم يقينا بفساد هذا الشفع؛ لأن الحسن
~~البصري كان يقول: بجواز الصلاة بوجود القراءة في ركعة واحدة، وقوله وإن كان
~~فاسدا لكن إنما عرفنا فساده بدليل اجتهادي غير موجب علم اليقين، بل يجوز أن
~~يكون الصحيح قوله غير أنا عرفنا صحة ما ذهبنا إليه وفساد ما ذهب إليه بغالب
~~الرأي فلم نحكم ببطلان التحريمة الثانية بيقين بالشك، ولأن الشفع الأول متى
~~دار بين الجواز والفساد كان الاحتياط في الحكم بفساده ليجب عليه القضاء،
~~وببقاء التحريمة ليصح الشروع في الشفع الثاني ليجب عليه القضاء بوجود مفسد
~~في هذا الشفع أيضا إذا عرفت هذا الأصل، فنقول إذا ترك القراءة في الأربع
~~كلها يلزمه قضاء ركعتين في قول أبي حنيفة، ومحمد وزفر؛ لأن التحريمة قد
~~بطلت بفساد الشفع الأول بيقين فلم يصح الشروع في الشفع الثاني، فلا يلزمه
~~القضاء بالإفساد لعدم الإفساد، وعند أبي يوسف عليه قضاء الأربع؛ لأن
~~التحريمة بقيت وإن فسد الشفع
# PageV01P293
# الأول، فيصح الشروع في الشفع الثاني ثم يفسد بترك القراءة أيضا، فيجب
~~قضاء الشفعين جميعا.
# ولو ترك القراءة ms0669 في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين، أو قرأ في إحدى
~~الأوليين فحسب عند محمد يلزمه قضاء الشفع الأول لا غير؛ لأن الشفع الأول
~~فسد بترك القراءة في إحدى الركعتين من هذا الشفع فبطلت التحريمة فلم يصح
~~الشروع في الشفع الثاني، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يلزمه قضاء الأربع أما
~~عند أبي يوسف فلعدم بطلان التحريمة بفساد الصلاة، وعند أبي حنيفة لكون
~~الفساد غير ثابت بدليل مقطوع به فبقيت التحريمة فصح الشروع في الشفع
~~الثاني، ثم فسد الشفع الثاني بترك القراءة في الركعتين أو في إحداهما.
# ولو ترك القراءة في الأوليين وقرأ في الأخريين يلزمه قضاء ركعتين وهو
~~الشفع الأول بالإجماع؛ لأنه فسد بترك القراءة في الركعتين فيلزمه قضاؤه؛
~~فأما الشفع الثاني فعند أبي يوسف صلاة كاملة؛ لأن الشروع فيه قد صح لبقاء
~~التحريمة، وقد وجدت القراءة في الركعتين جميعا فصح، وعند أبي حنيفة ومحمد
~~وزفر لما بطلت التحريمة لم يصح الشروع في الشفع الثاني فلم تكن صلاة فلا
~~يجب إلا قضاء الشفع الأول، والأخريان لا يكونان قضاء عن الأوليين بالإجماع
~~أما عند أبي حنيفة ومحمد وزفر؛ فلأن الشفع الثاني ليس بصلاة لانعدام
~~التحريمة، وعند أبي يوسف وإن كان صلاة لكنه بناه على تلك التحريمة، وأنها
~~انعقدت للأداء، والتحريمة الواحدة لا يتسع فيها الأداء والقضاء.
# ولو قرأ في إحدى الأوليين لا غير عند محمد يلزمه قضاء ركعتين، وعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، قضاء الأربع، وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير قول أبي
~~حنيفة مع محمد، والصحيح ما ذكرنا من الدلائل.
# ولو قرأ في إحدى الأخريين لا غير عند أبي يوسف يلزمه قضاء الأربع، وعند
~~أبي حنيفة ومحمد وزفر يلزمه قضاء الشفع الأول لا غير.
# ولو قرأ في الأوليين لا غير يلزمه قضاء الشفع الأخير عند الكل وكذا، لو
~~ترك القراءة في إحدى الأخريين وهذا كله إذا قعد بين الشفعين قدر التشهد
~~فأما إذا لم يقعد تفسد صلاته عند محمد بترك القعدة ولا تتأتى هذه التفريعات
~~عنده.
# ولو كان خلفه رجل اقتدى به ms0670 فحكمه حكم إمامه يقضي ما يقضي إمامه؛ لأن صلاة
~~المقتدي متعلقة بصلاة الإمام صحة وفسادا.
# ولو تكلم المقتدي ومضى الإمام في صلاته حتى صلى أربع ركعات وقرأ في
~~الأربع كلها، وقعد بين الشفعين فإن تكلم قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد
~~فعليه قضاء الأوليين فقط؛ لأنه لم يلتزم الشفع الأخير؛ لأن الالتزام
~~بالشروع ولم يشرع فيه وإنما وجد منه الشروع في الشفع الأول فقط فيلزمه
~~قضاؤه بالإفساد لا غير، وإن تكلم بعدما قعد قدر التشهد قبل أن يقوم إلى
~~الثالثة لا شيء عليه؛ لأنه أدى ما التزم بوصف الصحة.
# وأما إذا قام إلى الثالثة ثم تكلم المقتدي لم يذكر هذه المسألة في الأصل
~~وذكر عصام بن يوسف في مختصره أن عليه قضاء أربع ركعات، قال الشيخ الإمام
~~الزاهد صدر الدين أبو المعين: ينبغي أن يكون هذا الجواب على قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف؛ لأنهما يجعلان هذا كله صلاة واحدة بدليل أنهما لم يحكما بفسادها
~~بترك القعدة الأولى.
# وأما عند محمد فقد بقي كل شفع صلاة على حدة حتى حكم بافتراض القعدة
~~الأولى فكان هذا المقتدي مفسدا للشفع الأخير لا غير فيلزمه قضاؤه لا غير.
### | [فصل بيان أفضل التطوع]
# (فصل) :
# وأما بيان أفضل التطوع فأما في النهار فأربع أربع في قول أصحابنا، وقال
~~الشافعي: مثنى مثنى بالليل والنهار جميعا واحتج بما روى عمارة بن رويبة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان يفتتح صلاة الضحى بركعتين» ، ومعلوم
~~أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يختار من الأعمال أفضلها؛ ولأن في التطوع
~~بالمثنى زيادة تكبير وتسليم فكان أفضل، ولهذا قال في الأربع قبل الظهر إنها
~~بتسليمتين، ولنا ما روى ابن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~كان يواظب في صلاة الضحى على أربع ركعات» والأخذ برواية ابن مسعود أولى من
~~الأخذ برواية عمارة بن رويبة؛ لأنه يروي المواظبة وعمارة لا يرويها، ولا شك
~~أن الأخذ بالمفسر أولى؛ ولأن الأربع أدوم وأشق على البدن.
# «، وسئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0671 - عن أفضل الأعمال فقال: أحمزها
~~أي: أشقها على البدن» .
# وأما في الليل فأربع أربع في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد مثنى
~~مثنى وهو قول الشافعي احتجا بما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «صلاة الليل مثنى مثنى وبين كل ركعتين فسلم»
~~أمر بالتسليم على رأس الركعتين
# PageV01P294
# وما أراد به الإيجاب؛ لأنه غير واجب فتعين الاستحباب مرادا به؛ ولأن عمل
~~الأمة في التراويح فظهر مثنى مثنى من لدن عمر - رضي الله عنه - إلى يومنا
~~هذا فدل أن ذلك أفضل، ولأبي حنيفة ما روينا عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها «سئلت عن قيام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ليالي رمضان
~~فقالت: كان قيامه في رمضان وغيره سواء؛ لأنه كان يصلي بعد العشاء أربع
~~ركعات لا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم كان
~~يوتر بثلاث» ، وفي بعض الروايات أنها سئلت عن ذلك فقالت وأيكم يطيق ذلك، ثم
~~ذكرت الحديث وكلمة كان عبارة عن العادة، والمواظبة وما كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يواظب إلا على أفضل الأعمال وأحبها إلى الله تعالى، وفيه
~~دلالة على أنه ما كان يسلم على رأس الركعتين إذ لو كان كذلك لم يكن لذكر
~~الأربع فائدة؛ ولأن الوصل بين الشفعين بمنزلة التتابع في باب الصوم، ألا
~~ترى أنه لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة فصلى بتسليمتين لا يخرج عن العهدة
~~كذا ذكر محمد في الزيادات كما في صفة التتابع في باب الصوم، ثم الصوم
~~متتابعا أفضل فكذا الصلاة، والمعنى فيه ما ذكرنا أنه أشق على البدن فكان
~~أفضل ومعنى قوله - صلى الله عليه وسلم - فسلم أي: فتشهد؛ لأن التحيات تسمى
~~تشهدا لما فيها من الشهادة وهي قوله: " أشهد أن لا إله إلا الله " وكذا
~~تسمى تسليما لما فيها من التسليم بقوله: " السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين " وحمله على هذا أولى؛ لأنه أمر بالتسليم ومطلق الأمر للوجوب،
~~والتسليم ليس بواجب ms0672 ألا ترى أنه لو صلى أربعا جاز، أما التشهد فواجب فكان
~~الحمل عليه أولى، فأما التراويح فإنما تؤدى مثنى مثنى؛ لأنها تؤدى بجماعة
~~فتؤدى على وجه السهولة واليسر لما فيهم من المريض وذي الحاجة ولا كلام فيه،
~~وإنما الكلام فيما إذا كان وحده.
### | [فصل بيان ما يكره من التطوع]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يكره من التطوع، فالمكروه منه نوعان: نوع يرجع إلى القدر،
~~ونوع يرجع إلى الوقت.
# أما الذي يرجع إلى القدر فأما في النهار فتكره الزيادة على الأربع
~~بتسليمة واحدة، وفي الليل لا تكره وله أن يصلي ستا وثمانيا، ذكره في الأصل
~~وذكر في الجامع الصغير في صلاة الليل إن شئت فصل بتكبيرة ركعتين، وإن شئت
~~أربعا، وإن شئت ستا ولم يزد عليه، والأصل في ذلك أن النوافل شرعت تبعا
~~للفرائض والتبع لا يخالف الأصل فلو زيدت على الأربع في النهار لخالفت
~~الفرائض، وهذا هو القياس في الليل إلا أن الزيادة على الأربع إلى الثمان،
~~أو إلى الست عرفناه بالنص، وهو ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~كان يصلي بالليل خمس ركعات سبع ركعات تسع ركعات إحدى عشرة ركعة ثلاث عشرة
~~ركعة، والثلاث من كل واحد من هذه الأعداد الوتر، وركعتان من ثلاثة عشر سنة
~~الفجر فيبقى ركعتان وأربع وست وثمان فيجوز إلى هذا القدر بتسليمة واحدة من
~~غير كراهة.
# واختلف المشايخ في الزيادة على الثمان بتسليمة واحدة، قال بعضهم: يكره؛
~~لأن الزيادة على هذا لم ترو عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال
~~بعضهم؛ لا يكره وإليه ذهب الشيخ الإمام الزاهد السرخسي - رحمه الله - قال:
~~لأن فيه وصل العبادة بالعبادة فلا يكره وهذا يشكل بالزيادة على الأربع في
~~النهار، والصحيح أنه يكره لما ذكرنا، وعليه عامة المشايخ.
# ولو زاد على الأربع في النهار أو على الثمان في الليل يلزمه لوجود سبب
~~اللزوم وهو الشروع.
# ثم اختلف في أن الأفضل في التطوع طول القيام في الأربع والمثنى على حسب
~~ما اختلف فيه أم كثرة الصلاة؟ ms0673 قال أصحابنا طول القيام أفضل، وقال: الشافعي
~~كثرة الصلاة أفضل، ولقب المسألة أن طول القنوت أفضل أم كثرة السجود؟
~~والصحيح قولنا لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «سئل عن
~~أفضل الصلاة فقال: طول القنوت» أي: القيام وعن ابن عمر أنه قال في قوله
~~تعالى {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] : إن القنوت طول القيام وقرأ قوله
~~تعالى {أمن هو قانت آناء الليل} [الزمر: 9] وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا
~~لم يكن له ورد فطول القيام أفضل.
# وأما إذا كان له ورد من القرآن يقرؤه فكثرة السجود أفضل؛ لأن القيام لا
~~يختلف ويضم إليه زيادة الركوع والسجود والله أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى الوقت فيكره التطوع في الأوقات المكروهة وهي اثنا عشر
~~بعضها يكره التطوع فيها لمعنى في الوقت، وبعضها يكره التطوع فيها لمعنى في
~~غير الوقت.
# أما الذي يكره التطوع فيها لمعنى يرجع إلى الوقت فثلاثة أوقات: أحدها ما
~~بعد طلوع الشمس إلى أن ترتفع وتبيض، والثاني عند استواء الشمس إلى أن تزول،
~~والثالث عند تغير الشمس وهو احمرارها، واصفرارها إلى أن تغرب.
# ففي هذه
# PageV01P295
# الأوقات الثلاثة يكره كل تطوع في جميع الأزمان يوم الجمعة وغيره، وفي
~~جميع الأماكن بمكة وغيرها، وسواء كان تطوعا مبتدأ لا سبب له، أو تطوعا له
~~سبب كركعتي الطواف وركعتي تحية المسجد ونحوهما.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا بأس بالتطوع وقت الزوال يوم الجمعة، وقال:
~~الشافعي لا بأس بالتطوع في هذه الأوقات بمكة، احتج أبو يوسف بما روي أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن الصلاة وقت الزوال إلا يوم الجمعة»
~~، واحتج الشافعي - رحمه الله تعالى - بما روي أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - نهى عن الصلاة في هذه الأوقات إلا بمكة، ولنا ما روي عن عقبة بن
~~عامر الجهني أنه قال: «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ينهانا أن نصلي فيها، وأن نقبر فيها موتانا إذا طلعت الشمس حتى ترتفع، وإذا
~~تضيقت للمغيب، وعند الزوال» وروي عن ابن ms0674 عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «نهى عن الصلاة وقت الطلوع والغروب، وقال: لأن الشمس تطلع وتغرب بين قرني
~~شيطان» وروى الصنابحي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن الصلاة عند
~~طلوع الشمس، وقال: إنها تطلع بين قرني شيطان يزينها في عين من يعبدها حتى
~~يسجد لها فإذا ارتفعت فارقها، فإذا كانت عند قائم الظهيرة قارنها، فإذا
~~مالت فارقها، فإذا دنت للغروب قارنها، فإذا غربت فارقها فلا تصلوا في هذه
~~الأوقات» فالنبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة في هذه الأوقات من
~~غير فصل فهو على العموم والإطلاق، ونبه على معنى النهي، وهو طلوع الشمس بين
~~قرني الشيطان وذلك؛ لأن عبدة الشمس يعبدون الشمس، ويسجدون لها عند الطلوع
~~تحية لها، وعند الزوال لاستتمام علوها، وعند الغروب وداعا لها فيجيء
~~الشيطان فيجعل الشمس بين قرنيه ليقع سجودهم نحو الشمس له، فنهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الصلاة في هذه الأوقات لئلا يقع التشبيه بعبدة الشمس،
~~وهذا المعنى يعم المصلين أجمع فقد عم النهي بصيغته ومعناه فلا معنى
~~للتخصيص، وما روي من النهي إلا بمكة شاذ لا يقبل في معارضة المشهور، وكذا
~~رواية استثناء يوم الجمعة غريبة فلا يجوز تخصيص المشهور بها.
# وأما الأوقات التي يكره فيها التطوع لمعنى في غير الوقت فمنها: ما بعد
~~طلوع الفجر إلى صلاة الفجر، وما بعد صلاة الفجر إلى طلوع الشمس، وما بعد
~~صلاة العصر إلى مغيب الشمس، فلا خلاف في أن قضاء الفرائض والواجبات في هذه
~~الأوقات جائز من غير كراهة، ولا خلاف في أن أداء التطوع المبتدإ مكروه
~~فيها.
# وأما التطوع الذي له سبب كركعتي الطواف، وركعتي تحية المسجد فمكروه عندنا
~~وعند الشافعي لا يكره، واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا دخل أحدكم المسجد فليحيه بركعتين من غير فصل» وروي عن عائشة «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بعد العصر» وعن عمر - رضي الله عنه -
~~«أنه صلى الصبح فسمع صوت حدث ممن خلفه ms0675 فقال: عزمت على من أحدث أن يتوضأ
~~ويعيد صلاته فلم يقم فقال جرير بن عبد الله البجلي: يا أمير المؤمنين أرأيت
~~لو توضأنا جميعا وأعدنا الصلاة فاستحسن ذلك عمر - رضي الله عنه - وقال له:
~~كنت سيدا في الجاهلية فقيها في الإسلام فقاموا وأعادوا الوضوء والصلاة» ،
~~ولا شك أن تلك الصلاة ممن لم يحدث كانت نافلة والدليل عليه أنه لا يكره
~~الفرائض في هذه الأوقات كذا النوافل.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس أنه قال: شهد عندي رجال مرضيون وأرضاهم عندي
~~عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا صلاة بعد صلاة الصبح حتى
~~تشرق الشمس، ولا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس» فهو على العموم إلا
~~ما خص بدليل، وكذا روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال ذلك.
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه طاف بعد طلوع الفجر سبعة أشواط
~~ولم يصل حتى خرج إلى ذي طوى وصلى ثمة بعد ما طلعت الشمس، وقال ركعتان مكان
~~ركعتين ولو كان أداء ركعتي الطواف بعد طلوع الشمس جائزا من غير كراهة لما
~~أخر؛ لأن أداء الصلاة بمكة أفضل خصوصا ركعتا الطواف.
# وأما حديث عائشة فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - مخصوصا بذلك دل
~~عليه ما روي أنه قيل لأبي سعيد الخدري إن عائشة تروي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى بعد العصر فقال: إنه فعل ما أمر ون حن نفعل ما أمرنا أشار
~~إلى أنه مخصوصا بذلك ولا شركة في موضع الخصوص ألا ترى إلى ما روي عن أم
~~سلمة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ركعتين بعد العصر فسألته عن ذلك
~~فقال: شغلني وفد عن ركعتي الظهر فقضيتهما فقالت ونحن نفعل كذلك فقال لا»
~~أشار إلى الخصوصية، لأنه كتبت عليه
# PageV01P296
# السنن الراتبة، ومذهبنا مذهب عمر، وابن عمر، وابن مسعود، وابن عباس،
~~وعائشة، وأبي سعيد الخدري - رضي الله عنهم -، وما روي عن عمر فغريب لا يقبل ms0676
~~على أن عمر إنما فعل ذلك لإخراج المحدث عن عهدة الفرض، ولا بأس بمباشرة
~~المكر لمثله، والاعتبار بالفرائض غير سديد؛ لأن الكراهة في هذه الأوقات
~~ليست لمعنى في الوقت بل لمعنى في غيره، وهو إخراج ما بقي من الوقت عن كونه
~~تبعا لفرض الوقت لشغله بعبادة مقصودة، ومعنى الاستتباع لا يمكن تحقيقه في
~~حق الفرض فبطل الاعتبار.
# وكذا أداء الواجب الذي وجب بصنع العبد من النذر وقضاء التطوع الذي أفسده
~~في هذه الأوقات مكروه في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أنه لا يكره؛ لأنه
~~واجب فصار كسجدة التلاوة وصلاة الجنازة، وجه ظاهر الرواية أن المنذور عينه
~~ليس بواجب بل هو نفل في نفسه، وكذا عين الصلاة لا تجب بالشروع، وإنما
~~الواجب صيانة المؤداة عن البطلان فبقيت الصلاة نفلا في نفسها فتكره في هذه
~~الأوقات.
# (ومنها) ما بعد الغروب يكره فيه النفل وغيره؛ لأن فيه تأخير المغرب وأنه
~~مكروه.
# ومنها ما بعد شروع الإمام في الصلاة وقبل شروعه بعد ما أخذ المؤذن في
~~الإقامة يكره التطوع في ذلك الوقت قضاء لحق الجماعة، كما تكره السنة إلا في
~~سنة الفجر على التفصيل الذي ذكرنا في السنن.
# ومنها وقت الخطبة يوم الجمعة يكره فيه الصلاة؛ لأنها سبب لترك استماع
~~الخطبة، وعند الشافعي يصلي ركعتين خفيفتين تحية المسجد، والمسألة قد مرت في
~~صلاة الجمعة، ومنها ما بعد خروج الإمام للخطبة يوم الجمعة قبل أن يشتغل
~~بها، وما بعد فراغه منها قبل أن يشرع في الصلاة يكره التطوع فيه والكلام،
~~وجميع ما يكره في حالة الخطبة عند أبي حنيفة وعندهما لا يكره الكلام وتكره
~~الصلاة، وقد مر الكلام فيها في صلاة الجمعة.
# (ومنها) ما قبل صلاة العيد يكره التطوع فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يتطوع قبل العيدين مع شدة حرصه على الصلاة وعن علي - رضي الله
~~عنه - أنه خرج إلى صلاة العيد فوجد الناس يصلون فقال: إنه لم يكن قبل العيد
~~صلاة فقيل له: ألا تنهاهم فقال: لا فإني أخشى أن أدخل ms0677 تحت قوله {أرأيت الذي
~~ينهى} [العلق: 9] {عبدا إذا صلى} [العلق: 10] وعن عبد الله بن مسعود وحذيفة
~~أنهما كانا ينهيان الناس عن الصلاة قبل العيد؛ ولأن المبادرة إلى صلاة
~~العيد مسنونة، وفي الاشتغال بالتطوع تأخير.
# ولو اشتغل بأداء التطوع في بيته يقع في وقت طلوع الشمس، وكلاهما مكروهان،
~~وقال محمد بن مقاتل الرازي من أصحابنا: إنما يكره ذلك في المصلى كي لا
~~يشتبه على الناس أنهم يصلون العيد قبل صلاة العيد، فأما في بيته فلا بأس
~~بأن يتطوع بعد طلوع الشمس، وعامة أصحابنا على أنه لا يتطوع قبل صلاة العيد
~~لا في المصلى ولا في بيته، فأول الصلاة في هذا اليوم صلاة العيد والله
~~أعلم.
### | [فصل بيان ما يفارق التطوع الفرض فيه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفارق التطوع الفرض فيه فنقول: إنه يفارقه في أشياء: منها
~~أنه يجوز التطوع قاعدا مع القدرة على القيام، ولا يجوز ذلك في الفرض؛ لأن
~~التطوع خير دائم فلو ألزمناه القيام يتعذر عليه إدامة هذا الخير، فأما
~~الفرض فإنه يختص ببعض الأوقات، فلا يكون في إلزامه مع القدرة عليه حرج،
~~والأصل في جواز النفل قاعدا مع القدرة على القيام ما روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي قاعدا فإذا
~~أراد أن يركع قام فقرأ آيات، ثم ركع وسجد ثم عاد إلى القعود» .
# وكذا لو افتتح الفرض قائما ثم أراد أن يقعد ليس له ذلك بالإجماع.
# ولو افتتح التطوع قائما ثم أراد أن يقعد من غير عذر فله ذلك عند أبي
~~حنيفة استحسانا، وعند أبي يوسف ومحمد لا يجوز وهو القياس؛ لأن الشروع ملزم
~~كالنذر.
# ولو نذر أن يصلي ركعتين قائما لا يجوز له القعود من غير عذر، فكذا إذا
~~شرع قائما ولأبي حنيفة أنه متبرع وهو مخير بين القيام والقعود في الابتداء،
~~فكذا بعد الشروع لكونه متبرعا أيضا.
# وأما قولهما: إن الشروع ملزم فنقول: إن الشروع ليس بملزم وضعا، وإنما
~~يلزم لضرورة صيانة ما انعقد عبادة عن البطلان، ms0678 وما انعقد يتعلق بقاؤه عبادة
~~بوجود أصل ما بقي من الصلاة لا بوجود وصف ما بقي، فإن التطوع قاعدا جائز في
~~الجملة فلم يلزم تحصيل وصف القيام فيما بقي؛ لأن لزوم ما بقي لأجل الضرورة
~~ولا ضرورة في حق وصف القيام، ولهذا لا يلزمه أكثر من ركعتين لاستغناء
~~المؤدى عن الزيادة بخلاف النذر فإنه موضوع للإيجاب شرعا فإذا أوجب مع الوصف
~~وجب كذلك حتى لو أطلق النذر، لا رواية فيه فقيل: إنه على هذا الخلاف الذي
~~ذكرنا في
# PageV01P297
# الشروع، وقيل: لا يلزمه بصفة القيام؛ لأن التطوع لم يتناول القيام فلا
~~يلزمه إلا بالتنصيص عليه كالتتابع في باب الصوم، وقيل: يلزمه قائما؛ لأن
~~النذر وضع للإيجاب فيعتبر ما أوجبه على نفسه بما أوجبه الله عليه مطلقا،
~~وهناك يلزمه بصفة القيام إلا من عذر كذا هذا.
# وأما الشروع فليس بموضوع للوجوب وإنما جعل موجبا بطريق الضرورة، والضرورة
~~في حق الأصل دون الوصف على ما مر.
# افتتح التطوع قاعدا فأدى بعضها قاعدا وبعضها قائما أجزأه لما روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفتتح
~~التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقي عشر آيات، أو نحوها قام فأتم قراءته
~~ثم ركع وسجد وهكذا كان يفعل في الركعة الثانية، فقد انتقل من القعود إلى
~~القيام، ومن القيام إلى القعود» فدل أن ذلك جائز في صلاة التطوع.
# أنه يجوز التنفل على الدابة مع القدرة على النزول، وأداء الفرض على
~~الدابة مع القدرة على النزول لا يجوز لما ذكرنا فيما تقدم.
# ومنها أن القراءة في التطوع في الركعات كلها فرض، والمفروض من القراءة في
~~ذوات الأربع من المكتوبات في ركعتين منها فقط حتى لو ترك القراءة في الشفع
~~الأول من الفرض لا يفسد الشفع الثاني بل يقضيها في الشفع الثاني، أو يؤديها
~~بخلاف التطوع لما ذكرنا أن كل شفع من التطوع صلاة على حدة، وقد روي عن عمر
~~وابن مسعود وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - موقوفا عليهم، ومرفوعا إلى رسول ms0679
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يصلى بعد صلاة مثلها» قال محمد:
~~تأويله لا يصلى بعد صلاة مثلها من التطوع على هيئة الفريضة في القراءة أي:
~~ركعتان بقراءة وركعتان بغير قراءة أي: لا يصلي بعد أربع الفريضة أربعا من
~~التطوع يقرأ في ركعتين ولا يقرأ في ركعتين، والنهي عن الفعل أمر بضده، فكان
~~هذا أمر بالقراءة في الركعات كلها في التطوع، ولا يحمل على المماثلة في
~~أعداد الركعات؛ لأن ذلك غير منهي بالإجماع كالفجر بعد الركعتين، والظهر بعد
~~الأربع في حق المقيم، والركعتين بعد الظهر في حق المسافر، وتأويل أبي يوسف
~~أي: لا تعاد الفرائض الفوائت؛ لأنه في بداية الإسلام كانت الفرائض تقضى ثم
~~تعاد من الغد لوقتها فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك.
# ومصداق هذا التأويل ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من نام عن صلاة، أو نسيها فليصلها إذا ذكرها، أو استيقظ من الغد لوقتها» ،
~~ثم نسخ هذا الحديث بقوله «لا يصلى بعد صلاة مثلها» ويمكن حمل الحديث على
~~النهي عن قضاء الفرض بعد أدائه مخافة دخول فساد فيه بحكم الوسوسة وتكون
~~فائدة الحديث على هذا التأويل وجوب دفع الوسوسة، والنهي عن اتباعها، ويجوز
~~أن يحمل الحديث على النهي عن تكرار الجماعة في مسجد واحد، وعلى هذا التأويل
~~يكون الحديث حجة لنا على الشافعي في تلك المسألة والله أعلم.
# ومنها أن القعدة على رأس الركعتين في ذوات الأربع في الفرائض ليست بفرض
~~بلا خلاف حتى لا يفسد بتركها، وفي التطوع اختلاف على ما مر.
# ولو قام إلى الثالثة قبل أن يقعد ساهيا في الفرض، فإن استتم قائما لم
~~يعد، وإن لم يستتم قائما عاد وقعد وسجد سجدتي السهو.
# وأما في التطوع فقد ذكر محمد أنه إذا نوى أن يتطوع أربع ركعات وقام ولم
~~يستتم قائما أنه يعود، ولم يذكر أنه إذا استتم قائما هل يعود أم لا؟ قال
~~بعض مشايخنا: لا يعود استحسانا؛ لأنه لما نوى الأربع التحق بالظهر، ms0680 وبعضهم
~~قال: يعود؛ لأن كل شفع صلاة على حدة، والأول أوجه.
# ولو كان نوى أن يتطوع بركعتين فقام من الثانية إلى الثالثة قبل أن يقعد
~~فيعود ههنا بلا خلاف بين مشايخنا؛ لأن كل شفع بمنزلة صلاة الفجر.
# ومنها أن الجماعة في التطوع ليست بسنة إلا في قيام رمضان، وفي الفرض
~~واجبة أو سنة مؤكدة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلاة المرء في بيته
~~أفضل من صلاته في مسجده إلا المكتوبة» وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «كان يصلي ركعتي الفجر في بيته، ثم يخرج إلى المسجد» ولأن الجماعة من
~~شعائر الإسلام وذلك مختص بالفرائض أو الواجبات دون التطوعات، وإنما عرفنا
~~الجماعة سنة في التراويح بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنه روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى التراويح في المسجد ليلتين، وصلى الناس بصلاته» وعمر - رضي الله عنه -
~~في خلافته استشار الصحابة أن يجمع الناس على قارئ واحد فلم يخالفوه فجمعهم
~~على أبي بن كعب.
# ومنها أن التطوع غير موقت بوقت خاص، ولا مقدر بمقدار مخصوص فيجوز في أي
~~وقت كان على أي مقدار كان إلا أنه يكره
# PageV01P298
# في بعض الأوقات، وعلى بعض المقادير على ما مر والفرض مقدر بمقدار خاص
~~موقت بأوقات مخصوصة، فلا تجوز الزيادة على قدره، وتخصيص جوازه ببعض الأوقات
~~دون بعض على ما مر في موضعه.
# ومنها أن التطوع يتأدى بمطلق النية، والفرض لا يتأدى إلا بتعيين النية،
~~وقد ذكرنا الفرق في موضعه،.
# ومنها أن مراعاة الترتيب يختص بالفرائض دون التطوعات حتى لو شرع في
~~التطوع ثم تذكر فائتة مكتوبة لم يفسد تطوعه.
# ولو كان في الفرض تفسد الفريضة؛ لأن المفسد للفرض كونه مؤديا للفرض قبل
~~وقته، وليس للتطوع وقت مخصوص بخلاف الفرض؛ ولأنه لو تذكر فائتة عليه في
~~صلاة الفرض ينقلب فرضه تطوعا ولا يبطل أصلا، فإذا تذكر في التطوع لأن يبقى
~~تطوعا ولا يبطل كان أولى والله أعلم.
### | [فصل صلاة الجنازة]
# (فصل) :
# وأما ms0681 صلاة الجنازة فالكلام في الجنائز يقع في الأصل في ستة مواضع: أحدها
~~في غسل الميت، والثاني في تكفينه، والثالث في حمل جنازته، والرابع في
~~الصلاة عليه، والخامس في دفنه، والسادس في الشهيد وقبل أن نشتغل ببيان ذلك
~~نبدأ بما يستحب أن يفعل بالمريض المحتضر وما يفعل بعد موته إلى أن يغسل
~~فنقول: إذا احتضر الإنسان فالمستحب أن يوجه إلى القبلة على شقه الأيمن، كما
~~يوجه في القبر؛ لأنه قرب موته فيضجع كما يضجع الميت في اللحد، ويلقن كلمة
~~الشهادة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لقنوا موتاكم لا إله إلا الله»
~~والمراد من الميت المحتضر؛ لأنه قرب موته فسمي ميتا لقربه من الموت، قال
~~الله تعالى {إنك ميت وإنهم ميتون} [الزمر: 30] .
# وإذا قضى نحبه تغمض عيناه، ويشد لحياه؛ لأنه لو ترك كذلك لصار كريه
~~المنظر في نظر الناس كالمثلة، وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه دخل على أبي سلمة، وقد شق بصره فغمضه» ولا بأس بإعلام الناس بموته من
~~أقربائه وأصدقائه وجيرانه ليؤدوا حقه بالصلاة عليه، والدعاء والتشييع، وقد
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال في المسكينة التي كانت في
~~ناحية المدينة إذا ماتت فآذنوني» ؛ ولأن في الإعلام تحريضا على الطاعة وحثا
~~على الاستعداد لها فيكون من باب الإعانة على البر والتقوى، والتسبب إلى
~~الخير والدلالة عليه، وقد قال الله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى}
~~[المائدة: 2] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الدال على الخير كفاعله»
~~إلا أنه يكره النداء في الأسواق والمحال؛ لأن ذلك يشبه عزاء أهل الجاهلية.
# ويستحب أن يسرع في جهازه لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «عجلوا بموتاكم فإن يك خيرا قدمتموه إليه، وإن يك شرا فبعدا لأهل
~~النار» ندب النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى التعجيل ونبه على المعنى
~~فيبدأ بغسله.
### | [فصل الغسل]
# (فصل) :
# والكلام في الغسل يقع في مواضع: في بيان أنه واجب، وفي بيان كيفية وجوبه،
~~وفي بيان كيفية الغسل، وفي ms0682 بيان شرائط وجوبه، وفي بيان من يغسل ومن لا
~~يغسل.
# أما الأول فالدليل على وجوبه النص، والإجماع، والمعقول أما النص فما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «للمسلم على المسلم ست حقوق» وذكر
~~من جملتها أن يغسله بعد موته وعلى: كلمة إيجاب.
# وروي أنه لما توفي آدم - صلوات الله عليه - غسلته الملائكة ثم قالت لولده
~~هذه سنة موتاكم، والسنة المطلقة في معنى الواجب، وكذا الناس توارثوا ذلك من
~~لدن آدم - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا فكان تاركه مسيئا لتركه
~~السنة المتوارثة، والإجماع منعقد على وجوبه.
# وأما المعقول فقد اختلفت فيه عبارات مشايخنا، ذكر محمد بن شجاع البلخي أن
~~الآدمي لا يتنجس بالموت بتشرب الدم المسفوح في أجزائه كرامة له؛ لأنه لو
~~تنجس لما حكم بطهارته بالغسل كسائر الحيوانات التي حكم بنجاستها بالموت،
~~والآدمي يطهر بالغسل، حتى روي عن محمد أن الميت لو وقع في البئر قبل الغسل
~~يوجب تنجيس البئر.
# ولو وقع بعد الغسل لا يوجب تنجسه فعلم أنه لم يتنجس بالموت ولكن وجب غسله
~~للحدث؛ لأن الموت لا يخلو عن سابقة حدث لوجود استرخاء المفاصل، وزوال
~~العقل، والبدن في حق التطهير لا يتجزأ فوجب غسله كله، إلا أنا اكتفينا بغسل
~~هذه الأعضاء الظاهرة حالة الحياة دفعا للحرج لغلبة وجود الحدث في كل وقت،
~~حتى إن خروج المني عن شهوة لما كان لا يكثر وجوده لم يكتف فيه إلا بالغسل
~~ولا حرج بعد الموت فوجب غسل الكل.
# وعامة مشايخنا قالوا: إن بالموت يتنجس الميت لما فيه من الدم المسفوح كما
~~يتنجس سائر الحيوانات التي لها دم سائل بالموت، ولهذا لو وقع في البئر يوجب
~~تنجسه إلا أنه إذا غسل يحكم بطهارته كرامة له فكانت الكرامة عندهم في
# PageV01P299
# الحكم بالطهارة عند وجود السبب المطهر في الجملة، وهو الغسل لا في المنع
~~من حلول النجاسة، وعند البلخي الكرامة في امتناع حلول النجاسة وحكمها، وقول
~~العامة أظهر؛ لأن فيه عملا بالدليلين: إثبات النجاسة عند وجود سبب النجاسة،
~~والحكم ms0683 بالطهارة عند وجود ما له أثر في التطهير في الجملة.
# ولا شك أن هذا في الجملة أقرب إلى القياس من منع ثبوت الحكم أصلا مع وجود
~~السبب.
### | [فصل بيان كيفية وجوب غسل الميت]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية وجوبه فهو واجب على سبيل الكفاية إذا قام به البعض سقط
~~عن الباقين لحصول المقصود بالبعض كسائر الواجبات على سبيل الكفاية، وكذا
~~الواجب هو الغسل مرة واحدة، والتكرار سنة وليس بواجب حتى لو اكتفى بغسلة
~~واحدة، أو غمسة واحدة في ماء جار جاز؛ لأن الغسل إن وجب لإزالة الحدث - كما
~~ذهب إليه البعض - فقد حصل بالمرة الواحدة كما في غسل الجنابة، وإن وجب
~~لإزالة النجاسة المتشربة فيه كرامة له - على ما ذهب إليه العامة - فالحكم
~~بالزوال بالغسل مرة واحدة أقرب إلى معنى الكرامة ولو أصابه المطر لا يجزئ
~~عن الغسل؛ لأن الواجب فعل الغسل ولم يوجد، ولو غرق في الماء فأخرج إن كان
~~المخرج حركه كما يحرك الشيء في الماء بقصد التطهير سقط الغسل وإلا فلا لما
~~قلنا والله أعلم.
### | [فصل بيان كيفية الغسل للميت]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية الغسل فنقول: يجرد الميت إذا أريد غسله عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجرد بل يغسل وعليه ثوبه استدلالا بغسل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حيث غسل في قميصه، ولنا أن المقصود من الغسل
~~هو التطهير ومعنى التطهير لا يحصل بالغسل وعليه الثوب لتنجس الثوب
~~بالغسالات التي تنجست بما عليه من النجاسات الحقيقية، وتعذر عصره أو حصوله
~~بالتجريد أبلغ فكان أولى.
# وأما غسل النبي - صلى الله عليه وسلم - في قميصه فقد كان مخصوصا بذلك
~~لعظم حرمته، فإنه روي أنهم لما قصدوا أن ينزعوا قميصه قيض الله السنة عليهم
~~فما فيهم أحد إلا ضرب ذقنه على صدره، حتى نودوا من ناحية البيت لا تجردوا
~~نبيكم.
# وروي غسلوا نبيكم وعليه قميصه فدل أنه كان مخصوصا بذلك، ولا شركة لنا في
~~خصائصه، ولأن المقصود من التجريد هو التطهير، وأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان طاهرا حتى ms0684 قال علي - رضي الله عنه - حين تولى غسله: طبت حيا وميتا.
# ويوضع على التخت؛ لأنه لا يمكن الغسل إلا بالوضع عليه؛ لأنه لو غسل على
~~الأرض لتلطخ، ثم لم يذكر في ظاهر الرواية كيفية وضع التخت أنه يوضع إلى
~~القبلة طولا أو عرضا، فمن أصحابنا من اختار الوضع طولا كما يفعل في مرضه
~~إذا أراد الصلاة بالإيماء، ومنهم من اختار الوضع عرضا كما يوضع في قبره،
~~والأصح أنه يوضع كما تيسر؛ لأن ذلك يختلف باختلاف المواضع.
# ، وتستر عورته بخرقة؛ لأن حرمة النظر إلى العورة باقية بعد الموت قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تنظروا إلى فخذ حي ولا ميت» ولهذا لا
~~يباح للأجنبي غسل الأجنبية دل عليه ما روي عن عائشة أنها قالت كسر عظم
~~الميت ككسره وهو حي ليعلم أن الآدمي محترم حيا وميتا وحرمة النظر إلى
~~العورة من باب الاحترام.
# وقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يؤزر بإزار سابغ كما يفعله في حياته إذا
~~أراد الاغتسال والصحيح ظاهر الرواية؛ لأنه يشق عليهم غسل ما تحت الإزار، ثم
~~الخرقة ينبغي أن تكون ساترة ما بين السرة إلى الركبة؛ لأن كل ذلك عورة وبه
~~أمر في الأصل حيث قال: وتطرح على عورته خرقة هكذا ذكر عن أبو عبد الله
~~البلخي نصا في نوادره، ثم تغسل عورته تحت الخرقة بعد أن يلف على يده خرقة
~~كذا ذكر البلخي؛ لأن حرمة مس عورة الغير فوق حرمة النظر، فتحريم النظر يدل
~~على تحريم المس بطريق الأولى.
# ولم يذكر في ظاهر الرواية أنه هل يستنجى أم لا؟ وذكر في صلاة الأثر أن
~~عند أبي حنيفة يستنجى، وعلى قول أبي يوسف ومحمد لا يستنجى هما يقولان قلما
~~يخلو موضع الاستنجاء عن النجاسة الحقيقية فلا بد من إزالتها، وأبو يوسف
~~ومحمد يقولان: إن المسكة تسترخي بالموت فلو استنجى ربما يزداد الاسترخاء
~~فتخرج زيادة نجاسة، فكان السبيل فيه هو الترك، والاكتفاء بوصول الماء إليه،
~~ولهذا - والله أعلم - لم يذكره في ظاهر الرواية فلعل محمدا رجع ms0685 وعرف أيضا
~~رجوع أبي حنيفة حيث لم يتعرض لذلك في ظاهر الرواية.
# ثم يوضأ وضوءه للصلاة لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«للاتي غسلن ابنته ابدأن بميامنها، ومواضع الوضوء منها» ؛ ولأن هذا سنة
~~الاغتسال في حالة الحياة فكذا
# PageV01P300
# بعد الممات؛ لأن الغسل في الموضعين لأجل الصلاة إلا أنه لا يمضمض الميت،
~~ولا يستنشق؛ لأن إدارة الماء في فم الميت غير ممكن، ثم يتعذر إخراجه من
~~الفم إلا بالكب، وذا مثله مع أنه لا يؤمن أن يسيل منه شيء لو فعل ذلك به،
~~وكذا الماء لا يدخل الخياشيم إلا بالجذب بالنفس، وذا غير متصور من الميت.
# ولو كلف الغاسل ذلك لوقع في الحرج، وكذا لا يؤخر غسل رجليه عند التوضئة
~~بخلاف حالة الحياة؛ لأن هناك الغسالة تجتمع عند رجليه، ولا تجتمع الغسالة
~~على التخت فلم يكن التأخير مفيدا، وكذا لا يمسح رأسه، ويمسح في حالة الحياة
~~في ظاهر الرواية؛ لأن المسح هناك سن تعبدا لا تطهيرا، وههنا لو سن لسن
~~تطهيرا لا تعبدا، والتطهير لا يحصل بالمسح.
# ثم يغسل رأسه ولحيته بالخطمي؛ لأن ذلك أبلغ في التنظيف فإن لم يكن
~~فبالصابون وما أشبهه، فإن لم يكن فيكفيه الماء القراح ولا يسرح لما روي عن
~~عائشة أنها رأت قوما يسرحون ميتا فقالت: علام تنصون ميتكم؟ ، أي: تسرحون
~~شعره، وهذا قول روي عنها، ولم يرو عن غيرها خلاف ذلك فحل محل الإجماع؛
~~ولأنه لو سرح ربما يتناثر شعره، والسنة أن يدفن الميت بجميع أجزائه، ولهذا
~~لا تقص أظفاره وشاربه ولحيته، ولا يختن ولا ينتف إبطه ولا تحلق عانته؛؛
~~ولأن ذلك يفعل لحق الزينة والميت ليس بمحل الزينة، ولهذا لا يزال عنه شيء
~~مما ذكرنا وإن كان فيه حصول زينة، وهذا عندنا وعند الشافعي يسرح ويزال عنه
~~شعر العانة والإبط إذا كانا طويلين، وشعر الرأس يزال إن كان يتزين بإزالة
~~الشعر، ولا يحلق في حق من كان لا يحلق في حال الحياة، وكان يتزين بالشعر
~~واحتج الشافعي بما روي عن ms0686 النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اصنعوا
~~بموتاكم ما تصنعون بعرائسكم» ثم هذه الأشياء تصنع بالعروس فكذا بالميت.
# (ولنا) ما روينا عن عائشة وذكرنا من المعقول، وبه تبين أن ما رواه ينصرف
~~إلى زينة ليس فيها إزالة شيء من أجزاء الميت كالطيب، والتنظيف من الدرن
~~ونحو ذلك، بدليل ما روينا.
# ثم يضجعه على شقه الأيسر لتحصل البداية بجانبه الأيمن إذ السنة هي
~~البداية بالميامن على ما مر، فيغسله بالماء القراح حتى ينقيه ويرى أن الماء
~~قد خلص إلى ما يلي التخت منه، ثم قد كان أمر الغاسل قبل ذلك أن يغلي الماء
~~بالسدر فإن لم يكن سدر فحرض، فإن لم يكن واحد منهما فالماء القراح، ثم
~~يضجعه على شقه الأيمن فيغسله بماء السدر، أو الحرض، أو الماء القراح حتى
~~يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي التخت منه ثم يقعده ويسنده إلى صدره أو يده
~~فيمسح بطنه مسحا رفيقا، حتى إن بقي شيء عند المخرج يسيل منه هكذا ذكر في
~~ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه يقعده ويمسح بطنه أولا، ثم
~~يغسله بعد ذلك، ووجهه أنه قد يكون في بطنه شيء فيمسح حتى لو سال منه شيء
~~يغسله بعد ذلك ثلاث مرات فيطهر، ووجه ظاهر الرواية أن الميت قد يكون في
~~بطنه نجاسة منعقدة لا تخرج بالمسح قبل الغسل، وتخرج بعد ما غسل مرتين بماء
~~حار فكان المسح بعد المرتين أولى، والأصل في المسح ما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما تولى غسله علي، والعباس، والفضل بن العباس، وصالح
~~مولى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعلي أسند رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى نفسه ومسح بطنه مسحا رفيقا فلم يخرج منه شيء فقال علي -
~~رضي الله عنه -: طبت حيا وميتا» وروي أنه لما مسح بطنه فاح ريح المسك في
~~البيت، ثم إذا مسح بطنه فإن سال منه شيء يمسحه كي لا يتلوث الكفن، ويغسل
~~ذلك الموضع تطهيرا له عن ms0687 النجاسة الحقيقية، ولم يذكر في ظاهر الرواية سوى
~~المسح ولا يعيد الغسل ولا الوضوء عندنا، وقال الشافعي: يعيد الوضوء
~~استدلالا بحالة الحياة.
# (ولنا) أن الموت أشد من خروج النجاسة ثم هو لم يمنع حصول الطهارة، فلأن
~~لا يرفعها الخارج مع أن المنع أسهل أولى.
# ثم يضجعه على شقه الأيمن فيغسله بالماء القراح حتى ينقيه ليتم عدد الغسل
~~ثلاثا لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال للائي غسلن ابنته:
~~اغسلنها ثلاثا، أو خمسا، أو سبعا» ؛ ولأن الثلاث هو العدد المسنون في الغسل
~~حالة الحياة فكذا بعد الموت، فالحاصل أنه يغسل في المرة الأولى بالماء
~~القراح ليبتل الدرن والنجاسة، ثم في المرة الثانية بماء السدر، أو ما يجري
~~مجراه في التنظيف؛ لأن ذلك أبلغ في التطهير وإزالة الدرن، ثم في المرة
~~الثالثة بالماء القراح وشيء من الكافور، وقال الشافعي: في المرة الأولى لا
~~يغسل بالماء الحار؛ لأنه يزيده استرخاء فينبغي أن يغسله بالماء البارد،
~~وهذا غير سديد؛ لأنه إنما يغسله ليسترخي فيزول عنه ما عليه من الدرن
~~والنجاسة، ثم ينشفه في ثوب كي لا تبتل أكفانه كما يفعل في حالة الحياة بعد
~~الغسل.
# PageV01P301
# وحكم المرأة في الغسل حكم الرجل، وكذا الصبي في الغسل كالبالغ؛ لأن غسل
~~الميت للصلاة عليه، والصبي والمرأة يصلى عليهما إلا أن الصبي إذا كان لا
~~يعقل الصلاة لا يوضأ عند غسله؛ لأن حالة الموت معتبرة بحالة الحياة، وفي
~~حالة الحياة لا يعتبر وضوء من لا يعقل، فكذا بعد الموت وكذا المحرم وغير
~~المحرم سواء؛ لأن الإحرام ينقطع بالموت في حق أحكام الدنيا والله أعلم.
### | [فصل شرائط وجوب الغسل]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوبه فمنها أن يكون ميتا مات بعد الولادة حتى لو ولد ميتا لم
~~يغسل كذا روي عن أبي حنيفة أنه قال: إذا استهل المولود سمي وغسل وصلي عليه
~~وورث وورث عنه، وإذا لم يستهل لم يسم ولم يغسل ولم يرث.
# وعن محمد أيضا أنه لا يغسل ولا يسمى ولا يصلى عليه، وهكذا ذكر الكرخي ms0688
~~وروي عن أبي يوسف أنه يغسل ويسمى ولا يصلى عليه، وكذا ذكر الطحاوي وقال
~~محمد: في السقط الذي استبان خلقه: أنه يغسل ويكفن ويحنط ولا يصلى عليه،
~~فاتفقت الروايات على أنه لا يصلى على من ولد ميتا، والخلاف في الغسل.
# وجه ما اختاره الطحاوي أن المولود ميتا نفس مؤمنة فيغسل وإن كان لا يصلى
~~عليه كالبغاة وقطاع الطريق، وجه ما ذكره الكرخي ما روي عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا استهل المولود
~~غسل وصلي عليه وورث، وإن لم يستهل لم يغسل ولم يصل عليه ولم يرث» ولأن وجوب
~~الغسل بالشرع وأنه ورد باسم الميت، ومطلق اسم الميت في العرف لا يقع على من
~~ولد ميتا ولهذا لا يصلى عليه، وقال الشافعي إن أسقط قبل أربعة أشهر لا
~~يغسل، ولا يصلى عليه قولا واحدا، وإن كان لأربعة أشهر من وقت العلوق، وقد
~~استبان خلقه فله فيه قولان، والصحيح قولنا لما ذكرنا، وهذا إذا لم يستهل
~~فأما إذا استهل بأن حصل منه ما يدل على حياته من بكاء أو تحريك عضو، أو
~~طرف، أو غير ذلك فإنه يغسل بالإجماع لما روينا؛ ولأن الاستهلال دلالة
~~الحياة فكان موته بعد ولادته حيا فيغسل.
# ولو شهدت القابلة، أو الأم على الاستهلال تقبل في حق الغسل والصلاة عليه؛
~~لأن خبر الواحد في باب الديانات مقبول إذا كان عدلا.
# وأما في حق الميراث فلا يقبل قول الأم بالإجماع؛ لكونها متهمة لجرها
~~المغنم إلى نفسها، وكذا شهادة القابلة عند أبي حنيفة، وقالا: تقبل إذا كانت
~~عدلة على ما يعرف في موضعه.
# وعلى هذا يخرج ما إذا وجد طرف من أطراف الإنسان كيد أو رجل أنه لا يغسل؛
~~لأن الشرع ورد بغسل الميت، والميت اسم لكله ولو وجد الأكثر منه غسل؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل، وإن وجد الأقل منه، أو النصف لم يغسل كذا ذكر القدوري في
~~شرحه مختصر الكرخي؛ لأن هذا القدر ليس بميت حقيقة وحكما، ولأن الغسل للصلاة ms0689
~~وما لم يزد على النصف لا يصلى عليه، فلا يغسل أيضا، وذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه إذا وجد النصف ومعه الرأس يغسل، وإن لم يكن معه الرأس لا
~~يغسل فكأنه جعله مع الرأس في حكم الأكثر؛ لكونه معظم البدن.
# ولو وجد نصفه مشقوقا لا يغسل لما قلنا، ولأنه لو غسل الأقل أو النصف يصلى
~~عليه؛ لأن الغسل لأجل الصلاة.
# ولو صلي عليه لا يؤمن أن يوجد الباقي فيصلى عليه فيؤدي إلى تكرار الصلاة
~~على ميت واحد، وذلك مكروه عندنا، أو يكون صاحب الطرف حيا فيصلى على بعضه،
~~وهو حي وذلك فاسد، وهذا كله مذهبنا، وقال الشافعي: إن وجد عضو يغسل ويصلى
~~عليه واحتج بما روي أن طائرا ألقى يدا بمكة زمن وقعة الجمل فغسلها أهل مكة
~~وصلوا عليها، وقيل: إنها يد طلحة، أو يد عبد الرحمن بن عتاب بن أسيد - رضي
~~الله عنهم - وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه صلى على عظام بالشام وعن أبي
~~عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - أنه صلى على رءوس؛ ولأن صلاة الجنازة
~~شرعت لحرمة الآدمي، وكذا الغسل وكل جزء منه محترم.
# ولنا ما روي عن ابن مسعود وابن عباس - رضي الله عنهما - أنهما قالا: " لا
~~يصلى على عضو " وهذا يدل على أنه لا يغسل؛ لأن الغسل لأجل الصلاة، ولما
~~ذكرنا من المعاني أيضا.
# وأما حديث أهل مكة فلا حجة فيه؛ لأن الراوي لم يرو أن الذي صلى عليه من
~~هو حتى ننظر أهو حجة أم لا، أو نحمل الصلاة على الدعاء، وكذا حديث عمر وأبي
~~عبيدة - رضي الله عنهما - ألا ترى أن العظام لا يصلى عليها بالإجماع.
# ومنها أن يكون الميت مسلما حتى لا يجب غسل الكافر؛ لأن الغسل وجب كرامة
~~وتعظيما للميت، والكافر ليس من أهل استحقاق الكرامة والتعظيم، لكن إذا كان
~~ذا رحم محرم
# PageV01P302
# من المسلم لا بأس بأن يغسله ويكفنه ويتبع جنازته ويدفنه؛ لأن الابن ما
~~نهي عن البر بمكان أبيه الكافر، بل أمر بمصاحبتهما بالمعروف بقوله تعالى ms0690
~~{وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] ومن البر القيام بغسله، ودفنه
~~وتكفينه، والأصل فيه ما روي «عن علي - رضي الله عنه - لما مات أبوه أبو
~~طالب جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله إن عمك
~~الضال قد توفي فقال: اذهب وغسله وكفنه وواره ولا تحدثن حدثا حتى تلقاني
~~قال: ففعلت ذلك وأتيته فأخبرته فدعا لي بدعوات ما أحب أن يكون لي بها حمر
~~النعم» وقال سعيد بن جبير: سأل رجل عبد الله بن عباس - رضي الله تعالى
~~عنهما - فقال: إن امرأتي ماتت نصرانية فقال: اغسل ها وكفنها وادفنها، وعن
~~الحارث بن أبي ربيعة أن أمه ماتت نصرانية فتبع جنازتها في نفر من الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - ثم إنما يقوم ذو الرحم بذلك إذا لم يكن هناك من يقوم
~~به من أهل دينه، فإن كان خلى المسلم بينه وبينهم ليصنعوا به ما يصنعون
~~بموتاهم.
# وإن مات مسلم وله أب كافر هل يمكن من القيام بتغسيله وتجهيزه؟ لم يذكر في
~~الكتاب، وينبغي أن لا يمكن من ذلك، بل يغسله المسلمون؛ لأن اليهودي لما آمن
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند موته ما قام رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حتى مات «فقال - صلى الله عليه وسلم - لأصحابه: تولوا أخاكم»
~~ولم يخل بينه وبين والده اليهودي؛ ولأن غسل الميت شرع كرامة له، وليس من
~~الكرامة أن يتولى الكافر غسله.
# ومنها أن يكون عادلا حتى لا يغسل الباغي إذا قتل، ولا يصلى عليه كذا روى
~~المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وعند الشافعي
~~يغسل ويصلى عليه وسنذكر المسألة، وذكر الفقيه أبو الحسن الرستغفني صاحب
~~الشيخ أبي منصور الماتريدي - رحمهما الله تعالى - أنه يغسل ولا يصلى عليه،
~~وفرق بينهما بأن الغسل حقه، والصلاة حق الله تعالى فما كان من حقه يؤتى به،
~~وما كان من حق الله تعالى لا يؤتى به إهانة، ولهذا يغسل الكافر ولا يصلى
~~عليه.
# ولو اجتمع الموتى المسلمون والكفار ms0691 ينظر إن كان بالمسلمين علامة يمكن
~~الفصل بها يفصل، وعلامة المسلمين أربعة أشياء: الختان والخضاب، ولبس السواد
~~وحلق العانة، وإن لم يكن بهم علامة ينظر إن كان المسلمون أكثر غسلوا وكفنوا
~~ودفنوا في مقابر المسلمين وصلي عليهم وينوي بالدعاء المسلمين، وإن كان
~~الكفار أكثر يغسلوا ولا يصلى عليهم، كذا ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي؛
~~لأن الحكم للغالب، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إن كانت الغلبة
~~لموتى الكفار لا يصلى عليهم، لكن يغسلون ويكفنون ويدفنون في مقابر
~~المشركين، ووجهه أن غسل المسلم واجب وغسل الكافر جائز في الجملة فيؤتى
~~بالجائز في الجملة لتحصيل الواجب.
# وأما إذا كانوا على السواء فلا يشكل أنهم يغسلون لما ذكرنا أن فيه تحصيل
~~الواجب مع الإتيان بالجائز في الجملة وهذا أولى من ترك الواجب رأسا، وهل
~~يصلى عليهم؟ قال بعضهم: لا يصلى عليهم؛ لأن ترك الصلاة على المسلم أولى من
~~الصلاة على الكافر؛ لأن الصلاة على الكافر غير مشروعة أصلا.
# قال الله تعالى {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا تقم على قبره إنهم
~~كفروا بالله ورسوله وماتوا وهم فاسقون} [التوبة: 84] وترك الصلاة على
~~المسلم مشروعة في الجملة كالبغاة وقطاع الطريق فكان الترك أهون، وقال
~~بعضهم: يصلى عليهم وينوي بالصلاة والدعاء المسلمين؛ لأنهم إن عجزوا عن
~~تعيين العمل للمسلمين لم يعجزوا عن تمييز القصد في الدعاء لهم.
# وأما الدفن فلا رواية فيه في المبسوط، وذكر الحاكم الجليل في مختصره أنهم
~~يدفنون في مقابر المشركين، واختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: يدفنون في مقابر
~~المسلمين وقال بعضهم: في مقابر المشركين، وقال بعضهم: تتخذ لهم مقبرة على
~~حدة وتسوى قبورهم، ولا تسنم وهو قول الفقيه أبي جعفر الهندواني وهو أحوط.
# وأصل الاختلاف في كتابية تحت مسلم حبلت ثم ماتت وفي بطنها ولد مسلم لا
~~يصلى عليها بالإجماع؛ لأن الصلاة على الكافرة غير مشروعة، وما في بطنها لا
~~يستحق الصلاة عليه ولكنها تغسل وتكفن، واختلف الصحابة في الدفن قال بعضهم:
~~تدفن في مقابر المسلمين ترجيحا لجانب ms0692 الولد، وقال بعضهم: في مقابر
~~المشركين؛ لأن الولد في حكم جزء منها ما دام في البطن، وقال واثلة بن
~~الأسقع: يتخذ لها مقبرة على حدة، وهذا أحوط.
# ولو وجد ميت أو قتيل في دار الإسلام فإن كان عليه سيما المسلمين يغسل
~~ويصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين، وهذا ظاهر، وإن لم يكن معه سيما
~~المسلمين ففيه روايتان، والصحيح أنه يغسل ويصلى عليه ويدفن في مقابر
~~المسلمين لحصول غلبة الظن بكونه مسلما بدلالة
# PageV01P303
# المكان، وهي دار الإسلام، ولو وجد في دار الحرب فإن كان معه سيما
~~المسلمين يغسل ويصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين بالإجماع، وإن لم يكن
~~معه سيما المسلمين ففيه روايتان، والصحيح أنه لا يغسل ولا يصلى عليه ولا
~~يدفن في مقابر المسلمين، والحاصل أنه لا يشترط الجمع بين السيما ودليل
~~المكان، بل يعمل بالسيما وحده بالإجماع، وهل يعمل بدليل المكان وحده؟ فيه
~~روايتان، والصحيح أنه يعمل به لحصول غلبة الظن عنده.
# ومنها أن لا يكون ساعيا في الأرض بالفساد فلا يغسل البغاة وقطاع الطريق
~~والمكاثرون والخناقون إذا قتلوا؛ لأن المسلم يغسل كرامة له، وهؤلاء لا
~~يستحقون الكرامة بل الإهانة، وعن الفقيه أبي الحسن الرستغفني صاحب أبي
~~منصور الماتريدي أن الباغي لا يغسل، ولا يصلى عليه؛ لأن الغسل حقه فيؤتى
~~به، والصلاة حق الله تعالى فلا يصلى عليه إهانة له كالكافر أنه يغسل ولا
~~يصلى عليه، كذا ذكره في العيون، وعن محمد أن من قتل مظلوما لا يغسل ويصلى
~~عليه، ومن قتل ظالما يغسل ولا يصلى عليه والباغي قتل ظالما فيغسل ولا يصلى
~~عليه.
# ومنها وجود الماء؛ لأن وجود الفعل مقيد بالوسع ولا وسع مع عدم الماء فسقط
~~الغسل، ولكن ييمم بالصعيد لأن التيمم صلح بدلا عن الغسل في حال الحياة فكذا
~~بعد الموت، غير أن الجنس ييمم الجنس بيده؛ لأنه يباح له مس مواضع التيمم
~~منه من غير شهوة، كما في حالة الحياة فكذا بعد الموت.
# وأما غير الجنس فإن كانا ذوي رحم محرم فكذلك لما قلنا، وإن ms0693 كانا أجنبيين
~~فإن لم يكونا زوجين ييممه بخرقة تستر يده؛ لأن حرمة المس بينهما ثابتة، كما
~~في حالة الحياة إلا إذا كان أحدهما مما لا يشتهى كالصغير، أو الصغيرة
~~فييممه من غير خرقة، وإن كانا زوجين، فالمرأة تيمم زوجها بلا خرقة؛ لأنها
~~تغسله بلا خرقة فالتيمم أولى إذا لم تبن منه في حال حياته بالإجماع، ولا
~~حدث بعد وفاته ما يوجب البينونة عند علمائنا الثلاثة خلافا لزفر بناء على
~~ما نذكر؛ لأنها تغسله بلا خرقة فالتيمم أولى.
# وأما الزوج فلا ييمم زوجته بلا خرقة عندنا خلافا للشافعي على ما نذكر.
# ومنها أن لا يكون الميت شهيدا؛ لأن الغسل ساقط عن الشهيد بالنص على ما
~~نذكر في فصله إن شاء الله تعالى.
### | [فصل بيان الكلام فيمن يغسل]
# (فصل) :
# وأما بيان الكلام فيمن يغسل فنقول: الجنس يغسل الجنس، فيغسل الذكر الذكر،
~~والأنثى الأنثى؛ لأن حل المس من غير شهوة ثابت للجنس حالة الحياة فكذا بعد
~~الموت، وسواء كان الغاسل جنبا أو حائضا؛ لأن المقصود وهو التطهير حاصل
~~فيجوز.
# وروي عن أبي يوسف أنه كره للحائض الغسل؛ لأنها لو اغتسلت بنفسها لم تعتد
~~به فكذا إذا غسلت، ولا يغسل الجنس خلاف الجنس؛ لأن حرمة المس عند اختلاف
~~الجنس ثابتة حالة الحياة فكذا بعد الموت، والمجبوب والخصي في ذلك مثل
~~الفحل، كما في حالة الحياة؛ لأن كل ذلك منهي إلا المرأة لزوجها إذا لم تثبت
~~البينونة بينهما في حالة حياته، ولا حدث بعد وفاته ما يوجب البينونة، أو
~~الصغير والصغيرة، فبيان ذلك في الرجل والمرأة.
# أما الرجل فنقول: إذا مات رجل في سفر فإن كان معه رجال يغسله الرجل، وإن
~~كان معه نساء لا رجل فيهن، فإن كان فيهن امرأته غسلته وكفنته وصلين عليه
~~وتدفنه، أما المرأة فتغسل زوجها لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت: لو استقبلنا من الأمر ما استدبرنا لما غسل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلا نساؤه ومعنى ذلك أنها لم تكن عالمة وقت وفاة رسول الله ms0694 - صلى
~~الله عليه وسلم - بإباحة غسل المرأة لزوجها، ثم علمت بعد ذلك.
# وروي أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - أوصى إلى امرأته أسماء بنت عميس
~~أن تغسله بعد وفاته، وهكذا فعل أبو موسى الأشعري؛ ولأن إباحة الغسل مستفادة
~~بالنكاح فتبقى ما بقي النكاح، والنكاح بعد الموت باق إلى وقت انقطاع العدة،
~~بخلاف ما إذا ماتت المرأة حيث لا يغسلها الزوج؛ لأن هناك انتهى ملك النكاح
~~لانعدام المحل، فصار الزوج أجنبيا فلا يحل له غسلها واعتبر بملك اليمين حيث
~~لا ينتفي عن المحل بموت المالك، ويبطل بموت المحل فكذا هذا، وهذا إذا لم
~~تثبت البينونة بينهما في حال حياة الزوج، فأما إذا ثبتت بأن طلقها ثلاثا،
~~أو بائنا ثم مات وهي في العدة لا يباح لها غسله؛ لأن ملك النكاح ارتفع
~~بالإبانة وكذا إذا قبلت ابن زوجها، ثم مات وهي في العدة؛ لأن الحرمة ثبتت
~~بالتقبيل على سبيل التأبيد فبطل ملك النكاح ضرورة.
# وكذا لو ارتدت عن الإسلام - والعياذ بالله ثم - أسلمت بعد موته؛ لأن
~~الردة توجب زوال ملك النكاح.
# ولو طلقها
# PageV01P304
# طلاقا رجعيا ثم مات وهي في العدة لها أن تغسله؛ لأن الطلاق الرجعي لا
~~يزيل ملك النكاح.
# وأما إذا حدث بعد وفاة الزوج ما يوجب البينونة لا يباح لها أن تغسله
~~عندنا وعند زفر يباح بأن ارتدت المرأة بعد موته ثم أسلمت، وجه قول زفر: أن
~~الردة بعد الموت لا ترفع النكاح؛ لأنه ارتفع بالموت فبقي حل الغسل، كما كان
~~بخلاف الردة في حالة الحياة، ولنا أن زوال النكاح موقوف على انقضاء العدة
~~فكان النكاح قائما فيرتفع بالردة، وإن لم يبق مطلقا فقد بقي في حق حل المس
~~والنظر، وكما ترفع الردة مطلق الحل ترفع ما بقي منه وهو حل المس والنظر
~~وعلى هذا الخلاف إذا طاوعت ابن زوجها، أو قبلته بعد موته، أو وطئت بشبهة
~~بعد موته فوجب عليها العدة، ليس لها أن تغسله عندنا خلافا لزفر.
# ولو مات الزوج وهي معتدة من وطء شبهة ليس لها ms0695 أن تغسله وكذا إذا انقضت
~~عدتها من ذلك الغير عندنا، خلافا لأبي يوسف؛ لأنه لم يثبت لها حل الغسل عند
~~الموت فلا يثبت بعده، وكذلك إذا دخل الزوج بأخت امرأته بشبهة ووجبت عليها
~~العدة ثم مات فانقضت عدتها بعد موته فهو على هذا الخلاف، وكذلك المجوسي إذا
~~أسلم ثم مات ثم أسلمت امرأته المجوسية لم تغسله عندنا، خلافا لأبي يوسف كذا
~~ذكره الشيخ الإمام السرخسي الخلاف في هذه المسائل الثلاث، وذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أن للمرأة أن تغسله في هذه المواضع عندنا، وعند زفر ليس
~~لها أن تغسله.
# ولو لم يكن فيهن امرأته ولكن معهن رجل كافر علمنه غسل الميت ويخلين
~~بينهما حتى يغسله ويكفنه، ثم يصلين عليه ويدفنه؛ لأن نظر الجنس إلى الجنس
~~أخف وإن لم يكن بينهما موافقة في الدين، فإن لم يكن معهن رجل لا مسلم ولا
~~كافر، فإن كان معهن صبية صغيرة لم تبلغ حد الشهوة وأطاقت الغسل علمنها
~~الغسل، ويخلين بينه وبينها حتى تغسله وتكفنه؛ لأن حكم العورة غير ثابت في
~~حقها وإن لم يكن معهن ذلك فإنهن لا يغسلنه، سواء كن ذوات رحم محرم منه أو
~~لا؛ لأن المحرم في حكم النظر إلى العورة والأجنبية سواء، فكما لا تغسله
~~الأجنبية فكذا ذوات محارمه، ولكن ييممنه غير أن الميممة إذا كانت ذات رحم
~~محرم منه تيممه بغير خرقة، وإن لم تكن ذات رحم محرم منه تيممه بخرقة تلفها
~~على كفها؛ لأنه لم يكن لها أن تمسه في حياته فكذا بعد وفاته، وكذا لو كان
~~فيهن أم ولده لم تغسله في قول أبي حنيفة الآخر، وفي قوله الأول وهو قول زفر
~~والشافعي لها أن تغسله؛ لأنها معتدة فأشبهت المنكوحة، ولنا أن الملك لا
~~يبقى فيها ببقاء العدة؛ لأن الملك فيها كان ملك يمين وهو يعتق بموت السيد،
~~والحرية تنافي ملك اليمين فلا يبقى بخلاف المنكوحة، فإن حريتها لا تنافي
~~ملك النكاح، كما في حال حياة الزوج، وكذا لو كان فيهن أمته، أو مدبرته، أما ms0696
~~الأمة؛ فلأنها زالت عن ملكه بالموت إلى الورثة، ولا يباح لأمة الغير عورته
~~غير أنها لو يممته تيممه بغير خرقة؛ لأنه يباح للجارية مس موضع التيمم
~~بخلاف أم الولد فإنها تعتق وتلتحق بسائر الحرائر الأجنبيات.
# وأما المدبرة؛ فلأنها تعتق ولا يجب عليها العدة، ثم أم الولد لا تغسله
~~فلأن لا تغسله هذه أولى، وقال الشافعي الأمة تغسل مولاها؛ لأنه يحتاج إلى
~~من يغسله فبقي الملك له فيها حكما، وهذا غير سديد؛ لأن حاجته تندفع بالجنس
~~أو بالتيمم.
# وأما المرأة فنقول: إذا ماتت امرأة في سفر فإن كان معها نساء غسلنها وليس
~~لزوجها أن يغسلها عندنا خلافا للشافعي، واحتج بحديث عائشة «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - دخل عليها وهي تقول: وارأساه فقال: وأنا وارأساه لا
~~عليك أنك إذا مت غسلتك وكفنتك وصليت عليك» وما جاز لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يجوز لأمته، هو الأصل إلا ما قام عليه الدليل وروي أن عليا غسل
~~فاطمة بعد موتها، ولأن النكاح جعل قائما حكما لحاجة الميت إلى الغسل، كما
~~إذا مات الزوج، ولنا ما روي عن ابن عباس «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن امرأة تموت بين رجال فقال: تيمم بالصعيد» ولم يفصل بين أن
~~يكون فيهم زوجها، أو لا يكون؛ ولأن النكاح ارتفع بموتها فلا يبقى حل المس
~~والنظر، كما لو طلقها قبل الدخول، ودلالة الوصف أنها صارت محرمة على
~~التأبيد، والحرمة على التأبيد تنافي النكاح ابتداء وبقاء، ولهذا جاز للزوج
~~أن يتزوج بأختها وأربع سواها.
# وإذا زال النكاح صارت أجنبية فبطل حل المس والنظر، بخلاف ما إذا مات
~~الزوج؛ لأن هناك ملك النكاح قائم؛ لأن الزوج مالك، والمرأة مملوكة والملك
~~لا يزول عن المحل بموت المالك، ويزول بموت المحل، كما في ملك اليمين فهو
~~الفرق، وحديث عائشة محمول على الغسل تسببا فمعنى قوله: «غسلتك» قمت بأسباب
~~غسلك، كما يقال بنى الأمير دارا حملناه على
# PageV01P305
# هذا صيانة لمنصب النبوة عما يورث شبهة نفرة الطباع عنه، وتوفيقا بين ms0697
~~الدلائل على أنه يحتمل أنه كان مخصوصا بأنه لا ينقطع نكاحه بعد الموت
~~لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «كل سبب ونسب ينقطع بالموت إلا سببي ونسبي»
~~.
# وأما حديث علي - رضي الله عنه - فقد روي أن فاطمة - رضي الله عنها -
~~غسلتها أم أيمن.
# ولو ثبت أن عليا غسلها فقد أنكر عليه ابن مسعود حتى قال علي: أما علمت
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إن فاطمة زوجتك في الدنيا
~~والآخرة» فدعواه الخصوصية دليل على أنه كان معروفا بينهم أن الرجل لا يغسل
~~زوجته وإن لم يكن هناك نساء مسلمات ومعهم امرأة كافرة علموها الغسل ويخلون
~~بينهما حتى تغسلها وتكفنها، ثم يصلي عليها الرجال ويدفنوها لما ذكرنا وإن
~~لم يكن معهم نساء لا مسلمة ولا كافرة، فإن كان معهم صبي لم يبلغ حد الشهوة
~~وأطاق الغسل علموه الغسل فيغسلها ويكفنها لما بينا، وإن لم يكن معهم ذلك
~~فإنها لا تغسل، ولكنها تيمم لما ذكرنا غير أن الميمم لها إن كان محرما لها
~~ييممها بغير خرقة، وإن لم يكن محرما لها فمع الخرقة يلفها على كفه لما مر
~~ويعرض بوجهه عن ذراعيها؛ لأن في حالة الحياة ما كان للأجنبي أن ينظر إلى
~~ذراعيها فكذا بعد الموت، ولا بأس أن ينظر إلى وجهها، كما في حالة الحياة.
# ولو مات الصبي الذي لا يشتهى لا بأس أن تغسله النساء، وكذلك الصبية التي
~~لا تشتهى إذا ماتت لا بأس أن يغسلها الرجال؛ لأن حكم العورة غير ثابت في حق
~~الصغير والصغيرة، ثم إذا غسل الميت يكفن.
### | [فصل بيان وجوب التكفين]
# (فصل) :
# والكلام في تكفينه في مواضع:.
# في بيان وجوب التكفين، وفي بيان كيفية وجوبه، وفي بيان كمية الكفن، وفي
~~بيان صفته، وفي بيان كيفية التكفين، وفي بيان من يجب عليه الكفن.
# أما الأول فالدليل على وجه النص، والإجماع، والمعقول، أما النص فما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «البسوا هذه الثياب البيض فإنها
~~خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم» وظاهر الأمر لوجوب ms0698 العمل وروي أن الملائكة
~~لما غسلت آدم - صلوات الله عليه - كفنوه ودفنوه ثم قالت لولده: هذه سنة
~~موتاكم، والسنة المطلقة في معنى الواجب، والإجماع منعقد على وجوبه؛ ولهذا
~~توارثه الناس من لدن وفاة آدم - صلوات الله وسلامه عليه - إلى يومنا هذا،
~~وذا دليل الوجوب.
# وأما المعقول فهو أن غسل الميت إنما وجب كرامة له، وتعظيما، ومعنى
~~والكرامة التعظيم إنما يتم بالتكفين فكان واجبا.
### | [فصل كيفية وجوب التكفين]
# (فصل) :
# وأما كيفية وجوبه فوجوبه على سبيل الكفاية قضاء لحق الميت، حتى إذا قام
~~به البعض يسقط عن الباقين؛ لأن حقه صار مقضيا، كما في الغسل.
# وأما الكلام في كمية الكفن.
# فنقول: أكثر ما يكفن فيه الرجل ثلاثة أثواب: إزار، ورداء، وقميص وهذا
~~عندنا، وقال الشافعي: لا يسن القميص في الكفن، وإنما الكفن ثلاث لفائف،
~~واحتج بما روي عن عائشة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في ثلاثة
~~أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة» ولنا ما روي عن «عبد الله بن
~~مغفل - رضي الله عنه - أنه قال: كفنوني في قميصي فإن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كفن في قميصه الذي توفي فيه» ، وهكذا روي عن ابن عباس «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في ثلاثة أثواب: أحدها القميص الذي توفي
~~فيه» والأخذ برواية ابن عباس أولى من الأخذ بحديث عائشة؛ لأن ابن عباس حضر
~~تكفين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ودفنه وعائشة ما حضرت ذلك على أن
~~معنى قولها: ليس فيه قميص أي: لم يتخذ قميصا جديدا.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: " كفن المرأة خمسة أثواب، وكفن
~~الرجل ثلاثة، " ولا تعتدوا إن الله لا يحب المعتدين "؛ ولأن حال ما بعد
~~الموت يعتبر بحال حياته، والرجل في حال حياته يخرج في ثلاثة أثواب عادة:
~~قميص، وسراويل، وعمامة، فالإزار بعد الموت قائم مقام السراويل في حال
~~الحياة؛ لأنه في حال حياته إنما كان يلبس السراويل لئلا تنكشف عورته عند
~~المشي، وذلك غير محتاج إليه بعد موته ms0699 فأقيم الإزار مقامه، ولذا لم يذكر
~~العمامة في الكفن، وقد كرهه بعض مشايخنا؛ لأنه لو فعل ذلك لصار الكفن شفعا،
~~والسنة فيه أن يكون وترا، واستحسنه بعض مشايخنا لحديث ابن عمر أنه كان يعمم
~~الميت ويجعل ذنب العمامة على وجهه، بخلاف حال الحياة فإنه يرسل ذنب العمامة
~~من قبل القفا؛ لأن ذلك لمعنى الزينة، وقد انقطع ذلك بالموت، والدليل على أن
~~السنة في حق الرجل ثلاثة أثواب ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه كفن في برد وحلة» والحلة اسم للزوج من الثياب، والبرد اسم للفرد منها
~~وأدنى ما يكفن فيه في حالة الاختيار
# PageV01P306
# ثوبان: إزار ورداء لقول الصديق: كفنوني في ثوبي هذين؛ ولأن أدنى ما يلبسه
~~الرجل في حال حياته ثوبان، ألا ترى أنه يجوز له أن يخرج فيهما ويصلي فيهما
~~من غير كراهة، فكذا يجوز أن يكفن فيهما أيضا.
# ويكره أن يكفن في ثوب واحد؛ لأن في حالة الحياة تجوز صلاته في ثوب واحد
~~مع الكراهة، فكذا بعد الموت يكره أن يكفن فيه إلا عند الضرورة بأن كان لا
~~يوجد غيره لما روي أن «مصعب بن عمير لما استشهد كفن في نمرة فكان إذا غطي
~~بها رأسه بدت رجلاه، وإذا غطي بها رجلاه بدا رأسه فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يغطى بها رأسه ويجعل على رجليه شيء من الإذخر» .
# وكذا روي «أن حمزة - رضي الله عنه - لما استشهد كفن في ثوب واحد لم يوجد
~~له غيره» فدل على الجواز عند الضرورة.
# والغلام المراهق كالرجل يكفن فيما يكفن فيه الرجل؛ لأن المراهق في حال
~~حياته يخرج فيما يخرج فيه البالغ عادة فكذا يكفن فيما يكفن فيه، وإن كان
~~صبيا لم يراهق فإن كفن في خرقتين: إزار، ورداء فحسن، وإن كفن في إزار واحد
~~جاز؛ لأن في حال حياته كان يجوز الاقتصار على ثوب واحد في حقه فكذا بعد
~~الموت.
# وأما المرأة فأكثر ما تكفن فيه خمسة أثواب: درع، وخمار، وإزار، ولفافة،
~~وخرقة هو السنة في ms0700 كفن المرأة لما روي عن أم عطية «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ناول اللواتي غسلن ابنته في كفنها ثوبا ثوبا حتى ناولهن خمسة
~~أثواب آخرهن خرقة تربط بها ثدييها» ولما روينا عن علي - رضي الله عنه -؛
~~ولأن المرأة في حال حياتها تخرج في خمسة أثواب عادة: درع، وخمار، وإزار،
~~وملاءة، ونقاب، فكذلك بعد الموت تكفن في خمسة أثواب، ثم الخرقة تربط فوق
~~الأكفان عند الصدر فوق الثديين، والبطن كي لا ينتشر عليها الكفن إذا حملت
~~على السرير، والصحيح قولنا لما روينا في حديث أم عطية أنها قالت: آخرهن
~~خرقة تربط بها ثدييها.
# ، وأدنى ما تكفن فيه المرأة ثلاثة أثواب: إزار، ورداء، وخمار؛ لأن معنى
~~الستر في حالة الحياة يحصل بثلاثة أثواب حتى يجوز لها أن تصلي فيها وتخرج
~~فكذلك بعد الموت ويكره أن تكفن المرأة في ثوبين، وأما الصغيرة فلا بأس بأن
~~تكفن في ثوبين.
# والجارية المراهقة بمنزلة البالغة في الكفن لما ذكرنا.
# والسقط يلف في خرقة؛ لأنه ليس له حرمة كاملة؛ ولأن الشرع إنما ورد بتكفين
~~الميت، واسم الميت لا ينطلق عليه، كما لا ينطلق على بعض الميت.
# وكذا من ولد ميتا، أو وجد طرف من أطراف الإنسان، أو نصفه مشقوقا طولا أو
~~نصفه مقطوعا عرضا لكن ليس معه الرأس لما قلنا، فإن كان معه الرأس ذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يكفن وعلى قياس ما ذكره القدوري في شرحه
~~مختصر الكرخي في الغسل يلف في خرقة لما ذكرنا في فصل الغسل، وإن وجد أكثره
~~يكفن؛ لأن للأكثر حكم الكل.
# وكذا الكافر إذا مات وله ذو رحم محرم مسلم يغسله ويكفنه لكن في خرقة؛ لأن
~~التكفين على وجه السنة من باب الكرامة للميت.
# ولا يكفن الشهيد كفنا جديدا غير ثيابه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«زملوهم بثيابهم وكلومهم» .
### | [فصل في صفة الكفن]
# (فصل) :
# وأما صفة الكفن فالأفضل أن يكون التكفين بالثياب البيض لما روي عن جابر
~~بن عبد الله الأنصاري عن رسول الله - صلى الله عليه ms0701 وسلم - أنه قال: «أحب
~~الثياب إلى الله تعالى البيض فليلبسها أحياؤكم وكفنوا فيها موتاكم» وفي
~~رواية قال: «البسوا هذه الثياب البيض فإنها خير ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم»
~~، وقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «حسنوا أكفان الموتى فإنهم يتزاورون
~~فيما بينهم ويتفاخرون بحسن أكفانهم» ، وقال: - صلى الله عليه وسلم - «إذا
~~ولي أحدكم أخاه ميتا فليحسن كفنه» والبرود والكتان والقصب كل ذلك حسن،
~~والخلق إذا غسل والجديد سواء لما روي عن أبي بكر - رضي الله عنه - أنه قال:
~~اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما فإنهما للمهل والصديد، وإن الحي أحوج إلى
~~الجديد من الميت، والحاصل أن ما يجوز لكل جنس أن يلبسه في حياته يجوز أن
~~يكفن فيه بعد موته حتى يكره أن يكفن الرجل في الحرير والمعصفر والمزعفر،
~~ولا يكره للنساء ذلك اعتبارا باللباس في حال الحياة.
### | [فصل كيفية التكفين]
# (فصل) :
# وأما كيفية التكفين فينبغي أن تجمر الأكفان أولا وترا أي: مرة، أو ثلاثا،
~~أو خمسا ولا يزيد عليه لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا أجمرتم الميت فأجمروه وترا» ؛ ولأن الثوب الجديد أو الغسيل مما
~~يطيب ويجمر في حالة الحياة، فكذا بعد الممات، والوتر مندوب إليه في ذلك
~~لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى وتر يحب
# PageV01P307
# الوتر» ثم تبسط اللفافة وهي الرداء طولا، ثم يبسط الإزار عليها طولا ثم
~~يلبسه القميص إن كان له قميص وإن لم يكن سرواله؛ لأن اللبس بعد الوفاة
~~معتبر بحال الحياة إلا أن في حياته كان يلبس السراويل حتى لا تنكشف عورته
~~عند المشي، ولا حاجة إلى ذلك بعد موته فأقيم الإزار مقام السراويل، إلا أن
~~الإزار في حال حياته تحت القميص وبعد الموت فوق القميص من المنكب إلى
~~القدم؛ لأن الإزار تحت القميص حالة الحياة ليتيسر عليه المشي وبعد الموت لا
~~يحتاج إلى المشي، ثم يوضع الحنوط في رأسه ولحيته.
# لما روي أن آدم - صلوات الله وسلامه عليه - لما توفي غسلته الملائكة
~~وحنطوه ويوضع الكافور على مساجده يعني ms0702 جبهته وأنفه ويديه وركبتيه وقدميه
~~لما روي عن ابن مسعود أنه قال: وتتبع مساجده بالطيب يعني بالكافور؛ ولأن
~~تعظيم الميت واجب ومن تعظيمه أن يطيب لئلا تجيء منه رائحة منتنة وليصان عن
~~سرعة الفساد، وأولى المواضع بالتعظيم مواضع السجود، وكذا الرأس واللحية هما
~~من أشرف الأعضاء؛ لأن الرأس موضع الدماغ، ومجمع الحواس، واللحية من الوجه،
~~والوجه من أشرف الأعضاء، وعن زفر أنه قال: يذر الكافور على عينيه وأنفه
~~وفمه؛ لأن المقصود أن يتباعد الدود من الموضع الذي يذر عليه الكافور فخص
~~هذه المحال من بدنه لهذا، وإن لم يجد ذلك لم يضره ولا بأس بسائر الطيب غير
~~الزعفران والورس في حق الرجل لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«نهى الرجال عن المزعفر» ولم يذكر في الأصل أنه هل تحشى محارقه؟ وقالوا: إن
~~خشي خروج شيء يلوث الأكفان فلا بأس بذلك في أنفه وفمه، وقد جوز الشافعي في
~~دبره أيضا، واستقبح ذلك مشايخنا وإن لم يخش جاز الترك؛ لانعدام الحاجة
~~إليه، ثم يعطف الإزار عليه من قبل شقه الأيسر وإن كان الإزار طويلا حتى
~~يعطف على رأسه وسائر جسده فهو أولى، ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك فيكون
~~الأيمن فوق الأيسر، ثم تعطف اللفافة، وهي الرداء كذلك؛ لأن المنتقب في حالة
~~الحياة هكذا يفعل إذا تحزم بدأ بعطف شقه الأيسر على الأيمن ثم يعطف الأيمن
~~على الأيسر فكذا يفعل به بعد الممات، فإن خيف أن تنتشر أكفانه تعقد، ولكن
~~إذا وضع في قبره تحل العقد لزوال ما لأجله عقد والله أعلم.
# وأما المرأة فيبسط لها اللفافة والإزار واللفافة فوق الخمار والخرقة تربط
~~فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين والبطن كي لا ينتشر الكفن باضطراب
~~ثدييها عند الحمل على السرير، وعرض الخرقة ما بين الثدي والسرة هكذا ذكر
~~محمد في غير رواية الأصول ويسدل شعرها ما بين ثدييها من الجانبين جميعا تحت
~~الخمار، ولا يسدل شعرها خلف ظهرها، وعند الشافعي يسدل خلف ظهرها واحتج
~~بحديث أم عطية أنها ms0703 قالت: «لما توفيت رقية بنت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ضفرنا شعرها ثلاثة فروق في ناصيتها وقرنيها وألقيناها خلفها» فدل أن
~~السنة هكذا، ولنا أن إلقاءها إلى ظهرها من باب الزينة، وهذه ليست بحال زينة
~~ولا حجة في حديث أم عطية؛ لأن ذلك كان فعل أم عطية، وليس في الحديث أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - علم ذلك.
# ثم المحرم يكفن، كما يكفن الحلال عندنا أي: يغطى رأسه ووجهه ويطيب، وقال
~~الشافعي: لا يخمر رأسه ولا يقرب منه طيب واحتج بما روى ابن عباس «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سئل عن محرم وقصت به ناقته واندق عنقه فقال: اغسلوه
~~بماء وسدر وكفنوه في ثوبه ولا تخمروا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا»
~~وفي رواية قال: «ولا تقربوا منه طيبا» ولنا ما روي عن عطاء عن ابن عباس عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال في المحرم يموت: خمروهم ولا تشبهوهم
~~باليهود» وروي عن علي أنه قال في المحرم: إذا مات انقطع إحرامه ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاثة:
~~ولد صالح يدعو له، وصدقة جارية وعلم علمه الناس ينتفعون به» والإحرام ليس
~~من هذه الثلاثة وما روي معارض بما روينا في المحرم فبقي لنا الحديث المطلق
~~الذي روينا أن هذا العمل منقطع على أن ذلك الحديث محمول على محرم خاص جعله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مخصوصا به بدليل ما روينا.
### | [فصل بيان من يجب عليه الكفن]
# (فصل) :
# وأما بيان من يجب عليه الكفن فنقول: كفن الميت في ماله إن كان له مال،
~~ويكفن من جميع ماله قبل الدين والوصية والميراث؛ لأن هذا من أصول حوائج
~~الميت فصار كنفقته في حال حياته، وإن لم يكن له مال فكفنه على من تجب عليه
~~نفقته، كما تلزمه كسوته في حال حياته إلا المرأة فإنه لا يجب كفنها على
~~زوجها عند محمد؛ لأن الزوجية
# PageV01P308
# انقطعت بالموت فصار كالأجنبي وعن أبي يوسف ms0704 يجب عليه كفنها، كما تجب عليه
~~كسوتها في حال حياتها، ولا يجب على المرأة كفن زوجها بالإجماع، كما لا يجب
~~عليها كسوته في حال الحياة، وإن لم يكن له مال ولا من ينفق عليه فكفنه في
~~بيت المال كنفقته في حال حياته؛ لأنه أعد لحوائج المسلمين.
# وعلى هذا إذا نبش الميت وهو طري لم يتفسخ بعد كفن ثانيا من جميع المال؛
~~لأن حاجته إلى الكفن في المرة الثانية كحاجته إليه في المرة الأولى، فإن
~~قسم المال فهو على الوارث دون الغرماء وأصحاب الوصايا؛ لأن بالقسم انقطع حق
~~الميت عنه فصار كأنه مات ولا مال له فيكفنه وارثه إن كان له مال، وإن لم
~~يكن له مال ولا من تفترض عليه نفقته فكفنه في بيت المال بمنزلة نفقته في
~~حال حياته.
# وإن نبش بعدما تفسخ وأخذ كفنه كفن في ثوب واحد؛ لأنه إذا تفسخ خرج عن حكم
~~الآدميين ألا ترى أنه لا يصلى عليه فصار كالسقط والله أعلم ثم إذا كفن
~~الميت يحمل على الجنازة.
### | [فصل بيان عدد من يحمل الجنازة وكيفية حملها]
# (فصل) :
# والكلام في حمله على الجنازة في مواضع في بيان كمية من يحمل الجنازة،
~~وكيفية حملها وتشييعها ووضعها وما يتصل بذلك مما يسن وما يكره أما بيان
~~كمية من يحمل الجنازة وكيفية حملها فالسنة في حمل الجنازة أن يحملها أربعة
~~نفر من جوانبها الأربع عندنا، وقال الشافعي: السنة حملها بين العمودين وهو
~~أن يحملها رجلان يتقدم أحدهما فيضع جانبي الجنازة على كتفيه ويتأخر الآخر
~~فيفعل مثل ذلك، وهذا النوع من الحمل مكروه، وكذا ذكره الحسن بن زياد في
~~المجرد.
# واحتج الشافعي بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حمل جنازة سعد
~~بن معاذ بين العمودين» ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال: «السنة
~~أن تحمل الجنازة من جوانبها الأربع» وروي أن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~كان يدور على الجنازة من جوانبها الأربع؛ ولأن عمل الناس اشتهر بهذه الصفة
~~وهو آمن من سقوط الجنازة ms0705 وأيسر على الحاملين المتداولين بينهم، وأبعد من
~~تشبيه حمل الجنازة بحمل الأثقال، وقد أمرنا بذلك؛ ولهذا يكره حملها على
~~الظهر أو على الدابة.
# وأما الحديث فتأويله أنه كان لضيق المكان أو لعوز الحاملين ومن أراد
~~إكمال السنة في حمل الجنازة ينبغي له أن يحملها من الجوانب الأربع لما
~~روينا عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان يدور على الجنازة على جوانبها
~~الأربع فيضع مقدم الجنازة على يمينه، ثم مؤخرها على يمينه ثم مقدمها على
~~يساره، ثم مؤخرها على يساره، كما بين في الجامع الصغير وهذا؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يحب التيامن في كل شيء» وإذا حمل هكذا حصلت
~~البداية بيمين الحامل ويمين الميت، وإنما بدأنا بالأيمن المقدم دون المؤخر؛
~~لأن المقدم أول الجنازة، والبداية بالشيء إنما تكون من أوله ثم يضع مؤخرها
~~الأيمن على يمينه؛ لأنه لو وضع مقدمها الأيسر على يساره لاحتاج إلى المشي
~~أمامها، والمشي خلفها أفضل؛ ولأنه لو فعل ذلك أو وضع مؤخرها الأيسر على
~~يساره لقدم الأيسر على الأيمن، ثم يضع مقدمها الأيسر على يساره؛ لأنه لو
~~فعل كذلك يقع الفراغ خلف الجنازة فيمشي خلفها، وهو أفضل، كذلك كان الحمل،
~~ولكمال السنة، كما وصفنا من الترتيب وينبغي أن يحمل من كل جانب عشر خطوات
~~لما روي في الحديث «من حمل جنازة أربعين خطوة كفرت أربعين كبيرة» وأما
~~جنازة الصبي فالأفضل أن يحملها الرجال ويكره أن توضع جنازته على دابة؛ لأن
~~الصبي مكرم محترم كالبالغ، ولهذا يصلى عليه، كما يصلى على البالغ، ومعنى
~~الكرامة والاحترام في الحمل على الأيدي، فأما الحمل على الدابة فإهانة له؛
~~لأنه يشبه حمل الأمتعة، وإهانة المحترم مكروه، ولا بأس بأن يحمله راكب على
~~دابته وهو أن يكون الحامل له راكبا؛ لأن معنى الكرامة حاصل، وعن أبي حنيفة
~~في الرضيع والفطيم لا بأس بأن يحمله في طبق يتداولونه والله أعلم والإسراع
~~بالجنازة أفضل من الإبطاء لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «عجلوا بموتاكم فإن يك ms0706 خيرا قدمتموه إليه وإن يك شرا ألقيتموه عن
~~رقابكم» وفي رواية «فبعدا لأهل النار» لكن ينبغي أن يكون الإسراع دون الخبب
~~لما روي عن «ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: سألنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن المشي بالجنازة فقال: ما دون الخبب» ؛ ولأن الخبب يؤدي
~~إلى الإضرار بمشيعي الجنازة، ويقدم الرأس في حال حمل الجنازة؛ لأنه من أشرف
~~الأعضاء فكان تقديمه أولى ولأن معنى الكرامة في التقديم.
# وأما كيفية التشييع فالمشي خلف الجنازة أفضل عندنا، وقال الشافعي: "
~~المشي أمامها أفضل " واحتج بما روى الزهري عن سالم عن عبد الله بن عمر «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر
# PageV01P309
# كانوا يمشون أمام الجنازة» وهذا حكاية عادة وكانت عادتهم اختيار الأفضل؛
~~ولأنهم شفعاء الميت، والشفيع أبدا يتقدم؛ لأنه أحوط للصلاة لما فيه من
~~التحرز عن احتمال الفوت.
# ولنا ما روي عن ابن مسعود موقوفا عليه، ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «الجنازة متبوعة وليست بتابعة ليس معها من تقدمها»
~~وروي عنه أنه - عليه السلام - «كان يمشي خلف جنازة سعد بن معاذ» وروى معمر
~~عن طاوس عن أبيه قال: «ما مشى رسول الله حتى مات إلا خلف الجنازة» وعن ابن
~~مسعود فضل المشي خلف الجنازة على المشي أمامها كفضل المكتوبة على النافلة؛
~~ولأن المشي خلفها أقرب إلى الاتعاظ؛ لأنه يعاين الجنازة فيتعظ فكان أفضل،
~~والمروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لبيان الجواز وتسهيل الأمر على
~~الناس عند الازدحام، وهو تأويل فعل أبي بكر وعمر، والدليل عليه ما روي عن
~~عبد الرحمن بن أبي ليلى أنه قال: بينا أنا أمشي مع علي خلف الجنازة وأبو
~~بكر وعمر يمشيان أمامها فقلت: لعلي ما بال أبي بكر وعمر يمشيان أمام
~~الجنازة فقال: إنهما يعلمان أن المشي خلفها أفضل من المشي أمامها إلا أنهما
~~يسه لان على الناس ومعناه أن الناس يتحرزون عن المشي أمامها تعظيما لها،
~~فلو اختار المشي خلف الجنازة لضاق الطريق على مشيعيها.
# وأما ms0707 قوله: " إن الناس شفعاء الميت " فينبغي أن يتقدموا فيشكل هذا بحالة
~~الصلاة، فإن حالة الصلاة حالة الشفاعة ومع ذلك لا يتقدمون الميت بل الميت
~~قدامهم، وقوله: " هذا أحوط للصلاة " قلنا: عندنا إنما يكون المشي خلفها
~~أفضل إذا كان بقرب منها بحيث يشاهدها، وفي مثل هذا لا تفوت الصلاة.
# ولو مشى قدامها كان واسعا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر
~~وعمر - رضي الله عنهما - فعلوا ذلك في الجملة على ما ذكرنا غير أنه يكره أن
~~يتقدم الكل عليها؛ لأن فيه إبطال متبوعية الجنازة من كل وجه.
# ولا بأس بالركوب إلى صلاة الجنازة والمشي أفضل؛ لأنه أقرب إلى الخشوع،
~~وأليق بالشفاعة ويكره للراكب أن يتقدم الجنازة؛ لأن ذلك لا يخلو عن الضرر
~~بالناس.
# ، ولا تتبع الجنازة بنار إلى قبره يعني: الإجمار في قبره لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج في جنازة فرأى امرأة في يدها مجمر فصاح
~~عليها وطردها حتى توارث بالأكام» وروي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه
~~قال لا تحملوا معي مجمرا؛ ولأنها آلة العذاب فلا تتبع معه تفاؤلا، قال
~~إبراهيم النخعي: أكره أن يكون آخر زاده من الدنيا نارا؛ ولأن هذا فعل أهل
~~الكتاب فيكره التشبه بهم.
# ولا ينبغي أن يرجع من يتبع الجنازة حتى يصلي؛ لأن الاتباع كان للصلاة
~~عليها فلا يرجع قبل حصول المقصود.
# ولا ينبغي للنساء أن يخرجن في الجنازة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهاهن عن ذلك، وقال: «انصرفن مأزورات غير مأجورات» .
# ولا ينبغي لأحد أن يقوم للجنازة إذا أتي بها بين يديه إلا أن يريد
~~اتباعها.
# ويكره النوح والصياح في الجنازة ومنزل الميت لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه «نهى عن الصوتين الأحمقين: صوت النائحة، والمغنية» .
# فأما البكاء فلا بأس به لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~بكى على ابنه إبراهيم وقال: العين تدمع والقلب يخشع ولا نقول ما يسخط الرب
~~وإنا عليك يا إبراهيم لمحزونون» .
# وإذا كان مع الجنازة نائحة ms0708 أو صائحة زجرت فإن لم تنزجر فلا بأس بأن يتبع
~~الجنازة معها ويمتنع لأجلها؛ لأن اتباع الجنازة سنة فلا يترك ببدعة من
~~غيره.
# ويطيل الصمت إذا اتبع الجنازة ويكره رفع الصوت بالذكر لما روي عن قيس بن
~~عبادة أنه قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكرهون رفع
~~الصوت عند ثلاثة: عند القتال، وعند الجنازة، والذكر؛ ولأنه تشبه بأهل
~~الكتاب فكان مكروها.
# ، ويكره لمتبعي الجنازة أن يقعدوا قبل وضع الجنازة؛ لأنهم أتباع الجنازة،
~~والتبع لا يقعد قبل قعود الأصل؛ ولأنهم إنما حضروا تعظيما للميت، وليس من
~~التعظيم الجلوس قبل الوضع، فأما بعد الوضع فلا بأس بذلك لما روي عن عبادة
~~بن الصامت - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان لا يجلس
~~حتى يوضع الميت في اللحد» «وكان قائما مع أصحابه على رأس قبر فقال يهودي:
~~هكذا نفعل بموتانا فجلس - صلى الله عليه وسلم - وقال لأصحابه: خالفوهم» .
# وأما كيفية الوضع فنقول: إنها توضع عرضا للقبلة هكذا توارثه الناس -
~~والله أعلم - ثم إذا وضعت الجنازة يصلى عليها.
### | [فصل بيان فريضة صلاة الجنازة وكيفية فرضيتها]
# (فصل) :
# والكلام في صلاة الجنازة في مواضع في بيان أنها فريضة، وفي بيان كيفية
~~فرضيتها، وفي بيان من يصلى عليه، وفي بيان كيفية الصلاة، وفي بيان ما تصح
~~به الصلاة وما يفسدها وما يكره، وفي بيان من له ولاية الصلاة.
# أما
# PageV01P310
# الأول: فالدليل على فرضيتها ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «صلوا على كل بر وفاجر» وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«للمسلم على المسلم ست حقوق» وذكر من جملتها أنه «يصلى على جنازته» وكلمة
~~على للإيجاب وكذا مواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله
~~عنهم - والأمة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا
~~عليها، دليل الفرضية والإجماع منعقد على فرضيتها أيضا إلا أنها فرض كفاية
~~إذا قام به البعض يسقط عن الباقين؛ لأن ما هو الفرض، وهو قضاء حق الميت ms0709
~~يحصل بالبعض، ولا يمكن إيجابها على كل واحد من آحاد الناس فصار بمنزلة
~~الجهاد، لكن لا يسع الاجتماع على تركها كالجهاد.
# وأما بيان من يصلى عليه فكل مسلم مات بعد الولادة يصلى عليه صغيرا كان،
~~أو كبيرا، ذكرا كان، أو أنثى، حرا كان، أو عبدا إلا البغاة وقطاع الطريق،
~~ومن بمثل حالهم لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «صلوا على كل بر وفاجر»
~~وقوله: «للمسلم على المسلم ست حقوق» وذكر من جملتها أن يصلى على جنازته من
~~غير فصل إلا ما خص بدليل، والبغاة ومن بمثل حالهم مخصوصون لما ذكرنا.
# ولا يصلى على من وجد ميتا، وقد ذكرناه في باب الغسل.
# وإن مات في حال ولادته، فإن كان خرج أكثره صلي عليه وإن كان أقله لم يصل
~~عليه اعتبارا للأغلب، وإن كان خرج نصفه لم يذكر في الكتاب، ويجب أن يكون
~~هذا على قياس ما ذكرنا من الصلاة على نصف الميت.
# ولا يصلى على بعض الإنسان حتى يوجد الأكثر منه عندنا؛ لأنا لو صلينا على
~~هذا البعض يلزمنا الصلاة على الباقي إذا وجدناه فيؤدي إلى التكرار، وأنه
~~ليس بمشروع عندنا بخلاف الأكثر؛ لأنه إذا صلي عليه لم يصل على الباقي إذا
~~وجد، وقد ذكرناه في باب الغسل، وذكرنا اختلاف رواية الكرخي والطحاوي في
~~النصف المقطوع.
# ولا يصلى على ميت إلا مرة واحدة لا جماعة ولا وحدانا عندنا، إلا أن يكون
~~الذين صلوا عليها أجانب بغير أمر الأولياء، ثم حضر الولي فحينئذ له أن
~~يعيدها، وقال الشافعي: " يجوز لمن لم يصل أن يصلي " واحتج بما روي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «صلى على النجاشي» ولا شك أنه كان صلى عليه وروي
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - مر بقبر جديد فسأل عنه فقيل: قبر فلانة فقال:
~~هلا آذنتموني بالصلاة عليها فقيل: إنها دفنت ليلا فخشينا عليك هوام الأرض
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: إذا مات إنسان فآذنوني فإن صلاتي عليه رحمة،
~~وقام وجعل القبر بينه وبين القبلة وصلى عليه» .
# وكذا الصحابة ms0710 - رضي الله عنهم - صلوا على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~جماعة بعد جماعة؛ ولأنها دعاء، ولا بأس بتكرار الدعاء؛ ولأن حق الميت وإن
~~قضي فلكل مسلم في الصلاة حق؛ ولأنه يثاب بذلك، وعسى أن يغفر له ببركة هذا
~~الميت كرامة له، ولم يقض هذا الحق في حق كل شخص فكان له أن يقضي حقه.
# (ولنا) ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على جنازة فلما فرغ
~~جاء عمر ومعه قوم فأراد أن يصلي ثانيا، فقال له النبي: - صلى الله عليه
~~وسلم - الصلاة على الجنازة لا تعاد، ولكن ادع للميت واستغفر له» وهذا نص في
~~الباب وروي أن ابن عباس وابن عمر - رضي الله تعالى عنهم - فاتتهما صلاة على
~~جنازة فلما حضرا ما زادا على الاستغفار له وروي عن عبد الله بن سلام أنه
~~فاتته الصلاة على جنازة عمر - رضي الله عنه - فلما حضر قال: إن سبقتموني
~~بالصلاة عليه فلا تسبقوني بالدعاء له، والدليل عليه أن الأمة توارثت ترك
~~الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعلى الخلفاء الراشدين
~~والصحابة - رضي الله عنهم -.
# ولو جاز لما ترك مسلم الصلاة عليهم خصوصا على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأنه في قبره كما وضع فإن لحوم الأنبياء حرام على الأرض، به ورد
~~الأثر، وتركهم ذلك إجماعا منهم دليل على عدم جواز التكرار؛ ولأن الفرض قد
~~سقط بالفعل مرة واحدة؛ لكونها فرض كفاية، ولهذا إن من لم يصل لو ترك الصلاة
~~ثانيا لا يأثم وإذا سقط الفرض، فلو صلى ثانيا كان نفلا.
# والتنفل بصلاة الجنازة غير مشروع بدليل أن من صلى مرة لا يصلي ثانيا،
~~وهذا بخلاف ما إذا تقدم غير الولي فصلى إن للولي أن يصلي عليه؛ لأنه إذا لم
~~يجز الأول تبين أن الأول لم يقع فرضا؛ لأن حق التقدم كان له، فإذا تقدم
~~غيره بغير إذنه كان له أن يستوفي حقه في التقدم فيقع الأول فرضا، فهو
~~الفرق، والنبي - صلى الله عليه وسلم - إنما أعاد؛ لأن ولاية ms0711 الصلاة كانت
~~له، فإن كان أولى الأولياء قال الله تعالى {النبي أولى بالمؤمنين من
~~أنفسهم} [الأحزاب: 6] وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يصلي
~~على موتاكم غيري ما دمت بين أظهركم» فلم يسقط بأداء غيره، وهذا هو تأويل
~~فعل الصحابة - رضي الله عنهم - فإن
# PageV01P311
# الولاية كانت لأبي بكر؛ لأنه هو الخليفة إلا أنه كان مشغولا بتسوية
~~الأمور وتسكين الفتنة فكانوا يصلون عليه قبل حضوره، فلما فرغ صلى عليه ثم
~~لم يصل بعده عليه والله أعلم.
# وأما حديث النجاشي فيحتمل أنه دعاء؛ لأن الصلاة تذكر ويراد بها الدعاء،
~~ويحتمل أنه خصه بذلك.
# وأما قوله: إن لكل واحد من الناس حقا في الصلاة عليه قلنا: نعم لكن لا
~~وجه لاستدراك ذلك لسقوط الفرض، وعدم جواز التنفل بها، وهو الجواب عن قوله:
~~" إنها دعاء واستغفار "؛ لأن التنفل بالدعاء والاستغفار مشروع، وبالصلاة
~~على الجنازة غير مشروع.
# وعلى هذا قال أصحابنا: لا يصلى على ميت غائب، وقال الشافعي: يصلى عليه
~~استدلالا بصلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - على النجاشي وهو غائب، ولا
~~حجة له فيه لما بينا على أنه روي أن الأرض طويت له، ولا يوجد مثل ذلك في حق
~~غيره، ثم ما ذكره غير سديد؛ لأن الميت إن كان في جانب المشرق فإن استقبل
~~القبلة في الصلاة عليه كان الميت خلفه، وإن استقبل الميت كان مصليا لغير
~~القبلة وكل ذلك لا يجوز.
# ولا يصلى على صبي وهو على الدابة وعلى أيدي الرجال حتى يوضع؛ لأن الميت
~~بمنزلة الإمام لهم، فلا يجوز أن يكون محمولا وهم على الأرض.
# ولا يصلى على البغاة وقطاع الطريق عندنا، وقال الشافعي: يصلى عليهم؛
~~لأنهم مسلمون قال الله تعالى {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا} [الحجرات:
~~9] الآية فدخلوا تحت قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلوا على كل بر
~~وفاجر» .
# (ولنا) ما روي عن علي أنه لم يغسل أهل نهروان ولم يصل عليهم فقيل له:
~~أكفار هم؟ فقال: لا ولكن هم إخواننا بغوا علينا أشار إلى ترك الغسل والصلاة ms0712
~~عليهم إهانة لهم ليكون زجرا لغيرهم، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، ولم ينكر عليه أحد فيكون إجماعا وهو نظير المصلوب ترك على خشبته
~~إهانة وزجرا لغيره كذا هذا، وإذا ثبت الحكم في البغاة ثبت في قطاع الطريق؛
~~لأنهم في معناهم إذ هم يسعون في الأرض بالفساد كالبغاة فكانوا في استحقاق
~~الإهانة مثلهم، وبه تبين أن البغاة ومن بمثلهم مخصوصون عن الحديث بإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، وكذلك الذي يقتل بالخنق كذا روي عن أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف: وكذلك من يقتل على متاع يأخذه والمكاثرون في المصر بالسلاح؛
~~لأنهم يسعون في الأرض بالفساد فيلحقون بالبغاة والله أعلم.
### | [فصل بيان كيفية الصلاة على الجنازة]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية الصلاة على الجنازة فينبغي أن يقوم الإمام عند الصلاة
~~بحذاء الصدر من الرجل والمرأة، وروى الحسن في كتاب صلاته عن أبي حنيفة أنه
~~قال في الرجل: " يقوم بحذاء وسطه ومن المرأة بحذاء صدرها " وهو قول ابن أبي
~~ليلى، وجه رواية الحسن: أن في القيام بحذاء الوسط تسوية بين الجانبين في
~~الحظ من الصلاة، إلا أن في المرأة يقوم بحذاء صدرها ليكون أبعد عن عورتها
~~الغليظة، وجه ظاهر الرواية أن الصدر هو وسط البدن؛ لأن الرجلين والرأس من
~~جملة الأطراف فيبقى البدن من العجيزة إلى الرقبة فكان وسط البدن هو الصدر،
~~والقيام بحذاء الوسط أولى ليستوي الجانبان في الحظ من الصلاة؛ ولأن القلب
~~معدن العلم والحكمة، فالوقوف بحياله أولى.
# ولا نص عن الشافعي في كيفية القيام، وأصحابه يقولون: يقوم بحذاء رأس
~~الرجل وبحذاء عجز المرأة، ويكون هذا مذهب الشافعي لما روي عن أنس «أنه صلى
~~على امرأة فوقف عند عجيزتها وصلى على رجل فقام عند رأسه فقيل له: أكان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي كذلك؟ قال: نعم» قالوا: ومذهب الشافعي لا
~~يخالف السنة، فيكون هذا مذهبه وإن لم يرو عنه.
# ولكنا نقول: هذا معارض بما روى سمرة بن جندب أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «صلى على أم ms0713 قلابة ماتت في نفاسها فقام وسطها» وهذا موافق
~~لمذهبنا لما ذكرنا أنه يقوم بحذاء صدر كل واحد منهما؛ لأن الصدر وسط البدن،
~~أو نؤول فنقول: يحتمل أنه وقف بحذاء الوسط إلا أنه مال في أحد الموضعين إلى
~~الرأس، وفي الآخر إلى العجز فظن الراوي أنه فرق بين الأمرين.
# ثم يكبر أربع تكبيرات وكان ابن أبي ليلى يقول: خمس تكبيرات وهو رواية عن
~~أبي يوسف، وقد اختلفت الروايات في فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فروي عنه الخمس والسبع والتسع، وأكثر من ذلك إلا أن آخر فعله كان أربع
~~تكبيرات لما روي عن عمر أنه جمع الصحابة - رضي الله عنهم - حين اختلفوا في
~~عدد التكبيرات وقال لهم: إنكم اختلفتم فمن يأتي بعدكم يكون أشد اختلافا
~~فانظروا آخر صلاة صلا ها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على جنازة فخذوا
~~بذلك فوجده صلى على امرأة كبر عليها أربعا فاتفقوا على ذلك فكان هذا دليلا
~~على كون التكبيرات
# PageV01P312
# في صلاة الجنازة أربعا؛ لأنهم أجمعوا عليها حتى قال عبد الله بن مسعود
~~حين سئل عن تكبيرات الجنازة: كل ذلك قد كان، ولكني رأيت الناس أجمعوا على
~~أربع تكبيرات، والإجماع حجة وكذا رووا عنه أنه - صلى الله عليه وسلم - كذا
~~كان يفعل ثم أخبروا أن آخر صلاة صلاها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كانت بأربع تكبيرات، وهذا خرج مخرج التناسخ حيث لم تحمل الأمة الأفعال
~~المختلفة على التخيير فدل أن ما تقدم نسخ بهذه التي صلاها آخر صلاته؛ ولأن
~~كل تكبيرة قائمة مقام ركعة وليس في المكتوبات زيادة على أربع ركعات.
# إلا أن ابن أبي ليلى يقول: التكبيرة الأولى للافتتاح فينبغي أن يكون
~~بعدها أربع تكبيرات، كل تكبيرة قائمة مقام ركعة، والرافضة زعمت أن عليا كان
~~يكبر على أهل بيته خمس تكبيرات، وعلى سائر الناس أربعا، وهذا افتراء منهم
~~عليه فإنه روي عنه أنه كبر على فاطمة أربعا.
# وروي أنه صلى على فاطمة أبو بكر وكبر أربعا، وعمر صلى على أبي بكر الصديق ms0714
~~وكبر أربعا، فإذا كبر الأولى أثنى على الله تعالى وهو أن يقول سبحانك اللهم
~~وبحمدك إلى آخره.
# وذكر الطحاوي أنه لا استفتاح فيه ولكن النقل والعادة أنهم يستفتحون بعد
~~تكبيرة الافتتاح، كما يستفتحون في سائر الصلوات، وإذا كبر الثانية يأتي
~~بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي الصلاة المعروفة وهي أن
~~يقول: اللهم صل على محمد وعلى آل محمد إلى قوله إنك حميد مجيد، وإذا كبر
~~الثالثة يستغفرون للميت ويشفعون وهذا؛ لأن صلاة الجنازة دعاء للميت والسنة
~~في الدعاء أن يقدم الحمد، ثم الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~الدعاء بعد ذلك ليكون أرجى أن يستجاب، والدعاء أن يقول اللهم اغفر لحينا
~~وميتنا إن كان يحسنه، وإن لم يحسنه يذكر ما يدعو به في التشهد اللهم اغفر
~~للمؤمنين والمؤمنات إلى آخر هذا إذا كان بالغا، فأما إذا كان صبيا فإنه
~~يقول: اللهم اجعله لنا فرطا وذخرا وشفعه فينا كذا روي عن أبي حنيفة وهو
~~المروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم يكبر التكبيرة الرابعة ويسلم
~~تسليمتين؛ لأنه جاء أوان التحلل، وذلك بالسلام وهل يرفع صوته بالتسليم لم
~~يتعرض له في ظاهر الرواية، وذكر الحسن بن زياد أنه لا يرفع صوته بالتسليم
~~في صلاة الجنازة؛ لأن رفع الصوت مشروع للإعلام، ولا حاجة إلى الإعلام
~~بالتسليم في صلاة الجنازة؛ لأنه مشروع عقب التكبيرة الرابعة بلا فصل، ولكن
~~العمل في زماننا هذا يخالف ما يقوله الحسن، وليس في ظاهر المذهب بعد
~~التكبيرة الرابعة دعاء سوى السلام، وقد اختار بعض مشايخنا ما يختم به سائر
~~الصلوات: اللهم ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة إلخ.
# فإن كبر الإمام خمسا لم يتابعه المقتدي في الخامسة، وعند زفر يتابعه وجه
~~قوله: أن هذا مجتهد فيه فيتابع المقتدي إمامه، كما في تكبيرات العيد ولنا
~~أن هذا عمل بالمنسوخ؛ لأن ما زاد على أربع تكبيرات ثبت انتساخه بما روينا
~~فظهر خطؤه بيقين فيه فلا يتابعه في الخطأ، بخلاف تكبيرات العيدين؛ لأنه لم
~~يظهر ms0715 خطؤه بيقين حتى لو ظهر لا يتابعه على ما ذكرنا في صلاة العيدين.
# ثم اختلفت الروايات عن أبي حنيفة أن المقتدي ماذا يفعل إذا لم يتابعه في
~~التكبيرة الزائدة في رواية؟ قال ينتظر الإمام حتى يتابعه في التسليم؛ لأن
~~البقاء في حرمة الصلاة ليس بخطأ إنما الخطأ متابعته في التكبيرة فينتظره
~~ولا يتابع، وفي رواية قال: يسلم ولا ينتظر؛ لأن البقاء في التحريمة بعد
~~التكبيرة الرابعة خطأ؛ لأن التحليل عقيبها هو المشروع بلا فصل فلا يتابعه
~~في البقاء، كما لا يتابعه في التكبيرة الزائدة.
# ولا يقرأ في الصلاة على الجنازة بشيء من القرآن، وقال الشافعي: يفترض
~~قراءة الفاتحة فيها، وذلك عقيب التكبيرة الأولى بعد الثناء، وعندنا لو قرأ
~~الفاتحة على سبيل الدعاء والثناء لم يكره، واحتج الشافعي بقول النبي: - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب» ، وقوله: «لا صلاة إلا
~~بقراءة» وهذه صلاة بدليل شرط الطهارة واستقبال القبلة فيها، وعن جابر «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر على ميت أربعا وقرأ فاتحة الكتاب بعد
~~التكبيرة الأولى وعن» ابن عباس - رضي الله عنهما - «أنه صلى على جنازة فقرأ
~~فيها بفاتحة الكتاب، وجهر بها وقال: إنما جهرت لتعلموا أنها سنة» ، ولنا ما
~~روي عن ابن مسعود «أنه سئل عن صلاة الجنازة هل يقرأ فيها؟ فقال: لم يوقت
~~لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قولا ولا قراءة» ، وفي رواية دعاء
~~ولا قراءة كبر ما كبر الإمام واختر من أطيب الكلام ما شئت، وفي رواية واختر
~~من الدعاء أطيبه وروي عن عبد الرحمن بن عوف، وابن عمر أنهما قالا: ليس فيها
~~قراءة شيء من القرآن
# PageV01P313
# ولأنها شرعت للدعاء، ومقدمة الدعاء الحمد والثناء والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لا القراءة، وقوله عليه السلام «لا صلاة إلا بفاتحة
~~الكتاب» ولا صلاة إلا بقراءة لا يتناول صلاة الجنازة؛ لأنها ليست بصلاة
~~حقيقة إنما هي دعاء واستغفار للميت، ألا ترى أنه ليس فيها الأركان التي
~~تتركب منها الصلاة من الركوع والسجود إلا ms0716 أنها تسمى صلاة لما فيها من
~~الدعاء، واشتراط الطهارة، واستقبال القبلة فيها لا يدل على كونها صلاة
~~حقيقية كسجدة التلاوة؛ ولأنها ليست بصلاة مطلقة فلا يتناولها مطلق الاسم
~~وحديث ابن عباس معارض بحديث ابن عمر وابن عوف، وتأويل حديث جابر أنه كان
~~قرأ على سبيل الثناء لا على سبيل قراءة القرآن، وذلك ليس بمكروه عندنا.
# ولا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى وكثير من أئمة بلخ اختاروا رفع
~~اليد في كل تكبيرة من صلاة الجنازة، وكان نصير بن يحيى يرفع تارة ولا يرفع
~~تارة، وجه قول من اختار الرفع: أن هذه تكبيرات يؤتى بها في قيام مستوي
~~فيرفع اليد عندها كتكبيرات العيد وتكبير القنوت، والجامع الحاجة إلى إعلام
~~من خلفه من الأصم، وجه ظاهر الرواية قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وليس فيها صلاة الجنازة» وعن علي وابن عمر -
~~رضي الله عنهما - أنهما قالا: لا ترفع الأيدي فيها إلا عند تكبيرة
~~الافتتاح؛ لأن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة، ثم لا ترفع الأيدي في سائر
~~الصلوات إلا عند تكبيرة الافتتاح عندنا فكذا في صلاة الجنازة.
# ولا يجهر بما يقرأ عقيب كل تكبيرة لأنه ذكر، والسنة فيه المخافتة.
# صلين النساء جماعة على جنازة قامت الإمامة وسطهن، كما في الصلاة المفروضة
~~المعهودة.
# ولو كبر الإمام تكبيرة، أو تكبيرتين، أو ثلاث تكبيرات، ثم جاء رجل لا
~~يكبر، ولكنه ينتظر حتى يكبر الإمام فيكبر معه، ثم إذا سلم الإمام قضى ما
~~عليه قبل أن ترفع الجنازة، وهذا في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف
~~يكبر واحدة حين يحضر، ثم إن كان الإمام كبر واحدة لم يقض شيئا، وإن كان كبر
~~ثنتين قضى واحدة ولا يقضي تكبيرة الافتتاح هو يقول: إنه مسبوق فلا بد من أن
~~يأتي بتكبيرة الائتمام حين انتهى إلى الإمام، كما في سائر الصلوات، وكما لو
~~كان حاضرا مع الإمام ووقع تكبير الافتتاح سابقا عليه أنه يأتي بالتكبير ولا
~~ينتظر أن يكبر الإمام الثانية بالإجماع ms0717 كذا هذا، ولهما ما روي عن ابن عباس
~~أنه قال في الذي انتهى إلى الإمام وهو في صلاة الجنازة، وقد سبقه الإمام
~~بتكبيرة: أنه لا يشتغل بقضاء ما سبقه الإمام بل يتابعه وهذا قول روي عنه،
~~ولم يرو عن غيره خلافه فحل محل الإجماع؛ ولأن كل تكبيرة من هذه الصلاة
~~قائمة مقام ركعة، بدليل أنه لو ترك تكبيرة منها تفسد صلاته.
# كما لو ترك ركعة من ذوات الأربع، والمسبوق بركعة يتابع الإمام في الحالة
~~التي أدركها، ولا يشتغل بقضاء ما فاته أولا؛ لأن ذاك أمر منسوخ، كذا ههنا،
~~وهذا بخلاف ما إذا كان حاضرا؛ لأن من كان خلف الإمام فهو في حكم المدرك
~~لتكبيرة الافتتاح، ألا ترى أن في تكبيرة الافتتاح يكبرون بعد الإمام، ويقع
~~ذلك أداء لا قضاء فيأتي بها حين حضرته النية بخلاف المسبوق فإنه غير مدرك
~~للتكبيرة الأولى، وهي قائمة مقام ركعة، فلا يشتغل بقضائها قبل سلام الإمام
~~كسائر التكبيرات، ثم عندهما يقضي ما فاته؛ لأن المسبوق يقضي الفائت لا
~~محالة ولكن قبل أن ترفع الجنازة؛ لأن صلاة الجنازة بدون الجنازة لا تتصور.
# وعند أبي يوسف إن كان الإمام كبر واحدة لم يقض شيئا، وإن كبر ثنتين قضى
~~واحدة لما ذكرنا.
# ولو جاء بعدما كبر الإمام الرابعة قبل السلام لم يدخل معه، وقد فاتته
~~الصلاة عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يكبر واحدة وإذا سلم الإمام قضى
~~ثلاث تكبيرات، كما لو كان حاضرا خلف الإمام ولم يكبر شيئا حتى كبر الإمام
~~الرابعة، الصحيح قولهما: لأنه لا وجه إلى أن يكبر وحده لما قلنا: الإمام لا
~~يكبر بعد هذا لتتابعه، والأصل في الباب عندهما أن المقتدي يدخل بتكبيرة
~~الإمام فإذا فرغ الإمام من الرابعة تعذر عليه الدخول، وعند أبي يوسف يدخل
~~إذا بقيت التحريمة، وذكر عصام بن يوسف أن عند محمد ههنا يكبر أيضا بخلاف ما
~~إذا جاء وقد كبر الإمام ثلاث تكبيرات حيث لا يكبر بل ينتظر الإمام حتى يكبر
~~الرابعة عند محمد؛ لأن الاشتغال بقضاء ms0718 ما سبق قبل فراغ الإمام إن كان لا
~~يجوز لكن جوزنا ههنا لمكان الضرورة؛ لأنه لو انتظر الإمام ههنا فاتته
~~الصلاة بخلاف تلك الصورة، والله تعالى أعلم.
# PageV01P314
### | [فصل بيان ما تصح به صلاة الجنازة]
# فصل) :
# وأما بيان ما تصح به، وما تفسد، وما يكره.
# أما ما تصح به فكل ما يعتبر شرطا لصحة سائر الصلوات من الطهارة الحقيقية،
~~والحكمية، واستقبال القبلة، وستر العورة، والنية يعتبر شرطا لصحتها حتى
~~أنهم لو صلوا على جنازة والإمام غير طاهر فعليهم إعادتها؛ لأن صلاة الإمام
~~غير جائزة لعدم الطهارة فكذا صلاتهم؛ لأنها بناء على صلاته.
# ولو كان الإمام على الطهارة والقوم على غير طهارة جازت صلاة الإمام ولم
~~يكن عليهم إعادتها؛ لأن حق الميت تأدى بصلاة الإمام، ودلت المسألة على أن
~~الجماعة ليست بشرط في هذه الصلاة.
# ولو أخطئوا بالرأس فوضعوه في موضع الرجلين وصلوا عليها جازت الصلاة؛
~~لاستجماع شرائط الجواز، وإنما الحاصل بغير صفة الوضع، وذا لا يمنع الجواز
~~إلا أنهم إن تعمدوا ذلك فقد أساءوا لتغييرهم السنة المتوارثة.
# ولو تحروا على جنازة فأخطئوا القبلة جازت صلاتهم؛ لأن المكتوبة تجوز فهذه
~~أولى، وإن تعمدوا خلافها لم تجز، كما في اعتبار شرط القبلة؛ لأنه لا يسقط
~~حالة الاختيار، كما في سائر الصلوات.
# ولو صلى راكبا أو قاعدا من غير عذر لم تجزهم استحسانا، والقياس أن تجزئهم
~~كسجدة التلاوة؛ ولأن المقصود منها الدعاء للميت وهو لا يختلف والأركان فيها
~~التكبيرات ويمكن تحصيلها في حالة الركوب، كما يمكن تحصيلها في حالة القيام،
~~وجه الاستحسان: أن الشرع ما ورد بها إلا في حالة القيام فيراعى فيها ما ورد
~~به النص؛ ولهذا لا يجوز إثبات الخلل في شرائطها، فكذا في الركن، بل أولى؛
~~لأن الركن أهم من الشرط؛ ولأن الأداء قعودا أو ركبانا يؤدي إلى الاستخفاف
~~بالميت، وهذه الصلاة شرعت لتعظيم الميت؛ ولهذا تسقط في حق من تجب إهانته
~~كالباغي، والكافر، وقاطع الطريق فلا يجوز أداء ما شرع للتعظيم على وجه يؤدي
~~إلى الاستخفاف؛ لأنه يؤدي إلى أن ms0719 يعود على موضوعه بالنقص وذلك باطل.
# ولو كان ولي الميت مريضا فصلى قاعدا وصلى الناس خلفه قياما أجزأهم في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: يجزئ الإمام، ولا يجزئ المأموم بناء على
~~اقتداء القائم بالقاعد، وقد مر ذلك.
# ولو ذكروا بعد الصلاة على الميت أنهم لم يغسلوه فهذا على وجهين: إما أن
~~ذكروا قبل الدفن، أو بعده: فإن كان قبل الدفن غسلوه وأعادوا الصلاة عليه؛
~~لأن طهارة الميت شرط لجواز الصلاة عليه، كما أن طهارة الإمام شرط؛ لأنه
~~بمنزلة الإمام فتعتبر طهارته، فإذا فقدت لم يعتد بالصلاة فيغسل ويصلى عليه،
~~وإن ذكروا بعد الدفن لم ينبشوا عنه؛ لأن النبش حرام حقا لله تعالى، فيسقط
~~الغسل ولا تعاد الصلاة عليه؛ لأن طهارة الميت شرط جواز الصلاة عليه لما
~~بينا.
# وروي عن محمد أنه يخرج ما لم يهيلوا عليه التراب؛ لأن ذلك ليس بنبش، فإن
~~أهالوا التراب لم يخرج، وتعاد الصلاة عليه؛ لأن تلك الصلاة لم تعتبر لتركهم
~~الطهارة مع الإمكان، والآن فات الإمكان فسقطت الطهارة فيصلى عليه.
# ولو دفن بعد الغسل قبل الصلاة عليه صلي عليه في القبر ما لم يعلم أنه
~~تفرق وفي الأمالي عن أبي يوسف أنه قال: يصلى عليه إلى ثلاثة أيام هكذا ذكر
~~ابن رستم عن محمد، أما قبل مضي ثلاثة أيام فلما روينا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى على قبر تلك المرأة فلما جازت الصلاة على القبر بعد ما صلي
~~على الميت مرة فلأن تجوز في موضع لم يصل عليه أصلا أولى.
# وأما بعد الثلاثة أيام لا يصلى؛ لأن الصلاة مشروعة على البدن وبعد مضي
~~الثلاث ينشق ويتفرق فلا يبقى البدن وهذا؛ لأن في المدة القليلة لا يتفرق
~~وفي الكثيرة يتفرق، فجعلت الثلاث في حد الكثرة؛ لأنها جمع والجمع ثبت
~~بالكثرة؛ ولأن العبرة للمعتاد والغالب في العادة أن بمضي الثلاث يتفسخ
~~ويتفرق أعضاؤه، والصحيح أن هذا ليس بتقدير لازم؛ لأنه يختلف باختلاف
~~الأوقات في الحر والبرد، وباختلاف حال الميت في السمن والهزال، وباختلاف ms0720
~~الأمكنة فيحكم فيه غالب الرأي وأكبر الظن، فإن قيل: روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه صلى على شهداء أحد بعد ثمان سنين» فالجواب أن معناه
~~- والله أعلم - أنه دعا لهم قال الله تعالى: {وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم}
~~[التوبة: 103] ، والصلاة في الآية بمعنى الدعاء، وقيل: إنهم لم تتفرق
~~أعضاؤهم فإن معاوية لما أراد أن يحولهم وجدهم، كما دفنوا فتركهم.
# الصلاة على الجماعة مرة واحدة فإذا اجتمعت الجنائز فالإمام بالخيار إن
~~شاء صلى عليهم دفعة واحدة، وإن شاء صلى على كل جنازة على حدة؛ لما روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى يوم أحد على كل عشرة من الشهداء صلاة
~~واحدة» ؛ ولأن ما هو المقصود وهو الدعاء والشفاعة للموتى يحصل بصلاة واحدة،
~~فإن أراد أن يصلي على كل واحدة على حدة، فالأولى أن يقدم الأفضل فالأفضل،
~~فإن لم يفعل فلا بأس به.
# ثم كيف توضع الجنائز إذا اجتمعت؟ فنقول لا يخلو إما
# PageV01P315
# أن كانت من جنس واحد، أو اختلف الجنس فإن كان الجنس متحدا فإن شاءوا
~~جعلوها صفا واحدا، كما يصطفون في حال حياتهم عند الصلاة، وإن شاءوا وضعوا
~~واحدا بعد واحد مما يلي القبلة؛ ليقوم الإمام بحذاء الكل، هذا جواب ظاهر
~~الرواية.
# وروي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أن الثاني أولى من الأول؛ لأن
~~السنة هي قيام الإمام بحذاء الميت، وهو يحصل في الثاني دون الأول، وإذا
~~وضعوا واحدا بعد واحد ينبغي أن يكون أفضلهم مما يلي الإمام كذا روي عن أبي
~~حنيفة أنه يوضع أفضلهما مما يلي الإمام وأسنهما وقال أبو يوسف: " والأحسن
~~عندي أن يكون أهل الفضل مما يلي الإمام لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم -
~~«ليليني منكم أولو الأحلام والنهى» .
# ثم إن وضع رأس كل واحد منهم بحذاء رأس صاحبه فحسن، وإن وضع شبه الدرج،
~~كما قال ابن أبي ليلى: وهو أن يكون رأس الثاني عند منكب الأول فحسن، كذا
~~روي عن أبي حنيفة أنه إن وضع هكذا فحسن أيضا؛ لأن ms0721 النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وصاحبيه دفنوا على هذه الصفة فيحسن الوضع للصلاة على هذا الترتيب
~~أيضا.
# وأما إذا اختلف الجنس بأن كانوا رجالا ونساء توضع الرجال مما يلي الإمام،
~~والنساء خلف الرجال مما يلي القبلة؛ لأنهم هكذا يصطفون خلف الإمام في حال
~~الحياة، ثم إن الرجال يكونون أقرب إلى الإمام من النساء فكذا بعد الموت.
# ومن العلماء من قال: توضع النساء مما يلي الإمام، والرجال خلفهن؛ لأن في
~~الصلاة بالجماعة في حال الحياة صف النساء خلف صف الرجال إلى القبلة فكذا في
~~وضع الجنائز.
# ولو اجتمع جنازة رجل وصبي وخنثى وامرأة وصبية وضع الرجل مما يلي الإمام،
~~والصبي وراءه، ثم الخنثى، ثم المرأة، ثم الصبية والأصل فيه قول النبي: -
~~صلى الله عليه وسلم - «ليليني منكم أولوا الأحلام والنهى ثم الذين يلونهم
~~ثم الذين يلونهم» ؛ ولأنهم هكذا يقومون في الصف خلف الإمام حالة الحياة
~~فيوضعون كذلك بعد الموت.
# ولو كبر الإمام على جنازة ثم أتي بجنازة أخرى فوضعت معها مضى على الأولى
~~ويستأنف الصلاة على الأخرى؛ لأن التحريمة انعقدت للصلاة على الأولى فيتمها،
~~فإن كبر الثانية ينويهما فهي للأولى؛ لأنه لم يقصد الخروج عن الأولى فبقي
~~فيها ولم يقع للثانية، وإن كبر ينوي الثانية وحدها فهي للثانية؛ لأنه خرج
~~عن الأولى بالتكبيرة مع النية، كما إذا كان في الظهر فكبر ينوي العصر صار
~~منتقلا من الظهر فكذا هذا، بخلاف ما إذا نواهما جميعا؛ لأنه ما رفض الأولى
~~فبقي فيها فلا يصير شارعا في الثانية، ثم إذا صار شارعا في الثانية فإذا
~~فرغ منها أعاد الصلاة على الأولى أي: يستقبل والله أعلم.
### | [فصل بيان ما تفسد به صلاة الجنازة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما تفسد به صلاة الجنازة فنقول: إنها تفسد بما تفسد به سائر
~~الصلوات وهو ما ذكرنا من الحدث العمد، والكلام، والقهقهة، وغيرها من نواقض
~~الصلاة إلا المحاذاة فإنها غير مفسدة في هذه الصلاة؛ لأن فساد الصلاة
~~بالمحاذاة عرف بالنص، والنص ورد في الصلاة المطلقة فلا يلحق بها غيرها،
~~ولهذا ms0722 لم يلحق بها سجدة التلاوة حتى لم تكن المحاذاة فيها مفسدة.
# وكذا القهقهة في هذه الصلاة لا تنقض الطهارة؛ لأنا عرفنا القهقهة حدثا
~~بالنص الوارد في صلاة مطلقة فلا يجعل واردا، في غيرها فرق بين هاتين
~~المسألتين وبين البناء: فإنه لو سبقه الحدث في صلاة الجنازة يبني، وإن عرف
~~البناء بالنص وأنه وارد في صلاة مطلقة، والفرق أن القهقهة جعلت حدثا لقبحها
~~في الصلاة، وقبحها يزداد بزيادة حرمة الصلاة ولا شك أن حرمة الصلاة المطلقة
~~فوق حرمة صلاة الجنازة فكان قبحها في تلك الصلاة فوق قبحها في هذه فجعلها
~~حدثا هناك لا يدل على جعلها حدثا ههنا، وكذا المحاذاة جعلت مفسدة في تلك
~~الصلاة تعظيما لها وليست هذه مثل تلك في معنى التعظيم، بخلاف البناء؛ لأن
~~الجواز وتحمل المشي في أعلى العبادتين يوجب التحمل والجواز في أدناهما
~~دلالة، ولأنا لو لم نجوز البناء ههنا تفوته الصلاة أصلا؛ لأن الناس يفرغون
~~من الصلاة قبل رجوعه من التوضؤ ولا يمكنه الاستدراك بالإعادة لما مر.
# ولو لم نجوز البناء هناك لفاتته الصلاة أصلا فلما جاز البناء هناك فلأن
~~يجوز ههنا أولى.
### | [فصل بيان ما يكره في صلاة الجنازة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يكره فيها فنقول: تكره الصلاة على الجنازة عند طلوع الشمس
~~وغروبها، ونصف النهار لما روينا من حديث عقبة بن عامر أنه قال: «ثلاث ساعات
~~نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نصلي فيها وأن نقبر فيها
~~موتانا» والمراد من قوله: " أن نقبر فيها موتانا " الصلاة على الجنازة دون
~~الدفن إذ لا بأس بالدفن في هذه
# PageV01P316
# الأوقات فإن صلوا في أحد هذه الأوقات لم يكن عليهم إعادتها؛ لأن صلاة
~~الجنازة لا يتعين لأدائها وقت ففي أي وقت صليت وقعت أداء لا قضاء، ومعنى
~~الكراهة في هذه الأوقات يمنع جواز القضاء فيها دون الأداء، كما إذا أدى عصر
~~يومه عند تغير الشمس على ما ذكرنا فيما تقدم، ولا تكره الصلاة على الجنازة
~~بعد صلاة الفجر، وبعد صلاة العصر قبل تغير الشمس؛ لأن ms0723 الكراهة في هذه
~~الأوقات ليست لمعنى في الوقت فلا يظهر في حق الفرائض لما بينا فيما تقدم.
# ولو أرادوا أن يصلوا على جنازة وقد غربت الشمس فالأفضل أن يبدءوا بصلاة
~~المغرب ثم يصلون على الجنازة؛ لأن المغرب آكد من صلاة الجنازة فكان تقديمه
~~أولى؛ ولأن في تقديم الجنازة تأخير المغرب وأنه مكروه.
### | [فصل بيان من له ولاية الصلاة على الميت]
# (فصل) :
# وأما بيان من له ولاية الصلاة على الميت فذكر في الأصل أن إمام الحي أحق
~~بالصلاة على الميت وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الإمام الأعظم أحق بالصلاة
~~إن حضر، فإن لم يحضر فأمير المصر، وإن لم يحضر فإمام الحي، فإن لم يحضر
~~فالأقرب من ذوي قراباته، وهذا هو حاصل المذهب عندنا، والتوفيق بين
~~الروايتين ممكن؛ لأن السلطان إذا حضر فهو أولى؛ لأنه إمام الأئمة فإن لم
~~يحضر فالقاضي؛ لأنه نائبه فإن لم يحضر فإمام الحي؛ لأنه رضي بإمامته في حال
~~حياته، فيدل على الرضا به بعد مماته؛ ولهذا لو عين الميت أحدا في حال حياته
~~فهو أولى من القريب لرضاه به إلا أنه بدأ في كتاب الصلاة بإمام الحي؛ لأن
~~السلطان قلما يحضر الجنائز، ثم الأقرب فالأقرب من عصبته وذوي قراباته؛ لأن
~~ولاية القيام بمصالح الميت له.
# وهذا كله قول أبي حنيفة ومحمد فأما على قول أبي يوسف، وهو قول الشافعي
~~القريب أولى من السلطان، لأبي يوسف والشافعي أن هذا أمر مبني على الولاية،
~~والقريب في مثل هذا مقدم على السلطان، كما في النكاح وغيره من التصرفات؛
~~ولأن هذه الصلاة شرعت للدعاء والشفاعة للميت، ودعاء القريب أرجى؛ لأنه
~~يبالغ في إخلاص الدعاء، وإحضار القلب بسبب زيادة شفقته، وتوجد منه زيادة
~~رقة وتضرع فكان أقرب إلى الإجابة، ولأبي حنيفة ومحمد ما روي «أن الحسن بن
~~علي لما مات قدم الحسين بن علي سعيد بن العاص ليصلي عليه - وكان واليا
~~بالمدينة - وقال: لولا السنة ما قدمتك، وفي رواية قال: لولا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن التقدم لما ms0724 قدمتك» ؛ ولأن هذا من الأمور العامة
~~فيكون متعلقا بالسلطان كإقامة الجمعة والعيدين بخلاف النكاح فإنه من الأمور
~~الخاصة، وضرره ونفعه يتصل بالولي لا بالسلطان، فكان إثبات الولاية للقريب
~~أنفع للمولى عليه، وتلك ولاية نظر ثبتت حقا للمولى عليه قبل الولي بخلاف ما
~~نحن فيه.
# أما قوله: " إن دعاء القريب، وشفاعته أرجى " فنقول: بتقدم الغير لا يفوت
~~دعاء القريب وشفاعته مع أن دعاء الإمام أقرب إلى الإجابة على ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث لا يحجب دعاؤهم وذكر فيهم
~~الإمام» ، ثم تقدم إمام الحي ليس بواجب ولكنه أفضل لما ذكر أنه رضيه في حال
~~حياته.
# وأما تقديم السلطان فواجب لأن تعظيمه مأمور به؛ ولأن ترك تقديمه لا يخلو
~~عن فساد التجاذب والتنازع على ما ذكرنا في صلاة الجمعة والعيدين.
# ولو كان للميت وليان في درجة واحدة فأكبرهما سنا أولى؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر بتقديم الأسن في الصلاة، ولهما أن يقدما غيرهما ولو
~~قدم كل واحد منهما رجلا على حدة، فالذي قدمه الأكبر أولى، وليس لأحدهما أن
~~يقدم إنسانا إلا بإذن الآخر؛ لأن الولاية ثابتة لهما إلا أنا قدمنا الأسن
~~لسنه، فإذا أراد أن يستخلف غيره كان الآخر أولى فإن تشاجر الوليان فتقدم
~~أجنبي بغير إذنهما فصلى ينظر إن صلى الأولياء معه جازت الصلاة ولا تعاد،
~~وإن لم يصلوا معه فلهم إعادة الصلاة، وإن كان أحدهما أقرب من الآخر
~~فالولاية إليه وله أن يقدم من شاء؛ لأن الأبعد محجوب به فصار بمنزلة
~~الأجنبي.
# ولو كان الأقرب غائبا بمكان تفوت الصلاة بحضوره بطلت ولايته وتحولت
~~الولاية إلى الأبعد.
# ولو قدم الغائب غيره بكتاب كان للأبعد أن يمنعه وله أن يتقدم بنفسه، أو
~~يقدم من شاء؛ لأن ولاية الأقرب قد سقطت لما أن في التوقيف على حضوره ضرر
~~بالميت، والولاية تسقط مع ضرر المولى عليه فتنقل إلى الأبعد، والمريض في
~~المصر بمنزلة الصحيح يقدم من شاء، وليس للأبعد منعه ولأن ولايته قائمة، ألا
~~ترى أن ms0725 له أن يتقدم مع مرضه فكان له حق التقديم، ولا حق للنساء والصغار
~~والمجانين في التقديم؛ لانعدام ولاية التقدم.
# ولو ماتت امرأة ولها زوج وابن بالغ عاقل فالولاية للابن دون الزوج لما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه ماتت له امرأة
# PageV01P317
# فقال لأوليائها: كنا أحق بها حين كانت حية، فأما إذا ماتت فأنتم أحق بها؛
~~ولأن الزوجية تنقطع بالموت، والقرابة لا تنقطع لكن يكره للابن أن يتقدم
~~أباه، وينبغي أن يقدمه مراعاة لحرمة الأبوة.
# قال أبو يوسف: وله في حكم الولاية أن يقدم غيره؛ لأن الولاية له وإنما
~~منع من التقدم حتى لا يستخف بأبيه، فلم تسقط ولايته في التقديم، وإن كان
~~لها ابن من زوج آخر فلا بأس بأن يتقدم على هذا الزوج؛ لأنه هو الولي،
~~وتعظيم زوج أمه غير واجب عليه، وسائر القرابات أولى من الزوج وكذا مولى
~~العتاقة وابن المولى ومولى الموالاة لما ذكرنا أن السبب قد انقطع فيما
~~بينهما فإن تركت أبا وزوجا وابنا من هذا الزوج فلا ولاية للزوج لما بينا.
# وأما الأب والابن فقد ذكر في كتاب الصلاة أن الأب أحق من غيره، وقيل: هو
~~قول محمد.
# وأما عند أبي يوسف فالابن أحق إلا أنه يقدم الأب تعظيما له، وعند محمد
~~الولاية للأب، وقيل: هو قولهم جميعا في صلاة الجنازة؛ لأن للأب فضيلة على
~~الابن وزيادة سن، والفضيلة تعتبر ترجيحا في استحقاق الإمامة، كما في سائر
~~الصلوات بخلاف سائر الولايات، ومولى الموالاة أحق من الأجنبي؛ لأنه التحق
~~بالقريب بعقد الموالاة.
# ولو مات الابن وله أب وأب الأب فالولاية لأبيه، ولكنه يقدم أباه الذي هو
~~جد الميت تعظيما له.
# وكذلك المكاتب إذا مات ابنه أو عبده ومولاه حاضرا فالولاية للمكاتب لكنه
~~يقدم مولاه احتراما له، ثم إذا صلي على الميت يدفن.
### | [فصل بيان وجوب الدفن]
# (فصل) :
# والكلام في الدفن في مواضع:.
# في بيان وجوبه، وكيفية وجوبه، وفي بيان سنة الحفر والدفن وما يتصل بهما.
# أما الأول فالدليل على وجوبه: توارث الناس من لدن آدم ms0726 - صلوات الله عليه
~~- إلى يومنا هذا مع النكير على تاركه، وذا دليل الوجوب إلا أن وجوبه على
~~سبيل الكفاية حتى إذا قام به البعض سقط عن الباقين؛ لحصول المقصود.
### | [فصل سنة الحفر لدفن الميت]
# (فصل) :
# وأما سنة الحفر فالسنة فيه اللحد عندنا، وعند الشافعي الشق، واحتج أن
~~توارث أهل المدينة الشق دون اللحد، وتوارثهم حجة، ولنا قول النبي: - صلى
~~الله عليه وسلم - «اللحد لنا والشق لغيرنا» وفي رواية «اللحد لنا والشق
~~لأهل الكتاب» وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما توفي اختلف الناس
~~أن يشق له، أو يلحد، وكان أبو طلحة الأنصاري لحادا، وأبو عبيدة بن الجراح
~~شاقا فبعثوا رجلا إلى أبي عبيدة ورجلا إلى أبي طلحة فقال العباس بن عبد
~~المطلب: اللهم خر لنبيك أحب الأمرين إليك فوجد أبا طلحة من كان بعث إليه،
~~ولم يجد أبا عبيدة من بعث إليه، والعباس - رضي الله عنه - كان مستجاب
~~الدعوة، وأهل المدينة إنما توارثوا الشق؛ لضعف أراضيهم بالبقيع ولهذا اختار
~~أهل بخارى الشق دون اللحد؛ لتعذر اللحد لرخاوة أراضيهم.
# وصفة اللحد أن يحفر القبر، ثم يحفر في جانب القبلة منه حفيرة فيوضع فيه
~~الميت وصفة الشق أن يحفر حفيرة في وسط القبر، فيوضع فيه الميت ويجعل على
~~اللحد اللبن والقصب لما روي أنه وضع على قبر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - طن من قصب.
# وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - رأى فرجة في قبر فأخذ مدورة وناولها
~~الحفار وقال سد: بها تلك الفرجة فإن الله تعالى يحب من كل صانع أن يحكم
~~صنعته» والمدرة قطعة من اللبن وروي عن سعيد بن العاص أنه قال اجعلوا على
~~قبري اللبن والقصب، كما جعل على قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقبر
~~أبي بكر وقبر عمر؛ ولأن اللبن والقصب لا بد منهما ليمنعا ما يهال من التراب
~~على القبر من الوصول إلى الميت.
# ويكره الآجر ودفوف الخشب لما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال: كانوا
~~يستحبون اللبن والقصب على القبور، وكانوا ms0727 يكرهون الآجر.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن تشبه القبور بالعمران،
~~والآجر والخشب للعمران» ، ولأن الآجر مما يستعمل للزينة ولا حاجة إليها
~~للميت، ولأنه مما مسته النار فيكره أن يجعل على الميت تفاؤلا، كما يكره أن
~~يتبع قبره بنار تفاؤلا، وكان الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يقول: لا
~~بأس بالآجر في ديارنا لرخاوة الأراضي، وكان أيضا يجوز دفوف الخشب واتخاذ
~~التابوت للميت حتى قال: لو اتخذوا تابوتا من حديد لم أر به بأسا في هذه
~~الديار.
### | [فصل في سنة الدفن]
# (فصل) :
# وأما سنة الدفن فالسنة عندنا أن يدخل الميت من قبل القبلة، وهو أن توضع
~~الجنازة في جانب القبلة من القبر، ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد وقال
~~الشافعي:.
# السنة أن يسل إلى قبره وصورة السل أن توضع الجنازة على يمين القبلة وتجعل
~~رجلا الميت إلى القبر طولا، ثم تؤخذ رجله، وتدخل رجلاه في القبر ويذهب
# PageV01P318
# به إلى أن تصير رجلاه إلى موضعهما، ويدخل رأسه القبر احتج بما روي عن ابن
~~عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أدخل في القبر سلا وقال الشافعي في
~~كتابه: وهذا أمر مشهور يستغنى فيه عن رواية الحديث، فإنه نقلته العامة عن
~~العامة بلا خلاف بينهم ولنا ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أخذ أبا دجانة من قبل القبلة» وروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أدخل في القبر من قبل القبلة فصار هذا معارضا لما
~~رواه الشافعي، على أنا نقول: إنه - صلى الله عليه وسلم - إنما أدخل إلى
~~القبر سلا لأجل الضرورة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مات في حجرة
~~عائشة من قبل الحائط وكانت السنة في دفن الأنبياء - عليهم السلام - في
~~الموضع الذي قبضوا فيه فكان قبره لزيق الحائط، واللحد تحت الحائط فتعذر
~~إدخاله من قبل القبلة فسل إلى قبره سلا لهذه الضرورة.
# وعن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما - أنهما قالا: يدخل الميت قبره
~~من ms0728 قبل القبلة؛ ولأن جانب القبلة معظم فكان إدخاله من هذا الجانب أولى،
~~وقول الشافعي: هذا أمر مشهور، قلنا: روي عن أبي حنيفة عن حماد عن إبراهيم
~~النخعي أنه قال: حدثني من رأى أهل المدينة في الزمن الأول أنهم كانوا
~~يدخلون الميت من قبل القبلة، ثم أحدثوا السل لضعف أراضيهم بالبقيع فإنها
~~كانت أرضا سبخة والله أعلم.
# ولا يضر وتر دخل قبره أم شفع عندنا، وقال الشافعي: السنة هي الوتر
~~اعتبارا بعدد الكفن والغسل والإجمار، ولنا ما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما دفن أدخله العباس والفضل بن العباس وعلي وصهيب وقيل في الرابع:
~~إنه المغيرة بن شعبة وقيل: إنه أبو رافع فدل أن الشفع سنة؛ ولأن الدخول في
~~القبر للحاجة إلى الوضع فيقدر بقدر الحاجة، والوتر والشفع فيه سواء؛ ولأنه
~~مثل حمل الميت ويحمله على الجنازة أربعة عندنا، وعنده اثنان وإن كان شفعا
~~فكذا ههنا، وما ذكر من الاعتبار غير سديد لانتقاضه بحمل الجنازة ومخالفته
~~فعل الصحابة مع أنه لا يظن بهم ترك السنة، خصوصا في دفن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# ويكره أن يدخل الكافر قبر أحد من قرابته من المؤمنين؛ لأن الموضع الذي
~~فيه الكافر تنزل فيه السخطة واللعنة فينزه قبر المسلم عن ذلك، وإنما يدخل
~~قبره المسلمون ليضعوه على سنة المسلمين، ويقولوا عند وضعه: باسم الله وعلى
~~ملة رسول الله، وإذا وضع في اللحد قال واضعه: باسم الله وعلى ملة رسول
~~الله، وذكر الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه يقول: " باسم الله وفي سبيل
~~الله وعلى ملة رسول الله " لما روي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -
~~أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أدخل ميتا قبره أو
~~وضعه في اللحد قال: باسم الله وبالله وعلى ملة رسول الله» وهكذا روي عن علي
~~أنه كان إذا دفن ميتا أو نام قال: باسم الله وبالله وعلى ملة رسول الله
~~وكان يقول: النوم وفاة قال الشيخ أبو منصور الماتريدي: معنى هذا ms0729 باسم الله
~~دفناه وعلى ملة رسول الله دفناه.
# وليس هذا بدعاء للميت؛ لأنه إذا مات على ملة رسول الله لم يجز أن تبدل
~~عليه الحالة، وإن مات على غير ذلك لم يبدل إلى ملة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: ولكن المؤمنين شهداء الله في الأرض، فيشهدون بوفاته على
~~الملة وعلى هذا جرت السنة، ويوضع على شقه الأيمن متوجها إلى القبلة لما روي
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: «شهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~جنازة رجل فقال يا: علي استقبل به استقبالا وقولوا جميعا باسم الله، وعلى
~~ملة رسول الله، وضعوه لجنبه ولا تكبوه لوجهه ولا تلقوه لظهره» .
# وتحل عقد أكفانه إذا وضع في القبر؛ لأنها عقدت لئلا تنتشر أكفانه، وقد
~~زال هذا المعنى بالوضع.
# ولو وضع لغير القبلة فإن كان قبل إهالة التراب عليه، وقد سرحوا اللبن
~~أزالوا ذلك؛ لأنه ليس بنبش، وإن أهيل عليه التراب ترك ذلك؛ لأن النبش حرام.
# ، ولا يدفن الرجلان أو أكثر في قبر واحد هكذا جرت السنة من لدن آدم إلى
~~يومنا هذا، فإن احتاجوا إلى ذلك قدموا أفضلهما وجعلوا بينهما حاجزا من
~~الصعيد لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه أمر بدفن قتلى أحد
~~وكان يدفن في القبر رجلان، أو ثلاثة، وقال: قدموا أكثرهم قرآنا» وإن كان
~~رجل وامرأة قدم الرجل مما يلي القبلة، والمرأة خلفه اعتبارا بحال الحياة.
# ولو اجتمع رجل وامرأة، أو صبي وخنثى وصبية دفن الرجل مما يلي القبلة، ثم
~~الصبي خلفه، ثم الخنثى، ثم الأنثى، ثم الصبية؛ لأنهم هكذا يصطفون خلف
~~الإمام حالة الحياة، وهكذا توضع جنائزهم عند الصلاة عليها فكذا في القبر،
~~ويسجى قبر المرأة بثوب لما روي أن فاطمة - رضي الله عنها - سجي
# PageV01P319
# قبرها بثوب ونعش على جنازتها؛ لأن مبنى حالها على الستر، فلو لم يسج ربما
~~انكشفت عورة المرأة فيقع بصر الرجال عليها، ولهذا يوضع النعش على جنازتها
~~دون جنازة الرجل.
# وذو الرحم المحرم أولى بإدخال المرأة القبر من غيره؛ ms0730 لأنه يجوز له مسها
~~حالة الحياة فكذا بعد الموت، وكذا ذو الرحم المحرم منها أولى من الأجنبي
~~ولو لم يكن فيهم ذو رحم فلا بأس للأجانب وضعها في قبرها، ولا يحتاج إلى
~~إتيان النساء للوضع.
# وأما قبر الرجل فلا يسجى عندنا، وعند الشافعي يسجى احتج بما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أقبر سعد بن معاذ ومعه أسامة بن زيد فسجى
~~قبره» ولنا ما روي عن علي أنه مر بميت يدفن، وقد سجي قبره فنزع ذلك عنه
~~وقال: إنه رجل وفي رواية قال لا تشبهوه بالنساء.
# وأما حديث سعد بن معاذ فيحتمل أنه إنما سجي؛ لأن الكفن لا يعمه فستر
~~القبر حتى لا يبدو منه شيء، ويحتمل أنه كان لضرورة أخرى من دفع مطر أو حر
~~عن الداخلين في القبر، وعندنا لا بأس بذلك في حالة الضرورة.
# ويسنم القبر ولا يربع، وقال الشافعي: يربع ويسطح لما روى المزني بإسناده
~~«عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه لما توفي ابنه إبراهيم جعل قبره
~~مسطحا» ، ولنا ما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال: أخبرني من رأى قبر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وقبر أبي بكر وعمر أنها مسنمة وروي أن عبد
~~الله بن عباس - رضي الله عنهما - لما مات بالطائف صلى عليه محمد بن
~~الحنفية، وكبر عليه أربعا، وجعل له لحدا وأدخله القبر من قبل القبلة، وجعل
~~قبره مسنما وضرب عليه فسطاطا؛ ولأن التربيع من صنيع أهل الكتاب، والتشبيه
~~بهم فيما منه بد مكروه، وما روي من الحديث محمول على أنه سطح قبره أولا، ثم
~~جعل التسنيم في وسطه حملناه على هذا بدليل ما روينا، ومقدار التسنيم أن
~~يكون مرتفعا من الأرض قدر شبر، أو أكثر قليلا.
# ويكره تجصيص القبر وتطيينه وكره أبو حنيفة البناء على القبر وأن يعلم
~~بعلامة، وكره أبو يوسف الكتابة عليه ذكره الكرخي لما روي عن جابر بن عبد
~~الله عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تجصصوا القبور ولا
~~تبنوا عليها ولا ms0731 تقعدوا ولا تكتبوا عليها» ؛ ولأن ذلك من باب الزينة ولا
~~حاجة بالميت إليها؛ ولأنه تضييع المال بلا فائدة فكان مكروها.
# ويكره أن يزاد على تراب القبر الذي خرج منه؛ لأن الزيادة عليه بمنزلة
~~البناء.
# بأس برش الماء على القبر؛ لأنه تسوية له وروي عن أبي يوسف أنه كره الرش؛
~~لأنه يشبه التطيين، وكره أبو حنيفة أن يوطأ على قبر، أو يجلس عليه، أو ينام
~~عليه أو تقضى عليه حاجة من بول أو غائط لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه نهى عن الجلوس على القبور» .
# ويكره أن يصلى على القبر لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~نهى أن يصلى على القبر» قال: أبو حنيفة: ولا ينبغي أن يصلى على ميت بين
~~القبور، وكان علي وابن عباس يكرهان ذلك، وإن صلوا أجزأهم لما روي أنهم صلوا
~~على عائشة، وأم سلمة بين مقابر البقيع، والإمام أبو هريرة وفيهم ابن عمر -
~~رضي الله عنهم -.
# بأس بزيارة القبور والدعاء للأموات إن كانوا مؤمنين من غير وطء القبور
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إني كنت نهيتكم عن زيارة القبور ألا
~~فزوروها فإنها تذكركم الآخرة» ، ولعمل الأمة من لدن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى يومنا هذا.
### | [فصل أحكام الشهيد]
# (فصل) :
# وأما الشهيد فالكلام فيه في موضعين:.
# أحدهما في بيان من يكون شهيدا في الحكم، ومن لا يكون، والثاني في بيان
~~حكم الشهادة في الدنيا.
# أما الأول: فبني على شرائط الشهادة وهي أنواع: منها أن يكون مقتولا حتى
~~لو مات حتف أنفه، أو تردى من موضع، أو احترق بالنار، أو مات تحت هدم أو غرق
~~لا يكون شهيدا لأنه ليس بمقتول فلم يكن في معنى شهداء أحد، وبأي شيء قتل في
~~المعركة من سلاح أو غيره، فهو سواء في حكم الشهادة؛ لأن شهداء أحد ما قتل
~~كلهم بسلاح، بل منهم من قتل بغير سلاح، وأما في المصر فيختلف الحكم فيه على
~~ما نذكر.
# ومنها أن يكون مظلوما حتى لو ms0732 قتل بحق في قصاص أو رجم لا يكون شهيدا؛ لأن
~~شهداء أحد قتلوا مظلومين وروي «أنه لما رجم ماعز جاء عمه إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: قتل ماعز، كما تقتل الكلاب فماذا تأمرني أن أصنع به
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تقل هذا فقد تاب توبة لو قسمت توبته
~~على أهل الأرض لوسعتهم اذهب فاغسله، وكفنه، وصل عليه» .
# وكذلك من مات من حد أو تعزير أو عدا على قوم ظلما فقتلوه لا يكون شهيدا؛
~~لأنه ظلم نفسه، وكذا لو
# PageV01P320
# قتله سبع لانعدام تحقق الظلم.
# ومنها أن لا يخلف عن نفسه بدلا هو مال حتى لو كان مقتولا خطأ، أو شبه عمد
~~بأن قتله في المصر نهارا بعصا صغيرة، أو سوط، أو وكزه باليد، أو لكزه
~~بالرجل لا يكون شهيدا؛ لأن الواجب في هذه المواضع هو المال دون القصاص، وذا
~~دليل خفة الجناية، فلم يكن في معنى شهداء أحد؛ ولأن غير السلاح مما يلبث
~~فكان بحال لو استغاث لحقه الغوث فإذا لم يستغث جعل كأنه أعان على قتل نفسه
~~بخلاف ما إذا قتل في المفازة بغير السلاح؛ لأن ذلك يوجب القتل بحكم قطع
~~الطريق لا المال؛ ولأنه لو استغاث لا يلحقه الغوث فلم يصر بترك الاستغاثة
~~معينا على قتل نفسه، وكذلك إذا قتله بعصا كبيرة، أو بمدقة القصارين، أو
~~بحجر كبير، أو بخشبة عظيمة، أو خنقه، أو غرقه في الماء، أو ألقاه من شاهق
~~الجبل عند أبي حنيفة؛ لأن هذا كله شبه عمد عنده، فكان الواجب فيه الدية دون
~~القصاص، وعند أبي يوسف، ومحمد الواجب هو القصاص فكان المقتول شهيدا.
# ولو نزل عليه اللصوص ليلا في المصر فقتل بسلاح، أو غيره، أو قتله قطاع
~~الطريق خارج المصر بسلاح، أو غيره فهو شهيد؛ لأن القتيل لم يخلف في هذه
~~المواضع بدلا هو مال.
# ولو قتل في المصر نهارا بسلاح ظلما بأن قتل بحديدة، أو ما يشبه الحديدة
~~كالنحاس، والصفر، وما أشبه ذلك، أو ما يعمل عمل الحديد من ms0733 جرح، أو قطع، أو
~~طعن بأن قتله بزجاجة، أو بليطة قصب، أو طعنه برمح لا زج له، أو رماه بنشابة
~~لا نصل لها، أو أحرقه بالنار، وفي الجملة كل قتل يتعلق به وجوب القصاص
~~فالقتيل شهيد، وقال الشافعي: " لا يكون شهيدا "، واحتج بما روي أن عمر،
~~وعليا غسلا، ولأن هذا قتيل أخلف بدلا، وهو المال، أو القصاص فما هو في معنى
~~شهداء أحد كالقتل خطأ، أو شبه عمد، ولنا أن وجوب هذا البدل دليل انعدام
~~الشبهة، وتحقق الظلم من جميع الوجوه، إذ لا يجب القصاص مع الشبهة فصار في
~~معنى شهداء أحد بخلاف ما إذا أخلف بدلا هو مال؛ لأن ذلك أمارة خفة الجناية؛
~~لأن المال لا يجب إلا عند تحقق الشبهة في القتل فلم يكن في معنى شهداء أحد؛
~~ولأن الدية بدل عن المقتول فإذا، وصل إليه البدل صار المبدل كالباقي من،
~~وجه لبقاء بدله فأوجب خللا في الشهادة، فأما القصاص فليس ببدل عن المحل بل
~~هو جزاء الفعل على طريق المساواة فلا يسقط به حكم الشهادة، وإنما غسل عمر،
~~وعلي - رضي الله عنهما -؛ لأنهما ارتثا، والارتثاث يمنع الشهادة على ما
~~نذكر.
# ولو وجد قتيل في محلة، أو موضع يجب فيه القسامة، والدية لم يكن شهيدا لما
~~قلنا.
# ولو وجب القصاص ثم انقلب مالا بالصلح لا تبطل شهادته؛ لأنه لم يتبين أنه
~~أخلف بدلا هو مال.
# وكذا الأب إذا قتل ابنه عمدا كان شهيدا؛ لأنه أخلف القصاص ثم انقلب مالا،
~~وفائدة الوجوب شهادة المقتول.
# ومنها أن يكون مرتثا في شهادته وهو أن لا يخلق شهادته مأخوذ من الثوب
~~الرث، وهو الخلق، والأصل فيه ما روي أن عمر لما طعن حمل إلى بيته فعاش
~~يومين ثم مات فغسل، وكان شهيدا وكذا علي حمل حيا بعد ما طعن ثم مات فغسل،
~~وكان شهيدا، وعثمان أجهز عليه في مصرعه، ولم يرتث فلم يغسل «، وسعد بن معاذ
~~ارتث فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: بادروا إلى غسل صاحبكم سعد كي لا
~~تسبقنا الملائكة ms0734 بغسله، كما سبقتنا بغسل حنظلة» .
# ولأن شهداء أحد ماتوا على مصارعهم، ولم يرتثوا، حتى روي أن الكأس كان
~~يدار عليهم فلم يشربوا خوفا من نقصان الشهادة، فإذا ارتث لم يكن في معنى
~~شهداء أحد، وهذا؛ لأنه لما ارتث، ونقل من مكانه يزيده النقل ضعفا، ويوجب
~~حدوث آلام لم تحدث لولا النقل، والموت يحصل عقيب ترادف الآلام فيصير النقل
~~مشاركا للجراحة في إثارة الموت.
# ولو تم الموت بالنقل لسقط الغسل.
# ولو تم بإيلام سوى الجرح لا يسقط فلا يسقط بالشك؛ ولأن القتل لم يتمحض
~~بالجرح بل حصل به وبغيره، وهو النقل، والجرح محظور، والنقل مباح فلم يمت
~~بسبب تمحض حراما فلم يصر في معنى شهداء أحد، ثم المرتث من خرج عن صفة
~~القتلى، وصار إلى حال الدنيا بأن جرى عليه شيء من أحكامها، أو وصل إليه شيء
~~من منافعها.
# وإذا عرف هذا فنقول من حمل من المعركة حيا ثم مات في بيته، أو على أيدي
~~الرجال فهو مرتث، وكذلك إذا أكل، أو شرب، أو باع أو ابتاع، أو تكلم بكلام
~~طويل، أو قام من مكانه ذلك، أو تحول من مكانه إلى مكان آخر، وبقي على مكانه
~~ذلك حيا يوما كاملا، أو ليلة كاملة، وهو يعقل فهو مرتث.
# وروي عن أبي يوسف إذا بقي وقت صلاة كامل حتى صارت الصلاة دينا في ذمته،
~~وهو يعقل فهو مرتث، وإن بقي مكانه لا يعقل فليس بمرتث، وقال محمد: " إن بقي
~~يوما فهو مرتث ".
# ولو أوصى
# PageV01P321
# كان ارتثاثا عند أبي يوسف خلافا لمحمد، وقيل: لا خلاف بينهما في الحقيقة
~~فجواب أبي يوسف خرج فيما إذا أوصى بشيء من أمور الدنيا، وذلك يوجب الارتثاث
~~بالإجماع؛ لأن الوصية بأمور الدنيا من أحكام الدنيا، ومصالحها فينقض ذلك
~~معنى الشهادة، وجواب محمد محمول على ما إذا أوصى بشيء من أمور الآخرة، وذلك
~~لا يوجب الارتثاث بالإجماع كوصية سعد بن الربيع، وهو ما روي أنه «لما أصيب
~~المسلمون يوم أحد، ووضعت الحرب أوزارها قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0735
~~-: هل من رجل ينظر ما فعل سعد بن الربيع؟ فنظر عبد الله بن عبد الرحمن من
~~بني النجار - رضي الله تعالى عنهم - فوجده جريحا في القتلى، وبه رمق فقال
~~له: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمرني أن أنظر، في الأحياء أنت أم
~~في الأموات؟ فقال: أنا في الأموات فأبلغ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عني السلام، وقل له: إن سعد بن الربيع يقول: جزاك الله عنا خير ما يجزى نبي
~~عن أمته، وأبلغ قومك عني السلام، وقل لهم: إن سعدا يقول: لا عذر لكم عند
~~الله تعالى أن يخلص إلى نبيكم، وفيكم عين تطرف قال: ثم لم أبرح حتى مات فلم
~~يغسل، وصلي عليه» ، وذكر في الزيادات أنه إن، أوصى بمثل وصية سعد بن معاذ
~~فليس بارتثاث، والصلاة ارتثاث؛ لأنها من أحكام الدنيا، ولو جر برجله من بين
~~الصفين حتى تطؤه الخيول فمات لم يكن مرتثا؛ لأنه ما نال شيئا من راحة
~~الدنيا، بخلاف ما إذا مرض في خيمته، أو في بيته؛ لأنه قد نال الراحة بسبب
~~ما مرض فصار مرتثا، ثم المرتث وإن لم يكن شهيدا في حكم الدنيا فهو شهيد في
~~حق الثواب حتى إنه ينال ثواب الشهداء كالغريق، والحريق، والمبطون، والغريب
~~إنهم شهداء بشهادة الرسول - صلى الله عليه وسلم - لهم بالشهادة، وإن لم
~~يظهر حكم شهادتهم في الدنيا.
# كون المقتول مسلما فإن كان كافرا كالذمي إذا خرج مع المسلمين للقتال فقتل
~~يغسل؛ لأن سقوط الغسل عن المسلم إنما ثبت كرامة له، والكافر لا يستحق
~~الكرامة.
# ومنها كون المقتول مكلفا، هو شرط صحة الشهادة في قول أبي حنيفة فلا يكون
~~الصبي، والمجنون شهيدين عنده، وعند أبي يوسف، ومحمد ليس بشرط، ويلحقهما حكم
~~الشهادة، وجه قولهما: أنه مقتول ظلما ولم يخلف بدلا هو مال فكان شهيدا
~~كالبالغ العاقل، ولأن القتل ظلما لما، أوجب تطهير من ليس بطاهر لارتكابه
~~المعاصي والذنوب فلأن يوجب تطهير من هو طاهر، أولى، ولأبي حنيفة أن النص،
~~ورد بسقوط الغسل في حقهم ms0736 كرامة لهم فلا يجعل، واردا فيمن لا يساويهم في
~~استحقاق الكرامة.
# وما ذكروا من معنى الطهارة غير سديد؛ لأن سقوط الغسل غير مبني على
~~الطهارة بدليل أن الأنبياء - صلوات الله عليهم - غسلوا، ورسولنا - سيد
~~البشر - صلى الله عليه وسلم - غسل، والأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -
~~أطهر خلق الله تعالى فلا، وجه لتعليق ذلك بالتطهير مع أنه لا ذنب للصبي
~~يطهره السيف فكان القتل في حقه، والموت حتف أنفه سواء، ومنها الطهارة عن
~~الجنابة شرط في قول أبي حنيفة، وعندهما ليس بشرط حتى لو قتل جنبا لم يكن
~~شهيدا عنده خلافا لهما، وجه قولهما أن القتل على طريق الشهادة أقيم مقام
~~الغسل كالذكاة أقيمت مقام غسل العروق بدليل أنه يرفع الحدث، ولأبي حنيفة ما
~~روي «أن حنظلة استشهد جنبا فغسلته الملائكة حتى قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: إن صاحبكم لتغسله الملائكة فاسألوا أهله ما باله فسئلت صاحبته
~~فقالت: خرج وهو جنب حين سمع الهيعة فقال - صلى الله عليه وسلم -: لذلك
~~غسلته الملائكة» أشار إلى أن الجنابة علة الغسل، والمعنى فيه أن الشهادة
~~عرفت مانعة من حلول نجاسة الموت لا رافعة لنجاسته كانت كالذكاة فإنها تمنع
~~من حلول نجاسة الموت فيما كان حلالا إما لا ترفع حرمة كانت ثابتة وهذا؛
~~لأنها عرفت مانعة بخلاف القياس فلا تكون رافعة؛ لأن المنع أدون من الرفع
~~فأما الحدث فإنما ترفعه ضرورة المنع؛ لأن الموت لا يخلو عن الحدث إذ لا بد
~~من زوال العقل سابقا على الموت فيثبت الحدث لا محالة، والشهادة مانعة من
~~نجاسة الموت فلو لم يرتفع الحدث بالشهادة لاحتيج إلى غسل أعضاء الطهارة فلم
~~يظهر أثر منع الشهادة حلول النجاسة فقلنا: إن الشهادة ترفع ذلك الحدث لهذه
~~الضرورة، ولا ضرورة في الجنابة؛ لأنها لا توجد لا محالة لينعدم أثر الشهادة
~~بل توجد في الندرة فلم يرفع.
# وأما الحائض، والنفساء إذا استشهدتا فإن كان ذلك بعد انقطاع الدم،
~~وطهارتهما قبل الاغتسال، فالكلام فيهما وفي الجنب سواء، وإن كان قبل انقطاع
~~الدم فعن ms0737 أبي حنيفة فيه روايتان: في رواية يغسلان كالجنب
# PageV01P322
# لوجود شرط الاغتسال، وهو الحيض، والنفاس، وفي رواية لا يغسلان؛ لأنه لم
~~يكن، وجب بعد قبل الموت قبل انقطاع الدم فلو، وجب وجب بالموت، والاغتسال
~~الذي يجب بالموت يسقط بالشهادة، ولا تشترط الذكورة لصحة الشهادة بالإجماع؛
~~لأن النساء مخاطبات يخاصمن يوم القيامة من قتلهن فيبقى عليهن أثر الشهادة
~~ليكون شاهدا لهن كالرجال، والله أعلم.
# وإذا عرف شرائط الشهادة فنقول: إذا قتل الرجل في المعركة، أو غيرها وهو
~~يقاتل أهل الحرب، أو قتل مدافعا عن نفسه، أو ماله، أو أهله، أو واحد من
~~المسلمين، أو أهل الذمة فهو شهيد سواء قتل بسلاح، أو غيره؛ لاستجماع شرائط
~~الشهادة في حقه فالتحق بشهداء أحد، وكذلك إذا صار مقتولا من جهة قطاع
~~الطريق؛ لأنه قتل ظلما لم يخلف بدلا هو مال دل عليه قوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - «من قتل دون ماله فهو شهيد» ، وهذا قتل دون ماله فيكون شهيدا
~~بشهادة النبي - صلى الله عليه وسلم - وكذا إذا قتل في محاربة أهل البغي
~~وعند الشافعي يغسل في أحد قوليه؛ لأن على أحد قوليه يجب القصاص على الباغي
~~فهذا قتيل أخلف بدلا، وهو القصاص، وهذا يمنع الشهادة عنده على ما مر.
# ولنا ما روي عن عمار أنه لما استشهد بصفين تحت راية علي - رضي الله عنه -
~~فقال: لا تغسلوا عني دما، ولا تنزعوا عني ثوبا فإني ألتقي ومعاوية بالجادة،
~~وكان قتيل أهل البغي على ما قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «تقتلك
~~الفئة الباغية» .
# وروي أن زيد بن صوحان لما استشهد يوم الجمل فقال: لا تغسلوا عني دما، ولا
~~تنزعوا عني ثوبا فإني رجل محاج أحاج يوم القيامة من قتلني، وعن علي - رضي
~~الله عنه - أنه كان لا يغسل من قتل من أصحابه؛ ولأنه في معنى شهداء أحد؛
~~لأنه قتل قتلا تمحض ظلما، ولم يخلف بدلا هو مال، ووجوب القصاص في قتل
~~الباغي ممنوع، وعليه إجماع الصحابة أن كل دم أريق بتأويل القرآن فهو باطل
~~وقتيل غير الباغي ms0738 وإن وجب عليه القصاص لكن ذلك أمارة تغلظ الجناية على ما
~~مر فلا يوجب قدحا في الشهادة، بخلاف وجوب الدية.
# ولو وجد في المعركة فإن لم يكن به أثر القتل من جراحة، أو خنق، أو ضرب،
~~أو خروج الدم لم يكن شهيدا؛ لأن المقتول إنما يفارق الميت حتف أنفه بالأثر
~~فإذا لم يكن به أثر فالظاهر أنه لم يكن بفعل مضاف إلى العدو، بل لما التقى
~~الصفان انخلع قناع قلبه من شدة الفزع، وقد يبتلى الجبان بهذا فإن كان به
~~أثر القتل كان شهيدا؛ لأن الظاهر أن موته كان بذلك السبب، وإنه كان من
~~العدو، والأصل أن الحكم متى ظهر عقيب سبب يحال عليه وإن كان الدم يخرج من
~~محارقه ينظر إن كان موضعا يخرج الدم منه من غير آفة في الباطن كالأنف،
~~والذكر، والدبر لم يكن شهيدا؛ لأن المرء قد يبتلى بالرعاف، وقد يبول دما
~~لشدة الفزع، وقد يخرج الدم من الدبر من غير جرح في الباطن فوقع الشك في
~~سقوط الغسل فلا يسقط بالشك.
# وإن كان الدم يخرج من أذنه، أو عينه كان شهيدا؛ لأن الدم لا يخرج من هذين
~~الموضعين عادة إلا لآفة في الباطن، فالظاهر أنه ضرب على رأسه حتى خرج الدم
~~من أذنه، أو عينه وإن كان الدم يخرج من فمه، فإن كان ينزل من رأسه لم يكن
~~شهيدا؛ لأن ما ينزل من الرأس فنزوله من جانب الفم، أو من جانب الأنف سواء،
~~وإن كان يعلو من جوفه كان شهيدا؛ لأن الدم لا يصعد من الجوف إلا لجرح في
~~الباطن، وإنما نميز بينهما بلون الدم، والله أعلم.
# ولو وجد في عسكر المسلمين فإن كانوا لقوا العدو فهو شهيد، وليس فيه
~~قسامة، ولا دية؛ لأنه قتيل العدو وظاهرا، كما لو وجد قتيلا في المعركة، وإن
~~كانوا لم يلقوا العدو، لم يكن شهيدا؛ لأنه ليس قتيل العدو ألا ترى أن فيه
~~القسامة، والدية.
# ولو وطئته دابة العدو، وهم راكبوها، أو سائقوها، أو قائدوها فمات، أو نفر
~~العدو ms0739 دابته، أو نخسها فألقته فمات، أو رماه العدو بالنار فاحترق، أو كان
~~المسلمون في سفينة فرماهم العدو بالنار فاحترقوا، أو تعدى هذا الحريق إلى
~~سفينة أخرى فيها مسلمون فاحترقوا، أو سيلوا عليهم الماء حتى غرقوا، أو
~~ألقوهم في الخندق، أو من السور بالطعن بالرمح، والدفع حتى ماتوا، أو ألقوا
~~عليهم الجدار كانوا شهداء؛ لأن موتهم حصل بفعل مضاف إلى العدو فيلحقهم حكم
~~الشهادة.
# ولو نفرت دابة مسلم من دابة العدو، أو من سوادهم من غير تنفير منهم
~~فألقته فمات، أو انهزم المسلمون فألقوا أنفسهم في الخندق، أو من السور حتى
~~ماتوا لم يكونوا شهداء؛ لأن موتهم غير مضاف إلى فعل العدو، وكذلك إذا حمل
~~على العدو فسقط عن فرسه، أو كان المسلمون ينقبون عليهم الحائط فسقط عليهم
~~فماتوا لم يكونوا شهداء عند محمد خلافا لأبي يوسف، وأصل محمد في الزيادات
~~في
# PageV01P323
# هذه المسائل أصلا فقال: إذا صار مقتولا بفعل ينسب إلى العدو كان شهيدا،
~~وإلا فلا، والأصل عند أبي يوسف أنه إذا صار مقتولا بعمل الحراب، والقتال
~~كان شهيدا، وإلا فلا سواء كان منسوبا إلى العدو، أو لا، والأصل عند الحسن
~~بن زياد أنه إذا صار مقتولا بمباشرة العدو، بحيث لو وجد ذلك القتل فيما بين
~~المسلمين في دار الإسلام لا يخلو عن وجوب قصاص، أو كفارة كان شهيدا، وإذا
~~صار مقتولا بالتسبب لم يكن شهيدا، وجنس هذه المسائل في الزيادات.
### | [فصل حكم الشهادة في الدنيا]
# (فصل) :
# وأما حكم الشهادة في الدنيا فنقول: إن الشهيد كسائر الموتى في أحكام
~~الدنيا، وإنما يخالفهم في حكمين: أحدهما أنه لا يغسل عند عامة العلماء.
# وقال الحسن البصري: يغسل؛ لأن الغسل كرامة لبني آدم، والشهيد يستحق
~~الكرامة حسبما يستحقه غيره بل أشد فكان الغسل في حقه أوجب، ولهذا يغسل
~~المرتث، ومن قتل بحق فكذا الشهيد؛ ولأن غسل الميت، وجب تطهيرا له ألا ترى
~~أنه إنما تجوز الصلاة بعد غسله لا قبله، والشهيد يصلى عليه فيغسل أيضا
~~تطهيرا له، وإنما لم تغسل شهداء أحد تخفيفا ms0740 على الأحياء لكون أكثر الناس
~~كان مجروحا لما أن ذلك اليوم كان يوم بلاء، وتمحيص فلم يقدروا على غسلهم.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال: في شهداء أحد:
~~زملوهم بكلومهم، ودمائهم فإنهم يبعثون يوم القيامة، وأوداجهم تشخب دما
~~اللون لون الدم، والريح ريح المسك» وفي بعض الروايات «زملوهم بدمائهم، ولا
~~تغسلوهم فإنه ما من جريح يجرح في سبيل الله إلا، وهو يأتي يوم القيامة،
~~وأوداجه تشخب دما اللون لون الدم، والريح ريح المسك» .
# وهذه الرواية أعم فالنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر بالغسل، وبين
~~المعنى، وهو أنهم يبعثون يوم القيامة، وأوداجهم تشخب دما فلا يزال عنهم
~~الدم بالغسل ليكون شاهدا لهم يوم القيامة، وبه تبين أن ترك غسل الشهيد من
~~باب الكرامة له، وأن الشهادة جعلت مانعة عن حلول نجاسة الموت، كما في شهداء
~~أحد وما ذكر من تعذر الغسل غير سديد لما بينا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بأن يزملوهم بدمائهم، وبين المعنى، ولأن الجراحات التي أصابتهم
~~لما لم تكن مانعة لهم من الحفر، والدفن، كيف صارت مانعة من الغسل؟ وهو أيسر
~~من الحفر والدفن؛ ولأن ترك الغسل لو كان للتعذر لأمر أن ييمموا، كما لو
~~تعذر غسل الميت في زماننا لعدم الماء، والدليل عليه أنه كما لم تغسل شهداء
~~أحد لم تغسل شهداء بدر، والخندق، وخيبر وما ذكر من التعذر لم يكن يومئذ،
~~ولذا لم يغسل عثمان وعمار وكان بالمسلمين قوة فدل أنهم فهموا من ترك الغسل
~~على قتلى أحد غير ما فهم الحسن.
# والثاني أنه يكفن في ثيابه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «زملوهم
~~بدمائهم، وقد روي في ثيابهم» وروينا عن عمار، وزيد بن صوحان أنهما قالا: لا
~~تنزعوا عني ثوبا الحديث غير أنه ينزع عنه الجلد، والسلاح، والفرو، والحشو،
~~والخف، والمنطقة، والقلنسوة، وعند الشافعي لا ينزع عنه شيء مما ذكرنا
~~لقوله: - عليه الصلاة والسلام - «زملوهم بثيابهم» .
# ولنا ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال تنزع ms0741 عنه العمامة، والخفين،
~~والقلنسوة وهذا؛ لأن ما يترك يترك ليكون كفنا، والكفن ما يلبس للستر، وهذه
~~الأشياء تلبس إما للتجمل، والزينة، أو لدفع البرد، أو لدفع معرة السلاح،
~~ولا حاجة للميت إلى شيء من ذلك فلم يكن شيء من ذلك كفنا، وبه تبين أن
~~المراد من قوله: - صلى الله عليه وسلم - «زملوهم بثيابهم» الثياب التي يكفن
~~بها، وتلبس للستر؛ ولأن هذا عادة أهل الجاهلية فإنهم كانوا يدفنون أبطالهم
~~بما عليهم من الأسلحة، وقد نهينا عن التشبه بهم، ويزيدون في أكفانهم ما
~~شاءوا، وينقصون ما شاءوا لما روي «أن حمزة - رضي الله عنه - كان عليه نمرة
~~لو غطي رأسه بها بدت رجلاه ولو غطيت بها رجلاه بدا رأسه فأمر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن يغطى بها رأسه، ويوضع على رجليه شيء من الإذخر» .
# وذاك زيادة في الكفن؛ ولأن الزيادة على ما عليه حتى يبلغ عدد السنة من
~~باب الكمال فكان لهم ذلك، والنقصان من باب دفع الضرر عن الورثة لجواز أن
~~يكون عليه من الثياب ما يضر تركه بالورثة فأما فيما سوى ذلك فهو كغيره من
~~الموتى وقال الشافعي: إنه لا يصلى عليه، كما لا يغسل واحتج بما روي عن جابر
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما صلى على أحد من شهداء أحد» ؛ ولأن
~~الصلاة على الميت شفاعة له، ودعاء لتمحيص ذنوبه، والشهيد قد تطهر بصفة
~~الشهادة عن دنس الذنوب على ما قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «السيف
~~محاء للذنوب» فاستغني عن ذلك، كما استغني عن الغسل؛ ولأن الله تعالى وصف
# PageV01P324
# الشهداء بأنهم أحياء في كتابه، والصلاة على الميت لا على الحي، ولنا ما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على شهداء أحد صلاة الجنازة» حتى
~~روي «أنه صلى على حمزة سبعين صلاة» وبعضهم أولوا ذلك بأنه كان يؤتى بواحد،
~~واحد فيصلي عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وحمزة - رضي الله عنه -
~~بين يديه فظن الراوي أنه كان يصلي على حمزة في كل مرة ms0742 فروى أنه صلى عليه
~~سبعين صلاة، ويحتمل أنه كان ذلك على حسب الرواية، وكان مخصوصا بتلك
~~الكرامة، وما روي عن جابر - رضي الله عنه - فغير صحيح، وقيل: إنه كان يومئذ
~~مشغولا فإنه قتل أبوه، وأخوه، وخاله فرجع إلى المدينة ليدبر كيف يحملهم إلى
~~المدينة فلم يكن حاضرا حين صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - عليهم فلهذا
~~روى ما روى، ومن شاهد النبي - صلى الله عليه وسلم - قد روي أنه صلى عليهم
~~ثم سمع جابر منادي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تدفن القتلى في
~~مصارعهم فرجع فدفنهم فيها؛ ولأن الصلاة على الميت لإظهار كرامته، ولهذا
~~اختص بها المسلمون دون الكفرة، والشهيد، أولى بالكرامة، وما ذكر من حصول
~~الطهارة بالشهادة، فالعبد وإن جل قدره لا يستغني عن الدعاء ألا ترى أنهم
~~صلوا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا شك أن درجته كانت فوق درجة
~~الشهداء وإنما وصفهم بالحياة في حق أحكام الآخرة ألا ترى إلى قوله تعالى
~~{بل أحياء عند ربهم يرزقون} [آل عمران: 169] ، فأما في حق أحكام الدنيا
~~فالشهيد ميت يقسم ماله، وتنكح امرأته بعد انقضاء العدة، ووجوب الصلاة عليه
~~من أحكام الدنيا فكان ميتا فيه فيصلى عليه والله أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب.
# PageV01P325
### | [كتاب الزكاة]
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في موضعين في بيان أنواع الزكاة وفي بيان
~~حكم كل نوع منها، أما الأول: فالزكاة في الأصل نوعان فرض، وواجب فالفرض
~~زكاة المال والواجب زكاة الرأس، وهي صدقة الفطر وزكاة المال نوعان:.
# زكاة الذهب والفضة وأموال التجارة والسوائم، وزكاة الزروع والثمار وهي
~~العشر أو نصف العشر أما الأول فالكلام فيها يقع في مواضع في.
# بيان فرضيتها، وفي بيان كيفية الفرضية وفي بيان سبب الفرضية، وفي بيان
~~ركنها، وفي بيان شرائط الركن، وفي بيان ما يسقطها بعد وجوبها.
# أما الأول فالدليل على فرضيتها الكتاب، والسنة، والإجماع، والمعقول
~~الكتاب فقوله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ، وقوله عز وجل {خذ من
~~أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] وقوله عز ms0743 وجل {والذين في
~~أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] {للسائل والمحروم} [المعارج: 25] والحق
~~المعلوم هو الزكاة، وقوله {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في
~~سبيل الله} [التوبة: 34] الآية فكل مال لم تؤد زكاته فهو كنز لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل مال أديت الزكاة عنه فليس بكنز
~~وإن كان تحت سبع أرضين وكل مال لم تؤد الزكاة عنه فهو كنز وإن كان على وجه
~~الأرض» فقد ألحق الوعيد الشديد بمن كنز الذهب والفضة ولم ينفقها في سبيل
~~الله ولا يكون ذلك إلا بترك الفرض وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~أنفقوا من طيبات ما كسبتم} [البقرة: 267] وأداء الزكاة إنفاق في سبيل الله،
~~وقوله تعالى {وأحسنوا إن الله يحب المحسنين} [البقرة: 195] وقوله تعالى
~~{وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] وإيتاء الزكاة من باب الإحسان
~~والإعانة على البر والتقوى.
# وأما السنة فما ورد في المشاهير عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله،
~~وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا»
~~.
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال عام حجة الوداع: «اعبدوا ربكم،
~~وصلوا خمسكم، وصوموا شهركم، وحجوا بيت ربكم، وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها
~~أنفسكم تدخلوا جنة ربكم» .
# وروي عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من صاحب
~~ذهب ولا فضة لا يؤدي حقها إلا جعلت له يوم القيامة صفائح ثم أحمي عليها في
~~نار جهنم فيكوى بها جنبه، وجبهته، وظهره في يوم كان مقداره
# PageV02P002
# خمسين ألف سنة حتى يقضى بين الناس فيرى سبيله إما إلى الجنة وإما إلى
~~النار وما من صاحب بقر ولا غنم لا يؤدي حقها إلا أتي بها يوم القيامة تطؤه
~~بأظلافها وتنطحه بقرونها، ثم ذكر فيه ما ذكر في الأول قالوا: يا رسول الله،
~~فصاحب الخيل؟ قال: الخيل ثلاث: لرجل أجر، ولرجل ستر، ولرجل وزر، فأما من
~~ربطها عدة في ms0744 سبيل الله فإنه لو طول لها في مرج خصب أو في روضة كتب الله له
~~عدد ما أكلت حسنات وعدد أرواثها حسنات، وإن مرت بنهر عجاج لا يريد منه
~~السقي فشربت كتب الله له عدد ما شربت حسنات ومن ارتبطها عزا وفخرا على
~~المسلمين كانت له وزرا يوم القيامة، ومن ارتبطها تغنيا وتعففا ثم لم ينس حق
~~الله تعالى في رقابها وظهورها كانت له سترا من النار يوم القيامة»
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من صاحب غنم لا يؤدي
~~زكاتها إلا بطح لها يوم القيامة بقاع قرقر تطؤها بأظلافها وتنطحه بقرونها»
~~.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في مانعي زكاة الغنم والإبل
~~والبقر والفرس: «لألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه شاة تيعر يقول:
~~يا محمد، يا محمد فأقول: لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت، ولألفين
~~أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بعير له رغاء فيقول: يا محمد، يا محمد
~~فأقول: لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت، ولألفين أحدكم يأتي يوم
~~القيامة وعلى عاتقه بقرة لها خوار فيقول: يا محمد، يا محمد فأقول: لا أملك
~~لك من الله شيئا ألا قد بلغت، ولألفين أحدكم يوم القيامة وعلى عاتقه فرس له
~~حمحمة فيقول: يا محمد، يا محمد فأقول: لا أملك لك من الله شيئا ألا قد
~~بلغت» ، والأحاديث في الباب كثيرة.
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على فرضيتها، وأما المعقول فمن وجوه أحدها
~~أن أداء الزكاة من باب إعانة الضعيف وإغاثة اللهيف وإقدار العاجز وتقويته
~~على أداء ما افترض الله عز وجل عليه من التوحيد والعبادات والوسيلة إلى
~~أداء المفروض مفروض والثاني أن الزكاة تطهر نفس المؤدي عن أنجاس الذنوب.
# وتزكي أخلاقه بتخلق الجود والكرم وترك الشح والضن إذ الأنفس مجبولة على
~~الضن بالمال فتتعود السماحة، وترتاض لأداء الأمانات وإيصال الحقوق إلى
~~مستحقيها وقد تضمن ذلك كله قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم
~~بها} [التوبة: 103] والثالث: ms0745 أن الله تعالى قد أنعم على الأغنياء وفضلهم
~~بصنوف النعمة والأموال الفاضلة عن الحوائج الأصلية وخصهم بها فيتنعمون
~~ويستمتعون بلذيذ العيش.
# وشكر النعمة فرض عقلا وشرعا وأداء الزكاة إلى الفقير من باب شكر النعمة
~~فكان فرضا.
### | [فصل كيفية فرضية الزكاة]
# (فصل) :
# وأما كيفية فرضيتها فقد اختلف فيها ذكر الكرخي أنها على الفور، وذكر في
~~المنتقى ما يدل عليه فإنه قال: " إذا لم يؤد الزكاة حتى مضى حولان فقد أساء
~~وأثم ولم يحل له ما صنع وعليه زكاة حول واحد " وعن محمد أن من لم يؤد
~~الزكاة لم تقبل شهادته.
# وروي عنه أن التأخير لا يجوز وهذا نص على الفور وهو ظاهر مذهب الشافعي
~~وذكر الجصاص أنها على التراخي واستدل بمن عليه الزكاة إذا هلك نصابه بعد
~~تمام الحول والتمكن من الأداء أنه لا يضمن، ولو كانت واجبة على الفور لضمن
~~كمن أخر صوم شهر رمضان عن وقته أنه يجب عليه القضاء.
# وذكر أبو عبد الله الثلجي عن أصحابنا أنها تجب وجوبا موسعا، وقال عامة
~~مشايخنا: إنها على سبيل التراخي ومعنى التراخي عندهم أنها تجب مطلقا عن
~~الوقت غير عين ففي أي وقت أدى يكون مؤديا للواجب ويتعين ذلك الوقت للوجوب
~~وإذا لم يؤد إلى آخر عمره يتضيق عليه الوجوب بأن بقي من الوقت قدر ما يمكنه
~~الأداء فيه وغلب على ظنه أنه لو لم يؤد فيه يموت فيفوت فعند ذلك يتضيق عليه
~~الوجوب حتى أنه لو لم يؤد فيه حتى مات يأثم وأصل المسألة أن الأمر المطلق
~~عن الوقت هل يقتضي وجوب الفعل على الفور أم على التراخي كالأمر بقضاء صوم
~~رمضان والأمر بالكفارات، والنذور المطلقة، وسجدة التلاوة ونحوها فهو على
~~الاختلاف الذي ذكرنا وقال إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي:
~~" إنه يجب تحصيل الفعل على الفور " وهو الفعل في أول أوقات الإمكان ولكن
~~عملا لا اعتقادا على طريق التعيين بل مع الاعتقاد المبهم أن ما أراد الله
~~به من الفور والتراخي فهو حق وهذه من مسائل أصول الفقه. ms0746
# ويجوز أن تبنى مسألة هلاك النصاب على هذا الأصل؛ لأن الوجوب لما كان على
~~التراخي عندنا لم يكن بتأخيره الأداء عن أول أوقات الإمكان مفرطا فلا يضمن،
~~وعنده لما كان الوجوب على الفور صار مفرطا لتأخيره فيضمن.
# ويجوز
# PageV02P003
# أن تبنى على أصل آخر نذكره في بيان صفة الواجب إن شاء الله تعالى.
### | [فصل سبب فرضية الزكاة]
# (فصل) :
# وأما سبب فرضيتها فالمال؛ لأنها وجبت شكرا لنعمة المال، ولذا تضاف إلى
~~المال فيقال: زكاة المال والإضافة في مثل هذا يراد بها السببية كما يقال:
~~صلاة الظهر وصوم الشهر وحج البيت ونحو ذلك.
### | [فصل شرائط فرضية الزكاة]
### | [الشرائط التي ترجع على من عليه المال]
# (فصل) :
# وأما شرائط الفرضية فأنواع بعضها يرجع إلى من عليه وبعضها يرجع إلى
~~المال.
# أما الذي يرجع إلى من عليه فأنواع أيضا منها إسلامه حتى لا تجب على
~~الكافر في حق أحكام الآخرة عندنا؛ لأنها عبادة والكفار غير مخاطبين بشرائع
~~هي عبادات هو الصحيح من مذهب أصحابنا خلافا للشافعي وهي من مسائل أصول
~~الفقه.
# وأما في حق أحكام الدنيا فلا خلاف في أنها لا تجب على الكافر الأصلي حتى
~~لا يخاطب بالأداء بعد الإسلام كالصوم والصلاة.
# وأما المرتد فكذلك عندنا حتى إذا مضى عليه الحول وهو مرتد فلا زكاة عليه
~~حتى لا يجب عليه أداؤها إذا أسلم، وعند الشافعي تجب عليه في حال الردة
~~ويخاطب بأدائها بعد الإسلام وعلى هذا الخلاف الصلاة.
# وجه قوله: أنه أهل للوجوب لقدرته على الأداء بواسطة الطهارة فكان ينبغي
~~أن يخاطب الكافر الأصلي بالأداء بعد الإسلام إلا أنه سقط عنه الأداء رحمة
~~عليه وتخفيفا له.
# والمرتد لا يستحق التخفيف؛ لأنه رجع بعد ما عرف محاسن الإسلام فكان كفره
~~أغلظ فلا يلحق به.
# (ولنا) قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الإسلام يجب ما قبله» ؛ ولأن
~~الزكاة عبادة والكافر ليس من أهل العبادة لعدم شرط الأهلية وهو الإسلام فلا
~~يكون من أهل وجوبها كالكافر الأصلي، وقوله: أنه قادر على الأداء بتقديم
~~شرطه وهو الإيمان فاسد؛ لأن ms0747 الإيمان أصل والعبادات توابع له بدليل أنه لا
~~يتحقق الفعل عبادة بدونه، والإيمان عبادة بنفسه.
# وهذه آية التبعية، ولهذا لا يجوز أن يرتفع الإيمان عن الخلائق بحال من
~~الأحوال في الدنيا والآخرة مع ارتفاع غيره من العبادات فكان هو عبادة بنفسه
~~وغيره عبادة به فكان تبعا له فالقول بوجوب الزكاة وغيرها من العبادات بناء
~~على تقديم الإيمان جعل التبع متبوعا والمتبوع تابعا وهذا قلب الحقيقة،
~~وتغيير الشريعة بخلاف الصلاة مع الطهارة؛ لأن الصلاة أصل والطهارة تابعة
~~لها فكان إيجاب الأصل إيجابا للتبع وهو الفرق.
# ومنها العلم بكونها فريضة عند أصحابنا الثلاثة ولسنا نعني به حقيقة العلم
~~بل السبب الموصل إليه وعند زفر ليس بشرط حتى أن الحربي لو أسلم في دار
~~الحرب ولم يهاجر إلينا ومكث هناك سنين وله سوائم ولا علم له بالشرائع لا
~~يجب عليه زكاتها حتى لا يخاطب بأدائها إذا خرج إلى دار الإسلام عندنا خلافا
~~لزفر.
# وقد ذكرنا المسألة في كتاب الصلاة وهل تجب عليه إذا بلغه رجل واحد في دار
~~الحرب أو يحتاج فيه إلى العدد؟ وقد ذكرنا الاختلاف فيه في كتاب الصلاة.
# ومنها البلوغ عندنا فلا تجب على الصبي وهو قول علي وابن عباس فإنهما
~~قالا: " لا تجب الزكاة على الصبي حتى تجب عليه الصلاة " وعند الشافعي ليس
~~بشرط وتجب الزكاة في مال الصبي، ويؤديها الولي وهو قول ابن عمر وعائشة وكان
~~ابن مسعود يقول: يحصي الولي أعوام اليتيم فإذا بلغ أخبره وهذا إشارة إلى
~~أنه تجب الزكاة لكن ليس للولي ولاية الأداء.
# وهو قول ابن أبي ليلى حتى قال: " لو أداها الولي من ماله ضمن " ومن
~~أصحابنا من بنى المسألة على أصل وهو أن الزكاة عبادة عندنا، والصبي ليس من
~~أهل وجوب العبادة فلا تجب عليه كما لا يجب عليه الصوم والصلاة، وعند
~~الشافعي حق العبد والصبي من أهل وجوب حقوق العباد كضمان المتلفات، وأروش
~~الجنايات، ونفقة الأقارب والزوجات، والخراج، والعشر وصدقة الفطر، ولإن كانت
~~عبادة فهي عبادة مالية تجرى فيها النيابة حتى ms0748 تتأدى بأداء الوكيل، والولي
~~نائب الصبي فيها فيقوم مقامه في إقامة هذا الواجب بخلاف العبادات البدنية؛
~~لأنها لا تجري فيها النيابة ومنهم من تكلم فيها ابتداء.
# أما الكلام فيها على وجه البناء فوجه قوله: النص، ودلالة الإجماع،
~~والحقيقة أما النص فقوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] وقوله
~~عز وجل {والذين في أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] {للسائل والمحروم}
~~[المعارج: 25] والإضافة بحرف اللام تقتضي الاختصاص بجهة الملك إذا كان
~~المضاف إليه من أهل الملك وأما دلالة الإجماع فلأنا أجمعنا على أن من عليه
~~الزكاة إذا وهب جميع النصاب من الفقير ولم تحضره النية تسقط عنه الزكاة،
~~والعبادة لا تتأدى بدون النية ولذا يجرى فيها الجبر والاستحلاف من الساعي
# PageV02P004
# وإنما يجريان في حقوق العباد وكذا يصح توكيل الذمي بأداء الزكاة والذمي
~~ليس من أهل العبادة.
# وأما الحقيقة فإن الزكاة تمليك المال من الفقير، والمنتفع بها هو الفقير
~~فكانت حق الفقير والصبا لا يمنع حقوق العباد على ما بينا.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بني الإسلام على خمس شهادة أن
~~لا إله إلا الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصوم رمضان، وحج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا» وما بني عليه الإسلام يكون عبادة والعبادات التي تحتمل
~~السقوط تقدر في الجملة، فلا تجب على الصبيان كالصوم والصلاة.
# وأما الآية فالمراد من الصدقة المذكورة فيها محل الصدقة، وهو المال لا
~~نفس الصدقة؛ لأنها اسم للفعل وهو إخراج المال إلى الله تعالى وذلك حق الله
~~تعالى لا حق الفقير، وكذلك الحق المذكور في الآية الأخرى المراد منه المال،
~~وذا ليس بزكاة بل هو محل الزكاة وسقوط الزكاة بهبة النصاب من الفقير لوجود
~~النية دلالة والجبر على الأداء ليؤدي من عليه بنفسه لا ينافي العبادة حتى
~~لو مد يده وأخذه من غير أداء من عليه لا تسقط عنه الزكاة عندنا وجريان
~~الاستخلاف لثبوت ولاية المطالبة للساعي ليؤدي من عليه باختياره وهذا لا
~~يقتضي كون الزكاة حق العبد وإنما جازت بأداء الوكيل؛ لأن المؤدي في الحقيقة
~~هو الموكل، ms0749 والخراج ليس بعبادة بل هو مؤنة الأرض وصدقة الفطر ممنوعة على
~~قول محمد.
# وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف فلأنها مؤنة من وجه قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أدوا عمن تمونون» فتجب بوصف المؤنة لا بوصف العبادة وهو
~~الجواب عن العشر.
# وأما الكلام في المسألة على وجه الابتداء فالشافعي احتج بما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كي لا
~~تأكلها الصدقة» ولو لم تجب الزكاة في مال اليتيم ما كانت الصدقة تأكلها.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من ولي يتيما فليؤد زكاة
~~ماله» .
# وروي «من ولي يتيما فليزك ماله» ، ولعمومات الزكاة من غير فصل بين
~~البالغين والصبيان ولأن سبب وجوب الزكاة ملك النصاب وقد وجد فتجب الزكاة
~~فيه كالبالغ.
# (ولنا) أنه لا سبيل إلى الإيجاب على الصبي؛ لأنه مرفوع القلم بالحديث
~~ولأن إيجاب الزكاة إيجاب الفعل وإيجاب الفعل على العاجز عن الفعل تكليف ما
~~ليس في الوسع ولا سبيل إلى الإيجاب على الولي ليؤدي من مال الصبي؛ لأن
~~الولي منهي عن قربان مال اليتيم إلا على وجه الأحسن بنص الكتاب وأداء
~~الزكاة من ماله قربان ماله لا على وجه الأحسن لما ذكرنا في الخلافيات
~~والحديثان غريبان أو من الآحاد فلا يعارضان الكتاب مع ما أن اسم الصدقة
~~يطلق على النفقة.
# قال - صلى الله عليه وسلم -: «نفقة الرجل على نفسه صدقة وعلى عياله صدقة»
~~وفي الحديث ما يدل عليه؛ لأنه أضاف الأكل إلى جميع المال، والنفقة هي التي
~~تأكل الجميع لا الزكاة أو تحمل الصدقة والزكاة على صدقة الفطر؛ لأنها تسمى
~~زكاة وأما قوله: «من ولي يتيما فليزك ماله» أي: ليتصرف في ماله كي ينمو
~~ماله إذ التزكية هي التنمية توفيقا بين الدلائل، وعمومات الزكاة لا تتناول
~~الصبيان أو هي مخصوصة فتخص المتنازع فيه بما ذكرنا والله أعلم.
# (ومنها) العقل عندنا فلا تجب الزكاة في مال المجنون جنونا أصليا وجملة
~~الكلام فيه أن الجنون نوعان أصلي وطارئ.
# أما ms0750 الأصلي وهو أن يبلغ مجنونا فلا خلاف بين أصحابنا أنه يمنع انعقاد
~~الحول على النصاب حتى لا يجب عليه أداء زكاة ما مضى من الأحوال بعد الإفاقة
~~وإنما يعتبر ابتداء الحول من وقت الإفاقة؛ لأنه الآن صار أهلا لأن ينعقد
~~الحول على ماله كالصبي إذا بلغ أنه لا يجب عليه أداء زكاة ما مضى من زمان
~~الصبا، وإنما يعتبر ابتداء الحول على ماله من وقت البلوغ عندنا كذا هذا
~~ولهذا منع وجوب الصلاة والصوم كذا الزكاة.
# وأما الجنون الطارئ فإن دام سنة كاملة فهو في حكم الأصلي ألا ترى أنه في
~~حق الصوم كذلك كذا في حق الزكاة؛ لأن السنة في الزكاة كالشهر في الصوم،
~~والجنون المستوعب للشهر يمنع وجوب الصوم فالمستوعب للسنة يمنع وجوب الزكاة
~~ولهذا يمنع وجوب الصلاة والحج فكذا الزكاة وإن كان في بعض السنة ثم أفاق
~~روي عن محمد في النوادر أنه إن أفاق في شيء من السنة وإن كان ساعة من الحول
~~من أوله أو وسطه أو آخره تجب زكاة ذلك الحول وهو رواية ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أيضا وروى هشام عنه أنه قال: إن أفاق أكثر السنة وجبت وإلا فلا.
# وجه هذه الرواية أنه إذا كان أكثر السنة مفيقا فكأنه كان مفيقا في جميع
~~السنة؛ لأن للأكثر حكم الكل في كثير من الأحكام خصوصا فيما يحتاط فيه.
# وجه الرواية الأخرى وهو قول محمد هو اعتبار
# PageV02P005
# الزكاة بالصوم وهو اعتبار صحيح؛ لأن السنة للزكاة كالشهر للصوم ثم
~~الإفاقة في جزء من الشهر يكفي لوجوب صوم الشهر كذا الإفاقة في جزء من السنة
~~تكفي لانعقاد الحول على المال.
# وأما الذي يجن ويفيق فهو كالصحيح وهو بمنزلة النائم والمغمى عليه.
# ومنها الحرية؛ لأن الملك من شرائط الوجوب لما نذكر، والمملوك لا ملك له
~~حتى لا تجب الزكاة على العبد وإن كان مأذونا له في التجارة؛ لأنه إن لم يكن
~~عليه دين فكسبه لمولاه وعلى المولى زكاته، وإن كان عليه دين محيط بكسبه
~~فالمولى لا يملك كسب ms0751 عبده المأذون المديون عند أبي حنيفة فلا زكاة فيه على
~~أحد، وعند أبي يوسف ومحمد إن كان يملكه لكنه مشغول بالدين والمال المشغول
~~بالدين لا يكون مال الزكاة وكذا المدبر وأم الولد لما قلنا وكذا لا زكاة
~~على المكاتب في كسبه؛ لأنه ليس ملكه حقيقة لقيام الرق فيه بشهادة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» والعبد اسم للمرقوق
~~والرق ينافي الملك.
# وأما المستسعى فحكمه حكم المكاتب في قول أبي حنيفة، وعندهما هو حر مديون
~~فينظر إن كان فضل عن سعايته ما يبلغ نصابا تجب الزكاة عليه وإلا فلا.
# ومنها أن لا يكون عليه دين مطالب به من جهة العباد عندنا فإن كان فإنه
~~يمنع وجوب الزكاة بقدره حالا كان أو مؤجلا، وعند الشافعي هذا ليس بشرط،
~~والدين لا يمنع وجوب الزكاة كيفما كان احتج الشافعي بعمومات الزكاة من غير
~~فصل، ولأن سبب وجوب الزكاة ملك النصاب، وشرطه أن يكون معدا للتجارة، أو
~~للإسامة وقد وجد.
# أما الملك فظاهر؛ لأن المديون مالك لماله؛ لأن دين الحر الصحيح يجب في
~~ذمته ولا يتعلق بماله ولهذا يملك التصرف فيه كيف شاء.
# وأما الإعداد للتجارة أو الإسامة؛ فلأن الدين لا ينافي ذلك، والدليل عليه
~~أنه لا يمنع وجوب العشر.
# (ولنا) ما روي عن عثمان أنه خطب في شهر رمضان وقال في خطبته: ألا إن شهر
~~زكاتكم قد حضر فمن كان له مال وعليه دين فليحسب ماله بما عليه ثم ليزك بقية
~~ماله، وكان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد منهم فكان ذلك إجماعا منهم
~~على أنه لا تجب الزكاة في القدر المشغول بالدين، وبه تبين أن مال المديون
~~خارج عن عمومات الزكاة؛ ولأنه محتاج إلى هذا المال حاجة أصلية؛ لأن قضاء
~~الدين من الحوائج الأصلية.
# والمال المحتاج إليه حاجة أصلية لا يكون مال الزكاة؛ لأنه لا يتحقق به
~~الغنى «، ولا صدقة إلا عن ظهر غنى» على لسان رسول الله، - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد خرج الجواب عن قوله ms0752 أنه وجد سبب الوجوب وشرطه؛ لأن صفة الغنى مع
~~ذلك شرط، ولا يتحقق مع الدين مع ما أن ملكه في النصاب ناقص بدليل أن لصاحب
~~الدين إذا ظفر بجنس حقه أن يأخذه من غير قضاء ولا إرضاء، وعند الشافعي له
~~ذلك في الجنس وخلاف الجنس وذا آية عدم الملك كما في الوديعة والمغصوب، فلأن
~~يكون دليل نقصان الملك أولى.
# وأما العشر فقد روى ابن المبارك عن أبي حنيفة أن الدين يمنع وجوب العشر
~~فيمنع على هذه الرواية.
# وأما على ظاهر الرواية فلأن العشر مؤنة الأرض النامية كالخراج فلا يعتبر
~~فيه غنى المالك، ولهذا لا يعتبر فيه أصل الملك عندنا حتى يجب في الأراضي
~~الموقوفة وأرض المكاتب بخلاف الزكاة فإنه لا بد فيها من غنى المالك، والغنى
~~لا يجامع الدين، وعلى هذا يخرج مهر المرأة فإنه يمنع وجوب الزكاة عندنا
~~معجلا كان أو مؤجلا؛ لأنها إذا طالبته يؤاخذ به، وقال بعض مشايخنا: إن
~~المؤجل لا يمنع؛ لأنه غير مطالب به عادة، فأما المعجل فيطالب به عادة
~~فيمنع، وقال بعضهم: إن كان الزوج على عزم من قضائه يمنع، وإن لم يكن على
~~عزم القضاء لا يمنع؛ لأنه لا يعده دينا وإنما يؤاخذ المرء بما عنده في
~~الأحكام.
# وذكر الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري في الإجارة الطويلة
~~التي تعارفها أهل بخارى أن الزكاة في الأجرة المعجلة تجب على الآجر؛ لأنه
~~ملكه قبل الفسخ، وإن كان يلحقه دين بعد الحول بالفسخ.
# وقال بعض مشايخنا: إنه يجب على المستأجر أيضا؛ لأنه يعد ذلك مالا موضوعا
~~عند الآجر، وقالوا في البيع الذي اعتاده أهل سمرقند وهو بيع الوفاء: إن
~~الزكاة على البائع في ثمنه إن بقي حولا؛ لأنه ملكه، وبعض مشايخنا قالوا:
~~يجب أن يلزم المشتري أيضا؛ لأنه يعده مالا موضوعا عند البائع فيؤاخذ بما
~~عنده، وقالوا فيمن ضمن الدرك فاستحق المبيع: إنه إن كان في الحول يمنع لأن
~~المانع قارن الموجب فيمنع الوجوب فأما إذا استحق بعد الحول لا يسقط الزكاة؛
~~لأنه ms0753 دين حادث؛ لأن الوجوب مقتصر على حالة الاستحقاق، وإن كان الضمان سببا
~~حتى
# PageV02P006
# اعتبر من جميع المال، وإذا اقتصر وجوب الدين لم يمنع وجوب الزكاة قبله.
# وأما نفقة الزوجات فما لم يصر دينا إما بفرض القاضي أو بالتراضي لا يمنع؛
~~لأنها تجب شيئا فشيئا فتسقط إذا لم يوجد قضاء القاضي أو التراضي، وتمنع إذا
~~فرضت بقضاء القاضي أو بالتراضي لصيرورته دينا، وكذا نفقة المحارم تمنع إذا
~~فرضها القاضي في مدة قصيرة نحو ما دون الشهر فتصير دينا، فأما إذا كانت
~~المدة طويلة فلا تصير دينا بل تسقط؛ لأنها صلة محضة بخلاف نفقة الزوجات إلا
~~أن القاضي يضطر إلى الفرض في الجملة في نفقة المحارم أيضا، لكن الضرورة
~~ترتفع بأدنى المدة.
# وقال بعض مشايخنا: إن نفقة المحارم تصير دينا أيضا بالتراضي في المدة
~~اليسيرة، وقالوا: دين الخراج يمنع وجوب الزكاة؛ لأنه مطالب به وكذا إذا صار
~~العشر دينا في ذمته بأن أتلف الطعام العشري صاحبه، فأما وجوب العشر فلا
~~يمنع؛ لأنه متعلق بالطعام يبقى ببقائه ويهلك بهلاكه.
# والطعام ليس مال التجارة حتى يصير مستحقا بالدين.
# وأما الزكاة الواجبة في النصاب أو دين الزكاة بأن أتلف مال الزكاة حتى
~~انتقل من العين إلى الذمة فكل ذلك يمنع وجوب الزكاة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~سواء كان في الأموال الظاهرة أو الباطنة.
# وقال زفر: " لا يمنع كلاهما "، وقال أبو يوسف: " وجوب الزكاة في النصاب
~~يمنع فأما دين الزكاة فلا يمنع " هكذا ذكر الكرخي قول زفر ولم يفصل بين
~~الأموال الظاهرة والباطنة، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن هذا مذهبه
~~في الأموال الباطنة من الذهب والفضة وأموال التجارة، ووجه هذا القول ظاهر؛
~~لأن الأموال الباطنة لا يطالب الإمام بزكاتها فلم يكن لزكاتها مطالب من جهة
~~العباد سواء كانت في العين أو في الذمة فلا يمنع وجوب الزكاة كديون الله
~~تعالى من الكفارات والنذور وغيرها بخلاف الأموال الظاهرة؛ لأن الإمام يطالب
~~بزكاتها وأما وجه قوله الآخر فهو أن الزكاة قربة فلا يمنع وجوب الزكاة ms0754 كدين
~~النذور والكفارات، ولأبي يوسف الفرق بين وجوب الزكاة وبين دينها هو أن دين
~~الزكاة في الذمة لا يتعلق بالنصاب فلا يمنع الوجوب كدين الكفارات والنذور.
# وأما وجوب الزكاة فمتعلق بالنصاب إذ الواجب جزء من النصاب، واستحقاق جزء
~~من النصاب يوجب النصاب إذ المستحق كالمصروف.
# وحكي أنه قيل لأبي يوسف: ما حجتك على زفر؟ فقال: ما حجتي على من يوجب في
~~مائتي درهم أربعمائة درهم؟ والأمر على ما قاله أبو يوسف؛ لأنه إذا كان له
~~مائتا درهم فلم يؤد زكاتها سنين كثيرة يؤدي إلى إيجاب الزكاة في المال أكثر
~~منه بأضعافه وإنه قبيح، ولأبي حنيفة ومحمد أن كل ذلك دين مطالب به من جهة
~~العباد أما زكاة السوائم فلأنها يطالب بها من جهة السلطان عينا كان أو
~~دينا، ولهذا يستحلف إذا أنكر الحول أو أنكر كونه للتجارة أو ما أشبه ذلك،
~~فصار بمنزلة ديون العباد.
# وأما زكاة التجارة فمطالب بها أيضا تقديرا؛ لأن حق الأخذ للسلطان وكان
~~يأخذها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر وعمر إلى زمن عثمان فلما
~~كثرت الأموال في زمانه وعلم أن في تتبعها زيادة ضرر بأربابها رأى المصلحة
~~في أن يفوض الأداء إلى أربابها بإجماع الصحابة فصار أرباب الأموال كالوكلاء
~~عن الإمام ألا ترى أنه قال: من كان عليه دين فليؤده وليترك ما بقي من ماله؟
~~فهذا توكيل لأرباب الأموال بإخراج الزكاة فلا يبطل حق الإمام عن الأخذ؛
~~ولهذا قال أصحابنا: إن الإمام إذا علم من أهل بلدة أنهم يتركون أداء الزكاة
~~من الأموال الباطنة فإنه يطالبهم بها، لكن إذا أراد الإمام أن يأخذها بنفسه
~~من غير تهمة الترك من أربابها ليس له ذلك لما فيه من مخالفة إجماع الصحابة
~~- رضي الله عنهم -.
# وبيان ذلك أنه إذا كان لرجل مائتا درهم أو عشرين مثقال ذهب فلم يؤد زكاته
~~سنتين يزكي السنة الأولى، وليس عليه للسنة الثانية شيء عند أصحابنا
~~الثلاثة.
# وعند زفر يؤدي زكاة سنتين، وكذا هذا في مال التجارة، وكذا في السوائم إذا ms0755
~~كان له خمس من الإبل السائمة مضى عليها سنتان ولم يؤد زكاتها أنه يؤدي زكاة
~~السنة الأولى وذلك شاة ولا شيء عليه للسنة الثانية.
# ولو كانت عشرا وحال عليها حولان يجب للسنة الأولى شاتان وللثانية شاة.
# ولو كانت الإبل خمسا وعشرين يجب للسنة الأولى بنت مخاض وللسنة الثانية
~~أربع شياه.
# ولو كان له ثلاثون من البقر السوائم يجب للسنة الأولى تبيع أو تبيعة ولا
~~شيء للسنة الثانية وإن كانت أربعين يجب للسنة الأولى مسنة وللثانية تبيع أو
~~تبيعة.
# وإن كان له أربعون من الغنم عليه للسنة الأولى شاة ولا شيء للسنة
~~الثانية.
# وإن كانت مائة وإحدى وعشرين
# PageV02P007
# عليه للسنة الأولى شاتان وللسنة الثانية شاة.
# ولو لحقه دين مطالب به من جهة العباد في خلال الحول هل ينقطع حكم الحول؟
~~قال أبو يوسف: لا ينقطع حتى إذا سقط بالقضاء أو بالإبراء قبل تمام الحول
~~تلزمه الزكاة إذا تم الحول.
# وقال زفر ينقطع الحول بلحوق الدين، والمسألة مبنية على نقصان النصاب في
~~خلال الحول لأن بالدين ينعدم كون المال فاضلا عن الحاجة الأصلية فتنعدم صفة
~~الغنى في المالك فكان نظير نقصان النصاب في أثناء الحول، وعندنا نقصان
~~النصاب في خلال الحول لا يقطع الحول، وعند زفر يقطع على ما نذكر فهذا مثله.
# وأما الديون التي لا مطالب لها من جهة العبادات كالنذور، والكفارات،
~~وصدقة الفطر، ووجوب الحج، ونحوها لا يمنع وجوب الزكاة؛ لأن أثرها في حق
~~أحكام الآخرة، وهو الثواب بالأداء والإثم بالترك فأما لا أثر له في أحكام
~~الدنيا، ألا ترى أنه لا يجبر ولا يحبس؟ فلا يظهر في حق حكم من أحكام الدنيا
~~فكانت ملحقة بالعدم في حق أحكام الدنيا، ثم إذا كان على الرجل دين وله مال
~~الزكاة وغيره من عبيد الخدمة، وثياب البذلة، ودور السكنى فإن الدين يصرف
~~إلى مال الزكاة عندنا سواء كان من جنس الدين أو لا ولا يصرف إلى غير مال
~~الزكاة، وإن كان من جنس الدين، وقال زفر: " يصرف الدين إلى الجنس وإن لم ms0756
~~يكن مال الزكاة حتى أنه لو تزوج امرأة على خادم بغير عينه وله مائتا درهم
~~وخادم فدين المهر يصرف إلى المائتين دون الخادم عندنا وعنده يصرف إلى
~~الخادم.
# وجه قول زفر أن قضاء الدين من الجنس أيسر فكان الصرف إليه أولى، ولنا أن
~~عين مال الزكاة مستحق كسائر الحوائج، ومال الزكاة فاضل عنها فكان الصرف
~~إليه أيسر وأنظر بأرباب الأموال؛ ولهذا لا يصرف إلى ثياب بدنه وقوته وقوت
~~عياله، وإن كان من جنس الدين لما قلنا وذكر محمد في الأصل " أرأيت لو تصدق
~~عليه؟ لم يكن موضعا للصدقة " ومعنى هذا الكلام أن مال الزكاة مشغول بحاجة
~~الدين فكان ملحقا بالعدم، وملك الدار والخادم لا يحرم عليه أخذ الصدقة فكان
~~فقيرا، ولا زكاة على الفقير ولو كان في يده من أموال الزكاة أنواع مختلفة
~~من الدراهم والدنانير وأموال التجارة والسوائم فإنه يصرف الدين إلى الدراهم
~~والدنانير وأموال التجارة دون السوائم؛ لأن زكاة هذه الجملة يؤديها أرباب
~~الأموال، وزكاة السوائم يأخذها الإمام.
# وربما يقصرون في الصرف إلى الفقراء ضنا بما لهم فكان صرف الدين إلى
~~الأموال الباطنة ليأخذ السلطان زكاة السوائم نظرا للفقراء.
# وهذا أيضا عندنا.
# وعلى قول زفر يصرف الدين إلى الجنس وإن كان من السوائم حتى إن من تزوج
~~امرأة على خمس من الإبل السائمة بغير أعيانها وله أموال التجارة وإبل سائمة
~~فإن عنده يصرف المهر إلى الإبل وعندنا يصرف إلى مال التجارة لما مر.
# وذكر الشيخ الإمام السرخسي أن هذا إذا حضر المصدق فإن لم يحضر فالخيار
~~لصاحب المال إن شاء صرف الدين إلى السائمة وأدى الزكاة من الدراهم، وإن شاء
~~صرف الدين إلى الدراهم وأدى الزكاة من السائمة؛ لأن في حق صاحب المال هما
~~سواء لا يختلف وإنما الاختلاف في حق المصدق فإن له ولاية أخذ الزكاة من
~~السائمة دون الدراهم؛ فلهذا إذا حضر صرف الدين إلى الدراهم وأخذ الزكاة من
~~السائمة فأما إذا لم يكن له مال الزكاة سوى السوائم فإن الدين يصرف إليها
~~ولا يصرف إلى ms0757 أموال البذلة لما ذكرنا ثم ينظر إن كان له أنواع مختلفة من
~~السوائم فإن الدين يصرف إلى أقلها زكاة حتى يجب الأكثر نظرا للفقراء بأن
~~كان له خمس من الإبل وثلاثون من البقر وأربعون شاة فإن الدين يصرف إلى
~~الإبل أو الغنم دون البقر حتى يجب التبيع؛ لأنه أكثر قيمة من الشاة، وهذا
~~إذا صرف الدين إلى الإبل والغنم بحيث لا يفضل شيء منه فأما إذا استغرق
~~أحدهما وفضل منه شيء وإن صرف إلى البقر لا يفضل منه شيء فإنه يصرف إلى
~~البقر؛ لأنه إذا فضل شيء منه يصرف إلى الغنم فانتقص النصاب بسبب الدين
~~فامتنع وجوب شاتين.
# ولو صرف إلى البقر وامتنع وجوب التبيع تجب الشاتان؛ لأنه لو صرف الدين
~~إلى الغنم يبقى نصاب الإبل السائمة كاملا والتبيع أقل قيمة من شاتين، ولو
~~لم يكن له إلا الإبل والغنم ذكر في الجامع أن لصاحب المال أن يصرف الدين
~~إلى أيهما شاء؛ لاستوائهما في قدر الواجب وهو الشاة.
# وذكر في نوادر الزكاة أن للمصدق أن يأخذ الزكاة من الإبل دون الغنم؛ لأن
~~الشاة الواجبة في الإبل ليست من نفس النصاب فلا ينتقص النصاب بأخذها.
# ولو صرف الدين إلى الإبل يأخذ الشاة من الأربعين فينتقص النصاب فكان هذا
~~أنفع للفقراء.
# ولو كان له خمس وعشرون من الإبل وثلاثون بقرا
# PageV02P008
# وأربعون شاة فإن كان الدين لا يفضل عن الغنم يصرف إلى الشاة؛ لأنه أقل
~~زكاة، فإن فضل منه ينظر إن كان بنت مخاض وسط أقل قيمة من الشاة، وتبيع وسط
~~يصرف إلى الإبل، وإن كان أكثر قيمة منها يصرف إلى الغنم والبقر؛ لأن هذا
~~أنفع للفقراء فالمدار على هذا الحرف فأما إذا لم يكن له مال للزكاة فإنه
~~يصرف الدين إلى عروض البذلة والمهنة أولا، ثم إلى العقار؛ لأن الملك مما
~~يستحدث في العروض ساعة فساعة فأما العقار فمما لا يستحدث فيه الملك غالبا
~~فكان فيه مراعاة النظر لهما جميعا والله أعلم.
### | [فصل الشرائط التي ترجع إلى المال]
# (فصل) :
# وأما الشرائط التي ms0758 ترجع إلى المال فمنها: الملك فلا تجب الزكاة في سوائم
~~الوقف والخيل المسبلة لعدم الملك وهذا؛ لأن في الزكاة تمليكا والتمليك في
~~غير الملك لا يتصور.
# ولا تجب الزكاة في المال الذي استولى عليه العدو وأحرزوه بدراهم عندنا؛
~~لأنهم ملكوها بالإحراز عندنا فزال ملك المسلم عنها، وعند الشافعي تجب؛ لأن
~~ملك المسلم بعد الاستيلاء والإحراز بالدار قائم وإن زالت يده عنه، والزكاة
~~وظيفة الملك عنده.
# ومنها الملك المطلق وهو أن يكون مملوكا له رقبة ويدا وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة، وقال زفر: " اليد ليست بشرط " وهو قول الشافعي فلا تجب الزكاة في
~~المال الضمار عندنا خلافا لهما.
# وتفسير مال الضمار هو كل مال غير مقدور الانتفاع به مع قيام أصل الملك
~~كالعبد الآبق والضال، والمال المفقود، والمال الساقط في البحر، والمال الذي
~~أخذه السلطان مصادرة، والدين المجحود إذا لم يكن للمالك بينة وحال الحول ثم
~~صار له بينة بأن أقر عند الناس، والمال المدفون في الصحراء إذا خفي على
~~المالك مكانه فإن كان مدفونا في البيت تجب فيه الزكاة بالإجماع.
# وفي المدفون في الكرم والدار الكبيرة اختلاف المشايخ احتجاجا بعمومات
~~الزكاة من غير فصل؛ ولأن وجوب الزكاة يعتمد الملك دون اليد بدليل ابن
~~السبيل فإنه تجب الزكاة في ماله وإن كانت يده فائتة لقيام ملكه.
# وتجب الزكاة في الدين مع عدم القبض، وتجب في المدفون في البيت فثبت أن
~~الزكاة وظيفة الملك والملك موجود فتجب الزكاة فيه إلا أنه لا يخاطب بالأداء
~~للحال لعجزه عن الأداء لبعد يده عنه وهذا لا ينفي الوجوب كما في ابن
~~السبيل.
# ولنا ما روي عن علي - رضي الله عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا زكاة في مال الضمار» وهو المال الذي
~~لا ينتفع به مع قيام الملك مأخوذ من البعير الضامر الذي لا ينتفع به لشدة
~~هزاله مع كونه حيا، وهذه الأموال غير منتفع بها في حق المالك؛ لعدم وصول
~~يده إليها فكانت ضمارا؛ ولأن المال إذا ms0759 لم يكن مقدور الانتفاع به في حق
~~المالك لا يكون المالك به غنيا ولا زكاة على غير الغنى بالحديث الذي روينا،
~~ومال ابن السبيل مقدور الانتفاع به في حقه بيد نائبه وكذا المدفون في
~~البيت؛ لأنه يمكنه الوصول إليه بالنبش بخلاف المفازة؛ لأن نبش كل الصحراء
~~غير مقدور له، وكذا الدين المقر به إذا كان المقر مليا فهو ممكن الوصول
~~إليه.
# وأما الدين المجحود فإن لم يكن له بينة فهو على الاختلاف وإن كان له بينة
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: تجب الزكاة فيه؛ لأنه يتمكن الوصول إليه
~~بالبينة فإذا لم يقم البينة فقد ضيع القدرة فلم يعذر، وقال بعضهم: لا تجب؛
~~لأن الشاهد قد يفسق إلا إذا كان القاضي عالما بالدين؛ لأنه يقضى بعلمه فكان
~~مقدور الانتفاع به، وإن كان المديون يقر في السر ويجحد في العلانية فلا
~~زكاة فيه كذا روي عن أبي يوسف؛ لأنه لا ينتفع بإقراره في السر فكان بمنزلة
~~الجاحد سرا وعلانية.
# وإن كان المديون مقرا بالدين لكنه مفلس فإن لم يكن مقضيا عليه بالإفلاس
~~تجب الزكاة فيه في قولهم جميعا وقال الحسن بن زياد: لا زكاة فيه؛ لأن الدين
~~على المعسر غير منتفع به فكان ضمارا والصحيح قولهم: لأن المفلس قادر على
~~الكسب والاستقراض مع أن الإفلاس محتمل الزوال ساعة فساعة إذ المال غاد
~~ورائح، وإن كان مقضيا عليه بالإفلاس فكذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد: لا زكاة فيه فمحمد مر على أصله؛ لأن التفليس عنده يتحقق، وأنه يوجب
~~زيادة عجز؛ لأنه يسد عليه باب التصرف؛ لأن الناس لا يعاملونه بخلاف الذي لم
~~يقض عليه بالإفلاس وأبو حنيفة مر على أصله؛ لأن الإفلاس عنده لا يتحقق في
~~حال الحياة والقضاء به باطل، وأبو يوسف، وإن كان يرى التفليس لكن المفلس
~~قادر في الجملة بواسطة الاكتساب فصار الدين مقدور الانتفاع في الجملة فكان
~~أثر التفليس في تأخير المطالبة إلى وقت اليسار فكان كالدين المؤجل فتجب
~~الزكاة فيه.
# ولو دفع إلى إنسان وديعة ms0760 ثم نسي
# PageV02P009
# المودع فإن كان المدفوع إليه من معارفه فعليه الزكاة لما مضى إذا تذكر؛
~~لأن نسيان المعروف نادر فكان طريق الوصول قائما؛ وإن كان ممن لا يعرفه فلا
~~زكاة عليه فيما مضى لتعذر الوصول إليه ولا زكاة في دين الكتابة والدية على
~~العاقلة؛ لأن دين الكتابة ليس بدين حقيقة؛ لأنه لا يجب للمولى على عبده دين
~~فلهذا لم تصح الكفالة به.
# والمكاتب عبد ما بقي عليه درهم إذا هو ملك المولى من وجه وملك المكاتب من
~~وجه؛ لأن المكاتب في اكتسابه كالحر فلم يكن بدل الكتابة ملك المولى مطلقا
~~بل كان ناقصا، وكذا الدية على العاقلة ملك ولي القتيل فيها متزلزل بدليل
~~أنه لو مات واحد من العاقلة سقط ما عليه فلم يكن ملكا مطلقا، ووجوب الزكاة
~~وظيفة الملك المطلق وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة في الدين الذي وجب للإنسان
~~لا بدلا عن شيء رأسا كالميراث بالدين والوصية بالدين، أو وجب بدلا عما ليس
~~بمال أصلا كالمهر للمرأة على الزوج، وبدل الخلع للزوج على المرأة، والصلح
~~عن دم العمد أنه لا تجب الزكاة فيه.
# وجملة الكلام في الديون أنها على ثلاث مراتب في قول أبي حنيفة: دين قوي،
~~ودين ضعيف، ودين وسط كذا قال عامة مشايخنا أما القوي فهو الذي وجب بدلا عن
~~مال التجارة كثمن عرض التجارة من ثياب التجارة، وعبيد التجارة، أو غلة مال
~~التجارة ولا خلاف في وجوب الزكاة فيه إلا أنه لا يخاطب بأداء شيء من زكاة
~~ما مضى ما لم يقبض أربعين درهما، فكلما قبض أربعين درهما أدى درهما واحدا.
# وعند أبي يوسف ومحمد كلما قبض شيئا يؤدي زكاته قل المقبوض أو كثر.
# وأما الدين الضعيف فهو الذي وجب له بدلا عن شيء سواء وجب له بغير صنعه
~~كالميراث، أو بصنعه كما لوصية، أو وجب بدلا عما ليس بمال كالمهر، وبدل
~~الخلع، والصلح عن القصاص، وبدل الكتابة ولا زكاة فيه ما لم يقبض كله ويحول
~~عليه الحول بعد القبض.
# وأما الدين الوسط فما ms0761 وجب له بدلا عن مال ليس للتجارة كثمن عبد الخدمة،
~~وثمن ثياب البذلة والمهنة وفيه روايتان عنه، ذكر في الأصل أنه تجب فيه
~~الزكاة قبل القبض لكن لا يخاطب بالأداء ما لم يقبض مائتي درهم فإذا قبض
~~مائتي درهم زكى لما مضى، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه لا
~~زكاة فيه حتى يقبض المائتين ويحول عليه الحول من وقت القبض وهو أصح
~~الروايتين عنه، وقال أبو يوسف ومحمد: الديون كلها سواء، وكلها قوية تجب
~~الزكاة فيها قبل القبض إلا الدية على العاقلة ومال الكتابة فإنه لا تجب
~~الزكاة فيها أصلا ما لم تقبض ويحول عليها الحول.
# وجه قولهما أن ما سوى بدل الكتابة والدية على العاقلة ملك صاحب الدين
~~ملكا مطلقا رقبة ويدا؛ لتمكنه من القبض بقبض بدله وهو العين فتجب فيه
~~الزكاة كسائر الأعيان المملوكة ملكا مطلقا إلا أنه لا يخاطب بالأداء للحال؛
~~لأنه ليس في يده حقيقة فإذا حصل في يده يخاطب بأداء الزكاة قدر المقبوض كما
~~هو مذهبهم في العين فيما زاد على النصاب بخلاف الدية وبدل الكتابة؛ لأن ذلك
~~ليس بملك مطلق بل هو ملك ناقص على ما بينا والله أعلم ولأبي حنيفة وجهان
~~أحدهما: أن الدين ليس بمال بل هو فعل واجب وهو فعل تمليك المال وتسليمه إلى
~~صاحب الدين، والزكاة إنما تجب في المال فإذا لم يكن مالا لا تجب فيه الزكاة
~~ودليل كون الدين فعلا من وجوه ذكرناها في الكفالة بالدين عن ميت مفلس في
~~الخلافيات كان ينبغي أن لا تجب الزكاة في دين ما لم يقبض ويحول عليه الحول
~~إلا أن ما وجب له بدلا عن مال التجارة أعطي له حكم المال؛ لأن بدل الشيء
~~قائم مقامه كأنه هو فصار كأن المبدل قائم في يده وأنه مال التجارة وقد حال
~~عليه الحول في يده، والثاني إن كان الدين مالا مملوكا أيضا لكنه مال لا
~~يحتمل القبض؛ لأنه ليس بمال حقيقة بل هو مال حكمي في الذمة وما في ms0762 الذمة لا
~~يمكن قبضه فلم يكن مالا مملوكا رقبة، ويدا فلا تجب الزكاة فيه كمال الضمار
~~فقياس هذا أن لا تجب الزكاة في الديون كلها لنقصان الملك بفوات اليد إلا أن
~~الدين الذي هو بدل مال التجارة التحق بالعين في احتمال القبض لكونه بدل مال
~~التجارة قابل للقبض، والبدل يقام مقام المبدل والمبدل عين قائمة قابلة
~~للقبض فكذا ما يقوم مقامه.
# وهذا المعنى لا يوجد فيما ليس ببدل رأسا ولا فيما هو بدل عما ليس بمال،
~~وكذا في بدل مال ليس للتجارة على الرواية الصحيحة أنه لا تجب فيه الزكاة ما
~~لم يقبض قدر النصاب ويحول عليه الحول بعد القبض؛ لأن الثمن بدل مال ليس
~~للتجارة فيقوم مقام المبدل.
# ولو كان المبدل قائما في يده حقيقة لا تجب الزكاة فيه فكذا في بدله بخلاف
~~بدل مال التجارة.
# وأما الكلام في إخراج زكاة قدر المقبوض من الدين الذي تجب فيه
# PageV02P010
# الزكاة على نحو الكلام في المال العين إذا كان زائدا على قدر النصاب وحال
~~عليه الحول فعند أبي حنيفة لا شيء في الزيادة هناك ما لم يكن أربعين درهما
~~فههنا أيضا لا يخرج شيئا من زكاة المقبوض ما لم يبلغ المقبوض أربعين درهما
~~فيخرج من كل أربعين درهما يقبضها درهما وعندهما يخرج قدر ما قبض قل المقبوض
~~أو كثر كما في المال العين إذا كان زائدا على النصاب.
# وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى.
# وذكر الكرخي أن هذا إذا لم يكن له مال سوى الدين، فأما إذا كان له مال
~~سوى الدين فما قبض منه فهو بمنزلة المستفاد فيضم إلى ما عنده والله أعلم.
# (ومنها) كون المال ناميا؛ لأن معنى الزكاة وهو النماء لا يحصل إلا من
~~المال النامي ولسنا نعني به حقيقة النماء؛ لأن ذلك غير معتبر وإنما نعني به
~~كون المال معدا للاستنماء بالتجارة أو بالإسامة؛ لأن الإسامة سبب لحصول
~~الدر والنسل والسمن، والتجارة سبب لحصول الربح فيقام السبب مقام المسبب،
~~وتعلق الحكم به كالسفر مع المشقة والنكاح ms0763 مع الوطء والنوم مع الحدث، ونحو
~~ذلك، وإن شئت قلت: ومنها كون المال فاضلا عن الحاجة الأصلية؛ لأن به يتحقق
~~الغنى ومعنى النعمة وهو التنعم وبه يحصل الأداء عن طيب النفس إذ المال
~~المحتاج إليه حاجة أصلية لا يكون صاحبه غنيا عنه ولا يكون نعمة إذ التنعم
~~لا يحصل بالقدر المحتاج إليه حاجة أصلية؛ لأنه من ضرورات حاجة البقاء وقوام
~~البدن فكان شكره شكر نعمة البدن.
# ولا يحصل الأداء عن طيب نفس فلا يقع الأداء بالجهة المأمور بها؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم» فلا تقع زكاة
~~إذ حقيقة الحاجة أمر باطن لا يوقف عليه فلا يعرف الفضل عن الحاجة فيقام
~~دليل الفضل عن الحاجة مقامه وهو الإعداد للإسامة والتجارة وهذا قول عامة
~~العلماء، وقال مالك: هذا ليس بشرط لوجوب الزكاة، وتجب الزكاة في كل مال
~~سواء كان ناميا فاضلا عن الحاجة الأصلية أو لا كثياب البذلة والمهنة،
~~والعلوفة، والحمولة، والعمولة من المواشي، وعبيد الخدمة والمسكن، والمراكب،
~~وكسوة الأهل وطعامهم، وما يتجمل به من آنية أو لؤلؤ أو فرش ومتاع لم ينو به
~~التجارة، ونحو ذلك.
# واحتج بعمومات الزكاة من غير فصل بين مال ومال نحو قوله تعالى: {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] وقوله عز وجل: {والذين في أموالهم حق معلوم}
~~[المعارج: 24] {للسائل والمحروم} [المعارج: 25] وقوله تعالى {وآتوا الزكاة}
~~[البقرة: 43] وغير ذلك؛ ولأنها وجبت شكرا لنعمة المال ومعنى النعمة في هذه
~~الأموال أتم وأقرب؛ لأنها متعلق البقاء فكانت أدعى إلى الشكر، ولنا أن معنى
~~النماء والفضل عن الحاجة الأصلية لا بد منه لوجوب الزكاة لما ذكرنا من
~~الدلائل ولا يتحقق ذلك في هذه الأموال وبه تبين أن المراد من العمومات
~~الأموال النامية الفاضلة عن الحوائج الأصلية، وقد خرج الجواب عن قوله: أنها
~~نعمة لما ذكرنا أن معنى النعمة فيها يرجع إلى البدن؛ لأنها تدفع الحاجة
~~الضرورية وهي حاجة دفع الهلاك عن البدن، فكانت تابعة لنعمة البدن فكان
~~شكرها شكر نعمة البدن وهي العبادات البدنية من ms0764 الصلاة والصوم وغير ذلك،
~~وقوله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] دليلنا؛ لأن الزكاة عبارة عن
~~النماء وذلك من المال النامي على التفسير الذي ذكرناه وهو أن يكون معدا
~~للاستنماء وذلك بالإعداد للإسامة في المواشي والتجارة في أموال التجارة،
~~إلا أن الإعداد للتجارة في الأثمان المطلقة من الذهب والفضة ثابت بأصل
~~الخلقة؛ لأنها لا تصلح للانتفاع بأعيانها في دفع الحوائج الأصلية فلا حاجة
~~إلى الإعداد من العبد للتجارة بالنية، إذ النية للتعيين وهي متعينة للتجارة
~~بأصل الخلقة فلا حاجة إلى التعيين بالنية فتجب الزكاة فيها، نوى التجارة أو
~~لم ينو أصلا أو نوى النفقة.
# وأما فيما سوى الأثمان من العروض فإنما يكون الإعداد فيها للتجارة
~~بالنية؛ لأنها كما تصلح للتجارة تصلح للانتفاع بأعيانها بل المقصود الأصلي
~~منها ذلك فلا بد من التعيين للتجارة وذلك بالنية.
# وكذا في المواشي لا بد فيها من نية الإسامة؛ لأنها لا تصلح للدر والنسل
~~تصلح للحمل والركوب واللحم، فلا بد من النية ثم نية التجارة والإسامة لا
~~تعتبر ما لم تتصل بفعل التجارة والإسامة؛ لأن مجرد النية لا عبرة به في
~~الأحكام لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله عفا عن أمتى ما تحدثت
~~به أنفسهم ما لم يتكلموا به أو يفعلوا» ثم نية التجارة قد تكون صريحا وقد
~~تكون دلالة أما الصريح فهو أن ينوي عند عقد التجارة أن يكون المملوك به
~~للتجارة بأن اشترى سلعة ونوى أن تكون للتجارة عند الشراء فتصير للتجارة
~~سواء كان الثمن الذي اشتراها به من الأثمان المطلقة أو من عروض التجارة أو
~~مال البذلة والمهنة أو أجر داره بعرض بنية
# PageV02P011
# التجارة فيصير ذلك مال التجارة لوجود صريح نية التجارة مقارنا لعقد
~~التجارة أما الشراء فلا شك أنه تجارة.
# وكذلك الإجارة؛ لأنها معاوضة المال بالمال وهو نفس التجارة؛ ولهذا ملك
~~المأذون بالتجارة الإجارة.
# والنية المقارنة للفعل معتبرة.
# ولو اشترى عينا من الأعيان ونوى أن تكون للبذلة والمهنة دون التجارة لا
~~تكون للتجارة سواء كان الثمن من مال التجارة أو من ms0765 غير مال التجارة؛ لأن
~~الشراء بمال التجارة إن كان دلالة التجارة فقد وجد صريح نية الابتذال ولا
~~تعتبر الدلالة مع الصريح بخلافها.
# ولو ملك عروضا بغير عقد أصلا بأن ورثها ونوى التجارة لم تكن للتجارة؛ لأن
~~النية تجردت عن العمل أصلا فضلا عن عمل التجارة؛ لأن الموروث يدخل في ملكه
~~من غير صنعه.
# ولو ملكها بعقد ليس مبادلة أصلا كالهبة والوصية والصدقة أو بعقد هو
~~مبادلة مال بغير مال كالمهر، وبدل الخلع، والصلح عن دم العمد، وبدل العتق
~~ونوى التجارة يكون للتجارة عند أبي يوسف، وعند محمد لا يكون للتجارة، كذا
~~ذكر الكرخي، وذكر القاضي الشهيد الاختلاف على القلب فقال في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف: لا يكون للتجارة، وفي قول محمد: يكون للتجارة.
# وجه قول من قال: إنه لا يكون للتجارة أن النية لم تقارن عملا هو تجارة
~~وهي مبادلة المال بالمال فكان الحاصل مجرد النية فلا تعتبر.
# ووجه القول الآخر أن التجارة عقد اكتساب المال وما لا يدخل في ملكه إلا
~~بقبوله فهو حاصل بكسبه فكانت نيته مقارنة لفعله فأشبه قرانها بالشراء
~~والإجارة.
# والقول الأول أصح؛ لأن التجارة كسب المال ببدل ما هو مال، والقبول اكتساب
~~المال بغير بدل أصلا فلم تكن من باب التجارة فلم تكن النية مقارنة عمل
~~التجارة.
# ولو استقرض عروضا ونوى أن تكون للتجارة اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم:
~~يصير للتجارة؛ لأن القرض ينقلب معاوضة المال بالمال في العاقبة، وإليه أشار
~~في الجامع أن من كان له مائتا درهم لا مال له غيرها فاستقرض قبل حولان
~~الحول بيوم من رجل خمسة أقفزة لغير التجارة ولم تستهلك الأقفزة حتى حال
~~الحول لا زكاة عليه في المائتين ويصرف الدين إلى مال الزكاة دون الجنس الذي
~~ليس بمال الزكاة فقوله: استقرض لغير التجارة دليل أنه لو استقرض للتجارة
~~يصير للتجارة وقال بعضهم: لا يصير للتجارة وإن نوى؛ لأن القرض إعارة وهو
~~تبرع لا تجارة فلم توجد نية التجارة مقارنة للتجارة فلا تعتبر.
# ولو اشترى عروضا للبذلة والمهنة ms0766 ثم نوى أن تكون للتجارة بعد ذلك لا تصير
~~للتجارة ما لم يبعها فيكون بدلها للتجارة، فرق بين هذا وبين ما إذا كان له
~~مال التجارة فنوى أن يكون للبذلة حيث يخرج من أن يكون للتجارة وإن لم
~~يستعمله؛ لأن النية لا تعتبر ما لم تتصل بالفعل وهو ليس بفاعل فعل التجارة
~~فقد عزبت النية عن فعل التجارة فلا تعتبر للحال بخلاف ما إذا نوى الابتذال؛
~~لأنه نوى ترك التجارة وهو تارك لها في الحال فاقترنت النية بعمل هو ترك
~~التجارة فاعتبرت.
# ونظير الفصلين السفر مع الإقامة وهو أن المقيم إذا نوى السفر لا يصير
~~مسافرا ما لم يخرج عن عمران المصر، والمسافر إذا نوى الإقامة في مكان صالح
~~للإقامة يصير مقيما للحال.
# ونظيرهما من غير هذا الجنس الكافر إذا نوى أن يسلم بعد شهر لا يصير مسلما
~~للحال، والمسلم إذا قصد أن يكفر بعد سنين والعياذ بالله فهو كافر للحال.
# ولو أنه اشترى بهذه العروض التي اشتراها للابتذال بعد ذلك عروضا أخر تصير
~~بدلها للتجارة بتلك النية السابقة.
# وكذلك في الفصول التي ذكرنا أنه نوى للتجارة في الوصية والقرض ومبادلة
~~مال بما ليس بمال إذا اشترى بتلك العروض عروضا أخر صارت للتجارة؛ لأن النية
~~قد وجدت حقيقة إلا أنها لم تعمل للحال؛ لأنها لم تصادف عمل التجارة فإذا
~~وجدت التجارة بعد ذلك عملت النية السابقة عملها فيصير المال للتجارة لوجود
~~نية التجارة مع التجارة.
# وأما الدلالة فهي أن يشتري عينا من الأعيان بعرض التجارة، أو يؤاجر داره
~~التي للتجارة بعرض من العروض فيصير للتجارة وإن لم ينو التجارة صريحا؛ لأنه
~~لما اشترى بمال التجارة فالظاهر أنه نوى به التجارة.
# وأما الشراء بغير مال التجارة فلا يشكل.
# وأما إجارة الدار فلأن بدل منافع عين معدة للتجارة كبدل عين معدة للتجارة
~~في أنه للتجارة كذا ذكر في كتاب الزكاة من الأصل.
# وذكر في الجامع ما يدل على أنه لا يكون للتجارة إلا بالنية صريحا فإنه
~~قال: وإن كانت الأجرة جارية تساوي ms0767 ألف درهم.
# وكانت عند المستأجر للتجارة فأجر المؤجر داره بها وهو يريد التجارة شرط
~~النية عند الإجارة لتصير الجارية للتجارة ولم يذكر أن الدار للتجارة أو
~~لغير التجارة فهذا يدل على أن النية شرط ليصير بدل منافع الدار
# PageV02P012
# المستأجرة للتجارة وإن كانت الدار معدة للتجارة فكان في المسألة روايتان
~~ومشايخ بلخ كانوا يصححون رواية الجامع ويقولون: إن العين وإن كانت للتجارة
~~لكن قد يقصد ببدل منافعها المنفعة فيؤاجر الدابة لينفق عليها والدار
~~للعمارة فلا تصير للتجارة مع التردد إلا بالنية وأما إذا اشترى عروضا
~~بالدراهم أو بالدنانير أو بما يكال أو يوزن موصوفا في الذمة فإنها لا تكون
~~للتجارة ما لم ينو التجارة عند الشراء وإن كانت الدراهم والدنانير أثمانا
~~والموصوف في الذمة من المكيل والموزون أثمان عند الناس؛ ولأنها كما جعلت
~~ثمنا لمال التجارة جعلت ثمنا لشراء ما يحتاج إليه للابتذال والقوت فلا
~~يتعين الشراء به للتجارة مع الاحتمال وعلى هذا لو اشترى المضارب بمال
~~المضاربة عبيدا ثم اشترى لهم كسوة وطعاما للنفقة كان الكل للتجارة.
# وتجب الزكاة في الكل؛ لأن نفقة عبيد المضاربة من مال المضاربة فمطلق
~~تصرفه ينصرف إلى ما يملك دون ما لا يملك حتى لا يصير خائنا وعاصيا عملا
~~بدينه وعقله، وإن نص على النفقة، وبمثله المالك إذا اشترى عبيدا للتجارة ثم
~~اشترى لهم ثيابا للكسوة وطعاما للنفقة فإنه لا يكون للتجارة؛ لأن المالك
~~كما يملك الشراء للتجارة يملك الشراء للنفقة والبذلة وله أن ينفق من مال
~~التجارة وغير مال التجارة فلا يتعين للتجارة إلا بدليل زائد.
# وأما الأجراء الذين يعملون للناس نحو الصباغين والقصارين والدباغين إذا
~~اشتروا الصبغ والصابون والدهن ونحو ذلك مما يحتاج إليه في عملهم ونووا عند
~~الشراء أن ذلك للاستعمال في عملهم هل يصير ذلك مال التجارة؟ روى بشر بن
~~الوليد عن أبي يوسف أن الصباغ إذا اشترى العصفر والزعفران ليصبغ ثياب الناس
~~فعليه فيه الزكاة، والحاصل أن هذا على وجهين: إن كان شيئا يبقى أثره في
~~المعمول فيه كالصبغ والزعفران ms0768 والشحم الذي يدبغ به الجلد فإنه يكون مال
~~التجارة؛ لأن الأجر يكون مقابلة ذلك الأثر وذلك الأثر مال قائم فإنه من
~~أجزاء الصبغ والشحم لكنه لطيف فيكون هذا تجارة، وإن كان شيئا لا يبقى أثره
~~في المعمول فيه مثل الصابون والأشنان والقلي والكبريت فلا يكون مال
~~التجارة؛ لأن عينها تتلف ولم ينتقل أثرها إلى الثوب المغسول حتى يكون له
~~حصة من العوض بل البياض أصلي للثوب يظهر عند زوال الدرن فما يأخذ من العوض
~~يكون بدل عمله لا بدل هذه الآلات فلم يكن مال التجارة.
# وأما آلات الصناع وظروف أمتعة التجارة لا تكون مال التجارة؛ لأنها لا
~~تباع مع الأمتعة عادة وقالوا في نخاس الدواب إذا اشترى المقاود والجلال
~~والبراذع أنه إن كان يباع مع الدواب عادة يكون للتجارة؛ لأنها معدة لها وإن
~~كان لا يباع معها ولكن تمسك وتحفظ بها الدواب فهي من آلات الصناع فلا يكون
~~مال التجارة، إذا لم ينو التجارة عند شرائها وقال أصحابنا في عبد التجارة
~~قتله عبد خطأ فدفع به أن الثاني للتجارة؛ لأنه عوض مال التجارة.
# وكذا إذا فدى بالدية من العروض والحيوان.
# وأما إذا قتله عمدا فصالح المولى من الدية على العبد القاتل أو على شيء
~~من العروض لا يكون مال التجارة؛ لأنه عوض القصاص لا عوض العبد المقتول،
~~والقصاص ليس بمال والله أعلم.
# ومنها الحول في بعض الأموال دون بعض، وجملة الكلام في هذا الشرط يقع في
~~موضعين أحدهما: في بيان ما يشترط له الحول من الأموال وما لا يشترط،
~~والثاني في بيان ما يقطع حكم الحول وما لا يقطع.
# أما الأول فنقول: لا خلاف في أن أصل النصاب وهو النصاب الموجود في أول
~~الحول يشترط له الحول لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال
~~حتى يحول عليه الحول» ؛ ولأن كون المال ناميا شرط وجوب الزكاة لما ذكرنا،
~~والنماء لا يحصل إلا بالاستنماء ولا بد لذلك من مدة، وأقل مدة يستنمى المال
~~فيها بالتجارة والإسامة عادة الحول فأما ms0769 المستفاد في خلال الحول فهل يشترط
~~له حول على حدة أو يضم إلى الأصل فيزكى بحول الأصل؟ جملة الكلام في
~~المستفاد أنه لا يخلو إما أن كان مستفادا في الحول وإما أن كان مستفادا بعد
~~الحول، والمستفاد في الحول لا يخلو إما أن كان من جنس الأصل، وإما أن كان
~~من خلاف جنسه.
# فإن كان من خلاف جنسه كالإبل مع البقر والبقر مع الغنم فإنه لا يضم إلى
~~نصاب الأصل بل يستأنف له الحول بلا خلاف وإن كان من جنسه فأما إن كان
~~متفرعا من الأصل أو حاصلا بسببه كالولد والربح، وأما لم يكن متفرعا من
~~الأصل ولا حاصلا بسببه كالمشترى والموروث والموهوب والموصى به فإن كان
~~متفرعا من الأصل أو حاصلا بسببه يضم إلى الأصل ويزكى بحول الأصل بالإجماع.
# وإن لم يكن متفرعا من الأصل
# PageV02P013
# ولا حاصلا بسببه فإنه يضم إلى الأصل عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله -
~~لا يضم.
# احتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول» والمستفاد مال لم يحل عليه الحول فلا زكاة فيه ولأن الزكاة وظيفة
~~الملك والمستفاد أصل في الملك؛ لأنه أصل في سبب الملك؛ لأنه ملك بسبب على
~~حدة فيكون أصلا في شرط الحول كالمستفاد بخلاف الجنس بخلاف الولد والربح؛
~~لأن ذلك تبع للأصل في الملك؛ لكونه تبعا له في سبب الملك فيكون تبعا في
~~الحول.
# ولنا أن عمومات الزكاة تقتضي الوجوب مطلقا عن شرط الحول إلا ما خص بدليل؛
~~ولأن المستفاد من جنس الأصل تبع له؛ لأنه زيادة عليه، إذ الأصل يزداد به
~~ويتكثر والزيادة تبع للمزيد عليه والتبع لا يفرد بالشرط كما لا يفرد بالسبب
~~لئلا ينقلب التبع أصلا فتجب الزكاة فيها بحول الأصل كالأولاد والأرباح
~~بخلاف المستفاد بخلاف الجنس؛ لأنه ليس بتابع بل هو أصل بنفسه.
# ألا ترى أن الأصل لا يزداد به ولا يتكثر؟ وقوله: أنه أصل في الملك؛ لأنه
~~أصل في سبب الملك مسلم، لكن كونه أصلا من هذا الوجه لا ينفي ms0770 أن يكون تبعا
~~من الوجه الذي بينا وهو أن الأصل يزداد به ويتكثر، فكان أصلا من وجه وتبعا
~~من وجه، فتترجح جهة التبعية في حق الحول احتياطا لوجوب الزكاة.
# وأما الحديث فعام خص منه بعضه وهو الولد والربح فيخص المتنازع فيه بما
~~ذكرنا ثم إنما يضم المستفاد عندنا إلى أصل المال إذا كان الأصل نصابا فأما
~~إذا كان أقل من النصاب فإنه لا يضم إليه، وإن كان يتكامل به النصاب وينعقد
~~الحول عليهما حال وجود المستفاد؛ لأنه إذا كان أقل من النصاب لم ينعقد
~~الحول على الأصل فكيف ينعقد على المستفاد من طريق التبعية؟ وأما المستفاد
~~بعد الحول فلا يضم إلى الأصل في حق الحول الماضي بلا خلاف وإنما يضم إليه
~~في حق الحول الذي استفيد فيه؛ لأن النصاب بعد مضي الحول عليه يجعل متجددا
~~حكما كأنه انعدم الأول وحدث آخر؛ لأن شرط الوجوب وهو النماء يتجدد بتجدد
~~الحول فيصير النصاب كالمتجدد، والموجود في الحول الأول يصير كالعدم،
~~والمستفاد إنما يجعل تبعا للأصل الموجود لا للمعدوم هذا الذي ذكرنا إذا لم
~~يكن المستفاد ثمن الإبل المزكاة، فأما إذا كان فإنه لا يضم إلى ما عنده من
~~النصاب من جنسه ولا يزكى بحول الأصل بل يشترط له حول على حدة في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يضم، وصورة المسألة إذا كان لرجل خمس من الإبل السائمة
~~ومائتا درهم فتم حول السائمة فزكاها، ثم باعها بدراهم ولم يتم حول الدراهم
~~فإنه يستأنف للثمن حولا عنده ولا يضم إلى الدراهم، وعندهما يضم ولو زكاها
~~ثم جعلها علوفة ثم باعها ثم تم الحول على الدراهم فإن ثمنها يضم إلى
~~الدراهم فيزكى الكل بحول الدراهم.
# ولو كان له عبد للخدمة فأدى صدقة فطره، أو كان له طعام فأدى عشره، أو كان
~~له أرض فأدى خراجها ثم باعها يضم ثمنها إلى أصل النصاب.
# وجه قولهما ما ذكرنا في المسألة الأولى وهو ظاهر نصوص الزكاة مطلقة عن
~~شرط الحول واعتبار معنى التبعية، والدليل عليه ثمن الإبل المعلوفة، وعبد ms0771
~~الخدمة، والطعام المعشور، والأرض التي أدى خراجها ولأبي حنيفة عموم قوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» من غير فصل بين
~~مال ومال، إلا أن المستفاد الذي ليس بثمن الإبل السائمة صار مخصوصا بدليل
~~فبقي الثمن على أصل العموم وصار مخصوصا عن عمومات الزكاة بالحديث المشهور
~~وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا ثنى في الصدقة» أي: لا تؤخذ الصدقة
~~مرتين إلا أن الأخذ حال اختلاف المالك، والحول والمال صورة ومعنى صار
~~مخصوصا، وههنا لم يوجد اختلاف المالك والحول ولا شك فيه.
# وكذا المال لم يختلف من حيث المعنى لأن الثمن بدل الإبل السائمة وبدل
~~الشيء يقوم مقامه كأنه هو فكانت السائمة قائمة معنى وما ذكرا من معنى
~~التبعية قياس في مقابلة النص فيكون باطلا على أن اعتبار التبعية إن كان
~~يوجب الضم فاعتبار البناء يحرم الضم، والقول بالحرمة أولى احتياطا.
# وأما إذا زكاها ثم جعلها علوفة ثم باعها بدراهم فقد قال بعض مشايخنا أن
~~على قول أبي حنيفة لا يضم، والصحيح أنه يضم بالإجماع، ووجه التحريم أنه لما
~~جعلها علوفة فقد خرجت من أن تكون مال الزكاة لفوات وصف النماء فصار كأنها
~~هلكت وحدث عين أخرى فلم يكن الثمن بدل الإبل السائمة فلا يؤدي إلى البناء.
# وكذا في المسائل الأخر الثمن ليس بدل مال الزكاة وهو المال النامي الفاضل
~~عن الحاجة الأصلية، فلا يكون الضم بناء ولو كان عنده نصابان أحدهما ثمن
~~الإبل المزكاة والآخر
# PageV02P014
# غير ثمن الإبل من الدراهم والدنانير، وأحدهما أقرب حولا من الآخر فاستفاد
~~دراهم بالإرث أو الهبة أو الوصية، فإن المستفاد يضم إلى أقربها حولا أيهما
~~كان، ولو لم يوهب له ولا ورث شيئا ولا أوصى له بشيء ولكنه تصرف في النصاب
~~الأول بعد ما أدى زكاته وربح فيه ربحا ولم يحل حول ثمن الإبل المزكاة، فإن
~~الربح يضم إلى النصاب الذي ربح فيه لا إلى ثمن الإبل وإن كان ذلك أبعد
~~حولا، وإنما كان كذلك؛ لأن في الفصل ms0772 الأول استويا في جهة التبعية فيرجح
~~أقرب النصابين حولا يضم المستفاد إليه نظرا للفقراء.
# وفي الفصل الثاني ما استويا في جهة التبعية بل أحدهما أقوى في الاستتباع؛
~~لأن المستفاد تبع لأحدهما حقيقة؛ لكونه متفرعا منه فتعتبر حقيقة التبعية
~~فلا يقطع حكم التبع عن الأصل.
# وأما الثاني وهو بيان ما يقطع حكم الحول وما لا يقطع فهلاك النصاب في
~~خلال الحول يقطع حكم الحول حتى لو استفاد في ذلك الحول نصابا يستأنف له
~~الحول.
# لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول» ، والهالك ما حال عليه الحول.
# وكذا المستفاد بخلاف ما إذا هلك بعض النصاب ثم استفاد ما يكمل به؛ لأن ما
~~بقي من النصاب ما حال عليه الحول فلم ينقطع حكم الحول.
# ولو استبدل مال التجارة بمال التجارة وهي العروض قبل تمام الحول لا يبطل
~~حكم الحول سواء استبدل بجنسها أو بخلاف جنسها بلا خلاف؛ لأن وجوب الزكاة في
~~أموال التجارة يتعلق بمعنى المال وهو المالية والقيمة فكان الحول منعقدا
~~على المعنى وأنه قائم لم يفت بالاستبدال.
# وكذلك الدراهم والدنانير إذا باعها بجنسها أو بخلاف جنسها بأن باع
~~الدراهم بالدراهم أو الدنانير بالدنانير أو الدنانير بالدراهم أو الدراهم
~~بالدنانير وقال الشافعي: ينقطع حكم الحول فعلى قياس قوله: لا تجب الزكاة في
~~مال الصيارفة لوجود الاستبدال منهم ساعة فساعة.
# وجه قوله أنهما عينان مختلفان حقيقة فلا تقوم إحداهما مقام الأخرى فينقطع
~~الحول المنعقد على إحداهما كما إذا باع السائمة بالسائمة بجنسها أو بخلاف
~~جنسها.
# ولنا أن الوجوب في الدراهم أو الدنانير متعلق بالمعنى أيضا لا بالعين،
~~والمعنى قائم بعد الاستبدال فلا يبطل حكم الحول كما في العروض بخلاف ما إذا
~~استبدل السائمة بالسائمة؛ لأن الحكم هناك متعلق بالعين وقد تبدلت العين
~~فبطل الحول المنعقد على الأول فيستأنف للثاني حولا.
# ولو استبدل السائمة بالسائمة فإن استبدلها بخلاف جنسها بأن باع الإبل
~~بالبقر أو البقر بالغنم ينقطع حكم الحول بالإجماع، وإن استبدلها بجنسها بأن
~~باع الإبل بالإبل ms0773 أو البقر بالبقر أو الغنم بالغنم، فكذلك في قول أصحابنا
~~الثلاثة، وقال زفر: لا ينقطع وجه قوله أن الجنس واحد فكان المعنى متحدا فلا
~~ينقطع الحول كما إذا باع الدراهم بالدراهم ولنا أن الوجوب في السوائم يتعلق
~~بالعين لا بالمعنى ألا ترى أن من كان له خمس من الإبل عجاف هزال لا تساوي
~~مائتي درهم تجب فيها الزكاة؟ فدل أن الوجوب فيها تعلق بالعين والعين قد
~~اختلفت فيختلف له الحول.
# وكذا لو باع السائمة بالدراهم أو بالدنانير أو بعروض ينوي بها التجارة
~~أنه يبطل حكم الحول الأول بالاتفاق؛ لأن متعلق الوجوب في المالين قد اختلف
~~إذ المتعلق في أحدهما العين، وفي الآخر المعنى.
# ولو احتال بشيء من ذلك فرارا من وجوب الزكاة عليه هل يكره له ذلك؟ قال
~~محمد: يكره.
# وقال أبو يوسف: لا يكره.
# وهو على الاختلاف في الحيلة لمنع وجوب الشفعة، ولا خلاف في الحيلة لإسقاط
~~الزكاة بعد وجوبها مكروهة كالحيلة لإسقاط الشفعة بعد وجوبها.
# ومنها النصاب وجملة الكلام في النصاب في مواضع في بيان أنه شرط وجوب
~~الزكاة، وفي بيان كيفية اعتبار هذا الشرط وفي بيان مقدار النصاب، وفي بيان
~~صفته، وفي بيان مقدار الواجب في النصاب، وفي بيان صفته.
# أما الأول فكمال النصاب شرط وجوب الزكاة فلا تجب الزكاة فيما دون النصاب؛
~~لأنها لا تجب إلا على الغني والغنى لا يحصل إلا بالمال الفاضل عن الحاجة
~~الأصلية وما دون النصاب لا يفضل عن الحاجة الأصلية فلا يصير الشخص غنيا به؛
~~ولأنها وجبت شكر النعمة المال.
# وما دون النصاب لا يكون نعمة موجبة للشكر للمال بل يكون شكره شكرا لنعمة
~~البدن لكونه من توابع نعمة البدن على ما ذكرنا، ولكن هذا الشرط يعتبر في
~~أول الحول وفي آخره لا في خلاله حتى لو انتقص النصاب في أثناء الحول ثم كمل
~~في آخره تجب الزكاة سواء كان من السوائم أو من الذهب والفضة أو مال
~~التجارة، وهذا قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: كمال النصاب من أول الحول إلى ms0774 آخره شرط وجوب الزكاة.
# وهو قول
# PageV02P015
# الشافعي إلا في مال التجارة فإنه يعتبر كمال النصاب في آخر الحول ولا
~~يعتبر في أول الحول ووسطه، حتى أنه إذا كان قيمة مال التجارة في أول الحول
~~مائة درهم فصارت قيمته في آخر الحول مائتين تجب الزكاة عنده.
# وجه قول زفر أن حولان الحول على النصاب شرط وجوب الزكاة فيه ولا نصاب في
~~وسط الحول فلا يتصور حولان الحول عليه؛ ولهذا لو هلك النصاب في خلال الحول
~~ينقطع حكم الحول.
# وكذا لو كان النصاب سائمة فجعلها علوفة في وسط الحول بطل الحول، وبهذا
~~يحتج الشافعي أيضا إلا أنه يقول: تركت هذا القياس في مال التجارة للضرورة
~~وهي أن نصاب التجارة يكمل بالقيمة والقيمة تزداد وتنتقص في كل ساعة لتغير
~~السعر لكثرة رغبة الناس وقلتها وعزة السلعة وكثرتها، فيشق عليه تقويم ماله
~~في كل يوم، فاعتبر الكمال عند وجوب الزكاة وهو آخر الحول لهذه الضرورة.
# وهذه الضرورة لا توجد في السائمة؛ لأن نصابها لا يكمل باعتبار القيمة بل
~~باعتبار العين.
# ولنا أن كمال النصاب شرط وجوب الزكاة فيعتبر وجوده في أول الحول وآخره لا
~~غير؛ لأن أول الحول وقت انعقاد السبب وآخره وقت ثبوت الحكم فأما وسط الحول
~~فليس بوقت انعقاد السبب ولا وقت ثبوت الحكم فلا معنى لاعتبار كمال النصاب
~~فيه إلا أنه لا بد من بقاء شيء من النصاب الذي انعقد عليه الحول ليضم
~~المستفاد إليه، فإذا هلك كله لم يتصور الضم فيستأنف له الحول بخلاف ما إذا
~~جعل السائمة علوفة في خلال الحول؛ لأنه لما جعلها علوفة فقد أخرجها من أن
~~تكون مال الزكاة فصار كما لو هلكت.
# وما ذكر الشافعي من اعتبار المشقة يصلح لإسقاط اعتبار كمال النصاب في
~~خلال الحول لا في أوله؛ لأنه لا يشق عليه تقويم ماله عند ابتداء الحول
~~ليعرف به انعقاد الحول كما، لا يشق عليه ذلك في آخر الحول ليعرف به وجوب
~~الزكاة في ماله والله أعلم.
### | [فصل الأثمان المطلقة وهي الذهب والفضة]
# أما ms0775 مقدار النصاب وصفته، ومقدار الواجب في النصاب وصفته فلا سبيل إلى
~~معرفتها إلا بعد معرفة أموال الزكاة؛ لأن هذه الجملة تختلف باختلاف أموال
~~الزكاة فنقول وبالله التوفيق: أموال الزكاة أنواع ثلاثة أحدها: الأثمان
~~المطلقة وهي الذهب والفضة، والثاني: أموال التجارة وهي العروض المعدة
~~للتجارة، والثالث: السوائم فنبين مقدار النصاب من كل واحد وصفته ومقدار
~~الواجب في كل واحد وصفته، ومن له المطالبة بأداء الواجب في السوائم
~~والأموال الظاهرة.
# (فصل) :
# أما الأثمان المطلقة وهي الذهب والفضة أما قدر النصاب فيهما فالأمر لا
~~يخلو إما أن يكون له فضة مفردة أو ذهب مفرد أو اجتمع له الصنفان جميعا، فإن
~~كان له فضة مفردة فلا زكاة فيها حتى تبلغ مائتي درهم وزنا وزن سبعة فإذا
~~بلغت ففيها خمسة دراهم لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما
~~كتب كتاب الصدقات لعمرو بن حزم ذكر فيه الفضة ليس فيها صدقة حتى تبلغ مائتي
~~درهم فإذا بلغت مائتين ففيها خمسة دراهم.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لمعاذ لما بعثه إلى اليمن «ليس
~~فيما دون مائتين من الورق شيء، وفي مائتين خمسة» وإنما اعتبرنا الوزن في
~~الدراهم دون العدد؛ لأن الدراهم اسم للموزون؛ لأنه عبارة عن قدر من الموزون
~~مشتمل على جملة موزونة من الدوانيق والحبات حتى لو كان وزنها دون المائتين،
~~وعددها مائتان، أو قيمتها لجودتها وصياغتها تساوي مائتين فلا زكاة فيها،
~~وإنما اعتبرنا وزن سبعة وهو أن يكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل،
~~والمائتان مما يوزن مائة وأربعون مثقالا؛ لأنه الوزن المجمع عليه للدراهم
~~المضروبة في الإسلام.
# وذلك أن الدراهم في الجاهلية كان بعضها ثقيلا مثقالا وبعضها خفيفا طيريا
~~فلما عزموا على ضرب الدراهم في الإسلام جمعوا الدرهم الثقيل والدرهم الخفيف
~~فجعلوهما درهمين فكانا درهمين بوزن سبعة فاجتمعت الأمة على العمل على ذلك
~~ولو نقص النصاب عن المائتين نقصانا يسيرا يدخل بين الوزنين.
# قال أصحابنا: لا تجب الزكاة فيه؛ لأنه وقع الشك في كمال النصاب فلا نحكم
~~بكماله مع ms0776 الشك والله أعلم ولو كانت الفضة مشتركة بين اثنين فإن كان يبلغ
~~نصيب كل واحد منهما مقدار النصاب تجب الزكاة وإلا فلا.
# ويعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حال الانفراد وهذا عندنا.
# وعند الشافعي تجب ونذكر المسألة في السوائم إن شاء الله تعالى.
### | [فصل صفة نصاب الزكاة في الفضة]
# (فصل) :
# وأما صفة هذا النصاب فنقول: لا يعتبر في هذا النصاب صفة زائدة على كونه
~~فضة فتجب الزكاة فيها سواء
# PageV02P016
# كانت دراهم مضروبة، أو نقرة، أو تبرا، أو حليا مصوغا، أو حلية سيف، أو
~~منطقة أو لجام أو سرج أو الكواكب في المصاحف والأواني، وغيرها إذا كانت
~~تخلص عند الإذابة إذا بلغت مائتي درهم، وسواء كان يمسكها للتجارة، أو
~~للنفقة، أو للتجمل، أو لم ينو شيئا.
# وهذا عندنا، وهو قول الشافعي أيضا إلا في حلي النساء إذا كان معدا للبس
~~مباح أو للعارية للثواب فله فيه قولان: في قول لا شيء فيه وهو مروي عن ابن
~~عمر وعائشة - رضي الله عنهما - واحتج بما روي في الحديث «لا زكاة في الحلي»
~~، وعن ابن عمر أنه قال: زكاة الحلي إعارته، ولأنه مال مبتذل في وجه مباح
~~فلا يكون نصاب الزكاة كثياب البذلة والمهنة بخلاف حلي الرجال فإنه مبتذل في
~~وجه محظور، وهذا؛ لأن الابتذال إذا كان مباحا كان معتبرا شرعا وإذا كان
~~محظورا كان ساقط الاعتبار شرعا، فكان ملحقا بالعدم.
# نظيره ذهاب العقل بشرب الدواء مع ذهابه بسبب السكر أنه اعتبر الأول وسقط
~~اعتبار الثاني كذا هذا.
# ولنا قوله تعالى {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله
~~فبشرهم بعذاب أليم} [التوبة: 34] ألحق الوعيد الشديد بكنز الذهب والفضة
~~وترك إنفاقهما في سبيل الله من غير فصل بين الحلي وغيره.
# وكل مال لم تؤد زكاته فهو كنز بالحديث الذي روينا فكان تارك أداء الزكاة
~~منه كانزا فيدخل تحت الوعيد ولا يلحق الوعيد إلا بترك الواجب.
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها
~~أنفسكم» من غير فصل بين مال ms0777 ومال؛ ولأن الحلي مال فاضل عن الحاجة الأصلية
~~إذ الإعداد للتجمل والتزين دليل الفضل عن الحاجة الأصلية فكان نعمة لحصول
~~التنعم به فيلزمه شكرها بإخراج جزء منها للفقراء.
# وأما الحديث فقد قال بعض صيارفة الحديث: أنه لم يصح لأحد شيء في باب
~~الحلي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمروي عن ابن عمر معارض
~~بالمروي عنه أيضا أنه زكى حلي بناته ونسائه على أن المسألة مختلفة بين
~~الصحابة فلا يكون قول البعض حجة على البعض، مع ما أن تسمية إعارة الحلي
~~زكاة لا تنفي وجوب الزكاة المعهودة إذا قام دليل الوجوب.
# وقد بينا ذلك هذا إذا كانت الدراهم فضة خالصة، فأما إذا كانت مغشوشة فإن
~~كان الغالب هو الفضة فكذلك؛ لأن الغش فيها مغمور مستهلك كذا روى الحسن عن
~~أبي حنيفة أن الزكاة تجب في الدراهم الجياد والزيوف والنبهرجة والمكحلة
~~والمزيفة.
# قال: لأن الغالب فيها كلها الفضة وما تغلب فضته على غشه يتناوله اسم
~~الدراهم مطلقا.
# والشرع أوجب باسم الدراهم وإن كان الغالب هو الغش والفضة فيها مغلوبة،
~~فإن كانت أثمانا رائجة أو كان يمسكها للتجارة يعتبر قيمتها فإن بلغت قيمتها
~~مائتي درهم من أدنى الدراهم التي تجب فيها الزكاة وهي التي الغالب عليها
~~الفضة تجب فيها الزكاة وإلا فلا.
# وإن لم تكن أثمانا رائجة ولا معدة للتجارة فلا زكاة فيها إلا أن يكون ما
~~فيها من الفضة يبلغ مائتي درهم بأن كانت كبيرة؛ لأن الصفر لا تجب فيه
~~الزكاة إلا بنية التجارة، والفضة لا يشترط فيها نية التجارة فإذا أعدها
~~للتجارة اعتبر القيمة كمعروض التجارة وإذا لم تكن للتجارة ولا ثمنا رائجة
~~اعتبرنا ما فيها من الفضة.
# وكذا روى الحسن عن أبي حنيفة فيمن كانت عنده فلوس أو دراهم رصاص أو نحاس
~~أو مموهة بحيث لا يخلص فيها الفضة أنها إن كانت للتجارة يعتبر قيمتها، فإن
~~بلغت مائتي درهم من الدراهم التي تغلب فيها الفضة ففيها الزكاة، وإن لم تكن
~~للتجارة فلا زكاة فيها لما ذكرنا أن الصفر ms0778 ونحوه لا تجب فيه الزكاة ما لم
~~تكن للتجارة.
# وعلى هذا كان جواب المتقدمين من مشايخنا بما وراء النهر في الدراهم
~~المسماة بالغطارفة التي كانت في الزمن المتقدم في ديارنا أنها إن كانت
~~أثمانا رائجة يعتبر قيمتها بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم وهي التي تغلب
~~عليها الفضة، وإن لم تكن أثمانا رائجة فإن كانت سلعا للتجارة تعتبر قيمتها
~~أيضا، وإن لم تكن للتجارة ففيها الزكاة بقدر ما فيها من الفضة إن بلغت
~~نصابا، أو بالضم إلى ما عنده من مال التجارة.
# وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يفتى بوجوب الزكاة في
~~كل مائتين فيها ربع عشرها وهو خمسة منها عددا.
# وكان يقول: " هو من أعز النقود فينا بمنزلة الفضة فيهم ونحن أعرف بنقودنا
~~" وهو اختيار الإمام الحلواني والسرخسي، وقول السلف أصح لما ذكرنا من
~~الفقه.
# ولو زاد على نصاب الفضة شيء فلا شيء في الزيادة حتى تبلغ أربعين فيجب
~~فيها درهم في قول أبي حنيفة: وعلى هذا أبدا في كل أربعين درهم.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي
# PageV02P017
# تجب الزكاة في الزيادة بحساب ذلك قلت أو كثرت حتى لو كانت الزيادة درهما
~~يجب فيه جزء من الأربعين جزءا من درهم.
# والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - مثل قول أبي حنيفة.
# وروي عن علي وابن عمر - رضي الله عنهما - مثل قولهم ولا خلاف في السوائم
~~أنه لا شيء في الزوائد منها على النصاب حتى تبلغ نصابا احتجوا بما روي عن
~~علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وما زاد
~~على المائتين فبحساب ذلك» وهذا نص في الباب، ولأن شرط النصاب ثبت معدولا به
~~عن القياس؛ لأن الزكاة عرف وجوبها شكرا لنعمة المال.
# ومعنى النعمة يوجد في القليل والكثير، وإنما عرفنا اشتراطه بالنص، وأنه
~~ورد في أصل النصاب فبقي الأمر في الزيادة على أصل القياس إلا أن الزيادة في
~~السوائم لا تعتبر ما لم تبلغ نصابا دفعا ms0779 لضرر الشركة إذ الشركة في الأعيان
~~عيب، وهذا المعنى لم يوجد ههنا ولأبي حنيفة ما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال في كتاب عمرو بن حزم: «فإذا بلغت مائتين ففيها خمسة
~~دراهم وفي كل أربعين درهم، وليس فيما دون الأربعين صدقة» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لمعاذ حين وجهه إلى اليمن:
~~«لا تأخذ من الكسور شيئا فإذا كان الورق مائتي درهم فخذ منها خمسة دراهم،
~~ولا تأخذ مما زاد شيئا حتى يبلغ أربعين درهما فتأخذ منها درهما» ولأن الأصل
~~أن يكون بعد كل نصاب عفو نظرا لأرباب الأموال كما في السوائم، ولأن في
~~اعتبار الكسور حرجا وأنه مدفوع.
# وحديث علي - رضي الله عنه - لم يرفعه أحد من الثقات بل شكوا في قوله: "
~~وما زاد على المائتين فبحساب ذلك " أن ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أو قول علي فإن كان قول النبي - صلى الله عليه وسلم - يكون حجة، وإن كان
~~قول علي - رضي الله عنه - لا يكون حجة؛ لأن المسألة مختلفة بين الصحابة -
~~رضي الله عنهم - فلا يحتج بقول البعض على البعض.
# وبه تبين أنه لا يصلح معارضا لما روينا، وما ذكروا من شكر النعمة فالجواب
~~عنه ما ذكرنا فيما تقدم؛ لأن معنى النعمة هو التنعم، وأنه لا يحصل بما دون
~~النصاب ثم يبطل بالسوائم مع أنه قياس في مقابلة النص، وأنه باطل والله
~~أعلم.
### | [فصل مقدار الواجب في زكاة الفضة]
# (فصل) :
# وأما مقدار الواجب فيها فربع العشر وهو خمسة من مائتين؛ للأحاديث التي
~~روينا إذ المقادير لا تعرف إلا توقيفا وقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«هاتوا ربع عشور أموالكم» وخمسة من مائتين ربع عشرها وأما صدقة الواجب
~~فنذكرها إن شاء الله تعالى.
### | [فصل كان له ذهب مفرد]
# (فصل) :
# هذا إذا كان له فضة مفردة، فأما إذا كان له ذهب مفرد فلا شيء فيه حتى
~~يبلغ عشرين مثقالا فإذا بلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال؛ لما روي في حديث
~~عمرو بن ms0780 حزم «والذهب ما لم يبلغ قيمته مائتي درهم فلا صدقة فيه فإذا بلغ
~~قيمته مائتي درهم ففيه ربع العشر» وكان الدينار على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مقوما بعشرة دراهم.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعلي: «ليس عليك في الذهب
~~زكاة ما لم يبلغ عشرين مثقالا فإذا بلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال» وسواء
~~كان الذهب لواحد أو كان مشتركا بين اثنين أنه لا شيء على أحدهما ما لم يبلغ
~~نصيب كل واحد منهما نصابا عندنا، خلافا للشافعي.
# والمسألة تأتي في نصاب السوائم إن شاء الله تعالى.
### | [فصل صفة نصاب الذهب]
# (فصل) :
# وأما صفة نصاب الذهب فنقول: لا يعتبر في نصاب الذهب أيضا صفة زائدة على
~~كونه ذهبا فتجب الزكاة في المضروب والتبر والمصوغ والحلي إلا على أحد قولي
~~الشافعي في الحلي الذي يحل استعماله والصحيح قولنا؛ لأن قوله تعالى {والذين
~~يكنزون الذهب والفضة} [التوبة: 34] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~كتاب عمرو بن حزم وحديث علي يقتضي الوجوب في مطلق الذهب.
# وكذا حكم الدنانير التي الغالب عليها الذهب كالمحمودية والصورية ونحوهما.
# وحكم الذهب الخالص سواء لما ذكرنا.
# وأما الهروية والمروية وما لم يكن الغالب عليها الذهب فتعتبر قيمتها إن
~~كانت أثمانا رائجة أو للتجارة، وإلا فيعتبر قدر ما فيها من الذهب والفضة
~~وزنا؛ لأن كل واحد يخلص بالإذابة ولو زاد على نصاب الذهب شيء فلا شيء في
~~الزيادة في قول أبي حنيفة حتى تبلغ أربعة مثاقيل فيجب فيها قيراطان، وعند
~~أبي يوسف ومحمد والشافعي يجب في الزيادة وإن قلت بحساب ذلك، والمسألة قد
~~مرت والله أعلم.
### | [فصل مقدار الواجب في زكاة الذهب]
# (فصل) :
# وأما مقدار الواجب فيه فربع العشر بحديث عمرو بن حزم وحديث علي - رضي
~~الله عنهما -
# PageV02P018
# لأن نصف مثقال من عشرين مثقالا ربع عشره.
# وأما صفة الواجب فنذكرها إن شاء الله تعالى هذا إذا كان له فضة مفردة أو
~~ذهب مفرد.
# فأما إذا كان له الصنفان جميعا فإن لم يكن ms0781 كل واحد منهما نصابا بأن كان
~~له عشرة مثاقيل ومائة درهم فإنه يضم أحدهما إلى الآخر في حق تكميل النصاب
~~عندنا.
# وعند الشافعي لا يضم أحدهما إلى الآخر بل يعتبر كمال النصاب من كل واحد
~~منهما على حدة.
# وجه قوله: أنهما جنسان مختلفان فلا يضم أحدهما للآخر في تكميل النصاب
~~كالسوائم عند اختلاف الجنس، وإنما قلنا: أنهما عينان مختلفان لاختلافهما
~~صورة ومعنى.
# أما الصورة فظاهر.
# وأما المعنى فلأنه يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا وصار كالإبل مع الغنم
~~بخلاف مال التجارة؛ لأن هناك يكمل النصاب من قيمتها والقيمة واحدة وهي
~~دراهم أو دنانير فكان مال الزكاة جنسا واحدا وهو الذهب أو الفضة فأما
~~الزكاة في الذهب والفضة فإنما تجب لعينها دون القيمة؛ ولهذا لا يكمل به
~~القيمة حالة الانفراد، وإنما يكمل بالوزن كثرت القيامة أو قلت بأن كانت
~~رديئة.
# (ولنا) ما روي عن بكير بن عبد الله بن الأشج أنه قال: مضت السنة من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بضم الذهب إلى الفضة والفضة إلى الذهب في
~~إخراج الزكاة.
# ولأنهما مالان متحدان في المعنى الذي تعلق به وجوب الزكاة فيهما وهو
~~الإعداد للتجارة بأصل الخلقة والثمنية فكانا في حكم الزكاة كجنس واحد.
# ولهذا اتفق الواجب فيهما وهو ربع العشر على كل حال وإنما يتفق الواجب عند
~~اتحاد المال.
# وأما عند الاختلاف فيختلف الواجب وإذا اتحد المالان معنى فلا يعتبر
~~اختلاف الصورة كعروض التجارة ولهذا يكمل نصاب كل واحد منهما بعروض التجارة
~~ولا يعتبر اختلاف الصورة، كما إذا كان له أقل من عشرين مثقالا وأقل من
~~مائتي درهم وله عروض للتجارة ونقد البلد في الدراهم والدنانير سواء فإن شاء
~~كمل به نصاب الذهب وإن شاء كمل به نصاب الفضة وصار كالسود مع البيض بخلاف
~~السوائم؛ لأن الحكم هناك متعلق بالصورة والمعنى وهما مختلفان صورة ومعنى
~~فتعذر تكميل نصاب أحدهما بالآخر، ثم إذا وجبت الزكاة عند ضم أحدهما بالآخر
~~اختلفت الرواية فيما يؤدى روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يؤدى ms0782 من مائة درهم
~~درهمان ونصف، ومن عشرة مثاقيل ذهب ربع مثقال وهو إحدى الروايتين عن أبي
~~يوسف؛ لأن هذا أقرب إلى المعادلة والنظر من الجانبين.
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنه يقوم أحدهما بالآخر ثم يؤدي الزكاة من
~~نوع واحد وهو أقرب إلى موافقة نصوص الزكاة، ثم اختلف أصحابنا في كيفية الضم
~~فقال أبو حنيفة: يضم أحدهما إلى الآخر باعتبار القيمة، وقال أبو يوسف
~~ومحمد: يضم باعتبار الأجزاء وهو رواية عن أبي حنيفة أيضا ذكره في نوادر
~~هشام.
# وإنما تظهر ثمرة الاختلاف فيما إذا كانت قيمة أحدهما لجودته وصياغته أكثر
~~من وزنه بأن كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل قيمتها مائة درهم فعند أبي
~~حنيفة يقوم الدنانير بخلاف جنسها دراهم وتضم إلى الدراهم فيكمل نصاب
~~الدراهم من حيث القيمة فتجب الزكاة.
# وعندهما تضم باعتبار الأجزاء فلا يكمل النصاب؛ لأن له نصف نصاب الفضة
~~وربع نصاب الذهب فيكون ثلاثة أرباع النصاب فلا يجب شيء.
# وعلى هذا لو كان له مائة درهم وعشرة مثاقيل ذهب قيمتها مائة وأربعون
~~درهما تضم باعتبار القيمة عند أبي حنيفة فتبلغ مائتين وأربعين درهما فتجب
~~فيها ستة دراهم، وعندهما تضم باعتبار الأجزاء فيكون نصف نصاب الذهب ونصف
~~نصاب الفضة فيكون نصابا تاما فيجب في نصف كل واحد منهما ربع عشره أما إذا
~~كان وزنهما وقيمتهما سواء بأن كان له مائة درهم وعشرة مثاقيل ذهب تساوي
~~مائة أو مائة وخمسون درهما وخمسة مثاقيل ذهب أو خمسة عشر مثقالا وخمسون
~~درهما فههنا لا تظهر ثمرة الاختلاف بل يضم أحدهما إلى الآخر بالإجماع على
~~اختلاف الأصلين عنده باعتبار التقويم.
# وعندهما باعتبار الأجزاء وأجمعوا على أنه إذا كان له مائة درهم وخمسة
~~مثاقيل ذهب قيمتها خمسون درهما لا تجب الزكاة فيهما؛ لأن النصاب لم يكمل
~~بالضم لا باعتبار القيمة ولا باعتبار الأجزاء وأجمعوا على أنه لا تعتبر
~~القيمة في الذهب والفضة عند الانفراد في حق تكميل النصاب، حتى أنه إذا كان
~~له إبريق فضة وزنه مائة درهم وقيمته لصناعة مائتان ms0783 لا تجب فيه الزكاة
~~باعتبار القيمة.
# وكذلك إذا كان له آنية ذهب وزنها عشرة وقيمتها لصناعتها مائتا درهم لا
~~تجب فيها الزكاة
# PageV02P019
# باعتبار القيمة.
# وجه قولهما أن القيمة في الذهب والفضة ساقطة الاعتبار شرعا؛ لأن سائر
~~الأشياء تقوم بهما وإنما المعتبر فيهما الوزن ألا ترى أن من ملك إبريق فضة
~~وزنه مائة وخمسون درهما وقيمته مائتا درهم لا تجب الزكاة؟ .
# وكذلك إذا ملك آنية ذهب وزنها عشرة مثاقيل وقيمتها مائتا درهم لا تجب
~~الزكاة.
# ولو كانت القيمة فيها معتبرة لوجبت ولأبي حنيفة أنهما عينان وجب ضم
~~أحدهما إلى الآخر لإيجاب الزكاة فكان الضم باعتبار القيمة كعروض التجارة،
~~وهذا؛ لأن كمال النصاب لا يتحقق إلا عند اتحاد الجنس ولا اتحاد إلا باعتبار
~~صفة المالية دون العين فإن الأموال أجناس بأعيانها جنس واحد باعتبار صفة
~~المالية فيها، وهذا بخلاف الإبريق والآنية؛ لأن هناك ما وجب ضمه إلى شيء
~~آخر حتى تعتبر فيه القيمة وهذا؛ لأن القيمة في الذهب والفضة إنما تظهر شرعا
~~عند مقابلة أحدهما بالآخر فإن الجودة والصنعة لا قيمة لها إذا قوبلت
~~بجنسها.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «جيدها ورديئها سواء» فأما عند مقابلة
~~أحدهما بالآخر فتظهر للجودة قيمة ألا ترى أنه متى وقعت الحاجة إلى تقويم
~~الذهب والفضة في حقوق العباد تقوم بخلاف جنسها؟ فإن اغتصب قلبا فهشمه
~~واختار المالك تضمينه ضمنه قيمته من خلاف جنسه فكذلك في حقوق الله تعالى،
~~ولأن في التكميل باعتبار التقويم ضرب احتياط في باب العبادة ونظرا للفقراء
~~فكان أولى، ثم عند أبي حنيفة يعتبر في التقويم منفعة الفقراء كما هو أصله
~~حتى روي عنه أنه قال: إذا كان لرجل مائة وخمسة وتسعون درهما ودينار يساوي
~~خمسة دراهم إنه تجب الزكاة، وذلك بأن يقوم الفضة بالذهب كل خمسة منها
~~بدينار وهذا الذي ذكرنا كله من وجوب الضم إذا لم يكن كل واحد منهما نصابا
~~بأن كان أقل من النصاب فأما إذا كان كل واحد منهما نصابا تاما ولم يكن
~~زائدا عليه لا يجب ms0784 الضم بل ينبغي أن يؤدي من كل واحد منهما زكاته.
# ولو ضم أحدهما إلى الآخر حتى يؤدى كله من الفضة أو من الذهب فلا بأس به
~~عندنا ولكن يجب أن يكون التقويم بما هو أنفع للفقراء رواجا وإلا فيؤدى من
~~كل واحد منهما ربع عشره.
# وإن كان على كل واحد من النصابين زيادة فعند أبي يوسف ومحمد لا يجب ضم
~~إحدى الزيادتين إلى الأخرى؛ لأنهما يوجبان الزكاة في الكسور بحساب ذلك.
# وأما عند أبي حنيفة فينظر إن بلغت الزيادة أربع مثاقيل وأربعين درهما
~~فكذلك.
# وإن كان أقل من أربعة مثاقيل وأقل من أربعين درهما يجب ضم إحدى الزيادتين
~~إلى الأخرى ليتم أربعين درهما أو أربعة مثاقيل؛ لأن الزكاة لا تجب في
~~الكسور عنده والله أعلم.
### | [فصل أموال التجارة]
# (فصل) :
# وأما أموال التجارة فتقدير النصاب فيها بقيمتها من الدنانير والدراهم فلا
~~شيء فيها ما لم تبلغ قيمتها مائتي درهم أو عشرين مثقالا من ذهب فتجب فيها
~~الزكاة، وهذا قول عامة العلماء، وقال أصحاب الظواهر: ولا زكاة فيها أصلا،
~~وقال مالك: إذا نضت زكاها لحول واحد.
# وجه قول أصحاب الظواهر أن وجوب الزكاة إنما عرف بالنص والنص ورد بوجوبها
~~في الدراهم والدنانير والسوائم فلو وجبت في غيرها لوجبت بالقياس عليها
~~والقياس ليس بحجة خصوصا في باب المقادير.
# (ولنا) ما روي عن سمرة بن جندب أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يأمرنا بإخراج الزكاة من الرقيق الذي كنا نعده للبيع» .
# وروي عن أبي ذر - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «في البر صدقة» ، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «هاتوا ربع عشر
~~أموالكم» فإن قيل: الحديث ورد في نصاب الدراهم؛ لأنه قال في آخره: " من كل
~~أربعين درهما درهم ".
# فالجواب أن أول الحديث عام وخصوص آخره يوجب سلب عموم أوله أو نحمل قوله
~~من كل أربعين درهم على القيمة أي: من كل أربعين درهما من قيمتها درهم.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «وأدوا زكاة أموالكم» من ms0785 غير فصل بين مال
~~ومال إلا ما خص بدليل، ولأن مال التجارة مال نام فاضل عن الحاجة الأصلية
~~فيكون مال الزكاة كالسوائم.
# وقد خرج الجواب عن قولهم: إن وجوب الزكاة عرف بالنص؛ لأنا قد روينا النص
~~في الباب على أن أصل الوجوب عرف بالعقل وهو شكر لنعمة المال وشكر نعمة
~~القدرة بإعانة العاجز إلا أن مقدار الواجب عرف بالسمع.
# وما ذكر مالك غير سديد؛ لأنه وجد سبب وجوب الزكاة وشرطه في كل حول فلا
~~معنى لتخصيص الحول الأول بالوجوب فيه كالسوائم والدراهم والدنانير، وسواء
~~كان مال التجارة عروضا أو عقارا أو شيئا مما يكال
# PageV02P020
# أو يوزن؛ لأن الوجوب في أموال التجارة تعلق بالمعنى وهو المالية والقيمة،
~~وهذه الأموال كلها في هذا المعنى جنس واحد.
# وكذا يضم بعض أموال التجارة إلى البعض في تكميل النصاب لما قلنا.
# وإذا كان تقدير النصاب من أموال التجارة بقيمتها من الذهب والفضة وهو أن
~~تبلغ قيمتها مقدار نصاب من الذهب والفضة فلا بد من التقويم حتى يعرف مقدار
~~النصاب ثم بماذا تقوم؟ ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه يقوم بأوفى
~~القيمتين من الدراهم والدنانير حتى إنها إذا بلغت بالتقويم بالدراهم نصابا
~~ولم تبلغ بالدنانير قومت بما تبلغ به النصاب.
# وكذا روي عن أبي حنيفة في الأمالي أنه يقومها بأنفع النقدين للفقراء.
# وعن أبي يوسف أنه يقومها بما اشتراها به فإن اشتراها بالدراهم قومها
~~بالدراهم وإن اشتراها بالدنانير قومها بالدنانير وإن اشتراها بغيرهما من
~~العروض أو لم يكن اشتراها بأن كان وهب له فقبله ينوي به التجارة قومها
~~بالنقد الغالب في ذلك الموضع.
# وعند محمد يقومها بالنقد الغالب على كل حال وذكر في كتاب الزكاة أنه
~~يقومها يوم حال الحول إن شاء بالدراهم وإن شاء بالدنانير.
# وجه قول محمد أن التقويم في حق الله تعالى يعتبر بالتقويم في حق العباد
~~ثم إذا وقعت الحاجة إلى تقويم شيء من حقوق العباد كالمغصوب والمستهلك يقوم
~~بالنقد الغالب في البلدة كذا هذا.
# وجه قول أبي يوسف أن المشترى ms0786 بدل وحكم البدل يعتبر بأصله فإذا كان مشترى
~~بأحد النقدين فتقويمه بما هو أصله أولى.
# وجه رواية كتاب الزكاة أن وجوب الزكاة في عروض التجارة باعتبار ماليتها
~~دون أعيانها، والتقويم لمعرفة مقدار المالية والنقدان في ذلك سيان فكان
~~الخيار إلى صاحب المال يقومه بأيهما شاء.
# ألا ترى أن في السوائم عند الكثرة وهي ما إذا بلغت مائتين الخيار إلى
~~صاحب المال إن شاء أدى أربع حقاق وإن شاء خمس بنات لبون؟ فكذا هذا.
# وجه قول أبي حنيفة أن الدراهم والدنانير وإن كانا في الثمنية والتقويم
~~بهما سواء، لكنا رجحنا أحدهما بمرجح وهو النظر للفقراء، والأخذ بالاحتياط
~~أولى ألا ترى أنه لو كان بالتقويم بأحدهما يتم النصاب وبالآخر لا فإنه يقوم
~~بما يتم به النصاب نظرا للفقراء واحتياطا؟ كذا هذا.
# ومشايخنا حملوا رواية كتاب الزكاة على ما إذا كان لا يتفاوت النفع في حق
~~الفقراء بالتقويم بأيهما كان جمعا بين الروايتين.
# وكيفما كان ينبغي أن يقوم بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم أو الدنانير
~~وهي التي يكون الغالب فيها الذهب والفضة، وعلى هذا إذا كان مع عروض التجارة
~~ذهب وفضة فإنه يضمها إلى العروض ويقومه جملة؛ لأن معنى التجارة يشمل الكل
~~لكن عند أبي حنيفة يضم باعتبار القيمة إن شاء قوم العروض وضمها إلى الذهب
~~والفضة، وإن شاء قوم الذهب والفضة وضم قيمتهما إلى قيمة أعيان التجارة.
# وعندهما يضم باعتبار الأجزاء فتقوم العروض فيضم قيمتها إلى ما عنده من
~~الذهب والفضة فإن بلغت الجملة نصابا تجب الزكاة وإلا فلا.
# ولا يقوم الذهب والفضة عندهما أصلا في باب الزكاة على ما مر.
### | [فصل صفة نصاب التجارة]
# (فصل) :
# وأما صفة هذا النصاب فهي أن يكون معدا للتجارة وهو أن يمسكها للتجارة
~~وذلك بنية التجارة مقارنة لعمل التجارة لما ذكرنا فيما تقدم بخلاف الذهب
~~والفضة فإنه لا يحتاج فيهما إلى نية التجارة؛ لأنها معدة للتجارة بأصل
~~الخلقة فلا حاجة إلى إعداد العبد ويوجد الإعداد منه دلالة على ما مر.
### | [فصل مقدار الواجب من نصاب ms0787 التجارة]
# (فصل) :
# وأما مقدار الواجب من هذا النصاب فما هو مقدار الواجب من نصاب الذهب
~~والفضة وهو ربع العشر؛ لأن نصاب مال التجارة مقدر بقيمته من الذهب والفضة
~~فكان الواجب فيه ما هو الواجب في الذهب والفضة وهو ربع العشر، ولقول النبي:
~~- صلى الله عليه وسلم - «هاتوا ربع عشور أموالكم» من غير فصل.
### | [فصل صفة الواجب في أموال التجارة]
# (فصل) :
# وأما صفة الواجب في أموال التجارة فالواجب فيها ربع عشر العين وهو النصاب
~~في قول أصحابنا، وقال بعض مشايخنا: هذا قول أبي يوسف ومحمد
# وأما على قول أبي حنيفة فالواجب فيها أحد شيئين.
# أما العين أو القيمة فالمالك بالخيار عند حولان الحول إن شاء أخرج ربع
~~عشر العين وإن شاء أخرج ربع عشر القيمة، وبنوا على بعض مسائل الجامع فيمن
~~كانت له مائتا قفيز حنطة للتجارة قيمتها مائتا درهم فحال عليها الحول فلم
~~يؤد زكاتها حتى تغير سعرها إلى النقصان حتى صارت قيمتها مائة درهم أو إلى
~~الزيادة حتى صارت قيمتها أربعمائة درهم، إن على قول أبي حنيفة: وإن أدى من
~~عينها يؤدي خمسة أقفزة في الزيادة والنقصان جميعا؛ لأنه تبين أنه الواجب من
~~الأصل
# PageV02P021
# فإن أدى القيمة يؤدي خمسة دراهم في الزيادة والنقصان جميعا؛ لأنه تبين
~~أنها هي الواجبة يوم الحول.
# وعند أبي يوسف ومحمد إن أدى من عينها يؤدي خمسة أقفزة في الزيادة
~~والنقصان جميعا، كما قال أبو حنيفة: وإن أدى من القيمة يؤدي في النقصان
~~درهمين ونصفا وفي الزيادة عشرة دراهم؛ لأن الواجب الأصلي عندهما هو ربع عشر
~~العين وإنما له ولاية النقل إلى القيمة يوم الأداء فيعتبر قيمتها يوم
~~الأداء، والصحيح أن هذا مذهب جميع أصحابنا؛ لأن المذهب عندهم أنه إذا هلك
~~النصاب بعد الحول تسقط الزكاة سواء كان من السوائم أو من أموال التجارة.
# ولو كان الواجب أحدهما غير عين عند أبي حنيفة لتعينت القيمة عند هلاك
~~العين على ما هو الأصل في التخيير بين شيئين إذا هلك أحدهما أنه يتعين
~~الآخر.
# وكذا لو وهب ms0788 النصاب من الفقير ولم تحضره النية أصلا سقطت عنه الزكاة، ولو
~~لم يكن الواجب في النصاب عينا لما سقطت كما إذا وهب منه غير النصاب.
# وكذا إذا باع نصاب الزكاة من السوائم والساعي حاضر إن شاء أخذ من المشتري
~~وإن شاء أخذ من البائع، ولولا أن الواجب ربع عشر العين لما ملك الأخذ من
~~غير المشتري، فدل أن مذهب جميع أصحابنا هذا وهو أن الواجب ربع عشر العين
~~إلا عند أبي حنيفة الواجب عند الحول ربع عشر العين من حيث إنه مال لا من
~~حيث إنه عين، وعندهما الواجب ربع عشر العين من حيث الصورة والمعنى جميعا
~~لكن لمن عليه حق النقل من العين إلى القيمة وقت الأداء ومسائل الجامع مبنية
~~على هذا الأصل على ما نذكر، وقال الشافعي: الواجب من قدر الزكاة بعد الحول
~~في الذمة لا في النصاب، وعلى هذا ينبني ما إذا هلك مال الزكاة بعد الحول
~~وبعد التمكن من الأداء أنه تسقط عنه الزكاة عندنا، وعنده لا تسقط وإذا هلك
~~قبل التمكن من الأداء لا تجب عندنا وللشافعي قولان: في قول لا تجب أصلا،
~~وفي قول تجب ثم تسقط لا إلى ضمان ولا خلاف في أن صدقة الفطر لا تسقط بهلاك
~~النصاب، وعلى هذا الخلاف العشر والخراج.
# وجه قول الشافعي أن هذا حق وجب في ذمته وتقرر بالتمكن من الأداء فلا يسقط
~~بهلاك النصاب كما في ديون العباد وصدقة الفطر، وكما في الحج فإنه إذا كان
~~موسرا وقت خروج القافلة من بلده ثم هلك ماله لا يسقط الحج عنه وإنما قلنا:
~~إنه وجب في ذمته؛ لأن الشرع أضاف الإيجاب إلى مال لا بعينه.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في مائتي درهم خمسة دراهم، وفي
~~أربعين شاة شاة» أوجب خمسة وشاة لا بعينها.
# والواجب إذا لم يكن عينا كان في الذمة كما في صدقة الفطر ونحوها، ولأن
~~غاية الأمر أن قدر الزكاة أمانة في يده لكنه مطالب شرعا بالأداء بعد التمكن
~~منه ومن منع الحق عن ms0789 المستحق بعد طلبه يضمن كما في سائر الأمانات والخلاف
~~ثابت فيما إذا طلبه الفقير أو طالبه الساعي بالأداء فلم يؤد حتى هلك
~~النصاب.
# ولنا أن المالك إما أن يؤاخذ بأصل الواجب أو بضمانه لا وجه للأول؛ لأن
~~محله النصاب والحق لا يبقى بعد فوات محله كالعبد الجاني، أو المديون إذا
~~هلك، والشقص الذي فيه الشفعة إذا صار بحرا.
# والدليل على أن محل أصل الواجب هو النصاب قوله تعالى {خذ من أموالهم
~~صدقة} [التوبة: 103] ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خذ من الذهب
~~الذهب، ومن الفضة الفضة، ومن الإبل الإبل» الحديث.
# وكلمة من تبعيض فيقتضي أن يكون الواجب بعض النصاب.
# وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «في مائتي درهم خمسة دراهم، وفي أربعين
~~شاة شاة» جعل الواجب مظروفا في النصاب؛ لأن في للظرف، ولأن الزكاة عرف
~~وجوبها على طريق اليسر وطيبة النفس بأدائها ولهذا اختص وجوبها بالمال
~~النامي الفاضل عن الحاجة الأصلية وشرط لها الحول وكمال النصاب.
# ومعنى اليسر في كون الواجب في النصاب يبقى ببقائه ويهلك بهلاكه، ولا سبيل
~~إلى الثاني؛ لأن وجوب الضمان يستدعي تفويت ملك أو يد كما في سائر الضمانات،
~~وهو بالتأخير عن أول أوقات الإمكان لم يفوت على الفقير ملكا ولا يدا فلا
~~يضمن بخلاف صدقة الفطر والحج؛ لأن محل الواجب هناك ذمته لا ماله وذمته
~~باقية بعد هلاك المال.
# وأما قوله: إنه منع حق الفقير بعد طلبه فنقول: إن هذا الفقير ما تعين
~~مستحقا لهذا الحق فإن له أن يصرفه إلى فقير آخر، وإن طالبه الساعي فامتنع
~~من الأداء حتى هلك المال قال أهل العراق من أصحابنا: إنه يضمن؛ لأن الساعي
~~متعين للأخذ فيلزمه الأداء عند طلبه فيصير بالامتناع مفوتا فيضمن.
# ومشايخنا بما وراء النهر قالوا: إنه لا يضمن.
# وهو الأصح فإنه ذكر في كتاب الزكاة إذا حبس السائمة بعد ما وجبت الزكاة
~~فيها حتى
# PageV02P022
# تويت لم يضمنها ومعلوم أنه لم يرد بهذا الحبس أن يمنعها العلف والماء؛
~~لأن ذلك استهلاك لها ولو استهلكها يصير ضامنا ms0790 لزكاتها وإنما أراد به حبسها
~~بعد طلب الساعي لها.
# والوجه فيه أنه ما فوت بهذا الحبس ملكا ولا يدا على أحد فلا يصير ضامنا،
~~وله رأي في اختيار محل الأداء إن شاء من السائمة وإن شاء من غيرها فإنما
~~حبس السائمة ليؤدي من محل آخر فلا يصير ضامنا، هذا إذا هلك كل النصاب فإن
~~هلك بعضه دون بعض فعليه في الباقي حصته من الزكاة إذا لم يكن في المال فضل
~~على النصاب بلا خلاف؛ لأن البعض معتبر بالكل، ثم إذا هلك الكل سقط جميع
~~الزكاة فإذا هلك البعض يجب أن يسقط بقدر هذا إذا لم يكن في المال عفو، فأما
~~إذا اجتمع فيه النصاب والعفو ثم هلك البعض فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف:
~~يصرف الهلاك إلى العفو أولا كأنه لم يكن في ملكه إلا النصاب.
# وعند محمد وزفر يصرف الهلاك إلى الكل شائعا حتى إذا كان له تسعة من الإبل
~~فحال عليها الحول ثم هلك منها أربعة فعليه في الباقي شاة كاملة في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر عليه في الباقي خمسة أتساع شاة.
# والأصل عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن الوجوب يتعلق بالنصاب دون العفو، وعند
~~محمد وزفر رحمهما الله يتعلق بهما جميعا واحتجا بقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «في خمس من الإبل شاة إلى تسع» أخبر أن الوجوب يتعلق بالكل، ولأن
~~سبب الوجوب هو المال النامي، والعفو مال نام.
# ومع هذا لا تجب بسببه زيادة على أن الوجوب في الكل نظيره إذا قضى القاضي
~~بحق بشهادة ثلاثة نفر كان قضاؤه بشهادة الكل، وإن كان لا حاجة إلى القضاء
~~إلى الثالث، وإذا ثبت أن الوجوب في الكل فما هلك يهلك بزكاته وما بقي يبقى
~~بزكاته كالمال المشترك.
# واحتج أبو حنيفة وأبو يوسف بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث
~~عمرو بن حزم «في خمس من الإبل السائمة شاة وليس في الزيادة شيء حتى تكون
~~عشرا» وقال في حديثه أيضا: «في خمس وعشرين من ms0791 الإبل بنت مخاض وليس في
~~الزيادة شيء إلى خمس وثلاثين» وهذا نص على أن الواجب في النصاب دون الوقص
~~ولأن الوقص والعفو تبع للنصاب؛ لأن النصاب باسمه وحكمه يستغني عن الوقص
~~والوقص باسمه وحكمه لا يستغني عن النصاب.
# والمال إذا اشتمل على أصل وتبع فإذا هلك منه شيء يصرف الهلاك إلى التبع
~~دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيه ربح فهلك شيء منه يصرف الهلاك إلى
~~الربح دون رأس المال كذا هذا.
# وعلى هذا إذا حال الحول على ثمانين شاة ثم هلك أربعون منها وبقي أربعون
~~فعليه في الأربعين الباقية شاة كاملة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله؛ لأن الهلاك يصرف إلى العفو أولا عندهما فجعل كأن الغنم أربعون من
~~الابتداء.
# وفي قول محمد وزفر: عليه في الباقي نصف شاة؛ لأن الواجب في الكل عندهما
~~وقد هلك النصف فيسقط الواجب بقدره، ولو هلك منها عشرون وبقي ستون فعليه في
~~الباقي شاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر ثلاثة أرباع شاة لما
~~قلنا وعلى هذا مسائل في الجامع، ثم اختلف أصحابنا فيما بينهم فعند أبي
~~حنيفة الواجب في الدراهم والدنانير وأموال التجارة جزء من النصاب من حيث
~~المعنى لا من حيث الصورة، وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الواجب هو الجزء
~~منه صورة ومعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه من حيث المعنى ويبطل اعتبار
~~الصورة بإذن صاحب الحق وهو الله تعالى.
# وأما في زكاة السوائم فقد اختلف مشايخنا على قول أبي حنيفة قال بعضهم:
~~الواجب هناك أيضا جزء من النصاب من حيث المعنى وذكر المنصوص عليه من خلاف
~~جنس النصاب للتقدير، وقال بعضهم: الواجب هو المنصوص عليه لا جزء من النصاب
~~لكن من حيث المعنى، وعندهما الواجب هو المنصوص عليه صورة ومعنى، لكن يجوز
~~إقامة غيره مقامه من حيث المعنى دون الصورة على ما ذكرنا وينبني على هذا
~~الأصل مسائل الجامع إذا كان لرجل مائتا قفيز حنطة للتجارة تساوي مائتي درهم
~~ولا مال له غير ذلك وحال ms0792 عليها الحول فإن أدى من عينها يؤدي خمسة أقفزة بلا
~~خلاف؛ لأنها هي ربع عشر النصاب وهو الواجب على ما مر، ولو أراد أن يؤدي
~~القيمة جاز عندنا خلافا للشافعي، لكن عند أبي حنيفة في الزيادة والنقصان
~~جميعا يؤدي قيمتها يوم الحول وهي خمسة دراهم، وعندهما في الفصلين جميعا
~~يؤدي قيمتها يوم الأداء في النقصان درهمين ونصفا وفي الزيادة عشرة هما
~~يقولان الواجب جزء من النصاب وغير
# PageV02P023
# المنصوص عليه حق لله تعالى غير أن الشرع أثبت له ولاية أداء القيمة إما
~~تيسيرا عليه وإما نقلا للحق.
# والتيسير له في الأداء دون الواجب.
# وكذا الحاجة إلى نقل حق الله تعالى إلى مطلق المال وقت الأداء إلى الفقير
~~فبقي الواجب إلى وقت الأداء في الذمة عين المنصوص عليه وجزء النصاب، ثم عند
~~الأداء ينقل ذلك إلى القيمة فتعتبر القيمة يوم النقل كما في ولد المغرور
~~أنه يضمن المغرور قيمته للمالك يوم التضمين؛ لأن الولد في حقه، وإن علق حر
~~الأصل ففي حق المستحق جعل مملوكا له لحصوله عن مملوكته وإنما ينقل عنه حقه
~~إلى القيمة يوم الخصومة فكذا ههنا وأبو حنيفة يقول: الواجب هو الجزء من
~~النصاب، غير أن وجوبه من حيث إنه مطلق المال لا من حيث إنه جزء من النصاب
~~بدليل أنه يجوز أداء الشاة عن خمس من الإبل وإن لم يكن جزءا منها، والتعلق
~~بكونه جزء للتيسير لا للتحقيق؛ لأن الأداء منه أيسر في الأغلب حتى أن
~~الأداء من غير الجزء لو كان أيسر مال إليه وعند ميله إليه يتبين أنه هو
~~الواجب؛ لأنه هو مطلق المال وهذا هو الواجب على طريق الاستحقاق.
# وكذا المنصوص عليه معلول بمطلق المال، والتعلق به للتيسير بدليل جواز
~~أداء الواحد من الخمس، والناقة الكوماء عن بنت مخاض فكان الواجب عند الحول
~~ربع العشر من حيث إنه مال، والمنصوص عليه من حيث إنه مال فوجب اعتبار قيمته
~~يوم الوجوب ولا يعتبر التغير بسبب نقصان السعر؛ لأنه لا عبرة به لإسقاط
~~الزكاة الواجبة احتياطا لحق ms0793 الفقراء.
# وأما في السوائم اختلف المشايخ على قول أبي حنيفة قال بعضهم: يعتبر
~~قيمتها يوم الوجوب كما في مال التجارة؛ لأن الواجب جزء من النصاب من حيث
~~إنه مال في جميع أموال الزكاة، وقال بعضهم يوم الأداء كما قالا؛ لأن الواجب
~~ثمة هو المنصوص عليه صورة ومعنى ولكن يجوز إقامة غيره مقامه والله أعلم.
# وكذلك الجواب في مال الزكاة إذا كان جارية تساوي مائتين في جميع ما ذكرنا
~~من تغير السعر إلى زيادة أو نقصان وللمسألة فروع تعرف في كتاب الزكاة من
~~الجامع هذا إذا هلك النصاب بعد الحول.
# فأما إذا تصرف فيه المالك فهل يجوز تصرفه؟ عندنا يجوز وعند الشافعي لا،
~~وهذا بناء على أصلنا أن التصرف في مال الزكاة بعد وجوبها جائز عندنا حتى لو
~~باع نصاب الزكاة جاز البيع في الكل عندنا.
# وأما عند الشافعي فلا يجوز في قدر الزكاة قولا واحدا.
# وله في الزيادة على قدر الزكاة قولان.
# وجه قوله أن الواجب جزء من النصاب لما ذكرنا من الدلائل فلا يخلو إما أن
~~يكون وجوبه حقا للعبد كما يقول أو حقا لله تعالى كما يقولون وكل ذلك يمنع
~~من التصرف فيه، ولنا أن الزكاة اسم للفعل وهو إخراج المال إلى الله وقبل
~~الإخراج لا حق في المال حتى يمنع نفاذ البيع فيه فينفذ كالعبد إذا جنى
~~جناية فباعه المولى فينفذ بيعه؛ لأن الواجب فيه هو فعل الدفع فكان المحل
~~خاليا عن الحق قبل الفعل فنفذ البيع فيه كذا هذا.
# وإذا جاز التصرف في النصاب بعد وجوب الزكاة فيه عندنا فإذا تصرف المالك
~~فيه ينظر إن كان استبدالا بمثله لا يضمن الزكاة وينتقل الواجب إليه يبقى
~~ببقائه ويسقط بهلاكه، وإن كان استهلاكا يضمن الزكاة ويصير دينا في ذمته.
# بيان ذلك إذا حال الحول على مال التجارة ووجبت فيه الزكاة فأخرجه المالك
~~عن ملكه بالدراهم والدنانير أو بعرض التجارة فباعه بمثل قيمته لا يضمن
~~الزكاة؛ لأنه ما أتلف الواجب بل نقله من محل إلى محل مثله إذ المعتبر ms0794 في
~~مال التجارة هو المعنى وهو المالية لا الصورة فكان الأول قائما معنى فيبقى
~~الواجب ببقائه ويسقط بهلاكه.
# وكذا لو باعه وحابى بما يتغابن الناس في مثله؛ لأن ذلك مما لا يمكن
~~التحرز عنه فجعل عفوا ولهذا جعل عفوا في بيع الأب والوصي وإن حابى بما لا
~~يتغابن الناس في مثله يضمن قدر زكاة المحاباة ويكون دينا في ذمته وزكاة ما
~~بقي يتحول إلى العين يبقى ببقائها ويسقط بهلاكها.
# ولو أخرج مال الزكاة عن ملكه بغير عوض أصلا بالهبة والصدقة من غير الفقير
~~والوصية، أو بعوض ليس بمال بأن تزوج عليه امرأة، أو صالح به من دم العمد،
~~أو اختلعت به المرأة يضمن الزكاة في ذلك كله؛ لأن إخراج المال بغير عوض
~~إتلاف له.
# وكذا بعوض ليس بمال.
# وكذا لو أخرجه بعوض هو مال لكنه ليس بمال الزكاة بأن باعه بعبد الخدمة أو
~~ثياب البذلة سواء بقي العوض في يده أو هلك؛ لأنه أبطل المعنى الذي صار
~~المال به مال الزكاة فكان استهلاكه في حق الزكاة.
# وكذا لو استأجر به عينا من الأعيان؛ لأن المنافع، وإن كانت مالا في نفسها
~~لكنها ليست بمال الزكاة؛ لأنه لا بقاء لها وكذا لو صرف مال الزكاة إلى
~~حوائجه بالأكل والشرب واللبس لوجود حقيقة الاستهلاك
# PageV02P024
# وكذا إذا باع مال التجارة بالسوائم على أن يتركها سائمة يضمن الزكاة؛ لأن
~~زكاة مال التجارة خلاف زكاة السائمة فيكون استهلاكا.
# ولو كان مال الزكاة سائمة فباعها بخلاف جنسها من الحيوان والعروض
~~والأثمان أو بجنسها يضمن ويصير قدر الزكاة دينا في ذمته لا يسقط بهلاك ذلك
~~العوض؛ لما ذكرنا أن وجوب الزكاة في السوائم يتعلق بالصورة والمعنى فبيعها
~~يكون استهلاكا لها لا استبدالا، ولو كان مال الزكاة دراهم أو دنانير
~~فأقرضها بعد الحول فثوى المال عنده ذكر في العيون عن محمد أنه لا زكاة
~~عليه؛ لأنه لم يوجد منه الإتلاف.
# وكذا لو كان مال الزكاة ثوبا فأعاره فهلك لما قلنا وقالوا في عبد التجارة
~~إذا قتله عبد خطأ فدفع ms0795 به أن الثاني للتجارة؛ لأنه عوض عن الأول قائم مقامه
~~كأنه هو، ولو قتله عمدا وصالحه المولى من الدم على عبد أو غيره لم يكن
~~للتجارة؛ لأن الثاني ليس بعوض عن الأول بل هو عوض عن القصاص والقصاص ليس
~~بمال.
# وقالوا فيمن اشترى عصيرا للتجارة فصار خمرا ثم صار خلا: إنه للتجارة؛ لأن
~~العارض هو التخمر وأثر التخمر في زوال صفة التقوم ولا غير، وقد عادت الصفة
~~بالتخلل فصار مالا متقوما كما كان وكذلك قالوا في الشاة إذا ماتت فدبغ
~~جلدها أن جلدها يكون للتجارة لما قلنا.
# ولو باع السائمة بعد وجوب الزكاة فيها فإن كان المصدق حاضرا ينظر إليها
~~فهو بالخيار إن شاء أخذ قيمة الواجب من البائع وتم البيع في الكل، وإن شاء
~~أخذ الواجب من العين المشتراة، ويبطل البيع في القدر المأخوذ.
# وإن لم يكن حاضرا وقت البيع فحضر بعد البيع والتفرق عن المجلس فإنه لا
~~يأخذ من المشتري ولكنه يأخذ قيمة الواجب من البائع.
# وإنما كان كذلك؛ لأن بيع السائمة بعد وجوب الزكاة فيها استهلاك لها لما
~~بينا إلا أن معنى الاستهلاك بإزالة الملك قبل الافتراق عن المجلس ثبت
~~بالاجتهاد إذ المسألة اجتهادية مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم -
~~فللساعي أن يأخذ بأي القولين أفضى اجتهاده إليه فإن أفضى اجتهاده إلى زوال
~~الملك بنفس البيع أخذ قيمة الواجب منه لحصول الاستهلاك وتم البيع في الكل
~~إذ لم يستحق شيء من المبيع.
# وإن أفضى اجتهاده إلى عدم الزوال أخذ الواجب من غير المشتري كما قبل
~~البيع ويبطل البيع في القدر المأخوذ كأنه استحق هذا القدر من المبيع فأما
~~بعد الافتراق فقد تأكد زوال الملك لخروجه عن محل الاجتهاد فتأكد الاستهلاك
~~فصار الواجب دينا في ذمته فهو الفرق.
# وهل يشترط نقل الماشية من موضعها مع افتراق العاقدين بأنفسهما؟ لم يشترط
~~ذلك في ظاهر الرواية وشرطه الكرخي وقال إن حضر المصدق قبل النقل فله
~~الخيار.
# وكذا روى ابن سماعة عن محمد ولو باع طعاما وجب فيه العشر فالمصدق بالخيار ms0796
~~إن شاء أخذ من البائع وإن شاء أخذ من المشتري سواء حضر قبل الافتراق أو
~~بعده بخلاف الزكاة.
# ووجه الفرق أن تعلق العشر بالعين آكد من تعلق الزكاة بها ألا ترى أن
~~العشر لا يعتبر فيه المالك بخلاف الزكاة؟ ولو مات من عليه العشر قبل أدائه
~~من غير وصية يؤخذ من تركته بخلاف الزكاة والله أعلم.
# وهذا الذي ذكرنا أن الواجب أداء جزء من النصاب من حيث المعنى أو من حيث
~~الصورة.
# والمعنى مذهب أصحابنا - رحمهم الله - فأما عند الشافعي فالواجب أداء عين
~~المنصوص عليه، ويبنى عليه أن دفع القيم والأبدال في باب الزكاة، والعشر،
~~والخراج، وصدقة الفطر، والنذور، والكفارات جائز عندنا، وعنده لا يجوز إلا
~~أداء المنصوص عليه.
# واحتج بقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «في الخمس من الإبل السائمة
~~شاة» ، وقوله: «في أربعين شاة شاة» .
# وكل ذلك بيان لمجمل كتاب الله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] إذ ليس
~~فيه بيان الزكاة فبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - والتحق البيان بمجمل
~~الكتاب فصار كأن الله تعالى قال " وآتوا الزكاة من كل أربعين شاة شاة وفي
~~خمس من الإبل شاة " فصارت الشاة واجبة للأداء بالنص.
# ولا يجوز الاشتغال بالتعليل؛ لأنه يبطل حكم النص، ولهذا لا يجوز إقامة
~~السجود على الخد والذقن مقام السجود على الجبهة والأنف، والتعليل فيه بمعنى
~~الخضوع لما ذكرنا كذا هذا، وصار كالهدايا والضحايا.
# وجواز أداء البعير عن خمس من الإبل عندي باعتبار النص وهو قوله: - صلى
~~الله عليه وسلم - «خذ من الإبل الإبل» إلا أن عند قلة الإبل أوجب من خلاف
~~الجنس تيسيرا على أرباب الأموال فإذا سمحت نفسه بأداء بعير من الخمس فقد
~~ترك هذا التيسير فجاز بالنص لا بالتعليل.
# ولنا في المسألة طريقان أحدهما طريق أبي حنيفة والثاني طريق أبي يوسف
~~ومحمد أما طريق أبي حنيفة فهو أن الواجب أداء جزء من النصاب من حيث المعنى
~~وهو المالية
# PageV02P025
# وأداء القيمة مثل أداء الجزء من النصاب من حيث إنه مال.
# وبيان كون الواجب أداء جزء من ms0797 النصاب ما ذكرنا في مسألة التفريط.
# والدليل على أن الجزء من النصاب واجب من حيث إنه مال أن تعلق الواجب
~~بالجزء من النصاب للتيسير ليبقى الواجب ببقائه ويسقط بهلاكه.
# ومعنى التيسير إنما يتحقق أن لو تعين الجزء من النصاب للوجوب من حيث هو
~~مال، إذ لو تعلق الوجوب بغير الجزء لبقيت الشركة في النصاب للفقراء وفيه من
~~العسر والمشقة ما لا يخفى خصوصا إذا كان النصاب من نفائس الأموال نحو
~~الجواري الحسان والأفراس الفارهة للتجارة ونحوها ولا كذلك إذا كان التعلق
~~به من حيث هو مال؛ لأنه حينئذ كان الاختيار إلى رب المال فإن رأى الجزء
~~إليه أيسر أدى الجزء، وإن رأى أداء غيره أيسر مال إليه فيحصل معنى اليسر،
~~وبه تبين أن ذكر الشاة في الحديث لتقدير المالية لا لتعلق الحكم به وقد روي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه رأى في إبل الصدقة ناقة كوماء
~~فغضب على المصدق وقال: ألم أنهكم عن أخذ كرائم أموال الناس؟ فقال: أخذتها
~~ببعيرين من إبل الصدقة» وفي رواية «ارتجعتها فسكت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» .
# وأخذ البعير ببعيرين يكون باعتبار القيمة فدل على صحة مذهبنا.
# وأما طريق أبي يوسف ومحمد فهو أن الواجب عين ما ورد به النص وهو أداء ربع
~~العشر في مال التجارة وأداء المنصوص عليه في السوائم صورة ومعنى غير معقول
~~المعنى بل هو تعبد محض حتى أنه سبحانه وتعالى لو أمرنا بإتلافه حقا له أو
~~سبيه لفعلنا ولم نعدل عن المنصوص عليه إلى غيره غير أن الله تعالى لما أمر
~~بصرفه إلى عباده المحتاجين كفاية لهم وكفايتهم متعلقة بمطلق المال صار وجوب
~~الصرف إليهم معقول المعنى وهو الكفاية التي تحصل بمطلق المال فصار معلولا
~~بمطلق المال، وكان أمره عز وجل أرباب الأموال بالصرف إلى الفقير إعلاما له
~~أنه أذن لهم بنقل حقه الثابت في المنصوص عليه إلى مطلق المال، كمن له على
~~رجل حنطة ولرجل آخر على صاحب الدين دراهم فأمر من له الحنطة من ms0798 عليه الحنطة
~~بأن يقضي دين الدراهم من الذي له عليه وهو الحنطة كان ذلك إذنا منه إياه
~~بنقل حقه إلى الدراهم بأن يستبدل الحنطة بالدراهم وجعل المأمور بالأداء
~~كأنه أدى عين الحق إلى من له الحق ثم استبدل ذلك وصرف إلى الآخر ما أمر
~~بالصرف إليه فصار ما وصل إلى الفقير معلولا بمطلق المال سواء كان المنصوص
~~عليه أو غيره جزءا من النصاب أو غيره.
# وأداء القيمة أداء مال مطلق مقدر بقيمة المنصوص عليه بنية الزكاة فيجزئه،
~~كما لو أدى واحدا من خمس من الإبل بخلاف السجود على الخد والذقن؛ لأن معنى
~~القربة فاتت أصلا، ولهذا لا ينتقل به ولا يصار إليه عند العجز وما ليس
~~بقربة لا يقوم مقام القربة وبخلاف الهدايا والضحايا؛ لأن الواجب فيها إراقة
~~الدم حتى لو هلك بعد الذبح قبل التصدق لا يلزمه شيء.
# وإراقة الدم ليس بمال فلا يقوم المال مقامه والله أعلم.
### | [زكاة السوائم]
# وأما السوائم من الإبل والبقر والغنم أما نصاب الإبل فليس فيما دون خمس
~~من الإبل زكاة، وفي الخمس شاة، وفي العشر شاتان، وفي خمسة عشر ثلاث شياه،
~~وفي عشرين أربع شياه، وفي خمس وعشرين بنت مخاض، وفي ست وثلاثين بنت لبون،
~~وفي ست وأربعين حقة، وفي إحدى وستين جذعة، وهي أقصى سن لها مدخل في الزكاة.
# والأصل فيه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب كتابا إلى
~~أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - فكتبه أبو بكر لأنس وكان فيه وفي أربع
~~وعشرين فما دونها الغنم في كل خمس ذود شاة فإذا كانت خمسا وعشرين إلى خمس
~~وثلاثين ففيها بنت مخاض، فإذا كانت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت
~~لبون، فإذا كانت ستا وأربعين إلى ستين ففيها حقة، فإذا كانت إحدى وستين إلى
~~خمس وسبعين ففيها جذعة، فإذا كانت ستا وسبعين إلى تسعين ففيها بنتا لبون،
~~فإذا كانت إحدى وتسعين إلى مائة وعشرين ففيها حقتان» .
# ولا خلاف في هذه الجملة إلا ما روي عن علي - رضي ms0799 الله عنه - أنه قال: "
~~في خمس وعشرين خمس شياه، وفي ست وعشرين بنت مخاض " وهذه الرواية لا تكاد
~~تثبت عن علي - رضي الله عنه -؛ لأنها مخالفة للأحاديث المشهورة منها ما
~~روينا من كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الذي كتبه لأبي بكر الصديق
~~- رضي الله عنه -، ومنها كتابه الذي كتبه لعمرو بن حزم وغير ذلك من
~~الأحاديث المشهورة، ولأنها مخالفة لأصول الزكوات في السوائم؛ لأن فيها من
~~موالاة بين واجبين لا وقص بينهما والأصل فيها أن يكون بين الفريضتين وقص
# PageV02P026
# وهذا دليل عدم الثبوت.
# قد حكي عن سفيان الثوري أنه قال: كان علي - رضي الله عنه - أفقه من أن
~~يقول مثل هذا إنما هو غلط وقع من رجال علي - رضي الله عنه - أراد بذلك أن
~~الراوي يجوز أن يكون سمعه يقول في ست وعشرين بنت مخاض، وفي خمس وعشرين خمس
~~من الغنم قيمة بنت مخاض فجمع بينهما.
# واختلف العلماء في الزيادة على مائة وعشرين فقال أصحابنا: إذا زادت الإبل
~~على هذا العدد تستأنف الفريضة ويدار الحساب على الخمسينان في النصاب وعلى
~~الحقاق في الواجب، لكن بشرط عود ما قبله من الواجبات والأوقاص بقدر ما يدخل
~~فيه.
# وبيان ذلك إذا زادت الإبل على مائة وعشرين فلا شيء في الزيادة حتى تبلغ
~~خمسا فيكون فيها شاة وحقتان، وفي العشر شاتان وحقتان، وفي خمسة عشر ثلاث
~~شياه وحقتان، وفي عشرين أربع شياه وحقتان، وفي خمس وعشرين بنت مخاض وحقتان
~~إلى مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق في كل خمسين حقة، ثم يستأنف الفريضة فلا
~~شيء في الزيادة حتى تبلغ خمسا فيكون فيها شاة وثلاث حقاق، وفي العشر شاتان
~~وثلاث حقاق، وفي خمس عشرة ثلاث شياه وثلاث حقاق، وفي عشرين أربع شياه وثلاث
~~حقاق.
# فإذا بلغت مائة وخمسا وسبعين ففيها بنت مخاض وثلاث حقاق فإذا بلغت مائة
~~وستة وثمانين ففيها بنت لبون وثلاث حقاق إلى مائة وستة وتسعين ففيها أربع
~~حقاق إلى مائتين، فإن شاء أدى منها أربع حقاق من كل خمسين حقة، وإن ms0800 شاء أدى
~~خمس بنات لبون من كل أربعين بنت لبون ثم يستأنف الفريضة أبدا في كل خمسين
~~كما استؤنفت من مائة وخمسين إلى مائتين فيدخل فيها بنت مخاض وبنت لبون وحقة
~~مع الشياه.
# هذا قول أصحابنا.
# وقال مالك: إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة لا تجب في الزيادة شيء
~~إلى تسعة بل يجعل تسعة عفوا حتى تبلغ مائة وثلاثين.
# وكذا إذا بلغت مائة وثلاثين فلا شيء في الزيادة إلى تسعة وثلاثين ويجعل
~~كل تسعة عفوا وتجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة فيدار النصاب
~~على الخمسينات والأربعينات، والواجب على الحقاق وبنات لبون فيجب في مائة
~~وثلاثين حقة وبنتا لبون؛ لأنها مرة خمسون ومرتين أربعون، وفي مائة وأربعين
~~حقتان وبنت لبون، وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق، وفي مائة وستين أربع بنات
~~لبون، وفي مائة وسبعين حقة وثلاث بنات لبون، وفي مائة وثمانين حقتان وبنتا
~~لبون، وفي مائة وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون إلى مائتين فإن شاء أدى من
~~المائتين أربع حقاق، وإن شاء خمس بنات لبون.
# وقال الشافعي مثل قول مالك: إنه يدار الحساب على الخمسينات والأربعينات
~~في النصب، وعلى الحقاق وبنات اللبون في الواجب.
# وإنما خالفه في فصل واحد وهو أنه قال: إذا زادت الإبل على مائة وعشرين
~~واحدة ففيها ثلاث بنات لبون احتجا بما روي عن عبد الله بن عمر - رضي الله
~~عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب كتاب الصدقات وقرنه بقراب
~~سيفه ولم يخرجه إلى عماله حتى قبض، ثم عمل به أبو بكر وعمر حتى قبضا وكان
~~فيه «إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين
~~حقة» غير أن مالكا قال: لفظ الزيادة إنما تتناول زيادة يمكن اعتبار المنصوص
~~عليه فيها وذلك لا يكون فيما دون العشرة والشافعي قال: إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - علق هذا الحكم بنفس الزيادة وذلك يحصل بزيادة الواحدة فعندهما
~~يوجب في كل أربعين بنت لبون.
# وهذه الواحدة لتعيين الواجب ms0801 بها فلا يكون لها حظ من الواجب، ثم أعدل
~~الأسنان بنت لبون والحقة، فإن أدناها بنت مخاض وأعلاها الجذعة فالأعدل هو
~~المتوسط.
# ولنا ما روي عن قيس بن سعد أنه قال: قلت لأبي بكر بن عمرو بن حزم أخرج
~~إلي كتاب الصدقات الذي كتبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم
~~فأخرج كتابا في ورقة وفيه «فإذا زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت
~~الفريضة فما كان أقل من خمس وعشرين ففيها الغنم في كل خمس ذود شاة» .
# وروي هذا المذهب عن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما -، وهذا باب لا يعرف
~~بالاجتهاد فيدل على سماعهما من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى روي
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: ما عندنا شيء نقرأه إلا كتاب الله عز وجل
~~وهذه الصحيفة فيها أسنان الإبل أخذتها من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يجوز أن نخا لفها وروي أنه أنفذها إلى عثمان فقال له: مر سعاتك فليعملوا
~~بها، فقال: لا حاجة لنا فيها معنا مثلها، وما هو خير منها فقد وافق عليا -
~~رضي الله عنهما -.
# ولأن وجوب الحقتين في مائة وعشرين
# PageV02P027
# ثابت باتفاق الأخبار وإجماع الأمة فلا يجوز إسقاطه إلا بمثله.
# وبعد مائة وعشرين اختلفت الآثار فلا يجوز إسقاط ذلك الواجب عند اختلاف
~~الآثار بل يعمل بحديث عمرو بن حزم ويحمل حديث ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~على الزيادة الكثيرة حتى تبلغ مائتين وبه نقول: إن في كل أربعين بنت لبون
~~وفي كل خمسين حقة.
# وأما قوله: إن الواجب في كل مال من جنسه فنعم إذا احتمل ذلك فلم قلتم: إن
~~الزيادة تحتمل الواجب من الجنس فإن الزيادة لا يمكن إلحاقها بالمائة
~~والعشرين لبقاء الحقتين فيها كما كانت، ومع بقاء الحقتين فيها على حالهما
~~لا يمكن البناء فلا تكون الزيادة مع بقاء الحقتين بعد محتملة للإيجاب من
~~جنسه، فلهذا صرنا إلى إيجاب القيمة فيها كما في الابتداء حتى أنه لما كان
~~أمكن البناء مع بقاء الحقتين بعد ms0802 مائة وخمسة وأربعين بنينا فنقلنا من بنات
~~المخاض إلى الحقة إذا بلغت مائة وخمسين فلأنها ثلاث مرات خمسين فيوجب من كل
~~خمسين حقة والله أعلم.
### | [فصل نصاب البقر]
# (فصل) :
# وأما نصاب البقر فليس في أقل من ثلاثين بقرا زكاة، وفي كل ثلاثين منها
~~تبيع أو تبيعة ولا شيء في الزيادة إلى تسع وثلاثين فإذا بلغت أربعين ففيها
~~مسنة وهذا مما لا خلاف فيه بين الأمة، والأصل فيه ما روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن: «في كل ثلاثين من
~~البقر تبيع أو تبيعة وفي كل أربعين مسنة» .
# فأما إذا زادت على الأربعين فقد اختلفت الرواية فيه ذكر في كتاب الزكاة
~~وما زاد على الأربعين ففي الزيادة بحساب ذلك ولم يفسر هذا الكلام، وذكر في
~~كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى إذا كان له إحدى وأربعين بقرة قال أبو
~~حنيفة: عليه مسنة وربع عشر مسنة، أو ثلث عشر تبيع.
# وهذا يدل على أنه لا نصاب عنده في الزيادة على الأربعين، وأنه تجب فيه
~~الزكاة قل أو كثر بحساب ذلك.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين فإذا
~~بلغت خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع.
# وروى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة أنه قال: ليس في الزيادة شيء حتى تكون
~~ستين فإذا كانت ستين ففيها تبيعان أو تبيعتان.
# وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي، فإذا زاد على الستين يدار الحساب على
~~الثلاثينات والأربعينات في النصب وعلى الأتبعة والمسنات في الواجب، ويجعل
~~تسعة بينهما عفوا بلا خلاف فيجب في كل ثلاثين تبيع أو تبيعة، وفي كل أربعين
~~مسنة فإذا كانت سبعين ففيها مسنة وتبيع، وفي ثمانين مسنتان، وفي تسعين
~~ثلاثة أتبعة، وفي مائة مسنة وتبيعان، وفي مائة وعشرة مسنتان وتبيع، وفي
~~مائة وعشرين ثلاث مسنات وأربعة أتبعة فإنها ثلاث مرات أربعين وأربع مرات
~~ثلاثين.
# وعلى هذا الاعتبار يدار الحساب.
# وجه رواية الأصل أن إثبات الوقص ms0803 والنصاب بالرأي لا سبيل إليه وإنما طريق
~~معرفته النص ولا نص فيما بين الأربعين إلى الستين فلا سبيل إلى إخلاء مال
~~الزكاة عن الزكاة، فأوجبنا فيما زاد على الأربعين بحساب ما سبق.
# وجه رواية الحسن أن الأوقاص في البقر تسع تسع بدليل ما قبل الأربعين وما
~~بعد الستين، فكذلك فيما بين ذلك؛ لأنه ملحق بما قبله أو بما بعده فتجعل
~~التسعة عفوا فإذا بلغت خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع؛ لأن
~~الزيادة عشرة وهي ثلث وثلاثين وربع أربعين.
# وجه رواية أسد بن عمرو وهي أعدل الروايات ما روي في حديث معاذ - رضي الله
~~عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال له: «لا تأخذ من أوقاص
~~البقر شيئا» وفسر معاذ الوقص بما بين الأربعين إلى الستين حتى قيل له: ما
~~تقول فيما بين الأربعين إلى الستين؟ فقال: تلك الأوقاص لا شيء فيها ولأن
~~مبنى زكاة السائمة على أنه لا يجب فيها الأشقاص دفعا للضرر عن أرباب
~~الأموال؛ ولهذا وجب في الإبل عند قلة العدد من خلاف الجنس تحرزا عن إيجاب
~~الشقص، فكذلك في زكاة البقر لا يجوز إيجاب الشقص والله أعلم.
### | [فصل نصاب الغنم]
# (فصل) :
# وأما نصاب الغنم فليس في أقل من أربعين من الغنم زكاة، فإذا كانت أربعين
~~ففيها شاة إلى مائة وعشرين، فإذا كانت مائة وإحدى وعشرين ففيها شاتان إلى
~~مائتين، فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه إلى أربعمائة، فإذا كانت أربعمائة
~~ففيها أربع شياه ثم في كل مائة شاة، وهذا قول عامة العلماء.
# وقال الحسن بن حي إذا زادت على ثلاثمائة واحدة ففيها أربع شياه وفي
~~أربعمائة خمس شياه والصحيح قول العامة؛ لما روي في
# PageV02P028
# حديث أنس أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - كتب له كتاب الصدقات الذي
~~كتبه له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفيه «وفي أربعين من الغنم شاة،
~~وفي مائة وواحدة وعشرين شاتان، وفي مائتين وواحدة ثلاث شياه إلى أربعمائة
~~ففيها أربع شياه» .
# وطريق معرفة النصب التوقيف دون الرأي ms0804 والاجتهاد والله أعلم هذا الذي
~~ذكرنا إذا كانت السوائم لواحد، فأما إذا كانت مشتركة بين اثنين فقد اختلف
~~فيه.
# قال أصحابنا: إنه يعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حال الانفراد وهو كمال
~~النصاب في حق كل واحد منهما فإن كان نصيب كل واحد منهما يبلغ نصابا تجب
~~الزكاة وإلا فلا.
# وقال الشافعي: إذا كانت أسباب الإسامة متحدة وهو أن يكون الراعي والمرعى
~~والماء والمراح والكلب واحدا، والشريكان من أهل وجوب الزكاة عليهما يجعل
~~مالهما كمال واحد، وتجب عليهما الزكاة وإن كان كل واحد منهما لو انفرد لا
~~تجب عليه.
# واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يجمع بين
~~متفرق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة، وما كان بين خليطين فإنهما يتراجعان
~~بالسوية» فقد اعتبر النبي - صلى الله عليه وسلم - الجمع والتفريق حيث نهى
~~عن جمع المتفرق وتفريق المجتمع، وفي اعتبار حال الجمع بحال الانفراد في
~~اشتراط النصاب في حق كل واحد من الشريكين إبطال معنى الجمع وتفريق المجتمع.
# (ولنا) ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في سائمة
~~المرء المسلم إذا كانت أقل من أربعين صدقة» نفى وجوب الزكاة في أقل من
~~أربعين مطلقا عن حال الشركة والانفراد، فدل أن كمال النصاب في حق كل واحد
~~منهما شرط الوجوب.
# وأما الحديث فقوله: - صلى الله عليه وسلم - " لا يجمع بين متفرق "
~~ودليلنا أن المراد منه التفرق في الملك لا في المكان؛ لإجماعنا على أن
~~النصاب الواحد إذا كان في مكانين تجب الزكاة فيه فكان المراد منه التفرق في
~~الملك، ومعناه إذا كان الملك متفرقا لا يجمع فيجعل كأنه لواحد لأجل الصدقة
~~كخمس من الإبل بين اثنين أو ثلاثين من البقر أو أربعين من الغنم حال عليهما
~~الحول وأراد المصدق أن يأخذ منها الصدقة ويجمع بين الملكين ويجعلهما كملك
~~واحد ليس له ذلك.
# وكثمانين من الغنم بين اثنين حال عليهما الحول أنه يجب فيها شاتان على كل
~~واحد منهما شاة.
# ولو أرادا ms0805 أن يجمعا بين الملكين فيجعلاهما ملكا واحدا خشية الصدقة فيعطيا
~~المصدق شاة واحدة ليس لهما ذلك لتفرق ملكيهما فلا يملكان الجمع لأجل
~~الزكاة.
# وقوله " ولا يفرق بين مجتمع " أي في الملك كرجل له ثمانون من الغنم في
~~مرعتين مختلفتين أنه يجب عليه شاة واحدة.
# ولو أراد المصدق أن يفرق المجتمع فيجعلها كأنها لرجلين فيأخذ منها شاتين
~~ليس له ذلك؛ لأن الملك مجتمع فلا يملك تفريقه.
# وكذا لو كان له أربعون من الغنم في مرعتين مختلفتين تجب عليه الزكاة؛ لأن
~~الملك مجتمع فلا يجعل كالمتفرقين في الملك خشية الصدقة، أو يحتمل ما قلنا
~~فيحمل عليه عملا بالدليلين بقدر الإمكان.
# وبيان هذه الجملة إذا كان خمس من الإبل بين اثنين حال عليهما الحول لا
~~زكاة فيها على أحدهما عندنا؛ لأن نصابه ناقص وعنده يجب عليهما شاة.
# ولو كانت الإبل عشرا فعلى كل واحد منهما شاة بلا خلاف لكمال نصاب كل واحد
~~منهما.
# وكذا لو كانت خمسة عشر عندنا وعنده ثلاث شياه، ولو كانت عشرين فعلى كل
~~واحد منهما شاتان؛ لأن نصاب كل واحد منهما كامل، ولو كانت خمسا وعشرين
~~فكذلك عندنا وعنده يجب عليهما بنت مخاض، ولو كان النصاب ثلاثين من البقر
~~فلا زكاة فيه عندنا وعنده يجب فيها تبيع عليهما، ولو كانت ستين ففيها
~~تبيعان على كل واحد منهما تبيع بلا خلاف.
# وكذلك أربعون من الغنم بين اثنين لا شيء عليهما عندنا وعنده شاة واحدة
~~عليهما، ولو كانت ثمانين فعلى كل واحد منهما شاة عندنا وعنده عليهما شاة
~~واحدة، ولو كان بينه وبين رجل شاة وبينه وبين رجل آخر تمام ثمانين وذلك
~~تسعة وسبعون شاة ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أن على قول أبي يوسف
~~عليه الزكاة، وعلى قول زفر لا زكاة عليه.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن على قول أبي حنيفة ومحمد وزفر لا
~~زكاة عليه بخلاف ما إذا كان الثمانون بينه وبين رجل واحد، وفي قول أبي
~~يوسف: عليه الزكاة كما إذا كان الثمانون بينه وبين ms0806 رجل واحد.
# وجه قول من قال بالوجوب أن الزكاة تجب عند كمال النصاب، وفي ملكه نصاب
~~كامل فتجب فيه الزكاة كما لو كانت مشتركة بينه وبين رجل واحد.
# وجه قول من قال لا يجب أنه لو قسم لا يصيبه نصاب كامل؛ لأنه لا يملك من
~~شاة
# PageV02P029
# واحدة إلا نصفها فلا يكمل النصاب فلا تجب الزكاة.
# وكذلك ستون من البقر أو عشر من الإبل إذا كانت مشتركة على الوجه الذي
~~وصفنا فهو على ما ذكرنا من الاختلاف، وكل جواب عرفته في السوائم المشتركة
~~فهو الجواب في الذهب والفضة وأموال التجارة وقد ذكرنا فيما تقدم وذكر
~~الطحاوي، وكذلك الزروع وهذا محمول على مذهب أبي يوسف ومحمد؛ لأن النصاب
~~عندهما شرط لوجوب العشر وذلك خمسة أوسق فأما على مذهب أبي حنيفة لا يستقيم؛
~~لأن النصاب ليس بشرط لوجوب العشر بل يجب في القليل والكثير، ثم إذا حضر
~~المصدق بعد تمام الحول على المال المشترك بينهما فإنه يأخذ الصدقة منه إذا
~~وجد فيه واجبا على الاختلاف ولا ينتظر القسمة؛ لأن اشتراكهما على علمهما
~~يوجب الزكاة في المال المشترك.
# وإن المصدق لا يتميز له المال فيكون إذن من كل واحد منهما بأخذ الزكاة من
~~ماله دلالة، ثم إذا أخذ ينظر إن كان المأخوذ حصة كل واحد منهما لا غير بأن
~~كان المال بينهما على السوية فلا تراجع بينهما؛ لأن ذلك القدر كان واجبا
~~على كل واحد منهما بالسوية، وإن كانت الشركة بينهما على التفاوت فأخذ من
~~أحدهما زيادة لأجل صاحبه فإنه يرجع على صاحبه بذلك القدر.
# وبيان ذلك إذا كان ثمانون من الغنم بين رجلين فأخذ المصدق منها شاتين فلا
~~تراجع ههنا؛ لأن الواجب على كل واحد منهما بالسوية وهو شاة فلم يأخذ من كل
~~واحد منهما إلا قدر الواجب عليه فليس له أن يرجع بشيء ولو كانت الثمانون
~~بينهما أثلاثا يجب فيها شاة واحدة على صاحب الثلثين لكمال نصابه وزيادة ولا
~~شيء على صاحب الثلث لنقصان نصابه فإذا حضر المصدق وأخذ من عرضها شاة ms0807 واحدة
~~يرجع صاحب الثلث على صاحب الثلثين بثلث قيمة الشاة؛ لأن كل شاة بينهما
~~أثلاثا فكانت الشاة المأخوذة بينهما أثلاثا فقد أخذ المصدق من نصيب صاحب
~~الثلث ثلث شاة لأجل صاحب الثلثين فكان له أن يرجع بقيمة الثلث.
# وكذلك إذا كان مائة وعشرون من الغنم بين رجلين لأحدهما ثلثاها وللآخر
~~ثلثها ووجب على كل واحد منهما شاة فجاء المصدق وأخذ من عرضها شاتين كان
~~لصاحب الثلثين أن يرجع على صاحب الثلث بقيمة ثلث شاة؛ لأن كل شاة بينهما
~~أثلاثا ثلثاها لصاحب الثمانين.
# والثلث لصاحب الأربعين فكانت الشاتان المأخوذتان بينهما أثلاثا لصاحب
~~الثلثين شاة وثلث شاة ولصاحب الثلث ثلثا شاة والواجب عليه شاة كاملة فأخذ
~~المصدق من نصيب صاحب الثلثين شاة وثلث شاة ومن نصيب صاحب الثلث ثلثي شاة
~~فقد صار آخذا من نصيب صاحب الثلثين ثلث شاة لأجل زكاة صاحب الثلث، فيرجع
~~صاحب الثلثين على صاحب الثلث بقيمة ثلث شاة وهذا والله أعلم معنى قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «وما كان بين الخليطين فإنهما يتراجعان بالسوية» .
### | [فصل صفة نصاب السائمة]
# (فصل) :
# وأما صفة نصاب السائمة فله صفات منها أن يكون معدا للإسامة وهو أن يسيمها
~~للدر والنسل لما ذكرنا أن مال الزكاة هو المال النامي وهو المعد للاستنماء،
~~والنماء في الحيوان بالإسامة إذ بها يحصل النسل فيزداد المال فإن أسيمت
~~للحمل أو الركوب أو اللحم فلا زكاة فيها ولو أسيمت للبيع والتجارة ففيها
~~زكاة مال التجارة لا زكاة السائمة، ثم السائمة هي الراعية التي تكتفي
~~بالرعي عن العلف ويمونها ذلك ولا تحتاج إلى أن تعلف، فإن كانت تسام في بعض
~~السنة وتعلف وتمان في البعض يعتبر فيه الغالب؛ لأن للأكثر حكم الكل.
# ألا ترى أن أهل اللغة لا يمنعون من إطلاق اسم السائمة على ما تعلف زمانا
~~قليلا من السنة؟ ولأن وجوب الزكاة فيها لحصول معنى النماء وقلة المؤنة؛ لأن
~~عند ذلك يتيسر الأداء فيحصل الأداء عن طيب نفس وهذا المعنى يحصل إذا أسيمت
~~في أكثر السنة.
# ومنها أن يكون ms0808 الجنس فيه واحدا من الإبل والبقر والغنم سواء اتفق النوع
~~والصفة أو اختلفا، فتجب الزكاة عند كمال النصاب من كل جنس من السوائم،
~~وسواء كانت كلها ذكورا أو إناثا أو مختلطة، وسواء كانت من نوع واحد أو
~~أنواع مختلفة كالعراب والبخاتى في الإبل، والجواميس في البقر، والضأن
~~والمعز في الغنم؛ لأن الشرع ورد بنصابها باسم الإبل والبقر والغنم فاسم
~~الجنس يتناول جميع الأنواع بأي صفة كانت كاسم الحيوان وغير ذلك.
# وسواء كان متولدا من الأهلي أو من أهلي ووحشي بعد أن كان الأم أهليا
~~كالمتولد من الشاة والظبي إذا كان أمه شاة والمتولد من البقر الأهلي
~~والوحشي إذا كان أمه أهلية فتجب فيه الزكاة ويكمل به النصاب عندنا وعند
~~الشافعي
# PageV02P030
# لا زكاة فيه.
# وجه قوله أن الشرع ورد باسم الشاة بقوله: «في أربعين شاة شاة» ، وهذا وإن
~~كان شاة بالنسبة إلى الأم فليس بشاة بالنسبة إلى الفحل فلا يكون شاة على
~~الإطلاق فلا يتناوله النص.
# (ولنا) أن جانب الأم راجح بدليل أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية،
~~ولما نذكر في كتاب العتاق إن شاء الله تعالى
# ومنها السن وهو أن تكون كلها مسان أو بعضها فإن كان كلها صغارا فصلانا أو
~~حملانا أو عجاجيل فلا زكاة فيها وهذا قول أبي حنيفة ومحمد.
# وكان أبو حنيفة يقول أولا: يجب فيها ما يجب في الكبار وبه أخذ زفر ومالك
~~ثم رجع وقال: يجب فيها واحدة منها وبه أخذ أبو يوسف والشافعي، ثم رجع وقال:
~~لا يجب فيها شيء واستقر عليه وبه أخذ محمد.
# واختلفت الرواية عن أبي يوسف في زكاة الفصلان، في رواية قال: لا زكاة
~~فيها حتى تبلغ عددا لو كانت كبارا تجب فيها واحدة منها وهو خمسة وعشرون،
~~وفي رواية قال: في الخمس خمس فصيل، وفي العشر خمس فصيل، وفي خمسة عشر ثلاثة
~~أخماس فصيل، وفي عشرين أربعة أخماس فصيل، وفي خمس وعشرين واحدة منها، وفي
~~رواية قال: في الخمس ينظر إلى قيمة شاة وسط وإلى قيمة خمس فصيل ms0809 فيجب
~~أقلهما، وفي العشر ينظر إلى قيمة شاتين وإلى قيمة خمسي فصيل فيجب أقلهما،
~~وفي خمسة عشر ينظر إلى قيمة ثلاث شياه وإلى قيمة ثلاثة أخماس فصيل فيجب
~~أقلهما، وفي عشرين ينظر إلى قيمة أربعة شياه وإلى قيمة أربعة أخماس فصيل
~~فيجب أقلهما، وفي خمس وعشرين يجب واحدة منها، وعلى رواياته كلها قال: لا
~~تجب في الزيادة على خمس وعشرين شيء حتى تبلغ العدد الذي لو كانت كبارا يجب
~~فيها اثنان وهو ستة وسبعون، ثم لا يجب فيها شيء حتى تبلغ العدد الذي لو
~~كانت كبارا يجب فيها ثلاثة وهو خمسة وأربعون.
# واحتج زفر بعموم قول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «في خمس وعشرين من
~~الإبل بنت مخاض» ، وقوله: «في ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة» من غير فصل
~~بين الكبار والصغار.
# وبه تبين أن المراد من الواجب في قوله: «في خمس من الإبل شاة» ، وفي قوله
~~«في أربعين شاة شاة» هو الكبيرة لا الصغيرة ولأبي يوسف أنه لا بد من
~~الإيجاب في الصغار لعموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس من الإبل
~~شاة، وفي أربعين شاة شاة» لكن لا سبيل إلى إيجاب المسنة لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - للسعاة: «إياكم وكرائم أموال الناس» ، وقوله: «لا تأخذوا
~~من حزرات الأموال ولكن خذوا من حواشيها» وأخذ الكبار من الصغار أخذ من
~~كرائم الأموال وحزراتها وإنه منهي؛ ولأن مبنى الزكاة على النظر من الجانبين
~~جانب الملاك وجانب الفقراء ألا ترى أن الواجب هو الوسط؟ وما كان ذلك الأمر
~~إلا مراعاته الجانبين، وفي إيجاب المسنة إضرار بالملاك؛ لأن قيمتها قد تزيد
~~على قيمة النصاب وفيه إجحاف بأرباب الأموال وفي نفي الوجوب رأسا إضرار
~~بالفقراء فكان العدل في إيجاب واحدة، منها وقد روي عن أبي بكر الصديق - رضي
~~الله عنه - أنه قال: لو منعوني عناقا مما كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لقاتلتهم، والعناق هي الأنثى الصغيرة من أولاد المعز، فدل
~~أن أخذ الصغار زكاة كان أمرا ظاهرا في ms0810 زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولأبي حنيفة ومحمد أن تنصيب النصاب بالرأي ممتنع، وإنما يعرف بالنص،
~~والنص إنما ورد باسم الإبل والبقر والغنم، وهذه الأسامي لا تتناول الفصلان
~~والحملان والعجاجيل فلم يثبت كونها نصابا وعن أبي بن كعب أنه قال وكان مصدق
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: في عهدي أن لا آخذ من راضع اللبن شيئا.
# وأما قول الصديق: - رضي الله عنه - " لو منعوني عناقا " فقد روي عنه أنه
~~قال: لو منعوني عقالا وهو صدقة عام أو الحبل الذي يعقل به الصدقة.
# فتعارضت الرواية فيه فلم يكن حجة، ولئن ثبت فهو كلام تمثيل لا تحقيق أي:
~~لو وجبت هذه ومنعوها لقاتلتهم.
# وأما صورة هذه المسألة فقد تكلم المشايخ فيها؛ لأنها مشكلة إذ الزكاة لا
~~تجب قبل تمام الحول وبعد تمامه لا يبقى اسم الفصيل والحمل والعجول بل تصير
~~مسنة.
# قال بعضهم: الخلاف في أن الحول هل ينعقد عليها وهي صغارا؟ ويعتبر انعقاد
~~الحول عليها إذا كبرت وزالت صفة الصغر عنها.
# وقال بعضهم: الخلاف فيما إذا كان له نصاب من النوق فمضى عليها ستة أشهر
~~أو أكثر فولدت أولادا ثم ماتت الأمهات وتم الحول على الأولاد وهي صغار هل
~~تجب الزكاة في الأولاد أم لا؟ وعلى هذا الاختلاف إذا كان له مسنات فاستفاد
~~في خلال الحول صغارا ثم هلكت المسنات وبقي المستفاد أنه هل تجب الزكاة في
~~المستفاد؟ فهو على ما ذكرنا، وإلى هذا أشار محمد - رحمه الله تعالى - في
~~الكتاب فيمن كان له أربعون حملا وواحدة مسنة
# PageV02P031
# فهلكت المسنة وتم الحول على الحملان أنه لا يجب شيء عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وعند أبي يوسف تجب واحدة منها، وعند زفر تجب مسنة، هذا إذا كان الكل صغارا
~~فأما إذا اجتمعت الصغار والكبار وكان واحد منهما كبيرا فإن الصغار تعد ويجب
~~فيها ما يجب في الكبار وهو المسنة بلا خلاف؛ لما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «وتعد صغارها وكبارها» .
# وروي أن الناس شكوا إلى ms0811 عمر عامله وقالوا: إنه يعد علينا السخلة ولا
~~يأخذها منا، فقال عمر: أليس يترك لكم الربى والماخض والأكيلة وفحل الغنم؟
~~ثم قال: عدها ولو راح بها الراعي على كفه ولا تأخذها منهم، ولأنها إذا كانت
~~مختلطة بالكبار أو كان فيها كبير دخلت تحت اسم الإبل والبقر والغنم فتدخل
~~تحت عموم النصوص فيجب فيها ما يجب في الكبار، ولأنه إذا كان فيها مسنة كانت
~~تبعا للمسنة فيعتبر الأصل دون التبع، فإن كان واحد منها مسنة فهلكت المسنة
~~بعد الحول سقطت الزكاة عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف تجب في الصغار
~~وزكاتها بقدرها حتى لو كانت حملانا يجب عليه تسعة وثلاثون جزءا من أربعين
~~جزءا من الحمل؛ لأن عندهما وجوب الزكاة في الصغار لأجل الكبار تبعا لها
~~فكانت أصلا في الزكاة فهلاكها كهلاك الجميع، وعنده الصغار أصل في النصاب.
# والواجب واحد منها، وإنما الفصل على الحمل الواحد باعتبار المسنة فهلاكها
~~يسقط الفصل لا أصل الواجب.
# ولو هلكت الحملان وبقيت المسنة يؤخذ قسطها من الزكاة وذلك جزءا من أربعين
~~جزءا من المسنة؛ لأن المسنة كانت سبب زكاة نفسها وزكاة تسعة وثلاثين سواها؛
~~لأن كل الفريضة كانت فيها لكن أعطى الصغار حكم الكبار تبعا لها فصارت
~~الصغار كأنها كبار فإذا هلكت الحملان هلكت بقسطها من الفريضة وبقيت المسنة
~~بقسطها من الفريضة، وهو ما ذكرنا، ثم الأصل حال اختلاط الصغار بالكبار أنه
~~تجب الزكاة في الصغار تبعا للكبار إذا كان العدد الواجب في الكبار موجودا
~~في الصغار في قولهم جميعا فإذا لم يكن عدد الواجب في الكبار كله موجودا في
~~الصغار فإنها تجب بقدر الموجود على أصل أبي حنيفة ومحمد بيان ذلك إذا كان
~~له مسنتان ومائة وتسعة عشر حملا يجب فيها مسنتان بلا خلاف؛ لأن عدد الواجب
~~موجود فيه.
# وإن كان له مسنة واحدة ومائة وعشرون حملا أخذت تلك المسنة لا غير في قول
~~أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف تؤخذ المسنة وحمل وكذلك ستون من العجاجيل
~~فيها تبيع عند أبي حنيفة ومحمد ms0812 يؤخذ التبيع لا غير، وعند أبي يوسف يؤخذ
~~التبيع وعجول وكذلك ستة وسبعون من الفصلان فيها بنت لبون أنها تؤخذ فحسب في
~~قولهما، وعند أبي يوسف تؤخذ بنت لبون وفصيل؛ لأن الوجوب لا يتعلق بالصغار
~~أصلا عندهما وعنده يتعلق بها والله أعلم.
### | [فصل مقدار الواجب في السوائم]
# (فصل) :
# وأما مقدار الواجب في السوائم فقد ذكرنا في بيان مقدار نصاب السوائم من
~~الإبل والبقر والغنم وهو الأسنان المعروفة من بنت المخاض وبنت اللبون،
~~والحقة والجذعة، والتبيع، والمسنة، والشاة ولا بد من معرفة معاني هذه
~~الأسماء فبنت المخاض هي التي تمت لها سنة ودخلت في الثانية سميت بذلك؛ لأن
~~أمها صارت حاملا بولد آخر بعدها، والماخض اسم للحامل من النوق وبنت اللبون
~~هي التي تمت لها سنتان ودخلت في الثالثة سميت بذلك؛ لأن أمها حملت بعدها
~~وولدت فصارت ذات لبن واللبون هي ذات اللبن.
# والحقة هي التي تمت لها ثلاث سنين وطعنت في الرابعة سميت بذلك إما
~~لاستحقاقها الحمل والركوب أو لاستحقاقها الضراب.
# والجذعة هي التي تمت لها أربع سنين وطعنت في الخامسة ولا اشتقاق لاسمها،
~~والذكور منها ابن مخاض وابن لبون وحق وجذع ووراء هذه أسنان من الإبل من
~~الثني والسديس والبازل لكن لا مدخل لها في باب الزكاة فلا معنى لذكر
~~معانيها في كتب الفقه والتبيع الذي تم له حول ودخل في الثاني والأنثى منه
~~التبيعة.
# والمسنة التي تمت لها سنتان وطعنت في الثالثة والذكر منه المسن.
# وأما الشاة فذكر في الأصل عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا الثني فصاعدا
~~والثني من الشاة هي التي دخلت في السنة الثانية، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه يجوز الجذع من الضأن والثني من المعز وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي
~~وما ذكره الطحاوي يقتضي أن يجوز أخذ الجذع من الضأن والثني من المعز؛ لأنه
~~قال: ولا يؤخذ في الصدقة إلا ما يجوز في الأضحية والجذع من الضأن يجوز في
~~الأضحية.
# وقول الطحاوي يؤيد رواية الحسن، والجذع
# PageV02P032
# من الغنم الذي أتى عليه ms0813 ستة أشهر وقيل الذي أتى عليه أكثر السنة ولا خلاف
~~في أنه لا يجوز من المعز إلا الثني.
# وجه رواية الحسن ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إنما
~~حقنا في الجذعة والثنية؛» ولأن الجذع يجوز في الأضاحي فلأن يجوز في الزكاة
~~أولى؛ لأن الأضحية أكثر شروطا من الزكاة فالجواز هناك يدل على الجواز ههنا
~~من طريق الأولى.
# وجه ظاهر الرواية ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا يجزئ في
~~الزكاة إلا الثني من المعز فصاعدا ولم يرو عن غيره من الصحابة خلافه فيكون
~~إجماعا من الصحابة مع أن هذا ما باب لا يدرك بالاجتهاد، فالظاهر أنه قال
~~ذلك سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والله أعلم.
### | [فصل صفة الواجب في السوائم]
# (فصل) :
# وأما صفة الواجب في السوائم فالواجب فيها صفات لا بد من معرفتها منها
~~الأنوثة في الواجب في الإبل من جنسها من بنت المخاض وبنت اللبون والحقة
~~والجذعة ولا يجوز الذكور منها وهو ابن المخاض وابن اللبون والحق والجذع إلا
~~بطريق القيمة؛ لأن الواجب فيها إنما عرف بالنص والنص ورد فيها بالإناث فلا
~~يجوز الذكور إلا بالتقويم؛ لأن دفع القيم في باب الزكاة جائز عندنا.
# وأما في البقر فيجوز فيها الذكر والأنثى لورود النص بذلك وهو قول النبي:
~~- صلى الله عليه وسلم - «وفي ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة» .
# وكذا في الإبل فيما دون خمس وعشرين؛ لأن النص ورد باسم الشاة وإنها تقع
~~على الذكر والأنثى.
# وكذا في الغنم عندنا يجوز في زكاتها الذكر والأنثى، وقال الشافعي: لا
~~يجوز الذكر إلا إذا كانت كلها ذكورا.
# وهذا فاسد؛ لأن الشرع ورد فيها باسم الشاة.
# قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «في أربعين شاة شاة» واسم الشاة يقع
~~على الذكر والأنثى في اللغة، ومنها أن يكون وسطا فليس للساعي أن يأخذ الجيد
~~ولا الرديء إلا من طريق التقويم برضا صاحب المال؛ لما روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال ms0814 للسعاة: «إياكم وحزرات أموال الناس وخذوا من
~~أوساطها» .
# وروي أنه قال للساعي: «إياك وكرائم أموال الناس، وخذ من حواشيها، واتق
~~دعوة المظلوم فإنها ليس بينها وبين الله حجاب» وفي الخبر المعروف «أنه رأى
~~في إبل الصدقة ناقة كوماء فغضب على الساعي وقال: ألم أنهكم عن أخذ كرائم
~~أموال الناس؟ حتى قال الساعي: أخذتها ببعيرين يا رسول الله» .
# ولأن مبنى الزكاة على مراعاة الجانبين وذلك في أخذ الوسط لما في أخذ
~~الخيار من الإضرار بأرباب الأموال وفي أخذ الأرذال من الإضرار بالفقراء
~~فكان نظر الجانبين في أخذ الوسط والوسط هو أن يكون أدون من الأرفع، وأرفع
~~من الأدون كذا فسره محمد في المنتقى.
# ولا يؤخذ في الصدقة الربى بضم الراء، ولا الماخض، ولا الأكيلة، ولا فحل
~~الغنم قال محمد: الربى التي تربي ولدها، والأكيلة التي تسمن للأكل، والماخض
~~التي في بطنها ولد، ومن الناس من طعن في تفسير محمد الربى والأكيلة وزعم أن
~~الربى المرباة والأكيلة المأكولة وطعنه مردود عليه، وكان من حقه تقليد محمد
~~إذ هو كما كان إماما في الشريعة كان إماما في اللغة واجب التقليد فيها
~~كتقليد نقلة اللغة كأبي عبيد، والأصمعي، والخليل، والكسائي، والفراء وغيرهم
~~وقد قلده أبو عبيد القاسم بن سلام مع جلالة قدره واحتج بقوله، وسأل أبو
~~العباس ثعلب عن الغزالة فقال: هي عين الشمس، ثم قال: أما ترى أن محمد بن
~~الحسن قال لغلامه يوما: انظر هل دلكت الغزالة يعني الشمس؟ ، وكان ثعلب
~~يقول: محمد بن الحسن عندنا من أقران سيبويه، وكان قوله حجة في اللغة فكان
~~على الطاعن تقليده فيها، كيف؟ وقد ذكر صاحب الديوان ومجمل اللغة ما يوافق
~~قوله في الربى قال صاحب الديوان: الربى التي وضعت حديثا أي: هي قريبة العهد
~~بالولادة، وقال صاحب المجمل: الربى الشاة التي تحبس في البيت للبن فهي
~~مربية لا مرباة.
# والأكيلة وإن فسرت في بعض كتب اللغة بما قاله الطاعن لكن تفسير محمد أولى
~~وأوفق للأصول؛ لأن الأصل أن المفعول إذا ذكر بلفظ فعيل يستوي ms0815 فيه الذكر
~~والأنثى ولا يدخل فيه هاء التأنيث يقال: امرأة قتيل وجريح من غير هاء
~~التأنيث فلو كانت الأكيلة المأكولة لما أدخل فيها الهاء على اعتبار الأصل،
~~ولما أدخل الهاء دل أنها ليست باسم المأكولة بل لما أعد للأكل كالأضحية
~~أنها اسم لما أعد للتضحية والله أعلم.
# وسواء كان النصاب من نوع واحد أو من نوعين كالضأن والمعز والبقر
~~والجواميس والعراب والبخت أن المصدق يأخذ منها واحدة وسطا على التفسير الذي
~~ذكرناه وقال الشافعي في أحد قوليه: يأخذ من الغالب وقال في القول الآخر:
~~إنه يجمع بين قيمة شاة من الضأن وشاة من المعز وينظر في
# PageV02P033
# نصف القيمتين فيأخذ شاة بقيمة ذلك من أي النوعين كانت وهو غير سديد لما
~~روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن أخذ كرائم أموال الناس
~~وحزراتها» وأمر بأخذ أوساطها من غير فصل بين ما إذا كان النصاب من نوع واحد
~~أو نوعين.
# ولو كان له خمس من الإبل كلها بنات مخاض أو كلها بنات لبون أو حقاق أو
~~جذاع ففيها شاة وسط؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل شاة»
~~وإن كانت عجافا فإن كان فيها بنت مخاض وسط أو أعلى سنا منها ففيها أيضا شاة
~~وسط.
# وكذلك إن كانت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض وسط أنه يجب فيها بنت مخاض
~~وتؤخذ تلك لقوله - صلى الله عليه وسلم - «في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض»
~~وإن كانت جيدة لا يأخذ المصدق الجيدة ولكن يأخذ قيمة بنت مخاض وسط، وإن أخذ
~~الجيدة يرد الفضل، وإن كانت كلها عجافا ليس فيها بنت مخاض ولا ما يساوي
~~قيمتها قيمة بنت مخاض بل قيمتها دون قيمة بنت مخاض أوساط ففيها شاة بقدرها.
# وطريق معرفة ذلك أن تجعل بنت مخاض وسطا حكما في الباب فينظر إلى قيمتها
~~وإلى قيمة أفضلها من النصاب إن كانت قيمة بنت مخاض وسط مثلا مائة درهم،
~~وقيمة أفضلها خمسين تجب شاة قيمتها قيمة نصف شاة.
# وكذلك لو كان التفاوت ms0816 أكثر من النصف أو أقل فكذلك يجب على قدره وهي من
~~مسائل الزيادات تعرف هناك ثم إذا وجب الوسط في النصاب فلم يوجد الوسط ووجد
~~سن أفضل منه أو دونه قال محمد في الأصل: إن المصدق بالخيار إن شاء أخذ قيمة
~~الواجب وإن شاء أخذ الأدون وأخذ تمام قيمة الواجب من الدراهم، وقيل ينبغي
~~أن يكون الخيار لصاحب السائمة إن شاء دفع القيمة وإن شاء دفع الأفضل واسترد
~~الفضل من الدراهم وإن شاء دفع الأدون ودفع الفضل من الدراهم؛ لأن دفع
~~القيمة في باب الزكاة جائز عندنا والخيار في ذلك لصاحب المال دون المصدق،
~~وإنما يكون الخيار للمصدق في فصل واحد وهو ما إذا أراد صاحب المال أن يدفع
~~بعض العين لأجل الواجب فالمصدق بالخيار بين أنه لا يأخذ وبين أنه يأخذ بأن
~~كان الواجب بنت لبون فأراد صاحب المال أن يدفع بعض الحقة بطريق القيمة، أو
~~كان الواجب حقة فأراد أن يدفع بعض الجذعة بطريق القيمة فالمصدق بالخيار إن
~~شاء قبل وإن شاء لم يقبل لما فيه من تشقيص العين والشقص في الأعيان عيب،
~~فكان له أن لا يقبل فأما فيما سوى ذلك فلا خيار له وليس له أن يمتنع من
~~القبول والله أعلم.
### | [فصل حكم الخيل]
# (فصل) :
# وأما حكم الخيل فجملة الكلام فيه أن الخيل لا تخلو إما أن تكون علوفة أو
~~سائمة، فإن كانت علوفة بأن كانت تعلف للركوب، أو للحمل، أو للجهاد في سبيل
~~الله فلا زكاة فيها؛ لأنها مشغولة بالحاجة ومال الزكاة هو المال النامي
~~الفاضل عن الحاجة لما بينا فيما تقدم وإن كانت تعلف للتجارة ففيها الزكاة
~~بالإجماع لكونها مالا ناميا فاضلا عن الحاجة؛ لأن الإعداد للتجارة دليل
~~النماء والفضل عن الحاجة، وإن كانت سائمة فإن كانت تسام للركوب والحمل أو
~~للجهاد والغزو فلا زكاة فيها لما بينا، وإن كانت تسام للتجارة ففيها الزكاة
~~بلا خلاف وإن كانت تسام للدر والنسل فإن كانت مختلطة ذكورا وإناثا فقد قال
~~أبو حنيفة: تجب الزكاة فيها قولا ms0817 واحدا وصاحبها بالخيار إن شاء أدى من كل
~~فرس دينارا، وإن شاء قومها وأدى من كل مائتي درهم خمسة دراهم.
# وإن كانت إناثا منفردة ففيها روايتان عنه ذكرهما الطحاوي وإن كانت ذكورا
~~منفردة ففيها روايتان عنه أيضا ذكرهما الطحاوي في الآثار، وقال أبو يوسف
~~ومحمد: لا زكاة فيها كيفما كانت، وبه أخذ الشافعي احتجوا بما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق إلا
~~أن في الرقيق صدقة الفطر» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس على المسلم في عبده ولا
~~في فرسه صدقة» ، وكل ذلك نص في الباب، ولأن زكاة السائمة لا بد لها من نصاب
~~مقدر كالإبل والبقر والغنم، والشرع لم يرد بتقدير النصاب في السائمة منها
~~فلا يجب فيها زكاة السائمة كالحمير.
# ولأبي حنيفة ما روي عن جابر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «في كل فرس سائمة دينار، وليس في الرابطة شيء» .
# وروي أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - في
~~صدقة الخيل أن خير أربابها فإن شاءوا أدوا من كل فرس دينارا وإلا قومها وخذ
~~من كل مائتي درهم خمسة دراهم.
# وروي
# PageV02P034
# عن السائب بن يزيد - رضي الله عنه - أن عمر - رضي الله عنه - لما بعث
~~العلاء بن الحضرمي إلى البحرين أمره أن يأخذ من كل فرس شاتين أو عشرة
~~دراهم، ولأنها مال نام فاضل عن الحاجة الأصلية فتجب فيها الزكاة كما لو
~~كانت للتجارة.
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم - " عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق
~~" فالمراد منها الخيل المعدة للركوب والغزو لا للإسامة بدليل أنه فرق بين
~~الخيل وبين الرقيق والمراد منها عبيد الخدمة ألا ترى أنه أوجب فيها صدقة
~~الفطر؟ وصدقة الفطر إنما تجب في عبيد الخدمة أو يحتمل ما ذكرنا فيحمل عليه
~~عملا بالدليلين بقدر الإمكان وهو الجواب عن تعلقهم بالحديث الآخر.
# وأما إذا كان الكل إناثا أو ذكورا فوجه رواية ms0818 الوجوب الاعتبار بسائر
~~السوائم من الإبل والبقر والغنم أنه تجب الزكاة فيها وإن كان كلها إناثا أو
~~ذكورا كذا ههنا والصحيح أنه لا زكاة فيها لما ذكرنا أن مال الزكاة هو المال
~~النامي ولا نماء فيها بالدر والنسل ولا لزيادة اللحم؛ لأن لحمها غير مأكول
~~عنده بخلاف الإبل والبقر والغنم؛ لأن لحمها مأكول فكان زيادة اللحم فيها
~~بالسمن بمنزلة الزيادة بالدر والنسل والله أعلم.
# وأما البغال والحمير فلا شيء فيها وإن كانت سائمة؛ لأن المقصود منها
~~الحمل والركوب عادة لا الدر والنسل لكنها قد تسام في غير وقت الحاجة لدفع
~~مؤنة العلف.
# وإن كانت للتجارة تجب الزكاة فيها.
### | [فصل بيان من له المطالبة بأداء الواجب في السوائم والأموال الظاهرة]
# (فصل) :
# وأما بيان من له المطالبة بأداء الواجب في السوائم والأموال الظاهرة
~~فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان من له ولاية الأخذ، وفي بيان شرائط ثبوت
~~ولاية الآخذ، وفي بيان القدر المأخوذ أما الأول فمال الزكاة نوعان ظاهر وهو
~~المواشي والمال الذي يمر به التاجر على العاشر، وباطن وهو الذهب والفضة
~~وأموال التجارة في مواضعها أما الظاهر فللإمام ونوابه وهم المصدقون من
~~السعاة والعشار ولاية الأخذ، والساعي هو الذي يسعى في القبائل ليأخذ صدقة
~~المواشي في أماكنها، والعاشر هو الذي يأخذ الصدقة من التاجر الذي يمر عليه،
~~والمصدق اسم جنس والدليل على أن للإمام ولاية الأخذ في المواشي والأموال
~~الظاهرة الكتاب والسنة والإجماع وإشارة الكتاب.
# أما الكتاب فقوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] والآية نزلت
~~في الزكاة، عليه عامة أهل التأويل، أمر الله عز وجل نبيه بأخذ الزكاة فدل
~~أن للإمام المطالبة بذلك والأخذ.
# قال الله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها}
~~[التوبة: 60] فقد بين الله تعالى ذلك بيانا شافيا حيث جعل للعاملين عليها
~~حقا، فلو لم يكن للإمام أن يطالب أرباب الأموال بصدقات الأنعام في أماكنها
~~وكان أداؤها إلى أرباب الأموال لم يكن لذكر العاملين وجه.
# وأما السنة «فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث ms0819 المصدقين إلى
~~أحياء العرب والبلدان والآفاق لأخذ الصدقات من الأنعام والمواشي في
~~أماكنها» وعلى ذلك فعل الأئمة من بعده من الخلفاء الراشدين أبي بكر وعمر
~~وعثمان وعلي - رضي الله عنهم - حتى قال الصديق - رضي الله عنه - لما امتنعت
~~العرب عن أداء الزكاة: والله لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لحاربتهم عليه وظهر العمال بذلك من بعدهم إلى يومنا
~~هذا.
# وكذا المال الباطن إذا مر به التاجر على العاشر كان له أن يأخذ في
~~الجملة؛ لأنه لما سافر به وأخرجه من العمران صار ظاهرا والتحق بالسوائم،
~~وهذا؛ لأن الإمام إنما كان له المطالبة بزكاة المواشي في أماكنها لمكان
~~الحماية؛ لأن المواشي في البراري لا تصير محفوظة إلا بحفظ السلطان وحمايته،
~~وهذا المعنى موجود في مال يمر به التاجر على العاشر، فكان كالسوائم، وعليه
~~إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإن عمر - رضي الله عنه - نصب العشار وقال
~~لهم: خذوا من المسلم ربع العشر، ومن الذمي نصف العشر، ومن الحربي العشر
~~وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينقل أنه أنكر عليه واحد
~~منهم فكان إجماعا.
# وروي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إلى عماله بذلك وقال: أخبرني بهذا من
~~سمعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وأما المال الباطن الذي يكون في المصر فقد قال عامة مشايخنا: إن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - طالب بزكاته، وأبو بكر وعمر طالبا، وعثمان
~~طالب زمانا ولما كثرت أموال الناس ورأى أن في تتبعها حرجا على الأمة وفي
~~تفتيشها ضررا بأرباب الأموال فوض الأداء إلى أربابها.
# وذكر إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي - رحمه الله -
~~وقال: لم يبلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث في مطالبة
# PageV02P035
# المسلمين بزكاة الورق وأموال التجارة ولكن الناس كانوا يعطون ذلك، ومنهم
~~من كان يحمل إلى الأئمة فيقبلون منه ذلك، ولا يسألون أحدا عن مبلغ ماله ولا
~~يطالبونه بذلك إلا ما كان من توجيه عمر - رضي الله عنه ms0820 - العشار إلى
~~الأطراف، وكان ذلك منه عندنا والله أعلم عمن بعد داره وشق عليه أن يحمل
~~صدقته إليه، وقد جعل في كل طرف من الأطراف عاشر التجار أهل الحرب والذمة
~~وأمر أن يأخذوا من تجار المسلمين ما يدفعونه إليه.
# وكان ذلك من عمر تخفيفا على المسلمين إلا أن على الإمام مطالبة أرباب
~~الأموال العين وأموال التجارة بأداء الزكاة إليهم سوى المواشي والأنعام وأن
~~مطالبة ذلك إلى الأئمة إلا أن يأتي أحدهم إلى الإمام بشيء من ذلك فيقبله
~~ولا يتعدى عما جرت به العادة والسنة إلى غيره.
# وأما سلاطين زماننا الذين إذا أخذوا الصدقات والعشور والخراج لا يضعونها
~~مواضعها فهل تسقط هذه الحقوق عن أربابها؟ اختلف المشايخ فيه ذكر الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني أنه يسقط ذلك كله وإن كانوا لا يضعونها في أهلها؛ لأن حق
~~الأخذ لهم فيسقط عنا بأخذهم، ثم إنهم إن لم يضعوها مواضعها فالوبال عليهم.
# وقال الشيخ أبو بكر بن سعيد: إن الخراج يسقط ولا أسقط الصدقات؛ لأن
~~الخراج يصرف إلى المقاتلة وهم يصرفون إلى المقاتلة ويقاتلون العدو ألا ترى
~~أنه لو ظهر العدو فإنهم يقاتلون ويذبون عن حريم المسلمين؟ فأما الزكوات
~~والصدقات فإنهم لا يضعونها في أهلها.
# وقال أبو بكر الإسكاف: إن جميع ذلك يسقط ويعطي ثانيا؛ لأنهم لا يضعونها
~~مواضعها.
# ولو نوى صاحب المال وقت الدفع أنه يدفع إليهم ذلك عن زكاة ماله قيل:
~~يجوز؛ لأنهم فقراء في الحقيقة ألا ترى أنهم لو أدوا ما عليهم من التبعات
~~والمظالم صاروا فقراء؟ .
# وروي عن أبي مطيع البلخي أنه قال: تجوز الصدقة لعلي بن عيسى بن هامان
~~وكان والي خراسان وإنما قال ذلك لما ذكرنا.
# وحكي أن أميرا ببلخ سأل واحدا من الفقهاء عن كفارة يمين لزمته فأمره
~~بالصيام فبكى الأمير وعرف أنه يقول: لو أديت ما عليك من التبعات والمظلمة
~~لم يبق لك شيء، وقيل: إن السلطان لو أخذ مالا من رجل بغير حق مصادرة فنوى
~~صاحب المال وقت الدفع أن يكون ذلك عن زكاة ماله وعشر ms0821 أرضه يجوز ذلك والله
~~أعلم.
### | [فصل شرط ولاية الآخذ مال الزكاة]
# (فصل) :
# وأما شرط ولاية الآخذ فأنواع: منها وجود الحماية من الإمام حتى لو ظهر
~~أهل البغي على مدينة من مدائن أهل العدل أو قرية من قراهم وغلبوا عليها
~~فأخذوا صدقات سوائمهم وعشور أراضيهم وخراجها ثم ظهر عليهم عليهم العدل لا
~~يأخذ منهم ثانيا: لأن حق الأخذ للإمام لأجل الحفظ والحماية، ولم يوجد إلا
~~أنهم يفتون فيما بينهم وبين ربهم أن يؤدوا الزكاة والعشور ثانيا، وسكت محمد
~~عن ذكر الخراج، واختلف مشايخنا قال بعضهم: عليهم أن يعيدوا الخراج كالزكاة
~~والعشور، وقال بعضهم: ليس عليهم الإعادة؛ لأن الخراج يصرف إلى المقاتلة
~~وأهل البغي يقاتلون العدو ويذبون عن حريم الإسلام.
# ومنها وجوب الزكاة؛ لأن المأخوذ زكاة والزكاة في عرف الشرع اسم للواجب
~~فلا بد من تقديم الوجوب فتراعى له شرائط الوجوب وهي ما ذكرنا من الملك
~~المطلق، وكمال النصاب وكونه معدا للنماء، وحولان الحول، وعدم الدين المطالب
~~به من جهة العباد، وأهلية الوجوب، ونحو ذلك.
# ومنها ظهور المال وحضور المالك حتى لو حضر المالك ولم يظهر ماله لا يطالب
~~بزكاته؛ لأنه إذا لم يظهر ماله لا يدخل تحت حماية السلطان وكذا إذا ظهر
~~المال ولم يحضر المالك ولا المأذون من جهة المالك كالمستبضع ونحوه لا يطالب
~~بزكاته.
# وبيان هذه الجملة إذا جاء الساعي إلى صاحب المواشي في أماكنها يريد أخذ
~~الصدقة فقال ليست هي مالي أو قال: لم يحل عليها الحول أو قال: علي دين يحيط
~~بقيمتها فالقول قوله؛ لأنه ينكر وجوب الزكاة، ويستحلف؛ لأنه تعلق به حق
~~العبد وهو مطالبة الساعي فيكون القول قوله مع يمينه.
# ولو قال: أديت إلى مصدق آخر فإن لم يكن في تلك السنة مصدق آخر لا يصدق؛
~~لظهور كذبه بيقين.
# وإن كان في تلك السنة مصدق آخر يصدق مع اليمين سواء أتى بخط وبراءة أو لم
~~يأت به في ظاهر الرواية.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصدق ما لم يأت بالبراءة.
# وجه هذه الرواية ms0822 أن خبره يحتمل الصدق والكذب فلا بد من مرجح والبراءة
~~أمارة رجحان الصدق.
# وجه ظاهر الرواية أن الرجحان ثابت بدون البراءة؛ لأنه أمين إذ له أن يدفع
~~إلى المصدق فقد أخبر عن الدفع إلى من جعل له الدفع إليه فكان كالمودع إذا
~~قال دفعت
# PageV02P036
# الوديعة إلى المودع، والبراءة ليست بعلامة صادقة؛ لأن الخط يشبه الخط
~~وعلى هذا إذا أتى بالبراءة على خلاف اسم ذلك المصدق أنه يقبل قوله مع يمينه
~~على جواب ظاهر الرواية؛ لأن البراءة ليست بشرط فكان الإتيان بها والعدم
~~بمنزلة واحدة، وعلى رواية الحسن لا يقبل؛ لأن البراءة شرط فلا تقبل بدونها.
# ولو قال: أديت زكاتها إلى الفقراء لا يصدق وتؤخذ منه عندنا، وعند الشافعي
~~لا تؤخذ.
# وجه قوله أن المصدق لا يأخذ الصدقة لنفسه بل ليوصلها إلى مستحقيها وهو
~~الفقير وقد أوصل بنفسه، ولنا أن حق الأخذ للسلطان فهو بقوله: أديت بنفسي
~~أراد إبطال حق السلطان فلا يملك ذلك، وكذلك العشر على هذا الخلاف، وكذا
~~الجواب فيمن مر على العاشر بالسوائم أو بالدراهم أو الدنانير أو بأموال
~~التجارة في جميع ما وصفنا إلا في قوله: أديت زكاتها بنفسي إلى الفقراء فيما
~~سوى السوائم أنه يقبل قوله ولا يؤخذ ثانيا؛ لأن أداء زكاة الأموال الباطنة
~~مفوض إلى أربابها إذا كانوا يتجرون بها في المصر فلم يتضمن الدفع بنفسه
~~إبطال حق أحد.
# ولو مر على العاشر بمائة درهم وأخبر العاشر أن له مائة أخرى قد حال عليها
~~الحول لم يأخذ منه زكاة هذه المائة التي مر بها؛ لأن حق الأخذ لمكان
~~الحماية وما دون النصاب قليل لا يحتاج إلى الحماية والقدر الذي في بيته لم
~~يدخل تحت الحماية فلا يؤخذ من أحدهما شيء.
# ولو مر عليه بالعروض فقال: هذه ليست للتجارة، أو قال: هذه بضاعة، أو قال:
~~أنا أجير فيها فالقول قوله مع اليمين؛ لأنه أمين ولم يوجد ظاهر يكذبه.
# وجميع ما ذكرنا أنه يصدق فيه المسلم يصدق فيه الذمي لقول النبي: - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا قبلوا ms0823 عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم
~~ما على المسلمين» ولأن الذمي لا يفارق المسلم في هذا الباب إلا في قدر
~~المأخوذ وهو أنه يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم كما في التغلبي؛ لأنه يؤخذ
~~منه بسبب الحماية وباسم الصدقة وإن لم تكن صدقة حقيقية.
# ولا يصدق الحربي في شيء من ذلك ويؤخذ منه العشر إلا في جوار يقول: هن
~~أمهات أولادي، أو في غلمان يقول: هم أولادي؛ لأن الأخذ منه لمكان الحماية
~~والعصمة لما في يده وقد وجدت فلا يمنع شيء من ذلك من الأخذ وإنما قبل قوله
~~في الاستيلاد والنسب؛ لأن الاستيلاد والنسب كما يثبت في دار الإسلام يثبت
~~في دار الحرب.
# وعلل محمد - رحمه الله - فقال: الحربي لا يخلو إما أن يكون صادقا وإما أن
~~يكون كاذبا، فإن كان صادقا فقد صدق وإن كان كاذبا فقد صارت بإقراره في
~~الحال أم ولد له ولا عشر في أم الولد.
# ولو قال: هم مدبرون لا يلتفت إلى قوله؛ لأن التدبير لا يصح في دار الحرب
~~ولو مر على عاشر بمال وقال: هو عندي بضاعة، أو قال: أنا أجير فيه فالقول
~~قوله ولا يعشره ولو قال: هو عندي مضاربة فالقول قوله أيضا وهل يعشره؟ كان
~~أبو حنيفة أولا يقول: يعشره، ثم رجع وقال: لا يعشره، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد.
# ولو مر العبد المأذون بمال من كسبه وتجارته وليس عليه دين واستجمع شرائط
~~وجوب الزكاة فيه فإن كان معه مولاه عشره بالإجماع، وإن لم يكن معه مولاه
~~فكذلك يعشره في قول أبي حنيفة وفي قولهما لا يعشره، وقال أبو يوسف: لا أعلم
~~أنه رجع في العبد أم لا، وقيل: إن الصحيح أن رجوعه في المضارب رجوع في
~~العبد المأذون.
# وجه قوله الأول في المضارب أن المضارب بمنزلة المالك؛ لأنه يملك التصرف
~~في المال، ولهذا يجوز بيعه من رب المال.
# وجه قوله الأخير وهو قولهما أن الملك شرط الوجوب ولا ملك له فيه ورب
~~المال لم يأمره بأداء الزكاة؛ ms0824 لأنه لم يأذن له بعقد المضاربة إلا بالتصرف
~~في المال وقد خرج الجواب عن قوله: إنه بمنزلة المالك؛ لأنا نقول نعم لكن في
~~ولاية التصرف في المال لا في أداء الزكاة كالمستبضع، والعبد المأذون في
~~معنى المضارب في هذا المعنى.
# ولأنه لم يؤمر إلا بالتصرف فكان الصحيح هو الرجوع.
# ولا يؤخذ من المسلم إذا مر على العاشر في السنة إلا مرة واحدة؛ لأن
~~المأخوذ منه زكاة والزكاة لا تجب في السنة إلا مرة واحدة.
# وكذلك الذمي؛ لأنه بقبول عقد الذمة صار له ما للمسلمين وعليه ما على
~~المسلمين؛ ولأن العاشر يأخذ منه باسم الصدقة وإن لم تكن صدقة حقيقة
~~كالتغلبي فلا يؤخذ منه في الحول إلا مرة واحدة، وكذلك الحربي إلا إذا عشره
~~فرجع إلى دار الحرب ثم خرج أنه يعشره ثانيا وإن خرج من يومه ذلك؛ لأن الأخذ
~~من أهل الحرب لمكان حماية ما في أيديهم من ألأموال، وما دام هو في دار
~~الإسلام فالحماية متحدة ما دام الحول باقيا فيتحد حق الأخذ.
# وعند دخوله دار الحرب ورجوعه إلى دار الإسلام تتجدد الحماية فيتجدد حق
~~الأخذ وإذا مر الحربي على العاشر فلم يعلم حتى عاد إلى دار الحرب ثم رجع
~~ثانيا
# PageV02P037
# فعلم به لم يعشره لما مضى؛ لأن ما مضى سقط لانقطاع حق الولاية عند دخوله
~~دار الحرب ولو اجتاز المسلم والحربي ولم يعلم بهما العاشر ثم علم بهما في
~~الحول الثاني أخذ منهما؛ لأن الوجوب قد ثبت ولم يوجد ما يسقطه.
# ولو مر على العاشر بالخضراوات وبما لا يبقى حولا كالفاكهة ونحوها لا
~~يعشره في قول أبي حنيفة.
# وإن كانت قيمته مائتي درهم وقال أبو يوسف ومحمد يعشره.
# وجه قولهما أن هذا مال التجارة والمعتبر في مال التجارة معناه وهو ماليته
~~وقيمته لا عينه، فإذا بلغت قيمته نصابا تجب فيه الزكاة؛ ولهذا وجبت الزكاة
~~فيه إذا كان يتجر فيه في المصر ولأبي حنيفة ما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «ليس في الخضراوات صدقة» ms0825 والصدقة إذا أطلقت يراد بها
~~الزكاة إلا أن ما يتجر بها في المصر صار مخصوصا بدليل أو يحمل على أنه ليس
~~فيها صدقة تؤخذ أي ليس للإمام أن يأخذها بل صاحبها يؤديها بنفسه؛ ولأن
~~الحول شرط وجوب الزكاة، وأنها لا تبقى حولا والعاشر إنما يأخذ منها بطريق
~~الزكاة؛ ولأن ولاية الأخذ بسبب الحماية، وهذه الأشياء لا تفتقر إلى
~~الحماية؛ لأن أحدا لا يقصدها؛ ولأنها تهلك في يد العاشر في المفازة فلا
~~يكون أخذها مفيدا.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه تجب الزكاة على صاحبها بالإجماع
~~وإنما الخلاف في أنه هل للعاشر حق الأخذ؟ وذكر الكرخي أنه لا شيء فيه في
~~قول أبي حنيفة وهذا الإطلاق يدل على أن الوجوب مختلف فيه والله أعلم.
# ولا يعشر مال الصبي والمجنون؛ لأنهما ليسا من أهل وجوب الزكاة عليهما
~~عندهما.
# ولو مر صبي وامرأة من بني تغلب على العاشر فليس على الصبي شيء وعلى
~~المرأة ما على الرجل؛ لأن المأخوذ من بني تغلب يسلك به مسلك الصدقات لا
~~يفارقها إلا في التضعيف.
# والصدقة لا تؤخذ من الصبي وتؤخذ من المرأة.
# ولو مر على عاشر الخراج في أرض غلبوا عليها فعشره، ثم مر على عاشر أهل
~~العدل يعشره ثانيا؛ لأنه بالمرور على عاشرهم ضيع حق سلطان أهل العدل وحق
~~فقراء أهل العدل بعد دخوله تحت حماية سلطان أهل العدل فيضمن.
# ولو مر ذمي على العاشر بخمر للتجارة أو خنازير يأخذ عشر ثمن الخمر ولا
~~يعشر الخنازير في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه يعشرهما وهو قول زفر وعند الشافعي لا يعشرهما.
# وجه قول الشافعي أن الخمر والخنزير ليسا بمال أصلا والعشر إنما يؤخذ من
~~المال.
# وجه قول زفر أنهما مالان متقومان في حق أهل الذمة فالخمر عندهم كالخل
~~عندنا والخنزير عندهم كالشاة عندنا ولهذا كانا مضمونين على المسلم
~~بالإتلاف.
# وجه ظاهر الرواية وهو الفرق بين الخمر والخنزير من وجهين أحدهما أن الخمر
~~من ذوات الأمثال، والقيمة فيما له مثل من جنسه لا يقوم ms0826 مقامه فلا يكون أخذ
~~قيمة الخمر كأخذ عين الخمر والخنزير من ذوات القيم لا من ذوات الأمثال
~~والقيمة فيما لا مثل له يقوم مقامه فكان أخذ قيمته كأخذ عينه وذا لا يجوز
~~للمسلم.
# والثاني أن الأخذ حق للعاشر بسبب الحماية وللمسلم ولاية حماية الخمر في
~~الجملة ألا ترى أنه إذا ورث الخمر فله ولاية حمايتها عن غيره بالغصب؟ ولو
~~غصبها غاصب له أن يخاصمه ويستردها منه للتخليل فله ولاية حماية خمر غيره
~~عند وجود سبب ثبوت الولاية وهو ولاية السلطنة.
# وليس للمسلم ولاية حماية الخنزير رأسا حتى لو أسلم وله خنازير ليس له أن
~~يحميها بل يسيبها فلا يكون له ولاية حماية خنزير غيره.
### | [فصل القدر المأخوذ مما يمر به التاجر على العاشر]
# (فصل) :
# وأما القدر المأخوذ مما يمر به التاجر على العاشر فالمار لا يخلو إما إن
~~كان مسلما أو ذميا أو حربيا فإن كان مسلما يأخذ منه في أموال التجارة ربع
~~العشر؛ لأن المأخوذ منه زكاة فيؤخذ على قدر الواجب من الزكاة في أموال
~~التجارة وهو ربع العشر ويوضع موضع الزكاة ويسقط عن ماله زكاة تلك السنة،
~~وإن كان ذميا يؤخذ منه نصف العشر ويؤخذ على شرائط الزكاة لكن يوضع موضع
~~الجزية والخراج ولا تسقط عنه جزية رأسه في تلك السنة غير نصارى بني تغلب؛
~~لأن عمر - رضي الله عنه - صالحهم من الجزية على الصدقة المضاعفة فإذا أخذ
~~العاشر منهم ذلك سقطت الجزية عنهم، وإن كان حربيا يأخذ منه ما يأخذونه من
~~المسلمين فإن علم أنهم يأخذون منا ربع العشر أخذ منهم ذلك القدر وإن كان
~~نصفا فنصف وإن كان عشرا فعشر؛ لأن ذلك أدعى لهم إلى المخالطة بدار الإسلام
~~فيروا محاسن الإسلام فيدعوهم ذلك إلى الإسلام فإن كان لا يعلم ذلك يأخذ منه
~~العشر، وأصله ما روينا عن عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى العشار في
~~الأطراف أن خذوا من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي
# PageV02P038
# العشر وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي ms0827 الله عنهم - ولم يخالفه أحد منهم
~~فيكون إجماعا منهم على ذلك.
# وروي أنه قال: خذوا منهم ما يأخذون من تجارنا فقيل له: إن لم نعلم ما
~~يأخذون من تجارنا؟ فقال: خذوا منهم العشر وما يؤخذ منهم فهو في معنى الجزية
~~والمؤنة توضع مواضع الجزية وتصرف إلى مصارفها.
### | [فصل ركن الزكاة]
# (فصل) :
# وأما ركن الزكاة فركن الزكاة هو إخراج جزء من النصاب إلى الله تعالى،
~~وتسليم ذلك إليه يقطع المالك يده عنه بتمليكه من الفقير وتسليمه إليه أو
~~إلى يد من هو نائب عنه وهو المصدق والملك للفقير يثبت من الله تعالى وصاحب
~~المال نائب عن الله تعالى في التمليك والتسليم إلى الفقير والدليل على ذلك
~~قوله تعالى: {ألم يعلموا أن الله هو يقبل التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات}
~~[التوبة: 104] ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الصدقة تقع في يد
~~الرحمن قبل أن تقع في كف الفقير» وقد أمر الله تعالى الملاك بإيتاء الزكاة
~~لقوله عزو جل: {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] والإيتاء هو التمليك؛ ولذا سمى
~~الله تعالى الزكاة صدقة بقوله عز وجل {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60]
~~والتصدق تمليك فيصير المالك مخرجا قدر الزكاة إلى الله تعالى بمقتضى
~~التمليك سابقا عليه؛ ولأن الزكاة عبادة على أصلنا والعبادة إخلاص العمل
~~بكليته لله تعالى وذلك فيما قلنا: إن عند التسليم إلى الفقير تنقطع نسبة
~~قدر الزكاة عنه بالكلية وتصير خالصة لله تعالى ويكون معنى القربة في
~~الإخراج إلى الله تعالى بإبطال ملكه عنه لا في التمليك من الفقير بل
~~التمليك من الله تعالى في الحقيقة وصاحب المال نائب عن الله تعالى غير أن
~~عند أبي حنيفة الركن هو إخراج جزء من النصاب من حيث المعنى دون الصورة
~~وعندهما صورة ومعنى لكن يجوز إقامة الغير مقامه من حيث المعنى.
# ويبطل اعتبار الصورة بإذن صاحب الحق وهو الله تعالى على ما بينا فيما
~~تقدم، وبينا اختلاف المشايخ في السوائم على قول أبي حنيفة وعلى هذا يخرج
~~صرف الزكاة إلى وجوه البر من بناء المساجد، والرباطات والسقايات، ms0828 وإصلاح
~~القناطر، وتكفين الموتى ودفنهم أنه لا يجوز؛ لأنه لم يوجد التمليك أصلا.
# وكذلك إذا اشترى بالزكاة طعاما فأطعم الفقراء غداء وعشاء ولم يدفع عين
~~الطعام إليهم لا يجوز لعدم التمليك.
# وكذا لو قضى دين ميت فقير بنية الزكاة؛ لأنه لم يوجد التمليك من الفقير
~~لعدم قبضه، ولو قضى دين حي فقير إن قضى بغير أمره لم يجز؛ لأنه لم يوجد
~~التمليك من الفقير لعدم قبضه وإن كان بأمره يجوز عن الزكاة لوجود التمليك
~~من الفقير؛ لأنه لما أمره به صار وكيلا عنه في القبض فصار كأن الفقير قبض
~~الصدقة بنفسه وملكه من الغريم.
# ولو أعتق عبده بنية الزكاة لا يجوز لانعدام التمليك إذ الإعتاق ليس
~~بتمليك بل هو إسقاط الملك.
# وكذا لو اشترى بقدر الزكاة عبدا فأعتقه لا يجوز عن الزكاة عند عامة
~~العلماء وقال مالك: يجوز وبه تأول قوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60]
~~وهو أن يشتري بالزكاة عبدا فيعتقه، ولنا أن الواجب هو التمليك، والإعتاق
~~إزالة الملك فلم يأت بالواجب والمراد من قوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة:
~~60] إعانة المكاتبين بالزكاة لما نذكره ولو دفع زكاته إلى الإمام أو إلى
~~عامل الصدقة يجوز؛ لأنه نائب عن الفقير في القبض فكان قبضه كقبض الفقير.
# وكذا لو دفع زكاة ماله إلى صبي فقير أو مجنون فقير وقبض له وليه أبوه أو
~~جده أو وصيهما جاز؛ لأن الولي يملك قبض الصدقة عنه.
# وكذا لو قبض عنه بعض أقاربه وليس ثمة أقرب منه وهو في عياله يجوز، وكذا
~~الأجنبي الذي هو في عياله؛ لأنه في معنى الولي في قبض الصدقة لكونه نفعا
~~محضا ألا ترى أنه يملك قبض الهبة له؟ ، وكذا الملتقط إذا قبض الصدقة عن
~~اللقيط؛ لأنه يملك القبض له فقد وجد تمليك الصدقة من الفقير، وذكر في
~~العيون عن أبي يوسف أن من عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وينوي به عن زكاة
~~ماله يجوز وقال محمد: ما كان من كسوة يجوز وفي الطعام لا يجوز إلا ما دفع
~~إليه، وقيل: لا ms0829 خلاف بينهما في الحقيقة؛ لأن مراد أبي يوسف ليس هو الإطعام
~~على طريق الإباحة بل على وجه التمليك، ثم إن كان اليتيم عاقلا يدفع إليه
~~وإن لم يكن عاقلا يقبض عنه بطريق النيابة ثم يكسوه ويطعمه؛ لأن قبض الولي
~~كقبضه لو كان عاقلا ولا يجوز قبض الأجنبي للفقير البالغ العاقل إلا
~~بتوكيله؛ لأنه لا ولاية له عليه فلا بد من أمره كما في قبض الهبة.
# وعلى هذا أيضا يخرج الدفع إلى عبده ومدبره وأم ولده أنه لا يجوز لعدم
~~التمليك إذ هم لا يملكون شيئا فكان الدفع إليهم دفعا إلى نفسه، ولا يدفع
~~إلى مكاتبه؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم ولأن كسبه متردد
# PageV02P039
# بين أن يكون له أو لمولاه لجواز أن يعجز نفسه ولا يدفع إلى والده وإن علا
~~ولا إلى ولده وإن سفل؛ لأنه ينتفع بملكه فكان الدفع إليه دفعا إلى نفسه من
~~وجه فلا يقع تمليكا مطلقا؛ لهذا لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه ولا يدفع أحد
~~الزوجين زكاته إلى الآخر وقال أبو يوسف ومحمد تدفع الزوجة زكاتها إلى زوجها
~~احتجا بما روي «أن امرأة عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - سألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن الصدقة على زوجها عبد الله فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: لك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة» ولأبي حنيفة أن أحد
~~الزوجين ينتفع بمال صاحبه كما ينتفع بمال نفسه عرفا وعادة فلا يتكامل معنى
~~التمليك، ولهذا لم يجز للزوج أن يدفع إلى زوجته كذا الزوجة وتخرج هذه
~~المسائل على أصل آخر سنذكره والله أعلم.
### | [فصل شرائط ركن الزكاة]
### | [الذي يرجع إلى المؤدي]
# وأما شرائط الركن فأنواع بعضها يرجع إلى المؤدي وبعضها يرجع إلى المؤدى
~~وبعضها يرجع إلى المؤدى إليه أما.
# الذي يرجع إلى المؤدي فنية الزكاة والكلام في النية في موضعين في بيان أن
~~النية شرط جواز أداء الزكاة وفي بيان وقت نية الأداء، أما الأول فالدليل
~~عليه قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا عمل لمن لا نية ms0830 له» وقوله «إنما
~~الأعمال بالنيات» ؛ ولأن الزكاة عبادة مقصودة فلا تتأدى بدون النية كالصوم
~~والصلاة.
# ولو تصدق بجميع ماله على فقير ولم ينو الزكاة أجزأه عن الزكاة استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز.
# وجه القياس ما ذكرنا أن الزكاة عبادة مقصودة فلا بد لها من النية.
# وجه الاستحسان أن النية وجدت دلالة؛ لأن الظاهر أن من عليه الزكاة لا
~~يتصدق بجميع ماله ويغفل عن نية الزكاة فكانت النية موجودة دلالة، وعلى هذا
~~إذا وهب جميع النصاب من الفقير أو نوى تطوعا.
# وروي عن أبي يوسف أنه إن نوى أن يتصدق بجميع ماله فتصدق شيئا فشيئا أجزأه
~~عن الزكاة لما قلنا وإن لم ينو أن يتصدق بجميع ماله فجعل يتصدق حتى أتى
~~عليه ضمن الزكاة؛ لأن الزكاة بقيت واجبة عليه بعدما تصدق ببعض المال فلا
~~تسقط بالتصدق بالباقي.
# ولو تصدق ببعض ماله من غير نية الزكاة حتى لم يجزئه عن زكاة الكل فهل
~~يجزئه عن زكاة القدر الذي تصدق به؟ قال أبو يوسف: لا يجزئه وعليه أن يزكي
~~الجميع، وقال: محمد يجزئه عن زكاة ما تصدق به ويزكي ما بقي حتى أنه لو أدى
~~خمسة من مائتين لا ينوي الزكاة أو نوى تطوعا لا تسقط عنه زكاة الخمسة في
~~قول أبي يوسف وعليه زكاة الكل، وعند محمد تسقط عنه زكاة الخمسة وهو ثمن
~~درهم ولا يسقط عنه زكاة الباقي.
# وكذا لو أدى مائة لا ينوي الزكاة ونوى تطوعا لا تسقط زكاة المائة وعليه
~~أن يزكي الكل عند أبي يوسف، وعند محمد يسقط عنه زكاة ما تصدق وهو درهمان
~~ونصف ولا يسقط عنه زكاة الباقي كذا ذكر القدوري الخلاف في شرحه مختصر
~~الكرخي وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يسقط عنه زكاة القدر المؤدى
~~ولم يذكر الخلاف.
# وجه قول محمد اعتبار البعض بالكل وهو أنه لو تصدق بالكل لجاز عن زكاة
~~الكل فإذا تصدق بالبعض يجوز عن زكاته؛ لأن الواجب شائع في جميع النصاب
~~ولأبي يوسف أن سقوط الزكاة بغير نية لزوال ms0831 ملكه على وجه القربة عن المال
~~الذي فيه الزكاة ولم يوجد ذلك في التصدق بالبعض ولو تصدق بخمسة ينوي
~~بجميعها الزكاة والتطوع كانت من الزكاة في قول أبي يوسف.
# وقال محمد: هي من التطوع.
# وجه قول محمد أن النيتين تعارضتا فلم يصح التعيين للتعارض فالتحق بالعدم
~~فبقي التصدق بنية مطلقة فيقع عن التطوع؛ لأنه أدنى والأدنى متيقن به.
# وجه قول أبي يوسف أن عند تعارض الجهتين يعمل بالأقوى وهو الفرض كما في
~~تعارض الدليلين أنه يعمل بأقواهما، ولأن التعيين يعتبر في الزكاة لا في
~~التطوع؛ لأن التطوع لا يحتاج إلى التعيين ألا ترى أن إطلاق الصدقة يقع عليه
~~فلغا تعيينه وبقيت الزكاة متعينة؟ فيقع عن الزكاة.
# والمعتبر في الدفع نية الآمر حتى لو دفع خمسة إلى رجل وأمره أن يدفعها
~~إلى الفقير عن زكاة ماله فدفع ولم تحضره النية عند الدفع جاز؛ لأن النية
~~إنما تعتبر من المؤدي والمؤدي هو الآمر في الحقيقة وإنما المأمور نائب عنه
~~في الأداء ولهذا لو وكل ذميا بأداء الزكاة جاز؛ لأن المؤدي في الحقيقة هو
~~المسلم، وذكر في الفتاوى عن الحسن بن زياد في رجل أعطى رجلا دراهم ليتصدق
~~بها تطوعا ثم نوى الآمر أن يكون ذلك من زكاة ماله ثم تصدق المأمور جاز عن
~~زكاة مال الآمر.
# وكذا
# PageV02P040
# لو قال: تصدق بها عن كفارة يميني ثم نوى الآمر عن زكاة ماله جاز؛ لما
~~ذكرنا أن الآمر هو المؤدي من حيث المعنى وإنما المأمور نائب عنه ولو قال:
~~إن دخلت هذه الدار فلله علي أن أتصدق بهذه المائة درهم، ثم نوى وقت الدخول
~~عن زكاة ماله لا تكون زكاة؛ لأن عند الدخول وجب عليه التصدق بالنذر المتقدم
~~أو اليمين المتقدمة وذلك لا يحتمل الرجوع فيه بخلاف الأول ولو تصدق عن غيره
~~بغير أمره فإن تصدق بمال نفسه جازت الصدقة عن نفسه ولا تجوز عن غيره وإن
~~أجازه ورضي به أما عدم الجواز عن غيره فلعدم التمليك منه إذ لا ملك له في
~~المؤدى ولا ms0832 يملكه بالإجازة فلا تقع الصدقة عنه وتقع عن المتصدق؛ لأن التصدق
~~وجد نفاذا عليه، وإن تصدق بمال المتصدق عنه وقف على إجازته فإن أجاز والمال
~~قائم جاز عن الزكاة وإن كان المال هالكا جاز عن التطوع ولم يجز عن الزكاة؛
~~لأنه لما تصدق عنه بغير أمره وهلك المال صار بدله دينا في ذمته فلو جاز ذلك
~~عن الزكاة كان أداء الدين عن الغير وأنه لا يجوز والله أعلم.
# وأما وقت النية فقد ذكر الطحاوي ولا تجزئ الزكاة عمن أخرجها إلا بنية
~~مخالطة لإخراجه إياها كما قال في باب الصلاة وهذا إشارة إلى أنها لا تجزئ
~~إلا بنية مقارنة للأداء وعن محمد بن سلمة أنه قال: إن كان وقت التصدق بحال
~~لو سئل عن ماذا يتصدق؟ أمكنه الجواب من غير فكرة فإن ذلك يكون نية منه
~~وتجزئه كما قال في نية الصلاة والصحيح أن النية تعتبر في أحد الوقتين إما
~~عند الدفع وإما عند التمييز هكذا روى هشام عن محمد في رجل نوى أن ما يتصدق
~~به إلى آخر السنة فهو عن زكاة ماله فجعل يتصدق إلى آخر السنة ولا تحضره
~~النية قال: لا تجزئه وإن ميز زكاة ماله فصرها في كمه وقال: هذه من الزكاة
~~فجعل يتصدق ولا تحضره النية قال: أرجو أن تجزئه عن الزكاة؛ لأن في الأول لم
~~توجد النية في الوقتين وفي الثاني وجد في أحدهما وهو وقت التمييز وإنما لم
~~تشترط في وقت الدفع عينا؛ لأن دفع الزكاة قد يقع دفعة واحدة وقد يقع
~~متفرقا، وفي اشتراط النية عند كل دفع مع تفريق الدفع حرج والحرج مدفوع
~~والله أعلم.
### | [فصل الذي يرجع إلى المؤدي]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المؤدي فمنها أن يكون مالا متقوما على الإطلاق سواء
~~كان منصوصا عليه أو لا من جنس المال الذي وجبت فيه الزكاة أو من غير جنسه.
# والأصل أن كل مال يجوز التصدق به تطوعا يجوز أداء الزكاة منه وما لا فلا
~~وهذا عندنا، وعند الشافعي لا يجوز الأداء ms0833 المنصوص عليه وقد مضت المسألة غير
~~أن المؤدى يعتبر فيه القدر والصفة في بعض الأموال وفي بعضها القدر دون
~~الصفة وفي بعضها الصفة دون القدر وفي بعض هذه الجملة اتفاق وفي بعضها
~~اختلاف.
# وجملة الكلام فيه أن مال الزكاة لا يخلو إما أن يكون عينا وإما أن يكون
~~دينا، والعين لا يخلو إما أن تكون مما لا يجري فيه الربا كالحيوان والعروض
~~وإما أن يكون مما يجري فيه الربا كالمكيل والموزون.
# فإن كان مما لا يجري فيه الربا فإن كان من السوائم فإن أدى المنصوص عليه
~~من الشاة وبنت المخاض ونحو ذلك يراعى فيه صفة الواجب وهو أن يكون وسطا فلا
~~يجوز الرديء إلا على طريق التقويم فبقدر قيمته وعليه التكميل؛ لأنه لم يؤد
~~الواجب ولو أدى الجيد جاز؛ لأنه أدى الواجب وزيادة.
# وإن أدى القيمة أدى قيمة الوسط فإن أدى قيمة الرديء لم يجز إلا بقدر
~~قيمته وعليه التكميل.
# ولو أدى شاة واحدة سمينة عن شاتين وسطين تعدل قيمتها قيمة شاتين وسطين
~~جاز؛ لأن الحيوان ليس من أموال الربا والجودة في غير أموال الربا متقومة
~~ألا ترى أنه يجوز بيع شاة بشاتين؟ فبقدر الوسط يقع عن نفسه وبقدر قيمة
~~الجودة يقع عن شاة أخرى وإن كان من عروض التجارة فإن أدى من النصاب ربع
~~عشره يجوز كيفما كان النصاب؛ لأنه أدى الواجب بكماله وإن أدى من غير النصاب
~~فإن كان من جنسه يراعى فيه صفة الواجب من الجيد والوسط والرديء ولو أدى
~~الرديء مكان الجيد والوسط لا يجوز إلا على طريق التقويم بقدره وعليه
~~التكميل؛ لأن العروض ليست من أموال الربا حتى يجوز بيع ثوب بثوبين فكانت
~~الجودة فيها متقومة؛ ولهذا لو أدى ثوبا جيدا عن ثوبين رديئين يجوز، وإن كان
~~من خلاف جنسه يراعى فيه قيمة الواجب حتى لو أدى أنقص منه لا يجوز إلا بقدره
~~وإن كان مال الزكاة مما يجري فيه الربا من الكيلي والوزني فإن أدى ربع عشر
~~النصاب يجوز كيفما كان؛ لأنه أدى ما ms0834 وجب عليه وإن أدى من غير النصاب فلا
~~يخلو إما أن كان من جنس النصاب وإما أن كان من خلاف جنسه فإن كان المؤدى من
~~خلاف جنسه بأن أدى الذهب عن الفضة أو
# PageV02P041
# الحنطة عن الشعير يراعى قيمة الواجب بالإجماع حتى لو أدى أنقص منها لا
~~يسقط عنه كل الواجب بل يجب عليه التكميل؛ لأن الجودة في أموال الربا متقومة
~~عند مقابلتها بخلاف جنسها وإن كان المؤدى من جنس النصاب فقد اختلف فيه على
~~ثلاثة أقوال قال أبو حنيفة وأبو يوسف: إن المعتبر هو القدر لا القيمة، وقال
~~زفر: المعتبر هو القيمة لا القدر، وقال محمد: المعتبر ما هو أنفع للفقراء
~~فإن كان اعتبار القدر أنفع فالمعتبر هو القدر كما قال أبو حنيفة وأبو يوسف
~~وإن كان اعتبار القيمة أنفع فالمعتبر هو القيمة كما قال زفر.
# وبيان هذا في مسائل، إذا كان له مائتان قفيز حنطة جيدة للتجارة قيمتها
~~مائتا درهم فحال عليها الحول فلم يؤد منها وأدى خمسة أقفزة رديئة يجوز أن
~~تسقط عنه الزكاة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ويعتبر القدر لا قيمة الجودة
~~وعند محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل إلى تمام قيمة الواجب اعتبارا في حق
~~الفقراء للقيمة عند زفر واعتبارا للأنفع عند محمد والصحيح اعتبار أبي حنيفة
~~وأبي يوسف؛ لأن الجودة في الأموال الربوية لا قيمة لها عند مقابلتها
~~بجنسها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «جيدها ورديئها سواء» إلا أن
~~محمدا يقول: إن الجودة متقومة حقيقة وإنما سقط اعتبار تقومها شرعا لجريان
~~الربا، والربا اسم لمال يستحق بالبيع ولم يوجد والجواب أن المسقط لاعتبار
~~الجودة وهو النص مطلق فيقتضي سقوط تقومها مطلقا إلا فيما قيد بدليل، ولو
~~كان النصاب حنطة رديئة للتجارة قيمتها مائتا درهم فأدى أربعة أقفزة جيدة عن
~~خمسة أقفزة رديئة لا يجوز إلا عن أربعة أقفزة منها، وعليه أن يؤدي قفيزا
~~آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد اعتبارا للقدر دون القيمة عندهما
~~واعتبارا للأنفع للفقراء عند محمد، وعند زفر ms0835 لا يجب عليه شيء آخر اعتبارا
~~للقيمة عنده، وعلى هذا إذا كان له مائتا درهم جيدة حال عليها الحول فأدى
~~خمسة زيوفا جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لوجود القدر ولا يجوز عند محمد
~~وزفر لعدم القيمة والأنفع، ولو أدى أربعة دراهم جيدة عن خمسة رديئة لا يجوز
~~إلا عن أربعة دراهم وعليه درهم آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد.
# وأما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلاعتبار القدر والقدر ناقص.
# وأما عند محمد فلاعتبار الأنفع للفقراء والقدر ههنا أنفع لهم، وعلى أصل
~~زفر يجوز لاعتبار القيمة ولو كان له قلب فضة أو إناء مصنوع من فضة جيدة
~~وزنه مائتا درهم وقيمته لجودته وصياغته ثلاثمائة فإن أدى من النصاب أدى ربع
~~عشره، وإن أدى من الجنس من غير النصاب يؤدي خمسة دراهم زكاة المائتين عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر يؤدي زكاة ثلاثمائة درهم بناء على
~~الأصل الذي ذكرنا، وإن أدى من غير جنسة يؤدي زكاة ثلاثمائة وذلك سبعة دراهم
~~ونصف بالإجماع؛ لأن قيمة الجودة تظهر عند المقابلة بخلاف الجنس، ولو أدى
~~عنها خمسة زيوفا قيمتها أربعة دراهم جيدة جاز وسقطت عنه الزكاة عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل إلى تمام قيمة الواجب
~~وعلى هذا النذر إذا أوجب على نفسه صدقة قفيز حنطة جيدة فأدى قفيزا رديئا
~~يخرج عن النذر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر عليه أداء الفضل
~~ولو أوجب على نفسه صدقة قفيز حنطة رديئة فتصدق بنصف قفيز حنطة جيدة تبلغ
~~قيمته قيمة قفيز حنطة رديئة لا يجوز إلا على النصف وعليه أن يتصدق بنصف آخر
~~في قول أصحابنا الثلاثة، وفي قول زفر لا شيء عليه غيره وهذا والزكاة سواء
~~والأصل ما ذكرنا.
# ولو أوجب على نفسه صدقة بشاتين فتصدق مكانهما بشاة واحدة تبلغ قيمتها
~~قيمة شاتين جاز ويخرج عن النذر كما في الزكاة وهذا بخلاف ما إذا أوجب على
~~نفسه أن يهدي شاتين فأهدى مكانهما شاة ms0836 تبلغ قيمتها قيمة شاتين إنه لا يجوز
~~إلا عن واحدة منهما وعليه شاة أخرى؛ لأن القربة هناك في نفس الإراقة لا في
~~التمليك، وإراقة دم واحد لا يقوم مقام إراقة دمين.
# وكذا لو أوجب على نفسه عتق رقبتين فأعتق رقبة تبلغ قيمتها قيمة رقبتين لم
~~يجز؛ لأن الرقبة ثمة ليس في التمليك بل في إزالة الرق، وإزالة رق واحد لا
~~يقوم مقام إزالة رقين ولهذا لم يجز إعتاق رقبة واحدة وإن كانت سمينة إلا عن
~~كفارة واحدة والله أعلم.
# وإن كان مال الزكاة دينا فجملة الكلام فيه أداء العين عن العين جائز بأن
~~كان له مائتا درهم عين فحال عليها الحول فأدى خمسة منها؛ لأنه أداء الكامل
~~عن الكامل فقد أدى ما وجب عليه فيخرج عن الواجب.
# وكذا إذا أدى العين عن الدين بأن كان له مائتا درهم دين فحال عليها الحول
~~ووجبت فيها الزكاة
# PageV02P042
# فأدى خمسة عينا عن الدين؛ لأنه أداء الكامل عن الناقص؛ لأن العين مال
~~بنفسه ومالية الدين لاعتبار تعينه في العاقبة.
# وكذا العين قابل للتمليك من جميع الناس والدين لا يقبل التمليك لغير من
~~عليه الدين، وأداء الدين عن العين لا يجوز بأن كان له على فقير خمسة دراهم
~~وله مائتا درهم عين حال عليها الحول فتصدق بالخمسة على الفقير ناويا عن
~~زكاة المائتين؛ لأنه أداء الناقص عن الكامل فلا يخرج عما عليه، والحيلة في
~~الجواز أن يتصدق عليه بخمسة دراهم عين ينوي عن زكاة المائتين ثم يأخذها منه
~~قضاء عن دينه فيجوز ويحل له ذلك.
# وأما أداء الدين عن الدين فإن كان عن دين يصير عينا لا يجوز بأن كان له
~~على فقير خمسة دراهم دين وله على رجل آخر مائتا درهم فحال عليها الحول
~~فتصدق بهذه الخمسة على من عليه ناويا عن زكاة المائتين؛ لأن المائتين تصير
~~عينا بالاستيفاء فتبين في الآخرة أن هذا أداء الدين عن العين وأنه لا يجوز
~~لما بينا.
# وإن كان عن دين لا يصير عينا يجوز بأن كان له ms0837 على فقير مائتا درهم دين
~~فحال عليها الحول فوهب منه المائتين ينوي عن الزكاة؛ لأن هذا دين لا ينقلب
~~عينا فلا يظهر في الآخرة أن هذا أداء الدين عن العين فلا يظهر أنه أداء
~~الناقص عن الكامل فيجوز هذا إذا كان من عليه الدين فقيرا فوهب المائتين له
~~أو تصدق بها عليه فأما إذا كان غنيا فوهب أو تصدق فلا شك أنه سقط عنه الدين
~~لكن هل يجوز وتسقط عنه الزكاة أم لا يجوز وتكون زكاتها دينا عليه؟ ذكر في
~~الجامع أنه لا يجوز ويكون قدر الزكاة مضمونا عليه وذكر في نوادر الزكاة أنه
~~يجوز وجه رواية الجامع ظاهر؛ لأنه دفع الزكاة إلى الغني مع العلم بحاله أو
~~من غير تحر وهذا لا يجوز بالإجماع
# وجه رواية النوادر أن الجواز ليس على معنى سقوط الواجب بل على امتناع
~~الوجوب؛ لأن الوجوب باعتبار ماليته وماليته باعتبار صيرورته عينا في
~~العاقبة فإذا لم يصر تبين أنه لم يكن مالا والزكاة لا تجب فيما ليس بمال
~~والله أعلم.
### | [فصل الذي يرجع إلى المؤدى إليه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المؤدى إليه فأنواع: منها أن يكون فقيرا فلا يجوز صرف
~~الزكاة إلى الغني إلا أن يكون عاملا عليها لقوله تعالى {إنما الصدقات
~~للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين
~~وفي سبيل الله وابن السبيل} [التوبة: 60] جعل الله تعالى الصدقات للأصناف
~~المذكورين بحرف اللام وأنه للاختصاص فيقتضي اختصاصهم باستحقاقها فلو جاز
~~صرفها إلى غيرهم لبطل الاختصاص وهذا لا يجوز والآية خرجت لبيان مواضع
~~الصدقات ومصارفها ومستحقيها وهم وإن اختلفت أساميهم فسبب الاستحقاق في الكل
~~واحد وهو الحاجة إلا العاملين عليها فإنهم مع غناهم يستحقون العمالة؛ لأن
~~السبب في حقهم العمالة لما نذكر ثم لا بد من بيان معاني هذه الأسماء.
# أما الفقراء والمساكين فلا خلاف في أن كل واحد منهما جنس على حدة وهو
~~الصحيح لما نذكر، واختلف أهل التأويل واللغة في معنى الفقير والمسكين وفي
~~أن أيهما أشد حاجة وأسوأ حالا قال ms0838 الحسن: الفقير الذي لا يسأل والمسكين
~~الذي يسأل وهكذا ذكره الزهري.
# وكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة وهو المروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- وهذا يدل على أن المسكين أحوج وقال قتادة: الفقير الذي به زمانة وله حاجة
~~والمسكين المحتاج الذي لا زمانة به، وهذا يدل على أن الفقير أحوج وقيل:
~~الفقير الذي يملك شيئا يقوته والمسكين الذي لا شيء له سمي مسكينا لما
~~أسكنته حاجته عن التحرك فلا يقدر يبرح عن مكانه، وهذا أشبه الأقاويل.
# قال الله تعالى: {أو مسكينا ذا متربة} [البلد: 16] قيل في التفسير: أي
~~استتر بالتراب وحفر الأرض إلى عانته وقال الشاعر:
# أما الفقير الذي كانت حلوبته ... وفق العيال فلم يترك له سبد
# سماه فقيرا مع أن له حلوبة هي وفق العيال والأصل أن الفقير والمسكين كل
~~واحد منهما اسم ينبئ عن الحاجة إلا أن حاجة المسكين أشد وعلى هذا يخرج قول
~~من يقول: الفقير الذي لا يسأل والمسكين الذي يسأل؛ لأن من شأن الفقير
~~المسلم أنه يتحمل ما كانت له حيلة ويتعفف ولا يخرج فيسأل وله حيلة فسؤاله
~~يدل على شدة حاله.
# وما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «ليس المسكين الطواف الذي يطوف على الناس ترده اللقمة واللقمتان
~~والتمرة والتمرتان قيل: فما المسكين يا رسول الله؟ قال: الذي لا يجد ما
~~يغنيه ولا يفطن به فيتصدق عليه
# PageV02P043
# ولا يقوم فيسأل الناس» فهو محمول على أن الذي يسأل وإن كان عندكم مسكينا
~~فإن الذي لا يسأل ولا يفطن به أشد مسكنة من هذا وعلى هذا يحمل ما روي عن
~~عمر - رضي الله عنه - أنه قال: ليس المسكين الذي لا مال له ولكن المسكين
~~الذي لا مكسب له أي: الذي لا مال له وإن كان مسكينا فالذي لا مال له ولا
~~مكسب له أشد مسكنة منه وكأنه قال: الذي لا مال له ولا مكسب فهو فقير،
~~والمسكين الذي لا مال له ولا مكسب.
# وما قاله بعض ms0839 مشايخنا: أن الفقراء والمساكين جنس واحد في الزكاة بلا خلاف
~~بين أصحابنا بدليل جواز صرفها إلى جنس واحد وإنما الخلاف بعد في كونهما
~~جنسا واحدا أو جنسين في الوصايا اختلاف بين أصحابنا غير سديد بل لا خلاف
~~بين أصحابنا في أنهما جنسان مختلفان فيهما جميعا لما ذكرنا والدليل عليه أن
~~الله تعالى عطف البعض على البعض، والعطف دليل المغايرة في الأصل وإنما جاز
~~صرف الزكاة إلى صنف واحد لمعنى آخر وذلك المعنى لا يوجد في الوصية وهو دفع
~~الحاجة وذا يحصل بالصرف إلى صنف واحد والوصية ما شرعت لدفع حاجة الموصى له
~~فإنها تجوز للفقير والغني، وقد يكون للموصي أغراض كثيرة لا يوقف عليها فلا
~~يمكن تعليل نص كلامه فتجري على ظاهر لفظه من غير اعتبار المعنى بخلاف
~~الزكاة فإنا عقلنا المعنى فيها وهو دفع الحاجة وإزالة المسكنة وجميع
~~الأصناف في هذا المعنى جنس واحد لذلك افترقا لا لما قالوه والله أعلم.
# وأما العاملون عليها فهم الذين نصبهم الإمام لجباية الصدقات.
# واختلف فيما يعطون قال أصحابنا: يعطيهم الإمام كفايتهم منها، وقال
~~الشافعي: يعطيهم الثمن.
# وجه قوله أن الله تعالى قسم الصدقات على الأصناف الثمانية منهم العاملون
~~عليها فكان لهم منها الثمن، ولنا أن ما يستحقه العامل إنما يستحقه بطريق
~~العمالة لا بطريق الزكاة بدليل أنه يعطى وإن كان غنيا بالإجماع، ولو كان
~~ذلك صدقة لما حلت للغني، وبدليل أنه لو حمل زكاته بنفسه إلى الإمام لا
~~يستحق العامل منها شيئا ولهذا قال أصحابنا: إن حق العامل فيما في يده من
~~الصدقات حتى لو هلك ما في يده سقط حقه كنفقة المضارب أنها تكون في مال
~~المضاربة حتى لو هلك مال المضاربة سقطت نفقته كذا هذا دل أنه إنما يستحق
~~بعمله لكن على سبيل الكفاية له ولأعوانه لا على سبيل الأجرة؛ لأن الأجرة
~~مجهولة أما عندنا فظاهر؛ لأن قدر الكفاية له ولأعوانه غير معلوم.
# وكذا عنده؛ لأن قدر ما يجتمع من الصدقات بجبايته مجهول فكان ثمنه مجهولا
~~لا محالة، وجهالة أحد ms0840 البدلين يمنع جواز الإجارة فجهالة البدلين جميعا
~~أولى، فدل أن الاستحقاق ليس على سبيل الأجرة بل على طريق الكفاية له
~~ولأعوانه لاشتغاله بالعمل لأصحاب المواشي فكانت كفايته في مالهم.
# وأما قوله: إن الله تعالى قسم الصدقات على الأصناف المذكورين في الآية
~~فممنوع أنه قسم بل بين فيها مواضع الصدقات ومصارفها لما نذكر، ولو كان
~~العامل هاشميا لا يحل له عندنا، وعند الشافعي يحل واحتج بما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعث عليا - رضي الله عنه - إلى اليمن مصدقا
~~وفرض له» ولو لم يحل للهاشمي لما فرض له، ولأن العمالة أجرة العمل بدليل
~~أنها تحل للغني فيستوي فيها الهاشمي وغيره.
# ولنا ما روي «أن نوفل بن الحارث بعث ابنيه إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ليستعملهما على الصدقة فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا تحل لكم
~~الصدقة ولا غسالة الناس» ؛ ولأن المال المجبى صدقة ولما حصل في يد الإمام
~~حصلت الصدقة مؤداة حتى لو هلك المال في يده تسقط الزكاة عن صاحبها وإذا
~~حصلت صدقة والصدقة مطهرة لصاحبها فتمكن الخبث في المال فلا يباح للهاشمي
~~لشرفه صيانة له عن تناول الخبث تعظيما لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أو نقول للعمالة شبهة الصدقة وإنها من أوساخ الناس فيجب صيانة الهاشمي عن
~~ذلك كرامة له وتعظيما للرسول - صلى الله عليه وسلم - وهذا المعنى لا يوجد
~~في الغني وقد فرغ نفسه لهذا العمل فيحتاج إلى الكفاية والغنى لا يمنع من
~~تناولها عند الحاجة كابن السبيل أنه يباح له وإن كان غنيا ملكا فكذا هذا،
~~وقوله إن الذي يعطي للعامل أجرة عمله ممنوع وقد بينا فساده.
# وأما حديث علي - رضي الله عنه - فلا حجة فيه؛ لأن فيه أنه فرض له وليس
~~فيه بيان المفروض أنه من الصدقات أو من غيرها فيحتمل أنه فرض له من بيت
~~المال؛ لأنه كان قاضيا والله أعلم.
# وأما المؤلفة قلوبهم فقد قيل: إنهم كانوا قوما من رؤساء قريش وصناديد
~~العرب مثل أبي سفيان بن حرب ms0841 وصفوان بن أمية والأقرع بن حابس وعيينة بن حصن
~~الفزاري والعباس بن مرادس السلمي ومالك بن عوف النصري
# PageV02P044
# وحكيم بن حزام وغيرهم ولهم شوكة وقوة وأتباع كثيرة بعضهم أسلم حقيقة
~~وبعضهم أسلم ظاهرا لا حقيقة.
# وكان من المنافقين وبعضهم كان من المسالمين فكان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يعطيهم من الصدقات تطييبا لقلوب المسلمين منهم وتقريرا لهم على
~~الإسلام وتحريضا لأتباعهم على اتباعهم وتأليفا لمن لم يحسن إسلامه، وقد حسن
~~إسلام عامتهم إلا من شاء الله تعالى لحسن معاملة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - معهم وجميل سيرته حتى روي عن صفوان بن أمية قال: أعطاني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وإنه لأبغض الناس إلي فما زال يعطيني حتى إنه لأحب
~~الخلق إلي.
# واختلف في سهامهم بعد وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال عامة
~~العلماء إنه انتسخ سهمهم وذهب ولم يعطوا شيئا بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا يعطى الآن لمثل حالهم وهو أحد قولي الشافعي وقال بعضهم وهو أحد
~~قول الشافعي - رضي الله عنه - إن حقهم بقي وقد أعطي من بقي من أولئك الذين
~~أخذوا في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - والآن يعطى لمن حدث إسلامه من
~~الكفرة تطييبا لقلبه وتقريرا له على الإسلام، وتعطي الرؤساء من أهل الحرب
~~إذا كانت لهم غلبة يخاف على المسلمين من شرهم؛ لأن المعنى الذي له كان يعطي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أولئك موجود في هؤلاء والصحيح قول العامة
~~لإجماع الصحابة على ذلك فإن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - ما أعطيا
~~المؤلفة قلوبهم شيئا من الصدقات ولم ينكر عليهما أحد من الصحابة - رضي الله
~~عنهم - فإنه روي أنه لما قبض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جاءوا إلى
~~أبي بكر واستبدلوا الخط منه لسهامهم فبدل لهم الخط، ثم جاءوا إلى عمر - رضي
~~الله عنه - وأخبروه بذلك فأخذ الخط من أيديهم ومزقه وقال إن رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يعطيكم ليؤلفكم على الإسلام فأما اليوم ms0842 فقد أعز
~~الله دينه فإن ثبتم على الإسلام وإلا فليس بيننا وبينكم إلا السيف فانصرفوا
~~إلى أبي بكر فأخبروه بما صنع عمر - رضي الله عنهما - وقالوا: أنت الخليفة
~~أم هو؟ فقال: إن شاء الله هو ولم ينكر أبو بكر قوله وفعله وبلغ ذلك الصحابة
~~فلم ينكروا فيكون إجماعا منهم على ذلك؛ ولأنه ثبت باتفاق الأمة أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إنما كان يعطيهم ليتألفهم على الإسلام ولهذا سماهم
~~الله المؤلفة قلوبهم والإسلام يومئذ في ضعف وأهله في قلة وأولئك كثير ذو
~~قوة وعدد واليوم بحمد الله عز الإسلام وكثر أهله واشتدت دعائمه ورسخ بنيانه
~~وصار أهل الشرك أذلاء، والحكم متى ثبت معقولا بمعنى خاص ينتهي بذهاب ذلك
~~المعنى.
# ونظيره ما كان عاهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كثيرا من المشركين
~~لحاجته إلى معاهدتهم ومداراتهم لقلة أهل الإسلام وضعفهم فلما أعز الله
~~الإسلام وكثر أهله أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يرد إلى أهل
~~العهود عهودهم وأن يحارب المشركين جميعا بقوله عز وجل {براءة من الله
~~ورسوله إلى الذين عاهدتم من المشركين} [التوبة: 1] إلى قوله: {فإذا انسلخ
~~الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] .
# وأما قوله تعالى: {وفي الرقاب} [التوبة: 60] فقد قال بعض أهل التأويل:
~~معناه وفي عتق الرقاب ويجوز إعتاق الرقبة بنية الزكاة وهو قول مالك، وقال
~~عامة أهل التأويل: الرقاب المكاتبون قوله تعالى {وفي الرقاب} [التوبة: 60]
~~أي: وفي فك الرقاب وهو أن يعطى المكاتب شيئا من الصدقة يستعين به على
~~كتابته؛ لما روي «أن رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال
~~علمني عملا يدخلني الجنة فقال - صلى الله عليه وسلم -: أعتق النسمة وفك
~~الرقبة، فقال الرجل: أوليسا سواء؟ قال: لا عتق النسمة أن تنفرد بعتقها وفك
~~الرقبة أن تعين في عتقها» وإنما جاز دفع الزكاة إلى المكاتب ليؤدي بدل
~~كتابته فيعتق.
# ولا يجوز ابتداء الإعتاق بنية الزكاة لوجهين: أحدهما ما ذكرنا أن الواجب
~~إيتاء الزكاة والإيتاء هو التمليك والدفع إلى المكاتب تمليك ms0843 فأما الإعتاق
~~فليس بتمليك، والثاني ما أشار إليه سعيد بن جبير فقال: لا يعتق من الزكاة
~~مخافة جر الولاء ومعنى هذا الكلام أن الإعتاق يوجب الولاء للمعتق فكان حقه
~~فيه باقيا ولم ينقطع من كل وجه فلا يتحقق الإخلاص فلا يكون عبادة والزكاة
~~عبادة فلا تتأدى بما ليس بعبادة فأما الذي يدفع إلى المكاتب فينقطع عنه حق
~~المؤدي من كل وجه ولا يرجع إليه بذلك نفع فيتحقق الإخلاص.
# وأما قوله تعالى: {والغارمين} [التوبة: 60] قيل: الغارم الذي عليه الدين
~~أكثر من المال الذي في يده أو مثله أو أقل منه لكن ما وراءه ليس بنصاب.
# وأما قوله تعالى: {وفي سبيل الله} [التوبة: 60] عبارة عن جميع القرب
~~فيدخل فيه كل من سعى في طاعة الله وسبيل الخيرات إذا كان محتاجا وقال
# PageV02P045
# أبو يوسف المراد منه فقراء الغزاة؛ لأن سبيل الله إذا أطلق في عرف الشرع
~~يراد به ذلك، وقال محمد: المراد منه الحاج المنقطع لما روي «أن رجلا جعل
~~بعيرا له في سبيل الله فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يحمل عليه
~~الحاج» ، وقال الشافعي: يجوز دفع الزكاة إلى الغازي وإن كان غنيا.
# وأما عندنا فلا يجوز إلا عند اعتبار حدوث الحاجة، واحتج بما روي عن أبي
~~سعيد الخدري - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا تحل الصدقة لغني إلا في سبيل الله أو ابن السبيل أو رجل له جار مسكين
~~تصدق عليه فأعطاها له» ، وعن عطاء بن يسار عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا تحل الصدقة إلا لخمس العامل عليها، ورجل اشتراها، وغارم، وغاز
~~في سبيل الله، وفقير تصدق عليه فأهداها إلى غني» نفى حل الصدقة للأغنياء
~~واستثنى الغازي منهم والاستثناء من النفي إثبات فيقتضي حل الصدقة للغازي
~~الغني ولنا قول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لغني» وقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم وأردها في
~~فقرائكم» جعل الناس قسمين قسما يؤخذ منهم وقسما يصرف ms0844 إليهم فلو جاز صرف
~~الصدقة إلى الغني لبطلت القسمة وهذا لا يجوز.
# وأما استثناء الغازي فمحمول على حال حدوث الحاجة وسماه غنيا على اعتبار
~~ما كان قبل حدوث الحاجة وهو أن يكون غنيا ثم تحدث له الحاجة بأن كان له دار
~~يسكنها ومتاع يمتهنه وثياب يلبسها وله مع ذلك فضل مائتي درهم حتى لا تحل له
~~الصدقة ثم يعزم على الخروج في سفر غزو فيحتاج إلى آلات سفره وسلاح يستعمله
~~في غزوه ومركب يغزو عليه وخادم يستعين بخدمته على ما لم يكن محتاجا إليه في
~~حال إقامته فيجوز أن يعطى من الصدقات ما يستعين به في حاجته التي تحدث له
~~في سفره وهو في مقامه غني بما يملكه؛ لأنه غير محتاج في حال إقامته فيحتاج
~~في حال سفره فيحمل قوله: «لا تحل الصدقة لغني إلا لغاز في سبيل الله» على
~~من كان غنيا في حال مقامه فيعطى بعض ما يحتاج إليه لسفره لما أحدث السفر له
~~من الحاجة إلا أنه يعطى حين يعطى وهو غني وكذا تسمية الغارم غنيا في الحديث
~~على اعتبار ما كان قبل حلول الغرم به وقد حدثت له الحاجة بسبب الغرم وهذا؛
~~لأن الغني اسم لمن يستغنى عما يملكه وإنما كان كذلك قبل حدوث الحاجة فأما
~~بعده فلا.
# وأما قوله تعالى {وابن السبيل} [التوبة: 60] فهو الغريب المنقطع عن ماله
~~وإن كان غنيا في وطنه؛ لأنه فقير في الحال وقد روينا عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تحل الصدقة لغني إلا في سبيل الله وابن
~~السبيل» الحديث، ولو صرف إلى واحد من هؤلاء الأصناف يجوز عند أصحابنا، وعند
~~الشافعي لا يجوز إلا أن يصرف إلى ثلاثة من كل صنف واحتج بقوله تعالى {إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] إلى آخر الأصناف أخبر الله تعالى
~~أن الصدقات للأصناف المذكورين في الآية على الشركة فيجب إيصال كل صدقة إلى
~~كل صنف إلا أن الاستيعاب غير ممكن فيصرف إلى ثلاثة من كل صنف إذ الثلاثة
~~أدنى الجمع ms0845 الصحيح ولنا السنة المشهورة وإجماع الصحابة وعمل الأئمة إلى
~~يومنا هذا والاستدلال أما السنة فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ
~~حين بعثه إلى اليمن «فإن أجابوك لذلك فأعلمهم أن الله تعالى فرض عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم» ولم يذكر الأصناف الأخر، وعن أبي سعيد
~~الخدري - رضي الله عنه - أنه قال: «بعث علي - رضي الله عنه - وهو باليمن
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - مذهبة في ترابها فقسمها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بين الأقرع بن حابس وبين زيد الخيل وبين عيينة بن حصن وعلقمة
~~بن علاثة فغضبت قريش والأنصار وقالوا: تعطي صناديد أهل نجد؟ فقال النبي: -
~~صلى الله عليه وسلم - إنما أتألفهم» ولو كان كل صدقة مقسومة على الثمانية
~~بطريق الاستحقاق لما دفع النبي - صلى الله عليه وسلم - المذهبة إلى المؤلفة
~~قلوبهم دون غيرهم.
# وأما إجماع الصحابة فإنه روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان إذا جمع
~~صدقات المواشي من البقر والغنم نظر منها ما كان منيحة اللبن فيعطيها لأهل
~~بيت واحد على قدر ما يكفيهم، وكان يعطي العشرة للبيت الواحد ثم يقول عطية
~~تكفي خير من عطية لا تكفي أو كلام نحو هذا.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه أتى بصدقة فبعثها إلى أهل بيت واحد وعن
~~حذيفة - رضي الله عنه - أنه قال: هؤلاء أهلها ففي أي صنف وضعتها أجزأك،
~~وكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال كذلك.
# وأما عمل الأئمة فإنه لم يذكر عن أحد من الأئمة أنه تكلف طلب هؤلاء
~~الأصناف فقسمها بينهم مع ما أنه لو تكلف الإمام أن يظفر بهؤلاء الثمانية ما
~~قدر على
# PageV02P046
# ذلك، وكذلك لم يذكر عن أحد من أرباب الأموال أنه فرق صدقة واحدة على
~~هؤلاء.
# ولو كان الواجب هو القسمة على السوية بينهم لا يحتمل أن يقسموها كذلك
~~ويضيعوا حقوقهم.
# وأما الاستدلال فهو أن الله تعالى أمر بصرف الصدقات إلى هؤلاء بأسامي
~~منبئة عن الحاجة فعلم أنه إنما أمر بالصرف إليهم لدفع ms0846 حاجتهم والحاجة في
~~الكل واحدة وإن اختلفت الأسامي.
# وأما الآية ففيها بيان مواضع الصدقات ومصارفها ومستحقيها؛ لأن اللام
~~للاختصاص وهو أنهم المختصون بهذا الحق دون غيرهم لا للتسوية لغة إنما
~~الصيغة للشركة والتسوية لغة حرف بين ألا ترى أنه إذا قيل: الخلافة لبني
~~العباس والسدانة لبني عبد الدار والسقاية لبني هاشم يراد به أنهم المختصون
~~بذلك؟ لا حق فيها لغيرهم؛ لأنها بينهم بالحصص بالسوية.
# ولو قيل الخلافة بين بني العباس والسدانة بين بني عبد الدار والسقاية بين
~~بني هاشم كان خطأ؛ ولهذا قال أصحابنا فيمن قال: مالي لفلان وللموتى أنه كله
~~لفلان، ولو قال: مالي بين فلان وبين الموتى كان لفلان نصفه، ولو كان الأمر
~~على ما قاله الشافعي أن الصدقة تقسم بين الأصناف الثمانية على السوية لقال:
~~إنما الصدقات بين الفقراء الآية، فإن قيل أليس أن من قال: ثلث مالي لفلان
~~وفلان أنه يقسم بينهما بالسوية كما إذا قال: ثلث مالي بين فلان وفلان،
~~والجواب أن الاشتراك هناك ليس موجب الصيغة إذ الصيغة لا توجب الاشتراك
~~والتسوية بينهما بل موجب الصيغة ما قلنا، إلا أن في باب الوصية لما جعل
~~الثلث حقا لهما دون غيرهما وهو شيء معلوم لا يزيد بعد الموت ولا يتوهم له
~~عدد وليس أحدهما بأولى من الآخر فقسم بينهما على السواء نظرا لهما جميعا
~~فأما الصدقات فليست بأموال متعينة لا تحتمل الزيادة والمدد حتى يحرم البعض
~~بصرفها إلى البعض بل يردف بعضها بعضا، وإذا فني مال يجيء مال آخر وإذا مضت
~~سنة تجيء سنة أخرى بمال جديد ولا انقطاع للصدقات إلى يوم القيامة، فإذا صرف
~~الإمام صدقة يأخذها من قوم إلى صنف منهم لم يثبت الحرمان للباقين بل يحمل
~~إليه صدقة أخرى فيصرف إلى فريق آخر فلا ضرورة إلى الشركة والتسوية في كل
~~مال يحمل إلى الإمام من الصدقات والله أعلم.
# وكما لا يجوز صرف الزكاة إلى الغني لا يجوز صرف جميع الصدقات المفروضة
~~والواجبة إليه كالعشور والكفارات والنذور وصدقة الفطر لعموم قوله تعالى
~~{إنما ms0847 الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تحل الصدقة لغني» ولأن الصدقة مال تمكن فيه الخبث لكونه غسالة الناس
~~لحصول الطهارة لهم به من الذنوب، ولا يجوز الانتفاع بالخبيث إلا عند الحاجة
~~والحاجة للفقير لا للغني.
# وأما صدقة التطوع فيجوز صرفها إلى الغني؛ لأنها تجري مجرى الهبة، ولا
~~يجوز الصرف إلى عبد الغني ومدبره وأم ولده؛ لأن الملك في المدفوع نفع
~~لمولاه وهو غني فكان دفعا إلى الغني، هذا إذا كان العبد محجورا أو كان
~~مأذونا لكنه لم يكن عليه دين مستغرق لرقبته؛ لأن كسبه ملك المولى فالدفع
~~يقع إلى المولى وهو غني فلا يجوز ذلك.
# وإن كان عليه دين مستغرق لكنه غير ظاهر في حق المولى؛ لأنه يتأخر إلى ما
~~بعد العتاق فكان كسبه ملك المولى وهو غني.
# وأما إذا كان ظاهرا في حق المولى كدين الاستهلاك ودين التجارة فينبغي أن
~~يجوز على قول أبي حنيفة؛ لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون دينا
~~مستغرقا ظاهرا في حقه وعندهما لا يجوز؛ لأنه يملك كسبه عندهما.
# ويجوز الدفع إلى مكاتب الغني؛ لأن كسب المالك المكاتب ملكه من حيث الظاهر
~~وإنما يملكه المولى بالعجز ولم يوجد.
# وأما ولد الغني فإن كان صغيرا لم يجز الدفع إليه وإن كان فقيرا لا مال
~~له؛ لأن الولد الصغير يعد غنيا بغنى أبيه وإن كان كبيرا فقيرا يجوز؛ لأنه
~~لا يعد غنيا بمال أبيه فكان كالأجنبي ولو دفع إلى امرأة فقيرة وزوجها غني
~~جاز في قول أبي حنيفة ومحمد وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف.
# وروي عنه أنها لا تعطي إذا قضي لها بالنفقة.
# وجه هذه الرواية أن نفقة المرأة تجب على زوجها فتصير غنية بغنى الزوج
~~كالولد الصغير، وإنما شرط القضاء لها بالنفقة؛ لأن النفقة لا تصير دينا
~~بدون القضاء.
# وجه ظاهر الرواية أن المرأة الفقيرة لا تعد غنية بغنى زوجها؛ لأنها لا
~~تستحق على زوجها إلا مقدار النفقة فلا تعد بذلك القدر غنية.
# وكذا يجوز الدفع إلى فقير له ms0848 ابن غني وإن كان يجب عليه نفقته لما قلنا:
~~إن تقدر النفقة لا يصير غنيا فيجوز الدفع إليه.
# وأما صدقة الوقف فيجوز صرفها إلى الأغنياء إن سماهم الواقف في الوقف ذكره
~~الكرخي في مختصره وإن لم يسمهم لا يجوز؛ لأنها صدقة واجبة.
# ثم لا بد من معرفة حد الغنى فنقول الغنى أنواع
# PageV02P047
# ثلاثة: غنى تجب به الزكاة، وغنى يحرم به أخذ الصدقة وقبولها ولا تجب به
~~الزكاة، وغنى يحرم به السؤال ولا يحرم به الأخذ أما الغنى الذي تجب به
~~الزكاة فهو أن يملك نصابا من المال النامي الفاضل عن الحاجة الأصلية.
# وأما الغنى الذي يحرم به أخذ الصدقة وقبولها فهو الذي تجب به صدقة الفطر
~~والأضحية وهو أن يملك من الأموال التي لا تجب فيها الزكاة ما يفضل عن حاجته
~~وتبلغ قيمة الفاضل مائتي درهم من الثياب والفرش والدور والحوانيت والدواب
~~والخدم زيادة على ما يحتاج إليه كل ذلك للابتذال والاستعمال لا للتجارة
~~والإسامة، فإذا فضل من ذلك ما يبلغ قيمته مائتي درهم وجب عليه صدقة الفطر
~~والأضحية وحرم عليه أخذ الصدقة، ثم قدر الحاجة ما ذكره الكرخي في مختصره
~~فقال لا بأس بأن يعطى من الزكاة من له مسكن وما يتأثث به في منزله وخادم
~~وفرس وسلاح وثياب البدن وكتب العلم إن كان من أهله فإن كان له فضل عن ذلك
~~ما يبلغ قيمته مائتي درهم حرم عليه أخذ الصدقة لما روي عن الحسن البصري أنه
~~قال كانوا يعطون الزكاة لمن يملك عشرة آلاف درهم من الفرس والسلاح والخدم
~~والدار.
# وقوله: كانوا، كناية عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهذا؛
~~لأن هذه الأشياء من الحوائج اللازمة التي لا بد للإنسان منها فكان وجودها
~~وعدمها سواء.
# وذكر في الفتاوى فيمن له حوانيت ودور الغلة لكن غلتها لا تكفيه ولعياله
~~أنه فقير ويحل له أخذ الصدقة عند محمد وزفر، وعند أبي يوسف لا يحل وعلى هذا
~~إذا كان له أرض وكرم لكن غلته لا تكفيه ولعياله، ولو كان ms0849 عنده طعام للقوت
~~يساوي مائتي درهم فإن كان كفاية شهر تحل له الصدقة وإن كان كفاية سنة، قال
~~بعضهم: لا تحل، وقال بعضهم: تحل؛ لأن ذلك مستحق الصرف إلى الكفاية والمستحق
~~ملحق بالعدم.
# وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ادخر لنسائه قوت سنة» .
# ولو كان له كسوة شتاء وهو لا يحتاج إليها في الصيف يحل له أخذ الصدقة ذكر
~~هذه الجملة في الفتاوى، وهذا قول أصحابنا وقال مالك: من ملك خمسين درهما لا
~~يحل له أخذ الصدقة ولا يباح أن يعطى، واحتج بما روي عن علي وعبد الله بن
~~مسعود وسعد بن أبي وقاص - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: لا تحل الصدقة لمن
~~له خمسون درهما أو عوضها من الذهب وهذا نص في الباب.
# ولنا حديث معاذ حيث قال له النبي: - صلى الله عليه وسلم - «خذها من
~~أغنيائهم وردها في فقرائهم» قسم الناس قسمين: الأغنياء، والفقراء فجعل
~~الأغنياء يؤخذ منهم والفقراء يرد فيهم فكل من لم تؤخذ منه يكون مردودا فيه،
~~وما رواه مالك محمول على حرمة السؤال معناه لا يحل سؤال الصدقة لمن له
~~خمسون درهما أو عوضهما من الذهب أو يحمل ذلك على كراهة الأخذ؛ لأن من له
~~سداد من العيش فالتعفف أولى؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من استغنى
~~أغناه الله ومن استعف أعفه الله» وقال الشافعي يجوز دفع الزكاة إلى رجل له
~~مال كثير ولا كسب له وهو يخاف الحاجة ويجوز له الأخذ وهذا فاسد؛ لأن هذا
~~دفع الزكاة إلى الغني ولا سبيل إليه لما بينا وخوف حدوث الحاجة في الثاني
~~لا يجعله فقيرا في الحال ألا تر أنه لا يعتبر ذلك في سقوط الوجوب حتى تجب
~~عليه الزكاة فكذا في جواز الأخذ ولو كان الفقير قويا مكتسبا يحل له أخذ
~~الصدقة عندنا وعند الشافعي لا يحل واحتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي» وفي بعض الروايات «ولا لقوي
~~مكتسب» ، ولنا ما روي عن ms0850 سلمان الفارسي أنه قال: «حمل إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صدقة فقال لأصحابه: كلوا ولم يأكل» ومعلوم أنه لا يتوهم
~~أن أصحابه - رضي الله عنهم - كانوا كلهم زمنى بل كان بعضهم قويا مكتسبا وما
~~رواه الشافعي محمول على حرمة الطلب والسؤال فإن ذلك للزجر عن المسألة
~~والحمل على الكسب، والدليل عليه ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: للرجلين اللذين سألاه إن شئتما أعطيتكما منه ولا حق فيها لغني ولا
~~لقوي مكتسب» ولو كان حراما لم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم - ليعطيهما
~~الحرام، ولكن قال ذلك للزجر عن السؤال والحمل على الكسب كذا هذا.
# ويكره لمن عليه الزكاة أن يعطي فقيرا مائتي درهم أو أكثر ولو أعطى جاز
~~وسقط عنه الزكاة في قول أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا يجوز ولا يسقط.
# وجه قوله أن هذا نصاب كامل فيصير غنيا بهذا المال ولا يجوز الصرف إلى
~~الغني ولنا أنه إنما يصير غنيا بعد ثبوت الملك له فأما قبله فقد كان فقيرا
~~فالصدقة لاقت كف الفقير فجازت وهذا؛ لأن الغنى يثبت بالملك، والقبض شرط
~~ثبوت الملك فيقبض ثم يملك المقبوض ثم يصير غنيا ألا ترى أنه يكره؛ لأن
~~المنتفع به
# PageV02P048
# يصير هو الغني وذكر في الجامع الصغير وإن يغني به إنسانا أحب إلي.
# ولم يرد به الإغناء المطلق؛ لأن ذلك مكروه لما بينا وإنما أراد به المقيد
~~وهو أنه يغنيه يوما أو أياما عن المسألة؛ لأن الصدقة وضعت لمثل هذا الإغناء
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في صدقة الفطر «أغنوهم عن المسألة في مثل
~~هذا اليوم» هذا إذا أعطي مائتي درهم وليس عليه دين ولا له عيال فإن كان
~~عليه دين فلا بأس بأن يتصدق عليه قدر دينه وزيادة ما دون المائتين وكذا إذا
~~كان له عيال يحتاج إلى نفقتهم وكسوتهم.
# وأما الغنى الذي يحرم به السؤال فهو أن يكون له سداد عيش بأن كان له قوت
~~يومه لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه ms0851 وسلم - أنه قال «من سأل الناس
~~عن ظهر غنى فإنما يستكثر من جمر جهنم قيل: يا رسول الله، وما ظهر الغنى؟
~~قال: أن يعلم أن عنده ما يغديهم أو ما يعشيهم» فإن لم يكن له قوت يومه ولا
~~ما يستر به عورته يحل له أن يسأل؛ لأن الحال حال الضرورة وقد قال الله
~~تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] ، وترك السؤال في
~~هذا الحال إلقاء النفس في التهلكة وإنه حرام فكان له أن يسأل بل يجب عليه
~~ذلك.
# ومنها أن يكون مسلما فلا يجوز صرف الزكاة إلى الكافر بلا خلاف لحديث معاذ
~~- رضي الله عنه - «خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم» أمر بوضع الزكاة في
~~فقراء من يؤخذ من أغنيائهم وهم المسلمون فلا يجوز وضعها في غيرهم.
# وأما سوى الزكاة من صدقة الفطر والكفارات والنذور فلا شك في أن صرفها إلى
~~فقراء المسلمين أفضل؛ لأن الصرف إليهم يقع إعانة لهم على الطاعة وهل يجوز
~~صرفها إلى أهل الذمة قال أبو حنيفة ومحمد: يجوز، وقال أبو يوسف: لا يجوز
~~وهو قول زفر والشافعي.
# وجه قولهم الاعتبار بالزكاة وبالصرف إلى الحربي ولهما قوله تعالى {إن
~~تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم
~~من سيئاتكم} [البقرة: 271] من غير فصل بين فقير وفقير وعموم هذا النص يقتضي
~~جواز صرف الزكاة إليهم إلا أنه خص منه الزكاة لحديث معاذ - رضي الله عنه -
~~وقوله تعالى في الكفارات {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم} [المائدة: 89] من غير فصل بين مسكين ومسكين إلا أنه خص منه الحربي
~~بدليل ولأن صرف الصدقة إلى أهل الذمة من باب إيصال البر إليهم وما نهينا عن
~~ذلك قال الله تعالى {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم إن الله يحب المقسطين}
~~[الممتحنة: 8] وظاهر هذا النص يقتضي جواز صرف الزكاة إليهم؛ لأن أداء
~~الزكاة بر بهم إلا أن البر بطريق الزكاة غير مراد ms0852 عرفنا ذلك بحديث معاذ -
~~رضي الله عنه - وإنما لا يجوز صرفها إلى الحربي؛ لأن في ذلك إعانة لهم على
~~قتالنا وهذا لا يجوز وهذا المعنى لم يوجد في الذمي.
# (ومنها) أن لا يكون من بني هاشم لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «يا معشر بني هاشم إن الله كره لكم غسالة الناس وعوضكم
~~منها بخمس الخمس من الغنيمة» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الصدقة محرمة على بني
~~هاشم» وروي «أنه رأى في الطريق تمرة فقال: لولا أني أخاف أن تكون من الصدقة
~~لأكلتها ثم قال: إن الله حرم عليكم يا بني هاشم غسالة أيدي الناس» والمعنى
~~ما أشار إليه أنها من غسالة الناس فيتمكن فيها الخبث فصان الله تعالى بني
~~هاشم عن ذلك تشريفا لهم وإكراما وتعظيما لرسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# ومنها أن لا يكون من مواليهم لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه
~~قال: «استعمل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرقم بن أبي أرقم الزهري
~~على الصدقات فاستتبع أبا رافع فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله
~~فقال: يا أبا رافع إن الصدقة حرام على محمد وآل محمد وإن موالي القوم من
~~أنفسهم» أي: في حرمة الصدقة لإجماعنا على أن مولى القوم ليس منهم في جميع
~~الأحكام ألا ترى أنه ليس بكفء لهم؟ .
# وكذا مولى المسلم إذا كان كافرا تؤخذ منه الجزية ومولى التغلبي تؤخذ منه
~~الجزية ولا تؤخذ منه الصدقة المضاعفة فدل أن المراد منه حرمة الصدقة خاصة
~~وبنو هاشم الذين تحرم عليهم الصدقات آل العباس، وآل علي، وآل جعفر، وآل
~~عقيل، وولد الحارث بن عبد المطلب كذا ذكره الكرخي.
# ومنها أن لا تكون منافع الأملاك متصلة بين المؤدي وبين المؤدى إليه؛ لأن
~~ذلك يمنع وقوع الأداء تمليكا من الفقير من كل وجه بل يكون صرفا إلى نفسه من
~~وجه وعلى هذا يخرج الدفع إلى الوالدين وإن علوا والمولودين وإن سفلوا؛ لأن
~~أحدهما ينتفع ms0853 بمال الآخر ولا يجوز أن يدفع الرجل الزكاة إلى زوجته
~~بالإجماع، وفي دفع المرأة إلى زوجها اختلاف بين
# PageV02P049
# أبي حنيفة وصاحبيه ذكرناه فيما تقدم.
# وأما صدقة التطوع فيجوز دفعها إلى هؤلاء والدفع إليهم أولى؛ لأن فيه
~~أجرين أجر الصدقة وأجر الصلة وكونه دفعا إلى نفسه من وجه لا يمنع صدقة
~~التطوع.
# قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «نفقة الرجل على نفسه صدقة وعلى عياله
~~صدقة وكل معروف صدقة» ويجوز دفع الزكاة إلى من سوى الوالدين والمولودين من
~~الأقارب ومن الإخوة والأخوات وغيرهم؛ لانقطاع منافع الأملاك بينهم ولهذا
~~تقبل شهادة البعض على البعض والله أعلم هذا الذي ذكرناه إذا دفع الصدقة إلى
~~إنسان على علم منه بحاله أنه محل الصدقة.
# فأما إذا لم يعلم بحاله ودفع إليه فهذا على ثلاثة أوجه في وجه هو على
~~الجواز حتى يظهر خطؤه، وفي وجه على الفساد حتى يظهر صوابه وفي وجه فيه
~~تفصيل على الوفاق والخلاف أما الذي هو على الجواز حتى يظهر خطؤه فهو أن
~~يدفع زكاة ماله إلى رجل ولم يخطر بباله وقت الدفع ولم يشك في أمره فدفع
~~إليه فهذا على الجواز إلا إذا ظهر بعد الدفع أنه ليس محل الصدقة فحينئذ لا
~~يجوز؛ لأن الظاهر أنه صرف الصدقة إلى محلها حيث نوى الزكاة عند الدفع
~~والظاهر لا يبطل إلا باليقين فإذا ظهر بيقين أنه ليس بمحل الصدقة ظهر أنه
~~لم يجز وتجب عليه الإعادة وليس له أن يسترد ما دفع إليه ويقع تطوعا حتى أنه
~~لو خطر بباله بعد ذلك وشك فيه ولم يظهر له شيء لا تلزمه الإعادة؛ لأن
~~الظاهر لا يبطل بالشك.
# وأما الذي هو على الفساد حتى يظهر جوازه فهو أنه خطر بباله وشك في أمره
~~لكنه لم يتحر ولا طلب الدليل أو تحرى بقلبه لكنه لم يطلب الدليل فهو على
~~الفساد إلا إذا ظهر أنه محل بيقين أو بغالب الرأي فحينئذ يجوز؛ لأنه لما شك
~~وجب عليه التحري والصرف إلى من وقع عليه تحريه، فإذا ترك ms0854 لم يوجد الصرف إلى
~~من أمر بالصرف إليه فيكون فاسدا إلا إذا ظهر أنه محل فيجوز.
# وأما الوجه الذي فيه تفصيل على الوفاق والخلاف فهو إن خطر بباله وشك في
~~أمره وتحرى ووقع تحريه على أنه محل الصدقة فدفع إليه جاز بالإجماع
# وكذا إن لم يتحر ولكن سأل عن حاله فدفع أورآه في صف الفقراء أو على زي
~~الفقراء فدفع فإن ظهر أنه كان محلا جاز بالإجماع، وكذا إذا لم يظهر حاله
~~عنده، وأما إذا ظهر أنه لم يكن محلا بأن ظهر أنه غني أو هاشمي أو مولى
~~لهاشمي كافر أو والد أو مولود أو زوجة يجوز وتسقط عنه الزكاة في قول أبي
~~حنيفة ومحمد ولا تلزمه الإعادة، وعند أبي يوسف لا يجوز وتلزمه الإعادة وبه
~~أخذ الشافعي
# وروى محمد بن شجاع عن أبي حنيفة في الوالد والولد والزوجة أنه لا يجوز
~~كما قال أبو يوسف
# ولو ظهر أنه عبده أو مدبره أو أم ولده أو مكاتبه لم يجز وعليه الإعادة في
~~قولهم جميعا، ولو ظهر أنه مستسعاه لم يجز عند أبي حنيفة؛ لأنه بمنزلة
~~المكاتب عنده، وعندهما يجوز؛ لأنه حر عليه دين.
# وجه قول أبي يوسف أن هذا مجتهد ظهر خطؤه بيقين فبطل اجتهاده وكما لو تحرى
~~في ثياب أو أواني وظهر خطؤه فيها وكما لو صرف ثم ظهر أنه عبده أو مدبره أو
~~أم ولده أو مكاتبه ولهما أنه صرف الصدقة إلى من أمر بالصرف إليه فيخرج عن
~~العهدة كما إذا صرف ولم يظهر حاله بخلافه، ودلالة ذلك أنه مأمور بالصرف إلى
~~من هو محل عنده وفي ظنه واجتهاده لا على الحقيقة إذ لا علم له بحقيقة الغنى
~~والفقر لعدم إمكان الوقوف على حقيقتهما وقد صرف إلى من أدى اجتهاده أنه محل
~~فقد أتى بالمأمور به فيخرج عن العهدة بخلاف الثياب والأواني؛ لأن العلم
~~بالثوب الطاهر والماء الطاهر ممكن فلم يأت بالمأمور به فلم يجز وبخلاف ما
~~إذا ظهر أنه عبده؛ لأن الوقوف على ذلك بأمارات تدل عليه ms0855 ممكن على أن معنى
~~صرف الصدقة وهو التمليك هناك لا يتصور لاستحالة تمليك الشيء من نفسه.
# وقوله: ظهر خطؤه بيقين ممنوع وإنما يكون كذلك أن لو قلنا أنه صار محل
~~الصدقة باجتهاده فلا نقول كذلك بل المحل المأمور بالصرف إليه شرعا حالة
~~الاشتباه وهو من وقع عليه التحري وعلى هذا لا يظهر خطؤه ولهما في الصرف إلى
~~ابنه وهو لا يعلم به الحديث المشهور وهو ما روي «أن يزيد بن معن دفع صدقته
~~إلى رجل وأمره بأن يأتي المسجد ليلا فيتصدق بها فدفعها إلى ابنه معن فلما
~~أصبح رآها في يده فقال له: لم أردك بها فاختصما إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: يا معن لك ما أخذت ويا يزيد لك ما نويت» والله أعلم.
### | [فصل حولان الحول هل هو من شرائط أداء الزكاة]
# (فصل) :
# وأما حولان الحول فليس من شرائط جواز أداء الزكاة عند عامة العلماء، وعند
~~مالك من شرائط الجواز فيجوز تعجيل الزكاة عند عامة العلماء خلافا لمالك
~~والكلام في التعجيل في مواضع في بيان أصل الجواز وفي بيان
# PageV02P050
# شرائطه وفي بيان حكم المعجل إذا لم يقع زكاة.
# أما الأول فهو على الاختلاف الذي ذكرنا وجه قول مالك أن أداء الزكاة أداء
~~الواجب، وأداء الواجب ولا وجوب لا يتحقق، ولا وجوب قبل الحول؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» ، ولنا ما روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استسلف من العباس زكاة سنتين» وأدنى
~~درجات فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الجواز.
# وأما قوله إن أداء الزكاة أداء الواجب ولا وجوب قبل حولان الحول فالجواب
~~عنه من وجهين أحدهما ممنوع أنه لا وجوب قبل حولان الحول بل الوجوب ثابت
~~قبله لوجود سبب الوجوب وهو ملك نصاب كامل نام أو فاضل عن الحاجة الأصلية
~~لحصول الغنى به ولوجوب شكر نعمة المال على ما بينا فيما تقدم.
# ثم من المشايخ من قال بالوجوب توسعا وتأخير الأداء إلى مدة الحول ms0856 ترفيها
~~وتيسيرا على أرباب الأموال كالدين المؤجل فإذا عجل فلم يترفه فيسقط الواجب
~~كما في الدين المؤجل فمنهم من قال بالوجوب لكن لا على سبيل التأكيد وإنما
~~يتأكد الوجوب بآخر الحول ومنهم من قال بالوجوب في أول الحول لكن بطريق
~~الاستناد وهو أن يجب أولا في آخر الحول ثم يستند الوجوب إلى أوله لاستناد
~~سببه وهو كون النصاب حوليا فيكون التعجيل أداء بعد الوجوب لكن بالطريق الذي
~~قلنا فيقع زكاة الثاني إن سلمنا أنه لا وجوب قبل الحول لكن سبب الوجوب
~~موجود وهو ملك النصاب ويجوز أداء العبادة قبل الوجوب بعد وجود سبب الوجوب
~~كأداء الكفارة بعد الجرح قبل الموت، وسواء عجل عن نصاب واحد، أو اثنين، أو
~~أكثر من ذلك مما يستفيده في السنة عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يجوز
~~إلا عند النصاب الموجود حتى لو كان له مائتا درهم فعجل زكاة الألف وذلك
~~خمسة وعشرون ثم استفاد مالا، أو ربح في ذلك المال حتى صار ألف درهم فتم
~~الحول وعنده ألفا درهم جاز عن الكل عندنا، وعند زفر لا يجوز إلا عن
~~المائتين.
# وجه قوله إن التعجيل عما سوى المائتين تعجيل قبل وجود السبب فلا يجوز كما
~~لو عجل قبل ملك المائتين، ولنا أن ملك النصاب موجود في أول الحول والمستفاد
~~على ملك النصاب في الحول كالموجود من ابتداء الحول بدليل وجوب الزكاة فيه
~~عند حولان الحول فلو لم يجعل كالموجود في أول الحول لما وجبت الزكاة فيه؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» وإذا
~~كان كذلك جعلت الألف كأنها كانت موجودة في ابتداء الحول ليصير مؤديا بعد
~~وجود الألف تقديرا فجاز والله أعلم.
### | [فصل شرائط جواز النصاب]
# (فصل) :
# وأما شرائط الجواز فثلاثة: أحدهما كمال النصاب في أول الحول، والثاني
~~كماله في آخر الحول والثالث أن لا ينقطع النصاب فيما بين ذلك حتى لو عجل
~~وله في أول الحول أقل من النصاب ثم كمل في آخره فتم الحول والنصاب كامل ms0857 لم
~~يكن المعجل زكاة بل كان تطوعا.
# وكذا لو عجل والنصاب كامل ثم هلك نصفه مثلا فتم الحول والنصاب غير كامل
~~لم يجز التعجيل وإنما كان كذلك؛ لأن المعتبر كمال النصاب في طرفي الحول؛
~~ولأن سبب الوجوب هو النصاب فأحد الطرفين حال انعقاد السبب والطرف الآخر حال
~~الوجوب، أو حال تأكد الوجوب بالسبب وما بين ذلك ليس بحال الانعقاد ولا حال
~~الوجوب إذ تأكد الوجوب بالسبب فلا معنى لاشتراط النصاب عنده ولأن في اعتبار
~~كمال النصاب فيما بين ذلك حرجا؛ لأن التجار يحتاجون إلى النظر في ذلك كل
~~يوم وكل ساعة وفيه من الحرج ما لا يخفى ولا حرج في مراعاة الكمال في أول
~~الحول وآخره وكذلك جرت عادة التجار بتعرف رءوس أموالهم في أول الحول وآخره
~~ولا يلتفتون إلى ذلك في أثناء الحول إلا أنه لا بد من بقاء شيء من النصاب
~~وإن قل في أثناء الحول ليضم المستفاد إليه ولأنه إذا هلك النصاب الأول كله
~~فقد انقطع حكم الحول فلا يمكن إبقاء المعجل زكاة فيقع تطوعا.
# ولو كان له نصاب في أول الحول فعجل زكاته وانتقص النصاب ولم يستفد شيئا
~~حتى حال الحول والنصاب ناقص لم يجز التعجيل ويقع المؤدى تطوعا ولا يعتبر
~~المعجل في تمام النصاب عندنا، وعند الشافعي يكمل النصاب بما عجل ويقع زكاة،
~~وصورته إذا عجل خمسة عن مائتين ولم يستفد شيئا حتى حال الحول وعنده مائة
~~وخمسة وتسعون، أو عجل شاة من أربعين فحال عليها الحول وعنده تسعة وثلاثون
~~لم يجز التعجيل عندنا وعنده جائز.
# وجه قوله أن المعجل وقع زكاة عن كل النصاب فيعتبر في إتمام النصاب ولنا
~~أن المؤدى مال أزال ملكه عنه بنية الزكاة فلا يكمل به النصاب كما لو
# PageV02P051
# هلك في يد الإمام.
# ولو استفاد خمسة في آخر الحول جاز التعجيل لوجود كمال النصاب في طرفي
~~الحول ولو كان له مائتا درهم فعجل زكاتها خمسة فانتقص النصاب ثم استفاد ما
~~يكمل به النصاب بعد الحول في أول الحول الثاني وتم ms0858 الحول الثاني والنصاب
~~كامل فعليه الزكاة للحول الثاني وما عجل يكون تطوعا؛ لأنه عجل للحول الأول
~~ولم تجب عليه الزكاة للحول الأول لنقصان النصاب في آخر الحول ولو كان له
~~مائتا درهم فعجل خمسة منها ثم تم الحول والنصاب ناقص ودخل الحول الثاني وهو
~~ناقص ثم تم الحول الثاني وهو كامل لا تجزي الخمسة عن السنة الأولى ولا عن
~~السنة الثانية؛ لأن في السنة الأولى كان النصاب ناقصا في آخرها وفي السنة
~~الثانية كان النصاب ناقصا في أولها فلم تجب الزكاة في السنتين فلا يقع
~~المؤدى زكاة عنهما.
# ولو كان له مائتي درهم فحال الحول وأدى خمسة منها حتى انتقص منها خمسة ثم
~~إنه عجل عن السنة الثانية خمسة حتى انتقص منها خمسة أخرى فصار المال مائة
~~وتسعين فتم الحول الثاني وقد استفاد عشرة حتى حال الحول على المائتين ذكر
~~في الجامع أن الخمسة التي عجل للحول الثاني جائزة طعن عيسى بن أبان وقال
~~ينبغي أن لا تجزئه هذه الخمسة عن السنة الثانية؛ لأن الحول الأول لما تم
~~وجبت الزكاة وصارت خمسة من المائتين واجبة ووجوب الزكاة يمنع وجوب الزكاة
~~فانعقد الحول الثاني والنصاب ناقص فكان تعجيل الخمسة عن السنة الثانية
~~تعجيلا حال نقصان النصاب فلم يجز والجواب أن الزكاة تجب بعد تمام السنة
~~الأولى وتمام السنة الأولى يتعقبه الجزء الأول من السنة الثانية والوجوب
~~ثبت مقارنا لذلك الجزء، والنصاب كان كاملا في ذلك الوقت ثم انتقص بعد ذلك
~~وهو حال وجود الجزء الثاني من السنة الثانية فكان ذلك نقصان النصاب في
~~أثناء الحول ولا عبرة به عند وجود الكمال في طرفيه وقد وجد ههنا فجاز
~~التعجيل لوجود حال كمال النصاب.
### | [فصل حكم المعجل إذا لم يقع زكاة]
# (فصل) :
# وأما حكم المعجل إذا لم يقع زكاة أنه إن وصل إلى يد الفقير يكون تطوعا
~~سواء وصل إلى يده من يد رب المال، أو من يد الإمام، أو نائبه وهو الساعي؛
~~لأنه حصل أصل القربة وإنما التوقف في صفة الفرضية، وصدقة ms0859 التطوع لا يحتمل
~~الرجوع فيها بعد وصولها إلى يد الفقير وإن كان المعجل في يد الإمام قائما
~~له أن يسترده؛ لأنه لما لم يصل إلى يد الفقير لم يتم الصرف؛ لأن يد المصدق
~~في الصدقة المعجلة يد المالك من وجه لأنه مخير في دفع المعجل إليه وإن كان
~~يد الفقير من وجه من حيث إنه يقبض له فلم يتم الصرف فلم تقع صدقة أصلا.
# وإن هلك في يده لا يضمن عندنا وقال الشافعي: إن استسلف الإمام بغير مسألة
~~رب المال ولا أهل السهمان يضمن وهذا فاسد؛ لأن الضمان إنما يجب على الإنسان
~~بفعله وفعله الأخذ وأنه مأذون فيه فلا يصلح سببا لوجوب الضمان، والهلاك ليس
~~من صنعه بل هو محض صنع الله تعالى أعني مصنوعه.
# ولو دفع الإمام المعجل إلى فقير فأيسر الفقير قبل تمام الحول أو مات أو
~~ارتد جاز عن الزكاة عندنا وقال الشافعي يسترده الإمام إلا أن يكون يساره من
~~ذلك المال.
# وجه قوله أن كون المعجل زكاة إنما يثبت عند تمام الحول وهو ليس محل الصرف
~~في ذلك الوقت فلا يقع زكاة إلا إذا كان يساره من ذلك المال؛ لأنه حينئذ
~~يكون أصلا فلا يقطع التبع عن أصله ولنا أن الصدقة لاقت كف الفقير فوقعت
~~موقعها فلا تتغير بالغنى الحادث بعد ذلك كما إذا دفعها إلى الفقير بعد
~~حولان الحول ثم أيسر.
# ولو عجل زكاة ماله ثم هلك المال لم يرجع على الفقير عندنا وقال الشافعي
~~يرجع عليه إذا كان قال له إنها معجلة وهذا غير سديد؛ لأن الصدقة وقعت في
~~محل الصدقة وهو الفقير بنية الزكاة فلا يحتمل الرجوع كما إذا لم يقل إنها
~~معجلة ولو كان له دراهم أو دنانير أو عروض للتجارة فعجل زكاة جنس منها ثم
~~هلك بعض المال جاز المعجل عن الباقي؛ لأن الكل في حكم مال واحد بدليل أنه
~~يضم البعض إلى البعض في تكميل النصاب فكانت نية التعيين في التعجيل لغوا
~~كما لو كان له ألف درهم فعجل زكاة ms0860 المائتين ثم هلك بعض المال.
# وهذا بخلاف السوائم المختلفة بأن كان له خمس من الإبل وأربعون من الغنم
~~فعجل شاة عن خمس من الإبل ثم هلكت الإبل أن المعجل لا يجوز عن زكاة الغنم؛
~~لأنهما مالان مختلفان صورة ومعنى فكان نية التعيين صحيحة فالتعجيل عن
~~أحدهما لا يقع عن الآخر والله أعلم.
### | [فصل بيان ما يسقط وجوب النصاب]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقطها بعد وجوبها فالمسقط لها بعد الوجوب أحد الأشياء
~~الثلاثة: منها هلاك
# PageV02P052
# النصاب بعد الحول قبل التمكن من الأداء وبعده عندنا، وعند الشافعي لا
~~يسقط بالهلاك بعد التمكن والمسألة قد مضت.
# ومنها الردة عندنا وقال الشافعي: الردة لا تسقط الزكاة الواجبة حتى لو
~~أسلم لا يجب عليه الأداء عندنا وعنده يجب.
# وجه قوله أن المرتد قادر على أداء ما وجب عليه لكن بتقديم شرطه وهو
~~الإسلام فإذا أسلم وجب عليه الأداء كالمحدث والجنب أنهما قادران على أداء
~~الصلاة لكن بواسطة الطهارة فإذا وجدت الطهارة يجب عليها الأداء كذا هذا،
~~ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الإسلام يجب ما قبله» ولأن المرتد
~~ليس من أهل أداء العبادة فلا يكون من أهل وجوبها فتسقط عنه بالردة وما ذكر
~~أنه قادر على الأداء بتقديم شرطه وهو الإسلام كلام فاسد لما فيه من جعل
~~الأصل تبعا لتبعه وجعل التبع أصلا لمتبوعه على ما بينا فيما تقدم.
# ومنها موت من عليه الزكاة من غير وصية عندنا، وعند الشافعي لا تسقط وجملة
~~الكلام فيه أن من عليه الزكاة إذا مات قبل أدائها فلا يخلو إما أن كان،
~~أوصى بالأداء وإما أن كان لم يوص فإن كان لم يوص تسقط عنه في أحكام الدنيا
~~حتى لا تؤخذ من تركته ولا يؤمر الوصي أو الوارث بالأداء من تركته عندنا،
~~وعنده تؤخذ من تركته، وعلى هذا الخلاف إذا مات من عليه صدقة الفطر، أو
~~النذر، أو الكفارات، أو الصوم، أو الصلاة، أو النفقات، أو الخراج، أو
~~الجزية؛ لأنه لا يستوفى من تركته عندنا، وعنده يستوفى من ms0861 تركته.
# وإن مات من عليه العشر فإن كان الخارج قائما فلا يسقط بالموت في ظاهر
~~الرواية، وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أنه يسقط ولو كان استهلك
~~الخارج حتى صار دينا في ذمته فهو على هذا الاختلاف وإن كان، أوصى بالأداء
~~لا يسقط ويؤدى من ثلث ماله عندنا وعند الشافعي من جميع ماله والكلام فيه
~~بناء على أصلين: أحدهما ما ذكرنا فيما تقدم وهو أن الزكاة عبادة عندنا
~~والعبادة لا تتأدى إلا باختيار من عليه إما بمباشرته بنفسه، أو بأمره، أو
~~إنابته غيره فيقوم النائب مقامه فيصير مؤديا بيد النائب، وإذا، أوصى فقد
~~أناب وإذا لم يوص فلم ينب، فلو جعل الوارث نائبا عنه شرعا من غير إنابته
~~لكان ذلك إنابة جبرية والجبر ينافي العبادة إذ العبادة فعل يأتيه العبد
~~باختياره ولهذا قلنا إنه ليس للإمام أن يأخذ الزكاة من صاحب المال من غير
~~إذنه جبرا، ولو أخذ لا تسقط عنه الزكاة، والثاني أن الزكاة وجبت بطريق
~~الصلة ألا ترى أنه لا يقابلها عوض مالي، والصلات تسقط بالموت قبل التسليم
~~والعشر مؤنة الأرض وكما ثبت ثبت مشتركا لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا
~~أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] أضاف
~~المخرج إلى الكل الأغنياء والفقراء جميعا فإذا ثبت مشتركا فلا يسقط بموته
~~وعنده الزكاة حق العبد وهو الفقير فأشبه سائر الديون وإنها لا تسقط بموت من
~~عليه كذا هذا.
# ولو مات من عليه الزكاة في خلال الحول ينقطع حكم الحول عندنا وعند
~~الشافعي لا ينقطع بل يبني الوارث عليه فإذا تم الحول أدى الزكاة، والكلام
~~فيه أيضا مبني على ما ذكرنا وهو أن الزكاة عبادة عندنا فيعتبر فيه جانب
~~المؤدي وهو المالك وقد زال ملكه بموته فينقطع حوله، وعنده ليست بعبادة بل
~~هي مؤنة الملك فيعتبر قيام نفس الملك وأنه قائم إذ الوارث يخلف المورث في
~~عين ما كان للمورث والله تعالى أعلم.
### | [فصل زكاة الزروع والثمار]
# (فصل) :
# وأما زكاة الزروع والثمار وهو ms0862 العشر فالكلام في هذا النوع أيضا يقع في
~~مواضع في.
# بيان فرضيته وفي بيان كيفية الفرضية، وفي بيان سبب الفرضية، وفي بيان
~~شرائط الفرضية، وفي بيان القدر المفروض، وفي بيان صفته، وفي بيان من له
~~ولاية الأخذ، وفي بيان وقت الفرض، وفي بيان ركنه، وفي بيان شرائط الركن،
~~وفي بيان ما يسقطه، وفي بيان ما يوضع في بيت المال من الأموال، وفي بيان
~~مصارفها أما الأول فالدليل على فرضيته الكتاب والسنة والإجماع والمعقول أما
~~الكتاب فقوله تعالى {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] قال عامة أهل
~~التأويل: إن الحق المذكور هو العشر، أو نصف العشر فإن قيل: إن الله تعالى
~~أمر بإيتاء الحق يوم الحصاد ومعلوم أن زكاة الحبوب لا تخرج يوم الحصاد بل
~~بعد التنقية والكيل ليظهر مقدارها فيخرج عشرها فدل أن المراد به غير العشر
~~فالجواب أن المراد منه والله أعلم وآتوا حقه الذي وجب فيه يوم حصاده بعد
~~التنقية فكان اليوم ظرفا للحق لا للإيتاء.
# على أن عند أبي حنيفة يجب العشر في الخضراوات وإنما يخرج الحق منها يوم
~~الحصاد وهو القطع ولا ينتظر شيء آخر فثبت أن الآية في العشر إلا أن مقدار
# PageV02P053
# هذا الحق غير مبين في الآية فكانت الآية مجملة في حق المقدار ثم صارت
~~مفسرة ببيان النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله «ما سقته السماء ففيه
~~العشر وما سقي بغرب، أو دالية ففيه نصف العشر» كقوله تعالى {وآتوا الزكاة}
~~[البقرة: 43] أنها مجملة في حق المقدار فبينه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بقوله «في مائتي درهم خمسة دراهم» فصار مفسرا كذا هذا.
# وقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا
~~لكم من الأرض} [البقرة: 267] وفي الآية دلالة على أن للفقراء حقا في المخرج
~~من الأرض حيث أضاف المخرج إلى الكل فدل على أن للفقراء في ذلك حقا كما أن
~~للأغنياء فيدل على كون العشر حق الفقراء ثم عرف مقدار الحق بالسنة.
# وأما السنة فما روينا وهو قوله - صلى الله عليه ms0863 وسلم - «ما سقته السماء
~~ففيه العشر وما سقي بغرب، أو دالية ففيه نصف العشر» .
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على فرضية العشر.
# وأما المعقول فعلى نحو ما ذكرنا في النوع الأول؛ لأن إخراج العشر إلى
~~الفقير من باب شكر النعمة وإقدار العاجز وتقويته على القيام بالفرائض ومن
~~باب تطهير النفس عن الذنوب وتزكيتها، وكل ذلك لازم عقلا وشرعا والله أعلم.
### | [فصل كيفية فرضية زكاة الزروع والثمار]
# (فصل) :
# وأما الكلام في كيفية فرضية هذا النوع فعلى نحو الكلام في كيفية فرضية
~~النوع الأول وقد مضى الكلام فيه.
### | [فصل سبب فرضيته زكاة الزروع والثمار]
# (فصل) :
# وأما سبب فرضيته فالأرض النامية بالخارج حقيقة، وسبب وجوب الخراج للأرض
~~النامية بالخارج حقيقة، أو تقديرا حتى لو أصاب الخارج آفة فهلك لا يجب فيه
~~العشر في الأرض العشرية ولا الخراج في الأرض الخراجية لفوات النماء حقيقة
~~وتقديرا.
# ولو كانت الأرض عشرية فتمكن من زراعتها فلم تزرع لا يجب العشر لعدم
~~الخارج حقيقة ولو كانت أرض خراجية يجب الخراج لوجود الخارج تقديرا ولو كانت
~~أرض الخراج نزة، أو غلب عليها الماء بحيث لا يستطاع فيها الزراعة، أو سبخة،
~~أو لا يصل إليها الماء فلا خراج فيه لانعدام الخارج فيه حقيقة وتقديرا،
~~وعلى هذا يخرج تعجيل العشر وإنه على ثلاثة، أوجه: في وجه يجوز بلا خلاف،
~~وفي وجه لا يجوز بلا خلاف، وفي وجه فيه خلاف أما الذي يجوز بلا خلاف فهو أن
~~يعجل بعد الزراعة وبعد النبات؛ لأنه تعجيل بعد وجود سبب الوجوب وهو الأرض
~~النامية بالخارج حقيقة ألا ترى أنه لو فصله هكذا يجب العشر؟ وأما الذي لا
~~يجوز بلا خلاف فهو أن يعجل قبل الزراعة؛ لأنه عجل قبل الوجوب وقبل وجود سبب
~~الوجوب لانعدام الأرض النامية بالخارج حقيقة لانعدام الخارج حقيقة وأما
~~الذي فيه خلاف فهو أن يعجل بعد الزراعة قبل النبات، قال أبو يوسف: يجوز
~~وقال محمد: لا يجوز.
# وجه قول محمد إن سبب الوجوب لم يوجد لانعدام الأرض النامية بالخارج لا
~~الخارج فكان ms0864 تعجيلا قبل وجود السبب فلم يجز كما لو عجل قبل الزراعة وجه قول
~~أبي يوسف إن سبب الخروج موجود وهو الزراعة فكان تعجيلا بعد وجود السبب
~~فيجوز.
# وأما تعجيل عشر الثمار فإن عجل بعد طلوعها جاز بالإجماع وإن عجل قبل
~~الطلوع ذكر الكرخي أنه على الاختلاف الذي ذكرنا في الزرع وذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يجوز في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز وجعل الأشجار للثمار بمنزلة الساق للحبوب
~~وهناك يجوز التعجيل كذا ههنا ووجه الفرق لأبي حنيفة ومحمد أن الشجر ليس
~~بمحل لوجوب العشر؛ لأنه حطب ألا ترى أنه لو قطعه لا يجب العشر؟ فأما ساق
~~الزرع فمحل بدليل أنه لو قطع الساق قبل أن ينعقد الحب يجب العشر.
# ويجوز تعجيل الخراج والجزية؛ لأن سبب وجوب الخراج الأرض النامية بالخارج
~~تقديرا بالتمكن من الزراعة لا تحقيقا وقد وجد التمكن وسبب وجوب الجزية كونه
~~ذميا وقد وجد والله أعلم.
### | [فصل شرائط فرضية زكاة الزروع]
### | [الشرائط الأهلية]
# (فصل) :
# وأما شرائط الفرضية فبعضها شرط الأهلية وبعضها شرط المحلية أما.
# شرط الأهلية فنوعان:.
# أحدهما الإسلام وأنه شرط ابتداء هذا الحق فلا يبتدأ بهذا الحق إلا على
~~مسلم بلا خلاف؛ لأن فيه معنى العبادة والكافر ليس من أهل وجوبها ابتداء فلا
~~يبتدأ به عليه.
# وكذا لا يجوز أن يتحول إليه في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يجوز
~~حتى إن الذمي لو اشترى أرض عشر من مسلم فعليه الخراج عنده، وعند أبي يوسف
~~عليه عشران
# PageV02P054
# وعند محمد عليه عشر واحد.
# وجه قول محمد أن الأصل أن كل أرض ابتدأت بضرب حق عليها أن لا يتبدل الحق
~~بتبدل المالك كالخراج، والجامع بينهما أن كل واحد منهما مؤنة الأرض لا تعلق
~~له بالمالك حتى يجب في أرض غير مملوكة فلا يختلف باختلاف المالك، وأبو يوسف
~~يقول: لما وجب العشر على الكافر كما قاله محمد فالواجب على الكافر باسم
~~العشر يكون مضاعفا كالواجب على التغلبي ويوضع موضع الخراج.
# ولأبي حنيفة أن ms0865 العشر فيه معنى العبادة والكافر ليس من أهل وجوب العبادة
~~فلا يجب عليه العشر كما لا تجب عليه الزكاة المعهودة ولهذا لا تجب عليه
~~ابتداء كذا في حالة البقاء وإذا تعذر إيجاب العشر عليه فلا سبيل إلى أن
~~ينتفع الذمي بأرضه في دار الإسلام من غير حق يضرب عليها فضربنا عليها
~~الخراج فالخراج الذي فيه معنى الصغار كما لو جعل داره بستانا واختلفت
~~الرواية عن أبي حنيفة في وقت صيرورتها خراجية ذكر في السير الكبير أنه كما
~~اشترى صارت خراجية وفي رواية أخرى لا تصير خراجية ما لم يوضع عليها الخراج
~~وإنما يؤخذ الخراج إذا مضت من وقت الشراء مدة يمكنه أن يزرع فيها سواء زرع،
~~أو لم يزرع كذا ذكر في العيون في رجل باع أرض الخراج من رجل وقد بقي من
~~السنة مقدار ما يقدر المشتري على زرعها فخراجها على المشتري، وإن لم يكن
~~بقي ذلك القدر فخراجها على البائع.
# واختلفت الرواية عن محمد في موضع هذا العشر ذكر في السير الكبير أنه يوضع
~~موضع الصدقة؛ لأن قدر الواجب لما لم يتغير عنده لا تتغير صفته أيضا.
# وروي عنه أنه يوضع موضع الخراج؛ لأن مال الصدقة لا يؤخذ فيه لكونه مالا
~~مأخوذا من الكافر فيوضع موضع الخراج.
# ولو اشترى مسلم من ذمي أرضا خراجية فعليه الخراج ولا تنقلب عشرية؛ لأن
~~الأصل أن مؤنة الأرض لا تتغير بتبدل المالك إلا لضرورة وفي حق الذمي إذا
~~اشترى من مسلم أرض عشر ضرورة؛ لأن الكافر ليس من أهل وجوب العشر فأما
~~المسلم فمن أهل وجوب الخراج في الجملة فلا ضرورة إلى التغيير بتبدل المالك.
# ولو باع المسلم من ذمي أرضا عشرية فأخذها مسلم بالشفعة ففيها العشر؛ لأن
~~الصفقة تحولت إلى الشفيع كأنه باعها منه فكان انتقالا من مسلم إلى مسلم.
# وكذلك لو كان البيع فاسدا فاستردها البائع منه لفساد البيع عادت إلى
~~العشر؛ لأن البيع الفاسد إذا فسخ يرتفع من الأصل ويصير كأن لم يكن فيرتفع
~~بأحكامه ولو وجد المشتري بها ms0866 عيبا فعلى رواية السير الكبير ليس له أن يردها
~~بالعيب؛ لأنها صارت خراجية بنفس الشراء فحدث فيها عيب زائد في يده وهو وضع
~~الخراج عليها فمنع الرد بالعيب لكنه يرجع بحصة العيب.
# وعلى الرواية الأخرى له أن يردها ما لم يوضع عليها الخراج لعدم حدوث
~~العيب فإن ردها برضا البائع لا تعود عشرية بل هي خراجية على حالها عند أبي
~~حنيفة؛ لأن الرد برضا البائع بمنزلة بيع جديد، والأرض إذا صارت خراجية لا
~~تنقلب عشرية بتبدل المالك.
# ولو اشترى التغلبي أرضا عشرية فعليه عشران في قول أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وعند محمد عليه عشر واحد أما محمد فقد مر على أصله أن كل مؤنة ضربت على أرض
~~أنها لا تتغير بتغير حال المالك، وفقهه ما ذكرنا وهما يقولان الأصل ما ذكره
~~محمد لكن يجوز أن تتغير إذا وجد المغير وقد وجد ههنا وهو قضية عمر - رضي
~~الله عنه - فإنه صالح بني تغلب على أن يؤخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين
~~بمحضر من الصحابة فإن أسلم التغلبي، أو باعها من مسلم لم يتغير العشران عند
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف يتغير إلى عشر واحد.
# وجه قوله إن العشرين كانا لكونه نصرانيا تغلبيا إذ التضعيف يختص بهم وقد
~~بطل بالإسلام فيبطل التضعيف، ولأبي حنيفة أن العشرين كانا خراجا على
~~التغلبي والخراج لا يتغير بإسلام المالك لما ذكرنا أن المسلم من أهل وجوب
~~الخراج في الجملة ولا يتفرع التغير على أصل محمد؛ لأنه كان عليه عشر واحد
~~قبل الإسلام والبيع من المسلم فيجب عشر واحد كما كان، وهكذا ذكر الكرخي في
~~مختصره أن عند محمد يجب عشر واحد، وذكر الطحاوي في التغلبي يشتري أرض العشر
~~من مسلم أنه يؤخذ منه عشران في قولهم والصحيح ما ذكره الكرخي لما ذكرنا من
~~أصل محمد - رحمه الله - ولو اشترى التغلبي أرض عشر فباعها من ذمي فعليه
~~عشران لما ذكرنا أن التضعيف على التغلبي بطريق الخراج والخراج لا يتغير
~~بتبدل المالك وروى الحسن عن أبي حنيفة ms0867 أن عليه الخراج؛ لأن التضعيف يختص
~~بالتغلبي والله أعلم.
# والثاني العلم بكونه مفروضا
# PageV02P055
# ونعني به سبب العلم في قول أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر، والمسألة ذكرت في
~~كتاب الصلاة.
# وأما العقل والبلوغ فليسا من شرائط أهلية وجوب العشر حتى يجب العشر في
~~أرض الصبي والمجنون لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ما سقته
~~السماء ففيه العشر وما سقي بغرب، أو دالية ففيه نصف العشر» ؛ ولأن العشر
~~مؤنة الأرض كالخراج ولهذا لا يجتمعان عندنا ولهذا يجوز للإمام أن يمد يده
~~إليه فيأخذه جبرا ويسقط عن صاحب الأرض كما لو أدى بنفسه إلا أنه إذا أدى
~~بنفسه يقع عبادة فينال ثواب العبادة.
# وإذا أخذها الإمام كرها لا يكون له ثواب فعل العبادة وإنما يكون ثواب
~~ذهاب ماله في وجه الله تعالى بمنزلة ثواب المصائب كرها بخلاف الزكاة فإن
~~الإمام لا يملك الأخذ جبرا وإن أخذ لا تسقط الزكاة عن صاحب المال؛ ولهذا لو
~~مات من عليه العشر والطعام قائم يؤخذ منه بخلاف الزكاة فإنها تسقط بموت من
~~هي عليه.
# وكذا ملك الأرض ليس بشرط لوجوب العشر وإنما الشرط ملك الخارج فيجب في
~~الأراضي التي لا مالك لها وهي الأراضي الموقوفة لعموم قوله تعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة:
~~267] وقوله عز وجل {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب، أو دالية ففيه
~~نصف العشر» ؛ ولأن العشر يجب في الخارج لا في الأرض فكان ملك الأرض وعدمه
~~بمنزلة واحدة.
# ويجب في أرض المأذون والمكاتب لما قلنا ولو آجر أرضه العشرية فعشر الخارج
~~على المؤاجر عنده وعندهما على المستأجر.
# وجه قولهما ظاهر لما ذكرنا أن العشر يجب في الخارج والخارج ملك المستأجر
~~فكان العشر عليه كالمستعير ولأبي حنيفة أن الخارج للمؤاجر معنى؛ لأن بدله
~~وهو الأجرة له فصار كأنه زرع بنفسه، وفيه إشكال؛ لأن الأجر قابل للمنفعة لا
~~الخارج، والعشر يجب في الخارج ms0868 عندهما والخارج يسلم للمستأجر من غير عوض
~~فيجب فيه العشر.
# والجواب أن الخارج في إجارة الأرض إن كان عينا حقيقية فله حكم المنفعة
~~فيقابله الأجر فكان الخارج للآجر معنى فكان العشر عليه فإن هلك الخارج فإن
~~كان قبل الحصاد فلا عشر على المؤاجر ويجب الأجر على المستأجر؛ لأن الأجر
~~يجب بالتمكن من الانتفاع وقد تمكن منه وإن هلك بعد الحصاد لا يسقط عن
~~المؤاجر عشر الخارج؛ لأن العشر كان يجب عليه دينا في ذمته ولا يجب في
~~الخارج عنده حتى يسقط بهلاكه فلا يسقط عنه العشر بهلاكه ولا يسقط الأجر عن
~~المستأجر أيضا وعند أبي يوسف ومحمد العشر في الخارج فيكون على من حصل له
~~الخارج ولو هلك بعد الحصاد، أو قبله هلك بما فيه من العشر.
# ولو أعارها من مسلم فزرعها فالعشر على المستعير عند أصحابنا الثلاثة،
~~وعند زفر على المعير وهكذا روى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة ولا خلاف
~~في أن الخراج على المعير.
# وجه قول زفر أن الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فكان هبة المنفعة فأشبه
~~هبة الزرع، ولنا أن المنفعة حصلت للمستعير صورة ومعنى إذ لم يحصل للمعير في
~~مقابلتها عوض فكان العشر على المستعير.
# ولو أعارها من كافر فكذلك الجواب عندهما؛ لأن العشر عندهما في الخارج على
~~كل حال.
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية العشر في الخارج، وفي رواية على رب
~~المال ولو دفعها مزارعة فإما على مذهبهما فالمزارعة جائزة والعشر يجب في
~~الخارج والخارج بينهما فيجب العشر عليهما.
# وأما على مذهب أبي حنيفة فالمزارعة فاسدة ولو كان يجيزها كان يجب على
~~مذهبه جميع العشر على رب الأرض إلا أن في حصته جميع العشر يجب في عينه وفي
~~حصة المزارع يكون دينا في ذمته.
# ولو غصب غاصب أرضا عشرية فزرعها فإن لم تنقصها الزراعة فالعشر على الغاصب
~~في الخارج لا على رب الأرض؛ لأنه لم تسلم له منفعة كما في العارية وإن
~~نقصتها الزراعة فعلى الغاصب نقصان الأرض كأنه آجرها منه ms0869 وعشر الخارج على رب
~~الأرض عند أبي حنيفة وعندهما في الخارج.
# ولو كانت الأرض خراجية في الوجوه كلها فخراجها على رب الأرض بالإجماع إلا
~~في الغصب إذا لم تنقصها الزراعة فخراجها على الغاصب وإن نقصتها فعلى رب
~~الأرض كأنه آجرها منه وقال محمد: انظر إلى نقصان الأرض وإلى الخراج فإن كان
~~ضمان النقصان أكثر من الخراج فالخراج على رب الأرض يأخذ من الغاصب النقصان
~~فيؤدي الخراج منه وإن كان ضمان النقصان أقل من الخراج على الغاصب وسقط عنه
~~ضمان النقصان.
# ولو باع الأرض العشرية وفيها زرع
# PageV02P056
# قد أدرك مع زرعها أو باع الزرع خاصة فعشره على البائع دون المشتري؛ لأنه
~~باعه بعد وجوب العشر وتقرره بالإدراك.
# ولو باعها والزرع بقل فإن قصله المشتري للحال فعشره على البائع أيضا
~~لتقرر الوجوب في البقل بالقصل.
# وإن تركه حتى أدرك فعشره على المشتري في قول أبي حنيفة ومحمد لتحول
~~الوجوب من الساق إلى الحب.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: عشر قدر البقل على البائع وعشر الزيادة على
~~المشتري.
# وكذلك حكم الثمار على هذا التفصيل.
# وكذا عدم الدين ليس بشرط لوجوب العشر؛ لأن الدين لا يمنع وجوب العشر في
~~ظاهر الرواية بخلاف الزكاة المعهودة وقد مضى الفرق فيما تقدم.
### | [فصل الشرائط المحلية]
# (فصل) :
# وأما شرائط المحلية فأنواع منها أن تكون الأرض عشرية فإن كانت خراجية يجب
~~فيها الخراج ولا يجب في الخارج منها العشر فالعشر مع الخراج لا يجتمعان في
~~أرض واحدة عندنا.
# وقال الشافعي: يجتمعان فيجب في الخارج من أرض الخراج العشر حتى قال بوجوب
~~العشر في الخارج من أرض السواد.
# وجه قوله أنهما حقان مختلفان ذاتا ومحلا وسببا فلا يتدافعان أما
~~اختلافهما ذاتا فلا شك فيه.
# وأما المحل فلأن الخراج يجب في الذمة والعشر يجب في الخارج.
# وأما السبب فلأن سبب وجوب الخراج الأرض النامية وسبب وجوب العشر الخارج
~~حتى لا يجب بدونه والخراج يجب بدون الخارج وإذا ثبت اختلافهما ذاتا ومحلا
~~وسببا فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب الآخر، ولنا ما ms0870 روي عن ابن مسعود عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يجتمع عشر وخراج في أرض مسلم» ؛ ولأن
~~أحدا من أئمة العدل وولاة الجور لم يأخذ من أرض السواد عشرا إلى يومنا هذا
~~فالقول بوجوب العشر فيها يخالف الإجماع فيكون باطلا؛ ولأن سبب وجوبهما واحد
~~وهو الأرض النامية فلا يجتمعان في أرض واحدة كما لا يجتمع زكاتان في مال
~~واحد وهي زكاة السائمة والتجارة.
# والدليل على أن سبب وجوبهما الأرض النامية أنهما يضافان إلى الأرض، يقال:
~~خراج الأرض وعشر الأرض، والإضافة تدل على السببية فثبت أن سبب الوجوب فيهما
~~هو الأرض النامية إلا أنه إذا لم يزرعها وعطلها يجب الخراج؛ لأن انعدام
~~النماء كان لتقصير من قبله فيجعل موجودا تقديرا حتى لو كان الفوات لا
~~بتقصيره بأن هلك لا يجب وإنما لا يجب العشر بدون الخارج حقيقة؛ لأنه متعين
~~ببعض الخارج فلا يمكن إيجابه بدون الخارج وعلى هذا قال أصحابنا فيمن اشترى
~~أرض عشر للتجارة أو اشترى أرض خراج للتجارة أن فيها العشر، أو الخراج ولا
~~تجب زكاة التجارة مع أحدهما هو الرواية المشهورة عنهم.
# وروي عن محمد أنه يجب العشر والزكاة، أو الخراج والزكاة.
# وجه هذه الرواية أن زكاة التجارة تجب في الأرض والعشر يجب في الزرع
~~وأنهما مالان مختلفان فلم يجتمع الحقان في مال واحد.
# وجه ظاهر الرواية أن سبب الوجوب في الكل واحد وهو الأرض ألا ترى أنه يضاف
~~الكل إليها؟ يقال: عشر الأرض وخراج الأرض وزكاة الأرض وكل واحد من ذلك حق
~~الله تعالى، وحقوق الله تعالى المتعلقة بالأموال النامية لا يجب فيها حقان
~~منها بسبب مال واحد كزكاة السائمة مع التجارة.
# وإذا ثبت أنه لا سبيل إلى اجتماع العشر والزكاة واجتماع الخراج والزكاة
~~فإيجاب العشر، أو الخراج أولى؛ لأنهما أعم وجوبا ألا ترى أنهما لا يسقطان
~~بعذر الصبا والجنون، والزكاة تسقط به فكان إيجابهما أولى.
# وإذا عرف أن كون الأرض عشرية من شرائط وجوب العشر لا بد من بيان الأرض
~~العشرية.
# وجملة الكلام ms0871 فيه أن الأراضي نوعان: عشرية وخراجية، أما العشرية فمنها
~~أرض العرب كلها قال محمد - رحمه الله -: وأرض العرب من العذيب إلى مكة وعدن
~~أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة وذكر الكرخي هي أرض الحجاز وتهامة واليمن
~~ومكة والطائف والبرية وإنما كانت هذه أرض عشر؛ لأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والخلفاء الراشدين بعده لم يأخذوا من أرض العرب خراجا فدل أنها
~~عشرية إذ الأرض لا تخلو عن إحدى المؤنتين؛ ولأن الخراج يشبه الفيء فلا يثبت
~~في أرض العرب كما لم يثبت في رقابهم والله أعلم.
# ومنها الأرض التي أسلم عليها أهلها طوعا ومنها الأرض التي فتحت عنوة
~~وقهرا وقسمت بين الغانمين المسلمين؛ لأن الأراضي لا تخلو عن مؤنة إما العشر
~~وإما الخراج، والابتداء بالعشر في أرض المسلم أولى؛ لأن في العشر معنى
~~العبادة وفي الخراج معنى الصغار ومنها دار المسلم إذا اتخذها بستانا لما
~~قلنا وهذا إذا كان يسقي بماء العشر
# PageV02P057
# فإن كان يسقي بماء الخراج فهو خراجي.
# وأما ما أحياه المسلم من الأرض الميتة بإذن الإمام فقال أبو يوسف: إن
~~كانت من حيز أرض العشر فهي عشرية وإن كانت من حيز أرض الخراج فهي خراجية
~~وقال محمد: إن أحياها بماء السماء، أو ببئر استنبطها، أو بماء الأنهار
~~العظام التي لا تملك مثل دجلة والفرات فهي أرض عشر، وإن شق لها نهرا من
~~أنهار الأعاجم مثل نهر الملك ونهر يزدجرد فهي أرض خراج.
# وجه قول محمد إن الخراج لا يبتدأ بأرض المسلم لما فيه من معنى الصغار
~~كالفيء إلا إذا التزمه فإذا استنبط عينا، أو حفر بئرا، أو أحياها بماء
~~الأنهار العظام فلم يلتزم الخراج فلا يوضع عليه وإذا أحياها بماء الأنهار
~~المملوكة فقد التزم الخراج؛ لأن حكم الفيء يتعلق بهذه الأنهار فصار كأنه
~~اشترى أرض الخراج ولأبي يوسف أن حيز الشيء في حكم ذلك الشيء؛ لأنه من
~~توابعه كحريم الدار من توابع الدار حتى يجوز الانتفاع به، ولهذا لا يجوز
~~إحياء ما في حيز القرية لكونه من توابع ms0872 القرية فكان حقا لأهل القرية.
# وقياس قول أبي يوسف أن تكون البصرة خراجية؛ لأنها من حيز أرض الخراج وإن
~~أحياها المسلمون إلا أنه ترك القياس بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - حيث
~~وضعوا عليه العشر.
# وأما الخراجية فمنها الأراضي التي فتحت عنوة وقهرا فمن الإمام عليهم
~~وتركها في يد أربابها فإنه يضع على جماعتهم الجزية إذا لم يسلموا وعلى
~~أراضيهم الخراج أسلموا، أو لم يسلموا، وأرض السواد كلها أرض خراج واحد
~~السواد من العذيب إلى عقبة حلوان ومن العلث إلى عبادان؛ لأن عمر - رضي الله
~~عنه - لما فتح تلك البلاد ضرب عليها الخراج بمحضر من الصحابة - رضي الله
~~عنهم - فأنفذ عليها حذيفة بن اليمان وعثمان بن حنيف فمسحاها ووضعا عليه
~~الخراج؛ ولأن الحاجة إلى ابتداء الإيجاب على الكافر، والابتداء بالخراج
~~الذي فيه معنى الصغار على الكافر أولى من العشر الذي فيه معنى العبادة
~~والكافر ليس بأهل لها وكان القياس أن تكون مكة خراجية؛ لأنها فتحت عنوة
~~وقهرا وتركت على أهلها ولم تقسم لكنا تركنا القياس بفعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حيث لم يضع عليها الخراج فصارت مكة مخصوصة بذلك تعظيما للحرم.
# وكذا إذا من عليهم وصالحهم من جماجمهم وأراضيهم على وظيفة معلومة من
~~الدراهم، أو الدنانير، أو نحو ذلك فهي خراجية لما روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صالح نصارى بني نجران من جزية رءوسهم وخراج أراضيهم على
~~ألفي حلة» وفي رواية «على ألفي ومائتي حلة» تؤخذ منهم في وقتين لكل سنة
~~نصفها في رجب ونصفها في المحرم.
# وكذا إذا أجلاهم ونقل إليها قوما آخرين من أهل الذمة؛ لأنهم قاموا مقام
~~الأولين.
# ومنها أرض نصارى بني تغلب؛ لأن عمر - رضي الله عنه - صالحهم على أن يأخذ
~~من أراضيهم العشر مضاعفا وذلك خراج في الحقيقة حتى لا يتغير بتغيير حال
~~المالك كالخراجي ومنها الأرض الميتة التي أحياها المسلم وهي تسقى بماء
~~الخراج وماء الخراج هو ماء الأنهار الصغار التي حفرتها الأعاجم مثل نهر
~~الملك ونهر يزدجرد وغير ذلك مما ms0873 يدخل تحت الأيدي، وماء العيون والقنوات
~~المستنبطة من مال بيت المال وماء العشر هو ماء السماء والآبار والعيون
~~والأنهار العظام التي لا تدخل تحت الأيدي كسيحون وجيحون ودجلة والفرات
~~ونحوها إذ لا سبيل إلى إثبات اليد عليها وإدخالها تحت الحماية وروي عن أبي
~~يوسف أن مياه هذه الأنهار خراجية لإمكان إثبات اليد عليها وإدخالها تحت
~~الحماية في الجملة بشد السفن بعضها على بعض حتى تصير شبه القنطرة.
# ومنها أرض الموات التي أحياها ذمي وأرض الغنيمة التي رضخها الإمام لذمي
~~كان يقاتل مع المسلمين، ودار الذمي التي اتخذها بستانا، أو كرما لما ذكرنا
~~أن عند الحاجة إلى ابتداء ضرب المؤنة على أرض الكافر الخراج أولى لما بينا.
# ومنها أي من شرائط المحلية وجود الخارج حتى أن الأرض لو لم تخرج شيئا لم
~~يجب العشر؛ لأن الواجب جزء من الخارج وإيجاب جزء من الخارج ولا خارج محال
~~ومنها أن يكون الخارج من الأرض مما يقصد بزراعته نماء الأرض وتستغل الأرض
~~به عادة فلا عشر في الحطب والحشيش والقصب الفارسي؛ لأن هذه الأشياء لا
~~تستنمى بها الأرض ولا تستغل بها عادة؛ لأن الأرض لا تنمو بها بل تفسد فلم
~~تكن نماء الأرض حتى قالوا في الأرض: إذا اتخذها مقصبة وفي شجره الخلاف،
~~التي تقطع في كل ثلاث سنين، أو أربع سنين أنه يجب فيها العشر؛ لأن ذلك غلة
~~وافرة ويجب في قصب السكر وقصب الذريرة؛ لأنه يطلب بهما نماء الأرض فوجد شرط
~~الوجوب فيجب فأما كون
# PageV02P058
# الخارج مما له ثمرة باقية فليس بشرط لوجوب العشر بل يجب سواء كان الخارج
~~له ثمرة باقية، أو ليس له ثمرة باقية وهي الخضراوات كالبقول والرطاب
~~والخيار والقثاء والبصل والثوم ونحوها في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد لا يجب إلا في الحبوب وما له ثمرة باقية واحتجا بما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في الخضراوات صدقة» .
# وهذا نص ولأبي حنيفة قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما ms0874
~~كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] وأحق ما تتناوله هذه الآية
~~الخضراوات؛ لأنها هي المخرجة من الأرض حقيقة.
# وأما الحبوب فإنها غير مخرجة من الأرض حقيقة بل من المخرج من الأرض، ولا
~~يقال المراد من قوله تعالى {ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] أي من
~~الأصل الذي أخرجنا لكم كما في قوله تعالى {قد أنزلنا عليكم لباسا يواري
~~سوآتكم} [الأعراف: 26] أي أنزلنا الأصل الذي يكون منه اللباس وهو الماء لا
~~عين اللباس إذ اللباس كما هو غير منزل من السماء، وكقوله تعالى {خلقكم من
~~تراب} [الروم: 20] أي خلق أصلكم وهو آدم - عليه السلام - كذا هذا؛ لأنا
~~نقول الحقيقة ما قلنا والأصل اعتبار الحقيقة ولا يجوز العدول عنها إلا
~~بدليل قام دليل العدول هناك فيجب العمل بالحقيقة فيما وراءه ولأن فيما قاله
~~أبو حنيفة عملا بحقيقة الإضافة؛ لأن الإخراج من الأرض والإنبات محض صنع
~~الله تعالى لا صنع للعبد فيه.
# ألا ترى إلى قوله تعالى {ولقد علمتم النشأة الأولى فلولا تذكرون}
~~[الواقعة: 62] {أفرأيتم ما تحرثون} [الواقعة: 63] {أأنتم تزرعونه أم نحن
~~الزارعون} [الواقعة: 64] ؟ فأما بعد الإخراج والإنبات فللعبد فيه صنع من
~~السقي والحفظ ونحو ذلك فكان الحمل على النبات عملا بحقيقة الإضافة أولى من
~~الحمل على الحبوب وقوله تعالى {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141]
~~والحصاد القطع وأحق ما يحمل الحق عليه الخضراوات؛ لأنها هي التي يجب إيتاء
~~الحق منها يوم القطع.
# وأما الحبوب فيتأخر الإيتاء فيها إلى وقت التنقية وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب، أو دالية ففيه نصف
~~العشر» من غير فصل بين الحبوب والخضراوات؛ ولأن سبب الوجوب هو الأرض
~~النامية بالخارج والنماء بالخضر أبلغ؛ لأن ريعها، أوفر.
# وأما الحديث فغريب فلا يجوز تخصيص الكتاب والخبر المشهور بمثله، أو يحمل
~~على الزكاة، أو يحمل قوله " ليس في الخضراوات صدقة " على أنه ليس فيها صدقة
~~تؤخذ بل أربابها هم الذين يؤدونها بأنفسهم فكان هذا نفي ولاية الأخذ للإمام
~~وبه نقول والله أعلم.
# وكذا ms0875 النصاب ليس بشرط لوجوب العشر فيجب العشر في كثير الخارج وقليله ولا
~~يشترط فيه النصاب عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد لا يجب فيما دون
~~خمسة، أوسق إذا كان مما يدخل تحت الكيل كالحنطة والشعير والذرة والأرز
~~ونحوها، والوسق ستون صاعا بصاع النبي - صلى الله عليه وسلم - والصاع ثمانية
~~أرطال جملتها نصف من وهو أربعة أمنان فيكون جملته ألفا ومائتي من، وقال أبو
~~يوسف: الصاع خمسة أرطال وثلث رطل واحتجا في المسألة بما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال:: «ليس فيما دون خمسة، أوسق صدقة» ولأبي حنيفة
~~عموم قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما
~~أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] وقوله عز وجل {وآتوا حقه يوم حصاده}
~~[الأنعام: 141] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ما سقته السماء ففيه
~~العشر وما سقي بغرب، أو دالية ففيه نصف العشر» من غير فصل بين القليل
~~والكثير؛ لأن سبب الوجوب وهي الأرض النامية بالخارج لا يوجب التفصيل بين
~~القليل والكثير.
# وأما الحديث فالجواب عن التعلق به من وجهين أحدهما أنه من الآحاد فلا
~~يقبل في معارضة الكتاب والخبر المشهور فإن قيل ما تلوتم من الكتاب ورويتم
~~من السنة يقتضيان الوجوب من غير التعرض لمقدار الموجب منه وما روينا يقتضي
~~المقدار فكان بيانا لمقدار ما يجب فيه العشر، والبيان بخبر الواحد جائز
~~كبيان المجمل والمتشابه فالجواب أنه لا يمكن حمله على البيان؛ لأن ما
~~تمسكنا به عام يتناول ما يدخل تحت الوسق وما لا يدخل وما رويتم من خبر
~~المقدار خاص فيما يدخل تحت الوسق فلا يصلح بيانا للقدر الذي يجب فيه العشر؛
~~لأن من شأن البيان أن يكون شاملا لجميع ما يقتضي البيان وهذا ليس كذلك على
~~ما بينا فعلم أنه لم يرد مورد البيان.
# والثاني أن المراد من الصدقة الزكاة؛ لأن مطلق اسم الصدقة لا ينصرف إلا
~~إلى الزكاة المعهودة ونحن به نقول أن ما دون خمسة، أوسق من طعام، أو تمر
~~للتجارة لا ms0876 يجب فيه الزكاة ما لم يبلغ قيمتها مائتي درهم، أو يحتمل الزكاة
~~فيحمل عليها عملا بالدلائل بقدر الإمكان، ثم نذكر فروع مذهب أبي يوسف ومحمد
~~في فصلي الخلاف وما فيه
# PageV02P059
# من الخلاف بينهما في ذلك والوفاق فنقول عندهما يجب العشر في العنب؛ لأن
~~المجفف منه يبقى من سنة إلى سنة وهو الزبيب فيخرص العنب جافا، فإن بلغ
~~مقدار ما يجيء من الزبيب خمسة، أوسق يجب في عنبه العشر، أو نصف العشر وإلا
~~فلا شيء فيه.
# وروي عن محمد أن العنب إذا كان رقيقا يصلح للماء ولا يجيء منه الزبيب فلا
~~شيء فيه وإن كثر؛ لأن الوجوب فيه باعتبار حال الجفاف.
# وكذا قال أبو يوسف في سائر الثمار إذا كان يجيء منها ما يبقى من سنة إلى
~~سنة بالتجفيف أنه يخرص ذلك جافا فإن بلغ نصابا وجب وإلا فلا كالتين والإجاص
~~والكمثرى والخوخ ونحو ذلك؛ لأنها إذا جففت تبقى من سنة إلى سنة فكانت
~~كالزبيب وقال محمد: لا عشر في التين والإجاص والكمثرى والخوخ والتفاح
~~والمشمش والنبق والتوت والموز والخروب؛ لأنها إن كان ينتفع بها بعضها
~~بالتجفيف وبعضها بالتشقيق والتجفيف فالانتفاع بها بهذا الطريق ليس بغالب
~~ولا يفعل ذلك عادة ويجب العشر في الجوز واللوز والفستق؛ لأنها تبقى من
~~السنة إلى السنة ويغلب الانتفاع بالجاف منها فأشبهت الزبيب.
# وروي عن محمد أن في البصل العشر؛ لأنه يبقى من سنة إلى السنة ويدخل في
~~الكيل ولا عشر في الآس والورد والوسمة؛ لأنها من الرياحين ولا يعم الانتفاع
~~بها.
# وأما الحناء فقال أبو يوسف: فيه العشر وقال محمد: لا عشر فيه؛ لأنه من
~~الرياحين فأشبه الآس والورد، ولأبي يوسف أنه يدخل تحت الكيل وينتفع به
~~منفعة عامة بخلاف الآس والعصفر والكتان إذا بلغ القرطم والحب خمسة، أوسق
~~وجب فيه العشر؛ لأن المقصود من زراعتها الحب، والحب يدخل تحت الوسق فيعتبر
~~فيه الأوسق فإذا بلغ ذلك يجب العشر، ويجب في العصفر والكتان أيضا على طريق
~~التبع وقالا في بزر القنب إذا بلغ خمسة أوسق ms0877 ففيه العشر؛ لأنه يبقى ويقصد
~~بالزراعة، والانتفاع به عام ولا شيء في القنب؛ لأنه لحاء الشجر فأشبه لحاء
~~سائر الأشجار ولا عشر فيه فكذا فيه.
# وقالا في حب الصنوبر إذا بلغ الأوسق ففيه العشر؛ لأنه يقبل الادخار ولا
~~شيء في خشبه كما لا شيء في خشب سائر الشجر، ويجب في الكرويا والكزبرة
~~والكمون والخردل لما قلنا ولا يجب في السعتر والشونيز والحلبة؛ لأنها من
~~جملة الأدوية فلا يعم الانتفاع بها، وقصب السكر إذا كان مما يتخذ منه السكر
~~فإذا بلغ ما يخرج منه خمسة أفراق وجب فيه العشر كذا قال محمد: لأنه يبقى
~~وينتفع به انتفاعا عاما، ولا شيء في البلوط؛ لأنه لا يعم المنفعة به، ولا
~~عشر في بزر البطيخ والقثاء والخيار والرطبة وكل بزر لا يصلح للزراعة بلا
~~خلاف بينهما؛ لأنه لا يقصد بزراعتها نفسها بل ما يتولد منها وذا لا عشر فيه
~~عندهما.
# ومما يتفرع على أصلهما ما إذا أخرجت الأرض أجناسا مختلفة كالحنطة والشعير
~~والعدس كل صنف منها لا يبلغ النصاب وهو خمسة أوسق أنه يعطى كل صنف حكم
~~نفسه، أو يضم البعض إلى البعض في تكميل النصاب وهو خمسة أوسق روى محمد عن
~~أبي يوسف أنه لا يضم البعض إلى البعض بل يعتبر كل جنس بانفراده ولم يرو عنه
~~ما إذا أخرجت نوعين من جنس وروى الحسن بن زياد وابن أبي مالك عنه أن كل
~~نوعين لا يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا كالحنطة البيضاء والحمراء، ونحو
~~ذلك يضم أحدهما إلى الآخر سواء خرجا من أرض واحدة، أو أراض مختلفة ويكمل به
~~النصاب، وإن كانا مما يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا كالحنطة والشعير لا
~~يضم، وإن خرجا من أرض واحدة وتعين كل صنف منها بانفراده ما لم يبلغ خمسة
~~أوسق لا شيء فيه وهو قول محمد وروى ابن سماعة عنه أن الغلتين إن كانتا
~~تدركان في وقت واحد تضم إحداهما إلى الأخرى وإن اختلفت أجناسهما، وإن كانتا
~~لا تدركان في وقت واحد لا تضم وجه رواية ms0878 اعتبار الإدراك أن الحق يجب في
~~المنفعة وإن كانتا تدركان في مكان واحد كانت منفعتهما واحدة فلا يعتبر فيه
~~اختلاف جنس الخارج كعروض التجارة في باب الزكاة.
# وإذا كان إدراكهما في، أوقات مختلفة فقد اختلفت منفعتهما فكانا كالأجناس
~~المختلفة.
# وجه رواية اعتبار التفاضل وهو قول محمد أنه لا عبرة لاختلاف النوع فيما
~~لا يجوز فيه التفاضل إذا كان الجنس متحدا كالدراهم السود والبيض في باب
~~الزكاة يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب وإن كان النوع مختلفا.
# فأما فيما لا يجري فيه التفاضل فاختلاف الجنس معتبر في المنع من الضم
~~كالإبل مع البقر في باب الزكاة وهو رواية محمد عن أبي يوسف.
# وقال أبو يوسف: يوسف إذا كان لرجل أراضي مختلفة في رساتيق مختلفة والعامل
~~واحد ضم الخارج من بعضها إلى بعض
# PageV02P060
# وكمل الأوسق به، وإن اختلف العامل لم يكن لأحد العاملين مطالبة حتى يبلغ
~~ما خرج من الأرض التي في عمله خمسة أوسق، وقال محمد: إذا اتفق المالك ضم
~~الخارج بعضه إلى بعض وإن اختلفت الأرضون والعمال وهذا لا يحقق الخلاف؛ لأن
~~كل واحد منهما أجاب في غير ما أجاب به الآخر؛ لأن جواب أبي يوسف في سقوط
~~المطالبة عن المالك ولم يتعرض لوجوب الحق على المالك فيما بينه وبين الله
~~تعالى وهو فيما بينه وبين الله تعالى مخاطب بالأداء لاجتماع النصاب في ملكه
~~وإنه سقطت المطالبة عنه وجواب محمد في وجوب الحق ولم يتعرض لمطالبة العامل
~~فلم يتحقق الخلاف بينهما ومما يتفرع على قولهما الأرض المشتركة إذا أخرجت
~~خمسة أوسق أنه لا عشر فيها حتى تبلغ حصة كل واحد منهما خمسة أوسق.
# وروى الحسن عن أبي يوسف أن فيها العشر.
# وجه هذه الرواية أن المالك ليس بشرط لوجوب العشر بدليل أنه يجب في الأرض
~~الموقوفة وأرض المكاتب وأرض المأذون وإنما الشرط كمال النصاب وهو خمسة أوسق
~~وقد وجد والصحيح هو الأول؛ لأن النصاب عندهما شرط الوجوب فيعتبر كماله في
~~حق كل واحد منهما كما في مال الزكاة على ms0879 ما بينا هذا الذي ذكرنا من اعتبار
~~الأوسق عندهما فيما يدخل تحت الكيل وأما ما لا يدخل تحت الكيل كالقطن
~~والزعفران فقد اختلفا فيما بينهما.
# قال أبو يوسف: يعتبر فيه القيمة وهو أن يبلغ قيمة الخارج قيمة خمسة أوسق
~~من أدنى ما يدخل تحت الوسق من الحبوب، وقال محمد: يعتبر خمسة أمثال أعلى ما
~~يقدر به ذلك الشيء فالقطن يعتبر بالأحمال فإذا بلغ خمسة أحمال يجب وإلا فلا
~~ويعتبر كل حمل ثلثمائة من فتكون جملته ألفا وخمسمائة من، والزعفران يعتبر
~~بالأمنان فإذا بلغ خمسة أمنان يجب وإلا فلا، وكذلك في السكر يعتبر خمسة
~~أمنان.
# وجه قول محمد أن التقدير بالوسق في الموسوقات لكون الوسق أقصى ما يقدر به
~~في بابه وأقصى ما يقدر به في غير الموسوق ما ذكرنا فوجب التقدير به ولأبي
~~يوسف أن الأصل هو اعتبار الوسق؛ لأن النص ورد به غير أنه إن أمكن اعتباره
~~صورة ومعنى يعتبر وإن لم يمكن يجب اعتباره معنى وهو قيمة الموسوق.
# وأما العسل فقد ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي عن أبي يوسف أنه اعتبر
~~فيه قيمة خمسة أوسق فإن بلغ ذلك يجب فيه العشر وإلا فلا بناء على أصله من
~~اعتبار قيمة الأوسق فيما لا يدخل تحت الكيل، وما روي عنه أنه يعتبر فيه
~~خمسة أوسق فإنما أراد به قدر خمسة أوسق؛ لأن العسل لا يكال.
# وروي عنه أنه قدر ذلك بعشرة أرطال وروي أنه اعتبر خمس قرب كل قربة خمسون
~~منا فيكون جملته مائتين وخمسون منا، ومحمد اعتبر فيه خمسة أفراق كل فرق ستة
~~وثلاثون رطلا فيكون ثمانية عشر منا فتكون جملته تسعين منا بناء على أصله من
~~اعتبار خمسة أمثال أعلى ما يقدر به كل شيء.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن أبا يوسف اعتبر في نصاب العسل عشرة
~~أرطال، ومحمد اعتبر خمسة أفراق في رواية وخمس قرب في رواية وخمسة أمنان في
~~رواية، ثم وجوب العشر في العسل مذهب أصحابنا - رحمهم الله - وقال الشافعي:
~~لا عشر ms0880 فيه وزعم أن ما روي في وجوب العشر في العسل لم يثبت.
# وجه قوله أن سبب الوجوب وهو الأرض النامية بالخارج لم يوجد؛ لأنه ليس من
~~نماء الأرض بل هو متولد من حيوان فلم تكن الأرض نامية بها، ونحن نقول إن لم
~~يثبت عندك وجوب العشر في العسل فقد ثبت عندنا ألا ترى إلى ما روي «أن أبا
~~سيارة جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن لي نحلا، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: أد عشرها فقال أبو سيارة احمها لي يا رسول الله
~~فحماها له؟» وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن بطنا من فهر كانوا يؤدون
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من نخل لهم العشر من كل عشر قرب قربة
~~وكان يحمى لهم واديين فلما كان عمر - رضي الله عنه - استعمل على ما هناك
~~سفيان بن عبد الله الثقفي فأبوا أن يؤدوا إليه شيئا وقالوا: إنما كان شيئا
~~نؤديه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكتب ذلك سفيان إلى عمر - رضي
~~الله عنه - فكتب إليه عمر - رضي الله عنه - إنما النخل ذباب غيث يسوقه الله
~~تعالى رزقا إلى من يشاء فإن أدوا إليك ما كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فاحم له واديهم وإلا فخل بين الناس وبينها فأدوا إليه» ،
~~وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~أهل اليمن أن يؤخذ من العسل العشر» ، وعن عمر - رضي الله عنه - أنه كان
~~يأخذ عن العسل العشر من كل عشر قرب قربة وكذا روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه كان
# PageV02P061
# يفعل ذلك حين كان واليا بالبصرة
# وأما قوله ليس من نماء الأرض فنقول هو ملحق بنمائها لاعتبار الناس إعداد
~~الأرض لها ولأنه يتولد من أنوار الشجر فكان كالثمر ثم إنما يجب العشر في
~~العسل إذا كان في أرض العشر فأما إذا كان في أرض الخراج فلا شيء فيه لما
~~ذكرنا أن ms0881 وجوب العشر فيه لكونه بمنزلة الثمر لتولده من أزهار الشجر ولا شيء
~~في ثمار أرض الخراج ولأن أرض الخراج يجب فيها الخراج فلو وجب العشر في
~~العسل لاجتمع العشر والخراج في أرض واحدة ولا يجتمعان عندنا، ويجب العشر في
~~قليله وكثيره في قول أبي حنيفة؛ لأنه ملحق بالنماء ويجري مجرى الثمار،
~~والنصاب ليس بشرط في ذلك عنده، وعندهما شرط وقد ذكرنا اختلاف الرواية عنهما
~~في ذلك وما يوجد في الجبال من العسل والفواكه فقد روى محمد عن أبي حنيفة أن
~~فيه العشر، وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه لا شيء فيه.
# وجه قول أبي يوسف أن هذا مباح غير مملوك فلا يجب فيه العشر كالحطب
~~والحشيش ولأبي حنيفة عمومات العشر إلا أن ملك الخارج شرط ولما أخذه فقد
~~ملكه فصار كما لو كان في أرضه.
# والحول ليس بشرط لوجوب العشر حتى لو أخرجت الأرض في السنة مرارا يجب
~~العشر في كل مرة؛ لأن نصوص العشر مطلقة عن شرط الحول ولأن العشر في الخارج
~~حقيقة فيتكرر الوجوب بتكرر الخارج.
# وكذلك خراج المقاسمة؛ لأنه في الخارج فأما خراج الوظيفة فلا يجب في السنة
~~إلا مرة واحدة؛ لأن ذلك ليس في الخارج بل في الذمة عرف ذلك بتوظيف عمر -
~~رضي الله عنه - وما وظف في السنة إلا مرة واحدة.
### | [فصل بيان مقدار الواجب من العشر]
# (فصل) :
# وأما بيان مقدار الواجب فالكلام في هذا الفصل في موضعين: أحدهما في بيان
~~قدر الواجب من العشر، والثاني في بيان قدر الواجب من الخراج أما الأول فما
~~سقي بماء السماء، أو سقي سيحا ففيه عشر كامل، وما سقي بغرب، أو دالية، أو
~~سانية ففيه نصف العشر، والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب، أو دالية، أو
~~سانية ففيه نصف العشر» ، وعن أنس - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «فيما سقته السماء، أو العين، أو كان بعلا ms0882 العشر، وما
~~سقي بالرشاء ففيه نصف العشر» ولأن العشر وجب مؤنة الأرض فيختلف الواجب بقلة
~~المؤنة وكثرتها ولو سقي الزرع في بعض السنة سيحا وفي بعضها بآلة يعتبر في
~~ذلك الغالب؛ لأن للأكثر حكم الكل كما في السوم في باب الزكاة على ما مر ولا
~~يحتسب لصاحب الأرض ما أنفق على الغلة من سقي، أو عمارة، أو أجر الحافظ، أو
~~أجر العمال، أو نفقة البقر؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ما سقته السماء
~~ففيه العشر وما سقي بغرب، أو دالية، أو سانية ففيه نصف العشر» ، أوجب العشر
~~ونصف العشر مطلقا عن احتساب هذه المؤن ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أوجب الحق على التفاوت لتفاوت المؤن ولو رفعت المؤن لارتفع التفاوت.
### | [بيان المقدار الواجب من الخراج]
# وأما الثاني وهو بيان قدر الواجب من الخراج فالخراج نوعان خراج وظيفة
~~وخراج مقاسمة أما خراج الوظيفة فما وظفه عمر - رضي الله عنه - ففي كل جريب
~~أرض بيضاء تصلح للزراعة قفيز مما يزرع فيها ودرهم القفيز صاع والدرهم وزن
~~سبعة، والجريب أرض طولها ستون ذراعا وعرضها ستون ذراعا بذراع كسرى يزيد على
~~ذراع العامة بقصبة وفي جريب الرطبة خمسة دراهم وفي جريب الكرم عشرة دراهم
~~هكذا وظفه عمر بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد ومثله يكون إجماعا.
# وأما جريب الأرض التي فيها أشجار مثمرة بحيث لا يمكن زراعتها لم يذكر في
~~ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا كانت النخيل ملتفة جعلت عليها الخراج بقدر
~~ما تطيق ولا أزيد على جريب الكرم عشرة دراهم وفي جريب الأرض التي يتخذ فيها
~~الزعفران قدر ما تطيق فينظر إلى غلتها فإن كانت تبلغ غلة الأرض المزروعة
~~يؤخذ منها قدر خراج الأرض المزروعة وإن كانت تبلغ غلة الرطبة يؤخذ منها قدر
~~خراج أرض الرطبة هكذا؛ لأن مبنى الخراج على الطاقة ألا ترى أن حذيفة بن
~~اليمان وعثمان بن حنيف - رضي الله عنهما - لما مسحا سواد العراق بأمر عمر -
~~رضي الله عنه - ووضعا على كل جريب ms0883 يصلح للزراعة قفيزا ودرهما، وعلى كل جريب
~~يصلح للرطبة خمسة دراهم، وعلى كل جريب يصلح للكرم عشرة دراهم فقال لهما
~~عمر: - رضي الله عنه - لعلكما حملتما ما لا تطيق فقالا: بل حملنا ما تطيق
~~ولو زدنا لأطاقت؟ فدل الحديث على أن مبنى
# PageV02P062
# الخراج على الطاقة فيقدر بها فيما وراء الأشياء الثلاثة المذكورة في
~~الخبر فيوضع على أرض الزعفران والبستان في أرض الخراج بقدر ما تطيق وقالوا:
~~نهاية الطاقة قدر نصف الخارج لا يزاد عليه، وقالوا فيمن له أرض زعفران فزرع
~~مكانه الحبوب من غير عذر: إنه يؤخذ منه خراج الزعفران؛ لأنه قصر حيث لم
~~يزرع الزعفران مع القدرة عليه فصار كأنه عطل الأرض فلم يزرع فيها شيئا ولو
~~فعل ذلك يؤخذ منه خراج الزعفران كذا هذا.
# وكذا إذا قطع كرمه من غير عذر وزرع فيه الحبوب أنه يؤخذ منه خراج الكرم
~~لما قلنا، وإن أخرجت أرض الخراج قدر الخراج لا غير يؤخذ نصف الخراج وإن
~~أخرجت مثلي الخراج فصاعدا يؤخذ جميع الخراج الموظف عليها، وإن كانت لا تطيق
~~قدر خراجها الموضوع عليها ينقض ويؤخذ منها قدر ما تطيق بلا خلاف.
# واختلف فيما إذا كانت تطيق أكثر من الموضوع أنه هل تزاد أم لا؟ قال أبو
~~يوسف: لا تزاد، وقال محمد: تزاد.
# وجه قول محمد أن مبنى الخراج على الطاقة على ما بينا فتجوز الزيادة على
~~القدر الموظف إذا كانت تطيقه ولأبي يوسف أن معنى الطاقة إنما يعتبر فيها
~~وراء المنصوص والمجمع عليه، والقدر الموضوع من الخراج الموظف منصوص ومجمع
~~عليه على ما بينا فلا تجوز الزيادة عليه بالقياس.
# وأما خراج المقاسمة فهو أن يفتح الإمام بلدة فيمن على أهلها ويجعل على
~~أراضيهم خراج مقاسمة وهو أن يؤخذ منهم نصف الخارج، أو ثلثه، أو ربعه وإنه
~~جائز لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هكذا فعل لما فتح خيبر
~~ويكون حكم هذا الخراج حكم العشر ويكون ذلك في الخارج كالعشر إلا أنه يوضع
~~موضع الخراج؛ لأنه خراج في الحقيقة ms0884 والله أعلم.
### | [فصل صفة الواجب]
# (فصل) :
# وأما صفة الواجب فالواجب جزء من الخارج؛ لأنه عشر الخارج، أو نصف عشره
~~وذلك جزؤه إلا أنه واجب من حيث إنه مال لا من حيث إنه جزء عندنا حتى يجوز
~~أداء قيمته عندنا وعند الشافعي الواجب عين الجزء ولا يجوز غيره وهي مسألة
~~دفع القيم وقد مرت فيما تقدم.
### | [فصل وقت الوجوب]
# (فصل) :
# وأما وقت الوجوب فوقت الوجوب وقت خروج الزرع وظهور الثمر عند أبي حنيفة،
~~وعند أبي يوسف وقت الإدراك، وعند محمد وقت التنقية والجذاذ فإنه قال: إذا
~~كان الثمر قد حصد في الحظيرة وذري البر وكان خمسة أوسق ثم ذهب بعضه كان في
~~الذي بقي منه العشر فهذا يدل على أن وقت الوجوب عنده هو وقت التصفية في
~~الزرع ووقت الجذاذ في الثمر، هو يقول: تلك الحال هي حال تناهي عظم الحب
~~والثمر واستحكامها فكانت هي حال الوجوب، وأبو يوسف يحتج بقوله تعالى {وآتوا
~~حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ويوم حصاده هو يوم إدراكه فكان هو وقت
~~الوجوب.
# ولأبي حنيفة قوله تعالى {أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من
~~الأرض} [البقرة: 267] أمر الله تعالى بالإنفاق مما أخرجه من الأرض فدل أن
~~الوجوب متعلق بالخروج ولأنه كما خرج حصل مشتركا كالمال المشترك لقوله تعالى
~~{ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267] جعل الخارج للكل فيدخل فيه
~~الأغنياء والفقراء وإذا عرفت وقت الوجوب على اختلافهم فيه ففائدة هذا
~~الاختلاف على قول أبي حنيفة لا تظهر إلا في الاستهلاك فما كان منه بعد
~~الوجوب يضمن عشره وما كان قبل الوجوب لا يضمن.
# وأما عند أبي يوسف ومحمد فتظهر ثمرة الاختلاف في الاستهلاك وفي الهلاك
~~أيضا في حق تكميل النصاب بالهالك فما هلك بعد الوجوب يعتبر الهالك مع
~~الباقي في تكميل النصاب وما هلك قبل الوجوب لا يعتبر.
# وبيان هذه الجملة إذا أتلف إنسان الزرع أو الثمر قبل الإدراك حتى ضمن أخذ
~~صاحب المال من المتلف ضمان المتلف وأدى عشره، وإن أتلف البعض دون البعض أدى ms0885
~~قدر عشر المتلف من ضمانه وما بقي فعشره في الخارج، وإن أتلفه صاحبه، أو
~~أكله يضمن عشره ويكون دينا في ذمته، وإن أتلف البعض دون البعض قدر عشر ما
~~أتلف ويكون دينا في ذمته وعشر الباقي يكون في الخارج، وهذا على أصل أبي
~~حنيفة؛ لأن الإتلاف حصل بعد الوجوب لثبوت الوجوب بالخروج والظهور فكان الحق
~~مضمونا عليه كما لو أتلف مال الزكاة بعد حولان الحول.
# وأما على قولهما فلا يضمن عشر المتلف؛ لأن الإتلاف حصل قبل وقت وجوب الحق
~~ولو هلك بنفسه فلا عشر في الهالك بلا خلاف سواء هلك كله، أو بعضه؛ لأن
~~العشر لا يضمن
# PageV02P063
# بالهلاك سواء كان قبل الوجوب، أو بعده ويكون عشر الباقي فيه قل، أو كثر
~~في قول أبي حنيفة؛ لأن النصاب عنده ليس بشرط.
# وكذلك عندهما إن كان الباقي نصابا وهو خمسة أوسق وإن لم يكن نصابا لا
~~يعتبر قدر الهالك في تكميل النصاب في الباقي عندهما بل إن بلغ الباقي بنفسه
~~نصابا يكون فيه العشر وإلا فلا هذا إذا هلك قبل الإدراك، أو استهلك فأما
~~بعد الإدراك والتنقية والجذاذ، أو بعد الإدراك قبل التنقية والجذاذ، فإن
~~هلك سقط الواجب بلا خلاف بين أصحابنا كالزكاة تسقط إذا هلك النصاب، وعند
~~الشافعي لا تسقط، وقد ذكرنا المسألة وإن هلك بعضه سقط الواجب بقدره وبقي
~~عشر الباقي فيه، قليلا كان، أو كثيرا عند أبي حنيفة؛ لأن النصاب ليس بشرط
~~عنده، وعندهما يكمل نصاب الباقي بالهالك، ويحتسب به في تمام الخمسة الأوسق.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يعتبر الهالك في تمام الأوسق بل يعتبر التمام في
~~الباقي، فإن كان في نفسه نصابا يكون فيه العشر وإلا فلا، وإن استهلك: فإن
~~استهلكه المالك ضمن عشره ويكون دينا في ذمته، وإن استهلك بعضه فقدر عشر
~~المستهلك يكون دينا في ذمته، وعشر الباقي في الخارج، وإن استهلكه غير
~~المالك أخذ الضمان منه وأدى عشره؛ لأنه هلك إلى خلف وهو الضمان فكان قائما
~~معنى وإن استهلك بعضه أخذ ضمانه وأدى ms0886 عشر القدر المستهلك وعشر الباقي منه
~~لما قلنا، وإن أكل صاحب المال من الثمر، أو أطعم غيره يضمن عشره ويكون دينا
~~في ذمته، وعشر ما بقي يكون فيه.
# وهذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وروي عن أبي يوسف أن ما أكل، أو
~~أطعم بالمعروف لا يضمن عشره لكن يعتد به في تكميل النصاب وهو الأوسق فإذا
~~بلغ الكل نصابا أدى عشر ما بقي، احتج أبو يوسف بما روي عن سهل بن أبي خيثمة
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا خرصتم فجذوا ودعوا الثلث
~~فإن لم تدعوا الثلث فالربع» .
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان بعث أبا خيثمة خارصا فجاء رجل
~~فقال: يا رسول الله، إن أبا خيثمة زاد علي، فقال له رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: إن ابن عمك يزعم أنك قد زدت عليه، فقال: يا رسول الله، لقد
~~تركت له قدر عرية أهله وما يطعم المساكين وما يصيب الريح، فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - فقد زادك ابن عمك وأنصفك» وعنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«خففوا في الخرص فإن في المال العرية والوصية» والمراد من العرية الصدقة
~~أمر بالتخفيف في الخرص وبين المعنى وهو أن في المال عرية ووصية فلو ضمن عشر
~~ما تصدق، أو أكل هو وأهله لم يتحقق التخفيف ولأنه لو ضمن ذلك لامتنع من
~~الأكل خوفا من العشر وفيه حرج إلا أنه يعتد بذلك في تكميل النصاب؛ لأن نفي
~~وجوب الضمان عنه تخفيفا عليه نظرا له وفي عدم الاعتداد به في تمام الأوسق
~~ضرر به وبالفقراء وهذا لا يجوز ولأبي حنيفة النصوص المقتضية لوجوب العشر في
~~كل خارج من غير فصل بين المأكول والباقي.
# فإن قيل أليس الله تعالى قال {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141]
# PageV02P064
# أمر بإيتاء الحق يوم الحصاد فلا يجب الحق فيما أخذ منه قبل الحصاد يدل
~~عليه قرينة الآية وهي قوله تعالى {كلوا من ثمره إذا أثمر} [الأنعام: 141]
~~وهذا يدل على أن قدر المأكول أفضل ms0887 إذ لو لم يكن أفضل لم يكن لقوله {كلوا من
~~ثمره إذا أثمر} [الأنعام: 141] فائدة؛ لأن كل أحد يعلم أن الثمرة تؤكل ولا
~~تصلح لغير الأكل فالجواب أن الآية لازمة له؛ لأن الحصاد هو القطع فيقتضي أن
~~كل ما قطع وأخذ منه شيء لزمه إخراج عشره من غير فصل بين ما إذا كان المقطوع
~~مأكولا أوباقيا على أنا نقول بموجب الآية أنه يجب إيتاء حقه يوم حصاده لكن
~~ما حقه يوم حصاده أداء العشر عن الباقي فحسب أم عن الباقي والمأكول؟ والآية
~~لا تتعرض لشيء من ذلك فكان تمسكا بالمسكوت وإنه لا يصح وأما قوله لا بد وأن
~~يكون لقوله تعالى {كلوا من ثمره إذا أثمر} [الأنعام: 141] فائدة، فنقول
~~يحتمل أن يكون له فائدة سوى ما قلتم وهو إباحة الانتفاع ردا لاعتقاد الكفرة
~~تحريم الانتفاع بهذه الأشياء بجعلها للأصنام فرد ذلك عليهم بقوله عز وجل
~~{كلوا من ثمره إذا أثمر} [الأنعام: 141] أي انتفعوا بها ولا تضيعوها بالصرف
~~إلى الأصنام ولذلك قال {ولا تسرفوا إنه لا يحب المسرفين} [الأنعام: 141] .
# وأما الأحاديث فقد قيل أنها وردت قبل حديث العشر ونصف العشر فصارت منسوخة
~~به والله أعلم.
### | [فصل بيان ركن إخراج العشر وشرائط الركن]
# (فصل) :
# وأما بيان ركن هذا النوع وشرائط الركن، أما ركنه فهو التمليك؛ لقوله
~~تعالى {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] والإيتاء هو التمليك لقوله
~~تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] فلا تتأدى بطعام الإباحة وبما ليس
~~بتمليك رأسا من بناء المساجد ونحو ذلك مما ذكرنا في النوع الأول وبما ليس
~~بتمليك من كل وجه وقد مر بيان ذلك كله.
# وأما شرائط الركن فإننا ذكرناها في النوع الأول مما يرجع بعضها إلى
~~المؤدي وبعضها إلى المؤدى وبعضها إلى المؤدى إليه فلا معنى للإعادة والله
~~تعالى أعلم.
### | [فصل بيان ما يسقط بعد الوجوب]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط بعد الوجوب فمنها هلاك الخارج من غير صنعه؛ لأن الواجب
~~في الخارج فإذا هلك يهلك بما فيه كهلاك نصاب الزكاة بعد الحول وهذا عندنا،
~~وعند الشافعي ms0888 لا يسقط وهو على الاختلاف في الزكاة وقد مرت المسألة، وإن هلك
~~البعض يسقط الواجب بقدره ويؤدى عشر الباقي قل الباقي، أو كثر في قول أبي
~~حنيفة، وعندهما يعتبر قدر الهالك مع الباقي في تكميل قدر النصاب إن بلغ
~~نصابا يؤدى وإلا فلا، وفي رواية عن أبي يوسف يعتبر كمال النصاب في الباقي
~~بنفسه من غير ضم قدر الهالك إليه على ما مر وإن استهلك، فإن استهلكه غير
~~المالك أخذ الضمان منه وأدى عشره وإن استهلك بعضه أدى عشر القدر المستهلك
~~من الضمان وإن استهلكه المالك، أو استهلك البعض بأن أكله ضمن عشر الهالك
~~وصار دينا في ذمته في قول أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف وقد ذكرنا المسألة.
# ومنها الردة عندنا؛ لأن في العشر معنى العبادة والكافر ليس من أهل
~~العبادة، وعند الشافعي لا يسقط كالزكاة ومنها موت المالك من غير وصية إذا
~~كان استهلك الخارج عندنا خلافا للشافعي كما في الزكاة وإن كان الخارج قائما
~~بعينه يؤدى العشر منه في ظاهر الرواية، وفي رواية عن أبي يوسف يسقط بخلاف
~~الزكاة وقد مضى الفرق فيما تقدم والله تعالى أعلم.
### | [فصل حكم المستخرج من الأرض]
# (فصل) :
# هذا الذي ذكرنا حكم الخارج من الأرض وأما حكم المستخرج من الأرض فالكلام
~~فيه في موضعين: أحدهما في.
# بيان ما فيه الخمس من المستخرج من الأرض وما لا خمس فيه، والثاني في بيان
~~من يجوز صرف الخمس إليه ومن له ولاية أخذ الخمس.
# أما الأول فالمستخرج من الأرض نوعان: أحدهما يسمى كنزا وهو المال الذي
~~دفنه بنو آدم في الأرض، والثاني يسمى معدنا وهو المال الذي خلقه الله تعالى
~~في الأرض يوم خلق الأرض، والركاز اسم يقع على كل واحد منهما إلا أن حقيقته
~~للمعدن واستعماله للكنز مجازا.
# أما الكنز فلا يخلو إما أن وجد في دار الإسلام، أو دار الحرب، وكل ذلك لا
~~يخلو إما أن يكون في أرض مملوكة، أو في أرض غير مملوكة، ولا يخلو إما أن
~~يكون به علامة الإسلام كالمصحف ms0889 والدراهم المكتوب عليها لا إله إلا الله
~~محمد رسول الله، أو غير ذلك من علامات الإسلام، أو علامات الجاهلية من
~~الدراهم المنقوش عليها الصنم، أو الصليب ونحو ذلك، أو لا علامة به أصلا فإن
~~وجد في دار الإسلام في أرض غير مملوكة كالجبال والمفاوز وغيرها فإن كان به
~~علامة الإسلام فهو بمنزلة اللقطة يصنع به ما يصنع باللقطة يعرف ذلك في كتاب
~~اللقطة؛ لأنه إذا كان به علامة الإسلام كان مال المسلمين ومال المسلمين لا
~~يغنم إلا أنه مال لا يعرف مالكه فيكون بمنزلة اللقطة، وإن كان به علامة
~~الجاهلية ففيه الخمس وأربعة أخماسه للواجد بلا خلاف كالمعدن على ما بين،
~~وإن لم يكن به علامة الإسلام ولا علامة الجاهلية فقد قيل إن في زماننا يكون
~~حكمه حكم اللقطة أيضا ولا يكون له حكم الغنيمة؛ لأن عهد الإسلام قد طال
~~فالظاهر أنه لا يكون من مال الكفرة بل من مال المسلمين لم يعرف مالكه فيعطى
~~له حكم اللقطة، وقيل حكمه حكم الغنيمة؛ لأن الكنوز غالبا بوضع الكفرة وإن
~~كان به علامة الجاهلية يجب فيه الخمس؛ لما روي أنه «سئل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الكنز فقال: فيه وفي الركاز الخمس» ، ولأنه في معنى
~~الغنيمة؛ لأنه استولى عليه على طريق القهر وهو على حكم ملك الكفرة فكان
~~غنيمة فيجب فيه الخمس وأربعة أخماسه للواجد؛ لأنه أخذه بقوة نفسه وسواء كان
~~الواجد حرا، أو عبدا مسلما، أو ذميا كبيرا، أو صغيرا؛ لأن ما روينا من
~~الحديث لا يفصل بين واجد وواجد ولأن هذا المال بمنزلة الغنيمة.
# ألا ترى أنه وجب فيه الخمس؟ والعبد والصبي والذي من أهل الغنيمة إلا إذا
~~كان ذلك بإذن الإمام وقاطعه على شيء فله أن يفي بشرطه لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «المسلمون عند شروطهم» ولأنه إذا قاطعه على شيء
# PageV02P065
# فقد جعل المشروط أجرة لعمله فيستحقه بهذا الطريق، وإن وجد في أرض مملوكة
~~يجب فيه الخمس بلا خلاف لما روينا من الحديث ولأنه مال الكفرة ms0890 استولى عليه
~~على طريق القهر فيخمس.
# واختلف في الأربعة الأخماس قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: هي لصاحب
~~الخطة إن كان حيا وإن كان ميتا فلورثته إن عرفوا، وإن كان لا يعرف صاحب
~~الخطة ولا ورثته تكون لأقصى مالك للأرض، أو لورثته، وقال أبو يوسف: أربعة
~~أخماسه للواجد.
# وجه قوله إن هذا غنيمة ما وصلت إليها يد الغانمين وإنما وصلت إليه يد
~~الواجد لا غير فيكون غنيمة يوجب الخمس، واختصاصه بإثبات اليد عليه يوجب
~~اختصاصه به وهو تفسير الملك كما لو وجده في أرض غير مملوكة، ولهما أن صاحب
~~الخطة ملك الأرض بما فيها؛ لأنه إنما ملكها بتمليك الإمام والإمام إنما ملك
~~الأرض بما وجد منه ومن سائر الغانمين من الاستيلاء والاستيلاء كما ورد على
~~ظاهر الأرض ورد على ما فيها فملك ما فيها وبالبيع لا يزول ما فيها لأن
~~البيع يوجب زوال ما ورد عليه البيع، والبيع ورد على ظاهر الأرض لا على ما
~~فيها وإذا لم يكن ما فيها تبعا لها فبقي على ملك صاحب الخطة وكان أربعة
~~أخماسه له وصار هذا كمن اصطاد سمكة كانت ابتلعت لؤلؤة، أو اصطاد طائرا كان
~~قد ابتلع جوهرة أنه يملك الكل، ولو باع السمكة، أو الطائر لا تزول اللؤلؤة
~~والجوهرة عن ملكه لورود العقد على السمكة والطير دون اللؤلؤة والجوهرة كذا
~~هذا فإن قيل: كيف يملك صاحب الخطة ما في الأرض بتمليك الإمام إياه الأرض؟
~~والإمام لو فعل ذلك لكان جورا في القسمة والإمام لا يملك الجور في القسمة
~~فثبت أن الإمام ما ملكه إلا الأرض فبقي الكنز غير مملوك لصاحب الخطة
~~فالجواب عنه من وجهين: أحدهما أن الإمام ما ملكه إلا رقبة الأرض على ما
~~ذكرتم لكنه لما ملك الأرض بتمليك الإمام فقد تفرد بالاستيلاء على ما في
~~الأرض وقد خرج الجواب عن وجوب الخمس؛ لأنه ما ملك ما في الأرض بتمليك
~~الإمام حتى يسقط الخمس وإنما ملكه بتفرده بالاستيلاء عليه فيجب عليه الخمس
~~كما لو وجده في أرض غير ms0891 مملوكة، والثاني أن مراعاة المساواة في هذه الجهة
~~في القسمة مما يتعذر فيسقط اعتبارها دفعا للحرج هذا إذا وجد الكنز في دار
~~الإسلام.
# فأما إذا وجده في دار الحرب فإن وجده في أرض ليست بمملوكة لأحد فهو
~~للواجد ولا خمس فيه؛ لأنه مال أخذه لا على طريق القهر والغلبة لانعدام غلبة
~~أهل الإسلام على ذلك الموضع فلم يكن غنيمة فلا خمس فيه ويكون الكل له؛ لأنه
~~مباح استولى عليه بنفسه فيملكه كالحطب والحشيش، وسواء دخل بأمان، أو بغير
~~أمان؛ لأن حكم الأمان يظهر في المملوك لا في المباح وإن وجده في أرض مملوكة
~~لبعضهم، فإن كان دخل بأمان رده إلى صاحب الأرض؛ لأنه إذا دخل بأمان لا يحل
~~له أن يأخذ شيئا من أموالهم بغير رضاهم لما في ذلك من الغدر والخيانة في
~~الأمانة فإن لم يرده إلى صاحب الأرض يصير ملكا له لكن لا يطيب له لتمكن خبث
~~الخيانة فيه فسبيله التصدق به، فلو باعه يجوز بيعه لقيام الملك لكن لا يطيب
~~للمشتري بخلاف بيع المشترى شراء فاسدا والفرق بينهما يذكر في كتاب البيوع
~~إن شاء الله تعالى وإن كان دخل بغير أمان حل له ولا خمس فيه.
# أما الحل فلأن له أن يأخذ ما ظفر به من أموالهم من غير رضاهم.
# وأما عدم وجوب الخمس فلأنه غير مأخوذ على سبيل القهر والغلبة فلم يكن
~~غنيمة فلا يجب فيه الخمس حتى لو دخل جماعة ممتنعون في دار الحرب فظفروا
~~بشيء من كنوزهم يجب فيه الخمس ولكونه غنيمة لحصول الأخذ على طريق القهر
~~والغلبة وإن وجده في أرض مملوكة لأحد، أو في دار نفسه ففيه الخمس بلا خلاف
~~بخلاف المعدن عند أبي حنيفة؛ لأن الكنز ليس من أجزاء الأرض ولهذا لم تكن
~~أربعة أخماسه لمالك الرقبة بالإجماع فلو وجد فيه المؤنة وهو الخمس لم يصر
~~الجزء مخالفا للكل بخلاف المعدن على ما نذكر.
# وأما أربعة أخماسه فقد اختلف أصحابنا في ذلك عند أبي حنيفة ومحمد هي
~~للمختط له، وعند أبي ms0892 يوسف للواجد؛ لأنه مباح سبقت يده إليه، ولهما أن هذا
~~مال مباح سبقت إليه يد الخصوص وهي يد المختط يصير ملكا له كالمعدن إلا أن
~~المعدن انتقل بالبيع إلى المشتري؛ لأنه من أجزاء الأرض والكنز لم ينتقل
~~إليه؛ لأنه ليس من أجزاء المبيع والتمليك فإن استولى عليه بالاستيلاء فيبقى
~~على ملكه كمن اصطاد سمكة في بطنها درة ملك السمكة والدرة لثبوت اليد عليهما
~~فلو باع السمكة بعد ذلك لم تدخل الدرة في البيع كذا ههنا والمختط له من
# PageV02P066
# خصه الإمام بتمليك البقعة منه فإن لم يعرف المختط له يصرف إلى أقصى مالك
~~له يعرف في الإسلام وكذا ذكر الشيخ الإمام الزاهد السرخسي - رحمه الله -
~~هذا إذا وجد الكنز في دار الإسلام.
# وأما المعدن فالخارج منه في الأصل نوعان: مستجسد ومائع، والمستجسد منه
~~نوعان أيضا: نوع يذوب بالإذابة وينطبع بالحلية كالذهب والفضة والحديد
~~والرصاص والنحاس ونحو ذلك، ونوع لا يذوب بالإذابة كالياقوت والبلور والعقيق
~~والزمرد والفيروزج والكحل والمغرة والزرنيخ والجص والنورة ونحوها، والمائع
~~نوع آخر كالنفط والقار ونحو ذلك وكل ذلك لا يخلو إما أن وجده في دار
~~الإسلام، أو في دار الحرب في أرض مملوكة، أو غير مملوكة فإن وجد في دار
~~الإسلام في أرض غير مملوكة فالموجود مما يذوب بالإذابة وينطبع بالحلية يجب
~~فيه الخمس سواء كان ذلك من الذهب، والفضة، أو غيرهما مما يذوب بالإذابة
~~وسواء كان قليلا، أو كثيرا فأربعة أخماسه للواجد كائنا من كان إلا الحربي
~~المستأمن فإنه يسترد منه الكل إلا إذا قاطعه الإمام فإن له أن يفي بشرطه
~~وهذا قول أصحابنا - رحمهم الله - وقال الشافعي: في معادن الذهب، والفضة ربع
~~العشر كما في الزكاة حتى شرط فيه النصاب فلم يوجب فيما دون المائتين، وشرط
~~بعض أصحابه الحول أيضا.
# وأما غير الذهب، والفضة فلا خمس فيه.
# وأما عندنا فالواجب خمس الغنيمة في الكل لا يشترط في شيء منه شرائط
~~الزكاة ويجوز دفعه إلى الوالدين، والمولودين الفقراء كما في الغنائم.
# ويجوز للواجد أن يصرف إلى نفسه ms0893 إذا كان محتاجا ولا تغنيه الأربعة الأخماس
~~احتج الشافعي بما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «بلال بن الحارث
~~المعادن القليلة وكان يأخذ منها ربع العشر» ولأنها من نماء الأرض وريعها
~~فكان ينبغي أن يجب فيها العشر إلا أنه اكتفى بربع العشر لكثرة المؤنة في
~~استخراجها ولنا ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وفي
~~الركاز الخمس» وهو اسم للمعدن حقيقة وإنما يطلق على الكنز مجازا لدلائل:
~~أحدها أنه مأخوذ من الركز وهو الإثبات وما في المعدن هو المثبت في الأرض لا
~~الكنز؛ لأنه وضع مجاورا للأرض، والثاني أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- سئل عما يوجد من الكنز العادي، فقال: فيه «وفي الركاز الخمس» عطف الركاز
~~على الكنز، والشيء لا يعطف على نفسه هو الأصل فدل أن المراد منه المعدن،
~~والثالث ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قال «المعدن جبار،
~~والقليب جبار، وفي الركاز الخمس قيل: وما الركاز يا رسول الله؟ فقال: هو
~~المال الذي خلقه الله تعالى في الأرض يوم خلق السموات، والأرض» فدل على أنه
~~اسم للمعدن حقيقة فقد، أوجب النبي - صلى الله عليه وسلم - الخمس في المعدن
~~من غير فصل بين الذهب، والفضة وغيرهما فدل أن الواجب هو الخمس في الكل؛
~~ولأن المعادن كانت في أيدي الكفرة وقد زالت أيديهم ولم تثبت يد المسلمين
~~على هذه المواضع؛ لأنهم لم يقصدوا الاستيلاء على الجبال، والمفاوز فبقي ما
~~تحتها على حكم ملك الكفرة وقد استولى عليه على طريق القهر بقوة نفسه فيجب
~~فيه الخمس ويكون أربعة أخماسه له كما في الكنز ولا حجة له في حديث بلال بن
~~الحارث؛ لأنه يحتمل أنه إنما لم يأخذ منه ما زاد على ربع العشر لما علم من
~~حاجته وذلك جائز عندنا على ما نذكره فيحمل عليه عملا بالدليلين.
# وأما ما لا يذوب بالإذابة فلا خمس فيه ويكون كله للواجد؛ لأن الزرنيخ،
~~والجص، والنورة ونحوها من أجزاء الأرض فكان كالتراب، والياقوت، والفصوص ms0894 من
~~جنس الأحجار إلا أنها أحجار مضيئة ولا خمس في الحجر.
# وأما المائع كالقير، والنفط فلا شيء فيه ويكون للواجد؛ لأنه ماء وأنه مما
~~لا يقصد بالاستيلاء فلم يكن في يد الكفار حتى يكون من الغنائم فلا يجب فيه
~~الخمس.
# وأما الزئبق ففيه الخمس في قول أبي حنيفة الآخر وكان يقول أولا: لا خمس
~~فيه وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال: فيه الخمس فإن أبا يوسف قال سألت
~~أبا حنيفة عن الزئبق فقال: لا خمس فيه فلم أزل به حتى قال: فيه الخمس وكنت
~~أظن أنه مثل الرصاص، والحديد ثم بلغني بعد ذلك أنه ليس كذلك وهو بمنزلة
~~القير، والنفط.
# وجه قول أبي حنيفة الأول أنه شيء لا ينطبع بنفسه فأشبه الماء.
# وجه قوله الآخر وهو قول محمد إنه ينطبع مع غيره إن كان لا ينطبع بنفسه
~~فأشبه الفضة؛ لأنها لا تنطبع بنفسها لكن لما كانت تنطبع مع شيء آخر يخالطها
~~من نحاس، أو آنك وجب فيها الخمس كذا هذا إذا وجد المعدن في دار الإسلام في
~~أرض غير مملوكة فأما إذا وجده في أرض مملوكة، أو دار، أو منزل، أو حانوت
~~فلا خلاف في أن الأربعة
# PageV02P067
# الأخماس لصاحب الملك وحده، أو غيره؛ لأن المعدن من توابع الأرض؛ لأنه من
~~أجزائها خلق فيها ومنها.
# ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير تسمية؟ فإذا ملكها المختط له بتمليك
~~الإمام ملكها بجميع أجزائها فتنتقل عنه إلى غيره بالبيع بتوابعها أيضا
~~بخلاف الكنز على ما مر واختلف في وجوب الخمس قال أبو حنيفة لا خمس فيه في
~~الدار وفي الأرض عنه روايتان ذكر في كتاب الزكاة أنه لا خمس فيه وذكر في
~~الصرف أنه يجب فيه الخمس وكذا ذكر في الجامع الصغير وقال أبو يوسف ومحمد:
~~يجب فيه الخمس في الأرض، والدار جميعا إذا كان الموجود مما يذوب بالإذابة
~~واحتجا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «وفي الركاز الخمس» من غير فصل،
~~والركاز اسم للمعدن حقيقة لما ذكرنا ولأن الإمام ms0895 ملك الأرض من ملكه متعلقا
~~بهذا الخمس؛ لأنه حق الفقراء فلا يملك إبطال حقهم.
# وجه قول أبي حنيفة إن المعدن جزء من أجزاء الأرض فيملك بملك الأرض،
~~والإمام ملكه مطلقا عن الحق فيملكه المختط له كذلك وللإمام هذه الولاية.
# ألا ترى أنه لو جعل الكل للغانمين الأربعة الأخماس مع الخمس إذا علم أن
~~حاجتهم لا تندفع بالأربعة الأخماس جاز؟ وإذا ملكه المختط له مطلقا عن حق
~~متعلق به فينتقل إلى غيره كذلك.
# وجه الفرق بين الدار، والأرض على الرواية الأخرى أن تمليك الإمام الدار
~~جعل مطلقا عن الحقوق.
# ألا ترى أنه لا يجب فيها العشر ولا الخراج؟ بخلاف الأرض فإن تمليكها وجد
~~متعلقا بها العشر، أو الخراج فجاز أن يجب الخمس، والحديث محمول على ما إذا
~~وجده في أرض غير مملوكة توفيقا بين الدليلين، هذا إذا وجده في دار الإسلام
~~فأما إذا وجده في دار الحرب فإن وجده في أرض غير مملوكة فهو له ولا خمس فيه
~~لما مر، وإن وجده في ملك بعضهم فإن دخل بأمان رد على صاحب الملك لما بينا،
~~وإن دخل بغير أمان فهو له ولا خمس فيه كما في الكنز على ما بينا هذا الذي
~~ذكرنا في حكم المستخرج من الأرض.
# فأما المستخرج من البحر كاللؤلؤ والمرجان والعنبر وكل حلية تستخرج من
~~البحر فلا شيء فيه في قول أبي حنيفة ومحمد وهو للواجد، وعند أبي يوسف فيه
~~الخمس واحتج بما روي أن عامل عمر - رضي الله عنه - كتب إليه في لؤلؤة وجدت،
~~ما فيها قال: فيها الخمس وروي عنه أيضا أنه أخذ الخمس من العنبر ولأن العشر
~~يجب في المستخرج من المعدن فكذا في المستخرج من البحر؛ لأن المعنى بجمعهما
~~وهو كون ذلك مالا منتزعا من أيدي الكفار بالقهر إذ الدنيا كلها برها وبحرها
~~كانت تحت أيديهم انتزعناها من أيديهم فكان ذلك غنيمة فيجب فيه الخمس كسائر
~~الغنائم، ولهما ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه سئل عن العنبر
~~فقال: هو شيء دسره ms0896 البحر لا خمس فيه، ولأن يد الكفرة لم تثبت على باطن
~~البحار التي يستخرج منها اللؤلؤ، والعنبر فلم يكن المستخرج منها مأخوذا من
~~أيدي الكفرة على سبيل القهر فلا يكون غنيمة فلا يكون فيه الخمس وعلى هذا
~~قال أصحابنا: إنه إن استخرج من البحر ذهبا أو فضة فلا شيء فيه لما قلنا.
# وقيل في العنبر: إنه مائع نبع فأشبه القير، وقيل: إنه روث فأشبه سائر
~~الأرواث، وما روي عن عمر في اللؤلؤ، والعنبر محمول على لؤلؤ وعنبر وجد في
~~خزائن ملوك الكفرة فكان مالا مغنوما فأوجب فيه الخمس.
# وأما الثاني وهو بيان من يجوز صرف الخمس إليه، ومن له ولاية الأخذ، وبيان
~~مصارف الخمس موضعه كتاب السير ويجوز صرفه إلى الوالدين، والمولودين إذا
~~كانوا فقراء بخلاف الزكاة، والعشر ويجوز أن يصرفه إلى نفسه إذا كان محتاجا
~~لا تغنيه الأربعة الأخماس بأن كان دون المائتين فأما إذا بلغ مائتين لا
~~يجوز له تناول الخمس، وما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه ترك الخمس
~~للواجد محمول على ما إذا كان محتاجا.
# ولو تصدق بالخمس بنفسه على الفقراء ولم يدفعها إلى السلطان جاز ولا يؤخذ
~~منه ثانيا بخلاف زكاة السوائم، والعشر والله أعلم.
### | [فصل أما بيان ما يوضع في بيت المال من الأموال وبيان مصارفها]
# (فصل) :
# وأما ما يوضع في بيت المال من الأموال فأربعة أنواع: أحدها زكاة السوائم،
~~والعشور وما أخذه العشار من تجار المسلمين إذا مروا عليهم، والثاني خمس
~~الغنائم، والمعادن، والركاز، والثالث خراج الأراضي وجزية الرءوس وما صولح
~~عليه بنو نجران من الحلل وبنو تغلب من الصدقة المضاعفة وما أخذه العشار من
~~تجار أهل الذمة والمستأمنين من أهل الحرب، والرابع ما أخذ من تركة الميت
~~الذي مات ولم يترك وارثا أصلا، أو ترك زوجا، أو زوجة.
# وأما مصارف هذه الأنواع، فأما مصرف النوع الأول
# PageV02P068
# فقد ذكرناه.
# وأما النوع الثاني وهو خمس الغنائم والمعادن والركاز فنذكر مصرفه في كتاب
~~السير، وأما مصرف النوع الثالث من الخراج وأخواته فعمارة الدين، وإصلاح ms0897
~~مصالح المسلمين وهو رزق الولاة، والقضاة وأهل الفتوى من العلماء،
~~والمقاتلة، ورصد الطرق، وعمارة المساجد، والرباطات، والقناطر، والجسور، وسد
~~الثغور، وإصلاح الأنهار التي لا ملك لأحد فيها.
# وأما النوع الرابع فيصرف إلى دواء الفقراء، والمرضى وعلاجهم، وإلى أكفان
~~الموتى الذين لا مال لهم، وإلى نفقة اللقيط وعقل جنايته، وإلى نفقة من هو
~~عاجز عن الكسب وليس له من تجب عليه نفقته ونحو ذلك وعلى الإمام صرف هذه
~~الحقوق إلى مستحقيها والله أعلم.
### | [فصل الزكاة الواجبة]
# (فصل) :
# وأما الزكاة الواجبة وهي زكاة الرأس فهي صدقة الفطر، والكلام فيها يقع في
~~مواضع في.
# بيان وجوبها، وفي بيان كيفية الوجوب، وفي بيان من تجب عليه، وفي بيان من
~~تجب عنه، وفي بيان جنس الواجب وقدره وصفته، وفي بيان وقت الوجوب، وفي بيان
~~وقت الأداء، وفي بيان ركنها، وفي بيان شرائط الركن، وهي شرائط جواز الأداء
~~وفي بيان مكان الأداء وفي بيان ما يسقطها بعد الوجوب.
# أما الأول فالدليل على وجوبها ما روي عن ثعلبة بن صعير العذري أنه قال
~~خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: في خطبته «أدوا عن كل حر
~~وعبد صغير وكبير نصف صاع من بر، أو صاعا من تمر، أو صاعا من شعير» أمر
~~بالأداء ومطلق الأمر للوجوب وإنما سمينا هذا النوع واجبا لا فرضا؛ لأن
~~الفرض اسم لما ثبت لزومه بدليل مقطوع به، ولزوم هذا النوع من الزكاة لم
~~يثبت بدليل مقطوع به بل بدليل فيه شبهة العدم وهو خبر الواحد وما روي في
~~الباب عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - أنه قال «فرض رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صدقة الفطر على الذكر، والأنثى، والحر، والعبد صاعا من
~~تمر، أو صاعا من شعير» فالمراد من قوله فرض أي قدر أداء الفطر، والفرض في
~~اللغة التقدير قال الله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أي قدرتم،
~~ويقال: فرض القاضي النفقة بمعنى قدرها فكان في الحديث تقدير الواجب
~~بالمذكور لا الإيجاب قطعا والله تعالى أعلم.
### | [فصل كيفية ms0898 وجوب صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما كيفية وجوبها فقد اختلف أصحابنا فيه، قال بعضهم: إنما يجب وجوبا
~~مضيقا في يوم الفطر عينا، وقال بعضهم: يجب وجوبا موسعا في العمر كالزكاة،
~~والنذور، والكفارات ونحوها وهذا هو الصحيح؛ لأن الآمر بأدائها مطلق عن
~~الوقت فلا يتضيق الوجوب إلا في آخر العمر كالأمر بالزكاة وسائر الأوامر
~~المطلقة عن الوقت.
### | [فصل شرائط وجوب صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما بيان من تجب عليه فيتضمن بيان شرائط الوجوب وإنها أنواع: منها
~~الإسلام فلا تجب على الكافر؛ لأنه لا سبيل إلى الإيجاب في حالة الكفر؛ لأن
~~فيها معنى العبادة حتى لا تتأدى بدون النية، والكافر ليس من أهل العبادة
~~ولا تجب بدون الإسلام بالإجماع، وإيجاب فعل لا يقدر المكلف على أدائه في
~~الحال، وفي الثاني تكليف ما ليس في الوسع لهذا قلنا: إن الكفار ليسوا
~~مخاطبين بشرائع هي عبادات.
# ومنها الحرية عندنا فلا تجب على العبد وقال الشافعي الحرية ليست من شرائط
~~الوجوب وتجب الفطرة على العبد ويتحملها المولى عنه واحتج بما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أدوا عن كل حر وعبد» ، والأداء عنه ينبئ
~~عن التحمل عنه وأنه يقتضي الوجوب عليه.
# ولنا أن الوجوب هو وجوب الأداء ولا سبيل إلى إيجاب الأداء على العبد؛ لأن
~~العبد لا يكلف بأدائها في الحال ولا بعد العتق، وإيجاب فعل لا سبيل إلى
~~أدائه رأسا ممتنع بخلاف الصبي الغني إذا لم يخرج وليه على أصل أبي حنيفة
~~وأبي يوسف أنه يلزمه الأداء؛ لأنه يقدر على أدائه بعد البلوغ.
# وأما الحديث فلم قلتم إن الأداء عنه يقتضي الوجوب عليه؟ وسنذكر معناه.
# ومنها الغنى فلا يجب الأداء إلا على الغني وهذا عندنا، وقال الشافعي: لا
~~يشترط لوجوبها الغنى وتجب على الفقير الذي له زيادة على قوت يومه وقوت
~~عياله.
# وجه قوله أن وجوبها ثبت مطهرة للصائم ومعنى المطهرة لا يختلف بالغنى،
~~والفقر، ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» .
# وقد بينا حد الغنى الذي ms0899 يجب به صدقة الفطر في زكاة المال، ثم الغنى شرط
~~الوجوب لا شرط بقاء الواجب حتى لو افتقر بعد يوم الفطر لا يسقط الواجب؛ لأن
~~هذا الحق يجب في الذمة لا في المال فلا يشترط لبقائه بقاء المال بخلاف
~~الزكاة وأما العقل، والبلوغ فليسا من شرائط الوجوب في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف حتى تجب صدقة الفطر على الصبي، والمجنون إذا كان
# PageV02P069
# لهما مال ويخرجها الولي من مالهما وقال محمد وزفر: لا فطرة عليهما حتى لو
~~أدى الأب أو الوصي من مالهما لا يضمنان عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد
~~وزفر يضمنان.
# وجه قولهما إنها عبادة، والعبادات لا تجب على الصبيان، والمجانين كالصوم،
~~والصلاة، والزكاة ولأبي حنيفة وأبي يوسف أنها ليست بعبادة محضة بل فيها
~~معنى المؤنة فأشبهت العشر، وكذلك وجود الصوم في شهر رمضان ليس بشرط لوجوب
~~الفطرة حتى أن من أفطر لكبر، أو مرض، أو سفر يلزمه صدقة الفطر؛ لأن الأمر
~~بأدائها مطلق عن هذا الشرط ولأنها تجب على من لا يوجد منه الصوم وهو
~~الصغير.
### | [فصل بيان من تجب عليه صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما بيان من تجب عليه فيشتمل على بيان سبب وجوب الفطرة على الإنسان عن
~~غيره، وبيان شرط الوجوب أما شرطه فهو أن يكون من عليه الواجب عن غيره من
~~أهل الوجوب على نفسه.
# وأما السبب فرأس يلزمه مؤنته ويلي عليه ولاية كاملة لأن الرأس الذي يمونه
~~ويلي عليه ولاية كاملة تكون في معنى رأسه في الذب، والنصرة فكما يجب عليه
~~زكاة رأسه يجب عليه زكاة ما هو في معنى رأسه فيجب عليه أن يخرج صدقة الفطر
~~عن مماليكه الذين هم لغير التجارة لوجود السبب وهو لزوم المؤنة وكمال
~~الولاية مع وجود شرطه وهو ما ذكرنا.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «أدوا عن كل حر وعبد» وسواء كانوا مسلمين،
~~أو كفارا عندنا، وقال الشافعي لا تؤدى إلا عن مسلم.
# وجه قوله إن الوجوب على العبد وإنما المولى يتحمل عنه؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه ms0900 وسلم - أمرنا بالأداء عن العبد، والأداء عنه ينبئ عن التحمل فثبت
~~أن الوجوب على العبد فلا بد من أهلية الوجوب في حقه، والكافر ليس من أهل
~~الوجوب فلم يجب عليه ولا يتحمل عنه المولى؛ لأن التحمل بعد الوجوب، فأما
~~المسلم فمن أهل الوجوب فتجب عليه الزكاة إلا أنه ليس من أهل الأداء لعدم
~~الملك فيتحمل عنه المولى، ولنا أنه وجد سبب وجوب الأداء عنه وشرطه وهو ما
~~ذكرنا فيجب الأداء عنه، وقوله: " الوجوب على العبد وإنما المولى يتحمل عنه
~~أداء الواجب فاسد؛ لأن الوجوب على العبد يستدعي أهلية الوجوب في حقه وهو
~~ليس من أهل الوجوب؛ لأن الوجوب هو وجوب الأداء، والأداء بالملك ولا ملك له
~~فلا وجوب عليه فلا يتصور التحمل، وقوله المأمور به هو الأداء عنه بالنص
~~مسلم لكن لم قلتم إن الأداء عنه يقتضي أن يكون بطريق التحمل بل هو أمر
~~بالأداء بسببه وهو رأسه الذي يمونه ويلي عليه ولاية كاملة فكان في الحديث
~~بيان سببية وجوب الأداء عمن يؤدي عنه لا الأداء بطريق التحمل فتعتبر أهلية
~~وجوب الأداء في حق المولى وقد وجدت روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أدوا صدقة الفطر عن كل حر وعبد
~~صغير، أو كبير يهودي، أو نصراني، أو مجوسي نصف صاع من بر، أو صاعا من تمر،
~~أو شعير» وهذا نص في الباب، ويخرج عن مدبريه وأمهات، أولاده لعموم قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أدوا عن كل حر وعبد» وهؤلاء عبيد لقيام الرق، والملك
~~فيهم.
# ألا ترى أن له أن يستخدمهم ويستمتع بالمدبرة وأم الولد؟ ولا يجوز ذلك في
~~غير الملك، ولا يجب عليه أن يخرج عن مكاتبه ولا عن رقيق مكاتبه؛ لأنه لا
~~يلزمه نفقتهم وفي ولايته عليهم قصور ولا يجب على المكاتب أن يخرج فطرته عن
~~نفسه ولا عن رقيقه عند عامة العلماء وقال مالك: يجب عليه؛ لأن المكاتب
~~مالك؛ لأنه يملك اكتسابه فكان في اكتسابه كالحر فتجب عليه كما ms0901 تجب على الحر
~~ولنا أنه لا ملك له حقيقة؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - والعبد مملوك فلا يكون مالكا ضرورة.
# وأما معتق البعض فهو بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه
~~دين وإن كان غنيا بأن كان له مال فضلا عن دينه مائتي درهم فصاعدا فإنه يخرج
~~صدقة الفطر عن نفسه وعن رقيقه وإلا فلا.
# ويخرج عن عبده المؤاجر، الوديعة، والعارية، وعبده المديون المستغرق
~~بالدين، وعبده الذي في رقبته جناية لعموم النص ولوجود سبب الوجوب وشرطه وهو
~~ما ذكرنا ويخرج عن عبد الرهن لما ذكرنا وهذا إذا كان للراهن وفاء فإن لم
~~يكن له وفاء فلا صدقة عليه عنه؛ لأنه فقير بخلاف عبده المديون دينا
~~مستغرقا؛ لأن الصدقة تجب على المولى ولا دين على المولى.
# وأما عبد عبده المأذون فإن كان على المولى دين فلا يخرج في قول أبي
~~حنيفة؛ لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون وعندهما يخرج؛ لأنه
~~يملكه وإن لم يكن عليه دين فلا يخرج بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأنه عبد
~~التجارة ولا فطرة في عبد التجارة عندنا، ولا يخرج عن عبده الآبق ولا عن
~~المغصوب
# PageV02P070
# المجحود ولا عن عبده المأسور؛ لأنه خارج عن يده وتصرفه فأشبه المكاتب قال
~~أبو يوسف: ليس في رقيق الأخماس ورقيق القوام الذين يقومون على مرافق العوام
~~مثل زمزم وما أشبهها، ورقيق الفيء صدقة الفطر لعدم الولاية لأحد عليهم إذ
~~هم ليس لهم مالك معين وكذلك السبي ورقيق الغنيمة، والأسرى قبل القسمة على
~~أصله لما قلنا.
# وأما العبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر فصدقة فطره على صاحب
~~الرقبة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أدوا عن كل حر وعبد» ، والعبد اسم
~~للذات المملوكة وأنه لصاحب الرقبة، وحق صاحب الخدمة متعلق بالمنافع فكان
~~كالمستعير، والمستأجر ولا يخرج عن عبيد التجارة عندنا، وعند الشافعي يخرج.
# وجه قوله إن وجوب الزكاة لا ينافي وجوب صدقة الفطر؛ لأن سبب وجوب كل واحد
~~منهما مختلف ولنا ms0902 أن الجمع بين زكاة المال وبين زكاة الرأس يكون ثنى في
~~الصدقة وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا ثنى في الصدقة» ، والعبد
~~المشترك بينه وبين غيره ليس على أحدهما صدقة فطره عندنا، وقال الشافعي: تجب
~~الفطرة عليهما بناء على أصله الذي ذكرنا أن الوجوب على العبد وإنما المولى
~~يتحمل عنه بالملك فيتقدر بقدر الملك.
# وأما عندنا فالوجوب على المولى بسبب الوجوب وهو رأس يلزمه مؤنته ويلي
~~عليه ولاية كاملة وليس لكل واحد منهما ولاية كاملة.
# ألا ترى أنه لا يملك كل واحد منهما تزويجه فلم يوجد السبب؟ وإن كان عدد
~~من العبيد بين رجلين فلا فطرة عليهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال
~~محمد: إن كان بحال لو قسموا أصاب كل واحد منهما عبد كامل تجب على كل واحد
~~منهما صدقة فطره بناء على أن الرقيق لا يقسم قسمة جمع عند أبي حنيفة فلا
~~يملك كل واحد منهما عبدا كاملا، وعند محمد يقسم الرقيق قسمة جمع فيملك كل
~~واحد منهما عبدا تاما من حيث المعنى كأنه انفرد به فيجب على كل واحد منهما
~~كالزكاة في السوائم المشتركة، وأبو يوسف وافق أبا حنيفة في هذا وإن كان يرى
~~قسمة الرقيق لنقصان الولاية إذ ليس لكل واحد منهما ولاية كاملة وكمال
~~الولاية بعض أوصاف السبب، ولو كان بين رجلين جارية فجاءت بولد فادعياه معا
~~حتى ثبت نسب الولد منهما وصارت الجارية أم ولدهما فلا فطرة على واحد منهما
~~عن الجارية بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأنها جارية مشتركة بينهما، وأما الولد
~~فقال أبو يوسف: يجب على كل واحد منهما صدقة فطره تامة، وقال محمد: تجب
~~عليهما صدقة واحدة.
# وجه قوله إن الذي وجب عليه واحد، والشخص الواحد لا تجب عنه إلا فطرة
~~واحدة كسائر الأشخاص، ولأبي يوسف أن الولد ابن تام في حق واحد منهما بدليل
~~أنه يرث من كل واحد منهما ميراث ابن كامل فيجب على كل واحد منهما عنه صدقة
~~تامة.
# ولو اشترى عبدا بشرط الخيار للبائع أو للمشتري ms0903 أو لهما جميعا أو شرط
~~أحدهما الخيار لغيره فمر يوم الفطر في مدة الخيار فصدقة الفطر موقوفة إن تم
~~البيع بمضي مدة الخيار، أو بالإجازة فعلى المشتري؛ لأنه ملكه من وقت البيع
~~وإن فسخ فعلى البائع؛ لأنه تبين أن المبيع لم يزل عن ملكه وعند زفر إن كان
~~الخيار للبائع، أو لهما جميعا، أو شرط البائع الخيار لغيره فصدقة الفطر على
~~البائع تم البيع، أو انفسخ، وإن كان الخيار للمشتري فعلى المشتري تم البيع،
~~أو انفسخ، ولو اشتراه بعقد ثان فمر يوم الفطر قبل القبض فصدقة فطره على
~~المشتري إن قبضه؛ لأن الملك ثبت للمشتري بنفس الشراء وقد تقرر بالقبض وإن
~~مات قبل القبض فلا يجب على واحد منهما أما جانب البائع فظاهر؛ لأن العبد قد
~~خرج عن ملكه بالبيع.
# ووقت الوجوب هو وقت طلوع الفجر من يوم الفطر كان الملك للمشتري.
# وأما جانب المشتري فلأن ملكه قد انفسخ قبل تمامه وجعل كأنه لم يكن من
~~الأصل.
# ولو رده المشتري على البائع بخيار رؤية، أو عيب إن رده قبل القبض فعلى
~~البائع؛ لأن الرد قبل القبض فسخ من الأصل وإن رده بعد القبض فعلى المشتري؛
~~لأنه بمنزلة بيع جديد وإن اشتراه شراء فاسدا فمر يوم الفطر فإن كان مر وهو
~~عند البائع فعلى البائع؛ لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك للمشتري قبل القبض
~~فمر عليه يوم الفطر وهو على ملك البائع فكان صدقة فطره عليه.
# وإن كان في يد المشتري وقت طلوع الفجر فصدقة فطره موقوفة لاحتمال الرد
~~فإن رده فعلى البائع؛ لأن الرد في العقد الفاسد فسخ من الأصل وإن تصرف فيه
~~المشتري حتى وجبت عليه قيمته فعلى المشتري؛ لأنه تقرر ملكه عليه.
# ويخرج عن، أولاده الصغار وإذا كانوا فقراء لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أدوا عن كل صغير وكبير» ولأن نفقتهم واجبة على الأب
# PageV02P071
# وولاية الأب عليهم تامة، وهل يخرج الجد عن ابن ابنه الفقير الصغير حال
~~عدم الأب أو حال كونه فقيرا؟ ذكر محمد في الأصل أنه ms0904 لا يخرج، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه يخرج.
# وجه رواية الحسن أن الجد عند عدم الأب قائم مقام الأب فكانت ولايته حال
~~عدم الأب كولاية الأب.
# وجه رواية الأصل أن ولاية الجد ليست بولاية تامة مطلقة بل هي قاصرة.
# ألا ترى أنها لا تثبت إلا بشرط عدم الأب؟ فأشبهت ولاية الوصي، والوصي لا
~~يجب عليه الإخراج فكذا الجد.
# وأما الكبار العقلاء فلا يخرج عنهم عندنا وإن كانوا في عياله بأن كانوا
~~فقراء زمنى، وقال الشافعي: عليه فطرتهم واحتج بما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «أدوا عن كل حر وعبد صغير، أو كبير ممن تمونون»
~~فإذا كانوا في عياله يمونهم فعليه فطرتهم.
# ولنا أن أحد شطري السبب وهو الولاية منعدم، والحديث محمول على جواز
~~الأداء عنهم لا على الوجوب.
# ولا يلزمه أن يخرج عن أبويه وإن كانا في عياله لعدم الولاية عليهما، ولا
~~يخرج عن الحمل لانعدام كمال الولاية ولأنه لا يعلم حياته ولا يلزم الزوج
~~صدقة فطر زوجته عندنا، وقال الشافعي: يلزمه؛ لأنها تجب مؤنة الزوج وولايته
~~فوجد سبب الوجوب.
# (ولنا) أن شرط تمام السبب كمال الولاية وولاية الزوج عليها ليست بكاملة
~~فلم يتم السبب وليس في شيء من الحيوان سوى الرقيق صدقة الفطر إما؛ لأن
~~وجوبها عرف بالتوقيف وأنه لم يرد فيما سوى الرقيق من الحيوانات، أو؛ لأنها
~~وجبت طهرة للصائم عن الرفث ومعنى الطهرة لا يتقرر في سائر الحيوانات فلا
~~تجب عنها والله أعلم.
### | [فصل بيان جنس الواجب وقدره وصفة في صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما بيان جنس الواجب وقدره وصفته أما جنسه وقدره فهو نصف صاع من حنطة،
~~أو صاع من شعير، أو صاع من تمر وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: من الحنطة صاع.
# واحتج بما روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أنه قال: كنت أؤدي
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من بر، ولنا ما روينا من
~~حديث ثعلبة بن صغير العذري أنه قال خطبنا رسول الله ms0905 - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: «أدوا عن كل حر وعبد نصف صاع من بر، أو صاعا من تمر، أو صاعا من
~~شعير» وذكر إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي أن عشرة من الصحابة - رضي
~~الله عنهم - منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي - رضي الله عنهم - رووا عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في صدقة الفطر نصف صاع من بر واحتج بروايتهم.
# وأما حديث أبي سعيد فليس فيه دليل الوجوب بل هو حكاية عن فعله فيدل على
~~الجواز وبه نقول فيكون الواجب نصف صاع وما زاد يكون تطوعا على أن المروي من
~~لفظ أبي سعيد - رضي الله عنه - أنه قال: «كنت أخرج على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صاعا من طعام، صاعا من تمر، صاعا من شعير» وليس فيه ذكر
~~البر فيجعل قوله صاعا من تمر صاعا من شعير تفسيرا لقوله «صاعا من طعام» ،
~~ودقيق الحنطة وسويقها كالحنطة، ودقيق الشعير وسويقه كالشعير عندنا، وعند
~~الشافعي لا يجزئ بناء على أصله من اعتبار المنصوص عليه، وعندنا المنصوص
~~عليه معلول بكونه مالا متقوما على الإطلاق لما نذكر وذكر المنصوص عليه
~~للتيسير؛ لأنهم كانوا يتبايعون بذلك على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على أن الدقيق منصوص عليه لما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أدوا قبل الخروج زكاة الفطر فإن على
~~كل مسلم مدا من قمح، أو دقيق» .
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: الدقيق أحب إلي من الحنطة، والدراهم أحب إلي
~~من الدقيق، والحنطة؛ لأن ذلك أقرب إلى دفع حاجة الفقير واختلفت الرواية عن
~~أبي حنيفة في الزبيب ذكر في الجامع الصغير نصف صاع وروى الحسن وأسد بن عمرو
~~عن أبي حنيفة صاعا من زبيب.
# وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وجه هذه الرواية ما روي عن أبي سعيد الخدري أنه قال كنا نخرج زكاة الفطر
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من تمر، أو صاعا من ms0906 زبيب
~~وكان طعامنا الشعير ولأن الزبيب لا يكون مثل الحنطة في التغذي بل يكون أنقص
~~منها كالشعير، والتمر فكان التقدير فيه بالصاع كما في الشعير، والتمر.
# وجه رواية الجامع أن قيمة الزبيب تزيد على قيمة الحنطة في العادة ثم
~~اكتفي من الحنطة بنصف صاع فمن الزبيب أولى.
# ويمكن التوفيق بين القولين بأن يجعل الواجب فيه بطريق القيمة فكانت قيمته
~~في عصر أبي حنيفة مثل قيمة الحنطة وفي عصرهما كانت قيمته مثل قيمة الشعير،
~~والتمر وعلى هذا أيضا يحمل اختلاف الروايتين عن أبي حنيفة.
# وأما الأقط
# PageV02P072
# فتعتبر فيه القيمة لا يجزئ إلا باعتبار القيمة، وقال مالك: يجوز أن يخرج
~~صاعا من أقط وهذا غير سديد؛ لأنه غير منصوص عليه من وجه يوثق به وجواز ما
~~ليس بمنصوص عليه لا يكون إلا باعتبار القيمة كسائر الأعيان التي لم يقع
~~التنصيص عليها من النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال الشافعي: لا أحب أن
~~يخرج الأقط فإن أخرج صاعا من أقط لم يتبين لي أن عليه الإعادة، والصاع
~~ثمانية أرطال بالعراقي عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف خمسة أرطال وثلث
~~رطل بالعراقي وهو قول الشافعي.
# وجه قوله إن صاع المدينة خمسة أرطال وثلث رطل ونقلوا ذلك عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - خلفا عن سلف ولهما ما روي عن أنس - رضي الله عنه -
~~أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ بالمد، والمد رطلان
~~ويغتسل بالصاع، والصاع ثمانية أرطال» وهذا نص ولأن هذا صاع عمر - رضي الله
~~عنه -.
# ونقل أهل المدينة لم يصح؛ لأن مالكا من فقهائهم يقول: صاع المدينة ثبت
~~بتحري عبد الملك بن مروان فلم يصح النقل وقد ثبت أن صاع عمر - رضي الله عنه
~~- ثمانية أرطال فالعمل بصاع عمر أولى من العمل بصاع عبد الملك، ثم المعتبر
~~أن يكون ثمانية أرطال وزنا وكيلا وروى الحسن عن أبي حنيفة وزنا وروي عن
~~محمد كيلا حتى لو وزن وأدى جاز عند أبي حنيفة وعند محمد لا يجوز قال
~~الطحاوي: ms0907 الصاع ثمانية أرطال فيما يستوي كيله ووزنه وهو العدس، والماش،
~~والزبيب، وإذا كان الصاع يسع ثمانية أرطال من العدس، والماش فهو الصاع الذي
~~يكال به الشعير، والتمر.
# وجه ما ذكره الطحاوي أن من الأشياء بما لا يختلف كيله ووزنه كالعدس،
~~والماش وما سواهما يختلف منها ما يكون وزنه أكثر من كيله كالشعير ومنها ما
~~يكون كيله أكثر من وزنه كالملح فيجب تقدير المكاييل بما لا يختلف وزنه
~~وكيله كالعدس، والماش فإذا كان المكيال يسع ثمانية أرطال من ذلك فهو الصاع
~~الذي يكال به الشعير، والتمر.
# وجه قول محمد إن النص ورد باسم الصاع وأنه مكيال لا يختلف وزن ما يدخل
~~فيه خفة وثقلا فوجب اعتبار الكيل المنصوص عليه.
# وجه قول أبي حنيفة إن الناس إذا اختلفوا في صاع يقدرونه بالوزن فدل أن
~~المعتبر هو الوزن وأما صفة الواجب فهو أن وجوب المنصوص عليه من حيث إنه مال
~~متقوم على الإطلاق لا من حيث إنه عين فيجوز أن يعطي عن جميع ذلك القيمة
~~دراهم، أو دنانير، أو فلوسا، أو عروضا، أو ما شاء وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: لا يجوز إخراج القيمة وهو على الاختلاف في الزكاة.
# وجه قوله إن النص ورد بوجوب أشياء مخصوصة، وفي تجويز القيمة يعتبر حكم
~~النص وهذا لا يجوز ولنا أن الواجب في الحقيقة إغناء الفقير لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم» ، والإغناء يحصل
~~بالقيمة بل أتم وأوفر؛ لأنها أقرب إلى دفع الحاجة وبه تبين أن النص معلول
~~بالإغناء وأنه ليس في تجويز القيمة يعتبر حكم النص في الحقيقة.
# والله الموفق.
# ولا يجوز أداء المنصوص عليه بعضه عن بعض باعتبار القيمة سواء كان الذي
~~أدى عنه من جنسه، أو من خلاف جنسه بعد أن كان منصوصا عليه، فكما لا يجوز
~~إخراج الحنطة عن الحنطة باعتبار القيمة بأن أدى نصف صاع من حنطة جيدة عن
~~صاع من حنطة وسط لا يجوز إخراج غير الحنطة عن الحنطة باعتبار القيمة بأن
~~أدى نصف صاع ms0908 من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من الحنطة عن الحنطة بل يقع عن
~~نفسه وعليه تكميل الباقي وإنما كان كذلك؛ لأن القيمة لا تعتبر في المنصوص
~~عليه وإنما تعتبر في غيره وهذا يؤيد قول من يقول من أهل الأصول إن الحكم في
~~المنصوص عليه يثبت بعين النص لا بمعنى النص وإنما يعتبر المعنى لإثبات
~~الحكم في غير المنصوص عليه وهو مذهب مشايخ العراق وأما التخريج على قول من
~~يقول إن الحكم في المنصوص عليه يثبت بالمعنى أيضا وهو قول مشايخنا بسمرقند
~~وأما في الجنس فظاهر؛ لأن بعض الجنس المنصوص عليه إنما يقوم مقام كله
~~باعتبار القيمة وهي الجودة، والجودة في أموال الربا لا قيمة لها شرعا عند
~~مقابلتها بجنسها لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «جيدها ورديئها سواء»
~~أسقط اعتبار الجودة،، والساقط شرعا ملحق بالساقط حقيقة.
# وأما في خلاف الجنس فوجه التخريج أن الواجب في ذمته في صدقة الفطر عند
~~هجوم وقت الوجوب أحد شيئين إما عين المنصوص عليه وإما القيمة ومن عليه
~~بالخيار إن شاء أخرج العين وإن شاء أخرج القيمة ولأيهما اختار تبين أنه هو
~~الواجب من الأصل فإذا أدى بعض عين المنصوص عليه تعين واجبا
# PageV02P073
# من الأصل فيلزمه تكميله وهذا التخريج في صدقة الفطر صحيح؛ لأن الواجب
~~ههنا في الذمة.
# ألا ترى أنه لا يسقط بهلاك النصاب بخلاف الزكاة فإن الواجب هناك في
~~النصاب؛ لأنه ربع العشر وهو جزء من النصاب حتى يسقط بهلاك النصاب لفوات محل
~~الوجوب.
### | [فصل وقت وجوب صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما وقت وجوب صدقة الفطر فقد اختلف فيه، قال أصحابنا: هو وقت طلوع الفجر
~~الثاني من يوم الفطر، وقال الشافعي: هو وقت غروب الشمس من آخر يوم من رمضان
~~حتى لو ملك عبدا، أو ولد له ولد، أو كان كافرا فأسلم، أو كان فقيرا فاستغنى
~~إن كان ذلك قبل طلوع الشمس تجب عليه الفطرة، وإن كان بعده لا تجب عليه وكذا
~~من مات قبل طلوع الفجر لم تجب فطرته وإن مات بعده ms0909 وجبت، وعند الشافعي إن
~~كان ذلك قبل غروب الشمس تجب عليه وإن كان بعده لا تجب وكذا إن مات قبله لم
~~تجب وإن مات بعده وجبت.
# وجه قوله إن سبب وجوب هذه الصدقة هو الفطر؛ لأنها تضاف إليه، والإضافة
~~تدل على السببية كإضافة الصلوات إلى، أوقاتها وإضافة الصوم إلى الشهر ونحو
~~ذلك، وكما غربت الشمس من آخر يوم من رمضان جاء وقت الفطر فوجبت الصدقة،
~~ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «صومكم يوم تصومون
~~وفطركم يوم تفطرون» .
# أي وقت فطركم يوم تفطرون خص وقت الفطر بيوم الفطر حيث أضافه إلى اليوم،
~~والإضافة للاختصاص فيقتضي اختصاص الوقت بالفطر يظهر باليوم وإلا فالليالي
~~كلها في حق الفطر سواء فلا يظهر الاختصاص وبه تبين أن المراد من قوله صدقة
~~الفطر أي صدقة يوم الفطر فكانت الصدقة مضافة إلى يوم الفطر فكان سببا
~~لوجوبها.
# ولو عجل الصدقة على يوم الفطر لم يذكر في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه يجوز التعجيل سنة وسنتين وعن خلف بن أيوب أنه يجوز تعجيلها إذا
~~دخل رمضان ولا يجوز قبله، وذكر الكرخي في مختصره أنه يجوز التعجيل بيوم، أو
~~يومين.
# وقال الحسن بن زياد: لا يجوز تعجيلها أصلا.
# وجه قوله إن وقت وجوب هذا الحق هو يوم الفطر فكان التعجيل أداء الواجب
~~قبل وجوبه وإنه ممتنع كتعجيل الأضحية قبل يوم النحر.
# وجه قول خلف هذه فطرة عن الصوم فلا يجوز تقديمها على وقت الصوم، وما ذكره
~~الكرخي من اليوم، أو اليومين فقد قيل إنه ما أراد به الشرط فإن أراد به
~~الشرط فوجهه أن وجوبها لإغناء الفقير في يوم الفطر وهذا المقصود يحصل
~~بالتعجيل بيوم، أو يومين؛ لأن الظاهر أن المتعجل يبقى إلى يوم الفطر فيحصل
~~الإغناء يوم الفطر وما زاد على ذلك لا يبقى فلا يحصل المقصود، والصحيح أنه
~~يجوز التعجيل مطلقا وذكر السنة، والسنتين، في رواية الحسن ليس على التقدير
~~بل هو بيان لاستكثار المدة أي يجوز وإن كثرت ms0910 المدة كما في قوله تعالى {إن
~~تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر الله لهم} [التوبة: 80] ووجهه أن الوجوب إن
~~لم يثبت فقد وجد سبب الوجوب وهو رأس يمونه ويلي عليه، والتعجيل بعد وجود
~~السبب جائز كتعجيل الزكاة، والعشور وكفارة القتل والله أعلم.
### | [فصل وقت أداء صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما وقت أدائها فجميع العمر عند عامة أصحابنا ولا تسقط بالتأخير عن يوم
~~الفطر، وقال الحسن بن زياد: وقت أدائها يوم الفطر من أوله إلى آخره وإذا لم
~~يؤدها حتى مضى اليوم سقطت.
# وجه قول الحسن إن هذا حق معروف بيوم الفطر فيختص أداؤه به كالأضحية.
# وجه قول العامة إن الأمر بأدائها مطلق عن الوقت فيجب في مطلق الوقت غير
~~عين وإنما يتعين بتعيينه فعلا، أو بآخر العمر كالأمر بالزكاة، والعشر،
~~والكفارات وغير ذلك وفي أي وقت أدى كان مؤديا لا قاضيا كما في سائر
~~الواجبات الموسعة، غير أن المستحب أن يخرج قبل الخروج إلى المصلى؛ لأن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كذا كان يفعل ولقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم» فإذا أخرج قبل الخروج إلى المصلى
~~استغنى المسكين عن السؤال في يومه ذلك فيصلي فارغ القلب مطمئن النفس.
### | [فصل ركن صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما ركنها فالتمليك لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «أدوا عن كل حر
~~وعبد» الحديث، والأداء هو التمليك فلا يتأدى بطعام الإباحة وبما ليس بتمليك
~~أصلا ولا بما ليس بتمليك مطلق، والمسائل المبنية عليه ذكرناها في زكاة
~~المال وشرائط الركن أيضا ما ذكرنا هناك غير أن إسلام المؤدى إليه ههنا ليس
~~بشرط لجواز الأداء عند أبي حنيفة ومحمد فيجوز دفعها إلى أهل الذمة، وعند
~~أبي يوسف، والشافعي شرط ولا يجوز الدفع إليهم ولا يجوز الدفع إلى الحربي
# PageV02P074
# المستأمن بالإجماع، والمسألة ذكرناها في زكاة المال ويجوز أن يعطى ما يجب
~~في صدقة الفطر عن إنسان واحد جماعة مساكين ويعطى ما يجب عن جماعة مسكينا
~~واحدا؛ لأن الواجب زكاة فجاز جمعها وتفريقها كزكاة ms0911 المال ولا يبعث الإمام
~~عليها ساعيا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يبعث ولنا فيه قدوة.
### | [فصل مكان أداء صدقة الفطر]
# (فصل) :
# وأما مكان الأداء وهو الموضع الذي يستحب فيه إخراج الفطرة روي عن محمد
~~أنه يؤدي زكاة المال حيث المال ويؤدي صدقة الفطر عن نفسه وعبيده حيث هو وهو
~~قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال يؤدي صدقة الفطر عن نفسه حيث هو وعن عبيده
~~حيث هم حكى الحاكم رجوعه وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي قول أبي حنيفة
~~مع قول أبي يوسف وأما زكاة المال فحيث المال في الروايات كلها ويكره
~~إخراجها إلى أهل غير ذلك الموضع إلا رواية عن أبي حنيفة أنه لا بأس أن
~~يخرجها إلى قرابته من أهل الحاجة ويبعثها إليهم.
# وجه قول أبي يوسف أن صدقة الفطر أحد نوعي الزكاة ثم زكاة المال تؤدى حيث
~~المال فكذا زكاة الرأس ووجه الفرق لمحمد واضح وهو أن صدقة الفطر تتعلق بذمة
~~المؤدي لا بماله بدليل أنه لو هلك ماله لا تسقط الصدقة.
# وأما زكاة المال فإنها تتعلق بالمال.
# ألا ترى أنه لو هلك النصاب تسقط؟ فإذا تعلقت الصدقة بذمة المؤدي اعتبر
~~مكان المؤدي ولما تعلقت الزكاة بالمال اعتبر مكان المال.
# وروي عن أبي يوسف في الصدقة أنه يؤدى عن العبد الحي حيث هو وعن الميت حيث
~~المولى؛ لأن الوجوب في العبد الحي عنه فيعتبر مكانه وفي الميت لا فيعتبر
~~مكان المولى.
### | [فصل بيان ما يسقط صدقة الفطر بعد الوجوب]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقطها بعد الوجوب فما يسقط زكاة المال يسقطها إلا هلاك
~~المال فإنها لا تسقط به بخلاف زكاة المال، والفرق أن صدقة الفطر تتعلق
~~بالذمة وذمته قائمة بعد هلاك المال فكان الواجب قائما، والزكاة تتعلق
~~بالمال فتسقط بهلاكه والله أعلم.
### | [كتاب الصوم]
### | [فصل أنواع الصيام]
# (كتاب الصوم) .
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان أنواع الصيام، وصفة كل نوع،
~~وفي بيان شرائطها، وفي بيان أركانها، ويتضمن بيان ما يفسدها وفي بيان ms0912 حكمها
~~إذا فسدت، وفي بيان حكم الصوم المؤقت إذا فات عن وقته، وفي بيان ما يسن وما
~~يستحب للصائم وما يكره له أن يفعله، أما الأول: فالصوم في القسمة الأولى
~~وينقسم إلى: لغوي، وشرعي، أما اللغوي: فهو الإمساك المطلق، وهو الإمساك عن
~~أي شيء كان فيسمى الممسك عن الكلام وهو الصامت صائما، قال الله تعالى {إني
~~نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] أي صمتا ويسمى الفرس الممسك عن العلف صائما
~~قال الشاعر:
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# أي: ممسكة عن العلف، وغير ممسكة.
# وأما الشرعي: فهو الإمساك عن أشياء مخصوصة وهي: الأكل، والشرب، والجماع،
~~بشرائط مخصوصة نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى ثم الشرعي ينقسم إلى:
~~فرض، وواجب، وتطوع، والفرض ينقسم إلى: عين، ودين، فالعين: ما له وقت معين،
~~إما بتعيين الله تعالى كصوم رمضان، وصوم التطوع خارج رمضان، لأن خارج رمضان
~~متعين للنفل شرعا، وإما بتعيين العبد كالصوم المنذور به في وقت بعينه،
~~والدليل على فرضية صوم شهر رمضان: الكتاب، والسنة، والإجماع، والمعقول، أما
~~الكتاب: فقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على
~~الذين من قبلكم لعلكم تتقون} [البقرة: 183] وقوله {كتب عليكم} [البقرة:
~~183] أي: فرض، وقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وأما
~~السنة: فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «بني الإسلام على خمس: شهادة أن
~~لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصوم
~~رمضان، وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» وقوله - صلى الله عليه وسلم - عام
~~حجة الوداع: «أيها الناس اعبدوا ربكم وصلوا خمسكم وصوموا شهركم وحجوا بيت
~~ربكم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم تدخلوا جنة ربكم» وأما الإجماع:
~~فإن الأمة أجمعت على فرضية شهر رمضان، لا يجحدها إلا كافر.
# وأما المعقول فمن وجوه أحدها: أن الصوم وسيلة إلى شكر النعمة إذ هو كف
~~النفس عن الأكل، والشرب، والجماع، وإنها
# PageV02P075
# من أجل النعم وأعلاها، والامتناع عنها زمانا معتبرا يعرف قدرها، إذ النعم
~~مجهولة ms0913 فإذا فقدت عرفت، فيحمله ذلك على قضاء حقها بالشكر، وشكر النعم فرض
~~عقلا، وشرعا، وإليه أشار الرب تعالى في قوله في آية الصيام {لعلكم تشكرون}
~~[البقرة: 52] ، والثاني: أنه وسيلة إلى التقوى لأنه إذا انقادت نفسه
~~للامتناع عن الحلال طمعا في مرضات الله تعالى، وخوفا من أليم عقابه فأولى
~~أن تنقاد للامتناع عن الحرام، فكان الصوم سببا للاتقاء عن محارم الله
~~تعالى، وإنه فرض وإليه وقعت الإشارة بقوله تعالى في آخر آية الصوم {لعلكم
~~تتقون} [البقرة: 183] ، والثالث: أن في الصوم قهر الطبع، وكسر الشهوة، لأن
~~النفس إذا شبعت تمنت الشهوات، وإذا جاعت امتنعت عما تهوى، ولذا قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من خشي منكم الباءة فليصم فإن الصوم له وجاء» فكان
~~الصوم ذريعة إلى الامتناع عن المعاصي وإنه فرض.
# وأما صوم الدين: فما ليس له وقت معين، كصوم قضاء رمضان، وصوم كفارة
~~القتل، والظهار، واليمين، والإفطار، وصوم المتعة، وصوم فدية الحلق، وصوم
~~جزاء الصيد، وصوم النذر المطلق عن الوقت، وصوم اليمين بأن قال والله لأصومن
~~شهرا، ثم بعض هذه الصيامات المفروضة من العين، والدين متتابع وبعضها غير
~~متتابع، بل صاحبها فيه بالخيار إن شاء تابع، وإن شاء فرق، أما المتتابع:
~~فصوم رمضان، وصوم كفارة القتل، والظهار، والإفطار، وصوم كفارة اليمين
~~عندنا، أما صوم كفارة القتل، والظهار: فلأن التتابع منصوص عليه، قال الله
~~تعالى في كفارة القتل: {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين توبة من الله}
~~[النساء: 92] وقال عز وجل في كفارة الظهار: {فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] .
# وأما صوم كفارة اليمين: فقد قرأ ابن مسعود - رضي الله عنه - (فمن لم يجد
~~فصيام ثلاثة أيام متتابعات) .
# وعند الشافعي: التتابع فيه ليس بشرط، وموضع المسألة كتاب الكفارات، وقال
~~- صلى الله عليه وسلم - في كفارة الإفطار بالجماع في حديث الأعرابي: صم
~~شهرين متتابعين.
# وأما صوم شهر رمضان: فلأن الله تعالى أمر بصوم الشهر بقوله عز وجل {فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، والشهر متتابع لتتابع أيامه، فيكون ms0914
~~صومه متتابعا ضرورة، وكذلك الصوم المنذور به في وقت بعينه، بأن قال لله علي
~~أن أصوم شهر رجب، يكون متتابعا لما ذكرنا في صوم شهر رمضان.
# وأما غير المتتابع: فصوم قضاء رمضان، وصوم المتعة، وصوم كفارة الحلق،
~~وصوم جزاء الصيد، وصوم النذر المطلق، وصوم اليمين، لأن الصوم في هذه
~~المواضع ذكر مطلقا عن صفة التتابع، قال الله تعالى في قضاء رمضان: {فمن كان
~~منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أي: فأفطر فليصم
~~عدة من أيام أخر، وقال عز وجل في صوم المتعة: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج
~~فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم}
~~[البقرة: 196] وقال عز وجل في كفارة الحلق: {ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}
~~[البقرة: 196] وقال سبحانه وتعالى في جزاء الصيد: {أو عدل ذلك صياما ليذوق
~~وبال أمره} [المائدة: 95] ذكر الله تعالى الصيام في هذه الأبواب مطلقا عن
~~شرط التتابع.
# وكذا الناذر، والحالف في النذر المطلق، واليمين المطلقة، ذكر الصوم مطلقا
~~عن شرط التتابع، وقال بعضهم في صوم قضاء رمضان: إنه يشترط فيه التتابع، لا
~~يجوز إلا متتابعا، واحتجوا بقراءة أبي بن كعب - رضي الله عنه - أنه قرأ
~~الآية " فعدة من أيام أخر متتابعات " فيزاد على القراءة المعروفة وصف
~~التتابع بقراءته كما زيد وصف التتابع على القراءة المعروفة في صوم كفارة
~~اليمين بقراءة عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - ولأن القضاء يكون على
~~حسب الأداء، والأداء وجب متتابعا فكذا القضاء.
# (ولنا) ما روي عن جماعة من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~نحو علي، وعبد الله بن عباس، وأبي سعيد الخدري وأبي هريرة، وعائشة وغيرهم -
~~رضي الله عنهم - أنهم قالوا: إن شاء تابع وإن شاء فرق غير أن عليا - رضي
~~الله عنه - قال: إنه يتابع لكنه إن فرق جاز وهذا منه إشارة إلى أن التتابع
~~أفضل ولو كان التتابع شرطا لما احتمل الخفاء على هؤلاء الصحابة ولما احتمل
~~مخالفتهم إياه في ms0915 ذلك لو عرفوه.
# وبهذا الإجماع تبين أن قراءة أبي بن كعب لو ثبتت فهي على الندب،
~~والاستحباب دون الاشتراط، إذ لو كانت ثابتة وصارت كالمتلو وكان المراد بها
~~الاشتراط لما احتمل الخلاف من هؤلاء - رضي الله عنهم -، بخلاف ذكر التتابع
~~في صوم كفارة اليمين، في حرف ابن مسعود - رضي الله عنه - لأنه لم يخالفه
~~أحد من الصحابة في ذلك، فصار كالمتلو في حق العمل به.
# وأما قوله: إن القضاء يجب على حسب الأداء، والأداء وجب متتابعا، فنقول:
~~التتابع في الأداء ما وجب
# PageV02P076
# لمكان الصوم، ليقال: أينما كان الصوم كان التتابع شرطا، وإنما وجب لأجل
~~الوقت لأنه وجب عليهم صوم شهر معين ولا يتمكن من أداء الصوم في الشهر كله
~~إلا بصفة التتابع، فكان لزوم التتابع لضرورة تحصيل الصوم في هذا الوقت.
# وهذا هو الأصل: أن كل صوم يؤمر فيه بالتتابع لأجل الفعل وهو الصوم ويكون
~~التتابع شرطا فيه حيث دار الفعل، وكل صوم يؤمر فيه بالتتابع لأجل الوقت
~~ففوت ذلك الوقت يسقط التتابع وإن بقي الفعل واجب القضاء، فإن من قال: لله
~~علي صوم شعبان يلزمه أن يصوم شعبان متتابعا، لكنه إن فات شيء منه يقضي إن
~~شاء متتابعا، وإن شاء متفرقا، لأن التتابع ههنا لمكان الوقت، فيسقط بسقوطه،
~~وبمثله لو قال: لله علي أن أصوم شهرا متتابعا، يلزمه أن يصوم متتابعا، لا
~~يخرج عن نذره إلا به، ولو أفطر يوما في وسط الشهر يلزمه الاستقبال لأن
~~التتابع ذكر للصوم فكان الشرط هو وصل الصوم بعينه فلا يسقط عنه أبدا، وعلى
~~هذا صوم كفارة القتل، والظهار، واليمين، لأنه لما وجب لعين الصوم لا يسقط
~~أبدا إلا بالأداء متتابعا، والفقه في ذلك ظاهر، وهو أنه إذا وجب التتابع
~~لأجل نفس الصوم فما لم يؤده على وصفه لا يخرج عن عهدة الواجب وإذا وجب
~~لضرورة قضاء حق الوقت، أو شرط التتابع لوجب الاستقبال، فيقع جميع الصوم في
~~غير ذلك الوقت الذي أمر بمراعاة حقه بالصوم فيه، ولو لم يجب لوقع عامة
~~الصوم ms0916 فيه، وبعضه في غيره، فكان أقرب إلى قضاء حق الوقت، والدليل على أن
~~التتابع في صوم شهر رمضان لما قلنا من قضاء حق الوقت: أنه لو أفطر في بعضه
~~لا يلزمه الاستقبال ولو كان التتابع شرطا للصوم لوجب كما في الصوم المنذور
~~به بصفة التتابع، وكما في صوم كفارة الظهار، واليمين، والقتل، وكذا لو أفطر
~~أياما من شهر رمضان بسبب المرض ثم برئ في الشهر وصام الباقي لا يجب عليه
~~وصل الباقي بشهر رمضان حتى إذا مضى يوم الفطر يجب عليه أن يصوم عن القضاء
~~متصلا بيوم الفطر، كما في صوم كفارة القتل، والإفطار، إذا أفطرت المرأة
~~بسبب الحيض الذي لا يتصور خلو شهر عنه، إنها كما طهرت يجب عليها أن تصل،
~~وتتابع، حتى لو تركت يجب عليها الاستقبال، وههنا ليس كذلك بل يثبت له
~~الخيار بين أن يصوم شوالا متصلا وبين أن يصوم شهرا آخر.
# فدل أن التتابع لم يكن واجبا لأجل الصوم بل لأجل الوقت، فيسقط بفوات
~~الوقت والله أعلم وأما الصوم الواجب: فصوم التطوع بعد الشروع فيه، وصوم
~~قضائه عند الإفساد، وصوم الاعتكاف عندنا، أما مسألة وجوب الصوم بالشروع
~~ووجوب القضاء بالإفساد: فقد مضت في كتاب الصلاة.
# وأما وجوب صوم الاعتكاف: فنذكره في الاعتكاف، وأما التطوع: فهو صوم النفل
~~خارج رمضان قبل الشروع، فهذه جملة أقسام الصيام والله أعلم.
### | [فصل شرائط أنواع الصيام]
# (فصل) :
# وأما شرائطها فنوعان: نوع يعم الصيامات كلها: وهو شرط جواز الأداء، ونوع
~~يخص البعض دون البعض: وهو شرط الوجوب، أما الشرائط العامة فبعضها يرجع إلى
~~الصائم وهو شرط أهلية الأداء، وبعضها يرجع إلى وقت الصوم: وهو شرط المحلية،
~~أما الذي يرجع إلى وقت الصوم فنوعان: نوع يرجع إلى أصل الوقت، ونوع يرجع
~~إلى وصفه من الخصوص، والعموم، أما الذي يرجع إلى أصل الوقت: فهو بياض
~~النهار وذلك من حين يطلع الفجر الثاني إلى غروب الشمس، فلا يجوز الصوم في
~~الليل لأن الله تعالى أباح الجماع، والأكل، والشرب في الليالي إلى طلوع
~~الفجر، ثم ms0917 أمر بالصوم إلى الليل بقوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث
~~إلى نسائكم} [البقرة: 187] إلى قوله: {فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله
~~لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر}
~~[البقرة: 187] أي: حتى يتبين لكم بياض النهار من سواد الليل.
# هكذا روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الخيط الأبيض،
~~والأسود هما: بياض النهار، وظلمة الليل» ثم أتموا الصيام إلى الليل فكان
~~هذا تعيينا: لليالي الفطر، والنهار للصوم، فكان محل الصوم هو اليوم لا
~~الليل، ولأن الحكمة التي لها شرع الصوم وهو ما ذكرنا: من التقوى، وتعريف
~~قدر النعم، الحامل على شكرها لا يحصل بالصوم في الليل لان ذلك لا يحصل إلا
~~بفعل شاق على البدن مخالف للعادة وهوى النفس ولا يتحقق ذلك بالإمساك في
~~حالة النوم فلا يكون الليل محلا للصوم.
# وأما الذي يرجع إلى وصفه من الخصوص، والعموم فنقول وبالله التوفيق: أما
~~صوم التطوع: فالأيام كلها محل له عندنا، وهو رواية محمد عن أبي حنيفة،
~~ويجوز
# PageV02P077
# صوم التطوع خارج رمضان في الأيام كلها لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم
~~- «كل عمل ابن آدم له إلا الصوم فإنه لي وأنا أجزي به» وقوله: «من صام من
~~كل شهر ثلاثة أيام: الثالث عشر، والرابع عشر، والخامس عشر، فكأنما صام
~~السنة كلها» فقد جعل السنة كلها محلا للصوم على العموم.
# وقوله «من صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله» جعل الدهر
~~كله محلا للصوم عن غير فصل، وقوله: «الصائم المتطوع أمير نفسه، إن شاء صام،
~~وإن شاء لم يصم» ولأن المعاني التي لها كان الصوم حسنا وعبادة وهي ما ذكرنا
~~موجودة في سائر الأيام فكانت الأيام كلها محلا للصوم، إلا أنه يكره الصوم
~~في بعضها، ويستحب في البعض.
# أما الصيام في الأيام المكروهة فمنها: صوم يومي العيد، وأيام التشريق.
# وعند الشافعي: لا يجوز الصوم في هذه الأيام وهو رواية أبي يوسف وعبد الله
~~بن المبارك عن أبي حنيفة، واحتج بالنهي ms0918 الوارد عن الصوم فيها وهو ما روى
~~أبو هريرة - رضي الله تعالى عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «ألا لا تصوموا في هذه الأيام فإنها أيام أكل وشرب وبعال» .
# والنهي للتحريم ولأنه عين هذه الأيام لأضداد الصوم فلا تبقى محلا للصوم،
~~والجواب أن ما ذكرنا من النصوص، والمعقول يقتضي جواز الصوم في هذه الأيام،
~~فيحمل النهي على الكراهة، ويحمل التعيين على الندب، والاستحباب، توفيقا بين
~~الدلائل بقدر الإمكان، وعندنا يكره الصوم في هذه الأيام، والمستحب هو
~~الإفطار.
# ومنها إتباع رمضان بست من شوال كذا قال أبو يوسف: كانوا يكرهون أن يتبعوا
~~رمضان صوما خوفا أن يلحق ذلك بالفرضية، وكذا روي عن مالك أنه قال: أكره أن
~~يتبع رمضان بست من شوال، وما رأيت أحدا من أهل الفقه، والعلم يصومها ولم
~~يبلغنا عن أحد من السلف، وإن أهل العلم يكرهون ذلك ويخافون بدعته، وأن يلحق
~~أهل الجفاء برمضان ما ليس منه، والإتباع المكروه هو: أن يصوم يوم الفطر،
~~ويصوم بعده خمسة أيام.
# فأما إذا أفطر يوم العيد ثم صام بعده ستة أيام: فليس بمكروه بل هو مستحب
~~وسنة.
# ومنها صوم يوم الشك بنية رمضان، أو بنية مترددة، أما بنية رمضان فلقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يصام اليوم الذي يشك فيه من رمضان إلا
~~تطوعا» وعن عمر وعثمان وعلي - رضي الله عنهم - أنهم كانوا ينهون عن صوم
~~اليوم الذي يشك فيه من رمضان ولأنه يريد أن يزيد في رمضان.
# وقد روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: لأن أفطر يوما من رمضان
~~ثم أقضيه أحب إلي أن أزيد فيه ما ليس منه وأما النية المترددة: بأن نوى أن
~~يكون صومه عن رمضان إن كان اليوم من رمضان، وإن لم يكن يكون تطوعا فلأن
~~النية المترددة لا تكون نية حقيقة لأن النية تعيين للعمل، والتردد يمنع
~~التعيين.
# وأما صوم يوم الشك بنية التطوع: فلا يكره عندنا ويكره عند الشافعي، واحتج
~~بما روي عن النبي - صلى الله ms0919 عليه وسلم - أنه قال: «من صام يوم الشك فقد
~~عصى أبا القاسم» ولنا ما روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا يصام اليوم الذي يشك فيه من رمضان إلا تطوعا» ، استثنى التطوع،
~~والمستثنى يخالف حكمه حكم المستثنى منه.
# وأما الحديث: فالمراد منه صوم يوم الشك عن رمضان لأن المروي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «نهى عن صوم يوم الشك عن رمضان وقال: من صام يوم الشك
~~فقد عصى أبا القاسم» أي: صام عن رمضان واختلف المشايخ في أن الأفضل أن يصوم
~~فيه تطوعا، أو يفطر، أو ينتظر قال بعضهم: الأفضل أن يصوم لما روي عن عائشة
~~وعلي - رضي الله عنهما - أنهما كانا يصومان يوم الشك بنية التطوع ويقولان
~~لأن نصوم يوما من شعبان أحب إلينا من أن نفطر يوما من رمضان، فقد صاما
~~ونبها على المعنى، وهو أنه يحتمل أن يكون هذا اليوم من رمضان ويحتمل أن
~~يكون من شعبان، فلو صام لدار الصوم بين أن يكون من رمضان، وبين أن يكون من
~~شعبان، ولو أفطر لدار الفطر بين أن يكون في رمضان وبين أن يكون في شعبان،
~~فكان الاحتياط في الصوم، وقال بعضهم: الإفطار أفضل، وبه كان يفتي محمد بن
~~سلمة وكان يضع كوزا له بين يديه يوم الشك، فإذا جاءه مستفت عن صوم يوم الشك
~~أفتاه بالإفطار وشرب من الكوز بين يدي المستفتي، وإنما كان يفعل كذلك لأنه
~~لو أفتى بالصوم لاعتاده الناس فيخاف أن يلحق بالفريضة، وقال بعضهم: يصام
~~سرا ولا يفتى به العوام لئلا يظنه الجهال زيادة على صوم رمضان.
# هكذا روي عن أبي يوسف أنه استفتي عن صوم يوم الشك فأفتى بالفطر ثم قال
~~للمستفتي: تعال فلما دنا منه أخبره سرا فقال: إني صائم.
# وقال بعضهم ينتظر فلا يصوم ولا يفطر فإن تبين
# PageV02P078
# قبل الزوال، أنه من رمضان عزم على الصوم، وإن لم يتبين أفطر لما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أصبحوا يوم الشك مفطرين
~~متلومين ms0920 أي: غير آكلين ولا عازمين على الصوم، إلا إذا كان صائما قبل ذلك»
~~فوصل يوم الشك به.
# ومنها أن يستقبل الشهر بيوم، أو يومين بأن تعمد ذلك، فإن وافق ذلك صوما
~~كان يصومه قبل ذلك فلا بأس به لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا تتقدموا الشهر بيوم ولا بيومين إلا أن يوافق ذلك صوما كان يصومه
~~أحدكم» .
# ولأن استقبال الشهر بيوم، أو بيومين يوهم الزيادة على الشهر ولا كذلك إذا
~~وافق صوما كان يصومه قبل ذلك لأنه لم يستقبل الشهر وليس فيه وهم الزيادة.
# وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصل شعبان برمضان» .
# ومنها صوم الوصال، لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~صام من صام الدهر»
# وروي أنه «نهى عن صوم الوصال» فسر أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الوصال
~~بصوم يومين لا يفطر بينهما، لأن الفطر بينهما يحصل بوجود زمان الفطر، وهو
~~الليل، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر
~~النهار من ههنا فقد أفطر الصائم أكل، أو لم يأكل» وقيل في تفسير الوصال: أن
~~يصوم كل يوم من السنة دون ليلته، ومعنى الكراهة فيه: أن ذلك يضعفه عن أداء
~~الفرائض، والواجبات ويقعده عن الكسب الذي لا بد منه، ولهذا روي أنه «لما
~~نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الوصال وقيل له: إنك تواصل يا
~~رسول الله، قال: إني لست كأحدكم، إني أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني» أشار
~~إلى المخصص وهو اختصاصه بفضل قوة النبوة، وقال بعض الفقهاء: من صام سائر
~~الأيام وأفطر يوم الفطر، والأضحى وأيام التشريق لا يدخل تحت نهي صوم
~~الوصال، ورد عليه أبو يوسف فقال: ليس هذا عندي، كما قال والله أعلم هذا قد
~~صام الدهر كأنه أشار إلى أن النهي عن صوم الدهر ليس لمكان صوم هذه الأيام
~~بل لما يضعفه عن الفرائض، والواجبات ويقعده عن الكسب ويؤدي إلى التبتل
~~المنهي عنه والله أعلم. ms0921
# وأما صوم يوم عرفة: ففي حق غير الحاج مستحب، لكثرة الأحاديث الواردة
~~بالندب إلى صومه، ولأن له فضيلة على غيره من الأيام، وكذلك في حق الحاج إن
~~كان لا يضعفه عن الوقوف، والدعاء لما فيه من الجمع بين القربتين وإن كان
~~يضعفه عن ذلك يكره لأن فضيلة صوم هذا اليوم مما يمكن استدراكها في غير هذه
~~السنة، ويستدرك عادة، فأما فضيلة الوقوف، والدعاء فيه لا يستدرك في حق عامة
~~الناس عادة إلا في العمر مرة واحدة، فكان إحرازها أولى
# وكره بعضهم صوم يوم الجمعة بانفراده، وكذا يوم الاثنين، والخميس، وقال
~~عامتهم: إنه مستحب لأن هذه الأيام من الأيام الفاضلة فكان تعظيمها بالصوم
~~مستحبا، ويكره صوم يوم السبت بانفراده، لأنه تشبه باليهود، وكذا صوم يوم
~~النيروز، والمهرجان، لأنه تشبه بالمجوس، وكذا صوم الصمت وهو أن يمسك عن
~~الطعام، والكلام جميعا، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك»
~~ولأنه تشبه بالمجوس، وكره بعضهم صوم يوم عاشوراء وحده لمكان التشبه
~~باليهود، ولم يكرهه عامتهم، لأنه من الأيام الفاضلة، فيستحب استدراك
~~فضيلتها بالصوم.
# وأما صوم يوم وإفطار يوم: فهو مستحب، وهو صوم سيدنا داود - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يصوم يوما ويفطر يوما، ولأنه أشق على البدن، إذ الطبع ألوف،
~~وقال: - صلى الله عليه وسلم - «خير الأعمال أحمزها» أي: أشقها على البدن،
~~وكذا صوم الأيام البيض لكثرة الأحاديث فيه، منها ما روينا عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من صام ثلاثة أيام من كل شهر الثالث عشر،
~~والرابع عشر، والخامس عشر فكأنما صام السنة كلها» .
# " وأما صوم الدين: فالأيام كلها محل له ويجوز في جميع الأيام إلا ستة
~~أيام يومي الفطر، والأضحى، وأيام التشريق، ويوم الشك " أما ما سوى صوم يوم
~~الشك فلورد النهي عنه، والنهي وإن كان عن غيره، أو لغيره فلا شك أن ذلك
~~الغير يوجد بوجود الصوم في هذه الأيام، فأوجب ذلك نقصانا فيه، والواجب في
~~ذمته صوم كامل فلا يتأدى بالناقص، وبهذا تبين بطلان أحد قولي الشافعي ms0922 في
~~صوم المتعة، إنه يجوز في هذه الأيام لأن النهي عن الصوم في هذه الأيام عام
~~يتناول الصيامات كلها، فيوجب ذلك نقصانا فيه، والواجب في ذمته كامل فلا
~~ينوب الناقص عنه.
# وأما يوم الشك فلأنه يحتمل أن يكون من رمضان ويحتمل أن يكون من شعبان فإن
~~كان من شعبان يكون قضاء، وإن كان من رمضان لا يكون قضاء، فلا يكون قضاء مع
~~الشك وهل يصح النذر بصوم يومي
# PageV02P079
# العيد وأيام التشريق؟ روى محمد عن أبي حنيفة: أنه يصح نذره لكن الأفضل أن
~~يفطر فيها ويصوم في أيام أخر، ولو صام في هذه الأيام يكون مسيئا، لكنه يخرج
~~عنه النذر لأنه، أوجب ناقصا وأداه ناقصا، وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة: أنه
~~لا يصح نذره ولا يلزمه شيء، وهكذا روى ابن المبارك عن أبي حنيفة، وهو قول
~~زفر، والشافعي، والمسألة مبنية على جواز صوم هذه الأيام وعدم جوازه، وقد
~~مرت فيما تقدم، ولو شرع في صوم هذه الأيام ثم أفسده لا يلزمه القضاء في قول
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يلزمه.
# وجه قولهما: إن الشروع في التطوع سبب الوجوب كالنذر فإذا وجب المضي فيه
~~وجب القضاء بالإفساد، كما لو شرع في التطوع في سائر الأيام ثم أفسده، ولأبي
~~حنيفة: أن الشروع ليس سبب الوجوب وضعا، وإنما الوجوب يثبت ضرورة صيانة
~~للمؤدى عن البطلان، والمؤدى ههنا لا يجب صيانته لمكان النهي، فلا يجب المضي
~~فيه، فلا يضمن بالإفساد، ولو شرع في الصلاة في أوقات مكروهة فأفسدها ففيه
~~روايتان عن أبي حنيفة في رواية: لا قضاء عليه كما في الصوم وفي رواية: عليه
~~القضاء بخلاف الصوم، وقد ذكرنا وجوه الفرق في كتاب الصلاة،.
# وأما صوم رمضان: فوقته شهر رمضان لا يجوز في غيره، فيقع الكلام فيه في
~~موضعين أحدهما: في بيان وقت صوم رمضان، والثاني في بيان ما يعرف به وقته،
~~أما الأول: فوقت صوم رمضان شهر رمضان، لقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر
~~فليصمه} [البقرة: 185] أي: فليصم في الشهر، وقول النبي ms0923 - صلى الله عليه
~~وسلم - «وصوموا شهركم» أي: في شهركم لأن الشهر لا يصام وإنما يصام فيه.
# وأما الثاني: وهو بيان ما يعرف به وقته، فإن كانت السماء مصحية يعرف
~~برؤية الهلال، وإن كانت متغيمة يعرف بإكمال شعبان ثلاثين يوما، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم
~~فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ثم صوموا» .
# وكذلك إن غم على الناس هلال شوال أكملوا عدة رمضان ثلاثين يوما، لأن
~~الأصل بقاء الشهر وكماله، فلا يترك هذا الأصل إلا بيقين على الأصل المعهود،
~~أن ما ثبت بيقين لا يزول إلا بيقين مثله، فإن كانت السماء مصحية ورأى الناس
~~الهلال صاموا وإن شهد واحد برؤية الهلال لا تقبل شهادته ما لم تشهد جماعة
~~يقع العلم للقاضي بشهادتهم، في ظاهر الرواية ولم يقدر في ذلك تقديرا وروي
~~عن أبي يوسف أنه قدر عدد الجماعة بعدد القسامة خمسين رجلا، وعن خلف بن أيوب
~~أنه قال: خمسمائة، ببلخ قليل وقال بعضهم: ينبغي أن يكون من كل مسجد جماعة
~~واحد، أو اثنان، وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى: أنه يقبل فيه
~~شهادة الواحد العدل وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله تعالى -، وقال في قول
~~آخر: تقبل فيه شهادة اثنين.
# وجه رواية الحسن - رحمه الله تعالى - أن هذا من باب الإخبار لا من باب
~~الشهادة، بدليل أنه تقبل شهادة الواحد إذا كان بالسماء علة ولو كان شهادة
~~لما قبل، لأن العدد شرط في الشهادات وإذا كان إخبارا لا شهادة فالعدد ليس
~~بشرط في الإخبار عن الديانات وإنما تشترط العدالة فقط، كما في رواية
~~الإخبار عن طهارة الماء ونجاسته ونحو ذلك، وجه ظاهر الرواية أن خبر الواحد
~~العدل إنما يقبل فيما لا يكذبه الظاهر وههنا الظاهر يكذبه لأن تفرده
~~بالرؤية مع مساواة جماعة لا يحصون إياه في الأسباب الموصلة إلى الرؤية
~~وارتفاع الموانع دليل كذبه، أو غلطه في الرؤية، وليس كذلك إذا كان بالسماء
~~علة، لأن ذلك يمنع التساوي في الرؤية لجواز أن قطعة ms0924 من الغيم انشقت فظهر
~~الهلال فرآه واحد ثم استتر بالغيم من ساعته قبل أن يراه غيره، وسواء كان
~~هذا الرجل من المصر، أو من خارج المصر، وشهد برؤية الهلال أنه لا تقبل
~~شهادته في ظاهر الرواية.
# وذكر الطحاوي أنه تقبل، وجه رواية الطحاوي أن المطالع تختلف بالمصر وخارج
~~المصر في الظهور، والخفاء لصفاء الهواء خارج المصر فتختلف الرؤية، وجه ظاهر
~~الرواية أن المطالع لا تختلف إلا عند المسافة البعيدة الفاحشة، وعلى هذا
~~الرجل الذي أخبر أن يصوم لأن عنده أن هذا اليوم من رمضان، والإنسان يؤاخذ
~~بما عنده فإن شهد فرد الإمام شهادته ثم أفطر يقضي لأنه أفسد صوم رمضان في
~~زعمه فيعامل بما عنده، وهل تلزمه الكفارة؟ قال أصحابنا: لا تلزمه، وقال
~~الشافعي: تلزمه إذا أفطر بالجماع، وإن أفطر قبل أن يرد الإمام شهادته فلا
~~رواية عن أصحابنا في وجوب الكفارة، واختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: تجب،
~~وقال بعضهم: لا تجب، وجه قول الشافعي: إنه أفطر في يوم علم أنه من رمضان
~~لوجود دليل العلم في حقه وهو الرؤية وعدم علم غيره لا يقدح في علمه
# PageV02P080
# فيؤاخذ بعلمه، فيوجب عليه الكفارة، ولهذا، أوجب عليه الصوم.
# (ولنا) أنه أفطر في يوم هو من شعبان، وإفطار يوم هو من شعبان لا يوجب
~~الكفارة، وإنما قلنا ذلك لأن كونه من رمضان إنما يعرف بالرؤية إذا كانت
~~السماء مصحية ولم تثبت رؤيته لما ذكرنا: أن تفرده بالرؤية مع مساواة عامة
~~الناس إياه في التفقد مع سلامة الآلات دليل عدم الرؤية، وإذا لم تثبت
~~الرؤية لم يثبت كون اليوم من رمضان، فيبقى من شعبان، والكفارة لا تجب
~~بالإفطار في يوم هو من شعبان بالإجماع، وأما وجوب الصوم عليه فممنوع، فإن
~~المحققين من مشايخنا قالوا: لا رواية في وجوب الصوم عليه وإنما الرواية أنه
~~يصوم وهو محمول على الندب احتياطا، وقال الحسن البصري: إنه لا يصوم إلا مع
~~الإمام، ولو صام هذا الرجل وأكمل ثلاثين يوما ولم ير هلال شوال فإنه لا
~~يفطر إلا مع ms0925 الإمام، وإن زاد صومه على ثلاثين لأنا إنما أمرناه بالصوم
~~احتياطا،، والاحتياط ههنا أن لا يفطر لاحتمال أن ما رآه لم يكن هلالا بل
~~كان خيالا فلا يفطر مع الشك، ولأنه لو أفطر للحقه التهمة لمخالفته الجماعة،
~~فالاحتياط أن لا يفطر وإن كانت السماء متغيمة تقبل شهادة الواحد بلا خلاف
~~بين أصحابنا، سواء كان حرا، أو عبدا، رجلا، أو امرأة، غير محدود في قذف، أو
~~محدودا تائبا، بعد أن كان مسلما عاقلا بالغا عدلا.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: لا تقبل إلا شهادة رجلين عدلين اعتبارا بسائر
~~الشهادات.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - «أن رجلا جاء إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال أبصرت الهلال، فقال: أتشهد أن لا إله إلا الله
~~وأن محمدا رسول الله؟ ، قال: نعم، قال: قم يا بلال فأذن في الناس فليصوموا
~~غدا» ، فقد قبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شهادة الواحد على هلال
~~رمضان ولنا في رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسوة حسنة، ولأن هذا ليس
~~بشهادة بل هو إخبار، بدليل أن حكمه يلزم الشاهد وهو الصوم وحكم الشهادة لا
~~يلزم الشاهد، والإنسان لا يتهم في إيجاب شيء على نفسه، فدل أنه ليس بشهادة
~~بل هو إخبار، والعدد ليس بشرط في الإخبار، إلا أنه إخبار في باب الدين
~~فيشترط فيه الإسلام، والعقل، والبلوغ، والعدالة كما في رواية الإخبار وذكر
~~الطحاوي في مختصره: أنه يقبل قول الواحد عدلا كان، أو غير عدل، وهذا خلاف
~~ظاهر الرواية، إلا أنه يريد به العدالة الحقيقية، فيستقيم لأن الإخبار لا
~~تشترط فيه العدالة الحقيقية بل يكتفى فيه بالعدالة الظاهرة، والعبد،
~~والمرأة من أهل الإخبار ألا ترى أنه صحت روايتهما؟ .
# وكذا المحدود في القذف فإن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبلوا
~~إخبار أبي بكرة وكان محدودا في قذف، وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة: أن شهادته
~~برؤية الهلال لا تقبل،، والصحيح أنها تقبل، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة،
~~لما ذكرنا أن ms0926 هذا خبر وليس بشهادة، وخبره مقبول، وتقبل شهادة واحد عدل على
~~شهادة واحد عدل في هلال رمضان بخلاف الشهادة على الشهادة في سائر الأحكام،
~~أنها لا تقبل ما لم يشهد على شهادة رجل واحد رجلان، أو رجل وامرأتان لما
~~ذكرنا أن هذا من باب الإخبار لا من باب الشهادة، ويجوز إخبار رجل عدل عن
~~رجل عدل كما في رواية الأخبار، ولو رد الإمام شهادة الواحد لتهمة الفسق
~~فإنه يصوم ذلك اليوم لأن عنده أن ذلك اليوم من رمضان فيؤاخذ بما عنده، ولو
~~أفطر بالجماع هل تلزمه الكفارة؟ فهو على الاختلاف الذي ذكرنا وأما هلال
~~شوال فإن كانت السماء مصحية فلا يقبل فيه إلا شهادة جماعة يحصل العلم
~~للقاضي بخبرهم كما في هلال رمضان، كذا ذكر محمد في نوادر الصوم.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقبل فيه شهادة رجلين، أو رجل وامرأتين سواء
~~كان بالسماء علة، أو لم يكن، كما روي عن أبي حنيفة في هلال رمضان أنه تقبل
~~فيه شهادة الواحد العدل سواء كان في السماء علة، أو لم يكن، وإن كان
~~بالسماء علة فلا تقبل فيه إلا شهادة رجلين، أو رجل وامرأتين مسلمين، حرين،
~~عاقلين، بالغين، غير محدودين، في قذف كما في الشهادة في الحقوق، والأموال،
~~لما روي عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما - أنهما قالا: «إن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة رجل واحد على رؤية هلال رمضان،
~~وكان لا يجيز الإفطار إلا بشهادة رجلين» ولأن هذا من باب الشهادة.
# ألا ترى أنه لا يلزم الشاهد شيء بهذه الشهادة بل له فيها نفع وهو إسقاط
~~الصوم عن نفسه، فكان متهما، فيشترط فيه العدد نفيا للتهمة بخلاف هلال رمضان
~~هناك لا تهمة إذ الإنسان لا يتهم في الإضرار بنفسه بالتزام الصوم، فإن غم
~~على الناس هلال شوال فإن صاموا رمضان بشهادة شاهدين أفطروا
# PageV02P081
# بتمام العدة ثلاثين يوما بلا خلاف، لأن قولهما في الفطر يقبل وإن صاموا
~~بشهادة شاهد واحد، فروى الحسن عن أبي حنيفة ms0927 أنهم لا يفطرون على شهادته
~~برؤية هلال رمضان عند كمال العدد، وإن وجب عليهم الصوم بشهادته فثبتت
~~الرمضانية بشهادته في حق الصوم، لا في حق الفطر، لأنه لا شهادة له في الشرع
~~على الفطر.
# ألا ترى أنه لو شهد وحده مقصودا لا تقبل، بخلاف ما إذا صاموا بشهادة
~~شاهدين لأن لهما شهادة على الصوم، والفطر جميعا.
# ألا ترى لو شهدا برؤية الهلال تقبل شهادتهما لأن وجوب الصوم عليهم
~~بشهادته من طريق الاحتياط،، والاحتياط ههنا في أن لا يفطروا بخلاف ما إذا
~~صاموا بشهادة شاهدين، لأن الوجوب هناك ثبت بدليل مطلق، فيظهر في الصوم،
~~والفطر جميعا.
# وروى ابن سماعة عن محمد: أنهم يفطرون عند تمام العدد، فأورد ابن سماعة
~~على محمد إشكالا فقال: إذا قبلت شهادة الواحد في الصوم تفطر على شهادته
~~ومتى أفطرت عند كمال العدد على شهادته فقد أفطرت بقول الواحد، وهذا لا يجوز
~~لاحتمال أن هذا اليوم من رمضان؟ فأجاب محمد - رحمه الله - فقال: لا أتهم
~~المسلم أن يتعجل يوما مكان يوم، ومعناه أن الظاهر أنه إن كان صادقا في
~~شهادته فالصوم وقع في أول الشهر فيختم بكمال العدد، وقيل فيه بجواب آخر،
~~وهو أن جواز الفطر عند كمال العدد لم يثبت بشهادته مقصودا بل بمقتضى
~~الشهادة.
# وقد يثبت بمقتضى الشيء ما لا يثبت به مقصودا كالميراث بحكم النسب الثابت
~~أنه يظهر بشهادة القابلة بالولادة وإن كان لا يظهر بشهادتها مقصودا،
~~والاستشهاد على مذهبهما لا على مذهب أبي حنيفة لأن شهادة القابلة بالولادة
~~لا تقبل في حق الميراث عنده.
# (وأما) هلال ذي الحجة فإن كانت السماء مصحية فلا يقبل فيه إلا ما يقبل في
~~هلال رمضان، وهلال شوال وهو ما ذكرنا وإن كان بالسماء علة فقد قال أصحابنا:
~~إنه يقبل فيه شهادة الواحد، وذكر الكرخي أنه لا يقبل فيه إلا شهادة رجلين،
~~أو رجل وامرأتين كما في هلال شوال لأنه يتعلق بهذه الشهادة حكم شرعي وهو
~~وجوب الأضحية على الناس فيشترط فيه العدد، والصحيح: هو الأول لأن هذا ms0928 ليس
~~من باب الشهادة بل من باب الإخبار.
# ألا ترى أن الأضحية تجب على الشاهد ثم تتعدى إلى غيره فكان من باب الخبر
~~ولا يشترط فيه العدد.
# ولو رأوا يوم الشك الهلال بعد الزوال أو قبله فهو لليلة المستقبلة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد ولا يكون ذلك اليوم من رمضان، وقال أبو يوسف: إن كان بعد
~~الزوال فكذلك وإن كان قبل الزوال فهو لليلة الماضية ويكون ذلك اليوم من
~~رمضان، والمسألة مختلفة بين الصحابة.
# وروي عن عمر وابن مسعود وابن عمر وأنس مثل قولهما.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - رواية أخرى مثل قوله وهو قول علي وعائشة -
~~رضي الله عنهما -.
# وعلى هذا الخلاف هلال شوال إذا رأوه يوم الشك وهو يوم الثلاثين من رمضان
~~قبل الزوال أو بعده فهو لليلة المستقبلة عندهما، ويكون اليوم من رمضان،
~~وعنده إن رأوه قبل الزوال يكون لليلة الماضية ويكون اليوم يوم الفطر،
~~والأصل عندهما أنه لا يعتبر في رؤية الهلال قبل الزوال ولا بعده وإنما
~~العبرة لرؤيته قبل غروب الشمس، وعنده يعتبر وجه قول أبي يوسف إن الهلال لا
~~يرى قبل الزوال عادة، إلا أن يكون لليلتين، وهذا يوجب كون اليوم من رمضان
~~في هلال رمضان، وكونه يوم الفطر في هلال شوال، ولهما قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته» أمر بالصوم، والفطر بعد الرؤية،
~~وفيما قاله أبو يوسف يتقدم وجوب الصوم، والفطر على الرؤية وهذا خلاف النص،
~~ولو أن أهل مصر لم يروا الهلال فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا وفيهم
~~رجل صام يوم الشك بنية رمضان ثم رأوا هلال شوال عشية التاسع، والعشرين من
~~رمضان فصام أهل المصر تسعة وعشرين يوما وصام ذلك الرجل ثلاثين يوما فأهل
~~المصر قد أصابوا وأحسنوا وأساء ذلك الرجل وأخطأ لأنه خالف السنة إذ السنة
~~أن يصام رمضان لرؤية الهلال إذا كانت السماء مصحية، أو بعد شعبان ثلاثين
~~يوما كما نطق به الحديث.
# وقد عمل أهل المصر بذلك وخالف الرجل فقد أصاب أهل ms0929 المصر وأخطأ الرجل ولا
~~قضاء على أهل المصر لأن الشهر قد يكون ثلاثين يوما وقد يكون تسعة وعشرين
~~يوما، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الشهر هكذا وهكذا وأشار إلى جميع
~~أصابع يديه ثم قال: الشهر هكذا وهكذا ثلاثا وحبس إبهامه في المرة الثالثة»
~~فثبت أن الشهر قد يكون ثلاثين وقد يكون تسعة وعشرين وقد روي عن أنس - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه قال: «صمنا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P082
# تسعة وعشرين يوما أكثر مما صمنا ثلاثين يوما» ولو صام أهل بلد ثلاثين
~~يوما وصام أهل بلد آخر تسعة وعشرين يوما فإن كان صوم أهل ذلك البلد برؤية
~~الهلال وثبت ذلك عند قاضيهم، أو عدوا شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا رمضان
~~فعلى أهل البلد الآخر قضاء يوم لأنهم أفطروا يوما من رمضان لثبوت الرمضانية
~~برؤية أهل ذلك البلد، وعدم رؤية أهل البلد لا يقدح في رؤية أولئك، إذ العدم
~~لا يعارض الوجود، وإن كان صوم أهل ذلك البلد بغير رؤية هلال رمضان أو لم
~~تثبت الرؤية عند قاضيهم ولا عدوا شعبان ثلاثين يوما فقد أساءوا حيث تقدموا
~~رمضان بصوم يوم.
# وليس على أهل البلد الآخر قضاؤه لما ذكرنا أن الشهر قد يكون ثلاثين وقد
~~يكون تسعة وعشرين، هذا إذا كانت المسافة بين البلدين قريبة لا تختلف فيها
~~المطالع، فأما إذا كانت بعيدة فلا يلزم أحد البلدين حكم الآخر لأن مطالع
~~البلاد عند المسافة الفاحشة تختلف فيعتبر في أهل كل بلد مطالع بلدهم دون
~~البلد الآخر.
# وحكي عن أبي عبد الله بن أبي موسى الضرير أنه استفتي في أهل إسكندرية أن
~~الشمس تغرب بها ومن على منارتها يرى الشمس بعد ذلك بزمان كثير.
# فقال: يحل لأهل البلد الفطر ولا يحل لمن على رأس المنارة إذا كان يرى
~~غروب الشمس لأن مغرب الشمس يختلف كما يختلف مطلعها فيعتبر في أهل كل موضع
~~مغربه ولو صام أهل مصر تسعة وعشرين وأفطروا للرؤية وفيهم مريض لم يصم فإن
~~علم ما صام ms0930 أهل مصره فعليه قضاء تسعة وعشرين يوما لأن القضاء على قدر
~~الفائت، والفائت هذا القدر فعليه قضاء هذا القدر وإن لم يعلم هذا الرجل ما
~~صنع أهل مصره، صام ثلاثين يوما لأن الأصل في الشهر ثلاثون يوما، والنقصان
~~عارض فإذا لم يعلم عمل بالأصل، وقالوا فيمن أفطر شهرا لعذر ثلاثين يوما ثم
~~قضى شهرا بالهلال فكان تسعة وعشرين يوما، إن عليه قضاء يوم آخر لأن المعتبر
~~عدد الأيام التي أفطر فيها دون الهلال لأن القضاء على قدر الفائت، والفائت
~~ثلاثون يوما فيقضي يوما آخر تكملة الثلاثين.
# وأما الذي يرجع إلى الصائم فمنها: الإسلام فإنه شرط جواز الأداء بلا
~~خلاف، وفي كونه شرط الوجوب خلاف سنذكره في موضعه، ومنها الطهارة عن الحيض،
~~والنفاس فإنها شرط صحة الأداء بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - وفي كونها
~~شرط الوجوب خلاف نذكره في موضعه، فأما البلوغ: فليس من شرائط صحة الأداء
~~فيصح أداء الصوم من الصبي العاقل ويثاب عليه لكنه من شرائط الوجوب لما
~~نذكره.
# وكذا العقل، والإفاقة ليسا من شرائط صحة الأداء حتى لو نوى الصوم من
~~الليل ثم جن في النهار أو أغمي عليه يصح صومه في ذلك اليوم ولا يصح صومه في
~~اليوم الثاني، لا لعدم أهلية الأداء بل لعدم النية لأن النية من المجنون،
~~والمغمى عليه لا تتصور، وفي كونهما من شرائط الوجوب كلام نذكره في موضعه،
~~ومنها النية، والكلام في هذا الشرط يقع في ثلاث مواضع أحدها: في بيان أصله،
~~والثاني: في بيان كيفيته، والثالث: في بيان وقته.
# أما الأول: فأصل النية شرط جواز الصيامات كلها في قول أصحابنا الثلاثة،
~~وقال زفر: صوم رمضان في حق المقيم جائز بدون النية، واحتج بقوله تعالى {فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] أمر بصوم الشهر مطلقا عن شرط النية،
~~والصوم هو الإمساك.
# وقد أتى به فيخرج عن العهدة، ولأن النية إنما تشترط للتعيين، والحاجة إلى
~~التعيين عند المزاحمة، ولا مزاحمة لأن الوقت لا يحتمل إلا صوما واحدا في حق
~~المقيم وهو صوم رمضان ms0931 فلا حاجة إلى التعيين بالنية، ولنا قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا عمل لمن لا نية له» وقوله «الأعمال بالنيات ولكل امرئ
~~ما نوى» ولأن صوم رمضان عبادة، والعبادة اسم لفعل يأتيه العبد باختياره
~~خالصا لله تعالى بأمره، والاختيار، والإخلاص لا يتحققان بدون النية.
# وأما الآية: فمطلق اسم الصوم ينصرف إلى الصوم الشرعي، والإمساك لا يصير
~~شرعا بدون النية، لما بينا، وأما قوله: إن النية شرط للتعيين وزمان رمضان
~~متعين لصوم رمضان فلا حاجة إلى النية، فنقول لا حاجة إلى النية لتعيين
~~الوصف، لكن تقع الحاجة إلى النية لتعيين الأصل، بيانه أن أصل الإمساك متردد
~~بين أن يكون عادة، أو حمية، وبين أن يكون لله تعالى، بل الأصل أن يكون فعل
~~كل فاعل لنفسه ما لم يجعله لغيره فلا بد من النية ليصير لله تعالى، ثم إذا
~~صار أصل الإمساك لله تعالى في هذا الوقت بأصل النية، والوقت متعين لفرضه
~~يقع عن الفرض من غير الحاجة إلى تعيين الوصف.
# وأما الثاني في كيفية النية: فإن كان الصوم عينا وهو صوم
# PageV02P083
# رمضان، وصوم النفل خارج رمضان، والمنذور به في وقت بعينه يجوز بنية مطلقة
~~عندنا.
# وقال الشافعي: صوم النفل يجوز بنية مطلقة، فأما الصوم الواجب: فلا يجوز
~~إلا بنية معينة.
# وجه قوله إن هذا صوم مفروض فلا يتأدى إلا بنية الفرض كصوم القضاء،
~~والكفارات، والنذور المطلقة، وهذا لأن الفرضية صفة زائدة على أصل الصوم
~~يتعلق بها زيادة الثواب، فلا بد من زيادة النية وهي نية الفرض ولنا قوله
~~تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] .
# وهذا قد شهد الشهر وصامه فيخرج عن العهدة، ولأن النية لو شرطت إنما تشترط
~~إما ليصير الإمساك لله تعالى، وإما للتمييز بين نوع ونوع، ولا وجه للأول
~~لأن مطلق النية كان لصيرورة الإمساك لله تعالى، لأنه يكفي لقطع التردد
~~ولقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «ولكل امرئ ما نوى» وقد نوى أن يكون
~~إمساكه لله تعالى، فلو لم يقع لله تعالى لا يكون له ما ms0932 نوى، وهذا خلاف النص
~~ولا وجه للثاني لأن مشروع الوقت واحد لا يتنوع فلا حاجة إلى التمييز بتعيين
~~النية بخلاف صوم القضاء، والنذر، والكفارة، لأن مشروع الوقت وهو خارج رمضان
~~متنوع فوقعت الحاجة إلى التعيين بالنية فهو الفرق، وقوله: هذا صوم مفروض
~~مسلم ولكن لم لا تتأدى نية الفرض بدون نية الفرض، وقوله: " الفرضية صفة
~~للصوم زائدة عليه فتفتقر إلى نية زائدة " ممنوع أنها صفة زائدة على الصوم
~~لأن الصوم صفة، والصفة لا تحتمل صفة زائدة عليها قائمة بها بل هو وصف إضافي
~~فيسمى الصوم مفروضا وفريضة لدخوله تحت فرض الله تعالى لا لفرضية قامت به،
~~وإذا لم يكن صفة قائمة بالصوم لا يشترط له نية الفرض وزيادة الثواب لفضيلة
~~الوقت لا لزيادة صفة العمل والله أعلم ولو صام رمضان بنية النفل أو صام
~~المنذور بعينه بنية النفل يقع صومه عن رمضان وعن المنذور عندنا، وعند
~~الشافعي: لا يقع وكذا لو صام رمضان بنية واجب آخر من القضاء، والكفارات،
~~والنذور يقع عن رمضان عندنا وعنده لا يقع هو يقول: لما نوى النفل فقد أعرض
~~عن الفرض، والمعرض عن فعل لا يكون آتيا به، ونحن نقول: إنه نوى الأصل،
~~والوصف، والوقت قابل للأصل غير قابل للوصف فبطلت نية الوصف وبقيت نية
~~الأصل، وإنها كافية لصيرورة الإمساك لله تعالى على ما بينا في المسألة
~~الأولى ولو نوى في النذر المعين واجبا آخر يقع عما نوى بالإجماع بخلاف صوم
~~رمضان، وجه الفرق أن كل واحد من الوقتين وإن تعين لصومه إلا أن أحدهما وهو
~~شهر رمضان معين بتعيين من له الولاية على الإطلاق وهو الله تعالى فثبت
~~التعيين على الإطلاق فيظهر في حق فسخ سائر الصيامات، والآخر تعين بتعيين من
~~له ولاية قاصرة وهو العبد فيظهر تعيينه فيما عينه له وهو صوم التطوع دون
~~الواجبات التي هي حق الله تعالى في هذه الأوقات، فبقيت الأوقات محلا لها
~~فإذا نواها صح هذا الذي ذكرنا في حق المقيم، فأما المسافر: فإن صام رمضان
~~بمطلق النية ms0933 فكذلك يقع صومه عن رمضان بلا خلاف بين أصحابنا، وإن صام بنية
~~واجب آخر يقع عما نوى في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يقع عن رمضان
~~وإن صام بنية التطوع فعندهما يقع عن رمضان، وعن أبي حنيفة فيه روايتان، روى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة: أنه يقع عن التطوع.
# وروى الحسن عنه: أنه يقع عن رمضان، قال القدوري: الرواية الأولى هي
~~الأصح، وجه قولهما أن الصوم واجب على المسافر وهو العزيمة، والإفطار له
~~رخصة فإذا اختار العزيمة وترك الرخصة صار هو، والمقيم سواء فيقع صومه عن
~~رمضان كالمقيم ولأبي حنيفة أن الصوم وإن وجب عليه لكن رخص له في الإفطار
~~نظرا له، فلأن يرخص له إسقاط ما في ذمته، والنظر له فيه أكثر أولى.
# وأما إذا نوى التطوع فوجه رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة أن الصوم غير واجب
~~على المسافر في رمضان بدليل أنه يباح له الفطر فأشبه خارج رمضان ولو نوى
~~التطوع خارج رمضان يقع عن التطوع كله كذا في رمضان، وجه رواية الحسن عنه أن
~~صوم التطوع لا يفتقر إلى تعيين نية المتطوع بل نية الصوم فيه كافية فتلغو
~~نية التعيين ويبقى أصل النية فيصير صائما في رمضان بنية مطلقة فيقع عن
~~رمضان.
# وأما قوله: إن الصوم غير واجب على المسافر في رمضان فممنوع بل هو واجب
~~إلا أنه يترخص فيه، فإذا لم يترخص ولم ينو واجبا آخر بقي صوم رمضان واجبا
~~عليه فيقع صومه عنه.
# وأما المريض الذي رخص له في الإفطار: فإن صام بنية مطلقة يقع صومه عن
~~رمضان بلا خلاف، وإن صام بنية التطوع فعامة مشايخنا قالوا: إنه يقع صومه عن
~~رمضان لأنه لما قدر على الصوم صار كالصحيح
# PageV02P084
# ، والكرخي سوى بين المريض، والمسافر، وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة: أنه
~~يقع عن التطوع ويشترط لكل يوم من رمضان نية على حدة عند عامة العلماء وقال
~~مالك: يجوز صوم الشهر بنية واحدة، وجه قوله: إن الواجب صوم الشهر لقوله
~~تعالى {فمن شهد ms0934 منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] ، والشهر اسم لزمان واحد
~~فكان الصوم من أوله إلى آخره عبادة واحدة كالصلاة، والحج، فيتأدى بنية
~~واحدة ولنا أن صوم كل يوم عبادة على حدة غير متعلقة باليوم الآخر بدليل أن
~~ما يفسد أحدهما لا يفسد الآخر، فيشترط لكل يوم منه نية على حدة.
# وقوله الشهر اسم لزمان واحد ممنوع بل هو اسم لأزمنة مختلفة بعضها محل
~~للصوم وبعضها ليس بوقت له وهو الليالي، فقد تخلل بين كل يومين ما ليس بوقت
~~لهما فصار صوم كل يومين عبادتين مختلفتين كصلاتين ونحو ذلك، وإن كان الصوم
~~دينا وهو صوم القضاء، والكفارات، والنذور المطلقة لا يجوز إلا بتعيين النية
~~حتى لو صام بنية مطلق الصوم لا يقع عما عليه لأن زمان خارج رمضان متعين
~~للنفل شرعا عند بعض مشايخنا، والمطلق ينصرف إلى ما تعين له الوقت، وعند
~~بعضهم هو وقت للصيامات كلها على الإبهام فلا بد من تعيين الوقت للبعض
~~بالنية لتتعين له، لكنه عند الإطلاق ينصرف إلى التطوع لأنه أدنى، والأدنى
~~متيقن به فيقع الإمساك عنه ولو نوى بصومه قضاء رمضان، والتطوع كان عن
~~القضاء في قول أبي يوسف، وقال محمد: يكون عن التطوع، وجه قوله إنه عين
~~الوقت لجهتين مختلفتين متنافيتين فسقطتا للتعارض وبقي أصل النية وهو نية
~~الصوم فيكون عن التطوع، ولأبي يوسف أن نية التعيين في التطوع لغو فلغت وبقي
~~أصل النية فصار كأنه نوى قضاء رمضان، والصوم ولو كان كذلك يقع عن القضاء
~~كذا هذا فإن نوى قضاء رمضان وكفارة الظهار قال أبو يوسف: يكون عن القضاء
~~استحسانا،، والقياس أن يكون عن التطوع، وهو قول محمد، وجه القياس على نحو
~~ما ذكرنا في المسألة الأولى أن جهتي التعيين تعارضتا للتنافي فسقطتا بحكم
~~التعارض فبقي نية مطلق الصوم فيكون تطوعا، وجه الاستحسان أن الترجيح لتعيين
~~جهة القضاء، لأنه خلف عن صوم رمضان وخلف الشيء يقوم مقامه كأنه هو، وصوم
~~رمضان أقوى الصيامات حتى تندفع به نية سائر الصيامات، ولأنه بدل صوم وجب
~~بإيجاب الله ms0935 تعالى ابتداء، وصوم كفارة الظهار وجب بسبب وجد من جهة العبد،
~~فكان القضاء أقوى فلا يزاحمه الأضعف.
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن نذر صوم يوم بعينه فصامه ينوي النذر وكفارة
~~اليمين: فهو عن النذر لتعارض النيتين فتساقطا وبقي نية الصوم مطلقا فيقع عن
~~النذر المعين والله أعلم.
# وأما الثالث وهو وقت النية: فالأفضل في الصيامات كلها أن ينوي وقت طلوع
~~الفجر إن أمكنه ذلك، أو من الليل، لأن النية عند طلوع الفجر تقارن أول جزء
~~من العبادة حقيقة ومن الليل تقارنه تقديرا، وإن نوى بعد طلوع الفجر فإن كان
~~الصوم دينا لا يجوز بالإجماع، وإن كان عينا وهو صوم رمضان وصوم التطوع خارج
~~رمضان، والمنذور المعين يجوز، وقال زفر: إن كان مسافرا لا يجوز صومه عن
~~رمضان بنية من النهار، وقال الشافعي: لا يجوز بنية من النهار إلا التطوع،
~~وقال مالك: لا يجوز التطوع أيضا، ولا يجوز صوم التطوع بنية من النهار بعد
~~الزوال عندنا وللشافعي فيه قولان أما الكلام مع مالك فوجه قوله إن التطوع
~~تبع للفرض ثم لا يجوز صوم الفرض بنية من النهار، فكذا التطوع، ولنا ما روي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصبح لا ينوي الصوم ثم يبدو له فيصوم» .
# وعن عائشة - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يدخل على أهله فيقول: هل عندكم من غداء؟ فإن قالوا: لا، قال: فإني صائم»
~~وصوم التطوع بنية من النهار قبل الزوال مروي عن علي وابن مسعود وابن عباس
~~وأبي طلحة.
# وأما الكلام فيما بعد الزوال: فبناء على أن صوم النفل عندنا غير متجزئ
~~كصوم الفرض، وعند الشافعي في أحد قوليه متجزئ حتى قال: يصير صائما من حين
~~نوى لكن بشرط الإمساك في أول النهار، وحجته ما روينا عن ابن عباس وعائشة -
~~رضي الله عنهما - مطلقا من غير فصل بين ما قبل الزوال وبعده.
# وأما عندنا فالصوم لا يتجزأ فرضا كان، أو نفلا ms0936 ويصير صائما من أول النهار
~~لكن بالنية الموجودة وقت الركن وهو الإمساك وقت الغداء المتعارف لما نذكر،
~~فإذا نوى بعد الزوال فقد خلا بعض الركن عن الشرط، فلا يصير صائما شرعا،
~~والحديثان محمولان على ما قبل الزوال بدليل ما ذكرنا.
# وأما الكلام مع
# PageV02P085
# الشافعي في صوم رمضان فهو يحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا صيام لمن لم يعزم الصوم من الليل» ، ولأن الإمساك من أول
~~النهار إلى آخره ركن فلا بد له من النية ليصير لله تعالى.
# وقد انعدمت في أول النهار فلم يقع الإمساك في أول النهار لله تعالى لفقد
~~شرطه، فكذا الباقي لأن صوم الفرض لا يتجزأ ولهذا لا يجوز صوم القضاء،
~~والكفارات، والنذور المطلقة بنية من النهار.
# وكذا صوم رمضان ولنا قوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام الرفث} [البقرة:
~~187] إلى قوله {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] أباح للمؤمنين
~~الأكل، والشرب، والجماع في ليالي رمضان إلى طلوع الفجر، وأمر بالصيام عنها
~~بعد طلوع الفجر متأخرا عنه لأن كلمة " ثم " للتعقيب مع التراخي فكان هذا
~~أمرا بالصوم متراخيا عن أول النهار، والأمر بالصوم أمر بالنية إذ لا صحة
~~للصوم شرعا بدون النية، فكان أمرا بالصوم بنية متأخرة عن أول النهار وقد
~~أتى به فقد أتى بالمأمور به فيخرج عن العهدة، وفيه دلالة أن الإمساك في أول
~~النهار يقع صوما وجدت فيه النية، أو لم توجد لأن إتمام الشيء يقتضي سابقية
~~وجود بعض منه ولأنه صام رمضان في وقت متعين شرعا لصوم رمضان لوجود ركن
~~الصوم مع شرائطه التي ترجع إلى الأهلية، والمحلية، ولا كلام في سائر
~~الشرائط وإنما الكلام في النية ووقتها وقت وجود الركن، وهو الإمساك وقت
~~الغداء المتعارف، والإمساك في أول النهار شرط وليس بركن لأن ركن العبادة ما
~~يكون شاقا على البدن مخالفا للعادة وهوى النفس وذلك هو الإمساك وقت الغداء
~~المتعارف، فأما الإمساك في أول النهار: فمعتاد فلا يكون ركنا بل يكون شرطا
~~لأنه وسيلة إلى تحقيق معنى ms0937 الركن إلا أنه لا يعرف كونه وسيلة للحال لجواز
~~أن لا ينوي وقت الركن فإذا نوى ظهر كونه وسيلة من حين وجوده، والنية تشترط
~~لصيرورة الإمساك الذي هو ركن عبادة لا لما يصير عبادة بطريق الوسيلة على ما
~~قررنا في الخلافيات، وأما الحديث: فهو من الآحاد فلا يصلح ناسخا للكتاب
~~لكنه يصلح مكملا له فيحمل على نفي الكمال كقوله: «لا صلاة لجار المسجد إلا
~~في المسجد» ليكون عملا بالدليلين بقدر الإمكان.
# وأما صيام القضاء، والنذور، والكفارات: فما صامها في وقت متعين لها شرعا
~~لأن خارج رمضان متعين للنفل موضوع له شرعا إلا أن يعينه لغيره، فإذا لم ينو
~~من الليل صوما آخر بقي الوقت متعينا للتطوع شرعا، فلا يملك تغييره، فأما
~~ههنا فالوقت متعين لصوم رمضان وقد صامه لوجود ركن الصوم وشرائطه على ما
~~بينا، وأما الكلام مع زفر في المسافر إذا صام رمضان بنية من النهار فوجه
~~قوله: أن الصوم غير واجب على المسافر في رمضان حتما.
# ألا ترى أن له أن يفطر، والوقت غير متعين لصوم رمضان في حقه، فإن له أن
~~يصوم عن واجب آخر فأشبه صوم القضاء خارج رمضان وذا لا يتأدى بنية من النهار
~~كذا هذا.
# ولنا أن الصوم واجب على المسافر في رمضان وهو العزيمة في حقه إلا أن له
~~أن يترخص بالإفطار، وله أن يصوم عن واجب آخر عند أبي حنيفة بطريق الرخصة،
~~والتيسير أيضا لما فيه من إسقاط الفرض عن ذمته على ما بينا فيما تقدم، فإذا
~~لم يفطر ولم ينو واجبا آخر بقي صوم رمضان واجبا عليه، وقد صامه فيخرج عن
~~العهدة كالمقيم سواء.
# ويتصل بهذين الفصلين وهما بيان كيفية النية ووقت النية مسألة الأسير في
~~يد العدو إذا اشتبه عليه شهر رمضان فتحرى وصام شهرا عن رمضان، وجملة الكلام
~~فيه: أنه إذا صام شهرا عن رمضان لا يخلو إما أن وافق شهر رمضان، أو لم
~~يوافق بأن تقدم، أو تأخر فإن وافق جاز وهذا لا يشكل لأنه أدى ما عليه، ms0938 وإن
~~تقدم لم يجز لأنه أدى الواجب قبل وجوبه وقبل وجود سبب وجوبه، وإن تأخر فإن
~~وافق شوال يجوز لكن يراعى فيه موافقة الشهرين في عدد الأيام وتعيين النية
~~ووجودها من الليل.
# وأما موافقة العدد فلأن صوم شهر آخر بعده يكون قضاء، والقضاء يكون على
~~قدر الفائت، والشهر قد يكون ثلاثين يوما وقد يكون تسعة وعشرين يوما، وأما
~~تعيين النية ووجودها من الليل فلأن صوم القضاء لا يجوز بمطلق النية ولا
~~بنية من النهار لما ذكرنا فيما تقدم.
# وهل تشترط نية القضاء؟ ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي: أنه لا يشترط،
~~وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي: أنه يشترط، والصحيح ما ذكره القدوري
~~لأنه نوى ما عليه من صوم رمضان وعليه القضاء، فكان ذلك منه تعيين نية
~~القضاء وبيان هذه الجملة أنه إذا وافق صومه شهر شوال ينظر إن كان رمضان
~~كاملا وشوال كاملا قضى يوما واحدا لأجل يوم الفطر لأن صوم القضاء لا يجوز
~~فيه وإن كان رمضان كاملا
# PageV02P086
# وشوال ناقصا قضى يومين يوما لأجل يوم الفطر ويوما لأجل النقصان لأن
~~القضاء يكون على قدر الفائت وإن كان رمضان ناقصا وشوال كاملا لا شيء عليه،
~~لأنه أكمل عدد الفائت، وإن وافق صومه هلال ذي الحجة فإن كان رمضان كاملا
~~وذو الحجة كاملا قضى أربعة أيام يوما لأجل يوم النحر وثلاثة أيام لأجل أيام
~~التشريق، لأن القضاء لا يجوز في هذه الأيام وإن كان رمضان كاملا وذو الحجة
~~ناقصا قضى خمسة أيام يوما للنقصان وأربعة أيام ليوم النحر وأيام التشريق
~~وإن كان رمضان ناقصا وذو الحجة كاملا قضى ثلاثة أيام لأن الفائت ليس إلا
~~هذا القدر وإن وافق صومه شهرا آخر سوى هذين الشهرين فإن كان الشهران
~~كاملين، أو ناقصين، أو كان رمضان ناقصا، والشهر الآخر كاملا فلا شيء عليه،
~~وإن كان رمضان كاملا، والشهر الآخر ناقصا قضى يوما واحدا لأن الفائت يوم
~~واحد، ولو صام بالتحري سنين كثيرة ثم تبين أنه صام في كل سنة قبل شهر رمضان
~~فهل ms0939 يجوز صومه في السنة الثانية عن الأولى وفي الثالثة عن الثانية وفي
~~الرابعة عن الثالثة هكذا قال بعضهم: يجوز لأنه في كل سنة من الثانية،
~~والثالثة، والرابعة صام صوم رمضان الذي عليه وليس عليه إلا القضاء فيقع
~~قضاء عن الأول.
# وقال بعضهم: لا يجوز وعليه قضاء الرمضانات لأنه صام في كل سنة عن رمضان
~~قبل دخول رمضان، وفصل الفقيه أبو جعفر الهندواني - رحمه الله - في ذلك
~~تفصيلا فقال: إن صام في السنة الثانية عن الواجب عليه إلا أنه ظن أنه من
~~رمضان يجوز.
# وكذا في الثالثة، والرابعة لأنه صام عن الواجب عليه، والواجب عليه قضاء
~~صوم رمضان الأول دون الثاني ولا يكون عليه إلا قضاء رمضان الأخير خاصة لأنه
~~ما قضاه فعليه قضاؤه، وإن صام في السنة الثانية عن الثالثة وفي السنة
~~الثالثة عن الرابعة لم يجز وعليه قضاء الرمضانات كلها، أما عدم الجواز عن
~~الرمضان الأول فلأنه ما نوى عنه، وتعيين النية في القضاء شرط ولا يجوز عن
~~الثاني لأنه صام قبله متقدما عليه.
# وكذا الثالث، والرابع، وضرب له مثلا: وهو رجل اقتدى بالإمام على ظن أنه
~~زيد فإذا هو عمرو صح اقتداؤه به، ولو اقتدى بزيد فإذا هو عمرو لم يصح
~~اقتداؤه به لأنه في الأول نوى الاقتداء بالإمام إلا أنه ظن أن الإمام زيد
~~فأخطأ في ظنه، فهذا لا يقدح في صحة اقتدائه بالإمام، وفي الثاني نوى
~~الاقتداء بزيد فإذا لم يكن زيدا تبين أنه ما اقتدى بأحد كذلك ههنا إذا نوى
~~في صوم كل سنة عن الواجب عليه تعلقت نيته بالواجب عليه لا بالأول، والثاني
~~إلا أنه ظن أنه الثاني فأخطأ في ظنه فيقع عن الواجب عليه لا عما ظن والله
~~أعلم
# وأما الشرائط التي تخص بعض الصيامات دون بعض وهي: شرائط الوجوب فمنها:
~~الإسلام فلا يجب الصوم على الكافر في حق أحكام الدنيا بلا خلاف حتى لا
~~يخاطب بالقضاء بعد الإسلام.
# وأما في حق أحكام الآخرة: فكذلك عندنا وعند الشافعي يجب، ولقب المسألة أن
~~الكفار ms0940 غير مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا خلافا له وهي تعرف في أصول
~~الفقه، وعلى هذا يخرج الكافر إذا أسلم في بعض شهر رمضان أنه لا يلزمه قضاء
~~ما مضى لأن الواجب لم يثبت فيما مضى فلم يتصور قضاء الواجب، وهذا التخريج
~~على قول من يشترط لوجوب القضاء سابقة وجوب الأداء من مشايخنا.
# وأما على قول من لا يشترط ذلك منهم فإنما لا يلزمه قضاء ما مضى لمكان
~~الحرج إذ لو لزمه ذلك للزمه قضاء جميع ما مضى من الرمضانات في حال الكفر
~~لأن البعض ليس بأولى من البعض، وفيه من الحرج ما لا يخفى.
# وكذا إذا أسلم في يوم من رمضان قبل الزوال لا يلزمه صوم ذلك اليوم حتى لا
~~يلزمه قضاؤه.
# وقال مالك: يلزمه وإنه غير سديد لأنه لم يكن من أهل الوجوب في أول اليوم،
~~أو لما في وجوب القضاء من الحرج على ما بينا.
# ومنها البلوغ: فلا يجب صوم رمضان على الصبي وإن كان عاقلا حتى لا يلزمه
~~القضاء بعد البلوغ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «رفع القلم عن ثلاث:
~~عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» ولأن
~~الصبي لضعف بنيته وقصور عقله واشتغاله باللهو، واللعب يشق عليه تفهم الخطاب
~~وأداء الصوم فأسقط الشرع عنه العبادات نظرا له فإذا لم يجب عليه الصوم في
~~حال الصبا لا يلزمه القضاء لما بينا أنه لا يلزمه لمكان الحرج لأن مدة
~~الصبا مديدة فكان في إيجاب القضاء عليه بعد البلوغ حرج.
# وكذا إذا بلغ في يوم من رمضان قبل الزوال لا يجزئه صوم ذلك اليوم وإن نوى
~~وليس عليه قضاؤه إذ لم يجب عليه في أول اليوم لعدم أهلية الوجوب فيه،
~~والصوم لا يتجزأ وجوبا وجوازا ولما فيه من الحرج
# PageV02P087
# على ما ذكرنا.
# وروي عن أبي يوسف في الصبي يبلغ قبل الزوال، أو أسلم الكافر أن عليهما
~~القضاء، ووجهه أنهما أدركا وقت النية فصارا كأنهما أدركا من الليل، والصحيح
~~جواب ظاهر الرواية لما ذكرنا ms0941 أن الصوم لا يتجزأ وجوبا فإذا لم يجب عليهما
~~البعض لم يجب الباقي، أو لما في إيجاب القضاء من الحرج.
# وأما العقل فهل هو من شرائط الوجوب وكذا الإفاقة، واليقظة؟ قال عامة
~~مشايخنا: إنها ليست من شرائط الوجوب، ويجب صوم رمضان على المجنون والمغمى
~~عليه والنائم لكن أصل الوجوب لا وجوب الأداء بناء على أن عندهم الوجوب
~~نوعان: أحدهما أصل الوجوب وهو اشتغال الذمة بالواجب وأنه ثبت بالأسباب لا
~~بالخطاب، ولا تشترط القدرة لثبوته بل ثبت جبرا من الله تعالى شاء العبد، أو
~~أبى، والثاني: وجوب الأداء وهو إسقاط ما في الذمة وتفريغها من الواجب، وأنه
~~ثبت بالخطاب وتشترط له القدرة على فهم الخطاب وعلى أداء ما تناوله الخطاب،
~~لأن الخطاب لا يتوجه إلى العاجز عن فهم الخطاب ولا إلى العاجز عن فعل ما
~~تناوله الخطاب، والمجنون لعدم عقله، أو لاستتاره، والمغمى عليه، والنائم
~~لعجزهما عن استعمال عقلهما عاجزون عن فهم الخطاب وعن أداء ما تناوله
~~الخطاب، فلا يثبت وجوب الأداء في حقهم ويثبت أصل الوجوب في حقهم، لأنه لا
~~يعتمد القدرة بل يثبت جبرا.
# وتقرير هذا الأصل معروف في أصول الفقه، وفي الخلافيات، وقال أهل التحقيق
~~من مشايخنا بما وراء النهر: إن الوجوب في الحقيقة نوع واحد وهو وجوب الأداء
~~فكل من كان من أهل الأداء كان من أهل الوجوب ومن لا فلا وهو اختيار أستاذي
~~الشيخ الأجل الزاهد علاء الدين رئيس أهل السنة محمد بن أحمد السمرقندي -
~~رضي الله عنه - لأن الوجوب المعقول هو وجوب الفعل كوجوب الصوم، والصلاة
~~وسائر العبادات، فمن لم يكن من أهل أداء الفعل الواجب وهو القادر على فهم
~~الخطاب، والقادر على فعل ما يتناوله الخطاب لا يكون من أهل الوجوب ضرورة،
~~والمجنون، والمغمى عليه، والنائم عاجزون عن فعل الخطاب بالصوم وعن أدائه إذ
~~الصوم الشرعي هو الإمساك لله تعالى ولن يكون ذلك بدون النية، وهؤلاء ليسوا
~~من أهل النية، فلم يكونوا من أهل الأداء فلم يكونوا من أهل الوجوب، والذي
~~دعا الأولين إلى ms0942 القول بالوجوب في حق هؤلاء ما انعقد الإجماع عليه من وجوب
~~القضاء على المغمى عليه، والنائم بعد الإفاقة، والانتباه بعد مضي بعض
~~الشهر، أو كله، وما قد صح من مذهب أصحابنا - رحمهم الله - في المجنون إذا
~~أفاق في بعض شهر رمضان أنه يجب عليه قضاء ما مضى من الشهر، فقالوا: إن وجوب
~~القضاء يستدعي فوات الواجب المؤقت عن وقته مع القدرة عليه وانتفاء الحرج،
~~فلا بد من الوجوب في الوقت ثم فواته حتى يمكن إيجاب القضاء فاضطرهم ذلك إلى
~~إثبات الوجوب في حال الجنون، والإغماء، والنوم، وقال الآخرون: إن وجوب
~~القضاء لا يستدعي سابقية الوجوب لا محالة، وإنما يستدعي فوت العبادة عن
~~وقتها، والقدرة على القضاء من غير حرج، ولذلك اختلفت طرقهم في المسألة،
~~وهذا الذي ذكرنا في المجنون إذا أفاق في بعض شهر رمضان أنه يلزمه قضاء ما
~~مضى جواب الاستحسان، والقياس أن لا يلزمه وهو قول زفر، والشافعي.
# وأما المجنون جنونا مستوعبا بأن جن قبل دخول شهر رمضان وأفاق بعد مضيه
~~فلا قضاء عليه عند عامة العلماء، وعند مالك يقضي، وجه القياس أن القضاء هو
~~تسليم مثل الواجب ولا وجوب على المجنون لأن الوجوب بالخطاب ولا خطاب عليه
~~لانعدام القدرتين، ولهذا لم يجب القضاء في الجنون المستوعب شهرا، وجه قول
~~أصحابنا.
# أما من قال بالوجوب في حال الجنون يقول: فاته الواجب عن وقته وقدر على
~~قضائه من غير حرج فيلزمه قضاؤه قياسا على النائم، والمغمى عليه ودليل
~~الوجوب لهم وجود سبب الوجوب وهو الشهر إذ الصوم يضاف إليه مطلقا، يقال صوم
~~الشهر، والإضافة دليل السببية، وهو قادر على القضاء من غير حرج.
# وفي إيجاب القضاء عند الاستيعاب حرج.
# وأما من أبى القول بالوجوب في حال الجنون يقول: هذا شخص فاته صوم شهر
~~رمضان وقدر على قضائه من غير حرج فيلزمه قضاؤه قياسا على النائم، والمغمى
~~عليه، ومعنى قولنا فاته صوم شهر رمضان أي: لم يصم شهر رمضان، وقولنا من غير
~~حرج فلأنه لا حرج في قضاء نصف الشهر، ms0943 وتأثيرها من وجهين أحدهما: أن الصوم
~~عبادة، والأصل في العبادات وجوبها على الدوام بشرط الإمكان وانتفاء الحرج
~~لما ذكرنا في
# PageV02P088
# الخلافيات إلا أن الشرع عين شهر رمضان من السنة في حق القادر على الصوم
~~فبقي الوقت المطلق في حق العاجز عنه وقتا له، والثاني: أنه لما فاته صوم
~~شهر رمضان فقد فاته الثواب المتعلق به فيحتاج إلى استدراكه بالصوم في عدة
~~من أيام أخر ليقوم الصوم فيها مقام الفائت فينجبر الفوات بالقدر الممكن،
~~فإذا قدر على قضائه من غير حرج أمكن القول بالوجوب عليه فيجب كما في المغمى
~~عليه، والنائم بخلاف الجنون المستوعب فإن هناك في إيجاب القضاء حرجا لأن
~~الجنون المستوعب قلما يزول بخلاف الإغماء، والنوم إذا استوعب لأن استيعابه
~~نادر، والنادر ملحق بالعدم بخلاف الجنون فإن استيعابه ليس بنادر، ويستوي
~~الجواب في وجوب قضاء ما مضى عند أصحابنا في الجنون العارض ما إذا أفاق في
~~وسط الشهر، أو في أوله حتى لو جن قبل الشهر ثم أفاق في آخر يوم منه يلزمه
~~قضاء جميع الشهر، ولو جن في أول يوم من رمضان فلم يفق إلا بعد مضي الشهر
~~يلزمه قضاء كل الشهر إلا قضاء اليوم الذي جن فيه إن كان نوى الصوم في الليل
~~وإن كان لم ينو قضى جميع الشهر، ولو جن في طرفي الشهر وأفاق في وسطه فعليه
~~قضاء الطرفين.
# وأما المجنون الأصلي وهو الذي بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض الشهر فقد روي
~~عن محمد أنه فرق بينهما فقال: لا يقضي ما مضى من الشهر.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه سوى بينهما، وقال: يقضي ما
~~مضى من الشهر، وهكذا روى هشام عن أبي يوسف في صبي له عشر سنين جن فلم يزل
~~مجنونا حتى أتى عليه ثلاثون سنة، أو أكثر ثم صح في آخر يوم من شهر رمضان،
~~فالقياس أنه لا يجب عليه قضاء ما مضى لكن استحسن أن يقضي ما مضى في هذا
~~الشهر، وجه قول محمد أن زمان الإفاقة في ms0944 حيز زمان ابتداء التكليف فأشبه
~~الصغير إذا بلغ في بعض الشهر بخلاف الجنون العارض فإن هناك زمان التكليف
~~سبق الجنون إلا أنه عجز عن الأداء بعارض فأشبه المريض العاجز عن أداء الصوم
~~إذا صح.
# وجه رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف ما ذكرنا من الطريقين في الجنون العارض
~~ولو أفاق المجنون جنونا عارضا في نهار رمضان قبل الزوال فنوى الصوم أجزأه
~~عن رمضان، والجنون الأصلي على الاختلاف الذي ذكرنا، ويجوز في الإغماء،
~~والنوم بلا خلاف بين أصحابنا.
# وعلى هذا الطهارة من الحيض، والنفاس إنها شرط الوجوب عند أهل التحقيق من
~~مشايخنا إذ الصوم الشرعي لا يتحقق من الحائض، والنفساء فتعذر القول بوجوب
~~الصوم عليهما في وقت الحيض والنفاس إلا أنه يجب عليهما قضاء الصوم لفوات
~~صوم رمضان عليهما ولقدرتهما على القضاء في عدة من أيام أخر من غير حرج،
~~وليس عليهما قضاء الصلوات لما فيه من الحرج لأن وجوبها يتكرر في كل يوم خمس
~~مرات، ولا يلزم الحائض في السنة إلا قضاء عشرة أيام ولا حرج في ذلك، وعلى
~~قول عامة المشايخ ليس بشرط، وأصل الوجوب ثابت في حالة الحيض، والنفاس،
~~وإنما تشترط الطهارة لأهلية الأداء، والأصل فيه ما روي «أن امرأة سألت
~~عائشة - رضي الله عنها - فقالت: لم تقضي الحائض الصوم ولا تقضي الصلاة؟
~~فقالت عائشة - رضي الله عنها - للسائلة: أحرورية أنت؟ هكذا كن النساء يفعلن
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# أشارت إلى أن ذلك ثبت تعبدا محضا.
# والظاهر أن فتواها بلغت الصحابة ولم ينقل أنه أنكر عليها منكر فيكون
~~إجماعا من الصحابة - رضي الله عنهم -، ولو طهرتا بعد طلوع الفجر قبل الزوال
~~لا يجزيهما صوم ذلك اليوم لا عن فرض ولا عن نفل، لعدم وجوب الصوم عليهما،
~~ووجوده في أول اليوم فلا يجب ولا يوجد في الباقي لعدم التجزي، وعليهما
~~قضاؤه مع الأيام الأخر لما ذكرنا، وإن طهرتا قبل طلوع الفجر ينظر إن كان
~~الحيض عشرة أيام، والنفاس أربعين يوما فعليهما قضاء صلاة العشاء، ويجزيهما ms0945
~~صومهما من الغد عن رمضان إذا نوتا قبل طلوع الفجر لخروجهما عن الحيض،
~~والنفاس بمجرد انقطاع الدم، فتقع الحاجة إلى النية لا غير، وإن كان الحيض
~~دون العشرة، والنفاس دون الأربعين فإن بقي من الليل مقدار ما يسع للاغتسال
~~ومقدار ما يسع النية بعد الاغتسال فكذلك، وإن بقي من الليل دون ذلك لا
~~يلزمهما قضاء صلاة العشاء ولا يجزيهما صومهما من الغد، وعليهما قضاء ذلك
~~اليوم كما لو طهرتا بعد طلوع الفجر لأن مدة الاغتسال فيما دون العشرة،
~~والأربعين من الحيض بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -.
# ولو أسلم الكافر قبل طلوع الفجر بمقدار ما يمكنه النية فعليه صوم الغد
~~وإلا فلا،
# PageV02P089
# وكذلك الصبي إذا بلغ، وكذلك المجنون جنونا أصليا على قول محمد لأنه
~~بمنزلة الصبا عنده.
### | [فصل أركان الصيام]
# (فصل) :
# وأما ركنه: فالإمساك عن الأكل، والشرب، والجماع لأن الله تعالى أباح
~~الأكل، والشرب، والجماع في ليالي رمضان لقوله تعالى {أحل لكم ليلة الصيام
~~الرفث} [البقرة: 187] إلى قوله {فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم
~~وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر}
~~[البقرة: 187] أي: حتى يتبين لكم ضوء النهار من ظلمة الليل من الفجر، ثم
~~أمر بالإمساك عن هذه الأشياء في النهار بقوله عز وجل {ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل} [البقرة: 187] فدل أن ركن الصوم ما قلنا فلا يوجد الصوم بدونه.
# وعلى هذا الأصل ينبني بيان ما يفسد الصوم وينقضه لأن انتقاض الشيء عند
~~فوات ركنه أمر ضروري، وذلك بالأكل، والشرب، والجماع سواء كان صورة ومعنى،
~~أو صورة لا معنى، أو معنى لا صورة وسواء كان بغير عذر، أو بعذر وسواء كان
~~عمدا، أو خطأ طوعا، أو كرها بعد أن كان ذاكرا لصومه لا ناسيا ولا في معنى
~~الناسي،، والقياس أن يفسد، وإن كان ناسيا وهو قول مالك لوجود ضد الركن حتى
~~قال أبو حنيفة: لولا قول الناس لقلت يقضي أي: لولا قول الناس إن أبا حنيفة
~~خالف الأمر لقلت: يقضي لكنا تركنا القياس بالنص وهو ms0946 ما روي عن أبي هريرة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم
~~صومه فإن الله عز وجل أطعمه وسقاه» حكم ببقاء صومه وعلل بانقطاع نسبة فعله
~~عنه بإضافته إلى الله تعالى لوقوعه من غير قصده.
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال: لا قضاء على الناسي للأثر المروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والقياس أن يقضي ذلك ولكن اتباع الأثر أولى إذا كان
~~صحيحا، وحديث صححه أبو حنيفة لا يبقى لأحد فيه مطعن.
# وكذا انتقده أبو يوسف حيث قال: وليس حديثا شاذا نجترئ على رده، وكان من
~~صيارفة الحديث.
# وروي عن علي وابن عمر وأبي هريرة - رضي الله عنهم - مثل مذهبنا ولأن
~~النسيان في باب الصوم مما يغلب وجوده ولا يمكن دفعه إلا بحرج فجعل عذرا
~~دفعا للحرج.
# وعن عطاء، والثوري أنهما فرقا بين الأكل، والشرب وبين الجماع ناسيا،
~~فقالا: يفسد صومه في الجماع ولا يفسد في الأكل، والشرب لأن القياس يقتضي
~~الفساد في الكل لفوات ركن الصوم في الكل، إلا أنا تركنا القياس بالخبر،
~~وأنه ورد في الأكل، والشرب فبقي الجماع على أصل القياس، وإنا نقول: نعم
~~الحديث ورد في الأكل، والشرب لكنه معلول بمعنى يوجد في الكل، وهو أنه فعل
~~مضاف إلى الله تعالى على طريق التمحيص بقوله " فإنما أطعمه الله وسقاه "
~~قطع إضافته عن العبد لوقوعه فيه من غير قصده واختياره، وهذا المعنى يوجد في
~~الكل،، والعلة إذا كانت منصوصا عليها كان الحكم منصوصا عليه ويتعمم الحكم
~~بمعموم العلة
# وكذا معنى الحرج يوجد في الكل.
# ولو أكل فقيل له: إنك صائم وهو لا يتذكر أنه صائم ثم علم بعد ذلك فعليه
~~القضاء في قول أبي يوسف، وعند زفر، والحسن بن زياد لا قضاء عليه.
# وجه قولهما أنه لما تذكر أنه كان صائما تبين أنه أكل ناسيا فلم يفسد
~~صومه، ولأبي يوسف أنه أكل متعمدا لأن عنده أنه ليس بصائم فيبطل صومه.
# ولو دخل الذباب حلقه لم يفطره لأنه ms0947 لا يمكنه الاحتراز عنه فأشبه الناسي
~~ولو أخذه فأكله فطره لأنه تعمد أكله وإن لم يكن مأكولا كما لو أكل التراب.
# ولو دخل الغبار أو الدخان أو الرائحة في حلقة لم يفطره، لما قلنا.
# وكذا لو ابتلع البلل الذي بقي بعد المضمضة في فمه مع البزاق أو ابتلع
~~البزاق الذي اجتمع في فمه لما ذكرنا، ولو بقي بين أسنانه شيء فابتلعه ذكر
~~في الجامع الصغير أنه لا يفسد صومه، وإن أدخله حلقه متعمدا، روي عن أبي
~~يوسف أنه إن تعمد عليه القضاء ولا كفارة عليه ووفق ابن أبي مالك فقال: إن
~~كان مقدار الحمصة، أو أكثر يفسد صومه وعليه القضاء ولا كفارة كما قال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى -، وقول أبي يوسف محمول عليه، وإن كان دون الحمصة
~~لا يفسد صومه، كما لو ذكر في الجامع الصغير، والمذكور فيه محمول عليه وهو
~~الأصح ووجهه أن ما دون الحمصة يسير يبقى بين الأسنان عادة، فلا يمكن التحرز
~~عنه بمنزلة الريق، فيشبه الناسي ولا كذلك قدر الحمصة فإن بقاءه بين الأسنان
~~غير معتاد فيمكن الاحتراز عنه فلا يلحق بالناسي.
# وقال زفر: عليه القضاء، والكفارة، وجه قوله إنه أكل ما هو مأكول في نفسه
~~إلا أنه متغير فأشبه اللحم المنتن ولنا أنه أكل ما لا يؤكل عادة إذ لا يقصد
~~به الغذاء ولا الدواء.
# فإن تثاءب فرفع رأسه إلى السماء فوقع في حلقه قطرة مطر أو ماء صب في
~~ميزاب فطره
# PageV02P090
# لأن الاحتراز عنه ممكن.
# وقد وصل الماء إلى جوفه.
# ولو أكره على الأكل أو الشرب فأكل أو شرب بنفسه مكرها وهو ذاكر لصومه فسد
~~صومه بلا خلاف عندنا، وعند زفر، والشافعي: لا يفسد، وجه قولهما إن هذا أعذر
~~من الناسي لأن الناسي وجد منه الفعل حقيقة وإنما انقطعت نسبته عنه شرعا
~~بالنص، وهذا لم يوجد منه الفعل أصلا، فكان أعذر من الناسي، ثم لم يفسد صوم
~~الناسي فهذا أولى.
# ولنا أن معنى الركن قد فات لوصول المغذي إلى جوفه بسبب لا يغلب ms0948 وجوده،
~~ويمكن التحرز عنه في الجملة فلا يبقى الصوم، كما لو أكل، أو شرب بنفسه
~~مكرها وهذا لأن المقصود من الصوم معناه وهو كونه وسيلة إلى الشكر، والتقوى
~~وقهر الطبع الباعث على الفساد على ما بينا، ولا يحصل شيء من ذلك إذا وصل
~~الغذاء إلى جوفه.
# وكذا النائمة الصائمة جامعها زوجها ولم تنتبه أو المجنونة جامعها زوجها
~~فسد صومها عندنا خلافا لزفر،، والكلام فيه على نحو ما ذكرنا.
# ولو تمضمض أو استنشق فسبق الماء حلقه ودخل جوفه فإن لم يكن ذاكرا لصومه
~~لا يفسد صومه لأنه لو شرب لم يفسد، فهذا أولى وإن كان ذاكرا فسد صومه
~~عندنا.
# وقال ابن أبي ليلى: إن كان وضوءه للصلاة المكتوبة لم يفسد وإن كان للتطوع
~~فسد، وقال الشافعي: لا يفسد أيهما كان، وقال بعضهم: إن تمضمض ثلاث مرات
~~فسبق الماء حلقه لم يفسد، وإن زاد على الثلاث فسد، وجه قول ابن أبي ليلى أن
~~الوضوء للصلاة المكتوبة فرض، فكأن المضمضة، والاستنشاق من ضرورات إكمال
~~الفرض، فكان الخطأ فيهما عذرا بخلاف صلاة التطوع، وجه قول من فرق بين
~~الثلاث وما زاد عليه أن السنة فيهما، والثلاث فكان الخطأ فيهما من ضرورات
~~إقامة السنة فكان عفوا.
# وأما الزيادة على الثلاث فمن باب الاعتداء على ما قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «فمن زاد، أو نقص فقد تعدى وظلم» فلم يعذر فيه، والكلام مع
~~الشافعي على نحو ما ذكرنا في الإكراه يؤيد ما ذكرنا أن الماء لا يسبق الحلق
~~في المضمضة، والاستنشاق عادة إلا عند المبالغة فيهما، والمبالغة مكروهة في
~~حق الصائم، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - للقيط بن صبرة: «بالغ في
~~المضمضة، والاستنشاق إلا أن تكون صائما» فكان في المبالغة متعديا فلم يعذر
~~بخلاف الناسي.
# ولو احتلم في نهار رمضان فأنزل لم يفطره، لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «ثلاث لا يفطرن الصائم: القيء، والحجامة، والاحتلام» ولأنه لا صنع
~~له فيه فيكون كالناسي.
# ولو نظر إلى امرأة وتفكر فأنزل لم يفطره، وقال مالك: إن ms0949 تتابع نظره فطره
~~لأن التتابع في النظر كالمباشرة.
# ولنا أنه لم يوجد الجماع لا صورة ولا معنى لعدم الاستمتاع بالنساء فأشبه
~~الاحتلام بخلاف المباشرة.
# ولو كان يأكل أو يشرب ناسيا ثم تذكر فألقى اللقمة أو قطع الماء، أو كان
~~يتسحر فطلع الفجر وهو يشرب الماء فقطعه، أو يأكل فألقى اللقمة فصومه تام
~~لعدم الأكل، والشرب بعد التذكر، والطلوع.
# ولو كان يجامع امرأته في النهار ناسيا لصومه فتذكر فنزع من ساعته، أو كان
~~يجامع في الليل فطلع الفجر وهو مخالط فنزع من ساعته فصومه تام.
# وقال زفر: فسد صومه وعليه القضاء، وجه قوله إن جزءا من الجماع حصل بعد
~~طلوع الفجر، والتذكر، وإنه يكفي لفساد الصوم لوجود المضادة له، وإن قل ولنا
~~أن الموجود منه بعد الطلوع، والتذكر هو النزع، والنزع ترك الجماع وترك
~~الشيء لا يكون محصلا له بل يكون اشتغالا بضده، فلم يوجد منه الجماع بعد
~~الطلوع، والتذكر رأسا، فلا يفسد صومه، ولهذا لم يفسد في الأكل، والشرب كذا
~~في الجماع، وهذا إذا نزع بعد ما تذكر، أو بعد ما طلع الفجر، فأما إذا لم
~~ينزع وبقي فعليه القضاء ولا كفارة عليه في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه فرق بين الطلوع، والتذكر فقال: في الطلوع عليه
~~الكفارة، وفي التذكر لا كفارة عليه.
# وقال الشافعي: عليه القضاء، والكفارة فيهما جميعا.
# وجه قوله إنه وجد الجماع في نهار رمضان متعمدا لوجوده بعد طلوع الفجر،
~~والتذكر فيوجب القضاء، والكفارة، وجه رواية أبي يوسف وهو الفرق بين الطلوع،
~~والتذكر أن في الطلوع ابتداء الجماع كان عمدا، والجماع جماع واحد بابتدائه
~~وانتهائه، والجماع العمد يوجب الكفارة.
# وأما في التذكر: فابتداء الجماع كان ناسيا وجماع الناسي لا يوجب فساد
~~الصوم فضلا عن وجوب الكفارة، وجه ظاهر الرواية أن الكفارة إنما تجب بإفساد
~~الصوم وإفساد الصوم يكون بعد وجوده، وبقاؤه في الجماع يمنع وجود الصوم فإذا
~~امتنع وجوده استحال الإفساد فلا تجب الكفارة، ووجوب القضاء لانعدام صومه
~~اليوم لا لإفساده بعد وجوده، ولأن هذا ms0950 جماع لم يتعلق بابتدائه وجوب الكفارة
~~فلا يتعلق بالبقاء عليه لأن الكل فعل واحد
# PageV02P091
# وله شبهة الاتحاد وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة لما نذكره.
# ولو أصبح جنبا في رمضان فصومه تام عند عامة الصحابة مثل علي وابن مسعود
~~وزيد بن ثابت وأبي الدرداء وأبي ذر وابن عباس وابن عمر ومعاذ بن جبل - رضي
~~الله تعالى عنهم -.
# وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه لا صوم له واحتج بما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أصبح جنبا فلا صوم له» قاله محمد ورب
~~الكعبة قاله راوي الحديث وأكده بالقسم، ولعامة الصحابة قوله تعالى {أحل لكم
~~ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم} [البقرة: 187] إلى قوله {فالآن باشروهن
~~وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من
~~الخيط الأسود من الفجر} [البقرة: 187] أحل الله عز وجل الجماع في ليالي
~~رمضان إلى طلوع الفجر، وإذا كان الجماع في آخر الليل يبقي الرجل جنبا بعد
~~طلوع الفجر لا محالة فدل أن الجنابة لا تضر الصوم.
# وأما حديث أبي هريرة فقد ردته عائشة وأم سلمة فقالت عائشة: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصبح جنبا من غير احتلام ثم يتم صومه ذلك من
~~رمضان» وقالت أم سلمة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصبح جنبا من
~~قراف» أي: جماع مع أنه خبر واحد ورد مخالفا للكتاب.
# ولو نوى الصائم الفطر ولم يحدث شيئا آخر سوى النية فصومه تام، وقال
~~الشافعي: بطل صومه.
# وجه قوله إن الصوم لا بد له من النية وقد نقض نية الصوم بنية ضده وهو
~~الإفطار فبطل صومه لبطلان شرطه، ولنا أن مجرد النية لا عبرة به في أحكام
~~الشرع ما لم يتصل به الفعل لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله
~~تعالى عفا عن أمتي ما تحدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا، أو يفعلوا» ونية
~~الإفطار لم يتصل بها الفعل وبه تبين أنه ما نقض نية الصوم بنية الفطر لأن
~~نية ms0951 الصوم نية اتصل بها الفعل فلا تبطل بنية لم يتصل بها الفعل، على أن
~~النية شرط انعقاد الصوم لا شرط بقائه منعقدا ألا ترى أنه يبقى مع النوم،
~~والنسيان، والغفلة؟ .
# ولو ذرعه القيء لم يفطره سواء كان أقل من ملء الفم، أو كان ملء الفم،
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاث لا يفطرن الصائم: القيء،
~~والحجامة، والاحتلام» وقوله: «من قاء فلا قضاء عليه» ولأن ذرع القيء مما لا
~~يمكن التحرز عنه بل يأتيه على وجه لا يمكنه دفعه فأشبه الناسي ولأن الأصل
~~أن لا يفسد الصوم بالقيء سواء ذرعه، أو تقيأ لأن فساد الصوم متعلق بالدخول
~~شرعا، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الفطر مما يدخل، والوضوء مما
~~يخرج» علق كل جنس الفطر بكل ما يدخل، ولو حصل لا بالدخول لم يكن كل جنس
~~الفطر معلقا بكل ما يدخل لأن الفطر الذي يحصل بما يخرج لا يكون ذلك الفطر
~~حاصلا بما يدخل، وهذا خلاف النص، إلا أنا عرفنا الفساد بالاستقاء بنص آخر
~~وهو قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ومن استقاء فعليه القضاء» فبقي
~~الحكم في الذرع على الأصل، ولأنه لا صنع له في الذرع وهو سبق القيء بل يحصل
~~بغير قصده واختياره، والإنسان لا يؤاخذ بما لا صنع له فيه، فلهذا لا يؤاخذ
~~الناسي بفساد الصوم، فكذا هذا لأن هذا في معناه بل أولى لأنه لا صنع له فيه
~~أصلا بخلاف الناسي على ما مر، فإن عاد إلى جوفه فإن كان أقل من ملء الفم لا
~~يفسد بلا خلاف، وإن كان ملء الفم فذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن في
~~قول أبي يوسف يفسد، وفي قول محمد لا يفسد، وذكر القدوري في شرحه مختصر
~~الكرخي الاختلاف على العكس فقال في قول أبي يوسف: لا يفسد وفي قول محمد
~~يفسد، وجه قول من قال يفسد أنه وجد المفسد وهو الدخول في الجوف لأن القيء
~~ملء الفم له حكم الخروج بدليل انتقاض الطهارة، والطهارة لا تنتقض إلا بخروج
~~النجاسة ms0952 فإذا عاد فقد وجد الدخول فيدخل تحت قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «، والفطر مما يدخل» .
# وجه قول من قال لا يفسد أن العود ليس صنعه بل هو صنع الله تعالى على طريق
~~التمحض يعني به مصنوعه لا صنع للعبد فيه رأسا، فأشبه ذرع القيء، وإنه غير
~~مفسد كذا عود القيء فإن أعاده فإن كان ملء الفم فسد صومه بالاتفاق لوجود
~~الإدخال متعمدا لما ذكرنا أن للقيء ملء الفم حكم الخروج حتى يوجب انتقاض
~~الطهارة، فإذا أعاده فقد أدخله في الجوف عن قصد، فيوجب فساد الصوم وإن كان
~~أقل من ملء الفم ففي قول أبي يوسف لا يفسد وفي قول محمد يفسد، وجه قول محمد
~~أنه وجد الدخول إلى الجوف بصنعه فيفسد ولأبي يوسف أن الدخول إنما يكون بعد
~~الخروج، وقليل القيء ليس له حكم الخروج بدليل عدم انتقاض الطهارة به فلم
~~يوجد الدخول فلا يفسد، هذا الذي ذكرنا كله إذا ذرعه القيء فأما إذا استقاء
~~فإن كان ملء الفم يفسد صومه بلا خلاف لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P092
# «ومن استقاء فعليه القضاء» وإن كان أقل من ملء الفم لا يفسد في قول أبي
~~يوسف، وعند محمد يفسد واحتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ومن استقاء
~~فعليه القضاء مطلقا» من غير فصل بين القليل، والكثير.
# وجه قول أبي يوسف ما ذكرنا أن الأصل أن لا يفسد الصوم إلا بالدخول بالنص
~~الذي روينا، ولم يوجد ههنا فلا يفسد، والحديث محمول على الكثير توفيقا بين
~~الدليلين بقدر الإمكان، ثم كثير المستقاء لا يتفرع عليه العود، والإعادة
~~لأن الصوم قد فسد بالاستقاء وكذا قليله في قول محمد لأن عنده فسد الصوم
~~بنفس الاستقاء، وإن كان قليلا، وأما على قول أبي يوسف فإن عاد لا يفسد، وإن
~~أعاده ففيه عن أبي يوسف روايتان في رواية: يفسد، وفي رواية: لا يفسد.
# وما وصل إلى الجوف أو إلى الدماغ عن المخارق الأصلية كالأنف والأذن
~~والدبر بأن استعط أو احتقن أو أقطر في أذنه فوصل ms0953 إلى الجوف أو إلى الدماغ
~~فسد صومه، أما إذا وصل إلى الجوف فلا شك فيه لوجود الأكل من حيث الصورة.
# وكذا إذا وصل إلى الدماغ لأنه له منفذ إلى الجوف فكان بمنزلة زاوية من
~~زوايا الجوف.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال للقيط بن صبرة: بالغ
~~في المضمضة، والاستنشاق إلا أن تكون صائما» ومعلوم أن استثناءه حالة الصوم
~~للاحتراز عن فساد الصوم وإلا لم يكن للاستثناء معنى، ولو وصل إلى الرأس ثم
~~خرج لا يفسد بأن استعط بالليل ثم خرج بالنهار لأنه لما خرج علم أنه لم يصل
~~إلى الجوف، أو لم يستقر فيه.
# وأما ما وصل إلى الجوف أو إلى الدماغ عن غير المخارق الأصلية بأن داوى
~~الجائفة، والآمة، فإن داواها بدواء يابس لا يفسد لأنه لم يصل إلى الجوف ولا
~~إلى الدماغ ولو علم أنه وصل يفسد في قول أبي حنيفة، وإن داواها بدواء رطب
~~يفسد عند أبي حنيفة وعندهما لا يفسد هما اعتبرا المخارق الأصلية لأن الوصول
~~إلى الجوف من المخارق الأصلية متيقن به ومن غيرها مشكوك فيه، فلا نحكم
~~بالفساد مع الشك ولأبي حنيفة إن الدواء إذا كان رطبا فالظاهر هو الوصول
~~لوجود المنفذ إلى الجوف فيبنى الحكم على الظاهر.
# وأما الإقطار في الإحليل فلا يفسد في قول أبي حنيفة، وعندهما يفسد، قيل:
~~إن الاختلاف بينهم بناء على أمر خفي وهو كيفية خروج البول من الإحليل
~~فعندهما أن خروجه منه لأن له منفذا فإذا قطر فيه يصل إلى الجوف كالإقطار في
~~الأذن، وعند أبي حنيفة أن خروج البول منه من طريق الترشح كترشح الماء من
~~الخزف الجديد فلا يصل بالإقطار فيه إلى الجوف، والظاهر أن البول يخرج منه
~~خروج الشيء من منفذه كما قالا وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قولهما، وعلى
~~هذه الرواية اعتمد أستاذي - رحمه الله - وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~وقول محمد مع أبي حنيفة.
# وأما الإقطار في قبل المرأة فقد قال مشايخنا: إنه يفسد صومها بالإجماع،
~~لأن ms0954 لمثانتها منفذا فيصل إلى الجوف كالإقطار في الأذن.
# ولو طعن برمح فوصل إلى جوفه أو إلى دماغه فإن أخرجه مع النصل لم يفسد وإن
~~بقي النصل فيه يفسد.
# وكذا قالوا فيمن ابتلع لحما مربوطا على خيط ثم انتزعه من ساعته؟ إنه لا
~~يفسد وإن تركه فسد وكذا روي عن محمد في الصائم إذا أدخل خشبة في المقعدة؟
~~إنه لا يفسد صومه إلا إذا غاب طرف الخشبة وهذا يدل على أن استقرار الداخل
~~في الجوف شرط فساد الصوم، ولو أدخل أصبعه في دبره قال بعضهم: يفسد صومه،
~~وقال بعضهم: لا يفسد، وهو قول الفقيه أبي الليث لأن الأصبع ليست بآلة
~~الجماع فصارت كالخشب.
# ولو اكتحل الصائم لم يفسد وإن وجد طعمه في حلقه عند عامة العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى يفسد، وجه قوله إنه لما وجد طعمه في حلقه فقد وصل إلى
~~جوفه.
# (ولنا) ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال: «خرج علينا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في رمضان وعيناه مملوءتان كحلا كحلتهما أم سلمة» ولأنه لا
~~منفذ من العين إلى الجوف ولا إلى الدماغ وما وجد من طعمه فذاك أثره لا
~~عينه، وأنه لا يفسد كالغبار، والدخان.
# وكذا لو دهن رأسه أو أعضاءه فتشرب فيه أنه لا يضره لأنه وصل إليه الأثر
~~لا العين.
# ولو أكل حصاة أو نواة أو خشبا أو حشيشا أو نحو ذلك مما لا يؤكل عادة ولا
~~يحصل به قوام البدن يفسد صومه لوجود الأكل صورة.
# ولو جامع امرأته فيما دون الفرج فأنزل أو باشرها أو قبلها أو لمسها بشهوة
~~فأنزل يفسد صومه، وعليه القضاء ولا كفارة عليه.
# وكذا إذا فعل ذلك فأنزلت المرأة لوجود الجماع من حيث المعنى وهو قضاء
~~الشهوة بفعله وهو المس بخلاف النظر فإنه ليس بجماع أصلا لأنه ليس بقضاء
~~للشهوة بل هو سبب لحصول الشهوة على ما نطق به الحديث «إياكم، والنظرة فإنها
~~تزرع في القلب
# PageV02P093
# الشهوة» .
# ولو عالج ذكره فأمنى اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: لا ms0955 يفسد، وقال بعضهم:
~~يفسد وهو قول محمد بن سلمة، والفقيه أبي الليث لوجود قضاء الشهوة بفعله
~~فكان جماعا من حيث المعنى.
# وعن محمد فيمن أولج ذكره في امرأته قبل الصبح ثم خشي الصبح فانتزع منها
~~فأمنى بعد الصبح أنه لا يفسد صومه وهو بمنزلة الاحتلام.
# ولو جامع بهيمة فأنزل فسد صومه وعليه القضاء ولا كفارة عليه لأنه وإن وجد
~~الجماع صورة ومعنى وهو قضاء الشهوة لكن على سبيل القصور لسعة المحل، ولو
~~جامعها ولم ينزل لا يفسد.
# ولو حاضت المرأة ونفست بعد طلوع الفجر فسد صومها لأن الحيض، والنفاس
~~منافيان للصوم لمنافاتهما أهلية الصوم شرعا بخلاف القياس بإجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم - على ما بينا فيما تقدم بخلاف ما إذا جن إنسان بعد طلوع
~~الفجر، أو أغمي عليه.
# وقد كان نوى من الليل إن صومه ذلك اليوم جائز لما ذكرنا أن الجنون،
~~والإغماء لا ينافيان أهلية الأداء وإنما ينافيان النية بخلاف الحيض،
~~والنفاس والله أعلم.
### | [فصل حكم فساد الصوم]
# (فصل) :
# وأما حكم فساد الصوم: ففساد الصوم يتعلق به أحكام بعضها يعم الصيامات
~~كلها، وبعضها يخص البعض دون البعض، أما الذي يعم الكل: فالإثم إذا أفسد
~~بغير عذر لأنه أبطل عمله من غير عذر وإبطال العمل من غير عذر حرام، لقوله
~~تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] وقال الشافعي: كذلك إلا في صوم
~~التطوع بناء على أن الشروع في التطوع موجب للإتمام عندنا، وعنده ليس
~~بموجب،، والمسألة ذكرناها في كتاب الصلاة، وإن كان بعذر لا يأثم وإذا اختلف
~~الحكم بالعذر فلا بد من معرفة.
# الأعذار المسقطة للإثم، والمؤاخذة فنبينها بتوفيق الله تعالى فنقول: هي
~~المرض، والسفر، والإكراه، والحبل، والرضاع، والجوع، والعطش، وكبر السن، لكن
~~بعضها مرخص، وبعضها مبيح مطلق لا موجب، كما فيه خوف زيادة ضرر دون خوف
~~الهلاك، فهو مرخص وما فيه خوف الهلاك فهو مبيح مطلق بل موجب فنذكر جملة ذلك
~~فنقول: أما المرض فالمرخص منه هو الذي يخاف أن يزداد بالصوم وإليه وقعت
~~الإشارة في الجامع الصغير.
# فإنه قال ms0956 في رجل خاف إن لم يفطر أن تزداد عيناه وجعا، أو حماه شدة أفطر،
~~وذكر الكرخي في مختصره: أن المرض الذي يبيح الإفطار هو ما يخاف منه الموت،
~~أو زيادة العلة كائنا ما كانت العلة.
# وروي عن أبي حنيفة أنه إن كان بحال يباح له أداء صلاة الفرض قاعدا فلا
~~بأس بأن يفطر، والمبيح المطلق بل الموجب هو الذي يخاف منه الهلاك لأن فيه
~~إلقاء النفس إلى التهلكة لا لإقامة حق الله تعالى وهو الوجوب، والوجوب لا
~~يبقى في هذه الحالة، وإنه حرام فكان الإفطار مباحا بل واجبا وأما السفر
~~فالمرخص منه هو مطلق السفر المقدر، والأصل فيهما قوله تعالى {فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أي: فمن كان منكم مريضا،
~~أو على سفر فأفطر بعذر المرض، والسفر فعدة من أيام أخر، دل أن المرض،
~~والسفر سببا الرخصة ثم السفر، والمرض وإن أطلق ذكرهما في الآية فالمراد
~~منهما المقيد لأن مطلق السفر ليس بسبب الرخصة لأن حقيقة السفر هو الخروج عن
~~الوطن، أو الظهور، وذا يحصل بالخروج إلى الضيعة ولا تتعلق به الرخصة فعلم
~~أن المرخص سفر مقدر بتقدير معلوم وهو الخروج عن الوطن على قصد مسيرة ثلاثة
~~أيام فصاعدا عندنا، وعند الشافعي يوم وليلة، وقد مضى الكلام في تقديره في
~~كتاب الصلاة، وكذا مطلق المرض ليس بسبب للرخصة لأن الرخصة بسبب المرض،
~~والسفر لمعنى المشقة بالصوم تيسيرا لهما وتخفيفا عليهما على ما قال الله
~~تعالى {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185] ومن الأمراض
~~ما ينفعه الصوم ويخفه ويكون الصوم على المريض أسهل من الأكل، بل الأكل يضره
~~ويشتد عليه، ومن التعبد الترخص بما يسهل على المريض تحصيله، والتضييق بما
~~يشتد عليه، وفي الآية دلالة وجوب القضاء على من أفطر بغير عذر لأنه لما وجب
~~القضاء على المريض، والمسافر مع أنهما أفطرا بسبب العذر المبيح للإفطار
~~فلأن يجب على غير ذي العذر أولى، وسواء كان السفر سفر طاعة، أو مباحا، أو ms0957
~~معصية عندنا، وعند الشافعي سفر المعصية لا يفيد الرخصة،، والمسألة مضت في
~~كتاب الصلاة والله أعلم وسواء سافر قبل دخول شهر رمضان، أو بعده أن له أن
~~يترخص فيفطر عند عامة الصحابة، وعن علي وابن عباس - رضي الله عنهما - أنه
~~إذا أهل في المصر ثم سافر لا يجوز له أن يفطر، وجه قولهما أنه لما استهل في
~~الحضر
# PageV02P094
# لزمه صوم الإقامة، وهو صوم الشهر حتما فهو بالسفر يريد إسقاطه عن نفسه
~~فلا يملك ذلك كاليوم الذي سافر فيه، إنه لا يجوز له أن يفطر فيه لما بينا،
~~كذا هذا ولعامة الصحابة - رضي الله عنهم - قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا
~~أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] جعل الله مطلق السفر سبب
~~الرخصة، ولأن السفر إنما كان سبب الرخصة لمكان المشقة وإنها توجد في
~~الحالين فتثبت الرخصة في الحالين جميعا.
# وأما وجه قولهما إن بالإهلال في الحضر لزمه صوم الإقامة، فنقول: نعم إذا
~~أقام، أما إذا سافر يلزمه صوم السفر، وهو أن يكون فيه رخصة الإفطار لقوله
~~تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على سفر} [البقرة: 184] فكان ما قلناه عملا
~~بالآيتين.
# فكان أولى بخلاف اليوم الذي سافر فيه لأنه كان مقيما في أول اليوم فدخل
~~تحت خطاب المقيمين في ذلك اليوم فلزمه إتمامه حتما.
# فأما اليوم الثاني، والثالث فهو مسافر فلا يدخل تحت خطاب المقيمين، ولأن
~~من المشايخ من قال: إن الجزء الأول من كل يوم سبب لوجوب صوم ذلك اليوم، وهو
~~كان مقيما في أول الجزء فكان الجزء الأول سببا لوجوب صوم الإقامة.
# وأما في اليوم الثاني، والثالث فهو مسافر فيه فكان الجزء الأول في حقه
~~سببا لوجوب صوم السفر فيثبت الوجوب مع رخصة الإفطار ولو لم يترخص المسافر
~~وصام رمضان جاز صومه وليس عليه القضاء في عدة أيام أخر، وقال بعض الناس: لا
~~يجوز صومه في رمضان ولا يعتد به ويلزمه القضاء، وحكى القدوري فيه اختلافا
~~بين الصحابة فقال: يجوز صومه في قول أصحابنا وهو قول علي ms0958 وابن عباس وعائشة
~~وعثمان بن أبي العاص الثقفي - رضي الله عنهم - وعند عمر وابن عمر وأبي
~~هريرة - رضي الله عنهم - لا يجوز، وحجة هذا القول ظاهر قوله تعالى {فمن كان
~~منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أمر المسافر بالصوم
~~في أيام أخر مطلقا، سواء صام في رمضان، أو لم يصم إذ الإفطار غير مذكور في
~~الآية، فكان هذا من الله تعالى جعل وقت الصوم في حق المسافر أياما أخر وإذا
~~صام في رمضان فقد صام قبل وقته فلا يعتد به في منع لزوم القضاء.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من صام في السفر فقد عصى
~~أبا القاسم» ، والمعصية مضادة للعبادة.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الصائم في السفر كالمفطر في
~~الحضر» فقد حقق له حكم الإفطار (ولنا) ما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صام في السفر وروي أنه أفطر» كذا روي عن الصحابة أنهم صاموا في
~~السفر وروي أنهم أفطروا حتى روي أن عليا - رضي الله عنه - أهل هلال رمضان
~~وهو يسير إلى نهروان فأصبح صائما، ولأن الله تعالى جعل المرض، والسفر من
~~الأعذار المرخصة للإفطار تيسيرا وتخفيفا على أربابها وتوسيعا عليهم، قال
~~الله تعالى {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185]
# فلو تحتم عليهم الصوم في غير السفر ولا يجوز في السفر لكان فيه تعسير
~~وتضييق عليهم، وهذا يضاد موضوع الرخصة وينافي معنى التيسير فيؤدي إلى
~~التناقض في وضع الشرع، تعالى الله عن ذلك، ولأن السفر لما كان سبب الرخصة
~~فلو وجب القضاء مع وجود الأداء لصار ما هو سبب الرخصة سبب زيادة فرض لم يكن
~~في حق غير صاحب العذر وهو القضاء مع وجود الأداء فيتناقض، ولأن جواز الصوم
~~للمسافر في رمضان مجمع عليه فإن التابعين أجمعوا عليه بعد وقوع الاختلاف
~~فيه بين الصحابة - رضي الله عنهم -، والخلاف في العصر الأول لا يمنع انعقاد
~~الإجماع في العصر الثاني، بل الإجماع المتأخر يرفع ms0959 الخلاف المتقدم عندنا
~~على ما عرف في أصول الفقه وبه تبين أن الإفطار مضمر في الآية، وعليه إجماع
~~أهل التفسير وتقديرها: فمن كان منكم مريضا، أو على سفر فأفطر فعدة من أيام
~~أخر.
# وعلى ذلك يجري ذكر الرخص على أنه ذكر الحظر في القرآن؛ قال الله تعالى
~~{حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير} [المائدة: 3] إلى قوله تعالى {فمن
~~اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه} [البقرة: 173] أي: من اضطر فأكل لأنه
~~لا إثم يلحقه بنفس الاضطرار وقال تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله فإن
~~أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] أي: فإن أحصرتم فأحللتم فما
~~استيسر من الهدي لأنه معلوم أنه على النسك من الحج ما لم يوجد الإحلال وقال
~~الله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله فمن كان منكم مريضا أو
~~به أذى من رأسه ففدية من صيام} [البقرة: 196] أي: فمن كان منكم مريضا، أو
~~به أذى من رأسه فحلق ودفع الأذى عن رأسه ففدية من صيام، ونظائره كثيرة في
~~القرآن، والحديثان محمولان على ما إذا كان الصوم يجهده ويضعفه فإذا لم يفطر
~~في السفر في هذه الحالة صار كالذي أفطر في الحضر لأنه يجب عليه الإفطار في
~~هذه الحالة لما في الصوم
# PageV02P095
# في هذه الحالة من إلقاء النفس إلى التهلكة، وأنه حرام، ثم الصوم في السفر
~~أفضل من الإفطار عندنا، إذا لم يجهده الصوم ولم يضعفه.
# وقال الشافعي: الإفطار أفضل بناء على أن الصوم في السفر عندنا عزيمة،
~~والإفطار رخصة وعند الشافعي على العكس من ذلك، وذكر القدوري في المسألة
~~اختلاف الصحابة فقال: روي عن حذيفة وعائشة وعروة بن الزبير مثل مذهبنا وروي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما - مثل مذهبه واحتج بما روينا من الحديثين في
~~المسألة الأولى، ولنا قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام
~~كما كتب على الذين من قبلكم} [البقرة: 183] إلى قوله تعالى {ولتكملوا
~~العدة} [البقرة: 185] ، والاستدلال بالآية من وجوه أحدها: أنه أخبر أن
~~الصيام مكتوب على المؤمنين عاما أي: ms0960 مفروض إذ الكتابة هي الفرض لغة،
~~والثاني: أنه أمر بالقضاء عند الإفطار بقوله عز وجل {فمن كان منكم مريضا أو
~~على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ، والأمر بالقضاء عند الإفطار
~~دليل الفرضية من وجهين أحدهما: أن القضاء لا يجب في الآداب وإنما يجب في
~~الفرائض، والثاني: أن القضاء بدل عن الأداء فيدل على وجوب الأصل، والثالث:
~~أن الله تعالى من علينا بإباحة الإفطار بعذر المرض والسفر بقوله تعالى
~~{يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر} [البقرة: 185] أي: يريد الإذن
~~لكم بالإفطار للعذر ولو لم يكن الصوم فرضا لم يكن للامتنان بإباحة الفطر
~~معنى لأن الفطر مباح في صوم النفل بالامتناع عنه، والرابع: أنه قال
~~{ولتكملوا العدة} [البقرة: 185] شرط إكمال العدة في القضاء وهو دليل لزوم
~~حفظ المتروك لئلا يدخل التقصير في القضاء، وإنما يكون ذلك في الفرائض.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كانت له حمولة تأوي
~~إلى شبع فليصم رمضان حيث أدركه» أمر المسافر بصوم رمضان إذا لم يجهده الصوم
~~فثبت بهذه الدلائل أن صوم رمضان فرض على المسافر إلا أنه رخص له الإفطار
~~وأثر الرخصة في سقوط المأثم لا في سقوط الوجوب، فكان وجوب الصوم عليه هو
~~الحكم الأصلي وهو معنى العزيمة.
# وروي عن أنس - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«المسافر إن أفطر فرخصة وإن يصم فهو أفضل» وهذا نص في الباب لا يحتمل
~~التأويل وما ذكرنا من الدلائل في هذه المسألة حجة في المسألة الأولى لأنها
~~تدل على وجوب الصوم على المسافر في رمضان، وما لا يعتد به لا يجب، والجواب
~~عن تعلقه بالحديثين ما ذكرناه في المسألة الأولى أنهما يحملان على حال خوف
~~التلف على نفسه لو صام عملا بالدلائل أجمع بقدر الإمكان وهذا الذي ذكرنا من
~~وجوب الصوم على المسافر في رمضان قول عامة مشايخنا وعند بعضهم لا وجوب على
~~المسافر في رمضان، والإفطار مباح مطلق لأنه ثبت رخصة وتيسيرا عليه.
# ومعنى الرخصة ms0961 وهو التيسير، والسهولة في الإباحة المطلقة أكمل لما فيه من
~~سقوط الحظر، والمؤاخذة جميعا، إلا أنه إذا ترك الترخص واشتغل بالعزيمة يعود
~~حكم العزيمة، لكن مع هذا؛ الصوم في حقه أفضل من الإفطار لما روينا من حديث
~~أنس - رضي الله عنه - وأما المبيح المطلق من السفر فما فيه خوف الهلاك بسبب
~~الصوم، والإفطار في مثله واجب فضلا عن الإباحة لما ذكرنا في المرض.
# وأما الإكراه على إفطار صوم شهر رمضان بالقتل في حق الصحيح المقيم فمرخص،
~~والصوم أفضل حتى لو امتنع من الإفطار حتى قتل يثاب عليه لأن الوجوب ثابت
~~حالة الإكراه، وأثر الرخصة في الإكراه في سقوط المأثم بالترك لا في سقوط
~~الوجوب بل بقي الوجوب ثابتا، والترك حراما وإذا كان الصوم واجبا حالة
~~الإكراه، والإفطار حراما كان حق الله تعالى قائما، فهو بالامتناع بذل نفسه
~~لإقامة حق الله تعالى طلبا لمرضاته فكان مجاهدا في دينه فيثاب عليه.
# وأما في حق المريض، والمسافر فالإكراه مبيح مطلق في حقهما بل موجب،
~~والأفضل هو الإفطار بل يجب عليه ذلك ولا يسعه أن لا يفطر حتى لو امتنع من
~~ذلك فقتل يأثم، ووجه الفرق: أن في الصحيح المقيم الوجوب كان ثابتا قبل
~~الإكراه من غير رخصة الترك أصلا فإذا جاء بالإكراه وأنه من أسباب الرخصة
~~فكان أثره في إثبات رخصة الترك لا في إسقاط الوجوب فكان الوجوب قائما فكان
~~حق الله تعالى قائما فكان بالامتناع باذلا نفسه لإقامة حق الله تعالى فكان
~~أفضل كما في الإكراه على إجراء كلمة الكفر، والإكراه على إتلاف مال الغير
~~فأما في المريض، والمسافر فالوجوب مع رخصة الترك كان ثابتا قبل الإكراه فلا
~~بد وأن يكون للإكراه أثر آخر لم يكن ثابتا قبله، وليس ذلك إلا إسقاط الوجوب
~~رأسا وإثبات الإباحة المطلقة فنزل منزلة الإكراه على أكل الميتة وهناك يباح
~~له
# PageV02P096
# الأكل بل يجب عليه كذا هنا والله أعلم.
# وأما حبل المرأة وإرضاعها: إذا خافتا الضرر بولدهما فمرخص لقوله تعالى
~~{فمن كان منكم مريضا أو على سفر ms0962 فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] .
# وقد بينا أنه ليس المراد عين المرض، فإن المريض الذي لا يضره الصوم ليس
~~له أن يفطر فكان ذكر المرض كناية عن أمر يضر الصوم معه.
# وقد وجد ههنا فيدخلان تحت رخصة الإفطار.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يفطر المريض، والحبلى
~~إذا خافت أن تضع ولدها، والمرضع إذا خافت الفساد على ولدها» .
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله وضع عن
~~المسافر شطر الصلاة وعن الحبلى، والمرضع الصيام» وعليهما القضاء ولا فدية
~~عليهما عندنا.
# وقال الشافعي: عليهما القضاء، والفدية لكل يوم مد من حنطة، والمسألة
~~مختلفة بين الصحابة، والتابعين فروي عن علي من الصحابة، والحسن من التابعين
~~أنهما يقضيان ولا يفديان وبه أخذ أصحابنا.
# وروي عن ابن عمر من الصحابة ومجاهد من التابعين إنهما يقضيان ويفديان وبه
~~أخذ الشافعي احتج بقوله تعالى {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين}
~~[البقرة: 184] ، والحامل، والمرضع يطيقان الصوم فدخلتا تحت الآية فتجب
~~عليهما الفدية، ولنا قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا} [البقرة: 184] الآية،
~~أوجب على المريض القضاء فمن ضم إليه الفدية فقد زاد على النص فلا يجوز إلا
~~بدليل، ولأنه لما لم يوجب غيره دل أنه كل حكم لحادثة لأن تأخير البيان عن
~~وقت الحاجة لا يجوز
# وقد ذكرنا أن المراد من المرض المذكور ليس صورة المرض بل معناه.
# وقد وجد في الحامل، والمرضع إذا خافتا على ولدهما فيدخلان تحت الآية،
~~فكان تقدير قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا} [البقرة: 184] فمن كان منكم به
~~معنى يضره الصوم أو على سفر فعدة من أيام أخر، وأما قوله تعالى {وعلى الذين
~~يطيقونه} [البقرة: 184] فقد قيل في بعض وجوه التأويل إن لا مضمرة في الآية
~~معناه " وعلى الذين لا يطيقونه، وإنه جائز في اللغة، قال الله تعالى: {يبين
~~الله لكم أن تضلوا} [النساء: 176] أي: لا تضلوا في بعض القراءات وعلى الذين
~~يطوقونه ولا يطيقونه على أنه لا حجة له في الآية لأن فيها ms0963 شرع الفداء مع
~~الصوم على سبيل التخيير دون الجمع بقوله تعالى {وأن تصوموا خير لكم}
~~[البقرة: 184] وقد نسخ ذلك بوجوب صوم شهر رمضان حتما بقوله تعالى {فمن شهد
~~منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وعنده يجب الصوم، والفداء جميعا دل أنه
~~لا حجة له فيها ولأن الفدية لو وجبت إنما تجب جبرا للفائت، ومعنى الجبر
~~يحصل بالقضاء، ولهذا لم تجب على المريض، والمسافر.
# وأما الجوع والعطش الشديد الذي يخاف منه الهلاك: فمبيح مطلق بمنزلة المرض
~~الذي يخاف منه الهلاك بسبب الصوم، لما ذكرنا وكذا كبر السن حتى يباح للشيخ
~~الفاني أن يفطر في شهر رمضان لأنه عاجز عن الصوم وعليه الفدية عند عامة
~~العلماء.
# وقال مالك: لا فدية عليه، وجه قوله أن الله تعالى، أوجب الفدية على
~~المطيق للصوم بقوله تعالى {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين} [البقرة:
~~184] وهو لا يطيق الصوم فلا تلزمه الفدية، وما قاله مالك خلاف إجماع السلف،
~~فإن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أوجبوا الفدية على الشيخ
~~الفاني، فكان ذلك إجماعا منهم على أن المراد من الآية الشيخ الفاني إما على
~~إضمار حرف لا في الآية على ما بينا، وإما على إضمار كانوا أي: وعلى الذين
~~كانوا يطيقونه " أي: الصوم ثم عجزوا عنه فدية طعام مسكين والله أعلم ولأن
~~الصوم لما فاته مست الحاجة إلى الجابر وتعذر جبره بالصوم فيجبر بالفدية،
~~وتجعل الفدية مثلا للصوم شرعا في هذه الحالة للضرورة كالقيمة في ضمان
~~المتلفات، ومقدار الفدية مقدار صدقة الفطر، وهو أن يطعم عن كل يوم مسكينا
~~مقدار ما يطعم في صدقة الفطر.
# وقد ذكرنا ذلك في صدقة الفطر وذكرنا الاختلاف فيه.
# ثم هذه الأعذار كما ترخص، أو تبيح الفطر في شهر رمضان ترخص، أو تبيح في
~~المنذور في وقت بعينه، حتى لو جاء وقت الصوم وهو مريض مرضا لا يستطيع معه
~~الصوم، أو يستطيع مع ضرر أفطر وقضى.
# وأما الذي يخص البعض دون البعض.
# فأما صوم رمضان فيتعلق بفساده حكمان أحدهما: وجوب القضاء، والثاني: وجوب
~~الكفارة، ms0964 أما وجوب القضاء: فإنه يثبت بمطلق الإفساد سواء كان صورة ومعنى،
~~أو صورة لا معنى، أو معنى لا صورة، وسواء كان عمدا، أو خطأ، وسواء كان
~~بعذر، أو بغير عذر، لأن القضاء يجب جبرا للفائت فيستدعي فوات الصوم لا غير،
~~والفوات يحصل بمطلق الإفساد فتقع الحاجة إلى الجبر بالقضاء، ليقوم مقام
~~الفائت فينجبر الفوات معنى.
# وأما وجوب الكفارة فيتعلق بإفساد مخصوص وهو الإفطار الكامل بوجود الأكل
~~أو الشرب أو الجماع صورة ومعنى متعمدا من غير عذر
# PageV02P097
# مبيح ولا مرخص ولا شبهة الإباحة، ونعني بصورة الأكل، والشرب ومعناهما:
~~إيصال ما يقصد به التغذي أو التداوي إلى جوفه من الفم لأن به يحصل قضاء
~~شهوة البطن على سبيل الكمال.
# ونعني بصورة الجماع ومعناه: إيلاج الفرج في القبل لأن كمال قضاء شهوة
~~الفرج لا يحصل إلا به، ولا خلاف في وجوب الكفارة على الرجل بالجماع، والأصل
~~فيه حديث الأعرابي وهو ما روي: «أن أعرابيا جاء إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقال: يا رسول الله، هلكت، وأهلكت، فقال: ماذا صنعت؟ قال:
~~واقعت امرأتي في نهار رمضان متعمدا وأنا صائم فقال: أعتق رقبة وفي بعض
~~الروايات قال له: من غير عذر ولا سفر؟ قال: نعم، فقال: أعتق رقبة» .
# وأما المرأة فكذلك يجب عليها عندنا إذا كانت مطاوعة، وللشافعي قولان في
~~قول: لا يجب عليها أصلا، وفي قول: يجب عليها ويتحملها الرجل.
# وجه قوله الأول إن وجوب الكفارة عرف نصا بخلاف القياس لما نذكر، والنص
~~ورد في الرجل دون المرأة.
# وكذا ورد بالوجوب بالوطء وأنه لا يتصور من المرأة فإنها موطوءة وليست
~~بواطئة فبقي الحكم فيها على أصل القياس، ووجه قوله الثاني أن الكفارة إنما
~~وجبت عليها بسبب فعل الرجل، فوجب عليه التحمل كثمن ماء الاغتسال، ولنا أن
~~النص وإن ورد في الرجل لكنه معلول بمعنى يوجد فيهما، وهو إفساد صوم رمضان
~~بإفطار كامل حرام محض متعمدا فتجب الكفارة عليها بدلالة النص وبه تبين أنه
~~لا سبيل إلى التحمل لأن الكفارة إنما وجبت عليها ms0965 بفعلها وهو إفساد الصوم،
~~ويجب مع الكفارة القضاء عند عامة العلماء.
# وقال الأوزاعي: إن كفر بالصوم فلا قضاء عليه، وزعم أن الصومين يتداخلان
~~وهذا غير سديد لأن صوم الشهرين يجب تكفيرا زجرا عن جناية الإفساد، أو رفعا
~~لذنب الإفساد، وصوم القضاء يجب جبرا للفائت، فكل واحد منهما شرع لغير ما
~~شرع له الآخر، فلا يسقط صوم القضاء بصوم شهرين، كما لا يسقط بالإعتاق.
# وقد روي عن أبي هريرة أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر الذي واقع
~~امرأته أن يصوم يوما» .
# ولو جامع في الموضع المكروه فعليه الكفارة في قول أبي يوسف ومحمد، لأنه
~~يجب به الحد فلأن تجب به الكفارة أولى.
# وعن أبي حنيفة روايتان: روى الحسن عنه أنه لا كفارة عليه، وروى أبو يوسف
~~عنه إذا توارت الحشفة وجب الغسل أنزل، أو لم ينزل، وعليه القضاء، والكفارة،
~~وجه رواية الحسن أنه لا يتعلق به وجوب الحد، فلا يتعلق به وجوب الكفارة،،
~~والجامع أن كل واحد منهما شرع للزجر، والحاجة إلى الزجر فيما يغلب وجوده
~~وهذا يندر، ولأن المحل مكروه فأشبه وطء الميتة.
# وجه رواية أبي يوسف: أن وجوب الكفارة يعتمد إفساد الصوم بإفطار كامل وقد
~~وجد لوجود الجماع صورة ومعنى.
# ولو أكل أو شرب ما يصلح به البدن، أما على وجه التغذي أو التداوي متعمدا
~~فعليه القضاء، والكفارة عندنا.
# وقال الشافعي: لا كفارة عليه.
# وجه قوله إن وجوب الكفارة ثبت معدولا به عن القياس لأن وجوبها لرفع
~~الذنب، والتوبة كافية لرفع الذنب، ولأن الكفارة من باب المقادير، والقياس
~~لا يهتدي إلى تعيين المقادير، وإنما عرف وجوبها بالنص، والنص ورد في
~~الجماع، والأكل، والشرب ليسا في معناه لأن الجماع أشد حرمة منهما حتى يتعلق
~~به وجوب الحد دونهما، فالنص الوارد في الجماع لا يكون واردا في الأكل،
~~والشرب فيقتصر على مورد النص.
# ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أفطر في رمضان
~~متعمدا فعليه ما على المظاهر» ، وعلى المظاهر الكفارة بنص الكتاب، فكذا على ms0966
~~المفطر متعمدا.
# ولنا أيضا الاستدلال بالمواقعة،، والقياس عليها، أما الاستدلال بها فهو
~~أن الكفارة في المواقعة وجبت لكونها إفسادا لصوم رمضان من غير عذر ولا سفر
~~على ما نطق به الحديث، والأكل، والشرب إفساد لصوم رمضان متعمدا من غير عذر
~~ولا سفر فكان إيجاب الكفارة هناك إيجابا ههنا دلالة، والدليل على أن الوجوب
~~في المواقعة لما ذكرنا وجهان أحدهما: مجمل، والآخر: مفسر، أما المجمل:
~~فالاستدلال بحديث الأعرابي، ووجهه ما ذكرناه في الخلافيات.
# وأما المفسر: فلأن إفساد صوم رمضان ذنب ورفع الذنب واجب عقلا وشرعا لكونه
~~قبيحا، والكفارة تصلح رافعة له لأنها حسنة.
# وقد جاء الشرع بكون الحسنات من التوبة، والإيمان، والأعمال الصالحات
~~رافعة للسيئات، إلا أن الذنوب مختلفة المقادير.
# وكذا الروافع لها لا يعلم مقاديرها إلا الشارع للأحكام وهو الله تعالى
~~فمتى ورد
# PageV02P098
# الشرع في ذنب خاص بإيجاب رافع خاص ووجد مثل ذلك الذنب في موضع آخر كان
~~ذلك إيجابا لذلك الرافع فيه، ويكون الحكم فيه ثابتا بالنص لا بالتعليل،
~~والقياس والله أعلم وجه القياس على المواقعة فهو أن الكفارة هناك وجبت
~~للزجر عن إفساد صوم رمضان صيانة له في الوقت الشريف، لأنها تصلح زاجرة،
~~والحاجة مست إلى الزاجر.
# أما الصلاحية فلأن من تأمل أنه لو أفطر يوما من رمضان لزمه إعتاق رقبة،
~~فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا لامتنع
~~منه.
# وأما الحاجة إلى الزجر فلوجود الداعي الطبيعي إلى الأكل، والشرب،
~~والجماع، وهو شهوة الأكل، والشرب، والجماع، وهذا في الأكل، والشرب أكثر لأن
~~الجوع، والعطش يقلل الشهوة، فكانت الحاجة إلى الزجر عن الأكل، والشرب أكثر،
~~فكان شرع الزاجر هناك شرعا ههنا من طريق الأولى، وعلى هذه الطريقة يمنع عدم
~~جواز إيجاب الكفارة بالقياس لأن الدلائل المقتضية لكون القياس حجة لا تفصل
~~بين الكفارة وغيرها.
# ولو أكل ما لا يتغذى به ولا يتداوى: كالحصاة، والنواة، والتراب، وغيرها
~~فعليه القضاء ولا كفارة عليه عند عامة العلماء.
# وقال مالك: عليه الكفارة لأنه وجد الإفطار من غير عذر، ms0967 ولنا أن هذا إفطار
~~صورة لا معنى لأن معنى الصوم وهو: الكف عن الأكل، والشرب الذي هو وسيلة إلى
~~العواقب الحميدة قائم، وإنما الفائت صورة الصوم إلا أنا ألحقنا الصورة
~~بالحقيقة وحكمنا بفساد الصوم احتياطا، ولو بلع جوزة صحيحة يابسة، أو لوزة
~~يابسة فعليه القضاء ولا كفارة عليه لوجود الأكل صورة لا معنى، لأنه لا
~~يعتاد أكله على هذا الوجه فأشبه أكل الحصا.
# ولو مضغ الجوزة أو اللوزة اليابسة حتى يصل المضغ إلى جوفها حتى ابتلعه
~~فعليه القضاء والكفارة، كذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف لأنه أكل لبها إلا
~~أنه ضم إليها ما لا يؤكل عادة، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي: أنه لو
~~أكل لوزة صغيرة فعليه القضاء، والكفارة.
# وقوله في اللوزة محمول على اللوزة الرطبة لأنها مأكولة كلها كالخوخة، ولو
~~أكل جوزة رطبة فعليه القضاء ولا كفارة عليه لأنه لا يؤكل عادة ولا يحصل به
~~التغذي، والتداوي.
# ولو أكل عجينا أو دقيقا فعليه القضاء ولا كفارة عليه، لأنه لا يقصد بهما
~~التغذي ولا التداوي، فلا يفوت معنى الصوم، وذكر في الفتاوى رواية عن محمد
~~أنه فرق بين الدقيق، والعجين فقال: في الدقيق القضاء، والكفارة وفي العجين
~~القضاء دون الكفارة.
# ولو قضم حنطة فعليه القضاء والكفارة، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأن هذا
~~مما يقصد بالأكل.
# ولو ابتلع إهليلجة، روى ابن رستم عن محمد أن عليه القضاء ولا كفارة لأنه
~~لا يتداوى بها على هذه الصفة.
# وروى هشام عنه أن عليه الكفارة قال الكرخي: وهذا أقيس عندي، لأنه يتداوى
~~بها على هذه الصفة، وهكذا روى ابن سماعة عن محمد.
# وكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن عليه الكفارة.
# ولو أكل طينا فعليه القضاء ولا كفارة لما قلنا، إلا أن يكون أرمنيا،
~~فعليه القضاء، والكفارة.
# وكذا روى ابن رستم عن محمد قال محمد: لأنه بمنزلة الغاريقون أي: يتداوى
~~به، قال ابن رستم: فقلت له هذا الطين الذي يقلى يأكله الناس؟ قال لا أدري
~~ما هذا فكأنه لم ms0968 يعلم أنه يتداوى به، أو لا.
# ولو أكل ورق الشجر فإن كان مما يؤكل عادة فعليه القضاء والكفارة، وإن كان
~~مما لا يؤكل فعليه القضاء ولا كفارة عليه.
# ولو أكل مسكا أو غالية أو زعفران فعليه القضاء والكفارة، لأن هذا يؤكل
~~ويتداوى به.
# وروي عن محمد فيمن تناول سمسمة؟ قال: فطرته.
# ولم يذكر أن عليه الكفارة، أو لا، واختلف المشايخ فيه، قال محمد بن مقاتل
~~الرازي: عليه القضاء، والكفارة.
# وقال أبو القاسم الصفار: عليه القضاء ولا كفارة عليه.
# وقد ذكرنا أن السمسمة لو كانت بين أسنانه فابتلعها أنه لا يفسد لأنه لا
~~يمكن التحرز عنه.
# وروي عن أبي يوسف فيمن امتص سكرة بفيه في رمضان متعمدا حتى دخل الماء
~~حلقه عليه القضاء، والكفارة لأن السكر هكذا يؤكل.
# ولو مص إهليلجة فدخل الماء حلقه؟ قال: لا يفسد صومه ذكره في الفتاوى.
# ولو خرج من بين أسنانه دم فدخل حلقه أو ابتلعه فإن كانت الغلبة للدم فسد
~~صومه وعليه القضاء ولا كفارة عليه، وإن كانت الغلبة للبزاق فلا شيء عليه،
~~وإن كانا سواء فالقياس أن لا يفسد، وفي الاستحسان يفسد احتياطا، ولو أخرج
~~البزاق من فيه ثم ابتلعه فعليه القضاء ولا كفارة عليه.
# وكذا إذا ابتلع بزاق غيره لأن هذا مما يعاف منه حتى لو ابتلع لعاب حبيبه،
~~أو صديقه ذكر الشيخ الإمام الزاهد شمس الأئمة الحلواني أن عليه القضاء،
~~والكفارة لأن الحبيب لا يعاف ريق حبيبه، أو صديقه.
# ولو أكل
# PageV02P099
# لحما قديدا فعليه القضاء والكفارة لأنه يؤكل في الجملة.
# ولو أكل شحما قديدا؟ اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: لا كفارة عليه لأنه
~~لا يؤكل.
# وقال الفقيه أبو الليث: إن عليه القضاء، والكفارة كما في اللحم، لأنه
~~يؤكل في الجملة كاللحم القديد.
# ولو أكل ميتة فإن كانت قد أنتنت ودودت فعليه القضاء ولا كفارة عليه، وإن
~~كانت غير ذلك فعليه القضاء، والكفارة.
# ولو أولج ولم ينزل فعليه القضاء والكفارة لوجود الجماع صورة ومعنى، إذ
~~الجماع: هو الإيلاج، فأما الإنزال: ففراغ من الجماع ms0969 فلا يعتبر ولو أنزل
~~فيما دون الفرج فعليه القضاء ولا كفارة عليه لقصور في الجماع لوجوده معنى
~~لا صورة، وكذلك إذا وطئ بهيمة فأنزل لقصور في قضاء الشهوة لسعة المحل ونبوة
~~الطمع.
# ولو أخذ لقمة من الخبز ليأكلها وهو ناس فلما مضغها تذكر أنه صائم
~~فابتلعها وهو ذاكر ذكر في عيون المسائل أن في هذه المسألة أربعة أقوال
~~للمتأخرين قال بعضهم: لا كفارة عليه.
# وقال بعضهم: عليه الكفارة.
# وقال بعضهم: إن ابتلعها قبل أن يخرجها فلا كفارة عليه فإن أخرجها من فيه
~~ثم أعادها فابتلعها فعليه الكفارة.
# وقال بعضهم: إن ابتلعها قبل أن يخرجها فعليه الكفارة وإن أخرجها من فيه
~~ثم أعادها فلا كفارة عليه قال الفقيه أبو الليث: هذا القول أصح لأنه لما
~~أخرجها صار بحال يعاف منها وما دامت في فيه فإنه يتلذذ بها.
# ولو تسحر على ظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو طالع أو أفطر على ظن أن الشمس
~~قد غربت فإذا هي لم تغرب فعليه القضاء ولا كفارة لأنه لم يفطر متعمدا بل
~~خاطئا ألا ترى أنه لا إثم عليه.
# ولو أصبح صائما في سفره ثم أفطر متعمدا فلا كفارة عليه لأن السبب المبيح
~~من حيث الصورة قائم وهو السفر فأورث شبهة وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة
~~والأصل فيه أن الشبهة إذا استندت إلى صورة دليل فإن لم يكن دليلا في
~~الحقيقة بل من حيث الظاهر اعتبرت في منع وجوب الكفارة وإلا فلا.
# وقد وجدت ههنا، وهي صورة السفر لأنه مرخص أو مبيح في الجملة.
# ولو أكل أو شرب أو جامع ناسيا أو ذرعه القيء فظن أن ذلك يفطر فأكل بعد
~~ذلك متعمدا، فعليه القضاء ولا كفارة عليه، لأن الشبهة ههنا استندت إلى ما
~~هو دليل في الظاهر لوجود المضاد للصوم في الظاهر وهو الأكل والشرب والجماع
~~حتى قال مالك بفساد الصوم بالأكل ناسيا، وقال أبو حنيفة: لولا قول الناس
~~لقلت له يقضي.
# وكذا القيء لأنه لا يخلو عن عود بعضه من الفم إلى ms0970 الجوف، فكانت الشبهة في
~~موضع الاشتباه فاعتبرت، قال محمد: إلا أن يكون بلغه، أي: بلغه الخبر أن أكل
~~الناسي والقيء لا يفطران، فتجب الكفارة لأنه ظن في غير موضع الاشتباه فلا
~~يعتبر، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا كفارة عليه سواء بلغه الخبر وعلم أن
~~صومه لم يفسد أو لم يبلغه ولم يعلم.
# فإن احتجم فظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك متعمدا، إن استفتى فقيها فأفتاه
~~بأنه قد أفطر فلا كفارة عليه لأن العامي يلزمه تقليد العالم فكانت الشبهة
~~مستندة إلى صورة دليل، وإن بلغه خبر الحجامة وهو المروي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أفطر الحاجم والمحجوم» ؟ روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا
~~كفارة عليه لأن ظاهر الحديث واجب العمل به في الأصل فأورث شبهة.
# وروي عن أبي يوسف أنه تجب عليه الكفارة لأن الواجب على العامي الاستفتاء
~~من المفتي لا العمل بظواهر الأحاديث، لأن الحديث قد يكون منسوخا وقد يكون
~~ظاهره متروكا، فلا يصير ذلك شبهة، وإن لم يستفت فقيها ولا بلغه الخبر فعليه
~~القضاء والكفارة لأن الحجامة لا تنافي ركن الصوم في الظاهر وهو الإمساك عن
~~الأكل والشرب والجماع، فلم تكن هذه الشبهة مستندة إلى دليل أصلا.
# ولو لمس امرأة بشهوة أو قبلها أو ضاجعها ولم ينزل فظن أن ذلك يفطره فأكل
~~بعد ذلك متعمدا فعليه الكفارة لأن ذلك لا ينافي ركن الصوم في الظاهر، فكان
~~ظنه في غير موضعه فكان ملحقا بالعدم إلا إذا تأول حديثا أو استفتى فقيها
~~فأفطر على ذلك فلا كفارة عليه، وإن أخطأ الفقيه ولم يثبت الحديث لأن ظاهر
~~الحديث والفتوى يصير شبهة.
# ولو اغتاب إنسانا فظن أن ذلك يفطره ثم أكل بعد ذلك متعمدا فعليه الكفارة،
~~وإن استفتى فقيها أو تأول حديثا لأنه لا يعتد بفتوى الفقيه ولا بتأويله
~~الحديث ههنا لأن ذلك مما لا يشتبه على من له سمة من الفقه وهو لا يخفى على
~~أحد أنه ليس المراد من المروي «الغيبة تفطر الصائم» حقيقة الإفطار ms0971 فلم يصر
~~ذلك شبهة.
# وكذا لو دهن شاربه فظن أن ذلك يفطر فأكل بعد ذلك متعمدا فعليه الكفارة
~~وإن استفتى فقيها أو تأول حديثا لما قلنا والله أعلم.
# ولو أفطر وهو مقيم فوجبت عليه الكفارة ثم سافر في يومه ذلك
# PageV02P100
# لم تسقط عنه الكفارة، ولو مرض في يومه ذلك مرضا يرخص الإفطار أو يبيحه
~~تسقط عنه الكفارة، ووجه الفرق أن في المرض معنى يوجب تغيير الطبيعة عن
~~الصحة إلى الفساد، وذلك المعنى يحدث في الباطن ثم يظهر أثره في الظاهر،
~~فلما مرض في ذلك اليوم علم أنه كان موجودا وقت الإفطار لكنه لم يظهر أثره
~~في الظاهر فكان المرخص أو المبيح موجودا وقت الإفطار، فمنع انعقاد الإفطار
~~موجبا للكفارة، أو وجود أصله أورث شبهة في الوجوب وهذه الكفارة لا تجب مع
~~الشبهة، وهذا المعنى لا يتحقق في السفر لأنه اسم للخروج والانتقال من مكان
~~إلى مكان، وإنه يوجد مقصورا على حال وجوده فلم يكن المرخص أو المبيح موجودا
~~وقت الإفطار فلا يؤثر في وجوبها، وكذلك إذا أفطرت المرأة ثم حاضت في ذلك
~~اليوم أو نفست سقطت عنها الكفارة لأن الحيض دم مجتمع في الرحم يخرج شيئا
~~فشيئا فكان موجودا وقت الإفطار لكنه لم يبرز فمنع وجوب الكفارة.
# ولو سافر في ذلك اليوم مكرها لا تسقط عنه الكفارة عند أبي يوسف، وعند زفر
~~تسقط، والصحيح قول أبي يوسف لما ذكرنا أن المرخص أو المبيح وجد مقصورا على
~~الحال فلا يؤثر في الماضي.
# ولو جرح نفسه فمرض مرضا شديدا مرخصا للإفطار أو مبيحا؟ اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم: يسقط.
# وقال بعضهم: لا يسقط.
# وهو الصحيح لأن المرض هنا حدث من الجرح وإنها وجدت مقصورة على الحال فكان
~~المرض مقصورا على حال حدوثه فلا يؤثر في الزمان الماضي والله أعلم.
# ومن أصبح في رمضان لا ينوي الصوم فأكل أو شرب أو جامع عليه قضاء ذلك
~~اليوم ولا كفارة عليه عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر عليه الكفارة بناء على
~~أن صوم رمضان يتأدى بدون ms0972 النية عنده فوجد إفساد صوم رمضان بشرائطه، وعندنا
~~لا يتأدى فلم يوجد الصوم فاستحال الإفساد.
# وروي عن أبي يوسف إن أكل قبل الزوال فعليه القضاء والكفارة وإن أكل بعد
~~الزوال فلا كفارة عليه، كذا ذكر القدوري الخلاف بين أبي حنيفة ومحمد وبين
~~أبي يوسف في شرحه مختصر الكرخي، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف
~~بين أبي حنيفة وبين صاحبيه.
# وجه قول من فصل بين ما قبل الزوال أو بعده: أن الإمساك قبل الزوال كان
~~بفرض أن يصير صوما قبل الأكل والشرب والجماع لجواز أن ينوي فإذا أكل فقد
~~أبطل الفرضية وأخرجه من أن يصير صوما فكان إفسادا للصوم معنى بخلاف ما بعد
~~الزوال لأن الأكل بعد الزوال لم يقع إبطالا للفرضية لبطلانها قبل الأكل،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن أصبح لا ينوي صوما ثم نوى قبل الزوال ثم جامع
~~في بقية يومه؟ فلا كفارة عليه.
# وروي عن أبي يوسف أن عليه الكفارة، وجه قوله أن صوم رمضان يتأدى بنية من
~~النهار قبل الزوال عند أصحابنا فكانت النية من النهار والليل سواء، وجه
~~ظاهر الرواية أنه لو جامع في أول النهار لا كفارة عليه، فكذا إذا جامع في
~~آخره لأن اليوم في كونه محلا للصوم ولا يتجزأ أو يوجب ذلك شبهة في آخر
~~اليوم وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة، وذكر في المنتقى فيمن أصبح ينوي
~~الفطر ثم عزم على الصوم ثم أكل متعمدا أنه لا كفارة عليه عند أبي حنيفة،
~~وعند أبي يوسف عليه الكفارة، والكلام من الجانبين على نحو ما ذكرنا.
# ولو جامع في رمضان متعمدا مرارا بأن جامع في يوم ثم جامع في اليوم الثاني
~~ثم في الثالث ولم يكفر فعليه لجميع ذلك كله كفارة واحدة عندنا، وعند
~~الشافعي عليه لكل يوم كفارة، ولو جامع في يوم ثم كفر ثم جامع في يوم آخر
~~فعليه كفارة أخرى في ظاهر الرواية، وروى زفر عن أبي حنيفة أنه ليس عليه
~~كفارة أخرى، ولو جامع في رمضانين ولم يكفر ms0973 للأول فعليه لكل جماع كفارة في
~~ظاهر الرواية.
# وذكر محمد في الكيسانيات أن عليه كفارة واحدة وكذا حكى الطحاوي عن أبي
~~حنيفة، وجه قول الشافعي أنه تكرر سبب وجوب الكفارة وهو الجماع عنده، وإفساد
~~الصوم عندنا، والحكم يتكرر بتكرر سببه وهو الأصل إلا في موضع فيه ضرورة كما
~~في العقوبات البدنية وهي الحدود لما في التكرر من خوف الهلاك ولم يوجد ههنا
~~فيتكرر الوجوب ولهذا تكرر في سائر الكفارات وهي كفارة القتل، واليمين،
~~والظهار.
# ولنا حديث «الأعرابي أنه لما قال: واقعت امرأتي أمره رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بإعتاق رقبة واحدة بقوله أعتق رقبة» وإن كان قوله واقعت
~~يحتمل المرة والتكرار ولم يستفسر فدل أن الحكم لا يختلف بالمرة والتكرار
~~ولأن معنى الزجر لازم في هذه الكفارة أعني كفارة الإفطار بدليل اختصاص
~~وجوبها بالعمد المخصوص في الجناية الخالصة الخالية عن
# PageV02P101
# الشبهة بخلاف سائر الكفارات، والزجر يحصل بكفارة واحدة بخلاف ما إذا جامع
~~فكفر ثم جامع لأنه لما جامع بعد ما كفر علم أن الزجر لم يحصل بالأول.
# ولو أفطر في يوم فأعتق ثم أفطر في اليوم الثاني فأعتق ثم أفطر في اليوم
~~الثالث فأعتق ثم استحقت الرقبة الأولى فلا شيء عليه لأن الثانية تجزئ عن
~~الأولى.
# وكذا لو استحقت الثانية لأن الثالثة تجزئ عن الثانية ولو استحقت الثالثة
~~فعليه إعتاق رقبة واحدة لأن ما تقدم لا يجزئ عما تأخر، ولو استحقت الثانية
~~أيضا فعليه إعتاق رقبة واحدة لليوم الثاني والثالث، ولو استحقت الأولى أيضا
~~فعليه كفارة واحدة، لأن الإعتاق بالاستحقاق يلتحق بالعدم، وجعل كأنه لم يكن
~~وقد أفطر في ثلاثة أيام ولم يكفر لشيء منها فتكفيه كفارة واحدة، ولو استحقت
~~الأولى والثالثة دون الثانية أعتق رقبة واحدة لليوم الثالث، لأن الثانية
~~أجزأت عن الأولى، والأصل في هذا الجنس أن الإعتاق الثاني يجزئ عما قبله،
~~ولا يجزئ عما بعده.
# وأما صيام غير رمضان فلا يتعلق بإفساد شيء منه وجوب الكفارة، لأن وجوب
~~الكفارة بإفساد صوم رمضان عرف بالتوقيف، وأنه صوم ms0974 شريف في وقت شريف لا
~~يوازيهما غيرهما من الصيام والأوقات في الشرف والحرمة، فلا يلحق به في وجوب
~~الكفارة.
# وأما وجوب القضاء فأما الصيام المفروض: فإن كان الصوم متتابعا كصوم
~~الكفارة والمنذور متتابعا فعليه الاستقبال لفوات الشرائط وهو التتابع، ولو
~~لم يكن متتابعا كصوم قضاء رمضان والنذر المطلق عن الوقت والنذر في وقت
~~بعينه فحكمه أن لا يعتد به عما عليه ويلحق بالعدم، وعليه ما كان قبل ذلك في
~~قضاء رمضان والنذر المطلق وفي المنذور في وقت بعينه، عليه قضاء ما فسد.
# وأما صوم التطوع: فعليه قضاؤه عندنا خلافا للشافعي
# وقد روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «أصبحت أنا وحفصة صائمتين
~~متطوعتين فأهدي إلينا حيس فأكلنا منه فسألت حفصة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: اقضيا يوما مكانه» والكلام في وجوب القضاء مبني على الكلام في
~~وجوب المضي، وقد ذكرناه في كتاب الصلاة.
# واختلف أصحابنا في الصوم المظنون إذا أفسده بأن شرع في صوم أو صلاة على
~~ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه فأفطر متعمدا؟ قال أصحابنا الثلاثة: لا
~~قضاء عليه لكن الأفضل أن يمضي فيه.
# وقال زفر: عليه القضاء.
# وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة فيمن شرع في صلاة يظن أنها عليه مثل قول زفر
~~وعلى هذا الخلاف إذا شرع في صوم الكفارة ثم أيسر في خلاله فأفطر متعمدا.
# وجه قول زفر أنه لما تبين أنه ليس عليه تبين أنه شرع في النفل ولهذا ندب
~~إلى المضي فيه، والشروع في النفل ملزم على أصل أصحابنا، فيلزمه المضي فيه
~~ويلزمه القضاء إذا أفسد، كما لو شرع في النفل ابتداء ولهذا كان الشروع في
~~الحج المظنون ملزما كذا الصوم ولنا أنه شرع مسقطا لا موجبا فلا يجب عليه
~~المضي، ودليل ذلك أنه قصد بالشروع إسقاط ما في ذمته فإذا تبين أنه ليس في
~~ذمته شيء من ذلك لم يصح قصدا، والشروع في العبادة لا يصح من غير قصد إلا
~~أنه استحب له أن يمضي فيه لشروعه في ms0975 العبادة في زعمه وتشبهه بالشارع في
~~العبادة فيثاب عليه كما يثاب المتشبه بالصائمين بإمساك بقية يومه إذا أفطر
~~بعذر، والاشتباه مما يكثر وجوده في باب الصوم، فلو أوجبنا عليه القضاء لوقع
~~في الحرج بخلاف الحج، فإن وقوع الشك والاشتباه في باب الحج نادر غاية
~~الندرة، فكان ملحقا بالعدم فلا يكون في إيجاب القضاء عليه حرج والله أعلم.
### | [فصل حكم الصوم المؤقت إذا فات عن وقته]
# (فصل) :
# وأما حكم الصوم المؤقت إذا فات عن وقته فالصوم المؤقت نوعان: صوم رمضان
~~والمنذور في وقت بعينه.
# أما صوم رمضان فيتعلق بفواته أحكام ثلاثة: وجوب إمساك بقية اليوم تشبها
~~بالصائمين في حال ووجوب القضاء في حال ووجوب الفداء في حال.
# أما وجوب الإمساك تشبها بالصائمين فكل من كان له عذر في صوم رمضان في أول
~~النهار مانع من الوجوب أو مبيح للفطر ثم زال عذره وصار بحال لو كان عليه في
~~أول النهار لوجب عليه الصوم ولا يباح له الفطر كالصبي إذا بلغ في بعض
~~النهار وأسلم الكافر وأفاق المجنون وطهرت الحائض وقدم المسافر مع قيام
~~الأهلية يجب عليه إمساك بقية اليوم.
# وكذا من وجب عليه الصوم في أول النهار لوجود سبب الوجوب والأهلية ثم تعذر
~~عليه المضي فيه بأن أفطر متعمدا أو أصبح يوم الشك مفطرا ثم تبين أنه من
~~رمضان أو تسحر على
# PageV02P102
# ظن أن الفجر لم يطلع ثم تبين له أنه طلع فإنه يجب عليه الإمساك في بقية
~~اليوم تشبها بالصائمين.
# وهذا عندنا، وأما عند الشافعي فكل من وجب عليه الصوم في أول النهار ثم
~~تعذر عليه المضي مع قيام الأهلية يجب عليه إمساك بقية اليوم تشبها ومن لا
~~فلا، فعلى قوله لا يجب الإمساك على الصبي إذا بلغ في بعض النهار، والكافر
~~إذا أسلم، والمجنون إذا أفاق، والحائض إذا طهرت، والمسافر إذا قدم مصره،
~~لأنه لم يجب عليهم الصوم في أول النهار، وجه قوله أن الإمساك تشبها يجب
~~خلفا عن الصوم، والصوم لم يجب فلم يجب الإمساك خلفا ولهذا لو ms0976 قال: لله علي
~~أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم بعد ما أكل الناذر فيه أنه لا يجب
~~الإمساك كذا ههنا ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال في
~~يوم عاشوراء: إلا من أكل فلا يأكلن بقية يومه» وصوم عاشوراء كان فرضا
~~يومئذ، ولأن زمان رمضان وقت شريف فيجب تعظيم هذا الوقت بالقدر الممكن، فإذا
~~عجز عن تعظيمه بتحقيق الصوم فيه يجب تعظيمه بالتشبه بالصائمين قضاء لحقه
~~بالقدر الممكن إذا كان أهلا للتشبه ونفيا لتعريض نفسه للتهمة، وفي حق هذا
~~المعنى الوجوب في أول النهار وعدم الوجوب سواء.
# وقوله التشبه وجب خلفا عن الصوم ممنوع بل يجب قضاء لحرمة الوقت بقدر
~~الإمكان لا خلفا، بخلاف مسألة النذر لأن الوقت لا يستحق التعظيم حتى يجب
~~قضاء حقه بإمساك بقية اليوم، وههنا بخلافه.
# وأما وجوب القضاء فالكلام في قضاء صوم رمضان يقع في مواضع في بيان أصل
~~وجوب القضاء، وفي بيان شرائط وجوب القضاء، وفي بيان وقت وجوبه، وكيفية
~~الوجوب، وفي بيان شرائط جوازه، أما أصل الوجوب فلقوله تعالى {فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] فأفطر فعدة من أيام أخر،
~~ولأن الأصل في العبادة المؤقتة إذا فاتت عن وقتها أن تقضى لما ذكرنا في
~~كتاب الصلاة، وسواء فاته صوم رمضان بعذر أو بغير عذر لأنه لما وجب على
~~المعذور فلأن يجب على المقصر أولى، ولأن المعنى يجمعهما وهو الحاجة إلى جبر
~~الفائت بل حاجة غير المعذور أشد.
# وأما بيان شرائط وجوبه فمنها القدرة على القضاء حتى لو فاته صوم رمضان
~~بعذر المرض أو السفر ولم يزل مريضا أو مسافرا حتى مات لقي الله ولا قضاء
~~عليه، لأنه مات قبل وجوب القضاء عليه، لكنه إن أوصى بأن يطعم عنه صحت وصيته
~~وإن لم يجب عليه، ويطعم عنه من ثلث ماله لأن صحة الوصية لا تتوقف على
~~الوجوب كما لو أوصى بثلث ماله للفقراء أنه يصح، وإن لم يجب عليه شيء كذا
~~هذا ms0977 فإن برئ المريض أو قدم المسافر وأدرك من الوقت بقدر ما فاته يلزمه قضاء
~~جميع ما أدرك، لأنه قدر على القضاء لزوال العذر، فإن لم يصم حتى أدركه
~~الموت فعليه أن يوصي بالفدية وهي أن يطعم عنه لكل يوم مسكينا لأن القضاء قد
~~وجب عليه ثم عجز عنه بعد وجوبه بتقصير منه فيتحول الوجوب إلى بدله وهو
~~الفدية.
# والأصل فيه ما روى أبو مالك الأشجعي «أن رجلا سأل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن رجل أدركه رمضان وهو شديد المرض لا يطيق الصوم فمات هل يقضى
~~عنه؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن مات قبل أن يطيق الصيام
~~فلا يقضى عنه، وإن مات وهو مريض وقد أطاق الصيام في مرضه ذلك فليقض عنه» .
# والمراد منه القضاء بالفدية لا بالصوم لما روي عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا يصومن أحد عن أحد ولا يصلين أحد عن أحد» ولأن ما لا يحتمل النيابة
~~حالة الحياة لا يحتمل بعد الموت كالصلاة.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مفسرا أنه قال: «من مات وعليه قضاء
~~رمضان أطعم عنه وليه» وهو محمول على ما إذا أوصى أو على الندب إلى غير ذلك
~~وإذا أوصى بذلك يعتبر من الثلث وإن لم يوص فتبرع به الورثة جاز وإن لم
~~يتبرعوا لم يلزمهم، وتسقط في حق أحكام الدنيا عندنا.
# وعند الشافعي يلزمهم من جميع المال سواء أوصى به أو لم يوص.
# والاختلاف فيه كالاختلاف في الزكاة، والصحيح قولنا لأن الصوم عبادة
~~والفدية بدل عنها، والأصل لا يتأدى بطريق النيابة فكذا البدل والبدل لا
~~يخالف الأصل والأصل فيه أنه لا يجوز أداء العبادة عن غيره بغير أمره، لأنه
~~يكون جبرا والجبر ينافي معنى العبادة على ما بينا في كتاب الزكاة هذا إذا
~~أدرك من الوقت بقدر ما فاته فمات قبل أن يقضي، فأما إذا أدرك بقدر ما يقضي
~~فيه البعض دون ms0978 البعض بأن صح المريض أياما ثم مات ذكر في الأصل أنه يلزمه
~~القضاء بقدر ما صح، ولم يذكر الخلاف حتى لو مات
# PageV02P103
# لا يجب عليه أن يوصي بالإطعام لجميع الشهر بل لذلك القدر الذي لم يصمه
~~وإن صامه فلا وصية عليه رأسا.
# وذكر الطحاوي هذه المسألة على الاختلاف فقال في قول أبي حنيفة: يلزمه
~~قضاء الجميع إذا صح يوما واحدا حتى يلزمه الوصية بالإطعام لجميع الشهر إن
~~لم يصم ذلك اليوم، وإن صامه لم يلزمه شيء بالإجماع، وعند محمد يلزمه بقدر
~~ما أدرك وما ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أن ما ذكره محمد في الأصل
~~قول جميع أصحابنا، وما أثبته الطحاوي من الاختلاف في المسألة غلط، وإنما
~~ذلك في مسألة النذر، وهي أن المريض إذا قال: لله علي أن أصوم شهرا.
# فإن مات قبل أن يصح لا يلزمه شيء، وإن صح يوما واحدا يلزمه أن يوصي
~~بالإطعام لجميع الشهر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا يلزمه إلا
~~مقدار ما يصح على ما ذكره القدوري.
# وإن كان مسألة القضاء على الاتفاق على ما ذكره القدوري فوجه هذا القول
~~ظاهر لأن القدرة على الفعل شرط وجوب الفعل إذ لو لم يكن لكان الإيجاب تكليف
~~ما لا يحتمله الوسع، وأنه محال عقلا وموضوع شرعا ولم يقدر إلا على صوم بعض
~~الأيام فلا يلزمه إلا ذلك القدر، فإن صام ذلك القدر فقد أتى بما عليه فلا
~~يلزمه شيء آخر، وإن لم يصم فقد قصر فيما وجب عليه فيلزمه أن يوصي بالفدية
~~لذلك القدر لا غير إذ لم يجب عليه من الصوم إلا ذلك القدر، وإن كانت
~~المسألتان على الاختلاف على ما ذكره الطحاوي فوجه قول محمد في المسألتين ما
~~ذكرنا وهو لا يحتاج إلى الفرق بينهما، لأن قوله فيهما واحد وهو أنه لا
~~يلزمه من صوم القضاء والصوم المنذور به إلا قدر أيام الصحة حتى لا يلزمه
~~الوصية بالإطعام فيهما إلا لذلك القدر.
# وأما وجه قولهما فهو أن قدر ما ms0979 يقدر عليه من الصوم يصلح له الأيام كلها
~~على طريق البدل، لأن كل يوم صالح للصوم فيجعل كأنه قدر على الكل فإذا لم
~~يصم لزمته الوصية بالفدية للكل، وإذا صام فيما قدر وصار قدر ما صام مستحقا
~~للوقت فلم يبق صالحا لوقت آخر فلم يكن القول بوجوب الكل على البدل فلا
~~يلزمه الوصية بالفدية للكل، ومنها أن لا يكون في القضاء حرج لأن الحرج منفي
~~بنص الكتاب.
# وأما وجوب الأداء في الوقت فهل هو شرط وجوب القضاء خارج الوقت؟ فقد ذكرنا
~~اختلاف المشايخ في ذلك وخرجنا ما يتصل به من المسائل على القولين ما فيه
~~اتفاق، وما فيه اختلاف.
# وأما وقت وجوبه فوقت أدائه.
# وقد ذكرناه وهو سائر الأيام خارج رمضان سوى الأيام الستة لقوله تعالى
~~{فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أمر
~~بالقضاء مطلقا عن وقت معين فلا يجوز تقييده ببعض الأوقات إلا بدليل.
# والكلام في كيفية وجوب القضاء أنه على الفور أو على التراخي كالكلام في
~~كيفية الوجوب في الأمر المطلق عن الوقت أصلا، كالأمر بالكفارات والنذور
~~المطلقة ونحوها، وذلك على التراخي عند عامة مشايخنا، ومعنى التراخي عندهم
~~أنه يجب في مطلق الوقت غير عين، وخيار التعيين إلى المكلف ففي أي وقت شرع
~~فيه تعين ذلك الوقت للوجوب، وإن لم يشرع يتضيق الوجوب عليه في آخر عمره في
~~زمان يتمكن فيه من الأداء قبل موته.
# وحكى الكرخي عن أصحابنا أنه على الفور، والصحيح هو الأول، وعند عامة
~~أصحاب الحديث الأمر المطلق يقتضي الوجوب على الفور على ما عرف في أصول
~~الفقه وفي الحج اختلاف بين أصحابنا نذكره في كتاب الحج إن شاء الله تعالى.
# وحكى القدوري عن الكرخي أنه كان يقول في قضاء رمضان: إنه مؤقت بما بين
~~رمضانين.
# وهذا غير سديد بل المذهب عند أصحابنا أن وجوب القضاء لا يتوقت لما ذكرنا
~~أن الأمر بالقضاء مطلق عن تعيين بعض الأوقات دون بعض، فيجري على إطلاقه.
# ولهذا قال أصحابنا: إنه لا يكره ms0980 لمن عليه قضاء رمضان أن يتطوع، ولو كان
~~الوجوب على الفور لكره له التطوع قبل القضاء لأنه يكون تأخيرا للواجب عن
~~وقته المضيق، وإنه مكروه، وعلى هذا قال أصحابنا: إنه إذا أخر قضاء رمضان
~~حتى دخل رمضان آخر فلا فدية عليه.
# وقال الشافعي: عليه الفدية كأنه قال بالوجوب على الفور مع رخصة التأخير
~~إلى رمضان آخر، وهذا غير سديد لما ذكرنا أنه لا دلالة في الأمر على تعيين
~~الوقت، فالتعيين يكون تحكما على الدليل والقول بالفدية باطل لأنها لا تجب
~~خلفا عن الصوم عند العجز عن تحصيله عجزا لا ترجى معه القدرة عادة كما في حق
~~الشيخ الفاني، ولم يوجد العجز لأنه قادر على القضاء فلا معنى لإيجاب
~~الفدية.
# وأما شرائط جواز القضاء فما هو شرط جواز أداء صوم رمضان فهو شرط جواز
~~قضائه إلا الوقت وتعيين النية من الليل، فإنه يجوز القضاء
# PageV02P104
# في جميع الأوقات إلا الأوقات المستثناة، ولا يجوز إلا بنية معينة من
~~الليل بخلاف الأداء، ووجه الفرق ما ذكرنا والله الموفق.
# وأما وجوب الفداء: فشرطه العجز عن القضاء عجزا لا ترجى معه القدرة في
~~جميع عمره فلا يجب إلا على الشيخ الفاني، ولا فداء على المريض والمسافر ولا
~~على الحامل والمرضع وكل من يفطر لعذر ترجى معه القدرة لفقد شرطه وهو العجز
~~المستدام، وهذا لأن الفداء خلف عن القضاء، والقدرة على الأصل تمنع المصير
~~إلى الخلف كما في سائر الأخلاف مع أصولها، ولهذا قلنا: إن الشيخ الفاني إذا
~~فدى ثم قدر على الصوم بطل الفداء.
# وأما الصوم المنذور في وقت بعينه: فهو كصوم رمضان في وجوب القضاء إذا فات
~~عن وقته وقدر على القضاء، وإن فات بعضه يلزمه قضاء ما فاته لا غير، ولا
~~يلزمه الاستقبال كصوم رمضان بخلاف ما إذا أوجب على نفسه صوم شهر متتابعا
~~فأفطر يوما أنه يلزمه الاستقبال، والفرق بينهما قد تقدم، ولو مات قبل ممر
~~الوقت فلا قضاء عليه لأن الإيجاب مضاف إلى زمان متعين فإذا مات قبله لم يجب
~~عليه، فلا ms0981 يلزمه شيء، كما لو مات قبل دخول رمضان وكذلك إذا أدرك الوقت وهو
~~مريض ثم مات قبل أن يبرأ فلا قضاء عليه فإن برئ قبل الموت فعليه القضاء كما
~~في صوم رمضان، ولو نذر وهو صحيح وصام بعض الشهر وهو صحيح ثم مرض فمات قبل
~~تمام الشهر يلزمه أن يوصي بالفدية لما بقي من الشهر، ولو نذر وهو مريض ثم
~~مات قبل أن يصح لا يلزمه شيء بلا خلاف، ولو صح يوما يلزمه أن يوصي بالفدية
~~لجميع الشهر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد بقدر ما صح.
# وقد ذكرنا المسألة والله أعلم.
### | [فصل بيان ما يسن وما يستحب للصائم وما يكره له أن يفعله]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسن وما يستحب للصائم وما يكره له أن يفعله فنقول: يسن
~~للصائم السحور لما روي عن عمرو بن العاص - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «إن فصلا بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة
~~السحور» ولأنه يستعان به على صيام النهار، وإليه أشار النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الندب إلى السحور فقال: «استعينوا بقائلة النهار على قيام
~~الليل وبأكل السحور على صيام النهار» والسنة فيها هو التأخير لأن معنى
~~الاستعانة فيه أبلغ.
# وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث من سنن
~~المرسلين: تأخير السحور، وتعجيل الإفطار، ووضع اليمين على الشمال تحت السرة
~~في الصلاة» وفي رواية قال: «ثلاث من أخلاق المرسلين» .
# ولو شك في طلوع الفجر فالمستحب له أن لا يأكل هكذا روى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة أنه قال: إذا شك في الفجر فأحب إلي أن يدع الأكل لأنه يحتمل أن الفجر
~~قد طلع فيكون الأكل إفسادا للصوم فيتحرز عنه.
# والأصل فيه ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لوابصة بن
~~معبد: «الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما
~~لا يريبك» ولو أكل وهو شاك لا يحكم عليه بوجوب القضاء عليه ms0982 لأن فساد الصوم
~~مشكوك فيه لوقوع الشك في طلوع الفجر مع أن الأصل هو بقاء الليل فلا يثبت
~~النهار بالشك.
# وهل يكره الأكل مع الشك؟ روى هشام عن أبي يوسف أنه يكره.
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه لا يكره والصحيح قول أبي يوسف، وهكذا روى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا شك فلا يأكل وإن أكل فقد أساء لما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ألا إن لكل ملك حمى ألا وإن حمى
~~الله محارمه فمن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه» .
# والذي يأكل مع الشك في طلوع الفجر يحوم حول الحمى فيوشك أن يقع فيه فكان
~~بالأكل معرضا صومه للفساد فيكره له ذلك.
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه لو ظهر على أمارة الطلوع من ضرب
~~الدبداب والأذان يكره، وإلا فلا، ولا تعويل على ذلك لأنه مما يتقدم ويتأخر
~~هذا إذا تسحر وهو شاك في طلوع الفجر، فأما إذا تسحر وأكبر رأيه أن الفجر
~~طالع فذكر في الأصل وقال: إن الأحب إلينا أن يقضي، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه يقضي، وذكر القدوري أن الصحيح أنه لا قضاء عليه، وجه رواية الأصل أنه
~~على يقين من الليل فلا يبطل إلا بيقين مثله.
# وجه رواية الحسن أن غالب الرأي دليل واجب العمل به بل هو في حق وجوب
~~العمل في الأحكام بمنزلة اليقين.
# وعلى رواية الحسن اعتمد شيخنا - رحمه الله -.
# ويسن تعجيل الإفطار إذا غربت الشمس هكذا روي عن أبي حنيفة أنه قال:
~~وتعجيل الإفطار إذا غربت الشمس أحب إلينا لما روينا من الحديث وهو قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ثلاث من سنن المرسلين» وذكر من جملتها تعجيل
~~الإفطار.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P105
# أنه قال: «لا تزال أمتي بخير ما لم ينتظروا للإفطار طلوع النجوم» ولتأخير
~~يؤدي إليه، ولو شك في غروب الشمس لا ينبغي له أن يفطر لجواز أن الشمس لم
~~تغرب فكان الإفطار إفسادا للصوم، ولو أفطر وهو شاك ms0983 في غروب الشمس ولم يتبين
~~الحال بعد ذلك أنها غربت أم لا لم يذكره في الأصل ولا القدوري في شرحه
~~مختصر الكرخي، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي: أنه يلزمه القضاء، فرق
~~بينه وبين التسحر.
# ووجه الفرق أن هناك الليل أصل فلا يثبت النهار بالشك فلا يبطل المتيقن به
~~بالمشكوك فيه، وههنا النهار أصل فلا يثبت الليل بالشك، فكان الإفطار حاصلا
~~فيما له حكم النهار، فيجب قضاؤه، ويجوز أن يكون ما ذكره القاضي جواب
~~الاستحسان احتياطا.
# فأما في الحكم المار وهو القياس أن لا يحكم بوجوب القضاء لأن وجوب القضاء
~~حكم حادث لا يثبت إلا بسبب حادث وهو إفساد الصوم وفي وجوده شك وعلى هذا
~~يحمل اختلاف الروايتين في مسألة التسحر بأن تسحر وأكبر رأيه أن الفجر طالع
~~ولو أفطر وأكبر رأيه أن الشمس قد غربت فلا قضاء عليه لما ذكرنا أن غالب
~~الرأي حجة موجبة للعمل به، وأنه في الأحكام بمنزلة اليقين، وإن كان غالب
~~رأيه أنها لم تغرب فلا شك في وجوب القضاء عليه لأنه انضاف إلى غلبة الظن
~~حكم الأصل وهو بقاء النهار فوقع إفطاره في النهار فيلزمه القضاء، واختلف
~~المشايخ في وجوب الكفارة قال بعضهم: تجب لما ذكرنا أن غالب الرأي نزل منزلة
~~اليقين في وجوب العمل، كيف وقد انضم إليه شهادة الأصل وهو بقاء النهار،
~~وقال بعضهم: لا تجب وهو الصحيح لأن احتمال الغروب قائم فكانت الشبهة ثابتة
~~وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة والله أعلم.
# ولا بأس أن يكتحل الصائم بالإثمد وغيره، ولو فعل لا يفطره، وإن وجد طعمه
~~في حلقه عند عامة العلماء لما روينا «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~اكتحل وهو صائم» ولما ذكرنا أنه ليس للعين منفذ إلى الجوف، وإن وجد في حلقه
~~فهو أثره لا عينه، ولا بأس أن يدهن لما قلنا، وكره أبو حنيفة أن يمضغ
~~الصائم العلك لأنه لا يؤمن أن ينفصل شيء منه فيدخل حلقه، فكان المضغ تعريضا
~~لصومه للفساد فيكره ولو فعل لا يفسد ms0984 صومه لأنه لا يعلم وصول شيء منه إلى
~~الجوف، وقيل هذا إذا كان معجونا، فأما إذا لم يكن يفطره لأنه يتفتت فيصل
~~شيء منه إلى جوفه ظاهرا أو غالبا، ويكره للمرأة أن تمضغ لصبيتها طعاما وهي
~~صائمة لأنه لا يؤمن أن يصل شيء منه إلى جوفها إلا إذا كان لا بد لها من ذلك
~~فلا يكره للضرورة، ويكره للصائم أن يذوق العسل أو السمن أو الزيت ونحو ذلك
~~بلسانه ليعرف أنه جيد أو رديء، وإن لم يدخل حلقه ذلك وكذا يكره للمرأة أن
~~تذوق المرقة لتعرف طعمها لأنه يخاف وصول شيء منه إلى الحلق فتفطر.
# ولا بأس للصائم أن يستاك سواء كان السواك يابسا أو رطبا مبلولا أو غير
~~مبلول، وقال أبو يوسف: إذا كان مبلولا يكره.
# وقال الشافعي: يكره السواك في آخر النهار كيفما كان.
# واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك» والاستياك يزيل الخلوف فيكره، وجه قول
~~أبي يوسف أن الاستياك بالمبلول من السواك إدخال الماء في الفم من غير حاجة
~~فيكره، ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خير خلال
~~الصائم السواك» والحديث حجة على أبي يوسف والشافعي لأنه وصف الاستياك
~~بالخيرية مطلقا من غير فصل بين المبلول وغير المبلول، وبين أن يكون في أول
~~النهار وآخره، لأن المقصود منه تطهير الفم، فيستوي فيه المبلول وغيره أول
~~النهار وآخره، كالمضمضة وأما الحديث: فالمراد منه تفخيم شأن الصائم
~~والترغيب في الصوم والتنبيه على كونه محبوبا لله تعالى ومرضيه، ونحن به
~~نقول أو يحمل على أنهم كانوا يتحرجون عن الكلام مع الصائم لتغير فمه بالصوم
~~فمنعهم عن ذلك ودعاهم إلى الكلام.
# ولا بأس للصائم أن يقبل ويباشر إذا أمن على نفسه ما سوى ذلك.
# أما القبلة فلما روي أن عمر - رضي الله عنه - «سأل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن القبلة للصائم فقال: أرأيت لو تمضمضت بماء ثم مججته أكان
~~يضرك؟ ms0985 قال: لا، قال: فصم إذا» .
# وفي رواية أخرى «عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: هششت إلى أهلي ثم أتيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت: إني عملت اليوم عملا عظيما إني
~~قبلت وأنا صائم فقال: أرأيت لو تمضمضت بماء أكان يضرك؟ قلت: لا، قال: فصم
~~إذا» .
# وعن عائشة أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقبل
# PageV02P106
# وهو صائم» .
# وروي «أن شابا وشيخا سألا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن القبلة
~~للصائم، فنهى الشاب ورخص للشيخ وقال: الشيخ أملك لإربه وأنا أملككم لإربي»
~~وفي رواية «الشيخ يملك نفسه» وأما المباشرة فلما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يباشر وهو صائم وكان
~~أملككم لإربه» وروي عن أبي حنيفة أنه كره المباشرة ووجه هذه الرواية أن عند
~~المباشرة لا يؤمن على ما سوى ذلك ظاهرا وغالبا بخلاف القبلة وفي حديث عائشة
~~- رضي الله عنها - إشارة إلى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~مخصوصا بذلك حيث قالت وكان أملككم لإربه.
# قال أبو يوسف: ويكره للصائم أن يتمضمض لغير الوضوء لأنه يحتمل أن يسبق
~~الماء إلى حلقه ولا ضرورة فيه.
# وإن كان للوضوء لا يكره لأنه محتاج إليه لإقامة السنة.
# وأما الاستنشاق والاغتسال وصب الماء على الرأس والتلفف بالثوب المبلول
~~فقد قال أبو حنيفة: أنه يكره، وقال أبو يوسف: لا يكره، واحتج بما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صب على رأسه ماء من شدة الحر وهو صائم»
~~وعن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه كان يبل الثوب ويتلفف به وهو صائم
~~ولأنه ليس فيه إلا دفع أذى الحر فلا يكره، كما لو استظل، ولأبي حنيفة أن
~~فيه إظهار الضجر من العبادة والامتناع عن تحمل مشقتها، وفعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - محمول على حال مخصوصة وهي حال خوف الإفطار من شدة
~~الحر.
# وكذا فعل ابن عمر - رضي الله عنه - محمول مثل هذه الحالة ولا كلام فيه. ms0986
# ولا تكره الحجامة للصائم لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو صائم» وعن أنس - رضي الله عنه - «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو صائم محرم» .
# ولو احتجم لا يفطره عند عامة العلماء، وعند أصحاب الحديث يفطره، واحتجوا
~~بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر على معقل بن يسار وهو
~~يحتجم في رمضان فقال: أفطر الحاجم والمحجوم» ولنا ما روي عن ابن عباس وأنس
~~- رضي الله عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو صائم»
~~ولو كان الاحتجام يفطر لما فعله.
# وروينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث لا يفطرن
~~الصائم: القيء، والحجامة، والاحتلام» وأما ما روي من الحديث فقد قيل: إنه
~~كان ذلك في الابتداء ثم رخص بعد ذلك.
# والثاني: أنه ليس في الحديث إثبات الفطر بالحجامة فيحتمل أنه كان منهما
~~ما يوجب الفطر وهو ذهاب ثواب الصوم كما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه -
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر برجل يحجم رجلا وهما يغتابان فقال:
~~«أفطر الحاجم والمحجوم»
# أي: بسبب الغيبة منهما على ما روي «الغيبة تفطر الصائم» ولأن الحجامة
~~ليست إلا إخراج شيء من الدم والفطر مما يدخل والوضوء مما يخرج كذا قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وليس للمرأة التي لها زوج أن تصوم تطوعا إلا بإذن زوجها، لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر أن تصوم صوم تطوع إلا بإذن زوجها» ولأن له حق الاستمتاع بها ولا
~~يمكنه ذلك في حال الصوم، وله أن يمنعها إن كان يضره، لما ذكرنا أنه لا
~~يمكنه استيفاء حقه مع الصوم فكان له منعها.
# فإن كان صيامها لا يضره بأن كان صائما أو مريضا لا يقدر على الجماع فليس
~~له أن يمنعها، لأن المنع كان لاستيفاء حقه فإذا لم يقدر على الاستمتاع فلا ms0987
~~معنى للمنع وليس لعبد ولا أمة ولا مدبر ولا مدبرة وأم ولد أن تصوم بغير إذن
~~المولى؛ لأن منافعه مملوكة للمولى إلا في القدر المستثنى وهو الفرائض فلا
~~يملك صرفها إلى التطوع، وسواء كان ذلك يضر المولى أو لا يضره، بخلاف المرأة
~~لأن المنع ههنا لمكان الملك فلا يقف على الضرر.
# وللزوج أن يفطر المرأة إذا صامت بغير إذنه، وكذا للمولى، وتقضي المرأة
~~إذا أذن لها زوجها أو بانت منه، ويقضي العبد إذا أذن له المولى أو أعتق لأن
~~الشروع في التطوع قد صح منها إلا أنهما منعا في المضي فيه لحق الزوج
~~والمولى، فإذا أفطرا لزمهما القضاء.
# وأما الأجير الذي استأجره الرجل ليخدمه فلا يصوم تطوعا إلا بإذنه، لأن
~~صومه يضر المستأجر أما لو كان لا يضره فله أن يصوم بغير إذنه لأن حقه في
~~منافعه بقدر ما تتأدى به الخدمة، والخدمة حاصلة له من غير خلل، بخلاف العبد
~~فإن له أن يمنعه وإن كان لا يضره صومه لأن المانع هناك ملك الرأس وأنه يظهر
~~في حق جميع المنافع سوى القدر المستثنى، وههنا المانع ملك بعض المنافع وهو
~~قدر ما تتأدى به الخدمة، وذلك القدر حاصل من غير خلل فلا يملك منعه.
# وأما بنت الرجل وأمه وأخته فلها أن تتطوع بغير
# PageV02P107
# إذنه لأنه لا حق له في منافعها، فلا يملك منعها كما لا يملك منع
~~الأجنبية.
# ولو أراد المسافر دخول مصره أو مصرا آخر ينوي فيه الإقامة يكره له أن
~~يفطر في ذلك اليوم، وإن كان مسافرا في أوله لأنه اجتمع المحرم للفطر وهو
~~الإقامة والمرخص والمبيح وهو السفر في يوم واحد فكان الترجيح للمحرم
~~احتياطا فإن كان أكبر رأيه أن لا يتفق دخوله المصر حتى تغيب الشمس فلا بأس
~~بالفطر فيه ولا بأس بقضاء رمضان في عشر ذي الحجة وهو مذهب عمر وعامة
~~الصحابة - رضي الله عنهم - إلا شيئا حكي عن علي أنه قال: يكره فيها لما روي
~~«عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن قضاء ms0988 رمضان في العشر» الصحيح
~~قول العامة لقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] مطلقا من غير فصل ولأنها وقت يستحب فيها الصوم فكان القضاء
~~فيها أولى من القضاء في غيرها، وما روي من الحديث غريب في حد الأحاديث، فلا
~~يجوز تقييد مطلق الكتاب وتخصيصه بمثله أو نحمله على الندب في حق من اعتاد
~~التنفل بالصوم في هذه الأيام، فالأفضل في حقه أن يقضي في غيرها لئلا تفوته
~~فضيلة صوم هذه الأيام ويقضي صوم رمضان في وقت آخر والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الاعتكاف]
### | [فصل صفة الاعتكاف]
# (كتاب الاعتكاف) :
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان صفة الاعتكاف وفي بيان شرائط
~~صحته وفي بيان ركنه ويتضمن بيان محظورات الاعتكاف وما يفسده وما لا يفسده
~~وفي بيان حكمه إذا فسد وفي بيان حكمه إذا فات عن وقته المعين له أما الأول
~~فالاعتكاف في الأصل سنة وإنما يصير واجبا بأحد أمرين، أحدهما: قول وهو
~~النذر المطلق، بأن يقول: لله علي أن أعتكف يوما أو شهرا أو نحو ذلك، أو
~~علقه بشرط، بأن يقول: إن شفى الله مريضي، أو إن قدم فلان فلله علي أن أعتكف
~~شهرا أو نحو ذلك.
# والثاني فعل، وهو الشروع؛ لأن الشروع في التطوع ملزم عندنا كالنذر،
~~والدليل على أنه في الأصل سنة، مواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه
~~روي عن عائشة وأبي هريرة - رضي الله عنهما - أنهما قالا: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يعتكف العشر الأواخر من شهر رمضان حتى توفاه الله
~~تعالى» وعن الزهري أنه قال: عجبا للناس تركوا الاعتكاف وقد «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يفعل الشيء ويتركه ولم يترك الاعتكاف منذ دخل
~~المدينة إلى أن مات» .
# ومواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - عليه دليل كونه سنة في الأصل ولأن
~~الاعتكاف تقرب إلى الله تعالى بمجاورة بيته والإعراض عن الدنيا والإقبال
~~على خدمته لطلب الرحمة وطمع المغفرة حتى قال عطاء الخراساني مثل المعتكف
~~مثل ms0989 الذي ألقى نفسه بين يدي الله تعالى يقول: لا أبرح حتى يغفر لي؛ ولأنه
~~عبادة لما فيه من إظهار العبودية لله تعالى بملازمة الأماكن المنسوبة إليه.
# والعزيمة في العبادات القيام بها بقدر الإمكان وانتفاء الحرج، وإنما رخص
~~تركها في بعض الأوقات فكان الاشتغال بالاعتكاف اشتغالا بالعزيمة حتى لو نذر
~~به يلتحق بالعزائم الموظفة التي لا رخصة في تركها والله أعلم.
### | [فصل شرائط صحة الاعتكاف]
# (فصل) :
# وأما شرائط صحته فنوعان: نوع يرجع إلى المعتكف، ونوع يرجع إلى المعتكف
~~فيه.
# أما ما يرجع إلى المعتكف فمنها: الإسلام والعقل والطهارة عن الجنابة
~~والحيض والنفاس، وإنها شرط الجواز في نوعي الاعتكاف الواجب والتطوع جميعا؛
~~لأن الكافر ليس من أهل العبادة.
# وكذا المجنون؛ لأن العبادة لا تؤدى إلا بالنية وهو ليس من أهل النية.
# والجنب والحائض والنفساء ممنوعون عن المسجد وهذه العبادة لا تؤدى إلا في
~~المسجد وأما البلوغ فليس بشرط لصحة الاعتكاف فيصح من الصبي العاقل؛ لأنه من
~~أهل العبادة، كما يصح منه صوم التطوع.
# ولا تشترط الذكورة والحرية فيصح من المرأة والعبد بإذن المولى والزوج، إن
~~كان لها زوج؛ لأنهما من أهل العبادة، وإنما المانع حق الزوج والمولى، فإذا
~~وجد الإذن فقد زال المانع ولو نذر المملوك اعتكافا فللمولى أن يمنعه عنه،
~~فإذا أعتق قضاه، وكذلك المرأة إذا نذرت فلزوجها أن يمنعها فإذا بانت قضت؛
~~لأن للزوج ملك المنفعة فيها، وللولي ملك الذات والمنفعة في المملوك، وفي
~~الاعتكاف تأخير
# PageV02P108
# حقهما في استيفاء المنفعة فكان لهما المنع ما داما في ملك الزوج والمولى
~~فإذا بانت المرأة وأعتق المملوك؛ لزمهما قضاؤه، ولأن النذر منهما قد صح
~~لوجوده من الأهل لكنهما منعا لحق المولى والزوج، فإذا سقط حقهما بالعتق
~~والبينونة فقد زال المانع فيلزمهما القضاء وأما المكاتب فليس للولي أن
~~يمنعه من الاعتكاف الواجب والتطوع؛ لأن المولى لا يملك منافع مكاتبه؛ فكان
~~كالحر في حق منافعه.
# وإذا أذن الرجل لزوجته بالاعتكاف؛ لم يكن له أن يرجع عنه؛ لأنه لما أذن
~~لها بالاعتكاف فقد ملكها منافع الاستمتاع ms0990 بها في زمان الاعتكاف، وهي من أهل
~~الملك، فلا يملك الرجوع عن ذلك والنهي عنه بخلاف المملوك إذا أذن له مولاه
~~بالاعتكاف أنه يملك الرجوع عنه؛ لأن هناك ما ملكه المولى منافعه؛ لأنه ليس
~~من أهل الملك وإنما أعاره منافعه، وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء، إلا
~~أنه يكره له الرجوع؛ لأنه خلف في الوعد وغرور فيكره له ذلك.
# ومنها: النية لأن العبادة لا تصح بدون النية.
# ومنها: الصوم فإنه شرط لصحة الاعتكاف الواجب بلا خلاف بين أصحابنا، وعند
~~الشافعي ليس بشرط، ويصح الاعتكاف بدون الصوم والمسألة مختلفة بين الصحابة -
~~رضي الله عنهم - وروي عن ابن عباس وعائشة وإحدى الروايتين عن علي - رضي
~~الله عنهم - مثل مذهبنا.
# وروي عن علي وعبد الله بن مسعود مثل مذهبه.
# وجه قوله أن الاعتكاف ليس إلا اللبث والإقامة، وذا لا يفتقر إلى الصوم،
~~ولأن الصوم عبادة مقصودة بنفسه فلا يصلح شرطا لغيره؛ لأن شرط الشيء تبع له
~~وفيه جعل المتبوع تبعا وأنه قلب الحقيقة ولهذا لم يشترط لاعتكاف التطوع.
# وكذا يصح الشروع في الاعتكاف الواجب بدونه بأن قال لله علي أن أعتكف شهر
~~رجب فكما رأى الهلال يجب عليه الدخول في الاعتكاف ولا صوم في ذلك الوقت.
# ولو كان شرطا؛ لما جاز بدونه فضلا عن الوجوب إذ الشروع في العبادة بدون
~~شرطها لا يصح والدليل عليه أنه لو قال لله علي أن أعتكف شهر رمضان فصام
~~رمضان واعتكف خرج عن عهدة النذر وإن لم يجب عليه الصوم بالاعتكاف.
# ولنا ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا اعتكاف إلا بصوم» ولأن الصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب
~~والجماع ثم أحد ركني الصوم وهو الإمساك عن الجماع شرط صحة الاعتكاف، فكذا
~~الركن الآخر وهو الإمساك عن الأكل والشرب لاستواء كل واحد منهما في كونه
~~ركنا للصوم.
# فإذا كان أحد الركنين شرطا كان الآخر كذلك، ولأن معنى هذه العبادة وهو ما
~~ذكرنا من الإعراض عن الدنيا والإقبال ms0991 على الآخرة بملازمة بيت الله تعالى لا
~~يتحقق بدون ترك قضاء الشهوتين إلا بقدر الضرورة وهي ضرورة القوام وذلك
~~بالأكل والشرب في الليالي، ولا ضرورة في الجماع.
# وقوله الاعتكاف ليس إلا اللبث والمقام مسلم لكن هذا لا يمنع أن يكون
~~الإمساك عن الأكل والشرب شرطا لصحته، كما لم يمنع أن يكون الإمساك عن الأكل
~~والشرب والجماع شرطا لصحته، والنية وكذا كون الصوم عبادة مقصودة بنفسه لا
~~ينافي أن يكون شرطا لغيره.
# ألا ترى أن قراءة القرآن عبادة مقصودة بنفسه ثم جعل شرطا لجواز الصلاة
~~حالة الاختيار كذا ههنا وأما اعتكاف التطوع فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~لا يصح بدون الصوم ومن مشايخنا من اعتمد على هذه الرواية وأما على ظاهر
~~الرواية فلأن في الاعتكاف التطوع عن أصحابنا روايتين: في رواية مقدر بيوم،
~~وفي رواية غير مقدر أصلا، وهو رواية الأصل.
# فإذا لم يكن مقدرا والصوم عبادة مقدرة بيوم؛ فلا يصلح شرطا لما ليس
~~بمقدر، بخلاف الاعتكاف الواجب فإنه مقدر بيوم لا يجوز الخروج عنه قبل
~~تمامه؛ فجاز أن يكون الصوم شرطا لصحته.
# وأما إذا قال: لله علي أن أعتكف شهر رجب؛ فإنما أوجب عليه الدخول في
~~الاعتكاف في الليل؛ لأن الليالي دخلت في الاعتكاف المضاف إلى الشهر لضرورة
~~اسم الشهر إذ هو اسم للأيام، والليالي دخلت تبعا لا أصلا ومقصودا؛ فلا
~~يشترط لها ما يشترط للأصل، كما إذا قال: لله علي أن أعتكف ثلاثة أيام؛ أنه
~~يدخل فيه الليالي ويكون أول دخوله فيه من الليل؛ لما قلنا، كذا هذا.
# وأما النذر باعتكاف شهر رمضان فإنما يصح لوجود شرطه وهو الصوم في زمان
~~الاعتكاف.
# وإن لم يكن لزومه بالتزام الاعتكاف لأن ذلك أفضل وأما اعتكاف التطوع
~~فالصوم ليس بشرط لجوازه في ظاهر الرواية وإنما الشرط أحد ركني الصوم عينا
~~وهو الإمساك عن الجماع لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187]
# PageV02P109
# فأما الإمساك عن الأكل والشرب فليس بشرط وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه شرط
~~واختلاف الرواية فيه ms0992 مبني على اختلاف الرواية في اعتكاف التطوع أنه مقدر
~~بيوم أو غير مقدر ذكر محمد في الأصل أنه غير مقدر ويستوي فيه القليل
~~والكثير ولو ساعة.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه مقدر بيوم، فلما لم يكن مقدرا على رواية
~~الأصل؛ لم يكن الصوم شرطا له؛ لأن الصوم مقدر بيوم إذ صوم بعض اليوم ليس
~~بمشروع فلا يصلح شرطا لما ليس مقدرا.
# ولما كان مقدرا بيوم على رواية الحسن فالصوم يصلح أن يكون شرطا له
~~والكلام فيه يأتي في موضعه.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال: لله علي أن أعتكف يوما أنه يصح نذره وعليه أن
~~يعتكف يوما واحدا بصوم والتعيين إليه فإذا أراد أن يؤدي يدخل المسجد قبل
~~طلوع الفجر فيطلع الفجر وهو فيه فيعتكف يومه ذلك ويخرج منه بعد غروب الشمس؛
~~لأن اليوم اسم لبياض النهار، وهو من طلوع الفجر إلى غروب الشمس فيجب أن
~~يدخل المسجد قبل طلوع الفجر حتى يقع اعتكافه في جميع اليوم وإنما كان
~~التعيين إليه؛ لأنه لم يعين اليوم في النذر.
# ولو قال: لله علي أن أعتكف ليلة؛ لم يصح ولم يلزمه شيء عندنا؛ لأن الصوم
~~شرط صحة الاعتكاف، فالليل ليس بمحل للصوم ولم يوجد منه ما يوجب دخوله في
~~الاعتكاف تبعا؛ فالنذر لم يصادف محله.
# وعند الشافعي يصح؛ لأن الصوم عنده ليس بشرط لصحة الاعتكاف.
# وروي عن أبي يوسف أنه إن نوى ليلة بيومها؛ لزمه ذلك ولم يذكر محمد هذا
~~التفصيل في الأصل.
# فإما أن يوفق بين الروايتين فيحمل المذكور في الأصل على ما إذا لم تكن له
~~نية، وإما أن يكون في المسألة روايتان.
# وجه ما روي عن أبي يوسف: اعتبار الفرد بالجمع وهو أن ذكر الليالي بلفظ
~~الجمع يكون ذكرا للأيام كذا ذكر الليلة الواحدة يكون ذكرا ليوم واحد.
# والجواب أن هذا إثبات اللغة بالقياس ولا سبيل إليه؛ فلو قال: لله علي أن
~~أعتكف ليلا ونهارا؛ لزمه أن يعتكف ليلا ونهارا وإن لم يكن الليل محلا
~~للصوم؛ لأن الليل يدخل ms0993 فيه تبعا ولا يشترط للتبع ما يشترط للأصل ولو نذر
~~اعتكاف يوم قد أكل فيه؛ لم يصح ولم يلزمه شيء؛ لأن الاعتكاف الواجب لا يصح
~~بدون الصوم ولا يصح الصوم في يوم قد أكل فيه، وإذا لم يصح الصوم؛ لم يصح
~~الاعتكاف.
# ولو قال: لله علي أن أعتكف يومين ولا نية له؛ يلزمه اعتكاف يومين
~~بليلتيهما وتعيين ذلك إليه فإذا أراد أن يؤدي؛ يدخل المسجد قبل غروب الشمس
~~فيمكث تلك الليلة ويومها، ثم الليلة الثانية ويومها إلى أن تغرب الشمس ثم
~~يخرج من المسجد وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف الليلة الأولى لا
~~تدخل في نذره وإنما تدخل الليلة المتخللة بين اليومين.
# فعلى قوله يدخل قبل طلوع الفجر وروي عن ابن سماعة أن المستحب له أن يدخل
~~قبل غروب الشمس، ولو دخل قبل طلوع الفجر جاز وجه قوله أن اليوم في الحقيقة
~~اسم لبياض النهار إلا أن الليلة المتخللة تدخل لضرورة حصول التتابع والدوام
~~ولا ضرورة في دخول الليلة الأولى، بخلاف ما إذا ذكر الأيام بلفظ الجمع حيث
~~يدخل ما بإزائها من الليالي؛ لأن الدخول هناك للعرف والعادة كقول الرجل:
~~كنا عند فلان ثلاثة أيام ويريد به ثلاثة أيام وما بإزائها من الليالي، ومثل
~~هذا العرف لم يوجد في التثنية ولهما أن هذا العرف أيضا ثابت في التثنية كما
~~في الجمع؛ يقول الرجل: كنا عند فلان يومين ويريد به يومين وما بإزائهما من
~~الليالي.
# ويلزمه اعتكاف يومين متتابعين لكن تعيين اليومين إليه؛ لأنه لم يعين في
~~النذر، ولو نوى يومين خاصة دون ليلتيهما؛ صحت نيته ويلزمه اعتكاف يومين
~~بغير ليلة؛ لأنه نوى حقيقة كلامه وهو بالخيار: إن شاء تابع وإن شاء فرق؛
~~لأنه ليس في لفظه ما يدل على التتابع واليومان متفرقان لتخلل الليلة
~~بينهما؛ فصار الاعتكاف ههنا كالصوم فيدخل في كل يوم المسجد قبل طلوع الفجر
~~ويخرج منه بعد غروب الشمس وكذا لو قال: لله علي أن أعتكف ثلاثة أيام أو
~~أكثر من ذلك ولا نية له؛ ms0994 أنه يلزمه الأيام مع لياليهن وتعيينها إليه، لكن
~~يلزمه مراعاة صفة التتابع.
# وإن نوى الأيام دون الليالي صحت نيته؛ لما قلنا ويلزمه اعتكاف ثلاثة أيام
~~بغير ليلة وله خيار التفريق؛ لأن القربة تعلقت بالأيام.
# والأيام متفرقة؛ فلا يلزمه التتابع إلا بالشرط كما في الصوم ويدخل كل يوم
~~قبل طلوع الفجر إلى غروب الشمس ثم يخرج.
# ولو قال: لله علي أن أعتكف ليلتين ولا نية له؛ يلزمه اعتكاف ليلتين مع
~~يوميهما، وكذلك لو قال: ثلاث ليال أو أكثر من ذلك من الليالي ويلزمه
~~متتابعا لكن التعيين إليه لما قلنا ويدخل المسجد قبل
# PageV02P110
# غروب الشمس.
# ولو نوى الليل دون النهار؛ صحت نيته؛ لأنه نوى حقيقة كلامه ولا يلزمه
~~شيء؛ لأن الليل ليس وقتا للصوم.
# والأصل في هذا أن الأيام إذا ذكرت بلفظ الجمع يدخل ما بإزائها من
~~الليالي.
# وكذا الليالي إذا ذكرت بلفظ الجمع يدخل ما بإزائها من الأيام؛ لقوله
~~تعالى في قصة زكريا - عليه السلام - {ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41]
~~وقال عز وجل في موضع آخر {ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] والقصة قصة واحدة،
~~فلما عبر في موضع باسم الأيام وفي موضع باسم الليالي؛ دل أن المراد من كل
~~واحد منهما: هو وما بإزاء صاحبه، حتى أن في الموضع الذي لم تكن الأيام فيه
~~على عدد الليالي أفرد كل واحد منهما بالذكر قال الله تعالى {سبع ليال
~~وثمانية أيام حسوما} [الحاقة: 7] وللآيتين حكم الجماعة ههنا لجريان العرف
~~فيه كما في اسم الجمع على ما بينا ولو قال: لله علي أن أعتكف ثلاثين يوما
~~ولا نية له؛ فهو على الأيام والليالي متتابعا لكن التعيين إليه.
# ولو قال: نويت النهار دون الليل؛ صحت نيته؛ لأنه عنى به حقيقة كلامه دون
~~ما نقل عنه بالعرف والعرف أيضا باستعمال هذه الحقيقة باق فتصح نيته.
# ثم هو بالخيار: إن شاء تابع، وإن شاء فرق؛ لأن اللفظ مطلق عن قيد التتابع
~~وكذا ذات الأيام لا تقتضي التتابع لتخلل ما ليس بمحل للاعتكاف بين كل
~~يومين.
# ولو قال: ms0995 عنيت الليالي دون النهار؛ لم يعمل بنيته ولزمه الليل والنهار؛
~~لأنه لما نص على الأيام، فإذا قال: نويت بها الليالي دون الأيام؛ فقد نوى
~~ما لا يحتمله كلامه؛ فلا يقبل قوله.
# ولو قال: لله علي أن أعتكف ثلاثين ليلة وقال: عنيت به الليالي دون النهار
~~لا يلزمه شيء؛ لأنه عنى به حقيقة كلامه والليالي في اللغة: اسم للزمان الذي
~~كانت الشمس فيه غائبة إلا أنها عند الإطلاق تتناول ما بإزائها من الأيام
~~بالعرف فإذا عنى به حقيقة كلامه والعرف أيضا باستعمال هذه الحقيقة باق؛ صحت
~~نيته لمصادفتها محلها.
# ولو قال: لله علي أن أعتكف شهرا يلزمه اعتكاف شهر، أي شهر كان، متتابعا
~~في النهار والليالي جميعا، سواء ذكر التتابع أو لا.
# وتعيين ذلك الشهر إليه، فيدخل المسجد قبل غروب الشمس فتغرب الشمس وهو فيه
~~فيعتكف ثلاثين ليلة وثلاثين يوما ثم يخرج بعد استكمالها بعد غروب الشمس،
~~بخلاف ما إذا قال: لله علي أن أصوم شهرا ولم يعين، ولم يذكر التتابع ولا
~~نواه؛ أنه لا يلزمه التتابع بل هو بالخيار: إن شاء تابع، وإن شاء فرق.
# وهذا الذي ذكرنا من لزوم التتابع في هذه المسائل مذهب أصحابنا الثلاثة،
~~وقال زفر: لا يلزمه التتابع في شيء من ذلك إلا بذكر التتابع أو بالنية، وهو
~~بالخيار: إن شاء تابع وإن شاء فرق.
# وجه قوله أن اللفظ مطلق عن قيد التتابع ولم ينو التتابع أيضا فيجرى على
~~إطلاقه كما في الصوم.
# ولنا: الفرق بينهما ووجه الفرق أن الاعتكاف عبادة دائمة ومبناها على
~~الاتصال؛ لأنه لبث وإقامة، والليالي قابلة للبث؛ فلا بد من التتابع.
# وإن كان اللفظ مطلقا عن قيد التتابع لكن في لفظه ما يقتضيه وفي ذاته ما
~~يوجبه بخلاف ما إذا نذر أن يصوم شهرا ولزمه أن يصوم شهرا غير معين؛ أنه إذا
~~عين شهرا؛ له أن يفرق؛ لأنه أوجب مطلقا عن قيد التتابع وليس مبنى حصوله على
~~التتابع بل على التفريق؛ لأن بين كل عبادتين منه وقتا لا يصلح لها وهو
~~الليل؛ ms0996 فلم يوجد فيه قيد التتابع ولا اقتضاء لفظه وتعيينه؛ فبقي له الخيار
~~ولهذا لم يلزم التتابع فيما لم يتقيد بالتتابع من الصيام المذكور في الكتاب
~~كذا هذا.
# ولو نوى في قوله: لله علي أن أعتكف شهرا النهار دون الليل؛ لم تصح نيته
~~ويلزمه الاعتكاف شهرا بالأيام والليالي جميعا؛ لأن الشهر اسم لزمان مقدر
~~بثلاثين يوما وليلة مركب من شيئين مختلفين كل واحد منهما أصل في نفسه
~~كالبلق، فإذا أراد أحدهما؛ فقد أراد بالاسم ما لم يوضع له ولا احتمله فبطل،
~~كمن ذكر البلق وعنى به البياض دون السواد فلم تصادف النية محلها فلغت.
# وهذا بخلاف اسم الخاتم فإنه اسم للحلقة بطريق الأصالة، والفص كالتابع
~~لها؛ لأنه مركب فيها زينة لها؛ فكان كالوصف لها فجاز أن يذكر الخاتم ويراد
~~به الحلقة.
# فأما ههنا فكل واحد من الزمانين أصل فلم ينطلق الاسم على أحدهما بخلاف ما
~~إذا قال: لله علي أن أصوم شهرا حيث انصرف إلى النهار دون الليالي؛ لأن هناك
~~أيضا لا نقول: إن اسم الشهر تناول النهار دون الليالي؛ لما ذكرنا من
~~الاستحالة، بل تناول النهار والليالي جميعا؛ فكان مضيفا النذر بالصوم إلى
~~الليالي والنهار جميعا معا غير أن الليالي ليست محلا لإضافة النذر بالصوم
~~إليها فلم تصادف النية محلها فلغا ذكر الليالي والنهار محل لذلك؛ فصحت
~~الإضافة إليها على الأصل المعهود أن التصرف المصادف لمحله يصح، والمصادف
~~لغير محله يلغو، فأما في الاعتكاف فكل واحد منهما محل، ولو قال: لله
# PageV02P111
# علي أن أعتكف شهرا النهار دون الليل؛ يلزمه كما التزم.
# وهو اعتكاف شهر بالأيام دون الليالي؛ لأنه لما قال: النهار دون الليل؛
~~فقد لغا ذكر الشهر بنص كلامه، كمن قال: رأيت فرسا أبلق للبياض منه دون
~~السواد؛ وكان هو بالخيار: إن شاء تابع وإن شاء فرق؛ لأنه تلفظ بالنهار.
# والأصل فيه أن كل اعتكاف وجب في الأيام دون الليالي؛ فصاحبه فيه بالخيار:
~~إن شاء تابع وإن شاء فرق.
# وكل اعتكاف وجب في الأيام والليالي جميعا: يلزمه اعتكاف شهر يصومه ms0997
~~متتابعا.
# ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر بعينه بأن قال: لله علي أن أعتكف رجب؛
~~يلزمه أن يعتكف فيه يصومه متتابعا، وإن أفطر يوما أو يومين؛ فعليه قضاء ذلك
~~ولا يلزمه قضاء ما صح اعتكافه فيه كما إذا أوجب على نفسه صوم رجب على ما
~~ذكرنا في كتاب الصوم.
# فإن لم يعتكف في رجب حتى مضى؛ يلزمه اعتكاف شهر يصومه متتابعا؛ لأنه لما
~~مضى رجب من غير اعتكاف؛ صار في ذمته اعتكاف شهر بغير عينه فيلزمه مراعاة
~~صفة التتابع فيه كما إذا أوجب على نفسه اعتكاف شهر بغير عينه ابتداء بأن
~~قال: لله علي أن أعتكف شهرا.
# ولو أوجب اعتكاف شهر بعينه فاعتكف شهرا قبله عن نذره بأن قال: لله علي أن
~~أعتكف رجبا فاعتكف شهر ربيع الآخر؛ أجزأه عن نذره عند أبي يوسف وعند محمد
~~رحمهما الله تعالى لا يجزئه.
# وهو على الاختلاف في النذر بالصوم في شهر معين فصام قبله ونذكر المسألة
~~في كتاب النذر إن شاء الله تعالى.
# ولو قال: لله علي أن أعتكف شهر رمضان؛ يصح نذره ويلزمه أن يعتكف في شهر
~~رمضان كله؛ لوجود الالتزام بالنذر فإن صام واعتكف فيه؛ خرج عن عهدة النذر
~~لوجود شرط صحة الاعتكاف وهو الصوم وإن لم يكن لزومه بالتزامه الاعتكاف؛ لأن
~~ذلك ليس بشرط، إنما الشرط وجوده معه كمن لزمه أداء الظهر، وهو محدث؛ يلزمه
~~الطهارة، ولو دخل وقت الظهر وهو على الطهارة يصح أداء الظهر بها؛ لأن الشرط
~~هو الطهارة وقد وجدت كذا هذا.
# ولو صام رمضان كله ولم يعتكف؛ يلزمه قضاء الاعتكاف بصوم آخر في شهر آخر
~~متتابعا، كذا ذكر محمد في الجامع وروي عن أبي يوسف أنه لا يلزمه الاعتكاف،
~~بل يسقط نذره وجه قوله: أن نذره انعقد غير موجب للصوم.
# وقد تعذر إبقاؤه كما انعقد فتسقط لعدم الفائدة في البقاء وجه قول محمد -
~~رحمه الله تعالى - أن النذر بالاعتكاف في رمضان قد صح ووجب عليه الاعتكاف
~~فيه، فإذا لم يؤد؛ بقي واجبا عليه.
# كما إذا ms0998 نذر بالاعتكاف في شهر آخر بعينه فلم يؤده حتى مضى الشهر وإذا بقي
~~واجبا عليه ولا يبقى واجبا عليه إلا بوجوب شرط صحة أدائه وهو الصوم فيبقى
~~واجبا عليه بشرطه وهو الصوم وأما قوله: إن نذره ما انعقد موجبا للصوم في
~~رمضان؛ فنعم لكن جاز أن يبقى موجبا للصوم في غير رمضان وهذا لأن وجوب الصوم
~~لضرورة التمكن من الأداء ولا يتمكن من الأداء في غيره إلا بالصوم؛ فيجب
~~عليه الصوم ويلزمه متتابعا؛ لأنه لزمه الاعتكاف في شهر بعينه وقد فاته
~~فيقضيه متتابعا كما إذا أوجب اعتكاف رجب فلم يعتكف فيه؛ أنه يقضيه في شهر
~~آخر متتابعا، كذا هذا.
# ولو لم يصم رمضان ولم يعتكف فيه؛ فعليه اعتكاف شهر متتابعا بصوم، وقضاء
~~رمضان فإن قضى صوم الشهر متتابعا وقرن به الاعتكاف؛ جاز ويسقط عنه قضاء
~~رمضان وخرج عن عهدة النذر؛ لأن الصوم الذي وجب فيه الاعتكاف باق فيقضيهما
~~جميعا يصوم شهرا متتابعا وهذا لأن ذلك الصوم لما كان باقيا لا يستدعي وجوب
~~الاعتكاف فيها صوما آخر؛ فبقي واجب الأداء بعين ذلك الصوم كما انعقد.
# ولو صام ولم يعتكف حتى دخل رمضان القابل فاعتكف قاضيا لما فاته بصوم هذا
~~الشهر؛ لم يصح لما ذكرنا أن بقاء وجوب الاعتكاف يستدعي وجوب صوم يصير شرطا
~~لأدائه فوجب في ذمته صوم على حدة وما وجب في الذمة من الصوم لا يتأدى بصوم
~~الشهر ولو نذر أن يعتكف يومي العيد وأيام التشريق؛ فهو على الروايتين
~~اللتين ذكرناهما في الصوم وأن على رواية محمد عن أبي حنيفة يصح نذره لكن
~~يقال له: اقض في يوم آخر ويكفر اليمين إن كان أراد به اليمين، وإن اعتكف
~~فيها؛ جاز وخرج عن عهدة النذر وكان مسيئا وعلى رواية أبي يوسف وابن المبارك
~~عن أبي حنيفة لا يصح نذره بالاعتكاف فيها أصلا كما لا يصح نذره بالصوم فيها
~~وإنما كان كذلك؛ لأن الصوم من لوازم الاعتكاف الواجب؛ فكان الجواب في
~~الاعتكاف كالجواب في الصوم.
# والله أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى ms0999 المعتكف فيه: فالمسجد وإنه شرط في
# PageV02P112
# نوعي الاعتكاف: الواجب والتطوع؛ لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون
~~في المساجد} [البقرة: 187] وصفهم بكونهم عاكفين في المساجد مع أنهم لم
~~يباشروا الجماع في المساجد؛ لينهوا عن الجماع فيها فدل أن مكان الاعتكاف هو
~~المسجد ويستوي فيه الاعتكاف الواجب والتطوع؛ لأن النص مطلق ثم ذكر الكرخي
~~أنه لا يصح الاعتكاف إلا في مساجد الجماعات يريد به الرجل وقال الطحاوي:
~~إنه يصح في كل مسجد.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا في مسجد تصلى فيه
~~الصلوات كلها، واختلفت الرواية عن ابن مسعود - رضي الله عنه - روي عنه أنه
~~لا يجوز إلا في المسجد الحرام ومسجد المدينة ومسجد بيت المقدس كأنه ذهب في
~~ذلك إلى ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا اعتكاف إلا
~~في المسجد الحرام» .
# وروي أنه قال: «لا تشد الرحال إلا لثلاثة مساجد: المسجد الحرام، ومسجدي
~~هذا، والمسجد الأقصى» وفي رواية: ومسجد الأنبياء ولنا عموم قوله تعالى {ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] وعن حذيفة - رضي الله عنه
~~- أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «الاعتكاف في كل
~~مسجد له إمام ومؤذن» والمروي أنه لا اعتكاف إلا في المسجد الحرام: إن ثبت
~~فهو على التناسخ؛ لأنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتكف في مسجد
~~المدينة فصار منسوخا بدلالة فعله؛ إذ فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلح ناسخا لقوله أو يحمل على بيان الأفضل كقوله «لا صلاة لجار المسجد إلا
~~في المسجد» أو على المجاورة على قول من لا يكرهها.
# وأما الحديث الآخر إن ثبت فيحمل على الزيارة أو على بيان الأفضل فأفضل
~~الاعتكاف أن يكون في المسجد الحرام ثم في مسجد المدينة وهو مسجد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ثم في المسجد الأقصى ثم في المسجد الجامع ثم في
~~المساجد العظام التي كثر أهلها وعظم.
# أما المسجد الحرام ومسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما ms1000 روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «صلاة في مسجدي هذا تعدل ألف صلاة
~~في غيره من المساجد ما خلا المسجد الحرام» ؛ ولأن للمسجد الحرام من الفضائل
~~ما ليس لغيره، من كون الكعبة فيه ولزوم الطواف به ثم بعده مسجد المدينة؛
~~لأنه مسجد أفضل الأنبياء والمرسلين صلى الله تعالى عليه وعليهم وسلم ثم
~~مسجد بيت المقدس؛ لأنه مسجد الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - ولإجماع
~~المسلمين على أنه ليس بعد المسجد الحرام ومسجد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مسجد أفضل منه ثم المسجد الجامع؛ لأنه من مجمع المسلمين لإقامة
~~الجمعة ثم بعده المساجد الكبار؛ لأنها في معنى الجوامع لكثرة أهلها.
# وأما المرأة فذكر في الأصل أنها لا تعتكف إلا في مسجد بيتها ولا تعتكف في
~~مسجد جماعة وروى الحسن عن أبي حنيفة أن للمرأة أن تعتكف في مسجد الجماعة
~~وإن شاءت اعتكفت في مسجد بيتها، ومسجد بيتها أفضل لها من مسجد حيها ومسجد
~~حيها أفضل لها من المسجد الأعظم وهذا لا يوجب اختلاف الروايات، بل يجوز
~~اعتكافها في مسجد الجماعة على الروايتين جميعا بلا خلاف بين أصحابنا
~~والمذكور في الأصل محمول على نفي الفضيلة لا على نفي الجواز توفيقا بين
~~الروايتين وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: لا يجوز اعتكافها في مسجد بيتها وجه قوله أن الاعتكاف قربة
~~خصت بالمساجد بالنص، ومسجد بيتها ليس بمسجد حقيقة بل هو اسم للمكان المعد
~~للصلاة في حقها حتى لا يثبت له شيء من أحكام المسجد فلا يجوز إقامة هذه
~~القربة فيه ونحن نقول: بل هذه قربة خصت بالمسجد لكن مسجد بيتها له حكم
~~المسجد في حقها في حق الاعتكاف؛ لأن له حكم المسجد في حقها في حق الصلاة
~~لحاجتها إلى إحراز فضيلة الجماعة فأعطي له حكم مسجد الجماعة في حقها حتى
~~كانت صلاتها في بيتها أفضل على ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «صلاة المرأة في مسجد بيتها أفضل من صلاتها في مسجد دارها وصلاتها
~~في صحن دارها أفضل ms1001 من صلاتها في مسجد حيها» وإذا كان له حكم المسجد في حقها
~~في حق الصلاة فكذلك في حق الاعتكاف؛ لأن كل واحد منهما في اختصاصه بالمسجد
~~سواء وليس لها أن تعتكف في بيتها في غير مسجد وهو الموضع المعد للصلاة؛
~~لأنه ليس لغير ذلك الموضع من بيتها حكم المسجد، فلا يجوز اعتكافها فيه.
# والله أعلم.
### | [فصل ركن الاعتكاف]
# (فصل) :
# وأما ركن الاعتكاف ومحظوراته وما يفسده وما لا يفسده فركن الاعتكاف: هو
~~اللبث والإقامة يقال: اعتكف وعكف أي: أقام وقال الله تعالى {قالوا لن نبرح
~~عليه عاكفين} [طه: 91] أي: لن نزال عليه مقيمين ويقال: فلان معتكف على
# PageV02P113
# حرام أي: مقيم عليه فسمي من أقام على العبادة في المسجد: معتكفا وعاكفا.
# وإذا عرف فنقول: لا يخرج المعتكف من معتكفه في الاعتكاف الواجب ليلا ولا
~~ونهارا إلا لما لا بد له منه من الغائط والبول وحضور الجمعة؛ لأن الاعتكاف
~~لما كان لبثا وإقامة؛ فالخروج يضاده ولا بقاء للشيء مع ما يضاده فكان
~~إبطالا له وإبطال العبادة حرام؛ لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد:
~~33] إلا أنا جوزنا له الخروج
# لحاجة
# الإنسان إذ لا بد منها وتعذر قضاؤها في المسجد فدعت الضرورة إلى الخروج
~~ولأن في الخروج لهذه الحاجة تحقيق هذه القربة؛ لأنه لا يتمكن المرء من أداء
~~هذه القربة إلا بالبقاء، ولا بقاء بدون القوت عادة ولا بد لذلك من
~~الاستفراغ على ما عليه مجرى العادة فكان الخروج لها من ضرورات الاعتكاف
~~ووسائله وما كان من وسائل الشيء؛ كان حكمه حكم ذلك الشيء فكان المعتكف في
~~حال خروجه عن المسجد لهذه الحاجة كأنه في المسجد وقد روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان لا يخرج من معتكفه ليلا
~~ولا نهارا إلا لحاجة الإنسان» وكذا في الخروج في الجمعة ضرورة؛ لأنها فرض
~~عين ولا يمكن إقامتها في كل مسجد فيحتاج إلى الخروج إليها كما يحتاج إلى
~~الخروج لحاجة الإنسان؛ فلم يكن الخروج إليها مبطلا لاعتكافه وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: ms1002 إذا خرج إلى الجمعة؛ بطل اعتكافه وجه قوله أن الخروج في
~~الأصل مضاد للاعتكاف ومناف له لما ذكرنا أنه قرار وإقامة والخروج انتقال
~~وزوال؛ فكان مبطلا له إلا فيما لا يمكن التحرز عنه كحاجة الإنسان وكان
~~يمكنه التحرز عن الخروج إلى الجمعة بأن يعتكف في المسجد الجامع، ولنا أن
~~إقامة الجمعة فرض؛ لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] والأمر بالسعي إلى الجمعة أمر
~~بالخروج من المعتكف.
# ولو كان الخروج إلى الجمعة مبطلا للاعتكاف؛ لما أمر به؛ لأنه يكون أمرا
~~بإبطال الاعتكاف وإنه حرام؛ ولأن الجمعة لما كانت فرضا حقا لله تعالى عليه
~~والاعتكاف قربة ليست هي عليه فمتى أوجبه على نفسه بالنذر؛ لم يصح نذره في
~~إبطال ما هو حق لله تعالى عليه؛ بل كان نذره عدما في إبطال هذا الحق ولأن
~~الاعتكاف دون الجمعة فلا يؤذن بترك الجمعة لأجله وقد خرج الجواب عن قوله:
~~إن الاعتكاف لبث والخروج يبطله لما ذكرنا أن الخروج إلى الجمعة لا يبطله
~~لما بينا.
# وأما وقت الخروج إلى الجمعة ومقدار ما يكون في المسجد الجامع فذكر الكرخي
~~وقال: ينبغي أن يخرج إلى الجمعة عند الأذان فيكون في المسجد مقدار ما يصلي
~~قبلها أربعا وبعدها أربعا أو ستا وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: مقدار
~~ما يصلي قبلها أربعا وبعدها أربعا.
# وهو على الاختلاف في سنة الجمعة بعدها أنها أربع في قول أبي حنيفة
~~وعندهما: ستة على ما ذكرنا في كتاب الصلاة وقال محمد: إذا كان منزله بعيدا
~~يخرج حين يرى أنه يبلغ المسجد عند النداء وهذا أمر يختلف بقرب المسجد وبعده
~~فيخرج في أي وقت يرى أنه يدرك الصلاة والخطبة ويصلي قبل الخطبة أربع ركعات؛
~~لأن إباحة الخروج إلى الجمعة إباحة لها بتوابعها، وسننها من توابعها بمنزلة
~~الأذكار المسنونة فيها ولا ينبغي أن يقيم في المسجد الجامع بعد صلاة الجمعة
~~إلا مقدار ما يصلي بعدها أربعا أو ستا على الاختلاف ولو أقام ms1003 يوما وليلة لا
~~ينتقض اعتكافه، لكن يكره له ذلك أما عدم الانتقاض فلأن الجامع لما صلح
~~لابتداء الاعتكاف؛ فلأن يصلح للبقاء أولى؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء
~~وأما الكراهة؛ فلأنه لما ابتدأ الاعتكاف في مسجد؛ فكأنه عينه للاعتكاف فيه،
~~فيكره له التحول عنه مع إمكان الإتمام فيه ولا يخرج لعيادة مريض ولا لصلاة
~~جنازة؛ لأنه لا ضرورة إلى الخروج؛ لأن عيادة المريض ليست من الفرائض، بل من
~~الفضائل وصلاة الجنازة ليست بفرض عين بل فرض كفاية تسقط عنه بقيام الباقين
~~بها؛ فلا يجوز إبطال الاعتكاف لأجلها وما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من الرخصة في عيادة المريض وصلاة الجنازة؛ فقد قال أبو يوسف: ذلك
~~محمول عندنا على الاعتكاف الذي يتطوع به من غير إيجاب فله أن يخرج متى شاء
~~ويجوز أن تحمل الرخصة على ما إذا كان خرج المعتكف لوجه مباح كحاجة الإنسان
~~أو للجمعة، ثم عاد مريضا أو صلى على جنازة من غير أن كان خروجه لذلك قصدا
~~وذلك جائز.
# أما المرأة إذا اعتكفت في مسجد بيتها لا تخرج منه إلى منزلها إلا لحاجة
~~الإنسان؛ لأن ذلك في حكم المسجد لها على ما بينا.
# فإن خرج من المسجد الذي يعتكف فيه لعذر بأن انهدم المسجد أو أخرجه
~~السلطان مكرها أو غير السلطان
# PageV02P114
# فدخل مسجدا آخر غيره من ساعته؛ لم يفسد اعتكافه استحسانا والقياس أن يفسد
~~وجه القياس أنه وجد ضد الاعتكاف وهو الخروج الذي هو ترك الإقامة فيبطل كما
~~لو خرج عن اختيار.
# وجه الاستحسان أنه خرج من غير ضرورة أما عند انهدام المسجد فظاهر؛ لأنه
~~لا يمكنه الاعتكاف فيه بعد ما انهدم؛ فكان الخروج منه أمرا لا بد منه
~~بمنزلة الخروج لحاجة الإنسان وأما عند الإكراه؛ فلأن الإكراه من أسباب
~~العذر في الجملة، فكان هذا القدر من الخروج ملحقا بالعدم كما إذا خرج لحاجة
~~الإنسان وهو يمشي مشيا رفيقا.
# فإن خرج من المسجد لغير عذر؛ فسد اعتكافه في قول أبي حنيفة وإن كان ساعة،
~~وعند أبي ms1004 يوسف ومحمد لا يفسد حتى يخرج أكثر من نصف يوم قال محمد: قول أبي
~~حنيفة أقيس وقول أبي يوسف أوسع.
# وجه قولهما أن الخروج القليل عفو وإن كان بغير عذر بدليل أنه لو خرج
~~لحاجة الإنسان وهو يمشي متأنيا؛ لم يفسد اعتكافه وما دون نصف اليوم؛ فهو
~~قليل فكان عفوا، ولأبي حنيفة أنه ترك الاعتكاف باشتغاله بضده من غير ضرورة
~~فيبطل اعتكافه لفوات الركن، وبطلان الشيء بفوات ركنه يستوي فيه الكثير
~~والقليل كالأكل في باب الصوم وفي الخروج لحاجة الإنسان ضرورة.
# وأحوال الناس في المشي مختلفة لا يمكن ضبطها فسقط اعتبار صفة المشي وههنا
~~لا ضرورة في الخروج وعلى هذا الخلاف إذا خرج لحاجة الإنسان ومكث بعد فراغه
~~أنه ينتقض اعتكافه عند أبي حنيفة قل مكثه أو كثر، وعندهما لا ينتقض ما لم
~~يكن أكثر من نصف يوم.
# ولو صعد المئذنة لم يفسد اعتكافه بلا خلاف وإن كان باب المئذنة خارج
~~المسجد؛ لأن المئذنة من المسجد.
# ألا ترى أنه يمنع فيه كل ما يمنع في المسجد من البول ونحوه ولا يجوز
~~بيعها فأشبه زاوية من زوايا المسجد وكذا إذا كانت داره بجنب المسجد فأخرج
~~رأسه إلى داره لا يفسد اعتكافه؛ لأن ذلك ليس بخروج.
# ألا ترى أنه لو حلف لا يخرج من الدار ففعل ذلك؛ لا يحنث في يمينه وروي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يخرج رأسه من المسجد فيغسل رأسه» وإن غسل رأسه في المسجد في إناء لا بأس به
~~إذا لم يلوث المسجد بالماء المستعمل، فإن كان بحيث يتلوث المسجد يمنع منه؛
~~لأن تنظيف المسجد واجب لو توضأ في المسجد في إناء؛ فهو على هذا التفصيل.
# وأما اعتكاف التطوع فهل يفسد بالخروج لغير عذر كالخروج لعيادة المريض
~~وتشييع الجنازة فيه روايتان: في رواية الأصل لا يفسد، وفي رواية الحسن بن
~~زياد عن أبي حنيفة يفسد، بناء على أن اعتكاف التطوع غير مقدر على رواية
~~الأصل فله أن يعتكف ساعة ms1005 من نهار أو نصف يوم أو ما شاء من قليل أو كثير، أو
~~يخرج فيكون معتكفا ما أقام تاركا ما خرج وعلى رواية الحسن هو مقدر بيوم
~~كالصوم ولهذا قال: إنه لا يصح بدون الصوم كما لا يصح الاعتكاف الواجب بدون
~~الصوم.
# وجه رواية الحسن أن الشروع في التطوع موجب للإتمام على أصل أصحابنا صيانة
~~للمؤدى عن البطلان كما في صوم التطوع وصلاة التطوع، ومست الحاجة إلى صيانة
~~المؤدى ههنا؛ لأن القدر المؤدى انعقد قربة فيحتاج إلى صيانة، وذلك بالمضي
~~فيه إلى آخر اليوم.
# وجه رواية الأصل أن الاعتكاف لبث وإقامة فلا يتقدر بيوم كامل كالوقوف
~~بعرفة وهذا لأن الأصل في كل فعل تام بنفسه في زمان: اعتباره في نفسه من غير
~~أن يقف اعتباره على وجود غيره.
# وكل لبث وإقامة توجد فهو فعل تام في نفسه، فكان اعتكافا في نفسه فلا تقف
~~صحته واعتباره على وجود أمثاله إلى آخر اليوم هذا هو الحقيقة إلا إذا جاء
~~دليل التغيير فتجعل الأفعال المتعددة المتغايرة حقيقة متحدة حكما؛ كما في
~~الصوم ومن ادعى التغيير ههنا يحتاج إلى الدليل وقوله: الشروع فيه موجب
~~مسلم، لكن بقدر ما اتصل به الأداء ولما خرج فما أوجب إلا ذلك القدر؛ فلا
~~يلزمه أكثر من ذلك.
# ولو جامع في حال الاعتكاف فسد اعتكافه؛ لأن الجماع من محظورات الاعتكاف
~~لقوله تعالى {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] قيل:
~~المباشرة كناية عن الجماع كذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أن ما ذكر
~~الله عز وجل في القرآن من المباشرة والرفث والغشيان فإنما عنى به الجماع
~~لكن الله تعالى حيي كريم يكني بما شاء؛ دلت الآية على أن الجماع محظور في
~~الاعتكاف؛ فإن حظر الجماع على المعتكف ليس لمكان المسجد بل لمكان الاعتكاف
~~وإن كان ظاهر النهي عن المباشرة في حال الاعتكاف في المسجد بقوله عز وجل
~~{ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] ؛ لأن الآية الكريمة
# PageV02P115
# نزلت في قوم كانوا يعتكفون في المساجد وكانوا يخرجون يقضون ms1006 حاجتهم في
~~الجماع ثم يغتسلون ثم يرجعون إلى معتكفهم لا أنهم كانوا يجامعون في المساجد
~~لينهوا عن ذلك، بل المساجد في قلوبهم كانت أجل وأعظم من أن يجعلوها مكانا
~~لوطء نسائهم فثبت أن النهي عن المباشرة في حال الاعتكاف لأجل الاعتكاف؛
~~فكان الجماع من محظورات الاعتكاف فيوجب فساده سواء جامع ليلا أو نهارا؛ لأن
~~النص مطلق فكان الجماع من محظورات الاعتكاف ليلا ونهارا، وسواء كان عامدا
~~أو ناسيا بخلاف الصوم فإن جماع الناسي لا يفسد الصوم والنسيان لم يجعل عذر
~~في باب الاعتكاف وجعل عذرا في باب الصوم.
# والفرق من وجهين: أحدهما أن الأصل أن لا يكون عذرا؛ لأن فعل الناسي مقدور
~~الامتناع عنه في الجملة إذ الوقوع فيه لا يكون إلا لنوع تقصير ولهذا كان
~~النسيان جابر المؤاخذة عليه عندنا وإنما رفعت المؤاخذة ببركة دعاء النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بقوله {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا} [البقرة:
~~286] ولهذا لم يجعل عذرا في باب الصلاة إلا أنه جعل عذرا في باب الصوم
~~بالنص فيقتصر عليه.
# والثاني: أن المحرم في الاعتكاف عين الجماع فيستوي فيه العمد والسهو.
# والمحرم في باب الصوم هو الإفطار لا عين الجماع، أو حرم الجماع لكونه
~~إفطارا لا لكونه جماعا؛ فكانت حرمته لغيره وهو الإفطار، والإفطار يختلف
~~حكمه بالعمد والنسيان ولو أكل أو شرب في النهار عامدا؛ فسد صومه وفسد
~~اعتكافه لفساد الصوم، ولو أكل ناسيا لا يفسد اعتكافه؛ لأنه لا يفسد صومه.
# والأصل أن ما كان من محظورات الاعتكاف وهو مانع عنه لأجل الاعتكاف لا
~~لأجل الصوم يختلف فيه العمد والسهو والنهار والليل كالجماع والخروج من
~~المسجد وما كان من محظورات الصوم، وهو ما منع عنه لأجل الصوم يختلف فيه
~~العمد والسهو والنهار والليل كالجماع والخروج من المسجد وكالأكل والشرب.
# والفقه ما بينا.
# ولو باشر فأنزل فسد اعتكافه؛ لأن المباشرة منصوص عليها في الآية وقد قيل
~~في بعض وجوه التأويل: إن المباشرة الجماع وما دونه ولأن المباشرة مع
~~الإنزال في معنى الجماع فيلحق به ms1007 وكذا لو جامع فيما دون الفرج فأنزل؛ لما
~~قلنا.
# فإن لم ينزل لا يفسد اعتكافه؛ لأنه بدون الإنزال لا يكون في معنى الجماع
~~لكنه يكون حراما وكذا التقبيل والمعانقة واللمس أنه إن أنزل في شيء من ذلك؛
~~فسد اعتكافه وإلا فلا يفسد لكنه يكون حراما بخلاف الصوم فإن في باب الصوم
~~لا تحرم الدواعي إذا كان يأمن على نفسه.
# والفرق على نحو ما ذكرنا أن عين الجماع في باب الاعتكاف محرم، وتحريم
~~الشيء يكون تحريما لدواعيه؛ لأنها تفضي إليه فلو لم تحرم؛ لأدى إلى
~~التناقض، وأما في باب الصوم فعين الجماع ليس محرما، إنما المحرم هو الإفطار
~~أو حرم الجماع لكونه إفطارا، وهذا لا يتعدى إلى الدواعي فهو الفرق.
# ولو نظر فأنزل؛ لم يفسد اعتكافه لانعدام الجماع صورة ومعنى؛ فأشبه
~~الاحتلام.
# والله الموفق.
# ولا يأتي الزوج امرأته وهي معتكفة إذا كانت اعتكفت بإذن زوجها؛ لأن
~~اعتكافها إذا كان بإذن زوجها؛ فإنه لا يملك الرجوع عنه لما بينا فيما تقدم
~~فلا يجوز وطؤها لما فيه من إفساد عبادتها.
# ويفسد الاعتكاف بالردة؛ لأن الاعتكاف قربة والكافر ليس من أهل القربة،
~~ولهذا لم ينعقد مع الكفر فلا يبقى مع الكفر أيضا ونفس الإغماء لا يفسده بلا
~~خلاف حتى لا ينقطع التتابع ولا يلزمه أن يستقبل الاعتكاف إذا أفاق، وإن
~~أغمي عليه أياما أو أصابه لمم؛ فسد اعتكافه وعليه إذا برأ أن يستقبل؛ لأنه
~~لزمه متتابعا وقد فاتت صفة التتابع فيلزمه الاستقبال كما في صوم كفارة
~~الظهار فإن تطاول الجنون وبقي سنين ثم أفاق: هل يجب عليه أن يقضي أو يسقط
~~عنه؟ ففيه روايتان: قياس، واستحسان نذكرهما في موضعهما إن شاء الله تعالى
~~ولو سكر ليلا؛ لا يفسد اعتكافه عندنا، وعند الشافعي يفسد.
# وجه قوله أن السكران كالمجنون والجنون يفسد الاعتكاف فكذا السكر.
# (ولنا) أن السكر ليس إلا معنى له أثر في العقل مدة يسيرة فلا يفسد
~~الاعتكاف ولا يقطع التتابع كالإغماء.
# ولو حاضت المرأة في حال الاعتكاف فسد اعتكافها؛ لأن الحيض ينافي أهلية ms1008
~~الاعتكاف لمنافاتها الصوم ولهذا منعت من انعقاد الاعتكاف فتمنع من البقاء
~~ولو احتلم المعتكف؛ لا يفسد اعتكافه؛ لأنه لا صنع له فيه فلم يكن جماعا ولا
~~في معنى الجماع، ثم إن أمكنه الاغتسال في المسجد من غير أن يتلوث المسجد
~~فلا بأس به وإلا فيخرج فيغتسل ويعود إلى المسجد.
# ولا بأس للمعتكف أن يبيع ويشتري ويتزوج ويراجع ويلبس ويتطيب ويدهن ويأكل
~~ويشرب بعد غروب الشمس إلى طلوع الفجر ويتحدث ما بدا له بعد
# PageV02P116
# أن لا يكون صائما وينام في المسجد.
# والمراد من البيع والشراء هو كلام الإيجاب والقبول من غير نقل الأمتعة
~~إلى المسجد؛ لأن ذلك ممنوع عنه لأجل المسجد لما فيه من اتخاذ المسجد متجرا
~~لا لأجل الاعتكاف وحكي عن مالك أنه لا يجوز البيع في المسجد كأنه يشير إلى
~~ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «جنبوا مساجدكم صبيانكم
~~ومجانينكم وبيعكم وشراءكم ورفع أصواتكم وسل سيوفكم» .
# (ولنا) عمومات البيع والشراء من الكتاب الكريم والسنة من غير فصل بين
~~المسجد وغيره وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال لابن أخيه جعفر: هلا
~~اشتريت خادما؟ قال: كنت معتكفا قال: وماذا عليك لو اشتريت.
# أشار إلى جواز الشراء في المسجد وأما الحديث فمحمول على اتخاذ المساجد
~~متاجر كالسوق يباع فيها وتنقل الأمتعة إليها أو يحمل على الندب والاستحباب
~~توفيقا بين الدلائل بقدر الإمكان وأما النكاح والرجعة فلأن نصوص النكاح
~~والرجعة لا تفصل بين المسجد وغيره من نحو قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم
~~من النساء} [النساء: 3] ونحو ذلك، وقوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة:
~~231] ونحو ذلك.
# وكذا الأكل والشرب واللبس والطيب والنوم؛ لقوله تعالى {وكلوا واشربوا}
~~[البقرة: 187] وقوله تعالى {يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد} [الأعراف:
~~31] وقوله تعالى {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق}
~~[الأعراف: 32] وقوله عز وجل {وجعلنا نومكم سباتا} [النبأ: 9] وقد روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك في حال اعتكافه في المسجد مع أن
~~الأكل ms1009 والشرب والنوم في المسجد في حال الاعتكاف لو منع منه؛ لمنع من
~~الاعتكاف إذ ذلك أمر لا بد منه.
# وأما التكلم بما لا مأثم فيه فلقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا اتقوا
~~الله وقولوا قولا سديدا} [الأحزاب: 70] قيل في بعض وجوه التأويل: أي صدقا
~~وصوابا لا كذبا ولا فحشا.
# وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يتحدث مع أصحابه ونسائه
~~- رضي الله عنهم - وهو معتكف في المسجد.
# فأما التكلم بما فيه مأثم فإنه لا يجوز في غير المسجد ففي المسجد أولى.
# وله أن يحرم في اعتكافه بحج أو عمرة وإذا فعل لزمه الإحرام وأقام في
~~اعتكافه إلى أن يفرغ منه ثم يمضي في إحرامه إلا أن يخاف فوت الحج فيدع
~~الاعتكاف ويحج ثم يستقبل الاعتكاف.
# أما صحة الإحرام في حال الاعتكاف؛ فلأنه لا تنافي بينهما.
# ألا ترى أن الاعتكاف ينعقد مع الإحرام فيبقى معه أيضا، وإذا صح إحرامه
~~فإنه يتم الاعتكاف ثم يشتغل بأفعال الحج؛ لأنه يمكنه الجمع بينهما.
# وأما إذا خاف فوت الحج فإنه يدع الاعتكاف؛ لأن الحج يفوت والاعتكاف لا
~~يفوت فكان الاشتغال بالذي يفوت أولى ولأن الحج آكد وأهم من الاعتكاف
~~فالاشتغال به أولى وإذا ترك الاعتكاف يقضيه بعد الفراغ من الحج.
# والله أعلم.
### | [فصل بيان حكم الاعتكاف إذا فسد]
# (فصل) :
# وأما بيان حكمه إذا فسد فالذي فسد لا يخلو: إما أن يكون واجبا وأعني به
~~المنذور، وإما أن يكون تطوعا فإن كان واجبا يقضي إذا قدر على القضاء إلا
~~الردة خاصة؛ لأنه إذا فسد التحق بالعدم فصار فائتا معنى فيحتاج إلى القضاء
~~جبرا للفوات ويقضي بالصوم؛ لأنه فاته مع الصوم فيقضيه مع الصوم غير أن
~~المنذور به إن كان اعتكاف شهر بعينه يقضي قدر ما فسد لا غير ولا يلزمه
~~الاستقبال كالصوم المنذور به في شهر بعينه إذا أفطر يوما أنه يقضي ذلك
~~اليوم ولا يلزمه الاستئناف كما في صوم رمضان؛ لما ذكرنا في كتاب الصوم.
# وإذا كان اعتكاف شهر بغير عينه؛ يلزمه ms1010 الاستقبال؛ لأنه يلزمه متتابعا
~~فيراعي فيه صفة التتابع وسواء فسد بصنعه من غير عذر كالخروج والجماع والأكل
~~والشرب في النهار إلا الردة، أو فسد بصنعه لعذر كما إذا مرض فاحتاج إلى
~~الخروج فخرج أو بغير صنعه رأسا كالحيض والجنون والإغماء الطويل؛ لأن القضاء
~~يجب جبرا للفائت والحاجة إلى الجبر متحققة في الأحوال كلها إلا أن سقوط
~~القضاء في الردة عرف بالنص وهو قوله تعالى {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر
~~لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الإسلام
~~يجب ما قبله» والقياس في الجنون الطويل أن يسقط القضاء كما في صوم رمضان
~~إلا أن في الاستحسان يقضي؛ لأن سقوط القضاء في صوم رمضان إنما كان لدفع
~~الحرج؛ لأن الجنون إذا طال قلما يزول فيتكرر عليه صوم رمضان فيحرج في قضائه
~~وهذا المعنى لا يتحقق في الاعتكاف.
# وأما اعتكاف التطوع إذا قطعه قبل تمام اليوم فلا شيء عليه في رواية الأصل
~~وفي رواية الحسن يقضي بناء على أن اعتكاف التطوع غير معتد في رواية محمد عن
~~أبي حنيفة وفي رواية الحسن عنه مقدر بيوم وقد ذكرنا الوجه للروايتين فيما
~~تقدم.
# وأما حكمه إذا
# PageV02P117
# فات عن وقته المعين له بأن نذر اعتكاف شهر بعينه أنه إذا فات بعضه قضاه
~~لا غير ولا يلزمه الاستقبال كما في الصوم وإن فاته كله قضى الكل متتابعا؛
~~لأنه لما لم يعتكف حتى مضى الوقت صار الاعتكاف دينا في ذمته فصار كأنه أنشأ
~~النذر باعتكاف شهر بعينه فإن قدر على قضائه فلم يقضه حتى أيس من حياته؛ يجب
~~عليه أن يوصي بالفدية لكل يوم طعام مسكين لأجل الصوم لا لأجل الاعتكاف كما
~~في قضاء رمضان والصوم المنذور في وقت بعينه.
# وإن قدر على البعض دون البعض فلم يعتكف فكذلك إن كان صحيحا وقت النذر فإن
~~كان مريضا وقت النذر فذهب الوقت وهو مريض حتى مات؛ فلا شيء عليه وإن صح
~~يوما؛ فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في الصوم المنذور في وقت بعينه وإذا ms1011
~~نذر اعتكاف شهر بغير عينه؛ فجميع العمر وقته كما في النذر بالصوم في وقت
~~بغير عينه وفي أي وقت أدى؛ كان مؤديا لا قاضيا؛ لأن الإيجاب حصل مطلقا عن
~~الوقت وإنما يقتضى عليه الوجوب إذا أيس من حياته وعند ذلك يجب عليه أن يوصي
~~بالفدية كما في قضاء رمضان والصوم المنذور المطلق.
# فإن لم يوص حتى مات؛ سقط عنه في أحكام الدنيا عندنا حتى لا تؤخذ من تركته
~~ولا يجب على الورثة الفدية إلا أن يتبرعوا به.
# وعند الشافعي لا تسقط وتؤخذ من تركته وتعتبر من جميع المال والمسألة مضت
~~في كتاب الزكاة والله الموفق.
### | [كتاب الحج]
### | [فصل في بيان فرضية الحج]
# كتاب الحج الكتاب يشتمل على فصلين: فصل في الحج، وفصل في العمرة أما فصل
~~الحج: فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان فرضية الحج وفي بيان كيفية فرضه،
~~وفي بيان شرائط الفرضية وفي بيان أركان الحج، وفي بيان واجباته، وفي بيان
~~سننه، وفي بيان الترتيب في أفعاله من الفرائض، والواجبات، والسنن، وفي بيان
~~شرائط أركانه، وفي بيان ما يفسده وبيان حكمه إذا فسد، وفي بيان ما يفوت
~~الحج بعد الشروع فيه وفي بيان حكمه إذا فات عن عمره أصلا، ورأسا أما الأول:
~~فالحج فريضة ثبتت فرضيته بالكتاب، والسنة، وإجماع الأمة والمعقول.
# أما الكتاب: فقوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا} [آل عمران: 97] ، في الآية دليل وجوب الحج من وجهين: أحدهما أنه قال
~~{ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] ، وعلى: كلمة إيجاب والثاني أنه
~~قال تعالى: {ومن كفر} [آل عمران: 97] قيل في التأويل: ومن كفر بوجوب الحج
~~حتى روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: أي ومن كفر بالحج فلم ير
~~حجه برا، ولا تركه مأثما وقوله تعالى لإبراهيم - عليه الصلاة والسلام -:
~~{وأذن في الناس بالحج} [الحج: 27] أي: ادع الناس ونادهم إلى حج البيت،
~~وقيل: أي أعلم الناس أن الله فرض عليهم الحج، دليله قوله تعالى: {يأتوك
~~رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: ms1012 27] وأما السنة: فقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«بني الإسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلا الله، وإقام الصلاة، وإيتاء
~~الزكاة، وصوم رمضان وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» .
# وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «اعبدوا ربكم وصلوا خمسكم، وصوموا شهركم،
~~وحجوا بيت ربكم، وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم تدخلوا جنة ربكم» .
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من مات ولم يحج حجة الإسلام
~~من غير أن يمنعه سلطان جائر، أو مرض حابس، أو عدو ظاهر، فليمت إن شاء
~~يهوديا، وإن شاء نصرانيا، أو مجوسيا» .
# وروي أنه قال: «من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله الحرام فلم يحج،
~~فلا عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا» .
# وأما الإجماع: فلأن الأمة أجمعت على فرضيته.
# وأما المعقول: فهو أن العبادات وجبت لحق العبودية، أو لحق شكر النعمة إذ
~~كل ذلك لازم في المعقول وفي الحج إظهار العبودية، وشكر النعمة، أما إظهار
~~العبودية؛ فلأن إظهار العبودية هو إظهار التذلل للمعبود، وفي الحج ذلك؛ لأن
~~الحاج في حال إحرامه يظهر الشعث، ويرفض أسباب التزين، والارتفاق، ويتصور
~~بصورة عبد سخط عليه مولاه، فيتعرض بسوء حاله لعطف مولاه، ومرحمته إياه، وفي
~~حال وقوفه بعرفة بمنزلة عبد عصى مولاه فوقف بين يديه متضرعا حامدا له مثنيا
~~عليه مستغفرا لزلاته مستقيلا لعثراته، وبالطواف حول البيت يلازم المكان
~~المنسوب إلى ربه بمنزلة عبد معتكف على باب مولاه لائذ بجنابه.
# وأما شكر النعمة؛ فلأن العبادات بعضها بدنية، وبعضها مالية، والحج عبادة
~~لا تقوم إلا بالبدن، والمال؛ ولهذا لا يجب إلا عند وجود المال وصحة البدن،
~~فكان فيه شكر النعمتين، وشكر النعمة ليس إلا استعمالها
# PageV02P118
# في طاعة المنعم، وشكر النعمة واجب عقلا، وشرعا، والله أعلم.
### | [فصل كيفية فرض الحج]
# (فصل) :
# وأما كيفية فرضه فمنها: أنه فرض عين لا فرض كفاية فيجب على كل من استجمع
~~شرائط الوجوب عينا لا يسقط بإقامة البعض عن الباقين بخلاف الجهاد فإنه فرض
~~كفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين؛ لأن الإيجاب تناول كل ms1013 واحد من آحاد
~~الناس عينا، والأصل أن الإنسان لا يخرج عن عهدة ما عليه إلا بأدائه بنفسه
~~إلا إذا حصل المقصود منه بأداء غيره، كالجهاد، ونحوه، وذلك لا يتحقق في
~~الحج.
# ومنها: أنه لا يجب في العمر إلا مرة واحدة بخلاف الصلاة، والصوم،
~~والزكاة، فإن الصلاة تجب في كل يوم، وليلة خمس مرات، والزكاة، والصوم يجبان
~~في كل سنة مرة واحدة؛ لأن الأمر المطلق بالفعل لا يقتضي التكرار لما عرف في
~~(أصول الفقه) ، والتكرار في باب الصلاة، والزكاة، والصوم ثبت بدليل زائد لا
~~بمطلق الأمر، ولما روي أنه «لما نزلت آية الحج سأل الأقرع بن حابس - رضي
~~الله عنه - رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله الحج في كل
~~عام أو مرة واحدة؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -: مرة واحدة، وفي رواية
~~قال: لما نزلت آية الحج ألعامنا هذا يا رسول الله أم للأبد؟ فقال: للأبد» ،
~~ولأنه عبادة لا تتأدى إلا بكلفة عظيمة، ومشقة شديدة بخلاف سائر العبادات
~~فلو، وجب في كل عام؛ لأدى إلى الحرج، وأنه منفي شرعا، ولأنه إذا لم يمكن
~~أداؤه إلا بحرج لا يؤدى فيلحق المأثم، والعقاب إلى هذا أشار النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «لما سأله الأقرع بن حابس، وقال: ألعامنا هذا أم للأبد؟
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: للأبد، ولو قلت في كل عام لوجب، ولو وجب ثم
~~تركتم لضللتم» .
# واختلف في وجوبه على الفور، والتراخي، ذكر الكرخي: أنه على الفور حتى
~~يأثم بالتأخير عن أول أوقات الإمكان، وهي السنة الأولى عند استجماع شرائط
~~الوجوب، وذكر أبو سهل الزجاجي الخلاف في المسألة بين أبي يوسف، ومحمد فقال
~~في قول أبي يوسف: يجب على الفور، وفي قول محمد: على التراخي، وهو قول
~~الشافعي.
# وروي عن أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف.
# وروي عنه مثل قول محمد، وجه قول محمد: أن الله تعالى فرض الحج في وقت
~~مطلقا؛ لأن قوله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97] مطلق عن الوقت ms1014 ثم بين، وقت الحج بقوله (عز وجل) : {الحج أشهر
~~معلومات} [البقرة: 197] أي: وقت الحج أشهر معلومات فصار المفروض هو الحج في
~~أشهر الحج مطلقا من العمر فتقييده بالفور تقييد المطلق، ولا يجوز إلا
~~بدليل.
# وروي أن فتح مكة كان لسنة ثمان من الهجرة، وحج رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في سنة العشر، ولو كان وجوبه على الفور لما احتمل التأخير منه،
~~والدليل عليه: أنه لو أدى في السنة الثانية أو الثالثة يكون مؤديا لا
~~قاضيا، ولو كان، واجبا على الفور.
# وقد فات الفور فقد فات وقته فينبغي أن يكون قاضيا لا مؤديا كما لو فاتت
~~صلاة الظهر عن وقتها، وصوم رمضان عن وقته.
# ولهما أن الأمر بالحج في وقته مطلق يحتمل الفور، ويحتمل التراخي، والحمل
~~على الفور أحوط؛ لأنه إذا حمل عليه يأتي بالفعل على الفور ظاهرا وغالبا
~~خوفا من الإثم بالتأخير، فإن أريد به الفور فقد أتى بما أمر به فأمن الضرر،
~~وإن أريد به التراخي لا يضره الفعل على الفور بل ينفعه؛ لمسارعته إلى
~~الخير، ولو حمل على التراخي ربما لا يأتي به على الفور، بل يؤخر إلى السنة
~~الثانية، والثالثة فتلحقه المضرة إن أريد به الفور، وإن كان لا يلحقه إن
~~أريد به التراخي، فكان الحمل على الفور حملا على أحوط الوجهين فكان أولى،
~~وهذا قول إمام الهدى الشيخ أبي منصور الماتريدي في كل أمر مطلق عن الوقت
~~أنه يحمل على الفور لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين أن المراد منه
~~الفور أو التراخي بل يعتقد أن ما أراد الله تعالى به من الفور، والتراخي
~~فهو حق، وروينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من ملك زادا،
~~وراحلة تبلغه إلى بيت الله الحرام فلم يحج فلا عليه أن يموت يهوديا أو
~~نصرانيا» ألحق الوعيد بمن أخر الحج عن أول أوقات الإمكان؛ لأنه قال: من ملك
~~كذا فلم يحج، والفاء للتعقيب بلا فصل أي لم يحج عقيب ملك الزاد، والراحلة
~~بلا فصل، وأما طريق ms1015 عامة المشايخ فإن للحج وقتا معينا من السنة يفوت عن تلك
~~السنة بفوات ذلك الوقت، فلو أخره عن السنة الأولى.
# وقد يعيش إلى السنة الثانية.
# وقد لا يعيش فكان التأخير عن السنة الأولى تفويتا له للحال؛ لأنه لا
~~يمكنه الأداء للحال إلى أن يجيء، وقت الحج من السنة الثانية، وفي إدراكه
~~السنة الثانية شك، فلا يرتفع الفوات الثابت للحال بالشك، والتفويت
# PageV02P119
# حرام.
# وأما قوله: إن الوجوب في الوقت ثبت مطلقا عن الفور فمسلم لكن المطلق
~~يحتمل الفور، ويحتمل التراخي، والحمل على الفور أولى لما بينا، ويجوز تقييد
~~المطلق عند قيام الدليل، وأما تأخير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحج
~~عن أول أوقات الإمكان فقد قيل إنه كان لعذر له، ولا كلام في حال العذر يدل
~~على أنه لا خلاف في أن التعجيل أفضل، والرسول - صلى الله عليه وسلم -: لا
~~يترك الأفضل إلا لعذر على أن المانع من التأخير هو احتمال الفوات، ولم يكن
~~في تأخيره ذلك فوات لعلمه من طريق الوحي أنه يحج قبل موته قال الله تعالى:
~~{لقد صدق الله رسوله الرؤيا بالحق لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين}
~~[الفتح: 27] .
# والثنيا للتيمن، والتبرك أو لما أن الله تعالى خاطب الجماعة.
# وقد علم أن بعضهم يموت قبل الدخول، وأما قوله لو أدى في السنة الثانية
~~كان مؤديا لا قاضيا فإنما كان كذلك؛ لأن أثر الوجوب على الفور عملا في
~~احتمال الإثم بالتأخير عن أول الوقت في الإمكان لا في إخراج السنة الثانية،
~~والثالثة من أن يكون، وقتا للواجب كما في باب الصلاة، وهذا؛ لأن وجوب
~~التعجيل إنما كان تحرزا عن الفوات فإذا عاش إلى السنة الثانية، والثالثة
~~فقد زال احتمال الفوات فحصل الأداء في وقته كما في باب الصلاة، والله أعلم.
### | [فصل شرائط فرضية الحج]
# (فصل) :
# وأما شرائط فرضيته فنوعان: نوع يعم الرجال، والنساء ونوع يخص النساء أما
~~الذي يعم الرجال، والنساء فمنها: البلوغ، ومنها العقل فلا حج على الصبي،
~~والمجنون؛ لأنه لا خطاب عليهما فلا يلزمهما الحج ms1016 حتى لو حجا، ثم بلغ الصبي،
~~وأفاق المجنون فعليهما حجة الإسلام، وما فعله الصبي قبل البلوغ يكون تطوعا.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما صبي حج عشر حجج
~~ثم بلغ فعليه حجة الإسلام» .
# ومنها الإسلام في حق أحكام الدنيا بالإجماع حتى لو حج الكافر ثم أسلم يجب
~~عليه حجة الإسلام، ولا يعتد بما حج في حال الكفر.
# وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما أعرابي حج،
~~ولو عشر حجج فعليه حجة الإسلام إذا هاجر» يعني أنه إذا حج قبل الإسلام ثم
~~أسلم، ولأن الحج عبادة، والكافر ليس من أهل العبادة.
# وكذا لا حج على الكافر في حق أحكام الآخرة عندنا حتى لا يؤاخذ بالترك
~~وعند الشافعي ليس بشرط ويجب على الكافر حتى يؤاخذ بتركه في الآخرة وأصل
~~المسألة أن الكفار لا يخاطبون بشرائع هي: عبادات عندنا، وعنده يخاطبون
~~بذلك، وهذا يعرف في أصول الفقه، ولا حجة له في قوله تعالى: {ولله على الناس
~~حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] ؛ لأن المراد منه المؤمنون
~~بدليل سياق الآية، وهو قوله: {ومن كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل
~~عمران: 97] ، وبدليل عقلي يشمل الحج، وغيره من العبادات، وهو أن الحج
~~عبادة، والكافر ليس من أهل أداء العبادة، ولا سبيل إلى الإيجاب لقدرته على
~~الأداء بتقديم الإسلام لما فيه من جعل المتبوع تبعا، والتبع متبوعا، وأنه
~~قلب الحقيقة على ما بينا في (كتاب الزكاة) وتخصيص العام بدليل عقلي جائز.
# ومنها الحرية فلا حج على المملوك لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «أيما عبد حج عشر حجج فعليه حجة الإسلام إذا أعتق» ، ولأن الله
~~تعالى شرط الاستطاعة لوجوب الحج بقوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] ، ولا استطاعة بدون ملك الزاد، والراحلة
~~لما نذكر إن شاء الله تعالى، ولا ملك للعبد؛ لأنه مملوك فلا يكون مالكا
~~بالإذن فلم يوجد شرط الوجوب، وسواء أذن ms1017 له المولى بالحج أو لا؛ لأنه لا
~~يصير مالكا إلا بالإذن فلم يجب الحج عليه فيكون ما حج في حال الرق تطوعا،
~~ولأن ما روينا من الحديث لا يفصل بين الإذن، وعدم الإذن، فلا يقع حجه عن
~~حجة الإسلام بحال بخلاف الفقير لأنه لا يجب الحج عليه في الابتداء ثم إذا
~~حج بالسؤال من الناس يجوز ذلك عن حجة الإسلام حتى لو أيسر لا يلزمه حجة
~~أخرى؛ لأن الاستطاعة بملك الزاد، والراحلة، ومنافع البدن شرط الوجوب؛ لأن
~~الحج يقام بالمال، والبدن جميعا، والعبد لا يملك شيئا من ذلك فلم يجب عليه
~~ابتداء، وانتهاء، والفقير يملك منافع نفسه إذ لا ملك لأحد فيها إلا أنه ليس
~~له ملك الزاد، والراحلة وإنه شرط ابتداء الوجوب، فامتنع الوجوب في الابتداء
~~فإذا بلغ مكة، وهو يملك منافع بدنه فقد قدر على الحج بالمشي، وقليل زاد
~~فوجب عليه الحج، فإذا أدى وقع عن حجة الإسلام، فأما العبد فمنافع بدنه ملك
~~مولاه ابتداء، وانتهاء ما دام عبدا فلا يكون قادرا على الحج ابتداء،
~~وانتهاء فلم يجب عليه، ولهذا قلنا: إن الفقير إذا حضر القتال يضرب له بسهم
~~كامل كسائر من فرض عليه القتال، وإن كان لا يجب
# PageV02P120
# عليه الجهاد ابتداء، والعبد إذا شهد الوقعة لا يضرب له بسهم الحر بل يرضخ
~~له، وما افترقا إلا لما ذكرنا، وهذا بخلاف العبد إذا شهد الجمعة، وصلى أنه
~~يقع فرضا، وإن كان لا تجب عليه الجمعة في الابتداء؛ لأن منافع العبد مملوكة
~~للمولى، والعبد محجور عن التصرف في ملك مولاه نظرا للمولى إلا قدر ما
~~استثني عن ملكه من الصلوات الخمس، فإنه مبقى فيها على أصل الحرية لحكمة
~~الله تعالى في ذلك، وليس في ذلك كبير ضرر بالمولى؛ لأنها تتأدى بمنافع
~~البدن في ساعات قليلة، فيكون فيه نفع العبد من غير ضرر بالمولى، فإذا حضر
~~الجمعة، وفاتت المنافع بسبب السعي فيعد ذلك الظهر، والجمعة سواء، فنظر
~~المالك في جواز الجمعة إذ لو لم يجز له ذلك يجب عليه أداء ms1018 الظهر ثانيا
~~فيزيد الضرر في حق المولى بخلاف الحج، والجهاد فإنهما لا يؤديان إلا
~~بالمال، والنفس في مدة طويلة، وفيه ضرر بالمولى بفوات ماله، وتعطيل كثير من
~~منافع العبد فلم يجعل مبقى على أصل الحرية في حق هاتين العبادتين، ولو قلنا
~~بالجواز عن الفرض إذا وجد من العبد يتبادر العبيد إلى الأداء لكون الحج
~~عبادة مرغوبة.
# وكذا الجهاد فيؤدي إلى الإضرار بالمولى، فالشرع حجر عليهم، وسد هذا الباب
~~نظرا بالمولى حتى لا يجب إلا بملك الزاد، والراحلة، وملك منافع البدن.
# ولو أحرم الصبي ثم بلغ قبل الوقوف بعرفة فإن مضى على إحرامه، يكون حجه
~~تطوعا عندنا، وعند الشافعي: يكون عن حجة الإسلام إذا وقف بعرفة، وهو بالغ،
~~وهذا بناء على أن من عليه حجة الإسلام إذا نوى النفل يقع عن النفل عندنا،
~~وعنده يقع عن الفرض، والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله تعالى، ولو جدد
~~الإحرام بأن لبى أو نوى حجة الإسلام، ووقف بعرفة وطاف طواف الزيارة يكون عن
~~حجة الإسلام بلا خلاف.
# وكذا المجنون إذا أفاق، والكافر إذا أسلم قبل الوقوف بعرفة فجدد الإحرام،
~~ولو أحرم العبد ثم عتق فأحرم بحجة الإسلام بعد العتق لا يكون ذلك عن حجة
~~الإسلام بخلاف الصبي، والمجنون، والكافر، والفرق أن إحرام الكافر، والمجنون
~~لم ينعقد أصلا لعدم الأهلية، وإحرام الصبي العاقل وقع صحيحا، لكنه غير لازم
~~لكونه غير مخاطب فكان محتملا للانتقاض فإذا جدد الإحرام بحجة الإسلام انتقض
~~فأما إحرام العبد، فإنه وقع لازما لكونه أهلا للخطاب فانعقد إحرامه تطوعا
~~فلا يصح إحرامه الثاني إلا بفسخ الأول، وإنه لا يحتمل الانفساخ.
# ومنها صحة البدن فلا حج على المريض والزمن، والمقعد، والمفلوج، والشيخ
~~الكبير الذي لا يثبت على الراحلة بنفسه، والمحبوس، والممنوع من قبل السلطان
~~الجائر عن الخروج إلى الحج؛ لأن الله تعالى شرط الاستطاعة لوجوب الحج،
~~والمراد منها استطاعة التكليف، وهي سلامة الأسباب، والآلات، ومن جملة
~~الأسباب سلامة البدن عن الآفات المانعة عن القيام بما لا بد منه في سفر
~~الحج؛ لأن ms1019 الحج عبادة بدنية، فلا بد من سلامة البدن، ولا سلامة مع المانع،
~~وعن ابن عباس - رضي الله عنه - في قوله عز وجل: {من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97] أن السبيل أن يصح بدن العبد، ويكون له ثمن زاد، وراحلة من غير
~~أن يحجب، ولأن القرب، والعبادات، وجبت بحق الشكر لما أنعم الله على المكلف
~~فإذا منع السبب الذي هو النعمة، وهو سلامة البدن أو المال كيف يكلف بالشكر،
~~ولا نعمة.
# وأما الأعمى فقد ذكر في الأصل عن أبي حنيفة: أنه لا حج عليه بنفسه، وإن
~~وجد زادا، وراحلة، وقائدا، وإنما يجب في ماله إذا كان له مال، وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة في الأعمى، والمقعد والزمن أن عليهم الحج بأنفسهم، وقال أبو
~~يوسف، ومحمد: يجب على الأعمى الحج بنفسه إذا وجد زادا، وراحلة، ومن يكفيه
~~مؤنة سفره في خدمته، ولا يجب على الزمن، والمقعد، والمقطوع.
# وجه قولهما ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~الاستطاعة، فقال: هي الزاد، والراحلة» فسر - صلى الله عليه وسلم -
~~الاستطاعة بالزاد، والراحلة، وللأعمى هذه الاستطاعة فيجب عليه الحج، ولأن
~~الأعمى يجب عليه الحج بنفسه إلا أنه لا يهتدي إلى الطريق بنفسه، ويهتدي
~~بالقائد فيجب عليه بخلاف الزمن، والمقعد، ومقطوع اليد، والرجل؛ لأن هؤلاء
~~لا يقدرون على الأداء بأنفسهم، وجه رواية الحسن في الزمن، والمقعد: أنهما
~~يقدران بغيرهما إن كانا لا يقدران بأنفسهما، والقدرة بالغير كافية لوجوب
~~الحج كالقدرة بالزاد، والراحلة.
# وكذا فسر النبي - صلى الله عليه وسلم - الاستطاعة: بالزاد، والراحلة، وقد
~~وجدا، وجه رواية الأصل لأبي حنيفة أن الأعمى لا يقدر على أداء الحج بنفسه؛
~~لأنه لا يهتدي إلى الطريق بنفسه، ولا يقدر على ما لا بد منه في الطريق
# PageV02P121
# بنفسه من الركوب، والنزول، وغير ذلك.
# وكذا الزمن، والمقعد فلم يكونا قادرين على الأداء بأنفسهم بل بقدرة غير
~~مختار، والقادر بقدرة غير مختار لا يكون قادرا على الإطلاق؛ لأن فعل
~~المختار يتعلق باختياره، فلم تثبت الاستطاعة على الإطلاق، ولهذا لم يجب ms1020
~~الحج على الشيخ الكبير الذي لا يستمسك على الراحلة، وإن كان ثمة غيره يمسكه
~~لما قلنا كذا هذا، وإنما فسر النبي - صلى الله عليه وسلم - الاستطاعة
~~بالزاد، والراحلة لكونهما من الأسباب الموصلة إلى الحج لا لاقتصار
~~الاستطاعة عليهما.
# (ألا ترى) : أنه إذا كان بينه، وبين مكة بحر زاخر لا سفينة ثمة، أو عدو
~~حائل يحول بينه، وبين الوصول إلى البيت لا يجب عليه الحج مع وجود الزاد،
~~والراحلة فثبت أن تخصيص الزاد، والراحلة ليس لاقتصار الشرط عليهما بل
~~للتنبيه على أسباب الإمكان، فكل ما كان من أسباب الإمكان يدخل تحت تفسير
~~الاستطاعة معنى، ولأن في إيجاب الحج على الأعمى والزمن، والمقعد، والمفلوج،
~~والمريض، والشيخ الكبير الذي لا يثبت على الراحلة بأنفسهم حرجا بينا، ومشقة
~~شديدة.
# وقد قال الله (عز وجل) : {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] .
# ومنها ملك الزاد، والراحلة في حق النائي عن مكة، والكلام فيه في موضعين:
~~أحدهما في بيان أنه من شرائط الوجوب، والثاني في تفسير الزاد، والراحلة أما
~~الأول، فقد قال عامة العلماء: إنه شرط فلا يجب الحج بإباحة الزاد، والراحلة
~~سواء كانت الإباحة ممن له منة على المباح له، أو كانت ممن لا منة له عليه
~~كالأب، وقال الشافعي يجب الحج بإباحة الزاد، والراحلة إذا كانت الإباحة ممن
~~لا منة له على المباح له، كالوالد بذل الزاد، والراحلة لابنه، وله في
~~الأجنبي قولان، ولو، وهبه إنسان مالا يحج به لا يجب على الموهوب له القبول
~~عندنا، وللشافعي فيه قولان، وقال مالك: الراحلة ليست بشرط لوجوب الحج أصلا
~~لا ملكا ولا إباحة، وملك الزاد شرط حتى لو كان صحيح البدن، وهو يقدر على
~~المشي يجب عليه الحج، وإن لم يكن له راحلة، أما الكلام مع مالك فهو احتج
~~بظاهر قوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97] ، ومن كان صحيح البدن قادرا على المشي، وله زاد، فقد استطاع
~~إليه سبيلا فيلزمه فرض الحج.
# (ولنا) أن رسول الله - صلى الله ms1021 عليه وسلم - فسر الاستطاعة: بالزاد،
~~والراحلة جميعا فلا تثبت الاستطاعة بأحدهما، وبه تبين أن القدرة على المشي
~~لا تكفي لاستطاعة الحج ثم شرط الراحلة إنما يراعى لوجوب الحج في حق من نأى
~~عن مكة فأما أهل مكة، ومن حولهم فإن الحج يجب على القوي منهم القادر على
~~المشي من غير راحلة؛ لأنه لا حرج يلحقه في المشي إلى الحج كما لا يلحقه
~~الحرج في المشي إلى الجمعة.
# وأما الكلام مع الشافعي فوجه قوله: أن الاستطاعة المذكورة هي القدرة من
~~حيث سلامة الأسباب، والآلات، والقدرة تثبت بالإباحة فلا معنى لاشتراط الملك
~~إذ الملك لا يشترط لعينه بل للقدرة على استعمال الزاد، والراحلة أكلا،
~~وركوبا، ولذا ثبتت بالإباحة، ولهذا استوى الملك، والإباحة في (باب الطهارة)
~~في المنع من جواز التيمم كذا ههنا.
# (ولنا) أن استطاعة الأسباب، والآلات لا تثبت بالإباحة؛ لأن الإباحة لا
~~تكون لازمة.
# ألا ترى: أن للمبيح أن يمنع المباح له عن التصرف في المباح، ومع قيام
~~ولاية المنع لا تثبت القدرة المطلقة فلا يكون مستطيعا على الإطلاق فلم يوجد
~~شرط الوجوب فلا يجب بخلاف مسألة الطهارة؛ لأن شرط جواز التيمم عدم الماء
~~بقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] ، والعدم لا
~~يثبت مع البذل، والإباحة.
# وأما تفسير الزاد، والراحلة فهو أن يملك من المال مقدار ما يبلغه إلى مكة
~~ذاهبا، وجائيا راكبا لا ماشيا بنفقة وسط لا إسراف فيها، ولا تقتير فاضلا عن
~~مسكنه، وخادمه، وفرسه، وسلاحه، وثيابه، وأثاثه، ونفقة عياله، وخدمه،
~~وكسوتهم، وقضاء ديونه.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: ونفقة شهر بعد انصرافه أيضا، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه فسر الراحلة فقال: إذا كان عنده ما يفضل عما ذكرنا ما يكتري
~~به شق محمل، أو زاملة، أو رأس راحلة، وينفق ذاهبا، وجائيا، فعليه الحج، وإن
~~لم يكفه ذلك إلا أن يمشي أو يكتري عقبة، فليس عليه الحج ماشيا، ولا راكبا
~~عقبة، وإنما اعتبرنا الفضل على ما ذكرنا من الحوائج؛ لأنها من الحوائج
~~اللازمة التي ms1022 لا بد منها فكان المستحق بها ملحقا بالعدم، وما ذكره بعض
~~أصحابنا في تقدير نفقة العيال سنة، والبعض شهرا، فليس بتقدير لازم بل هو
~~على حسب اختلاف المسافة في القرب، والبعد؛ لأن قدر النفقة يختلف باختلاف
~~المسافة فيعتبر في ذلك قدر ما يذهب، ويعود إلى منزله، وإنما لا يجب
# PageV02P122
# عليه الحج إذا لم يكف ماله إلا للعقبة؛ لأن المفروض هو الحج راكبا لا
~~ماشيا، والراكب عقبة لا يركب في كل الطريق بل يركب في البعض، ويمشي في
~~البعض، وذكر ابن شجاع أنه إذا كانت له دار لا يسكنها، ولا يؤاجرها، ومتاع
~~لا يمتهنه، وعبد لا يستخدمه، وجب عليه أن يبيعه، ويحج به، وحرم عليه أخذ
~~الزكاة إذا بلغ نصابا؛ لأنه إذا كان كذلك كان فاضلا عن حاجته كسائر
~~الأموال، وكان مستطيعا فيلزمه فرض الحج فإن أمكنه بيع منزله، وأن يشتري
~~بثمنه منزلا دونه، ويحج بالفضل فهو أفضل لكن لا يجب عليه؛ لأنه محتاج إلى
~~سكناه فلا يعتبر في الحاجة قدر ما لا بد منه كما لا يجب عليه بيع المنزل،
~~والاقتصار على السكنى، وذكر الكرخي أن أبا يوسف قال إذا لم يكن له مسكن،
~~ولا خادم، ولا قوت عياله، وعنده دراهم تبلغه إلى الحج لا ينبغي أن يجعل ذلك
~~في غير الحج فإن فعل أثم؛ لأنه مستطيع لملك الدراهم فلا يعذر في الترك، ولا
~~يتضرر بترك شراء المسكن، والخادم بخلاف بيع المسكن، والخادم، فإنه يتضرر
~~ببيعهما، وقوله: " ولا قوت عياله " مؤول وتأويله: ولا قوت عياله ما يزيد
~~على مقدار الذهاب، والرجوع.
# فأما المقدار المحتاج إليه من وقت الذهاب إلى وقت الرجوع فذلك مقدم على
~~الحج لما بينا.
# (ومنها) أمن الطريق، وإنه من شرائط الوجوب عند بعض أصحابنا بمنزلة الزاد،
~~والراحلة، وهكذا روى ابن شجاع عن أبي حنيفة وقال بعضهم: إنه من شرائط
~~الأداء لا من شرائط الوجوب، وفائدة هذا الاختلاف تظهر في وجوب الوصية إذا
~~خاف الفوت فمن قال إنه من شرائط الأداء يقول إنه تجب الوصية إذا خاف الفوت، ms1023
~~ومن قال إنه شرط الوجوب يقول: لا تجب الوصية؛ لأن الحج لم يجب عليه، ولم
~~يصر دينا في ذمته فلا تلزمه الوصية، وجه قول من قال: إنه شرط الأداء لا شرط
~~الوجوب ما روينا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسر الاستطاعة
~~بالزاد، والراحلة، ولم يذكر أمن الطريق، وجه قول من قال إنه شرط الوجوب،
~~وهو الصحيح: أن الله تعالى شرط الاستطاعة، ولا استطاعة بدون أمن الطريق كما
~~لا استطاعة بدون الزاد، والراحلة إلا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بين
~~الاستطاعة بالزاد، والراحلة بيان كفاية ليستدل بالمنصوص عليه على غيره
~~لاستوائهما في المعنى، وهو إمكان الوصول إلى البيت.
# ألا ترى أنه كما لم يذكر أمن الطريق لم يذكر صحة الجوارح، وزوال سائر
~~الموانع الحسية، وذلك شرط الوجوب على أن الممنوع عن الوصول إلى البيت لا
~~زاد له، ولا راحلة معه فكان شرط الزاد، والراحلة شرطا لأمن الطريق ضرورة.
# (وأما) .
# الذي يخص النساء فشرطان: أحدهما أن يكون معها زوجها أو محرم لها فإن لم
~~يوجد أحدهما لا يجب عليها الحج.
# وهذا عندنا، وعند الشافعي هذا ليس بشرط، ويلزمها الحج، والخروج من غير
~~زوج، ولا محرم إذا كان معها نساء في الرفقة ثقات، واحتج بظاهر قوله تعالى:
~~{ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] .
# وخطاب الناس يتناول الذكور، والإناث بلا خلاف فإذا كان لها زاد، وراحلة
~~كانت مستطيعة، وإذا كان معها نساء ثقات يؤمن الفساد عليها، فيلزمها فرض
~~الحج.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: ألا «لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم» ، وعن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تسافر امرأة ثلاثة أيام إلا ومعها محرم أو
~~زوج» ولأنها إذا لم يكن معها زوج، ولا محرم لا يؤمن عليها إذ النساء لحم
~~على وضم إلا ما ذب عنه، ولهذا لا يجوز لها الخروج وحدها.
# والخوف عند اجتماعهن أكثر، ولهذا حرمت الخلوة بالأجنبية، وإن ms1024 كان معها
~~امرأة أخرى، والآية لا تتناول النساء حال عدم الزوج، والمحرم معها؛ لأن
~~المرأة لا تقدر على الركوب، والنزول بنفسها فتحتاج إلى من يركبها، وينزلها،
~~ولا يجوز ذلك لغير الزوج، والمحرم فلم تكن مستطيعة في هذه الحالة فلا
~~يتناولها النص فإن امتنع الزوج أو المحرم عن الخروج لا يجبران على الخروج،
~~ولو امتنع من الخروج لإرادة زاد، وراحلة هل يلزمها ذلك؟ ذكر القدوري في
~~شرحه مختصر الكرخي أنه يلزمها ذلك، ويجب عليها الحج بنفسها، وذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يلزمها ذلك، ولا يجب الحج عليها وجه ما ذكره
~~القدوري أن المحرم أو الزوج من ضرورات حجها بمنزلة الزاد، والراحلة إذ لا
~~يمكنها الحج بدونه كما لا يمكنها الحج بدون الزاد، والراحلة، ولا يمكن
~~إلزام ذلك الزوج أو المحرم من مال نفسه فيلزمها ذلك له كما يلزمها الزاد،
~~والراحلة لنفسها، وجه ما ذكره القاضي أن هذا من شرائط وجوب الحج عليها، ولا
~~يجب على الإنسان تحصيل شرط
# PageV02P123
# الوجوب بل إن وجد الشرط وجب، وإلا فلا.
# ألا ترى: أن الفقير لا يلزمه تحصيل الزاد، والراحلة فيجب عليه الحج،
~~ولهذا قالوا في المرأة التي لا زوج لها، ولا محرم: إنه لا يجب عليها أن
~~تتزوج بمن يحج بها كذا هذا، ولو كان معها محرم فلها أن تخرج مع المحرم في
~~الحجة الفريضة من غير إذن زوجها عندنا.
# وعند الشافعي ليس لها أن تخرج بغير إذن زوجها، وجه قوله أن في الخروج
~~تفويت حقه المستحق عليها وهو: الاستمتاع بها فلا تملك ذلك من غير رضاه.
# (ولنا) : أنها إذا وجدت محرما فقد استطاعت إلى حج البيت سبيلا؛ لأنها
~~قدرت على الركوب، والنزول وأمنت المخاوف؛ لأن المحرم يصونها، وأما قوله: "
~~إن حق الزوج في الاستمتاع يفوت بالخروج إلى الحج "، فنقول: منافعها مستثناة
~~عن ملك الزوج في الفرائض كما في الصلوات الخمس، وصوم رمضان، ونحو ذلك حتى
~~لو أرادت الخروج إلى حجة التطوع فللزوج أن يمنعها كما في صلاة التطوع، وصوم
~~التطوع، وسواء ms1025 كانت المرأة شابة أو عجوزا فإنها لا تخرج إلا بزوج أو محرم؛
~~لأن ما روينا من الحديث لا يفصل بين الشابة، والعجوز.
# وكذا المعنى لا يوجب الفصل بينهما لما ذكرنا من حاجة المرأة إلى من
~~يركبها، وينزلها بل حاجة العجوز إلى ذلك أشد؛ لأنها أعجز.
# وكذا يخاف عليها من الرجال.
# وكذا لا يؤمن عليها من أن يطلع عليها الرجال حال ركوبها، ونزولها فتحتاج
~~إلى الزوج أو إلى المحرم ليصونها عن ذلك، والله أعلم.
# ثم صفة المحرم أن يكون ممن لا يجوز له نكاحها على التأبيد إما بالقرابة،
~~أو الرضاع، أو الصهرية؛ لأن الحرمة المؤبدة تزيل التهمة في الخلوة، ولهذا
~~قالوا: إن المحرم إذا لم يكن مأمونا عليه لم يجز لها أن تسافر معه، وسواء
~~كان المحرم حرا أو عبدا؛ لأن الرق لا ينافي المحرمية، وسواء كان مسلما أو
~~ذميا أو مشركا؛ لأن الذمي، والمشرك يحفظان محارمهما إلا أن يكون مجوسيا؛
~~لأنه يعتقد إباحة نكاحها فلا تسافر معه؛ لأنه لا يؤمن عليها كالأجنبي،
~~وقالوا في الصبي الذي لم يحتلم، والمجنون الذي لم يفق: إنهما ليسا بمحرمين
~~في السفر؛ لأنه لا يتأتى منهما حفظها، وقالوا في الصبية التي لا يشتهى
~~مثلها: إنها تسافر بغير محرم؛ لأنه يؤمن عليها فإذا بلغت حد الشهوة لا
~~تسافر بغير محرم؛ لأنها صارت بحيث لا يؤمن عليها ثم المحرم أو الزوج إنما
~~يشترط إذا كان بين المرأة، وبين مكة ثلاثة أيام فصاعدا، فإن كان أقل من ذلك
~~حجت بغير محرم؛ لأن المحرم يشترط للسفر، وما دون ثلاثة أيام ليس بسفر فلا
~~يشترط فيه المحرم كما لا يشترط للخروج من محلة إلى محلة، ثم الزوج أو
~~المحرم شرط الوجوب أم شرط الجواز فقد اختلف أصحابنا فيه كما اختلفوا في أمن
~~الطريق، والصحيح أنه شرط الوجوب لما ذكرنا في أمن الطريق، والله أعلم.
# والثاني: أن لا تكون معتدة عن طلاق أو وفاة؛ لأن الله تعالى نهى المعتدات
~~بقوله عز وجل: {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1] .
# وروي عن ms1026 عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - أنه رد المعتدات من ذي
~~الحليفة.
# وروي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه ردهن من الجحفة.
# ولأن الحج يمكن أداؤه في وقت آخر فأما العدة فإنها إنما يجب قضاؤها في
~~هذا الوقت خاصة فكان الجمع بين الأمرين أولى، وإن لزمتها بعد الخروج إلى
~~السفر، وهي مسافرة فإن كان الطلاق رجعيا لا يفارقها زوجها؛ لأن الطلاق
~~الرجعي لا يزيل الزوجية، والأفضل أن يراجعها، وإن كانت بائنا، أو كانت
~~معتدة عن وفاة، فإن كان إلى منزلها أقل من مدة سفر، وإلى مكة مدة سفر فإنها
~~تعود إلى منزلها؛ لأنه ليس فيه إنشاء سفر فصار كأنها في بلدها، وإن كان إلى
~~مكة أقل من مدة سفر، وإلى منزلها مدة سفر مضت إلى مكة؛ لأنها لا تحتاج إلى
~~المحرم في أقل من مدة السفر، وإن كان من الجانبين أقل من مدة السفر فهي
~~بالخيار إن شاءت مضت، وإن شاءت رجعت إلى منزلها فإن كان من الجانبين مدة
~~سفر فإن كانت في المصر، فليس لها أن تخرج حتى تنقضي عدتها في قول أبي
~~حنيفة، وإن وجدت محرما، وعند أبي يوسف، ومحمد لها أن تخرج إذا وجدت محرما،
~~وليس لها أن تخرج بلا محرم بلا خلاف، وإن كان ذلك في المفازة أو في بعض
~~القرى بحيث لا تأمن على نفسها، ومالها فلها أن تمضي فتدخل موضع الأمن ثم لا
~~تخرج منه في قول أبي حنيفة سواء وجدت محرما أو لا، وعندهما: تخرج إذا وجدت
~~محرما، وهذه من مسائل (كتاب الطلاق) ونذكرها بدلائلها في فصول العدة إن شاء
~~الله تعالى.
# ثم من لم يجب عليه الحج بنفسه لعذر كالمريض، ونحوه، وله مال يلزمه أن يحج
~~رجلا عنه، ويجزئه عن حجة الإسلام إذا وجد شرائط جواز الإحجاج على ما نذكره،
~~ولو تكلف واحد ممن له عذر فحج بنفسه أجزأه عن حجة الإسلام إذا كان
# PageV02P124
# عاقلا بالغا حرا؛ لأنه من أهل الفرض إلا أنه لم يجب عليه؛ لأنه لا ms1027 يمكنه
~~الوصول إلى مكة إلا بحرج، فإذا تحمل الحرج، وقع موقعه كالفقير إذا حج،
~~والعبد إذا حضر الجمعة فأداها؛ ولأنه إذا وصل إلى مكة صار كأهل مكة فيلزمه
~~الحج بخلاف العبد، والصبي، والمجنون فإن العبد، والصبي ليسا من أهل فرض
~~الحج، والمجنون ليس من أهل العبادة أصلا، والله أعلم.
# ثم ما ذكرنا من الشرائط لوجوب الحج من الزاد، والراحلة، وغير ذلك يعتبر،
~~وجودها، وقت خروج أهل بلده حتى لو ملك الزاد، والراحلة في أول السنة قبل
~~أشهر الحج، وقبل أن يخرج أهل بلده إلى مكة فهو في سعة من صرف ذلك إلى حيث
~~أحب؛ لأنه لا يلزمه التأهب للحج قبل خروج أهل بلده؛ لأنه لم يجب عليه الحج
~~قبله، ومن لا حج عليه لا يلزمه التأهب للحج فكان بسبيل من التصرف في ماله
~~كيف شاء، وإذا صرف ماله ثم خرج أهل بلده لا يجب عليه الحج فأما إذا جاء،
~~وقت الخروج، والمال في يده فليس له أن يصرفه إلى غيره على قول من يقول
~~بالوجوب على الفور؛ لأنه إذا جاء وقت خروج أهل بلده فقد وجب عليه الحج
~~لوجود الاستطاعة فيلزمه التأهب للحج، فلا يجوز له صرفه إلى غيره كالمسافر
~~إذا كان معه ماء للطهارة.
# وقد قرب الوقت لا يجوز له استهلاكه في غير الطهارة، فإن صرفه إلى غير
~~الحج أثم، وعليه الحج، والله تعالى أعلم.
### | [فصل ركن الحج]
# (فصل) :
# وأما ركن الحج فشيئان: أحدهما.
# الوقوف بعرفة وهو الركن الأصلي للحج، والثاني طواف الزيارة.
# أما الوقوف بعرفة فالكلام فيه يقع في مواضع في.
# بيان أنه ركن، وفي بيان مكانه، وفي بيان زمانه، وفي بيان مقداره، وفي
~~بيان سننه، وفي بيان حكمه إذا فات عن وقته أما الأول فالدليل عليه قوله
~~تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] فسر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - الحج بقوله: «الحج عرفة» أي الحج الوقوف
~~بعرفة إذ الحج فعل، وعرفة مكان فلا يكون حجا فكان الوقوف مضمرا فيه فكان
~~تقديره: ms1028 الحج الوقوف بعرفة.
# والمجمل إذا التحق به التفسير يصير مفسرا من الأصل فيصير كأنه تعالى قال:
~~ولله على الناس حج البيت، والحج الوقوف بعرفة.
# فظاهره يقتضي أن يكون هو الركن لا غير إلا أنه زيد عليه طواف الزيارة
~~بدليل ثم قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في سياق التفسير: «من وقف بعرفة
~~فقد تم حجه» جعل الوقوف بعرفة اسما للحج فدل أنه ركن، فإن قيل هذا يدل على
~~أن الوقوف بعرفة واجب، وليس بفرض فضلا عن أن يكون ركنا؛ لأنه علق تمام الحج
~~به، والواجب هو الذي يتعلق بوجوده التمام لا الفرض، فالجواب أن المراد من
~~قوله: تم حجه ليس هو التمام الذي هو ضد النقصان بل خروجه عن احتمال الفساد
~~فقوله: " فقد تم حجه " أي: خرج من أن يكون محتملا للفساد بعد ذلك لوجود
~~المفسد حتى لو جامع بعد ذلك لا يفسد حجه لكن تلزمه الفدية على ما نذكر إن
~~شاء الله تعالى، وهذا؛ لأن الله تعالى فرض الحج بقوله: {ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97]
# وفسر النبي - صلى الله عليه وسلم - الحج: بالوقوف بعرفة فصار الوقوف
~~بعرفة فرضا، وهو ركن فلو حمل التمام المذكور في الحديث على التمام الذي هو
~~ضد النقصان لم يكن فرضا؛ لأنه يوجد الحج بدونه فيتناقض، فحمل التمام
~~المذكور على خروجه عن احتمال الفساد عملا بالدلائل صيانة لها عن التناقض،
~~وقوله عز وجل: {ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس} [البقرة: 199] قيل: إن أهل
~~الحرم كانوا لا يقفون بعرفات، ويقولون نحن أهل حرم الله لا نفيض كغيرنا ممن
~~قصدنا فأنزل الله عز وجل الآية الكريمة يأمرهم بالوقوف بعرفات، والإفاضة من
~~حيث أفاض الناس، والناس كانوا يفيضون من عرفات، وإفاضتهم منها لا تكون إلا
~~بعد حصولهم فيها فكان الأمر بالإفاضة منها أمرا بالوقوف بها
# ضرورة.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: " كانت قريش ومن كان على
~~دينها يقفون بالمزدلفة، ولا يقفون بعرفات فأنزل الله عز وجل قوله: {ثم
~~أفيضوا ms1029 من حيث أفاض الناس} [البقرة: 199] .
# وكذا الأمة أجمعت على كون الوقوف ركنا في الحج.
# وأما مكان الوقوف فعرفات كلها موقف لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«عرفات كلها موقف إلا بطن عرنة» .
# ولما روينا من الحديث، وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الحج عرفة» .
# فمن وقف بعرفة فقد تم حجه مطلقا من غير تعيين موضع دون موضع إلا أنه لا
~~ينبغي أن يقف في بطن عرنة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك،
~~وأخبر أنه وادي الشيطان.
# وأما زمانه فزمان الوقوف من حين تزول الشمس من يوم عرفة إلى طلوع الفجر
~~الثاني من يوم
# PageV02P125
# النحر حتى لو وقف بعرفة في غير هذا الوقت كان وقوفه، وعدم وقوفه سواء؛
~~لأنه فرض مؤقت فلا يتأدى في غير وقته كسائر الفرائض المؤقتة إلا في حال
~~الضرورة، وهي حال الاشتباه استحسانا على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# وكذا الوقوف قبل الزوال لم يجز ما لم يقف بعد الزوال، كذا من لم يدرك
~~عرفة بنهار ولا بليل فقد فاته الحج، والأصل فيه ما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: وقف بعرفة بعد الزوال، وقال: «خذوا عني مناسككم» فكان بيانا
~~لأول الوقت، وقال - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك عرفة فقد أدرك الحج،
~~ومن فاته عرفة بليل فقد فاته الحج»
# وهذا بيان آخر الوقت فدل أن الوقت يبقى ببقاء الليل، ويفوت بفواته، وهذا
~~الذي ذكرنا قول عامة العلماء.
# وقال مالك: وقت الوقوف هو الليل فمن لم يقف في جزء من الليل لم يجز
~~وقوفه، واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك
~~عرفة بليل فقد أدرك الحج» علق إدراك الحج بإدراك عرفة بليل فدل أن الوقوف
~~بجزء من الليل هو وقت الركن.
# ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من وقف معنا هذا
~~الموقف، وصلى معنا هذه الصلاة، وكان وقف قبل ذلك بعرفة ساعة من ليل أو نهار
~~فقد تم حجه، وقضى تفثه» ms1030 .
# أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تمام الحج بالوقوف ساعة من ليل أو
~~نهار، فدل أن ذلك هو وقت الوقوف غير عين، وروينا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# أنه قال: «من وقف بعرفة فقد تم حجه» مطلقا عن الزمان إلا أن زمان ما قبل
~~الزوال، وبعد انفجار الصبح من يوم النحر ليس بمراد بدليل فبقي ما بعد
~~الزوال إلى انفجار الصبح مرادا، ولأن هذا نوع نسك فلا يختص بالليل كسائر
~~أنواع المناسك، ولا حجة له في الحديث؛ لأن فيه: من أدرك عرفة بليل فقد أدرك
~~الحج، وليس فيه أن من لم يدركها بليل ماذا حكمه فكان متعلقا بالمسكوت فلا
~~يصح، ولو اشتبه على الناس هلال ذي الحجة فوقفوا بعرفة بعد أن أكملوا عدة ذي
~~القعدة ثلاثين يوما ثم شهد الشهود أنهم رأوا الهلال يوم كذا، وتبين أن ذلك
~~اليوم كان يوم النحر فوقوفهم صحيح، وحجتهم تامة استحسانا، والقياس: أن لا
~~يصح، وجه القياس أنهم، وقفوا في غير وقت الوقوف فلا يجوز كما لو تبين أنهم،
~~وقفوا يوم التروية، وأي فرق بين التقديم، والتأخير، والاستحسان ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «صومكم يوم تصومون، وأضحاكم يوم
~~تضحون، وعرفتكم يوم تعرفون» .
# وروي: «وحجكم يوم تحجون» .
# فقد جعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت الوقوف أو الحج، وقت تقف أو
~~تحج فيه الناس، والمعنى فيه من وجهين: أحدهما ما قال بعض مشايخنا: أن هذه
~~شهادة قامت على النفي، وهي نفي جواز الحج، والشهادة على النفي باطلة،
~~والثاني أن شهادتهم جائزة مقبولة لكن وقوفهم جائز أيضا؛ لأن هذا النوع من
~~الاشتباه مما يغلب، ولا يمكن التحرز عنه فلو لم نحكم بالجواز لوقع الناس في
~~الحرج بخلاف ما إذا تبين أن ذلك اليوم كان يوم التروية؛ لأن ذلك نادر غاية
~~الندرة فكان ملحقا بالعدم، ولأنهم بهذا التأخير بنوا على دليل ظاهر واجب
~~العمل به، وهو وجوب إكمال العدة إذا كان بالسماء علة فعذروا في الخطأ بخلاف
~~التقديم فإنه ms1031 خطأ غير مبني على دليل رأسا فلم يعذروا فيه، نظيره إذا اشتبهت
~~القبلة فتحرى، وصلى إلى جهة ثم تبين أنه أخطأ جهة القبلة جازت صلاته، ولو
~~لم يتحر، وصلى ثم تبين أنه أخطأ لم يجز لما قلنا، كذا هذا، وهل يجوز وقوف
~~الشهود؟ روى هشام عن محمد أنه يجوز وقوفهم، وحجهم أيضا.
# وقد قال محمد إذا شهد عند الإمام شاهدان عشية يوم عرفة برؤية الهلال، فإن
~~كان الإمام لم يمكنه الوقوف في بقية الليل مع الناس أو أكثرهم لم يعمل بتلك
~~الشهادة، ووقف من الغد بعد الزوال؛ لأنهم، وإن شهدوا عشية عرفة لكن لما
~~تعذر على الجماعة الوقوف في الوقت، وهو ما بقي من الليل صاروا كأنهم شهدوا
~~بعد الوقت فإن كان الإمام يمكنه الوقوف قبل طلوع الفجر مع الناس أو أكثرهم
~~بأن كان يدرك الوقوف عامة الناس إلا أنه لا يدركه ضعفة الناس، جاز وقوفه
~~فإن لم يقف فات حجه؛ لأنه ترك الوقوف في وقته مع علمه به، والقدرة عليه،
~~قال محمد: فإن اشتبه على الناس فوقف الإمام، والناس يوم النحر.
# وقد كان من رأى الهلال وقف يوم عرفة لم يجزه وقوفه، وكان عليه أن يعيد
~~الوقوف مع الإمام؛ لأن يوم النحر صار يوم الحج في حق الجماعة، ووقت الوقوف
~~لا يجوز أن يختلف فلا يعتد بما فعله بانفراده.
# وكذا إذا أخر الإمام الوقوف لمعنى يسوغ فيه الاجتهاد لم يجز وقوف من وقف
~~قبله، فإن شهد شاهدان عند الإمام بهلال ذي الحجة فرد شهادتهما؛ لأنه
# PageV02P126
# لا علة بالسماء، فوقف بشهادتهما قوم قبل الإمام لم يجز وقوفهم؛ لأن
~~الإمام أخر الوقوف بسبب يجوز العمل عليه في الشرع، فصار كما لو أخر
~~بالاشتباه، والله تعالى أعلم.
# وأما قدره فنبين القدر المفروض، والواجب أما القدر المفروض من الوقوف:
~~فهو كينونته بعرفة في ساعة من هذا الوقت فمتى حصل إتيانها في ساعة من هذا
~~الوقت تأدى فرض الوقوف سواء كان عالما بها، أو جاهلا نائما، أو يقظان مفيقا
~~أو مغمى عليه، وقف بها ms1032 أو مر، وهو يمشي أو على الدابة أو محمولا؛ لأنه أتى
~~بالقدر المفروض، وهو حصوله كائنا بها، والأصل فيه ما روينا عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من وقف بعرفة فقد تم حجه» .
# والمشي، والسير لا يخلو عن وقفة، وسواء نوى الوقوف أو لم ينو بخلاف
~~الطواف، وسنذكر الفرق في (فصل الطواف) إن شاء الله وسواء كان محدثا أو جنبا
~~أو حائضا أو نفساء؛ لأن الطهارة ليست بشرط لجواز الوقوف؛ لأن حديث الوقوف
~~مطلق عن شرط الطهارة، ولما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال
~~لعائشة - رضي الله عنها - حين حاضت: افعلي ما يفعله الحاج غير أنك لا تطوفي
~~بالبيت» ، ولأنه نسك غير متعلق بالبيت فلا تشترط له الطهارة كرمي الجمار،
~~وسواء كان قد صلى الصلاتين أو لم يصل لإطلاق الحديث، ولأن الصلاتين، وهما:
~~الظهر، والعصر لا تعلق لهما بالوقوف فلا يكون تركهما مانعا من الوقوف،
~~والله أعلم.
# وأما القدر الواجب من الوقوف: فمن حين تزول الشمس إلى أن تغرب فهذا القدر
~~من الوقوف واجب عندنا.
# وعند الشافعي: ليس بواجب بل هو سنة.
# بناء على أنه لا فرق بين الفرض، والواجب، فإذا لم يكن فرضا لم يكن واجبا،
~~ونحن نفرق بين الفرض، والواجب كفرق ما بين السماء، والأرض وهو أن الفرض اسم
~~لما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به، والواجب اسم لما ثبت وجوبه بدليل فيه شبهة
~~العدم على ما عرف في أصول الفقه، وأصل الوقوف ثبت بدليل مقطوع به، وهو:
~~النص المفسر من الكتاب، والسنة المتواترة، والمشهورة، والإجماع على ما
~~ذكرنا فأما الوقوف إلى جزء من الليل: فلم يقم عليه دليل قاطع بل مع شبهة
~~العدم أعني: خبر الواحد، وهو ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج» .
# أو غير ذلك من الآحاد التي لا تثبت بمثلها الفرائض فضلا عن الأركان، وإذا
~~عرف أن الوقوف من حين زوال الشمس إلى غروبها واجب، فإن دفع منها قبل غروب ms1033
~~الشمس فإن جاوز عرفة بعد الغروب فلا شيء عليه؛ لأنه ما ترك الواجب، وإن
~~جاوزها قبل الغروب فعليه دم عندنا لتركه الواجب فيجب عليه الدم كما لو ترك
~~غيره من الواجبات.
# وعند الشافعي لا دم عليه؛ لأنه لم يترك الواجب إذ الوقوف المقدر ليس
~~بواجب عنده، ولو عاد إلى عرفة قبل غروب الشمس، وقبل أن يدفع الإمام ثم دفع
~~منها بعد الغروب مع الإمام سقط عنه الدم عندنا لأنه استدرك المتروك.
# وعند زفر لا يسقط، وهو على الاختلاف في مجاوزة الميقات بغير إحرام،
~~والكلام فيه على نحو الكلام في تلك المسألة، وسنذكرها إن شاء الله في
~~موضعها، وإن عاد قبل غروب الشمس بعد ما خرج الإمام من عرفة ذكر الكرخي أنه
~~يسقط عنه الدم أيضا.
# وكذا روى ابن شجاع عن أبي حنيفة أن الدم يسقط عنه أيضا؛ لأنه استدرك
~~المتروك إذ المتروك هو الدفع بعد الغروب.
# وقد استدركه، وذكر في الأصل أنه لا يسقط عنه الدم قال مشايخنا: اختلاف
~~الرواية لمكان الاختلاف فيما لأجله يجب الدم فعلى رواية الأصل الدم يجب
~~لأجل دفعه قبل الإمام، ولم يستدرك ذلك، وعلى رواية ابن شجاع يجب لأجل دفعه
~~قبل غروب الشمس.
# وقد استدركه بالعود، والقدوري اعتمد على هذه الرواية، وقال: هي الصحيحة،
~~والمذكور في الأصل مضطرب، ولو عاد إلى عرفة بعد الغروب لا يسقط عنه الدم
~~بلا خلاف؛ لأنه لما غربت الشمس عليه قبل العود فقد تقرر عليه الدم الواجب
~~فلا يحتمل السقوط بالعود، والله الموفق.
# وأما بيان حكمه إذا فات فحكمه أنه يفوت الحج في تلك السنة، ولا يمكن
~~استدراكه فيها؛ لأن ركن الشيء ذاته، وبقاء الشيء مع فوات ذاته محال.
### | [فصل طواف الزيارة]
# (فصل) :
# وأما طواف الزيارة فالكلام فيه في مواضع في.
# بيان أنه ركن وفي بيان ركنه، وفي بيان شرائطه، وواجباته، وسننه، وفي بيان
~~مكانه، وفي بيان زمانه، وفي بيان مقداره، وفي بيان حكمه إذا فات عن أيام
~~النحر أما الأول فالدليل على أنه ركن قوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} ms1034
~~[الحج: 29]
# والمراد منه طواف الزيارة بالإجماع، ولأنه تعالى أمر الكل بالطواف
# PageV02P127
# فيقتضي الوجوب على الكل، وطواف اللقاء لا يجب أصلا، وطواف الصدر لا يجب
~~على الكل؛ لأنه لا يجب على أهل مكة فيتعين طواف الزيارة مرادا بالآية،
~~وقوله تعالى: {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] ، والحج في اللغة
~~هو: القصد، وفي عرف الشرع هو: زيارة البيت، والزيارة هي القصد إلى الشيء
~~للتقرب قال الشاعر:
# ألم تعلمي يا أم سعد بأنما ... تخاطأني ريب الزمان لأكثرا
# وأشهد من عوف حلولا كثيرة ... يحجون بيت الزبرقان المزعفرا
# ، وقوله: " يحجون " أي يقصدون ذلك البيت للتقرب فكان حج البيت هو القصد
~~إليه للتقرب به، وإنما يقصد البيت للتقرب بالطواف به فكان الطواف به ركنا،
~~والمراد به طواف الزيارة لما بينا، ولهذا يسمى في عرف الشرع: طواف الركن
~~فكان ركنا.
# وكذا الأمة أجمعت على كونه ركنا، ويجب على أهل الحرم، وغيرهم لعموم قوله
~~تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] .
# وقوله عز وجل: {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97]
### | [فصل ركن طواف الزيارة]
# (فصل) :
# وأما ركنه فحصوله كائنا حول البيت سواء كان بفعل نفسه أو بفعل غيره،
~~وسواء كان عاجزا عن الطواف بنفسه فطاف به غيره بأمره أو بغير أمره أو كان
~~قادرا على الطواف بنفسه فحمله غيره بأمره أو بغير أمره غير أنه إن كان
~~عاجزا أجزأه، ولا شيء عليه، وإن كان قادرا أجزأه، ولكن يلزمه الدم، أما
~~الجواز فلأن الفرض حصوله كائنا حول البيت.
# وقد حصل.
# وأما لزوم الدم فلتركه الواجب، وهو الشيء بنفسه مع القدرة عليه فدخله نقص
~~فيجب جبره بالدم كما إذا طاف راكبا أو زحفا، وهو قادر على المشي، وإذا كان
~~عاجزا عن المشي لا يلزمه شيء؛ لأنه لم يترك الواجب إذ لا وجوب مع العجز،
~~ويجوز ذلك عن الحامل، والمحمول جميعا لما ذكرنا أن الفرض حصوله كائنا حول
~~البيت
# وقد حصل كل واحد منهما كائنا حول البيت غير أن أحدهما حصل كائنا بفعل
~~نفسه، والآخر بفعل غيره، فإن قيل: إن مشي ms1035 الحامل فعل، والفعل الواحد كيف
~~يقع عن شخصين؟ فالجواب من وجهين أحدهما أن المفروض ليس هو الفعل في الباب
~~بل حصول الشخص حول البيت بمنزلة الوقوف بعرفة أن المفروض منه حصوله كائنا
~~بعرفة لا فعل الوقوف على ما بينا فيما تقدم، والثاني أن مشي الواحد جاز أن
~~يقع عن اثنين في باب الحج كالبعير الواحد إذا ركبه اثنان فطافا عليه.
# وكذا يجوز في الشرع أن يجعل فعل واحد حقيقة كفعلين معنى كالأب الوصي إذا
~~باع مال نفسه من الصغير أو اشترى مال الصغير لنفسه، ونحو ذلك كذا ههنا.
### | [فصل شرط وواجبات طواف الزيارة]
# (فصل) :
# وأما شرطه وواجباته فشرطه النية، وهو أصل النية دون التعيين حتى لو لم
~~ينو أصلا بأن طاف هاربا من سبع أو طالبا لغريم لم يجز.
# فرق أصحابنا بين الطواف، وبين الوقوف: أن الوقوف يصح من غير نية الوقوف
~~عند الوقوف، والطواف لا يصح من غير نية الطواف عند الطواف كذا ذكره القدوري
~~في شرحه مختصر الكرخي، وأشار القاضي في شرحه مختصر الطحاوي إلى أن نية
~~الطواف عند الطواف ليست بشرط أصلا، وأن نية الحج عند الإحرام كافية، ولا
~~يحتاج إلى نية مفردة كما في سائر أفعال الحج، وكما في أفعال الصلاة.
# ووجه الفرق على ما ذكره القدوري أن الوقوف ركن يقع في حال قيام نفس
~~الإحرام لانعدام ما يضاده فلا يحتاج إلى نية مفردة بل تكفيه النية السابقة،
~~وهي نية الحج كالركوع، والسجود في باب الصلاة؛ لأنه لا يحتاج إلى إفرادهما
~~بالنية لاشتمال نية الصلاة عليهما كذا الوقوف، فأما الطواف فلا يؤتى به في
~~حال قيام نفس الإحرام لوجود ما يضاده؛ لأنه تحليل؛ لأنه يقع به التحليل،
~~ولا إحرام حال وجود التحليل؛ لأن الشيء حال وجوده موجود، ووجوده يمنع
~~الإحرام من الوجود فلا تشتمل عليه نية الحج فتقع الحاجة إلى الإفراد بالنية
~~كالتسليم في باب الصلاة إذ التسليم تحليل أو نقول إن الوقوف يوجد في حال
~~قيام الإحرام المطلق لبقائه في حق جميع الأحكام فيتناوله نية ms1036 الحج فلا
~~يحتاج إلى نية على حدة، ولا كذلك الطواف.
# فإنه يوجد حال زوال الإحرام من وجه لوقوع التحلل قبله من وجه بالحلق أو
~~التقصير.
# ألا ترى أنه يحل له كل شيء إلا النساء فوقعت الحاجة إلى نية على حدة فأما
~~تعيين النية حال وجوده في وقته فلا حاجة إليه حتى لو نفر في النفر الأول
~~فطاف، وهو لا يعين طوافا يقع عن طواف الزيارة لا عن الصدر؛ لأن أيام النحر
~~متعينة لطواف الزيارة
# PageV02P128
# فلا حاجة إلى تعيين النية كما لو صام رمضان بمطلق لنية أنه يقع عن رمضان
~~لكون الوقت متعينا لصومه كذا هذا.
# وكذا لو نوى تطوعا يقع عن طواف الزيارة كما لو صام رمضان بنية التطوع،
~~وكذلك كل طواف واجب، أو سنة يقع في وقته من طواف اللقاء، وطواف الصدر،
~~فإنما يقع عما يستحقه الوقت، وهو الذي انعقد عليه الإحرام دون غيره سواء
~~عين ذلك بالنية، أو لم يعين فيقع عن الأول، وإن نوى الثاني لا يعمل بنيته
~~في تقديمه على الأول حتى إن المحرم إذا قدم مكة، وطاف لا يعين شيئا، أو نوى
~~التطوع، فإن كان محرما بعمرة يقع طوافه للعمرة، وإن كان محرما بحجة يقع
~~طوافه للقدوم؛ لأن عقد الإحرام انعقد عليه، وكذلك القارن إذا طاف لا يعين
~~شيئا، أو نوى التطوع كان ذلك للعمرة، فإن طاف طوافا آخر قبل أن يسعى لا
~~يعين شيئا، أو نوى تطوعا كان ذلك للحج، والله أعلم.
# فأما الطهارة عن الحدث، والجنابة، والحيض، والنفاس فليست بشرط لجواز
~~الطواف، وليست بفرض عندنا بل واجبة حتى يجوز الطواف بدونها.
# وعند الشافعي فرض لا يصح الطواف بدونها.
# واحتج بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الطواف صلاة
~~إلا أن الله تعالى أباح فيه الكلام» .
# وإذا كان صلاة فالصلاة لا جواز لها بدون الطهارة، ولنا قوله تعالى:
~~{وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] أمر بالطواف مطلقا عن شرط الطهارة،
~~ولا يجوز تقييد مطلق الكتاب بخبر الواحد فيحمل على التشبيه كما في قوله ms1037
~~تعالى: {وأزواجه أمهاتهم} [الأحزاب: 6] أي: كأمهاتهم ومعناه الطواف كالصلاة
~~إما في الثواب أو في أصل الفرضية في طواف الزيارة؛ لأن كلام التشبيه لا
~~عموم له فيحمل على المشابهة في بعض الوجوه عملا بالكتاب، والسنة أو نقول:
~~الطواف يشبه الصلاة، وليس بصلاة حقيقة فمن حيث إنه ليس بصلاة حقيقة لا
~~تفترض له الطهارة، ومن حيث إنه يشبه الصلاة تجب له الطهارة عملا بالدليلين
~~بالقدر الممكن، وإن كانت الطهارة من واجبات الطواف فإذا طاف من غير طهارة
~~فما دام بمكة تجب عليه الإعادة؛ لأن الإعادة جبر له بجنسه، وجبر الشيء
~~بجنسه أولى؛ لأن معنى الجبر، وهو التلافي فيه أتم ثم إن أعاد في أيام النحر
~~فلا شيء عليه، وإن أخره عنها فعليه دم في قول أبي حنيفة، والمسألة تأتي إن
~~شاء الله تعالى في موضعها، وإن لم يعد، ورجع إلى أهله فعليه الدم غير أنه
~~إن كان محدثا فعليه شاة، وإن كان جنبا فعليه بدنة؛ لأن الحدث يوجب نقصانا
~~يسيرا فتكفيه الشاة لجبره كما لو ترك شوطا فأما الجنابة فإنها توجب نقصانا
~~متفاحشا؛ لأنها أكبر الحدثين فيجب لها أعظم الجابرين.
# وقد روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال البدنة: " تجب في الحج في
~~موضعين أحدهما: إذا طاف جنبا، والثاني إذا جامع بعد الوقوف ".
# وإذا لم تكن الطهارة من شرائط الجواز فإذا طاف، وهو محدث أو جنب، وقع
~~موقعه حتى لو جامع بعده لا يلزمه شيء؛ لأن الوطء لم يصادف الإحرام لحصول
~~التحلل بالطواف هذا إذا طاف بعد أن حلق أو قصر ثم جامع فأما إذا طاف، ولم
~~يكن حلق، ولا قصر ثم جامع فعليه دم؛ لأنه إذا لم يحلق، ولم يقصر فالإحرام
~~باق، والوطء إذا صادف الإحرام يوجب الكفارة إلا أنه يلزمه الشاة لا البدنة؛
~~لأن الركن صار مؤدى فارتفعت الحرمة المطلقة فلم يبق الوطء جنابة محضة بل خف
~~معنى الجنابة فيه فيكفيه أخف الجابرين.
# فأما الطهارة عن النجس فليست من شرائط الجواز بالإجماع فلا يفترض
~~تحصيلها، ولا تجب أيضا ms1038 لكنه سنة حتى لو طاف، وعلى ثوبه نجاسة أكثر من قدر
~~الدرهم جاز، ولا يلزمه شيء إلا أنه يكره.
# وأما ستر العورة فهو مثل الطهارة عن الحدث، والجنابة أي إنه ليس بشرط
~~الجواز، وليس بفرض لكنه، واجب عندنا حتى لو طاف عريانا فعليه الإعادة ما
~~دام بمكة فإن رجع إلى أهله فعليه الدم.
# وعند الشافعي شرط الجواز كالطهارة عن الحدث، والجنابة، وحجته ما روينا عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الطواف صلاة إلا أن الله أباح فيه
~~الكلام»
# وستر العورة من شرائط جواز الصلاة، وحجتنا قوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت
~~العتيق} [الحج: 29] أمر بالطواف مطلقا عن شرط الستر فيجرى على إطلاقه،
~~والجواب عن تعلقه بالحديث على نحو ما ذكرنا في الطهارة والفرق بين ستر
~~العورة، وبين الطهارة عن النجاسة أن المنع من الطواف مع الثوب النجس ليس
~~لأجل الطواف بل لأجل المسجد، وهو صيانته عن إدخال النجاسة فيه، وصيانته عن
~~تلويثه فلا يوجب ذلك نقصانا في الطواف فلا حاجة إلى الجبر.
# فأما المنع من الطواف عريانا فلأجل الطواف لنهي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الطواف عريانا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: «ألا لا يطوفن بعد
# PageV02P129
# عامي هذا مشرك، ولا عريان» وإذا كان النهي لمكان الطواف تمكن فيه النقص
~~فيجب جبره بالدم لكن بالشاة لا بالبدنة؛ لأن النقص فيه كالنقص بالحدث لا
~~كالنقص بالجنابة قال محمد: ومن طاف تطوعا على شيء من هذه الوجوه فأحب إلينا
~~إن كان بمكة أن يعيد الطواف، وإن كان قد رجع إلى أهله فعليه صدقة سوى الذي
~~طاف، وعلى ثوبه نجاسة؛ لأن التطوع يصير واجبا بالشروع فيه إلا أنه دون
~~الواجب ابتداء بإيجاب الله تعالى فكان النقص فيه أقل فيجبر بالصدقة،
~~ومحاذاة المرأة الرجل في الطواف لا تفسد عليه طوافه؛ لأن المحاذاة إنما
~~عرفت مفسدة في الشرع على خلاف القياس في صلاة مطلقة مشتركة، والطواف ليس
~~بصلاة حقيقة، ولا اشتراك أيضا، والموالاة في الطواف ليست بشرط حتى لو خرج
~~الطائف من طوافه لصلاة جنازة ms1039 أو مكتوبة أو لتجديد وضوء ثم عاد بنى على
~~طوافه، ولا يلزمه الاستئناف لقوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج:
~~29] مطلقا عن شرط الموالاة.
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «خرج من الطواف، ودخل
~~السقاية فاستسقى فسقى فشرب ثم عاد، وبنى على طوافه» ، والله تعالى أعلم.
# ومن واجبات الطواف أن يطوف ماشيا لا راكبا إلا من عذر حتى لو طاف راكبا
~~من غير عذر فعليه الإعادة ما دام بمكة، وإن عاد إلى أهله يلزمه الدم، وهذا
~~عندنا وعند الشافعي: ليس بواجب فإذا طاف راكبا من غير عذر لا شيء عليه،
~~واحتج بما روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه طاف راكبا» .
# (ولنا) قوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] ، والراكب ليس
~~بطائف حقيقة فأوجب ذلك نقصا فيه فوجب جبره بالدم.
# وأما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقد روي أن ذلك كان لعذر كذا
~~روي عن عطاء عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن ذلك كان بعد ما أسن، وبدن،
~~ويحتمل أنه فعل ذلك لعذر آخر، وهو التعليم كذا روي عن جابر - رضي الله عنه
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف راكبا ليراه الناس فيسألوه،
~~ويتعلموا منه، وهذا عذر، وعلى هذا أيضا يخرج ما إذا طاف زحفا أنه إن كان
~~عاجزا عن المشي أجزأه، ولا شيء عليه؛ لأن التكليف بقدر الوسع، وإن كان
~~قادرا عليه الإعادة إن كان بمكة، والدم إن كان رجع إلى أهله؛ لأن الطواف
~~مشيا، واجب عليه، ولو أوجب على نفسه أن يطوف بالبيت زحفا، وهو قادر على
~~المشي عليه أن يطوف ماشيا؛ لأنه نذر إيقاع العبادة على وجه غير مشروع فلغت
~~الجهة، وبقي النذر بأصل العبادة كما إذا نذر أن يطوف للحج على غير طهارة
~~فإن طاف زحفا أعاد إن كان بمكة، وإن رجع إلى أهله فعليه دم؛ لأنه ترك
~~الواجب كذا ذكر في الأصل، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إذا طاف
~~زحفا أجزأه؛ لأنه أدى ما أوجب على ms1040 نفسه فيجزئه كمن نذر أن يصلي ركعتين في
~~الأرض المغصوبة أو يصوم يوم النحر أنه يجب عليه أن يصلي في موضع آخر ويصوم
~~يوما آخر، ولو صلى في الأرض المغصوبة، وصام يوم النحر أجزأه، وخرج عن عهدة
~~النذر كذا هذا، وعلى هذا أيضا يخرج ما إذا طاف محمولا أنه إن كان لعذر جاز،
~~ولا شيء عليه، وإن كان لغير عذر جاز، ويلزمه الدم؛ لأن الطواف ماشيا، واجب
~~عند القدرة على المشي، وترك الواجب من غير عذر يوجب الدم.
# فأما الابتداء من الحجر الأسود فليس بشرط من شرائط جوازه بل هو سنة في
~~ظاهر الرواية حتى لو افتتح من غير عذر أجزأه مع الكراهة لقوله تعالى
~~{وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] مطلقا عن شرط الابتداء بالحجر الأسود
~~إلا أنه لو لم يبدأ يكره؛ لأنه ترك السنة، وذكر محمد - رحمه الله - في
~~الرقيات إذا افتتح الطواف من غير الحجر لم يعتد بذلك الشوط إلا أن يصير إلى
~~الحجر فيبدأ منه الطواف فهذا يدل على أن الافتتاح منه شرط الجواز، وبه أخذ
~~الشافعي، والدليل على أن الافتتاح من الحجر إما على وجه السنة أو الفرض ما
~~روي أن إبراهيم - صلى الله عليه وسلم - لما انتهى في البناء إلى مكان الحجر
~~قال لإسماعيل - عليه الصلاة والسلام - ائتني بحجر أجعله علامة لابتداء
~~الطواف فخرج، وجاء بحجر فقال ائتني بغيره فأتاه بحجر آخر فقال ائتني بغيره
~~فأتاه بثالث فألقاه، وقال جاءني بحجر من أغناني عن حجرك فرأى الحجر الأسود
~~في موضعه.
# وأما الابتداء من يمين الحجر لا من يساره فليس من شرائط الجواز بلا خلاف
~~بين أصحابنا حتى يجوز الطواف منكوسا بأن افتتح الطواف عن يسار الحجر، ويعتد
~~به، وعند الشافعي هو من شرائط الجواز لا يجوز بدونه، واحتج بما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - افتتح الطواف من يمين الحجر لا من يساره»
~~، وذلك تعليم منه - صلى الله عليه وسلم - مناسك الحج.
# وقد قال - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P130
# «خذوا عني مناسككم» فتجب البداية بما بدأ ms1041 به النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ولنا قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] مطلقا من غير شرط
~~البداية باليمين أو باليسار.
# وفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - محمول على الوجوب، وبه نقول إنه
~~واجب كذا ذكره الإمام القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه تجب عليه الإعادة
~~ما دام بمكة، وإن رجع إلى أهله يجب عليه الدم.
# وكذا ذكر في الأصل، ووجهه أنه ترك الواجب، وهو قادر على استدراكه بجنسه
~~فيجب عليه ذلك تلافيا للتقصير بأبلغ الوجوه، وإذا رجع إلى أهله فقد عجز عن
~~استدراكه الفائت بجنسه فيستدركه بخلاف جنسه جبرا للفائت بالقدر الممكن على
~~ما هو الأصل في ضمان الفوائت في الشرع، وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي
~~ما يدل على أنه سنة فإنه قال أجزأه الطواف، ويكره، وهذا أمارة السنة.
# وأما سننه فنذكرها عند بيان سنن الحج، ولا رمل في هذا الطواف إذا كان
~~الطواف طواف اللقاء، وسعى عقيبه، وإن كان لم يطف طواف اللقاء أو كان قد طاف
~~لكنه لم يسع عقيبه فإنه يرمل في طواف الزيارة، والأصل فيه أن الرمل سنة
~~طواف عقيبه سعي، وكل طواف يكون بعده سعي يكون فيه رمل، وإلا فلا لما نذكر
~~إن شاء الله عند بيان سنن الحج، والترتيب بين أفعاله.
# ويكره إنشاد الشعر، والتحدث في الطواف لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «الطواف بالبيت صلاة فأقلوا فيه الكلام» .
# وروي أنه قال - صلى الله عليه وسلم - «فمن نطق فيه فلا ينطق إلا بخير» ،
~~ولأن ذلك يشغله عن الدعاء، ويكره أن يرفع صوته بالقرآن؛ لأنه يتأذى به غيره
~~لما يشغله ذلك عن الدعاء، ولا بأس بأن يقرأ القرآن في نفسه، وقال مالك
~~يكره، وإنه غير سديد؛ لأن قراءة القرآن مندوب إليها في جميع الأحوال إلا في
~~حال الجنابة، والحيض، ولم يوجد.
# ومن المشايخ من قال التسبيح أولى؛ لأن محمدا - رحمه الله - ذكر لفظة " لا
~~بأس " وهذه اللفظة إنما تستعمل في الرخص، ولا بأس أن يطوف، وعليه خفاه أو ms1042
~~نعلاه إذا كانا طاهرتين لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه طاف
~~مع نعليه» ، ولأنه تجوز الصلاة مع الخفين، والنعلين مع أن حكم الصلاة أضيق
~~فلأن يجوز الطواف أولى، ولا يرمل في هذا الطواف إذا كان طاف طواف اللقاء،
~~وسعى عقيبه، وإن كان لم يطف طواف اللقاء أو كان قد طاف لكنه لم يسع عقيبه
~~فإنه يرمل في طواف الزيارة، والأصل فيه أن الرمل سنة طواف عقيبه سعي، فكل
~~طواف بعد سعي يكون فيه رمل، وإلا فلا لما نذكر عند بيان سنن الحج، والترتيب
~~في أفعاله إن شاء الله تعالى وأما سننه فنذكرها عند بيان سنن الحج إن شاء
~~الله تعالى.
### | [فصل مكان الطواف]
# (فصل) :
# وأما مكان الطواف فمكانه حول البيت لقوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق}
~~[الحج: 29] ، والطواف بالبيت هو الطواف حوله فيجوز الطواف في المسجد الحرام
~~قريبا من البيت أو بعيدا عنه بعد أن يكون في المسجد حتى لو طاف من، وراء
~~زمزم قريبا من حائط المسجد أجزأه لوجود الطواف بالبيت لحصوله حول البيت،
~~ولو طاف حول المسجد، وبينه وبين البيت حيطان المسجد لم يجز؛ لأن حيطان
~~المسجد حاجزة فلم يطف بالبيت لعدم الطواف حوله بل طاف بالمسجد لوجود الطواف
~~حوله لا حول البيت، ولأنه لو جاز الطواف حول المسجد مع حيلولة حيطان المسجد
~~لجاز حول مكة، والحرم، وذا لا يجوز كذا هذا.
# ويطوف من خارج الحطيم؛ لأن الحطيم من البيت على لسان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فإنه روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لها «إن قومك قصرت بهم النفقة فقصروا البيت عن قواعد
~~إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - وإن الحطيم من البيت، ولولا حدثان عهدهم
~~بالجاهلية لرددته إلى قواعد إبراهيم، ولجعلت له بابين بابا شرقيا، وبابا
~~غربيا»
# وروي «أن رجلا نذر أن يصلي في البيت ركعتين فأمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يصلي في الحطيم ركعتين» .
# وروي «أن عائشة - رضي الله عنها - نذرت بذلك فأمرها النبي - صلى ms1043 الله
~~عليه وسلم - أن تصلي في الحطيم ركعتين» فإن قيل إذا كان الحطيم من البيت
~~فلم لا يجوز التوجه إليه في الصلاة.
# فالجواب أن كون الحطيم من البيت ثبت بخبر الواحد، ووجوب التوجه إلى البيت
~~ثبت بنص الكتاب العزيز، وهو قوله تعالى {وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره}
~~[البقرة: 144] ، ولا يجوز ترك العمل بنص الكتاب بالآحاد، وليس في الطواف
~~من، وراء الحطيم عملا بخبر الواحد ترك العمل بنص الكتاب العزيز، وهو قوله
~~تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29]
# PageV02P131
# بل فيه عمل بهما جميعا ولو طاف في داخل الحجر فعليه أن يعيد؛ لأن الحطيم
~~لما كان من البيت فإذا طاف في داخل الحطيم فقد ترك الطواف ببعض البيت،
~~والمفروض هو الطواف بكل البيت لقوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج:
~~29] ، والأفضل أن يعيد الطواف كله مراعاة للترتيب فإن أعاد على الحجر خاصة
~~أجزأه؛ لأن المتروك هو لا غير فاستدركه، ولو لم يعد حتى عاد إلى أهله يجب
~~عليه الدم؛ لأن الحطيم ربع البيت فقد ترك من طوافه ربعه.
### | [فصل زمان طواف الزيارة]
# (فصل) :
# وأما زمان هذا الطواف، وهو، وقته فأوله حين يطلع الفجر الثاني من يوم
~~النحر بلا خلاف بين أصحابنا حتى لا يجوز قبله، وقال الشافعي أول، وقته
~~منتصف ليلة النحر، وهذا غير سديد؛ لأن ليلة النحر، وقت ركن آخر، وهو الوقوف
~~بعرفة فلا يكون، وقتا للطواف؛ لأن الوقت الواحد لا يكون وقتا لركنين، وليس
~~لآخره زمان معين موقت به فرضا بل جميع الأيام، والليالي، وقته فرضا بلا
~~خلاف بين أصحابنا لكنه موقت بأيام النحر وجوبا في قول أبي حنيفة حتى لو
~~أخره عنها فعليه دم عنده، وفي قول أبي يوسف، ومحمد غير موقت أصلا، ولو أخره
~~عن أيام النحر لا شيء عليه، وبه أخذ الشافعي، واحتجوا بما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عمن ذبح قبل أن يرمي فقال ارم، ولا حرج» ،
~~وما سئل يومئذ عن أفعال الحج قدم شيء منها أو أخر إلا قال افعل، ولا حرج. ms1044
# فهذا ينفي توقيت آخره، وينفي وجوب الدم بالتأخير، ولأنه لو توقت آخره
~~لسقط بمضي آخره كالوقوف بعرفة فلما لم يسقط دل أنه لم يتوقت، ولأبي حنيفة
~~أن التأخير بمنزلة الترك في حق وجوب الجابر بدليل أن من جاوز الميقات بغير
~~إحرام ثم أحرم يلزمه دم، ولو لم يوجد منه إلا تأخير الشك، وكذا تأخير
~~الواجب في باب الصلاة بمنزلة الترك في حق وجوب الجابر، وهو سجدتا السهو
~~فكان الفقه في ذلك أن أداء الواجب كما هو، واجب فمراعاة محل الواجب، واجب
~~فكان التأخير تركا للمراعاة الواجبة، وهي مراعاته في محله، والترك تركا
~~لواجبين أحدهما أداء الواجب في نفسه، والثاني مراعاته في محله فإذا ترك هذا
~~الواجب يجب جبره بالدم وإذا توقت هذا الطواف بأيام النحر وجوبا عنده فإذا
~~أخره عنها فقد ترك الواجب فأوجب ذلك نقصانا فيجب جبره بالدم، ولما لم يتوقت
~~عندهما ففي أي وقت فعله فقد فعله في وقته فلا يتمكن فيه نقص فلا يلزمه شيء،
~~ولا حجة لهما في الحديث؛ لأن فيه نفي الحرج، وهو نفي الإثم، وانتفاء الإثم
~~لا ينفي وجوب الكفارة كما لو حلق رأسه لأذى فيه: أنه لا يأثم، وعليه الدم
~~كذا ههنا، وقولهما إنه لا يسقط بمضي آخر الوقت مسلم، لكن هذا لا يمنع كونه
~~موقتا، وواجبا في الوقت كالصلوات المكتوبات أنها لا تسقط بخروج أوقاتها،
~~وإن كانت موقتة حتى تقضى كذا هذا، والأفضل هو الطواف في أول أيام النحر
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أيام النحر ثلاثة أولها أفضلها» .
# وقد روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - طاف في أول أيام النحر» ، ومعلوم
~~أنه كان يأتي بالعبادات في أفضل أوقاتها، ولأن هذا الطواف يقع به تمام
~~التحلل، وهو التحلل من النساء فكان في تعجيله صيانة نفسه عن الوقوع في
~~الجماع، ولزوم البدنة فكان أولى.
### | [فصل مقدار الطواف]
# (فصل) :
# وأما مقداره فالمقدار المفروض منه هو أكثر الأشواط، وهو ثلاثة أشواط،
~~وأكثر الشوط الرابع، فأما الإكمال فواجب، وليس بفرض حتى لو جامع بعد
~~الإتيان بأكثر ms1045 الطواف قبل الإتمام لا يلزمه البدنة، وإنما تلزمه الشاة،
~~وهذا عندنا، وقال الشافعي الفرض هو سبعة أشواط لا يتحلل بما دونها، وجه
~~قوله أن مقادير العبادات لا تعرف بالرأي، والاجتهاد، وإنما تعرف بالتوقيف
~~«، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - طاف سبعة أشواط» فلا يعتد بما دونها،
~~ولنا قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] ، والأمر المطلق لا
~~يقتضي التكرار إلا أن الزيادة على المرة الواحدة إلى أكثر الأشواط ثبت
~~بدليل آخر، وهو الإجماع، ولا إجماع في الزيادة على أكثر الأشواط، ولأنه أتى
~~بأكثر الطواف، والأكثر يقوم مقام الكل فيما يقع به التحلل في باب الحج
~~كالذبح إذا لم يستوف قطع العروق الأربعة، وإنما كان المفروض هذا القدر فإذا
~~أتى به فقد أتى بالقدر المفروض فيقع به التحلل فلا يلزمه البدنة بالجماع
~~بعد ذلك؛ لأن ما زاد عليه إلى تمام السبعة فهو واجب، وليس بفرض فيجب بتركه
~~الشاة دون البدنة كرمي الجمار، والله تعالى أعلم.
# PageV02P132
### | [فصل حكم الطواف إذا فات عن أيام النحر]
# فصل) :
# وأما حكمه إذا فات عن أيام النحر فهو أنه لا يسقط بل يجب أن يأتي به؛ لأن
~~سائر الأوقات، وقته بخلاف الوقوف بعرفة أنه إذا فات عن، وقته يسقط؛ لأنه
~~موقت بوقت مخصوص ثم إن كان بمكة يأتي به بإحرامه الأول؛ لأنه قائم؛ إذ
~~التحلل بالطواف، ولم يوجد، وعليه لتأخيره عن أيام النحر دم عند أبي حنيفة،
~~وإن كان رجع إلى أهله فعليه أن يرجع إلى مكة بإحرامه الأول، ولا يحتاج إلى
~~إحرام جديد، وهو محرم عن النساء إلى أن يعود فيطوف، وعليه للتأخير دم عند
~~أبي حنيفة.
# ولا يجزئ عن هذا الطواف بدنة؛ لأنه ركن، وأركان الحج لا يجزئ عنها البدل،
~~ولا يقوم غيرها مقامها بل يجب الإتيان بعينها كالوقوف بعرفة.
# وكذا لو كان طاف ثلاثة أشواط فهو والذي لم يطف سواء؛ لأن الأقل لا يقوم
~~مقام الكل، وإن كان طاف جنبا أو على غير وضوء أو طاف أربعة أشواط ثم رجع
~~إلى أهله، أما إذا طاف ms1046 جنبا فعليه أن يعود إلى مكة لا محالة هو العزيمة،
~~وبإحرام جديد حتى يعيد الطواف، أما وجوب العود بطريق العزيمة فلتفاحش
~~النقصان بالجنابة فيؤمر بالعود كما لو ترك أكثر الأشواط.
# وأما تجديد الإحرام فلأنه حصل التحلل بالطواف مع الجنابة على أصل
~~أصحابنا، والطهارة عن الحدث، والجنابة ليست بشرط لجواز الطواف فإذا حصل
~~التحلل صار حلالا، والحلال لا يجوز له دخول مكة بغير إحرام، فإن لم يعد إلى
~~مكة لكنه بعث بدنة جاز لما ذكرنا أن البدنة تجبر النقص بالجنابة؛ لأن
~~العزيمة هو العود؛ لأن النقصان فاحش فكان العود أجبر له؛ لأنه جبر بالجنس.
# وأما إذا طاف محدثا أو طاف أربعة أشواط فإن، عاد وطاف جاز؛ لأنه جبر
~~النقص بجنسه، وإن بعث شاة جاز أيضا؛ لأن النقص يسير فينجبر بالشاة، والأفضل
~~أن يبعث بالشاة؛ لأن الشاة تجبر النقص، وتنفع الفقراء، وتدفع عنه مشقة
~~الرجوع، وإن كان بمكة فالرجوع أفضل؛ لأنه جبر الشيء بجنسه فكان أولى، والله
~~تعالى أعلم.
### | [فصل واجبات الحج]
### | [السعي بين الصفا والمروة]
# (فصل) :
# وأما، واجبات الحج فخمسة:.
# السعي بين الصفا والمروة، والوقوف بمزدلفة، ورمي الجمار، والحلق أو
~~التقصير، وطواف الصدر، أما السعي فالكلام فيه يقع في مواضع: في.
# بيان صفته، وفي بيان قدره، وفي بيان ركنه، وفي بيان شرائط جوازه، وفي
~~بيان سننه، وفي بيان، وقته، وفي بيان حكمه إذا تأخر عن، وقته.
# أما الأول فقد قال أصحابنا: إنه واجب، وقال الشافعي: إنه فرض حتى لو ترك
~~الحاج خطوة منه، وأتى أقصى بلاد المسلمين يؤمر بأن يعود إلى ذلك الموضع
~~فيضع قدمه عليه، ويخطو تلك الخطوة، وقال بعض الناس: ليس بفرض ولا، واجب،
~~واحتج هؤلاء بقوله عز وجل {فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف
~~بهما} [البقرة: 158] ، وكلمة لا جناح لا تستعمل في الفرائض، والواجبات،
~~ويدل عليه قراءة أبي فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما، واحتج الشافعي بما روي
~~عن صفية بنت فلان أنها سمعت امرأة سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن ms1047 ذلك فقال «إن الله تعالى كتب عليكم السعي بين الصفا، والمروة» أي فرض
~~عليكم؛ إذ الكتابة عبارة عن الفرض كما في قوله تعالى {كتب عليكم الصيام}
~~[البقرة: 183] و {كتب عليكم القصاص} [البقرة: 178] ، وغير ذلك، ولنا قوله
~~عز وجل {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] ، وحج البيت هو زيارة
~~البيت لما ذكرنا فيما تقدم، فظاهره يقتضي أن يكون طواف الزيارة هو الركن لا
~~غير، إلا أنه زيد عليه الوقوف بعرفة بدليل، فمن ادعى زيارة السعي فعليه
~~الدليل وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة» فظاهره يقتضي أن
~~يكون الوقوف بعرفة كل الركن إلا أنه زيد عليه طواف الزيارة فمن ادعى زيادة
~~السعي فعليه الدليل، وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت ما تم حج امرئ
~~قط إلا بالسعي، وفيه إشارة إلى أنه، واجب، وليس بفرض؛ لأنها، وصفت الحج
~~بدونه بالنقصان لا بالفساد، وفوت الواجب هو الذي يوجب النقصان، فأما فوت
~~الفرض فيوجب الفساد، والبطلان، ولأن الفرضية إنما ثبتت بدليل مقطوع به، ولا
~~يوجد ذلك في محل الاجتهاد إذا كان الخلاف بين أهل الديانة.
# وأما الآية فليس المراد منها رفع الجناح على الطواف بهما مطلقا بل على
~~الطواف بهما لمكان الأصنام التي كانت هنالك، لما قيل إنه كان بالصفا صنم،
~~وبالمروة صنم، وقيل كان بين الصفا، والمروة أصنام فتحرجوا عن الصعود
~~عليهما، والسعي بينهما احترازا عن التشبه بعبادة الأصنام، والتشبه بأفعال
~~الجاهلية فرفع الله عنهم الجناح بالطواف بهما أو بينهما مع كون الأصنام
~~هنالك.
# وأما قراءة أبي - رضي الله عنه - فيحتمل أن تكون " لا " صلة زائدة، معناه
~~لا جناح عليه أن يطوف بينهما؛ لأن " لا " قد
# PageV02P133
# تزاد في الكلام صلة كقوله تعالى {ما منعك ألا تسجد إذ أمرتك} [الأعراف:
~~12] معناه أن تسجد فكان كالقراءة المشهورة في المعنى.
# وأما الحديث فلا يصح تعلق الشافعي به على زعمه؛ لأنه قال: روت صفية بنت
~~فلان فكانت مجهولة لا ندري من هي، والعجب منه أنه يأبى مرة قبول المراسيل
~~لتوهم الغلط، ويحتج بقول امرأة ms1048 لا تعرف، ولا يذكر اسمها على أنه إن ثبت فلا
~~حجة له فيه؛ لأن الكنية قد تذكر، ويراد بها الحكم قال الله تعالى {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأحزاب: 6] أي في حكم الله، وقال
~~عز وجل كتب الله عليكم أي حكم الله عليكم فإن أريد بها الأول تكون حجة، وإن
~~أريد بها الثاني لا تكون حجة؛ لأن حكم الله تعالى لا يقتصر على الفرضية، بل
~~الوجوب، والانتداب والإباحة من حكم الله تعالى فلا يكون حجة مع الاحتمال أو
~~نحملها على الوجوب دون الفرضية توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض،
~~وإذا كان، واجبا فإن تركه لعذر فلا شيء عليه، وإن تركه لغير عذر لزمه دم؛
~~لأن هذا حكم ترك الواجب في هذا الباب أصله طواف الصدر، وأصل ذلك ما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من حج هذا البيت فليكن آخر عهده
~~بالبيت الطواف» ، ورخص للحائض، بخلاف الأركان فإنها لا تسقط بالعذر؛ لأن
~~ركن الشيء ذاته فإذا لم يأت به فلم يوجد الشيء أصلا كأركان الصلاة بخلاف
~~الواجب، ولو ترك أربعة أشواط بغير عذر فعليه دم، والأصل أن كل ما وجب في
~~جميعه دم يجب في أكثره دم، أصله طواف الصدر، ورمي الجمار، ولو ترك ثلاثة
~~أشواط أطعم لكل شوط نصف صاع من بر مسكينا إلا أن يبلغه ذلك دما فله الخيار،
~~والأصل في ذلك أن كل ما يكون في جميعه دم يكون في أقله صدقة لما نذكر إن
~~شاء الله تعالى، ولو ترك الصعود على الصفا والمروة يكره له ذلك، ولا شيء
~~عليه؛ لأن الصعود عليهما سنة فيكره تركه، ولكن لو ترك لا شيء عليه كما لو
~~ترك الرمل في الطواف.
### | [فصل قدر السعي]
# (فصل) :
# وأما قدره فسبعة أشواط لإجماع الأمة، ولفعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ويعد من الصفا إلى المروة شوطا، ومن المروة إلى الصفا شوطا آخر، كذا
~~ذكر في الأصل، وقال الطحاوي: من الصفا إلى المروة، ومن المروة إلى ms1049 الصفا
~~شوط واحد، والصحيح ما ذكر في الأصل لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «طاف بينهما سبعة أشواط» ، ولو كان كما ذكره الطحاوي لكان أربعة عشر
~~شوطا، والدليل على أن المذهب ما قلنا أن محمدا - رحمه الله - ذكر في الأصل
~~فقال يبتدئ بالصفا، ويختم بالمروة، وعلى ما ذكره الطحاوي يقع الختم بالصفا
~~لا بالمروة فدل أن مذهب أصحابنا ما ذكرنا.
### | [فصل ركن السعي]
# (فصل) :
# وأما ركنه فكينونته بين الصفا، والمروة، سواء كان بفعل نفسه أو بفعل غيره
~~عند عجزه عن السعي بنفسه بأن كان مغمى عليه أو مريضا فسعى به محمولا أو سعى
~~راكبا لحصوله كائنا بين الصفا، والمروة، وإن كان قادرا على المشي بنفسه
~~فحمل أو ركب يلزمه الدم؛ لأن السعي بنفسه عند القدرة على المشي، واجب فإذا
~~تركه فقد ترك الواجب من غير عذر فيلزمه الدم كما لو ترك المشي في الطواف من
~~غير عذر.
### | [فصل شرائط جواز السعي]
# (فصل) :
# وأما شرائط جوازه فمنها أن يكون بعد الطواف أو بعد أكثره؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - هكذا فعل.
# وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «خذوا عني مناسككم» ، ولأن السعي تبع
~~للطواف، وتبع الشيء كاسمه، وهو أن يتبعه فيما تقدمه لا فيما يتبعه فلا يكون
~~تبعا له إلا أنه يجوز بعد وجود أكثر الطواف قبل تمامه؛ لأن للأكثر حكم
~~الكل.
# ومنها البداية بالصفا، والختم بالمروة في الرواية المشهورة حتى لو بدأ
~~بالمروة، وختم بالصفا لزمه إعادة شوط واحد.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - تعالى أن ذلك ليس بشرط، ولا شيء عليه لو
~~بدأ بالمروة، وجه هذه الرواية أنه أتى بأصل السعي، وإنما ترك الترتيب فلا
~~تلزمه الإعادة، كما لو توضأ في باب الصلاة وترك الترتيب.
# (ولنا) أن الترتيب ههنا مأمور به لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وفعله، أما قوله فلما روي أنه «لما نزل قوله عز، وجل {إن الصفا والمروة من
~~شعائر الله} [البقرة: 158] قالوا بأيهما نبدأ يا رسول الله؟ فقال - صلى
~~الله عليه ms1050 وسلم - ابدءوا بما بدأ الله به» .
# وأما فعله - صلى الله عليه وسلم - فإنه بدأ بالصفا، وختم بالمروة، وأفعال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في مثل هذا موجبة لما تبين، وإذا لزمت
~~البداية بالصفا فإذا بدأ بالمروة إلى الصفا لا يعتد بذلك الشوط فإذا جاء من
~~الصفا إلى المروة كان هذا أول شوط
# PageV02P134
# فيجب عليه أن يعود بعد ستة من الصفا إلى المروة حتى يتم سبعة.
# وأما الطهارة عن الجنابة، والحيض فليست بشرط فيجوز سعي الجنب، والحائض
~~بعد أن كان طوافه بالبيت على الطهارة عن الجنابة، والحيض؛ لأن هذا نسك غير
~~متعلق بالبيت فلا تشترط له الطهارة عن الجنابة والحيض، كالوقوف، إلا أنه
~~يشترط أن يكون الطواف على الطهارة عن الجنابة والحيض؛ لأن السعي مرتب عليه
~~ومن توابعه، والطواف مع الجنابة والحيض لا يعتد به حتى تجب إعادته فكذا
~~السعي الذي هو من توابعه ومرتب عليه فإذا كان طوافه على الطهارة عن الحدثين
~~فقد وجد شرط جوازه فجاز، وجاز سعي الجنب، والحائض تبعا له لوجود شرط جواز
~~الأصل؛ إذ التبع لا يفرد بالشرط بل يكفيه شرط الأصل فصار الحاصل أن حصول
~~الطواف على الطهارة عن الجنابة والحيض من شرائط جواز السعي، فإن كان طاهرا
~~وقت الطواف جاز السعي، سواء كان طاهرا وقت السعي، أو لا، وإن لم يكن طاهرا،
~~وقت الطواف لم يجز سعيه رأسا، سواء كان طاهرا، أو لم يكن، والله أعلم.
### | [فصل سنن السعي]
# (فصل) :
# وأما سننه فالرمل في بعض كل شوط، والسعي في البعض، وسنذكرها في بيان سنن
~~الحج؛ لأنها من السنن لا من الواجبات حتى لو رمل في الكل أو سعى في الكل لا
~~شيء عليه لكنه يكون مسيئا لتركه السنة، والله أعلم.
### | [فصل وقت السعي]
# (فصل) :
# وأما وقته فوقته الأصلي يوم النحر بعد طواف الزيارة لا بعد طواف اللقاء؛
~~لأن ذلك سنة، والسعي واجب فلا ينبغي أن يجعل الواجب تبعا للسنة ' فأما طواف
~~الزيارة ففرض، والواجب يجوز أن يجعل تبعا للفرض إلا أنه رخص السعي بعد ms1051 طواف
~~اللقاء، وجعل ذلك، وقتا له ترفيها بالحاج، وتيسيرا له لازدحام الاشتغال له
~~يوم النحر فأما وقته الأصلي فيوم النحر عقيب طواف الزيارة لما قلنا، والله
~~أعلم.
### | [فصل بيان حكم السعي إذا تأخر عن وقته]
# (فصل) :
# وأما بيان حكمه إذا تأخر عن، وقته الأصلي، وهي أيام النحر بعد طواف
~~الزيارة فإن كان لم يرجع إلى أهله فإنه يسعى، ولا شيء عليه؛ لأنه أتى بما،
~~وجب عليه، ولا يلزمه بالتأخير شيء؛ لأنه فعله في وقته الأصلي، وهو ما بعد
~~طواف الزيارة، ولا يضره إن كان قد جامع لوقوع التحلل بطواف الزيارة؛ إذ
~~السعي ليس بركن حتى يمنع التحلل، وإذا صار حلالا بالطواف فلا فرق بين أن
~~يسعى قبل الجماع أو بعده، غير أنه لو كان بمكة يسعى، ولا شيء عليه لما
~~قلنا، وإن كان رجع إلى أهله فعليه دم لتركه السعي بغير عذر، وإن أراد أن
~~يعود إلى مكة يعود بإحرام جديد؛ لأن إحرامه الأول قد ارتفع بطواف الزيارة
~~لوقوع التحلل به فيحتاج إلى تجديد الإحرام، وإذا عاد، وسعى يسقط عنه الدم؛
~~لأنه تدارك الترك، وذكر في الأصل، وقال: والدم أحب إلي من الرجوع؛ لأن فيه
~~منفعة للفقراء، والنقصان ليس بفاحش فصار كما إذا طاف محدثا ثم رجع إلى أهله
~~على ما ذكرنا فيما تقدم، والله أعلم.
### | [فصل الوقوف بمزدلفة]
# (فصل) :
# وأما الوقوف بمزدلفة فالكلام فيه يقع في مواضع: في.
# بيان صفته، وركنه، ومكانه، وزمانه، وحكمه إذا فات عن وقته.
# أما الأول فقد اختلف فيه أصحابنا، قال بعضهم: إنه واجب، وقال الليث: إنه
~~فرض، وهو قول الشافعي، واحتجا بقوله تعالى {فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا
~~الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] ، والمشعر الحرام هو المزدلفة،
~~والأمر بالذكر عندها يدل على فرضية الوقوف بها.
# (ولنا) أن الفرضية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به، ولم يوجد؛ لأن المسألة
~~اجتهادية بين أهل الديانة، وأهل الديانة لا يختلفون في موضع، هناك دليل
~~قطعي، ودليل الوجوب ما روي عن عروة بن مضرس الطائي جاء إلى النبي - صلى ms1052
~~الله عليه وسلم - وقال: أتعبت مطيتي فما مررت بشرف إلا علوته فهل لي من حج،
~~وفي بعض الروايات قال: أتعبت راحلتي وأجهدت نفسي، وما تركت جبلا من جبال
~~طيئ إلا وقفت عليه فهل لي من حج؟ ، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من وقف معنا هذا الوقوف، وصلى معنا هذه الصلاة وقد كان وقف قبل ذلك بعرفة
~~ساعة بليل أو نهار فقد تم حجه» .
# فقد علق تمام الحج بهذا الوقوف، والواجب هو الذي يتعلق التمام بوجوده لا
~~الفرض؛ لأن المتعلق به أصل الجواز لا صفة التمام، وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «الحج عرفة، من أدرك عرفة فقد أدرك الحج» جعل الوقوف بعرفة كل
~~الحج، وظاهره يقتضي أن يكون كل الركن.
# وكذا جعل مدرك عرفة مدركا للحج، ولو كان الوقوف بمزدلفة ركنا لم يكن
~~الوقوف بعرفة كل الحج بل بعضه، ولم يكن أيضا مدركا
# PageV02P135
# للحج بدونه، وهذا خلاف الحديث، وظاهر الحديث يقتضي أن يكون الركن هو
~~الوقوف بعرفة لا غير، إلا أن طواف الزيارة عرف ركنا بدليل آخر، وهو ما
~~ذكرنا فيما تقدم، ولأن ترك الوقوف بمزدلفة جائز لعذر على ما نبين، ولو كان
~~فرضا لما جاز تركه أصلا كسائر الفرائض فدل أنه ليس بفرض بل هو واجب إلا أنه
~~قد يسقط وجوبه لعذر من ضعف أو مرض أو حيض أو نحو ذلك حتى لو تعجل ولم يقف:
~~لا شيء عليه، وأما الآية فقد قيل في تأويلها: إن المراد من الذكر هو صلاة
~~المغرب والعشاء بمزدلفة، وقيل: هو الدعاء، وفرضيتها لا تقتضي فرضية الوقوف،
~~على أن مطلق الأمر للوجوب لا للفرضية بل الفرضية ثبتت بدليل زائد، والله
~~أعلم.
### | [فصل ركن الوقوف بمزدلفة]
# (فصل) :
# وأما ركنه فكينونته بمزدلفة، سواء كان بفعل نفسه، أو بفعل غيره بأن كان
~~محمولا، وهو نائم أو مغمى عليه، أو كان على دابة لحصوله كائنا بها، وسواء
~~علم بها أو لم يعلم لما قلنا، ولأن الفائت ليس إلا النية، وإنها ليست بشرط
~~كما في الوقوف بعرفة، ms1053 وسواء وقف أو مر مارا لحصوله كائنا بمزدلفة، وإن قل،
~~ولا تشترط له الطهارة عن الجنابة والحيض؛ لأنه عبادة لا تتعلق بالبيت فتصح
~~من غير طهارة كالوقوف بعرفة، ورمي الجمار، والله أعلم.
### | [فصل مكان الوقوف بمزدلفة]
# (فصل) :
# وأما مكانه فجزء من أجزاء مزدلفة، أي جزء كان، وله أن ينزل في أي موضع
~~شاء منها إلا أنه لا ينبغي أن ينزل في، وادي محسر لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «عرفات كلها موقف إلا بطن عرنة، ومزدلفة كلها موقف إلا، وادي
~~محسر» .
# وروي أنه قال «مزدلفة كلها موقف، وارتفعوا عن المحسر» فيكره النزول فيه،
~~ولو، وقف به أجزأه مع الكراهة، والأفضل أن يكون وقوفه خلف الإمام على الجبل
~~الذي يقف عليه الإمام، وهو الجبل الذي يقال له قزح؛ لأنه روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - وقف عليه، وقال «خذوا عني مناسككم» ، ولأنه يكون أقرب إلى
~~الإمام فيكون أفضل، والله أعلم.
### | [فصل زمان الوقوف بمزدلفة]
# (فصل) :
# وأما زمانه فما بين طلوع الفجر من يوم النحر، وطلوع الشمس فمن حصل
~~بمزدلفة في هذا الوقت فقد أدرك الوقوف، سواء بات بها أو لا، ومن لم يحصل
~~بها فيه فقد فاته الوقوف، وهذا عندنا، وقال الشافعي يجوز في النصف الأخير
~~من ليلة النحر كما قال في الوقوف بعرفة، وفي جمرة العقبة، والسنة أن يبيت
~~ليلة النحر بمزدلفة، والبيتوتة ليست بواجبة، إنما الواجب هو الوقوف،
~~والأفضل أن يكون وقوفه بعد الصلاة فيصلي صلاة الفجر بغلس ثم يقف عند المشعر
~~الحرام فيدعو الله تعالى، ويسأله حوائجه إلى أن يسفر ثم يفيض منها قبل طلوع
~~الشمس إلى منى، ولو أفاض بعد طلوع الفجر قبل صلاة الفجر فقد أساء، ولا شيء
~~عليه لتركه السنة، والله أعلم.
### | [فصل حكم فوات وقت الوقوف بمزدلفة]
# (فصل) :
# وأما حكم فواته عن، وقته أنه إن كان لعذر فلا شيء عليه لما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قدم ضعفة أهله، ولم يأمرهم بالكفارة» ، وإن
~~كان فواته لغير عذر فعليه دم؛ لأنه ترك ms1054 الواجب من غير عذر، وإنه يوجب
~~الكفارة، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل رمي الجمار]
# (فصل) :
# وأما رمي الجمار فالكلام فيه في مواضع: في بيان.
# وجوب الرمي، وفي تفسير الرمي، وفي بيان، وقته، وفي بيان مكانه، وفي بيان
~~عدد الجمار.
# وقدرها، وجنسها، ومأخذها، ومقدار ما يرمى كل يوم عند كل موضع، وكيفية
~~الرمي، وما يسن في ذلك، ويستحب، وما يكره، وفي بيان حكمه إذا تأخر عن، وقته
~~أو فات عن، وقته.
# (أما) الأول فدليل وجوبه الإجماع، وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وفعله، أما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على وجوبه.
# وأما قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما روي أن رجلا سأله، وقال
~~إني ذبحت ثم رميت، فقال - صلى الله عليه وسلم - «ارم، ولا حرج» ، وظاهر
~~الأمر يقتضي وجوب العمل.
# وأما فعله فلأنه - صلى الله عليه وسلم - رمى، وأفعال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فيما لم يكن بيانا لمجمل الكتاب، ولم يكن من حوائج نفسه، ولا
~~من أمور الدنيا محمول على الوجوب لورود النصوص بوجوب الاقتداء به، والاتباع
~~له، ولزوم طاعته، وحرمة مخالفته فكانت أفعاله فيما قلنا محمولة على الوجوب
~~لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين لاحتمال الخصوص كما في بعض الواجبات
~~نحو صلاة الليل، وبعض المباحات، وهو حل تسع نسوة أو زيادة عليها فاعتقاد
~~الوجوب منها عينا يؤدي إلى اعتقاد غير الواجب، واجبا في حقه، وغير
# PageV02P136
# المباح مباحا في حقه، وهذا لا يجوز، فأما القول بالوجوب عملا مع الاعتقاد
~~مبهما أن ما أراد الله تعالى به فهو حق مما لا ضرر فيه؛ لأنه إن كان، واجبا
~~يخرج عن العهدة بفعله، وإن لم يكن، واجبا يثاب على فعله فكان ما قلناه
~~احترازا عن الضرر بقدر الإمكان، وإنه، واجب عقلا، وشرعا، والله أعلم.
### | [فصل تفسير رمي الجمار]
# (فصل) :
# وأما تفسير رمي الجمار فرمي الجمار في اللغة هو القذف بالأحجار الصغار،
~~وهي الحصى إذ الجمار جمع جمرة، والجمرة هي الحجر الصغير، وهي الحصاة، وفي
~~عرف الشرع هو القذف بالحصى في ms1055 زمان مخصوص، ومكان مخصوص، وعدد مخصوص على ما
~~نبين إن شاء الله تعالى، وعلى هذا يخرج ما إذا قام عند الجمرة، ووضع الحصاة
~~عندها، وضعا أنه لم يجزه لعدم الرمي، وهو القذف، وإن طرحها طرحا أجزأه
~~لوجود الرمي إلا أنه رمي خفيف فيجزئه، وسواء رمى بنفسه أو بغيره عند عجزه
~~عن الرمي بنفسه كالمريض الذي لا يستطيع الرمي فوضع الحصى في كفه فرمى بها
~~أو رمى عنه غيره؛ لأن أفعال الحج تجري فيها النيابة كالطواف والوقوف بعرفة
~~ومزدلفة، والله أعلم.
### | [فصل وقت رمي الجمار]
# (فصل) :
# ، وأما، وقت الرمي فأيام الرمي أربعة: يوم النحر، وثلاثة أيام التشريق،
~~أما يوم النحر فأول، وقت الرمي، منه ما بعد طلوع الفجر، الثاني من يوم
~~النحر فلا يجوز قبل طلوعه، وأول وقته المستحب ما بعد طلوع الشمس قبل
~~الزوال، وهذا عندنا، وقال الشافعي إذا انتصف ليلة النحر دخل وقت الجمار كما
~~قال في الوقوف بعرفة، ومزدلفة فإذا طلعت الشمس، وجب، وقال سفيان الثوري لا
~~يجوز قبل طلوع الشمس، والصحيح قولنا لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أنه قدم ضعفة أهله ليلة المزدلفة، وقال - صلى الله عليه وسلم - لا ترموا
~~جمرة العقبة حتى تكونوا مصبحين» نهى عن الرمي قبل الصبح.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يلطح أفخاذ أغيلمة بني عبد
~~المطلب، وكان يقول لهم لا ترموا جمرة العقبة حتى تكونوا مصبحين» .
# فإن قيل قد روي أنه قال لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس، وهذا حجة
~~سفيان فالجواب أن ذلك محمول على بيان الوقت المستحب توفيقا بين الروايتين
~~بقدر الإمكان، وبه نقول إن المستحب ذلك.
# وأما آخره فآخر النهار كذا قال أبو حنيفة إن وقت الرمي يوم النحر يمتد
~~إلى غروب الشمس، وقال أبو يوسف يمتد إلى وقت الزوال فإذا زالت الشمس يفوت
~~الوقت، ويكون فيما بعده قضاء، وجه قول أبي يوسف أن أوقات العبادة لا تعرف
~~إلا بالتوقيف، والتوقيف ورد بالرمي في يوم النحر قبل الزوال فلا يكون ما
~~بعده ms1056 وقتا له أداء كما في سائر أيام النحر؛ لأنه لما جعل وقته فيها بعد
~~الزوال لم يكن قبل الزوال وقتا له، ولأبي حنيفة الاعتبار بسائر الأيام، وهو
~~أن في سائر الأيام ما بعد الزوال إلى غروب الشمس وقت الرمي فكذا في هذا
~~اليوم؛ لأن هذا اليوم إنما يفارق سائر الأيام في ابتداء الرمي لا في
~~انتهائه فكان مثل سائر الأيام في الانتهاء فكان آخره وقت الرمي كسائر
~~الأيام، فإن لم يرم حتى غربت الشمس فيرمي قبل طلوع الفجر من اليوم الثاني
~~أجزأه ولا شيء عليه في قول أصحابنا، وللشافعي فيه قولان، في قول: إذا غربت
~~الشمس فقد فات الوقت وعليه الفدية، وفي قول: لا يفوت إلا في آخر أيام
~~التشريق، والصحيح قولنا لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أذن
~~للرعاء أن يرموا بالليل» ، ولا يقال إنه رخص لهم ذلك لعذر؛ لأنا نقول ما
~~كان لهم عذر؛ لأنه كان يمكنهم أن يستنيب بعضهم بعضا فيأتي بالنهار فيرمي
~~فثبت أن الإباحة كانت لعذر فيدل على الجواز مطلقا فلا يجب الدم، فإن أخر
~~الرمي حتى طلع الفجر من اليوم الثاني رمى، وعليه دم للتأخير في قول أبي
~~حنيفة، وفي قول أبي يوسف، ومحمد لا شيء عليه، والكلام فيه يرجع إلى أن
~~الرمي مؤقت عنده، وعندهما ليس بمؤقت، وهو قول الشافعي، وهو على الاختلاف
~~الذي ذكرنا في طواف الزيارة في أيام النحر أنه مؤقت بها وجوبا عنده حتى يجب
~~الدم بالتأخير عنها، وعندهم ليس بمؤقت أصلا فلا يجب بالتأخير شيء، والحجج
~~من الجانبين، وجواب أبي حنيفة عن تعلقهما بالخبر، والمعنى ما ذكرنا في
~~الطواف، والله أعلم.
# (فصل) :
# وأما وقت الرمي من اليوم الأول والثاني من أيام التشريق، وهو اليوم
~~الثاني والثالث من أيام الرمي فبعد الزوال حتى لا يجوز الرمي فيهما قبل
~~الزوال في الرواية المشهورة عن أبي حنيفة.
# وروي عن أبي حنيفة أن الأفضل أن يرمي في اليوم الثاني والثالث بعد
~~الزوال، فإن رمى قبله جاز، وجه هذه الرواية أن ms1057 قبل الزوال وقت
# PageV02P137
# الرمي في يوم النحر فكذا في اليوم الثاني والثالث؛ لأن الكل أيام النحر،
~~وجه الرواية المشهورة ما روي عن جابر - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رمى الجمرة يوم النحر ضحى، ورمى في بقية الأيام بعد
~~الزوال» ، وهذا باب لا يعرف بالقياس بل بالتوقيف، فإن أخر الرمي فيهما إلى
~~الليل فرمى قبل طلوع الفجر جاز، ولا شيء عليه؛ لأن الليل وقت الرمي في أيام
~~الرمي لما روينا من الحديث فإذا رمى في اليوم الثاني من أيام التشريق بعد
~~الزوال فأراد أن ينفر من منى إلى مكة، وهو المراد من النفر الأول فله ذلك
~~لقوله تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه} [البقرة: 203] أي من نفر إلى
~~مكة بعدما رمى يومين من أيام التشريق، وترك الرمي في اليوم الثالث فلا إثم
~~عليه في تعجيله، والأفضل أن لا يتعجل بل يتأخر إلى آخر أيام التشريق، وهو
~~اليوم الثالث منها فيستوفي الرمي في الأيام كلها ثم ينفر، وهو المعني من
~~النفر الثاني، وذلك معنى قوله تعالى {ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة: 203]
~~، وفي ظاهر هذه الآية الشريفة إشكال من وجهين: أحدهما أنه ذكر قوله تعالى
~~{فلا إثم عليه} [البقرة: 203] في المتعجل، والمتأخر جميعا، وهذا إن كان
~~يستقيم في حق المتعجل؛ لأنه يترخص لا يستقيم في حق المتأخر؛ لأنه أخذ
~~بالعزيمة والأفضل، والثاني أنه قال تعالى في المتأخر {فلا إثم عليه لمن
~~اتقى} [البقرة: 203] قيده بالتقوى، وهذا التقييد بالمتعجل أليق؛ لأنه أخذ
~~بالرخصة، ولم يذكر فيه هذا التقييد، والجواب عن الإشكال الأول ما روي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال في هذه الآية فمن تعجل في يومين غفر له،
~~ومن تأخر غفر له
# وكذا روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال في قوله تعالى {فلا إثم
~~عليه} [البقرة: 203] رجع مغفورا له، وأما قوله تعالى {لمن اتقى} [البقرة:
~~203] فهو بيان أن ما سبق من وعد المغفرة للمتعجل والمتأخر بشرط التقوى، ثم
~~من أهل ms1058 التأويل من صرف التقوى إلى الاتقاء عن قتل الصيد في الإحرام أي لمن
~~اتقى قتل الصيد في حال الإحرام، وصرف أيضا قوله تعالى {واتقوا الله}
~~[البقرة: 203] أي فاتقوا الله ولا تستحلوا قتل الصيد في الإحرام، ومنهم من
~~صرف التقوى إلى الاتقاء عن المعاصي كلها في الحج، وفيما بقي من عمره،
~~ويحتمل أن يكون المراد منه التقوى عما حظر عليه الإحرام من الرفث، والفسوق،
~~والجدال، وغيرها، والله أعلم.
# وإنما يجوز له النفر في اليوم الثاني والثالث ما لم يطلع الفجر من اليوم
~~الثاني فإذا طلع الفجر لم يجز له النفر.
# وأما وقت الرمي من اليوم الثالث من أيام التشريق، وهو اليوم الرابع من
~~أيام الرمي فالوقت المستحب له بعد الزوال، ولو رمى قبل الزوال يجوز في قول
~~أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف، ومحمد لا يجوز، واحتجا بما روي عن جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى الجمرة يوم النحر ضحى،
~~ورمى في بقية الأيام بعد الزوال» ، وأوقات المناسك لا تعرف قياسا فدل أن
~~وقته بعد الزوال، ولأن هذا يوم من أيام الرمي فكان وقت الرمي فيه بعد
~~الزوال كاليوم الثاني والثالث من أيام التشريق، ولأبي حنيفة ما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه - أنه قال إذا افتتح النهار من آخر أيام التشريق جاز
~~الرمي، والظاهر أنه قاله سماعا من النبي - صلى الله عليه وسلم - إذ هو باب
~~لا يدرك بالرأي، والاجتهاد فصار اليوم الأخير من أيام التشريق مخصوصا من
~~حديث جابر - رضي الله عنه - بهذا الحديث أو يحمل فعله في اليوم الأخير على
~~الاستحباب، ولأن له أن ينفر قبل الرمي، ويترك الرمي في هذا اليوم رأسا فإذا
~~جاز له ترك الرمي أصلا فلأن يجوز له الرمي قبل الزوال أولى، والله أعلم.
### | [فصل مكان رمي الجمار]
# (فصل) :
# وأما مكان الرمي ففي يوم النحر عند جمرة العقبة، وفي الأيام الأخر عند
~~ثلاثة مواضع: عند الجمرة الأولى، والوسطى، والعقبة، ويعتبر في ذلك كله مكان
~~وقوع الجمرة لا مكان ms1059 الرمي حتى لو رماها من مكان بعيد فوقعت الحصاة عند
~~الجمرة أجزأه، وإن لم تقع عنده لم تجزها إلا إذا، وقعت بقرب منها؛ لأن ما
~~يقرب من ذلك المكان كان في حكمه لكونه تبعا له، والله أعلم.
### | [فصل عدد الجمار]
# (فصل) :
# وأما الكلام في عدد الجمار وقدرها، وجنسها، ومأخذها، ومقدار ما يرمى كل
~~يوم عند كل موضع، وكيفية الرمي، وما يسن في ذلك، وما يستحب، وما يكره فيأتي
~~إن شاء الله تعالى في بيان سنن أفعال الحج، والله أعلم.
### | [فصل بيان حكم رمي الجمار إذا تأخر عن وقته]
# (فصل) :
# وأما بيان حكمه إذا تأخر عن وقته أو فات فنقول: إذا ترك من جمار يوم
~~النحر حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد فإنه يرمي ما ترك أو يتصدق لكل
~~حصاة نصف صاع من حنطة إلا أن يبلغ قدر الطعام دما فينقص ما شاء، ولا
# PageV02P138
# يبلغ دما.
# والأصل أن ما يجب في جميعه دم يجب في أقله صدقة لما نذكر إن شاء الله
~~تعالى، وههنا لو ترك جميع الرمي إلى الغد كان عليه دم عند أبي حنيفة فإذا
~~ترك أقله تجب عليه الصدقة إلا أن يبلغ دما لما نذكر، وإن ترك الأكثر منها
~~فعليه دم في قول أبي حنيفة؛ لأن في جميعه دم عنده فكذا في أكثره، وعند أبي
~~يوسف، ومحمد لا يجب في جميعه دم فكذا في أكثره، فإن ترك رمي أحد الجمار
~~الثلاث من اليوم الثاني فعليه صدقة؛ لأنه ترك أقل، وظيفة اليوم، وهو رمي
~~سبع حصيات فكان صدقة إلى أن يصير المتروك أكثر من نصف الوظيفة؛ لأن وظيفة
~~كل يوم ثلاث جمار فكان رمي جمرة منها أقلها.
# ولو ترك الكل، وهو الجمار الثلاث فيه للزمه عنده دم فيجب في أقلها الصدقة
~~بخلاف اليوم الأول، وهو يوم النحر إذا ترك الجمرة فيه، وهو سبع حصيات أنه
~~يلزمه دم عنده؛ لأن سبع حصيات كل، وظيفة اليوم الأول فكان تركه بمنزلة ترك
~~كل، وظيفة اليوم الثاني والثالث، وذلك أحد وعشرون حصاة، ms1060 وترك ثلاث حصيات
~~فيه بمنزلة ترك جمرة تامة من اليوم الثاني والثالث، وهي سبع حصيات، فإن ترك
~~الرمي كله في سائر الأيام إلى آخر أيام الرمي، وهو اليوم الرابع فإنه
~~يرميها فيه على الترتيب، وعليه دم عنده، وعندهما لا دم عليه لما بينا أن
~~الرمي مؤقت عنده، وعندهما ليس بمؤقت ثم على قوله لا يلزمه إلا دم واحد، وإن
~~كان ترك وظيفة يوم واحد بانفراده يوجب دما واحدا، ومع ذلك لا يجب عليه
~~لتأخير الكل إلا دم واحد؛ لأن جنس الجناية واحد، حظرها إحرام واحد من جهة
~~غير متقومة فيكفيها دم واحد كما لو حلق المحرم ربع رأسه أنه يجب عليه دم
~~واحد، ولو حلق جميع رأسه يلزمه دم واحد أيضا.
# وكذا لو طيب عضوا واحدا أو طيب أعضاءه كلها أو لبس ثوبا واحدا أو لبس
~~ثيابا كثيرة لا يلزمه في ذلك كله إلا دم واحد كذا ههنا، بخلاف ما إذا قتل
~~صيودا أنه يجب عليه لكل صيد جزاؤه على حدة؛ لأن الجهة هناك متقومة، فإن ترك
~~الكل حتى غربت الشمس من آخر أيام التشريق، وهو آخر أيام الرمي يسقط عنه
~~الرمي، وعليه دم واحد في قولهم جميعا.
# أما سقوط الرمي فلأن الرمي عبادة مؤقتة، والأصل في العبادات المؤقتة إذا
~~فات وقتها أن تسقط، وإنما القضاء في بعض العبادات المؤقتة يجب بدليل مبتدأ،
~~ثم إنما وجب هناك لمعنى لا يوجد ههنا، وهو أن القضاء صرف ما له إلى ما عليه
~~فيستدعي أن يكون جنس الفائت مشروعا في وقت القضاء فيمكنه صرف ما له إلى ما
~~عليه، وهذا لا يوجد في الرمي؛ لأنه ليس في غير هذه الأيام رمي مشروع على
~~هيئة مخصوصة ليصرف ما له إلى ما عليه فتعذر القضاء فسقط ضرورة، ونظير هذا
~~إذا فاتته صلاة في أيام التشريق فقضاها في غيرها أنه يقضيها بلا تكبير؛
~~لأنه ليس في وقت القضاء تكبير مشروع ليصرف ما له إلى ما عليه فسقط أصلا كذا
~~هذا.
# وأما وجوب الدم فلتركه الواجب عن ms1061 وقته، أما عند أبي حنيفة فظاهر؛ لأن رمي
~~كل يوم مؤقت، وعندهما إن لم يكن مؤقتا فهو مؤقت بأيام الرمي فقد ترك الواجب
~~عن وقته فإن ترك الترتيب في اليوم الثاني فبدأ بجمرة العقبة فرماها ثم
~~بالوسطى ثم بالتي تلي المسجد ثم ذكر ذلك في يومه فإنه ينبغي أن يعيد الوسطى
~~وجمرة العقبة، وإن لم يعد أجزأه، ولا يعيد الجمرة الأولى، أما إعادة الوسطى
~~وجمرة العقبة فلتركه الترتيب، فإنه مسنون؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- رتب فإذا ترك المسنون تستحب الإعادة، ولا يعيد الأولى؛ لأنه إذا أعاد
~~الوسطى والعقبة صارت هي الأولى، وإن لم يعد الوسطى والعقبة أجزأه؛ لأن
~~الرميات مما يجوز أن ينفرد بعضها من بعض بدليل أن يوم النحر يرمى فيه جمرة
~~العقبة، ولا يرمى غيرها من الجمار، وفيما جاز أن ينفرد البعض من البعض لا
~~يشترط فيه الترتيب كالوضوء، بخلاف ترتيب السعي على الطواف أنه شرط؛ لأن
~~السعي لا يجوز أن ينفرد عن الطواف بحال، فإن رمى كل جمرة بثلاث حصيات ثم
~~ذكر ذلك فإنه يبدأ فيرمي الأولى بأربع حصيات حتى يتم ذلك؛ لأن رمي تلك
~~الجمرة غير مرتب على غيره فيجب عليه أن يتم ذلك بأربع حصيات ثم يعيد الوسطى
~~بسبع حصيات؛ لأن قدر ما فعل حصل قبل الأولى فيعيد مراعاة للترتيب.
# ألا ترى أنه لو فعل الكل يعيد فإذا رمى الثلاث أولى أن يعيد، وكذلك جمرة
~~العقبة، فإن كان قد رمى كل واحدة بأربع حصيات فإنه يرمي كل واحدة بثلاث،
~~ثلاث لأن الأربع أكثر الرمي فيقوم مقام الكل فصار كأنه رتب الثاني
# PageV02P139
# على رمي كامل.
# وكذا الثالث، وإن استقبل رميها فهو أفضل ليكون الرمي في الثلاث البواقي
~~على الوجه المسنون، وهو الترتيب، ولو نقص حصاة لا يدري من أيتهن نقصها أعاد
~~على كل واحد منهن حصاة إسقاطا للواجب عن نفسه بيقين كمن ترك صلاة واحدة من
~~الصلوات الخمس لا يدري أيتها هي: أنه يعيد خمس صلوات ليخرج عن العهدة بيقين
~~كذا هذا، والله أعلم. ms1062
### | [فصل الحلق أو التقصير]
# (فصل) :
# ، وأما الحلق أو التقصير فالكلام فيه يقع في.
# وجوبه، وفي بيان مقدار الواجب، وفي بيان زمانه، ومكانه، وفي بيان حكمه
~~إذا وجد، وفي بيان حكم تأخره عن وقته، وفعله في غير مكانه.
# أما الأول فالحلق أو التقصير واجب عندنا إذا كان على رأسه شعر لا يتحلل
~~بدونه، وعند الشافعي ليس بواجب، ويتحلل من الحج بالرمي، ومن العمرة بالسعي،
~~احتج عما روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أن عمر - رضي الله عنه - خطب
~~بعرفة، وعلمهم أمر الحج فقال لهم: إذا جئتم منى فمن رمى الجمرة فقد حل له
~~ما حرم على الحاج إلا النساء، والطيب حتى يطوف بالبيت، ولنا قوله تعالى {ثم
~~ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] .
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أن التفث حلاق الشعر، ولبس الثياب، وما
~~يتبع ذلك، وهو قول أهل التأويل إنه حلق الرأس، وقص الأظافر، والشارب، ولأن
~~التفث في اللغة الوسخ يقال: امرأة تفثة إذا كانت خبيثة الرائحة وقوله تعالى
~~{لقد صدق الله رسوله الرؤيا بالحق لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين
~~محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] قيل في بعض وجوه التأويل: إن قوله
~~لتدخلن خبر بصيغته، ومعناه الأمر أي ادخلوا المسجد الحرام إن شاء الله
~~آمنين محلقين رءوسكم ومقصرين فيقتضي وجوب الدخول بصفة الحلق أو التقصير؛
~~لأن مطلق الأمر لوجوب العمل، والاستثناء على هذا التأويل يرجع إلى قوله: "
~~آمنين " أي إن شاء الله أن تأمنوا تدخلوا، وإن شاء لا تأمنوا لا تدخلونه،
~~وإن كانت الآية على الإخبار والوعد على ما يقتضيه ظاهر الصيغة فلا بد، وأن
~~يكون المخبر به على ما أخبر، وهو دخولهم محلقين ومقصرين، وذلك متعلق
~~باختيارهم.
# وقد يوجد وقد لا يوجد فلا بد من الدخول ليكون الوجوب حاملا لهم على
~~التحصيل فيوجد المخبر به ظاهرا، وغالبا فالاستثناء على هذا التأويل يكون
~~على طريق التيمن والتبرك باسم الله تعالى، أو يرجع إلى دخول بعضهم دون بعض
~~لجواز أن يموت البعض أو يمنع بمانع فيحمل عليه لئلا يؤدي ms1063 إلى الخلف في
~~الخبر، وقوله {محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] أي: بعضكم محلقين،
~~وبعضكم مقصرين لإجماعنا على أنه لا يجمع بين الحلق، والتقصير فدل أن الحلق
~~أو التقصير، واجب، لكن الحلق أفضل؛ لأنه روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «دعا للمحلقين ثلاثا، وللمقصرين مرة واحدة فقال: اللهم اغفر
~~للمحلقين، فقيل له: والمقصرين، فقال: اللهم اغفر للمحلقين، فقيل له:
~~والمقصرين، فقال: اللهم اغفر للمحلقين، والمقصرين» ، ولأن في الحلق تقصيرا
~~وزيادة، ولا حلق في التقصير أصلا، فكان الحلق أفضل.
# وأما حديث عمر - رضي الله عنه - فيضمر فيه الحلق أو التقصير، معناه فمن
~~رمى الجمرة، وحلق أو قصر فقد حل، ويجب حمله على هذا ليكون موافقا للكتاب،
~~هذا إذا كان على رأسه شعر، فأما إذا لم يكن: أجرى الموسى على رأسه لما روي
~~عن ابن عمر أنه قال: من جاء يوم النحر ولم يكن على رأسه شعر أجرى الموسى
~~على رأسه، والقدوري رواه مرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولأنه إذا عجز عن تحقيق الحلق فلم يعجز عن التشبه بالحالقين.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من تشبه بقوم فهو منهم» ، فإن حلق
~~رأسه بالنورة أجزأه والموسى أفضل، أما الجواز فلحصول المقصود، وهو إزالة
~~الشعر.
# وأما أفضلية الحلق بالموسى فلقوله تعالى {محلقين رءوسكم} [الفتح: 27]
~~وإطلاق اسم الحلق يقع على الحلق بالموسى.
# وكذا «النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق بالموسى، وكان يختار من الأعمال
~~أفضلها» ، وهذا إذا لم يكن محصرا، فأما المحصر فلا حلق عليه في قول أبي
~~حنيفة، ومحمد، وفي قول أبي يوسف: عليه الحلق، وسنذكر المسألة إن شاء الله
~~تعالى في بيان أحكام الإحصار.
# ولو وجب عليه الحلق، والتقصير فغسل رأسه بالخطمي مقام الحلق، لا يقوم
~~مقامه، وعليه الدم لغسل رأسه بالخطمي في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف،
~~ومحمد لا دم عليه، ذكر الطحاوي الخلاف، وقال الجصاص: لا أعرف فيه خلافا،
~~والصحيح أنه يلزمه الدم؛ لأن الحلق أو التقصير، واجب لما ذكرنا فلا يقع
~~التحلل إلا ms1064 بأحدهما، ولم
# PageV02P140
# يوجد فكان إحرامه باقيا فإذا غسل رأسه بالخطمي فقد أزال التفث في حال
~~قيام الإحرام فيلزمه الدم، والله أعلم.
# ولا حلق على المرأة لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «ليس على النساء حلق، وإنما عليهن تقصير» ، وروت
~~عائشة - رضي الله عنها - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى المرأة أن
~~تحلق رأسها» ، ولأن الحلق في النساء مثلة، ولهذا لم تفعله واحدة من نساء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولكنها تقصر فتأخذ من أطراف شعرها قدر
~~أنملة لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه سئل فقيل له: كم تقصر المرأة؟ ،
~~فقال: مثل هذه، وأشار إلى أنملته، وليس على الحاج إذا حلق أن يأخذ من لحيته
~~شيئا، وقال الشافعي إذا حلق ينبغي أن يأخذ من لحيته شيئا لله تعالى، وهذا
~~ليس بشيء؛ لأن الواجب حلق الرأس بالنص الذي تلونا، ولأن حلق اللحية من باب
~~المثلة؛ لأن الله تعالى زين الرجال باللحى، والنساء بالذوائب على ما روي في
~~الحديث «إن لله تعالى ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال باللحى، والنساء
~~بالذوائب» ، ولأن ذلك تشبه بالنصارى فيكره.
### | [فصل مقدار واجب الحلق والتقصير]
# (فصل) :
# وأما مقدار الواجب، فأما الحلق فالأفضل حلق جميع الرأس لقوله عز وجل
~~{محلقين رءوسكم} [الفتح: 27] ، والرأس اسم للجميع.
# وكذا روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حلق جميع رأسه» فإنه روي
~~«أنه رمى ثم ذبح ثم دعا بالحلاق فأشار إلى شقه الأيمن فحلقه، وفرق شعره بين
~~الناس ثم أشار إلى الأيسر فحلقه وأعطاه لأم سليم» .
# وروي أنه قال - صلى الله عليه وسلم - «أول نسكنا في يومنا هذا الرمي ثم
~~الذبح» ثم الحلق والحلق المطلق يقع على حلق جميع الرأس، ولو حلق بعض الرأس،
~~فإن حلق أقل من الربع لم يجزه، وإن حلق ربع الرأس أجزأه، ويكره.
# أما الجواز فلأن ربع الرأس يقوم مقام كله في القرب المتعلقة بالرأس كمسح
~~ربع الرأس في باب الوضوء.
# وأما الكراهة ms1065 فلأن المسنون هو حلق جميع الرأس لما ذكرنا، وترك المسنون
~~مكروه، وأما التقصير فالتقدير فيه بالأنملة لما روينا من حديث عمر - رضي
~~الله عنه - لكن أصحابنا قالوا: يجب أن يزيد في التقصير على قدر الأنملة؛
~~لأن الواجب هذا القدر من أطراف جميع الشعر، وأطراف جميع الشعر لا يتساوى
~~طولها عادة بل تتفاوت فلو قصر قدر الأنملة لا يصير مستوفيا قدر الأنملة من
~~جميع الشعر بل من بعضه فوجب أن يزيد عليه حتى يستيقن باستيفاء قدر الواجب
~~فيخرج عن العهدة بيقين.
### | [فصل بيان زمان ومكان الحلق والتقصير]
# (فصل) :
# وأما بيان زمانه، ومكانه فزمانه أيام النحر، ومكانه الحرم، وهذا قول أبي
~~حنيفة إن الحلق يختص بالزمان، والمكان، وقال أبو يوسف لا يختص بالزمان، ولا
~~بالمكان، وقال محمد يختص بالمكان لا بالزمان، وقال زفر يختص بالزمان لا
~~بالمكان حتى لو أخر الحلق عن أيام النحر أو حلق خارج الحرم يجب عليه الدم
~~في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا دم عليه فيهما جميعا، وعند محمد يجب
~~عليه الدم في المكان، ولا يجب في الزمان، وعند زفر يجب في الزمان، ولا يجب
~~في المكان احتج زفر بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حلق عام
~~الحديبية، وأمر أصحابه بالحلق» ، وحديبية من الحل فلو اختص بالمكان، وهو
~~الحرم لما جاز في غيره، ولو كان كذلك لما فعل بنفسه، ولما أمر أصحابه فدل
~~أن الحلق لا يختص جوازه بالمكان، وهو الحرم، وهذا أيضا حجة أبي يوسف في
~~المكان، ولأبي يوسف، ومحمد في أنه لا يختص بزمان ما روي «أن رجلا جاء إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: حلقت قبل أن أذبح فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: اذبح، ولا حرج، وجاءه آخر فقال ذبحت قبل أن أرمي، فقال: ارم،
~~ولا حرج» فما سئل في ذلك اليوم عن تقديم نسك، وتأخيره إلا قال: افعل، ولا
~~حرج ولأبي حنيفة «أنه - صلى الله عليه وسلم - حلق في أيام النحر في الحرم»
~~فصار فعله بيانا لمطلق ms1066 الكتاب، ويجب عليه بتأخيره دم عنده؛ لأن تأخير
~~الواجب بمنزلة الترك في حق وجوب الجابر لما ذكرنا في طواف الزيارة.
# وأما حديث الحديبية فقد ذكرنا أن الحديبية بعضها من الحل، وبعضها من
~~الحرم فيحتمل أنهم حلقوا في الحرم فلا يكون حجة مع الاحتمال مع ما أنه روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان نزل بالحديبية في الحل، وكان يصلي في
~~الحرم» فالظاهر أنه لم يحلق في الحل، وله سبيل الحلق في الحرم، وأما الحديث
~~الآخر فنقول بموجبه: إنه لا حرج في التأخير عن المكان والزمان، وهو الإثم
~~لكن انتفاء الإثم لا يوجب انتفاء الكفارة كما في كفارة الحلق عند الأذى
~~وكفارة قتل الخطأ، ولو لم يحلق حتى خرج من الحرم ثم عاد إلى الحرم
# PageV02P141
# فحلق أو قصر فلا دم عليه لوجود الشرط على قول من يجعل المكان شرطا.
### | [فصل حكم الحلق]
# (فصل) :
# وأما حكم الحلق فحكمه حصول التحلل، وهو صيرورته حلالا يباح له جميع ما
~~حظر عليه الإحرام إلا النساء، وهذا قول أصحابنا، وقال مالك إلا النساء،
~~والطيب، وقال الليث إلا النساء، والصيد، وقال الشافعي يحل له بالحلق الوطء
~~فيما دون الفرج، والمباشرة، احتج مالك بما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «إذا حلقتم فقد حل لكم كل شيء إلا النساء، والطيب» ،
~~والصحيح قولنا لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «من رمى ثم ذبح ثم حلق فقد حل له كل شيء إلا النساء» ،
~~والحديث حجة على الكل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخبر أنه حل له كل
~~شيء، واستثنى النساء فبقي الطيب والصيد داخلين تحت نص المستثنى منه، وهو
~~إحلال ما سوى النساء، وخرج الوطء فيما دون الفرج، والمباشرة عن الإحلال بنص
~~الاستثناء.
# وأما حديث عمر «فقيل: إنه لما بلغ عائشة - رضي الله عنها - قالت يغفر
~~الله لهذا الشيخ لقد طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين حلق» .
### | [فصل حكم تأخير الحلق والتقصير عن زمانه ms1067 ومكانه]
# (فصل) :
# وأما حكم تأخيره عن زمانه، ومكانه فوجوب الدم عند أبي حنيفة وأبو يوسف
~~خالفه في الزمان والمكان ومحمد، وافقه في المكان لا في الزمان، وزفر، وافقه
~~في الزمان لا في المكان على ما ذكرنا، والله أعلم.
### | [فصل طواف الصدر]
# (فصل) :
# وأما طواف الصدر فالكلام فيه يقع في مواضع: في بيان.
# وجوبه، وفي بيان شرائطه، وفي بيان قدره، وكيفيته، وما يسن له أن يفعله
~~بعد فراغه منه، وفي بيان وقته، وفي بيان مكانه، وحكمه إذا نفر ولم يطف، أما
~~الأول فطواف الصدر واجب عندنا، وقال الشافعي: سنة، وجه قوله مبني على أنه
~~لا يفرق بين الفرض، والواجب، وليس بفرض بالإجماع فلا يكون واجبا لكنه سنة
~~لفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياه على المواظبة، وإنه دليل
~~السنة، ثم دليل عدم الوجوب أنا أجمعنا على أنه لا يجب على الحائض،
~~والنفساء، ولو كان واجبا لوجب عليهما كطواف الزيارة، ونحن نفرق بين الفرض،
~~والواجب على ما عرف، ودليل الوجوب ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف» ، ومطلق الأمر لوجوب
~~العمل إلا أن الحائض خصت عن هذا العموم بدليل، وهو ما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رخص للنساء الحيض ترك طواف الصدر لعذر الحيض، ولم يأمرهن
~~بإقامة شيء آخر مقامه» ، وهو الدم، وهذا أصل عندنا في كل نسك جاز تركه لعذر
~~أنه لا يجب بتركه من المعذور كفارة، والله أعلم.
### | [فصل شرائط وجوب طواف الصدر]
# (فصل) :
# وأما شرائطه فبعضها شرائط الوجوب، وبعضها شرائط الجواز.
# أما شرائط الوجوب فمنها أن يكون من أهل الآفاق فليس على أهل مكة، ولا من
~~كان منزله داخل المواقيت إلى مكة طواف الصدر إذا حجوا؛ لأن هذا الطواف
~~إنما، وجب توديعا للبيت، ولهذا يسمى طواف الوداع، ويسمى طواف الصدر لوجوده
~~عند صدور الحجاج ورجوعهم إلى وطنهم، وهذا لا يوجد في أهل مكة؛ لأنهم في
~~وطنهم، وأهل داخل المواقيت في حكم أهل مكة فلا ms1068 يجب عليهم كما لا يجب على
~~أهل مكة، وقال أبو يوسف أحب إلي أن يطوف المكي طواف الصدر؛ لأنه وضع لختم
~~أفعال الحج، وهذا المعنى يوجد في أهل مكة.
# ولو نوى الآفاقي الإقامة بمكة أبدا بأن توطن بها، واتخذها دارا فهذا لا
~~يخلو من أحد، وجهين: إما أن نوى الإقامة بها قبل أن يحل النفر الأول، وإما
~~أن نوى بعد ما حل النفر الأول، فإن نوى الإقامة قبل أن يحل النفر الأول سقط
~~عنه طواف الصدر أي لا يجب عليه بالإجماع، وإن نوى بعد ما حل النفر الأول لا
~~يسقط، وعليه طواف الصدر في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف يسقط عنه إلا إذا
~~كان شرع فيه، ووجه قوله أنه لما نوى الإقامة صار كواحد من أهل مكة، وليس
~~على أهل مكة طواف الصدر إلا إذا شرع فيه؛ لأنه وجب عليه بالشروع فلا يجوز
~~له تركه بل يجب عليه المضي فيه، ووجه قول أبي حنيفة أنه إذا حل له النفر
~~فقد وجب عليه الطواف لدخول وقته إلا أنه مرتب على طواف الزيارة كالوتر مع
~~العشاء، فنية الإقامة بعد ذلك لا تعمل، كما إذا نوى الإقامة بعد خروج وقت
~~الصلاة، ومنها الطهارة من الحيض، والنفاس فلا يجب على الحائض، والنفساء حتى
~~لا يجب عليهم الدم بالترك لما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رخص للحيض ترك هذا الطواف
# PageV02P142
# لا إلى بدل» فدل أنه غير واجب عليهن إذ لو كان واجبا لما جاز تركه لا إلى
~~بدل، وهو الدم فأما الطهارة عن الحدث، والجنابة فليست بشرط للوجوب، ويجب
~~على المحدث والجنب؛ لأنه يمكنهما إزالة الحدث والجنابة فلم يكن ذلك عذرا،
~~والله أعلم.
### | [فصل شرائط جواز طواف الصدر]
# (فصل) :
# وأما شرائط جوازه فمنها النية؛ لأنه عبادة فلا بد له من النية، فأما
~~تعيين النية فليس بشرط حتى لو طاف بعد طواف الزيارة لا يعين شيئا أو نوى
~~تطوعا كان للصدر؛ لأن الوقت تعين له فتنصرف مطلق النية إليه كما في صوم ms1069
~~رمضان.
# ومنها أن يكون بعد طواف الزيارة حتى إذا نفر في النفر الأول فطاف طوافا
~~لا ينوي شيئا أو نوى تطوعا أو الصدر: يقع عن الزيارة لا عن الصدر؛ لأن
~~الوقت له طواف، وطواف الصدر مرتب عليه.
# فأما النفر على فور الطواف فليس من شرائط جوازه حتى لو طاف للصدر ثم
~~تشاغل بمكة بعده لا يجب عليه طواف آخر، فإن قيل أليس أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف» فقد أمر أن
~~يكون آخر عهده الطواف بالبيت، ولما تشاغل بعده لم يقع الطواف آخر عهده به
~~فيجب أن لا يجوز؛ إذ لم يأت بالمأمور به فالجواب أن المراد منه آخر عهده
~~بالبيت نسكا لا إقامة، والطواف آخر مناسكه بالبيت، وإن تشاغل بغيره.
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال إذا طاف للصدر ثم أقام إلى العشاء فأحب إلي أن
~~يطوف طوافا آخر لئلا يحول بين طوافه وبين نفره حائل.
# وكذا الطهارة عن الحدث والجنابة ليست بشرط لجوازه فيجوز طوافه إذا كان
~~محدثا أو جنبا ويعتد به، والأفضل أن يعيد طاهرا، فإن لم يعد جاز، وعليه شاة
~~إن كان جنبا؛ لأن النقص كثير فيجبر بالشاة كما لو ترك أكثر الأشواط، وإن
~~كان محدثا ففيه روايتان عن أبي حنيفة: في رواية عليه صدقة، وهي الرواية
~~الصحيحة، وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن النقص يسير فصار كشوط أو شوطين، وفي
~~رواية عليه شاة؛ لأنه طواف واجب فأشبه طواف الزيارة، وكذا ستر عورته ليس
~~بشرط للجواز حتى لو طاف مكشوف العورة قدر ما لا تجوز به الصلاة جاز، ولكن
~~يجب عليه الدم.
# وكذا الطهارة عن النجاسة إلا أنه يكره، ولا شيء عليه، والفرق ما ذكرنا في
~~طواف الزيارة، والله أعلم.
### | [فصل قدر وكيفية طواف الصدر]
# (فصل) :
# وأما قدره، وكيفيته فمثل سائر الأطوفة، ونذكر السنن التي تتعلق به في
~~بيان سنن الحج إن شاء الله تعالى.
### | [فصل وقت طواف الصدر]
# (فصل) :
# وأما وقته فقد روي عن أبي ms1070 حنيفة أنه قال ينبغي للإنسان إذا أراد السفر أن
~~يطوف طواف الصدر حين يريد أن ينفر، وهذا بيان الوقت المستحب لا بيان أصل
~~الوقت، ويجوز في أيام النحر، وبعدها، ويكون أداء لا قضاء حتى لو طاف طواف
~~الصدر ثم أطال الإقامة بمكة، ولم ينو الإقامة بها، ولم يتخذها دارا جاز
~~طوافه، وإن أقام سنة بعد الطواف إلا أن الأفضل أن يكون طوافه عند الصدر لما
~~قلنا، ولا يلزمه شيء بالتأخير عن أيام النحر بالإجماع.
### | [فصل مكان طواف الصدر]
# (فصل) :
# وأما مكانه فحول البيت لا يجوز إلا به لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف» ، والطواف بالبيت هو الطواف
~~حوله، فإن نفر ولم يطف يجب عليه أن يرجع، ويطوف ما لم يجاوز الميقات؛ لأنه
~~ترك طوافا واجبا، وأمكنه أن يأتي به من غير الحاجة إلى تجديد الإحرام فيجب
~~عليه أن يرجع، ويأتي به، وإن جاوز الميقات لا يجب عليه الرجوع؛ لأنه لا
~~يمكنه الرجوع إلا بالتزام عمرة بالتزام إحرامها ثم إذا أراد أن يمضي مضى،
~~وعليه دم، وإن أراد أن يرجع أحرم بعمرة ثم رجع، وإذا رجع يبتدئ بطواف
~~العمرة ثم بطواف الصدر، ولا شيء عليه لتأخيره عن مكانه، وقالوا الأولى أن
~~لا يرجع، ويريق دما مكان الطواف؛ لأن هذا أنفع للفقراء، وأيسر عليه لما فيه
~~من دفع مشقة السفر، وضرر التزام الإحرام، والله أعلم.
### | [فصل بيان سنن الحج وبيان الترتيب في أفعاله]
# (فصل) :
# وأما بيان سنن الحج وبيان الترتيب في أفعاله من الفرائض والواجبات والسنن
~~فنقول وبالله التوفيق: إذا أراد أن يحرم اغتسل أو توضأ، والغسل أفضل لما
~~روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما بلغ ذا الحليفة اغتسل
~~لإحرامه» ، وسواء كان رجلا أو امرأة، والمرأة طاهرة عن الحيض والنفاس أو
~~حائض أو نفساء؛ لأن المقصود من إقامة هذه السنة النظافة فيستوي فيها الرجل
~~والمرأة، وحال طهر المرأة، وحيضها، ونفاسها، والدليل عليه أيضا ما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله ms1071 عليه وسلم - لما نزل تحت الشجرة في بيعة الرضوان أتاه
~~أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - وقال
# PageV02P143
# له: إن أسماء قد نفست، وكانت، ولدت محمد بن أبي بكر - رضي الله عنه -
~~فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم - مرها فلتغتسل، ولتحرم بالحج» .
# وكذا روي أن عائشة - رضي الله عنها - حاضت فأمرها بالاغتسال والإهلال
~~بالحج، والأمر بالاغتسال في الحديثين على وجه الاستحباب دون الإيجاب؛ لأن
~~الاغتسال عن الحيض، والنفاس لا يجب حال قيام الحيض والنفاس، وإنما كان
~~الاغتسال أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - اختاره على الوضوء
~~لإحرامه، وكان يختار من الأعمال أفضلها.
# وكذا أمر به عائشة وأسماء - رضي الله عنهما - ولأن معنى النظافة فيه أتم
~~وأوفر.
# ، ويلبس ثوبين إزارا، ورداء؛ لأنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لبس ثوبين إزارا، ورداء، ولأن المحرم ممنوع عن لبس المخيط، ولا بد من ستر
~~العورة، وما يتقى به الحر والبرد، وهذه المعاني تحصل بإزار ورداء جديدين
~~كانا أو غسيلين؛ لأن المقصود يحصل بكل، واحد منهما إلا أن الجديد أفضل؛
~~لأنه أنظف، وينبغي لولي من أحرم من الصبيان العقلاء أن يجرده، ويلبسه ثوبين
~~إزارا ورداء؛ لأن الصبي في مراعاة السنن كالبالغ.
# ، ويدهن بأي دهن شاء، ويتطيب بأي طيب شاء سواء كان طيبا تبقى عينه بعد
~~الإحرام أو لا تبقى في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، وهو قول محمد أولا، ثم
~~رجع، وقال: يكره له أن يتطيب بطيب تبقى عينه بعد الإحرام.
# وحكي عن محمد في سبب رجوعه أنه قال: كنت لا أرى به بأسا حتى رأيت قوما
~~أحضروا طيبا كثيرا، ورأيت أمرا شنيعا فكرهته، وهو قول مالك، احتج محمد بما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للأعرابي: اغسل عنك هذا الخلوف»
~~.
# وروي عن عمر، وعثمان - رضي الله عنهما - أنهما كرها ذلك، ولأنه إذا بقي
~~عينه ينتقل من الموضع الذي طيبه إلى موضع آخر فيصير كأنه طيب ذلك الموضع
~~ابتداء بعد الإحرام، ولأبي حنيفة، وأبي يوسف ما روي عن عائشة - رضي ms1072 الله
~~عنها - أنها قالت «طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه حين
~~أحرم، ولإحلاله حين أحل قبل أن يطوف بالبيت، ولقد رأيت وبيص الطيب في مفارق
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد إحرامه» ، ومعلوم أن وبيص الطيب إنما
~~يتبين مع بقاء عينه فدل أن الطيب كان بحيث تبقى عينه بعد الإحرام، ولأن
~~التطيب بعد حصل مباحا في الابتداء لحصوله في غير حال الإحرام، والبقاء على
~~التطيب لا يسمى تطيبا فلا يكره كما إذا حلق رأسه ثم أحرم.
# وأما حديث الأعرابي فهو محمول على ما إذا كان عليه ثوب مزعفر، والرجل
~~يمنع من المزعفر في غير حال الإحرام ففي حال الإحرام أولى، حملناه على هذا
~~توفيقا بين الحديثين بقدر الإمكان.
# وأما حديث عمر، وعثمان فقد روي عن ابن عمر، وعائشة - رضي الله عنهما -
~~بخلافه فوقع التعارض فسقط الاحتجاج بقولهما، وما ذكر من معنى الانتقال إلى
~~مكان آخر غير سديد؛ لأن اعتباره يوجب الجزاء لو انتقل، وليس كذلك بالإجماع.
# ولو ابتدأ الطيب بعد الإحرام فوجبت عليه الكفارة فكفر، وبقي عليه هل
~~يلزمه كفارة أخرى ببقاء الطيب عليه، اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: يلزمه
~~كفارة أخرى؛ لأن ابتداء الإحرام كان محظورا لوجوده في حال الإحرام فكذا
~~البقاء عليه بخلاف المسألة الأولى، وقال بعضهم لا يلزمه كفارة أخرى؛ لأن
~~حكم الابتداء قد سقط عنه بالكفارة، والبقاء على الطيب لا يوجب الكفارة كما
~~في المسألة الأولى.
# ، ثم يصلي ركعتين لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«أتاني آت من ربي، وأنا بالعقيق، وقال لي: صل في هذا الوادي المبارك
~~ركعتين، وقل: لبيك بعمرة وحجة» ؛ لأنه كان قارنا ثم ينوي الإحرام.
# ، ويستحب له أن يتكلم بلسانه ما نوى بقلبه فيقول إذا أراد أن يحرم بالحج:
~~اللهم إني أريد الحج فيسره لي، وتقبله مني، وإذا أراد أن يحرم بالعمرة
~~يقول: اللهم إني أريد العمرة فيسرها لي، وتقبلها مني، وإذا أراد القران
~~يقول: اللهم إني أريد العمرة، والحج فيسرهما لي، وتقبلهما مني؛ لأن ms1073 الحج
~~عبادة عظيمة فيها كلفة ومشقة شديدة فيستحب الدعاء بالتيسير، والتسهيل،
~~وبالقبول بعد التحصيل إذ لا كل عبادة تقبل.
# ألا ترى أن إبراهيم، وإسماعيل - عليهما الصلاة والسلام - لما بنيا البيت
~~على الوجه الذي أمرا ببنائه سألا ربهما قبول ما فعلا، فقالا: {ربنا تقبل
~~منا إنك أنت السميع العليم} [البقرة: 127] .
# ويستحب أن يذكر الحج، والعمرة أو هما في إهلاله، ويقدم العمرة على الحج
~~في الذكر إذا أهل بهما، فيقول: لبيك بعمرة وحجة لما روينا عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «أتاني آت من ربي، وأنا بالعقيق فقال صل في هذا
~~الوادي المبارك ركعتين، وقل لبيك بعمرة وحجة» ، وإنما يقدم العمرة على الحج
~~في الذكر
# PageV02P144
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أن يقول كذلك، ولأن العمرة تقدم
~~على الحج في الفعل فكذا في الذكر.
# ثم يلبي في دبر كل صلاة، وهو الأفضل عندنا، وقال الشافعي الأفضل أن يلبي
~~بعد ما استوى على راحلته، وقال مالك بعد ما استوى على البيداء، وإنما
~~اختلفوا فيه لاختلاف الرواية في أول تلبية النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنه - «أنه لبى دبر صلاته» .
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنه - «أنه لبى حين ما استوى على راحلته» .
# وروى جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - «أنه - صلى الله عليه وسلم - لبى
~~حين استوى على البيداء» ، وأصحابنا أخذوا برواية ابن عباس - رضي الله عنه
~~-؛ لأنها محكمة في الدلالة على الأولية، ورواية ابن عمر وجابر - رضي الله
~~عنهما - محتملة لجواز أن ابن عمر - رضي الله عنه - لم يشهد تلبية النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - دبر الصلاة، وإنما شهد تلبيته حال استوائه على
~~الراحلة فظن أن ذلك أول تلبيته فروى ما رأى، وجابر لم ير تلبيته إلا عند
~~استوائه على البيداء فظن أنه أول تلبيته فروى ما رأى.
# والدليل على صحة هذا التأويل ما روي عن سعيد بن جبير أنه قال: قلت لابن
~~عباس كيف اختلف أصحاب رسول الله - صلى الله ms1074 عليه وسلم - في إهلاله؟ فقال:
~~أنا أعلم بذلك، صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في مسجد ذي الحليفة
~~ركعتين، وأهل بالحج، وكانت ناقته مسرجة على باب المسجد، وابن عمر عندها
~~فرآه قوم فقالوا: أهل عقيب الصلاة ثم استوى على راحلته، وأهل فكان الناس
~~يأتونه أرسالا فأدركه قوم، فقالوا: إنما أهل حين استوى على راحلته ثم ارتفع
~~على البيداء فأهل فأدركه قوم فقالوا إنما أهل حين ارتفع على البيداء، وأيم
~~الله لقد أوجبه في مصلاه، ويكثر التلبية بعد ذلك في أدبار الصلوات فرائض
~~كانت أو نوافل، وذكر الطحاوي أنه يكثر في أدبار المكتوبات دون النوافل
~~والفوائت، وأجراها مجرى التكبير في أيام التشريق، والمذكور في ظاهر الرواية
~~في أدبار الصلوات عاما من غير تخصيص، ولأن فضيلة التلبية عقيب الصلاة
~~لاتصالها بالصلاة التي هي ذكر الله عز وجل إذ الصلاة من أولها إلى آخرها
~~ذكر الله تعالى، وهذا يوجد في التلبية عقيب كل صلاة، وكلما علا شرفا، وكلما
~~هبط واديا، وكلما لقي ركبا، وكلما استيقظ من منامه، وبالأسحار لما روي أن
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كذا كانوا يفعلون، ويرفع صوته
~~بالتلبية لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أفضل الحج
~~العج، والثج» ، والعج هو رفع الصوت بالتلبية، والثج هو سيلان الدم، وعن
~~خلاد بن السائب الأنصاري عن أبيه - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «أتاني جبريل، وأمرني أن آمر أصحابي، ومن معي أن
~~يرفعوا أصواتهم بالتلبية فإنها من شعائر الحج» أمر برفع الصوت في التلبية،
~~وأشار إلى المعنى، وهو أنها من شعائر الحج، والسبيل في أذكار هي من شعائر
~~الحج إشهارها، وإظهارها كالأذان ونحوه، والسنة أن يأتي بتلبية رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وهي أن يقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك
~~لبيك، إن الحمد، والنعمة لك، والملك، لا شريك لك كذا روي عن ابن مسعود،
~~وابن عمر هذه الألفاظ في تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فالسنة ms1075 أن
~~يأتي بها، ولا ينقص شيئا منها، وإن زاد عليها فهو مستحب عندنا، وعند
~~الشافعي لا يزيد عليها كما لا ينقص منها، وهذا غير سديد؛ لأنه لو نقص منها
~~لترك شيئا من السنة، ولو زاد عليها فقد أتى بالسنة، وزيادة.
# والدليل عليه ما روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم كانوا
~~يزيدون على تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، كان ابن مسعود - رضي
~~الله تعالى عنه - يزيد: لبيك عدد التراب، لبيك لبيك ذا المعارج، لبيك لبيك
~~إله الحق لبيك، وكان ابن عمر يزيد: لبيك وسعديك، والخير كله بيديك، لبيك
~~والرغباء إليك، ويروى: والعمل والرغباء إليك، ولأن هذا من باب الحمد لله
~~تعالى، والثناء عليه فالزيادة عليه تكون مستحبة لا مكروهة، ثم اختلفت
~~الرواية في تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذه الكلمة، وهي
~~قوله: لبيك، إن الحمد، والنعمة لك.
# ورويت بالكسر والفتح، والكسر أصح، وهكذا ذكر محمد في الأصل أن الأفضل أن
~~يقول بالكسر، وإنما كان كذلك؛ لأن معنى الفتح فيها يكون على التفسير أو
~~التعليل، أي ألبي بأن الحمد لك أو ألبي لأن الحمد لك، أي لأجل أن الحمد لك،
~~وإذا كسرتها صار ما بعدها ثناء وذكرا، مبتدأ لا تفسيرا، ولا تعليلا، فكان
~~أبلغ في الذكر، والثناء فكان أفضل.
# وإذا قدم مكة فلا يضره، ليلا دخلها أو نهارا لما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخلها نهارا.
# وروي أنه دخلها ليلا.
# وكذا روي عن عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنها دخلتها ليلا.
# وروي أن
# PageV02P145
# الحسن، والحسين - رضي الله تعالى عنهما - دخلاها ليلا، وما روي عن عمر -
~~رضي الله تعالى عنه - أنه نهى عن دخول مكة ليلا فهو محمول على نهي الشفقة
~~مخافة السرقة كذا أوله إبراهيم النخعي، ولأنه إذا دخل ليلا لا يعرف موضع
~~النزول فلا يدري أين ينزل، وربما نزل في غير موضع النزول فيتأذى به، ويدخل
~~المسجد الحرام.
# والأفضل أن يدخل من باب بني شيبة، ويقول: اللهم افتح لي أبواب رحمتك، ms1076
~~وأعذني من الشيطان الرجيم، وإذا، وقع نظره على البيت يقول ويخفي: سبحان
~~الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر، اللهم هذا بيتك، عظمته
~~وشرفته وكرمته فزده تعظيما وتشريفا وتكريما، ويبدأ بالحجر الأسود فإذا
~~استقبله كبر، ورفع يديه كما يرفعهما في الصلاة، لكن حذو منكبيه لما روي عن
~~مكحول «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دخل المسجد بدأ بالحجر الأسود
~~فاستقبله، وكبر، وهلل» ، وروينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في كتاب
~~الصلاة أنه قال «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن، وذكر من جملتها عند
~~استلام الحجر الأسود» ثم يرسلهما، ويستلم الحجر إن أمكنه ذلك من غير أن
~~يؤذي أحدا، والأفضل أن يقبله لما روي أن «عمر - رضي الله تعالى عنه -
~~التزمه وقبله، وقال: رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بك حفيا» وروي
~~أنه قال: والله «إني لأعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع، ولولا أني رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقبلك ما قبلتك» ، وفي رواية أخرى، قال: «لولا
~~أني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستلمك ما استلمتك ثم استلمه» ،
~~وعن ابن عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- استقبل الحجر فاستلمه، ثم وضع شفتيه عليه فبكى طويلا ثم التفت فإذا هو
~~بعمر يبكي، فقال له: ما يبكيك؟ فقال: يا رسول الله رأيتك تبكي فبكيت
~~لبكائك، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ههنا تسكب العبرات» ، وعن
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - قال: «طاف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في حجة الوداع على بعير يستلم الركن بمحجن ثم يرده إلى فيه» ، وعن
~~ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «ليبعثن الحجر يوم القيامة، وله عينان يبصر بهما، وأذنان يسمع
~~بهما، ولسان ينطق به فيشهد لمن استلمه بالحق» .
# وروي أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا يستلمون الحجر ثم
~~يقبلونه فيلتزمه ويقبله إن أمكنه ذلك من ms1077 غير أن يؤذي أحدا لما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال لعمر يا أبا حفص إنك رجل قوي، وإنك
~~تؤذي الضعيف فإذا وجدت مسلكا فاستلم، وإلا فدع وكبر وهلل» ، ولأن الاستلام
~~سنة، وإيذاء المسلم حرام، وترك الحرام أولى من الإتيان بالسنة، وإذا لم
~~يمكنه ذلك من غير أن يؤذي استقبله وكبر وهلل وحمد الله وأثنى عليه، وصلى
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - كما يصلي عليه في الصلاة، ولم يذكر عن
~~أصحابنا فيه دعاء بعينه؛ لأن الدعوات لا تحصى، وعن مجاهد أنه كان يقول: إذا
~~أتيت الركن فقل اللهم إني أسألك إجابة دعوتك، وابتغاء رضوانك، واتباع سنة
~~نبيك، وعن عطاء - رضي الله تعالى عنه - قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا مر بالحجر الأسود قال أعوذ برب هذا الحجر من الدين والفقر
~~وضيق الصدر وعذاب القبر» ، ولا يقطع التلبية عند استلام الحجر، ويقطعها في
~~العمرة لما نذكر إن شاء الله.
# ثم يفتتح الطواف، وهذا الطواف يسمى طواف اللقاء وطواف التحية، وطواف أول
~~عهد بالبيت، وإنه سنة عند عامة العلماء.
# وقال مالك إنه فرض، واحتج بظاهر قوله عز وجل {وليطوفوا بالبيت العتيق}
~~[الحج: 29] أمر بالطواف بالبيت فدل على الوجوب والفرضية، ولنا أنه لا يجب
~~على أهل مكة بالإجماع، ولو كان ركنا لوجب عليهم؛ لأن الأركان لا تختلف بين
~~أهل مكة وغيرهم، كطواف الزيارة فلما لم يجب على أهل مكة دل أنه ليس بركن.
# والمراد من الآية طواف الزيارة لإجماع أهل التفسير، ولأنه خاطب الكل
~~بالطواف بالبيت، وطواف الزيارة هو الذي يجب على الكل، فأما طواف اللقاء
~~فإنه لا يجب على أهل مكة دل على أن المراد هو طواف الزيارة.
# وكذا سياق الآية دليل عليه؛ لأنه أمرنا بذبح الهدايا بقوله عز وجل
~~{ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج:
~~28] ، وأمر بقضاء التفث، وهو الحلق، والطواف بالبيت عقيب ذبح الهدي؛ لأن
~~كلمة " ثم " للترتيب مع التعقيب فيقتضي أن يكون الحلق والطواف ms1078 مرتبين على
~~الذبح، والذبح يختص بأيام النحر، لا يجوز قبلها فكذا الحلق، والطواف، وهو
~~طواف الزيارة، فأما طواف اللقاء فإنه يكون سابقا على أيام
# PageV02P146
# النحر فثبت أن المراد من الآية الكريمة طواف الزيارة، وبه نقول: إنه ركن،
~~وإذا افتتح الطواف يأخذ عن يمينه مما يلي الباب فيطوف بالبيت سبعة أشواط
~~يرمل في الثلاثة الأول، ويمشي على هيئته في الأربعة الباقية، والأصل فيه ما
~~روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه استلم الحجر ثم أخذ عن يمينه
~~مما يلي الباب فطاف بالبيت سبعة أشواط» .
# وأما الرمل فالأصل فيه أن كل طواف بعده سعي فمن سننه الاضطباع والرمل في
~~الثلاثة الأشواط الأول منه، وكل طواف ليس بعده سعي فلا رمل فيه، وهذا قول
~~عامة الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - إلا ما حكي عن ابن عباس - رضي الله
~~تعالى عنهما - أن الرمل في الطواف ليس بسنة، وجه قوله أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما رمل، وندب أصحابه إليه لإظهار الجلد للمشركين، وإبداء
~~القوة لهم من أنفسهم فإنه روي أنه «دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه مكة، وكفار قريش قد صفت عند دار الندوة ينظرون إليهم ويستضعفونهم
~~ويقولون: أوهنتهم حمى يثرب فلما دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~المسجد اضطبع بردائه، ورمل ثم قال رحم الله امرأ أبدى من نفسه جلدا» .
# وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «رحم الله امرأ أراهم اليوم من نفسه
~~قوة» ، وذلك المعنى قد زال فلم يبق الرمل سنة، لكنا نقول: الرواية عن ابن
~~عباس - رضي الله تعالى عنهما - لا تكاد تصح؛ لأنه قد صح أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رمل بعد فتح مكة وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه
~~قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا طاف بالبيت الطواف الأول خب
~~ثلاثا، ومشى أربعا» .
# وكذا أصحابه - رضي الله تعالى عنهم - بعده رملوا.
# وكذا المسلمون إلى يومنا هذا فصار الرمل سنة متواترة، فإما أن يقال: إن
~~أول ms1079 الرمل كان لذلك السبب، وهو إظهار الجلادة، وإبداء القوة للكفرة، ثم زال
~~ذلك السبب وبقيت سنة الرمل على الأصل المعهود أن بقاء السبب ليس بشرط لبقاء
~~الحكم كالبيع، والنكاح، وغيرهما، وإما أن يقال لما رمل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد زوال ذلك السبب صار الرمل سنة مبتدأة فنتبع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في ذلك، وإن كان لا نعقل معناه، وإلى هذا أشار عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - حين رمل في الطواف، وقال: ما لي أهز كتفي، وليس ههنا أحد
~~رأيته، لكن أتبع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو قال: لكن أفعل ما فعل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ويرمل من الحجر إلى الحجر، وهذا قول
~~عامة العلماء.
# وقال سعيد بن جبير، وعطاء، ومجاهد، وطاوس - رضي الله تعالى عنهم - لا
~~يرمل بين الركن اليماني، وبين الحجر الأسود، وإنما يرمل من الجانب الآخر،
~~وجه قولهم أن الرمل في الأصل كان لإظهار الجلادة للمشركين، والمشركون إنما
~~كانوا يطلعون على المسلمين من ذلك الجانب.
# فإذا صاروا إلى الركن اليماني لم يطلعوا عليهم لصيرورة البيت حائلا بينهم
~~وبين المسلمين، ولنا ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رمل ثلاثا
~~من الحجر إلى الحجر، والجواب عن قولهم أن الرمل كان لإظهار القوة والجلادة،
~~إن الرمل الأول كان لذلك.
# وقد زال وبقي حكمه أو صار الرمل بعد ذلك سنة مبتدأة لا لما شرع له الأول
~~بل لمعنى آخر لا نعقله.
# وأما الاضطباع فلما روينا «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يرمل
~~مضطبعا بردائه» ، وتفسير الاضطباع بالرداء هو أن يدخل الرداء من تحت إبطه
~~الأيمن، ويرد طرفه على يساره، ويبدي منكبه الأيمن، ويغطي الأيسر، سمي
~~اضطباعا لما فيه من الضبع، وهو العضد لما فيه من إبداء الضبعين، وهما
~~العضدان، فإن زوحم في الرمل وقف فإذا، وجد فرجة رمل؛ لأنه ممنوع من فعله
~~إلا على وجه السنة فيقف إلى أن يمكنه فعله على وجه السنة، ويستلم الحجر في
~~كل شوط يفتتح ms1080 به إن استطاع من غير أن يؤذي أحدا لما روي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان كلما مر بالحجر الأسود استلمه» ، ولأن كل شوط
~~طواف على حدة فكان استلام الحجر فيه مسنونا كالشوط الأول، وإن لم يستطع
~~استقبله وكبر وهلل.
# وأما الركن اليماني فلم يذكر في الأصل أن استلامه سنة، ولكنه قال: إن
~~استلمه فحسن، وإن تركه لم يضره في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وهذا يدل
~~على أنه مستحب وليس بسنة، وقال محمد - رحمه الله - يستلمه ولا يتركه، وهذا
~~يدل على أن استلامه سنة، ولا خلاف في أن تقبيله ليس بسنة.
# وقال الشافعي يستلمه، ويقبل يده، وجه قول محمد ما روي عن عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - أنه قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستلم هذين
~~الركنين، ولا يتسلم غيرهما» ، وعن ابن عباس
# PageV02P147
# - رضي الله عنهما - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يستلم
~~الركن اليماني، ويضع خده عليه» ، وجه ما ذكر في الأصل وهو أنه مستحب، وليس
~~بمسنون أنه ليس من السنة تقبيله، ولو كان مسنونا لسن تقبيله كالحجر الأسود،
~~وعن جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استلم الركن
~~اليماني، ولم يقبله» ، وهذا يدل على أنه مستحب وليس بسنة.
# وأما الركنان الآخران، وهما العراقي، والشامي فلا يستلمهما عند عامة
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، وهو قولنا، وعن معاوية، وزيد بن ثابت، وسويد بن
~~غفلة - رضي الله عنهم - أنه يستلم الأركان الأربعة، وعن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه رأى معاوية، وسويدا استلما جميع الأركان فقال ابن عباس
~~لمعاوية: إنما يستلم هذين الركنين، فقال معاوية: ليس شيء من البيت مهجورا،
~~والصحيح قول العامة؛ لأن الاستلام إنما عرف سنة بفعل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما استلم غير الركنين لما
~~روينا عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يستلم هذين الركنين، ولا يستلم غيرهما» ، ولأن الاستلام لأركان
~~البيت، ms1081 والركن الشامي والعراقي ليسا من الأركان حقيقة؛ لأن ركن الشيء
~~ناحيته، وهما في، وسط البيت؛ لأن الحطيم من البيت، وجعل طوافه من وراء
~~الحطيم، فلو لم يجعل طوافه من، ورائه لصار تاركا الطواف ببعض البيت إلا أنه
~~لا يجوز التوجه إليه في الصلاة لما ذكرنا فيما تقدم.
# وإذا فرغ من الطواف يصلي ركعتين عند المقام أو حيث تيسر عليه من المسجد،
~~وركعتا الطواف واجبة عندنا، وقال الشافعي: سنة بناء على أنه لا يعرف الواجب
~~إلا الفرض، وليستا بفرض.
# وقد واظب عليهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكانتا سنة، ونحن نفرق
~~بين الفرض والواجب، ونقول الفرض ما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به، والواجب ما
~~ثبت وجوبه بدليل غير مقطوع به، ودليل الوجوب قوله عز وجل {واتخذوا من مقام
~~إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] قيل في بعض وجوه التأويل: إن مقام إبراهيم ما
~~ظهر فيه آثار قدميه الشريفين - عليه الصلاة والسلام - وهو حجارة كان يقوم
~~عليها حين نزوله وركوبه من الإبل حين كان يأتي إلى زيارة هاجر، وولده
~~إسماعيل فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - باتخاذ ذلك الموضع مصلى يصلي
~~عنده صلاة الطواف مستقبلا الكعبة على ما روي «أن النبي - عليه السلام - لما
~~قدم مكة قام إلى الركن اليماني ليصلي، فقال عمر - رضي الله تعالى عنه -:
~~ألا نتخذ مقام إبراهيم مصلى؟ فأنزل الله تعالى {واتخذوا من مقام إبراهيم
~~مصلى} [البقرة: 125] » ، ومطلق الأمر لوجوب العمل.
# وروي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من الطواف أتى المقام،
~~وصلى عنده ركعتين، وتلا قوله تعالى {واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى}
~~[البقرة: 125] »
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه نسي ركعتي الطواف فقضاهما بذي طوى فدل
~~أنها، واجبة.
# ثم يعود إلى الحجر الأسود فيستلمه ليكون افتتاح السعي بين الصفا، والمروة
~~باستلام الحجر كما يكون افتتاح الطواف باستلام الحجر الأسود، والأصل فيه أن
~~كل طواف بعده سعي فإنه يعود بعد الصلاة إلى الحجر وكل طواف لا سعي بعده لا
~~يعود إلى الحجر، كذا روي عن عمر وابن ms1082 عمر، وابن مسعود - رضي الله عنهم -،
~~وعن عائشة - رضي الله عنها - أنه لا يعود، وإن كان بعده سعي، وهو قول عمر
~~بن عبد العزيز، والصحيح أنه يعود، لما روي عن جابر - رضي الله عنه - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من طوافه صلى ركعتين خلف المقام،
~~وقرأ فيهما آيات من سورة البقرة، وقرأ فيهما {واتخذوا من مقام إبراهيم
~~مصلى} [البقرة: 125] ، ورفع صوته يسمع الناس ثم رجع إلى الركن فاستلمه» ،
~~ولأن السعي مرتب على الطواف لا يجوز قبله.
# ويكره أن يفصل بين الطواف، وبين السعي فصار كبعض أشواط الطواف، والاستلام
~~بين كل شوطين سنة، وهذا المعنى لا يوجد في طواف لا يكون بعده سعي؛ لأنه إذا
~~لم يكن بعده سعي لا يوجد الملحق له بالأشواط فلا يعود إلى الحجر ثم يخرج
~~إلى الصفا لما روى جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استلم الركن،
~~وخرج إلى الصفا، فقال: نبدأ بما بدأ الله به، وتلا قوله تعالى {إن الصفا
~~والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] » ، ولم يذكر في الكتاب أنه من أي
~~باب يخرج: من باب الصفا، أو من حيث تيسر له، وما روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - خرج من باب الصفا» فذلك ليس على وجه السنة عندنا، وإنما
~~خرج منه لقربه من الصفا أو لأمر آخر، ويصعد على الصفا إلى حيث يرى الكعبة
~~فيحول وجهه إليها ويكبر ويهلل ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P148
# ويدعو الله تعالى بحوائجه ويرفع يديه، ويجعل بطون كفيه إلى السماء لما
~~روي عن جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رقى على
~~الصفا حتى بدا له البيت ثم كبر ثلاثا، وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك
~~له، له الملك، وله الحمد يحيي ويميت، وهو على كل شيء قدير، لا إله إلا الله
~~أنجز وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده، وجعل يدعو بعد ذلك» ثم يهبط نحو
~~المروة فيمشي على هيئته حتى ms1083 ينتهي إلى بطن الوادي فإذا كان عند الميل
~~الأخضر في بطن الوادي سعى حتى يجاوز الميل الأخضر فيسعى بين الميلين
~~الأخضرين لحديث جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما فرغ من الدعاء
~~مشى نحو المروة حتى إذا انتصبت قدماه في بطن الوادي سعى، وقال في سعيه: رب
~~اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم، إنك أنت الأعز الأكرم» وكان عمر - رضي الله
~~عنه - إذا رمل بين الصفا، والمروة قال: اللهم استعملني بسنة نبيك، وتوفني
~~على ملته، وأعذني من عذاب القبر ثم يمشي على هيئته حتى يأتي المروة فيصعد
~~عليها، ويقوم مستقبل القبلة فيحمد الله تعالى، ويثني عليه، ويكبر، ويهلل،
~~ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويسأل الله تعالى حوائجه فيفعل على
~~المروة مثل ما فعل على الصفا لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا
~~فعل، ويطوف بينهما سبعة أشواط هكذا يبدأ بالصفا، ويختم بالمروة، ويسعى في
~~بطن الوادي في كل شوط، ويعد البداية شوطا، والعود شوطا آخر خلافا لما قاله
~~الطحاوي إنهما يعدان جميعا شوطا واحدا، وإنه خلاف ظاهر الرواية لما بينا
~~فيما تقدم.
# فإذا فرغ من السعي، فإن كان محرما بالعمرة، ولم يسق الهدي يحلق أو يقصر
~~فيحل؛ لأن أفعال العمرة هي الطواف والسعي فإذا أتى بهما لم يبق عليه شيء من
~~أفعال العمرة فيحتاج إلى الخروج منها بالتحلل، وذلك بالحلق أو التقصير
~~كالتسليم في باب الصلاة، والحلق أفضل لما ذكرنا فيما تقدم فإذا حلق أو قصر
~~حل له جميع محظورات الإحرام، وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا، وقال الشافعي
~~يقع التحلل من العمرة بالسعي، ومن الحج بالرمي، والمسألة قد مرت في بيان،
~~واجبات الحج.
# وإن كان قد ساق الهدي لا يحلق، ولا يقصر للعمرة بل يقيم حراما إلى يوم
~~النحر: لا يحل له التحلل إلا يوم النحر عندنا، وعند الشافعي سوق الهدي لا
~~يمنع من التحلل، ونذكر المسألة في التمتع إن شاء الله تعالى، وإن كان محرما
~~بالحج، فإن كان مفردا به يقيم على إحرامه، ولا يتحلل؛ ms1084 لأن أفعال الحج عليه
~~باقية فلا يجوز له التحلل إلى يوم النحر، ومن الناس من قال يجوز له أن
~~يفتتح إحرام الحج بفعل العمرة، وهو الطواف والسعي، والتحلل منها بالحلق أو
~~التقصير لما روي عن جابر - رضي الله عنه - أن أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كانوا أهلوا بالحج مفردين فقال لهم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أحلوا من إحرامكم بطواف البيت، وبين الصفا، والمروة، وقصروا ثم أقيموا
~~حلالا حتى إذا كان يوم التروية أهلوا بالحج» فالجواب أن ذلك كان ثم نسخ،
~~وعن أبي ذر - رضي الله عنه - أنه قال: أشهد أن فسخ الإحرام كان خاصا للركب
~~الذين كانوا مع النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإن كان قارنا فإنه يطوف
~~طوافين، ويسعى سعيين عندنا فيبدأ أولا بالطواف والسعي للعمرة فيطوف، ويسعى
~~للعمرة ثم يطوف ويسعى للحج كما وصفنا، وعند الشافعي يطوف لهما جميعا طوافا
~~واحدا، ويسعى لهما سعيا واحدا، وهذا بناء على أن القارن عندنا محرم
~~بإحرامين بإحرام العمرة، وإحرام الحج، ولا يدخل إحرام العمرة في إحرام
~~الحج، وعنده يحرم بإحرام واحد، ويدخل إحرام العمرة في إحرام الحج؛ لأن نفس
~~العمرة لا تدخل في الحجة، ولأن الإحرام على أصله ركن لما نذكر فكان من
~~أفعال الحج، والأفعال يجوز فيها التداخل كسجدة التلاوة والحدود وغيرها،
~~ولنا ما روي عن علي، وعبد الله بن مسعود، وعمران بن حصين - رضي الله عنهم -
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين الحج والعمرة، وطاف لهما طوافين،
~~وسعى لهما سعيين» ، ولأن القارن محرم بالعمرة، ومحرم بالحجة حقيقة؛ لأن
~~قوله لبيك بعمرة وحجة معناه: لبيك بعمرة ولبيك بحجة كقوله: جاءني زيد،
~~وعمرو أن معناه جاءني زيد، وجاءني عمرو، وإذا كان محرما بكل واحد منهما
~~يطوف، ويسعى لكل واحد منهما طوافا على حدة وسعيا على حدة.
# وكذا تسمية القران يدل على ما قلنا؛ إذ القران حقيقة يكون بين شيئين إذ
~~هو ضم شيء إلى شيء، ومعنى الضم حقيقة فيما قلنا لا فيما قاله، واعتبار
~~الحقيقة أصل ms1085 في الشريعة وأما الحديث فمعناه دخل وقت العمرة في وقت الحج؛
~~لأن سبب ذلك أنهم كانوا يعدون العمرة في وقت الحج من أفجر الفجور ثم
# PageV02P149
# رخص لهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال «دخلت العمرة في الحج إلى يوم
~~القيامة» أي دخل وقت العمرة في وقت الحجة، وهو أشهر الحج، ويحتمل ما قلنا،
~~ويحتمل ما قاله فلا يكون حجة مع الاحتمال، ولو طاف القارن طوافين متواليين،
~~وسعى سعيين متواليين أجزأه وقد أساء، أما الجواز فلأنه أتى بوظيفة من
~~الطوافين، والسعيين.
# وأما الإساءة فلتركه السنة، وهي تقديم أفعال الحج على أفعال العمرة، ولو
~~طاف أولا بحجته، وسعى لها ثم طاف لعمرته وسعى لها فنيته لغو، وطوافه الأول
~~وسعيه يكونان للعمرة لما مر أن أفعال العمرة تترتب على ما أوجبه إحرامه،
~~وإحرامه أوجب تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج فلغت نيته، وإذا فرغ من
~~أفعال العمرة لا يحلق، ولا يقصر؛ لأنه بقي محرما بإحرام الحج، وإن كان
~~متمتعا فإذا قدم مكة فإنه يطوف، ويسعى لعمرته ثم يحرم بالحج في أشهر الحج،
~~ويلبس الإزار، والرداء، ويلبي بالحج؛ لأن هذا ابتداء دخوله في الحج للإحرام
~~بالحج.
# وله أن يحرم من جوف مكة أو من الأبطح أو من أي حرم شاء، وله أن يحرم يوم
~~التروية عند الخروج إلى منى، وقيل يوم التروية، وكلما قدم الإحرام بالحج
~~على يوم التروية فهو أفضل عندنا، وقال الشافعي: الأفضل أن يحرم يوم
~~التروية، واحتج بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه
~~بالإحرام يوم التروية» فدل أن ذلك أفضل، ولنا ما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «من أراد الحج فليتعجل» ، وأدنى درجات الأمر
~~الندب، ولأن التعجيل من باب المسارعة إلى العبادة فكان أولى، ولأنه أشق على
~~البدن؛ لأنه إذا أحرم بالحج يحتاج إلى الاجتناب عن محظورات الإحرام «،
~~وأفضل الأعمال أحمزها» على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأما
~~الحديث فإنما ندب إلى الإحرام بالحج يوم التروية لركن خاص، اختار ms1086 لهم
~~الأيسر على الأفضل.
# ألا ترى أنه أمرهم بفسخ إحرام الحج، وأنه لا يفسخ اليوم.
# وإذا أحرم المتمتع بالحج فلا يطوف بالبيت، ولا يسعى في قول أبي حنيفة،
~~ومحمد؛ لأن طواف القدوم للحج لمن قدم مكة بإحرام الحج، والمتمتع إنما قدم
~~مكة بإحرام العمرة لا بإحرام الحج، وإنما يحرم للحج من مكة، وطواف القدوم
~~لا يكون بدون القدوم، وكذلك لا يطوف، ولا يسعى أيضا؛ لأن السعي بدون الطواف
~~غير مشروع، ولأن المحل الأصلي للسعي ما بعد طواف الزيارة؛ لأن السعي واجب،
~~وطواف الزيارة فرض، والواجب يصلح تبعا للفرض، فأما طواف القدوم فسنة.
# والواجب لا يتبع السنة إلا أنه رخص تقديمه على محله الأصلي عقيب طواف
~~القدوم فصار واجبا عقيبه بطريق الرخصة، وإذا لم يوجد طواف القدوم يؤخر
~~السعي إلى محله الأصلي فلا يجوز قبل طواف الزيارة، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أن المتمتع إذا أحرم بالحج يوم التروية أو قبله، فإن شاء طاف وسعى قبل أن
~~يأتي إلى منى، وهو أفضل، وروى هشام عن محمد أنه إن طاف وسعى لا بأس به،
~~ووجه ذلك أن هذا الطواف ليس بواجب بل هو سنة.
# وقد ورد الشرع بوجوب السعي عقيبه، وإن كان واجبا رخصة وتيسيرا في حق
~~المفرد بالحج والقارن فكذا المتمتع، والجواب نعم إنه سنة لكنه سنة القدوم
~~للحج لمن قدم بإحرام الحج، والمتمتع لم يقدم مكة بإحرام الحج فلا يكون سنة
~~في حقه، وعن الحسن بن زياد أنه فرق بينهما قبل الزوال وبعده فقال: إذا أحرم
~~يوم التروية طاف وسعى إلا أن يكون أحرم بعد الزوال، ووجهه أن بعد الزوال
~~يلزمه الخروج إلى منى فلا يشتغل بغيره، وقبل الزوال لا يلزمه الخروج فكان
~~له أن يطوف ويسعى، والجواب ما ذكرنا.
# وإذا فرغ المفرد بالحج أو القارن من السعي يقيم على إحرامه، ويطوف طواف
~~التطوع ماشيا إلى يوم التروية؛ لأن الطواف خير موضوع كالصلاة فمن شاء
~~استقل، ومن شاء استكثر، وطواف التطوع أفضل من صلاة التطوع للغرباء.
# وأما لأهل مكة فالصلاة ms1087 أفضل؛ لأن الغرباء يفوتهم الطواف إذ لا يمكنهم
~~الطواف في كل مكان، ولا تفوتهم الصلاة؛ لأنه يمكن فعلها في كل مكان، وأهل
~~مكة لا يفوتهم الطواف، ولا الصلاة فعند الاجتماع الصلاة أفضل، وعلى هذا
~~الغازي الحارس في دار الحرب أنه إن كان هناك من ينوب عنه في دار الحرب
~~فصلاة التطوع أفضل له، وإن لم يكن فالحراسة أفضل.
# ولا يرمل في هذا الطواف بل يمشي على هيئته، ولا يسعى بعده بين الصفا،
~~والمروة غير السعي الأول، ويصلي لكل أسبوع ركعتين في الوقت الذي لا يكره
~~فيه التطوع، ويكره الجمع بين أسبوعين من غير صلاة بينهما عند أبي حنيفة،
~~ومحمد سواء الصرف
# PageV02P150
# عن شفع أو وتر، وقال أبو يوسف: لا بأس به إذا انصرف عن وتر نحو أن ينصرف
~~عن ثلاثة أسابيع أو عن خمسة أسابيع أو عن سبعة أسابيع، واحتج بما روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها كانت تجمع بين الطواف ثم تصلي بعده، ثم فرق
~~أبو يوسف بين انصرافه عن شفع أو عن وتر فقال: إذا انصرف عن أسبوعين، وذلك
~~أربعة عشر أو أربعة أسابيع، وذلك ثمانية وعشرون يكره، ولو انصرف عن ثلاثة
~~أو عن خمسة لا يكره؛ لأن الأول شفع، والثاني وتر، وأصل الطواف سبعة، وهي
~~وتر، ولهما أن ترتيب الركعتين على الطواف كترتيب السعي عليه؛ لأن كل واحد
~~منهما واجب ثم لو جمع بين أسبوعين من الطواف، وأخر السعي يكره، فكذا إذا
~~جمع بين أسبوعين منه، وأخر الصلاة.
# وأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فيحمل أنها فعلت ذلك لضرورة وعذر،
~~فإذا كان يوم التروية، وهو اليوم الثامن من ذي الحجة يروح مع الناس إلى
~~منى، فيصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر لما روي عن ابن عمر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «جاء جبريل إلى إبراهيم - عليهما
~~السلام - يوم التروية فخرج به إلى منى، فصلى به الظهر والعصر والمغرب
~~والعشاء والفجر، ثم غدا به إلى عرفات» .
# وروي عن جابر - رضي الله عنه - أنه ms1088 قال: «لما كان يوم التروية توجه النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء
~~والصبح، ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس، وسار إلى عرفات» ، فإن دفع منها قبل
~~طلوع الشمس جاز، والأول أفضل لما روينا فيخرج إلى عرفات على السكينة
~~والوقار، فإذا انتهى إليها نزل بها حيث أحب إلا في بطن عرنة لما روي عنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «عرفات كلها موقف إلا بطن عرنة» ، ويغتسل يوم
~~عرفة، وغسل يوم عرفة سنة كغسل يوم الجمعة، والعيدين، وعند الإحرام، وذكر في
~~الأصل إن اغتسل فحسن، وهذا يشير إلى الاستحباب، ثم غسل يوم عرفة لأجل يوم
~~عرفة، أو لأجل الوقوف فيجوز أن يكون على الاختلاف الذي ذكرنا في غسل يوم
~~الجمعة في كتاب الطهارة، فإذا زالت الشمس صعد الإمام المنبر فأذن المؤذنون،
~~والإمام على المنبر في ظاهر الرواية، فإذا فرغوا من الأذان قام الإمام،
~~وخطب خطبتين، وعن أبي يوسف ثلاث روايات.
# روي عنه مثل قول أبي حنيفة، ومحمد.
# وروي عنه أنه يؤذن المؤذن والإمام في الفسطاط ثم يخرج بعد فراغ المؤذن من
~~الأذان، فيصعد المنبر، ويخطب، وروى الطحاوي عنه في باب خطب الحج: أن الإمام
~~يبدأ بالخطبة قبل الأذان، فإذا مضى صدر من خطبته أذن المؤذنون، ثم يتم
~~خطبته بعد الأذان.
# أما تقديم الخطبة على الصلاة فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدمها
~~على الصلاة، ولأن المقصود من هذه الخطبة تعليم أحكام المناسك، فلا بد من
~~تقديمها ليعلموا، ولأنه لو أخرها يتبادر القوم إلى الوقوف، ولا يستمعون،
~~فلا يحصل المقصود من هذه الخطبة، ثم هذه الخطبة سنة، وليست بفريضة حتى لو
~~جمع بين الظهر والعصر فصلاهما من غير خطبة أجزأه، بخلاف خطبة الجمعة؛ لأنه
~~لا تجوز الجمعة بدونها، والفرق: أن هذه الخطبة لتعليم المناسك لا لجواز
~~الجمع بين الصلاتين.
# وفرضية خطبة الجمعة لقصر الصلاة، وقيامها مقام البعض على ما قالت عائشة:
~~- رضي الله عنها - إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة، وقصر الصلاة ترك شطرها،
~~ولا يجوز ms1089 ترك الفرض إلا لأجل الفرض، فكانت الخطبة فرضا، ولا قصر ههنا؛ لأن
~~كل واحد من الفرضين يؤدى على الكمال والتمام فلم تكن الخطبة فرضا إلا أنه
~~يكون مسيئا بترك الخطبة؛ لأنه ترك السنة، ولو خطب قبل الزوال أجزأه وقد
~~أساء، أما الجواز؛ فلأن هذه الخطبة ليست من شطر الصلاة، فلا يشترط لها
~~الوقت.
# وأما الإساءة فلتركه السنة؛ إذ السنة أن تكون الخطبة بعد الزوال، بخلاف
~~خطبة يوم الجمعة فإنه إذا خطب قبل الزوال لا تجوز الجمعة؛ لأن الخطبة هناك
~~من فرائض الجمعة.
# ألا ترى أنه قصرت الجمعة لمكانها، ولا يترك بعض الفرض إلا لأجل الفرض.
# وأما الكلام في وقت صعود الإمام على المنبر أنه يصعد قبل الأذان أو بعده
~~فوجه رواية أبي يوسف: أن الصلاة التي تؤدى في هذا الوقت هي صلاة الظهر،
~~والعصر فيكون الأذان فيهما قبل خروج الإمام كما في سائر الصلوات، وكما في
~~الظهر والعصر في غير هذا المكان والزمان، وجه ظاهر الرواية: أن هذه الخطبة
~~لما كانت متقدمة على الصلاة كان هذا الأذان للخطبة، فيكون بعد صعود الإمام
~~على المنبر كخطبة الجمعة.
# وقد خرج الجواب عما قاله أبو يوسف أن
# PageV02P151
# هذه صلاة الظهر والعصر؛ لأنا نقول: نعم لكن نقدم عليها الخطبة فيكون وقت
~~الأذان بعد ما صعد الإمام المنبر للخطبة كما في خطبة الجمعة، فإذا فرغ
~~المؤذنون من الأذان قام الإمام، وخطب خطبتين قائما يفصل بينهما بجلسة خفيفة
~~كما يفصل في خطبة الجمعة، وصفة الخطبة هي أن يحمد الله تعالى، ويثني عليه
~~ويكبر ويهلل ويعظ الناس فيأمرهم بما أمرهم الله عز وجل، وينهاهم عما نهاهم
~~الله عنه ويعلمهم مناسك الحج؛ لأن الخطبة في الأصل وضعت لما ذكرنا من الحمد
~~والثناء والتهليل والتكبير والوعظ والتذكير.
# ويزاد في هذه الخطبة تعليم معالم الحج لحاجة الحجاج إلى ذلك ليتعلموا
~~الوقوف بعرفة والإفاضة منها والوقوف بمزدلفة، فإذا فرغ من الخطبة أقام
~~المؤذنون فصلى الإمام بهم صلاة الظهر، ثم يقوم المؤذنون فيقيمون للعصر
~~فيصلي بهم الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين، ولا ms1090 يشتغل الإمام والقوم
~~بالسنن والتطوع فيما بينهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما
~~بعرفة يوم عرفة بأذان واحد وإقامتين، ولم يتنفل قبلهما، ولا بعدهما مع حرصه
~~على النوافل، فإن اشتغلوا فيما بينهما بتطوع أو غيره أعادوا الأذان للعصر؛
~~لأن الأصل أن يؤذن لكل مكتوبة، وإنما عرف ترك الأذان بفعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأنه لم يشتغل فيما بين الظهر والعصر بالتطوع، ولا بغيره فبقي
~~الأمر عند الاشتغال على الأصل.
# ويخفي الإمام القراءة فيهما، بخلاف الجمعة والعيدين، فإنه يجهر فيهما
~~بالقراءة؛ لأن الجهر بالقراءة هناك من الشعائر، والسبيل في الشعائر
~~إشهارها، وفي الجهر زيادة إشهار، فشرعت تلك الصلاة كذلك، فأما الظهر والعصر
~~فهما على حالهما لم يتغيرا؛ لأنهما كظهر سائر الأيام، وعصر سائر الأيام،
~~والحادث ليس إلا اجتماع الناس، واجتماعهم للوقوف لا للصلاة، وإنما اجتماعهم
~~في حق الصلاة حصل اتفاقا ثم إن كان الإمام مقيما من أهل مكة يتم كل واحدة
~~من الصلاتين أربعا أربعا، والقوم يتمون معه، وإن كانوا مسافرين؛ لأن
~~المسافر إذا اقتدى بالمقيم في الوقت يلزمه الإتمام؛ لأنه بالاقتداء بالإمام
~~صار تابعا له في هذه الصلاة، وإن كان الإمام مسافرا يصلي كل واحدة من
~~الصلاتين ركعتين ركعتين، فإذا سلم يقول لهم: أتموا صلاتكم يا أهل مكة فإنا
~~قوم سفر، ثم لجواز الجمع أعني تقديم العصر على وقتها، وأداءها في وقت الظهر
~~شرائط: بعضها متفق عليه، وبعضها مختلف فيه، أما المتفق عليه: فهو شرطان
~~أحدهما أن يكون أداؤها عقيب الظهر، لا يجوز تقديمها عليها؛ لأنها شرعت
~~مرتبة على الظهر، فلا يسقط الترتيب إلا بأسباب مسقطة، ولم توجد فلا تسقط
~~فلزم مراعاة الترتيب، والثاني: أن تكون مرتبة على ظهر جائزة استحسانا حتى
~~لو صلى الإمام بالناس الظهر والعصر في يوم غيم، ثم استبان لهم أن الظهر
~~وقعت قبل الزوال، والعصر بعد الزوال، فعليهم إعادة الظهر والعصر جميعا
~~استحسانا.
# والقياس: أن لا يكون هذا شرطا، وليس عليه إلا إعادة الظهر، وجه القياس:
~~الاعتبار بسائر الأيام فإنه إذا صلى ms1091 العصر في سائر الأيام على ظن أنه صلى
~~الظهر ثم تبين أنه لم يصلها يعيد الظهر خاصة، كذا ههنا، والجامع أنه صلى
~~العصر على ظن أنه ليس عليه إلا إعادة الظهر فأشبه الناسي، والنسيان عذر
~~مسقط للترتيب، وجه الاستحسان: أن العصر مؤداة قبل وقتها حقيقة فالأصل: أن
~~لا يجوز أداء العبادة المؤقتة قبل وقتها، وإنما عرفنا جوازها بالنص مرتبة
~~على ظهر جائزة، فإذا لم تجز بقي الأمر فيها على الأصل.
# وأما المختلف فيه فمنها أن يكون أداء الصلاتين بالجماعة عند أبي حنيفة،
~~حتى لو صلى العصر وحده أو الظهر وحده لا تجوز العصر قبل وقتها عنده، وعند
~~أبي يوسف ومحمد هذا ليس بشرط، ويجوز تقديمها على وقتها.
# وجه قولهما: أن جواز التقديم لصيانة الوقوف بعرفة؛ لأن أداء العصر في
~~وقتها يحول بينه وبين الوقوف، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين الوحدان،
~~والجماعة، ولأبي حنيفة أن الجواز ثبت معدولا به عن الأصل؛ لأنها عبادة
~~مؤقتة، والعبادات المؤقتة لا يجوز تقديمها على أوقاتها إلا أن جواز تقديم
~~العصر على وقتها ثبت بالنص غير معقول المعنى فيراعى فيه عين ما ورد به
~~النص، والنص ورد بجواز أداء العصر كاملا مرتبا على ظهر كامل، وهي المؤداة
~~بالجماعة، والمؤداة لا بجماعة لا تساويها في الفضيلة، فلا يكون في معنى
~~المنصوص عليه، وقولهما: إن الجواز ثبت لصيانة الوقوف ممنوع، ولا يجوز أن
~~يكون معلولا به؛ لأن الصلاة لا تنافي الوقوف؛ لأنها في نفسها وقوف، والشيء
~~لا ينافي نفسه، وإنما ثبت نصا غير معقول المعنى فيتبع فيه مورد النص، وهو
~~ما ذكرنا، ولم يوجد، ولو أدرك
# PageV02P152
# ركعة من كل واحدة من الصلاتين مع الإمام، بأن أدرك ركعة من الظهر ثم قام
~~الإمام، ودخل في العصر فقام الرجل، وقضى ما فاته من الظهر، فلما فرغ من
~~الظهر دخل في صلاة الإمام في العصر، وأدرك شيئا من كل واحدة من الصلاتين مع
~~الإمام، جاز له تقديم العصر بلا خلاف؛ لأنه أدرك فضيلة الجماعة فتقع العصر
~~مرتبة على ظهر كامل، ms1092 ومنها أن يكون أداء الصلاتين بإمام، وهو الخليفة أو
~~نائبه في قول أبي حنيفة، حتى لو صلى الظهر بجماعة لكن لا مع الإمام، والعصر
~~مع الإمام لم تجز العصر عنده، وعندهما هذا ليس بشرط.
# ، والصحيح قول أبي حنيفة لما ذكرنا أن جواز التقديم ثبت معدولا به عن
~~الأصل مرتبا على ظهر كامل، وهي المؤداة بالجماعة مع الإمام أو نائبه،
~~فالمؤداة بجماعة من غير إمام أو نائبه لا تكون مثلها في الفضيلة، فلا تكون
~~في معنى مورد النص، ولو أحدث الإمام بعد ما خطب فأمر رجلا بالصلاة جاز له
~~أن يصلي بهم الصلاتين جميعا، سواء شهد المأمور الخطبة أو لم يشهد بخلاف
~~الجمعة؛ لأن الخطبة ليست هناك من شرائط جواز الجمعة، وههنا الخطبة ليست
~~بشرط لجواز الجمع بين الصلاتين، والفرق ما بينا، فإن لم يأمر الإمام أحدا
~~فتقدم واحد من عرض الناس، وصلى بهم الصلاتين جميعا لم يجز الجمع في قول أبي
~~حنيفة؛ لأن الإمام أو نائبه شرط عنده ولم يوجد، وعندهما يجوز، وإن كان
~~المتقدم رجلا من ذي سلطان كالقاضي، وصاحب الشرط جاز؛ لأنه نائب الإمام، فإن
~~كان الإمام سبقه الحدث في الظهر فاستخلف رجلا، فإنه يصلي بهم الظهر والعصر؛
~~لأنه قائم مقام الإمام، فإن فرغ من العصر قبل أن يرجع الإمام، فإن الإمام
~~لا يصلي العصر إلا في وقتها لأنه لما استخلف صار كواحد من المؤتمين والمؤتم
~~إذا صلى الظهر مع الإمام ولم يصل العصر معه لا يصلي العصر إلا في وقتها كذا
~~هذا، ومنها أن يكون محرما بالحج حال أداء الصلاتين جميعا حتى لو صلى الظهر
~~بجماعة مع الإمام، وهو حلال من أهل مكة ثم أحرم للحج لا يجوز له أن يصلي
~~العصر إلا في وقتها، كذا ذكر في نوادر الصلاة.
# وروي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه يجوز، وهو قول زفر، والصحيح
~~رواية النوادر؛ لأن العصر شرعت مرتبة على ظهر كامل وهو ظهر المحرم وظهر
~~الحلال لا يكون مثل ظهر المحرم في الفضيلة فلا يجوز ms1093 ترتيب العصر على ظهر هي
~~دون المنصوص عليه، وعلى هذا إذا صلى الظهر بجماعة مع الإمام، وهو محرم لكن
~~بإحرام العمرة ثم أحرم بالحج، لا يجزئه العصر إلا في وقتها، وعند زفر يجوز
~~كما في المسألة الأولى، والصحيح قولنا؛ لأن ظهر المحرم بالعمرة لا يكون مثل
~~ظهر المحرم بالحج في الفضيلة، فلا يكون أداء العصر في معنى مورد النص، فلا
~~تجوز إلا في وقتها، ولو نفر الناس عن الإمام فصلى وحده الصلاتين أجزأه،
~~ودلت هذه المسألة على أن الشرط في الحقيقة هو الإمام عند أبي حنيفة لا
~~الجماعة، فإن الصلاتين جازتا للإمام، ولا جماعة فتبنى المسائل عليه، إذ هو
~~أقرب إلى الصيغة، ولا يلزمه على هذا ما إذا سبق الإمام الحدث في صلاة الظهر
~~فاستخلف رجلا، وذهب الإمام ليتوضأ فصلى الخليفة الظهر والعصر، ثم جاء
~~الإمام: أنه لا يجوز له أن يصلي العصر إلا في وقتها؛ لأن عدم الجواز هناك
~~ليس لعدم الجماعة بل لعدم الإمام؛ لأنه خرج عن أن يكون إماما فصار كواحد من
~~المؤتمين، أو يقال: الجماعة شرط الجمع عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~لكن في حق غير الإمام لا في حق الإمام، والله تعالى الموفق، فإن مات الإمام
~~فصلى بالناس خليفته جاز؛ لأن موت الإمام لا يوجب بطلان ولاية خلفائه كولاية
~~السلطنة، والقضاء.
# فإذا فرغ الإمام من الصلاة راح إلى الموقف عقيب الصلاة، وراح الناس معه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - راح إليه عقيب الصلاة، ويرفع الأيدي بسطا
~~يستقبل كما يستقبل الداعي بيده ووجهه، لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنه
~~- أنه قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يدعو بعرفات باسطا يديه
~~في نحره كاستطعام المسكين» فيقف الإمام، والناس إلى غروب الشمس يكبرون
~~ويهللون، ويحمدون الله تعالى، ويثنون عليه، ويصلون على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ويسألون الله تعالى حوائجهم، ويتضرعون إليه بالدعاء، لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أفضل الدعاء دعاء أهل عرفة،
~~وأفضل ما قلت وقالت ms1094 الأنبياء قبلي عشية يوم عرفة: لا إله إلا الله، وحده لا
~~شريك له، له الملك، وله الحمد، يحيي ويميت، وهو حي لا يموت، بيده الخير،
~~وهو على كل شيء قدير» .
# وعن علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن أكثر
~~دعائي ودعاء
# PageV02P153
# الأنبياء قبل عشية يوم عرفة: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك،
~~وله الحمد، يحيي ويميت، وهو على كل شيء قدير، اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي
~~سمعي نورا، وفي بصري نورا، اللهم اشرح لي صدري، ويسر لي أمري، وأعوذ بك من
~~وسواس الصدور، وسيئات الأمور، وفتنة الفقر، اللهم إني أعوذ بك من شر ما يلج
~~في الليل، وشر ما تهب به الرياح» .
# وليس عن أصحابنا فيه دعاء موقت؛ لأن الإنسان يدعو بما شاء، ولأن توقيت
~~الدعاء يذهب بالرقة؛ لأنه يجري على لسانه من غير قصده فيبعد عن الإجابة،
~~ويلبي في موقفه ساعة بعد ساعة، ولا يقطع التلبية، وهذا قول عامة العلماء.
# وقال مالك: إذا وقف بعرفة يقطع التلبية، والصحيح قول العامة لما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لبى حتى رمى جمرة العقبة» .
# وروي عن «عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه لبى عشية يوم عرفة فقيل
~~له: ليس هذا موضع التلبية فقال: أجهل الناس أم نسوا فوالذي بعث محمدا بالحق
~~لقد حججت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فما ترك التلبية حتى رمى
~~جمرة العقبة إلا أن يخللها أو يخلطها بتكبير وتهليل» ، ولأن التلبية ذكر
~~يؤتى به في ابتداء هذه العبادة، وتكرر في أثنائها فأشبه التكبير في باب
~~الصلاة، وكان ينبغي أن يؤتى به إلى آخر أركان هذه العبادة كالتكبير إلا أنا
~~تركنا القياس فيما بعد رمي جمرة العقبة، أو ما يقوم مقام الرمي في القطع
~~بالإجماع، فبقي الأمر فيما قبل ذلك على أصل القياس، وسواء كان مفردا بالحج
~~أو قارنا أو متمتعا، بخلاف المفرد بالعمرة أنه يقطع التلبية إذا استلم
~~الحجر حين يأخذ في ms1095 طواف العمرة؛ لأن الطواف ركن في العمرة فأشبه طواف
~~الزيارة في الحج، وهناك يقطع التلبية قبل الطواف كذا ههنا.
# والأفضل أن يكون في الموقف مستقبل القبلة لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «خير المجالس ما استقبل به القبلة» .
# وروي عن جابر - رضي الله عنه - أنه قال: «ركب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى أتى الموقف فاستقبل به القبلة فلم يزل واقفا، حتى غربت الشمس» ،
~~فإن انحرف قليلا لم يضره؛ لأن الوقوف ليس بصلاة.
# وكذا لو وقف، وهو محدث أو جنب لم يضره لما مر أن الوقوف عبادة لا يتعلق
~~بالبيت، فلا يشترط له الطهارة كرمي الجمار، والأفضل للإمام أن يقف على
~~راحلته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف راكبا، وكلما قرب في وقوفه
~~من الإمام فهو أفضل؛ لأن الإمام يعلم الناس، ويدعو فكلما كان أقرب كان أمكن
~~من السماع، وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة، فإنه يكره الوقوف فيه لما ذكرنا
~~في بيان مكان الوقوف فيقف إلى غروب الشمس فإذا غربت الشمس دفع الإمام،
~~والناس معه، ولا يدفع أحد قبل غروب الشمس لا الإمام، ولا غيره لما مر أن
~~الوقوف إلى غروب الشمس واجب.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه خطب عشية عرفة فقال: أما بعد،
~~فإن هذا يوم الحج الأكبر، وإن الجاهلية كانت تدفع من ههنا، والشمس على رءوس
~~الجبال مثل العمائم على رءوس الرجال فخالفوهم، وأمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالدفع منه بعد الغروب» ، فإن خاف بعض القوم الزحام، أو كانت به علة
~~فيقدم قبل الإمام قليلا، ولم يجاوز حد عرفة فلا بأس به؛ لأنه إذا لم يجاوز
~~حد عرفة، فهو في مكان الوقوف.
# وقد دفع الضرر عن نفسه، وإن ثبت على مكانه حتى يدفع الإمام، فهو أفضل
~~لقوله تعالى: {ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس} [البقرة: 199] ، وينبغي للناس
~~أن يدفعوا، وعليهم السكينة والوقار حتى يأتوا مزدلفة لما روي: «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أفاض من عرفة، وعليه ms1096 السكينة حتى روي أنه كان يكبح
~~ناقته»
# وروي أنه «لما دفع من عرفات فقال: أيها الناس إن البر ليس في إيجاف
~~الخيل، ولا في أبضاع الإبل، بل على هينتكم» ، ولأن هذا مشي إلى الصلاة؛
~~لأنهم يأتون مزدلفة ليصلوا بها المغرب والعشاء.
# وقد قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «إذا أتيتم الصلاة فأتوها، وأنتم
~~تمشون، ولا تأتوها وأنتم تسعون، وعليكم السكينة والوقار» ، فإن أبطأ الإمام
~~بالدفع، وتبين للناس الليل دفعوا قبل الإمام لأنه إذا تبين الليل فقد جاء
~~أوان الدفع، والإمام بالتأخير ترك السنة فلا ينبغي لهم أن يتركوها.
# وإذا أتى مزدلفة ينزل حيث شاء عن يمين الطريق أو عن يساره، ولا ينزل على
~~قارعة الطريق، ولا في وادي محسر لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «مزدلفة
~~كلها موقف، إلا وادي محسر» ، وإنما لا ينزل على الطريق؛ لأنه يمنع الناس عن
~~الجواز فيتأذون به، فإذا دخل وقت العشاء يؤذن المؤذن ويقيم فيصلي الإمام
~~بهم صلاة المغرب في وقت صلاة العشاء ثم يصلي بهم صلاة العشاء بأذان واحد
~~وإقامة واحدة في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر: بأذان واحد وإقامتين، وقال الشافعي:
# PageV02P154
# بأذانين وإقامة واحدة، احتج زفر بما روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «صلى المغرب، والعشاء بمزدلفة بإقامتين» ، ولأن هذا أحد نوعي الجمع
~~فيعتبر بالنوع الآخر، وهو الجمع بعرفة، والجمع هناك بأذان واحد وإقامتين
~~كذا ههنا.
# ولنا ما روي عن عبد الله بن عمر، وخزيمة بن ثابت - رضي الله عنهما -: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى المغرب والعشاء بمزدلفة بأذان واحد
~~وإقامة واحدة» ، وعن أبي أيوب الأنصاري - رضي الله عنه - أنه قال: «صليتهما
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأذان واحد وإقامة واحدة» ، وما احتج
~~به زفر محمول على الأذان والإقامة، فيسمى الأذان إقامة كما يقال: سنة
~~العمرين، ويراد به سنة أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -، وقال: - صلى الله
~~عليه وسلم - «بين كل أذانين صلاة لمن شاء إلا المغرب» ، وأراد به الأذان
~~والإقامة كذا ههنا، والقياس على ms1097 الجمع الآخر غير سديد؛ لأن هناك الصلاة
~~الثانية، وهي العصر تؤدى في غير وقتها فتقع الحاجة إلى إقامة أخرى للإعلام
~~بالشروع فيها، والصلاة الثانية ههنا، وهي العشاء تؤدى في وقتها فيستغنى عن
~~تجديد الإعلام كالوتر مع العشاء، ولا يتشاغل بينهما بتطوع ولا بغيره؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتشاغل بينهما بتطوع، ولا بغيره، فإن تطوع
~~بينهما أو تشاغل بشيء أعاد الإقامة للعشاء؛ لأنها انقطعت عن الإعلام الأول
~~فاحتاجت إلى إعلام آخر، فإن صلى المغرب وحده والعشاء وحده أجزأه، بخلاف
~~الظهر والعصر بعرفة على قول أبي حنيفة: إنه لا يجوز إلا بجماعة عنده،
~~والفرق له أن المغرب تؤدى فيما هو وقتها في الجملة إن لم يكن وقت أدائها،
~~فكان الجمع ههنا بتأخير المغرب عن وقت أدائها، فيجوز فعلها وحده، كما لو
~~تأخرت عنه بسبب آخر فقضاه في وقت العشاء وحده، والعصر هناك تؤدى فيما ليس
~~وقتها أصلا ورأسا، فلا يجوز؛ إذ لا جواز للصلاة قبل وقتها، وإنما عرفنا
~~جوازها بالشرع، وإنما ورد الشرع بها بجماعة فيتبع مورد الشرع، والأفضل أن
~~يصليهما مع الإمام بجماعة؛ لأن الصلاة بجماعة أفضل، ولو صلى المغرب بعد
~~غروب الشمس قبل أن يأتي مزدلفة، فإن كان يمكنه أن يأتي مزدلفة قبل طلوع
~~الفجر لم تجز صلاته، وعليه إعادته ما لم يطلع الفجر في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وزفر والحسن، وقال أبو يوسف: تجزئه وقد أساء، وعلى هذا الخلاف إذا صلى
~~العشاء في الطريق بعد دخول وقتها، وجه قوله أنه أدى المغرب والعشاء في
~~وقتيهما؛ لأنه ثبت كون هذا الوقت وقتا لهما بالكتاب العزيز، والسنن
~~المشهورة المطلقة عن المكان على ما ذكرنا في كتاب الصلاة، فيجوز كما لو
~~أداها في غير ليلة المزدلفة إلا أن التأخير سنة.
# وترك السنة لا يسلب الجواز، بل يوجب الإساءة، ولهما ما روي: «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لما دفع من عرفات، وكان أسامة بن زيد - رضي
~~الله عنه - رديف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: فلما بلغ ms1098 الشعب
~~الأيسر الذي دون المزدلفة أناخ فبال، ثم جاء فصببت عليه الوضوء فتوضأ وضوءا
~~خفيفا فقلت: الصلاة يا رسول الله فقال: الصلاة أمامك وروي أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: المصلى أمامك فجاء مزدلفة فتوضأ فأسبغ الوضوء» ، فدل
~~الحديث على اختصاص جوازها في حال الاختيار والإمكان بزمان ومكان، وهو وقت
~~العشاء بمزدلفة، ولم يوجد فلا يجوز، ويؤمر بالإعادة في وقتها ومكانها ما
~~دام الوقت قائما، فإن لم يعد حتى طلع الفجر أعاد إلى الجواز عندهما أيضا؛
~~لأن الكتاب الكريم والسنن المشهورة تقتضي الجواز؛ لأنها تقتضي كون الوقت
~~وقتا لها، وأنها مطلقة عن المكان.
# وحديث أسامة - رضي الله عنه - يقتضي عدم الجواز، وأنه من أخبار الآحاد،
~~ولا يجوز العمل بخبر الواحد على وجه يتضمن بطلان العمل بالكتاب والسنن
~~المشهورة، فيجمع بينهما فيعمل بخبر الواحد فيما قبل طلوع الفجر، ويؤمر
~~بالإعادة، ويعمل بالكتاب العزيز والسنن المشهورة فيما بعد طلوعه، فلا نأمره
~~بالإعادة عملا بالدلائل بقدر الإمكان هذا إذا كان يمكنه أن يأتي مزدلفة قبل
~~طلوع الفجر، فأما إذا خشي أن يطلع الفجر قبل أن يصل إلى مزدلفة لأجل ضيق
~~الوقت، بأن كان في آخر الليل بحيث يطلع الفجر قبل أن يأتي مزدلفة فإنه يجوز
~~بلا خلاف، هكذا روى الحسن عن أبي حنيفة؛ لأن بطلوع الفجر يفوت وقت الجمع،
~~فكان في تقديم الصلاة صيانتها عن الفوات، فإن كان لا يخشى الفوات لأجل ضيق
~~الوقت، ولكنه ضل عن الطريق لا يصلي، بل يؤخر إلى أن يخاف طلوع الفجر لو لم
~~يصل، فعند ذلك يصلي لما ذكرنا، والله الموفق، ويبيت ليلة المزدلفة بمزدلفة؛
~~لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بات بها، فإن مر بها مارا بعد طلوع
~~الفجر من غير أن يبيت بها فلا شيء عليه، ويكون مسيئا، وإنما لا يلزمه شيء؛
~~لأنه
# PageV02P155
# أتى بالركن، وهو كينونته بمزدلفة بعد طلوع الفجر، لكنه يكون مسيئا لتركه
~~السنة، وهي البيتوتة بها فإذا طلع الفجر صلى الإمام بهم صلاة الفجر بغلس
~~لما روي عن عبد الله بن ms1099 مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: «ما رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة لغير ميقاتها إلا صلاة العصر بعرفة،
~~وصلاة المغرب بجمع، وصلاة الفجر يومئذ، فإنه صلاها قبل وقتها بغلس» أي:
~~صلاها قبل وقتها المستحب بغلس، ولأن الفائت بالتغليس فضيلة الإسفار، وأنها
~~ممكن الاستدراك في كل يوم، فأما فضيلة الوقوف، فلا تستدرك في غير ذلك
~~اليوم، فإذا صلى الإمام بهم وقف بالناس، ووقفوا وراءه أو معه، والأفضل أن
~~يكون موقفهم على الجبل الذي يقال له قزح، وهو تأويل ابن عباس للمشعر الحرام
~~أنه الجبل وما حوله، وعند عامة أهل التأويل: المشعر الحرام هو مزدلفة
~~فيقفون إلى أن يسفر جدا يدعون الله تعالى، ويكبرون، ويهللون، ويحمدون الله
~~تعالى، ويثنون عليه، ويصلون على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويسألون
~~حوائجهم، ثم يدفع منها إلى منى قبل طلوع الشمس لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «إن الجاهلية كانت تنفر من هذا المقام، والشمس على
~~رءوس الجبال فخالفوهم» فأفاض قبل طلوع الشمس.
# وقد كانت الجاهلية تقول بمزدلفة: أشرق ثبير كيما نغير، وهو جبل عال تطلع
~~عليه الشمس قبل كل موضع فخالفهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدفع قبل
~~طلوع الشمس، وإن دفع بعد طلوع الشمس قبل أن يصلي الناس الفجر فقد أساء ولا
~~شيء عليه، أما الإساءة فلأن السنة أن يصلي الفجر، ويقف ثم يفيض فإذا لم
~~يفعل فقد ترك السنة فيكون مسيئا.
# وأما عدم لزوم شيء فلأنه وجد منه الركن، وهو الوقوف، ولو ساعة، وإذا أفاض
~~من جمع دفع على هينته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كذا فعل.
# ويأخذ حصى الجمار من مزدلفة أو من الطريق لما روي: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر ابن عباس - رضي الله عنهما - أن يأخذ الحصى من مزدلفة» ،
~~وعليه فعل المسلمين، وهو أحد نوعي الإجماع.
# وإن رمى بحصاة أخذها من الجمرة أجزأه.
# وقد أساء، وقال مالك: لا تجزئه؛ لأنها حصى مستعملة، ولنا قوله: - صلى
~~الله عليه وسلم ms1100 - «ارم، ولا حرج» مطلقا، وتعليل مالك لا يستقيم على أصله؛
~~لأن الماء المستعمل عنده طاهر وطهور حتى يجوز الوضوء به، فالحجارة
~~المستعملة أولى، وإنما كره ذلك عندنا لما روي أنه سئل ابن عباس فقيل له: إن
~~من عهد إبراهيم إلى يومنا هذا في الجاهلية والإسلام يرمي الناس، وليس ههنا
~~إلا هذا القدر فقال: كل حصاة تقبل فإنها ترفع، وما لا يقبل فإنه يبقى.
# ومثل هذا لا يعرف إلا سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيكره
~~أن يرمي بحصاة لم تقبل فيأتي منى فيرمي جمرة العقبة سبع حصيات، لما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أتى منى لم يعرج على شيء حتى رمى
~~جمرة العقبة سبع حصيات» يقطع التلبية مع أول حصاة يرمي بها جمرة العقبة،
~~لما روى أسامة بن زيد، والفضل بن عباس: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قطع التلبية عند أول حصاة رمى بها جمرة العقبة» ، وكان أسامة رديف رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من عرفات إلى مزدلفة، والفضل كان رديفه من
~~مزدلفة إلى منى.
# وروي أن ابن عباس سئل عن ذلك فقال: أخبرني أخي الفضل «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قطع التلبية عند أول حصاة رمى بها جمرة العقبة» ، وكان
~~رديف رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وسواء كان في الحج الصحيح أو في
~~الحج الفاسد أنه يقطع التلبية مع أول حصاة يرمي بها جمرة العقبة؛ لأن
~~أعمالها لا تختلف، فلا يختلف وقت قطع التلبية، وسواء كان مفردا بالحج أو
~~قارنا أو متمتعا؛ لأن القارن والمتمتع كل واحد منهما محرم بالحج، فكان
~~كالمفرد به، ولا يقطع القارن التلبية إذا أخذ في طواف العمرة؛ لأنه محرم
~~بإحرام الحج، وإنما يقطع عند ما يقطع المفرد بالحجة؛ لأنه بعد إتيانه
~~بالعمرة كالمفرد بالحج، فأما المحرم بالعمرة المفردة فإنه يقطع التلبية إذا
~~استلم الحجر، وأخذ في طواف العمرة، والفرق بين المحرم بالحج، وبين المحرم
~~بالعمرة المفردة ذكرناه فيما تقدم، وقال مالك في المفرد بالعمرة: ms1101 يقطع
~~التلبية إذا رأى البيت، وهذا غير سديد؛ لأن قطع التلبية يتعلق بفعل هو نسك
~~كالرمي في حق المحرم بالحج، ورؤية البيت ليس بنسك، فلا يقطع عندنا، فأما
~~استلام الحجر فنسك كالرمي فيقطع عنده لا عند الرؤية.
# قال محمد: إن فائت الحج إذا تحلل بالعمرة يقطع التلبية حيث يأخذ في
~~الطواف كذا هذا، والقارن إذا فاته الحج يقطع التلبية في الطواف، والثاني
~~الذي يتحلل به من حجته؛ لأن العمرة
# PageV02P156
# ما فاتته، إذ ليس لها وقت معين فيأتي بها فيطوف، ويسعى كما كان يفعل لو
~~لم يفته الحج، وإنما فاته الحج فيفعل ما يفعله فائت الحج، وهو أن يتحلل
~~بأفعال العمرة، وهي الطواف والسعي كالمقيم فيقطع التلبية إذا أخذ في طواف
~~الحج، والمحصر يقطع التلبية إذا ذبح عنه هديه؛ لأنه إذا ذبح هديه فقد تحلل،
~~ولا تلبية بعد التحلل، فإن حلق الحاج قبل أن يرمي جمرة العقبة يقطع
~~التلبية؛ لأنه بالحلق تحلل من الإحرام لما روينا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال لمن حلق قبل الرمي: «ارم، ولا حرج» فثبت أن التحلل من
~~الإحرام يحصل بالحلق قبل الرمي، ولا تلبية بعد التحلل، فإن زار البيت قبل
~~أن يرمي، ويحلق ويذبح، قطع التلبية في قول أبي حنيفة.
# وروي عن أبي يوسف أنه يلبي ما لم يحلق أو تزول الشمس من يوم النحر، وعن
~~محمد ثلاث روايات في رواية مثل قول أبي حنيفة
# وروى هشام عنه، وروى ابن سماعة عنه: أن من لم يرم قطع التلبية إذا غربت
~~الشمس من يوم النحر، وروى هشام عنه رواية أخرى أنه يقطع التلبية إذا مضت
~~أيام النحر، فظاهر روايته مع أبي حنيفة وجه قول أبي يوسف: أنه، وإن طاف
~~فإحرامه قائم لم يتحلل بهذا الطواف إذا لم يحلق، بدليل أنه لا يباح له
~~الطيب واللبس، فالتحق الطواف بالعدم، وصار كأنه لم يطف فلا يقطع التلبية
~~إلا إذا زالت الشمس؛ لأن من أصله أن هذا الرمي مؤقت بالزوال، فإذا زالت
~~الشمس يفوت وقته، ويفعل بعده ms1102 قضاء، فصار فواته عن وقته بمنزلة فعله في
~~وقته، وعند فعله في وقته يقطع التلبية.
# كذا عند فواته عن وقته، بخلاف ما إذا حلق قبل الرمي؛ لأنه تحلل بالحلق،
~~وخرج عن إحرامه حتى يباح له الطيب واللبس لذلك افترقا، ولهما أن الطواف،
~~وإن كان قبل الرمي والحلق والذبح، فقد وقع التحلل به في حق النساء، بدليل
~~أنه لو جامع بعده لا يلزمه بدنة، فكان التحلل بالطواف كالتحلل بالحلق،
~~فيقطع التلبية به كما يقطع بالحلق.
# وقد خرج الجواب عن قوله: إن إحرامه قائم بعد الطواف؛ لأنا نقول: نعم لكن
~~في حق الطيب واللبس، لا في حق النساء فلم يكن قائما مطلقا، والتلبية لم
~~تشرع إلا في الإحرام المطلق، ولو ذبح قبل الرمي يقطع التلبية في قول أبي
~~حنيفة إذا كان قارنا أو متمتعا، وهو إحدى الروايتين عن محمد، وإن كان مفردا
~~بالحج لا يقطع؛ لأن الذبح من القارن والمتمتع محلل كالحلق، ولا تلبية بعد
~~التحلل، فأما المفرد فتحلله لا يقف على ذبحه.
# ألا ترى أنه ليس بواجب عليه، فلا يقطع عنده التلبية، وروى ابن سماعة عن
~~محمد أنه لا يقطع التلبية، والتحلل لا يقع بالذبح على هذه الرواية عنده،
~~وإنما يقع بالرمي أو بالحلق، ويرمي سبع حصيات مثل حصى الخزف، لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال لعبد الله بن عباس: - رضي الله عنه
~~- ائتني بسبع حصيات مثل حصى الخزف فأتاه بهن فجعل يقلبهن بيده، ويقول:
~~مثلهن بمثلهن لا تغلوا فإنما هلك من كان قبلكم بالغلو في الدين» .
# وقد قالوا: لا يزيد على ذلك لما روي عن معاذ: - رضي الله عنه - أنه قال
~~«خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمنى، وعلمنا المناسك، وقال:
~~ارموا سبع حصيات مثل حصى الخزف، ووضع إحدى سبابتيه على الأخرى كأنه يخذف» ،
~~ولأنه لو كان أكبر من ذلك، فلا يؤمن أن يصيب غيره لازدحام الناس فيتأذى به،
~~ويرمي من بطن الوادي، ويكبر مع كل حصاة يرميها، لما روي عن عبد الله بن
~~مسعود: ms1103 - رضي الله عنه - أنه رمى جمرة العقبة سبع حصيات من بطن الوادي يكبر
~~مع كل حصاة يرميها فقيل له: إن ناسا يرمون من فوقها فقال عبد الله: - رضي
~~الله عنه - هذا والذي لا إله غيره مقام الذي أنزلت عليه سورة البقرة.
# وكذا روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - «أنه كان يرمي جمرة العقبة بسبع
~~حصيات يتبع كل حصاة بتكبيرة، ويقول: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفعل ذلك» ، وعن ابنه سالم بن عبد الله أنه استبطن الوادي فرمى الجمرة سبع
~~حصيات يكبر مع كل حصاة الله أكبر الله أكبر، اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا
~~مغفورا، وعملا مشكورا، وقال: حدثني أبي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يرمي جمرة العقبة من هذا المكان، ويقول كلما رمى بحصاة مثل ما قلت» ،
~~وإن رمى من فوق العقبة أجزأه، لكن السنة ما ذكرنا.
# وكذا لو جعل بدل التكبير تسبيحا أو تهليلا جاز، ولا يكون مسيئا.
# وقد قالوا إذا رمى للعقبة يجعل الكعبة عن يساره، ومنى عن يمينه، ويقوم
~~فيها حيث يرى موقع حصاه، لما روي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -
~~أنه لما انتهى إلى الجمرة الكبرى جعل الكعبة عن يساره، ومنى عن يمينه، وبأي
~~شيء رمى أجزأه حجرا كان أو طينا أو غيرهما مما هو من جنس الأرض، وهذا عندنا
# PageV02P157
# وقال الشافعي: لا يجوز إلا بالحجر، وجه قوله أن هذا أمر يعرف بالتوقيف،
~~والتوقيف ورد بالحصى، والحصى هي الأحجار الصغار، ولنا ما روينا عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ارم، ولا حرج» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أول نسكنا في يومنا هذا
~~الرمي ثم الذبح ثم الحلق» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من رمى وذبح وحلق فقد حل له
~~كل شيء إلا النساء» مطلقا عن صفة الرمي، والرمي بالحصى من النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله عنهم - محمول على الأفضلية لا الجواز
~~توفيقا بين الدلائل، لما صح ms1104 من مذهب أصحابنا أن المطلق لا يحمل على المقيد
~~بل يجري المطلق على إطلاقه، والمقيد على تقييده ما أمكن، وههنا أمكن بأن
~~يحمل المطلق على أصل الجواز، والمقيد على الأفضلية، ولا يقف عند هذه الجمرة
~~للدعاء بل ينصرف إلى رحله، والأصل أن كل رمي ليس بعده رمي في ذلك اليوم لا
~~يقف عنده، وكل رمي بعده رمي في ذلك اليوم يقف عنده؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يقف عند جمرة العقبة، ووقف عند الجمرتين ثم الرمي ماشيا
~~أفضل أو راكبا، فقد روي عن أبي يوسف أنه فصل في ذلك تفصيلا، فإنه حكى أن
~~إبراهيم بن الجراح دخل على أبي يوسف، وهو مريض في المرض الذي مات فيه فسأله
~~أبو يوسف فقال: أيهما أفضل الرمي ماشيا أو راكبا؟ فقال: ماشيا فقال: أخطأت
~~ثم قال: راكبا فقال: أخطأت، وقال: كل رمي بعده رمي فالماشي أفضل، وكل رمي
~~لا رمي بعده فالراكب أفضل قال: فخرجت من عنده فسمعت الناعي بموته قبل أن
~~أبلغ الباب، ذكرنا هذه الحكاية ليعلم أنه بلغ حرصه في التعليم حتى لم يسكت
~~عنه في رمقه فيقتدى به في التحريض على التعليم، وهذا لما ذكرنا أن كل رمي
~~بعده رمي فالسنة فيه هو الوقوف للدعاء، والماشي أمكن للوقوف والدعاء.
# وكل رمي لا رمي بعده فالسنة فيه هو الانصراف لا الوقوف، والراكب أمكن من
~~الانصراف، فإن قيل أليس أنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه رمى
~~راكبا، وقال: - صلى الله عليه وسلم - خذوا عني مناسككم لا أدري لعلي لا أحج
~~بعد عامي هذا» فالجواب: أن ذلك محمول على رمي لا رمي بعده أو على التعليم
~~ليراه الناس فيتعلموا منه مناسك الحج، فإن رمى إحدى الجمار بسبع حصيات
~~جميعا دفعة واحدة فهي عن واحدة، ويرمي ستة أخرى؛ لأن التوقيف ورد بتفريق
~~الرميات فوجب اعتباره، وهذا بخلاف الاستنجاء أنه إذا استنجى بحجر واحد
~~وأنقاه كفاه، ولا يراعى فيه العدد عندنا؛ لأن وجوب الاستنجاء ثبت معقولا
~~بمعنى التطهير فإذا حصلت ms1105 الطهارة بواحد اكتفى به، فأما الرمي فإنما وجب
~~تعبدا محضا فيراعى فيه مورد التعبد، وأنه ورد بالتفريق فيقتصر عليه، فإن
~~رمى أكثر من سبع حصيات لم تضره الزيادة؛ لأنه أتى بالواجب وزيادة، والسنة
~~أن يرمي بعد طلوع الشمس من يوم النحر قبل الزوال لما روى جابر - رضي الله
~~عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يرم يوم النحر ضحى، ورمى بعد
~~ذلك بعد الزوال» ، ولو رمى قبل طلوع الشمس بعد انفجار الصبح أجزأه خلافا
~~لسفيان.
# والمسألة ذكرناها فيما تقدم، ولا يرمي يومئذ غيرها لما روي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يرم يوم النحر إلا جمرة العقبة» فإذا فرغ من هذا
~~الرمي لا يقف، وينصرف إلى رحله، فإن كان منفردا بالحج يحلق أو يقصر، والحلق
~~أفضل لما ذكرنا فيما تقدم، ولا ذبح عليه، وإن كان قارنا أو متمتعا يجب عليه
~~أن يذبح ويحلق ويقدم الذبح على الحلق لقوله تعالى: {ويذكروا اسم الله في
~~أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام فكلوا منها وأطعموا البائس
~~الفقير} [الحج: 28] {ثم ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] رتب قضاء التفث، وهو
~~الحلق على الذبح.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أول نسكنا في يومنا هذا
~~الرمي ثم الذبح ثم الحلق» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - «أنه رمى ثم ذبح ثم دعا بالحلاق» ، فإن
~~حلق قبل الذبح من غير إحصار فعليه لحلقه قبل الذبح دم في قول أبي حنيفة،
~~وقال أبو يوسف، ومحمد، وجماعة من أهل العلم: أنه لا شيء عليه، وأجمعوا على
~~أن المحصر إذا حلق قبل الذبح أنه تجب عليه الفدية، احتج من خالفه بما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سئل عن رجل حلق قبل أن يذبح فقال:
~~اذبح، ولا حرج» ، ولو كان الترتيب واجبا لكان في تركه حرج، ولأبي حنيفة
~~الاستدلال بالمحصر إذا حلق قبل الذبح لأذى في رأسه أنه تلزمه الفدية بالنص،
~~فالذي يحلق رأسه بغير أذى به أولى، ولهذا قال أبو حنيفة بزيادة ms1106 التغليظ في
~~حق من حلق رأسه قبل الذبح بغير أذى حيث قال: لا يجزئه غير الدم، وصاحب
~~الأذى مخير بين الدم والطعام والصيام كما خيره
# PageV02P158
# الله تعالى، وهذا هو المعقول؛ لأن الضرورة سبب لتخفيف الحكم وتيسيره،
~~فالمعقول أن يجب في حال الاختيار بذلك السبب زيادة غلظ لم يكن في حال
~~العذر، فأما أن يسقط من الأصل في غير حالة العذر ويجب في حالة العذر
~~فممتنع، ولا حجة لهم في الحديث؛ لأن قوله: لا حرج المراد منه الإثم لا
~~الكفارة، وليس من ضرورة انتفاء الإثم انتفاء الكفارة.
# ألا ترى أن الكفارة تجب على من حلق رأسه لأذى به، ولا إثم عليه.
# وكذا يجب على الخاطئ فإذا حلق الحاج أو قصر حل له كل شيء حظر عليه
~~الإحرام إلا النساء عند عامة العلماء لما ذكرنا فيما تقدم، ثم يزور البيت
~~من يومه ذلك أو من الغد أو بعد الغد، ولا يؤخرها عنها، وأفضلها أولها، لما
~~روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف في أول أيام النحر» فيطوف
~~أسبوعا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا طاف، وعليه عمل المسلمين،
~~ولا يرمل في هذا الطواف؛ لأنه لا سعي عقيبه؛ لأنه قد طاف طواف اللقاء، وسعى
~~عقيبه حتى لو لم يكن طاف طواف اللقاء، ولا سعي فإنه يرمل في طواف الزيارة،
~~ويسعى بين الصفا، والمروة عقيب طواف الزيارة، ولو أخره عن أيام النحر فعليه
~~دم في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد لا شيء عليه، والمسألة قد مضت،
~~فإذا طاف طواف الزيارة كله أو أكثره حل له النساء أيضا؛ لأنه قد خرج من
~~العبادة، وما بقي عليه شيء من أركانها، والأصل أن في الحج إحلالين: الإحلال
~~الأول بالحلق أو بالتقصير ويحل به كل شيء إلا النساء، والإحلال الثاني
~~بطواف الزيارة، ويحل به النساء أيضا ثم يرجع إلى منى، ولا يبيت بمكة، ولا
~~في الطريق، هو السنة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا فعل، ويكره أن
~~يبيت في غير منى في أيام ms1107 منى، فإن فعل لا شيء عليه، ويكون مسيئا؛ لأن
~~البيتوتة بها ليست بواجبة بل هي سنة، وعند الشافعي يجب عليه الدم؛ لأنها
~~واجبة عنده، واحتج بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وأفعاله على الوجوب
~~في الأصل، ولنا ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص للعباس
~~أن يبيت بمكة للسقاية» ، ولو كان ذلك واجبا لم يكن العباس يترك الواجب لأجل
~~السقاية، ولا كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يرخص له في ذلك، وفعل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - محمول على السنة توفيقا بين الدليلين، وإذا بات
~~بمنى فإذا كان من الغد، وهو اليوم الأول من أيام التشريق والثاني من أيام
~~الرمي، فإنه يرمي الجمار الثلاث بعد الزوال في ثلاث مواضع: أحدها المسمى
~~بالجمرة الأولى، وهي التي تلي مسجد الخيف، وهو مسجد إبراهيم - عليه الصلاة
~~والسلام - فيرمي عندها سبع حصيات مثل حصى الخزف، يكبر مع كل حصاة، فإذا فرغ
~~منها يقف عندها فيكبر، ويهلل، ويحمد الله تعالى، ويثني عليه، ويصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويسأل الله تعالى حوائجه، ثم يأتي الجمرة
~~الوسطى فيفعل بها مثل ما فعل بالأولى، ويرفع يديه عند الجمرتين بسطا ثم
~~يأتي جمرة العقبة فيفعل مثل ما فعل بالجمرتين الأولتين، إلا أنه لا يقف
~~للدعاء بعد هذه الجمرة، بل ينصرف إلى رحله لما روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رمى الجمار الثلاث في أيام التشريق، وابتدأ بالتي تلي
~~مسجد الخيف، ووقف عند الجمرتين، ولم يقف عند الثالثة» .
# وأما رفع اليدين فلقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «لا ترفع الأيدي
~~إلا في سبع مواطن، وذكر من جملتها، وعند المقامين عند الجمرتين» فإذا كان
~~اليوم الثاني من أيام التشريق، وهو اليوم الثالث من أيام الرمي رمى الجمار
~~الثلاث بعد الزوال، ففعل مثل ما فعل أمس، فإذا رمى فإن أراد أن ينفر من
~~منى، ويدخل مكة نفر قبل غروب الشمس، ولا شيء عليه لقوله تعالى {فمن تعجل في
~~يومين فلا إثم عليه} [البقرة: 203] ، وإن أقام ms1108 ولم ينفر حتى غربت الشمس،
~~يكره له أن ينفر حتى تطلع الشمس من اليوم الثالث من أيام التشريق، وهو
~~اليوم الرابع من أيام الرمي، ويرمي الجمار الثلاث، ولو نفر قبل طلوع الفجر
~~لا شيء عليه.
# وقد أساء، أما الجواز فلأنه نفر في وقت لم يجب فيه الرمي بعد، بدليل أنه
~~لو رمى فيه عن اليوم الرابع لم يجز، فجاز فيه النفر كما لو رمى الجمار في
~~الأيام كلها ثم نفر، وأما الإساءة فلأنه ترك السنة فإذا طلع الفجر من اليوم
~~الثالث من أيام التشريق رمى الجمار الثلاث ثم ينفر، فإن نفر قبل الرمي
~~فعليه دم؛ لأنه ترك الواجب، وإذا أراد أن ينفر في النفر الأول أو في النفر
~~الثاني، فإنه يحمل ثقله معه، ويكره تقديمه لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «المرء من حيث رحله» .
# وروي: «المرء من حيث أهله» ، ولأنه لو فعل ذلك يشتغل قلبه بذلك، ولا يخلو
~~من ضرر.
# وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يضرب على ذلك.
# وحكي عن إبراهيم النخعي أن عمر - رضي الله عنه -
# PageV02P159
# إنما كان يضرب على تقديم الثقل مخافة السرقة، ثم يأتي الأبطح، ويسمى
~~المحصب، وهو موضع بين منى وبين مكة فينزل به ساعة، فإنه سنة عندنا لما روي
~~عن نافع عن عبد الله بن عمر: - رضي الله عنهم - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأبا بكر وعمر وعثمان نزلوا بالأبطح» .
# ثم يدخل مكة فيطوف طواف الصدر توديعا للبيت، ولهذا يسمى طواف الوداع،
~~وأنه واجب على أهل الآفاق عندنا لما ذكرنا فيما تقدم فيطوف سبعة أشواط لا
~~رمل فيها؛ لأنه طواف لا سعي بعده، ويصلي ركعتين ثم يرجع إلى أهله؛ لأنه لم
~~يبق عليه شيء من الأركان والواجبات، كذا ذكر في الأصل، وذكر الطحاوي في
~~مختصره عن أبي حنيفة أنه إذا فرغ من طواف الصدر يأتي المقام فيصلي عنده
~~ركعتين ثم يأتي زمزم فيشرب من مائها، ويصب على وجهه ورأسه ثم يأتي الملتزم،
~~وهو ما بين ms1109 الحجر الأسود والباب، فيضع صدره وجبهته عليه، ويتشبث بأستار
~~الكعبة، ويدعو ثم يرجع، وذكر في العيون كذلك، إلا أنه قال في آخره: ويستلم
~~الحجر، ويكبر ثم يرجع.
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال: إن دخل البيت فحسن، وإن لم يدخل لم يضره،
~~ويقول عند رجوعه: آيبون تائبون عابدون لربنا حامدون، صدق الله وعده، ونصر
~~عبده، وهزم الأحزاب وحده، والله الموفق.
### | [فصل شرائط أركان الحج]
# (فصل) :
# وأما شرائط أركانه فمنها الإسلام فإنه كما هو شرط الوجوب، فهو شرط جواز
~~الأداء؛ لأن الحج عبادة، والكافر ليس من أهل العبادة، ومنها العقل فلا يجوز
~~أداء الحج من المجنون والصبي الذي لا يعقل كما لا يجب عليهما، فأما البلوغ
~~والحرية فليسا من شرائط الجواز، فيجوز حج الصبي العاقل بإذن وليه، والعبد
~~الكبير بإذن مولاه لكنه لا يقع عن حجة الإسلام لعدم الوجوب، ومنها الإحرام
~~عندنا، والكلام في الإحرام يقع في مواضع في بيان أنه شرط، وفي بيان ما يصير
~~به محرما، وفي بيان زمان الإحرام، وفي بيان مكانه، وفي بيان ما يحرم به،
~~وفي بيان حكم المحرم إذا منع عن المضي في موجب الإحرام، وفي بيان ما يحظره
~~الإحرام، وما لا يحظره، وفي بيان ما يجب بفعل المحظور منه.
# أما الأول فالإحرام شرط جواز أداء أفعال الحج عندنا، وعند الشافعي ركن،
~~وعنى به أنه جزء من أفعال الحج، وهو على الاختلاف في تحريمه الصلاة، ويتضمن
~~الكلام في هذا الفصل بيان زمان الإحرام أنه جميع السنة عندنا، وعنده أشهر
~~الحج حتى يجوز الإحرام قبل أشهر الحج عندنا، لكنه يكره، وعنده لا يجوز
~~رأسا، وينعقد إحرامه للعمرة لا للحجة عنده، وعندنا ينعقد للحجة، ووجه
~~البناء على هذا الأصل: أن الإحرام لما كان شرطا لجواز أداء أفعال الحج
~~عندنا جاز وجوده قبل هجوم وقت أداء الأفعال، كما تجوز الطهارة قبل دخول وقت
~~الصلاة، ولما كان ركنا عنده لم يجز سابقا على وقته؛ لأن أداء أفعال العبادة
~~المؤقتة قبل وقتها لا يجوز كالصلاة وغيرها، فنتكلم في المسألة بناء ms1110
~~وابتداء.
# أما البناء فوجه قول الشافعي: إن الذي أحرم بالحج يؤمر بإتمامه.
# وكذا المحرم للصلاة يؤمر بإتمامها لا بالابتداء، فلو لم يكن الإحرام من
~~أفعال الحج لأمر بالابتداء لا بالإتمام فدل أنه ركن في نفسه، وشرط لجواز
~~أداء ما بقي من الأفعال، ولنا أن ركن الشيء ما يأخذ الاسم منه ثم قد يكون
~~بمعنى واحد، كالإمساك في باب الصوم.
# وقد يكون معاني مختلفة، كالقيام والقراءة والركوع والسجود في باب الصلاة،
~~والإيجاب والقبول في باب البيع، ونحو ذلك، وشرطه: ما يأخذ الاعتبار منه،
~~كالطهارة للصلاة، والشهادة في النكاح، وغير ذلك، والحج يأخذ الاسم من
~~الوقوف بعرفة، وطواف الزيارة لا من الإحرام قال الله تعالى {ولله على الناس
~~حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] ، وحج البيت: هو زيارة
~~البيت، وقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة» أي: الوقوف بعرفة،
~~ولم يطلق اسم الحج على الإحرام، وإنما به اعتبار الركنين، فكان شرطا لا
~~ركنا، ولهذا جعله الشافعي شرطا لأداء ما بقي من الأفعال.
# وأما قوله: إنه يؤمر بالإتمام بعد الإحرام ممنوع، بل لا يؤمر به ما لم
~~يؤد بعد الإحرام شيئا من أفعال الحج.
# وأما الابتداء فالشافعي احتج بقوله تعالى: {الحج أشهر معلومات} [البقرة:
~~197] أي وقت الحج أشهر معلومات؛ إذ الحج نفسه لا يكون أشهرا؛ لأنه فعل،
~~والأشهر أزمنة فقد عين الله أشهرا معلومة وقتا للحج، والحج في عرف الشرع
~~اسم لجملة من الأفعال مع شرائطها: منها الإحرام، فلا يجوز تقديمه على وقته،
~~ولنا قوله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة:
~~189] ظاهر الآية: يقتضي أن تكون الأشهر كلها وقتا للحج فيقتضي جواز الإحرام
~~بأداء أفعال الحج في الأوقات
# PageV02P160
# كلها إلا أنا عرفنا تعيين هذه الأشهر لأداء الأفعال بدليل آخر، وهو قوله:
~~{الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] فيعمل بالنصين، فيحمل ما تلونا على
~~الإحرام الذي هو شرط، ويحمل ما تلوتم على نفس الأعمال عملا بالنص بالقدر
~~الممكن، ولأن الحج يختص بالمكان والزمان، ثم يجوز الإحرام من غير مكان ms1111 الحج
~~بالإجماع، فيجوز في غير زمان الحج إلا أنه يكره لما روي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه قال: من سنة الحج أن لا يحرم بالحج إلا في أشهر الحج،
~~ومخالفة السنة مكروهة، ثم اختلفوا في أن الكراهة لأجل الوقت أم لغيره، منهم
~~من قال: الكراهة ليست لأجل الوقت، بل لمخافة الوقوع في محظورات الإحرام حتى
~~أن من أمن ذلك لا يكره له، ومنهم من قال: إن الكراهة لنفس الوقت، فإن ابن
~~سماعة روى عن محمد أنه قال: أكره الإحرام قبل الأشهر، ويجوز إحرامه وهو
~~لابس أو جالس في خلوق أو طيب، وهذا الإطلاق يدل على أن الكراهة لنفس الوقت،
~~والله عز وجل أعلم.
### | [فصل بيان ما يصير به محرما]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يصير به محرما فنقول، وبالله التوفيق: لا خلاف في أنه إذا
~~نوى، وقرن النية بقول وفعل هو من خصائص الإحرام أو دلائله أنه يصير محرما
~~بأن لبى ناويا به الحج إن أراد به الإفراد بالحج أو العمرة، إن أراد
~~الإفراد بالعمرة، أو العمرة والحج، إن أراد القران؛ لأن التلبية من خصائص
~~الإحرام، وسواء تكلم بلسانه ما نوى بقلبه أو لا؛ لأن النية عمل القلب لا
~~عمل اللسان لكن يستحب أن يقول بلسانه ما نوى بقلبه فيقول: اللهم إني أريد
~~كذا فيسره لي، وتقبله مني لما ذكرنا في بيان سنن الحج، وذكرنا التلبية
~~المسنونة، ولو ذكر مكان التلبية التهليل أو التسبيح أو التحميد أو غير ذلك
~~مما يقصد به تعظيم الله تعالى مقرونا بالنية يصير محرما.
# وهذا على أصل أبي حنيفة، ومحمد في باب الصلاة أنه يصير شارعا في الصلاة
~~بكل ذكر هو ثناء خالص لله تعالى يراد به تعظيمه لا غير، وهو ظاهر الرواية
~~عن أبي يوسف ههنا، وفرق بين الحج والصلاة.
# وروي عنه أنه لا يصير محرما إلا بلفظ التلبية كما لا يصير شارعا في
~~الصلاة إلا بلفظ التكبير فأبو حنيفة، ومحمد مرا على أصلهما أن الذكر
~~الموضوع لافتتاح الصلاة لا يختص بلفظ دون ms1112 لفظ ففي باب الحج أولى، ووجه
~~الفرق لأبي يوسف على ظاهر الرواية عنه: أن باب الحج أوسع من باب الصلاة،
~~فإن أفعال الصلاة لا يقوم بعضها مقام بعض، وبعض الأفعال يقوم مقام البعض
~~كالهدي، فإنه يقوم مقام كثير من أفعال الحج في حق المحصر، وسواء كان
~~بالعربية أو غيرها، وهو يحسن العربية أو لا يحسنها، وهذا على أصل أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف في الصلاة ظاهر، وهو ظاهر الرواية عن محمد في الحج.
# وروي عنه أنه لا يصير محرما إلا إذا كان لا يحسن العربية كما في باب
~~الصلاة فهما مرا على أصلهما، ومحمد على ظاهر الرواية عنه فرق بين الصلاة
~~والحج، ووجه الفرق له على نحو ما ذكرنا لأبي يوسف في المسألة الأولى.
# وتجوز النيابة في التلبية عند العجز بنفسه بأمره بلا خلاف، حتى لو توجه
~~يريد حجة الإسلام فأغمي عليه فلبى عنه أصحابه.
# وقد كان أمرهم بذلك، حتى لو عجز عنه بنفسه يجوز بالإجماع، فإن لم يأمرهم
~~بذلك نصا فأهلوا عنه جاز أيضا في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد لا
~~يجوز، فلا خلاف في أنه تجوز النيابة في أفعال الحج عند عجزه عنها بنفسه من
~~الطواف والسعي والوقوف، حتى لو طيف به وسعي ووقف جاز بالإجماع، وجه قولهما
~~قوله تعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] ، ولم يوجد منه
~~السعي في التلبية؛ لأن فعل غيره لا يكون فعله حقيقة، وإنما يجعل فعلا له
~~تقديرا بأمره، ولم يوجد، بخلاف الطواف ونحوه فإن الفعل هناك ليس بشرط، بل
~~الشرط حصوله في ذلك الموضع على ما ذكرنا وقد حصل، والشرط ههنا هو التلبية،
~~وقول غيره لا يصير قولا له إلا بأمره ولم يوجد، ولأبي حنيفة أن الأمر ههنا
~~موجود دلالة، وهي دلالة عقد المرافقة؛ لأن كل واحد من رفقائه المتوجهين إلى
~~الكعبة يكون آذنا للآخر بإعانته فيما يعجز عنه من أمر الحج، فكان الأمر
~~موجودا دلالة.
# وسعي الإنسان جاز أن يجعل سعيا لغيره بأمره فقلنا بموجب الآية بحمد الله ms1113
~~تعالى، ولو قلد بدنة يريد به الإحرام بالحج أو بالعمرة أو بهما، وتوجه معها
~~يصير محرما لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تحلوا شعائر الله ولا
~~الشهر الحرام ولا الهدي ولا القلائد} [المائدة: 2] ثم ذكر تعالى بعده {وإذا
~~حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] ، والحل يكون بعد الإحرام، ولم يذكر الإحرام
~~في الأول، وإنما ذكر التقليد بقوله عز وجل {ولا القلائد} [المائدة: 2] فدل
~~أن التقليد منهم مع التوجه كان إحراما إلا أنه زيد عليه النية بدليل آخر،
~~وعن جماعة
# PageV02P161
# من الصحابة - رضي الله عنهم - منهم علي، وابن مسعود، وابن عمر، وجابر -
~~رضي الله عنهم - أنهم قالوا: إذا قلد فقد أحرم.
# وكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: إذا قلد، وهو يريد
~~الحج أو العمرة فقد أحرم، ولأن التقليد مع التوجه من خصائص الإحرام، فالنية
~~اقترنت بما هو من خصائص الإحرام فأشبه التلبية، فإن قيل: أليس أنه روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: لا يحرم إلا من أهل، ولبى فهذا يقتضي
~~أنه لا يصير محرما بالتقليد، فالجواب: أن ذلك محمول على ما إذا قلد ولم
~~يخرج معها توفيقا بين الدلائل، وبه نقول: إن بمجرد التقليد لا يصير محرما
~~على ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يبعث بهديه، ويقيم فلا يحرم عليه شيء» ، والتقليد هو
~~تعليق القلادة على عنق البدنة من عروة مزادة أو شراك نعل من أدم أو غير ذلك
~~من الجلود، وإن قلد ولم يتوجه ولم يبعث على يد غيره لم يصر محرما، وإن بعث
~~على يد غيره فكذلك عند عامة العلماء وعامة الصحابة - رضي الله عنهم -، وعن
~~ابن عباس: - رضي الله عنه - أنه يصير محرما بنفس التوجيه من غير توجه،
~~والصحيح: قول عامة العلماء لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت:
~~«إني كنت لأفتل قلائد بدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيبعثها ويمكث
~~عندنا حلالا بالمدينة، لا يجتنب ما يجتنبه المحرم» ، ولأن التوجيه ms1114 من غير
~~توجه ليس إلا أمر بالفعل فلا يصير به محرما، كما لو أمر غيره بالتلبية، ولو
~~توجه بنفسه بعد ما قلد، وبعث لا يصير محرما ما لم يلحقها، ويتوجه معها فإذا
~~لحقها، وتوجه معها، عند ذلك يصير محرما إلا في هدي المتعة، فإن هناك يصير
~~محرما بنفس التوجه قبل أن يلحقه.
# والقياس أن لا يصير محرما، ثم أيضا ما لم يلحق ويتوجه معه؛ لأن السير
~~بنفسه بدون البدنة ليس من خصائص الإحرام، ولا دليل أنه يريد الإحرام، فلا
~~يصير به محرما إلا أنا تركنا القياس، واستحسنا في هدي المتعة لما أن للهدي
~~فضل تأثير في البقاء على الإحرام ما ليس لغيره، بدليل أنه لو ساق الهدي لا
~~يجوز له أن يتحلل، وإن لم يسق جاز له التحلل، فإذا كان له فضل تأثير في
~~البقاء على الإحرام جاز أن يكون له تأثير في الابتداء.
# وقد قالوا: إنه يصير محرما بنفس التوجه في أثر هدي المتعة، وإن لم يلحق
~~الهدي إذا كان في أشهر الحج، فأما في غير أشهر الحج، فلا يصير محرما حتى
~~يلحق الهدي؛ لأن أحكام التمتع لا تثبت قبل أشهر الحج، فلا يصير هذا الهدي
~~للمتعة قبل أشهر الحج فكان هدي التطوع، ولو جلل البدنة ونوى الحج لا يصير
~~محرما، وإن توجه معها؛ لأن التجليل ليس من خصائص الحج؛ لأنه إنما يفعل ذلك
~~لدفع الحر، والبرد عن البدنة أو للتزيين، ولو قلد الشاة ينوي به الحج وتوجه
~~معها لا يصير محرما، وإن نوى الإحرام؛ لأن تقليد الغنم ليس بسنة عندنا فلم
~~يكن من دلائل الإحرام، فضلا عن أن يكون من خصائصه، والدليل على أن الغنم لا
~~تقلد قوله تعالى: {ولا الهدي ولا القلائد} [المائدة: 2] عطف القلائد على
~~الهدي، والعطف يقتضي المغايرة في الأصل.
# واسم الهدي يقع على الغنم والإبل والبقر جميعا فهذا يدل على أن الهدي
~~نوعان: ما يقلد، وما لا يقلد، ثم الإبل والبقر يقلدان بالإجماع فتعين أن
~~الغنم لا تقلد، ليكون عطف القلائد على الهدي عطف ms1115 الشيء على غيره فيصح، ولو
~~أشعر بدنته، وتوجه معها لا يصير محرما؛ لأن الإشعار مكروه عند أبي حنيفة؛
~~لأنه مثلة، وإيلام الحيوان من غير ضرورة لحصول المقصود بالتقليد، وهو
~~الإعلام بكون المشعر هديا لئلا يتعرض له لو ضل، والإتيان بفعل مكروه لا
~~يصلح دليل الإحرام، واختلف المشايخ على قول أبي يوسف، ومحمد قال بعضهم: إن
~~أشعر وتوجه معها يصير محرما عندهما؛ لأن الإشعار سنة عندهما كالتقليد فيصلح
~~أن يكون دليل الإحرام كالتقليد، وقال بعضهم: لا يصير محرما عندهما أيضا؛
~~لأن الإشعار ليس بسنة عندهما، بل هو مباح فلم يكن قربة، فلا يصلح دليل
~~الإحرام، وذكر في الجامع الصغير أن الإشعار عندهما حسن، ولم يسمه سنة؛ لأنه
~~من حيث إنه إكمال لما شرع له التقليد، وهو إعلام المقلد بأنه هدي لما أن
~~تمام الإعلام تحصل به سنة، ومن حيث إنه مثلة وبدعة فتردد بين السنة والبدعة
~~فسماه حسنا، وعند الشافعي الإشعار سنة، واحتج بما روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أشعر» ، والجواب: أن ذلك كان في الابتداء حين كانت المثلة
~~مشروعة، ثم لما نهي عن المثلة انتسخ بنسخ المثلة، وذلك أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فعل ذلك قطعا لأيدي المشركين عن التعرض للهدايا لو ضلت؛ لأنهم
~~كانوا ما يتعرضون للهدايا.
# والتقليد ما كان يدل دلالة تامة أنها هدي، فكان يحتاج إلى الإشعار
~~ليعلموا أنها هدي.
# وقد زال هذا المعنى في زماننا فانتسخ بانتساخ المثلة، ثم الإشعار
# PageV02P162
# هو الطعن في أسفل السنام، وذلك من قبل اليسار عند أبي يوسف، وعند الشافعي
~~من قبل اليمين، وكل ذلك مروي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه كان
~~يدخل بين بعيرين من قبل الرءوس، وكان يضرب أولا الذي عن يساره من قبل يسار
~~سنامه، ثم يعطف على الآخر فيضربه من قبل يمينه اتفاقا للأول لا قصدا» فصار
~~الطعن على الجانب الأيسر أصليا، والآخر اتفاقيا، بل الاعتبار الأصلي أولى،
~~والله عز وجل أعلم هذا الذي ذكرنا في أن الإحرام لا يثبت بمجرد النية ms1116 ما لم
~~يقترن بها قول وفعل هو من خصائص الإحرام أو دلائله، ظاهر مذهب أصحابنا.
# وروي عن أبي يوسف أنه يصير محرما بمجرد النية، وبه أخذ الشافعي، وهذا
~~يناقض قوله: إن الإحرام ركن؛ لأنه جعل نية الإحرام إحراما، والنية ليست
~~بركن بل هي شرط؛ لأنها عزم على الفعل، والعزم على فعل ليس ذلك الفعل، بل هو
~~عقد على أدائه، وهو أن تعقد قلبك عليه أنك فاعله لا محالة، قال الله تعالى:
~~{فإذا عزم الأمر} [محمد: 21] أي: جد الأمر، وفي الحديث: «خير الأمور
~~عوازمها» أي ما وكدت رأيك عليه، وقطعت التردد عنه، وكونه ركنا يشعر بكونه
~~من أفعال الحج، فكان تناقضا، ثم جعل الإحرام عبارة عن مجرد النية مخالف
~~للغة، فإن الإحرام في اللغة هو الإهلال، يقال: أحرم أي أهل بالحج، وهو
~~موافق لمذهبنا، أي الإهلال لا بد منه إما بنفسه أو بما يقوم مقامه على ما
~~بينا.
# والدليل على أن الإهلال شرط ما روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال لعائشة - رضي الله عنها - وقد رآها حزينة ما لك؟ فقالت: أنا قضيت
~~عمرتي، وألقاني الحج عاركا، فقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - ذاك شيء
~~كتبه الله تعالى على بنات آدم حجي وقولي مثل ما يقول الناس في حجهم» فدل
~~قوله " قولي ما يقول الناس في حجهم " على لزوم التلبية؛ لأن الناس
~~يقولونها، وفيه إشارة إلى أن إجماع المسلمين حجة يجب اتباعها حيث أمرها
~~باتباعهم بقوله: " قولي ما يقول الناس في حجهم "، وروينا عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها قالت: لا يحرم إلا من أهل ولبى، ولم يرو عن غيرها خلافه
~~فيكون إجماعا، ولأن مجرد النية لا عبرة به في أحكام الشرع عرفنا ذلك بالنص
~~والمعقول، أما النص ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن
~~الله تعالى عفا عن أمتي ما تحدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا أو يفعلوا» .
# وأما المعقول فهو أن النية وضعت لتعيين جهة الفعل في العبادة، وتعيين
~~المعدوم محال، ولو ms1117 أحرم بالحج، ولم يعين حجة الإسلام، وعليه حجة الإسلام،
~~يقع عن حجة الإسلام استحسانا.
# والقياس أن لا يقع عن حجة الإسلام إلا بتعيين النية، وجه القياس أن الوقت
~~يقبل الفرض والنفل، فلا بد من التعيين بالنية بخلاف صوم رمضان أنه يتأدى
~~بمطلق النية؛ لأن الوقت هناك لا يقبل صوما آخر فلا حاجة إلى التعيين
~~بالنية، والاستحسان أن الظاهر من حال من عليه حجة الإسلام أنه لا يريد
~~بإحرام الحج حجة التطوع، ويبقي نفسه في عهدة الفرض فيحمل على حجة الإسلام
~~بدلالة حاله، فكان الإطلاق فيه تعيينا كما في صوم رمضان، ولو نوى التطوع:
~~يقع عن التطوع؛ لأنا إنما أوقعناه عن الفرض عند إطلاق النية بدلالة حاله،
~~والدلالة لا تعمل مع النص بخلافه، ولو لبى ينوي الإحرام، ولا نية له في حج،
~~ولا عمرة مضى في أيهما شاء ما لم يطف بالبيت شوطا، فإن طاف شوطا كان إحرامه
~~عن العمرة، والأصل في انعقاد الإحرام بالمجهول: ما روي «أن عليا، وأبا موسى
~~الأشعري - رضي الله عنهما - لما قدما من اليمن في حجة الوداع قال لهما
~~النبي: - صلى الله عليه وسلم - بماذا أهللتما؟ فقالا: بإهلال كإهلال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» فصار هذا أصلا في انعقاد الإحرام بالمجهول،
~~ولأن الإحرام شرط جواز الأداء عندنا، وليس بأداء بل هو عقد على الأداء،
~~فجاز أن ينعقد مجملا ويقف على البيان، وإذا انعقد إحرامه جاز له أن يؤدي به
~~حجة أو عمرة، وله الخيار في ذلك، يصرفه إلى أيهما شاء ما لم يطف بالبيت
~~شوطا واحدا، فإذا طاف بالبيت شوطا واحدا، كان إحرامه للعمرة؛ لأن الطواف
~~ركن في العمرة، وطواف اللقاء في الحج ليس بركن، بل هو سنة فإيقاعه عن الركن
~~أولى.
# وتتعين العمرة بفعله كما تتعين بقصده قال الحاكم في الأصل: وكذلك لو لم
~~يطف حتى جامع أو أحصر كانت عمرة؛ لأن القضاء قد لزمه فيجب عليه الأقل، إذ
~~الأقل متيقن به، وهو العمرة، والله أعلم.
### | [فصل بيان مكان الإحرام]
# (فصل) :
# وأما بيان مكان ms1118 الإحرام فمكان الإحرام هو المسمى بالميقات فنحتاج إلى
~~بيان المواقيت، وما يتعلق بها من الأحكام فنقول: وبالله التوفيق المواقيت
~~تختلف باختلاف الناس.
# والناس في حق المواقيت أصناف ثلاثة
# PageV02P163
# صنف منهم يسمون أهل الآفاق، وهم الذين منازلهم خارج المواقيت التي وقت
~~لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهي خمسة، كذا روي في الحديث «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل المدينة ذا الحليفة، ولأهل
~~الشام الجحفة، ولأهل نجد قرن، ولأهل اليمن يلملم، ولأهل العراق ذات عرق،
~~وقال: - صلى الله عليه وسلم - هن لأهلهن ولمن مر بهن من غير أهلهن ممن أراد
~~الحج أو العمرة» .
# وصنف منهم يسمون أهل الحل، وهم الذين منازلهم داخل المواقيت الخمسة خارج
~~الحرم كأهل بستان بني عامر وغيرهم، وصنف منهم يسمون أهل الحرم، وهم أهل
~~مكة، أما الصنف الأول فميقاتهم ما وقت لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لا يجوز لأحد منهم أن يجاوز ميقاته إذا أراد الحج أو العمرة إلا محرما؛
~~لأنه لما وقت لهم ذلك فلا بد وأن يكون الوقت مقيدا، وذلك إما المنع من
~~تقديم الإحرام عليه، وإما المنع من تأخيره عنه، والأول ليس بمراد لإجماعنا
~~على جواز تقديم الإحرام عليه فتعين الثاني، وهو المنع من تأخير الإحرام
~~عنه.
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن رجلا سأله، وقال: إني أحرمت بعد
~~الميقات، فقال له: ارجع إلى الميقات فلب، وإلا فلا حج لك فإني سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا يجاوز أحد الميقات إلا محرما» ،
~~وكذلك لو أراد بمجاوزة هذه المواقيت دخول مكة لا يجوز له أن يجاوزها إلا
~~محرما، سواء أراد بدخول مكة النسك من الحج أو العمرة أو التجارة أو حاجة
~~أخرى عندنا، وقال الشافعي: إن دخلها للنسك وجب عليه الإحرام، وإن دخلها
~~لحاجة جاز دخوله من غير إحرام، وجه قوله أنه تجوز السكنى بمكة من غير إحرام
~~فالدخول أولى؛ لأنه دون السكنى،.
# ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ms1119 «ألا إن مكة حرام
~~منذ خلقها الله تعالى لم تحل لأحد قبلي، ولا تحل لأحد بعدي، وإنما أحلت لي
~~ساعة من نهار، ثم عادت حراما إلى يوم القيامة» الحديث.
# والاستدلال به من ثلاثة أوجه: أحدها بقوله: - صلى الله عليه وسلم -.
# ألا إن مكة حرام، والثاني بقوله: لا تحل لأحد بعدي، والثالث بقوله: ثم
~~عادت حراما إلى يوم القيامة مطلقا من غير فصل.
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا يحل دخول مكة بغير إحرام» ، ولأن هذه بقعة شريفة لها قدر وخطر
~~عند الله تعالى، فالدخول فيها يقتضي التزام عبادة إظهارا لشرفها على سائر
~~البقاع، وأهل مكة بسكناهم فيها جعلوا معظمين لها بقيامهم بعمارتها وسدانتها
~~وحفظها وحمايتها؛ لذلك أبيح لهم السكنى، وكلما قدم الإحرام على المواقيت هو
~~أفضل.
# وروي عن أبي حنيفة أن ذلك أفضل إذا كان يملك نفسه أن يمنعها ما يمنع منه
~~الإحرام، وقال الشافعي: الإحرام من الميقات أفضل بناء على أصله أن الإحرام
~~ركن فيكون من أفعال الحج، ولو كان كما زعم لما جاز تقديمه على الميقات؛ لأن
~~أفعال الحج لا يجوز تقديمها على أوقاتها، وتقديم الإحرام على الميقات جائز
~~بالإجماع إذا كان في أشهر الحج، والخلاف في الأفضلية دون الجواز، ولنا قوله
~~تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196]
# وروي عن علي، وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما قالا: إتمامهما أن
~~تحرم بهما من دويرة أهلك، وروي عن أم سلمة - رضي الله عنها - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد
~~الحرام بحج أو عمرة غفر الله له ما تقدم من ذنبه، وما تأخر، ووجبت له
~~الجنة» هذا إذا قصد مكة من هذه المواقيت، فأما إذا قصدها من طريق غير مسلوك
~~فإنه يحرم إذا بلغ موضعا يحاذي ميقاتا من هذه المواقيت؛ لأنه إذا حاذى ذلك
~~الموضع ميقاتا من المواقيت صار في حكم الذي يحاذيه في القرب من مكة، ولو
~~كان في البحر ms1120 فصار في موضع لو كان مكان البحر بر لم يكن له أن يجاوزه إلا
~~بإحرام، فإنه يحرم.
# كذا قال أبو يوسف، ولو حصل في شيء من هذه المواقيت من ليس من أهلها فأراد
~~الحج أو العمرة أو دخول مكة، فحكمه حكم أهل ذلك الميقات الذي حصل فيه لقول
~~النبي: - صلى الله عليه وسلم - «هن لأهلهن، ولمن مر بهن من غير أهلهن ممن
~~أراد الحج أو العمرة» .
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من وقتنا له وقتا فهو له
~~ولمن مر به من غير أهله ممن أراد الحج أو العمرة» ، ولأنه إذا مر به صار من
~~أهله فكان حكمه في المجاوزة حكمهم، ولو جاوز ميقاتا من هذه المواقيت من غير
~~إحرام إلى ميقات آخر جاز له؛ لأن الميقات الذي صار إليه صار ميقاتا له، لما
~~روينا من الحديثين إلا أن المستحب أن يحرم من الميقات الأول، هكذا روي عن
~~أبي حنيفة أنه قال في غير أهل المدينة: إذا مروا على المدينة
# PageV02P164
# فجاوزوها إلى الجحفة فلا بأس بذلك، وأحب إلي أن يحرموا من ذي الحليفة؛
~~لأنهم إذا حصلوا في الميقات الأول لزمهم محافظة حرمته فيكره لهم تركها، ولو
~~جاوز ميقاتا من المواقيت الخمسة يريد الحج أو العمرة فجاوزه بغير إحرام ثم
~~عاد قبل أن يحرم وأحرم من الميقات، وجاوزه محرما لا يجب عليه دم بالإجماع؛
~~لأنه لما عاد إلى الميقات قبل أن يحرم، وأحرم التحقت تلك المجاوزة بالعدم،
~~وصار هذا ابتداء إحرام منه، ولو أحرم بعد ما جاوز الميقات قبل أن يعمل شيئا
~~من أفعال الحج ثم عاد إلى الميقات، ولبى سقط عنه الدم، وإن لم يلب لا يسقط،
~~وهذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف، ومحمد: يسقط لبى أو لم يلب، وقال زفر:
~~لا يسقط لبى أو لم يلب، وجه قول زفر: أن وجوب الدم بجنايته على الميقات
~~بمجاوزته إياه من غير إحرام، وجنايته لا تنعدم بعوده، فلا يسقط الدم الذي
~~وجب، وجه قولهما أن حق الميقات في مجاوزته إياه ms1121 محرما، لا في إنشاء الإحرام
~~منه، بدليل أنه لو أحرم من دويرة أهله، وجاوز الميقات، ولم يلب لا شيء
~~عليه، فدل أن حق الميقات في مجاوزته إياه محرما، لا في إنشاء الإحرام منه،
~~وبعد ما عاد إليه محرما فقد جاوزه محرما، فلا يلزمه الدم ولأبي حنيفة ما
~~روينا عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال للذي أحرم بعد الميقات: ارجع
~~إلى الميقات فلب، وإلا فلا حج لك أوجب التلبية من الميقات فلزم اعتبارها،
~~ولأن الفائت بالمجاوزة هو التلبية، فلا يقع تدارك الفائت إلا بالتلبية،
~~بخلاف ما إذا أحرم من دويرة أهله، ثم جاوز الميقات من غير إنشاء الإحرام؛
~~لأنه إذا أحرم من دويرة أهله صار ذلك ميقاتا له.
# وقد لبى منه فلا يلزمه تلبية، وإذا لم يحرم من دويرة أهله كان ميقاته
~~المكان الذي تجب التلبية منه، وهو الميقات المعهود، وما قاله زفر إن الدم
~~إنما وجب عليه بجنايته على الميقات مسلم، لكن لما عاد قبل دخوله في أفعال
~~الحج فما جنى عليه، بل ترك حقه في الحال فيحتاج إلى التدارك.
# وقد تداركه بالعود إلى التلبية، ولو جاوز الميقات بغير إحرام فأحرم ولم
~~يعد إلى الميقات حتى طاف شوطا أو شوطين، أو وقف بعرفة، أو كان إحرامه بالحج
~~ثم عاد إلى الميقات: لا يسقط عنه الدم؛ لأنه لما اتصل الإحرام بأفعال الحج
~~تأكد عليه الدم، فلا يسقط بالعود، ولو عاد إلى ميقات آخر غير الذي جاوزه
~~قبل أن يفعل شيئا من أفعال الحج سقط عنه الدم، وعوده إلى هذا الميقات وإلى
~~ميقات آخر سواء، وعلى قول زفر لا يسقط على ما ذكرنا.
# وروي عن أبي يوسف أنه فصل في ذلك تفصيلا فقال: إن كان الميقات الذي عاد
~~إليه يحاذي الميقات الأول أو أبعد من الحرم يسقط عنه الدم، وإلا فلا،
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية لما ذكرنا أن كل واحد من هذه المواقيت الخمسة
~~ميقات لأهله، ولغير أهله بالنص مطلقا عن اعتبار المحاذاة، ولو لم يعد إلى
~~الميقات لكنه أفسد ms1122 إحرامه بالجماع قبل طواف العمرة إن كان إحرامه بالعمرة
~~أو قبل الوقوف بعرفة، إن كان إحرامه بالحج سقط عنه ذلك الدم؛ لأنه يجب عليه
~~القضاء، وانجبر ذلك كله بالقضاء كمن سها في صلاته ثم أفسدها فقضاها أنه لا
~~يجب عليه سجود السهو، وكذلك إذا فاته الحج فإنه يتحلل بالعمرة، وعليه قضاء
~~الحج، وسقط عنه ذلك الدم عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا يسقط، ولو جاوز
~~الميقات يريد دخول مكة أو الحرم من غير إحرام يلزمه إما حجة وإما عمرة؛ لأن
~~مجاوزة الميقات على قصد دخول مكة أو الحرم بدون الإحرام لما كان حراما كانت
~~المجاوزة التزاما للإحرام دلالة، كأنه قال: لله تعالى علي إحرام، ولو قال
~~ذلك يلزمه حجة أو عمرة، كذا إذا فعل ما يدل على الالتزام كمن شرع في صلاة
~~التطوع ثم أفسدها يلزمه قضاء ركعتين، كما إذا قال: لله تعالى علي أن أصلي
~~ركعتين، فإن أحرم بالحج أو بالعمرة قضاء لما عليه من ذلك لمجاوزته الميقات،
~~ولم يرجع إلى الميقات، فعليه دم؛ لأنه جنى على الميقات لمجاوزته إياه من
~~غير إحرام، ولم يتداركه فيلزمه الدم جبرا، فإن أقام بمكة حتى تحولت السنة
~~ثم أحرم يريد قضاء ما وجب عليه بدخوله مكة بغير إحرام، أجزأه في ذلك ميقات
~~أهل مكة في الحج بالحرم، وفي العمرة بالحل؛ لأنه لما أقام بمكة صار في حكم
~~أهل مكة فيجزئه إحرامه من ميقاتهم، فإن كان حين دخل مكة عاد في تلك السنة
~~إلى الميقات فأحرم بحجة عليه من حجة الإسلام أو حجة نذر أو عمرة نذر، سقط
~~ما وجب عليه لدخوله مكة بغير إحرام استحسانا، والقياس أن لا يسقط إلا أن
~~ينوي ما وجب عليه لدخول مكة، وهو قول زفر، ولا خلاف في أنه إذا تحولت السنة
~~ثم عاد إلى الميقات ثم أحرم بحجة الإسلام، أنه لا يجزئه عما لزمه إلا
~~بتعيين النية.
# وجه القياس: أنه قد وجب عليه حجة أو
# PageV02P165
# عمرة بسبب المجاوزة، فلا يسقط عنه بواجب آخر كما لو نذر ms1123 بحجة أنه لا تسقط
~~عنه بحجة الإسلام.
# وكذا لو فعل ذلك بعد ما تحولت السنة، وجه الاستحسان أن لزوم الحجة أو
~~العمرة ثبت تعظيما للبقعة، والواجب عليه تعظيمها بمطلق الإحرام لا بإحرام
~~على حدة، بدليل أنه يجوز دخولها ابتداء بإحرام حجة الإسلام، فإنه لو أحرم
~~من الميقات ابتداء بحجة الإسلام أجزأه ذلك عن حجة الإسلام، وعن حرمة
~~الميقات، وصار كمن دخل المسجد وأدى فرض الوقت، قام ذلك مقام تحية المسجد.
# وكذا لو نذر أن يعتكف شهر رمضان فصام رمضان معتكفا جاز، وقام صوم رمضان
~~مقام الصوم الذي هو شرط الاعتكاف، بخلاف ما إذا تحولت السنة؛ لأنه لما لم
~~يقض حق البقعة حتى تحولت السنة صار مفوتا حقها فصار ذلك دينا عليه، وصار
~~أصلا، ومقصودا بنفسه، فلا يتأدى بغيره كمن نذر أن يعتكف شهر رمضان فلم يصم،
~~ولم يعتكف حتى قضى شهر رمضان مع الاعتكاف جاز، فإن صام رمضان، ولم يعتكف
~~فيه حتى دخل شهر رمضان القابل فاعتكف فيه قضاء عما عليه لا يجوز؛ لأن الصوم
~~صار أصلا ومقصودا بنفسه كذا هذا، وكذلك لو أحرم بعمرة منذورة في السنة
~~الثانية لم يجزه؛ لأنه يكره تأخير العمرة إلى يوم النحر، وأيام التشريق،
~~فإذا صار إلى وقت يكره تأخير العمرة إليه صار تأخيرها كتفويتها، فإن دخل
~~مكة بغير إحرام ثم خرج فعاد إلى أهله ثم عاد إلى مكة فدخلها بغير إحرام،
~~وجب عليه لكل واحد من الدخولين حجة أو عمرة؛ لأن كل واحد من الدخولين سبب
~~الوجوب.
# فإن أحرم بحجة الإسلام جاز عن الدخول الثاني إذا كان في سنته، ولم يجز عن
~~الدخول الأول؛ لأن الواجب قبل الدخول الثاني صار دينا، فلا يسقط إلا بتعيين
~~النية، هذا إذا جاوز أحد هذه المواقيت الخمسة يريد الحج أو العمرة أو دخول
~~مكة أو الحرم بغير إحرام، فأما إذا لم يرد ذلك، وإنما أراد أن يأتي بستان
~~بني عامر أو غيره لحاجة فلا شيء عليه؛ لأن لزوم الحج أو العمرة بالمجاوزة
~~من غير إحرام لحرمة الميقات ms1124 تعظيما للبقعة وتمييزا لها من بين سائر البقاع
~~في الشرف والفضيلة، فيصير ملتزما للإحرام منه، فإذا لم يرد البيت لم يصر
~~ملتزما للإحرام فلا يلزمه شيء، فإن حصل في البستان أو ما وراءه من الحل ثم
~~بدا له أن يدخل مكة لحاجة من غير إحرام، فله ذلك؛ لأنه بوصوله إلى أهل
~~البستان صار كواحد من أهل البستان، ولأهل البستان أن يدخلوا مكة لحاجة من
~~غير إحرام فكذا له، وقيل: إن هذا هو الحيلة في إسقاط الإحرام عن نفسه.
# وروي عن أبي يوسف: أنه لا يسقط عنه الإحرام، ولا يجوز له أن يدخل مكة
~~بغير إحرام ما لم يجاوز الميقات بنية أن يقيم بالبستان خمسة عشر يوما
~~فصاعدا؛ لأنه لا يثبت للبستان حكم الوطن في حقه إلا بنية مدة الإقامة، وأقل
~~مدة الإقامة خمسة عشر يوما.
# وأما الصنف الثاني فميقاتهم للحج أو العمرة دويرة أهلهم أو حيث شاءوا من
~~الحل الذي بين دويرة أهلهم وبين الحرم لقوله عز وجل: {وأتموا الحج والعمرة
~~لله} [البقرة: 196] روينا عن علي، وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما
~~قالا حين سئلا عن هذه الآية: إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك، فلا
~~يجوز لهم أن يجاوزوا ميقاتهم للحج أو العمرة إلا محرمين، والحل الذي بين
~~دويرة أهلهم وبين الحرم كشيء واحد، فيجوز إحرامهم إلى آخر أجزاء الحل كما
~~يجوز إحرام الآفاقي من دويرة أهله إلى آخر أجزاء ميقاته، فلو جاوز أحد منهم
~~ميقاته يريد الحج أو العمرة فدخل الحرم من غير إحرام فعليه دم، ولو عاد إلى
~~الميقات قبل أن يحرم أو بعد ما أحرم، فهو على التفصيل والاتفاق والاختلاف
~~الذي ذكرنا في الآفاقي إذا جاوز الميقات بغير إحرام.
# وكذلك الآفاقي إذا حصل في البستان، أو المكي إذا خرج إليه فأراد أن يحج
~~أو يعتمر فحكمه حكم أهل البستان، وكذلك البستاني أو المكي إذا خرج إلى
~~الآفاق صار حكمه حكم أهل الآفاق لا تجوز مجاوزته ميقات أهل الآفاق.
# وهو يريد الحج أو العمرة إلا محرما لما ms1125 روينا من الحديثين، ويجوز لمن كان
~~من أهل هذا الميقات وما بعده دخول مكة لغير الحج أو العمرة بغير إحرام
~~عندنا، ولا يجوز ذلك في أحد قولي الشافعي، وذكر في قوله الثالث: إذا تكرر
~~دخولهم يجب عليهم الإحرام في كل سنة مرة، والصحيح: قولنا لما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه «رخص للحطابين أن يدخلوا مكة بغير إحرام» ،
~~وعادة الحطابين أنهم لا يتجاوزون الميقات.
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أنه خرج من مكة إلى قديد، فبلغه خبر
~~فتنة بالمدينة، فرجع ودخل مكة بغير إحرام، ولأن البستان من توابع الحرم
~~فيلحق به، ولأن مصالح أهل البستان
# PageV02P166
# تتعلق بمكة فيحتاجون إلى الدخول في كل وقت، فلو منعوا من الدخول إلا
~~بإحرام لوقعوا في الحرج، وأنه منفي شرعا.
# وأما الصنف الثالث فميقاتهم للحج: الحرم، وللعمرة: الحل فيحرم المكي من
~~دويرة أهله للحج أو حيث شاء من الحرم، ويحرم للعمرة من الحل، وهو التنعيم
~~أو غيره.
# أما الحج فلقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] ،
~~وروينا عن علي، وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما قالا: إتمامهما أن
~~تحرم بهما من دويرة أهلك إلا أن العمرة صارت مخصوصة في حق أهل الحرم فبقي
~~الحج مرادا في حقهم.
# وروي: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أمر أصحابه بفسخ إحرام
~~الحج بعمل العمرة أمرهم يوم التروية أن يحرموا بالحج من المسجد، وفسخ إحرام
~~الحج بعمل العمرة» ، وإن نسخ فالإحرام من المسجد لم ينسخ.
# وإن شاء أحرم من الأبطح أو حيث شاء من الحرم لكن من المسجد أولى؛ لأن
~~الإحرام عبادة، وإتيان العبادة في المسجد أولى كالصلاة.
# وأما العمرة فلما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أراد
~~الإفاضة من مكة دخل على عائشة - رضي الله عنها - وهي تبكي فقالت: أكل نسائك
~~يرجعن بنسكين، وأنا أرجع بنسك واحد فأمر أخاها عبد الرحمن بن أبي بكر - رضي
~~الله عنه - أن يعتمر بها من التنعيم» ، ولأن من شأن الإحرام أن يجتمع في ms1126
~~أفعاله الحل والحرم، فلو أحرم المكي بالعمرة من مكة، وأفعال العمرة تؤدى
~~بمكة لم يجتمع في أفعالها الحل والحرم، بل يجتمع كل أفعالها في الحرم، وهذا
~~خلاف عمل الإحرام في الشرع، والأفضل أن يحرم من التنعيم؛ لأن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أحرم منه.
# وكذا أصحابه - رضي الله عنهم - كانوا يحرمون لعمرتهم منه، وكذلك من حصل
~~في الحرم من غير أهله فأراد الحج أو العمرة فحكمه حكم أهل الحرم؛ لأنه صار
~~منهم فإذا أراد أن يحرم للحج أحرم من دويرة أهله أو حيث شاء من الحرم، وإذا
~~أراد أن يحرم بالعمرة يخرج إلى التنعيم، ويهل بالعمرة في الحل، ولو ترك
~~المكي ميقاته فأحرم للحج من الحل وللعمرة من الحرم يجب عليه الدم، إلا إذا
~~عاد، وجدد التلبية أو لم يجدد على التفصيل والاختلاف الذي ذكرنا في
~~الآفاقي، ولو خرج من الحرم إلى الحل ولم يجاوز الميقات ثم أراد أن يعود إلى
~~مكة، له أن يعود إليها من غير إحرام؛ لأن أهل مكة يحتاجون إلى الخروج إلى
~~الحل للاحتطاب والاحتشاش والعود إليها، فلو ألزمناهم الإحرام عند كل خروج
~~لوقعوا في الحرج.
### | [فصل بيان ما يحرم به المحرمون]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يحرم به، فما يحرم به في الأصل ثلاثة أنواع: الحج وحده،
~~والعمرة وحدها، والعمرة مع الحج، وعلى حسب تنوع المحرم به يتنوع المحرمون،
~~وهم في الأصل أنواع ثلاثة: مفرد بالحج، ومفرد بالعمرة، وجامع بينهما،
~~فالمفرد بالحج هو الذي يحرم بالحج لا غير، والمفرد بالعمرة هو الذي يحرم
~~بالعمرة لا غير.
# وأما الجامع بينهما فنوعان: قارن، ومتمتع، فلا بد من بيان معنى القارن
~~والمتمتع في عرف الشرع، وبيان ما يجب عليهما بسبب القران والتمتع، وبيان
~~الأفضل من أنواع ما يحرم به: أنه الإفراد أو القران أو التمتع.
# أما القارن في عرف الشرع، فهو اسم لآفاقي يجمع بين إحرام العمرة وإحرام
~~الحج قبل وجود ركن العمرة، وهو الطواف كله أو أكثره، فيأتي بالعمرة أولا ثم
~~يأتي بالحج قبل أن يحل من ms1127 العمرة بالحلق أو التقصير، سواء جمع بين
~~الإحرامين بكلام موصول أو مفصول، حتى لو أحرم بالعمرة ثم أحرم بالحج بعد
~~ذلك قبل الطواف للعمرة أو أكثره كان قارنا لوجود معنى القران، وهو الجمع
~~بين الإحرامين وشرطه، ولو كان إحرامه للحج بعد طواف العمرة أو أكثره لا
~~يكون قارنا، بل يكون متمتعا لوجود معنى التمتع، وهو أن يكون إحرامه بالحج
~~بعد وجود ركن العمرة كله وهو الطواف سبعة أشواط، أو أكثره وهو أربعة أشواط
~~على ما نذكر في تفسير المتمتع إن شاء الله تعالى.
# وكذلك لو أحرم بالحجة أولا ثم بعد ذلك أحرم بالعمرة يكون قارنا لإتيانه
~~بمعنى القران، إلا أنه يكره له ذلك؛ لأنه مخالفة السنة؛ إذ السنة تقديم
~~إحرام العمرة على إحرام الحج.
# ألا ترى أنه يقدم العمرة على الحجة في الفعل فكذا في القول، ثم إذا فعل
~~ذلك ينظر، إن أحرم بالعمرة قبل أن يطوف لحجته عليه أن يطوف أولا لعمرته
~~ويسعى لها ثم يطوف لحجته ويسعى لها مراعاة للترتيب في الفعل، فإن لم يطف
~~للعمرة، ومضى إلى عرفات، ووقف بها صار رافضا لعمرته؛ لأن العمرة تحتمل
~~الارتفاض لأجل الحجة في الجملة، لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أنها
~~قدمت مكة معتمرة فحاضت، فقال لها النبي: - صلى الله عليه وسلم - ارفضي
~~عمرتك، وأهلي
# PageV02P167
# بالحج، واصنعي في حجتك ما يصنع الحاج» ، وههنا وجد دليل الارتفاض، وهو
~~الوقوف بعرفة؛ لأنه اشتغال بالركن الأصلي للحج فيتضمن ارتفاض العمرة ضرورة،
~~لفوات الترتيب في الفعل، وهل يرتفض بنفس التوجه إلى عرفات؟ ، ذكر في الجامع
~~الصغير أنه لا يرتفض، وذكر في كتاب المناسك فيه القياس والاستحسان، فقال:
~~القياس أن يرتفض، وفي الاستحسان لا يرتفض، عنى به القياس على أصل أبي حنيفة
~~في باب الصلاة فيمن صلى الظهر يوم الجمعة في منزله ثم خرج إلى الجمعة أنه
~~يرتفض ظهره عنده، كذا ههنا ينبغي أن ترتفض عمرته بالقياس على ذلك إلا أنه
~~استحسن وقال: لا يرتفض ما لم يقف بعرفات، وفرق بين العمرة وبين الصلاة. ms1128
# ووجه الفرق له أن السعي إلى الجمعة من ضرورات أداء الجمعة، وأداء الجمعة
~~ينافي بقاء الظهر فكذا ما هو من ضروراته إذ الثابت ضرورة شيء ملحق به،
~~وههنا التوجه إلى عرفات وإن كان من ضرورات الوقوف بها، لكن الوقوف لا ينافي
~~بقاء العمرة صحيحة، فإن عمرة القارن والمتمتع تبقى صحيحة مع الوقوف بعرفة،
~~وإنما الحاجة ههنا إلى مراعاة الترتيب في الأفعال، فما لم توجد أركان الحج
~~قبل أركان العمرة لا يوجد فوات الترتيب، وذلك هو الوقوف بعرفة، فأما التوجه
~~فليس بركن، فلا يوجب فوات الترتيب في الأفعال، وإن كان طاف للحج ثم أحرم
~~بالعمرة فالمستحب له أن يرفض عمرته لمخالفته السنة في الفعل، إذ السنة هي
~~تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج، فإذا ترك التقديم فقد تحققت البدعة
~~فيستحب له أن يرفض لكن لا يؤمر بذلك حتما؛ لأن المؤدى من أفعال الحج، وهو
~~طواف اللقاء ليس بركن، ولو مضى عليها أجزأه؛ لأنه أتى بأصل النسك، وإنما
~~ترك السنة بترك الترتيب في الفعل، وإنه يوجب الإساءة دون الفساد، وعليه دم
~~القران؛ لأنه قارن لجمعه بين إحرام الحجة والعمرة، والقران جائز مشروع، ولو
~~رفضها يقضيها؛ لأنها لزمته بالشروع فيها، وعليه دم لرفضها؛ لأن رفض العمرة
~~فسخ للإحرام بها، وأنه أعظم من إدخال النقص في الإحرام، وذا يوجب الدم فهذا
~~أولى، والله تعالى أعلم.
# وأما المتمتع في عرف الشرع: فهو اسم لآفاقي يحرم بالعمرة، ويأتي بأفعالها
~~من الطواف والسعي، أو يأتي بأكثر ركنها.
# وهو الطواف أربعة أشواط أو أكثر في أشهر الحج، ثم يحرم بالحج في أشهر
~~الحج، ويحج من عامه ذلك قبل أن يلم بأهله فيما بين ذلك إلماما صحيحا، فيحصل
~~له النسكان في سفر واحد، سواء حل من إحرام العمرة بالحلق أو التقصير، أو لم
~~يحل، إذا كان ساق الهدي لمتعته فإنه لا يجوز التحلل بينهما.
# ويحرم بالحج قبل أن يحل من إحرام العمرة، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: سوق الهدي لا يمنع من التحلل فصار المتمتع نوعين: متمتع لم
~~يسق الهدي، ms1129 ومتمتع ساق الهدي فالذي لم يسق الهدي يجوز له التحلل إذا فرغ من
~~أفعال العمرة بلا خلاف، وإذا تحلل صار حلالا كسائر المتحللين إلى أن يحرم
~~بالحج؛ لأنه إذا تحلل من العمرة فقد خرج منها، ولم يبق عليه شيء فيقيم بمكة
~~حلالا أي لا يلم بأهله؛ لأن الإلمام بالأهل يفسد التمتع.
# وأما الذي ساق الهدي، فإنه لا يحل له التحلل إلا يوم النحر بعد الفراغ من
~~الحج عندنا، وعند الشافعي يحل له التحلل، وسوق الهدي لا يمنع من التحلل،
~~والصحيح قولنا لما روي عن أنس - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما قدم مكة أمر أصحابه أن يحلقوا إلا من كان معه الهدي» ، وفي حديث
~~أسماء أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كان معه هدي فليقم على
~~إحرامه ومن لم يكن معه هدي فليحلق» .
# وروي «أنه لما أمر أصحابه أن يحلقوا قالوا له: إنك لم تحل، فقال: إني سقت
~~الهدي فلا أحل من إحرامي إلى يوم النحر» .
# وقال: - صلى الله عليه وسلم - «لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت
~~الهدي وتحللت كما أحلوا» فقد أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن الذي
~~منعه من الحل سوق الهدي، ولأن لسوق الهدي أثرا في الإحرام حتى يصير به
~~داخلا في الإحرام، فجاز أن يكون له أثر في حال البقاء حتى يمنع من التحلل،
~~وسواء كان إحرامه للعمرة في أشهر الحج أو قبلها عندنا، بعد أن يأتي بأفعال
~~العمرة أو ركنها أو بأكثر الركن في الأشهر أنه يكون متمتعا.
# وعند الشافعي شرط كونه متمتعا: الإحرام بالعمرة في الأشهر، حتى لو أحرم
~~بها قبل الأشهر لا يكون متمتعا، وإن أتى بأفعالها في الأشهر، والكلام فيه
~~بناء على أصل قد ذكرناه فيما تقدم، وهو أن الإحرام عنده ركن فكان من أفعال
~~العمرة، فلا بد من وجود أفعال العمرة في أشهر الحج، ولم يوجد بل وجد بعضها
~~في الأشهر.
# وعندنا ليس بركن، بل هو شرط فتوجد
# PageV02P168
# أفعال العمرة في الأشهر ms1130 فيكون متمتعا، وليس لأهل مكة، ولا لأهل داخل
~~المواقيت التي بينها وبين مكة: قران ولا تمتع.
# وقال الشافعي: يصح قرانهم وتمتعهم.
# وجه قوله قوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] من غير فصل بين أهل مكة وغيرهم، ولنا قوله تعالى: {ذلك لمن
~~لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] جعل التمتع لمن لم يكن
~~أهله حاضري المسجد الحرام على الخصوص؛ لأن اللام للاختصاص ثم حاضرو المسجد
~~الحرام هم أهل مكة وأهل الحل الذين منازلهم داخل المواقيت الخمسة.
# وقال مالك: هم أهل مكة خاصة؛ لأن معنى الحضور لهم.
# وقال الشافعي: هم أهل مكة.
# ومن كان بينه وبين مكة مسافة لا تقصر فيها الصلاة؛ لأنه إذا كان كذلك كان
~~من توابع مكة، وإلا فلا، والصحيح قولنا؛ لأن الذين هم داخل المواقيت الخمسة
~~منازلهم من توابع مكة، بدليل أنه يحل لهم أن يدخلوا مكة لحاجة بغير إحرام،
~~فكانوا في حكم حاضري المسجد الحرام.
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: ليس لأهل مكة تمتع، ولا قران،
~~ولأن دخول العمرة في أشهر الحج ثبت رخصة لقوله تعالى: {الحج أشهر معلومات}
~~[البقرة: 197] قيل في بعض وجوه التأويل: أي للحج أشهر معلومات، واللام
~~للاختصاص فيقتضي اختصاص هذه الأشهر بالحج، وذلك بأن لا يدخل فيها غيره إلا
~~أن العمرة دخلت فيها رخصة للآفاقي ضرورة تعذر إنشاء السفر للعمرة نظرا له
~~بإسقاط أحد السفرين، وهذا المعنى لا يوجد في حق أهل مكة.
# ومن بمعناهم فلم تكن العمرة مشروعة في أشهر الحج في حقهم.
# وكذا روي عن ذلك الصحابي أنه قال: كنا نعد العمرة في أشهر الحج من أكبر
~~الكبائر ثم رخص، والثابت بطريق الرخصة يكون ثابتا بطريق الضرورة، والضرورة
~~في حق أهل الآفاق لا في حق أهل مكة على ما بينا، فبقيت العمرة في أشهر الحج
~~في حقهم معصية، ولأن من شرط التمتع أن تحصل العمرة والحج للمتمتع في أشهر
~~الحج من غير أن يلم بأهله فيما بينهما.
# وهذا لا يتحقق ms1131 في حق المكي؛ لأنه يلم بأهله فيما بينهما لا محالة فلم
~~يوجد شرط التمتع في حقه.
# ولو جمع المكي بين العمرة والحج في أشهر الحج فعليه دم، لكن دم كفارة
~~الذنب لا دم نسك، شكرا للنعمة عندنا حتى لا يباح له أن يأكل منه، ولا يقوم
~~الصوم مقامه إذا كان معسرا، وعنده هو دم نسك، يجوز له أن يأكل منه، ويقوم
~~الصوم مقامه إذا لم يجد الهدي.
# ولو أحرم الآفاقي بالعمرة قبل أشهر الحج فدخل مكة محرما بالعمرة، وهو
~~يريد التمتع فينبغي أن يقيم محرما حتى تدخل أشهر الحج فيأتي بأفعال العمرة،
~~ثم يحرم بالحج ويحج من عامه ذلك فيكون متمتعا، فإن أتى بأفعال العمرة أو
~~بأكثرها قبل أشهر الحج ثم دخل أشهر الحج فأحرم بالحج وحج من عامه ذلك، لم
~~يكن متمتعا؛ لأنه لم يتم له الحج والعمرة في أشهر الحج.
# ولو أحرم بعمرة أخرى بعد ما دخل أشهر الحج لم يكن متمتعا في قولهم جميعا؛
~~لأنه صار في حكم أهل مكة بدليل أنه صار ميقاتهم ميقاته، فلا يصح له التمتع
~~إلا أن يعود إلى أهله ثم يعود إلى مكة محرما بالعمرة في قول أبي حنيفة، وفي
~~قولهما: إلا أن يعود إلى أهله أو إلى موضع يكون لأهله التمتع والقران على
~~ما نذكر.
# ولو أحرم من لا تمتع له من المكي ونحوه بعمرة، ثم أحرم بحجة يلزمه رفض
~~أحدهما؛ لأن الجمع بينهما معصية، والنزوع عن المعصية لازم ثم ينظر: إن أحرم
~~بعمرة ثم أحرم بحجة قبل أن يطوف لعمرته رأسا فإنه يرفض العمرة؛ لأنها أقل
~~عملا، والحج أكثر عملا فكانت العمرة أخف مؤنة من الحجة فكان رفضها أيسر،
~~ولأن المعصية حصلت بسببها؛ لأنها هي التي دخلت في وقت الحج فكانت أولى
~~بالرفض، ويمضي على حجته، وعليه لرفض عمرته دم، وعليه قضاء العمرة لما نذكر،
~~وإن كان طاف لعمرته جميع الطواف أو أكثره لا يرفض العمرة، بل يرفض الحج؛
~~لأن العمرة مؤداة، والحج غير مؤدى فكان رفض الحج امتناعا عن ms1132 الأداء، ورفض
~~العمرة إبطالا للعمل، والامتناع عن العمل دون إبطال العمرة فكان أولى، وإن
~~كان طاف لها شوطا أو شوطين أو ثلاثة يرفض الحج في قول أبي حنيفة، وفي قول
~~أبي يوسف، ومحمد يرفض العمرة.
# وجه قولهما أن رفض العمرة أدنى، وأخف مؤنة، ألا ترى أنها سميت الحجة
~~الصغرى فكانت أولى بالرفض، ولا عبرة بالقدر المؤدى منها؛ لأنه أقل، والأكثر
~~غير مؤدى، والأقل بمقابلة الأكثر ملحق بالعدم فكأنه لم يؤد شيئا منها،
~~والله أعلم.
# ولأبي حنيفة أن رفض الحجة امتناع من العمل، ورفض العمرة إبطال للعمل،
~~والامتناع دون الإبطال فكان أولى، وبيان ذلك أنه لم يوجد للحج عمل؛ لأنه لم
~~يوجد له إلا الإحرام، وأنه ليس من
# PageV02P169
# الأداء في شيء؛ لأنه شرط وليس بركن عندنا على ما بينا فيما تقدم، فلا
~~يكون رفض الحج إبطالا للعمل بل يكون امتناعا، فأما العمرة فقد أدى منها
~~شيئا وإن قل، وكان رفضها إبطالا لذلك القدر من العمل، فكان الامتناع أولى
~~لما قلنا، وإذا رفض الحجة عنه فعليه لرفضها دم، وقضاء حجة، وعمرة، وإذا رفض
~~العمرة عندهما فعليه لرفضها دم وقضاء عمرة، والأصل في جنس هذه المسائل أن
~~كل من لزمه رفض عمرة فرفضها، فعليه لرفضها دم؛ لأنه تحلل منها قبل وقت
~~التحلل، فيلزمه الدم كالمحصر، وعليه عمرة مكانها قضاء؛ لأنها قد وجبت عليه
~~بالشروع، فإذا أفسدها يقضيها.
# وكل من لزمه رفض حجة فرفضها فعليه لرفضها دم، وعليه حجة وعمرة أما لزوم
~~الدم لرفضها فلما ذكرنا في العمرة.
# وأما لزوم الحجة والعمرة، فأما الحجة فلوجوبها بالشروع، وأما العمرة
~~فلعدم إتيانه بأفعال الحجة في السنة التي أحرم فيها فصار كفائت الحج،
~~فيلزمه العمرة كما يلزم فائت الحج، فإن أحرم بالحجة من سنته فلا عمرة عليه،
~~وكل من لزمه رفض أحدهما فمضى فيها فعليه دم؛ لأن الجمع بينهما معصية فقد
~~أدخل النقص في أحدهما فيلزمه دم، لكنه يكون دم كفارة لا دم متعة، حتى لا
~~يجوز له أن يأكل منه، ولا يجزئه الصوم إن كان معسرا. ms1133
# ومما يتصل بهذه المسائل ما إذا أحرم بحجتين معا أو بعمرتين معا، قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف: لزمتاه جميعا.
# وقال محمد: لا يلزمه إلا إحداهما، وبه أخذ الشافعي.
# وجه قول محمد أنه إذا أحرم بعبادتين لا يمكنه المضي فيهما جميعا، فلا
~~ينعقد إحرامه بهما جميعا، كما لو أحرم بصلاتين أو صومين، بخلاف ما إذا أحرم
~~بحجة وعمرة؛ لأن المضي فيهما ممكن فيصح إحرامه بهما كما لو نوى صوما وصلاة،
~~ولأبي حنيفة وأبي يوسف أنه أحرم بما يقدر عليه في وقتين، فيصح إحرامه كما
~~لو أحرم بحجة وعمرة معا، وثمرة هذا الاختلاف تظهر في وجوب الجزاء، إذا قتل
~~صيدا عندهما يجب جزاءان لانعقاد الإحرام بهما جميعا.
# وعنده يجب جزاء واحد لانعقاد الإحرام بإحداهما، ثم اختلف أبو حنيفة وأبو
~~يوسف في وقت ارتفاض إحداهما عند أبي يوسف يرتفض عقيب الإحرام بلا فصل، وعن
~~أبي حنيفة روايتان: في الرواية المشهورة عنه يرتفض إذا قصد مكة، وفي رواية
~~لا يرتفض حتى يبتدئ بالطواف.
# ولو أحرم الآفاقي بالعمرة فأداها في أشهر الحج وفرغ منها، وحل من عمرته،
~~ثم عاد إلى أهله حلالا، ثم رجع إلى مكة وأحرم بالحج، وحج من عامه ذلك: لم
~~يكن متمتعا حتى لا يلزمه الهدي بل يكون مفردا بعمرة، ومفردا بحجة؛ لأنه ألم
~~بأهله بين الإحرامين إلماما صحيحا، وهذا يمنع التمتع.
# وقال الشافعي: لا أعرف الإلمام، ونحن نقول: إن كنت لا تعرف معناه لغة
~~فمعناه في اللغة القرب، يقال: ألم به أي قرب منه.
# وإن كنت لا تعرف حكمه شرعا، فحكمه أن يمنع التمتع لما روي عن عمر، وابن
~~عمر: - رضي الله عنهما - أن المتمتع إذا أقام بمكة صح تمتعه، وإن عاد إلى
~~أهله بطل تمتعه
# وكذا روي عن جماعة من التابعين مثل سعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير،
~~وإبراهيم النخعي، وطاوس، وعطاء - رضي الله عنهم - أنهم قالوا كذلك، ومثل
~~هذا لا يعرف رأيا واجتهادا، فالظاهر سماعهم ذلك من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ولأن التمتع في حق الآفاقي ثبت ms1134 رخصة ليجمع بين النسكين، ويصل
~~أحدهما بالآخر في سفر واحد من غير أن يتخلل بينهما ما ينافي النسك، وهو
~~الارتفاق، ولما ألم بأهله فقد حصل له مرافق الوطن فبطل الاتصال، والله
~~تعالى أعلم.
# ولو رجع إلى مكة بعمرة أخرى، وحج كان متمتعا؛ لأن حكم العمرة الأولى قد
~~سقط بإلمامه بأهله فيتعلق الحكم بالثانية، وقد جمع بينهما وبين الحجة في
~~أشهر الحج من غير إلمام فكان متمتعا.
# ولو كان إلمامه بأهله بعد ما طاف لعمرته قبل أن يحلق أو يقصر، ثم حج من
~~عامه ذلك قبل أن يحل من العمرة في أهله فهو متمتع؛ لأن العود مستحق عليه
~~لأجل الحلق؛ لأن من جعل الحرم شرطا لجواز الحلق - وهو أبو حنيفة ومحمد - لا
~~بد من العود، وعند من لم يجعله شرطا، وهو أبو يوسف كان العود مستحبا إن لم
~~يكن مستحقا.
# وأما الإلمام الفاسد الذي لا يمنع صحة التمتع فهو أن يسوق الهدي، فإذا
~~فرغ من العمرة عاد إلى وطنه فلا يبطل تمتعه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~حتى لو عاد إلى مكة فأحرم بالحج وحج من عامه ذلك، كان متمتعا في قولهما.
# وعند محمد يبطل تمتعه حتى لو حج من عامه ذلك: لم يكن متمتعا.
# وجه قول محمد: أن المانع من صحة التمتع وهو الإلمام بالأهل قد وجد،
~~والعود غير مستحق عليه بدليل أنه لو بدا له من التمتع جاز له ذبح الهدي
~~ههنا، وإذا لم يستحق عليه العود
# PageV02P170
# صار كأن لم يسق الهدي.
# ولو لم يسق الهدي يبطل تمتعه كذا هذا، ولهما أن العود مستحق عليه ما دام
~~على نية التمتع فيمنع صحة الإلمام، فلا يبطل تمتعه كالقارن إذا عاد إلى
~~أهله ثم ما ذكرنا من بطلان التمتع بالإلمام الصحيح إذا عاد إلى أهله، فأما
~~إذا عاد إلى غير أهله بأن خرج من الميقات ولحق بموضع لأهله القران والتمتع
~~كالبصرة مثلا أو نحوها، واتخذ هناك دارا أو لم يتخذ، توطن بها أو لم يتوطن
~~ثم عاد إلى مكة، وحج ms1135 من عامه ذلك، فهل يكون متمتعا؟ ذكر في الجامع الصغير
~~أنه يكون متمتعا، ولم يذكر الخلاف، وذكر القاضي أيضا أنه يكون متمتعا في
~~قولهم.
# وذكر الطحاوي أنه يكون متمتعا في قول أبي حنيفة، وهذا وما إذا أقام بمكة
~~ولم يبرح منها سواء.
# وأما في قول أبي يوسف، ومحمد فلا يكون متمتعا، ولحوقه بموضع لأهله التمتع
~~والقران، ولحوقه بأهله سواء.
# وجه قولهما أنه لما جاوز الميقات، ووصل إلى موضع لأهله التمتع والقران
~~فقد بطل حكم السفر الأول، وخرج من أن يكون من أهل مكة لوجود إنشاء سفر آخر،
~~فلا يكون متمتعا كما لو رجع إلى أهله، ولأبي حنيفة أن وصوله إلى موضع لأهله
~~القران والتمتع لا يبطل السفر الأول، ما لم يعد إلى منزله؛ لأن المسافر ما
~~دام يتردد في سفره يعد ذلك كله منه سفرا واحدا ما لم يعد إلى منزله، ولم
~~يعد ههنا فكان السفر الأول قائما فصار كأنه لم يبرح من مكة فيكون متمتعا،
~~ويلزمه هدي المتعة.
# ولو أحرم بالعمرة في أشهر الحج ثم أفسدها وأتمها على الفساد وحل منها، ثم
~~أحرم بالحج وحج من عامه ذلك قبل أن يقضيها: لم يكن متمتعا؛ لأنه لا يصير
~~متمتعا إلا بحصول العمرة والحجة، ولما أفسد العمرة فلم تحصل له العمرة
~~والحجة فلا يكون متمتعا.
# ولو قضى عمرته وحج من عامه ذلك، فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه: فإن فرغ من
~~عمرته الفاسدة وحل منها ورجع إلى أهله، ثم عاد إلى مكة، وقضى عمرته، وأحرم
~~بالحج، وحج من عامه ذلك فإنه يكون متمتعا بالإجماع؛ لأنه لما لحق بأهله صار
~~من أهل التمتع، وقد أتى به فكان متمتعا، وإذا فرغ من عمرته الفاسدة، وحل
~~منها لكنه لم يخرج من الحرم أو خرج منه لكنه لم يجاوز الميقات حتى قضى
~~عمرته، وأحرم بالحج، لا يكون متمتعا بالإجماع؛ لأنه لما حل من عمرته
~~الفاسدة صار كواحد من أهل مكة، ولا تمتع لأهل مكة ويكون مسيئا وعليه
~~لإساءته دم، وإن فرغ من عمرته الفاسدة، وحل ms1136 منها، وخرج من الحرم، وجاوز
~~الميقات حتى قضى عمرته، ولحق بموضع لأهله التمتع والقران كالبصرة وغيرها،
~~ثم رجع إلى مكة، وقضى عمرته الفاسدة ثم أحرم بحج، وحج من عامه ذلك لم يكن
~~متمتعا في قول أبي حنيفة، كأنه لم يبرح من مكة، وفي قول أبي يوسف، ومحمد
~~يكون متمتعا كأنه لحق بأهله.
# وجه قولهما أنه لما حصل في موضع لأهله التمتع والقران صار من أهل ذلك
~~الموضع، وبطل حكم ذلك السفر، ثم إذا قدم مكة كان هذا إنشاء سفر، وقد حصل له
~~نسكان في هذا السفر، وهو عمرة وحجة فيكون متمتعا كما لو رجع إلى أهله ثم
~~عاد إلى مكة، وقضى عمرته في أشهر الحج وأحرم بالحج، وحج من عامه ذلك أنه
~~يكون متمتعا، كذا هذا، بخلاف ما إذا اتخذ مكة دارا؛ لأنه صار من أهل مكة،
~~ولا تمتع لأهل مكة، ولأبي حنيفة: أن حكم السفر الأول باق؛ لأن الإنسان إذا
~~خرج من وطنه مسافرا فهو على حكم السفر ما لم يعد إلى وطنه، وإذا كان حكم
~~السفر الأول باقيا، فلا عبرة بقدومه البصرة، واتخاذه دارا بها، فصار كأنه
~~أقام بمكة لم يبرح منها حتى قضى عمرته الفاسدة، وإذا كان كذلك لم يكن
~~متمتعا، ولم يلزمه الدم؛ لأنه لما أفسد العمرة لزمه أن يقضيها من مكة، وهو
~~أن يحرم بالعمرة من ميقات أهل مكة للعمرة، وذلك دليل إلحاقه بأهل مكة،
~~فصارت عمرته وحجته مكيتين لصيرورة ميقاته للحج والعمرة ميقات أهل مكة، فلا
~~يكون متمتعا لوجود الإلمام بمكة كما فرغ من عمرته، وصار كالمكي إذا خرج إلى
~~أقرب الآفاق، وأحرم بالعمرة ثم عاد إلى مكة، وأتى بالعمرة ثم أحرم بالحج،
~~وحج من عامه ذلك لم يكن متمتعا، كذا هذا بخلاف ما إذا رجع إلى وطنه؛ لأنه
~~إذا رجع إلى وطنه فقد قطع حكم السفر الأول بابتداء سفر آخر فانقطع حكم كونه
~~بمكة، فبعد ذلك إذا أتى مكة وقضى العمرة، وحج فقد حصل له النسكان في سفر
~~واحد فصار متمتعا، هذا إذا ms1137 أحرم بالعمرة في أشهر الحج ثم أفسدها وأتمها على
~~الفساد.
# فأما إذا أحرم بها قبل أشهر الحج ثم أفسدها وأتمها على الفساد، فإن لم
~~يخرج من الميقات حتى دخل أشهر الحج، وقضى عمرته في أشهر الحج ثم أحرم
~~بالحج، وحج من عامه ذلك، فإنه لا يكون متمتعا بالإجماع، وحكمه كمكي تمتع؛
~~لأنه صار كواحد من
# PageV02P171
# أهل مكة لما ذكرنا، ويكون مسيئا، وعليه لإساءته دم، وإن عاد إلى أهله ثم
~~عاد إلى مكة محرما بإحرام العمرة، وقضى عمرته في أشهر الحج ثم أحرم بالحج،
~~وحج من عامه ذلك يكون متمتعا بالإجماع لما مر.
# وإن عاد إلى غير أهله، ولحق بموضع لأهله التمتع والقران، ثم عاد إلى مكة
~~محرما بإحرام العمرة وقضى عمرته في أشهر الحج، ثم أحرم بالحج، وحج من عامه
~~ذلك.
# فهذا على وجهين في قول أبي حنيفة، في وجه يكون متمتعا، وهو ما إذا رأى
~~هلال شوال خارج الميقات ثم عاد إلى مكة محرما بإحرام العمرة، وقضى عمرته في
~~أشهر الحج ثم أحرم بالحج، وحج من عامه ذلك، وفي وجه لا يكون متمتعا، وهو ما
~~إذا رأى هلال شوال داخل الميقات.
# وعند أبي يوسف ومحمد يكون متمتعا في الوجهين جميعا، لهما أن لحوقه بذلك
~~الموضع بمنزلة لحوقه بأهله.
# ولو لحق بأهله يكون متمتعا فكذا هذا.
# ولأبي حنيفة أن في الوجه الأول أدركته أشهر الحج، وهو من أهل التمتع؛
~~لأنها أدركته خارج الميقات، وفي الوجه الثاني أدركته، وهو ليس من أهل
~~التمتع لكونه ممنوعا شرعا عن التمتع، ولا يزول المنع حتى يلحق بأهله.
# ولو اعتمر في أشهر الحج ثم عاد إلى أهله قبل أن يحل من عمرته، وألم بأهله
~~وهو محرم ثم عاد إلى مكة بذلك الإحرام، وأتم عمرته ثم حج من عامه ذلك فهذا
~~على ثلاثة أوجه، فإن كان طاف لعمرته شوطا أو شوطين أو ثلاثة أشواط ثم عاد
~~إلى أهله وهو محرم، ثم رجع إلى مكة بذلك الإحرام، وأتم عمرته، وحج من عامه
~~ذلك فإنه يكون متمتعا بالإجماع، ms1138 وإن اعتمر، وحل من عمرته ثم عاد إلى أهله
~~حلالا، ثم عاد إلى مكة، وحج من عامه ذلك، لا يكون متمتعا بالإجماع؛ لأن
~~إلمامه بأهله صحيح، وأنه يمنع التمتع، وإن رجع إلى أهله بعد ما طاف أكثر
~~طواف عمرته أو كله، ولم يحل بعد ذلك، وألم بأهله محرما ثم عاد، وأتم بقية
~~عمرته، وحج من عامه ذلك، فإنه يكون متمتعا في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف،
~~وفي قول محمد لا يكون متمتعا، وجه قوله: أنه أدى العمرة بسفرين، وأكثرها
~~حصل في السفر الأول، وهذا يمنع التمتع، ولهما أن إلمامه بأهله لم يصح بدليل
~~أنه يباح له العود إلى مكة بذلك الإحرام من غير أن يحتاج إلى إحرام جديد،
~~فصار كأنه أقام بمكة
# وكذا لو اعتمر في أشهر الحج، ومن نيته التمتع، وساق الهدي لأجل تمتعه
~~فلما فرغ منها عاد إلى أهله محرما ثم عاد، وحج من عامه ذلك فإنه يكون
~~متمتعا في قولهما؛ لأن إلمامه بأهله لم يصح، فصار كأنه أقام بمكة.
# وعند محمد لا يكون متمتعا.
# ولو خرج المكي إلى الكوفة فأحرم بها للعمرة ثم دخل مكة فأحرم بها للحج لم
~~يكن متمتعا؛ لأنه حصل له الإلمام بأهله بين الحجة والعمرة، فمنع التمتع
~~كالكوفي إذا رجع إلى أهله، وسواء ساق الهدي أو لم يسق، يعني إذا أحرم
~~بالعمرة بعد ما خرج إلى الكوفة، وساق الهدي لم يكن متمتعا، وسوقه الهدي لا
~~يمنع صحة إلمامه بخلاف الكوفي؛ لأن الكوفي إنما يمنع سوق الهدي صحة إلمامه؛
~~لأن العود مستحق عليه.
# فأما المكي فلا يستحق عليه العود، فصح إلمامه مع السوق كما يصح مع عدمه.
# ولو خرج المكي إلى الكوفة فقرن صح قرانه؛ لأن القران يحصل بنفس الإحرام،
~~فلا يعتبر فيه الإلمام فصار بعوده إلى مكة كالكوفي إذا قرن ثم عاد إلى
~~الكوفة.
# وذكر ابن سماعة عن محمد أن قران المكي بعد خروجه إلى الكوفة إنما يصح إذا
~~كان خروجه من مكة قبل أشهر الحج.
# فأما إذا دخلت عليه أشهر الحج، وهو ms1139 بمكة ثم خرج إلى الكوفة فقرن لم يصح
~~قرانه؛ لأنه حين دخول الأشهر عليه كان على صفة لا يصح له التمتع، ولا
~~القران في هذه السنة؛ لأنه في أهله، فلا يتغير ذلك بالخروج إلى الكوفة، وفي
~~نوادر ابن سماعة عن محمد فيمن أحرم بعمرة في رمضان، وأقام على إحرامه إلى
~~شوال من قابل ثم طاف لعمرته في العام القابل من شوال ثم حج في ذلك العام
~~أنه متمتع؛ لأنه باق على إحرامه، وقد أتى بأفعال العمرة والحج في أشهر
~~الحج، فصار كأنه ابتدأ الإحرام بالعمرة في أشهر الحج، وحج من عامه ذلك.
# ولو فعل ذلك كان متمتعا كذا هذا، وبمثله من وجب عليه أن يتحلل من الحج
~~بعمرة فأخر إلى العام القابل فتحلل بعمرة في شوال، وحج من عامه ذلك لا يكون
~~متمتعا؛ لأنه ما أتى بأفعال العمرة لها، بل للتحلل عن إحرام الحج، فلم تقع
~~هذه الأفعال معتدا بها عن العمرة فلم يكن متمتعا بخلاف الفصل الأول.
### | [فصل بيان ما يجب على المتمتع والقارن بسبب التمتع والقران]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يجب على المتمتع والقارن بسبب التمتع والقران، أما المتمتع
~~فيجب عليه الهدي بالإجماع، والكلام في الهدي في مواضع: في تفسير الهدي، وفي
~~بيان وجوبه، وفي بيان شرط الوجوب، وفي بيان صفة الواجب
# PageV02P172
# وفي بيان مكان إقامته، وفي بيان زمان الإقامة أما الأول: فالهدي المذكور
~~في آية التمتع اختلف فيه الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن علي، وابن عباس،
~~وابن مسعود - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: هو شاة، وعن ابن عمر، وعائشة: -
~~رضي الله عنهم - أنه بدنة أو بقرة، والحاصل: أن اسم الهدي يقع على الإبل،
~~والبقر، والغنم لكن الشاة ههنا مرادة من الآية الكريمة بإجماع الفقهاء حتى
~~أجمعوا على جوازها عن المتعة، والدليل عليه أيضا: ما روي «عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن الهدي فقال: - صلى الله عليه وسلم - أدناه
~~شاة» إلا أن البدنة أفضل من البقرة، والبقرة أفضل من الشاة لقول النبي -
~~صلى ms1140 الله عليه وسلم - في تفسير الهدي: أدناه شاة، ففيه إشارة إلى أن أعلاه
~~البدنة والبقرة.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «المبكر إلى الجمعة كالمهدي
~~بدنة ثم كالمهدي بقرة ثم كالمهدي شاة» .
# وكذا النبي - صلى الله عليه وسلم - ساق البدن، ومعلوم أنه كان يختار من
~~الأعمال أفضلها، ولأن البدنة أكثر لحما وقيمة من البقرة، والبقرة أكثر لحما
~~وقيمة من الشاة، فكان أنفع للفقراء فكان أفضل.
# وأما وجوبه فإنه واجب بالإجماع، وبقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] أي: فعليه ذبح ما استيسر من الهدي
~~كما في قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية} [البقرة:
~~196] الآية أي فحلق فعليه فدية، وقوله عز وجل: {فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] معناه فأفطر فليصم في عدة من أيام
~~أخر.
# وأما شرط وجوبه فالقدرة عليه؛ لأن الله تعالى أوجب ما استيسر من الهدي،
~~ولا وجوب إلا على القادر، فإن لم يقدر فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجع إلى أهله لقوله عز وجل {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196] .
# معناه فمن لم يجد الهدي فصيام ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجعتم، ولا
~~يجوز له أن يصوم ثلاثة أيام في أشهر الحج قبل أن يحرم بالعمرة بلا خلاف،
~~وهل يجوز له بعد ما أحرم بالعمرة في أشهر الحج قبل أن يحرم بالحج، قال
~~أصحابنا: يجوز سواء طاف لعمرته أو لم يطف بعد أن أحرم بالعمرة.
# وقال الشافعي: لا يجوز حتى يحرم بالحج، كذا ذكر الفقيه أبو الليث الخلاف.
# وذكر إمام الهدى أبو منصور الماتريدي - رحمه الله - القياس: أن لا يجوز
~~ما لم يشرع في الحج، وهو قول زفر لقوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج} [البقرة: 196] ، وإنما يكون في الحج بعد الشروع فيه، وذلك
~~بالإحرام، ولأن على أصل الشافعي دم المتعة دم كفارة ms1141 وجب جبرا للنقص، وما لم
~~يحرم بالحج لا يظهر النقص، ولنا أن الإحرام بالعمرة سبب لوجود الإحرام
~~بالحجة فكان الصوم تعجيلا بعد وجود السبب فجاز، وقبل وجود العمرة لم يوجد
~~السبب فلم يجز، ولأن السنة في المتمتع أن يحرم بالحج عشية التروية.
# كذا روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه بذلك، وإذا كانت
~~السنة في حقه الإحرام بالحج عشية التروية فلا يمكنه صيام الثلاثة الأيام
~~بعد ذلك، وإنما بقي له يوم واحد؛ لأن أيام النحر والتشريق قد نهي عن الصيام
~~فيها، فلا بد من الحكم بجواز الصوم بعد إحرام العمرة قبل الشروع في الحج.
# وأما الآية فقد قيل في تأويلها: إن المراد منها وقت الحج، وهو الصحيح؛ إذ
~~الحج لا يصلح ظرفا للصوم، والوقت يصلح ظرفا له فصار تقدير الآية الشريفة:
~~فصيام ثلاثة أيام في وقت الحج، كما في قوله تعالى: {الحج أشهر معلومات}
~~[البقرة: 197] أي وقت الحج أشهر معلومات، وعلى هذا صارت الآية الشريفة حجة
~~لنا عليه؛ لأن الله تعالى أوجب على المتمتع صيام ثلاثة أيام في وقت الحج،
~~وهو أشهر الحج، وقد صام في أشهر الحج فجاز إلا أن زمان ما قبل الإحرام صار
~~مخصوصا من النص، والأفضل أن يصوم ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة بأن يصوم قبل
~~التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة؛ لأن الله تعالى جعل صيام ثلاثة
~~أيام بدلا عن الهدي، وأفضل أوقات البدل وقت اليأس عن الأصل لما يحتمل
~~القدرة على الأصل قبله، ولهذا كان الأفضل تأخير التيمم إلى آخر وقت الصلاة
~~لاحتمال وجود الماء قبله، وهذه الأيام آخر وقت هذا الصوم عندنا، فإذا مضت
~~ولم يصم فيها فقد فات الصوم وسقط عنه، وعاد الهدي، فإن لم يقدر عليه يتحلل،
~~وعليه دمان: دم التمتع، ودم التحلل قبل الهدي.
# وعند الشافعي لا يفوت بمضي هذه الأيام، ثم له قولان: في قول يصومها في
~~أيام التشريق، وفي قول يصومها بعد أيام التشريق.
# والصحيح قولنا لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في ms1142 الحج}
~~[البقرة: 196] أي في وقت الحج لما بينا عين وقت الحج لصوم هذه الأيام، إلا
~~أن يوم النحر خرج من أن
# PageV02P173
# يكون وقتا لهذا الصوم بالإجماع، وما رواه ليس وقت الحج، فلا يكون محلا
~~لهذا الصوم، وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: المتمتع إنما يصوم قبل
~~يوم النحر، وعن عمر - رضي الله عنه - أن رجلا أتاه يوم النحر، وهو متمتع لم
~~يصم، فقال له عمر - رضي الله عنه -: اذبح شاة، فقال الرجل ما أجدها، فقال
~~له عمر سل قومك، فقال: ليس ههنا منهم أحد، فقال عمر - رضي الله عنه -: يا
~~مغيث أعطه عني ثمن شاة، والظاهر أنه قال ذلك سماعا من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ لأن مثل ذلك لا يعرف رأيا واجتهادا.
# وأما صوم السبعة، فلا يجوز قبل الفراغ من أفعال الحج بالإجماع، وهل يجوز
~~بعد الفراغ من أفعال الحج بمكة قبل الرجوع إلى الأهل؟ قال أصحابنا: يجوز.
# وقال الشافعي: لا يجوز إلا بعد الرجوع إلى الأهل إلا إذا نوى الإقامة
~~بمكة فيصومها بمكة فيجوز، واحتج بقوله تعالى {وسبعة إذا رجعتم} [البقرة:
~~196] أي إذا رجعتم إلى أهليكم، ولنا هذه الآية بعينها؛ لأنه قال عز وجل:
~~{إذا رجعتم} [البقرة: 196] مطلقا، فيقتضي أنه إذا رجع من منى إلى مكة،
~~وصامها يجوز، وهكذا قال بعض أهل التأويل: إذا رجعتم من منى.
# وقال بعضهم: إذا فرغتم من أفعال الحج، وقيل: إذا أتى وقت الرجوع.
# ولو وجد الهدي قبل أن يشرع في صوم ثلاثة أيام أو في خلال الصوم أو بعد ما
~~صام فوجده في أيام النحر قبل أن يحلق أو يقصر: يلزمه الهدي، ويسقط حكم
~~الصوم عندنا.
# وقال الشافعي لا يلزمه الهدي، ولا يبطل حكم الصوم، والصحيح قولنا؛ لأن
~~الصوم بدل عن الهدي، وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فبطل حكم
~~البدل كما لو وجد الماء في خلال التيمم.
# ولو وجد الهدي في أيام الذبح أو بعد ما حلق أو قصر فحل قبل أن يصوم
~~السبعة صح صومه، ms1143 ولا يجب عليه الهدي؛ لأن المقصود من البدل، وهو التحلل قد
~~حصل، فالقدرة على الأصل بعد ذلك لا تبطل حكم البدل كما لو صلى بالتيمم ثم
~~وجد الماء، واختلف أبو بكر الرازي، وأبو عبد الله الجرجاني في صوم السبعة
~~قال الجرجاني: إنه ليس ببدل؛ بدليل أنه يجوز مع وجود الهدي بالإجماع، ولا
~~جواز للبدل مع وجود الأصل كما في التراب مع الماء ونحو ذلك.
# وقال الرازي: إنه بدل؛ لأنه لا يجب إلا حال العجز عن الأصل، وجوازه حال
~~وجود الأصل لا يخرجه عن كونه بدلا.
# ولو صام ثلاثة أيام، ولم يحل حتى مضت أيام الذبح ثم وجد الهدي فصومه ماض،
~~ولا هدي عليه، كذا روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة، ذكره الكرخي في مختصره؛
~~لأن الذبح يتوقت بأيام الذبح عندنا، فإذا مضت فقد حصل المقصود، وهو إباحة
~~التحلل فكأنه تحلل ثم وجد الهدي.
# وأما صفة الواجب فقد اختلف فيها، قال أصحابنا: إنه دم نسك وجب شكرا لما
~~وفق للجمع بين النسكين بسفر واحد فله أن يأكل منه، ويطعم من شاء، غنيا كان
~~المطعم أو فقيرا ويستحب له أن يأكل الثلث، ويتصدق بالثلث، ويهدي الثلث
~~لأقربائه وجيرانه، سواء كانوا فقراء أو أغنياء كدم الأضحية لقوله عز وجل:
~~{فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] .
# وقال الشافعي: إنه دم كفارة وجب جبرا للنقص بترك إحدى السفرتين؛ لأن
~~الإفراد أفضل عنده لا يجوز للغني أن يأكل منه، وسبيله سبيل دماء الكفارات.
# وأما القارن فحكمه حكم المتمتع في وجوب الهدي عليه إن وجد، والصوم إن لم
~~يجد، وإباحة الأكل من لحمه للغني والفقير؛ لأنه في معنى المتمتع فيما لأجله
~~وجب الدم، وهو الجمع بين الحجة، والعمرة في سفر واحد.
# وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان قارنا فنحر البدن،
~~وأمر عليا - رضي الله عنه - فأخذ من كل بدنة قطعة فطبخها، وأكل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من لحمها، وحسا من مرقها» .
# وأما مكان هذا الدم فالحرم، لا يجوز في غيره ms1144 لقوله تعالى: {والهدي معكوفا
~~أن يبلغ محله} [الفتح: 25] ، ومحله الحرم، والمراد منه هدي المتعة لقوله
~~تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196]
~~والهدي اسم لما يهدى إلى بيت الله الحرام أي يبعث، وينقل إليه.
# وأما زمانه فأيام النحر حتى لو ذبح قبلها لم يجز؛ لأنه دم نسك عندنا
~~فيتوقت بأيام النحر كالأضحية.
# وأما بيان أفضل أنواع ما يحرم به فظاهر الرواية عن أصحابنا أن القران
~~أفضل، ثم التمتع، ثم الإفراد، وروي عن أبي حنيفة أن الإفراد أفضل من
~~التمتع، وبه أخذ الشافعي.
# وقال مالك: التمتع أفضل.
# وذكر محمد في كتاب الرد على أهل المدينة أن حجة كوفية، وعمرة كوفية أفضل،
~~احتج الشافعي بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أفرد بالحج عام
~~حجة الوداع» فدل أن الإفراد أفضل؛ إذ هو - صلى الله عليه وسلم - كان يختار
~~من الأعمال أفضلها.
# ولنا أن المشهور «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرن بين الحج،
~~والعمرة» رواه عمر وعلي وابن عباس
# PageV02P174
# وجابر وأنس - رضي الله عنهم -.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أتاني آت من ربي، وأنا
~~بالعقيق، فقال: قم فصل في هذا الوادي المبارك ركعتين، وقل: لبيك بعمرة في
~~حجة» حتى روي عن أنس - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصرخ بها صراخا، ويقول: لبيك بعمرة في حجة فدل أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~كان قارنا.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «تابعوا بين الحج والعمرة فإن
~~المتابعة بينهما تزيد في العمر، وتنفي الفقر» ، ولأن القران، والتمتع جمع
~~بين عبادتين بإحرامين، فكان أفضل من إتيان عبادة واحدة بإحرام واحد، وإنما
~~كان القران أفضل من التمتع؛ لأن القارن، حجته وعمرته آفاقيتان؛ لأنه يحرم
~~بكل واحدة منهما من الآفاق، والمتمتع عمرته آفاقية، وحجته مكية؛ لأنه يحرم
~~بالعمرة من الآفاق، وبالحجة من مكة.
# والحجة الآفاقية أفضل من الحجة المكية لقوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة
~~لله} [البقرة: 196] ، وروينا عن علي، وابن مسعود - رضي ms1145 الله عنهما - أنهما
~~قالا: إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك، وما كان أتم فهو أفضل.
# وأما ما رواه الشافعي فالمشهور ما روينا، والعمل بالمشهور أولى مع ما أن
~~فيما روينا زيادة ليست في روايته.
# والزيادة برواية العدل مقبولة على أنا نجمع بين الروايتين على ما هو
~~الأصل عند تعارض الدليلين أنه يعمل بهما بالقدر الممكن، فنقول: كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قارنا لكنه كان يسمي العمرة والحجة في التلبية
~~بهما مرة، وكان - صلى الله عليه وسلم - يلبي بهما لكنه كان يسمي بإحداهما
~~مرة، إذ تسمية ما يحرم به في التلبية ليس بشرط لصحة التلبية فراوي الإفراد
~~سمعه يسمي الحجة في التلبية فبنى الأمر على الظاهر، فظنه مفردا فروى
~~الإفراد، وراوي القران وقف على حقيقة الحال فروى القران.
### | [فصل بيان حكم المحرم إذا منع عن المضي في الإحرام]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم المحرم إذا منع عن المضي في الإحرام، وهو المسمى بالمحصر
~~في عرف الشرع فالكلام في الإحصار في الأصل في ثلاث مواضع: في تفسير الإحصار
~~أنه ما هو، ومم يكون، وفي بيان حكم الإحصار، وفي بيان حكم زوال الإحصار.
# أما الأول فالمحصر في اللغة هو الممنوع، والإحصار هو المنع، وفي عرف
~~الشرع هو اسم لمن أحرم ثم منع عن المضي في موجب الإحرام، سواء كان المنع من
~~العدو أو المرض أو الحبس أو الكسر أو العرج، وغيرها من الموانع من إتمام ما
~~أحرم به حقيقة أو شرعا، وهذا قول أصحابنا.
# وقال الشافعي: لا إحصار إلا من العدو، ووجه قوله أن آية الإحصار، وهي
~~قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] نزلت في أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين أحصروا من العدو، وفي آخر الآية
~~الشريفة دليل عليه، وهو قوله عز وجل: {فإذا أمنتم} [البقرة: 196] والأمان
~~من العدو يكون.
# وروي عن ابن عباس، وابن عمر - رضي الله عنهما - أنهما قالا لا حصر إلا من
~~عدو، ولنا عموم قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من ms1146 الهدي} [البقرة:
~~196] ، والإحصار هو المنع، والمنع كما يكون من العدو يكون من المرض وغيره،
~~والعبرة بعموم اللفظ عندنا لا بخصوص السبب؛ إذ الحكم يتبع اللفظ لا السبب،
~~وعن الكسائي، وأبي معاذ أن الإحصار من المرض، والحصر من العدو.
# فعلى هذا كانت الآية خاصة في الممنوع بسبب المرض.
# وأما قوله عز وجل {فإذا أمنتم} [البقرة: 196] فالجواب عن التعلق به من
~~وجهين: أحدهما - أن الأمن كما يكون من العدو يكون من زوال المرض؛ لأنه إذا
~~زال مرض الإنسان أمن الموت منه أو أمن زيادة المرض.
# وكذا بعض الأمراض قد تكون أمانا من البعض كما قال النبي: - صلى الله عليه
~~وسلم - «الزكام أمان من الجذام» ، والثاني - أن هذا يدل على أن المحصر من
~~العدو مراد من الآية الشريفة، وهذا لا ينفي كون المحصر من المرض مرادا
~~منها، وما روي عن ابن عباس، وابن عمر - رضي الله عنهما - أنه إن ثبت فلا
~~يجوز أن ينسخ به مطلق الكتاب، كيف وإنه لا يرى نسخ الكتاب بالسنة، وقد روي
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من كسر أو عرج فقد حل، وعليه
~~الحج من قابل» ، وقوله حل، أي: جاز له أن يحل بغير دم؛ لأنه لم يؤذن له
~~بذلك شرعا، وهو كقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا أقبل الليل من ههنا
~~وأدبر النهار من ههنا فقد أفطر الصائم» ، ومعناه: أي حل له الإفطار فكذا
~~ههنا معناه حل له أن يحل، ولأنه إنما صار محصرا من العدو، ومن خصاله التحلل
~~لمعنى هو موجود في المرض وغيره، وهو الحاجة إلى الترفيه، والتيسير لما
~~يلحقه من الضرر والحرج بإبقائه على الإحرام مدة مديدة.
# والحاجة إلى الترفيه والتيسير متحققة في المريض ونحوه، فيتحقق الإحصار،
~~ويثبت موجبه بل أولى؛ لأنه يملك دفع
# PageV02P175
# شر العدو عن نفسه بالقتال فيدفع الإحصار عن نفسه، ولا يمكنه دفع المرض عن
~~نفسه فلما جعل ذلك عذرا فلأن يجعل هذا عذرا أولى، والله أعلم.
# وسواء كان العدو المانع كافرا أو مسلما لتحقق الإحصار منهما، ms1147 وهو المنع
~~عن المضي في موجب الإحرام فيدخل تحت عموم الآية.
# وكذا ما ذكرنا من المعنى الموجب لثبوت حكم الإحصار، وهو إباحة التحلل،
~~وغيره لا يوجب الفصل بين الإحصار من المسلم ومن الكافر.
# ولو سرقت نفقته أو هلكت راحلته، فإن كان لا يقدر على المشي فهو محصر؛
~~لأنه منع من المضي في موجب الإحرام فكان محصرا كما لو منعه المرض، وإن كان
~~يقدر على المشي، فليس بمحصر؛ لأنه قادر على المضي في موجب الإحرام فلا يجوز
~~له التحلل، ويجب عليه المشي إلى الحج إن كان محرما بالحج، ويجوز أن لا يجب
~~على الإنسان المشي إلى الحج ابتداء، ويجب عليه بعد الشروع فيه كالفقير الذي
~~لا زاد له ولا راحلة، شرع في الحج أنه يجب عليه المشي، وإن كان لا يجب عليه
~~ابتداء قبل الشروع كذا هذا.
# قال أبو يوسف: فإن قدر على المشي في الحال، وخاف أن يعجز جاز له التحلل؛
~~لأن المشي الذي لا يوصله إلى المناسك، وجوده والعدم بمنزلة واحدة فكان
~~محصرا فيجوز له التحلل، كما لو لم يقدر على المشي أصلا، وعلى هذا يخرج
~~المرأة إذا أحرمت ولا زوج لها ومعها محرم فمات محرمها، أو أحرمت ولا محرم
~~معها، ولكن معها زوجها فمات زوجها أنها محصرة؛ لأنها ممنوعة شرعا من المضي
~~في موجب الإحرام بلا زوج ولا محرم، وعلى هذا يخرج ما إذا أحرمت بحجة
~~التطوع، ولها محرم وزوج فمنعها زوجها: أنها محصرة؛ لأن للزوج أن يمنعها من
~~حجة التطوع كما أن له أن يمنعها عن صوم التطوع فصارت ممنوعة شرعا بمنع
~~الزوج فصارت محصرة كالممنوع حقيقة بالعدو وغيره، وإن أحرمت ومعها محرم،
~~وليس لها زوج فليست بمحصرة؛ لأنها غير ممنوعة عن المضي في موجب الإحرام
~~حقيقة، وشرعا، وكذلك إذا كان لها محرم ولها زوج فأحرمت بإذن الزوج: أنها لا
~~تكون محصرة، وتمضي في إحرامها؛ لأن الزوج أسقط حق نفسه بالإذن، وإن أحرمت
~~وليس لها محرم، فإن لم يكن لها زوج فهي محصرة؛ لأنها ممنوعة من المضي ms1148 في
~~موجب الإحرام بغير زوج ولا محرم، وإن كان لها زوج، فإن أحرمت بغير إذنه
~~فكذلك لأنها ممنوعة عن المضي بغير إذن الزوج، وإن أحرمت بإذنه لا تكون
~~محصرة؛ لأنها غير ممنوعة، وإن أحرمت بحجة الإسلام، ولا محرم لها، ولا زوج
~~فهي محصرة؛ لأنها ممنوعة عن المضي في موجب الإحرام لحق الله تعالى، وهذا
~~المنع أقوى من منع العباد، وإن كان لها محرم وزوج، ولها استطاعة عند خروج
~~أهل بلدها فليست بمحصرة؛ لأنه ليس للزوج أن يمنعها من الفرائض كالصلوات
~~المكتوبة، وصوم رمضان.
# وإن كان لها زوج، ولا محرم معها فمنعها الزوج فهي محصرة في ظاهر الرواية؛
~~لأن الزوج لا يجبر على الخروج، ولا يجوز لها الخروج بنفسها، ولا يجوز للزوج
~~أن يأذن لها بالخروج.
# ولو أذن لا يعمل إذنه فكانت محصرة، وهل للزوج أن يحللها روي عن أبي
~~حنيفة: أن له أن يحللها؛ لأنها لما صارت محصرة ممنوعة عن الخروج والمضي
~~بمنع الزوج، صار هذا كحج التطوع، وهناك للزوج أن يحللها، فكذا هذا.
# ولو أحرم العبد والأمة بغير إذن المولى فهو محصر؛ لأنه ممنوع عن المضي
~~بغير إذنه، وللمولى أن يحلله، وإن كان بإذنه فللمولى أن يمنعه إلا أنه يكره
~~له ذلك؛ لأنه خلف في الوعد، ولا يكون الحاج محصرا بعد ما وقف بعرفة، ويبقى
~~محرما عن النساء إلى أن يطوف طواف الزيارة، وإنما قلنا: إنه لا يكون محصرا
~~لقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] أي: فإن
~~أحصرتم عن إتمام الحج والعمرة؛ لأنه مبني على قوله: {وأتموا الحج والعمرة
~~لله} [البقرة: 196] ، وقد تم حجه بالوقوف لقوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«الحج عرفة» فمن وقف بعرفة فقد تم حجه، وبعد تمام الحج لا يتحقق الإحصار،
~~ولأن المحصر اسم لفائت الحج، وبعد وجود الركن الأصلي، وهو الوقوف لا يتصور
~~الفوات فلا يكون محصرا، ولكنه يبقى محرما عن النساء إلى أن يطوف طواف
~~الزيارة؛ لأن التحلل عن النساء لا يحصل بدون طواف الزيارة، فإن منع حتى مضى
~~أيام النحر، ms1149 والتشريق، ثم خلي سبيله: يسقط عنه الوقوف بمزدلفة ورمي الجمار،
~~وعليه دم لترك الوقوف بمزدلفة، ودم لترك الرمي؛ لأن كل واحد منهما واجب،
~~وعليه أن يطوف طواف الزيارة، وطواف الصدر، وعليه لتأخير طواف الزيارة عن
~~أيام النحر دم عند أبي حنيفة
# وكذا عليه لتأخير الحلق عن أيام النحر دم عنده.
# وعندهما لا شيء عليه، والمسألة مضت في
# PageV02P176
# موضعها، ولا إحصار بعد ما قدم مكة أو الحرم إن كان لا يمنع من الطواف،
~~ولم يذكر في الأصل أنه إن منع من الطواف، ماذا حكمه؟ وذكر الجصاص أنه إن
~~قدر على الوقوف والطواف جميعا أو قدر على أحدهما فليس بمحصر، وإن لم يقدر
~~على واحد منهما فهو محصر.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يكون الرجل محصرا بعد ما دخل الحرم إلا أن يكون
~~بمكة عدو غالب يحول بينه وبين الدخول إلى مكة كما حال المشركون بين رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وبين دخول مكة، فإذا كان كذلك فهو محصر.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: سألت أبا حنيفة، هل على أهل مكة إحصار؟ فقال:
~~لا، فقلت: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحصر بالحديبية، فقال:
~~كانت مكة إذ ذاك حربا، وهي اليوم دار إسلام، وليس فيها إحصار، والصحيح ما
~~ذكره الجصاص من التفصيل أنه إن كان يقدر على الوقوف أو على الطواف لا يكون
~~محصرا، وإن لم يقدر على واحد منهما يكون محصرا، أما إذا كان يقدر على
~~الوقوف فلما ذكرنا.
# وأما إذا كان يصل إلى الطواف فلأن التحلل بالدم إنما رخص للمحصر لتعذر
~~الطواف قائما مقامه، بدلا عنه، بمنزلة فائت الحج أنه يتحلل بعمل العمرة،
~~وهو الطواف فإذا قدر على الطواف فقد قدر على الأصل فلا يجوز التحلل.
# وأما إذا لم يقدر على الوصول إلى أحدهما فلأنه في حكم المحصر في الحل
~~فيجوز له أن يتحلل، والله عز وجل أعلم، ثم الإحصار كما يكون عن الحج يكون
~~عن العمرة عند عامة العلماء.
# وقال بعضهم: لا إحصار عن العمرة. ms1150
# وجه قوله أن الإحصار لخوف الفوت، والعمرة لا تحتمل الفوت؛ لأن سائر
~~الأوقات وقت لها، فلا يخاف فوتها بخلاف الحج فإنه يحتمل الفوت فيتحقق
~~الإحصار عنه، ولنا قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] عقيب قوله عز وجل: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] فكان
~~المراد منه - والله أعلم - فإن أحصرتم عن إتمامهما فما استيسر من الهدي.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه - رضي الله عنهم -
~~حصروا بالحديبية فحال كفار قريش بينهم وبين البيت، وكانوا معتمرين فنحروا
~~هديهم، وحلقوا رءوسهم، وقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~عمرتهم في العام القابل حتى سميت عمرة القضاء، ولأن التحلل بالهدي في الحج
~~لمعنى هو موجود في العمرة، وهو ما ذكرنا من التضرر بامتداد الإحرام، والله
~~أعلم.
### | [فصل حكم الإحصار]
# (فصل) :
# وأما حكم الإحصار فالإحصار يتعلق به أحكام، لكن الأصل فيه حكمان أحدهما:
~~جواز التحلل عن الإحصار والثاني: وجوب قضاء ما أحرم به بعد التحلل.
# أما جواز التحلل فالكلام فيه في مواضع في تفسير التحلل، وفي بيان جوازه،
~~وفي بيان ما يتحلل به، وفي بيان مكانه وفي بيان زمانه، وفي بيان حكم
~~التحلل.
# أما الأول فالتحلل: هو فسخ الإحرام، والخروج منه بالطريق الموضوع له شرعا
~~وأما دليل جوازه فقوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] وفيه إضمار ومعناه - والله أعلم -: فإن أحصرتم عن إتمام الحج والعمرة،
~~وأردتم أن تحلوا فاذبحوا ما تيسر من الهدي، إذ الإحصار نفسه لا يوجب الهدي
~~ألا ترى أن له أن لا يتحلل ويبقى محرما كما كان إلى أن يزول المانع فيمضي
~~في موجب الإحرام، وهو كقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه
~~ففدية} [البقرة: 196] معناه: فمن كان منكم مريضا، أو به أذى من رأسه فحلق
~~ففدية، وإلا فكون الأذى في رأسه لا يوجب الفدية.
# وكذا قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] معناه: فأفطر؛ فعدة من أيام أخر، وإلا فنفس ms1151 المرض والسفر لا
~~يوجب الصوم في عدة من أيام أخر.
# وكذا قوله: {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه} [البقرة: 173]
~~معناه: فأكل فلا إثم عليه، وإلا فنفس الاضطرار لا يوجب الإثم كذا ههنا؛
~~ولأن المحصر محتاج إلى التحلل؛ لأنه منع عن المضي في موجب الإحرام على وجه
~~لا يمكنه الدفع، فلو لم يجز له التحلل لبقي محرما لا يحل له ما حظره
~~الإحرام إلى أن يزول المانع فيمضي في موجب الإحرام، وفيه من الضرر والحرج
~~ما لا يخفى فمست الحاجة إلى التحلل والخروج من الإحرام دفعا للضرر والحرج.
# وسواء كان الإحصار عن الحج، أو عن العمرة، أو عنهما عند عامة العلماء لما
~~ذكرنا والله عز وجل أعلم.
# وأما بيان ما يتحلل به فالمحصر نوعان:.
# نوع لا يتحلل إلا بالهدي، ونوع يتحلل بغير الهدي.
# أما الذي لا يتحلل إلا بالهدي: فكل من منع من المضي في موجب الإحرام
~~حقيقة، أو منع منه شرعا حقا لله تعالى لا لحق العبد على ما ذكرنا، فهذا لا
~~يتحلل
# PageV02P177
# إلا بالهدي وهو: أن يبعث بالهدي أو بثمنه ليشتري به هديا فيذبح عنه، وما
~~لم يذبح لا يحل.
# وهذا قول عامة العلماء سواء كان شرط عند الإحرام الإحلال بغير ذبح عند
~~الإحصار، أو لم يشترط.
# وقال بعض الناس: المحصر يحل بغير هدي، إلا إذا كان معه هدي فيذبحه.
# ويحل وقيل: إنه قول مالك.
# وقال بعضهم: إن كان لم يشترط عند الإحرام الإحلال عند الإحصار من غير هدي
~~لا يحل إلا بالهدي.
# وإن كان شرط عند الإحرام الإحلال عند الإحصار من غير هدي لا يحل إلا
~~بالهدي احتج من قال بالتحلل من غير هدي بما روي: «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حل عام الحديبية عن إحصاره بغير هدي» ؛ لأن الهدي الذي نحره
~~كان هديا ساقه لعمرته لا لإحصاره، فنحر هديه على النية الأولى، وحل من
~~إحصاره بغير دم، فدل أن المحصر يحل بغير هدي يحقق ما قلنا: إنه ليس في حديث
~~صلح الحديبية ms1152 أنه نحر دمين، وإنما نحر دما واحدا.
# ولو كان المحصر لا يحل إلا بدم لنحر دمين، وأنه غير منقول.
# ولنا قوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]
~~معناه: حتى يبلغ الهدي محله فيذبح، نهى عز وجل عن حلق الرأس قبل ذبح الهدي
~~في محله، وهو الحرم من غير فصل بين ما إذا كان معه هدي وقت الإحصار أم لا،
~~شرط المحصر عند الإحرام الإحلال عند الإحصار أو لم يشرط، فيجري على إطلاقه،
~~ولأن شرع التحلل ثبت بطريق الرخصة لما فيه من فسخ الإحرام والخروج منه قبل
~~أوانه، فكان ثبوته بطريق الضرورة، والضرورة تندفع بالتحلل بالهدي، فلا يثبت
~~التحلل بدونه.
# وأما الحديث فليس فيه ما يدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حل عام
~~الحديبية عن إحصاره بغير هدي، إذ لا يتوهم على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يكون حل من إحصاره بغير هدي.
# والله تعالى أمر المحصر أن لا يحل حتى ينحر هديه بنص الكتاب العزيز.
# ولكن وجه ذلك - والله أعلم وهو معنى المروي في حديث صلح الحديبية - أنه
~~نحر دما واحدا أن الهدي الذي كان ساقه النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~هدي متعة أو قران، فلما منع عن البيت سقط عنه دم القران فجاز له أن يجعله
~~من دم الإحصار فإن قيل: كيف قلتم: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - صرف
~~الهدي عن سبيله وأنتم تزعمون أن من باع هدية التطوع فهو مسيء لما أنه صرفه
~~عن سبيله، فالجواب: أنه لا مشابهة بين الفصلين؛ لأن الذي باعه صرفه عن سبيل
~~التقرب به إلى الله تعالى رأسا فأما النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يصرف
~~الهدي عن سبيل التقرب أصلا ورأسا، بل صرفه إلى ما هو أفضل: وهو الواجب، وهو
~~دم الإحصار ومما يدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الهدي
~~لإحصاره ما روي أنه لم يحلق حتى نحر هديه.
# وقال: «أيها الناس انحروا وحلوا» والله عز وجل أعلم.
# وإذا لم يتحلل ms1153 إلا بالهدي وأراد التحلل يجب أن يبعث الهدي، أو ثمنه
~~ليشترى به الهدي فيذبح عنه ويجب أن يواعدهم يوما معلوما يذبح فيه؛ فيحل بعد
~~الذبح، ولا يحل قبله، بل يحرم عليه، كما يحرم على المحرم غير المحصر، فلا
~~يحلق رأسه، ولا يفعل شيئا من محظورات الإحرام حتى يكون اليوم الذي واعدهم
~~فيه، ويعلم أن هديه قد ذبح لقوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله} [البقرة: 196] حتى لو فعل شيئا من محظورات الإحرام قبل ذبح الهدي،
~~يجب عليه ما يجب على المحرم إذا لم يكن محصرا، وسنذكر ذلك - إن شاء الله
~~تعالى - في موضعه حتى لو حلق قبل الذبح؛ تجب عليه الفدية سواء حلق لغير
~~عذر، أو لعذر لقوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] أي: فمن كان منكم مريضا أو به أذى من
~~رأسه فحلق، ففدية من صيام، أو صدقة، أو نسك كقوله تعالى {فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أي: فأفطر فعدة من أيام
~~أخر.
# وعن كعب بن عجرة قال: «في نزلت الآية، وذلك أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مر بي والقمل يتناثر على وجهي فقال - صلى الله عليه وسلم -: أيؤذيك
~~هوام رأسك؟ فقلت: نعم يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: - صلى
~~الله عليه وسلم - احلق وأطعم ستة مساكين لكل مسكين نصف صاع من حنطة، أو صم
~~ثلاثة أيام، أو انسك نسيكة فنزلت الآية» والنسك جمع نسيكة، والنسيكة
~~الذبيحة، والمراد منه الشاة لإجماع المسلمين على أن الشاة مجزئة في الفدية،
~~وفي بعض الروايات «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لكعب بن عجرة:
~~انسك شاة» وإذا وجبت الفدية عليه إذا حلق رأسه لأذى بالنص، فيجب عليه إذا
~~حلق لا لأذى بدلالة النص؛ لأن العذر سبب تخفيف الحكم في الجملة، فلما وجب
~~في حال الضرورة؛ ففي حال الاختيار
# PageV02P178
# أولى.
# ولا يجزئ دم الفدية إلا في الحرم ms1154 كدم الإحصار، ودم المتعة، والقران.
# وأما الصدقة والصوم: فإنهما يجزيان حيث شاء.
# وقال الشافعي: " لا تجزئ الصدقة إلا بمكة " وجه قوله أن الهدي يختص بمكة،
~~فكذا الصدقة، والجامع بينهما: أن أهل الحرم ينتفعون بذلك ولنا قوله تعالى
~~{ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] مطلقا عن المكان، إلا أن
~~النسك قيد بالمكان بدليل " فمن ادعى تقييد الصدقة فعليه الدليل ".
# وأما قوله: إن الهدي إنما اختص بالحرم لينتفع به أهل الحرم فكذا الصدقة
~~فنقول: هذا الاعتبار فاسد؛ لأنه لا خلاف في أنه لو ذبح الهدي في غير الحرم
~~وتصدق بلحمه في الحرم؛ أنه لا يجوز.
# ولو ذبح في الحرم وتصدق به على غير أهل الحرم يجوز.
# والدليل على التفرقة بين الهدي والإطعام: أن من قال: لله علي أن أهدي ليس
~~له أن يذبح إلا بمكة
# ولو قال: لله علي إطعام عشرة مساكين، أو لله علي عشرة دراهم صدقة، له أن
~~يطعم، ويتصدق حيث شاء، فدل على التفرقة بينهما.
# ولو حل على ظن أنه ذبح عنه، ثم تبين أنه لم يذبح فهو محرم كما كان، لا
~~يحل ما لم يذبح عنه لعدم شرط الحل وهو: ذبح الهدي وعليه لإحلاله تناول
~~محظور إحرامه دم؛ لأنه جنى على إحرامه فيلزمه الدم كفارة لذنبه، ثم الهدي:
~~بدنة، أو بقرة، أو شاة، وأدناه شاة لما روينا.
# ولأن الهدي في اللغة اسم لما يهدى أي: يبعث وينقل وفي الشرع اسم لما يهدى
~~إلى الحرم.
# وكل ذلك مما يهدى إلى الحرم.
# والأفضل هو البدنة، ثم البقرة لما ذكرنا في المتمتع ولما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لما أحصر بالحديبية نحر البدن، وكان يختار من
~~الأعمال أفضلها» وإن كان قارنا لا يحل إلا بدمين عندنا.
# وعند الشافعي يحل بدم واحد بناء على أصل ذكرناه فيما تقدم: إن القارن
~~محرم بإحرامين، فلا يحل إلا بهديين، وعنده محرم بإحرام واحد ويدخل إحرام
~~العمرة في الحجة فيكفيه دم واحد.
# ولو بعث القارن بهديين ولم يبين أيهما للحج، وأيهما ms1155 للعمرة لم يضره؛ لأن
~~الموجب لهما واحد، فلا يشترط فيه تعيين النية كقضاء يومين من رمضان.
# ولو بعث القارن بهدي واحد ليتحلل من الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل
~~من واحد منهما؛ لأن تحلل القارن من أحد الإحرامين متعلق بتحلله من الآخر؛
~~لأن الهدي بدل عن الطواف ثم لا يتحلل بأحد الطوافين عن أحد الإحرامين، فكذا
~~بأحد الهديين.
# ولو كان أحرم بشيء واحد لا ينوي حجة ولا عمرة ثم أحصر يحل بهدي واحد
~~وعليه عمرة استحسانا؛ لأن الإحرام بالمجهول صحيح لما ذكرنا فيما تقدم، وكان
~~البيان إليه إن شاء صرفه إلى الحج، وإن شاء إلى العمرة؛ لأنه هو المجمل
~~فكان البيان إليه كما في الطلاق وغيره، والقياس: أن لا تتعين العمرة
~~بالإحصار لعدم التعيين قولا ولا فعلا؛ لأن ذلك أن يأخذ في عمل أحدهما، ولم
~~يوجد إلا أنهم استحسنوا وقالوا: تتعين العمرة بالإحصار؛ لأن العمرة أقلهما،
~~وهو متيقن.
# ولو كان أحرم بشيء واحد وسماه ثم نسيه وأحصر يحل بهدي واحد، وعليه حجة
~~وعمرة أما الحل بهدي واحد؛ فلأنه محرم بإحرام واحد، وأيهما كان فإنه يقع
~~التحلل منه بدم واحد.
# وأما لزوم حجة وعمرة؛ فلأنه يحتمل أنه كان قد أحرم بحجة، ويحتمل بعمرة،
~~فإن كان إحرامه بحجة فالعمرة لا تنوب منابها، وإن كان بالعمرة فالحجة لا
~~تنوب منابها فيلزمه أن يجمع بينهما احتياطا ليسقط الفرض عن نفسه بيقين كمن
~~نسي صلاة من الصلوات الخمس، أنه يجب عليه إعادة خمس صلوات ليسقط الفرض عن
~~نفسه بيقين، كذا هذا، وكذلك إن لم يحصر ووصل فعليه حجة وعمرة، ويكون عليه
~~ما على القارن؛ لأنه جمع بين الحج، والعمرة على طريق النسك.
# وأما مكان ذبح الهدي فالحرم عندنا.
# وقال: الشافعي: له أن يذبح في الموضع الذي أحصر فيه، احتج بما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نحر الهدي عام الحديبية، ولم يبلغنا أنه
~~نحر في الحرم؛ ولأن التحلل بالهدي ثبت رخصة وتيسيرا.
# وذلك في الذبح في أي موضع كان ولنا قوله تعالى ms1156 {ولا تحلقوا رءوسكم حتى
~~يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] ولو كان كل موضع محلا له لم يكن لذكر المحل
~~فائدة، ولأنه عز وجل قال: {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] أي: إلى
~~البقعة التي فيها البيت.
# بخلاف قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] أن المراد منه نفس
~~البيت؛ لأن هناك ذكر بالبيت وههنا ذكر إلى البيت.
# وأما ما روي من الحديث فقد روي في رواية أخرى أنه نحر هديه عام الحديبية
~~في الحرم، فتعارضت الروايات، فلم يصح الاحتجاج به.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نزل الحديبية فحال المشركون بينه وبين دخول مكة فجاء
# PageV02P179
# سهيل بن عمرو يعرض عليه الصلح وأن يسوق البدن وينحر حيث شاء، فصالحه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» ولا يحتمل أن ينحر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بدنه في الحل مع إمكان النحر في الحرم، وهو بقرب الحرم بل هو فيه.
# وروي عن مروان والمسور بن مخرمة قالا: «نزل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالحديبية في الحل وكان يصلي في الحرم،» فهذا يدل على أنه كان قادرا
~~على أن ينحر بدنه في الحرم حيث كان يصلي في الحرم، ولا يحتمل أن يترك نحر
~~البدن في الحرم، وله سبيل النحر في الحرم؛ ولأن الحديبية مكان يجمع الحل
~~والحرم جميعا، فلا يحتمل أن ينحر في الحل مع كونه قادرا على النحر في
~~الحرم، ولو حل من إحرامه على ظن أنهم ذبحوا عنه في الحرم ثم ظهر أنهم ذبحوا
~~في غير الحرم فهو على إحرامه، ولا يحل منه إلا بذبح الهدي في الحرم لفقد
~~شرط التحلل، وهو: الذبح في الحرم، فبقي محرما كما كان وعليه لإحلاله في
~~تناوله محظورات إحرامه دم لما قلنا.
# وكذلك لو بعث الهدي وواعدهم أن يذبحوا عنه في الحرم في يوم بعينه، ثم حل
~~من إحرامه على ظن أنهم ذبحوا عنه فيه، ثم تبين أنهم لم يذبحوا، فإنه يكون
~~محرما لما قلنا.
# ولو بعث هديين وهو ms1157 مفرد فإنه يحل من إحرامه بذبح الأول منهما، ويكون
~~الآخر تطوعا لوجود شرط الحل عند وجود ذبح الأول منهما.
# ولو كان قارنا لا يحل إلا بذبحهما ولا يحل بذبح الأول؛ لأن شرط الحل في
~~حقه الزمان، فما لم يوجدا لا يحل.
# ولو أراد أن يتحلل بالهدي فلم يجد هديا يبعث، ولا ثمنه هل يحل بالصوم
~~ويكون الصوم بدلا عنه؟ قال أبو حنيفة ومحمد: لا يحل بالصوم وليس الصوم بدلا
~~عن هدي المحصر، وهو ظاهر قول أبي يوسف.
# ويقيم حراما حتى يذبح الهدي عنه في الحرم، أو يذهب إلى مكة فيحل من
~~إحرامه بأفعال العمرة وهو: الطواف بالبيت، والسعي بين الصفا والمروة.
# ويحلق أو يقصر كما يفعله إذا فاته الحج، وهو: أحد قولي الشافعي.
# وقال عطاء بن أبي رباح في المحصر لا يجد الهدي: قوم الهدي طعاما وتصدق به
~~على المساكين، فإن لم يكن عنده طعام صام لكل نصف صاع يوما، وهو مروي عن أبي
~~يوسف.
# وقال الشافعي في قول: إن الهدي للإحصار بدلا، واختلف قوله في ماهية البدل
~~فقال في قول: البدل هو الصوم مثل صوم المتعة، وفي قول: البدل هو الإطعام
~~وهل يقوم الصوم مقامه؟ له فيه قولان: وجه قول من قال: إن له بدلا أن هذا دم
~~يقع به التحلل، فجاز أن يكون له بدل كدم المتعة.
# ولنا قوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196]
~~أي: حتى يبلغ الهدي محله فيذبح، نهى الله عن حلق الرأس ممدودا إلى غاية ذبح
~~الهدي.
# والحكم الممدود إلى غاية لا ينتهي قبل وجود الغاية، فيقتضي أن لا يتحلل
~~ما لم يذبح الهدي، سواء صام، أو أطعم، أو لا.
# ولأن التحلل بالدم قبل إتمام مواجب الإحرام عرف بالنص بخلاف القياس، فلا
~~يجوز إقامة غيره مقامه بالرأي.
# وأما الحلق فليس بشرط للتحلل ويحل المحصر بالذبح بدون الحلق في قول أبي
~~حنيفة، ومحمد " وإن حلق فحسن ".
# وقال أبو يوسف: " أرى عليه أن يحلق، فإن لم يفعل فلا شيء عليه "، وروي
~~عنه أنه ms1158 قال: " هو واجب لا يسعه تركه ".
# وذكر الجصاص وقال: " إنما لا يجب الحلق عندهما إذا أحصر في الحل؛ لأن
~~الحلق يختص بالحرم.
# فأما إذا أحصر في الحرم: يجب الحلق عندهما "، احتج أبو يوسف بما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حلق عام الحديبية، وأمر أصحابه بالحلق»
~~فدل أن الحلق واجب، ولهما قوله تعالى {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] معناه فإن أحصرتم وأردتم أن تحلوا فاذبحوا ما استيسر من
~~الهدي جعل ذبح الهدي في حق المحصر إذا أراد الحل كل موجب الإحصار فمن أوجب
~~الحلق فقد جعله بعض الموجب، وهذا خلاف النص؛ ولأن الحلق للتحلل عن أفعال
~~الحج، والمحصر لا يأتي بأفعال الحج فلا حلق عليه.
# وأما الحديث فعلى ما ذكره الجصاص: لا حجة فيه؛ لأن الحديبية بعضها في
~~الحل وبعضها في الحرم، فيحتمل أنه أحصر في الحرم فأمر بالحلق، وأما على
~~جواب المذكور في الأصل فهو: محمول على الندب، والاستحباب.
# وأما زمان ذبح الهدي فمطلق الوقت لا يتوقت بيوم النحر، سواء كان الإحصار
~~عن الحج، أو عن العمرة وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف، ومحمد: إن المحصر
~~عن الحج لا يذبح عنه إلا في أيام النحر، لا يجوز في غيرها، ولا خلاف في
~~المحصر عن العمرة أنه يذبح عنه في أي وقت كان.
# وجه قولهما: إن هذا الدم سبب للتحلل من إحرام الحج فيختص بزمان التحلل
~~كالحلق بخلاف العمرة، فإن التحلل من إحرامها بالحلق لا يختص بزمان، فكذا
# PageV02P180
# بالهدي، ولأبي حنيفة: أن التحلل من المحصر تحلل قبل أوان التحلل يباح
~~لضرورة دفع الضرر ببقائه محرما رخصة وتيسيرا، فلا يختص بيوم النحر كالطواف
~~الذي يتحلل به فائت الحج، إذ المحصر فائت الحج والله أعلم.
# وأما حكم التحلل فصيرورته حلالا يباح له تناول جميع ما حظره الإحرام
~~لارتفاع الحاظر، فيعود حلالا كما كان قبل الإحرام.
# وأما الذي يتحلل به بغير ذبح الهدي فكل محصر منع عن المضي في موجب
~~الإحرام شرعا لحق العبد، كالمرأة والعبد الممنوعين شرعا ms1159 لحق الزوج، والمولى
~~بأن أحرمت المرأة بغير إذن زوجها، أو أحرم العبد بغير إذن مولاه، فللزوج
~~والمولى أن يحللهما في الحال من غير ذبح الهدي، فيقع الكلام في هذا في
~~موضعين.
# أحدهما: في جواز هذا النوع من التحلل، والثاني: في بيان ما يتحلل به أما
~~الجواز؛ فلأن منافع بضع المرأة حق الزوج وملكه عليها فيحتاج إلى استيفاء
~~حقه، ولا يمكنه ذلك مع قيام الإحرام فيحتاج إلى التحلل، ولا سبيل إلى
~~توقيفه على ذبح الهدي في الحرم لما فيه من إبطال حقه للحال فكان له أن
~~يحللها للحال.
# وعلى المرأة أن تبعث الهدي، أو ثمنه إلى الحرم ليذبح عنها، لأنها تحللت
~~بغير طواف، وعليها حجة وعمرة كما على الرجل المحصر إذا تحلل بالهدي بخلاف
~~ما إذا أحرمت بحجة الإسلام ولا زوج لها، ولا محرم، أو كان لها زوج أو محرم
~~فمات أنها لا تتحلل إلا بالهدي؛ لأن المنع هناك لحق الله تعالى لا لحق
~~العبد، فكان تحللها جائزا لا حقا مستحقا عليها لأحد، ألا ترى لها أن تبقى
~~على إحرامها ما لم تجد محرما، أو زوجا، فكان تحللها بما هو الموضوع للتحلل
~~في الأصل وهو: ذبح الهدي فهو الفرق.
# وكذا العبد بمنافعه ملك المولى فيحتاج إلى تصريفه في وجوه مصالحه، ولا
~~يمكنه ذلك مع قيام الإحرام، فيحتاج إلى التحلل في الحال لما فيه من التوقيف
~~على ذبح الهدي في الحرم من تعطيل مصالحه فيحلله المولى للحال، وعلى العبد
~~إذا عتق هدي الإحصار، وقضاء حجة وعمرة؛ لأن الحج وجب عليه بالشروع لكونه
~~مخاطبا أهلا، إلا أنه تعذر عليه المضي لحق المولى، فإذا عتق زال حقه، وتجب
~~عليه العمرة لفوات الحج في عامه ذلك.
# ولو كان أحرم العبد بإذن مولاه يكره للمولى أن يحلله بعد ذلك؛ لأنه رجوع
~~عما وعد وخلف في الوعد، فيكره.
# ولو حلله جاز؛ لأن العبد بمنافعه ملك المولى، وروي عن أبي يوسف، وزفر أن
~~المولى إذا أذن للعبد في الحج ليس له أن يحلله؛ لأنه لما أذن له فقد ms1160 أسقط
~~حقه بالإذن، فأشبه الحر والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن المحلل بعد الإذن
~~قائم وهو الملك، إلا أنه يكره لما قلنا.
# وإذا حلله لا هدي عليه؛ لأن المولى لا يجب عليه لعبده شيء.
# ولو أحصر العبد بعد ما أحرم بإذن المولى ذكر القدوري في شرحه مختصر
~~الكرخي: أنه لا يلزم المولى إنفاذ هدي؛ لأنه لو لزمه للزمه لحق العبد ولا
~~يجب للعبد على مولاه حق، فإن أعتقه وجب عليه أن يبعث الهدي؛ لأنه إذا أعتق
~~صار ممن يثبت له عليه حق، فصار كالحر إذا حج عن غيره فأحصر أنه يجب على
~~المحجوج عنه أن يبعث الهدي.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي: أن على المولى أن يذبح عنه هديا في
~~الحرم فيحل؛ لأن هذا الدم وجب لبلية ابتلي بها العبد بإذن المولى فصار
~~بمنزلة النفقة، والنفقة على المولى.
# وكذا دم الإحصار، ولهذا كان دم الإحصار في مال الميت إذا أحصر الحاج عن
~~الميت لا عليه كذا هذا.
# ولو أحرم العبد، أو الأمة بإذن المولى، ثم باعهما يجوز البيع، وللمشتري
~~أن يمنعهما ويحللهما في قول أصحابنا الثلاثة.
# وفي قول زفر: ليس له ذلك، وله أن يردهما بالعيب، وعلى هذا الخلاف المرأة
~~إذا أحرمت بحجة التطوع ثم تزوجت فللزوج أن يحللها.
# وعند زفر ليس له ذلك، كذا حكى القاضي الخلاف في شرحه مختصر الطحاوي.
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي الخلاف بين أبي يوسف، وزفر.
# وجه قول زفر: أن الذي انتقل إلى المشتري هو ما كان للبائع، ولم يكن
~~للبائع أن يحلله عنده، لما ذكرنا أنه أسقط حق نفسه بالإذن كذا المشتري.
# ولنا أن الإحرام لم يقع بإذن المشتري فصار كأنه أحرم في ملكه ابتداء بغير
~~إذنه.
# ولو كان كذلك كان له أن يحلله، كذا هذا.
# وقال محمد: إذا أذن الرجل لعبده في الحج ثم باعه لا أكره للمشتري أن
~~يحلله؛ لأن الكراهة في حق البائع، لما فيه من خلف الوعد ولم يوجد ذلك من
~~المشتري، وروى ابن سماعة عن محمد في ms1161 أمة لها زوج أذن لها مولاها في الحج
~~فأحرمت ليس لزوجها أن يحللها؛ لأن التحلل إنما ثبت للزوج بمنعها من السفر
~~ليستوفي حقه منها.
# ومنع الأمة من السفر إلى مولاها دون الزوج، ألا ترى أن المولى
# PageV02P181
# لو سافر بها لم يكن للزوج منعها، فكذا إذا أذن لها في السفر.
# وأما بيان ما يتحلل به، فالتحلل عن هذا النوع من الإحصار يقع بفعل الزوج
~~والمولى أدنى محظورات الإحرام من قص ظفرهما أو تطييبهما، أو بفعلهما ذلك
~~بأمر الزوج والمولى، أو بامتشاط الزوجة رأسها بأمر الزوج، أو تقبيلها، أو
~~معانقتها فتحل بذلك، والأصل فيه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لعائشة - رضي الله عنها - حين حاضت في العمرة: امتشطي وارفضي عنك
~~العمرة» ولأن التحلل صار حقا عليهما للزوج والمولى، فجاز بمباشرتهما أدنى
~~ما يحظره الإحرام، ولا يكون التحلل بقوله: حللتك؛ لأن هذا تحليل من الإحرام
~~فلا يقع بالقول، كالرجل الحر إذا أحصر فقال: حللت نفسي.
# وأما وجوب قضاء ما أحرم به بعد التحلل فجملة الكلام فيه أن المحصر لا
~~يخلو إما أن كان أحرم بالحجة لا غير، وإما أن كان أحرم بالعمرة لا غير،
~~وإما أن كان أحرم بهما، بأن كان قارنا، فإن كان أحرم بالحجة لا غير، فإن
~~بقي وقت الحج عند زوال الإحصار، وأراد أن يحج من عامه ذلك، أحرم وحج، وليس
~~عليه نية القضاء، ولا عمرة عليه كذا ذكره محمد في الأصل.
# وذكر ابن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: وعليه دم لرفض الإحرام
~~الأول، وإن تحولت السنة فعليه قضاء حجة وعمرة، ولا تسقط عنه تلك الحجة إلا
~~بنية القضاء.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة: أن عليه قضاء حجة وعمرة في الوجهين جميعا،
~~وعليه نية القضاء فيهما وهو قول زفر ذكره القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~وعلى هذا التفصيل والاختلاف ما إذا أحرمت المرأة بحجة التطوع بغير إذن
~~زوجها فمنعها زوجها فحللها، ثم أذن لها بالإحرام فأحرمت في عامها ذلك، أو
~~تحولت السنة ms1162 فأحرمت.
# وجه قول زفر أن ما تحجه في هذا العام دخل في حد القضاء؛ لأنه يؤدى بإحرام
~~جديد؛ لانفساخ الأول بالتحلل فيكون قضاء، فلا يتأدى إلا بنية القضاء وعليه
~~حجة وعمرة كما لو تحولت السنة.
# ولنا أن القضاء اسم للفائت عن الوقت، ووقت الحج باق فكان الحج فيه أداء
~~لا قضاء، فلا يفتقر إلى نية القضاء، ولا تلزمه العمرة؛ لأن لزومها لفوات
~~الحج في عامه ذلك، ولم يفت.
# وقال الشافعي: عليه قضاء حجة لا غير، وإن تحولت السنة واحتج بما روي عن
~~ابن عباس أنه قال: " حجة بحجة، وعمرة بعمرة " وهو المعني له في المسألة، إن
~~القضاء يكون مثل الفائت، والفائت هو الحجة لا غير، فمثلها الحجة لا غير،
~~وروينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كسر أو عرج حل
~~وعليه الحج من قابل» ولم يذكر العمرة ولو كانت واجبة لذكرها.
# ولنا الأثر والنظر أما الأثر: فما روي عن ابن مسعود، وابن عمر - رضي الله
~~عنهما - أنهما قالا في المحصر بحجة: " يلزمه حجة وعمرة " وأما النظر: فلأن
~~الحج قد وجب عليه بالشروع، ولم يمض فيه، بل فاته في عامه ذلك، وفائت الحج
~~يتحلل بأفعال العمرة فإن قيل: فائت الحج يتحلل بالطواف لا بالدم والمحصر قد
~~حل بالدم وقام الدم مقام الطواف من الذي يفوته الحج، فكيف يلزمه طواف آخر؟
~~فالجواب: أن الدم الذي حل به المحصر ما وجب بدلا عن الطواف ليقال: إنه قام
~~مقام الطواف، فلا يجب عليه طواف آخر، وإنما وجب لتعجيل الإحلال؛ لأن المحصر
~~لو لم يبعث هديا؛ لبقي على إحرامه مدة مديدة، وفيه حرج وضرر، فجعل له أن
~~يتعجل الخروج من إحرامه، ويؤخر الطواف الذي لزمه بدم يهريقه فحل بالدم ولم
~~يبطل الطواف، وإذا لم يبطل الدم عنه الطواف، ولم يجعل بدلا عنه، فعليه أن
~~يأتي به بإحرام جديد، فيكون ذلك عمرة، والدليل على أن دم الإحصار ما وجب
~~بدلا عن الطواف الذي يتحلل به فائت لحج، أن فائت الحج لو أراد ms1163 أن يفسخ
~~الطواف الذي لزمه بدم يريقه بدلا عنه، ليس له ذلك بالإجماع، فثبت أن دم
~~الإحصار لتعجيل الإحلال به، لا بدلا عن الطواف، فاندفع الإشكال بحمد الله
~~تعالى ومنه.
# وأما حديث ابن عباس - رضي الله عنهما - إن ثبت فهو تمسك بالمسكوت؛ لأن
~~قوله " حجة بحجة، وعمرة بعمرة " يقتضي وجوب الحجة بالحجة، والعمرة بالعمرة،
~~وهذا لا ينفي وجوب العمرة والحجة بالحجة ولا يقتضي أيضا، فكان مسكوتا عنه
~~فيقف على قيام الدليل، وقد قام دليل الوجوب وهو ما ذكرنا وهو كقوله تعالى
~~{الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى} [البقرة: 178] أنه لا ينفي قتل
~~الحر بالعبد والأنثى بالذكر بالإجماع كذا هذا، ويحمل على فائت الحج وهو
~~الذي لم يدرك الوقوف بدليل أنه يتحلل بأفعال العمرة، وعليه قضاء الحج من
~~قابل ولا عمرة عليه.
# وإن كان إحرامه بالعمرة لا غير قضاها لوجوبها بالشروع في أي وقت شاء؛
~~لأنه ليس لها وقت
# PageV02P182
# معين.
# وإن كان أحرم بالعمرة والحجة إن كان قارنا؛ فعليه قضاء حجة وعمرتين، أما
~~قضاء حجة وعمرة فلوجوبهما بالشروع.
# وأما عمرة أخرى فلفوات الحج في عامه ذلك، وهذا على أصلنا.
# فأما على أصل الشافعي فليس عليه إلا حجة، بناء على أصله أن القارن محرم
~~بإحرام واحد، ويدخل إحرام العمرة في الحجة، فكان حكمه حكم المفرد بالحج،
~~والمفرد بالحج إذا أحصر لا يجب عليه إلا قضاء حجة عنده، فكذا القارن والله
~~أعلم.
# وأما حكم زوال الإحصار: فالإحصار إذا زال لا يخلو من أحد وجهين: إما أن
~~زال قبل بعث الهدي أو بعد ما بعث، فإن زال قبل أن يبعث الهدي مضى على موجب
~~إحرامه، وإن كان قد بعث الهدي ثم زال الإحصار فهذا لا يخلو من أربعة أوجه.
# إما أن كان يقدر على إدراك الهدي، والحج، أو لا يقدر على إدراكهما جميعا،
~~أو يقدر على إدراك الهدي دون الحج، أو يقدر على إدراك الحج دون الهدي، فإن
~~كان يقدر على إدراك الهدي والحج لم يجز له التحلل ويجب عليه المضي فإن
~~إباحة التحلل ms1164 لعذر الإحصار، والعذر قد زال، وإن كان لا يقدر على إدراك واحد
~~منهما لم يلزمه المضي، وجاز له التحلل؛ لأنه لا فائدة في المضي، فتقرر
~~الإحصار فيتقرر حكمه، وإن كان يقدر على إدراك الهدي، ولا يقدر على إدراك
~~الحج لا يلزمه المضي أيضا لعدم الفائدة في إدراك الهدي دون إدراك الحج، إذ
~~الذهاب لأجل إدراك الحج، فإذا كان لا يدرك الحج فلا فائدة في الذهاب، فكانت
~~قدرته على إدراك الهدي والعدم بمنزلة واحدة، وإن كان يقدر على إدراك الحج
~~ولا يقدر على إدراك الهدي قيل: إن هذا الوجه الرابع إنما يتصور على مذهب
~~أبي حنيفة؛ لأن دم الإحصار عنده لا يتوقف بأيام النحر، بل يجوز قبلها
~~فيتصور إدراك الحج دون إدراك الهدي.
# فأما على مذهب أبي يوسف، ومحمد فلا يتصور هذا الوجه إلا في المحصر عن
~~العمرة؛ لأن دم الإحصار عندهما مؤقت بأيام النحر، فإذا أدرك الحج فقد أدرك
~~الهدي ضرورة، وإنما يتصور عندهما في المحصر عن العمرة؛ لأن الإحصار عنها لا
~~يتوقت بأيام النحر بلا خلاف، وإذا عرف هذا فقياس مذهب أبي حنيفة في هذا
~~الوجه أنه يلزمه المضي، ولا يجوز له التحلل؛ لأنه إذا قدر على إدراك الحج
~~لم يعجز عن المضي في الحج، فلم يوجد عذر الإحصار، فلا يجوز له التحلل
~~ويلزمه المضي، وفي الاستحسان لا يلزمه المضي ويجوز له التحلل إلا أنه إذا
~~كان لا يقدر على إدراك الهدي صار كأن الإحصار زال عنه بالذبح فيحل بالذبح
~~عنه؛ ولأن الهدي قد مضى في سبيله بدليل أنه لا يجب الضمان بالذبح على من
~~بعث على يده بدنة، فصار كأنه قدر على الذهاب بعد ما ذبح عنه والله أعلم.
### | [فصل محظورات الإحرام]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يحظره الإحرام وما لا يحظره، وبيان ما يجب بفعل المحظور،
~~فجملة الكلام فيه أن محظورات الإحرام في الأصل نوعان.
# نوع لا يوجب فساد الحج، ونوع يوجب فساده، أما الذي لا يوجب فساد الحج
~~فأنواع:.
# بعضها يرجع إلى اللباس، وبعضها يرجع إلى الطيب ms1165 وما يجري مجراه من إزالة
~~الشعث، وقضاء التفث، وبعضها يرجع إلى توابع الجماع، وبعضها يرجع إلى الصيد
~~أما الأول: فالمحرم لا يلبس المخيط جملة، ولا قميصا ولا قباء، ولا جبة، ولا
~~سراويل، ولا عمامة، ولا قلنسوة، ولا يلبس خفين إلا أن يجد نعلين، فلا بأس
~~أن يقطعهما أسفل الكعبين فيلبسهما، والأصل فيه ما روي عن عبد الله بن عمر
~~أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: ما يلبس المحرم من الثياب؟
~~فقال: «لا يلبس القميص، ولا العمائم، ولا السراويلات، ولا البرانس، ولا
~~الخفاف إلا أحد لا يجد النعلين، فليلبس الخفين وليقطعهما أسفل من الكعبين،
~~ولا يلبس من الثياب شيئا مسه الزعفران، ولا الورس، ولا تنتقب المرأة، ولا
~~تلبس القفازين» فإن قيل: في هذا الحديث ضرب إشكال؛ لأن فيه أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عما يلبس المحرم؟ فقال: لا يلبس كذا وكذا من المخيط،
~~فسئل عن شيء فعدل عن محل السؤال، وأجاب عن شيء آخر لم يسأل عنه، وهذا محيد
~~عن الجواب، أو يوجب أن يكون إثبات الحكم في مذكور دليلا على أن الحكم في
~~غيره بخلافه، وهذا خلاف المذهب فالجواب عنه من وجوه أحدها: أنه يحتمل أن
~~يكون السؤال عما لا يلبسه المحرم، وأضمر.
# (لا) في محل السؤال؛ لأن لا تارة تزاد في الكلام، وتارة تحذف عنه قال
~~الله تعالى {يبين الله لكم أن تضلوا} [النساء: 176] أي: لا تضلوا فكان معنى
~~الكلام أنه سئل عما لا يلبسه المحرم فقال: لا يلبس المحرم كذا وكذا فكان
~~الجواب مطابقا للسؤال.
# والثاني: يحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P183
# علم غرض السائل ومراده أنه طلب منه بيان ما لا يلبسه المحرم بعد إحرامه،
~~إما بقرينة حاله أو بدليل آخر، أو بالوحي فأجاب عما في ضميره من غرضه
~~ومقصوده، ونظيره قوله تعالى خبرا عن إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - {رب
~~اجعل هذا بلدا آمنا وارزق أهله من الثمرات من آمن منهم بالله واليوم الآخر}
~~[البقرة: 126] فأجابه الله عز وجل بقوله {ومن ms1166 كفر فأمتعه قليلا ثم أضطره}
~~[البقرة: 126] سأل إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - ربه - عز وجل - أن يرزق
~~من آمن من أهل مكة من الثمرات.
# فأجابه تعالى أنه يرزق الكافر أيضا، لما علم أن مراد إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام - من سؤاله أن يرزق ذلك المؤمن منهم دون الكافر، فأجابه
~~الله تعالى عما كان في ضميره كذا هذا.
# والثالث: أنه لما خص المخيط أنه لا يلبسه المحرم بعد تقدم السؤال عما
~~يلبسه دل أن الحكم في غير المخيط بخلافه، والتنصيص على حكم في مذكور إنما
~~لا يدل على تخصيص ذلك الحكم به بشرائط ثلاثة أحدها: أن لا يكون فيه حيد عن
~~الجواب ممن لا يجوز عليه الحيد.
# فأما إذا كان فإنه يدل عليه صيانة لمنصب النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الحيد عن الجواب عن السؤال.
# والثاني: من المحتمل أن يكون حكم غير المذكور خلاف حكم المذكور، وههنا لا
~~يحتمل؛ لأنه يقتضي أن لا يلبس المحرم أصلا، وفيه تعريضه للهلاك بالحر، أو
~~البرد، والعقل يمنع من ذلك فكان المنع من أحد النوعين في مثله إطلاقا للنوع
~~الآخر.
# ونظيره قوله تعالى {الله الذي جعل لكم الليل لتسكنوا فيه} [غافر: 61] إن
~~جعل الليل للسكون يدل على جعل النهار للكسب، وطلب المعاش إذ لا بد من القوت
~~للبقاء، وكان جعل الليل للسكون تعيينا للنهار لطلب المعاش.
# والثالث: أن يكون ذلك في غير الأمر والنهي، فأما في الأمر والنهي فيدل
~~عليه لما قد صح من مذهب أصحابنا أن الأمر بالشيء نهي عن ضده، والنهي عن
~~الشيء أمر بضده.
# والتنصيص ههنا في محل النهي فكان ذلك دليلا على أن الحكم في غير المخيط
~~بخلافه والله - عز وجل - الموفق ولأن لبس المخيط من باب الارتفاق بمرافق
~~المقيمين، والترفه في اللبس، وحال المحرم ينافيه، ولأن الحاج في حال إحرامه
~~يريد أن يتوسل بسوء حاله إلى مولاه يستعطف نظره ومرحمته، بمنزلة العبد
~~المسخوط عليه في الشاهد أنه يتعرض بسوء حاله لعطف سيده ولهذا قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المحرم الأشعث ms1167 الأغبر» وإنما يمنع المحرم من لبس
~~المخيط إذا لبسه على الوجه المعتاد.
# فأما إذا لبسه لا على الوجه المعتاد فلا يمنع منه، بأن اتشح بالقميص أو
~~اتزر بالسراويل؛ لأن معنى الارتفاق بمرافق المقيمين، والترفه في اللبس لا
~~يحصل به.
# ولأن لبس القميص والسراويل على هذا الوجه في معنى الارتداء، والاتزار؛
~~لأنه يحتاج في حفظه إلى تكلف، كما يحتاج إلى التكلف في حفظ الرداء، والإزار
~~وذا غير ممنوع عنه.
# ولو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في كميه جاز له ذلك في قول
~~أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: لا يجوز.
# وجه قوله أن هذا لبس المخيط، إذ اللبس هو التغطية وفيه تغطية أعضاء كثيرة
~~بالمخيط من المنكبين، والظهر وغيرها فيمنع من ذلك، كإدخال اليدين في
~~الكمين.
# ولنا أن الممنوع عنه هو: اللبس المعتاد وذلك في القباء، الإلقاء على
~~المنكبين مع إدخال اليدين في الكمين، ولأن الارتفاق بمرافق المقيمين
~~والترفه في اللبس لا يحصل إلا به، ولم يوجد فلا يمنع منه، ولأن إلقاء
~~القباء على المنكبين دون إدخال اليدين في الكمين يشبه الارتداء والاتزار؛
~~لأنه يحتاج إلى حفظه عليه لئلا يسقط إلى تكلف، كما يحتاج إلى ذلك في الرداء
~~والإزار وهو لم يمنع من ذلك، كذا هذا، بخلاف ما إذا أدخل يديه في كميه؛ لأن
~~ذلك لبس معتاد يحصل به الارتفاق به والترفه في اللبس، ويقع به الأمن عن
~~السقوط.
# ولو ألقاه على منكبيه وزره لا يجوز؛ لأنه إذا زره فقد ترفه في لبس
~~المخيط، ألا ترى أنه لا يحتاج في حفظه إلى تكلف.
# ولو لم يجد رداء وله قميص، فلا بأس بأن يشق قميصه ويرتدي به؛ لأنه لما
~~شقه صار بمنزلة الرداء.
# وكذا إذا لم يجد إزارا وله سراويل، فلا بأس أن يفتق سراويله خلا موضع
~~التكة ويأتزر به؛ لأنه لما فتقه صار بمنزلة الإزار.
# وكذا إذا لم يجد نعلين وله خفان فلا بأس أن يقطعهما أسفل الكعبين
~~فيلبسهما لحديث ابن عمر - رضي الله عنه -.
# ورخص بعض مشايخنا المتأخرون لبس الصندلة ms1168 قياسا على الخف المقطوع؛ لأنه في
~~معناه وكذا لبس الميثم لما قلنا، ولا يلبس الجوربين؛ لأنهما في معنى
~~الخفين، ولا يغطي رأسه بالعمامة، ولا غيرها مما يقصد به التغطية؛ لأن
~~المحرم ممنوع عن تغطية رأسه بما يقصد به التغطية، والأصل فيه ما روي «عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في
# PageV02P184
# المحرم الذي وقصت به ناقته في أخاقيق جرذان فمات لا تخمروا رأسه ولا
~~تقربوه طيبا فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا» .
# ولو حمل على رأسه شيئا فإن كان مما يقصد به التغطية من لباس الناس لا
~~يجوز له ذلك؛ لأنه كاللبس، وإن كان مما لا يقصد به التغطية كإجانة، أو عدل
~~بز وضعه على رأسه فلا بأس بذلك؛ لأنه لا يعد ذلك لبسا، ولا تغطية.
# وكذا لا يغطي الرجل وجهه عندنا.
# وقال الشافعي: " يجوز له تغطية الوجه ".
# وأما المرأة فلا تغطي وجهها.
# وكذا لا بأس أن تسدل على وجهها بثوب وتجافيه عن وجهها، احتج الشافعي بما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إحرام الرجل في رأسه،
~~وإحرام المرأة في وجهها» جعل إحرام كل واحد منهما في محل خاص، ولا خصوص مع
~~الشركة ولهذا لما خص الوجه في المرأة بأن إحرامها فيه لم يكن في رأسها،
~~فكذا في الرجل؛ ولأن مبنى أحوال المحرم على خلاف العادة وذلك فيما قلنا،
~~لأن العادة هو الكشف في الرجال فكان الستر على خلاف العادة بخلاف النساء،،
~~فإن العادة فيهن الستر فكان الكشف خلاف العادة، ولنا ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «إحرام الرجل في رأسه ووجهه» ولا حجة له فيما
~~روى؛ لأن فيه أن إحرام الرجل في رأسه، وهذا لا ينفي أن يكون في وجهه ولا
~~يوجب أيضا، فكان مسكوتا عنه فيقف على قيام الدليل، وقد قام الدليل وهو ما
~~روينا، وهكذا نقول في المرأة أنا إنما عرفنا أن إحرامها ليس في رأسها إلا
~~بقوله " وإحرام المرأة في وجهها " بل بدليل آخر نذكره إن شاء الله ms1169 تعالى.
# ولا يلبس ثوبا أصبغ بورس أو زعفران، وإن لم يكن مخيطا لخبر ابن عمر - رضي
~~الله عنه -؛ ولأن الورس والزعفران طيب، والمحرم ممنوع من استعمال الطيب في
~~بدنه ولا يلبس المعصفر وهو: المصبوغ بالعصفر عندنا.
# وقال الشافعي: يجوز واحتج بما روي أن عائشة - رضي الله عنها - لبست
~~الثياب المعصفرة وهي محرمة وروي أن عثمان - رضي الله عنه - أنكر على عبد
~~الله بن جعفر لبس المعصفر في الإحرام، فقال علي: - رضي الله عنه - " ما أرى
~~أن أحدا يعلمنا السنة " ولنا ما روي أن عمر - رضي الله عنه - أنكر على طلحة
~~لبس المعصفر في الإحرام، فقال طلحة: - رضي الله عنه - " إنما هو ممشق بمغرة
~~" فقال عمر - رضي الله عنه -: " إن كم أئمة يقتدى بكم " فدل إنكار عمر
~~واعتذار طلحة - رضي الله عنهما - على أن المحرم ممنوع من ذلك.
# وفيه إشارة إلى أن الممشق مكروه أيضا؛ لأنه قال: " إنكم أئمة يقتدى بكم "
~~أي: من شاهد ذلك ربما يظن أنه مصبوغ بغير المغرة فيعتقد الجواز، فكان سببا
~~للوقوع في الحرام عسى فيكره، ولأن المعصفر طيب؛ لأن له رائحة طيبة فكان
~~كالورس والزعفران.
# وأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فقد روي عنها أنها كرهت المعصفر في
~~الإحرام، أو يحمل على المصبوغ بمثل العصفر كالمغرة ونحوها، وهو الجواب عن
~~قول علي - رضي الله عنه - على أن قوله معارض بقول عثمان - رضي الله عنه -
~~وهو: إنكاره فسقط الاحتجاج به للتعارض، هذا إذا لم يكن مغسولا.
# فأما إذا كان قد غسل حتى صار لا ينفض فلا بأس به، لما روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا بأس أن يحرم
~~الرجل في ثوب مصبوغ بورس، أو زعفران قد غسل وليس له نفض ولا ردغ» وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - " لا ينفض " له تفسيران منقولان عن محمد: روي عنه لا
~~يتناثر صبغه.
# وروي لا يفوح ريحه، والتعويل على زوال الرائحة حتى لو كان لا يتناثر
~~صبغه، ولكن يفوح ريحه يمنع ms1170 منه؛ لأن ذلك دليل بقاء الطيب، إذ الطيب ما له
~~رائحة طيبة وكذا ما صبغ بلون الهروي؛ لأنه صبغ خفيف فيه أدنى صفرة لا توجد
~~منه رائحة.
# وقال أبو يوسف في الإملاء: " لا ينبغي للمحرم أن يتوسد ثوبا مصبوغا
~~بالزعفران، ولا الورس، ولا ينام عليه؛ لأنه يصير مستعملا للطيب فكان كاللبس
~~".
# ولا بأس بلبس الخز والصوف والقصب والبرد وإن كان ملونا كالعدني وغيره؛
~~لأنه ليس فيه أكثر من الزينة.
# والمحرم غير ممنوع من ذلك ولا بأس أن يلبس الطيلسان؛ لأن الطيلسان ليس
~~بمخيط، ولا يزره، كذا روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - وعن ابن عباس - رضي
~~الله عنه - أنه لا بأس به، والصحيح قول ابن عمر لأن الزرة مخيط في نفسها،
~~فإذا زره فقد اشتمل المخيط عليه فيمنع منه؛ ولأنه إذا زره لا يحتاج في حفظه
~~إلى تكلف فأشبه لبس المخيط، بخلاف الرداء، والإزار.
# ويكره أن يخلل الإزار بالخلال، وأن يعقد الإزار لما روي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى محرما قد عقد ثوبه بحبل فقال له: انزع الحبل
~~ويلك» وروي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه كره أن
# PageV02P185
# يعقد المحرم الثوب عليه؛ ولأنه يشبه المخيط في عدم الحاجة في حفظه إلى
~~تكلف ولو فعل لا شيء عليه؛ لأنه ليس بمخيط.
# ولا بأس أن يتحزم بعمامة يشتمل بها ولا يعقدها؛ لأن اشتمال العمامة عليه
~~اشتمال غير المخيط فأشبه الاتشاح بقميص، فإن عقدها كره له ذلك؛ لأنه يشبه
~~المخيط كعقد الإزار ولا بأس بالهميان والمنطقة للمحرم.
# سواء كان في الهميان نفقته أو نفقة غيره، وسواء كان شد المنطقة بالإبزيم،
~~أو بالسيور، وعن أبي يوسف في المنطقة: " إن شده بالإبزيم يكره، وإن شده
~~بالسيور لا يكره " وقال مالك في الهميان: " إن كان فيه نفقته لا يكره، وإن
~~كان فيه نفقة غيره يكره " وجه قوله: أن شد الهميان لمكان الضرورة، وهي
~~استيثاق النفقة، ولا ضرورة في نفقة غيره.
# وجه رواية أبي يوسف: أن الإبزيم مخيط فالشد به يكون كزر ms1171 الإزار بخلاف
~~السير.
# ولنا ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها سئلت عن الهميان فقالت: "
~~أوثق عليك نفقتك " أطلقت القضية ولم تستفسر، وعن ابن عباس - رضي الله عنه -
~~قال: «رخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الهميان يشده المحرم في
~~وسطه إذا كانت فيه نفقته» وعليه جماعة من التابعين.
# وروي عن سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - " أنه لا بأس بالهميان " وهو
~~قول سعيد بن جبير وعطاء وطاوس - رضي الله تعالى عنهم -؛ ولأن اشتمال
~~الهميان والمنطقة عليه كاشتمال الإزار فلا يمنع عنه.
# ولا بأس أن يستظل المحرم بالفسطاط عند عامة العلماء.
# وقال مالك: " يكره " واحتج بما روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - أنه كره
~~ذلك.
# ولنا ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يلقي على شجرة ثوبا، أو
~~نطعا فيستظل به، وروي أنه ضرب لعثمان - رضي الله عنه - فسطاط بمنى فكان
~~يستظل به؛ ولأن الاستظلال بما لا يماسه بمنزلة الاستظلال بالسقف، وذا غير
~~ممنوع عنه كذا هذا، فإن دخل تحت ستر الكعبة حتى غطاه، فإن كان الستر يصيب
~~وجهه ورأسه يكره له ذلك؛ لأنه يشبه ستر وجهه ورأسه بثوب، وإن كان متجافيا
~~فلا يكره؛ لأنه بمنزلة الدخول تحت ظلة.
# ولا بأس أن تغطي المرأة سائر جسدها وهي محرمة بما شاءت من الثياب المخيطة
~~وغيرها، وأن تلبس الخفين غير أنها لا تغطي وجهها، أما ستر سائر بدنها؛ فلأن
~~بدنها عورة؛ وستر العورة بما ليس بمخيط متعذر فدعت الضرورة إلى لبس المخيط،
~~وأما كشف وجهها فلما روينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إحرام المرأة في وجهها» وعن عائشة أنها قالت: «كان الركبان يمرون بنا ونحن
~~محرمات مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإذا حاذونا أسدلت إحدانا
~~جلبابها من رأسها على وجهها، فإذا جاوزونا رفعنا» فدل الحديث على أنه ليس
~~للمرأة أن تغطي وجهها وأنها لو أسدلت على وجهها شيئا وجافته عنه لا بأس
~~بذلك؛ ولأنها إذا جافته عن وجهها صار كما لو جلست ms1172 في قبة، أو استترت
~~بفسطاط.
# ولا بأس لها أن تلبس الحرير والذهب، وتتحلى بأي حلية شاءت عند عامة
~~العلماء، وعن عطاء أنه كره ذلك، والصحيح قول العامة لما روي أن ابن عمر -
~~رضي الله عنه - كان يلبس نساءه الذهب والحرير في الإحرام؛ ولأن لبس هذه
~~الأشياء من باب التزين والمحرم غير ممنوع من الزينة، ولا يلبس ثوبا مصبوغا؛
~~لأن المانع ما فيه من الصبغ من الطيب لا من الزينة، والمرأة تساوي الرجل في
~~الطيب.
# وأما لبس القفازين فلا يكره عندنا وهو قول علي، وعائشة - رضي الله عنهما
~~-.
# وقال الشافعي: " لا يجوز " واحتج بحديث ابن عمر - رضي الله عنه - فإنه
~~ذكر في آخره " ولا تنتقب المرأة، ولا تلبس القفازين "؛ ولأن العادة في
~~بدنها الستر فيجب مخالفتها بالكشف كوجهها
# ولنا ما روي أن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - كان يلبس بناته وهن
~~محرمات القفازين ولأن لبس القفازين ليس إلا تغطية يديها بالمخيط، وأنها غير
~~ممنوعة عن ذلك، فإن لها أن تغطيهما بقميصها، وإن كان مخيطا فكذا بمخيط آخر،
~~بخلاف وجهها.
# وقوله " ولا تلبس القفازين " نهي ندب حملناه عليه جمعا بين الدلائل بقدر
~~الإمكان.
# وأما بيان ما يجب بفعل هذا المحظور وهو: لبس المخيط فالواجب به يختلف في
~~بعض المواضع: يجب الدم عينا، وفي بعضها: تجب الصدقة عينا، وفي بعضها يجب
~~أحد الأشياء الثلاثة غير عين الصيام، أو الصدقة، أو الدم، وجهات التعيين
~~إلى من عليه كما في كفارة اليمين.
# والأصل أن الارتفاق الكامل باللبس يوجب فداء كاملا فيتعين فيه الدم، لا
~~يجوز غيره إن فعله من غير عذر، وإن فعله لعذر فعليه أحد الأشياء الثلاثة،
~~والارتفاق القاصر يوجب فداء قاصرا وهو: الصدقة إثباتا للحكم على قدر العلة،
~~وبيان هذه الجملة إذا لبس المخيط: من قميص، أو جبة، أو سراويل، أو عمامة،
~~أو قلنسوة
# PageV02P186
# أو خفين، أو جوربين من غير عذر وضرورة يوما كاملا.
# فعليه الدم لا يجوز غيره؛ لأن لبس أحد هذه الأشياء يوما كاملا ارتفاق
~~كامل فيوجب كفارة كاملة ms1173 وهي: الدم لا يجوز غيره؛ لأنه فعله من غير ضرورة،
~~وإن لبس أقل من يوم لا دم عليه وعليه الصدقة، وكان أبو حنيفة يقول أولا: إن
~~لبس أكثر اليوم فعليه دم.
# وكذا روي عن أبي يوسف ثم رجع وقال: لا دم عليه حتى يلبس يوما كاملا، وروي
~~عن محمد أنه إذا لبس أقل من يوم يحكم عليه بمقدار ما لبس من قيمة الشاة، إن
~~لبس نصف يوم فعليه قيمة نصف شاة على هذا القياس، وهكذا روي عنه في الحلق.
# وقال الشافعي: " يجب عليه الدم، وإن لبس ساعة واحدة ".
# وجه قوله أن اللبس ولو ساعة ارتفاق كامل لوجود اشتمال المخيط على بدنه،
~~فيلزمه جزاء كامل.
# وجه رواية محمد: اعتبار البعض بالكل.
# وجه قول أبي حنيفة الأول: بأن الارتفاق باللبس في أكثر اليوم بمنزلة
~~الارتفاق في كله؛ لأنه ارتفاق كامل، فإن الإنسان قد يلبس أكثر اليوم ثم
~~يعود إلى منزله قبل دخول الليل.
# وجه قوله الآخر: أن اللبس أقل من يوم ارتفاق ناقص؛ لأن المقصود منه دفع
~~الحر والبرد وذلك باللبس في كل اليوم، ولهذا اتخذ الناس في العادة للنهار
~~لباسا ولليل لباسا، ولا ينزعون لباس النهار إلا في الليل فكان اللبس في بعض
~~اليوم ارتفاقا قاصرا، فيوجب كفارة قاصرة وهي الصدقة كقص ظفر واحد، ومقدار
~~الصدقة نصف صاع من بر كذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه يطعم مسكينا نصف
~~صاع من بر.
# وكل صدقة تجب بفعل ما يحظره الإحرام فهي مقدرة بنصف صاع إلا ما يجب بقتل
~~القملة والجرادة.
# وروى ابن سماعة عن محمد: أن من لبس ثوبا يوما إلا ساعة فعليه من الدم
~~بمقدار ما لبس أي: من قيمة الدم لما قلنا.
# والصحيح قول أبي يوسف؛ لأن الصدقة المقدرة للمسكين في الشرع لا تنقص عن
~~نصف صاع كصدقة الفطر، وكفارة اليمين، والفطر، والظهار.
# وكذا لو أدخل منكبيه في القباء، ولم يدخل يديه في كميه لكنه زره عليه أو
~~زر عليه طيلسانا يوما كاملا، فعليه دم لوجود الارتفاق الكامل ms1174 بلبس المخيط،
~~إذ المزرر مخيط.
# وكذا لو غطى ربع رأسه يوما فصاعدا فعليه دم، وإن كان أقل من الربع فعليه
~~صدقة، كذا ذكر في الأصل.
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد أنه لا دم عليه حتى يغطي الأكثر من
~~رأسه، ولا أقول: حتى يغطي رأسه كله.
# وجه رواية ابن سماعة عن محمد: أن تغطية الأقل ليس بارتفاق كامل، فلا يجب
~~به جزاء كامل.
# وجه رواية الأصل أن ربع الرأس له حكم الكل في هذا الباب، كحلق ربع الرأس
~~وعلى هذا إذا غطت المرأة ربع وجهها وكذا لو غطى الرجل ربع وجهه عندنا وعند
~~الشافعي لا شيء عليه؛ لأنه غير ممنوع عن ذلك عنده، والمسألة قد تقدمت ولو
~~عصب على رأسه، أو وجهه يوما أو أكثر فلا شيء عليه؛ لأنه لم يوجد ارتفاق
~~كامل وعليه صدقة؛ لأنه ممنوع عن التغطية.
# ولو عصب شيئا من جسده لعلة أو غير علة لا شيء عليه؛ لأنه غير ممنوع عن
~~تغطية بدنه بغير المخيط، ويكره أن يفعل ذلك بغير عذر؛ لأن الشد عليه يشبه
~~لبس المخيط، هذا إذا لبس المخيط يوما كاملا حالة الاختيار.
# فأما إذا لبسه لعذر وضرورة فعليه أي: الكفارات شاء الصيام، أو الصدقة، أو
~~الدم.
# والأصل فيه قوله تعالى في كفارة الحلق من مرض أو أذى في الرأس {فمن كان
~~منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196]
~~وروينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال لكعب بن عجرة: أيؤذيك
~~هوام رأسك؟ قال: نعم فقال: احلق واذبح شاة، أو صم ثلاثة أيام، أو أطعم ستة
~~مساكين، لكل مسكين نصف صاع من بر» والنص وإن ورد بالتخيير في الحلق، لكنه
~~معلول بالتيسير والتسهيل للضرورة والعذر، وقد وجد ههنا، والنص الوارد هناك
~~يكون واردا ههنا دلالة.
# وقيل: إن عند الشافعي يتخير بين أحد الأشياء الثلاثة في حالة الاختيار
~~أيضا، وأنه غير سديد؛ لأن التخيير في حال الضرورة للتيسير والتخفيف،
~~والجاني لا يستحق التخفيف، ويجوز ms1175 في الطعام التمليك، والتمكين وهو: طعام
~~الإباحة في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد لا يجوز فيه إلا التمليك،
~~ونذكر المسألة في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى
# ويجوز في الصيام التتابع والتفرق لإطلاق اسم الصوم في النص، ولا يجوز
~~الذبح إلا في الحرم كذبح المتعة إلا إذا ذبح في غير الحرم، وتصدق بلحمه على
~~ستة مساكين على كل واحد منهم قدر قيمة نصف صاع من حنطة؛ فيجوز على طريق
~~البدل عن الطعام " ويجوز الصوم في الأماكن كلها بالإجماع.
# وكذا الصدقة عندنا وعند الشافعي لا تجزيه،
# PageV02P187
# إلا بمكة نظرا لأهل مكة؛ لأنهم ينتفعون به ولهذا لم يجز الدم إلا بمكة،
~~ولنا أن نص الصدقة مطلق عن المكان فيجري على إطلاقه، والقياس على الدم
~~بمعنى الانتفاع فاسد لما ذكرنا في الإحصار، وإنما عرف اختصاص جواز الذبح
~~بمكة بالنص، وهو قوله تعالى {حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] ولم يوجد
~~مثله في الصدقة وقد ذكرنا أن المحرم إذا لم يجد الإزار وأمكنه فتق السراويل
~~والتستر به فتقه، فإن لبسه يوما ولم يفتقه فعليه دم في قول أصحابنا.
# وقال الشافعي: " يلبسه ولا شيء عليه " وجه قوله أن الكفارة إنما تجب بلبس
~~محظور، ولبس السراويل في هذه الحالة ليس بمحظور؛ لأنه لا يمكنه لبس غير
~~المخيط إلا بالفتق، وفي الفتق تنقيص ماله، ولنا أن حظر لبس المخيط ثبت بعقد
~~الإحرام، ويمكنه التستر بغير المخيط في هذه الحالة بالفتق فيجب عليه الفتق،
~~والستر بالمفتوق أولى، فإذا لم يفعل فقد ارتكب محظور إحرامه يوما كاملا
~~فيلزمه الدم.
# وقوله: " في الفتق تنقيص ماله " مسلم لكن لإقامة حق الله تعالى، وأنه
~~جائز كالزكاة وقطع الخفين أسفل من الكعبين إذا لم يجد النعلين.
# ويستوي في وجوب الكفارة بلبس المخيط العمد، والسهو، والطوع، والكره
~~عندنا.
# وقال الشافعي: " لا شيء على الناسي والمكره " ويستوي أيضا ما إذا لبس
~~بنفسه أو ألبسه غيره، وهو لا يعلم به عندنا خلافا له وجه قوله: أن الكفارة
~~إنما تجب بارتكاب محظور الإحرام لكونه جناية، ولا ms1176 حظر مع النسيان والإكراه،
~~فلا يوصف فعله بالجناية فلا تجب الكفارة، ولهذا جعل النسيان عذرا في باب
~~الصوم بالإجماع، والإكراه عندي ولنا أن الكفارة إنما تجب في حال الذكر
~~والطوع لوجود ارتفاق كامل، وهذا يوجد في حال الكره والسهو.
# وقوله: " فعل الناسي والمكره لا يوصف بالحظر " ممنوع بل الحظر قائم حالة
~~النسيان والإكراه، وفعل الناسي والمكره موصوف بكونه جناية، وإنما أثر
~~النسيان والإكراه في ارتفاع المؤاخذة في الآخرة؛ لأن فعل الناسي والمكره
~~جائز المؤاخذة عليه عقلا عندنا، وإنما رفعت المؤاخذة شرعا ببركة «دعا النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بقوله: ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا» ،
~~وقوله: «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» والاعتبار بالصوم
~~غير سديد؛ لأن في الإحرام أحوالا مذكرة يندر النسيان معها غاية الندرة،
~~فكان ملحقا بالعدم ولا مذكر للصوم فجعل عذرا دفعا للحرج، ولهذا لم يجعل
~~عذرا في باب الصلاة؛ لأن أحوال الصلاة مذكرة كذا هذا.
# ولو جمع المحرم اللباس كله: القميص، والعمامة، والخفين، لزمه دم واحد؛
~~لأنه لبس واحد وقع على جهة واحدة، فيكفيه كفارة واحدة كالإيلاجات في
~~الجماع.
# ولو اضطر المحرم إلى لبس ثوب فلبس ثوبين فإن لبسهما على موضع الضرورة
~~فعليه كفارة واحدة وهي كفارة الضرورة، بأن اضطر إلى قميص واحد فلبس قميصين،
~~أو قميصا وجبة، أو اضطر إلى القلنسوة فلبس قلنسوة وعمامة؛ لأن اللبس حصل
~~على وجه واحد فيوجب كفارة واحدة، كما إذا اضطر إلى لبس قميص فلبس جبة، وإن
~~لبسهما على موضعين مختلفين: موضع الضرورة وغير موضع الضرورة، كما إذا اضطر
~~إلى لبس العمامة أو القلنسوة فلبسهما مع القميص أو غير ذلك، فعليه كفارتان:
~~كفارة الضرورة للبسه ما يحتاج إليه، وكفارة الاختيار للبسه ما لا يحتاج
~~إليه.
# ولو لبس ثوبا للضرورة ثم زالت الضرورة، فدام على ذلك يوما أو يومين فما
~~دام في شك من زوال الضرورة لا يجب عليه إلا كفارة واحدة: كفارة الضرورة.
# وإن تيقن بأن الضرورة قد زالت، فعليه كفارتان: كفارة ضرورة، وكفارة
~~اختيار؛ لأن الضرورة ms1177 كانت ثابتة بيقين، فلا يحكم بزوالها بالشك على الأصل
~~المعهود إن الثابت يقينا لا يزال بالشك وإذا كان كذلك فاللبس الثاني وقع
~~على الوجه الذي وقع عليه الأول، فكان لبسا واحدا فيوجب كفارة واحدة، وإذا
~~استيقن بزوال الضرورة، فاللبس الثاني حصل على غير الوجه الذي حصل عليه
~~الأول، فيوجب عليه كفارة أخرى.
# ونظير هذا ما إذا كان به قرح أو جرح، اضطر إلى مداواته بالطيب أنه ما دام
~~باقيا فعليه كفارة واحدة، وإن كان تكرر عليه الدواء؛ لأن الضرورة باقية
~~فوقع الكل على وجه واحد.
# ولو برأ ذلك القرح أو الجرح، وحدث قرح آخر أو جراحة أخرى فداوها بالطيب
~~يلزمه كفارة أخرى؛ لأن الضرورة قد زالت فوقع الثاني على غير الوجه الأول،
~~وكذا المحرم إذا مرض أو أصابته الحمى، وهو يحتاج إلى لبس الثوب في وقت،
~~ويستغني عنه في وقت الحمى، فعليه كفارة واحدة، ما لم تزل عنه تلك العلة
~~لحصول اللبس على جهة واحدة.
# ولو زالت عنه تلك
# PageV02P188
# الحمى وأصابته حمى أخرى عرف ذلك، أو زال عنه ذلك المرض وجاءه مرض آخر
~~فعليه كفارتان، سواء كفر للأول أو لم يكفر في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف،
~~وعند محمد عليه كفارة واحدة ما لم يكفر للأول، فإن كفر للأول فعليه كفارة
~~أخرى وسنذكر المسألة إن شاء الله في بيان المحظور الذي يفسد الحج وهو
~~الجماع، بأن جامع في مجلسين مختلفين ولو جرح له قرح، أو أصابه جرح وهو
~~يداويه بالطيب، فخرجت قرحة أخرى، أو أصابه جرح آخر، والأول على حاله لم
~~يبرأ فداوى الثاني فعليه كفارة واحدة؛ لأن الأول لم يبرأ فالضرورة باقية،
~~فالمداواة الثانية حصلت على الجهة التي حصلت عليها الأولى، فيكفيه كفارة
~~واحدة.
# ولو حصره عدو فاحتاج إلى لبس الثياب فلبس، ثم ذهب فنزع ثم عاد فعاد أو
~~كان العدو لم يبرح مكانه فكان يلبس السلاح، فيقاتل بالنهار وينزع بالليل
~~فعليه كفارة واحدة، ما لم يذهب هذا العدو ويجيء عدو آخر؛ لأن العذر واحد،
~~والعذر الواحد لا يتعلق ms1178 باللبس له إلا كفارة واحدة.
# والأصل في جنس هذه المسائل أنه ينظر إلى اتحاد الجهة واختلافها، لا إلى
~~صورة اللبس، فإن لبس المخيط أياما فإن لم ينزع ليلا ولا نهارا يكفيه دم
~~واحد بلا خلاف؛ لأن اللبس على وجه واحد، وكذلك إذا كان يلبسه بالنهار
~~وينزعه بالليل للنوم من غير أن يعزم على تركه لا يلزمه إلا دم واحد
~~بالإجماع؛ لأنه إذا لم يعزم على الترك كان اللبس على وجه واحد، فإن لبس
~~يوما كاملا فأراق دما، ثم دام على لبسه يوما كاملا فعليه دم آخر بلا خلاف؛
~~لأن الدوام على اللبس بمنزلة لبس مبتدأ، بدليل أنه لو أحرم وهو مشتمل على
~~المخيط فدام عليه بعد الإحرام يوما كاملا يلزمه دم.
# ولو لبسه يوما كاملا ثم نزعه وعزم على تركه، ثم لبس بعد ذلك، فإن كان كفر
~~للأول فعليه كفارة أخرى بالإجماع؛ لأنه لما كفر للأول فقد التحق اللبس
~~الأول بالعدم فيعتبر الثاني لبسا آخر مبتدأ إن لم يكفر للأول، فعليه
~~كفارتان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي قول محمد عليه كفارة واحدة وجه
~~قول محمد أنه ما لم يكفر للأول كان اللبس على حاله، فإذا وجد الثاني فلا
~~يتعلق به إلا كفارة واحدة، وإذا كفر للأول بطل الأول فيعتبر الثاني لبسا
~~ثانيا فيوجب كفارة أخرى، كما إذا جامع في يومين من شهر رمضان، ولهما أنه
~~لما نزع على عزم الترك فقد انقطع حكم اللبس الأول، فيعتبر الثاني لبسا
~~مبتدأ فيتعلق به كفارة أخرى، والأصل عندهما أن النزع على عزم الترك يوجب
~~اختلاف اللبستين في الحكم، تخللهما التكفير أو لا وعنده لا يختلف إلا إذا
~~تخللهما التكفير، ولو لبس ثوبا مصبوغا بالورس أو الزعفران فعليه دم؛ لأن
~~الورس والزعفران لهما رائحة طيبة، فقد استعمل الطيب في بدنه فيلزمه الدم.
# وكذا إذا لبس المعصفر عندنا، لأنه محظور الإحرام عندنا، إذ المعصفر طيب؛
~~لأن له رائحة طيبة وعلى القارن في جميع ما يوجب الكفارة مثلا ما على المفرد
~~من الدم والصدقة ms1179 عندنا؛ لأنه محرم بإحرامين، فأدخل النقص في كل واحد منهما
~~فيلزمه كفارتان، والله أعلم بالصواب.
### | [فصل تطيب المحرم]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى الطيب، وما يجري مجراه من إزالة الشعث وقضاء التفث
~~أما الطيب فنقول: لا يتطيب المحرم لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم -
~~«المحرم الأشعث الأغبر» والطيب ينافي الشعث.
# وروي «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وعليه مقطعان مضمخان
~~بالخلوق فقال: ما أصنع في حجتي يا رسول الله؟ فسكت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى أوحى الله إليه، فلما سرى عنه قال: - صلى الله عليه وسلم - أين
~~السائل؟ فقال الرجل: أنا فقال: اغسل هذا الطيب عنك، واصنع في حجتك ما كنت
~~صانعا في عمرتك» وروينا «أن محرما وقصت به ناقته فقال النبي: - صلى الله
~~عليه وسلم - لا تخمروا رأسه، ولا تقربوه طيبا فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا»
~~جعل كونه محرما علة حرمة تخمير الرأس، والتطيب في حقه، فإن طيب عضوا كاملا:
~~كالرأس، والفخذ، والساق ونحو ذلك فعليه دم، وإن طيب أقل من عضو فعليه صدقة.
# وقال محمد: يقوم ما يجب فيه الدم فيتصدق بذلك القدر، حتى لو طيب ربع عضو،
~~فعليه من الصدقة قدر قيمة ربع شاة، وإن طيب نصف عضو تصدق بقدر قيمة نصف شاة
~~هكذا وذكر الحاكم في المنتقى في موضع إذا طيب مثل الشارب أو بقدره من
~~اللحية، فعليه صدقة، وفي موضع إذا طيب مقدار ربع الرأس فعليه دم، أعطى
~~الربع حكم الكل كما في الحلق.
# وقال الشافعي: في قليل الطيب وكثيره دم لوجود الارتفاق ومحمد اعتبر البعض
~~بالكل والصحيح ما ذكر في الأصل؛ لأن تطييب عضو كامل ارتفاق كامل، فكان
# PageV02P189
# جناية كاملة فيوجب كفارة كاملة، وتطييب ما دونه ارتفاق قاصر فيوجب كفارة
~~قاصرة، إذ الحكم يثبت على قدر السبب فإن طيب مواضع متفرقة من كل عضو يجمع
~~ذلك كله، فإذا بلغ عضوا كاملا يجب عليه دم، وإن لم يبلغ فعليه صدقة لما
~~قلنا.
# وإن طيب الأعضاء كلها، فإن كان في مجلس واحد ms1180 فعليه دم واحد؛ لأن جنس
~~الجناية واحد حظرها إحرام واحد من جهة غير متقومة فيكفيه دم واحد، وإن كان
~~في مجلسين مختلفين بأن طيب كل عضو في مجلس على حدة فعليه لكل واحد دم في
~~قول أبي حنيفة، وأبي يوسف سواء ذبح للأول أو لم يذبح كفر للأول أو لم يكفر
~~وقال محمد: إن ذبح للأول فكذلك وإن لم يذبح فعليه دم واحد، والاختلاف فيه
~~كالاختلاف في الجماع بأن جامع قبل الوقوف بعرفة ثم جامع، أنه إن كان ذلك في
~~مجلس واحد يجب على كل واحد منهما دم واحد، وإن كان في مجلسين مختلفين يجب
~~على كل واحد منهما دمان في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف.
# وعند محمد إن ذبح للأول فعليه دم آخر، وإن لم يذبح يكفي دم واحد قياسا
~~على كفارة الإفطار في شهر رمضان، وسنذكر المسألة إن شاء الله تعالى.
# ولو ادهن بدهن فإن كان الدهن مطيبا كدهن: البنفسج، والورد، والزئبق،
~~والبان، والحرى، وسائر الأدهان التي فيها الطيب فعليه دم إذا بلغ عضوا
~~كاملا.
# وحكي عن الشافعي أن البنفسج ليس بطيب، وأنه غير سديد؛ لأنه دهن مطيب
~~فأشبه البان وغيره من الأدهان المطيبة، وإن كان غير مطيب بأن ادهن بزيت أو
~~بشيرج فعليه دم في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد عليه صدقة.
# وقال الشافعي: " إن استعمله في شعره فعليه دم، وإن استعمله في بدنه فلا
~~شيء عليه " احتجا بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ادهن بزيت
~~وهو محرم» ولو كان ذلك موجبا للدم لما فعل - صلى الله عليه وسلم - لأنه ما
~~كان يفعل ما يوجب الدم؛ ولأن غير المطيب من الأدهان يستعمل استعمال الغذاء
~~فأشبه اللحم والشحم والسمن إلا أنه يوجب الصدقة؛ لأنه يقتل الهوام لا لكونه
~~طيبا، ولأبي حنيفة ما روي عن أم حبيبة - رضي الله عنها - أنه لما نعي إليها
~~وفاة أخيها قعدت ثلاثة أيام، ثم استدعت بزنة زيت وقالت: " ما لي إلى الطيب
~~من حاجة لكني سمعت رسول الله ms1181 - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل لامرأة
~~تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها
~~أربعة أشهر وعشرا» سمت الزيت طيبا؛ ولأنه أصل الطيب بدليل أنه يطيب بإلقاء
~~الطيب فيه، فإذا استعمله على وجه الطيب كان كسائر الأدهان المطيبة؛ ولأنه
~~يزيل الشعث الذي هو علم الإحرام وشعاره على ما نطق به الحديث، فصار جارحا
~~إحرامه بإزالة علمه، فتكاملت جنايته فيجب الدم.
# والحديث محمول على حال الضرورة؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - كما كان لا
~~يفعل ما يوجب الدم كان لا يفعل ما يوجب الصدقة، وعندهما تجب الصدقة فكان
~~المراد منه حالة العذر والضرورة، ثم إنه ليس فيه أنه لم يكفر فيحتمل أنه
~~فعل وكفر، فلا يكون حجة.
# ولو داوى بالزيت جرحه أو شقوق رجليه فلا كفارة عليه؛ لأنه ليس بطيب
~~بنفسه، وإن كان أصل الطيب لكنه ما استعمله على وجه الطيب، فلا تجب به
~~الكفارة، بخلاف ما إذا تداوى بالطيب لا للتطيب أنه تجب به الكفارة؛ لأنه
~~طيب في نفسه فيستوي فيه استعماله للتطيب أو لغيره؛ وذكر محمد في الأصل، وإن
~~دهن شقاق رجليه طعن عليه في ذلك فقيل: " الصحيح شقوق رجليه " وإنما قال
~~محمد: ذلك اقتداء بعمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فإنه قال هكذا في هذه
~~المسألة، ومن سيرة أصحابنا الاقتداء بألفاظ الصحابة ومعاني كلامهم - رضي
~~الله عنهم -.
# وإن ادهن بشحم أو سمن فلا شيء عليه؛ لأنه ليس بطيب في نفسه، ولا أصل
~~للطيب بدليل أنه لا يطيب بإلقاء الطيب فيه، ولا يصير طيبا بوجه، وقد قال
~~أصحابنا: إن الأشياء التي تستعمل في البدن على ثلاثة أنواع: نوع هو طيب محض
~~معد للتطيب به كالمسك والكافور، والعنبر وغير ذلك، وتجب به الكفارة على أي
~~وجه استعمل حتى قالوا: لو داوى عينه بطيب تجب عليه الكفارة؛ لأن العين عضو
~~كامل استعمل فيه الطيب فتجب الكفارة، ونوع ليس بطيب بنفسه ولا فيه معنى
~~الطيب، ولا يصير طيبا بوجه كالشحم فسواء أكل أو ادهن ms1182 به أو جعل في شقاق
~~الرجل لا تجب الكفارة.
# ونوع ليس بطيب بنفسه لكنه أصل الطيب، يستعمل على وجه الطيب، ويستعمل على
~~وجه الإدام كالزيت والشيرج، فيعتبر فيه الاستعمال، فإن استعمل استعمال
~~الأدهان في البدن يعطى له حكم الطيب، وإن
# PageV02P190
# استعمل في مأكول أو شقاق رجل لا يعطى له حكم الطيب كالشحم.
# ، ولو كان الطيب في طعام طبخ وتغير، فلا شيء على المحرم في أكله، سواء
~~كان يوجد ريحه أو لا؛ لأن الطيب صار مستهلكا في الطعام بالطبخ، وإن كان لم
~~يطبخ يكره إذا كان ريحه يوجد منه ولا شيء عليه؛ لأن الطعام غالب عليه، فكان
~~الطيب مغمورا مستهلكا فيه، وإن أكل عين الطيب غير مخلوط بالطعام فعليه الدم
~~إذا كان كثيرا.
# وقالوا في الملح يجعل فيه الزعفران أنه إن كان الزعفران غالبا فعليه
~~الكفارة؛ لأن الملح يصير تبعا له، فلا يخرجه عن حكم الطيب، وإن كان الملح
~~غالبا، فلا كفارة عليه؛ لأنه ليس فيه معنى الطيب، وقد روي عن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - أنه كان يأكل الخشكنابخ الأصفر وهو محرم، ويقول: لا بأس
~~بالخبيص الأصفر للمحرم.
# فإن تداوى المحرم بما لا يؤكل من الطيب لمرض أو علة، أو اكتحل بطيب لعلة
~~فعليه أي الكفارات شاء لما ذكرنا أن ما يحظره الإحرام إذا فعله المحرم
~~لضرورة وعذر فعليه إحدى الكفارات الثلاث.
# ، ويكره للمحرم أن يشم الطيب والريحان كذا روي عن ابن عمر وجابر - رضي
~~الله عنهما - أنهما كرها شم الريحان للمحرم، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- أنه لا بأس به، ولو شمه لا شيء عليه عندنا.
# وقال الشافعي: " تجب عليه الفدية " وجه قوله: أن الطيب ما له رائحة،
~~والريحان له رائحة طيبة فكان طيبا، وإنا نقول: نعم إنه طيب لكنه لم يلتزق
~~ببدنه ولا بثيابه شيء منه، وإنما شم رائحته فقط وهذا لا يوجب الكفارة، كما
~~لو جلس عند العطارين فشم رائحة العطر إلا أنه ذكره لما فيه من الارتفاق.
# وكذا كل نبات له رائحة طيبة، وكل ثمرة ms1183 لها رائحة طيبة؛ لأنه ارتفاق
~~بالرائحة ولو فعل لا شيء عليه؛ لأنه لم يلتزق ببدنه وثيابه شيء منه.
# وحكي عن مالك: أنه كان يأمر برفع العطارين بمكة في أيام الحج وذلك غير
~~سديد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه لم يفعلوا ذلك.
# فإن شم المحرم رائحة طيب تطيب به قبل الإحرام لا بأس به؛ لأن استعمال
~~الطيب حصل في وقت مباح، فبقي شم نفس الرائحة فلا يمنع منه، كما لو مر
~~بالعطارين، وروى ابن سماعة عن محمد أن رجلا لو دخل بيتا قد أجمر وطال مكثه
~~بالبيت فعلق في ثوبه شيء يسير فلا شيء عليه؛ لأن الرائحة لم تتعلق بعين،
~~وبمجرد الرائحة لا يمنع منها، فإن استجمر بثوب فعلق بثوبه شيء كثير فعليه
~~دم؛ لأن الرائحة ههنا تعلقت بعين وقد استعملها في بدنه فصار كما لو تطيب.
# وذكر ابن رستم عن محمد فيمن اكتحل بكحل قد طيب مرة أو مرتين فعليه صدقة،
~~وإن كان كثيرا فعليه دم؛ لأن الطيب إذا غلب الكحل، فلا فرق بين استعماله
~~على طريق التداوي أو التطيب.
# فإن مس طيبا فلزق بيده فهو بمنزلة التطيب؛ لأنه طيب به يده، وإن لم يقصد
~~به التطيب، لأن القصد ليس بشرط لوجوب الكفارة.
# وقالوا فيمن استلم الحجر فأصاب يده من طيبه: إن عليه الكفارة؛ لأنه
~~استعمل الطيب، وإن لم يقصد به التطيب، ووجوب الكفارة لا يقف على القصد.
# فإن داوى جرحا أو تطيب لعلة، ثم حدث جرح آخر قبل أن يبرأ الأول فعليه
~~كفارة واحدة؛ لأن العذر الأول باق، فكان جهة الاستعمال واحدة فتكفيه كفارة
~~واحدة كما قلنا في لبس المخيط.
# ولا بأس بأن يحتجم المحرم، ويفتصد، ويبط القرحة، ويعصب عليه الخرقة،
~~ويجبر الكسر، وينزع الضرس إذا اشتكى منه، ويدخل الحمام ويغتسل لما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو صائم محرم بالقرحة، والفصد وبط
~~القرحة» والجرح في معنى الحجامة؛ ولأنه ليس في هذه الأشياء إلا شق الجلدة
~~والمحرم غير ممنوع عن ذلك، ولأنها من ms1184 باب التداوي، والإحرام لا يمنع من
~~التداوي.
# وكذا جبر الكسر من باب العلاج، والمحرم لا يمنع منه.
# وكذا قلع الضرس، وهو أيضا من باب إزالة الضرر فيشبه قطع اليد من الأكلة،
~~وذا لا يمنع منه المحرم كذا هذا.
# وأما الاغتسال فلما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اغتسل وهو
~~محرم وقال: ما نفعل بأوساخنا» .
# فإن غسل رأسه ولحيته بالخطمي فعليه دم في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد عليه صدقة لهما أن الخطمي ليس بطيب، وإنما يزيل الوسخ فأشبه الأشنان،
~~فلا يجب به الدم، وتجب الصدقة؛ لأنه يقتل الهوام لا لأنه طيب، ولأبي حنيفة
~~أن الخطمي طيب؛ لأن له رائحة طيبة فيجب به الدم كسائر أنواع الطيب؛ ولأنه
~~يزيل الشعث ويقتل الهوام فأشبه الحلق.
# فإن خضب رأسه ولحيته بالحناء فعليه دم؛ لأن الحناء طيب لما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نهى المعتدة أن تختضب بالحناء وقال: الحناء
~~طيب»
# PageV02P191
# ولأن الطيب ما له رائحة طيبة وللحناء رائحة طيبة فكان طيبا.
# وإن خضبت المحرمة يديها بالحناء فعليها دم، وإن كان قليلا فعليها صدقة؛
~~لأن الارتفاق الكامل لا يحصل إلا بتطييب عضو كامل، والقسط طيب؛ لأن له
~~رائحة طيبة ولهذا يتبخر به ويلتذ برائحته.
# ، والوسمة ليس بطيب؛ لأنه ليس لها رائحة طيبة بل كريهة، وإنما تغير الشعر
~~وذلك ليس من باب الارتفاق، بل من باب الزينة، فإن خاف أن يقتل دواب الرأس
~~تصدق بشيء؛ لأنه يزيل التفث.
# وروي عن أبي يوسف فيمن خضب رأسه بالوسمة أن عليه دما لا لأجل الخضاب بل
~~لأجل تغطية الرأس.
# والكحل ليس بطيب وللمحرم أن يكتحل بكحل ليس فيه طيب.
# وقال ابن أبي ليلى: " هو طيب وليس للمحرم أن يكتحل به " وهذا غير سديد؛
~~لأنه ليس له رائحة طيبة، فلا يكون طيبا.
# ويستوي في وجوب الجزاء بالتطيب: الذكر والنسيان، والطوع والكره عندنا كما
~~في لبس المخيط خلافا للشافعي على ما مر، والرجل والمرأة في الطيب سواء في
~~الحظر ووجوب الجزاء؛ لاستوائهما في ms1185 الحاظر والموجب للجزاء.
# وكذا القارن والمفرد إلا أن على القارن مثلي ما على المفرد عندنا؛ لأنه
~~محرم بإحرامين فأدخل نقصا في إحرامين فيؤاخذ بجزاءين، ولا يحل للقارن
~~والمفرد التطيب ما لم يحلقا أو يقصرا، لبقاء الإحرام قبل الحلق أو التقصير،
~~فكان الحاظر باقيا فيبقى الحظر.
# وكذا المعتمر لما قلنا، وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم والله أعلم.
### | [فصل ما يجوز للمحرم أن يفعله في إحرامه]
# (فصل) :
# وأما ما يجري مجرى الطيب من إزالة الشعث وقضاء التفث: فحلق الشعر، وقلم
~~الظفر.
# أما الحلق فنقول: " لا يجوز للمحرم أن يحلق رأسه قبل يوم النحر لقوله
~~تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «المحرم الأشعث الأغبر» «وسئل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من الحاج؟ فقال: الشعث التفث» وحلق الرأس يزيل الشعث والتفث؛
~~ولأنه من باب الارتفاق بمرافق المقيمين، والمحرم ممنوع عن ذلك؛ ولأنه نوع
~~نبات استفاد الأمن بسبب الإحرام فيحرم التعرض له، كالنبات الذي استفاد
~~الأمن بسبب الحرم وهو الشجر والخلى.
# وكذا لا يطلي رأسه بنورة؛ لأنه في معنى الحلق؛ وكذا لا يزيل شعرة من شعر
~~رأسه ولا يطليها بالنورة لما قلنا.
# فإن حلق رأسه، فإن حلقه من غير عذر فعليه دم لا يجزيه غيره؛ لأنه ارتفاق
~~كامل من غير ضرورة، وإن حلقه لعذر فعليه أحد الأشياء الثلاثة لقوله عز وجل:
~~{فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}
~~[البقرة: 196] ولما روينا من حديث كعب بن عجرة؛ ولأن الضرورة لها أثر في
~~التخفيف فخير بين الأشياء الثلاثة تخفيفا وتيسيرا، وإن حلق ثلثه أو ربعه
~~فعليه دم، وإن حلق دون الربع، فعليه صدقة كذا ذكر في ظاهر الرواية ولم يذكر
~~الاختلاف، وحكى الطحاوي في مختصره الاختلاف فقال: " إذا حلق ربع رأسه يجب
~~عليه الدم " في قول أبي حنيفة.
# وفي قول أبي يوسف ومحمد: لا يجب ما لم يحلق أكثر رأسه.
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الحاكم: إذا حلق ms1186 ربع رأسه يجب عليه دم في قول
~~أبي حنيفة.
# وعند أبي يوسف: إذا حلق أكثره يجب.
# وعند محمد: إذا حلق شعره يجب.
# وقال الشافعي: " إذا حلق ثلاث شعرات يجب " وقال مالك: " لا يجب إلا بحلق
~~الكل " وعلى هذا إذا حلق لحيته أو ثلثها أو ربعها، احتج مالك بقوله تعالى
~~{ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] والرأس اسم لكل هذا
~~المحدود.
# وجه قول الشافعي: أن الثلاث جمع صحيح فيقوم مقام الكل، ولهذا قام مقام
~~الكل في مسح الرأس؛ ولأن الشعر نبات استفاد الأمن بسبب الإحرام فيستوي فيه
~~قليله وكثيره، كالنبات الذي استفاد الأمن بسبب الحرم من الشجر والخلى.
# وأما الكلام بين أصحابنا فمبني على أن حلق الكثير يوجب الدم، والقليل
~~يوجب الصدقة، واختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير، فجعل أبو حنيفة
~~ما دون الربع قليلا، والربع وما فوقه كثيرا، وهما على ما ذكر الطحاوي جعلا
~~ما دون النصف قليلا، وما زاد على النصف كثيرا، والوجه لهما: أن القليل
~~والكثير من أسماء المقابلة، وإنما يعرف ذلك بمقابله، فإن كان مقابله قليلا
~~فهو كثير، وإن كان كثيرا فهو قليل، فيلزم منه أن يكون الربع قليلا؛ لأن ما
~~يقابله كثير فكان هو قليلا، والوجه لأبي حنيفة: أن الربع في حلق الرأس
~~بمنزلة الكل ألا ترى أن من عادة كثير من الأجيال من العرب، والترك، والكرد
~~الاقتصار على حلق ربع الرأس، ولذا يقول القائل: رأيت فلانا يكون صادقا في
~~مقالته، وإن لم ير إلا أحد جوانبه الأربع، ولهذا أقيم مقام الكل في المسح،
~~وفي الخروج من الإحرام بأن حلق ربع رأسه للتحلل
# PageV02P192
# والخروج من الإحرام، أنه يتحلل ويخرج من الإحرام، فكان حلق ربع الرأس
~~ارتفاقا كاملا فكانت جناية كاملة، فيوجب كفارة كاملة.
# وكذا حلق ربع اللحية لأهل بعض البلاد معتاد كالعراق ونحوها، فكان حلق
~~الربع منها كحلق الكل، ولا حجة لمالك في الآية؛ لأن فيها نهيا عن حلق الكل،
~~وذا لا ينفي النهي عن حلق البعض، فكان تمسكا بالمسكوت، فلا يصح.
# وما ms1187 قاله الشافعي غير سديد؛ لأن آخذ ثلاث شعرات لا يسمى حالقا في العرف،
~~فلا يتناوله نص الحلق، كما لا يسمى ماسح ثلاث شعرات ماسحا في العرف، حتى لم
~~يتناوله نص المسح، على أن وجوب الدم متعلق بارتفاق كامل، وحلق ثلاث شعرات
~~ليس بارتفاق كامل، فلا يوجب كفارة كاملة، وقوله: إنه نبات استفاد الأمن
~~بسبب الإحرام مسلم، لكن هذا يقتضي حرمة التعرض لقليله وكثيره ونحن به نقول،
~~ولا كلام فيه، وإنما الكلام في وجوب الدم، وذا يقف على ارتفاق كامل ولم
~~يوجد، وقد خرج الجواب عن قولهما: إن القليل والكثير يعرف بالمقابلة لما
~~ذكرنا أن الربع كثير من غير مقابلة في بعض المواضع فيعمل عليه في موضع
~~الاحتياط.
# ولو أخذ شيئا من رأسه أو لحيته، أو لمس شيئا من ذلك فانتثر منه شعرة
~~فعليه صدقة لوجود الارتفاق بإزالة التفث، هذا إذا حلق رأس نفسه.
# فأما إذا حلق رأس غيره فعلى الحالق صدقة عندنا.
# وقال مالك والشافعي: " لا شيء على الحالق ".
# وجه قولهما: أن وجوب الجزاء لوجود الارتفاق، ولم يوجد من الحالق، ولنا أن
~~المحرم كما هو ممنوع من حلق رأس نفسه ممنوع من حلق رأس غيره لقوله عز وجل
~~{ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] والإنسان لا يحلق
~~رأس نفسه، إلا أنه لما حرم عليه حلق رأس غيره يحرم عليه حلق رأس نفسه من
~~طريق الأولى، فتجب عليه الصدقة، ولا يجب عليه الدم، لعدم الارتفاق في حقه،
~~وسواء كان المحلوق حلالا أو حراما لما قلنا، غير أنه إن كان حلالا لا شيء
~~عليه وإن كان حراما فعليه الدم، لحصول الارتفاق الكامل له، وسواء كان الحلق
~~بأمر المحلوق أو بغير أمره طائعا أو مكرها عندنا وقال الشافعي: إن كان
~~مكرها فلا شيء عليه، وإن لم يكن مكرها لكنه سكت ففيه وجهان، والصحيح قولنا؛
~~لأن الإكراه لا يسلب الحظر، وكمال الارتفاق موجود فيجب عليه كمال الجزاء،
~~وليس له أن يرجع به على الحالق، وعن القاضي أبي حازم أنه يرجع عليه
~~بالكفارة؛ ms1188 لأن الحالق هو الذي أدخله في عهدة الضمان، فكان له أن يرجع عليه
~~كالمكره على إتلاف المال، ولنا أن الارتفاق الكامل حصل له فلا يرجع على
~~أحد، إذ لو رجع لسلم له العوض والمعوض.
# وهذا لا يجوز كالمغرور إذا وطئ الجارية وغرم العقر، أنه لا يرجع به على
~~الغار لما قلنا، كذا هذا وإن كان الحالق حلالا فلا شيء عليه، وحكم المحلوق
~~ما ذكرنا.
# وإن حلق شاربه فعليه صدقة؛ لأن الشارب تبع للحية، ألا ترى أنه ينبت تبعا
~~للحية ويؤخذ تبعا للحية أيضا، ولأنه قليل، فلا يتكامل معنى الجناية، وذكر
~~في الجامع الصغير: محرم أخذ من شاربه فعليه حكومة عدل، وهي أن ينظر كم تكون
~~مقادير أدنى ما يجب في اللحية من الدم؟ وهو الربع، فتجب الصدقة بقدره حتى
~~لو كان مثل ربع اللحية، يجب ربع قيمة الشاة؛ لأنه تبع للحية، وقوله " أخذ
~~من شاربه " إشارة إلى القص، وهو السنة في الشارب لا الحلق.
# وذكر الطحاوي في شرح الآثار: أن السنة فيه الحلق، ونسب ذلك إلى أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف ومحمد - رحمهم الله -، والصحيح أن السنة فيه القص لما
~~ذكرنا أنه تبع اللحية، والسنة في اللحية القص لا الحلق، كذا في الشارب؛
~~ولأن الحلق يشينه ويصير بمعنى المثلة، ولهذا لم يكن سنة في اللحية، بل كان
~~بدعة، فكذا في الشارب.
# ولو حلق الرقبة فعليه الدم؛ لأنه عضو كامل مقصود بالارتفاق بحلق شعره،
~~فتجب كفارة كاملة كما في حلق الرأس.
# ولو نتف من أحد الإبطين فعليه دم لما قلنا، ولو نتف الإبطين جميعا تكفيه
~~كفارة واحدة؛ لأن جنس الجناية واحد، والحاظر واحد، والجهة غير متقومة
~~فتكفيها كفارة واحدة.
# ولو نتف من أحد الإبطين أكثره فعليه صدقة؛ لأن الأكثر فيما له نظير في
~~البدن لا يقام مقام كله، بخلاف الرأس واللحية والرقبة وما لا نظير له في
~~البدن، ثم ذكر في الإبط النتف في الأصل، وهو إشارة إلى أن السنة فيه النتف
~~وهو كذلك، وذكر في الجامع الصغير الحلق وهو إشارة إلى ms1189 أنه ليس بحرام.
# ولو حلق موضع المحاجم فعليه دم في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: " فيه صدقة ".
# وجه قولهما أن: موضع الحجامة غير مقصود بالحلق، بل هو تابع فلا يتعلق
~~بحلقه دم كحلق الشارب؛ لأنه إذا لم يكن مقصودا بالحلق لا تتكامل الجناية
~~بحلقه، فلا تجب به كفارة كاملة
# PageV02P193
# ولأنه إنما يحلق للحجامة لا لنفسه، والحجامة لا توجب الدم؛ لأنه ليس من
~~محظورات الإحرام على ما بينا، فكذا ما يفعل لها؛ ولأن ما عليه من الشعر
~~قليل فأشبه الصدر والساعد والساق، ولا يجب بحلقها دم بل صدقة كذا هذا،
~~ولأبي حنيفة أن هذا عضو مقصود بالحلق لمن يحتاج إلى حلقه؛ لأن الحجامة أمر
~~مقصود لمن يحتاج إليها؛ لاستفراغ المادة الدموية، ولهذا لا يحلق تبعا للرأس
~~ولا للرقبة فأشبه حلق الإبط والعانة، ويستوي في وجوب الجزاء بالحلق: العمد،
~~والسهو، والطوع، والكره عندنا والرجل، والمرأة، والمفرد، والقارن غير أن
~~القارن يلزمه جزاءان عندنا لكونه محرما بإحرامين على ما بينا.
# وأما قلم الظفر فنقول: لا يجوز للمحرم قلم أظفاره لقوله تعالى {ثم ليقضوا
~~تفثهم} [الحج: 29] وقلم الأظفار من قضاء التفث، رتب الله تعالى قضاء التفث
~~على الذبح؛ لأنه ذكره بكلمة موضوعة للترتيب مع التراخي بقوله عز وجل:
~~{ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام فكلوا
~~منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] {ثم ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] ،
~~فلا يجوز الذبح؛ ولأنه ارتفاق بمرافق المقيمين، والمحرم ممنوع عن ذلك؛
~~ولأنه نوع نبات استفاد الأمن بسبب الإحرام فيحرم التعرض له كالنوع الآخر،
~~وهو النبات الذي استفاد الأمن بسبب الحرم، فإن قلم أظافير يد أو رجل من غير
~~عذر وضرورة فعليه دم؛ لأنه ارتفاق كامل فتكاملت الجناية فتجب كفارة كاملة.
# وإن قلم أقل من يد أو رجل فعليه صدقة لكل ظفر نصف صاع وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة.
# وقال زفر: " إذا قلم ثلاثة أظفار فعليه دم وجه قوله أن ثلاثة أظافير من
~~اليد أكثرها، والأكثر يقوم مقام الكل في هذا الباب كما في ms1190 حلق الرأس،
~~ولأصحابنا الثلاثة: أن قلم ما دون اليد ليس بارتفاق كامل فلا يوجب كفارة
~~كاملة.
# وأما قوله: " الأكثر يقوم مقام الكل " فنقول: إن اليد الواحدة قد أقيمت
~~مقام كل الأطراف في وجوب الدم، وما أقيم مقام الكل لا يقوم أكثره مقامه،
~~كما في الرأس أنه لما أقيم الربع فيه مقام الكل، لا يقام أكثر الربع مقامه،
~~وهذا؛ لأنه لو أقيم أكثر ما أقيم مقام الكل مقامه؛ لأقيم أكثر أكثره مقامه
~~فيؤدي إلى إبطال التقدير أصلا ورأسا.
# وهذا لا يجوز.
# فإن قلم خمسة أظافير من الأعضاء الأربعة متفرقة اليدين والرجلين فعليه
~~صدقة، لكل ظفر نصف صاع في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف.
# وقال محمد: عليه " دم "، وكذلك لو قلم من كل عضو من الأعضاء الأربعة
~~أربعة أظافير، فعليه صدقة عندهما، وإن كان يبلغ جملتها ستة عشر ظفرا، ويجب
~~في كل ظفر نصف صاع من بر، إلا إذا بلغت قيمة الطعام دما فينقص منه ما شاء.
# وعند محمد عليه دم، فمحمد اعتبر عدد الخمسة لا غير، ولم يعتبر التفرق
~~والاجتماع، وأبو حنيفة وأبو يوسف اعتبرا مع عدد الخمسة صفة الاجتماع، وهو
~~أن يكون من محل واحد.
# وجه قول محمد: أن قلم أظافير يد واحدة، أو رجل واحدة إنما أوجب الدم
~~لكونها ربع الأعضاء المتفرقة، وهذا المعنى يستوي فيه المجتمع والمتفرق، ألا
~~ترى أنهما استويا في الأرش بأن قطع خمسة أظافير متفرقة فكذا هذا، ولهما أن
~~الدم إنما يجب بارتفاق كامل، ولا يحصل ذلك بالقلم متفرقا؛ لأن ذلك شين
~~ويصير مثلة، فلا تجب به كفارة كاملة، ويجب في كل ظفر نصف صاع من حنطة إلا
~~أن تبلغ قيمة الطعام دما ينقص منه ما شاء؛ لأنا إنما لم نوجب عليه الدم
~~لعدم تناهي الجناية لعدم ارتفاق كامل، فلا يجب أن يبلغ قيمة الدم فإن اختار
~~الدم فله ذلك وليس عليه غيره، فإن قلم خمسة أظافير من يد واحدة، أو رجل
~~واحدة ولم يكفر، ثم قلم أظافير يده الأخرى، أو رجله الأخرى، فإن كان ms1191 في
~~مجلس واحد فعليه دم واحد استحسانا، والقياس: أن يجب لكل واحد دم لما سنذكر
~~إن شاء الله تعالى، وإن كان في مجلسين فعليه دمان في قول أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف.
# وقال محمد: " عليه دم واحد ما لم يكفر للأول " وأجمعوا على أنه لو قلم
~~خمسة أظافير من يد واحدة، أو رجل واحدة، وحلق ربع رأسه، وطيب عضوا واحدا أن
~~عليه لكل جنس دما على حدة، سواء كان في مجلس واحد، أو في مجالس مختلفة،
~~وأجمعوا في كفارة الفطر على أنه إذا جامع في اليوم الأول، وأكل في اليوم
~~الثاني، وشرب في اليوم الثالث أنه إن كفر للأول فعليه كفارة أخرى، وإن لم
~~يكفر للأول فعليه كفارة واحدة، فأبو حنيفة، وأبو يوسف جعلا اختلاف المجلس
~~كاختلاف الجنس، ومحمد جعل اختلاف المجلس كاتحاده عند اتفاق الجنس، وعلى هذا
~~إذا قطع أظافير اليدين والرجلين أنه إن كان في مجلس واحد يكفيه دم واحد
~~استحسانا، والقياس: أن يجب عليه بقلم أظافير كل عضو من يد
# PageV02P194
# أو رجل دم، وإن كان في مجلس واحد.
# وجه القياس: أن الدم إنما يجب لحصول الارتفاق الكامل؛ لأن بذلك تتكامل
~~الجناية فتتكامل الكفارة، وقلم أظافير كل عضو ارتفاق على حدة، فيستدعي
~~كفارة على حدة.
# ووجه الاستحسان: أن جنس الجناية واحد حظرها إحرام واحد بجهة غير متقومة،
~~فلا يوجب إلا دما واحدا، كما في حلق الرأس أنه إذا حلق الربع يجب عليه دم.
# ولو حلق الكل يجب عليه دم واحد لما قلنا كذا هذا، وإن كان في مجالس
~~مختلفة يجب لكل من ذلك كفارة في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، سواء كفر للأول
~~أو لا، وعند محمد إن لم يكفر للأول فعليه كفارة واحدة.
# وجه قوله: أن الكفارة تجب بهتك حرمة الإحرام، وقد انهتك حرمته بقلم
~~أظافير العضو الأول، وهتك المهتوك لا يتصور، فلا يلزمه كفارة أخرى ولهذا لا
~~يجب كفارة أخرى بالإفطار في يومين من رمضان؛ لأن وجوبها بهتك حرمة الشهر
~~جبرا لها، وقد انهتك بإفساد الصوم في ms1192 اليوم الأول، فلا يتصور هتكا بالإفساد
~~في اليوم الثاني والثالث، كذا هذا، بخلاف ما إذا كفر للأول لأنه انجبر
~~الهتك بالكفارة وجعل كأنه لم يكن فعادت حرمة الإحرام، فإذا هتكها تجب كفارة
~~أخرى جبرا لها كما في كفارة رمضان، ولهما أن كفارة الإحرام تجب بالجناية
~~على الإحرام، والإحرام قائم فكان كل فعل جناية على حدة على الإحرام فيستدعي
~~كفارة على حدة، إلا أن عند اتحاد المجلس جعلت الجنايات المتعددة حقيقة
~~متحدة حكما؛ لأن المجلس جعل في الشرع جامعا للأفعال المختلفة كما في خيار
~~المخيرة، وسجدة التلاوة، والإيجاب والقبول في البيع، وغير ذلك، فإذا اختلف
~~المجلس أعطى لكل جناية حكم نفسها، فيعتبر في الحكم المتعلق بها، بخلاف
~~كفارة الإفطار؛ لأنها ما وجبت بالجناية على الصوم بل جبرا لهتك حرمة الشهر.
# وحرمة الشهر واحدة لا تتجزأ، وقد انهتكت حرمته بالإفطار الأول، فلا يحتمل
~~الهتك ثانيا.
# ولو قلم أظافير يد لأذى في كفه فعليه أي الكفارات شاء لما ذكرنا أن ما
~~حظره الإحرام إذا فعله المحرم عن ضرورة وعذر فكفارته أحد الأشياء الثلاثة،
~~والله عز وجل أعلم.
# ولو انكسر ظفر المحرم فانقطعت منه شظية فقلعها لم يكن عليه شيء إذا كان
~~مما لا يثبت؛ لأنها كالزائدة؛ ولأنها خرجت عن احتمال النماء فأشبهت شجر
~~الحرم إذا يبس فقطعه إنسان أنه لا ضمان عليه كذا هذا، وإن قلم المحرم
~~أظافير حلال أو محرم أو قلم الحلال أظافير محرم، فحكمه حكم الحلق، وقد
~~ذكرنا ذلك كله والله أعلم.
# والذكر، والنسيان، والطوع والكره في وجوب الفدية بالقلم سواء عندنا،
~~خلافا للشافعي، وكذا يستوي فيه الرجل والمرأة والمفرد والقارن، إلا أن على
~~القارن ضعف ما على المفرد لما ذكرنا، والله أعلم.
### | [فصل من محظورات الإحرام ما يرجع إلى توابع الجماع]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى توابع الجماع فيجب على المحرم أن يجتنب الدواعي من
~~التقبيل، واللمس بشهوة، والمباشرة، والجماع فيما دون الفرج لقوله عز وجل
~~{فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: ms1193 197] قيل
~~في بعض وجوه التأويل: إن الرفث جميع حاجات الرجال إلى النساء.
# وسئلت عائشة - رضي الله تعالى عنها - عما يحل للمحرم من امرأته؟ فقالت: "
~~يحرم عليه كل شيء إلا الكلام " فإن جامع فيما دون الفرج أنزل أو لم ينزل،
~~أو قبل أو لمس بشهوة، أو باشر فعليه دم، لكن لا يفسد حجه، أما عدم فساد
~~الحج؛ فلأن ذلك حكم متعلق بالجماع في الفرج على طريق التغليظ.
# وأما وجوب الدم فلحصول ارتفاق كامل مقصود، وقد روي عن ابن عمر - رضي الله
~~تعالى عنهما - أنه قال: إذا باشر المحرم امرأته فعليه دم، ولم يرو عن غيره
~~خلافه، وسواء فعل ذاكرا أو ناسيا عندنا خلافا للشافعي.
# ولو نظر إلى فرج امرأته عن شهوة فأمنى، فلا شيء عليه، بخلاف المس عن شهوة
~~أنه يوجب الدم، أمنى أو لم يمن، ووجه الفرق: أن اللمس استمتاع بالمرأة
~~وقضاء للشهوة فكان ارتفاقا كاملا.
# فأما النظر فليس من باب الاستمتاع ولا قضاء الشهوة، بل هو سبب لزرع
~~الشهوة في القلب، والمحرم غير ممنوع عما يزرع الشهوة كالأكل، وذكر في
~~الجامع الصغير إذا لمس بشهوة فأمنى فعليه دم وقوله: " أمنى " ليس على سبيل
~~الشرط؛ لأنه ذكر في الأصل أن عليه دما أنزل أو لم ينزل.
### | [فصل من محظورات الإحرام ما يرجع إلى الصيد]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى.
# الصيد فنقول: لا يجوز للمحرم أن يتعرض لصيد البر المأكول وغير المأكول
~~عندنا إلا المؤذي المبتدئ بالأذي غالبا.
# والكلام في هذا الفصل يقع في مواضع في تفسير الصيد أنه ما هو؟ وفي بيان
# PageV02P195
# أنواعه، وفي بيان ما يحل اصطياده للمحرم وما يحرم عليه، وفي بيان حكم ما
~~يحرم عليه اصطياده إذا اصطاده أما الأول فالصيد هو الممتنع المتوحش من
~~الناس في أصل الخلقة إما بقوائمه، أو بجناحه، فلا يحرم على المحرم ذبح
~~الإبل، والبقر، والغنم، لأنها ليست بصيد لعدم الامتناع والتوحش من الناس.
# وكذا الدجاج والبط الذي يكون في المنازل وهو المسمى بالبط الكسكري
~~لانعدام معنى الصيد فيهما، وهو الامتناع والتوحش. ms1194
# فأما البط الذي يكون عند الناس ويطير فهو صيد لوجود معنى الصيد فيه،
~~والحمام المسرول صيد وفيه الجزاء عند عامة العلماء.
# وعند مالك ليس بصيد.
# وجه قوله: إن الصيد اسم للمتوحش، والحمام المسرول مستأنس، فلا يكون صيدا
~~كالدجاج والبط الذي يكون في المنازل، ولنا أن جنس الحمام متوحش في أصل
~~الخلقة، وإنما يستأنس البعض منه بالتولد والتأنيس مع بقائه صيدا كالظبية
~~المستأنسة، والنعامة المستأنسة والطوطي ونحو ذلك حتى يجب فيه الجزاء.
# وكذا المستأنس في الخلقة قد يصير مستوحشا كالإبل، إذا توحشت وليس له حكم
~~الصيد حتى لا يجب فيه الجزاء، فعلم أن العبرة بالتوحش، والاستئناس في أصل
~~الخلقة.
# وجنس الحمام متوحش في أصل الخلقة وإنما يستأنس البعض منه لعارض، فكان
~~صيدا بخلاف البط الذي يكون عند الناس في المنازل، فإن ذلك ليس من جنس
~~المتوحش، بل هو من جنس آخر، والكلب ليس بصيد؛ لأنه ليس بمتوحش بل هو
~~مستأنس، سواء كان أهليا أو وحشيا؛ لأن الكلب أهلي في الأصل، لكن ربما يتوحش
~~لعارض فأشبه الإبل إذا توحشت.
# وكذا السنور الأهلي ليس بصيد؛ لأنه مستأنس.
# وأما البري ففيه روايتان: روى هشام عن أبي حنيفة أن فيه الجزاء، وروى
~~الحسن عنه أنه لا شيء فيه كالأهلي.
# وجه رواية هشام: أنه متوحش فأشبه الثعلب ونحوه.
# وجه رواية الحسن: أن جنس السنور مستأنس في أصل الخلقة، وإنما يتوحش البعض
~~منه لعارض فأشبه البعير إذا توحش، ولا بأس بقتل البرغوث، والبعوض، والنملة،
~~والذئاب والحلم، والقراد، والزنبور؛ لأنها ليست بصيد لانعدام التوحش
~~والامتناع، ألا ترى أنها تطلب الإنسان مع امتناعه منها؟ ، وقد روي عن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه كان يقرد بعيره وهو محرم؛ ولأن هذه الأشياء من المؤذيات
~~المبتدئة بالأذى غالبا، فالتحقت بالمؤذيات المنصوص عليها من الحية، والعقرب
~~وغيرهما، ولا يقتل القملة لا لأنها صيد بل لما فيها من إزالة التفث؛ لأنه
~~متولد من البدن كالشعر، والمحرم منهي عن إزالة التفث من بدنه فإن قتلها
~~تصدق بشيء كما لو أزال شعرة، ولم يذكر في ظاهر ms1195 الرواية مقدار الصدقة، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: إذا قتل المحرم قملة أو ألقاها أطعم كسرة، وإن
~~كانتا اثنتين أو ثلاثا أطعم قبضة من الطعام، وإن كانت كبيرة أطعم نصف صاع.
# وكذا لا يقتل الجرادة؛ لأنها صيد البر أما كونه صيدا فلأنه متوحش في أصل
~~الخلقة وأما كونه صيد البر؛ فلأن توالده في البر، ولذا لا يعيش إلا في البر
~~حتى لو وقع في الماء يموت فإن قتلها تصدق بشيء من الطعام، وقد روي عن عمر
~~أنه قال: " ثمرة خير من جرادة " ولا بأس له بقتل هوام الأرض من: الفأرة،
~~والحية والعقرب، والخنافس، والجعلان، وأم حبين، وصياح الليل، والصرصر
~~ونحوها؛ لأنها ليست بصيد، بل من حشرات الأرض.
# وكذا القنفذ وابن عرس؛ لأنهما من الهوام حتى قال أبو يوسف: " ابن عرس من
~~سباع الهوام "، والهوام ليست بصيد؛ لأنها لا تتوحش من الناس.
# وقال أبو يوسف: " في القنفذ الجزاء؛ لأنه من جنس المتوحش ولا يبتدئ
~~بالأذى.
### | [فصل بيان أنواع الصيد]
# (فصل) :
# وأما بيان أنواعه وبيان ما يحل للمحرم اصطياده وما يحرم عليه من كل نوع
~~فنقول وبالله التوفيق: الصيد في الأصل نوعان: بري، وبحري فالبحري هو الذي
~~توالده في البحر، سواء كان لا يعيش إلا في البحر، أو يعيش في البحر والبر،
~~والبري ما يكون توالده في البر، سواء كان لا يعيش إلا في البر أو يعيش في
~~البر والبحر، فالعبرة للتوالد أما صيد البحر فيحل اصطياده للحلال والمحرم
~~جميعا مأكولا كان، أو غير مأكول لقوله تعالى {أحل لكم صيد البحر وطعامه
~~متاعا لكم وللسيارة} [المائدة: 96] والمراد منه اصطياد ما في البحر؛ لأن
~~الصيد مصدر يقال: صاد يصيد صيدا، واستعماله في المصيد مجاز، والكلام
~~بحقيقته إباحة اصطياد ما في البحر عاما، وأما صيد البر فنوعان: مأكول، وغير
~~مأكول، أما المأكول فلا يحل للمحرم اصطياده نحو: الظبي، والأرنب، وحمار
~~الوحش، وبقر الوحش، والطيور التي
# PageV02P196
# يؤكل لحومها برية كانت، أو بحرية؛ لأن الطيور كلها برية؛ لأن توالدها في
~~البر إنما يدخل بعضها ms1196 في البحر لطلب الرزق، والأصل فيه قوله تعالى {وحرم
~~عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] وقوله تعالى {لا تقتلوا الصيد
~~وأنتم حرم} [المائدة: 95] ظاهر الآيتين: يقتضي تحريم صيد البر للمحرم عاما،
~~أو مطلقا إلا ما خص أو قيد بدليل.
# وقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله
~~أيديكم ورماحكم} [المائدة: 94] والمراد منه: الابتلاء بالنهي بقوله تعالى
~~في سياق الآية {فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم} [المائدة: 94] أي: اعتدى
~~بالاصطياد بعد تحريمه، والمراد منه صيد البر؛ لأن صيد البحر مباح بقوله
~~تعالى: {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] وكذا لا يحل له الدلالة عليه،
~~والإشارة إليه بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الدال على الخير كفاعله،
~~والدال على الشر كفاعله» ولأن الدلالة والإشارة سبب إلى القتل، وتحريم
~~الشيء تحريم لأسبابه.
# وكذا لا يحل له الإعانة على قتله؛ لأن الإعانة فوق الدلالة والإشارة،
~~وتحريم الأدنى تحريم الأعلى من طريق الأولى كالتأفيف مع الضرب والشتم.
# وأما غير المأكول فنوعان: نوع يكون مؤذيا طبعا مبتدئا بالأذى غالبا، ونوع
~~لا يبتدئ بالأذى غالبا، أما الذي يبتدئ بالأذى غالبا فللمحرم أن يقتله ولا
~~شيء عليه، وذلك نحو: الأسد، والذئب، والنمر، والفهد؛ لأن دفع الأذى من غير
~~سبب موجب للأذى واجب فضلا عن الإباحة، ولهذا أباح رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قتل الخمس الفواسق للمحرم في الحل والحرم بقوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «خمس من الفواسق يقتلهن المحرم في الحل والحرم: الحية،
~~والعقرب، والفأرة والكلب العقور، والغراب وروي والحدأة» وروي عن ابن عمر -
~~رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خمس يقتلهن
~~المحل والمحرم في الحل والحرم: الحدأة، والغراب، والعقرب، والفأرة والكلب
~~العقور» .
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بقتل خمس فواسق في الحل والحرم: الحدأة، والفأرة، والغراب، والعقرب،
~~والكلب العقور» وعلة الإباحة فيها هي الابتداء بالأذى والعدو على الناس
~~غالبا فإن من عادة الحدأة أن تغير على اللحم والكرش، ms1197 والعقرب تقصد من تلدغه
~~وتتبع حسه وكذا الحية، والغراب يقع على دبر البعير وصاحبه قريب منه،
~~والفأرة تسرق أموال الناس، والكلب العقور من شأنه العدو على الناس وعقرهم
~~ابتداء من حيث الغالب، ولا يكاد يهرب من بني آدم، وهذا المعنى موجود في
~~الأسد، والذئب والفهد، والنمر فكان ورود النص في تلك الأشياء ورودا في هذه
~~دلالة قال أبو يوسف: " الغراب المذكور في الحديث هو الغراب الذي يأكل
~~الجيف، أو يخلط مع الجيف إذ هذا النوع هو الذي يبتدئ بالأذى " والعقعق ليس
~~في معناه؛ لأنه لا يأكل الجيف ولا يبتدئ بالأذى.
# وأما الذي لا يبتدئ بالأذى غالبا كالضبع، والثعلب وغيرهما فله أن يقتله
~~إن عدا عليه ولا شيء عليه إذا قتله، وهذا قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر: "
~~يلزمه الجزاء " وجه قوله: أن المحرم للقتل قائم وهو الإحرام فلو سقطت
~~الحرمة إنما تسقط بفعله.
# وفعل العجماء جبار فبقي محرم القتل كما كان، كالجمل الصئول إذا قتله
~~إنسان أنه يضمن لما قلنا كذا هذا، ولنا أنه لما عدا عليه وابتدأه بالأذى
~~التحق بالمؤذيات طبعا فسقطت عصمته، وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~ابتدأ قتل ضبع فأدى جزاءها وقال: " إنا ابتدأناها " فتعليله بابتدائه قتله
~~إشارة إلى أنها لو ابتدأت لا يلزمه الجزاء، وقوله " الإحرام قائم " مسلم
~~لكن أثره في أن لا يتعرض للصيد لا في وجوب تحمل الأذى بل يجب عليه دفع
~~الأذى؛ لأنه من صيانة نفسه عن الهلاك وأنه واجب، فسقطت عصمته في حال الأذى،
~~فلم يجب الجزاء بخلاف الجمل الصائل؛ لأن عصمته ثبتت حقا لمالكه ولم يوجد
~~منه ما يسقط العصمة فيضمن القاتل، وإن لم يعد عليه لا يباح له أن يبتدئه
~~بالقتل، وإن قتله ابتداء فعليه الجزاء عندنا.
# وعند الشافعي " يباح له قتله ابتداء ولا جزاء عليه إذا قتله " وجه قوله:
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أباح للمحرم قتل خمس من الدواب، وهي لا
~~يؤكل لحمها والضبع والثعلب ما لا يؤكل لحمه، فكان ورود النص هناك ورودا
~~ههنا، ms1198 ولنا قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}
~~[المائدة: 95] وقوله {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96]
~~وقوله {يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم
~~ورماحكم} [المائدة: 94] عاما أو مطلقا من غير فصل بين المأكول وغيره، واسم
~~الصيد يقع على المأكول وغير المأكول لوجود حد الصيد فيهما جميعا، والدليل
~~عليه قول الشاعر:
# PageV02P197
# صيد الملوك أرانب وثعالب ... وإذا ركبت فصيدي الأبطال
# أطلق اسم الصيد على الثعلب إلا أنه خص منها الصيد العادي المبتدئ بالأذى
~~غالبا، أو قيدت بدليل فمن ادعى تخصيص غيره، أو التقييد فعليه الدليل.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الضبع صيد وفيه شاة
~~إذا قتله المحرم» ، وعن عمر وابن عباس - رضي الله عنهما - " أنهما أوجبا في
~~قتل المحرم الضبع جزاء " وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال في الضبع إذا
~~عدا على المحرم: فليقتله، فإن قتله قبل أن يعدو عليه فعليه شاة مسنة ولا
~~حجة للشافعي في حديث الخمس الفواسق؛ لأنه ليس فيه أن إباحة قتلهن لأجل أنه
~~لا يؤكل لحمها، بل فيه إشارة إلى أن علة الإباحة فيها الابتداء بالأذى
~~غالبا، ولا يوجد ذلك في الضبع والثعلب، بل من عادتهما الهرب من بني آدم ولا
~~يؤذيان أحدا حتى يبتدئهما بالأذى، فلم توجد علة الإباحة فيهما فلم تثبت
~~الإباحة، وعلى هذا الخلاف: الضب، واليربوع، والسمور، والدلف، والقرد
~~والفيل، والخنزير؛ لأنها صيد لوجود معنى الصيد فيها، وهو الامتناع والتوحش
~~ولا تبتدئ بالأذى غالبا فتدخل تحت ما تلونا من الآيات الكريمة.
# وقال زفر: في الخنزير " أنه لا يجب الجزاء فيه " لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «بعثت بكسر المعازف، وقتل الخنازير» ندبنا - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى قتله.
# والندب فوق الإباحة فلا يتعلق به الجزاء، والحديث محمول على غير حال
~~الإحرام أو على حال العدو والابتداء بالأذى، حملا لخبر الواحد على موافقة
~~الكتاب العزيز، وعلى هذا الاختلاف سباع الطير، والله أعلم.
### | [فصل بيان ms1199 حكم ما يحرم على المحرم]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم ما يحرم على المحرم اصطياده إذا اصطاده فالأمر لا يخلو إما
~~أن قتل الصيد، وإما أن جرحه، وإما أن أخذه فلم يقتله ولم يجرحه، فإن قتله
~~فالقتل لا يخلو، إما أن يكون مباشرة، أو تسيبا، فإن كان مباشرة فعليه قيمة
~~الصيد المقتول يقومه ذوا عدل لهما بصارة بقيمة الصيود فيقومانه في المكان
~~الذي أصابه إن كان موضعا تباع فيه الصيود، وإن كان في مفازة يقومانه في
~~أقرب الأماكن من العمران إليه، فإن بلغت قيمته ثمن هدي، فالقاتل بالخيار إن
~~شاء أهدى، وإن شاء أطعم، وإن شاء صام، وإن لم يبلغ قيمته ثمن هدي فهو
~~بالخيار بين الطعام والصيام، سواء كان الصيد مما له نظير، أو كان مما لا
~~نظير له.
# وهذا قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، وحكى الطحاوي قول محمد: أن الخيار
~~للحكمين إن شاءا حكما عليه هديا، وإن شاءا طعاما، وإن شاءا صياما، فإن حكما
~~عليه هديا نظر القاتل إلى نظيره من النعم من حيث الخلقة والصورة إن كان
~~الصيد مما له نظير، سواء كان قيمة نظيره مثل قيمته أو أقل أو أكثر لا ينظر
~~إلى القيمة، بل إلى الصورة والهيئة، فيجب في الظبي شاة وفي الضبع شاة، وفي
~~حمار الوحش بقرة، وفي النعامة بعير وفي الأرنب عناق، وفي اليربوع جفرة، وإن
~~لم يكن له نظير مما في ذبحه قربة كالحمام، والعصفور، وسائر الطيور تعتبر
~~قيمته كما قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد، وحكى الكرخي قول محمد: إن الخيار
~~للقاتل عنده أيضا غير أنه إن اختار الهدي لا يجوز له إلا إخراج النظير فيما
~~له نظير.
# وعند الشافعي يجب عليه بقتل ما له نظير النظير ابتداء من غير اختيار أحد،
~~وله أن يطعم، ويكون الإطعام بدلا عن النظير لا عن الصيد، فيقع الكلام في
~~موجب قتل صيد له نظير في مواضع منها: أنه يجب على القاتل قيمته في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، ولا يجب عند محمد والشافعي.
# والأصل فيه ms1200 قوله عز وجل {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم} [المائدة: 95] أي: فعليه جزاء مثل ما قتل، أوجب الله تعالى على
~~القاتل جزاء مثل ما قتل، واختلف الفقهاء في المراد من المثل المذكور في
~~الآية الشريفة، قال أبو حنيفة وأبو يوسف: " المراد منه المثل من حيث المعنى
~~وهو القيمة " وقال محمد والشافعي: " المراد منه المثل من حيث الصورة
~~والهيئة " وجه قولهما: أن الله تعالى أوجب على القاتل جزاء من النعم، وهو
~~مثل ما قتل من النعم؛ لأنه ذكر المثل ثم فسره بالنعم بقوله عز وجل من
~~النعم، ومن ههنا لتمييز الجنس، فصار تقدير الآية الشريفة: ومن قتله منكم
~~متعمدا فجزاء من النعم، وهو مثل المقتول، وهو أن يكون مثله في الخلقة
~~والصورة.
# وروي أن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - منهم عمر - رضي الله عنه -
~~أوجبوا في النعامة بدنة، وفي الظبية شاة، وفي الأرنب عناقا،، وهم كانوا
~~أعرف بمعاني كتاب الله تعالى، ولأبي حنيفة، وأبي يوسف وجوه من الاستدلال
~~بهذه الآية أولها: أن الله عز وجل نهى المحرمين عن قتل الصيد عاما؛ لأنه
~~تعالى
# PageV02P198
# ذكر الصيد بالألف واللام بقوله عز وجل: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}
~~[المائدة: 95] والألف واللام لاستغراق الجنس خصوصا عند عدم المعهود، ثم قال
~~تعالى {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل} [المائدة: 95] والهاء كناية
~~راجعة إلى الصيد الموجد من اللفظ المعرف فاللام التعريف، فقد أوجب سبحانه
~~وتعالى بقتل الصيد مثلا يعم ما له نظير وما لا نظير له، وذلك هو المثل من
~~حيث المعنى، وهو القيمة لا المثل من حيث الخلقة والصورة؛ لأن ذلك لا يجب في
~~صيد لا نظير له، بل الواجب فيه المثل من حيث المعنى وهو القيمة بلا خلاف،
~~فكان صرف المثل المذكور بقتل الصيد على العموم إليه تخصيصا لبعض ما تناوله
~~عموم الآية، والعمل بعموم اللفظ واجب ما أمكن، ولا يجوز تخصيصه إلا بدليل،
~~والثاني أن مطلق اسم المثل ينصرف إلى ما عرف مثلا في أصول الشرع، والمثل ms1201
~~المتعارف في أصول الشرع، هو المثل من حيث الصورة والمعنى، أو من حيث المعنى
~~وهو القيمة كما في ضمان المتلفات، فإن من أتلف على آخر حنطة يلزمه حنطة.
# ومن أتلف عليه عرضا تلزمه القيمة.
# فأما المثل من حيث الصورة والهيئة فلا نظير له في أصول الشرع، فعند
~~الإطلاق ينصرف إلى المتعارف لا إلى غيره، والثالث: أنه سبحانه وتعالى ذكر
~~المثل منكرا في موضع الإثبات فيتناول واحدا، وأنه اسم مشترك يقع على المثل
~~من حيث المعنى، ويقع على المثل من حيث الصورة، فالمثل من حيث المعنى يراد
~~من الآية فيما لا نظير له، فلا يكون الآخر مرادا إذ المشترك في موضع
~~الإثبات لا عموم له، والرابع: أن الله تعالى ذكر عدالة الحكمين، ومعلوم أن
~~العدالة إنما تشترط فيما يحتاج فيه إلى النظر والتأمل، وذلك في المثل من
~~حيث المعنى وهو القيمة؛ لأن بها تتحقق الصيانة عن الغلو والتقصير، وتقرير
~~الأمر على الوسط.
# فأما الصورة فمشابهة لا تفتقر إلى العدالة.
# وأما قوله تعالى {من النعم} [المائدة: 95] فلا نسلم أن قوله تعالى {من
~~النعم} [المائدة: 95] خرج تفسيرا للمثل، وبيانه من وجهين أحدهما: أن قوله
~~{فجزاء مثل ما قتل} [المائدة: 95] كلام تام بنفسه مفيد بذاته من غير وصله
~~بغيره لكونه مبتدأ وخبرا، وقوله {من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ
~~الكعبة} [المائدة: 95] يمكن استعماله على غير وجه التفسير للمثل؛ لأنه كما
~~يرجع إلى الحكمين في تقويم الصيد المتلف يرجع إليهما في تقويم الهدي الذي
~~يوجد بذلك القدر من القيمة، فلا يجعل قوله: {مثل ما قتل} [المائدة: 95]
~~مربوطا بقوله عز وجل {من النعم} [المائدة: 95] مع استغناء الكلام عنه.
# هذا هو الأصل إلا إذا قام دليل زائد يوجب الربط بغيره، والثاني: أنه وصل
~~قوله {من النعم} [المائدة: 95] بقوله {يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ
~~الكعبة} [المائدة: 95] ، وقوله عز وجل {أو كفارة طعام مساكين} [المائدة:
~~95] ، وقوله عز وجل {أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] جعل الجزاء أحد
~~الأشياء الثلاثة؛ لأنه أدخل حرف التخيير بين الهدي ms1202 والإطعام، وبين الطعام
~~والصيام فلو كان قوله {من النعم} [المائدة: 95] تفسيرا للمثل، لكان الطعام
~~والصيام مثلا لدخول حرف أو بينهما، وبين النعم إذ لا فرق بين التقديم
~~والتأخير في الذكر، بأن قال تعالى: فجزاء مثل ما قتل طعاما، أو صياما أو من
~~النعم هديا؛ لأن التقديم في التلاوة، لا يوجب التقديم في المعنى، ولما لم
~~يكن الطعام والصيام مثلا للمقتول دل أن ذكر النعم لم يخرج مخرج التفسير
~~للمثل، بل هو كلام مبتدأ غير موصول المراد بالأول، وقول جماعة الصحابة -
~~رضي الله عنهم - محمول على الإيجاب من حيث القيمة توفيقا بين الدلائل مع
~~ما، إن المسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن ابن عباس مثل
~~مذهب أبي حنيفة، وأبي يوسف، فلا يحتج بقول البعض على البعض، وعلى هذا ينبني
~~اعتبار مكان الإصابة في التقويم عندهما؛ لأن الواجب على القاتل القيمة
~~وأنها تختلف باختلاف المكان.
# وعند محمد، والشافعي الواجب: هو النظير إما بحكم الحكمين أو ابتداء، فلا
~~يعتبر فيه المكان.
# وقال الشافعي: " يقوم بمكة أو بمنى وإنه غير سديد؛ لأن العبرة في قيم
~~المستهلكات في أصول الشرع مواضع الاستهلاك، كما في استهلاك سائر الأموال
~~ومنها أن الطعام بدل عن الصيد عندنا، فيقوم الصيد بالدراهم ويشتري بالدراهم
~~طعاما، وهو مذهب ابن عباس وجماعة من التابعين، وعن ابن عباس رواية أخرى: أن
~~الطعام بدل عن الهدي فيقوم الهدي بالدراهم، ثم يشتري بقيمة الهدي طعاما،
~~وهو قول الشافعي.
# والصحيح قولنا؛ لأن الله تعالى جعل جميع ذلك جزاء الصيد بقوله عز وجل:
~~{فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] إلى قوله {أو كفارة طعام
~~مساكين} [المائدة: 95] فلما كان الهدي من حيث كونه جزاء معتبرا بالصيد إما
~~في قيمته أو نظيره على اختلاف القولين، كان الطعام مثله؛ ولأن فيما لا مثل
~~له من النعم اعتبار الطعام بقيمة الصيد
# PageV02P199
# بلا خلاف، فكذا فيما له مثل؛ لأن الآية عامة منتظمة للأمرين جميعا.
# ومنها أن كفارة جزاء الصيد على التخيير، كذا روي عن ابن عباس - رضي الله ms1203
~~عنه - وهو مذهب جماعة من التابعين مثل: عطاء، والحسن، وإبراهيم وهو قول
~~أصحابنا، وعن ابن عباس رواية أخرى أنه على ترتيب الهدي، ثم الإطعام، ثم
~~الصيام حتى لو وجد الهدي لا يجوز الطعام.
# ولو وجد الهدي، أو الطعام لا يجوز الصيام كما في كفارة الظهار والإفطار
~~أنها على الترتيب دون التخيير.
# واحتج من اعتبر الترتيب بما روي أن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~حكموا في الضبع بشاة، ولم يذكروا غيره، فدل أن الواجب على الترتيب، ولنا أن
~~الله تعالى ذكر حرف أو في ابتداء الإيجاب، وحرف أو إذا ذكر في ابتداء
~~الإيجاب يراد به التخيير لا الترتيب، كما في قوله عز وجل في كفارة اليمين:
~~{فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير
~~رقبة} [المائدة: 89] وقوله تعالى في كفارة الحلق: {ففدية من صيام أو صدقة
~~أو نسك} [البقرة: 196] وغير ذلك، هذا هو الحقيقة، إلا في موضع قام الدليل
~~بخلافها كما في آية المحاربين أنه ذكر فيها أو على إرادة الواو، من ادعى
~~خلاف الحقيقة ههنا فعليه الدليل ثم إذا اختار الهدي فإن بلغت قيمة الصيد
~~بدنة نحرها، وإن لم تبلغ بدنة وبلغت بقرة ذبحها، وإن لم تبلغ بقرة وبلغت
~~شاة ذبحها، وإن اشترى بقيمة الصيد إذا بلغت بدنة أو بقرة سبع شياه وذبحها
~~أجزأه، فإن اختار شراء الهدي وفضل من قيمة الصيد، فإن بلغ هديين أو أكثر
~~اشترى، وإن كان لا يبلغ هديا فهو بالخيار، إن شاء صرف الفاضل إلى الطعام،
~~وإن شاء صام كما في صيد الصغير الذي لا تبلغ قيمته هديا، وقد اختلف في السن
~~الذي يجوز في جزاء الصيد.
# قال أبو حنيفة: " لا يجوز إلا ما يجوز في الأضحية، وهدي المتعة، والقران
~~والإحصار " وقال أبو يوسف ومحمد: " تجوز الجفرة والعناق على قدر الصيد "
~~واحتجا بما روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم أوجبوا في
~~اليربوع جفرة، وفي الأرنب عناقا، ولأبي حنيفة أن إطلاق الهدي ينصرف إلى ما
~~ينصرف إليه ms1204 سائر الهدايا المطلقة في القرآن، فلا يجوز دون السن الذي يجزي
~~في سائر الهدايا، وما روي عن جماعة من الصحابة حكاية حال لا عموم له، فيحمل
~~على أنه كان على طريق القيمة، على أن ابن عباس - رضي الله عنه - يخالفهم،
~~فلا يقبل قول بعضهم على بعض إلا عند قيام دليل الترجيح، ثم اسم الهدي يقع
~~على الإبل والبقر والغنم على ما بينا فيما تقدم، ولا يجوز ذبح الهدي إلا في
~~الحرم لقوله تعالى: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] ولو جاز ذبحه في غير
~~الحرم لم يكن لذكر بلوغه الكعبة معنى.
# وليس المراد منه بلوغ عين الكعبة بل بلوغ قربها، وهو الحرم، ودلت الآية
~~الكريمة على أن من حلف لا يمر على باب الكعبة أو المسجد الحرام، فمر بقرب
~~بابه حنث وهو كقوله تعالى: {فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا}
~~[التوبة: 28] والمراد منه الحرم؛ لأنهم منعوا بهذه الآية الكريمة عن دخول
~~الحرم، وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: الحرم كله مسجد؛ ولأن الهدي
~~اسم لما يهدى إلى مكان الهدايا أي: ينقل إليها.
# ومكان الهدايا الحرم لقوله تعالى: {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج:
~~33] ، والمراد منه الحرم.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «منى كلها منحر، وفجاج
~~مكة كلها منحر» ولو ذبح في الحل لا يسقط عنه الجزاء بالذبح إلا أن يتصدق
~~بلحمه على الفقراء، على كل فقير قيمة نصف صاع من بر فيجزئه على طريق البدل
~~عن الطعام، وإذا ذبح الهدي في الحرم سقط الجزاء عنه بنفس الذبح، حتى لو هلك
~~أو سرق أو ضاع بوجه من الوجوه خرج عن العهدة؛ لأن الواجب هو إراقة الدم،
~~وإن اختار الطعام اشترى بقيمة الصيد طعاما فأطعم كل مسكين نصف صاع من بر
~~ولا يجزيه أقل من ذلك، كما في كفارة اليمين وفدية الأذى، ويجوز الإطعام في
~~الأماكن كلها عندنا.
# وعند الشافعي لا يجوز إلا في الحرم، كما لا يجوز الذبح إلا في الحرم
~~توسعة على أهل الحرم، ولنا ms1205 أن قوله تعالى {أو كفارة طعام مساكين} [المائدة:
~~95] مطلق عن المكان وقياس الطعام على الذبح بمعنى التوسعة على أهل الحرم قد
~~أبطلناه فيما تقدم؛ ولأن الإراقة لم تعقل قربة بنفسها، وإنما عرفت قربة
~~بالشرع، والشرع ورد بها في مكان مخصوص أو زمان مخصوص، فيتبع مورد الشرع
~~فيتقيد كونها قربة بالمكان الذي ورد الشرع بكونها قربة فيه وهو الحرم فأما
~~الإطعام فيعقل قربة بنفسه؛ لأنه من باب الإحسان إلى المحتاجين فلا يتقيد
~~كونه قربة بمكان، كما لا يتقيد بزمان، وتجوز فيه الإباحة والتمليك لما
~~نذكره في كتاب الكفارات.
# ولا
# PageV02P200
# يجوز للقاتل أن يأكل شيئا من لحم الهدي.
# ولو أكل شيئا منه فعليه قيمة ما أكل، ولا يجوز دفعه ودفع الطعام إلى ولده
~~وولد ولده وإن سفلوا، ولا إلى والده ووالد والده وإن علوا، كما لا تجوز
~~الزكاة، ويجوز دفعه إلى أهل الذمة في قول أبي حنيفة ومحمد، ولا يجوز في قول
~~أبي يوسف كما في صدقة الفطر، والصدقة المنذور بها على ما ذكرنا في كتاب
~~الزكاة، وإن اختار الصيام اشترى بقيمة الصيد طعاما وصام لكل نصف صاع من بر
~~يوما عندنا، وهو قول ابن عباس وجماعة من التابعين مثل: إبراهيم، وعطاء،
~~ومجاهد.
# وقال الشافعي: يصوم لكل مد يوما، والصحيح قولنا لما روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - أنه قال: " يصوم عن كل نصف صاع يوما " ومثل هذا لا يعرف
~~بالاجتهاد، فتعين السماع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن فضل من
~~الطعام أقل من نصف صاع فهو بالخيار: إن شاء تصدق به، وإن شاء صام عنه يوما؛
~~لأن صوم بعض يوم لا يجوز، ويجوز الصوم في الأيام كلها بلا خلاف، ويجوز
~~متتابعا ومتفرقا لقوله تعالى {أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] مطلقا عن
~~المكان وصفة التتابع والتفرق، وسواء كان الصيد مما يؤكل لحمه أو مما لا
~~يؤكل لحمه عندنا بعد أن كان محرما، والاصطياد على المحرم كالضبع، والثعلب،
~~وسباع الطير، وينظر إلى قيمته لو كان مأكول اللحم لعموم قوله تعالى ms1206 {يا
~~أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء
~~مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] غير أنه لا يجاوز به دما في ظاهر
~~الرواية.
# وذكر الكرخي أنه لا يبلغ دما بل ينقص من ذلك بخلاف مأكول اللحم، فإنه تجب
~~قيمته بالغة ما بلغت وإن بلغت قيمته هديين أو أكثر.
# وقال زفر: " تجب قيمته بالغة ما بلغت كما في مأكول اللحم " وجه قوله: أن
~~هذا المصيد مضمون بالقيمة، والمضمون بالقيمة يعتبر كمال قيمته كالمأكول،
~~ولنا أن هذا المضمون إنما يجب بقتله من حيث إنه صيد، ومن حيث إنه صيد لا
~~تزيد قيمة لحمه على لحم الشاة بحال، بل لحم الشاة يكون خيرا منه بكثير، فلا
~~يجاوز به دما، بل ينقص منه كما ذكره الكرخي؛ ولأنه جزاء وجب بإتلاف ما ليس
~~بمال، فلا يجاوز به دما كحلق الشعر وقص الأظفار، وقد خرج الجواب عما ذكره
~~زفر.
# ويستوي في وجوب الجزاء بقتل الصيد المبتدئ والعائد وهو أن يقتل صيدا ثم
~~يعود ويقتل آخر وثم إنه يجب لكل صيد جزاء على حدة، وهذا قول عامة العلماء،
~~وعامة الصحابة - رضي الله عنهم -، وعن ابن عباس أنه لا جزاء على العائد،
~~وهو قول: الحسن، وشريح، وإبراهيم، واحتجوا بقوله تعالى {ومن عاد فينتقم
~~الله منه} [المائدة: 95] جعل جزاء العائد الانتقام في الآخرة فتنتفي
~~الكفارة في الدنيا، ولنا أن قوله تعالى {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم} [المائدة: 95] يتناول القتل في كل مرة، فيقتضي وجوب الجزاء
~~في كل مرة، كما في قوله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية
~~مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] ونحو ذلك.
# وأما قوله تعالى {ومن عاد فينتقم الله منه} [المائدة: 95] ففيه أن الله
~~تعالى ينتقم من العائد، وليس فيه أن ينتقم منه بماذا؟ فيحتمل أنه ينتقم منه
~~بالكفارة، كذا قال بعض أهل التأويل فينتقم الله منه بالكفارة في الدنيا، أو
~~بالعذاب في الآخرة على أن الوعيد في الآخرة لا ينفي وجوب الجزاء في ms1207 الدنيا،
~~كما أن الله تعالى جعل حد المحاربين لله ورسوله جزاء لهم في الدنيا بقوله
~~{إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو
~~يصلبوا} [المائدة: 33] الآية قال عز وجل في آخرها {ذلك لهم خزي في الدنيا
~~ولهم في الآخرة عذاب عظيم} [المائدة: 33] ومنهم من صرف تأويل الآية الكريمة
~~إلى استحلال الصيد، فقال الله عز وجل {عفا الله عما سلف} [المائدة: 95] في
~~الجاهلية من استحلالهم الصيد إذا تاب ورجع، عما استحل من قتل الصيد، ومن
~~عاد إلى الاستحلال فينتقم الله منه بالنار في الآخرة.
# وبه نقول هذا إذا لم يكن قتل الثاني والثالث على وجه الرفض والإحلال.
# فأما إذا كان على وجه الرفض والإحلال لإحرامه فعليه جزاء واحد استحسانا،
~~والقياس أن يلزمه لكل واحد منهما دم لأن الموجود ليس إلا نية الرفض ونية
~~الرفض لا يتعلق بها حكم، لأنه لا يصير حلالا بذلك فكان وجودها والعدم
~~بمنزلة واحدة إلا أنهم استحسنوا وقالوا لا يجب إلا جزاء واحد؛ لأن الكل وقع
~~على وجه واحد فأشبه الإيلاجات في الجماع.
# ويستوي فيه العمد والخطأ والذكر والنسيان عند عامة العلماء وعامة الصحابة
~~وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - (أنه لا كفارة على الخاطئ) وقال الشافعي:
~~(لا كفارة على الخاطئ والناسي) والكلام في المسألة بناء وابتداء.
# أما البناء فما ذكرنا فيما تقدم أن الكفارة إنما تجب
# PageV02P201
# بارتكاب محظور الإحرام والجناية عليه، ثم زعم الشافعي أن فعل الخاطئ
~~والناسي لا يوصف بالجناية والحظر؛ لأن فعل الخطأ والنسيان مما لا يمكن
~~التحرز عنه فكان عذرا، وقلنا نحن: إن فعل الخاطئ والناسي جناية وحرام؛ لأن
~~فعلهما جائز المؤاخذة عليه عقلا، وإنما رفعت المؤاخذة عليه شرعا مع بقاء
~~وصف الحظر والحرمة فأمكن القول بوجوب الكفارة.
# وكذا التحرز عنهما ممكن في الجملة إذ لا يقع الإنسان في الخطأ والسهو إلا
~~لنوع تقصير منه فلم يكن عذرا منه؛ ولهذا لم يعذر الناسي في باب الصلاة إلا
~~أنه جعل عذرا في باب الصوم؛ لأنه يغلب وجوده فكان في ms1208 وجوب القضاء حرج، ولا
~~يغلب في باب الحج؛ لأن أحوال الإحرام مذكرة فكان النسيان معها نادرا على أن
~~العذر في هذا الباب لا يمنع وجوب الجزاء كما في كفارة الحلق لمرض أو أذى
~~بالرأس.
# وكذا فوات الحج لا يختلف حكمه للعذر وعدم العذر، وأما الابتداء فاحتج
~~بقوله عز وجل {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة:
~~95] خص المتعمد بإيجاب الجزاء عليه، فلو شاركه الخاطئ والناسي في الوجوب لم
~~يكن للتخصيص معنى، ولنا وجوه من الاستدلال بالعمد، أحدها: أن الكفارات وجبت
~~رافعة للجناية؛ ولهذا سماه الله تعالى كفارة بقوله عز وجل {أو كفارة طعام
~~مساكين} [المائدة: 95] وقد وجدت الجناية على الإحرام في الخطأ ألا ترى أن
~~الله عز وجل سمى الكفارة في القتل الخطأ توبة بقوله تعالى في آخر الآية
~~{توبة من الله} [النساء: 92]
# ولا توبة إلا من الجناية، والحاجة إلى رفع الجناية موجودة، والكفارة
~~صالحة لرفعها؛ لأنها ترفع أعلى الجنايتين وهي العمد وما صلح رافعا لأعلى
~~الذنبين يصلح رافعا لأدناهما بخلاف قتل الآدمي عمدا أنه لا يوجب الكفارة
~~عندنا والخطأ يوجب؛ لأن النقص هناك وجب، ورد بإيجاب الكفارة في الخطأ وذنب
~~الخطأ دون ذنب العمد، وما يصلح لرفع الأدنى لا يصلح لرفع الأعلى فامتنع
~~الوجوب من طريق الاستدلال؛ لانعدام طريقه، والثاني: أن المحرم بالإحرام أمن
~~الصيد عن التعرض، والتزم ترك التعرض له فصار الصيد كالأمانة عنده، وكل ذي
~~أمانة إذا أتلف الأمانة يلزمه الغرم عمدا كان أو خطأ بخلاف قتل النفس عمدا؛
~~لأن النفس محفوظة بصاحبها وليست بأمانة عند القاتل حتى يستوي حكم العمد
~~والخطأ في التعرض لها، والثالث: أن الله تعالى ذكر التخيير في حال العمد
~~وموضوع التخيير في حال الضرورة؛ لأنه في التوسع وذا في حال الضرورة
~~كالتخيير في الحلق لمن به مرض أو به أذى من رأسه بقوله {فمن كان منكم مريضا
~~أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] ولا ضرورة
~~في حال العمد فعلم أن ذكر ms1209 التخيير فيه؛ لتقدير الحكم به في حال الضرورة
~~لولاه لما ذكر التخيير فكان إيجاب الجزاء في حال العمد إيجابا في حال
~~الخطأ؛ ولهذا كان ذكر التخيير الموضوع للتخفيف والتوسع في كفارة اليمين بين
~~الأشياء الثلاثة حالة العمد ذكرا في حالة الخطأ والنوم والجنون دلالة.
# وأما تخصيص العامد فقد عرف من أصلنا أنه ليس في ذكر حكمه وبيانه في حال
~~دليل نفيه في حال أخرى فكان تمسكا بالمسكوت فلا يصح، ويحتمل أن يكون تخصيص
~~العامد لعظم ذنبه تنبيها على الإيجاب على من قصر ذنبه عنه من الخاطئ
~~والناسي من طريق الأولى؛ لأن الواجب لما رفع أعلى الذنبين فلأن يرفع الأدنى
~~أولى، وعلى هذا كانت الآية حجة عليه والله أعلم.
# ويستوي في وجوب كمال الجزاء بقتل الصيد حال الانفراد والاجتماع عندنا حتى
~~لو اشترك جماعة من المحرمين في قتل صيد يجب على كل واحد منهم جزاء كامل عند
~~أصحابنا.
# وعند الشافعي يجب عليهم جزاء واحد وجه قوله أن المقتول واحد فلا يضمن إلا
~~بجزاء واحد، كما إذا قتل جماعة رجلا واحدا خطأ أنه لا تجب عليهم إلا دية
~~واحدة وكذا جماعة من المحللين إذا قتلوا صيدا واحدا في الحرم لا يجب عليهم
~~إلا قيمة واحدة كذا هذا، ولنا قوله تعالى {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل
~~ما قتل من النعم} [المائدة: 95] وكلمة من تتناول كل واحد من القاتلين على
~~حياله كما في قوله عز وجل {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم} [النساء:
~~93] وقوله تعالى {ومن يظلم منكم نذقه عذابا كبيرا} [الفرقان: 19] وقوله عز
~~وجل {ومن يكفر بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر} [النساء: 136] ،
~~وأقرب المواضع قوله عز وجل {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] حتى يجب على كل واحد من القاتلين خطأ كفارة على حدة، ولا تلزمه الدية
~~أنه لا يجب عليهم إلا دية واحدة، لأن ظاهر اللفظ وعمومه يقتضي وجوب الدية
~~على كل واحد منهم، وإنما عرفنا وجوب دية واحدة بالإجماع، وقد ترك ظاهر
~~اللفظ بدليل
# PageV02P202
# ، والشافعي نظر إلى ms1210 المحل فقال المحل وهو المقتول متحد فلا يجب إلا ضمان
~~واحد وأصحابنا نظروا إلى الفعل فقالوا الفعل متعدد فيتعدد الجزاء ونظرنا
~~أقوى؛ لأن الواجب جزاء الفعل لأن الله تعالى سماه جزاء بقوله {فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم} [المائدة: 95] والجزاء يقابل الفعل لا المحل.
# وكذا سمى الواجب كفارة بقوله عز وجل {أو كفارة طعام مساكين} [المائدة:
~~95] ، والكفارة جزاء الجناية بخلاف الدية فإنها بدل المحل فتتحد باتحاد
~~المحل وتتعدد بتعدده، وهو الجواب عن صيد الحرم؛ لأن ضمانه يشبه ضمان
~~الأموال؛ لأنها تجب بالجناية على الحرم، والحرم واحد فلا تجب إلا قيمة
~~واحدة ولو قتل صيدا معلما، كالبازي والشاهين والصقر والحمام الذي يجيء من
~~مواضع بعيدة ونحو ذلك يجب عليه قيمتان: قيمته معلما لصاحبه بالغة ما بلغت
~~وقيمته غير معلم حقا لله؛ لأنه جنى على حقين: حق الله تعالى وحق العبد،
~~والتعليم وصف مرغوب فيه في حق العباد؛ لأنهم ينتفعون بذلك، والله عز وجل
~~يتعالى عن أن ينتفع بشيء، ولأن الضمان الذي هو حق الله تعالى يتعلق بكونه
~~صيدا، وكونه معلما وصف زائد على كونه صيدا فلا يعتبر ذلك في وجوب الجزاء،
~~وقد قالوا في الحمامة المصوتة أنه يضمن قيمتها مصوتة في رواية وفي رواية
~~غير مصوتة.
# وجه الرواية الأولى أن كونها مصوتة من باب الحسن والملاحة، والصيد مضمون
~~بذلك كما لو قتل صيدا حسنا مليحا له زيادة قيمة تجب قيمته على تلك الصفة،
~~وكما لو قتل حمامة مطوقة أو فاختة مطوقة.
# وجه الرواية الأخرى وعلى نحو ما ذكرنا أن كونها مصوتة لا يرجع إلى كونه
~~صيدا فلا يلزم المحرم ضمان ذلك، وهذا يشكل بالمطوقة والصيد الحسن المليح
~~ولو أخذ بيض صيد فشواه أو كسره فعليه قيمته يتصدق به؛ لما روي عن الصحابة -
~~رضي الله عنهم - أنهم حكموا في بيض النعامة بقيمته؛ ولأنه أصل الصيد إذ
~~الصيد يتولد منه فيعطى له حكم الصيد احتياطا، فإن شوى بيضا أو جرادا فضمنه
~~لا يحرم أكله ولو أكله أو غيره حلالا كان أو محرما لا ms1211 يلزمه شيء بخلاف
~~الصيد الذي قتله المحرم أنه لا يحل أكله.
# ولو أكل المحرم الصائد منه بعد ما أدى جزاءه يلزمه قيمة ما أكل في قول
~~أبي حنيفة؛ لأن الحرمة هناك لكونه ميتة لعدم الذكاة لخروجه عن أهلية
~~الذكاة، والحرمة ههنا ليست لمكان كونه ميتة؛ لأنه لا يحتاج إلى الذكاة فصار
~~كالمجوسي إذا شوى بيضا أو جرادا أنه يحل أكله كذا هذا، فإن كسر البيض فخرج
~~منه فرخ ميت فعليه قيمته حيا يؤخذ فيه بالثقة.
# وقال مالك: عليه نصف عشر قيمته واعتبره بالجنين؛ لأن ضمانه ضمان
~~الجنايات، وفي الجنين نصف عشر قيمته كذا فيه، ولنا أن الفرخ صيد؛ لأنه يفرض
~~أن يصير صيدا فيعطى له حكم الصيد، ويحتمل أنه مات بكسره، ويحتمل أنه كان
~~ميتا قبل ذلك، وضمان الصيد يؤخذ فيه بالاحتياط؛ لأنه وجب حقا لله تعالى،
~~وحقوق الله تعالى يحتاط في إيجابها، وكذلك إذا ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ثم
~~ماتت الظبية فعليه قيمتهما يؤخذ في ذلك كله بالثقة، أما قيمة الأم فلأنه
~~قتلها.
# وأما قيمة الجنين؛ فلأنه يحتمل أنه مات بفعله، ويحتمل أنه كان ميتا فيحكم
~~بالضمان احتياطا فإن قتل ظبية حاملا فعليه قيمتها حاملا؛ لأن الحمل يجري
~~مجرى صفاتها وحسنها وملاحتها وسمنها، والصيد مضمون بأوصافه ولو حلب صيدا
~~فعليه ما نقصه الحلب؛ لأن اللبن جزء من أجزاء الصيد فإذا نقصه الحلب، يضمن
~~كما لو أتلف جزءا من أجزائه كالصيد المملوك.
# وأما إذا قتل الصيد تسببا فإن كان متعديا في التسبب يضمن وإلا فلا.
# بيان ذلك أنه إذا نصب شبكة فتعلق به صيد ومات أو حفر حفيرة للصيد فوقع
~~فيها فعطب يضمن؛ لأنه متعد في التسبب.
# ولو ضرب فسطاطا لنفسه فتعلق به صيد فمات أو حفر حفيرة للماء أو للخبز
~~فوقع فيها صيد فمات لا شيء عليه؛ لأن ذلك مباح له فلم يكن متعديا في
~~التسبب، وهذا كمن حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان أو بهيمة ومات
~~يضمن.
# ولو كان الحفر في دار نفسه فوقع فيها ms1212 إنسان لا يضمن؛ لأنه في الأول
~~متعديا بالتسبب وفي الثاني لا، كذا هذا ولو أعان محرم محرما أو حلالا على
~~صيد ضمن؛ لأن الإعانة على الصيد تسبب إلى قتله، وهو متعد في هذا التسبب؛
~~لأنه تعاون على الإثم والعدوان وقد قال الله تعالى {ولا تعاونوا على الإثم
~~والعدوان} [المائدة: 2] ولو دل عليه أو أشار إليه، فإن كان المدلول يرى
~~الصيد أو يعلم به من غير دلالة أو إشارة فلا شيء على الدال؛ لأنه إذا كان
~~يراه أو يعلم به من غير دلالته.
# فلا أثر لدلالته في تفويت الأمن على الصيد فلم تقع الدلالة تسببا إلا أنه
~~يكره ذلك، فقتله
# PageV02P203
# بدلالته؛ لأنه نوع تحريض على اصطياده وإن رآه المدلول بدلالته فقتله
~~فعليه الجزاء عند أصحابنا.
# وقال الشافعي: (لا جزاء عليه) وجه قوله أن وجوب الجزاء متعلق بقتل الصيد
~~ولم يوجد، ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الدال على
~~الشيء كفاعله» وروي «الدال على الخير كفاعله والدال على الشر كفاعله» فظاهر
~~الحديث يقتضي أن يكون للدلالة حكم الفعل إلا ما خص بدليل.
# وروي «أن أبا قتادة - رضي الله عنه - شد على حمار وحش وهو حلال فقتله
~~وأصحابه محرمون فمنهم من أكل ومنهم من أبى فسألوا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن ذلك فقال: - صلى الله عليه وسلم - هل أشرتم؟ هل أعنتم؟ فقالوا:
~~لا فقال: كلوا إذا» فلولا أن الحكم يختلف بالإعانة والإشارة وإلا لم يكن
~~للفحص عن ذلك معنى، ودل ذلك على حرمة الإعانة والإشارة، وذا يدل على وجوب
~~الجزاء وروي أن رجلا سأل عمر - رضي الله عنه - فقال إني أشرت إلى ظبية
~~فقتلها صاحبي فسأل عمر عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنهما - فقال: ما ترى؟
~~فقال: أرى عليه شاة فقال عمر: - رضي الله عنه - وأنا أرى مثل ذلك وروي أن
~~رجلا أشار إلى بيضة نعامة فكسرها صاحبه فسأل عن ذلك عليا وابن عباس - رضي
~~الله عنهما - فحكما عليه بالقيمة.
# وكذا حكم عمر وعبد الرحمن - رضي ms1213 الله عنهما - محمول على القيمة؛ ولأن
~~المحرم قد أمن الصيد بإحرامه، والدلالة تزيل الأمن لأن أمن الصيد في حال
~~قدرته ويقظته يكون بتوحشه عن الناس وفي حال عجزه ونومه يكون باختفائه عن
~~الناس، والدلالة تزيل الاختفاء فيزول الأمن، فكانت الدلالة في إزالة الأمن
~~كالاصطياد؛ ولأن الإعانة والدلالة والإشارة تسبب إلى القتل، وهو متعد في
~~هذا التسبب؛ لكونه مزيلا للأمن وأنه محظور الإحرام فأشبه نصب الشبكة ونحو
~~ذلك؛ ولأنه لما أمن الصيد عن التعرض بعقد الإحرام والتزم ذلك صار به الصيد
~~كالأمانة في يده فأشبه المودع إذا دل سارقا على سرقة الوديعة.
# ولو استعار محرم من محرم سكينا؛ ليذبح به صيدا فأعاره إياه فذبح به الصيد
~~فلا جزاء على صاحب السكين كذا ذكر محمد في الأصل من المشايخ من فصل في ذلك
~~تفصيلا فقال: إن كان المستعير يتوصل إلى قتل الصيد بغيره لا يضمن، وإن كان
~~لا يتوصل إليه إلا بذلك السكين يضمن المعير؛ لأنه يصير كالدال، ونظير هذا
~~ما قالوا: لو أن محرما رأى صيدا وله قوس أو سلاح يقتل به ولم يعرف أن ذلك
~~في أي موضع فدله محرم على سكينته أو على قوسه فأخذه فقتله به أنه إن كان
~~يجد غير ما دله عليه مما يقتله به لا يضمن الدال، وإن لم يجد غيره يضمن،
~~ولا يحل للمحرم أكل ما ذبحه من الصيد ولا لغيره من المحرم والحلال، وهو
~~بمنزلة الميتة؛ لأنه بالإحرام خرج من أن يكون أهلا للذكاة فلا تتصور منه
~~الذكاة كالمجوسي إذا ذبح.
# وكذا الصيد خرج من أن يكون محلا للذبح في حقه لقوله تعالى {وحرم عليكم
~~صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] والتحريم المضاف إلى الأعيان يوجب
~~خروجها عن محلية التصرف شرعا، كتحريم الميتة وتحريم الأمهات والتصرف الصادر
~~من غير الأهل وفي غير محله يكون ملحقا بالعدم فإن أكل المحرم الذابح منه
~~فعليه الجزاء، وهو قيمته في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي:
~~رحمهم الله تعالى ليس عليه إلا التوبة والاستغفار، ولا ms1214 خلاف في أنه لو أكله
~~غيره لا يلزمه إلا التوبة والاستغفار.
# وجه قولهم أنه أكل ميتة فلا يلزمنه إلا التوبة والاستغفار كما لو أكله
~~غيره ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه تناول محظور إحرامه فيلزمه
~~الجزاء، وبيان ذلك أن كونه ميتة لعدم الأهلية والمحلية وعدم الأهلية
~~والمحلية بسبب الإحرام، فكانت الحرمة بهذه الواسطة مضافة إلى الإحرام فإذا
~~أكله فقد ارتكب محظور إحرامه فيلزمه الجزاء بخلاف ما إذا أكله محرم آخر أنه
~~لا يجب عليه جزاء ما أكل؛ لأن ما أكله ليس محظور إحرامه بل محظور إحرام
~~غيره، وكما لا يحل له لا يحل لغيره محرما كان أو حلالا عندنا.
# وقال الشافعي: يحل لغيره أكله.
# وجه قوله: إن الحرمة لمكان أنه صيد لقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما
~~دمتم حرما} [المائدة: 96] وهو صيده لا صيد غيره فيحرم عليه لا على غيره،
~~ولنا أن حرمته لكونه ميتة لعدم أهلية الذكاة ومحليتها فيحرم عليه وعلى غيره
~~كذبيحة المجوسي هذا إذا أدى الجزاء ثم أكل.
# فأما إذا أكل قبل أداء الجزاء، فقد ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن
~~عليه جزاء واحدا ويدخل ضمان ما أكل في الجزاء وذكر القدوري في شرحه مختصر
~~الكرخي أنه لا رواية في هذه المسألة فيجوز أن يقال يلزمه جزاء آخر
# PageV02P204
# ويجوز أن يقال يتداخلان، وسواء تولى صيده بنفسه أو بغيره من المحرمين
~~بأمره أو رمى صيدا فقتله أو أرسل كلبه أو بازيه المعلم أنه لا يحل له؛ لأن
~~صيد غيره بأمره صيده معنى.
# وكذا صيد البازي والكلب والسهم؛ لأن فعل الاصطياد منه، وإنما ذلك آلة
~~الاصطياد والفعل لمستعمل الآلة لا للآلة.
# ويحل للمحرم أكل صيد اصطاده الحلال لنفسه عند عامة العلماء وقال داود بن
~~علي الأصفهاني لا يحل، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي
~~عن طلحة وعبيد الله وقتادة وجابر وعثمان في رواية أنه يحل وعن علي وابن
~~عباس وعثمان في رواية لا يحل واحتج هؤلاء بقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما} ms1215 [المائدة: 96] أخبر أن صيد البر محرم على المحرم مطلقا من
~~غير فصل بين أن يكون صيد المحرم أو الحلال.
# وهكذا قال ابن عباس: إن الآية مبهمة لا يحل لك أن تصيده ولا أن تأكله
~~وروي عن ابن عباس - رضي الله عنه - «أن الصعب بن جثامة أهدى إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لحم حمار وحش وهو بالأبواء أو بودان فرده فرأى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في وجهه كراهة فقال: ليس بنا رد عليك ولكنا
~~حرم وفي رواية قال: لولا أنا حرم لقبلناه منك» وعن زيد بن أرقم «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى المحرم عن لحم الصيد مطلقا» ولنا ما روي عن أبي
~~قتادة - رضي الله عنه - «أنه كان حلالا وأصحابه محرمون فشد على حمار وحش
~~فقتله فأكل منه بعض أصحابه وأبى البعض فسألوا عن ذلك رسول الله: - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما هي طعمة أطعمكموها
~~الله هل معكم من لحمه شيء؟» وعن جابر - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «لحم صيد البر حلال لكم وأنتم حرم ما لم تصيدوه أو
~~يصد لكم» وهذا نص في الباب ولا حجة لهم في الآية؛ لأن فيها تحريم صيد البر
~~لا تحريم لحم الصيد، وهذا لحم الصيد وليس بصيد حقيقة؛ لانعدام معنى الصيد
~~وهو الامتناع والتوحش، على أن الصيد في الحقيقة مصدر، وإنما يطلق على
~~المصيد مجازا.
# وأما حديث الصعب بن جثامة فقد اختلفت الروايات فيه عن ابن عباس - رضي
~~الله عنه - روي في بعضها " أنه أهدى إليه حمارا وحشيا " كذا روى مالك وسعيد
~~بن جبير وغيرهما عن ابن عباس فلا يكون حجة، وحديث زيد بن أرقم محمول على
~~صيد صاده بنفسه أو غيره بأمره أو بإعانته أو بدلالته أو بإشارته عملا
~~بالدلائل كلها، وسواء صاده الحلال لنفسه أو للمحرم بعد أن لا يكون بأمره
~~عندنا.
# وقال الشافعي: (إذا صاده له لا يحل له أكله) واحتج بما روي ms1216 عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «صيد البر حلال لكم وأنتم حرم ما لم تصيدوه
~~أو يصاد لكم» ولا حجة له فيه؛ لأنه لا يصير مصيدا له إلا بأمره وبه نقول
~~والله أعلم.
# وأما حكم الصيد إذا جرحه المحرم، فإن جرحه جرحا يخرجه عن حد الصيد وهو
~~الممتنع المتوحش بأن قطع رجل ظبي أو جناح طائر فعليه الجزاء؛ لأنه أتلفه
~~حيث أخرجه عن حد الصيد فيضمن قيمته؛ وإن جرحه جرحا ما لم يخرجه عن حد الصيد
~~يضمن ما نقصته الجراحة؛ لوجود إتلاف ذلك القدر من الصيد فإن اندملت الجراحة
~~وبرئ الصيد لا يسقط الجزاء؛ لأن الجزاء يجب بإتلاف جزء من الصيد وبالاندمال
~~لا يتبين أن الإتلاف لم يكن بخلاف ما إذا جرح آدميا فاندملت جراحته ولم يبق
~~لها أثر أنه لا ضمان عليه؛ لأن الضمان هناك إنما يجب لأجل الشين وقد ارتفع.
# فإن رمى صيدا فجرحه فكفر عنه، ثم رآه بعد ذلك فقتله فعليه كفارة أخرى؛
~~لأنه لما كفر الجراحة ارتفع حكمها وجعلت كأن لم تكن، وقتله الآن ابتداء
~~فيجب عليه الضمان لكن ضمان صيد مجروح؛ لأن تلك الجراحة قد أخرج ضمانها مرة
~~فلا تجب مرة أخرى فإن جرحه ولم يكفر ثم رآه بعد ذلك فقتله فعليه الكفارة،
~~وليس عليه في الجراحة شيء؛ لأنه لما قتله قبل أن يكفر عن الجراحة صار كأنه
~~قتله دفعة واحدة.
# وذكر الحاكم في مختصره إلا ما نقصته الجراحة الأولى أي يلزمه ضمان صيد
~~مجروح؛ لأن ذلك النقصان قد وجب عليه ضمانه مرة فلا يجب مرة أخرى ولو جرح
~~صيدا فكفر عنه قبل أن يموت ثم مات أجزأته الكفارة التي أداها؛ لأنه إن أدى
~~الكفارة قبل وجوبها لكن بعد وجود سبب الوجوب وأنه جائز كما لو جرح إنسانا
~~خطأ فكفر عنه ثم مات المجروح أنه يجوز لما قلنا كذا هذا، وإن نتف ريش صيد
~~أو قلع سن ظبي فنبت وعاد إلى ما كان أو ضرب على عين ظبي فابيضت ثم ارتفع
~~بياضها قال ms1217 أبو حنيفة: في سن الظبي أنه لا شيء عليه إذا نبت، ولم يحك عنه
~~في غيره شيء وقال أبو يوسف: عليه صدقة، وجه قوله أن وجوب
# PageV02P205
# الجزاء بالجناية على الإحرام وبالنبات والعود إلى ما كان لا يتبين أن
~~الجناية لم تكن فلا يسقط الجزاء، ولأبي حنيفة أن وجوب الجزاء لمكان
~~النقصان، وقد زال فيزول الضمان كما لو قلع سن ظبي لم يثغر.
# (وأما) حكم أخذ الصيد فالمحرم إذا أخذ الصيد يجب عليه إرساله سواء كان في
~~يده أو في قفص معه أو في بيته؛ لأن الصيد استحق الأمن بإحرامه، وقد فوت
~~عليه الأمن بالأخذ فيجب عليه إعادته إلى حالة الأمن، وذلك بالإرسال فإن
~~أرسله محرم من يده فلا شيء على المرسل؛ لأن الصائد ما ملك الصيد فلم يصر
~~بالإرسال متلفا ملكه وإنما وجب عليه الإرسال ليعود إلى حالة الأمن، فإذا
~~أرسل فقد فعل ما وجب عليه وإن قتله فعلى كل واحد منهما جزاء.
# أما القاتل فلأنه محرم قتل صيدا.
# وأما الآخذ فلأنه فوت الأمن على الصيد بالأخذ وأنه سبب لوجوب الضمان إلا
~~أنه يسقط بالإرسال فإذا تعذر الإرسال لم يسقط، وللآخذ أن يرجع بما ضمن على
~~القاتل عند أصحابنا الثلاثة وقال زفر: لا يرجع.
# وجه قوله: إن المحرم لم يملك الصيد بالأخذ فكيف يملك بدله عند الإتلاف؟
~~(ولنا) أن الملك له وإن لم يثبت فقد وجد سبب الثبوت في حقه وهو الأخذ قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «الصيد لمن أخذه» إلا أنه تعذر جعله سببا
~~لملك غير الصيد فيجعل سببا لملك بدله فيملك بدله عند الإتلاف ويجعل كأن
~~الأصل كان ملكه كمن غصب مدبرا فجاء إنسان وقتله في يد الغاصب أو غصبه من
~~يده فضمن المالك الغاصب، فإن للغاصب أن يرجع بالضمان على الغاصب والقاتل.
# وكذا هذا في غصب أم الولد وإن لم يملك المدبر وأم الولد لما قلنا كذا
~~هذا.
# ولو أصاب الحلال صيدا ثم أحرم فإن كان ممسكا إياه بيده فعليه إرساله؛
~~ليعود به إلى الأمن الذي ms1218 استحقه بالإحرام، فإن لم يرسله حتى هلك في يده
~~يضمن قيمته، وإن أرسله إنسان من يده ضمن له قيمته في قول أبي حنيفة، وعند
~~أبي يوسف ومحمد لا يضمن.
# وجه قولهما: إن الإرسال كان واجبا على المحرم حقا لله فإذا أرسله الأجنبي
~~فقد احتسب بالإرسال فلا يضمن كما لو أخذه وهو محرم فأرسله إنسان من يده
~~ولأبي حنيفة أنه أتلف صيدا مملوكا له فيضمن كما لو أتلف قبل الإحرام،
~~والدليل على أن الصيد ملكه أنه أخذه وهو حلال وأخذ الصيد من الحلال سبب
~~لثبوت الملك؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الصيد لمن أخذه» واللام للملك،
~~والعارض وهو الإحرام أثره في حرمة التعرض لا في زوال الملك بعد ثبوته.
# وأما قولهما: إن المرسل احتسب بالإرسال؛ لأنه واجب، فنقول: الواجب هو
~~الإرسال على وجه يفوت يده عن الصيد أصلا ورأسا أو على وجه يزيل يده
~~الحقيقية عنه إن قالا على وجه يفوت يده أصلا ورأسا ممنوع وإن قالا على وجه
~~يزيل يده الحقيقية عنه فمسلم لكن ذلك يحصل بالإرسال في بيته، وإن أرسله في
~~بيته فلا شيء عليه بخلاف ما إذا اصطاده وهو محرم فأرسله غيره من يده؛ لأن
~~الواجب على الصائد هناك إرسال الصيد على وجه يعود إليه به الأمن الذي
~~استحقه بإحرامه.
# وفي الإمساك في القفص أو في البيت لا يعود الأمن بخلاف المسألة الأولى؛
~~لأن الصيد هناك ما استحق الأمن، وقد أخذه وصار ملكا له، وإنما يحرم عليه
~~التعرض في حال الإحرام فيجب إزالة التعرض، وذلك يحصل بزوال يده الحقيقية،
~~فلا يحرم عليه الإرسال في البيت أو في القفص، والدليل على التفرقة بينهما
~~في الفصل الأول لو أرسله ثم وجده بعد ما حل من إحرامه في يد آخر له أن
~~يسترده منه، وفي الفصل الثاني ليس له أن يسترده، وإن كان الصيد في قفص معه
~~أو في بيته لا يجب إرساله عندنا.
# وعند الشافعي يجب حتى أنه لو لم يرسله فمات لا يضمن عندنا وعنده يضمن،
~~والكلام فيه مبني ms1219 على أن من أحرم وفي ملكه صيد لا يزول ملكه عنه عندنا
~~وعنده يزول، الصحيح قولنا لما بينا أنه كان ملكا له والعارض وهو حرمة
~~التعرض لا يوجب زوال الملك ويستوي فيما يوجب الجزاء الرجل والمرأة والمفرد
~~والقارن، غير أن القارن يلزمه جزاءان عندنا؛ لكونه محرما بإحرامين فيصير
~~جانيا عليهما فيلزمه كفارتان، وعند الشافعي لا يلزمه إلا جزاء واحد؛ لكونه
~~محرما بإحرام واحد.
# (وأما) الذي يوجب فساد الحج فالجماع لقوله عز وجل {فلا رفث ولا فسوق}
~~[البقرة: 197] عن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما - أنه الجماع، وأنه
~~مفسد للحج لما نذكر في بيان ما يفسد الحج وبيان حكمه إذا فسد إن شاء الله
~~تعالى هذا الذي ذكرنا بيان ما يخص المحرم من المحظورات وهي محظورات الإحرام
~~والله أعلم.
# PageV02P206
### | [فصل محظورات الحرم منها الصيد]
# فصل) ويتصل بهذا بيان ما يعم المحرم والحلال جميعا وهو.
# محظورات الحرم، فنذكرها فنقول وبالله التوفيق محظورات الحرم نوعان: نوع
~~يرجع إلى الصيد، ونوع يرجع إلى النبات.
# أما الذي يرجع إلى الصيد فهو أنه لا يحل قتل صيد الحرم للمحرم والحلال
~~جميعا إلا المؤذيات المبتدئة بالأذى غالبا، وقد بينا ذلك في صيد الإحرام،
~~والأصل فيه قوله تعالى {أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا} [العنكبوت: 67]
~~وقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة:
~~95] وقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] وهذا
~~يتناول صيد الإحرام والحرم جميعا؛ لأنه يقال أحرم إذا دخل في الإحرام،
~~وأحرم إذا دخل في الحرم كما يقال: أنجد إذا دخل نجد، واتهم إذا دخل تهامة،
~~وأعرق إذا دخل العراق وأحرم إذا دخل في الشهر الحرام، ومنه قول الشاعر في
~~عثمان: - رضي الله عنه -:
# قتل ابن عفان الخليفة محرما ... ودعا فلم أر مثله مخذولا
# الخليفة محرما، أي في الشهر الحرام.
# واللفظ وإن كان مشتركا لكن المشترك في محل النفي يعم؛ لعدم التنافي إلا
~~أن الدخول في الشهر الحرام ليس بمراد بالإجماع؛ لأن أخذ الصيد في الأشهر
~~الحرم لم ms1220 يكن محظورا ثم قد نسخت الأشهر الحرم، فبقي الدخول في الحرم
~~والإحرام مرادا بالآيتين إلا ما خص بدليل، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «ألا إن مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السموات والأرض لم تحل لأحد
~~قبلي ولا تحل لأحد بعدي، وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت حراما إلى يوم
~~القيامة لا يختلى خلاها ولا يعضد شجرها ولا ينفر صيدها» والاستدلال به من
~~وجوه: أحدها: قوله (مكة حرام) والثاني: قوله (حرمها الله تعالى) والثالث:
~~قوله (ولا تحل لأحد بعدي) والرابع: قوله (ثم عادت حراما إلى يوم القيامة)
~~والخامس: قوله (لا يختلى خلاها ولا يعضد شجرها ولا ينفر صيدها) فإن قتل صيد
~~الحرم فعليه الجزاء محرما كان القاتل أو حلالا؛ لقوله تعالى {ومن قتله منكم
~~متعمدا فجزاء مثل ما قتل} [المائدة: 95] وجزاؤه ما هو جزاء قاتل صيد
~~الإحرام، وهو أن تجب عليه قيمته فإن بلغت هديا له أن يشتري بها هديا أو
~~طعاما إلا أنه لا يجوز الصوم هكذا ذكر في الأصل، وهكذا ذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي أن حكمه حكم صيد الإحرام إلا أنه لا يجوز فيه الصوم وذكر
~~القدوري في شرحه مختصر الكرخي أن الإطعام يجزئ في صيد الحرم، ولا يجزئ
~~الصوم عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يجزئ، وبه أخذ الشافعي وفي الهدي
~~روايتان.
# وجه قول زفر الاعتبار بصيد الإحرام؛ لأن كل واحد من الضمانين يجب حقا لله
~~تعالى، ثم يجزئ الصوم في أحدهما كذا في الآخر.
# (ولنا) الفرق بين الصيدين والضمانين، وهو أن ضمان صيد الإحرام وجب لمعنى
~~يرجع إلى الفاعل؛ لأنه وجب جزاء على جنايته على الإحرام فأما ضمان صيد
~~الحرم فإنما وجب لمعنى يرجع إلى المحل، وهو تفويت أمن الحرم ورعاية لحرمة
~~الحرم، فكان بمنزلة ضمان سائر الأموال، وضمان سائر الأموال لا يدخل فيه
~~الصوم كذا هذا.
# وأما الهدي فوجه رواية عدم الجواز ما ذكرنا أن هذا الضمان يشبه ضمان سائر
~~الأموال؛ لأن وجوبه لمعنى في المحل، فلا يجوز فيه الهدي ms1221 كما لا يجوز في
~~سائر الأموال إلا أن تكون قيمته مذبوحا مثل قيمة الصيد، فيجزئ عن الطعام.
# وجه رواية الجواز أن ضمان صيد الحرم له شبه بأصلين: ضمان الأموال وضمان
~~الأفعال، أما شبهه بضمان الأموال فلما ذكرنا، وأما شبهه بضمان الأفعال وهو
~~ضمان الإحرام فلأنه يجب حقا لله تعالى فيعمل بالشبهين، فنقول: إنه لا يدخل
~~فيه الصوم اعتبارا لشبه الأموال، ويدخل فيه الهدي اعتبارا لشبه الأفعال وهو
~~الإحرام عملا بالشبهين بالقدر الممكن إذ لا يمكن القول بالعكس؛ ولأن الهدي
~~مال فكان بمنزلة الإطعام، والصوم ليس بمال ولا فيه معنى المال فافترقا ولو
~~قتل المحرم صيدا في الحرم فعليه ما على المحرم إذا قتل صيدا في الحل، وليس
~~عليه لأجل الحرم شيء، وهذا استحسان، والقياس أن يلزمه كفارتان؛ لوجود
~~الجناية على شيئين وهما: الإحرام والحرم فأشبه القارن إلا أنهم استحسنوا
~~وأوجبوا كفارة الإحرام لا غير؛ لأن حرمة الإحرام أقوى من حرمة الحرم
~~فاستتبع الأقوى الأضعف، وبيان أن حرمة الإحرام أقوى من وجوه: أحدها: أن
~~حرمة الإحرام ظهر أثرها في الحرم والحل جميعا، حتى حرم على المحرم الصيد في
~~الحرم والحل جميعا، وحرمة الإحرام لا يظهر أثرها إلا في الحرم حتى يباح
~~للحلال الاصطياد
# PageV02P207
# لصيد الحرم إذا خرج إلى الحل، والثاني: أن الإحرام يحرم الصيد وغيره مما
~~ذكرنا من محظورات الإحرام، والحرم لا يحرم إلا الصيد وما يحتاج إليه الصيد
~~من الخلى والشجر، والثالث: أن حرمة الإحرام تلازم حرمة الحرم وجودا؛ لأن
~~المحرم يدخل الحرم لا محالة، وحرمة الحرم لا تلازم حرمة الإحرام وجودا،
~~فثبت أن حرمة الإحرام أقوى فاستتبعت الأدنى بخلاف القارن؛ لأن ثمة كل واحدة
~~من الحرمتين أعنى حرمة إحرام الحج وحرمة إحرام العمرة أصل ألا ترى أنه يحرم
~~إحرام العمرة ما يحرمه إحرام الحج فكان كل واحدة منهما أصلا بنفسها فلا
~~تستتبع إحداهما صاحبتها.
# ولو اشترك حلالان في قتل صيد في الحرم فعلى كل واحد منهما نصف قيمته، فإن
~~كانوا أكثر من ذلك يقسم الضمان بين عددهم؛ لأن ضمان ms1222 صيد الحرم يجب لمعنى في
~~المحل وهو حرمة الحرم فلا يتعدد بتعدد الفاعل كضمان سائر الأموال بخلاف
~~ضمان صيد الإحرام، فإن اشترك محرم وحلال فعلى المحرم جميع القيمة وعلى
~~الحلال النصف؛ لأن الواجب على المحرم ضمان الإحرام لما بينا، وذلك لا
~~يتجزأ، والواجب على الحلال ضمان المحل وأنه متجزئ.
# وسواء كان شريك الحلال ممن يجب عليه الجزاء أو لا يجب كالكافر والصبي أنه
~~يجب على الحلال بقدر ما يخصه من القيمة؛ لأن الواجب بفعله ضمان المحل
~~فيستوي في حقه الشريك الذي يكون من أهل وجوب الجزاء ومن لا يكون من أهله،
~~فإن قتل حلال وقارن صيدا في الحرم فعلى الحلال نصف الجزاء وعلى القارن
~~جزاءان؛ لأن الواجب على الحلال ضمان المحل، والواجب على المحرم جزاء
~~الجناية، والقارن جنى على إحرامين فيلزمه جزاءان.
# ولو اشترك حلال ومفرد وقارن في قتل صيد فعلى الحلال ثلث الجزاء وعلى
~~المفرد جزاء كامل وعلى القارن جزاءان؛ لما قلنا، وإن صاد حلال صيدا في
~~الحرم فقتله في يده حلال آخر فعلى الذي كان في يده جزاء كامل، وعلى القاتل
~~جزاء كامل أما القاتل فلا شك فيه؛ لأنه أتلف صيدا في الحرم حقيقة.
# وأما الصائد فلأن الضمان قد وجب عليه باصطياده وهو أخذه لتفويته الأمن
~~عليه بالأخذ، وأنه سبب لوجوب الضمان إلا أنه يسقط بالإرسال وقد تعذر
~~الإرسال بالقتل، فتقرر تفويت الأمن فصار كأنه مات في يده، وهذا بخلاف
~~المغصوب إذا أتلفه إنسان في يد الغاصب أنه لا يجب إلا ضمان واحد يطالب
~~المالك أيهما شاء؛ لأن ضمان الغصب ضمان المحل وليس فيه معنى الجزاء؛ لأنه
~~يجب حقا للمالك، والمحل الواحد لا يقابله إلا ضمان واحد، وضمان صيد الحرم
~~وإن كان ضمان المحل لكن فيه معنى الجزاء؛ لأنه يجب حقا لله تعالى فجاز أن
~~يجب على القاتل والآخذ.
# وللآخذ أن يرجع على القاتل بالضمان أما على أصل أبي حنيفة فلا يشكل؛ لأنه
~~يرجع عليه في صيد الإحرام عنده فكذا في صيد الحرم، والجامع أن القاتل فوت
~~على ms1223 الآخذ ضمانا كان يقدر على إسقاطه بالإرسال.
# وأما على أصلهما فيحتاج إلى الفرق بين صيد الحرم والإحرام؛ لأنهما قالا
~~في صيد الإحرام إنه لا يرجع ووجه الفرق أن الواجب في صيد الحرم ضمان، يجب
~~لمعنى يرجع إلى المحل، وضمان المحل يحتمل الرجوع كما في الغصب، والواجب في
~~صيد الإحرام جزاء فعله لا بدل المحل ألا ترى أنه لا يملك الصيد بالضمان
~~وإذا كان جزاء فعله لا يرجع به على غيره.
# ولو دل حلال حلالا على صيد الحرم أو دل محرما، فلا شيء على الدال في قول
~~أصحابنا الثلاثة وقد أساء وأثم وقال زفر: على الدال الجزاء وروي عن أبي
~~يوسف مثل قول زفر، وعلى هذا الاختلاف الآمر والمشير وجه قول زفر اعتبار
~~الحرم بالإحرام، وهو اعتبار صحيح لأن كل واحد منهما سبب لحرمة الاصطياد، ثم
~~الدلالة في الإحرام توجب الجزاء كذا في الحرم، ولنا الفرق بينهما وهو أن
~~ضمان صيد الحرم يجري مجرى ضمان الأموال؛ لأنه يجب لمعنى يرجع إلى المحل وهو
~~حرمة الحرم لا لمعنى يرجع إلى القاتل، والأموال لا تضمن بالدلالة من غير
~~عقد، وإنما صار مسيئا آثما لكون الدلالة والإشارة والأمر حراما؛ لأنه من
~~باب المعاونة على الإثم والعدوان.
# وقد قال الله تعالى {ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2] .
# ولو أدخل صيدا من الحل إلى الحرم وجب إرساله، وإن ذبحه فعليه الجزاء، ولا
~~يجوز بيعه وقال الشافعي: يجوز بيعه.
# وجه قوله أن الصيد كان ملكه في الحل، وإدخاله في الحرم لا يوجب زوال
~~ملكه، فكان ملكه قائما فكان محلا للبيع، ولنا أنه لما حصل الصيد في الحرم
~~وجب ترك التعرض له رعاية لحرمة الحرم كما لو أحرم والصيد في يده وذكر محمد
~~في الأصل وقال: لا خير فيما
# PageV02P208
# يترخص به أهل مكة من الحجل واليعاقيب ولا يدخل شيء منه في الحرم حيا لما
~~ذكرنا أن الصيد إذا حصل في الحرم وجب إظهار حرمة الحرم بترك التعرض له
~~بالإرسال، فإن قيل: إن أهل مكة يبيعون الحجل واليعاقيب، وهي ms1224 كل ذكر وأنثى
~~من القبج من غير نكير ولو حراما لظهر النكير عليهم، فالجواب: إن ترك النكير
~~عليهم ليس لكونه حلالا بل لكونه محل الاجتهاد، فإن المسألة مختلفة بين
~~عثمان وعلي - رضي الله عنهما -، والإنكار لا يلزم في محل الاجتهاد إذا كان
~~الاختلاف في الفروع.
# وأما وجوب الجزاء بذبحه؛ فلأنه ذبح صيدا مستحق الإرسال، وأما فساد البيع
~~فلأن إرساله واجب، والبيع ترك الإرسال.
# ولو باعه يجب عليه فسخ البيع واسترداد المبيع؛ لأنه بيع فاسد، والبيع
~~الفاسد مستحق الفسخ حقا للشرع، فإن كان لا يقدر على فسخ البيع واسترداد
~~المبيع فعليه الجزاء؛ لأنه وجب عليه إرساله، فإذا باعه وتعذر عليه فسخ
~~البيع واسترداد المبيع، فكأنه أتلفه فيجب عليه الضمان، وكذلك إن أدخل صقرا
~~أو بازيا فعليه إرساله لما ذكرنا في سائر الصيود، فإن أرسله فجعل يقتل حمام
~~الحرم لم يكن عليه في ذلك شيء؛ لأن الواجب عليه الإرسال وقد أرسل فلا يلزمه
~~شيء بعد ذلك كما لو أرسله في الحل ثم دخل الحرم فجعل يقتل صيد الحرم.
# ولو أرسل كلبا في الحل على صيد في الحل فاتبعه الكلب، فأخذه في الحرم
~~فقتله فلا شيء على المرسل، ولا يؤكل الصيد، أما عدم وجوب الجزاء فلأن
~~العبرة في وجوب الضمان بحالة الإرسال، إذ الإرسال هو السبب الموجب للضمان
~~والإرسال وقع مباحا لوجوده في الحل فلا يتعلق به الضمان.
# وأما حرمة أكل الصيد؛ فلأن فعل الكلب ذبح للصيد، وأنه حصل في الحرم فلا
~~يحل أكله كما لو ذبحه آدمي إذ فعل الكلب لا يكون أعلى من فعل الآدمي.
# ولو رمى صيدا في الحل فنفر الصيد فوقع السهم به في الحرم فعليه الجزاء،
~~قال محمد في الأصل: وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - فيما أعلم وكان القياس
~~فيه أن لا يجب عليه الجزاء كما لا يجب عليه في إرسال الكلب؛ لأن كل واحد
~~منهما مأذون فيه لحصوله في الحل، والأخذ والإصابة كل واحد منهما يضاف إلى
~~المرسل والرامي وخاصة على أصل أبي حنيفة - رحمه الله ms1225 تعالى - فإنه يعتبر
~~حال الرمي في المسائل حتى قال فيمن رمى إلى مسلم فارتد المرمي إليه ثم
~~أصابه السهم مثلا: أنه تجب عليه الدية اعتبارا بحالة الرمي إلا أنهم
~~استحسنوا فأوجبوا الجزاء في الرمي، ولم يوجبوا في الإرسال؛ لأن الرمي هو
~~المؤثر في الإصابة بمجرى العادة إذا لم يتخلل بين الرمي والإصابة فعل
~~اختياري يقطع نسبة الأثر إليه شرعا فبقيت الإصابة مضافة إليه شرعا في
~~الأحكام، فصار كأنه ابتدأ الرمي بعد ما حصل الصيد في الحرم، وههنا قد تخلل
~~بين الإرسال والأخذ فعل فاعل مختار وهو الكلب فمنع إضافة الأخذ إلى المرسل
~~وصار كما لو أرسل بازيا في الحرم فأخذ حمام الحرم وقتله أنه لا يضمن لما
~~قلنا كذا هذا.
# ولو أرسل كلبا على ذئب في الحرم أو نصب له شركا فأصاب الكلب صيدا أو وقع
~~في الشرك صيد فلا جزاء عليه؛ لأن الإرسال على الذئب، ونصب الشبكة له مباح؛
~~لأن قتل الذئب مباح في الحل والحرم للمحرم والحلال جميعا؛ لكونه من
~~المؤذيات المبتدئة بالأذى عادة، فلم يكن متعديا في التسبب فيضمن.
# ولو نصب شبكة أو حفر حفيرة في الحرم للصيد فأصاب صيدا فعليه جزاؤه؛ لأنه
~~غير مأذون في نصب الشبكة والحفر لصيد الحرم فكان متعديا في التسبب فيضمن.
# ولو نصب خيمة فتعقل به صيد، أو حفر للماء فوقع فيه صيد الحرم لا ضمان
~~عليه لأنه غير متعد في التسبب،.
# وقالوا فيمن أخرج ظبية من الحرم فأدى جزاءها ثم ولدت ثم ماتت ومات
~~أولادها: لا شيء عليه؛ لأنه متى أدى جزاءها ملكها فحدثت الأولاد على ملكه.
# وروى ابن سماعة عن محمد في رجل أخرج صيدا من الحرم إلى الحل: إن ذبحه.
# والانتفاع بلحمه ليس بحرام سواء كان أدى جزاءه أو لم يؤد، غير أني أكره
~~هذا الصنيع، وأحب إلي أن يتنزه عن أكله، أما حل الذبح فلأنه صيد حل في
~~الحال فلا يكون ذبحه حراما.
# وأما كراهة هذا الصنيع فلأن الانتفاع به يؤدي إلى استئصال صيد الحرم؛ لأن
~~كل من ms1226 احتاج إلى شيء من ذلك أخذه وأخرجه من الحرم وذبحه وانتفع بلحمه وأدى
~~قيمته، فإن انتفع به فلا شيء عليه؛ لأن الضمان سبب لملك المضمون على أصلنا،
~~فإذا ضمن قيمته فقد ملكه فلا يضمن بالانتفاع به، وإن باعه واستعان
# PageV02P209
# بثمنه في جزائه كان له ذلك لأن الكراهة في حق الأكل خاصة.
# وكذا إذا قطع شجر الحرم حتى ضمن قيمته يكره له الانتفاع به؛ لأن الانتفاع
~~به يؤدي إلى استئصال شجر الحرم على ما بينا في الصيد ولو اشتراه إنسان من
~~القاطع لا يكره له الانتفاع به؛ لأنه تناوله بعد انقطاع النماء عنه والله
~~الموفق.
### | [فصل نبات الحرم]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى النبات، فكل ما ينبت بنفسه مما لا ينبته الناس عادة
~~وهو رطب وجملة الكلام فيه أن.
# نبات الحرم لا يخلو إما أن يكون مما لا ينبته الناس عادة، وإما أن يكون
~~مما ينبته الناس عادة.
# فإن كان مما لا ينبته الناس عادة إذا نبت بنفسه وهو رطب فهو محظور القطع
~~والقلع على المحرم والحلال جميعا نحو الحشيش الرطب والشجر الرطب إلا ما فيه
~~ضرورة وهو الإذخر فإن قلعه إنسان أو قطعه فعليه قيمته لله تعالى سواء كان
~~محرما أو حلالا بعد أن كان مخاطبا بالشرائع، والأصل فيه قوله تعالى {أولم
~~يروا أنا جعلنا حرما آمنا} [العنكبوت: 67] أخبر الله تعالى أنه جعل الحرم
~~آمنا مطلقا فيجب العمل بإطلاقه إلا ما قيد بدليل، وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «ألا إن مكة حرام حرمها الله تعالى إلى قوله لا يختلى خلاها
~~ولا يعضد شجرها» نهى عن اختلاء كل خلى وعضد كل شجر فيجرى على عمومه إلا ما
~~خص بدليل وهو الإذخر فإنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ساق
~~الحديث إلى قوله «لا يختلى خلاها ولا يعضد شجرها فقال العباس - رضي الله
~~عنه - إلا الإذخر يا رسول الله فإنه متاع لأهل مكة لحيهم وميتهم فقال
~~النبي: - صلى الله عليه وسلم - إلا الإذخر» ، والمعنى فيه ما أشار إليه
~~العباس ms1227 - رضي الله عنه - وهو حاجة أهل مكة إلى ذلك في حياتهم ومماتهم فإن
~~قيل: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن اختلاء خلى مكة عاما فكيف
~~استثنى الإذخر باستثناء العباس؟ وكان - صلى الله عليه وسلم - لا ينطق عن
~~الهوى، وقد قيل في الجواب عنه من وجهين: أحدهما: يحتمل أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان في قلبه هذا الاستثناء إلا أن العباس - رضي الله عنه -
~~سبقه به فأظهر النبي - صلى الله عليه وسلم - بلسانه ما كان في قلبه،
~~والثاني: يحتمل أن الله تعالى أمره أن يخبر بتحريم كل خلى مكة إلا ما
~~يستثنيه العباس، وذلك غير ممنوع، ويحتمل وجها ثالثا: وهو أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عم القضية بتحريم كل خلى فسأله العباس الرخصة في الإذخر
~~لحاجة أهل مكة ترفيها بهم، فجاءه جبريل - عليه السلام - بالرخصة في الإذخر
~~فقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - " إلا الإذخر " فإن قيل: من شرط صحة
~~الاستثناء والتحاقه بالكلام الأول أن يكون متصلا به ذكرا، وهذا منفصل؛ لأنه
~~ذكر بعد انقطاع الكلام الأول، وبعد سؤال العباس - رضي الله عنه - الاستثناء
~~بقوله: إلا الإذخر، والاستثناء المنفصل لا يصح ولا يلحق المستثنى منه،
~~فالجواب أن هذا ليس باستثناء حقيقة وإن كانت صيغته صيغة الاستثناء بل هو
~~إما تخصيص، والتخصيص المتراخي عن العام جائز عند مشايخنا وهو النسخ والنسخ
~~قبل التمكن من الفعل بعد التمكن من الاعتقاد جائز عندنا، والله الموفق.
# وإنما يستوي فيه المحرم والحلال؛ لأنه لا فصل في النصوص المقتضية للأمن؛
~~ولأن حرمة التعرض لأجل الحرم، فيستوي فيه المحرم والحلال، وإذا وجب عليه
~~قيمته فسبيلها سبيل جزاء صيد الحرم أنه إن شاء اشترى بها طعاما يتصدق به
~~على الفقراء على كل فقير نصف صاع من بر، وإن شاء اشترى بها هديا إن بلغت
~~قيمته هديا على رواية الأصل والطحاوي فيذبح في الحرم، ولا يجوز فيه الصوم
~~عندنا خلافا لزفر على ما مر في صيد الحرم.
# وإذا أدى قيمته يكره له الانتفاع بالقلوع والمقطوع؛ لأنه ms1228 وصل إليه بسبب
~~خبيث، ولأن الانتفاع به يؤدي إلى استئصال نبات الحرم؛ لأنه إذا احتاج إلى
~~شيء من ذلك يقلع ويقطع ويؤدي قيمته على ما ذكرنا في الصيد، فإن باعه يجوز
~~ويتصدق بثمنه؛ لأنه ثمن مبيع حصل بسبب خبيث، ولا بأس بقلع الشجر اليابس
~~والانتفاع به.
# وكذا الحشيش اليابس؛ لأنه قد مات وخرج عن حد النمو، ولا يجوز رعي حشيش
~~الحرم في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا بأس بالرعي.
# وجه قوله: إن الهدايا تحمل إلى الحرم ولا يمكن حفظها من الرعي، فكان فيه
~~ضرورة، ولهما أنه لما منع من التعرض لحشيش الحرم استوى فيه التعرض بنفسه
~~وبإرسال البهيمة عليه؛ لأن فعل البهيمة مضاف إليه كما في الصيد، فإنه لما
~~حرم عليه التعرض لصيده استوى فيه اصطياده بنفسه.
# وبإرسال الكلب كذا هذا.
# وإن كان مما ينبته الناس عادة من الزروع والأشجار التي ينبتونها فلا بأس
~~بقطعه وقلعه؛ لإجماع
# PageV02P210
# الأمة على ذلك، فإن الناس من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يومنا هذا يزرعون في الحرم ويحصدونه من غير نكير من أحد وكذا ما لا ينبته
~~الناس عادة إذا أنبته أحد، مثل شجرة أم غيلان وشجر الأراك ونحوهما، فلا بأس
~~بقطعه، وإذا قطعه فلا ضمان عليه؛ لأجل الحرم لأنه ملكه بالإنبات فلم يكن من
~~شجر الحرم فصار كالذي ينبته الناس عادة، شجرة أصلها في الحرم وأغصانها في
~~الحل فهي من شجر الحرم، وإن كان أصلها في الحل وأغصانها في الحرم فهي من
~~شجر الحل ينظر في ذلك إلى الأصل لا إلى الأغصان لأن الأغصان تابعة للأصل
~~فيعتبر فيه موضع الأصل لا التابع.
# وإن كان بعض أصلها في الحرم والبعض في الحل فهي من شجر الحرم؛ لأنه اجتمع
~~فيه الحظر والإباحة فيرجح الحاظر احتياطا، وهذا بخلاف الصيد فإن المعتبر
~~فيه موضع قوائم الطير إذا كان مستقرا به، فإن كان الطير على غصن هو في
~~الحرم لا يجوز له أن يرميه، وإن كان أصل الشجر في الحل، وإن كان ms1229 على غصن هو
~~في الحل فلا بأس له أن يرميه، وإن كان أصل الشجر في الحرم ينظر إلى مكان
~~قوائم الصيد لا إلى أصل الشجر؛ لأن قوام الصيد بقوائمه حتى لو رمى صيدا
~~قوائمه في الحرم ورأسه في الحل فهو من صيد الحرم لا يجوز للمحرم والحلال أن
~~يقتله.
# ولو رمى صيدا قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فهو من صيد الحل، ولا بأس
~~للحلال أن يقتله وكذا إذا كان بعض قوائمه في الحرم وبعضها في الحل فهو صيد
~~الحرم ترجيحا لجانب الحرمة احتياطا هذا إذا كان قائما.
# فأما إذا نام فجعل قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فهو من صيد الحرم؛ لأن
~~القوائم إنما تعتبر إذا كان مستقرا بها وهو غير مستقر بقوائمه بل هو
~~كالملقى على الأرض، وإذا بطل اعتبار القوائم فاجتمع فيه الحاظر والمبيح
~~فيترجح جانب الحاظر احتياطا، ولا بأس بأخذ كمأة الحرم؛ لأن الكمأة ليست من
~~جنس النبات بل هي من ودائع الأرض.
# وقال أبو حنيفة: لا بأس بإخراج حجارة الحرم وترابه إلى الحل؛ لأن الناس
~~يخرجون القدور من مكة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا
~~هذا من غير نكير، ولأنه يجوز استهلاكه باستعماله في الحرم، فيجوز إخراجه
~~إلى الحل، وعن ابن عباس وابن عمر - رضي الله عنهما - كراهة ذلك بقوله عز
~~وجل {أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا} [العنكبوت: 67] جعل الله تعالى نفس
~~الحرم آمنا؛ ولأن الحرم لما أفاد الأمن لغيره فلأن يفيد لنفسه أولى.
# ثم إنما يجب على المحرم اجتناب محظورات الإحرام والحرم وتثبت أحكامها إذا
~~فعل إذا كان مخاطبا بالشرائع.
# فأما إذا لم يكن مخاطبا كالصبي العاقل لا يجب ولا يثبت حتى لو فعل شيئا
~~من محظورات الإحرام والحرم فلا شيء عليه ولا على وليه؛ لأن الحرمة بسبب
~~الإحرام، والحرم يثبت حقا لله تعالى، والصبي غير مؤاخذ بحقوق الله تعالى.
# ولكن ينبغي للولي أن يجنبه ما يجتنبه المحرم تأدبا وتعودا كما يأمره
~~بالصلاة.
# وأما العبد إذا أحرم بإذن مولاه ms1230 فإنه يجب عليه الاجتناب؛ لأنه من أهل
~~الخطاب، فإن فعل شيئا من المحظورات فإن كان مما يجوز فيه الصوم يصوم، وإن
~~كان مما لا يجوز فيه إلا الفدية أو الإطعام لا يجب عليه ذلك في الحال،
~~وإنما يجب بعد العتق ولو فعل في حال الرق لا يجوز؛ لأنه لا ملك له.
# وكذا لو فعل عنه مولاه أو غيره؛ لأنه ليس من أهل الملك فلا يملك، وإن
~~ملك.
# وإذا فرغنا من فصول الإحرام وما يتصل به فلنرجع إلى ما كنا فيه، وهو بيان
~~شرائط الأركان، وقد ذكرنا جملة منها فمنها: الإسلام ومنها: العقل ومنها:
~~النية ومنها: الإحرام، وقد ذكرناه بجميع فصوله وعلائقه وما اتصل به ومنها:.
# الوقت فلا يجوز الوقوف بعرفة قبل يوم عرفة، ولا طواف الزيارة قبل يوم
~~النحر، ولا أداء شيء من أفعال الحج قبل وقته؛ لأن الحج عبادة مؤقتة قال
~~الله تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] والعبادات المؤقتة لا يجوز
~~أداؤها قبل أوقاتها كالصلاة والصوم.
# وكذا إذا فات الوقوف بعرفة عن وقته الذي ذكرناه فيما تقدم لا يجوز الوقوف
~~في يوم آخر، ويفوت الحج في تلك السنة إلا لضرورة الاشتباه استحسانا بأن
~~اشتبه عليهم هلال ذي الحجة فوقفوا ثم تبين أنهم وقفوا يوم النحر على ما
~~ذكرنا فيما تقدم، وأما طواف الزيارة إذا فات عن أيام النحر فإنه يجوز في
~~غيرها لكن يلزمه الدم في قول أبي حنيفة بالتأخير على ما مر وأشهر الحج شوال
~~وذو القعدة وعشر من ذي الحجة كذا روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم
~~- منهم: عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وعبد الله بن الزبير - رضي الله
~~عنهم - وكذا روي عن جماعة من التابعين مثل الشعبي ومجاهد وإبراهيم وينبني
~~أيضا على معرفة أشهر الحج الإحرام بالحج قبل أشهر الحج وقد ذكرنا
# PageV02P211
# الاختلاف فيه فيما تقدم.
# ومنها إذا أمن عليه بنفسه حال قدرته على الأداء بنفسه، فلا يجوز استنابة
~~غيره مع.
# قدرته على الحج بنفسه، وجملة الكلام فيه أن العبادات في ms1231 الشرع أنواع
~~ثلاثة:.
# مالية محضة: كالزكاة والصدقات والكفارات والعشور.
# وبدنية محضة: كالصلاة والصوم والجهاد.
# ومشتملة على البدن والمال: كالحج، فالمالية المحضة تجوز فيها النيابة على
~~الإطلاق وسواء كان من عليه قادرا على الأداء بنفسه أو لا؛ لأن الواجب فيها
~~إخراج المال وأنه يحصل بفعل النائب، والبدنية المحضة لا تجوز فيها النيابة
~~على الإطلاق لقوله عز وجل {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] إلا ما
~~خص بدليل وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي
~~أحد عن أحد» أي: في حق الخروج عن العهدة لا في حق الثواب، فإن من صام أو
~~صلى أو تصدق وجعل ثوابه لغيره من الأموات أو الأحياء جاز ويصل ثوابها إليهم
~~عند أهل السنة والجماعة وقد صح عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~ضحى بكبشين أملحين: أحدهما: عن نفسه، والآخر: عن أمته ممن آمن بوحدانية
~~الله تعالى وبرسالته» - صلى الله عليه وسلم - وروي «أن سعد بن أبي وقاص -
~~رضي الله عنه - سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله:
~~إن أمي كانت تحب الصدقة أفأتصدق عنها؟ فقال النبي: - صلى الله عليه وسلم -
~~تصدق» وعليه عمل المسلمين من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يومنا هذا من زيارة القبور وقراءة القرآن عليها والتكفين والصدقات والصوم
~~والصلاة وجعل ثوابها للأموات، ولا امتناع في العقل أيضا لأن إعطاء الثواب
~~من الله تعالى إفضال منه لا استحقاق عليه، فله أن يتفضل على من عمل لأجله
~~بجعل الثواب له كما له أن يتفضل بإعطاء الثواب من غير عمل رأسا.
# وأما المشتملة على البدن والمال - وهي الحج - فلا يجوز فيها النيابة عند
~~القدرة، ويجوز عند العجز، والكلام فيه يقع في مواضع في جواز.
# النيابة في الحج في الجملة، وفي بيان كيفية النيابة فيه، وفي بيان شرائط
~~جواز النيابة، وفي بيان ما يصير النائب به مخالفا وبيان حكمه إذا خالف، أما
~~الأول: فالدليل على الجواز حديث الخثعمية، وهو ما روي ms1232 «أن امرأة جاءت من
~~بني خثعم إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت يا رسول الله إن
~~فريضة الحج أدركت أبي، وإنه شيخ كبير لا يثبت على الراحلة، وفي رواية لا
~~يستمسك على الراحلة أفيجزيني أن أحج عنه؟ فقال: - صلى الله عليه وسلم - حجي
~~عن أبيك واعتمري، وفي رواية قال لها: أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيتيه
~~أما كان يقبل منك؟ قالت: نعم فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: فدين الله
~~تعالى أحق» ، ولأنه عبادة تؤدى بالبدن والمال فيجب اعتبارهما ولا يمكن
~~اعتبارهما في حالة واحدة؛ لتناف بين أحكامهما فنعتبرهما في حالين، فنقول لا
~~تجوز النيابة فيه عند القدرة اعتبارا للبدن، وتجوز عند العجز اعتبارا للمال
~~عملا بالمعنيين في الحالين.
# وأما كيفية النيابة فيه، فذكر في الأصل أن الحج يقع عن المحجوج عنه، وروي
~~عن محمد أن نفس الحج يقع عن الحاج، وإنما للمحجوج عنه ثواب النفقة.
# وجه رواية محمد أنه عبادة بدنية ومالية والبدن للحاج، والمال للمحجوج عنه
~~فما كان من البدن لصاحب البدن، وما كان بسبب المال يكون لصاحب المال،
~~والدليل عليه أنه لو ارتكب شيئا من محظورات الإحرام فكفارته في ماله لا في
~~مال المحجوج عنه.
# وكذا لو أفسد الحج يجب عليه القضاء فدل أن نفس الحج يقع له إلا أن الشرع
~~أقام ثواب نفقة الحج في حق العاجز عن الحج بنفسه مقام الحج بنفسه نظرا له
~~ومرحمة عليه.
# وجه رواية الأصل ما روينا من حديث الخثعمية حيث قال لها النبي: - صلى
~~الله عليه وسلم - «حجي عن أبيك» أمرها بالحج عن أبيها.
# ولولا أن حجها يقع عن أبيها لما أمرها بالحج عنه، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قاس دين الله تعالى بدين العباد بقوله: «أرأيت لو كان على أبيك
~~دين؟» وذلك تجزئ فيه النيابة ويقوم فعل النائب مقام فعل المنوب عنه كذا
~~هذا، والدليل عليه أن الحاج يحتاج إلى نية المحجوج عنه كذا الإحرام، ولو لم
~~يقع نفس الحج عنه لكان لا يحتاج إلى ms1233 نيته والله أعلم.
# وأما شرائط جواز النيابة فمنها: أن يكون المحجوج عنه عاجزا عن أداء الحج
~~بنفسه وله مال فإن كان قادرا على الأداء بنفسه بأن كان صحيح البدن وله مال
~~لا يجوز حج غيره عنه؛ لأنه إذا كان قادرا على الأداء ببدنه وله مال، فالفرض
~~يتعلق ببدنه لا بماله، بل المال يكون شرطا وإذا تعلق الفرض ببدنه لا تجزئ
~~فيه النيابة كالعبادات البدنية المحضة.
# وكذا لو كان فقيرا صحيح البدن لا يجوز حج
# PageV02P212
# غيره عنه؛ لأن المال من شرائط الوجوب فإذا لم يكن له مال لا يجب عليه
~~أصلا فلا ينوب عنه غيره في أداء الواجب ولا واجب.
# ومنها: العجز المستدام من وقت الإحجاج إلى وقت الموت، فإن زال قبل الموت
~~لم يجز حج غيره عنه؛ لأن جواز حج الغير عن الغير ثبت بخلاف القياس لضرورة
~~العجز الذي لا يرجى زواله فيتقيد الجواز به، وعلى هذا يخرج المريض أو
~~المحبوس إذا أحج عنه أن جوازه موقوف إن مات - وهو مريض أو محبوس - جاز وإن
~~زال المرض أو الحبس قبل الموت لم يجز والإحجاج من الزمن والأعمى على أصل
~~أبي حنيفة جائز؛ لأن الزمانة والعمى لا يرجى زوالهما عادة فوجد الشرط - وهو
~~العجز المستدام - إلى وقت الموت ومنها: الأمر بالحج فلا يجوز حج الغير عنه
~~بغير أمره؛ لأن جوازه بطريق النيابة عنه، والنيابة لا تثبت إلا بالأمر إلا
~~الوارث يحج عن مورثه بغير أمره، فإنه يجوز إن شاء الله تعالى بالنص، ولوجود
~~الأمر هناك دلالة على ما نذكر - إن شاء الله تعالى -، ومنها: نية المحجوج
~~عنه عند الإحرام؛ لأن النائب يحج عنه لا عن نفسه، فلا بد من نيته، والأفضل
~~أن يقول بلسانه لبيك عن فلان كما إذا حج عن نفسه، ومنها: أن يكون حج
~~المأمور بمال المحجوج عنه، فإن تطوع الحاج عنه بمال نفسه لم يجز عنه حتى
~~يحج بماله.
# وكذا إذا كان أوصى أن يحج عنه بماله ومات، فتطوع عنه وارثه بمال نفسه؛
~~لأن الفرض تعلق بماله فإذا ms1234 لم يحج بماله لم يسقط عنه الفرض؛ ولأن مذهب محمد
~~أن نفس الحج يقع للحاج، وإنما للمحجوج عنه ثواب النفقة، فإذا لم ينفق من
~~ماله فلا شيء له رأسا، ومنها: الحج راكبا حتى لو أمره بالحج فحج ماشيا يضمن
~~النفقة ويحج عنه راكبا؛ لأن المفروض عليه هو الحج راكبا فينصرف مطلق الأمر
~~بالحج إليه فإذا حج ماشيا فقد خالف فيضمن، وسواء كان الحاج قد حج عن نفسه،
~~أو كان صرورة أنه يجوز في الحالين جميعا إلا أن الأفضل أن يكون قد حج عن
~~نفسه.
# وقال الشافعي: لا يجوز حج الصرورة عن غيره ويقع حجه عن نفسه ويضمن
~~النفقة، واحتج بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا يلبي
~~عن شبرمة قال له - صلى الله عليه وسلم -: ومن شبرمة؟ فقال: أخ لي أو صديق
~~لي فقال - صلى الله عليه وسلم - أحججت عن نفسك؟ فقال: لا فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: حج عن نفسك ثم عن شبرمة» فالاستدلال به من وجهين: أحدهما أنه
~~سأله عن حجه عن نفسه.
# ولولا أن الحكم يختلف لم يكن لسؤاله معنى، والثاني: أنه أمره بالحج عن
~~نفسه أولا ثم عن شبرمة، فدل أنه لا يجوز الحج عن غيره قبل أن يحج عن نفسه؛
~~ولأن حجه عن نفسه فرض عليه، وحجه عن غيره ليس بفرض، فلا يجوز ترك الفرض بما
~~ليس بفرض، ولنا حديث الخثعمية " أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها
~~حجي عن أبيك، ولم يستفسر أنها كانت حجت عن نفسها أو كانت صرورة.
# ولو كان الحكم يختلف لاستفسر؛ ولأن الأداء عن نفسه لم يجب في وقت معين
~~فالوقت كما يصلح لحجه عن نفسه يصلح لحجه عن غيره، فإذا عينه لحجه عن غيره
~~وقع عنه؛ ولهذا قال أصحابنا: إن الصرورة إذا حج بنية النفل أنه يقع عن
~~النفل؛ لأن الوقت لم يتعين للفرض بل يقبل الفرض والنفل، فإذا عينه للنفل
~~تعين له إلا أن عند إطلاق النية يقع عن الفرض؛ لوجود نية الفرض ms1235 بدلالة حاله
~~إذ الظاهر أنه لا يقصد النفل، وعليه الفرض فانصرف المطلق إلى المقيد بدلالة
~~حاله لكن الدلالة إنما تعتبر عند عدم النص بخلافها فإذا نوى التطوع، فقد
~~وجد النص بخلافها فلا تعتبر الدلالة إلا أن الأفضل أن يكون قد حج عن نفسه؛
~~لأنه بالحج عن غيره يصير تاركا إسقاط الفرض عن نفسه، فيتمكن في هذا الإحجاج
~~ضرب كراهة، ولأنه إذا كان حج مرة كان أعرف بالمناسك.
# وكذا هو أبعد عن محل الخلاف فكان أفضل، والحديث محمول على الأفضلية
~~توفيقا بين الدلائل، وسواء كان رجلا أو امرأة إلا أنه يكره إحجاج المرأة،
~~لكنه يجوز أما الجواز فلحديث الخثعمية.
# وأما الكراهة فلأنه يدخل في حجها ضرب نقصان؛ لأن المرأة لا تستوفي سنن
~~الحج فإنها لا ترمل في الطواف وفي السعي بين الصفا والمروة ولا تحلق، وسواء
~~كان حرا أو عبدا بإذن المولى لكنه يكره إحجاج العبد أما الجواز فلأنه يعمل
~~بالنيابة، وما تجوز فيه النيابة يستوي فيه الحر والعبد كالزكاة ونحوها.
# وأما الكراهة فلأنه ليس من أهل أداء الفرض عن نفسه فيكره أداؤه عن غيره
~~والله الموفق.
# وأما بيان ما يصير به المأمور بالحج مخالفا، وبيان حكمه إذا خالف فنقول:
~~إذا أمر بحجة مفردة أو بعمرة مفردة فقرن فهو مخالف ضامن في قول
# PageV02P213
# أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد: يجزي ذلك عن الآمر نستحسن وندع القياس
~~فيه، ولا يضمن فيه دم القران على الحاج.
# وجه قولهما أنه فعل المأمور به وزاد خيرا فكان مأذونا في الزيادة دلالة،
~~فلم يكن مخالفا كمن قال لرجل: اشتر لي هذا العبد بألف درهم فاشتراه
~~بخمسمائة أو قال: بع هذا العبد بألف درهم، فباعه بألف وخمسمائة يجوز، وينفذ
~~على الآمر لما قلنا كذا هذا، وعليه دم القران؛ لأن الحاج إذا قرن بإذن
~~المحجوج عنه كان الدم على الحاج لما نذكر، ولأبي حنيفة أنه لم يأت بالمأمور
~~به؛ لأنه أمر بسفر يصرفه إلى الحج لا غير، ولم يأت به فقد خالف أمر الآمر
~~فضمن.
# ولو أمره أن ms1236 يحج عنه فاعتمر ضمن؛ لأنه خالف ولو اعتمر ثم حج من مكة يضمن
~~النفقة في قولهم؛ جميعا لأمره به بالحج، بسفر وقد أتى بالحج من غير سفر؛
~~لأنه صرف سفره الأول إلى العمرة، فكان مخالفا فيضمن النفقة.
# ولو أمره بالحج عنه فجمع بين إحرام الحج والعمرة فأحرم بالحج عنه وأحرم
~~بالعمرة عن نفسه فحج عنه واعتمر عن نفسه صار مخالفا في ظاهر الرواية عن أبي
~~حنيفة وعن أبي يوسف أنه يقسم النفقة على الحج والعمرة ويطرح عن الحج ما
~~أصاب العمرة، ويجوز ما أصاب الحج.
# وجه رواية أبي يوسف أن المأمور فعل ما أمر به - وهو الحج - عن الآمر
~~وزاده إحسانا حيث أسقط عنه بعض النفقة.
# وجه ظاهر الرواية أنه أمره بصرف كل السفر إلى الحج، ولم يأت به؛ لأنه أدى
~~بالسفر حجا عن الآمر وعمرة عن نفسه فكان مخالفا وبه تبين أنه فعل ما أمر
~~به، وقوله: (أنه أحسن إليه حيث أسقط عنه بعض النفقة) غير سديد؛ لأن غرض
~~الآمر في الحج عن الغير هو ثواب النفقة فإسقاطه لا يكون إحسانا، بل يكون
~~إساءة ولو أمره أن يعتمر فأحرم بالعمرة واعتمر ثم أحرم بالحج بعد ذلك، وحج
~~عن نفسه لم يكن مخالفا؛ لأنه فعل ما أمر به وهو أداء العمرة بالسفر، وإنما
~~فعل بعد ذلك الحج فاشتغاله به كاشتغاله بعمل آخر من التجارة وغيرها إلا أن
~~النفقة مقدار مقامه للحج من ماله؛ لأنه عمل لنفسه وروى ابن سماعة عن محمد -
~~رحمه الله - في الرقيات إذا حج عن الميت وطاف لحجه وسعى ثم أضاف إليه عمرة
~~عن نفسه لم يكن مخالفا؛ لأن هذه العمرة واجبة الرفض؛ لوقوعها على مخالفة
~~السنة على ما ذكرنا في فصل القران، فكان وجودها والعدم بمنزلة واحدة.
# ولو كان جمع بينهما ثم أحرم بهما ثم لم يطف حتى وقف بعرفة ورفض العمرة لم
~~ينفعه ذلك، وهو مع ذلك مخالف؛ لأنه لما أحرم بهما جميعا فقد صار مخالفا في
~~ظاهر الرواية على ما ذكرنا فوقعت الحجة عن ms1237 نفسه فلا يحتمل التغيير بعد ذلك
~~برفض العمرة.
# ولو أمره رجل أن يحج عنه حجة وأمره رجل آخر أن يحج عنه فأحرم بحجة فهذا
~~لا يخلو عن أحد وجهين:.
# إما إن أحرم بحجة عنهما جميعا، وإما إن أحرم بحجة عن أحدهما، فإن أحرم
~~بحجة عنهما جميعا فهو مخالف، ويقع الحج عنه ويضمن النفقة لهما إن كان أنفق
~~من مالهما؛ لأن كل واحد منهما أمره بحج تام ولم يفعل، فصار مخالفا لأمرهما
~~فلم يقع حجه عنهما فيضمن لهما؛ لأن كل واحد منهما لم يرض بإنفاق ماله
~~فيضمن، وإنما وقع الحج عن الحاج؛ لأن الأصل أن يقع كل فعل عن فاعله.
# وإنما يقع لغيره بجعله، فإذا خالف لم يصر لغيره فبقي فعله له.
# ولو أراد أن يجعله لأحدهما لم يملك ذلك بخلاف الابن إذا أحرم بحجة عن
~~أبويه أنه يجزئه أن يجعله عن أحدهما؛ لأن الابن غير مأمور بالحج عن الأبوين
~~فلا تتحقق مخالفة الآمر، وإنما جعل ثواب الحج الواقع عن نفسه في الحقيقة
~~لأبويه، وكان من عزمه أن يجعل ثواب حجه لهما ثم نقض عزمه وجعله لأحدهما
~~وههنا بخلافه؛ لأن الحاج متصرف بحكم الآمر، وقد خالف أمرهما فلا يقع حجه
~~لهما ولا لأحدهما، وإن أحرم بحجة عن أحدهما فإن أحرم لأحدهما عينا وقع الحج
~~عن الذي عينه، ويضمن النفقة للآخر، وهذا ظاهر.
# وإن أحرم بحجة عن أحدهما غير عين، فله أن يجعلها عن أحدهما أيهما شاء ما
~~لم يتصل بها الأداء في قول أبي حنيفة ومحمد استحسانا، والقياس أن لا يجوز
~~له ذلك ويقع الحج عن نفسه ويضمن النفقة لهما.
# وجه القياس أنه خالف الأمر؛ لأنه أمر بالحج لمعين، وقد حج لمبهم، والمبهم
~~غير المعين فصار مخالفا ويضمن النفقة، ويقع الحج عن نفسه لما ذكرنا بخلاف
~~ما إذا أحرم الابن بالحج عن أحد أبويه أنه يصح، وإن لم يكن معينا لما ذكرنا
~~أن الابن في حجه لأبويه ليس متصرفا بحكم الآمر حتى يصير مخالفا للآمر بل هو
~~يحج عن نفسه، ثم ms1238 يجعل ثواب حجه لأحدهما وذلك جائز.
# وههنا بخلافه.
# وجه الاستحسان أنه قد صح من أصل أصحابنا أن الإحرام ليس
# PageV02P214
# من الأداء بل هو شرط جواز أداء أفعال الحج، فيقتضي تصور الأداء، والأداء
~~متصور بواسطة التعيين، فإذا جعله عن أحدهما قبل أن يتصل به شيء من أفعال
~~الحج تعين له فيقع عنه، فإن لم يجعلها عن أحدهما حتى طاف شوطا ثم أراد أن
~~يجعلها عن أحدهما لم تجز عن واحد منهما؛ لأنه إذا اتصل به الأداء تعذر
~~تعيين القدر المؤدى؛ لأن المؤدى قد مضى وانقضى، فلا يتصور تعيينه فيقع عن
~~نفسه، وصار إحرامه واقعا له لاتصال الأداء به.
# وإن أمره أحدهما بحجة، وأمره الآخر بعمرة فإن أذنا له بالجمع - وهو
~~القران - فجمع جاز؛ لأنه أمر بسفر ينصرف بعضه إلى الحج وبعضه إلى العمرة،
~~وقد فعل ذلك فلم يصر مخالفا، وإن لم يأذنا له بالجمع فجمع ذكر الكرخي أنه
~~يجوز وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه لا يجوز على قول أبي حنيفة؛
~~لأنه خالف لأنه أمر بسفر ينصرف كله إلى الحج، وقد صرفه إلى: الحج والعمرة
~~فصار مخالفا، وإنما يصح هذا على ما روي عن أبي يوسف أن من حج عن غيره
~~واعتمر عن نفسه جاز.
# ولو أمره أن يحج عنه فحج عنه ماشيا يضمن؛ لأنه خالف لأن الأمر بالحج
~~ينصرف إلى الحج المتعارف في الشرع - وهو الحج راكبا - لأن الله تعالى أمر
~~بذلك، فعند الإطلاق ينصرف إليه فإذا حج ماشيا فقد خالف فيضمن لما قلنا،
~~ولأن الذي يحصل للآمر من الأمر بالحج هو ثواب النفقة، والنفقة في الركوب
~~أكثر فكان الثواب فيه أوفر؛ ولهذا قال محمد: إن حج على حمار كرهت له ذلك،
~~والجمل أفضل؛ لأن النفقة في ركوب الجمل أكثر فكان حصول المقصود فيه أكمل
~~فكان أولى.
# وإذا فعل المأمور بالحج ما يوجب الدم أو غيره فهو عليه ولو قرن عن الآمر
~~بأمره فدم القران عليه، والحاصل أن جميع الدماء المتعلقة بالإحرام في مال
~~الحاج إلا دم الإحصار خاصة، ms1239 فإنه في مال المحجوج عنه كذا ذكر القدوري في
~~شرحه مختصر الكرخي دم الإحصار ولم يذكر الاختلاف وكذا ذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي، ولم يذكر الخلاف.
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير أنه على الحاج عند أبي يوسف أما ما يجب
~~بالجناية؛ فلأنه هو الذي جنى، فكان عليه الجزاء؛ ولأنه أمر بحج خال عن
~~الجناية، فإذا جنى فقد خالف فعليه ضمان الخلاف.
# وأما دم القران فلأنه دم نسك؛ لأنه يجب شكرا، وسائر أفعال النسك، على
~~الحاج فكذا هذا النسك وأما دم الإحصار فلأن المحجوج عنه هو الذي أدخله في
~~هذه العهدة فكان من جنس النفقة والمؤنة، وذلك عليه كذا هذا.
# ، فإن جامع الحاج عن غيره قبل الوقوف بعرفة فسد حجه ويمضي فيه والنفقة في
~~ماله، ويضمن ما أنفق من مال المحجوج عنه قبل ذلك وعليه القضاء من مال نفسه،
~~أما فساد الحج فلأن الجماع قبل الوقوف بعرفة مفسد للحج لما نذكر - إن شاء
~~الله تعالى - في موضعه، والحجة الفاسدة يجب المضي فيها.
# ويضمن ما أنفق من مال المحجوج عنه قبل ذلك وعليه القضاء من مال نفسه،
~~ويضمن ما أنفق من مال الآمر قبل ذلك؛ لأنه خالف لأنه أمره بحجة - صحيحة وهي
~~الخالية عن الجماع - ولم يفعل ذلك فصار مخالفا فيضمن ما أنفق وما بقي ينفق
~~فيه من ماله؛ لأن الحج وقع له ويقضي؛ لأن من أفسد حجه يلزمه قضاؤه فإن فاته
~~الحج يصنع ما يصنع فائت الحج بعد شروعه فيه وسنذكره في موضعه - إن شاء الله
~~- ولا يضمن النفقة لأنه فاته بغير صنعه فلم يوجد منه الخلاف فلا يجب الضمان
~~وعليه عن نفسه الحج من قابل؛ لأن الحجة قد وجبت عليه بالشروع فإذا فاتت
~~لزمه قضاؤها وهذا على قول محمد ظاهر؛ لأن الحج عنده يقع عن الحاج.
# وقالوا فيمن حج عن غيره فمرض في الطريق: لم يجز له أن يدفع النفقة إلى من
~~يحج عن الميت إلا أن يكون أذن له في ذلك؛ لأنه مأمور بالحج لا بالإحجاج كأن ms1240
~~لم يبلغ المال المدفوع إليه النفقة.
# فأنفق من مال نفسه ومال الآمر ينظر، فإن بلغ مال الآمر الكراء وعامة
~~النفقة فالحج عن الميت لا يكون مخالفا وإلا فهو ضامن، ويكون الحج عن نفسه
~~ويرد المال، والأصل فيه أن يعتبر الأكثر ويجعل الأقل تبعا للأكثر وقليل
~~الإنفاق من مال نفسه مما لا يمكن التحرز عنه من شربة ماء، أو قليل زاد فلو
~~اعتبر القليل مانعا من وقوع الحج عن الآمر يؤدي إلى سد باب الإحجاج فلا
~~يعتبر ويعتبر الكثير.
# ولو أحج رجلا يؤدي الحج ويقيم بمكة جاز؛ لأن فرض الحج صار مؤديا بالفراغ
~~عن أفعاله.
# والأفضل أن يحج ثم يعود إليه، لأن الحاصل للآمر ثواب النفقة، فمهما كانت
~~النفقة أكثر كان الثواب أكثر وأوفر، وإذا فرغ المأمور بالحج من الحج ونوى
~~الإقامة خمسة عشر يوما فصاعدا أنفق من مال نفسه
# PageV02P215
# لأن نية الإقامة قد صحت فصار تاركا للسفر فلم يكن مأذونا بالإنفاق من مال
~~الآمر.
# ولو أنفق ضمن؛ لأنه أنفق مال غيره بغير إذنه فإن أقام بها أياما من غير
~~نية الإقامة فقد قال أصحابنا إنه إن أقام إقامة معتادة فالنفقة في مال
~~المحجوج عنه، وإن زاد على المعتاد فالنفقة من ماله حتى قالوا: إذا أقام بعد
~~الفراغ من الحج ثلاثة أيام ينفق من مال الآمر، وإن زاد ينفق من مال نفسه
~~وقالوا في الخراساني: إذا جاء حاجا عن غيره فدخل بغداد فأقام بها إقامة
~~معتادة مقدار ما يقيم الناس بها عادة فالنفقة في مال المحجوج عنه، وإن أقام
~~أكثر من ذلك فالنفقة في ماله، وهذا كان في زمانهم؛ لأنه كان زمان أمن يتمكن
~~الحاج من الخروج من مكة وحده أو مع نفر يسير، فقدروا مدة الإقامة بها بعد
~~الفراغ من الحج كما أذن النبي - صلى الله عليه وسلم - للمهاجر أن يقيم
~~بمكة.
# فأما في زماننا فلا يمكن الخروج للأفراد والآحاد ولا لجماعة قليلة من مكة
~~إلا مع القافلة فما دام منتظرا خروج القافلة فنفقته في مال المحجوج عنه
~~وكذا هذا ms1241 في إقامته ببغداد أنه ما دام منتظرا لخروج القافلة، فالنفقة في
~~مال الآمر لتعذر سبقه بالخروج لما فيه من تعريض المال والنفس للهلاك
~~فالتعويل في الذهاب والإياب على ذهاب القافلة وإيابها.
# فإن نوى إقامة خمسة عشر يوما فصاعدا حتى سقطت نفقته من مال الآمر ثم رجع
~~بعد ذلك هل تعود نفقته في مال الآمر؟ ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه
~~تعود، ولم يذكر الخلاف وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن على قول محمد
~~تعود، وهو ظاهر الرواية.
# وعند أبي يوسف لا تعود، وهذا إذا لم يكن اتخذ مكة دارا فأما إذا اتخذها
~~دارا ثم عاد لا تعود النفقة في مال الآمر بلا خلاف.
# وجه قول أبي يوسف أنه إذا نوى الإقامة خمسة عشر يوما فصاعدا فقد انقطع
~~حكم السفر فلا تعود بعد ذلك كما لو اتخذ مكة دارا.
# وجه ظاهر الرواية أن الإقامة ترك السفر لا قطعها، والمتروك يعود، فأما
~~اتخاذ مكة دارا والتوطن بها فهو قطع السفر، والمنقطع لا يعود.
# ولو تعجل المأمور بالحج ليكون شهر رمضان بمكة، فدخل محرما في شهر رمضان
~~أو في ذي القعدة فنفقته في مال نفسه إلى عشر الأضحى فإذا جاء عشر الأضحى
~~أنفق من مال الآمر كذا روى هشام عن محمد؛ لأن المقام بمكة قبل الوقت الذي
~~يدخلها الناس لا يحتاج إليه لأداء المناسك غالبا، فلا تكون هذه الإقامة
~~مأذونا فيها كالإقامة بعد الفراغ من الحج أكثر من المعتاد، ولا يكون بما
~~عجل مخالفا؛ لأن الآمر ما عين له وقتا.
# ، والتجارة والإجارة لا يمنعان جواز الحج، ويجوز حج التاجر والأجير
~~والمكاري، لقوله عز وجل {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة:
~~198] قيل: الفضل التجارة، وذلك أن أهل الجاهلية كانوا يتحرجون من التجارة
~~في عشر ذي الحجة، فلما كان الإسلام امتنع أهل الإسلام عن التجارة خوفا من
~~أن يضر ذلك حجهم، فرخص الله سبحانه وتعالى لهم طلب الفضل في الحج بهذه
~~الآية وروي أن «رجلا سأل ابن عمر - رضي الله ms1242 عنه - فقال: إنا قوم نكرى،
~~ونزعم أن ليس لنا حج فقال: ألستم تحرمون؟ قالوا: بلى قال: فأنتم حجاج جاء
~~رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله عما سألتني عنه فقرأ هذه الآية
~~{ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] » ؛ ولأن التجارة
~~والإجارة لا يمنعان من أركان الحج وشرائطها، فلا يمنعان من الجواز والله
~~أعلم.
### | [فصل بيان ما يفسد الحج]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفسد الحج وبيان حكمه إذا فسد، أما الأول فالذي يفسد الحج.
# الجماع لكن عند وجود شرطه، فيقع الكلام فيه في موضعين في بيان أن الجماع
~~يفسد الحج في الجملة، وفي بيان شرط كونه مفسدا، أما الأول فالدليل عليه ما
~~روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا فيمن جامع امرأته -
~~وهما محرمان - مضيا في إحرامهما وعليهما هدي ويقضيان من قابل ويفترقان؛
~~ولأن الجماع في نهاية الارتفاق بمرافق المقيمين، فكان في نهاية الجناية على
~~الإحرام، فكان مفسدا للإحرام.
# (وأما) شرط كونه مفسدا فشيئان:.
# أحدهما: أن يكون الجماع في الفرج حتى لو جامع فيما دون الفرج أو لمس
~~بشهوة أو عانق أو قبل أو باشر لا يفسد حجه؛ لانعدام الارتفاق البالغ لكن
~~تلزمه الكفارة سواء أنزل أو لم ينزل لوجود استمتاع مقصود على ما بينا فيما
~~تقدم وفرقنا بين اللمس والنظر عن شهوة.
# ولو وطئ بهيمة لا يفسد حجه؛ لما قلنا ولا كفارة عليه إلا إذا؛ أنزل لأنه
~~ليس باستمتاع مقصود بخلاف الجماع فيما دون الفرج.
# وأما الوطء في الموضع المكروه فأما على أصلهما يفسد الحج؛ لأنه في معنى
~~الجماع
# PageV02P216
# في القبل عندهما حتى قالوا بوجوب الحد، وعن أبي حنيفة فيه روايتان في
~~رواية يفسد؛ لأنه مثل الوطء في القبل في قضاء الشهوة، ويوجب الاغتسال من
~~غير إنزال وفي رواية لا يفسد؛ لعدم كمال الارتفاق؛ لقصور قضاء الشهوة فيه
~~لسوء المحل، فأشبه الجماع فيما دون الفرج؛ ولهذا قال محمد - رحمه الله -:
~~إنه لا يجب الحد، والثاني أن يكون قبل الوقوف بعرفة فإن كان بعد ms1243 الوقوف بها
~~لا يفسد الحج عندنا وعند، الشافعي هذا ليس بشرط ويفسد الحج قبل الوقوف
~~وبعده، (وجه) قوله إن الجماع إنما عرف مفسدا للحج لكونه مفسدا للإحرام،
~~والإحرام بعد الوقوف باق لبقاء ركن الحج - وهو طواف الزيارة - ولا يتصور
~~بقاء الركن بدون الإحرام فصار الحال بعد الوقوف كالحال قبل،.
# (ولنا) أن الركن الأصلي للحج هو الوقوف بعرفة؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «الحج عرفة» أي: الوقوف بعرفة، فمن وقف بعرفة فقد تم حجه أخبر
~~عن تمام الحج بالوقوف، ومعلوم أنه ليس المراد منه التمام الذي هو ضد
~~النقصان؛ لأن ذا لا يثبت بنفس الوقوف فعلم أن المراد منه خروجه عن احتمال
~~الفساد والفوات، ولأن الوقوف ركن مستقل بنفسه وجودا وصحة لا يقف وجوده
~~وصحته على الركن الآخر وما وجد ومضى على الصحة لا يبطل إلا بالردة، ولم
~~توجد وإذا لم يفسد الماضي لا يفسد الباقي؛ لأن فساده بفساده ولكن يلزمه
~~بدنة لما نذكره.
# ويستوي في فساد الحج بالجماع الرجل والمرأة؛ لاستوائهما في المعنى الموجب
~~للفساد، وهو ما بينا ولما ذكرنا أن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -
~~أفتوا بفساد حجهما حيث أوجبوا القضاء عليهما ويستوي فيه العامد والخاطئ
~~والذاكر والناسي عند أصحابنا وقال الشافعي: لا يفسده الخطأ والنسيان.
# والكلام فيه بناء على أصل ذكرناه غير مرة، وهو أن فساد الحج لا يثبت إلا
~~بفعل محظور فزعم الشافعي أن الحظر لا يثبت مع الخطأ والنسيان، وقلنا نحن:
~~يثبت وإنما المرفوع هو المؤاخذة عليهما على ما ذكرنا فيما تقدم ويستوي فيه
~~الطوع والإكراه لأن الإكراه؛ لا يزيل الحظر، ولو كانت المرأة مكرهة فإنها
~~لا ترجع بما لزمها على المكره؛ لأنه حصل لها استمتاع بالجماع فلا ترجع على
~~أحد كالمغرور.
# إذا وطئ الجارية ولزمه الغرم أنه لا يرجع به على الغارم كذا هذا ويستوي
~~فيه كون المرأة المحرمة مستيقظة أو نائمة حتى يفسد حجها في الحالين سواء
~~كان المجامع لها محرما أو حلالا؛ لأن النائمة في معنى الناسية، والنسيان لا
~~يمنع فساد ms1244 الحج كذا النوم، ويستوي فيه كون المجامع عاقلا بالغا أو مجنونا
~~أو صبيا بعد أن كانت المرأة المحرمة عاقلة بالغة حتى يفسد حجها؛ لأن
~~التمكين محظور عليها.
# (وأما) بيان حكمه إذا فسد ففساد الحج يتعلق به أحكام: منها وجوب الشاة
~~عندنا وقال الشافعي: وجوب بدنة (وجه) قوله إن الجماع بعد الوقوف إنما أوجب
~~البدنة لتغليظ الجناية، والجناية قبل الوقوف أغلظ؛ لوجودها حال قيام
~~الإحرام المطلق لبقاء ركني الحج وبعد الوقوف لم يبق إلا أحدهما، فلما وجبت
~~البدنة بعد الوقوف فلأن تجب قبله أولى، ولنا ما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنه - أنه قال: البدنة في الحج في موضعين أحدهما: إذا طاف للزيارة جنبا
~~ورجع إلى أهله ولم يعد، والثاني: إذا جامع بعد الوقوف، وروينا عن جماعة من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: وعليهما هدي واسم، الهدي وإن كان
~~يقع على الغنم والإبل والبقر لكن الشاة أدنى، والأدنى متيقن به فحمله على
~~الغنم أولى على أنه روينا «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن
~~الهدي فقال أدناه شاة» ويجزئ فيه شركة في جزور أو، بقرة، لما روي " أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أشرك بين أصحابه - رضي الله عنهم - في البدن
~~عام الحديبية فذبحوا البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة " واعتباره بما قبل
~~الوقوف غير سديد؛ لأن الجناية قبل الوقوف أخف من الجناية بعده؛ لأن الجماع
~~قبل الوقوف أوجب القضاء؛ لأنه أوجب فساد الحج، والقضاء خلف عن الفائت،
~~فيجبر معنى الجناية فتخف الجناية فيوجب نقصان الموجب، وبعد الوقوف لا يفسد
~~الحج عندنا لما ذكرنا فلم يجب القضاء فلم يوجد ما تجب به الجناية فبقيت
~~متغلظة فتغلظ الموجب.
# ولو جامع قبل الوقوف بعرفة ثم جامع، فإن كان في مجلس لا يجب عليه إلا دم
~~واحد استحسانا.
# والقياس أن يجب عليه لكل واحد دم على حدة؛ لأن سبب الوجوب قد تكرر فتكرر
~~الواجب إلا أنهم استحسنوا
# PageV02P217
# فما أوجبوا إلا دما واحدا؛ لأن أسباب الوجوب اجتمعت في مجلس ms1245 واحد من جنس
~~واحد فيكتفى بكفارة واحدة؛ لأن المجلس الواحد يجمع الأفعال المتفرقة كما
~~يجمع الأقوال المتفرقة كإيلاجات في جماع واحد أنها لا توجب إلا كفارة
~~واحدة، وإن كان كل إيلاجة لو انفردت أوجبت الكفارة كذا هذا.
# وإن كان في مجلسين مختلفين يجب دمان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد: يجب دم واحد إلا إذا كان كفر للأول كما في كفارة الإفطار في شهر
~~رمضان.
# (وجه) قول محمد أن الكفارة إنما وجبت بالجماع الأول جزاء لهتك حرمة
~~الإحرام، والحرمة حرمة واحدة إذا انهتكت مرة لا يتصور انهتاكها ثانيا كما
~~في صوم شهر رمضان، وكما إذا جامع ثم جامع في مجلس واحد، وإذا كفر فقد جبر
~~الهتك فالتحق بالعدم وجعل كأنه لم يوجد فلم يتحقق الهتك ثانيا، ولهما أن
~~الكفارة تجب بالجناية على الإحرام وقد تعددت الجناية فيتعدد الحكم - وهو
~~الأصل - إلا إذا قام دليل يوجب جعل الجنايات المتعددة حقيقة متحدة حكما -
~~وهو اتحاد المجلس - ولم يوجد ههنا بخلاف الكفارة للصوم فإنها لا تجب
~~بالجناية على الصوم بل جبرا لهتك حرمة الشهر على ما ذكرناه فيما تقدم ولا
~~يجب عليه في الجماع الثاني إلا شاة واحدة؛ لأن الأول لم يوجب إلا شاة واحدة
~~فالثاني أولى؛ لأن الأول صادف إحراما صحيحا، والثاني صادف إحراما مجروحا
~~فلما لم يجب للأول إلا شاة واحدة فالثاني أولى.
# ولو جامع بعد الوقوف بعرفة ثم جامع إن كان في مجلس واحد، لا يجب عليه إلا
~~بدنة واحدة وإن كان في مجلسين يجب عليه بدنة للأول وللثاني شاة على قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعلى قول محمد إن كان ذبح للأول بدنة يجب للثاني شاة وإلا
~~فلا يجب، وهو على ما ذكرنا من الاختلاف فيما قبل الوقوف هذا إذا لم يرد
~~بالجماع بعد الجماع رفض الإحرام فأما إذا أراد به رفض الإحرام، والإحلال
~~فعليه كفارة واحدة في قولهم جميعا سواء كان في مجلس واحد أو في مجالس
~~مختلفة، لأن الكل مفعول على وجه واحد فلا يجب ms1246 بها إلا كفارة واحدة
~~كالإيلاجات في الجماع الواحد.
# ومنها وجوب المضي في الحجة الفاسدة لقول جماعة من الصحابة - رضي الله
~~عنهم - يمضيا في إحرامهما، ولأن الإحرام عقد لازم لا يجوز التحلل عنه إلا
~~بأداء أفعال الحج أو لضرورة الإحصار ولم يوجد أحدهما، فيلزمه المضي فيه
~~فيفعل جميع ما يفعله في الحجة الصحيحة ويجتنب جميع ما يجتنبه في الحجة
~~الصحيحة.
# ومنها وجوب القضاء؛ لقول الصحابة - رضي الله عنهم - يقضيانه من قابل؛
~~ولأنه لم يأت بالمأمور به على الوجه الذي أمر به؛ لأنه أمر بحج خال عن
~~الجماع، ولم يأت به فبقي الواجب في ذمته فيلزمه تفريغ ذمته عنه، ولا يجب
~~عليه العمرة؛ لأنه ليس بفائت الحج ألا ترى أنه لم تسقط عنه أفعال الحج
~~بخلاف المحصر إذا حل من إحرامه بذبح الهدي أنه يجب عليه قضاء الحجة والعمرة
~~أما قضاء الحجة فظاهر، وأما قضاء العمرة فلفوات الحج في ذلك العام.
# وهل يلزمهما الافتراق في القضاء؟ قال أصحابنا الثلاثة: لا يلزمهما ذلك
~~لكنهما إن خافا المعاودة يستحب لهما أن يفترقا.
# وقال زفر ومالك والشافعي: يفترقان واحتجوا بما روينا من قول جماعة من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - يفترقان؛ ولأن الاجتماع فيه خوف الوقوع في
~~الجماع ثانيا فيجب التحرز عنه بالافتراق ثم اختلفوا في مكان الافتراق قال
~~مالك: إذا خرجا من بلدهما يفترقان حسما للمادة.
# وقال الشافعي: إذا بلغا الموضع الذي جامعها فيه؛ لأنهما يتذكران ذلك
~~فربما يقعان فيه وقال زفر: يفترقان عند الإحرام لأن الإحرام؛ هو الذي حظر
~~عليه الجماع.
# فأما قبل ذلك فقد كان مباحا، ولنا أنهما زوجان، والزوجية علة الاجتماع لا
~~الافتراق.
# وأما ما ذكروا من خوف الوقوع، يبطل بالابتداء فإنه لم يجب الافتراق في
~~الابتداء مع خوف الوقوع، وقول الشافعي: (يتذكران ما فعلا فيه) فاسد؛ لأنهما
~~قد يتذكران، وقد لا يتذكران إذ ليس كل من يفعل فعلا في مكان يتذكر ذلك
~~الفعل إذا وصل إليه، ثم إن كانا يتذكران ما فعلا فيه يتذكران ما لزمهما من
~~وبال فعلهما فيه أيضا ms1247 فيمنعهما ذلك عن الفعل، ثم يبطل هذا بلبس المخيط
~~والتطيب فإنه إذا لبس المخيط أو تطيب حتى لزمه الدم يباح له إمساك الثوب
~~المخيط والتطيب، وإن كان ذلك يذكره لبس المخيط والتطيب، فدل أن الافتراق
~~ليس بلازم لكنه
# PageV02P218
# مندوب إليه ومستحب عند خوف الوقوع فيما وقعا فيه، وعلى هذا يحمل قول
~~الصحابة - رضي الله عنهم - يفترقان، والله الموفق هذا إذا كان مفردا بالحج.
# فأما إذا كان قارنا، فالقارن إذا جامع فإن كان قبل الوقوف وقبل الطواف
~~للعمرة أو قبل الكثرة فسدت عمرته وحجته، وعليه دمان لكل واحد منهما شاة،
~~وعليه المضي فيهما وإتمامهما على الفساد وعليه قضاؤهما ويسقط عنه دم
~~القران.
# أما فساد العمرة فلوجود الجماع قبل الطواف وأنه مفسد للعمرة كما في حال
~~الانفراد.
# وأما فساد الحجة؛ فلحصول الجماع قبل الوقوف بعرفة وأنه مفسد للحج كما في
~~حال الانفراد، وأما وجوب الدمين فلأن القارن محرم بإحرامين عندنا، فالجماع
~~حصل جناية على إحرامين فأوجب نقصا في العبادتين فيوجب كفارتين كالمقيم إذا
~~جامع في رمضان.
# وأما لزوم المضي فيهما فلما ذكرنا أن وجوب الإحرام عقد لازم، وأما وجوب
~~قضائهما؛ فلإفسادهما فيقتضي عمرة مكان عمرة وحجة، مكان حجة وأما سقوط دم
~~القران عنه؛ فلأنه أفسدهما، والأصل أن القارن إذا فسد حجه وعمرته أو أفسد
~~أحدهما يسقط عنه دم القران؛ لأن وجوبه ثبت شكرا، لنعمة الجمع بين القربتين
~~وبالفساد بطل معنى القربة فسقط الشكر ولو جامع بعد ما طاف لعمرته أو طاف
~~أكثره - وهو أربعة أشواط - أو بعد ما طاف لها وسعى قبل الوقوف بعرفة فسدت
~~حجته ولا تفسد عمرته أما فساد حجته فلما ذكرنا وهو حصول الجماع قبل الوقوف
~~بعرفة.
# وأما عدم فساد عمرته فلحصول الجماع بعد وقوع الفراغ من ركنها فلا يوجب
~~فسادها كما في حال الانفراد، وعليه دمان: أحدهما لفساد الحجة بالجماع
~~والآخر لوجود الجماع في إحرام العمرة؛ لأن إحرام العمرة باق عليه، وعليه
~~المضي فيهما وإتمامهما لما ذكرنا، وعليه قضاء الحج دون العمرة؛ لأن الحجة
~~هي التي فسدت دون ms1248 العمرة، ويسقط عنه دم القران؛ لأنه فسد أحدهما وهو الحج
~~ولو جامع بعد طواف العمرة وبعد الوقوف بعرفة فلا يفسد حجه ولا عمرته أما
~~عدم فساد الحج؛ فلأن الجماع وجد بعد الوقوف بعرفة وإنه لا يفسد الحج.
# وأما عدم فساد العمرة؛ فلأنه جامع بعد الفراغ من ركن العمرة، وعليه
~~إتمامها لأنه لما وجب إتمامها على الفساد فعلى الصحة، والجواز أولى وعليه
~~بدنة وشاة، البدنة لأجل الجماع بعد الوقوف، والشاة لأن الإحرام للعمرة باق،
~~والجماع في إحرام العمرة يوجب الشاة وههنا لا يسقط عنه دم القران؛ لأنه لم
~~يوجد فساد الحج والعمرة ولا فساد أحدهما، فأمكن إيجاب الدم شكرا، فإن جامع
~~مرة بعد أخرى فهو على ما ذكرنا من التفصيل في المفرد بالحج أنه إن كان في
~~مجلس واحد فلا يجب عليه غير ذلك، وإن كان في مجلس آخر، فعليه دمان على
~~الاختلاف الذي ذكرنا.
# فإن جامع أول مرة بعد الحلق قبل الطواف للزيارة فعليه بدنة وشاة؛ لأن
~~القارن يتحلل من الإحرامين معا ولم يحل له النساء بعد إحرام الحجة فكذا في
~~إحرام العمرة كما يقع له التحلل من غير النساء بالحلق فيهما جميعا ولو جامع
~~بعد ما طاف طواف الزيارة كله أو أكثره، فلا شيء عليه لأنه قد حل له النساء
~~فلم يبق له الإحرام رأسا إلا إذا طاف طواف الزيارة قبل الحلق والتقصير،
~~فعليه شاتان لبقاء الإحرام لهما جميعا وروى ابن سماعة عن محمد في الرقيات
~~فيمن طاف طواف الزيارة جنبا أو على غير وضوء وطاف أربعة أشواط طاهرا، ثم
~~جامع النساء قبل أن يعيده قال محمد: أما في القياس فلا شيء ولكن أبا حنيفة
~~استحسن فيما إذا طاف جنبا ثم جامع ثم أعاده طاهرا أنه يوجب عليه دما وكذا
~~قول أبي يوسف وقولنا: (وجه) القياس أنه قد صح من مذهب أصحابنا أن الطهارة
~~ليست بشرط لجواز الطواف، وإذا لم تكن شرطا فقد وقع التحلل بطوافه، والجماع
~~بعد التحلل من الإحرام لا يوجب الكفارة (وجه) الاستحسان أنه إذا أعاده ms1249 -
~~وهو طاهر - فقد انفسخ الطواف الأول على طريق بعض مشايخ العراق وصار طوافه
~~المعتبر هو الثاني؛ لأن الجناية توجب نقصانا فاحشا فتبين أن الجماع كان
~~حاصلا قبل الطواف فيوجب الكفارة بخلاف ما إذا طاف على غير وضوء؛ لأن
~~النقصان هناك يسير فلم ينفسخ الأول فبقي جماعه بعد التحلل، فلا يوجب
~~الكفارة.
# وذكر ابن سماعة عن محمد في الرقيات فيمن طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة
~~في جوف الحجر، أو فعل ذلك في طواف العمرة ثم جامع أنه تفسد العمرة، وعليه
# PageV02P219
# عمرة مكانها وعليه في الحج بدنة؛ لأن الركن في الطواف أكثر - الأشواط وهو
~~أربعة - فإذا طاف في جوف الحجر فلم يأت بأكثر الأشواط فحصل الجماع قبل
~~الطواف، وروى ابن سماعة عن محمد فيمن فاته الحج فجامع أنه يمضي على إحرامه
~~وعليه دم للجماع، والقضاء للفوات أما وجوب المضي فلبقاء الإحرام وأما وجوب
~~الدم بالجماع فلوجود الجماع في الإحرام وليس عليه قضاء العمرة؛ لأن هذا
~~تحلل بمثل أفعال العمرة، وليس بعمرة بل هو بقية أفعال حج قد وجب قضاؤه
~~بخلاف العمرة المبتدأة، والله أعلم.
# وأما المتمتع إذا جامع فحكمه حكم المفرد بالحج والمفرد بالعمرة؛ لأنه
~~يحرم بعمرة أولا ثم يحرم بحجة، وقد ذكرنا حكم المفرد بالحجة، وسنذكر - إن
~~شاء الله تعالى - حكم المفرد بالعمرة في موضعه.
### | [فصل ما يفوت الحج بعد الشروع فيه بفواته]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يفوت الحج بعد الشروع فيه بفواته وبيان حكمه إذا فات بعد
~~الشروع فيه، فالحج بعد الشروع فيه لا يفوت إلا بفوات الوقوف بعرفة؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «الحج عرفة» فمن وقف بعرفة فقد تم حجه،
~~والاستدلال به من وجهين: أحدهما أنه جعل الحج الوقوف بعرفة فإذا وجد فقد
~~وجد الحج والشيء الواحد في زمان واحد لا يكون موجودا وفائتا، والثاني أنه
~~جعل تمام الحج الوقوف بعرفة، وليس المراد منه التمام - الذي هو ضد النقصان
~~- لأن ذلك لا يثبت بالوقوف وحده، فيدل أن المراد منه خروجه عن احتمال
~~الفوات، وقول النبي - صلى ms1250 الله عليه وسلم - «من أدرك عرفة بليل فقد أدرك
~~الحج ومن فاته عرفة بليل فقد فاته الحج» جعل مدرك الوقوف بعرفة مدركا للحج،
~~والمدرك لا يكون فائتا.
# وأما حكم فواته بعد الشروع فيه فيتعلق بفواته بعد الشروع فيه أحكام منها:
~~أنه يتحلل من إحرامه بعمل العمرة، وهو الطواف بالبيت والسعي بين الصفا
~~والمروة والحلق أو التقصير إن كان مفردا بالحج، ويجب عليه ذلك لما روى
~~الدارقطني بإسناده عن عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من فاته عرفة بليل فقد فاته
~~الحج فليحل بعمرة من غير دم وعليه الحج من قابل» .
# وعن عمر وزيد بن ثابت وعبد الله بن عباس - رضي الله عنهم - أنهم قالوا
~~فيمن فاته الحج: يحل بعمل العمرة من غير هدي، وعليه الحج من قابل ثم اختلف
~~أصحابنا فيما يتحلل به فائت الحج من الطواف أنه يلزمه ذلك بإحرام الحج أو
~~بإحرام العمرة قال أبو حنيفة ومحمد: بإحرام الحج.
# وقال أبو يوسف: بإحرام العمرة، وينقلب إحرامه إحرام عمرة، واحتج بقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث الدارقطني «فليحل بعمرة» سماه عمرة
~~ولا عمرة إلا بإحرام العمرة، فدل أن إحرامه ينقلب إحرام عمرة، ولأن المؤدى
~~أفعال العمرة، فكانت عمرة، ولهما قول الصحابة - رضي الله عنهم - يحل بعمل
~~العمرة أضاف العمل إلى العمرة، والشيء لا يضاف إلى نفسه هو الأصل، ولأنه
~~أحرم بالحج لا بالعمرة حقيقة؛ لأنه مفرد بالحج، واعتبار الحقيقة أصل في
~~الشرع، فالقول بانقلاب إحرام الحج إحرام العمرة تغيير الحقيقة من غير دليل
~~مع أن الإحرام عقد لازم لا يحتمل الانفساخ، وفي الانقلاب انفساخ، وهذا لا
~~يجوز، والدليل على صحة ما ذكرنا أن فائت الحج لو كان من أهل مكة يتحلل
~~بالطواف كما يتحلل أهل الآفاق، ولا يلزمه الخروج إلى الحل.
# ولو انقلب إحرامه إحرام عمرة وصار معتمرا للزمه الخروج إلى الحل - وهو
~~التنعيم أو غيره - وكذا فائت الحج إذا جامع ليس عليه قضاء ms1251 العمرة، ولو كان
~~عمرة لوجب عليه قضاؤه كالعمرة المبتدأة فيثبت بما ذكرنا من الدلائل أن
~~إحرامه بالحج لم ينقلب إحرام عمرة، وبه تبين أن المؤدى ليس أفعال العمرة بل
~~مثل أفعال العمرة تؤدى بإحرام الحجة، والحديث محمول على عمل العمرة توفيقا
~~بين الدليلين.
# ومنها أن عليه الحج من قابل لما روينا من الحديث وقول الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، ولأنه إذا فاته الحج من هذه السنة بعد الشروع فيه بقي الواجب عليه
~~على حاله فيلزمه الإتيان به، ولا دم على فائت الحج عندنا وقال الحسن بن
~~زياد عليه دم، وبه أخذ الشافعي.
# (وجه) قول الحسن (أنه يتحلل قبل وقت التحلل فيلزمه دم كالمحصر) ولنا ما
~~روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا فيمن فاته الحج: يحل
~~بعمرة من غير هدي.
# وكذا في حديث الدارقطني جعل
# PageV02P220
# النبي - صلى الله عليه وسلم - التحلل والحج من قابل كل الحكم في فائت
~~الحج بقوله «من فاته الوقوف بعرفة بليل فقد فاته الحج وليحل بعمرة وعليه
~~الحج من قابل» فمن ادعى زيادة الدم فقد جعل الكل بعضا - وهو نسخ أو تغيير -
~~فلا بد له من دليل، وقوله " تحلل قبل الوقوف " مسلم لكن بأفعال العمرة وهو
~~فائت الحج، والتحلل بأفعال العمرة من فائت الحج كالهدي في حق المحصر، وليس
~~على فائت الحج طواف الصدر؛ لأنه طواف عرف وجوبه في الشرع بعد الفراغ من
~~الحج على ما قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من حج هذا البيت فليكن آخر
~~عهده به الطواف» وهذا لم يحج فلا يجب عليه.
# وإن كان فائت الحج قارنا فإنه يطوف للعمرة ويسعى لها ثم يطوف طوافا آخر؛
~~لفوات الحج ويسعى له ويحلق أو يقصر، وقد بطل عنه دم القران، أما الطواف
~~للعمرة والسعي لها فلأن القارن محرم بعمرة وحجة، والعمرة لا تفوت، لأن جميع
~~الأوقات وقتها، فيأتي بها كما يأتي المدرك للحج.
# وأما الطواف والسعي للحج، فلأن الحجة قد فاتته في هذه السنة بعد الشروع
~~فيها، وفائت الحج بعد الشروع ms1252 فيه لا يتحلل بأفعال العمرة فيطوف ويسعى ويحلق
~~أو يقصر.
# وأما سقوط دم القران يجب للجمع بين العمرة والحج ولم يوجد فلا يجب ويقطع
~~التلبية إذا أخذ من الطواف الذي يتحلل به على ما ذكرنا فيما تقدم، وإن كان
~~متمتعا ساق الهدي بطل تمتعه، ويصنع كما يصنع القارن؛ لأن دم المتعة يجب
~~للجمع بين العمرة والحجة، ولم يوجد الجمع لأن الحجة فاتته.
### | [فصل بيان حكم فوات الحج عن العمرة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم فوات الحج عن العمرة فنقول: من عليه الحج إذا مات قبل
~~أدائه فلا يخلو إما إن مات من غير وصية، وإما إن مات عن وصية، فإن مات من
~~غير وصية يأثم بلا خلاف.
# أما على قول من يقول بالوجوب على الفور فلا يشكل، وأما على قول من يقول
~~بالوجوب على التراخي، فلأن الوجوب يضيق عليه في آخر العمر في وقت يحتمل
~~الحج، وحرم عليه التأخير فيجب عليه أن يفعل بنفسه إن كان قادرا، وإن كان
~~عاجزا عن الفعل بنفسه عجزا مقررا، ويمكنه الأداء بماله بإنابة غيره مناب
~~نفسه بالوصية فيجب عليه أن يوصي به، فإن لم يوص به حتى مات أثم بتفويته
~~الفرض عن وقته مع إمكان الأداء في الجملة فيأثم لكن يسقط عنه في حق أحكام
~~الدنيا عندنا حتى لا يلزم الوارث الحج عنه من تركته لأنه عبادة، والعبادات
~~تسقط بموت من عليه سواء كانت بدنية أو مالية في حق أحكام الدنيا عندنا.
# وعند الشافعي لا تسقط ويؤخذ من تركته قدر ما يحج به ويعتبر ذلك من جميع
~~المال، وهذا على الاختلاف في الزكاة والصوم والعشر والنذور والكفارات ونحو
~~ذلك، وقد ذكرنا المسألة في كتاب الزكاة وإن أحب الوارث أن يحج عنه حج،
~~وأرجو أن يجزيه ذلك - إن شاء الله تعالى - كذا ذكر أبو حنيفة أما الجواز
~~فلما روي «أن رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال يا رسول
~~الله: إن أمي ماتت ولم تحج أفأحج عنها فقال: نعم» فقد أجاز النبي - صلى ms1253
~~الله عليه وسلم - حج الرجل عن أمه، ولم يستفسر أنها ماتت عن وصية أو لا عن
~~وصية.
# ولو كان الحكم يختلف لاستفسر.
# وأما قران الاستثناء بالإجزاء فلأن الحج كان واجبا على الميت قطعا،
~~والواجب على الإنسان قطعا لا يسقط إلا بدليل موجب للسقوط قطعا، والموجب
~~لسقوط الحج عن الميت بفعل الوارث بغير أمره من أخبار الآحاد، وخبر الواحد
~~يوجب علم العمل لا علم الشهادة؛ لاحتمال عدم الثبوت وإن كان احتمالا مرجوحا
~~لكن الاحتمال المرجوح يعتبر في علم الشهادة، وإن كان لا يعتبر في علم العمل
~~فعلق الإجزاء والسقوط بمشيئة الله تعالى احترازا عن الشهادة على الله تعالى
~~من غير علم قطعي، وهذا من كمال الورع والاحتياط في دين الله تعالى، ولأن
~~الظاهر من حال من عليه الحج إذا عجز عن الأداء بنفسه حتى أدركه الموت - وله
~~مال - أنه يأمر وارثه بالحج عنه تفريغا لذمته عن عهدة الواجب، فكانت الوصية
~~موجودة دلالة، والثابت دلالة كالثابت نصا لكن ألحق الاستثناء به؛ لاحتمال
~~العدم، فإن قيل لو كان الأمر على ما ذكرتم هلا ألحق الاستثناء بكل ما يثبت
~~بخبر الواحد؟ فالجواب أنك أبعدت في القياس إذ لا كل خبر يرد بمثل هذا الحكم
~~وهو سقوط الفرض، ومحل سقوط الاستثناء هذا، فإن ثبت الإطلاق منه في مثله في
~~موضع من غير تصريح بالاستثناء فذلك لوجود النية منه عليه في الحج فتقع
# PageV02P221
# الغنية عن الإفصاح به في كل موضع.
# وإن مات عن وصية لا يسقط الحج عنه.
# ويجب أن يحج عنه؛ لأن الوصية بالحج قد صحت.
# وإذا حج عنه يجوز عند استجماع شرائط الجواز.
# وهي نية الحج عنه، وأن يكون الحج بمال الموصي أو بأكثره إلا تطوعا، وأن
~~يكون راكبا لا ماشيا لما ذكرنا فيما تقدم ويحج عنه من ثلث ماله سواء قيد
~~الوصية بالثلث بأن يحج عنه بثلث ماله، أو أطلق بأن أوصى أن يحج عنه أما إذا
~~قيد فظاهر.
# وكذا إذا أطلق؛ لأن الوصية تنفذ من الثلث ويحج عنه من بلده الذي يسكنه؛ ms1254
~~لأن الحج مفروض عليه من بلده فمطلق الوصية ينصرف إليه، ولهذا قال محمد: -
~~رحمه الله - روى ابن رستم عنه في خراساني أدركه الموت بمكة فأوصى أن يحج
~~عنه من خراسان، وروى هشام عن أبي يوسف في مكي قدم الري فحضره الموت فأوصى
~~أن يحج عنه حج عنه من مكة، فإن أوصى أن يقرن عنه قرن عنه من الري؛ لأنه لا
~~قران لأهل مكة فتحمل الوصية على ما يصح - وهو القران - من حيث مات هذا إذا
~~كان ثلث المال يبلغ أن يحج عنه من بلده حج عنه، فإن كان لا يبلغ يحج من حيث
~~يبلغ استحسانا.
# وكذا إذا أوصى أن يحج عنه بمال سمى مبلغه إن كان يبلغ أن يحج عنه من بلده
~~حج عنه، وإلا فيحج عنه من حيث يبلغ استحسانا، والقياس أن تبطل الوصية؛ لأنه
~~تعذر تنفيذها على ما قصده الموصي، وهذا يوجب بطلان الوصية كما إذا أوصى
~~بعتق نسمة فلم يبلغ ثلث المال ثمن النسمة.
# (وجه) الاستحسان أن غرض الموصي من الوصية بالحج تفريغ ذمته عن عهدة
~~الواجب، وذلك في التصحيح لا في الإبطال.
# ولو حمل ذلك على الوصية بالحج من بلده لبطلت، ولو حمل على الوصية من حيث
~~يبلغ لصحت فيحمل عليه تصحيحا لها، وفي الوصية بعتق النسمة تعذر التصحيح
~~أصلا ورأسا فبطلت فإن خرج من بلده إلى بلد أقرب من مكة، فإن كان خرج لغير
~~الحج حج عنه من بلده في قولهم جميعا.
# وإن كان خرج للحج فمات في بعض الطريق وأوصى أن يحج عنه، فكذلك في قول أبي
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يحج عنه من حيث بلغ (وجه) قولهما أن قدر ما قطع من
~~المسافة في سفره بنية الحج معتد به من الحج لم يبطل بالموت؛ لقوله تعالى
~~{ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على
~~الله} [النساء: 100] فسقط عنه ذلك القدر من فرض الحج، وبقي عليه إتمامه
~~ولأبي حنيفة أن القدر الموجود من السفر يعتبر لكن ms1255 في حق أحكام الآخرة - وهو
~~الثواب - لا في حق أحكام الدنيا؛ لأن ذلك يتعلق بأداء الحج، ولم يتصل به
~~الأداء فبطل بالموت في حق أحكام الدنيا، وإن لم يبطل به في حق أحكام
~~الآخرة، وكلامنا في حق أحكام الدنيا.
# ولو خرج للحج فأقام في بعض البلاد حتى دارت السنة ثم مات وقد أوصى أن يحج
~~عنه يحج عنه من بلده بلا خلاف أما عند أبي حنيفة فظاهر.
# وأما عندهما فلأن ذلك السفر لم يتصل به عمل الحجة التي سافر لها فلم يعتد
~~به عن الحج.
# وإن كان ثلث ماله لا يبلغ أن يحج به عنه إلا ماشيا فقال رجل أنا أحج عنه
~~من بلده ماشيا روى هشام عن محمد - رحمه الله - أنه لا يجزيه به ولكن يحج
~~عنه من حيث يبلغ راكبا وروى الحسن عن أبي حنيفة إن أحجوا عنه من بلده ماشيا
~~جاز، وإن أحجوا من حيث يبلغ راكبا جاز، وأصل هذه المسألة أن الموصي بالحج
~~إذا اتسعت نفقته للركوب فأحجوا عنه ماشيا لم يجز؛ لأن المفروض هو الحج
~~راكبا فإطلاق الوصية ينصرف إلى ذلك كأنه أوصاه بذلك.
# وقال أحجوا عني راكبا.
# ولو كان كذلك لا يجوز ماشيا كذا هذا (وجه) رواية الحسن إن فرض الحج له
~~تعلق بالركوب وله تعلق ببلده، ولا يمكن مراعاتهما جميعا، وفي كل واحد منهما
~~كمال من وجه ونقصان من وجه فيجوز أيهما كان، وإن كان ثلث ماله لا يبلغ أن
~~يحج عنه من بلده فحج عنه من موضع يبلغ، وفضل من الثلث وتبين أنه كان يبلغ
~~من موضع أبعد منه يضمنه الوصي ويحج عن الميت من حيث يبلغ؛ لأنه تبين أنه
~~خالف إلا إذا كان الفاضل شيئا يسيرا من زاد أو كسوة، فلا يكون مخالفا ولا
~~ضامنا ويرد الفضل إلى الورثة؛ لأن ذلك ملكهم، وإن كان للموصي وطنان فأوصى
~~أن يحج عنه من أقرب الوطنين؛ لأن الأقرب دخل في الوصية بيقين وفي دخول
~~الأبعد شك فيؤخذ باليقين، وفيما ذكرنا من المسائل التي وجب ms1256 الحج من بلده
~~إذا أحج الوصي من غير بلده يكون ضامنا ويكون الحج له ويحج
# PageV02P222
# عن الميت ثانيا؛ لأنه خالف إلا إذا كان المكان الذي أحج عنه قريبا إلى
~~وطنه بحيث يبلغ إليه ويرجع إلى الوطن قبل الليل فحينئذ لا يكون مخالفا ولا
~~ضامنا، ويكون كاختلاف المحل.
# ولو مات في محلة فأحجوا عنه من محلة أخرى جاز كذا هذا.
# فإن قال الموصي أحجوا عنى بثلث مالي، وثلث ماله يبلغ حججا حج عنه حججا
~~كذا روى القدوري في شرحه مختصر الكرخي وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~أنه إذا أوصى أن يحج عنه بثلث ماله وثلث ماله، يبلغ حججا يحج عنه حجة واحدة
~~من وطنه - وهي حجة الإسلام - إلا إذا أوصى أنه يحج عنه بجميع الثلث فيحج
~~عنه حججا بجميع الثلث، وما ذكره القاضي أثبت؛ لأن الوصية بالثلث وبجميع
~~الثلث واحد؛ لأن الثلث اسم لجميع هذا السهم، ثم الوصي بالخيار إن شاء أحج
~~عنه الحجج في سنة واحدة، وإن شاء أحج عنه في كل سنة واحدة، والأفضل أن يكون
~~في سنة واحدة؛ لأن فيه تعجيل تنفيذ الوصية، والتعجيل في هذا أفضل من
~~التأخير.
# وإن أوصى أن يحج عنه من موضع كذا من غير بلده يحج عنه من ثلث ماله من ذلك
~~الموضع الذي بين قرب من مكة أو بعد عنها؛ لأن الإحجاج لا يجوز إلا بأمره
~~فيتقدر بقدر أمره.
# وما فضل في يد الحاج عن الميت بعد النفقة في ذهابه ورجوعه فإنه يرده على
~~الورثة لا يسعه أن يأخذ شيئا مما فضل؛ لأن النفقة لا تصير ملكا للحاج
~~بالإحجاج، وإنما ينفق قدر ما يحتاج إليه في ذهابه وإيابه على حكم ملك
~~الميت؛ لأنه لو ملك إنما يملك، بالاستئجار والاستئجار على الطاعات لا يجوز
~~عندنا فكان الفاضل ملك الورثة فيجب عليه رده إليهم.
# ولو قاسم الورثة وعزل قدر نفقة الحج ودفع بقية التركة إلى الورثة فهلك
~~المعزول في يد الوصي أو في يد الحاج قبل الحج بطلت القسمة في قول أبي
~~حنيفة، ms1257 وهلك ذلك القدر من الجملة ولا تبطل الوصية ويحج له من ثلث المال
~~الباقي حتى يحصل الحج أو ينوي المال في قول أبي حنيفة، وجعل أبو حنيفة الحج
~~بمنزلة الموصى له الغائب، وقسمة الوصي مع الورثة على الموصى له الغائب لا
~~يجوز حتى لو قاسم مع الورثة وعزل نصيب الموصى له ثم هلك في يده قبل أن يصل
~~إلى الموصى له الغائب يهلك من الجملة ويأخذ الموصى له ثلث الباقي كذلك
~~الحج.
# وعند أبي يوسف إن بقي من ثلث ماله شيء يحج عنه مما بقي من ثلثه من حيث
~~يبلغ وأنه لم يبق من ثلثه شيء بطلت الوصية وقال محمد: قسمة الوصية جائزة
~~وتبطل الوصية بهلاك المعزول سواء بقي من المعزول شيء أو لم يبق شيء فإن لم
~~يهلك ذلك المال، ولكن مات المجهز في بعض طريق مكة فما أنفق المجهز إلى وقت
~~الموت نفقة مثله فلا ضمان عليه؛ لأنه لم ينفق على الخلاف بل على الوفاق،
~~وما بقي في يد المجهز القياس أن يضم إلى مال الموصي، فيعزل ثلث ماله ويحج
~~عنه من وطنه - وهو قول أبي حنيفة - وفي الاستحسان يحج بالباقي من حيث تبلغ
~~وهو قولهما.
### | [فصل سبب وجوب الحج]
# (فصل) :
# ثم الحج كما هو واجب بإيجاب الله تعالى ابتداء على من استجمع شرائط
~~الوجوب - وهو حجة الإسلام - فقد يجب بإيجاب الله تعالى لكن بناؤه على وجود
~~سبب الوجوب من العبد وهو النذر بأن يقول لله علي حجة لأن النذر من أسباب
~~الوجوب في العبادات والقرب المقصودة قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~نذر أن يطيع الله فليطعه» وكذا لو قال علي حجة فهذا.
# وقوله: لله علي حجة سواء؛ لأن الحج لا يكون إلا لله تعالى، وسواء كان
~~النذر مطلقا أو معلقا بشرط بأن قال: إن فعلت كذا فلله علي أن أحج حتى يلزمه
~~الوفاء به إذا وجد الشرط، ولا يخرج عنه بالكفارة في ظاهر الرواية عن أبي
~~حنيفة، وسنذكر إن شاء الله تعالى المسألة في كتاب ms1258 النذر.
# ولو قال: لله علي إحرام: أو قال علي إحرام صح وعليه حجة أو عمرة،
~~والتعيين إليه وكذا إذا ذكر لفظا يدل على التزام الإحرام بأن قال: لله علي
~~المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو إلى مكة جاز، وعليه حجة أو عمرة ولو
~~قال إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام لم يصح ولا يلزمه شيء في قول أبي
~~حنيفة.
# وعندهما يصح ويلزمه حجة أو عمرة، ولو قال: إلى الصفا والمروة لا يصح في
~~قولهم جميعا.
# ولو قال: علي الذهاب إلى بيت الله أو الخروج أو السفر أو الإتيان لا يصح
~~في قولهم، ودلائل هذه المسائل تذكر إن شاء الله في كتاب النذر، فإنه كتاب
~~مفرد، وإنما نذكر ههنا بعض ما يختص بالحج.
# فإن
# PageV02P223
# قال: لله علي هدي أو علي هدي فله الخيار إن شاء ذبح شاة، وإن شاء نحر
~~جزورا، وإن شاء ذبح بقرة؛ لأن اسم الهدي يقع على كل واحد من الأشياء
~~الثلاثة؛ لقوله {فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] قيل في التفسير: إن
~~المراد منه الشاة، وإذا كانت الشاة ما استيسر من الهدي فلا بد وأن يكون من
~~الهدي ما لا يكون مستيسرا - وهو الإبل والبقر - وقد روينا «عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال لما سئل عن الهدي أدناه شاة» ، وإذا كانت
~~الشاة أدنى الهدي كان أعلاه الإبل والبقر ضرورة، وقد روي عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال الهدي من ثلاثة، والبدنة من اثنين ولأن مأخذ الاسم دليل
~~عليه؛ لأن الهدي اسم لما يهدى، أي: ينقل ويحول، وهذا المعنى يوجد في الغنم
~~كما يوجد في الإبل والبقر ويجوز سبع البدنة عن الشاة لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «البدنة تجزئ عن سبعة والبقرة تجزئ عن سبعة»
~~.
# ولو قال: لله علي بدنة فإن شاء نحر جزورا، وإن شاء ذبح بقرة عندنا وقال
~~الشافعي لا يجوز إلا الجزور (وجه) قوله أن البدنة في اللغة اسم للجمل،
~~والدليل عليه قوله تعالى {والبدن ms1259 جعلناها لكم من شعائر الله} [الحج: 36] ثم
~~فسرها بالإبل بقوله - عز وجل - {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج: 36]
~~أي: قائمة مصطفة، والإبل هي التي تنحر كذلك.
# فأما البقر فإنها تذبح مضجعة وروينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «البدنة تجزئ عن سبعة والبقرة تجزئ عن سبعة» .
# حتى قال جابر «نحرنا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - البدنة عن
~~سبعة والبقرة عن سبعة ميز بين البدنة والبقرة» فدل أنهما غيران.
# (ولنا) ما روينا عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: (الهدي من ثلاثة
~~والبدنة من اثنين) وهذا نص وعن ابن عباس - رضي الله عنه - أن رجلا سأله
~~وقال: إن رجلا صاحبا لنا أوجب على نفسه بدنة أفتجزيه البقرة؟ فقال له ابن
~~عباس: - رضي الله عنه - مم صاحبكم؟ قال من بني رباح فقال متى اقتنت بنو
~~رباح البقر، إنما البقر للأزد وإنما وهم صاحبكم الإبل.
# ولو لم يقع اسم البدنة على البقر لم يكن لسؤاله معنى ولما سأله، فقد أوقع
~~الاسم على الإبل والبقر لكن أوجب على الناذر الإبل؛ لإرادته ذلك ظاهرا؛
~~ولأن البدنة مأخوذة من البدانة - وهي الضخامة - وأنها توجد فيهما، ولهذا
~~استويا في الجواز عن سبعة، ولا حجة له في الآية؛ لأن فيها جواز إطلاق اسم
~~البدنة على الإبل، ونحن لا ننكر ذلك.
# وأما قوله: إنه وقع التمييز بين البدنة والبقرة في الحديث فممنوع؛ لأن
~~ذكر البقرة ما خرج على التمييز بل على التأكيد كما في قوله عز وجل {وإذ
~~أخذنا من النبيين ميثاقهم ومنك ومن نوح وإبراهيم وموسى وعيسى ابن مريم}
~~[الأحزاب: 7] ، وكما في قول القائل جاءني أهل قرية كذا فلان وفلان على أن
~~ظاهر العطف إن أول على التغيير والتسوية بينهما في جواز كل واحد منهما عن
~~سبعة يدل على الاتحاد في المعنى ولا حجة مع التعارض ولو قال: لله علي جزور
~~فعليه أن ينحر بعيرا؛ لأن اسم الجزور لا يقع إلا على الإبل.
# ويجوز إيجاب الهدي مطلقا ومعلقا بشرط بأن يقول إن ms1260 فعلت كذا فلله علي هدي.
# ولو قال هذه الشاة هدي إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو إلى مكة أو إلى
~~الحرم أو إلى المسجد الحرام أو إلى الصفا والمروة، فالجواب فيه كالجواب في
~~قوله: علي المشي إلى بيت الله تعالى أو إلى كذا وكذا على الاتفاق
~~والاختلاف.
# ولو أوجب على نفسه أن يهدي مالا بعينه من الثياب وغيرها مما سوى النعم
~~جاز، وعليه أن يتصدق به أو بقيمته، والأفضل أن يتصدق على فقراء مكة.
# ولو تصدق بالكوفة جاز.
# وأما في النعم من الإبل والبقر والغنم فلا يجوز ذبحه إلا في الحرم فيذبح
~~في الحرم ويتصدق بلحمه على فقراء مكة وهو الأفضل.
# ولو تصدق على غير فقراء مكة جاز كذا ذكر في الأصل، وإنما كان كذلك؛ لأن
~~معنى القربة في الثياب في عينها وهو التصدق بها، والصدقة لا تختص بمكان
~~كسائر الصدقات.
# فأما معنى القربة في الهدي من النعم في الإراقة شرعا، والإراقة لم تعرف
~~قربة في الشرع إلا في مكان مخصوص أو زمان مخصوص، والشرع أوجب الإراقة ههنا
~~في الحرم بقوله تعالى {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] حتى إذا ذبح الهدي
~~جاز له أن يتصدق بلحمه على فقراء غير أهل مكة؛ لأنه لما صار لحما صار معنى
~~القربة فيه في الصدقة كسائر الأموال.
# ولو جعل شاة هديا أجزأه أن يهدي قيمتها في رواية أبي سليمان، وفي رواية
~~أبي حفص لا يجوز.
# (وجه) رواية أبي سليمان اعتبار البدنة
# PageV02P224
# بالأمر، ثم فيما أمر الله تعالى من إخراج الزكاة من الغنم يجوز إخراج
~~القيمة فيه كذا في النذور (وجه) رواية أبي حفص أن القربة تعلقت بشيئين:
~~إراقة الدم والتصدق باللحم ولا يوجد في القيمة إلا أحدهما - وهو التصدق -
~~ويجوز ذبح الهدايا في أي موضع شاء من الحرم ولا يختص بمنى، ومن الناس من
~~قال لا يجوز إلا بمنى، والصحيح قولنا لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «منى كلها منحر وفجاج مكة كلها منحر» وعن ابن عمر - رضي
~~الله عنه ms1261 - أنه قال: (الحرم كله منحر) وقد ذكرنا أن المراد من قوله عز وجل
~~{ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] الحرم.
# وأما البدنة إذا أوجبها بالنذر، فإنه ينحرها حيث شاء إلا إذا نوى أن ينحر
~~بمكة، فلا يجوز نحرها إلا بمكة، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف:
~~أرى أن ينحر البدن بمكة؛ لقوله عز وجل {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج:
~~33] أي، الحرم (ولهما) أنه ليس في لفظ البدنة ما يدل على امتياز المكان؛
~~لأنه مأخوذ من البدانة - وهي الضخامة - يقال: بدن الرجل، أي ضخم وقد قيل في
~~بعض وجوه التأويل لقوله تعالى {ذلك ومن يعظم شعائر الله} [الحج: 32] أن:
~~تعظيمها استسمانها، ولو أوجب جزءا فهو من الإبل خاصة، ويجوز أن ينحر في
~~الحرم وغيره ويتصدق بلحمه.
# ويجوز ذبح الهدايا قبل أيام النحر والجملة فيه أن دم النذر والكفارة،
~~وهدي التطوع يجوز قبل أيام النحر، ولا يجوز دم المتعة والقران والأضحية،
~~ويجوز دم الإحصار في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد لا يجوز.
# وأدنى السن الذي يجوز في الهدايا ما يجوز في الضحايا، وهو الثني من الإبل
~~والبقر والمعز والجذع من الضأن إذا كان عظيما وبيان ما يجوز في ذلك وما لا
~~يجوز من بيان شرائط الجواز موضعه كتاب الأضحية.
# ولا يحل الانتفاع بظهرها وصوفها ولبنها إلا في حال الاضطرار لقوله تعالى
~~{لكم فيها منافع إلى أجل مسمى ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] قيل
~~في بعض وجوه التأويل: لكم فيها منافع من ظهورها وألبانها وأصوافها إلى أجل
~~مسمى أي: إلى أن تقلد وتهدى {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] ، أي
~~ثم محلها إذا قلدت وأهديت إلى البيت العتيق؛ لأنها ما لم تبلغ محلها،
~~فالقربة في التصدق بها فإذا بلغت محلها فحينئذ تتعين القربة فيها بالإرادة،
~~فإن قيل روي «أن رجلا كان يسوق بدنة فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اركبها ويحك فقال: إنها بدنة يا رسول الله فقال: اركبها ويحك» وقيل: ويحك
~~كلمة ترحم وويلك كلمة ms1262 تهدد، فقد أباح رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ركوب الهدي، والجواب أنه روي أن الرجل كان قد أجهده السير فرخص له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# وعندنا يجوز الانتفاع بها في مثل تلك الحالة ببدل؛ لأنه يجوز الانتفاع
~~بملك الغير في حالة الاضطرار ببدل، وكذا في الهدايا إذا ركبها وحمل عليها
~~للضرورة يضم ما نقصها الحمل والركوب وينضح ضرعها؛ لأنه إذا لم يجز له
~~الانتفاع بلبنها فلبنها يؤذيها فينضح بالماء حتى يتقلص ويرقى لبنها، وما
~~حلب قبل ذلك يتصدق به إن كان قائما، وإن كان مستهلكا يتصدق بقيمته؛ لأن
~~اللبن جزء من أجزائها فيجب صرفه إلى القربة كما لو ولدت ولدا إنها تذبح
~~ويذبح ولدها كذا هذا.
# ، فإن عطب الهدي في الطريق قبل أن يبلغ محله فإن كان واجبا نحره، وهو
~~لصاحبه يصنع به ما شاء وعليه هدي مكانه، وإن كان تطوعا نحره وغمس نعله بدمه
~~ثم ضرب صفحة سنامه، وخلى بينه وبين الناس يأكلونه، ولا يأكل هو بنفسه، ولا
~~يطعم أحدا من الأغنياء.
# والفرق بين الواجب والتطوع أنه إذا كان واجبا، فالمقصود منه إسقاط الواجب
~~فإذا انصرف من تلك الجهة كان له أن يفعل به ما شاء، وعليه هدي آخر مكانه؛
~~لأن الأول لما لم يقع عن الواجب التحق بالعدم، فبقي الواجب في ذمته بخلاف
~~التطوع؛ ولأن القربة قد تعينت فيه، وليس عليه غير ذلك، وإنما قلنا أنه
~~ينحره ويفعل به ما ذكرنا؛ لما ذكرنا ولما روي «عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه بعث هديا على يد ناجية بن جندب الأسلمي فقال: يا رسول الله
~~إن أزحف منها، أي قامت من الإعياء، وفي رواية قال ما أفعل بما يقوم علي؟
~~فقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - انحرها واصبغ نعلها بدمها ثم اضرب به
~~صفحة سنامها، وخل بينها وبين الفقراء ولا تأكل منها أنت ولا أحد من رفقتك»
~~وإنما لا يحل له أن يأكل منها، وله أن يطعم الأغنياء؛ لأن القربة كانت في
~~ذبحه إذا بلغ محله ms1263 فإذا لم يبلغ كانت القربة في التصدق
# PageV02P225
# ولا يجب عليه مكانه آخر؛ لأنه لم يكن واجبا عليه ويتصدق بجلالها وخطامها
~~لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال لعلي - رضي الله عنه -
~~تصدق بجلالها وخطامها ولا تعط الجزار منها شيئا» .
# ولا يجوز له أن يأكل من دم النذر شيئا.
# وجملة الكلام فيه أن الدماء نوعان نوع يجوز لصاحب الدم أن يأكل منه وهو
~~دم المتعة والقران والأضحية، وهدي التطوع إذا بلغ محله.
# ونوع لا يجوز له أن يأكل منه وهو دم النذر والكفارات وهدي الإحصار وهدي
~~التطوع إذا لم يبلغ محله؛ لأن الدم في النوع الأول دم شكر فكان نسكا فكان
~~له أن يأكل منه، ودم النذر دم صدقة وكذا دم الكفارة في معناه؛ لأنه وجب
~~تكفير الذنب.
# وكذا دم الإحصار؛ لوجود التحلل والخروج من الإحرام قبل أوانه، وهدي
~~التطوع إذا لم يبلغ محله بمعنى القربة في التصدق به فكان دم صدقة، وكل دم
~~يجوز له أن يأكل منه لا يجب عليه التصدق بلحمه بعد الذبح؛ لأنه لو وجب عليه
~~التصدق به لما جاز أكله؛ لما فيه من إبطال حق الفقراء، وكل ما لا يجوز له
~~أن يأكل منه يجب عليه التصدق به بعد الذبح؛ لأنه إذا لم يجز له أكله ولا
~~يتصدق به يؤدي إلى إضاعة المال.
# وكذا لو هلك المذبوح بعد الذبح لا ضمان عليه في النوعين؛ لأنه لا صنع له
~~في الهلاك، وإن استهلكه بعد الذبح، فإن كان مما يجب عليه التصدق به يضمن
~~قيمته فيتصدق بها؛ لأنه تعلق به حق الفقراء فبالاستهلاك تعدى على حقهم
~~فيضمن قيمته ويتصدق بها؛ لأنها بدل أصل مال واجب التصدق به.
# وإن كان مما لا يجب التصدق به لا يضمن شيئا؛ لأنه لم يوجد منه التعدي
~~بإتلاف حق الفقراء لعدم تعلق حقهم به.
# ولو باع اللحم يجوز بيعه في النوعين جميعا؛ لأن ملكه قائم إلا أن فيما لا
~~يجوز له أكله ويجب عليه التصدق به يتصدق بثمنه؛ لأن ثمنه ms1264 مبيع واجب التصدق
~~به، لتعلق حق الفقراء به فيتمكن في ثمنه حنث فكان سبيله التصدق به والله
~~تعالى أعلم.
### | [العمرة]
# وأما العمرة فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان صفتها أنها واجبة أم لا؟
~~وفي بيان شرائط وجوبها إن كانت واجبة، وفي بيان ركنها وفي بيان شرائط الركن
~~وفي بيان واجباتها وفي بيان سننها وفي بيان ما يفسدها وفي بيان حكمها إذا
~~فسدت.
# (أما) الأول فقد اختلف فيها قال أصحابنا: إنها واجبة كصدقة الفطر
~~والأضحية والوتر، ومنهم من أطلق اسم السنة، وهذا الإطلاق لا ينافي الواجب
~~وقال الشافعي: إنها فريضة.
# وقال بعضهم: هي تطوع واحتج هؤلاء بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال «الحج مكتوب والعمرة تطوع» وهذا نص وعن جابر - رضي الله عنه -
~~«أن رجلا قال: يا رسول الله العمرة أهي واجبة؟ قال: لا وأن تعتمر خير لك»
~~واحتج الشافعي بقوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] والأمر
~~للفرضية وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «العمرة هي الحجة
~~الصغرى» ، وقد ثبت فرضية الحج بنص الكتاب العزيز ولنا على الشافعي قوله
~~تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] ولم
~~يذكر العمرة؛ لأن مطلق اسم الحج لا يقع على العمرة فمن قال: إنها فريضة فقد
~~زاد على النص، فلا يجوز إلا بدليل.
# وكذا حديث الأعرابي الذي جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسأله
~~عن الإيمان والشرائع فبين له الإيمان وبين له الشرائع، ولم يذكر فيها
~~العمرة " فقال الأعرابي: هل علي شيء غير هذا؟ فقال النبي «- صلى الله عليه
~~وسلم -: لا إلا أن تطوع» فظاهره يقتضي انتقاء فريضة العمرة.
# وأما الآية الكريمة فلا دلالة فيها على فرضية العمرة؛ لأنها قرئت برفع
~~العمرة " والعمرة لله " وأنه كلام تام بنفسه غير معطوف على الأمر بالحج
~~أخبر الله تعالى أن العمرة لله ردا لزعم الكفرة؛ لأنهم كانوا يجعلون العمرة
~~للأصنام على ما كانت عبادتهم من الإشراك.
# وأما على قراءة العامة فلا حجة ms1265 له فيها أيضا؛ لأن فيها أمر بإتمام
~~العمرة، وإتمام الشيء يكون بعد الشروع، فيه وبه نقول أنها بالشروع تصير
~~فريضة مع ما أنه روي عن علي وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنهما قالا في
~~تأويل الآية: إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك على أن هذا إن كان أمرا
~~بإنشاء العمرة فما الدليل على أن مطلق الأمر يفيد الفرضية بل الفرضية عندنا
~~ثبتت بدليل زائد وراء نفس الأمر، وإنما يحمل على الوجوب احتياطا وبه نقول:
~~إن العمرة واجبة، ولكنها ليست بفريضة وتسميتها حجة صغرى في الحديث يحتمل أن
~~يكون في حكم الثواب؛ لأنها ليست بحجة حقيقة
# PageV02P226
# ألا ترى أنها عطفت على الحجة في الآية، والشيء لا يعطف على نفسه في
~~الأصل، ويقال: حج فلان وما اعتمر على أن وصفها بالصغر دليل انحطاط رتبتها
~~عن الحج، فإذا كان الحج فرضا فيجب أن تكون هي واجبة؛ ليظهر الانحطاط إذ
~~الواجب دون الفرض، وإطلاق اسم التطوع عليها في الحديث يصلح حجة على الشافعي
~~لا علينا؛ لأنه يقول بفرضية العمرة، والتطوع لا يحتمل أن يكون فرضا، ونحن
~~نقول بوجوب العمرة، والواجب ما يحتمل أن يكون فرضا.
# ويحتمل أن يكون تطوعا، فكان إطلاق اسم التطوع صحيحا على أحد الاحتمالين
~~وليس للفرض هذا الاحتمال فلا يصح الإطلاق، وقول السائل في الحديث السابق
~~(أهي واجبة؟) محمول على الفرض إذ هو الواجب على الإطلاق عملا واعتقادا
~~عينا، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لا نفي له، وبه نقول.
### | [شرائط وجوب العمرة]
# (وأما) شرائط وجوبها فهي شرائط وجوب الحج؛ لأن الواجب ملحق بالفرض في حق
~~الأحكام، وقد ذكرنا ذلك في فصل الحج.
### | [أركان العمرة]
# (وأما) ركنها فالطواف لقوله عز وجل {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29]
~~؛ ولإجماع الأمة عليه.
# (وأما) شرائط الركن فما ذكرنا في الحج إلا الوقت، فإن السنة كلها وقت
~~العمرة، وتجوز في غير أشهر الحج وفي أشهر الحج لكنه يكره فعلها في يوم عرفة
~~ويوم النحر وأيام التشريق.
# أما الجواز في الأوقات كلها فلقوله تعالى {وأتموا الحج والعمرة ms1266 لله}
~~[البقرة: 196] مطلقا عن الوقت وقد روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت «ما اعتمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عمرة إلا شهدتها وما
~~اعتمر إلا في ذي القعدة» وعن عمران بن حصين - رضي الله عنه - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - اعتمر مع طائفة من أهله في عشر ذي الحجة» فدل
~~الحديثان على أن جوازها في أشهر الحج وما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~كان ينهى عنها في أشهر الحج فهو محمول على نهي الشفقة على أهل الحرم لئلا
~~يكون الموسم في وقت واحد من السنة بل في وقتين لتوسع المعيشة على أهل الحرم
~~إلا أنه يكره في الأيام الخمسة عندنا في ظاهر الرواية، وروي عن أبي يوسف
~~أنه لا يكره يوم عرفة قبل الزوال.
# وقال الشافعي: لا يكره في هذه الأيام أيضا، واحتج بما تلونا من هذه الآية
~~وبما روينا من الحديثين؛ لأنه دخل يوم عرفة ويوم النحر فيها (وجه) رواية
~~أبي يوسف، أن ما قبل الزوال من يوم عرفة ليس وقت الوقوف، فلا يشغله عن
~~الوقوف في وقته، ولنا ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: (وقت
~~العمرة السنة كلها إلا يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق) والظاهر أنها
~~قالت سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه باب لا يدرك
~~بالاجتهاد، ولأن هذه الأيام أيام شغل الحاج بأداء الحج، والعمرة فيها
~~تشغلهم عن ذلك وربما يقع الخلل فيه فيكره، ولا حجة له فيما ذكر؛ لأن ذلك
~~يدل على الجواز وبه نقول، وإنما الكلام في الكراهة والجواز لا ينفيها، وقد
~~قام دليل الكراهة وهو ما ذكرنا.
# وكذا يختلفان في الميقات في حق أهل مكة فميقاتهم للحج من دويرة أهلهم،
~~وللعمرة من الحل التنعيم أو غيره، ومحظورات العمرة ما هو محظورات الحج،
~~وحكم ارتكابها في العمرة ما هو الحكم في الحج، وقد مضى بيان ذلك كله في
~~الحج.
### | [واجبات العمرة]
# (وأما) واجباتها فشيئان: السعي بين الصفا والمروة، والحلق أو التقصير.
# فأما ms1267 طواف الصدر فلا يجب على المعتمر، وقال الحسن بن زياد يجب عليه كذا
~~ذكر الكرخي وجه قوله: إن طواف الصدر طواف الوداع والمعتمر يحتاج إلى
~~الوداع، كالحاج، ولنا أن الشرع علق طواف الصدر بالحج بقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف» .
### | [سنن العمرة]
# (وأما) سننها فما ذكرنا في الحج غير أنه إذا استلم الحجر يقطع التلبية
~~عند أول شوط من الطواف عند عامة العلماء.
# وقال مالك: إن كان إحرامه للعمرة من المدينة يقطع التلبية إذا دخل الحرم،
~~وإن كان إحرامه لها من مكة يقطع إذا وقع بصره على البيت، والصحيح قول
~~العامة لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يلبي في العمرة حتى يستلم الحجر» وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده - رضي الله عنهم - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اعتمر ثلاث عمر في
~~ذي القعدة وكان يلبي في ذلك حتى يستلم الحجر» ولأن استلام الحجر نسك ودخول
~~الحرم ووقوع البصر على البيت ليس بنسك فقطع التلبية عندنا هو نسك أولى،
~~ولهذا يقطع التلبية في الحج عند الرمي؛ لأنه نسك كذا هذا والله أعلم.
# PageV02P227
### | [مفسدات العمرة]
# وأما) بيان ما يفسدها وبيان حكمها إذا فسدت فالذي يفسدها الجماع لكن عند
~~وجود شرط كونه مفسدا، وذلك شيئان أحدهما الجماع في الفرج لما ذكرنا في
~~الحج، والثاني أن يكون قبل الطواف كله أو أكثره، وهو أربعة أشواط؛ لأن
~~ركنها الطواف، فالجماع حصل قبل أداء الركن فيفسدها كما لو حصل قبل الوقوف
~~بعرفة في الحج، وإذا فسدت يمضي فيها ويقضيها وعليه شاة لأجل الفساد عندنا.
# وقال الشافعي: بدنة كما في الحج فإن جامع بعد ما طاف أربعة أشواط أو بعد
~~ما طاف الطواف كله قبل السعي أو بعد الطواف والسعي قبل الحلق لا تفسد
~~عمرته؛ لأن الجماع حصل بعد أداء الركن، وعليه دم لحصول الجماع في الإحرام،
~~وإن جامع بعد الحلق لا شيء عليه لخروجه عن ms1268 الإحرام بالحلق فإن جامع ثم جامع
~~فهو على التفصيل والاتفاق والاختلاف الذي ذكرنا في الحج والله الموفق.
### | [كتاب النكاح]
### | [صفة النكاح المشروع]
# (كتاب النكاح) :
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في أربعة مواضع في بيان صفة النكاح
~~المشروع وفي بيان ركن النكاح وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم النكاح أما
~~الأول فنقول: لا خلاف أن النكاح فرض حالة التوقان، حتى أن من تاقت نفسه إلى
~~النساء بحيث لا يمكنه الصبر عنهن وهو قادر على المهر والنفقة ولم يتزوج
~~يأثم، واختلف فيما إذا لم تتق نفسه إلى النساء على التفسير الذي ذكرنا، قال
~~نفاة القياس مثل داود بن علي الأصفهاني وغيره من أصحاب الظواهر: أنه فرض
~~عين بمنزلة الصوم والصلاة وغيرهما من فروض الأعيان، حتى أن من تركه مع
~~القدرة على المهر والنفقة والوطء يأثم.
# وقال الشافعي إنه مباح كالبيع والشراء.
# واختلف أصحابنا فيه، قال بعضهم: إنه مندوب ومستحب.
# وإليه ذهب من أصحابنا الكرخي.
# وقال بعضهم: إنه فرض كفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين، بمنزلة
~~الجهاد وصلاة الجنازة.
# وقال بعضهم: إنه واجب ثم القائلون بالوجوب اختلفوا في كيفية الوجوب، قال
~~بعضهم: إنه واجب على سبيل الكفاية، كرد السلام.
# وقال بعضهم: إنه واجب عينا، لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين، كصدقة
~~الفطر والأضحية، والوتر احتج أصحاب الظواهر بظواهر النصوص من نحو قوله عز
~~وجل {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وقوله عز وجل {وأنكحوا
~~الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن» .
# وقوله - صلى الله عليه وسلم - «تناكحوا تكثروا فإني أباهي بكم الأمم يوم
~~القيامة» أمر الله عز وجل بالنكاح مطلقا، والأمر المطلق للفرضية والوجوب
~~قطعا، إلا أن يقوم الدليل بخلافه، ولأن الامتناع من الزنا واجب ولا يتوصل
~~إليه إلا بالنكاح، وما لا يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا.
# واحتج الشافعي بقوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم}
~~[النساء: ms1269 24] أخبر عن إحلال النكاح، والمحلل والمباح من الأسماء المترادفة،
~~ولأنه قال: {وأحل لكم} [النساء: 24] ولفظ لكم يستعمل في المباحات، ولأن
~~النكاح سبب يتوصل به إلى قضاء الشهوة فيكون مباحا كشراء الجارية للتسري
~~بها، وهذا لأن قضاء الشهوة إيصال النفع إلى نفسه، وليس يجب على الإنسان
~~إيصال النفع إلى نفسه بل: هو مباح في الأصل، كالأكل والشرب، وإذا كان مباحا
~~لا يكون واجبا لما بينهما من التنافي والدليل على أن النكاح ليس بواجب قوله
~~تعالى {وسيدا وحصورا ونبيا من الصالحين} [آل عمران: 39] وهذا خرج مخرج
~~المدح ليحيى - عليه الصلاة والسلام - بكونه حصورا، والحصور الذي لا يأتي
~~النساء مع القدرة ولو كان واجبا لما استحق المدح بتركه؛ لأن ترك الواجب لأن
~~يذم عليه أولى من أن يمدح.
# واحتج من قال من أصحابنا: إنه مندوب إليه ومستحب بما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من استطاع منكم الباءة فليتزوج، ومن لم يستطع
~~فليصم فإن الصوم له وجاء» أقام الصوم مقام النكاح، والصوم ليس بواجب فدل أن
~~النكاح ليس بواجب أيضا، لأن غير الواجب لا يقوم مقام الواجب.
# ولأن في الصحابة - رضي الله عنهم - من لم تكن له زوجة، ورسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - علم منه بذلك ولم ينكر عليه، فدل أنه ليس بواجب.
# ومن قال منهم: إنه
# PageV02P228
# فرض أو واجب على سبيل الكفاية احتج بالأوامر الواردة في باب النكاح
~~والأمر المطلق للفرضية والوجوب قطعا، والنكاح لا يحتمل ذلك على طريق
~~التعيين؛ لأن كل واحد من آحاد الناس لو تركه لا يأثم، فيحمل على الفرضية
~~والوجوب على طريق الكفاية، فأشبه الجهاد، وصلاة الجنازة، ورد السلام.
# ومن قال منهم: إنه واجب عينا لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين يقول:
~~صيغة الأمر المطلقة عن القرينة تحتمل الفرضية، وتحتمل الندب؛ لأن الأمر
~~دعاء وطلب، ومعنى الدعاء والطلب موجود في كل واحد منهما، فيؤتى بالفعل لا
~~محالة، وهو تفسير وجوب العمل، ويعتقد على الإبهام على أن ما أراد الله
~~تعالى بالصيغة من الوجوب ms1270 القطعي أو الندب فهو حق؛ لأنه إن كان واجبا عند
~~الله فخرج عن العهدة بالفعل، فيأمن الضرر وإن كان مندوبا يحصل له الثواب،
~~فكان القول بالوجوب على هذا الوجه أخذا بالثقة، والاحتياط، واحترازا عن
~~الضرر بالقدر الممكن، وأنه واجب شرعا وعقلا، وعلى هذا الأصل بنى أصحابنا من
~~قال منهم: إن النكاح فرض أو واجب؛ لأن الاشتغال به مع أداء الفرائض والسنن
~~أولى من التخلي لنوافل العبادات مع ترك النكاح، وهو قول أصحاب الظواهر لأن
~~الاشتغال بالفرض والواجب كيف ما كان أولى من الاشتغال بالتطوع.
# ومن قال منهم: إنه مندوب، ومستحب؛ فإنه يرجحه على النوافل من وجوه أخر
~~أحدها: أنه سنة قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «النكاح سنتي» والسنن
~~مقدمة على النوافل بالإجماع.
# ولأنه أوعد على ترك السنة بقوله «فمن رغب عن سنتي فليس مني» ولا وعيد على
~~ترك النوافل.
# والثاني: أنه فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وواظب عليه أي: داوم
~~وثبت عليه، بحيث لم يخل عنه، بل كان يزيد عليه حتى تزوج عددا مما أبيح له
~~من النساء.
# ولو كان التخلي للنوافل أفضل لما فعل؛ لأن الظاهر أن الأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - لا يتركون الأفضل فيما له حد معلوم؛ لأن ترك الأفضل فيما
~~له حد معلوم عد زلة منهم، وإذا ثبت أفضلية النكاح في حق النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثبت في حق الأمة؛ لأن الأصل من الشرائع هو العموم، والخصوص
~~بدليل.
# والثالث: أنه سبب يتوصل به إلى مقصود هو مفضل على النوافل؛ لأنه سبب
~~لصيانة النفس عن الفاحشة، وسبب لصيانة نفسها عن الهلاك بالنفقة، والسكنى،
~~واللباس، لعجزها عن الكسب، وسبب لحصول الولد الموحد.
# وكل واحد من هذه المقاصد مفضل على النوافل، فكذا السبب الموصل إليه
~~كالجهاد والقضاء.
# وعند الشافعي التخلي أولى.
# وتخريج المسألة على أصله ظاهر؛ لأن النوافل مندوب إليها، فكانت مقدمة على
~~المباح، وما ذكره من دلائل الإباحة والحل فنحن نقول بموجبها: إن النكاح
~~مباح، وحلال في نفسه لكنه واجب لغيره، أو مندوب ومستحب لغيره ms1271 من حيث إنه
~~صيانة للنفس من الزنا ونحو ذلك على ما بينا.
# ويجوز أن يكون الفعل الواحد حلالا بجهة، واجبا أو مندوبا إليه بجهة؛ إذ
~~لا تنافي عند اختلاف الجهتين.
# وأما قوله عز وجل {وسيدا وحصورا ونبيا من الصالحين} [آل عمران: 39]
~~فاحتمل أن التخلي للنوافل كان أفضل من النكاح في شريعته، ثم نسخ ذلك في
~~شريعتنا بما ذكرنا من الدلائل - والله أعلم -.
### | [فصل ركن النكاح]
# (فصل) :
# وأما ركن النكاح فهو الإيجاب والقبول.
# وذلك بألفاظ مخصوصة، أو ما يقوم مقام اللفظ، فيقع الكلام في هذا الفصل في
~~أربعة مواضع أحدها: في بيان اللفظ الذي ينعقد النكاح به بحروفه - والثاني:
~~في بيان صيغة ذلك اللفظ.
# والثالث: في بيان أن النكاح هل ينعقد بعاقد واحد أو لا ينعقد إلا
~~بعاقدين.
# والرابع: في بيان صفة الإيجاب والقبول أما بيان اللفظ الذي ينعقد به
~~النكاح بحروفه فنقول - وبالله التوفيق -: لا خلاف أن النكاح ينعقد بلفظ
~~الإنكاح والتزويج.
# وهل ينعقد بلفظ البيع، والهبة، والصدقة، والتمليك؟ قال أصحابنا - رحمهم
~~الله -: ينعقد.
# وقال الشافعي: لا ينعقد إلا بلفظ الإنكاح والتزويج، واحتج بما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اتقوا الله في النساء فإنهن عندكم
~~عوان، اتخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله» وكلمته التي
~~أحل بها الفروج في كتابه الكريم لفظ الإنكاح والتزويج فقط قال الله تعالى:
~~{وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] وقال سبحانه وتعالى
# PageV02P229
# {زوجناكها} [الأحزاب: 37] ولأن الحكم الأصلي للنكاح هو الازدواج والملك
~~يثبت وسيلة إليه؛ فوجب اختصاصه بلفظ يدل على الازدواج، وهو لفظ التزويج
~~والإنكاح لا غير.
# ولنا أنه انعقد نكاح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بلفظ الهبة،
~~فينعقد به نكاح أمته.
# ودلالة الوصف قوله تعالى {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد
~~النبي أن يستنكحها خالصة لك} [الأحزاب: 50] معطوفا على قوله {يا أيها النبي
~~إنا أحللنا لك أزواجك} [الأحزاب: 50] أخبر الله تعالى أن المرأة المؤمنة
~~التي وهبت نفسها للنبي - صلى الله عليه وسلم - عند استنكاحه إياها حلال له.
# وما كان مشروعا ms1272 في حق النبي - صلى الله عليه وسلم - يكون مشروعا في حق
~~أمته هو الأصل، حتى يقوم دليل الخصوص، فإن قيل: قد قام دليل الخصوص ههنا
~~وهو قوله تعالى {خالصة لك من دون المؤمنين} [الأحزاب: 50] فالجواب: أن
~~المراد منه خالصة لك من دون المؤمنين بغير أجر فالخلوص يرجع إلى الأجر لا
~~إلى لفظ الهبة لوجوه أحدها: ذكره عقيبه وهو قوله عز وجل {قد علمنا ما فرضنا
~~عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] فدل أن خلوص تلك المرأة له كان بالنكاح
~~بلا فرض منه.
# والثاني: أنه قال تعالى {لكيلا يكون عليك حرج} [الأحزاب: 50] ومعلوم أنه
~~لا حرج كان يلحقه في نفس العبارة، وإنما الحرج في إعطاء البدل.
# والثالث: أن هذا خرج مخرج الامتنان عليه وعلى أمته في لفظ الهبة، ليست
~~تلك في لفظة التزويج، فدل أن المنة فيما صارت له بلا مهر، فانصرف الخلوص
~~إليه؛ ولأن الانعقاد بلفظ النكاح والتزويج لكونه لفظا موضوعا لحكم أصل
~~النكاح شرعا وهو الازدواج وأنه لم يشرع بدون الملك، فإذا أتي به يثبت
~~الازدواج باللفظ، ويثبت الملك الذي يلازمه شرعا.
# ولفظ التمليك موضوع لحكم آخر أصلي للنكاح وهو الملك، وإنه غير مشروع في
~~النكاح بدون الازدواج فإذا أتي به وجب أن يثبت به الملك، ويثبت الازدواج
~~الذي يلازمه شرعا، استدلالا لأحد اللفظين بالآخر، وهذا لأنهما حكمان
~~متلازمان شرعا، ولم يشرع أحدهما بدون الآخر، فإذا ثبت أحدهما ثبت الآخر
~~ضرورة، ويكون الرضا بأحدهما رضا بالآخر.
# وأما الحديث فنقول بموجبه لكن لم قلتم: إن استحلال الفروج بهذه الألفاظ
~~استحلال بغير كلمة الله فيرجع الكلام إلى تفسير الكلمة المذكورة فنقول:
~~كلمة الله تعالى تحتمل حكم الله عز وجل كقوله تعالى {ولولا كلمة سبقت من
~~ربك} [يونس: 19] فلم قلتم بأن جواز النكاح بهذه الألفاظ ليس حكم الله تعالى
~~والدليل على أنه حكم الله تعالى ما ذكرنا من الدلائل مع ما أن كل لفظ جعل
~~علما على حكم شرعي فهو حكم الله تعالى، وإضافة الكلمة إلى الله تعالى
~~باعتبار أن الشارع هو الله تعالى ms1273 فهو الجاعل اللفظ سببا لثبوت الحكم شرعا،
~~فكان كلمة الله تعالى فمن هذا الوجه على الاستحلال بكلمة الله لا ينفى
~~الاستحلال لا بكلمة الله تعالى فكان مسكوتا عنه فلا يصح الاحتجاج به.
# ولا ينعقد النكاح بلفظ الإجارة عند عامة مشايخنا.
# والأصل عندهم: أن النكاح لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك العين، هكذا روى
~~ابن رستم عن محمد أنه قال: كل لفظ يكون في اللغة تمليكا للرقبة فهو في
~~الحرة نكاح.
# وحكي عن الكرخي أنه ينعقد بلفظ الإجارة لقوله تعالى {فآتوهن أجورهن}
~~[النساء: 24] الله تعالى المهر أجرا، ولا أجر إلا بالإجارة، فلو لم تكن
~~الإجارة نكاحا لم يكن المهر أجرا.
# (وجه) قول العامة: أن الإجارة عقد مؤقت بدليل أن التأبيد يبطلها، والنكاح
~~عقد مؤبد بدليل أن التوقيت يبطله.
# وانعقاد العقد بلفظ يتضمن المنع من الانعقاد ممتنع، ولأن الإجارة تمليك
~~المنفعة، ومنافع البضع في حكم الأجزاء.
# والأعيان فكيف يثبت ملك العين بتمليك المنفعة.
# ولا ينعقد بلفظ الإعارة؛ لأن الإعارة إن كانت إباحة المنفعة فالنكاح لا
~~ينعقد بلفظ الإباحة، لانعدام معنى التمليك أصلا.
# وإن كانت تمليك المتعة فالنكاح لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك الرقبة،
~~ولم يوجد.
# واختلف المشايخ في لفظ القرض قال بعضهم: لا ينعقد؛ لأنه في معنى الإعارة.
# وقال بعضهم: ينعقد؛ لأنه يثبت به الملك في العين؛ لأن المستقرض يصير ملكا
~~للمستقرض.
# وكذا اختلفوا في لفظ السلم قال بعضهم: لا ينعقد لأن السلم في الحيوان لا
~~يصح.
# وقال بعضهم: ينعقد؛ لأنه يثبت به ملك الرقبة، والسلم في الحيوان ينعقد
~~عندنا، حتى لو اتصل به القبض يعد الملك ملكا فاسدا، لكن ليس كل ما يفسد
~~البيع يفسد النكاح.
# واختلفوا أيضا في لفظ الصرف قال بعضهم: لا ينعقد به؛ لأنه وضع لإثبات
~~الملك في
# PageV02P230
# الدراهم والدنانير التي لا تتعين بالتعيين، والمعقود عليه ههنا يتعين
~~بالتعيين.
# وقال بعضهم: ينعقد لأنه يثبت به ملك العين في الجملة.
# وأما لفظ الوصية فلا ينعقد به عند عامة مشايخنا؛ لأن الوصية تمليك مضاف
~~إلى ما بعد الموت، والنكاح ms1274 المضاف إلى زمان في المستقبل لا يصح.
# وحكي عن الطحاوي أنه ينعقد؛ لأنه يثبت به ملك الرقبة في الجملة.
# وحكى أبو عبد الله البصري عن الكرخي إن قيد الوصية بالحال بأن قال: أوصيت
~~لك بابنتي هذه الآن ينعقد؛ لأنه إذا قيده بالحال صار مجازا عن التمليك، ولا
~~ينعقد بلفظ الإحلال والإباحة؛ لأنه لا يدل على الملك أصلا ألا ترى أن
~~المباح له الطعام يتناوله على حكم ملك المبيح، حتى كان له حق الحجر والمنع.
# ولا ينعقد بلفظ المتعة؛ لأنه لم يوضع للتمليك؛ ولأن المتعة عقد مفسوخ لما
~~نبين إن شاء الله في موضعه ولو أضاف الهبة إلى الأمة؛ بأن قال رجل: وهبت
~~أمتي هذه منك فإن كان الحال يدل على النكاح من إحضار الشهود، وتسمية المهر،
~~مؤجلا ومعجلا، ونحو ذلك، ينصرف إلى النكاح.
# وإن لم يكن الحال دليلا على النكاح، فإن نوى النكاح فصدقه الموهوب له
~~فكذلك وينصرف إلى النكاح بقرينة النية.
# وإن لم ينو ينصرف إلى ملك الرقبة - والله عز وجل أعلم - ثم النكاح كما
~~ينعقد بهذه الألفاظ بطريق الأصالة ينعقد بها بطريق النيابة، بالوكالة،
~~والرسالة؛ لأن تصرف الوكيل كتصرف الموكل، وكلام الرسول كلام المرسل، والأصل
~~في جواز الوكالة في باب النكاح ما روي أن النجاشي زوج رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أم حبيبة - رضي الله عنها - فلا يخلو ذلك إما أن فعله بأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أو لا بأمره، فإن فعله بأمره فهو وكيله، وإن
~~فعله بغير أمره فقد أجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - عقده والإجازة
~~اللاحقة كالوكالة السابقة، وكما ينعقد النكاح بالعبارة ينعقد بالإشارة من
~~الأخرس إذا كانت إشارته معلومة وينعقد بالكتابة؛ لأن الكتاب من الغائب
~~خطابه - والله تعالى أعلم -.
# وأما بيان صيغة اللفظ الذي ينعقد به النكاح فنقول: لا خلاف في أن النكاح
~~ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي كقوله: زوجت وتزوجت وما يجري مجراه.
# وأما بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل كما إذا قال رجل
~~لرجل: زوجني بنتك أو ms1275 قال: جئتك خاطبا ابنتك أو قال جئتك لتزوجني بنتك فقال
~~الأب: قد زوجتك أو قال لامرأة: أتزوجك على ألف درهم فقالت: قد تزوجتك على
~~ذلك أو قال لها: زوجيني أو انكحيني نفسك فقالت: زوجتك أو أنكحت ينعقد
~~استحسانا والقياس أن لا ينعقد؛ لأن لفظ الاستقبال عدة، والأمر من فروع
~~الاستقبال؛ فلم يوجد الاستقبال، فلم يوجد الإيجاب إلا أنهم تركوا القياس
~~لما روي «أن بلالا - رضي الله عنه - خطب إلى قوم من الأنصار فأبوا أن
~~يزوجوه فقال: لولا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمرني أن أخطب
~~إليكم لما خطبت فقالوا له: ملكت» ولم ينقل أن بلالا أعاد القول.
# ولو فعل لنقل.
# ولأن الظاهر أنه أراد الإيجاب؛ لأن المساومة لا تتحقق في النكاح عادة،
~~فكان محمولا على الإيجاب بخلاف البيع؛ فإن السوم معتاد فيه فيحمل اللفظ
~~عليه، فلا بد من لفظ آخر يتأدى به الإيجاب - والله الموفق -.
# وأما بيان أن النكاح هل ينعقد بعاقد واحد أو لا ينعقد إلا بعاقدين فقد
~~اختلف في هذا الفصل، قال أصحابنا: ينعقد بعاقد واحد إذا كانت له ولاية من
~~الجانبين، سواء كانت ولايته أصلية، كالولاية الثابتة بالملك والقرابة، أو
~~دخيلة كالولاية الثابتة بالوكالة؛ بأن كان العاقد مالكا من الجانبين
~~كالمولى إذا زوج أمته من عبده، أو كان وليا من الجانبين، كالجد إذا زوج ابن
~~ابنه الصغير من بنت ابنه الصغيرة، والأخ إذا زوج بنت أخيه الصغيرة من ابن
~~أخيه الصغير أو كان أصيلا ووليا كابن العم إذا زوج بنت عمه من نفسه، أو كان
~~وكيلا من الجانبين، أو رسولا من الجانبين، أو كان وليا من جانب ووكيلا من
~~جانب آخر، أو وكلت امرأة رجلا ليتزوجها من نفسه، أو وكل رجل امرأة لتزوج
~~نفسها منه، وهذا مذهب أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: لا ينعقد النكاح بعاقد واحد أصلا.
# وقال الشافعي: لا ينعقد إلا إذا كان وليا من الجانبين.
# ولقب المسألة أن الواحد هل يجوز أن يقوم بالنكاح من الجانبين أم لا؟
~~(وجه) قول زفر والشافعي أن ms1276 ركن النكاح اسم لشطرين مختلفين وهو: الإيجاب
~~والقبول، فلا يقومان إلا بعاقدين كشطري البيع، إلا أن الشافعي يقول في
# PageV02P231
# الولي ضرورة لأن النكاح لا ينعقد بلا ولي، فإذا كان الولي متعينا فلو لم
~~يجز نكاح المولية لامتنع نكاحها أصلا، وهذا لا يجوز، وهذه الضرورة منعدمة
~~في الوكيل ونحوه، ولنا قوله تعالى {ويستفتونك في النساء قل الله يفتيكم
~~فيهن وما يتلى عليكم في الكتاب في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب
~~لهن وترغبون أن تنكحوهن} [النساء: 127] قيل نزلت هذه الآية في يتيمة في حجر
~~وليها، وهي ذات مال (ووجه) الاستدلال بالآية الكريمة أن قوله تعالى {لا
~~تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن تنكحوهن} [النساء: 127] خرج مخرج العتاب،
~~فيدل على أن الولي يقوم بنكاح وليته وحده، إذ لو لم يقم وحده به لم يكن
~~للعتاب معنى، لما فيه من إلحاق العتاب بأمر لا يتحقق.
# وقوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] أمر سبحانه وتعالى
~~بالإنكاح مطلقا من غير فصل بين الإنكاح من غيره أو من نفسه؛ ولأن الوكيل في
~~باب النكاح ليس بعاقد بل هو سفير عن العاقد ومعبر عنه بدليل أن حقوق النكاح
~~والعقد لا ترجع إلى الوكيل، وإذا كان معبرا عنه وله ولاية على الزوجين؛
~~فكانت عبارته كعبارة الموكل؛ فصار كلامه ككلام شخصين فيعتبر إيجابه كلاما
~~للمرأة، كأنها قالت زوجت نفسي من فلان، وقبوله كلاما للزوج؛ كأنه قال قبلت
~~فيقوم العقد باثنين حكما والثابت بالحكم ملحق بالثابت حقيقة.
# وأما البيع فالواحد فيه إذا كان وليا يقوم بطرفي العقد، كالأب يشتري مال
~~الصغير لنفسه، أو يبيع مال نفسه من الصغير، أو يبيع مال ابنه الصغير من
~~ابنه الصغير، أو يشتري، إلا أنه إذا كان وكيلا لا يقوم بهما؛ لأن حقوق
~~العقد مقتصرة على العاقد، فلا يصير كلام العاقد كلام الشخصين؛ ولأن حقوق
~~البيع إذا كانت مقتصرة على العاقد وللبيع أحكام متضادة من التسليم والقبض
~~والمطالبة، فلو تولى طرفي العقد لصار الشخص الواحد مطالبا ومطلوبا ومسلما
~~ومتسلما وهذا ممتنع - والله عز وجل ms1277 أعلم -.
# (وأما) .
# صفة الإيجاب والقبول فهي: أن لا يكون أحدهما لازما قبل وجود الآخر، حتى
~~لو وجد الإيجاب من أحد المتعاقدين كان له أن يرجع قبل قبول الآخر، كما في
~~البيع؛ لأنهما جميعا ركن واحد، فكان أحدهما بعض الركن، والمركب من شيئين لا
~~وجود له بأحدهما.
### | [فصل شرائط الركن أنواع منها شرط الانعقاد]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع: بعضها شرط الانعقاد، وبعضها شرط الجواز
~~والنفاذ، وبعضها شرط اللزوم.
# (أما) .
# شرط الانعقاد فنوعان:.
# نوع يرجع إلى العاقد، ونوع يرجع إلى مكان العقد بالفعل، فلا ينعقد نكاح
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأن العقل من شرائط أهلية التصرف فأما
~~البلوغ: فشرط النفاذ عندنا لا شرط الانعقاد على ما نذكر إن شاء الله تعالى
~~وأما تعذر العاقد فليس بشرط لانعقاد النكاح خلافا لزفر على ما مر.
# (وأما) الذي يرجع إلى مكان العقد فهو اتحاد المجلس إذا كان العاقدان
~~حاضرين وهو أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد حتى لو اختلف المجلس لا
~~ينعقد النكاح، بأن كانا حاضرين فأوجب أحدهما فقام الآخر عن المجلس قبل
~~القبول، أو اشتغل بعمل يوجب اختلاف المجلس، لا ينعقد؛ لأن انعقاده عبارة عن
~~ارتباط أحد الشطرين بالآخر، فكان القياس وجودهما في مكان واحد، إلا أن
~~اعتبار ذلك يؤدي إلى سد باب العقود؛ فجعل المجلس جامعا للشطرين حكما مع
~~تفرقهما حقيقة للضرورة، والضرورة تندفع عند اتحاد المجلس، فإذا اختلف تفرق
~~الشطرين حقيقة وحكما فلا ينتظم الركن.
# (وأما) الفور فليس من شرائط الانعقاد عندنا.
# وعند الشافعي: هو شرط والمسألة ستأتي في كتاب البيوع، ونذكر الفرق هناك،
~~وعلى هذا يخرج ما إذا تناكحا وهما يمشيان أو يسيران على الدابة وهو على
~~التفصيل الذي نذكر - إن شاء الله تعالى - في كتاب البيوع، ونذكر الفرق هناك
~~بين المشي والسير على الدابة وبين جريان السفينة، هذا إذا كان العاقدان
~~حاضرين فأما إذا كان أحدهما غائبا؛ لم ينعقد حتى لو قالت امرأة بحضرة
~~شاهدين: زوجت نفسي من فلان وهو غائب فبلغه الخبر فقال: قبلت أو قال ms1278 رجل
~~بحضرة شاهدين: تزوجت فلانة وهي غائبة فبلغها الخبر فقالت: زوجت نفسي منه لم
~~يجز، وإن كان القبول بحضرة ذينك الشاهدين.
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف: ينعقد ويتوقف على إجازة الغائب.
# (وجه) قول أبي يوسف أن كلام الواحد يصلح أن يكون عقدا في
# PageV02P232
# باب النكاح؛ لأن الواحد في هذا الباب يقوم بالعقد من الجانبين، وكما لو
~~كان مالكا من الجانبين، أو وليا، أو وكيلا، فكان كلامه عقدا لا شطرا، فكان
~~محتملا للتوقف كما في الخلع والطلاق والإعتاق على مال.
# (وجه) قولهما أن هذا شطر العقد حقيقة، لا كله؛ لأنه لا يملك كله؛ لانعدام
~~الولاية، وشطر العقد لا يقف على غائب عن المجلس كالبيع، وهذا لأن الشطر لا
~~يحتمل التوقف حقيقة؛ لأن التوقف في الأصل على خلاف الحقيقة؛ لصدوره عن
~~الولاء على الجانبين، فيصير كلامه بمنزلة كلامين، وشخصه كشخصين حكما، فإذا
~~انعدمت الولاية ولا ضرورة إلى تعيين الحقيقة؛ فلا يقف بخلاف الخلع لأنه من
~~جانب الزوج يمين؛ لأنه تعليق الطلاق بقبول المرأة، وأنه يمين فكان عقدا
~~تاما، ومن جانب المرأة معاوضة فلا يحتمل التوقف كالبيع، وكذلك الطلاق
~~والإعتاق على مال.
# ولو أرسل إليها رسولا وكتب إليها بذلك كتابا فقبلت بحضرة شاهدين سمعا
~~كلام الرسول وقراءة الكتاب جاز ذلك لاتحاد المجلس من حيث المعنى؛ لأن كلام
~~الرسول كلام المرسل؛ لأنه ينقل عبارة المرسل.
# وكذا الكتاب بمنزلة الخطاب من الكاتب، فكان سماع قول الرسول وقراءة
~~الكتاب سماع قول المرسل وكلام الكاتب معنى.
# وإن لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب لا يجوز عندهما وعند أبي يوسف
~~إذا قالت زوجت نفسي يجوز وإن لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب بناء على
~~أن قولها زوجت نفسي شطر العقد عندهما، والشهادة في شطري العقد شرط؛ لأنه
~~يصير عقدا بالشطرين، فإذا لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب فلم توجد
~~الشهادة على العقد، وقول الزوج بانفراده عقد عنده وقد حضر الشاهدان.
# وعلى هذا الخلاف الفضولي الواحد من الجانبين بأن قال الرجل: زوجت فلانة
~~من فلان.
# وهما ms1279 غائبان، لم ينعقد عندهما حتى لو بلغهما الخبر فأجازا، لم يجز.
# وعنده ينعقد ويجوز بالإجازة.
# ولو قال فضولي: زوجت فلانة من فلان وهما غائبان فقبل فضولي آخر عن الزوج؛
~~ينعقد بلا خلاف بين أصحابنا حتى إذا بلغهما الخبر وأجازا جاز،.
# ولو فسخ الفضولي العقد قبل إجازة من وقف العقد على إجازته صح الفسخ في
~~قول أبي يوسف.
# وعند محمد لا يصح.
# (وجه) قوله أنه بالفسخ متصرف في حق غيره فلا يصح، ودلالة ذلك أن العقد قد
~~انعقد في حق المتعاقدين وتعلق به حق من توقف على إجازته؛ لأن الحكم عند
~~الإجازة ثبت بالعقد السابق، فكان هو بالفسخ متصرفا في محل تعلق به حق
~~الغير، فلا يصح فسخه بخلاف الفضولي إذا باع ثم فسخ قبل اتصال الإجازة به
~~أنه يجوز؛ لأن الفسخ هناك تصرف دفع الحقوق عن نفسه؛ لأنه عند الإجازة تتعلق
~~حقوق العقد بالوكيل، فكان هو بالفسخ دافعا الحقوق عن نفسه فيصح، كالمالك
~~إذا أوجب النكاح أو البيع أنه يملك الرجوع قبل قبول الآخر لما قلنا كذا
~~هذا.
# (وجه) قول أبي يوسف أن العقد قبل الإجازة غير منعقد في حق الحكم وإنما
~~انعقد في حق المتعاقدين فقط، فكان الفسخ منه قبل الإجازة تصرفا في كلام
~~نفسه بالنقض فجاز كما في البيع.
### | [فصل بيان شرائط الجواز والنفاذ]
# (فصل) :
# وأما بيان شرائط الجواز والنفاذ فأنواع منها:.
# أن يكون العاقد بالغا فإن نكاح الصبي العاقل وإن كان منعقدا على أصل
~~أصحابنا فهو غير نافذ، بل نفاذه يتوقف على إجازة وليه؛ لأن نفاذ التصرف
~~لاشتماله على وجه المصلحة والصبي لقلة تأمله لاشتغاله باللهو واللعب لا يقف
~~على ذلك فلا ينفذ تصرفه، بل يتوقف على إجازة وليه، فلا يتوقف على بلوغه حتى
~~لو بلغ قبل أن يجيزه الولي لا ينفذ بالبلوغ؛ لأن العقد انعقد موقوفا على
~~إجازة الولي ورضاه، لسقوط اعتبار رضا الصبي شرعا، وبالبلوغ زالت ولاية
~~الولي فلا ينفذ ما لم يجزه بنفسه، وعند الشافعي: لا تنعقد تصرفات الصبي
~~أصلا بل هي باطلة وقد ms1280 ذكرنا المسألة في كتاب المأذون.
# ومنها: أن يكون حرا فلا يجوز نكاح مملوك بالغ عاقل إلا بإذن سيده، والأصل
~~فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر»
~~.
# والكلام في هذا الشرط يقع في مواضع في بيان أن إذن المولى شرط جواز نكاح
~~المملوك، لا يجوز من غير إذنه، أو إجازته، وفي بيان ما يكون إجازة له، وفي
~~بيان ما يملكه من النكاح بعد الإذن، وفي بيان حكم المهر في نكاح المملوك.
# PageV02P233
# أما الأول: فلا يجوز نكاح مملوك بغير إذن مولاه وإن كان عاقلا، بالغا،
~~سواء كان قنا أو مدبرا، أو مدبرة أو أم ولد، أو مكاتبة، أو مكاتبا أما
~~القن، فإن كان أمة فلا يجوز نكاحها بغير إذن سيدها بلا خلاف؛ لأن منافع
~~البضع مملوكة لسيدها، ولا يجوز التصرف في ملك الغير بغير إذنه، وكذلك
~~المدبرة وأم الولد لما قلنا.
# وكذا المكاتبة لأنها ملك المولى رقبة، وملك المتعة يتبع ملك الرقبة، إلا
~~أنه منع من الاستمتاع بها لزوال ملك اليد، وفي الاستمتاع إثبات ملك اليد،
~~ولأن من الجائز أنها تعجز فترد إلى الرق فتعود قنة كما كانت فتبين أن
~~نكاحها صادف المولى فلا يصح، وإن كان عبدا فلا يجوز نكاحه أيضا عند عامة
~~العلماء.
# وقال مالك: يجوز.
# (وجه) قوله أن منافع بضع العبد لا تدخل تحت ملك المولى فكان المولى فيها
~~على أصل الحرية، والمولى أجنبي عنها، فيملك النكاح كالحر بخلاف الأمة؛ لأن
~~منافع بضعها ملك المولى فمنعت من التصرف بغير إذنه، ولنا أن العبد بجميع
~~أجزائه ملك المولى لقوله تعالى {ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم من ما ملكت
~~أيمانكم من شركاء في ما رزقناكم فأنتم فيه سواء} [الروم: 28] أخبر سبحانه
~~وتعالى أن العبيد ليسوا شركاء فيما رزق السادات، ولا هم بسواء في ذلك،
~~ومعلوم أنه ما أراد به نفي الشركة في المنافع؛ لاشتراكهم فيها دل أنه أراد
~~به حقيقة الملك، ولقوله تعالى {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} ms1281
~~[النحل: 75] والعبد اسم لجميع أجزائه، ولأن سبب الملك أضيف إلى كله فيثبت
~~الملك في كله إلا أنه منع من الانتفاع ببعض أجزائه بنفسه، وهذا لا يمنع
~~ثبوت الملك له كالأمة المجوسية وغير ذلك، وكذلك المأذون في التجارة؛ لأنه
~~عبد مملوك، ولأنه كان محجورا قبل الإذن بالتجارة والنكاح ليس من التجارة
~~لأن التجارة معاوضة المال بالمال، والنكاح معاوضة البضع بالمال، والدليل
~~عليه أن المرأة إذا زوجت نفسها على عبد تنوي أن يكون العبد للتجارة لم يكن
~~للتجارة.
# ولو كان النكاح من التجارة لكان بدل البضع للتجارة كالبيع، فكان هو
~~بالنكاح متصرفا في ملك مولاه، فلا يجوز كما لا يجوز نكاح الأمة، والدليل
~~عليه قوله تعالى: {لا يقدر على شيء} [النحل: 75] وصف العبد المملوك بأنه لا
~~يقدر على شيء، ومعلوم أنه إنما أراد به القدرة الحقيقية؛ لأنها ثابتة له
~~فتعين القدرة الشرعية وهي إذن الشرع وإطلاقه، فكان نفي القدرة الشرعية نفيا
~~للإذن والإطلاق، ولا يجوز إثبات التصرف الشرعي بغير إذن الشرع، وكذلك
~~المدبر؛ لأنه عبد مملوك، وكذلك المكاتب؛ لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم
~~على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأنه كان محجورا عن التزوج قبل
~~الكتابة.
# وعند الكتابة ما أفاد له إلا الإذن بالتجارة، والنكاح ليس من التجارة؛
~~لأن التجارة معاوضة المال بالمال والنكاح معاوضة البضع بالمال والدليل عليه
~~أن المرأة إذا زوجت نفسها على عبد تنوي أن العبد يكون للتجارة لم يكن
~~للتجارة.
# ولو كان النكاح من التجارة لكان بدل البضع للتجارة كالبيع.
# وأما معتق البعض فلا يجوز نكاحه عند أبي حنيفة؛ لأنه بمنزلة المكاتب
~~عنده.
# وعند أبي يوسف ومحمد يجوز لأنه بمنزلة حر عليه دين عندهما.
# ولو تزوج بغير إذن المولى واحد ممن ذكرنا أنه لا يجوز تزويجه إلا بإذن
~~المولى ثم إن أجاز المولى النكاح جاز؛ لأن العقد صدر من الأهل في المحل،
~~إلا أنه امتنع النفاذ لحق المولى فإذا أجاز فقد زال المانع، ولا يجوز للعبد
~~أن يتسرى وإن أذن له مولاه؛ لأن حل ms1282 الوطء لا يثبت إلا بأحد الملكين قال
~~الله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو
~~ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] ولم يوجد أحدهما.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يتسرى العبد ولا
~~يسريه مولاه ولا يملك العبد ولا المكاتب شيئا إلا الطلاق» وهذا نص.
# وأما بيان ما يكون إجازة: فالإجازة قد ثبتت بالنص وقد ثبتت بالدلالة وقد
~~ثبتت بالضرورة، أما النص: فهو الصريح بالإجازة وما يجري مجراها نحو أن
~~يقول: أجزت، أو رضيت، أو أذنت، ونحو ذلك.
# وأما الدلالة: فهي قول أو فعل يدل على الإجازة مثل أن يقول المولى إذا
~~أخبر بالنكاح: حسن، أو صواب، أو لا بأس به، ونحو ذلك، أو يسوق إلى المرأة
~~المهر أو شيئا منه في نكاح العبد، ونحو ذلك مما يدل على الرضا.
# ولو قال له المولى: طلقها أو فارقها لم يكن إجازة؛ لأن قوله طلقها أو
~~فارقها يحتمل حقيقة الطلاق والمفارقة ويحتمل المتاركة؛ لأن النكاح الفاسد
~~والنكاح الموقوف يسمى طلاقا ومفارقة
# PageV02P234
# فوقع الشك والاحتمال في ثبوت الإجازة، فلا يثبت بالشك والاحتمال.
# ولو قال له: طلقها تطليقة تملك الرجعة؛ فهو إجازة لارتفاع الترداد إذ لا
~~رجعة في المتاركة للنكاح الموقوف وفسخه وأما الضرورة فنحو: أن يعتق المولى
~~العبد أو الأمة فيكون الإعتاق إجازة.
# ولو أذن بالنكاح لم يكن الإذن بالنكاح إجازة.
# ووجه الفرق بينهما من وجهين أحدهما: أنه لو لم يجعل الإعتاق إجازة لكان
~~لا يخلو إما أن يبطل بالنكاح الموقوف وإما أن يبقى موقوفا على الإجازة، ولا
~~سبيل إلى الأول؛ لأن النكاح صدر من الأهل في المحل فلا يبطل إلا بإبطال من
~~له ولاية الإبطال؛ ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه لو بقي موقوفا على الإجازة.
# فأما إن بقي موقوفا على إجازة المولى أو على إجازة العبد لا وجه للأول؛
~~لأن ولاية الإجازة لا تثبت إلا بالملك وقد زال بالإعتاق، ولا وجه للثاني
~~لأن العقد وجد من العبد فكيف يقف عقد الإنسان على إجازته.
# وإذا ms1283 بطلت هذه الأقسام وليس ههنا قسم آخر لزم أن يجعل الإعتاق إجازة
~~ضرورة وهذه الضرورة لم توجد في الإذن بالنكاح، وللثاني أن امتناع النفاذ مع
~~صدور التصرف من الأهل في المحل لقيام حق المولى - وهو الملك - نظرا له،
~~دفعا للضرر عنه، وقد زال ملكه بالإعتاق فزال المانع من النفوذ، والإذن
~~بالتزوج لا يوجب زوال المانع - وهو الملك - لكنه بالإذن أقامه مقام نفسه في
~~النكاح كأنه هو، ثم ثبوت ولاية الإجازة له لم تكن إجازة ما لم يجز، فكذا
~~العبد، ثم إذا لم يكن نفس الإذن من المولى بالنكاح إجازة لذلك العقد؛ فإن
~~أجازه العبد جاز استحسانا، والقياس أن لا يجوز.
# وإن أجازه وجه القياس أنه مأذون بالعقد، والإجازة مع العقد متغايران اسما
~~وصورة وشرطا أما الاسم والصورة: فلا شك في تغايرهما.
# وأما الشرط فإن محل العقد عليه، ومحل الإجازة نفس العقد.
# وكذا الشهادة شرط العقد لا شرط الإجازة، والإذن بأحد المتغايرين لا يكون
~~إذنا بالآخر.
# وجه الاستحسان أن العبد أتى ببعض ما هو مأذون فيه، فكان متصرفا عن إذن،
~~فيجوز تصرفه، ودلالة ذلك أن المولى أذن له بعقد نافذ فكان مأذونا بتحصيل
~~أصل العقد ووصفه - وهو النفاذ - وقد حصل النفاذ فيحصل، ولهذا لو زوج فضولي
~~هذا العبد امرأة بغير إذن المولى فأجاز العبد نفذ العقد دل أن تنفيذ العقد
~~بالإجازة مأذون فيه من قبل المولى فينفذ بإجازته، ثم إذا نفذ النكاح
~~بالإعتاق وهي أمة فلا خيار لها؛ لأن النكاح نفذ بعد العتق فالإعتاق لم
~~يصادفها وهي منكوحة، والمهر لها إن لم يكن الزوج دخل بها قبل الإعتاق، وإن
~~كان قد دخل بها قبل الإعتاق فالمهر للمولى، هذا إذا أعتقها وهي كبيرة فأما
~~إذا كانت صغيرة فأعتقها فإن الإعتاق لا يكون إجازة.
# ويبطل العقد عند زفر.
# وعندنا يبقى موقوفا على إجازة المولى إذا لم يكن لها عصبة، فإن كان لها
~~عصبة يتوقف على إجازة العصبة، ويجوز بإجازة العصبة ثم إن كان المجيز غير
~~الأب أو الجد فلها خيار الإدراك؛ لأن العقد ms1284 نفذ عليها في حالة الصغر، وهي
~~حرة، وإن كان المجيز أبوها أو جدها فلا خيار لها.
# ولو مات المولى قبل الإجازة فإن ورثها من يحل له وطؤها بطل النكاح
~~الموقوف؛ لأن الحل النافذ قد طرأ على الموقوف لوجود سبب الحل - وهو الملك -
~~قال الله تعالى {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم
~~أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] ومن ضرورة ثبوت الحل
~~له ارتفاع الموقوف، وإن ورثها من لا يحل له وطؤها بأن كان الوارث ابن الميت
~~وقد وطئها أبوه، أو كانت الأمة أخته من الرضاع، أو ورثها جماعة، فللوارث
~~الإجازة لأنه لم يوجد طريان الحل فبقي الموقوف على حاله، وكذلك إذا باعها
~~المولى قبل الإجازة فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الوارث وعلى هذا قالوا
~~فيمن تزوج جارية غيره بغير إذنه ووطئها ثم باعها المولى من رجل أن للمشتري
~~الإجازة؛ لأن وطء الزوج يمنع حل الوطء للمشتري.
# وأما العبد إذا تزوج بغير إذن المولى فمات الولي أو باعه قبل الإجازة
~~فللوارث والمشتري الإجازة؛ لأنه لا يتصور حل الوطء ههنا فلم يوجد طريان حل
~~الوطء، فبقي الموقوف بحاله.
# وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: لا يجوز بإجازة الوارث والمشتري بل يبطل.
# والأصل فيه أن العقد الموقوف على إجازة إنسان يحتمل الإجازة من قبل غيره
~~عندنا وعنده لا يحتمل.
# وجه قوله أن الإجازة إنما تلحق الموقوف؛ لأنها تنفيذ الموقوف فإنما تلحقه
~~على الوجه الذي وقف وإنما وقف على الأول لا على الثاني، فلا يملك الثاني
~~تنفيذه
# PageV02P235
# (ولنا) أنه إنما وقف على إجازة الأول؛ لأن الملك له وقد صار الملك للثاني
~~فتنتقل الإجازة إلى الثاني؛ وهذا لأن المالك يملك إنشاء النكاح بأصله ووصفه
~~- وهو النفاذ - فلأن يملك تنفيذ النكاح الموقوف - وأنه إثبات الوصف دون
~~الأصل - أولى ولو زوجت المكاتبة نفسها بغير إذن المولى حتى وقف على إجازته
~~فأعتقها نفذ العقد.
# والأخبار فيه كما ذكرنا في الأمة القنة.
# وكذلك إذا أدت فعتقت، وإن عجزت فإن كان بضعها يحل ms1285 للمولى يبطل العقد، وإن
~~كان لا يحل بأن كانت أخته من الرضاع أو كانت مجوسية توقف على إجازته.
# ولو كان المولى هو الذي عقد عليها بغير رضاها حتى وقف على إجازتها فأجازت
~~جاز العقد، وإن أدت فعتقت أو أعتقها المولى توقف العقد على إجازتها إن كانت
~~كبيرة، وإن كانت صغيرة فهو على ما ذكرنا من الاختلاف في الأمة، وتتوقف على
~~إجازة المولى عندنا إذا لم يكن لها عصبة غير المولى، فإن كان فأجازوا جاز
~~وإذا أدركت فلها خيار الإدراك إذا كان المجبر غير الأب والجد على ما ذكرنا.
# وإن لم يعتقها حتى عجزت بطل العقد.
# وإن كان بضعها يحل للمولى وإن كان لا يحل له فلا يجوز إلا بإجازته.
# وأما بيان ما يملكه من النكاح بعد الإذن فنقول: إذا أذن المولى للعبد
~~بالتزويج فلا يخلو إما إن خص الإذن بالتزوج أو عمه فإن خص بأن قال له: تزوج
~~لم يجز له أن يتزوج إلا امرأة واحدة؛ لأن الأمر المطلق بالفعل لا يقتضي
~~التكرار، وكذا إذا قال له تزوج امرأة؛ لأن قوله امرأة اسم لواحدة من هذا
~~الجنس وإن عم؛ بأن قال: تزوج ما شئت من النساء جاز له أن يتزوج ثنتين ولا
~~يجوز له أن يتزوج أكثر من ذلك؛ لأنه أذن له بنكاح ما شاء من النساء بلفظ
~~الجمع فينصرف إلى جميع ما يملكه العبيد من النساء - وهو التزوج باثنتين -
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يتزوج العبد أكثر من اثنتين» وعليه
~~إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - وروي عن الحكم أنه قال: اجتمع أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على أن العبد لا يجمع من النساء فوق اثنتين؛
~~ولأن مالكية النكاح تشعر بكمال الحال؛ لأنها من باب الولاية والعبد أنقص
~~حالا من الحر فيظهر أثر النقصان في عدد المملوك له في النكاح كما ظهر أثره
~~في القسم، والطلاق، والعدة، والحدود، وغير ذلك.
# وهل يدخل تحت الإذن بالتزوج النكاح الفاسد؟ قال أبو حنيفة: يدخل حتى لو
~~تزوج العبد امرأة ms1286 نكاحا فاسدا ودخل بها لزمه المهر في الحال.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يدخل، ويتبع بالمهر بعد العتق.
# (وجه) قولهما أن غرض المولى من الإذن بالنكاح - وهو حل الاستمتاع - ليحصل
~~به عفة العبد عن الزنا، وهذا لا يحصل بالنكاح الفاسد؛ لأنه لا يفيد الحل،
~~فلا يكون مرادا من الإذن بالتزوج، ولهذا لو حلف لا يتزوج ينصرف إلى النكاح
~~الصحيح، حتى لو نكح نكاحا فاسدا لا يحنث كذا هذا ولأبي حنيفة أن الإذن
~~بالتزوج مطلق فينصرف إلى الصحيح والفاسد، كالإذن بالبيع مطلقا، وفي مسألة
~~اليمين إنما لم ينصرف لفظ النكاح إلى الفاسد لقرينة عرفية، إلا أن الأيمان
~~محمولة على العرف والعادة والمتعارف والمعتاد مما يقصد باليمين الامتناع عن
~~الصحيح لا الفاسد؛ لأن فساد المحلوف عليه يكفي مانعا من الإقدام عليه، فلا
~~حاجة إلى الامتناع باليمين، والدليل على صحة هذا التخريج أن يمين الحالف لو
~~كانت على الفعل الماضي ينصرف إلى الصحيح والفاسد جميعا، ويتفرع على هذا أنه
~~إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم أراد أن يتزوج أخرى نكاحا صحيحا ليس له ذلك
~~عند أبي حنيفة؛ لأن الإذن انتهى بالنكاح.
# وعندهما له ذلك؛ لأن الإذن قد بقي، ولو أذن له بنكاح فاسد نصا ودخل بها
~~يلزمه المهر في الحال، في قولهم جميعا أما على أصل أبي حنيفة: فظاهر.
# وأما على أصلهما فلأن الصرف إلى الصحيح لضرب دلالة أوجبت إليه، فإذا جاء
~~النص بخلافه بطلت الدلالة - والله عز وجل الموفق -.
# وأما بيان حكم المهر في نكاح المملوك فنقول: إذا كانت الإجازة قبل الدخول
~~بالأمة لم يكن على الزوج إلا مهر واحد؛ وإن كان بعد الدخول بها فالقياس أن
~~يلزمه مهران، مهر بالدخول قبل الإجازة، ومهر بالإجازة.
# (وجه) القياس أنه وجد سبب وجوب مهرين، أحدهما: الدخول؛ لأن الدخول في
~~النكاح الموقوف دخول في نكاح فاسد، وهو بمنزلة الدخول في نكاح فاسد، وذا
~~يوجب المهر، كذا هذا.
# والثاني: النكاح الصحيح؛ لأن النكاح قد صح بالإجازة، وللاستحسان وجهان
# PageV02P236
# أحدهما أن النكاح كان موقوفا على إذن المالك ms1287 كنكاح الفضولي، والعقد
~~الموقوف إذا اتصلت به الإجازة تستند الإجازة إلى وقت العقد، وإذا استندت
~~الإجازة إليه صار كأنه عقده بإذنه، إذ الإجازة اللاحقة كالإذن السابق فلا
~~يجب إلا مهر واحد.
# والثاني: أن مهر المثل لو وجب لكان لوجوده تعلقا بالعقد؛ لأنه لولاه لكان
~~الفعل زنا، ولكان الواجب هو الحد لا المهر، وقد وجب المسمى بالعقد فلو وجب
~~به مهر المثل أيضا لوجب بعقد واحد مهران وأنه ممتنع ثم كل ما وجب من مهر
~~الأمة فهو للمولى، سواء وجب بالعقد أو بالدخول، وسواء كان المهر مسمى أو
~~مهر المثل، وسواء كانت الأمة قنة أو مدبرة أو أم ولد، إلا المكاتبة والمعتق
~~بعضها، فإن المهر لهما؛ لأن المهر وجب عوضا عن المتعة وهي منافع البضع، ثم
~~إن كانت منافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان فعوضها يكون للمولى كالأرش،
~~وإن كانت مبقاة على حقيقة المنفعة فبدلها يكون للمولى أيضا كالأجرة، بخلاف
~~المكاتبة؛ لأن هناك الأرش والأجرة لها، فكان المهر لها أيضا، وكل مهر لزم
~~العبد، فإن كان قنا والنكاح بإذن المولى يتعلق بكسبه، ورقبته تباع فيه إن
~~لم يكن له كسب عندنا؛ لأنه دين ثابت في حق العبد ظاهر في حق المولى.
# ومثل هذا الدين يتعلق برقبة العبد على أصل أصحابنا، والمسألة ستأتي في
~~كتاب المأذون وإن كان مدبرا أو مكاتبا فإنهما يسعيان في المهر فيستوفى من
~~كسبهما لتعذر الاستيفاء من رقبتهما بخروجهما عن احتمال البيع بالتدبير
~~والكتابة.
# وما لزم العبيد من ذلك بغير إذن المولى اتبعوا به بعد العتق؛ لأنه دين
~~تعلق بسبب لم يظهر في حق المولى، فأشبه الدين الثابت بإقرار العبد المحجور
~~أنه لا يلزمه للحال ويتبع به بعد العتاق لما قلنا كذا هذا - والله أعلم -.
# ومنها الولاية في النكاح فلا ينعقد إنكاح من لا ولاية له، والكلام في هذا
~~الشرط يقع في مواضع في بيان أنواع الولاية، وفي بيانه سبب ثبوت كل نوع، وفي
~~بيان شرط ثبوت كل نوع وما يتصل به أما الأول: فالولاية في باب النكاح أنواع ms1288
~~أربعة: ولاية الملك، وولاية القرابة، وولاية الولاء، وولاية الإمامة، أما.
# ولاية الملك: فسبب ثبوتها الملك؛ لأن ولاية الإنكاح ولاية نظر، والملك
~~داع إلى الشفقة والنظر في حق المملوك؛ فكان سببا لثبوت الولاية، ولا ولاية
~~للمملوك لعدم الملك له؛ إذ هو مملوك في نفسه فلا يكون مالكا.
# وأما شرائط ثبوت هذه الولاية فمنها: عقل المالك، ومنها بلوغه، فلا يجوز
~~الإنكاح من المجنون والصبي الذي لا يعقل ولا من الصبي العاقل؛ لأن هؤلاء
~~ليسوا من أهل الولاية؛ لأن أهلية الولاية بالقدرة على تحصيل النظر في حق
~~المولى عليه، وذلك بكمال الرأي والعقل ولم يوجد ألا ترى أنه لا ولاية لهم
~~على أنفسهم فكيف يكون على غيرهم؟ ؛ ومنها الملك المطلق، وهو أن يكون المولى
~~عليه مملوكا للمالك رقبة ويدا، وعلى هذا يخرج إنكاح الرجل أمته، أو مدبرته،
~~أو أم ولده، أو عبده، أو مدبره أنه جائز سواء رضي به المملوك أو لا، ولا
~~يجوز إنكاح المكاتب والمكاتبة إلا برضاهما أما إنكاح الأمة والمدبرة وأم
~~الولد فلا خلاف في جوازه، صغيرة كانت أو كبيرة.
# وأما إنكاح العبد فإن كان صغيرا يجوز، وإن كان كبيرا فقد ذكر في ظاهر
~~الرواية أنه يجوز من غير رضاه وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا برضاه.
# وبه أخذ الشافعي.
# (وجه) هذه الرواية أن منافع بضع العبد لم تدخل تحت ملك المولى بل هو
~~أجنبي عنها، والإنسان لا يملك التصرف في ملك غيره من غير رضاه، ولهذا لا
~~يملك إنكاح المكاتب والمكاتبة، بخلاف الأمة؛ لأن منافع بضعها مملوكة للمولى
~~ولأن نكاح المكره لا ينفذ ما وضع له من المقاصد المطلوبة منه؛ لأن حصولها
~~بالدوام على النكاح، والقرار عليه.
# ونكاح المكره لا يدوم بل يزيله العبد بالطلاق فلا يفيد فائدة.
# (وجه) ظاهر الرواية قوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] أمر الله سبحانه وتعالى الموالي بإنكاح العبيد
~~والإماء مطلقا عن شرط الرضا، فمن شرطه يحتاج إلى الدليل؛ ولأن إنكاح
~~المملوك من المولى تصرف لنفسه؛ لأن مقاصد ms1289 النكاح ترجع إليه؛ فإن الولد في
~~إنكاح الأمة له وكذا في إنكاح أمته من عبده، ومنفعة العقد عن الزنا الذي
~~يوجب نقصان مالية مملوكه حصل له أيضا، فكان هذا الإنكاح تصرفا لنفسه.
# ومن تصرف في ملك نفسه لنفسه ينفذ،
# PageV02P237
# ولا يشترط فيه رضا المتصرف فيه، كما في البيع والإجارة وسائر التصرفات؛
~~ولأن العبد ملكه بجميع أجزائه مطلقا لما ذكرنا من الدلائل فيما تقدم ولكل
~~مالك ولاية التصرف في ملكه إذا كان التصرف مصلحة، وإنكاح العبد مصلحة في
~~حقه؛ لما فيه من صيانة ملكه عن النقصان بواسطة الصيانة عن الزنا.
# وقوله: " منافع البضع غير مملوكة لسيده " ممنوع بل هي مملوكة إلا أن
~~مولاها إذا كانت أمة منعت من استيفائها، لما فيه من الفساد وهذا لا يمنع
~~ثبوت الملك كالجارية المجوسية والأخت من الرضاعة أنه يمنع المولى من
~~الاستمتاع بهما مع قيام الملك كذا هذا.
# والملك المطلق لم يوجد في المكاتب؛ لزوال ملك اليد بالكتابة حتى كان أحق
~~بالكتابة، ولهذا لم يدخل تحت مطلق اسم المملوك في قوله: " كل مملوك لي فهو
~~حر " إلا بالنية فقيام ملك الرقبة إن اقتضى ثبوت الولاية فانعدام ملك اليد
~~يمنع من الثبوت، فلا تثبت الولاية بالشك؛ ولأن في التزويج من غير رضا
~~المكاتب ضررا؛ لأن المولى بعقد الكتابة جعله أحق بمكاسبه ليتوصل بها إلى
~~شرف الحرية فالتزويج من غير رضاه يوجب تعلق المهر والنفقة بكسبه، فلا يصل
~~إلى الحرية فيتضرر به، بشرط رضاه دفعا للضرر عنه.
# وقوله: " لا فائدة في هذا النكاح " ممنوع؛ فإن في طبع كل فحل التوقان إلى
~~النساء، فالظاهر هو قضاء الشهوة خصوصا عند عدم المانع - وهو الحرمة - وكذا
~~الظاهر من حال العبد الامتناع من بعض تصرف المولى احتراما له فيبقى النكاح
~~فيفيد فائدة تامة - والله الموفق -.
# وأما ولاية القرابة: فسبب ثبوتها هو أصل القرابة وذاتها لا كمال القربة،
~~وإنما الكمال شرط التقدم على ما نذكر، وهذا عند أصحابنا.
# وعند الشافعي السبب هو القرابة القريبة، وهي قرابة الولاد.
# وعلى هذا يبنى أن لغير ms1290 الأب والجد كالأخ والعم ولاية الإنكاح عندنا خلافا
~~له، واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنكح
~~اليتيمة حتى تستأمر» وحقيقة اسم اليتيمة للصغيرة لغة قال النبي: - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا يتم بعد الحلم» نهى - صلى الله عليه وسلم - عن إنكاح
~~اليتيمة، ومده إلى غاية الاستئمار ولا تصير أهلا للاستئمار إلا بعد البلوغ،
~~فيتضمن البلوغ كأنه قال: - صلى الله عليه وسلم - حتى تبلغ وتستأمر؛ ولأن
~~النكاح عقد إضرار في جانب النساء لما نذكر - إن شاء الله تعالى - في مثله
~~إنكاح البنت البالغة ومثل هذا التصرف لا يدخل تحت ولاية المولى كالطلاق،
~~والعتاق، والهبة، وغيرهما؛ إلا أنه تثبت الولاية للأب والجد بالنص
~~والإجماع؛ لكمال شفقتهما، وشفقة غير الأب والجد قاصرة، وقد ظهر أثر القصور
~~في سلب ولاية التصرف في الحال بالإجماع وسلب ولاية اللزوم عندكم، فتعذر
~~الإلحاق، ولنا قوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] هذا خطاب
~~لعامة المؤمنين لأنه بني على قوله تعالى {وتوبوا إلى الله جميعا أيه
~~المؤمنون لعلكم تفلحون} [النور: 31] ثم خص منه الأجانب فبقيت الأقارب تحته
~~إلا من خص بدليل؛ ولأن سبب ولاية التنفيذ في الأب والجد هو مطلق القرابة لا
~~القرابة القريبة، وإنما قرب القرابة سبب زيادة الولاية وهي ولاية الإلزام؛
~~لأن مطلق القرابة حاصل على أصل الشفقة أعني به شفقة زائدة على شفقة الجنس
~~وشفقة الإسلام، وهي داعية إلى تحصيل النظر في حق المولى عليه، وشرطها: عجز
~~المولى عليه عن تحصيل النظر بنفسه مع حاجته إلى التحصيل؛ لأن مصالح النكاح
~~مضمنة تحت الكفاءة، والكفء عزيز الوجود فيحتاج إلى إحرازه للحال لاستيفاء
~~مصالح النكاح بعد البلوغ، وفائدتها وقوعها وسيلة إلى ما وضع النكاح له، وكل
~~ذلك موجود في إنكاح الأخ والعم فينفذ، إلا أنه لم يلزم تصرفه لانعدام شرط
~~اللزوم - وهو قرب القرابة - ولم تثبت له ولاية التصرف في المال لعدم
~~الفائدة؛ لأنه لا سبيل إلى القول باللزوم؛ لأن قرابة غير الأب والجد ليست
~~بملزمة ولا سبيل إلى التولي بالنفاذ ms1291 بدون اللزوم؛ لأنه لا يفيد إذ المقصود
~~من التصرف في المال - وهو الربح - لا يحصل إلا بتكرار التجارة ولا يحصل ذلك
~~مع عدم اللزوم لأنه إذا اشترى شيئا يحتاج إلى أن يمسكه إلى وقت البلوغ فلا
~~يحصل المقصود فسقطت ولاية التصرف في المال بطريق الضرورة وهذه الضرورة
~~منعدمة في ولاية الإنكاح فثبتت ولاية الإنكاح.
# وأما الحديث فالمراد منه اليتيمة البالغة بدلالة الاستئمار وهذا وإن كان
~~مجازا لكن فيما ذكره
# PageV02P238
# أيضا إضمار فوقعت المعارضة فسقط الاحتجاج به أو نحمله على ما قلنا توفيقا
~~بين الدليلين صيانة لهما عن التناقض ثم إذا زوج الصغير أو الصغيرة فلهما
~~الخيار إذا بلغا عند أبي حنيفة ومحمد.
# وعند أبي يوسف لا خيار لهما ونذكر المسألة - إن شاء الله تعالى - في
~~شرائط اللزوم وأما شرائط ثبوت هذه الولاية فنوعان في الأصل: نوع هو شرط
~~ثبوت أصل الولاية، ونوع هو شرط التقدم أما.
# شرط ثبوت أصل الولاية فأنواع: بعضها يرجع إلى الولي وبعضها يرجع إلى
~~المولى عليه وبعضها يرجع إلى نفس التصرف.
# أما الذي يرجع إلى الولي فأنواع.
# منها: عقل الولي.
# ومنها بلوغه فلا تثبت الولاية للمجنون والصبي؛ لأنهما ليسا من أهل
~~الولاية لما ذكرنا في ولاية الملك ولهذا لم تثبت لهما الولاية على أنفسهما
~~مع أنهما أقرب إليهما فلأن تثبت على غيرهما أولى، ومنها أن يكون ممن يرث
~~الخروج؛ لأن سبب ثبوت الولاية والوراثة واحد وهو القرابة وكل من يرثه يلي
~~عليه ومن لا يرثه لا يلي عليه وهذا يطرد على أصل أبي حنيفة خاصة وينعكس عند
~~الكل فيخرج عليه مسائل فنقول: لا ولاية للمملوك على أحد؛ لأنه لا يرث أحدا
~~ولأن المملوك ليس من أهل الولاية ألا ترى أنه لا ولاية له على نفسه ولأن
~~الولاية تنبئ عن المالكية والشخص الواحد كيف يكون مالكا ومملوكا في زمان
~~واحد لأن هذه ولاية نظر ومصلحة ومصالح النكاح لا يتوقف عليها إلا بالتأمل
~~والتدبر والمملوك لاشتغاله بخدمة مولاه لا يتفرغ للتأمل والتدبر فلا يعرف
~~كون إنكاحه مصلحة - والله ms1292 عز وجل الموفق - ولا ولاية للمرتد على أحد لا على
~~مسلم ولا على كافر ولا على مرتد مثله؛ لأنه لا يرث أحدا ولأنه لا ولاية له
~~على نفسه حتى لا يجوز نكاحه أحدا لا مسلما ولا كافرا ولا مرتدا مثله فلا
~~يكون له ولاية على غيره.
# ولا ولاية للكافر على المسلم؛ لأنه لا ميراث بينهما، قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا يتوارث أهل ملتين شيئا» ولأن الكافر ليس من أهل
~~الولاية على المسلم لأن الشرع قطع ولاية الكافر على المسلمين قال الله
~~تعالى: {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «الإسلام يعلو ولا يعلى» ولأن إثبات الولاية للكافر
~~على المسلم تشعر بإذلال المسلم من جهة الكافر وهذا لا يجوز ولهذا صينت
~~المسلمة عن نكاح الكافر، وكذلك إن كان الولي مسلما والمولى عليه كافرا فلا
~~ولاية له عليه لأن المسلم لا يرث الكافر كما أن الكافر لا يرث المسلم قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يرث المؤمن الكافر ولا الكافر المؤمن»
~~إلا أن ولد المرتد إذا كان مؤمنا صار مخصوصا عن النص.
# وأما إسلام الولي فليس بشرط لثبوت الولاية في الجملة فيلي الكافر على
~~الكافر؛ لأن الكفر لا يقدح في الشفقة الباعثة عن تحصيل النظر في حق المولى
~~عليه ولا في الوراثة فإن الكافر يرث الكافر ولهذا كان من أهل الولاية على
~~نفسه فكذا على غيره.
# وقال عز وجل {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] وكذا العدالة
~~ليست بشرط لثبوت الولاية عند أصحابنا، وللفاسق أن يزوج ابنه وابنته
~~الصغيرين.
# وعند الشافعي شرط وليس للفاسق ولاية التزويج واحتج بما روي عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا بولي مرشد» والمرشد بمعنى
~~الرشيد كالمصلح بمعنى الصالح والفاسق ليس برشيد، ولأن الولاية من باب
~~الكرامة والفسق سبب الإهانة ولهذا لم أقبل شهادته ولنا عموم قوله تعالى
~~{وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] وقوله - صلى الله عليه وسلم - «زوجوا
~~بناتكم الأكفاء» من غير فصل ms1293 ولنا إجماع الأمة أيضا فإن الناس عن آخرهم
~~عامهم وخاصهم من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا
~~يزوجون بناتهم من غير نكير من أحد خصوصا: الأعراب والأكراد والأتراك، ولأن
~~هذه ولاية نظر والفسق لا يقدح في القدرة على تحصيل النظر ولا في الداعي
~~إليه وهو الشفقة وكذا لا يقدح في الوراثة فلا يقدح في الولاية كالعدل، ولأن
~~الفاسق من أهل الولاية على نفسه فيكون من أهل الولاية على غيره كالعدل،
~~ولهذا قبلنا شهادته ولأنه من أهل أحد نوعي الولاية وهو ولاية الملك حتى
~~يزوج أمته فيكون من أهل النوع الآخر.
# وأما الحديث فقد قيل أنه لم يثبت بدون هذه الزيادة فكيف يثبت مع الزيادة
~~ولو ثبت فنقول بموجبه: والفاسق مرشد لأنه يرشد غيره لوجود آلة الإرشاد -
~~وهو العقل - فكان هذا نفي
# PageV02P239
# الولاية للمجنون، وبه نقول: إن المجنون لا يصلح وليا والمحدود في القذف
~~إذا تاب فله ولاية الإنكاح بلا خلاف؛ لأنه إذا تاب فقد صار عدلا وإن لم
~~يثبت فهو على الاختلاف؛ لأنه فاسق - والله الموفق -.
# وأما كون المولى من العصبات فهل هو شرط ثبوت الولاية أم لا؟ فنقول: -
~~وبالله التوفيق - جملة الكلام فيه أنه لا خلاف في أن للأب والجد ولاية
~~الإنكاح إلا شيء يحكى عن عثمان البتي وابن شبرمة أنهما قالا: ليس لهما
~~ولاية التزويج.
# (وجه) قولهما أن حكم النكاح إذا ثبت لا يقتصر على حال الصغر بل يدوم
~~ويبقى إلى ما بعد البلوغ إلى أن يوجد ما يبطله، وفي هذا ثبوت الولاية على
~~البالغة ولأنه استبد أو كأنه أنشأ الإنكاح بعد البلوغ وهذا لا يجوز، ولنا
~~قوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] والأيم اسم لأنثى من بنات
~~آدم - عليه الصلاة والسلام - كبيرة كانت أو صغيرة لا زوج لها وكلمة " من "
~~إن كانت للتبعيض يكون هذا خطابا للآباء، وإن كانت للتجنيس يكون خطابا لجنس
~~المؤمنين، وعموم الخطاب يتناول الأب والجد، وأنكح الصديق - رضي الله عنه -
~~عائشة - رضي الله عنها - وهي بنت ست سنين من ms1294 رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وتزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وزوج علي ابنته أم كلثوم
~~وهي صغيرة من عمر بن الخطاب، - رضي الله عنه - وزوج عبد الله بن عمر ابنته
~~وهي صغيرة عروة بن الزبير، - رضي الله عنهم - وبه تبين أن قولهما خرج
~~مخالفا لإجماع الصحابة وكان مردودا.
# وأما قولهما: " إن حكم النكاح بقي بعد البلوغ " فنعم.
# ولكن بالإنكاح السابق لا بإنكاح مبتدأ بعد البلوغ، وهذا جائز كما في
~~البيع فإن لهما ولاية بيع مال الصغير وإن كان حكم البيع - وهو الملك - يبقى
~~بعد البلوغ لما قلنا كذا هذا، وللأب قبض صداق ابنته البكر صغيرة كانت أو
~~بالغة ويبرأ الزوج بقبضه أما الصغيرة: فلا شك فيه؛ لأن له ولاية التصرف في
~~مالها.
# وأما البالغة: فلأنها تستحي من المطالبة به بنفسها كما تستحي عن التكلم
~~بالنكاح فجعل سكوتها رضا بقبض الأب كما جعل رضا بالنكاح؛ ولأن الظاهر أنها
~~ترضى بقبض الأب لأنه يقبض مهرها فيضم إليه أمثاله فيجهزها به هذا هو الظاهر
~~فكان مأذونا بالقبض من جهتها دلالة، حتى لو نهته عن القبض لا يتملك القبض
~~ولا يبرأ الزوج.
# وكذا الجد يقوم مقامه عند عدمه وإن كانت ابنته عاقلة وهي ثيب فالقبض
~~إليها لا إلى الأب ويبرأ الزوج بدفعه إليها ولا يبرأ بالدفع إلى الأب، وما
~~سوى الأب والجد من الأولياء ليس لهم ولاية القبض سواء كانت صغيرة أو كبيرة
~~إلا إذا كان الولي وهو الوصي فله حق القبض إذا كانت صغيرة كما يقبض سائر
~~ديونها، وليس للوصي حق القبض إلا إذا كانت صغيرة، وإذا ضمن الولي المهر صح
~~ضمانه لأن حقوق العقد لا تتعلق به فصار كالأجنبي بخلاف الوكيل بالبيع إذا
~~ضمن عن المشتري الثمن.
# وللمرأة الخيار في مطالبة زوجها أو وليها لوجود ثبوت سبب حق المطالبة من
~~كل واحد منهما وهو العقد من الزوج والضمان من الولي، ولا خلاف بين أصحابنا
~~في أن لغير الأب والجد من العصبات ولاية الإنكاح، والأقرب فالأقرب على
~~ترتيب العصبات في ms1295 الميراث واختلفوا في غير العصبات قال أبو يوسف ومحمد: لا
~~يجوز إنكاحه حتى لم يتوارثا بذلك النكاح ويقف على إجازة العصبة.
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان وهذا يرجع إلى ما ذكرنا أن عصوبة الولي هل هي
~~شرط لثبوت الولاية مع اتفاقهم على أنها شرط التقديم؟ فعندهما هي شرط ثبوت
~~أصل الولاية وهي رواية الحسن عن أبي حنيفة فإنه روى عنه أنه قال: لا يزوج
~~الصغيرة إلا العصبة وروى أبو يوسف ومحمد عن أبي حنيفة أنها ليست بشرط لثبوت
~~أصل الولاية.
# وإنما هي شرط التقدم على قرابة الرحم حتى أنه إذا كان هناك عصبة لا تثبت
~~لغير العصبة ولاية الإنكاح وإن لم يكن ثمة عصبة فلغير العصبة من القرابات
~~من الرجال والنساء نحو الأم والأخت والخالة ولاية التزويج، الأقرب فالأقرب
~~إذا كان المزوج ممن يرث المزوج وهو الرواية المشهورة عن أبي حنيفة (وجه)
~~قولهما ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: النكاح إلى العصبات فوض كل
~~نكاح إلى كل عصبة؛ لأنه قابل الجنس بالجنس أو بالجمع فيقتضي مقابلة الفرد
~~بالفرد؛ ولأن الأصل في
# PageV02P240
# الولاية هم العصبات فإن كان الرأي وتدبير القبيلة وصيانتها عما يوجب
~~العار والشين إليهم فكانوا هم الذين يحرزون عن ذلك بالنظر والتأمل في أمر
~~النكاح فكانوا هم المحقين بالولاية ولهذا كانت قرابة التعصيب مقدمة على
~~قرابة الرحم بالإجماع، ولأبي حنيفة عموم قوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم
~~والصالحين} [النور: 32] من غير فصل بين العصبات وغيرهم فتثبت ولاية الإنكاح
~~على العموم إلا من خص بدليل؛ ولأن سبب ثبوت الولاية هو مطلق القرابة وذاتها
~~لما بينا أن القرابة حاملة على الشفقة في حق القريب داعية إليها وقد وجد
~~ههنا فوجد السبب ووجد شرط الثبوت أيضا وهو عجز المولى عليه عن المباشرة
~~بنفسه وإنما العصوبة وقرب القرابة شرط التقدم لا شرط ثبوت أصل الولاية فلا
~~جرم العصبة تتقدم على ذي الرحم، والأقرب من غير العصبة يتقدم على الأبعد
~~ولأن ولاية الإنكاح مرتبة على استحقاق الميراث لاتحاد سبب ثبوتها - وهو
~~القرابة ms1296 - فكل من استحق من الميراث استحق الولاية، ألا ترى أن الأب إذا كان
~~عبدا لا ولاية له لأن العبد لا يرث أحدا وكذا إذا كان كافرا والمولى عليه
~~مسلم لا ولاية له لأنه لا يرثه.
# وكذا إذا كان مسلما والمولى عليه كافر لا ولاية له لأنه لا ميراث له منه
~~فثبت أن الولاية تدور مع استحقاق الميراث، فثبت لكل قريب يرث يزوج ولا يلزم
~~على هذه القاعدة المولى أنه يزوج ولا يرث.
# وكذا الإمام يزوج ولا يرث لأن هذا عكس العلة لأن طرد ما قلنا: إن كل من
~~يرث يزوج وهذا مطرد على أصل أبي حنيفة، وعكسه أن كل من لا يرث لا يزوج،
~~والشرط في العلل الشرعية الاطراد دون الانعكاس لجواز إثبات الحكم الشرعي
~~بعلل ثم نقول: ما قلناه منعكس أيضا ألا ترى أن للمولى الولاء في مملوكه وهو
~~نوع إرث، وأما الإمام فهو نائب عن جماعة المسلمين وهم يرثون من لا ولي له
~~من جهة الملك والقرابة والولاء ألا ترى أن ميراثه لبيت المال وبيت المال
~~مالهم فكانت الولاية في الحقيقة لهم وإنما الإمام نائب عنهم فيتزوجون
~~ويرثون أيضا، فاطرد هذا الأصل وانعكس بحمد الله تعالى.
# وأما قول علي - رضي الله عنه - النكاح إلى العصبات فالمراد منه حال وجود
~~العصبة لاستحالة تفويض النكاح إلى العصبة ولا عصبة ونحن به نقول إن النكاح
~~إلى العصبات حال وجود العصبة ولا كلام فيه - والله أعلم -.
### | [فصل الذي يرجع إلى المولى عليه في ولاية النكاح]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المولى عليه فنقول: الولاية بالنسبة إلى المولى عليه
~~نوعان:.
# ولاية حتم وإيجاب، وولاية ندب واستحباب وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي
~~يوسف.
# الأول وأما على أصل محمد فهي نوعان أيضا ولاية استبداد، وولاية شركة وهي
~~قول أبي يوسف الآخر.
# وكذا نقول الشافعي إلا أن بينهما اختلاف في كيفية الشركة على ما نذكر -
~~إن شاء الله -.
# وأما ولاية الحتم والإيجاب والاستبداد فشرط ثبوتها على أصل أصحابنا كون
~~المولى عليه صغيرا أو صغيرة أو ms1297 مجنونا كبيرا أو مجنونة كبيرة سواء كانت
~~الصغيرة بكرا أو ثيبا فلا تثبت هذه الولاية على البالغ العاقل ولا على
~~العاقلة البالغة وعلى أصل الشافعي: شرط ثبوت ولاية الاستبداد في الغلام هو
~~الصغر وفي الجارية البكارة، سواء كانت صغيرة أو بالغة فلا تثبت هذه الولاية
~~عنده على الثيب سواء كانت بالغة أو صغيرة، والأصل أن هذه الولاية على أصل
~~أصحابنا تدور مع الصغر وجودا وعدما في الصغير والصغيرة، وعنده في الصغير
~~كذلك، أما في الصغيرة فإنها تدور مع البكارة وجودا وعدما وفي الكبير
~~والكبيرة تدور مع الجنون وجودا وعدما سواء كان الجنون أصليا بأن بلغ مجنونا
~~أو عارضا بأن طرأ بعد البلوغ عندنا وقال زفر إذا طرأ الجنون لم يجز للمولى
~~التزويج.
# وعلى هذا يبتنى أن الأب والجد لا يملكان إنكاح البكر البالغة بغير رضاها
~~عندنا.
# وقال الشافعي: يملكانه ولا خلاف في أنهما لا يملكان إنكاح الثيب البالغة
~~بغير رضاها (وجه) قوله: أن البكر وإن كانت عاقلة بالغة فلا تعلم بمصالح
~~النكاح لأن العلم بها يقف على التجربة
# PageV02P241
# والممارسة وذلك بالثيابة ولم توجد فالتحقت بالبكر الصغيرة فبقيت ولاية
~~الاستبداد عليها ولهذا ملك الأب قبض صداقها من غير رضاها بخلاف الثيب
~~البالغة لأنها علمت بمصالح النكاح وبالممارسة ومصاحبة الرجال فانقطعت ولاية
~~الاستبداد عنها، ولنا أن الثيب البالغة لا تزوج إلا برضاها فكذا البكر
~~البالغة، والجامع بينهما وجهان أحدهما: طريق أبي حنيفة وأبي يوسف الأول.
# والثاني: طريق محمد وأبي يوسف الآخر أما طريق أبي حنيفة: فهو أن ولاية
~~الحتم والإيجاب في حالة الصغر إنما تثبت بطريق النيابة عن الصغيرة لعجزها
~~عن التصرف على وجه النظر والمصلحة بنفسها، وبالبلوغ والعقل زال العجز وثبتت
~~القدرة حقيقة ولهذا صارت من أهل الخطاب في أحكام الشرع إلا أنها مع قدرتها
~~حقيقة عاجزة عن مباشرة النكاح عجز ندب واستحباب؛ لأنها تحتاج إلى الخروج
~~إلى محافل الرجال والمرأة مخدرة مستورة والخروج إلى محفل الرجال من النساء
~~عيب في العادة فكان عجزها عجز ندب واستحباب لا حقيقة فثبتت الولاية ms1298 عليها
~~على حسب العجز - وهي ولاية ندب واستحباب لا ولاية حتم وإيجاب - إثباتا
~~للحكم على قدر العلة.
# وأما طريق محمد فهو أن الثابت بعد البلوغ ولاية الشركة لا ولاية
~~الاستبداد فلا بد من الرضا كما في الثيب البالغة على ما نذكره - إن شاء
~~الله تعالى - في مسألة النكاح بغير ولي وإنما ملك الأب قبض صداقها لوجود
~~الرضا بذلك منها دلالة؛ لأن العادة أن الأب يضم إلى الصداق من خالص ماله
~~ويجهز بنته البكر حتى لو نهته عن القبض لا يملك بخلاف الثيب فإن العادة ما
~~جرت بتكرار الجهاز، وإذا كان الرضا في نكاح البالغة شرط الجواز فإذا زوجت
~~بغير إذنها توقف التزويج على رضاها فإن رضيت جاز وإن ردت بطل ثم إن كانت
~~ثيبا فرضاها يعرف بالقول تارة وبالفعل أخرى أما القول: فهو التنصيص على
~~الرضا وما يجري مجراه نحو أن تقول: رضيت أو أجزت ونحو ذلك، والأصل فيه قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «الثيب تشاور» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «الثيب
~~يعرب عنها لسانها» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «تستأمر النساء في
~~أبضاعهن» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر»
~~والمراد منه: البالغة.
# وأما الفعل: فنحو التمكين من نفسها والمطالبة بالمهر والنفقة ونحو ذلك
~~لأن ذلك دليل الرضا والرضا يثبت بالنص مرة وبالدليل أخرى، والأصل فيه ما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال لبريرة إن وطئك زوجك فلا
~~خيار لك» وإن كانت بكرا فإن رضاها يعرف بهذين الطريقين وبثالث وهو السكوت
~~وهذا استحسان، والقياس أن لا يكون سكوتها رضا.
# (وجه) القياس أن السكوت يحتمل الرضا ويحتمل السخط فلا يصلح دليل الرضا مع
~~الشك والاحتمال ولهذا لم يجعل دليلا إذا كان المزوج أجنبيا أو وليا غيره
~~أولى منه.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «تستأمر
~~النساء في أبضاعهن فقالت عائشة - رضي الله عنها - إن البكر تستحي يا رسول
~~الله فقال - صلى الله عليه وسلم - إذنها صماتها» وروي سكوتها ms1299 رضاها وروي
~~سكوتها إقرارها وكل ذلك نص في الباب.
# وروي «البكر تستأمر في نفسها فإن سكتت فقد رضيت» وهذا أيضا نص ولأن البكر
~~تستحي عن النطق بالإذن في النكاح لما فيه من إظهار رغبتها في الرجال فتنسب
~~إلى الوقاحة فلو لم يجعل سكوتها إذنا ورضا بالنكاح دلالة وشرط استنطاقها
~~وأنها لا تنطق عادة لفاتت عليها مصالح النكاح مع حاجتها إلى ذلك.
# وهذا لا يجوز، وقوله: " السكوت يحتمل " مسلم لكن ترجح جانب الرضا على
~~جانب السخط؛ لأنها لو لم تكن راضية لردت؛ لأنها إن كانت تستحي عن الإذن فلا
~~تستحي عن الرد فلما سكتت ولم ترد دل أنها راضية بخلاف ما إذا زوجها أجنبي
~~أو ولي غيره أولى منه؛ لأن هناك ازداد احتمال السخط لأنها يحتمل أنها سكتت
~~عن جوابه مع أنها قادرة على الرد تحقيرا له وعدم المبالاة بكلامه وهذا أمر
~~معلوم بالعادة، فبطل رجحان دليل الرضا ولأنها إنما تستحي من الأولياء لا من
~~الأجانب، والأبعد عند قيام الأقرب وحضوره أجنبي فكانت في حق الأجانب
~~كالثيب؛ فلا بد من فعل أو قول يدل عليه، ولأن المزوج إذا كان أجنبيا وإذا
~~كان
# PageV02P242
# الولي الأبعد كان جواز النكاح من طريق الوكالة لا من طريق الولاية
~~لانعدامها، والوكالة لا تثبت إلا بالقول وإذا كان وليا فالجواز بطريق
~~الولاية فلا يفتقر إلى القول ولو بلغها النكاح فضحكت كان إجازة لأن الإنسان
~~إنما يضحك مما يسره، فكان دليل الرضا ولو بكت روي عن أبي يوسف أنه يكون
~~إجازة وروي عنه رواية أخرى أنه لا يكون إجازة بل يكون ردا وهو قول محمد.
# (وجه) الرواية الأولى أن البكاء قد يكون للحزن وقد يكون لشدة الفرح فلا
~~يجعل ردا ولا إجازة للتعارض فصار كأنها سكتت فكان رضا.
# (وجه) الرواية الأخرى وهو قول محمد أن البكاء لا يكون إلا من حزن عادة
~~فكان دليل السخط والكراهة لا دليل الإذن والإجازة.
# ولو زوجها وليان كل منهما رجلا فبلغها ذلك فإن أجازت أحد العقدين جاز
~~الذي أجازته وبطل الآخر وإن ms1300 أجازتهما بطلا لأن الإجازة منها بمنزلة الإنشاء
~~كأنها تزوجت بزوجين وذلك باطل كذا هذا، وإن سكتت روي عن محمد أن ذلك لا
~~يكون ردا ولا إجازة حتى تجيز أحدهما بالقول أو بفعل يدل على الإجازة.
# وروي عنه رواية أخرى أنها إذا سكتت بطل العقدان جميعا.
# (وجه) هذه الرواية أن السكوت من البكر كالإجازة فكأنها أجازت العقدين
~~جميعا.
# (وجه) الرواية الأخرى أن هذا السكوت لا يمكن أن يجعل إجازة لأنه لو جعل
~~إجازة فإما أن يجعل إجازة للعقدين جميعا، وإما أن يجعل إجازة لأحدهما لا
~~سبيل إلى الأول لأن إنشاء العقدين جميعا ممتنع فامتنعت إجازتهما ولا سبيل
~~إلى الثاني لأنه ليس أحد العقدين بأولى بالإجازة من الآخر، فالتحق السكوت
~~بالعدم ووقف الأمر على الإجازة بقول أو بفعل يدل على الإجازة لأحدهما،
~~وكذلك إذا استؤمرت البكر فسكتت في الابتداء فهو إذن إذا كان المستأذن وليا
~~لما ذكرنا ولما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان إذا خطب
~~إحدى بناته دنا من خدرها وقال إن فلانا يذكر فلانة ثم يزوجها فدل أن السكوت
~~عند استئمار الولي إذن دلالة وقالوا في الولي إذا قال للبكر: إني أريد أن
~~أزوجك فلانا فقالت غيره أولى منه لم يكن ذلك إذنا ولو زوجها ثم أخبرها
~~فقالت قد كان غيره أولى منه كان إجازة؛ لأن قولها في الفصل الأول إظهار عدم
~~الرضا بالتزويج من فلان وقولها في الفصل الثاني قبول أو سكوت عن الرد وسكوت
~~البكر عن الرد يكون رضا ولو قال الولي: أريد أن أزوجك من رجل ولم يسمه
~~فسكتت لم يكن رضا كذا روي عن محمد؛ لأن الرضا بالشيء بدون العلم به لا
~~يتحقق ولو قال: أزوجك فلانا أو فلانا حتى عد جماعة فسكتت فمن أيهم زوجها
~~جاز ولو سمى لها الجماعة مجملا بأن قال أريد أن أزوجك من جيراني أو من بني
~~عمي فسكتت فإن كانوا يحصون فهو رضا وإن كانوا لا يحصون لم يكن رضا؛ لأنهم
~~إذا كانوا يحصون يعلمون فيتعلق ms1301 الرضا بهم وإذا لم يحصوا لم يعلموا فلا
~~يتصور الرضا؛ لأن الرضا بغير المعلوم محال - والله تعالى الموفق -.
# وذكر في الفتاوى أن الولي إذا سمى الزوج ولم يسم المهر أنه كم هو فسكتت
~~فسكوتها لا يكون رضا لأن تمام الرضا لا يثبت إلا بذكر الزوج والمهر، ثم
~~الإجازة من طريق الدلالة لا تثبت إلا بعد العلم بالنكاح؛ لأن الرضا بالنكاح
~~قبل العلم به لا يتصور وإذا زوج الثيب البالغة ولي فقالت: لم أرض ولم آذن.
# وقال الزوج: قد أذنت فالقول قول المرأة؛ لأن الزوج يدعي عليها حدوث أمر
~~لم يكن - وهو الإذن والرضا - وهي تنكر فكان القول قولها.
# (وأما) البكر إذا تزوجت فقال الزوج بلغك العقد فسكت فقالت رددت فالقول
~~قولها عند أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: القول قول الزوج.
# (وجه) قوله أن المرأة تدعي أمرا حادثا وهو الرد والزوج ينكر القول فكان
~~القول قول المنكر.
# (ولنا) أن المرأة وإن كانت مدعية ظاهرا فهي منكرة في الحقيقة؛ لأن الزوج
~~يدعي عليها جواز العقد بالسكوت وهي تنكر فكان القول قولها كالمودع إذا قال
~~رددت الوديعة كان القول قوله وإن كان مدعيا لرد ظاهر لكونه منكرا للضمان
~~حقيقة كذا هذا ثم في هذين الفصلين لا يمين عليها في قول أبي حنيفة، وفي
~~قولهما عليها اليمين وهو الخلاف المعروف أن الاستحسان المعروف لا يجري في
~~الأشياء
# PageV02P243
# الستة عنده وعندهما يجري، والمسألة تذكر - إن شاء الله تعالى - في كتاب
~~الدعوى ثم إذا اختلف الحكم في البكر البالغة والثيب البالغة في الجملة، حتى
~~جعل السكوت رضا من البكر دون الثيب وللأب ولاية قبض صداق البكر بغير إذنها
~~إلا إذا نهته نصا وليس له ولاية قبض مهر الثيب إلا بإذنها فلا بد من معرفة
~~البكارة والثيابة في الحكم لا في الحقيقة؛ لأن حقيقة البكارة بقاء العذرة
~~وحقيقة الثيابة زوال العذرة.
# وأما الحكم غير مبني على ذلك بالإجماع فنقول: لا خلاف في أن كل من زالت
~~عذرتها بوثبة أو طفرة أو حيضة أو طول التعنيس أنها في حكم ms1302 الأبكار تزوج كما
~~تزوج الأبكار ولا خلاف أيضا أن من زالت عذرتها بوطء يتعلق به ثبوت النسب -
~~وهو الوطء بعقد جائز أو فاسد أو شبهة عقد وجب لها مهر بذلك الوطء - أنها
~~تزوج كما تزوج الثيب (وأما) إذا زالت عذرتها بالزنا فإنها تزوج كما تزوج
~~الأبكار في قول أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي تزوج كما تزوج الثيب احتجوا بما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «البكر تستأمر في نفسها والثيب
~~تشاور» وقال - صلى الله عليه وسلم - «والثيب يعرب عنها لسانها» وهذه ثيب
~~حقيقة؛ لأن الثيب حقيقة من زالت عذرتها وهذه كذلك فيجري عليها أحكام الثيب
~~ومن أحكامها أنه لا يجوز نكاحها بغير إذنها نصا فلا يكتفى بسكوتها ولأبي
~~حنيفة أن علة وضع النطق شرعا وإقامة السكوت مقامه في البكر هو الحياء وقد
~~وجد ودلالة أن العلة ما قلنا إشارة النص والمعقول أما الأول فلما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «تستأمر النساء في أبضاعهن فقالت
~~عائشة - رضي الله عنها - إن البكر تستحي يا رسول الله فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - إذنها صماتها» فالاستدلال به أن قوله - صلى الله عليه وسلم - إذنها
~~صماتها خرج جوابا لقول عائشة - رضي الله عنها - إن البكر تستحي أي عن الإذن
~~بالنكاح نطقا والجواب بمقتضى إعادة السؤال لأن الجواب لا يتم بدون السؤال
~~كأنه قال - صلى الله عليه وسلم - إذا كانت البكر تستحي عن الإذن بالنكاح
~~نطقا فإذنها صماتها فهذا إشارة إلى أن الحياء علة وضع النطق، وقيام الصمات
~~مقام الإذن علة منصوصة، وعلة النص لا تتقيد بمحل النص كالطواف في الهرة
~~ونحو ذلك.
# وأما المعقول: فهو أن الحياء في البكر مانع من النطق بصريح الإذن بالنكاح
~~لما فيه من إظهار رغبتها في الرجال؛ لأن النكاح سبب الوطء والناس يستقبحون
~~ذلك منها ويذمونها وينسبونها إلى الوقاحة وذلك مانع لها من النطق بالإذن
~~الصريح وهي محتاجة إلى النكاح فلو شرط استنطاقها وهي لا تنطق عادة لفات
~~عليها ms1303 النكاح مع حاجتها إليه وهذا لا يجوز والحياء موجود في حق هذه.
# وإن كانت ثيبا حقيقة؛ لأن زوال بكارتها لم تظهر للناس فيستقبحون منها
~~الإذن بالنكاح صريحا ويعدونه من باب الوقاحة ولا يزول ذلك ما لم يوجد
~~النكاح ويشتهر الزنا فحينئذ لا يستقبح الإظهار بالإذن ولا يعد عيبا بل
~~الامتناع عن الإذن عند استئمار الولي يعد رعونة منها لحصول العلم للناس
~~بظهور رغبتها في الرجال.
# (وأما الحديث) فالمراد منه الثيب التي تعارفها الناس ثيبا؛ لأن مطلق
~~الكلام ينصرف إلى المتعارف بين الناس ولهذا لم تدخل البكر التي زالت عذرتها
~~بالطفرة والوثبة والحيضة ونحو ذلك في هذا الحديث، وإن كانت ثيبا حقيقة -
~~والله أعلم -.
# وعلى هذا يخرج إنكاح الأب والجد والثيب الصغيرة أنه جائز عند أصحابنا،
~~وعند الشافعي أنه لا يجوز إنكاحها للحال، ويتأخر إلى ما بعد البلوغ فيزوجها
~~الولي بعد البلوغ بإذنها صريحا لا بالسكوت واحتج بما روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر» واليتيمة اسم
~~للصغيرة في اللغة ولأن الثيابة دليل العلم بمصالح النكاح ولأن حدوثها يكون
~~بعد العقل والتمييز عادة وقد حصل لها بالتجربة والممارسة وهذا إن لم يصلح
~~لإثبات الولاية لها يصلح دافعا ولاية الولي عنها للحال والتأخير إلى ما بعد
~~البلوغ بخلاف البكر البالغة لأن البكارة دليل الجهل بمنافع النكاح ومضاره
~~فالتحق عقلها بالعدم على ما مر، ولأن النكاح في جانب النساء ضرر قطعا لما
~~نذكر - إن شاء الله تعالى - فلا مصلحة إلا عند الحاجة إلى قضاء الشهوة؛ لأن
~~مصالح النكاح
# PageV02P244
# يقف عليه ولم يوجد في الثيب الصغيرة والجواز في البكر ثبت بفعل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ما ذكرنا فيما
~~تقدم.
# (ولنا) قوله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] والأيم اسم لأنثى
~~لا زوج لها كبيرة أو صغيرة فيقتضي ثبوت الولاية عاما إلا من خص بدليل، ولأن
~~الولاية كانت ثابتة قبل زوال البكارة لوجود سبب ثبوت الولاية - وهو القرابة
~~الكاملة والشفقة الوافرة ms1304 - ووجود شرط الثبوت وهي حاجة الصغيرة إلى النكاح
~~لاستيفاء المصالح بعد البلوغ وعجزها عن ذلك بنفسها وقدرة الولي عليه
~~والعارض ليس إلا الثيابة وأثرها في زيادة الحاجة إلى الإنكاح لأنها مارست
~~الرجال وصحبتهم وللصحبة أثر في الميل إلى من تعاشره معاشرة جميلة فلما ثبتت
~~الولاية على البكر الصغيرة فلأن تبقى على الثيب الصغيرة أولى
# والمراد من الحديث البالغة لما مر.
# والمجنون الكبير والمجنونة الكبيرة تزوج كما يزوج الصغير والصغيرة عند
~~أصحابنا الثلاثة أصليا كان الجنون أو طارئا بعد البلوغ.
# وقال زفر ليس للولي أن يزوج المجنون جنونا طارئا.
# (وجه) قوله أن ولاية الولي قد زالت بالبلوغ عن عقل فلا تعود بعد ذلك
~~بطريان الجنون، كما لو بلغ مغمى عليه ثم زال الإغماء.
# (ولنا) أنه وجد سبب ثبوت الولاية وهو القرابة وشرطه وهو عجز المولى عليه
~~وهو حاجته، وفي ثبوت الولاء فائدة فثبتت ولهذا ثبتت في الجنون الأصلي كذا
~~في الطارئ وتثبت ولاية التصرف في ماله كذا في نفسه - والله أعلم -.
### | [فصل الذي يرجع إلى نفس التصرف في ولاية النكاح]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى نفس التصرف فهو: أن يكون التصرف نافعا في حق المولى
~~عليه لا ضارا في حقه، فليس للأب والوصي والجد أن يزوج عبد الصغير والصغيرة
~~حرة ولا أمة لغيرهما لأن هذا التصرف ضار في حق المولى عليه لأن المهر
~~والنفقة يتعلقان برقبة العبد من غير أن يحصل للصغير مال في مقابلته
~~والإضرار لا يدخل تحت ولاية الولي كالطلاق والعتاق والتبرعات.
# وكذا كل من يتصرف على غيره بالإذن لا يملك إنكاح العبد كالمكاتب والشريك
~~والمضارب والمأذون؛ لأن إطلاق التصرف لهؤلاء مقيد بالنظر.
# وأما تزويج الأمة حرا أو عبدا لغيرهما فيملكه الأب والجد والوصي والمكاتب
~~والمفاوض والقاضي وأمين القاضي؛ لأنه نفع محض لكونه تحصيل مال من غير أن
~~يقابله مال فيملكه هؤلاء ألا ترى أنهم يملكون البيع مع أنه مقابلة المال
~~بالمال فهذا أولى فأما شريك العنان والمضارب والمأذون فلا يملكون تزويج
~~الأمة في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وعند ms1305 أبي يوسف يملكون.
# (وجه) قول أبي يوسف أن هذا تصرف نافع؛ لأنه تحصيل مال لا يقابله مال
~~فيملكونه كشريك المفاوضة.
# (وجه) قولهما أن تصرف هؤلاء يختص بالتجارة والنكاح ليس من التجارة بدليل
~~أن المأذونة لا تزوج نفسها ولو كان النكاح تجارة لملكت؛ لأن التجارة معاوضة
~~المال بالمال والنكاح معاوضة البضع بالمال فلم يكن تجارة فلا يدخل تحت
~~ولايتهم، بخلاف المفاوض؛ لأن تصرفه مختص بالنفع لا بالتجارة وهذا نافع.
# ولو زوج أمته من عبد ابنه قال أبو يوسف: يجوز.
# وقال زفر: لا يجوز.
# (وجه) قول زفر أن تزويج عبده الصغير لم يدخل تحت ولاية الأب فكان الأب
~~فيه كالأجنبي، واحتمال الضرر ثابت لجواز أن يبيع الأمة فيتعلق المهر
~~والنفقة برقبة العبد فيتضرر به الصغير فيصير كأنه زوجه أمة الغير.
# (ولنا) أن ثبوت الولاية موجود فلا يمتنع الثبوت إلا لمكان الضرر وهذا نفع
~~لا مضرة فيه؛ لأن الأولاد له ولا يتعلق المهر والنفقة برقبة العبد فكان
~~نفعا محضا فيملكه قوله: " يحتمل أن يبيعه " قلنا: ويحتمل أن لا يبيعه فلا
~~يجوز تعطيل الولاية المحققة للحال لأمر يحتمل الوجود والعدم وعلى هذا يخرج
~~ما إذا زوج الأب أو الجد الصغيرة من كفء بدون مهر المثل أو زوج ابنه الصغير
~~امرأة بأكثر من مهر مثلها أنه إن كان ذلك مما يتغابن الناس في مثله لا يجوز
~~بالإجماع، وإن كان مما لا يتغابن الناس في مثله يجوز في قول أبي حنيفة، وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد لا يجوز.
# وذكر هشام عنهما أن النكاح باطل.
# ولو زوج ابنته الصغيرة بمهر مثلها من غير كفء فهو على هذا الخلاف ولو فعل
~~غير الأب والجد شيئا مما ذكرنا لا يجوز في قوليهما جميعا.
# (وجه) قولهما أن ولاية الإنكاح تثبت نظرا في حق المولى عليه
# PageV02P245
# ولا نظر في الحط على مهر المثل في إنكاح الصغيرة ولا في الزيادة على مهر
~~المثل في إنكاح الصغير بل فيه ضرر بهما.
# والإضرار لا يدخل تحت ولاية الولي ولهذا لا يملك غير الأب والجد ms1306 كذا هذا
~~ولأبي حنيفة ما روي أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - زوج عائشة - رضي
~~الله عنها - وهي صغيرة من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على خمسمائة
~~درهم، وتزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ذلك ومعلوم أن مهر
~~مثلها كان أضعاف ذلك ولأن الأب وافر الشفقة على ولده ينظر له ما لا ينظر
~~لنفسه والظاهر أنه لا يفعل ذلك إلا لتوفير مقصود من مقاصد النكاح هو أنفع
~~وأجدى من كثير من المال من موافقة الأخلاق، وحسن الصحبة، والمعاشرة
~~بالمعروف، ونحو ذلك من المعاني المقصودة بالنكاح فكان تصرفه والحالة هذه
~~نظرا للصغير والصغيرة لا ضررا بهما بخلاف غير الأب والجد؛ لأن وجه الضرر في
~~تصرفهما ظاهر وليس ثمة دليل يدل على اشتماله على المصلحة الباطنة الخفية
~~التي تزيد على الضرر الظاهر؛ لأن ذلك إنما يعرف بوفور الشفقة ولم يوجد
~~بخلاف ما إذا باع الأب أمة لهما بأقل من قيمتها بما لا يتغابن الناس فيه
~~أنه لا يجوز؛ لأن البيع معاوضة المال بالمال والمقصود من المعاوضات المالية
~~هو الوصول إلى العوض المالي ولم يوجد.
# وبخلاف ما إذا زوج أمتهما بأقل من مهر مثلها أنه لا يجوز؛ لأنه أنفع لهما
~~فيما يحصل للأمة من حظ الزوج، وإنما منفعتهما في حصول عوض بضع الأمة لهما -
~~وهو مهر المثل - ولم يحصل وعلى هذا الخلاف التوكيل بأن وكل رجل رجلا بأن
~~يزوجه امرأة فزوجه امرأة بأكثر من مهر مثلها مقدار ما لا يتغابن الناس في
~~مثله أو وكلت امرأة رجلا بأن يزوجها من رجل فزوجها من رجل بدون صداق مثلها
~~أو من غير كفء فهو على اختلاف الوكيل بالبيع المطلق ونذكر المسألة - إن شاء
~~الله تعالى - في كتاب الوكالة وعلى هذا الوكيل بالتزويج من جانب الرجل أو
~~المرأة إذا زوج الموكل من لا تقبل شهادة الوكيل له فهو على الاختلاف في
~~البيع ونذكر ذلك كله - إن شاء الله تعالى في كتاب الوكالة - وعلى هذا
~~الخلاف الوكيل من جانب الرجل بالتزويج إذا زوجه ms1307 أمة لغيره أنه يجوز عند أبي
~~حنيفة لإطلاق اللفظ ولسقوط اعتبار الكفاءة من جانب النساء.
# وعندهما لا يجوز؛ لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف وتعتبر الكفاءة من
~~جانبين عندهما في مثل هذا الموضع لمكان العرف استحسانا على ما نذكر - إن
~~شاء الله تعالى في موضعه - ولو أقر الأب على ابنته الصغيرة بالنكاح أو على
~~ابنه الصغير لا يصدق في إقراره حتى يشهد شاهدان على نفس النكاح في قول أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يصدق من غير شهود.
# وصورة المسألة في موضعين أحدهما: أن تدعي امرأة نكاح الصغير أو يدعي رجل
~~نكاح الصغيرة والأب ينكر ذلك فيقيم المدعي بينة على إقرار الأب بالنكاح
~~فعند أبي حنيفة لا تقبل هذه الشهادة حتى يشهد شاهدان على نفس العقد.
# وعندهما تقبل ويظهر النكاح.
# والثاني أن يدعي رجل نكاح الصغيرة أو امرأة نكاح الصغير بعد بلوغهما وهما
~~منكران ذلك فأقام المدعي البينة على إقرار الأب بالنكاح في حال الصغر وعلى
~~هذا الخلاف الوكيل بالنكاح، إذا أقر على موكله أو على موكلته بالنكاح،
~~والمولى إذا أقر على عبده بالنكاح أنه لا يقبل عند أبي حنيفة، وعندهما يقبل
~~وأجمعوا على أن المولى إذا أقر على أمته بالنكاح أنه يصدق من غير شهادة.
# (وجه) قولهما أنه إن أقر بعقد يملك إنشاءه فيصدق فيه من غير شهود كما لو
~~أقر بتزويج أمته، ولا شك أنه أقر بعقد يملك إنشاءه؛ لأنه يملك إنشاء النكاح
~~على الصغير والصغيرة والعبد ونحو ذلك، وإذا ملك إنشاءه لم يكن متهما في
~~الإقرار فيصدق كالمولى إذا أقر بالفيء في مدة الإيلاء، وزوج المعتدة إذا
~~قال في العدة راجعتك لما قلنا كذا هذا ولأبي حنيفة قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا نكاح إلا بشهود» نفى النكاح بغير شهود من غير فصل بين
~~الانعقاد والظهور بل الحمل على الظهور أولى؛ لأن فيه عملا بحقيقة اسم
~~الشاهد إذ هو اسم لفاعل الشهادة وهو المؤدي لها، والحاجة إلى الأداء عند
~~الظهور لا عند الانعقاد، ولأنه أقر على الغير ms1308 فيما لا يملكه بعقد لا يتم به
~~وحده وإنما يتم به وبشهادة الآخرين فلا يصدق إلا بمساعدة آخرين قياسا على
~~الوكلاء الثلاثة في النكاح والبيع
# PageV02P246
# ودلالة الوصف أنه أقر بالنكاح والإقرار بالنكاح إقرار بمنافع البضع وإنها
~~غير مملوكة، ألا ترى أنها لو وطئت بشبهة كان المهر لها لا للأب بخلاف الأمة
~~فإن منافع بضعها مملوكة فكان ذلك إقرارا بما ملك فأبو حنيفة اعتبر ولاية
~~العقد وملك المعقود عليه، وهما اعتبرا ولاية العقد فقط - والله عز وجل أعلم
~~-.
### | [فصل ولاية الندب والاستحباب في النكاح]
# (فصل) :
# وأما ولاية الندب والاستحباب فهي: الولاية على الحرة البالغة العاقلة
~~بكرا كانت أو ثيبا في قول أبي حنيفة وزفر وقول أبي يوسف الأول، وفي قول
~~محمد وأبي يوسف الآخر الولاية عليها ولاية مشتركة.
# وعند الشافعي هي ولاية مشتركة أيضا لا في العبارة فإنها للمولى خاصة،
~~وشرط ثبوت هذه الولاية على أصل أصحابنا هو رضا المولى عليه لا غير.
# وعند الشافعي هذا وعبارة الولي أيضا، وعلى هذا يبنى الحرة البالغة
~~العاقلة إذا زوجت نفسها من رجل أو وكلت رجلا بالتزويج فتزوجها أو زوجها
~~فضولي فأجازت جاز في قول أبي حنيفة وزفر وأبي يوسف الأول سواء زوجت نفسها
~~من كفء أو غير كفء بمهر وافر أو قاصر غير أنها إذا زوجت نفسها من غير كفء
~~فللأولياء حق الاعتراض.
# وكذا إذا زوجت بمهر قاصر عند أبي حنيفة خلافا لهما وستأتي المسألة - إن
~~شاء الله - في موضعها وفي قول محمد لا يجوز حتى يجيزه الولي والحاكم، فلا
~~يحل للزوج وطؤها قبل الإجازة ولو وطئها يكون وطئا حراما ولا يقع عليها
~~طلاقه وظهاره وإيلاؤه، ولو مات أحدهما لم يرثه الآخر سواء زوجت نفسها من
~~كفء أو غير كفء وهو قول أبي يوسف الآخر، روى الحسن بن زياد عنه.
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنها إذا زوجت نفسها من كفء ينفذ وتثبت سائر
~~الأحكام.
# وروي عن محمد أنه إذا كان للمرأة ولي لا يجوز نكاحها إلا بإذنه وإن لم
~~يكن لها ms1309 ولي جاز إنكاحها على نفسها.
# وروي عن محمد أنه رجع إلى قول أبي حنيفة وقول الشافعي مثل قول محمد في
~~ظاهر الرواية أنه لا يجوز نكاحها بدون الولي إلا أنهما اختلفا فقال محمد:
~~ينعقد النكاح بعبارتها وينفذ بإذن الولي وإجازته، وينعقد بعبارة الولي
~~وينفذ بإذنها وإجازتها فعند الشافعي لا عبارة للنساء في باب النكاح أصلا
~~حتى لو توكلت امرأة بنكاح امرأة من وليها فتزوجت لم يجز عنده.
# وكذا إذا زوجت بنتها بإذن القاضي لم يجز، احتج الشافعي بقوله تعالى
~~{وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] هذا خطاب للأولياء والأيم اسم لامرأة
~~لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا ومتى ثبتت الولاية عليها كانت هي موليا عليها
~~ضرورة فلا تكون والية وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يزوج النساء إلا
~~الأولياء» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا بولي» لأن النكاح من
~~جانب النساء عقد إضرار بنفسه وحكمه وثمرته أما نفسه: فإنه رق وأسر قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «النكاح رق فلينظر أحدكم أين يضع كريمته»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «اتقوا الله في النساء فإنهن عندكم عوان» :
~~أسيرات والإرقاق إضرار.
# وأما حكمه: فإنه ملك فالزوج يملك التصرف في منافع بضعها استيفاء بالوطء
~~وإسقاطا بالطلاق، ويملك حجرها عن الخروج والبروز وعن التزوج بزوج.
# وأما ثمرته فالاستفراش كرها وجبرا ولا شك أن هذا إضرار إلا أنه قد ينقلب
~~مصلحة وينجبر ما فيه من الضرر إذا وقع وسيلة إلى المصالح الظاهرة والباطنة،
~~ولا يستدرك ذلك إلا بالرأي الكامل ورأيها ناقص لنقصان عقلها فبقي النكاح
~~مضرة فلا تملكه.
# واحتج محمد - رحمه الله - بما روي عن عائشة - رضي الله عنها - عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما امرأة تزوجت بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل» والباطل من التصرفات الشرعية ما لا حكم له شرعا كالبيع
~~الباطل ونحوه، ولأن للأولياء حقا في النكاح بدليل أن لهم حق الاعتراض
~~والفسخ ومن لا حق له في عقد كيف يملك فسخه، والتصرف في حق الإنسان يقف
~~جوازه على ms1310 جواز صاحب الحق كالأمة إذا زوجت نفسها بغير إذن وليها.
# (وجه) ما روي عن أبي يوسف أنها إذا زوجت نفسها من كفء ينفذ؛ لأن حق
~~الأولياء في النكاح من حيث صيانتهم عما يوجب لحوق العار والشين بهم بنسبة
~~من لا يكافئهم بالصهرية إليهم وقد بطل هذا المعنى بالتزويج من كفء، يحققه
~~أنها لو وجدت كفئا وطلبت من المولى الإنكاح منه لا يحل له الامتناع ولو
~~امتنع يصير عاضلا
# PageV02P247
# فصار عقدها والحالة هذه بمنزلة عقده بنفسه.
# (وجه) ما روي عن محمد من الفرق بين ما إذا كان لها ولي وبين ما إذا لم
~~يكن لها ولي أن وقوف العقد على إذن الولي كان لحق الولي لا لحقها فإذا لم
~~يكن لها ولي فلا حق للولي، فكان الحق لها خاصة، فإذا عقدت فقد تصرفت في
~~خالص حقها فنفذ وأما إذا زوجت نفسها من كفء وبلغ الولي فامتنع من الإجازة
~~فرفعت أمرها إلى الحاكم فإنه يجيزه في قول أبي يوسف.
# وقال محمد يستأنف العقد (وجه) قوله أن العقد كان موقوفا على إجازة الولي
~~فإذا امتنع من الإجازة فقد رده فيرتد ويبطل من الأصل فلا بد من الاستئناف.
# (وجه) قول أبي يوسف أنه بالامتناع صار عاضلا إذ لا يحل له الامتناع من
~~الإجازة إذا زوجت نفسها من كفء فإذا امتنع فقد عضلها فخرج من أن يكون وليا
~~وانقلبت الولاية إلى الحاكم ولأبي حنيفة الكتاب العزيز والسنة والاستدلال
~~أما الكتاب: فقوله تعالى {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي
~~أن يستنكحها} [الأحزاب: 50] فالآية الشريفة نص على انعقاد النكاح بعبارتها
~~وانعقادها بلفظ الهبة فكانت حجة على المخالف في المسألتين، وقوله تعالى
~~{فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
~~والاستدلال به من وجهين أحدهما: أنه أضاف النكاح إليها فيقتضي تصور النكاح
~~منها.
# والثاني: أنه جعل نكاح المرأة غاية الحرمة فيقتضي انتهاء الحرمة عند
~~نكاحها نفسها وعنده لا تنتهي، وقوله عز وجل {فلا جناح عليهما أن يتراجعا}
~~[البقرة: 230] أي: يتناكحا أضاف ms1311 النكاح إليهما من غير ذكر الولي، وقوله عز
~~وجل {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن}
~~[البقرة: 232] الآية والاستدلال به من وجهين أحدهما: أنه أضاف النكاح إليهن
~~فيدل على جواز النكاح بعبارتهن من غير شرط الولي.
# والثاني: أنه نهى الأولياء عن المنع عن نكاحهن أنفسهن من أزواجهن إذا
~~تراضى الزوجان، والنهي يقتضي تصوير المنهي عنه وأما السنة: فما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«ليس للولي مع الثيب أمر» وهذا قطع ولاية الولي عنها.
# وروي عنه أيضا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الأيم أحق
~~بنفسها من وليها» والأيم اسم لامرأة لا زوج لها.
# وأما الاستدلال فهو: أنها لما بلغت عن عقل وحرية فقد صارت ولية نفسها في
~~النكاح فلا تبقى موليا عليها كالصبي العاقل إذا بلغ، والجامع أن ولاية
~~الإنكاح إنما ثبتت للأب على الصغيرة بطريق النيابة عنها شرعا لكون النكاح
~~تصرفا نافعا متضمنا مصلحة الدين والدنيا وحاجتها إليه حالا ومآلا وكونها
~~عاجزة عن إحراز ذلك بنفسها، وكون الأب قادرا عليه وبالبلوغ عن عقل زال
~~العجز حقيقة وقدرت على التصرف في نفسها حقيقة فتزول ولاية الغير عنها وتثبت
~~الولاية لها؛ لأن النيابة الشرعية إنما تثبت بطريق الضرورة نظرا فتزول
~~بزوال الضرورة مع أن الحرية منافية لثبوت الولاية للحر على الحر، وثبوت
~~الشيء مع المنافي لا يكون إلا بطريق الضرورة ولهذا المعنى زالت الولاية عن
~~إنكاح الصغير العاقل إذا بلغ، وتثبت الولاية له وهذا المعنى موجود في الفرع
~~ولهذا زالت ولاية الأب عن التصرف في مالها، وتثبت الولاية لها كذا هذا وإذا
~~صارت ولي نفسها في النكاح لا تبقى موليا عليها بالضرورة لما فيه من
~~الاستحالة.
# وأما الآية: فالخطاب للأولياء بالإنكاح ليس يدل على أن الولي شرط جواز
~~الإنكاح بل على وفاق العرف والعادة بين الناس فإن النساء لا يتولين النكاح
~~بأنفسهن عادة لما فيه من الحاجة إلى الخروج إلى محافل الرجال وفيه نسبتهن ms1312
~~إلى الوقاحة بل الأولياء هم الذين يتولون ذلك عليهن برضاهن فخرج الخطاب
~~بالأمر بالإنكاح مخرج العرف والعادة على الندب والاستحباب دون الحتم
~~والإيجاب، والدليل عليه ما ذكر سبحانه وتعالى عقيبه وهو قوله تعالى
~~{والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] ثم لم يكن الصلاح شرط الجواز
~~ونظيره قوله تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] أو تحمل
~~الآية الكريمة على إنكاح الصغار عملا بالدلائل كلها وعلى هذا يحمل قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا يزوج النساء إلا الأولياء» أن ذلك على الندب
~~والاستحباب.
# وكذا قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا بولي» مع ما حكي عن
# PageV02P248
# بعض النقلة أن ثلاثة أحاديث لم تصح عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعد من جملتها هذا ولهذا لم يخرج في الصحيحين على أنا نقول بموجب الأحاديث
~~لكن لما قلتم أن هذا إنكاح بغير ولي بل المرأة ولية نفسها لما ذكرنا من
~~الدلائل - والله أعلم -.
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم - «النكاح عقد ضرر» فممنوع بل هو عقد
~~منفعة لاشتماله على مصالح الدين والدنيا من السكن والإلف والمودة والتناسل
~~والعفة عن الزنا واستيفاء المرأة بالنفقة إلا أن هذه المصالح لا تحصل إلا
~~بضرب ملك عليها إذ لو لم تكن لا تصير ممنوعة عن الخروج والبروز والتزويج
~~بزوج آخر وفي الخروج والبروز فساد السكن؛ لأن قلب الرجل لا يطمئن إليها وفي
~~التزوج بزوج آخر فساد الفراش؛ لأنها إذا جاءت بولد يشتبه النسب ويضيع الولد
~~فالشرع ضرب عليها نوع ملك ضرورة حصول المصالح، فكان الملك وسيلة إلى
~~المصالح والوسيلة إلى المصلحة مصلحة، وتسمية النكاح رقا بطريق التمثيل لا
~~بطريق التحقيق لانعدام حقيقة الرق وقوله: " عقلها ناقص " قلنا هذا النوع من
~~النقصان لا يمنع العلم بمصالح النكاح فلا يسلب أهلية النكاح ولهذا لا يسلب
~~أهلية سائر التصرفات من المعاملات والديانات حتى يصح منها التصرف في المال
~~على طريق الاستبداد وإن كانت تجري في التصرفات المالية خيانات خفية لا تدرك
~~إلا بالتأمل، ويصح منها الإقرار بالحدود والقصاص ويؤخذ ms1313 عليها الخطاب
~~بالأيمان وسائر الشرائع فدل أن ما لها من العقل كاف والدليل عليه أنه اعتبر
~~عقلها في اختيار الأزواج حتى لو طلبت من الولي أن يزوجها من كفء يفترض عليه
~~التزويج حتى لو امتنع يصير عاضلا وينوب القاضي منابه في التزويج.
# وأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فقد قيل: إن مداره على الزهري فعرض
~~عليه فأنكره وهذا يوجب ضعفا في الثبوت، يحقق الضعف أن راوي الحديث عائشة -
~~رضي الله عنها - ومن مذهبها: جواز النكاح بغير ولي والدليل عليه: ما روي
~~أنها زوجت بنت أخيها عبد الرحمن من المنذر بن الزبير وإذا كان مذهبها في
~~هذا الباب هذا فكيف تروي حديثا لا تعمل به؟ ولئن ثبت فنحمله على الأمة؛
~~لأنه روي في بعض الروايات: «أيما امرأة نكحت بغير إذن مواليها» دل ذكر
~~الموالي على أن المراد من المرأة الأمة فيكون عملا بالدلائل أجمع وأما قول
~~محمد: إن للولي حقا في النكاح فنقول: الحق في النكاح لها على الولي لا
~~للولي عليها بدليل أنها تزوج على الولي إذا غاب غيبة منقطعة وإذا كان حاضرا
~~يجبر على التزويج إذا أبى وعضل تزوج عليه، والمرأة لا تجبر على النكاح إذا
~~أبت وأراد الولي فدل أن الحق لها عليه.
# ومن ترك حق نفسه في عقد له قبل غيره لم يوجب ذلك فساده على أنه إن كان
~~للولي فيه ضرب حق لكن أثره في المنع من اللزوم إذا زوجت نفسها من غير كفء
~~لا في المنع من النفاذ والجواز؛ لأن في حق الأولياء في النكاح من حيث
~~صيانتهم عما يلحقهم من الشين والعار بنسبة عدا الكفء إليهم بالصهرية فإن
~~زوجت نفسها من كفء فقد حصلت الصيانة فزال المانع من اللزوم فيلزم، وإن
~~تزوجت من غير كفء ففي النفاذ إن كان ضرر بالأولياء وفي عدم النفاذ ضرر بها
~~بإبطال أهليتها والأصل في الضررين إذا اجتمعا أن يدفعا ما أمكن وههنا أمكن
~~دفعهما بأن نقول بنفاذ النكاح دفعا للضرر عنها وبعدم اللزوم وثبوت ولاية
~~الاعتراض للأولياء دفعا ms1314 للضرر عنهم، ولهذا نظير في الشريعة فإن العبد
~~المشترك بين اثنين إذا كاتب أحدهما نصيبه فقد دفع الضرر عنه حتى لو أدى بدل
~~الكتابة يعتق، ولكنه لم يلزمه حتى كان للشريك الآخر حق فسخ الكتابة قبل
~~أداء البدل دفعا للضرر.
# وكذا العبد إذا أحرم بحجة أو بعمرة صح إحرامه حتى لو أعتق يمضي في إحرامه
~~لكنه لم يلزمه حتى إن للمولى أن يحلله دفعا للضرر عنه وكذا للشفيع حق تملك
~~الدار بالشفعة دفعا للضرر عن نفسه ثم لو وهب المشتري الدار نفذت هبته دفعا
~~للضرر عنه لكنها لا تلزم حتى للشفيع حق قبض الهبة والأخذ بالشفعة دفعا
~~للضرر عن نفسه كذا هذا.
### | [فصل شرط التقدم الولاية في النكاح]
# (فصل) :
# وأما شرط التقدم فشيئان.
# أحدهما: العصوبة عند أبي حنيفة، فتقدم العصبة على ذوي الرحم
# PageV02P249
# سواء كانت العصبة أقرب أو أبعد، وعندهما هي شرط ثبوت أصل الولاية على ما
~~مر.
# والثاني: قرب القرابة يتقدم الأقرب على الأبعد سواء كان في العصبات أو في
~~غيرها على أصل أبي حنيفة وعلى أصلهما هذا شرط التقدم لكن في العصبات خاصة
~~بناء على أن العصبات شرط ثبوت أصل الولاية عندهما وعنده هي شرط التقدم على
~~غيرهم من القرابات فما دام ثمة عصبة فالولاية لهم يتقدم الأقرب منهم على
~~الأبعد، وعند عدم العصبات تثبت الولاية لذوي الرحم الأقرب منهم يتقدم على
~~الأبعد وإنما اعتبر الأقرب فالأقرب في الولاية؛ لأن هذه ولاية نظر، وتصرف
~~الأقرب أنظر في حق المولى عليه؛ لأنه أشفق فكان هو أولى من الأبعد؛ ولأن
~~القرابة إن كانت استحقاقها بالتعصيب كما قالا فالأبعد لا يكون عصبة مع
~~الأقرب فلا يلي معه ولئن كان استحقاقها بالوراثة كما قال أبو حنيفة فالأبعد
~~لا يرث مع الأقرب فلا يكون وليا معه وإذا عرف هذا فنقول: إذا اجتمع الأب
~~والجد في الصغير والصغيرة والمجنون الكبير والمجنونة الكبيرة فالأب أولى من
~~الجد أب الأب لوجود العصوبة والقرب، والجد أب الأب وإن علا أولى من الأخ
~~لأب وأم، والأخ أولى من ms1315 العم هكذا.
# وعند أبي يوسف ومحمد الجد والأخ سواء كما في الميراث فإن الأخ لا يرث مع
~~الجد عنده فكان بمنزلة الأجنبي.
# وعندهما يشتركان في الميراث، فكانا كالأخوين وإن اجتمع الأب والابن في
~~المجنونة فالابن أولى عند أبي يوسف.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي قول أبي حنيفة مع قول أبي يوسف وروى
~~المعلى عن أبي يوسف أنه قال: أيهما زوج جاز وإن اجتمعا قلت للأب زوج.
# وقال محمد: الأب أولى به.
# (وجه) قوله: إن هذه الولاية تثبت نظرا للمولى عليه، وتصرف الأب أنظر لها
~~لأنه أشفق عليها من الابن ولهذا كان هو أولى بالتصرف في مالها؛ ولأن الأب
~~من قومها والابن ليس منهم ألا ترى أنه ينسب إلى أبيه؟ فكان إثبات الولاية
~~عليها لقرابتها أولى.
# (وجه) قول أبي يوسف أن ولاية التزويج مبنية على العصوبة والأب مع الابن
~~إذا اجتمعا فالابن هو العصبة والأب صاحب فرض فكان كالأخ لأم مع الأخ لأب
~~وأم (وجه) رواية المعلى أنه وجد في كل واحد منهما ما هو سبب التقدم أما
~~الأب: فلأنه من قومها وهو أشفق عليها وأما الابن: فلأنه يرثها بالتعصيب وكل
~~واحد من هذين سبب التقدم فأيهما زوج جاز، وعند الاجتماع يقدم الأب تعظيما
~~واحتراما له وكذلك إذا اجتمع الأب وابن الابن وإن سفل فهو على هذا الخلاف،
~~والأفضل في المسألتين أن يفوض الابن الإنكاح إلى الأب احتراما للأب
~~واحترازا عن موضع الخلاف، وعلى هذا الخلاف إذا اجتمع الجد والابن قال أبو
~~يوسف: الابن أولى.
# وقال محمد: الجد أولى.
# والوجه من الجانبين على نحو ما ذكرنا فأما الأخ والجد: فهو على الخلاف
~~الذي ذكرنا بين أبي حنيفة وصاحبيه.
# وأما من غير العصبات: فكل من يرث يزوج عند أبي حنيفة ومن لا فلا، وبيان
~~من يرث منهم ومن لا يرث يعرف في كتاب الفرائض، ثم إنما يتقدم الأقرب على
~~الأبعد إذا كان الأقرب حاضرا أو غائبا غيبة غير منقطعة فأما إذا كان غائبا
~~غيبة منقطعة فللأبعد أن يزوج في قول أصحابنا ms1316 الثلاثة، وعند زفر لا ولاية
~~للأبعد مع قيام الأقرب بحال.
# وقال الشافعي: يزوجها السلطان.
# واختلف مشايخنا في ولاية الأقرب أنها تزول بالغيبة أو تبقى، قال بعضهم:
~~إنها باقية إلا إن حدثت للأبعد ولاية لغيبة الأقرب فيصير كأن لها وليين
~~مستويين في الدرجة كالأخوين والعمين.
# وقال بعضهم: تزول ولايته وتنتقل إلى الأبعد وهو الأصح.
# (وجه) قول زفر أن ولاية الأقرب قائمة لقيام سبب ثبوت الولاية - وهو
~~القرابة القريبة - ولهذا لو زوجها حيث هو يجوز فقيام ولايته تمنع الانتقال
~~إلى غيره والشافعي يقول: إن ولاية الأقرب باقية كما قال زفر إلا أنه امتنع
~~دفع حاجتها من قبل الأقرب مع قيام ولايته عليها بسبب الغيبة فتثبت الولاية
~~للسلطان كما إذا خطبها كفء وامتنع الولي من تزويجها منه أن للقاضي أن
~~يزوجها، والجامع بينهما دفع الضرر عن الصغيرة.
# (ولنا) أن ثبوت الولاية للأبعد زيادة نظر في حق العاجز فتثبت له الولاية
~~كما في الأب مع الجد إذا كانا حاضرين، ودلالة ما قلنا أن الأبعد أقدر على
~~تحصيل النظر للعاجز
# PageV02P250
# لأن مصالح النكاح مضمنة تحت الكفاءة والمهر ولا شك أن الأبعد متمكن من
~~إحراز الكفء الحاضر بحيث لا يفوته غالبا، والأقرب الغائب غيبة منقطعة لا
~~يقدر على إحرازه غالبا؛ لأن الكفء الحاضر لا ينتظر حضوره واستطلاع رأيه
~~غالبا.
# وكذا الكفء المطلق؛ لأن المرأة تخطب حيث هي عادة فكان الأبعد أقدر على
~~إحراز الكفء من الأقرب فكان أقدر على إحراز النظر فكان أولى بثبوت الولاية
~~له إذ المرجوح في مقابلة الراجح ملحق بالعدم في الأحكام كما في الأب مع
~~الجد.
# وأما قوله: " إن ولاية الأقرب قائمة " فممنوع ولا نسلم أنه يجوز إنكاحه،
~~بل لا يجوز فولايته منقطعة بواحدة، وقد روي عن أصحابنا ما يدل على هذا
~~فإنهم قالوا: إن الأقرب إذا كتب كتابا إلى الأبعد ليقدم رجلا في الصلاة على
~~جنازة الصغير فإن للأبعد أن يمتنع عن ذلك.
# ولو كانت ولاية الأقرب قائمة لما كان له الامتناع كما إذا كان الأقرب
~~حاضرا فقدم رجلا ليس للأبعد ms1317 ولاية المنع، والمعقول يدل عليه وهو أن ثبوت
~~الولاية لحاجة المولى عليه ولا مدفع لحاجته برأي الأقرب لخروجه من أن يكون
~~منتفعا به بالغيبة فكان ملحقا بالعدم فصار كأنه جن أو مات إذ الموجود الذي
~~لا ينتفع به، والعدم الأصلي سواء؛ ولأن القول بثبوت الولاية للأبعد مع
~~ولاية الأقرب يؤدي إلى الفساد؛ لأن الأقرب ربما يزوجها من إنسان حيث هو ولا
~~يعلم الأبعد بذلك فيزوجها من غيره فيطؤها الزوج الثاني ويجيء بالأولاد ثم
~~يظهر أنها زوجة الأول وفيه من الفساد ما لا يخفى، ثم إن سلمنا على قول بعض
~~المشايخ فلا تنافي بين الولايتين، فأيهما زوج جاز كما إذا كان لها أخوان أو
~~عمان في درجة واحدة، وفيه كمال النظر في حق العاجز؛ لأن الكفء إن اتفق حيث
~~الأبعد زوجها منه وإن اتفق حيث الأقرب زوجها منه فيكمل النظر إلا أن في حال
~~الحضرة يرجح الأقرب باعتبار زيادة الشفقة لزيادة القرابة وبه تبين أن نقل
~~الولاية إلى السلطان باطل؛ لأن السلطان ولي من لا ولي له، وههنا لها ولي أو
~~وليان، فلا تثبت الولاية للسلطان إلا عند العضل من الولي ولم يوجد - والله
~~الموفق - واختلفت الأقاويل في تحديد الغيبة المنقطعة وعن أبي يوسف روايتان
~~في رواية قال: ما بين بغداد والري وفي رواية: مسيرة شهر فصاعدا وما دونه
~~ليس بغيبة منقطعة.
# وعن محمد روايتان أيضا روي عنه ما بين الكوفة إلى الري، وروي عنه من
~~الرقة إلى البصرة.
# وذكر ابن شجاع إذا كان غائبا في موضع لا تصل إليه القوافل والرسل في
~~السنة إلا مرة واحدة فهو غيبة منقطعة، وإذا كانت القوافل تصل إليه في السنة
~~غير مرة فليست بمنقطعة وعن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري أنه
~~قال: إن كان الأقرب في موضع يفوت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه فهو غيبة
~~منقطعة، وإن كان لا يفوت فليست بمنقطعة، وهذا أقرب إلى الفقه لأن التعويل
~~في الولاية على تحصيل النظر للمولى عليه ودفع الضرر عنه.
# وذلك فيما قاله هذا ms1318 إذا اجتمع في الصغير والصغيرة والمجنون الكبير
~~والمجنونة الكبيرة وليان أحدهما أقرب والآخر أبعد فأما إذا كانا في الدرجة
~~سواء كالأخوين والعمين ونحو ذلك، فلكل واحد منهما على حياله أن يزوج رضي
~~الآخر أو سخط بعد أن كان التزويج من كفء بمهر وافر، وهذا قول عامة العلماء
~~وقال مالك: ليس لأحد الأولياء ولاية الإنكاح ما لم يجتمعوا بناء على أن هذه
~~الولاية ولاية شركة عنده، وعندنا وعند العامة ولاية استبداد.
# (وجه) قوله: أن سبب هذه الولاية هو القرابة وأنها مشتركة بينهم فكانت
~~الولاية مشتركة؛ لأن الحكم يثبت على وفق العلة وصار كولاية الملك فإن
~~الجارية بين اثنين إذا زوجها أحدهما لا يجوز من غير رضا الآخر لما قلنا كذا
~~هذا.
# (ولنا) أن الولاية لا تتجزأ؛ لأنها ثبتت بسبب لا يتجزأ - وهو القرابة -
~~وما لا يتجزأ إذا ثبت بجماعة سبب لا يتجزأ يثبت لكل واحد منهم على الكمال
~~كأنه ليس معه غيره كولاية الأمان بخلاف ولاية الملك لأن سببها الملك وأنه
~~متجزئ فيتقدر بقدر الملك فإن زوجها كل واحد من الوليين رجلا على حدة فإن
~~وقع العقدان معا بطلا جميعا؛ لأنه لا سبيل إلى الجمع بينهما، وليس أحدهما
~~أولى من الآخر، وإن وقعا مرتبا فإن كان لا يدرى السابق فكذلك لما قلنا،
~~ولأنه لو جاز لجاز بالتجزي ولا يجوز العمل بالتجزيء في الفروج
# PageV02P251
# وإن علم السابق منهما من اللاحق جاز الأول ولم يجز الآخر، وقد روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا نكح الوليان فالأول أحق»
~~وأما إذا زوج أحد الأولياء الحرة البالغة العاقلة برضاها من غير كفء بغير
~~رضا الباقين فحكمه يذكر - إن شاء الله تعالى - في شرائط اللزوم.
### | [فصل ولاية الولاء في النكاح]
# (فصل) :
# وأما ولاية الولاء فسبب ثبوتها الولاء، قال النبي: - صلى الله عليه وسلم
~~- «الولاء لحمة كلحمة النسب» ثم النسب سبب لثبوت الولاية كذا الولاء
~~والولاء نوعان: ولاء عتاقة، وولاء موالاة، أما ولاء العتاقة: فولاية ولاء
~~العتاقة نوعان: ولاية حتم وإيجاب، وولاية ندب ms1319 واستحباب عند أبي حنيفة.
# وعند محمد ولاية استبداد وولاية شركة على ما بينا في ولاية القرابة.
# وشرط ثبوت هذه الولاية ما هو شرط ثبوت تلك الولاية إلا أن هذه الولاية
~~اختصت بشرط وهو أن لا يكون للمعتق عصبة من جهة القرابة فإن كان فلا ولاية
~~للمعتق؛ لأنه لا ولاء له لأن مولى العتاقة آخر العصبات وإن لم يكن ثمة عصبة
~~من جهة القربة فله أن يزوج سواء كان المعتق ذكرا أو أنثى.
# وأما مولى الموالاة فله ولاية التزويج في قول أبي حنيفة عند استجماع سائر
~~الشرائط وانعدام سائر الورثة؛ لأنه آخر الورثة.
# وعند أبي يوسف ومحمد ليس له ولاية التزويج أصلا ورأسا؛ لأن العصوبة شرط
~~عندهما ولم توجد.
### | [فصل ولاية الإمامة النكاح]
# (فصل) :
# وأما ولاية الإمامة فسببها الإمامة وولاية الإمامة نوعان أيضا كولاية
~~القرابة وشرطها ما هو شرط تلك الولاية في النوعين جميعا ولها شرطان آخران
~~أحدهما يعم النوعين جميعا وهو: أن لا يكون هناك ولي أصلا لقوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «السلطان ولي من لا ولي له» والثاني يخص أحدهما وهو ولاية
~~الندب والاستحباب أو ولاية الشركة على اختلاف الأصل وهو لعضل من الولي؛ لأن
~~الحرة البالغة العاقلة إذا طلبت الإنكاح من كفء وجب عليه التزويج منه؛ لأنه
~~منهي عن العضل، والنهي عن الشيء أمر بضده فإذا امتنع فقد أضر بها والإمام
~~نصب لدفع الضرر فتنتقل الولاية إليه، وليس للوصي ولاية الإنكاح؛ لأنه يتصرف
~~بالأمر فلا يعدو موضع الأمر كالوكيل وإن كان الميت أوصى إليه لا يملك أيضا؛
~~لأنه أراد بالوصاية إليه نقل ولاية الإنكاح وأنها لا تحتمل النقل حال
~~الحياة كذا بعد الموت.
# وكذا الفضولي لانعدام سبب ثبوت الولاية في حقه أصلا، ولو أنكح ينعقد
~~موقوفا على الإجازة عندنا، وعند الشافعي لا ينعقد أصلا والمسألة ستأتي في
~~كتاب البيوع.
### | [فصل الشهادة في النكاح]
# (فصل) :
# ومنها الشهادة وهي: حضور الشهود، والكلام في هذا الشرط في ثلاث مواضع.
# أحدها: في بيان أن أصل الشهادة شرط جواز النكاح أم لا.
# والثاني: ms1320 في بيان صفات الشاهد الذي ينعقد النكاح بحضوره.
# والثالث: في بيان وقت الشهادة.
# أما الأول: فقد اختلف أهل العلم فيه قال عامة العلماء: إن الشهادة شرط
~~جواز النكاح.
# وقال مالك: ليست بشرط وإنما الشرط هو الإعلان حتى لو عقد النكاح وشرط
~~الإعلان جاز وإن لم يحضره شهود، ولو حضرته شهود وشرط عليهم الكتمان لم يجز
~~ولا خلاف في أن الإشهاد في سائر العقود ليس بشرط ولكنه مندوب إليه ومستحب
~~قال الله تعالى في باب المداينة: {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] والكتابة لا تكون لنفسها بل للإشهاد
~~ونص عليه في قوله: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] وقال عز وجل
~~في باب الرجعة {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] .
# (وجه) قول مالك أن النكاح إنما يمتاز عن السفاح بالإعلان فإن الزنا يكون
~~سرا فيجب أن يكون النكاح علانية وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه نهى عن نكاح السر والنهي عن السر يكون أمرا بالإعلان؛ لأن النهي عن
~~الشيء أمر بضده، وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أعلنوا النكاح
~~ولو بالدف» .
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا نكاح إلا
~~بشهود» وروي «لا نكاح إلا بشاهدين» وعن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما
~~- عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الزانية التي تنكح نفسها
~~بغير بينة» ولو لم تكن الشهادة شرطا لم
# PageV02P252
# تكن زانية بدونها، ولأن الحاجة مست إلى دفع تهمة الزنا عنها ولا تندفع
~~إلا بالشهود؛ لأنها لا تندفع إلا بظهور النكاح واشتهاره ولا يشتهر إلا بقول
~~الشهود وبه تبين أن الشهادة في النكاح ما شرطت إلا في النكاح للحاجة إلى
~~دفع الجحود والإنكار؛ لأن ذلك يندفع بالظهور والاشتهار لكثرة الشهود على
~~النكاح بالسماع من العاقدين وبالتسامع وبهذا فارق سائر العقود فإن الحاجة
~~إلى الشهادة هناك لدفع احتمال الشهود النسيان أو الجحود والإنكار في الثاني
~~إذ ليس بعدها ما يشهرها ليندفع ms1321 به الجحود فتقع الحاجة إلى الدفع بالشهادة
~~فندب إليها، وما روي أنه نهى عن نكاح السر فنقول: بموجبه لكن نكاح السر ما
~~لم يحضره شاهدان فأما ما حضره شاهدان فهو نكاح علانية لا نكاح سر إذ السر
~~إذا جاوز اثنين خرج من أن يكون سرا قال الشاعر:
# وسرك ما كان عند امرئ ... وسر الثلاثة غير الخفي
# وكذلك قوله: - صلى الله عليه وسلم - «أعلنوا النكاح» لأنهما إذا أحضراه
~~شاهدين فقد أعلناه وقوله: - صلى الله عليه وسلم - ولو بالدف ندب إلى زيادة
~~علانة وهو مندوب إليه - والله عز وجل الموفق -.
### | [فصل صفات الشاهد الذي ينعقد به النكاح]
# (فصل) :
# وأما صفات الشاهد الذي ينعقد به النكاح وهي شرائط تحمل الشهادة للنكاح
~~فمنها: العقل ومنها البلوغ ومنها الحرية فلا ينعقد النكاح بحضرة المجانين
~~والصبيان والمماليك قنا كان المملوك أو مدبرا أو مكاتبا.
# من مشايخنا من أصل في هذا أصلا فقال: كل من صلح أن يكون وليا في النكاح
~~بولاية نفسه يصلح شاهدا فيه وإلا فلا وهذا الاعتبار صحيح؛ لأن الشهادة من
~~باب الولاية؛ لأنها تنفيذ القول على الغير، والولاية هي نفاذ المشيئة
~~وهؤلاء ليس لهم ولاية الإنكاح لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم فكيف يكون لهم
~~ولاية على غيرهم، إلا المكاتب فإنه يزوج أمته لكن لا بولاية نفسه بل بولاية
~~مولاه بتسليطه على ذلك بعقد الكتابة وكأن التزويج من المولى من حيث المعنى
~~فلا يصلح شاهدا، ومنهم من قال كل من يملك قبول عقد بنفسه ينعقد ذلك العقد
~~بحضوره ومن لا فلا، وهذا الاعتبار صحيح أيضا؛ لأن الشهادة من شرائط ركن
~~العقد، وركنه وهو الإيجاب والقبول، ولا وجود للركن بدون القبول فكما لا
~~وجود للركن بدون القبول حقيقة لا وجود له شرعا بدون الشهادة، وهؤلاء لا
~~يملكون قبول العقد بأنفسهم فلا ينعقد النكاح بحضورهم، والدليل على أنهم
~~ليسوا من أهل الشهادة أن قاضيا لو قضى بشهادتهم ينفسخ قضاؤه عليه، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه أصل فيه أصلا وقال: كل من جاز الحكم بشهادته ms1322 في قول
~~بعض الفقهاء ينعقد النكاح بحضوره ومن لا يجوز الحكم بشهادته عند أحد لا
~~يجوز بحضوره وهذا الاعتبار صحيح أيضا؛ لأن الحضور لفائدة الحكم بها عند
~~الأداء فإذا جاز الحكم بها في الجملة كان الحضور مفيدا ولا يجوز الحكم
~~بشهادة هؤلاء عند البعض من الفقهاء ألا ترى أن قاضيا لو قضى بشهادتهم ينفسخ
~~عليه قضاؤه.
### | [فصل في نكاح المسلم المسلمة]
# (فصل) :
# ومنها الإسلام في نكاح المسلم المسلمة فلا ينعقد نكاح المسلم المسلمة
~~بشهادة الكفار؛ لأن الكافر ليس من أهل الولاية على المسلم قال الله تعالى
~~{ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] وكذا لا يملك
~~الكافر قبول نكاح المسلم ولو قضى قاض بشهادته على المسلم ينقض قضاؤه.
# وأما المسلم إذا تزوج ذمية بشهادة ذميين فإنه يجوز في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف سواء كانا موافقين لها في الملة أو مخالفين وقال محمد وزفر والشافعي:
~~لا يجوز نكاح المسلم الذمية بشهادة الذميين، أما الكلام مع الشافعي فهو
~~مبني على أن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة على أصلنا وعلى أصله غير
~~مقبولة.
# وأما الكلام مع محمد وزفر فإنهما احتجا بما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» والمراد منه عدالة
~~الدين لا عدالة التعاطي لإجماعنا على أن فسق التعاطي لا يمنع انعقاد
~~النكاح، ولأن الإشهاد شرط جواز العقد والعقد يتعلق وجوده بالطرفين - طرف
~~الزوج وطرف المرأة - ولم يوجد الإشهاد على الطرفين؛ لأن شهادة الكافر حجة
~~في حق
# PageV02P253
# الكافر ليست بحجة في حق المسلم فكانت شهادته في حقه ملحقة بالعدم فلم
~~يوجد الإشهاد في جانب الزوج فصار كأنهما سمعا كلام المرأة دون كلام الرجل
~~ولو كان كذلك لم يكن النكاح كذا هذا ولهما عمومات النكاح من الكتاب والسنة
~~نحو قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وقوله {وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] وقول النبي: - صلى الله
~~عليه وسلم - «تزوجوا ولا تطلقوا» وقوله - صلى الله ms1323 عليه وسلم - «تناكحوا»
~~وغير ذلك مطلقا عن غير شرط، إلا أن أهل الشهادة وإسلام الشاهد صار شرطا في
~~نكاح الزوجين المسلمين بالإجماع فمن ادعى كونه شرطا في نكاح المسلم الذمية
~~فعليه الدليل.
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا بشهود»
~~وروي «لا نكاح إلا بشاهدين» والاستثناء من النفي إثبات ظاهر وهذا نكاح
~~بشهود؛ لأن الشهادة في اللغة عبارة عن الإعلام والبيان، والكافر من أهل
~~الإعلام والبيان؛ لأن ذلك يقف على العقل واللسان والعلم بالمشهود به، وقد
~~وجد إلا أن شهادته على المسلم خصت من عموم الحديث فبقيت شهادته للمسلم
~~داخلة تحته؛ ولأن الشهادة من باب الولاية لما بينا، والكافر الشاهد يصلح
~~وليا في هذا العقد بولاية نفسه ويصلح قابلا لهذا العقد بنفسه فيه صلح
~~شاهدا.
# وكذا يجوز للقاضي الحكم بشهادته هذه للمسلم؛ لأنه محل الاجتهاد على ما
~~نذكر ولو قضى لا ينفذ قضاؤه فينفذ النكاح بحضوره.
# وأما الحديث فقد قيل: إنه ضعيف ولئن ثبت فنحمله على نفي الندب والاستحباب
~~توفيقا بين الدلائل.
# وأما قوله: " العقد خلا عن الإشهاد في جانب الزوج؛ لأن شهادة الكافر ليست
~~بحجة في حق المسلم " فنقول: شهادة الكافر إن لم تصلح حجة للكافر على المسلم
~~فتصلح حجة للمسلم على الكافر؛ لأنها إنما لا تصلح حجة على المسلم؛ لأنها من
~~باب الولاية وفي جعلها حجة على المسلم إثبات الولاية للكافر على المسلم،
~~وهذا لا يجوز وهذا المعنى لم يوجد ههنا؛ لأنا إذا جعلناها حجة للمسلم ما
~~كان فيه إثبات الولاية للكافر، وهذا جائز على أنا إن سلمنا قوله: ليس بحجة
~~في حق المسلم لكن حضوره على أن قوله: حجة ليس بشرط لانعقاد النكاح فإنه
~~ينعقد بحضور من لا تقبل شهادته عليه على ما نذكر إن شاء الله تعالى وهل
~~يظهر نكاح المسلم الذمية بشهادة ذميين عند الدعوى؟ ينظر في ذلك، إن كانت
~~المرأة هي المدعية للنكاح على المسلم، والمسلم منكر لا يظهر بالإجماع؛ لأن
~~هذه شهادة الكافر على المسلم وإنها غير ms1324 مقبولة وإن كان الزوج هو المدعي
~~والمرأة منكرة فعلى أصل أبي حنيفة وأبي يوسف يظهر سواء قال الشاهدان: كان
~~معنا عند العقد رجلان مسلمان أو لم يقولا ذلك واختلف المشايخ على أصل محمد
~~قال بعضهم: يظهر كما قالا.
# وقال بعضهم: لا يظهر سواء قالا: كان معنا رجلان مسلمان أو لم يقولا ذلك،
~~وهو الصحيح من مذهبه، ووجهه أن هذه شهادة قامت على نكاح فاسد وعلى إثبات
~~فعل المسلم؛ لأنهما إن شهدا على نكاح حضراه فقط لا تقبل شهادتهما؛ لأن هذه
~~شهادة على نكاح فاسد عنده وإن شهدا على أنهما حضراه ومعهما رجلان مسلمان لا
~~تقبل أيضا؛ لأن هذه إن كانت شهادة الكافر على الكافر لكن فيها إثبات فعل
~~المسلم فيكون شهادة على مسلم فلا تقبل كمسلم ادعى عبدا في يد ذمي فجحد
~~الذمي دعوى المسلم وزعم أن العبد عبده فأقام المسلم بشاهدين ذميين على أن
~~العبد عبده وقضى له به على هذا الذمي قاض فلا تقبل شهادتهما، وإن كان هذا
~~شهادة الكافر على الكافر، لكن لما كان فيها إثبات فعل المسلم بشهادة الكافر
~~وهو قضاء القاضي لم تقبل كذا هذا.
# (وجه) الكلام لأبي حنيفة وأبي يوسف على نحو ما ذكرنا في جانب الاعتقاد أن
~~الشهادة من باب الولاية، وللكافر ولاية على الكافر ولو كان الشاهدان وقت
~~التحمل كافرين ووقت الأداء مسلمين فشهدا للزوج فعلى أصلهما لا يشكل أنه
~~تقبل شهادتهما؛ لأنهما لو كانا في الوقتين جميعا كافرين تقبل فههنا أولى
~~واختلف المشايخ على أصل محمد قال بعضهم: تقبل.
# وقال بعضهم: لا تقبل فمن قال: تقبل نظر إلى وقت الأداء، ومن قال: لا تقبل
~~نظر إلى وقت التحمل.
# PageV02P254
### | [فصل سماع الشاهدين كلام المتعاقدين]
# فصل) :
# ومنها سماع الشاهدين كلام المتعاقدين جميعا حتى لو سمعا كلام أحدهما دون
~~الآخر أو سمع أحدهما كلام أحدهما والآخر كلام الآخر لا يجوز النكاح؛ لأن
~~الشهادة أعني حضور الشهود شرط ركن العقد، وركن العقد هو الإيجاب والقبول
~~فيما لم يسمعا كلامهما لا تتحقق الشهادة عن الركن فلا ms1325 يوجد شرط الركن -
~~والله أعلم -.
### | [فصل النكاح بشاهد واحد]
# (فصل) :
# ومنها العدد فلا ينعقد النكاح بشاهد واحد لقوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا نكاح إلا بشهود» وقوله: «لا نكاح إلا بشاهدين» وأما عدالة الشاهد فليست
~~بشرط لانعقاد النكاح عندنا فينعقد بحضور الفاسقين وعند الشافعي شرط، ولا
~~ينعقد إلا بحضور من ظاهره العدالة، واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» ولأن الشهادة خبر يرجح
~~فيه جانب الصدق على جانب الكذب، والرجحان إنما يثبت بالعدالة، ولنا أن
~~عمومات النكاح مطلقة عن شرط ثم اشتراط أصل الشهادة بصفاتها المجمع عليها
~~ثبتت بالدليل فمن ادعى شرط العدالة فعليه البيان؛ ولأن الفسق لا يقدح في
~~ولاية الإنكاح بنفسه لما ذكرنا في شرائط الولاية.
# وكذا يجوز للحاكم الحكم بشهادته في الجملة ولو حكم لا ينقض حكمه؛ لأنه
~~محل الاجتهاد فكان من أهل تحمل الشهادة.
# والفسق لا يقدح في أهلية التحمل، وإنما يقدح في الأداء فيظهر أثره في
~~الأداء لا في الانعقاد، وقد ظهر حتى لا يجب على القاضي القضاء بشهادته ولا
~~يجوز أيضا إلا إذا تحرى القاضي الصدق في شهادته.
# وكذا كون الشاهد غير محدود في القذف ليس بشرط لانعقاد النكاح فينعقد
~~بحضور المحدود في القذف غير أنه إن كان قد تاب بعد ما حد ينعقد النكاح
~~بالإجماع، وإن كان لم يتب لا تقبل شهادته عندنا على التأبيد خلافا للشافعي؛
~~لأن كونه مردود الشهادة على التأبيد يقدح في الأداء لا في التحمل؛ ولأنه
~~يصلح وليا في النكاح بولاية نفسه ويصح القبول منه بنفسه ويجوز القضاء
~~بشهادته في الجملة فينعقد النكاح بحضوره، وإن حد ولم يتب أو لم يتب ولم يحد
~~ينعقد عندنا خلافا للشافعي، وهي مسألة شهادة الفاسق.
# وكذا بصر الشاهد ليس بشرط فينعقد النكاح بحضور الأعمى لما ذكرنا؛ ولأن
~~العمى لا يقدح إلا في الأداء لتعذر التمييز بين المشهود عليه وبين المشهود
~~له، ألا ترى أنه لا يقدح في ولاية الإنكاح ولا في قبول ms1326 النكاح بنفسه ولا في
~~المنع من جواز القضاء بشهادته في الجملة فكان من أهل أن ينعقد النكاح
~~بحضوره.
# وكذا ذكورة الشاهدين ليست بشرط عندنا وينعقد النكاح بحضور رجل وامرأتين
~~عندنا وعند الشافعي شرط، ولا ينعقد إلا بحضور رجلين ونذكر المسألة في كتاب
~~الشهادات.
# وكذا إسلام الشاهدين ليس بشرط في نكاح الكافرين فينعقد نكاح الزوجين
~~الكافرين بشهادة كافرين
# وكذا تقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض سواء اتفقت مللهم أو اختلفت،
~~وهذا عندنا وعند الشافعي إسلام الشاهد شرط؛ لأنه ينعقد نكاح الكافر بشهادة
~~الكافر، ولا تقبل شهادتهم أيضا والكلام في القبول نذكره في كتاب الشهادات
~~ونتكلم ههنا في انعقاد النكاح بشهادته، واحتج الشافعي بالمروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» ولا عدالة مع
~~الكفر؛ لأن الكفر أعظم الظلم وأفحشه فلا يكون الكافر عدلا فلا ينعقد النكاح
~~بحضوره، ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بشهود» وقوله:
~~«لا نكاح إلا بشاهدين» والاستثناء من النفي إثبات من حيث الظاهر، والكفر لا
~~يمنع كونه شاهدا لما ذكرنا وكذا لا يمنع أن يكون وليا في النكاح بولاية
~~نفسه ولا قابلا للعقد بنفسه، ولا جواز للقضاء بشهادته في الجملة.
# وكذا كون شاهد النكاح مقبول الشهادة عليه ليس بشرط لانعقاد النكاح
~~بحضوره، وينعقد النكاح بحضور من لا تقبل شهادته عليه أصلا كما إذا تزوج
~~امرأة بشهادة ابنيه منها، وهذا عندنا وعند الشافعي لا ينعقد.
# (وجه) قوله: أن الشهادة في باب النكاح للحاجة إلى صيانته عن الجحود
~~والإنكار، والصيانة لا تحصل إلا بالقبول فإذا لم يكن مقبول الشهادة لا تحصل
~~الصيانة، ولنا أن
# PageV02P255
# الاشتهار في النكاح لدفع تهمة الزنا لا لصيانة العقد عن الجحود والإنكار،
~~والتهمة تندفع بالحضور من غير قبول، على أن معنى الصيانة يحصل بسبب حضورهما
~~وإن كان لا تقبل شهادتهما؛ لأن النكاح يظهر ويشتهر بحضورهما، فإذا ظهر
~~واشتهر تقبل الشهادة فيه بالتسامع فتحصل الصيانة.
# وكذا إذا تزوج امرأة بشهادة ابنيه لا منها أو ابنيها لا منه ms1327 يجوز لما
~~قلنا ثم عند وقوع الحجر والإنكار ينظر إن وقعت شهادتهما لواحد من الأبوين
~~لا تقبل وإن وقعت عليه تقبل؛ لأن شهادة الابن لأبويه غير مقبولة وشهادتهما
~~عليه مقبولة.
# ولو زوج الأب ابنته من رجل بشهادة ابنيه وهما أخوا المرأة فلا يشك أنه
~~يجوز النكاح وإذا وقع الجحود بين الزوجين فإن كان الأب مع الجاحد منهما
~~أيهما كان تقبل شهادتهما؛ لأن هذه شهادة على الأب فتقبل وإن كان الأب مع
~~المدعي منهما أيهما كان لا تقبل شهادتهما عند أبي يوسف وعند محمد تقبل فأبو
~~يوسف نظر إلى الدعوى والإنكار فقال: إذا كان الأب مع المنكر فشهادتهما تقع
~~على الأب فتقبل، وإذا كان مع المدعي فشهادتهما تقع للأب؛ لأن التزويج كان
~~من الأب فلا تقبل ومحمد نظر إلى المنفعة وعدم المنفعة فقال: إن كان للأب
~~منفعة لا تقبل سواء كان مدعيا أو منكرا وإن لم يكن له منفعة تقبل.
# وههنا لا منفعة للأب فتقبل والصحيح نظر محمد؛ لأن المانع من القبول هو
~~التهمة، وإنها تنشأ عن النفع، وكذلك هذا الاختلاف فيما إذا قال رجل لعبده:
~~إن كلمك زيد فأنت حر ثم قال العبد كلمني زيد وأنكر المولى فشهد للعبد ابنا
~~زيد أن أباهما قد كلمه والمولى ينكر تقبل شهادتهما في قول محمد سواء كان
~~زيد يدعي الكلام أو لا يدعي؛ لأنه لا منفعة لزيد في الكلام وعند أبي يوسف
~~إن كان زيد يدعي الكلام لا تقبل، وإن كان لا يدعي تقبل وكذلك هذا الاختلاف
~~فيمن توكل عن غيره في عقد ثم شهد ابنا الوكيل على العقد فإن كان حقوق العقد
~~لا ترجع إلى العاقد تقبل شهادتهما عند محمد سواء ادعى الوكيل أو لم يدع؛
~~لأنه ليس فيه منفعة.
# وعند أبي يوسف إن كان يدعي لا تقبل، وإن كان منكرا تقبل.
### | [فصل بيان وقت هذه الشهادة في النكاح]
# (فصل) :
# وأما بيان وقت هذه الشهادة - وهي حضور الشهود - فوقتها وقت وجود ركن
~~العقد - وهو الإيجاب والقبول - لا وقت وجود الإجازة حتى لو ms1328 كان العقد
~~موقوفا على الإجازة فحضروا عقد الإجازة ولم يحضروا عند العقد لم تجز؛ لأن
~~الشهادة شرط ركن العقد فيشترط وجودها عند الركن، والإجازة ليست بركن، بل هي
~~شرط النفاذ في العقد الموقوف وعند وجود الإجازة يثبت الحكم بالعقد من حين
~~وجوده فتعتبر الشهادة في ذلك الوقت - والله تعالى الموفق -.
### | [فصل أن تكون المرأة محللة]
# (فصل) :
# ومنها أن تكون المرأة محللة وهي أن لا تكون محرمة على التأبيد فإن كانت
~~محرمة على التأبيد فلا يجوز نكاحها؛ لأن الإنكاح إحلال، وإحلال المحرم على
~~التأبيد محال والمحرمات على التأبيد ثلاثة أنواع:.
# محرمات بالقرابة ومحرمات بالمصاهرة ومحرمات بالرضاع.
# أما النوع الأول: فالمحرمات بالقرابة سبع فرق: الأمهات والبنات والأخوات
~~والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت قال الله تعالى: {حرمت عليكم
~~أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت
~~وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] الآية أخبر الله تعالى عن تحريم هذه
~~المذكورات، فإما أن يعمل بحقيقة هذا الكلام حقيقة ويقال: بحرمة الأعيان كما
~~هو مذهب أهل السنة والجماعة وهي " منع الله تعالى الأعيان عن تصرفنا فيها
~~بإخراجها من أن تكون محلا لذلك شرعا، وهو التصرف الذي يعتاد إيقاعه في
~~جنسها وهو الاستمتاع والنكاح.
# وإما أن يضمر فيه الفعل وهو الاستمتاع والنكاح في تحريم كل واحد منهما
~~تحريم الآخر؛ لأنه إذا حرم الاستمتاع وهو المقصود بالنكاح لم يكن النكاح
~~مفيدا لخلوه عن العاقبة الحميدة فكان تحريم الاستمتاع تحريما للنكاح، وإذا
~~حرم النكاح وأنه شرع وسيلة إلى الاستمتاع، والاستمتاع هو المقصود فكان
~~تحريم الوسيلة تحريما للمقصود بالطريق الأولى، وإذا عرف هذا فنقول: يحرم
~~على الرجل أمه بنص الكتاب وهو قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء:
~~23]
# PageV02P256
# وتحرم عليه جداته من قبل أبيه وأمه وإن علون بدلالة النص؛ لأن الله تعالى
~~حرم العمات والخالات وهن أولاد الأجداد والجدات، فكانت الجدات أقرب منهن
~~فكان تحريمهن تحريما للجدات من طريق الأولى كتحريم التأفيف نصا يكون تحريما
~~للشتم والضرب دلالة، وعليه إجماع الأمة أيضا وتحرم عليه بناته بالنص وهو
~~قوله تعالى " وبناتكم ms1329 " سواء كانت بنته من النكاح أو من السفاح لعموم النص
~~وقال الشافعي: لا تحرم عليه البنت من السفاح؛ لأن نسبها لم يثبت منه فلا
~~تكون مضافة إليه شرعا فلا تدخل تحت نص الإرث والنفقة في قوله تعالى:
~~{يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11] وفي قوله تعالى: {وعلى المولود له
~~رزقهن} [البقرة: 233] كذا ههنا؛ ولأنا نقول: بنت الإنسان اسم لأنثى مخلوقة
~~من مائه حقيقة، والكلام فيه فكانت بنته حقيقة إلا أنه لا تجوز الإضافة شرعا
~~إليه لما فيه من إشاعة الفاحشة، وهذا لا ينفي النسبة الحقيقية؛ لأن الحقائق
~~لا مرد لها وهكذا نقول في الإرث والنفقة: إن النسبة الحقيقية ثابتة إلا أن
~~الشرع اعتبر هناك ثبوت النسب شرعا لجريان الإرث والنفقة لمعنى.
# ومن ادعى ذلك ههنا فعليه البيان.
# وتحرم بنات بناته وبنات أبنائه وإن سفلن بدلالة النص؛ لأنهن أقرب من بنات
~~الأخ وبنات الأخت ومن الأخوات أيضا؛ لأن الأخوات أولاد أبيه وهن أولاد
~~أولاده فكان ذكر الحرمة هناك ذكرا للحرمة ههنا دلالة وعليه إجماع الأمة
~~أيضا، وتحرم عليه أخواته وعماته وخالاته بالنص وهو قوله عز وجل: {وأخواتكم
~~وعماتكم وخالاتكم} [النساء: 23] سواء كن لأب وأم أو لأب أو لأم لإطلاق اسم
~~الأخت والعمة والخالة، ويحرم عليه عمة أبيه وخالته لأب وأم أو لأب أو لأم،
~~وعمة أمه وخالته لأب وأم أو لأب أو لأم بالإجماع.
# وكذا عمة جده وخالته وعمة خالته وخالتها لأب وأم أو لأب أو لأم تحرم
~~بالإجماع، وتحرم عليه بنات الأخ وبنات الأخت بالنص، وهو قوله تعالى: {وبنات
~~الأخ وبنات الأخت} [النساء: 23] وبنات بنات الأخ والأخت وإن سفلن بالإجماع
~~ومنهم من قال: إن حرمة الجدات وبنات البنات ونحوهن ممن ذكرنا يثبت بالنص
~~أيضا؛ لانطلاق الاسم عليهن فإن جدة الإنسان تسمى أما له، وبنت بنته تسمى
~~بنتا له فكانت حرمتهن ثابتة بعين النص، لكن هذا لا يصح إلا على قول من
~~يقول: يجوز أن يراد الحقيقة والمجاز من لفظ واحد إذا لم يكن بين حكميهما
~~منافاة؛؛ لأن إطلاق اسم الأم على ms1330 الجدة وإطلاق اسم البنت على بنت البنت
~~بطريق المجاز ألا ترى أن من نفى اسم الأم والبنت عنهما كان صادقا في النفي،
~~وهذا من العلامات التي يفرق بها بين الحقيقة والمجاز، وقد ظهر أمر هذه
~~التفرقة في الشرع أيضا حتى إن من قال لرجل: لست أنت بابن فلان لجده لا يصير
~~قاذفا له حتى لا يؤخذ بالحد؛ ولأن نكاح هؤلاء يفضي إلى قطع الرحم؛ لأن
~~النكاح لا يخلو عن مباسطات تجري بين الزوجين عادة وبسببها تجري الخشونة
~~بينهما، وذلك يفضي إلى قطع الرحم فكان النكاح سببا لقطع الرحم مفضيا إليه،
~~وقطع الرحم حرام والمفضي إلى الحرام حرام، وهذا المعنى يعم الفرق السبع؛
~~لأن قرابتهن محرمة القطع واجبة الوصل، ويختص الأمهات بمعنى آخر، وهو أن
~~احترام الأم وتعظيمها واجب، ولهذا أمر الولد بمصاحبة الوالدين بالمعروف
~~وخفض الجناح لهما والقول الكريم ونهي عن التأفيف لهما فلو جاز النكاح
~~والمرأة تكون تحت أمر الزوج، وطاعته وخدمته مستحقة عليها للزمها ذلك وأنه
~~ينفي الاحترام فيؤدي إلى التناقض وتحل له بنت العمة والخالة وبنت العم
~~والخال؛ لأن الله تعالى ذكر المحرمات في آية التحريم ثم أخبر سبحانه وتعالى
~~أنه أحل ما وراء ذلك بقوله: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] وبنات
~~الأعمام والعمات والأخوال والخالات لم يذكرن في المحرمات فكن مما وراء ذلك
~~فكن محللات.
# وكذا عمومات النكاح لا توجب الفصل ثم خص عنها المحرمات المذكورات في آية
~~التحريم فبقي غيرهن تحت العموم، وقد ورد نص خاص في الباب، وهو قوله تعالى:
~~{يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك} [الأحزاب: 50] إلى قوله عز وجل:
~~{وبنات عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك اللاتي هاجرن معك}
~~[الأحزاب: 50] الآية والأصل فيما يثبت للنبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يثبت لأمته، والخصوص بدليل - والله الموفق -.
# PageV02P257
### | [فصل المحرمات بالمصاهرة]
# فصل) :
# وأما النوع الثاني فالمحرمات بالمصاهرة أربع فرق.
# الفرقة الأولى: أم الزوجة وجداتها من قبل أبيها وأمها وإن علون فيحرم على
~~الرجل أم زوجته بنص الكتاب العزيز وهو قوله عز ms1331 وجل: {وأمهات نسائكم}
~~[النساء: 23] معطوفا على قوله عز وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم}
~~[النساء: 23] سواء كان دخل بزوجته أو كان لم يدخل بها عند عامة العلماء.
# وقال مالك وداود الأصفهاني ومحمد بن شجاع البلخي وبشر المريسي: إن أم
~~الزوجة لا تحرم على الزوج بنفس العقد ما لم يدخل ببنتها حتى إن من تزوج
~~امرأة ثم طلقها قبل الدخول بها أو ماتت لا يجوز له أن يتزوج أمها عند عامة
~~العلماء وعندهم يجوز.
# والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن عمر وعلي وابن
~~عباس وزيد بن ثابت وعمران بن حصين - رضي الله عنهم - مثل قول العامة.
# وروي عن عبد الله بن مسعود وجابر - رضي الله عنهما - مثل قولهم وهو إحدى
~~الروايتين عن علي وزيد بن ثابت وعن زيد بن ثابت أنه فصل بين الطلاق والموت
~~قال: في الطلاق مثل قولهما وفي الموت مثل قول العامة وجعل الموت كالدخول؛
~~لأنه بمنزلة الدخول في حق المهر وكذا في حق التحريم، احتجوا بقوله تعالى:
~~{وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن}
~~[النساء: 23] ذكر أمهات النساء وعطف ربائب النساء عليهن في التحريم بحرف
~~العطف ثم عقب الجملتين بشرط الدخول.
# والأصل أن الشرط المذكور والاستثناء بمشيئة الله تعالى عقيب جمل معطوف
~~بعضها على بعض بحرف العطف كل جملة مبتدأ وخبره ينصرف إلى الكل لا إلى ما
~~يليه خاصة كمن قال: عبده حر وامرأته طالق وعليه حج بيت الله تعالى إن فعل
~~كذا أو قال: إن شاء الله تعالى فهذا كذلك فينصرف شرط الدخول إلى الجملتين
~~جميعا فلا تثبت الحرمة بدونه ولنا قوله تعالى: " وأمهات نسائكم " كلام تام
~~بنفسه منفصل عن المذكور بعده؛ لأنه مبتدأ وخبر إذ هو معطوف على ما تقدم
~~ذكره من قوله: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] إلى قوله عز وجل:
~~{وأمهات نسائكم} [النساء: 23] والمعطوف يشارك المعطوف عليه في خبره ويكون
~~خبر الأول خبرا للثاني كقوله: جاءني زيد وعمرو معناه جاءني عمرو فكان معنى
~~قوله تعالى: {وأمهات نسائكم} ms1332 [النساء: 23] أي: وحرمت عليكم أمهات نسائكم
~~وأنه مطلق عن شرط الدخول فمن ادعى أن الدخول المذكور في آخر الكلمات منصرف
~~إلى الكل فعليه الدليل.
# وروي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «إذا نكح الرجل امرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها فله
~~أن يتزوج ابنتها وليس له أن يتزوج الأم» وهذا نص في المسألتين، وعن عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده - رضي الله عنهم - قال: قال رسول الله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «أيما رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أو ماتت عنده فلا
~~بأس أن يتزوج بنتها، وأيما رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أو ماتت
~~عنده فلا يحل له أن يتزوج أمها» وهذا نص في المسألتين، وعن عبد الله بن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال في هذه الآية الكريمة: أبهموا ما أبهم
~~الله تعالى أي: أطلقوا ما أطلق الله تعالى وكذا روي عن عمران بن حصين أنه
~~قال: الآية مبهمة أي مطلقة لا يفصل بين الدخول وعدمه وما روي عن ابن مسعود
~~- رضي الله عنه - فقد روي الرجوع عنه فإنه روي أنه أفتى بذلك في الكوفة
~~فلما أتى المدينة ولقي أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذاكرهم رجع
~~إلى القول بالحرمة حتى روي أنه لما أتى الكوفة نهى من كان أفتاه بذلك فقيل:
~~إنها ولدت أولادا فقال: إنها وإن ولدت ولأن هذا النكاح يفضي إلى قطع الرحم؛
~~لأنه إذا طلق بنتها وتزوج بأمها حملها ذلك على الضغينة التي هي سبب القطيعة
~~فيما بينهما، وقطع الرحم حرام فما أفضى إليه يكون حراما لهذا المعنى حرم
~~الجمع بين المرأة وبنتها وبين المرأة وأمها وبين عمتها وخالتها على ما نذكر
~~- إن شاء الله تعالى - بخلاف جانب الأم حيث لا تحرم بنتها بنفس العقد على
~~الأم؛ لأن إباحة النكاح هناك لا تؤدي إلى القطع؛ لأن الأم في ظاهر العادات
~~تؤثر بنتها على نفسها في الحظوظ ms1333 والحقوق، والبنت لا تؤثر أمها على نفسها
~~معلوم ذلك بالعادة.
# وإذا جاء الدخول تثبت الحرمة؛ لأنه تأكدت مودتها لاستيفائها حظها فتلحقها
~~الغضاضة فيؤدي إلى القطع؛ ولأن الحرمة
# PageV02P258
# تثبت بالدخول بالإجماع، والعقد على البنت سبب الدخول بها، والسبب يقوم
~~مقام المسبب في موضع الاحتياط، ولهذا تثبت الحرمة بنفس العقد في منكوحة
~~الأب وحليلة الابن، كان ينبغي أن تحرم الربيبة بنفس العقد على الأم إلا أن
~~شرط الدخول هناك عرفناه بالنص فبقي الحكم في الآية على أصل القياس.
# (وأما) قولهم: إن الشرط المذكور في آخر كلمات معطوف بعضها على بعض
~~والاستثناء بمشيئة الله تعالى ملحق بالكل فنقول: هذا الأصل مسلم في
~~الاستثناء بمشيئة الله تعالى والشرط المصرح به فأما في الصفة الداخلة على
~~المذكور في آخر الكلام فممنوع، بل يقتصر على ما يليه فإنك تقول: جاءني زيد
~~ومحمد العالم فتقتصر صفة العلم على الذي يليه دون زيد وقوله عز وجل:
~~{اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] وصف إياهن بالدخول بهن لا شرط، من ادعى
~~إلحاق الوصف بالشرط فعليه الدليل على أنه يحتمل أن يكون بمعنى الشرط فيلحق
~~الكل، ويحتمل أن لا يكون فيقتصر على ما يليه فلا يلحق بالشك والاحتمال،
~~وإذا وقع الشك والشبهة فيه، فالقول لما فيه الحرمة أولى احتياطا على أن هذه
~~الصفة إن كانت في معنى الشرط لكن اللفظ متى قرن به شرط أو صفة لإثبات حكم
~~يقتضي وجوده عند وجوده إما لا يقتضي عدمه عند عدمه، بل عدمه ووجوده عند عدم
~~الشرط والصفة يكون موقوفا على قيام الدليل وفي نفس هذه الآية الكريمة ما
~~يدل عليه فإنه قال عز وجل {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] ولو كان
~~التقييد بالوصف نافيا الحكم في غير الموصوف لكان ذلك القدر كافيا، ونحن
~~نقول بحرمة الأم عند الدخول بالربيبة وبحرمة الربيبة عند الدخول بالأم
~~بظاهر الآية الكريمة، وليس فيها نفي الحرمة عند عدم الدخول ولا إثباتها
~~فيقف على قيام الدليل وقد ms1334 قام الدليل على حرمة الأم بدون الدخول ببنتها وهو
~~ما ذكرنا فتثبت الحرمة، ولم يقم الدليل على حرمة الربيبة قبل الدخول بالأم
~~فلا تثبت الحرمة - والله عز وجل أعلم -.
# وأما جدات الزوجة من قبل أبيها وأمها فإنها عرفت حرمتهن بالإجماع ولما
~~ذكرنا من المعنى في الأمهات لا بعين النص إلا على قول من يجيز اشتمال اللفظ
~~الواحد على الحقيقة والمجاز عند عدم التنافي بين حكميهما على ما ذكرنا ثم
~~إنما تحرم الزوجة وجداتها بنفس العقد إذا كان صحيحا فأما إذا كان فاسدا فلا
~~تثبت الحرمة بالعقد بل بالوطء أو ما يقوم مقامه من المس عن شهوة والنظر إلى
~~الفرج عن شهوة على ما نذكر؛ لأن الله تعالى حرم على الزوج أم زوجته مضافا
~~إليه، والإضافة لا تنعقد إلا بالعقد الصحيح فلا تثبت الحرمة إلا به - والله
~~الموفق -.
### | [فصل المحرمات بالمصاهرة بنت الزوجة وبناتها وإن سفلن]
# (فصل) :
# وأما الفرقة الثانية: فبنت الزوجة وبناتها وبنات بناتها وبنيها وإن سفلن.
# أما بنت زوجته فتحرم عليه بنص الكتاب العزيز إذا كان دخل بزوجته فإن لم
~~يكن دخل بها فلا تحرم لقوله: {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] وسواء
~~كانت بنت زوجته في حجره أو لا عند عامة العلماء.
# وقال بعض الناس: لا تحرم عليه إلا أن تكون في حجره ويروى ذلك عن علي بن
~~أبي طالب - رضي الله عنه - نصا لظاهر الآية، قوله تعالى: {وربائبكم اللاتي
~~في حجوركم} [النساء: 23] حرم الله عز وجل بنت الزوجة، وبوصف كونها في حجر
~~زوج فيتقيد التحريم بهذا الوصف ألا ترى أنه لما أضافها إلى الزوجة يقيد
~~التحريم به حتى لا يحرم على ربيبته غير الزوجة كذا هذا، ولنا أن التنصيص
~~على حكم الموصوف لا يدل على أن الحكم في غير الموصوف بخلافه، إذ التنصيص لا
~~يدل على التخصيص فتثبت حرمة بنت زوجة الرجل التي دخل بأمها وهي في حجره
~~بهذه الآية، وإذا لم تكن في حجره ms1335 تثبت حرمتها بدليل آخر وهو كون نكاحها
~~مفضيا إلى قطيعة الرحم سواء كانت في حجره أو لم تكن على ما بينا فيما تقدم
~~إلا أن الله تعالى ذكر الحجر بناء على أن عرف الناس وعادتهم أن الربيبة
~~تكون في حجر زوج أمها عادة فأخرج الكلام مخرج العادة كما في قوله عز وجل:
~~{ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق} [الإسراء: 31] وقوله عز وجل: {فإن خفتم
~~ألا تعدلوا فواحدة} [النساء: 3] ونحو ذلك.
# وأما بنات بنات الربيبة
# PageV02P259
# وبنات أبنائها وإن سفلن فتثبت حرمتهن بالإجماع وبما ذكرنا من المعنى
~~المعقول لا بعين النص إلا على قول من يرى الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ
~~واحد عند إمكان العمل بهما.
### | [فصل المحرمات بالمصاهرة فحليلة الابن من الصلب وإن سفل]
# (فصل) :
# وأما الفرقة الثالثة فحليلة الابن من الصلب وابن الابن وابن البنت وإن
~~سفل فتحرم على الرجل حليلة ابنه من صلبه بالنص وهو قوله عز وجل: {وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] وذكر الصلب جاز أن يكون لبيان
~~الخاصية وإن لم يكن الابن إلا من الصلب لقوله تعالى: {ولا طائر يطير
~~بجناحيه} [الأنعام: 38] وإن كان الطائر لا يطير إلا بجناحيه وجاز أن يكون
~~لبيان القسمة والتنويع؛ لأن الابن قد يكون من الصلب وقد يكون من الرضاع وقد
~~يكون بالتبني أيضا على ما ذكر في سبب نزول الآية؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما تزوج امرأة زيد بن حارثة بعد ما طلقها زيد وكان ابنا لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالتبني فعابه المنافقون على ذلك، وقالوا: إنه
~~تزوج بحليلة ابنه فنزل قوله تعالى: {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم}
~~[النساء: 23] وكذلك قوله تعالى: {فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها لكي لا
~~يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم إذا قضوا منهن وطرا} [الأحزاب:
~~37] ولأن حليلة الابن لو لم تحرم على الأب فإذا طلقها الابن ربما يندم على
~~ذلك ويريد العود إليها فإذا تزوجها أبوه أورث ذلك الضغينة بينهما.
# والضغينة تورث القطيعة، وقطع الرحم حرام فيجب أن يحرم ms1336 حتى لا يؤدي إلى
~~الحرام ولهذا حرمت منكوحة الأب على الابن كذا هذا سواء كان دخل بها الابن
~~أو لم يدخل بها؛ لأن النص مطلق عن شرط الدخول والمعنى لا يوجب الفصل أيضا
~~على ما ذكرنا؛ ولأن العقد سبب إلى الدخول والسبب يقام مقام المسبب في موضع
~~الاحتياط على ما مر، وحليلة ابن الابن وابن البنت وإن سفل تحرم بالإجماع أو
~~بما ذكرنا من المعنى لا بعين النص؛ لأن ابن الابن يسمى ابنا مجازا لا حقيقة
~~فإذا صارت الحقيقة مرادة لم يبق المجاز مرادا لنا إلا على قول من يقول: إنه
~~يجوز أن يرادا من لفظ واحد - والله الموفق -.
### | [فصل المحرمات بالمصاهرة فمنكوحة الأب وأجداده وإن علوا]
# (فصل) :
# وأما الفرقة الرابعة فمنكوحة الأب وأجداده من قبل أبيه وإن علوا،.
# أما منكوحة الأب: فتحرم بالنص وهو قوله: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] والنكاح يذكر ويراد به العقد وسواء كان الأب دخل بها
~~أو لا؛ لأن اسم النكاح يقع على العقد والوطء فتحرم بكل واحد منهما على ما
~~نذكر؛ ولأن نكاح منكوحة الأب يفضي إلى قطيعة الرحم؛ لأنه إذا فارقها أبوه
~~لعله يندم فيريد أن يعيدها فإذا نكحها الابن أوحشه ذلك وأورث الضغينة، وذلك
~~سبب التباعد بينهما وهو تفسير قطيعة الرحم وقطع الرحم حرام فكان النكاح سر
~~سبب الحرام وأنه تناقض فيحرم دفعا للتناقض الذي هو أثر السفه والجهل جل
~~الله تعالى عنهما.
# وأما منكوحة أجداده فتحرم بالإجماع وبما ذكرنا من المعنى لا بعين النص
~~إلا على قول من يرى الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد عند عدم النافي
~~ثم حرمة المصاهرة تثبت بالعقد الصحيح وتثبت بالوطء الحلال بملك اليمين حتى
~~إن من وطئ جاريته تحرم عليه أمها وابنتها وجداتها وإن علون وبنات بناتها
~~وإن سفلن وتحرم هي على أب الواطئ وابنه وعلى أجداد أجداد الواطئ وإن علوا،
~~وعلى أبناء أبنائه وإن سفلوا.
# وكذا تثبت بالوطء في النكاح الفاسد وكذا بالوطء عن شبهة بالإجماع، وتثبت
~~باللمس فيهما عن ms1337 شهوة وبالنظر إلى فرجها عن شهوة عندنا ولا تثبت بالنظر إلى
~~سائر الأعضاء بشهوة ولا بمس سائر الأعضاء إلا عن شهوة بلا خلاف.
# وتفسير الشهوة هي أن يشتهي بقلبه ويعرف ذلك بإقراره؛ لأنه باطن لا وقوف
~~عليه لغيره، وتحرك الآلة وانتشارها هل هو شرط تحقيق الشهوة؟ اختلف المشايخ
~~فيه قال بعضهم: شرط.
# وقال بعضهم: ليس بشرط هو الصحيح؛ لأن المس والنظر عن شهوة يتحقق بدون ذلك
~~كالعنين والمجبوب ونحو ذلك.
# وقال الشافعي: لا تثبت حرمة المصاهرة بالنظر وله في المس قولان، وتثبت
~~حرمة المصاهرة بالزنا والمس والنظر بدون النكاح والملك وشبهته.
# وعند الشافعي لا تثبت الحرمة بالزنا فأولى أن لا تثبت بالمس والنظر بدون
~~الملك، احتج الشافعي بقوله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23]
# PageV02P260
# حرم الربائب المضافة إلى نسائنا المدخولات وإنما تكون المرأة مضافة إلينا
~~بالنكاح فكان الدخول بالنكاح شرط ثبوت الحرمة، وهذا دخول بلا نكاح فلا تثبت
~~به الحرمة ولا تثبت بالنظر أيضا؛ لأنه ليس بمعنى الدخول ألا ترى أنه لا
~~يفسد به الصوم ولا يجب به شيء في الإحرام، وكذلك اللمس في قول وفي قول يثبت
~~لأنه استمتاع بها من وجه فكان بمعنى الوطء؛ ولهذا حرم بسبب الإحرام كما حرم
~~الوطء.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل عن الرجل يتبع المرأة حراما أينكح ابنتها؟ أو يتبع البنت حراما أينكح
~~أمها؟ فقال: لا يحرم الحرام الحلال إنما يحرم ما كان نكاحا حلالا» والتحريم
~~بالزنا تحريم الحرام الحلال ولنا قوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] والنكاح يستعمل في العقد والوطء فلا يخلو إما أن يكون
~~حقيقة لهما على الاشتراك وإما أن يكون حقيقة لأحدهما مجازا للآخر وكيف ما
~~كان يجب القول بتحريمهما جميعا إذ لا تنافي بينهما كأنه قال عز وجل: {ولا
~~تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] عقدا ووطئا وروي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من نظر ms1338 إلى فرج امرأة لم تحل له
~~أمها ولا ابنتها» وروي «حرمت عليه أمها وابنتها» وهذا نص في الباب؛ لأنه
~~ليس فيه ذكر النكاح.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ملعون من نظر إلى فرج امرأة
~~وابنتها» ولو لم يكن النظر الأول محرما للثاني - وهو النظر إلى فرج ابنتها
~~- لم يلحقه اللعن؛ لأن النظر إلى فرج المرأة المنكوحة نكاحا صحيحا مباح
~~فكيف يستحق اللعن؟ فإذا ثبتت الحرمة بالنظر فبالدخول أولى
# وكذا باللمس؛ لأن النظر دون اللمس في تعلق الأحكام بهما ألا ترى أنه يفسد
~~الصوم بالإنزال عن المس ولا يفسد بالإنزال عن النظر إلى الفرج وفي الحج
~~يلزمه بالمس عن شهوة الدم أنزل أو لم ينزل ولا يلزمه شيء بالنظر إلى الفرج
~~عن شهوة أنزل أو لم ينزل، فلما ثبتت الحرمة بالنظر فبالمس أولى؛ ولأن
~~الحرمة إنما تثبت بالنكاح لكونه سببا داعيا إلى الجماع إقامة للسبب مقام
~~المسبب في موضع الاحتياط كما أقيم النوم المفضي إلى الحدث مقام الحدث في
~~انتقاض الطهارة احتياطا لأمر الصلاة، والقبلة والمباشرة في التسبب والدعوة
~~أبلغ من النكاح فكان أولى بإثبات الحرمة؛ ولأن الوطء الحلال إنما كان محرما
~~للبنت بمعنى هو موجود هنا وهو أنه يصير جامعا بين المرأة وبنتها في الوطء
~~من حيث المعنى؛ لأن وطء إحداهما يذكره وطء الأخرى فيصير كأنه قاض وطره
~~منهما جميعا، ويجوز أن يكون هذا معنى قول النبي: - صلى الله عليه وسلم -
~~«ملعون من نظر إلى فرج امرأة وابنتها» وهذا المعنى موجود في الوطء الحرام.
# وأما الآية الكريمة فلا حجة له فيها بل هي حجة عليه؛ لأنها تقتضي حرمة
~~ربيبته التي هي بنت امرأته التي دخل بها مطلقا سواء دخل بها بعد النكاح أو
~~قبله بالزنا.
# واسم الدخول يقع على الحلال والحرام أو يحتمل أن يكون المراد الدخول بعد
~~النكاح ويحتمل أن يكون قبله فكان الاحتياط هو القول بالحرمة وإذا احتمل هذا
~~واحتمل هذا فلا يصح الاحتجاج به مع الاحتمال على أن في هذه الآية إثبات
~~الحرمة بالدخول ms1339 في النكاح، وهذا ينفي الحرمة بالدخول بلا نكاح فكان هذا
~~احتجاجا بالمسكوت عنه وإنه لا يصح على أن في هذه الآية حجتنا على إثبات
~~الحرمة بالمس؛ لأنه ذكر الدخول بهن وحقيقة الدخول بالشيء عبارة عن إدخاله
~~في العورة إلى الحصن فكان الدخول بها هو إدخالها في الحصن، وذلك بأخذ يدها
~~أو شيء منها ليكون هو الداخل بها.
# فأما بدون ذلك، فالمرأة هي الداخلة بنفسها فدل أن المس موجب للحرمة أو
~~يحتمل الوطء ويحتمل المس فيجب القول بالحرمة احتياطا.
# وأما الحديث فقد قيل: إنه ضعيف ثم هو خبر واحد مخالف للكتاب ولئن ثبت
~~فنقول بموجبه لأن المذكور فيه هو الاتباع لا الوطء واتباعها أن يراودها عن
~~نفسها وذا لا يحرم عندنا إذ المحرم هو الوطء ولا ذكر له في الحديث - والله
~~عز وجل الموفق -.
# (وأما) النوع الثالث وهو المحرمات بالرضاعة.
# فموضع بيانها كتاب الرضاع فكل من حرم لقرابة من الفرق السبع الذين وصفهم
~~الله تعالى يحرم بالرضاعة إلا أن الله تعالى بين
# PageV02P261
# المحرمات بالقرابة بيان إبلاغ وبين المحرمات بالرضاعة بيان كفاية حيث لم
~~يذكر على التصريح والتنصيص إلا الأمهات والأخوات بقوله تعالى: {وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] ليعلم حكم غير المذكور
~~بطريق الاجتهاد بالاستدلال.
# ووجه الاستدلال نذكره في كتاب الرضاع - إن شاء الله تعالى - والأصل فيه
~~قوله: - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» ، وعليه
~~الإجماع أيضا.
# وكذا كل من يحرم ممن ذكرنا من الفرق الأربع بالمصاهرة يحرم بالرضاع،
~~فيحرم على الرجل أم زوجته وبنتها من الرضاع إلا أن الأم تحرم بنفس العقد
~~إذا كان صحيحا، والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالإحرام.
# وكذا جدات الزوجة لأبيها وأمها، وإن علون وبنات بناتها وبنات أبنائها وإن
~~سفلن من الرضاع.
# وكذا يحرم حليلة ابن الرضاع وابن ابن الرضاع، وإن سفل على أبي الرضاع
~~وأبي أبيه وتحرم منكوحة أبي الرضاع وأبي أبيه، وإن علا على ابن الرضاع وابن
~~ابنه وإن سفل وكذا يحرم بالوطء أم الموطوءة وبنتها من الرضاع ms1340 على الواطئ.
# وكذا جداتها وبنات بناتها وتحرم الموطوءة على أبي الواطئ وابنه من
~~الرضاع.
# وكذا على أجداده وإن علوا وعلى أبناء أبنائه وإن سفلوا سواء كان الوطء
~~حلالا بأن كان يملك اليمين أو كان الوطء بنكاح فاسد أو شبهة نكاح أو كان
~~زنا، والأصل أنه يحرم بسبب الرضاع ما يحرم بسبب النسب وسبب المصاهرة إلا في
~~مسألتين يختلف فيهما حكم المصاهرة والرضاع نذكرهما في كتاب الرضاع إن شاء
~~الله تعالى.
### | [فصل أنواع الجمع بين ذوات الأرحام منه جمع في النكاح]
# (فصل) :
# ومنها أن لا يقع نكاح المرأة التي يتزوجها جمعا بين ذوات الأرحام ولا بين
~~أكثر من أربع نسوة في الأجنبيات.
# وجملة الكلام في الجمع أن الجمع في الأصل نوعان: جمع بين ذوات الأرحام
~~وجمع بين الأجنبيات، أما.
# الجمع بين ذوات الأرحام فنوعان: أيضا جمع في النكاح وجمع في الوطء
~~ودواعيه بملك اليمين، أما.
# الجمع بين ذوات الأرحام في النكاح فنقول: لا خلاف في أن الجمع بين
~~الأختين في النكاح حرام؛ لقوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء:
~~23] معطوفا على قوله عز وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] ، ولأن
~~الجمع بينهما يفضي إلى قطيعة الرحم؛ لأن العداوة بين الضرتين ظاهرة، وأنها
~~تفضي إلى قطيعة الرحم، وقطيعة الرحم حرام فكذا المفضي، وكذا الجمع بين
~~المرأة وبنتها لما قلنا بل أولى؛ لأن قرابة الولاد مفترضة الوصل بلا خلاف،
~~واختلف في الجمع بين ذواتي رحم محرم سوى هذين الجمعين بين امرأتين لو كانت
~~إحداهما رجلا لا يجوز له نكاح الأخرى من الجانبين جميعا أيتهما كانت غير
~~عين كالجمع بين امرأة وعمتها، والجمع بين امرأة وخالتها ونحو ذلك.
# قال عامة العلماء: لا يجوز وقال عثمان البتي: الجمع فيما سوى الأختين
~~وسوى المرأة وبنتها ليس بحرام، واحتج بقوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم}
~~[النساء: 24] ذكر المحرمات.
# وذكر فيما حرم الجمع بين الأختين، وأحل ما وراء ذلك، والجمع فيما سوى
~~الأختين لم يدخل في التحريم فكان داخلا في الإحلال إلا أن الجمع بين المرأة
~~وبنتها حرم ms1341 بدلالة النص؛ لأن قرابة الولاد أقوى، فالنص الوارد ثمة يكون
~~واردا ههنا من طريق الأولى، ولنا الحديث المشهور، وهو ما روي عن أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنكح
~~المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها» ،
~~وزاد في بعض الروايات " لا الصغرى على الكبرى ولا الكبرى على الصغرى "
~~الحديث أخبر أن من تزوج عمة ثم بنت أخيها أو خالة ثم بنت أختها لا يجوز، ثم
~~أخبر أنه إذا تزوج بنت الأخ أولا ثم العمة أو بنت الأخت أولا ثم الخالة لا
~~يجوز أيضا لئلا يشكل أن حرمة الجمع يجوز أن تكون مختصة بأحد الطرفين دون
~~الآخر كنكاح الأمة على الحرة أنه لا يجوز، ويجوز نكاح الحرة على الأمة؛
~~ولأن الجمع بين ذواتي رحم محرم في النكاح سبب لقطيعة الرحم؛ لأن الضرتين
~~يتنازعان ويختلفان ولا يأتلفان هذا أمر معلوم بالعرف والعادة، وذلك يفضي
~~إلى قطع الرحم، وأنه حرام، والنكاح سبب فيحرم حتى لا يؤدي إليه، وإلى هذا
~~المعنى أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في آخر الحديث فيما روي أنه قال:
~~«إنكم لو فعلتم ذلك لقطعتم أرحامهن» وروي في بعض الروايات
# PageV02P262
# فإنهن يتقاطعن "، وفي بعضها " أنه يوجب القطيعة ".
# وروي عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يكرهون الجمع بين القرابة في النكاح، وقالوا: إنه يورث
~~الضغائن.
# وروي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه كره الجمع بين بنتي
~~عمين، وقال: لا أحرم ذلك لكن أكرهه أما الكراهة فلمكان القطيعة، وأما عدم
~~الحرمة، فلأن القرابة بينهما ليست بمفترضة الوصل.
# أما الآية فيحتمل أن يكون معنى قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم}
~~[النساء: 24] أي: ما وراء ما حرمه الله تعالى، والجمع بين المرأة وعمتها
~~وبنتها وبين خالتها مما قد حرمه الله تعالى على لسان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - الذي هو وحي غير متلو على ms1342 أن حرمة الجمع بين الأختين معلولة
~~بقطع الرحم، والجمع ههنا يفضي إلى قطع الرحم، فكانت حرمة ثابتة بدلالة النص
~~فلم يكن ما وراء ما حرم في آية التحريم، ويجوز الجمع بين امرأة وبنت زوج
~~كان لها من قبل، أو بين امرأة وزوجة كانت لأبيها وهما واحد؛ لأنه لا رحم
~~بينهما فلم يوجد الجمع بين ذواتي رحم.
# وقال زفر وابن أبي ليلى: لا يجوز؛ لأن البنت لو كانت رجلا لكان لا يجوز
~~له أن يتزوج الأخرى؛ لأنها منكوحة أبيه فلا يجوز الجمع بينهما كما لا يجوز
~~الجمع بين الأختين، وإنا نقول: الشرط أن تكون الحرمة ثابتة من الجانبين
~~جميعا، وهو أن يكون كل واحدة منهما أيتهما كانت بحيث لو قدرت رجلا لكان لا
~~يجوز له نكاح الأخرى، ولم يوجد هذا الشرط؛ لأن الزوجة منهما لو كانت رجلا
~~لكان يجوز له أن يتزوج الأخرى؛ لأن الأخرى لا تكون بنت الزوج فلم تكن
~~الحرمة ثابتة من الجانبين فجاز الجمع بينهما كالجمع بين الأختين ولو تزوج
~~الأختين معا فسد نكاحهما؛ لأن نكاحهما حصل جمعا بينهما في النكاح وليست
~~إحداهما بفساد النكاح بأولى من الأخرى فيفرق بينه وبينهما، ثم إن كان قبل
~~الدخول فلا مهر لهما ولا عدة عليهما؛ لأن النكاح الفاسد لا حكم له قبل
~~الدخول، وإن كان قد دخل بهما فلكل واحدة منهما العقر وعليهما العدة؛ لأن
~~هذا حكم الدخول في النكاح الفاسد على ما نذكره - إن شاء الله تعالى - في
~~موضعه.
# وإن تزوج إحداهما بعد الأخرى جاز نكاح الأولى، وفسد نكاح الثانية ولا
~~يفسد نكاح الأولى لفساد نكاح الثانية؛ لأن الجمع حصل بنكاح الثانية فاقتصر
~~الفساد عليه ويفرق بينه وبين الثانية فإن كان لم يدخل بها فلا مهر ولا عدة،
~~وإن كان دخل بها فلها المهر وعليها العدة لما بينا، ولا يجوز له أن يطأ
~~الأولى ما لم تنقض عدة الثانية لما نذكر - إن شاء الله تعالى - وإن تزوج
~~أختين في عقدتين لا يدري أيتهما أولى لا يجوز له التحري بل يفرق ms1343 بينه
~~وبينهما؛ لأن نكاح إحداهما فاسد بيقين - وهي مجهولة - ولا يتصور حصول مقاصد
~~النكاح من المجهولة فلا بد من التفريق ثم إن ادعت كل واحدة منهما أنها هي
~~الأولى ولا بينة لها يقضى لها بنصف المهر؛ لأن النكاح الصحيح أحدهما، وقد
~~حصلت الفرقة قبل الدخول لا بصنع المرأة فكان الواجب نصف المهر، ويكون
~~بينهما لعدم الترجيح إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يلزم الزوج شيء، وروي عن محمد أنه يجب عليه
~~المهر كاملا، وإن قالتا لا ندري أيتنا الأولى لا يقضى لهما بشيء؛ لكون
~~المدعية منهما مجهولة إلا إذا اصطلحت على شيء فحينئذ يقضى لها، وكذلك
~~المرأة وعمتها وخالتها في جميع ما وصفنا، وكما لا يجوز للرجل أن يتزوج
~~امرأة في نكاح أختها لا يجوز له أن يتزوجها في عدة أختها، وكذلك التزوج
~~بامرأة هي ذات رحم محرم من امرأة بعقد منه، والأصل أن ما يمنع صلب النكاح
~~من الجمع بين ذواتي المحارم فالعدة تمنع منه.
# وكذا لا يجوز له أن يتزوج أربعا من الأجنبيات، والخامسة تعتد منه سواء
~~كانت العدة من طلاق رجعي أو بائن أو ثلاث أو بالمحرمية الطارئة بعد الدخول،
~~أو بالدخول في نكاح فاسد أو بالوطء في شبهة، وهذا عندنا وقال الشافعي: -
~~رحمه الله - يجوز إلا في عدة من طلاق رجعي وروي عن جماعة من الصحابة - رضي
~~الله عنهم - مثل قولنا نحو
# PageV02P263
# علي وعبد الله بن عباس وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - (وجه) قوله: إن
~~المحرم هو الجمع بين الأختين في النكاح، والنكاح قد زال من كل وجه؛ لوجود
~~المزيل له - وهو الطلاق الثلاث أو البائن - ولهذا لو وطئها بعد الطلاق
~~الثلاث مع العلم بالحرمة لزمه الحد فلم يتحقق الجمع في النكاح فلا تثبت
~~الحرمة، ولنا أن ملك الحبس بالعقد قائم، فإن الزوج يملك منعها من الخروج
~~والبروز، وحرمة التزوج بزوج آخر ثابتة والفراش قائم حتى لو جاءت بولد إلى
~~سنتين من وقت الطلاق، وقد كان قد دخل بها ms1344 يثبت النسب، فلو جاز النكاح لكان
~~النكاح جمعا بين الأختين في هذه الأحكام، فيدخل تحت النص، ولأن هذه أحكام
~~النكاح؛ لأنها شرعت وسيلة إلى أحكام النكاح فكان النكاح قائما من وجه ببقاء
~~بعض أحكامه، والثابت من وجه ملحق بالثابت من وجه في باب الحرمة احتياطا ألا
~~ترى أنه ألحقت الأم والبنت من وجه بالرضاعة بالأم والبنت من كل وجه
~~بالقرابة، وألحقت المنكوحة من وجه - وهي المعتدة - بالمنكوحة من كل وجه في
~~حرمة النكاح كذا هذا؛ ولأن الجمع قبل الطلاق إنما حرم؛ لكونه مفضيا إلى
~~قطيعة الرحم، لأنه يورث الضغينة، وإنها تفضي إلى القطيعة، والضغينة ههنا
~~أشد؛ لأن معظم النعمة - وهو ملك الحل - الذي هو سبب اقتضاء الشهوة قد زال
~~في حق المعتدة، وبنكاح الثانية يصير جميع ذلك لها وتقوم مقامها وتبقى هي
~~محرومة الحظ للحال من الأزواج فكانت الضغينة أشد فكانت أدعى إلى القطيعة
~~بخلاف ما بعد انقضاء العدة؛ لأن هناك لم يبق شيء من علائق الزوج الأول فكان
~~لها سبيل الوصول إلى زوج آخر فتستوفي حظها من الثاني فتسلى به فلا تلحقها
~~الضغينة، أو كانت أقل منه في حال قيام العدة فلا يستقيم الاستدلال.
# ولو خلا بامرأته ثم طلقها لم يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها؛ لأنه وجبت
~~عليها العدة بالخلوة فيمنع نكاح الأخت كما لو وجبت بالدخول حقيقة.
### | [فصل الجمع في الوطء بملك اليمين]
# (فصل) :
# وأما الجمع في الوطء بملك اليمين فلا يجوز عند عامة الصحابة مثل عمر وعلي
~~وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - وروي عن عثمان -
~~رضي الله عنه - أنه قال: (كل شيء حرمه الله تعالى من الحرائر حرمه الله
~~تعالى من الإماء إلا الجمع) أي: الجمع في الوطء بملك اليمين. وروي أن رجلا
~~سأل عثمان - رضي الله عنه - عن ذلك فقال: (ما أحب أن أحله ولكن أحلتهما
~~آية، وحرمتهما آية، وأما أنا فلا أفعله) فخرج الرجل من عنده فلقي عليا فذكر
~~له ذلك فقال: لو أن لي من الأمر شيئا لجعلت ms1345 من فعل ذلك نكالا.
# وقول عثمان: - رضي الله عنه - (أحلتهما آية وحرمتهما آية) عنى بآية
~~التحليل قوله عز وجل: {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير
~~ملومين} [المؤمنون: 6] وبآية التحريم قوله عز وجل: {وأن تجمعوا بين الأختين
~~إلا ما قد سلف} [النساء: 23] وذلك منه إشارة إلى تعارض دليلي الحل والحرمة
~~فلا تثبت الحرمة مع التعارض، ولعامة الصحابة - رضي الله عنهم - الكتاب
~~العزيز والسنة، أما الكتاب فقوله عز وجل: {وأن تجمعوا بين الأختين}
~~[النساء: 23] والجمع بينهما في الوطء جمع فيكون حراما.
# وأما السنة فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين» .
# وأما قول عثمان: - رضي الله عنه - (أحلتهما آية وحرمتهما آية) فالأخذ
~~بالمحرم أولى عند التعارض احتياطا للحرمة؛ لأنه يلحقه المأثم بارتكاب
~~المحرم، ولا مأثم في ترك المباح؛ ولأن الأصل في الأبضاع هو الحرمة والإباحة
~~بدليل، فإذا تعارض دليل الحل والحرمة تدافعا فيجب العمل بالأصل، وكما لا
~~يجوز الجمع بينهما في الوطء لا يجوز في الدواعي من اللمس والتقبيل والنظر
~~إلى الفرج عن شهوة؛ لأن الدواعي إلى الحرام حرام إذا عرف هذا، فنقول: إذا
~~ملك أختين فله أن يطأ إحداهما؛ لأن الأمة لا تصير فراشا بالملك، وإذا وطئ
~~إحداهما ليس له أن يطأ الأخرى بعد ذلك؛ لأنه لو وطئ لصار جامعا بينهما في
~~الوطء حقيقة.
# وكذا إذا ملك جارية فوطئها ثم ملك أختها كان له أن يطأ الأولى لما قلنا،
~~وليس له أن يطأ الأخرى بعد ذلك ما لم يحرم فرج الأولى على نفسه إما
~~بالتزويج أو بالإخراج عن ملكه بالإعتاق أو بالبيع أو بالهبة أو بالصدقة؛
~~لأنه لو وطئ الأخرى لصار جامعا بينهما
# PageV02P264
# في الوطء حقيقة، وهذا لا يجوز ولو كاتبها يحل له وطء الأخرى في ظاهر
~~الرواية وروي عن أبي يوسف أنه قال: لا يحل؛ لأنه بالكتابة لم يملك وطأها
~~غيره.
# وقال في هذه الرواية أيضا: إنه لو ملك فرج الأولى غيره ms1346 لم يكن له أن يطأ
~~الأخرى حتى تحيض الأولى حيضة بعد وطئها لجواز أن تكون حاملا فيكون جامعا
~~ماءه في رحم أختين فيستبرئها بحيضة حتى يعلم أنها ليست بحامل (وجه) ظاهر
~~الرواية أنه حرم فرجها على المولى بالكتابة ألا ترى أنه لو وطئها لزمه
~~العقر ولو وطئت بشبهة أو نكاح كان المهر لها لا للمولى، فلا يصير بوطء
~~الأخرى جامعا بينهما في الوطء.
# ولو تزوج جارية ولم يطأها حتى ملك أختها، فليس له أن يطأ المشتراة؛ لأن
~~الفراش يثبت بنفس النكاح، ولأن ملك النكاح يقصد به الوطء والولد فصارت
~~المنكوحة موطوءة حكما، فلو وطئ المشتراة لصار جامعا بينهما في الوطء.
# ولو كانت في ملكه جارية قد وطئها ثم تزوج أختها وتزوج أخت أم ولده جاز
~~النكاح عند عامة العلماء، ولكن لا يطأ الزوجة ما لم يحرم فرج الأمة التي في
~~ملكه أو أم ولده.
# وقال مالك: لا يجوز النكاح (وجه) قوله: إن النكاح بمنزلة الوطء بدليل أنه
~~به النسب كالوطء، وبدليل أنه لا يجوز له أن يطأ المملوكة ههنا بعد نكاح
~~أختها فلو لم يكن بمنزلة الوطء لجاز، وإذا كان النكاح بمنزلة الوطء يصير
~~بالنكاح جامعا لما بينا في الوطء، وأنه لا يجوز، ولنا أن النكاح ليس بوطء
~~حقيقة وليس بمنزلة الوطء أيضا؛ لأن النكاح يلاقي الأجنبية، ولا يجوز وطء
~~الأجنبية فلا يكون نكاحها جامعا بينهما في الوطء إلا أن النكاح إذا انعقد
~~يجعل الوطء موجودا حكما بعد الانعقاد لما أن الحكم المختص بالنكاح هو
~~الوطء، وثمرته المطلوبة منه الولد، ولا حصول له عادة بدون الوطء فجعله
~~الشارع حكما واطئا بعد انعقاد النكاح وألحق الولد بالفراش فلو وطئ المملوكة
~~لصار جامعا بينهما وطئا؛ ولأن الأمة لا تصير فراشا بنفس الوطء عندنا حتى لا
~~يثبت النسب بدون الدعوة، فلا يكون نكاح أختها جمعا بينهما في الفراش فلا
~~يمنع منه، وأم الولد فراشها ضعيف حتى ينتفي نسب ولده بمجرد قوله، وهو مجرد
~~النفي من غير لعان.
# وكذا يحتمل النقل إلى غيره فلا ms1347 يتحقق النكاح جمعا بينهما في الفراش مطلقا
~~فلا يمنع نسب ولده بمجرد قوله وهو مجرد النفي من غير لعان، والله عز وجل
~~أعلم ولا يجوز أن يتزوج أخت أم ولده التي تعتد منه بأنه أعتقها ووجبت عليها
~~العدة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - ويجوز أن تتزوج أربعا في عدتها وقال
~~أبو يوسف ومحمد: يجوز كلاهما وقال زفر: لا يجوز كلاهما (وجه) قوله: إن هذه
~~معتدة، فلا يجوز التزوج بأختها وأربع سواها كالحرة المعتدة (وجه) قولهما:
~~إن الحرمة في الحرة لمكان الجمع بينهما في النكاح من وجه ولم يوجد في أم
~~الولد لانعدام النكاح أصلا؛ ولأن العدة في أم الولد أثر فراش الملك، وحقيقة
~~الفراش فيها لا يمنع النكاح حتى لو تزوج أخت أم ولده وأربع نسوة قبل أن
~~يعتقها جاز، فإذا لم يكن فراش الملك حقيقة مانعا فأثره أولى أن لا يمنع،
~~ولأبي حنيفة أنه إنما جاز نكاح أخت أم الولد قبل الإعتاق؛ لضعف فراشها على
~~ما بينا فإذا أعتقها قوي فراشها، فكان نكاح أختها جمعا بينهما في الفراش
~~وهو استلحاق نسب ولديها، ولا يجوز استلحاق نسب ولد أختين في زمان واحد،
~~ولهذا لو تزوج أخت أم ولده لا يحل له وطء المنكوحة حتى يزيل فراش أم الولد
~~ونكاح الأربع وإن كان جمعا بينهن وبينها في الفراش، لكن الجمع ههنا في
~~الفراش جائز ألا ترى أنه جاز قبل الإعتاق فإنه إذا تزوج أربعا قبل الإعتاق
~~يحل له وطؤهن ووطء أم الولد، فكذا بعد الإعتاق والله عز وجل أعلم.
### | [فصل أنواع الجمع بين الأجنبيات منه جمع في النكاح]
# (فصل) :
# وأما الجمع بين الأجنبيات فنوعان أيضا: جمع في النكاح وجمع في الوطء
~~ودواعيه بملك اليمين، أما.
# الجمع في النكاح فنقول: لا يجوز للحر أن يتزوج أكثر من أربع زوجات من
~~الحرائر والإماء عند عامة العلماء.
# وقال بعضهم: يباح له الجمع بين التسع.
# وقال بعضهم: يباح له الجمع بين ثمانية عشر واحتجوا بظاهر قوله تعالى:
~~{فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى ms1348 وثلاث ورباع} [النساء: 3] .
# فالأولون قالوا: إن الله تعالى ذكر هذه الأعداد بحرف الواو، وأنه للجمع،
~~وجملتها تسعة، فيقتضي إباحة نكاح تسع واستدلوا أيضا بفعل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه تزوج
# PageV02P265
# تسع نسوة وهو قدوة الأمة، والآخرون قالوا: المثنى ضعف الاثنين، والثلاث
~~ضعف الثلاثة، والرباع ضعف الأربعة فجملتها ثمانية عشر.
# ولنا ما روي «أن رجلا أسلم وتحته ثمان نسوة فأسلمن فقال له رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - اختر منهن أربعة وفارق البواقي» أمره - صلى الله عليه
~~وسلم - بمفارقة البواقي ولو كانت الزيادة على الأربع حلالا لما أمره فدل
~~أنه منتهى العدد المشروع - وهو الأربع - ولأن في الزيادة على الأربع خوف
~~الجور عليهن بالعجز عن القيام بحقوقهن؛ لأن الظاهر أنه لا يقدر على الوفاء
~~بحقوقهن وإليه وقعت الإشارة بقوله عز وجل: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة}
~~[النساء: 3] أي: أن لا تعدلوا في القسم والجماع والنفقة في نكاح المثنى
~~والثلاث والرباع فواحدة بخلاف نكاح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأن
~~خوف الجور منه غير موهوم؛ لكونه مؤيدا على القيام بحقوقهن بالتأبيد الإلهي،
~~فكان ذلك من الآيات الدالة على نبوته؛ لأنه آثر الفقر على الغنى والضيق على
~~السعة وتحمل الشدائد والمشاق على الهوينا من العبادات والأمور الثقيلة،
~~وهذه الأشياء أسباب قطع الشهوات والحاجة إلى النساء، ومع ذلك كان يقوم
~~بحقوقهن دل أنه - صلى الله عليه وسلم - إنما قدر على ذلك بالله تعالى.
# وأما الآية فلا يمكن العمل بظاهرها؛ لأن المثنى ليس عبارة عن الاثنين ولا
~~الثلاث عن الثلاث والرباع عن الأربع، بل أدنى ما يراد بالمثنى مرتان من هذا
~~العدد، وأدنى ما يراد بالثلاث ثلاث مرات من العدد.
# وكذا الرباع، وذلك يزيد على التسعة وثمانية عشر، ولا قائل به دل أن العمل
~~بظاهر الآية متعذر فلا بد لها من تأويل، ولها تأويلان: أحدهما: أن يكون على
~~التخيير بين نكاح الاثنين والثلاث والأربع كأنه قال عز وجل: مثنى أو ثلاث
~~أو رباع واستعمال الواو مكان أو جائز، والثاني: أن يكون ذكر ms1349 هذه الأعداد
~~على التداخل، وهو أن قوله: " وثلاث " تدخل فيه المثنى، وقوله عز وجل: ورباع
~~يدخل فيه الثلاث كما في قوله: {قل أئنكم لتكفرون بالذي خلق الأرض في يومين}
~~[فصلت: 9] ثم قال عز وجل: {وجعل فيها رواسي من فوقها وبارك فيها وقدر فيها
~~أقواتها في أربعة أيام} [فصلت: 10] واليومان الأولان داخلان في الأربع؛
~~لأنه لو لم يكن كذلك لكان خلق هذه الجملة في ستة أيام، ثم أخبر عز وجل أنه
~~خلق السموات في يومين بقوله عز وجل: {فقضاهن سبع سماوات في يومين} [فصلت:
~~12] فيكون خلق الجميع في ثمانية أيام، وقد أخبر الله تعالى أنه خلق السموات
~~والأرض في ستة أيام فيؤدي إلى الخلف في خبر من يستحيل عليه الخلف، فكان على
~~التداخل، فكذا ههنا جاز أن يكون العدد الأول داخلا في الثاني والثاني في
~~الثالث، فكان في الآية إباحة نكاح الأربع، ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من
~~اثنين لما روينا من الحديث وذكرنا من المعنى فيما تقدم.
### | [فصل الجمع في الوطء ودواعيه بملك اليمين]
# (فصل) :
# وأما الجمع في الوطء ودواعيه بملك اليمين فجائز، وإن كثرت الجواري لقوله
~~تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] أي:
~~إن خفتم أن لا تعدلوا في نكاح المثنى والثلاث والرباع بإيفاء حقوقهن
~~فانكحوا واحدة، وإن خفتم أن لا تعدلوا في واحدة فمما ملكت أيمانكم كأنه قال
~~سبحانه وتعالى: هذا أو هذا، أي: الزيادة على الواحدة إلى الأربع عند القدرة
~~على المعادلة وعند خوف الجور في ذلك الواحدة من الحرائر وعند خوف الجور في
~~نكاح الواحدة هو شراء الجواري والتسري بهن، وذلك قوله عز وجل: {أو ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] ذكره مطلقا عن شرط العدد وقال تعالى: {إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] من غير شرط
~~العدد وقال عز وجل {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24]
~~مطلقا، ولأن حرمة الزيادة على الأربع في الزوجات لخوف الجور عليهن في القسم
~~والجماع، ولم يوجد هذا المعنى ms1350 في الإماء؛ لأنه لا حق لهن قبل المولى في
~~القسم والجماع.
### | [فصل أن لا يكون تحته حرة]
# (فصل) :
# ومنها أن لا يكون تحته حرة هو شرط جواز نكاح الأمة فلا يجوز نكاح الأمة
~~على الحرة، والأصل فيه ما روي عن علي - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنكح الأمة على الحرة» وقال علي: - رضي الله
~~عنه - (وتنكح الحرة على الأمة وللحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث) ولأن
~~الحرية
# PageV02P266
# تنبئ عن الشرف والعزة وكمال الحال، فنكاح الأمة على الحرة إدخال على
~~الحرة من لا يساويها في القسم، وذلك يشعر بالاستهانة وإلحاق الشين ونقصان
~~الحال وهذا لا يجوز، وسواء كان المتزوج حرا أو عبدا عندنا؛ لأن ما روينا من
~~الحديث وذكرنا من المعنى لا يوجب الفصل.
# وعند الشافعي يجوز للعبد أن يتزوج أمة على حرة بناء على أن عدم الجواز
~~للحر عنده؛ لعدم شرط الجواز وهو عدم طول الحرة، وهذا شرط جواز نكاح الأمة
~~عنده في حق الحر لا في حق العبد لما نذكر - إن شاء الله تعالى - وكذا خلو
~~الحرة عن العدة شرط جواز نكاح الأمة عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز أن يتزوج أمة على حرة تعتد من طلاق بائن أو
~~ثلاث (وجه) قولهما: أن المحرم ليس هو الجمع بين الحرة والأمة بدليل أنه لو
~~تزوج أمة ثم تزوج حرة جاز، وقد حصل الجمع، وإنما المحرم هو نكاح الأمة على
~~الحرة.
# وقال: - صلى الله عليه وسلم - «لا تنكح الأمة على الحرة» ولا يتحقق
~~النكاح عليها بعد البينونة ألا ترى أنه لو حلف لا يتزوج على امرأته فتزوج
~~بعدما أبانها في عدتها لا يحنث ولأبي حنيفة أن نكاح الأمة في عدة الحرة
~~نكاح عليها من وجه؛ لأن بعض آثار النكاح قائم فكان النكاح قائما من وجه،
~~فكان نكاحها عليها من وجه، والثابت من وجه ملحق بالثابت من كل وجه في باب
~~الحرمات احتياطا فيحرم كنكاح الأخت في عدة الأخت ونحو ذلك مما ms1351 بينا فيما
~~تقدم.
# وأما عدم طول الحرة - وهو القدرة على مهر الحرة - وخشية العنت فليس من
~~شرط جواز نكاح الأمة عند أصحابنا، والحاصل أن من شرائط جواز نكاح الأمة عند
~~أبي حنيفة أن لا يكون في نكاح المتزوج حرة ولا في عدة حرة.
# وعندهما خلو الحرة عن عدة البينونة ليس بشرط؛ لجواز نكاح الأمة، وعند
~~الشافعي من شرائط جواز نكاح الأمة أن لا يكون في نكاحه حرة وأن لا يكون
~~قادرا على مهر الحرة وأن يخشى العنت حتى إذا كان في ملكه أمة يطؤها بملك
~~اليمين جاز له أن يتزوج أمة عندنا، وعنده لا يجوز لعدم خشية العنت، وكذلك
~~الحر يجوز له أن يتزوج أكثر من أمة واحدة عندنا، وعنده إذا تزوج أمة واحدة
~~لا يجوز له أن يتزوج أمة أخرى؛ لزوال خشية العنت بالواحدة، ولا خلاف في أن
~~طول الحرة لا يمنع العبد من نكاح الأمة احتج الشافعي بقوله تعالى: {ومن لم
~~يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم
~~المؤمنات} [النساء: 25] ومن " كلمة شرط فقد جعل الله عز وجل العجز عن طول
~~الحرة شرطا لجواز نكاح الأمة، فيتعلق الجواز به كما في قوله تعالى: {فمن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] ونحو ذلك.
# وقال تعالى: {ذلك لمن خشي العنت منكم} [النساء: 25] وهو الزنا شرط سبحانه
~~وتعالى خشية العنت؛ لجواز نكاح الأمة، فيتقيد الجواز بهذا الشرط أيضا، ولأن
~~جواز نكاح الإماء في الأصل ثبت بطريق الضرورة لما يتضمن نكاحهن من إرقاق
~~الحر؛ لأن ماء الحر حر تبعا له، وكان في نكاح الحر الأمة إرقاق حر جزءا
~~وإلى هذا أشار عمر - رضي الله عنه - فيما روي عنه أنه قال " (أيما حر تزوج
~~أمة فقد أرق نصفه وأيما عبد تزوج حرة فقد أعتق نصفه) ولا يجوز إرقاق الجزء
~~من غير ضرورة، ولهذا إذا كان تحته حرة لا يجوز نكاح الأمة، وهذا لأن
~~الإرقاق إهلاك؛ لأنه يخرج به من أن يكون منتفعا به في حق نفسه ويصير ms1352 ملحقا
~~بالبهائم، وهلاك الجزء من غير ضرورة لا يجوز كقطع اليد ونحو ذلك ولا ضرورة
~~حالة القدرة على طول الحرة، فبقي الحكم فيها على هذا الأصل.
# ولهذا لم يجز إذا كانت حرة لارتفاع الضرورة بالحرة بخلاف ما إذا كان
~~المتزوج عبدا؛ لأن نكاحه ليس إرقاق الحر؛ لأن ماءه رقيق تبعا له، وإرقاق
~~الرقيق لا يتصور ولنا عمومات النكاح نحو قوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم
~~والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] وقوله عز وجل: {فانكحوهن بإذن
~~أهلهن} [النساء: 25] وقوله عز وجل: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24]
~~من غير فصل بين حال القدرة على مهر الحرة وعدمها، ولأن النكاح عقد مصلحة في
~~الأصل؛ لاشتماله على المصالح الدينية والدنيوية، فكان الأصل فيه هو الجواز
~~إذا صدر من الأهل في المحل وقد وجدوا الآية، ففيها إباحة نكاح الأمة عند
~~عدم طول الحرة، وهذا لا ينفي الإباحة عند وجود
# PageV02P267
# الطول، فالتعليق بالشرط عندنا يقتضي الوجود عند وجود الشرط إما لا يقتضي
~~العدم عند عدمه قال الله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة} [النساء: 3]
~~ثم إذا تزوج واحدة جاز، وإن كان لا يخاف الجور في نكاح المثنى والثلاث
~~والرباع.
# وقال تعالى في الإماء: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] وهذا لا يدل على نفي الحد عنهن عند عدم
~~الإحصان، وهو التزوج، وهو الجواب عن قوله عز وجل: {ذلك لمن خشي العنت منكم}
~~[النساء: 25] على أن العنت يذكر ويراد به الضيق كقوله عز وجل: {ولو شاء
~~الله لأعنتكم} [البقرة: 220] أي: لضيق عليكم، أي: من يضيق عليه النفقة
~~والإسكان لترك الحرة بالطلاق وتزوج الأمة فالطول المذكور يحتمل أن يراد به
~~القدرة على المهر ويحتمل أن يراد به القدرة على الوطء؛ لأن النكاح يذكر
~~ويراد به الوطء بل حقيقة الوطء على ما عرف فكان معناه فمن لم يقدر منكم على
~~وطء المحصنات - وهي الحرائر - والقدرة على وطء الحرة إنما يكون في النكاح،
~~ونحن نقول به: إن من لم يقدر على وطء الحرة ms1353 بأن لم يكن في نكاحه حرة يجوز
~~له نكاح الأمة.
# ومن قدر على ذلك بأن كان في نكاحه حرة لا يجوز له نكاح الأمة، ونقل هذا
~~التأويل عن علي - رضي الله عنه - فلا يكون حجة مع الاحتمال على أن فيها
~~إباحة نكاح الأمة عند عدم طول الحرة، وهذا تقديم وتأخير في الجواب عن
~~التعليق بالآية.
# وأما قوله: نكاح الأمة يتضمن إرقاق الحر؛ لأن ماء الحر حر فنقول: إن عنى
~~به إثبات حقيقة الرق فهذا لا يتصور؛ لأن الماء جماد لا يوصف بالرق والحرية
~~وإن عنى به النسب إلى حدوث رق الولد، فهذا مسلم لكن أثر هذا في الكراهة لا
~~في الحرية، فإن نكاح الأمة في حال طول الحرة في حق العبد جائز بالإجماع،
~~وإن كان نكاحها مباشرة سبب حدوث الرق عندنا، فكره نكاح الأمة مع طول الحرة.
# ولو تزوج أمة وحرة في عقدة واحدة جاز نكاح الحرة وبطل نكاح الأمة؛ لأن كل
~~واحدة منهما على صاحبتها مدخولة عليها فيعتبر حالة الاجتماع بحال الانفراد
~~فيجوز نكاح الحرة؛ لأن نكاحها على الأمة حالة الانفراد جائز، فكذا حالة
~~الاجتماع ويبطل نكاح الأمة؛ لأن نكاحها على الحرة وإدخالها عليها لا يجوز
~~حالة الانفراد، فكذا عند الاجتماع بخلاف ما إذا تزوج أختين في عقدة واحدة
~~لأن المحرم هناك هو الجمع بين الأختين، والجمع حصل بهما فبطل نكاحهما،
~~وهاهنا المحرم هو إدخال الأمة على الحرة لا الجمع ألا ترى أنه لو كان نكاح
~~الأمة متقدما على نكاح الحرة جاز نكاح الحرة، وإن وجد الجمع فكذلك إذا
~~اقترن الأمران، والله عز وجل أعلم.
# وكذلك إذا جمع بين أجنبية وذات محارمه جاز نكاح الأجنبية، وبطل نكاح
~~المحرم، ويعتبر حالة الاجتماع بحالة الانفراد، وهل ينقسم المهر عليهما؟ في
~~قول أبي حنيفة؟ لا ينقسم ويكون كله للأجنبية وعندهما ينقسم المسمى على قدر
~~مهر مثلها.
### | [فصل أن لا تكون منكوحة الغير]
# (فصل) :
# ومنها أن لا تكون منكوحة الغير، لقوله تعالى: {والمحصنات من النساء}
~~[النساء: 24] معطوفا على قوله عز وجل: {حرمت عليكم ms1354 أمهاتكم} [النساء: 23]
~~إلى قوله: {والمحصنات من النساء} [النساء: 24] وهن ذوات الأزواج، وسواء كان
~~زوجها مسلما أو كافرا إلا المسبية التي هي ذات زوج سبيت وحدها؛ لأن قوله عز
~~وجل: {والمحصنات من النساء} [النساء: 24] عام في جميع ذوات الأزواج ثم
~~استثنى تعالى منها المملوكات بقوله تعالى: {إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء:
~~24] والمراد منها المسبيات اللاتي سبين، وهن ذوات الأزواج ليكون المستثنى
~~من جنس المستثنى منه فيقتضي حرمة نكاح كل ذات زوج إلا التي سبيت كذا روي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال في هذه الآية: كل ذات زوج إتيانها زنا
~~إلا ما سبيت والمراد منه التي سبيت وحدها وأخرجت إلى دار الإسلام؛ لأن
~~الفرقة ثبتت بتباين الدارين عندنا لا بنفس السبي على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى وصارت هي في حكم الذمية؛ ولأن اجتماع رجلين على امرأة واحدة يفسد
~~الفراش؛ لأنه يوجب اشتباه النسب وتضييع الولد وفوات السكن والألفة والمودة
~~فيفوت ما وضع النكاح له.
### | [فصل أن لا تكون معتدة الغير]
# (فصل) :
# ومنها أن لا تكون معتدة الغير لقوله تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى
~~يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] أي: ما كتب عليها من التربص، ولأن بعض
~~أحكام النكاح حالة العدم قائم فكان النكاح قائما من وجه.
# والثابت
# PageV02P268
# من وجه كالثابت من كل وجه في باب الحرمات؛ ولأنه لا يجوز التصريح بالخطبة
~~في حال قيام العدة، ومعلوم أن خطبتها بالنكاح دون حقيقة النكاح فما لم تجز
~~الخطبة فلأن لا يجوز العقد أولى، وسواء كانت العدة عن طلاق أو عن وفاة أو
~~دخول في نكاح فاسد أو شبهة نكاح لما ذكرنا من الدلائل، ويجوز لصاحب العدة
~~أن يتزوجها إذا لم يكن هناك مانع آخر غير العدة؛ لأن العدة حقه قال الله
~~سبحانه وتعالى: {فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] أضاف العدة
~~إلى الأزواج فدل أنها حق الزوج، وحق الإنسان لا يجوز أن يمنعه من التصرف،
~~وإنما يظهر أثره في حق الغير، ويجوز نكاح المسبية بغير السابي إذا سبيت ms1355
~~وحدها دون زوجها وأخرجت إلى دار الإسلام بالإجماع؛ لأنه وقعت الفرقة بينهما
~~ولا عدة عليها لقوله عز وجل {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 24] والمراد منه المسبيات اللاتي هن ذوات الأزواج فقد أحل الله
~~تعالى المسبية للمولى السابي إذ الاستثناء من التحريم إباحة من حيث الظاهر،
~~وقد أحلها عز وجل مطلقا من غير شرط انقضاء العدة فدل أنه لا عدة عليها،
~~وكذلك المهاجرة وهي المرأة خرجت إلينا من دار الحرب مسلمة مراغمة لزوجها
~~يجوز نكاحها، ولا عدة عليها في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد: عليها
~~العدة ولا يجوز نكاحها (وجه) قولهما: إن الفرقة وقعت بتباين الدار فتقع بعد
~~دخولها دار الإسلام وهي بعد الدخول مسلمة وفي دار الإسلام، فتجب عليها
~~العدة كسائر المسلمات، ولأبي حنيفة قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~جاءكم المؤمنات مهاجرات} [الممتحنة: 10] إلى قوله عز وجل: {ولا جناح عليكم
~~أن تنكحوهن إذا آتيتموهن أجورهن} [الممتحنة: 10] أباح تعالى نكاح المهاجرة
~~مطلقا من غير ذكر العدة وقوله تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة:
~~10] نهى الله تعالى المسلمين عن الإمساك والامتناع عن نكاح المهاجرة لأجل
~~عصمة الزوج الكافر وحرمته، فالامتناع عن نكاحها للعدة، والعدة في حق الزوج
~~يكون إمساكا وتمسكا بعصمة زوجها الكافر، وهذا منهي عنه، ولأن العدة حق من
~~حقوق الزوج ولا يجوز أن يبقى للحربي على المسلمة الخارجة إلى دار الإسلام
~~حق، والدليل عليه أن لا عدة على المسبية، وإن كانت كافرة على الحقيقة لكنها
~~ليست في حكم الذمية تجري عليها أحكام الإسلام، ومع ذلك ينقطع عنها حق الزوج
~~الكافر، فالمهاجرة المسلمة حقيقة لأن ينقطع عنها حق الزوج الكافر أولى هذا
~~إذا هاجرت إلينا - وهي حائل - فأما إذا كانت حاملا ففيه اختلاف الرواية عن
~~أبي حنيفة وسنذكرها إن شاء الله تعالى.
### | [فصل أن لا يكون بها حمل ثابت النسب من الغير]
# (فصل) :
# ومنها أن لا يكون بها حمل ثابت النسب من الغير فإن كان لا يجوز نكاحها،
~~وإن لم تكن معتدة كمن تزوج ms1356 أم ولد إنسان - وهي حامل من مولاها - لا يجوز،
~~وإن لم تكن معتدة لوجود حمل ثابت النسب، وهذا؛ لأن الحمل إذا كان ثابت
~~النسب من الغير - وماؤه محرم - لزم حفظ حرمة مائه بالمنع من النكاح، وعلى
~~هذا يخرج ما إذا تزوج امرأة حاملا من الزنا أنه يجوز في قول أبي حنيفة
~~ومحمد، ولكن لا يطؤها حتى تضع وقال أبو يوسف: (لا يجوز) وهو قول زفر.
# (وجه) قول أبي يوسف أن هذا الحمل يمنع الوطء فيمنع العقد أيضا كالحمل
~~الثابت النسب، وهذا؛ لأن المقصود من النكاح هو حل الوطء فإذا لم يحل له
~~وطؤها لم يكن النكاح مفيدا فلا يجوز، ولهذا لم يجز إذا كان الحمل ثابت
~~النسب كذا هذا (ولهما) أن المنع من نكاح الحامل حملا ثابت النسب؛ لحرمة ماء
~~الوطء ولا حرمة لماء الزنا بدليل أنه لا يثبت به النسب قال النبي: - صلى
~~الله عليه وسلم - «الولد للفراش وللعاهر الحجر» فإذا لم يكن له حرمة لا
~~يمنع جواز النكاح إلا أنها لا توطأ حتى تضع لما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه
~~زرع غيره» وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يحل لرجلين يؤمنا
~~بالله واليوم الآخر أن يجتمعا على امرأة في طهر واحد» وحرمة الوطء بعارض
~~طارئ على المحل لا ينافي النكاح لا بقاء ولا ابتداء كالحيض والنفاس.
# وأما المهاجرة إذا كانت حاملا فعن أبي حنيفة روايتان روى محمد عنه أنه لا
~~يجوز نكاحها، وهو إحدى روايتي أبي يوسف عنه وعن أبي يوسف
# PageV02P269
# رواية أخرى عن أبي حنيفة أنه يجوز نكاحها، ولكنها لا توطأ حتى تضع (وجه)
~~هذه الرواية أن ماء الحربي لا حرمة له، فكان بمنزلة ماء الزاني وذا لا يمنع
~~جواز النكاح كذا هذا إلا أنها لا توطأ حتى تضع لما روينا (وجه) الرواية
~~الأخرى أن هذا حمل ثابت النسب؛ لأن أنساب أهل الحرب ثابتة فيمنع جواز
~~النكاح كسائر الأحمال الثابتة ms1357 النسب والطحاوي اعتمد رواية أبي يوسف،
~~والكرخي رواية محمد وهي المعتمد عليها؛ لأن حرمة نكاح الحامل ليست لمكان
~~العدة لا محالة فإنها قد تثبت عند عدم العدة كأم الولد إذا كانت حاملا من
~~مولاها بل لثبوت نسب الحمل كما في أم الولد، والحمل ههنا ثابت النسب فيمنع
~~النكاح، وعلى هذا نكاح المسبية دون الزوج إذا كانت حاملا وأخرجت إلى دار
~~الإسلام يجب أن يكون على اختلاف الرواية، ولا خلاف في أنه لا يحل وطؤها قبل
~~الوضع ولا قبل الاستبراء بحيضة إذا كانت حاملا، والأصل فيه ما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في سبايا أوطاس: «ألا لا توطأ الحبالى
~~حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة» .
### | [فصل أن يكون للزوجين ملة يقران عليها]
# (فصل) :
# ومنها أن يكون للزوجين ملة يقران عليها، فإن لم يكن بأن كان أحدهما مرتدا
~~لا يجوز نكاحه أصلا لا بمسلم ولا بكافر غير مرتد، والمرتد مثله؛ لأنه ترك
~~ملة الإسلام ولا يقر على الردة بل يجبر على الإسلام إما بالقتل إن كان رجلا
~~بالإجماع، وإما بالحبس والضرب إن كانت امرأة عندنا إلى أن تموت أو تسلم
~~فكانت الردة في معنى الموت لكونها سببا مفضيا إليه، والميت لا يكون محلا
~~للنكاح؛ ولأن ملك النكاح ملك معصوم ولا عصمة مع المرتدة؛ ولأن نكاح المرتد
~~لا يقع وسيلة إلى المقاصد المطلوبة منه؛ لأنه يجبر على الإسلام على ما بينا
~~فلا يفيد فائدته فلا يجوز، والدليل عليه أن الردة لو اعترضت على النكاح
~~رفعته فإذا قارنته تمنعه من الوجود من طريق الأولى كالرضاع؛ لأن المنع أسهل
~~من الرفع.
### | [فصل أن لا تكون المرأة مشركة إذا كان الرجل مسلما]
# (فصل) :
# ومنها أن لا تكون المرأة مشركة إذا كان الرجل مسلما، فلا يجوز للمسلم أن
~~ينكح المشركة؛ لقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221]
~~، ويجوز أن ينكح الكتابية؛ لقوله عز وجل: {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب
~~من قبلكم} [المائدة: 5] .
# والفرق أن الأصل أن لا يجوز للمسلم أن ms1358 ينكح الكافرة؛ لأن ازدواج الكافرة
~~والمخالطة معها مع قيام العداوة الدينية لا يحصل السكن والمودة الذي هو
~~قوام مقاصد النكاح إلا أنه جوز نكاح الكتابية؛ لرجاء إسلامها؛ لأنها آمنت
~~بكتب الأنبياء والرسل في الجملة، وإنما نقضت الجملة بالتفصيل بناء على أنها
~~أخبرت عن الأمر على خلاف حقيقته، فالظاهر أنها متى نبهت على حقيقة الأمر
~~تنبهت، وتأتي بالإيمان على التفصيل على حسب ما كانت أتت به على الجملة هذا
~~هو الظاهر من حال التي بني أمرها على الدليل دون الهوى والطبع، والزوج
~~يدعوها إلى الإسلام وينبهها على حقيقة الأمر فكان في نكاح المسلم إياها
~~رجاء إسلامها فجوز نكاحها لهذه العاقبة الحميدة بخلاف المشركة، فإنها في
~~اختيارها الشرك ما ثبت أمرها على الحجة بل على التقليد بوجود الإباء عن ذلك
~~من غير أن ينتهي ذلك الخبر ممن يجب قبول قوله واتباعه - وهو الرسول -
~~فالظاهر أنها لا تنظر في الحجة ولا تلتفت إليها عند الدعوة فيبقى ازدواج
~~الكافر مع قيام العداوة الدينية المانعة عن السكن والازدواج والمودة خاليا
~~عن العاقبة الحميدة فلم يجز إنكاحها.
# وسواء كانت الكتابية حرة أو أمة عندنا.
# وقال الشافعي: (لا يجوز نكاح الأمة الكتابية ويحل وطؤها بملك اليمين)
~~واحتج بقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221]
~~والكتابية مشركة على الحقيقة؛ لأن المشرك من يشرك بالله تعالى في الألوهية،
~~وأهل الكتاب كذلك قال الله تعالى: {وقالت اليهود عزير ابن الله وقالت
~~النصارى المسيح ابن الله} [التوبة: 30] وقالت النصارى {إن الله ثالث ثلاثة}
~~[المائدة: 73] سبحانه وتعالى عما يقولون، فعموم النص يقتضي حرمة نكاح جميع
~~المشركات إلا أنه خص منه الحرائر من الكتابيات بقوله تعالى: {والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] وهن الحرائر فبقيت الإماء منهن
~~على ظاهر العموم، ولأن جواز نكاح الإماء في الأصل ثبت بطريق الضرورة لما
~~ذكرنا فيما تقدم، والضرورة تندفع بنكاح الأمة المؤمنة
# PageV02P270
# ولنا عمومات النكاح نحو قوله عز وجل: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء:
~~24] وقوله عز وجل: {فانكحوهن بإذن أهلهن} [النساء: 25] وقوله عز ms1359 وجل:
~~{فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وغير ذلك من غير فصل بين الأمة
~~المؤمنة والأمة الكافرة الكتابية إلا ما خص بدليل.
# وأما الآية فهي في غير الكتابيات من المشركات؛ لأن أهل الكتاب، وإن كانوا
~~مشركين على الحقيقة لكن هذا الاسم في متعارف الناس يطلق على المشركين من
~~غير أهل الكتاب قال الله تعالى: {ما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا
~~المشركين} [البقرة: 105] .
# وقال تعالى: {إن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين في نار جهنم}
~~[البينة: 6] فصل بين الفريقين في الاسم على أن الكتابيات، وإن دخلن تحت
~~عموم اسم المشركات بحكم ظاهر اللفظ لكنهن خصصن عن العموم بقوله تعالى:
~~{والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] وأما الكتابيات
~~إذا كن عفائف يستحققن هذا الاسم؛ لأن الإحصان في كلام العرب عبارة عن
~~المنع، ومعنى المنع يحصل بالعفة والصلاح كما يحصل بالحرية والإسلام
~~والنكاح؛ لأن ذلك مانع المرأة عن ارتكاب الفاحشة، فيتناولهن عموم اسم
~~المحصنات، وقوله: (الأصل في نكاح الإماء الفساد) ممنوع بل الأصل في النكاح
~~هو الجواز حرة كانت المنكوحة أو أمة مسلمة أو كتابية لما مر أن النكاح عقد
~~مصلحة، والأصل في المصالح إطلاق الاستيفاء، والمنع عنه لمعنى في غيره على
~~ما عرف، ولا يجوز للمسلم نكاح المجوسية؛ لأن المجوس ليسوا من أهل الكتاب
~~قال الله تبارك وتعالى: {وهذا كتاب أنزلناه مبارك} [الأنعام: 92] إلى قوله:
~~{أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] معناه
~~والله أعلم، أي: أنزلت عليكم لئلا تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من
~~قبلنا.
# ولو كان المجوس من أهل الكتاب لكان أهل الكتاب ثلاث طوائف فيؤدي إلى
~~الخلف في خبره عز وجل، وذلك محال على أن هذا لو كان حكاية عن قول المشركين
~~لكان دليلا على ما قلنا؛ لأنه حكى عنهم القول ولم يعقبه بالإنكار عليهم
~~والتكذيب إياهم، والحكيم إذا حكى عن منكر غيره، والأصل فيه ما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «سنوا بالمجوس سنة أهل ms1360 الكتاب غير
~~أنكم ليسوا ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم» ودل قوله " سنوا بالمجوس سنة
~~أهل الكتاب " على أنهم ليسوا من أهل الكتاب ولا يحل وطؤها بملك اليمين
~~أيضا، والأصل أن لا يحل وطء كافرة بنكاح ولا بملك يمين إلا الكتابية خاصة؛
~~لقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] واسم النكاح
~~يقع على العقد والوطء جميعا فيحرمان جميعا ومن كان أحد أبويه كتابيا والآخر
~~مجوسيا كان حكمه حكم أهل الكتاب؛ لأنه لو كان أحد أبويه مسلما يعطى له حكم
~~الإسلام؛ لأن الإسلام يعلو ولا يعلى، فكذا إذا كان كتابيا يعطى له حكم أهل
~~الكتاب، ولأن الكتابي له بعض أحكام أهل الإسلام - وهو المناكحة - وجواز
~~الذبيحة - والإسلام يعلو بنفسه وبأحكامه، ولأن رجاءه الإسلام من الكتابي
~~أكثر، فكان أولى بالاستتباع.
# وأما الصابئات فقد قال أبو حنيفة: إنه يجوز للمسلم نكاحهن وقال أبو يوسف
~~ومحمد: لا يجوز، وقيل: ليس هذا باختلاف في الحقيقة، وإنما الاختلاف لاشتباه
~~مذهبهم، فعند أبي حنيفة هم قوم يؤمنون بكتاب فإنهم يقرءون الزبور ولا
~~يعبدون الكواكب ولكن يعظمونها كتعظيم المسلمين الكعبة في الاستقبال إليها
~~إلا أنهم يخالفون غيرهم من أهل الكتاب في بعض دياناتهم وذا لا يمنع
~~المناكحة كاليهود مع النصارى، وعند أبي يوسف ومحمد أنهم قوم يعبدون
~~الكواكب، وعابد الكواكب كعابد الوثن فلا يجوز للمسلمين مناكحاتهم.
### | [فصل إسلام الرجل إذا كانت المرأة مسلمة]
# (فصل) :
# ومنها إسلام الرجل إذا كانت المرأة مسلمة فلا يجوز إنكاح المؤمنة الكافر؛
~~لقوله تعالى: {ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا} [البقرة: 221] ولأن في
~~إنكاح المؤمنة الكافر خوف وقوع المؤمنة في الكفر؛ لأن الزوج يدعوها إلى
~~دينه، والنساء في العادات يتبعن الرجال فيما يؤثرون من الأفعال ويقلدونهم
~~في الدين إليه وقعت الإشارة في آخر الآية بقوله عز وجل: {أولئك يدعون إلى
~~النار} [البقرة: 221] لأنهم يدعون المؤمنات إلى الكفر، والدعاء إلى الكفر
~~دعاء إلى النار؛ لأن الكفر يوجب النار، فكان نكاح الكافر المسلمة سببا
~~داعيا إلى الحرام فكان حراما، والنص وإن ورد
# PageV02P271
# في المشركين لكن العلة، وهي ms1361 الدعاء إلى النار يعم الكفرة، أجمع فيتعمم
~~الحكم بعموم العلة فلا يجوز إنكاح المسلمة الكتابي كما لا يجوز إنكاحها
~~الوثني والمجوسي؛ لأن الشرع قطع ولاية الكافرين عن المؤمنين بقوله تعالى:
~~{ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] فلو جاز إنكاح
~~الكافر المؤمنة لثبت له عليها سبيل، وهذا لا يجوز.
# وأما أنكحة الكفار غير المرتدين بعضهم لبعض فجائز في الجملة عند عامة
~~العلماء.
# وقال مالك: أنكحتهم فاسدة؛ لأن للنكاح في الإسلام شرائط لا يراعونها فلا
~~يحكم بصحة أنكحتهم، وهذا غير سديد؛ لقوله عز وجل: {وامرأته حمالة الحطب}
~~[المسد: 4] سماها الله تعالى امرأته، ولو كانت أنكحتهم فاسدة لم تكن امرأته
~~حقيقة، ولأن النكاح سنة آدم - عليه الصلاة والسلام - فهم على شريعته في
~~ذلك.
# وقال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح» .
# وإن كان أبواه كافرين؛ ولأن القول بفساد أنكحتهم يؤدي إلى أمر قبيح وهو
~~الطعن في نسب كثير من الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -؛ لأن كثيرا منهم
~~ولدوا من أبوين كافرين، والمذاهب تمتحن بعبادها فلما أفضى إلى قبيح عرف
~~فسادها.
# ويجوز نكاح أهل الذمة بعضهم لبعض وإن اختلفت شرائعهم؛ لأن الكفر كله كملة
~~واحدة إذ هو تكذيب الرب سبحانه وتعالى عما يقولون علوا كبيرا فيما أنزل على
~~رسله صلوات الله وسلامه عليهم.
# وقال الله عز وجل: {لكم دينكم ولي دين} [الكافرون: 6] واختلافهم في
~~شرائعهم، بمنزلة اختلاف كل فريق منهم فيما بينهم في بعض شرائعهم وذا لا
~~يمنع جواز نكاح بعضهم لبعض كذا هذا.
### | [فصل أن لا يكون أحد الزوجين ملك صاحبه]
# (فصل) :
# ومنها أن لا يكون أحد الزوجين ملك صاحبه ولا ينتقص منه ملكه، فلا يجوز
~~للرجل أن يتزوج بجاريته ولا بجارية مشتركة بينه وبين غيره، وكذلك لا يجوز
~~للمرأة أن تتزوج عبدها ولا العبد المشترك بينها وبين غيرها، لقوله تعالى:
~~{والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم} [المؤمنون: 6] الآية ثم أباح الله عز وجل الوطء بأحد أمرين؛ لأن
~~الكلمة تتناول أحد ms1362 المذكورين فلا تجوز الاستباحة بهما جميعا؛ ولأن للنكاح
~~حقوقا تثبت على الشركة بين الزوجين.
# منها: مطالبة المرأة الزوج بالوطء ومطالبة الزوج الزوجة بالتمكين، وقيام
~~ملك الرقبة يمنع من الشركة، وإذا لم تثبت الشركة في ثمرات النكاح لا يفيد
~~النكاح فلا يجوز؛ ولأن الحقوق الثابتة بالنكاح لا يجوز أن تثبت على المولى
~~لأمته ولا على الحرة لعبدها؛ لأن ملك الرقبة يقتضي أن تكون الولاية للمالك،
~~وكون المملوك يولى عليه، وملك النكاح يقتضي ثبوت الولاية للملوك على المالك
~~فيؤدي إلى أن يكون الشخص الواحد في زمان واحد واليا وموليا عليه في شيء
~~واحد، وهذا محال؛ ولأن النكاح لا يجوز من غير مهر عندنا، ولا يجب للمولى
~~على عبده دين ولا للعبد على مولاه.
# وكذا لا يجوز أن يتزوج مدبرته ومكاتبته؛ لأن كل واحد منهما ما ملكه، فكذا
~~إذا اعترض ملك اليمين على نكاح يبطل النكاح بأن ملك أحد الزوجين صاحبه أو
~~شقصا منه لما نذكر - إن شاء الله تعالى - في موضعه.
### | [فصل التأبيد]
# (فصل) :
# ومنها التأبيد فلا يجوز.
# النكاح المؤقت وهو نكاح المتعة وأنه نوعان:.
# أحدهما: أن يكون بلفظ التمتع، والثاني: أن يكون بلفظ النكاح والتزويج وما
~~يقوم مقامهما.
# أما الأول: فهو أن يقول: أعطيك كذا على أن أتمتع منك يوما أو شهرا أو سنة
~~ونحو ذلك، وأنه باطل عند عامة العلماء.
# وقال بعض الناس: هو جائز واحتجوا بظاهر قوله تعالى: {فما استمتعتم به
~~منهن فآتوهن أجورهن فريضة} [النساء: 24] والاستدلال بها من ثلاثة أوجه:
~~أحدها: أنه ذكر الاستمتاع ولم يذكر النكاح، والاستمتاع والتمتع واحد،
~~والثاني: أنه تعالى أمر بإيتاء الأجر، وحقيقة الإجارة والمتعة عقد الإجارة
~~على منفعة البضع والثالث: أنه تعالى أمر بإيتاء الأجر بعد الاستمتاع، وذلك
~~يكون في عقد الإجارة والمتعة، فأما المهر فإنما يجب في النكاح بنفس العقد
~~ويؤخذ الزوج بالمهر أولا ثم يمكن من الاستمتاع فدلت الآية الكريمة على جواز
~~عقد المتعة، ولنا الكتاب والسنة والإجماع والمعقول، أما الكتاب الكريم
~~فقوله عز وجل: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا ms1363 على أزواجهم
~~أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] حرم تعالى الجماع إلا بأحد شيئين،
~~والمتعة
# PageV02P272
# ليست بنكاح ولا بملك يمين فيبقى التحريم، والدليل على أنها ليست بنكاح
~~أنها ترتفع من غير طلاق ولا فرقة ولا يجري التوارث بينهما، فدل أنها ليست
~~بنكاح فلم تكن هي زوجة له، وقوله تعالى في آخر الآية: {فمن ابتغى وراء ذلك
~~فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] سمي مبتغي ما وراء ذلك عاديا، فدل على
~~حرمة الوطء بدون هذين الشيئين وقوله عز وجل: {ولا تكرهوا فتياتكم على
~~البغاء} [النور: 33] ، وكان ذلك منهم إجازة الإماء نهى الله عز وجل عن ذلك،
~~وسماه بغاء فدل على الحرمة.
# وأما السنة فما روي عن علي - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن أكل لحوم الحمر الإنسية» وعن
~~سمرة الجهني - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~متعة النساء يوم فتح مكة» ، وعن عبد الله بن عمر أنه قال: «نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر عن متعة النساء وعن لحوم الحمر الأهلية» .
# وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان قائما بين الركن والمقام،
~~وهو يقول: إني كنت أذنت لكم في المتعة فمن كان عنده شيء فليفارقه ولا
~~تأخذوا مما آتيتموهن شيئا فإن الله قد حرمها إلى يوم القيامة» وأما الإجماع
~~فإن الأمة بأسرهم امتنعوا عن العمل بالمتعة مع ظهور الحاجة لهم إلى ذلك
~~وأما المعقول فهو أن النكاح ما شرع لاقتضاء الشهوة بل لأغراض ومقاصد يتوسل
~~به إليها، واقتضاء الشهوة بالمتعة لا يقع وسيلة إلى المقاصد فلا يشرع.
# وأما الآية الكريمة فمعنى قوله: {فما استمتعتم به منهن} [النساء: 24] أي:
~~في النكاح؛ لأن المذكور في أول الآية وآخرها هو النكاح فإن الله تعالى ذكر
~~أجناسا من المحرمات في أول الآية في النكاح، وأباح ما وراءها بالنكاح بقوله
~~عز وجل: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] أي:
~~بالنكاح، وقوله تعالى: {محصنين غير ms1364 مسافحين} [النساء: 24] أي: غير متناكحين
~~غير زانين.
# وقال تعالى في سياق الآية الكريمة: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح
~~المحصنات} [النساء: 25] ذكر النكاح لا الإجارة والمتعة، فيصرف قوله تعالى:
~~{فما استمتعتم به} [النساء: 24] إلى الاستمتاع بالنكاح.
# وأما قوله: سمى الواجب أجرا فنعم المهر في النكاح يسمى أجرا قال الله عز
~~وجل: {فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن} [النساء: 25] أي: مهورهن.
# وقال سبحانه وتعالى: {يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي آتيت
~~أجورهن} [الأحزاب: 50] وقوله: أمر تعالى بإيتاء الأجر بعد الاستمتاع بهن،
~~والمهر يجب بنفس النكاح ويؤخذ قبل الاستمتاع قلنا: قد قيل: في الآية
~~الكريمة تقديم وتأخير كأنه تعالى: قال: فآتوهن أجورهن إذا استمتعتم به
~~منهن، أي: إذا أردتم الاستمتاع بهن كقوله تعالى: {يا أيها النبي إذا طلقتم
~~النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] أي: إذا أردتم تطليق النساء على أنه إن
~~كان المراد من الآية الإجارة والمتعة فقد صارت منسوخة بما تلونا من الآيات،
~~وروينا من الأحاديث وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن قوله: {فما
~~استمتعتم به منهن} [النساء: 24] نسخه قوله - عز وجل -: {يا أيها النبي إذا
~~طلقتم النساء} [الطلاق: 1] وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: المتعة
~~بالنساء منسوخة نسختها آية الطلاق، والصداق والعدة والمواريث والحقوق التي
~~يجب فيها النكاح، أي: النكاح هو الذي تثبت به هذه الأشياء ولا يثبت شيء
~~منها بالمتعة والله أعلم.
# وأما الثاني: فهو أن يقول: أتزوجك عشرة أيام ونحو ذلك وأنه فاسد عند
~~أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: (النكاح جائز، وهو مؤبد والشرط باطل) ، وروى الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة أنه قال إذا ذكرا من المدة مقدار ما يعيشان إلى تلك المدة،
~~فالنكاح باطل، وإن ذكرا من المدة مقدار ما لا يعيشان إلى تلك المدة في
~~الغالب يجوز النكاح كأنهما ذكرا الأبد (وجه) قوله: أنه ذكر النكاح وشرط فيه
~~شرطا فاسدا، والنكاح لا تبطله الشروط الفاسدة فبطل الشرط وبقي النكاح صحيحا
~~كما إذا قال: تزوجتك إلى أن أطلقك إلى عشرة أيام.
# (ولنا) أنه ms1365 لو جاز هذا العقد لكان لا يخلو، إما أن يجوز مؤقتا بالمدة
~~المذكورة وإما أن يجوز مؤبدا لا سبيل إلى الأول؛ لأن هذا معنى المتعة إلا
~~أنه عبر عنها بلفظ النكاح والتزوج، والمعتبر في العقود معانيها لا الألفاظ
~~كالكفالة بشرط براءة الأصيل إنها حوالة معنى لوجود الحوالة، وإن لم يوجد
~~لفظها والمتعة منسوخة ولا وجه للثاني؛ لأن فيه استحقاق البضع عليها من غير
~~رضاها، وهذا لا يجوز.
# وأما قوله: أتى بالنكاح ثم أدخل عليه شرطا فاسدا
# PageV02P273
# فممنوع بل أتى بنكاح مؤقت، والنكاح المؤقت نكاح متعة، والمتعة منسوخة
~~وصار هذا كالنكاح المضاف أنه لا يصح، ولا يقال: يصح النكاح وتبطل الإضافة؛
~~لأن المأتي به نكاح مضاف وأنه لا يصح كذا هذا بخلاف ما إذا قال: تزوجتك على
~~أن أطلقك إلى عشرة أيام؛ لأن هناك أبد النكاح ثم شرط قطع التأبيد بذكر
~~الطلاق في النكاح المؤبد؛ لأنه على أن " أن " كلمة شرط، والنكاح المؤبد لا
~~تبطله الشروط والله عز وجل أعلم.
### | [فصل المهر]
# (فصل) :
# ومنها المهر فلا جواز للنكاح بدون المهر عندنا، والكلام في هذا الشرط في
~~مواضع في بيان أن المهر هل هو شرط جواز النكاح أم لا؟ وفي بيان أدنى
~~المقدار الذي يصلح مهرا، وفي بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح، وبيان
~~حكم صحة التسمية وفسادها، وفي بيان ما يجب به المهر، وبيان وقت وجوبه
~~وكيفية وجوبه وما يتعلق بذلك من الأحكام، وفي بيان ما يتأكد به كل المهر،
~~وفي بيان ما يسقط به الكل، وفي بيان ما يسقط به النصف، وفي بيان حكم اختلاف
~~الزوجين في المهر، أما الأول فقد اختلف فيه قال أصحابنا: إن.
# المهر شرط جواز نكاح المسلم.
# وقال الشافعي: ليس بشرط، ويجوز النكاح بدون المهر حتى إن من تزوج امرأة،
~~ولم يسم لها مهرا بأن سكت عن ذكر المهر أو تزوجها على أن لا مهر لها ورضيت
~~المرأة بذلك يجب مهر المثل بنفس العقد عندنا حتى يثبت لها ولاية المطالبة
~~بالتسليم.
# ولو ماتت المرأة ms1366 قبل الدخول يؤخذ مهر المثل من الزوج، ولو مات الزوج قبل
~~الدخول تستحق مهر المثل من تركته.
# وعنده لا يجب مهر المثل بنفس العقد، وإنما يجب بالفرض على الزوج أو
~~بالدخول حتى لو دخل بها قبل الفرض يجب مهر المثل، ولو طلقها قبل الدخول
~~بها، وقبل الفرض لا يجب مهر المثل بلا خلاف، وإنما تجب المتعة.
# ولو مات الزوجان لا يقضى بشيء في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف ومحمد
~~يقضى لورثتها بمهر مثلها ويستوفى من تركة الزوج، ولا خلاف في أن النكاح يصح
~~من غير ذكر المهر ومع نفيه؛ لقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء
~~ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] رفع سبحانه الجناح عمن
~~طلق في نكاح لا تسمية فيه، والطلاق لا يكون إلا بعد النكاح فدل على جواز
~~النكاح بلا تسمية، وقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات
~~ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [الأحزاب: 49] والمراد منه الطلاق في نكاح
~~لا تسمية فيه بدليل أنه أوجب المتعة بقوله: {فمتعوهن} [الأحزاب: 49] ،
~~والمتعة إنما تجب في نكاح لا تسمية فيه فدل على جواز النكاح من غير تسمية،
~~ولأنه متى قام الدليل على أنه لا جواز للنكاح بدون المهر كان ذكره ذكرا
~~للمهر ضرورة احتج الشافعي بقوله تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة}
~~[النساء: 4] سمى الصداق نحلة، والنحلة هي العطية، والعطية هي الصلة فدل أن
~~المهر صلة زائدة في باب النكاح فلا يجب بنفس العقد؛ ولأن النكاح عقد
~~ازدواج؛ لأن اللفظ لا ينبئ إلا عنه فيقتضي ثبوت الزوجية بينهما، وحل
~~الاستمتاع لكل واحد منهما بصاحبه تحقيقا لمقاصد النكاح إلا أنه ثبت عليها
~~نوع ملك في منافع البضع ضرورة تحقق المقاصد ولا ضرورة في إثبات ملك المهر
~~لها عليه، فكان المهر عهدة زائدة في حق الزوج صلة لها فلا يصير عوضا إلا
~~بالتسمية، والدليل على جواز النكاح من غير مهر أن المولى إذا زوج أمته من
~~عبده يصح النكاح، ولا يجب المهر؛ لأنه لو وجب ms1367 عليه لوجب للمولى ولا يجب
~~للمولى على عبده دين.
# وكذا الذمي إذا تزوج ذمية بغير مهر جاز النكاح، ولا يجب المهر.
# وكذا إذا ماتا في هذه المسألة قبل الفرض لا يجب شيء عند أبي حنيفة (ولنا)
~~قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] أخبر
~~سبحانه وتعالى أنه أحل ما وراء ذلك بشرط الابتغاء بالمال دل أنه لا جواز
~~للنكاح بدون المال فإن قيل: الإحلال بشرط ابتغاء المال لا ينفي الإحلال
~~بدون هذا الشرط خصوصا على أصلكم أن تعليق الحكم بشرط لا ينفي وجوده عند عدم
~~الشرط، فالجواب أن الأصل في الأبضاع والنفوس هو الحرمة، والإباحة تثبت بهذا
~~الشرط، فعند عدم الشرط تبقى الحرمة على الأصل لا حكما للتعليق بالشرط فلم
~~يتناقض أصلنا بحمد الله تعالى.
# وروي عن علقمة عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - «أن رجلا كان يختلف
~~إليه شهرا يسأله عن
# PageV02P274
# امرأة مات عنها زوجها ولم يكن فرض لها شيئا، وكان يتردد في الجواب فلما
~~تم الشهر قال للسائل: لم أجد ذلك في كتاب الله ولا فيما سمعته من رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ولكن أجتهد برأيي، فإن أصبت فمن الله وإن أخطأت فمن
~~ابن أم عبد وفي رواية، فإن كان صوابا فمن الله وإن كان خطأ فمني ومن
~~الشيطان، والله ورسوله منه بريئان أرى لها مثل نسائها لا وكس ولا شطط، فقام
~~رجل يقال له: معقل بن سنان وقال: إني أشهد أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى في بروع بنت واشق الأشجعية مثل قضائك هذا ثم قام أناس من أشجع،
~~وقالوا: إنا نشهد بمثل شهادته ففرح عبد الله - رضي الله عنه - فرحا لم يفرح
~~مثله في الإسلام لموافقة قضائه قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ،.
# ولأن ملك النكاح لم يشرع لعينه بل لمقاصد لا حصول لها إلا بالدوام على
~~النكاح والقرار عليه، ولا يدوم إلا بوجوب المهر بنفس العقد لما يجري بين
~~الزوجين من الأسباب التي تحمل الزوج ms1368 على الطلاق من الوحشة، والخشونة فلو لم
~~يجب المهر بنفس العقد لا يبالي الزوج عن إزالة هذا الملك بأدنى خشونة تحدث
~~بينهما؛ لأنه لا يشق عليه إزالته لما لم يخف لزوم المهر فلا تحصل المقاصد
~~المطلوبة من النكاح؛ ولأن مصالح النكاح ومقاصده لا تحصل إلا بالموافقة ولا
~~تحصل الموافقة إلا إذا كانت المرأة عزيزة مكرمة عند الزوج ولا عزة إلا
~~بانسداد طريق الوصول إليها إلا بمال له خطر عنده؛ لأن ما ضاق طريق إصابته
~~يعز في الأعين فيعز به إمساكه، وما يتيسر طريق إصابته يهون في الأعين فيهون
~~إمساكه ومتى هانت في أعين الزوج تلحقها الوحشة فلا تقع الموافقة فلا تحصل
~~مقاصد النكاح؛ ولأن الملك ثابت في جانبها إما في نفسها وإما في المتعة،
~~وأحكام الملك في الحرة تشعر بالذل والهوان فلا بد وأن يقابله مال له خطر
~~لينجبر الذل من حيث المعنى، والدليل على صحة ما قلنا وفساد ما قال: أنها
~~إذا طلبت الفرض من الزوج يجب عليه الفرض حتى لو امتنع، فالقاضي يجبره على
~~ذلك ولو لم يفعل ناب القاضي منابه في الفرض، وهذا دليل الوجوب قبل الفرض؛
~~لأن الفرض تقدير ومن المحال وجوب تقدير ما ليس بواجب.
# وكذا لها أن تحبس نفسها حتى يفرض لها المهر ويسلم إليها بعد الفرض، وذلك
~~كله دليل الوجوب بنفس العقد.
# وأما الآية فالنحلة كما تذكر بمعنى العطية تذكر بمعنى الدين يقال: ما
~~نحلتك؟ أي: ما دينك؟ فكان معنى قوله تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة}
~~[النساء: 4] أي: دينا أي: انتحلوا ذلك وعلى هذا كانت الآية حجة عليه؛ لأنها
~~تقتضي أن يكون وجوب المهر في النكاح دينا فيقع الاحتمال في المراد بالآية
~~فلا تكون حجة مع الاحتمال.
# وأما قوله: النكاح ينبئ عن الازدواج فقط فنعم لكنه شرع لمصالح لا تصلح
~~إلا بالمهر فيجب المهر، ألا ترى أنه لا ينبئ عن الملك أيضا لكن لما كان
~~مصالح النكاح لا تحصل بدونه ثبت تحصيلا للمصالح كذا المهر.
# وأما المولى إذا زوج أمته من عبده فقد ms1369 قيل: إن المهر يجب ثم يسقط، وفائدة
~~الوجوب هو جواز النكاح.
# وأما الذمي إذا تزوج ذمية من غير مهر فعلى قولهما يجب المهر.
# وأما على قول أبي حنيفة فيجب أيضا إلا أنا لا نتعرض لهم؛ لأنهم يدينون
~~ذلك، وقد أمرنا بتركهم وما يدينون حتى إنهما لو ترافعا إلى القاضي فرض
~~القاضي لها المهر.
# وكذا إذا مات الزوجان يقضى بمهر المثل لورثة المرأة عندهما.
# وعند أبي حنيفة إنما لا يقضى لوجود الاستيفاء دلالة؛ لأن موتهما معا في
~~زمان واحد نادر، وإنما الغالب موتهما على التعاقب فإذا لم تجز المطالبة
~~بالمهر دل ذلك على الاستيفاء أو على استيفاء البعض والإبراء عن البعض مع ما
~~أنه قد قيل: إن قول أبي حنيفة محمول على ما إذا تقادم العهد حتى لم يبق من
~~نسائها من يعتبر به مهر مثلها كذا ذكره أبو الحسن الكرخي وأبو بكر الرازي،
~~وعند ذلك يتعذر القضاء بمهر المثل وإلى هذا أشار محمد لأبي حنيفة: أرأيت لو
~~أن ورثة علي ادعوا على ورثة عمر مهر أم كلثوم - رضي الله عنهم - أكنت أقضي
~~به؟ وهذا المعنى لم يوجد في موت أحدهما فيجب مهر المثل.
### | [فصل بيان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا]
# (فصل) :
# وأما بيان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا فأدناه عشرة دراهم أو ما قيمته
~~عشرة دراهم، وهذا
# PageV02P275
# عندنا وعند الشافعي المهر غير مقدر يستوي فيه القليل والكثير وتصلح
~~الدانق والحبة مهرا واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من أعطى في نكاح ملء كفيه طعاما أو دقيقا أو سويقا فقد استحل» وروي
~~عن أنس - رضي الله عنه - أنه قال: تزوج عبد الرحمن بن عوف امرأة على وزن
~~نواة من ذهب، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - فدل أن التقدير
~~في المهر ليس بلازم؛ ولأن المهر ثبت حقا للعبد وهو حق المرأة بدليل أنها
~~تملك التصرف فيه استيفاء وإسقاطا، فكان التقدير فيه إلى العاقدين.
# (ولنا) قوله تعالى: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا ms1370 بأموالكم} [النساء:
~~24] شرط سبحانه وتعالى أن يكون المهر مالا.
# والحبة والدانق ونحوهما لا يعدان مالا فلا يصلح مهرا، وروي عن جابر - رضي
~~الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا مهر دون عشرة
~~دراهم» ، وعن عمر وعلي وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: لا
~~يكون المهر أقل من عشرة دراهم، والظاهر أنهم لأنه باب لا يوصل إليه
~~بالاجتهاد والقياس؛ ولأنه لما وقع الاختلاف في المقدار يجب الأخذ بالمتيقن
~~وهو العشرة.
# وأما الحديث ففيه إثبات الاستحلال، إذا ذكر فيه مال قليل لا تبلغ قيمته
~~عشرة.
# وعندنا الاستحلال صحيح ثابت؛ لأن النكاح صحيح ثابت ألا ترى أنه يصح من
~~غير تسمية شيء أصلا؟ ، فعند تسمية مال قليل أولى إلا أن المسمى إذا كان دون
~~العشرة تكمل عشرة، وليس في الحديث نفي الزيادة على القدر.
# وعندنا قام دليل الزيادة إلى العشرة لما نذكر فيكمل عشرة ولا حجة له فيما
~~روي من الأثر؛ لأن فيه وزن نواة من ذهب، وقد تكون مثل وزن دينار بل تكون
~~أكثر في العادة، فإن قيل: روي أن قيمة النواة كانت ثلاثة دراهم، فالجواب أن
~~المقوم غير معلوم أنه من كان فلا يصلح أن يجعل قول ذلك حجة على الغير حتى
~~يعلم أنه من هو مع ما أنه قد قال قوم: إن النواة كان بلغ وزنها قيمة عشرة
~~دراهم، وبه قال إبراهيم النخعي على أن القدر المذكور في الخبر والأثر كان
~~يحتمل أن يكون معجلا في المهر لا أصل المهر على ما جرت العادة بتعجيل شيء
~~من المهر قبل الدخول ويحتمل أن يكون ذلك كله في حال جواز النكاح بغير مهر
~~على ما قيل أن النكاح كان جائزا بغير مهر إلى أن «نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الشغار» .
# وأما قوله: إن المهر حق العبد فكان التقدير فيه إلى العبد فنقول نعم هو
~~في حالة البقاء حقها على الخلوص فأما في حالة الثبوت فحق الشرع متعلق به
~~إبانة لخطر البضع صيانة ms1371 له عن شبهة الابتذال بإيجاب مال له خطر في الشرع
~~كما في نصاب السرقة، فإن كان المسمى أقل من عشرة يكمل عشرة عند أصحابنا
~~الثلاثة وقال زفر: لها مهر المثل.
# (وجه) قوله أن ما دون العشرة لا يصلح مهرا ففسدت التسمية كما لو سمى خمرا
~~أو خنزيرا فيجب مهر المثل.
# (ولنا) أنه لما كان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا في الشرع هو العشرة كان
~~ذكر بعض العشرة ذكرا للكل؛ لأن العشرة في كونها مهرا لا يتجزأ وذكر البعض
~~فيما لا يتبعض يكون ذكرا لكله كما في الطلاق والعفو عن القصاص.
# وأما قوله: إن ما دون العشرة لا يصلح مهرا فتفسد التسمية فنقول: التسمية
~~إنما تفسد إذا لم يكن المسمى مالا أو كان مجهولا، وههنا المسمى مال، وإن قل
~~فهو معلوم أنه لا يصلح مهرا بنفسه إلا بغيره فكان ذكره ذكرا لما هو الأدنى
~~من المصلح بنفسه، وفيه تصحيح تصرفه بالقدر الممكن فكان أولى من إلحاقه
~~بالعدم، وفيه أخذ باليقين أيضا فكان أحق بخلاف ما إذا ذكر خمرا أو خنزيرا؛
~~لأن المسمى ليس بمال فلم يصلح مهرا بنفسه ولا بغيره ففسدت التسمية فوجب
~~الموجب الأصلي - وهو مهر المثل - ولو تزوجها على ثوب معين أو على موصوف أو
~~على مكيل أو موزون معين فذلك مهرها إذا بلغت قيمته عشرة وتعتبر قيمته يوم
~~العقد لا يوم التسليم حتى لو كانت قيمته يوم العقد عشرة فلم يسلمه إليها
~~حتى صارت قيمته ثمانية فليس له إلا ذلك.
# ولو كانت قيمته يوم العقد ثمانية فلم يسلمه إليها حتى صارت قيمته عشرة
~~فلها ذلك ودرهمان.
# وذكر الحسين عن أبي حنيفة أنه فرق بين الثوب وبين المكيل والموزون فقال
~~في الثوب تعتبر قيمته يوم التسليم، وفي المكيل والموزون يوم العقد وهذا
~~الفرق لا يعقل له وجه في المعين؛ لأن الزوج يجبر على تسليم
# PageV02P276
# المعين فيهما جميعا ووجه الفرق بينهما في الموصوف أن المكيل والموزون إذا
~~كان موصوفا في الذمة، فالزوج مجبور على دفعه ولا يجوز دفع غيره من ms1372 غير
~~رضاها فكان مستقرا مهرا بنفسه في ذمته فتعتبر قيمته يوم الاستقرار - وهو
~~يوم العقد - فأما الثوب - وإن وصف - فلم يتقرر مهرا في الذمة بنفسه بل
~~الزوج مخير في تسليمه وتسليم قيمته في إحدى الروايتين على ما نذكر - إن شاء
~~الله تعالى - وإنما يتقرر مهرا بالتسليم فتعتبر قيمته يوم التسليم (وجه)
~~ظاهر الرواية أن ما جعل مهرا لم يتغير في نفسه، وإنما التغير في رغبات
~~الناس بحدوث فتور فيها، ولهذا لو غصب شيئا قيمته عشرة فيعتبر سعره، وصار
~~يساوي خمسة فرده على المالك لا يضمن شيئا، ولأنه لما سمى ما هو أدنى مالية
~~من العشرة كان ذلك تسمية للعشرة؛ لأن ذكر البعض فيما لا يتجزأ ذكر لكله
~~فصار كأنه سمى ذلك درهمين ثم ازدادت، قيمته والله عز وجل أعلم.
### | [فصل بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح]
# وأما بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح وبيان حكم صحة التسمية وفسادها
~~فنقول: لصحة التسمية شرائط منها.
# أن يكون المسمى مالا متقوما وهذا عندنا.
# وعند الشافعي هذا ليس بشرط ويصح التسمية سواء كان المسمى مالا أو لم يكن
~~بعد أن يكون مما يجوز أخذ العوض عنه، واحتج بما روي «أن امرأة جاءت إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت: يا رسول الله إني وهبت نفسي لك
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - ما بي في النساء من حاجة، فقام رجل وقال
~~زوجنيها يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال رسول الله: - صلى الله
~~عليه وسلم - ما عندك؟ فقال: ما عندي شيء أعطيها فقال: أعطها ولو خاتما من
~~حديد، فقال ما عندي، فقال: هل معك شيء من القرآن؟ قال: نعم سورة كذا فقال
~~زوجتكها بما معك من القرآن» ومعلوم أن المسمى - وهو السورة من القرآن لا
~~يوصف بالمالية، فدل أن كون التسمية مالا ليس بشرط لصحة التسمية، ولنا قوله
~~تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] شرط أن
~~يكون المهر مالا، فما لا يكون مالا لا يكون مهرا ms1373 فلا تصح تسميته مهرا،
~~وقوله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أمر بتنصيف المفروض في الطلاق
~~قبل الدخول فيقتضي كون المفروض محتملا للتنصيف - وهو المال - وأما الحديث
~~فهو في حد الآحاد ولا يترك نص الكتاب بخبر الواحد مع ما أن ظاهره متروك؛
~~لأن السورة من القرآن لا تكون مهرا بالإجماع، وليس فيه ذكر تعليم القرآن
~~ولا ما يدل عليه، ثم تأويلها زوجتكها بسبب ما معك من القرآن وبحرمته وبركته
~~لا أنه كان ذلك النكاح بغير تسمية مال، وعلى هذا الأصل مسائل: إذا تزوج على
~~تعليم القرآن أو على تعليم الحلال والحرام من الأحكام أو على الحج والعمرة
~~ونحوها من الطاعات لا تصح التسمية عندنا؛ لأن المسمى ليس بمال فلا يصير شيء
~~من ذلك مهرا ثم الأصل في التسمية أنها إذا صحت وتقررت يجب المسمى ثم ينظر
~~إن كان المسمى عشرة فصاعدا فليس لها إلا ذلك، وإن كان دون العشرة تكمل
~~العشرة عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر.
# والمسألة قد مرت وإذا فسدت التسمية أو تزلزلت يجب مهر المثل؛ لأن العوض
~~الأصلي في هذا الباب هو مهر المثل؛ لأنه قيمة البضع، وإنما يعدل عنه إلى
~~المسمى إذا صحت التسمية وكانت التسمية، تقديرا لتلك القيمة، فإذا لم تصح
~~التسمية أو تزلزلت لم يصح التقدير فإذا لم يصح التقدير، فوجب المصير إلى
~~الفرض الأصلي، ولهذا كان المبيع بيعا فاسدا مضمونا بالقيمة في ذوات القيم
~~لا بالثمن كذا هذا، والنكاح جائز لأن جوازه لا يقف على التسمية أصلا، فإنه
~~جائز عند عدم التسمية رأسا، فعدم التسمية إذا لم يمنع جواز النكاح ففسادها
~~أولى أن لا يمنع، ولأن التسمية إذا فسدت التحقت بالعدم فصار كأنه تزوجها
~~ولم يسم شيئا، وهناك النكاح صحيح كذا هذا، ولأن تسمية ما ليس بمال شرط
~~فاسد، والنكاح لا تبطله الشروط الفاسدة بخلاف البيع، والفرق أن الفساد في
~~باب البيع لمكان الربا، والربا لا يتحقق في النكاح فيبطل الشرط ويبقى
~~النكاح صحيحا.
# وعنده تصح التسمية ويصير المذكور مهرا لأنه يجوز أخذ العوض عنه ms1374
~~بالاستئجار عليه عنده فتصح تسميته مهرا، وكذلك إذا تزوج امرأة على طلاق
~~امرأة أخرى أو على العفو عن القصاص عندنا؛ لأن الطلاق ليس بمال
# PageV02P277
# وكذا القصاص، وعنده تصح التسمية؛ لأنه يجوز أخذ العوض عن الطلاق والقصاص،
~~وكذلك إذا تزوجها على أن لا يخرجها من بلدها أو على أن لا يتزوج عليها، فإن
~~المذكور ليس بمال.
# وكذا لو تزوج المسلم المسلمة على ميتة أو دم أو خمر أو خنزير لم تصح
~~التسمية، لأن الميتة والدم ليسا بمال في حق أحد، والخمر والخنزير ليسا بمال
~~متقوم في حق المسلم فلا تصح تسمية شيء من ذلك مهرا، وعلى هذا يخرج نكاح
~~الشغار، وهو أن يزوج الرجل أخته لآخر على أن يزوجه الآخر أخته، أو يزوجه
~~ابنته أو يزوجه أمته، وهذه التسمية فاسدة؛ لأن كل واحد منهما جعل بضع كل
~~واحدة منهما مهر الأخرى، والبضع ليس بمال ففسدت التسمية، ولكل واحدة منهما
~~مهر المثل؛ لما قلنا: والنكاح صحيح عندنا، وعند الشافعي فاسد واحتج بما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه نهى عن نكاح الشغار» ، والنهي يوجب
~~فساد المنهي عنه؛ ولأن كل واحد منهما جعل بضع كل واحدة من المرأتين نكاحا
~~وصداقا، وهذا لا يصح، ولنا أن هذا النكاح مؤبد أدخل فيه شرطا فاسدا حيث شرط
~~فيه أن يكون بضع كل واحدة منهما مهر الأخرى، والبضع لا يصلح مهرا، والنكاح
~~لا تبطله الشروط الفاسدة كما إذا تزوجها على أن يطلقها وعلى أن ينقلها من
~~منزلها ونحو ذلك وبه تبين أنه لم يجتمع النكاح والصداق في بضع واحد؛ لأن
~~جعل البضع صداقا لم يصح.
# فأما النهي عن نكاح الشغار، فنكاح الشغار هو النكاح الخالي عن العوض
~~مأخوذ من قولهم: شغر البلد إذا خلا عن السلطان وشغر الكلب إذا رفع إحدى
~~رجليه.
# وعندنا هو نكاح بعوض وهو مهر المثل فلا يكون شغارا على أن النهي ليس عن
~~عين النكاح؛ لأنه تصرف مشروع مشتمل على مصالح الدين والدنيا فلا يحتمل
~~النهي عن إخلاء النكاح عن تسمية ms1375 المهر، والدليل عليه ما روي عن عبد الله بن
~~عمر - رضي الله عنهما - أنه قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~تنكح المرأة بالمرأة ليس لواحدة منهما مهر» ، وهو إشارة إلى أن النهي لمكان
~~تسمية المهر لا لعين النكاح فبقي النكاح صحيحا.
# ولو تزوج حر امرأة على أن يخدمها سنة، فالتسمية فاسدة ولها مهر مثلها في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد التسمية صحيحة ولها قيمة خدمة سنة، وعند الشافعي التسمية صحيحة
~~ولها خدمة سنة.
# وذكر ابن سماعة في نوادره أنه إذا تزوجها على أن يرعى غنمها سنة أن
~~التسمية صحيحة، ولها رعي غنمها سنة، ولفظ رواية الأصل يدل على أنها لا تصح
~~في رعي الغنم كما لا تصح في الخدمة؛ لأن رعي غنمها خدمتها، من مشايخنا من
~~جعل في رعي غنمها روايتين، ومنهم من قال: يصح في رعي الغنم بالإجماع، وإنما
~~الخلاف في خدمته لها، ولا خلاف في أن العبد إذا تزوج بإذن المولى امرأة على
~~أن يخدمها سنة أن تصح التسمية ولها المسمى، أما الشافعي فقد مر على أصله أن
~~كل ما يجوز أخذ العوض عنه يصح تسميته مهرا، ومنافع الحر يجوز أخذ العوض
~~عنها؛ لأن إجارة الحر جائزة بلا خلاف فتصح تسميتها كما تصح تسمية منافع
~~العبد.
# وأما الكلام مع أصحابنا، فوجه قول محمد أن منافع الحر مال؛ لأنها مال في
~~سائر العقود حتى يجوز أخذ العوض عنها فكذا في النكاح، وإذا كانت مالا صحت
~~التسمية إلا أنه تعذر التسليم لما في التسليم من استخدام الحرة زوجها، وأنه
~~حرام لما نذكر، فيجب الرجوع إلى قيمة الخدمة كما لو تزوجها على عبد فاستحق
~~العبد أنه يجب عليه قيمة العبد؛ لأن تسمية العبد قد صحت لكونه مالا لكن
~~تعذر تسليمه بالاستحقاق فوجبت عليه قيمته لا مهر المثل لما قلنا: كذا هذا.
# وجه قولهما: أن المنافع ليست بأموال متقومة على أصل أصحابنا، ولهذا لم
~~تكن مضمونة بالغصب والإتلاف، وإنما يثبت لها حكم التقوم في سائر العقود
~~شرعا ms1376 ضرورة؛ دفعا للحاجة بها ولا يمكن دفع الحاجة بها ههنا؛ لأن الحاجة لا
~~تندفع إلا بالتسليم، وأنه ممنوع عنه شرعا؛ لأن استخدام الحرة زوجها الحر
~~حرام؛ لكونه استهانة وإذلالا، وهذا لا يجوز، ولهذا لا يجوز للابن أن يستأجر
~~أباه للخدمة فلا تسلم خدمته لها شرعا، فلا يمكن دفع الحاجة بها فلم يثبت
~~لها التقوم فبقيت على الأصل، فصار كما لو سمى ما لا قيمة له كالخمر
~~والخنزير، وهناك لا تصح التسمية ويجب مهر المثل كذا ههنا حتى لو كان المسمى
~~فعلا لا استهانة فيه
# PageV02P278
# ولا مذلة على الرجل، كرعي دوابها وزراعة أرضها، والأعمال التي خارج البيت
~~تصح بالتسمية؛ لأن ذلك من باب القيام بأمرها لا من باب الخدمة بخلاف العبد؛
~~لأن استخدام زوجته إياه ليس بحرام؛ لأنه عرضة للاستخدام والابتذال لكونه
~~مملوكا ملحقا بالبهائم؛ ولأن مبنى النكاح على الاشتراك في القيام بمصالح
~~المعاش فكان لها في خدمته حق، فإذا جعل خدمته لها مهرها، فكأنه جعل ما هو
~~لها مهرها فلم يجز كالأب إذا استأجر ابنه بخدمته أنه لا يجوز؛ لأن خدمة
~~الأب مستحقة عليه كذا هذا بخلاف العبد؛ لأن خدمته خالص ملك المولى فصحت
~~التسمية.
# ولو تزوجها على منافع سائر الأعيان من سكنى داره وخدمة عبيده وركوب دابته
~~والحمل عليها وزراعة أرضه ونحو ذلك من منافع الأعيان مدة معلومة صحت
~~التسمية؛ لأن هذه المنافع أموال أو التحقت بالأموال شرعا في سائر العقود
~~لمكان الحاجة، والحاجة في النكاح متحققة، وإمكان الدفع بالتسليم ثابت
~~بتسليم محالها إذ ليس فيه استخدام المرأة زوجها فجعلت أموالا والتحقت
~~بالأعيان فصحت تسميتها، وعلى هذا يخرج ما إذا قال: تزوجتك على هذا العبد
~~فإذا هو حر، وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو أما إن سمى ما يصلح مهرا
~~وأشار إلى ما لا يصلح مهرا.
# وأما إن سمى ما لا يصلح مهرا فأشار إلى ما يصلح مهرا، فإن سمى ما يصلح
~~مهرا وأشار إلى ما لا يصلح مهرا بأن قال: تزوجتك على هذا العبد فإذا هو حر ms1377
~~أو على هذه الشاة الذكية، فإذا هي ميتة أو على هذا الزق الخل فإذا هو خمر،
~~فالتسمية فاسدة في جميع ذلك، ولها مهر المثل في قول أبي حنيفة، وفي قول أبي
~~يوسف " تصح التسمية في الكل، وعليه في الحر قيمة الحر لو كان عبدا، وفي
~~الشاة قيمة الشاة لو كانت ذكية، وفي الخمر مثل ذلك الدن من خل وسط ومحمد
~~فرق فقال: مثل قول أبي حنيفة في الحر والميتة، ومثل قول أبي يوسف في الخمر
~~(وجه) قول أبي يوسف أن المسمى مال؛ لأن المسمى هو العبد والشاة الذكية
~~والخل، وكل ذلك مال فصحت التسمية إلا أنه إذا ظهر أن المشار إليه خلاف جنس
~~المسمى في صلاحية المهر تعذر التسليم فتجب القيمة في الحر والشاة؛ لأنهما
~~ليسا من المثليات، وفي الخمر يجب مثله خلا؛ لأنه مثلي كما لو هلك المسمى أو
~~استحق.
# (وجه) قول محمد في الفرق أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا في العقود،
~~فإن كان المشار إليه من جنس المسمى يتعلق العقد بالمشار إليه، وإن كان من
~~خلاف جنسه يتعلق العقد بالمسمى هذا أصل مجمع عليه في البيع على ما نذكر في
~~البيوع، والحر من جنس العبد لاتحاد جنس المنفعة.
# وكذا الشاة الميتة من جنس الشاة الذكية فكانت العبرة للإشارة والتحقت
~~التسمية بالعدم، والمشار إليه لا يصلح مهرا فصار كأنه اقتصر على الإشارة
~~ولم يسم بأن قال: تزوجتك على هذا وسكت فأما الخل مع الخمر فجنسان مختلفان؛
~~لاختلاف جنس المنفعة فتعلق العقد بالمسمى لكن تعذر تسليمه وهو مثلي فيجب
~~مثله خلا ولأبي حنيفة أن الإشارة والتسمية كل واحد منهما وضعت للتعريف إلا
~~أن الإشارة أبلغ في التعريف؛ لأنها تحضر العين وتقطع الشركة، والتسمية لا
~~توجب إحضار العين ولا تقطع الشركة فسقط اعتبار التسمية عند الإشارة وبقيت
~~الإشارة، والمشار إليه لا يصلح مهرا؛ لأنه ليس بمال فيجب مهر المثل كما لو
~~أشار إلى الميتة والدم والخمر والخنزير ولم يسم، وحقيقة الفقه لأبي حنيفة
~~أن هذا حر سمى عبدا، وتسمية الحر ms1378 عبدا باطل؛ لأنه كذب فالتحقت التسمية
~~بالعدم وبقيت الإشارة، والمشار إليه لا يصلح مهرا؛ لأنه ليس بمال فالتحقت
~~الإشارة بالعدم أيضا فصار كأنه تزوجها، ولم يسم لها مهرا، وهذا فقه واضح
~~بحمد الله تعالى هذا إذا سمى ما يصلح مهرا، وأشار إلى ما لا يصلح مهرا فأما
~~إذا سمى ما لا يصلح مهرا، وأشار إلى ما يصلح مهرا بأن قال: تزوجتك على هذا
~~الحر فإذا هو عبد أو على هذه الميتة، فإذا هي ذكية أو على هذا الدن الخمر،
~~فإذا هو خل، فقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن التسمية فاسدة ولها المشار
~~إليه.
# وروى محمد عنه أن لها مهر المثل، ورواية أبي يوسف أصح الروايتين؛ لأن
~~الأصل عند أبي حنيفة أن التسمية لا حكم لها مع الإشارة في باب النكاح فكانت
~~العبرة للإشارة، والمشار إليه يصلح مهرا؛ لأنه مال فكان لها المشار إليه
~~(وجه) ما روى محمد
# PageV02P279
# عنه أنه لما سمى ما لا يصلح مهرا، وأشار إلى ما يصلح مهرا فقد هزل
~~بالتسمية، والهازل لا يتعلق بتسميته حكم فبطل كلامه رأسا.
# ولو تزوجها على هذا الدن الخمر، وقيمة الظرف عشرة دراهم فصاعدا روى ابن
~~سماعة عن محمد في هذه المسألة روايتين روي عنه أن لها الدن لا غير.
# وروي عنه أيضا أن لها مهر المثل (وجه) الرواية الأولى أنه سمى ما يصلح
~~مهرا - وهو الظرف - وما لا يصلح مهرا وهو الخمر فيلغو ما لا يصلح مهرا كما
~~لو تزوجها على الخل والخمر، وقيمة الخل عشرة أنه يكون لها الخل لا غير؛ لما
~~قلنا كذا هذا (وجه) الرواية الأخرى أن الظرف لا يقصد بالعقد عادة بل هو
~~تابع، وإنما المقصود هو المظروف فإذا بطلت التسمية في المقصود تبطل فيما هو
~~تبع له، والله أعلم ولو تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها
~~إلا العبد الباقي إذا كانت قيمته عشرة دراهم في قول أبي حنيفة، وقال أبو
~~يوسف: لها العبد وقيمة الحر لو كان عبدا.
# وقال محمد: ينظر ms1379 إلى العبد إن بلغت قيمته مهر مثلها فليس لها إلا العبد،
~~وإن كانت قيمته أقل من مهر مثلها تبلغ إلى ثمن مهر مثلها، وهو قول زفر،
~~وهذا بناء على الأصول التي ذكرناها لهم فمن أصل أبي يوسف أن جعل الحر مهرا
~~صحيح إذا سمى عبدا، ويتعلق بقيمته أن لو كان عبدا فيتعلق العقد بالمسميين
~~جميعا بقدر ما يحتمل كل واحد منهما التعليق به، فيتعلق بالعبد بعينه؛ لأنه
~~ممكن ويتعلق بالحر بقيمته لو كان عبدا؛ لأنه لا يحتمل التعليق بعينه، ومن
~~أصل محمد أن المشار إليه إذا كان من جنس المسمى، فالعقد يتعلق بالمشار
~~إليه، والحر من جنس العبد لاتحاد جنس المنفعة فيتعلق العقد بهما إلا أنه لا
~~سبيل إلى الجمع بين المسمى وبين مهر المثل، فيجب مهر المثل ألا ترى أنه لو
~~كانا حرين يجب مهر المثل عنده، ومتى وجب مهر المثل امتنع وجوب المسمى ولأبي
~~حنيفة أصلان: أحدهما ما ذكرنا أن الحر إذا جعل مهرا وسمي عبدا لا يتعلق
~~بتسميته شيء، وجعل ذكره والعدم بمنزلة واحدة، والثاني: أن العقد إذا أضيف
~~إلى ما لا يصلح يلغو ما لا يصلح ويستقر ما يصلح، كمن جمع بين امرأة تحل له
~~وامرأة لا تحل له وتزوجهما في عقدة واحدة بمسمى يجب كل المسمى بمقابلة
~~الحلال، وانعقاد نكاحها صحيحا للعقد، والتسمية بقدر الإمكان، وتقريرا للعقد
~~فيما أمكن تقريره وإلغاؤه فيما لا يمكن تصحيحه فيه، والعبد هو الصالح لكونه
~~مهرا فصحت تسميته، ويصير مهرا لها إذا بلغت قيمته عشرة فصاعدا، وعلى هذا
~~الخلاف إذا تزوجها على بيت وخادم - والخادم حر - ولو تزوجها على هذين
~~الدنين من الخل فإذا أحدهما خمر لها الباقي لا غير في قول أبي حنيفة إذا
~~كان يساوي عشرة دراهم كما في العبدين، وعندهما لها الباقي ومثل هذا الدن من
~~الخل، وقد ذكرنا الأصل.
# ولو سمى مالا وضم إليه ما ليس بمال لكن لها فيه منفعة مثل طلاق امرأة
~~أخرى وإمساكها في بلدها أو العفو عن القصاص، فإن وفى بالمنفعة فليس ms1380 لها إلا
~~ما سمى إذا كان يساوي عشرة فصاعدا؛ لأنه سمى ما يصلح مهرا بنفسه وشرط لها
~~منفعة، وقد وفى بما شرط لها فصحت التسمية وصارت العشرة مهرا، وإن لم يف
~~بالمنفعة فلها مهر مثلها ثم ينظر إن كان ما سمى لها من المال مثل مهر مثلها
~~أو أكثر فلا شيء لها إلا ذلك، وإن كان ما سمى لها أقل من مهر مثلها تمم لها
~~مهر مثلها عندنا وقال زفر: إن كان المضموم مالا كما إذا شرط أن يهدي لها
~~هدية فلم يف لها تمم لها مهر المثل، وإن كان غير مال كطلاق امرأة أخرى وأن
~~لا يخرجها من بلدها فليس لها إلا ما سمى (وجه) قول زفر أن ما ليس بمال لا
~~يتقوم فلا يكون فواته مضمونا بعوض وما هو مال يتقوم فإذا لم يسلم لها جاز
~~لها الرجوع إلى تمام العوض، ولنا أن الموجب الأصلي في هذا الباب هو مهر
~~المثل، فلا يعدل عنه إلا عند استحكام التسمية فإذا وفى بالمنفعة فقد تقررت
~~التسمية فوجب المسمى.
# وإذا لم يف بها لم تتقرر؛ لأنها ما رضيت بالمسمى من المال عوضا بنفسه بل
~~بمنفعة أخرى مضمومة إليه، وهي منفعة أخرى مرغوب فيها خلال الاستيفاء شرعا
~~فإذا لم يسلم لها تتقرر التسمية فبقي حقها في العوض الأصلي، وهو مهر المثل
~~فإن كان أقل من مهر مثلها أو أكثر فليس لها إلا ذلك؛ لأنه وصل إليها قدر
~~حقها وإن كان أقل من مهر مثلها يكمل لها مهر مثلها أيضا لا إلى الحق
~~المستحق فرق
# PageV02P280
# بين هذا وبين ما إذا تزوجها على مهر صحيح وأرطال من خمر أن المهر ما يسمى
~~لها إذا كان عشرة فصاعدا، ويبطل الحرام، وليس لها تمام مهر مثلها أو أكثر
~~فليس لها إلا ذلك؛ لأنه وصل إليها قدر حقها، وإن كان أقل من مهر مثلها يكمل
~~لها مهر مثلها أيضا؛ لأن تسمية الخمر لم تصح في حق الانتفاع بها في حق
~~المسلم إذ لا منفعة للمسلم فيها لحرمة ms1381 الانتفاع بها في حق المسلم؛ فلا يجوز
~~أن يجب بفواتها عوض فالتحقت تسميتها بالعدم وصار كأنه لم يسم إلا المهر
~~الصحيح فلا يجب لها إلا المهر الصحيح بخلاف المسألة الأولى.
# وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق أمته على أن تزوج نفسها منه فقبلت عتقت؛ لأنه
~~أعتقها بعوض فيزول ملكه بقبول العوض كما لو باعها، وكما إذا قال لها أنت
~~حرة على ألف درهم بخلاف ما إذا قال لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر أنه لا
~~يعتق بالقبول ما لم يؤد؛ لأن ذلك ليس بمعاوضة بل هو تعليق، وهو تعليق
~~الحرية بشرط الأداء إليه ولم يوجد الشرط ثم إذا أعتقت بالقبول فبعد ذلك لا
~~يخلو إما إن زوجت نفسها منه وإما إن أبت التزويج فإن زوجت نفسها منه ينظر
~~إن كان قد سمى لها مهرا آخر وهو مال سوى الإعتاق، فلها المسمى إذا كان عشرة
~~دراهم فصاعدا، وإن كان دون العشرة تكمل عشرة، وإن لم يسم لها سوى الإعتاق
~~فلها مهر مثلها في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: صداقها إعتاقها ليس لها غير ذلك (وجه) قوله: أن العتق
~~بمعنى المال وبدليل أنه يجوز أخذ العوض عنه بأن أعتق عبده على مال فجاز أن
~~يكون مهرا، ولهما أن العتق ليس بمال حقيقة؛ لأن الإعتاق إبطال المالكية
~~فكيف يكون العتق مالا؟ إلا أنه يجوز أخذ عوض هو مال عنه، وهذا لا يدل على
~~كونه مالا بنفسه ألا ترى أن الطلاق ليس بمال ولا يجوز أخذ العوض عنه.
# وكذا القصاص وأخذ البدل عنه جائز، ونفس الحر ليست بمال، وإن أبت أن تزوج
~~نفسها منه لا تجبر على ذلك؛ لأنها حرة ملكت نفسها فلا تجبر على النكاح
~~لكنها تسعى في قيمتها للمولى عند أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: لا سعاية عليها (وجه) قوله: أن السعاية إنما تجب لتخليص
~~الرقبة، وهذه حرة خالصة فلا تلزمها السعاية.
# (ولنا) أن المولى ما رضي بزوال ملكه عن رقبتها لا بنفع يقابله وهو تزويج
~~نفسها منه، وهذه منفعة ms1382 مرغوب فيها وقد تعذر عليه استيفاء هذه المنفعة بمعنى
~~من جهتها - وهو إباؤها - فيقام بدل قيمتها مقامها؛ دفعا للضرر عنه.
# وأما قوله (السعاية إنما تجب لفكاك الرقبة وتخليصها - وهي حرة خالصة -)
~~فنقول: السعاية قد تكون لتخليص الرقبة وهذا المستسعى يكون في حكم المكاتب
~~على أصل أبي حنيفة، وقد تكون لحق في الرقبة لا لفكاك الرقبة كالعبد المرهون
~~إذا أعتقه الراهن وهو معسر كما إذا قال لعبده: أنت حر على قيمة رقبتك فقبل
~~حتى عتق كذا هذا ولو تزوج امرأة على عتق أبيها أو ذي رحم محرم منها أو على
~~عتق عبد أجنبي عنها، فهذا لا يخلو إما أن ذكر فيه كلمة عنها بأن قال:
~~أتزوجك على عتق أبيك عنك أو على عتق هذا العبد عنك وأشار إلى عبد أجنبي
~~عنها، وإما أن لم يذكر فإن لم يذكر وقبلت عتق العبد، والولاء للزوج لا لها؛
~~لأن المعتق هو الزوج «والولاء لمن أعتق» على لسان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ولها مهر مثلها إن لم يكن سمى لها مهرا آخر هو مال، وإن كان قد
~~سمى فلها المسمى؛ لأنه علق العتق بقبولها النكاح فإذا قبلت عتق، والعبد لا
~~يصلح مهرا؛ لأنه ليس بمال، فإن كان هناك مال مسمى وجب ذلك؛ لأنه صحت تسميته
~~مهرا فوجب المسمى، وإن لم يكن فتسميته العتق مهرا لم يصح؛ لأنه ليس بمال
~~فيجب مهر المثل هذا إذا لم يذكر عنها.
# فأما إذا ذكرت فقبلت عتق العبد عنها وثبت الولاء لها، وصار ذلك مهرا؛
~~لأنه لما ذكر العتق عنها ولا يكون العتق عنها إلا بعد سبق الملك لها فملكته
~~أولا ثم عتق عنها كمن قال لآخر: أعتق عبدك عني عن كفارة يميني على ألف درهم
~~يجوز ويقع العتق عن الآخر، وحال ما ملكته كان مالا فصلح أن يكون مهرا، وهذا
~~إذا تزوجها على العتق.
# فأما إذا تزوجها على الإعتاق بأن تزوجها على أن يعتق هذا العبد فهذا أيضا
~~لا يخلو من أحد وجهين: إما أن ذكر فيه ms1383 عنها وإما أن لم يذكر فإن لم يذكر
~~فقبلت صح النكاح، ولا يعتق العبد ههنا بقبولها؛ لأنه وعد أن يعتق، والعتق
~~لا يثبت بوعد
# PageV02P281
# الإعتاق، وإنما يثبت بالإعتاق فما لم يعتق لا يعتق بخلاف الفصل الأول؛
~~لأن الزواج هناك كان على العتق لا على الإعتاق ثم إذا أعتقه فعتق فلا يخلو
~~إما أن ذكر كلمة عنها أو لم يذكر فإن كان لم يذكر ثبت الولاء منه لا منها؛
~~لأن الإعتاق منه لا منها، والولاء للمعتق ولها مهر مثلها إن لم يكن هناك
~~مهر آخر مسمى وهو مال، وإن كان فلها ذلك المسمى؛ لأن الإعتاق ليس بمال، بل
~~هو إبطال المالية، سواء كان العبد أجنبيا أو ذا رحم محرم منها، وإن ذكر
~~كلمة عنها ثبت الولاء منها؛ لأن الإعتاق منها لأنه أعتق عنها، ويصير العبد
~~ملكا لها بمقتضى الإعتاق، ثم إن كان ذا رحم محرم منها عتق عليها كما ملكته
~~فتملكه فيعتق عليها، وإن كان أجنبيا يصير الزوج وكيلا عنها في الإعتاق،
~~ومنها إذا أعتق كما وعد فإن أبى لا يجبر على ذلك؛ لأنه حر مالك إلا أنه
~~ينظر إن لم يكن ثمة مسمى هو مال فلها مهر مثلها؛ لما ذكرنا أن تسمية
~~الإعتاق مهرا لم يصح ولم يوجد تسمية شيء آخر هو مال فتعين مهر المثل موجبا.
# وإن كان قد سمى لها شيئا آخر هو مال، فإن كان المسمى مثل مهر المثل أو
~~أكثر فلها ذلك المسمى؛ لأن الزوج رضي بالزيادة، وإن كان أقل من مهر مثلها،
~~فإن كان العبد أجنبيا فلها ذلك المسمى لا غير؛ لأنه شرط لها شرطا لا منفعة
~~لها فيه فلا يكون غارا لها بترك الوفاء بما شرط لها، وإن كان ذا رحم محرم
~~منها يبلغ به تمام مهر مثلها؛ لأنها إنما رضيت بدون مهر مثلها بما شرط ولم
~~تكن راضية فصار غارا لها، وهذا إذا لم يقل عنها فأما إذا قال ذلك بأن
~~تزوجها على أن يعتق هذا العبد عنها فقبلت صح النكاح، وصار العبد ms1384 ملكا ثم إن
~~كان ذا رحم محرم منها عتق عليها؛ لأنها ملكت ذا رحم محرم منها وكان ذلك
~~مهرا لها؛ لأنها تملكه ثم يعتق عليها، وإن كان أجنبيا يكون الزوج وكيلا
~~عنها بالإعتاق، فإن أعتق قبل العزل فقد وقع العتق عنها، وإن عزلته في ذلك
~~صح العزل والله أعلم.
### | [فصل أن لا يكون مجهولا جهالة تزيد على جهالة مهر المثل]
# (فصل) :
# ومنها أن لا يكون مجهولا جهالة تزيد على جهالة مهر المثل.
# وجملة الكلام فيه أن المهر في الأصل لا يخلو إما أن يكون معينا مشارا
~~إليه، وإما أن يكون مسمى غير معين مشارا إليه، فإن كان معينا مشارا إليه
~~صحت تسميته، سواء كان مما يتعين بالتعيين في عقود المعاوضات من العروض
~~والعقار والحيوان وسائر المكيلات والموزونات سوى الدراهم والدنانير أو كان
~~مما لا يتعين بالتعيين في عقود المعاوضات كالدراهم؛ لأنه مال لا جهالة فيه
~~إلا أنه إن كان مما يتعين بالتعيين ليس للزوج أن يحبس العين ويدفع غيرها من
~~غير رضا المرأة؛ لأن المشار إليه قد تعين للعقد فتعلق حقها بالعين فوجب
~~عليه تسليم عينه وإن كان مما لا يتعين له أن يحبسه ويدفع مثله جنسا ونوعا
~~وقدرا وصفة؛ لأن التعيين إذا لم يصح صار مجازا عوضا من الجنس والنوع والقدر
~~والصفة، وإن كان تبرا مجهولا أو نقرة ذهبا وفضة يجبر على تسليم عينه في
~~رواية؛ لأنه يتعين بالتعيين كالعروض ولا يجبر في رواية؛ لأنه لا يتعين
~~بالتعيين كالمضروب
# وإن كان المسمى غير عين فالمسمى لا يخلو إما أن يكون مجهول الجنس والنوع
~~والقدر والصفة، وإما أن يكون معلوم الجنس والنوع والقدر والصفة، فإن كان
~~مجهولا كالحيوان والدابة والثوب والدار بأن تزوج امرأة على حيوان أو دابة
~~أو ثوب أو دار ولم يعين لم تصح التسمية.
# وللمرأة مهر مثلها بالغا ما بلغ؛ لأن جهالة الجنس متفاحشة لأن الحيوان
~~اسم جنس تحته أنواع مختلفة، وتحت كل نوع أشخاص مختلفة.
# وكذا الدابة وكذا الثوب؛ لأن اسم الثوب يقع على ثوب القطن ms1385 والكتان
~~والحرير والخز والبز، وتحت كل واحد من ذلك أنواع كثيرة مختلفة.
# وكذا الدار؛ لأنها تختلف في الصغر والكبر والهيئة والتقطيع، وتختلف
~~قيمتها باختلاف البلاد والمحال والسكك اختلافا فاحشا فتفاحشت الجهالة
~~فالتحقت بجهالة الجنس، والأصل أن جهالة العوض تمنع صحة تسميته كما في البيع
~~والإجارة لكونها مفضية إلى المنازعة إلا أنه يتحمل ضرب من الجهالة في المهر
~~بالإجماع، فإن مهر المثل قد يجب في النكاح الصحيح، ومعلوم أن مهر المثل
~~مجهول ضربا من، الجهالة فكل جهالة في المسمى مهرا مثل جهالة مهر المثل أو
~~أقل من ذلك يتحمل ولا يمنع صحة التسمية
# PageV02P282
# استدلالا بمهر المثل، وكل جهالة تزيد على جهالة مهر المثل يبقى الأمر
~~فيها على الأصل فيمنع صحة التسمية كما في سائر الأعواض إذا ثبت هذا فنقول:
~~لا شك أن جهالة الحيوان والدابة والثوب والدار أكثر من جهالة مهر المثل؛
~~لأن بعد اعتبار تساوي المرأتين في المال والجمال والسن والعقل والدين
~~والبلد والعفة يقل التفاوت بينهما فتقل الجهالة.
# فأما جهالة الجنس والنوع فجهالة متفاحشة فكانت أكثر جهالة من مهر المثل
~~فتمنع صحة التسمية.
# وإن كان المسمى معلوم الجنس والنوع مجهول الصفة والقدر كما إذا تزوجها
~~على عبد أو أمة أو فرس أو جمل أو حمار أو ثوب مروي أو هروي صحت التسمية،
~~ولها الوسط من ذلك، وللزوج الخيار إن شاء أعطاها الوسط وإن شاء أعطاها
~~قيمته، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: لا تصح التسمية (وجه) قوله: أن المسمى مجهول الوصف فلا تصح
~~تسميته كما في البيع وهذا لأن؛ جهالة الوصف تفضي إلى المنازعة كجهالة الجنس
~~ثم جهالة الجنس تمنع صحة التسمية، فكذا جهالة الوصف.
# (ولنا) أن النكاح معاوضة المال بما ليس بمال، والحيوان الذي هو معلوم
~~الجنس والنوع مجهول الصفة يجوز أن يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال
~~كما في الذمة قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل» والبضع ليس بمال فجاز أن يثبت الحيوان دينا في الذمة بدلا عنه، ولأن
~~جهالة الوسط ms1386 من هذه الأصناف مثل جهالة مهر المثل أو أقل فتلك الجهالة لما
~~لم تمنع صحة تسمية البدل، فكذا هذه إلا أنه لا تصح تسميته ثمنا في البيع؛
~~لأن البيع لا يحتمل جهالة البدل أصلا قلت أو كثرت، والنكاح يحتمل الجهالة
~~اليسيرة مثل جهالة مهر المثل، وإنما كان كذلك؛ لأن مبنى البيع على المضايقة
~~والمماكسة، فالجهالة فيه وإن قلت تفضي إلى المنازعة ومبنى النكاح على
~~المسامحة والمروءة، فجهالة مهر المثل فيه لا تفضي إلى المنازعة فهو الفرق.
# وأما وجوب الوسط فلأن الوسط هو العدل لما فيه من مراعاة الجانبين؛ لأن
~~الزوج يتضرر بإيجاب الجيد، والمرأة تتضرر بإيجاب الرديء فكان العدل في
~~إيجاب الوسط.
# وهذا معنى قول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «خير الأمور أوساطها»
~~والأصل في اعتبار الوسط في هذا الباب ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «أيما امرأة أنكحت نفسها بغير إذن مواليها فنكاحها باطل
~~فإن دخل بها فلها مهر مثل نسائها لا وكس ولا شطط» وكذلك قال عبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنه - في المفوضة أرى لها مهر مثل نسائها لا وكس ولا شطط
~~والمعنى ما ذكرنا، وأما ثبوت الخيار بين الوسط وبين قيمته فلأن الحيوان لا
~~يثبت في الذمة ثبوتا مطلقا ألا ترى أنه لا يثبت دينا في الذمة في معاوضة
~~المال بالمال ولا يثبت في الذمة في ضمان الإتلاف حتى لا يكون مضمونا بالمثل
~~في الاستهلاك، بل بالقيمة فمن حيث إنه يثبت في الذمة في الجملة قلنا: بوجوب
~~الوسط منه، ومن حيث إنه لا يثبت ثبوتا مطلقا قلنا: يثبت الخيار بين تسليمه
~~وبين تسليم قيمته عملا بالشبهين جميعا، ولأن الوسط لا يعرف إلا بواسطة
~~القيمة فكانت القيمة أصلا في الاستحقاق فكانت أصلا في التسليم.
# وأما ثبوت الخيار للزوج لا للمرأة فلأنه المستحق عليه فكان الخيار له.
# وكذلك إن تزوجها على بيت وخادم فلها بيت وسط مما يجهز به النساء، وهو بيت
~~النوب لا المبني فينصرف إلى فرش البيت في أهل الأمصار ms1387 وفي أهل البادية إلى
~~بيت الشعر ولها خادم وسط؛ لأن المطلق من هذه الأصناف ينصرف إلى الوسط؛ لأن
~~الوسط منها معلوم بالعادة، وجهالته مثل جهالة مهر المثل أو أقل فلا تمنع
~~صحة التسمية كما لو نص على الوسط.
# ولو وصف شيئا من ذلك بأن قال جيد أو وسط أو رديء فلها الموصوف، ولو جاء
~~بالقيمة تجبر على القبول؛ لأن القيمة هي الأصل ألا ترى أنه لا يعرف الجيد
~~والوسط والرديء إلا باعتبار القيمة فكانت القيمة هي المعرفة بهذه الصفات،
~~فكانت أصلا في الوجوب فكانت أصلا في التسليم، فإذا جاء بها تجبر على
~~قبولها.
# ولو تزوجها على وصيف صحت التسمية ولها الوسط من ذلك، ولو تزوجها على وصيف
~~أبيض لا شك أنه تصح التسمية؛ لأنها تصح بدون الوصف فإذا وصف أولى، ولها
~~الوصيف الجيد؛ لأن الأبيض عندهم اسم للجيد ثم الجيد عندهم هو الرومي،
~~والوسط السندي، والرديء الهندي.
# وأما عندنا فالجيد هو التركي، والوسط
# PageV02P283
# الرومي، والرديء الهندي، وقد قال أبو حنيفة: قيمة الخادم الجيد خمسون
~~دينارا، وقيمة الوسط أربعون، وقيمة الرديء ثلاثون، وقيمة البيت الوسط
~~أربعون دينارا وقال أبو يوسف ومحمد: إن زاد السعر أو نقص فبحسب الغلاء
~~والرخص، وهذا ليس باختلاف في الحقيقة ففي زمن أبي حنيفة كانت القيم مسعرة،
~~وفي زمانهما تغيرت القيمة، فأجاب كل على عرف زمانه والمعتبر في ذكر القيمة
~~بلا خلاف.
# ولو تزوجها على بيت وخادم حتى وجب الوسط من كل واحد منهما ثم صالحت من
~~ذلك زوجها على أقل من قيمة الوسط ستين دينارا أو سبعين دينارا جاز الصلح؛
~~لأنها بهذا الصلح أسقطت بعض حقها؛ لأن الواجب فيهما ثمانون فإذا صالحت على
~~أقل من ذلك فقد أسقطت البعض.
# ومن له الحق إذا أسقط بعض حقه واستوفى الباقي جاز، ويجوز ذلك بالنقد
~~والنسيئة لما ذكرنا أن الصلح وقع على عين الحق بإسقاط البعض فكان الباقي
~~عين الواجب فجاز فيه التأجيل، فإن صالحت على مائة دينار، فالفضل باطل؛ لأن
~~المسمى إذا لم يكن مسعرا، فالقيمة واجبة بالعقد. ms1388
# ومن وجب له حق فصالح على أكثر من حقه لم يجز، وإن كان المسمى معلوم الجنس
~~والنوع والقدر والصفة كما إذا تزوجها على مكيل موصوف أو موزون موصوف سوى
~~الدراهم والدنانير صحت التسمية؛ لأن المسمى مال معلوم لا جهالة فيه بوجه
~~ألا ترى أنه ثبت دينا في الذمة ثبوتا مطلقا، فإنه يجوز البيع به والسلم فيه
~~ويضمن بالمثل فيجبر الزوج على دفعه ولا يجوز دفع عوضه إلا برضا المرأة.
# ولو تزوجها على مكيل أو موزون ولم يصف صحت التسمية؛ لأنه مال معلوم الجنس
~~والنوع فتصح تسميته، فإن شاء الزوج أعطاها الوسط من ذلك، وإن شاء أعطاها
~~قيمته كذا ذكر الكرخي في جامعه.
# وذكر الحسن عن أبي حنيفة أنه يجبر على تسليم الوسط (وجه) ما ذكره الكرخي
~~أن القيمة أصل في إيجاب الوسط؛ لأن بها يعرف كونه وسطا فكان أصلا في
~~التسليم كما في العبد (وجه) رواية الحسن أن الشرع لما أوجب الوسط فقد تعين
~~الوسط بتعيين الشرع فصار كما لو عينه بالتسمية.
# ولو سمى الوسط يجبر على تسليمه كذا هذا بخلاف العبد، فإن هناك لو سمى
~~الوسط ونص عليه لا يجبر على تسليمه فكذا إذا أوجبه الشرع والله أعلم.
# وأما الثياب فقد ذكر في الأصل أنه إذا تزوجها على ثياب موصوفة أنه
~~بالخيار إن شاء سلمها وإن شاء سلم قيمتها، ولم يفصل بين ما إذا سمى لها
~~أجلا أو لم يسم وقال أبو يوسف: إن أجلها يجبر على دفعها، وإن لم يؤجلها
~~فلها القيمة.
# وروي عن أبي حنيفة أنه يجبر على تسليمها من غير هذا التفصيل وهو قول زفر
~~(وجه) ما ذكر في الأصل أن الثياب لا تثبت في الذمة ثبوتا مطلقا؛ لأنها ليست
~~من ذوات الأمثال ألا ترى أنها مضمونة بالقيمة لا بالمثل في ضمان العدوان
~~ولا تثبت في الذمة بنفسها في عقود المعاوضات بل بواسطة الأجل فكانت
~~كالعبيد، وهناك لا يجبر على دفع العبد وله أن يسلم القيمة كذا ههنا، وأبو
~~يوسف يقول: إذا أجلها فقد صارت بحيث ms1389 تثبت في الذمة ثبوتا مطلقا ألا ترى
~~أنها تثبت في الذمة في السلم فيجبر على الدفع بل أولى؛ لأن البدل في البيع
~~لا يحتمل الجهالة رأسا، والمهر في النكاح يحتمل ضربا من الجهالة فلما ثبتت
~~في الذمة في البيع فلأن تثبت في النكاح أولى (وجه) الرواية الأخرى لأبي
~~حنيفة أن امتناع ثبوتها في الذمة لمكان الجهالة فإذا وصفت فقد زالت الجهالة
~~فيصح ثبوتها في الذمة مهرا في النكاح، وإنما لا يصح السلم فيها إلا مؤجلا؛
~~لأن العلم بها يقف على التأجيل، بل؛ لأن السلم لم يشرع إلا مؤجلا والأجل
~~ليس بشرط في المهر فكان ثبوتها في المهر غير مؤجلة كثبوتها في السلم مؤجلة
~~فيجبر على تسليمها.
# ولو قال تزوجتك على هذا العبد أو على ألف أو على ألفين، فالتسمية فاسدة
~~في قول أبي حنيفة ويحكم مهر مثلها، فإن كان مهر مثلها مثل الأدون أو أقل
~~فلها الأدون إلا أن يرضى الزوج بالأرفع، وإن كان مهر مثلها مثل الأرفع فلها
~~الأرفع إلا أن ترضى المرأة بالأدون وإن كان مهر مثلها فوق الأدون أو أقل من
~~الأرفع فلها مهر مثلها.
# وقال أبو يوسف ومحمد: التسمية صحيحة ولها الأدون على كل حال (وجه) قولهما
~~أن المصير إلى مهر المثل عند تعذر إيجاب المسمى، ولا تعذر ههنا لأنه يمكن
~~إيجاب الأقل لكونه متيقنا، وفي الزيادة شك فيجب
# PageV02P284
# المتيقن به وصار كما إذا أعتق عبده على ألف أو ألفين أو خالع امرأته على
~~ألف أو ألفين أنه تصح التسمية وتجب الألف كذا هذا ولأبي حنيفة أنه جعل
~~المهر أحد المذكورين غير عين؛ لأن كلمة (أو) تتناول أحد المذكورين غير عين،
~~وأحدهما غير عين مجهول فكان المسمى مجهولا، وهذه الجهالة أكثر من جهالة مهر
~~المثل ألا ترى أن كلمة (أو) تدخل بين أقل الأشياء وأكثرها فتمنع صحة
~~التسمية فيحكم مهر المثل؛ لأنه الموجب الأصلي في هذا الباب فلا يعدل عنه
~~إلا عند صحة التسمية، ولا صحة إلا بتعيين المسمى ولم يوجد فيجب مهر المثل؛
~~لأنه لا ms1390 ينقص عن الأدون؛ لأن الزوج رضي بذلك القدر ولا يزاد على الأرفع
~~لرضا المرأة بذلك القدر، ولا يلزم على هذا ما إذا تزوجها على هذا العبد أو
~~على هذا العبد أن الزوج بالخيار في أن يدفع أيهما شاء أو على أن المرأة
~~بالخيار في ذلك تأخذ أيهما شاءت أنه تصح التسمية.
# وإن كان المسمى مجهولا؛ لأن تلك الجهالة يمكن رفعها ألا ترى أنها ترتفع
~~باختيار من له الخيار فقلت الجهالة فكانت كجهالة مهر المثل أو أقل من ذلك
~~فلا تمنع صحة التسمية، ههنا لا سبيل إلى إزالة هذه الجهالة؛ لأنه إذا لم
~~يكن فيه خيار كان لكل واحد منهما أن يختار غير ما يختاره صاحبه ففحشت
~~الجهالة فمنعت صحة التسمية بخلاف الإعتاق والخلع؛ لأنه ليس لهما موجب أصلي
~~يصار إليه عند وقوع الشك في المسمى فوجب المتيقن من المسمى؛ لأن إيجابه
~~أولى من الإيقاع مجانا بلا عوض أصلا لعدم رضا المولى والزوج بذلك، وفيما
~~نحن فيه له موجب أصلي فلا يعدل عنه إلا عند تعين المسمى ولا تعين مع الشك
~~بإدخال كلمة الشك فالتحقت التسمية بالعدم فبقي الموجب الأصلي واجب المصير
~~إليه.
# ولو تزوج امرأة على ألف إن لم يكن له امرأة وعلى ألفين إن كانت له امرأة
~~أو تزوجها على ألف إن لم يخرجها من بلدها وعلى ألفين إن أخرجها من بلدها أو
~~تزوجها على ألف إن كانت مولاة وعلى ألفين إن كانت عربية وما أشبه ذلك فلا
~~شك أن النكاح جائز؛ لأن النكاح المؤبد الذي لا توقيت فيه لا تبطله الشروط
~~الفاسدة لما قلنا: إن الشروط لو أثرت لأثرت في المهر بفساد التسمية، وفساد
~~التسمية لا يكون فوق العدم ثم عدم التسمية رأسا لا يوجب فساد النكاح،
~~ففسادها أولى.
# وأما المهر فالشرط الأول جائز بلا خلاف، فإن وقع الوفاء به فلها ما سمى
~~على ذلك الشرط، وإن لم يقع الوفاء به فإن كان على خلاف ذلك أو فعل خلاف ما
~~شرط لها فلها مهر مثلها لا ينقص من ms1391 الأصل ولا يزاد على الأكثر، وهذا قول
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان وقال زفر: الشرطان فاسدان، وهذه
~~فريعة مسألة مشهورة في الإجارات، وهو أن يدفع رجل ثوبا إلى الخياط فيقول:
~~إن خيطته اليوم فلك درهم، وإن خيطته غدا فلك نصف درهم (وجه) قول زفر: أن كل
~~واحد من الشرطين يخالف الآخر فأوجب ذلك جهالة التسمية فتصح التسميتان، كما
~~إذا قال: للخياط إن خيطته روميا فبدرهم، وإن خيطته فارسيا فبنصف درهم،
~~ولأبي حنيفة أن الشرط الأول وقع صحيحا بالإجماع وموجبه رد مهر المثل إن لم
~~يقع الوفاء به فكانت التسمية الأولى صحيحة، فلو صح الشرط الثاني لكان نافيا
~~موجب الشرط الأول، والتسمية الأولى والتسمية بعد ما صحت لا يجوز نفي موجبها
~~فبطل الشرط الثاني ضرورة.
# وقال: إن ما شرط الزوج من طلاق المرأة وترك الخروج من البلد لا يلزمه في
~~الحكم؛ لأن ذلك وعد وعد لها فلا يكلف به، وعلى هذا يخرج ما إذا تزوجها على
~~حكمه أو حكم أجنبي أن التسمية فاسدة؛ لأن المحكوم به مجهول وجهالته أكثر من
~~جهالة مهر المثل فيمنع صحة التسليم، ثم إن كان التزوج على حكم الزوج ينظر
~~إن حكم بمهر مثلها أو أكثر فلها ذلك؛ لأنه رضي ببذل الزيادة وإن حكم بأقل
~~من مهر مثلها فلها مهر مثلها إلا أن ترضى بالأقل، وإن كان التزوج على حكمها
~~فإن حكمت بمهر مثلها أو أقل فلها ذلك؛ لأنها رضيت بإسقاط حقها، وإن حكمت
~~بأكثر من مهر مثلها لم تجز الزيادة؛ لأن المستحق هو مهر المثل إلا إذا رضي
~~الزوج بالزيادة، وإن كان التزوج على حكم أجنبي فإن حكم بمهر المثل جاز، وإن
~~حكم بأكثر من مهر المثل يتوقف على رضا الزوج، وإن حكم بأقل من مهر المثل
~~يتوقف على رضا المرأة؛ لأن المستحق هو مهر المثل، والزوج لا يرضى
# PageV02P285
# بالزيادة والمرأة لا ترضى بالنقصان؛ فلذلك توقف الأمر في الزيادة
~~والنقصان على رضاهما، فإن تزوجها على ما يكسب العام أو يرث فهذه تسمية
~~فاسدة؛ ms1392 لأن جهالة هذا أكثر من جهالة مهر المثل، وقد انضم إلى الجهالة
~~الخطر؛ لأنه قد يكسب وقد لا يكسب ثم الجهالة بنفسها تمنع صحة التسمية، فمع
~~الخطر أولى.
# ولو تزوج امرأتين على صداق واحد يجوز إلا أن يقول تزوجتكما على ألف درهم
~~فقبلتا، فالنكاح جائز لا شك فيه ويقسم الألف بينهما على قدر مهر مثليهما؛
~~لأنه جعل الألف بدلا عن بضعيهما، والبدل يقسم على قدر قيمة المبدل، والمبدل
~~هو البضع فيقسم البدل على قدر قيمته، وقيمته مهر المثل كما لو اشترى عبدين
~~بألف درهم أنه يقسم الثمن على قدر قيمتهما كذا هذا، فإن قبلت إحداهما دون
~~الأخرى جاز النكاح في التي قبلت بخلاف البيع، فإنه إذا قال: بعت هذا العبد
~~منكما فقبل أحدهما ولم يقبل الآخر لم يجز البيع أصلا، والفرق أنه لما قال:
~~تزوجتكما فقد جعل قبول كل واحدة منهما شرطا لقبول الأخرى، والنكاح لا يحتمل
~~التعليق بالشرط، فكان إدخال الشرط فيه فاسدا، والنكاح لا يفسد بالشرط
~~الفاسد، والبيع يفسد به، وإذا جاز النكاح تقسم الألف على قدر مهر مثلهما
~~لما قلنا فما أصاب حصة التي قبلت فلها ذلك القدر، والباقي يعود إلى الزوج،
~~وإن كانت إحداهما ذات زوج أو في عدة من زوج أو كانت ممن لا يحل له نكاحها
~~فإن جميع الألف التي يصح نكاحها في قول أبي حنيفة.
# وعندهما تقسم الألف على قدر مهر مثليهما فما أصاب حصة التي صح نكاحها
~~فلها ذلك، والباقي يعود إلى الزوج (وجه) قولهما: أنه جعل الألف مهرا لهما
~~جميعا، وكل واحدة منهما صالح للنكاح حقيقة لكونها قابلة للمقاصد المطلوبة
~~منه حقيقة إلا أن المحرمة منهما لا تزاحم صاحبتها في الاستحقاق؛ لخروجها من
~~أن تكون محلا لذلك شرعا مع قيام المحلية حقيقة، فيجب إظهار أثر المحلية
~~الحقيقية في الانقسام، ولأبي حنيفة أن المهر يقابل ما يستوفى بالوطء وهو
~~منافع البضع، وهذا العقد في حق المحرمة لا يمكن من استيفاء المنافع لخروجها
~~من أن تكون محلا للعقد شرعا، والموجود الذي لا ينتفع ms1393 به والعدم الأصلي سواء
~~فيجعل ذلك المهر بمقابلة الأجنبية، كما إذا جمع بين المرأة والأتان وقال:
~~تزوجتكما على ألف درهم، فإن دخل الزوج بالتي فسد نكاحها ففي قياس قول أبي
~~حنيفة لها مهر مثلها بالغا ما بلغ؛ لأنه لا تعتبر التسمية في حقها فالتحقت
~~التسمية بالعدم، وفي قياس قول أبي يوسف ومحمد لها مهر مثلها لا يجاوز حصتها
~~من الألف؛ لأنهما لا يعتبران التسمية في حقهما في حق الانقسام، والله عز
~~وجل أعلم.
# وعلى هذا تخرج تسمية المهر على السمعة والرياء أنها تصح أو لا تصح.
# وجملة الكلام فيه أن السمعة في المهر إما أن تكون في قدر المهر، وإما أن
~~تكون في جنسه فإن كانت في قدر المهر بأن تواضعا في السر والباطن، واتفقا
~~على أن يكون المهر ألف درهم لكنهما يظهران في العقد ألفين لأمر حملهما على
~~ذلك، فإن لم يقولا: ألف منهما سمعة، فالمهر ما ذكراه في العلانية وذلك
~~ألفان؛ لأن المهر ما يكون مذكورا في العقد والألفان مذكورتان في العقد فإذا
~~لم يجعلا الألف منهما سمعة صحت تسمية الألفين وإن قالا الألف منهما سمعة،
~~فالمهر ما ذكراه في السر وهو الألف في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة، وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد، وروي عن أبي حنيفة أن المهر ما أظهراه وهو الألفان.
# (وجه) هذه الرواية أن المهر هو المذكور في العقد؛ لأنه اسم لما يملك به
~~البضع، والذي يملك به البضع هو المذكور في العقد وأنه يصلح أن يكون مهرا؛
~~لأنه مال معلوم فتصح تسميته ويصير مهرا ولا تعتبر المواضعة السابقة (وجه)
~~ظاهر الرواية أنهما لما قالا: الألف منهما سمعة فقد هزلا بذلك قدر الألف
~~حيث لم يقصدا به مهرا، والمهر مما يدخله الجد والهزل ففسدت تسميته قدر
~~الألف والتحقت بالعدم، فبقي العقد على ألف، وإن كانت السمعة من جنس
~~المهريات تواضعا واتفقا في السر والباطن على أن يكون المهر ألف درهم،
~~ولكنهما يظهران في العقد مائة دينار، فإن لم يقولا: رياء وسمعة فالمهر ما
~~تعاقدا ms1394 عليه لما قلنا، وإن قالا: رياء وسمعة فتعاقدا على ذلك فلها مهر
~~مثلها في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة، ورواية عنه أن لها مهر العلانية مائة
~~دينار.
# (وجه) هذه الرواية على نحو ما ذكرنا أن المائة
# PageV02P286
# دينار هي المذكورة في العقد، والمهر اسم للمذكور في العقد لما بينا
~~فيعتبر المذكور ولا تعتبر المواضعة السابقة (وجه) ظاهر الرواية أن ما
~~تواضعا عليه وهو الألف لم يذكراه في العقد، وما ذكراه وهو المائة دينار ما
~~تواضعا عليه فلم توجد التسمية فيجب مهر المثل كما لو تزوجها ولم يسم لها
~~مهرا هذا الذي ذكرنا إذا لم يتعاقدا في السر والباطن على أن يكون للمهر قدر
~~أو جنس ثم يتعاقدا على ما تواضعا واتفقا عليه.
# فأما إذا تعاقدا في السر على قدر من المهر أو جنس منه ثم اتفقا وتواضعا
~~في السر على أن يظهرا في عقد العلانية أكثر من ذلك أو جنسا آخر، فإن لم
~~يذكرا في المواضعة السابقة أن ذلك سمعة، فالمهر ما ذكراه في العلانية في
~~قول أبي حنيفة ومحمد، ويكون ذلك زيادة على المهر الأول، سواء كان من جنسه
~~أو من خلاف جنسه، فإن كان من خلاف جنسه، فجميعه يكون زيادة على المهر
~~الأول، وإن كان من جنسه فقدر الزيادة على المهر الأول يكون زيادة.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: المهر مهر السر (وجه) قوله: أن المهر ما يكون
~~مذكورا في العقد، والعقد هو الأول؛ لأن النكاح لا يحتمل الفسخ والإقالة؛
~~فالثاني لا يرفع الأول فلم يكن الثاني عقدا في الحقيقة فلا يعتبر المذكور
~~عنده، فكان المهر هو المذكور في العقد الأول.
# (وجه) قولهما: أنهما قصدا شيئين استئناف العقد وزيادة في المهر، واستئناف
~~العقد لا يصح؛ لأن النكاح لا يحتمل الفسخ، والزيادة صحيحة فصار كأنه زاد
~~ألفا أخرى أو مائة دينار، وإن ذكرا في المواضعة السابقة أن الزيادة أو
~~الجنس الآخر سمعة، فالمهر هو المذكور في العقد الأول، والمذكور في العقد
~~الثاني لغو؛ لأنهما هزلا به حيث جعلاه سمعة، ms1395 والهزل يعمل في المهر فيبطله
~~والله أعلم.
### | [فصل أن يكون النكاح صحيحا]
# (فصل) :
# ومنها أن يكون النكاح صحيحا فلا تصح التسمية في النكاح الفاسد حتى لا
~~يلزم المسمى؛ لأن ذلك ليس بنكاح لما نذكر - إن شاء الله تعالى - إلا أنه
~~إذا وجد الدخول يجب مهر المثل لكن بالوطء لا بالعقد على ما نبينه في موضعه
~~- إن شاء الله تعالى -.
# ولو تزوج امرأة على جارية بعينها واستثنى ما في بطنها فلها الجارية وما
~~في بطنها ذكره الكرخي والطحاوي من غير خلاف لأن تسمية الجارية مهرا قد صحت؛
~~لأنها مال معلوم واستثناء ما في بطنها لم يصح؛ لأن الجنين في حكم جزء من
~~أجزائها فإطلاق العقد على الأم يتناوله فاستثناؤه يكون بمنزلة شرط فاسد،
~~والنكاح لا يحتمل شرطا فاسدا فيلغو الاستثناء ويلتحق بالعدم كأنه لم يستثن
~~رأسا، وكذلك إذا وهب جارية واستثنى ما في بطنها أو خالع أو صالح من دم
~~العمد؛ لأن هذه التصرفات لا تبطلها الشروط الفاسدة ولو تزوج امرأة على
~~جارية فاستحقت وهلكت قبل التسليم فلها قيمتها؛ لأن التسمية قد صحت لكون
~~المسمى مالا متقوما معلوما فالعقد انعقد موجب التسليم بالاستحقاق والهلاك؛
~~لأنه عجز عن تسليمها فتجب قيمتها بخلاف البيع إذا هلك المبيع قبل التسليم
~~إلى المشتري أنه لا يغرم البائع قيمته، وإنما يسقط الثمن لا غير؛ لأن هلاك
~~المبيع يوجب بطلان البيع، وإذا بطل البيع لم يبق وجوب التسليم، فلا تجب
~~القيمة ثم تفسير مهر المثل هو أن يعتبر مهرها بمهر مثل نسائها من أخواتها
~~لأبيها وأمها أو لأبيها وعماتها وبنات أعمامها في بلدها وعصرها على مالها
~~وجمالها وسنها وعقلها ودينها؛ لأن الصداق يختلف باختلاف البلدان وكذا يختلف
~~باختلاف المال والجمال والسن والعقل والدين فيزداد مهر المرأة؛ لزيادة
~~مالها وجمالها وعقلها ودينها وحداثة سنها فلا بد من المماثلة بين المرأتين
~~في هذه الأشياء ليكون الواجب لها مهر مثل نسائها إذ لا يكون مهر المثل بدون
~~المماثلة بينهما، ولا يعتبر مهرها بمهر أمها ولا بمهر خالتها إلا أن تكون ms1396
~~من قبيلتها من بنات أعمامها؛ لأن المهر يختلف بشرف النسب، والنسب من الآباء
~~لا من الأمهات فإنما يحصل لها شرف النسب من قبيل أبيها أو قبيلته لا من قبل
~~أمها وعشيرتها والله أعلم.
### | [فصل بيان ما يجب به المهر]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يجب به المهر وبيان وقت وجوبه وكيفية وجوبه وما يتعلق بذلك
~~من الأحكام فنقول: وبالله التوفيق المهر في النكاح الصحيح يجب بالعقد؛ لأنه
~~إحداث الملك، والمهر يجب بمقابلة إحداث الملك؛ ولأنه عقد معاوضة وهو معاوضة
~~البضع بالمهر فيقتضي وجوب العوض كالبيع، سواء كان المهر مفروضا
# PageV02P287
# في العقد أو لم يكن عندنا، وعند الشافعي إن كان مفروضا لا يجب بنفس
~~العقد، وإنما يجب بالفرض أو بالدخول على ما ذكرنا فيما تقدم، وفي النكاح
~~الفاسد يجب المهر لكن لا بنفس العقد بل بواسطة الدخول؛ لعدم حدوث الملك قبل
~~الدخول أصلا وعدم حدوثه بعد الدخول مطلقا؛ ولانعدام المعاوضة قبل الدخول
~~رأسا وانعدامها بعد الدخول مطلقا؛ لما نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه.
# ويجب عقيب العقد بلا فصل لما ذكرنا أنه يجب بإحداث الملك، والملك يحدث
~~عقيب العقد بلا فصل؛ ولأن المعاوضة المطلقة تقتضي ثبوت الملك في العوضين في
~~وقت واحد وقد ثبت الملك في أحد العوضين وهو البضع عقيب العقد فيثبت في
~~العوض الآخر عقيبه تحقيقا للمعاوضة المطلقة إلا أنه يجب بنفس العقد وجوبا
~~موسعا، وإنما يتضيق عند المطالبة كالثمن في باب البيع أنه يجب بنفس البيع
~~وجوبا موسعا، وإنما يتضيق عند مطالبة البائع.
# وإذا طالبت المرأة بالمهر يجب على الزوج تسليمه أولا؛ لأن حق الزوج في
~~المرأة متعين، وحق المرأة في المهر لم يتعين بالعقد، وإنما يتعين بالقبض
~~فوجب على الزوج التسليم عند المطالبة ليتعين كما في البيع أن المشتري يسلم
~~الثمن أولا، ثم يسلم البائع المبيع إلا أن الثمن في باب البيع إذا كان دينا
~~يقدم تسليمه على تسليم المبيع ليتعين، وإن كان عينا يسلمان معا وههنا يقدم
~~تسليم المهر على كل حال، سواء كان دينا أو ms1397 عينا؛ لأن القبض والتسلم ههنا
~~معا متعذر ولا تعذر في البيع، وإذا ثبت هذا فنقول: للمرأة قبل دخول الزوج
~~بها أن تمنع الزوج عن الدخول حتى يعطيها جميع المهر ثم تسلم نفسها إلى
~~زوجها، وإن كانت قد انتقلت إلى بيت زوجها لما ذكرنا أن بذلك يتعين حقها
~~فيكون تسليما بتسليم، ولأن المهر عوض عن بضعها كالثمن عوض عن المبيع
~~وللبائع حق حبس المبيع لاستيفاء الثمن فكان للمرأة حق حبس نفسها؛ لاستيفاء
~~المهر، وليس للزوج منعها عن السفر والخروج من منزله وزيارة أهلها قبل إيفاء
~~المهر؛ لأن حق الحبس إنما يثبت لاستيفاء المستحق فإذا لم يجب عليها تسليم
~~النفس قبل إيفاء المهر لم يثبت للزوج حق الاستيفاء فلا يثبت له حق الحبس،
~~وإذا أوفاها المهر فله أن يمنعها من ذلك كله إلا من سفر الحج إذا كان عليها
~~حجة الإسلام ووجدت محرما، وله أن يدخل بها لأنه إذا أوفاها حقها يثبت له حق
~~الحبس لاستيفاء المعقود عليه فإن أعطاها المهر إلا درهما واحدا، فلها أن
~~تمنع نفسها وأن تخرج من مصرها حتى تقبضه؛ لأن حق الحبس لا يتجزأ فلا يبطل
~~إلا بتسليم كل البدل كما في البيع.
# ولو خرجت لم يكن للزوج أن يسترد منها ما قبضت؛ لأنها قبضته بحق لكون
~~المقبوض حقا لها، والمقبوض بحق لا يحتمل النقض هذا إذا كان المهر معجلا،
~~بأن تزوجها على صداق عاجل أو كان مسكوتا عن التعجيل والتأجيل؛ لأن حكم
~~المسكوت حكم المعجل؛ لأن هذا عقد معاوضة فيقتضي المساواة من الجانبين،
~~والمرأة عينت حق الزوج فيجب أن يعين الزوج حقها، وإنما يتعين بالتسليم فأما
~~إذا كان مؤجلا بأن تزوجها على مهر آجل فإن لم يذكر الوقت لشيء من المهر
~~أصلا بأن قال: تزوجتك على ألف مؤجلة، أو ذكر وقتا مجهولا جهالة متفاحشة بأن
~~قال: تزوجتك على ألف إلى وقت الميسرة أو هبوب الرياح أو إلى أن تمطر السماء
~~فكذلك؛ لأن التأجيل لم يصح لتفاحش الجهالة فلم يثبت الأجل ولو قال: نصفه
~~معجل ونصفه مؤجل ms1398 كما جرت العادة في ديارنا ولم يذكر الوقت للمؤجل اختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم: لا يجوز الأجل ويجب حالا كما إذا قال: تزوجتك على
~~ألف مؤجلة.
# وقال بعضهم: يجوز ويقع ذلك على وقت وقوع الفرقة بالطلاق أو الموت وروي عن
~~أبي يوسف ما يؤيد هذا القول وهو أن رجلا كفل لامرأة عن زوجها نفقة كل شهر،
~~ذكر في كتاب النكاح أنه يلزمه نفقة شهر واحد في الاستحسان، وذكر عن أبي
~~يوسف أنه يلزمه نفقة كل شهر ما دام النكاح قائما بينهما، فكذلك ههنا وإن
~~ذكر وقتا معلوما للمهر فليس لها أن تمنع نفسها في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف أخيرا لها أن تمنع نفسها، سواء كانت المدة قصيرة أو طويلة
~~بعد أن كانت معلومة أو مجهولة جهالة متقاربة كجهالة الحصاد والدياس (وجه)
~~قول أبي يوسف أن من حكم المهر أن يتقدم تسليمه على تسليم النفس بكل حال ألا
~~ترى
# PageV02P288
# أنه لو كان معينا أو غير معين وجب تقديمه فلما قبل الزوج التأجيل كان ذلك
~~رضا بتأخير حقه في القبض بخلاف البائع إذا أجل الثمن أنه ليس له أن يحبس
~~المبيع ويبطل حقه في الحبس بتأجيل الثمن؛ لأنه ليس من حكم الثمن تقديم
~~تسليمه على تسليم المبيع لا محالة ألا ترى أن الثمن إذا كان عينا يسلمان
~~معا فلم يكن قبول المشتري التأجيل رضا منه بإسقاط حقه في القبض.
# وجه قولهما أن المرأة بالتأجيل رضيت بإسقاط حق نفسها فلا يسقط حق الزوج
~~كالبائع إذا أجل الثمن أنه يسقط حق حبس المبيع بخلاف ما إذا كان التأجيل
~~إلى مدة مجهولة جهالة متفاحشة؛ لأن التأجيل ثمة لم يصح فلم يثبت الأجل فبقي
~~المهر حالا.
# وأما قوله: من شأن المهر أن يتقدم تسليمه على تسليم النفس فنقول: نعم إذا
~~كان معجلا أو مسكوتا عن الوقت فأما إذا كان مؤجلا تأجيلا صحيحا فمن حكمه أن
~~يتأخر تسليمه عن تسليم النفس؛ لأن تقديم تسليمه ثبت حقا لها؛ لأنه ثبت
~~تحقيقا للمعاوضة المقتضية للمساواة حقا ms1399 لها، فإذا أجلته فقد أسقطت حق نفسها
~~فلا يسقط حق زوجها؛ لانعدام الإسقاط منه والرضا بالسقوط، لهذا المعنى سقط
~~حق البائع في الحبس بتأجيل الثمن كذا هذا ولو كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا
~~أجلا معلوما فله أن يدخل بها إذا أعطاها الحال بالإجماع أما عندهما؛ فلأن
~~الكل لو كان مؤجلا لكان له أن يدخل بها فإذا كان البعض معجلا وأعطاها ذلك
~~أولى، والفقه ما ذكرنا أن الزوج ما رضي بإسقاط حقه فلا يسقط حقه.
# وأما عند أبي يوسف فلأنه لما عجل البعض فلم يرض بتأخير حقه عن القبض؛
~~لأنه لو رضي بذلك لم يكن لشرط التعجيل فائدة بخلاف ما إذا كان الكل مؤجلا؛
~~لأنه لما قبل التأجيل فقد رضي؛ بتأخير حقه.
# ولو لم يدخل بها حتى حل أجل الباقي فله أن يدخل بها إذا أعطاها الحال لما
~~قلنا، ولو كان الكل مؤجلا أجلا معلوما وشرط أن يدخل بها قبل أن يعطيها كله
~~فله ذلك عند أبي يوسف أيضا؛ لأنه لما شرط الدخول لم يرض بتأخير حقه في
~~الاستمتاع.
# ولو كان المهر مؤجلا أجلا معلوما فحل الأجل ليس لها أن تمنع نفسها
~~لتستوفي المهر على أصل أبي حنيفة ومحمد؛ لأن حق الحبس قد سقط بالتأجيل،
~~والساقط لا يحتمل العود كالثمن في المبيع، وعلى أصل أبي يوسف لها أن تمنع
~~نفسها؛ لأن لها أن تمنع قبل حلول الأجل فبعده أولى.
# ولو كان المهر حالا فأخرته شهرا ليس لها أن تمنع عندهما وعنده لها ذلك
~~لأن هذا تأجيل طارئ فكان حكمه حكم التأجيل المقارن، وقد مر الكلام فيه ولو
~~دخل الزوج بها برضاها - وهي مكلفة - فلها أن تمنع نفسها حتى تأخذ المهر،
~~ولها أن تمنعه أن يخرجها من بلدها في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: ليس لها ذلك وعلى هذا الخلاف إذا خلا بها.
# وجه قولهما أنها بالوطء مرة واحدة أو بالخلوة الصحيحة سلمت جميع المعقود
~~عليه برضاها، وهي من أهل التسليم فبطل حقها في المنع كالبائع إذا سلم
~~المبيع، ولا ms1400 شك في الرضا وأهلية التسليم، والدليل على أنها سلمت جميع
~~المعقود عليه أن المعقود عليه في هذا الباب في حكم العين، ولهذا يتأكد جميع
~~المهر بالوطء مرة واحدة، ومعلوم أن جميع البدل لا يتأكد بتسليم بعض المعقود
~~عليه وما يتكرر من الوطآت ملتحق بالاستخدام فلا يقابله شيء من المهر، ولأبي
~~حنيفة أن المهر مقابل بجميع ما يستوفى من منافع البضع في جميع الوطآت التي
~~توجد في هذا الملك لا بالمستوفى بالوطأة الأولى خاصة؛ لأنه لا يجوز إخلاء
~~شيء من منافع البضع عن بدل يقابله احتراما للبضع وإبانة لخطره، فكانت هي
~~بالمنع ممتنعة عن تسليم ما يقابله بدل فكان لها ذلك بالوطء في المرة الأولى
~~فكان لها أن تمنعه عن الأول حتى تأخذ مهرها، فكذا عن الثاني والثالث إلا أن
~~المهر يتأكد بالوطء مرة واحدة؛ لأنه موجود معلوم وما وراءه معدوم مجهول فلا
~~يزاحمه في الانقسام ثم عند الوجود يتعين قطعا فيصير مزاحما فيأخذ قسطا من
~~البدل كالعبد إذا جنى جناية يجب دفعه بها فإن جنى جناية أخرى، فالثانية
~~تزاحم الأولى عند وجودها في وجوب الدفع بها.
# وكذا الثالثة والرابعة إلى ما لا يتناهى بخلاف البائع إذا سلم المبيع قبل
~~قبض الثمن أو بعدما قبض شيئا منه ثم أراد أن يسترد أنه ليس له ذلك؛ لأنه
~~سلم كل المبيع فلا يملك الرجوع فيما سلم، وههنا ما سلمت كل المعقود عليه بل
~~البعض دون البعض؛ لأن المعقود عليه منافع البضع وما سلمت كل المنافع بل
~~بعضها دون البعض، فهي بالمنع تمتنع عن تسليم ما لم يحصل مسلما بعد، فكان
~~لها ذلك كالبائع إذا
# PageV02P289
# سلم بعض المبيع قبل استيفاء الثمن كان له حق حبس الباقي ليستوفي الثمن
~~كذا هذا، وكان أبو القاسم الصفار يفتي في منعها نفسها بقول أبي يوسف ومحمد
~~وفي السفر بقول أبي حنيفة وبعد إيفاء المهر كان له أن ينقلها حيث شاء وحكى
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني عن محمد بن سلمة أنه كان يفتي أن بعد تسليم
~~المهر ليس لزوجها ms1401 أن يسافر بها قال أبو يوسف: ولو وجدت المرأة المهر زيوفا
~~أو ستوقا فردت أو كان المقبوض عرضا اشترته من الزوج بالمهر فاستحق بعد
~~القبض، وقد كان دخل بها فليس لها أن تمنع نفسها في جميع ذلك، وهذا على
~~أصلهما مستقيم؛ لأن من أصلهما أن التسليم من غير قبض المهر يبطل حق المنع،
~~وهذا تسليم من غير قبض؛ لأن ذلك القبض بالرد والاستحقاق انتقض والتحق
~~بالعدم فصار كأنها لم تقبضه وقبل القبض الجواب هكذا عندهما.
# وأما عند أبي حنيفة فينبغي أن يكون لها أن تمنع نفسها، ثم فرق أبو يوسف
~~بين هذا وبين المنع أنه إذا استحق الثمن من يد البائع أو وجده زيوفا أو
~~ستوقا فرده له أن يسترد المبيع فيحبسه؛ لأن البائع بعد الاسترداد يمكنه
~~الحبس على الوجه الذي كان قبل ذلك.
# وأما ههنا لا يمكنه لأنه استوفى بعض منافع البضع فلا يكون هذا الحبس مثل
~~الأول فلا يعود حقها في الحبس ومما يلتحق بهذا الفصل أن للمرأة أن تهب
~~مهرها للزوج دخل بها أو لم يدخل؛ لقوله عز وجل: {فإن طبن لكم عن شيء منه
~~نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] وليس لأحد من أوليائها الاعتراض
~~عليها، سواء كان أبا أو غيره؛ لأنها وهبت خالص ملكها وليس لأحد في عين
~~المهر حق فيجوز، ويلزم بخلاف ما إذا زوجت نفسها وقصرت عن مهر مثلها أن
~~للأولياء حق الاعتراض في قول أبي حنيفة؛ لأن الأمهار حق الأولياء فقد تصرفت
~~في خالص حقهم؛ ولأنها ألحقت الضرر بالأولياء بإلحاق العار والشنار بهم،
~~فلهم دفع هذا الضرر بالاعتراض والفسخ.
# وليس للأب أن يهب مهر ابنته عند عامة العلماء.
# وقال بعضهم: له ذلك وتمسكوا بقوله تعالى: {أو يعفو الذي بيده عقدة
~~النكاح} [البقرة: 237] والأب بيده عقدة النكاح، ولنا أن المهر ملك المرأة
~~وحقها؛ لأنه بدل بضعها، وبضعها حقها وملكها، والدليل عليه قوله عز وجل:
~~{وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] أضاف المهر إليها فدل أن المهر
~~حقها وملكها، وقوله عز وجل: {فإن طبن لكم عن ms1402 شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا} [النساء: 4] وقوله تعالى: منه أي: من الصداق؛ لأنه هو المكنى السابق
~~أباح للأزواج التناول من مهور النساء إذا طابت أنفسهن بذلك، ولذا علق
~~سبحانه وتعالى الإباحة بطيب أنفسهن، فدل ذلك كله على أن مهرها ملكها وحقها،
~~وليس لأحد أن يهب ملك الإنسان بغير إذنه؛ ولهذا لا يملك الولي هبة غيره من
~~أموالها فكذا المهر.
# وأما الآية الشريفة فقد قيل: إن المراد من الذي بيده عقدة النكاح هو
~~الزوج كذا روي عن علي - رضي الله عنه - وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما -، ويجوز أن يحمل قول من صرف التأويل إلى الولي على بيان
~~نزول الآية على ما قيل: إن حين النزول كان المهور للأولياء، ودليله قول
~~شعيب لموسى: - عليهما الصلاة والسلام - {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي
~~هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] شرط المهر لنفسه لا لابنته ثم
~~نسخ بما تلونا من الآيات وللمولى أن يهب صداق أمته ومدبرته وأم ولده من
~~زوجها؛ لأن المهر ملكه، وليس له أن يهب مهر مكاتبته، ولو وهب لا يبرأ
~~الزوج.
# ولا يدفعه إلى المولى؛ لأن مهر المكاتبة لها لا للمولى؛ لأنه من أكسابها،
~~وكسب المكاتب له لا لمولاه، وتجوز الزيادة في المهر إذا تراضيا بها والحط
~~عنه إذا رضيت به؛ لقوله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد
~~الفريضة} [النساء: 24] رفع الجناح فيما تراضيا به الزوجان بعد الفريضة وهو
~~التسمية، وذلك هو الزيادة في المهر والحط عنه، وأحق ما تصرف إليه الآية
~~الزيادة؛ لأنه ذكر لفظة التراضي وأنه يكون بين اثنين ورضا المرأة كان في
~~الحط؛ ولأن الزيادة تلحق العقد ويصير كأن العقد ورد على الأصل والزيادة
~~جميعا كالخيار في باب البيع والأجل فيه، فإن من اشترى من آخر عبدا بيعا
~~باتا ثم إن أحدهما جعل لصاحبه الخيار يوما جاز ذلك حتى لو نقض البيع جاز
~~نقضه، ويصير ذلك كالخيار المشروط في أصل البيع.
# وكذا إذا اشترى عبدا بألف درهم حالة، ms1403 ثم إن البائع أجل المشتري في الثمن
~~شهرا جاز التأجيل، ويصير كأنه كان مسمى في العقد كذا ههنا، ولا يثبت خيار
~~الرؤية في المهر حتى لو تزوج امرأة على عبد بعينه أو جارية بعينها ولم تره
~~ثم رأته ليس لها أن ترده بخيار الرؤية؛ لأن النكاح لا ينفسخ برده فلو ردت
~~لرجعت عليه بعبد آخر وثبت لها فيه خيار الرؤية فترده ثم ترجع عليه بآخر
# PageV02P290
# إلى ما لا يتناهى فلم يكن الرد مفيدا لخلوه عن العاقبة الحميدة فكان سفها
~~فلا يثبت لها حق الرد، وكذلك الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد
~~لما قلنا: بخلاف البيع أنه يثبت فيه خيار الرؤية؛ لأن البيع ينفسخ برد
~~المبيع ويرجع بالثمن فكان الرد مفيدا لذلك افترقا، وهل يثبت خيار العيب في
~~المهر؟ ينظر في ذلك إن كان العيب يسيرا لا يثبت، وإن كان فاحشا يثبت، وكذلك
~~هذا في بدل الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد بخلاف البيع
~~والإجارة وبدل الصلح على مال أنه يرد بالعيب اليسير والفاحش؛ لأن هناك
~~ينفسخ العقد برده، وههنا لا ينفسخ وإذا لم ينفسخ فيقبض مثله فربما يجد فيه
~~عيبا يسيرا أيضا؛ لأن الأعيان لا تخلو عن قليل عيب عادة فيرده ثم يقبض مثله
~~فيؤدي إلى ما لا يتناهى فلا يفيد الرد، وهذا المعنى لا يوجد في البيع
~~والإجارة؛ لأنه ينفسخ العقد بالرد فكان الرد مفيدا؛ ولأن حق الرد بالعيب
~~إنما يثبت استدراكا للفائت وهو صفة السلامة المستحقة بالعقد، والعيب إذا
~~كان يسيرا لا يعرف الفوات بيقين؛ لأن العيب اليسير يدخل تحت تقويم المقومين
~~لا يخلو عنه فمن مقوم يقومه بدون العيب بألف، ومن مقوم يقومه مع العيب بألف
~~أيضا، فلا يعلم فوات صفة السلامة بيقين فلا حاجة إلى الاستدراك بالرد بخلاف
~~العيب الفاحش؛ لأنه لا يختلف فيه المقومون فكان الفوات حاصلا بيقين فتقع
~~الحاجة إلى استدراك الفائت بالرد إلا أن هذا المعنى الأخير يشكل بالبيع
~~وأخواته، فإن العيب اليسير فيها يوجب حق الرد، وإن كان ms1404 هذا المعنى موجودا
~~فيها فالأصح هو الوجه الأول ولا شفعة في المهر؛ لأن من شرائط ثبوت حق
~~الشفعة معاوضة المال بالمال لما نذكره في كتاب الشفعة إن شاء الله تعالى،
~~والنكاح معاوضة البضع بالمال فلا يثبت فيه حق الشفعة.
### | [فصل بيان ما يتأكد به المهر]
# (فصل) :
# (وأما) بيان ما يتأكد به المهر فالمهر يتأكد بأحد معان ثلاثة.
# الدخول والخلوة الصحيحة وموت أحد الزوجين، سواء كان مسمى أو مهر المثل
~~حتى لا يسقط شيء منه بعد ذلك إلا بالإبراء من صاحب الحق، أما التأكد
~~بالدخول فمتفق عليه، والوجه فيه أن المهر قد وجب بالعقد وصار دينا في ذمته،
~~والدخول لا يسقطه؛ لأنه استيفاء المعقود عليه، واستيفاء المعقود عليه، يقرر
~~البدل لا أن يسقطه كما في الإجارة؛ ولأن المهر يتأكد بتسليم المبدل من غير
~~استيفائه لما نذكر فلأن يتأكد بالتسليم مع الاستيفاء أولى.
# (وأما) التأكد بالخلوة فمذهبنا.
# وقال الشافعي: لا يتأكد المهر بالخلوة حتى لو خلا بها خلوة صحيحة ثم
~~طلقها قبل الدخول بها في نكاح فيه تسمية يجب عليه كمال المسمى عندنا.
# وعنده نصف المسمى وإن لم يكن في النكاح تسمية يجب عليه كمال مهر المثل
~~عندنا، وعنده يجب عليه المتعة، وعلى هذا الاختلاف وجوب العدة بعد الخلوة
~~قبل الدخول عندنا تجب، وعنده لا تجب واحتج بقوله تعالى: {وإن طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أوجب الله
~~تعالى نصف المفروض في الطلاق قبل الدخول في نكاح فيه تسمية؛ لأن المراد من
~~المس هو الجماع ولم يفصل بين حال وجود الخلوة، وعدمها فمن أوجب كل المفروض
~~فقد خالف النص، وقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن
~~أو تفرضوا لهن} [البقرة: 236] أي: ولم تفرضوا لهن فريضة فمتعوهن أوجب تعالى
~~لهن المتعة في الطلاق في نكاح لا تسمية فيه مطلقا من غير فصل بين حال وجود
~~الخلوة وعدمها، وقوله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن ms1405 تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن}
~~[الأحزاب: 49] فدلت الآية الشريفة على نفي وجوب العدة ووجوب المتعة قبل
~~الدخول من غير فصل؛ ولأن تأكد المهر يتوقف على استيفاء المستحق بالعقد وهو
~~منافع البضع واستيفاؤها بالوطء ولم يوجد، ولا ضرورة لها في التوقف؛ لأن
~~الزوج لا يخلو إما أن يستوفي أو يطلق، فإن استوفى تأكد حقها.
# وإن طلق يفوت عليها نصف المهر لكن بعوض هو خير لها؛ لأن المعقود عليه
~~يعود عليها سليما مع سلامة نصف المهر لها بخلاف الإجارة أنه تتأكد الأجرة
~~فيها بنفس التخلية ولا يتوقف التأكد على استيفاء المنافع؛ لأن في التوقف
~~هناك ضررا بالآجر؛ لأن الإجارة مدة معلومة فمن الجائز أن يمنع المستأجر من
~~استيفاء المنافع مدة الإجارة بعد التخلية فلو توقف تأكد الأجرة على حقيقة
~~الاستيفاء، وربما لا يستوفي لفائت المنافع عليه مجانا
# PageV02P291
# بلا عوض فيتضرر به الآجر فأقيم التمكن من الانتفاع مقام استيفاء المنفعة
~~دفعا للضرر عن الآجر، وههنا لا ضرر في التوقف على ما بينا فتوقف التأكد على
~~حقيقة الاستيفاء ولم يوجد فلا يتأكد، ولنا قوله عز وجل: {وإن أردتم استبدال
~~زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا
~~وإثما مبينا} [النساء: 20] {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض} [النساء:
~~21] .
# نهى سبحانه وتعالى الزوج عن أخذ شيء مما ساق إليها من المهر عند الطلاق،
~~وأبان عن معنى النهي لوجود الخلوة كذا قال القراء: إن الإفضاء هو الخلوة
~~دخل بها أو لم يدخل، ومأخذ اللفظ دليل على أن المراد منه الخلوة الصحيحة؛
~~لأن الإفضاء مأخوذ من الفضاء من الأرض وهو الموضع الذي لا نبات فيه ولا
~~بناء فيه ولا حاجز يمنع عن إدراك ما فيه فكان المراد منه الخلوة على هذا
~~الوجه، وهي التي لا حائل فيها ولا مانع من الاستمتاع عملا بمقتضى اللفظ،
~~فظاهر النص يقتضي أن لا يسقط شيء منه بالطلاق إلا أن سقوط النصف بالطلاق
~~قبل الدخول وقبل الخلوة في نكاح فيه تسمية وإقامة المتعة مقام نصف ms1406 مهر
~~المثل في نكاح لا تسمية فيه ثبت بدليل آخر فبقي حال ما بعد الخلوة على ظاهر
~~النص.
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كشف خمار امرأته
~~ونظر إليها وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل» وهذا نص في الباب.
# وروي عن زرارة بن أبي أوفى أنه قال: قضى الخلفاء الراشدون المهديون أنه
~~إذا أرخى الستور وأغلق الباب فلها الصداق كاملا وعليها العدة دخل بها أو لم
~~يدخل بها، وحكى الطحاوي في هذه المسألة إجماع الصحابة من الخلفاء الراشدين
~~وغيرهم؛ ولأن المهر قد وجب بنفس العقد إما في نكاح فيه تسمية فلا شك فيه،
~~وإما في نكاح لا تسمية فيه فلما ذكرنا في مسألة المفوضة إلا أن الوجوب بنفس
~~العقد ثبت موسعا ويتضيق عند المطالبة، والدين المضيق واجب القضاء.
# قال النبي: - صلى الله عليه وسلم -: «الدين مضيق» ، ولأن المهر متى صار
~~ملكا لها بنفس العقد، فالملك الثابت لإنسان لا يجوز أن يزول إلا بإزالة
~~المالك أو بعجزه عن الانتفاع بالمملوك حقيقة إما لمعنى يرجع إلى المالك أو
~~لمعنى يرجع إلى المحل ولم يوجد شيء من ذلك فلا يزول إلا عند الطلاق قبل
~~الدخول وقبل الخلوة سقط النصف بإسقاط الشرع غير معقول المعنى إلا بالطلاق؛
~~لأن الطلاق فعل الزوج، والمهر ملكها، والإنسان لا يملك إسقاط حق الغير عن
~~نفسه؛ ولأنها سلمت المبدل إلى زوجها فيجب على زوجها تسليم البدل إليها كما
~~في البيع والإجارة، والدليل على أنها سلمت المبدل أن المبدل هو ما يستوفى
~~بالوطء وهو المنافع إلا أن المنافع قبل الاستيفاء معدومة، فلا يتصور
~~تسليمها لكن لها محل موجود وهو العين وأنها متصور التسليم حقيقة فيقام
~~تسليم العين مقام تسليم المنفعة كما في الإجارة وقد وجد تسليم المحل؛ لأن
~~التسليم هو جعل الشيء سالما للمسلم إليه، وذلك برفع الموانع وقد وجد؛ لأن
~~الكلام في الخلوة الصحيحة وهي عبارة عن التمكن من الانتفاع ولا يتحقق
~~التمكن إلا بعد ارتفاع الموانع كلها فثبت أنه وجد منها تسليم ms1407 المبدل، فيجب
~~على الزوج تسليم البدل؛ لأن هذا عقد معاوضة وأنه يقتضي تسليما بإزاء
~~التسليم كما يقتضي ملكا بإزاء ملك تحقيقا بحكم المعاوضة.
# كما في البيع والإجارة وأما الآية فقال بعض أهل التأويل: إن المراد من
~~المسيس هو الخلوة فلا تكون حجة على أن فيها إيجاب نصف المفروض لا إسقاط
~~النصف الباقي ألا ترى أن من كان في يده عبد فقال: نصف هذا العبد لفلان لا
~~يكون ذلك نفيا للنصف الباقي، فكان حكم النصف الباقي مسكوتا عنه فبقيت على
~~قيام الدليل، وقد قام الدليل على البقاء وهو ما ذكرنا فيبقى.
# وأما قوله: التأكد إنما يثبت باستيفاء المستحق فممنوع بل كما يثبت
~~باستيفاء المستحق يثبت بتسليم المستحق كما في الإجارة، وتسليمه بتسليم محله
~~وقد حصل ذلك بالخلوة الصحيحة على ما بينا ثم تفسير الخلوة الصحيحة هو أن لا
~~يكون هناك مانع من الوطء لا حقيقي ولا شرعي ولا طبعي.
# أما المانع الحقيقي فهو أن يكون أحدهما مريضا مرضا يمنع الجماع أو صغيرا
~~لا يجامع مثله أو صغيرة لا يجامع مثلها أو كانت المرأة رتقاء أو قرناء؛ لأن
~~الرتق والقرن يمنعان من الوطء وتصح خلوة الزوج، إن كان الزوج عنينا أو
~~خصيا؛ لأن العنة والخصاء لا يمنعان من الوطء فكانت خلوتهما كخلوة غيرهما،
~~وتصح خلوة المجبوب في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا تصح (وجه) قولهما أن الجب يمنع من الوطء فيمنع
~~صحة الخلوة كالقرن والرتق ولأبي حنيفة أنه
# PageV02P292
# يتصور منه السحق والإيلاد بهذا الطريق ألا ترى لو جاءت امرأته بولد يثبت
~~النسب منه بالإجماع، واستحقت كمال المهر إن طلقها، وإن لم يوجد منه الوطء
~~المطلق فيتصور في حقه ارتفاع المانع من وطء مثله فتصح خلوته وعليها العدة
~~أما عنده فلا يشكل؛ لأن الخلوة إذا صحت أقيمت مقام الوطء في حق تأكد المهر
~~ففي حق العدة أولى؛ لأنه يحتاط في إيجابها.
# وأما عندهما فقد ذكر الكرخي أن عليها العدة عندهما أيضا، وقال أبو يوسف:
~~إن كان المجبوب ينزل فعليها العدة؛ ms1408 لأن المجبوب قد يقذف بالماء فيصل إلى
~~الرحم ويثبت نسب ولده فتجب العدة احتياطا، فإن جاءت بولد ما بينها وبين
~~سنتين لزمه ووجب لها جميع الصداق؛ لأن الحكم بثبات النسب يكون حكما بالدخول
~~فيتأكد المهر على قولهما أيضا، وإن كان لا ينزل فلا عدة عليها فإن جاءت
~~بولد لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه وإلا فلا يثبت كالمطلقة قبل الدخول
~~وكالمعتدة إذا أقرت بانقضاء العدة، وأما المانع الشرعي فهو أن يكون أحدهما
~~صائما صوم رمضان أو محرما بحجة فريضة أو نفل أو بعمرة أو تكون المرأة حائضا
~~أو نفساء؛ لأن كل ذلك محرم للوطء فكان مانعا من الوطء شرعا، والحيض والنفاس
~~يمنعان منه طبعا أيضا؛ لأنهما أذى، والطبع السليم ينفر عن استعمال الأذى.
# وأما في غير صوم رمضان فقد روى بشر عن أبي يوسف أن صوم التطوع وقضاء
~~رمضان والكفارات والنذور لا يمنع صحة الخلوة.
# وذكر الحاكم الجليل في مختصره أن نفل الصوم كفرضه فصار في المسألة
~~روايتان (وجه) رواية المختصر أن صوم التطوع يحرم الفطر من غير عذر فصار كحج
~~التطوع، وذا يمنع صحة الخلوة كذا هذا.
# (وجه) رواية بشر أن صوم غير رمضان مضمون بالقضاء لا غير فلم يكن قويا في
~~معنى المنع بخلاف صوم رمضان فإنه يجب فيه القضاء والكفارة وكذا حج التطوع
~~فقوي المانع (ووجه) آخر من الفرق بين صوم التطوع وبين صوم رمضان أن تحريم
~~الفطر في صوم التطوع من غير عذر غير مقطوع به لكونه محل الاجتهاد.
# وكذا لزوم القضاء بالإفطار فلم يكن مانعا بيقين، وحرمة الإفطار في صوم
~~رمضان من غير عذر مقطوع بها.
# وكذا لزوم القضاء فكان مانعا بيقين.
# (وأما) المانع الطبعي فهو أن يكون معهما ثالث؛ لأن الإنسان يكره أن يجامع
~~امرأته بحضرة ثالث ويستحي فينقبض عن الوطء بمشهد منه، وسواء كان الثالث
~~بصيرا أو أعمى يقظانا أو نائما بالغا أو صبيا بعد أن كان عاقلا رجلا أو
~~امرأة أجنبية أو منكوحته؛ لأن الأعمى إن كان لا يبصر فيحس والنائم يحتمل ms1409 أن
~~يستيقظ ساعة فساعة، فينقبض الإنسان عن الوطء مع حضوره، والصبي العاقل
~~بمنزلة الرجل يحتشم الإنسان منه كما يحتشم من الرجل، وإذا لم يكن عاقلا فهو
~~ملحق بالبهائم لا يمتنع الإنسان عن الوطء لمكانه ولا يلتفت إليه، والإنسان
~~يحتشم من المرأة الأجنبية ويستحي.
# وكذا لا يحل لها النظر إليهما فينقبضان لمكانها، وإذا كان هناك منكوحة له
~~أخرى أو تزوج امرأتين فخلا بهما فلا يحل لها النظر إليهما فينقبض عنها، وقد
~~قالوا: إنه لا يحل لرجل أن يجامع امرأته بمشهد امرأة أخرى، ولو كان الثالث
~~جارية له، فقد روي أن محمدا كان يقول: أولا تصح خلوته ثم رجع وقال: لا تصح
~~(وجه) قوله الأول: أن الأمة ليست لها حرمة الحرة فلا يحتشم المولى منها؛
~~ولذا يجوز لها النظر إليه فلا تمنعه عن الوطء.
# (وجه) قوله الأخير: أن الأمة إن كان يجوز لها النظر إليه لا يجوز لها
~~النظر إليها، فتنقبض المرأة لذلك وكذا قالوا: لا يحل له الوطء بمشهد منها
~~كما لا يحل بمشهد امرأته الأخرى.
# ولا خلوة في المسجد والطريق والصحراء وعلى سطح لا حجاب عليه؛ لأن المسجد
~~يجمع الناس للصلاة ولا يؤمن من الدخول عليه ساعة فساعة وكذا الوطء في
~~المسجد حرام قال الله عز وجل {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187] والطريق ممر الناس لا تخلو عنهم عادة، وذلك يوجب الانقباض
~~فيمنع الوطء.
# وكذا الصحراء والسطح من غير حجاب؛ لأن الإنسان ينقبض عن الوطء في مثله؛
~~لاحتمال أن يحصل هناك ثالث أو ينظر إليه أحد معلوم ذلك بالعادة.
# ولو خلا بها في حجلة أو قبة فأرخى الستر عليه فهو خلوة صحيحة؛ لأن ذلك في
~~معنى البيت.
# ولا خلوة في النكاح الفاسد لأن الوطء فيه حرام فكان المانع الشرعي قائما،
~~ولأن الخلوة مما يتأكد به المهر، وتأكده بعد وجوبه يكون ولا يجب بالنكاح
~~الفاسد شيء فلا يتصور التأكد، والله عز وجل أعلم ثم في كل موضع صحت الخلوة
~~وتأكد المهر وجبت العدة
# PageV02P293
# لأن الخلوة الصحيحة لما أوجبت كمال ms1410 المهر فلأن توجب العدة أولى؛ لأن
~~المهر خالص حق العبد، وفي العدة حق الله تعالى فيحتاط فيها وفي كل موضع
~~فسدت فيه الخلوة لا يجب كمال المهر، وهل تجب العدة؟ ينظر في ذلك إن كان
~~الفساد لمانع حقيقي لا تجب؛ لأنه لا يتصور الوطء مع وجود المانع الحقيقي
~~منه، وإن كان المانع شرعيا أو طبعيا تجب؛ لأن الوطء مع وجود هذا النوع من
~~المانع ممكن فيتهمان في الوطء فتجب العدة عند الطلاق احتياطا والله عز وجل
~~الموفق.
# وأما التأكد بموت أحد الزوجين فنقول: لا خلاف في أن أحد الزوجين إذا مات
~~حتف أنفه قبل الدخول في نكاح فيه تسمية أنه يتأكد المسمى، سواء كانت المرأة
~~حرة أو أمة؛ لأن المهر كان واجبا بالعقد، والعقد لم ينفسخ بالموت بل انتهى
~~نهايته لأنه عقد للعمر فتنتهي نهايته عند انتهاء العمر، وإذا انتهى يتأكد
~~فيما مضى، ويتقرر بمنزلة الصوم يتقرر بمجيء الليل فيتقرر الواجب، ولأن كل
~~المهر لما وجب بنفس العقد صار دينا عليه، والموت لم يعرف مسقطا للدين في
~~أصول الشرع فلا يسقط شيء منه بالموت كسائر الديون.
# وكذا إذا قتل أحدهما، سواء كان قتله أجنبي أو قتل أحدهما صاحبه أو قتل
~~الزوج نفسه.
# فأما إذا قتلت المرأة نفسها، فإن كانت حرة لا يسقط عن الزوج شيء من المهر
~~بل يتأكد المهر عندنا، وعند زفر والشافعي يسقط المهر.
# (وجه) قولهما أنها بالقتل فوتت على الزوج حقه في المبدل فيسقط حقها في
~~البدل كما إذا ارتدت قبل الدخول أو قبلت ابن زوجها أو أباه.
# (ولنا) أن القتل إنما يصير تفويتا للحق عند زهوق الروح؛ لأنه إنما يصير
~~قتلا في حق المحل عند ذلك، والمهر في تلك الحالة ملك الورثة فلا يحتمل
~~السقوط بفعلها كما إذا قتلها زوجها أو أجنبي بخلاف الردة والتقبيل؛ لأن
~~المهر وقت التقبيل والردة كان ملكها فاحتمل السقوط بفعلها كما إذا قتلها
~~زوجها أو قتل المولى أمته سقط مهرها في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد:
~~لا يسقط بل ms1411 يتأكد.
# (وجه) قولهما أن الموت مؤكد للمهر وقد وجد الموت؛ لأن المقتول ميت بأجله
~~فيتأكد بالموت كما إذا قتلها أجنبي أو قتلها زوجها وكالحرة إذا قتلت نفسها؛
~~ولأن الموت إنما أكد المهر؛ لأنه ينتهي به النكاح، والشيء إذا انتهى نهايته
~~يتقرر، وهذا المعنى موجود في القتل لأنه ينتهي به النكاح فيتقرر به المبدل،
~~وتقرر المبدل يوجب تقرر البدل ولأبي حنيفة أن من له البدل فوت المبدل على
~~صاحبه، وتفويت المبدل على صاحبه يوجب سقوط البدل كالبائع إذا أتلف المبيع
~~قبل القبض أنه يسقط الثمن لما قلنا كذا هذا، ولا شك أنه وجد تفويت المبدل
~~ممن يستحق البدل؛ لأن المستحق للمبدل هو المولى وقد أخرج المبدل عن كونه
~~مملوكا للزوج، والدليل على أن هذا يوجب سقوط البدل أن الزوج لا يرضى بملك
~~البدل عليه بعد فوات المبدل عن ملكه فكان إيفاء البدل عليه بعد زوال المبدل
~~عن ملكه إضرارا به، والأصل في الضرر أن لا يكون فكان إقدام المولى على
~~تفويت المبدل عن ملك الزوج، والحالة هذه إسقاطا للبدل دلالة فصار كما لو
~~أسقطه نصا بالإبراء بخلاف الحرة إذا قتلت نفسها؛ لأنها وقت فوات المبدل لم
~~تكن مستحقة للبدل لانتقاله إلى الورثة على ما بينا، والإنسان لا يملك إسقاط
~~حق غيره، وههنا بخلافه؛ ولأن المهر وقت فوات المبدل على الزوج ملك المولى
~~وحقه.
# والإنسان يملك التصرف في ملك نفسه استيفاء وإسقاطا فكان محتملا للسقوط
~~بتفويت المبدل دلالة كما كان محتملا للسقوط بالإسقاط نصا بالإبراء، وهو
~~الجواب عما إذا قتلها زوجها أو أجنبي؛ لأنه لا حق للأجنبي ولا للزوج في
~~مهرها فلا يحتمل السقوط بإسقاطهما، ولهذا لا يحتمل السقوط بإسقاطهما نصا
~~فكيف يحتمل السقوط من طريق الدلالة؟ .
# والدليل على التفرقة بين هذه الفصول أن قتل الحرة نفسها لا يتعلق به حكم
~~من أحكام الدنيا فصار كموتها حتف أنفها حتى قال أبو حنيفة ومحمد: إنها تغسل
~~ويصلى عليها كما لو ماتت حتف أنفها، وقتل المولى أمته يتعلق به وجوب
~~الكفارة، وقتل الأجنبي إياها ms1412 يتعلق به وجوب القصاص إن كان عمدا، والدية
~~والكفارة إن كان خطأ فلم يكن قتلها بمنزلة الموت هذا إذا قتلها المولى فأما
~~إذا قتلت نفسها فعن أبي حنيفة فيه روايتان روى أبو يوسف عنه أنه لا مهر
~~لها، وروى محمد عنه أن لها المهر وهو قولهما: (وجه) الرواية الأولى أن
~~قتلها نفسها بمنزلة قتل المولى إياها بدليل أن جنايتها كجنايته في باب
~~الضمان؛ لأنها مضمونة بمال المولى ولو قتلها المولى يسقط المهر
# PageV02P294
# عنده فكذا إذا قتلت نفسها.
# (وجه) الرواية الأخرى أن البدل حق المولى وملكه فتفويت المبدل منها لا
~~يوجب بطلان حق المولى بخلاف جناية المولى، والدليل على التفرقة بين
~~الجنايتين أن جنايتها على نفسها هدر بدليل أنه لا يتعلق بها حكم من أحكام
~~الدنيا فالتحقت بالعدم وصارت كأنها ماتت حتف أنفها بخلاف جناية المولى
~~عليها، فإنها مضمونة بالكفارة، وهي من أحكام الدنيا فكانت جنايته عليها
~~معتبرة فلا تجعل بمنزلة الموت والله عز وجل الموفق.
# وإذا تأكد المهر بأحد المعاني التي ذكرناها لا يسقط بعد ذلك، وإن كانت
~~الفرقة من قبلها؛ لأن البدل بعد تأكده لا يحتمل السقوط إلا بالإبراء كالثمن
~~إذا تأكد بقبض المبيع.
# وأما إذا مات أحد الزوجين في نكاح لا تسمية فيه فإنه يتأكد مهر المثل عند
~~أصحابنا وهو مذهب عبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما - وعن علي - رضي الله
~~عنه - أن لها المتعة وبه أخذ الشافعي إلا أنه قال: متعتها ما استحقت من
~~الميراث لا غير، احتج من قال بوجوب المتعة بقوله تعالى: {لا جناح عليكم إن
~~طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236]
~~وقوله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات} [الأحزاب: 49] إلى
~~قوله عز وجل: {فمتعوهن} [الأحزاب: 49] أمر سبحانه وتعالى بالمتعة من غير
~~فصل بين حال الموت وغيرها، والنص وإن ورد في الطلاق لكنه يكون واردا في
~~الموت ألا ترى أن النص ورد في صريح الطلاق ثم ثبت حكمه في الكتابات من
~~الإبانة والتسريح والتحريم ونحو ذلك ms1413 كذا ههنا.
# (ولنا) ما روينا عن معقل بن سنان «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قضى في بروع بنت واشق - وقد مات عنها زوجها قبل أن يدخل بها - بمهر المثل»
~~؛ ولأن المعنى الذي له وجب كل المسمى بعد موت أحد الزوجين في نكاح فيه
~~تسمية موجود في نكاح لا تسمية فيه، وهو ما ذكرنا فيما تقدم ولا حجة له في
~~الآية؛ لأن فيها إيجاب المتعة في الطلاق لا في الموت فمن ادعى إلحاق الموت
~~بالطلاق فلا بد له من دليل آخر.
### | [فصل بيان ما يسقط به كل المهر]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط به كل المهر، فالمهر كله يسقط بأسباب أربعة:.
# منها: الفرقة بغير طلاق قبل الدخول بالمرأة وقبل الخلوة بها، فكل فرقة قد
~~حصلت بغير طلاق قبل الدخول وقبل الخلوة تسقط جميع المهر، سواء كانت من قبل
~~المرأة أو من قبل الزوج، وإنما كان كذلك لأن الفرقة بغير طلاق تكون فسخا
~~للعقد، وفسخ العقد قبل الدخول يوجب سقوط كل المهر؛ لأن فسخ العقد رفعه من
~~الأصل وجعله كأن لم يكن، وسنبين الفرقة التي تكون بغير طلاق والتي تكون
~~بطلاق إن شاء الله تعالى في موضعها، ومنها: الإبراء عن كل المهر قبل الدخول
~~وبعده إذا كان المهر دينا لأن الإبراء إسقاط، والإسقاط ممن هو من أهل
~~الإسقاط في محل قابل للسقوط يوجب السقوط، ومنها: الخلع على المهر قبل
~~الدخول وبعده ثم إن كان المهر غير مقبوض سقط عن الزوج، وإن كان مقبوضا ردته
~~على الزوج، وإن كان خالعها على مال سوى المهر يلزمها ذلك المال ويبرأ الزوج
~~عن كل حق وجب لها عليه بالنكاح كالمهر والنفقة الماضية في قول أبي حنيفة؛
~~لأن الخلع وإن كان طلاقا بعوض عندنا لكن فيه معنى البراءة لما نذكره - إن
~~شاء الله تعالى - في مسألة المخالعة والمبارأة في كتاب الطلاق في بيان حكم
~~الخلع وعمله - إن شاء الله تعالى - ومنها: هبة كل المهر قبل القبض عينا كان
~~أو دينا وبعده إذا كان عينا.
# وجملة ms1414 الكلام في هبة المهر أن المهر لا يخلو إما أن يكون عينا وهو أن
~~يكون معينا مشارا إليه مما يصح تعيينه، وإما أن يكون دينا وهو أن يكون في
~~الذمة كالدراهم والدنانير معينة كانت أو غير معينة والمكيلات والموزونات في
~~الذمة والحيوان في الذمة كالعبد والفرس والعرض في الذمة كالثوب الهروي،
~~والحال لا يخلو إما أن يكون قبل القبض وإما أن يكون بعد القبض وهبت كل
~~المهر أو بعضه، فإن وهبته كل المهر قبل القبض ثم طلقها قبل الدخول بها فلا
~~شيء له عليها، سواء كان المهر عينا أو دينا في قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: يرجع عليها بنصف المهر إن كان دينا وبه أخذ الشافعي.
# (وجه) قول زفر: أنها بالهبة تصرفت في المهر بالإسقاط وإسقاط الدين
~~استهلاكه، والاستهلاك يتضمن القبض فصار كأنها قبضت ثم وهبت، ولنا أن الذي
~~يستحقه الزوج بالطلاق قبل القبض عاد إليه من جهتها بسبب لا يوجب الضمان؛
~~لأنه يستحق نصف المهر فقد عاد إليه بالهبة
# PageV02P295
# والهبة لا توجب الضمان فلا يكون له حق الرجوع عليها بالنصف كالنصف الآخر،
~~وإن وهبت بعد القبض فإن كان الموهوب عينا فقبضه ثم وهبه منها لم يرجع عليها
~~بشيء لأن ما تستحقه بالطلاق قبل الدخول هو نصف الموهوب بعينه وقد رجع إليه
~~بعقد لا يوجب الضمان فلم يكن له الرجوع عليها، وإن كانت دينا في الذمة فإن
~~كان حيوانا أو عرضا فكذلك لا يرجع عليها بشيء؛ لأن الذي تستحقه بالطلاق قبل
~~الدخول نصف ذلك الشيء بعينه من العبد والثوب فصار كأنه تعين بالعقد، وإن
~~كان دراهم أو دنانير معينة أو غير معينة أو مكيلا أو موزونا سوى الدراهم
~~والدنانير فقبضته ثم وهبته منه ثم طلقها يرجع عليها بمثل نصفه؛ لأن المستحق
~~بالطلاق ليس هو الذي وهبته بعينه، بل مثله بدليل أنها كانت مخيرة في الدفع
~~إن شاءت دفعت ذلك بعينه وإن شاءت دفعت مثله كما كان الزوج مخيرا في الدفع
~~إليها بالعقد فلم يكن العائد إليه عين ما يستحقه بالطلاق ms1415 قبل الدخول فصار
~~كأنها وهبت مالا آخر، ولو كان كذلك لرجع عليها بمثل نصف الصداق كذا هذا.
# وقال زفر: في الدراهم والدنانير إذا كانت معينة فقبضتها ثم وهبتها ثم
~~طلقها أنه لا رجوع للزوج عليها بشيء بناء على أن الدراهم والدنانير عنده
~~تتعين بالعقد فتتعين بالفسخ أيضا كالعروض، وعندنا لا تتعين بالعقد فلا
~~تتعين بالفسخ، والمسألة ستأتي في كتاب البيوع، وكذلك إذا كان المهر دينا
~~فقبضت الكل ثم وهبت البعض فللزوج أن يرجع عليها بنصف المقبوض؛ لأن له أن
~~يرجع عليها إذا وهبت الكل فإذا وهبت البعض أولى، وإذا قبضت النصف ثم وهبت
~~النصف الباقي أو وهبت الكل ثم طلقها قبل الدخول بها قال أبو حنيفة: لا يرجع
~~الزوج عليها بشيء.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع عليها بربع المهر (وجه) قولهما: أن المستحق
~~للزوج بالطلاق قبل الدخول نصف المهر، فإذا قبضت النصف دون النصف فقد استحق
~~النصف مشاعا فيما في ذمته وفيما قبضت، فكان نصف النصف وهو ربع الكل في ذمته
~~ونصف النصف فيما قبضت إلا أنها إذا لم تكن وهبته حتى طلقها لم يرجع عليها
~~بشيء؛ لأنه صار ما في ذمته قصاصا بماله عليها، فإذا وهبت بقي حقه في نصف ما
~~في يدها - وهو الربع - فيرجع عليها بذلك، ولأبي حنيفة أن الذي يستحقه الزوج
~~بالطلاق قبل الدخول ما في ذمته بدليل أنها لو لم تكن وهبت وطلقها لم يرجع
~~عليها بشيء وقد عاد إليه ما كان في ذمته بسبب لا يوجب الضمان وهو الهبة،
~~فلا يكون له الرجوع بشيء.
# ولو كان المهر جارية فولدت بعد القبض أو جنى عليها فوجب الأرش أو كان
~~شجرا فأثمر أو دخله عيب ثم وهبته منه ثم طلقها قبل الدخول بها رجع عليها
~~بنصف القيمة؛ لأن حق الزوج ينقطع عن العين بهذه العوارض بدليل أنه لا يجوز
~~له أخذها مع الزيادة، وإذا كان حقه منقطعا عنها لم يعد إليه بالهبة ما
~~استحقه بالطلاق، فكان له قيمتها، وإذا حدث به عيب فالحق وإن لم ينقطع ms1416 عن
~~العين به لكن يجوز له تركه مع العيب فلم يكن الحق متعلقا بالعين على سبيل
~~اللزوم ولم يكن الواصل إلى الزوج عين ما يستحقه بالطلاق.
# ولو كانت الزيادة في بدنها فوهبتها له ثم طلقها كان له أن يضمنها في قول
~~أبي يوسف وأبي حنيفة خلافا لمحمد بناء على أن الزيادة المتصلة لا تمنع
~~التنصيف عندهما، وعنده تمنع، وإذا باعته المهر أو وهبته على عوض ثم طلقها
~~رجع عليها بمثل، نصفه فيما له مثل وبنصف القيمة فيما لا مثل له؛ لأن المهر
~~عاد إلى الزوج بسبب يتعلق به الضمان فوجب له الرجوع، وإذا ثبت له الرجوع
~~ضمنها كما لو باعته من أجنبي ثم اشتراه الزوج من الأجنبي ثم إن كانت باعت
~~قبل القبض فعليها نصف القيمة يوم البيع؛ لأنه دخل في ضمانها بالبيع، وإن
~~كانت قبضت ثم باعت فعليها نصف القيمة يوم القبض؛ لأنه دخل في ضمانها بالقبض
~~والله عز وجل أعلم.
### | [فصل بيان ما يسقط به نصف المهر]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط به نصف المهر فما يسقط به نصف المهر نوعان:.
# نوع يسقط به نصف المهر صورة ومعنى، ونوع يسقط به نصف المهر معنى والكل
~~صورة، أما النوع الأول فهو الطلاق قبل الدخول في نكاح فيه تسمية المهر،
~~والمهر دين لم يقبض بعد.
# وجملة الكلام فيه أن الطلاق قبل الدخول في نكاح فيه تسمية قد يسقط به عن
~~الزوج نصف المهر، وقد يعود به إليه النصف وقد يكون له به مثل النصف صورة
~~ومعنى أو معنى لا صورة، وبيان هذه الجملة أن المهر المسمى إما أن يكون دينا
~~وإما أن يكون عينا، وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون مقبوضا وإما أن يكون غير
# PageV02P296
# مقبوض، فإن كان دينا فلم يقبضه حتى طلقها قبل الدخول بها سقط نصف المسمى
~~بالطلاق وبقي النصف هذا طريق عامة المشايخ.
# وقال بعضهم: إن الطلاق قبل الدخول يسقط جميع المسمى وإنما يجب نصف آخر
~~ابتداء على طريقة المتعة لا بالعقد إلا أن هذه المتعة ms1417 مقدرة بنصف المسمى،
~~والمتعة في الطلاق قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه غير مقدرة بنصف مهر
~~المثل، وإلى هذا الطريق ذهب الكرخي والرازي وكذا روي عن إبراهيم النخعي أنه
~~قال في الذي طلق قبل الدخول وقد سمى لها: إن لها نصف المهر، وذلك متعتها
~~واحتجوا بقوله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن}
~~[الأحزاب: 49] أوجب الله تعالى المتعة في الطلاق قبل الدخول من غير فصل بين
~~ما إذا كان في النكاح تسمية أو لم يكن؛ إلا أن هذه المتعة قدرت بنصف المسمى
~~بدليل آخر وهو قوله عز وجل: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] ، ولأن النكاح
~~انفسخ بالطلاق قبل الدخول؛ لأن المعقود عليه عاد سليما إلى المرأة، وسلامة
~~المبدل لأحد المتعاقدين يقتضي سلامة البدل للآخر كما في الإقالة في باب
~~البيع قبل القبض، وهذا لأن المبدل إذا عاد سليما إلى المرأة فلو لم تسلم
~~البدل إلى الزوج لاجتمع البدل والمبدل في ملك واحد في عقد المعاوضة وهذا لا
~~يجوز، ولهذا المعنى سقط الثمن عن المشتري بالإقالة قبل القبض كذا المهر،
~~ولعامة المشايخ قوله عز وجل: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أوجب سبحانه وتعالى نصف المفروض،
~~فإيجاب نصف آخر على طريق المتعة إيجاب ما ليس بمفروض، وهذا خلاف النص، ولأن
~~الطلاق تصرف في الملك بالإبطال وضعا؛ لأنه موضوع لرفع القيد وهو الملك فكان
~~تصرفا في الملك ثم إذا بطل الملك لا يبقى النكاح في المستقبل وينتهي لعدم
~~فائدة البقاء ويتقرر فيما مضى بمنزلة الإعتاق؛ لأنه إسقاط الملك فيكون
~~تصرفا في الملك ثم السبب ينتهي في المستقبل؛ لعدم فائدة البقاء، ويتقرر
~~فيما مضى كذا الطلاق.
# وكان ينبغي أن لا يسقط شيء من المهر كما لا يسقط بالموت إلا أن سقوط
~~النصف ثبت بدليل؛ ولأن المهر يجب بإحداث ملك المتعة جبرا للذل بالقدر
~~الممكن وبالطلاق لا يتبين أن الملك ms1418 لم يكن إلا أنه سقط بالنص.
# وأما النص فقد قيل: إنه منسوخ بالنص الذي في سورة البقرة وهو قوله عز
~~وجل: " وإن طلقتموهن " الآية أو يحمل الأمر بالتمتع على الندب والاستحباب
~~أو يحمل على الطلاق في نكاح لا تسمية فيه عملا بالدلائل، وقولهم: (الطلاق
~~فسخ النكاح) ممنوع بل هو تصرف في الملك بالقطع والإبطال فيظهر أثره في
~~المستقبل كالإعتاق، وبه تبين أن المعقود عليه ما عاد إلى المرأة؛ لأن
~~المعقود عليه هو ملك المتعة وأنه لا يعود إلى المرأة بل يبطل ملك الزوج عن
~~المتعة بالطلاق ويصير لها في المستقبل إلا أن يعود، أو يقال: إن الطلاق قبل
~~الدخول يشبه الفسخ لما قالوا، ويشبه الإبطال لما قلنا: وشبه الفسخ يقتضي
~~سقوط كل البدل كما في الإقالة قبل القبض، وشبه الإبطال يقتضي أن لا يسقط
~~شيء من البدل كما في الإعتاق قبل القبض فيتنصف توفير الحكم على الشبهين
~~عملا بهما بقدر الإمكان، والدليل على صحة هذا الطريق ما ظهر من القول عن
~~أصحابنا فيمن تزوج امرأة على خمس من الإبل السائمة وسلمها إلى المرأة فحال
~~عليها الحول ثم طلقها قبل الدخول بها أنه يسقط عنها نصف الزكاة.
# ولو سقط المسمى كله ثم وجب نصفه بسبب آخر لسقط كل الزكاة؛ ولأن القول -
~~بسقوط كل المهر ثم يوجب نصفه - غير مفيد، والشرع لا يرد بما لا فائدة فيه
~~والله عز وجل أعلم.
# ولو شرط مع المسمى الذي هو مال ما ليس بمال بأن تزوجها على ألف درهم،
~~وعلى أن يطلق امرأته الأخرى أو على أن لا يخرجها من بلدها ثم طلقها قبل
~~الدخول بها فلها نصف المسمى وسقط الشرط؛ لأن هذا شرط إذا لم يقع الوفاء به
~~يجب تمام مهر المثل، ومهر المثل لا يثبت في الطلاق قبل الدخول فسقط اعتباره
~~فلم يبق إلا المسمى فيتنصف، وكذلك إن شرط مع المسمى شيئا مجهولا كما إذا
~~تزوجها على ألف درهم وكرامتها أو على ألف درهم وأن يهدي إليها هدية ثم
~~طلقها قبل الدخول بها ms1419 فلها نصف المسمى؛ لأنه إذا لم يف بالكرامة والهدية
~~يجب تمام مهر المثل، ومهر المثل لا مدخل له في الطلاق قبل الدخول فسقط
~~اعتبار هذا الشرط، وكذلك لو تزوجها على ألف أو على ألفين حتى وجب مهر المثل
~~في قول أبي حنيفة، وفي قولهما: الأقل ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف
~~الألف بالإجماع
# PageV02P297
# أما عند أبي حنيفة فلأن الواجب هو مهر المثل وأنه لا يثبت في الطلاق قبل
~~الدخول.
# وأما عندهما فلأن الواجب هو الأقل فيتنصف، وكذلك لو تزوجها على ألف إن لم
~~يكن له امرأة وعلى ألفين إن كانت له امرأة حتى فسد الشرط التالي عند أبي
~~حنيفة فطلقها قبل الدخول، فلها نصف الأقل لما قلنا.
# وعندهما الشرطان جائزان فأيهما وجد فلها نصف ذلك بالطلاق قبل الدخول.
# ولو تزوجها على أقل من عشرة ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف ما سمى
~~وتمام خمسة دراهم؛ لأن تسمية ما دون العشرة تسمية للعشرة عندنا فكأنه
~~تزوجها على ذلك الشيء وتمام عشرة دراهم، وإن كان قد قبضته فإن كان دراهم أو
~~دنانير معينة أو غير معينة أو كان مكيلا أو موزونا في الذمة فقبضته وهو
~~قائم في يدها فطلقها فعليها رد نصف المقبوض وليس عليها رد عين ما قبضت؛ لأن
~~عين المقبوض لم يكن واجبا بالعقد فلا يكن واجبا بالفسخ.
# وأما على أصل زفر فالدراهم والدنانير تتعين بالعقد فتتعين بالفسخ فعليها
~~رد نصف عين المقبوص إن كان قائما، وإن كان عبدا وسطا أو ثوبا وسطا فسلمه
~~إليها ثم طلقها قبل الدخول بها فعليها رد نصف المقبوض؛ لأن العبد لا مثل
~~له، والأصل فيما لا مثل له أنه لا يجب في الذمة إلا أنه وجب الوسط منه في
~~الذمة وتحملت الجهالة فيه لما ذكرنا فيما تقدم، فإذا تعين بالقبض كان إيجاب
~~نصف العين أعدل من إيجاب المثل أو القيمة فوجب عليها رد نصف عين المقبوض
~~كما لو كان معينا فقبضته ولا يملكه الزوج بنفس الطلاق لما نذكر، وهذا إذا
~~كان المهر ms1420 دينا فقبضته أو لم تقبضه حتى ورد الطلاق قبل الدخول.
# فأما إذا كان عينا بأن كان معينا مشارا إليه مما يحتمل التعيين كالعبد
~~والجارية وسائر الأعيان فلا يخلو إما إن كان بحاله لم يزد ولم ينقص وإما إن
~~زاد أو نقص فإن كان بحاله لم يزد ولم ينقص فإن كان غير مقبوض فطلقها قبل
~~الدخول بها عاد الملك في النصف إليه بنفس الطلاق، ولا يحتاج للعود إليه إلى
~~الفسخ والتسليم منها حتى لو كان المهر أمة فأعتقها الزوج قبل الفسخ
~~والتسليم ينفذ إعتاقه في نصفها بلا خلاف، وإن كان مقبوضا لا يعود الملك في
~~النصف إليه بنفس الطلاق ولا ينفسخ ملكها في النصف حتى يفسخه الحاكم أو
~~تسلمه المرأة.
# وذكر ذلك في الزيادات وزاد عليه الفسخ من الزوج وهو أن يقول: (قد فسخت)
~~هذا جواب ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه ينفسخ ملكها في النصف بنفس الطلاق وهو قول زفر حتى
~~لو كان المهر أمة فأعتقها قبل الفسخ والتسليم جاز إعتاقها في جميعها، ولا
~~يجوز إعتاق الزوج فيها وعلى قول أبي يوسف لا يجوز إعتاقها إلا في النصف
~~ويجوز إعتاق الزوج في نصفها.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الموجب للعود هو الطلاق، وقد وجد فيعود ملك الزوج
~~كالبيع إذا فسخ قبل القبض أنه يعود ملك البائع بنفس الفسخ كذا هذا وجه
~~قولهما: أن العقد وإن انفسخ بالطلاق فقد بقي القبض بالتسليط الحاصل بالعقد
~~وأنه من أسباب الملك عندنا فكان سبب الملك قائما، فكان الملك قائما فلا
~~يزول إلا بالفسخ من القاضي؛ لأنه فسخ سبب الملك أو بتسليمها؛ لأن تسليمها
~~نقض للقبض حقيقة أو بفسخ الزوج على رواية الزيادات؛ لأنه بمنزلة المقبوض
~~بحكم عقد فاسد، وكل واحد من العاقدين بسبيل من فسخ عقد البيع الفاسد، وصار
~~كما لو اشترى عبدا بجارية فقبض العبد ولم يسلم الجارية حتى هلكت الجارية في
~~يده أنه ينفسخ العقد في الجارية ويبقى الملك في العبد المقبوض إلى أن
~~يسترده، كأنه مقبوض بحكم عقد فاسد كذا ms1421 هذا؛ ولأن المهر بدل يملك بالعقد
~~ملكا مطلقا فلا ينفسخ الملك فيه بفعل أحد العاقدين كالثمن في باب البيع
~~بخلاف ما قبل القبض لأن غير القبض ليس بمملوك ملكا مطلقا هذا إذا كان المهر
~~بحاله لم يزد ولم ينقص.
# فأما إذا زاد فالزيادة لا تخلو إما إن كانت في المهر أو على المهر فإن
~~كانت على المهر بأن سمى الزوج لها ألفا ثم زادها بعد العقد مائة ثم طلقها
~~قبل الدخول بها فلها نصف الألف وبطلت الزيادة في ظاهر الرواية، وروي عن أبي
~~يوسف أن لها نصف الألف ونصف الزيادة أيضا.
# (وجه) رواية أبي يوسف قوله عز وجل: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد
~~فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] والزيادة مفروضة فيجب
~~تنصيفها في الطلاق قبل الدخول؛ ولأن الزيادة تلتحق بأصل العقد على أصل
~~أصحابنا كالزيادة في الثمن في باب البيع، ويجعل كأن العقد ورد على الأصل
~~والزيادة جميعا فيتنصف بالطلاق قبل الدخول كالأصل.
# وجه ظاهر الرواية أن هذه الزيادة لم تكن مسماة في العقد حقيقة، وما لم
~~يكن مسمى في العقد فورود
# PageV02P298
# الطلاق قبل الدخول يبطله كمهر المثل.
# وأما قوله: الزيادة تلتحق بأصل العقد قلنا: الزيادة على المهر لا تلتحق
~~بأصل العقد لأنها وجدت متأخرة عن العقد حقيقة، وإلحاق المتأخر عن العقد
~~بالعقد خلاف الحقيقة فلا يصار إليه إلا لحاجة، والحاجة إلى ذلك في باب
~~البيع؛ لكونه عقد معاينة ومبادلة المال بالمال فتقع الحاجة إلى الزيادة
~~دفعا للخسران، وليس النكاح عقد معاينة ولا مبادلة المال بالمال ولا يحترز
~~به عن الخسران فلا ضرورة إلى تغيير الحقيقة.
# وأما النص فالمراد منه الفرض في العقد لأنه هو المتعارف فينصرف المطلق
~~إليه، والدليل عليه قوله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم} [النساء:
~~24] فدل أن الزيادة ليست بفريضة وإن كانت في المهر، فالمهر لا يخلو إما أن
~~يكون في يد الزوج وإما أن يكون في يد المرأة فإن كان في يد الزوج، فالزيادة
~~لا تخلو إما إن كانت متصلة بالأصل ms1422 وإما إن كانت منفصلة عنه، والمتصلة لا
~~تخلو من أن تكون متولدة من الأصل كالسمن والكبر والجمال والبصر والسمع
~~والنطق، كانجلاء بياض العين وزوال الخرس والصمم، والشجر إذا أثمر والأرض
~~إذا زرعت أو غير متولدة منه كالثوب إذا صبغ والأرض إذا بني فيها بناء.
# وكذا المنفصلة لا تخلو إما إن كانت متولدة من الأصل كالولد والوبر والصوف
~~إذا جز والشعر إذا أزيل والثمر إذا جد والزرع إذا حصد أو كانت في حكم
~~المتولد منه كالأرش والعقر وأما إن كانت غير متولدة منه ولا في حكم المتولد
~~كالهبة والكسب فإن كانت الزيادة متولدة من الأصل أو في حكم المتولد فهي
~~مهر، سواء كانت متصلة بالأصل أو منفصلة عنه حتى لو طلقها قبل الدخول بها
~~يتنصف الأصل والزيادة جميعا بالإجماع؛ لأن الزيادة تابعة للأصل لكونها نماء
~~الأصل، والأرش بدل جزء هو مهر فليقم مقامه، والعقر بدل ما هو في حكم الجزء
~~فكان بمنزلة المتولد من المهر، فإذا حدثت قبل القبض وللقبض شبه بالعقد فكان
~~وجودها عند القبض كوجودها عند العقد فكانت محلا للفسخ، وإن كانت غير متولدة
~~من الأصل فإن كانت متصلة بالأصل فإنها تمنع التنصيف وعليها نصف قيمة الأصل؛
~~لأن هذه الزيادة ليست بمهر لا مقصودا ولا تبعا؛ لأنها لم تتولد من المهر
~~فلا تكون مهرا فلا تتنصف، ولا يمكن تنصيف الأصل بدون تنصيف الزيادة فامتنع
~~التنصيف فيجب عليها نصف قيمة الأصل يوم الزيادة؛ لأنها بالزيادة صارت قابضة
~~للأصل فتعتبر قيمته يوم حكم بالقبض، وإن كانت منفصلة عن الأصل فالزيادة
~~ليست بمهر، وهي كلها للمرأة في قول أبي حنيفة ولا تتنصف ويتنصف الأصل، وعند
~~أبي يوسف ومحمد هي مهر فتتنصف مع الأصل.
# (ووجه) قولهما: أن هذه الزيادة تملك بملك الأصل فكانت تابعة للأصل فتتنصف
~~مع الأصل كالزيادة المتصلة والمنفصلة المتولدة من الأصل كالسمن والولد،
~~ولأبي حنيفة أن هذه الزيادة ليست بمهر لا مقصودا ولا تبعا، أما مقصودا
~~فظاهر؛ لأن العقد ما ورد عليها مقصودا.
# وكذا هي غير مقصودة بملك الجارية؛ لأنه ms1423 لا يقصد بتملك الجارية الهبة لها.
# وأما تبعا؛ فلأنها ليست بمتولدة من الأصل فدل أنها ليست بمهر لا قصدا ولا
~~تبعا، وإنما هي مال المرأة فأشبهت سائر أموالها بخلاف الزيادة المتصلة
~~المتولدة والمنفصلة المتولدة؛ لأنها نماء المهر فكانت جزءا من أجزائه
~~فتتنصف كما يتنصف الأصل.
# ولو آجر الزوج المهر بغير إذن المرأة فالأجرة له؛ لأن المنافع ليست
~~بأموال متقومة بأنفسها عندنا، وإنما تأخذ حكم المالية والتقوم بالعقد،
~~والعقد صدر من الزوج فكانت الأجرة له كالغاصب إذا آجر المغصوب، ويتصدق
~~بالأجرة؛ لأنها مال حصل بسبب محظور وهو التصرف في ملك الغير بغير إذنه
~~فيتمكن فيه الخبث فكان سبيله التصدق به هذا إذا كان المهر في يد الزوج
~~فحدثت فيه الزيادة.
# فأما إذا كان في يد المرأة أي: قبل الفرقة، فإن كانت الزيادة متصلة
~~متولدة من الأصل فإنها تمنع التنصيف في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وللزوج
~~عليها نصف القيمة يوم سلمه إليها.
# وقال محمد: لا تمنع ويتنصف الأصل مع الزيادة، واحتج بقوله تعالى: {وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة:
~~237] جعل سبحانه وتعالى في الطلاق قبل الدخول في نكاح فيه فرض نصف المفروض
~~فمن جعل فيه نصف قيمة المفروض فقد خالف النص، وإذا وجب تنصيف أصل المفروض
~~ولا يمكن تنصيفه إلا بتنصيف الزيادة فيجب تنصيف الزيادة ضرورة، ولأن هذه
~~الزيادة
# PageV02P299
# تابعة للأصل من كل وجه؛ لأنها قائمة به، والأصل مهر فكذا الزيادة بخلاف
~~الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل؛ لأنها ليست بتابعة محضة؛ لأن الولد
~~بالانفصال صار أصلا بنفسه فلم يكن مهرا وبخلاف الزيادة المتصلة في الهبة
~~أنها تمنع من الرجوع والاسترداد؛ لأن حق الرجوع في الهبة ليس بثابت بيقين
~~لكونه محل الاجتهاد فلا يمكن إلحاق الزيادة بحالة العقد فتعذر إيراد الفسخ
~~عليها فيمنع الرجوع.
# وجه قولهما: أن هذه الزيادة لم تكن موجودة عند العقد ولا عند ما له شبه
~~بالعقد وهو القبض فلا يكون لها حكم المهر فلا يمكن فسخ العقد فيها بالطلاق
~~قبل ms1424 الدخول؛ لأن الفسخ إنما يرد على ما ورد عليه العقد والعقد لم يرد عليه
~~أصلا فلا يرد عليه الفسخ كالزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل، ولأنه لو
~~نقض العقد، فإما أن يرد نصف الأصل مع نصف الزيادة أو بدون الزيادة لا سبيل
~~إلى الثاني؛ لأنه لا يتصور رد الأصل بدون رد الزيادة المتصلة ولا سبيل إلى
~~الأول؛ لأنه يؤدي إلى الربا؛ لأنها إذا لم تكن محلا للفسخ لعدم ورود العقد
~~عليها كان أخذ الزيادة منها أخذ مال بلا عوض في عقد المعاوضة، وهذا تفسير
~~الربا؛ ويجب نصف قيمة المفروض لا نصف المفروض؛ لأن المفروض صار بمنزلة
~~الهالك.
# وأما الآية الكريمة فلا حجة له فيها؛ لأن مطلق المفروض ينصرف إلى المفروض
~~المتعارف وهو الأثمان دون السلع، والأثمان لا تحتمل الزيادة والنقصان وعلى
~~هذا الاختلاف الزيادة المتصلة في البيع إذا اختلفا أنها تمنع التحالف، عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا تمنع ولو هلكت هذه الزيادة في يد الزوج
~~ثم طلقها فلها نصف الأصل؛ لأن المانع من التنصيف قد ارتفع، وإن كانت متصلة
~~غير متولدة من الأصل فإنها تمنع التنصيف، وعليها نصف قيمة الأصل لما بينا
~~فيما تقدم، وإن كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل فإنها تمنع التنصيف في
~~قول أصحابنا الثلاثة، وعليها رد نصف قيمة الأصل إلى الزوج وقال زفر: لا
~~تمنع ويتنصف الأصل مع الزيادة، وإن كانت منفصلة غير متولدة من الأصل فهي
~~لها خاصة والأصل بينهما نصفان بالإجماع.
# (وجه) قول زفر: أن الزيادة تابعة للأصل؛ لأنها متولدة منه فتتنصف مع
~~الأصل كالزيادة الحادثة قبل القبض (ولنا) أن هذه الزيادة لم تكن عند العقد
~~ولا عند القبض فلم تكن مهرا، والفسخ إنما يرد على ما له حكم المهر فلا
~~تتنصف وتبقى على ملك المرأة كما كانت قبل الطلاق، ولا يمكن تنصيف الأصل
~~بدون الزيادة، وهو رد نصف الجارية بدون الولد؛ لأنها لا يصير لها فضل أصل
~~فسخ العقد فيه ما لم يكن لها ذلك، والأصل أن لا تبدل من غير ms1425 بدل، وذلك وصف
~~الربا وأنه حرام فإذا تعذر تنصيف المفروض لمكان الربا يجعل المفروض
~~كالهالك؛ لأنه في حق كونه معجوز التسليم إلى الزوج بمنزلة الهالك فيجب نصف
~~القيمة ليزول معنى الربا، والله عز وجل أعلم.
# وكذلك لو ارتدت أو قبلت ابن زوجها قبل الدخول بها بعدما حدثت الزيادة في
~~يد المرأة، فذلك كله لها وعليها رد قيمة الأصل يوم قبضت كذا ذكر أبو يوسف
~~في الأصل وهو قول محمد.
# وروي عن أبي يوسف أنها ترد الأصل والزيادة ففرق بين الردة والتقبيل وبين
~~الطلاق فقال في الطلاق: ترد نصف قيمة الأصل، وفي الردة والتقبيل ترد الأصل
~~والزيادة جميعا.
# (ووجه) الفرق أن الردة والتقبيل فسخ العقد من الأصل، وجعل إياه كأن لم
~~يكن فصار كمن باع عبدا بجارية وقبض الجارية ولم يدفع العبد حتى ولدت ثم مات
~~العبد قبل أن يدفعه أنه يأخذ الجارية وولدها؛ لانفساخ العقد من الأصل بموت
~~العبد في يد بائعه كذا هذا بخلاف الطلاق فإنه إطلاق وحل للعقد وليس بفسخ
~~فينحل العقد وتطلق أو يرتفع من حين الطلاق لا من الأصل.
# (وجه) ظاهر الرواية أن المعقود عليه في الفصلين جميعا أعني الطلاق والردة
~~يعود سليما إلى المرأة كما كان إلا أن الطلاق قبل الدخول طلاق من وجه وفسخ
~~من وجه، فأوجب عود نصف البدل عملا بالشبهين، والردة والتقبيل كل واحد منهما
~~فسخ من كل وجه فيوجب عود الكل إلى الزوج هذا كله إذا حدثت الزيادة قبل
~~الطلاق.
# فأما إذا حدثت بعد الطلاق بأن طلقها، ثم حدثت الزيادة فلا يخلو إما أن
~~حدثت بعد القضاء بالنصف للزوج، وإما أن حدثت قبل القضاء وكل ذلك قبل القبض
~~أو بعده فإن حدثت قبل القبض، فالأصل والزيادة بينهما نصفان سواء وجد القضاء
~~أو لم يوجد؛ لأنه كما وجد الطلاق عاد نصف المهر إلى الزوج بنفس الطلاق وصار
~~بينهما نصفين فالزيادة حدثت على
# PageV02P300
# ملكيهما، فتكون بينهما، وإن حدثت بعد القبض، فإن كانت بعد القضاء بالنصف
~~للزوج، فكذلك الجواب؛ لأنه لما قضى به، فقد ms1426 عاد نصف المهر إلى الزوج، فحصلت
~~الزيادة على الملكين، فكانت بينهما، وإن كان قبل القضاء بالنصف للزوج،
~~فالمهر في يدها كالمقبوض بعقد فاسد؛ لأن الملك كان لها، وقد فسخ ملكها في
~~النصف بالطلاق حتى لو كان المهر عبدا.
# فأعتقه بعد الطلاق قبل القضاء بالنصف للزوج جاز إعتاقها، ولو أعتقه الزوج
~~لا ينفذ، وإن قضى القاضي له بعد ذلك كالبائع إذا أعتق العبد المبيع بيعا
~~فاسدا أنه لا ينفذ عتقه، وإن رد عليه بعد ذلك كذا ههنا هذا الذي ذكرنا حكم
~~الزيادة.
# (وأما) حكم النقصان، فحدوث النقصان في المهر لا يخلو إما أن يكون في يد
~~الزوج، وإما أن يكون في يد المرأة، فإن كان في يد الزوج، فلا يخلو من خمسة
~~أوجه.
# إما أن يكون بفعل أجنبي، وإما أن يكون بآفة سماوية، وإما أن يكون بفعل
~~الزوج، وإما أن يكون بفعل المهر، وإما أن يكون بفعل المرأة، وكل ذلك لا
~~يخلو إما أن يكون قبل قبض المهر، أو بعده، والنقصان فاحش أو غير فاحش، فإن
~~كان النقصان بفعل أجنبي، وهو فاحش قبل القبض؛ فالمرأة بالخيار إن شاءت أخذت
~~العبد الناقص، وأتبعت الجاني بالأرش، وإن شاءت تركت، وأخذت من الزوج قيمة
~~العبد يوم العقد، ثم يرجع الزوج على الأجنبي بضمان النقصان، وهو الأرش أما
~~ثبوت الخيار؛ فلأن المعقود عليه، وهو المهر قد تغير قبل القبض؛ لأنه صار
~~بعضه قيمة، ويعتبر المعقود عليه قبل القبض، فوجب الخيار كتغير المبيع قبل
~~القبض، فإن اختارت أخذ العبد أتبعت الجاني بالأرش؛ لأن الجناية حصلت على
~~ملكها، وإن اختارت أخذ القيمة؛ أتبع الزوج الجاني بالأرش؛ لأنه يملك العين
~~بأداء الضمان، فقام مقام المرأة، فكان الأرش له، وليس لها أن تأخذ العبد
~~ناقصا، وتضمن الزوج الأرش؛ لأنها لما اختارت أخذه، فقد أبرأت الزوج من
~~ضمانه، وإن كان النقصان بآفة سماوية، فالمرأة بالخيار، إن شاءت أخذته
~~ناقصا، ولا شيء لها غير ذلك، وإن شاءت تركته، وأخذت قيمته يوم العقد؛ لأن
~~المهر مضمون على الزوج بالعقد، والأوصاف لا تضمن ms1427 بالعقد لعدم، ورود العقد
~~عليها موصوفا، فلا يظهر الضمان في حقها، وإنما يظهر في حق الأصل لورود
~~العقد عليه، وإنما ثبت لها الخيار لتغير المعقود عليه، وهو المهر عما كان
~~عليه، وهذا يثبت الخيار كالمبيع إذا انتقص في يد البائع أنه يتخير المشتري
~~فيه كذا هذا.
# وإن كان النقصان بفعل الزوج ذكر في ظاهر الرواية أن المرأة بالخيار إن
~~شاءت أخذته ناقصا، وأخذت معه أرش النقصان، وإن شاءت أخذت قيمته يوم العقد
~~كذا ذكر في ظاهر الرواية، وفرق بين هذا، وبين البائع إذا جنى على المبيع
~~قبل القبض.
# وروي عن أبي حنيفة أن الزوج إذا جنى على المهر؛ فهي بالخيار إن شاءت
~~أخذته ناقصا، ولا شيء لها غير ذلك، وإن شاءت أخذت القيمة، وسوي بينه، وبين
~~المبيع (ووجه) التسوية بينهما، أن المهر مضمون على الزوج بالنكاح لم يستقر
~~ملكها فيه كالمبيع في يد البائع، ثم الحكم في البيع هذا كذا في النكاح.
# (ووجه) الفرق في ظاهر الرواية أن الأوصاف، وهي الأتباع إن كانت لا تضمن
~~بالعقد، فإنها تضمن بالإتلاف؛ لأنها تصير مقصودة بالإتلاف، فتصير مضمونة
~~إلا أن المبيع، لا يمكن جعله مضمونا بالقيمة؛ لأنه مضمون بضمان آخر، وهو
~~الثمن، والمحل الواحد لا يكون مضمونا بضمانين، والمهر غير مضمون على الزوج
~~بملك النكاح بل بالقيمة، ألا ترى أنه لو أتلف المهر لا يبطل ملك النكاح،
~~ولكن تجب عليه القيمة، فكذا إذا أتلف الجزء، وإن كان النقصان بفعل المهر
~~بأن جنى المهر على نفسه، ففيه روايتان في رواية حكم هذا النقصان ما هو حكم
~~النقصان بآفة سماوية؛ لأن جناية الإنسان على نفسه هدر، فالتحقت بالعدم،
~~فكانت كالآفة السماوية، وفي رواية حكمه حكم جناية الزوج؛ لأن المهر مضمون
~~في يد الضامن، وهو الزوج، وجناية المضمون في يد الضامن كجناية الضامن
~~كالعبد المغصوب إذا جنى على نفسه في يد الغاصب، وإن كان النقصان بفعل
~~المرأة، فقد صارت قابضة بالجناية، فجعل كأن النقصان حصل في يدها كالمشتري
~~إذا جنى على المبيع في يد البائع أنه ms1428 يصير قابضا له كذا ههنا إذا كان
~~النقصان فاحشا.
# فأما إذا كان يسيرا، فلا خيار لها كما إذا كان هذا العيب به يوم العقد،
~~ثم إن كان هذا النقصان بآفة سماوية أو بفعل المرأة أو بفعل المهر؛ فلا شيء
~~لها، وإن كان بفعل الأجنبي تتبعه بنصف النقصان.
# وكذا إن كان بفعل الزوج هذا إذا حدث النقصان
# PageV02P301
# في يد الزوج.
# فأما إذا حدث في يد المرأة، فهذا أيضا لا يخلو من الأقسام، التي وصفناها،
~~فإن حدث بفعل أجنبي وهو فاحش قبل الطلاق، فالأرش لها، فإن طلقها الزوج، فله
~~نصف القيمة يوم قبضت، ولا سبيل له على العين؛ لأن الأرش بمنزلة الولد،
~~فيمنع التنصيف كالولد، وإن كانت جناية الأجنبي عليه بعد الطلاق، فللزوجة
~~نصف العبد، وهو بالخيار في الأرش إن شاء أخذ نصفه من المرأة، واعتبرت
~~القيمة يوم القبض، وإن شاء أتبع الجاني، وأخذ منه نصفه؛ لأن حق الفسخ، وعود
~~النصف إليه استقر بالطلاق، وتوقف على قضاء القاضي أو التراضي، فصار في يدها
~~كالمقبوض ببيع فاسد، فصار مضمونا عليها، وكذلك إن حدث بفعل الزوج، فجنايته
~~كجناية الأجنبي؛ لأنه جنى على ملك غيره، ولا يد له فيه، فصار كالأجنبي،
~~والحكم في الأجنبي ما وصفنا، وإن حدث بآفة سماوية قبل الطلاق؛ فالزوج
~~بالخيار إن شاء أخذ نصفه ناقصا، ولا شيء له غير ذلك، وإن شاء أخذ نصف
~~القيمة يوم القبض؛ لأن حقه معها عند الفسخ كحقه معها عند العقد.
# ولو حدث نقصان في يده بآفة سماوية كان لها الخيار بين أن تأخذه ناقصا أو
~~قيمته، فكذا حق الزوج معها عند الفسخ، وإن كان ذلك بعد الطلاق، فللزوج أن
~~يأخذ نصفه، ونصف الأرش لما ذكرنا أنه بعد الطلاق يبقى في يدها كالمقبوض
~~بحكم بيع فاسد؛ لأن الملك لها، وحق الغير في الفسخ مستقر، فصار بمنزلة
~~المقبوض ببيع فاسد، وإن شاء أخذ قيمته يوم قبضت، وكذلك إن حدث بفعل المرأة،
~~فالزوج بالخيار إن شاء أخذ نصفه، ولا شيء له من الأرش، وإن شاء أخذ نصف
~~قيمته ms1429 عبدا عند أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: للزوج أن يضمنها الأرش (وجه) قوله أن المهر مضمون عليها
~~بالقبض، والأوصاف، وهي الأتباع، فتضمن بالقبض، ولا تضمن بالعقد، وكذلك يقول
~~زفر في النقصان الحادث بغير فعلها لهذا المعنى.
# (ولنا) أن المرأة جنت على ملك نفسها، وجناية الإنسان على ملك نفسه غير
~~مضمونة عليه بخلاف ما إذا حدث بفعل الزوج على الرواية المشهورة؛ لأن الزوج
~~جنى على ملك غيره، وجناية الإنسان على ملك غيره مضمونة عليه، وقد خرج
~~الجواب عما قال زفر؛ لأن قبضها صادف ملك نفسها، وقبض الإنسان ملك نفسه لا
~~يوجب الضمان عليه، وإن كان ذلك بعد الطلاق، فعليها نصف الأرش لما ذكرنا أن
~~حق الفسخ قد استقر، وكذلك إن حدث بفعل المهر، فالزوج بالخيار على الروايتين
~~جميعا إن شاء؛ أخذ نصفه ناقصا، وإن شاء أخذ نصف القيمة؛ لأنا إن جعلنا
~~جناية المهر كالآفة السماوية لم تكن مضمونة، وإن جعلناها كجناية المرأة لم
~~تكن مضمونة أيضا، فلم تكن مضمونة أيضا على الروايتين هذا إذا كان النقصان
~~فاحشا.
# فأما إن كان غير فاحش، فإن كان بفعل الأجنبي أو بفعل الزوج، لا يتنصف؛
~~لأن الأرش يمنع التنصيف، وإن كان بآفة سماوية أو بفعلها أو بفعل المهر أخذ
~~النصف، ولا خيار له، والله تعالى الموفق.
# (وأما) النوع الثاني، وهو ما يسقط به نصف المهر معنى، والكل صورة: فهو كل
~~طلاق تجب فيه المتعة.
# فيقع الكلام في مواضع في بيان الطلاق الذي تجب فيه المتعة، والذي تستحب
~~فيه، وفي تفسير المتعة، وفي بيان من تعتبر المتعة بحاله.
# أما الأول، فالطلاق الذي تجب فيه المتعة نوعان: أحدهما أن يكون قبل
~~الدخول في نكاح لا تسمية فيه، ولا فرض بعده أو كانت التسمية فيه فاسدة،
~~وهذا قول عامة العلماء.
# وقال مالك: لا تجب المتعة، ولكن تستحب، فمالك لا يرى وجوب المتعة أصلا،
~~واحتج بأن الله سبحانه وتعالى قيد المتعة بالمتقي، والمحسن بقوله {حقا على
~~المحسنين} [البقرة: 236] {حقا على المتقين} [البقرة: 241] ، والواجب لا
~~يختلف فيه المحسن، والمتقي، وغيرهما، فدل ms1430 أنها ليست بواجبة.
# (ولنا) قوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو
~~تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] ، ومطلق الأمر لوجوب العمل،
~~والمراد من قوله عز وجل أو تفرضوا أي: ولم تفرضوا ألا ترى أنه عطف عليه
~~قوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما
~~فرضتم} [البقرة: 237] ، ولو كان الأول بمعنى ما لم تمسوهن، وقد فرضوا لهن
~~أو لم يفرضوا لما عطف عليه المفروض، وقد تكون أو بمعنى الواو.
# وقال: الله عز وجل {ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] : ولا
~~كفورا وقوله تعالى {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236]
~~(وعلى) كلمة إيجاب، وقوله تعالى {حقا على المحسنين} [البقرة: 236] وليس في
~~ألفاظ الإيجاب كلمة أوكد من قولنا حق عليه؛ لأن الحقية تقتضي الثبوت، وعلى
~~كلمة إلزام، وإثبات، فالجمع بينهما يقتضي التأكيد، وما ذكره مالك كما
~~يلزمنا
# PageV02P302
# يلزمه؛ لأن المندوب إليه أيضا لا يختلف فيه المتقي، والمحسن، وغيرهما، ثم
~~نقول: الإيجاب على المحسن، والمتقي لا ينفي الإيجاب على غيرهما ألا ترى أنه
~~سبحانه وتعالى أخبر أن القرآن هدى للمتقين، ثم لم ينف أن يكون هدى للناس
~~كلهم كذا هذا، والدليل على أن المتعة ههنا واجبة أنها بدل الواجب، وهو نصف
~~مهر المثل، وبدل الواجب واجب؛ لأنه يقوم مقام الواجب، ويحكي حكايته ألا ترى
~~أن التيمم لما كان بدلا عن الوضوء، والوضوء واجب كان التيمم واجبا، والدليل
~~على أن المتعة تجب بدلا عن نصف المهر، أن بدل الشيء ما يجب بسبب الأصل عند
~~عدمه كالتيمم مع الوضوء، وغير ذلك، والمتعة بالسبب الذي يجب به مهر المثل،
~~وهو النكاح لا الطلاق؛ لأن الطلاق مسقط للحقوق لا موجب لها لكن عند الطلاق
~~يسقط نصف مهر المثل، فتجب المتعة بدلا عن نصفه، وهذا طريق محمد، فإن الرهن
~~بمهر المثل يكون رهنا بالمتعة عنده حتى إذا هلك تهلك المتعة.
# وأما أبو يوسف: فإنه لا يجعله رهنا بها حتى إذا هلك الرهن يهلك بغير شيء،
~~والمتعة باقية ms1431 عليه، فلا يكون وجوبها بطريق البدل عنده بل يوجبها ابتداء
~~بظواهر النصوص التي ذكرنا أو يوجبها بدلا عن البضع بالاستدلال بنصف المسمى
~~في نكاح فيه تسمية، والثاني أن يكون قبل الدخول في نكاح لم يسم فيه المهر،
~~وإنما فرض بعده، وهذا قول أبي حنيفة، ومحمد، وهو قول أبي يوسف الأخير، وكان
~~يقول: أولا يجب نصف المفروض كما إذا كان المهر مفروضا في العقد، وهو قول
~~مالك، والشافعي، واحتجوا بقوله عز وجل {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد
~~فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أوجب تعالى نصف المفروض في
~~الطلاق قبل الدخول مطلقا من غير فصل بين ما إذا كان الفرض في العقد أو
~~بعده؛ ولأن الفرض بعد العقد كالفرض في العقد.
# ثم المفروض في العقد يتنصف، فكذا المفروض بعده، ولهما قوله تعالى {يا
~~أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن} [الأحزاب: 49] أوجب المتعة في المطلقات قبل
~~الدخول عاما، ثم خصت منه المطلقة قبل الدخول في نكاح فيه تسمية عند وجوده،
~~فبقيت المطلقة قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه عند وجوده على أصل العموم،
~~وقوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن
~~فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] أي: ولم تفرضوا لهن فريضة لما ذكرنا فيما
~~تقدم، وهو منصرف إلى الفرض في العقد؛ لأن الخطاب ينصرف إلى المتعارف،
~~والمتعارف هو الفرض في العقد لا متأخرا عنه، وبه تبين أن الفرض المذكور في
~~قوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة} [البقرة:
~~237] منصرف إلى المفروض في العقد؛ لأنه هو المتعارف، وبه نقول إن المفروض
~~في العقد يتنصف بالطلاق قبل الدخول؛ ولأن مهر المثل قد وجب بنفس العقد لما
~~ذكرنا فيما تقدم، فكان الفرض بعده تقديرا لما وجب بالعقد، وهو مهر المثل،
~~ومهر المثل يسقط بالطلاق قبل الدخول، وتجب المتعة، فكذا ما هو بيان وتقدير
~~له إذ هو تقدير لذلك الواجب. ms1432
# وكذا الفرقة بالإيلاء، واللعان، والجب، والعنة، فكل فرقة جاءت من قبل
~~الزوج قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه، فتوجب المتعة؛ لأنها توجب نصف
~~المسمى في نكاح فيه تسمية، والمتعة عوض عنه كردة الزوج، وإباية الإسلام،
~~وكل فرقة جاءت من قبل المرأة، فلا متعة لها؛ لأنه لا يجب بها المهر أصلا،
~~فلا تجب بها المتعة.
# والمخيرة إذا اختارت نفسها قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه، فلها
~~المتعة؛ لأن الفرقة جاءت من قبل الزوج؛ لأن البينونة مضافة إلى الإبانة
~~السابقة، وهي فعل الزوج.
# (وأما) الذي تستحب فيه المتعة، فهو الطلاق بعد الدخول، والطلاق قبل
~~الدخول في نكاح فيه تسمية، وهذا عندنا.
# وقال: الشافعي المتعة في الطلاق بعد الدخول واجبة، واحتج بقوله تعالى
~~{وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241] جعل سبحانه
~~وتعالى للمطلقات متاعا فاللام الملك عاما إلا أنه خصصت منه المطلقة قبل
~~الدخول في نكاح فيه تسمية، فبقيت المطلقة قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه،
~~والمطلقة بعد الدخول على ظاهر العموم، ولنا ما ذكرنا أن المتعة وجبت
~~بالنكاح بدلا عن البضع إما بدلا عن نصف المهر أو ابتداء، فإذا استحقت
~~المسمى أو مهر المثل بعد الدخول، فلو وجبت المتعة؛ لأدى إلى أن يكون لملك
~~واحد بدلان وإلى الجمع بين البدل، والأصل في حالة واحدة، وهذا ممتنع؛ ولأن
~~المطلقة قبل الدخول في نكاح فيه تسمية لا تجب لها المتعة بالإجماع،
~~فالمطلقة بعد الدخول أولى؛ لأن الأولى تستحق بعض المهر
# PageV02P303
# والثانية تستحق الكل فاستحقاق بعض المهر لما منع عن استحقاق المتعة
~~فاستحقاق الكل أولى.
# وأما الآية الكريمة، فيحمل ذكر المتاع فيها على الندب، والاستحباب، ونحن
~~به نقول إنه يندب الزوج إلى ذلك كما يندب إلى أداء المهر على الكمال في غير
~~المدخول بها أو يحمل على النفقة والكسوة في حال قيام العدة؛ ولأن كل ذلك
~~متاع إذ المتاع اسم لما ينتفع به عملا بالدلائل كلها بقدر الإمكان، وكل
~~فرقة جاءت من قبل الزوج بعد الدخول تستحب فيها المتعة إلا أن ms1433 يرتد أو يأبى
~~الإسلام؛ لأن الاستحباب طلب الفضيلة، والكافر ليس من أهل الفضيلة.
# (وأما) تفسير المتعة الواجبة، فقد قال أصحابنا: إنها ثلاثة أثواب درع،
~~وخمار، وملحفة وهكذا روي عن الحسن، وسعيد بن المسيب، وعطاء، والشعبي، وعن
~~عبد الله ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: أرفع المتعة الخادم، ثم دون
~~ذلك الكسوة، ثم دون ذلك النفقة.
# وقال الشافعي: ثلاثون درهما له ما روي عن أبي مجلز أنه قال: قلت لابن عمر
~~- رضي الله عنهما - أخبرني عن المتعة، وأخبرني عن قدرها، فإني موسر، فقال:
~~اكس كذا اكس كذا اكس كذا قال: فحسبت ذلك، فوجدته قدر ثلاثين درهما، فدل
~~أنها مقدرة بثلاثين درهما.
# (ولنا) قوله تعالى في آية المتعة {متاعا بالمعروف حقا على المحسنين}
~~[البقرة: 236] ، والمتاع اسم للعروض في العرف؛ ولأن لإيجاب الأثواب نظيرا
~~في أصول الشرع، وهو الكسوة التي تجب لها حال قيام النكاح والعدة، وأدنى ما
~~تكتسي به المرأة، وتستتر به عند الخروج ثلاثة أثواب، ولا نظير لإيجاب
~~الثلاثين، فكان إيجاب ما له نظير أولى، وقول عبد الله بن عمر دليلنا؛ لأنه
~~أمره بالكسوة لا بدراهم مقدرة إلا أنه اتفق أن قيمة الكسوة بلغت ثلاثين
~~درهما، وهذا لا يدل على أن التقدير فيها بالثلاثين.
# ولو أعطاها قيمة الأثواب دراهم، أو دنانير تجبر على القبول؛ لأن الأثواب
~~ما وجبت لعينها بل من حيث إنها مال، كالشاة في خمس من الإبل في باب الزكاة.
# وأما بيان من تعتبر المتعة بحاله، فقد اختلف العلماء فيه قال بعضهم.:
# قدر المتعة يعتبر بحال الرجل في يساره، وإعساره، وهو قول أبي يوسف بعضهم:
~~تعتبر بحال المرأة في يسارها، وإعسارها، وقال بعضهم: تعتبر بحالهما جميعا
~~وقال بعضهم: المتعة الواجبة تعتبر بحالها، والمستحبة تعتبر بحاله.
# (وجه) قول من اعتبر حال الرجل قوله تعالى {ومتعوهن على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره} [البقرة: 236] جعل المتعة على قدر حال الرجل في يساره،
~~وإعساره (وجه) قول من قال: باعتبار حالها أن المتعة بدل بضعها، فيعتبر
~~حالها، وهذا أيضا وجه من يقول المتعة ms1434 الواجبة تعتبر بحالها، وقوله المتعة
~~المستحبة تعتبر بحاله لا معنى له؛ لأن التقدير في الواجب لا في المستحب
~~(وجه) من اعتبر حالهما أن الله تعالى اعتبر في المتعة شيئين أحدهما: حال
~~الرجل في يساره، وإعساره بقوله عز وجل {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره}
~~[البقرة: 236] .
# والثاني: أن يكون مع ذلك بالمعروف بقوله {متاعا بالمعروف} [البقرة: 236]
~~فلو اعتبرنا فيها حال الرجل دون حالها عسى أن لا يكون بالمعروف؛ لأنه يقتضي
~~أنه لو تزوج رجل امرأتين إحداهما شريفة، والأخرى مولاة دنيئة، ثم طلقهما
~~قبل الدخول بهما، ولم يسم لهما أن يستويا في المتعة باعتبار حال الرجل،
~~وهذا منكر في عادات الناس لا معروف، فيكون خلاف النص، ثم المتعة الواجبة لا
~~تزاد على نصف مهر المثل بل هو نهاية المتعة لا مزيد عليه؛ لأن الحق عند
~~التسمية آكد، وأثبت منه عند عدم التسمية؛ لأن الله تعالى أوجب المتعة على
~~قدر احتمال ملك الزوج بقوله عز وجل {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره}
~~[البقرة: 236] ، فأوجب نصف المسمى مطلقا احتمله وسع الزوج، وملكه أو لا.
# وكذا في وجوب كمال مهر المثل، وسقوطه، ووجوب المتعة في نكاح لا تسمية
~~فيه، وعدم أحد الزوجين اختلاف بين العلماء ولا خلاف في وجوب كمال المسمى من
~~ذلك في نكاح فيه تسمية دل أن الحق أوكد، وأثبت عند التسمية، ثم لا يزاد
~~هناك على نصف المسمى، فلأن لا يزاد ههنا على نصف مهر المثل أولى؛ ولأن
~~المتعة بدل عن نصف مهر المثل، ولا يزاد البدل على الأصل، ولا ينقص من خمسة
~~دراهم؛ لأنها تجب على طريق العوض، وأقل عوض يثبت في النكاح نصف العشرة،
~~والله أعلم.
### | [فصل حكم اختلاف الزوجين في المهر]
# (فصل) :
# وأما حكم.
# اختلاف الزوجين في المهر.
# فجملة الكلام فيه أن الاختلاف في المهر إما أن يكون في حال حياة الزوجين،
~~وإما أن يكون بعد موت أحدهما بين الحي منهما، وورثة الميت، وإما أن يكون
~~بعد موتهما بين ورثتهما، فإن كان
# PageV02P304
# في حال حياة الزوجين.
# فأما إن كان ms1435 قبل الطلاق.
# وأما إن كان بعده، فإن كان قبل الطلاق، فإن كان الاختلاف في أصل التسمية
~~يجب مهر المثل؛ لأن الواجب الأصلي في باب النكاح هو مهر المثل؛ لأنه قيمة
~~البضع، وقيمة الشيء مثله من كل وجه، فكان هو العدل، وإنما التسمية تقدير
~~لمهر المثل.
# فإذا لم تثبت التسمية لوقوع الاختلاف فيها، وجب المصير إلى الموجب
~~الأصلي، وإن كان الاختلاف في قدر المسمى أو جنسه أو نوعه أو صفته، فالمهر
~~لا يخلو إما أن يكون دينا، وإما أن يكون عينا، فإن كان دينا، فإما أن يكون
~~من الأثمان المطلقة، وهي الدراهم، والدنانير.
# وأما إن كان من المكيلات، والموزونات، والمذروعات الموصوفة في الذمة، فإن
~~كان من الأثمان المطلقة، فاختلفا في قدره بأن قال الزوج: تزوجتك على ألف
~~درهم.
# وقالت المرأة: تزوجتني على ألفين أو قال الزوج: تزوجتك على مائة دينار.
# وقالت المرأة: على مائتي دينار تحالفا، ويبدأ بيمين الزوج، فإن نكل
~~أعطاها ألفين، وإن حلف تحلف المرأة، فإن نكلت أخذت ألفا، وإن حلفت يحكم لها
~~بمهر المثل إن كان مهر مثلها مثل ما قالت أو أكثر، فلها ما قالت وإن كان
~~مهر مثلها مثل ما قال الزوج أو أقل، فلها ما قال، وإن كان مهر مثلها أقل
~~مما قالت أو أكثر مما قال، فلها مهر مثلها، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يتحالفان، والقول قول الزوج في هذا كله إلا أن يأتي
~~بمستنكر جدا، والحاصل أن أبا حنيفة، ومحمدا يحكمان مهر المثل، وينهيان
~~الأمر إليه، وأبو يوسف لا يحكمه بل يجعل القول قول الزوج مع يمينه إلا أن
~~يأتي بشيء مستنكر، وقد اختلف في تفسير المستنكر قيل: هو أن يدعي أنه تزوجها
~~على أقل من عشرة دراهم، وهذا التفسير يروى عن أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأن
~~هذا القدر مستنكر شرعا إذ لا مهر في الشرع أقل من عشرة، وقيل هو أن يدعي
~~أنه تزوجها على ما لا يزوج مثلها به عادة، وهذا يحكى عن أبي الحسن؛ لأن ذلك ms1436
~~مستنكر عرفا، وهو الصحيح من التفسير؛ لأنهما اختلفا في مقدار المهر المسمى،
~~وذلك اتفاق منهما على أصل المهر المسمى، وما دون العشرة لم يعرف مهرا في
~~الشرع بلا خلاف بين أصحابنا، وقد روي عن أبي يوسف في المتبايعين إذا اختلفا
~~في مقدار الثمن، والسلعة هالكة أن القول قول المشتري ما لم يأت بشيء
~~مستنكر.
# وجه قول أبي يوسف أن القول قول المنكر في الشرع، والمنكر هو الزوج؛ لأن
~~المرأة تدعي عليه زيادة مهر، وهو ينكر ذلك، فكان القول قوله مع يمينه كما
~~في سائر المواضع، والدليل عليه أن المتعاقدين في باب الإجارة إذا اختلفا في
~~مقدار المسمى لا يحكم بأجر المثل بل يكون القول قول المستأجر مع يمينه لما
~~قلنا كذا هذا، ولهما أن القول في الشرع والعقل قول من يشهد له الظاهر،
~~والظاهر يشهد لمن يوافق قوله مهر المثل؛ لأن الناس في العادات الجارية
~~يقدرون المسمى بمهر المثل، ويبنونه عليه لا برضا الزوج بالزيادة عليه،
~~والمرأة، وأولياؤها لا يرضون بالنقصان عنه، فكانت التسمية تقديرا لمهر
~~المثل، وبناء عليه، فكان الظاهر شاهدا لمن يشهد له مهر المثل، فيحكم مهر
~~المثل، فإن كان ألفين، فلها ذلك؛ لأن الظاهر شاهد لها، وإن كان أكثر من
~~ألفين لا يزاد عليه؛ لأنها رضيت بالنقصان، وإن كان مهر مثلها ألفا، فلها
~~ألف؛ لأن الظاهر شاهد للزوج، وإن كان أقل من ذلك لا ينقص عن ألف؛ لأن الزوج
~~رضي بالزيادة، وإن كان مهر مثلها أكثر مما قال، وأقل مما قالت، فلها مهر
~~المثل؛ لأنه هو الواجب الأصلي، وإنما التسمية تقدير له لما قلنا، فلا يعدل
~~عنه إلا عند ثبوت التسمية وصحتها، فإذا لم يثبت لوقوع الاختلاف؛ وجب الرجوع
~~إلى الموجب الأصلي، وتحكيمه، وإنما يتحالفان؛ لأن كل واحد منهما مدع من
~~وجه، ومنكر من وجه أما الزوج؛ فلأن المرأة تدعي عليه زيادة ألف، وهو منكر.
# وأما المرأة؛ فلأن الزوج يدعي عليها تسليم النفس عند تسليم الألف إليها،
~~وهي تنكر، فكان كل واحد منهما مدعيا من وجه، ومنكرا ms1437 من وجه، فيتحالفان
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «واليمين على من أنكر» ، ويبدأ بيمين الزوج؛
~~لأنه أشد إنكارا أو أسبق إنكارا من المرأة؛ لأنه منكر قبل تسليم النفس،
~~وبعده، ولا إنكار من المرأة بعد تسليم النفس، وقبل التسليم هو أسبق إنكارا؛
~~لأن المرأة تقبض المهر أولا، ثم تسلم نفسها، فتطالبه بأداء المهر إليها،
~~وهو ينكر، فكان هو أسبق إنكارا، فكانت البداية بالتحليف منه أولى لما قلنا
~~في اختلاف المتبايعين ذكر الكرخي التحالف في هذه الفصول الثلاثة، وأنكر
~~الجصاص التحالف إلا في فصل واحد، وهو ما إذا لم يشهد مهر المثل لدعواهما
~~بأن كان مهر مثلها أكثر مما قال الزوج، وأقل مما قالت المرأة.
# وكذا في الجامع الصغير
# PageV02P305
# لم يذكر التحالف إلا في هذا الفصل.
# وجهه أن الحاجة إلى التحالف فيما لا شهادة للظاهر، فإذا كان مهر المثل
~~مثل ما يدعيه أحدهما كان الظاهر شاهدا له، فلا حاجة إلى التحالف، والظاهر
~~لا يشهد لأحدهما في الثالث، فتقع الحاجة إلى التحالف.
# وجه ما ذكره الكرخي أن مهر المثل لا يثبت إلا بعد سقوط اعتبار التسمية،
~~والتسمية لا يسقط اعتبارها إلا بالتحالف؛ لأن الظاهر لا يكون حجة على
~~الغير، فتقع الحاجة إلى التحالف، ثم إذا وجب التحالف، وبدئ بيمين الزوج،
~~فإن نكل يقضى عليه بألفين؛ لأن النكول حجة يقضى بها في باب الأموال بلا
~~خلاف بين أصحابنا، ولا خيار للزوج، وهو أن يعطيها مكان الدراهم دنانير؛ لأن
~~تسمية الألفين قد تثبت بالنكول؛ لأنه بمنزلة الإقرار، ومن شأن المسمى أن لا
~~يكون للزوج العدول عنه إلى غيره إلا برضا المرأة، وإن حلف تحلف المرأة، فإن
~~نكلت لم يقض على الزوج إلا بالألف، ولا خيار له لما قلنا في نكول الزوج،
~~وإن حلفت يحكم مهر المثل، فإن كان مهر مثلها ألفا قضي لها على الزوج بألف،
~~ولا خيار له؛ لأن تسمية الألف قد تثبت بتصادقهما، فيمنع الخيار، وإن كان
~~مهر مثلها ألفين قضي لها بألفين، وله الخيار في أخذ الألفين دون الآخر
~~لثبوت تسمية أحد ms1438 الألفين بتصادقهما دون الآخر، وإن كان مهر مثلها ألفا
~~وخمسمائة قضي لها بألف وخمسمائة، ولا خيار له في قدر الألف بتصادقهما، وله
~~الخيار في قدر الخمسمائة؛ لأنه لم تثبت تسمية هذا القدر، فكان سبيلها سبيل
~~مهر المثل، فكان له الخيار فيها، ولا يفسخ العقد بعد التحالف في قول عامة
~~العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى: يفسخ كما في البيع؛ لأن كل واحد منهما عقد لا يجوز
~~بغير بدل، ولنا الفرق بين البيع والنكاح، وهو أنه لما سقط اعتبار التسمية
~~في باب البيع يبقى البيع بلا ثمن، والبيع بلا ثمن بيع فاسد، واجب الرفع
~~رفعا للفساد، وذلك بالفسخ بخلاف النكاح، فإن ترك التسمية أصلا في النكاح لا
~~يوجب فساده، فسقوط اعتباره بجهالة المسمى بالتعارض أولى، فلا حاجة إلى
~~الفسخ، فهو الفرق، هذا إذا لم يقم لأحدهما بينة.
# فأما إذا قامت لأحدهما بينة، فإنه يقضى ببينته؛ لأنها قامت على أمر جائز
~~الوجود، ولا معارض لها، فتقبل، ولا يحكم مهر المثل؛ لأن تحكيمه ضروري، ولا
~~ضرورة عند قيام البينة، ولا خيار للزوج؛ لأن التسمية تثبت بالبينة، وأنها
~~تمنع الخيار، وإن أقاما جميعا البينة، فإن كان مهر مثلها ألف درهم يقضى
~~ببينتها؛ لأنها تظهر زيادة ألف، فكانت مظهرة، وبينة الزوج لم تظهر شيئا؛
~~لأنها قامت على ألف، والألف كان ظاهرا بتصادقهما، أو نقول بينة المرأة أكثر
~~إظهارا، فكان القضاء بها أولى، ولا خيار للزوج في الألفين؛ لأن تسمية أحد
~~الألفين تثبت بتصادقهما، وتسمية الآخر تثبت بالبينة، والتسمية تمنع الخيار،
~~وإن كان مهر مثلها ألفين، فقد اختلف المشايخ فيه قال: بعضهم يقضى ببينتها
~~أيضا؛ لأنها تظهر زيادة ألف لم تكن ظاهرة بتصادقهما، وإن كانت ظاهرة بشهادة
~~مهر المثل لكن هذا الظاهر لا يكون حجة على الغير ألا ترى أنه لا يقضى به
~~بدون اليمين أو البينة، وتصادقهما حجة بنفسه، فكانت بينتها هي المظهرة أو
~~كانت أكثر إظهارا، وبينة الزوج ليست بمظهرة؛ لأن الألف كان ظاهرا بتصادقهما
~~أو هي أقل إظهارا، فكان القضاء ببينتها أولى.
# وقال بعضهم: ms1439 يقضى ببينة الزوج؛ لأن بينة الزوج تظهر حط الألف عن مهر
~~المثل، وذلك ألفان لثبوت الألفين بشهادة مهر المثل، فيظهر حط عن مهر المثل
~~بشهادته، وبينتها لا تظهر شيئا؛ لأن أحد الألفين كان ظاهرا بتصادقهما،
~~والآخر كان ظاهرا بشهادة مهر المثل أو يظهر صفة التعيين للألفين؛ لأن
~~الثابت بشهادة مهر المثل أو يظهر صفة التعيين لهما، وبينته مظهرة للأصل،
~~فكان القضاء ببينته أولى، وإن كان مهر مثلها ألفا، وخمسمائة بطلت البينتان
~~للتعارض؛ لأن مهر المثل لا يشهد لأحدهما، فكانت كل واحدة منهما مظهرة، وليس
~~القضاء بإحداهما أولى من الأخرى فبطلت، فبقي الحكم بمهر المثل، ولا خيار له
~~في قدر الألف؛ لأن البينتين التحقتا بالعدم للتعارض، فبقي هذا القدر مسمى
~~بتصادقهما، وله خيار في قدر الخمسمائة لثبوته على وجه مهر المثل، وكذلك إن
~~كان دينا موصوفا في الذمة بأن تزوجها على مكيل موصوف، أو موزون موصوف، أو
~~مذروع موصوف، فاختلفا في قدر الكيل أو الوزن أو الذرع، فالاختلاف فيه
~~كالاختلاف في قدر الدراهم، والدنانير، ولهذا يتحالفان، ويحكم مهر المثل في
~~قول أبي حنيفة، ومحمد؛ لأن القدر في المكيل والموزون معقود عليه.
# وكذا في المذروع إذا كان في الذمة، وإن لم يكن معقودا عليه بل كان جاريا
~~مجرى الصفة إذا كان عينا؛ لأن ما في الذمة غائب مذكور يختلف أصله باختلاف
# PageV02P306
# وصفه، فجرى الوصف فيما في الذمة مجرى الأصل، ولهذا كان الاختلاف في صفة
~~المسلم فيه موجبا للتحالف، فكان اختلافهما في الوصف بمنزلة اختلافهما في
~~الأصل، وذلك يوجب التحالف كذا هذا، وعند أبي يوسف لا يتحالفان، والقول قول
~~الزوج مع يمينه، وإن كان الاختلاف في جنس المسمى بأن قال الزوج: تزوجتك على
~~عبد، فقالت: على جارية أو قال الزوج: تزوجتك على كر شعير، فقالت: على كر
~~حنطة أو على ثياب هروية أو قال: على ألف درهم.
# وقالت: على مائة دينار، أو في نوعه كالتركي مع الرومي، والدنانير المصرية
~~مع الصورية أو في صفته من الجودة، والرداءة، فالاختلاف فيه كالاختلاف في
~~العينين إلا ms1440 الدراهم، والدنانير، فإن الاختلاف فيهما كالاختلاف في الألف،
~~والألفين، وإنما كان كذلك؛ لأن كل واحد من الجنسين، والنوعين، والموصوفين
~~لا يملك إلا بالتراضي بخلاف الدراهم، والدنانير، فإنهما، وإن كانا جنسين
~~مختلفين لكنهما في باب مهر المثل يقضى من جنس الدراهم، والدنانير، فجاز أن
~~يستحق المائة دينار من غير تراض بخلاف العبد؛ لأن مهر المثل لا يقضى من
~~جنسه، فلم يجز أن يملك من غير تراض، فيقضى بقدر قيمته هذا إذا كان المهر
~~دينا فأما إذا كان عينا.
# فإن اختلفا في قدره فإن كان مما يتعلق العقد بقدره بأن تزوجها على طعام
~~بعينه، فاختلفا في قدره، فقال الزوج: تزوجتك على هذا الطعام بشرط أنه كر
~~وقالت المرأة: تزوجتني عليه بشرط أنه كران، فهي مثل الاختلاف في الألف،
~~والألفين، وإن كان مما لا يتعلق العقد بقدره بأن تزوجها على ثوب بعينه كل
~~ذراع منه يساوي عشرة دراهم فاختلفا، فقال الزوج: تزوجتك على هذا الثوب بشرط
~~أنه ثمانية أذرع، فقالت: بشرط أنه عشرة أذرع لا يتحالفان، ولا يحكم مهر
~~المثل، والقول قول الزوج بالإجماع، ووجه الفرق بين الطعام، والثوب أن القدر
~~في باب الطعام معقود عليه حقيقة وشرعا أما الحقيقة؛ فلأن المعقود عليه عين،
~~وذات حقيقة.
# وأما الشرع، فإنه إذا اشترى طعاما على أنه عشرة أقفزة، فوجده أحد عشر لا
~~يطيب له الفضل، والاختلاف في المعقود عليه يوجب التحالف.
# فأما القدر في باب الثوب، وإن كان من أجزاء الثوب حقيقة لكنه جار مجرى
~~الوصف، وهو صفة الجودة شرعا؛ لأنه يوجب صفة الجودة لغيره من الأجزاء ألا
~~ترى أن من اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع، فوجده أحد عشر طاب له الفضل،
~~والاختلاف في صفة المعقود عليه إذا كان عينا لا يوجب التحالف كما إذا
~~اختلفا في صفة الجودة في العين، والأصل أن ما يوجب فوات بعضه نقصانا في
~~البقية، فهو جار مجرى الصفة، وما لا يوجب فوات بعضه نقصانا في الباقي لا
~~يكون جاريا مجرى الصفة، وإن اختلفا في جنسه، وعينه كالعبد والجارية ms1441 بأن قال
~~الزوج: تزوجتك على هذا العبد.
# وقالت المرأة على هذه الجارية، فهو مثل الاختلاف في الألف، والألفين إلا
~~في فصل واحد، وهو ما إذا كان مهر مثلها مثل قيمة الجارية أو أكثر، فلها
~~قيمة الجارية لا عينها؛ لأن تمليك الجارية لا يكون إلا بالتراضي، ولم يتفقا
~~على تمليكها، فلم يوجد الرضا من صاحب الجارية بتمليكها، فتعذر التسليم،
~~فيقضى بقيمتها بخلاف ما إذا اختلفا في الدراهم أو الدنانير، فقال الزوج:
~~تزوجتك على ألف درهم.
# وقالت المرأة على مائة دينار أن الاختلاف فيه كالاختلاف في الألف،
~~والألفين على معنى أن مهر مثلها إن كان مثل مائة دينار أو أكثر، فلها
~~المائة دينار لما مر أن مهر المثل يقضى من جنس الدراهم، والدنانير، فلا
~~يشترط فيه التراضي بخلاف العبد، فإن مهر المثل لا يقضى من جنسه، فلا يجوز
~~أن يملك من غير مراضاة، ولا يكون لها أكثر من قيمتها، وإن كان مهر مثلها
~~أكثر من قيمتها؛ لأنها رضيت بهذا القدر، وما كان القول فيه أي من العين قول
~~الزوج، فهلك، فاختلفا في قدر قيمته، فالقول فيه قول الزوج أيضا؛ لأن المسمى
~~مجمع عليه، فكانت القيمة دينا عليه، والاختلاف إذا وقع في قدر الدين،
~~فالقول قول المديون كما في سائر الديون هذا كله إذا اختلفا قبل الطلاق.
# ولو اختلفا بعد الطلاق، فإن كان بعد الدخول أو قبل الدخول بعد الخلوة،
~~فالجواب في الفصول كلها كالجواب فيما لو اختلفا حال قيام النكاح؛ لأن
~~الطلاق بعد الدخول أو قبل الدخول بعد الخلوة مما لا يوجب سقوط مهر المثل،
~~وإن كان قبل الدخول بها، وقبل الخلوة، فإن كان المهر دينا، فاختلفا في
~~الألف، والألفين، فالقول قول الزوج، ويتنصف ما يقول الزوج كذا ذكر في كتاب
~~النكاح والطلاق، ولم يذكر الاختلاف كذا ذكر الطحاوي أنه يتنصف ما يقول
~~الزوج، ولم يذكر الخلاف.
# وذكر الكرخي، وحكى الإجماع، فقال:
# PageV02P307
# لها نصف الألف في قولهم.
# وذكر محمد في الجامع الصغير.
# وقال: ينبغي أن يكون القول قول المرأة إلى متعة مثلها، ms1442 والقول قول الزوج
~~في الزيادة على قياس قول أبي حنيفة، ووجهه أن المسمى لم يثبت لوقوع
~~الاختلاف فيه، والطلاق قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه يوجب المتعة، ويحكم
~~متعة مثلها؛ لأن المرأة ترضى بذلك، والزوج لا يرضى بالزيادة، فكان القول
~~قوله في الزيادة، والصحيح هو الأول؛ لأنه لا سبيل إلى تحكيم مهر المثل
~~ههنا؛ لأن مهر المثل لا يثبت في الطلاق قبل الدخول، فتعذر تحكيمه، فوجب
~~إثبات المتيقن، وهو نصف الألف، ومتعة مثلها لا تبلغ ذلك عادة، فلا معنى
~~لتحكيم المتعة على إقرار الزوج بالزيادة، وقيل لا خلاف بين الروايتين في
~~الحقيقة، وإنما اختلف الجواب لاختلاف وضع المسألة، فوضع المسألة في كتاب
~~النكاح في الألف، والألفين، ولا وجه لتحكيم المتعة؛ لأن الزوج أقر لها
~~بخمسمائة، وهي تزيد على متعة مثلها عادة، فقد أقر الزوج لها بمتعة مثلها،
~~وزيادة، فكان لها ذلك، ووضعها في الجامع الكبير في العشرة والمائة بأن قال
~~الزوج: تزوجتك على عشرة دراهم.
# وقالت المرأة: تزوجتني على مائة درهم، ومتعة مثلها عشرون، ففي هذه الصورة
~~يكون الزوج مقرا لها بخمسة دراهم، وذلك أقل من متعة مثلها عادة، فكان لها
~~متعة مثلها، وإن كان المهر عينا كما في مسألة العبد، والجارية، فلها المتعة
~~إلا أن يرضى الزوج أن يأخذ نصف الجارية بخلاف ما إذا اختلفا في الألف،
~~والألفين؛ لأن نصف الألف هناك ثابتة بيقين لاتفاقهما على تسمية الألف، فكان
~~القضاء بنصفها حكما بالمتيقن، والملك في نصف الجارية ليس بثابت بيقين؛
~~لأنهما لم يتفقا على تسمية أحدهما، فلم يمكن القضاء بنصف الجارية إلا
~~باختيارهما، فإذا لم يوجد سقط البدلان، فوجب الرجوع إلى المتعة هذا إذا كان
~~الاختلاف في حياة الزوجين، فإن كان في حياة أحدهما بعد موت الآخر بينه وبين
~~ورثة الميت، فكذلك الجواب أن القول قول المرأة إلى تمام مهر مثلها إن كانت
~~حية، وقول ورثتها إن كانت ميتة، والقول قول الزوج، وورثته في الزيادة
~~عندهما، وعند أبي يوسف القول قول، ورثة الزوج إلا أن يأتوا بشيء مستنكر، ms1443
~~وإن كان الاختلاف بين ورثة الزوجين، فإن اختلفوا في أصل التسمية، وكونها،
~~فقد قال أبو حنيفة لا أقضي بشيء حتى تقوم البينة على أصل التسمية، وعندهما
~~يقضى بمهر المثل كما في حال الحياة.
# وجه قولهما أن التسمية إذا لم تثبت لاختلافهما، وجب مهر المثل بالعقد،
~~فيبقى بعد موتهما كالمسمى، وصار كأنه تزوجها، ولم يسم لها مهرا، ثم ماتا،
~~وجواب أبي حنيفة هناك أنه لا يقضى بشيء حتى تقوم البينة على التسمية أما
~~قولهما أن مهر المثل يجب بالعقد عند عدم التسمية، فالجواب عنه من وجهين:
~~أحدهما: أنه وجب لكنه لم يبق إذ المهر لا يبقى بعد موت الزوجين عادة، وهذا
~~قول أبي حنيفة في المسألة بل الظاهر هو الاستيفاء والإبراء هذا هو العادة
~~بين الناس، فلا يثبت البقاء إلا بالبينة، والثاني: لئن سلمنا أنه بقي لكنه
~~تعذر القضاء به؛ لأن موضوع المسألة عند التقادم، وعند التقادم لا يدرى ما
~~حالها، ومهر المثل يقدر بحالها، فيتعذر التقدير على أن اعتبار مهرها بمهر
~~مثل نساء عشيرتها، فإذا ماتا، فالظاهر موت نساء عشيرتها، فلا يمكن التقدير
~~(وجه) قول أبي حنيفة في هذه المسألة مشكل، ولو اختلفت الورثة في قدر المهر،
~~فالقول قول ورثة الزوج عند أبي حنيفة.
# وعند أبي يوسف القول قول، ورثة الزوج إلا أن يأتوا بشيء مستنكر جدا، وعند
~~محمد القول قول، ورثة المرأة إلى قدر مهر مثلها كما في حال الحياة ولو بعث
~~الزوج إلى امرأته شيئا، فاختلفا، فقالت المرأة: هو هدية.
# وقال الزوج: هو من المهر، فالقول قول الزوج إلا في الطعام الذي يؤكل؛ لأن
~~الزوج هو المملك، فكان أعرف بجهة تمليكه، فكان القول قوله إلا فيما يكذبه
~~الظاهر، وهو الطعام الذي يؤكل؛ لأنه لا يبعث مهرا عادة.
### | [فصل اختلاف الزوجين في متاع البيت]
# (فصل) :
# ومما يتصل بهذا اختلاف الزوجين في متاع البيت، ولا بينة لأحدهما.
# وجملة الكلام فيه أن الاختلاف في متاع البيت إما أن يكون بين الزوجين في
~~حال حياتهما، وإما أن يكون بين ورثتهما بعد وفاتهما، ms1444 وإما أن يكون في حال
~~حياة أحدهما، وموت الآخر، فإن كان في حال حياتهما، فإما أن يكون في حال
~~قيام النكاح، وإما أن يكون بعد زواله بالطلاق، فإن كان في حال قيام النكاح،
~~فما كان يصلح للرجال كالعمامة، والقلنسوة، والسلاح وغيرها، فالقول فيه قول
~~الزوج؛ لأن الظاهر شاهد له، وما يصلح للنساء مثل الخمار والملحفة والمغزل
~~ونحوها، فالقول فيه قول الزوجة؛ لأن الظاهر شاهد لها
# PageV02P308
# وما يصلح لهما جميعا كالدراهم، والدنانير، والعروض والبسط والحبوب ونحوها
~~فالقول فيه قول الزوج.
# وهذا قول أبي حنيفة، ومحمد.
# وقال أبو يوسف: القول قول المرأة إلى قدر جهاز مثلها في الكل، والقول قول
~~الزوج في الباقي.
# وقال زفر: في قول المشكل بينهما نصفان، وفي قول آخر، وهو قول مالك،
~~والشافعي الكل بينهما نصفان.
# وقال: ابن أبي ليلى القول قول الزوج في الكل إلا في ثياب بدن المرأة.
# وقال الحسن: القول قول المرأة في الكل إلا في ثياب بدن الرجل (وجه) قول
~~الحسن أن يد المرأة على ما في داخل البيت أظهر منه في يد الرجل، فكان
~~الظاهر لها شاهدا إلا في ثياب بدن الرجل؛ لأن الظاهر يكذبها في ذلك، ويصدق
~~الزوج (وجه) قول ابن أبي ليلى أن الزوج أخص بالتصرف فيما في البيت، فكان
~~الظاهر شاهدا له إلا في ثياب بدنها، فإن الظاهر يصدقها فيه، ويكذب الرجل
~~(وجه) قول زفر أن يد كل واحد من الزوجين إذا كانا حرين ثابتة على ما في
~~البيت، فكان الكل بينهما نصفين، وهو قياس قوله إلا أنه خص المشكل بذلك في
~~قول؛ لأن الظاهر يشهد لأحدهما في المشكل (وجه) قول أبي يوسف أن الظاهر يشهد
~~للمرأة إلى قدر جهاز مثلها؛ لأن المرأة لا تخلو عن الجهاز عادة، فكان
~~الظاهر شاهدا لها في ذلك القدر، فكان القول في هذا القدر قولها، والظاهر
~~يشهد للرجل في الباقي، فكان القول قوله في الباقي (وجه) قولهما أن يد الزوج
~~على ما في البيت أقوى من يد المرأة؛ لأن يده يد متصرفة، ويدها يد ms1445 حافظة،
~~ويد التصرف أقوى من يد الحفظ كاثنين يتنازعان في دابة، وأحدهما راكبها،
~~والآخر متعلق بلجامها أن الراكب أولى إلا أن فيما يصلح لها عارض هذا الظاهر
~~ما هو أظهر منه، فسقط اعتباره، وإن اختلفا بعد ما طلقها ثلاثا أو بائنا،
~~فالقول قول الزوج؛ لأنها صارت أجنبية بالطلاق، فزالت يدها، والتحقت بسائر
~~الأجانب هذا إذا اختلف الزوجان قبل الطلاق أو بعده (فأما) إذا ماتا،
~~فاختلف، ورثتهما، فالقول قول ورثة الزوج في قول أبي حنيفة، ومحمد، وعند أبي
~~يوسف القول قول ورثة المرأة إلى قدر جهاز مثلها، وقول ورثة الزوج في
~~الباقي؛ لأن الوارث يقوم مقام المورث، فصار كأن المورثين اختلفا بأنفسهما،
~~وهما حيان، وإن مات أحدهما، واختلف الحي وورثة الميت، فإن كان الميت هو
~~المرأة، فالقول قول الزوج عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأنها لو كانت حية لكان
~~القول قوله، فبعد الموت أولى.
# وعند أبي يوسف القول قول، ورثتها إلى قدر جهاز مثلها، وإن كان الميت هو
~~الزوج، فالقول قولها عند أبي حنيفة في المشكل، وعند أبي يوسف في قدر جهاز
~~مثلها، وعند محمد القول قول، ورثة الزوج (وجه) قولهما ظاهر؛ لأن الوارث
~~قائم مقام المورث، ولأبي حنيفة أن المتاع كان في يدهما في حياتهما؛ لأن
~~الحرة من أهل الملك واليد، فينبغي أن يكون بينهما نصفين كما قال زفر؛ لأن
~~يد الزوج كانت أقوى، فسقطت يدها بيد الزوج، فإذا مات الزوج، فقد زال
~~المانع، فظهرت يدها على المتاع.
# ولو طلقها في مرضه ثلاثا أو بائنا، فمات، ثم اختلفت هي، وورثة الزوج، فإن
~~مات بعد انقضاء العدة، فالقول قول ورثة الزوج؛ لأن القول قول الزوج في
~~المشكل بعد الطلاق، فكان القول قول ورثته بعده أيضا، وإن مات قبل انقضاء
~~العدة، فالقول قولها عند أبي حنيفة في المشكل.
# وعند أبي يوسف في قدر جهاز مثلها، وعند محمد القول قول ورثة الزوج؛ لأن
~~العدة إذا كانت قائمة كان النكاح قائما من وجه، فصار كما لو مات الزوج قبل
~~الطلاق، وبقيت المرأة، وهناك القول قولها ms1446 عند أبي حنيفة في المشكل وعند أبي
~~يوسف في قدر جهاز مثلها، وعند محمد القول قول ورثة الزوج كذا ههنا هذا كله
~~إذا كان الزوجان حرين أو مملوكين أو مكاتبين.
# فأما إذا كان أحدهما حرا، والآخر مملوكا أو مكاتبا، فعند أبي حنيفة القول
~~قول الحر، وعندهما إن كان المملوك محجورا، فكذلك.
# وأما إذا كان مأذونا أو مكاتبا، فالجواب فيه، وفيما إذا كانا حرين سواء
~~(وجه) قولهما أن المكاتب في ملك اليد بمنزلة الحر بل هو حر يدا، ولهذا كان
~~أحق بمكاسبه.
# وكذا المأذون المديون، فصار كما لو اختلفا، وهما حران، ولأبي حنيفة أن كل
~~واحد منهما مملوك أما المأذون، فلا شك فيه.
# وكذا المكاتب؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والعبد اسم للمملوك، والمملوك لا يكون من أهل الملك، فلا تصلح
~~يده دليلا على الملك، فلا تصلح معارضة ليد الحر، فبقيت يده دليل الملك من
~~غير معارض بخلاف الحرين.
# ولو كان الزوج حرا، والمرأة أمة أو مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد، فأعتقت،
~~ثم اختلفا في متاع البيت، فما أحدثا من الملك قبل العتق، فهو
# PageV02P309
# للزوج؛ لأنه حدث في وقت لم تكن المرأة فيه من أهل الملك، وما أحدثا من
~~الملك بعد العتق، فالجواب فيه، وفي الحرين سواء.
# ولو كان الزوج مسلما، والمرأة ذمية، فالجواب فيه كالجواب في الزوجين
~~المسلمين؛ لأن الكفر لا ينافي أهلية الملك بخلاف الرق.
# وكذا لو كان البيت ملكا لأحدهما لا يختلف الجواب؛ لأن العبرة لليد لا
~~للملك هذا كله إذا لم تقر المرأة أن هذا المتاع اشتراه لي زوجي، فإن أقرت
~~بذلك سقط قولها؛ لأنها أقرت بذلك لزوجها، ثم ادعت الانتقال، فلا يثبت
~~الانتقال إلا بدليل، وقد مرت المسألة.
### | [فصل الكفاءة في إنكاح غير الأب]
# (فصل) :
# ومنها الكفاءة في إنكاح غير الأب، والجد من الأخ، والعم، ونحوهما الصغير،
~~والصغيرة، وفي إنكاح الأب، والجد اختلاف أبي حنيفة مع صاحبيه.
# وأما الطوع فليس بشرط لجواز النكاح عندنا خلافا للشافعي، ms1447 فيجوز نكاح
~~المكره عندنا.
# وعنده لا يجوز، وهذه من مسائل كتاب الإكراه، وكذلك الجد ليس من شرائط
~~جواز النكاح حتى يجوز نكاح الهازل؛ لأن الشرع جعل الجد، والهزل في باب
~~النكاح سواء قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث جدهن جد، وهزلهن جد
~~الطلاق والعتاق والنكاح» وكذلك العمد عندنا حتى يجوز نكاح الخاطئ وهو الذي
~~يسبق على لسانه كلمة النكاح من غير قصده.
# وعند الشافعي شرط، والصحيح قولنا؛ لأن الثابت بالخطأ ليس إلا القصد، وأنه
~~ليس بشرط لجواز النكاح بدليل نكاح الهازل، وكذلك الحل أعني كونه حلالا غير
~~محرم أو كونها حلالا غير محرمة ليس بشرط لجواز النكاح عندنا، وعند الشافعي
~~شرط حتى يجوز نكاح المحرم، والمحرمة عندنا لكن لا يحل وطؤها في حال
~~الإحرام، وعنده لا يجوز (وجه) قوله أن الجماع من محظورات الإحرام، فكذا
~~النكاح؛ لأنه سبب داع إلى الجماع، ولهذا حرمت الدواعي على المحرم كما حرم
~~عليه الجماع، ولنا ما روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تزوج ميمونة - رضي الله عنها - وهو حرام» ،
~~وأدنى ما يستدل بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - هو الجواز، ولا يعارض
~~هذا ما روى زيد بن الأصم «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوج
~~ميمونة، وهو حلال بسرف» ، وأجمعوا على أنه ما تزوجها إلا مرة واحدة، فيقع
~~التعارض؛ لأن الأخذ برواية ابن عباس - رضي الله عنهما - أولى لوجهين
~~أحدهما: أنه يثبت أمرا عارضا، وهو الإحرام إذ الحل أصل، والإحرام عارض،
~~فتحمل رواية زيد على أنه بنى الأمر على الأصل، وهو الحل تحسينا للظن
~~بالروايتين، فكان راوي الإحرام معتمدا على حقيقة الحال، وراوي الحل بانيا
~~الأمر على الظاهر، فكانت رواية من اعتمد حقيقة الحال أولى، ولهذا رجحنا قول
~~الجارح على المزكي كذا هذا، والثاني أن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما
~~- أفقه، وأتقن من زيد، والترجيح بفقه الراوي، وإتقانه ترجيح صحيح على ما
~~عرف في أصول الفقه؛ ولأن المعاني التي لها ms1448 حسن النكاح في غير حال الإحرام
~~موجودة في حال الإحرام، فكان الفرق بين الحالين في الحكم مع وجود المعنى
~~الجامع بينهما مناقضة، وما ذكره من المعنى يبطل بنكاح الحائض والنفساء،
~~فإنه جائز بالإجماع، وإن كان النكاح سببا داعيا إلى الجماع، والله عز وجل
~~أعلم.
### | [فصل جواز وإفساد نكاح أهل الذمة]
# (فصل) :
# ثم كل نكاح جاز بين المسلمين، وهو الذي استجمع شرائط الجواز التي
~~وصفناها، فهو جائز بين أهل الذمة.
# وأما ما، فسد بين المسلمين من الأنكحة، فإنها منقسمة في حقهم منها ما
~~يصح، ومنها ما يفسد، وهذا قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: كل نكاح، فسد في حق المسلمين، فسد في حق أهل الذمة حتى لو
~~أظهروا النكاح بغير شهود يعترض عليهم، ويحملون على أحكامنا، وإن لم يرفعوا
~~إلينا.
# وكذا إذا أسلموا يفرق بينهما عنده، وعندنا لا يفرق بينهما، وإن تحاكما
~~إلينا أو أسلما بل يقران عليه (وجه) قولهم إنهم لما قبلوا عقد الذمة، فقد
~~التزموا أحكامنا ورضوا بها، ومن أحكامنا أنه لا يجوز النكاح بغير شهود،
~~ولهذا لم يجز نكاحهم المحارم في حكم الإسلام؛ ولأن تحريم النكاح بغير شهود
~~في شريعتنا ثبت بخطاب الشرع على سبيل العموم بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا نكاح إلا بشهود» .
# والكفار مخاطبون بشرائع هي حرمات في الصحيح من الأقوال، فكانت حرمة
~~النكاح بغير شهود ثابتة في حقهم.
# (ولنا) أنهم كانوا يتدينون النكاح بغير شهود، والكلام فيه، ونحن أمرنا
~~بتركهم، وما يدينون إلا ما استثني من عقودهم كالزنا، وهذا غير مستثنى منها
# PageV02P310
# فيصح في حقهم كما يصح منهم تملك الخمر، والخنزير، وتمليكهما، فلا يعترض
~~عليهم كما لا يعترض في الخمر والخنزير؛ ولأن الشهادة ليست بشرط بقاء النكاح
~~على الصحة بدليل أنه لا يبطل بموت الشهود، فلا يجوز أن يكون شرط ابتداء
~~العقد في حق الكافر؛ لأن في الشهادة معنى العبادة قال الله: تعالى {وأقيموا
~~الشهادة لله} [الطلاق: 2] ، فلا يؤاخذ الكافر بمراعاة هذا الشرط في العقد؛
~~ولأن نصوص الكتاب العزيز مطلقة عن شرط الشهادة، والتقييد بالشهادة ms1449 في نكاح
~~المسلم ثبت بدليل، فمن ادعى التقييد بها في حق الكافر يحتاج إلى الدليل.
# (وأما) قوله إنهم بالذمة التزموا أحكام الإسلام، فنعم لكن جواز أنكحتهم
~~بغير شهود من أحكام الإسلام، وقوله تحريم النكاح بغير شهود عام ممنوع بل هو
~~خاص في حق المسلمين لوجود المخصص لأهل الذمة، وهو عمومات الكتاب.
# ولو تزوج ذمي ذمية في عدة من ذمي جاز النكاح في قول أبي حنيفة، وهذا،
~~والنكاح بغير شهود سواء عندنا حتى لا يعترض عليهما بالتفريق، وإن ترافعا
~~إلينا.
# ولو أسلما يقران على ذلك.
# وقال أبو يوسف، ومحمد، وزفر، والشافعي: النكاح فاسد يفرق بينهما (وجه)
~~قولهم على نحو ما ذكرنا لزفر في النكاح بغير شهود، وهو أنهم بقبول الذمة
~~التزموا أحكامنا، ومن أحكامنا المجمع عليها، فساد نكاح المعتدة؛ ولأن
~~الخطاب بتحريم نكاح المعتدة عام قال تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى
~~يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] ، والكفار مخاطبون بالحرمات، وكلام أبي
~~حنيفة على نحو ما تقدم أيضا؛ لأن في ديانتهم عدم وجوب العدة، والكلام فيه،
~~فلم يكن هذا نكاح المعتدة في اعتقادهم، ونحن أمرنا بأن نتركهم، وما يدينون.
# وكذا عمومات النكاح من الكتاب العزيز، والسنة مطلقة عن هذه الشريطة أعني
~~الخلو عن العدة، وإنما عرف شرطا في نكاح المسلمين بالإجماع، وقوله عز وجل
~~{ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] خطاب
~~للمسلمين، أو يحمل عليه عملا بالدلائل كلها صيانة لها عن التناقض؛ ولأن
~~العدة فيها معنى العبادة، وهي حق الزوج أيضا من وجه قال الله تعالى: {فما
~~لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] ، فمن حيث هي عبادة لا يمكن
~~إيجابها على الكافرة؛ لأن الكفار لا يخاطبون بشرائع هي عبادات أو قربات.
# وكذا من حيث هي حق الزوج؛ لأن الكافر لا يعتقده حقا لنفسه بخلاف المسلم
~~إذا تزوج كتابية في عدة من مسلم أنه لا يجوز؛ لأن المسلم يعتقد العدة حقا
~~واجبا، فيمكن الإيجاب لحقه إن كان لا يمكن لحق الله تعالى من حيث هي عبادة،
~~ولهذا قلنا إنه ليس ms1450 للزوج المسلم أن يجبر امرأته الكافرة على الغسل من
~~الجنابة والحيض والنفاس؛ لأن الغسل من باب القربة، وهي ليست مخاطبة
~~بالقربات، وله أن يمنعها من الخروج من البيت؛ لأن الإسكان حقه، وأما نكاح
~~المحارم، والجمع بين خمس نسوة، والجمع بين الأختين، فقد ذكر الكرخي أن ذلك
~~كله فاسد في حكم الإسلام بالإجماع؛ لأن، فساد هذه الأنكحة في حق المسلمين
~~ثبت لفساد قطيعة الرحم، وخوف الجور في قضاء الحقوق من النفقة، والسكنى،
~~والكسوة، وغير ذلك، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين المسلم، والكافر إلا أنه
~~مع الحرمة، والفساد لا يتعرض لهم قبل المرافعة، وقبل الإسلام؛ ولأنهم دانوا
~~ذلك، ونحن أمرنا أن نتركهم، وما يدينون كما لا يتعرض لهم في عبادة غير الله
~~تعالى، وإن كانت محرمة، وإذا ترافعا إلى القاضي، فالقاضي يفرق بينهما كما
~~يفرق بينهما بعد الإسلام؛ لأنهما إذا ترافعا، فقد تركا ما داناه، ورضيا
~~بحكم الإسلام، ولقوله تعالى {فإن جاءوك فاحكم بينهم} [المائدة: 42] ، وأما
~~إذا لم يترافعا، ولم يوجد الإسلام أيضا، فقد قال أبو حنيفة، ومحمد إنهما
~~يقران على نكاحهما، ولا يعترض عليهما بالتفريق.
# وقال أبو يوسف: يفرق بينهما الحاكم إذا علم ذلك سواء ترافعا إلينا أو لم
~~يترافعا.
# ولو رفع أحدهما دون الآخر قال أبو حنيفة: لا يعترض عليهما ما لم يترافعا
~~جميعا.
# وقال محمد: إذا رفع أحدهما يفرق بينهما أما الكلام في المسألة الأولى،
~~فوجه قول أبي يوسف ظاهر قوله تعالى {وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع
~~أهواءهم} [المائدة: 49] أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحكم
~~بينهم بما أنزله مطلقا عن شرط المرافعة، وقد أنزل سبحانه وتعالى حرمة هذه
~~الأنكحة، فيلزم الحكم بها مطلقا؛ ولأن الأصل في الشرائع هو العموم في حق
~~الناس كافة إلا أنه تعذر تنفيذها في دار الحرب لعدم الولاية، وأمكن في دار
~~الإسلام، فلزم التنفيذ فيها، وكان النكاح فاسدا، والنكاح الفاسد زنا من
~~وجه، فلا يمكنون منه كما لا يمكنون من الزنا في دار الإسلام، ولأبي حنيفة،
~~ومحمد قوله ms1451 تعالى {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] ،
~~والآية حجة له في المسألتين جميعا أما في المسألة الأولى؛ فلأنه شرط المجيء
~~للحكم عليهم، وأثبت
# PageV02P311
# سبحانه، وتعالى التخيير بين الحكم والإعراض إلا أنه قام الدليل على نسخ
~~التخيير، ولا دليل على نسخ شرط المجيء، فكان حكم الشرط باقيا، ويحمل المطلق
~~على المقيد لتعذر العمل بهما، وإمكان جعل المقيد بيانا للمطلق.
# وأما في المسألة الثانية؛ فلأنه سبحانه، وتعالى شرط مجيئهم للحكم عليهم،
~~فإذا جاء أحدهما دون الآخر، فلم يوجد الشرط، وهو مجيئهم، فلا يحكم بينهم.
# وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى مجوس هجر إما أن
~~تذروا الربا أو تأذنوا بحرب من الله ورسوله» ، ولم يكتب إليهم في أنكحتهم
~~شيئا.
# ولو كان التفريق مستحقا قبل المرافعة لكتب به كما كتب بترك الربا.
# وروي أن المسلمين لما فتحوا بلاد فارس، ولم يتعرضوا لأنكحتهم، وما روي أن
~~عمر - رضي الله عنه - كتب أن يفرق بينهم وبين أمهاتهم لا يكاد يثبت؛ لأنه
~~لو ثبت لنقل على طريق الاستفاضة لتوفر الدواعي إلى نقلها، فلما لم ينقل دل
~~أنه لم يثبت أو يحمل على أنه كتب، ثم رجع عنه، ولم يعمل به؛ ولأن ترك
~~التعرض، والإعراض ثبت حقا لهما، فإذا رفع أحدهما، فقد أسقط حق نفسه، فبقي
~~حق الآخر.
# (وجه) قول محمد أنه لما رفع أحدهما، فقد رضي بحكم الإسلام، فيلزم إجراء
~~حكم الإسلام في حقه، فيتعدى إلى الآخر كما إذا أسلم أحدهما إلا أن أبا
~~حنيفة يقول الرضا بالحكم ليس نظير الإسلام بدليل أنه لو رضي، ثم رجع عنه
~~قبل الحكم عليه لم يلزمه بحكم الإسلام، وبعد ما أسلم لا يمكنه أن يأبى
~~الرضا بأحكام الإسلام، وإذا لم يكن ذلك أمرا لازما ضروريا، فلا يتعدى إلى
~~غيره، وجعل رضاه في حق الغير كالعدم بخلاف الإسلام.
# وذكر القاضي الإمام أبو زيد أن إنكاح المحارم صحيح فيما بينهم في قول أبي
~~حنيفة بدليل أن الذمي إذا تزوج بمحارمه، ودخل بها لم يسقط إحصانه عنده ms1452 حتى
~~لو قذفه إنسان بالزنا بعد ما أسلم يحد قاذفه عنده.
# ولو كان النكاح فاسدا لسقط إحصانه؛ لأن الدخول في النكاح الفاسد يسقط
~~الإحصان كما في سائر الأنكحة الفاسدة، وكذلك لو ترافعا إلينا، فطلبت المرأة
~~النفقة، فإن القاضي يقضي بالنفقة في قول أبي حنيفة، فدل أن نكاح المحارم،
~~وقع صحيحا فيما بينهم في حكم الإسلام، واتفقوا على أنه لو تزوج حربي أختين
~~في عقدة، واحدة أو على التعاقب، ثم فارق إحداهما قبل الإسلام، ثم أسلم أن
~~نكاح الباقية صحيح، ومعلوم أن الباقي غير الثابت.
# ولو وقع نكاحها فاسدا حال وقوعه لما أقر عليه بعد الإسلام، وكذلك لو تزوج
~~خمسا في عقد متفرقة، ثم فارق الأولى منهن، ثم أسلم بقي نكاح الأربع على
~~الصحة.
# ولو وقع فاسدا من الأصل لما انقلب صحيحا بالإسلام بل كان يتأكد الفساد،
~~فثبت أن هذه الأنكحة، وقعت صحيحة في حقهم في حكم الإسلام، ثم يفرق بينهما
~~بعد الإسلام؛ لأنه لا صحة لها في حق المسلمين.
# ولو طلق الذمي امرأته ثلاثا أو خالعها، ثم قام عليها كقيامه عليها قبل
~~الطلاق يفرق بينهما، وإن لم يترافعا؛ لأن العقد قد بطل بالطلقات الثلاث
~~وبالخلع؛ لأنه يدين بذلك، فكان إقراره على قيامه عليها إقرارا على الزنا،
~~وهذا لا يجوز.
# ولو تزوج ذمي ذمية على أن لا مهر لها، وذلك في دينهم جائز صح ذلك، ولا
~~شيء لها في قول أبي حنيفة سواء دخل بها أو لم يدخل بها طلقها أو مات عنها
~~أسلما أو أسلم أحدهما.
# وعند أبي يوسف، ومحمد لها مهر مثلها، ثم إن طلقها بعد الدخول أو بعد
~~الخلوة بها أو مات عنها تأكد ذلك، وإن طلقها قبل الدخول بها أو قبل الخلوة
~~سقط مهر المثل، ولها المتعة كالمسلمة.
# ولو تزوج حربي حربية في دار الحرب على أن لا مهر لها جاز ذلك، ولا شيء
~~لها في قولهم جميعا، والكلام في الجانبين على نحو ما ذكرنا في المسائل
~~المتقدمة هما يقولان: إن حكم الإسلام قد لزم الزوجين الذميين ms1453 لالتزامهما
~~أحكامنا، ومن أحكامنا أنه لا يجوز النكاح من غير مال بخلاف الحربيين؛
~~لأنهما ما التزما أحكامنا وأبو حنيفة يقول: إن في ديانتهم جواز النكاح بلا
~~مهر، ونحن أمرنا بأن نتركهم، وما يدينون إلا فيما وقع الاستثناء في عقودهم
~~كالربا، وهذا لم يقع الاستثناء عنه، فلا نتعرض لهم، ويكون جائزا في حقهم في
~~حكم الإسلام كما يجوز لهم في حكم الإسلام تملك الخمور، والخنازير، وتمليكها
~~هذا إذا تزوجها، وبقي المهر.
# فأما إذا تزوجها، وسكت عن تسميته بأن تزوجها، ولم يسم لها مهرا، فلها مهر
~~المثل في ظاهر رواية الأصل، فإنه ذكر في الأصل أن الذمي إذا تزوج ذمية
~~بميتة، أو دم أو بغير شيء أن النكاح جائز، ولها مهر مثلها، فظاهر قوله أو
~~بغير شيء يشعر بالسكوت عن التسمية إلا بالنفي، فيدل على وجوب مهر المثل حال
~~السكوت عن التسمية، ففرق أبو حنيفة بين السكوت، وبين النفي، وحكي عن الكرخي
~~أنه قال: قياس قول أبي حنيفة أنه
# PageV02P312
# لا فرق بين حالة السكوت، وبين النفي، ووجهه أنه لما جاز النكاح في
~~ديانتهم بمهر، وبغير مهر لم يكن في نفس العقد ما يدل على التزام المهر، فلا
~~بد لوجوبه من دليل، وهو التسمية، ولم توجد، فلا يجب بخلاف نكاح المسلمين؛
~~لأنه لا جواز له بدون المهر، فكان ذلك العقد التزاما للمهر (ووجه) الفرق
~~بين السكوت، وبين النفي على ظاهر الرواية أنه لما سكت عن تسمية المهر لم
~~تعرف ديانته النكاح بلا مهر، فيجعل إقدامه على النكاح التزاما للمهر كما في
~~حق المسلمين، وإذا نفى المهر نصا دل أنه يدين النكاح، ويعتقده جائزا بلا
~~مهر، فلا يلزمه حكم نكاح أهل الإسلام بل يترك، وما يدينه، فهو الفرق، ثم ما
~~صلح مهرا في نكاح المسلمين، فإنه يصلح مهرا في نكاح أهل الذمة لا شك فيه؛
~~لأنه لما جاز نكاحنا عليه كان نكاحهم عليه أجوز، وما لا يصلح مهرا في نكاح
~~المسلمين لا يصلح مهرا في نكاحهم أيضا إلا الخمر، والخنزير؛ لأن ذلك مال
~~متقوم ms1454 في حقهم بمنزلة الشاة، والخل في حق المسلمين، فيجوز أن يكون مهرا في
~~حقهم في حكم الإسلام، فإن تزوج ذمي ذمية على خمر أو خنزير، ثم أسلما أو
~~أسلم أحدهما، فإن كان الخمر، والخنزير بعينه، ولم يقبض، فليس لها إلا
~~العين، وإن كان بغير عينه بأن كان في الذمة، فلها في الخمر القيمة، وفي
~~الخنزير مهر مثلها، وهو قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: لها مهر مثلها سواء كان بعينه أو بغير عينه.
# وقال محمد لها القيمة سواء كان بعينه أو بغير عينه، ولا خلاف في أن الخمر
~~والخنزير إذا كان دينا في الذمة ليس لها غير ذلك (وجه) قولهما في أنه لا
~~يجوز أن يكون لها العين أن الملك في العين، وإن ثبت لها قبل الإسلام لكن في
~~القبض معنى التمليك؛ لأنه مؤكد للملك؛ لأن ملكها قبل القبض واه غير متأكد
~~ألا ترى أنه لو هلك عند الزوج كان الهلاك عليه.
# وكذا لو تعيب، وبعد القبض كان ذلك كله عليها، فثبت أن الملك قبل القبض
~~غير متأكد، فكان القبض مؤكدا للملك، والتأكيد إثبات من وجه، فكان القبض
~~تمليكا من وجه والمسلم منهي عن ذلك، ولهذا لو اشترى ذمي من ذمي خمرا، ثم
~~أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض ينتقض البيع، ولأبي حنيفة أن المرأة تملك
~~المهر قبل القبض ملكا تاما إذ الملك نوعان: ملك رقبة، وملك يد، وهو ملك
~~التصرف، ولا شك أن ملك الرقبة ثابت لها قبل القبض، وكذلك ملك التصرف؛ لأنها
~~تملك التصرف في المهر قبل القبض من كل وجه، فلم يبق إلا صورة القبض،
~~والمسلم غير منهي عن صورة قبض الخمر والخنزير وإقباضهما كما إذا غصب مسلم
~~من مسلم خمرا أن الغاصب يكون مأمورا بالتسليم، والمغصوب منه يكون مأذونا له
~~في القبض.
# وكذا الذمي إذا غصب منه الخمر، ثم أسلم، وكمسلم أودعه الذمي خمرا، ثم
~~أسلم الذمي أن له أن يأخذ الخمر من المودع يبقى هذا القدر، وهو أنه دخل
~~المهر في ضمانها بالقبض لكن هذا ms1455 لا يوجب ثبوت ملك لها لما ذكرنا أن ملكها
~~تام قبل القبض مع ما أن دخوله في ضمانها أمر عليها، فكيف يكون ملكا لها
~~بخلاف المبيع فإن ملك الرقبة، وإن كان ثابتا قبل القبض، فملك التصرف لم
~~يثبت، وإنما يثبت بالقبض، وفيه معنى التمليك، والتملك، والإسلام يمنع من
~~ذلك هذا إذا كانا عينين، فإن كانا دينين، فليس لها إلا العين بالإجماع؛ لأن
~~الملك في هذه العين التي تأخذها ما كان ثابتا لها بالعقد بل كان ثابتا في
~~الدين في الذمة، وإنما يثبت الملك في هذا المعين بالقبض، والقبض تملك من
~~وجه، والمسلم ممنوع من ذلك (وجه) قول أبي يوسف أن الإسلام لما منع القبض،
~~والقبض حكم العقد جعل كأن المنع كان ثابتا، وقت العقد فيصار إلى مهر المثل
~~كما لو كانا عند العقد مسلمين وجه قول محمد أن العقد وقع صحيحا، والتسمية
~~في العقد قد صحت إلا أنه تعذر التسليم بسبب الإسلام لما في التسليم من
~~التمليك من وجه على ما بينا، والمسلم ممنوع من ذلك، فيوجب القيمة كما لو
~~هلك المسمى قبل القبض، وأبو حنيفة يوجب القيمة في الخمر لما قاله محمد، وهو
~~القياس في الخنزير أيضا إلا أنه استحسن في الخنزير أيضا، وأوجب مهر المثل؛
~~لأن الخنزير حيوان.
# ومن تزوج امرأة على حيوان في الذمة يخير بين تسليمه، وبين تسليم قيمة
~~الوسط منه بل القيمة هي الأصل في التسليم؛ لأن الوسط يعرف بها على ما ذكرنا
~~فيما تقدم، فكان إيفاء قيمة الخنزير بعد الإسلام حكم إيفاء الخنزير من وجه،
~~ولا سبيل إلى إيفاء العين بعد الإسلام، فلا سبيل إلى إيفاء القيمة بخلاف
~~الخمر؛ لأن قيمتها لم تكن واجبة قبل الإسلام ألا ترى أنه لو جاء الزوج
~~بالقيمة لا تجبر المرأة على القبول، فلم يكن لبقائها حكم بقاء الخمر من وجه
~~لذلك افترقا هذا كله إذا لم يكن المهر مقبوضا قبل الإسلام، فإن كان مقبوضا،
~~فلا شيء
# PageV02P313
# للمرأة؛ لأن الإسلام متى ورد، والحرام مقبوض يلاقيه بالعفو؛ لأن الملك قد ms1456
~~ثبت على سبيل الكمال بالعقد والقبض في حال الكفر، فلا يثبت بعد الإسلام
~~ملك، وإنما يوجد، دوام الملك، والإسلام لا ينافيه، كمسلم تخمر عصيره أنه لا
~~يؤمر بإبطال ملكه فيها، وكما في نزول تحريم الربا.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما دخل مكة أبطل من الربا ما
~~لم يقبض، ولم يتعرض - صلى الله عليه وسلم - لما قبض بالفسخ، وهو أحد
~~تأويلات قوله عز وجل {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من
~~الربا إن كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] أمر سبحانه بترك ما بقي من الربا،
~~والأمر بترك ما بقي من الربا هو النهي عن قبضه، والله عز وجل الموفق.
# ولو تزوجها على ميتة أو دم ذكر في الأصل أن لها مهر مثلها، وذكر في
~~الجامع الصغير أنه لا شيء لها منهم، ووفق بين الروايتين، فحمل ما ذكره في
~~الأصل على الذميين، وما ذكره في الجامع على الحربيين، ومنهم من جعل في
~~المسألة روايتين (وجه) رواية الأصل أنه لما تزوجها على الميتة والدم، فلم
~~يرض باستحقاق بضعها إلا ببدل، وقد تعذر استحقاق المسمى؛ لأنه ليس بمال في
~~حق أحد، فكان لها مهر المثل كالمسلمة (وجه) رواية الجامع الصغير أنها لما
~~رضيت بالميتة مع أنها ليست بمال كان ذلك منها دلالة الرضا باستحقاق بضعها
~~بغير عوض أصلا كما إذا تزوجها على أن لا مهر لها، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل حكم عقد الذمي والحربي]
# (فصل) :
# ثم كل عقد إذا عقده الذمي كان فاسدا، فإذا عقده الحربي؛ كان فاسدا أيضا؛
~~لأن المعنى المفسد لا يوجب الفصل بينهما، وهو ما ذكرنا فيما تقدم.
# ولو تزوج كافر بخمس نسوة أو بأختين، ثم أسلم، فإن كان تزوجهن في عقدة
~~واحدة فرق بينه وبينهن، وإن كان تزوجهن في عقد متفرقة صح نكاح الأربع، وبطل
~~نكاح الخامسة، وكذا في الأختين يصح نكاح الأولى، وبطل نكاح الثانية، وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: يختار من الخمس أربعا، ومن الأختين واحدة سواء تزوجهن في ms1457 عقدة
~~واحدة أو في عقد استحسانا، وبه أخذ الشافعي احتج، محمد بما روي «أن غيلان
~~أسلم، وتحته عشر نسوة، فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يختار
~~أربعا منهن» .
# وروي «أن قيس بن الحارث أسلم، وتحته ثمان نسوة، فأمره رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يختار منهن أربعا» .
# وروي «أن، فيروز الديلمي أسلم، وتحته أختان، فخيره رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» ، ولم يستفسر أن نكاحهن كان دفعة واحدة أو على الترتيب.
# ولو كان الحكم يختلف لاستفسر، فدل أن حكم الشرع فيه هو التخيير مطلقا،
~~ولأبي حنيفة، وأبي يوسف أن الجمع محرم على المسلم والكافر جميعا؛ لأن حرمته
~~ثبتت لمعنى معقول، وهو خوف الجور في إيفاء حقوقهن، والإفضاء إلى قطع الرحم
~~على ما ذكرنا فيما تقدم، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين المسلم، والكافر
~~إلا أنه لا يتعرض لأهل الذمة مع قيام الحرمة؛ لأن ذلك ديانتهم، وهو غير
~~مستثنى من عهودهم، وقد نهينا عن التعرض لهم عن مثله بعد إعطاء الذمة، وليس
~~لنا ولاية التعرض لأهل الحرب، فإذا أسلم، فقد زال المانع، فلا يمكن من
~~استيفاء الجمع بعد الإسلام، فإذا كان تزوج الخمس في عقدة واحدة، فقد حصل
~~نكاح كل واحدة منهن جميعا إذ ليست إحداهن بأولى من الأخرى، والجمع محرم،
~~وقد زال المانع من التعرض، فلا بد من الاعتراض بالتفريق، وكذلك إذا تزوج
~~الأختين في عقدة واحدة؛ لأن نكاح واحدة منهما جعل جمعا إذ ليست إحداهما
~~بأولى من الأخرى، والإسلام يمنع من ذلك، ولا مانع من التفريق فيفرق.
# فأما إذا كان تزوجهن على الترتيب في عقد متفرقة، فنكاح الأربع منهن، وقع
~~صحيحا؛ لأن الحر يملك التزوج بأربع نسوة مسلما كان أو كافرا، ولم يصح نكاح
~~الخامسة لحصوله جمعا، فيفرق بينهما بعد الإسلام، وكذلك إذا كان تزوج
~~الأختين في عقدتين، فنكاح الأولى، وقع صحيحا إذ لا مانع من الصحة، وبطل
~~نكاح الثانية لحصوله جمعا، فلا بد من التفريق بعد الإسلام.
# وأما الأحاديث، ففيها إثبات الاختيار للزوج المسلم لكن ms1458 ليس فيها أن له أن
~~يختار ذلك بالنكاح الأول أو بنكاح جديد، فاحتمل أنه أثبت له الاختيار لتجدد
~~العقد عليهن، ويحتمل أنه أثبت له الاختيار ليمسكهن بالعقد الأول، فلا يكون
~~حجة مع الاحتمال مع ما أنه قد روي أن ذلك قبل تحريم الجمع، فإنه روي في
~~الخبر أن غيلان أسلم، وقد كان تزوج في الجاهلية.
# وروي عن مكحول أنه قال: كان ذلك قبل نزول الفرائض، وتحريم الجمع ثبت
~~بسورة النساء الكبرى، وهي
# PageV02P314
# مدنية.
# وروي «أن، فيروز لما هاجر إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: له إن
~~تحتي أختين، فقال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - ارجع، فطلق إحداهما» ،
~~ومعلوم أن الطلاق إنما يكون في النكاح الصحيح، فدل أن ذلك العقد وقع صحيحا
~~في الأصل، فدل أنه كان قبل تحريم الجمع، ولا كلام فيه، وعلى هذا الخلاف إذا
~~تزوج الحربي بأربع نسوة، ثم سبي هو، وسبين معه أن عند أبي حنيفة، وأبي يوسف
~~يفرق بينه، وبين الكل سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو في عقد متفرقة؛ لأن
~~نكاح الأربع، وقع صحيحا؛ لأنه كان حرا وقت النكاح، والحر يملك التزوج بأربع
~~نسوة مسلما كان أو كافرا إلا أنه تعذر الاستيفاء بعد الاسترقاق لحصول الجمع
~~من العبد في حال البقاء بين أكثر من اثنتين، والعبد لا يملك الاستيفاء،
~~فيقع جمعا بين الكل، ففرق بينه، وبين الكل، ولا يخير فيه كما إذا تزوج
~~رضيعتين، فأرضعتهما امرأة بطل نكاحهما، ولا يخير كذا هذا.
# وعند محمد يخير فيه، فيختار اثنتين منهن كما يخير الحر في أربع نسوة من
~~نسائه.
# ولو كان الحربي تزوج أما وبنتا، ثم أسلم، فإن كان تزوجهما في عقدة واحدة،
~~فنكاحهما باطل، وإن كان تزوجهما متفرقا، فنكاح الأولى جائز، ونكاح الأخرى
~~باطل في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف كما قالا في الجمع بين الخمس، والجمع بين
~~الأختين.
# وقال محمد: نكاح البنت هو الجائز سواء تزوجهما في عقدة واحدة أو في
~~عقدتين، ونكاح الأم باطل؛ لأن مجرد عقد الأم لا يحرم البنت، وهذا ms1459 إذا لم
~~يكن دخل بواحدة منهما.
# ولو أنه كان دخل بهما جميعا، فنكاحهما جميعا باطل بالإجماع؛ لأن مجرد
~~الدخول يوجب التحريم سواء دخل بالأم أو بالبنت، ولو لم يدخل بالأولى، ولكن
~~دخل بالثانية، فإن كانت الأولى بنتا، والثانية أما؛ فنكاحهما جميعا باطل
~~بالإجماع؛ لأن نكاح البنت يحرم الأم، والدخول بالأم يحرم البنت.
# ولو كان دخل بإحداهما، فإن كان دخل بالأولى، ثم تزوج الثانية، فنكاح
~~الأولى جائز، ونكاح الثانية باطل بالإجماع.
# ولو تزوج الأم أولا، ولم يدخل بها، ثم تزوج البنت، ودخل بها، فنكاحهما
~~جميعا باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أنه يحل له أن يتزوج بالبنت،
~~ولا يحل له أن يتزوج بالأم، وعند محمد نكاح البنت هو الجائز، وقد دخل بها،
~~وهي امرأته، ونكاح الأم باطل.
### | [فصل شرائط اللزوم]
# (فصل) :
# وأما شرائط اللزوم، فنوعان: في الأصل نوع هو شرط وقوع النكاح لازما، ونوع
~~هو شرط بقائه على اللزوم.
# (أما) الأول، فأنواع: منها أن يكون الولي في إنكاح الصغير والصغيرة هو
~~الأب والجد، فإن كان غير الأب والجد من الأولياء كالأخ والعم لا يلزم
~~النكاح حتى يثبت لهما الخيار بعد البلوغ، وهذا قول أبي حنيفة، ومحمد، وعند
~~أبي يوسف هذا ليس بشرط، ويلزم نكاح غير الأب والجد من الأولياء حتى لا يثبت
~~لهما الخيار (وجه) قول أبي يوسف إن هذا النكاح صدر من ولي، فيلزم كما إذا
~~صدر عن الأب والجد وهذا؛ لأن ولاية الإنكاح، ولاية نظر في حق المولى عليه
~~فيدل ثبوتها على حصول النظر، وهذا يمنع ثبوت الخيار؛ لأن الخيار لو ثبت
~~إنما يثبت لنفي الضرر ولا ضرر، فلا يثبت الخيار، ولهذا لم يثبت في نكاح
~~الأب، والجد كذا هذا، ولهما ما روي «أن قدامة بن مظعون زوج بنت أخيه عثمان
~~بن مظعون من عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - فخيرها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد البلوغ، فاختارت نفسها» حتى روي أن ابن عمر قال: إنها
~~انتزعت مني بعد ما ملكتها، وهذا نص في ms1460 الباب؛ ولأن أصل القرابة إن كان يدل
~~على أصل النظر؛ لكونه دليلا على أصل الشفقة، فقصورها يدل على قصور النظر
~~لقصور الشفقة بسبب بعد القرابة، فيجب اعتبار أصل القرابة بإثبات أصل
~~الولاية، واعتبار القصور بإثبات الخيار تكميلا للنظر، وتوفيرا في حق الصغير
~~بتلافي التقصير لو وقع، ولا يتوهم التقصير في إنكاح الأب، والجد لوفور
~~شفقتهما لذلك لزم إنكاحهما، ولم يلزم إنكاح الأخ والعم على أن القياس في
~~إنكاح الأب والجد أن لا يلزم إلا أنهم استحسنوا في ذلك لما روي أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لما تزوج عائشة - رضي الله عنها - وبلغت لم
~~يعلمها بالخيار بعد البلوغ.
# ولو كان الخيار ثابتا لها، وذلك حقها لأعلمها به، وهل يلزم إذا زوجها
~~الحاكم ذكر في الأصل ما يدل على أنه لا يلزم، فإنه قال: إذا زوجها غير الأب
~~والجد، فلها الخيار، والحاكم غير الأب والجد هكذا قول محمد أن لها الخيار،
~~وروى خالد بن صبيح المروزي عن أبي حنيفة أنه لا خيار لها (وجه) هذه الرواية
~~أن ولاية الحاكم أعم من ولاية الأخ والعم؛ لأنه يملك التصرف في النفس
~~والمال جميعا، فكانت، ولايته شبيهة بولاية
# PageV02P315
# الأب والجد، وولايتهما ملزمة كذلك ولاية الحاكم (وجه) رواية الأصل أن،
~~ولاية الأخ والعم أقوى من ولاية الحاكم بدليل أنهما يتقدمان عليه حتى لا
~~يزوج الحاكم مع وجودهما، ثم ولايتهما غير ملزمة، فولاية الحاكم أولى، وإذا
~~ثبت الخيار لكل واحد منهما، وهو اختيار النكاح أو الفرقة، فيقع الكلام بعد
~~هذا في موضعين أحدهما: في بيان وقت ثبوت الخيار، والثاني في بيان ما يبطل
~~به الخيار أما الأول، فالخيار يثبت بعد البلوغ لا قبله حتى لو رضيت بالنكاح
~~قبل البلوغ لا يعتبر، ويثبت الخيار بعد البلوغ؛ لأن أهلية الرضا تثبت بعد
~~البلوغ لا قبله، فيثبت الخيار بعد البلوغ لا قبله.
# وأما الثاني، فما يبطل به الخيار نوعان: نص ودلالة أما النص، فهو صريح
~~الرضا بالنكاح نحو أن تقول رضيت بالنكاح، واخترت النكاح أو أجزته، وما يجري ms1461
~~هذا المجرى، فيبطل خيار الفرقة، ويلزم النكاح.
# وأما الدلالة، فنحو السكوت من البكر عقيب البلوغ؛ لأن سكوت البكر دليل
~~الرضا بالنكاح لما ذكرنا فيما تقدم أن البكر لغلبة حيائها تستحي عن إظهار
~~الرضا بالنكاح.
# فأما سكوت الثيب، فإن كان وطئها قبل البلوغ، فبلغت وهي ثيب، فسكتت عقيب
~~البلوغ، فلا يبطل به الخيار؛ لأنها لا تستحي عن إظهار الرضا بالنكاح عادة؛
~~لأن بالثيابة قل حياؤها، فلا يصح سكوتها دليلا على الرضا بالنكاح، فلا يبطل
~~خيارها إلا بصريح الرضا بالنكاح أو بفعل أو بقول يدل على الرضا نحو التمكين
~~من الوطء وطلب المهر، والنفقة، وغير ذلك.
# وكذا سكوت الغلام بعد البلوغ؛ لأن الغلام لا يستحي عن إظهار الرضا
~~بالنكاح إذ ذاك دليل الرجولية، فلا يسقط خياره إلا بنص كلامه أو بما يدل
~~على الرضا بالنكاح من الدخول بها، وطلب التمكن منها، وإدرار النفقة عليها،
~~ونحو ذلك، ثم العلم بالنكاح شرط بطلان الخيار من طريق الدلالة حتى لو لم
~~تكن عالمة بالنكاح لا يبطل الخيار؛ لأن بطلان الخيار لوجود الرضا منها
~~دلالة، والرضا بالشيء قبل العلم به لا يتصور إذ هو استحسان الشيء.
# ومن لم يعلم بشيء كيف يستحسنه، فإذا كانت عالمة بالنكاح، ووجد منها دليل
~~الرضا بالنكاح بطل خيارها، ولا يمتد هذا الخيار إلى آخر المجلس بل يبطل
~~بالسكوت من البكر بخلاف خيار العتق، وخيار المخيرة؛ لأن التخيير هناك، وجد
~~من العبد، وهو الزوج أو المولى أما في الزوج، فظاهر.
# وكذا في المولى؛ لأن الخيار يثبت بالعتق، والعتق حصل بإعتاقه، والتخيير
~~من العبد تمليك فيقتضي جوابا في المجلس، فيمتد إلى آخر المجلس كخيار القبول
~~في البيع بخلاف خيار البلوغ؛ لأنه ما ثبت بصنع العبد بل بإثبات الشرع، فلم
~~يكن تمليكا، فلا يمتد إلى آخر المجلس، وإن لم تكن عالمة بالنكاح، فلها
~~الخيار حين تعلم بالنكاح، ثم خيار البلوغ يثبت للذكر والأنثى، وخيار العتق
~~لا يثبت إلا للمعتقة؛ لأن خيار البلوغ يثبت لقصور الولاية وذا لا يختلف
~~بالذكورة والأنوثة، وخيار العتق ثبت لزيادة ms1462 الملك عليها بالعتق، وذا يختص
~~بها.
# وكذا خيار البلوغ للذكر والأنثى إذا كانت الأنثى ثيبا لا يبطل بالقيام عن
~~المجلس، وخيار العتق، والمخيرة يبطل والفرق على نحو ما ذكرنا من خيار البكر
~~وخيار العتق، وخيار المخيرة أن الأول يبطل بالسكوت، والثاني لا يبطل.
# وأما العلم بالخيار، فليس بشرط، والجهل به ليس بعذر؛ لأن دار الإسلام دار
~~العلم بالشرائع، فيمكن الوصول إليها بالتعلم، فكان الجهل بالخيار في غير
~~موضعه، فلا يعتبر، ولهذا لا يعذر العوام في دار الإسلام بجهلهم بالشرائع
~~بخلاف خيار العتق، فإن العلم بالخيار هناك شرط، والجهل به عذر، وإن كان دار
~~الإسلام دار العلم بالشرائع، والأحكام؛ لأن الوصول إليها ليس من طريق
~~الضرورة بل بواسطة التعلم، والأمة لا تتمكن من التعلم؛ لأنها لا تتفرغ لذلك
~~لاشتغالها بخدمة مولاها بخلاف الحرة، ثم إذا اختار أحدهما الفرقة، فهذه
~~الفرقة لا تثبت إلا بقضاء القاضي بخلاف خيار العتق، فإن المعتقة إذا اختارت
~~نفسها تثبت الفرقة بغير قضاء القاضي (وجه) الفرق أن أصل النكاح ههنا ثابت،
~~وحكمه نافذ، وإنما الغائب وصف الكمال، وهو صفة اللزوم، فكان الفسخ من أحد
~~الزوجين رفع الأصل بفوات الوصف، وفوات الوصف لا يوجب رفع الأصل لما فيه من
~~جعل الأصل تبعا للوصف، وليس له هذه الولاية، وبه حاجة إلى ذلك، فلا بد من
~~رفعه إلى من له الولاية العامة، وهو القاضي؛ ليرفع النكاح دفعا
# لحاجة
# الصغير الذي بلغ، ونظرا له بخلاف خيار المعتق؛ لأن الملك ازداد عليها
~~بالعتق، ولها أن لا ترضى بالزيادة، فكان لها أن تدفع الزيادة، ولا يمكن
~~دفعها إلا
# PageV02P316
# باندفاع ما كان ثابتا، فيندفع الثابت ضرورة دفع الزيادة، وهذا يمكن إذ
~~ليس بعض الملك تابعا لبعض، فلا تقع الحاجة إلى قضاء القاضي، ونظير الفصلين
~~الرد بالعيب قبل القبض وبعده أن الأول يثبت بدون قضاء القاضي، والثاني لا
~~يثبت عند عدم التراضي منهما إلا بقضاء القاضي، والله عز وجل أعلم.
# ولو زوج ابنته ابن أخيه، فلا خيار لها بالإجماع؛ لأن النكاح صدر عن الأب.
# وأما ms1463 ابن الأخ، فله الخيار في قول أبي حنيفة، ومحمد لصدور النكاح عن
~~العم، وعند أبي يوسف لا خيار له، والمسألة قد مرت.
# ولو أعتق أمته، ثم زوجها، وهي صغيرة، فلها خيار البلوغ؛ لأن ولاية الولاء
~~دون ولاية القرابة، فلما ثبت الخيار ثمة، فلأن يثبت ههنا أولى، ولو زوجها،
~~ثم أعتقها، وهي صغيرة، فلها إذا بلغت خيار العتق لا خيار البلوغ؛ لأن
~~النكاح صادفها، وهي رقيقة.
### | [فصل شرط كفاءة الزوج في إنكاح المرأة الحرة]
# (فصل) :
# ومنها كفاءة الزوج في إنكاح المرأة الحرة البالغة العاقلة نفسها من غير
~~رضا الأولياء بمهر مثلها، فيقع الكلام في هذا الشرط في أربعة مواضع:.
# أحدها: في بيان أن الكفاءة في باب النكاح هل هي شرط لزوم النكاح في
~~الجملة؟ أم لا؟ .
# والثاني: في بيان النكاح الذي الكفاءة من شرط لزومه، والثالث: في بيان ما
~~تعتبر فيه الكفاءة، والرابع: في بيان من يعتبر له الكفاءة، أما الأول: فقد
~~قال عامة العلماء: أنها شرط.
# وقال الكرخي: ليست بشرط أصلا، وهو قول مالك، وسفيان الثوري، والحسن
~~البصري، واحتجوا بما روي «أن أبا طيبة خطب إلى بني بياضة، فأبوا أن يزوجوه
~~فقال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - أنكحوا أبا طيبة إن لا تفعلوا تكن
~~فتنة في الأرض، وفساد كبير» .
# وروي أن «بلالا - رضي الله عنه - خطب إلى قوم من الأنصار، فأبوا أن
~~يزوجوه، فقال له رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - قل لهم إن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يأمركم أن تزوجوني» أمرهم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالتزويج عند عدم الكفاءة.
# ولو كانت معتبرة لما أمر؛ لأن التزويج من غير كفء غير مأمور به.
# «وقال: - صلى الله عليه وسلم - ليس لعربي على عجمي، فضل إلا بالتقوى» ،
~~وهذا نص؛ ولأن الكفاءة لو كانت معتبرة في الشرع لكان أولى الأبواب
~~بالاعتبار بها باب الدماء؛ لأنه يحتاط فيه ما لا يحتاط في سائر الأبواب،
~~ومع هذا لم يعتبر حتى يقتل الشريف بالوضيع، فههنا أولى، والدليل عليه أنها
~~لم تعتبر ms1464 في جانب المرأة، فكذا في جانب الزوج.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يزوج
~~النساء إلا الأولياء، ولا يزوجن إلا من الأكفاء، ولا مهر أقل من عشرة
~~دراهم» ، ولأن مصالح النكاح تختل عند عدم الكفاءة؛ لأنها لا تحصل إلا
~~بالاستفراش، والمرأة تستنكف عن استفراش غير الكفء، وتعير بذلك، فتختل
~~المصالح؛ ولأن الزوجين يجري بينهما مباسطات في النكاح لا يبقى النكاح بدون
~~تحملها عادة، والتحمل من غير الكفء أمر صعب يثقل على الطباع السليمة، فلا
~~يدوم النكاح مع عدم الكفاءة، فلزم اعتبارها، ولا حجة لهم في الحديثين؛ لأن
~~الأمر بالتزويج يحتمل أنه كان ندبا لهم إلى الأفضل، وهو اختيار الدين، وترك
~~الكفاءة فيما سواه، والاقتصار عليه، وهذا لا يمنع جواز الامتناع.
# وعندنا الأفضل اعتبار الدين، والاقتصار عليه، ويحتمل أنه كان أمر إيجاب
~~أمرهم بالتزويج منهما مع عدم الكفاءة تخصيصا لهم بذلك كما خص أبا طيبة
~~بالتمكين من شرب دمه - صلى الله عليه وسلم - وخص خزيمة بقبول شهادته، وحده،
~~ونحو ذلك، ولا شركة في موضع الخصوصية حملنا الحديثين على ما قلنا توفيقا
~~بين الدلائل.
# وأما الحديث الثالث، فالمراد به أحكام الآخرة إذ لا يمكن حمله على أحكام
~~الدنيا لظهور فضل العربي على العجمي في كثير من أحكام الدنيا، فيحمل على
~~أحكام الآخرة، وبه نقول، والقياس على القصاص غير سديد؛ لأن القصاص شرع
~~لمصلحة الحياة، واعتبار الكفاءة فيه يؤدي إلى تفويت هذه المصلحة؛ لأن كل
~~أحد يقصد قتل عدوه الذي لا يكافئه، فتفوت المصلحة المطلوبة من القصاص، وفي
~~اعتبار الكفاءة في باب النكاح تحقيق المصلحة المطلوبة من النكاح من الوجه
~~الذي بينا، فبطل الاعتبار.
# وكذا الاعتبار بجانب المرأة لا يصح أيضا؛ لأن الرجل لا يستنكف عن استفراش
~~المرأة الدنيئة؛ لأن الاستنكاف عن المستفرش لا عن المستفرش، والزوج مستفرش،
~~فيستفرش الوطيء والخشن.
### | [فصل إنكاح المرأة نفسها من غير رضا الأولياء]
# (فصل) :
# وأما الثاني فالنكاح الذي الكفاءة فيه شرط لزومه هو إنكاح المرأة نفسها
~~من غير رضا الأولياء ms1465 لا يلزم
# PageV02P317
# حتى لو زوجت نفسها من غير كفء من غير رضا الأولياء لا يلزم.
# وللأولياء حق الاعتراض؛ لأن في الكفاءة حقا للأولياء؛ لأنهم ينتفعون بذلك
~~ألا ترى أنهم يتفاخرون بعلو نسب الختن، ويتعيرون بدناءة نسبه، فيتضررون
~~بذلك، فكان لهم أن يدفعوا الضرر عن أنفسهم بالاعتراض كالمشتري إذا باع
~~الشقص المشفوع، ثم جاء الشفيع كان له أن يفسخ البيع، ويأخذ المبيع بالشفعة
~~دفعا للضرر عن نفسه كذا هذا.
# ولو كان التزويج برضاهم يلزم حتى لا يكون لهم حق الاعتراض؛ لأن التزويج
~~من المرأة تصرف من الأهل في محل هو خالص حقها، وهو نفسها، وامتناع اللزوم
~~كان لحقهم المتعلق بالكفاءة، فإذا رضوا، فقد أسقطوا حق أنفسهم، وهم من أهل
~~الإسقاط، والمحل قابل للسقوط، فيسقط.
# ولو رضي به بعض الأولياء سقط حق الباقين في قول أبي حنيفة، ومحمد، وعند
~~أبي يوسف لا يسقط.
# وجه قوله أن حقهم في الكفاءة ثبت مشتركا بين الكل، فإذا رضي به أحدهم،
~~فقد أسقط حق نفسه، فلا يسقط حق الباقين كالدين إذا وجب لجماعة، فأبرأ بعضهم
~~لا يسقط حق الباقين لما قلنا كذا هذا؛ ولأن رضا أحدهم لا يكون أكثر من
~~رضاها، فإن زوجت نفسها من غير كفء بغير رضاهم لا يسقط حق الأولياء برضاها،
~~فلأن لا يسقط برضا أحدهم أولى، ولهما أن هذا حق واحد لا يتجزأ ثبت بسبب لا
~~يتجزأ، وهو القرابة، وإسقاط بعض ما لا يتجزأ إسقاط لكله؛ لأنه لا بعض له،
~~فإذا أسقط واحد منهم لا يتصور بقاؤه في حق الباقين كالقصاص إذا وجب لجماعة،
~~فعفا أحدهم عنه أنه يسقط حق الباقين كذا هذا؛ ولأن حقهم في الكفاءة ما ثبت
~~لعينه بل لدفع الضرر، والتزويج من غير كفء وقع إضرارا بالأولياء من حيث
~~الظاهر، وهو ضرر عدم الكفاءة، فالظاهر أنه لا يرضى به أحدهم إلا بعد علمه
~~بمصلحة حقيقية هي أعظم من مصلحة الكفاءة وقف هو عليها، وغفل عنها الباقون
~~لولاها لما رضي، وهي دفع ضرر الوقوع في الزنا على تقدير الفسخ.
# وأما ms1466 قوله الحق ثبت مشتركا بينهم، فنقول على الوجه الأول ممنوع بل ثبت
~~لكل واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره؛ لأن ما لا يتجزأ لا يتصور فيه
~~الشركة كحق القصاص، والأمان بخلاف الدين، فإنه يتجزأ فتتصور فيه الشركة؟
~~وبخلاف ما إذا زوجت نفسها من غير كفء بغير رضا الأولياء؛ لأن هناك الحق
~~متعدد، فحقها خلاف جنس حقهم؛ لأن حقها في نفسها، وفي نفس العقد، ولا حق لهم
~~في نفسها، ولا في نفس العقد، وإنما حقهم في دفع الشين عن أنفسهم، وإذا
~~اختلف جنس الحق، فسقوط أحدهما لا يوجب سقوط الآخر.
# وأما على الوجه الثاني، فمسلم لكن هذا الحق ما ثبت لعينه بل لدفع الضرر،
~~وفي إبقائه لزوم أعلى الضررين، فسقط ضرورة، وكذلك الأولياء لو زوجوها من
~~غير كفء برضاها يلزم النكاح لما قلنا.
# ولو زوجها أحد الأولياء من غير كفء برضاها من غير رضا الباقين يجوز عند
~~عامة العلماء خلافا لمالك بناء على أن ولاية الإنكاح ولاية مستقلة لكل واحد
~~منهم عندنا، وعنده ولاية مشتركة، وقد ذكرنا المسألة في شرائط الجواز، وهل
~~يلزم قال أبو حنيفة، ومحمد: يلزم.
# وقال أبو يوسف، وزفر، والشافعي: لا يلزم، وجه قولهم على نحو ما ذكرنا
~~فيما تقدم أن الكفاءة حق ثبت للكل على الشركة، وأحد الشريكين إذا أسقط حق
~~نفسه لا يسقط حق صاحبه كالدين المشترك، وجه قولهما أن هذا حق واحد لا يتجزأ
~~ثبت بسبب لا يتجزأ، ومثل هذا الحق إذا ثبت لجماعة يثبت لكل واحد منهم على
~~الكمال كأن ليس معه غيره كالقصاص والأمان؛ ولأن إقدامه على النكاح مع كمال
~~الرأي برضاها مع التزام ضرر ظاهر بالقبيلة وبنفسه، وهو ضرر عدم الكفاءة
~~بلحوق العار والشين دليل كونه مصلحة في الباطن، وهو اشتماله على دفع ضرر
~~أعظم من ضرر عدم الكفاءة، وهو ضرر عار الزنا أو غيره لولاه لما فعل.
# وأما إنكاح الأب، والجد الصغير والصغيرة، فالكفاءة فيه ليست بشرط للزومه
~~عند أبي حنيفة كما أنها ليست بشرط الجواز عنده، فيجوز ذلك، ms1467 ويلزم لصدوره
~~ممن له كمال نظر لكمال الشفقة بخلاف إنكاح الأخ والعم من غير الكفء أنه لا
~~يجوز بالإجماع؛ لأنه ضرر محض على ما بينا في شرائط الجواز.
# وأما إنكاحهما من الكفء، فجائز عندنا خلافا للشافعي لكنه غير لازم في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لازم، والمسألة قد مرت.
### | [فصل بيان ما تعتبر فيه الكفاءة]
# (فصل) :
# وأما الثالث في بيان ما تعتبر فيه الكفاءة، فما تعتبر فيه الكفاءة أشياء.
# منها النسب، والأصل فيه قول النبي
# PageV02P318
# - صلى الله عليه وسلم - «قريش بعضهم أكفاء لبعض، والعرب بعضهم أكفاء
~~لبعض، حي بحي، وقبيلة بقبيلة، والموالي بعضهم أكفاء لبعض، رجل برجل» ؛ لأن
~~التفاخر، والتعيير يقعان بالأنساب، فتلحق النقيصة بدناءة النسب، فتعتبر فيه
~~الكفاءة، فقريش بعضهم أكفاء لبعض على اختلاف قبائلهم حتى يكون القرشي الذي
~~ليس بهاشمي كالتيمي، والأموي والعدوي، ونحو ذلك كفئا للهاشمي لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «قريش بعضهم أكفاء لبعض» ، وقريش تشتمل على بني هاشم،
~~والعرب بعضهم أكفاء لبعض بالنص، ولا تكون العرب كفئا لقريش لفضيلة قريش على
~~سائر العرب، ولذلك اختصت الإمامة بهم قال النبي: - صلى الله عليه وسلم -
~~«الأئمة من قريش» بخلاف القرشي أنه يصلح كفئا للهاشمي، وإن كان للهاشمي من
~~الفضيلة ما ليس للقرشي لكن الشرع أسقط اعتبار تلك الفضيلة في باب النكاح
~~عرفنا ذلك بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، فإنه روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زوج ابنته من
~~عثمان - رضي الله عنه - وكان أمويا لا هاشميا، وزوج علي - رضي الله عنه -
~~ابنته من عمر - رضي الله عنه - ولم يكن هاشميا بل عدويا، فدل أن الكفاءة في
~~قريش لا تختص ببطن دون بطن، واستثنى محمد - رضي الله عنه - بيت الخلافة،
~~فلم يجعل القرشي الذي ليس بهاشمي كفئا له، ولا تكون الموالي أكفاء للعرب
~~لفضل العرب على العجم، والموالي بعضهم أكفاء لبعض بالنص، وموالي العرب
~~أكفاء لموالي قريش لعموم قوله «، والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل» ، ثم
~~مفاخرة ms1468 العجم بالإسلام لا بالنسب.
# ومن له أب واحد في الإسلام لا يكون كفئا لمن له آباء كثيرة في الإسلام؛
~~لأن تمام التعريف بالجد، والزيادة على ذلك لا نهاية لها، وقيل هذا إذا كان
~~في موضع قد طال عهد الإسلام وامتد.
# فأما إذا كان في موضع كان عهد الإسلام قريبا بحيث لا يعير بذلك، ولا يعد
~~عيبا يكون بعضهم كفئا لبعضهم؛ لأن التعيير إذا لم يجبر بذلك، ولم يعد عيبا
~~لم يلحق الشين والنقيصة، فلا يتحقق الضرر.
### | [فصل في ما تعتبر فيه الكفاءة ومنها الحرية]
# (فصل) :
# ومنها الحرية؛ لأن النقص، والشين بالرق، فوق النقص، والشين بدناءة النسب،
~~فلا يكون القن، والمدبر، والمكاتب كفئا للحرة بحال، ولا يكون مولى العتاقة
~~كفئا لحرة الأصل، ويكون كفئا لمثله؛ لأن التفاخر يقع بالحرة الأصلية،
~~والتعيير يجري في الحرية العارضة المستفادة بالإعتاق.
# وكذا من له أب واحد في الحرية لا يكون كفئا لمن له أبوان، فصاعدا في
~~الحرية.
# ومن له أبوان في الحرية لا يكون كفئا لمن له آباء كثيرة في الحرية كما في
~~إسلام الآباء؛ لأن أصل التعريف بالأب، وتمامه بالجد، وليس وراء التمام شيء.
# وكذا مولى الوضيع لا يكون كفئا لمولاة الشريف حتى لا يكون مولى العرب
~~كفئا لمولاة بني هاشم حتى لو زوجت مولاة بني هاشم نفسها من مولى العرب كان
~~لمعتقها حق الاعتراض؛ لأن الولاء بمنزلة النسب قال النبي: - صلى الله عليه
~~وسلم - «الولاء لحمة كلحمة النسب» .
### | [فصل في كفاءة الفقير للغنية في النكاح]
# (فصل) :
# ومنها المال، فلا يكون الفقير كفئا للغنية؛ لأن التفاخر بالمال أكثر من
~~التفاخر بغيره عادة، وخصوصا في زماننا هذا؛ ولأن للنكاح تعلقا بالمهر
~~والنفقة تعلقا لازما، فإنه لا يجوز بدون المهر، والنفقة لازمة، ولا تعلق له
~~بالنسب والحرية، فلما اعتبرت الكفاءة ثمة، فلأن تعتبر ههنا أولى، والمعتبر
~~فيه القدرة على مهر مثلها، والنفقة، ولا تعتبر الزيادة على ذلك حتى أن
~~الزوج إذا كان قادرا على مهر مثلها، ونفقتها يكون كفئا لها، وإن كان لا
~~يساويها في المال ms1469 هكذا روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف، ومحمد في ظاهر الروايات
# وذكر في غير رواية الأصول أن تساويهما في الغنى شرط تحقق الكفاءة في قول
~~أبي حنيفة، ومحمد خلافا لأبي يوسف؛ لأن التفاخر يقع في الغنى عادة، والصحيح
~~هو الأول؛ لأن الغنى لا ثبات له؛ لأن المال غاد ورائح، فلا تعتبر المساواة
~~في الغنى.
# ومن لا يملك مهرا، ولا نفقة لا يكون كفئا؛ لأن المهر عوض ما يملك بهذا
~~العقد، فلا بد من القدرة عليه، وقيام الازدواج بالنفقة، فلا بد من القدرة
~~عليها؛ ولأن من لا قدرة له على المهر، والنفقة يستحقر، ويستهان في العادة
~~كمن له نسب دنيء، فتختل به المصالح كما تختل عند دناءة النسب، وقيل المراد
~~من المهر قدر المعجل عرفا وعادة دون ما في الذمة؛ لأن ما في الذمة يسامح
~~فيه بالتأخير إلى وقت اليسار، فلا يطلب به للحال عادة، والمال غاد ورائح.
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا ملك النفقة يكون كفئا، وإن لم يملك المهر هكذا
~~روى الحسن بن أبي مالك
# PageV02P319
# عنه، فإنه روى عنه أنه قال: سألت أبا يوسف عن الكفء، فقال: الذي يملك
~~المهر، والنفقة، فقلت، وإن كان يملك المهر دون النفقة، فقال: لا يكون كفئا،
~~فقلت، فإن ملك النفقة دون المهر، فقال: يكون كفئا، وإنما كان كذلك؛ لأن
~~المرء يعد قادرا على المهر بقدرة أبيه عادة، ولهذا لم يجز دفع الزكاة إلى
~~ولد الغني إذا كان صغيرا، وإن كان فقيرا في نفسه؛ لأنه يعد غنيا بمال أبيه،
~~ولا يعد قادرا على النفقة بغنى أبيه؛ لأن الأب يتحمل المهر الذي على ابنه،
~~ولا يتحمل نفقة زوجته عادة.
# وقال: بعضهم إذا كان الرجل ذا جاه كالسلطان والعالم، فإنه يكون كفئا، وإن
~~كان لا يملك من المال إلا قدر النفقة لما ذكرنا أن المهر تجري فيه المسامحة
~~بالتأخير إلى وقت اليسار، والمال يغدو، ويروح، وحاجة المعيشة تندفع
~~بالنفقة.
### | [فصل الكفاءة في الدين]
# (فصل) :
# ومنها الدين في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف حتى لو أن ms1470 امرأة من بنات
~~الصالحين إذا زوجت نفسها من فاسق كان للأولياء حق الاعتراض عندهما؛ لأن
~~التفاخر بالدين أحق من التفاخر بالنسب، والحرية والمال، والتعيير بالفسق
~~أشد وجوه التعيير.
# وقال محمد: لا تعتبر الكفاءة في الدين؛ لأن هذا من أمور الآخرة، والكفاءة
~~من أحكام الدنيا، فلا يقدح فيها الفسق إلا إذا كان شيئا، فاحشا بأن كان
~~الفاسق ممن يسخر منه، ويضحك عليه، ويصفع، فإن كان ممن يهاب منه بأن كان
~~أميرا قتالا يكون كفئا؛ لأن هذا الفسق لا يعد شيئا في العادة، فلا يقدح في
~~الكفاءة، وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان معلنا لا يكون كفئا، وإن كان
~~مستترا يكون كفئا.
### | [فصل الكفاءة في الحرف والصناعات]
# (فصل) :
# وأما الحرفة، فقد ذكر الكرخي أن الكفاءة في الحرف، والصناعات معتبرة عند
~~أبي يوسف، فلا يكون الحائك كفئا للجوهري والصيرفي، وذكر أن أبا حنيفة بنى
~~الأمر فيها على عادة العرب أن مواليهم يعملون هذه الأعمال لا يقصدون بها
~~الحرف، فلا يعيرون بها، وأجاب أبو يوسف على عادة أهل البلاد أنهم يتخذون
~~ذلك حرفة، فيعيرون بالدنيء من الصنائع، فلا يكون بينهم خلاف في الحقيقة.
# وكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي اعتبار الكفاءة في الحرفة، ولم
~~يذكر الخلاف، فتثبت الكفاءة بين الحرفتين في جنس واحد كالبزاز مع البزاز،
~~والحائك مع الحائك، وتثبت عند اختلاف جنس الحرف إذا كان يقارب بعضها بعضا
~~كالبزاز مع الصائغ، والصائغ مع العطار، والحائك مع الحجام، والحجام مع
~~الدباغ، ولا تثبت فيما لا مقاربة بينهما كالعطار مع البيطار، والبزاز مع
~~الخراز، وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير أن الكفاءة في الحرف معتبرة في قول
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف غير معتبرة إلا أن تكون فاحشة كالحياكة، والحجامة
~~والدباغة، ونحو ذلك؛ لأنها ليست بأمر لازم واجب الوجود ألا ترى أنه يقدر
~~على تركها، وهذا يشكل بالحياكة وأخواتها، فإنه قادر على تركها، ومع هذا
~~يقدح في الكفاءة، والله تعالى الموفق، وأهل الكفر بعضهم أكفاء لبعض؛ لأن
~~اعتبار الكفاءة لدفع النقيصة، ولا نقيصة ms1471 أعظم من الكفر.
### | [فصل بيان من تعتبر له الكفاءة]
# (فصل) :
# وأما بيان من تعتبر له الكفاءة، فالكفاءة تعتبر للنساء لا للرجال على
~~معنى أنه تعتبر الكفاءة في جانب الرجال للنساء، ولا تعتبر في جانب النساء
~~للرجال؛ لأن النصوص وردت بالاعتبار في جانب الرجال خاصة.
# وكذا المعنى الذي شرعت له الكفاءة يوجب اختصاص اعتبارها بجانبهم؛ لأن
~~المرأة هي التي تستنكف لا الرجل؛ لأنها هي المستفرشة.
# فأما الزوج، فهو المستفرش، فلا تلحقه الأنفة من قبلها.
# ومن مشايخنا من قال: إن الكفاءة في جانب النساء معتبرة أيضا عند أبي
~~يوسف، ومحمد استدلالا بمسألة ذكرها في الجامع الصغير في باب الوكالة، وهي
~~أن أميرا أمر رجلا أن يزوجه امرأة، فزوجه أمة لغيره قال: جاز عند أبي
~~حنيفة، وعندهما لا يجوز، ولا دلالة في هذه المسألة على ما زعموا؛ لأن عدم
~~الجواز عندهما يحتمل أن يكون لمعنى آخر، وهو أن من أصلهما أن التوكيل
~~المطلق يتقيد بالعرف والعادة، فينصرف إلى المتعارف كما في الوكيل بالبيع
~~المطلق، ومن أصل أبي حنيفة أنه يجرى على إطلاقه في غير موضع الضرورة،
~~والتهمة، ويحتمل أن يكون عدم الجواز عندهما لاعتبار الكفاءة في تلك المسألة
~~خاصة حملا للمطلق على المتعارف كما هو أصلهما إذ المتعارف هو التزويج
~~بالكفء، فاستحسنا اعتبار الكفاءة في جانبهن في مثل تلك الصورة لمكان العرف،
~~والعادة، وقد نص محمد - رحمه الله - على القياس، والاستحسان في تلك المسألة
~~في وكالة الأصل، فلم تكن هذه المسألة دليلا
# PageV02P320
# على اعتبار الكفاءة في جانبهن أصلا عندهما، ولا تكون دليلا على ذلك على
~~الإطلاق بل في تلك الصورة خاصة استحسانا للعرف.
# ولو أظهر رجل نسبه لامرأة، فزوجت نفسها منه، ثم ظهر نسبه على خلاف ما
~~أظهره، فالأمر لا يخلو إما أن يكون المكتوم مثل المظهر، وإما أن يكون أعلى
~~منه، وإما أن يكون أدون، فإن كان مثله بأن أظهر أنه تيمي، ثم ظهر أنه عدوي،
~~فلا خيار لها؛ لأن الرضا بالشيء يكون رضا بمثله، وإن كان أعلى منه بأن أظهر
~~أنه ms1472 عربي، فظهر أنه قرشي، فلا خيار لها أيضا؛ لأن الرضا بالأدنى يكون رضا
~~بالأعلى من طريق الأولى، وعن الحسن ابن زياد أن لها الخيار؛ لأن الأعلى لا
~~يحتمل منها ما يحتمل الأدنى، فلا يكون الرضا منها بالمظهر رضا بالأعلى منه،
~~وهذا غير سديد؛ لأن الظاهر أنها ترضى بالكفء، وإن كان الكفء لا يحتمل منها
~~ما يحتمل غير الكفء؛ لأن غير الكفء ضرره أكثر من نفعه، فكان الرضا بالمظهر
~~رضا بالأعلى منه من طريق الأولى، وإن كان أدون منه بأن أظهر أنه قرشي، ثم
~~ظهر أنه عربي، فلها الخيار، وإن كان كفئا لها بأن كانت المرأة عربية؛ لأنها
~~إنما رضيت بشرط الزيادة، وهي زيادة مرغوب فيها، ولم تحصل، فلا تكون راضية
~~بدونها، فكان لها الخيار.
# وروي أنه لا خيار لها؛ لأن الخيار لدفع النقص، ولا نقيصة؛ لأنه كفء لها
~~هذا إذا فعل الرجل ذلك.
# فأما إذا، فعلت المرأة بأن أظهرت امرأة نسبها لرجل، فتزوجها، ثم ظهر
~~بخلاف ما أظهرت، فلا خيار للزوج سواء تبين أنها حرة أو أمة؛ لأن الكفاءة في
~~جانب النساء غير معتبرة، ويتصل بهذا ما إذا تزوج رجل امرأة على أنها حرة،
~~فولدت منه، ثم أقام رجل البينة على أنها أمته، فإن المولى بالخيار إن شاء
~~أجاز النكاح، وإن شاء أبطله؛ لأن النكاح حصل بغير إذن المولى، فوقف على
~~إجازته، ويغرم العقر؛ لأنه وطئ جارية غير مملوكة له حقيقة، فلا يخلو عن
~~عقوبة أو غرامة، ولا سبيل إلى إيجاب العقوبة للشبهة، فتجب الغرامة، وأما
~~الولد، فإن كان المغرور حرا؛ فالولد حر بالقيمة لإجماع الصحابة - رضي الله
~~عنهم - على ذلك، فإنه روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى بذلك بمحضر من
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد، فيكون إجماعا؛
~~ولأن الاستيلاد حصل بناء على ظاهر النكاح إذ لا علم للمستولد بحقيقة الحال،
~~فكان المستولد مستحقا للنظر، والمستحق مستحقا للنظر أيضا؛ لأنه ظهر كون
~~الجارية ملكا له، فتجب مراعاة الحقين بقدر الإمكان، فراعينا حق المستولد ms1473 في
~~صورة الأولاد، وحق المستحق في معنى الأولاد رعاية للجانبين بقدر الإمكان،
~~وتعتبر قيمته يوم الخصومة؛ لأنه وقت سبب وجوب الضمان، وهو منع الولد عن
~~المستحق له؛ لأنه علق عبدا في حقه، ومنع عنه يوم الخصومة.
# ولو مات الولد قبل الخصومة لا يغرم قيمته؛ لأن الضمان يجب بالمنع، ولم
~~يوجد المنع من المغرور؛ ولأنه لا صنع له في موته، وإن كان الابن ترك مالا،
~~فهو ميراث لأبيه؛ لأنه ابنه، وقد مات حرا، فيرثه، ولا يغرم للمستحق شيئا؛
~~لأن الميراث ليس ببدل عن الميت، وإن كان الابن قتله رجل، وأخذ الأب الدية،
~~فإنه يغرم قيمته للمستحق؛ لأن الدية بدل عن المقتول، فتقوم مقامه كأنه حي،
~~وإن كان رجل ضرب بطن الجارية، فألقت جنينا ميتا يغرم الضارب الغرة خمسمائة،
~~ثم يغرم المستولد للمستحق، فإن كان الولد ذكرا، فنصف عشر قيمته، وإن كان
~~أنثى، فعشر قيمتها، وإن كان المغرور عبدا، فالأولاد يكونون أرقاء للمستحق
~~في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد يكونون أحرارا، ويكونون أولاد
~~المغرور (وجه) قول محمد أن هذا ولد المغرور حقيقة لانخلاقه من مائه، وولد
~~المغرور حر بالقيمة بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، ولهما أن القياس أن
~~يكون الولد ملك المستحق؛ لأن الجارية تبين أنها ملكه، فيتبين أن الولد حدث
~~على ملكه؛ لأن الولد يتبع الأم في الحرية، والرق إلا أنا تركنا القياس
~~بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، وهم إنما قضوا بحرية الولد في المغرور
~~الحر، فبقي الأمر في غيره مردودا إلى أصل القياس، ثم المغرور هل يرجع بما
~~غرم على الغار، والغار لا يخلو إما أن يكون أجنبيا، وإما أن يكون مولى
~~الجارية، وإما أن يكون هي الجارية، فإن كان أجنبيا فإن كان حرا، فغره بأن
~~قال: تزوج بها، فإنها حرة أو لم يأمره بالتزويج لكنه زوجها على أنها حرة أو
~~قال: هي حرة، وزوجها منه، فإنه يرجع على الغار بقيمة الأولاد؛ لأنه صار
~~ضامنا له ما يلحقه من الغرامة في ذلك النكاح، فيرجع عليه بحكم الضمان، ولا ms1474
~~يرجع عليه بالعقر؛ لأنه ضمنه بفعل نفسه، فلا يرجع على أحد.
# ولو قال: هي حرة، ولم يأمره بالتزويج، ولم يزوجها منه لا يرجع على المخبر
~~بشيء؛ لأن
# PageV02P321
# معنى الضمان، والالتزام لا يتحقق بهذا القدر، وإن كان الغار عبد الرجل،
~~فإن كان مولاه لم يأمره بذلك يرجع عليه بعد العتاق، وإن كان أمره بذلك رجع
~~عليه للحال إلا إذا كان مكاتبا أو مكاتبة، فإنه يرجع عليه بعد العتاق؛ لأن
~~أمر المولى بذلك لا يصح، وإن كان المولى هو الذي غره، فلا يضمن المغرور من
~~قيمة الأولاد شيئا؛ لأنه لو ضمن للمولى لكان له أن يرجع على المولى بما
~~ضمن، فلا يفيد وجوب الضمان، وإن كانت الأمة هي التي غرته؛ فإن كان المولى
~~لم يأمرها بذلك، فإن المغرور يرجع على الأمة بعد العتاق لا للحال؛ لأنه دين
~~لم يظهر في حق المولى، وإن كان أمرها بذلك يرجع على الأمة للحال؛ لأنه ظهر،
~~وجوبه في حق المولى هذا إذا غره أحد أما إذا لم يغره أحد، ولكنه ظن أنها
~~حرة، فتزوجها، فإذا هي أمة، فإنه لا يرجع بالعقر على أحد لما قلنا،
~~والأولاد أرقاء لمولى الأمة؛ لأن الجارية ملكه، والله أعلم.
### | [فصل كمال مهر المثل في إنكاح الحرة العاقلة البالغة]
# (فصل) :
# ومنها كمال مهر المثل في إنكاح الحرة العاقلة البالغة نفسها من غير كفء
~~بغير رضا الأولياء في قول أبي حنيفة حتى لو زوجت نفسها من كفء بأقل من مهر
~~مثلها مقدار ما لا يتغابن فيه الناس بغير رضا الأولياء، فللأولياء حق
~~الاعتراض عنده، فإما أن يبلغ الزوج إلى مهر مثلها أو يفرق بينهما، وعند أبي
~~يوسف، ومحمد هذا ليس بشرط، ويلزم النكاح بدونه حتى يثبت للأولياء حق
~~الاعتراض، وهاتان المسألتان أعني هذه المسألة.
# والمسألة المتقدمة عليها، وهي ما إذا زوجت نفسها من غير كفء، وبغير رضا
~~الأولياء لا شك أنهما يتفرعان على أصل أبي حنيفة وزفر، وإحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف، ورواية الرجوع عن محمد؛ لأن النكاح جائز.
# وأما على أصل محمد ms1475 في ظاهر الرواية عنه، وإحدى الروايتين عن أبي يوسف،
~~فلا يجوز هذا النكاح، فيشكل التفريع، فتصور المسألة فيما إذا أذن الولي لها
~~بالتزويج، فزوجت نفسها من غير كفء أو من كفء بأقل من مهر مثلها، وذكر في
~~الأصل صورة أخرى، وهي ما إذا أكره الولي، والمرأة على النكاح من غير كفء أو
~~من كفء بأقل من مهر مثلها، ثم زال الإكراه، ففي المسألة الأولى لكل واحد
~~منهما أعني الولي والمرأة حق الاعتراض، وإن رضي أحدهما لا يبطل حق الآخر،
~~وفي المسألة الثانية لها حق الاعتراض، فإن رضيت بالنكاح، والمهر، فللولي أن
~~يفسخ في قول أبي حنيفة، وفي قول محمد، وأبي يوسف الأخير ليس له أن يفسخ،
~~وتصور المسألة على أصل الشافعي فيما إذا أمر الولي رجلا بالتزويج، فزوجها
~~من غير كفء برضاها أو من كفء بمهر قاصر برضاها (وجه) قول أبي يوسف، ومحمد
~~أن المهر حقها على الخلوص كالثمن في البيع، والأجرة في الإجارة، فكانت هي
~~بالنقص متصرفة في خالص حقها، فيصح، ويلزم كما إذا أبرأت زوجها عن المهر؛
~~ولهذا جاز الإبراء عن الثمن في باب البيع، والبيع بثمن بخس كذا هذا، ولأبي
~~حنيفة أن للأولياء حقا في المهر؛ لأنهم يفتخرون بغلاء المهر، ويتعيرون
~~ببخسه، فيلحقهم الضرر بالبخس، وهو ضرر التعيير، فكان لهم دفع الضرر عن
~~أنفسهم بالاعتراض، ولهذا يثبت لهم حق الاعتراض بسبب عدم الكفاءة كذا هذا؛
~~ولأنها بالبخس عن مهر مثلها أضرت بنساء قبيلتها؛ لأن مهور مثلها عند تقادم
~~العهد تعتبر بها، فكانت بالنقص ملحقة الضرر بالقبيلة، فكان لهم دفع هذا
~~الضرر عن أنفسهم بالفسخ، والله أعلم.
### | [فصل خلو الزوج عن عيب الجب والعنة عند عدم الرضا من الزوجة]
# (فصل) :
# ومنها خلو الزوج عن عيب الجب، والعنة عند عدم الرضا من الزوجة بهما عند
~~عامة العلماء.
# وقال بعضهم: عيب العنة لا يمنع لزوم النكاح، واحتجوا بما روي «أن امرأة
~~رفاعة أتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وقالت: يا رسول الله إني كنت
~~تحت رفاعة، فطلقني آخر التطليقات ms1476 الثلاث، وتزوجت عبد الرحمن بن الزبير،
~~فوالله ما، وجدت معه إلا مثل الهدبة، فتبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وقال: لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته، ويذوق
~~عسيلتك» .
# فوجه الاستدلال أن تلك المرأة ادعت العنة على زوجها، ورسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يثبت لها الخيار، ولو لم يقع النكاح لازما لا ثبت؛
~~ولأن هذا العيب لا يوجب، فوات المستحق بالعقد بيقين، فلا يوجب الخيار كسائر
~~أنواع العيوب بخلاف الجب، فإنه يفوت المستحق بالعقد بيقين.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنه روي عن عمر - رضي الله عنه
~~- أنه قضى في العنين أنه يؤجل سنة، فإن قدر عليها، وإلا أخذت منه الصداق
~~كاملا، وفرق بينهما، وعليها العدة.
# وروي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - مثله، وروي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه قال: يؤجل سنة، فإن وصل إليها، وإلا فرق
# PageV02P322
# بينهما، وكان قضاؤهم بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم ينقل أنه
~~أنكر عليهم أحد منهم، فيكون إجماعا؛ ولأن الوطء مرة واحدة مستحق على الزوج
~~للمرأة بالعقد، وفي إلزام العقد عند تقرر العجز عن الوصول تفويت المستحق
~~بالعقد عليها، وهذا ضرر بها، وظلم في حقها، وقد قال الله تعالى {ولا يظلم
~~ربك أحدا} [الكهف: 49] .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر، ولا ضرار في الإسلام» ،
~~فيؤدي إلى التناقض، وذلك محال؛ لأن الله تعالى أوجب على الزوج الإمساك
~~بالمعروف أو التسريج بإحسان، بقوله تعالى عز وجل: {فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان} [البقرة: 229] ومعلوم أن استيفاء النكاح عليها مع كونها محرومة
~~الحظ من الزوج ليس من الإمساك بالمعروف في شيء، فتعين عليه التسريح
~~بالإحسان، فإن سرح بنفسه، وإلا ناب القاضي منابه في التسريح؛ ولأن المهر
~~عوض في عقد النكاح، والعجز عن الوصول يوجب عيبا في العوض؛ لأنه يمنع من
~~تأكده بيقين لجواز أن يختصما إلى قاض لا يرى تأكد المهر بالخلوة، فيطلقها،
~~ويعطيها نصف المهر، فيتمكن في المهر عيب، وهو عدم التأكد بيقين، والعيب في ms1477
~~العوض يوجب الخيار كما في البيع، ولا حجة لهم في الحديث؛ لأن تلك المقالة
~~منها لم تكن دعوى العنة بل كانت كناية عن معنى آخر، وهو دقة القضيب،
~~والاعتبار بسائر العيوب لا يصح؛ لأنها لا توجب فوات المستحق بالعقد لما
~~نذكر في تلك المسألة إن شاء الله تعالى، وهذا يوجب ظاهرا وغالبا؛ لأن العجز
~~يتقرر بعدم الوصول في مدة السنة ظاهرا، فيفوت المستحق بالعقد ظاهرا، فبطل
~~الاعتبار، وإذا عرف هذا، فإذا رفعت المرأة زوجها، وادعت أنه عنين، وطلبت
~~الفرقة، فإن القاضي يسأله هل وصل إليها أو لم يصل؟ فإن أقر أنه لم يصل أجله
~~سنة سواء كانت المرأة بكرا أو ثيبا، وإن أنكر، وادعى الوصول إليها، فإن
~~كانت المرأة ثيبا، فالقول قوله مع يمينه أنه وصل إليها؛ لأن الثيابة دليل
~~الوصول في الجملة، والمانع من الوصول من جهته عارض إذ الأصل هو السلامة عن
~~العيب، فكان الظاهر شاهدا له إلا أنه يستحلف دفعا للتهمة، وإن قالت أنا بكر
~~نظر إليها النساء وامرأة واحدة تجزي؛ لأن البكارة باب لا يطلع عليه الرجال،
~~وشهادة النساء بانفرادهن في هذا الباب مقبولة للضرورة، وتقبل فيه شهادة
~~الواحدة كشهادة القابلة على الولادة؛ ولأن الأصل حرمة النظر إلى العورة،
~~وهو العزيمة لقوله تعالى {وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن} [النور: 31] ،
~~وحق الرخصة يصير مقضيا بالواحدة؛ ولأن الأصل أن ما قبل قول النساء فيه
~~بانفرادهن لا يشترط فيه العدد كرواية الإخبار عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - والثنتان أوثق؛ لأن غلبة الظن بخبر العدد أقوى، فإن قلن هي ثيب،
~~فالقول قول الزوج مع يمينه لما قلنا، وإن قلن هي بكر، فالقول قولها.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن القول قولها من غير يمين؛ لأن
~~البكارة فيها أصل، وقد تفوت شهادتهن بشهادة الأصل، وإذا ثبت أنه لم يصل
~~إليها إما بإقراره أو بظهور البكارة أجله القاضي حولا؛ لأنه ثبت عنته،
~~والعنين يؤجل سنة لإجماع الصحابة على ذلك؛ ولأن عدم الوصول قبل التأجيل
~~يحتمل أن يكون للعجز عن ms1478 الوصول، ويحتمل أن يكون لبغضه إياها مع القدرة على
~~الوصول، فيؤجل حتى لو كان عدم الوصول للبغض يطؤها في المدة ظاهرا، وغالبا
~~دفعا للعار، والشين عن نفسه، وإن لم يطأها حتى مضت المدة يعلم أن عدم
~~الوصول كان للعجز.
# وأما التأجيل سنة؛ فلأن العجز عن الوصول يحتمل أن يكون خلقة ويحتمل أن
~~يكون من داء أو طبيعة غالبة من الحرارة أو البرودة أو الرطوبة أو اليبوسة،
~~والسنة مشتملة على الفصول الأربعة، والفصول الأربعة مشتملة على الطبائع
~~الأربع، فيؤجل سنة لما عسى أن يوافقه بعض فصول السنة، فيزول المانع، ويقدر
~~على الوصول.
# وروي عن عبد الله بن نوفل أنه قال: يؤجل عشرة أشهر، وهذا القول مخالف
~~لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنهم أجلوا العنين سنة، وقد اختلف
~~الناس في عبد الله بن نوفل أنه صحابي أو تابعي، فلا يقدح خلافه في الإجماع
~~مع الاحتمال؛ ولأن التأجيل سنة لرجاء الوصول في الفصول الأربعة، ولا تكمل
~~الفصول إلا في سنة تامة، ثم يؤجل سنة شمسية بالأيام أو قمرية بالأهلة ذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن في ظاهر الرواية يؤجل سنة قمرية بالأهلة
~~قال: وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يؤجل سنة شمسية، وحكى الكرخي عن أصحابنا
~~أنهم قالوا يؤجل سنة شمسية، ولم يذكر الخلاف (وجه) هذا القول، وهو رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة أن الفصول الأربعة لا تكمل إلا بالسنة الشمسية؛ لأنها
~~تزيد على القمرية
# PageV02P323
# بأيام، فيحتمل زوال العارض في المدة التي بين الشمسية، والقمرية، فكان
~~التأجيل بالسنة الشمسية أولى، ولظاهر الرواية الكتاب والسنة أما الكتاب،
~~فقوله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189]
~~جعل الله عز وجل بفضله، ورحمته الهلال معرفا للخلق الأجل والأوقات والمدد
~~ومعرفا وقت الحج؛ لأنه لو جعل معرفة ذلك بالأيام لاشتد حساب ذلك عليهم،
~~ولتعذر عليهم معرفة السنين والشهور والأيام.
# وأما السنة، فما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب في الموسم.
# وقال: - صلى الله عليه وسلم - في خطبته «ألا إن الزمان قد ms1479 استدار كهيئته
~~يوم خلق الله السموات والأرض السنة اثنا عشر شهرا أربعة حرم ثلاث متواليات
~~ذو القعدة وذو الحجة والمحرم ورجب مضر الذي بين جمادى، وشعبان ثلاثة سرد،
~~وواحد فرد» ، والشهر في اللغة اسم للهلال يقال رأيت الشهر أي: رأيت الهلال،
~~وقيل: سمي الشهر شهرا لشهرته، والشهرة للهلال، فكان تأجيل الصحابة - رضي
~~الله عنهم - العنين سنة، والسنة اثنا عشر شهرا، والشهر اسم للهلال تأجيلا
~~للهلالية، وهي السنة القمرية ضرورة، وأول السنة حين يترافعان، ولا يحسب على
~~الزوج ما قبل ذلك لما روي أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى شريح أن يؤجل
~~العنين سنة من يوم يرتفع إليه لما ذكرنا أن عدم الوصول قبل التأجيل يحتمل
~~أن يكون للعجز، ويحتمل أن يكون لكراهته إياها مع القدرة على الوصول، فإذا
~~أجله الحاكم، فالظاهر أنه لا يمتنع عن وطئها إلا لعجزه خشية العار والشين
~~فإذا أجل سنة، فشهر رمضان وأيام الحيض تحسب عليه، ولا يجعل له مكانها؛ لأن
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أجلوا العنين سنة واحدة مع علمهم بأن السنة لا
~~تخلو عن شهر رمضان، ومن زمان الحيض فلو لم يكن ذلك محسوبا من المدة؛ لأجلوا
~~زيادة على السنة.
# ولو مرض الزوج في المدة مرضا لا يستطيع معه الجماع أو مرضت هي، فإن
~~استوعب المرض السنة كلها يستأنف له سنة أخرى، وإن لم يستوعب، فقد روى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف أن المرض إن كان نصف شهر أو أقل احتسب عليه، وإن كان
~~أكثر من نصف شهر لم يحتسب عليه بهذه الأيام، وجعل له مكانها، وكذلك الغيبة،
~~وروى ابن سماعة عنه رواية أخرى أنه إذا صح في السنة يوما أو يومين أو صحت
~~هي احتسب عليه بالسنة، وروى ابن سماعة عن محمد أن المرض إذا كان أقل من شهر
~~يحتسب عليه، وإن كان شهرا فصاعدا لا يحتسب عليه بأيام المرض، ويجعل له
~~مكانها، والأصل في هذا أن قليل المرض مما لا يمكن اعتباره؛ لأن الإنسان لا
~~يخلو عن ذلك عادة، ويمكن اعتبار ms1480 الكثير، فجعل أبو يوسف على إحدى الروايتين،
~~وهي الرواية الصحيحة عنه نصف الشهر، وما دونه قليلا، والأكثر من النصف
~~كثيرا استدلالا بشهر رمضان، فإنه محسوب عليه، ومعلوم أنه إنما يقدر على
~~الوطء في الليالي دون النهار، والليالي دون النهار تكون نصف شهر وكان ذلك
~~دليلا على أن المانع إذا كان نصف شهر، فما دونه يعتد به، وهذا الاستدلال
~~يوجب الاعتداد بالنصف، فما دونه إما لا ينفي الاعتداد بما فوقه، وإما على
~~الرواية الأخرى، فنقول أنه لما صح زمانا يمكن الوطء فيه، فإذا لم يطأها،
~~فالتقصير جاء من قبله، فيجعل كأنه صح جميع السنة بخلاف ما إذا مرض جميع
~~السنة؛ لأنه لم يجد زمانا يتمكن من الوطء فيه، فتعذر الاعتداد بالسنة في
~~حقه، ومحمد جعل ما دون الشهر قليلا، والشهر فصاعدا كثيرا؛ لأن الشهر أدنى
~~الآجل، وأقصى العاجل، فكان في حكم الكثير، وما دونه في حكم القليل.
# وقال أبو يوسف: إن حجت المرأة حجة الإسلام بعد التأجيل لم يحتسب على
~~الزوج مدة الحج؛ لأنه لا يقدر على منعها من حجة الإسلام شرعا، فلم يتمكن من
~~الوطء فيها شرعا، وإن حج الزوج احتسبت المدة عليه؛ لأنه يقدر على أن يخرجها
~~مع نفسه أو يؤخر الحج؛ لأن جميع العمر وقته.
# وقال محمد: إن خاصمته، وهو محرم يؤجل سنة بعد الإحلال؛ لأنه لا يتمكن من
~~الوطء شرعا مع الإحرام، فتبتدأ المدة من وقت يمكنه الوطء فيه شرعا، وهو ما
~~بعد الإحلال، وإن خاصمته، وهو مظاهر، فإن كان يقدر على الإعتاق أجل سنة من
~~حين الخصومة إلا أنه إذا كان قادرا على الإعتاق كان قادرا على الوطء بتقديم
~~الإعتاق كالمحدث قادر على الصلاة بتقديم الطهارة، وإن كان لا يقدر على ذلك
~~أجل أربعة عشر شهرا؛ لأنه يحتاج إلى تقديم صوم شهرين، ولا يمكنه الوطء
~~فيهما، فلا يعتد بهما من الأجل، ثم يمكنه الوطء بعدهما، فإن أجل سنة، وليس
~~بمظاهر، ثم ظاهر في السنة لم يزد على المدة بشيء؛ لأنه كان يقدر على ترك
~~الظهار، فلما ms1481 ظاهر، فقد منع نفسه من
# PageV02P324
# الوطء باختياره، فلا يجوز إسقاط حق المرأة، وإن كانت امرأة العنين رتقاء
~~أو قرناء؛ لا يؤجل؛ لأنه لا حق للمرأة في الوطء لوجود المانع من الوطء، فلا
~~معنى للتأجيل، وإن كان الزوج صغيرا لا يجامع مثله، والمرأة كبيرة، ولم تعلم
~~المرأة، فطالبت بالتأجيل لا يؤجل بل ينتظر إلى أن يدرك، فإذا أدرك يؤجل
~~سنة؛ لأنه إذا كان لا يجامع لا يفيد التأجيل، ولأن حكم التأجيل إذا لم يصل
~~إليها في المدة هو ثبوت خيار الفرقة، وفرقة العنين طلاق، والصبي لا يملك
~~الطلاق؛ ولأن للصبي زمانا يوجد منه الوطء فيه ظاهرا وغالبا، وهو ما بعد
~~البلوغ، فلا يؤجل للحال، وإن كان الزوج كبيرا مجنونا، فوجدته عنينا قالوا:
~~إنه لا يؤجل كذا ذكر الكرخي؛ لأن التأجيل للتفريق عند عدم الدخول، وفرقة
~~العنين طلاق، والمجنون لا يملك الطلاق.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه ينتظر حولا، ولا ينتظر إلى إفاقته
~~بخلاف الصبي؛ لأن الصغر مانع من الوصول، فيستأنى إلى أن يزول الصغر، ثم
~~يؤجل سنة.
# فأما الجنون، فلا يمنع الوصول؛ لأن المجنون يجامع، فيؤجل للحال، والصحيح
~~ما ذكره الكرخي أنه لا يؤجل أصلا لما ذكرنا، وإذا مضى أجل العنين، فسأل
~~القاضي أن يؤجله سنة أخرى لم يفعل إلا برضا المرأة؛ لأنه قد ثبت لها حق
~~التفريق، وفي التأجيل تأخير حقها، فلا يجوز من غير رضاها، ثم إذا أجل
~~العنين سنة، وتمت المدة، فإن اتفقا على أنه قد، وصل إليها، فهي زوجته، ولا
~~خيار لها، وإن اختلفا، وادعت المرأة أنه لم يصل إليها، وادعى الزوج الوصول،
~~فإن كانت المرأة ثيبا، فالقول قوله مع يمينه لما قلنا، وإن كانت بكرا نظر
~~إليها النساء، فإن قلن هي بكر، فالقول قولها، وإن قلن هي ثيب؛ فالقول قوله
~~لما ذكرنا وإن وقع للنساء شك في أمرها، فإنها تمتحن، واختلف المشايخ في
~~طريق الامتحان قال بعضهم: تؤمر بأن تبول على الجدار، فإن أمكنها بأن ترمي
~~ببولها على الجدار، فهي بكر، وإلا فهي ثيب. ms1482
# وقال بعضهم: تمتحن ببيضة الديك، فإن وسعت فيها، فهي ثيب، وإن لم تسع
~~فيها، فهي بكر، وإذا ثبت أنه لم يطأها إما باعترافه، وإما بظهور البكارة،
~~فإن القاضي يخيرها، فإن الصحابة - رضي الله عنهم - خيروا امرأة العنين،
~~ولنا فيهم قدوة، فإن شاءت اختارت الفرقة، وإن شاءت اختارت الزوج إذا
~~استجمعت شرائط ثبوت الخيار، فيقع الكلام في الخيار في مواضع في بيان شرائط
~~ثبوت الخيار، وفي بيان حكم الخيار، وفي بيان ما يبطله.
### | [فصل شرائط الخيار]
# (فصل) :
# أما شرائط الخيار، فمنها عدم الوصول إلى هذه المرأة أصلا ورأسا في هذا
~~النكاح حتى لو وصل إليها مرة واحدة، فلا خيار لها؛ لأنه وصل إليها حقها
~~بالوطء مرة واحدة، والخيار لتفويت الحق المستحق، ولم يوجد، فإن وصل إلى غير
~~امرأته التي أجل لها، وكان وصل إلى غيرها قبل أن ترافعه، فوصوله إلى غيرها
~~لا يبطل حقها في التأجيل والخيار؛ لأنه لم يصل إليها حقها، فكان لها
~~التأجيل، والخيار ومنها أن لا تكون عالمة بالعيب وقت النكاح حتى لو تزوجت،
~~وهي تعلم أنه عنين، فلا خيار لها؛ لأنها إذا كانت عالمة بالعيب لدى
~~التزويج، فقد رضيت بالعيب كالمشتري إذا كان عالما بالعيب عند البيع، والرضا
~~بالعيب يمنع الرد كما في البيع وغيره، فإن تزوجت، وهي لا تعلم، فوصل إليها
~~مرة، ثم عن، ففارقته، ثم تزوجته بعد ذلك، فلم يصل إليها، فلها الخيار؛ لأن
~~العجز لم يتحقق، فلم تكن راضية بالعيب، والوصول في أحد العقدين لا يبطل
~~حقها في العقد الثاني، فإن أجله القاضي، فلم يصل ففرق بينهما، ثم تزوجها،
~~فلا خيار لها؛ لأن العيب قد تقرر بعدم الوصول في المدة، فتقرر العجز، فكان
~~التزوج بعد استقرار العيب، والعلم به دليل الرضا بالعيب.
### | [فصل حكم الخيار]
# (فصل) :
# وأما حكم الخيار، فهو تخيير المرأة بين الفرقة، وبين النكاح، فإن شاءت
~~اختارت الفرقة، وإن شاءت اختارت الزوج، فإن اختارت المقام مع الزوج؛ بطل
~~حقها.
# ولم يكن لها خصومة في هذا النكاح أبدا لما ذكرنا أنها رضيت بالعيب، ms1483 فسقط
~~خيارها، وإن اختارت الفرقة، فرق القاضي بينهما كذا ذكره الكرخي، ولم يذكر
~~الخلاف، وظاهر هذا الكلام يقتضي أنه لا تقع الفرقة بنفس الاختيار.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه تقع الفرقة بنفس الاختيار في ظاهر
~~الرواية، ولا يحتاج إلى القضاء كخيار المعتقة، وخيار المخيرة، وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه لا تقع الفرقة ما لم يقل القاضي: فرقت بينكما، وجعله
~~بمنزلة خيار البلوغ هكذا ذكر، وذكر في بعض المواضع أن في قول أبي حنيفة ما
~~روى الحسن عنه وما ذكره الحسن عنه، وما ذكر في ظاهر الرواية قولهما (وجه)
~~رواية الحسن أن هذه الفرقة فرقة
# PageV02P325
# بطلان بلا خلاف بين أصحابنا، وإنما المخالف فيه الشافعي، فإنها فسخ عنده،
~~والمسألة إن شاء الله تعالى تأتي في موضعها من هذا الكتاب.
# والمرأة لا تملك الطلاق، وإنما يملكه الزوج إلا أن القاضي يقوم مقام
~~الزوج؛ ولأن هذه الفرقة يختص بسببها القاضي، وهو التأجيل؛ لأن التأجيل لا
~~يكون إلا من القاضي، فكذا الفرقة المتعلقة به كفرقة اللعان.
# (وجه) المذكور في ظاهر الرواية أن تخيير المرأة من القاضي تفويض الطلاق
~~إليها، فكان اختيارها الفرقة تفريقا من القاضي من حيث المعنى لا منها،
~~والقاضي يملك ذلك لقيامه مقام الزوج، وهذه الفرقة تطليقة بائنة؛ لأن الغرض
~~من هذا التفريق تخليصها من زوج لا يتوقع منه إيفاء حقها دفعا للظلم والضرر
~~عنها، وذا لا يحصل إلا بالبائن؛ لأنه لو كان رجعيا يراجعها الزوج من غير
~~رضاها، فيحتاج إلى التفريق ثانيا وثالثا، فلا يفيد التفريق فائدته، ولها
~~المهر كاملا، وعليها العدة بالإجماع إن كان الزوج قد خلا بها، وإن كان لم
~~يخل بها، فلا عدة عليها، ولها نصف المهر إن كان مسمى، والمتعة إن لم يكن
~~مسمى، وإذا.
# فرق القاضي بالعنة، ووجبت العدة، فجاءت بولد ما بينها وبين سنتين لزمه
~~الولد؛ لأن المعتدة إذا جاءت بولد من وقت الطلاق إلى سنتين ثبت النسب؛ لأن
~~الحكم بوجوب العدة حكم بشغل الرحم، وشغل الرحم يمتد إلى سنتين عندنا، فيثبت
~~النسب ms1484 إلى سنتين، فإن قال الزوج: كنت قد وصلت إليها، فإن أبا يوسف قال:
~~يبطل الحاكم الفرقة، وكفى بالولد شاهدا، ومعنى هذا الكلام أنه لما ثبت
~~النسب، فقد ثبت الدخول، وأنه يوجب إبطال الفرقة؛ ولأنه لو شهد شاهدان
~~بالدخول بعد تفريق القاضي لا يبطل الفرقة.
# وكذا هذا وكذا إذا ثبت النسب؛ لأن شهادة النسب على الدخول أقوى من شهادة
~~شاهدين عليه، وكذلك لو فرق القاضي بينها، وبين المجبوب، فجاءت بولد بينها
~~وبين سنتين ثبت نسبه؛ لأن خلوة المجبوب توجب العدة، والنسب يثبت من المجبوب
~~إلا أنه لا تبطل الفرقة ههنا؛ لأن ثبوت النسب من المجبوب لا يدل على
~~الدخول؛ لأنه لا يتصور منه حقيقة، وإنما يقذف بالماء، فكان العلوق بقذف
~~الماء، فإذا لم يثبت الدخول لم تثبت الفرقة، فإن فرق بالعنة، فإن أقام
~~الزوج البينة على إقرار المرأة قبل الفرقة أنه قد وصل إليها أبطل الفرقة؛
~~لأن الشهادة على إقرارها بمنزلة إقرارها عند القاضي.
# ولو كانت أقرت قبل التفريق لم يثبت حكم الفرقة.
# وكذا إذا شهد على إقرارها بأن أقرت بعد الفرقة أنه كان وصل إليها قبل
~~الفرقة لم تبطل الفرقة؛ لأن إقرارها تضمن إبطال قضاء القاضي، فلا تصدق على
~~القاضي في إبطال قضائه، فلا تقبل وإن كان زوج الأمة عنينا، فالخيار في ذلك
~~إلى المولى عند أبي حنيفة، وأبي يوسف وقال محمد الخيار إلى الأمة (وجه)
~~قوله أن الخيار إنما يثبت لفوات الوطء، وذلك حق الأمة، فكان الخيار إليها
~~كالحرة، ولها أن المقصود من الوطء هو الولد، والولد ملك المولى وحده؛ ولأن
~~اختيار الفرقة أو المقام مع الزوج تصرف منها على نفسها، ونفسها بجميع
~~أجزائها ملك المولى، فكان ولاية التصرف له.
### | [فصل بيان ما يبطل به الخيار]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به الخيار، فما يبطل به الخيار نوعان: نص، ودلالة،
~~فالنص هو التصريح بإسقاط الخيار، وما يجري مجراه نحو أن تقول أسقطت الخيار
~~أو رضيت بالنكاح أو اخترت الزوج ونحو ذلك سواء كان ذلك بعد تخيير القاضي أو
~~قبله، ms1485 والدلالة هي أن تفعل ما يدل على الرضا بالمقام مع الزوج بأن خيرها
~~القاضي.
# فأقامت مع الزوج مطاوعة له في المضجع، وغير ذلك؛ لأن ذلك دليل الرضا
~~بالنكاح، والمقام مع الزوج، ولو فعلت ذلك بعد مضي الأجل قبل تخيير القاضي
~~لم يكن ذلك رضا؛ لأن إقامتها معه بعد المدة قد تكون لاختياره، وقد تكون
~~للاختيار بحاله، فلا تكون دليل الرضا مع الاحتمال.
# وهل يبطل خيارها بالقيام عن المجلس؟ ذكر الكرخي أن ابن سماعة، وبشرا قالا
~~عن أبي يوسف إذا خيرها الحاكم، فأقامت معه أو قامت من مجلسها قبل أن تختار
~~أو قام الحاكم أو أقامها عن مجلسها بعض أعوان القاضي، ولم تقل شيئا، فلا
~~خيار لها، وهذا يدل على أن خيارها يتقيد بالمجلس، وهو مجلس التخيير، ولم
~~يذكر الخلاف.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يقتصر على المجلس في ظاهر
~~الرواية.
# وروي عن أبي يوسف، ومحمد أنهما قالا: يقتصر على المجلس كخيار المخيرة
~~(وجه) ما روي عن أبي يوسف ومحمد أن تخيير القاضي ههنا قائم مقام تخيير
~~الزوج، ثم خيار المخيرة بتخيير الزوج يبطل بقيامها عن المجلس، فكذا خيار
~~هذه.
# وكذا إذا قام الحاكم عن المجلس قبل أن تختار؛ لأن مجلس التخيير قد بطل
~~بقيام
# PageV02P326
# الحاكم.
# وكذا إذا أقامها عن مجلسها بعض أعوان القاضي قبل الاختيار؛ لأنها كانت
~~قادرة على الاختيار قبل الإقامة، فدل امتناعها مع القدرة على الرضا
~~بالنكاح.
# وجه ظاهر الرواية، وهو الفرق بين هذا الخيار وبين خيار المخيرة أن خيار
~~المخيرة إنما اقتصر على المجلس؛ لأن الزوج بالتخيير ملكها الطلاق إذ المالك
~~للشيء هو الذي يتصرف فيه باختياره ومشيئته، فكان التخيير من الزوج تمليكا
~~للطلاق، وجواب التمليك يقتصر على المجلس؛ لأن المملك يطلب جواب التمليك في
~~المجلس عادة، ولهذا يقتصر القبول على المجلس في البيع كذا ههنا، والتخيير
~~من القاضي تفويض الطلاق، وليس بتمليك؛ لأنه لا يملك الطلاق بنفسه؛ لأن
~~الزوج ما ملكه الطلاق، وإنما فوض إليه التطليق، وولاه ذلك، فيلي التفويض لا
~~التمليك، وإذا ms1486 لم يملك بنفسه، فكيف يملكه من غيره، فهو الفرق بين
~~التخييرين، والله أعلم، والمؤخذ والخصي في جميع ما، وصفنا مثل العنين لوجود
~~الآلة في حقهما، فكانا كالعنين، وكذلك الخنثى.
# وأما المجبوب، فإنه إذا عرف أنه مجبوب إما بإقراره أو بالمس، فوق الإزار،
~~فإن كانت المرأة عالمة بذلك وقت النكاح، فلا خيار لها لرضاها بذلك، وإن لم
~~تكن عالمة به؛ فإنها تخير للحال، ولا يؤجل حولا؛ لأن التأجيل لرجاء الوصول،
~~ولا يرجى منه الوصول، فلم يكن التأجيل مفيدا، فلا يؤجل، وإن اختارت الفرقة،
~~وفرق القاضي بينهما أو لم يفرق على الاختلاف الذي ذكرنا، فلها كمال المهر،
~~وعليها كمال العدة إن كان قد خلا بها في قول أبي حنيفة، وعندهما لها نصف
~~المهر، وعليها كمال العدة، وإن كان لم يخل بها، فلها نصف المهر، ولا عدة
~~عليها بالإجماع، وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم.
### | [فصل شروط لزوم النكاح]
# (فصل) :
# وأما خلو الزوج عما سوى هذه العيوب الخمسة من الجب، والعنة والتأخذ
~~والخصاء والخنوثة، فهل هو شرط لزوم النكاح؟ قال أبو حنيفة، وأبو يوسف ليس
~~بشرط، ولا يفسخ النكاح به.
# وقال محمد: خلوه من كل عيب لا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون
~~والجذام والبرص، شرط لزوم النكاح حتى يفسخ به النكاح، وخلوه عما سوى ذلك
~~ليس بشرط، وهو مذهب الشافعي.
# (وجه) قول محمد أن الخيار في العيوب الخمسة إنما ثبت لدفع الضرر عن
~~المرأة وهذه العيوب في إلحاق الضرر بها فوق تلك؛ لأنها من الأدواء المتعدية
~~عادة، فلما ثبت الخيار بتلك، فلأن يثبت بهذه أولى بخلاف ما إذا كانت هذه
~~العيوب في جانب المرأة؛ لأن الزوج، وإن كان يتضرر بها لكن يمكنه دفع الضرر
~~عن نفسه بالطلاق، فإن الطلاق بيده، والمرأة لا يمكنها ذلك؛ لأنها لا تملك
~~الطلاق، فتعين الفسخ طريقا لدفع الضرر، ولهما أن الخيار في تلك العيوب ثبت
~~لدفع ضرر فوات حقها المستحق بالعقد، وهو الوطء مرة واحدة، وهذا الحق لم يفت
~~بهذه العيوب؛ لأن الوطء يتحقق من الزوج مع هذه ms1487 العيوب، فلا يثبت الخيار هذا
~~في جانب الزوج.
# (وأما) في جانب المرأة، فخلوها عن العيب ليس بشرط للزوم النكاح بلا خلاف
~~بين أصحابنا حتى لا يفسخ النكاح بشيء من العيوب الموجودة فيها.
# وقال الشافعي: خلو المرأة عن خمسة عيوب بها شرط اللزوم، ويفسخ النكاح
~~بها، وهي الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن، واحتج بما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «فر من المجذوم فرارك من الأسد» ، والفسخ
~~طريق الفرار.
# ولو لزم النكاح لما أمر بالفرار، وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - تزوج
~~امرأة، فوجد بياضا في كشحها فردها وقال: لها الحقي بأهلك» ،.
# ولو وقع النكاح لازما لما رد؛ ولأن مصالح النكاح لا تقوم مع هذه العيوب
~~أو تختل بها؛ لأن بعضها مما ينفر عنها الطباع السليمة وهو الجذام والجنون
~~والبرص فلا تحصل الموافقة فلا تقوم المصالح أو تختل وبعضها مما يمنع من
~~الوطء وهو الرتق والقرن، وعامة مصالح النكاح يقف حصولها على الوطء، فإن
~~العفة عن الزنا والسكن والولد لا يحصل إلا بالوطء ولهذا يثبت الخيار في
~~العيوب الأربعة كذا ههنا.
# (ولنا) أن النكاح لا يفسخ بسائر العيوب، فلا يفسخ بهذه العيوب أيضا؛ لأن
~~المعنى يجمعها، وهو أن العيب لا يفوت ما هو حكم هذا العقد من جانب المرأة،
~~وهو الازدواج الحكمي، وملك الاستمتاع، وإنما يختل، ويفوت به بعض ثمرات
~~العقد، وفوات جميع ثمرات هذا العقد لا يوجب حق الفسخ بأن مات أحد الزوجين
~~عقيب العقد حتى يجب عليه كمال المهر، ففوات بعضها أولى وهذا؛ لأن الحكم
~~الأصلي للنكاح هو الازدواج الحكمي، وملك الاستمتاع شرع مؤكدا له، والمهر
~~يقابل
# PageV02P327
# إحداث هذا الملك، وبالفسخ لا يظهر أن إحداث الملك لم يكن، فلا يرتفع ما
~~يقابل، وهو المهر، فلا يجوز الفسخ، ولا شك أن هذه العيوب لا تمنع من
~~الاستمتاع أما الجنون، والجذام، والبرص، فلا يشكل، وكذلك الرتق والقرن؛ لأن
~~اللحم يقطع والقرن يكسر، فيمكن الاستمتاع بواسطة لهذا المعنى لم يفسخ بسائر
~~العيوب كذا هذا.
# وأما الحديث الأول، فنقول بموجبه ms1488 أنه يجب الاجتناب عنه، والفرار يمكن
~~بالطلاق لا بالفسخ، وليس فيه تعيين طريق الاجتناب والفرار، وأما الثاني،
~~فالصحيح من الرواية أنه قال: لها الحقي بأهلك، وهذا من كنايات الطلاق
~~عندنا، والكلام في الفسخ والرد المذكور فيه قول الراوي، فلا يكون حجة أو
~~تحمله على الرد بالطلاق عملا بالدلائل صيانة لها عن التناقض، والله تعالى
~~الموفق.
# وخلو النكاح من خيار الرؤية ليس بشرط للزوم النكاح حتى لو تزوج امرأة،
~~ولم يرها لا خيار له إذا رآها بخلاف البيع.
# وكذا خلوه عن خيار الشرط سواء جعل الخيار للزوج أو للمرأة أو لهما ثلاثة
~~أيام أو أقل أو أكثر حتى لو تزوج بشرط الخيار بطل الشرط، وجاز النكاح.
### | [فصل شروط بقاء النكاح]
# (فصل) :
# وأما الثاني، فشرط بقاء النكاح لازما نوعان: نوع يتعلق بالزوج في نكاح
~~زوجته، ونوع يتعلق بالمولى في نكاح أمته أما.
# الذي يتعلق بالزوج في نكاح زوجته، فعدم تمليكه الطلاق منها أو من غيرها
~~بأن يقول لامرأته اختاري أو أمرك بيدك ينوي الطلاق أو طلقي نفسك أو أنت
~~طالق إن شئت أو يقول لرجل طلق امرأتي إن شئت كذا عدم التطليق بشرط،
~~والإضافة إلى وقت؛ لأنه بالتمليك جعل النكاح بحال لا يتوقف زواله على
~~اختياره بعد الجعل.
# وكذا بالتعليق، والإضافة، وهذا معنى عدم بقاء النكاح لازما.
# (وأما) .
# الذي يتعلق بالمولى في نكاح أمته، فهو أن لا يعتق أمته المنكوحة حتى لو
~~أعتقها لا يبقى العقد لازما، وكان لها الخيار، وهو المسمى بخيار العتاقة.
# والكلام فيه في مواضع في بيان شرط ثبوت هذا الخيار، وفي بيان وقت ثبوته،
~~وفي بيان ما يبطل به.
# أما الأول فلثبوت هذا الخيار شرائط منها: وجود النكاح وقت الإعتاق حتى لو
~~أعتقها، ثم زوجها من إنسان، فلا خيار لها لانعدام النكاح وقت الإعتاق.
# ولو أعتقها، ثم زوجها، وهي صغيرة، فلها خيار البلوغ لا خيار العتق لما
~~قلنا، ومنها أن يكون التزويج نافذا حتى لو زوجت الأمة نفسها من إنسان بغير
~~إذن مولاها، ثم أعتقها المولى، فلا خيار ms1489 لها، وأما كون الزوج رقيقا وقت
~~الإعتاق، فهل هو شرط ثبوت الخيار لها؟ قال أصحابنا: ليس بشرط، ويثبت الخيار
~~لها سواء كان زوجها حرا أو عبدا.
# وقال الشافعي: شرط، ولا خيار لها إذا كان زوجها حرا، واحتج بما روي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «زوج بريرة كان عبدا، فخيرها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ولو كان حرا ما خيرها» ، وهذا نص في الباب، والظاهر
~~أنها إنما قالت ذلك سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن
~~الخيار في العبد إنما ثبت لدفع الضرر، وهو ضرر عدم الكفاءة وضرر لزوم نفقة
~~الأولاد وضرر نقصان المعاشرة لكون العبد مشغولا بخدمة المولى، وشيء من ذلك
~~لم يوجد في الحر، فلا يثبت الخيار (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه «قال لبريرة حين أعتقت ملكت بضعك، فاختاري» .
# وروي ملكت أمرك، وروي ملكت نفسك، والاستدلال به من وجهين: أحدهما بنصه،
~~والآخر بعلة النص أما الأول: فهو أنه خيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حين أعتقت، وقد روي أن زوجها كان حرا، فإن قيل روينا عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أن زوجها كان عبدا، فتعارضت الروايتان، فسقط الاحتجاج بهما، فالجواب
~~أن ما روينا مثبت للحرية، وما رويتم مبق للرق، والمثبت أولى؛ لأن البقاء قد
~~يكون باستصحاب الحال، والثبوت يكون بناء على الدليل لا محالة، فمن قال: كان
~~عبدا احتمل أنه اعتمد استصحاب الحال.
# ومن قال: كان حرا بنى الأمر على الدليل لا محالة، فصار كالمزكيين جرح
~~أحدهما شاهدا، والآخر زكاه أنه يؤخذ بقول الجارح لما قلنا كذا هذا؛ ولأن ما
~~روينا موافق للقياس، وما رويتم مخالف له لما نذكره إن شاء الله تعالى،
~~فالموافق للقياس أولى.
# (وأما) الثاني، فهو أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل ملكها بضعها أو
~~أمرها أو نفسها علة لثبوت الخيار لها؛ لأنه أخبر أنها ملكت بضعها، ثم أعقبه
~~بإثبات الخيار لها بحرف التعقيب، وملكها نفسها مؤثر في رفع الولاية في
~~الجملة؛ لأن ms1490 الملك اختصاص، ولا اختصاص مع ولاية الغير، والحكم إذا ذكر عقيب
~~وصف له أثر
# PageV02P328
# في الجملة في جنس ذلك الحكم في الشرع كان ذلك تعليقا لذلك الحكم بذلك
~~الوصف في أصول الشرع كما في قوله تعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] ، وقوله عز وجل {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة} [النور: 2] ، وكما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سها،
~~فسجد» .
# وروي أن ماعزا زنى، فرجم، ونحو ذلك، والحكم يتعمم بعموم العلة، ولا يتخصص
~~بخصوص المحل كما في سائر العلل الشرعية، والعقلية، وزوج بريرة، وإن كان
~~عبدا؛ لكن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما بنى الخيار فيه على معنى عام
~~وهو ملك البضع يعتبر عموم المعنى لا خصوص المحل، والله الموفق؛ ولأن
~~بالإعتاق يزداد ملك النكاح عليها؛ لأنه يملك عليها عقدة زائدة لم يكن
~~يملكها قبل الإعتاق بناء على أن الطلاق بالبناء على أصل أصحابنا، والمسألة،
~~فريعة ذلك الأصل، ولها أن لا ترضى بالزيادة؛ لأنها تتضرر بها، ولها ولاية
~~رفع الضرر عن نفسها، ولا يمكنها رفع الزيادة إلا برفع أصل النكاح، فبقيت
~~لها ولاية رفع النكاح، وفسخه ضرورة رفع الزيادة، وقد خرج الجواب عن قوله
~~أنه لا ضرر فيه لما بينا من وجه الضرر؛ ولأنه لو لم يثبت لها الخيار، وبقي
~~النكاح لازما لأدى ذلك إلى أن يستوفي الزوج منافع بضع حرة جبرا ببدل استحقه
~~غيرها بالعقد، وهذا لا يجوز كما لو كان الزوج عبدا؛ ولأن القول ببقاء هذا
~~النكاح لازما يؤدي إلى استيفاء منافع بضع الحرة من غير بدل تستحقه الحرة،
~~وهذا لا يجوز؛ لأنها لا ترضى باستيفاء منافع بضعها إلا ببدل تستحقه هي، فلو
~~لم يثبت الخيار لها لصار الزوج مستوفيا منافع بضعها، وهي حرة جبرا عليها من
~~غير رضاها ببدل استحقه مولاها، وهذا لا يجوز؛ لهذا المعنى ثبت لها الخيار
~~إذا كان زوجها عبدا كذا إذا كان حرا.
# وكذا اختلف في أن كونها رقيقة وقت النكاح هل هو شرط أم لا؟ قال أبو يوسف: ms1491
~~ليس بشرط، ويثبت لها الخيار سواء كانت رقيقة وقت النكاح، فأعتقها المولى أو
~~كانت حرة وقت النكاح، ثم طرأ عليها الرق، فأعتقها حتى أن الحربية إذا تزوجت
~~في دار الحرب، ثم سبيا معا، ثم أعتقت، فلها الخيار عنده.
# وقال محمد: هو شرط، ولا خيار لها.
# وكذا المسلمة إذا تزوجت مسلما، ثم ارتدا، ولحقا بدار الحرب، ثم سبيت،
~~وزوجها معها فأسلما، ثم أعتقت الأمة، فهو على هذا الاختلاف، فمحمد، فرق بين
~~الرق الطارئ على النكاح، وبين المقارن إياه، وأبو يوسف سوى بينهما وجه
~~الفرق لمحمد أنها إذا كانت رقيقة وقت النكاح، فالنكاح ينعقد موجبا للخيار
~~عند الإعتاق، وإذا كانت حرة؛ فنكاح الحرة لا ينعقد موجبا للخيار، فلا يثبت
~~الخيار بطريان الرق بعد ذلك؛ لأنه لا يوجب خللا في الرضا، ولأبي يوسف أن
~~الخيار يثبت بالإعتاق؛ لأن زيادة الملك تثبت به؛ لأنها توجب العتق، والعتق
~~موجب الإعتاق، ولا يثبت بالنكاح؛ لأن النكاح السابق ما انعقد موجبا
~~للزيادة؛ لأنه صادف الأمة، ونكاح الأمة لا يوجب زيادة الملك، فالحاصل أن
~~أبا يوسف يجعل زيادة الملك حكم الإعتاق، ومحمد يجعلها حكم العقد السابق عند
~~وجود الإعتاق، وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي يوسف أن خيار العتق يثبت مرة
~~بعد أخرى، وقول محمد أنه لا يثبت إلا مرة واحدة حتى لو أعتقت الأمة،
~~فاختارت زوجها، ثم ارتد الزوجان معا، ثم سبيت، وزوجها معها، فأعتقت، فلها
~~أن تختار نفسها عند أبي يوسف، وعند محمد ليس لها ذلك؛ لأن عند أبي يوسف
~~الخيار ثبت بالإعتاق، وقد تكرر الإعتاق، فيتكرر الخيار، وعند محمد يثبت
~~بالعقد، وأنه لم يتكرر، فلا يثبت إلا خيار واحد.
### | [فصل وقت ثبوت الخيار في النكاح]
# (فصل) :
# وأما وقت ثبوته، فوقت علمها بالعتق وبالخيار، وأهلية الاختيار، فيثبت لها
~~الخيار في المجلس الذي تعلم فيه بالعتق، وبأن لها الخيار، وهي من أهل
~~الاختيار حتى لو أعتقها، ولم تعلم بالعتق أو علمت بالعتق، ولم تعلم بأن لها
~~الخيار، فلم تختر لم يبطل خيارها ولها بمجلس العلم إذا علمت ms1492 بهما بخلاف
~~خيار البلوغ، فإن العلم بالخيار فيه ليس بشرط، وقد بينا الفرق بينهما فيما
~~تقدم، وكذلك إذا أعتقها، وهي صغيرة، فلها خيار العتق إذا بلغت؛ لأنها وقت
~~الإعتاق لم تكن من أهل الاختيار، وليس لها خيار البلوغ؛ لأن النكاح وجد في
~~حالة الرق، والله عز وجل أعلم.
# ولو تزوجت مكاتبة بإذن المولى، فأعتقت، فلها الخيار عند أصحابنا الثلاثة،
~~وعند زفر لا خيار لها (وجه) قوله أنه لا ضرر عليها؛ لأن النكاح وقع لها،
~~والمهر مسلم لها (ولنا) ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «خير
~~بريرة، وكانت مكاتبة» ؛ ولأن علة النص عامة على ما بينا.
# وكذا الملك يزداد عليها كما يزداد على القنة.
# PageV02P329
### | [فصل ما يبطل به الخيار]
# فصل) :
# وأما ما يبطل به، فهذا الخيار يبطل بالإبطال نصا، ودلالة من قول أو فعل
~~يدل على الرضا بالنكاح على ما بينا في خيار الإدراك، ويبطل بالقيام عن
~~المجلس؛ لأنه دليل الإعراض كخيار المخيرة، ولا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى
~~آخر المجلس إذا لم يوجد منها دليل الإعراض كخيار المخيرة؛ لأن السكوت يحتمل
~~أن يكون لرضاها بالمقام معه، ويحتمل أن يكون للتأمل؛ لأن بالعتق ازداد
~~الملك عليها، فتحتاج إلى التأمل، ولا بد للتأمل من زمان، فقدر ذلك بالمجلس
~~كما في خيار المخيرة.
# وخيار القبول في البيع بخلاف خيار البلوغ أنه يبطل بالسكوت من البكر؛ لأن
~~بالبلوغ ما ازداد الملك، فلا حاجة إلى التأمل، فلم يكن سكوتها للتأمل، فكان
~~دليل الرضا، وفي خيار المخيرة ثبت المجلس بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -
~~غير معقول؛ ولأنه لما ازداد الملك عليها جعلها العقد السابق في حق الزيادة
~~بمنزلة إنشاء النكاح، فيتقيد بالمجلس، وإذا اختارت نفسها حتى وقت الفرقة
~~كانت فرقة بغير طلاق لما نذكر إن شاء الله تعالى، فلا تفتقر هذه الفرقة إلى
~~قضاء القاضي بخلاف الفرقة بخيار البلوغ، ووجه الفرق بينهما قد ذكرناه فيما
~~تقدم، والله عز وجل أعلم، وأما بقاء الزوج قادرا على النفقة، فليس بشرط
~~لبقاء النكاح لازما حتى لو عجز ms1493 عن النفقة لا يثبت لها حق المطالبة
~~بالتفريق، وهذا عندنا.
# وعند الشافعي شرط، ويثبت لها حق المطالبة بالتفريق احتج بقوله عز وجل
~~{فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] أمر عز وجل بالإمساك
~~بالمعروف، وقد عجز عن الإمساك بالمعروف؛ لأن ذلك بإيفاء حقها في الوطء،
~~والنفقة، فتعين عليه التسريح بالإحسان، فإن فعل، وإلا ناب القاضي منابه في
~~التسريح، وهو التفريق، ولأن النفقة عوض عن ملك النكاح، وقد فات العوض
~~بالعجز، فلا يبقى النكاح لازما كالمشتري إذا وجد المبيع معيبا، والدليل
~~عليه أن فوات العوض بالجب والعنة يمنع بقاءه لازما، فكذا، فوات المعوض؛ لأن
~~النكاح عقد معاوضة.
# (ولنا) أن التفريق إبطال ملك النكاح على الزوج من غير رضاه، وهذا في
~~الضرر، فوق ضرر المرأة بعجز الزوج عن النفقة؛ لأن القاضي يفرض النفقة على
~~الزوج إذا طلبت المرأة الفرض، ويأمرها بالإنفاق من مال نفسها إن كان لها
~~مال، وبالاستدانة إن لم يكن إلى وقت اليسار، فتصير النفقة دينا في ذمته
~~بقضاء القاضي، فترجع المرأة عليه بما أنفقت إذا أيسر الزوج، فيتأخر حقها
~~إلى يسار الزوج ولا يبطل، وضرر الإبطال فوق ضرر التأخير بخلاف التفريق
~~بالجب، والعنة؛ ولأن هناك الضرر من الجانبين جميعا ضرر إبطال الحق؛ لأن حق
~~المرأة يفوت عن الوطء، وضررها أقوى؛ لأن الزوج لا يتضرر بالتفريق كثير ضرر
~~لعجزه عن الوطء.
# فأما المرأة، فإنها محل صالح للوطء، فلا يمكنها استيفاء حظها من هذا
~~الزوج، ولا من زوج آخر لمكان هذا الزوج، فكان الرجحان لضررها، فكان أولى
~~بالدفع.
# وأما الآية الكريمة، فقد قيل في التفسير أن الإمساك بالمعروف هو الرجعة،
~~وهو أن يراجعها على قصد الإمساك، والتسريح بالإحسان هو أن يتركها حتى تنقضي
~~عدتها مع ما أن الإمساك بالمعروف يختلف باختلاف حال الزوج ألا ترى إلى قوله
~~عز وجل {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] ، فالإمساك
~~بالمعروف في حق العاجز عن النفقة بالتزام النفقة على أنه إن كان عاجزا عن
~~الإمساك بالمعروف، فإنما يجب عليه التسريح بالإحسان إذا كان قادرا، ولا ms1494
~~قدرة له على ذلك؛ لأن ذلك بالتطليق مع إيفاء حقها في نفقة العدة، وهو عاجز
~~عن نفقة الحال، فكيف يقدر على نفقة العدة على أن لفظ التسريح محتمل يحتمل
~~أن يكون المراد منه التفريق بإبطال النكاح، ويحتمل أن يكون المراد منه
~~التفريق، والتبعيد من حيث المكان، وهو تخلية السبيل، وإزالة اليد إذ حقيقة
~~التسريح هي التخلية، وذلك قد يكون بإزالة اليد والحبس، وعندنا لا يبقى له
~~ولاية الحبس، فلا يكون حجة مع الاحتمال.
# وأما قوله النفقة عوض عن ملك النكاح فممنوع، فإن العوض ما يكون مذكورا في
~~العقد نصا، والنفقة غير منصوص عليها، فلا تكون عوضا بل هي بمقابلة
~~الاحتباس.
# وعندنا ولاية الاحتباس تزول عند العجز، ثم إن سلمنا أنه عوض لكن بقاء
~~المعوض مستحقا يقف على استحقاق العوض في الجملة لا على وصول العوض للحال،
~~والنفقة ههنا مستحقة في الجملة، وإن كانت لا تصل إليها للحال، فيبقى العوض
~~حقا للزوج، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل بيان حكم النكاح]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم النكاح، فنقول، وبالله التوفيق الكلام في هذا الفصل في
~~موضعين: في الأصل أحدهما:
# PageV02P330
# في بيان حكم النكاح، والثاني: في بيان ما يرفع حكمه أما الأول، فالنكاح
~~لا يخلو (إما) أن يكون صحيحا (وإما) أن يكون فاسدا، ويتعلق بكل واحد منهما
~~أحكام (أما) .
# النكاح الصحيح، فله أحكام بعضها أصلي، وبعضها من التوابع، أما الأصلية
~~منها، فحل الوطء إلا في حالة الحيض والنفاس والإحرام وفي الظهار قبل
~~التكفير لقوله سبحانه، وتعالى {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5]
~~{إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] نفى
~~اللوم عمن لا يحفظ فرجه على زوجته فدل على حل الوطء إلا أن الوطء في حالة
~~الحيض خص بقوله عز وجل {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في
~~المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] ، والنفاس أخو الحيض، وقوله
~~عز وجل {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] .
# والإنسان بسبيل من التصرف في حرثه مع ما أنه قد أباح ms1495 إتيان الحرث بقوله
~~عز وجل {فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] ، وروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «اتقوا الله في النساء، فإنهن عندكم عوان لا يملكن
~~شيئا اتخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله» ، وكلمة الله
~~المذكورة في كتابه العزيز لفظة الإنكاح والتزويج، فدل الحديث على حل
~~الاستمتاع بالنساء بلفظة الإنكاح والتزويج، وغيرهما في معناهما، فكان الحل
~~ثابتا؛ ولأن النكاح ضم وتزويج لغة، فيقتضي الانضمام، والازدواج، ولا يتحقق
~~ذلك إلا بحل الوطء والاستمتاع؛ لأن الحرية تمنع من ذلك، وهذا الحكم وهو حل
~~الاستمتاع مشترك بين الزوجين، فإن المرأة كما تحل لزوجها، فزوجها يحل لها
~~قال عز وجل: {لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن} [الممتحنة: 10] ، وللزوج أن
~~يطالبها بالوطء متى شاء إلا عند اعتراض أسباب مانعة من الوطء كالحيض
~~والنفاس والظهار والإحرام وغير ذلك، وللزوجة أن تطالب زوجها بالوطء؛ لأن
~~حله لها حقها كما أن حلها له حقه، وإذا طالبته يجب على الزوج، ويجبر عليه
~~في الحكم مرة واحدة والزيادة على ذلك تجب فيما بينه، وبين الله تعالى من
~~باب حسن المعاشرة واستدامة النكاح، فلا يجب عليه في الحكم عند بعض أصحابنا،
~~وعند بعضهم يجب عليه في الحكم.
### | [فصل حل النظر والمس]
# (فصل) :
# ومنها حل النظر، والمس من رأسها إلى قدميها في حالة الحياة؛ لأن الوطء،
~~فوق النظر والمس، فكان إحلاله إحلالا للمس، والنظر من طريق الأولى، وهل يحل
~~الاستمتاع بها بما دون الفرج في حالة الحيض والنفاس؟ فيه خلاف ذكرناه في
~~كتاب الاستحسان، وأما بعد الموت، فلا يحل له المس والنظر عندنا خلافا
~~للشافعي، والمسألة ذكرناها في كتاب الصلاة.
### | [فصل ملك المتعة]
# (فصل) :
# ومنها ملك المتعة، وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها وسائر أعضائها استمتاعا
~~أو ملك الذات والنفس في حق التمتع على اختلاف مشايخنا في ذلك؛ لأن مقاصد
~~النكاح لا تحصل بدونه ألا ترى أنه لولا الاختصاص الحاجز عن التزويج بزوج
~~آخر لا يحصل السكن؛ لأن قلب الزوج لا يطمئن إليها، ونفسه لا تسكن معها،
~~ويفسد ms1496 الفراش لاشتباه النسب؛ ولأن المهر لازم في النكاح، وأنه عوض عن الملك
~~لما ذكرنا فيما تقدم، فيدل على لزوم الملك في النكاح أيضا تحقيقا للمعاوضة،
~~وهذا الحكم على الزوجة للزوج خاصة؛ لأنه عوض عن المهر، والمهر على الرجل،
~~وقيل في تأويل قوله عز وجل {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] أن الدرجة
~~هي الملك.
### | [فصل ملك الحبس والقيد]
# (فصل) :
# ومنها ملك الحبس والقيد، وهو صيرورتها ممنوعة عن الخروج والبروز لقوله
~~تعالى {أسكنوهن} [الطلاق: 6] ، والأمر بالإسكان نهي عن الخروج والبروز
~~والإخراج إذ الأمر بالفعل نهي عن ضده، وقوله عز وجل {وقرن في بيوتكن}
~~[الأحزاب: 33] ، وقوله عز وجل {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق:
~~1] ؛ ولأنها لو لم تكن ممنوعة عن الخروج والبروز لاختل السكن والنسب؛ لأن
~~ذلك مما يريب الزوج، ويحمله على نفي النسب.
### | [فصل وجوب المهر على الزوج]
# (فصل) :
# ومنها، وجوب المهر على الزوج، وأنه حكم أصلي للنكاح عندنا لا وجود له
~~بدونه شرعا، وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم؛ ولأن المهر عوض عن الملك؛ لأنه
~~يجب بمقابلة إحداث الملك على ما مر، وثبوت العوض يدل على ثبوت المعوض.
### | [فصل ثبوت النسب]
# (فصل) :
# ومنها ثبوت النسب، وإن كان ذلك حكم الدخول حقيقة لكن سببه الظاهر هو
~~النكاح لكون
# PageV02P331
# الدخول أمرا باطنا، فيقام النكاح مقامه في إثبات النسب، ولهذا قال النبي:
~~- صلى الله عليه وسلم - «الولد للفراش، وللعاهر الحجر»
# وكذا لو تزوج المشرقي بمغربية، فجاءت بولد يثبت النسب، وإن لم يوجد
~~الدخول حقيقة لوجود سببه، وهو النكاح.
### | [فصل وجوب النفقة والسكنى]
# (فصل) :
# ومنها وجوب النفقة، والسكنى لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] ، وقوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه
~~رزقه فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق: 7] ، وقوله {أسكنوهن من حيث سكنتم من
~~وجدكم} [الطلاق: 6] ، والأمر بالإسكان أمر بالإنفاق؛ لأنها لا تمكن من
~~الخروج للكسب لكونها عاجزة بأصل الخلقة لضعف بنيتها والكلام في سبب وجوب
~~هذه النفقة، وشرط وجوبها، ومقدار الواجب منها نذكره إن شاء الله تعالى في
~~كتاب النفقة. ms1497
### | [فصل حرمة المصاهرة]
# (فصل) :
# ومنها حرمة المصاهرة، وهي حرمة أنكحة فرق معلومة ذكرناهم فيما تقدم،
~~وذكرنا دليل الحرمة إلا أن في بعضها تثبت الحرمة بنفس النكاح، وفي بعضها
~~يشترط الدخول، وقد بينا جملة ذلك في مواضعها.
### | [فصل الإرث من الجانبين جميعا]
# (فصل) :
# ومنها الإرث من الجانبين جميعا لقوله عز وجل {ولكم نصف ما ترك أزواجكم}
~~[النساء: 12] إلى قوله عز وجل {فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها
~~أو دين} [النساء: 12] .
### | [فصل وجوب العدل بين النساء في حقوقهن]
# (فصل) :
# ومنها، وجوب العدل بين النساء في حقوقهن.
# وجملة الكلام فيه أن الرجل لا يخلو إما أن يكون له أكثر من امرأة واحدة
~~وإما إن كانت له امرأة واحدة، فإن كان له أكثر من امرأة، فعليه العدل بينهن
~~في حقوقهن من القسم والنفقة والكسوة، وهو التسوية بينهن في ذلك حتى لو كانت
~~تحته امرأتان حرتان أو أمتان يجب عليه أن يعدل بينهما في المأكول والمشروب
~~والملبوس والسكنى والبيتوتة.
# والأصل فيه قوله عز وجل {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة} [النساء: 3] عقيب
~~قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3]
~~أي: إن خفتم أن لا تعدلوا في القسم والنفقة في نكاح المثنى، والثلاث،
~~والرباع، فواحدة ندب سبحانه وتعالى إلى نكاح الواحدة عند خوف ترك العدل في
~~الزيادة، وإنما يخاف على ترك الواجب، فدل أن العدل بينهن في القسم والنفقة
~~واجب، وإليه أشار في آخر الآية بقوله {ذلك أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3]
~~أي: تجوروا، والجور حرام، فكان العدل واجبا ضرورة؛ ولأن العدل مأمور به
~~لقوله عز وجل {إن الله يأمر بالعدل والإحسان} [النحل: 90] على العموم
~~والإطلاق إلا ما خص أو قيد بدليل.
# وروي عن أبي قلابة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعدل بين نسائه
~~في القسمة، ويقول اللهم هذه قسمتي فيما أملك، فلا تؤاخذني فيما تملك أنت،
~~ولا أملك» ، وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من كان له امرأتان، ms1498 فمال إلى إحداهما دون الأخرى جاء يوم
~~القيامة، وشقه مائل» ، ويستوي في القسم البكر، والثيب والشابة والعجوز،
~~والقديمة والحديثة والمسلمة والكتابية؛ لما ذكرنا من الدلائل من غير فصل؛
~~ولأنهما يستويان في سبب وجوب القسم، وهو النكاح، فيستويان في وجوب القسم،
~~ولا قسم للمملوكات بملك اليمين أي: لا ليلة لهن، وإن كثرن لقوله عز وجل
~~{فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] قصر الإباحة
~~في النكاح على عدد لتحقق الجور في الزيادة، ثم ندب سبحانه وتعالى إلى نكاح
~~الواحدة عند خوف الجور في الزيادة، وأباح من ملك اليمين من غير عدد، فدل
~~أنه ليس فيه خوف الجور، وإنما لا يكون إذا لم يكن لهن قسم إذ لو كان لكان
~~فيه خوف الجور كما في المنكوحة؛ ولأن سبب الوجوب هو النكاح، ولم يوجد.
# ولو كانت إحداهما حرة، والأخرى أمة، فللحرة يومان، وللأمة يوم لما روي عن
~~علي - رضي الله عنه - موقوفا عليه، ومرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «للحرة ثلثان من القسم، وللأمة الثلث» ؛ ولأنهما ما استويا في
~~سبب الوجوب، وهو النكاح، فإنه لا يجوز نكاح الأمة بعد نكاح الحرة، ولا مع
~~نكاحها.
# وكذا لا يجوز للعبد أن يتزوج بأكثر من اثنتين، وللحر أن يتزوج بأربع
~~نسوة، فلم يتساويا في السبب، فلا يتساويان في الحكم بخلاف المسلمة مع
~~الكتابية؛ لأن الكتابية يجوز نكاحها قبل المسلمة وبعدها، ومعها.
# وكذا للذمي أن يجمع بين أربع نسوة كالحر المسلم، فتساويا في سبب الوجوب،
~~فيتساويان في الحكم؛ ولأن الحرية تنبئ عن الكمال، والرق يشعر بنقصان الحال،
~~وقد ظهر أثر النقصان في الشرع في المالكية وحل المحلية والعدة والحد وغير
~~ذلك، فكذا في القسم، وهذا التفاوت في السكنى، والبيتوتة يسكن عند الحرة
~~ليلتين.
# وعند الأمة ليلة.
# فأما في المأكول
# PageV02P332
# والمشروب، والملبوس، فإنه يسوي بينهما؛ لأن ذلك من الحاجات اللازمة،
~~فيستوي فيه الحرة والأمة والمريض في وجوب القسم عليه كالصحيح لما روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استأذن نساءه في ms1499 مرض موته أن يكون في بيت
~~عائشة - رضي الله عنها -» ، فلو سقط القسم بالمرض لم يكن للاستئذان معنى،
~~ولا قسم على الزوج إذا سافر حتى لو سافر بإحداهما، وقدم من السفر، وطلبت
~~الأخرى أن يسكن عندها مدة السفر، فليس لها ذلك؛ لأن مدة السفر ضائعة بدليل
~~أن له أن يسافر وحده دونهن لكن الأفضل أن يقرع بينهن، فيخرج بمن خرجت
~~قرعتها تطييبا لقلوبهن دفعا لتهمة الميل عن نفسه هكذا كان يفعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا أراد السفر أقرع بين نسائه.
# وقال الشافعي: إن سافر بها بقرعة، فكذلك.
# فأما إذا سافر بها بغير قرعة، فإنه يقسم للباقيات، وهذا غير سديد؛ لأن
~~بالقرعة لا يعرف أن لها حقا في حالة السفر أو لا، فإنها لا تصلح لإظهار
~~الحق أبدا لاختلاف عملها في نفسها، فإنها لا تخرج على وجه واحد بل مرة
~~هكذا، ومرة هكذا، والمختلف فيه لا يصلح دليلا على شيء.
# ولو وهبت إحداهما قسمها لصاحبتها أو رضيت بترك قسمها؛ جاز؛ لأنه حق ثبت
~~لها، فلها أن تستوفي، ولها أن تترك، وقد روي أن سودة بنت زمعة - رضي الله
~~عنها - لما كبرت، وخشيت أن يطلقها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جعلت
~~يومها لعائشة - رضي الله عنها -، وقيل فيها نزل قوله تعالى {وإن امرأة خافت
~~من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح
~~خير} [النساء: 128] ، والمراد من الصلح هو الذي جرى بينهما كذا قاله ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - فإن رجعت عن ذلك، وطلبت قسمها، فلها ذلك؛ لأن ذلك
~~كله كان إباحة منها، والإباحة لا تكون لازمة كالمباح له الطعام أنه يملك
~~المبيح منعه، والرجوع عن ذلك.
# ولو بذلت واحدة منهن مالا للزوج؛ ليجعل لها في القسم أكثر مما تستحقه لا
~~يحل للزوج أن يفعل، ويرد ما أخذه منها؛ لأنه رشوة؛ لأنه أخذ المال لمنع
~~الحق عن المستحق، وكذلك لو بذل الزوج لواحدة منهن مالا لتجعل نوبتها
~~لصاحبتها أو بذلت هي لصاحبتها مالا لتترك ms1500 نوبتها لها لا يجوز شيء من ذلك،
~~ويسترد المال؛ لأن هذا معاوضة القسم بالمال، فيكون في معنى البيع، وأنه لا
~~يجوز كذا هذا، هذا إذا كان له امرأتان أو أكثر من ذلك.
# فأما إذا كانت له امرأة واحدة؛ فطالبته بالواجب لها ذكر القدوري رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: إذا تشاغل الرجل عن زوجته بالصيام أو بالصلاة
~~أو بأمة اشتراها قسم لامرأته من كل أربعة أيام يوما، ومن كل أربع ليال
~~ليلة، وقيل له تشاغل ثلاثة أيام، وثلاث ليال بالصوم أو بالأمة، وهكذا كان
~~الطحاوي يقول: إنه يجعل لها يوما واحدا يسكن عندها وثلاثة أيام ولياليها
~~يتفرغ للعبادة، وأشغاله (وجه) هذا القول ما ذكره محمد في كتاب النكاح أن
~~امرأة رفعت زوجها إلى عمر - رضي الله عنه - وذكرت أنه يصوم النهار، ويقوم
~~الليل، فقال: عمر - رضي الله عنه - ما أحسنك ثناء على بعلك، فقال: كعب يا
~~أمير المؤمنين إنها تشكو إليك زوجها، فقال عمر - رضي الله عنه -: وكيف ذلك؟
~~فقال: كعب إنه إذا صام النهار، وقام الليل، فكيف يتفرغ لها، فقال عمر - رضي
~~الله عنه - لكعب احكم بينهما، فقال: أراها إحدى نسائه الأربع يفطر لها
~~يوما، ويصوم ثلاثة أيام، فاستحسن ذلك منه عمر - رضي الله عنه - وولاه قضاء
~~البصرة ذكر محمد هذا في كتاب النكاح، ولم يذكر أنه يأخذ بهذا القول.
# وذكر الجصاص أن هذا ليس مذهبنا؛ لأن المزاحمة في القسم إنما تحصل
~~بمشاركات الزوجات، فإذا لم يكن له زوجة غيرها لم تتحقق المشاركة، فلا يقسم
~~لها، وإنما يقال له لا تداوم على الصوم، ووف المرأة حقها كذا قاله الجصاص
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن أبا حنيفة كان يقول: أولا كما روى
~~الحسن عنه لما أشار إليه كعب، وهو أن للزوج أن يسقط حقها عن ثلاثة أيام بأن
~~يتزوج ثلاثا أخر سواها، فلما لم يتزوج، فقد جعل ذلك لنفسه، فكان الخيار له
~~في ذلك، فإن شاء؛ صرف ذلك إلى الزوجات، وإن شاء؛ صرفه إلى صيامه، وصلاته،
~~وأشغاله، ms1501 ثم رجع عن ذلك.
# وقال: هذا ليس بشيء؛ لأنه لو تزوج أربعا، فطالبن بالواجب منه يكون لكل
~~واحدة منهن ليلة من الأربع، فلو جعلنا هذا حقا لكل واحدة منهن لا يتفرغ
~~لأعماله، فلم يوقت في هذا وقتا.
# وإن كانت المرأة أمة؛ فعلى قول أبي حنيفة أخيرا إن صح الرجوع لا شك أنه
~~لا يقسم لها كما يقسم للحرة من طريق الأولى، وعلى قوله الأول، وهو قول
~~الطحاوي يجعل لها ليلة من كل سبع ليال؛ لأن للزوج حق إسقاط حقها عن ستة
~~أيام، والاقتصار على يوم
# PageV02P333
# واحد بأن يتزوج عليها ثلاث حرائر؛ لأن للحرة ليلتين، وللأمة ليلة واحدة،
~~فلما لم يتزوج، فقد جعل ذلك لنفسه فكان بالخيار إن شاء؛ صرف ذلك إلى
~~الزوجات، وإن شاء؛ صرفه إلى الصوم والصلاة، وإلى أشغال نفسه، والإشكال عليه
~~ما نقل عن أبي حنيفة، وما ذكره الجصاص أيضا، والله عز وجل الموفق.
### | [فصل وجوب طاعة الزوج على الزوجة إذا دعاها إلى الفراش]
# (فصل) :
# ومنها، وجوب طاعة الزوج على الزوجة إذا دعاها إلى الفراش لقوله تعالى
~~{ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف} [البقرة: 228] قيل: لها المهر والنفقة،
~~وعليها أن تطيعه في نفسها، وتحفظ غيبته؛ ولأن الله عز وجل أمر بتأديبهن
~~بالهجر والضرب عند عدم طاعتهن، ونهى عن طاعتهن بقوله عز وجل {فإن أطعنكم
~~فلا تبغوا عليهن سبيلا} [النساء: 34] ، فدل أن التأديب كان لترك الطاعة،
~~فيدل على لزوم طاعتهن الأزواج.
### | [فصل ولاية التأديب للزوج إذا لم تطعه]
# (فصل) :
# ومنها ولاية التأديب للزوج إذا لم تطعه فيما يلزم طاعته بأن كانت ناشزة،
~~فله أن يؤدبها لكن على الترتيب، فيعظها أولا على الرفق واللين بأن يقول لها
~~كوني من الصالحات القانتات الحافظات للغيب ولا تكوني من كذا وكذا، فلعل
~~تقبل الموعظة، فتترك النشوز، فإن نجعت فيها الموعظة، ورجعت إلى الفراش وإلا
~~هجرها.
# وقيل يخوفها بالهجر أولا والاعتزال عنها، وترك الجماع والمضاجعة، فإن
~~تركت وإلا هجرها لعل نفسها لا تحتمل الهجر، ثم اختلف في كيفية الهجر قيل
~~يهجرها بأن لا يجامعها، ولا ms1502 يضاجعها على فراشه، وقيل يهجرها بأن لا يكلمها
~~في حال مضاجعته إياها لا أن يترك جماعها ومضاجعتها؛ لأن ذلك حق مشترك
~~بينهما، فيكون في ذلك عليه من الضرر ما عليها، فلا يؤدبها بما يضر بنفسه،
~~ويبطل حقه، وقيل يهجرها بأن يفارقها في المضجع، ويضاجع أخرى في حقها
~~وقسمها؛ لأن حقها عليه في القسم في حال الموافقة وحفظ حدود الله تعالى لا
~~في حال التضييع وخوف النشوز والتنازع وقيل يهجرها بترك مضاجعتها، وجماعها
~~لوقت غلبة شهوتها، وحاجتها لا في وقت حاجته إليها؛ لأن هذا للتأديب والزجر،
~~فينبغي أن يؤدبها لا أن يؤدب نفسه بامتناعه عن المضاجعة في حال حاجته
~~إليها، فإذا هجرها، فإن تركت النشوز، وإلا ضربها عند ذلك ضربا غير مبرح،
~~ولا شائن، والأصل فيه قوله عز وجل {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن
~~في المضاجع واضربوهن} [النساء: 34] ، فظاهر الآية وإن كان بحرف الواو
~~الموضوعة للجمع المطلق لكن المراد منه الجمع على سبيل الترتيب، والواو
~~تحتمل ذلك، فإن نفع الضرب، وإلا رفع الأمر إلى القاضي ليوجه إليهما حكمين
~~حكما من أهله، وحكما من أهلها كما قال الله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما
~~فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما}
~~[النساء: 35] ، وسبيل هذا سبيل الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في حق سائر
~~الناس أن الآمر يبدأ بالموعظة على الرفق واللين دون التغليظ في القول، فإن
~~قبلت، وإلا غلظ القول به، فإن قبلت، وإلا بسط يده فيه، وكذلك إذا ارتكبت
~~محظورا سوى النشوز ليس فيه حد مقدر، فللزوج أن يؤدبها تعزيرا لها؛ لأن
~~للزوج أن يعزر زوجته كما للمولى أن يعزر مملوكه.
### | [فصل المعاشرة بالمعروف]
# (فصل) :
# ومنها المعاشرة بالمعروف، وأنه مندوب إليه، ومستحب قال الله تعالى:
~~{وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] قيل هي المعاشرة بالفضل والإحسان قولا
~~وفعلا وخلقا قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «خيركم خيركم لأهله، وأنا
~~خيركم لأهلي» ، وقيل المعاشرة بالمعروف هي أن يعاملها بما لو فعل بك مثل
~~ذلك لم تنكره بل تعرفه، وتقبله وترضى ms1503 به، وكذلك من جانبها هي مندوبة إلى
~~المعاشرة الجميلة مع زوجها بالإحسان باللسان، واللطف في الكلام، والقول
~~المعروف الذي يطيب به نفس الزوج، وقيل في، قوله تعالى {ولهن مثل الذي عليهن
~~بالمعروف} [البقرة: 228] أن الذي عليهن من حيث الفضل والإحسان هو أن يحسن
~~إلى أزواجهن بالبر باللسان، والقول بالمعروف، والله عز وجل أعلم.
# ويكره للزوج أن يعزل عن امرأته الحرة بغير رضاها؛ لأن الوطء عن إنزال سبب
~~لحصول الولد، ولها في الولد حق، وبالعزل يفوت الولد، فكأنه سببا لفوات
~~حقها، وإن كان العزل برضاها لا يكره؛ لأنها رضيت بفوات حقها، ولما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اعزلوهن أو لا تعزلوهن إن الله
~~تعالى إذا أراد خلق نسمة، فهو خالقها» إلا أن العزل حال عدم الرضا صار
~~مخصوصا، وكذلك إذا كانت المرأة أمة الغير أنه يكره العزل عنها من غير رضا
~~لكن يحتاج إلى رضاها أو رضا مولاها قال أبو حنيفة: الإذن في
# PageV02P334
# ذلك إلى المولى.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: إليها (وجه) قولهما أن قضاء الشهوة حقها، والعزل
~~يوجب نقصانا في ذلك، ولأبي حنيفة أن كراهة العزل لصيانة الولد، والولد له
~~لا لها، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل حكم النكاح الفاسد]
# (فصل) :
# وأما النكاح الفاسد، فلا حكم له قبل الدخول، وأما بعد الدخول، فيتعلق به
~~أحكام منها ثبوت النسب ومنها وجوب العدة، وهو حكم الدخول في الحقيقة ومنها
~~وجوب المهر.
# والأصل فيه أن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة لانعدام محله أعني محل
~~حكمه، وهو الملك؛ لأن الملك يثبت في المنافع، ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء،
~~والحر بجميع أجزائه ليس محلا للملك؛ لأن الحرية خلوص، والملك ينافي الخلوص؛
~~ولأن الملك في الآدمي لا يثبت إلا بالرق، والحرية تنافي الرق إلا أن الشرع
~~أسقط اعتبار المنافي في النكاح الصحيح لحاجة الناس إلى ذلك، وفي النكاح
~~الفاسد بعد الدخول لحاجة الناكح إلى درء الحد وصيانة مائه عن الضياع بثبات
~~النسب ووجوب العدة وصيانة البضع المحترم عن الاستعمال من غير غرامة، ms1504 ولا
~~عقوبة توجب المهر، فجعل منعقدا في حق المنافع المستوفاة لهذه الضرورة، ولا
~~ضرورة قبل استيفاء المنافع، وهو ما قبل الدخول، فلا يجعل منعقدا قبله، ثم
~~الدليل على وجوب مهر المثل بعد الدخول ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «أيما امرأة أنكحت نفسها بغير إذن مواليها، فنكاحها باطل،
~~فإن دخل بها، فلها مهر مثلها» جعل - صلى الله عليه وسلم - لها مهر المثل
~~فيما له حكم النكاح الفاسد، وعلقه بالدخول، فدل أن وجوبه متعلق به، ثم
~~اختلف في تقدير هذا المهر، وهو المسمى بالعقر قال أصحابنا الثلاثة: لا يجب
~~الأقل من مهر مثلها ومن المسمى.
# وقال زفر: يجب مهر المثل بالغا ما بلغ.
# وكذا هذا الخلاف في الإجارة الفاسدة.
# (وجه) قول زفر أن المنافع تتقوم بالعقد الصحيح والفاسد جميعا كالأعيان،
~~فيلزم إظهار أثر التقوم، وذلك بإيجاب مهر المثل بالغا ما بلغ؛ لأنه قيمة
~~منافع البضع، وإنما العدول إلى المسمى عند صحة التسمية، ولم تصح؛ لهذا
~~المعنى أوجبنا كمال القيمة في العقد الفاسد كذا ههنا.
# (ولنا) أن العاقدين ما قوما المنافع بأكثر من المسمى، فلا تتقوم بأكثر من
~~المسمى، فحصلت الزيادة مستوفاة من غير عقد، فلم تكن لها قيمة إلا أن مهر
~~المثل إذا كان أقل من المسمى لا يبلغ به المسمى؛ لأنها رضيت بذلك القدر
~~لرضاها بمهر مثلها، واختلف أيضا في وقت وجوب العدة أنها من أي وقت تعتبر
~~قال أصحابنا الثلاثة: إنها تجب من حين يفرق بينهما.
# وقال زفر: من آخر وطء وطئها حتى لو كانت قد حاضت ثلاث حيض بعد آخر وطء
~~وطئها قبل التفريق، فقد انقضت عدتها عنده (وجه) قوله أن العدة تجب بالوطء؛
~~لأنها تجب لاستبراء الرحم، وذلك حكم الوطء ألا ترى أنها لا تجب قبل الوطء،
~~وإذا كان وجوبها بالوطء تجب عقيب الوطء بلا فصل كأحكام سائر العلل.
# (ولنا) أن النكاح الفاسد بعد الوطء منعقد في حق الفراش لما بينا، والفراش
~~لا يزول قبل التفريق بدليل أنه لو وطئها قبل التفريق ms1505 لا حد عليه، ولا يجب
~~عليه بتكرار الوطء إلا مهر واحد.
# ولو وطئها بعد التفريق يلزمه الحد، ولو دخلته شبهة حتى امتنع وجوب الحد
~~يلزمه مهر آخر، فكان التفريق في النكاح الفاسد بمنزلة الطلاق في النكاح
~~الصحيح، فيعتبر ابتداء العدة منه كما تعتبر من وقت الطلاق في النكاح الصحيح
~~والخلوة في النكاح الفاسد لا توجب العدة؛ لأنه ليس بنكاح حقيقة إلا أنه
~~ألحق بالنكاح في حق المنافع المستوفاة حقيقة مع قيام المنافع لحاجة الناكح
~~إلى ذلك، فيبقى في حق غير المستوفى على أصل العدم، ولم يوجد استيفاء
~~المنافع حقيقة بالخلوة؛ ولأن الموجب للعدة في الحقيقة هو الوطء؛ لأنها تجب
~~لتعرف براءة الرحم، ولم يوجد حقيقة إلا أنا أقمنا التمكين من الوطء في
~~النكاح الصحيح مقامه في حق حكم يحتاط فيه لوجود دليل التمكن، وهو الملك
~~المطلق، ولم يوجد ههنا بخلاف الخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح أنها توجب
~~العدة إذا كان متمكنا من الوطء حقيقة، وإن كان ممنوعا عنه شرعا بسبب الحيض
~~أو الإحرام أو الصوم أو نحو ذلك؛ لأن هناك دليل الإطلاق شرعا موجود وهو
~~الملك المطلق إلا أنه منع منه لغيره، فكان التمكن ثابتا، ودليله موجود،
~~فيقام مقام المدلول في موضع الاحتياط، وههنا بخلافه، ولا يوجب المهر أيضا؛
~~لأنه لما لم يجب بها العدة، فالمهر أولى؛ لأن العدة يحتاط في وجوبها، ولا
~~يحتاط في وجوب المهر.
# PageV02P335
### | [فصل بيان ما يرفع حكم النكاح]
# فصل) :
# وأما بيان ما يرفع حكم النكاح، فبيانه بيان ما تقع به الفرقة بين
~~الزوجين، ولوقوع الفرقة بين الزوجين أسباب لكن الواقع ببعضها فرقة بطلاق،
~~وبعضها فرقة بغير طلاق، وفي بعضها يقع فرقة بغير قضاء القاضي، وفي بعضها لا
~~يقع إلا بقضاء القاضي، فنذكر جملة ذلك بتوفيق الله عز وجل منها.
# الطلاق بصريحه، وكناياته، وله كتاب مفرد، ومنها اللعان ولا تقع الفرقة
~~إلا بتفريق القاضي عند أصحابنا.
# وكذا في كيفية هذه الفرقة خلاف بين أصحابنا نذكره إن شاء الله تعالى في
~~كتاب اللعان، ومنها اختيار الصغير أو ms1506 الصغيرة بعد البلوغ في خيار البلوغ،
~~وهذه الفرقة لا تقع إلا بتفريق القاضي بخلاف الفرقة باختيار المرأة نفسها
~~في خيار العتق أنها تثبت بنفس الاختيار، وقد بينا وجه الفرق فيما تقدم،
~~والفرقة في الخيارين جميعا تكون فرقة بغير طلاق، بل تكون فسخا حتى لو كان
~~الزوج لم يدخل بها، فلا مهر لها أما في خيار العتق، فلا شك فيه؛ لأن الفرقة
~~وقعت بسبب وجد منها، وهو اختيارها نفسها، واختيارها نفسها لا يجوز أن يكون
~~طلاقا؛ لأنها لا تملك الطلاق إلا إذا ملكت كالمخيرة، فكان فسخا، وفسخ العقد
~~رفعه من الأصل، وجعله كأن لم يكن.
# ولو لم يكن حقيقة لم يكن لها مهر، فكذا إذا التحق بالعدم من الأصل.
# وكذا في خيار البلوغ إذا كان من له الخيار هو المرأة، فاختارت نفسها قبل
~~الدخول بها لما قلنا.
# وأما إذا كان من له الخيار هو الغلام، فاختار نفسه قبل الدخول بها، فلا
~~مهر لها أيضا، وهذا فيه نوع إشكال؛ لأن الفرقة جاءت من قبل الزوج، فيجب أن
~~تكون فرقة بطلاق، ويتعلق بها نصف المهر والانفصال أن الشرع أثبت له الخيار،
~~فلا بد أن يكون مفيدا.
# ولو كان ذلك طلاقا، ووجب عليه المهر لم يكن لإثبات الخيار معنى؛ لأنه
~~يملك الطلاق، فإذا لا فائدة في الخيار إلا سقوط المهر.
# وإن كان قد دخل بها لا يسقط المهر؛ لأن المهر قد تأكد بالدخول، فلا يحتمل
~~السقوط بالفرقة، كما لا يحتمل السقوط بالموت؛ ولأن الدخول استيفاء منافع
~~البضع، وأنه أمر خفي، فلا يحتمل الارتفاع من الأصل بالفسخ بخلاف العقد،
~~فإنه أمر شرعي، فكان محتملا للفسخ، ولأنه لو فسخ النكاح بعد الدخول لوجب
~~عليه رد المنافع المستوفاة؛ لأنه عاد البدل إليه، فوجب أن يعود المبدل
~~إليها، وهو لا يقدر على ردها، فلا يفسخ، وإذا لم يقدر على ردها يغرم
~~قيمتها، وقيمتها هو المهر المسمى، فلا يفيد؛ ولأنه لما استوفى المنافع، فقد
~~استوفى المعقود عليه، وهو المبدل، فلا يسقط البدل.
# ومنها اختيار المرأة نفسها لعيب الجب، والعنة ms1507 والخصاء والخنوثة، والتأخذ
~~بتفريق القاضي أو بنفس الاختيار، على ما بينا، وأنه فرقة بطلان؛ لأن سبب
~~ثبوتها حصل من الزوج، وهو المنع من إيفاء حقها المستحق بالنكاح، وأنه ظلم
~~وضرر في حقها إلا أن القاضي قام مقامه في دفع الظلم، والأصل أن الفرقة إذا
~~حصلت بسبب من جهة الزوج مختص بالنكاح أن تكون فرقة بطلان حتى لو كان ذلك
~~قبل الدخول بها، وقبل الخلوة، فلها نصف المسمى إن كان في النكاح تسمية، وإن
~~لم يكن فيه تسمية، فلها المتعة.
# ومنها التفريق لعدم الكفاءة أو لنقصان المهر، والفرقة به فرقة بغير طلاق؛
~~لأنها فرقة حصلت لا من جهة الزوج، فلا يمكن أن يجعل ذلك طلاقا؛ لأنه ليس
~~لغير الزوج ولاية الطلاق، فيجعل فسخا، ولا تكون هذه الفرقة إلا عند القاضي
~~لما ذكرنا في الفرقة بخيار البلوغ.
# ومنها إباء الزوج الإسلام بعد ما أسلمت زوجته في دار الإسلام، ومنها إباء
~~الزوجة الإسلام بعد ما أسلم زوجها المشرك أو المجوسي في دار الإسلام.
# وجملة الكلام فيه أن الزوجين الكافرين إذا أسلم أحدهما في دار الإسلام،
~~فإن كانا كتابيين، فأسلم الزوج، فالنكاح بحاله؛ لأن الكتابية محل لنكاح
~~المسلم ابتداء، فكذا بقاء، وإن أسلمت المرأة لا تقع الفرقة بنفس الإسلام
~~عندنا، ولكن يعرض الإسلام على زوجها، فإن أسلم بقيا على النكاح، وإن أبى
~~الإسلام، فرق القاضي بينهما؛ لأنه لا يجوز أن تكون المسلمة تحت نكاح
~~الكافر، ولهذا لم يجز نكاح الكافر المسلمة ابتداء، فكذا في البقاء عليه،
~~وإن كانا مشركين أو مجوسيين، فأسلم أحدهما أيهما كان يعرض الإسلام على
~~الآخر، ولا تقع الفرقة بنفس الإسلام عندنا، فإن أسلم؛ فهما على النكاح، وإن
~~أبى الإسلام؛ فرق القاضي بينهما؛ لأن المشركة لا تصلح لنكاح المسلم غير أن
~~الإباء إن كان من المرأة يكون فرقة بغير طلاق؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها،
~~وهو الإباء من الإسلام، والفرقة من قبل المرأة لا تصلح طلاقا؛ لأنها لا تلي
~~الطلاق، فيجعل فسخا، وإن كان الإباء من الزوج يكون فرقة بطلاق
# PageV02P336
# في ms1508 قول أبي حنيفة، ومحمد
# وعند أبي يوسف يكون فرقة بغير طلاق، وهذا كله مذهب أصحابنا وقال الشافعي:
~~إذا أسلم أحد الزوجين، وقعت الفرقة بنفس الإسلام غير أنه إن كان ذلك قبل
~~الدخول تقع الفرقة للحال بعد الدخول، فلا تقع الفرقة حتى تمضي ثلاث حيض،
~~فإن أسلم الآخر قبل مضيها؛ فالنكاح بحاله، وإن لم يسلم؛ بانت بمضيها أما
~~الكلام مع الشافعي، فوجه قوله إن كفر الزوج يمنع من نكاح المسلمة ابتداء
~~حتى لا يجوز للكافر أن ينكح المسلمة، وكذلك شرك المرأة، وتمجسها مانع من
~~نكاح المسلم ابتداء بدليل أنه لا يجوز للمسلم نكاح المشركة، والمجوسية،
~~فإذا طرأ على النكاح يبطله، فأشبه الطلاق.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنه روي أن رجلا من بني تغلب
~~أسلمت امرأته، فعرض عمر - رضي الله عنه - عليه الإسلام، فامتنع، ففرق
~~بينهما، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -، فيكون إجماعا.
# ولو وقعت الفرقة بنفس الإسلام لما وقعت الحاجة إلى التفريق؛ ولأن الإسلام
~~لا يجوز أن يكون مبطلا للنكاح؛ لأنه عرف عاصما للأملاك، فكيف يكون مبطلا
~~لها، ولا يجوز أن يبطل بالكفر أيضا؛ لأن الكفر كان موجودا منهما، ولم يمنع
~~ابتداء النكاح، فلأن لا يمنع البقاء وأنه أسهل أولى إلا أنا لو بقينا
~~النكاح بينهما لا تحصل المقاصد؛ لأن مقاصد النكاح لا تحصل إلا بالاستفراش،
~~والكافر لا يمكن من استفراش المسلمة، والمسلم لا يحل له استفراش المشركة
~~والمجوسية لخبثهما، فلم يكن في بقاء هذا النكاح فائدة، فيفرق القاضي بينهما
~~عند إباء الإسلام؛ لأن اليأس عن حصول المقاصد يحصل عنده.
# وأما الكلام مع أصحابنا في كيفية الفرقة عند إباء الزوج الإسلام بعد ما
~~أسلمت امرأته المشركة أو المجوسية أو الكتابية، فوجه قول أبي يوسف أن هذه
~~فرقة يشترك في سببها الزوجان، ويستويان فيه، فإن الإباء من كل واحد منهما
~~سبب الفرقة، ثم الفرقة الحاصلة بإبائها فرقة بغير طلاق، فكذا بإبائه
~~لاستوائهما في السببية كما إذا ملك أحدهما صاحبه، ولهما أن الحاجة إلى
~~التفريق عند الإباء لفوات ms1509 مقاصد النكاح ولأن مقاصد النكاح إذا لم تحصل لم
~~يكن في بقاء النكاح فائدة، فتقع الحاجة إلى التفريق، والأصل في التفريق هو
~~الزوج؛ لأن الملك له، والقاضي ينوب منابه كما في الفرقة بالجب والعنة فكان
~~الأصل في الفرقة هو فرقة الطلاق، فيجعل طلاقا ما أمكن، وفي إباء المرأة لا
~~يمكن؛ لأنها لا تملك الطلاق، فيجعل فسخا.
# ومنها ردة أحد الزوجين؛ لأن الردة بمنزلة الموت؛ لأنها سبب مفض إليه،
~~والميت لا يكون محلا للنكاح، ولهذا لم يجز نكاح المرتد لأحد في الابتداء،
~~فكذا في حال البقاء؛ ولأنه لا عصمة مع الردة، وملك النكاح لا يبقى مع زوال
~~العصمة غير أن ردة المرأة تكون فرقة بغير طلاق بلا خلاف.
# وأما ردة الرجل، فهي فرقة بغير طلاق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وعند محمد فرقة بطلاق (وجه) قوله ظاهر؛ لأن الأصل أن الفرقة إذا حصلت
~~بمعنى من قبل الزوج، وأمكن أن تجعل طلاقا تجعل طلاقا؛ لأن الأصل في الفرقة
~~هو فرقة الطلاق، وأصل أبي يوسف ما ذكرنا أنه فرقة حصلت بسبب يشترك فيه
~~الزوجان؛ لأن الردة من كل واحد منهما سبب لثبوت الفرقة، ثم الثابت بردتها
~~فرقة بغير طلاق كذا بردته، ولأبي حنيفة أن هذه الفرقة، وإن كانت بسبب وجد
~~من الرجل، وهو ردته إلا أنه لا يمكن أن تجعل الردة طلاقا؛ لأنها بمنزلة
~~الموت، وفرقة الموت لا تكون طلاقا؛ لأن الطلاق تصرف يختص بما يستفاد
~~بالنكاح، والفرقة الحاصلة بالردة فرقة واقعة بطريق التنافي؛ لأن الردة
~~تنافي عصمة الملك، وما كان طريقه التنافي لا يستفاد بملك النكاح، فلا يكون
~~طلاقا بخلاف الفرقة الحاصلة بإباء الزوج؛ لأنها تثبت بفوات مقاصد النكاح
~~وثمراته، وذلك مضاف إلى الزوج، فيلزمه الإمساك بالمعروف، وإلا التسريح
~~بالإحسان، فإذا امتنع عنه ألزمه القاضي الطلاق الذي يحصل به التسريح
~~بالإحسان كأنه طلق بنفسه، والدليل على التفرقة بينهما أن فرقة الإباء لا
~~تحصل إلا بالقضاء، وفرقة الردة تثبت بنفس الردة ليعلم أن ثبوتها بطريق
~~التنافي، ثم الفرقة بردة أحد الزوجين تثبت ms1510 بنفس الردة، فتثبت في الحال
~~عندنا.
# وعند الشافعي إن كان قبل الدخول، فكذلك، وإن كان بعد الدخول تتأجل الفرقة
~~إلى مضي ثلاث حيض، وهو على الاختلاف في إسلام أحد الزوجين هذا إذا ارتد أحد
~~الزوجين.
# فأما إذا ارتدا معا لا تقع الفرقة بينهما استحسانا حتى لو أسلما معا،
~~فهما على نكاحهما، والقياس أن تقع الفرقة، وهو قول زفر.
# وجه القياس أنه لو ارتد أحدهما لوقعت الفرقة
# PageV02P337
# فكذا إذا ارتدا؛ لأن في ردتهما ردة أحدهما، وزيادة، وللاستحسان إجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، فإن العرب لما ارتدت في زمن أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه - ثم أسلموا لم يفرق بينهم، وبين نسائهم، وكان ذلك بم حضر من
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، فإن قيل بم يعلم هناك أنهم ارتدوا، وأسلموا
~~معا؟ فالجواب أنه لما لم يفرق بينهم وبين نسائهم فيما لم يعلم القران بل
~~احتمل التقدم والتأخر في الردة، والإسلام ففيما علم أولى أن لا يفرق، ثم
~~نقول الأصل في كل أمرين حادثين إذا لم يعلم تاريخ ما بينهما أن يحكم
~~بوقوعهما معا كالغرقى، والحرقى والهدمى ولو تزوج مسلم كتابية يهودية أو
~~نصرانية، فتمجست تثبت الفرقة؛ لأن المجوسية لا تصلح لنكاح المسلم ألا ترى
~~أنه لا يجوز له نكاحها ابتداء، ثم إن كان ذلك قبل الدخول بها، فلا مهر لها،
~~ولا نفقة؛ لأنها فرقة بغير طلاق، فكانت فسخا، وإن كان بعد الدخول بها، فلها
~~المهر لما بينا فيما تقدم، ولا نفقة لها؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها، والأصل
~~أن الفرقة إذا جاءت من قبلها، فإن كان قبل الدخول بها؛ فلا نفقة لها ولا
~~مهر، وإن جاءت من قبله قبل الدخول؛ يجب نصف المسمى إن كان المهر سمي، وإن
~~لم يكن؛ تجب المتعة، وبعد الدخول يجب كل المهر، والنفقة.
# ولو كانت يهودية؛ فتنصرت أو نصرانية؛ فتهودت لم تثبت الفرقة، ولم يعترض
~~عليه عندنا.
# وقال الشافعي: لا يمكن من القرار عليه، ولكن تجبر على أن تسلم أو تعود
~~إلى دينها الأول، فإن لم تفعل حتى ms1511 مضت ثلاث حيض، وقعت الفرقة كما في المرتد
~~(وجه) قوله أنها كانت مقرة بأن الدين الذي انتقلت إليه باطل، فكان ترك
~~الاعتراض تقريرا على الباطل، وأنه لا يجوز.
# (ولنا) أنها انتقلت من باطل إلى باطل، والجبر على العود إلى الباطل باطل،
~~ولو كانت يهودية أو نصرانية؛ فصبأت لم تثبت الفرقة في قول أبي حنيفة، وفي
~~قول أبي يوسف، ومحمد تثبت الفرقة بناء على أنه يجوز للمسلم نكاح الصابئية
~~عنده، وعندهما لا يجوز، والمسألة مرت في موضعها.
# ومنها إسلام أحد الزوجين في دار الحرب لكن لا تقع الفرقة في الحال بل تقف
~~على مضي ثلاث حيض إن كانت ممن تحيض، وإن كانت ممن لا تحيض ثلاثة أشهر، فإن
~~أسلم الباقي منهما في هذه المدة، فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى مضت
~~المدة وقعت الفرقة؛ لأن الإسلام لا يصلح سببا لثبوت الفرقة بينهما، ونفس
~~الكفر أيضا لا يصلح سببا لما ذكرنا من المعنى فيما تقدم، ولكن يعرض الإسلام
~~على الآخر، فإذا أبى حينئذ يفرق، وكانت الفرقة حاصلة بالإباء، ولا يعرف
~~الإباء إلا بالعرض، وقد امتنع العرض لانعدام الولاية، وقد مست الحاجة إلى
~~التفريق إذ المشرك لا يصلح لنكاح المسلمة، فيقام شرط البينونة، وهو مضي
~~ثلاث حيض إذ هو شرط البينونة في الطلاق الرجعي مقام العلة، وإقامة الشرط
~~مقام العلة عند تعذر اعتبار العلة جائز في أصول الشرع، فإذا مضت مدة العدة،
~~وهي ثلاث حيض صار مضي هذه المدة بمنزلة تفريق القاضي.
# وتكون فرقة بطلاق على قياس قول أبي حنيفة ومحمد وعلى قياس قول أبي يوسف
~~بغير طلاق؛ لأنه فرقة بسبب الإباء حكما وتقديرا.
# وإذا وقعت الفرقة بعد مضي هذه المدة هل تجب العدة بعد مضيها؟ بأن كانت
~~المرأة هي المسلمة، فخرجت إلى دار الإسلام، فتمت الحيض في دار الإسلام لا
~~عدة عليها عند أبي حنيفة، وعندهما عليها العدة، والمسألة مذكورة فيما تقدم،
~~وإن كان المسلم هو الزوج؛ فلا عدة عليها بالإجماع؛ لأنها حربية.
# ومنها اختلاف الدارين عندنا بأن خرج أحد الزوجين ms1512 إلى دار الإسلام مسلما
~~أو ذميا، وترك الآخر كافرا في دار الحرب.
# ولو خرج أحدهما مستأمنا، وبقي الآخر كافرا في دار الحرب لا تقع الفرقة
~~بالإجماع.
# وقال الشافعي: لا تقع الفرقة باختلاف الدارين، وهذا بناء على أصل، وهو أن
~~اختلاف الدارين علة لثبوت الفرقة عندنا، وعنده ليس بعلة، وإنما العلة هي
~~السبي، واحتج بما روي «أن زينب بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هاجرت
~~من مكة إلى المدينة، وخلفت زوجها أبا العاص كافرا بمكة، فردها عليه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالنكاح الأول» .
# ولو ثبتت الفرقة باختلاف الدارين لما رد بل جدد النكاح؛ ولأن تأثير
~~اختلاف الدارين في انقطاع الولاية، وانقطاع الولاية لا يوجب انقطاع النكاح،
~~فإن النكاح يبقى بين أهل العدل والبغي، والولاية منقطعة.
# (ولنا) أن عند اختلاف الدارين يخرج الملك من أن يكون منتفعا به لعدم
~~التمكن من الانتفاع عادة، فلم يكن في بقائه فائدة، فيزول كالمسلم إذا ارتد
~~عن الإسلام، ولحق بدار الحرب أنه يزول ملكه عن أمواله، وتعتق أمهات أولاده
~~ومدبروه لما قلنا كذا هذا بخلاف
# PageV02P338
# أهل البغي مع أهل العدل؛ لأن أهل البغي من أهل الإسلام؛ ولأنهم مسلمون،
~~فيخالطون أهل العدل، فكان إمكان الانتفاع ثابتا، فيبقى النكاح، وههنا
~~بخلافه.
# وأما الحديث، فقد روي أنه ردها عليه بنكاح جديد، فتعارضت الروايتان، فسقط
~~الاحتجاج به مع ما أن العمل بهذه الرواية أولى؛ لأنها تثبت أمرا لم يكن،
~~فكان راوي الرد بالنكاح الأول استصحب الحال، فظن أنه ردها عليه بذلك النكاح
~~الذي كان، وراوي النكاح الجديد اعتمد حقيقة الحال، وصار كاحتمال الجرح،
~~والتعديل، ثم إن كان الزوج هو الذي خرج؛ فلا عدة على المرأة بلا خلاف لما
~~ذكرنا أنه حربي، وإن كانت المرأة هي التي خرجت؛ فلا عدة عليها في قول أبي
~~حنيفة خلافا لهما، وكذلك إذا خرج أحدهما ذميا؛ وقعت الفرقة؛ لأنه صار من
~~أهل دار الإسلام، فصار كما لو خرج مسلما بخلاف ما إذا خرج أحدهما بأمان؛
~~لأن الحربي المستأمن من أهل دار الحرب، ms1513 وإنما دخل دار الإسلام على سبيل
~~العارية لقضاء بعض حاجاته لا للتوطن، فلا يبطل حكم دار الحرب في حقه
~~كالمسلم إذا دخل دار الحرب بأمان؛ لأنه لا يصير بالدخول من أهل دار الحرب
~~لما قلنا كذا هذا.
# ولو أسلما معا في دار الحرب أو صارا ذميين معا أو خرجا مستأمنين، فالنكاح
~~على حاله لانعدام اختلاف الدارين عندنا، وانعدام السبي عنده، وعلى هذا يخرج
~~ما إذا سبي أحدهما، وأحرز بدار الإسلام أنه تقع الفرقة بالإجماع لكن على
~~اختلاف الأصلين عندنا باختلاف الدارين، وعنده بالسبي، وعندنا لا تثبت
~~الفرقة قبل الإحراز بدار الإسلام.
# ولو سبيا معا لا تقع الفرقة عندنا لعدم اختلاف الدارين، وعنده تقع لوجود
~~السبي، واحتج بقوله تعالى {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 24] حرم المحصنات، وهن ذوات الأزواج إذ هو معطوف على قوله عز وجل
~~{حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] ، واستثنى المملوكات، والاستثناء من
~~الحظر إباحة، ولم يفصل بين ما إذا سبيت وحدها أو مع زوجها؛ ولأن السبي سبب
~~لثبوت ملك المتعة للسابي؛ لأنه استيلاء، ورد على محل غير معصوم، وأنه سبب
~~لثبوت الملك في الرقبة؛ ولهذا يثبت الملك في المسبية بالإجماع، وملك الرقبة
~~يوجب ملك المتعة، ومتى ثبت ملك المتعة للسابي؛ يزول ملك الزوج ضرورة بخلاف
~~ما إذا اشترى أمة هي منكوحة الغير أنه لا يثبت للمشتري ملك المتعة، وإن ثبت
~~له ملك الرقبة بالشراء؛ لأن ملك الزوج في الأمة ملك معصوم، وإثبات اليد على
~~محل معصوم لا يكون سببا لثبوت الملك.
# (ولنا) أن ملك النكاح للزوج كان ثابتا بدليله مطلقا، وملك النكاح لا يجوز
~~أن يزول إلا بإزالته أو لعدم فائدة البقاء إما لفوات المحل حقيقة بالهلاك
~~أو تقديرا لخروجه من أن يكون منتفعا به في حق المالك، وإما لفوات حاجة
~~المالك بالموت؛ لأن الحكم بالزوال حينئذ يكون تناقضا، والشرع منزه عن
~~التناقض، ولم توجد الإزالة من الزوج، والمحل صالح، والمالك صالح حي محتاج
~~إلى الملك، وإمكان الاستمتاع ثابت ظاهرا، وغالبا إذا سبيا معا، ولا يكون ms1514
~~نادرا.
# وكذا إذا سبي أحدهما، والمسبي في دار الحرب؛ لأن احتمال الاسترداد من
~~الكفرة أو استنقاذ الأسراء من الغزاة ليس بنادر، وإن لم يكن غالبا بخلاف ما
~~إذا سبي أحدهما، وأخرج إلى دار الإسلام؛ لأن هناك لا فائدة في بقاء الملك
~~لعدم التمكن من إقامة المصالح بالملك ظاهرا وغالبا لاختلاف الدارين.
# وأما قوله السبي ورد على محل غير معصوم، فنعم لكن الاستيلاء الوارد على
~~محل غير معصوم إنما يكون سببا لثبوت الملك إذا لم يكن مملوكا لغيره، وملك
~~الزوج ههنا قائم لما بينا، فلم يكن السبي سببا لثبوت الملك للسابي، فلا
~~يوجب زوال ملك الزوج، والآية محمولة على ما إذا سبيت، وحدها لما ذكرنا من
~~الدلائل.
# ومنها الملك الطارئ لأحد الزوجين على صاحبه بأن ملك أحدهما صاحبه بعد
~~النكاح أو ملك شقصا منه؛ لأن الملك المقارن يمنع من انعقاد النكاح، فالطارئ
~~عليه يبطله، والفرقة الواقعة به فرقة بغير طلاق؛ لأنها فرقة حصلت بسبب لا
~~من قبل الزوج، فلا يمكن أن تجعل طلاقا، فتجعل فسخا، ولا يحتاج إلى تفريق
~~القاضي؛ لأنها فرقة حصلت بطريق التنافي لما بينا في المسائل المتقدمة أن
~~الحقوق الثابتة بالنكاح لا يصح إثباتها بين المالك والمملوك، فلا تفتقر إلى
~~القضاء كالفرقة الحاصلة بردة أحد الزوجين، وعلى هذا قالوا في القن، والمدبر
~~والمأذون إذا اشتريا زوجتيهما لم يبطل النكاح؛ لأن الشراء لا يفيد لهما ملك
~~المتعة، فلا يوجب بطلان النكاح.
# وقالوا أيضا في المكاتب إذا اشترى زوجته لا يبطل نكاحها؛ لأنه لا يملكها،
~~وإنما يثبت له فيها حق الملك، وحق الملك يمنع ابتداء
# PageV02P339
# النكاح، ولا يمنع البقاء كالعدة وهذا؛ لأن حق الملك هو الملك من.
# وجه، فكان ملكه فيها ثابتا من وجه دون وجه، فالنكاح إذا لم يكن منعقدا
~~يقع الشك في انعقاده، فلا ينعقد بالشك، وإذا كان منعقدا يقع الشك في زواله،
~~فلا يزول بالشك على الأصل المعهود أن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك،
~~والثابت بيقين لا يزول بالشك لهذا المعنى منعت العدة من ابتداء النكاح، ms1515 ولم
~~تمنع البقاء كذا هذا، وقالوا فيمن زوج ابنته من مكاتبه، ثم مات لا يبطل
~~النكاح بينهما حتى يعجز عن أداء بدل الكتابة.
# وقال الشافعي: ينفسخ النكاح بناء على أن المكاتب لا يورث عندنا، فلا يثبت
~~الملك للوارث في المكاتب حقيقة، وإنما يثبت له حق الملك، وأنه لا يمنع بقاء
~~النكاح، وعنده يورث، فيثبت الملك لها في زوجها، فيبطل النكاح (وجه) قوله أن
~~الوارث يقوم مقام المورث في أملاكه، فيثبت له ما كان ثابتا للمورث، وملكه
~~في المكاتب كان ثابتا له، فينتقل إلى الوارث، فيصير مملوكا له، فينفسخ
~~النكاح.
# (ولنا) أن الحاجة مست إلى إبقاء ملك الميت في المكاتب؛ لأن عقد الكتابة
~~أوجب له حق الحرية للحال على وجه يصير ذلك الحق حقيقة عند الأداء، ولهذا
~~يثبت الولاء من قبله، فلو نقلنا الملك من الميت إلى الوارث لتعذر إثبات
~~حقيقة الحرية عند الأداء لانعدام تعليق الحرية منه بالأداء، فمست الحاجة
~~إلى استيفاء ملك الميت فيه لأجل الحق المستحق للمكاتب، فيمنع ثبوت الملك
~~حقيقة للوارث، ويثبت له حق الملك لوجود سبب الثبوت، وهو القرابة، وشرطه،
~~وهو الموت، وحق الملك يمنع ابتداء النكاح، ولا يمنع البقاء لما ذكرنا إلا
~~إذا عجز عن أداء بدل الكتابة؛ لأنه إذا عجز ثبت الملك حقيقة للوارث، فيرتفع
~~النكاح، وأما معتق البعض إذا اشترى زوجته لا يبطل النكاح في قول أبي حنيفة،
~~وعندهما يبطل بناء على أن معتق البعض بمنزلة المكاتب عنده، وعندهما حر عليه
~~دين، والله أعلم.
# ومنها الرضاع الطارئ على النكاح كمن تزوج صغيرة، فأرضعتها أمه بانت منه؛
~~لأنها صارت أختا له من جهة الرضاع.
# وكذا إذا تزوج صبيتين رضيعتين، فجاءت امرأة، فأرضعتهما بانتا منه؛ لأنهما
~~صارتا أختين وحرمة الأخت من الرضاع يستوي فيها السابق والطارئ.
# وكذا حرمة الجمع بين الأختين من الرضاعة، ونذكر إن شاء الله تعالى ما
~~يتعلق بالرضاع المقارن والطارئ من المسائل في كتاب الرضاع.
# ومنها المصاهرة الطارئة بأن وطئ أم امرأته أو ابنتها، والفرقة بها فرقة
~~بغير طلاق؛ لأنها حرمة مؤبدة ms1516 كحرمة الرضاع، والفرق في هذه الوجوه كلها
~~بائنة؛ لأن المقصود في بعضها الخلاص، وأنه لا يحصل إلا بالبائن، وفي بعضها
~~المحل ليس بقابل لبقاء النكاح، فافهم، والله الموفق.
# PageV02P340
### | [كتاب الأيمان] 
### | [في أنواع اليمين]
# الكلام في هذا الكتاب في أربعة مواضع في بيان.
# أنواع اليمين وفي بيان ركن كل نوع وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكمه
~~وفي بيان أن اليمين بالله - تعالى - على نية الحالف أو المستحلف أما الأول:
~~فاليمين في القسمة الأولى ينقسم إلى قسمين: يمين بالله سبحانه وهو المسمى
~~بالقسم في عرف اللغة والشرع، ويمين بغير الله تعالى وهذا قول عامة العلماء.
# وقال أصحاب الظاهر هي قسم واحد وهو اليمين بالله تعالى فأما الحلف بغير
~~الله - عز وجل - فليس بيمين حقيقة، وإنما سمي بها مجازا، حتى إن من حلف لا
~~يحلف فحلف بالطلاق أو العتاق يحنث، وعند عامة العلماء لا يحنث.
# وجه قولهم: إن اليمين إنما يقصد بها تعظيم المقسم به ولهذا كانت عادة
~~العرب القسم بما جل قدره وعظم خطره وكثر نفعه عند الخلق من السماء والأرض
~~والشمس والقمر والليل والنهار ونحو ذلك، والمستحق للتعظيم بهذا النوع هو
~~الله تعالى لأن التعظيم بهذا النوع عبادة ولا تجوز العبادة إلا لله تعالى.
# ولنا ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من حلف بطلاق
~~أو عتاق واستثنى فلا حنث عليه» سماه حلفا، والحلف واليمين من الأسماء
~~المترادفة الواقعة على مسمى واحد، والأصل في إطلاق الاسم هو الحقيقة فدل أن
~~الحلف بالطلاق والعتاق يمين حقيقة.
# وكذا مأخذ الاسم دليل عليه، لأنها أخذت من القوة، قال الله تعالى {لأخذنا
~~منه باليمين} [الحاقة: 45] أي بالقوة ومنه سميت اليد اليمين يمينا لفضل
~~قوتها على الشمال عادة.
# قال الشاعر:
# رأيت عرابة الأوسي يسمو ... إلى الخيرات منقطع القرين
# إذا ما راية رفعت لمجد ... تلقاها عرابة باليمين
# أي بالقوة، ومعنى القوة يوجد في النوعين جميعا وهو أن الحالف يتقوى بها
~~على الامتناع من المرهوب وعلى التحصيل في
# PageV03P002
# المرغوب.
# وذلك أن الإنسان إذا ms1517 دعاه طبعه إلى فعل لما يتعلق به من اللذة الحاضرة
~~فعقله يزجره عنه لما يتعلق به من العاقبة الوخيمة، وربما لا يقاوم طبعه
~~فيحتاج إلى أن يتقوى على الجري على موجب العقل فيحلف بالله تعالى لما عرف
~~من قبح هتك حرمة اسم الله تعالى.
# وكذا إذا دعاه عقله إلى فعل تحسن عاقبته وطبعه يستثقل ذلك فيمنعه عنه
~~فيحتاج إلى اليمين بالله تعالى ليتقوى بها على التحصيل، وهذا المعنى يوجد
~~في الحلف بالطلاق والعتاق لأن الحالف يتقوى به على الامتناع من تحصيل الشرط
~~خوفا من الطلاق والعتاق الذي هو مستثقل على طبعه فثبت أن معنى اليمين يوجد
~~في النوعين فلا معنى للفصل بين نوع ونوع، والدليل عليه أن محمدا سمى الحلف
~~بالطلاق والعتاق في أبواب الأيمان من الأصل والجامع يمينا، وقوله حجة في
~~اللغة.
# ثم.
# اليمين - بالله - تعالى منقسم ثلاثة أقسام في عرف الشرع يمين الغموس
~~ويمين اللغو ويمين معقودة.
# وذكر محمد في أول كتاب الأيمان من الأصل وقال: الأيمان ثلاثة يمين مكفرة
~~ويمين لا تكفر ويمين نرجو أن لا يؤاخذ الله بها صاحبها، وفسر الثالثة بيمين
~~اللغو وإنما أراد محمد بقوله: الأيمان ثلاث الأيمان بالله تعالى لا جنس
~~الأيمان لأن ذلك كثير فإن قيل كيف أخبر محمد عن انتفاء المؤاخذة بلغو
~~اليمين بلفظة الترجي وانتفاء المؤاخذة بهذا النوع من اليمين مقطوع به بنص
~~الكتاب وهو قوله - عز وجل - {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة:
~~225] .
# فالجواب عنه من وجهين أحدهما: أن يمين اللغو هي اليمين الكاذبة لكن لا عن
~~قصد بل خطأ أو غلطا على ما نذكر تفسيرها إن شاء الله تعالى والتحرز عن فعله
~~ممكن في الجملة وحفظ النفس عنه مقدور فكان جائز المؤاخذة عليه لكن الله
~~تعالى رفع المؤاخذة عليه رحمة وفضلا ولهذا يجب الاستغفار والتوبة عن فعل
~~الخطإ والنسيان كذلك فذكر محمد لفظ الرجاء ليعلم أن الله تفضل برفع
~~المؤاخذة في هذا النوع بعدما كان جائز المؤاخذة عليه.
# والثاني: أن المؤاخذة وإن كانت منتفية عن هذا النوع ms1518 قطعا لكن العلم بمراد
~~الله - تعالى - من اللغو المذكور غير مقطوع به بل هو محل الاجتهاد على ما
~~نذكر - إن شاء الله تعالى -.
# والعلم الحاصل عن اجتهاد علم غالب الرأي وأكثر الظن لا علم القطع فاستعمل
~~محمد لفظة الرجاء لاحتمال أن لا يكون مراد الله - تعالى - من اللغو المذكور
~~ما أفضى إليه اجتهاد محمد فكان استعمال لفظ الرجاء في موضعه.
# وذكر الكرخي وقال: اليمين على ضربين ماض ومستقبل وهذه القسمة غير صحيحة
~~لأن من شرط صحتها أن تكون محيطة بجميع أجزاء المقسوم به ولم يوجد بخروج
~~الحال عنها وأنها داخلة في يمين الغموس ويمين اللغو على ما نذكر تفسيرهما
~~فكانت القسمة ناقصة والنقصان في القسمة من عيوب القسمة كالزيادة فكانت
~~القسمة الصحيحة ما ذكرنا لوقوعها حاصرة جميع أجزاء المقسوم بحيث لا يشذ
~~عنها جزء وكذا ما ذكر محمد صحيح إلا أنه بين كل نوع بنفسه وحكمه دفعة واحدة
~~ونحن أخرنا بيان الحكم عن بيان النوع سوقا للكلام على الترتيب الذي ضمناه.
# أما يمين الغموس فهي الكاذبة قصدا في الماضي والحال على النفي أو على
~~الإثبات وهي الخبر عن الماضي أو الحال فعلا أو تركا متعمدا للكذب في ذلك
~~مقرونا بذكر اسم الله تعالى نحو أن يقول: والله ما فعلت كذا وهو يعلم أنه
~~فعله، أو يقول: والله لقد فعلت كذا وهو يعلم أنه لم يفعله، أو يقول: والله
~~ما لهذا علي دين وهو يعلم أن له عليه دينا فهذا تفسير يمين الغموس.
# وأما يمين اللغو فقد اختلف في تفسيرها، قال أصحابنا: هي اليمين الكاذبة
~~خطأ أو غلطا في الماضي أو في الحال وهي أن يخبر عن الماضي أو عن الحال على
~~الظن أن المخبر به كما أخبر وهو بخلافه في النفي أو في الإثبات، نحو قوله:
~~والله ما كلمت زيدا وفي ظنه أنه لم يكلمه، أو والله لقد كلمت زيدا وفي ظنه
~~أنه كلمه وهو بخلافه أو قال: والله إن هذا الجائي لزيد، إن هذا الطائر
~~لغراب وفي ظنه أنه ms1519 كذلك ثم تبين بخلافه وهكذا روى ابن رستم عن محمد أنه
~~قال: اللغو أن يحلف الرجل على الشيء وهو يرى أنه حق وليس بحق.
# وقال الشافعي يمين اللغو هي اليمين التي لا يقصدها الحالف وهو ما يجري
~~على ألسن الناس في كلامهم من غير قصد اليمين من قولهم: لا والله، وبلى
~~والله، سواء كان في الماضي أو الحال أو المستقبل.
# وأما عندنا فلا لغو في المستقبل بل اليمين على أمر في المستقبل يمين
~~معقودة وفيها الكفارة إذا حنث، قصد اليمين أو لم يقصد وإنما اللغو في
~~الماضي والحال فقط، وما ذكر محمد على إثر حكايته عن أبي حنيفة أن اللغو ما
~~يجري بين الناس من قولهم لا والله وبلى والله فذلك محمول عندنا على الماضي
~~أو الحال وعندنا ذلك لغو فيرجع حاصل الخلاف بيننا وبين الشافعي في يمين
# PageV03P003
# لا يقصدها الحالف في المستقبل عندنا ليس بلغو وفيها الكفارة وعنده هي لغو
~~ولا كفارة فيها.
# وقال بعضهم: يمين اللغو هي اليمين على المعاصي نحو أن يقول والله لا أصلي
~~صلاة الظهر ولا أصوم صوم شهر رمضان أو لا أكلم أبوي أو يقول والله لأشربن
~~الخمر أو لأزنين أو لأقتلن فلانا.
# ثم منهم من يوجب الكفارة إذا حنث في هذه اليمين ومنهم من لا يوجب.
# وجه قول هؤلاء أن اللغو هو الإثم في اللغة قال الله تعالى {وإذا سمعوا
~~اللغو أعرضوا عنه} [القصص: 55] أي كلاما فيه إثم، فقالوا: إن معنى قوله
~~تعالى - {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225] أي لا يؤاخذكم
~~الله بالإثم في أيمانكم على المعاصي بنقضها والحنث فيها لأن الله تعالى جعل
~~قوله في سورة البقرة {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225]
~~صلة قوله - عز وجل - {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا
~~وتصلحوا بين الناس} [البقرة: 224] .
# وقيل في القصة إن الرجل كان يحلف أن لا يصنع المعروف ولا يبر ولا يصل
~~أقرباءه ولا يصلح بين الناس فإذا أمر بذلك يتعلل ويقول إني حلفت على ذلك
~~فأخبر ms1520 الله تعالى بقوله - سبحانه - {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم}
~~[البقرة: 225] الآية لأنه لا مأثم عليهم بنقض ذلك اليمين وتحنيث النفس فيها
~~وإن المؤاخذة بالإثم فيها بحفظها والإصرار عليها بقوله {ولكن يؤاخذكم بما
~~كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] وبقوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان}
~~[المائدة: 89] ثم منهم من أوجب الكفارة لقوله تعالى في هذه الآية فكفارته
~~إلى قوله {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] أي حلفتم وحنثتم
~~ومنهم من لم يوجب فيها الكفارة أصلا لما نذكر - إن شاء الله تعالى - في
~~بيان حكم اليمين.
# وجه قول الشافعي ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها سئلت عن يمين
~~اللغو فقالت: هي أن يقول الرجل في كلامه لا والله وبلى والله وعن عطاء -
~~رضي الله عنه - أنه سئل عن يمين اللغو فقال: قالت عائشة: - رضي الله عنها -
~~إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «هو كلام الرجل في بيته لا والله
~~وبلى والله» فثبت موقوفا ومرفوعا أن تفسير يمين اللغو ما قلنا من غير فصل
~~بين الماضي والمستقبل فكان لغوا على كل حال إذا لم يقصده الحالف ولأن الله
~~تعالى قابل يمين اللغو باليمين المكسوبة بالقلب بقوله - عز وجل - {لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم} [البقرة:
~~225] والمكسوبة هي المقصودة فكان غير المقصودة داخلا في قسم اللغو تحقيقا
~~للمقابلة.
# (ولنا) قوله تعالى - {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] قابل يمين اللغو باليمين المعقودة وفرق
~~بينهما في المؤاخذة ونفيها فيجب أن تكون يمين اللغو غير اليمين المعقودة
~~تحقيقا للمقابلة، واليمين في المستقبل يمين معقودة سواء وجد القصد أو لا
~~ولأن اللغو في اللغة اسم للشيء الذي لا حقيقة له.
# قال الله تعالى {لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما} [الواقعة: 25] أي
~~باطلا.
# وقال - عز وجل - خبرا عن الكفرة {والغوا فيه لعلكم تغلبون} [فصلت: 26]
~~وذلك فيما قلنا وهو الحلف بما لا حقيقة له بل على ظن من الحالف أن الأمر
~~كما حلف عليه والحقيقة ms1521 بخلافه وكذا ما يجري على اللسان من غير قصد لكن في
~~الماضي أو الحال فهو مما لا حقيقة له فكان لغوا ولأن اللغو لما كان هو الذي
~~لا حقيقة له كان هو الباطل الذي لا حكم له فلا يكون يمينا معقودة لأن لها
~~حكما.
# ألا ترى أن المؤاخذة فيها ثابتة وفيها الكفارة بالنص؟ فدل أن المراد من
~~اللغو ما قلنا وهكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - في تفسير يمين
~~اللغو هي أن يحلف الرجل على اليمين الكاذبة وهو يرى أنه صادق وبه تبين أن
~~المراد من قول عائشة - رضي الله عنها - وقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يمين اللغو ما يجري في كلام الناس لا والله وبلى والله في الماضي
~~لا في المستقبل، والدليل عليه أنها فسرتها بالماضي في بعض الروايات.
# وروي عن مطر عن رجل قال دخلت أنا وعبد الله بن عمر على عائشة - رضي الله
~~عنها - فسألتها عن يمين اللغو فقالت قول الرجل فعلنا والله كذا وصنعنا
~~والله كذا فتحمل تلك الرواية على هذا توفيقا بين الروايتين إذ المجمل محمول
~~على المفسر وأما قوله: إن الله - سبحانه وتعالى - قابل اللغو باليمين
~~المكسوبة فنقول: في تلك الآية قابلها بالمكسوبة، وفي هذه الآية قابلها
~~بالمعقودة، ومتى أمكن حمل الآيتين على التوافق كان أولى من الحمل على
~~التعارض فنجمع بين حكم الآيتين فنقول: يمين اللغو التي هي غير مكسوبة وغير
~~معقودة، والمخالف عطل إحدى الآيتين فكنا أسعد حالا منه.
# وأما قوله تعالى - {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا} [البقرة:
~~224] الآية فقد روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن ذلك نهي عن الحلف
~~على الماضي معناه {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا} [البقرة: 224]
~~أي لا تحلفوا أن
# PageV03P004
# لا تبروا ويجوز إضمار حرف لا في موضع القسم وغيره قال الله تعالى {ولا
~~يأتل أولو الفضل منكم والسعة أن يؤتوا أولي القربى} [النور: 22] أي لا
~~يؤتوا ويحتمل أن تكون الآية عامة أي لا تحلفوا لكي تبروا فتجعلوا ms1522 الله عرضة
~~بالحنث بعد ذلك بترك التعظيم بترك الوفاء باليمين، يقال فلان عرضة للناس أي
~~لا يعظمونه ويقعون فيه فيكون هذا نهيا عن الحلف بالله تعالى إذا لم يكن
~~الحالف على يقين من الإصرار على موجب اليمين وهو البر أو غالب الرأي والله
~~- عز وجل أعلم -.
# وأما اليمين المعقودة فهي اليمين على أمر في المستقبل نفيا أو إثباتا نحو
~~قوله والله لا أفعل كذا وكذا وقوله والله لأفعلن كذا.
### | [فصل في ركن اليمين بالله تعالى]
# (فصل) :
# وأما ركن اليمين بالله تعالى فهو اللفظ الذي يستعمل في اليمين بالله
~~تعالى وأنه مركب من المقسم عليه والمقسم به ثم المقسم به قد يكون اسما وقد
~~يكون صفة والاسم قد يكون مذكورا وقد يكون محذوفا والمذكور قد يكون صريحا
~~وقد يكون كناية، أما الاسم صريحا فهو أن يذكر اسما من أسماء الله تعالى أي
~~اسم كان سواء كان اسما خاصا لا يطلق إلا على الله - تعالى - نحو الله
~~والرحمن أو كان يطلق على الله - تعالى - وعلى غيره كالعليم والحكيم والكريم
~~والحليم ونحو ذلك لأن هذه الأسماء وإن كانت تطلق على الخلق ولكن تعين
~~الخالق مرادا بدلالة القسم إذ القسم بغير الله تعالى لا يجوز فكان الظاهر
~~أنه أراد به اسم الله تعالى حملا لكلامه على الصحة إلا أن ينوي به غير الله
~~تعالى فلا يكون يمينا لأنه نوى ما يحتمله كلامه فيصدق في أمر بينه وبين
~~ربه.
# وحكي عن بشر المريسي فيمن قال والرحمن أنه إن قصد اسم الله تعالى فهو
~~حالف وإن أراد به سورة الرحمن فليس بحالف فكأنه حلف بالقرآن وسواء كان
~~القسم بحرف الباء أو الواو أو التاء بأن قال بالله أو تالله لأن القسم بكل
~~ذلك من عادة العرب وقد ورد به الشرع أيضا قال الله تعالى: {والله ربنا ما
~~كنا مشركين} [الأنعام: 23] وقال: {وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57]
~~وقال تعالى خبرا عن إخوة يوسف {قالوا تالله تفتأ تذكر يوسف} [يوسف: 85]
~~وقال - عز وجل - {تالله لقد أرسلنا إلى أمم من ms1523 قبلك} [النحل: 63] وقال - عز
~~وجل - {وأقسموا بالله} [الأنعام: 109] وقال - عز وجل - {ويحلفون بالله}
~~[التوبة: 56] وقد روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا
~~تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليدع»
~~إلا أن الباء هي الأصل وما سواها دخيل قائم مقامها، فقول الحالف بالله أي
~~أحلف بالله لأن الباء حرف إلصاق وهو إلصاق الفعل بالاسم وربط الفعل بالاسم،
~~والنحويون يسمون الباء حرف إلصاق وحرف الربط وحرف الآلة والتسبيب فإنك إذا
~~قلت كتبت بالقلم فقد ألصقت الفعل بالاسم وربطت أحدهما بالآخر فكان القلم
~~آلة الكتابة وسببا يتوصل به إليها فإذا قال بالله فقد ألصق الفعل المحذوف
~~وهو قوله: احلف بالاسم وهو قوله: بالله وجعل اسم الله آلة للحلف وسببا
~~يتوصل به إليه إلا أنه لما كثر استعمال هذه اللفظة أسقط قوله أحلف واكتفي
~~بقوله بالله كما هو دأب العرب من حذف البعض وإبقاء البعض عند كثرة
~~الاستعمال إذا كان فيما بقي دليل على المحذوف كما في قولهم باسم الله ونحو
~~ذلك وإنما خفض الاسم لأن الباء من حروف الخفض والواو قائم مقامه فصار كأن
~~الباء هو المذكور وكذا التاء قائم مقام الواو فكان الواو هو المذكور إلا أن
~~الباء تستعمل في جميع ما يقسم به من أسماء الله وصفاته وكذا الواو.
# فأما التاء فإنه لا يستعمل إلا في اسم الله تعالى تقول تالله ولا تقول
~~تالرحمن وتعزة الله تعالى لمعنى يذكر في النحو ولو لم يذكر شيئا من هذه
~~الأدوات بأن قال الله لا أفعل كذا يكون يمينا لما روي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «حلف ركانة بن زيد أو زيد بن ركانة حين طلق امرأته ألبتة
~~وقال: الله ما أردت بالبت إلا واحدة» وبه تبين أن الصحيح ما قاله الكوفيون
~~وهو أن يكون بالكسر لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر الله بالكسر وهو
~~أفصح العرب - صلى الله عليه وسلم - وكذا روي عن ابن عمر وغيره من الصحابة
~~أنه سأله واحد ms1524 وقال له كيف أصبحت قال: خير عافاك الله بكسر الراء ولو قال
~~لله هل يكون يمينا لم يذكر هذا في الأصل وقالوا إنه يكون يمينا لأن الراء
~~توضع موضع اللام يقال آمن بالله وآمن له بمعنى.
# قال الله تعالى في قصة فرعون: {آمنتم له} [طه: 71] وفي موضع آخر {آمنتم
~~به} [الأعراف: 123] والقصة واحدة ولو قال وربي ورب العرش أو رب العالمين
~~كان حالفا لأن هذا من الأسماء الخاصة بالله تعالى لا يطلق على غيره.
# (وأما) الصفة فصفات الله تعالى مع أنها كلها لذاته على ثلاثة أقسام منها
~~ما لا يستعمل في عرف الناس وعاداتهم إلا في الصفة نفسها فالحلف بها يكون
~~يمينا، ومنها ما يستعمل في الصفة وفي
# PageV03P005
# غيرها استعمالا على السواء فالحلف بها يكون يمينا أيضا، ومنها ما يستعمل
~~في الصفة وفي غيرها لكن استعمالها في غير الصفة هو الغالب فالحلف بها لا
~~يكون يمينا، وعن مشايخنا من قال ما تعارفه الناس يمينا يكون يمينا إلا ما
~~ورد الشرع بالنهي عنه وما لم يتعارفوه يمينا لا يكون يمينا، وبيان هذه
~~الجملة إذا قال وعزة الله وعظمة الله وجلاله وكبريائه يكون حالفا لأن هذه
~~الصفات إذا ذكرت في العرف والعادة لا يراد بها إلا نفسها فكان مراد الحالف
~~بها الحلف بالله تعالى وكذا الناس يتعارفون الحلف بهذه الصفات ولم يرد
~~الشرع بالنهي عن الحلف بها.
# وكذا لو قال وقدرة الله تعالى وقوته وإرادته ومشيئته ورضاه ومحبته وكلامه
~~يكون حالفا لأن هذه الصفات وإن كانت تستعمل في غير الصفة كما تستعمل في
~~الصفة لكن الصفة تعينت مرادة بدلالة القسم إذ لا يجوز القسم بغير اسم الله
~~تعالى وصفاته فالظاهر إرادة الصفة بقرينة القسم وكذا الناس يقسمون بها في
~~المتعارف فكان الحلف بها يمينا، ولو قال ورحمة الله أو غضبه أو سخطه لا
~~يكون هذا يمينا لأنه يراد بهذه الصفات آثارها عادة لا نفسها فالرحمة يراد
~~بها الجنة قال الله تعالى {ففي رحمة الله هم فيها خالدون} [آل عمران: 107]
~~والغضب والسخط يراد ms1525 به أثر الغضب والسخط عادة وهو العذاب والعقوبة لا نفس
~~الصفة فلا يصير به حالفا إلا إذا نوى به الصفة.
# وكذا العرب ما تعارفت القسم بهذه الصفات فلا يكون الحلف بها يمينا وكذا
~~وعلم الله لا يكون يمينا استحسانا والقياس أن يكون يمينا وهو قول الشافعي
~~لأن علم الله تعالى صفة كالعزة والعظمة.
# (ولنا) أنه يراد به المعلوم عادة يقال اللهم اغفر لنا علمك فينا أي
~~معلومك منا ومن زلاتنا ويقال هذا علم أبي حنيفة أي معلومه لأن علم أبي
~~حنيفة قائم بأبي حنيفة لا يزايله، ومعلوم الله تعالى قد يكون غير الله
~~تعالى من العالم بأعيانها وأعراضها والمعدومات كلها لأن المعدوم معلوم فلا
~~يكون الحلف به يمينا إلا إذا أراد به الصفة.
# وكذا العرب لم تتعارف القسم بعلم الله - تعالى - فلا يكون يمينا بدون
~~النية.
# وسئل محمد عمن قال وسلطان الله فقال لا أرى من يحلف بهذا أي لا يكون
~~يمينا وذكر القدوري أنه إن أراد بالسلطان القدرة يكون حالفا كما لو قال
~~وقدرة الله وإن أراد المقدور لا يكون حالفا لأنه حلف بغير الله ولو قال
~~وأمانة الله ذكر في الأصل أنه يكون يمينا وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف أنه
~~لا يكون يمينا وذكر الطحاوي عن أصحابنا جميعا أنه ليس بيمين.
# وجه ما ذكره الطحاوي أن أمانة الله فرائضه التي تعبد عباده بها من الصلاة
~~والصوم وغير ذلك قال الله تعالى {إنا عرضنا الأمانة على السماوات والأرض
~~والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان} [الأحزاب: 72] فكان
~~حلفا بغير اسم الله - عز وجل - فلا يكون يمينا.
# (وجه) ما ذكره في الأصل أن الأمانة المضافة إلى الله تعالى عند القسم
~~يراد بها صفته ألا ترى أن الأمين من أسماء الله - تعالى - وأنه اسم مشتق من
~~الأمانة؟ فكان المراد بها عند الإطلاق خصوصا في موضع القسم صفة الله ولو
~~قال وعهد الله فهو يمين لأن العهد يمين لما يذكر فصار كأنه قال ويمين الله
~~وذلك يمين فكذا هذا.
# ولو ms1526 قال باسم الله لا أفعل كذا يكون يمينا كذا روي عن محمد لأن الاسم
~~والمسمى واحد عند أهل السنة والجماعة فكان الحلف بالاسم حلفا بالذات كأنه
~~قال بالله، ولو قال ووجه الله فهو يمين كذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة لأن الوجه المضاف إلى الله - تعالى - يراد به الذات قال تعالى
~~{كل شيء هالك إلا وجهه} [القصص: 88] أي ذاته.
# وقال - عز وجل - {ويبقى وجه ربك ذو الجلال والإكرام} [الرحمن: 27] أي
~~ذاته وذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن الرجل إذا قال ووجه الله لا أفعل
~~كذا ثم فعل أنها ليست بيمين.
# وقال ابن شجاع إنها ليست من أيمان الناس إنما هي حلف السفلة، وروى المعلى
~~عن محمد إذا قال لا إله إلا الله لا أفعل كذا وكذا لا يكون يمينا إلا أن
~~ينوي يمينا.
# وكذا قوله سبحان الله والله أكبر لا أفعل كذا لأن العادة ما جرت بالقسم
~~بهذا اللفظ وإنما يذكر هذا قبل الخبر على طريق التعجب فلا يكون يمينا إلا
~~إذا نوى اليمين فكأنه حذف حرف القسم فيكون حالفا وعن محمد فيمن قال وملكوت
~~الله وجبروت الله إنه يمين لأنه من صفاته التي لا تستعمل إلا في الصفة فكان
~~الحلف به يمينا كقوله وعظمة الله وجلاله وكبريائه.
# ولو قال وعمر الله لا أفعل كذا كان يمينا لأن هذا حلف ببقاء الله وهو لا
~~يستعمل إلا في الصفة وكذا الحلف به متعارف قال الله - عز وجل: - {لعمرك
~~إنهم لفي سكرتهم يعمهون} [الحجر: 72] .
# وقال طرفة
# PageV03P006
# لعمرك إن الموت ما أخطأ الفتى ... لكالطول المرخى وثنياه باليد
# ولو قال وايم الله لا أفعل كذا كان يمينا لأن هذا من صلات اليمين عند
~~البصريين «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في زيد بن حارثة - رضي
~~الله عنه - حين أمره في حرب مؤتة وقد بلغه الطعن وايم الله لخليق للإمارة»
~~وعند الكوفيين هو جمع اليمين تقديره وأيمن الله إلا أن النون أسقطت عند
~~كثرة الاستعمال للتخفيف كما في ms1527 قوله تعالى - {حنيفا ولم يك من المشركين}
~~[النحل: 120] والأيمن جمع يمين فكأنه قال ويمين الله وإنه حلف بالله تعالى
~~لأن العرب تعارفته يمينا قال امرؤ القيس
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا ... وإن قطعت رأسي لديك وأوصالي
# حلفت لها بالله حلفة فاجر ... لناموا فما إن من حديث ولا صالي
# وقالت عنيزة
# فقالت يمين الله ما لك حيلة ... وما أن أرى عنك الغواية تنجلي
# فقد استعمل امرؤ القيس يمين الله وسماه حلفا بالله.
# ولو قال وحق الله لا يكون حالفا في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف وروي عنه رواية أخرى أنه يكون يمينا ووجهه أن قوله وحق الله
~~وإن كان إضافة الحق إلى الله تعالى لكن الشيء قد يضاف إلى نفسه في الجملة
~~والحق من أسماء الله تعالى فكأنه قال والله الحق، ولهما أن الأصل أن يضاف
~~الشيء إلى غيره لا إلى نفسه فكان حلفا بغير الله تعالى فلا يكون يمينا ولأن
~~الحق المضاف إلى الله تعالى يراد به الطاعات والعبادات لله - تعالى - في
~~عرف الشرع ألا ترى أنه «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقيل له ما
~~حق الله على عباده فقال أن يعبدوه ولا يشركوا به شيئا» والحلف بعبادة الله
~~وطاعته لا يكون يمينا ولو قال والحق يكون يمينا لأن الحق من أسماء الله
~~تعالى قال الله تعالى {ويعلمون أن الله هو الحق المبين} [النور: 25] .
# وقيل إن نوى به اليمين يكون يمينا وإلا فلا لأن اسم الحق كما يطلق على
~~الله - تعالى - يطلق على غيره فيقف على النية ولو قال حقا، لا رواية فيه
~~واختلف المشايخ قال محمد بن سلمة لا يكون يمينا لأن قوله حقا بمنزلة قوله
~~صدقا وقال أبو مطيع هو يمين لأن الحق من أسماء الله - تعالى - فقوله حقا
~~كقوله والحق.
# ولو قال أقسم بالله أو أحلف أو أشهد بالله أو أعزم بالله كان يمينا عندنا
~~وعند الشافعي لا يكون يمينا إلا إذا نوى اليمين لأنه يحتمل الحال ويحتمل
~~الاستقبال فلا بد ms1528 من النية ولنا أن صيغة أفعل للحال حقيقة وللاستقبال
~~بقرينة السين وسوف وهو الصحيح فكان هذا إخبارا عن حلفه بالله للحال وهذا
~~إذا ظهر المقسم به فإن لم يظهر بأن قال أقسم أو أحلف أو أشهد أو أعزم كان
~~يمينا في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يكون يمينا.
# (وجه) قوله إنه إذا لم يذكر المحلوف به فيحتمل أنه أراد به الحلف بالله
~~ويحتمل أنه أراد به الحلف بغير الله تعالى فلا يجعل حلفا مع الشك.
# (ولنا) أن القسم لما لم يجز إلا بالله - عز وجل - كان الإخبار عنه إخبارا
~~عما لا يجوز بدونه كما في قوله تعالى - {واسأل القرية التي كنا فيها}
~~[يوسف: 82] ونحو ذلك ولأن العرب تعارفت الحلف على هذا الوجه قال الله تعالى
~~{يحلفون لكم لترضوا عنهم} [التوبة: 96] ولم يقل بالله وقال - سبحانه وتعالى
~~- {إذا جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1] فالله -
~~سبحانه وتعالى - سماه يمينا بقوله تعالى {اتخذوا أيمانهم جنة} [المجادلة:
~~16] .
# وقال تعالى {إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين} [القلم: 17] ولم يذكر بالله ثم
~~سماه قسما والقسم لا يكون إلا بالله تعالى في عرف الشرع واستدل محمد بقوله
~~{ولا يستثنون} [القلم: 18] فقال أفيكون الاستثناء إلا في اليمين؟ وفيه نظر
~~لأن الاستثناء لا يستدعي تقدم اليمين لا محالة وإنما يستدعي الإخبار عن أمر
~~يفعله في المستقبل كما قال تعالى {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا}
~~[الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف: 24] وقوله أعزم معناه أوجب فكان
~~إخبارا عن الإيجاب في الحال وهذا معنى اليمين وكذا لو قال عزمت لا أفعل كذا
~~كان حالفا وكذا لو قال آليت لا أفعل كذا لأن الألية هي اليمين وكذا لو قال
~~علي نذر أو نذر الله فهو يمين لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من نذر وسمى
~~فعليه الوفاء بما سمى ومن نذر ولم يسم فعليه كفارة يمين» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «النذر يمين وكفارته كفارة اليمين» وروي أن
~~عبد الله بن الزبير قال لتنتهين عائشة عن بيع رباعها أو ms1529 لأحجرن عليها فبلغ
~~ذلك عائشة فقالت: أوقال ذلك؟ قالوا: نعم: فقالت: لله علي نذر إن كلمته أبدا
~~فأعتق عن يمينها عبدا وكذا قوله علي يمين أو يمين الله في قول
# PageV03P007
# أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر له علي يمين لا يكون يمينا.
# (وجه) قوله على ما ذكرنا فيما تقدم أن اليمين قد يكون بالله وقد يكون
~~بغير الله تعالى فلا ينعقد يمينا بالشك.
# (ولنا) أن قوله علي يمين أي يمين الله إذ لا يجوز اليمين بغير الله تعالى
~~وقوله يمين الله دون قوله علي يمين فكيف معه؟ أو يقال معنى قوله علي يمين
~~أو يمين الله أي علي موجب يمين الله إلا أنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه
~~مقامه طلبا للتخفيف عند كثرة الاستعمال ولو قال علي عهد الله أو ذمة الله
~~أو ميثاقه فهو يمين لأن اليمين بالله - تعالى - هي عهد الله على تحقيق أو
~~نفيه ألا ترى إلى قوله تعالى {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] ثم
~~قال - سبحانه وتعالى - {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91] وجعل
~~العهد يمينا، والذمة هي العهد ومنه أهل الذمة أي أهل العهد والميثاق والعهد
~~من الأسماء المترادفة وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~إذا بعث جيشا قال في وصيته إياهم وإن أرادوكم أن تعطوهم ذمة الله وذمة
~~رسوله فلا تعطوهم» أي عهد الله وعهد رسوله ولو قال إن فعل كذا فهو يهودي أو
~~نصراني أو مجوسي أو بريء عن الإسلام أو كافر أو يعبد من دون الله أو يعبد
~~الصليب أو نحو ذلك مما يكون اعتقاده كفرا فهو يمين استحسانا والقياس أنه لا
~~يكون يمينا وهو قول الشافعي.
# وجه القياس أنه علق الفعل المحلوف عليه بما هو معصية فلا يكون حالفا كما
~~لو قال إن فعل كذا فهو شارب خمرا أو آكل ميتة.
# وجه الاستحسان أن الحلف بهذه الألفاظ متعارف بين الناس فإنهم يحلفون بها
~~من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير ولو ms1530 لم
~~يكن ذلك حلفا لما تعارفوا لأن الحلف بغير الله تعالى معصية فدل تعارفهم على
~~أنهم جعلوا ذلك كناية عن الحلف بالله - عز وجل - وإن لم يعقل.
# وجه الكناية فيه كقول العرب لله علي أن أضرب ثوبي حطيم الكعبة إن ذلك جعل
~~كناية عن التصدق في عرفهم وإن لم يعقل وجه الكناية فيه كذا هذا، هذا إذا
~~أضاف اليمين إلى المستقبل فأما إذا أضاف إلى الماضي بأن قال هو يهودي أو
~~نصراني إن فعل كذا لشيء قد فعله فهذا يمين الغموس بهذا اللفظ ولا كفارة فيه
~~عندنا لكنه هل يكفر؟ لم يذكر في الأصل وعن محمد بن مقاتل الرازي أنه يكفر
~~لأنه علق الكفر بشيء يعلم أنه موجود فصار كأنه قال هو كافر بالله وكتب نصر
~~بن يحيى إلى ابن شجاع يسأله عن ذلك فقال لا يكفر وهكذا روي عن أبي يوسف أنه
~~لا يكفر وهو الصحيح لأنه ما قصد به الكفر ولا اعتقده وإنما قصد به ترويح
~~كلامه وتصديقه فيه ولو قال عصيت الله إن فعلت كذا أو عصيته في كل ما افترض
~~علي فليس بيمين لأن الناس ما اعتادوا الحلف بهذه الألفاظ.
# ولو قال هو يأكل الميتة أو يستحل الدم أو لحم الخنزير أو يترك الصلاة
~~والزكاة إن فعل كذا فليس شيء من ذلك يمينا لأنه ليس بإيجاب بل هو إخبار عن
~~فعل المعصية في المستقبل بخلاف قوله هو يهودي أو نحوه لأن ذلك إيجاب في
~~الحال وكذلك لو دعا على نفسه بالموت أو عذاب النار بأن قال عليه عذاب الله
~~إن فعل كذا أو قال أماته الله إن فعل كذا لأن هذا ليس بإيجاب بل دعاء على
~~نفسه ولا يحلف بالآباء والأمهات والأبناء ولو حلف بشيء من ذلك لا يكون
~~يمينا لأنه حلف بغير الله تعالى والناس وإن تعارفوا الحلف بهم لكن الشرع
~~نهى عنه وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تحلفوا
~~بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر» ms1531 وروي عنه أنه
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «من حلف بغير الله فقد أشرك» ولأن هذا النوع من
~~الحلف لتعظيم المحلوف وهذا النوع من التعظيم لا يستحقه إلا الله تعالى.
# ولو قال ودين الله أو طاعته أو شرائعه أو أنبيائه وملائكته أو عرشه لم
~~يكن يمينا لأنه حلف بغير الله ومن الناس من قال الحلف بالأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - وغيرهم يمين وهذا غير سديد للحديث ولأنه حلف بغير الله
~~فلا يكون قسما كالحلف بالكعبة كذا لو قال وبيت الله أو حلف بالكعبة أو
~~بالمشعر الحرام أو بالصفا أو بالمروة أو بالصلاة أو الصوم أو الحج لأن كل
~~ذلك حلف بغير الله - عز وجل - وكذا الحلف بالحجر الأسود والقبر والمنبر لما
~~قلنا ولا يحلف بالسماء ولا بالأرض ولا بالشمس ولا بالقمر والنجوم ولا بكل
~~شيء سوى الله تعالى وصفاته العلية لما قلنا وقد قال أبو حنيفة لا يحلف إلا
~~بالله متجردا بالتوحيد والإخلاص.
# ولو قال وعبادة وحمد الله فليس بيمين لأنه حلف بغير الله ألا ترى أن
~~العبادة والحمد فعلك.
# ولو قال بالقرآن أو بالمصحف أو بسورة كذا من القرآن فليس بيمين لأنه حلف
~~بغير الله تعالى وأما المصحف فلا شك فيه وأما
# PageV03P008
# القرآن وسورة كذا فلأن المتعارف من اسم القرآن الحروف المنظومة والأصوات
~~المقطعة بتقطيع خاص لا كلام الله الذي هو صفة أزلية قائمة بذاته تنافي
~~السكوت والآفة.
# ولو قال بحدود الله لا يكون يمينا كذا ذكر في الأصل واختلفوا في المراد
~~بحدود الله قال بعضهم يراد به الحدود المعروفة من حد الزنا والسرقة الشرب
~~والقذف.
# وقال بعضهم يراد بها الفرائض مثل الصوم والصلاة وغيرهما وكل ذلك حلف بغير
~~الله تعالى فلا يكون يمينا وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت ولا بحد من حدود الله ولا تحلفوا إلا
~~بالله ومن حلف له بالله فليرض ومن لم يرض فليس منا» .
# ولو قال عليه غضب الله أو سخطه أو لعنته إن فعل كذا ms1532 لم يكن يمينا لأنه
~~دعاء على نفسه بالعذاب والعقوبة والطرد عن الرحمة فلا يكون حالفا كما لو
~~قال عليه عذاب الله وعقابه وبعده عن رحمته ومن مشايخنا بالعراق من قال في
~~تخريجه القسم بالصفات: أن الصفات على ضربين صفة للذات وصفة للفعل وفصل
~~بينهما بالنفي والإثبات وهو أن ما يثبت ولا ينفى فهو صفة للذات كالعلم
~~والقدرة ونحوهما وما يثبت وينفى فهو صفة الفعل كالتكوين والإحياء والرزق
~~ونحو ذلك، وجعل الرحمة والغضب من صفات الفعل فجعل صفة الذات قديمة وصفة
~~الفعل حادثة فقال الحلف بصفة الذات يكون حلفا بالله فيكون يمينا، والحلف
~~بصفة الفعل يكون حلفا بغير الله تعالى فلا يكون يمينا والقول بحدوث صفات
~~الفعل مذهب المعتزلة والأشعرية إلا أنهم اختلفوا في الحد الفاصل بين
~~الصفتين ففصلت المعتزلة بما ذكره هذا القائل من النفي والإثبات والأشعرية
~~فصلت بلزوم النقيصة وعدم اللزوم وهو أنه ما يلزم بنفيه نقيصة فهو من صفات
~~الذات وما لا يلزم بنفيه نقيصة فهو من صفات الفعل مع اتفاق الفريقين على
~~حدوث صفات الفعل.
# وإنما اختلفت عباراتهم في التحديد لأجل الكلام، فكلام الله تعالى محدث
~~عند المعتزلة لأنه ينفى ويثبت فكان من صفات الفعل فكان حادثا وعند الأشعرية
~~أزلي لأنه يلزم بنفيه نقيصة فكان من صفات الذات فكان قديما، ومذهبنا وهو
~~مذهب أهل السنة والجماعة أن صفات الله أزلية والله تعالى موصوف بها في
~~الأزل سواء كانت راجعة إلى الذات أو إلى الفعل فهذا التخريج وقع معدولا به
~~عن مذهب أهل السنة والجماعة وإنما الطريقة الصحيحة والحجة المستقيمة في
~~تخريج هذا النوع من المسائل ما سلكنا - والله تعالى الموفق للسداد والهادي
~~إلى سبيل الرشاد - وهذا الذي ذكرنا إذا ذكر اسم الله تعالى في القسم مرة
~~واحدة فأما إذا كرر فجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما أن ذكر المقسم
~~به وهو اسم الله تعالى ولم يذكر المقسم عليه حتى ذكر اسم الله - تعالى
~~ثانيا ثم ذكر المقسم عليه وأما إن ذكرهما جميعا ثم أعادهما جميعا ms1533 وكل ذلك
~~لا يخلو من أن يكون بحرف العطف أو يكون بدونه.
# فإن ذكر اسم الله تعالى ولم يذكر المقسم عليه حتى كرر اسم الله - تعالى -
~~ثم ذكر المقسم عليه فإن لم يدخل بين الاسمين حرف العطف كان يمينا واحدة بلا
~~خلاف سواء كان الاسم مختلفا أو متفقا فالمختلف نحو أن يقول والله الرحمن ما
~~فعلت كذا وكذا لأنه لم يذكر حرف العطف، والثاني يصلح صفة للأول علم أنه
~~أراد به الصفة فيكون حالفا بذات موصوف لا باسم الذات على حدة وباسم الصفة
~~على حدة، والمتفق نحو أن يقول: الله والله ما فعلت كذا لأن الثاني لا يصلح
~~نعتا للأول ويصلح تكريرا وتأكيدا له فيكون يمينا واحدة إلا أن ينوي به
~~يمينين ويصير قوله: الله ابتداء يمين بحذف حرف القسم وأنه قسم صحيح على ما
~~بينا فيما تقدم.
# وإن أدخل بين القسمين حرف عطف بأن قال: والله والرحمن لا أفعل كذا، ذكر
~~محمد في الجامع أنهما يمينان، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، وأبي يوسف،
~~وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة، أنه يكون يمينا واحدة وبه أخذ زفر وقد
~~روي هذا أيضا عن أبي يوسف في غير رواية الأصول.
# وجه رواية المذكور في الجامع أنه لما عطف أحد الاسمين على الآخر فكان
~~الثاني غير الأول لأن المعطوف غير المعطوف عليه فكان كل واحد منهما يمينا
~~على حدة بخلاف ما إذا لم يعطف لأنه إذا لم يعطف أحدهما على الآخر يجعل
~~الثاني صفة للأول لأنه يصلح صفة لأن الاسم يختلف ولهذا يستحلف القاضي
~~بالأسماء والصفات من غير حرف العطف فيقول والله الرحمن الرحيم الطالب
~~المدرك ولا يجوز أن يستحلف مع حرف العطف لأنه ليس على المدعى عليه إلا يمين
~~واحدة.
# وجه رواية
# PageV03P009
# الحسن أن حرف العطف قد يستعمل للاستئناف وقد يستعمل للصفة فإنه يقال فلان
~~العالم والزاهد والجواد والشجاع فاحتمل المغايرة واحتمل الصفة فلا تثبت
~~يمين أخرى مع الشك والحاصل أن أهل اللغة اختلفوا في هذه المسألة في أن هذا ms1534
~~يكون يمينا واحدة أو يكون يمينين، ولقب المسألة أن إدخال القسم على القسم
~~قبل تمام الكلام هل يجوز؟ قال بعضهم: لا يجوز وهو قول أبي علي الفسوي
~~والخليل حتى حكى سيبويه عن الخليل أن قوله - عز وجل - {والليل إذا يغشى}
~~[الليل: 1] {والنهار إذا تجلى} [الليل: 2] يمين واحدة.
# وقال بعضهم: يجوز وهو قول الزجاج والفراء حتى قال الزجاج إن قوله - عز
~~وجل - {ص} [ص: 1] قسم، وقوله - عز وجل - {والقرآن ذي الذكر} [ص: 1] قسم
~~آخر، والحجج وتعريف ترجيح أحد القولين على الآخر تعرف في كتب النحو، وقد
~~قيل في ترجيح القول الأول على الثاني إنا إذا جعلناهما يمينا واحدة لا
~~نحتاج إلى إدراج جواب آخر بل يصير قوله لا أفعل مقسما عليه بالاسمين جميعا
~~ولو جعلنا كل واحد منهما قسما على حدة لاحتجنا إلى إدراج ذكر المقسم عليه
~~لأحد الاسمين فيصير كأنه قال والله والله لا أفعل كذا فعلى قياس ما ذكر
~~محمد في الجامع يكون يمينين، وروى محمد في النوادر أنه يمين واحدة كأنه
~~استحسن، وحمله على التكرار لتعارف الناس، وهكذا ذكر في المنتقى عن محمد أنه
~~إذا قال والله والله والله لا أفعل كذا القياس أن يكون ثلاثة أيمان بمنزلة
~~قوله والله والرحمن والرحيم وفيه قبح وينبغي في الاستحسان أن يكون يمينا
~~واحدة هكذا ذكر، ولو قال والله والله لا أفعل كذا ذكر محمد أن القياس أن
~~يكون عليه كفارتان ولكنى أستحسن فأجعل عليه كفارة واحدة وهذا كله في الاسم
~~المتفق، ترك محمد القياس وأخذ بالاستحسان لمكان العرف لما زعم أن معاني
~~كلام الناس عليه، هذا إذا ذكر المقسم به ولم يذكر، المقسم عليه حتى ذكر اسم
~~الله ثانيا،.
# فأما إذا ذكرهما جميعا ثم أعادهما فإن كان بحرف العطف بأن قال والله لا
~~أفعل كذا والرحمن لا أفعل كذا أو قال والله لا أفعل كذا والله لا أفعل كذا
~~فلا شك أنهما يمينان سواء كان ذلك في مجلسين أو في مجلس واحد حتى لو فعل
~~كان عليه كفارتان وكذا لو ms1535 أعادهما بدون حرف العطف بأن قال والله لا أفعل
~~كذا وقال والله لا أفعل كذا لأنه لما أعاد المقسم عليه مع الاسم الثاني علم
~~أنه أراد به يمينا أخرى إذ لو أراد الصفة أو التأكيد لما أعاد المقسم عليه،
~~ولو قال والله لا أفعل كذا أو قال والله لا أفعل كذا.
# وقال أردت بالثاني الخبر عن الأول ذكر الكرخي أنه يصدق لأن الحكم المتعلق
~~باليمين بالله تعالى هو وجوب الكفارة وأنه أمر بينه وبين الله تعالى ولفظه
~~محتمل في الجملة وإن كان خلاف الظاهر فكان مصدقا فيما بينه وبين الله - عز
~~وجل - وروي عن أبي حنيفة أنه لا يصدق فإن المعلى روى عن أبي يوسف أنه قال:
~~في رجل حلف في مقعد واحد بأربعة أيمان أو أكثر أو بأقل فقال أبو يوسف: سألت
~~أبا حنيفة عن ذلك فقال لكل يمين كفارة، ومقعد واحد ومقاعد مختلفة واحد فإن
~~قال: عنى بالثانية الأولى لم يصدق في اليمين بالله تعالى ويصدق في اليمين
~~بالحج والعمرة والفدية وكل يمين قال فيها علي كذا والفرق أن الواجب في
~~اليمين القرب في لفظ الحالف؛ لأن لفظه يدل على الوجوب وهو قوله علي كذا
~~وصيغة هذا صيغة الخبر فإذا أراد بالثانية الخبر عن الأول صح بخلاف اليمين
~~بالله تعالى فإن الواجب في اليمين بالله تعالى ليس في لفظ الحالف لأن لفظه
~~لا يدل على الوجوب وإنما يجب بحرمة اسم الله وكل يمين منفردة بالاسم فينفرد
~~بحكمها فلا يصدق أنه أراد بالثانية الأولى.
# وروي عن محمد أنه قال في رجل: قال: هو يهودي إن فعل كذا وهو نصراني إن
~~فعل كذا وهو مجوسي إن فعل كذا وهو مشرك إن فعل كذا لشيء واحد قال: عليه لكل
~~شيء من ذلك يمين.
# ولو قال: هو يهودي هو نصراني هو مجوسي هو مشرك فهو يمين واحدة وهذا على
~~الأصل الذي ذكرنا أنه إذا ذكر المقسم به مع المقسم عليه ثم أعاده فالثاني
~~غير الأول في قولهم جميعا وإذا ذكر المقسم به ms1536 وكرره من غير حرف العطف فهو
~~يمين واحدة في قولهم جميعا.
### | [فصل في شرائط ركن اليمين بالله تعالى]
# (فصل) :
# وأما شرائط ركن اليمين بالله تعالى فأنواع بعضها يرجع إلى الحالف، وبعضها
~~يرجع إلى المحلوف عليه، وبعضها يرجع إلى نفس الركن، أما الذي يرجع إلى
~~الحالف فأنواع منها: أن يكون عاقلا بالغا فلا يصح يمين الصبي والمجنون وإن
~~كان عاقلا؛ لأنها تصرف إيجاب وهما ليسا من أهل الإيجاب ولهذا لم يصح
~~نذرهما، ومنها أن يكون مسلما
# PageV03P010
# فلا يصح يمين الكافر وهذا عندنا وعند الشافعي ليس بشرط حتى لو حلف الكافر
~~على يمين ثم أسلم فحنث فلا كفارة عليه عندنا وعنده تجب الكفارة إلا أنه إذا
~~حنث في حال الكفر لا تجب عليه الكفارة بالصوم بل بالمال.
# وجه قوله: إن الكافر من أهل اليمين بالله تعالى بدليل أنه يستحلف في
~~الدعاوى والخصومات وكذا يصح إيلاؤه ولو لم يكن أهلا لما انعقد كإيلاء الصبي
~~والمجنون.
# وكذا هو من أهل اليمين بالطلاق والعتاق فكان من أهل اليمين بالله تعالى
~~كالمسلم بخلاف الصبي والمجنون.
# (ولنا) أن الكفارة عبادة والكافر ليس من أهلها.
# والدليل على أن الكفارة عبادة أنها لا تتأدى بدون النية وكذا لا تسقط
~~بأداء الغير عنه وهما حكمان مختصان بالعبادات إذ غير العبادة لا تشترط فيه
~~النية ولا يختص سقوطه بأداء من عليه كالديون ورد المغصوب ونحوها والدليل
~~عليه أن للصوم فيها مدخلا على وجه البدل وبدل العبادة يكون عبادة والكافر
~~ليس من أهل العبادات فلا تجب بيمينه الكفارة فلا تنعقد يمينه كيمين الصبي
~~والمجنون وإنما يستحلف في الدعاوى لأن المقصود من الاستحلاف التحرج عن
~~الكذب كالمسلم فاستويا فيه وإنما يفارق المسلم فيما هو عبادة وهكذا نقول في
~~الإيلاء إنه لا يصح في حق وجوب الكفارة؛ لأن الإيلاء يتضمن حكمين: وجوب
~~الكفارة على تقدير القربان، ووقوع الطلاق بعد انقضاء المدة إذا لم يقربها
~~في المدة، والكفارة حق الله تعالى فلا يؤاخذ به الكافر، والطلاق حق العبد
~~فيؤاخذ به.
# وأما الحرية فليست بشرط فتصح ms1537 يمين المملوك إلا أنه لا يجب عليه للحال
~~الكفارة بالمال؛ لأنه لا ملك له وإنما يجب عليه التكفير بالصوم وللمولى أن
~~يمنعه من الصوم وكذا كل صوم وجب بمباشرة سبب الوجوب من العبد كالصوم
~~المنذور به؛ لأن المولى يتضرر بصومه والعبد لا يملك الإضرار بالمولى ولو
~~أعتق قبل أن يصوم يجب عليه التكفير بالمال؛ لأنه استفاد أهلية الملك بالعتق
~~وكذا الطواعية ليست بشرط عندنا فيصح من المكره؛ لأنها من التصرفات التي لا
~~تحتمل الفسخ فلا يؤثر فيه الإكراه كالطلاق والعتاق والنذر وكل تصرف لا
~~يحتمل الفسخ.
# وعند الشافعي شرط وهي من مسائل الإكراه وكذا الجد والعمد فتصح من الخاطئ
~~والهازل عندنا خلافا للشافعي.
# (وأما) الذي يرجع إلى المحلوف عليه فهو أن يكون متصور الوجود حقيقة عند
~~الحلف هو شرط انعقاد اليمين على أمر في المستقبل وبقاؤها أيضا متصور الوجود
~~حقيقة بعد اليمين شرط بقاء اليمين حتى لا ينعقد اليمين على ما هو مستحيل
~~الوجود حقيقة ولا يبقى إذا صار بحال يستحيل وجوده، وهذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد وزفر وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط لانعقاد اليمين ولا لبقائها وإنما
~~الشرط أن تكون اليمين على أمر في المستقبل وأما كونه متصور الوجود عادة فهل
~~هو شرط انعقاد اليمين؟ .
# قال أصحابنا الثلاثة: ليس بشرط فينعقد على ما يستحيل وجوده عادة بعد أن
~~كان لا يستحيل وجوده حقيقة.
# وقال زفر: هو شرط لا تنعقد اليمين بدونه وبيان هذه الجملة إذا قال: والله
~~لأشربن الماء الذي في هذا الكوز فإذا لا ماء فيه لم تنعقد اليمين في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وزفر لعدم شرط الانعقاد وهو تصور شرب الماء الذي حلف عليه
~~وعند أبي يوسف تنعقد لوجود الشرط وهو الإضافة إلى أمر في المستقبل وإن كان
~~يعلم أنه لا ماء فيه تنعقد عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا تنعقد وهو
~~رواية عن أبي حنيفة أنه لا تنعقد علم أو لم يعلم وعلى هذا الخلاف إذا وقت
~~وقال والله لأشربن الماء الذي في هذا الكوز ms1538 اليوم ولا ماء في الكوز أنه لا
~~تنعقد عند أبي حنيفة ومحمد وزفر وعند أبي يوسف تنعقد وعلى هذا الخلاف إذا
~~قال والله لأقتلن فلانا وفلان ميت وهو لا يعلم بموته أنه لا تنعقد عندهم
~~خلافا لأبي يوسف وإن كان عالما بموته تنعقد عندهم خلافا لزفر.
# ولو قال والله لأمسن السماء أو لأصعدن السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا
~~تنعقد عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا تنعقد، أما الكلام مع أبي يوسف
~~فوجه قوله: إن الحالف جعل شرط عدم حنثه القتل والشرب في المطلق وفي الموقت
~~عدم الشرب في المدة وقد تأكد العدم فتأكد شرط الحنث فيحنث كما في قوله
~~والله لأمسن السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا ولهما أن اليمين تنعقد للبر؛
~~لأن البر هو موجب اليمين وهو المقصود الأصلي من اليمين أيضا؛ لأن الحالف
~~بالله تعالى يقصد بيمينه تحقيق البر والوفاء بما عهد وإنجاز ما وعد ثم
# PageV03P011
# الكفارة تجب لدفع الذنب الحاصل بتفويت البر وهو الحنث فإذا لم يكن البر
~~متصور الوجود حقيقة لا يتصور الحنث فلم يكن في انعقاد اليمين فائدة فلا
~~تنعقد والدليل على أن البر غير متصور الوجود من هذه اليمين حقيقة أنه إذا
~~كان عنده أن في الكوز ماء وأن الشخص حي فيمينه تقع على الماء الذي كان فيه
~~وقت اليمين وعلى إزالة حياة قائمة وقت اليمين والله تعالى وإن كان قادرا
~~على خلق الماء في الكوز ولكن هذا المخلوق لا يكون ذلك الماء الذي وقعت
~~يمينه عليه وفي مسألة القتل زالت تلك الحياة على وجه لا يتصور عودها بخلاف
~~ما إذا كان عالما بذلك؛ لأنه إذا كان عالما به فإنما انعقد يمينه على ماء
~~آخر يخلقه الله - تعالى - وعلى حياة أخرى يحدثها الله تعالى إلا أن ذلك على
~~نقض العادة فكان العجز عن تحقيق البر ثابتا عادة فيحنث بخلاف قوله والله
~~لأمسن السماء ونحوه لأن - هناك - البر متصور الوجود في نفسه حقيقة بأن
~~يقدره الله تعالى على ذلك كما أقدر الملائكة وغيرهم من ms1539 الأنبياء - عليهم
~~الصلاة والسلام - إلا أنه عاجز عن ذلك عادة فلتصور وجوده حقيقة انعقدت
~~وللعجز عن تحقيقه عادة حنث ووجبت الكفارة وأما الكلام مع زفر في اليمين على
~~مس السماء ونحوه فهو يقول المستحيل عادة يلحق بالمستحيل حقيقة وفي المستحيل
~~حقيقة لا تنعقد كذا في المستحيل عادة، ولنا أن اعتبار الحقيقة والعادة واجب
~~ما أمكن وفيما قلناه اعتبار الحقيقة والعادة جميعا وفيما قاله اعتبار
~~العادة وإهدار الحقيقة فكان ما قلناه أولى ولو قال والله لأمسن السماء
~~اليوم يحنث في آخر اليوم عند أبي حنيفة ومحمد وفي قياس قول أبي يوسف أنه
~~يحنث في الحال وقد روي عن أبي يوسف ما يدل عليه فإنه قال في رجل حلف ليشربن
~~ماء دجلة كله اليوم قال أبو حنيفة لا يحنث حتى يمضي اليوم.
# وقال أبو يوسف يحنث الساعة فإن قال في يمينه غدا لم يحنث حتى يمضي اليوم
~~في قول أبي حنيفة لأن الانعقاد يتعلق بآخر اليوم عنده.
# فأما أبو يوسف فقال يحنث في أول جزء من أجزاء الغد لأن شرط البر غير
~~منتظر فكأنه قال لها أنت طالق في غد - والله - عز وجل - أعلم - هذا إذا لم
~~يكن المحلوف عليه متصور الوجود حقيقة أو عادة وقت اليمين حتى انعقدت اليمين
~~بلا خلاف ثم فات فالحلف لا يخلو إما أن يكون مطلقا عن الوقت وإما أن يكون
~~موقتا بوقت وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون في الإثبات أو في النفي فإن كان
~~مطلقا في الإثبات بأن قال والله لآكلن هذا الرغيف أو لأشربن الماء الذي في
~~هذا الكوز أو لأدخلن هذه الدار أو لآتين البصرة فما دام الحالف والمحلوف
~~عليه قائمين لا يحنث لأن الحنث في اليمين المطلقة يتعلق بفوات البر في جميع
~~البر فما داما قائمين لا يقع اليأس عن تحقيق البر فلا يحنث فإذا هلك أحدهما
~~يحنث لوقوع العجز عن تحقيقه غير أنه إذا هلك المحلوف عليه يحنث وقت هلاكه
~~وإذا هلك الحالف يحنث في آخر جزء من أجزاء حياته ms1540 لأن الحنث في الحالين
~~بفوات البر.
# ووقت فوات البر في هلاك المحلوف عليه وقت هلاكه، وفي هلاك الحالف آخر جزء
~~من أجزاء حياته وإن كان في النفي بأن قال والله لا آكل هذا الرغيف أو لا
~~أشرب الماء الذي في هذا الكوز فلم يأكل ولم يشرب الماء حتى هلك أحدهما فقد
~~بر في يمينه لوجود شرط البر وهو عدم الأكل والشرب، وإن كان موقتا بوقت
~~فالوقت نوعان موقت نصا وموقت دلالة أما الموقت نصا فإن كان في الإثبات بأن
~~قال والله لآكلن هذا الرغيف اليوم أو لأشربن هذا الماء الذي في هذا الكوز
~~اليوم أو لأدخلن هذه الدار ونحو ذلك فما دام الحالف والمحلوف عليه قائمين
~~والوقت قائما لا يحنث لأن البر في الوقت مرجو فتبقى اليمين وإن كان الحالف
~~والمحلوف عليه قائمين ومضى الوقت يحنث في قولهم جميعا لأن اليمين كانت
~~مؤقتة بوقت فإذا لم يفعل المحلوف عليه حتى مضى الوقت وقع اليأس عن فعله في
~~الوقت ففات البر عن الوقت فيحنث.
# وإن هلك الحالف في الوقت والمحلوف عليه قائم فمضى الوقت لا يحنث بالإجماع
~~لأن الحنث في اليمين المؤقتة بوقت يقع في آخر أجزاء الوقت وهو ميت في ذلك
~~الوقت والميت لا يوصف بالحنث وإن هلك المحلوف عليه والحالف قائم والوقت باق
~~فيبطل اليمين في قول أبي حنيفة ومحمد وزفر وعند أبي يوسف لا تبطل ويحنث
~~واختلفت الرواية عنه في وقت الحنث أنه يحنث للحال أو عند غروب الشمس روي
~~عنه أنه يحنث عند غروب الشمس وروي عنه أنه يحنث للحال، قيل: وهو الصحيح من
~~مذهبه وإن كان
# PageV03P012
# في النفي فمضى الوقت والحالف والمحلوف عليه قائمان فقد بر في يمينه لوجود
~~شرط البر وكذلك إن هلك الحالف والمحلوف عليه في الوقت لما قلنا وإن فعل
~~المحلوف عليه في الوقت حنث لوجود شرط الحنث وهو الفعل في الوقت والله - عز
~~وجل - أعلم.
# (وأما) الموقت دلالة فهو المسمى يمين الفور وأول من اهتدى إلى جوابها أبو
~~حنيفة ثم كل من ms1541 سمعه استحسنه وما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن وهو
~~أن يكون اليمين مطلقا عن الوقت نصا، ودلالة الحال تدل على تقييد الشرط
~~بالفور بأن خرج جوابا لكلام أو بناء على أمر نحو أن يقول لآخر: تعال تغد
~~معي، فقال: والله لا أتغدى فلم يتغد معه ثم رجع إلى منزله فتغدى لا يحنث
~~استحسانا والقياس أن يحنث وهو قول زفر وجه القياس أنه منع نفسه عن التغدي
~~عاما فصرفه إلى البعض دون البعض تخصيص للعموم.
# (ولنا) أن كلامه خرج جوابا للسؤال فينصرف إلى ما وقع السؤال عنه والسؤال
~~وقع عن الغداء المدعو إليه فينصرف الجواب إليه كأنه أعاد السؤال.
# وقال والله لا أتغدى الغداء الذي دعوتني إليه وكذا إذا قامت امرأته لتخرج
~~من الدار فقال لها إن خرجت فأنت طالق فقعدت ثم خرجت بعد ذلك لا يحنث
~~استحسانا لأن دلالة الحال تدل على التقييد بتلك الخرجة كأنه قال إن خرجت
~~هذه الخرجة فأنت طالق ولو قال لها إن خرجت من هذه الدار على الفور أو في
~~هذا اليوم فأنت طالق بطل اعتبار الفور لأنه ذكر ما يدل على أنه ما أراد به
~~الخرجة المقصود إليها وإنما أراد الخروج المطلق عن الدار في اليوم حيث زاد
~~على قدر الجواب وعلى هذا يخرج ما إذا قيل له إنك تغتسل الليلة في هذه الدار
~~من جنابة فقال إن اغتسلت فعبدي حر ثم اغتسل لا عن جنابة ثم قال: عنيت به
~~الاغتسال عن جنابة أنه يصدق لأنه أخرج الكلام مخرج الجواب ولم يأت بما يدل
~~على إعراضه عن الجواب فيقيد بالكلام السابق ويجعل كأنه إعادة.
# ولو قال إن اغتسلت فيها الليلة عن جنابة فأنت حر أو قال إن اغتسلت الليلة
~~في هذه الدار فعبدي حر ثم قال عنيت الاغتسال عن جنابة لا يصدق في القضاء
~~لأنه زاد على القدر المحتاج إليه من الجواب حيث أتى بكلام مفيد مستقل بنفسه
~~فخرج عن حد الجواب وصار كلاما مبتدأ فلا يصدق في القضاء لكن يصدق فيما ms1542 بينه
~~وبين الله تعالى لأنه يحتمل أنه أراد به الجواب ومع هذا زاد على قدره وهذا
~~وإن كان بخلاف الظاهر لكن كلامه يحتمله في الجملة وعلى هذا يخرج ما قاله
~~ابن سماعة: سمعت محمدا يقول في رجل قال لآخر إن ضربتني ولم أضربك وما أشبه
~~ذلك فهذا على الفور قال وقوله: " لم " يكون على وجهين على قبل وعلى بعد فإن
~~كانت على بعد فهي على الفور ولو قال إن كلمتني فلم أجبك فهذا على بعد وهو
~~على الفور وإن قال إن ضربتني ولم أضربك فهو عندنا على أن يضرب الحالف قبل
~~أن يضرب المحلوف عليه فإن أراد به بعد ونوى ذلك فهو على الفور وهكذا روي عن
~~محمد وجملة هذا أن هذه اللفظة قد تدخل على الفعل الماضي وقد تدخل على
~~المستقبل فما كان معاني كلام الناس عليه حمل عند الإطلاق عليه وإن كانت
~~مستعملة في الوجهين على السواء يتميز أحدهما بالنية فإذا قال إن ضربتني ولم
~~أضربك فقد حمله محمد على الماضي كأنه رأى معاني كلام الناس عليه عند
~~الإطلاق فكأنه قال إن ضربتني من غير مجازاة لما كان مني من الضرب فعبدي حر
~~ويحتمل الاستقبال أيضا فإذا نواه حمل عليه.
# وقوله إن كلمتني ولم أجبك فهذا على المستقبل لأن الجواب لا يتقدم الكلام
~~فحمل على الاستقبال ويكون على الفور لأنه يراد به الفور عادة.
# وروي عن محمد فيمن قال كل جارية يشتريها فلا يطؤها فهي حرة قال هذا يطؤها
~~ساعة يشتريها فإن لم يفعل فهي حرة لأن الفاء تقتضي التعقيب ولو قال مكان
~~هذا إن لم يطأها فهذا على ما بينه وبين الموت فمتى وطئها بر لأن كلمة إن
~~كلمة شرط فلا تقتضي التعجيل قال هشام عن أبي يوسف فإن قال لغلامه إن لم
~~تأتني حتى أضربك فأنت حر فجاء من ساعته فلم يضربه قال متى ما ضربه فإنه يبر
~~في يمينه ولا يعتق إلا أن ينوي ساعة أمره بذلك لما ذكرنا أن إن للشرط فلا
~~تقتضي التعجيل ms1543 إذا لم يكن في الكلام ما يدل عليه ولو قال إن لم أشتر اليوم
~~عبدا فأعتقه فعلي كذا فاشترى عبدا فوهبه ثم اشترى آخر فأعتقه قال محمد إنما
~~وقعت يمينه على العبد الأول فإذا أمسى ولم يعتقه حنث لأن تقدير كلامه إن
~~اشتريت عبدا فعلي عتقه فإن لم أعتقه فعلي حجة وهذا قد استحقه الأول فلم
~~يدخل الثاني في اليمين.
# قال
# PageV03P013
# هشام عن محمد فيمن قال لآخر إن مت ولم أضربك فكل مملوك لي حر فمات الحالف
~~ولم يضربه قال محمد لا يعتقون لأن من شرط الحنث أن يكون بعد الموت ولا ملك
~~له في ذلك الوقت فلا يعتقون وإن قال إن لم أضربك فكل مملوك لي حر لا يحنث
~~حتى يخرج نفسه فيحنث قبل خروج نفسه يعني في آخر جزء من أجزاء حياته فيعتقون
~~حينئذ لأن شرط الحنث ترك الضرب وإنه يتحقق في تلك الحالة ولو قال إن لم
~~أدخل هذه الدار حتى أموت فغلامه حر فلم يدخلها حتى مات لم يعتق وكذلك قال
~~محمد فيمن قال إن لم أضربك فيما بيني وبين أن أموت فعبدي حر فلم يضربه حتى
~~مات عتق العبد قبل أن يموت لأن في الأول حنث بعد الموت.
# وقال محمد في الزيادات فيمن قال لرجل امرأته طالق إن لم تخبر فلانا بما
~~صنعت حتى يضربك فعبدي حر فأخبره فلم يضربه بر في يمينه لأنه جعل شرط البر
~~الإخبار لأنه سبب صالح للضرب جزاء له على صنعه والإخبار مما لا يمتد ولا
~~يضرب له المدة فتعذر جعله للغاية فجعل للجزاء وقوله حتى يضربك بيان الغرض
~~بمعنى ليضربك فيصير معناه إن لم أتسبب لضربك فإذا أخبر بصنيعه فقد سبب
~~لضربه فبر في يمينه وكذلك إذا قال إن لم آتك حتى تغديني أو إن لم أضربك حتى
~~تضربني فعبدي حر فأتاه فلم يغده أو ضربه ولم يضربه بر في يمينه لأن التغدية
~~لا تصلح غاية للإتيان لكونها داعية إلى زيادة الإتيان وكذلك الضرب يدعو إلى
~~زيادة الضرب لا ms1544 إلى تركه وإنهائه فلا يجعل غاية ويجعل جزاء لوجود شرطه ولو
~~قال إن لم ألزمك حتى تقضيني حقي أو إن لم أضربك حتى يدخل الليل أو حتى
~~تشتكي يدي أو حتى تصيح أو حتى يشفع لك فلان أو حتى ينهاني فلان فترك
~~الملازمة قبل أن يقضى حقه أو ترك الضرب قبل وجود هذه الأسباب حنث لأن كلمة
~~حتى ههنا للغاية إذ المعقود عليه فعل ممتد وهو الملازمة والضرب في قضاء
~~الدين مؤثر في إنهاء الملازمة إذ هو المقصود من الملازمة، والشفاعة والصياح
~~والنهي وغيرها مؤثر في ترك الضرب وإنهائه فصارت للغاية لوجود شرطها.
# ولو نوى به الجزاء يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله
~~كلامه، ولا يصدق في القضاء لأنه أراد به التخفيف على نفسه فكان متهما، وإن
~~قال إن لم آتك اليوم حتى أتغدى عندك أو إن لم آتك حتى أضربك فعبدي حر فأتاه
~~فلم يتغد عنده أو لم يضربه حتى مضى اليوم حنث لأن كلمة حتى ههنا للعطف لأن
~~الفعلين جميعا من جانب واحد وهو الحالف فيصير كأنه قال إن لم آتك اليوم
~~فأضربك أو فأتغدى عندك فإن لم يوجدا جميعا لا يبر بخلاف قوله حتى تغديني
~~لأن هناك أحد الفعلين من غيره فكان عوض فعله فلا يحنث بعدمه وإن لم يوقت
~~باليوم فأتاه ولم يتغد لم يحنث لأن البر موجود بأن يأتيه ويتغدى أو يتغدى
~~من غير إتيان ووقت البر متسع فلا يحنث كما لو صرح به.
# وقال إن لم آتك فأتغدى عندك ولو قال ذلك لا يحنث ما دام حيا كذلك هذا
~~وحكى هشام عن أبي يوسف أن من قال لأمته إن تجيئيني الليلة حتى أجامعك مرتين
~~فأنت حرة فجاءته فجامعها مرة وأصبح حنث في يمينه وهذا وقوله إن لم تجيئيني
~~الليلة فأجامعك مرتين سواء فيصير المجيء والمجامعة مرتين شرطا للبر فإذا
~~انعدم يحنث فإن لم يوقت بالليل لا يحنث وله أن يجامعها في أي وقت شاء لأن
~~وقت البر يتسع عند عدم ms1545 التوقيت وقال ابن سماعة عن محمد إذا قال إن ركبت
~~دابتك فلم أعطك دابتي فعبدي حر قال هذا على الفور إذا ركب دابته فينبغي أن
~~يعطيه دابة نفسه ساعتئذ وكذلك إذا قال إن دخلت دارك فلم أجلس فيها لأن
~~الفاء للتعقيب فيقتضي وجود ما دخلت عليه عقيب الشرط قال ولو قال إن رأيت
~~فلانا فلم آتك به فعبدي حر فرآه أول ما رآه مع الرجل الذي قال له إن رأيته
~~فلم آتك به فإن الحالف حانث الساعة لأن يمينه وقعت على أول رؤية ويستحيل أن
~~يأتيه بمن هو معه قال القدوري وقد كان يجب أن لا يحنث عند أبي حنيفة ومحمد
~~كما قالا فيمن قال له إن رأيت فلانا فلم أعلمك بذلك فعبدي حر فرآه أول ما
~~رآه مع الرجل الذي قال له ذلك لم يحنث عند أبي حنيفة ومحمد لأن العلم بمن
~~قد علمه محال.
# وكذلك الإتيان بمن معه فيصير كمن قال لأشربن الماء الذي في هذا الكوز ولا
~~ماء فيه ولو أن رجلا قال إن لقيتك فلم أسلم عليك فإن سلم عليه ساعة يلقاه
~~وإلا حنث وكذلك إن قال إن استعرت دابتك فلم تعرني لأن هذا على المجازاة يدا
~~بيد وليس هذا مثل قوله إن دخلت الدار فإن لم أكلم فلانا فهذا متى ما كلمه
~~بر والأصل فيه أن يجيء في هذا الباب
# PageV03P014
# أمور تشتبه فإن لم في معنى فلم يحمل على معظم معاني كلام الناس ولو قال
~~إن أتيتني فلم آتك أو إن زرتني فلم أزرك أو إن أكرمتني فلم أكرمك فهذا على
~~الأبد وهو في هذا الوجه مثل فإن لم لأن الزيارة لا تتعقب الزيارة عادة فكان
~~المقصود هو الفعل فإن قيل أتيتني فلم آتك فالأمر في هذا مشتبه قد يكون
~~بمعنى إن لم آتك قبل إتيانك وقد يكون بمعنى إن لم آتك بعد إتيانك فكان
~~محتملا للأمرين فيحمل على ما كان الغالب من معاني كلام الناس عليه فإن لم
~~يكن فهو على ما نوى أي ms1546 ذلك نوى من قبل أو بعد حملا على ما نوى وإن لم تكن
~~له نية يلحق بالمشتبه الذي لا يعرف له معنى.
# فأما الذي يعرف من معناه أنه قبل أو بعد فهو على الذي يعرف في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى إذا لم يكن له نية فإن نوى خلاف ما يعرف لم
~~يدين في الحكم ودين فيما بينه وبين الله تعالى فالذي الظاهر منه قبل كقوله
~~إن خرجت من باب الدار ولم أضربك والذي ظاهره بعد مثل قوله إن أعطيتني كذا
~~ولم أكافئك بمثله والمحتمل كقوله إن كلمتك ولم تكلمني فهذا يحتمل قبل وبعد
~~فأيهما فعل لم يكن للحالف فيه وإن كان نوى أحد الفعلين فهو على ما نوى وإن
~~كان قبل ذلك فنطق يكون هذا جوابا له فهو على الجواب والله - عز وجل -
~~الموفق.
# (وأما) الذي يرجع إلى نفس الركن فخلوه عن الاستثناء نحو أن يقول إن شاء
~~الله تعالى أو إلا أن يشاء الله أو ما شاء الله أو إلا أن يبدو لي غير هذا
~~أو إلا أن أرى غير هذا أو إلا أن أحب غير هذا أو قال إن أعانني الله أو يسر
~~الله أو قال بمعونة الله أو بتيسيره ونحو ذلك فإن قال شيئا من ذلك موصولا
~~لم تنعقد اليمين وإن كان مفصولا انعقدت وسيأتي الكلام في الاستثناء وشرائطه
~~في كتاب الطلاق.
# ولو قال إلا أن أستطيع فإن عنى استطاعة الفعل وهو المعنى الذي يقصد فلا
~~يحنث أبدا لأنها مقارنة للفعل عندنا فلا توجد ما لم يوجد الفعل، وإن عنى به
~~استطاعة الأسباب وهي سلامة الآلات والأسباب والجوارح والأعضاء فإن كانت له
~~هذه الاستطاعة فلم يفعل حنث وإلا فلا وهذا لأن لفظ الاستطاعة يحتمل كل واحد
~~من المعنيين لأنه يستعمل فيهما.
# قال الله تعالى {ما كانوا يستطيعون} [هود: 20] .
# وقال {إنك لن تستطيع معي صبرا} [الكهف: 67] والمراد منه استطاعة الفعل.
# وقال الله تعالى {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97]
# وقال - عز ms1547 وجل - {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4]
~~والمراد منه استطاعة سلامة الأسباب والآلات فأي ذلك نوى صحت نيته وإن لم
~~يكن له نية يحمل على استطاعة الأسباب وهو أن لا يمنعه مانع من العوارض
~~والاشتغال لأنه يراد بها ذلك في العرف والعادة فعند الإطلاق ينصرف إليه
~~والله - عز وجل - أعلم،.
### | [فصل في حكم اليمين بالله تعالى]
# (فصل) :
# وأما حكم اليمين بالله تعالى فيختلف باختلاف اليمين أما يمين الغموس
~~فحكمها وجوب الكفارة لكن بالتوبة والاستغفار لأنها جرأة عظيمة حتى قال:
~~الشيخ أبو منصور الماتريدي كان القياس عندي أن المتعمد بالحلف على الكذب
~~يكفر لأن اليمين بالله تعالى جعلت للتعظيم لله - تعالى - والحالف بالغموس
~~مجترئ على الله - عز وجل - مستخف به ولهذا نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الحلف بالآباء والطواغيت لأن في ذلك تعظيما لهم وتبجيلا فالوزر
~~له في الجراءة على الله أعظم وهذا لأن التعمد بالحلف كاذبا على المعرفة بأن
~~الله - عز وجل - يسمع استشهاده بالله كاذبا - مجترئ على الله - سبحانه
~~وتعالى - ومستخف به وإن كان غيره يزعم أنه ذكر على طريق التعظيم وسبيل هذا
~~سبيل أهل النفاق أن إظهارهم الإيمان بالله - سبحانه وتعالى - استخفاف بالله
~~تعالى لما كان اعتقادهم بخلاف ذلك وإن كان ذلك القول تعظيما في نفسه وصدقا
~~في الحقيقة تلزمهم العقوبة لما فيه من الاستخفاف وكذا هذا ولكن نقول لا
~~يكفر بهذا لأن فعله وإن خرج مخرج الجراءة على الله تعالى والاستخفاف به من
~~حيث الظاهر لكن غرضه الوصول إلى مناه وشهوته لا القصد إلى ذلك وعلى هذا
~~يخرج قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في سؤال السائل إن العاصي يطيع
~~الشيطان ومن أطاع الشيطان فقد كفر كيف لا يكفر العاصي؟ فقال لأن فعله وإن
~~خرج مخرج الطاعة للشيطان لكن ما فعله قصدا إلى طاعته وإنما يكفر بالقصد إذ
~~الكفر عمل القلب لا بما يخرج فعله فعل معصية فكذلك الأول.
# وأما الكفارة المعهودة وهي الكفارة بالمال فلا تجب عندنا، وعند الشافعي
~~تجب احتج بقوله ms1548 تعالى {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما
~~كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] نفى المؤاخذة باليمين اللغو في
# PageV03P015
# الأيمان وأثبتها بما كسب القلب، ويمين الغموس مكسوبة بالقلب فكانت
~~المؤاخذة ثابتة بها إلا أن الله تعالى أبهم المؤاخذة في هذه الآية الشريفة
~~أنها بالإثم أو بالكفارة المعهودة لكن فسر في الأخرى أن المؤاخذة بالكفارة
~~المعهودة وهي قوله - عز وجل - {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته}
~~[المائدة: 89] الآية فعلم أن المراد من المؤاخذة المذكورة في تلك الآية هذه
~~المؤاخذة، وبقوله - عز وجل - {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته}
~~[المائدة: 89] الآية أثبت المؤاخذة في اليمين المعقودة بالكفارة المعهودة،
~~ويمين الغموس معقودة لأن اسم العقد يقع على عقد القلب وهو العزم والقصد وقد
~~وجد بقوله - عز وجل - في آخر الآية الكريمة {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم}
~~[المائدة: 89] جعل الكفارة المعهودة كفارة الأيمان على العموم خص منه يمين
~~اللغو فمن ادعى تخصيص العموم فعليه الدليل مع ما أن أحق ما يراد به الغموس
~~لأنه علق الوجوب بنفس الحلف دون الحنث وذلك هو الغموس إذ الوجوب في غيره
~~يتعلق بالحنث.
# (ولنا) قوله - سبحانه وتعالى - {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا
~~قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة} [آل عمران: 77] الآية وروي عن عبد الله
~~بن مسعود - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«من حلف على يمين وهو فيها فاجر ليقتطع بها مالا لقي الله وهو عليه غضبان»
~~وروي عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «من حلف على منبري هذا بيمين آثمة تبوأ مقعده من النار»
~~والاستدلال بالنصوص أن الله تعالى جعل موجب الغموس العذاب في الآخرة فمن
~~أوجب الكفارة فقد زاد على النصوص فلا يجوز إلا بمثلها وما روي عن نبي
~~الرحمة - صلى الله عليه وسلم - أنه قال للمتلاعنين بعد فراغهما من اللعان:
~~«الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب» دعاهما إلى التوبة لا إلى
~~الكفارة المعهودة ومعلوم ms1549 أن حاجتهما إلى بيان الكفارة المعهودة لو كانت
~~واجبة كانت أشد من حاجتهما إلى بيان كذب أحدهما وإيجاب التوبة لأن وجوب
~~التوبة بالذنب يعرفه كل عاقل بمجرد العقل من غير معونة السمع، والكفارة
~~المعهودة لا تعرف إلا بالسمع فلما لم يبين مع أن الحال حال الحاجة إلى
~~البيان دل أنها غير واجبة.
# وكذا الحديث الذي روي في الخصمين أنه قضى لأحدهما وذكر فيه الوعيد الشديد
~~أن يأخذه وهو غير الحق في ذلك ثم أمرهما - صلى الله عليه وسلم - بالاستهام
~~وأن يحلل كل واحد منهما صاحبه ولم يبين الكفارة والموضع موضع الحاجة إلى
~~البيان لو كانت واجبة فعلم أنها غير واجبة ولأن وجوب الكفارة المعهودة حكم
~~شرعي فلا يعرف إلا بدليل شرعي وهو النص أو الإجماع أو القياس ولم يوجد
~~وأقوى الدلائل في نفي الحكم نفي دليله أما الإجماع فظاهر الانتفاء وكذا
~~النص القاطع لأن أهل الديانة لا يختلفون في موضع فيه نص قاطع، والنص الظاهر
~~وجب العمل به أيضا وإن كان لا يجب الاعتقاد قطعا فلا يقع الاختلاف ظاهرا في
~~الاستدلال باليمين المعقودة ومن شرطه التساوي ولم يوجد لأن الذنب في يمين
~~الغموس أعظم وما صلح لدفع أدنى الذنبين لا يصلح لرفع أعلاهما، ولهذا قال:
~~إسحاق في يمين الغموس أجمع المسلمون على أنه لا يجب الكفارة فيها فقول من
~~يوجبها ابتداء شرع ونصب حكم على الخلق وهو لم يشرك في حكمه أحدا ولا حجة له
~~في قوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم} [البقرة: 225] لأن مطلق
~~المؤاخذة في الجنايات يراد بها المؤاخذة في الآخرة لأنها حقيقة المؤاخذة
~~والجزاء.
# فأما المؤاخذة في الدنيا فقد تكون خيرا وتكفيرا فلا تكون مؤاخذة معنى
~~ونحن به نقول: إن المؤاخذة بيمين الغموس ثابتة في الآخرة ولأن قوله تعالى -
~~يؤاخذكم إخبار أنه يؤاخذ.
# فأما قضية المؤاخذة فليست بمذكورة فيستدعي نوع مؤاخذة، والمؤاخذة بالاسم
~~مرادة من هذه الآية فلا يكون غيره مرادا إذا.
# وأما قوله تعالى - {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89]
~~فالمراد منه اليمين على أمر ms1550 في المستقبل، لأن العقد هو الشد والربط في
~~اللغة، ومنه عقد الحبل وعقد الحمل، وانعقاد الرق وهو ارتباط بعضه ببعض وقد
~~يذكر ويراد به العهد وكل ذلك لا يتحقق إلا في المستقبل، ولأن الآية قرئت
~~بقراءتين بالتشديد والتخفيف، والتشديد لا يحتمل إلا عقد اللسان وهو عقد
~~القول والتخفيف يحتمل العقد باللسان والعقد بالقلب وهو العزم والقصد، فكانت
~~قراءة التشديد محكمة في الدلالة على إرادة العقد باللسان والقراءة بالتخفيف
~~محتملة فيرد المحتمل إلى المحكم ليكون عملا بالقراءتين على الموافقة
# PageV03P016
# والدليل على أن المراد من الآية الكريمة اليمين على أمر في المستقبل أنه
~~علق الكفارة فيها بالحلف والحنث عرفنا ذلك بقراءة عبد الله بن مسعود - رضي
~~الله عنه - إذا حلفتم وحنثتم والحنث لا يتصور إلا في اليمين على أمر في
~~المستقبل.
# وكذا قوله تعالى {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] وحفظ اليمين إنما يتصور
~~في المستقبل لأن ذلك تحقيق البر والوفاء بالعهد وإنجاز الوعد وهذا لا يتصور
~~في الماضي والحال والله - عز وجل - الموفق.
# (وأما) يمين اللغو فلا كفارة فيها بالتوبة ولا بالمال بلا خلاف بيننا
~~وبين الشافعي لأن قوله تعالى {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة:
~~225] أدخل كلمة النفي على المؤاخذة فيدل على انتفاء المؤاخذة فيها بالإثم
~~والكفارة جميعا، وإنما اختلفا في تفسيرها واختلف قول من فسرها باليمين على
~~المعاصي في وجوب الكفارة على ما بينا ثم الحالف باللغو إنما لا يؤاخذ في
~~اليمين بالله تعالى،.
# فأما اليمين بغير الله تعالى من الطلاق والعتاق فإنه يؤاخذ به حتى يقع
~~الطلاق والعتاق وإن كان ظاهر الآية الكريمة في نفي المؤاخذة عاما عرفنا ذلك
~~بالخبر والنظر، أما الخبر فقوله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث جدهن جد
~~وهزلهن جد» وذكر الطلاق والعتاق، واللاغي لا يعدو هذين فدل أن اللغو غير
~~داخل في اليمين بالطلاق والعتاق وأما النظر فهو أن الطلاق والعتاق مما يقع
~~معلقا ومنجزا ومتى علق بشرط كان يمينا فأعظم ما في اللغو أنه يمنع انعقاد
~~اليمين وارتباط الجزاء بالشرط فيبقى مجرد ذكر صيغة الطلاق ms1551 والعتاق من غير
~~شرط فيعمل في إفادة موجبهما بخلاف اليمين بالله - تعالى - فإن هناك إذا لغا
~~المحلوف عليه يبقى مجرد قوله والله فلا يجب به شيء فثبت بما ذكرنا أن
~~المراد بالآية اللغو في اليمين بالله - تعالى - لا في اليمين بغير الله
~~تعالى من الطلاق والعتاق، وسائر الأجزية.
# (وأما) حكم اليمين المعقودة وهي اليمين على المستقبل فاليمين على
~~المستقبل لا يخلو إما أن يكون على فعل واجب وإما أن يكون على ترك المندوب
~~وإما أن يكون على ترك المباح أو فعله فإن كان على فعل واجب بأن قال والله
~~لأصلين صلاة الظهر اليوم أو لأصومن رمضان فإنه يجب عليه الوفاء به ولا يجوز
~~له الامتناع عنه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف أن يطيع الله
~~فليطعه» ولو امتنع يأثم ويحنث ويلزمه الكفارة وإن كان على ترك الواجب أو
~~على فعل معصية بأن قال والله لا أصلي صلاة الفرض أو لا أصوم رمضان أو قال
~~والله لأشربن الخمر أو لأزنين أو لأقتلن فلانا أو لا أكلم والدي ونحو ذلك
~~فإنه يجب عليه للحال الكفارة بالتوبة والاستغفار ثم يجب عليه أن يحنث نفسه
~~ويكون بالمال لأن عقد هذه اليمين معصية فيجب تكفيرها بالتوبة والاستغفار في
~~الحال كسائر الجنايات التي ليس فيها كفارة معهودة وعلى هذا يحمل ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حلف على يمين فرأى غيرها
~~خيرا منها فليكفر عن يمينه ثم ليأت الذي هو خير» أي عليه أن يحنث نفسه
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف أن يعصي الله تعالى فلا يعصه» .
# وترك المعصية بتحنيث نفسه فيها فيحنث به ويكفر بالمال وهذا قول عامة
~~العلماء.
# وقال الشعبي لا تجب الكفارة المعهودة في اليمين على المعاصي وإن حنث نفسه
~~فيها لما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «إذا حلف أحدكم على يمين فرأى ما هو خير منها فليأته فإنه
~~لا كفارة بها» ولأن ms1552 الكفارة شرعت لرفع الذنب والحنث في هذه اليمين ليس بذنب
~~لأنه واجب فلا تجب الكفارة لرفع الذنب ولا ذنب.
# (ولنا) قوله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته} [المائدة:
~~89] إلى قوله {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] من غير فصل بين
~~اليمين على المعصية وغيرها والحديث المعروف وهو ما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو
~~خير وليكفر عن يمينه» وما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - فقد روي عنه
~~خلافه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا حلف أحدكم بيمين ثم
~~رأى خيرا مما حلف عليه فليكفر عن يمينه وليفعل الذي هو خير» فوقع التعارض
~~بين حديثيه فبقي الحديث المعروف لنا بلا تعارض، ولأن الأمة أجمعت على أن
~~الكفارة لا يمتنع وجوبها لعذر في الحانث بل يتعلق بمطلق الحنث سواء كان
~~الحانث ساهيا أو خاطئا أو نائما أو مغمى عليه أو مجنونا فلا يمتنع وجوبها
~~لأجل المعصية، ولأن الكفارة إنما وجبت في اليمين على المباحات: إما لأن
~~الحنث فيها يقع خلفا في الوعد ونقضا للعهد لأن الحالف وعد أن يفعل وعاهد
~~الله على ذلك فإذا حنث فقد صار بالحنث مخلفا في الوعد ناقضا للعهد
# PageV03P017
# فوجبت الكفارة ليصير الحلف مستورا كأنه لم يكن أو لأن الحنث منه يخرج
~~مخرج الاستخفاف بالاستشهاد باسم الله تعالى من حيث الصورة متى قوبل ذلك
~~بعقده السابق لا من حيث الحقيقة إذ المسلم لا يباشر المعصية قصدا لمخالفة
~~الله تعالى وإرادة الاستخفاف بأمره ونهيه، فوجب عليه التكفير جبرا لما هتك
~~من حرمة اسم الله تعالى صورة لا حقيقة وسترا وكل واحد من الوجهين موجود
~~ههنا فيجب.
# وأما قولهم الكفارة شرعت لرفع الذنب فنعم، لكن لم قلتم إنه لا ذنب؟
~~وقولهم الحنث واجب؟ ، قلنا بلى لك من حيث إنه ترك المعصية لا من حيث إنه
~~نقض اليمين التي هي عهد مع الله تعالى بل الحنث من هذه الجهة ذنب فيحتاج ms1553
~~إلى التكفير بالمال وإن كان على ترك المندوب بأن قال والله لا أصلي نافلة
~~ولا أصوم تطوعا ولا أعود مريضا ولا أشيع جنازة ونحو ذلك، فالأفضل له أن
~~يفعل ويكفر عن يمينه بالحديث الذي روينا، وإن كان على مباح تركا أو فعلا
~~كدخول الدار ونحوه فالأفضل له البر وله أن يحنث نفسه ويكفر، ثم الكفارة تجب
~~في اليمين المعقودة على المستقبل سواء قصد اليمين أو لم يقصد عندنا بأن
~~كانت على أمر في المستقبل، وعند الشافعي لا بد من قصد اليمين لتجب الكفارة
~~واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث جدهن جد
~~وهزلهن جد الطلاق والعتاق والنكاح» فتخصيص هذه الأشياء بالذكر في التسوية
~~بين الجد والهزل منها دليل على أن حكم الجد والهزل يختلف في غيرها ليكون
~~التخصيص مفيدا.
# (ولنا) قوله تعالى - {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته} [المائدة:
~~89] أثبت المؤاخذة بالكفارة المعهودة في اليمين المعقودة مطلقا عن شرط
~~القصد إذ العقد هو الشد والربط والعهد على ما بينا وقوله - عز وجل - {ذلك
~~كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] أي حلفتم وحنثتم جعل أحد الأشياء
~~المذكورة كفارة الأيمان على العموم عند وجود الحلف والحنث وقد وجد.
# (وأما) الحديث فقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق واليمين» مع ما أن روايته الأخرى
~~مسكوتة عن غير الأشياء المذكورة إذ لا يتعرض لغيرها بالنفي ولا بالإثبات
~~فلا يصح الاحتجاج به - والله عز وجل أعلم -.
# ثم وقت وجوب الكفارة في اليمين المعقودة على المستقبل هو وقت وجود الحنث
~~فلا يجب إلا بعد الحنث عند عامة العلماء.
# وقال قوم وقته وقت وجود اليمين فتجب الكفارة بعقد اليمين من غير حنث
~~واحتجوا بقوله - تعالى - {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89]
~~وقوله - عز وجل - {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] وقوله - عز
~~وجل - {فكفارته} [المائدة: 89] أي كفارة ما عقدتم من الأيمان لأن الإضافة
~~تستدعي مضافا إليه سابقا ولم يسبق غير ذلك ms1554 العقد فيصرف إليه وكذا في قوله
~~{ذلك كفارة أيمانكم} [المائدة: 89] أضاف الكفارة إلى اليمين وعلى ذلك تنسب
~~الكفارة إلى اليمين فيقال كفارة اليمين، والإضافة تدل على السببية في الأصل
~~وبما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من حلف على يمين
~~فرأى غيرها خيرا منها فليكفر عن يمينه ثم ليأت الذي هو خير» والاستدلال
~~بالحديث من وجهين أحدهما: أنه أمر بالتكفير بعد اليمين قبل الحنث ومطلق
~~الأمر يحمل على الوجوب، والثاني أنه قال - عليه الصلاة والسلام - فليكفر عن
~~يمينه أضاف التكفير إلى اليمين فكذا في الرواية الأخرى «فليأت الذي هو خير
~~وليكفر يمينه» أمر بتكفير اليمين لا بتكفير الحنث فدل أن الكفارة لليمين
~~ولأن الله تعالى نهى عن الوعد إلا بالاستثناء بقوله عز وجل {ولا تقولن لشيء
~~إني فاعل ذلك غدا} [الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف: 24] .
# ومعلوم أن ذلك النهي في اليمين أوكد وأشد ممن حلف على شيء بلا ثنيا فقد
~~صار عاصيا بإتيان ما نهي عنه فتجب الكفارة لدفع ذلك الإثم عنه.
# (ولنا) أن الواجب كفارة والكفارة تكون للسيئات إذ من البعيد تكفير
~~الحسنات، فالسيئات تكفر بالحسنات.
# قال الله - سبحانه وتعالى - {إن الحسنات يذهبن السيئات} [هود: 114] وعقد
~~اليمين مشروع قد أقسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غير موضع وكذا
~~الرسل المتقدمة - عليهم الصلاة والسلام - قال الله تعالى خبرا عن إبراهيم -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال {وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57] .
# وقال خبرا عن أولاد يعقوب - عليهم الصلاة والسلام - أنهم {قالوا تالله
~~تفتأ تذكر يوسف} [يوسف: 85] وكذا أيوب - عليه الصلاة والسلام - كان حلف أن
~~يضرب امرأته فأمره الله - سبحانه وتعالى - بالوفاء بقوله تعالى {وخذ بيدك
~~ضغثا فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] والأنبياء - عليهم الصلاة والسلام -
~~معصومون عن
# PageV03P018
# الكبائر والمعاصي فدل أن نفس اليمين ليست بذنب وروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «إذا حلفتم فاحلفوا بالله» .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان
~~حالفا فليحلف بالله أو ليذر» ms1555 أمر - صلى الله عليه وسلم - باليمين بالله -
~~تعالى - فدل أن نفس اليمين ليس بذنب فلا يجب التكفير لها وإنما يجب للحنث؛
~~لأنه هو المأثم في الحقيقة ومعنى الذنب فيه أنه كان عاهد الله أن يفعل كذا،
~~فالحنث يخرج مخرج نقض العهد منه فيأثم بالنقض لا بالعهد ولذلك قال الله
~~تعالى {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها وقد
~~جعلتم} [النحل: 91] الآية ولأن عقد اليمين يخرج مخرج التعظيم والتبجيل لله
~~تعالى وجعله مفزعا إليه ومأمنا عنه فيمتنع أن تجب الكفارة محوا له وسترا
~~وتبين بطلان قولهم إن الحالف يصير عاصيا بترك الاستثناء في اليمين لأن
~~الأنبياء - صلوات الله عليهم - تركوا الاستثناء في اليمين ولم يجز وصفهم
~~بالمعصية فدل أن ترك الاستثناء في اليمين ليس بحرام وإن كان تركه في مطلق
~~الوعد منهيا عنه كراهة وذلك - والله - عز - وجل - أعلم - لوجهين أحدهما أن
~~الوعد إضافة الفعل إلى نفسه بأن يقول أفعل غدا كذا وكل فعل يفعله تحت مشيئة
~~الله تعالى فإن فعله لا يتحقق لأحد إلا بعد تحقيق الله تعالى منه، ولا
~~يتحقق منه الاكتساب لذلك إلا بإقداره فيندب إلى قران الاستثناء بالوعد
~~ليوفق على ذلك ويعصم عن الترك وفي اليمين يذكر الاستشهاد باسم الله تعالى
~~على طريق التعظيم، قد استغاث بالله تعالى وإليه فزع فيتحقق التعظيم الذي
~~يحصل به الاستثناء وزيادة فلا معنى للاستثناء الثاني أن اليمين شرعت لتأكيد
~~المحلوف عليه خصوصا في البيعة، وقران الاستثناء في مثل ذلك يبطل المعنى
~~الذي وضع له العقد، بخلاف الوعد المطلق.
# وأما الآية الكريمة فتأويلها من وجهين أحدهما أي يؤاخذكم الله بمحافظة ما
~~عقدتم من الأيمان والوفاء بها كقوله عز وجل {ولا تنقضوا الأيمان بعد
~~توكيدها} [النحل: 91] فإن تركتم ذلك فكفارته كذا وكذلك قوله {ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] فتركتم المحافظة ألا ترى أنه قال - عز
~~وجل - {واحفظوا أيمانكم} [المائدة: 89] والمحافظة تكون بالبر والثاني أن
~~يكون على إضمار الحنث أي ولكن يؤاخذكم بحنثكم فيما عقدتم وكذا في قوله:
~~{ذلك كفارة ms1556 أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] أي إذا حلفتم وحنثتم كما في
~~قوله {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}
~~[البقرة: 196] معناه فحلف ففدية من صيام وقوله عز وجل {فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي} [البقرة: 196] معناه فتحلل، وقوله - عز وجل - {فمن كان
~~منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] أي فأفطر فعدة من
~~أيام أخر لأن ظاهر الملفوظ وهو القدر الذي هو سبب التخفيف لا يصلح سببا
~~للوجوب فصار استعمال الرخصة مضمرا فيه، كذلك ههنا لا تصلح اليمين التي هي
~~تعظيم الرب - جل جلاله - سببا لوجوب التكفير فيجب إضمار ما هو صالح وهو
~~الحنث وأما إضافة الكفارة إلى اليمين فليست للوجوب بها بل على إرادة الحنث
~~كإضافة كفارة الفطر إلى الصيام وإضافة الدم إلى الحج - والسجود إلى السهو
~~وإن لم يكن ما أضيف إليه سببا كذا هذا وأما الحديث فقد روي بروايات: روي
~~«فليأت الذي هو خير وليكفر يمينه» وروي «فليكفر يمينه وليأت الذي هو خير»
~~وروي «فليأت الذي هو خير ثم ليكفر يمينه» وهو على الروايات كلها حجة عليهم
~~لا لهم لأن الكفارة لو كانت واجبة بنفس اليمين لقال - عليه الصلاة والسلام
~~- من حلف على يمين فليكفر من غير التعرض لما وقع عليه اليمين أنه ماذا ولما
~~لزم الحنث إذا كان خيرا ثم بالتكفير فلما خص اليمين على ما كان الحنث خيرا
~~من البر بالنقض والكفارة علم أنها تختص بالحنث دون اليمين نفسها وأنها لا
~~تجب بعقد اليمين دون الحنث، واختلف في جوازها قبل الحنث قال أصحابنا: لا
~~يجوز.
# وقال الشافعي: يجوز التكفير بالمال قبل الحنث،.
# فأما التكفير بالصوم فلا يجوز قبل الحنث بالإجماع وجه قوله: إنه كفر بعد
~~وجود سبب الوجوب فيجوز كما لو كفر بالمال بعد الجرح قبل الموت والدليل على
~~أنه كفر بعد وجود سبب الوجوب أن اليمين سبب وجوب الكفارة بدليل أن الكفارة
~~تضاف إلى اليمين يقال كفارة اليمين.
# وقال الله تعالى {ذلك كفارة ms1557 أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] والحكم
~~إنما يضاف إلى سببه هو الأصل فدل أن اليمين سبب لوجوب الكفارة فكان هذا
~~تكفيرا بعد وجود سبب الوجوب فيجوز كما في موضع الإجماع والدليل على جواز
~~التكفير بالمال قبل الحنث ما روي أن رسول الله
# PageV03P019
# - صلى الله عليه وسلم - كفر قبل الحنث وذلك أنه لما رأى حمزة - رضي الله
~~عنه - سيد الشهداء - قد مثل وجرح جراحات عظيمة اشتد ذلك على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأقسم أن يفعل كذلك بكذا كذا من قريش فنزل النهي عن
~~الوفاء بذلك وكفر عن يمينه وذلك تكفير قبل الحنث لأن الحنث في مثل هذه
~~اليمين لا يتحقق إلا في الوقت الذي لا يحتمل البر فيه حقيقة وذلك عند موته
~~فدل على جواز التكفير للأمة قبل الحنث إذ هو - صلى الله عليه وسلم - قدوة
~~ولنا أن السبب ما يكون مفضيا إلى المسبب إذ هو في اللغة اسم لما يتوصل به
~~إلى الشيء، واليمين مانعة من الحنث لكون الحنث خلفا في الوعد ونقضا للعهد
~~وقد قال الله تعالى {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد
~~توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا إن الله يعلم ما تفعلون} [النحل: 91]
~~{ولا تكونوا كالتي نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا} [النحل: 92] ولكونه
~~استخفافا باسم الله تعالى من حيث الصورة، وكل ذلك مانع من الحنث فكانت
~~اليمين مانعة من الحنث فكانت مانعة من الوجوب إذ الوجوب شرط الحنث بلا خلاف
~~بيننا فكيف يكون سببا للوجوب؟ ، ولهذا لم يجز تعجيل التكفير بالصوم كذا
~~بالمال بخلاف التكفير بعد الجرح قبل الموت لأن الجرح سبب للموت لكونه مفضيا
~~إلى فوات الحياة عادة فكان تكفيرا بعد وجود السبب فجاز وأما إضافة الكفارة
~~إلى اليمين فعلى إضمار الحنث فيكون الحنث بعد اليمين سببا لا قبله والحنث
~~يكون سببا والدليل عليه أنه سماه كفارته لقوله - عز وجل - {ذلك كفارة
~~أيمانكم} [المائدة: 89] وهي اسم لما يكفر بالذنب ولا ذنب إلا ذنب الحنث
~~فكان المراد منه إذا حلفتم وحنثتم كما ms1558 يقرأ ابن مسعود - رضي الله عنه - فإن
~~قيل الكفارة تجب بنفس اليمين أصل الوجوب لكن يجب أداؤها عند الحنث كالزكاة
~~تجب عند وجود النصاب، لكن يجب الأداء عند الحول، وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» لنفي وجوب الأداء لا لنفي أصل
~~الوجوب، فالجواب أنه لا وجوب إلا وجوب الفعل،.
# فأما وجوب غير الفعل فأمر لا يعقل على ما عرف في موضعه على أنه لو كان
~~كذلك لجاز التكفير بالصوم؛ لأنه صام بعد الوجوب فعلم أن الوجوب غير ثابت
~~أصلا ورأسا، فإن قيل: يجوز أن يسمى كفارة قبل وجوبها كما يسمى ما يعجل من
~~المال زكاة قبل الحول وكما يسمى المعجل كفارة بعد الجراحة قبل الموت فلا
~~حاجة إلى الحنث في جوازها، فالجواب أنه لا خلاف في أن الكفارة الحقيقية وهي
~~الكفارة الواجبة بعد الحنث مرادة بالآية فامتنع أن يراد بها ما يسمى كفارة
~~مجازا لعرضية الوجوب لاستحالة كون اللفظ الواحد منتظما الحقيقة والمجاز.
# وأما تكفير النبي - صلى الله عليه وسلم - فنقول ذلك في المعنى كان تكفيرا
~~بعد الحنث لأنه تكفير بعد العجز عن تحصيل البر فيكون تكفيرا بعد الحنث من
~~حيث المعنى كمن حلف لآتين البصرة فمات يلزمه الكفارة لتحقق العجز بالموت
~~وبيان ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - معصوم عن المعصية والوفاء بتلك
~~اليمين معصية إذ هو نهي عن ذلك فكانت يمينه قبل النهي عن الذي حلف عليه
~~فكانت منعقدة على فعل مباح ولما نهي - صلى الله عليه وسلم - عن تحصيل ذلك
~~الفعل وصار ذلك معصية صار إنشاء وعاجزا عن البر فصار حانثا وإن كان ذلك
~~الفعل ممكن الوجود في نفسه فكان وقت يأسه وقت النهي لا وقت الموت أما في حق
~~غير النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت اليأس والعجز حقيقة هو وقت الموت إذ
~~غير النبي - صلى الله عليه وسلم - غير معصوم عن المعاصي فلا يتحقق العجز
~~لتصور وجود البر مع وصف العصيان فهو الفرق - والله - عز وجل - أعلم ms1559 -.
### | [فصل في بيان أن اليمين بالله عز وجل على نية الحالف أو المستحلف]
# (فصل) :
# وأما بيان أن اليمين بالله - عز وجل - على نية الحالف أو المستحلف فقد
~~روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة عن حماد عن إبراهيم أنه قال اليمين على نية
~~الحالف إذا كان مظلوما، وإن كان ظالما فعلى نية المستحلف وذكر الكرخي أن
~~هذا قول أصحابنا جميعا وذكر القدوري أنه إن أراد به اليمين على الماضي فهو
~~صحيح لأن المؤاخذة في اليمين على الماضي بالإثم فمتى كان الحالف ظالما كان
~~آثما في يمينه وإن نوى به غير ما حلف عليه لأنه يتوصل باليمين إلى ظلم غيره
~~وقد روى أبو أمامة - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب عليه
~~النار قالوا: وإن كان شيئا يسيرا قال - صلى الله عليه وسلم - وإن كان قضيبا
~~من أراك قالها
# PageV03P020
# ثلاثا» وروي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «من حلف على يمين وهو فيها فاجر ليقتطع بها مال امرئ
~~مسلم لقي الله - تعالى - وهو عليه غضبان» وأما إذا كان مظلوما فهو لا يقتطع
~~بيمينه حقا فلا يأثم وإن نوى غير الظاهر قال وأما اليمين على المستقبل إذا
~~قصد بها الحالف معنى دون معنى فهو على نيته دون نية المستحلف لأنه عقد وهو
~~العاقد فينعقد على ما عقده.
### | [فصل في اليمين بغير الله عز وجل]
# (فصل) :
# وأما اليمين بغير الله - عز وجل - فهي في الأصل نوعان أحدهما ما ذكرنا
~~وهو.
# اليمين بالآباء والأبناء والأنبياء والملائكة - صلوات الله عليهم -
~~والصوم والصلاة وسائر الشرائع والكعبة والحرم وزمزم والقبر والمنبر ونحو
~~ذلك ولا يجوز الحلف بشيء من ذلك لما ذكرنا وقد روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «إذا حلفتم فاحلفوا بالله» ولو حلف بذلك لا يعتد به
~~ولا حكم له أصلا.
# والثاني.
# بالشرط والجزاء وهذا النوع ms1560 ينقسم إلى قسمين يمين بالقرب ويمين بغير القرب
~~أما.
# اليمين بالقرب فهي أن يقول إن فعلت كذا فعلي صلاة أو صوم أو حجة أو عمرة
~~أو بدنة أو هدي أو عتق رقبة أو صدقة ونحو ذلك وقد اختلف في حكم هذه اليمين
~~أنه هل يجب الوفاء بالمسمى بحيث لا يخرج عن عهدته إلا به أو يخرج عنها
~~بالكفارة مع الاتفاق على أنها يمين حقيقة حتى إنه لو حلف لا يحلف؟ فقال ذلك
~~يحنث بلا خلاف لوجود ركن اليمين وهو ما ذكره ووجود معنى اليمين أيضا وهو
~~القوة على الامتناع من تحصيل الشرط خوفا من لزوم المذكور ونذكر حكم هذا
~~النوع - إن شاء الله - في كتاب النذر لأن هذا التصرف يسمى أيضا نذرا معلقا
~~بالشرط لوجود معنى النذر وهو التزامه القربة عند وجود الشرط.
# (وأما) .
# اليمين بغير القرب فهي الحلف بالطلاق والعتاق فلا بد من.
# بيان ركنه وبيان شرائط الركن وبيان حكمه وبيان ما يبطل به الركن، أما
~~الركن فهو ذكر شرط وجزاء مربوط بالشرط معلق به في قدر الحاجة إلى معرفة
~~المسمى بالشرط والجزاء ومعرفة معناهما، أما المسمى بالشرط فما دخل فيه حرف
~~من حروف الشرط وهي إن وإذا، وإذ ما، ومتى، ومتى ما ومهما وأشياء أخر ذكرها
~~أهل النحو واللغة.
# وأصل حروفه أن الخفيفة وغيرها داخل عليها لأنها لا تستعمل إلا في الشرط
~~وما سواها من الحروف يستعمل فيه وفي غيره وهو الوقت وهذا أمارة الأصالة
~~والتبعية.
# وذكر الكرخي مع هذه الحروف كلما وعدها من حروف الشرط، وإنها ليست بشرط في
~~الحقيقة فإن أهل اللغة لم يعدوها من حروف الشرط لكن فيها معنى الشرط وهو
~~توقف الحكم على وجود ما دخلت عليه لذلك سماه شرطا، وفي قوله كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق، وقوله كل عبد اشتريته فهو حر إنما توقف الطلاق والعتاق
~~على الزواج والشراء لا على طريق التعليق بالشرط بل لأنه أوقع الطلاق
~~والعتاق على امرأة متصفة بأنه تزوجها وعلى عبد متصف بأنه اشتراه ويحصل
~~الاتصاف بذلك عند ms1561 التزوج والشراء.
# وأما معنى الشرط فهو العلامة ومنه أشراط الساعة أي علاماتها، ومنه الشرطي
~~والشراط والمشرط فسمي ما جعله الحالف علما لنزول الجزاء شرطا حتى لو ذكره
~~لمقصود آخر لا يكون شرطا على ما نذكر - إن شاء الله تعالى -.
# وأما المسمى بالجزاء فما دخل فيه حرف التعليق وهي حرف الفاء إذا كان
~~متأخرا في الذكر عن الشرط كقوله إن دخلت الدار فأنت طالق.
# فأما إذا كان الجزاء متقدما فلا حاجة إلى حرف الفاء بل يتعلق بالشرط بدون
~~حرف التعليق لأنه قد يعقب قوله أنت طالق ما يبين أنه يمين فيخرج به من أن
~~يكون تطليقا إلى كونه يمينا وتعليقا فلا حاجة في مثل هذا إلى حرف التعليق
~~بخلاف حروف الشرط فإنها لازمة للشرط سواء تقدم ذكرها على الجزاء أو تأخر
~~وإنما اختصت الفاء بالجزاء؛ لأنها حرف يقتضي التعقيب من غير تراخ كقول
~~القائل جاءني زيد فعمرو والجزاء يتعقب الشرط بلا تراخ وأما معنى الجزاء
~~فجزاء الشرط ما علق بالشرط ثم قد يكون مانعا من تحصيل الشرط إذا كان الشرط
~~مرغوبا عنه لوقاحة عاقبته، وقد يكون حاملا على تحصيله لحسن عاقبته لكن
~~الحمل والمنع من الأغراض المطلوبة من اليمين ومن ثمراتها بمنزلة الربح
~~بالبيع والولد بالنكاح فانعدامهما لا يخرج التصرف عن كونه يمينا كانعدام
~~الربح في البيع والولد في النكاح لأن وجود التصرف بوجود ركنه، لا لحصول
~~المقصود منه كوجود البيع والنكاح وغيرهما،
# PageV03P021
# وركن اليمين هما الشرط والجزاء فإذا وجد كان التصرف يمينا ولأن المرجع في
~~معرفة الأسامي إلى أهل اللغة وأنهم يسمون الشرط والجزاء يمينا من غير
~~مراعاة معنى الحمل والمنع دل أن ذلك ليس بشرط لوقوع التصرف يمينا، وبيان
~~هذه الجملة في مسائل: إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق أو قال
~~لعبده إن دخلت الدار فأنت حر أو.
# وقال إذا أو إذا ما أو متى أو متى ما أو حيثما أو مهما كان يمينا لوجود
~~الشرط والجزاء حتى لو حلف لا يحلف فقال ذلك يحنث، ولو قال ms1562 أنت طالق غدا أو
~~رأس شهر كذا لا يكون يمينا لانعدام حروف الشرط بل هو إضافة الطلاق إلى الغد
~~والشهر لأنه جعل الغد والشهر ظرفا لوقوع الطلاق لأن معناه في غد وفي شهر
~~ولا يكون ذلك ظرفا لوقوع الطلاق إلا بوقوع الطلاق ولو قال إذا جاء غد فأنت
~~طالق أو قال إذا مضى غد أو إذا جاء رمضان أو إذا ذهب رمضان أو إذا طلعت
~~الشمس أو غربت كان يمينا عند أصحابنا، وعند الشافعي لا يكون يمينا لانعدام
~~معنى اليمين وهو المنع أو الحمل إذ لا يقدر الحالف على الامتناع من مجيء
~~الغد ولا على الإتيان به فلم يكن يمينا بخلاف دخول الدار وكلام زيد، ولأن
~~الشرط ما في وجوده في المستقبل خطر وهو أن يكون فيما يجوز أن يوجد ويجوز أن
~~لا يوجد، والغد يأتي لا محالة فلا يصلح شرطا فلم يكن يمينا.
# (ولنا) أنه وجد ذكر شرط وجزاء معلق بالشرط فكان يمينا، ومعنى المنع أو
~~الحمل من أغراض اليمين وثمراتها، وحقائق الأسامي تتبع حصول المسميات
~~بذواتها وذلك بأركانها لا بمقاصدها المطلوبة منها على ما بينا - والله عز
~~وجل الموفق - وأما قوله: إن الشرط ما في وجوده في المستقبل خطر وهو أن يكون
~~مما يجوز أن يوجد ويجوز أن لا يوجد، والغد يأتي لا محالة فالجواب عنه من
~~وجهين أحدهما ممنوع أن هذا من شرط كونه شرطا بل من شرط أن يكون جائز الوجود
~~في المستقبل، ونعني به أن لا يكون مستحيل الوجود وقد وجد ههنا فكان التصرف
~~يمينا على أن جواز العدم إن كان شرطا فهو موجود ههنا لأن مجيء الغد ونحوه
~~ليس مستحيل العدم حقيقة لجواز قيام الساعة في كل لمحة كما قال - تعالى -
~~{وما أمر الساعة إلا كلمح البصر أو هو أقرب} [النحل: 77] وهذا لأن الساعة
~~وإن كان لها شرائط لا تقوم إلا بعد وجودها ولم يوجد شيء من ذلك في يومنا
~~هذا فيقع الأمن عن قيام الساعة قبل مجيء الغد ونحو ذلك لكن هذا يوجب ms1563 الأمن
~~عن القيام، إما لا يمنع تصور القيام في نفسه لأن خبر الصادق عن امرأته لا
~~يوجد يقتضي أنه لا يوجد، إما لا يقتضي أن لا يتصور وجوده في نفسه حقيقة
~~ولهذا قلنا إن خلاف المعلوم مقدور العبد حتى يتعلق به التكليف وإن كان لا
~~يوجد فكان مجيء الغد جائز العدم في نفسه لا مستحيل العدم فكان شرط كونه
~~شرطا وهو جواز العدم حقيقة موجودا فكان يمينا، ولو قال لامرأته أنت طالق إن
~~شئت أو أردت أو أحببت أو رضيت أو هويت لم يكن يمينا حتى لو كان حلف لا يحلف
~~- لا يحنث بهذه المقالة لما ذكرنا أن الشرط معناه العلامة وهو ما جعله
~~الحالف علما لنزول الجزاء، والحالف ههنا ما جعل قوله إن شئت علما لوقوع
~~الطلاق بل جعله لتمليك الطلاق منها كأنه قال ملكتك طلاقك، أو قال لها
~~اختاري أو أمرك بيدك.
# ألا ترى أنه اقتصر على المجلس؟ وما جعل علما لوقوع الطلاق لا يقتصر على
~~المجلس كقوله أنت طالق إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا وهذا لأن العلم
~~المحض ما يدل على حصول الطلاق فحسب فأما ما يتعلق وجوده به فإنه لا يكون
~~علما بل يكون علة لحصوله، والمشيئة مما يحصل به الطلاق بدليل أن الزوج لو
~~قال لزوجته إن شئت طلاقك فطلقي وإذا لم يوجد معنى الشرط لم تكن المشيئة
~~المذكورة شرطا فلم يوجد أحد ركني اليمين وهو الشرط فلم توجد اليمين فلا
~~يحنث، وكذلك لو قال لها أنت طالق إن شئت أنا لم يكن يمينا حتى لا يحنث في
~~يمينه إذا حلف لا يحلف.
# ولو قال لها إذا حضت وطهرت فأنت طالق لم يكن يمينا لأن الحالف ما جعل هذا
~~الشرط علما لنزول الجزاء بل جعله إيقاع الطلاق على وجه السنة، لأن مثل هذا
~~الكلام يذكر عادة كأنه قال أنت طالق للسنة.
# وكذا إذا قال إذا حضت حيضة فأنت طالق لأن الحيضة اسم للكامل فصار بمنزلة
~~قوله إذا حضت وطهرت فأنت طالق وما زاد ms1564 على هذا يعرف في الجامع، ولو حلف لا
~~يحلف فقال كل امرأة لي تدخل هذه الدار فهي طالق أو قال لامرأته كلما دخلت
~~هذه الدار فأنت طالق يحنث لا لوجود تعليق الطلاق بالدخول لتعذر التعليق
~~لانعدام حرفه بل لضرورة
# PageV03P022
# وجود الاتصاف على ما بينا والتعليق بالدخول ظرف في وجود الاتصاف فصار من
~~حيث إنه تعلق به بواسطة الاتصاف شبيه الشرط لا أن يكون شرطا ثم في كلمة "
~~كل " إذا دخلت مرة فطلقت ثم دخلت ثانيا لم تطلق، وفي كلمة " كلما " تطلق في
~~كل مرة تدخل، وإنما كان كذلك لأن كلمة " كل " كلمة عموم وإحاطة لما دخلت
~~عليه، وفي المسألة الأولى دخلت في العين وهي المرأة لا في الفعل وهو
~~الدخول، فإذا دخلت مرة فقد انحلت اليمين فلا يحنث بدخولها ثانيا وأما في
~~المسألة الثانية فإنما دخلت الكلمة على فعل الدخول لأن كلمة ما ترجع مع ما
~~بعدها من الفعل مصدرا لغة، يقال: بلغني ما قلت وأعجبني ما صنعت أي قولك
~~وصنعك فصارت الكلمة داخلة على المصدر لا على من وقع عليه المصدر فيقتضي
~~تعميم المصدر.
# قال الله تعالى {كلما نضجت جلودهم بدلناهم جلودا غيرها} [النساء: 56]
~~يتجدد التبدل عند تجدد النضج وإن كان المحل متحدا فصار الطلاق متعلقا بكل
~~دخول وقد وجد الدخول في المرة الثانية والثالثة فطلقت ثلاثا فلو أنها تزوجت
~~بزوج آخر بعد ذلك ثم تزوجها الأول فدخلت الدار لا يقع الطلاق عند أصحابنا
~~الثلاثة خلافا لزفر وسنذكر المسألة في كتاب الطلاق ولو عقد اليمين على
~~التزوج بكلمة كلما فطلقت ثلاثا بكل تزوج ثم تزوجها بعد زوج آخر طلقت؛ لأنه
~~أضاف الطلاق إلى الملك، والطلاق المضاف إلى الملك يتعلق بوجود الملك بخلاف
~~الدخول، ولو قال لامرأته أنت طالق لو دخلت الدار كان يمينا كما لو قال إن
~~دخلت الدار وإذا دخلت لأن كلمة لو تذكر لتوقف المذكور على وجود ما دخلت
~~عليه قال الله تعالى {ولو كنت فظا غليظ القلب لانفضوا من حولك} [آل عمران:
~~159] .
# وقال - عز وجل - {ولو ms1565 ردوا لعادوا لما نهوا عنه} [الأنعام: 28] فكانت في
~~معنى الشرط لتوقف الجزاء على وجود الشرط وإن لم يكن شرطا حقيقة، ولو قال
~~أنت طالق، لو حسن خلقك سوف أراجعك لم يكن يمينا ويقع الطلاق الساعة لأن "
~~لو " ما دخلت على الطلاق وإنما دخلت على ترقب الرجعة فيقع الطلاق في الحال
~~كما لو قال: أنت طالق، إن حسن خلقك راجعتك، وكذلك لو قال أنت طالق، لو قدم
~~أبوك راجعتك كما لو قال أنت طالق، إن دخلت الدار راجعتك، وهذا كله ليس
~~بيمين بل هو عدة، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال لامرأته أنت طالق لو
~~دخلت الدار لطلقتك لم تطلق الساعة وإن دخلت الدار لم تطلق حتى يطلقها فإن
~~لم يطلقها طلقت قبل موته أو موتها بلا فصل لأن هذا رجل حلف بطلاق امرأته
~~لطلقها إذا دخلت الدار فإن لم يطلقها فهي طالق كأنه قال لأطلقنك إذا دخلت
~~الدار فإن دخلت الدار فلم أطلقك فأنت طالق ولو قال ذلك لا تطلق للحال وإذا
~~دخلت الدار ولم يطلقها حتى ماتت أو مات طلقت في آخر جزء من أجزاء حياته
~~لفوات شرط البر في ذلك الوقت فيقع الطلاق ذلك الوقت كما لو قال لها أنت
~~طالق إن لم آت البصرة فمات قبل أن يأتيها كذا هذا، ونظيره إذا قال لامرأته
~~عبدي حر لو دخلت الدار لأضربنك إذ معناه لأضربنك إذا دخلت الدار فإن دخلت
~~ولم أضربك فعبدي حر - والله عز وجل الموفق - وروى المعلى عن محمد إذا قال
~~لامرأته أنت طالق لولا دخولك الدار أو أنت طالق لولا مهرك علي أو أنت طالق
~~لولا شرفك فهذا كله استثناء ولا يقع عليها الطلاق ومعناه أنه في معنى
~~الاستثناء من حيث إنه يمنع وقوع الطلاق كالاستثناء يمنع ثبوت الحكم في
~~المستثنى والأصل أن هذه الكلمة تستعمل في امتناع الشيء لوجود غيره قال الله
~~- عز وجل - {ولولا أن يكون الناس أمة واحدة لجعلنا لمن يكفر بالرحمن
~~لبيوتهم سقفا من فضة ومعارج عليها يظهرون} [الزخرف: ms1566 33] الآية.
# وقال - سبحانه وتعالى - {ولولا رهطك لرجمناك} [هود: 91] ويقال في العرف
~~لولا المطر لجئتك فصار معنى هذا الكلام لولا دخولك الدار لطلقتك فلا يقع
~~عليها الطلاق، وكذلك لو قال طلقتك لولا دخولك الدار، وكذلك لو قال لولا
~~دخولك الدار قد طلقتك أمس وكذلك لو كان مكان " قد " لقد في هذه الوجوه كلها
~~وكذلك لو قال أنت طالق أمس لولا دخولك الدار أي لولا دخولك الدار أمس
~~لطلقتك.
# وقال ابن سماعة سمعت أبا يوسف يقول في رجل قال لامرأته أنت طالق إن دخلت
~~الدار فهذا يخبر أنه دخل الدار وأكد ذلك باليمين كأنه قال أنت طالق إن لم
~~أكن دخلت الدار فإن كان لم يدخل طلقت وإن كان دخل لم تطلق لأن هذا ليس بشرط
~~بل هو خبر عن الماضي أكده باليمين فإن كان كاذبا طلقت وإن كان صادقا لم
~~تطلق، ولو قال أنت طالق لا دخلت الدار فهذا مثل قوله أنت طالق إن
# PageV03P023
# دخلت الدار فلا تطلق حتى تدخل لأن لا حرف نفي أكده بالحلف فكأنه نفى
~~دخولها وأكد ذلك بتعليق الطلاق بدخولها ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار
~~فإنها تطلق الساعة؛ لأن قوله دخلت ليس بتعليق بل هو إخبار عن دخولها الدار
~~كأنه جعل الدخول علة لكنه حذف حرف العلة وسواء كانت دخلت الدار أو لم تدخل
~~يقع الطلاق لأن التعليل بعلة لم توجد لا يمنع وقوع الطلاق لأن العلة لم تصح
~~وبقى الإيقاع صحيحا، وروى ابن سماعة عن محمد في رجل قال لامرأته أنت طالق
~~وإن دخلت الدار فهي طالق الساعة لما يذكر ولو قال أنت طالق الساعة وإن دخلت
~~الدار كانت طالقا الساعة واحدة وإن دخلت الدار أخرى لأنه طلقها تطليقة
~~الساعة وعطف الشرط عليها بلا جزاء فيضمن فيه الجزاء فيصير كأنه قال أنت
~~طالق الساعة وطالق إن دخلت الدار فيقع في الحال واحدة وبعد الدخول أخرى.
# ولو قال أنت طالق لدخولك الدار فهي طالق الساعة واحدة؛ لأنه أوقع الطلاق
~~ثم جعل الدخول المتقدم عليه علة ms1567 لإيقاع الطلاق، ومن أوقع الطلاق لعلة وقع،
~~وجدت العلة أو لم توجد لما بينا، وكذلك لو قال أنت طالق لحيضتك لما قلنا،
~~ولو قال بحيضتك أو في حيضتك أو بدخولك الدار أو لدخولك الدار لم تطلق حتى
~~تحيض أو تدخل لأن الباء حرف إلصاق فيقتضي إلصاق الطلاق بالحيضة والدخول
~~فيتعلق بهما، وفي كلمة ظرف دخلت على ما لا يصلح ظرفا فتجعل شرطا لمناسبة
~~بينهما نذكرها في كتاب الطلاق وذكر محمد في الجامع: إذا قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق تطلق في القضاء حين تكلمه به، وجملة الكلام في هذا أن
~~الأمر لا يخلو إما إن قدم الشرط أو إما إن أخر، فإن قدم فهو على أربعة أوجه
~~أما إن قال إن دخلت الدار فأنت طالق أو قال إن دخلت الدار أنت طالق أو قال
~~إن دخلت الدار وأنت طالق أو قال وإن دخلت الدار أنت طالق، وإن أخر الشرط
~~فهو على ثلاثة أوجه أما إن قال أنت طالق إن دخلت الدار أو قال أنت طالق وإن
~~دخلت الدار أو قال أنت طالق فإن دخلت الدار، فإن قال إن دخلت الدار أنت
~~طالق، فالجواب ما ذكره محمد أنها تطلق في القضاء حين تكلم به لأنه ما علق
~~الطلاق لانعدام حرف التعليق وهو حرف الفاء وكان تنجيزا لا تعليقا وإن عنى
~~به التعليق دين فيما بينه وبين الله - عز وجل - لأنه عنى ما يحتمله كلامه
~~نحو إضمار حرف الفاء في الجزاء.
# قال الشاعر
# من يفعل الحسنات الله يشكرها ... والشر بالشر عند الله مثلان
# أي فالله يشكرها ولا يدين في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر وهذا جواب ظاهر
~~الرواية، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنها لا تطلق حتى تدخل الدار ووجهه أن
~~يحذف حرف الجزاء تصحيحا للشرط إذ لو لم يحذف للغا، ولو قال إن دخلت الدار
~~وأنت طالق تطلق للحال لانعدام حرف التعليق والواو غير موضوعة للتعليق ولو
~~عنى به التعليق لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى ms1568 لأنه نوى
~~ما لا يحتمله كلامه لأن الواو لا تحتمل التعليق ولو أدرج فيه الفاء يصير
~~تقدير كلامه أنت دخلت الدار فوأنت طالق وهذا لغو ولو قدم وأخر لا يستقيم
~~أيضا لأنه يصير كأنه قال وأنت طالق إن دخلت الدار، والواو لا يبتدأ بها،
~~وما يذكره أهل اللغة أن الواو قد تكون للاستئناف فمرادهم أن يبتدأ كلام بعد
~~تقدم جملة مفيدة من غير أن تكون الجملة الثانية تشارك الأولى،.
# فأما ابتداء الكلام من غير أن يتقدمه شيء بالواو فغير موجود ولا جائز،
~~وإن قال وإن دخلت الدار أنت طالق طلقت للحال لانعدام دلالة التعليق وحرفه،
~~على أن الواو في مثل هذا تذكر للتحقيق كما يقال لا تسافرن وإن كان الطريق
~~مخوفا ولو نوى التعليق لا يصدقه القاضي لأنه عدول عن الظاهر ويصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله كلامه لأنه نوى إضمار حرف الفاء
~~فصار كأنه قال وإن دخلت الدار فأنت طالق، وتلغو الواو هذا إذا قدم الشرط.
# فأما إذا أخر فقال أنت طالق إن دخلت الدار لا تطلق ما لم تدخل الدار لأنه
~~عقب الإيجاب بما أخرجه عن كونه إيجابا إلى كونه يمينا فلا حاجة في مثل هذا
~~إلى حرف التعليق ولو قال أنت طالق وإن دخلت الدار فهي طالق حين تكلم به لأن
~~هذا يوجب التأكيد على ما بينا يدل عليه قوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~قال لا إله إلا الله دخل الجنة وإن زنا وإن سرق» ولو قال: عنيت به
# PageV03P024
# التعليق لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى لما ذكرنا أن
~~الواو لا تحتمل التعليق.
# وذكر الكرخي أنه يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأن الواو تجعل زائدة
~~كما في قوله تعالى - {حتى إذا فتحت يأجوج} [الأنبياء: 96] إلى قوله {واقترب
~~الوعد} [الأنبياء: 97] قيل معناه اقترب الوعد والواو زيادة لأن قوله اقترب
~~جواب حتى إذا والجواب عن هذا أن الواو في كلام العرب لم تجئ زائدة في موضع
~~تصلح للعطف أو ms1569 للتحقيق فلا يمكن أن تجعل ههنا زائدة على أنا نقول إن كثيرا
~~من محققي أهل اللغة جعل الواو زائدة في موضع ما وكانوا يقولون: تقدير الآية
~~عندهم حتى إذا فتحت يأجوج ومأجوج وهم من كل حدب ينسلون فتحت واقترب الوعد
~~فكانت الواو للعطف على الجواب المضمر، ولو قال أنت طالق فإن دخلت الدار، لا
~~رواية لهذا، قالوا ولقائل أن يقول تطلق للحال لأن الفاء صارت فاصلة لأنها
~~كانت لغوا واللغو من الكلام يجعل بمنزلة السكوت، ولقائل أن يقول يتعلق
~~الطلاق بالدخول لأن الفاء وإن كان مستغنى عنها في الحال إلا أنها في الجملة
~~حرف تعليق فلا يجوز أن تجعل مانعة من التعليق موجبة للانفصال، ولو قال أنت
~~طالق إن ولم يذكر فعلا هل يتعلق أم لا؟ ذكر هذه المسألة في ظاهر الرواية
~~وذكر في النوادر على قول محمد يقع للحال لأنه لم يذكر ما يتعلق به وعلى قول
~~أبي يوسف لا يقع الطلاق للحال لأنه لما ذكر حرف الشرط علم أنه لم يرد به
~~التطليق وإنما أراد به اليمين والتعليق - والله عز وجل أعلم -.
# ولو قال لامرأته أنت طالق في الدار أو في مكة فالأصل فيه أن كلمة في مكة
~~ظرف فإن دخلت على ما يصلح ظرفا تجري على حقيقتها وإن دخلت على ما لا يصلح
~~ظرفا تجعل مجازا عن الشرط لمناسبة بين الظرف وبين الشرط، ثم الظرف نوعان
~~ظرف زمان وظرف مكان فإن دخلت على المكان وقع الطلاق في ذلك المكان وفي غيره
~~بأن قال لامرأته أنت طالق في الدار أو في مكة وقع الطلاق وإن لم تكن المرأة
~~في الدار ولا في مكة لأن الطلاق لا يختص بمكان دون مكان فإذا وقع في مكان
~~وقع في الأماكن كلها، وإن دخلت على الزمان فإن كان ماضيا يقع الطلاق في
~~الحال نحو أن يقول أنت طالق في الأمس أو في العام الماضي لأن إنشاء الطلاق
~~في الزمان الماضي لا يتصور فيجعل إخبارا أو تلغو الإضافة إلى الماضي ويبقى
~~قوله أنت ms1570 طالق فيقع في الحال وكذلك إذا كان حاضرا بأن قال أنت طالق في هذا
~~الوقت أو في هذه الساعة يقع في الحال، وإن كان مستقبلا لا يقع حتى يأتي بأن
~~قال أنت طالق في غد أو في الشهر الآتي لأن الطلاق يحتمل الاختصاص بوقت دون
~~وقت فإذا جعل الغد ظرفا له لا يقع قبله.
# ولو قال أنت طالق في دخولك الدار أو في قيامك أو في قعودك يتعلق بهذه
~~الأفعال لأن الفعل لا يصلح ظرفا ويصلح شرطا فتحمل الكلمة على الشرط مجازا.
# وكذا لو قال أنت طالق في ذهابك إلى مكة لأن الذهاب فعل وكذا إذا قال
~~بذهابك لأن الباء حرف إلصاق فيقتضي إلصاق الطلاق بالذهاب وذلك بتعليقه به
~~فيتعلق به، ولو قال أنت طالق في الشمس وهي في الظل كانت طالقا لأن الشمس لا
~~تصلح ظرفا للطلاق ولا شرطا له.
# فإما أن تلغو ويراد بها مكان الشمس والطلاق لا يحتمل التخصيص بمكان دون
~~مكان.
# ولو قال أنت طالق في صومك كانت طالقا حين يطلع الفجر إذا نوت الصوم لأن
~~الصوم فعل وهو الإمساك وإنه لا يصلح ظرفا فتجعل الكلمة مجازا عن الشرط،
~~والفعل يصلح شرطا فإذا وجد في أول الجزء مع النية في وقته من أهله فقد وجد
~~الصوم الشرعي فوجد الشرط فيقع الطلاق.
# ولو قال أنت طالق في صلاتك لم تطلق حتى تركع وتسجد سجدة لأن الصلاة فعل
~~أيضا فلا تصلح ظرفا كالصوم إلا أنها اسم لأفعال مختلفة من القيام والقراءة
~~والركوع والسجود والمتركب من أشياء مختلفة لا ينطلق عليه الاسم بوجود بعضها
~~كالأبلق المتركب من السواد والبياض والسكنجبين المتركب عن السكر والخل ونحو
~~ذلك فما لم توجد الأفعال التي وصفنا لا ينطلق عليها اسم فعل الصلاة فلا
~~يحنث بنفس الشروع بخلاف الصوم فإنه اسم لأفعال متفقة الأجزاء وهي
~~الإمساكات، وما تركب من أجزاء متفقة متجانسة ينطلق اسم كله على بعضه لغة
~~كاسم الماء أنه كما ينطلق على ماء البحر ينطلق على قطرة منه فكان الإمساك
~~في أول ms1571 النهار إمساكا حقيقة فيقع الطلاق بمجرد الشروع فهو الفرق بينهما.
# ولو قال أنت طالق في حيضك أو في طهرك فإن كان موجودا وقع وإلا فلا يقع
~~ويتوقف على وجوده لأن المراد منه وقت الحيض والطهر أي في الوقت الذي تكونين
~~حائضا أو طاهرة فيه،
# PageV03P025
# ونظير هذه المسائل ما ذكره محمد في الجامع إذا قال أنت طالق في ثلاثة
~~أيام طلقت حين تكلم به.
# ولو قال أنت طالق في أكلك هذا الرغيف لا يقع الطلاق ما لم تفرغ من أكل
~~جميع الرغيف والفرق أن في المسألة الأولى دخلت كلمة الظرف على الزمان وهو
~~يصلح ظرفا فجعل جميع الوقت ظرفا لكونها طالقا ولا يكون كذلك إلا إذا كان
~~وقع الطلاق في أوله، وفي الثانية علق الطلاق بفعل الأكل لأن الفعل لا يصلح
~~ظرفا ويصلح شرطا فصار معلقا الطلاق بفعل الأكل والمعلق بالشرط لا ينزل ما
~~لم ينزل كمال شرطه، وما يقوله مشايخنا: إن الطلاق متى أضيف إلى وقت ممتد
~~يقع عند أوله ومتى علق بفعل ممتد يقع عند آخره، هذا صورته وعلته.
# ولو قال لها أنت طالق في مجيء ثلاثة أيام فإن قال ذلك ليلا فكلما طلع
~~الفجر من اليوم الثالث يقع الطلاق لأنه علق الطلاق بمجيء ثلاثة أيام ولا
~~يوجد ذلك إلا بمجيء كل واحد منها، ومجيء اليوم يكون بطلوع الفجر ولو قال
~~ذلك في ضحوة من يوم حلف فإنما يقع الطلاق عند وجود طلوع الفجر من اليوم
~~الرابع لأن اليوم الذي حلف فيه لم يكن معتبرا لتقدم مجيئه على الشرط،
~~والشيء يتعلق بما يجيء لا بما مضى.
# ولو قال أنت طالق في مضي ثلاثة أيام إن قال ذلك ليلا لا يقع الطلاق ما لم
~~تغرب الشمس من اليوم الثالث لأن مضي الشيء يكون بانقضاء جزئه الأخير فمضي
~~الأيام يكون بانقضاء الجزء الأخير منها وذلك يوجد في هذه الساعة وإن قال
~~ذلك في وقت ضحوة من النهار لا تطلق حتى يجيء تلك الساعة من اليوم الرابع
~~لأنه به يتم مضي ثلاثة ms1572 أيام بالساعات فالعبرة في المضي به لا للأيام
~~الكاملة، وفي المجيء لأوائلها هذا هو المتعارف.
# ولو قال إن شتمتك في المسجد فعبدي حر فإنه يعتبر في هذا كون الشاتم في
~~المسجد حتى يحنث سواء كان المشتوم في المسجد أو غيره ولو قال إن ضربتك أو
~~قتلتك في المسجد يعتبر فيه مكان المضروب والمقتول إن كان في المسجد حنث
~~وإلا فلا، والأصل فيه أن كل فعل له أثر في المفعول يعتبر فيه مكان المفعول،
~~وما لا أثر له يظهر في المفعول لا يعتبر فيه مكانه بل مكان الفاعل وعلة هذا
~~الأصل تذكر في الجامع - إن شاء الله تعالى -.
### | [فصل في شرائط ركن اليمين وبعضها يرجع إلى المحلوف عليه]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع بعضها يرجع إلى الحالف وبعضها يرجع إلى المحلوف
~~عليه وهو الشرط وبعضها يرجع إلى المحل المحلوف بطلاقه وعتاقه، وبعضها يرجع
~~إلى نفس الركن، أما الذي يرجع إلى الحالف فما ذكرنا في الطلاق والعتاق
~~وكلما هو شرط جواز الطلاق والعتاق فهو شرط انعقاد اليمين بهما وما لا فلا،
~~وسنبين جملة ذلك في كتاب الطلاق والعتاق.
# (وأما) .
# الذي يرجع إلى المحلوف عليه وهو الشرط فمنها أن يكون أمرا في المستقبل
~~فلا يكون التعليق بأمر كائن يمينا بل يكون تنجيزا حتى لو قال لامرأته أنت
~~طالق إن كانت السماء فوقنا يقع الطلاق في الحال، وعلى هذا يخرج ما إذا قال
~~لامرأته وهي حائض أو مريضة إذا حضت أو مرضت فأنت طالق أن ذلك على حيض
~~مستقبل ومرض مستقبل وهو حيض آخر يوجد في المستقبل أو مرض آخر لا على الحال،
~~فإن عينت ما يحدث من هذا الحيض وما يزيد من هذا المرض فهو كما نوى لأن
~~الحيض ذو أجزاء تحدث حالا فحالا، وكذلك المرض يزداد، ويكون ذلك حيضا ومرضا
~~فإذا نوى ذلك فقد نوى ما يحتمله لفظه فيصدق، فإن قال فإن حضت غدا فأنت طالق
~~وهو يعلم أنها حائض فهذا على هذه الحيضة إذا دام الحيض منها إلى أن ينشق
~~الفجر ms1573 من الغد بعد أن تكون تلك الساعة تمام الثلاثة أو أكثر؛ لأنه إذا علم
~~بحيضها استحال أن يعني بيمينه حدوث حيضة أخرى في غد فتعين أنه أراد استمرار
~~هذه الحيضة ودوامها وإنما اعتبر بتلك الساعة لتمام الثلاثة أو أكثر لأن
~~الحيض إذا انقطع فيما دونها فليس بحيض فلا يوجد شرط اليمين وإن كان لا يعلم
~~بحيضها فهو على حيض مستقبل ويدين في القضاء؛ لأنه إذا لم يعلم بحيضها
~~فالظاهر أنه أراد حدوث الحيض وكذلك هذه الوجوه في المرض.
# وكذلك المحموم إذا قال إن حميت أو المصدوع إذا قال إن صدعت وكذلك الرعاف
~~وإن كان صحيحا فقال إن صحيت فامرأتي طالق وكان صحيحا حين سكت طلقت امرأته
~~وهو كبصير قال إن أبصرت وكسميع قال إن سمعت لأن الصحة عرض يحدث ساعة فساعة
~~فالموجود في الزمان الثاني غير الموجود في الزمان الأول وقد حدثت له الصحة
~~حين ما فرغ من هذا الكلام فوجد شرط الحنث ولا
# PageV03P026
# يمكن شرط صحة أخرى في المستقبل كالحيض والمرض فتقع يمينه على ما يحدث
~~عقيب الكلام وعلى هذا يخرج ما إذا قال لامرأته إذا قمت أو قعدت أو ركبت أو
~~لبست فأنت طالق وهي قائمة أو قاعدة أو راكبة أو لابسة أنه إذا مكث ساعة بعد
~~اليمين مقدار ما يقدر على تركها حنث وكذلك السكنى إذا لم يأخذ في النقلة من
~~ساعته لأن الدوام على هذه الأفعال يعنى به تجدد أمثالها يسمى باسم هذه
~~الأفعال فقد وجد ما تناوله الاسم عقيب اليمين فيحنث.
# وأما الدخول بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وهي داخلة فهذا لا يكون
~~إلا على دخول مستقبل فإن نوى الذي هو فيه لا يحنث لأن الدخول هو الانفصال
~~من خارج إلى داخل وهذا لا يحتمل التجدد فلا يثبت الاسم في حالة البقاء أعني
~~الثاني في زمان وجوده.
# وكذلك إذا قال لها إن خرجت وهي خارجة لأن الخروج ضد الدخول وهو الانفصال
~~من داخل إلى خارج وأنه لا يتجدد في الثاني من زمان ms1574 وجوده فلا يثبت الاسم
~~بخلاف القيام والركوب واللبس ونحوهما يوضح الفرق أنه يقال قمت يوما وركبت
~~يوما ولبست يوما ولا يقال دخلت الدار يوما ولا خرجت من الدار يوما على
~~إرادة المكث، وكذلك الحبل - إذا قال للحبلى إذا حبلت فأنت طالق فهذا يقع
~~على حبل مستقبل لأنه يراد به ابتداء العلوق عرفا وعادة، ولو قال إن أكلت أو
~~ضربت فهو على الحادث، كل شيء أكله بعد يمينه أو ضربه بعد يمينه يحنث لأن
~~الضرب يتجدد.
# وذكر في الأصل إذا قال لها أنت طالق ما لم تحيضي أو ما لم تحبلي وهي حبلى
~~أو حائض في حال الحلف فهي طالق حين سكت، إلا أن يكون ذلك منها حين سكت لأنه
~~جعل حدوث الحيض والحبل شرط البر فما لم يوجد عقيب اليمين يحنث وإن عنى به
~~ما فيه من الحيض دين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في الحبل لأن
~~الحيض ذو أجزاء فجاز أن يسمى ما يحدث من أجزائه باسم الابتداء،.
# فأما الحبل فليس بذي أجزاء ألا ترى أن الحيض يزداد والحبل ليس بمعنى
~~يحتمل الزيادة فلا يصدق أصلا - والله عز وجل أعلم -.
# (ومنها) أن يكون المذكور في المستقبل متصور الوجود حقيقة لا عادة هو شرط
~~انعقاد اليمين فإن كان مما يستحيل وجوده حقيقة لا ينعقد كما إذا قال
~~لامرأته إن ولج الجمل في سم الخياط فأنت طالق وإن اجتمع الضدان فأنت طالق
~~لأن مثل هذا الكلام يذكر لتأكيد النفي أي طلاقك أمر لا يكون أصلا ورأسا كما
~~لا يلج الجمل في سم الخياط ولا يجتمع الضدان قال الله تعالى {ولا يدخلون
~~الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط} [الأعراف: 40] أي لا يدخلونها رأسا وعلى
~~هذا يخرج ما إذا قال إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز فامرأته طالق أو
~~عبده حر أو قال إن لم أقتل فلانا ولا ماء في الكوز وفلان ميت وهو يعلم بذلك
~~أو لا يعلم به وقد ذكرنا جملة هذا وتفصيله وما فيه من ms1575 الاتفاق والاختلاف
~~وما يتصل بذلك من المسائل في اليمين بالله تعالى وأما الذي يرجع إلى المحل
~~المحلوف بطلاقه وعتاقه فقيام الملك فيه والإضافة إلى الملك أو إلى سبب
~~الملك، وسنبين ذلك في كتاب الطلاق والعتاق ونذكر ذلك كله.
# (وأما) الذي يرجع إلى نفس الركن فما ذكرنا في اليمين بالله تعالى وهو عدم
~~إدخال الاستثناء عليه فإذا أدخل عليه الاستثناء أبطله بأن قال إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق إن شاء الله تعالى أو قال ما شاء الله - تعالى - أو قال
~~بمشيئة الله تعالى أو قال إلا أن يشاء الله أو قال بإرادة الله أو بقضاء
~~الله تعالى أو بقدرته ولو قال إن أعانني الله أو بمعونة الله وأراد به
~~الاستثناء يكون مستثنيا فيما بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لأن
~~الشيء بعد وجوده لا يحتمل الإعانة عليه فلا يمكن حمله على التعليق بالشرط
~~فيجعل مجازا عن الاستثناء، وكذلك إذا قال إن يسر الله تعالى أو قال بتيسير
~~الله - تعالى - ونوى الاستثناء،.
# وسنذكر شرائط صحة الاستثناء في كتاب الطلاق ونذكر أن منها أن يكون
~~الاستثناء موصولا بالكلام المتقدم وهو أن لا يكون بينهما فاصل إلا أن يكون
~~الفصل لضرورة وعلى هذا ما روي عن ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته
~~إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق ثلاثا فاعلمي ذلك إلا بإذني أو قال إن شاء
~~الله أنه يصح الاستثناء فلا تطلق وإن خرجت من الدار لأن حرف الفاء حرف عطف
~~فيقتضي تعلق ما دخلت عليه الجملة المتقدمة فيصير الكل كلاما واحدا فلا يكون
~~فاصلا، وإن قال اعلمي ذلك أو اذهبي لم يصح الاستثناء لأنه لم يوجد ما يوجب
~~تعلق المذكور بالكلام الأول فصار كلاما مبتدأ فكان
# PageV03P027
# فاصلا قاطعا للاستثناء فيتعلق الطلاق بالخروج.
# وقال القدوري وينبغي على قول أبي حنيفة أن لا يصح الاستثناء ويقع الطلاق
~~في الفصلين جميعا بناء على أصله فيمن قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن
~~شاء الله تعالى،.
# (ومنها) أن لا يدخل ms1576 بين الشرط والجزاء حائل، فإذا دخل لم يكن يمينا
~~وتعليقا بل يكون تنجيزا وعلى هذا يخرج إدخال النداء في وسط الكلامين أنه
~~يكون فاصلا مانعا من التعليق أولا وجملة الكلام فيه أن النداء أنواع ثلاثة
~~نداء بالقذف بأن يقول يا زانية، ونداء بالطلاق بأن يقول يا طالق، ونداء
~~بالعلم بأن يقول يا زينب أو يا عمرة، وكل واحد من الأنواع الثلاثة على
~~ثلاثة أوجه إما أن ذكر النداء في أول الكلام وإما أن ذكره في أوسطه وإما أن
~~ذكره في آخره وكل ذلك ينقسم إلى قسمين إما أن علق بشرط وهو دخول الدار
~~ونحوه وإما أن نجز وأدخل فيه الاستثناء فقال إن شاء الله تعالى أما النداء
~~بالقذف إذا ذكره في أول التعليق بالشرط لا يمنع من التعليق ويكون قذفا
~~صحيحا بأن قال لامرأته يا زانية أنت طالق إن دخلت الدار.
# لأن قوله يا زانية وإن كان موضوعا للنداء لكنه وصف لها بالزنا من حيث
~~المعنى لأنه اسم مشتق من حيث المعنى وهو الزنا والاسم المشتق من معنى يقتضي
~~وجود ذلك المعنى لا محالة كسائر الأسماء المشتقة من المعاني من المتحرك
~~والساكن ونحو ذلك سواء كان الاسم موضوعا للنداء أو غيره فصار بوصفه إياها
~~بالزنا ونسبة الزنا إليها قاذفا لها بالزنا وهي زوجته وموجب قذف الزوجات
~~اللعان عند استجماع شرائط اللعان ثم صار معلقا طلاقها بدخول الدار بقوله
~~أنت طالق إن دخلت الدار فيتعلق به وهذا لأنه ناداها لتتنبه لسماع كلامه
~~فلما تنبهت خاطبها باليمين وهي تعليق طلاقها بدخول الدار وكذا لو قال يا
~~زانية أنت طالق إن شاء الله تعالى صار قاذفا لما قلنا ولا يقع الطلاق لدخول
~~الاستثناء فيه.
# ولو بدأ بالنداء في الطلاق فقال يا طالق أنت طالق إن دخلت الدار وقع
~~الطلاق بقوله يا طالق لأنه وصفها بالطلاق فيقتضي تقدم ثبوت الطلاق على وصفه
~~إياها لضرورة صحة الوصف وتعلق طلاق آخر بدخول الدار لما ذكرنا في الفصل
~~الأول، وكذا لو قال يا طالق أنت طالق إن ms1577 شاء الله - تعالى - يقع الطلاق
~~بقوله يا طالق ولم يقع الثاني لدخول الاستثناء عليه، ولو بدأ بالنداء
~~بالعلم فقال يا عمرة أنت طالق إن دخلت الدار لا يقع شيء وتعلق الطلاق
~~بالدخول لأنه بندائه إياها بالعلم نبهها على سماع كلامه ثم علق طلاقها
~~بالدخول.
# وكذا لو قال يا عمرة أنت طالق يا عمرة إن شاء الله - تعالى - لا يقع شيء
~~لما ذكرنا، هذا إذا بدأ بالنداء إما بالقذف أو بالطلاق أو بالعلم،.
# فأما إذا أتى بالنداء في وسط الكلام في التعليق بالشرط بأن قال لها أنت
~~طالق يا زانية إن دخلت الدار، فقد روى ابن سماعة عن محمد أنه لا يصير فاصلا
~~ويتعلق الطلاق بدخول الدار ويصير قاذفا ويجب اللعان، وكان أبو يوسف يقول
~~بهذا القول ثم رجع.
# وقال يقع الطلاق للحال ولا يصير قاذفا حتى لا يجب اللعان.
# وذكر محمد في الجامع أن الطلاق يتعلق بدخول الدار ولا يصير النداء فاصلا
~~بين الشرط والجزاء مانعا من التعليق، ولا يصير قاذفا ولا يجب اللعان.
# قال المشايخ: ما ذكره ابن سماعة عن محمد هو قوله الأخير، وما ذكره محمد
~~في الجامع قول أبي حنيفة، فحصل في المسألة ثلاثة أقوال على قول أبي حنيفة
~~تعلق القذف وبطل في نفسه وتعلق الطلاق، وعلى قول محمد تعلق الطلاق ولم
~~يتعلق القذف بل تحقق للحال، وعلى قول أبي يوسف تعلق القذف فبطل في نفسه ولم
~~يتعلق الطلاق بل تنجز.
# (وجه) قول أبي يوسف أنه لما ذكر قوله إن دخلت الدار عقيب قوله يا زانية
~~فقد علق القذف بالشرط، والقذف لا يتعلق بالشرط لأنه وصف الشخص بالزنا كقوله
~~قائمة وقاعدة أنه وصفها بالقيام والقعود ووصف الشيء بصفة يكون إخبارا عن
~~وجود الصفة فيه والإخبار مما لا يتعلق بالشرط حتى يكون صادقا عند وجوده
~~كاذبا عند عدمه أو مخبرا عند وجوده غير مخبر عند عدمه، وإذا لم يتعلق صار
~~لغوا فصار حائلا بين الشرط والجزاء فينزل الجزاء، لكن مع هذا لا يصير قاذفا
~~لأنه قصد تعليق القذف ms1578 بالشرط ومن قصد تعليق شيء بشرط لا يكون مثبتا له في
~~الحال فلم يصر قاذفا، وعند وجود الشرط لا يصير قاذفا أيضا لأنه لم يتعلق به
~~حتى ينزل عند وجوده.
# (وجه) ما روى ابن سماعة عن محمد أن قوله يا زانية وإن لم يتعلق ولكنه مع
~~هذا لا يصير لغوا لأنه لتأكيد الخطاب الموجود بقوله أنت طالق فصار مؤكدا
~~لباب الخطاب فالتحق به فصار كأنه قال أنت يا زانية إن دخلت الدار طالق
# PageV03P028
# فتعلق الطلاق بالدخول وبقي القذف متحققا ألا ترى أنه لو قال أنت طالق يا
~~عمرة إن دخلت الدار صح التعليق؟ ولم يصر قوله يا عمرة فاصلا كذا ههنا.
# (وجه) قول أبي حنيفة: إن تعليق الطلاق بالشرط قد صح لما مر في كلام محمد
~~والقذف لم يتحقق لأنه ذكر عقيبه الشرط، والقذف متى علق بالشرط لا يقصد
~~الإنسان تحقيقه للحال واليا بعد وجود الشرط على ما مر، وكان القاضي الجليل
~~يقول تعليق القذف بالشرط يكون تبعيدا للقذف كما يقول الرجل إن فعلت كذا
~~فامرأته زانية أو أمه زانية يريد بذلك تبعيد الفعل ولن يتحقق تبعيد الفعل
~~إلا بتبعيد الاتصاف بالزنا عن أمه وامرأته وبمثل هذا يحصل الوصف بالإحصان
~~دون الوصف بالزنا وإلحاق العار به - والله عز وجل أعلم - وكذا لو قال أنت
~~طالق يا زانية إن شاء الله تعالى فهو على هذا الخلاف، ولو كان النداء
~~بالطلاق بأن قال أنت طالق يا طالق إن دخلت الدار هذا أيضا على الخلاف بين
~~أبي يوسف ومحمد إلا أن أبا حنيفة يفرق بين هذا وبين النداء بالزنا بقوله يا
~~زانية ويقول يقع الطلاق منجزا بقوله أنت طالق ولا يتعلق بدخول الدار ويصير
~~كقوله يا طالق فاصلا، ووجه الفرق أن قوله يا طالق وإن كان نداء فهو إيقاع
~~الطلاق فكان قوله أنت طالق يا طالق إيقاعا عقيب إيقاع من غير عطف البعض على
~~البعض والشرط اتصل بآخر الإيقاعين دون الأول منهما فبقي الأول تنجيزا بخلاف
~~قوله يا زانية فإنه نداء وتأكيد لما ms1579 تقدم من تاء الخطاب لا إيقاع فلم يتعلق
~~به فلم يصر حائلا فلم يمنع من تعلق الشرط بالجزاء، ولو قال أنت طالق يا
~~طالق إن شاء الله هذا أيضا على ما ذكرنا من الخلاف بينهم والفرق لأبي حنيفة
~~بين هذا وبين قوله أنت طالق يا زانية إن شاء الله ولو كان النداء بالعلم
~~بأن قال أنت طالق يا عمرة إن دخلت الدار فههنا يتعلق الطلاق بالشرط
~~بالإجماع وأبو يوسف يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين قوله يا زانية، والفرق أن
~~قوله يا عمرة لا يفيد إلا ما يفيده قوله أنت فكان تأكيدا له فالتحق به فلم
~~يصر فاصلا.
# (وأما) قوله يا زانية ففيه زيادة أمر لا تفيده تاء الخطاب وهو إثبات وصف
~~الزنا ويتعلق به شرعا حكم وهو الحد أو اللعان في الجملة فلا يمكن أن يجعل
~~تكرارا للتاء الموضوعة للخطاب فكان معتبرا في نفسه فلم يصر ملتحقا بتاء
~~الخطاب فبقي فاصلا،.
# فأما فيما نحن فيه بخلافه على ما مر، ولو قال أنت طالق يا عمرة إن شاء
~~الله لا يقع الطلاق لما مر، هذا إذا أتى بالنداء في أول الكلام أو وسطه،.
# فأما إذا أتى به في آخر الكلام أما في النداء بالزنا بأن قال أنت طالق إن
~~دخلت الدار يا زانية فإن الطلاق يتعلق بالدخول لأنه علق الطلاق بالدخول ثم
~~ناداها بعد ذلك فصار قاذفا ولم يوجد بعد القذف شرط ليقال أنه قصد تعليق
~~القذف بعد تحقيقه.
# وكذا في قوله أنت طالق إن شاء الله يا زانية بطل الطلاق وتحقق القذف، وفي
~~قوله أنت طالق إن دخلت الدار يا طالق تعلق الأول بالدخول ووقع بقوله يا
~~طالق طلاق لدخول الشرط في الأول دون قوله يا طالق.
# وكذا لو قال أنت طالق إن شاء الله يا طالق.
# وكذا قوله أنت طالق إن دخلت الدار يا عمرة، فهذا رجل علق الطلاق بدخول
~~الدار ثم ناداها ونبهها بالنداء على اليمين والخطاب فصح التعليق وكذا لو
~~قال أنت طالق إن شاء الله ms1580 يا عمرة لا يقع شيء لما مر.
# قال أبو حنيفة.
# ولو قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق يا زانية ثلاثا فهي ثلاث ولا حد
~~ولا لعان.
# وقال أبو يوسف هي طالق واحدة وعليه الحد أبو حنيفة لم يفرق بين المدخول
~~بها وغير المدخول بها لأن قوله يا زانية نداء فلا يفصل بين العدد وهو قوله
~~ثلاثا وبين أصل الإيقاع وهو قوله أنت طالق وإذا لم يفصل فيوقف الوقوع على
~~آخر الكلام وهو قوله ثلاثا فتبين فلا يمكن إلحاق اللعان بعد البينونة وأبو
~~يوسف يقول: إن قوله يا زانية يفصل بين الإيقاع والعدد فبانت بقوله أنت طالق
~~فصادفها قوله يا زانية وهي أجنبية فيجب عليه الحد ويلغو قوله ثلاثا قال أبو
~~يوسف ولا يشبه هذا المدخول بها إذا قال لها أنت طالق يا زانية ثلاثا أنها
~~تبين بثلاث ولا حد ولا لعان لأنا وإن اعتبرنا قوله يا زانية فاصلا فإنه لا
~~يمنع إلحاق الثلاث به، فإنه لو قال لها أنت طالق وسكت فقيل له كم؟ فقال:
~~ثلاثا فكذا إذا فصل بقوله يا زانية.
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف إذا قال لها قبل الدخول بها أنت طالق ثلاثا أو
~~قال أنت طالق إن دخلت الدار فماتت بعد قوله أنت طالق قبل قوله إن دخلت
~~الدار فهذا باطل لا يلزمه طلاق لأن العدد إذا قرن بالتطليق كان الواقع هو
~~العدد وهي عند ذلك ليست بمحل لوقوع الطلاق عليها، والشرط إذا لحق بآخر
~~الكلام يتوقف أول الكلام
# PageV03P029
# على آخره ولا يفصل آخر الكلام عن أوله وقد حصل آخر الكلام وهي أجنبية.
# ولو قال أنت طالق ثلاثا يا عمرة فماتت قبل أن يقول يا عمرة فالطلاق لازم
~~لأن قوله يا عمرة نداء ليس بشرط ولا عدد يتوقف الوقوع عليه فلا يتوقف والله
~~- عز وجل - أعلم -.
### | [فصل في حكم اليمين التي تعلق بها الطلاق والعتاق عند وجود الشرط]
# (فصل) :
# وأما حكم هذه اليمين فحكمها واحد وهو وقوع الطلاق أو العتاق المعلق عند
~~وجود الشرط فتبين ms1581 أن حكم هذه اليمين وقوع الطلاق والعتاق المعلق بالشرط، ثم
~~نبين أعيان الشروط التي تعلق بها الطلاق والعتاق على التفصيل، ومعنى كل
~~واحد منهما حتى إذا وجد ذلك المعنى يوجد الشرط فيقع الطلاق والعتاق وإلا
~~فلا، أما الأول فلأن اليمين بالطلاق والعتاق هو تعليق الطلاق والعتاق
~~بالشرط ومعنى تعليقهما بالشرط - وهو إيقاع الطلاق والعتاق في زمان ما بعد
~~الشرط - لا يعقل له معنى آخر، فإذا وجد ركن الإيقاع مع شرائطه لا بد من
~~الوقوع عند الشرط.
# فأما عدم الوقوع عند عدم الشرط فليس حكم التعليق بالشرط عندنا بل هو حكم
~~العدم الأصلي لأن الوقوع لم يكن ثابتا في الأصل، والثبوت على حسب الإثبات،
~~والحالف لم يثبت إلا بعد الشرط فبقي حكمه باقيا على أصل العدم لا أن يكون
~~العدم موجب التعليق بالشرط بل موجبه الوقوع عند وجود الشرط فقط ثم الشرط إن
~~كان شيئا واحدا يقع الطلاق عند وجوده بأن قال لامرأته إن دخلت هذه الدار
~~فأنت طالق أو أنت طالق إن دخلت هذه الدار يستوي فيه تقديم الشرط في الذكر
~~وتأخيره وسواء كان الشرط معينا أو مبهما بأن قال إن دخلت هذه الدار أو هذه
~~فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار أو هذه وكذلك إذا كان وسط
~~الجزاء بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق أو هذه الدار لأن كلمة أو ههنا
~~تقتضي التخيير فصار كل فعل على حياله شرطا فأيهما وجد وقع الطلاق، وكذلك لو
~~أعاد الفعل مع آخر بأن قال إن دخلت هذه الدار أو دخلت هذه سواء أخر الشرط
~~أو قدمه أو وسطه.
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن قال إن دخلت هذه الدار أو هذه الدار وإن
~~دخلت هذه فعبدي حر أن اليمين على أن يدخل إحدى الأوليين ويدخل الثالثة فأي
~~الأوليين دخل ودخل الثالثة حنث لأنه جعل شرط حنثه دخول إحدى الأوليين ودخول
~~الثالثة لأنه ذكر إحدى الأوليين بكلمة أو فيتناول إحداهما ثم جمع دخول
~~الثالثة إلى دخول إحداهما ms1582 لوجود حرف الجمع وهو الواو في قوله وإن دخلت هذه
~~فصار دخول الثالثة مع دخول إحدى الأوليين شرطا واحدا فإذا وجد حنث هذا إذا
~~أدخل كلمة أو بين شرطين في يمين واحدة.
# فأما إذا أدخلها بين إيقاع ويمين أو بين يمينين كما روى ابن سماعة وبشر
~~عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته أنت طالق ثلاثا أو والله لأضربن هذا الخادم
~~اليوم فضرب الخادم من يومه فقد بر في يمينه وبطل الطلاق لأنه خير نفسه بين
~~الطلاق وبين الضرب في اليوم فإذا وجد أحدهما انتفى الآخر فإذا مضى اليوم
~~قبل أن يضرب الخادم فقد حنث في يمينه ويخير فإن شاء أوقع الطلاق وإن شاء
~~ألزم نفسه اليمين؛ لأنه قد حنث في أحد الأمرين وهو المبهم فكان إليه
~~التعيين فإن قال في اليوم قبل مضيه قد اخترت أن أوقع الطلاق لزمه وبطلت
~~اليمين لأنه خير نفسه بين الإيقاع وبين اليمين فإذا أوقع فقد سقطت اليمين
~~ولو قال قد اخترت التزام اليمين وأبطلت الطلاق فإن الطلاق لا يبطل حتى لو
~~مضى اليوم قبل أن يضرب الخادم حنث في يمينه لأن اختيار التزام اليمين لا
~~يبطل اليمين لأن اليمين لا يجب على الإنسان بالالتزام حتى يبطل بالاختيار
~~فبقيت اليمين على حالها.
# ولو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا أو والله لأضربن فلانة فماتت فلانة قبل
~~أن يضربها فقد حنث في يمينه وهو مخير إن شاء ألزم نفسه الطلاق وإن شاء
~~الكفارة لأن شرط البر فات بموتها فحنث في إحدى اليمينين ولو كان الرجل هو
~~الميت والمحلوف على ضربها حية فقد وقع الحنث على الرجل والطلاق وقد مات قبل
~~أن يبين فلا يقع الطلاق عليها ولها الميراث لأنه لما كان مخيرا بين الطلاق
~~والتزام الكفارة لا يقع الطلاق بالشك ولا يجبره الحاكم على البيان لأن
~~أحدهما وهو الكفارة لا يدخل تحت الحكم فلا يقدر الحاكم على إلزامه ولكن
~~يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى ولو كان بدل الكفارة طلاق أخرى فقال أنت
~~طالق ثلاثا أو هذه ms1583 فههنا يجبره الحاكم حتى يبين لأن الواقع طلاق وإنه
# PageV03P030
# مما يدخل في الحكم، ولو قال أنت طالق أو علي حجة أو عمرة لم يجبره الحاكم
~~على الاختيار إنما يفتي في الوقوع أن يوقع أيهما شاء ويبطل الأخرى، ولو قال
~~أنت طالق ثلاثا أو فلانة علي حرام يعني اليمين فإنه يخير تخيير الفتوى ولا
~~يجبره القاضي حتى يمضي أربعة أشهر قبل أن يقرب لأنه لا يقدر على أن يسقط
~~ذلك عن نفسه بالكفارة فإذا مضت أربعة أشهر قبل أن يقرب يخير تخيير حكم
~~ويقال له أوقع طلاق الإيلاء على التي حرمت أو طلاق الكلام على التي تكلمت
~~بطلاقها لأن الطلاق لا بد أن يقع على إحداهما فخير فيه تخيير الحاكم.
# وقال محمد في الجامع إذا قال والله لا أدخل هذه الدار أو لا أدخل هذه فإن
~~دخل إحداهما حنث لأن كلمة أو إذا دخلت بين شيئين تناولت كل واحد على
~~الانفراد قال الله تعالى: {ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] .
# قال والله لا أدخل هذه الدار أبدا أو لأدخلن هذه الدار الأخرى اليوم فإن
~~دخل الأولى حنث وإن لم يدخلها ولم يدخل الأخرى حتى مضى اليوم حنث لأنه خير
~~نفسه في اليمين أن لا يدخل الدار الأولى أو يدخل الأخرى في اليوم فإن دخل
~~الأخرى في اليوم بر في يمينه وإن مضى اليوم حنث في إحدى اليمينين قال ابن
~~سماعة في نوادره سمعت محمدا قال في رجل قال عبده حر إن لم يدخل هذه الدار
~~اليوم فإن لم يدخلها اليوم دخل هذه قال محمد ليس هذا باستثناء واليمين على
~~حالها ولا أبالي وصل هذا الكلام أو فصله فإن لم يدخل الدار الأولى اليوم
~~حنث لأن قوله فإن لم يدخلها ليس بلفظ تخيير فبقيت اليمين الأولى بحالها -
~~والله عز وجل أعلم - هذا إذا كان الشرط شيئا واحدا فإن كان شيئين بأن عطف
~~أحدهما على الآخر بحرف العطف لا ينزل إلا عند وجود الشرطين لأنه علقهما
~~بهما فلو نزل عند وجود أحدهما ms1584 لنزل من غير صنعه.
# وهذا لا يجوز سواء قدم الشرطين على الجزاء في الذكر أو أخرهما أو وسط
~~الجزاء بأن قال لها إن دخلت هذه الدار وهذه الدار فأنت طالق أو قال أنت
~~طالق إن دخلت هذه الدار وهذه الدار أو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق
~~وهذه الدار لا يقع الطلاق إلا عند دخول الدارين جميعا أما إذا قدم الشرطين
~~على الجزاء أو أخرهما عنه فلأنه جمع بين الشرطين بحرف الجمع والجمع بحرف
~~الجمع كالجمع بلفظ الجمع ولو جمع بينهما بلفظ الجمع بأن قال إن دخلت هاتين
~~الدارين فأنت طالق أو أنت طالق إن دخلت هاتين الدارين لا يقع الطلاق إلا
~~عند دخول الدارين جميعا كذا هذا وإنما استوى فيه تقديم الشرطين وتأخيرهما
~~لأن الجزاء يتعلق بالشرط كيفما كان فكان التقديم والتأخير فيه سواء وأما
~~إذا وسط الجزاء فلأن الشيء يعطف على جنسه لا على غير جنسه فلا يصح عطف
~~الشرط على الجزاء فيجعل معطوفا على الشرط، وكذلك إذا كان العطف بحرف الفاء
~~بأن قال إن دخلت هذه الدار فهذه الدار أنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت
~~هذه الدار فهذه الدار أو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق فهذه الدار فهذا
~~كله سواء ولا يقع الطلاق إلا عند دخول هذين الدارين جميعا كما في الفصل
~~الأول إلا أن هناك لا يراعى الترتيب في دخول الدارين وههنا يراعى وهو أن
~~تدخل الدار الثانية بعد دخولها الأولى وإلا فلا يقع الطلاق لأن الواو
~~والفاء وإن كانت كل واحدة منهما حرف عطف وجمع لكن الواو للجمع المطلق
~~والفاء للجمع المقيد وهو الجمع على سبيل التعقيب لذلك لزم مراعاة الترتيب
~~في الثاني دون الأول.
# وكذلك إن كان العطف بكلمة ثم بأن قال إن دخلت هذه الدار ثم هذه الدار
~~فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار ثم هذه الدار أو قال إن دخلت
~~هذه الدار فأنت طالق ثم هذه الدار فهذه والفاء سواء في أنه يراعى ms1585 الترتيب
~~في الدخول في كل واحدة منهما إلا أن ههنا لا بد وأن يكون دخول الدار
~~الثانية متراخيا عن دخول الأولى لأن كلمة ثم للترتيب والتعقيب مع التراخي
~~هذا إذا كرر حرف العطف بدون الفعل فإن كرر مع الفعل فإن كان بالواو بأن قال
~~إن دخلت هذه الدار ودخلت هذه الدار فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه
~~الدار ودخلت هذه الدار فهذا وما إذا كرر حرف العطف بدون الفعل سواء؛ لأن
~~الواو للجمع المطلق فيقتضي اجتماع الشرطين فيستوي فيه إعادة الفعل وعدم
~~الإعادة وإن كانت بالفاء فقال إن دخلت هذه الدار فدخلت هذه الدار الأخرى
~~فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار فدخلت هذه الدار الأخرى فقد
~~ذكر ابن سماعة عن أبي يوسف أنه فرق بين الفاء وبين الواو في هذه الأوجه
# PageV03P031
# فقال في الأول يقع الطلاق عند دخول الدارين من غير مراعاة الترتيب، وفي
~~الثاني لا يقع إلا أن يكون المذكور بالفاء آخرا حتى لو دخلت الدار الثانية
~~قبل الأولى ثم دخلت الأولى لا يحنث.
# ووجه الفرق ما ذكرنا أن الواو تقتضي الجمع المطلق من غير شرط الترتيب
~~والفاء تقتضي التعقيب فيستدعي تأخر الفعل الثاني عن الأول وقد ذكر ابن
~~سماعة عن محمد في هذا زيادة تفصيل فقال في رجل قال لامرأته إن دخلت دار
~~فلان فدخلت هذه الدار فأنت طالق ولم يدخل بها ثم طلقها فدخلت دار فلان ثم
~~تزوجها فدخلت الدار الثانية لم تطلق كأنه جعل دخول دار فلان شرطا لانعقاد
~~اليمين فإنما يصير حالفا حين دخلت الدار الأولى ولا ملك له في ذلك الوقت
~~فيصير حالفا بطلاق امرأة لا يملكها فلا تطلق وإن دخلت الدار الثانية وهي
~~امرأته لم لم تنعقد اليمين؟ وقد روي عن أبي يوسف مثل هذه في مسألة أخرى
~~فقال إذا قال لامرأتين له إذا غشيت هذه فإذا غشيت هذه الأخرى فعبدي حر فليس
~~الحلف على الأولى إنما تنعقد عليه اليمين في الثانية إذا غشي الأولى ويكون ms1586
~~موليا من الثانية إذا غشي الأولى، والفاء في هذه المواضع لا تشبه الواو فدل
~~ذلك على أنه جعل غشيان الأولى شرطا لانعقاد اليمين في الثانية.
# ولو قال لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق إن دخلت هذه الدار وإن دخلت هذه
~~الدار أو وسط الجزاء بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وإن دخلت هذه
~~الدار فإن أبا يوسف ومحمدا قالا: أي الدارين دخلت طلقت وسقطت اليمين ولا
~~تطلق بدخول الدار الأخرى لأنه لما أعاد حرف الشرط مع الفعل فلم يكن عطفا
~~على الأولى في الشرط بل صار ذلك يمينا أخرى أضمر فيها الجزاء فأيهما وجد
~~نزل الجزاء وانحلت اليمين لأن جزاء الثاني لم يبق وإن قدم الشرطين على
~~الجزاء فقال إن دخلت هذه الدار وإن دخلت هذه الدار فأنت طالق فإنها لا تطلق
~~حتى تدخل الدارين جميعا وهو قول محمد، روى ابن سماعة عنه وذكر محمد في
~~الجامع.
# وقال هو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه سوى
~~بين ذلك فقال: أي الدارين دخلت طلقت كما في الأولى.
# وجه قول محمد أنه لما عطف الشرط على الشرط قبل الجزاء دل ذلك على أنها
~~يمين واحدة لأن الكلام الأول وهو قوله إن دخلت هذه الدار ليس بتام لأنه لا
~~جزاء له فقوله بعد ذلك وإن دخلت هذه الدار يكون شرطا على حدة إلا أنه لم
~~يذكر له جزاء فكان جزاء الأول جزاء الثاني فأيهما وجد نزل الجزاء وتبطل
~~اليمين الأخرى؛ لأنه لم يبق لها جزاء بخلاف الفصل الأول لأن هناك اليمين قد
~~تمت بذكر الجزاء فلما أعاد حرف الشرط مع الفعل دل ذلك على أنه كلام مبتدأ.
# وجه قول أبي يوسف أن تقديم الشرط على الجزاء وتأخيره عنه في باب اليمين
~~سواء، ولو قدمه كان الجواب هكذا فكذا إذا أخر والله - عز وجل - أعلم، ولو
~~كرر الشرط وعلق به جزاء واحد فإن كرر بدون حرف العطف بأن قال إن تزوجت
~~فلانة إن تزوجت فلانة فهي ms1587 طالق فاليمين انعقدت بالقول الثاني، والقول الأول
~~لغو، وكذلك إذا متى وإن إذا وإن متى، وكذلك إن بدأ بإذا وأخر إن، أو قال
~~إذا ثم قال متى، لأن الشرط لا يتعلق به حكم إلا بانضمام الجزاء إليه وقد ضم
~~الجزاء إلى الشرط الثاني لأنه موصول به حقيقة فيقطع عن الأول فبقي الأول من
~~غير جزاء فلغا، وإن قدم الجزاء فقال أنت طالق إن تزوجتك انعقدت اليمين
~~بالكلام الأول، والكلام الثاني لغو، لأن الجزاء تعلق بالشرط الأول، والثاني
~~غير معطوف عليه فبقي شرطا لا جزاء له فلغا ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق إن
~~تزوجتك فإنما انعقدت اليمين بالكلام الآخر والكلام الأول لغو، لأن إن شرط
~~محض ألا ترى أنه لا يستعمل إلا في الشرط وإذ قد يستعمل في الوقت ولا بد من
~~تعليق الطلاق بأحدهما فتعليقه بالشرط المحض أولى.
# وذكر محمد في الجامع في رجل قال لدار واحدة إن دخلت هذه الدار فعبدي حر
~~إن دخلت هذه الدار فدخلها دخلة واحدة فإنه ينبغي في القياس أن لا يحنث حتى
~~يدخل الدار دخلتين ولكنا نستحسن ونجعله حانثا بالدخلة الأولى.
# (وجه) القياس أن تكرار الشرط يمكن أن يحمل على فائدة وهو أنه أراد به
~~العطف إلا أنه حذف حرف العطف فصار الشرط دخولها مرتين.
# (وجه) الاستحسان أن التكرار يجعل ردا للكلام الأول لأن الغرض من هذه
~~اليمين المنع، والظاهر أن الإنسان يمنع نفسه من أصل الدخول دون التكرار إلا
~~أن يعني دخلتين فيكون على ما عنى لأن الظاهر أن الإنسان لا يتكلم
# PageV03P032
# بشيء إلا لفائدة تتعلق به فقد نوى ظاهر كلامه فيصدق، وإن كرر بحرف العطف
~~فقال إن تزوجتك وإن تزوجتك أو قال إن تزوجتك فإن تزوجتك أو إذا تزوجتك ومتى
~~تزوجتك لا يقع الطلاق حتى يتزوجها مرتين، لأنه لما عطف أحد الشرطين على
~~الآخر فقد علق الجزاء بهما فيتعلق بهما، ولو قدم الطلاق فقال أنت طالق إن
~~تزوجتك فإن تزوجتك فهذا على تزويج واحد وهو مخالف للباب الأول، لأن الكلام
~~الأول ms1588 تم بالجزاء والشرط فإذا أعاد الشرط بعد تمام الكلام لم يتعلق به حكم،
~~ولو قال إن تزوجتك فأنت طالق وإن تزوجتك طلقت بكل واحد من التزويجين؛ لأنه
~~عطف التزويج على الجزاء فصار الجزاء مضمرا فيه كأنه قال إن تزوجتك فأنت
~~طالق، والله - عز وجل - أعلم.
# ولو قال كلما دخلت هذه الدار وكلمت فلانا فعبد من عبيدي حر فدخلت الدار
~~دخلات وكلمت فلانا مرة واحدة لا يعتق إلا عبد واحد لأنه جعل شرط العتق دخول
~~الدار وكلام فلان فإذا تكرر أحد الشرطين ولم يوجد الآخر إلا مرة واحدة فقد
~~تم شرط يمين واحدة ووجد بعض شرط يمين أخرى فلا يعتق إلا عبد واحد، ولو قال
~~كلما دخلت هذه الدار فإن كلمت فلانا فأنت طالق فدخلت الدار ثلاث دخلات ثم
~~كلمت فلانا مرة طلقت امرأته ثلاثا؛ لأنه جعل الجملة المذكورة بعد حرف الفاء
~~من ذكر الشرط والجزاء جزاء الدخول، والجزاء يتكرر بتكرر الشرط إذا كان
~~الشرط مذكورا بكلمة كلما ويصير كأنه علق عند كل دخول طلاقها بكلامها فإذا
~~كلمت فلانا مرة تطلق ثلاثا إذ الفعل الواحد يصلح شرطا في أيمان كثيرة فيحنث
~~في جميعها.
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف ما يجري مجرى الشرح للمسألة الأولى أنه قال
~~لو قال كلما دخلت هذه الدار وكلمت فلانا فأنت طالق فهذا عليهما جميعا فإن
~~دخلت الدار ثلاث دخلات ثم كلمت فلانا مرة طلقت واحدة لأن الواو للجمع فيصير
~~الدخول والكلام جميعا شرطا، وتكرار بعض الشرط لا يتعلق به حنث فإن عادت
~~فكلمت فلانا قبل أن تدخل الدار الرابعة طلقت أخرى لأنه تم شرط يمين أخرى
~~فإن عادت فكلمت فلانا الثالثة طلقت أخرى لتمام شرط اليمين الثالثة قال
~~وكذلك لو بدأت بكلام فلان فكلمته ثلاث مرات ثم دخلت الدار دخلة طلقت واحدة
~~فإن عادت فدخلتها الثانية قبل الكلام طلقت أخرى فإن عادت فدخلت الثالثة
~~طلقت أيضا ثنتين؛ لأنه لا يراعى فيه الترتيب وأنه لا فرق بين تقديم أحد
~~الشرطين على الآخر وبين تأخيره.
# وقال ابن ms1589 سماعة عن أبي يوسف ما يجري مجرى شرح المسألة الثانية أنه قال لو
~~قال كلما دخلت هذه الدار فإن كلمت فلانا فأنت طالق فإن اليمين في هذا كله
~~إنما تنعقد بدخول الدار فكلما دخلت دخلة انعقدت يمين فإن كلمت فلانا طلقت
~~فإن عادت فدخلت الدار ثم كلمت فلانا طلقت أخرى فإن عادت فدخلت الدار ثم
~~كلمت فلانا طلقت أخرى ولو بدأت فدخلت الدار ثلاث دخلات ثم كلمت فلانا مرة
~~طلقت ثلاث مرات؛ لأنه جعل دخول الدار شرط انعقاد اليمين فينعقد عند كل دخلة
~~يمين لمكان كلمة كلما فقد انعقدت عليها أيمان فانحلت بشرط واحد.
# قال ولو بدأت بكلام فلان لم ينعقد به يمين ولم يقع به طلاق حتى تكلم
~~فلانا بعد دخول الدار؛ لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين فما لم تدخل لا
~~ينعقد فلا يقع بالكلام طلاق.
# قال: وسمعت أبا يوسف قال: ولو قال كلما دخلت هذه الدار فكلما كلمت فلانا
~~فأنت طالق قال فهذا عليها ويكون الفاء جزاء فإن بدأت فدخلت الدار ثلاث
~~دخلات ثم كلمت فلانا مرة طلقت ثلاثا ولو دخلت الدار ثم كلمت فلانا ثلاث
~~مرات طلقت ثلاثا؛ لأن اليمين قد انعقدت بدخول الدار فإذا تكرر شرطها يتكرر
~~الحنث؛ لأن كلما للتكرار، والله - عز وجل - أعلم.
# ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق وفلانة لامرأته طلقت امرأته الساعة
~~ولا ينتظر به التزويج؛ لأن كلمة كل ليست كلمة شرط لما قلنا لكن فيها معنى
~~الشرط من حيث إنه يتوقف نزول الجزاء على امرأة موصوفة بصفة أنها متزوجة،
~~وفلانة غير موصوفة بهذه الصفة فلا يقف طلاقها عليها ولو قال كل امرأة من
~~نسائي تدخل الدار فهي طالق وفلانة سمى بعض نسائه فإن الطلاق يقع عليها
~~الساعة قبل أن دخل الدار لما ذكرنا فإن دخلت الدار وهي في العدة طلقت أخرى
~~لأنها قد دخلت في عموم قوله كل امرأة من نسائي تدخل الدار ولو قال أنت ومن
~~دخل الدار من نسائي طالق
# PageV03P033
# كانت طالقا ساعة سكت لما ذكرنا أنه ms1590 أوقع الطلاق على الموصوف وهذه غير
~~موصوفة ولو دخلت هي في هذه العدة طلقت أخرى لما بينا، ولو قال لامرأته أنت
~~طالق وفلانة إن تزوجتها لم يقع الطلاق على امرأته حتى يتزوج بالأخرى لأنه
~~علق طلاقها بالشرط وهو التزوج لإتيانه بكلمة الشرط نصا فيتعلق به بخلاف
~~الفصل الأول، ولو قال لعبده أنت حر ومن دخل الدار من عبيدي عتق الأول للحال
~~لما ذكرنا فإن عني أن عتقه معلق بدخول الدار لم يدين في القضاء لأنه خلاف
~~الظاهر لانعدام التعليق بالشرط حقيقة وهو متهم فيه لما فيه من التخفيف عليه
~~فلا يصدقه القاضي، والله تعالى الموفق.
# وذكر محمد في الجامع في رجل له امرأتان فقال لإحداهما أنت طالق إن دخلت
~~هذه الدار لا بل هذه فإن دخلت الأولى الدار طلقتا ولا تطلق الثانية قبل
~~ذلك؛ لأن قوله لإحداهما أنت طالق إن دخلت هذه الدار تعليق طلاقها بشرط
~~الدخول، وقوله: " لا " رجوع عن تعليق طلاقها بالشرط، وقوله " بل " إثبات
~~تعليق طلاق هذه بالشرط، والرجوع لا يصح، والإثبات صحيح فبقيت فيتعلق طلاقها
~~بالشرط، ولو قال إن تزوجت فلانة فهي طالق لا بل غلامي فلان حر عتق عبده
~~الساعة؛ لأن قوله لا بل غلامي فلان حر جملة تامة لكونها مبتدأ وخبرا فلا
~~تفتقر إلى ما تقدم من الشرط فلا يتعلق به بخلاف ما إذا قال إن تزوجت فلانة
~~فهي طالق لا بل فلانة وهي امرأته أن امرأته لا تطلق الساعة؛ لأن قوله لا بل
~~فلانة غير مستقل بنفسه بل هو مفتقر إلى الكلام الأول وذلك متعلق بالشرط
~~فيتعلق هذا أيضا، ولو قال لعبده أنت حر إن دخلت الدار لا بل فلان لعبد له
~~آخر لا يعتق الثاني إلا بعد دخول الدار لأنه استدرك بكلام غير مستقل فتعلق
~~بالشرط.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف في نوادره لو أن رجلا قال لامرأته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق وطالق وطالق لا بل هذه فدخلت الأولى الدار طلقتا ثلاثا؛
~~لأن قوله لا بل هذه غير مستقل فأضمر ms1591 فيه الشرط فصار طلاقها جزاء الدخول
~~كطلاق الأولى، والجزاء في حق الأولى ثلاث تطليقات كذا في حق الثانية، ولو
~~قال أنت طالق وطالق وطالق لا بل هذه وقع على الثانية واحدة وعلى الأولى
~~ثلاث لأنه يضمر في حق الثانية ما يستقل به الكلام والكلام يستقل بإضمار
~~تطليقة واحدة ألا ترى أن التطليقات ههنا متفرقة فصار كأنه قال لا بل هذه
~~طالق بخلاف الفصل الأول؛ لأن هناك علق الثلاث جملة بالدخول فلا بد من
~~اعتبارها جملة واحدة على حسب التعليق فصارت تلك الكلمة مستدركة في حق
~~الثانية، ولو قال لامرأته أنت طالق إن كلمت فلانا لا بل هذه فكان على
~~الكلام لا على الطلاق وهذا خلاف ما ذكره محمد في الجامع ويجوز أن يكون قول
~~أبي يوسف لأنه نسقها على الكلام فتعلق طلاقها بكلام فلان، فإن قال إن كلمت
~~فلانا فأنت طالق لا بل هذه فقوله لا بل هذه على الطلاق؛ لأنه نسقها على
~~الجزاء فتعلق طلاقها بما تعلق به طلاق الأخرى، قال بشر عن أبي يوسف فيمن
~~قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن دخلت الدار فتزوج امرأة ثم دخل الدار ثم
~~تزوج أخرى فإن الطلاق يقع على التي تزوج قبل الدخول ولا يقع على التي تزوج
~~بعد الدخول، وكذلك محمد في الجامع؛ لأنه أوقع الطلاق على امرأة موصوفة بأنه
~~تزوجها قبل الدخول والموصوفة بهذه الصفة التي تزوجها قبل الدخول لا بعد
~~الدخول فلا تطلق المتزوجة بعد الدخول، ونظيره إذا قال كل امرأة لي عمياء
~~طالق إن دخلت الدار فدخل ثم عميت امرأته لا تطلق كذا هذا، ولو بدأ بالدخول
~~فقال إن دخلت الدار فكل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة ثم دخل الدار
~~ثم تزوج أخرى فإن الطلاق يقع على التي تزوج بعد الدخول ولا يقع على التي
~~تزوج قبل الدخول؛ لأنه جعل دخول الدار شرط انعقاد اليمين الثانية فصار كأنه
~~قال عند الدخول كل امرأة أتزوجها فهي طالق فلا يدخل في ذلك ما تزوج من قبل.
# قال أبو ms1592 يوسف فإن نوى ما تزوج قبل أو بعد في المسألتين جميعا فليس يقع
~~على ما نوى ولا يلزمه ذلك؛ لأنه نوى ما لا يحتمله لفظه.
# قال بشر ولو قال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن دخلت الدار فدخل الدار ثم
~~تزوج لا يقع الطلاق فإن دخل الدار ثانيا وقع الطلاق لأنه عقد اليمين على
~~دخول بعد التزوج لا على دخول قبله فلم يكن الدخول قبل التزوج معقودا عليه
~~فلا تنحل به اليمين، فإذا وجد الدخول الثاني وهو المعقود عليه وقع به
~~الطلاق ولو قال كل امرأة أتزوجها إلى سنة فهي طالق إن كلمت فلانا فهو
# PageV03P034
# على ما يتزوج في الوقت، سواء كان قبل الكلام أو بعده، كذا ذكر محمد في
~~الجامع لأنه لما قال كل امرأة أتزوجها إلى سنة فلا بد وأن يكون للتوقيت
~~فائدة فلو اختصت اليمين بما يتزوج قبل الكلام بطل معنى التوقيت فيصير
~~الكلام شرطا لوقوع الطلاق المعلق بالتزوج، ولو بدأ بالكلام فقال إن كلمت
~~فلانا فكل امرأة أتزوجها إلى سنة فهي طالق فهذا يقع على ما بعد الكلام،
~~والتوقيت وعدم التوقيت فيه سواء، لأنه لما بدأ بالكلام فقد جعل الكلام شرطه
~~انعقاد اليمين فلا يدخل فيه المزوجة قبل الكلام ويكون فائدة التوقيت تخصيص
~~العقد بمن تزوج في المدة دون ما بعدها، والله - عز وجل - أعلم.
# ولو عطف الحالف على يمينه بعد السكوت فالأصل فيه ما روي عن أبي يوسف أنه
~~قال إذا عطف على يمينه بعد السكوت ما يوسع على نفسه لم يقبل قوله كما لا
~~يقبل في الاستثناء بعد السكوت وإن عطف بما شدد على نفسه جاز وإذا ثبت هذا
~~الأصل فقال ابن سماعة سمعت أبا يوسف قال في رجل قال إن دخلت فلانة الدار
~~فهي طالق ثم سكت سكتة ثم قال وهذه يعني امرأة له أخرى فإنها تدخل في
~~اليمين؛ لأن الواو للجمع فكأنه قال وهذه طالق إن دخلت تلك الدار وفي هذا
~~تشديد على نفسه، وكذلك إن قال إن دخلت هذه الدار لأنه ms1593 عطف على الشرط وفيه
~~تشديد؛ لأن هذا يقتضي وقوع الطلاق على الأولى بدخول كل واحدة من الدارين
~~وفي هذا تشديد على نفسه وكذلك لو نجز فقال هذه طالق ثم سكت ثم قال وهذه
~~طلقت الثانية؛ لأنه جمع بينهما في الإيقاع وهذا تشديد على نفسه، ولو قال
~~لامرأته أنت طالق إن دخلت الدار ثم سكت ثم قال وهذه يعني دارا أخرى فليس له
~~ذلك فإن دخلت الأولى طلقت؛ لأن قوله وهذه يعني دارا أخرى يقتضي زيادة في
~~شرط اليمين الأولى لأنه إذا علق الطلاق بدخول دارين لا يقع بإحداهما وهو لا
~~يملك تغيير شرط اليمين بعد السكوت ولأن في هذا توسيعا على نفسه فلا يجوز
~~بعد السكوت كالاستثناء، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان أعيان الشروط التي تعلق بها الطلاق والعتاق فالشروط التي
~~تعلق بها الطلاق والعتاق لا سبيل إلى حصرها لكثرتها لتعلقها باختيار الفاعل
~~فنذكر القدر الذي ذكره أصحابنا في كتبهم، والمذكور من الشروط في كتبهم
~~نوعان:.
# أفعال حسية: وأمور شرعية، أما النوع الأول: فالدخول والخروج والكلام
~~والإظهار والإفشاء والإعلام والكتم والإسرار والإخفاء والبشارة والقراءة
~~ونحوها والأكل والشرب والذوق والغداء والعشاء واللبس والسكنى والمساكنة
~~والإيواء والبيتوتة والاستخدام والمعرفة وقبض الحق والاقتضاء والهدم والضرب
~~والقتل وغيرها.
# والنوع الثاني: وهو الحلف على أمور شرعية وما يقع منها على الصحيح
~~والفاسد وعلى الصحيح دون الفاسد كالعطية والهبة والكسوة والركوب والجلوس
~~والصدقة والإعارة والقرض والبيع والإجارة والشراء والتزوج والصلاة والصوم
~~وأشياء أخر متفرقة نجمعها في فصل واحد في آخر الكتاب، والأصل في هذه الشروط
~~أن يراعى فيها لفظ الحالف في دلالته على المعنى لغة وما يقتضيه من الإطلاق
~~والتقييد والتعميم والتخصيص إلا أن يكون معاني كلام الناس بخلافه فيحمل
~~اللفظ عليه ويكون ذلك حقيقة عرفية وإنها تقضي على الحقيقة الوضعية.
# والأصل فيه ما روي أن رجلا جاء إلى ابن عباس - رضي الله عنهما - وقال: إن
~~صاحبا لنا مات وأوصى ببدنة أفتجزئ عنه البقرة؟ فقال ابن عباس: - رضي الله
~~عنهما - ممن صاحبكم؟ فقال السائل: من ms1594 بني رباح، فقال ابن عباس: - رضي الله
~~عنهما - متى اقتنت بنو رباح البقر إنما البقر للأزد وذهب وهم صاحبكم إلى
~~الإبل فهذا الحديث أصل أصيل في حمل مطلق الكلام على ما يذهب إليه أوهام
~~الناس ولأن العرف وضع طارئ على الوضع الأصلي، والاصطلاح جار من أهل اللغة،
~~فالظاهر أن المتكلم يقصد بكلامه ذلك فيحمل عليه مطلق اللفظ، وبهذا يبطل قول
~~الشافعي: " إن الأيمان محمولة على الحقائق " يؤيد ما قلنا أن الغريم يقول
~~لغريمه: والله لأجرنك في الشوك يريد به شدة المطل دون الحقيقة وقول مالك: "
~~الأيمان محمولة على ألفاظ القرآن " غير سديد أيضا بدليل أن من حلف لا يجلس
~~في سراج فجلس في الشمس لا يحنث، وإن سمى الله تعالى الشمس سراجا بقوله عز
~~وجل {وجعل الشمس سراجا} [نوح: 16] .
# وكذا من حلف لا يجلس على بساط فجلس على الأرض لا يحنث وإن سماها الله -
~~سبحانه وتعالى - في القرآن العظيم بساطا بقوله - عز وجل - {والله جعل لكم
~~الأرض بساطا} [نوح: 19] .
# PageV03P035
# وكذا من حلف لا يمس وتدا فمس جبلا لا يحنث وإن سمى الله - عز وجل - الجبل
~~وتدا بقوله تعالى {والجبال أوتادا} [النبأ: 7] فثبت أن ما قاله مالك غير
~~صحيح، والله أعلم.
### | [فصل في الحلف على الدخول]
# (فصل) :
# أما الحلف على الدخول فالدخول اسم للانفصال من العورة إلى الحصن، فإن حلف
~~لا يدخل هذه الدار وهو فيها فمكث بعد يمينه لا يحنث استحسانا، والقياس أن
~~يحنث، ذكر القياس والاستحسان في الأصل.
# وجه القياس أن المداومة على الفعل حكم إنشائه كما في الركوب واللبس، بأن
~~حلف لا يركب ولا يلبس وهو راكب ولابس فمكث ساعة أنه يحنث لما قلنا، كذا
~~هذا.
# وجه الاستحسان الفرق بين الفصلين وهو أن الدوام على الفعل لا يتصور
~~حقيقة؛ لأن الدوام هو البقاء، والفعل المحدث عرض، والعرض مستحيل البقاء
~~فيستحيل دوامه، وإنما يراد بالدوام تجدد أمثاله وهذا يوجد في الركوب واللبس
~~ولا يوجد في الدخول؛ لأنه اسم للانتقال من العورة إلى الحصن، والمكث قرار
~~فيستحيل أن يكون انتقالا ms1595 يحققه أن الانتقال حركة والمكث سكون وهما ضدان،
~~والدليل على التفرقة بين الفصلين أنه يقال ركبت أمس واليوم ولبست أمس
~~واليوم من غير ركوب ولبس مبتدإ ولا يقال دخلت أمس واليوم إلا لدخول مبتدإ
~~وكذا من دخل دارا يوم الخميس ومكث فيها إلى يوم الجمعة فقال والله ما دخلت
~~هذه الدار يوم الجمعة بر في يمينه لذلك افترقا.
# ولو حلف لا يركب أو لا يلبس وهو راكب أو لابس فنزل من ساعته أو نزع من
~~ساعته لا يحنث عندنا خلافا لزفر.
# وجه قوله أن شرط حنثه الركوب واللبس وقد وجد منه بعد يمينه وإن قل.
# (ولنا) أن ما لا يقدر الحالف على الامتناع من يمينه فهو مستثنى منه
~~دلالة؛ لأن قصد الحالف من الحلف البر، والبر لا يحصل إلا باستثناء ذلك
~~القدر، وسواء دخل تلك الدار ماشيا أو راكبا؛ لأن اسم الدخول ينطلق على
~~الكل.
# ألا ترى أنه يقال دخلت الدار ماشيا ودخلتها راكبا، ولو أمر غيره فحمله
~~فأدخله حنث؛ لأن الدخول فعل لا حقوق له فكان فعل المأمور مضافا إليه كالذبح
~~والضرب ونحو ذلك على ما نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه، وإن احتمله غيره
~~فأدخله بغير أمره لم يحنث؛ لأن هذا يسمى إدخالا لا دخولا لما ذكرنا أن
~~الدخول انتقال والإدخال نقل، ولم يوجد ما يوجب الإضافة إليه وهو الأمر،
~~وسواء كان راضيا بنقله أو ساخطا لأن الرضا لا يجعل الفعل مضافا إليه فلم
~~يوجد منه الشرط وهو الدخول، وسواء كان قادرا على الامتناع أو لم يكن قادرا
~~عليه عند عامة مشايخنا.
# وقال بعضهم إن كان يقدر على الامتناع فلم يمتنع يحنث لأنه لما لم يمتنع
~~مع القدرة كان الدخول مضافا إليه، والصحيح قول العامة لأنه لم يوجد منه
~~الدخول حقيقة وامتناعه مع القدرة إن جاز أن يستدل به على رضاه بالدخول لكن
~~الرضا يكون بالأمر، وبدون الأمر لا يكفي لإضافة الفعل إليه فانعدم الدخول
~~حقيقة وتقديرا، وسواء دخلها من بابه أو من غيره لأنه جعل شرط ms1596 الحنث مطلق
~~الدخول وقد وجد، ولو نزل على سطحها حنث؛ لأن سطح الدار من الدار إذ الدار
~~اسم لما أحاط به الدائرة، والدائرة أحاطت بالسطح.
# وكذا لو أقام على حائط من حيطانها لأن الحائط مما تدور عليه الدائرة فكان
~~كسطحها، ولو قام على ظلة لها شارعة أو كنيف شارع فإن كان مفتح ذلك إلى
~~الدار يحنث وإلا فلا لأنه إذا كان مفتحه إلى الدار يكون منسوبا إلى الدار
~~فيكون من جملة الدار وإلا فلا وإن قام على أسكفة الباب فإن كان الباب إذا
~~أغلق كانت الأسكفة خارجة عن الباب لم يحنث لأنه خارج وإن كان أغلق الباب
~~كانت الأسكفة داخلة الباب حنث؛ لأنه داخل لأن الباب يغلق على ما في داخل
~~الدار لا على ما في الخارج، وإن أدخل الحالف إحدى رجليه ولم يدخل الأخرى لم
~~يحنث؛ لأنه لم ينتقل كله بل بعضه وقد روي عن بريدة - رضي الله عنه - أنه
~~قال «كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في المسجد فقال لي إني لأعلم آية
~~لم تنزل على نبي بعد سليمان بن داود - عليه الصلاة والسلام - إلا علي فقلت
~~وما هي يا رسول الله؟ فقال: لا أخرج من المسجد حتى أعلمكها فلما أخرج إحدى
~~رجليه فقلت في نفسي لعله قد نسي فقال لي: بم تفتتح القراءة؟ فقلت: ببسم
~~الله الرحمن الرحيم فقال - صلى الله عليه وسلم - هي هي» فلو كان هذا القدر
~~خروجا لكان تأخير التعليم إليه خلفا في الوعد ولا يتوهم ذلك بالأنبياء -
~~عليهم الصلاة والسلام - ودل الحديث على أن التسمية آية من القرآن؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سماها آية، ومن
# PageV03P036
# أصحابنا من قال موضوع هذه المسألة في دار داخلها وخارجها سطح واحد فإن
~~كانت الدار منهبطة فأدخل إليها إحدى رجليه حنث؛ لأن أكثره حصل فيها وللأكثر
~~حكم الكل، فإن أدخل رأسه ولم يدخل قدميه أو تناول منها لم يحنث لأن ذلك ليس
~~بدخول.
# ألا ترى أن السارق لو فعل ذلك لا يقطع؟ ولو حلف لا ms1597 يدخل دارا فدخل خرابا
~~قد كان دارا وذهب بناؤها لا يحنث، ولو كانت حيطانها قائمة فدخل يحنث، ولو
~~عين فقال أدخل هذه الدار فذهب بناؤها لا يحنث ولو كانت حيطانها قائمة ودخل
~~يحنث ولو عين فقال: لا أدخل هذه الدار فذهب بناؤها بعد يمينه ثم دخلها يحنث
~~في قولهم؛ لأن قوله دارا وإن ذكر مطلقا لكن المطلق ينصرف إلى المتعارف وهي
~~الدار المبنية فيراعى فيه الاسم والصفة وهي البناء؛ لأنه جار مجرى الصفة
~~فما لم يوجد لا يحنث، وقوله هذه الدار إشارة إلى المعين الحاضر فيراعى فيه
~~ذات المعين لا صفته لأن الوصف للتعريف والإشارة كافية للتعريف وذات الدار
~~قائمة بعد الانهدام؛ لأن الدار في اللغة اسم للعرصة، والعرصة قائمة،
~~والدليل على أن الدار اسم للعرصة بدون البناء قول النابغة
# يا دار مية بالعلياء فالسند ... أقوت فطال عليها سالف الأبد
# إلا الأواري لأيا ما أبينها ... والنؤي كالحوض بالمظلومة الجلد
# سماها دارا بعدما خلت من أهلها وخربت ولم يبق فيها إلا الأواري والنؤي
~~ولو أعيد البناء فدخلها يحنث، أما في المعين فلا شك فيه لأنه لو دخلها بدون
~~البناء يحنث فمع البناء أولى.
# وأما في المنكر فلوجود الاسم والصفة وهي البناء وإن بنيت مسجدا أو حماما
~~أو بستانا فدخله لا يحنث؛ لأن اسم الدار قد بطل ألا ترى أنه لا يسمى دارا
~~فبطلت اليمين، ولو أعادها دارا فدخلها لا يحنث لأنها غير الدار الأولى
# وعن أبي يوسف إذا قال: والله لا أدخل هذا المسجد فهدم فصار صحراء ثم دخله
~~فإنه يحنث قال هو مسجد وإن لم يكن مبنيا، ولأن المسجد عبارة عن موضع السجود
~~وذلك موجود في الخراب، ولهذا قال أبو يوسف إن المسجد إذا خرب واستغنى الناس
~~عنه أنه يبقى مسجدا إلى يوم القيامة، ولو حلف لا يدخل هذا البيت أو بيتا
~~فدخله بعد ما انهدم ولا بناء فيه لا يحنث لأن البيت اسم مشتق من البيتوتة
~~سمي بيتا لأنه يبات فيه ولا يبات إلا في البناء ولهذا تسمي العرب ms1598 الأخبية
~~بيوتا فصار البناء فيه في حق استحقاق الاسم ملتحقا بذات المسمى كاسم الطعام
~~للمائدة والشراب للكأس والعروس للأريكة فيزول الاسم بزواله، ولو بنى بيتا
~~آخر فدخله لا يحنث أيضا في المعين لأن المعاد عين أخرى غير الأول فلا يحنث
~~بالدخول فيه، وفي غير المعين حنث لوجود الشرط وهو دخول البيت ولو انهدم
~~السقف وحيطانه قائمة فدخله يحنث في المعين ولا يحنث في المنكر لأن السقف
~~بمنزلة الصفة فيه وهي في الحاضر لغو وفي الغائب معتبرة، ولو حلف لا يدخل في
~~هذا الفسطاط وهو مضروب في موضع فقلع وضرب في موضع آخر فدخل فيه يحنث، وكذلك
~~القبة من العيدان ونحوه، وكذلك درج من عيدان بدار أو منبر؛ لأن الاسم في
~~هذه الأشياء لا يزول بنقلها من مكان إلى مكان.
# ومن هذا الجنس من حيث المعنى إذا حلف لا يجلس إلى هذه الأسطوانة أو إلى
~~هذا الحائط فهدما ثم بنيا بنقضهما لم يحنث؛ لأن الحائط إذا هدم زال الاسم
~~عنه وكذا الأسطوانة فبطلت اليمين وكذا إذا حلف لا يكتب بهذا القلم فكسره ثم
~~براه فكتب به؛ لأن غير المبري لا يسمى قلما وإنما يسمى أنبوبا فإذا كسر فقد
~~زال الاسم فبطلت اليمين وكذلك إذا حلف على مقص فكسره ثم جعله مقصا غير ذلك؛
~~لأن الاسم قد زال بالكسر وكذلك كل سكين وسيف وقدر كسر ثم صنع مثله، ولو نزع
~~مسمار المقص ولم يكسره ثم أعاد فيه مسمارا آخر حنث؛ لأن الاسم لم يزل بزوال
~~المسمار، وكذلك إذا نزع نصاب السكين وجعل عليه نصابا آخر؛ لأن السكين اسم
~~للحديد ولو حلف على قميص لا يلبسه أو قباء محشوا أو مبطنا أو جبة مبطنة أو
~~محشوة أو قلنسوة أو خفين فنقض ذلك كله ثم أعاده يحنث؛ لأن الاسم بقي بعد
~~النقض، يقال قميص منقوض وجبة منقوضة واليمين المنعقدة على العين لا تبطل
~~بتغير الصفة مع بقاء اسم العين، وكذلك لو حلف لا يركب هذا السرج ففتقه ثم
~~أعاده، ولو حلف لا يركب هذه ms1599 السفينة فنقضها ثم استأنف بذلك الخشب فركبها لا
~~يحنث لأنها لا تسمى سفينة بعد النقض،
# PageV03P037
# وزوال الاسم يبطل اليمين، ولو حلف لا ينام على هذا الفراش ففتقه وغسله ثم
~~حشاه بحشو وخاطه ونام عليه حنث؛ لأن فتق الفراش لا يزيل الاسم عنه، ولو حلف
~~لا يلبس شقة خز بعينها فنقضها وغزلت وجعلت شقة أخرى لم يحنث لأنها إذا نقضت
~~صارت خيوطا وزال الاسم عن المحلوف عليه، ولو حلف على قميص لا يلبسه فقطعه
~~جبة محشوة فلبسه لا يحنث؛ لأن الاسم قد زال فزالت اليمين، ولو حلف لا يقرأ
~~في هذا المصحف فخلعه ثم لف ورقه وغرز دفتيه ثم قرأ فيه يحنث؛ لأن اسم
~~المصحف باق وإن فرق، ولو حلف على نعل لا يلبسها فقطع شراكها وشركها بغيره
~~ثم لبسها حنث؛ لأن اسم النعل يتناولها بعد قطع الشراك، ولو حلفت امرأة لا
~~تلبس هذه الملحفة فخيط جانباها فجعلت درعا وجعل لها جيبا ثم لبستها لم تحنث
~~لأنها درع وليست بملحفة فإن أعيدت ملحفة فلبستها حنثت لأنها عادت ملحفة
~~بغير تأليف ولا زيادة ولا نقصان فهي على ما كانت عليه.
# وقال ابن سماعة عن محمد في رجل حلف لا يدخل هذا المسجد فزيد فيه طائفة
~~فدخلها لم يحنث؛ لأن اليمين وقعت على بقعة معينة فلا يحنث بغيرها، ولو قال
~~مسجد بني فلان ثم زيد فيه فدخل ذلك الموضع الذي زيد فيه حنث، وكذلك الدار
~~لأنه عقد يمينه على الإضافة وذلك موجود في الزيادة.
# ولو حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو دخل
~~الكعبة أو حماما أو دهليزا أو ظلة باب دار لا يحنث؛ لأن هذه الأشياء لا
~~تسمى بيتا على الإطلاق عرفا وعادة وإن سمى الله - عز وجل - الكعبة بيتا في
~~كتابه في قوله تعالى - {إن أول بيت وضع للناس للذي ببكة} [آل عمران: 96]
~~وسمى المساجد بيوتا حيث قال تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها
~~اسمه} [النور: 36] ؛ لأن مبنى الأيمان على العرف ms1600 والعادة لا على نفس إطلاق
~~الاسم.
# ألا ترى أن من حلف لا يأكل لحما فأكل سمكا لا يحنث وإن سماه الله تعالى
~~لحما في كتابه الكريم بقوله - عز وجل - {لتأكلوا منه لحما طريا} [النحل:
~~14] لما لم يسم لحما في عرف الناس وعاداتهم كذا هذا، وقيل الجواب المذكور
~~في مثل الدهليز في دهليز يكون خارج باب الدار لأنه لا يبات فيه فإن كان
~~داخل البيت وتمكن فيه البيتوتة يحنث، والصحيح ما أطلق في الكتاب؛ لأن
~~الدهليز لا يبات فيه عادة سواء كان خارج الباب أو داخله، ولو دخل صفة يحنث،
~~كذا ذكر في الكتاب،.
# وقيل إنما وضع المسألة على عادة أهل الكوفة؛ لأن صفافهم تغلق عليها
~~الأبواب فكانت بيوتا لوجود معنى البيت وهو ما يبات فيه عادة ولذا سمي ذلك
~~بيتا عرفا وعادة.
# فأما على عادة أهل بلادنا فلا يحنث لانعدام معنى البيت وانعدام العرف
~~والعادة والتسمية أيضا
# ولو حلف لا يدخل من باب هذه الدار فدخلها من غير الباب لم يحنث لعدم
~~الشرط وهو الدخول من الباب فإن نقب للدار بابا آخر فدخل يحنث لأنه عقد
~~يمينه على الدخول من باب منسوب إلى الدار وقد وجد والباب الحادث كذلك
~~فيحنث، وإن عنى به الباب الأول يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن لفظه
~~يحتمله ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر حيث أراد بالمطلق المقيد، وإن
~~عين الباب فقال لا أدخل من هذا الباب فدخل من باب آخر لا يحنث وهذا مما لا
~~شك فيه لأنه لم يوجد الشرط.
# ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا يسكنها فلان بملك أو إجارة أو إعارة
~~فهو سواء يحنث في يمينه، ذكر ذلك أبو يوسف، وذكر محمد في الأصل وضع المسألة
~~في المستأجر وهذا قول أصحابنا.
# وقال الشافعي: لا يحنث.
# وجه قوله أن قوله دار فلان إضافة ملك إذ الملك في الدار للآجر وإنما
~~المستأجر ملك المنفعة فلا يتناوله اليمين.
# (ولنا) أن الدار المسكونة بالإجارة والإعارة تضاف إلى المستأجر والمستعير
~~عرفا وعادة ms1601 والدليل عليه أيضا ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه «مر بحائط فأعجبه فقال لمن هذا؟ فقال رافع بن خديج: لي يا رسول الله
~~استأجرته» أضافه إلى نفسه ولم ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقد ثبتت الإضافة عرفا وشرعا،.
# فأما إذا حلف لا يدخل دارا لفلان فدخل دارا له قد آجرها لغيره قال محمد
~~يحنث لأنه حلف على دار يملكها فلان والملك له سواء كان يسكنها أو لا
~~يسكنها.
# وروى هشام عن محمد أنه لا يحنث؛ لأنها تضاف إلى الساكن بالسكنى فسقط
~~إضافة الملك، والجواب أنه غير ممتنع أن تضاف دار واحدة إلى المالك بجهة
~~الملك وإلى الساكن بجهة السكنى؛ لأن عند اختلاف الجهة تذهب الاستحالة، فإن
~~قال لا أدخل حانوتا لفلان فدخل حانوتا له قد آجره فإن كان فلان ممن له
~~حانوت يسكنه فإنه لا يحنث بدخول هذا الحانوت؛ لأنه
# PageV03P038
# يضاف إلى ساكنه ولا يضاف إلى مالكه، وإن كان المحلوف عليه لا يعرف بسكنى
~~حانوت يحنث لأنا نعلم أنه أراد به إضافة الملك لا إضافة السكنى كما يقال
~~حانوت الأمير، وإن كان لا يسكنها الأمير، وإن حلف لا يدخل دار فلان فدخل
~~دارا بين فلان وبين آخر فإن كان فلان فيها ساكنا حنث، وإن لم يكن ساكنا لا
~~يحنث؛ لأنه إذا كان ساكنا فيها كانت مضافة إليه بالسكنى وإن لم يملك شيئا
~~منها فإذا ملك نصفها أولى وإذا لم يسكن فيها كانت الإضافة إضافة الملك
~~والكل غير مضاف إليه، وفرق بين هذا وبين ما إذا حلف لا يزرع أرضا لفلان
~~فزرع أرضا بينه وبين غيره أنه يحنث؛ لأن كل جزء من الأرض يسمى أرضا وبعض
~~الدار لا يسمى دارا، ولو حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل داره وفلان
~~فيها ساكن لا يحنث حتى يدخل البيت لأن البيت اسم لموضع يبات فيه عادة ولا
~~يبات في صحن الدار عادة فإن نواه يصدق؛ لأنه تشدد على نفسه.
# وقال ابن رستم: قال محمد ms1602 في رجل حلف لا يدخل دار رجل بعينه مثل دار عمرو
~~بن حريث وغيرها من الدور المشهورة بأربابها فدخل الرجل وقد كان باعها عمرو
~~بن حريث أو غيره ممن تنسب قبل اليمين إليه ثم دخلها الحالف بعد ذلك حنث لأن
~~الدور المشهورة إنما تضاف إلى أربابها على طريق النسبة لا على طريق الملك
~~وزوال الملك لا يوجب بطلان اليمين، وإن كانت هذه اليمين على دار من هذه
~~الدور التي ليست لها نسبة تعرف بها لم يحنث في يمينه؛ لأنه يراد بهذه
~~الإضافة الملك لا النسبة فإذا زال الملك زالت الإضافة.
# وقال ابن رستم عن محمد في رجل حلف لا يدخل هذه الحجرة فكسرت الحجرة
~~فدخلها بعدما كسرت لا يحنث وليست الحجرة كالدار لأن الحجرة اسم لما حجر
~~بالبناء فكان كالبيت فإذا انهدمت فقد زال الاسم.
# وقال ابن رستم عن محمد في رجل حلف لا يدخل دار فلان فصعد السطح يحنث؛ لأن
~~سطح الدار منها إلا أن يكون نوى صحن الدار فلا يحنث فيما بينه وبين الله؛
~~لأنهم قد يذكرون الدار ويريدون به الصحن دون غيره فقد نوى ما يحتمله كلامه
~~ولو حلف لا يدخل هذا المسجد فصعد فوقه حنث؛ لأن سطح المسجد من المسجد ألا
~~ترى لو انتقل المعتكف إليه لا يبطل اعتكافه؟ فإن كان فوق المسجد مسكن لا
~~يحنث؛ لأن ذلك ليس بمسجد ولو انتقل المعتكف إليه بطل اعتكافه ولو حلف لا
~~يدخل هذه الدار إلا مجتازا قال ابن سماعة روي عن أبي يوسف أنه إن دخل وهو
~~لا يريد الجلوس فإنه لا يحنث لأنه عقد يمينه على كل دخول واستثنى دخولا
~~بصفة وهو ما يقصد به الاجتياز وقد دخل على الصفة المستثناة فإن دخل يعود
~~مريضا ومن رأيه الجلوس عنده حنث؛ لأنه دخل لا على الصفة المستثناة، فإن دخل
~~لا يريد الجلوس ثم بدا له بعد ما دخل فجلس لا يحنث لأنه لم يحنث حين دخوله
~~لوجوده على الوصف المستثنى ولم يوجد الدخول بعد ذلك إذ المكث ليس ms1603 بدخول فلا
~~يحنث وذكر في الأصل إذا حلف لا يدخل هذه الدار إلا عابر سبيل فدخلها ليقعد
~~فيها أو ليعود مريضا فيها أو ليطعم فيها ولم يكن له نية حين حلف فإنه يحنث
~~ولكن إن دخلها مجتازا ثم بدا له فقعد فيها لم يحنث لأن عابر السبيل هو
~~المجتاز فإذا دخلها لغير اجتياز حنث قال إلا أن ينوي لا يدخلها يريد النزول
~~فيها فإن نوى ذلك فإنه يسعه؛ لأنه قد يقال دخلت عابر سبيل بمعنى أني لم أدم
~~على الدخول ولم أستتر فقد نوى ما يحتمله كلامه.
# ولو حلف لا يطأ هذه الدار بقدمه فدخلها راكبا يحنث؛ لأنه قد يراد به
~~الدخول في العرف لا مباشرة قدمه الأرض.
# ألا ترى أنه لو كان في رجله حذاء نعل يحنث؟ فعلم أن المراد منه الدخول،
~~وإن حلف لا يضع قدمه في هذه الدار فدخلها راكبا حنث لأن وضع القدم في عرف
~~الاستعمال صار عبارة عن الدخول فإن كان نوى أن لا يضع قدمه ماشيا فهو على
~~ما نوى؛ لأنه نوى حقيقة كلامه فيصدق، وكذلك إذا دخلها ماشيا وعليه حذاء أو
~~لا حذاء عليه لما قلنا.
# وروى هشام عن محمد فيمن حلف لا يدخل هذه الدار فدخل حانوتا مشرعا من هذه
~~الدار إلى الطريق وليس له باب في الدار فإنه يحنث؛ لأنه من جملة ما أحاطت
~~به الدائرة.
# قال هشام: وسألت أبا يوسف إن دخل بستانا في تلك الدار قال لا يحنث وهذا
~~محمول على بستان متصل بالدار فإن كان في وسط الدار يحنث لإحاطة الدائرة به،
~~هكذا روي عن محمد.
# وقال ابن سماعة في نوادره عن محمد في رجل حلف لا يدخل دار فلان فحفر سربا
~~فبلغ داره وحفر تحت دار فلان حتى جاوزها فدخل الحالف ذلك السرب حتى مضى فيه
~~تحت دار فلان فإنه لا يحنث
# PageV03P039
# إلا أن يكون من هذه القناة مكان مكشوف إلى الدار يستقي منه أهل الدار
~~فدخل الحالف القناة فبلغ ذلك المكشوف فيحنث، وإن لم يبلغ لم ms1604 يحنث، وإن كان
~~المكشوف شيئا قليلا لا ينتفع به أهل الدار وإنما هو للضوء فمر الحالف
~~بالقناة حتى بلغ الموضع فليس بحانث لأن القناة تحت الدار إذا لم يكن منفذ
~~لا تعد من الدار؛ لأن المقصود من دخول داره إما كرامة وإما هتك حرمة وذاك
~~لا يوجد فيما لا منفذ له، وإذا كان لها منفذ يستقى منه الماء فإنه يعد من
~~مرافق الدار بمنزلته بئر الماء فإذا بلغ إليه كان كمن دخل في بئر داره،
~~وإذا كان لا ينتفع به إلا للضوء لا يكون من مرافق الدار فلا يصير بدخوله
~~داخلا في الدار فلا يحنث، ولو دخل فلان سربا تحت داره وجعله بيوتا وجعل له
~~أبوابا إلى الطريق فدخلها رجل حلف لا يدخل دار فلان فهو حانث؛ لأن السرب
~~تحت الدار من بيوت الدار، ولو عمد فلان إلى بيت من داره أو بيتين فسد
~~أبوابهما من قبل داره وجعل أبوابها إلى دار الحالف فدخل الحالف هذين
~~البيتين فإنه لا يحنث؛ لأنه لما جعل أبوابهما إلى دار الحالف فقد صارت
~~منسوبة إلى الدار الأخرى.
# وقال ابن سماعة في السرب: إذا كان بابه إلى الدار ومحتفره في دار أخرى
~~إنه من الدار التي مدخله إليها وبابه إليها لأنه بيت من بيوتها.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل حلف لا يدخل بغداد فانحدر من الموصل
~~في سفينة فمر بدجلة لا يحنث، فإن خرج فمضى فمشى على الجسر حنث، وإن قدم إلى
~~الشط ولم يخرج لم يحنث، ولم يكن مقيما إن كان أهله ببغداد، وإن خرج إلى
~~الشط حنث.
# وقال ابن سماعة عن محمد إذا انحدر في سفينة من الموصل إلى البصرة فمر في
~~شط الدجلة فهو حانث فصارت المسألة مختلفة بينهما.
# وجه قول محمد أن الدجلة من البلد بدليل أنه لو عقد عليها جسر كانت من
~~البلد فكذا إذا حصل في هذا الموضع في سفينة، ولأبي يوسف أن موضع الدجلة ليس
~~موضع قرار فلا يكون مقصودا بعقد اليمين على الدخول فلا ms1605 تنصرف اليمين إليه.
# قال بشر عن أبي يوسف في رجل قال لامرأته إن دخلت هذه الدار ولم تعطني ثوب
~~كذا فأنت طالق فدخلت الدار ثم أعطته الثوب بعد ذلك فإن الطلاق يقع عليها،
~~وإن كانت أعطته الثوب قبل أن تدخل لم يقع عليها الطلاق لأنه جعل شرط وقوع
~~الطلاق دخولها الدار لا على صفة الإعطاء، وهو أن لا يكون الزوج معطى حال
~~الدخول؛ لأن هذه الواو للحال بمنزلة قوله إن دخلت الدار وأنت راكبة أنه
~~يعتبر كونها راكبة حال الدخول ولا يعتبر الركوب بعده كذا هذا، وكذلك لو
~~قال: إن خرجت ولم تأكلي أو خرجت وليس عليك إزار أو خرجت ولم تتخمري لما
~~قلنا، ولو قال لها إن لم تعطني هذا الثوب ودخلت هذه الدار فأنت طالق ولا
~~نية له فإن الطلاق لا يقع عليها حتى يجتمع الأمران جميعا وهو أن لا تعطيه
~~الثوب إلى أن يموت أحدهما أو يهلك الثوب ويدخل الدار فإذا اجتمع هذان وقع
~~الطلاق وإلا فلا؛ لأنه جعل ترك العطية والدخول جميعا شرطا لوقوع الطلاق؛
~~لأن قوله ودخلت الدار شرط معطوف على ترك العطية وليس بوصف له؛ فيتعلق وقوع
~~الطلاق بوجودهما ثم لا يتحقق الترك إلا بموت أحدهما أو بهلاك الثوب، فإذا
~~مات أحدهما أو هلك الثوب ودخلت الدار فقد وجد الشرطان فيحنث، ولو قال:
~~والله لا تدخلين هذه الدار ولا تعطيني هذا الثوب فأيهما فعلت حنث؛ لأن كلمة
~~النفي دخلت على كل واحد منهما على الانفراد فيقتضي انتفاء كل واحد منهما
~~على الانفراد كما في قوله تعالى - {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج}
~~[البقرة: 197] ومن هذا الجنس ما روى ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال: والله
~~لا أشتري بهذا الدرهم غير لحم فاشترى بنصفه لحما وبنصفه خبزا يحنث استحسانا
~~ولا يحنث في القياس.
# وجه القياس أنه جعل شرط حنثه أن يشتري بجميع الدرهم غير اللحم وما اشترى
~~بجميعه بل ببعضه فلم يوجد شرط الحنث فلا يحنث.
# وجه الاستحسان أن مبنى الأيمان على ms1606 العادة وعادة الناس أنهم يريدون بمثل
~~هذا الكلام أن يشتري الحالف بجميع الدرهم اللحم ولم يشتر بجميعه اللحم
~~فيحنث، فإن كان نوى أن لا يشتري به كله غير اللحم لم يحنث، ويدين في القضاء
~~لأنه نوى ظاهر كلامه فيصدق، ولو قال: والله لا أشتري بهذا الدرهم إلا لحما
~~فلا يحنث حتى يشتري بالدرهم كله غير لحم وهذا يؤيد وجه القياس في المسألة
~~الأولى؛ لأن إلا وغير كلاهما من ألفاظ الاستثناء، وإنا نقول: قضية القياس
~~هذا في المسألة الأولى ألا ترى أنه لو نوى أن يشتري به كله غير اللحم صدق
~~في القضاء لأنا تركنا هذا القياس هناك
# PageV03P040
# للعرف والعادة ولا عرف ههنا يخالف القياس فعمدنا للقياس فيه، ولو قال:
~~والله لا أشتري بهذا الدرهم إلا ثلاثة أرطال لحم فاشترى ببعض الدرهم لحما
~~أقل من ثلاثة أرطال وببقيته غير لحم حنث؛ لأن قوله والله لا أشتري بهذا
~~الدرهم يقع على كل شراء بهذا الدرهم ثم استثنى من هذه الجملة شراء بصفة وهو
~~أن يشتري به ثلاثة أرطال ولم يوجد فلم يوجد المستثنى فبقي ما شراه داخلا في
~~اليمين فيحنث به، ومن هذا القبيل ما إذا قال لرجلين: والله لا تبيتان إلا
~~في بيت فبات أحدهما في بيت والآخر في بيت آخر حنث لأنه جعل شرط حنثه
~~بيتوتتهما جميعا في غير بيت واحد وقد باتا في غير بيت واحد لأنهما باتا في
~~بيتين فوجد شرط الحنث فهو الفرق.
# وذكر محمد في الجامع في رجل قال: إن كنت ضربت هذين الرجلين إلا في دار
~~فلان فعبدي حر وقد ضرب واحدا منهما في دار فلان وواحدا في غيرها فإنه لا
~~يحنث لأنه جعل شرط حنثه ضربهما في غير دار فلان ولم يوجد، ولو قال: إن لم
~~أكن ضربته هذين السوطين في دار فلان فعبدي حر، والمسألة بحالها حنث؛ لأن
~~شرط الحنث أن يجتمع الشرطان في دار فلان ولم يجتمعا فيحنث، ولو حلف لا يدخل
~~على فلان فدخل عليه بيته فإن قصده بالدخول يحنث، وإن ms1607 لم يقصده لا يحنث،
~~وكذلك إذا دخل عليه بيت غيره، وإنما اعتبر القصد ليكون داخلا عليه؛ لأن
~~الإنسان إنما يحلف أن لا يدخل على غيره استخفافا به وتركا لإكرامه عادة وذا
~~لا يكون إلا مع القصد.
# وذكر الكرخي عن ابن سماعة في نوادره خلاف هذا فقال في رجل قال والله لا
~~أدخل على فلان بيتا فدخل بيتا على قوم وفيهم فلان ولم يعلم به الحالف فإنه
~~حانث بدخوله فلم يعتبر القصد للدخول على فلان لاستحالة القصد بدون العلم،
~~ووجهه أنه جعل شرط الحنث الدخول على فلان والعلم بشرط الحنث ليس بشرط في
~~الحنث كمن حلف لا يكلم زيدا فكلمه وهو لا يعرف أنه زيد، وظاهر المذهب ما
~~تقدم، ولو علم أنه فيهم فدخل ينوي الدخول على القوم لا عليه لا يحنث فيما
~~بينه وبين الله - عز وجل - لأنه إذا قصد غيره لم يكن داخلا عليه ولا يصدق
~~في القضاء؛ لأن الظاهر دخوله على الجماعة وما في اعتقاده لا يعرفه القاضي،
~~فإن دخل عليه في مسجد أو ظلة أو سقيفة أو دهليز دار لم يحنث لأن ذلك يقع
~~على الدخول المعتاد وهو الذي يدخل الناس بعضهم على بعض ولا يكون ذلك إلا في
~~البيوت، فإن دخل عليه في فسطاط أو خيمة أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون
~~الحالف من أهل البادية لأنهم يسمون ذلك بيتا، والتعويل في هذا الباب على
~~العرف والعادة
# وقال ابن سماعة عن محمد: إذا حلف لا يدخل على فلان هذه الدار فدخل الدار
~~وفلان في بيت من الدار لا يحنث وإن كان في صحن الدار يحنث؛ لأنه لا يكون
~~داخلا عليه إلا إذا شاهده.
# ألا ترى أن السقاء يدخل دار الأمير ولا يقال إنه دخل على الأمير، وفي
~~الأول شاهده وفي الثاني لم يشاهده، وكذا لو حلف لا يدخل على فلان هذه
~~القرية أنه لا يكون داخلا عليه إلا إذا دخل في بيته وتخصيص القرية يمنع
~~وقوع الحنث بالدخول في غيرها.
# وقال ابن رستم عن ms1608 محمد: إذا قال: والله لا أدخل على فلان ولم يذكر بيتا
~~ولا غيره فدخل فسطاطا أو دارا حنث وهذا محمول على أن من عادة فلان أن يدخل
~~عليه في الفساطيط وإن دخل عليه في المسجد أو الكعبة أو الحمام لا يحنث؛ لأن
~~المقصود بهذه اليمين الامتناع من الدخول في المواضع التي يكرم الناس
~~بالدخول عليه فيها وهذا لا يوجد في الحمام والكعبة والمسجد.
# قال محمد: ولو دخل على فلان بيته وهو يريد رجلا غيره يزوره لم يحنث؛ لأنه
~~لم يدخل على فلان لما لم يقصده، وإن لم يكن له نية حنث؛ لأنه يكون داخلا
~~على كل من في الدار فيحنث كمن حلف لا يسلم على رجل فسلم على جماعة وهو فيهم
~~ولا نية له.
# قال بشر: سمعت أبا يوسف يقول فيمن قال لامرأته إن دخلت هذه الدار وخرجت
~~منها فأنت طالق فاحتملها إنسان وهي كارهة فأدخلها ثم خرجت من قبل نفسها ثم
~~دخلتها ولم تخرج وقع الطلاق؛ لأن الواو لا تقتضي الترتيب؛ لأنها للجمع
~~المطلق ولا عادة في تقدم أحد الشرطين على الآخر فيتعلق الطلاق بوجودهما من
~~غير مراعاة الترتيب، وكذلك القيام والقعود والسكوت والكلام والصوم والإفطار
~~ونحو ذلك لما قلنا، ولو قال لها إن حضت وطهرت فأنت طالق فطهرت من هذا الحيض
~~ثم حاضت لم يقع الطلاق حتى تطهر، ولا يقع الطلاق في هذا الموضع حتى يتقدم
~~الحيض الطهر، وكذلك إذا قال لها إذا حبلت وولدت وهي حبلى، وكذلك إذا قال
~~إذا زرعت
# PageV03P041
# وحصدت لا بد من تقدم الزرع الحصاد، والحمل الولادة، والحيض الطهر؛ لأن
~~أحد الأمرين يتعقب الآخر عادة فلزم مراعاة الترتيب بالعادة، ولو قال
~~لامرأته إن تزوجتك وطلقتك فعبدي حر ولا نية له فطلقها واحدة بائنة ثم
~~تزوجها عتق عبده؛ لأنها لا تحتمل التزوج للحال لكونها زوجة له وتحتمل
~~الطلاق فيراعى فيه معنى الجمع المطلق لا الترتيب، ومتى طلقها وتزوجها فقد
~~جمع بينهما فوجد الشرط.
### | [فصل في الحلف على الخروج من إقامته]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الخروج ms1609 فالخروج هو الانفصال من الحصن إلى العورة على
~~مضادة الدخول، فلا يكون المكث بعد الخروج خروجا كما لا يكون المكث بعد
~~الدخول دخولا لانعدام حده وحقيقته، ثم الخروج كما يكون من البلدان والدور
~~والمنازل والبيوت يكون من الأخبية والفساطيط والخيم والسفن لوجود حده
~~كالدخول والخروج من الدور المسكونة أن يخرج الحالف بنفسه ومتاعه وعياله،
~~كما إذا حلف لا يسكن، والخروج من البلدان والقرى أن يخرج الحالف ببدنه خاصة
~~وهذا يشهد لقول من قال من أصحابنا: إن من حلف لا يسكن في بلد فخرج بنفسه
~~دون عياله لا يحنث، والتعويل في هذا على العرف، فإن من خرج من الدار وأهله
~~ومتاعه فيها لا يعد خارجا من الدار.
# ويقال: لم يخرج فلان من الدار إذا كان أهله ومتاعه فيها، ومن خرج من
~~البلد يعد خارجا من الدار وإن كان أهله ومتاعه فيه.
# وقال هشام سمعت أبا يوسف قال: إذا قال والله لا أخرج وهو في بيت من الدار
~~فخرج إلى صحن الدار لم يحنث لأن الدار والبيت في حكم بقعة واحدة فالحلف على
~~الخروج المطلق يقتضي الخروج منهما جميعا فما لم يوجد لا يحنث إلا أن تكون
~~نيته أن لا يخرج من البيت فإذا خرج إلى صحن الدار حنث؛ لأنه نوى ما يحتمله
~~لفظه وهو الانفصال من داخل إلى خارج وفيه تشديد على نفسه، فإن قال: نويت
~~الخروج إلى مكة أو خروجا من البلد فإنه لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه نوى تخصيص المكان وهو ليس بمذكور، وغير المذكور لا
~~يحتمل نية التخصيص، وكذلك قال محمد في الجامع: لو قال إن خرجت فعبدي حر.
# وقال عنيت به السفر إلى بغداد دون ما سواها لم يدين في القضاء ولا فيما
~~بينه وبين الله تعالى لما قلنا.
# وقال هشام: سألت محمدا عن رجل حلف لا يخرج من الري إلى الكوفة فخرج من
~~الري يريد مكة وطريقه على الكوفة.
# قال محمد إن كان حين خرج من الري نوى أن يمر ms1610 بالكوفة فهو حانث وإن كان
~~حين خرج من الري نوى أن لا يمر بها ثم بدا له بعدما خرج وصار من الري إلى
~~الموضع الذي تقصر فيه الصلاة أن يمر بالكوفة فمر بها لم يحنث؛ لأن النية
~~تعتبر حين الخروج، وفي الفصل الأول وجدت نية الخروج إلى الكوفة لأنه لما
~~نوى أن يخرج إلى مكة ويمر فقد نوى الخروج إلى الكوفة وإلى غيرها فيحنث، وفي
~~الفصل الثاني لم توجد النية وقت الخروج فلا يحنث، وإن كان نيته أن لا يخرج
~~إلى الكوفة خاصة ليست إلى غيرها ثم بدا له الحج فخرج ونوى أن يمر بالكوفة.
# قال محمد: هذا لا يحنث فيما بينه وبين الله - عز وجل - لأنه نوى تخصيص ما
~~في لفظه.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل قال لامرأته إن خرجت من هذه الدار إلا
~~إلى المسجد فأنت طالق فخرجت تريد المسجد ثم بدا لها فذهبت إلى غير المسجد
~~لم تطلق لأنه جعل الخروج إلى المسجد مستثنى من اليمين ولما خرجت تريد
~~المسجد فقد تحقق الخروج إلى المسجد فوجد الخروج المستثنى فبعد ذلك وإن قصدت
~~غير المسجد لكن لا يوجد الخروج بل المكث في الخارج وإنه ليس بخروج لعدم حده
~~فلا يحنث.
# وقال عمر بن أسد: سألت محمدا عن رجل حلف ليخرجن من البلدة ما الخروج؟ قال
~~إذا جعل البيوت خلف ظهره؛ لأن من حصل في هذه المواضع جاز له القصر، ولا
~~يجوز له القصر إلا بالخروج من البلد فعلم أنه خرج من البلد.
# قال عمر: سألت محمدا عن رجل قال لامرأته إن خرجت في غير حق فأنت طالق
~~فخرجت في جنازة والدها أو أخ لا تطلق، وكذلك كل ذي رحم محرم، وكذلك خروجها
~~إلى العرس أو خروجها فيما يجب عليها؛ لأن الحق المذكور في هذا الموضع لا
~~يراد به الواجب عادة وإنما يراد به المباح الذي لا مأثم فيه، ولو قال لها
~~إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فخرجت منها من الباب أي باب كان ms1611 ومن أي
~~موضع كان من فوق حائط أو سطح أو نقب حنث لوجود الشرط وهو الخروج من الدار،
~~ولو قال إن خرجت من باب هذه الدار فخرجت من أي باب كان من
# PageV03P042
# الباب القديم أو الحادث بعد اليمين حنث لوجود الشرط وهو الخروج من باب
~~الدار، ولا يحنث بالخروج من السطح أو فوق الحائط أو النقب لعدم الشرط، ولو
~~عين بابا في اليمين يتعين، ولا يحنث بالخروج من غيره؛ لأن التعيين مقيد في
~~الجملة فيعتبر، ولو قال إن خرجت من هذه الدار إلا في أمر كذا فهذا، وقوله
~~إلا بإذني واحد، وسنذكره إن شاء الله تعالى ولو قال إن خرجت من هذه الدار
~~مع فلان فأنت طالق فخرجت وحدها أو مع فلان آخر ثم خرج فلان ولحقها لم يحنث؛
~~لأن كلمة مع للقران فيقتضي مقارنتها في الخروج ولم يوجد لأن المكث بعد
~~الخروج ليس بخروج لانعدام حده، ولو قال إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق
~~فصعدت الصحراء إلى بيت علو أو كنيف شارع إلى الطريق الأعظم لا يحنث؛ لأن
~~هذا في العرف لا يسمى خروجا من الدار، ولو حلف لا يخرج من هذه الدار فخرج
~~منها ماشيا أو راكبا أو أخرجه رجل بأمره أو بغير أمره أو أخرج إحدى رجليه
~~فالجواب فيه كالجواب في الدخول وقد ذكرناه، ولو حلف لا يخرج إلى مكة فخرج
~~من بلده يريد مكة حنث؛ لأن خروجه من بيته هو انفصال من داخل بلده إلى خارجه
~~على نية الحج وقد وجد، وقد ذكرنا تفسير خروجه من بلده وهو أن يجعل بيوت
~~بلده خلف ظهره، ولو قال لا آتي مكة فخرج إليها لا يحنث ما لم يدخلها؛ لأن
~~إتيان الشيء هو الوصول إليه، ولو قال: لا يذهب إلى مكة فلا رواية فيه،
~~واختلف المشايخ: قال بعضهم: هو والخروج سواء وقال بعضهم: هو والإتيان
~~سواء،.
# ولو قال: أنت طالق إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني أو بأمري أو برضائي أو
~~بعلمي أو قال: إن خرجت من ms1612 هذه الدار بغير إذني أو أمري أو رضائي أو علمي
~~فهو على كل مرة عندهم جميعا، وههنا ثلاث مسائل: إحداها: هذه، والثانية: أن
~~يقول أنت طالق إن خرجت من هذه الدار حتى آذن لك أو آمر أو أرضى أو أعلم
~~والثالثة: أن يقول أنت طالق إن خرجت من هذه الدار إلا أن آذن لك أو آمر أو
~~أعلم أو أرضى أما المسألة الأولى فالجواب ما ذكرنا أن ذلك يقع على الإذن في
~~كل مرة حتى لو أذن لها مرة فخرجت ثم عادت ثم خرجت بغير إذن حنث، وكذلك لو
~~أذن لها مرة فقبل أن يخرج نهاها عن الخروج ثم خرجت بعد ذلك يحنث، وإنما كان
~~كذلك لأنه جعل كل خروج شرطا لوقوع الطلاق واستثنى خروجا موصوفا بكونه
~~ملتصقا بالإذن لأن الباء في قوله إلا بإذني حرف إلصاق هكذا قال أهل اللغة.
# ولا بد من شيئين يلتصقان بآلة الإلصاق كما في قولك كتبت بالقلم وضربت
~~بالسيف التصق الضرب بالسيف والكتابة بالقلم وليس ههنا شيء مظهر يلتصق به
~~الإذن فلا بد من أن يضمر كما في قوله: " بسم الله " إنه يضمر فيه أبتدئ،
~~وفي باب الحلف قوله: " بالله لأفعلن كذا " أنه يضمر فيه أقسم لتكون الباء
~~ملصقة للاسم بقوله أبتدئ، واسم الله في باب الحلف بقوله أقسم بالله، ولا بد
~~لكل مضمر من دليل عليه، إما حال وإما لفظ مذكور لأن الوصول إلى ما خفي غير
~~ممكن إلا بواسطة الحال ولا حال هنا يدل على إضمار شيء فأضمرنا ما دل عليه
~~اللفظ المذكور في صدر الكلام وهو قوله: " إن خرجت " وليس ذلك إلا الخروج
~~فصار تقدير الكلام: إن خرج فلان من هذه الدار خروجا إلا خروجا بإذني،
~~والمصدر الأول في موضع النفي فيعم فيصح استثناء الثاني منه لأنه بعض
~~المستثنى منه، وهو خروج موصوف بصفة الالتصاق بالإذن فقد نفى كل خروج
~~واستثنى خروجا موصوفا بكونه ملتصقا بالإذن فبقي كل خروج غير موصوف بهذه
~~الصفة تحت المستثنى منه وهو الخروج العام الذي هو ms1613 شرط وقوع الطلاق فإذا وجد
~~خروج اتصل به الإذن لم يكن شرطا لوقوع الطلاق، وإذا وجد خروج غير متصل به
~~الإذن كان شرطا لوقوع الطلاق، كما إذا قال لها أنت طالق إن خرجت من هذه
~~الدار إلا بملحفة إن كل خروج يوصف بهذه الصفة وهو أن يكون بملحفة يكون
~~مستثنى من اليمين فلا يحنث به، وكل خروج لا يكون بهذه الصفة يبقى تحت عموم
~~اسم الخروج فيحنث به كذا هذا، فإن أراد بقوله إلا بإذني مرة واحدة يدين
~~فيما بينه وبين الله - تعالى - وفي القضاء أيضا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وإحدى الروايتين عن أبي يوسف.
# وروي أيضا عنه أنه لا يدين في القضاء لأنه نوى خلاف الظاهر؛ لأن ظاهر هذا
~~الكلام يقتضي تكرار الإذن في كل مرة لما بينا (وجه) ظاهر الرواية أن تكرار
~~الإذن ما ثبت بظاهر اللفظ وإنما ثبت بإضمار الخروج فإذا نوى مرة واحدة فقد
~~نوى ما يقتضيه ظاهر كلامه
# PageV03P043
# فيصدق، ثم في قوله إلا بإذني لو أراد الخروج لا يحنث، وتقدر المرأة على
~~الخروج في كل وقت من غير حنث، فالحيلة فيه أن يقول الزوج لها: أذنت لك أبدا
~~أو أذنت لك الدهر كله أو كلما شئت الخروج فقد أذنت لك، وكذلك لو قال لها
~~أذنت لك عشرة أيام فدخلت مرارا في العشرة لا يحنث، فلو أنه أذن لها إذنا
~~عاما ثم نهاها عن الخروج هل يعمل نهيه؟ قال محمد: يعمل نهيه ويبطل إذنه حتى
~~إنها لو خرجت بعد ذلك بغير إذنه يحنث.
# وقال أبو يوسف: لا يعمل فيه نهيه ورجوعه عن الإذن (وجه) قول محمد أنه لو
~~أذن لها مرة ثم نهاها صح نهيه حتى لو خرجت بعد النهي يحنث فكذا إذا أذن لها
~~في كل مرة وجب أن يعمل نهيه ويرتفع الإذن بالنهي (وجه) قول أبي يوسف أن
~~الإذن الموجود على طريق العموم في الخرجات كلها مما يبطل الشرط لأن شرط
~~وقوع الطلاق الخروج الذي ليس بموصوف بكونه ملتصقا بالإذن وهذا لا يتصور ms1614 بعد
~~الإذن العام؛ لأن كل خروج يوجد بعده لا يوجد إلا ملتصقا بالإذن فخرج الشرط
~~من أن يكون متصور الوجود ولا بقاء لليمين بدون الشرط كما لا بقاء لها بدون
~~الجزاء لأنها تتركب من الشرط والجزاء فلم يبق اليمين فوجد النهي العام ولا
~~يمين فلم يعمل، بخلاف الإذن الخاص بمرة واحدة ثم النهي عنها؛ لأن هناك
~~بالإذن بالخروج مرة لم ترتفع اليمين فجاء النهي واليمين باقية فصح النهي
~~وأما المسألة الثانية فجوابها أن ذلك على الإذن مرة واحدة حتى لو أذن لها
~~مرة فخرجت ثم عادت ثم خرجت بغير إذن لا يحنث.
# وكذا إذا أذن لها مرة ثم نهاها قبل أن تخرج ثم خرجت بعد ذلك لا يحنث؛ لأن
~~كلمة حتى كلمة غاية وهي بمعنى إلى، وكلمة إلى كلمة انتهاء الغاية فكذا كلمة
~~حتى.
# ألا ترى أنه لا فرق بين قوله حتى آذن وبين قوله إلى أن آذن ومعنى قوله
~~حتى أن آذن، وكلمة أن مضمرة؛ لأن حتى لما كانت من عوامل الأسماء وما كان من
~~عوامل الأسماء لا يدخل الأفعال ألبتة فلم يكن بد من إضمار أن لتصير هي
~~بالفعل الذي هو صلتها بمنزلة المصدر، تقول أحب أن تقوم أي أحب قيامك، فيكون
~~قوله حتى آذن أي حتى إذني وهو قوله إلى إذني ولهذا أدخلوا كلمة أن بعد إلى
~~فقالوا: إلى أن آذن إلا أن هناك اعتادوا الإظهار مع إلى وههنا مع حتى
~~اعتادوا الإضمار، وإذا كان كذلك صار وجود الإذن منه غاية لحظر الخروج،
~~والمضروب له الغاية ينتهي عند وجود الغاية فينتهي حظر الخروج ومنعه باليمين
~~عند وجود الإذن مرة واحدة بخلاف الأول فإن أراد بقوله حتى آذن في كل مرة
~~فهو على ما نوى في قولهم جميعا، ويجعل حتى مجازا عن إلى لوجود معنى
~~الانتهاء في الاستثناء على ما بينا، وفيه تشديد على نفسه فيصدق.
# (وأما) المسألة الثالثة فلا يجوز فيها فالجواب في قوله حتى آذن في قول
~~العامة.
# وقال الفراء: الجواب فيها كالجواب في قوله إلا ms1615 بإذني.
# وجه قوله أن كلمة إلا استثناء فلا بد من تقديم المستثنى منه عليها وتأخير
~~المستثنى عنها، وإن مع الفعل المستقبل بمنزلة المصدر على ما مر فصار تقدير
~~الكلام: " إن خرجت من الدار إلا خروجا بإذني " وهذا ليس بكلام مستقيم فلا
~~بد من إدراج حتى يصح الكلام فندرج الباء ويجعل معناه إلا خروجا بإذني،
~~وإسقاط الباء في اللفظ مع ثبوتها في التقدير جائز في اللغة كما روي عن رؤبة
~~بن العجاج أنه قيل له كيف أصبحت؟ فقال خير عافاك الله أي بخير.
# وكذا يحذفون الباء في القسم فيقولون: الله مكان قولهم بالله، وإنما
~~اختلفوا في الخفض والنصب وإذا كان هذا جائزا أدرجت لضروة تصحيح الكلام،
~~والدليل عليه قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوت النبي إلا أن
~~يؤذن لكم} [الأحزاب: 53] أي إلا بإذن لكم حتى كان محتاجا إلى الإذن في كل
~~مرة فكذا فيما نحن فيه، ولنا أن هذا الكلام لما لم يكن بنفسه صحيحا لما
~~قاله الفراء ولا بد من القول بتصحيحه، ولكن تصحيحه على التقدير الذي قاله
~~الفراء، وأمكن تصحيحه أيضا بجعله إلا بمعنى حتى وإلى لأن كلمة إلا كلمة
~~استثناء وما وراء كلمة الاستثناء وهو المستثنى منه ينتهي عند كلمة
~~الاستثناء وعند وجود المستثنى، فصارت كلمة الاستثناء على هذا التقدير
~~للغاية، فأقيم مقام الغاية فصار كأنه قال: إن خرجت من هذه الدار إلى إذني
~~أو حتى إذني، وهذا أولى مما قاله الفراء لأن تصحيح الكلام بجعل كلمة قائمة
~~مقام أخرى أولى من التصحيح بطريق الإضمار؛ لأن جعل الكلمة قائمة مقام أخرى
~~وإن كان فيه ضرب تغيير لكن التغيير تصرف في الوصف.
# والإضمار إثبات أصل الكلام، والتصرف في الوصف بالتغيير والتبديل أولى
# PageV03P044
# من إثبات الأصل بلا شك فكان هذا أولى على أن فيما قاله إضمار شيئين:
~~أحدهما: الباء، والآخر: الجالب للباء وهو قوله إلا خروجا وليس فيما ذهبنا
~~إليه إدراج شيء بل إقامة ما فيه معنى الغاية مقام الغاية، ولا شك أن هذا
~~أدون فكان التصحيح ms1616 به أولى، ولهذا كان معنى قوله تعالى {لا يزال بنيانهم
~~الذي بنوا ريبة في قلوبهم إلا أن تقطع قلوبهم} [التوبة: 110] أي إلى أن
~~تقطع قلوبهم، والله - عز وجل - أعلم أي إلى وقت تقطع قلوبهم وهو حالة الموت
~~وفي قوله - عز وجل -: {إلا أن يؤذن لكم} [الأحزاب: 53] إنما احتيج إلى
~~الإذن في كل مرة لا بمقتضى اللفظ بل بدليل آخر وهو أن دخول دار الغير بغير
~~إذنه حرام ألا يرى أنه قال - عز وجل - في آخر قوله تعالى - {إن ذلكم كان
~~يؤذي النبي} [الأحزاب: 53] ومعنى الأذى موجود في كل ساعة فشرط الإذن في كل
~~مرة، والله - عز وجل - أعلم، فإن قال إلا بإذن فلان فمات المحلوف على إذنه
~~بطلت اليمين عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف هي على حالها، وهذا فرع
~~اختلافهم فيمن حلف ليشربن الماء الذي في هذا الكوز وليس في الكوز ماء أنه
~~لا تنعقد اليمين في قول: أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف تنعقد بناء على
~~أصل ذكرناه فيما تقدم أن تصور وجود المحلوف عليه حقيقة في المستقبل شرط
~~انعقاد اليمين، وبقاؤه متصور الوجود حقيقة شرط بقاء اليمين عندهما، وعنده
~~ليس بشرط فإن أذن لها بالخروج من حيث لا تسمع فخرجت بغير الإذن يحنث عند
~~أبي حنيفة ومحمد، ولا يحنث عند أبي يوسف.
# وجه قوله أن الإذن يتعلق بالإذن؛ لأنه كلامه وقد وجد فأما السماع فإنما
~~يتعلق بالمأذون فلا يعتبر لوجود الإذن كما لو وقع الإذن بحيث يجوز أن تسمع
~~وهي نائمة؛ لأنه كلامه؛ ولأن شرط الحنث خروج غير مأذون فيه مطلقا، وهذا
~~مأذون فيه من وجه لوجود كلام الإذن فلم يوجد شرط الحنث؛ ولأن المقصود من
~~الإذن أن لا تخرج وهو كاره وقد زالت الكراهة بقوله: أذنت وإن لم تسمع ولهما
~~أن الإذن إعلام قال الله تعالى {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] أي
~~إعلام وقوله: أذنت لك بحيث لا تسمع لا يكون إعلاما فلا يكون إذنا فلم يوجد
~~خروج مأذون فيه فلم يوجد الخروج المستثنى فيحنث؛ ms1617 ولأن هذه اليمين اشتملت
~~على الحظر والإطلاق فإن قوله إن خرجت من هذه الدار يجري مجرى الحظر والمنع،
~~وقوله إلا بإذني يجري مجرى الإطلاق، وحكم الحظر والإطلاق من الشارع،
~~والشرائع لا تثبت بدون البلوغ، كذا من الحالف ألا ترى أنه قيل في قوله
~~تعالى {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا إذا ما اتقوا
~~وآمنوا وعملوا الصالحات} [المائدة: 93] إنه نزل في قوم شربوا الخمر بعد
~~نزول تحريم الخمر قبل علمهم به.
# وذكر محمد في الزيادات أن الوكيل لا يصير وكيلا قبل علمه بالوكالة حتى
~~يقف تصرفه على إجازة الموكل، والتوكيل إذن وإطلاق، ولهما أن الإذن إعلام
~~قال الله تعالى {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] أي إعلام وقوله: أذنت
~~لك بحيث لا تسمع لا يكون إعلاما فلا يكون إذنا فلم يوجد خروج مأذون فيه فلم
~~يوجد الخروج المستثنى فيحنث، ولأن الخروج مذكور في محل النفي فيعم كل خروج
~~إلا الخروج المستثنى وهو الخروج المأذون فيه مطلقا وهو أن يكون مأذونا فيه
~~من كل وجه ولم يوجد فلم يكن هذا خروجا مستثنى فبقي داخلا تحت عموم الخروج
~~فيحنث بخلاف ما إذا ما كانت نائمة فأذن لها بحيث يجوز أن تسمع؛ لأن مثل هذا
~~يعد سماعا عرفا وعادة، كما إذا أذن لها وهي تسمع إلا أنها غافلة، ومسألتنا
~~مفروضة فيما إذا أذن لها من حيث لا تسمع عادة ومثل هذا لا يعد سماعا في
~~العرف فهو الفرق بين الفصلين،.
# وقيل إن النائم يسمع؛ لأن ذلك بوصول الصوت إلى صماخ أذنه والنوم لا يمنع
~~منه وإنما يمنع من فهم المسموع فصار كما لو كلمه وهو يقظان لكنه غافل وحكى
~~ابن شجاع أنه لا خلاف في هذه المسألة أنه لا يحنث لأنه قد عقد على نفسه
~~بالإذن وقد أذن.
# قال وإنما الخلاف بينهم في الأمر.
# وروى نصر بن يحيى عن أبي مطيع عن أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف، إلا أن أبا
~~سليمان حكى الخلاف في الإذن، والله - عز وجل - أعلم.
# ابن سماعة ms1618 عن محمد لو أن رجلا قال لعبده: إن خرجت من هذه الدار إلا بإذني
~~فأنت حر، ثم قال: له أطع فلانا في جميع ما يأمرك به فأمره فلان بالخروج
~~فخرج فالمولى حانث لوجود شرط الحنث وهو الخروج بغير إذن المولى؛ لأن المولى
~~لم يأذن له بالخروج وإنما أمره بطاعة فلان، وكذلك لو قال المولى لرجل: ائذن
~~له في الخروج فأذن له الرجل فخرج لأنه لم يأذن له بالخروج وإنما أمر فلانا
~~بالإذن، وكذلك لو قال له: قل: يا فلان مولاك قد أذن لك في
# PageV03P045
# الخروج فقال له فخرج، فإن المولى حانث لأنه لم يأذن له وإنما أمر فلانا
~~بالإذن، ولو قال المولى لعبده بعد يمينه: ما أمرك به فلان فقد أمرتك به
~~فأمره الرجل بالخروج فخرج، فالمولى حانث؛ لأن مقصود المولى من هذا أنه لا
~~يخرج إلا برضاه، فإذا قال: ما أمرك به فلان فقد أمرتك به فهو لا يعلم أن
~~فلانا يأمره بالخروج، والرضا بالشيء بدون العلم به لا يتصور، فلم يعلم كون
~~هذا الخروج مرضيا به، فلم يعلم كونه مستثنى فبقي تحت المستثنى منه، ولو قال
~~المولى للرجل: قد أذنت له في الخروج فأخبر الرجل به العبد لم يحنث المولى
~~لأن الإذن من المولى قد وجد إلا أنه لم يبلغ العبد، فإذا أخبره به فقد بلغه
~~فلا يحنث.
# ولو قال لامرأته إن خرجت إلا بإذني ثم قال لها إن بعت خادمك فقد أذنت لك
~~لم يكن منه هذا إذنا؛ لأنه مخاطرة يجوز أن تبيع ويجوز أن لا تبيع فلا يعد
~~ذلك رضا.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال لها إن خرجت إلا بأمري فالأمر على أن
~~يأمرها ويسمعها أو يرسل بذلك رسوله إليها، فإن أشهد قوما أنه قد أمرها ثم
~~خرجت فهو حانث، فقد فرق أبو يوسف بين الأمر وبين الإذن حيث لم يشترط في
~~الإذن إسماعها، وإرسال الرسول به وشرط ذلك في الأمر، ووجه الفرق له أن حكم
~~الأمر لا يتوجه على المأمور بدون العلم ms1619 به كما في أمر الشرع، والمقصود من
~~الإذن هو الرضا، وهو أن لا تخرج مع كراهته، وهذا يحصل بنفس الإذن بدون
~~العلم به.
# قال محمد: ولو غضبت وتهيأت للخروج فقال: دعوها تخرج ولا نية له فلا يكون
~~هذا إذنا إلا أن ينوي الإذن؛ لأن قوله دعوها ليس بإذن نصا بل هو أمر بترك
~~التعرض لها وذلك بأن لا تمنع من الخروج أو بتخلية سبيلها فلا يحصل إذنا
~~بدون النية، ولو قال لها في غضبه: اخرجي ولا نية له كان على الإذن؛ لأنه نص
~~على الأمر إلا أن ينوي به اخرجي حتى تطلقي فيكون تهديدا، والأمر يحتمل
~~التهديد كما في أمر الشرع.
# قال الله تعالى: {اعملوا ما شئتم} [فصلت: 40] فإذا نوى التهديد وفيه
~~تشديد عليه صحت نيته.
# ولو قال: عبده حر إن دخل هذه الدار إلا إن نسي فدخلها ناسيا ثم دخل بعد
~~ذلك ذاكرا لم يحنث، وهذا على ما ذكرنا من قول العامة في قوله: أنت طالق إن
~~خرجت من هذه الدار إلا أن آذن لك أن قوله إلا أن لانتهاء الغاية بمنزلة
~~قوله حتى، فلما دخلها ناسيا فقد انتهت اليمين فلا يتصور الحنث بدخول هذه
~~الدار بهذه اليمين بحال.
# ولو قال: إن دخل هذه الدار إلا ناسيا فدخلها ناسيا ثم دخلها ذاكرا حنث؛
~~لأنه عقد يمينه على كل دخول وحظر على نفسه ومنعها منه واستثنى منه دخولا
~~بصفة وهو أنه يكون عن نسيان فبقي ما سواه داخلا تحت اليمين فيحنث به.
# قال ابن سماعة عن محمد في رجل قال: عبدي حر إن دخلت هذه الدار دخلة إلا
~~أن يأمرني فلان فأمره فلان مرة واحدة فإنه لا يحنث إن دخل هذه الدخلة ولا
~~بعدها وقد سقطت اليمين، وهذا على أن الأمر واحد لما ذكرنا أن إلا أن
~~لانتهاء الغاية كحتى فإذا وجد الأمر مرة واحدة انحلت اليمين.
# ولو قال إن دخلت هذه الدار دخلة إلا أن يأمرني بها فلان فأمره فدخل ثم
~~دخل بعد ذلك بغير أمره فإنه يحنث، ولا ms1620 بد ههنا من الأمر في كل مرة؛ لأنه
~~وصل الأمر بالدخلة بحرف الوصل وهي حرف الباء فلا بد من الأمر في كل دخلة
~~كما لو قال: إلا بأمر فلان.
# قال هشام عن محمد في رجل حلف لا تخرج امرأته إلا بعلمه فأذن لها أن تخرج
~~فخرجت بعد ذلك وهو لا يعلم فهو جائز؛ لأن قوله إلا بعلمي أي إلا بإذني وقد
~~خرجت فكان خروجا مستثنى فلا يحنث.
# وإذا حلف رجل على زوجته أو مولى على عبده أن لا يخرج من داره إلا بإذنه،
~~أو سلطان حلف رجلا أن لا يخرج من كورة إلا بإذنه ثم بانت المرأة من الزوج
~~أو خرج العبد من ملك المولى أو عزل السلطان عن عمله فكان الخروج بغير إذن
~~من واحد منهم فلا حنث على الحالف، وتقع اليمين على الحال التي يملك الحالف
~~فيها الإذن، فإن زالت تلك الحالة سقطت اليمين، وإنما كان كذلك لأن غرض
~~المستحلف من ذلك تنفيذ ولايته، وهو أن لا يخرج من له عليه ولاية إلا بأمره
~~فيتقيد بحال قيام الولاية فإذا زالت زالت اليمين، فإن عادت المرأة إلى ملك
~~الزوج أو العبد إلى ملك المولى أو أعيد السلطان إلى ولايته لا تعاد اليمين
~~لأنها قد سقطت لما بينا فلا تحتمل العود، وكذلك الغريم إذا حلف المطلوب أن
~~لا يخرج من بلده إلا بإذنه فاليمين مقيدة بحال قيام الدين فإن قضاه المطلوب
~~أو أبرأ الطالب سقطت اليمين، فإن عاد عليه ذلك الدين أو غيره لم تعد اليمين
~~لأن غرض المستحلف أن لا يخرج لأجل ذلك الدين الذي له عليه وقت الحلف، فإذا
~~أسقط ذلك
# PageV03P046
# بطل اليمين فلا يحتمل العود، وعلى هذا قالوا في عامل استحلف رجلا أن يرفع
~~إليه كل من علم به من فاسق أو داعر أو سارق في محلته ولم يعلم من ذلك حتى
~~عزل العامل عن عمله ثم علم فليس عليه أن يرفعه وقد خرج عن يمينه، وبطلت عنه
~~لأنها تقيدت بحال عمله بدلالة الغرض؛ لأن غرض العامل ms1621 أن يرفع إليه مادام
~~واليا فإذا زالت ولايته ارتفعت اليمين فإن عاد العامل عاملا بعد عزله لم
~~يكن عليه أيضا أن يرفع ذلك إليه؛ لأن اليمين قد بطلت فلا تعود سواء عاد
~~عاملا بعد ذلك أو لم يعد، ولو كان الحالف علم ببعض ما استحلف عليه فأخر رفع
~~ذلك حتى عزل العامل حنث في يمينه، ولم ينفعه رفع ذلك إليه بعد عزله؛ لأن
~~الرفع تقيد بحال قيام الولاية، فإذا زالت الولاية فقد فات شرط البر.
# قال محمد في الزيادات: إلا أن يعني أن يرفع إليهم على كل حال في السلطان
~~وغيره، وأدينه فيما بينه وبين الله - عز وجل - وفي القضاء؛ لأنه نوى ظاهر
~~كلامه وهو العموم فيصدق ديانة وقضاء.
# وقال محمد في الزيادات: إذا حلف أن لا تخرج امرأته من هذه الدار ولا عبده
~~فبانت منه أو خرج العبد عن ملكه ثم خرجت حنث، ولا يتقيد بحال قيام الزوجية
~~والملك لانعدام دلالة التقييد وهي قوله إلا بإذنه فيعمل بعموم اللفظ، فإن
~~عنى به ما دامت امرأته يدين فيما بينه وبين الله - عز وجل - لأنه عنى ما
~~يحتمله لفظه، ولا يدين في القضاء لأنه نوى تخصيص العموم، وإنه خلاف الظاهر،
~~وكذلك من طولب بحق فحلف أن لا يخرج من دار مطالبه حنث بالخروج، زال ذلك
~~الحق أو لم يزل لما قلنا، وإن أرادت المرأة أن تخرج وقد أخذت في ذلك أو
~~العبد أو أراد الرجل أن يضرب عبده وقد نهض لذلك فقال: أنت طالق إن خرجت، أو
~~قال المولى: أنت حر إن خرجت، أو قال رجل للضارب: عبدي حر إن ضربته فكفوا عن
~~ذلك فقد سقطت اليمين حتى لو خرج المحلوف عليه بعد ذلك، أو ضرب الرجل عبده
~~لا يحنث الحالف؛ لأن غرضه من هذه اليمين المنع من الخروج في الحال، أو
~~الضرب فتقيدت بالحال بدلالة الغرض فتزول اليمين بزوال الحالف، فلا يتصور
~~الحنث بالخروج بعد ذلك وهذه من مسائل يمين الفور، ونظائرها تأتي إن شاء
~~الله تعالى في مواضعها.
### | [فصل ms1622 في الحلف على الكلام]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الكلام فالمحلوف عليه وهو الكلام قد يكون مؤبدا، وقد يكون
~~مطلقا، وقد يكون مؤقتا، أما المؤبد فهو أن يحلف أن لا يكلم فلانا أبدا فهو
~~على الأبد لا شك فيه، لأنه نص عليه.
# وأما المطلق فهو أن يحلف أن لا يكلم فلانا ولا يذكر الأبد وهذا أيضا على
~~الأبد حتى لو كلمه في أي وقت، كلمه في ليل أو نهار وفي أي مكان كان وعلى أي
~~حال حنث؛ لأنه منع نفسه من كلام فلان ليبقى الكلام من قبله على العدم، ولا
~~يتحقق العدم إلا بالامتناع من الكلام في جميع العمر، فإن نوى شيئا دون شيء
~~بأن نوى يوما أو وقتا أو بلدا أو منزلا لا يدين في القضاء ولا فيما بينه
~~وبين الله - عز وجل - لأنه نوى تخصيص ما ليس بملفوظ فلا يصدق رأسا ولا يحنث
~~حتى يكون منه كلام مستأنف بعد اليمين فينقطع عنها، فإن كان موصولا لم يحنث؛
~~بأن قال: إن كلمتك فأنت طالق فاذهبي أو فقومي فلا يحنث بقوله فاذهبي أو
~~فقومي.
# كذا قال أبو يوسف لأنه متصل باليمين، وهذا؛ لأن قوله لا أكلم أو إن كلمتك
~~يقع على الكلام المقصود باليمين وهو ما يستأنف بعد تمام الكلام الأول،
~~وقوله فاذهبي أو فقومي وإن كان كلاما حقيقة فليس بمقصود باليمين فلا يحنث
~~به، ولأنه لما ذكره بحرف العطف دل أنه ليس بكلام مبتدإ.
# وكذا إذا قال: واذهبي لما قلنا، فإن أراد به كلاما مستأنفا يصدق؛ لأنه
~~كلام حقيقة وفيه تشديد على نفسه، وإن أراد بقوله فاذهبي الطلاق فإنها تطلق
~~بقوله فاذهبي لأنه من كنايات الطلاق، ويقع عليها تطليقة أخرى باليمين؛ لأنه
~~لما نوى به الطلاق فقد صار كلاما مبتدأ فيحنث به، وإن كان في الحال التي
~~حلف ما يدل على تخصيص اليمين كانت خاصة؛ بأن قال له رجل كلم لي زيدا اليوم
~~في كذا فيقول: والله لا أكلمه، يقع هذا على اليوم دون غيره بدلالة الحال،
~~وعلى هذا قالوا: ms1623 لو قال ائتني اليوم، فقال: امرأتي طالق إن أتيتك فهذا على
~~اليوم.
# وكذا إذا قال: ائتني في منزلي، فحلف بالطلاق لا يأتيه فهو على المنزل،
~~وهذا إذا لم يطل الكلام بين دلالة التخصيص وبين اليمين، فإن طال كانت
~~اليمين على الأبد، فإن قال: لم لا تلقني في المنزل وقد أسأت في تركك لقائي
~~وقد أتيتك غير مرة فلم ألقك، فقال الآخر: امرأته طالق إن أتاك فهذا على
~~الأبد وعلى كل منزل؛ لأن
# PageV03P047
# الكلام كثير فيما بين ابتدائه بذكر المنزل وبين المنزل وبين الحلف
~~فانقطعت اليمين عنه وصارت يمينا مبتدأة، فإن نوى هذا الإتيان في المنزل دين
~~فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين في القضاء لأنه يحتمله كلامه، لكنه
~~خلاف الظاهر.
# ولو صلى الحالف خلف المحلوف عليه فسها الإمام فسبح به الحالف أو فتح عليه
~~بالقراءة لم يحنث؛ لأن هذا لا يسمى كلاما في العرف وإن كان كلاما في
~~الحقيقة.
# ألا ترى أن الكلام العرفي يبطل الصلاة به؟ وهذا لا يبطلها، وقد قالوا
~~فيمن حلف لا يتكلم فصلى: أن القياس أن يحنث؛ لأن التكبير والقراءة كلام
~~حقيقة، وفي الاستحسان لا يحنث لأنه لا يسمى كلاما عرفا.
# ألا ترى أنهم يقولون فلان لا يتكلم في صلاته وإن كان قد قرأ فيها، ولو
~~قرأ القرآن خارج الصلاة يحنث؛ لأنه تكلم حقيقة،.
# وقيل: هذا إذا كان الحالف من العرب، فإن كان الحالف من العجم أو كان
~~لسانه غير لسان العرب لا يحنث، سواء قرأ في الصلاة أو خارج الصلاة؛ لأنه لا
~~يعد متكلما ولو سبح تسبيحة أو كبر أو هلل خارج الصلاة يحنث عندنا، وعند
~~الشافعي لا يحنث، والصحيح قولنا، لأنه وجد الكلام حقيقة إلا أنا تركنا
~~الحقيقة حالة الصلاة بالعرف ولا عرف خارج الصلاة،.
# وقيل: هذا في عرفهم.
# فأما في عرفنا فلا يحنث خارج الصلاة أيضا لأنه لا يسمى كلاما في الحالين
~~جميعا، ولو فتح عليه في غير الصلاة حنث لأنه كلام حقيقة إلا أنه ترك
~~الحقيقة في الصلاة للعرف، فإن كان ms1624 الإمام هو الحالف والمحلوف عليه خلفه
~~فسلم لم يحنث بالتسليمة الأولى وإن كان على يمينه ونواه لأنه في الصلاة،
~~وسلام الصلاة لا يعد كلاما كتكبيرها والقراءة فيها.
# ألا ترى أنه لا يفسد الصلاة؟ ولو كان من كلام الناس لكان مفسدا، وإن كان
~~على يساره فنواه اختلف المشايخ فيه، قد قال بعضهم: يحنث.
# وقال بعضهم: لا يحنث، وإن كان المقتدي هو الحالف فكذلك في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف بناء على أن المقتدي لا يصير خارجا عن الصلاة بسلام الإمام
~~عندهما، وعند محمد يحنث لأنه خارج عن صلاته بسلام الإمام عنده، فقد تكلم
~~كلاما خارج الصلاة فيحنث، ولو مر الحالف على جماعة فيهم المحلوف عليه فسلم
~~عليهم حنث لأنه كلم جماعتهم بالسلام، فإن نوى القوم دونه لم يحنث فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأن ذكر الكل على إرادة البعض جائز، ولا يدين في القضاء
~~لأنه خلاف الظاهر، ولو نبه الحالف المحلوف عليه من النوم حنث وإن لم ينتبه
~~لأن الصوت يصل إلى سمع النائم لكنه لا يفهم فصار كما لو كلمه وهو غافل،
~~ولأن مثل هذا يسمى كلاما في العرف كتكلم الغافل فيحنث، ولو دق عليه الباب
~~فقال من هذا أو من أنت؟ حنث لأنه كلمه بالاستفهام، ولو كان في مكانين فدعاه
~~أو كلمه فإن كان ذلك بحيث يسمع مثله لو أصغى إليه فإنه يحنث وإن لم يسمعه،
~~وإن كان في موضع لا يسمع في مثله عادة فإن أصغى إليه لبعد ما بينهما لم
~~يحنث لأن الموضع إذا كان قريبا بحيث يسمع مثله عادة يسمى مكلما إياه لما
~~ذكرناه وإن لم يسمع لعارض وليس كذلك إذا كان بعيدا، ولأنه إذا كان قريبا
~~يحمل على أنه وصل الصوت إلى سمعه لكنه لم يفهمه فأشبه الغافل، وإذا كان
~~بعيدا لا يصل إليه رأسا، وقالوا فيمن حلف لا يكلم إنسانا فكلم غيره وهو
~~يقصد أن يسمعه لم يحنث؛ لأن مثل هذا لا يسمى مكلما إياه إذا لم يقصده
~~بالكلام.
# ولو حلف لا يكلم امرأته ms1625 فدخل داره وليس فيها غيرها فقال من وضع هذا؟ أو
~~أين هذا؟ ؟ حنث؛ لأنه كلمها حيث استفهم وليس هناك غيرها لئلا يكون لاغيا،
~~فإن كان في الدار غيرها لم يحنث لجواز أنه استفهم غيرها، فإن قال ليت شعري
~~من وضع هذا؟ لم يحنث لأنه لم يكلمها وإنما كلم نفسه.
# ولو حلف لا يكلم فلانا فكتب إليه كتابا فانتهى الكتاب إليه، أو أرسل إليه
~~رسولا فبلغ الرسالة إليه لا يحنث؛ لأن الكتابة لا تسمى كلاما.
# وكذا الرسالة.
# (وأما) الموقت فنوعان: معين ومبهم (أما) المعين: فنحو أن يحلف الرجل
~~بالليل لا يكلم فلانا يوما فيحنث بكلامه من حين حلف إلى أن تغيب الشمس من
~~الغد فيدخل في يمينه بقية الليل، حتى لو كلمه فيما بقي من الليل أو في الغد
~~يحنث؛ لأن قوله لا أكلم فلانا يقع على الأبد ويقتضي منع نفسه عن كلام فلان
~~أبدا لولا قوله يوما فكان قوله يوما لإخراج ما وراءه عن اليمين فيبقى زمان
~~ما بعد اليمين بلا فصل داخلا تحتها فيدخل فيها بقية تلك الليلة.
# وكذلك لو حلف بالنهار لا يكلمه ليلة أنه يحنث بكلامه من حين حلف إلى طلوع
~~الفجر لما قلنا، ولو حلف في بعض النهار لا يكلمه يوما فاليمين على بقية
~~اليوم والليلة المستقبلة إلى مثل تلك الساعة التي حلف فيها من
# PageV03P048
# الغد لأنه حلف على يوم منكر فلا بد من استيفائه، ولا يمكن استيفاؤه إلا
~~بإتمامه من اليوم الثاني فيدخل الليل من طريق التبع، وكذلك إذا حلف ليلا لا
~~يكلمه ليلة فاليمين من تلك الساعة إلى أن يجيء مثلها من الليلة المقبلة،
~~ويدخل النهار الذي بينهما في ذلك لأنه حلف على ليلة منكرة فلا بد من
~~الاستيفاء منها وذلك فيما قلنا.
# فإن قال في بعض اليوم: والله لا أكلمك اليوم فاليمين على باقي اليوم،
~~فإذا غربت الشمس سقطت اليمين، وكذلك إذا قال بالليل: والله لا أكلمك الليلة
~~فإذا طلع الفجر سقطت لأنه حلف على زمان معين لأنه أدخل لام التعريف على
~~اليوم ms1626 والليلة فلا يتناول غير المعرف، بخلاف قوله يوما؛ لأنه ذكر اليوم
~~منكرا فلا بد من استيفائه وذلك من اليوم الثاني، ولو حلف لا يكلمه شهرا يقع
~~على ثلاثين يوما، ولو قال الشهر يقع على بقية الشهر، ولو حلف لا يكلمه
~~السنة يقع على بقية السنة، ولو قال: والله لا أكلمك اليوم ولا غدا فاليمين
~~على بقية اليوم وعلى غد ولا تدخل الليلة التي بينهما في اليمين، روى ذلك
~~ابن سماعة عن أبي يوسف ومحمد لأنه أفرد كل واحد من الوقتين بحرف النفي
~~فيصير كل واحد منهما منفيا على الانفراد، أصله قوله تعالى {فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] .
# فلا تدخل الليلة المتخللة بين الوقتين.
# ولو قال: والله لا أكلمك اليوم وغدا دخلت الليلة التي بين اليوم والغد في
~~يمينه؛ لأن ههنا جمع بين الوقت الثاني وبين الأول بحرف الجمع وهو الواو
~~فصار وقتا واحدا فدخلت الليلة المتخللة.
# وروى بشر عن أبي يوسف أن الليلة لا تدخل؛ لأنه عقد اليمين على النهار ولا
~~ضرورة توجب إدخال الليل فلا يدخل، ولو حلف لا يكلمه يومين تدخل فيه الليلة
~~سواء كان قبل طلوع الفجر أو بعده، وكذلك الجواب في الليل، ولو قال: والله
~~لا أكلمك يوما ولا يومين فهو مثل قوله والله لا أكلمك ثلاثة أيام في قول
~~أبي حنيفة ومحمد، حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني أو الثالث يحنث،
~~وكذلك روى بشر عن أبي يوسف، هكذا ذكر الكرخي في مختصره.
# وذكر محمد في الجامع أنه على يومين حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني
~~يحنث، وإن كلمه في اليوم الثالث لا يحنث.
# وجه ما ذكره الكرخي ظاهر لأنه عطف اليومين على اليوم والمعطوف غير
~~المعطوف عليه فاقتضى يومين آخرين غير الأول فصار كأنه قال: والله لا أكلم
~~فلانا يوما ويومين، أو قال ثلاثة أيام.
# وجه ما ذكره محمد في الجامع أن كل واحد منهما يمين مفردة لانفراد كل واحد
~~منهما بكلمة النفي، والواو للجمع بين اليمينين، ms1627 وصار تقديره أكلم فلانا
~~يوما ولا أكلمه يومين لئلا تلغو كلمة النفي فصار لكل يمين مدة على حدة فصار
~~على اليوم الأول يمينان وعلى اليوم الثاني يمين واحد، بخلاف ما إذا قال:
~~والله لا أكلم فلانا يوما ويومين فكلمه في اليوم الثالث أنه يحنث، لأنه لما
~~لم يعد كلمة النفي فلم يوجد ما يدل على أنه أراد نفي الكلام في كل مرة على
~~حدة ليكون يمينين فبقي يمينا واحدة، والواو للجمع بين المدتين كما لو جمع
~~بين المدتين بكلمة الجمع فقال: والله لا أكلم فلانا ثلاثة أيام، والدليل
~~على التفرقة بينهما أنه لو قال: والله لا أكلم زيدا ولا عمرا فكلم أحدهما
~~يحنث، ولو قال: والله لا أكلم زيدا وعمرا فما لم يكلمهما لا يحنث.
# وقال بشر عن أبي يوسف لو قال: والله لا أدخل الدار يوما ويوما فهو مثل
~~حلفه على يومين.
# قال أبو يوسف: ولا يشبه هذا قوله ولا أدخلها اليوم وغدا، لأن قوله يوما
~~ويوما عطف زمان منكر على زمان منكر فصار كقوله يومين فيدخل الليل، وقوله
~~اليوم وغدا عطف زمان معين على زمان معين ولا ضرورة إلى إدخال الليل فيه فلا
~~يدخل، ولو قال: والله لا أكلم زيدا يوما والله لا أكلمه يومين والله لا
~~أكلمه ثلاثة أيام فاليوم الأول من حين فرغ من اليمين الثالثة عليه ثلاثة
~~أيام، واليوم الثاني عليه يمينان: الثانية والثالثة، واليوم الثالث عليه
~~يمين واحدة وهي الثالثة، لأن كل يمين ذكرها تختص بما يعقبها فانعقدت اليمين
~~الأولى على الكلام في يوم عقيب اليمين، والثانية في يومين عقيب اليمين،
~~والثالثة في ثلاثة أيام عقيب اليمين، فانعقدت على الكلام في اليوم الأول
~~ثلاثة أيمان، وعلى الثاني يمينان، وعلى الثالث واحدة، ونظير هذه المسائل ما
~~روى داود بن رشيد عن محمد فيمن قال والله لا أكلمك اليوم سنة، أو لا أكلمك
~~اليوم شهرا؛ فعليه أن يدع كلامه في ذلك اليوم شهرا وفي ذلك اليوم سنة حتى
~~يكمل كلما دار ذلك اليوم في ذلك الشهر ms1628 أو في تلك السنة؛ لأن اليوم الواحد
~~يستحيل أن يكون شهرا أو سنة فلم يكن ذلك مراد الحالف فكان مراده أن لا
~~يكلمه في مثله شهرا أو سنة، فإن قال: لا أكلمك اليوم عشرة أيام وهو في يوم
~~السبت فهذا على سبتين؛
# PageV03P049
# لأن اليوم لا يكون عشرة أيام فلم يكن ذلك مرادا فيقع على عشرة أيام لأنه
~~لا يدور في عشرة أيام أكثر من سبت واحد، وكذلك لو قال: والله لا أكلمك
~~السبت مرتين كان على سبتين؛ لأن السبت لا يكون يومين فكان المراد منه
~~مرتين، وكذلك لو قال: لا أكلمك يوم السبت ثلاثة أيام كان كلها يوم السبت
~~لما بينا، ولو قال لا أكلمك يوما ما أو لا أكلمك يوم السبت يوما فله أن
~~يجعله أي يوم شاء لأنه عقد يمينه على يوم شائع في أيام، فكان التعيين إليه.
# وقال ابن سماعة عن محمد فيمن قال لا أكلمك يوما بين يومين ولا نية له
~~قال: فكل يوم بين يومين، وهو عندي بمنزلة قوله لا أكلمك يوما فيكون على يوم
~~من ساعة حلف، والله - عز وجل - أعلم
# (وأما) المبهم: فنحو أن يحلف أن لا يكلم فلانا زمنا أو حينا أو الزمان أو
~~الحين فإن لم يكن له نية يقع على ستة أشهر؛ لأن الحين يذكر ويراد به الوقت
~~القصير.
# قال الله تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17] قيل:
~~حين تمسون صلاة المغرب والعشاء، وحين تصبحون صلاة الفجر، ويذكر ويراد به
~~الوقت الطويل.
# قال الله تعالى {هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] قيل:
~~المراد منه أربعون سنة، ويذكر ويراد به الوسط.
# قال الله تعالى {تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها} [إبراهيم: 25] قيل: أي ستة
~~أشهر من وقت طلوعها إلى وقت إدراكها.
# قال ابن عباس - رضي الله عنهما -: هي النخلة، ثم عند الإطلاق لا يحمل على
~~الوقت القصير؛ لأن اليمين تعقد للمنع ولا حاجة إلى اليمين للمنع في مثل هذه
~~المدة؛ لأنه يمنع بدون اليمين، ولا يحمل على ms1629 الطويل؛ لأنه لا يراد ذلك
~~عادة، ومن أراد ذلك بلفظة الأبد فتعين الوسط.
# وكذا روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه حمله على ذلك، ولأن كل واحد
~~من الطرفين في غاية البعد عن صاحبه والوسط قريب منهما فيحمل عليه، وإذا ثبت
~~هذا في الحين ثبت في الزمان لكونهما من الأسماء المترادفة، وعن ثعلب أن
~~الزمان في كلام العرب ستة أشهر، وإن نوى الحالف شيئا مما ذكرنا فهو على ما
~~نوى؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه ولفظه لما بينا، ومنهم من قال يصدق في الوقت
~~اليسير في الحين ولا يصدق في الزمان؛ لأنه قد ثبت استعمال اللفظ في اليسير
~~في الحين كما في قوله تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم:
~~17] ولم يثبت في الزمان.
# وذكر الكرخي في الجامع عن أبي حنيفة أنه يدين في الزمان والحين في كل ما
~~نوى من قليل أو كثير وهو الصحيح.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يدين فيما دون ستة أشهر في القضاء، ولو قال: لا
~~أكلمه دهرا والدهر فقال أبو حنيفة: إن كانت له نية فهو على ما نوى، وإن لم
~~تكن له نية فلا أدري ما الدهر؟ .
# وقال أبو يوسف ومحمد: إذا قال دهرا فهو ستة أشهر، وإذا قال الدهر فهو على
~~الأبد، ومن مشايخنا من قال: لا خلاف في الدهر المعروف أنه الأبد، وإنما
~~توقف أبو حنيفة - رضي الله عنه - في الدهر المنكر فإنه قال: إذا قال دهرا
~~لا أدري ما هو؟ وذكر في الجامع الكبير أن قوله الدهر ينصرف إلى جميع العمر
~~ولم يذكر فيه الخلاف، وقوله دهرا لا يدرى تفسيره، وفي الجامع الصغير أشار
~~إلى التوقف في الدهر المعرف أيضا فإنه قال: والدهر لا أدري ما هو.
# وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في قوله دهرا والدهر أنهما سواء فهما
~~جعلا قوله دهرا كالحين والزمان لأنه يستعمل استعمال الحين والزمان، يقال:
~~ما رأيتك من دهر وما رأيتك من حين على السواء، فإذا أدخل عليه الألف ms1630 واللام
~~صار عبارة عن جميع الزمان.
# وروي عن أبي يوسف أن قوله الدهر يقع على ستة أشهر لكنه خلاف ظاهر الرواية
~~عنهما وأبو حنيفة كأنه رأى الاستعمال مختلفا فلم يعرف مراد المتكلم عند
~~إطلاق الاسم فتوقف.
# وقال لا أدري أي لا أدري بماذا يقدر إذ لا نص فيه عن أحد من أرباب
~~اللسان؟ بخلاف الحين والزمان فإن فيهما نصا عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~فإنه فسر قوله تعالى: {تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها} [إبراهيم: 25] بستة
~~أشهر والزمان والحين ينبئان عن معنى واحد، وهذا على قول من قال من مشايخنا
~~إنه توقف في المنكر لا في المعرف أو لم يعرف حقيقة معناه لغة فتوقف فيه،
~~والتوقف فيما لا يعرف لعدم دليل المعرفة ولتعارض الأدلة وانعدام ترجيح
~~البعض على البعض أمارة كمال العلم وتمام الورع، فقد روي أن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما - سئل عن شيء فقال لا أدري، وروي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «سئل عن أفضل البقاع فقال: لا أدري فلما نزل جبريل - عليه الصلاة
~~والسلام - سأله فعرج إلى السماء ثم هبط فقال: سألت ربي - عز وجل - عن أفضل
~~البقاع فقال: المساجد، وأفضل أهلها من جاءها أولا وانصرف آخرا وشر أهلها من
~~جاءها آخرا
# PageV03P050
# وانصرف أولا» .
# ولو قال: يوم أكلم فلانا فامرأته طالق ولا نية له فكلمه ليلا أو نهارا
~~يحنث.
# وكذا إذا قال يوم أدخل هذه الدار لأن اليوم إذا قرن بفعل غير ممتد يراد
~~به مطلق الوقت في متعارف أهل اللسان.
# قال الله - عز وجل -: {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا
~~إلى فئة فقد باء بغضب من الله} [الأنفال: 16] الآية ومن ولى دبره بالليل
~~يلحقه الوعيد كما لو ولى بالنهار فإن نوى به الليل خاصة دين في القضاء لأنه
~~نوى حقيقة كلامه.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يدين لأن اللفظ جعل عبارة عن مطلق الوقت في عرف
~~الاستعمال فلا يصدق في الصرف عنه، وإن قال ليلة أكلم فلانا أو ليلة ms1631 يقدم
~~فلان فأنت طالق فكلمه نهارا أو قدم نهارا لا تطلق لأن الليلة في اللغة اسم
~~لسواد الليل، يقال لليلة المظلمة: ليلة ليلاء وليل أليل، ولا عرف ههنا يصرف
~~اللفظ عن مقتضاه لغة حتى لو ذكر الليالي حملت على الوقت المطلق لأنهم
~~تعارفوا استعمالها في الوقت المطلق، معروف ذلك في أشعارهم كما قالوا
# ليالي لاقتنا جذام وحمير
# ولو قال لامرأته يوم يقدم فلان فأمرك بيدك فقدم فلان ليلا لا يكون لها من
~~الأمر شيء لأن ذكر اليوم في حال الأمر ذكر يراد به الوقت المعين، لأن ذكر
~~الأمر يقتضي الوقت لا محالة وهو المجلس، لأن الصحابة - رضي الله عنهم -
~~جعلوا للمخيرة الخيار ما دامت في مجلسها، فقد وقتوا للأمر وقتا، فإذا كان
~~كذلك استغني عن الوقت فيقع ذكر اليوم على بياض النهار، فإذا قدم نهارا صار
~~الأمر بيدها علمت أو لم تعلم، ويبطل بمضي الوقت لأن هذا أمر موقت فيبطل
~~بمضي الوقت، والعلم ليس بشرط؛ كما إذا قال أمرك بيدك اليوم فمضى اليوم أنه
~~يخرج الأمر من يدها.
# وأما في الأمر المطلق فيقتصر على مجلس علمها، ولو قال ليلة يقدم فلان
~~فأمرك بيدك فقدم نهارا لم يثبت لها ذلك الأمر لما ذكرنا أن الليلة عبارة عن
~~سواد الليل.
# وذكر في الجامع: إذا قال: والله لا أكلمك الجمعة فله أن يكلمه في غير يوم
~~الجمعة لأن الجمعة اسم ليوم مخصوص كما لو قال لا أكلمك يوم الجمعة، وكذلك
~~لو قال: جمعا له أن يكلمه في غير يوم الجمعة لأن الجمع جمع وهي يوم الجمعة
~~فلا يتناول غيره بخلاف ما إذا قال لا أكلمه أياما أنه يدخل فيه الليالي
~~لأنا إنما عرفنا ذلك بعرف الاستعمال.
# قال الله تعالى في قصة زكريا - عليه الصلاة والسلام -: {ثلاثة أيام إلا
~~رمزا} [آل عمران: 41] .
# وقال تعالى في موضع آخر: {ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] والقصة واحدة ومثل
~~هذا الاستعمال لم يوجد في مثل قوله جمعا، ثم إذا قال: والله لا أكلمك جمعا
~~فهو على ثلاث جمع لأن ms1632 أقل الجمع الصحيح ثلاثة عندنا فيحمل عليه لكونه
~~متيقنا، وإذا قال: الجمع فهو على عشر جمع في قول أبي حنيفة، وكذلك الأيام
~~والأزمنة والأحايين والشهور والسنون أن ذلك يقع على عشرة أيام وعشرة أحايين
~~أو أزمنة وعشرة أشهر وعشرة سنين.
# وقال أبو يوسف ومحمد في الجمع والسنين إنه يقع على الأبد.
# وكذا في الأحايين والأزمنة وفي الأيام على سبعة، وفي الشهور على اثني
~~عشر، والأصل عندهما فيما دخل عليه حرف التعريف وهو اللام من أسماء الجمع أن
~~ينظر إن كان هناك معهود ينصرف إليه كالسبعة في الأيام والاثني عشر في
~~الشهور، وإن لم يكن هناك معهود ينصرف إلى جميع الجنس فيستغرق العمر كالسنين
~~والأحايين والأزمنة، والأصل عند أبي حنيفة أنه ينصرف ذلك إلى أقصى ما يطلق
~~عليه لفظ الجمع عند اقترانه بالعدد وذلك عشرة (وجه) قولهما أن اللفظ المعرف
~~إذا لم يصرف إلى الجنس فإما أن يصرف إلى المعهود وإما أن يصرف إلى بعض
~~الجنس، والصرف إلى المعهود أولى لأنه لا يحتاج فيه إلى الإدراج وفي الصرف
~~إلى البعض يحتاج إلى إدراج لفظة البعض فكان الصرف إلى المعهود أولى،
~~والمعهود في الأيام السبعة التي يتركب منها الأسبوع وهي من السبت إلى
~~الجمعة، وفي الشهور الاثني عشر التي تركب منها السنة، وإذا لم يكن هناك
~~معهود فالصرف إلى الجنس أولى فيصرف إليه ولأبي حنيفة: استعمال أرباب أهل
~~اللغة وأهل اللسان في الجموع فإن أقصى ما يطلق عليه لفظ الجمع عند اقترانه
~~بالعدد هو العشرة، ويقال: ثلاثة رجال وأربعة رجال وعشرة رجال، ثم إذا جاوز
~~العشرة يقال: أحد عشر رجلا وعشرون رجلا ومائة رجل وألف رجل ولأن لفظ الجمع
~~يطلق على كل قدر من هذه الأقدار التي ذكرنا إلى العشرة في حالة الإبهام
~~والتعيين جميعا، ويطلق على ما وراءها من الأقدار في حالة الإبهام ولا يطلق
~~في حالة التعيين، والاسم متى كان ثابتا لشيء في حالين كان أثبت مما هو اسم
~~له في حال دون حال بل يكون نازلا من الأول منزلة ms1633 المجاز من الحقيقة فكان
~~الصرف إلى ما هو اسم له في
# PageV03P051
# الحالين أولى فلهذا اقتصر على العشرة، ولو حلف لا يكلمه أياما فقد ذكر في
~~الأصل أنه على عشرة أيام في قول أبي حنيفة، وسواء بينه وبين الإمام.
# وذكر في الجامع أنه على ثلاثة أيام ولم يذكر فيها الخلاف وهو الصحيح لأنه
~~ذكر لفظ الجمع منكرا فيقع على أدنى الجمع الصحيح، وهو ثلاثة عندنا، ولو قال
~~لا أكلمك سنين فهو على ثلاث سنين في قولهم جميعا لما ذكرنا في الأيام، ولو
~~حلف لا يكلمه العمر فهو على جميع العمر إذا لم تكن له نية، ولو قال عمرا
~~فعن أبي يوسف روايتان: في رواية يقع على يوم، وفي رواية يقع على ستة أشهر
~~كالحين، وهو الأظهر، ولو حلف لا يكلمه حقبا فهو على ثمانين سنة لأنه اسم
~~له، ولو حلف لا يكلمه أياما كثيرة فهو على عشرة أيام في قياس قول أبي
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف مثله لأنه أدخل الكثرة على اسم الجمع فصار كما لو ذكر
~~فاللام الجنس.
# وذكر في الجامع الصغير أن على قول أبي يوسف ومحمد يقع على سبعة أيام، ولو
~~قال لا أكلمك كذا وكذا يوما فهو على أحد وعشرين لأنه أقل عدد يعطف على عدد
~~بحرف العطف، ولو قال كذا كذا يوما فهو على أحد عشر يوما، ولو حلف لا يكلمه
~~بضعة عشر يوما فهو على ثلاثة عشر يوما لأن البضع من ثلاثة إلى تسعة فيحمل
~~على أقلها، ولو حلف لا يكلمه إلى بعيد يقع على شهر فصاعدا، ولو حلف لا
~~يكلمه إلى قريب ولا نية له فهو على أقل من شهر، ولو حلف لا يكلمه عاجلا ولا
~~نية له فهو على أقل من شهر لأن الشهر في حكم الكثير لأنه يجعل أجلا في
~~الديون فكان بعيدا وآجلا وما دونه عاجلا، ولو حلف لا يكلمه مليا يقع على
~~شهر كالبعيد سواء إلا أن يعني به غيره.
# وذكر الكرخي قال والله لأهجرنك مليا فهو على شهر وأكثر، ms1634 فإن نوى أقل من
~~ذلك لم يدين في القضاء لأنه جاء في تأويل قوله،: {واهجرني مليا} [مريم: 46]
~~أي طويلا وهذا يقتضي ما زاد على شهر، ولو حلف أن لا يكلمه الشتاء فأول ذلك
~~إذا لبس الناس الحشو والفراء وآخر ذلك إذا ألقوها على البلد الذي حلف فيه،
~~والصيف على ضده، وهو من حين إلقاء الحشو إلى لبسه، والربيع آخر الشتاء
~~ومستقبل الصيف إلى أن ييبس العشب، والخريف فصل بين الشتاء والصيف، والمرجع
~~في ذلك كله إلى اللغة.
# وقال خلف بن أيوب: سألت محمدا عن رجل حلف لا يكلم رجلا إلى الموسم.
# قال: يكلمه إذا أصبح يوم النحر لأنه أول الموسم.
# وقال أبو يوسف يكلمه إذا زالت الشمس يوم عرفة لأنه وقت الركن الأصلي وهو
~~الوقوف بعرفة.
# وقال عمر وعن محمد: غرة الشهر ورأس الشهر أول ليلة ويومها، وأول الشهر
~~إلى ما دون النصف، وآخره إلى مضي خمسة عشر يوما، وقد روي عن أبي يوسف فيمن
~~قال: لله علي أن أصوم أول يوم من آخر الشهر وآخر يوم من أول الشهر فعليه
~~صوم اليوم الخامس عشر والسادس عشر لأن الخامس عشر آخر أوله والسادس عشر أول
~~آخره، إذا قال والله لأكلمنك أحد يومين أو لأخرجن أحد يومين، أو قال:
~~اليومين، أو قال: أحد أيامي فهذا كله على أقل من عشرة أيام، إن كلمه قبل
~~العشرة أو خرج قبل العشرة لم يحنث، ويدخل في ذلك الليل والنهار لأن مثل هذا
~~لا يراد به يومان بأعيانهما وإنما يذكر على طريق التقريب على طريق العشرة
~~وما دونها في حكم الزمان الحاضر، فإن قال أحد يومي هذين فهذا على يومه ذلك
~~والغد لأنه أشار إلى اليومين والإشارة تقع على المعين.
# ولو حلف لا يكلم فلانا وفلانا هذه السنة إلا يوما فإن جمع كلامهما في يوم
~~له استثناه لا يحنث لأن اليوم الذي يكلمهما فيه مستثنى من اليمين، فإن كلم
~~أحدهما في يوم والآخر في يوم حنث لأن المستثنى يوم يكلمهما جميعا فيه ولو
~~يوجد فقد ms1635 كلمهما في غير اليوم المستثنى فيحنث فإن كلم أحدهما ثم كلمهما
~~جميعا في يوم لم يحنث لأن اليوم الذي كلمهما فيه مستثنى، وشرط الحنث في
~~غيره كلامهما لا كلام أحدهما، وإن كلمهما في يوم آخر لم يحنث لأن الاستثناء
~~وقع على يوم منكر يكلمهما فيه فكأنه قال إلا يوم أكلمهما فيه، ولو استثنى
~~يوما معروفا فكلم أحدهما فيه والآخر في الغد لم يحنث لأن شرط الحنث في غير
~~اليوم المستثنى كلامهما ولم يوجد فلم يوجد الشرط بل بعضه.
# وقال محمد إذا قال: لا أكلمهما إلا يوما لم يحنث بكلامهما في يوم واحد
~~وإن كلمهما في يوم آخر حنث لأنه لم يستثن إلا يوما واحدا وقد وجد فصارت
~~اليمين بعده مطلقة.
# وروى هشام عن محمد إذا قال لا أكلمك شهرا إلا يوما أو قال غير يوم أنه
~~على ما نوى، وإن لم تكن له نية فله أن يتحرى أي يوم شاء لأنه استثنى يوما
~~منكرا وكل يوم من الشهر يصلح للاستثناء، فإن قال نقصان يوم فهذا على تسعة
# PageV03P052
# وعشرين يوما لأن نقصان الشهر يكون من آخره، والله - عز وجل - أعلم، ولو
~~حلف لا يكلم فلانا أو فلانا فكلم أحدهما حنث لأن كلمة أو إذا ذكرت عقيب
~~كلمة النفي أوجبت انتفاء كل واحد من المذكورين على الانفراد.
# قال الله تعالى: {ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] أي ولا
~~كفورا، وكذلك لو قال: ولا فلانا لأن كلمة النفي إذا أعيدت تناولت كل واحد
~~من المذكورين على حياله قال الله تعالى: {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في
~~الحج} [البقرة: 197] ولو حلف لا يكلم فلانا وفلانا لم يحنث حتى يكلمهما لأن
~~حرف الواو للجمع، والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع، فكأنه حلف لا
~~يكلمهما، فقد علق الجزاء بشرطين فلا ينزل عند وجود أحدهما دون الآخر، ولو
~~حلف لا يكلم فلانا وفلانا أو فلانا فإن كلم أحد الأولين لا يحنث ما لم
~~يكلمهما، وإن كلم الثالث حنث لأنه جعل شرط الحنث كلام الأولين جميعا ms1636 أو
~~كلام الثالث، فأي ذلك وجد حنث، ولو قال: لا أكلم هذا أو هذا وهذا فإن كلم
~~الأول حنث، وإن كلم أحد الآخرين لم يحنث لأنه جعل شرط الحنث كلام الأول
~~أولا ثم الآخرين فيراعى شرطه، ولو حلف لا يكلم الناس أو لا يكلم بني آدم
~~فكلم واحدا منهم يحنث لأنه لا يمكن حمله على الجنس والعموم لأن الحالف إنما
~~يمنع نفسه عما في وسعه، وليس في وسعه تكليم الناس كلهم، فلم يكن ذلك مراده،
~~وإلى هذا أشار محمد في الجامع فقال: ألا ترى أنه لا يقدر أن يكلم بني آدم
~~كلهم، وليس ههنا معهود يصرف اللفظ إليه فتعين الصرف إلى بعض الجنس، ويضمر
~~فيه لفظة البعض، وإن عنى به الكل لا يحنث أبدا، ويكون مصدقا فيما بينه وبين
~~الله - عز وجل - وفي القضاء أيضا، لأنه نوى حقيقة كلامه وهي الجنس.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يدين في القضاء لأنه لا يراد الجنس بهذا الكلام
~~فقد نوى خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء وعلى هذا إذا حلف لا يتزوج النساء أو لا
~~يشتري العبيد، ولو حلف لا يبتدئ فلانا بكلامه أبدا فالتقيا فسلم كل واحد
~~منهما على صاحبه معا لم يحنث الحالف لعدم شرط الحنث وهو ابتداؤه فلانا
~~بالكلام لأن ذلك بتكليمه قبل تكليم صاحبه ولم يوجد، وكذلك لو قال إن كلمتك
~~قبل أن تكلمني فإنه لما خرج كلاماهما معا فلم يكلم الحالف قبل تكليمه فلم
~~يوجد شرط الحنث، ولو قال إن كلمتك حتى تكلمني فتكلما معا لم يحنث في قول
~~أبي يوسف.
# وقال محمد يحنث.
# وجه قوله: إن الحالف بقوله إن كلمتك منع نفسه عن تكليمه مطلقا وجعل تكليم
~~صاحبه إياه غاية لانحلال اليمين، فإذا كلمه قبل وجود الغاية حنث، ولأبي
~~يوسف أن غرض الحالف من هذا الكلام أن يمنع نفسه عن تكليم المحلوف عليه قبل
~~كلامه ولم يوجد ذلك فصار كأنه قال: إن بدأتك، وعلى هذا الخلاف إذا قال لا
~~أكلمك إلا أن تكلمني لأن كلمة (إلا أن) ms1637 إذا دخلت على ما يتوقت كانت بمعنى
~~حتى.
# قال الله تعالى: {لا يزال بنيانهم الذي بنوا ريبة في قلوبهم إلا أن تقطع
~~قلوبهم} [التوبة: 110] وكذلك لو حلف لا يدخل هذه الدار حتى يدخلها فلان
~~وحلف الآخر على مثل ذلك فدخلا جميعا لم يحنث عند أبي يوسف، ويحنث عند محمد،
~~والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في الحلف على الإظهار والإفشاء والإعلان ونحوها]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الإظهار والإفشاء والإعلان والكتمان والإسرار والإخفاء
~~والإخبار والبشارة والقراءة ونحوها إذا حلف لا أظهر سرك لفلان أو لا أفشي،
~~أو حلف ليكتمن سره أو ليسترنه أو ليخفينه فكلم فلانا بسره أو كتب إليه
~~فبلغه الكتاب، أو أرسل إليه رسولا فبلغه الرسالة، أو سأله فلان عن ذلك.
# وقال أكان من الأمر كذا فأشار الحالف برأسه أي نعم فهو حانث لوجود شرط
~~الحنث وهو إظهار السر إذ الإظهار إثبات الظهور وذلك لا يقف على العبارة بل
~~يحصل بالدلالة والإشارة.
# ألا ترى أنه يقال ظهر لي اعتقاد فلان إذا فعل ما يدل على اعتقاده وكذا
~~الإشارة بالرأس عقيب السؤال يثبت به ظهور المشار إليه فكان إظهارا، فإن نوى
~~به الكلام أو الكتاب دون الإيماء دين في ذلك لأنه نوى تخصيص ما في لفظه
~~فيدين فيما بينه وبين الله - عز وجل -.
# وكذلك لو حلف لا يعلم فلانا بمكان فلان فسأله المحلوف عليه أفلان في موضع
~~كذا وكذا؟ فأومأ برأسه أي نعم يحنث لوجود شرط الحنث وهو الإعلام إذ هو
~~إثبات العلم الذي يحد بأنه صفة يتجلى بها المذكور لمن قامت هي به فإن نوى
~~به الإخبار بالكلام أو بالكتاب يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى
~~تخصيص العموم وإنه جائز، وإن كان خلاف الظاهر فيصدق فيما بينه وبين الله
# PageV03P053
# تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته الظاهر، ولو كان مكان الإعلام إخبار
~~بأن حلف لا يخبر فلانا بمكان فلان لا يحنث إلا بالكلام أو بالكتاب أو
~~بالرسالة، ولو أومأ برأسه لا يحنث.
# وكذا لو ذهب به حتى أوقفه على ms1638 رأس فلان لا يحنث لأن شرط الحنث هو
~~الإخبار، والإشارة ليست بخبر وكذا الإيقاف على رأسه إذ الخبر من أقسام
~~الكلام.
# ألا ترى أنهم قالوا أقسام الكلام أربعة: أمر ونهي وخبر واستخبار، ويحد
~~بأنه كلام عري عن معنى التكليف والإشارة ليست بكلام فلم تكن خبرا.
# والإيقاف على رأسه من باب الإعلام لا من باب الخبر، وكل خبر إعلام وليس
~~كل إعلام خبرا، والدليل عليه أن الكتاب إذا قرئ على إنسان.
# وقيل له أهو كما كتب فيه فأشار برأسه أي نعم لا يصير مقرا، وكل إقرار
~~إخبار.
# وكذا لو حلف لا يقر لفلان بمال فقيل له ألفلان عليك ألف درهم؟ فأشار
~~برأسه أي نعم لا يكون ذلك منه إقرارا.
# وكذا إذا قرأ على إنسان كتاب الأخبار فقيل له أهو كما قرأت عليك؟ فأومأ
~~برأسه أي نعم لا يصير مقرا، وكل إقرار إخبار.
# وكذا إذا قرأ على إنسان كتاب الأخبار فقيل له أهو كما قرأت عليك؟ فأومأ
~~برأسه أي نعم ليس له أن يروي عنه بحدثنا ولا بأخبرنا فدل أن الإيماء ليس
~~بإخبار، ولو نوى بالإخبار الإظهار أو الإعلام يحنث إذا أومأ لأنه جعله
~~مجازا عن الإظهار لمناسبة بينهما، وفيه تشديد على نفسه فيصدق، ثم في يمين
~~الإظهار والإعلام لو أراد الحالف أن لا يحنث ويحصل العلم والظهور ينبغي أن
~~يقال له إنا نعد عليك أمكنة أو أشياء من الأسرار فإن لم تتكلم بمكان فلان
~~ولا سره فقل لنا ليس كما تقولون.
# وإن تكلمنا بسره أو بمكانه فاسكت ففعل ذلك لا يحنث لانعدام شرط الحنث وهو
~~الإظهار والإعلام لما ذكرنا أن الإظهار هو إثبات الظهور، والإعلام هو إثبات
~~العلم ولم يوجد، لأن الظهور والعلم حصل من غير صنعه، وهذه الحيلة منقولة عن
~~أبي حنيفة، والقصة مشهورة، وكذلك لو حلف لا يدلهم ففعل مثل ذلك فهذا ليس
~~بدلالة لأن الحالف حلف على فعل نفسه وهو الدلالة لا على فعلهم وهو
~~الاستدلال، والموجود ههنا فعلهم لا فعله فلم يوجد شرط الحنث فلا يحنث، ولو ms1639
~~أومأ إليهم برأسه أو أشار إليهم كان ذلك دلالة إلا أن يعني بالدلالة الخبر
~~باللسان أو بالكتاب فيكون على ما عنى لأن اسم الدلالة يقع على الفعل والقول
~~لوجود معناها فيهما، فإذا نوى به أحدهما فقد نوى تخصيص ما في لفظه فيصدق،
~~والبشارة حكمها حكم الخبر في أنها لا تتناول إلا الكلام أو الكتاب لأنها
~~خبر إلا أنها خبر موصوف بصفة وهو الخبر الذي يؤثر في بشرة وجه المخبر له
~~بإظهار أثر السرور، وقد يستعمل فيما يؤثر في بشرته بإظهار أثر الحزن مجازا
~~كما في قوله - عز وجل -: {فبشرهم بعذاب أليم} [آل عمران: 21] لكن عند
~~الإطلاق يقع على الأول، وإنما يقع على الثاني بالقرينة.
# وكذا الإقرار بأن حلف أن لا يقر لفلان بحقه فهو على مثل الخبر، ولا يحنث
~~بالإشارة لأن الإقرار إخبار عن الماضي، ثم يقع الفرق بين البشارة والإعلام
~~وبين الإخبار من حيث إن الإعلام والبشارة يشترط لثبوتها الصدق، فلا يثبتان
~~بالكذب ولا بما علمه المخاطب قبل الإعلام والبشارة، سواء وصل ذلك بحرف
~~الباء أو بكلمة إن حتى إنه لو قال لغيره إن أعلمتني أن فلانا قدم أو قال إن
~~أعلمتني بقدوم فلان فأخبره كاذبا لا يحنث لأن الإعلام إثبات العلم والكذب
~~لا يفيد العلم.
# وكذا لو كان المخاطب عالما بقدومه لأن إثبات الثابت محال.
# وكذا في البشارة لأنها اسم لخبر سار والكذب لا يسر، وإذا كان عالما
~~بقدومه فالسرور كان حاصلا وتحصيل الحاصل مستحيل.
# وأما الخبر فإن وصله بحرف الباء بأن قال: إن أخبرتني بقدوم فلان فالجواب
~~فيه وفي الإعلام والبشارة سواء، وإن وصله بكلمة إن بأن قال: إن أخبرتني أن
~~فلانا قدم فأخبره كاذبا أو أخبره بعدما كان علم المخاطب بقدومه بإخبار غيره
~~يحنث، والفرق يعرف في الجامع الكبير، ولو حلف لا يتكلم بسر فلان ولا بمكانه
~~فكتب أو أشار لا يحنث لأن الكتابة والإشارة ليست بكلام وإنما تقوم مقامه.
# ألا ترى أن الله تعالى أنزل إلينا كتابا؟ ولا يقال إن الله تعالى في
~~العرف كلمنا؟ ms1640 فإن سئل عنه فقال نعم فقد تكلم؛ لأن قوله نعم لا يستقل بنفسه
~~ويضمر فيه السؤال كما في قوله تعالى - {فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا
~~نعم} [الأعراف: 44] أي وجدنا ما وعدنا ربنا حقا، فقد أتي بكلام دال على
~~المراد، ولو حلف لا يستخدم فلانة فاستخدمها بكلام أو أمرها بشيء من خدمة أو
~~أشار إليها بالخدمة فقد استخدمها فهو حانث لأن الاستخدام طلب الخدمة وقد
~~وجد، ولو كانت هذه
# PageV03P054
# الأيمان كلها وهو صحيح ثم خرس فصار لا يقدر على الكلام كانت أيمانه في
~~هذا كله على الإشارة والكتاب في جميع ما وصفنا إلا في خصلة واحدة وهي أن
~~يحلف أن لا يتكلم بسر فلان فلا يحنث إلا بالتكلم لأن الكلام العرفي اسم
~~لحروف منظومة تدل على معنى مفهوم وذلك لو وجد في الإشارة والخبر والإفشاء
~~والإظهار من الأخرس إنما يكون بالإشارة فيحنث بهما وكل شيء حنث فيه من هذه
~~الأشياء بالإشارة فقال أشرت وأنا لا أريد الذي حلفت عليه فإن كان فعل ذلك
~~جوابا بالشيء مما سئل عنه لم يصدق في القضاء لأن الإشارة فيها احتمال فإن
~~كان هناك دلالة حال زال الاحتمال وإن لم يكن يرجع إلى نيته.
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد إذا قال: والله لا أقول كذا لفلان فهو
~~عندي مثل الخبر والبشارة.
# ألا ترى أن رجلا لو قال: والله لا أقول لفلان صبحك الله بخير ثم أرسل
~~إليه رسولا فقال قل لفلان يقول لك فلان صبحك الله بخير فإنه حانث.
# قال ألا ترى أن القائل هو المرسل وأن الرسول هو القائل ذلك لفلان؟ ولو
~~كان هو هذا الذي حلف عليه لم يحنث.
# ألا ترى أن الرجل يقول: قال الله - عز وجل - لنا في كتابه الكريم كذا؟
~~ولو قال: والله لا أكلم فلانا بهذا الأمر فهذا على الكلام بعينه لا يحنث
~~بكتاب ولا رسول.
# ألا ترى أنك لا تقول كلمنا الله - تعالى - بكذا؟ وأما الحديث فهو على
~~المشافهة لأن ما سوى الكلام ليس بحديث. ms1641
# ولو قال أي عبيدي يبشرني بكذا فهو حر فبشروه جميعا عتقوا لوجود البشارة
~~من كل واحد منهم لوجود حد البشارة وهو ما ذكرناه، ولو بشره واحد بعد واحد
~~لم يعتق الثاني لأنه ليس بمبشر وإنما هو مخبر.
# ألا ترى أن خبر الثاني لا يؤثر في وجه المخبر، ولهذا قال ابن مسعود - رضي
~~الله عنه - لما بلغه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من أراد أن يقرأ
~~القرآن غضا طريا كما أنزل فليقرأ بقراءة ابن أم عبد» وأخبره بذلك أبو بكر
~~ثم عمر - رضي الله عنهما - فقال - رضي الله عنه -: بشرني به أبو بكر ثم
~~أخبرني به عمر - رضي الله عنهما -، فإن أرسل إليه أحدهم رسولا فإن أضاف
~~الرسول الخبر إلى المرسل فقال إن عبدك فلانا يخبرك بكذا عتق العبد لأن
~~المرسل هو المبشر، وإن أخبر الرسول ولم يضف ذلك إلى العبد لم يعتق العبد
~~لأن البشارة منه لا من المرسل، ولو حلف لا يكتب إلى فلان فأمر غيره فكتب
~~فقد روى هشام عن محمد أنه قال سألني هارون الرشيد أمير المؤمنين - أصلحه
~~الله - عن هذا فقلت: إن كان سلطانا يأمر بالكتاب ولا يكاد هو يكتب فإنه
~~يحنث لأنه إذا كان لا يباشر الكتابة بنفسه عادة بل يستكتب غيره فيمينه تقع
~~على العادة وهو الأمر بالكتابة.
# قال هشام: قلت لمحمد فما تقول إذا حلف لا يقرأ لفلان كتابا فنظر في كتابه
~~حتى أتى آخره وفهمه ولم ينطق به؟ قال: سأل هارون أبا يوسف عن ذلك وقد كان
~~ابتلي بشيء منه فقال لا يحنث، ولا أرى أنا ذلك، وقد روى خلف بن أيوب وداود
~~بن رشيد وابن رستم أيضا عن محمد أنه يحنث، فأبو يوسف اعتبر الحقيقة لأنه لم
~~يقرأه حقيقة إذ القراءة لا تكون إلا بتحريك اللسان بالحروف ولم يوجد.
# ألا ترى أن المصلي القادر على القراءة إذا لم يحرك لسانه بالحروف لا تجوز
~~صلاته.
# وكذا لو حلف لا يقرأ سورة من القرآن فنظر فيها وفهمها ولم يحرك لسانه لم
~~يحنث، ms1642 ومحمد اعتبر العرف والعادة، ومعاني كلام الناس وهم إنما يريدون بمثل
~~هذه اليمين الامتناع عن الوقوف على ما في الكتاب وقد وقف على ما فيه فيحنث.
# قال هشام عن محمد: إذا قرأ الكتاب إلا سطرا قال كأنه قرأه، قلت: فإن قرأ
~~نصفه قال لا يعني لم يقرأه.
# قال محمد: إذا قرأ بعضه فإن أتى على المعاني التي يحتاج إليها فكأنه قد
~~قرأه لأن تلك المعاني هي المقصودة بالكتاب، ولو حلف لا يقرأ سورة فترك منها
~~حرفا حنث، وإن ترك آية طويلة لم يحنث لأنه يسمى قارئا للسورة مع ترك حرف
~~منها ولا يسمى مع ترك ما هو في حكم الآية الطويلة.
# وروى ابن رستم عن محمد أنه قال: لا أبلغك مثل لا أخبرك، وكذلك أذكرك بشيء
~~أو لا أذكرك شيئا، فإنه يحنث بالكتاب،.
# فأما الذكر والإخبار والإعلام والإبلاغ على الكتاب والقول والكلام على
~~الكتاب أيضا قال عمر وسألت محمدا عن رجل حلف لا يتمثل بشعر فتمثل بنصف بيت
~~قال: لا يحنث.
# قال: قلت: فإن كان نصف البيت من شعر آخر؟ قال لا أدري ما هذا لا يحنث لأن
~~الشعر ما ظهر فيه النظم وذلك لا يكون إلا في بيت.
# قال: وسألت محمدا عن رجل فارسي حلف أن يقرأ (الحمد) بالعربية فقرأها فلحن
~~قال لا يحنث، وإن حلف رجل فصيح أن يقرأ (الحمد) بالعربية فقرأها فلحن
# PageV03P055
# حنث إذا لم يكن لأحدهما نية لأن العربي إنما أراد بيمينه أن يقرأ بموضوع
~~العرب وذلك المعرب دون الملحون،.
# فأما العجمي فإنما يريد اللغة العربية دون العجمية والملحون يعد من
~~العربية والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في الحلف على الأكل والشرب ونحوهما]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الأكل والشرب والذوق والغداء والعشاء والسحور والضحوة
~~والتصبح فلا بد من بيان معاني هذه الأشياء، فالأكل هو إيصال ما يحتمله
~~المضغ بفيه إلى الجوف مضغ أو لم يمضغ كالخبز واللحم والفاكهة ونحوها،
~~والشرب إيصال ما لا يحتمل المضغ من المائعات إلى الجوف مثل الماء والنبيذ
~~واللبن والعسل والممخوض والسويق ms1643 الممخوض وغير ذلك، فإن وجد ذلك يحنث وإلا
~~فلا يحنث إلا إذا كان يسمى ذلك أكلا أو شربا في العرف والعادة فيحنث إذا
~~عرف هذا فنقول إذا حلف لا يأكل كذا ولا يشربه فأدخله في فيه ومضغه ثم ألقاه
~~لم يحنث حتى يدخله في جوفه لأنه بدون ذلك لا يكون أكلا وشربا بل يكون ذوقا
~~لما نذكر معنى الذوق - إن شاء الله تعالى في موضعه، قال هشام سألت محمدا عن
~~رجل حلف لا يأكل هذه البيضة أو لا يأكل هذه الجوزة فابتلعها قال قد حنث
~~لوجود حد الأكل وهو ما ذكرنا، ولو حلف لا يأكل عنبا أو رمانا فجعل يمضغه
~~ويرمي بثفله ويبلع ماءه لم يحنث في الأكل ولا في الشرب لأن ذلك ليس بأكل
~~ولا شرب بل هو مص.
# وإن عصر ماء العنب فلم يشربه به وأكل قشره وحصرمه فإنه يحنث لأن الذاهب
~~ليس إلا الماء وذهاب الماء لا يخرجه من أن يكون أكلا له.
# ألا ترى أنه إذا مضغه وابتلع الماء أنه لا يكون أكلا بابتلاع الماء بل
~~بابتلاع الحصرم فدل أن أكل العنب هو أكل القشر والحصرم منه وقد وجد فيحنث.
# وقال هشام عن محمد في رجل حلف لا يأكل سكرا فأخذ سكرة فجعلها في فيه فجعل
~~يبلع ماءها حتى ذابت قال لم يأكل لأنه حين أوصلها إلى فيه وصلت وهي لا
~~تحتمل المضغ.
# وكذا روي عن أبي يوسف فيمن حلف لا يأكل رمانا فمص رمانة أنه لا يحنث.
# ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله بخبز أو تمر أو حلف لا يأكل هذا الخل
~~فأكله بخبز يحنث لأن أكل اللبن هكذا يكون وكذلك الخل لأنه من جملة الإدام
~~فيكون أكله بالخبز كاللبن، فإن أكل ذلك بانفراده لا يحنث لأن ذلك شرب وليس
~~بأكل، فإن صب على ذلك الماء ثم شربه لم يحنث في قوله لا آكل لعدم الأكل،
~~ويحنث في قوله لا أشرب لوجود الشرب، وكذلك إن حلف لا يأكل هذا الخبز فجففه
~~ثم دقه وصب ms1644 عليه الماء فشربه لا يحنث لأن هذا شرب لا أكل، فإن أكله مبلولا
~~أو غير مبلول يحنث لأن الخبز هكذا يؤكل عادة، وكذلك السويق إذا شربه بالماء
~~فهو شارب وليس بآكل.
# ولو حلف لا يأكل طعاما فإن ذلك يقع على الخبز واللحم والفاكهة سوى التمر
~~ونحو ذلك، ويقع على ما يؤكل على سبيل الإدام مع الخبز لأن الطعام في اللغة
~~اسم لما يطعم إلا أنه في العرف اختص بما يؤكل بنفسه أو مع غيره عادة ولا
~~يقع على الهليلج والسقمونيا وإن كان ذلك مطعوما في نفسه لأنه لا يؤكل عادة،
~~وإن حلف لا يأكل من طعام فلان فأخذ من خله أو زيته أو كامخه أو ملحه فأكل
~~بطعام نفسه يحنث لأن العادة قد جرت بأكل هذه الأشياء مع الخبز إداما له.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نعم الإدام الخل» فكان طعاما عرفا
~~فيحنث، فإن أخذ من نبيذ فلان أو مائه فأكل به خبزا لا يحنث لأنه لا يؤكل مع
~~الخبز عادة فلا يسمى طعاما.
# وكذا قال أبو يوسف: الخل طعام والنبيذ والماء شراب.
# وقال محمد: الخل والملح طعام لما ذكرنا أن الخل والملح مما يؤكل مع غيره
~~عادة، والنبيذ والماء لا يؤكل عادة.
# ولو حلف لا يشتري طعاما فإنه يقع على الحنطة ودقيقها، وكان ينبغي في
~~القياس أن يقع على جميع المطعومات كما في اليمين على الأكل إلا أن في
~~الاستحسان يقع على الحنطة ودقيقها لأن البيع لا يتم بنفسه بل بالبائع،
~~وبائع الحنطة يسمى بائع الطعام في العرف، والأكل يتم بنفسه فيعتبر نفس
~~الأكل دون غيره وصار هذا كمن حلف لا يشتري حديدا فاشترى سيفا لم يحنث لأن
~~بائعه لا يسمى حدادا، ولو حلف لا يمس حديدا فمس سيفا يحنث لأن المس فعل يتم
~~بنفسه وعلى هذا باب الزيادات.
# وروي عن أبي يوسف فيمن حلف لا يأكل طعاما فاضطر إلى ميتة فأكل منها لم
~~يحنث.
# وقال الكرخي: وهو إحدى الروايتين عن محمد.
# وروى ابن رستم عن محمد أنه ms1645 يحنث.
# وجه هذه الرواية أن الميتة في حال المخمصة طعام مباح في حق المضطر بمنزلة
~~الطعام المباح في غير هذه الحالة فوجد شرط الحنث فيحنث.
# وجه قول أبي يوسف وإحدى
# PageV03P056
# الروايتين عن محمد أن إطلاق اسم الطعام لا يتناوله لأنه لا يسمى طعاما
~~عرفا وعادة لأنه لا يؤكل عادة، ومبنى الأيمان على معاني كلام الناس.
# وروي عن أبي يوسف في رجل حلف لا يأكل حراما فاضطر إلى ميتة فأكلها قال لا
~~يحنث.
# وروي عنه أنه حانث في يمينه وإثمه موضوع.
# وجه هذه الرواية أن الميتة محرمة، والرخصة أثرها في تغيير الحكم وهو
~~المؤاخذة لا في تغيير وصف الفعل وهو الحرمة كالمكره على أكل مال الغير.
# وجه الرواية الأولى وهي الصحيحة أن الميتة حال المخمصة مباحة مطلقا لا
~~حظر فيها بوجه في حق المضطر، وأثر الرخصة في تغيير الحكم والوصف جميعا
~~بدليل أنه لو امتنع حتى مات يؤاخذ به ولو بقيت الحرمة لم تثبت المؤاخذة كما
~~لو امتنع من تناول مال الغير حالة المخمصة أو الإكراه.
# وقال خلف بن أيوب: سألت أسد بن عمر - رضي الله عنهما - في رجل حلف لا
~~يأكل حراما فأكل لحم قرد أو كلب أو حدأة أو غراب قال لا يحنث إلا أن يعني
~~ذلك فيحنث لأن مطلق الحرام هو ما تثبت حرمته بدليل مقطوع به وحرمة هذه
~~الأشياء محل الاجتهاد.
# وقال خلف بن أيوب: سألت الحسن فقال: هذا كله حرام لقيام دليل الحرمة
~~فيها، وإن لم يكن مقطوعا به.
# وروى المعلى عن أبي يوسف ومحمد فيمن حلف لا يركب حراما قال هذا على الزنا
~~لأن الحرام المطلق ينصرف إلى الحرام لعينه وهو الزنا، ولأنه يراد به الزنا
~~في العرف فينصرف إليه.
# وقال محمد فإن كان الحالف خصيا أو مجبوبا فهو على القبلة الحرام وما
~~أشبهها،.
# ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن حلف لا يطأ امرأة وطئا حراما فوطئ امرأته وقد
~~ظاهر منها أو وهي حائض قال لا يحنث إلا أن ينوي ذلك لأن الحرمة تثبت بعارض ms1646
~~الحيض والظهار ومطلق التحريم لا يقع على التحريم العارض.
# ابن رستم عن محمد فيمن حلف لا يأكل حراما فاشترى بدرهم غصبه من إنسان
~~طعاما فأكله لم يحنث لأن مطلق اسم الحرام إنما يقع على ما كانت حرمته لحق
~~الله تعالى وحرمة هذا لحق العبد، ولو غصب خبزا أو لحما فأكله يحنث بعرف
~~الناس.
# ولو حلف لا يأكل من طعام اشتراه فلان فأكل من طعام اشتراه مع آخر حنث إلا
~~أن يكون نوى شراءه وحده، وكذلك لو حلف لا يأكل من طعام ملكه فلان لأن بعض
~~الطعام طعام حقيقة ويسمى طعاما عرفا أيضا بخلاف ما إذا حلف لا يدخل دار
~~فلان فدخل دارا بينه وبين آخر أنه لا يحنث لأن بعض الدار لا يسمى دارا،
~~وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا يملكه فلان أو يشتريه فلان فلبس ثوبا اشتراه
~~فلان مع آخر لا يحنث لأن بعض الثوب لا يسمى ثوبا.
# ولو حلف لا يأكل إداما فالإدام كل ما يضطبع به مع الخبز عادة كاللبن
~~والزيت والمرق والخل والعسل ونحو ذلك وما لا يضطبع به فليس بإدام مثل اللحم
~~والشوى والجبن والبيض، وهذا قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف.
# وقال محمد وهو أحد الروايتين عن أبي يوسف إن كل ما يؤكل بالخبز فهو إدام
~~مثل اللحم والشوى والبيض والجبن.
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أن الجوز اليابس إدام، واحتج محمد بما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «سيد إدام أهل الجنة اللحم وسيد
~~رياحين أهل الجنة الفاغية وهي ورد الحناء» وهذا نص ولأن الإدام من الائتدام
~~وهو الموافقة.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لمغيرة حين أراد أن يتزوج امرأة: «لو
~~نظرت إليها لكان أحرى أن يؤدم بينكما» أي يكون بينكما الموافقة، ومعنى
~~الموافقة بين الخبز وبين هذه الأشياء في الأكل ظاهر فكانت إداما، ولأن
~~الناس يأتدمون بها عرفا وعادة، ولأبي حنيفة أن معنى الإدام وهو الموافقة
~~على الإطلاق، والكمال لا يتحقق إلا فيما لا ms1647 يؤكل بنفسه مقصودا بل يؤكل تبعا
~~لغيره عادة.
# وأما ما يؤكل بنفسه مقصودا فلا يتحقق فيه معنى الموافقة، وما لا يضطبع
~~يؤكل بنفسه فيختل معنى الإدام فيه، واللحم ونحوه مما يؤكل بنفسه عادة مع أن
~~من سكان البراري من لا يتغذى إلا باللحم وبه تبين أن إطلاق اسم الإدام عليه
~~في الحديث على طريق المجاز.
# والبطيخ ليس بإدام في قولهم جميعا لأنه لا يحتمل الاضطباع به ولا يؤكل
~~بالخبز عادة.
# وكذا البقل ليس بإدام في قولهم.
# ألا ترى أن آكله لا يسمى مؤتدما؟ وسئل محمد عن رجل حلف لا يأكل خبزا
~~مأدوما؟ فقال الخبز المأدوم الذي يثرد ثردا يعني في المرق والخل وما أشبهه،
~~فقيل له: فإن ثرده في ماء أو ملح فلم ير ذلك مأدوما لأن من أكل خبزا بماء
~~لا يسمى مؤتدما في العرف.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف: إن تسمية هذه الأشياء على ما يعرف أهل تلك
~~البلاد في كلامهم.
# ولو حلف لا يأكل
# PageV03P057
# خبزا ولا نية له فهو على خبز الحنطة والشعير إلا إن كان الحالف في بلد لا
~~يؤكل فيها إلا خبز الحنطة فإن يمينه تقع على خبز الحنطة لا غير، وإن أكل من
~~خبز لوزينج وأشباه ذلك لا يحنث إلا أن يكون نواه، وإن أكل من خبز الذرة
~~والأرز فإن كان من أهل بلاد ذلك طعامهم حنث، وإن كان من أهل الكوفة ونحوها
~~ممن لا يأكل ذلك عامتهم لا يحنث إلا أن ينوي ذلك لأن اسم الخبز يقع على خبز
~~الحنطة والشعير ولا يراد به خبز القطائف عند الإطلاق فلا يحمل عليه.
# وكذا خبز الأرز في البلاد التي لا يعتاد أكله فيها.
# ولو حلف لا يأكل لحما فأي لحم أكل من سائر الحيوان غير السمك يحنث، ثم
~~يستوى فيه المحرم وغير المحرم والمطبوخ والمشوي والضعيف لأن اللحم اسم
~~لأجزاء الحيوان الذي يعيش في البر فيحنث إذا أكل لحم ميتة أو خنزير أو
~~إنسان أو لحم شاة ترك ذابحها التسمية على ذبحها عمدا أو ms1648 أكل ذبيحة مجوسي أو
~~مرتد أو لحم صيد ذبحه المحرم.
# ويستوي فيه لحم الغنم والبقر والإبل لأن اسم اللحم يتناول الكل، وإن أكل
~~سمكا لا يحنث وإن سماه الله - عز وجل - لحما في القرآن العظيم بقوله تعالى:
~~{لحما طريا} [النحل: 14] لأنه لا يراد به عند الإطلاق اسم اللحم، فإن الرجل
~~يقول ما أكلت اللحم كذا وكذا يوما، وإن كان قد أكل سمكا.
# ألا ترى أن من حلف لا يركب دابة فركب كافرا لا يحنث وإن سماه الله - عز
~~وجل - دابة بقوله - عز وجل -: {إن شر الدواب عند الله الذين كفروا}
~~[الأنفال: 55] وكذا لو حلف لا يخرب بيتا فخرب بيت العنكبوت لم يحنث وإن
~~سماه الله - سبحانه وتعالى - بيتا في كتابه العزيز بقوله: {وإن أوهن البيوت
~~لبيت العنكبوت لو كانوا يعلمون} [العنكبوت: 41] وكذا كل شيء يسكن الماء فهو
~~مثل السمك.
# ولو أكل أحشاء البطن مثل الكرش والكبد والفؤاد والكلى والرئة والأمعاء
~~والطحال ذكر الكرخي أنه يحنث في هذا كله إلا في شحم البطن، وهذا الجواب على
~~عادة أهل الكوفة في زمن أبي حنيفة وفي الموضع الذي يباع مع اللحم.
# وأما في البلاد التي لا يباع مع اللحم أيضا فلا يحنث به،.
# فأما شحم البطن فليس بلحم ولا يتخذ منه ما يتخذ من اللحم ولا يباع مع
~~اللحم أيضا، فإن نواه يحنث لأنه شدد على نفسه وكذلك الألية لا يحنث بأكلها
~~لأنها ليست بلحم، فإن أكل شحم الظهر أو ما هو على اللحم حنث لأنه لحم لكنه
~~لحم سمين.
# ألا ترى أنه يقال لحم سمين؟ وكذا يتخذ منه ما يتخذ من اللحم، وكذلك لو
~~أكل رءوس الحيوانات ما خلا السمك يحنث لأن الرأس عضو من أعضاء الحيوان فكان
~~لحمه كلحم سائر الأعضاء بخلاف ما إذا حلف لا يشتري لحما فاشترى رأسا أنه لا
~~يحنث لأن مشتريه لا يسمى مشتري لحم وإنما يقال اشترى رأسا.
# ولو حلف لا يأكل شحما فاشترى شحم الظهر لم يحنث في قول أبي حنيفة، وعند
~~أبي يوسف ومحمد ms1649 يحنث.
# وذكر في الجامع الصغير في رجل حلف لا يشتري شحما فأي شحم اشترى لم يحنث
~~إلا أن يشتري شحم البطن.
# وكذا لو حلف لا يأكل شحما، ولهما قوله تعالى: {ومن البقر والغنم حرمنا
~~عليهم شحومهما إلا ما حملت ظهورهما} [الأنعام: 146] والمستثنى من جنس
~~المستثنى منه فدل أن شحم الظهر شحم حقيقة ولأبي حنيفة أنه لا يسمى شحما
~~عرفا وعادة بل يسمى لحما سمينا فلا يتناوله اسم الشحم عند الإطلاق، وتسمية
~~الله تعالى إياه شحما لا يدل على دخوله تحت اليمين إذا لم يكن الاسم
~~متعارفا لأن مطلق كلام الناس ينصرف إلى ما يتعارفونه كما ضربنا من الأمثلة
~~في لحم السمك.
# وقال الله تعالى: {وجعل الشمس سراجا} [نوح: 16] .
# وقال - سبحانه وتعالى -: {الأرض بساطا} [نوح: 19] ثم لا يدخلان في اليمين
~~على البساط والسراج كذا هذا، وقد قالوا فيمن حلف لا يشتري شحما ولا لحما
~~فاشترى ألية أنه لا يحنث لأنها ليست بشحم ولا لحم.
# وقال عمرو عن محمد فيمن أمر رجلا أن يشتري له شحما فاشترى شحم الظهر أنه
~~لا يجوز على الأمر، وهذا يدل على أن إطلاق اسم الشحم لا يتناول شحم الظهر
~~كما قاله أبو حنيفة فيكون حجة على محمد.
# ولو حلف لا يأكل له لحم دجاج فأكل لحم ديك حنث لأن الدجاج اسم للأنثى
~~والذكر جميعا.
# قال جرير
# لما مررت بدير الهند أرقني ... صوت الدجاج وضرب بالنواقيس
# فأما الدجاجة فإنها اسم للأنثى، والديك اسم للذكر، واسم الإبل يقع على
~~الذكور والإناث.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في خمس من الإبل السائمة شاة» ولم
~~يرد به أحد النوعين خاصة.
# وكذا اسم الجمل والبعير والجزور.
# وكذا هذه الأسامي الأربعة تقع على البخاتي والعراب وغير ذلك من أنواع
~~الإبل واسم البختي لا يقع على العربي وكذا اسم العربي لا يقع
# PageV03P058
# على البختي، واسم البقر يقع على الذكور والإناث.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «في ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة»
~~وأراد به الذكور والإناث جميعا.
# وكذا اسم البقرة قال ms1650 الله عز وجل: {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة}
~~[البقرة: 67] وقيل إن بقرة بني إسرائيل كانت ذكرا وتأنيثها بالذكر بقوله
~~تعالى: {قالوا ادع لنا ربك يبين لنا ما هي} [البقرة: 68] لتأنيث اللفظ دون
~~المعنى كما في قوله تعالى: {وإذ قالت طائفة} [الأحزاب: 13]
# وقال سبحانه وتعالى: {وإن من أمة إلا خلا فيها نذير} [فاطر: 24] والشاة
~~تقع على الذكر والأنثى قال النبي: - صلى الله عليه وسلم -: «في أربعين شاة»
~~والمراد منه الذكور والإناث.
# وكذا الغنم اسم جنس، والنعجة اسم للأنثى، والكبش للذكر، والفرس اسم
~~للعراب ذكرها وأنثاها، والبرذون اسم لغير العراب من الطحارية ذكرها
~~وأنثاها، وقالوا إن البرذون اسم للتركي ذكره وأنثاه والخيل اسم جنس يتناول
~~الأفراس العراب والبراذين، والحمار اسم للذكر والحمارة والأتان اسم للأنثى،
~~والبغل والبغلة كل واحد منهما اسم للذكر والأنثى.
# وإن حلف لا يأكل رأسا فإن نوى الرءوس كلها من السمك والغنم وغيرها فأي
~~ذلك أكل حنث لأن اسم الرأس يقع على الكل، وإن لم يكن له نية فهو على رءوس
~~الغنم والبقر خاصة في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد اليمين اليوم على رءوس الغنم خاصة، والأصل في هذا أن
~~قوله لا آكل رأسا فبظاهره يتناول كل رأس لكنه معلوم أن العموم غير مراد لأن
~~اسم الرأس يقع على رأس العصفور ورأس الجراد ويعلم أن الحالف ما أراد ذلك
~~فكان ذلك المراد بعض ما يتناوله الاسم وهو الذي يكبس في التنور ويباع في
~~السوق عادة، فكأن أبا حنيفة رأى أهل الكوفة يكبسون رءوس الغنم والبقر
~~والإبل ويبيعونها في السوق فحمل اليمين على ذلك ثم رآهم تركوا رءوس الإبل
~~واقتصروا على رءوس الغنم والبقر فحمل اليمين على ذلك، وأبو يوسف ومحمد دخلا
~~بغداد وقد ترك الناس البقر واقتصروا على الغنم فحملا اليمين على ذلك فلم
~~يكن بينهم خلاف في الحقيقة.
# ولو حلف لا يأكل بيضا فإن نوى بيض كل شيء بيض السمك وغيره فأي ذلك أكل
~~حنث وإن لم يكن له نية فهو على بيض الطير كله ms1651 الإوز والدجاج وغيرهما ولا
~~يحنث إذا أكل بيض السمك لأن اسم البيض يقع على الكل فإذا نوى فقد نوى ما
~~يحتمله الاسم وإذا لم تكن له نية فيقع على ما له قشر وهو بيض الطير لأنه
~~يراد به ذلك عند الإطلاق فيحمل عليه.
# ولو حلف لا يأكل طبيخا فالقياس ينصرف إلى كل ما يطبخ من اللحم وغيره لأنه
~~طبيخ حقيقة إلا أنه صرف إلى اللحم خاصة وهو اللحم الذي يجعل في الماء ويطبخ
~~ليسهل أكله للعرف ألا ترى أنه لا يقال لمن أكل الباقلاء إنه أكل الطبيخ وإن
~~كان طبيخا حقيقة وإن أكل سمكا مطبوخا لا يحنث لأنه لا يسمى طبيخا في العرف
~~فإن نوى بقوله لا يأكل طبيخا من اللحم وغيره فهو على ما نوى لأنه طبيخ
~~حقيقة وفيه تشديد على نفسه وكذا إذا حلف لا يأكل شواء وهو ينوي كل شيء يشوى
~~فأي ذلك أكل الحنث وإن لم يكن له نية فإنما يقع على اللحم خاصة لأن حقيقة
~~الشواء هي ما يشوى بالنار ليسهل أكله إلا أن عند الإطلاق ينصرف إلى اللحم
~~المشوي دون غيره للعرف ألا ترى أنه يصح أن يقال فلان لم يأكل الشواء وإن
~~أكل الباذنجان المشوي والجزر المشوي ويسمى بائع اللحم المشوي شاويا فإن أكل
~~سمكا مشويا لم يحنث لأنه لا يراد به ذلك عند الإطلاق وإن أكل قلية يابسة أو
~~لونا من الألوان لا مرق فيه لا يحنث لأن هذا لا يسمى طبيخا وإنما يقال له
~~لحم مقلي ولا يقال مطبوخ إلا للحم طبخ في الماء فإن طبخ من اللحم طبيخا له
~~مرق فأكل من لحمه أو من مرقه يحنث لأنه يقال أكل الطبيخ وإن لم يأكل لحمه
~~لأن المرق فيه أجزاء اللحم.
# قال ابن سماعة في اليمين على الطبيخ ينبغي أن يكون على الشحم أيضا لأنه
~~قد يسمى طبيخا في العادة فإن طبخ عدسا بودك فهو طبيخ وكذلك إن طبخه بشحم أو
~~ألية فإن طبخه بسمن أو زيت لم يكن طبيخا ولا ms1652 يكون الأرز طبيخا ولا يكون
~~الطباهج طبيخا ولا الجواذب طبيخا والاعتماد فيه على العرف.
# وقال داود بن رشيد عن محمد في رجل حلف لا يأكل من طبيخ امرأته فسخنت له
~~قدرا قد طبخها غيرها أنه لا يحنث لأن الطبيخ فعيل من طبخ وهو الفعل الذي
~~يسهل به أكل اللحم وذلك وجد من الأول منها.
# ولو حلف لا يأكل الحلو فالأصل في هذا أن الحلو عندهم كل حلو ليس من جنسه
~~حامض وما كان من جنسه حامض فليس بحلو والمرجع فيه إلى
# PageV03P059
# العرف فيحنث بأكل الخبيص والعسل والسكر والناطف والرب والرطب والتمر
~~وأشباه ذلك.
# وكذا روى المعلى عن محمد إذا أكل تينا رطبا أو يابسا يحنث لأنه ليس من
~~جنسها حامض فخلص معنى الحلاوة فيه ولو أكل عنبا حلوا أو بطيخا حلوا أو
~~رمانا حلوا أو إجاصا حلوا لو يحنث لأن من جنسه ما ليس بحلو فلم يخلص معنى
~~الحلاوة فيه وكذا الزبيب ليس من الحلو لأن من جنسه ما هو حامض وكذلك إذا
~~حلف لا يأكل حلاوة فهو مثل الحلوى.
# وإن حلف لا يأكل تمرا ولا نية له فأكل قضبا لا يحنث وكذلك إذا أكل بسرا
~~مطبوخا أو رطبا لأن ذلك لا يسمى تمرا في العرف ولهذا يختص كل واحد باسم على
~~حدة إلا أن ينوي ذلك لأنه تمر حقيقة وقد شدد على نفسه ولو أكل حيسا حنث
~~لأنه اسم لتمر ينقع في اللبن ويتشرب فيه اللبن فكان الاسم باقيا له لبقاء
~~عينه.
# وقيل هو طعام يتخذ من تمر ويضم إليه شيء من السمن أو غيره والغالب هو
~~التمر فكأن أجزاء التمر بحالها فيبقى الاسم.
# ولو حلف لا يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا.
# ههنا أربع مسائل ثنتان متفق عليهما وثنتان مختلف فيهما أما الأوليان فإن
~~من يحلف لا يأكل بسرا مذنبا أو حلف لا يأكل رطبا فأكل رطبا فيه شيء من
~~البسر يحنث فيهما جميعا في قولهم لأن المذنب هو البسر الذي ذنب أي رطب ذنبه
~~فكانت الغلبة للذي حلف ms1653 عليه فكان الاسم باقيا وأما الأخريان فإن من يحلف لا
~~يأكل رطبا فيأكل بسرا مذنبا أو يحلف لا يأكل بسرا فيأكل رطبا فيه شيء من
~~البسر قال أبو حنيفة ومحمد يحنث.
# وقال أبو يوسف لا يحنث وجه قوله: إن الاسم للغالب في العرف والمغلوب في
~~حكم المستهلك وكذا المقصود في الأكل هو الذي له الغلبة والغلبة للبسر في
~~الأول وفي الثاني للرطب فلا يحنث ولهما أنه أكل ما حلف عليه وغيره لأنه
~~يراه بعينه ويسميه باسمه فصار كما لو ميز أحدهما عن الآخر فقطعه وأكلهما
~~جميعا وأما قوله إن أحدهما غالب فنعم لكن الغلبة إنما توجب استهلاك المغلوب
~~في اختلاط الممازجة أما في اختلاط المجاورة فلا لأنه يراه بعينه فلا يصير
~~مستهلكا فيه كما إذا حلف لا يأكل سويقا أو سمنا فأكل سويقا قد لت بسمن بحيث
~~يستبين أجزاء السويق في السمن يحنث لقيام كل واحد منهما بعد الاختلاط بعينه
~~كذا هذا.
# ولو حلف لا يأكل حبا فأي حب أكل من سمسم أو غيره مما يأكله الناس عادة
~~يحنث لأن مطلق يمينه يقع عليه فإن عنى شيئا من ذلك بعينه أو سماه حنث فيه
~~ولم يحنث في غيره لأنه نوى تخصيص الملفوظ فيصدق ديانة لا قضاء لأنه خلاف
~~الظاهر ولا يحنث إذا ابتلع لؤلؤة لأن الأوهام لا تنصرف.
# إلى اللؤلؤة عند إطلاق اسم الحب، ولو حلف لا يأكل عنبا فأكل زبيبا لا
~~يحنث لأن اسم العنب لا يتناوله ولو حلف لا يأكل جوزا فأكل منه رطبا أو
~~يابسا حنث وكذلك اللوز والفستق والتين وأشباه ذلك لأن الاسم يتناول الرطب
~~واليابس جميعا.
# ولو حلف لا يأكل فاكهة فأكل تفاحا أو سفرجلا أو كمثرى أو خوخا أو تينا أو
~~إجاصا أو مشمشا أو بطيخا حنث وإن أكل قثاء أو خيارا أو جزرا لا يحنث وإن
~~أكل عنبا أو رمانا أو رطبا لا يحنث في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~يحنث ولو أكل زبيبا أو حب الرمان أو تمرا لا يحنث ms1654 بالإجماع وجه قولهما أن
~~كل واحدة من هذه الأشياء تسمى فاكهة في العرف بل تعد من رءوس الفواكه ولأن
~~الفاكهة اسم لما يتفكه به وتفكه الناس بهذه الأشياء ظاهر فكانت فواكه ولأبي
~~حنيفة قوله تعالى: {فأنبتنا فيها حبا} [عبس: 27] {وعنبا وقضبا} [عبس: 28]
~~{وزيتونا ونخلا} [عبس: 29] {وحدائق غلبا} [عبس: 30] {وفاكهة وأبا} [عبس:
~~31] عطف الفاكهة على العنب وقوله عز وجل: {فيهما فاكهة ونخل ورمان}
~~[الرحمن: 68] عطف الرمان على الفاكهة والمعطوف غير المعطوف عليه هو الأصل
~~لأن الفاكهة اسم لما يقصد بأكله التفكه وهو التنعم والتلذذ دون الشبع
~~والطعام ما يقصد بأكله التغذي والشبع والتمر عندهم يؤكل بطريق التغذي
~~والشبع.
# حتى روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «بيت لا تمر فيه جياع
~~أهله» .
# وقال عليه أفضل الصلاة والسلام يوم الفطر: «أغنوهم عن المسألة في مثل هذا
~~اليوم» ثم ذكر في جملة ما تقع به الغنية التمر وفي بعضها الزبيب ولأن
~~الفاكهة لا يختلف حكم رطبها ويابسها فما كان رطبه فاكهة كان يابسه فاكهة
~~كالتين والمشمش والإجاص ونحو ذلك واليابس من هذه الأشياء ليس بفاكهة
~~بالإجماع وهو الزبيب والتمر وحب الرمان فكذا رطبها وما ذكراه من العرف
# PageV03P060
# ممنوع بل العرف الجاري بين الناس أنهم يقولون ليس في كرم فلان فاكهة إنما
~~فيه العنب فحسب فالحاصل أن ثمر الشجر كلها فاكهة عندهما وعنده كذلك إلا ثمر
~~النخل والكرم وشجر الرمان لأن سائر الثمار من التفاح والسفرجل والإجاص
~~ونحوها يقصد بأكلها التفكه دون الشبع وكذا يابسها فاكهة كذا رطبها قال محمد
~~التوت فاكهة لأنه يتفكه به والقثاء والخيار والجزر والباقلاء الرطب إدام
~~وليس بفاكهة ألا ترى أنه لا يؤكل للتفكه وإن عنى بقوله لا آكل فاكهة العنب
~~والرطب والرمان فأكل من ذلك شيئا حنث كذا ذكر في الأصل لأن هذه الأشياء مما
~~يتفكه بها وإن كان لا يطلق عليها اسم الفاكهة.
# وقال محمد بسر السكر والبسر الأحمر فاكهة لأن ذلك مما يتفكه به.
# وقال أبو يوسف اللوز والعناب فاكهة رطب ذلك من الفاكهة ms1655 الرطبة ويابسه من
~~اليابسة لأن ذلك يؤكل على وجه التفكه قال والجوز رطبه فاكهة ويابسه إدام.
# وقال في الأصل وكذلك الفاكهة اليابسة فيدخل فيها الجوز واللوز وأشباههما
~~وروى المعلى عن محمد أن الجوز اليابس ليس بفاكهة لأنه يؤكل مع الخبز غالبا.
# فأما رطبه فلا يؤكل إلا للتفكه وجه ما ذكر في الأصل أنه فاكهة ما ذكرنا
~~أن رطبه ويابسه مما لا يقصد به الشبع فصار كسائر الفواكه وذكر المعلى عن
~~محمد في رجل حلف لا يأكل من الثمار شيئا ولا نية له أن ذلك على الرطب
~~واليابس فإن أكل تينا يابسا أو لوزا يابسا حنث فجعل الثمار كالفاكهة لأن
~~أحد الاسمين كالآخر وقال المعلى قلت لمحمد فإن حلف لا يأكل من فاكهة العام
~~أو من ثمار العام ولا نية له قال إن حلف في أيام الفاكهة الرطبة فهذا على
~~الرطب فإن أكل من فاكهة ذلك العام شيئا يابسا لم يحنث وكذلك الثمرة وإن حلف
~~في غير وقت الفاكهة الرطبة كانت يمينه على الفاكهة اليابسة من فاكهة ذلك
~~العام وكان ينبغي في القياس إن كان وقت الفاكهة الرطبة أن يحنث في الرطب
~~واليابس لأن اسم الفاكهة يتناولها إلا أنه استحسن لأن العادة في قولهم
~~فاكهة العام إذا كان في وقت الرطب أنهم يريدون به الرطب دون اليابس فإذا
~~مضى وقت الرطب فلا تقع اليمين إلا على اليابس فيحمل عليه والله عز وجل
~~أعلم.
# ولو حلف لا يأكل من هذه الحنطة أو لا يأكل هذه الحنطة فإن عنى بها أن لا
~~يأكلها حبا كما هي فأكل من خبزها أو من سويقها لم يحنث وإنما يحنث إذا
~~قضمها وإن لم تكن له نية فكذلك عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد يحنث وهل يحنث عندهما إذا أكل عينها؟ ذكر محمد في
~~الأصل عنهما ما يدل على أنه لا يحنث لأنه قال فيه إن اليمين تقع على ما
~~يصنع الناس وذكر عنهما في الجامع الصغير ما يدل على أنه يحنث فإنه قال.
# وقال أبو ms1656 يوسف ومحمد إن أكلها خبزا حنث أيضا فهذا يدل على أنه إذا قضمها
~~يحنث عندهما كما يحنث إذا أكلها خبزا وجه قولهما أن المتعارف في إطلاق أكل
~~الحنطة أكل المتخذ منها وهو الخبز لا أكل عينها يقال فلان يأكل من حنطة كذا
~~أي من خبزها ومطلق الكلام يحمل على المتعارف خصوصا في باب الأيمان وجه في
~~قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن اسم الحنطة لا يقع على الخبز حقيقة
~~لأنها اسم لذات مخصوصة مركبة فيزول الاسم بزوال التركيب حقيقة فالحمل على
~~الخبز يكون حملا على المجاز فكان صرف الكلام إلى الحقيقة أولى وأما قولهما:
~~إن مطلق الكلام يحمل على المتعارف فنعم لكن على المتعارف عند أهل اللسان
~~وهو المتعارف في الاستعمال اللغوي كما يقول مشايخ العراق لا على المتعارف
~~من حيث الفعل كما يقول مشايخ بلخ بدليل أنه لو حلف لا يأكل لحما فأكل لحم
~~الآدمي أو الخنزير يحنث وإن لم يتعارف أكله لوجود التعارف في الاسم
~~واستعمال اسم الحنطة في مسماها متعارف عند أهل اللسان إلا أنه يقل استعماله
~~فيه لكن قلة الاستعمال فيه لقلة محل الحقيقة وهذا لا يوجب الحمل على المجاز
~~كما في لحم الآدمي ولحم الخنزير على أن المتعارف فعل ثابت في الجملة لأن
~~الحنطة تطبخ وتقلى فتؤكل مطبوخا وقليا وإن لم يكن في الكثرة مثل أكلها
~~خبزا.
# ولو حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها حبات من شعير حنث ولو كان اليمين
~~على الشراء لم يحنث لأن من اشترى حنطة فيها حبات شعير يسمى مشتري الحنطة لا
~~مشتري الشعير وصرف الكلام إلى الحقيقة المستعملة في الجملة أولى من الصرف
~~إلى المجاز وإن كان استعماله في المجاز أكثر لأن الحقيقة شاركت المجاز في
~~أصل الاستعمال والمجاز ما شارك الحقيقة في الوضع رأسا فكان العمل
# PageV03P061
# بالحقيقة أولى.
# ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل من خبزه ولم تكن له نية حنث لأن
~~الدقيق هكذا يؤكل عادة ولا يستف إلا نادرا والنادر ملحق بالعدم فلم يكن ms1657 له
~~حقيقة مستعملة وله مجاز مستعمل وهو كل ما يتخذ منه فحمل عليه وإن نوى أن لا
~~يأكل الدقيق بعينه لا يحنث بأكل ما يخبز منه لأنه نوى حقيقة كلامه.
# ولو حلف لا يأكل من هذا الكفرى شيئا فصار بسرا أو لا يأكل من هذا البسر
~~شيئا فصار رطبا أو لا يأكل من هذا الرطب شيئا فصار تمرا أو لا يأكل من هذا
~~العنب شيئا فصار زبيبا فأكله أو حلف لا يأكل من هذا اللبن شيئا فأكل من جبن
~~صنع منه أو مصل أو أقط أو شيراز أو حلف لا يأكل من هذه البيضة فصارت فرخا
~~فأكل من فرخ خرج منها أو حلف لا يذوق من هذه الخمر شيئا فصارت خلا لم يحنث
~~في جميع ذلك.
# والأصل أن اليمين متى تعلقت بعين تبقى ببقاء العين وتزول بزوالها والصفة
~~في العين المشار إليه غير معتبرة لأن الصفة لتمييز الموصوف من غيره
~~والإشارة تكفى للتعريف فوقعت الغنية عن ذكر الصفة وغير المعين لا يحتمل
~~الإشارة فيكون تعريفه بالوصف وإذا عرف هذا نقول العين بدلت في هذه المواضع
~~فلا تبقى اليمين التي عقدت على الأول والعين في الرطب وإن لم تبدل لكن زال
~~بعضها وهو الماء بالجفاف لأن اسم الرطب يستعمل على العين والماء الذي فيها
~~فإذا جف فقد زال عنها الماء فصار آكلا بعض العين المشار إليها فلا يحنث كما
~~لو حلف لا يأكل هذا الرغيف فأكل بعضه بخلاف ما إذا حلف لا يكلم هذا الشاب
~~فكلمه بعد ما صار شيخا أنه يحنث لأن هناك العين قائمة وإنما الفائت هو
~~الوصف لا بعض الشخص فيبقى كل المحلوف عليه فبقيت اليمين وفرق آخر أن الصفات
~~التي في هذه الأعيان مما تقصد باليمين منعا وحملا كالرطوبة التي هي في
~~التمر والعنب فإن المرطوب تضربه الرطوبات فتعلقت اليمين بها.
# والصبا والشباب مما لا يقصد بالمنع بل الذات هي التي تقصد فتعلقت اليمين
~~بالذات دون هاتين الصفتين كما إذا حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه ms1658 ثم
~~كلمه أنه يحنث لما قلنا كذا هذا وكذا إذا حلف لا يأكل من لحم هذا الحولي
~~فأكله بعدما صار كبشا أو من لحم هذا الجدي فأكله بعدما صار تيسا يحنث لما
~~قلنا وكذلك لو حلف لا يجامع هذه الصبية فجامعها بعدما صارت امرأة يحنث لما
~~قلنا ولو نوى في الفصول المتقدمة ما يكون من ذلك حنث لأنه شدد على نفسه ولو
~~حلف لا يأكل من هذه الحد حبة فأكلها بعدما صارت بطيخا لا رواية فيه واختلف
~~المشايخ فيه والله عز وجل أعلم.
# قال بشر عن أبي يوسف في رجل حلف لا يذوق من هذا اللبن شيئا أو لا يشرب
~~فصب فيه ماء فذاقه أو شربه أنه إن كان اللبن غالبا حنث لأنه إذا كان غالبا
~~يسمى لبنا وكذلك لو حلف على نبيذ فصبه في خل أو على ماء ملح فصب على ماء
~~عذب والأصل في هذا أن المحلوف عليه إذا اختلط بغير جنسه تعتبر فيه الغلبة
~~بلا خلاف بين أبي يوسف ومحمد غير أن أبا يوسف اعتبر الغلبة في اللون أو
~~الطعم لا في الأجزاء فقال إن كان المحلوف عليه يستبين لونه أو طعمه حنث وإن
~~كان لا يستبين له لون ولا طعم لا يحنث سواء كانت أجزاءه أكثر أو لم تكن
~~واعتبر محمد غلبة الأجزاء فقال إن كانت أجزاء المحلوف عليه غالبا يحنث وإن
~~كانت مغلوبة لا يحنث وجه قول محمد: إن الحكم يتعلق بالأكثر والأقل يكون
~~تبعا للأكثر فلا عبرة به ولأبي يوسف أن اللون والطعم إذا كانا باقيين كان
~~الاسم باقيا ألا ترى أنه يقال لبن مغشوش وخل مغشوش وإذا لم يبق له لون ولا
~~طعم لا يبقي الاسم ويقال ماء فيه لبن وماء فيه خل فلا يحنث.
# وقال أبو يوسف فإن كان طعمهما واحدا أو لونهما واحدا فأشكل عليه تعتبر
~~الغلبة من حيث الأجزاء فإن علم أن أجزاء المحلوف عليه هي الغالبة يحنث وإن
~~علم أن الجزاء المخالط له أكثر لا يحنث وإن وقع الشك ms1659 فيه ولا يدرى ذلك
~~فالقياس أن لا يحنث لأنه وقع الشك في حكم الحنث فلا يثبت مع الشك وفي
~~الاستحسان يحنث لأنه عند احتمال الوجود والعدم على السواء فالقول بالجود
~~أولى احتياطا لما فيه من براءة الذمة بيقين وهذا يستقيم في اليمين بالله
~~تعالى لأن الكفارة حق الله تعالى فيحتاط في إيجابها.
# فأما في اليمين بالطلاق والعتاق فلا يستقيم لأن ذلك حق العبد وحقوق
~~العباد لا يجري فيها الاحتياط للتعارض فيعمل فيها بالقياس.
# ولو حلف لا يأكل سمنا فأكل سويقا قد لت بسمن ولا نية له ذكر محمد في
~~الأصل أن أجزاء السمن
# PageV03P062
# إذا كانت تستبين في السويق ويوجد طعمه يحنث وإن كان لا يوجد طعمه ولا يرى
~~مكانه لم يحنث لأنها إذا استبانت لم تصر مستهلكة فكأنه أكل السمن بنفسه
~~منفردا وإذا لم يستبن فقد صارت مستهلكة فلا يعتد بها وروى المعلى عن محمد
~~أنه إن كان السمن مستبينا في السويق وكان إذا عصر سال السمن حنث وإن كان
~~على غير ذلك لم يحنث وهذا لا يوجب اختلاف الرواية لإمكان التوفيق بين
~~القولين لأنه إذا كان يحنث إذا عصر سال السمن لم يكن مستهلكا وإذا لم يسل
~~كان مستهلكا وإذا اختلط المحلوف عليه بجنسه كاللبن المحلوف عليه إذا اختلط
~~بلبن آخر قال أبو يوسف هذا والأول سواء وتعتبر فيه الغلبة وإن كان الغلبة
~~لغير المحلوف عليه لم يحنث وقال محمد يحنث وإن كان مغلوبا فمن أصل محمد أن
~~الشيء لا يصير مستهلكا بجنسه وإنما يصير مستهلكا بغير جنسه وإذا لم يصر
~~مستهلكا بجنسه صار كأنه غير مغلوب.
# وقال المعلى عن محمد في رجل حلف لا يشرب من هذه الخمر فصبها في ماء فغلب
~~على الخمر حتى ذهب لونها وطعمها فشربه لم يحنث فقد قال مثل قول أبي يوسف.
# ولو حلف على ماء من ماء زمزم لا يشرب منه شيئا فصب عليه ماء من غيره
~~كثيرا حتى صار مغلوبا فشربه يحنث لما ذكرنا من أصله أن الشيء لا يصير
~~مستهلكا ms1660 بجنسه ولو صبه في بئر أو حوض عظيم لم يحنث قال لأني لا أدري لعل
~~عيون البئر تغور بما صب فيها ولا أدري لعل اليسير من الماء الذي صب في
~~الحوض العظيم لم يختلط به كله.
# ولو حلف لا يشرب هذا الماء العذب فصبه في ماء مالح فغلب عليه ثم شربه لم
~~يحنث فجعل الماء مستهلكا بجنسه إذا كان على غير صفته قال وكذلك إذا حلف لا
~~يشرب لبن ضأن فخلطه بلبن معز فإنه تعتبر الغلبة لأنهما نوعان فكانا
~~كالجنسين قال الكرخي.
# ولو قال لا أشرب لبن هذه الشاة لشاة معز أو ضأن ثم خلطه بغيره من لبن ضأن
~~أو معز حنث إذا شربه ولا تعتبر الكثرة والغلبة وعلل فقال لأنه ليس في يمينه
~~ضأن ولو معز ومعناه أن يمينه وقعت على لبن واختلاطه بلبن آخر لا يخرجه من
~~أن يكون لبنا واليمين في المسألة الأولى وقعت على لبن الضأن فإذا غلب عليه
~~لبن المعز فقد استهلكت صفته واستشهد محمد للفرق بين المسألتين فقال ولا
~~تشبه الشاة إذا حلف عليها بعينها حلفه على لبن المعز ألا يرى أنه لو قال
~~والله لا أشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطبتان أو ثلاث لم يحنث لأن هذا
~~إنما هو الغالب.
# ولو قال والله لا أشتري هذه الرطبة لرطبة في كباسة ثم اشترى الكباسة حنث
~~ونظير هذا ما ذكر ابن سماعة عن محمد في رجل قال والله لا آكل ما يجيء به
~~فلان يعني ما يجيء به من طعام أو لحم أو غيره لك مما يؤكل فدفع الحالف إلى
~~المحلوف عليه لحما ليطبخه فطبخه وألقي فيه قطعة من كرش بقر ثم طبخ القدر به
~~فأكل الحالف من المرق قال محمد لا أراه يحنث إذا ألقي فيه من اللحم ما لا
~~يطبخ وحده ويتخذ منه مرقة لقلته وإن كان مثل ذلك يطبخ ويكون له مرقة فإنه
~~يحنث لأنه جعل اليمين على اللحم الذي يأتي به فلان وعلى مرقته لا تكون إلا
~~بدسم اللحم الذي ms1661 جاء به فإذا اختلط به لحم لا يكون له مرق لقلته فلم يأكل
~~ما جاء به فلان وإذا كان مما يفرد بالطبخ ويكون له مرق والمرق جنس واحد فلم
~~تعتبر فيه الغلبة وحنث.
# وقد قال محمد فيمن قال لا آكل مما يجيء به فلان فجاء فلان بلحم فشواه
~~وجعل تحته أرزا للحالف فأكل الحالف من جوانبه حنث وكذلك لو جاء المحلوف
~~عليه بحمص فطبخه فأكل الحالف من مرقته وفيه طعم الحمص حنث وكذلك لو جاء
~~برطب فسال منه رب فأكل منه أو جاء بزيتون فعصر فأكل من زيته حنث.
# قال ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل قال والله لا أكل من ثمرة هذا البستان
~~وفيه نخل يحصى أو لا آكل من ثمرة هذا النخل وهي عشرة أو ثلاث أو لا آكل من
~~ثمرة هاتين النخلتين أو من هاتين الرطبتين أو من هذه الثلاث التفاحات أو من
~~هذين الرغيفين أو لا أشرب من لبن هاتين الشاتين فأكل بعض ذلك أو شرب بعضه
~~فإنه يحنث لأنه منع نفسه من أكل بعض المذكور وشرب بعضه لأن كلمة من للتبعيض
~~فإذا أكل البعض أو شرب حنث قال أبو يوسف
# ولو قال والله لا أشرب لبن هاتين الشاتين ولم يقل من فإنه لا يحنث حتى
~~يشرب من لبن كل شاة لأنه حلف على شرب لبنهما فلا يحنث بشرب لبن إحداهما
~~وإذا شرب جزءا من لبن كل واحدة منهما حنث لأن الإنسان لا يمكنه أن
# PageV03P063
# يشرب جميع لبن الشاة فلا يقصد بيمينه منع نفسه عن ذلك فينعقد يمينه على
~~البعض كما إذا حلف لا يشرب ماء البحر قال وإن كان لبن قد حلب فقال والله لا
~~أشرب لبن هاتين الشاتين للبن بعينه فإن كان لبنا يقدر على شربه في مرة
~~واحدة لم يحنث.
# بشرب بعضه وإن كان لبنا لا يستطيع شربه في مرة واحدة يحنث بشرب بعضه لأن
~~يمينه وقعت على شرب الكل حقيقة فإذا استطاع شربه دفعة واحدة أمكن العمل
~~بالحقيقة وإذا لم يستطع ms1662 شربه دفعة يحمل على الجزء كما في ماء البحر وعلى
~~هذا إذا قال لا آكل هذا الطعام وهو لا يقدر على أكله دفعة واحدة ونظير هذا
~~ما قالوا فيمن قبض من رجل دينا عليه فوجد فيه درهمين زائفين فقال والله لا
~~آخذ منهما شيئا فأخذ أحدهما حنث لأن كلمة من للتبعيض.
# وقال ابن رستم عن محمد إذا قال والله لا آكل لحم هذا الخروف فهذا على
~~بعضه لأنه لا يمكن أكل كله مرة واحدة عادة وذكر في الأصل فيمن قال لا آكل
~~هذه الرمانة فأكلها إلا حبة أو حبتين حنث في الاستحسان لأن ذلك القدر لا
~~يعتد به فإنه يقال في العرف لمن أكل رمانة وترك منها حبة أو حبتين إنه أكل
~~رمانة وإن ترك نصفها أو ثلثها أو ترك أكثر مما يجري في العرف أنه يسقط من
~~الرمانة لم يحنث لأنه لا يسمى آكلا لجميعها.
# ولو قال والله لا أبيعك لحم هذا الخروف أو خابية الزيت فباع بعضها لم
~~يحنث لأنه يمكن حمل اليمين ههنا على الحقيقة لأن بيع الكل ممكن.
# وقد قال ابن سماعة فيمن قال لا أشتري من هذين الرجلين أنه لا يحنث حتى
~~يشتري منهما ولا يشبه هذا قوله لا آكل هذين الرغيفين لأن من للتبعيض ويمكن
~~العمل بالتبعيض في الأكل ولا يمكن في الشراء لأن البيع لا يتبعض فيحمل على
~~ابتداء الغاية فقد ذكر في الأصل والجامع فيمن حلف لا يتزوج النساء أو لم
~~يكلم بني آدم أنه يقع على الواحد لتعذر الحمل على الكل فيحمل على بعض الجنس
~~وقد ذكرناه فيما تقدم.
# حلف لا يأكل من كسب فلان فالكسب ما صار للإنسان أن يفعله كالإيجاب
~~والقبول في البيع والإجارة والقبول في الهبة والصدقة والوصية والأخذ في
~~المباحات.
# فأما الميراث فلا يكون كسبا للوارث لأنه يملكه من غير صنعه ولو مات
~~المحلوف عليه وقد كسب شيئا فورثه رجل فأكل الحالف منه حنث لأن ما في يد
~~الوارث يسمى كسب الميت بمعنى مكسوبه عرفا فلو انتقل ms1663 عنه إلى غيره بغير
~~الميراث لم يحنث لأنه صار للثاني بفعله فبطلت الإضافة إلى الأول.
# قال أبو يوسف وكذا لك إذا قال لا آكل مما ملكت أو مما يملك له أو من ملكك
~~فإذا خرج من ملك المحلوف عليه إلى ملك غيره فأكل منه الحالف لم يحنث لأنه
~~إذا ملكه الثاني لم يبق ملك الأول فلم يبق مضافا إليه بالملك قال وكذلك إذا
~~حلف لا يأكل مما اشترى فلان أو مما يشتري فاشترى المحلوف لنفسه أو لغيره
~~فأكل منه الحالف حنث فإن باعه المحلوف عليه من غيره بأمر المشترى له ثم أكل
~~منه الحالف لم يحنث لأن الشراء إذا طرأ على الشراء بطلت الإضافة الأولى
~~وتجددت إضافة أخرى لم تتناولها اليمين وإنما كان الشراء لغيره ولنفسه سواء
~~لأن حقوق العقد تتعلق بالمشتري فكانت الإضافة إليه لا إلى المشترى له قال
~~وكذلك لو حلف لا يأكل من ميراث فلان شيئا فمات فلان فأكل من ميراثه حنث فإن
~~مات وارثه فأورث ذلك الميراث فأكل منه الحالف لم يحنث لنسخ الميراث الأخير
~~الميراث الأول كذا ذكر لأن الميراث إذا طرأ على الميراث بطلت الإضافة
~~الأولى ومن هذا القبيل ما قالوا.
# فيمن حلف لا يأكل مما زرع فلان فباع فلان زرعه فأكله الحالف عند المشتري
~~حنث لأن الإضافة إلى الأول لا تبطل بالبيع فإن بذره المشتري وزرعه فأكل
~~الحالف من هذا الزرع فإنه لا يحنث لأن الإضافة بالزرع إنما تكون إلى الثاني
~~دون الأول وعلى هذا لو حلف لا يأكل من طعام يصنعه فلان أو من خبز يخبزه
~~فلان فتناسخته الباعة ثم أكل الحالف منه فإنه يحنث لأنه يقال هو من خبز
~~فلان ومن طبيخه وإن باعه وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان فنسج فلان
~~ثوبا فباعه لأن البيع لا يبطل الإضافة ولو كان ثوب خز فنقض ونسجه آخر ثم
~~لبسه الحالف لم يحنث لأن النسج الثاني أبطل الإضافة الأولى ولو حلف لا
~~يشتري ثوبا مسه فلان فمس فلان ثوبا وتناسخته ms1664 الباعة فإنه يحنث إذا اشتراه
~~لأن الإضافة بالمس لا تبطل البيع فصار كأنه قال لا أشتري ثوبا كان فلان
~~مسه.
# بشر عن أبي يوسف في رجل حلف أن لا يأكل من هذه
# PageV03P064
# الدراهم فاشترى بها طعاما فأكله حنث وإن بدلها بغيرها واشترى مما أبدل
~~طعاما فأكله لم يحنث لأن الدراهم بعينها لا تحتمل الأكل وإنما أكلها في
~~المتعارف أكل ما يشترى بها ولما اشترى ببدلها لم يوجد أكل ما اشترى بها فلا
~~يحنث وكذلك لو حلف لا يأكل من ثمن هذا العبد فاشترى بثمنه طعاما فأكله.
# ولو حلف لا يأكل من ميراث أبيه شيئا وأبوه حي فمات أبوه فورث منه مالا
~~فاشترى به طعاما فأكله ففي القياس ينبغي أن لا يحنث لأن الطعام المشترى ليس
~~بميراث وفي الاستحسان يحنث لأن المواريث هكذا تؤكل ويسمى ذلك أكل الميراث
~~عرفا وعادة فإن اشترى بالميراث شيئا فاشترى بذلك الشيء طعاما فأكله لم يحنث
~~لأنه مشتر بكسبه وليس بمشتر بميراثه.
# وقال أبو يوسف في الميراث بعينه إذا حلف عليه فغيره واشترى به لم يحنث
~~لما قلنا قال فإن كان قال لا آكل ميراثا يكون لفلان فكيف ما غيره فأكله حنث
~~لأن اليمين المطلقة تعتبر فيها الصفة المعتادة وفي العادة أنهم يقولون لما
~~ورثه الإنسان إنه ميراث وإن غيره وقال المعلى عن أبي يوسف إذا حلف لا يطعم
~~فلانا مما ورث من أبيه شيئا فإن كان ورث طعاما فأطعمه منه حنث فإن اشترى
~~بذلك الطعام طعاما فأطعمه منه لم يحنث لأن اليمين وقعت على الطعام الموروث
~~فإذا باعه بطعام آخر فالثاني ليس بموروث وقد أمكن حمل اليمين على الحقيقة
~~فلا تحمل على المجاز وإن كان ورث دراهم فاشترى بها طعاما فأطعمه منه حنث
~~لأنه لا يمكن حمل اليمين على الحقيقة فحملت على المجاز.
# وقال هشام سمعت محمدا يقول في رجل معه دراهم حلف أن لا يأكلها فاشترى بها
~~دنانير أو فلوسا ثم اشترى بالدنانير أو الفلوس طعاما فأكله لم يحنث فإن حلف
~~لا يأكل هذه ms1665 الدراهم فاشترى بها عرضا ثم باع ذلك العرض بطعام فأكله فإنه لا
~~يحنث لأن العادة في قوله لا أشتري بهذه الدراهم الامتناع من إنفاقها في
~~الطعام والنفقة تارة تكون بالابتياع وتارة بتصريفها بما ينفق فحملت اليمين
~~على العادة.
# فأما ابتياع العروض بالدراهم فليس بنفقة في الطعام في العادة فلا تحمل
~~اليمين عليه وهذا خلاف ما حكاه عن أبي يوسف.
# ابن رستم فيمن قال والله لا آكل من طعامك وهو يبيع الطعام فاشترى منه
~~فأكل حنث لأن مثل هذه اليمين يراد بها منع النفس عن الابتياع قال محمد.
# ولو قال والله لا آكل من طعامك هذا الطعام بعينه فأهداه له فأكله لا يحنث
~~في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف ويحنث في قول محمد وهذا فرع اختلافهم فيمن
~~قال لا أدخل دار فلان هذه فباعها فلان ثم دخلها والمسألة تجيء فيما بعد إن
~~شاء الله تعالى قال محمد ولو حلف لا يأكل من طعامه فأكل من طعام مشترك
~~بينهما حنث لأن كل جزء من الطعام يسمى طعاما فقد أكل من طعام المحلوف عليه.
# علي بن الجعد وابن سماعة عن أبي يوسف في رجل حلف لا يأكل من غلة أرضه ولا
~~نية له فأكل من ثمن الغلة حنث لأن هذا في العادة يراد به استغلال الأرض فإن
~~نوى أكل نفس ما يخرج منه فأكل من ثمنه دينته فيما بينه وبين الله تعالى ولم
~~أدينه في القضاء قال القدوري وهذا على أصله فيمن حلف لا يشرب الماء ونوى
~~الجنس أنه لا يصدق في القضاء فأما على الرواية الظاهرة فيصدق لأنه نوى
~~حقيقة كلامه.
# وقال محمد في الجامع إذا حلف لا يأكل من هذه النخلة شيئا وأكل من ثمرها
~~أو جمارها أو طلعها أو بسرها أو الدبس الذي يخرج من رطبها فإنه يحنث لأن
~~النخلة لا يتأتى أكلها فحملت اليمين على ما يتولد منها والدبس اسم لما يسيل
~~من الرطب لا المطبوخ منه ولو حلف لا يأكل من هذا الكرم شيئا فأكل من عنبه ms1666
~~أو زبيبه أو عصيره حنث لأن المراد هو الخارج من الكرم إذ عين الكرم لا
~~تحتمل الأكل كما في النخلة بخلاف ما إذا نظر إلى عنب فقال عبده حر إن أكل
~~من هذا العنب فأكل من زبيبه أو عصيره أنه لا يحنث لأن العنب مما تؤكل عينه
~~فلا ضرورة إلى الحمل على ما يتولد منه.
# وكذلك لو حلف لا يأكل من هذه الشاة فأكل من لبنها أو زبدها أو سمنها لم
~~يحنث لأن الشاة مأكولة في نفسها فأمكن حمل اليمين على أجزائها فيحمل عليها
~~لا على ما يتولد منها قال محمد.
# ولو أكل من ناطف جعل من ثمر النخلة أو نبيذ نبذ من ثمرها لم يحنث لأن
~~كلمة من لابتداء الغاية وقد خرج هذا محذوف الصيغة عن حال الابتداء فلم
~~يتناوله اليمين.
# ولو حلف لا يأكل من هذا اللبن فأكل من زبده أو سمنه لم يحنث لأن اللبن
~~مأكول بنفسه فتحمل اليمين على نفسه دون ما يتخذ منه والله عز وجل أعلم.
# وأما الحلف على الشرب
# PageV03P065
# فقد ذكرنا معنى الشرب أنه إيصال ما لا يحتمله المضغ من المائعات إلى
~~الجوف حتى لو حلف لا يشرب فأكل لا يحنث.
# كما لو حلف لا يأكل فشرب لا يحنث لأن الأكل والشرب فعلان متغايران قال
~~الله تبارك وتعالى {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض} [البقرة:
~~187] عطف الشرب على الأكل والمعطوف غير المعطوف عليه وإذا حلف لا يشرب ولا
~~نية له فأي شراب شرب من ماء أو غيره يحنث لأنه منع نفسه عن الشرب عاما
~~وسواء شرب قليلا أو كثيرا لأن بعض الشراب يسمى شرابا وكذا لو حلف لا يأكل
~~طعاما فأكل شيئا يسيرا يحنث لأن قليل الطعام طعام ولو حلف لا يشرب نبيذا
~~فأي نبيذ شرب حنث لعموم اللفظ وإن شرب سكرا لا يحنث لأن السكر لا يسمى
~~نبيذا لأنه اسم لخمر التمر وهو الذي من ماء التمر إذا غلا واشتد وقذف
~~بالزبد أو لم يقذف على الاختلاف وكذا لو شرب فضيخا ms1667 لأنه لا يسمى نبيذا إذ
~~هو اسم للمثلث يصب فيه الماء وكذا لو شرب عصيرا لأنه لا يسمى نبيذا.
# وإن حلف لا يشرب مع فلان شرابا فشربا في مجلس واحد من شراب واحد حنث وإن
~~كان الإناء الذي يشربان فيه مختلفا وكذا لو شرب الحالف من شراب وشرب الآخر
~~من شراب غيره وقد ضمهما مجلس واحد لأن المفهوم من الشرب مع فلان في العرف
~~هو أن يشربا في مجلس واحد اتحد الإناء والشراب أو اختلفا بعد أن ضمهما مجلس
~~واحد يقال شربنا مع فلان وشربنا مع الملك وإن كان الملك يتفرد بالشرب من
~~إناء فإن نوى شرابا واحدا ومن إناء واحد يصدق لأنه نوى ما يحتمله لفظه.
# ولو حلف لا يشرب من دجلة أو من الفرات قال أبو حنيفة لا يحنث ما لم يشرب
~~منه كرعا وهو أن يضع فاه عليه فيشرب منه فإن أخذ الماء بيده أو بإناء لم
~~يحنث وعند أبي يوسف ومحمد يحنث شرب كرعا أو بإناء أو اغترف بيده.
# وجه قولهما أن مطلق اللفظ يصرف إلى المتعارف عند أهل اللسان والمتعارف
~~عندهم أن من رفع الماء من الفرات بيده أو بشيء من الأواني أنه يسمى شاربا
~~من الفرات فيحمل مطلق الكلام على غلبة المتعارف وإن كان مجازا بعد أن كان
~~متعارفا كما لو حلف لا يأكل من هذه الشجرة أو من هذا القدر أنه ينصرف ذلك
~~إلى ما يخرج من الشجرة من الثمر وإلى ما يطبخ في القدر من الطعام كذلك ههنا
~~ولأبي حنيفة أن مطلق الكلام محمول على الحقيقة وحقيقة الشرب من الفرات هو
~~أن يكرع منه كرعا لأن كلمة من ههنا استعملت لابتداء الغاية بلا خلاف لتعذر
~~حملها على التبعيض إذ الفرات اسم للنهر المعروف والنهر اسم لما بين ضفتي
~~الوادي لا للماء الجاري فيه فكانت كلمة من ههنا لابتداء الغاية فتقتضي أن
~~يكون الشرب من هذا المكان ولن يكون شربه منه إلا وأن يضع فاه عليه فيشرب
~~منه وهو تفسير الكرع كما لو ms1668 حلف لا يشرب من هذا الكوز ألا ترى أنه لو شرب
~~من إناء أخذ فيه الماء من الفرات كان شاربا من ذلك الإناء حقيقة لا من
~~الفرات والماء الواحد لا يشرب من مكانين من كل واحد منهما حقيقة ولهذا لو
~~قال شربت من الإناء لا من الفرات كان مصدقا ولو قال على القلب كان مكذبا
~~فدل أن الشرب من الفرات هو الكرع منه وأنه ممكن ومستعمل في الجملة وقد روي
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «رأى قوما فقال هل عندكم من ماء بات
~~في شن وإلا كرعنا» ويستعمله كثير في زماننا من أهل الرساتيق على أنه إن لم
~~يكن فعلا مستعملا فذا لا يوجب كون الاسم منقولا عن الحقيقة بعد أن كان
~~الاسم مستعملا فيه تسمية ونطقا كما لو حلف لا يأكل لحما فأكل لحم الخنزير
~~أنه يحنث وإن كان لا يؤكل عادة لانطلاق الاسم عليه حقيقة تسمية ونطقا وبهذا
~~تبين أن قلة الحقيقة وجودا لا يسلب اسم الحقيقة عن الحقيقة بخلاف ما إذا
~~حلف لا يأكل من هذه الشجرة أو من هذا القدر لأن ههنا كما لا يمكن جعل هذه
~~الكلمة لتبعيض ما دخلت عليه بخروج الشجرة والقدر من أن يكون محلا للأكل لا
~~يمكن جعلها ابتداءين لغاية الأكل لأن حقيقة الأكل لا يحصل من المكان بل من
~~اليد لأن المأكول مستمسك في نفسه والأكل عبارة عن البلع عن مضغ ولا يتأتى
~~فيه المضغ بنفسه فلم يمكن جعلها لابتداء الغاية فأضمر فيه ما يتأتى فيه
~~الأكل وهو الثمرة في الشجرة والمطبوخ في القدر فكان من للتبعيض وههنا أمكن
~~جعلها لابتداء الغاية لأن الماء يشرب من مكان لا محالة لانعدام استمساكه في
~~نفسه إذ الشرب هو البلع من غير مضغ وما يمكن ابتلاعه من غير مضغ لا يكون له
~~في نفسه استمساك فلا بد من حامل له يشرب منه والله عز وجل أعلم ولو شرب من
~~نهر يأخذ من
# PageV03P066
# الفرات لم يحنث في قولهم جميعا أما عنده فلا ms1669 يشكل لأن هذا النهر ليس
~~بفرات فصار كما لو شرب من آنية وأما عندهما فلانهما يعتبران العرف والعادة
~~ومن شرب من نهر يأخذ من الفرات لا يعرف شاربا من الفرات لأن الشرب من
~~الفرات عندهما هو أخذ الماء المفضي إلى الشرب من الفرات ولم يوجد ههنا لأنه
~~أخذ من نهر لا يسمى فراتا.
# ولو حلف لا يشرب من ماء الفرات فشرب من نهر أخذ الماء من الفرات فإن شرب
~~منه بالاغتراف بالآنية أو بالاستقاء براوية يحنث بالإجماع وإن كرع منه يحنث
~~في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه لا يحنث ووجهه أن النهر لما أخذ
~~الماء من الفرات فقد صار مضافا إليه فانقطعت الإضافة إلى الفرات ووجه ظاهر
~~الرواية منع نفسه عن شرب جزء من ماء الفرات لأن كلمة من دخلت في الماء صلة
~~للشرب وهو قابل لفعل الشرب فكانت للتجزئة وبالدخول في نهر انشعب من الفرات
~~لا تنقطع إليه النسبة كما لا تنقطع بالاغتراف بالآنية والاستقاء بالراوية
~~ألا ترى أن ماء زمزم ينقل إلينا ونتبرك به ونقول شربنا من ماء زمزم ولو حلف
~~لا يشرب من ماء دجلة فهذا وقوله لا أشرب من دجلة سواء لأنه ذكر الشرب من
~~النهر فكان على الاختلاف.
# وروى المعلى عن محمد فيمن حلف لا يشرب من نهر يجري ذلك النهر إلى دجلة
~~فأخذ من دجلة من ذلك الماء فشربه لم يحنث لأنه قد صار من ماء دجلة لزوال
~~الإضافة إلى النهر الأول بحصوله في دجلة.
# ولو حلف لا يشرب من هذا الجب فهو على الاختلاف حتى لو اغترف من مائه في
~~إناء آخر فشرب لم يحنث حتى يضع فاه على الجب في قول أبي حنيفة وعندهما يحنث
~~ومن مشايخنا من قسم الجواب في الجب فقال إن كان ملآن فهو على الاختلاف لأن
~~الحقيقة مقصورة الوجود وإن كان غير ملآن فاغترف يحنث بالإجماع لعدم تصور
~~الحقيقة فتنصرف يمينه إلى المجاز.
# ولو حلف لا يشرب من هذا الكوز انصرفت يمينه إلى الحقيقة إجماعا لتصور ms1670
~~الحقيقة عنده وعندهما للعرف فإن نقل الماء من كوز إلى كوز وشرب من الثاني
~~لا يسمى شاربا من الكوز الأول وإن حلف لا يشرب من ماء هذا الجب فاغترف منه
~~بإناء فشرب حنث بالإجماع لأنه عقد يمينه على ماء ذلك الجب وقد شرب من مائه
~~فإن حول ماءه إلى جب آخر فشرب منه فالكلام فيه كالكلام فيمن حلف لا يشرب من
~~ماء الفرات فشرب من نهر يأخذ الماء من الفرات وقد مر ولو قال لا أشرب من
~~ماء هذا الجب فالكلام فيه كالكلام في قوله لا أشرب من ماء دجلة وقد ذكرناه
~~ولو حلف لا يشرب من هذه البئر أو من مائها فاستقى منها وشرب حنث لأن
~~الحقيقة غير متصورة الوجود فيصرف إلى المجاز.
# وقالوا فيمن حلف لا يشرب من ماء المطر فمدت الدجلة من المطر فشرب لم يحنث
~~لأنه إذا حصل في الدجلة انقطعت الإضافة إلى المطر فإن شرب من ماء واد سال
~~من المطر لم يكن فيه ماء قبل ذلك أو جاء من ماء مطر مستنقع في قاع حنث لأنه
~~لما لم يضف إلى النهر بقيت الإضافة إلى المطر كما كانت.
# ولو حلف لا يشرب من ماء فرات فشرب من ماء دجلة أو نهر آخر أو بئر عذبة
~~يحنث لأنه منع نفسه من شرب ماء عذب إذ الفرات في اللغة عبارة عن العذب قال
~~الله عز وجل: {وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات: 27] ولما أطلق الماء ولم
~~يضفه إلى الفرات فقد جعل الفرات نعتا للماء وقد شرب من الماء المنعوت فيحنث
~~وفي الفصل الأول أضاف الماء إلى الفرات وعرف الفرات بحرف التعريف فيصرف إلى
~~النهر المعروف المسمى بالفرات.
# (وأما) الحلف على الذوق فالذوق هو إيصال المذوق إلى الفم ابتلعه أو لا
~~بعد أن وجد طعمه لأنه من أحد الحواس الخمس الموضوعة للعلم بالمذوقات كالسمع
~~والبصر والشم واللمس للعلم بالمسموعات والمبصرات والمشمومات والملموسات
~~والعلم بالطعم يحصل بحصول الذوق في فمه سواء ابتلعه أو مجه فكل أكل فيه ذوق
~~وليس كل ذوق ms1671 أكلا إذا عرف هذا فنقول إذا حلف لا يذوق طعاما أو شرابا فأدخله
~~في فيه حنث لحصول الذوق لوجود معناه وهو ما ذكرنا فإن قال أردت بقولي لا
~~أذوقه لا آكله ولا أشربه دين فيما بينه وبين الله عز وجل ولا يدين في
~~القضاء لأنه قد يراد بالذوق الأكل والشرب يقال في العرف ما ذقت اليوم شيئا
~~وما ذقت إلا الماء ويراد به الأكل والشرب فإذا نوى ذلك لا يحنث فيما بينه
~~وبين الله تعالى حتى يأكل أو يشرب لأنه نوى ما يحتمله كلامه ولا يصدق في
~~القضاء لعدوله عن الظاهر.
# قال هشام وسألت محمدا عن رجل حلف
# PageV03P067
# لا يذوق في منزل فلان طعاما ولا شرابا فذاق منه شيئا أدخله فاه ولم يصل
~~إلى جوفه فقال محمد هذا على الذوق إلا أن يكون تقدم كلام قلت فإن كان قال
~~له المحلوف عليه تغد عندي اليوم فحلف لا يذوق في منزله طعاما ولا شرابا
~~فقال محمد هذا على الأكل ليس على الذوق وإنما كان كذلك لما بينا أن حقيقة
~~الذوق هي اكتساب سبب العلم بالمذوق وقد يستعمل ذلك في الأكل والشرب فإن
~~تقدمت هناك دلالة حال خرج الكلام عليه حملت اليمين عليها وإلا عملت بحقيقة
~~اللفظ ولو حلف لا يذوق الماء فتمضمض للصلاة لا يحنث وإن حصل له العلم بطعم
~~الماء لأن ذلك لا يسمى ذوقا عرفا وعادة إذ المقصود منه التطهير لا معرفة
~~طعم المذوق.
# ولو حلف لا يأكل طعاما أو لا يشرب شرابا أو لا يذوق ونوى طعاما دون طعام
~~أو شرابا دون شراب.
# فجملة الكلام في هذا أن الحالف لا يخلو إما أن ينوي تحصيص ما هو مذكور
~~وإما أن نوى تخصيص ما ليس بمذكور فإن نوى تخصيص ما هو مذكور بأن ذكر لفظا
~~عاما وأراد به بعض ما دخل تحت اللفظ العام من حيث الظاهر يصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لأن التكلم بالعام على إرادة الخاص
~~جائز إلا أنه خلاف الظاهر لأن ms1672 اللفظ وضع دلالة على العموم والظاهر من اللفظ
~~الموضوع دلالة على العموم في اللغة إرادة العموم فكان نية الخصوص خلاف
~~الظاهر فلا يصدق قضاء وإن نوى تخصيص ما ليس بمذكور لا يصدق في القضاء ولا
~~فيما بينه وبين الله عز وجل سواء كان التخصيص راجعا إلى الذات أو إلى الصفة
~~أو إلى الحال لأن الخصوص والعموم من صفات الألفاظ دون المعاني فغير الملفوظ
~~لا يحتمل التعميم والتخصيص والتقييد فإذا نوى التخصيص فقد نوى ما لا يحتمله
~~كلامه فلم تصح نيته رأسا وإذا عرف هذا فتخرج عليه مسائل إذا قال إن أكلت
~~طعاما أو شربت شرابا أو إن ذقت طعاما أو شرابا فعبدي حر، وقال عنيت اللحم
~~أو الخبز فأكل غيره لا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه نوى التخصيص من اللفظ المذكور في موضع العموم كما بينا فيما تقدم أن
~~قوله إن أكلت طعاما بمعنى قوله لا آكل طعاما فيتناول بظاهره كل طعام فإذا
~~نوى به بعض الأطعمة دون بعض فقد نوى الخصوص في اللفظ العام وأنه يحتمله
~~لكنه خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل وإن قال
~~إن أكلت أو ذقت أو شربت فعبدي حر وهو ينوي طعاما بعينه أو شرابا بعينه فأكل
~~أو شرب غيره فإن عبده يعتق في القضاء وفيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى
~~التخصيص من غير المذكور إذ الطعام والشراب ليسا بمذكورين بل يثبتان بطريق
~~الاقتضاء والمقتضى لا عموم له وعند الشافعي يدين فيما بينه وبين الله عز
~~وجل ويزعم أن للمقتضى عموما والصحيح قولنا لما ذكرنا أن العموم والخصوص من
~~صفات الموجود دون المعدوم إذ المعدوم لا يحتمل الصفة حقيقة إلا أنه يجعل
~~موجودا بطريق الضرورة لصحة الكلام فيبقي فيما وراءه على حكم العدم وأما
~~التخصيص الراجع إلى الصفة والحال فنحو ما حكى بشر عن أبي يوسف في رجل قال
~~والله لا أكلم هذا الرجل وهو قائم وعنى به وما دام قائما لكنه ms1673 لم يتكلم
~~بالقيام كانت نيته باطلة وحنث إن كلمه لأن الحال والصفة ليست بمذكورة فلا
~~تحتمل التخصيص.
# ولو حلف لا يكلم هذا القائم يعنى به ما دام قائما وسعه فيما بينه وبين
~~الله تعالى لورود التخصيص على الملفوظ وكذلك إذا قال والله لأضربن فلانا
~~خمسين وهو ينوي بسوط بعينه فبأي سوط ضربه فقد خرج عن يمينه والنية باطلة
~~لأن آلة الضرب ليست بمذكورة فبطلت نية التخصيص ونظير هذا ما حكى ابن سماعة
~~عن محمد في رجل حلف، وقال والله لا أتزوج امرأة وهو ينوي كوفية أو بصرية
~~فقال ليس في هذا نية فلا يصدق فيما بينه وبين الله عز وجل ولا في القضاء.
# ولو قال والله لا أتزوج امرأة يعني امرأة كان أبوها يعمل كذا وكذا فهذا
~~كله لا تجوز فيه النية ولو قال والله لا أتزوج امرأة يعني امرأة عربية أو
~~حبشية قال هذا جائز يدين فيما نواه فقد جعل قوله عربية أو حبشية بيان النوع
~~وقوله كوفية أو بصرية وصفا فجوز تخصيص النوع ولم يجوز تخصيص الوصف لأن
~~الصفة ليست بمذكورة والجنس مذكور وهو قوله امرأة لأنه يتناول كل امرأة لأنه
~~في موضع النفي فتعمل نيته في نوع دون نوع لاشتمال اسم الجنس على الأنواع
~~وقال ابن سماعة عن محمد في رجل قال والله لا أتزوج امرأة على ظهر الأرض
~~ينوي امرأة بعينها قال يصدق فيما بينه
# PageV03P068
# وبين الله تعالى لأن اللفظ عام يحتمل تخصيص جنس أفراد العموم إلا أنه
~~خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء قال.
# ولو قال لا أشتري جارية ونوى مولدة فإن نيته باطلة لأنه ليس بتخصيص نوع
~~من جنس وإنما هو تخصيص صفة فأشبه الكوفية والبصرية.
# ولو قال والله لا آكل الطعام أو لا أشرب الماء أو لا أتزوج النساء فيمينه
~~على بعض الجنس لما بينا فيما تقدم وإن أراد به الجنس صدق لأنه نوى حقيقة
~~كلامه.
# وأما الحلف على الغداء والعشاء فلا بد من معرفة معنى الغداء والعشاء
~~ومعرفة وقتهما أما الأول فالغداء ms1674 والعشاء كل واحد منهما عبارة عن أكل ما
~~يقصد به الشبع عادة فيعتبر في ذلك العادة في كل بلد فما كان غداء عندهم
~~حملت اليمين عليه ولهذا قالوا في أهل الحضر إذا حلفوا على ترك الغداء
~~فشربوا اللبن لم يحنثوا لأنهم لا يتناولون ذلك للشبع عادة ولو حلف البدوي
~~فشرب اللبن حنث لأن ذلك غداء في البادية وإذا حلف لا يتغدى فأكل غير الخبز
~~من أرز أو تمر أو غيره حتى شبع لم يحنث ولم يكن ذلك غداء وكذلك إذا أكل
~~لحما بغير خبز لم يحنث في قول أبي يوسف ومحمد.
# كذا ذكر الكرخي قال.
# وقالا ليس الغداء في مثل الكوفة والبصرة إلا على الخبز والمرجع في هذا
~~إلى العادة فما كان غداء متعادا عند الحالف حنث وما لا فلا وروى هشام عن
~~أبي حنيفة في أكل الهريسة والأرز أنه يحنث وروي عن أبي يوسف في الهريسة
~~والفالوذج والخبيص أنه لا يحنث إلا أن يكون ذلك غداءه والأصل أن غداء كل
~~بلد ما تعارفونه غداء فيعتبر عادة الحالف فيما يحلف عليه فإن كان الحالف
~~كوفيا يقع على خبز الحنطة والشعير ولا يقع على اللبن والسويق وإن كان بدويا
~~يقع على اللبن والسويق وإن كان حجازيا يقع على السويق وفي بلادنا يقع على
~~خبز الحنطة وأما الثاني فنقول وقت الغداء من طلوع الفجر إلى وقت الزوال لأن
~~الغداء عبارة عن أكل الغدوة وما بعد نصف النهار لا يكون غدوة والعشاء من
~~وقت الزوال إلى نصف الليل لأنه مأخوذ من أكل العشية وأول أوقات العشاء ما
~~بعد الزوال وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاتي العشاء
~~ركعتين» يريد الظهر والعصر وفي عرف ديارنا العشاء ما بعد وقت صلاة العصر
~~وأما السحور فما بعد نصف الليل إلى طلوع الفجر لأنه مأخوذ من السحر وهو وقت
~~السحر ولم يذكر في ظاهر الرواية مقدار الغداء والعشاء.
# وقد روى ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال لأمته إن لم تتعش الليلة فعبدي
~~حر ms1675 فأكلت لقمة واحدة لم تزد عليها فليس هذا بعشاء ولا يحنث حتى تأكل أكثر
~~من نصف شبعها لأن من أكل لقمة يقول في العادة ما تغديت ولا تعشيت فإذا أكل
~~أكثر أكله يسمى ذلك غداء في العادة وروى المعلى عن محمد فيمن حلف ليأتينه
~~غدوة أنه إذا أتاه بعد طلوع الفجر إلى نصف النهار فقد بر وهو غدوة لما
~~ذكرنا أن هذا وقت الغداء ولو قال ليأتينه ضحوة فهو من بعد طلوع الشمس من
~~الساعة التي تحل فيها الصلاة إلى نصف النهار لأن هذا وقت صلاة الضحى قال
~~محمد: إذا حلف لا يصبح، فالتصبيح عندي ما بين طلوع الشمس وبين ارتفاع الضحى
~~الأكبر، فإذا ارتفع الضحى الأكبر ذهب وقت التصبيح لأن التصبيح تفعيل من
~~الصبح والتفعيل للتكثير فيقتضي زيادة على ما يفيده الإصباح وروى المعلى عن
~~محمد فيمن حلف لا يكلمه إلى السحر قال إذا دخل ثلث الليل الأخير فليكلمه
~~لأن وقت السحر ما قرب من الفجر قال هشام عن محمد والمساء مساءان أحدهما إذا
~~زالت الشمس ألا ترى أنك تقول إذا زالت الشمس كيف أمسيت؟ والمساء الأخير إذا
~~غربت الشمس فإذا حلف بعد الزوال لا يفعل كذا حتى يمسي كان ذلك على غيبوبة
~~الشمس لأنه لا يمكن حمل اليمين على المساء الأول فيحمل على الثاني والله عز
~~وجل أعلم.
### | [فصل في الحلف على اللبس والكسوة]
# (فصل) :
# وأما الحلف على اللبس والكسوة إذا حلف لا يلبس قميصا أو سراويل أو رداء
~~فاتزر بالسراويل أو القميص أو الرداء لم يحنث وكذا إذا أعتم بشيء من ذلك
~~لأن المطلق تعتبر فيه العادة والاتزار والتعمم ليس بمعتاد في هذه الأشياء
~~فلا يحنث.
# ولو حلف لا يلبس هذا القميص أو هذا الرداء فعلى أي حال لبس ذلك حنث وإن
~~اتزر بالرداء وارتدى بالقميص أو اغتسل فلف القميص على رأسه وكذلك إذا حلف
~~لا يلبس هذه العمامة فالقاها على عاتقه لأن اليمين إذا تعلقت بعين اعتبر
~~فيها وجود الاسم ولا تعتبر فيها الصفة المعتادة لأن ms1676 الصفة في الحاضر غير
~~معتبرة
# PageV03P069
# والاسم باق وهذا ليس بمعتاد فيحنث به.
# ولو حلف لا يلبس حريرا فلبس مصمتا لم يحنث لأن الثوب ينسب إلى اللحمة دون
~~السداء لأنها هي الظاهرة منه والسداء ليس بظاهر ونظير مسائل الباب ما قال
~~في الجامع فيمن حلف لا يلبس قميصين فلبس قميصا ثم نزعه ثم لبس آخر فإنه لا
~~يحنث حتى يلبسهما معا لأن المفهوم من لبس القميصين في العرف هو أن يجمع
~~بينهما.
# ولو قال والله لا ألبس هذين القميصين فلبس أحدهما ثم نزعه ولبس الآخر حنث
~~لأن اليمين ههنا وقعت على عين فاعتبر فيها الاسم دون اللبس المعتاد وقالوا
~~فيمن حلف لا يلبس شيئا ولا نية له فلبس درعا من حديد أو درع امرأة أو خفين
~~أو قلنسوة أنه يحنث لأن ذلك كله يتناوله اسم اللبس.
# ولو حلف لا يلبس سلاحا فتقلد سيفا أو تنكب قوسا أو ترسا لم يحنث لأن هذا
~~لا يسمى لبسا يقال تقلد السيف ولا يقال لبسه ولو لبس درعا من حديد أو غيره
~~حنث لأن السلاح هكذا يلبس وقالوا حلف لا يلبس قطنا فلبس ثوب قطن يحنث لأن
~~القطن لا يحتمل اللبس حقيقة فيحمل على لبس ما يتخذ منه فإن لبس قباء ليس
~~بقطن وحشوه قطن لم يحنث إلا أن يعني الحشو لأن الحشو ليس بملبوس فلا
~~تتناوله اليمين فإن لبس ثوبا من قطن وكتان حنث لأن اليمين على القطن تتناول
~~ما يتخذ منه وبعض الثوب يتخذ منه روى بشر عن أبي يوسف في رجل حلف ليقطعن من
~~هذا الثوب قميصا وسراويل فقطعه قميصا فلبسه ما شاء ثم قطع من القميص سراويل
~~فلبسه فإنه يبر في يمينه لأن القميص يسمى ثوبا فقد قطع الثوب سراويل واسم
~~الثوب لم يزل فلا يحنث وإن حلف على قميص ليقطعن منه قباء وسراويل فقطع منه
~~قباء فلبسه أو لم يلبسه ثم قطع من القباء سراويل فإنه قد حنث في يمينه حين
~~قطع القميص قباء لأنه قطع السراويل مما لا يسمى ms1677 قميصا ويمينه أقتضت أن يقطع
~~السراويل من قميص لا من قباء.
# وقال في الزيادات إذا قال عبده حر إن لم يجعل من هذا الثوب قباء وسراويل
~~ولا نية له فجعله كله قباء وخاطه ثم نقض القباء وجعله سراويل فإنه لا يحنث
~~إلا أن يكون عنى أن يجعل من بعضه هذا أو بعضه هذا وهو على الحالة الأولى.
# وقال عمرو عن محمد في رجل حلف لا يلبس هذا الثوب فقطعه سراويلين فلبس
~~سراويل بعد سراويل لا يحنث.
# وقال محمد إذا صار سراويلين خرج من أن يكون ثوبا لأن لبس الثوب المشار
~~إليه يلبس جميعه دفعة واحدة وروي عن محمد أنه قال سمعت أبا يوسف فيمن حلف
~~لا يلبس هذا الثوب فأخذ منه قلنسوات فلبسها لم يحنث لأنه لما قطعه قلنسوات
~~لم يبق اسم الثوب لأن القلنسوة لا تسمى ثوبا وإن قطعه قميصا ففضل منه فضلة
~~عن القميص رقعة صغيرة يتخذ منها لبنة أو ما أشبه ذلك فإنه يحنث لأن هذا
~~القدر مما لا يعتد به فكان لابسا كمن حلف لا يأكل رمانة فأكلها إلا حبة
~~وكذا لو اتخذ من الثوب جوارب فلبسها لا يحنث لأنه لما قطعه جوارب زال اسم
~~الثوب عنها.
# ولو حلف لا يلبس ثوبا من غزل فلانة فقطع بعضه فلبسه فإن كان لا يكون ما
~~قطع إزارا أو رداء لم يحنث فإن بلغ ذلك حنث وإن قطعه سراويل فلبسه حنث لأن
~~اسم الثوب إنما يقع على ما تستر به العورة وأدنى ذلك الإزار فما دونه ليس
~~بلبس ثوب وكذا المرأة إذا حلفت لا تلبس ثوبا فلبست خمارا أو مقنعة لم تحنث
~~والمراد بذلك الخمار الذي لم يبلغ مقدار الإزار فإذا بلغ ذلك الإزار حنث
~~بلبسه وإن لم تستر به العورة وكذلك إذا لبس الحالف عمامة لم يحنث إلا أن
~~يلف على رأسه ويكون قدر إزار أو رداء أو يقطع من مثلها قميصا أو درعا أو
~~سراويل لأن العمامة إذا لم تبلغ مقدار الإزار فلابسها لا يسمى لابس ثوب ms1678 فلم
~~يحنث وإذا بلغت مقدار الإزار أو الرداء فقد لبس ما يسمى ثوبا إلا أنه ليس
~~في موضع مخصوص من بدنه فهو كما لو لبس القميص على رأسه.
# ولو حلف لا يلبس من غزل فلانة ولم يقل ثوبا لم يحنث في التكة والزر
~~والعروة واللبنة روي ذلك عن محمد لأن هذا ليس بلبس في العادة ولا يقال لمن
~~كان عليه لابس.
# وقال أبو يوسف إن لبس رقعة في ثوب شبرا في شبر حنث لأن هذا عنده في حكم
~~الكثير فصار لابسا له.
# وقال محمد إذا حلف لا يلبس ثوبا لا يحنث في العمامة والمقنعة ويحنث في
~~السراويل وقد قالوا إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزلها فلبس ثوب خز غزلته حنث
~~لأن ذلك ينسب إلى الثوب فإنه كان كساء من غزلها سداه قطن فإن كان ذلك يسمى
~~ثوبا حنث وإلا لم يحنث ولو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان فنسجه غلمانه فإن
~~كان فلان يعمل بيده لم يحنث إلا أن يلبس من
# PageV03P070
# عمله وإن كان فلان لا يعمل بيده حنث لأن حقيقة النسج ما فعله الإنسان
~~بنفسه فإن أمكن الحمل على الحقيقة يحمل عليها وإن لم يمكن يحمل على المجاز
~~فإذا كان فلان لا ينسج بيده لم تكن الحقيقة مرادة باليمين فيحمل على المجاز
~~وهو الأمر بالعمل وروى بشر عن أبي يوسف فيمن حلف لا يلبس شيئا من السواد
~~قال هذا على ما يلبس مثله ولا يحنث في التكة والزر والعروة لأن ذلك ليس
~~بلبس وإن حلف لا يكسو فلانا شيئا ولا نية له فكساه قلنسوة أو خفين أو
~~جوربين حنث لأن الكسوة اسم لما يكسى به وذلك يوجد في القليل والكثير وروى
~~عمرو عن محمد إذا حلف لا يكسو امرأة فبعث إليها مقنعة قال لا يحنث فجعل
~~الكسوة عبارة عما يجزئ في كفارة اليمين وأجرى ذلك مجرى قوله لا ألبس ثوبا.
# ولو حلف لا يكسو فلانا ثوبا فأعطاه دراهم يشتري بها ثوبا لم يحنث لأنه لم
~~يكسه وإنما ms1679 وهب له دراهم وشاوره فيما يفعل بها ولو أرسل إليه بثوب كسوة حنث
~~لأن الحقوق لا تتعلق بالرسول وإنما تتعلق بالمرسل.
### | [فصل في الحلف على الركوب]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الركوب إذا حلف لا يركب دابة فهو على الدواب التي يركبها
~~الناس في حوائجهم في مواضع إقامتهم فإن ركب بعيرا أو بقرة لم يحنث والقياس
~~أن يحنث في ركوب كل حيوان لأن الدابة اسم لما يدب على وجه الأرض قال الله
~~تعالى: {وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها} [هود: 6]
# وقال عز وجل: {إن شر الدواب عند الله الذين كفروا} [الأنفال: 55] إلا
~~أنهم استحسنوا وحملوا اليمين على ما يركبه الناس في الأمصار ولقضاء الحوائج
~~غالبا وهو الخيل والبغال والحمير تخصيصا للعموم بالعرف والعادة لأنا نعلم
~~أنه ما أراد به كل حيوان فحملنا مطلق كلامه على العادة ومعلوم أن الفيل
~~والبقرة والبعير لا يركب لقضاء الحوائج في الأمصار عادة فإن نوى في يمينه
~~الخيل خاصة دين فيما بينه وبين الله عز وجل لأن اللفظ يحتمله ولا يدين في
~~القضاء لأنه خلاف ظاهر العموم وإن حلف لا يركب فرسا فركب برذونا أو حلف لا
~~يركب برذونا فركب فرسا لم يحنث لأن الفرس عبارة عن العربي والبرذون عن
~~الشهري فصار كمن حلف لا يكلم رجلا عربيا فكلم عجميا.
# ولو حلف لا يركب، وقال نويت الخيل لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين
~~الله عز وجل لأن الركوب ليس بمذكور فلا يحتمل التخصيص فإن حلف لا يركب
~~الخيل فركب برذونا أو فرسا يحنث لأن الخيل اسم جنس قال الله عز وجل:
~~{والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة} [النحل: 8] .
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «الخيل في نواصيها الخير إلى يوم القيامة»
~~والمراد به الجنس فيعم جميع أنواعه.
# ولو حلف لا يركب دابة وهو راكبها فمكث على حاله ساعة واقفا أو سائرا حنث
~~لما ذكرنا أن الركوب يحتمل الابتداء ويتجدد أمثاله وكذلك لو حلف لا يلبس
~~وهو لابس أو لا يجلس على هذا الفراش ms1680 وهو جالس لما قلنا فإن نزل عقيب يمينه
~~أو نزع أو قام لم يحنث عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر وقد ذكرنا المسألة
~~فيما تقدم.
# ولو حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة لعبد فلان وعليه دين أو لا دين عليه
~~لا يحنث في قول أبي حنيفة وعند محمد يحنث أما إذا كان عليه دين فلأنه لا
~~يملكها عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف هي مضافة إلى العبد دون المولى وأما
~~إذا لم يكن عليه دين فهي مضافة إلى العبد فلم يحنث وعند محمد هي ملك المولى
~~حقيقة فيحنث بركوبها ولو حلف لا يركب مركبا ولا نوى شيئا فركب سفينة أو
~~محملا أو دابة بإكاف أو سرج حنث لوجود الركوب أما في الدابة بالسرج والإكاف
~~فلا شك فيه وأما في السفينة فلأن الله تعالى سمى ذلك ركوبا بقوله عز وجل:
~~{وقال اركبوا فيها بسم الله مجراها} [هود: 41] والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في الحلف على الجلوس]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الجلوس فإذا حلف لا يجلس على الأرض فإنه لا يحنث إلا أن
~~يجلس عليها وليس بينه وبينها غير ثيابه فإن كان بينه وبين الأرض حصير أو
~~بورى أو بساط أو كرسي أو شيء بسطه لم يحنث لأن الجالس على الأرض من باشر
~~الأرض ولم يحل بينه وبينها شيء هذا هو الجلوس على الأرض حقيقة إلا أن
~~الجلوس عليها بما هو متصل به من ثيابه يسمى جلوسا على الأرض عرفا وإذا حال
~~بينهما ما هو منفصل عنه من البساط والحصير لا يسمى جلوسا ألا ترى أنه يقال
~~جلس على البساط والحصير لا على الأرض فإذا حلف لا يجلس على هذا الفراش أو
~~هذا الحصير أو هذا البساط فجعل عليه مثله ثم جلس لم يحنث لأن الجلوس يضاف
~~إلى الثاني دون الأول ألا ترى أن الطنفسة إذا جعلت على البوري لا يقال جلس
~~على البوري بل يقال جلس على الطنفسة وكذلك إذا جعل الفراش
# PageV03P071
# على الفراش أو البساط على البساط.
# وخالف أبو يوسف ms1681 في الفراش خاصة فقال إذا حلف لا ينام على هذا الفراش فجعل
~~فوقه فراشا آخر ونام عليه حنث لأنهما جميعا مقصودان بالنوم لأن ذلك إنما
~~يجعل لزيادة التوطئة وأجمعوا على أنه لو حلف لا ينام على هذا الفراش فجعل
~~فوقه قراما أو محبسا حنث لأن ذلك لا يمنع أن يقال نام على الفراش.
# ولو حلف لا يجلس على هذا السرير أو على هذا الدكان أو لا ينام على هذا
~~السطح فجعل فوقه مصلى أو فرشا أو بساطا ثم جلس عليه حنث لأنه يقال جلس
~~الأمير على السرير وإن كان فوقه فراش ويقال نام على السطح وإن كان نام على
~~فراش فلو جعل فوق السرير سريرا أو بنى فوق الدكان دكانا أو فوق السطح سطحا
~~لم يحنث لأن الجلوس يضاف إلى الثاني دون الأول وقال محمد إذا كان نوى
~~مباشرته وهي أن لا يكون فوقه شيء لم يدين في القضاء يعنى به إذا حلف لا
~~ينام على السرير فنام على الفراش فوق السرير لأنه نوى غير ظاهر كلامه ولو
~~قال والله لا أنام على ألواح هذا السرير أو ألواح هذه السفينة ففرش على ذلك
~~فراشا لم يحنث لأنه ما نام على ألواح وذكر في الأصل إذا حلف لا يمشي على
~~الأرض فمشى عليها وفي رجله خف أو نعل يحنث لأن المشي على الأرض هكذا يكون
~~عادة ألا ترى أنه لم يجعل بينه وبينها ما هو منفصل عنه وإن مشى على بساط لم
~~يحنث لأنه يقال مشى على البساط وجاء في الشعر
# نحن بنات طارق ... نمشي على النمارق
# ولو مشى على السطح حنث لأنه يقال هذه أرض السطح ويقال لمن على السطح لا
~~تنم على الأرض.
### | [فصل في الحلف على السكنى والمساكنة والإيواء والبيتوتة]
# (فصل) :
# وأما الحلف على السكنى والمساكنة والإيواء والبيتوتة أما السكنى فإذا حلف
~~لا يسكن هذه الدار أما إن كان فيها ساكنا أو لم يكن فإن لم يكن فيها ساكنا
~~فالسكنى فيها أن يسكنها بنفسه وينقل إليها من متاعه ms1682 ما يتأثث به ويستعمله
~~في منزله فإذا فعل ذلك فهو ساكن وحانث في يمينه لأن السكنى هي الكون في
~~المكان على طريق الاستقرار فإن من جلس في المسجد وبات فيه لا يسمى ساكن
~~المسجد ولو أقام فيه بما يتأثث به يسمى به فدل أن السكنى ما ذكرنا وذلك
~~إنما يكون بما يسكن به في العادة وذلك ما قلنا وإن كان فيها ساكنا فحلف لا
~~يسكنها فإنه لا يبر حتى ينتقل عنها بنفسه وأهله وولده الذين معه ومتاعه ومن
~~كان يأويها لخدمته والقيام بأمره في منزله فإن لم يفعل ذلك ولم يأخذ في
~~النقلة من ساعته وهي ممكنة حنث.
# ههنا ثلاثة فصول أحدها إذا حلف لا يسكن فانتقل بأهله ومتاعه في الحال لم
~~يحنث في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر يحنث وهو على الخلاف الذي ذكرنا في
~~الراكب حلف لا يركب واللابس حلف لا يلبس فنزل ونزع في الحال وقد ذكرنا
~~المسألة فيما تقدم والثاني إذا انتقل بنفسه ولم ينتقل بأهله ومتاعه قال
~~أصحابنا يحنث.
# وقال الشافعي لا يحنث وجه قوله إن شرط حنثه سكناه ولم يسكن فلا يحنث كما
~~لو حلف لا يسكن في بلد فخرج بنفسه وترك أهله فيه.
# وقال الشافعي محتجا علينا إذا خرجت من مكة وخلفت دفيترات بها أفأكون
~~ساكنا بمكة ولنا أن سكنى الدار إنما يكون بما يسكن به في العادة لما ذكرنا
~~أنه اسم للكون على وجه الاستقرار ولا يكون الكون على هذا الوجه إلا بما
~~يسكن به عادة فإذا حلف لا يسكنها وهو فيها فالبر في إزالة ما كان به ساكنا
~~فإذا لم يفعل حنث وهذا لأنه بقوله لا أسكن هذه الدار فقد منع نفسه عن سكنى
~~الدار وكره سكناها لمعنى يرجع إلى الدار والإنسان كما يصون نفسه عما يكره
~~يصون أهله عنه عادة فكانت يمينه واقعة على السكنى وما يسكن به عادة فإذا
~~خرج بنفسه وترك أهله ومتاعه فيه ولم يوجد شرط البر فيحنث.
# والدفاتر لا يسكن بها في الدور عادة فبقاؤها لا ms1683 يوجب بقاء السكنى فهذا
~~كان تشنيعا في غير موضعه ولأن من حلف لا يسكن هذه الدار فخرج بنفسه وأهله
~~ومتاعه فيها يسمى في العرف والعادة ساكن الدار ألا ترى أنه إذا قيل له وهو
~~في السوق أين تسكن؟ يقول في موضع كذا وإن لم يكن هو فيه وبهذا فارق البلد
~~لأنه يقال لمن بالبصرة إنه ساكن بالكوفة والثالث أنه إذا انتقل بنفسه وأهله
~~وماله ومتاعه وترك من أثاثه شيئا يسيرا قال أبو حنيفة يحنث.
# وقال أبو يوسف إذا كان المتاع المتروك لا يشغل بيتا ولا بعض الدار لا
~~يحنث ولست أجد في هذا حدا وإنما هو على الاستحسان وعلى ما يعرفه الناس.
# وقيل معنى قول أبي حنيفة إذا ترك
# PageV03P072
# شيئا يسيرا يعني ما لا يعتد به ويسكن بمثله.
# فأما إذا خلف فيها وتدا أو مكنسة لم يحنث لأبي يوسف أن اليسير من الأثاث
~~لا يعتد به لأنه يسكن بمثله فصار كالوتد ولأبي حنيفة إن شرط البر إزالة ما
~~به صار ساكنا فإذا بقي منه شيء لم يوجد شرط البر بكماله فيحنث فإن منع من
~~الخروج والتحول بنفسه ومتاعه وأوقعوه وقهروه لا يحنث وإن أقام على ذلك
~~أياما لأنه ما يسكنها بل أسكن فيها فلا يحنث ولأن البقاء على السكنى يجري
~~مجرى الابتداء ومن حلف لا يسكن هذه الدار وهو خارج الدار فحمل إليها مكرها
~~لم يحنث كذا البقاء إذا كان بإكراه.
# وقال محمد إذا خرج من ساعته وخلف متاعه كله في المسكن فمكث في طلب المنزل
~~أياما ثلاثا فلم يجد ما يستأجره وكان يمكنه أن يخرج من المنزل ويضع متاعه
~~خارج الدار لا يحنث لأن هذا من عمل النقلة إذ النقلة محمولة على العادة
~~والمعتاد هو الانتقال من منزل إلى منزل ولأنه ما دام في طلب المنزل فهو
~~متشاغل بالانتقال كما لو خرج يطلب من يحمل رحله وقال محمد إن كان الساكن
~~موسرا وله متاع كثير وهو يقدر على أنه يستأجر من ينقل متاعه في يوم فلم
~~يفعل وجعل ينقل ms1684 بنفسه الأول فالأول فمكث في ذلك سنة قال إن كان النقلان لا
~~يفترانه لا يحنث لأن الحنث يقع بالاستقرار بالدار والمتشاغل بالانتقال غير
~~مستقر ولأنه لا يلزمه الانتقال على أسرع الوجوه ألا ترى أنه بالانتقال
~~المعتاد لا يحنث وإن كان غيره أسرع منه فإن تحول ببدنه.
# وقال ذلك أردت فإن كان حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكن فيها لا يدين في
~~القضاء لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه وإن كان حلف وهو غير ساكن.
# وقال نويت الانتقال ببدني دين لأنه نوى ما يحتمله وفيه تشديد على نفسه
~~وأما المساكنة فإذا كان رجل ساكنا مع رجل في دار فحلف أحدهما أن لا يساكن
~~صاحبه فإن أخذ في النقلة وهي ممكنة وإلا حنث والنقلة على ما وصفت لك إذا
~~كان ساكنا في الدار فحلف لا يسكنها لأن المساكنة هي أن يجمعهما منزل واحد
~~فإذا لم ينتقل في الحال فالبقاء على المساكنة مساكنة فيحنث فإن وهب الحالف
~~متاعه للمحلوف عليه أو أودعه أو أعاره ثم خرج في طلب منزل فلم يجد منزلا
~~أياما ولم يأت الدار التي فيها صاحبه قال محمد إن كان وهب له المتاع وقبضه
~~منه وخرج من ساعته وليس من رأيه العود إليه فليس بمساكن له فلا يحنث وكذلك
~~إن أودعه المتاع ثم خرج لا يريد العود إلى ذلك المنزل وكذلك العارية لأنه
~~إذا وهبه وأقبضه وخرج فليس بمساكن إياه بنفسه ولا بماله وإذا أودعه فليس
~~بساكن به فلا يحنث وكذلك إن أودعه المتاع ثم خرج وإنما هو في يد المودع
~~وكذلك إذا أعاره فلا يحنث ولو كان له في الدار زوجة فراودها على الخروج
~~فأبت وامتنعت وحرص على خروجها واجتهد فلم تفعل فإنه لا يحنث إذا كانت هذه
~~حالها لأنه لو بقي هو في الدار مكرها لم يحنث لعدم اختياره السكنى به فكذا
~~إذا بقي ما يسكن به بغير اختياره وإذا حلف لا يساكن فلانا فساكنه في عرصة
~~دار ms1685 أو بيت أو غرفة حنث لأن المساكنة هي القرب والاختلاط فإذا سكنها في
~~موضع يصلح للسكنى فقد وجد الفعل المحلوف عليه فيحنث فإن ساكنه في دار هذا
~~في حجرة وهذا في حجرة أو هذا في منزل وهذا في منزل حنث إلا أن يكون دارا
~~كبيرة قال أبو يوسف مثل دار الرقيق ونحوها ودار الوليد بالكوفة فإنه لا
~~يحنث وكذا كل دار عظيمة فيها مقاصير ومنازل.
# وقال هشام عن محمد إذا حلف لا يساكن فلانا ولم يسم دارا فسكن هذا في حجرة
~~وهذا في حجرة لم يحنث إلا أن يساكنه في حجرة واحدة قال هشام قلت فإن حلف لا
~~يساكنه في هذه الدار فسكن هذا في حجرة وهذا في حجرة قال يحنث لمحمد أن
~~الحجرتين المختلفتين كالدارين بدليل أن السارق من إحداهما إذا نقل المسروق
~~إلى الأخرى قطع وليس كذلك إذا حلف لا يساكنه في دار لأنه حلف على أن لا
~~يجمعهما دار واحدة وقد جمعتهما وإن كانا في حجرها ولأبي يوسف أن المساكنة
~~هي الاختلاط والقرب فإذا كانا في حجرتين في دار صغيرة فقد وجد القرب فهو
~~كبيتين من دار وإن كانا في حجرتين من دار عظيمة فلا يوجد القرب فهو كدارين
~~في محلة فإن سكن هذا في بيت من دار وهذا في بيت وقد حلف لا يساكنه ولم يسم
~~دارا حنث في قولهم لأن بيوت الدار الواحدة كالبيت الواحد ألا ترى أن السارق
~~لو نقل المسروق
# PageV03P073
# من أحد البيتين إلى الآخر لم يقطع.
# وقال أبو يوسف فإن ساكنه في حانوت في السوق يعملان فيه عملا أو يبيعان
~~فيه تجارة فإنه لا يحنث وإنما اليمين على المنازل التي هي المأوى وفيها
~~الأهل والعيال.
# فأما حوانيت البيع والعمل فليس يقع اليمين عليها إلا أنه ينوي أو يكون
~~بينهما قبل اليمين بدل يدل عليها فتكون اليمين على ما تقدم من كلامهما
~~ومعانيهما لأن السكنى عبارة عن المكان الذي يأوي إليه الناس في العادة ألا
~~ترى أنه لا يقال فلان يسكن السوق وإن ms1686 كان يتجر فيها فإنه جعل السوق مأواه
~~قيل إنه يسكن السوق فإن كان هناك دلالة تدل على أنه أراد باليمين ترك
~~المساكنة في السوق حملت اليمين على ذلك وإن لم يكن هناك دلالة فقال نويت
~~المساكنة في السوق أيضا فقد شدد على نفسه قالوا إذا حلف لا يساكن فلانا
~~بالكوفة ولا نية له فسكن أحدهما في دار والآخر في دار أخرى في قبيلة واحدة
~~أو محلة واحدة أو درب فإنه لا يحنث حتى تجمعهما السكنى في دار لأن المساكنة
~~هي المقاربة والمخالطة ولا يوجد ذلك إذا كانا في دارين وذكر الكوفة لتخصيص
~~اليمين بها حتى لا يحنث بمساكنته في غيرها فإن قال نويت أن لا أسكن الكوفة
~~والمحلوف عليه بالكوفة صدق لأنه شدد على نفسه وكذلك إذا حلف لا يساكنه في
~~الدار فاليمين على المساكنة في دار واحدة على ما بينا ولو أن ملاحا حلف لا
~~يساكن فلانا في سفينة واحدة ومع كل واحد منهما أهله ومتاعه واتخذها منزله
~~فإنه يحنث وكذلك أهل البادية إذا جمعتهم خيمة.
# وإن تفرقت الخيام لم يحنث وإن تقاربت لأن السكنى محمولة على العادة وعادة
~~الملاحين السكنى في السفن وعادة أهل البادية السكنى في الأخبية فتحمل
~~يمينهم على عاداتهم وأما الإيواء فإذا حلف لا يأوي مع فلان أو لا يأوي في
~~مكان أو دار أو في بيت فالإيواء الكون ساكنا في المكان فأوى مع فلان في
~~مكان قليلا كان المكث أو كثيرا ليلا كان أو نهارا حنث وهو قول أبي يوسف
~~الأخير وقول محمد إلا أن يكون نوى أكثر من ذلك يوما أو أكثر فيكون على ما
~~نوى وروى ابن رستم في رجل حلف بالطلاق لا يأويه وفلانا بيت وذلك لأن
~~الإيواء عبارة عن المصير في الموضع قال الله عز وجل: {سآوي إلى جبل يعصمني
~~من الماء} [هود: 43] أي ألتجئ وذلك موجود في قليل الوقت وكثيره وقد كان قول
~~أبي يوسف الأول: إن الإيواء مثل البيتوتة وإنه لا يحنث حتى يقيم في المكان
~~أكثر الليل ms1687 لأنهم يذكرون الإيواء كما يذكرون البيتوتة فيقولون فلان يأوي في
~~هذه الدار كما يقولون يبيت فيها وأما إذا نوى أكثر من ذلك فالأمر على ما
~~نوى لأن اللفظ محتمل فإنهم يذكرون الإيواء ويريدون به السكنى والمقام وقد
~~روى ابن رستم عن محمد في رجل قال إن آواني وإياك بيت أبدا على طرفة عين في
~~قول أبي يوسف الأخير وقولنا إلا أن يكون نوى أكثر من ذلك يوما أو أكثر
~~فالأمر على ما نوى لأن اللفظ يوما أو أكثر.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إذا حلف لا يأوي فلانا وقد كان المحلوف عليه
~~في عيال الحالف ومنزله لا يحنث إلا أن يعيد المحلوف عليه مثل ما كان وإن لم
~~يكن المحلوف عليه في عيال الحالف فهذا على نية الحالف إن نوى أن لا يعوله
~~فهو كما نوى وكذلك إن نوى لا يدخله عليه بيته لأن قوله لا يأويه يذكر ويراد
~~به ضمه إلى نفسه ومنزله وقد يراد به القيام بأمره فإن كان في اللفظ دليل
~~على شيء وإلا يرجع إلى بيته فإن دخل المحلوف عليه بغير إذنه فرآه فسكت لم
~~يحنث لأنه حلف على فعل نفسه فإذا لم يأمره لم يوجد فعله.
# وقال عمر وعن محمد الإيواء عند البيتوتة والسكنى فإن نوى المبيت فهو على
~~ذهاب الأكثر من الليل وإن لم ينو شيئا فهو على ذهاب ساعة.
# (وأما) البيوتة فإذا حلف لا يبيت مع فلان أو لا يبيت في مكان كذا فالمبيت
~~بالليل حتى يكون فيه أكثر من نصف الليل وإذا كان أقل لم يحنث وسواء نام في
~~الموضع أو لم ينم لأن البيتوتة عبارة عن الكون في مكان أكثر من نصف الليل
~~ألا يرى أن الإنسان يدخل على غيره ليلا يقيم عنده قطعة من الليل ولا يقال
~~بات عنده وإذا أقام أكثر الليل يقال بات عنده ويقال فلان بائت في منزله وإن
~~كان في أول الليل في غيره ولا يعتبر النوم لأن اللفظ لا يقتضيه لغة كما لا
~~يقتضي ms1688 اليقظة فلم يكن شرطا فيه وقال ابن رستم عن محمد في رجل حلف لا يبيت
~~الليلة في هذه الدار وقد ذهب ثلثا الليل ثم بات بقية الليل قال لا يحنث لأن
~~البيتوتة إذا كانت تقع على أكثر الليل فقد حلف على ما لا يتصور فلا تنعقد
~~يمينه والله عز وجل أعلم.
# PageV03P074
### | [فصل في الحلف على الاستخدام]
# فصل) :
# وأما الحلف على الاستخدام فإذا حلف الرجل لا يستخدم خادمة له قد كانت
~~تخدمه ولا نية له فجعلت الخادمة تخدمه من غير أن يأمرها حنث لأنه لما مكنها
~~من الخدمة فقد تركها على الاستخدام السابق ولأنه لما لم يمنعها فقد
~~استخدمها دلالة وإن لم يستخدم نصا صريحا ولو كان الحالف على خادمة لا
~~يملكها فخدمته بغير أمره لا يحنث لعدم سبق الاستخدام ليكون التمكين من
~~الخدمة إبقاء لها على الاستخدام ولتعذر جعل التمكين دلالة الاستخدام لأن
~~استخدام جارية الغير بغير إذنه محظور فلا يكون إذنا به من طريق الدلالة فهو
~~الفرق حتى لو كان نهى خادمته التي كانت تخدمه عن خدمته ثم خدمته بغير أمره
~~قيل لم يحنث لأنه بالتمكين قطع استخدامها السابق فقد وجد منها بغير استخدام
~~فلا يحنث ولو حلف لا تخدمه فلانة فخدمته بغير أمره أو بأمره وهي خادمته أو
~~خادمة غيره حنث لأنه عقد اليمين على فعلها وهو خدمتها لا على فعله وهو
~~استخدامه وقد خدمته.
# وكل شيء من عمل بيته فهو خدمته لأن الخدمة عبارة عن عمل البيت الذي يحتاج
~~إليه في الغالب ولو حلف لا يستخدم خادمة لفلان فسألها وضوءا أو شرابا أو
~~أومأ إليها ولم يكن له نية حين حلف حنث إن فعلت ذلك أو لم تفعل إلا أن يكون
~~نوى حين حلف أن لا يستعين بها فتعينه فلا يحنث حتى تعينه لأنه عقه يمينه
~~على فعله وهو الاستخدام وقد استخدم وإن لم تجبه فإن عنى أن تخدمه فقد نوى
~~ما يحتمله كلامه فيصدق فيما بينه وبين الله تعالى وإن حلف لا يخدمني خادم
~~لفلان فهو ms1689 على الجارية والغلام والصغير الذي يخدم والكبير في ذلك سواء لأن
~~اسم الخادم يجمع الذكر والأنثى والصغير والكبير إذا كان الصغير ممن يقدر
~~على الخدمة والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في الحلف على المعرفة]
# (فصل) :
# وأما الحلف على المعرفة فإذا حلف على إنسان أنه لا يعرفه وهو يعرفه بوجهه
~~لكنه لا يعرف اسمه فقد بر في يمينه ولا يحنث لأنه إذا لم يعرف اسمه لم
~~يعرفه بدليل ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «سأل رجلا عن
~~رجل، وقال له هل تعرفه؟ فقال الرجل نعم فقال هل تدري ما اسمه؟ فقال لا فقال
~~إنك لم تعرفه» ولأنه إذا لم يعرفه باسمه وإن عرفه بوجهه لم يكن عارفا به
~~على الإطلاق بل من وجه دون وجه ومن شرط حنثه المعرفة على الإطلاق ولم توجد
~~فلا يحنث.
# وقال خلف بن أيوب عن محمد في رجل تزوج امرأة ودخل بها ولا يدري ما اسمها
~~فحلف إنه لا يعرفها قال لا يحنث لما بينا ولو أن رجلا ولد له مولود فأخرجه
~~إلى جار له ولم يكن سماه بعد فحلف جاره هذا أنه لا يعرف هذا الصبي لا يحنث
~~لأن معرفته بمعرفة اسمه فلا يعرف قبل التسمية.
### | [فصل في الحلف على أخذ الحق وقبضه وقضائه واقتضائه]
# (فصل) :
# وأما الحلف على أخذ الحق وقبضه وقضائه واقتضائه إذا حلف الرجل ليأخذن من
~~فلان حقه أو ليقبضن من فلان حقه فأخذ منه بنفسه أو أخذ منه وكيله أو أخذه
~~من ضامن عنه أو محتال عليه بأمر المطلوب بر لأن حقوق القضاء لا ترجع إلى
~~الفاعل فترجع إلى الآمر فكأن قبض وكيل الطالب قبضه معنى وكذا القبض من وكيل
~~المطلوب أو كفيله أو المحتال بأمره عليه قبضا منه من حيث المعنى ولو قبض من
~~رجل بغير أمر المطلوب أو كانت الكفالة أو الحوالة بغير أمره حنث في يمينه
~~ولم يبر لأنه لم يقبض من المطلوب حقه حقيقة في الوجهين جميعا إلا أنه جعل
~~قابضا عنه معنى ms1690 في موضع الآمر وجعل القبض من الغير كالقبض منه فإذا لم يكن
~~ذلك بأمره لم تكن إضافته إليه ولهذا لم يرجع إلى الدافع إليه بما أعطاه فلم
~~يوجد منه قبض حقه فلم يبر وكذلك لو كان الحالف هو الذي عليه المال فحلف
~~ليقضين فلانا حقه أو ليعطين فأعطاه بنفسه أو برسول أو بإحالة أو أمر من
~~ضمنه له فأخذه الطالب بر الحالف في يمينه لأن حقوق القضاء لا تتعلق بالفاعل
~~فتتعلق بالآمر.
# فكان هو القاضي والمعطي من حيث المعنى ولو كان ذلك بغير أمره حنث الحالف
~~لأنه لم يقض حقه ولا أعطاه أصلا ورأسا ألا ترى أنه لا يرجع الدافع إليه وإن
~~قال الحالف في هذين الوجهين أردت أن يكون ذلك بنفسي كان كما قال فإن لم
~~يفعل ذلك بنفسه حنث لأنه شدد على نفسه وإن كان المطلوب حلف أن لا يعطيه
~~فأعطاه على أحد هذه الوجوه حنث فإن قال إنما أردت أن لا أعطيه أنا بنفسي لم
~~يدين في القضاء ودين فيما بينه وبين الله تعالى لأن العطاء بفعله وبفعل
~~غيره سواء في القصد فتناوله اليمين فإذا نوى أن لا يعطيه بنفسه
# PageV03P075
# فقد نوى خلاف الظاهر وأراد التخفيف على نفسه فلا يصدق في القضاء ولو أخذ
~~به ثوبا أو عرضا فقبض العرض فهو بمنزلة القبض للمال لأنه يصير مستوفيا بأخذ
~~العوض كما يصير مستوفيا بأخذ نفس الحق ولو حلف الطالب ليأخذن ماله منه أو
~~ليقضينه أو ليستوفينه ولم يوقت وقتا فأبرأه من المال أو وهبه له حنث في
~~يمينه لأن الإبراء ليس بقبض ولا استيفاء ففات شرط البر فحنث ولو كان وقت
~~وقتا فقال اليوم أو إلى كذا وكذا فأبرأه قبل ذلك أو وهبه له لم يحنث عند
~~أبي حنيفة ومحمد إذا جاوز ذلك الوقت وعند أبي يوسف يحنث بناء على أن اليمين
~~الموقتة يتعلق انعقادها بآخر الوقت عندهما فكأنه قال في آخر الوقت لأقبضن
~~منه ديني ولا دين عليه فلا تنعقد اليمين عندهما وتنعقد عند أبي يوسف فيحنث. ms1691
# أصل المسألة إذا حلف ليشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم فأهريق الماء
~~قبل انقضاء اليوم وقد ذكرناها فيما تقدم فإن قبض الدين فوجده زيوفا أو
~~نبهرجة فهو قبض وبر في يمينه سواء كان الحلف على القبض أو على الدفع لأنها
~~من جنس حقه من حيث الأصل ألا ترى أنه يجوز أخذهما في ثمن الصرف فوقع بهما
~~الاقتضاء وإن كانت ستوقة فليس هذا بقبض لأنها ليست من جنس الدراهم ولهذا لا
~~يجوز التجوز بها في ثمن الصرف وكذلك لو رد الثوب الذي أخذ عن الدين بعيب أو
~~استحق كان قد بر في يمينه وكان هذا قبضا لأن العيب لا يمنع صحة القبض وكذا
~~المستحق يصح قبضه ثم يبطل لعدم الإجازة فانحلت اليمين فلا يتصور الحنث بعد
~~ذلك وقد قالوا إذا اشترى بدينه بيعا فاسدا وقبضه فإن كان في قيمته وفاء
~~بالحق فهو قابض لدينه ولا يحنث وإن لم يكن فيه وفاء حنث لأن المضمون في
~~البيع الفاسد القيمة لا المسمى ولو غصب الحالف مالا مثل دينه بر لأنه وقع
~~الاقتضاء به وكذلك لو استهلك له دنانير أو عروضا لأن القيمة تجب في ذمته
~~فيصير قصاصا.
# وقال محمد إذا قال إن لم أتزن من فلان ما لي عليه أو لم أقبض ما لي عليه
~~في كيس أو قال إن لم أقبض ما لي عليك دراهم أو بالميزان أو قال إن لم أقبض
~~دراهم قضاء من الدراهم التي لي عليك فأخذ بذلك عرضا أو شيئا مما يوزن من
~~الزعفران أو غيره فهو حانث لأنه لما ذكر الوزن والكيس والدراهم فقد وقعت
~~يمينه على جنس حقه فإذا أخذ عوضا عنه حنث
### | [فصل في الحالف على الهدم]
# (فصل) :
# وأما الحالف على الهدم قال ابن سماعة وسمعت أبا يوسف يقول في رجل قال
~~والله لأهدمن هذه الدار فإن هدم سقوفها بر لأنه لا يقدر على أن يزيل اسم
~~الدار بالهدم لأنه لو هدم جميع بنائها لكانت بذلك تسمى دار لما ذكرنا أنها
~~اسم للعرصة فحملت ms1692 اليمين على الكسر قال محمد إذا حلف لينقضن هذا الحائط أو
~~ليهدمنه اليوم فنقض بعضه أو هدم بعضه ولم يهدم ما بقي حتى مضى اليوم يحنث
~~قال والهدم عندنا أن يهدم حتى يبقي منه ما لا يسمى حائطا لأن الحائط يمكن
~~هدمه حتى يزيل الاسم عنه فوقعت اليمين على ذلك بخلاف الدار فإن نوى هدم
~~بعضه صدق ديانة لأن ذلك يسمى هدما بمعنى الكسر.
# ولو حلف ليكسرن هذا الحائط فكسر بعضه بر لأنه يقال له حائط مكسور فلا
~~يعتبر ما يزيل به اسم الحائط فالحاصل أن ههنا ألفاظا ثلاثة الهدم والنقض
~~والكسر والمسائل مبنية على معرفة معنى كل لفظ فالهدم اسم لإزالة البناء
~~لأنه ضد البناء فإن فعل في الحائط فعلا ينظر إن بقي بعده ما يسمى مبنيا حنث
~~لأنه لا وجود للشيء مع وجود ما يضاده وإن لم يبق ما يسمى مبنيا بر لتحقيقه
~~في نفسه قال الله تعالى: {ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لهدمت صوامع}
~~[الحج: 40] والمراد منه استئصالها لا إحداث صدع أو وهن في أبنيتها وكذلك
~~النقض يقال فلان نقض بيته كذا أي أزالها ولو نقض بعض الحائط أو هدم بعضه.
# وقال عنيت به بعضه يصدق فيما بينه وبين الله تعالى عز وجل لأنه نوى تخصيص
~~العموم وإنه محتمل فلا يصدقه القاضي لأنه عدول عن الظاهر والكسر عبارة عن
~~إحداث صدع أو شق فيما صلب من الأجسام بمنزلة الخرق فيما استرخى منها فإذا
~~ثبت فيه هذا فقد بر في يمينه وإن بقي التركيب والله أعلم
### | [فصل في الحلف على الضرب والقتل]
# (فصل) :
# وأما الحلف على الضرب والقتل قال المعلى سألت محمدا عن رجل حلف بطلاق
~~امرأته ليضربنها حتى يقتلها أو حتى ترفع ميتة ولا نية له قال إن ضربها ضربا
~~شديدا كأشد الضرب بر في يمينه لأنه يراد بمثل هذا القول في العادة
# PageV03P076
# شدة الضرب دون الموت قال فإن حلف ليضربنها حتى يغشى عليها أو حتى تبول
~~فما لم يوجد ذلك لم يبر في يمينه لأن ms1693 هذا يحدث عند شدة الضرب غالبا فيراعى
~~وجوده للبر.
# ولو حلف ليضربن غلامه في كل حق وباطل فمعنى ذلك أن يضربه في كل ما شكي
~~بحق أو بباطل لأنه لا يمكن حمله على الحقيقة وهو الضرب عند كل حق وباطل لأن
~~العبد لا يخلو من ذلك فإذا يكون عند الشكاية فإذا يكون المولى في ضربه أبدا
~~فحمل الضرب على الشكاية للعرف ولا يكون الضرب في هذا عند الشكاية أي لا
~~يحمل الضرب على فور الشكاية لأن اليمين الواقعة على فعل مطلق عن زمان لا
~~تتوقت بزمان دون زمان بل تقع على العمر إلا أن يعني به الحال فيكون قد شدد
~~على نفسه فإن شكي إليه فضربه ثم شكي إليه في ذلك الشيء مرة أخرى والمولى
~~يعلم أنه في ذلك الشيء أو لا يعلم فذلك سواء وليس عليه أن يضربه للشكاية
~~الثانية لأنه قد ضربه فيها مرة واحدة ولا يتعلق بالفعل الواحد الذي وقعت
~~الشكاية عليه أكثر من ضرب واحد في العرف كما لو قال إن أخبرتني بكذا فلك
~~درهم فأخبره مرة بعد مرة أنه لا يجب إلا درهم واحد وإن كان الثاني إخبارا
~~كالأول كذا هذا.
# وقال المعلى سألت محمدا عن رجل حلف ليقتلن فلانا ألف مرة فقتله ثم قال
~~إنما نويت أن آلي على نفسي بالقتل قال أدينه في القضاء لأن العادة أنهم
~~يريدون بهذا تشديد القتل دون تكرره لعدم تصوره وقال ابن سماعة عن أبي يوسف
~~فيمن قال لامرأته إن لم أضربك حتى أتركك لا حية ولا ميتة فهذا على أن
~~يضربها ضربا شديدا يوجعها فإذا فعل ذلك فقد بر لأن المراد منه أن لا يتركها
~~حية سليمة ولا ميتة وذلك بالضرب الشديد فينصرف إليه.
# وقال محمد فيمن حلف بالطلاق لقد سمع فلانا يطلق امرأته ألف مرة وقد سمعه
~~طلقها ثلاثا فإنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن حكم الثلاث حكم الألف
~~في الإيقاع ولأنه يراد بمثله أكثر عدد الطلاق في العادة وهو الثلاث ولو قال
~~امرأته ms1694 طالق إن لم يكن لقي فلانا ألف مرة وقد لقيه مرارا كثيرة لأن ذلك لا
~~يكون ألف مرة وإنما أراد كثرة اللقاء ولم يرد العدد إني أدينه لأن مثل هذا
~~يذكر في العادة والعرف للتكثير دون العدد المحصور وقد قال الله تعالى:
~~{استغفر لهم أو لا تستغفر لهم إن تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر الله لهم}
~~[التوبة: 80] وليس ذلك على عدد السبعين بل ذكره سبحانه وتعالى للتكثير كذا
~~هذا.
# ولو قال والله لا أقتل فلانا بالكوفة أو قال والله لا أتزوج فلانة
~~بالكوفة فضربه الحالف ببغداد فمات بالكوفة أو زوجه الولي امرأة كبيرة
~~ببغداد فبلغها الخبر بالكوفة فأجازت حنث في اليمينين جميعا وكذلك لو حلف
~~على الزمان فقال لا أفعل ذلك يوم الجمعة فمات يوم الجمعة أو أجازت النكاح
~~يوم الجمعة حنث الحالف ولو كان حلف ليفعلن ذلك بالكوفة أو يوم الجمعة فكان
~~ما ذكرنا بر في يمينه وإنما كان ذلك لأن الفعل الذي هو قتل إن وجد ببغداد
~~ويوم السبت لكنه موصوف بصفة الإضافة إلى المخاطب وإنما يصير موصوفا
~~بالإضافة وقت ثبوت أثره وهو زهوق الروح وذلك وجد بالكوفة يوم الجمعة فيحنث
~~في يمينه ونظيره لو قال إن خلق الله تعالى لفلان ابنا في هذه السنة فعبدي
~~حر فحصل له ولد في هذه السنة يحنث وإن كان خلق الله أزليا لكن الإضافة إلى
~~المخلوق إنما تثبت عند وجود أثره وهو وجود الولد كذا ههنا والنكاح في الشرع
~~اسم لما بعد الحل وذلك إنما يوجد عند الإجازة وكذلك العبد إذا اشترى عبدا
~~بغير إذن مولاه ثم بلغ المولى فأجاز فإنه مشترى يوم أجازه المولى لأنه يوم
~~ثبوت الملك.
# وقال محمد في البيع الموقوف والفاسد إنه بائع يوم باع ومشتر يوم اشترى
~~وقال في القتل كما قال أبو يوسف لمحمد إن الملك عند الإجازة يتعلق بالعقد
~~كما يتعلق به عند إسقاط الخيار ولأبي يوسف أن الأحكام لا تتعلق بالعقد
~~الموقوف وإنما تتعلق بالإجازة ولو كانت الضربة قبل اليمين ومات بالكوفة ms1695 أو
~~يوم الجمعة لا يحنث في يمينه وإن وجد القتل المضاف إلى المخاطب يوم الجمعة
~~لأن هذا القتل وجد منه قبل اليمين فلا يتصور امتناعه عن اتصافه بصفة
~~الإضافة والإنسان لا يمنع نفسه عما ليس في وسعه الامتناع عنه إذ مقصود
~~الحالف البر لا الحنث ولهذا لو حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكنها فأخذ في
~~النقلة من ساعته لا يحنث فإن وجد السكنى وعرف بدلالة الحال أنه أراد منع
~~نفسه عن قتل مضاف إلى مخاطب باشره بعد اليمين ونظيره ما ذكره محمد أنه لو
~~قال لامرأته أنت طالق غدا ثم قال لها إن طلقتك فعبدي حر فجاء غد فطلقت لم
~~يعتق عبده.
# ولو قال لها إن
# PageV03P077
# طلقتك فعبدي حر ثم قال لها إذا جاء غد فأنت طالق فجاء غد وطلقت عتق عبده
~~لهذا المعنى كذا هذا.
### | [فصل في الحلف على المفارقة والوزن وما أشبه ذلك]
# (فصل) :
# وأما الحلف على المفارقة والوزن وما أشبه ذلك إذا حلف لا يفارق غريمه حتى
~~يستوفي ما عليه واشترى منه شيئا على أن البائع بالخيار ثم فارقه حنث لأن
~~الثمن ما يستحق على المشتري فلم يصر مستوفيا فإن أخذ به رهنا أو كفيلا من
~~غير براءة المكفول عنه ثم فارقه يحنث لأن الحق في ذمة الغريم بحاله لم
~~يستوف فإن هلك الرهن قبل الافتراق بر في يمينه لأنه صار مستوفيا وإن هلك
~~بعد الافتراق لا يبر لأنه فارقه قبل الاستيفاء فحنث.
# وقال أبو يوسف في رجل له على امرأة دين حلف أن لا يفارقها حتى يستوفي ثم
~~تزوجها عليه وفارقها وكانت عقدة النكاح جائزة فقد بر في يمينه لأنه قد وجب
~~في ذمته بالنكاح مثل دينه وصار قصاصا فجعل مستوفيا وإن كان النكاح فاسدا
~~ولم يدخل بها حنث لأن المهر لا يجب بالنكاح الفاسد فلم يصر مستوفيا فإن دخل
~~بها قبل أن يفارقها ومهر مثلها مثل الدين أو أكثر لم يحنث لأن المهر وجب
~~عليه بالدخول فصار مستوفيا فإن كان العقد صحيحا فوقعت الفرقة ms1696 بسبب من جهتها
~~وسقط مهرها وفارقها لم يحنث لأن المهر الواجب بالعقد قد سقط وإنما عاد له
~~دين بالفرقة بعد انحلال اليمين فلا يحنث ولو حلف ليزنن ما عليه فأعطاه عددا
~~فكانت وازنة حنث لأنه حلف على الوزن والوزن فعله ولم يفعله.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال والله لا أقبضن ما لي عليك إلا جميعا
~~وله عشرة دراهم وعلى الطالب لرجل خمسة دراهم فأمر الذي له الخمسة هذا
~~الحالف أن يحتسب للمطلوب بالخمسة التي عليه وجعلها قصاصا ودفع فلان المطلوب
~~إلى الحالف خمسة فكأنه قال إذا كان متوافرا فهو جائز فلا يحنث لأن
~~الاستيفاء دفعة واحدة يقع على القبض في حالة واحدة وأن يعرف الوزن ألا ترى
~~أن الدين إذا كان مالا كثيرا لا يمكنه دفعه في وزنة واحدة وقد قبض الخمسة
~~حقيقة والخمسة بالمقاصة وقد روى ابن رستم عن محمد فيمن قال والله لا آخذ ما
~~لي عليك إلا ضربة واحدة فوزن خمسمائة وأخذها ثم وزن خمسمائة قال فقد أخذها
~~ضربة واحدة لأن هذا لا يعد متفرقا قال وكذلك لو جعل يزنها درهما درهما.
# وقال محمد في الجامع إذا كان له عليه ألف درهم فقال عبده حر إن أخذها
~~اليوم منك درهما دون درهم فأخذ منها خمسة ولم يأخذ ما بقي لم يحنث لأن
~~يمينه وقعت على أخذ الألف متفرقة في اليوم ولم يأخذ الألف بل بعض الألف ولو
~~قال عبده حر إن أخذ منها اليوم درهما دون درهم فأخذ منها خمسة دراهم ولم
~~يأخذ ما بقي حتى غربت الشمس يحنث حين أخذ الخمسة لأن يمينه ما وقعت على أخذ
~~الكل متفرقا بل على أخذ البعض لأن كلمة من للتبعيض ولو قال عبده حر إن
~~أخذها اليوم درهما دون درهم فأخذ في أول النهار بعضها وفي آخر النهار
~~الباقي حنث لأنه أضاف الأخذ إلى الكل وقد أخذ الكل في يوم متفرقا.
# وقال أصحابنا إذا حلف لا يفارقه حتى يستوفي ما له عليه فهرب أو كابره على ms1697
~~نفسه أو منعه منه إنسان كرها حتى ذهب لم يحنث الحالف لأنه حلف على فعل نفسه
~~وهو مفارقته إياه ولم يوجد منه فعل المفارقة ولو كان قال لا تفارقني حتى
~~آخذ ما لي عليك حنث لأنه حلف على فعل الغريم وقد وجد والله تعالى أعلم.
### | [فصل في الحلف على ما يضاف إلى غير الحالف بملك أو غيره]
# (فصل) :
# وأما الحلف على ما يضاف إلى غير الحالف بملك أو غيره فجملة الكلام فيه أن
~~الحالف لا يخلو إما أن اقتصر على الإضافة وإما أن جمع بين الإضافة والإشارة
~~والإضافة لا تخلو إما أن تكون إضافة ملك أو إضافة نسبة من غير ملك فإن
~~اقتصر في يمينه على الإضافة والإضافة إضافة ملك فيمينه على ما في ملك فلان
~~يوم فعل ما حلف عليه حتى يحنث سواء كان الذي أضافه إلى ملك فلان في ملكه
~~يوم حلف أو لم يكن بأن حلف لا يأكل طعام فلان أو لا يشرب شراب فلان أو لا
~~يدخل دار فلان أو لا يركب دابة فلان أو لا يلبس ثوب فلان أو لا يكلم عبد
~~فلان ولم يكن شيء منها في ملكه ثم استحدث الملك فيها هذا جواب ظاهر الرواية
~~في الأصل والزيادات وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف.
# وروي عنه رواية أخرى أن الإضافة إذا كانت فيما يستحدث الملك فيه حالا
~~فحالا في العادة فإن اليمين تقع على ما في ملكه يوم فعل كالطعام والشراب
~~والدهن وإن كانت الإضافة فيما يستدام فيه الملك ولا يستحدث ساعة فساعة عادة
~~فاليمين على ما كان في ملكه يوم حلف كالدار والعبد والثوب وذكر ابن سماعة
~~في نوادره
# PageV03P078
# عن محمد أن ذلك كله ما في ملكه يوم حلف ولا خلاف في أنه إذا حلف لا يكلم
~~زوج فلانة أو امرأة فلان أو صديق فلان أو ابن فلان أو أخ فلان ولا نية له
~~أن ذلك على ما كان يوم حلف ولا تقع على ما يحدث من الزوجية والصداقة والولد
~~ففرق في ms1698 ظاهر الرواية بين الإضافتين وسوى بينهما في النوادر وجه رواية
~~النوادر أن الإضافة تقتضي الوجود حقيقة إذ الموجود يضاف لا المعدوم فلا تقع
~~يمينه إلا على الموجود يوم الحلف ولهذا وقعت على الموجود في إحدى الإضافتين
~~وهي إضافة النسبة كذا في الأخرى وجه ظاهر الرواية وهو الفرق بين الإضافتين
~~أن في إضافة الملك عقد يمينه على مذكور مضاف إلى فلان بالملك مطلقا عن
~~الجهة وهي أن يكون مضافا إليه بملك كان وقت الحلف أو بملك استحدث فلا يجوز
~~تقييد المطلق إلا بدليل وقد وجدت الإضافة عند الفعل فيحنث وفي إضافة النسبة
~~قام دليل التقييد وهي أن أعيانهم مقصودة باليمين لأجلهم عرفا وعادة لما
~~تبين فانعقدت على الوجود وصار كما لو ذكرهم بأساميهم أو أشار إليهم فأما
~~الملك فلا يقصد باليمين لذاته بل لمالك فيزول بزوال ملكه وأبو يوسف على ما
~~روي عنه ادعى تقييد المطلق بالعرف.
# وقال استحداث الملك في الدار ونحوها غير متعارف بل هو في حكم الندرة حتى
~~يقال الدار هي أول ما يشترى وآخر ما يباع وتقييد المطلق بالعرف جائز فتقييد
~~اليمين فيها بالموجود وقت الحلف للعرف بخلاف الطعام والشراب ونحوهما لأن
~~استحداث الملك فيها معتاد فلم يوجد دليل التقييد والجواب أن دعوى العرف على
~~الوجه المذكور ممنوعة بل العرف مشترك فلا يجوز تقييد المطلق بعادة مشتركة
~~ولو حلف لا يدخل دار فلان فالصحيح أنه على هذا الاختلاف لأن كل إضافة تقدر
~~فيها اللام فكان الفصلان من الطعام والعبد ونحوهما على الاختلاف ثم في
~~إضافة الملك إذا كان المحلوف عليه في ملك الحالف وقت الحلف فخرج عن ملكه ثم
~~فعل لا يحنث بالإجماع.
# (وأما) في إضافة النسبة من الزوجة والصديق ونحوهما إذا طلق زوجته فبانت
~~منه أو عادى صديقه ثم كلمه فقد ذكر في الجامع الصغير أنه لا يحنث وذكر في
~~الزيادات أنه يحنث.
# وقيل ما ذكر في الجامع قول أبي حنيفة وأبي يوسف وما ذكر في الزيادات قول
~~محمد المذكور في النوادر وجه المذكور في الزيادات ms1699 أن يمينه وقعت على
~~الموجود وقت الحلف فحصل تعريف الموجود بالإضافة فيتعلق الحكم بالعرف لا
~~بالإضافة وجه ما ذكر في الجامع الصغير أن الإنسان قد يمنع نفسه عن تكليم
~~امرأة لمعنى فيها وقد يمنع من تكليمها لمعنى في زوجها فلا يسقط اعتبار
~~الإضافة مع لاحتمال وإن جمع بين الملك والإشارة بأن قال لا أكلم عبد فلان
~~هذا أو لا أدخل دار فلان هذه أو لا أركب دابة فلان هذه أو لا ألبس ثوب فلان
~~هذا فباع فلان عبده أو داره أو دابته أو ثوبه فكلم أو دخل أو ركب أو لبس لم
~~يحنث في قول أبي حنيفة إلا أن يعني غير ذلك الشيء خاصة وعند محمد يحنث إلا
~~أن يعني ما دامت ملكا لفلان فهما يعتبران الإشارة والإضافة جميعا وقت الفعل
~~للحنث فما لم يوجدا لا يحنث ومحمد يعتبر الإشارة دون الإضافة وأما في إضافة
~~النسبة فلا يشترط قيام الإضافة وقت الفعل للحنث بالإجماع حتى لو حلف لا
~~يكلم زوجة فلان هذا أو صديق فلان هذا فبانت زوجته منه أو عادى صديقه فكلم
~~يحنث.
# وجه قول محمد في مسألة الخلاف أن الإضافة والإشارة كل واحد منهما للتعريف
~~والإشارة أبلغ في التعريف لأنها تخصص العين وتقطع الشركة فتلغو الإضافة كما
~~في إضافة النسبة وكما لو حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعدما شاخ أنه يحنث
~~لما قلنا كذا هذا ولهما أن الحالف لما جمع بين الإضافة والإشارة لزم
~~اعتبارهما ما أمكن لأن تصرف العاقل واجب الاعتبار ما أمكن وأمكن اعتبار
~~الإضافة ههنا مع وجود الإشارة لأنه باليمين منع نفسه عن مباشرته المحلوف
~~والظاهر أن العاقل لا يمنع نفسه عن شيء منعا مؤكدا باليمين إلا لداع يدعوه
~~إليه وهذه الأعيان لا تقصد بالمنع لذاتها بل لمعنى في المالك أما الدار
~~ونحوها فلا شك فيه وكذا العبد لأنه لا يقصد بالمنع لخسته وإنما يقصد به
~~مولاه وقد زال بزوال الملك عن المالك وصار كأنه قال مهما دامت لفلان ملكا
~~بخلاف المرأة والصديق لأنهما ms1700 يقصدان بالمنع لأنفسهما فتتعلق اليمين
~~بذاتيهما والذات لا تتبدل بالبينونة والمعاداة فيحنث كما إذا حلف لا يكلم
~~هذا الشاب فكلمه بعدما صار شيخا ولو حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباع
# PageV03P079
# الطيلسان فكلمه حنث لأن الطيلسان مما لا يقصد بالمنع وإنما يقصد ذات
~~صاحبه وأنها باقية وذكر محمد في الزيادات إذا حلف لا يركب دواب فلان أو لا
~~يلبس ثيابه أو لا يكلم غلمانه أن ذلك على ثلاثة لأن أقل الجمع الصحيح ثلاثة
~~وكذلك لو قال لا آكل أطعمة فلان أو لا أشرب أشربة فلان أن ذلك على ثلاثة
~~أطعمة وثلاثة أشربة لما قلنا ويعتبر قيام الملك فيها وقت الفعل لا وقت
~~الحلف في ظاهر الروايات على ما بينا فإن قال أردت جميع ما في ملكه من
~~الأطعمة لم يدين في القضاء لأنه خلاف ظاهر كلامه كذا ذكر القدوري وذكر في
~~الزيادات أنه يدين في القضاء لأنه نوى حقيقة ما تلفظ به فيصدق في القضاء
~~كما إذا حلف لا يتزوج النساء أو لا يشرب الماء أو لا يكلم الناس ونحو ذلك
~~ونوى الجميع ولو كانت اليمين على إخوة فلان أو بني فلان أو نساء فلان لا
~~يحنث ما لم يكلم الكل منهم عملا بحقيقة اللفظ ويتناول الموجودين وقت الحلف
~~لأن هذه إضافة نسبة.
# وقال أبو يوسف إن كان ذلك مما يحصى فاليمين على جميع ما في ملكه لأنه صار
~~معرفا بالإضافة ويمكن استيعابه فكان كالمعرف بالألف واللام وإن كان لا يحصى
~~إلا بكتاب حنث بالواحد منه لأنه تعذر استغراق الجنس فيصرف إلى أدنى الجنس
~~كقوله لا أتزوج النساء ومما يجانس مسائل الفصل الأول ما قال خلف بن أيوب
~~سألت أسدا عن رجل حلف لا يتزوج بنت فلان أو بنتا لفلان فولدت له بنت ثم
~~تزوجها أو قال والله لا أتزوج من بنات فلان ولا بنات له ثم ولد له أو قال
~~والله لا أشرب من لبن بقرة فلان ولا بقرة له ثم اشترى بقرة فشرب من لبنها
~~أو قال لصبي ms1701 صغير والله لا أتزوج من بناتك فبلغ فولد له فتزوج منهن أيحنث
~~أم لا؟ ، وقال لا آكل من ثمرة شجرة فلان ولا شجرة لفلان ثم اشترى شجرة فأكل
~~من ثمرها قال أما إذا حلف لا يتزوج بنت فلان ولا يشرب من لبن بقرة فلان ولا
~~يأكل من ثمرة شجرة فلان فلا يحنث في شيء من هذا وأما قوله لا أتزوج بنتا من
~~بنات فلان أو بنتا لفلان فإنه يحنث وتلزمه اليمين في قول أبي حنيفة وأما
~~أنا فأقول لا يحنث لأنه حلف يوم حلف على ما لم يخلق حال حلف وسألت الحسن
~~فقال مثل قول أبي حنيفة لأبي حنيفة أن قوله لا أتزوج بنت فلان يقتضي بنتا
~~موجودة في الحال فلم تعقد اليمين على الإضافة وإذا قال بنتا لفلان فقد عقد
~~اليمين على الإضافة فيعتبر وجودها يوم الحلف كقوله عبدا لفلان وأما أسد
~~فاعتبر وجود المحلوف عليه وقت اليمين فما كان معدوما لا تصح الإضافة فيه
~~فلا يحنث.
# وقال خلف سألت أسدا عن رجل حلف لا يتزوج امرأة من أهل هذه الدار وليس
~~للدار أهل ثم سكنها قوم فتزوج منهم قال يحنث في قول أبي حنيفة ولا يحنث في
~~قولي وهو على ما بينا من اعتبار الإضافة.
### | [فصل في الحلف على ما يخرج منه الحالف أو لا يخرج]
# (فصل) :
# وأما الحلف على ما يخرج منه الحالف أو لا يخرج إذا قال إن دخل داري هذه
~~أحد أو ركب دابتي أو ضرب عبدي ففعل ذلك الحالف لم يحنث لأن قوله أحد نكرة
~~والحالف صار معرفة بياء الإضافة والمعرفة لا تدخل تحت النكرة لأن المعرفة
~~ما يكون متميز الذات من بني جنسه والنكرة ما لا يكون متميز الذات عن بني
~~جنسه بل يكون مسماه شائعا في جنسه أو نوعه ويستحيل أن يكون الشيء الواحد
~~متميز الذات وغير متميز الذات وكذلك لو قال لرجل إن دخل دارك هذه أحد أو
~~لبس ثوبك أو ضرب غلامك ففعله المحلوف عليه لم يحنث لأن المحلوف صار ms1702 معرفة
~~بكاف الخطاب فلا يدخل تحت النكرة وإن فعله الحالف حنث لأنه ليس بمعرفة
~~لانعدام ما يوجب كونه معرفة فجاز أن يدخل تحت النكرة.
# ولو قال إن ألبست هذا القميص أحدا فلبسه المحلوف عليه لم يحنث لأنه صار
~~معرفة بتاء الخطاب وإن ألبسه المحلوف عليه الحالف حنث لأن الحالف نكرة
~~فيدخل تحت نكرة وإن قال إن مس هذا الرأس أحد وأشار إلى رأسه لم يدخل الحالف
~~فيه وإن لم يضفه إلى نفسه بياء الإضافة لأن رأسه متصل به خلقة فكان أقوى من
~~إضافته إلى نفسه بياء الإضافة ولو قال إن كلم غلام عبد الله بن محمد أحدا
~~فعبدي حر فكلم الحالف وهو غلام الحالف واسمه عبد الله بن محمد حنث وطعن
~~القاضي أبو حازم عبد الحميد العراقي في هذا في الجامع.
# وقال ينبغي أن لا يحنث لأن الحلف تحت اسم العلم والأعلام معارف وهي عند
~~أهل النحو أبلغ في التعريف من الإشارة والمعرفة لا تدخل تحت النكرة وكذا
~~عرفه بالإضافة إلى أبيه بقوله ابن محمد فامتنع دخوله تحت النكرة وجه ظاهر
~~الرواية أنه
# PageV03P080
# يجوز استعمال العلم في موضع النكرة لأن اسم الأعلام وإن كانت معارف لكن
~~لا بد من سبق المعرفة من المتكلم والسامع حتى يجعل هذا اللفظ علما عنده
~~وعند سبق المعرفة منهما بذلك إما بتعين المسمى بالعلم باسمه إذا لم يكن
~~يزاحمه غيره والعلم واحتمال المزاحمة ثابت وإذا جاز استعمال العلم في موضع
~~النكرة وقد وجد ههنا دليل انصراف التسمية إلى غير الحالف وهو أن الإنسان في
~~العرف الظاهر من أهل اللسان أنه لا يذكر نفسه باسم العلم بل يضيف غلامه
~~إليه بياء الإضافة فيقول غلامي فالظاهر أنه لم يرد نفسه وأنه ما دخل تحت
~~العلم الذي هو معرفة فلم يخرج الحالف عن عموم هذه النكرة.
### | [فصل في الحلف على أمور شرعية]
# (فصل) :
# وأما النوع الثاني وهو الحلف على أمور شرعية وما يقع منها على الصحيح
~~والفاسد أو على الصحيح دون الفاسد مثل البيع والشراء والهبة والمعارضة
~~والعارية ms1703 والنحلة والعطية والصدقة والقرض والتزويج والصلاة والصوم ونحو ذلك
~~إذا حلف لا يشتري ذهبا ولا فضة فاشترى دراهم أو دنانير أو آنية أو تبرا أو
~~مصوغ حلية أو غير ذلك مما هو ذهب أو فضة فإنه يحنث في قول أبي يوسف.
# وقال محمد لا يحنث في الدراهم والدنانير والأصل في جنس هذه المسائل أن
~~أبا يوسف يعتبر الحقيقة ومحمد يعتبر العرف لمحمد أن اسم الذهب والفضة إذا
~~أطلق لا يراد به الدرهم والدنانير في العرف ألا ترى أنها اختصت باسم على
~~حدة فلا يتناولها مطلق اسم الذهب والفضة ولأبي يوسف أن اسم الذهب والفضة
~~يقع على الكل لأنه اسم جنس وكونه مضروبا ومصوغا وتبرا أسماء أنواع له واسم
~~الجنس يتناول الأنواع كاسم الآدمي والدليل عليه قوله تعالى: {والذين يكنزون
~~الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم} [التوبة: 34]
~~فدخل تحت هذا الوعيد كأثر المضروب وغيره.
# ولو حلف لا يشتري حديدا فهو على مضروب ذلك وتبره سلاحا كان أو غير سلاح
~~بعد أن يكون حديدا في قول أبي يوسف.
# وقال محمد إن اشترى شيئا من الحديد يسمى بائعه حدادا يحنث وإن كان بائعه
~~لا يسمى حدادا لا يحنث وبائع التبر لا يسمى حدادا فلا يتناولها مطلق اسم
~~الحديد ولها اسم يخصها فلا يدخل تحت اليمين ولأبي يوسف أن الحديد اسم جنس
~~فيتناول المعمول وغير المعمول.
# وقال أبو يوسف في باب الذهب والفضة إنه إن كان له نية دين فيما بينه وبين
~~الله سبحانه.
# والنية في هذا واسعة لأنها تخصيص المذكور.
# وقال في باب الحديد لو قال عنيت التبر فاشترى إناء لم يحنث ولو قال عنيت
~~قمقما فاشترى سيفا أو إبرا أو سكاكين أو شيئا من السلاح لم يحنث ويدين في
~~القضاء وهذا مشكل على مذهبه لأن الاسم عنده عام فإذا نوى شيئا منه بعينه
~~فقد عدل عن ظاهر العموم فينبغي أن لا يصدق في القضاء وإن صدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى.
# وقال محمد في الزيادات لو حلف لا ms1704 يشتري حديدا ولا نية له فاشترى درع حديد
~~أو سيفا أو سكينا أو ساعدين أو بيضة أو إبرا أو مسال لا يحنث وإن اشترى
~~شيئا غير مضروب أو إناء من آنية الحديد أو مسامير وأقفالا أو كانون حديد
~~يحنث قال لأن الذي يبيع السلاح والإبر والمسال لا يسمى حدادا والذي يبيع ما
~~وصفت لك يسمى حدادا.
# وقال أبو يوسف إن اشترى باب حديد أو كانون حديد أو إناء حديد مكسور أو
~~نصل سيف مكسور حنث فأبو يوسف اعتبر الحقيقة وهو أن ذلك كله حديد فتناوله
~~اليمين ومحمد اعتبر العرف وهو أنه لا يسمى حديدا في العرف حتى لا يسمى
~~بائعه حدادا قال أبو يوسف.
# ولو حلف لا يشتري صفرا فاشترى طشت صفر أو كوزا أو تورا حنث وكذلك عند
~~محمد أما عند أبي يوسف فلاعتبار الحقيقة وأما عند محمد فلأن بائع ذلك يسمى
~~صفارا.
# وقال محمد لو اشترى فلوسا لا يحنث لأنها لا تسمى صفرا في كلام الناس.
# ولو حلف لا يشتري صوفا فاشترى شاة على ظهرها صوف لم يحنث والأصل فيه أن
~~من حلف لا يشتري شيئا فاشترى غيره ودخل المحلوف عليه في البيع تبعا لم يحنث
~~وإن دخل مقصودا يحنث والصوف ههنا لم يدخل في العقد مقصودا لأن التسمية لم
~~تتناول الصوف وإنما دخل في العقد تبعا للشاة وكذلك لو حلف لا يشتري آجرا أو
~~خشبا أو قصبا فاشترى دارا لم يحنث لأن البناء يدخل في العقد تبعا لدخوله في
~~العقد بغير تسمية فلم يكن مقصودا بالعقد وإنما يدخل فيه تبعا وإن حلف لا
~~يشتري ثمر نخل فاشترى أرضا فيها نخل مثمرة وشرط المشتري الثمرة يحنث لأن
~~الثمرة دخلت في العقد مقصودة
# PageV03P081
# لا على وجه التبع ألا ترى أنه لو لم يسمها لا تدخل في البيع؟ وكذلك لو
~~حلف لا يشتري بقلا فاشترى أرضا فيها بقل واشترط المشتري البقل فإنه يحنث
~~لدخول البقل في البيع مقصودا لا تبعا ولو حلف لا يشتري لحما فاشترى شاة حية
~~لا يحنث ms1705 لأن العقد يتناول لحمها لأن لحم الشاة الحية محرم لا يجوز العقد
~~عليه.
# وكذلك إن حلف أن لا يشتري زيتا فاشترى زيتونا لأن العقد لم يقع على الزيت
~~ألا ترى أنه ليس في ملك البائع؟ وعلى هذا قالوا فيمن حلف لا يشتري قصبا ولا
~~خوصا فاشترى بوريا أو زنبيلا من خوص لم يحنث لأن الاسم لم يتناول ذلك وكذلك
~~لو حلف لا يشتري جديا فاشترى شاة حاملا بجدي وكذلك لو حلف لا يشتري لبنا
~~فاشترى شاة في ضرعها لبن وكذلك لو حلف لا يشتري مملوكا صغيرا فاشترى أمة
~~حاملا وكذلك لو حلف لا يشتري دقيقا فاشترى حنطة وقالوا لو حلف لا يشتري
~~شعيرا فاشترى حنطة فيها شعير لم يحنث لأن الشعير ليس بمعقود عليه مقصودا
~~وإنما يدخل في العقد تبعا بخلاف ما إذا حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها
~~شعير لأن الأكل فعل فإذا وقع في عينين لم تتبع إحداهما الأخرى.
# فأما الشراء فهو عقد وبعض العين مقصودة بالعقد وبعضها غير مقصودة وقد كان
~~قول أبي يوسف الأول أنه إذا حلف لا يشتري صوفا فاشترى شاة على ظهرها صوف
~~يحنث.
# ولو حلف لا يشتري لبنا فاشترى شاة في ضرعها لبن لم يحنث.
# وقال لأن الصوف ظاهر فتناوله العقد (وأما) اللبن فباطن فلم يتناوله ثم
~~رجع فسوى بينهما لما بينا.
# ولو حلف لا يشتري دهنا فهو على دهن جرت عادة الناس أن يدهنوا به فإن كان
~~مما ليس في العادة أن يدهنوا به مثل الزيت والبزر ودهن الأكارع لم يحنث لأن
~~الدهن عبارة عما يدهن به والإيمان محمولة على العادة فحملت اليمين على
~~الأدهان الطيبة وإن حلف لا يدهن بدهن ولا نية له فادهن بزيت حنث وإن ادهن
~~بسمن لم يحنث لأن الزيت لو طبخ بالطيب صار دهنا فأجراه مجرى الأدهان من وجه
~~ولم يجره مجراها من وجه حنث قال في الشراء لا يحنث وفي الأدهان يحنث.
# فأما السمن فإنه لا يدهن به بحال في الوجهين فلم يحنث.
# وكذلك دهن ms1706 الخروع والبزور ولو اشترى زيتا مطبوخا ولا نية له حين حلف يحنث
~~لأن الزيت مطبوخ بالنار والزئبق دهن يدهن به كسائر الأدهان ولو حلف لا
~~يشتري بنفسجا أو حناء أو حلف لا يشمهما فهو على الدهن والورق في البابين
~~جميعا وقد ذكر في الأصل إذا حلف لا يشتري بنفسجا أنه على الدهن دون الورق
~~وهذا على عادة أهل الكوفة لأنهم إذا أطلقوا البنفسج أرادوا به الدهن.
# فأما في غير عرف الكوفة فالاسم على الورق فتحمل اليمين عليه والكرخي حمله
~~عليهما وهو رواية عن أبي يوسف وأما الحناء والورد فهو على الورق دون الدهن
~~إلا أن ينوي الدهن فيدين فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء لأن اسم
~~الورد والحناء إذا أطلق يراد به الورق لا الدهن وذكر في الجامع الصغير أن
~~البنفسج على الدهن والورد على ورق الورد وجعل في الأصل الخيري مثل الورد
~~والحناء فحمله على الورق ولو حلف لا يشتري بزرا فاشترى دهن بزر حنث وإن
~~اشترى حبا لم يحنث لأن إطلاق اسم البزر يقع على الدهن لا على الحب.
# ولو حلف لا يبيع أو لا يشتري فأمر غيره ففعل فجملة الكلام فيمن حلف على
~~فعل فأمر غيره ففعل إن فعل المحلوف عليه لا يخلو إما أن يكون له حقوق أو لا
~~حقوق له فإن كان له حقوق.
# فإما أن ترجع إلى الفاعل أو إلى الآمر أو لا فإن كان له حقوق ترجع إلى
~~الفاعل كالبيع والشراء والإجارة والقسمة لا يحنث لأن حقوق هذه العقود إذا
~~كانت راجعة إلى فاعلها لا إلى الآمر بها كانت العقود مضافة إلى الفاعل لا
~~إلى الآمر على أن الفاعل هو العاقد في الحقيقة لأن العقد فعله وإنما للآمر
~~حكم العقد شرعا لا لفعله.
# وعند بعض مشايخنا يقع الحكم له ثم ينتقل إلى الآمر فلم يوجد منه فعل
~~المحلوف عليه فلا يحنث إلا إذا كان الحالف ممن لا يتولى العقود بنفسه فيحنث
~~بالأمر لأنه إنما يمتنع عما يوجد منه عادة وهو الآمر بذلك ms1707 لا الفعل بنفسه
~~ولو كان الوكيل هو الحالف قالوا يحنث لما ذكرنا أن الحقوق راجعة إليه وأنه
~~هو العاقد حقيقة لا الآمر وإن كانت حقوقه راجعة إلى الآمر أو كان مما لا
~~حقوق له كالنكاح والطلاق والعتاق والكتابة والهبة والصدقة والكسوة
~~والاقتضاء والقضاء
# PageV03P082
# والحقوق والخصومة والشركة بأن حلف لا يشارك رجلا فأمر غيره فعقد عقد
~~الشركة والذبح والضرب والقتل والبناء والخياطة والنفقة ونحوها فإذا حلف لا
~~يفعل شيئا من هذه الأشياء ففعله بنفسه أو أمر غيره حنث لأن ما لا حقوق له
~~أو ترجع حقوقه إلى الآمر لا إلى الفاعل يضاف إلى الآمر لا إلى الفاعل ألا
~~ترى أن الوكيل بالنكاح لا يقول تزوجت وإنما يقول زوجت فلانا والوكيل
~~بالطلاق يقول طلقت امرأة فلان فكان فعل المأمور مضافا إلى الآمر واختلفت
~~الرواية عن أبي يوسف في الصلح.
# روى بشر بن الوليد عنه أن من حلف لا يصالح فوكل بالصلح لم يحنث لأن الصلح
~~عقد معاوضة كالبيع وروى ابن سماعة عنه أنه يحنث لأن الصلح إسقاط حق
~~كالإبراء فإن قال الحالف فيما لا ترجع حقوقه إلى الفاعل بل إلى الآمر
~~كالنكاح والطلاق والعتاق نويت أن ألي ذلك بنفسي يدين فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولا يدين في القضاء لأن هذه الأفعال جعلت مضافة إلى الآمر لرجوع
~~حقوقها إليه لا إلى الفاعل وقد نوى خلاف ذلك الظاهر فلا يصدق في القضاء
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى المحتمل وإن كان خلاف الظاهر.
# ولو قال فيما لا حقوق له من الضرب والذبح عنيت أن ألي ذلك بنفسي يصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء أيضا لأن الضرب والذبح من الأفعال
~~الحقيقية وأنه بحقيقته وجد من المباشر وليس بتصرف حكي فيه لتغيير وقوعه
~~حكما لغير المباشر فكانت العبرة فيه للمباشرة فإذا نوى به أن يلي بنفسه فقد
~~نوى الحقيقة فيصدق قضاء وديانة ولو حلف لا يبيع من فلان شيئا فأوجب البيع
~~لا يحنث ما لم يقبل المشتري ولو حلف لا يهب ms1708 لفلان شيئا أو لا يتصدق عليه أو
~~لا يعيره أو لا ينحل له أو لا يعطيه ثم وهب له أو تصدق عليه أو أعاره أو
~~نحله أو أعطاه فلم يقبل المحلوف عليه يحنث عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا
~~يحنث ونذكر المسألة والفرق بين الهبة وأخواتها وبين البيع في كتاب الهبة إن
~~شاء الله تعالى وأما القرض فقد روي عن محمد أنه لا يحنث ما لم يقبل وعن أبي
~~يوسف روايتان في رواية مثل قول محمد وفي رواية يحنث من غير قبول وجه هذه
~~الرواية أن القرض لا تقف صحته على تسمية عوض فأشبه الهبة وجه الرواية
~~الأخرى أن القرض يشبه البيع لأنه تمليك بعوض.
# وقد قال أبو يوسف على هذه الرواية لو حلف لا يستقرض من فلان شيئا
~~فاستقرضه فلم يقرضه أنه حانث فرق بين القرض وبين الاستقراض لأن الاستقراض
~~ليس بقرض بل هو طلب القرض كالسوم في باب البيع ولو حلف لا يبيع فباع بيعا
~~فاسدا وقبل المشتري وقبض يحنث لأن اسم البيع يتناول الصحيح والفاسد وهو
~~مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب ولأن المقصود من البيع هو الوصول إلى العوض
~~وهذا يحصل بالبيع الفاسد إذا اتصل به القبض لأنه يفيد الملك بعد القبض ولو
~~باع بالميتة والدم لا يحنث لأنه ليس ببيع لانعدام معناه وهو ما ذكرنا
~~ولانعدام حصول المقصود منه وهو الملك لأنه لا يقبل الملك ولو باع بيعا فيه
~~خيار للبائع أو للمشتري لم يحنث في قول أبي يوسف وحنث في قول محمد وجه قول
~~محمد أن اسم البيع كما يقع على البيع الثابت يقع على البيع الذي فيه خيار
~~فإن كل واحد منهما يسمى بيعا في العرف إلا أن الملك فيه يقف على أمر زائد
~~وهو الإجازة أو على سقوط الخيار فأشبه البيع الفاسد ولأبي يوسف أن شرط
~~الخيار يمنع انعقاد البيع في حق الحكم فأشبه الإيجاب بدون القبول قال محمد
~~سمعت أبا يوسف قال فيمن قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه على ms1709 أن
~~البائع بالخيار ثلاثة أيام فمضت المدة الثلاث ووجب البيع يعتق وإنه على
~~أصله صحيح لأن اسم البيع عنده لا يتناول البيع المشروط فيه الخيار فلا يصير
~~مشتريا بنفس القبول بل عند سقوط الخيار والعبد في ملكه عند ذلك يعتق وذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي في البيع بشرط خيار البائع أو المشتري أنه
~~يحنث ولم يذكر الخلاف وأصل فيه أصلا وهو أن كل بيع يوجب الملك أو تلحقه
~~الإجازة يحنث به وما لا فلا هذا إذا حلف على البيع والشراء بطلاق امرأته أو
~~عتاق عبده بأن قال لامرأته: أنت طالق أو عبده حر.
# فأما إذا حلف على ذلك بعتق العبد المشترى أو المبيع فإن كان الحلف على
~~الشراء بأن قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه ينظر إن اشتراه شراء
~~جائزا باتا عتق بلا شك وكذلك لو كان المشتري فيه بالخيار أما على قولهما
~~فلا يشكل لأن خيار المشتري لا يمنع وقوع الملك له وأما على قول أبي حنيفة
# PageV03P083
# فلأن المعلق بالشرط يصير كالمتكلم به عند الشرط فيصير كأنه أعتقه بعد ما
~~اشتراه بشرط الخيار ولو أعتقه يعتق لأن إقدامه على الإعتاق يكون فسخا
~~للخيار ولو اشتراه على أن البائع فيه بالخيار لا يعتق لأنه لم يملكه لأن
~~خيار البائع يمنع زوال المبيع عن ملكه بلا خلاف وسواء أجاز البائع البيع أو
~~لم يجز لأنه ملكه بالإجازة لا بالعقد وذكر الطحاوي أنه إذا أجاز البائع
~~البيع يعتق لأن الملك يثبت عند الإجازة مستندا إلى وقت العقد بدليل أن
~~الزيادة الحادثة بعد العتق قبل الإجازة تدخل في العقد هذا كله إن اشتراه
~~شراء صحيحا فإن اشتراه شراء فاسدا فإن كان في يد البائع لا يعتق لأنه على
~~ملك البائع بعد وإن كان في يد المشتري وكان حاضرا عنده وقت العقد لأنه صار
~~قابضا له عقيب العقد فملكه وإن كان غائبا في بيته أو نحوه فإن كان مضمونا
~~بنفسه كالمغصوب يعتق لأنه ملكه بنفس الشراء وإن كان أمانة أو كان ms1710 مضمونا
~~بغيره كالرهن لا يعتق لأنه لا يصير قابضا عقيب العقد هذا إذا كان الحلف على
~~الشراء فإن كان على البيع فقال إن بعتك فأنت حر فباعه بيعا جائزا أو كان
~~المشتري بالخيار لا يعتق لأنه زال ملكه عنه بنفس العقد والعقد لا يصح بدون
~~الملك وإن كان الخيار للبائع يعتق لأنه كان في ملكه وقد وجد شرطه فيعتق ولو
~~باعه بيعا فاسدا فإن كان في يد البائع أو في يد المشتري غائبا عنه بأمانة
~~أو برهن يعتق لأنه لم يزل ملكه عنه وإن كان في يد المشتري حاضرا أو غائبا
~~مضمونا بنفسه لا يعتق لأنه بالعقد زال ملكه عنه.
# ولو حلف لا يتزوج هذه المرأة فهو على الصحيح دون الفاسد حتى لو تزوجها
~~نكاحا فاسدا لا يحنث لأن المقصود من النكاح الحل ولا يثبت بالفاسد لأنه لا
~~يثبت بسببه وهو الملك بخلاف البيع فإن المقصود منه الملك وإنه يحصل بالفاسد
~~وكذلك لو حلف لا يصلي ولا يصوم فهو على الصحيح حتى لو صلي بغير طهارة أو
~~صام بغير نية لا يحنث لأن المقصود منه التقرب إلى الله سبحانه وتعالى ولا
~~يحصل ذلك بالفاسد ولو كان ذلك كله في الماضي بأن قال إن كنت صليت أو صمت أو
~~تزوجت فهو على الصحيح والفاسد.
# لأن الماضي لا يقصد به الحل والتقرب وإنما يقصد به الإخبار عن المسمى
~~بذلك والاسم يطلق على الصحيح والفاسد فإن عنى به الصحيح دين في القضاء لأنه
~~النكاح المعنوي.
# ولو حلف لا يصلي فكبر ودخل في الصلاة لم يحنث حتى يركع ويسجد سجدة
~~استحسانا والقياس أن يحنث بنفس الشروع لأنه كما شرع فيه يقع عليه اسم
~~المصلي فيحنث كما لو حلف لا يصوم فنوى الصوم وشرع فيه وجه الاستحسان وهو
~~الفرق بين الصلاة وبين الصوم أن الحالف جعل شرط جنسه فعل الصلاة والصلاة في
~~عرف الشرع اسم لعبادة متركبة من أفعال مختلفة من القيام والقراءة والركوع
~~والسجود والمتركب من أجزاء مختلفة لا يقع اسم كله على بعضه ms1711 كالسكنجبين ونحو
~~ذلك فما لم توجد هذه الأفعال لا يوجد فعل الصلاة بخلاف الصوم لأن بصوم ساعة
~~يحصل فعل صوم كامل لأنه اسم لعبادة مركبة من أجزاء متفقة وهي الإمساكات وما
~~هذا حاله فاسم كله ينطلق على بعضه حقيقة كاسم الماء أنه كما ينطلق على ماء
~~البحر ينطلق على قطرة منه وقطرة من خل من جملة دن من خل أنه يسمى خلا حقيقة
~~فإذا صام ساعة فقد وجد منه فعل الصوم الذي منع نفسه منه فيحنث وبخلاف ما لو
~~حلف لا يصلى صلاة أنه لا يحنث حتى يصلي ركعتين لأنه لما ذكر الصلاة فقد جعل
~~شرط الحنث ما هو صلاة شرعا وأقل ما اعتبره الشرع من الصلاة ركعتان بخلاف
~~الفصل الأول لأن ثمة شرط الحنث هناك فعل الصلاة وفعل الصلاة يوجد بوجود هذه
~~الأفعال وما يوجد بعد ذلك إلى تمام ما يصير عبادة معهودة معتبرة شرعا تكرار
~~لهذه الأفعال فلا تقف تسمية فعل الصلاة على وجوده وقد وجد ذلك كله في آية
~~واحدة من كتاب الله عز وجل وهو قوله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم
~~الصلاة} [النساء: 102] وأراد به الركعتين جميعا لأنه ورد في صلاة السفر ثم
~~قال: {ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك} [النساء: 102] وأراد به ركعة
~~واحدة لأن الطائفة الثانية لا يصلون إلا ركعة واحدة.
# ولو حلف لا يصوم يوما لا يحنث حتى يصوم يوما تاما لأنه جعل شرط الحنث
~~صوما مقدرا باليوم لأنه جعل كل اليوم ظرفا له ولا يكون كل اليوم ظرفا له
~~إلا باستيعاب الصوم جميع اليوم وكذا لو حلف لا يصوم صوما لأنه ذكر المصدر
~~وهو الصوم والصوم اسم لعبادة مقدرة باليوم شرعا فيصرف إلى المعهود المعتبر
~~في الشرع
# PageV03P084
# بخلاف ما إذا حلف لا يصوم لأنه جعل فعل الصوم شرطا وبصوم ساعة واحدة وجد
~~فعل الصوم ولو حلف لا يصلي الظهر لا يحنث حتى يتشهد بعد الأربع لأن الظهر
~~أربع ركعات فما لم توجد الأربع لا توجد الظهر فلا يحنث ولو قال ms1712 عبده حر إن
~~أدرك الظهر مع الإمام فأدركه في التشهد ودخل معه حنث لأن إدراك الشيء لحوق
~~آخره يقال أدرك فلان زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - ويراد به لحوق آخره
~~وروي عن معاذ بن جبل - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «من أدرك الإمام يوم الجمعة في التشهد فقد أدرك الجمعة» وروي عن عبد
~~الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه انتهى يوما إلى الإمام فأدركه في
~~التشهد فقال الله أكبر أدركنا معه الصلاة ولو حلف لا يصلي الجمعة مع الإمام
~~فأدرك معه ركعة فصلاها معه ثم سلم الإمام وأتم هو الثانية لا يحنث لأنه لم
~~يصل الجمعة مع الإمام إذ هي اسم للكل وهو ما صلى الكل مع الإمام ولو افتتح
~~الصلاة مع الإمام ثم نام أو أحدث فذهب وتوضأ فجاء وقد سلم الإمام فاتبعه في
~~الصلاة حنث وإن لم يوجد أداء الصلاة مقارنا للإمام لأن كلمة مع ههنا لا
~~يراد بها حقيقة القرآن بل كونه تابعا له مقتديا به ألا ترى أن أفعاله
~~وانتقاله من ركن إلى ركن لو حصل على التعاقب دون المقارنة عرف مصليا معه
~~كذا ههنا وقد وجد لبقائه مقتديا به تابعا له ولو نوى حقيقة المقارنة صدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه.
# ولو حلف لا يحج حجة أو قال لا أحج ولم يقل حجة لم يحنث حتى يطوف أكثر
~~طواف الزيادة لأن حجة اسم لعبادة ركبت من أجناس أفعال كالصلاة من الوقوف
~~بعرفة وطواف الزيارة فما لم يوجد كل الطواف أو أكثره لا يوجد الحج فإن جامع
~~فيها لا يحنث لأن الحج عبادة فيقع اليمين على الصحيح منه كالصلاة ولو حلف
~~لا يعتمر فأحرم وطاف أربعة أشواط حنث لأن ركن العمرة هو الطواف وقد وجد لأن
~~للأكثر حكم الكل.
# قال ابن سماعة سمعت أبا يوسف قال في رجل قال إن تزوجت امرأة بعد امرأة
~~فهي طالق فتزوج واحدة ثم ثنتين في عقدة ms1713 فإنه يقع الطلاق على إحدى الأخيرتين
~~لأنه قد تزوج امرأة بعد امرأة وإن كان معها غيرها فوقع الطلاق على إحداهما
~~فكان له التعيين ولو تزوج امرأتين في عقدة ثم تزوج امرأة بعدهما طلقت
~~الأخيرة لأنه قد تزوج بها بعد امرأة والأوليان كل واحدة منهما لا توصف
~~بأنها بعد الأخرى فكانت الأخرى هي المستحقة للشرط ولو قال إن تزوجت امرأة
~~فهي طالق فتزوج صبية طلقت لأن غرضه بهذه اليمين هو الامتناع من النكاح
~~فيتناول البالغة والصبية فصار قوله امرأة كقوله أنثى قال ابن سماعة عنه إن
~~قال إن تزوجت امرأتين في عقدة فهما طالقتان فتزوج ثلاثا في عقدة فإنه تطلق
~~امرأتان من نسائه فوقع على ثنتين من الثلاث لأنه قد تزوج باثنتين وإن كان
~~معهما ثالثة وليس أحداهن بالطلاق بأولى من الأخرى فيرجع إلى تعيينه قال ابن
~~سماعة عن أبي يوسف في نوادره في رجل قال والله لا أزوج ابنتي الصغيرة
~~فتزوجها رجل بغير أمره فأجاز قال هو حانث لأن حقوق العقد لا تتعلق بالعاقد
~~فتتعلق بالمجيز ولو حلف لا يزوج ابنا له كبيرا فأمر رجلا فزوجه ثم بلغ
~~الابن فأجاز أو زوجه رجل وأجاز الأب ورضي الابن لم يحنث لأن حقوق العقد لما
~~لم تتعلق بالعاقد تعلقت بالمجيز فنسب العقد إليه.
# هشام عن محمد في نوادره في رجل حلف بطلاق امرأته ثلاثا لا يزوج بنتا له
~~صغيرة فزوجها رجل من أهله أو غريب والأب حاضر ذلك المجلس حين زوجت إلا أنه
~~ساكت حتى قال الذي زوج للذي خطب قد زوجتكها.
# وقال الآخر قد قبلت والأب ساكت ثم قال بعدما وقعت عقدة النكاح وهو في ذلك
~~المجلس قد أجزت النكاح فزعم محمد أنه لا يحنث لأن الذي زوج غيره وإنما
~~أجازه هو وكذلك إذا حلف على أمته لأنه حلف على التزويج والإجازة تسمى نكاحا
~~وتزويجا فقد فعل ما لم يتناوله الاسم فلا يحنث.
# وقال ابن سماعة عن محمد في نوادره في رجل تزوج امرأة بغير أمرها زوجه
~~وليها ثم حلف المتزوج ms1714 أن لا يتزوجها أبدا ثم بلغها فرضيت بالنكاح أو كان
~~رجل زوجها منه وهو لا يعلم ثم حلف بعد ذلك أنه لا يتزوجها ثم بلغه النكاح
~~فأجاز لم يحنث في واحد من الوجهين لأنه لم يتزوج بعد يمينه أنما أجاز نكاحا
~~قبل يمينه أو أجازته المرأة قال ابن سماعة عن محمد لو قال لا أتزوج فلانة
~~بالكوفة فزوجها أبوها إياه بالكوفة ثم أجازت ببغداد كان حانثا وإنما أجاز
~~الساعة بإجازتها النكاح الذي كان بالكوفة وكذلك قال في الجامع لما ذكرنا أن
~~الإجازة ليست بنكاح لأن النكاح هو الإيجاب والقبول
# PageV03P085
# فعند انضمام الإجازة إليهما كان النكاح حاصلا بالكوفة فوجد شرط الحنث
~~فيحنث وقال ابن سماعة عن محمد في رجل قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فصار
~~معتوها فزوجه إياها أبوه قال هو حانث لأن حقوق العقد في النكاح ترجع إلى
~~المعقود له فكان هو المتزوج فحنث قال المعلى سألت محمدا عن امرأة حلفت لا
~~تزوج نفسها من فلان فزوجها منه رجل بأمرها فهي حانثة وكذلك لو زوجها رجل
~~فرضيت وكذلك لو كانت بكرا فزوجها أبوها فسكتت لأن العقد لما جاز برضاها
~~وحقوقه تتعلق بها فصار كأنها عقدت بنفسها وهذه الرواية تخالف ما ذكرنا من
~~رواية هشام وكذلك لو حلف لا يأذن لعبده في التجارة فرآه يشتري ويبيع أنه إن
~~سكت كان حانثا في يمينه لأن السكوت إذن منه فكأنه إذن منه له بالنطق.
# وروى بشر بن الوليد وعلي بن الجعد عن أبي يوسف أنه لا يحنث لأن السكوت
~~ليس بإذن وإنما هو إسقاط حقه عن المنع من تصرف العبد ثم العبد يتصرف
~~بمالكية نفسه بعد زوال الحجر فإن حلف لا يسلم لفلان شفعة فبلغه أنه اشترى
~~دارا هو شفيعها فسكت لا يحنث لأن الساكت ليس بمسلم وإنما هو مسقط حقه
~~بالإعراض عن الطلب.
# قال عمرو عن محمد في رجل حلف لا يزوج عبده فتزوج العبد بنفسه ثم أجاز
~~المولى يحنث.
# ولو حلف الأب لا يزوج ابنته فزوجها عمها وأجاز الأب لم ms1715 يحنث لأن غرض
~~المولى باليمين أن لا تتعلق برقبة عبده حقوق النكاح وقد علق بالإجازة وغرض
~~الأب أن لا يفعل ما يسمى نكاحا والإجازة ليست بنكاح.
# وقال علي وبشر عن أبي يوسف لو حلف لا يؤخر عن فلان حقه شهرا وسكت عن
~~تقاضيه حتى مضى الشهر لم يحنث وهذا قول أبي حنيفة لأن التأخير هو التأجيل
~~وترك التقاضي ليس بتأجيل قال ولو أن امرأة حلفت لا تأذن في تزويجها وهي بكر
~~فزوجها أبوها فسكتت فإنها لا تحنث والنكاح لها لازم لأن السكوت ليس بإذن
~~حقيقة وإنما أقيم مقام الإذن بالسنة وروى بشر عن أبي يوسف إذا حلف لا يبيع
~~ثوبه إلا بعشرة دراهم فباعه بخمسة ودينار حنث لأنه منع نفسه عن كل بيع
~~واستثنى بيعه بصفة وهو أن يكون بعشرة ولم يوجد فبقي تحت المستثنى منه فإن
~~باعه بعشرة دنانير لم يحنث لأنه باعه بعشرة وبغيرها والعشرة مستثنى.
# وروى هشام عن أبي يوسف في رجل قال والله لا أبيعك هذا الثوب بعشرة حتى
~~تزيدني فباعه بتسعة لا يحنث في القياس وفي الاستحسان يحنث وبالقياس آخذ
~~(وجه) القياس أن شرط حنثه البيع بعشرة وما باع بعشرة بل بتسعة (وجه)
~~الاستحسان أن المراد من مثل هذا الكلام في العرف أن لا يبيعه إلا بالأكثر
~~من عشرة وقد باعه لا بأكثر من عشرة فيحنث.
# وقال المعلى عن محمد إذا حلف لا يبيع هذا الثوب بعشرة إلا بزيادة قال إن
~~باعه بأقل من عشرة أو بعشرة فإنه حانث.
# وهذا بمنزلة قوله لا أبيعه إلا بزيادة على عشرة لأنه منع نفسه من كل بيع
~~واستثنى بيعا واحدا وهو الذي يزيد ثمنه على عشرة أن معنى قوله لا أبيع هذا
~~الثوب بعشرة إلا بزيادة أي لا أبيعه إلا بزيادة على العشرة ليصح الاستثناء
~~وما باعه بزيادة على عشرة فيحنث ولو قال حتى ازداد فباعه بعشرة حنث وإن
~~باعه بأقل أو أكثر لم يحنث لأنه حلف على بيع بصفة وهو أن يكون بعشرة فإذا
~~باع بتسعة لم ms1716 يوجد البيع المحلوف عليه ولو قال عبده حر إن اشتراه باثني عشر
~~فاشتراه بثلاثة عشر دينارا حنث لأنه اشتراه بما حلف عليه وإن كان معه
~~زيادة.
# ولو قال أول عبد أشتريه فهو حر أو آخر عبد أو أوسط عبد فالأول اسم لفرد
~~سابق والآخر من المحدثات اسم لفرد لاحق والأوسط اسم لفرد اكتنفته حاشيتان
~~متساويتان إذا عرف هذا فنقول إذا قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا
~~واحدا بعد يمينه عتق لأنه أول عبد اشتراه لكونه فردا لم يتقدمه غيره في
~~الشراء فإن اشترى عبدا ونصف عبد عتق العبد الكامل لا غير لأن نصف العبد لا
~~يسمى عبدا فصار كما لو اشترى عبدا وثوبا بخلاف ما إذا قال أول كر أشتريه
~~صدقة فاشترى كرا ونصفا لم يتصدق بشيء لأن الكر ليس بأول بدليل أنا لو عزلنا
~~كرا فالنصف الباقي مع نصف المعزول يسمى كرا فلم يكن هذا أول كر اشتراه فإن
~~كان أول ما اشترى عبدين لم يعتق واحد منهما ولا يعتق ما اشترى بعدهما أيضا
~~لانعدام معنى الانفراد فيهما ولانعدام معنى السبق فيما بعدهما ولو قال آخر
~~عبد أشتريه فهو حر فهذا على أن يشتري عبدا واحدا بعد غيره أو يموت المولى
~~لأن عنده يعلم أنه آخر لجواز أن يشتري غيره ما دام حيا واختلف في وقت عتقه
~~فعلى قول أبي حنيفة يعتق
# PageV03P086
# يوم اشتراه حتى يعتق من جميع المال وعلى قولهما يعتق في آخر جزء من أجزاء
~~حياته ويعتق من الثلث وسنذكر هذه المسائل في كتاب العتاق ولو قال أوسط عبد
~~أشتريه فهو حر فكل فرد له حاشيتان متساويتان فيما قبله وفيما بعده فهو أوسط
~~ولا يكون الأول ولا الآخر وسطا أبدا ولا يكون الوسط إلا في وتر ولا يكون في
~~شفع فإذا اشترى عبدا ثم عبدا ثم عبدا فالثاني هو الأوسط فإن اشترى رابعا
~~خرج الثاني من أن يكون أوسط فإن اشترى خامسا صار الثالث هو الأوسط فإن
~~اشترى سادسا خرج من أن يكون أوسط وعلى ms1717 هذا كلما صار العدد شفعا فلا وسط له
~~وكل من حصل في النصف الأول خرج من أن يكون وسطا.
### | [فصل في الحلف على أمور متفرقة]
# (فصل) :
# (وأما) الحلف على أمور متفرقة إذا قال إن كانت هذه الجملة حنطة فامرأته
~~طالق ثلاثا فإذا هي حنطة وتمر لم يحنث لأنه جعل شرط حنثه كون الجملة حنطة
~~والجملة ليست بحنطة فلم يوجد الشرط ولو قال إن كانت هذه الجملة إلا حنطة
~~فامرأته طالق ثلاثا فكانت تمرا وحنطة يحنث في قول أبي يوسف ولا يحنث عند
~~محمد وإن كانت الجملة كلها حنطة لا يحنث بلا خلاف وأبو يوسف يقول: إن معنى
~~هذا الكلام إن كان في هذه الجملة غير حنطة فامرأته كذا وقد تبين أن في تلك
~~الجملة غير حنطة فوجد شرط الحنث فيحنث ومحمد يقول إن المستثنى لا يعتبر
~~وجوده لأنه ليس بداخل تحت اليمين إنما الداخل تحتها المستثنى منه فيعتبر
~~وجوده لا وجود المستثنى وإذا لم يعتبر وجوده لا يعلم المستثنى منه أنه وجد
~~أم لا فلا يحنث ونظير هذا ما قال في الجامع إن كان لي إلا عشرة دراهم
~~فامرأته طالق فكان له أقل من عشرة دراهم لم يحنث لأن العشرة مستثناة فلا
~~يعتبر وجودها وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنه إن كان الحلف بطلاق أو عتاق
~~أو حج أو عمرة أو قال لله علي كذا يحنث وإن كان بالله تعالى لم يلزمه الكذب
~~فيها ولا كفارة عليه لأن هذا حلف على أمر موجود فإن كان بطلاق أو عتاق أو
~~نذر لزمه وإن كان بالله لم تنعقد يمينه وكذلك لو قال إن كانت الجملة سوى
~~الحنطة أو غير الحنطة فهو مثل قوله إلا حنطة لأن غير وسوى من ألفاظ
~~الاستثناء.
# وروى بشر عن أبي يوسف فيمن قال والله ما دخلت هذه الدار ثم قال عبده حر
~~إن لم يكن دخلها فإن عبده لا يعتق ولا كفارة عليه في اليمين بالله تعالى
~~وهو قول محمد ثم رجع أبو يوسف أما عدم ms1718 وجوب الكفارة في اليمين بالله تعالى
~~فلأنه إن كان صادقا في قوله والله ما دخلت هذه الدار فلا كفارة عليه وإن
~~كان كاذبا وهو عالم فلا كفارة عليه أيضا لأنها يمين غموس وإن كان جاهلا فهي
~~يمين اللغو فلا كفارة فيها وأما عدم عتق عبده فلأن الحنث في اليمين الأولى
~~ليس مما يحكم به الحاكم حتى يصير الحكم به إكذابا للثانية لأنها يمين بالله
~~تعالى وإنها لا تدخل تحت حكم الحاكم فلم يصر مكذبا في اليمين الثانية
~~باليمين الأولى في الحكم فلا يعتق العبد فإن كانت اليمين الأولى بعتق أو
~~طلاق حنث في اليمينين جميعا في قول محمد وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع
~~فقال إذا قال بعدما حلف بالأولى أو همت أو نيست أو حلف بطلاق آخر أو عتاق
~~أنه دخلها لزمه الأول ولم يلزمه الآخر وجه قوله الأول أنه أكذب نفسه في كل
~~واحدة من اليمينين بالأخرى وأعترف بوقوع ما حلف عليه فيحنث وجه قوله الآخر
~~أنه أكذب نفسه في اليمين الأولى بالآخرة ولم يكذب نفسه في اليمين الثانية
~~بعدما عقدها والأكذب قبل عقدها لا يتعلق به حكم فلم يحنث فيها فإن رجع فحلف
~~ثالثا لم يعتق الثالث وعتق الثاني لأنه أكذب نفسه في اليمين بعدما حلف عليه
~~والله عز وجل أعلم وإذا تزوج الرجل أمة فقال لها إذا مات مولاك فأنت طالق
~~اثنتين فمات المولى وهو وارثه لا وراث له غيره طلق اثنتين وحرمت عليه عند
~~أبي يوسف.
# وقال محمد لا تطلق ولا تحرم عليه ولو قال الزوج إذا مات مولاك فأنت حرة
~~فمات وهو وارثه لم يعتق في قولهما وتعتق عند زفر والكلام في هذه المسائل
~~يرجع إلى معرفة أوان ثبوت الملك للوارث فزفر يقول وقت ثبوت الملك للوارث
~~عقيب موت المورث بلا فصل فكما مات ثبت الملك للوارث فقد أضاف العتق إلى حال
~~الملك فتصح إضافته إليه ولم تصح إضافة الطلاق لأن حال الملك حال زوال
~~النكاح فلم تصح كما إذا قال لها إذا ms1719 ملكتك فأنت طالق وأبو يوسف يقول إن
~~الملك للوارث يثبت له عقيب زوال ملك المورث فيزول ملك الميت عقيب الموت
~~أولا ثم يثبت للوارث والطلاق والعتاق
# PageV03P087
# مضافان إلى ما بعد الموت بلا فصل فإذا لم يكن ذلك زمان ثبوت الملك للوارث
~~لم تصح إضافة العتق إليه إذ العتق لا يصح إلا في الملك أو مضافا إلى الملك
~~وصحة إضافة الطلاق لانعدام الإضافة إلى حالة زوال النكاح فصحت الإضافة ووقع
~~الطلاق وحرمت عليه ومحمد يقول القياس ما قال زفر إن الملك للوارث له يثبت
~~عقيب الموت بلا فصل فقد أضاف الطلاق إلى زمان بطلان النكاح فلم يصح وكان
~~ينبغي أن تصح إضافة العتق إليه إلا إني استحسنت أن لا تصح لأن الإعتاق
~~إزالة الملك والإزالة تستدعي تقدم الثبوت والعتق مع الملك لا يجتمعان في
~~محل واحد في زمان واحد ولو قال إذا مات مولاك فملكتك فأنت حرة فمات المولى
~~والزوج وارثه عتقت لأنه أضاف العتق إلى الملك ولو قال إذا مات مولاك فملكتك
~~فأنت طالق لم يقع الطلاق في قولهم لأنه إذا ملكها فقد زال النكاح فلا يتصور
~~الطلاق ولو قال رجل لأمته إذا مات فلان فأنت حرة ثم باعها من فلان ثم
~~تزوجها ثم قال لها إذا مات مولاك فأنت طالق ثنتين ثم مات المولى وهو وارثه
~~قال أبو يوسف يقع الطلاق ولا يقع العتاق.
# وقال محمد لا يقعان جميعا.
# وقال زفر يقع العتاق ولا يقع الطلاق أما وقوع الطلاق على قول أبي يوسف
~~وعدم الوقوع على مذهب محمد وعدم ثبوت العتق على قولهما فلما ذكرنا وزفر
~~يقول وجد عقد اليمين في ملكه والشرط في ملكه فما بين ذلك لا يعتبر كمن قال
~~لأمته إن دخلت الدار فأنت حرة ثم باعها واشتراها فدخلت الدار والله عز وجل
~~أعلم.
### | [كتاب الطلاق]
### | [الطلاق بحق الصفة وهو نوعان سنة وبدعة]
# (كتاب الطلاق) :
# قال الشيخ - رحمه الله تعالى -: الكلام في هذا الكتاب في الأصل يقع في
~~خمسة مواضع.
# في بيان صفة الطلاق وفي بيان ms1720 قدره وفي بيان ركنه وفي بيان شرائط الركن
~~وفي بيان حكمه أما الأول فالطلاق بحق الصفة نوعان: طلاق سنة وطلاق بدعة،
~~وإن شئت قلت طلاق مسنون وطلاق مكروه أما.
# طلاق السنة فالكلام فيه في موضعين أحدهما في تفسير طلاق السنة: أنه ما
~~هو، والثاني في بيان الألفاظ التي يقع بها طلاق السنة أما الأول فطلاق
~~السنة نوعان؛ نوع يرجع إلى الوقت ونوع يرجع إلى العدد، وكل واحد منهما
~~نوعان حسن وأحسن، ولا يمكن معرفة كل واحد منهما إلا بعد معرفة أصناف
~~النساء، وهن في الأصل على صنفين حرائر وإماء وكل صنف على صنفين حائلات
~~وحاملات، والحائلات على صنفين ذوات الإقراء وذوات الأشهر.
# إذا عرف هذا فنقول وبالله التوفيق أحسن الطلاق في ذوات القرء أن يطلقها
~~طلقة واحدة رجعية في طهر لا جماع فيه ولا طلاق ولا في حيضة طلاق ولا جماع
~~ويتركها حتى تنقضي عدتها ثلاث حيضات إن كانت حرة وإن كانت أمة حيضتان،
~~والأصل فيه ما روي عن إبراهيم النخعي - رحمه الله - أنه قال كان أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يستحسنون أن لا يطلقوا للسنة إلا واحدة ثم لا
~~يطلقوا غير ذلك حتى تنقضي العدة، وفي رواية أخرى قال في الحكاية عنهم: وكان
~~ذلك عندهم أحسن من أن يطلق الرجل ثلاثة في ثلاثة أطهار وهذا نص في الباب
~~ومثله لا يكذب ولأن الكراهة لمكان احتمال الندم، والطلاق في طهر لا جماع
~~فيه دليل على عدم الندم لأن الطهر الذي لا جماع فيه زمان كمال الرغبة.
# والفحل لا يطلق امرأته في زمان كمال الرغبة إلا لشدة حاجته إلى الطلاق،
~~فالظاهر أنه لا يلحقه الندم فكان طلاق لحاجة فكان مسنونا، ولو لحقه الندم
~~فهو أقرب إلى التدارك من الثلاث في ثلاثة أطهار فكان أحسن وإنما شرطا أن
~~يكون في طهر لا طلاق فيه لأن الجمع بين الطلقات الثلاث أو الطلقتين في طهر
~~واحد مكروه عندنا وإنما شرطنا أن لا يكون في حيضة جماع ولا طلاق لأنه إذا
~~جامعها في ms1721 حيض هذا الطهر احتمل أنه وقع الجماع معلقا فيظهر الحبل فيندم على
~~صنيعه فيظهر أنه طلق لا لحاجة وإذا طلقها فيه فالطلاق فيه بمنزلة الطلاق في
~~الطهر الذي بعده لأن تلك الحيضة لا يعتد بها ولو طلقها في الطهر يكره له أن
~~يطلقها أخرى فيه فكذا إذا طلقها في الحيض ثم طهرت.
# وأما في الحامل إذا استبان حملها فالأحسن أن يطلقها واحدة رجعية وإن كان
~~قد جامعها وطلقها عقيب الجماع لأن الكراهة في ذوات القرء لاحتمال الندامة
~~لا لاحتمال الحبل فمتى طلقها مع علمه بالحبل فالظاهر
# PageV03P088
# أنه لا يندم، وكذلك في ذوات الشهر من الآيسة والصغيرة الأحسن أن يطلقها
~~واحدة رجعية وإن كان عقيب طهر جامعها فيه.
# وهذا قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر يفصل بين طلاق الآيسة والصغيرة وبين جماعهما بشهر وجه قوله: إن
~~الشهر في حق الآيسة والصغيرة أقيم مقام الحيضة فيمن تحيض ثم يفصل في طلاق
~~السنة بين الوطء وبين الطلاق بحيضة، فكذا يفصل بينهما فيمن لا تحيض بشهر
~~كما يفصل بين التطليقتين ولنا أن كراهة الطلاق في الطهر الذي وجد الجماع
~~فيه في ذوات الإقراء لاحتمال أن تحبل بالجماع فيندم وهذا المعنى لا يوجد في
~~الآيسة والصغيرة وإن وجد الجماع؛ ولأن الإياس والصغر في الدلالة على براءة
~~الرحم فوق الحيضة في ذوات الأقراء فلما جاز الإيقاع ثمة عقيب الحيضة فلأن
~~يجوز هنا عقيب الجماع أولى.
# وأما الحسن في الحرة التي هي ذات القرء أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار
~~لا جماع فيها بأن يطلقها واحدة في طهر لا جماع فيه ثم إذا حاضت حيضة أخرى
~~وطهرت طلقها أخرى ثم إذا حاضت وطهرت طلقها أخرى وإن كانت أمة طلقها واحدة
~~ثم إذا حاضت وطهرت طلقها أخرى وهذا قول عامة العلماء.
# وقال مالك لا أعرف طلاق السنة إلا أن يطلقها واحدة ويتركها حتى تنقضي
~~عدتها.
# وجه قوله: إن الطلاق المسنون هو الطلاق لحاجة، والحاجة تندفع بالطلقة
~~الواحدة فكانت الثانية والثالثة في الطهر الثاني والثالث تطليقا من غير
~~حاجة فيكره ms1722 لهذا أكره الجمع كذا التفريق إذ كل ذلك طلاق من غير حاجة (ولنا)
~~قوله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] أي ثلاثا في ثلاثة أطهار كذا
~~فسره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه روي أن «عبد الله بن عمر - رضي
~~الله عنهما - طلق امرأته حالة الحيض فسأل عن ذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أخطأت السنة ما هكذا أمرك ربك
~~إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة فتلك العدة
~~التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء» فسر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الطلاق للعدة بالثلاث في ثلاثة أطهار، والله عز وجل أمر به وأدنى
~~درجات الأمر الندب، والمندوب إليه يكون حسنا ولأن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - نص على كونه سنة حيث قال: " إن من السنة أن تستقبل الطهر
~~استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة " والدليل عليه ما روي عن إبراهيم النخعي
~~في حكايته عن الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين -، وكان ذلك عندهم أحسن من أن
~~يطلق الرجل امرأته ثلاثا في ثلاثة أطهار وإذا كان ذلك أحسن من هذا كان هذا
~~حسنا في نفسه ضرورة.
# وأما قوله إن الثانية والثالثة تطليق من غير حاجة فممنوع، فإن الإنسان قد
~~يحتاج إلى حسم باب نكاح امرأته على نفسه لما ظهر له أن نكاحها ليس بسبب
~~المصلحة له دنيا ودينا لكن يميل قلبه إليها لحسن ظاهرها فيحتاج إلى الحسم
~~على وجه ينسد باب الوصول إليها ولا يلحقه الندم غلا يمكنه دفع هذه الحاجة
~~بالثلاث جملة واحدة لأنها تعقب الندم عسى ولا يمكنه التدارك فيقع في الزنا
~~فيحتاج إلى إيقاع الثلاث في ثلاثة أطهار، فيطلقها تطليقة رجعية في طهر لا
~~جماع فيه ويجرب نفسه أنه هل يمكنه الصبر عنها؟ فإن لم يمكنه راجعها وإن
~~أمكنه طلقها تطليقة أخرى في الطهر الثاني ويجرب نفسه ثم يطلقها ثالثة في
~~الطهر الثالث فينحسم باب النكاح عليه من غير ندم يلحقه ظاهرا أو غالبا،
~~فكان إيقاع ms1723 الثانية والثالثة في الطهر الثاني والثالث طلاقا لحاجة فكان
~~مسنونا على أن الحكم تعلق بدليل الحاجة لا بحقيقتها لكونها أمرا باطنا لا
~~يوقف عليه إلا بدليل فيقام الطهر الخالي عن الجماع مقام الحاجة إلى الطلاق
~~فكان تكرار الطهر دليل تجدد الحاجة فيبنى الحكم عليه، ثم إذا وقع عليها
~~ثلاث تطليقات في ثلاثة أطهار فقد مضى من عدتها حيضتان إن كانت حرة لأن
~~العدة بالحيض عندنا، وبقيت حيضة واحدة فإذا حاضت حيضة أخرى فقد انقضت عدتها
~~وإن كانت أمة فإن وقع عليها تطليقتان في طهرين فقد مضت من عدتها حيضة وبقيت
~~حيضة واحدة فإذا حاضت حيضة أخرى فقد انقضت عدتها.
# وإن كانت من ذوات الأشهر طلقها واحدة رجعية وإذا مضى شهر طلقها أخرى، ثم
~~إذا مضى شهر طلقها أخرى ثم إذا كانت حرة فوقع عليها ثلاث تطليقات ومضى من
~~عدتها شهران وبقي شهر واحد من عدتها فإذا مضى شهر آخر فقد انقضت عدتها وإن
~~كانت أمة ووقع عليها تطليقتان في شهر وبقي من عدتها نصف شهر فإذا مضى نصف
~~شهر فقد انقضت عدتها وإن كانت حاملا فكذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# PageV03P089
# يطلقها ثلاثا للسنة ويفصل بين كل طلاقيها بشهر.
# وقال محمد: لا يطلق الحامل للسنة إلا طلقة واحدة وهو قول زفر وذكر محمد -
~~رحمه الله - في الأصل: بلغنا ذلك عن عبد الله بن مسعود وجابر بن عبد الله
~~والحسن البصري - رضي الله عنهم - ولا خلاف في أن الممتد طهرها لا تطلق
~~للسنة إلا واحدة وجه قول محمد وزفر: أن إباحة التفريق في الشرع متعلقة
~~بتجدد فصول العدة لأن كل قرء في ذوات الإقراء فصل من فصول العدة وكل شهر في
~~الآيسة والصغيرة فصل من فصول العدة، ومدة الحمل كلها فصل واحد من العدة
~~لتعذر الاستبراء به في حق الحامل فلم يكن في معنى مورد الشرع فلا يفصل
~~بالشهر ولهذا لم يفصل في الممتد طهرها بالشهر كذا ههنا ولأبي حنيفة وأبي
~~يوسف قوله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح ms1724 بإحسان} [البقرة:
~~229] شرع الثلاث متفرقات من غير فصل بين الحامل والحائل أما شرعية طلقة
~~وطلقة فبقوله تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] لأن معناه دفعتان على ما
~~نذكر إن شاء الله تعالى وشرعية الطلقة الثالثة بقوله عز وجل: {أو تسريح
~~بإحسان} [البقرة: 229] أو بقوله عز وجل: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى
~~تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] من غير فصل ولأن الحامل ليست من ذوات
~~الأقراء فيفصل بين طلاقيها بشهر كالآيسة والصغيرة، والجامع أن الفصل هناك
~~بشهر لكون الشهر زمان تجدد الرغبة في العادة فيكون زمان تجدد الحاجة وهذا
~~المعنى موجود في الحامل فيفصل.
# فأما كون الشهر فصلا من فصول العدة فلا أثر له فكان من أوصاف الوجود لا
~~من أوصاف التأثير إنما المؤثر ما ذكرنا فينبني الحكم عليه وما ذكر محمد -
~~رحمه الله - في الأصل لا حجة له فيه لأن لفظ الحديث «أفضل طلاق الحامل أن
~~يطلقها واحدة ثم يدعها حتى تضع حملها» وبه نقول إن ذلك أفضل ولا كلام فيه
~~وأما الممتد طهرها فإنما لا تطلق للسنة إلا واحدة لأنها من ذوات الأقراء
~~لأنها قد رأت الدم وهي شابة لم تدخل في حد الإياس إلا أنه امتد طهرها لداء
~~فيها يحتمل الزوال ساعة فساعة فبقي أحكام ذوات الأقراء فيها ولا تطلق ذوات
~~الأقراء في طهر لا جماع فيه للسنة إلا واحدة والله عز وجل أعلم، ولو طلق
~~امرأته تطليقة واحدة في طهر لا جماع فيه ثم راجعها بالقول في ذلك الطهر فله
~~أن يطلقها في ذلك الطهر في قول أبي حنيفة وزفر.
# وقال أبو يوسف لا يطلق في ذلك الطهر للسنة وهو قول الحسن بن زياد، وقول
~~محمد مضطرب ذكره أبو جعفر الطحاوي مع قول أبي حنيفة وذكره الفقيه أبو الليث
~~مع قول أبي يوسف.
# ولو أبانها في طهر لم يجامعها ثم تزوجها فله أن يطلقها في ذلك الطهر
~~بالإجماع (وجه) قول أبي يوسف: إن الطهر طهر واحد، والجمع بين طلاقين في طهر
~~واحد لا يكون سنة كما قبل ms1725 الرجعة، ولأبي حنيفة أنه لما راجعها فقد أبطل حكم
~~الطلاق وجعل الطلاق كأنه لم يكن في حق الحكم ولأنها عادت إلى الحالة الأولى
~~بسبب من جهته فكان له أن يطلقها أخرى كما إذا أبانها في طهر لم يجامعها فيه
~~ثم تزوجها، وعلى هذا الخلاف إذا راجعها بالقبلة أو باللمس عن شهوة أو
~~بالنظر إلى فرجها عن شهوة وعلى هذا الخلاف إذا أمسك الرجل امرأته بشهوة
~~فقال لها في حال الملامسة بشهوة بأن كان أخذ بيدها لشهوة: أنت طالق ثلاثا
~~للسنة وذلك في طهر لم يجامعها فيه أنه يقع عليها ثلاث تطليقات على التعاقب
~~للسنة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - فتقع التطليقة الأولى ويصير مراجعا
~~لها بالإمساك عن شهوة ثم تقع الأخرى ويصير مراجعا بالإمساك ثم تقع الثالثة
~~وعند أبي يوسف لا يقع عليها للسنة إلا واحدة، والطلاقان الباقيان إنما
~~يقعان في الطهرين الباقيين، وهذا إذا راجعها بالقول أو بفعل المس عن شهوة،.
# فأما إذا راجعها بالجماع بأن طلقها في طهر لا جماع فيه ثم جامعها حتى صار
~~مراجعا لها ثم إذا أراد أن يطلقها في ذلك الطهر ليس له ذلك بالإجماع لأن
~~حكم الطلاق قد بطل بالمراجعة فبقي ذلك الطهر طهرا مبتدأ جامعها فيه فلا
~~يجوز له أن يطلقها فيه هذا إذا راجعها بالجماع فلم تحمل منه فإن حملت منه
~~فله أن يطلقها أخرى في قول أبي حنيفة ومحمد وزفر، وعند أبي يوسف ليس له أن
~~يطلقها حتى يمضي شهر من التطليقة الأولى أبو يوسف يقول: هذا طهر واحد فلا
~~يجمع فيه بين طلاقين كما في المسألة الأولى، وهم يقولون إن الرجعة أبطلت
~~حكم الطلاق وألحقته بالعدم وكراهة الطلاق في الطهر الذي جامعها فيه لمكان
~~الندم لاحتمال الحمل فإذا طلقها مع العلم بالحمل لا يندم كما لو لم يكن
~~طلقها في هذا الطهر ولكنه جامعها فيه فحملت كان له أن يطلقها لما قلنا كذا
~~هذا.
# ولو طلق الصغيرة تطليقة ثم حاضت وطهرت قبل مضي شهر فله
# PageV03P090
# أن يطلقها أخرى ms1726 في قولهم جميعا لأنها لما حاضت فقد بطل حكم الشهر لأن
~~الشهر في حقها بدل من الحيض ولا حكم للبدل مع وجود المبدل.
# وأما إذا طلق امرأته وهي من ذوات الأقراء ثم أيست فله أن يطلقها أخرى حتى
~~تيأس في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف: لا يطلقها حتى يمضي شهر وجه قوله إن هذا طهر واحد فلا
~~يحتمل طلاقين ولأبي حنيفة أن حكم الحيض قد بطل باليأس وانتقل حالها من
~~العدة بالحيض إلى العدة بالأشهر وذلك يفصل بين التطليقتين كالانتقال من
~~الشهور إلى الحيض في حق الصغيرة، وهذا التفريع إنما يتصور على الرواية التي
~~قدرت للإياس حدا معلوما خمسين سنة أو ستين سنة، فإذا تمت هذه المدة بعد
~~التطليقة جاز له أن يطلقها أخرى عند أبي حنيفة لما ذكرنا.
# فأما على الرواية التي لم تقدر للإياس مدة معلومة وإنما علقته بالعادة
~~فلا يتصور هذا التفريع.
# ولو طلق امرأته في حال الحيض ثم راجعها ثم أراد طلاقها ذكر في الأصل أنها
~~إذا طهرت ثم حاضت ثم طهرت طلقها إن شاء وذكر الطحاوي أنه يطلقها في الطهر
~~الذي يلي الحيضة.
# وذكر الكرخي أن ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة وما ذكره في الأصل قول أبي
~~يوسف ومحمد وجه ما ذكر في الأصل: ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لعمر - رضي الله عنه - لما طلق ابنه عبد الله امرأته في حالة الحيض «مر
~~ابنك فليراجعها ثم يدعها إلى أن تحيض فتطهر ثم تحيض فتطهر ثم ليطلقها إن
~~شاء طاهرا من غير جماع» أمره - صلى الله عليه وسلم - بترك الطلاق إلى غاية
~~الطهر الثاني فدل أن وقت طلاق السنة هو الطهر الثاني دون الأول ولأن الحيضة
~~التي طلقها فيها غير محسوبة من العدة فكان إيقاع الطلاق فيها كإيقاع الطلاق
~~في الطهر الذي يليها، ولو طلق في الطهر الذي يليها لم يكن له أن يطلق فيه
~~أخرى كذا هذا وجه ما ذكره الطحاوي أن هذا طهر لا جماع فيه ولا طلاق ms1727 حقيقة
~~فكان له أن يطلقها فيه كالطهر الثاني.
# وأما الحديث فقد روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعبد الله بن
~~عمر «أخطأت السنة ما هكذا أمرك الله تعالى إن من السنة أن تستقبل الطهر
~~استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة» جعل - صلى الله عليه وسلم - الطلاق في كل
~~طهر طلاقا على وجه السنة والطهر الذي يلي الحيضة طهر فكان الإيقاع فيه
~~إيقاعا على وجه السنة فيجمع بين الروايتين فتحمل تلك الرواية على الأحسن
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - أمر بالتطليقة الواحدة في طهر واحد لا جماع
~~فيه، وهذا أحسن الطلاق وهذه الرواية على الحسن لأنه أمره بالثلاث في ثلاثة
~~أطهار جمعا بين الروايتين؛ عملا بهما؛ جمعا بقدر الإمكان.
### | [فصل في بيان الألفاظ التي يقع بها طلاق السنة]
# (فصل) :
# وأما بيان الألفاظ التي يقع بها طلاق السنة: فالألفاظ التي يقع بها طلاق
~~السنة نوعان: نص ودلالة (أما) النص فنحو أن يقول: أنت طالق للسنة، وجملته
~~أن الرجل إذا قال لامرأته وهي مدخول بها: أنت طالق للسنة ولا نية له فإن
~~كانت من ذوات الأقراء وقعت تطليقة للحال إن كانت طاهرا من غير جماع وإن
~~كانت حائضا أو في طهر جامعها فيه لم تقع الساعة، فإذا حاضت وطهرت وقعت بها
~~تطليقة واحدة لأن قوله أنت طالق للسنة إيقاع تطليقة بالسنة المعرفة باللام
~~لأن اللام الأولى للاختصاص فيقتضي أن تكون التطليقة مختصة بالسنة فإذا أدخل
~~لام التعريف في السنة فيقتضي استغراق السنة وهذا يوجب تمحضها سنة بحيث لا
~~يشوبها معنى البدعة أو تنصرف إلى السنة المتعارفة فيما بين الناس.
# والسنة المتعارفة المعهودة في باب الطلاق ما لا يشوبها معنى البدعة وليس
~~ذلك إلا الواقع في طهر لا جماع فيه وإن نوى ثلاثا فثلاث لأن التطليقة
~~المختصة بالسنة المعرفة فاللام التعريف نوعان: حسن وأحسن فالأحسن أن يطلقها
~~واحدة في طهر لا جماع فيه، والحسن أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار فإذا نوى
~~الثلاثة فقد نوى أحد نوعي التطليقة المختصة بالسنة فتصح نيته كما ms1728 لو قال:
~~أنت طالق ثلاثا للسنة وإن أراد واحدة بائنة لم تكن بائنة لأن لفظة الطلاق
~~لا تدل على البينونة وكذا لفظ السنة بل تمنع ثبوت البينونة لأن الإبانة
~~ليست بمسنونة على ظاهر الرواية ويستحيل أن يثبت باللفظ ما يمنع ثبوته وإن
~~نوى الثنتين لم يكن ثنتين لأنه عدد محض بخلاف الثلاث لأنه فرد من حيث إنه
~~كل جنس الطلاق ولو أراد بقوله: " طالق " واحدة وبقوله: " للسنة " أخرى لم
~~يقع لأن قوله للسنة ليس من ألفاظ الطلاق بدليل أنه لو قال لامرأته " أنت
~~للسنة " ونوى الطلاق لا يقع ولو قال " أنت طالق ثنتين للسنة " أو " ثلاثا
~~للسنة " وقع عند كل طهر لم يجامعها تطليقة لأنها هي
# PageV03P091
# التطليقة المختصة بالسنة المعرفة فاللام التعريف ولو قال " أنت طالق
~~ثلاثا للسنة " ونوى الوقوع للحال صحت نيته ويقع الثلاث من ساعة تكلم عند
~~أصحابنا الثلاثة وقال زفر: لا تصح نيته وتتفرق على الأطهار.
# وجه قوله: أنه نوى ما لا يحتمله لفظه فتبطل نيته، وبيان ذلك أن قوله "
~~أنت طالق ثلاثا للسنة " إيقاع التطليقات الثلاث في ثلاثة أطهار لأنها هي
~~التطليقات المختصة بالسنة المعرفة فاللام التعريف فصار كأنه قال " أنت طالق
~~ثلاثا في ثلاثة أطهار "، ولو نص على ذلك ونوى الوقوع للحال لم تصح نيته كذا
~~هذا (ولنا) أن الطلاق تصرف مشروع في ذاته وإنما الحظر والحرمة في غيره لما
~~تبين فكان كل طلاق في أي وقت كان سنة، فكان إيقاع الثلاث في الحال إيقاعا
~~على وجه السنة حقيقة إلا أن السنة عند الإطلاق تنصرف إلى ما لا يشوبه معنى
~~البدعة بملازمة الحرام إياه للعرف والعادة فإذا نوى الوقوع للحال فقد نوى
~~ما يحتمله كلامه وفيه تشديد على نفسه فتصح نيته ولأن السنة نوعان: سنة
~~إيقاع وسنة وقوع لأن وقوع الثلاث جملة عرف بالسنة لما تبين فإذا نوى الوقوع
~~للحال فقد نوى أحد نوعي السنة فكانت نيته محتملة لما نوى فصحت وإن كانت
~~آيسة أو صغيرة فقال لها: " أنت طالق للسنة " ولا نية له طلقت ms1729 للحال واحدة،
~~وإن كان قد جامعها وكذا إذا كانت حاملا قد استبان حملها وإن نوى الثلاث
~~بقوله للآيسة والصغيرة أنت طالق ثلاثا للسنة يقع للحال واحدة وبعد شهر أخرى
~~وبعد شهر أخرى وكذا في الحامل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف وأما على قول
~~محمد لا يقع إلا واحدة بناء على أن الحامل تطلق ثلاثا للسنة عندهما وعنده
~~لا تطلق للسنة إلا واحدة ولو قال أنت طالق تطليقة للسنة فهو مثل قوله أنت
~~طالق للسنة وكذلك إذا قال أنت طالق طلاق السنة.
# (وأما) الدلالة فنحو أن يقول: أنت طالق طلاق العدة أو طلاق العدل أو طلاق
~~الدين أو طلاق الإسلام أو طلاق الحق أو طلاق القرآن أو طلاق الكتاب أما
~~طلاق العدة فلأنه الطلاق في طهر لا جماع فيه لقوله عز وجل: {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] ، وطلاق العدل هو المائل عن الباطل إلى الحق لأن العدل
~~عند الإطلاق ينصرف إليه وإن كان الاسم في اللغة وضع دلالة على مطلق الميل
~~كاسم الجور، وعند الإطلاق ينصرف إلى الميل من الحق إلى الباطل وإن وضع في
~~اللغة دلالة على مطلق الميل والطلاق المائل من الباطل إلى الحق هو طلاق
~~السنة وطلاق الدين والإسلام والقرآن والكتاب هو ما يقتضيه الدين والإسلام
~~والقرآن والكتاب وهو طلاق السنة، وكذلك طلاق الحق هو ما يقتضيه الدين إلى
~~الحق وذلك طلاق السنة وكذلك قوله " أنت طالق أحسن الطلاق، أو أجمل الطلاق،
~~أو أعدل الطلاق " لأنه أدخل ألف التفضيل وأضاف إلى الطلاق المعرف باللام
~~الواقع على الحسن فيقتضي وقوع طلاق له مزية على جميع أنواع الطلاق بالحسن
~~والجمال والعدالة كما إذا قيل: " فلان أعلم الناس " يوجب هذا مزية له على
~~جميع طبقات الناس في العلم، وهذا تفسير طلاق السنة ولو قال: أنت طالق
~~تطليقة حسنة أو جميلة يقع للحال ولو قال: أنت طالق تطليقة عدلة أو عدلية أو
~~عادلة أو سنية يقع للسنة في قول أبي يوسف وسوى بينه وبين قوله " أنت طالق "
~~للسنة وفرق بينه وبين قوله أنت ms1730 طالق تطليقة حسنة أو جميلة ذكر محمد في
~~الجامع الكبير أنه يقع للحال تطليقة رجعية سواء كانت حائضا أو غير حائض
~~جامعها في طهرها أو لم يجامعها وسوى بينه وبين قوله أنت طالق تطليقة حسنة
~~أو جميلة وفرق بين هذا وبين قوله أنت طالق للسنة.
# وجه قول محمد أن قوله: " أنت طالق " تطليقة سنية، وصف التطليقة بكونها
~~سنية، والطلاق في أي وقت كان فهو سني لأنه تصرف مشروع وباقتران الفسخ به لا
~~يخرج من أن يكون مشروعا في ذاته وهذا القدر يكفي لصحة الاتصاف بكونها سنية،
~~ولا يشترط الكمال ألا يرى أنه لو قال: لامرأته: أنت بائن يقع تطليقة واحدة
~~ولا ينصرف إلى الكمال وهو البينونة الحاصلة بالثلاث كذا ههنا، ولهذا وقع
~~الطلاق للحال في قوله " حسنة " أو " جميلة " بخلاف قوله " أنت طالق " للسنة
~~لأن ذلك إيقاع تطليقة مختصة بالسنة لأن اللام الأولى للاختصاص كما يقال:
~~هذا اللجام للفرس، وهذا الإكاف لهذه البغلة وهذا القفل لهذا الباب، واللام
~~الثانية للتعريف فإن كانت لتعريف الجنس وهو جنس السنة اقتضى صفة التمحض
~~للسنة وهو أن لا يشوبها بدعة وإن كانت لتعريف المعهود فالسنة المعهودة في
~~باب الطلاق ما لا يشوبها معنى البدعة وهو الطلاق في طهر لا جماع فيه.
# وجه قول أبي يوسف أن هذا إيقاع
# PageV03P092
# طلاق موصوف بكونه سنيا مطلقا فلا يقع إلا على صفة السنة المطلقة والطلاق
~~السني على الإطلاق لا يقع في غير وقت السنة ولهذا يقع في وقت السنة في قوله
~~" أنت طالق للسنة " كذا هذا وفرق أبو يوسف بين السنية وبين الحسنة
~~والجميلة، وما كان الغالب فيه أن يجعل صفة للطلاق يجعل صفة له كقوله سنية
~~وعدلية وما كان الغالب فيه أن يجعل صفة للمرأة يجعل صفة لها كقوله " حسنة
~~وجميلة " لأن المرأة مذكورة في اللفظ بقوله أنت والتطليقة مذكورة أيضا
~~فيحمل على ما يغلب استعمال اللفظ فيه ولو قال لامرأته وهي ممن تحيض: " أنت
~~طالق للحيض " وقع عند كل طهر من كل حيضة تطليقة لأن الحيضة ms1731 التي يضاف إليها
~~الطلاق هي أطهار العدة وإن كانت ممن لا تحيض فقال لها: " أنت طالق للحيض "
~~لا يقع عليها شيء لأنه أضاف الطلاق إلى ما ليس بموجود فصار كأنه علقه لشرط
~~لم يوجد ولو قال لها وهي ممن لا تحيض أنت طالق للشهور يقع للحال واحدة وبعد
~~شهر أخرى وبعد شهر أخرى، لأن الشهور التي يضاف إليها الطلاق هي شهور العدة.
# وكذا الحامل على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف ولو نوى - بشيء من الألفاظ
~~التي يقع بها طلاق السنة وهو الطلاق في الطهر الذي لا جماع فيه - الوقوع
~~للحال تصح نيته ويكون على ما عنى لأنه نوى ما يحتمله كلامه أما في لفظ
~~الأحسن والأجمل والأعدل فلأن ألف التفضيل قد تذكر ويراد به مطلق الصفة قال
~~الله سبحانه وتعالى: {وهو أهون عليه} [الروم: 27] أي هين عليه إذ لا تفاوت
~~للأشياء في قدرة الله تعالى بل هي بالنسبة إلى قدرته سواء وقد نوى ما
~~يحتمله لفظه ولا تهمة في العدول عن هذا الظاهر لما فيه من التشديد على نفسه
~~فكان مصدقا وكذا في سائر الألفاظ لما ذكرنا أن الطلاق تصرف مشروع في نفسه
~~فكان إيقاعه سنة في كل وقت أو لأن وقوعه عرف بالسنة على ما نذكر وذكر بشر
~~عن أبي يوسف أن هذا النوع من الألفاظ أقسام ثلاثة: قسم منها يكون طلاق
~~السنة فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء نوى أو لم ينو، وقسم منها يكون
~~طلاق السنة فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء إن نوى وإن لم ينو لا
~~يكون للسنة ويقع الطلاق للحال، وقسم منها ما يصدق فيه إذا قال نويت به طلاق
~~السنة فيما بينه وبين الله تعالى ويقع في أوقاتها ولا يصدق في القضاء بل
~~يقع للحال أما القسم الأول فهو أن يقول: أنت طالق للعدة أو أنت طالق طلاق
~~العدل أو طلاق الدين أو طلاق الإسلام أو قال أنت طالق طلاقا عدلا أو طلاق
~~عدة أو طلاق سنة أو أحسن الطلاق ms1732 أو أجمل الطلاق أو طلاق الحق أو طلاق
~~القرآن أو طلاق الكتاب أو قال أنت طالق للسنة أو في السنة أو بالسنة أو مع
~~السنة أو عند السنة أو على السنة.
# (وأما) القسم الثاني: فهو أن يقول أنت طالق في كتاب الله عز وجل، أو
~~بكتاب الله عز وجل، أو مع كتاب الله عز وجل؛ لأن في كتاب الله عز وجل دليل
~~وقوع الطلاق للسنة والبدعة لأن فيه شرع الطلاق مطلقا فكان الطلاق تصرفا
~~مشروعا في نفسه فكان كلامه محتمل الأمرين فوقف على نيته وأما القسم الثالث
~~فهو أن يقول: أنت طالق على الكتاب أو بالكتاب أو على قول القضاة أو على قول
~~الفقهاء أو قال أنت طالق طلاق القضاة أو طلاق الفقهاء لأن القضاة والفقهاء
~~يقولون من كتاب الله عز وجل قال الله عز وجل: {ولا رطب ولا يابس إلا في
~~كتاب مبين} [الأنعام: 59] ، وفي كتاب الله عز وجل دليل الأمرين جميعا لما
~~بينا فكان لفظه محتملا للأمرين فيصدق فيما بينه وبين الله عز وجل ويقع في
~~وقت السنة ولا يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر، والله عز وجل أعلم ولو كان
~~الزوج غائبا فأراد أن يطلقها للسنة واحدة فإنه يكتب إليها إذا جاءك كتابي
~~هذا ثم حضت وطهرت فأنت طالق، وإن أراد أن يطلقها ثلاثا يكتب إليها إذا جاءك
~~كتابي هذا ثم حضت وطهرت فأنت طالق ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق ثم إذا حضت
~~وطهرت فأنت طالق وذكر محمد في الرقيات أنه يكتب إليها إذا جاءك كتابي هذا
~~فعلمت ما فيه ثم حضت وطهرت فأنت طالق، وتلك الرواية أحوط والله عز وجل
~~أعلم.
### | [فصل في طلاق البدعة]
# (فصل) :
# وأما طلاق البدعة فالكلام فيه في ثلاثة مواضع: في تفسيره وفي بيان
~~الألفاظ التي يقع بها طلاق البدعة وفي بيان حكمه أما الأول فطلاق البدعة
~~نوعان أيضا: نوع يرجع إلى الوقت ونوع يرجع إلى العدد أما الذي يرجع إلى
~~الوقت فنوعان أيضا: أحدهما الطلقة الواحدة الرجعية في حالة الحيض ms1733 إذا كانت
~~مدخولا بها سواء كانت حرة أو أمة
# PageV03P093
# لما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعبد الله بن عمر
~~حين طلق امرأته في حالة الحيض " أخطأت السنة " ولأن فيه تطويل العدة عليها
~~لأن الحيضة التي صادفها الطلاق فيه غير محسوبة من العدة فتطول العدة عليها
~~وذلك إضرار بها، ولأن الطلاق للحاجة هو الطلاق في زمان كمال الرغبة، وزمان
~~الحيض زمان النفرة فلا يكون الإقدام عليه فيه دليل الحاجة إلى الطلاق فلا
~~يكون الطلاق فيه سنة بل يكون سفها.
# إلا أن هذا المعنى يشكل بما قبل الدخول فالصحيح هو المعنى الأول، وإذا
~~طلقها في حالة الحيض فالأفضل أن يراجعها لما روي أن ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - لما طلق امرأته في حالة الحيض أمره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يراجعها ولأنه إذا راجعها أمكنه أن يطلقها للسنة فتبين منه بطلاق غير
~~مكروه فكانت الرجعة أولى، ولو امتنع عن الرجعة لا يجبر عليها وذكر في
~~العيون أن الأمة إذا أعتقت فلا بأس بأن تختار نفسها وهي حائض وكذلك الصغيرة
~~إذا أدركت وهي حائض وكذلك امرأة العنين وهي حائض والثاني الطلقة الواحدة
~~الرجعية في ذوات الأقراء في طهر جامعها فيه حرة كانت أو أمة لاحتمال أنها
~~حملت بذلك الجماع وعند ظهور الحمل يندم فتبين أنه طلقها لا لحاجة وفائدة
~~فكان سفها فلا يكون سنة ولأنه إذا جامعها فقد قلت رغبته إليها فلا يكون
~~الطلاق في ذلك الطهر طلاقا لحاجة على الإطلاق فلم يكن سنة.
# وأما الذي يرجع إلى العدد فهو إيقاع الثلاث أو الثنتين في طهر واحد لا
~~جماع فيه سواء كان على الجمع بأن أوقع الثلاث جملة واحدة أو على التفاريق
~~واحدا بعد واحد بعد أن كان الكل في طهر واحد وهذا قول أصحابنا.
# وقال الشافعي: " لا أعرف في عدد الطلاق سنة ولا بدعة بل هو مباح وإنما
~~السنة والبدعة في الوقت فقط احتج بعمومات الطلاق من الكتاب والسنة أما
~~الكتاب فقوله عز وجل: {فطلقوهن لعدتهن} ms1734 [الطلاق: 1] وقوله عز وجل: {الطلاق
~~مرتان} [البقرة: 229] وقوله عز وجل: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن} [البقرة: 236] شرع الطلاق من غير فصل بين الفرد والعدد والمفترق
~~والمجتمع وأما السنة فقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل طلاق جائز إلا طلاق
~~المعتوه والصبي» والدليل على أن عدد الطلاق في طهر واحد مشروع أنه معتبر في
~~حق الحكم بلا خلاف بين الفقهاء، وغير المشروع لا يكون معتبرا في حق الحكم
~~ألا ترى أن بيع الخل والصفر ونكاح الأجانب لما كان مشروعا كان معتبرا في حق
~~الحكم، وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير ونكاح المحارم لما لم يكن مشروعا
~~لم يكن معتبرا في حق الحكم وههنا لما اعتبر في حق الحكم دل أنه مشروع وبهذا
~~عرفت شرعية الطلقة الواحدة في طهر واحد والثلاث في ثلاثة أطهار كذا
~~المجتمع.
# (ولنا) الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله عز وجل: {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] أي في أطهار عدتهن وهو الثلاث في ثلاثة أطهار كذا فسره
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما ذكرنا فيما تقدم؛ أمر بالتفريق
~~والأمر بالتفريق يكون نهيا عن الجمع ثم إن كان الأمر أمر إيجاب كان نهيا عن
~~ضده وهو الجمع نهي تحريم وإن كان أمر ندب كان نهيا عن ضده وهو الجمع نهي
~~ندب.
# وكل ذلك حجة على المخالف لأن الأول يدل على التحريم والآخر يدل على
~~الكراهة وهو لا يقول بشيء من ذلك وقوله تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة:
~~229] أي دفعتان ألا ترى أن من أعطى آخر درهمين لم يجز أن يقال أعطاه مرتين
~~حتى يعطيه دفعتين.
# وجه الاستدلال أن هذا وإن كان ظاهره الخبر فإن معناه الأمر لأن الحمل على
~~ظاهره يؤدي إلى الخلف في خبر من لا يحتمل خبره الخلف لأن الطلاق على سبيل
~~الجمع قد يوجد وقد يخرج اللفظ مخرج الخبر على إرادة الجمع قال الله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228] أي ليتربصن.
# وقال تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] أي ليرضعن ونحو ذلك
~~كذا هذا، فصار كأنه ms1735 سبحانه وتعالى قال طلقوهن مرتين إذا أردتم الطلاق
~~والأمر بالتفريق نهي عن الجمع لأنه ضده فيدل على كون الجمع حراما أو مكروها
~~على ما بينا، فإن قيل هذه الآية حجة عليكم لأنه ذكر جنس الطلاق، وجنس
~~الطلاق ثلاث والثلاث إذا وقع دفعتين كان الواقع في دفعة طلقتين فيدل على
~~كون الطلقتين في دفعة مسنونتين فالجواب أن هذا أمر بتفريق الطلاقين من
~~الثلاث لا بتفريق الثلاث لأنه أمر بالرجعة عقيب الطلاق مرتين أي دفعتين
~~بقوله تعالى: {فإمساك بمعروف} [البقرة: 229] أي وهو الرجعة، وتفريق الطلاق
~~وهو إيقاعه دفعتين لا يتعقب الرجعة فكان هذا أمرا بتفريق الطلاقين من
~~الثلاث لا بتفريق كل جنس الطلاق وهو الثلاث، والأمر بتفريق
# PageV03P094
# طلاقين من الثلاث يكون نهيا عن الجمع بينهما فوضح وجه الاحتجاج بالآية
~~بحمد الله تعالى.
# (وأما) السنة فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن» نهى - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الطلاق ولا يجوز أن يكون النهي عن الطلاق لعينه لأنه قد بقي
~~معتبرا شرعا في حق الحكم بعد النهي فعلم أن ههنا غيرا حقيقيا ملازما للطلاق
~~يصلح أن يكون منهيا عنه، فكان النهي عنه لا عن الطلاق ولا يجوز أن يمنع من
~~المشرع لمكان الحرام الملازم له كما في الطلاق في حالة الحيض والبيع وقت
~~النداء والصلاة في الأرض المغصوبة وغير ذلك، وقد ذكر عن عمر - رضي الله عنه
~~- أنه كان لا يؤتى برجل طلق امرأته ثلاثا إلا أوجعه ضربا وأجاز ذلك عليه
~~وذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - فيكون إجماعا.
# (وأما) المعقول فمن وجوه: أحدها أن النكاح عقد مصلحة لكونه وسيلة إلى
~~مصالح الدين والدنيا، والطلاق إبطال له وإبطال المصلحة مفسدة وقد قال الله
~~عز وجل: {والله لا يحب الفساد} [البقرة: 205] وهذا معنى الكراهة الشرعية
~~عندنا أن الله تعالى لا يحبه ولا يرضى به إلا أنه قد يخرج من أن يكون مصلحة
~~لعدم توافق الأخلاق وتباين الطبائع أو لفساد يرجع ms1736 إلى نكاحها بأن علم الزوج
~~أن المصالح تفوته بنكاح هذه المرأة أو أن المقام معها سبب فساد دينه ودنياه
~~فتنقلب المصلحة في الطلاق ليستوفي مقاصد النكاح من امرأة أخرى إلا أن
~~احتمال أنه لم يتأمل حق التأمل ولم ينظر حق النظر في العاقبة قائم فالشرع
~~والعقل يدعوانه إلى النظر وذلك في أن يطلقها طلقة واحدة رجعية حتى أن
~~التباين أو الفساد إذا كان من جهة المرأة تتوب وتعود إلى الصلاح إذا ذاقت
~~مرارة الفراق وإن كانت لا تتوب نظر في حال نفسه أنه هل يمكنه الصبر عنها؟
~~فإن علم أنه لا يمكنه الصبر عنها يراجعها وإن علم أنه يمكنه الصبر عنها
~~يطلقها في الطهر الثاني ثانيا ويجرب نفسه ثم يطلقها فيخرج نكاحها من أن
~~يكون مصلحة ظاهرا وغالبا؛ لأنه لا يلحقه الندم غالبا فأبيحت الطلقة الواحدة
~~أو الثلاث في ثلاثة أطهار على تقدير خروج نكاحها من أن يكون مصلحة وصيرورة
~~المصلحة في الطلاق فإذا طلقها ثلاثا جملة واحدة في حالة الغضب؛ وليست حالة
~~الغضب حالة التأمل؛ لم يعرف خروج النكاح من أن يكون مصلحة فكان الطلاق
~~إبطالا للمصلحة من حيث الظاهر فكان مفسدة.
# والثاني أن النكاح عقد مسنون بل هو واجب لما ذكرنا في كتاب النكاح فكان
~~الطلاق قطعا للسنة وتفويتا للواجب فكان الأصل هو الحظر والكراهة إلا أنه
~~رخص للتأديب أو للتخليص والتأديب يحصل بالطلقة الواحدة الرجعية لأن التباين
~~أو الفساد إذا كان من قبلها فإذا ذاقت مرارة الفراق فالظاهر أنها تتأدب
~~وتتوب وتعود إلى الموافقة والصلاح، والتخليص يحصل بالثلاث في ثلاثة أطهار
~~والثابت بالرخصة يكون ثابتا بطريق الضرورة، وحق الضرورة صار مقضيا بما
~~ذكرنا فلا ضرورة إلى الجمع بين الثلاث في طهر واحد فبقي ذلك على أصل الحظر،
~~والثالث أنه إذا طلقها ثلاثا في طهر واحد فربما يلحقه الندم، وقال الله
~~تعالى: {لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] قيل في التفسير
~~أي ندامة على ما سبق من فعله أو رغبة فيها، ولا يمكنه التدارك بالنكاح ms1737 فيقع
~~في السفاح فكان في الجمع احتمال الوقوع في الحرام وليس في الامتناع ذلك،
~~والتحرز عن مثله واجب شرعا وعقلا بخلاف الطلقة الواحدة لأنها لا تمنع من
~~التدارك بالرجعة وبخلاف الثلاث في ثلاثة أطهار لأن ذلك لا يعقب الندم ظاهر
~~إلا أنه يجرب نفسه في الأطهار الثلاثة فلا يلحقه الندم.
# وقد خرج الجواب عما ذكره المخالف لأن الطلاق عندنا تصرف مشروع في نفسه
~~إلا أنه ممنوع عنه لغيره لما ذكرنا من الدلائل، ويستوي في كراهة الجمع أن
~~تكون المرأة حرة أو أمة مسلمة أو كتابية لأن الموجب للكراهة لا يوجب الفصل
~~وهو ما ذكرنا من الدلائل ويستوي في كراهة الجمع والخلع في الطهر الذي لا
~~جماع فيه غير مكروه بالإجماع، وفي الطلاق الواحد البائن روايتان ذكر في
~~كتاب الطلاق أنه يكره وذكر في زيادات الزيادات أنه لا يكره وجه تلك الرواية
~~أن الطلاق البائن لا يفارق الرجعي إلا في صفة البينونة، وصفة البينونة لا
~~تنافي صفة السنة ألا ترى أن الطلقة الواحدة قبل الدخول بائنة وأنها سنة
~~وكذا الخلع في طهر لا جماع فيه بائن وأنه سنة (وجه) رواية كتاب الطلاق أن
~~الطلاق شرع في الأصل بطريق
# PageV03P095
# الرخصة للحاجة على ما بينا ولا حاجة إلى البائن لأن الحاجة تندفع بالرجعي
~~فكان البائن طلاقا من غير حاجة فلم يكن سنة ولأن فيه احتمال الوقوع في
~~الحرام لاحتمال الندم ولا يمكنه المراجعة وربما لا توافقه المرأة في النكاح
~~فيتبعها بطريق حرام وليس في الامتناع عنه احتمال الوقوع في الحرام فيجب
~~التحرز عنه بخلاف الطلاق قبل الدخول لأنه طلاق لحاجة لأنه قد يحتاج إلى
~~الطلاق قبل الدخول ولا يمكن دفع الحاجة بالطلاق الرجعي ولأن الطلاق قبل
~~الدخول لا يتصور إيقاعه إلا بائنا فكان طلاقا لحاجة فكان مسنونا وكذلك
~~الخلع لأنه تقع الحاجة إلى الخلع ولا يتصور إيقاعه إلا بصفة الإبانة ألا
~~ترى أنه لا يتصور أن يكون رجعيا؟ ولأن الله سبحانه وتعالى رفع الجناح في
~~الخلع مطلقا بقوله عز وجل: {فلا جناح عليهما ms1738 فيما افتدت به} [البقرة: 229]
~~فدل على كونه مباحا مطلقا، ثم البدعة في الوقت يختلف فيها المدخول بها وغير
~~المدخول بها؛ فيكره أن يطلق المدخول بها في حالة الحيض ولا يكره أن يطلق
~~غير المدخول بها في حالة الحيض لأن الكراهة في حالة الحيض لمكان تطويل
~~العدة ولا يتحقق ذلك في غير المدخول بها وأما كونها طاهرا من غير جماع فلا
~~يتصور في غير المدخول بها وأما البدعة في العدد فيستوي فيها المدخول بها
~~وغير المدخول بها لأن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل بينهما وكذا يستوي
~~في السنة والبدعة المسلمة والكتابية والحرة والأمة لأن الدلائل لا توجب
~~الفصل بين الكل.
### | [فصل في الألفاظ التي يقع بها طلاق البدعة]
# (فصل) :
# وأما الألفاظ التي يقع بها طلاق البدعة فنحو أن يقول " أنت طالق للبدعة،
~~أو أنت طالق طلاق البدعة، أو طلاق الجور أو طلاق المعصية أو طلاق الشيطان
~~فإن نوى ثلاثا، فهو ثلاث لأن إيقاع الثلاث في طهر واحد لا جماع فيه
~~والواحدة في طهر جامعها فيه بدعة، والطلاق في حالة الحيض بدعة فإذا نوى به
~~الثلاث فقد نوى ما يحتمله كلامه فصحت وروى هشام عن محمد أنها واحدة يملك
~~بها الرجعة لأن البدعة لم يجعل لها وقت في الشروع لتنصرف الإضافة إليه
~~فيلغو قوله للبدعة ويبقى قوله أنت طالق فيقع به تطليقة واحدة رجعية، وكذلك
~~إذا قال: أنت طالق طلاق الجور أو طلاق المعصية أو طلاق الشيطان ونوى الثلاث
~~وإن لم تكن له نية فإن كان في طهر جامعها فيه أو في حالة الحيض وقع من
~~ساعته وإن لم يكن لا يقع للحال ما لم تحض أو يجامعها في ذلك الطهر والله عز
~~وجل أعلم.
### | [فصل في حكم طلاق البدعة]
# (فصل) :
# وأما حكم طلاق البدعة فهو أنه واقع عند عامة العلماء.
# وقال بعض الناس: إنه لا يقع وهو مذهب الشيعة أيضا (وجه) قولهم أن هذا
~~الطلاق منهي عنه لما ذكرنا من الدلائل فلا يكون مشروعا وغير المشروع لا
~~يكون معتبرا ms1739 في حق الحكم؛ ولأن الله تعالى جعل لنا ولاية الإيقاع على وجه
~~مخصوص؛ ومن جعل له ولاية التصرف على وجه لا يملك إيقاعه على غير ذلك الوجه
~~كالوكيل بالطلاق على وجه السنة إذا طلقها للبدعة أنه لا يقع لما قلنا كذا
~~هذا.
# (ولنا) ما روي عن عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - أن بعض آبائه طلق
~~امرأته ألفا فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال - صلى الله عليه
~~وسلم - «بانت بالثلاث في معصية وتسعمائة وسبعة وتسعون فيما لا يملك» .
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال إن أحدكم يركب الأحموقة
~~فيطلق امرأته ألفا ثم يأتي فيقول: " يا ابن عباس يا ابن عباس وإن الله
~~تعالى قال: {ومن يتق الله يجعل له مخرجا} [الطلاق: 2] وإنك لم تتق الله فلا
~~أجد لك مخرجا بانت امرأتك وعصيت ربك وروينا عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~كان لا يؤتى برجل قد طلق امرأته ثلاثا إلا أوجعه ضربا وأجاز ذلك عليه وكانت
~~قضاياه بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعين فيكون إجماعا منهم على
~~ذلك.
# (وأما) قولهم: إن غير المشروع لا يكون معتبرا في حق الحكم فنعم لكن
~~الطلاق نفسه مشروع عندنا ما فيه حظر، وإنما الحظر والحرمة في غيره وهو ما
~~ذكرنا من الفساد والوقوع في الزنا والسفه وتطويل العدة، وإذا كان مشروعا في
~~نفسه جاز أن يكون معتبرا في حق الحكم وإن منع عنه لغيره كالبيع وقت أذان
~~الجمعة والصلاة في الأرض المغصوبة ونحو ذلك وقد خرج الجواب عن الوجه الثاني
~~وهو أن من ولي تصرفا مشروعا لا يملك إيقاعه إلا على الوجه الذي ولي لأنه ما
~~أوقع الطلاق إلا على الوجه الذي ولي إيقاعه لأنه تصرف مشروع في نفسه لا
~~يتصور إيقاعه غير مشروع إلا أنه بهذا الطلاق باشر تصرفا مشروعا وارتكب
~~محظورا فيأثم
# PageV03P096
# بارتكاب المحظور لا بمباشرة المشروع كما في البيع وقت النداء ونظائره
~~بخلاف الوكيل لأن التوكيل بالطلاق على وجه السنة توكيل بطلاق مشروع لا
~~يتضمنه ارتكاب ms1740 حرام بوجه، فإذا طلقها للبدعة فقد أتى بطلاق مشروع يلازمه
~~حرام فلم يأت بما أمر به فلا يقع فهو الفرق.
### | [فصل في بيان قدر الطلاق وعدده]
# (فصل) :
# وأما بيان قدر الطلاق وعدده فنقول وبالله التوفيق الزوجان إما إن كانا
~~حرين وإما إن كانا رقيقين وإما إن كان أحدهما حرا والآخر رقيقا فإن كانا
~~حرين، فالحر يطلق امرأته الحرة ثلاث تطليقات بلا خلاف وإن كانا رقيقين
~~فالعبد لا يطلق امرأته الأمة إلا تطليقتين بلا خلاف أيضا، واختلف فيما إذا
~~كان أحدهما حرا والآخر رقيقا أن عدد الطلاق يعتبر بحال الرجل في الرق
~~والحرية أم بحال المرأة قال أصحابنا رحمهم الله تعالى: يعتبر بحال المرأة
~~وقال الشافعي: يعتبر بحال الرجل حتى إن العبد إذا كانت تحته حرة يملك عليها
~~ثلاث تطليقات عندنا وعنده لا يملك عليها إلا تطليقتين.
# والحر إذا كانت تحته أمة لا يملك عليها إلا تطليقتين عندنا وعنده يملك
~~عليها ثلاث تطليقات، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن
~~علي وعبد الله بن مسعود - رضي الله عنهم - مثل قولنا وعن عثمان وزيد بن
~~ثابت مثل قوله وعن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أنه يعتبر بحال
~~أيهما كان رقيقا ولا خلاف في أن العدة تعتبر بحال المرأة احتج الشافعي بما
~~روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «الطلاق بالرجال والعدة بالنساء» والمراد منه اعتبار
~~الطلاق في القدر والعدد لا الإيقاع لأن ذلك مما لا يشكل وروي عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يطلق العبد ثنتين وتعتد الأمة بحيضتين»
~~من غير فصل بين ما إذا كانت تحته أمة أو حرة.
# ولأن الرق إنما يؤثر في نقصان الحل لكون الحل نعمة وأنه نعمة في جانب
~~الرجل لا في جانب المرأة لأنها مملوكة مرقوقة فلا يؤثر رقها في نقصان الحل.
# (ولنا) الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله تعالى: {الطلاق مرتان}
~~[البقرة: 229] إلى قوله عز وجل: {فإن ms1741 طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره} [البقرة: 230] والنص ورد في الحرة أخبر الله تعالى أن حل الحرة
~~يزول بالثلاث من غير فصل بين ما إذا كانت تحت حر أو تحت عبد فيجب العمل
~~بإطلاقه، والدليل على أن النص ورد في الحرة قرائن الآية الكريمة أحدها أنه
~~قال تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] والأمة لا تملك
~~الافتداء بغير إذن المولى، والثاني قوله عز وجل: {حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] والأمة لا تملك إنكاح نفسها من غير إذن مولاها والثالث قوله
~~تعالى: {فلا جناح عليهما أن يتراجعا} [البقرة: 230] أي يتناكحا بعد طلاق
~~الزوج الثاني وذا في الحر والحرة وأما السنة فما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «طلاق الأمة ثنتان
~~وعدتها حيضتان» جعل - عليه الصلاة والسلام - طلاق جنس الإماء ثنتين لأنه
~~أدخل لام الجنس على الإماء كأنه قال: طلاق كل أمة ثنتان من غير فصل بين ما
~~إذا كان زوجها حرا أو عبدا وأما المعقول فمن وجهين: أحدهما أن الأصل في
~~الطلاق هو الحظر لما ذكرنا من الدلائل فيما تقدم إلا أنه أبيحت الطلقة
~~الواحدة للحاجة إلى الخلاص عند مخالفة الأخلاق لأن عند ذلك تصير المصلحة في
~~الطلاق ليزدوج كل واحد منهما بمن يوافقه فتحصل مقاصد النكاح إلا أن احتمال
~~الندم من الجانبين قائم بعد الطلاق كما أخبر الله تعالى: {لا تدري لعل الله
~~يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] فلو ثبتت الحرمة بطلقة واحدة ولم يشرع طلاق
~~آخر حتى يتأمل الزوج فيه ربما يندم ولا يمكنه التدارك بالرجعة ولا توافقه
~~المرأة في النكاح ولا يمكنه الصبر عنها فيقع في الزنا فأبيحت الطلقة
~~الثانية لهذه الحاجة ولا حاجة إلى الطلقة الثالثة إلا أن الشرع ورد بها في
~~الحرة إذا كانت تحت حر وعبد إظهارا لخطر النكاح وإبانة لشرفه، وملك النكاح
~~في الأمة في الشرف والخطر دون ملك النكاح في الحرة لأن شرف النكاح وخطره
~~لما يتعلق به ms1742 من المقاصد الدينية والدنيوية منها الولد والسكن ومعلوم أن
~~هذين المقصودين في نكاح الأمة دونهما في نكاح الحرة لأن ولد الحرة حر وولد
~~الرقيقة رقيق، والمقصود من الولد الاستئناس والاستنصار به في الدنيا
~~والدعوة الصالحة في العقبى وهذا المقصود لا يحصل من الولد الرقيق مثل ما
~~يحصل من الحر لكون المرقوق مشغولا بخدمة المولى وكذا سكون نفس الزوج إلى
~~امرأته الأمة لا يكون مثل سكونه إلى امرأته الحرة فلم يكن هذا في معنى مورد
~~الشرع فبقيت الطلقة فيه على
# PageV03P097
# أصل الحظر والثاني أن حكم الطلاق زوال الحل وهو حل المحلية فيتقدر بقدر
~~الحل وحل الأمة أنقص من حل الحرة؛ لأن الرق ينقص الحل؛ لأن الحل نعمة لكونه
~~وسيلة إلى النعمة؛ وهي مقاصد النكاح والوسيلة إلى النعمة نعمة، وللرق أثر
~~في نقصان النعمة ولهذا أثر في نقصان المالكية حتى يملك الحر التزوج بأربع
~~نسوة والعبد لا يملك التزوج إلا بامرأتين وأما الحديثان فقد قيل: إنهما
~~غريبان ثم إنهما من الآحاد ولا يجوز تقييد مطلق الكتاب العزيز بخبر الواحد
~~ولا معارضة الخبر المشهور به ثم نقول: لا حجة فيهما أما الأول فلأن قوله
~~«الطلاق بالرجال» إلصاق الاسم بالاسم فيقتضي ملصقا محذوفا، والملصق المحذوف
~~يحتمل أن يكون هو الإيقاع ويحتمل أن يكون هو الاعتبار فلا يكون حجة مع
~~الاحتمال وقوله: " الإيقاع لا يشكل " ممنوع بل قد يشكل وبيان الإشكال من
~~وجهين: أحدهما أن النكاح مشترك بين الزوجين في الانعقاد والأصل في كل عقد -
~~كان انعقاده بعاقدين - أن يكون ارتفاعه بهما أيضا كالبيع والإجارة ونحوهما،
~~والثاني أنه مشترك بينهما في الأحكام والمقاصد فيشكل أن يكون الإيقاع بهما
~~على الشركة فحل الإشكال بقوله " الطلاق بالرجال " وأما الثاني ففيه أن
~~العبد يطلق ثنتين وهذا لا ينفي الثالثة كما يقال فلان يملك درهمين، وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «طلاق الأمة ثنتان» إضافة الطلاق إلى الأمة والإضافة
~~للاختصاص فيقتضي أن يكون الطلاق المختص بالأمة ثنتان ولو ملك الثالثة عليها
~~لبطل الاختصاص، ومثاله قول القائل " مال فلان درهمان " أنه ms1743 ينفي الزيادة
~~لما قلنا كذا هذا وقد خرج الجواب عن قوله إن الحل في جانبها ليس بنعمة لأنا
~~بينا أنه نعمة في حقها أيضا، لكونه وسيلة إلى النعمة والملك في باب النكاح
~~ليس بمقصود بل هو وسيلة إلى المقاصد التي هي نعم، والوسيلة إلى النعمة نعمة
~~والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ركن الطلاق]
# (فصل) :
# وأما بيان ركن الطلاق فركن الطلاق هو اللفظ الذي جعل دلالة على معنى
~~الطلاق لغة وهو التخلية والإرسال ورفع القيد في الصريح وقطع الوصلة ونحوه
~~في الكناية أو شرعا، وهو إزالة حل المحلية في النوعين أو ما يقوم مقام
~~اللفظ أما اللفظ فمثل أن يقول في الكناية: أنت بائن أو أبنتك أو يقول في
~~الصريح أنت طالق أو طلقتك وما يجري هذا المجرى إلا أن التطليق والطلاق في
~~العرف يستعملان في المرأة خاصة والإطلاق يستعمل في غيرها يقال في المرأة
~~طلق يطلق تطليقا وطلاقا وفي البعير والأسير ونحوهما يقال أطلق يطلق إطلاقا
~~وإن كان المعنى في اللفظين لا يختلف في اللغة ومثل هذا جائز كما يقال حصان
~~وحصان وعديل وعدل فالحصان بفتح الحاء يستعمل في المرأة وبالخفض يستعمل في
~~الفرس وإن كانا يدلان على معنى واحد لغة وهو المنع.
# والعديل يستعمل في الآدمي والعدل فيما سواه، وإن كانا موجودين في
~~المعادلة في اللغة كذا هذا، ولهذا قالوا: إن من قال لامرأته أنت مطلقة
~~مخففا يرجع إلى نيته لأن الإطلاق في العرف يستعمل في إثبات الانطلاق عن
~~الحبس والقيد الحقيقي، فلا يحمل على القيد الحكمي إلا بالنية ويستوي في
~~الركن ذكر التطليقة وبعضها حتى لو قال لها أنت طالق بعض تطليقة أو ربع
~~تطليقة أو ثلث تطليقة أو نصف تطليقة أو جزءا من ألف جزء من تطليقة يقع
~~تطليقة كاملة وهذا على قول عامة العلماء.
# وقال ربيعة الرأي لا يقع عليها شيء لأن نصف تطليقة لا يكون تطليقة حقيقة
~~بل هو بعض تطليقة وبعض الشيء ليس عين ذلك الشيء إن لم يكن له غيره.
# (ولنا) أن ms1744 الطلاق لا يتبعض وذكر البعض فيما لا يتبعض ذكر لكله كالعفو عن
~~بعض القصاص أنه يكون عفوا عن الكل.
# ولو قال: أنت طالق طلقة واحدة ونصف أو واحدة وثلث طلقت اثنتين لأن البعض
~~من تطليقة تطليقة كاملة فصار كأنه قال أنت طالق اثنتين بخلاف ما إذا قال:
~~أنت طالق واحدة ونصفها أو ثلثها أنه لا يقع إلا واحدة لأن هناك أضاف النصف
~~إلى الواحدة الواقعة والواقع لا يتصور وقوعه ثانيا وهنا ذكر نصا منكرا غير
~~مضاف إلى واقع فيكون إيقاع تطليقة أخرى.
# ولو قال أنت طالق سدس تطليقة أو ثلث تطليقة أو نصف تطليقة أو ثلثي تطليقة
~~فهو ثلاث لما ذكرنا أن كل جزء من التطليقة تطليقة كاملة هذا إذا كانت
~~مدخولا بها فإن كانت غير مدخول بها فلا تقع إلا واحدة لأنها بانت بالأولى،
~~كما إذا قال أنت طالق وطالق وطالق، ولو قال أنت طالق سدس تطليقة وثلثها
~~ونصفها بعد أن لا يتجاوز العدد عن واحدة لو جمع ذلك فهو تطليقة واحدة ولو
~~تجاوز بأن قال: أنت طالق سدس تطليقة وربعها
# PageV03P098
# وثلثها ونصفها؛ لم يذكر هذا في ظاهر الرواية واختلف المشايخ فيه قال
~~بعضهم: يقع تطليقتان.
# وقال بعضهم يقع تطليقة واحدة ولو قال أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين فهي
~~ثلاث لأن نصف التطليقتين تطليقة، فثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاثة أمثال تطليقة
~~فصار كأنه قال أنت طالق ثلاث تطليقات ولو كان أربع نسوة فقال بينكن تطليقة
~~طلقت كل واحدة واحدة لأن الطلقة الواحدة إذا قسمت على أربع أصاب كل واحدة
~~ربعها وربع تطليقة تطليقة كاملة، وكذلك إذا قال بينكن تطليقتان أو ثلاث أو
~~أربع لأن التطليقتين إذا انقسمتا بين الأربع يصيب كل واحدة نصف تطليقة،
~~ونصف التطليقة تطليقة، فإن قيل لم لا يقسم كل تطليقة بحيالها على الأربع
~~فيلزم تطليقتان؟ فالجواب أنه ما فعل هكذا بل جعل التطليقتين جميعا بين
~~الأربع لأن الجنس واحد لا يتفاوت، والقسمة في الجنس الواحد الذي لا يتفاوت
~~يقع على جملته وإنما يقسم الآحاد إذا كان ms1745 الشيء متفاوتا فإن نوى الزوج أن
~~يكون كل تطليقة على حيالها بينهن يكون على ما نوى ويقع على كل واحدة منهن
~~تطليقتان لأنه نوى ما يحتمله كلامه وهو غير متهم فيه لأنه شدد على نفسه
~~فيصدق ولو قال: بينكن خمس تطليقات فكل واحدة طالق اثنتين لأن الخمس إذا
~~قسمت على الأربع أصاب كل واحدة تطليقة وربع تطليقة؛ وربع تطليقة تطليقة
~~كاملة فيكون تطليقتين وعلى هذا ما زاد على خمسة إلى ثمانية.
# فإن قال بينكن تسع تطليقات وقعت على كل واحدة ثلاث تطليقات لأن التسع إذا
~~قسمت على أربع أصاب كل واحدة منهن تطليقتان وربع تطليقة، وربع تطليقة
~~تطليقة كاملة فيقع على كل واحدة ثلاثة وعلى هذا قالوا لو قال أشركت بينكن
~~في تطليقتين أو في ثلاث أو أربع أو خمس أو ست أو سبع أو ثمان أو تسع إن هذا
~~وقوله بينكن سواء لأن لفظة البين تنبي عن الشركة فقوله " بينكن " كذا معناه
~~أشركت بينكن كذا بخلاف ما إذا طلق امرأة له تطليقتين ثم قال لأخرى قد
~~أشركتك في طلاقها أنه يقع عليها تطليقتان لأن قوله أشركتك في طلاقها إثبات
~~الشركة في الواقع ولا تثبت الشركة في الواقع إلا بثبوت الشركة في كل واحد
~~منهما لأنه لا يمكن رفع التطليقة الواقعة عنها وإيقاعها على الأخرى فلزمت
~~الشركة في كل واحدة من التطليقتين على الانفراد وهذا يوجب وقوع تطليقتين
~~على الأخرى وسواء كان مباشرة الركن من الزوج بطريق الأصالة أو من غيره
~~بطريق النيابة عنه بالوكالة والرسالة لأن الطلاق مما تجري فيه النيابة فكان
~~فعل النائب كفعل المنوب عنه وأما الذي يقوم مقام اللفظ فالكتابة والإشارة
~~على ما نذكر إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في شرائط ركن الطلاق وبعضها يرجع إلى الزوج]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع بعضها يرجع إلى الزوج وبعضها يرجع إلى المرأة
~~وبعضها يرجع إلى نفس الركن وبعضها يرجع إلى الوقت أما.
# الذي يرجع إلى الزوج فمنها أن يكون عاقلا حقيقة أو تقديرا فلا يقع طلاق
~~المجنون والصبي ms1746 الذي لا يعقل لأن العقل شرط أهلية التصرف لأن به يعرف كون
~~التصرف مصلحة وهذه التصرفات ما شرعت إلا لمصالح العباد وأما السكران إذا
~~طلق امرأته فإن كان سكره بسبب محظور بأن شرب الخمر أو النبيذ طوعا حتى سكر
~~وزال عقله فطلاقه واقع عند عامة العلماء وعامة الصحابة - رضي الله عنهم -
~~وعن عثمان - رضي الله عنه - أنه لا يقع طلاقه وبه أخذ الطحاوي والكرخي وهو
~~أحد قولي الشافعي وجه قولهم: إن عقله زائل والعقل من شرائط أهلية التصرف
~~لما ذكرنا ولهذا لا يقع طلاق المجنون والصبي الذي لا يعقل والذي زال عقله
~~بالبنج والدواء كذا هذا والدليل عليه أنه لا تصح ردته فلأن لا يصح طلاقه
~~أولى.
# (ولنا) عموم قوله عز وجل: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] إلى قوله -
~~سبحانه وتعالى - {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] من غير فصل بين السكران وغيره إلا من خص بدليل.
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه»
~~ولأن عقله زال بسبب؛ هو معصية فينزل قائما عقوبة عليه وزجرا له عن ارتكاب
~~المعصية ولهذا لو قذف إنسانا أو قتل يجب عليه الحد والقصاص وأنهما لا يجبان
~~على غير العاقل دل أن عقله جعل قائما وقد يعطى للزائل حقيقة حكم القائم
~~تقديرا إذا زال بسبب هو معصية للزجر والردع كمن قتل مورثه أنه يحرم الميراث
~~ويجعل المورث حيا زجرا للقاتل وعقوبة عليه بخلاف ما إذا زال بالبنج والدواء
~~لأنه ما زال بسبب هو معصية إلا أنه لا تصح ردة السكران استحسانا نظرا له
~~لأن بقاء العقل تقديرا بعد زواله حقيقة للزجر وإنما تقع الحاجة إلى
# PageV03P099
# الزاجر فيما يغلب وجوده لوجود الداعي إليه طبعا، والردة لا يغلب وجودها
~~لانعدام الداعي إليها فلا حاجة إلى استبقاء عقله فيها للزجر ولأن جهة زوال
~~العقل حقيقة تقتضي بقاء الإسلام وجهة بقائه تقديرا تقتضي زوال الإسلام
~~فيرجح جانب البقاء لأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه، ولهذا يحكم بإسلام
~~الكافر إذا أكره على ms1747 الإسلام ولا يحكم بكفر المسلم إذا أكره على إجراء كلمة
~~الكفر فأجرى وأخبر أن قلبه كان مطمئنا بالإيمان كذا هذا، وإن كان سكره بسبب
~~مباح لكن حصل له به لذة بأن شرب الخمر مكرها حتى سكر أو شربها عند ضرورة
~~العطش فسكر قالوا: إن طلاقه واقع أيضا لأنه وإن زال عقله فإنما حصل زوال
~~عقله بلذة فيجعل قائما ويلحق الإكراه والاضطرار بالعدم كأنه شرب طائعا حتى
~~سكر وذكر محمد - رحمه الله تعالى - فيمن شرب النبيذ ولم يزل عقله ولكن صدع
~~فزال عقله بالصداع أنه لا يقع طلاقه؛ لأنه ما زال عقله بمعصية ولا بلذة
~~فكان زائلا حقيقة وتقديرا وكذلك إذا شرب البنج أو الدواء الذي يسكر وزال
~~عقله لا يقع طلاقه لما قلنا.
# ومنها أن لا يكون معتوها ولا مدهوشا ولا مبرسما ولا مغميا عليه ولا نائما
~~فلا يقع طلاق هؤلاء لما قلنا في المجنون وقد روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه» .
# ومنها أن يكون بالغا فلا يقع طلاق الصبي وإن كان عاقلا لأن الطلاق لم
~~يشرع إلا عند خروج النكاح من أن يكون مصلحة وإنما يعرف ذلك بالتأمل والصبي
~~لاشتغاله باللهو واللعب لا يتأمل فلا يعرف.
# وأما كون الزوج طائعا فليس بشرط عند أصحابنا وعند الشافعي شرط حتى يقع
~~طلاق المكره عندنا وعنده لا يقع ونذكر المسألة في كتاب الإكراه إن شاء الله
~~تعالى وذكر محمد بإسناده «أن امرأة اعتقلت زوجها وجلست على صدره ومعها شفرة
~~فوضعتها على حلقه، وقالت: لتطلقني ثلاثا أو لأنفذنها فناشدها الله أن لا
~~تفعل فأبت فطلقها ثلاثا فذكر لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لا
~~قيلولة في الطلاق» .
# وكذا كونه جادا ليس بشرط فيقع طلاق الهازل بالطلاق واللاعب لما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح
~~والطلاق والعتاق، وروي النكاح والطلاق والرجعة» وعن أبي الدرداء - رضي الله
~~عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه ms1748 وسلم - أنه قال «من لعب بطلاق أو عتاق
~~لزمه» .
# وقيل فيه نزل قوله - سبحانه وتعالى - {ولا تتخذوا آيات الله هزوا}
~~[البقرة: 231] وكان الرجل في الجاهلية يطلق امرأته ثم يراجع فيقول كنت
~~لاعبا ويعتق عبده ثم يرجع فيقول كنت لاعبا فنزلت الآية فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «من طلق أو حرر أو نكح فقال إني كنت لاعبا فهو جائز منه» .
# وكذا التكلم بالطلاق ليس بشرط فيقع الطلاق بالكتابة المستبينة وبالإشارة
~~المفهومة من الأخرس لأن الكتابة المستبينة تقوم مقام اللفظ والإشارة
~~المفهومة تقوم مقام العبارة.
# وكذا الخلو عن شرط الخيار ليس بشرط فيقع طلاق شارط الخيار في باب الطلاق
~~بغير عوض لأن شرط الخيار للتمكن من الفسخ عند الحاجة والذي من جانب الزوج
~~وهو الطلاق لا يحتمل الفسخ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قيلولة في
~~الطلاق» وأما الخلو عن شرط الخيار للمرأة في الطلاق بعوض فشرط لأن الذي من
~~جانبها المال فكان من جانبها معاوضة المال وأنها محتملة للفسخ فصح شرط
~~الخيار فيها، فيمنع انعقاد السبب كالبيع حتى أنها لو ردت بحكم الخيار بطل
~~العقد ولا يقع الطلاق.
# وكذا صحة الزوج ليس بشرط وكذا إسلامه فيقع طلاق المريض والكافر لأن المرض
~~والكفر لا ينافيان أهلية الطلاق وكذا كونه عامدا ليس بشرط حتى يقع طلاق
~~الخاطئ وهو الذي يريد أن يتكلم بغير الطلاق فسبق لسانه بالطلاق لأن الفائت
~~بالخطأ ليس إلا القصد وأنه ليس بشرط لوقوع الطلاق كالهازل واللاعب بالطلاق
~~وكذلك العتاق لما قلنا في الطلاق وذكر الكرخي أن في العتاق روايتين فإن
~~هشاما روى عن محمد عن أبي حنيفة أن من أراد أن يقول لامرأته اسقيني ماء
~~فقال لها أنت طالق وقع ولو أراد ذلك في العبد فقال أنت حر لم يقع وروى بشر
~~بن الوليد الكندي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنهما يتساويان وهو الصحيح لما
~~ذكرنا (وجه) رواية هشام أن ملك البضع ثبت بسبب يتساوى فيه القصد وعدم القصد
~~وهو النكاح فعلى ذلك زواله بخلاف ملك العبد فإنه ms1749 يثبت بسبب مختلف فيه القصد
~~وعدم القصد وهو البيع ونحو ذلك فكذلك زواله وهذا ليس بسديد لأنه
# PageV03P100
# قد يشرط لثبوت الحكم من الشرائط ما لا يشرط لزواله، فكان الاستدلال
~~بالثبوت على الزوال استدلالا فاسدا.
### | [فصل في النية في أحد نوعي الطلاق وهو الكناية]
# (فصل) :
# ومنها النية في أحد نوعي الطلاق وهو الكناية، وجملة الكلام في هذا الشرط
~~في موضعين: أحدهما في.
# بيان الألفاظ التي يقع بها الطلاق في الشرع، والثاني في بيان صفة الواقع
~~بها أما الأول فالألفاظ التي يقع بها الطلاق في الشرع نوعان: صريح وكناية
~~أما الصريح فهو اللفظ الذي لا يستعمل إلا في حل قيد النكاح، وهو لفظ الطلاق
~~أو التطليق مثل قوله: " أنت طالق " أو " أنت الطلاق، أو طلقتك، أو أنت
~~مطلقة " مشددا، سمي هذا النوع صريحا؛ لأن الصريح في اللغة اسم لما هو ظاهر
~~المراد مكشوف المعنى عند السامع من قولهم: صرح فلان بالأمر أي: كشفه
~~وأوضحه، وسمي البناء المشرف صرحا لظهوره على سائر الأبنية، وهذه الألفاظ
~~ظاهرة المراد؛ لأنها لا تستعمل إلا في الطلاق عن قيد النكاح فلا يحتاج فيها
~~إلى النية لوقوع الطلاق؛ إذ النية عملها في تعيين المبهم ولا إبهام فيها.
# وقال الله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] شرع الطلاق من غير شرط
~~النية.
# وقال سبحانه وتعالى {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] مطلقا.
# وقال سبحانه وتعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] ، حكم سبحانه وتعالى بزوال الحل مطلقا عن شرط النية وروينا:
~~" أن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - لما طلق امرأته في حال الحيض أمره
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يراجعها ولم يسأله هل نوى الطلاق أو
~~لم ينو؟ .
# ولو كانت النية شرطا لسأله ولا مراجعة إلا بعد وقوع الطلاق، فدل على وقوع
~~الطلاق من غير نية، ولو قال لها: أنت طالق ثم قال: أردت أنها طالق من وثاق
~~لم يصدق في القضاء لما ذكرنا أن ظاهر هذا الكلام الطلاق عن قيد النكاح فلا
~~يصدقه ms1750 القاضي في صرف الكلام عن ظاهره.
# وكذا لا يسع للمرأة أن تصدقه؛ لأنه خلاف الظاهر ويصدق فيما بينه وبين
~~الله تعالى؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه في الجملة والله تعالى مطلع على
~~قلبه، ولو قال: أنت طالق.
# وقال: أردت أنها طالق من العمل لم يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين
~~الله تعالى؛ لأن هذا اللفظ لا يستعمل في الطلاق عن العمل فقد نوى ما لا
~~يحتمله لفظه أصلا فلا يصدق أصلا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن قال: أنت طالق.
# وقال: نويت الطلاق من عمل أو قيد يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنها
~~مطلقة من هذين الأمرين حقيقة فقد نوى ما يحتمله حقيقة كلامه فجاز أن يصدق
~~فيه، ولو صرح فقال: أنت طالق من وثاق لم يقع في القضاء؛ لأن المرأة قد توصف
~~بأنها طالق من وثاق وإن لم يكن مستعملا فإذا صرح به يحمل عليه وإن صرح
~~فقال: أنت طالق من هذا العمل وقع الطلاق في القضاء؛ لأن هذا اللفظ لا
~~يستعمل في الطلاق عن العمل لا حقيقة ولا مجازا ولا يقع فيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأنه يحتمله في الجملة وإن كان خلاف الظاهر، وعلى قياس رواية الحسن
~~ينبغي أن لا يقع أيضا في القضاء ولو قال: أنت أطلق من امرأة فلان وهي مطلقة
~~فذلك على نيته إلا أن يكون جوابا لمسألة الطلاق؛ لأن لفظة أفعل ليست صريحة
~~في الكلام ألا ترى أن من قال لآخر: أنت أزنى من فلان لم يكن قذفا صريحا حتى
~~لا يجب الحد.
# ومعلوم أن صريح القذف يوجب الحد وإذا لم يكن صريحا وقف على النية إلا إذا
~~خرج جوابا لسؤال الطلاق فينصرف إليه بقرينة السؤال وكذا إذا قال لها أنت
~~مطلقة وخفف فهو على نيته لما ذكرنا أن الانطلاق لا يستعمل في قيد النكاح
~~وإنما يستعمل في القيد الحقيقي والحبس فلم يكن صريحا فوقف على النية.
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن قال لامرأته: كوني طالقا أو أطلقي.
# قال: أراه ms1751 واقعا؛ لأن قوله: كوني ليس أمرا حقيقة وإن كانت صيغته صيغة
~~الأمر، بل هو عبارة عن إثبات كونها طالقا كما في قوله تعالى {كن فيكون}
~~[البقرة: 117] إن قوله: كن ليس بأمر حقيقة وإن كانت صيغته صيغة الأمر، بل
~~هو كناية عن التكوين ولا تكون طالقا إلا بالطلاق وكذا قوله: " اطلقي "
~~وكذلك إذا قال لامرأته: كوني حرة أو عتقى ولو قال: يا مطلقة وقع عليها
~~الطلاق؛ لأنه وصفها بكونها مطلقة ولا تكون مطلقة إلا بالتطليق، فإن قال:
~~أردت به الشتم لا يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر؛ لأنه نوى فيما هو وصف
~~أن لا يكون وصفا فكان عدولا عن الظاهر فلا يصدقه القاضي، ويصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى؛ لأنه قد يراد بمثله الشتم ولو كان لها زوج قبله، فقال:
~~عنيت ذلك الطلاق دين في القضاء؛ لأنه نوى ما يحتمله لفظه؛ لأنه وصفها
~~بكونها مطلقة في نفسها من غير الإضافة إلى نفسه، وقد تكون مطلقته وقد تكون
~~مطلقة
# PageV03P101
# زوجها الأول، فالنية صادفت محلها فصدق في القضاء، وإذا لم يكن لها زوج
~~قبله لا يحتمل أن تكون مطلقة غيره فانصرف الوصف إلى كونها مطلقة له، ولو
~~قال لها: أنت طالق طالق أو قال: أنت طالق أنت طالق أو قال: قد طلقتك قد
~~طلقتك، أو قال: أنت طالق قد طلقتك يقع ثنتان إذا كانت المرأة مدخولا بها؛
~~لأنه ذكر جملتين كل واحدة منهما إيقاع تام لكونه مبتدأ وخبرا، والمحل قابل
~~للوقوع، ولو قال: عنيت بالثاني الإخبار عن الأول لم يصدق في القضاء؛ لأن
~~هذه الألفاظ في عرف اللغة والشرع تستعمل في إنشاء الطلاق فصرفها إلى
~~الإخبار يكون عدولا عن الظاهر، فلا يصدق في الحكم ويصدق فيما بينه وبين
~~الله تعالى؛ لأن صيغتها صيغة الإخبار، ولو قال لامرأته: أنت طالق فقال له
~~رجل: ما قلت؟ فقال: طلقتها أو قال قلت: هي طالق فهي واحدة في القضاء؛ لأن
~~كلامه انصرف إلى الإخبار بقرينة الاستخبار.
# وأما الطلاق بالفارسية فقد روي عن أبي حنيفة - رضي الله تعالى ms1752 عنه - أنه
~~قال في فارسي قال لامرأته: بهشتم إن زن، أو قال: إن زن بهشتم، أو قال:
~~بهشتم لا يكون ذلك طلاقا إلا أن ينوي به الطلاق؛ لأن معنى هذا اللفظ
~~بالعربية خليت، وقوله: خليت من كنايات الطلاق بالعربية، فكذا هذا اللفظ إلا
~~أن أبا حنيفة فرق بين اللفظين من وجهين: أحدهما أنه قال: إذا نوى الطلاق
~~بقوله: خليت يقع بائنا، وإذا نوى الطلاق بهذه اللفظة يقع رجعيا؛ لأن هذا
~~اللفظ يحتمل أن يكون صريحا في لغتهم ويحتمل أن يكون كناية فلا تثبت
~~البينونة بالشك.
# والثاني قال: إن قوله: خليت في حال الغضب وفي حال مذاكرة الطلاق يكون
~~طلاقا حتى لا يدين في قوله إنه ما أراد به الطلاق، وهذا اللفظ في هاتين
~~الحالتين لا يكون طلاقا حتى لو قال: ما أردت به الطلاق يدين في القضاء؛ لأن
~~هذا اللفظ أقيم مقام التخلية فكان أضعف من التخلية فلا تعمل فيه دلالة
~~الحال، ولم يفرق بينهما فيما سوى ذلك حتى قال: إن نوى بائنا يكون بائنا وإن
~~نوى ثلاثا يكون ثلاثا كما لو قال: خليت ونوى البائن أو الثلاث ولو نوى
~~ثنتين يكون واحدة، كما في قوله: خليت إلا أن ههنا يكون واحدة يملك الرجعة
~~بخلاف لفظة التخلية لما بينا.
# وقال أبو يوسف: إذا قال: بهشتم إن زن، أو قال: إن زن بهشتم هي طالق نوى
~~الطلاق أو لم ينو ويكون تطليقة رجعية؛ لأن أبا يوسف خالط العجم ودخل جرجان
~~فعرف أن هذا اللفظ في لغتهم صريح قال: وإن قال: بهشتم، ولم يقل: إن زن، فإن
~~قال: ذلك في حال سؤال الطلاق أو في حال الغضب فهي واحدة يملك الرجعة ولا
~~يدين إنه ما أراد به الطلاق في القضاء، وإن قال في غير حال الغضب ومذاكرة
~~الطلاق يدين في القضاء؛ لأن معنى قولهم بهشتم خليت، وليس في قوله: خليت
~~إضافة إلى النكاح ولا إلى الزوجة فلا يحمل على الطلاق إلا بقرينة نية أو
~~بدلالة حال، وحال الغضب ومذاكرة الطلاق دليل إرادة ms1753 الطلاق ظاهرا فلا يصدق
~~في الصرف عن الظاهر قال: وإن نوى بائنا فبائن.
# وإن نوى ثلاثا فثلاث؛ لأن هذا اللفظ وإن كان صريحا في الفارسية فمعناه
~~التخلية في العربية فكان محتملا للبينونة والثلاث كلفظة التخلية فجاز أن
~~يحمل عليه بالنية.
# وقال محمد - في قوله: بهشتم إن زن، أو إن زن بهشتم - إن هذا صريح الطلاق
~~كما قال أبو يوسف.
# وقال - في قوله: بهشتم إنه - إن كان في حال مذاكرة الطلاق فكذلك ولا
~~يدين؛ إنه ما أراد به الطلاق، وإن لم يكن في حال مذاكرة الطلاق يدين، سواء
~~كان في حال الغضب أو الرضا؛ لأن معنى هذا اللفظ بالعربية: أنت مخلاة أو قد
~~خليتك.
# وقال زفر: إذا قال بهشتم ونوى الطلاق بائنا أو غير بائن فهو بائن وإن نوى
~~ثلاثا فثلاث وإن نوى اثنتين فاثنتان وأجري هذه اللفظة مجرى قوله: خليت، ولو
~~قال: خليتك ونوى الطلاق فهي واحدة بائنة نوى البينونة أو لم ينو، وإن نوى
~~ثلاثا يكون ثلاثا، وإن نوى اثنتين يكون اثنتين على أصله فكذا هذا.
# هذا ما نقل عن أصحابنا في الطلاق بالفارسية، والأصل الذي عليه الفتوى في
~~زماننا هذا في الطلاق بالفارسية أنه إن كان فيها لفظ لا يستعمل إلا في
~~الطلاق فذلك اللفظ صريح يقع به الطلاق من غير نية إذا أضيف إلى المرأة، مثل
~~أن يقول في عرف ديارنا: دها كنم أو في عرف خراسان والعراق بهشتم؛ لأن
~~الصريح لا يختلف باختلاف اللغات وما كان في الفارسية من الألفاظ ما يستعمل
~~في الطلاق وفي غيره فهو من كنايات الفارسية فيكون حكمه حكم كنايات العربية
~~في جميع الأحكام والله أعلم.
# ولو قال لامرأته: أنت طالق ونوى به الإبانة فقد لغت نيته؛ لأنه نوى تغيير
~~الشرع لأن الشرع أثبت
# PageV03P102
# البينونة بهذا اللفظ مؤجلا إلى ما بعد انقضاء العدة، فإذا نوى إبانتها
~~للحال معجلا فقد نوى تغيير الشرع وليس له هذه الولاية فبطلت نيته وإن نوى
~~ثلاثا لغت نيته أيضا في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي حنيفة أنه ms1754 تصح نيته وبه أخذ الشافعي
# وجه هذه الرواية أن قوله: " طالق " مشتق من الطلاق كالضارب ونحوه، يدل
~~على ثبوت مأخذ الاشتقاق وهو الطلاق كسائر الألفاظ المشتقة من المعاني، ألا
~~ترى أنه لا يتصور الضارب بلا ضرب والقاتل بلا قتل ولا يتصور الطالق بلا
~~طلاق؟ فكان الطلاق بائنا فصحت نية الثلاث منه كما لو نص على الطلاق فقال:
~~أنت طالق طلاقا وكما لو قال لها: أنت بائن، ونوى الثلاث أنه تصح نية الثلاث
~~لما قلنا، كذا هذا.
# وجه ظاهر الرواية قوله عز وجل {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن
~~بمعروف أو سرحوهن بمعروف} [البقرة: 231] أثبت الرجعة حال قيام العدة للمطلق
~~مطلقا من غير فصل بين ما إذا نوى الثلاث أو لم ينو، فوجب القول بثبوت حق
~~الرجعة عند مطلق التطليق إلا بما قيد بدليل، ولأنه نوى ما يحتمله لفظه فلا
~~تصح نيته كما إذا قال لها: اسقيني ونوى به الطلاق، ودلالة الوصف أنه نوى
~~الثلاث، وقوله: طالق لا يحتمل الثلاث لوجهين: أحدهما أن طالق اسم للذات،
~~وذاتها واحد، والواحد لا يحتمل العدد إلا أن الطلاق ثبت مقتضى الطالق ضرورة
~~صحة التسمية بكونها طالقا؛ لأن الطالق بدون الطلاق لا يتصور كالضارب بدون
~~الضرب، وهذا المقتضى غير متنوع في نفسه فكان عدما فيما وراء صحة التسمية.
# وذلك على الأصل المعهود في الثابت ضرورة أنه يتقدر بقدر الضرورة، ولا
~~ضرورة في قبول نية الثلاث فلا يثبت فيه بخلاف ما إذا قال لها: أنت طالق
~~طلاقا؛ لأن الطلاق هناك منصوص عليه فكان ثابتا من جميع الوجوه فيثبت في حق
~~قبول النية وبخلاف قوله: أنت بائن؛ لأن البائن مقتضاه البينونة، وإنها
~~متنوعة إلى غليظة وخفيفة فكان اسم البائن بمنزلة الاسم المشترك لتنوع محل
~~الاشتقاق وهو البينونة كاسم الجالس؛ يقال: جلس أي: قعد ويقال جلس أي: أتى
~~نجدا فكان الجالس من الأسماء المشتركة لتنوع محل الاشتقاق وهو الجلوس، فكذا
~~البائن والاسم المشترك لا يتعين المراد منه إلا بمعين، فإذا نوى الثلاث فقد
~~عين إحدى نوعي البينونة فصحت ms1755 نيته، وإذا لم يكن له لا يقع شيء لانعدام
~~المعين بخلاف قوله: " طالق " لأنه مأخوذ من الطلاق، والطلاق في نفسه لا
~~يتنوع لأنه رفع القيد، والقيد نوع واحد.
# والثاني: إن سلمنا أن الطلاق صار مذكورا على الإطلاق لكنه في اللغة
~~والشرع عبارة عن رفع قيد النكاح؛ والقيد في نكاح واحد واحد فيكون الطلاق
~~واحدا ضرورة فإذا نوى الثلاث فقد نوى العدد فيما لا عدد له فبطلت نيته،
~~فكان ينبغي أن لا يقع الثلاث أصلا؛ لأن وقوعه ثبت شرعا بخلاف القياس فيقتصر
~~على مورد الشرع، ولو قال: أنت طالق طلاقا فإن لم تكن نية فهي واحدة وإن نوى
~~ثلاثا كان ثلاثا، كذا ذكر في الأصل وفي الجامع الصغير عن أبي حنيفة أنه لا
~~يكون إلا واحدة.
# وجه هذه الرواية أنه ذكر المصدر للتأكيد لما ذكرنا أن قوله: طالق يقتضي
~~الطلاق فكان قوله: " طلاقا " تنصيصا على المصدر الذي اقتضاه الطالق فكان
~~تأكيدا كما يقال: قمت قياما وأكلت أكلا، فلا يفيد إلا ما أفاده المؤكد وهو
~~قوله: " طالق " فلا يقع إلا واحدة كما لو قال: أنت طالق، ونوى به الثلاث.
# وجه ظاهر الروايات أن قوله: - " طلاقا " - مصدر فيحتمل كل جنس الطلاق؛
~~لأن المصدر يقع على الواحد ويحتمل الكل قال الله تعالى {لا تدعوا اليوم
~~ثبورا واحدا وادعوا ثبورا كثيرا} [الفرقان: 14] وصف الثبور الذي هو مصدر
~~بالكثرة، والثلاث في عقد واحد كل جنس الطلاق، فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما
~~يحتمله كلامه فتصح نيته، وإذا لم يكن له نية يحمل على الواحد؛ لأنه متيقن،
~~وقد خرج الجواب عما سبق؛ لأن الكلام إنما يحمل على التأكيد إذا لم يمكن
~~حمله على فائدة جديدة، وههنا أمكن على ما بينا، ولو نوى اثنتين لا على
~~التقسيم في قوله: طالق طلاقا لا تصح نيته؛ لأن لفظ المصدر واحد فلا بد من
~~تحقيق معنى التوحيد فيه، ثم الشيء قد يكون واحدا من حيث الذات، وهو أن يكون
~~ذاته واحدا من النوع كزيد من الإنسان، وقد يكون واحدا من حيث ms1756 النوع
~~كالإنسان من الحيوان، ولا توجد في الاثنين لا من حيث الذات ولا من حيث
~~النوع فكان عددا محضا فلا يحتمله لفظة الواحد بخلاف الثلاث فإنه واحد من
~~حيث الجنس؛ لأنه كل جنس ما يملكه من الطلاق في هذا النكاح، وكل جنس من
~~الأفعال يكون جنسا واحدا ألا ترى أنك متى عددت الأجناس تعده
# PageV03P103
# جنسا واحدا من الأجناس، كالضرب يكون جنسا واحدا من سائر أجناس الفعل.
# وكذا الأكل والشرب ونحو ذلك، ولو نوى ثنتين على التقسيم تصح نيته لما
~~نذر، ولو قال: أنت الطلاق ونوى الثلاث صحت نيته؛ لأن الفعل قد يذكر بمعنى
~~المفعول يقال: هذا الدرهم ضرب الأمير أي: مضروبه وهذا علم أبي حنيفة أي
~~معلومه فلو حملناه على المصدر للغا كلامه، ولو حملناه على معنى المفعول لصح
~~فكان الحمل عليه أولى وصحت نية الثلاث؛ لأن النية تتبع المذكور، والمذكور
~~يلازم الجنس، ولو قال لها: أنت طالق بدون الألف واللام ذكر الطحاوي أنه لا
~~يكون إلا واحدة وإن نوى الثلاث، وفرق بينه وبين قوله: أنت الطالق وذكر
~~الجصاص: أن هذا الفرق لا يعرف له وجه إلا على الرواية التي روى عن أبي
~~حنيفة في قوله: أنت طالق طلاقا أنه لا يكون إلا واحدة وإن نوى الثلاث،.
# فأما على الرواية المشهورة في التسوية بين قوله: أنت طالق الطلاق، وبين
~~قوله: أنت طالق طلاقا، فلا يتبين وجه الفرق بين قوله: أنت طلاق وبين قوله:
~~أنت الطلاق.
# وحكي أن الكسائي سأل محمد بن الحسن عن قول الشاعر:
# فإن ترفقي يا هند فالرفق أيمن ... وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم
# فأنت طلاق والطلاق عزيمة ... ثلاث ومن يخرق أعق وأظلم
# فقال محمد - رحمه الله -: إن قال: والطلاق عزيمة ثلاث طلقت واحدة بقوله
~~أنت طلاق، وصار قوله: والطلاق عزيمة ثلاث ابتداء وخبرا غير متعلق بالأول،
~~وإن قال: والطلاق عزيمة ثلاثا طلقت ثلاثا، كأنه قال: أنت طالق ثلاثا
~~والطلاق عزيمة؛ لأن الثلاث هي في الحال تفسير الموقع فاستحسن الكسائي
~~جوابه.
# وكذا لو قال: أنت طالق الطلاق ms1757 ونوى الثلاث؛ لأنه ذكر المصدر وعرفه فاللام
~~التعريف فيستغرق كل جنس المشروع من الطلاق في هذا الملك وهو الثلاث، فإذا
~~نوى الثلاث فقد نوى حقيقة كلامه فصحت نيته إلا أن عند الإطلاق لا ينصرف
~~إليه لقرينة تمنع من التصرف إليه على ما نذكره، ولو نوى ثنتين لا على
~~التقسيم لا تصح نيته لما ذكرنا أن الطلاق مصدر، والمصدر صيغته صيغة واحدة
~~فكان تحقيق معنى التوحيد فيه لازما، والاثنان عدد محض لا توجد فيه بوجه فلا
~~يحتمله اللفظ الموضوع للتوحيد، وإنما احتمل الثلاث من حيث التوحيد؛ لأنه كل
~~جنس ما يملكه من الطلاق في هذا الملك، وكل الجنس جنس واحد بالإضافة إلى
~~غيره من الأجناس وأمكن تحقيق معنى التوحيد فيه وإن لم يكن له نية لا يقع
~~إلا واحدة؛ لأنه وإن عرف المصدر فاللام التعريف الموضوعة لاستغراق الجنس
~~لكنه انصرف إلى الواحد بدلالة الحال؛ لأن إيقاع الثلاث جملة محظور، والظاهر
~~من حال المسلم أن لا يرتكب المحظور فانصرف إلى الواحد بقرينة وصار هذا كما
~~إذا حلف لا يشرب الماء أو لا يتزوج النساء أو لا يكلم بني آدم أنه إن نوى
~~كل جنس من هذه الأجناس صحت نيته، وإن لم يكن له نية ينصرف إلى الواحد من كل
~~جنس لدلالة الحال كذا هذا، ولو قال: أردت بقولي أنت طالق واحدة، وبقولي:
~~الطلاق أو طلاقا أخرى صدق؛ لأنه ذكر لفظين كل واحد منهما يصلح إيقاعا تاما
~~ألا ترى أنه إذا قال لها: أنت طالق يقع الطلاق، ولو قال: أنت الطلاق أو
~~طلاق يقع أيضا، فإذا أراد ذلك صار كأنه قال لها: أنت طالق وطالق.
# ولو قال لامرأته: طلقي نفسك ونوى به الثلاث صحت نيته حتى لو قالت: طلقت
~~نفسي ثلاثا كان ثلاثا؛ لأن المصدر يصير مذكورا في الأمر؛ لأن معناه حصلي
~~طلاقا، والمصدر يقع على الواحد ويحتمل الكل فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما
~~يحتمله لفظه وإن لم يكن له نية ينصرف إلى الواحد لكونه متيقنا، وإن نوى
~~ثنتين لا يصح؛ لأنه ms1758 عدد محض فكان معنى التوحد فيه منعدما أصلا ورأسا؛ فلا
~~يحتمله صيغة واحدة، ولو طلق امرأته تطليقة يملك الرجعة ثم قال لها قبل
~~انقضاء العدة: قد جعلت تلك التطليقة التي أوقعتها عليك ثلاثا أو قال قد
~~جعلتها بائنا اختلف أصحابنا الثلاثة فيه قال: أبو حنيفة يكون ثلاثا ويكون
~~بائنا.
# وقال محمد: لا يكون ثلاثا ولا بائنا.
# وقال أبو يوسف: يكون بائنا ولا يكون ثلاثا.
# وجه قول محمد: أن الطلاق بعد وقوعه شرعا بصفة لا يحتمل التغيير عن تلك
~~الصفة؛ لأن تغييره يكون تغيير الشرع والعبد لا يملك ذلك ألا ترى أنه لو
~~طلقها ثلاثا فجعلها واحدة لا تصير واحدة؟ وكذا لو طلقها تطليقة بائنة
~~فجعلها رجعية لا تصير رجعية لما قلنا كذا هذا.
# وجه قول أبي يوسف أن التطليقة الرجعية يحتمل
# PageV03P104
# أن يلحقها البينونة في الجملة ألا يرى أنه لو تركها حتى انقضت عدتها تصير
~~بائنة فجاز تعجيل البينونة فيها أيضا،.
# فأما الواحدة فلا يحتمل أن تصير ثلاثا أبدا فلغا قوله: جعلتها ثلاثا
~~ولأبي حنيفة أنه يملك إيقاع هذه التطليقة بائنة من الابتداء فيملك إلحاقها
~~بالبائنة؛ لأنه يملك إنشاء الإبانة في هذه الجملة كما كان يملكها في
~~الابتداء، ومعنى " جعل الواحدة ثلاثا " أنه ألحق بها تطليقتين أخريين لا
~~أنه جعل الواحد ثلاثا
### | [فصل في الكناية في الطلاق]
# (فصل) :
# (وأما) الكناية فنوعان: نوع هو كناية بنفسه وضعا، ونوع هو ملحق بها شرعا
~~في حق النية، أما النوع الأول فهو كل لفظ يستعمل في الطلاق ويستعمل في غيره
~~نحو قوله: أنت بائن، أنت علي حرام خلية برئية بتة أمرك بيدك اختاري اعتدي
~~استبرئي رحمك أنت واحدة خليت سبيلك سرحتك حبلك على غاربك فارقتك خالعتك -
~~ولم يذكر العوض - لا سبيل لي عليك لا ملك لي عليك لا نكاح لي عليك أنت حرة
~~قومي اخرجي اغربي انطلقي انتقلي تقنعي استتري تزوجي ابتغي الأزواج الحقي
~~بأهلك ونحو ذلك.
# سمي هذا النوع من الألفاظ كناية؛ لأن الكناية في اللغة اسم لفظ استتر
~~المراد منه عند السامع، ms1759 وهذه الألفاظ مستترة المراد عند السامع فإن قوله: "
~~بائن " يحتمل البينونة عن النكاح ويحتمل البينونة عن الخير أو الشر، وقوله:
~~" حرام " يحتمل حرمة الاستمتاع ويحتمل حرمة البيع والقتل والأكل ونحو ذلك،
~~وقوله: " خلية " مأخوذ من الخلو فيحتمل الخلو عن الزوج والنكاح ويحتمل
~~الخلو عن الخير أو الشر، وقوله " بريئة " من البراءة فيحتمل البراءة من
~~النكاح ويحتمل البراءة من الخير أو الشر وقوله: " بتة " من البت وهو القطع
~~فيحتمل القطع عن النكاح ويحتمل القطع عن الخير أو عن الشر، وقوله: " أمرك
~~بيدك " يحتمل في الطلاق.
# ويحتمل في أمر آخر من الخروج والانتقال وغير ذلك وقوله: " اختاري " يحتمل
~~اختيار الطلاق ويحتمل اختيار البقاء على النكاح وقوله: " اعتدي " أمر
~~بالاعتداد وأنه يحتمل الاعتداد الذي هو من العدة ويحتمل الاعتداد الذي هو
~~من العدد أي اعتدي نعمتي التي أنعمت عليك وقوله " استبرئي رحمك " أمر
~~بتعريف براءة الرحم وهو طهارتها عن الماء وأنه كناية عن الاعتداد الذي هو
~~من العدة ويحتمل استبرئي رحمك لأطلقك وقوله " أنت واحدة " يحتمل أن تكون
~~الواحدة صفة الطلقة أي: طالق واحدة أي: طلقة واحدة ويحتمل التوحيد في الشرف
~~أي: أنت واحدة في الشرف، وقوله " خليت سبيلك " يحتمل سبيل النكاح ويحتمل
~~سبيل الخروج من البيت لزيارة الأبوين أو لأمر آخر، وقوله " سرحتك " يعني
~~خليتك يقال: سرحت إبلي وخليتها بمعنى واحد، وقولك حبلك على غاربك استعارة
~~عن التخلية؛ لأن الجمل إذا ألقي حبله على غاربه فقد خلي سبيله يذهب حيث
~~شاء، وقوله " فارقتك " يحتمل المفارقة عن النكاح ويحتمل المفارقة عن المكان
~~والمضجع وعن الصداقة، وقوله " خالعتك " ولم يذكر العوض يحتمل الخلع عن نفسه
~~بالطلاق ويحتمل الخلع عن نفسه بالهجر عن الفراش ونحو ذلك، وقوله: " لا سبيل
~~لي عليك " يحتمل سبيل النكاح ويحتمل سبيل البيع والقتل ونحو ذلك.
# وكذا قوله: " لا ملك لي عليك " يحتمل ملك النكاح ويحتمل ملك البيع ونحو
~~ذلك.
# وقوله: لا نكاح لي عليك لأني قد طلقتك ويحتمل لا نكاح لي عليك أي: لا
~~أتزوجك إن طلقتك ويحتمل لا نكاح ms1760 لي عليك أي: لا أطؤك؛ لأن النكاح يذكر
~~بمعنى الوطء وقوله: أنت حرام يحتمل الخلوص عن ملك النكاح ويحتمل الخلوص عن
~~ملك اليمين ونحو ذلك وقوله: " قومي " واخرجي واذهبي يحتمل أي: افعلي ذلك
~~لأنك قد طلقت.
# والمرأة إذا طلقت من زوجها تقوم وتخرج من بيت زوجها وتذهب حيث تشاء،
~~ويحتمل التقيد عن نفسه مع بقاء النكاح وقوله: " اغربي " عبارة عن البعد أي:
~~تباعدي فيحتمل البعد من النكاح ويحتمل البعد من الفراش وغير ذلك، وقوله:
~~انطلقي وانتقلي يحتمل الطلاق؛ لأنها تنطلق وتنتقل عن بيت زوجها إذا طلقت
~~ويحتمل الانطلاق والانتقال إلى بيت أبويها للزيارة ونحو ذلك وقوله: " تقنعي
~~واستتري " أمر بالتقنع والاستتار فيحتمل الطلاق؛ لأنها إذا طلقت يلزمها ستر
~~رأسها بالقناع وستر أعضائها بالثوب عن زوجها، ويحتمل تقنعي واستتري أي:
~~كوني متقنعة ومستورة لئلا يقع بصر أجنبي عليك، وقوله: تزوجي يحتمل الطلاق
~~إذ لا يحل لها التزوج بزوج آخر إلا بعد الطلاق ويحتمل تزوجي إن طلقتك.
# وكذا قوله: ابتغي الأزواج.
# وقوله الحقي بأهلك يحتمل الطلاق لأن المرأة تلحق بأهلها إذا
# PageV03P105
# صارت مطلقة، ويحتمل الطرد والإبعاد عن نفسه مع بقاء النكاح وإذا احتملت
~~هذه الألفاظ الطلاق وغير الطلاق فقد استتر المراد منها عند السامع، فافتقرت
~~إلى النية لتعيين المراد ولا خلاف في هذه الجملة إلا في ثلاثة ألفاظ وهي
~~قوله: سرحتك، وفارقتك، وأنت واحدة فقال أصحابنا: قوله: سرحتك وفارقتك من
~~الكنايات لا يقع الطلاق بهما إلا بقرينة النية كسائر الكنايات.
# وقال الشافعي: هما صريحان لا يفتقران إلى النية كسائر الألفاظ الصريحة،
~~وقوله: " أنت واحدة " من الكنايات عندنا وعنده هو ليس من ألفاظ الطلاق حتى
~~لا يقع الطلاق به وإن نوى (أما) المسألة الأولى فاحتج الشافعي بقوله سبحانه
~~وتعالى {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] .
# والتسريح هو التطليق وقوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف}
~~[الطلاق: 2] والمفارقة هي التطليق، فقد سمى الله عز وجل الطلاق بثلاثة
~~أسماء: الطلاق والسراح والفراق، ولو قال لها: طلقتك كان صريحا فكذا إذا
~~قال: سرحتك أو فارقتك.
# (ولنا) ms1761 أن صريح الطلاق هو اللفظ الذي لا يستعمل إلا في الطلاق عن قيد
~~النكاح لما ذكرنا أن الصريح في اللغة اسم لما هو ظاهر المراد عند السامع
~~وما كان مستعملا فيه وفي غيره لا يكون ظاهر المراد، بل يكون مستتر المراد
~~ولفظ السراح والفراق يستعمل في غير قيد النكاح يقال: سرحت إبلي وفارقت
~~صديقي فكان كناية لا صريحا فيفتقر إلى النية ولا حجة له في الآيتين لأنا
~~نقول بموجبهما: إن السراح والفراق طلاق، لكن بطريق الكناية لا صريحا
~~لانعدام معنى الصريح على ما بينا.
# وأما المسألة الثانية فوجه قوله أن قوله: " أنت واحدة " صفة المرأة فلا
~~يحتمل الطلاق كقوله: أنت قائمة وقاعدة ونحو ذلك.
# ولنا أنه لما نوى الطلاق فقد جعل الواحدة نعتا لمصدر محذوف أي: طلقة
~~واحدة وهذا شائع في اللغة يقال أعطيته جزيلا وضربته وجيعا أي: عطاء جزيلا
~~وضربا وجيعا؛ ولهذا يقع الرجعي عندنا دون البائن واختلف مشايخنا في محل
~~الخلاف قال بعضهم: الخلاف فيما إذا قال " واحدة " بالوقف ولم يعرب.
# فأما إذا أعرب الواحدة فلا خلاف فيها لأنه إن رفعها لا يقع الطلاق
~~بالإجماع لأنها حينئذ تكون صفة الشخص وإن نصبها يقع الطلاق بالإجماع؛ لأنها
~~حينئذ تكون نعتا لمصدر محذوف على ما بينا فكان موضع الخلاف ما إذا وقفها
~~ولم يعربها ويحتمل أن يقال: إن موضع الرفع محل الاختلاف أيضا؛ لأن معنى
~~قوله: أنت واحدة أي: أنت منفردة عن النكاح.
# وقال أكثر المشايخ: إن الخلاف في الكل ثابت؛ لأن العوام لا يهتدون إلى
~~هذا ولا يميزون بين إعراب وإعراب ولا خلاف أنه لا يقع الطلاق بشيء من ألفاظ
~~الكناية إلا بالنية فإن كان قد نوى الطلاق يقع فيما بينه وبين الله تعالى،
~~وإن كان لم ينو لا يقع فيما بينه وبين الله تعالى، وإن ذكر شيئا من ذلك ثم
~~قال: ما أردت به الطلاق يدين فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأن الله تعالى
~~يعلم سره ونجواه.
# وهل يدين في القضاء؟ فالحال لا يخلو إما إن كانت حالة ms1762 الرضا وابتدأ الزوج
~~بالطلاق وإما إذا كانت حالة مذاكرة الطلاق وسؤاله، وإما أن كانت حالة الغضب
~~والخصومة فإن كانت حالة الرضا وابتدأ الزوج بالطلاق يدين في القضاء في جميع
~~الألفاظ لما ذكرنا أن كل واحد من الألفاظ يحتمل الطلاق وغيره، والحال لا
~~يدل على أحدهما فيسأل عن نيته ويصدق في ذلك قضاء.
# وإن كانت حال مذاكرة الطلاق وسؤاله أو حالة الغضب والخصومة فقد قالوا: إن
~~الكنايات أقسام ثلاثة: في قسم منها لا يدين في الحالين جميعا؛ لأنه ما أراد
~~به الطلاق لا في حالة مذاكرة الطلاق وسؤاله ولا في حالة الغضب والخصومة،
~~وفي قسم منها يدين في حال الخصومة والغضب ولا يدين في حال ذكر الطلاق
~~وسؤاله، وفي قسم منها يدين في الحالين جميعا (أما) القسم الأول فخمسة
~~ألفاظ: " أمرك بيدك " " اختاري " " اعتدي " " استبرئي رحمك " " أنت واحدة
~~"؛ لأن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق وغيره والحال يدل على إرادة الطلاق؛ لأن
~~حال الغضب والخصومة إن كانت تصلح للشتم والتبعيد كما تصلح للطلاق فحال
~~مذاكرة الطلاق تصلح للتبعيد والطلاق، لكن هذه الألفاظ لا تصلح للشتم ولا
~~للتبعيد فزال احتمال إرادة الشتم والتبعيد فتعينت الحالة دلالة على إرادة
~~الطلاق فترجح جانب الطلاق بدلالة الحال فثبتت إرادة الطلاق في كلامه ظاهرا
~~فلا يصدق في الصرف عن الظاهر كما في صريح الطلاق إذا قال لامرأته: أنت طالق
~~ثم قال: أردت به الطلاق عن الوثاق لا يصدق في القضاء لما قلنا كذا هذا.
# (وأما) القسم الثاني فخمسة ألفاظ أيضا
# PageV03P106
# خلية " " بريئة " " بتة " " بائن " " حرام "؛ لأن هذه الألفاظ كما تصلح
~~للطلاق تصلح للشتم، فإن الرجل يقول لامرأته عند إرادة الشتم: أنت خلية من
~~الخير، بريئة من الإسلام، بائن من الدين، بتة من المروءة، حرام أي مستخبث،
~~أو حرام الاجتماع والعشرة معك.
# وحال الغضب والخصومة يصلح للشتم ويصلح للطلاق فبقي اللفظ في نفسه محتملا
~~للطلاق وغيره، فإذا عني به غيره فقد نوى ما يحتمله كلامه، والظاهر لا يكذبه
~~فيصدق في القضاء ولا يصدق في حال ذكر الطلاق؛ لأن الحال ms1763 لا يصلح إلا
~~للطلاق؛ لأن هذه الألفاظ لا تصلح للتبعيد، والحال لا يصلح للشتم فيدل على
~~إرادة الطلاق لا التبعيد ولا الشتم فترجحت جنبة الطلاق بدلالة الحال.
# وروي عن أبي يوسف أنه زاد على هذه الألفاظ الخمسة خمسة أخرى: لا سبيل لي
~~عليك فارقتك خليت سبيلك لا ملك لي عليك بنت مني لأن هذه الألفاظ تحتمل
~~الشتم كما تحتمل الطلاق فيقول الزوج لا سبيل لي عليك لشرك وفارقتك في
~~المكان لكراهة اجتماعي معك وخليت سبيلك وما أنت عليه ولا ملك لي عليك لأنك
~~أقل من أن أتملكك وبنت منى لأنك بائن من الدين أو الخير وحال الغضب يصلح
~~لهما، وحال ذكر الطلاق لا يصلح إلا للطلاق لما ذكرنا فالتحقت بالخمسة
~~المتقدمة.
# (وأما) القسم الثالث فبقية الألفاظ التي ذكرناها؛ لأن تلك الألفاظ لا
~~تصلح للشتم وتصلح للتبعيد والطلاق؛ لأن الإنسان قد يبعد الزوجة عن نفسه حال
~~الغضب من غير طلاق وكذا حال سؤال الطلاق فالحال لا يدل على إرادة أحدهما
~~فإذا قال: ما أردت به الطلاق فقد نوى ما يحتمله لفظه، والظاهر لا يخالفه
~~فيصدق في القضاء.
# وكذلك لو قال: وهبتك لأهلك قبلوها أو لم يقبلوها لأنها هنا تحتمل الطلاق؛
~~لأن المرأة بعد الطلاق ترد إلى أهلها وتحتمل التبعيد عن نفسه والنقل إلى
~~أهلها مع بقاء النكاح.
# والحال لا يدل على إرادة أحدهما فبقي محتملا، وسواء قبلها أهلها أو لم
~~يقبلوها؛ لأن كون التصرف هبة في الشرع لا يقف على قبول الموهوب له، وإنما
~~الحاجة إلى القبول لثبوت الحكم فكان القبول شرط الحكم وهو الملك، وأهلها لا
~~يملكون طلاقها فلا حاجة إلى القبول.
# وكذا إذا قال: وهبتك لأبيك أو لأمك أو للأزواج؛ لأن العادة أن المرأة بعد
~~الطلاق ترد إلى أبيها وأمها وتسلم إليهما ويملكها الأزواج بعد الطلاق فإن
~~قال: وهبتك لأخيك أو لأختك أو لخالتك أو لعمتك أو لفلان الأجنبي لم يكن
~~طلاقا؛ لأن المرأة لا ترد بعد الطلاق على هؤلاء عادة، ولو قال لامرأته: لست
~~- لي بامرأة، ولو قال ms1764 لها: ما أنا بزوجك، أو سئل فقيل له هل لك امرأة؟
~~فقال: لا فإن قال أردت الكذب يصدق في الرضا والغضب جميعا ولا يقع الطلاق،
~~وإن قال: نويت الطلاق يقع الطلاق على قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يقع الطلاق، وإن نوى ولو قال: لم أتزوجك ونوى
~~الطلاق لا يقع الطلاق بالإجماع.
# وكذا إذا قال: والله ما أنت لي بامرأة أو قال: علي حجة ما أنت لي بامرأة
~~أنه لا يقع الطلاق وإن نوى بالاتفاق.
# وجه قولهما: أن قوله: لست لي بامرأة أو لا مرأة لي أو ما أنا بزوجك كذب؛
~~لأنه إخبار عن انتفاء الزوجية مع قيامها فيكون كذبا فلا يقع به الطلاق كما
~~إذا قال: لم أتزوجك أو قال: والله ما أنت لي بامرأة ولأبي حنيفة أن هذه
~~الألفاظ تحتمل الطلاق فإنه يقول: لست لي بامرأة لأني قد طلقتك فكان محتملا
~~للطلاق، وكل لفظ يحتمل الطلاق إذا نوى به الطلاق كان طلاقا كقوله: أنت بائن
~~ونحو ذلك بخلاف لم أتزوجك؛ لأنه لا يحتمل الطلاق لأنه نفي فعل التزوج أصلا
~~ورأسا وأنه لا يحتمل الطلاق فلا يقع به الطلاق وبخلاف قوله: والله ما أنت
~~لي بامرأة؛ لأن اليمين على النفي تتناول الماضي وهو كاذب في ذلك فلا يقع به
~~شيء، ولو قال: لا حاجة لي فيك لا يقع الطلاق وإن نوى؛ لأن عدم الحاجة لا
~~يدل على عدم الزوجية فإن الإنسان قد يتزوج بمن لا حاجة له إلى تزوجها فلم
~~يكن ذلك دليلا على انتفاء النكاح فلم يكن محتملا للطلاق وقال محمد فيمن
~~قال: لامرأته أفلحي يريد به الطلاق إنه يقع به الطلاق؛ لأن قوله: أفلحي
~~بمعنى اذهبي فإن العرب تقول للرجل: أفلح بخير أي: اذهب بخير، ولو قال لها:
~~اذهبي يريد به الطلاق كان طلاقا كذا هذا ويحتمل قوله: أفلحي أي: اظفري
~~بمرادك يقال: أفلح الرجل إذا ظفر بمراده، وقد يكون مرادها الطلاق فكان هذا
~~القول محتملا للطلاق فإذا نوى به الطلاق صحت نيته، ولو قال: ms1765 فسخت النكاح
~~بيني وبينك ونوى الطلاق يقع الطلاق؛ لأن فسخ النكاح نقضه فكان في معنى
~~الإبانة.
# ولو قال: وهبت لك طلاقا.
# وقال أردت به أن يكون
# PageV03P107
# الطلاق في يدك لا يصدق في القضاء ويقع الطلاق؛ لأن الهبة تقتضي زوال
~~الملك، وهبة الطلاق منها تقتضي زوال ملكه عن الطلاق وذلك بوقوع الطلاق،
~~وجعل الطلاق في يدها تمليك الطلاق إياها فلا يحتمله اللفظ الموضوع للإزالة.
# وروي عن أبي حنيفة رواية أخرى أنه لا يقع به شيء؛ لأن الهبة تمليك،
~~وتمليك الطلاق إياها هو أن يجعل إليها إيقاعه، ويحتمل قوله: وهبت لك طلاقك
~~أي: أعرضت عن إيقاعه فلا يقع به شيء، ولو أراد أن يطلقها فقالت له: هب لي
~~طلاقي تريد: أعرض عنه فقال: قد وهبت لك طلاقك يصدق في القضاء؛ لأن الظاهر
~~أنه أراد به ترك الإيقاع؛ لأن السؤال وقع به فينصرف الجواب إليه، ولو قال:
~~تركت طلاقك أو خليت سبيل طلاقك، وهو يريد الطلاق وقع؛ لأن ترك الطلاق
~~وتخلية سبيله قد يكون بالإعراض عنه وقد يكون بإخراجه عن ملكه وذلك بإيقاعه
~~فكان اللفظ محتملا للطلاق وغيره، فتصح نيته، ولو قال: أعرضت عن طلاقك أو
~~صفحت عن طلاقك ونوى الطلاق لم تطلق؛ لأن الإعراض عن الطلاق يقتضي ترك
~~التصرف فيه، والصفح هو الإعراض فلا يحتمل الطلاق ولا تصح نيته.
# وكذا كل لفظ لا يحتمل الطلاق لا يقع به الطلاق، وإن نوى، مثل قوله: بارك
~~الله عليك أو قال لها: أطعميني أو اسقيني ونحو ذلك، ولو جمع بين ما يصلح
~~للطلاق وبين ما لا يصلح له بأن قال لها: اذهبي وكلي، أو قال اذهبي وبيعي
~~الثوب، ونوى الطلاق بقوله اذهبي ذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن في قول أبي
~~يوسف: لا يكون طلاقا وفي قول زفر يكون طلاقا.
# وجه قول زفر أنه ذكر لفظين: أحدهما يحتمل الطلاق والآخر لا يحتمله فيلغو
~~ما لا يحتمله ويصح ما يحتمله ولأبي يوسف أن قوله: اذهبي مقرونا بقوله كلي
~~أو بيعي لا يحتمل الطلاق؛ لأن معناه اذهبي ms1766 لتأكلي الطعام واذهبي لتبيعي
~~الثوب، والذهاب للأكل والبيع لا يحتمل الطلاق فلا تعمل نيته، ولو نوى في
~~شيء من الكنايات التي هي بوائن أن يكون ثلاثا مثل قوله: أنت بائن أو أنت
~~علي حرام أو غير ذلك يكون ثلاثا إلا في قوله: اختاري؛ لأن البينونة نوعان:
~~غليظة وخفيفة، فالخفيفة هي التي تحل له المرأة بعد بينونتها بنكاح جديد
~~بدون التزوج بزوج آخر، والغليظة ما لا تحل له إلا بنكاح جديد بعد التزوج
~~بزوج آخر فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما يحتمله لفظه، والدليل عليه ما روي أن
~~ركانة بن زيد أو زيد بن ركانة طلق امرأته ألبتة فاستحلفه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ما أردت ثلاثا فلو لم يكن اللفظ محتملا للثلاث لم يكن
~~للاستحلاف معنى.
# وكذا قوله: أنت علي حرام يحتمل الحرمة الغليظة والخفيفة فإذا نوى الثلاث
~~فقد نوى إحدى نوعي الحرمة فتصح نيته وإن نوى ثنتين كانت واحدة في قول
~~أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: يقع ما نوى.
# وجه قوله: إن الحرمة والبينونة أنواع ثلاثة: خفيفة وغليظة ومتوسطة
~~بينهما، ولو نوى أحد النوعين صحت نيته فكذا إذا نوى الثلاث؛ لأن اللفظ
~~يحتمل الكل على وجه واحد.
# (ولنا) أن قوله: بائن أو حرام اسم للذات، والذات واحدة فلا تحتمل العدد
~~وإنما احتمل الثلاث من حيث التوحد على ما بينا في صريح الطلاق ولا توحد في
~~الاثنين أصلا، بل هو عدد محض فلا يحتمله الاسم الموضوع للواحد مع أن الحاصل
~~بالثنتين، والحاصل بالواحدة سواء؛ لأن أثرهما في البينونة والحرمة سواء ألا
~~ترى أنها تحل في كل واحدة منهما بنكاح جديد من غير التزوج بزوج آخر؟ فكان
~~الثابت بهما بينونة خفيفة وحرمة خفيفة كالثابت بالواحد فلا يكون ههنا قسم
~~ثالث في المعنى، وعلى هذا قال أصحابنا: إنه إذا قال لزوجته الأمة: أنت بائن
~~أو حرام ينوي الاثنتين يقع ما نوى؛ لأن الاثنتين في الأمة كل جنس الطلاق في
~~حقها فكان الثنتان في حق الأمة كالثلاث في حق الحرة، وقالوا: لو طلق ms1767 زوجته
~~الحرة واحدة ثم قال لها: أنت بائن أو حرام ينوي اثنتين كانت واحدة؛ لأن
~~الاثنتين بأنفسهما ليسا كل جنس طلاق الحرة بدون الطلقة المتقدمة؛ ألا ترى
~~أنها لا تبين فالاثنتين بينونة غليظة بدونها، ولو نوى بقوله اعتدي استبرئي
~~رحمك وأنت واحدة ثلاثا لم تصح؛ لأن هذه الألفاظ في حكم الصريح ألا ترى أن
~~الواقع بها رجعية فصار كأنه قال: أنت طالق ونوى به الثلاث ولأن قوله: أنت
~~واحدة لا يحتمل أن يفسر بالثلاث فلا يحتمل نية الثلاث وكذا قوله: اعتدي
~~واستبرئي رحمك؛ لأن الواقع بكل واحدة منهما رجعي فصار كقوله: أنت واحدة.
# وكذا لو نوى بها اثنتين لا يصح لما قلنا، بل أولى؛ لأن الاثنتين عدد محض
~~والله أعلم
# PageV03P108
# (فصل) :
# وأما النوع الثاني فهو أن يكتب على قرطاس أو لوح أو أرض أو حائط كتابة
~~مستبينة لكن لا على وجه المخاطبة امرأته طالق فيسأل عن نيته؛ فإن قال: نويت
~~به الطلاق وقع، وإن قال: لم أنو به الطلاق صدق في القضاء؛ لأن الكتابة على
~~هذا الوجه بمنزلة الكتابة لأن الإنسان قد يكتب على هذا الوجه ويريد به
~~الطلاق وقد يكتب لتجويد الخط فلا يحمل على الطلاق إلا بالنية وإن كتبت
~~كتابة غير مستبينة بأن كتب على الماء أو على الهواء فذلك ليس بشيء حتى لا
~~يقع به الطلاق وإن نوى؛ لأن ما لا تستبين به الحروف لا يسمى كتابة فكان
~~ملحقا بالعدم، وإن كتب كتابة مرسومة على طريق الخطاب والرسالة مثل: أن يكتب
~~أما بعد يا فلانة فأنت طالق أو إذا وصل كتابي إليك فأنت طالق يقع به
~~الطلاق، ولو قال: ما أردت به الطلاق أصلا لا يصدق إلا أن يقول: نويت طلاقا
~~من وثاق فيصدق فيما بينه وبين الله عز وجل؛ لأن الكتابة المرسومة جارية
~~مجرى الخطاب ألا ترى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبلغ بالخطاب
~~مرة وبالكتاب أخرى وبالرسول ثالثا؟ ، وكان التبليغ بالكتاب والرسول
~~كالتبليغ بالخطاب فدل أن الكتابة المرسومة بمنزلة الخطاب فصار كأنه ms1768 خاطبها
~~بها بالطلاق عند الحضرة فقال لها: أنت طالق أو أرسل إليها رسولا بالطلاق
~~عند الغيبة فإذا قال: ما أردت به الطلاق فقد أراد صرف الكلام عن ظاهره فلا
~~يصدق، ثم إن كتب على الوجه المرسوم ولم يعقله بشرط بأن كتب أما بعد يا
~~فلانة فأنت وقع الطلاق عقيب كتابة لفظ الطلاق بلا فصل لما ذكرنا أن كتابة
~~قوله: أنت طالق على طريق المخاطبة بمنزلة التلفظ بها.
# وإن علقه بشرط الوصول إليها بأن كتب إذا وصل كتابي إليك فأنت طالق لا يقع
~~الطلاق حتى يصل إليها؛ لأنه علق الوقوع بشرط الوصول فلا يقع قبله كما لو
~~علقه بشرط آخر، وقالوا فيمن كتب كتابا - على وجه الرسالة وكتب إذا وصل
~~كتابي إليك فأنت طالق ثم محا ذكر الطلاق منه وأنفذ الكتاب وقد بقي منه كلام
~~يسمى كتابا ورسالة - وقع الطلاق؛ لوجود الشرط وهو وصول الكتاب إليها، فإن
~~محا ما في الكتاب حتى لم يبق منه كلام يكون رسالة لم يقع الطلاق وإن وصل؛
~~لأن الشرط وصول الكتاب ولم يوجد؛ لأن ما بقي منه لا يسمى كتابا فلم يوجد
~~الشرط فلا يقع الطلاق والله أعلم هذا الذي ذكرنا بيان الألفاظ التي يقع بها
~~الطلاق في الشرع.
### | [فصل في بيان صفة الواقع بكل واحد من نوعي الطلاق]
# (فصل) :
# وأما بيان صفة الواقع بها: فالواقع بكل واحد من النوعين اللذين ذكرناهما
~~من الصريح والكناية نوعان: رجعي وبائن أما الصريح الرجعي فهو أن يكون
~~الطلاق بعد الدخول حقيقة غير مقرون بعوض ولا بعدد الثلاث لا نصا ولا إشارة
~~ولا موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل عليها من غير حرف العطف ولا مشبه
~~بعدد أو وصف يدل عليها
# وأما الصريح البائن فبخلافه وهو أن يكون بحروف الإبانة أو بحروف الطلاق،
~~لكن قبل الدخول حقيقة أو بعده، لكن مقرونا بعدد الثلاث نصا أو إشارة أو
~~موصوفا بصفة تدل عليها إذا عرف هذا فصريح الطلاق قبل الدخول حقيقة يكون
~~بائنا؛ لأن الأصل في اللفظ المطلق عن شرط ms1769 أن يفيد الحكم فيما وضع له للحال
~~والتأخر فيما بعد الدخول إلى وقت انقضاء العدة ثبت شرعا بخلاف الأصل فيقتصر
~~على مورد الشرع فبقي الحكم فيما قبل الدخول على الأصل، ولو خلا بها خلوة
~~صحيحة ثم طلقها صريح الطلاق.
# وقال: لم أجامعها كان طلاقا بائنا حتى لا يملك مراجعتها وإن كان للخلوة
~~حكم الدخول؛ لأنها ليست بدخول حقيقة فكان هذا طلاقا قبل الدخول حقيقة فكان
~~بائنا وكذلك إذا كان مقرونا بعوض وهو الخلع ببدل والطلاق على مال؛ لأن
~~الخلع بعوض طلاق على مال عندنا على ما نذكر إن شاء الله تعالى والطلاق على
~~مال معاوضة المال بالنفس، وقد ملك الزوج أحد العوضين بنفس القبول وهو مالها
~~فتملك هي العوض الآخر وهو نفسها تحقيقا للمعاوضة المطلقة، ولا تملك إلا
~~بالبائن فكان الواقع بائنا.
# وكذلك إذا كان مقرونا بعدد الثلاث نصا بأن قال لها: أنت طالق ثلاثا لقوله
~~عز وجل {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
# وكذا إذا أشار إلى عدد الثلاث بأن قال لها: أنت طالق هكذا يشير بالإبهام
~~والسبابة والوسطى وإن أشار بإصبع واحدة فهي واحدة يملك الرجعة وإن أشار
~~باثنتين فهي اثنتان؛ لأن الإشارة متى تعلقت بها العبارة نزلت منزلة الكلام
~~لحصول ما وضع له الكلام بها وهو الإعلام، والدليل عليه العرف والشرع أيضا
~~أما العرف فظاهر.
# (وأما) الشرع فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P109
# : «الشهر هكذا وهكذا وهكذا وأشار - صلى الله عليه وسلم - بأصابع يديه
~~كلها» فكان بيانا أن الشهر يكون ثلاثين يوما ثم قال - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الشهر هكذا وهكذا وهكذا وحبس إبهامه في المرة الثالثة» فكان بيانا أن
~~الشهر يكون تسعة وعشرين يوما، وإذا قامت الإشارة مع تعلق العبارة بها مقام
~~الكلام صار كأنه قال: أنت طالق ثلاثا، والمعتبر في الأصابع عدد المرسل منها
~~دون المقبوض لاعتبار العرف والعادة، والدليل عليه أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما قال: الشهر هكذا وهكذا وهكذا وقبض إبهامه في المرة الثالثة فهم ms1770
~~منه تسعة وعشرون يوما، ولو اعتبر المقبوض لكان المفهوم منه أحدا وعشرين
~~يوما فدل أن المعتبر في الإشارة بالأصابع المرسل منها لا المقبوض.
# وكذا إذا كان موصوفا بصفة تنبئ عن البينونة أو تدل عليها من غير حرف
~~العطف مثل قوله: أنت طالق بائن أو أنت طالق حرام أو أنت طالق ألبتة ونحو
~~ذلك وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: يقع واحدة رجعية وجه قوله: أنه لما قال: أنت طالق فقد أتى
~~بصريح الطلاق وأنه معقب للرجعة، فلما قال: بائن فقد أراد تغيير المشروع
~~فيرد عليه كما لو قال: أعرتك عارية لا رد فيها، وكما لو قال: أنت طالق.
# وقال: أردت به الإبانة، ولنا أنه وصف المرأة بالبينونة بالطلاق الأول
~~وأنه مما يحتمل البينونة ألا ترى أنه تحصل البينونة قبل الدخول وبعده بعد
~~انقضاء العدة؟ فكان قوله: بائن قرينة مبينة لا مغيرة، ثم إذا لم يكن له نية
~~لا يقع تطليقة بقوله طالق والأخرى بقوله بائن ونحو ذلك؛ لأن قوله: بائن
~~ونحو ذلك يصلح وصفا للمرأة بالطلاق الأول فلا يثبت إلا مقتضى واحد؛ لأن
~~ثبوته بطريق الضرورة فيؤخذ فيه بالأدنى.
# وكذا إذا قال لها: أنت طالق تطليقة قوية أو شديدة؛ لأن الشدة تنبئ عن
~~القوية، والقوي هو البائن.
# وكذا إذا قال لها: أنت طالق تطليقة طويلة أو عريضة؛ لأن الطول والعرض
~~يقتضيان القوة، ولو قال لها: أنت طالق من هنا إلى موضع كذا فهو رجعي في قول
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر هو بائن.
# وجه قوله أنه وصف الطلاق بالطول فصار كما لو قال لها: أنت طالق تطليقة
~~طويلة (ولنا) أنه وصفه بالطول صورة وبالقصر معنى؛ لأن الطلاق إذا وقع في
~~مكان يقع في الأماكن كلها فكان القصر على بعض الأماكن وصفا له بالقصر،
~~والطلقة القصيرة هي الرجعية، ولو قال: أنت طالق أشد الطلاق، فإن لم يكن له
~~نية أو نوى واحدة فهي واحدة بائنة؛؛ لأن حكم البائن أشد من حكم الرجعي فيقع
~~بائنا وإن نوى ثلاثا فثلاث؛ لأن ألف التفضيل قد تذكر لبيان ms1771 أصل التفاوت وهو
~~مطلق التفاوت وذلك في الواحدة البائنة؛ لأنها أشد حكما من الرجعية وقد تذكر
~~لبيان نهاية التفاوت وهو مطلق التفاوت وذلك في الثلاث، فإذا نوى الثلاث فقد
~~نوى ما يحتمله كلامه فصحت نيته وإن لم يكن له نية ينصرف إلى الأدنى؛ لأنه
~~متيقن به، ولو قال لها: أنت طالق ملء البيت فإن نوى الثلاث كان ثلاثا وإن
~~لم يكن له نية فهو واحدة بائنة؛ لأن قوله: ملء البيت يحتمل أنه أراد به
~~الكثرة والعدد ويحتمل أنه أراد به الصفة وهي العظم والقوة فأي ذلك نوى فقد
~~نوى ما يحتمله لفظه وعند انعدام النية يحمل على الواحدة البائنة لكونه
~~متيقنا بها، ولو قال لها: أنت طالق أقبح الطلاق قال أبو يوسف هو رجعي.
# وقال محمد هو بائن.
# وجه قول محمد إنه وصف الطلاق بالقبح والطلاق القبيح هو الطلاق المنهي عنه
~~وهو البائن فيقع بائنا ولأبي يوسف أن قوله: أقبح الطلاق يحتمل القبح
~~الشرعي، وهو الكراهية الشرعية ويحتمل القبح الطبعي وهو الكراهية الطبيعية
~~وهو أن يطلقها في وقت يكره الطلاق فيه طبعا فلا تثبت البينونة فيه بالشك.
# وكذا قوله: أقبح الطلاق يحتمل القبح بجهة الإبانة ويحتمل القبح بإيقاعه
~~في زمن الحيض أو في طهر جامعها فيه، فلا تثبت البينونة بالشك، ولو قال: أنت
~~طالق للبدعة فهي واحدة رجعية؛ لأن البدعة قد تكون في البائن وقد تكون في
~~الطلاق حالة الحيض فوقع الشك في ثبوت البينونة فلا تثبت البينونة بالشك،
~~ولو قال لها: أنت طالق طلاق الشيطان فهو كقوله أنت طالق للبدعة وروي عن أبي
~~يوسف فيمن قال لامرأته: أنت طالق للبدعة ونوى واحدة بائنة تقع واحدة
~~بائنة؛؛ لأن لفظه يحتمل ذلك على ما بينا فتصح نيته، ولو شبه صريح الطلاق
~~بالعدد فهذا على وجهين إما أن شبه بالعدد فيما له عدد وإما أن شبه بالعدد
~~فيما لا عدد له فإن شبه بالعدد فيما هو ذو عدد كما لو قال لها: أنت طالق
~~كألف أو مثل ألف فهنا ثلاثة فصول: (الأول) ms1772 هذا.
# (والثاني) أن يقول لها: أنت طالق واحدة كألف أو مثل ألف، والثالث أن يقول
~~لها: أنت طالق
# PageV03P110
# كعدد ألف (أما) الفصل الأول فإن نوى ثلاثا فهو ثلاث بالإجماع وإن نوى
~~واحدة أو لم يكن له نية فهي واحدة بائنة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال: محمد هو ثلاث، ولو قال: نويت به واحدة دينته فيما بينه وبين الله
~~تعالى ولم أدينه في القضاء.
# وجه قوله أن قوله: كألف تشبيه بالعدد إذ الألف من أسماء الأعداد فصار كما
~~لو نص على العدد فقال لها: أنت طالق كعدد ألف، ولو قال ذلك كان ثلاثا كذا
~~هذا، ولهما أن التشبيه بالألف يحتمل التشبيه من حيث العدد ويحتمل التشبيه
~~من حيث الصفة وهو صفة القوة والشدة فإن الواحد من الرجال قد يشبه بألف رجل
~~في الشجاعة، وإذا كان محتملا لهما فلا يثبت العدد إلا بالنية، فإذا نوى فقد
~~نوى ما يحتمله كلامه وعند عدم النية يحمل على الأدنى؛ لأنه متيقن به، ولا
~~يحمل على العدد بالشك.
# وأما الفصل الثاني وهو ما إذا قال: أنت طالق واحدة كألف فهي واحدة بائنة
~~في قولهم جميعا؛ لأنه لما نص على الواحدة علم أنه ما أراد به التشبيه من
~~حيث العدد فتعين التشبيه في القوة والشدة.
# وذلك في البائن فيقع بائنا.
# وأما الفصل الثالث وهو ما إذا قال لها: أنت طالق كعدد ألف أو كعدد ثلاث
~~أو مثل عدد ثلاث فهو ثلاث في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى، ولو نوى
~~غير ذلك فنيته باطلة؛ لأن التنصيص على العدد ينفي احتمال إرادة الواحد فلا
~~يصدق أنه ما أراد به الثلاث أصلا كما إذا قال: أنت طالق ثلاثا ونوى
~~الواحدة، وإن شبه بالعدد فيما لا عدد له بأن قال: أنت طالق مثل عدد كذا أو
~~كعدد كذا لشيء لا عدد له كالشمس والقمر ونحو ذلك فهي واحدة بائنة في قياس
~~قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف هي واحدة يملك الرجعة.
# وجه قول أبي يوسف أن التشبيه بالعدد ms1773 فيما لا عدد له لغو فبطل التشبيه،
~~وقوله: أنت طالق ولأبي حنيفة أن هذا النوع من التشبيه يقتضي ضربا من
~~الزيادة لا محالة، ولا يمكن حمله على الزيادة من حيث العدد فيحمل على
~~الزيادة من حيث الصفة، وقالوا فيمن قال: لامرأته أنت طالق عدد شعر راحتي أو
~~عدد ما على ظهر كفي من الشعر وقد حلق ظهر كفه طلقت واحدة؛ لأنه شبه بما لا
~~عدد له؛ لأنه علق الطلاق بوجود الشعر على راحته أو على ظهر كفه للحال وليس
~~على راحته ولا على ظهر كفه شعر للحال فلا يتحقق التشبه بالعدد فلغا التشبه
~~وبقي قوله: أنت طالق فيكون رجعيا ولو قال: أنت طالق عدد شعر رأسي وعدد شعر
~~ظهر كفي وقد حلقه طلقت ثلاثا؛ لأنه شبه بما له عدد؛ لأن شعر رأسه ذو عدد
~~وإن لم يكن موجودا في الحال فكان هذا تشبيها به حال وجوده، وهو حال وجوده
~~ذو عدد بخلاف المسألة الأولى؛ لأن ذلك تعليق التشبيه بوجوده للحال وهو غير
~~موجود للحال، فيلغو التشبيه، ولو قال لها: أنت طالق مثل الجبل أو مثل حبة
~~الخردل فهي واحدة بائنة في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف هي واحدة يملك
~~الرجعة.
# وجه قول أبي يوسف أن قوله: مثل الجبل أو مثل حبة الخردل يحتمل التشبيه في
~~التوحد؛ لأن الجبل بجميع أجزائه شيء واحد غير متعدد فلا تثبت البينونة
~~بالشك، ولأبي حنيفة أن هذا التشبيه يقتضي زيادة لا محالة وأنه لا يحتمل
~~الزيادة من حيث العدد لأنه ليس بذي عدد لكونه واحدا في الذات فيحمل على
~~الزيادة التي ترجع إلى الصفة وهي البينونة فيحمل على الواحدة البائنة؛
~~لأنها المتيقن بها، ولو قال مثل عظم الجبل أو قال: مثل عظم كذا فأضاف ذلك
~~إلى صغير أو كبير فهي واحدة بائنة وإن لم يسم واحدة وإن نوى ثلاثا فهو
~~ثلاث؛ لأنه نص على التشبيه بالجبل في العظم فهذا يقتضي زيادة لا محالة على
~~ما يقتضيه الصريح ثم إن كان قد سمى واحدة تعينت ms1774 الواحدة البائنة؛ لأن
~~الزيادة فيها لا تكون إلا البينونة وإن كان لم يسم واحدة احتمل الزيادة في
~~الصفة وهي البينونة بواحدة أو بالثلاث فإن نوى الثلاث يكون ثلاثا؛ لأنه نوى
~~ما يحتمله كلامه وإن لم يكن له نية يحمل على الواحدة لكونها أدنى والأدنى
~~متيقن به وفي الزيادة عليه شك، ولو قال: أنت طالق مثل هذا وهذا وأشار بثلاث
~~أصابع فإن نوى به ثلاثا فثلاث وإن نوى واحدة بائنة فواحدة بائنة؛ لأنه شبه
~~الطلاق بما له عدد فيحتمل التشبيه من حيث العدد ويحتمل التشبيه في الصفة
~~وهي الشدة فإذا نوى به الثلاث صحت نيته؛ لأنه نوى ما يحتمله لفظه كما في
~~قوله: أنت طالق كألف وإذا نوى به الواحدة كانت واحدة؛ لأنه أراد به التشبيه
~~في الصفة.
# وكذا إذا لم يكن له نية يحمل على التشبيه من حيث الصفة لأنه أدنى والله
~~عز وجل أعلم.
### | [فصل في ألفاظ الكناية في الطلاق]
# (فصل) :
# وأما الكناية فثلاثة ألفاظ: من الكنايات رواجع بلا خلاف وهي قوله: اعتدي،
~~واستبري رحمك،
# PageV03P111
# وأنت واحدة أما قوله: اعتدي فلما روي عن أبي حنيفة أنه قال: القياس في
~~قوله اعتدي أن يكون بائنا وإنما اتبعنا الأثر وكذا قال أبو يوسف: القياس أن
~~يكون بائنا وإنما تركنا القياس لحديث جابر - رضي الله عنه - أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لسودة بنت زمعة: - رضي الله عنها - اعتدي فناشدته
~~أن يراجعها لتجعل يومها لعائشة - رضي الله عنها - حتى تحشر في جملة أزواجه
~~فراجعها ورد عليها يومها، ولأن قوله اعتدي أمر بالاعتداد.
# والاعتداد يقتضي سابقة الطلاق والمقتضى يثبت بطريق الضرورة فيتقدر بقدر
~~الضرورة، والضرورة ترتفع بالأقل وهو الواحدة الرجعية فلا يثبت ما سواها ثم
~~قوله: اعتدي إنما يجعل مقتضيا للطلاق في المدخول بها.
# وأما في غير المدخول بها فإنه يجعل مستعارا من الطلاق، وقوله: استبري
~~رحمك تفسير قوله اعتدي؛ لأن الاعتداد شرع للاستبراء فيفيد ما يفيده قوله:
~~اعتدي وأما قوله: أنت واحدة فلأنه لما نوى الطلاق فقد جعل قوله: واحدة ms1775 نعتا
~~لمصدر محذوف وهو الطلقة كأنه قال: أنت طالق طلقة واحدة كما يقال: أعطيته
~~جزيلا أي: عطاء جزيلا واختلف في البواقي من الكنايات فقال أصحابنا - رحمهم
~~الله -: إنها بوائن.
# وقال الشافعي: رواجع.
# وجه قوله أن هذه الألفاظ كنايات الطلاق فكانت مجازا عن الطلاق ألا ترى
~~أنها لا تعمل بدون نية الطلاق فكان العامل هو الحقيقة وهو المكنى عنه لا
~~المجاز الذي هو الكناية؛ ولهذا كانت الألفاظ الثلاثة رواجع فكذا البواقي،
~~ولنا أن الشرع ورد بهذه الألفاظ وأنها صالحة لإثبات البينونة، والمحل قابل
~~للبينونة فإذا وجدت من الأهل ثبتت البينونة استدلالا بما قبل الدخول، ولا
~~شك أن هذه الألفاظ صالحة لإثبات البينونة فإنه تثبت البينونة بها قبل
~~الدخول وبعد انقضاء العدة ويثبت به قبول المحل أيضا؛ لأن ثبوت البينونة في
~~محل لا يحتملها محال، والدليل على أن الشرع ورد بهذه الألفاظ قوله تعالى
~~{فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] وقوله تعالى {فتعالين
~~أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] ، وقوله: {فأمسكوهن بمعروف أو
~~فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] .
# والتسريح والمفارقة من كنايات الطلاق على ما بينا وروي: أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - تزوج امرأة فرأى في كشحها بياضا فقال لها: الحقي
~~بأهلك، وهذا من ألفاظ الكنايات وأن ركانة بن زيد أو زيد بن ركانة طلق
~~امرأته ألبتة فحلفه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما أراد بها الثلاث،
~~وقوله: ألبتة من الكنايات فإذا ثبت أن هذا التصرف مشروع فوجود التصرف -
~~حقيقة - بوجود ركنه ووجوده - شرعا - بصدوره من أهله وحلوله في محله، وقد
~~وجد فتثبت البينونة وإذا ثبتت البينونة فقد زال الملك فلا يملك الرجعة؛
~~ولأن شرع الطلاق في الأصل لمكان المصلحة؛ لأن الزوجين قد تختلف أخلاقهما
~~وعند اختلاف الأخلاق لا يبقى النكاح مصلحة؛ لأنه لا يبقى وسيلة إلى المقاصد
~~فتنقلب المصلحة إلى الطلاق ليصل كل واحد منهما إلى زوج يوافقه فيستوفي
~~مصالح النكاح منه إلا أن المخالفة قد تكون من جهة الزوج وقد تكون من جهة
~~المرأة، فالشرع شرع الطلاق وفوض طريق دفع ms1776 المخالفة والإعادة إلى الموافقة
~~إلى الزوج لاختصاصه بكمال العقل والرأي فينظر في حال نفسه فإن كانت
~~المخالفة من جهته يطلقها طلاقا واحدا رجعيا أو ثلاثا في ثلاثة أطهار ويجرب
~~نفسه في هذه المدة فإن كان يمكنه الصبر عنها ولا يميل قلبه إليها يتركها
~~حتى تنقضي عدتها، وإن كان لا يمكنه الصبر عنها راجعها وإن كانت المخالفة من
~~جهتها تقع الحاجة إلى أن تتوب وتعود إلى الموافقة وذلك لا يحصل بالطلاق
~~الرجعي؛ لأنها إذا علمت أن النكاح بينهما قائم لا تتوب فيحتاج إلى الإبانة
~~التي بها يزول الحل والملك لتذوق مرارة الفراق فتعود إلى الموافقة عسى وإذا
~~كانت المصلحة في الطلاق بهذين الطريقين مست الحاجة إلى شرع الإبانة عاجلا
~~وآجلا تحقيقا لمصالح النكاح بالقدر الممكن، وقوله هذه الألفاظ مجاز عن
~~الطلاق ممنوع، بل هي حقائق عاملة بأنفسها؛ لأنها صالحة للعمل بأنفسها على
~~ما بينا فكان وقوع البينونة بها لا بالمكنى عنه على أنا إن سلمنا أنها مجاز
~~عن الطلاق فلفظ المجاز عامل بنفسه أيضا كلفظ الحقيقة، فإن المجاز أحد نوعي
~~الكلام فيعمل بنفسه كالحقيقة ولهذا قلنا: إن للمجاز عموما كالحقيقة إلا أنه
~~يشترط النية لتنوع البينونة والحرمة إلى الغليظة والخفيفة فكان الشرط في
~~الحقيقة نية التمييز وتعيين أحد النوعين لا نية الطلاق والله أعلم.
# ويستوي فيما ذكرنا من الصريح والكناية والرجعي والبائن أن يكون ذلك
~~بمباشرة الزوج بنفسه
# PageV03P112
# بطريق الأصالة أو بغيره بإذنه أو أمره.
# وذلك نوعان: توكيل، وتفويض أما التفويض فنحو قول الرجل لامرأته: أمرك
~~بيدك وقوله اختاري، وقوله أنت طالق إن شئت، وما يجري مجراه وقوله: طلقي
~~نفسك.
### | [فصل في قوله أمرك بيدك]
# (فصل) :
# أما قوله: أمرك بيدك فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان صفة هذا التفويض،
~~وهو جعل الأمر باليد، وفي بيان حكمه، وفي بيان شرط ثبوت الحكم، وفي بيان
~~شرط بقائه وما يبطل به وما لا يبطل، وفي بيان صفة الحكم الثابت وفي بيان ما
~~يصلح جواب الأمر باليد من الألفاظ وبيان حكمها إذا وجدت أما ms1777 بيان صفته فهو
~~أنه لازم من جانب الزوج حتى لا يملك الرجوع عنه ولا نهي المرأة عما جعل
~~إليها ولا فسخ ذلك؛ لأنه ملكها الطلاق ومن ملك غيره شيئا فقد زالت ولايته
~~من الملك فلا يملك إبطاله بالرجوع والنهي والفسخ بخلاف البيع فإن الإيجاب
~~من البائع ليس بتمليك، بل هو أحد ركني البيع فاحتمل الرجوع عنه ولأن الطلاق
~~بعد وجوده لا يحتمل الرجوع والفسخ فكذا بعد إيجابه بخلاف البيع فإنه يحتمل
~~الفسخ بعد تمامه فيحتمل الفسخ والرجوع بعد إيجابه أيضا؛ ولأن هذا النوع من
~~التمليك فيه معنى التعليق فلا يحتمل الرجوع عنه.
# والفسخ كسائر التعليقات المطلقة بخلاف البيع فإنه ليس فيه معنى التعليق
~~رأسا وكذلك لو قام هو عن المجلس لا يبطل الجعل؛ لأن قيامه دليل الإبطال
~~لكونه دليل الإعراض فإذا لم يبطل بصريح إبطاله كيف يبطل بدليل الإبطال
~~بخلاف البيع إذا أوجب البائع ثم قام قبل قبول المشتري أنه يبطل الإيجاب؛
~~لأن البيع يبطل بصريح الإبطال فجاز أن يبطل بدليل الإبطال.
# وأما من جانب المرأة فإنه غير لازم؛ لأنه لما جعل الأمر بيدها فقد خيرها
~~بين اختيارها نفسها في التطليق وبين اختيارها زوجها، والتخيير بنا في
~~اللزوم.
# (وأما) حكمه فهو صيرورة الأمر بيدها في الطلاق؛ لأنه جعل الأمر بيدها في
~~الطلاق وهو من أهل الجعل، والمحل قابل للجعل فيصير الأمر بيدها.
# (وأما) شرط صيرورة الأمر بيدها فشيئان: أحدهما نية الزوج الطلاق؛ لأنه من
~~كنايات الطلاق فلا يصح من غير نية الطلاق.
# ألا ترى أنه لا يملك إيقاعه بنفسه من غير نية الطلاق، فكيف يملك تفويضه
~~إلى غيره من غير نية الطلاق؟ حتى لو قال الزوج ما أردت به الطلاق يصدق ولا
~~يصير الأمر بيدها؛ لأن هذا التصرف يحتمل الطلاق ويحتمل غيره إلا إذا كان
~~الحال حال الغضب والخصومة أو حال مذاكرة الطلاق فلا يصدق في القضاء.
# لأن الحال تدل على إرادة الطلاق ظاهرا فلا يصدق في العدول عن الظاهر، فإن
~~ادعت المرأة أنه أراد به الطلاق أو ادعت أن ms1778 ذلك كان في حال الغضب أو في حال
~~ذكر الطلاق وهو ينكر فالقول قوله مع يمينه؛ لأنها تدعي عليه الطلاق وهو
~~ينكر فإن أقامت البينة أن ذلك كان في حال الغضب أو ذكر الطلاق قبلت بينتها؛
~~لأن حال الغضب وذكر الطلاق يقف الشهود عليها ويتعلق علمهم بها فكانت
~~شهادتهم عن علم بالمشهود به فتقبل، ولو أقامت البينة على أنه نوى الطلاق لا
~~تقبل بينتها؛ لأنه لا وقوف للشهود على النية لأنه أمر في القلب فكانت هذه
~~شهادة لا عن علم بالمشهود به فلم تقبل.
# والثاني علم المرأة بجعل الأمر بيدها وهي غائبة أو حاضرة لم تسمع لا يصير
~~الأمر بيدها ما لم تسمع أو يبلغها الخبر لأن معنى صيرورة الأمر بيدها في
~~الطلاق هو ثبوت الخيار لها وهو اختيارها نفسها بالطلاق أو زوجها بترك
~~الطلاق اختيار الإيثار، وهذا لا يتحقق إلا بعد العلم بالتخيير فإذا علمت
~~بالتخيير صار الأمر بيدها في أي وقت علمت إن كان التفويض مطلقا عن الوقت
~~وإن كان مؤقتا بوقت وعلمت في شيء من الوقت صار الأمر بيدها.
# فأما إذا علمت بعد مضي الوقت كله لا يصير الأمر بيدها بهذا التفويض أبدا؛
~~لأن ذلك علم لا ينفع؛ لأن التفويض المؤقت بوقت ينتهي عند انتهاء الوقت فلو
~~صار الأمر بيدها بعد ذلك لصار من غير تفويضه وهذا لا يجوز.
# (وأما) بيان شرط بقاء هذا الحكم وما يبطل به وما لا يبطل فلن يمكن معرفته
~~إلا بعد معرفة أقسام الأمر باليد، فنقول وبالله التوفيق جعل الأمر باليد لا
~~يخلو إما أن يكون منجزا، وإما أن يكون معلقا بشرط، وإما أن يكون مضافا إلى
~~وقت والمنجز لا يخلو إما أن يكون مطلقا وإما أن يكون مؤقتا، فإن كان مطلقا
~~بأن قال: أمرك بيدك فشرط بقاء حكمه بقاء المجلس وهو مجلس علمها بالتفويض
~~فما دامت في مجلسها فالأمر بيدها؛ لأن جعل الأمر بيدها تمليك الطلاق منها
~~لأنه جعل أمرها في الطلاق بيدها تتصرف فيه برأيها وتدبيرها كيف
# PageV03P113
# شاءت بمشيئة الإيثار ms1779 وهذا معنى المالكية، وهو التصرف عن مشيئة الإيثار.
# والزوج يملك التطليق بنفسه فيملك تمليكه من غيره فصارت مالكة للطلاق
~~بتمليك الزوج، وجواب التمليك مقيد بالمجلس؛ لأن الزوج يملك الخطاب، وكل
~~مخلوق خاطب غيره يطلب جواب خطابه في المجلس فيتقيد جواب التمليك بالمجلس
~~كما في قبول البيع وغيره، وسواء قصر المجلس أو طال؛ لأن ساعات المجلس جعلت
~~كساعة واحدة؛ لأن اعتبار المجلس للحاجة إلى التأمل والتفكر وذلك يختلف
~~باختلاف الأشخاص والأحوال والأوقات ولا ضابط له إلا المجلس فقدر بالمجلس
~~ولهذا جعله الصحابة - رضي الله عنهم - للمخيرة فيبقى الأمر في يدها ما بقي
~~المجلس فإن قامت عن مجلسها بطل؛ لأن الزوج يطلب جواب التمليك في المجلس،
~~والقيام عن المجلس دليل الإعراض عن جواب التمليك فكان ردا للتمليك دلالة؛
~~ولأن المالك لما طلب الجواب في المجلس لا يملك الجواب في غير المجلس؛ لأنه
~~ما ملكها في غيره وقد اختلف المجلس بالقيام فلم يكن في بقاء الأمر فائدة
~~فيبطل، وكذلك إذا وجد منها قول أو فعل يدل على إعراضها عن الجواب بأن دعت
~~بطعام لتأكل أو أمرت وكيلها بشيء أو خاطبت إنسانا ببيع أو شراء أو كانت
~~قائمة فركبت أو راكبة فانتقلت إلى دابة أخرى أو واقفة فسارت أو امتشطت أو
~~اغتسلت أو مكنت زوجها حتى وطئها أو اشتغلت بالنوم؛ لأن هذا كله دليل
~~الإعراض عن الجواب وإن كانت سائرة أو كانا في محمل واحد فإن أجابت على
~~الفور وإلا بطل خيارها؛ لأن سير الدابة بتسيير الراكب، وإن كانت سائرة
~~فوقفت الدابة فهي على خيارها وإن كانت في سفينة فسارت لا يبطل خيارها؛ لأن
~~حكمها حكم البيت؛ وكل ما يبطل به الخيار إذا كانت في البيت يبطل به إذا
~~كانت في السفينة وما لا فلا فإن كانت قائمة فقعدت لم يبطل خيارها بخلاف ما
~~إذا كانت قاعدة فقامت؛ لأن القعود يجمع الرأي والقيام يفرقه فكان القعود
~~دليل إرادة التأمل، والقيام دليل إرادة الإعراض وكذلك إن كانت متكئة فقعدت
~~لم يبطل خيارها لما قلنا فإن ms1780 كانت قاعدة فاتكأت ففيه روايتان في رواية يبطل
~~خيارها لأن المتكئ يقعد ليجتمع رأيه فأما القاعد فلا يتكئ لذلك، وفي رواية
~~أخرى لا يبطل؛ لأن المتأمل ينتقل من الاتكاء إلى القعود مرة ومن القعود إلى
~~الاتكاء أخرى، وقد صار الأمر بيدها بيقين فلا يخرج بالشك؛ فلو كانت قاعدة
~~فاضطجعت يبطل خيارها في قول زفر.
# وعن أبي يوسف روايتان روى الحسن بن زياد عنه أنه لا يبطل خيارها وروى
~~الحسن بن أبي مالك عنه أنه يبطل كما قال زفر وإن ابتدأت الصلاة بطل خيارها
~~فرضا كانت الصلاة أو نفلا أو واجبة؛ لأن اشتغالها بالصلاة إعراض عن الجواب
~~فإن خيرها وهي في الصلاة فأتمتها فإن كانت في صلاة الفرض أو الواجب كالوتر
~~لا يبطل خيارها حتى تخرج من الصلاة؛ لأنها مضطرة في الإتمام لكونها ممنوعة
~~من الإفساد فلا يكون الإتمام دليل الإعراض وإن كانت في صلاة التطوع فإن
~~سلمت على رأس الركعتين فهي على خيارها وإن زادت على ركعتين بطل خيارها؛ لأن
~~كل شفع من التطوع صلاة على حدة فكانت الزيادة على الشفع بمنزلة الشروع في
~~الصلاة ابتداء، ولو أخبرت وهي في الأربع قبل الظهر فأتمت ولم تسلم على رأس
~~الركعتين اختلف فيه المشايخ قال بعضهم: يبطل خيارها كما في التطوع المطلق.
# وقال بعضهم: لا يبطل وهو الصحيح؛ لأنها في معنى الواجب فكانت من أولها
~~إلى آخرها صلاة واحدة، ولو أخذ الزوج بيدها فأقامها بطل خيارها؛ لأنها إن
~~قدرت على الامتناع فلم تمتنع فقد قامت باختيارها وهو دليل الإعراض.
# وإن لم تقدر على أن تمتنع تقدر على أن تقول قبل الإقامة اخترت نفسي فلما
~~لم تقل فقد أعرضت عن الجواب فإن أكلت طعاما يسيرا من غير أن تدعو بطعام أو
~~شربت شرابا قليلا أو نامت قاعدة أو لبست ثوبا وهي قائمة أو لبست وهي قاعدة
~~ولم تقم لم يبطل خيارها؛ لأنها تحتاج إلى إحضار الشهود فتحتاج إلى اللبس
~~لتستتر به فكان ذلك من ضرورات الخيار فلا يبطل به، والأكل اليسير لا يدل ms1781
~~على الإعراض وكذا النوم قاعدة من غير أن تشتغل به.
# وكذا إذا سبحت أو قرأت شيئا قليلا لم يبطل خيارها لأن التسبيح اليسير
~~والقراءة القليلة لا يدلان على الإعراض؛ ولأن الإنسان لا يخلو عن التسبيح
~~القليل والقراءة القليلة، فلو جعل ذلك مبطلا للخيار لانسد باب التفويض وإن
~~طال ذلك بطل الخيار؛ لأن الطويل منه يكون دليل الإعراض ولا يكثر
# PageV03P114
# وجوده، فإن قالت: ادع لي شهودا أشهدهم لم يبطل خيارها؛ لأنها تحتاج إلى
~~ذلك صيانة لاختيارها عن الجحود فكان ذلك من ضرورات الخيار فلم يكن دليل
~~الإعراض، وكذلك إذا قالت: ادع لي أبي أستشيره؛ لأن هذا أمر يحتاج إلى
~~المشورة، وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما أراد تخيير
~~نسائه قال لعائشة - رضي الله عنها -: إني أعرض عليك أمرا فلا تعجلي حتى
~~تستشيري أبويك» ، ولو كانت المشورة مبطلة للخيار لما ندبها إلى المشورة،
~~ولو قالت: اخترتك أو قالت: لا أختار الطلاق خرج الأمر من يدها؛ لأنها صرحت
~~برد التمليك وإنه يبطل بدلالة الرد فبالصريح أولى، وسواء كان التمليك بكلمة
~~كلما أو بدونها بأن قال لها: أمرك بيدك كلما شئت لما ذكرنا أن اختيارها
~~زوجها رد التمليك فيرتد ما جعل إليها في جميع الأوقات هذا إذا كان التفويض
~~مطلقا عن الوقت فأما إذا كان موقتا فإن أطلق الوقت بأن قال: أمرك بيدك إذا
~~شئت أو إذا ما شئت أو متى ما شئت أو حيثما شئت، فلها الخيار في المجلس وغير
~~المجلس ولا يتقيد بالمجلس حتى لو ردت الأمر لم يكن ردا.
# ولو قامت من مجلسها أو أخذت في عمل آخر أو كلام آخر فلها أن تطلق نفسها؛
~~لأنه ما ملكها الطلاق مطلقا ليكون طالبا جوابها في المجلس، بل ملكها في أي
~~وقت شاءت، فلها أن تطلق نفسها في أي وقت شاءت إلا أنها لا تملك أن تطلق
~~نفسها إلا مرة واحدة لما نذكر فإن وقته بوقت خاص بأن قال: أمرك بيدك يوما
~~أو شهرا أو سنة أو قال: اليوم ms1782 أو الشهر أو السنة أو قال: هذا اليوم أو هذا
~~الشهر أو هذه السنة لا يتقيد بالمجلس ولها الأمر في الوقت كله تختار نفسها
~~فيما شاءت منه، ولو قامت من مجلسها أو تشاغلت بغير الجواب لا يبطل خيارها
~~ما بقي الوقت بلا خلاف؛ لأنه فوض الأمر إليها في جميع الوقت المذكور فيبقى
~~ما بقي الوقت؛ ولأنه لو بطل الأمر بإعراضها لم يكن للتوقيت فائدة، وكان
~~الوقت وغير الوقت سواء غير أنه إن ذكر اليوم أو الشهر أو السنة منكرا فلها
~~الأمر من الساعة التي تكلم فيها إلى مثلها من الغد والشهر والسنة؛ لأن ذلك
~~يقع على يوم تام وشهر تام وسنة تامة ولا يتم إلا بما قلنا.
# ويكون الشهر ههنا بالأيام؛ لأن التفويض إذا وجد في بعض الشهر لا يمكن
~~اعتبار الأهلة فيعتبر بالأيام وإن ذكر ذلك معرفا فلها الخيار في بقية اليوم
~~وفي بقية الشهر وفي بقية السنة؛ لأن المعرف منه يقع على الباقي ويعتبر
~~الشهر ههنا بالهلال؛ لأن الأصل في الشهر هو الهلال، والعدول عنه إلى غيره
~~لمكان الضرورة، ولا ضرورة ههنا، ولو اختارت نفسها في الوقت مرة ليس لها أن
~~تختار مرة أخرى؛ لأن اللفظ يقتضي الوقت ولا يقتضي التكرار، ولو قالت: اخترت
~~زوجي أو قالت: لا أختار الطلاق ذكر في بعض المواضع أن على قول أبي حنيفة
~~ومحمد يخرج الأمر من يدها في جميع الوقت حتى لا تملك أن تختار نفسها بعد
~~ذلك وإن بقي الوقت.
# وعند أبي يوسف يبطل خيارها في ذلك المجلس ولا يبطل في مجلس آخر، وذكر في
~~بعضها الاختلاف على العكس من ذلك.
# وجه قول من قال: إنه لا يخرج الأمر من يدها أنه جعل الأمر بيدها في جميع
~~الوقت، فإعراضها في بعض الوقت لا يبطل خيارها في الجميع كما إذا قامت من
~~مجلسها أو اشتغلت بأمر يدل على الإعراض.
# وجه قول من يقول إنه يخرج الأمر من يدها أن قولها: اخترت زوجي رد
~~للتمليك.
# والتمليك تمليك واحد فيبطل برد واحد كتمليك ms1783 البيع بخلاف القيام عن
~~المجلس؛ لأنه ليس برد حقيقة، بل هو امتناع من الجواب إلا أنه جعل ردا في
~~التفويض المطلق من الوقت ضرورة أن الزوج طلب الجواب في المجلس، والمجلس
~~يبطل بالقيام فلو بقي الأمر بقي خاليا عن الفائدة فبطل ضرورة عدم الفائدة
~~في البقاء، وهذه الضرورة منعدمة ههنا؛ لأن الزوج طلب منها الجواب في جميع
~~الوقت لا في المجلس فكان في بقاء الأمر بعد القيام عن المجلس فائدة فيبقى؛
~~ولأن الزوج خيرها بين أن تختار نفسها وبين أن تختار زوجها ولو اختارت نفسها
~~يبطل خيارها في جميع المدة فكذا إذا اختارت زوجها وروى ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أنه إذا قال: أمرك بيدك هذا اليوم كان على مجلسها؛ لأن في الفصل الأول
~~جعل اليوم كله ظرفا للأمر باليد كما لو قال: لله علي أن أصوم عمري أنه
~~يلزمه صوم جميع عمره؛ لأنه جعل عمره ظرفا للصوم، فإذا صار اليوم كله ظرفا
~~للأمر باليد فلا يتقيد بالمجلس وفي الفصل الثاني جعل جزءا من اليوم ظرفا
~~كما لو قال: لله علي أن أصوم في عمري أنه لا يلزمه إلا صوم يوم واحد؛ لأنه
~~جعل جزءا من عمره ظرفا للصوم، وإذا صار جزءا من اليوم ظرفا للأمر وليس جزء
~~أولى من جزء فيختص
# PageV03P115
# بالمجلس، ولو قال: أمرك بيدك إلى رأس الشهر صار الأمر بيدها إلى رأس
~~الشهر، ولا يبطل بالقيام عن المجلس والاشتغال بترك الجواب وهل يبطل
~~باختيارها زوجها؟ فهو على الاختلاف الذي ذكرنا.
# وأما التفويض المعلق بشرط فلا يخلو من أحد وجهين إما أن يكون مطلقا عن
~~الوقت، وإما أن يكون مؤقتا، فإن كان مطلقا بأن قال: إذا قدم فلان فأمرك
~~بيدك فقدم فلان فالأمر بيدها إذا علمت في مجلسها الذي يقدم فيه فلان؛ لأن
~~المعلق بشرط كالمنجز عند الشرط فيصير قائلا عند القدوم أمرك بيدك فإذا علمت
~~بالقدوم كان لها الخيار في مجلس علمها.
# وإن موقتا بأن قال: إذا قدم فلان فأمرك بيدك يوما أو قال: اليوم الذي
~~يقدم ms1784 فيه فلان، فإذا قدم فلها الخيار في ذلك الوقت كله إذا علمت بالقدوم
~~غير أنه إذا ذكر اليوم منكرا يقع على يوم تام.
# بأن قال: إذا قدم فلان فأمرك بيدك يوما.
# وإن عرفه يقع على بقية اليوم الذي يقدم فيه ولا يبطل بالقيام عن المجلس.
# وهل يبطل باختيارها زوجها؟ فهو على ما ذكرنا من الاختلاف وليس لها أن
~~تختار نفسها في الوقت كله إلا مرة واحدة لما بينا، ولو لم تعلم بقدومه حتى
~~مضى الوقت ثم علمت فلا خيار لها بهذا التفويض أبدا لما مر.
# وأما المضاف إلى الوقت؛ بأن قال: أمرك بيدك غدا أو رأس شهر كذا فجاء
~~الوقت؛ صار الأمر بيدها؛ لأن الطلاق يحتمل الإضافة إلى الوقت فكذا تمليكه
~~وكان على مجلسها من أول الغد ورأس الشهر وأول الغد من حين يطلع الفجر
~~الثاني ورأس الشهر ليلة الهلال ويومها، وإن قال: أمرك بيدك إذا هل الشهر
~~يصير الأمر بيدها ساعة يهل الهلال ويتقيد بالمجلس.
# ولو قال: أمرك بيدك اليوم وغدا، أو قال: أمرك بيدك هذين اليومين فلها
~~الأمر في اليومين تختار نفسها في أيهما شاءت، ولا يبطل بالقيام عن المجلس
~~ما بقي شيء من الوقتين.
# وهل يبطل باختيارها زوجها؟ فهو على ما مر من الاختلاف، ولو قال لها: أمرك
~~بيدك اليوم وبعد غد فاختارت زوجها اليوم فلها أن تختار نفسها بعد غد، وكذلك
~~إذا ردت الأمر في يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر بيدها بعد غد حتى كان
~~لها أن تختار نفسها بعد غد، ذكر القدوري هذه المسألة ونسب القول إلى أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وذكرها في الجامع الصغير ولم يذكر الاختلاف.
# والوجه أنه جعل الأمر بيدها في وقتين وجعل بينهما وقتا لا خيار لها فيه
~~فصار كل واحد من الوقتين شيئا منفصلا عن صاحبه مستقلا بنفسه في الأمر مفردا
~~به فيتعدد التفويض معنى كأنه قال: أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك بعد غد فرد
~~الأمر في أحدهما لا يكون ردا في الآخر بخلاف قوله: أمرك بيدك اليوم ms1785 أو
~~الشهر أو السنة أو اليوم أو غدا أو هذين اليومين على قول من يقول: يبطل
~~الأمر؛ لأن هناك الزمان واحد لا يتخلله ما لا خيار لها فيه، فكان التفويض
~~واحدا فرد الأمر فيه يبطله، ولو قال: أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا فهما
~~أمران حتى لو اختارت زوجها اليوم أو ردت الأمر فهو على خيارها غدا؛ لأنه
~~لما كرر اللفظ فقد تعدد التفويض، فرد أحدهما لا يكون ردا للآخر، ولو اختارت
~~نفسها في اليوم فطلقت ثم تزوجها قبل مجيء الغد فأرادت أن تختار فلها ذلك،
~~وتطلق أخرى إذا اختارت نفسها؛ لأنه ملكها بكل واحدة من التفويضين طلاقا،
~~فالإيقاع بأحدهما لا يمنع من الإيقاع بالآخر، ولو قال: لها أمرك بيدك هذه
~~السنة فاختارت نفسها ثم تزوجها لم يكن لها أن تختار في بقية السنة في قول
~~أبي يوسف.
# وقال أبو يوسف: وقياس قول أبي حنيفة أن يلزمها الطلاق في الخيار الثاني
~~ولست أروي هذا عنه، ولكن هذا قياس قوله، ولو كان ترك القياس واستحسن لكان
~~مستقيما، ولو لم تختر نفسها ولا زوجها، ولكن الزوج طلقها واحدة ولم يكن دخل
~~بها ثم تزوجها في تلك السنة فلا خيار لها في بقية السنة في قول أبي يوسف،
~~وعند أبي حنيفة لها الخيار (وجه) قول أبي يوسف أن الزوج تصرف فيما فوض
~~إليها فيخرج الأمر من يدها كالموكل إذا باع ما وكل ببيعه أنه ينعزل الوكيل
~~ولأبي حنيفة أن جعل الأمر باليد فيه معنى التعليق فزوال الملك لا يبطله ما
~~دام طلاق الملك الأول قائما كما في سائر التعليقات، وقوله: الزوج تصرف فيما
~~فوض إليها ليس كذلك لأنه يملك ثلاث تطليقات ولم يفوض إليها إلا واحدة
~~فيقتضي خروج المفوض من يده لا غير، كما إذا وكل إنسانا يبيع ثوبين له فباع
~~الموكل أحدهما لم تبطل الوكالة لما قلنا كذا هذا.
# (وأما) بيان صفة الحكم الثابت بالتفويض: فمن صفته أنه غير لازم في حق
~~المرأة حتى تملك رده صريحا أو
# PageV03P116
# دلالة لما ذكرنا أن ms1786 جعل الأمر بيدها تخيير لها بين أن تختار نفسها وبين
~~أن تختار زوجها، والتخيير ينافي اللزوم ومن صفته أنه إذا خرج الأمر من يدها
~~لا يعود الأمر إلى يدها بذلك الجعل أبدا، وليس لها أن تختار إلا مرة واحدة؛
~~لأن قوله: أمرك بيدك لا يقتضي التكرار إلا إذا قرن به ما يقتضي التكرار بأن
~~قال: أمرك بيدك كلما شئت فيصير الأمر بيدها في ذلك وغيره ولها أن تطلق
~~نفسها في كل مجلس تطليقة واحدة حتى تبين بثلاث؛ لأن كلمة كلما تقتضي تكرار
~~الأفعال.
# قال الله تعالى {كلما نضجت جلودهم بدلناهم جلودا غيرها} [النساء: 56]
# وقال: {كلما أوقدوا نارا للحرب أطفأها الله} [المائدة: 64] فيقتضى تكرار
~~التمليك عند تكرار المشيئة إلا أنها لا تملك أن تطلق نفسها في كل مجلس إلا
~~تطليقة واحدة؛ لأنه يصير قائلا لها في كل مجلس: أمرك بيدك فإذا اختارت فقد
~~انتهى موجب ذلك التمليك، ثم يتجدد لها الملك بتمليك آخر في مجلس آخر عند
~~مشيئة أخرى إلى أن يستوفي ثلاث تطليقات فإن بانت بثلاث تطليقات ثم تزوجت
~~بزوج آخر وعادت إلى الزوج الأول فلا خيار لها؛ لأنها إنما تملك تطليق نفسها
~~بتمليك الزوج، والزوج إنما ملكها ما كان يملك بنفسه، وهو إنما كان يملك
~~بنفسه طلقات ذلك الملك القائم لا طلقات ملك لم يوجد فما لا يملك بنفسه كيف
~~يملكه غيره؟ وإن بانت بواحدة أو اثنتين ثم تزوجت بزوج آخر ثم عادت فلها أن
~~تشاء الطلاق مرة بعد أخرى حتى تستوفي الثلاث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~خلافا لمحمد وهو قول الشافعي بناء على أن الزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث
~~من التطليقات.
# وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم بخلاف ما إذا قال لها: أمرك بيدك إذا شئت أو
~~إذا ما شئت أو متى شئت أو متى ما شئت أن لها الخيار في المجلس أو غيره
~~لكنها لا تملك أن تختار إلا مرة واحدة، فإذا اختارت مرة لا يتكرر لها
~~الخيار في ذلك؛ لأن إذا ومتى لا تفيد ms1787 التكرار وإنما تفيد مطلق الوقت، كأنه
~~قال لها: اختاري في أي وقت شئت، فكان لها الخيار في المجلس وغيره، لكن مرة
~~واحدة فإذا اختارت مرة واحدة انتهى موجب التفويض بخلاف الفصل الأول؛ لأن
~~كلما يقتضي تكرار الأفعال فيتكرر التفويض عند تكرار المشيئة والله أعلم.
# وأما بيان ما يصلح جواب جعل الأمر باليد من الألفاظ وما لا يصلح وبيان
~~حكمه إذا وجد: فالأصل فيه أن كل ما يصلح من الألفاظ طلاقا من الزوج يصلح
~~جوابا من المرأة وما لا فلا إلا في لفظ الاختيار خاصة فإنه لا يصلح طلاقا
~~من الزوج ويصلح جوابا من المرأة في الجملة بخلاف الأصل؛ لأن التفويض من
~~الزوج تمليك الطلاق منها، فما يملكه بنفسه يملك تمليكه من غيره، وما لا فلا
~~هذا هو الأصل.
# إذا عرف هذا فنقول: إذا قالت طلقت نفسي أو أبنت نفسي أو حرمت نفسي يكون
~~جوابا؛ لأن الزوج لو أتى بهذه الألفاظ كان طلاقا.
# وكذا إذا قالت: أنا منك بائن أو أنا عليك حرام؛ لأن الزوج لو قال لها:
~~أنت مني بائن أو أنت علي حرام كان طلاقا.
# وكذا إذا قالت لزوجها: أنت مني بائن أو أنت علي حرام؛ لأن الزوج لو قال
~~لها ذلك كان طلاقا، ولو قالت: أنا بائن ولم تقل منك أو قالت أنا حرام ولم
~~تقل عليك فهو جواب؛ لأن الزوج لو قال لها: أنت بائن أو أنت حرام، ولم يقل
~~مني وعلي كان طلاقا، ولو قالت لزوجها: أنت بائن ولم تقل مني أو قالت
~~لزوجها: أنت حرام ولم تقل علي فهو باطل؛ لأن الزوج لو قال لها: أنا بائن أو
~~أنا حرام لم يكن طلاقا، ولو قالت: أنا منك طالق فهو جواب؛ لأنه لو قال لها:
~~أنت طالق مني كان طلاقا.
# وكذا لو قالت لزوجها: أنا طالق ولم تقل منك؛ لأن الزوج لو قال: أنت طالق
~~ولم يقل مني كان طلاقا، ولو قالت لزوجها: أنت مني طالق لم يكن جوابا؛ لأن
~~الزوج لو قال لها: أنا منك ms1788 طالق لم يكن طلاقا عندنا خلافا للشافعي، ولو
~~قالت: اخترت نفسي كان جوابا وإن لم يكن هذا اللفظ من الزوج طلاقا، وأنه حكم
~~ثبت شرعا بخلاف القياس بالنص وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ما نذكر
~~إن شاء الله تعالى.
# وأما الواقع بهذه الألفاظ التي تصلح جوابا فطلاق واحد بائن عندنا إن كان
~~التفويض مطلقا عن قرينة الطلاق بأن قال لها: أمرك بيدك ولم ينو الثلاث، أما
~~وقوع الطلقة الواحدة فلأنه ليس في التفويض ما ينبئ عن العدد.
# وأما كونها بائنة فلأن هذه الألفاظ جواب الكناية، والكنايات على أصلنا
~~منبيات، ولأن قوله: أمرك بيدك جعل أمر نفسها بيدها فتصير عند اختيارها
~~نفسها مالكة نفسها، وإنما تصير مالكة نفسها بالبائن لا بالرجعي.
# وإن قرن به ذكر الطلاق بأن قال: أمرك بيدك في تطليقة فاختارت نفسها فهي
~~واحدة يملك الرجعة فيها لأنه فوض إليها الصريح حيث
# PageV03P117
# نص عليه، وبه تبين أنه ما ملكها نفسها وإنما ملكها التطليقة وخيرها بين
~~الفعل والترك؛ عرفنا ذلك بنص كلامه بخلاف ما إذا أطلق؛ لأنه لما أطلق فقد
~~ملكها نفسها ولا تملك نفسها إلا بالبائن، ولو قال: أمرك بيدك ونوى الثلاث
~~فطلقت نفسها ثلاثا كان ثلاثا؛ لأنه جعل أمرها بيدها مطلقا فيحتمل الواحد
~~ويحتمل الثلاث، فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما يحتمله مطلق الأمر فصحت نيته
~~وإن نوى اثنتين فهي واحدة عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر، وقد ذكرنا
~~المسألة فيما تقدم.
# وكذا إذا قالت: طلقت نفسي أو اخترت نفسي ولم تذكر الثلاث فهي ثلاث؛ لأنه
~~جواب تفويض الثلاث فيكون ثلاثا.
# وكذا إذا قالت: أبنت نفسي أو حرمت نفسي وغير ذلك من الألفاظ التي تصلح
~~جوابا، ولو قالت: طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة واحدة فهي بائنة
~~لأنه لما نوى ثلاثا فقد فوض إليها الثلاث وهي أتت بالواحدة فيقع واحدة كما
~~لو قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة فتكون بائنة لأنه ملكها
~~نفسها ولا تملك نفسها إلا بالبائن، ولو قالت: اخترت نفسي بواحدة فهو ثلاث ms1789
~~فرقا بينه وبين قولها طلقت نفسي واحدة.
# وجه الفرق أن معنى قولها بواحدة أي: بمرة واحدة وهي عبارة عن توحد فعل
~~الاختيار على وجه لا يحتاج بعده إلى اختيار آخر، وانقطاع العلقة بينهما
~~بالكلية بحيث لا يبقى بينهما أمر بعد ذلك.
# وذلك إنما يكون بالثلاث بخلاف قولها طلقت نفسي واحدة؛ لأنها جعلت التوحد
~~هناك صفة المختار وهو الطلاق لا صفة فعل الاختيار فهو الفرق بين الفصلين
~~والله أعلم.
### | [فصل في قوله اختاري]
# (فصل) :
# وأما قوله: اختاري فالكلام فيه يقع فيما ذكرنا من المواضع في الأمر
~~باليد، والجواب فيه كالجواب في الأمر باليد في جميع ما وصفنا؛ لأن كل واحدة
~~منهما تمليك الطلاق من المرأة، وتخييرها بين أن تختار نفسها أو زوجها لا
~~يختلفان إلا في شيئين: أحدهما أن الزوج إذا نوى الثلاث في قوله: أمرك بيدك
~~يصح، وفي قوله اختاري لا يصح نية الثلاث والثاني أن في اختاري لا بد من ذكر
~~النفس في أحد الكلامين إما في تفويض الزوج وإما في جواب المرأة بأن يقول
~~لها: اختاري نفسك وتقول: اخترت أو يقول لها: اختاري فتقول اخترت نفسي أو
~~ذكر الطلاق في كلام الزوج أو في كلام المرأة بأن يقول لها: اختاري فتقول:
~~اخترت الطلاق أو ذكر ما يدل على الطلاق وهو تكرار التخيير من الزوج بأن
~~يقول لها: اختاري اختاري فتقول: اخترت أو ذكر الاختيار في كلام الزوج أو في
~~كلام المرأة بأن يقول لها الزوج: اختاري اختيارة، فتقول المرأة: اخترت
~~اختيارة، وإنما كان كذلك؛ لأن القياس في قوله: اختاري أن لا يقع به شيء وإن
~~اختارت؛ لأنه ليس من ألفاظ الطلاق لغة.
# ألا ترى أن الزوج لا يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ؟ فإن من قال لامرأته:
~~اخترت نفسي لا تطلق فإذا لم يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ بنفسه فكيف يملك
~~تفويضه إلى غيره إلا أنه جعل من ألفاظ الطلاق شرعا بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة
~~الدنيا وزينتها ms1790 فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] إلى
~~قوله {أجرا عظيما} [الأحزاب: 29] أمر الله تعالى نبيه - صلى الله عليه وسلم
~~- بتخيير نسائه بين اختيار الفراق والبقاء على النكاح، والنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خيرهن على ذلك، ولو لم تقع الفرقة به لم يكن للأمر بالتخيير
~~معنى وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «لما أمر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بتخيير أزواجه بدأ بي فقال: يا عائشة إني ذاكر لك أمرا
~~فلا عليك أن تعجلي حتى تستأمري أبويك، قالت: وقد علم الله تعالى أن أبوي لم
~~يكونا ليأمراني بفراقه قالت فقرأ {يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28]
~~إلى قوله: {أجرا عظيما} [الأحزاب: 29] فقلت أفي هذا أستأمر أبوي؟ فإني أريد
~~الله ورسوله والدار الآخرة وفي بعض الروايات فقالت: بل أختار الله ورسوله
~~والدار الآخرة» وفعل سائر أزواجه مثل ما فعلت فدل أنه يوجب اختيار التفريق
~~والبقاء على النكاح.
# وأما الإجماع فإنه روي عن جماعة من الصحابة مثل عمر وعثمان وعلي وعبد
~~الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وجابر وعائشة - رضي الله عنهم - أن المخيرة
~~إذا اختارت نفسها في مجلسها وقع الطلاق وكذا شبهوا أيضا هذا الخيار
~~بالخيارات الطارئة على النكاح وهو خيار المعتقة وامرأة العنين وتقع الفرقة
~~بذلك الخيار، فكذا بهذا وكذا اختلفوا في كيفية الواقع على ما نذكر وذلك
~~دليل أصل الوقوع إذ الكيفية من باب الصفة، والصفة تستدعي
# PageV03P118
# وجود الموصوف فثبت كون هذا اللفظ من ألفاظ الطلاق بالشرع فيتبع مورد
~~الشرع، والشرع ورد به مع قرينة الفراق نصا أو دلالة أو قرينة النفس فإن
~~اختيار الفراق مضمر في قوله تعالى {إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها}
~~[الأحزاب: 28] بدليل ما يقابله وهو قوله: {وإن كنتن تردن الله ورسوله}
~~[الأحزاب: 29] فدل على إضمار اختيار الفراق كأنه قال {إن كنتن تردن الحياة
~~الدنيا وزينتها} [الأحزاب: 28] مع اختيار فراق رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فكان ذلك تخييرا لهن بين ms1791 أن يخترن الحياة الدنيا وزينتها مع اختيار
~~فراق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبين أن يخترن الله ورسوله والدار
~~الآخرة فكن مختارات للطلاق لو اخترن الدنيا أو كان اختيارهن الدنيا وزنيتها
~~اختيارا لفراق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ لم يكن معه الدنيا
~~وزينتها.
# والصحابة - رضي الله عنهم - جعلوا للمخيرة المجلس، وقالوا: إذا اختارت
~~نفسها في مجلسها وقع الطلاق عليها فهذا مورد الشرع في هذا اللفظ فيقتصر
~~حكمه على مورد الشرع فإذا قال لها: اختاري فقالت: اخترت لا يقع به شيء؛
~~لأنه ليس في معنى مورد الشرع فيبقى الأمر فيه على أصل القياس فلا يصلح
~~جوابا ولأن قوله: اختاري معناه اختاري إياي أو نفسك فإذا قالت: اخترت فلم
~~تأت بالجواب؛ لأنها لم تختر نفسها ولا زوجها لم يقع فيه شيء وإذا قال: لها
~~اختاري نفسك فقالت: اخترت فهذا جواب؛ لأنها أخرجته مخرج الجواب كقوله
~~اختاري نفسك فينصرف إليها كأنها قالت اخترت نفسي.
# وكذا إذا قال لها اختاري فقالت اخترت نفسي لما ذكرنا أن معنى قوله اختاري
~~أي اختاري إياي أو نفسك وقد اختارت نفسها فقد أتت بالجواب.
# وكذا لو قالت: أختار نفسي يكون جوابا استحسانا والقياس أن لا يكون جوابا؛
~~لأن قولها أختار يحتمل الحال ويحتمل الاستقبال فلا يكون جوابا مع الاحتمال.
# وجه الاستحسان أن صيغة أفعل موضوعة للحال، وإنما تستعمل للاستقبال بقرينة
~~السين وسوف على ما عرف في موضعه.
# وكذا إذا قال اختاري اختاري فقالت: اخترت فيكون جوابا وإن لم يوجد ذكر
~~النفس من الجانبين جميعا؛ لأن تكرار الاختيار دليل إرادة اختيار الطلاق؛
~~لأنه هو الذي يقبل التعدد كأنه قال: اختاري الطلاق فينصرف الجواب إليه.
# وكذا إذا قال اختاري اختيارة، فقالت: اخترت اختيارة فهو جواب؛ لأن قوله:
~~اختيارة يفيد معنيين: أحدهما تأكيد الأمر والثاني معنى التوحد والتفرد،
~~فالتقييد بما يوجب التفرد يدل على أنه أراد به التخيير فيما يقبل التعدد
~~وهو الطلاق وإذا قال لها: اختاري الطلاق فقالت اخترت فهو جواب لأنه فوض
~~إليها اختيار الطلاق نصا ms1792 فينصرف الجواب إليه.
# وكذا إذا قال لها اختاري فقالت: اخترت الطلاق؛ لأن معنى قوله: اختاري أي
~~اختاري إياي أو نفسك، فإذا قالت: اخترت الطلاق فقد اختارت نفسها فكان
~~جوابا، ولو قال لها اختاري فقالت اخترت أبي وأمي أو أهلي والأزواج، فالقياس
~~أن لا يكون جوابا ولا يقع به شيء، وفي الاستحسان يكون جوابا.
# وجه القياس أنه ليس في لفظ الزوج ولا في لفظ المرأة ما يدل على اختيارها
~~نفسها فلا يصلح جوابا.
# وجه الاستحسان أن في لفظها ما يدل على الطلاق؛ لأن المرأة بعد الطلاق
~~تلحق بأبويها وأهلها وتختار الأزواج عادة، فكان اختيارها هؤلاء دلالة على
~~اختيارها الطلاق فكأنها قالت: اخترت الطلاق.
# (وأما) الواقع بهذه الألفاظ فإن كان التخيير واحدا ولم يذكر الثلاث في
~~التخيير فلا يقع إلا طلاق واحد - وإن نوى الثلاث في التخيير - ويكون بائنا
~~عندنا إن كان التفويض مطلقا عن قرينة الطلاق.
# وقال الشافعي: إذا أراد الزوج بالتخيير الطلاق فاختارت نفسها ونوت الطلاق
~~يقع واحدة رجعية، وهذا مذهبه في الأمر باليد أيضا وقد اختلف الصحابة - رضي
~~الله عنهم - فيمن خير امرأته فاختارت زوجها أو اختارت نفسها قال بعضهم: إن
~~اختارت زوجها لا يقع شيء وهو قول عمر وعبد الله بن مسعود وأبي الدرداء وزيد
~~بن ثابت - رضي الله عنهم -.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنها إذا اختارت زوجها يقع تطليقة رجعية،
~~والترجيح لقول الأولين لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت:
~~«خيرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاخترناه فلم يعد ذلك طلاقا» وعن
~~مسروق.
# عن عائشة - رضي الله عنها -: أنها سئلت عن الرجل يخير امرأته يكون طلاقا؟
~~فقالت: «خيرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان طلاقا» ؛ ولأن
~~التخيير إثبات الخيار في الفراق والبقاء على النكاح.
# واختيارها زوجها دليل الإعراض عن ترك النكاح، والإعراض عن
# PageV03P119
# ترك النكاح استبقاء النكاح فكيف يكون طلاقا؟ ولو اختارت نفسها قال بعضهم:
~~هي واحدة بائنة وهو أحدي الروايتين عن علي.
# وقال بعضهم: هي واحدة رجعية.
# وقال زيد بن ms1793 ثابت - رضي الله عنه -: إذا اختارت نفسها فهو ثلاث والترجيح
~~لقول من يقول: يقع بائنا لا رجعيا ولا ثلاثا أما وقوع البائن: فلأن الزوج
~~خيرها بين أن تختار نفسها لنفسها وبين أن تختار نفسها لزوجها، فإذا اختارت
~~نفسها لنفسها لو كان الواقع رجعيا لم يكن اختيارها نفسها لنفسها، بل
~~لزوجها؛ إذ لزوجها أن يراجعها شاءت أو أبت.
# وأما عدم وقوع الثلاث وإن وجدت نية الثلاث في التخيير فلما ذكرنا أن
~~القياس أن لا يقع بالاختيار شيء لأنه ليس من ألفاظ الطلاق وإنما جعل طلاقا
~~بالشرع ضرورة صحة التخيير، وحق الضرورة يصير مقضيا بالواحدة البائنة، وإن
~~كان التفويض مقرونا بذكر الطلاق بأن قال لها: اختاري الطلاق فقالت: اخترت
~~الطلاق فهي واحدة رجعية؛ لأنه لما صرح بالطلاق فقد خيرها بين نفسها بتطليقة
~~رجعية وبين رد التطليقة كما في قوله: أمرك بيدك فإن ذكر الثلاث في التخيير
~~بأن قال لها: اختاري ثلاثا فقالت: اخترت يقع الثلاث؛ لأن التنصيص على
~~الثلاث دليل إرادة اختيار الطلاق؛ لأنه هو الذي يتعدد، فقولها اخترت ينصرف
~~إليه فيقع الثلاث، ولو كرر التخيير بأن قال لها: اختاري اختاري ونوى بكل
~~واحدة منهما الطلاق فقالت اخترت يقع ثنتان؛ لأن كل واحدة منهما تخيير تام
~~بنفسه لوجود ركنه وشرطه وهو النية، والثاني لا يصلح تفسيرا للأول؛ لأن
~~الشيء لا يفسر بنفسه ولا يصلح جوابا أيضا ولا علة ولا حكما للأول؛ فيكون
~~كلاما مبتدأ، والتكرار دليل إرادة الطلاق، قولها اخترت يكون جوابا لهما
~~جميعا، والواقع بكل واحد منهما طلاق بائن فيقع تطليقتان بائنتان وكذلك إذا
~~ذكر الثاني بحرف الصلة بأن قال لها: اختاري واختاري أو قال اختاري فاختاري؛
~~لأن الواو والفاء من حروف العطف إلا أن الفاء قد تذكر في موضع العلة وقد
~~تذكر في موضع الحكم؛ كما يقال: أبشر فقد أتاك الغوث، ويقال قد أتاك الغوث
~~فأبشر، لكن ههنا لا تصلح علة ولا حكما فتكون للعطف، والمعطوف غير المعطوف
~~عليه هو الأصل، ولو قال: لها اختاري اختاري اختاري، أو قال: اختاري ms1794 واختاري
~~واختاري أو قال اختاري فاختاري فاختاري فقالت: اخترت فهي ثلاث لما قلنا،
~~ولو قال: لها اختاري اختاري اختاري فقالت اخترت الأولى أو الوسطى أو
~~الأخيرة فهو ثلاث في قول أبي حنيفة وعندهما يقع واحدة.
# وجه قولهما: أنها ما أوقعت إلا واحدة فلا يقع إلا واحدة؛ لأن الوقوع
~~باختيارها ولم يوجد منها إلا اختيار واحدة فلا تقع به الزيادة على الواحدة
~~كما لو قال لها: اختاري ثلاثا فقالت: اخترت واحدة ولأبي حنيفة أن الزوج
~~ملكها الثلاث جملة والثلاث جملة ليس فيها أولى ولا وسطى ولا أخيرة فقولها
~~اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة يكون لغوا فيبطل تعيينها ويبقى قوله
~~اخترت وأنه يصلح جواب الكل.
# وعلى هذا الخلاف إذا قال لها: اختاري واختاري واختاري أو قال لها: اختاري
~~فاختاري فاختاري فقالت: اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة، ولو قال لها:
~~اختاري اختاري اختاري أو ذكر التخييرين بحرف الواو أو بحرف الفاء فقالت: قد
~~اخترت اختيارة فهو ثلاث في قولهم جميعا؛ لأن معناه اخترت الكل مرة فيقع
~~الثلاث، وإن لم يوجد ذكر النفس من الجانبين جميعا لما ذكرنا أن التكرار من
~~الزوج دليل إرادة اختيار الطلاق.
# وكذا إذا قالت: اخترت الاختيارة أو قالت اخترت مرة أو بمرة أو دفعة أو
~~بدفعة أو بواحدة فهو ثلاث لما قلنا، ولو قالت: قد طلقت نفسي واحدة أو اخترت
~~نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة لما ذكرنا في الأمر باليد، ولو قال لها:
~~اختاري اختاري اختاري بألف درهم فقالت اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة
~~فهو ثلاث وعليها ألف درهم في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يقع إلا
~~واحدة غير أنها إن اختارت نفسها بالأخيرة كانت تطليقة واحدة وعليها ألف
~~درهم، وإن اختارت نفسها بالأولى أو بالوسطى كانت واحدة ولا شيء عليها.
# والأصل عند أبي حنيفة أن تعيين الأولى أو الوسطى أو الأخيرة لغو؛ لأنه
~~ملكها الثلاث جملة والثلاث المملكة جملة ليس لها أولى ولا وسطى ولا أخيرة
~~فكان التعيين ههنا لغوا فبطل التعيين ms1795 وبقي قولها اخترت، ولو قالت: اخترت
~~طلقت ثلاثا وعليها الألف كذا
# PageV03P120
# هذا.
# والأصل عندهما أن اختيار الأولى أو الوسطى أو الأخيرة صحيح ولا يقع إلا
~~واحدة غير أنهما يقولان لا يلزمها الألف إلا إذا اختارت الأخيرة؛ لأن كل
~~واحد من التخييرات على حدة؛ لأنه كلام تام بنفسه ولم يذكر معه حرف الجمع
~~فيجعل الكل كلاما واحدا فبقي كل واحد منهما تخييرا تاما بنفسه فيعطى لكل
~~واحد منهما حكم نفسه.
# والبدل لم يذكر إلا في التخيير الأخير فلا يجب إلا باختيار الأخيرة، ولو
~~ذكر حرف الواو أو حرف الفاء فقال: اختاري واختاري واختاري بألف درهم أو
~~قال: اختاري فاختاري فاختاري بألف درهم فقالت: اخترت الأولى أو الوسطى أو
~~الأخيرة فعند أبي حنيفة لا يختلف الجواب فتطلق ثلاثا وعليها ألف درهم لما
~~ذكرنا وعندهما لا يقع الطلاق في هذه الصورة؛ لأنه لما جمع بين التخييرات
~~الثلاث بحرف الجمع جعل الكل كلاما واحدا وقد أمرها أن تحرم نفسها عليه بألف
~~درهم فلا تملك التحريم بأقل من ذلك، كما إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا بألف
~~درهم فطلقت نفسها واحدة أنه لا يقع شيء لما قلنا كذا هذا، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [فصل في قوله أنت طالق إن شئت]
# (فصل) :
# وأما قوله: أنت طالق إن شئت فهو مثل قوله اختاري في جميع ما وصفنا؛ لأن
~~كل واحد منهما تمليك الطلاق إلا أن الطلاق ههنا رجعي وهناك بائن؛ لأن
~~المفوض ههنا صريح وهناك كناية.
# وكذا إذا قال لها أنت طالق إن أحببت أو رضيت أو هويت أو أردت؛ لأنه علق
~~الطلاق بفعل من أفعال القلب فكان مثل قوله إن شئت.
# وكذا إذا قال لها: أنت طالق حيث شئت أو أين شئت أو أينما شئت أو حيثما
~~شئت، فهو مثل قوله: إن شئت؛ لأن حيث وأين اسم مكان وما صلة فيهما ولا تعلق
~~للطلاق بالمكان فيلغو ذكرهما لعدم الفائدة ويبقى ذكر المشيئة فصار كأنه قال
~~لها: أنت طالق إن شئت وكذا إذا قال لها: أنت طالق كم ms1796 شئت أو ما شئت غير أن
~~لها أن تطلق نفسها في المجلس ما شاءت واحدة أو ثنتين أو ثلاثا؛ لأن كلمة كم
~~للقدر وقدر الطلاق هو العدد والعدد هو الواقع.
# وكذا كلمة ما في مثل هذا الموضع تذكر لبيان القدر يقال: كل من طعامي ما
~~شئت أي القدر الذي شئت، ولو قال لها: أنت طالق إذا شئت أو إذا ما شئت أو
~~متى شئت أو متى ما شئت فلها أن تطلق نفسها في أي وقت شاءت في المجلس أو
~~بعده وبعد القيام عنه لما مر، وليس لها أن تطلق نفسها إلا واحدة؛ لأنه ليس
~~في هذه الألفاظ ما يدل على التكرار على ما مر بخلاف قوله أنت طالق كلما شئت
~~فإن لها أن تطلق نفسها مرة بعد أخرى حتى تطلق نفسها ثلاثا لأن المعلق
~~بالمشيئة - وإن كان واحدا وهو الثابت - مقتضى قوله: أنت طالق وهو الطلاق،
~~لكنه علق المشيئة بكلمة كلما، وأنها تقتضي تكرار الأفعال فيتكرر المعلق
~~بتكرر الشرط.
# وإذا وقع الثلاث عند المشيئات المتكررة يبطل التعليق عند أصحابنا الثلاثة
~~خلافا لزفر حتى لو تزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الزوج الأول فطلقت نفسها لا
~~يقع شيء وليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا في كلمة واحدة لما ذكرنا فيما تقدم؛
~~ولأن المعلق بكل مشيئة والمفوض إليها تطليقة واحدة، وهي البائنة مقتضى
~~قوله: أنت طالق فلا تملك الثلاث، ولو قال: أنت طالق كيف شئت طلقت للحال
~~تطليقة واحدة بقوله: أنت طالق في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد لا
~~يقع عليها شيء ما لم تشأ؛ والحاصل أن عند أبي حنيفة في قوله: أنت طالق كيف
~~شئت لا يتعلق أصل الطلاق بالمشيئة بل المعلق بالمشيئة صفة الواقع وتتقيد
~~مشيئتها بالمجلس، وعندهما تتعلق بالأصل والوصف المشيئة وتتقيد مشيئتها
~~بالمجلس.
# وجه قولهما أن الكيفية من باب الصفة وقد علق الوصف بالمشيئة، وتعليق
~~الوصف بالمشيئة تعليق الأصل بالمشيئة لاستحالة وجود الصفة بدون الموصوف،
~~وإذا تعلق أصل الطلاق بالمشيئة لا ينزل ما لم توجد المشيئة ms1797 ولأبي حنيفة أن
~~الزوج بقوله أنت طالق كيف شئت أوقع أصل الطلاق للحال وفوض تكييف الواقع إلى
~~مشيئتها؛ لأن الكيفية للموجود لا للمعدوم إذ المعدوم لا يحتمل الكيفية فلا
~~بد من وجود أصل الطلاق لتتخير هي في الكيفية، ولهذا قال بعض المحققين في
~~تعليل المسألة لأبي حنيفة: إن الزوج كيف المعدوم، والمعدوم لا يكيف فلا بد
~~من الوجود، ومن ضرورة الوجود الوقوع ثم إذا شاءت في مجلسها فإن لم ينو
~~الزوج البينونة ولا الثلاث فشاءت واحدة بائنة أو ثلاثا كان ما شاءت؛ لأن
~~الزوج فوض الكيفية إليها فإن نوى الزوج البينونة أو الثلاث فإذا وافقت
~~مشيئتها نية
# PageV03P121
# الزوج بأن قالت في مجلسها: شئت واحدة بائنة أو ثلاثا.
# وقال الزوج: ذلك نويت، فهي واحدة بائنة أو ثلاث؛ لأن الزوج لو لم تكن منه
~~نية فقالت شئت واحدة بائنة أو ثلاثا كان الواقع ما شاءت؛ فإذا واقفت
~~مشيئتها نية الزوج أولى، وإن خالفت مشيئتها نية الزوج بأن قالت: شئت ثلاثا.
# وقال الزوج نويت واحدة لا يقع بهذه المشيئة شيء آخر في قول أبي حنيفة سوى
~~تلك الواحدة الواقعة بقوله: أنت طالق إلا إذا قالت: شئت واحدة ثانية فتصير
~~تلك الطلقة ثانية لما قلنا وعندهما يقع واحدة بمشيئتها بناء على أن المذهب
~~عند أبي حنيفة أنه إذا قال لها: طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لا يقع
~~شيء، وعندهما يقع واحدة وسنذكر أصل المسألة في موضعها إن شاء الله تعالى،
~~ولو قالت: شئت واحدة.
# وقال الزوج: نويت الثلاث لا يقع بهذه المشيئة شيء في قولهم جميعا؛ لأن
~~المذهب عندهم أنه إذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت نفسها واحدة لا
~~يقع شيء لما ذكرنا في الفصل الذي يليه إلا أن عند أبي حنيفة قد وقعت طلقة
~~واحدة بقوله: أنت طالق حال وجوده، وإن لم تشأ المرأة شيئا حتى قامت من
~~مجلسها ولا نية للزوج أو نوى واحدة فهي واحدة يملك الرجعة في قول أبي
~~حنيفة؛ لأنها أقل وهي متيقن بها، وعندهما ms1798 لا يقع شيء وإن شاءت لخروج الأمر
~~عن يدها، ولو قال لها: أنت طالق إن شئت فقالت: شئت إن كان كذا فإن علقت
~~بشيء موجود نحو ما إذا قالت: إن كان هذا ليلا أو نهارا وإن كان هذا أبي
~~وأمي أو زوجي ونحو ذلك يقع الطلاق؛ لأن هذا تعليق بشرط كائن، والتعليق بشرط
~~كائن تنجيز وإن علقت بشيء غير موجود فقالت شئت إن شاء فلان يخرج الأمر من
~~يدها حتى لا يقع شيء وإن شاء فلان؛ لأنه فوض إليها التنجيز وهي أبت
~~بالتعليق، والتنجيز غير التعليق؛ لأن التنجيز تطليق، والتعليق يمين فلم تأت
~~بما فوض إليها وأعرضت عنه لاشتغالها بغيره فيبطل التفويض ولو قال لها أنت
~~طالق إن شاء فلان يتقيد بمجلس علم فلان؛ فإن شاء في مجلس علمه وقع الطلاق
~~وكذلك إذا كان غائبا وبلغه الخبر يقتصر على مجلس علمه؛ لأن هذا تمليك
~~الطلاق فيتقيد بالمجلس بخلاف ما إذا قال لها أنت طالق إن دخل فلان الدار
~~أنه يقع الطلاق إذا وجد الشرط في أي وقت وجد ولا يتقيد بالمجلس؛ لأن ذلك
~~تعليق الطلاق بالشرط، والتعليق لا يتقيد بالمجلس؛ لأن معناه إيقاع الطلاق
~~في زمان ما بعد الشرط فيقف الوقوع على وقت وجود الشرط ففي أي وقت وجد يقع
~~الله عز وجل أعلم.
### | [فصل في قوله طلقي نفسك]
# (فصل) :
# وأما قوله: طلقي نفسك فهو تمليك عندنا سواء قيده بالمشيئة أو لا ويقتصر
~~على المجلس كقوله أنت طالق إن شئت.
# وعند الشافعي هو توكيل ولا يقتصر على المجلس قيده بالمشيئة أو لم يقيده،
~~وأجمعوا على أن قوله: لأجنبي: طلق امرأتي توكيل ولا يتقيد بالمجلس، وهو فصل
~~التوكيل فإن قيده بالمشيئة بأن قال له طلق امرأتي إن شئت فهذا تمليك عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر هو توكيل فوقع الخلاف في موضعين.
# أما الكلام مع الشافعي فوجه قوله أنه لو أضاف الأمر بالتطليق إلى الأجنبي
~~ولم يقيده بالمشيئة كان توكيلا بالإجماع فكذا إذا أضافه إلى المرأة ولم
~~يقيده بالمشيئة لأنه لم يختلف ms1799 إلا الشخص والصيغة لا تختلف باختلاف الشخص.
# وكذا إذا قيد بالمشيئة؛ لأن التقييد بالمشيئة والسكوت عنه بمنزلة واحدة؛
~~لأنها تطلق نفسها بمشيئتها واختيارها إذ هي غير مضطرة في ذلك فكان ذكر
~~المشيئة لغوا فكان ملحقا بالعدم فيبقى قوله: طلقي نفسك، وأنه توكيل لما
~~ذكرنا فلا يتقيد بالمجلس كما في الأجنبي، ولنا لبيان أن قوله لامرأته طلقي
~~نفسك تمليك وجوه ثلاثة: أحدها أن المتصرف عن ملك هو الذي يتصرف برأيه
~~وتدبيره واختياره، والمرأة بهذه الصفة فكانت متصرفة عن ملك فكان تفويض
~~التطليق إليها تمليكا بخلاف الأجنبي؛ لأن ثمة الرأي والتدبير للزوج
~~والاختيار له، فكان إضافة الأمر إليه توكيلا لا تمليكا.
# والثاني أن المتصرف عن ملك هو الذي يتصرف لنفسه، والمتصرف عن توكيل هو
~~الذي يتصرف لغيره؛ والمرأة عاملة لنفسها لأنها بالتطليق ترفع قيد الغير عن
~~نفسها فكانت متصرفة عن ملك،.
# فأما الأجنبي فإنه عامل لغيره لا لنفسه؛ لأن منفعة عمله عائدة إلى غيره
~~فكان متصرفا عن توكيل وأمر لا عن ملك.
# والثالث أن قوله لامرأته: طلقي نفسك لا يمكن أن يجعل توكيلا؛ لأن الإنسان
~~لا يصلح أن يكون وكيلا في حق نفسه فلم يمكن أن تجعل وكيلة في حق تطليق
~~نفسها، ويمكن أن تجعل مالكة للطلاق بتمليك الزوج فتعين حمله على
# PageV03P122
# التمليك بخلاف الأجنبي لأنه بالتطليق يتصرف في حق الغير، والإنسان يصلح
~~وكيلا في حق غيره والله الموفق.
# وأما الكلام مع زفر فوجه قوله: أنه لو أطلق الكلام لكان توكيلا فكذا إذا
~~قيده بالمشيئة لما مر أن التقييد فيه والإطلاق على السواء؛ لأنه إذا طلق
~~طلق عن مشيئة ولا محالة لكونه مختارا في التطليق غير مضطر فيه، ولنا وجه
~~الفرق بين المطلق والمقيد وهو أن الأجنبي في المطلق، فيتصرف برأي الغير
~~وتدبيره ومشيئته فكان توكيلا لا تمليكا.
# وأما في المقيد فإنما يتصرف عن رأي نفسه وتدبير نفسه، ومشيئته وهذا معنى
~~المالكية؛ وهو التصرف عن مشيئته وهذا فرق واضح بحمد الله تعالى.
# (وأما) قوله: التقييد بالمشيئة وعدمه سواء؛ لأنه متى طلق طلق ms1800 عن مشيئة،
~~فممنوع أنهما سواء، وأنه متى طلق طلق عن مشيئة؛ فإن المشيئة تذكر ويراد
~~بهما اختيار الفعل وتركه وهو المعنى الذي ينفي الغلبة والاضطرار وهو المعني
~~بقولنا: المعاصي بمشيئة الله تعالى، فإن الله تعالى يتولى تخليق أفعال
~~العباد والله تعالى غير مغلوب ولا مضطر في فعله وهو التخليق، بل هو مختار،
~~وتذكر ويراد بها اختيار الإيثار يقال: إن شئت فعلت كذا وإن شئت لم أفعل أي:
~~إن شئت آثرت الفعل وإن شئت آثرت الترك على الفعل وهو المعني من قولنا:
~~المكره ليس بمختار، والمراد من المشيئة المذكورة ههنا هو اختيار الإيثار لا
~~اختيار الفعل وتركه؛ لأنا لو حملناه عليه للغا كلامه، ولو حملناه على
~~اختيار الإيثار لم يلغ، وصيانة كلام العاقل عن اللغو واجب عند الإمكان،
~~واختيار الإيثار في التمليك لا في التوكيل لما ذكرنا أن الوكيل يعمل عن رأي
~~الموكل وتدبيره، وإنما يستعير منه العبارة فقط فكان الإيثار من الموكل لا
~~من الوكيل.
# وأما المملك فإنما يعمل برأي نفسه وتدبيره وإيثاره لا بالمملك فكان
~~التقييد بالمشيئة مفيدا، والأصل أن التوكيل لغة هو الإنابة، والتفويض هو
~~التسليم بالكلية لذلك سمى مشايخنا الأول توكيلا والثاني تفويضا، وإذا ثبت
~~أن المقيد بالمشيئة تمليك والمطلق توكيل والتمليك يقتصر على المجلس لما
~~ذكرنا أن المملك إنما يملك بشرط الجواب في المجلس لأنه إنما يملك بالخطاب؛
~~وكل مخلوق خاطب غيره يطلب جواب خطابه في المجلس فلا يملك نهيه عنه لما مر،
~~ثم التوكيل لا يقتصر على المجلس؛ لأن الوكيل لا يمكنه القيام بما وكل
~~بتحصيله في المجلس ظاهرا وغالبا؛ لأن التوكيل في الغالب يكون بشيء لا يحضره
~~الموكل ويفعل في حال غيبته؛ لأنه إذا كان حاضرا يستغني بعبارة نفسه عن
~~استعارة عبارة غيره فلو تقيد التوكيل بالمجلس لخلا عن العاقبة الحميدة
~~فيكون سفها ويملك نهيه عنه؛ لأنه وكيله فيملك عزله، ولو أراد بقوله طلقي
~~نفسك ثلاثا فقد صار الثلاث بيدها؛ لأن معنى قوله: إياها طلقي نفسك أي: حصلي
~~طلاقا، والمصدر يحتمل الخصوص والعموم؛ لأنه ms1801 اسم جنس فإذا نوى به الثلاث فقد
~~نوى ما يحتمله كلامه فصحت نيته، ولو أراد به الثنتين لا يصح لأن لفظ المصدر
~~لفظ وحدان والاثنان عدد لا توحد فيه أصلا على ما بينا فيما تقدم.
# وإن لم يكن له نية تنصرف إلى الواحد؛ لأنه متيقن به ولأن الأمر المطلق
~~بالفعل في الشاهد يصرف إلى ما هو المقصود من ذلك الفعل في المتعارف ألا ترى
~~أن من قال لغلامه: اسق هذه الأرض وكانت الأرض لا تصلح للزراعة إلا بثلاث
~~مرات صار مأمورا به، وإن كانت تصلح بالسقي مرة واحدة صار مأمورا به، ومن
~~قال لغلامه: اضرب هذا الذي استخف بي ينصرف إلى ضرب يقع به التأديب عادة
~~ويحصل به المقصود وهو الانزجار ومن أصابت ثوبه نجاسة فقال لجاريته: اغسليه
~~لا تصير مؤتمرة إلا بغسل محصل للمقصود وهو طهارة الثوب دل أن الأمر المطلق
~~في الشاهد ينصرف إلى ما هو المقصود من الفعل في المتعارف والعرف، والمقصود
~~في قوله لامرأته طلقي نفسك مختلف؛ فقد يقصد به الطلاق المبطل للملك وقد
~~يقصد به الطلاق المبطل لحل المحلية سدا لباب التدارك، فأي ذلك نوى انصرف
~~إليه ثم إذا صحت نية الثلاث فإن طلقت نفسها ثلاثا أو اثنتين أو واحدة وقع؛
~~لأن الزوج ملكها الثلاث ومالك الثلاث له أن يوقع الثلاث أو الاثنتين أو
~~الواحدة كالزوج سواء، بخلاف ما إذا قال لها أنت طالق إن شئت أو أردت أو
~~رضيت أو إذا شئت أو متى شئت أو متى ما شئت أو أين شئت أو حيث شئت ونحو ذلك
~~ونوى الثلاث أنه لا يصح لما مر أن قوله: أنت طالق صفة للمرأة وإنما يثبت
~~الطلاق اقتضاء ضرورة صحة التسمية بكونها طالقا ولا ضرورة في قبول نية
~~الثلاث فلا
# PageV03P123
# يثبت في حقه، ولو قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة فهي واحدة
~~في قولهم جميعا؛ لأن الزوج ملكها الثلاث ومالك الثلاث إذا أوقع واحدة تقع
~~كالزوج، وهذا لأنه لما ملكها الثلاث فقد ملكها الواحدة؛ لأنها بعض ms1802 الثلاث،
~~وبعض المملوك يكون مملوكا، ولو قال: لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا
~~لم يقع شيء في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يقع واحدة.
# وجه قولهما: أنها أتت بما فوض الزوج إليها وزادت على القدر المفوض فيقع
~~القدر المفوض وتلغو الزيادة كما لو قال لها: طلقي نفسك واحدة فقالت: طلقت
~~نفسي واحدة واحدة واحدة أنه يقع واحدة وتلغو الزيادة كذا هذا كذا لو قال
~~لها: طلقي نفسك فقالت: أبنت نفسي تقع واحدة رجعية وتلغو صفة البينونة لما
~~قلنا كذا هذا، ولأبي حنيفة وجوه من الفقه: أحدها أنه لو وقعت الواحدة إما
~~أن تقع بطريق الأصالة مقصودا أو ضمنا أو ضرورة وقوع الثلاث لا سبيل إلى
~~الأول؛ لأنه لم يوجد إيقاع الواحدة بطريق الأصالة لانعدام لفظ الواحدة
~~ووجود لفظ آخر وكذا لم يوجد وقت وقوع الواحدة بطريق الأصالة؛ لأن ذلك عند
~~قولها نفسي وسكوتها عليه، ووقت وقوعها مع الثلاث عند قولها ثلاثا، ولا وجه
~~للثاني؛ لأنها لم تملك الثلاث إذ الزوج لم يملكها الثلاث فلا تملك إيقاع
~~الثلاث فلا يقع الثلاث فلا تقع الواحدة ضمنا لوقوع الثلاث فتعذر القول
~~بالوقوع أصلا بخلاف ما إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة لأن
~~هناك ملكها الثلاث فملكت إيقاع الثلاث، ومالك إيقاع الثلاث يملك إيقاع
~~الواحدة؛ لأن بعض المملوك مملوك وههنا بخلافه لما بينا، وبخلاف ما إذا قال
~~لها: طلقي واحدة فقالت: طلقت نفسي واحدة واحدة واحدة؛ لأن ثم أوقعت الواحدة
~~بطريق الأصالة لوجود لفظ الواحدة وقت وقوعها بطريق الأصالة فوقعت واحدة
~~بطريق الأصالة ثم اشتغلت بغيرها وهو غير مملوك لها فلغا وبخلاف ما إذا قال
~~لها: طلقي نفسك فقالت: قد أبنت نفسي؛ لأن هناك أوقعت ما فوض إليها بطريق
~~الأصالة؛ لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق لغة على ما نذكر إلا أنها زادت على
~~القدر المفوض صفة البينونة فلغت وبقي أصل الطلاق.
# والثاني إن المرأة بقولها: طلقت نفسي ثلاثا أعرضت عما فوض الزوج إليها
~~فيبطل التفويض ويخرج الأمر من ms1803 يدها كما إذا اشتغلت بأمر آخر أو قامت عن
~~مجلسها، ودلالة أنها أعرضت عما فوض إليها أنه فوض إليها الواحدة وهي أتت
~~بالثلاث؛ والواحدة من الثلاث إن لم تكن غير الثلاث ولأن الثلاث غير الواحدة
~~ذاتا؛ لأن الواحدة منها والشيء لا يكون غير نفسه لكنها غير الواحدة لفظا
~~وحكما ووقتا.
# (أما) اللفظ فإن لفظ الواحدة غير لفظ الثلاث.
# وكذا حكمها غير حكم الثلاث.
# وأما الوقت فإن وقت وقوع الواحدة غير وقت وقوع الثلاث؛ لأن الواحدة تقع
~~عند قولها طلقت نفسي والثلاث تقع عند قولها ثلاثا لما ذكرنا فيما تقدم أن
~~العدد وهو الواقع على معنى أنه متى اقترن بذكر الطلاق ذكر عدد لا يقع
~~الطلاق قبل ذكر العدد، ويقف أول الكلام على آخره فصارت المرأة باشتغالها
~~بذكر الثلاث لفظا معرضة عن الواحدة لفظا وحكما ووقت وقوع الطلاق لصيرورتها
~~مشتغلة بغير ما ملكت تاركة للمملوك، والاشتغال بغير المملوك دليل الإعراض
~~عما ملكت؛ والإعراض عن ما ملكت يوجب بطلان التمليك وخروج الأمر عن يدها
~~بخلاف ما إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة؛ لأن هناك ما
~~أعرضت عما فوض إليها؛ لأنه فوض إليها الثلاث وتفويض الثلاث تفويض الواحدة؛
~~لأن التفويض تمليك، وتمليك الثلاث تمليك الواحدة؛ لأنها من أجزاء الثلاث
~~وجزء المملوك مملوك فلم تصر باشتغالها بالواحدة مشتغلة بغير ما ملكت ولا
~~تاركة للمملوك.
# فأما تمليك الجزء فلا يكون تمليك الكل فافترقا.
# والثالث أن الزوج لم يملكها إلا الواحدة المنفردة، وما أتت بالواحدة
~~المنفردة فلم تأت بما ملكها الزوج فلا يقع شيء كما لو قال لها: طلقي نفسك
~~فأعتقت عبده، ولا شك أن الزوج لم يملكها إلا الواحدة المنفردة لأنه نص على
~~التوحد، والتوحد ينبئ عن التفرد في اللغة فكان المفوض إليها طلقة واحدة
~~منفردة عن غيرها؛ وهي وإن أتت بالواحدة بإتيانها بالثلاث فما أتت بالواحدة
~~المنفردة لأنها أتت بثلاث مجتمعة والثلاث المجتمعة لا يوجد فيها واحدة
~~منفردة لما فيه من الاستحالة لتضاد بين الاجتماع والافتراق فلم تأت بما فوض
~~إليها ms1804 فلا يقع شيء بخلاف ما إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا
# PageV03P124
# فطلقت نفسها واحدة؛ لأن هناك أتت بما فوض إليها لكنها زادت على القدر
~~المفوض لأنه فوض إليها الثلاث مطلقا عن صفة الاجتماع والافتراق.
# ألا ترى أنها لو طلقت نفسها ثلاثا متفرقة وقعت كما لو طلقت نفسها ثلاثا
~~مجتمعة، ولو كان المفوض إليها الثلاث المجتمعة لما ملكت إيقاع الثلاث
~~المتفرقة، فإذا صارت الثلاث - مطلقا - مملوكة لها، مجتمعة كانت أو منفردة
~~صارت كل واحدة من الطلقات الثلاث مملوكة لها منفردة كانت أو مجتمعة، فإذا
~~طلقت نفسها واحدة فقد أتت بالمملوك ضرورة، وهو الجواب عما إذا قال لها:
~~طلقي نفسك واحدة فقالت: طلقت نفسي واحدة واحدة واحدة أنه يقع واحدة؛ لأنها
~~أتت بالمفوض وزيادة فيقع القدر المفوض وتلغو الزيادة، وههنا ما أتت بالمفوض
~~إليها أصلا ورأسا فهو الفرق.
# ولا يلزم ما إذا قال لها: طلقي نفسك فقالت: أبنت نفسي؛ لأن هناك أيضا أتت
~~بالمفوض إليها وزيادة؛ لأن الزوج فوض إليها أصل الطلاق وهي أتت بالأصل
~~والوصف؛ لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق على ما نذكر فلغا الوصف وهو وصف
~~البينونة وبقي الأصل وهو صريح الطلاق فتقع واحدة رجعية.
# وذكر القدوري عن أبي يوسف في هذه المسألة أن قياس قول أبي حنيفة أن لا
~~يقع شيء وعلى هذا الخلاف الذي ذكرنا ما إذا قال لها طلقي نفسك واحدة إن شئت
~~فطلقت نفسها ثلاثا.
# ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت نفسها واحدة أو ثنتين لا يقع
~~شيء في قولهم جميعا؛ لأنه ملكها الثلاث بشرط مشيئتها الثلاث فإذا شاءت ما
~~دون الثلاث لم تملك الثلاث لوجود بعض شرط الملك والحكم المعلق بشرط لا يثبت
~~عند وجود بعض الشرط، ولو قال لها: طلقي نفسك من ثلاث ما شئت فلها أن تطلق
~~نفسها واحدة وثنتين، وليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: تطلق نفسها ثلاثا إن شاءت.
# وجه قولهما أن كلمة من في مثل هذا الموضع تذكر لبيان ms1805 الجنس فإن من قال
~~لغيره: كل من هذا الرغيف ما شئت كان له أن يأكل كل الرغيف ولأبي حنيفة أن
~~كلمة ما كلمة عامة، وكلمة من للتبعيض حقيقة فلا بد من اعتبار المعنيين
~~جميعا وذلك في أن يصير المفوض إليها من الثلاث بعضا له عموم وذلك اثنان؛
~~فتملك ما فوض إليها وهو الثنتان.
# وفي مسألة الرغيف صرفت كلمة من عن حقيقتها إلى الجنس بدلالة الحال وهو أن
~~الأصل في الطعام هو السماح دون الشح خصوصا في حق من قدم إليه، ولو قال لها:
~~طلقي نفسك إن شئت فقالت شئت لا يقع الطلاق، ولو قال لها: أنت طالق إن شئت
~~يقع؛ لأن في الفصل الأول أمرها بالتطليق فما لم تطلق لا يقع الطلاق ومشيئة
~~التطليق لا تكون تطليقا، وفي الفصل الثاني علق طلاقها بمشيئتها وقد شاءت،
~~ولو قال لها: طلقي نفسك فقالت: أبنت نفسي طلقت واحدة تملك الرجعة، وإن
~~قالت: قد اخترت نفسي لم تطلق.
# ووجه الفرق: أن قولها أبنت من ألفاظ الطلاق؛ لأن الإبانة قطع الوصلة لغة،
~~والطلاق رفع القيد لغة إلا أن عمل صريح الطلاق يتأخر شرعا في المدخول بها
~~إلى ما بعد انقضاء العدة، فكان بين اللفظين موافقة من حيث الأصل فإذا قالت:
~~أبنت نفسي فقد أتت بالأصل وزادت صفة البينونة فتلغو الصفة ويبقى الأصل
~~بخلاف قولها اخترت؛ لأن الاختيار ليس من ألفاظ الطلاق لغة بدليل أنه لو قال
~~لامرأته اخترتك أو قال: اخترت نفسي لا يقع الطلاق.
# وكذا إذا قالت المرأة: طلقت نفسي أو أبنت نفسي وقف على إجازة الزوج، ولو
~~قالت: اخترت نفسي لا يقف على إجازته، بل يبطل إلا أنه جعل من ألفاظ الطلاق
~~شرعا بالنص وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - عند خروجه جوابا للتخيير وما
~~في معناه، وهو الأمر باليد فلا يكون جوابا في غيره فيلغو، وحكى القدوري قول
~~أبي يوسف فقال: قال أبو يوسف: إذا قال لها: طلقي نفسك فقالت: أبنت نفسي لا
~~يقع شيء على قياس قول أبي حنيفة، ووقع عندهما تطليقة ms1806 رجعية كأنها قالت:
~~أبنت نفسي بتطليقة ولم يذكر خلاف أبي حنيفة في الجامع الصغير.
# ووجه الفرق بين هذه المسألة وبين قوله طلقي نفسك واحدة على نحو ما بينا
~~`، ولو قال لها طلقي نفسك تطليقة رجعية فطلقت نفسها بائنا أو قال لها: طلقي
~~نفسك تطليقة بائنة فطلقت رجعية يقع ما أمر به الزوج لا ما أتت به؛ لأنها
~~إنما تملك تطليق نفسها بتمليك الزوج لها؛ فتملك ما ملكها الزوج وما أتت به
~~موافق لما ملكها الزوج من حيث الأصل؛ لأن كل واحد منهما
# PageV03P125
# من ألفاظ الطلاق، وإنما خالفه من حيث الوصف فإذا وقع الأصل استتبع الوصف
~~المملك فيقع ما فوض إليها والله الموفق للصواب.
### | [فصل في الرسالة في الطلاق]
# (فصل) :
# وأما الرسالة فهي أن يبعث الزوج طلاق امرأته الغائبة على يد إنسان فيذهب
~~الرسول إليها ويبلغها الرسالة على وجهها فيقع عليها الطلاق؛ لأن الرسول
~~ينقل كلام المرسل فكان كلامه ككلامه والله الموفق.
# عدم الشك من الزوج في الطلاق وهو شرط الحكم بوقوع الطلاق حتى لو شك فيه،
~~لا يحكم بوقوعه حتى لا يجب عليه أن يعتزل امرأته؛ لأن النكاح كان ثابتا
~~بيقين ووقع الشك في زواله بالطلاق فلا يحكم بزواله بالشك كحياة المفقود،
~~أنها لما كانت ثابتة ووقع الشك في زوالها لا يحكم بزوالها بالشك حتى لا
~~يورث ماله ولا يرث هو أيضا من أقاربه.
# والأصل في نفي اتباع الشك قوله تعالى {ولا تقف ما ليس لك به علم}
~~[الإسراء: 36] ، وقوله - عليه الصلاة والسلام - لما سئل عن الرجل يخيل إليه
~~أنه يجد الشيء في الصلاة - «لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا» اعتبر
~~اليقين وألغى الشك ثم شك الزوج لا يخلو: إما أن وقع في أصل التطليق أطلقها
~~أم لا؟ وإما أن وقع في عدد الطلاق وقدره؛ أنه طلقها واحدة أو اثنتين أو
~~ثلاثا، أو صفة الطلاق أنه طلقها رجعية أو بائنة فإن وقع في أصل الطلاق لا
~~يحكم بوقوعه لما قلنا، وإن وقع في القدر يحكم بالأقل؛ لأنه متيقن ms1807 به وفي
~~الزيادة شك، وإن وقع في وصفه يحكم بالرجعية؛ لأنها أضعف الطلاقين فكانت
~~متيقنا بها.
### | [فصل في شرائط ركن الطلاق وبعضها يرجع إلى المرأة]
# (فصل) وأما الذي يرجع إلى المرأة فمنها الملك أو علقة من علائقه؛ فلا يصح
~~الطلاق إلا في الملك أو في علقة من علائق الملك وهي عدة الطلاق أو مضافا
~~إلى الملك.
# وجملة الكلام فيه أن الطلاق لا يخلو: إما أن يكون تنجيزا، وإما أن يكون
~~تعليقا بشرط، وإما أن يكون إضافة إلى وقت أما التنجيز في غير الملك والعدة
~~فباطل؛ بأن قال لامرأة أجنبية: أنت طالق أو طلقتك؛ لأنه إبطال الحل ورفع
~~القيد ولا حل ولا قيد في الأجنبية، فلا يتصور إبطاله ورفعه وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا طلاق قبل النكاح» .
# وإن كانت منكوحة الغير وقف على إجازته عندنا خلافا للشافعي، والمسألة
~~تأتي في كتاب البيوع
# وأما التعليق بشرط فنوعان: تعليق في الملك، وتعليق بالملك.
# والتعليق في الملك نوعان: حقيقي، وحكمي أما الحقيقي: فنحو أن يقول
~~لامرأته: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق أو إن كلمت فلانا أو إن قدم فلان
~~ونحو ذلك وإنه صحيح بلا خلاف؛ لأن الملك موجود في الحال، فالظاهر بقاؤه إلى
~~وقت وجود الشرط، فكان الجزاء غالب الوجود عند وجود الشرط فيحصل ما هو
~~المقصود من اليمين وهو التقوي على الامتناع من تحصيل الشرط فصحت اليمين، ثم
~~إذا وجد الشرط، والمرأة في ملكه أو في العدة يقع الطلاق وإلا فلا يقع
~~الطلاق، ولكن تنحل اليمين لا إلى جزاء حتى إنه لو قال لامرأته: إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق فدخلت الدار وهي في ملكه طلقت.
# وكذا إذا أبانها قبل دخول الدار فدخلت الدار وهي في العدة عندنا؛ لأن
~~المبانة يلحقها صريح الطلاق عندنا، وإن أبانها قبل دخول الدار وانقضت عدتها
~~ثم دخلت الدار لا يقع الطلاق لعدم الملك والعدة، ولكن تبطل اليمين حتى لو
~~تزوجها ثانيا ودخلت الدار لا يقع شيء؛ لأن المعلق بالشرط يصير عند الشرط
~~كالمنجز، ms1808 والتنجيز في غير الملك والعدة باطل.
# فإن قيل: أليس أن الصحيح إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثم جن
~~فدخلت الدار أنه يقع طلاقه، ولو نجز في تلك الحالة لا يقع فالجواب من
~~وجهين: أحدهما أن التطليق كلامه السابق عند الشرط فتعتبر الأهلية وقت وجوده
~~وقد وجدت، والثاني أنا إنما اعتبرناه تنجيزا حكما وتقديرا، والمجنون من أهل
~~أن يقع الطلاق على امرأته بطريق الحكم، فإن العنين إذا أجل فمضت المدة وقد
~~جن يفرق القاضي بينهما ويكون ذلك طلاقا فاطرد الكلام بحمد الله تعالى، ولو
~~أبانها قبل دخول الدار ولم تدخل الدار حتى تزوجها ثم دخلت يقع الطلاق؛ لأن
~~اليمين لم تبطل بالإبانة؛ لأنه يتصور عود الملك فما قامت الجزاء على وجه لا
~~يتصور عوده، ولو قال لامرأته: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثلاثا فطلقها
~~واحدة أو ثنتين قبل دخول الدار فتزوجت بزوج آخر ودخل بها ثم عادت إلى الزوج
~~الأول فدخلت طلقت ثلاثا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد هي طالق ما
~~بقي من الطلقات الثلاث شيء، وأصل هذه المسألة أن من طلق
# PageV03P126
# امرأته واحدة أو اثنتين ثم تزوجت بزوج آخر ودخل بها وعادت إلى الأول أنها
~~تعود بثلاث تطليقات في قولهما، وفي قول محمد تعود بما بقي وهو قول زفر ولقب
~~المسألة: أن الزوج الثاني هل يهدم الطلقة والطلقتين؟ عندهما يهدم وعند محمد
~~لا يهدم.
# والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن علي وعبد الله بن
~~مسعود وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - مثل مذهب أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وروي عن عمر وأبي بن كعب وعمران بن حصين مثل مذهب محمد
~~وزفر واحتجا بقوله سبحانه وتعالى {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] إلى قوله
~~{فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] حرم
~~المطلقة الثلاث مطلقا من غير فصل بين ما إذا تخللت إصابة الزوج الثاني
~~الثلاث وبين ما إذا لم يتخللها وهذه مطلقة الثلاث حقيقة؛ ms1809 لأن هذه طلقة قد
~~سبقها طلقتان حقيقة، والطلقة الثالثة هي الطلقة التي سبقها طلقتان فدخلت
~~تحت النص؛ ولأن الزوج الثاني جعل في الشرع منهيا للحرمة لقوله تعالى: {فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] وحتى كلمة
~~غاية، وغاية الحرمة لا تتصور قبل وجود الحرمة، والحرمة لم تثبت قبل الطلقات
~~الثلاث فلم يكن الزوج الثاني منهيا للحرمة فيلحق بالعدم ولأبي حنيفة وأبي
~~يوسف النصوص والمعقول أما النصوص: فالعمومات الواردة في باب النكاح من نحو
~~قوله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] .
# وقوله عز وجل {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن» فهذه
~~النصوص وأمثالها تقتضي جواز النكاح من غير فصل بين أن تكون المرأة مطلقة أو
~~لا وبين أن تكون مطلقة ثلاثا تخللها إصابة الزوج الثاني أو لا إلا أن
~~المطلقة الثلاث التي لم يتخللها إصابة الزوج الثاني خصت عن النصوص فبقي ما
~~وراءها تحتها.
# وأما المعقول فمن وجهين: أحدهما أن النكاح مندوب إليه ومسنون وعقد ومصلحة
~~لتضمنه مصالح الدين والدنيا، فلا يجوز أن يمنع عنه؛ لأنه يؤدي إلى التناقض؛
~~لأن قطع المصلحة مفسدة، والشريعة منزهة عن التناقض إلا أنه قد خرج من أن
~~يكون مصلحة بمخالفة الأخلاق ومباينة الطباع أو غير ذلك من المعاني ويقع
~~اليأس عن استيفاء المصالح من هذه المرأة فشرع الطلاق لاستيفاء المصالح
~~المطلوبة من النكاح من زوجة أخرى، إلا أن خروج النكاح من أن يكون مصلحة لا
~~يعرف إلا بالتأمل والتجربة، ولهذا فوض الطلاق إلى الزوج لاختصاصه بكمال
~~الرأي والعقل ليتأمل فإذا طلقها ثلاثا على ظن المخالفة، ثم مال قلبه إليها
~~حتى تزوجها بعد إصابة الزوج الثاني الذي هو في غاية النفار في طباع الفحل
~~ونهاية المنع دل أن طريق الموافقة بينهما قائم، وأنه أخطأ في التجربة وقصر
~~في التأمل؛ فبقي النكاح مصلحة لقيام الموافقة بينهما، فلا يجوز القول
~~بحرمته كما في ابتداء النكاح، بل أولى لأن ms1810 ثمة لم يوجد إلا دليل أصل
~~الموافقة وههنا وجد دليل كمال الموافقة وهو الميل إليها مع وجود ما هو
~~النهاية في النفرة ثم لما حل نكاحها في الابتداء لتحقيق المقاصد فبعد إصابة
~~الزوج الثاني أولى، وهذا المعنى لا يوجب التفرقة بين إصابة الزوج الثاني
~~بعد الطلقات الثلاث وبين ما قبلها، فورود الشرع بجواز النكاح ثمة يكون
~~ورودا ههنا دلالة.
# والثاني أن الحل بعد إصابة الزوج الثاني وطلاقه إياها وانقضاء عدتها حل
~~جديد.
# والحل الجديد لا يزول إلا بثلاث طلقات كما في ابتداء النكاح والدليل على
~~أن هذا حل جديد أن الحل الأول قد زال حقيقة؛ لأنه عرض لا يتصور بقاؤه، إلا
~~أنه إذا لم يتخلل بين الحلين حرمة يجعل كالدائم بتجدد أمثاله فيكون كشيء
~~واحد فكان زائلا حقيقة وتقديرا فكان الثاني حلا جديدا، والحل الجديد لا
~~يزول إلا بثلاث تطليقات كما في ابتداء النكاح.
# وأما في قوله تعالى {فإن طلقها} [البقرة: 230] فنقول هذه الآية الكريمة
~~تتناول طلقة ثالثة مسبوقة بطلقتين بلا فصل، لأن الفاء للتعقيب بلا فصل
~~وإصابة الزوج الثاني ههنا حاصلة فلا يتناولها، أو تحمل الآية على ما إذا لم
~~يدخل بها الزوج الثاني حتى طلقها وتزوجها الأول وطلقها واحدة توفيقا بين
~~الدلائل.
# وأما قوله: بأن الشرع جعل إصابة الزوج الثاني غاية للحرمة فنقول كون
~~الإصابة غاية للحرمة يقتضي انتهاء الحرمة عند عدم الإصابة وقد بينا أنه
~~يثبت حل جديد بعد الإصابة، ولو قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا
~~فطلقها ثلاثا قبل الدخول وتزوجت بزوج ودخل بها ثم عادت إلى الأول فدخلت
~~الدار لا يقع عليها شيء عند علمائنا الثلاثة، وعند زفر يقع عليها ثلاث
~~تطليقات وجه قوله أن المعلق طلقات مطلقة لا مقيدة
# PageV03P127
# بالحل القائم؛ لأن الحالف أطلق وما قيد، والحل القائم إن بطل بالتنجيز
~~فقد وجد حل آخر؛ فكان التعليق باقيا وقد وجد الملك عند وجود الشرط فينزل
~~المعلق كما إذا قال لامرأته إن دخلت هذه الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها
~~ثلاثا قبل ms1811 الدخول يبقى تعليق الظهار بالدخول حتى لو تزوجت بزوج آخر ثم عادت
~~إلى الزوج الأول فدخلت الدار يصير مظاهرا لما ذكرنا كذا هذا.
# ولنا أن المعلق طلقات الحل القائم للحال، وقد بطل على وجه لا يتصور عوده
~~فلا يتصور الطلاق المبطل للحل القائم عند وجود الشرط فتبقى اليمين كما إذا
~~صار الشرط بحال لا يتصور عوده بأن جعل الدار بستانا أو حماما.
# والدليل على أن المعلق طلقات هذا الحل أن المعلق طلاق مانع من تحصيل
~~الشرط؛ لأن الغرض من مثل هذه اليمين التقوي على الامتناع من تحصيل الشرط،
~~والمنع لا يحصل إلا بكونه غالب الوجود عند وجود الشرط.
# وذلك هو الحل القائم للحال؛ لأنه موجود للحال، فالظاهر بقاؤه فيصلح
~~مانعا، والذي يحدث بعد إصابة الزوج الثاني عدم للحال، فالظاهر بقاؤه على
~~العدم فكان غالب العدم عند وجود الشرط فلا يصلح إطلاقه مانعا فلا يكون
~~معلقا بالشرط ما لا يكون معلقا به.
# وأما قوله: الحالف أطلق فنعم لكنه أراد به المقيد عرفنا ذلك بدلالة الغرض
~~المطلوب من التصرف وهو التقوي على الامتناع.
# وذلك لا يحصل إلا بتطليقات هذا الحل فيتقيد بها.
# وأما مسألة الظهار ففيها اختلاف الرواية روى أبو طاهر الدباس عن أصحابنا
~~أنه يبطل بتنجيز الثلاث فلا يصير مظاهرا عند دخول الدار، ثم ما ذكرنا من
~~اعتبار الملك أو العدة لوقوع الطلاق في الملك بشرط واحد.
# فإن كان بشرطين هل يشترط قيام الملك أو العدة عند وجود الشرطين جميعا؟
~~قال أصحابنا الثلاثة: لا يشترط بل الشرط قيام الملك أو العدة عند وجود
~~الشرط الأخير.
# وقال زفر: يشترط قيام الملك عند وجود الشرطين.
# وصورة المسألة إذا قال لامرأته: إن كلمت زيدا وعمرا فأنت طالق فطلقها
~~وانقضت عدتها فكلمت زيدا ثم تزوجها فكلمت عمرا طلقت عندنا وعند زفر لا
~~تطلق، وإن كان الكلام الأول في الملك والثاني في غير الملك بأن كلمت زيدا
~~وهي في ملكه ثم طلقها وانقضت عدتها ثم كلمت عمرا لا يقع الطلاق.
# وجه قول زفر أن الحالف جعل ms1812 كلام زيد وعمرو جميعا شرطا لوقوع الطلاق،
~~ووجود جميع الشرط شرط لنزول الجزاء، ووقت نزول الجزاء هو وقت وجود الشرط
~~ألا ترى أنها إذا كلمت أحدهما دون الآخر لا يقع الطلاق؟ فكذا إذا كلمت
~~أحدهما في غير الملك فذلك ملحق بالعدم كما إذا وجد الشرطان جميعا في غير
~~الملك.
# (ولنا) أن الملك عند وجود الشرط فيشترط لنزول الجزاء ووقت نزول الجزاء
~~وهو وقت وجود الشرط الأخير فيشترط قيام الملك عنده لا غير، وهذا؛ لأن الملك
~~إنما يشترط إما لصحة التعليق أو لثبوت الحكم وهو نزول المعلق والملك القائم
~~في الوقتين جميعا.
# فأما وقت وجود الشرط الأول فليس وقت التعليق ولا وقت نزول الجزاء فلا
~~معنى لاشتراط الملك عنده.
# ونظير هذا الاختلاف في كتاب الزكاة: كمال النصاب في طرفي الحول ونقصانه
~~في أثناء الحول لا يمنع الوجوب عندنا وعنده يشترط الكمال من أول الحول إلى
~~آخره، ولو قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا يشترط قيام
~~الملك عند وجود الشرط الأول وهو الدخول؛ لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين
~~كأنه قال لها عند الدخول: إن كلمت فلانا فأنت طالق، واليمين لا تنعقد إلا
~~في الملك أو مضافة إلى الملك فإن كانت في ملكه عند دخوله الدار صحت اليمين
~~المتعلقة بالشرط وهو الكلام، فإذا كلمت يقع الطلاق وإن لم تكن في ملكه عند
~~الدخول بأن طلقها وانقضت عدتها ثم دخلت الدار لم يصح التعليق لعدم الملك
~~والعدة، فلا يقع الطلاق وإن كلمت.
# وإن كان طلقها بعد الدخول بها قبل دخول الدار ثم دخلت الدار وهي في العدة
~~ثم كلمت فلانا وهي في العدة طلقت؛ لأن المعتدة يلحقها صريح الطلاق تنجيزا
~~فيصح تعليق طلاقها أيضا في حال قيام العدة كالزوجة.
# وإذا صح التعليق ووجد شرطه في الملك أو في العدة ينزل المعلق، ولو قال
~~لامرأته: أنت طالق إن شئت فهذا وقوله: أنت طالق إن دخلت الدار أو إن كلمت
~~فلانا سواء؛ من حيث إنه يقف وقوع الطلاق على مشيئتها كما ms1813 يقف على دخولها
~~وكلامها إلا أن ذلك تعليق بالشرط، وهذا تمليك كقوله: أمرك بيدك واختاري
~~ولهذا اقتصر على المجلس، ولو حلف لا يحلف لا يحنث؛ لأن الحلف بما سوى
# PageV03P128
# الله عز وجل شرط وجزاء ومشيئتها ليست بشرط؛ لأن شرط الطلاق ما جعل علمنا
~~على الطلاق، وهو ما يكون دليلا على الطلاق من غير أن يكون وجود الطلاق به؛
~~لأن ذلك يكون علة لا شرطا، ومشيئتها يتعلق بها وجود الطلاق، بل هي تطليق
~~منها، وكذلك مشيئته بأن قال لها: أنت طالق إن شئت أنا.
# ألا ترى إذا قال لامرأته: شئت طلاقك طلقت، كما إذا قال طلقت فإن قيل:
~~أليس أنه إذا قال لامرأته: أنت طالق إن طلقتك كان تعليقا للطلاق بشرط
~~التطليق حتى لو طلقها يقع المنجز ثم ينزل المعلق، والتعليق مما يحصل به
~~الطلاق ومع هذا يصلح شرطا فالجواب: أن التنجيز يحصل به الطلاق المنجز لا
~~الطلاق المعلق بل الطلاق المعلق يحصل بغيره، فكان التنجيز في حق الطلاق
~~المعلق علما محضا فكان شرطا، وكذلك إذا قال لها: أنت طالق إن هويت أو أردت
~~أو أحببت أو رضيت فهو مثل قوله: إن شئت ويتعلق الطلاق بالخبر عن هذه
~~الأشياء إلا بحقائقها، والأصل أنه متى علق الطلاق بشيء لا يوقف عليه إلا من
~~جهتها يتعلق بإخبارها عنه، ومتى علق بشيء يوقف عليه من جهة غيرها لا يقبل
~~قولها إلا ببينة، وعلى هذا مسائل إذا قال لها: إن كنت تحبيني أو تبغضيني
~~فأنت طالق فقالت: أحب أو أبغض يقع الطلاق استحسانا والقياس أن لا يقع.
# وجه القياس: أنه علق الطلاق بشرط لا يعلم وجوده فأشبه التعليق بمشيئة
~~الله تعالى.
# وجه الاستحسان: أنه علقه بأمر لا يوقف عليه إلا من جهتها فيتعلق بإخبارها
~~عنه، كأنه قال لها: إن أخبرتني عن محبتك أو بغضك إياي فأنت طالق، ولو نص
~~على ذلك لتعلق بنفس الإخبار كذا هذا، وعلى هذا إذا قال لها: إن كنت تحبين
~~أن يعذبك الله بالنار أو إن كنت تكرهين الجنة فأنت طالق ms1814 فقالت: أحب النار
~~أو أكره الجنة، وقع الطلاق لما قلنا، ولو قال: إن كنت تحبيني بقلبك فأنت
~~طالق فقالت: أحبك بقلبي وفي قلبها غير ذلك يقع الطلاق في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا يقع.
# وجه قوله أنه لما قيد المحبة بالقلب فقد علق الطلاق بحقيقة المحبة لا
~~بالمخبر عنها فإذا لم يكن في قلبها محبة لم يوجد الشرط فلا يقع الطلاق،
~~ولهما أن المحبة والكراهة لما كانتا من الأمور الباطنة التي لا يوقف عليها
~~إلا من جهتها تعلق الطلاق بنفس الإخبار عنهما دون الحقيقة وقد وجد، وعلى
~~هذا إذا قال لها إن حضت فأنت طالق فقالت حضت طلقت حين رأت الدم واستمر إلى
~~ثلاثة أيام؛ لأن الحيض لا يوقف عليه إلا من قبلها فيقبل قولها في ذلك، وإذا
~~استمر الدم إلى ثلاثة أيام تبين أن ما رأت كان حيضا من حين وجوده فوقع
~~الطلاق من ذلك الوقت، ولو قال لها: إن حضت حيضة فأنت طالق لا يقع الطلاق ما
~~لم تحض وتطهر؛ لأن الحيضة اسم للكامل؛ ألا ترى إلى قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى
~~يستبرأن بحيضة» ويقع على الكامل حتى يقدر الاستبراء به، وكمالها بانقضائها
~~من ذلك باتصال جزء من الطهر بها فكان هذا في الحقائق تعليق الطلاق بالطهر.
# ونظيره إذا قال: إذا صمت يوما فأنت طالق وقع علي صوم كل اليوم وذلك بدخول
~~أول جزء من الليل فكأنه علق الطلاق بدخول الليل وكذا هذا.
# وكذا إذا قال: إن حضت نصف حيضة فأنت طالق لا تطلق ما لم تحض وتطهر؛ لأن
~~نصف حيضة حيضة كاملة فكأنه قال: إذا حضت حيضة.
# وكذا إذا قال: إذا حضت سدس حيضة أو ثلث حيضة لما قلنا، وكذلك إذا قال:
~~إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق، وإذا حضت نصفها الآخر فأنت طالق؛ لا يقع
~~الطلاق ما لم تحض وتطهر فإذا حاضت وطهرت يقع تطليقتان؛ لأنه علق طلقة بنصف
~~حيضة، ونصف ms1815 حيضة حيضة كاملة، وعلق طلقة أخرى بنصف تلك الحيضة بعينها وهي
~~حيضة كاملة فكان هذا تعليق طلاقين بحيضة واحدة كاملة؛ وكمالها بانقضائها
~~واتصال الطهر بها وإذا اتصل بها الطهر طلقت تطليقتين.
# ولو قال لها: أنت طالق في حيضك أو مع حيضك، فحين ما رأت الدم تطلق بشرط
~~أن يستمر بها الدم إلى ثلاثة أيام؛ لأن كلمة في للظرف، والحيض لا يصلح ظرفا
~~للطلاق فيجعل شرطا فصار كأنه قال: أنت طالق إذا حضت، وكلمة مع للمقارنة
~~فيقتضي كون الطلاق مقارنا لحيضها فإذا رأت الدم ثلاثة أيام تبين أن المرئي
~~كان حيضا من حين وجوده فيقع الطلاق من ذلك الوقت، ولو قال لها: أنت طالق في
~~حيضك أو مع حيضتك فما لم تحض وتطهر لا تطلق؛ لأن الحيضة اسم للكامل وذلك
~~باتصال الطهر، ولو كانت حائضا في هذه الفصول كلها لا يقع ما لم تطهر من
# PageV03P129
# هذه الحيضة وتحيض مرة أخرى لأنه جعل الحيض شرطا لوقوع الطلاق، والشرط ما
~~يكون معدوما على خطر الوجود وهو الحيض الذي يستقبل لا الموجود في الحال
~~فكان هذا تعليق الطلاق بحيض مبتدأ، ولو قال لها: إذا حضت فأنت طالق وفلانة
~~معك فقالت: حضت؛ إن صدقها الزوج يقع الطلاق عليهما جميعا، وإن كذبها يقع
~~الطلاق عليها ولا يقع على صاحبتها؛ لأنها أمينة في حق نفسها لا في حق غيرها
~~فثبت حيضها في حقها لا في حق صاحبتها، ويجوز أن يكون الكلام الواحد مقبولا
~~في حق شخص غير مقبول في حق شخص آخر، كما يجوز أن يكون مقبولا وغير مقبول في
~~حق حكمين مختلفين كشهادة النساء مع الرجال إذا قامت على السرقة أنها تقبل
~~في حق المال ولا تقبل في حق القطع.
# وإذا قال إذا حضت فامرأتي الأخرى طالق وعبدي حر فقالت: قد حضت يقع الطلاق
~~والعتاق إذا صدقها الزوج، وإن كذبها لا يقع لما ذكرنا أن إقرارها على غيرها
~~غير مقبول لأنه بمنزلة الشهادة على الغير.
# ولو قال: إذا ولدت فأنت طالق فقالت ولدت لا يقع الطلاق ms1816 ما لم يصدقها
~~الزوج أو يشهد على الولادة رجلان أو رجل وامرأتان في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يقع الطلاق إذا شهدت القابلة على الولادة وجه
~~قولهما أن ولادتها قد ثبتت بشهادة القابلة لكون النكاح قائما، والولادة
~~تثبت بشهادة القابلة حال قيام النكاح في تعيين الولد وفيما هو من لوازمه
~~وهو النسب لمكان الضرورة، والطلاق ليس من لوازم الولادة فلا تثبت الولادة
~~في حق الطلاق بهذه الشهادة.
# ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق أو إن كلمت فلانا فأنت طالق فقالت:
~~دخلت أو كلمت، لا يقع الطلاق ما لم يصدقها الزوج أو يشهد على ذلك رجلان أو
~~رجل وامرأتان بالإجماع؛ لأن قولها دخلت أو كلمت إقرار على الغير وهو الزوج
~~بإبطال حقه فكان شهادة على الغير فلا تقبل.
# ولو قال لامرأتين: إذا حضتما حيضة فأنتما طالقان أو قال إذا حضتما فأنتما
~~طالقان الأصل في جنس هذه المسائل أن الزوج متى أضاف الشيء الواحد إلى
~~امرأتين وجعل وجوده شرطا لوقوع الطلاق عليهما ينظر إن كان يستحيل وجود ذلك
~~الشيء منهما كان شرطا لوقوع الطلاق عليهما وجوده من أحدهما، وإن كان لا
~~يستحيل وجوده منهما جميعا كان وجوده منهما شرطا لوقوع الطلاق عليهما؛ لأن
~~كلام العاقل يجب تصحيحه ما أمكن، إن أمكن تصحيحه بطريق الحقيقة يصحح بطريق
~~الحقيقة، وإن لم يمكن تصحيحه بطريق الحقيقة يصحح بطريق المجاز، إذا عرف هذا
~~فنقول إذا قال لامرأتين له: إذا حضتما حيضة فأنتما طالقان أو إذا ولدتما
~~ولدا فأنتما طالقان فحاضت إحداهما أو ولدت إحداهما يقع الطلاق عليهما؛ لأن
~~حيضة واحدة وولادة واحدة من امرأتين محال فلم ينصرف إليه كلام العاقل
~~فينصرف إلى وجود ذلك من أحدهما؛ لأن إضافة الفعل إلى اثنين على إرادة وجوده
~~من أحدهما متعارف بين أهل اللسان قال الله تعالى في قصة موسى وصاحبه {نسيا
~~حوتهما} [الكهف: 61] وإنما نسيه صاحبه وهو فتاه.
# وقال تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن: 22] وإنما يخرج من
~~أحدهما وهو البحر المالح دون العذب.
# وقال النبي ms1817 - صلى الله عليه وسلم - لمالك بن الحويرث وعمه: «إذا سافرتما
~~فأذنا وأقيما» ومعلوم أن الأمر بالتأذين والإقامة كان لأحدهما فكان هذا
~~تعليق طلاقهما بحيضة إحداهما وبولادة إحداهما، ولو قالت إحداهما: حضت إن
~~صدقها الزوج طلقتا جميعا؛ لأن حيضتها في حقها ثبت بإخبارها وفي حق صاحبتها
~~ثبت بتصديق الزوج، وإن كذبها طلقت هي ولا تطلق صاحبتها؛ لأن حيضها ثبت في
~~حقها ولم يثبت في حق صاحبتها، ولو قالت كل واحدة منهما: قد حضت طلقتا
~~جميعا، سواء صدقهما الزوج أو كذبهما أما إذا صدقهما فالأمر ظاهر لا يثبت
~~حيضة كل واحدة منهما في حق صاحبتها.
# وأما إذا كذبهما فكذلك؛ لأن التكذيب يمنع ثبوت حيضة كل واحدة منهما في حق
~~صاحبتها لا في حق نفسها.
# وثبوت حيضتها في حق نفسها يكفي لوقوع الطلاق عليها كما إذا قال لها: إذا
~~حضت فأنت طالق وهذه معك فقالت: حضت، وكذبها الزوج.
# ولو قال: إذا حضتما فأنتما طالقان، وإذا ولدتما فأنتما طالقان لا تطلقان
~~ما لم يوجد الحيض والولادة منها جميعا؛ لأنه أضاف الحيض أو الولادة إليهما
~~ويتصور من كل واحدة منهما الحيض والولادة، فيعلق الطلاق بوجود الحيض أو
~~الولادة منها جميعا عملا بالحقيقة عند الإمكان، ولو قالت كل
# PageV03P130
# واحدة منهما: قد حضت، إن صدقهما الزوج طلقتا؛ لأنه علق طلاقهما بوجود
~~الحيض منهما جميعا وقد ثبت ذلك بقولهما مع تصديق الزوج، وإن كذبهما لا تطلق
~~واحدة منهما؛ لأن قول كل واحدة منهما مقبول في حق نفسها لا في حق صاحبتها،
~~فيثبت في حق كل واحدة منهما حيضها لا حيض صاحبتها، وحيض كل واحدة منهما
~~بانفراده شطر الشرط، وطلاق كل واحدة منهما متعلق بوجود حيضهما جميعا،
~~والمعلق بشرط لا ينزل بوجود بعض الشرط وإن صدق إحداهما وكذب الأخرى تطلق
~~المكذبة ولا تطلق المصدقة؛ لأن حيض المكذبة ثبت في حقها بإخبارها، وحيض
~~المصدقة ثبت في حق المكذبة أيضا بتصديق الزوج فثبت الحيضتان جميعا في حق
~~المكذبة فوجد كل الشرط في حقها فيقع الطلاق عليها، ولم يثبت في حق المصدقة ms1818
~~إلا حيضها في حق نفسها ولم يثبت في حقها حيض المكذبة لتكذيب الزوج المكذبة
~~في ثبوت حيضها عند المصدقة فكان الموجود في حق المصدقة شطر الشرط فلا يقع
~~الطلاق، وكذلك إذا قال: إذا حضتما حيضتين أو إذا ولدتما ولدين فأنتما
~~طالقان، فهذا وقوله إذا حضتما أو ولدتما سواء فما لم يحيضا جميعا أو يلدا
~~جميعا لا يقع الطلاق عليهما؛ لأن وجود حيضتين منهما وولادة ولدين منهما
~~يكون بهذا الطريق وهو أن تحيض كل واحدة منهما حيضة وتلد كل واحدة منهما
~~ولدا.
# وكذا إذا قال: إذا دخلتما هذه الدار أو كلمتما فلانا أو لبستما هذا الثوب
~~أو ركبتما هذه الدابة أو أكلتما هذا الطعام أو شربتما هذا الشراب؛ فما لم
~~يوجد منهما جميعا لا يقع الطلاق لأنه يتصور وجوده منهما فيعمل بحقيقة
~~الكلام بخلاف قوله إذا حضتما حيضة أو ولدتما ولدا؛ لأن ذلك محال ثم التعليق
~~في الملك كما يصح بشرط الوجود يصح بشرط العدم؛ لأن الشرط علامة محضة والعدم
~~يصلح علما محضا فيصلح شرطا غير أنه إن وقت ينزل المعلق عند انتهاء ذلك
~~الوقت وإن أطلق لا ينزل إلا في آخر جزء من أجزاء حياته، بيان ذلك: إذا قال
~~لامرأته: إن لم أدخل هذه الدار فأنت طالق، أو قال: إن لم آت البصرة فأنت
~~طالق لا يقع الطلاق إلا في آخر جزء من أجزاء حياته، لأنه علق الطلاق بعدم
~~الدخول والإتيان مطلقا ولا يتحقق ذلك إلا في ذلك الوقت، وعلى هذا يخرج ما
~~إذا قال لامرأته: أنت طالق إن لم أطلقك أنه لا يقع الطلاق عليها ما لم
~~يثبته إلى آخر جزء من أجزاء حياته؛ لأنه علق الطلاق بشرط عدم التطليق
~~مطلقا، والعدم المطلق لا يتحقق إلا في ذلك الجزء، ولو قال: أنت طالق إذا لم
~~أطلقك وإذا ما لم أطلقك فإن أراد بإذا إن لا يقع الطلاق إلا في آخر جزء من
~~أجزاء حياته بالإجماع وإن نوى به متى يقع الطلاق إذا فرغ من هذا الكلام
~~وسكت وإن لم ms1819 يكن له نية.
# قال أبو حنيفة هذه بمنزلة قوله إن.
# وقال أبو يوسف ومحمد هي بمعنى متى (وجه) قولهما: أن إذا للوقت قال الله
~~تعالى {إذا الشمس كورت} [التكوير: 1] و {إذا السماء انفطرت} [الانفطار: 1]
~~و {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] إلى غير ذلك من الآيات الكريمة فكانت
~~في معنى متى، ولو قال: متى لم أطلقك يقع الطلاق عقيب الفراغ من هذه اللفظة
~~إذا سكت كذا هذا، والدليل أنه إذا قال لها: أنت طالق إذا شئت لا يقتصر على
~~المجلس كما لو قال: متى شئت، ولو قال إن شئت يقتصر على المجلس، ولو كانت
~~للشرط لاقتصرت المشيئة على المجلس كما في قوله إن شئت، ولأبي حنيفة إن هذه
~~الكلمة كما تذكر ويراد بها الوقت، تذكر ويراد بها الشرط كما قال الشاعر:
# استغن ما أغناك ربك بالغنى ... وإذا تصبك خصاصة فتجمل
# ألا ترى أنه جزم ما بعده، فإن قال أريد بها الوقت يقع الطلاق كما فرغ من
~~هذا الكلام وسكت كما في قوله متى.
# وإن قال: أريد بها الشرط لا يقع إلا في آخر جزء من أجزاء حياته كما في
~~كلمة إن، فوقع الشك في وقوع الطلاق عند الفراغ منه فلا يقع مع الشك، وإنما
~~لا يقتصر على المجلس؛ لأنه حصلت المشيئة في يدها بقوله: أنت طالق إذا شئت،
~~وأنها تستعمل للوقت وللشرط فإن أريد بها الشرط يبطل بالقيام عن المجلس كما
~~في قوله: إن شئت.
# وإن أريد بها الوقت لا يبطل كما في قوله: متى شئت؛ فوقع الشك في البطلان
~~بالقيام عن المجلس فلا يبطل مع الشك فاطرد كلام أبي حنيفة في المعنى بحمد
~~الله سبحانه وتعالى.
# ولو قال لها: إن لم أدخل هذه الدار سنة فأنت طالق، أو إن لم أكلم فلانا
~~سنة فأنت طالق فمضت السنة قبل أن يدخلها أو يكلمه يقع الطلاق، وعلى هذا
~~يخرج الإيلاء بأن قال لامرأته الحرة: والله لا أقربك أربعة أشهر
# PageV03P131
# فمضت المدة ولم يقربها أنه يقع طلقة بائنة؛ لأن الإيلاء في الشرع جعل
~~تعليق ms1820 الطلاق بشرط عدم الفيء إليها في أربعة أشهر، وهو المعني بالتعليق
~~الحكمي؛ لأن الشرع جعل الإيلاء في حق أحد الحكمين - وهو البر - تعليق
~~الطلاق بشرط البر في المدة كأنه قال لها: إن لم أقربك أربعة أشهر فأنت طالق
~~بائن قال الله تعالى: {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227]
~~فإذا مضت المدة والمرأة في ملكه أو في العدة يقع وإلا فلا كما في التعليق
~~الحكمي على ما ذكرنا، وله حكم آخر وهو الحنث عند القربان وسنذكره بحكمه في
~~موضعه.
# وأما التعليق بالملك فنحو أن يقول لأجنبية: إن تزوجتك فأنت طالق، وإنه
~~صحيح عند أصحابنا حتى لو تزوجها وقع الطلاق، وعند الشافعي لا يصح ولا يقع
~~الطلاق، واحتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا طلاق قبل النكاح» .
# والمراد منه التعليق؛ لأن التنجيز مما لا يشكل ولأن قوله: أنت طالق في
~~التعليق بالملك تطليق بدليل أن الطلاق عند وجود الشرط يقع به إذا لم يوجد
~~كلام آخر سواه فكان الكلام السابق تطليقا، إلا أنه لم يثبت الحكم للحال
~~للمانع وهو عدم الشرط.
# والتصرف لا ينعقد تطليقا إلا في الملك ولا ملك ههنا فلا ينعقد (ولنا) أن
~~قوله: أنت طالق ليس تطليقا للحال، بل هو تطليق عند الشرط على معنى أنه علم
~~على الانطلاق عند الشرط فيستدعي قيام الملك عنده لا في الحال، والملك موجود
~~عند وجود الشرط؛ لأن الطلاق يقع بعد وجود الشرط.
# وأما الحديث فنقول بموجبه: أن «لا طلاق قبل النكاح» وهذا طلاق بغير
~~النكاح؛ لأن المتصرف جعله طلاقا بعد النكاح على معنى أنه جعله علما على
~~الانطلاق بعد النكاح لا أن يجعل منشئا للطلاق بعد النكاح، أو يبقى الكلام
~~السابق إلى وقت وجود النكاح؛ لأن الثاني محال، والأول خلاف الحقيقة، وإضافة
~~الطلاق إلى الشرع لا إلى الزوج،.
# وقيل في الجواب عن التعليق بالحدوث: إن هذا ليس بطلاق، بل هو يمين وتعليق
~~الطلاق بالشرط وقوله: التنجيز لا يشكل مسلم بعد ورود الحديث.
# فأما قبله فقد كان مشكلا، فإنه روي: ms1821 أن في الجاهلية كان الرجل يطلق
~~أجنبية ويعتقد حرمتها فأبطل الحديث ذلك، والجواب: الأول أحق وأدق والله
~~الموفق.
# وعلى هذا الخلاف إذا قال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت
~~عندنا، ولو تزوج تلك المرأة ثانيا لا تطلق.
# وكذا هذا في قوله: إن تزوجتك لأنه ليس في لفظه ما يوجب التكرار، ولو قال
~~لأجنبية: كلما تزوجتك فأنت طالق طلقت في كل مرة يتزوجها؛ لأن كلمة كل دخلت
~~على العين وكلمة كلما دخلت على الفعل، ولو تزوجها ثلاث مرات وطلقت في كل
~~مرة، وتزوجت بزوج آخر وعادت إلى الأول فتزوجها طلقت بخلاف ما إذا قال
~~لمنكوحة: كلما دخلت الدار فأنت طالق فدخلت ثلاثة مرات وطلقت في كل مرة ثم
~~تزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الأول فدخلت أنها لا تطلق عندنا خلافا لزفر؛
~~لأن المعلق هناك طلقات الملك القائم المبطلة للحال القائم، وقد بطل ذلك
~~بالثلاث ولم توجد الإضافة إلى سبب ملك حادث وحل مستأنف فلم يتعلق ما يملك
~~به من الطلقات وههنا قد علق الطلاق بسبب الملك وأنه صحيح عندنا فيصير عند
~~كل تزوج يوجد منه لامرأة قائلا لها: أنت طالق، سواء كانت هذه التي تكرر
~~عليها طلاقها أو غيرها من النساء، وعلى هذا الخلاف الظهار والإيلاء فإن قال
~~لأجنبية: إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي أو قال: والله لا أقربك والله أعلم.
# ولو قال لامرأته: أنت طالق إن كانت السماء فوقنا أو قال: أنت طالق إن كان
~~هذا نهارا أو إن كان هذا ليلا وهما في الليل أو في النهار يقع الطلاق
~~للحال؛ لأن هذا تحقيق وليس بتعليق بشرط؛ إذ الشرط ما يكون معدوما على خطر
~~الوجود وهذا موجود.
# ولو قال: إن دخل الجمل في سم الخياط فأنت طالق لا يقع الطلاق؛ لأن غرضه
~~منه تحقيق النفي حيث علقه بأمر محال.
# وأما الإضافة إلى الوقت فالزوج لا يخلو إما أن أضاف الطلاق إلى الزمان
~~الماضي وإما أن أضافه إلى الزمان المستقبل، فإن أضافه إلى الزمان الماضي
~~ينظر: إن ms1822 لم تكن المرأة في ملكه في ذلك الوقت لا يقع الطلاق، وإن كانت في
~~ملكه يقع الطلاق للحال وتلغو الإضافة، بيانه ما إذا قال لامرأته: أنت طالق
~~قبل أن أتزوجك لا يقع الطلاق؛ لأن تصحيح كلامه بطريق الإخبار ممكن؛ لأن
~~المخبر به على ما أخبر ولا يمكن تصحيحه بطريق الإنشاء إلا بإبطال الإسناد
~~إلى الماضي فكان التصحيح بطريق الإخبار.
# ولو قال لها: أنت طالق أمس فإن كان تزوجها اليوم لا يقع لما قلنا وإن كان
~~تزوجها أول من أمس يقع
# PageV03P132
# الساعة؛ لأنه حينئذ تعذر تصحيحه بطريق الإخبار لانعدام المخبر به فيكون
~~كذبا فيصحح بطريق الإنشاء، ثم تعذر تصحيحه إنشاء الإضافة؛ لأن إسناد الطلاق
~~الموجود للحال إلى الزمان الماضي محال فبطلت الإضافة واقتصر الإنشاء على
~~الحال فيقع الطلاق للحال.
# ولو قال لأجنبية: أنت طالق إذا تزوجتك قبل أن أتزوجك ثم تزوجها وقع
~~الطلاق؛ لأنه أوقع الطلاق بعد التزوج ثم أضاف الواقع إلى ما قبل التزوج
~~فوقع الطلاق ولغت الإضافة، وكذلك إذا قال: أنت طالق قبل أن أتزوجك إذا
~~تزوجتك فتزوجها يقع الطلاق، ويلغو قوله: قبل أن أتزوجك، ولو قدم ذكر
~~التزويج فقال: إذا تزوجتك فأنت طالق قبل أن أتزوجك أو قبل ذلك ثم تزوجها
~~يقع الطلاق عند أبي يوسف، وعند محمد لا يقع.
# وجه قول محمد أن المعلق بالشرط يصير كالمنجز عند وجود الشرط فيصير قائلا
~~عند التزويج أنت طالق قبل أن أتزوجك، ولو نص على ذلك لا يقع كذا هذا.
# وجه قول أبي يوسف أنه أوقع الطلاق بعد التزوج ثم أضاف الواقع إلى زمان ما
~~قبل التزوج فتلغو الإضافة ويبقى الواقع علي حاله والله عز وجل أعلم.
# ولو أضاف الزوج الطلاق إلى ما يستقبل من الزمان فإن أضافه إلى زمان لا
~~ملك له في ذلك الزمان قطعا لم يصح كما لو قال لها: أنت طالق بعد موتي.
# وكذا إذا قال لها: أنت طالق مع موتي أو مع موتك؛ لأن معناه بعد موتي أو
~~بعد موتك،؛ لأن الطلاق معلق بوجود الموت ms1823 فصار الموت شرطا إذ الجزاء يعقب
~~الشرط فكان هذا إيقاع الطلاق بعد الموت ولا ملك بعد الموت فبطل.
# ولو قال لامرأته وهي أمة: أنت طالق اثنتين مع عتق مولاك فأعتقها مولاها
~~فإن زوجها يملك الرجعة؛ لأنه تعلق طلاقها بعتق مولاها فصار عتق مولاها شرطا
~~لوقوع الطلاق فيقع بعد تمام الشرط؛ وهي حرة في ذلك الوقت.
# ولو قال لها: إذا جاء غد فأنت حرة فجاء غد طلقت اثنتين ولا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: هذا والأول سواء يملك الرجعة، ولا خلاف في أن عدتها ثلاث حيض.
# وجه قول محمد أنه علق الطلاق والعتاق بمجيء الغد فكان حال وقوع الطلاق
~~والعتاق واحدا وهو حال مجيء الغد فيقعان معا، والعتق حال وقوعه يكون واقعا؛
~~لأن الشيء حال وجوده يكون موجودا، والشيء في حال قيامه يكون قائما وفي حال
~~سواده يكون أسود، فالطلقتان يصادفانها وهي حرة فلا تثبت الحرمة الغليظة،
~~ولهذا كانت عدتها ثلاث حيض؛ ولهذا لم تثبت الحرمة الغليظة.
# في المسألة الأولى كذا هذا.
# وجه قولهما: أن الطلاق والعتاق لما علقا بمجيء الغد وقعا معا، ثم العتق
~~يصادفها وهي أمة.
# وكذا الطلاق فيثبت الحرمة الغليظة بثنتين بخلاف المسألة الأولى، لأن ثمة
~~تعلق الطلاق بالعتق فيقع بعد ثبوت العتق ضرورة على ما بينا بخلاف العدة؛
~~فإن وجوب العدة يتعقب الطلاق؛ لأن الطلاق يصادفها وهي منكوحة، ولا عدة على
~~المنكوحة فلا يكون وجوبها مقارنا لوقوع الطلاق فكان عقيب الطلاق ضرورة، وهي
~~حرة في تلك الحالة فكانت عدتها عدة الحرائر والله عز وجل أعلم فإن قال
~~لامرأته: أنت طالق غدا أو رأس شهر كذا أو في غد صح لوجود الملك وقت
~~الإضافة، والظاهر بقاؤه إلى الوقت المضاف إليه فصحت الإضافة ثم إذا جاء غد
~~أو رأس الشهر فإن كانت المرأة في ملكه أو في العدة أو في أول جزء من الغد
~~والشهر يقع الطلاق وإلا فلا كما في التعليق، وعلى هذا يخرج ما إذا قال
~~لامرأته: أنت ms1824 طالق متى لم أطلقك وسكت أنها طلقت؛ لأن متى للوقت فقد أضاف
~~الطلاق إلى وقت لا يطلقها فيه فكما فرغ من هذه الألفاظ وسكت وجد هذا الوقت
~~فيقع الطلاق.
# وكذا إذا قال لها: أنت طالق ما لم أطلقك؛ لأن معنى قوله ما لم أطلقك أي:
~~في الوقت الذي لا أطلقك يقال في العرف: ما دمت تفعل كذا افعل كذا أي: في
~~الوقت الذي تفعل.
# وقال الله تعالى خبرا عن عيسى - عليه الصلاة والسلام - {وأوصاني بالصلاة
~~والزكاة ما دمت حيا} [مريم: 31] أي: وقت حياتي فيصير كأنه قال: أنت طالق في
~~الوقت الذي لا أطلقك؛ فكما فرغ وسكت تحقق ذلك الوقت فيقع الطلاق، ولو قال
~~ذلك يطلقها موصولا بأن قال لها: أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق.
# وذكر العبارتين الأخرتين فهي طالق هذه التطليقة دون التطليقة المضافة إلى
~~زمان لا يطلقها فيه عند أصحابنا الثلاثة.
# وكذا لو قال لها: أنت طالق ثلاثا، ما لم أطلقك أنت طالق تقع هذه الطلقة
~~لا غير عندنا، وعند زفر يقع ثلاث تطليقات.
# وجه قوله أنه أضاف الطلاق إلى وقت لا طلاق فيه وكما فرغ من
# PageV03P133
# قوله ما لم أطلقك قبل قوله: طالق وجد ذلك الوقت فيقع المضاف، ولنا أن
~~المضاف إليه وقت خال عن الطلاق ولما قال أنت طالق موصولا بالكلام الأول فلم
~~يوجد وقت خال عن الطلاق؛ لأن قوله أنت طالق بجملته طلاق؛ لأنه كلام واحد
~~لكونه مبتدأ وخبرا، فلم يوجد بين الكلامين وقت لا طلاق فيه فلا يقع الطلاق
~~المضاف لانعدام المضاف إليه والله عز وجل أعلم، ولو قال: أنت طالق غدا.
# وقال: عنيت آخر النهار لم يصدق في القضاء بالإجماع، ويصدق فيما بينه وبين
~~الله تعالى.
# ولو قال أنت طالق في غد.
# وقال عنيت في آخر النهار يصدق في القضاء في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا يصدق في القضاء وإنما يصدق فيما بينه وبين الله
~~تعالى لا غير، وإن لم يكن له نية يقع في أول جزء من الغد ms1825 بلا خلاف.
# وجه قولهما أن الغد اسم زمان؛ والزمان إذا قرن بالفعل يصير ظرفا له، سواء
~~قرن به حرف الظرف وهو حرف في أو لم يقرن به، فإن قول القائل كتبت في يوم
~~الجمعة، ويوم الجمعة سواء، فكان ذكر حرف الظرف والسكوت عنه بمنزلة واحدة،
~~ولو لم يذكر، ولو قال: أنت طالق غدا.
# وقال: عنيت آخر النهار لم يصدق في القضاء؛ ولهذا لو لم يكن له نية يقع في
~~أول جزء من الغد، ولأبي حنيفة أن ما كان من الزمان ظرفا للفعل حقيقة؛ وهو
~~أن يكون كله ظرفا له يذكر بدون حرف الظرف، وما كان منه ظرفا له مجازا وهو
~~أن يكون بعضه ظرفا له والآخر ظرف ظرفه يذكر مع حروف الظرف، فلما قال: أنت
~~طالق غدا بدون حرف الظرف فقد جعل الغد كله ظرفا للطلاق حقيقة، وإنما يكون
~~كله ظرفا للطلاق حقيقة إذا وقع الطلاق في أول جزء منه، فإذا وقع في أول جزء
~~منه يبقى حكما وتقديرا فيكون جميع الغد ظرفا له بعضه حقيقة وبعضه تقديرا
~~أما إذا وقع الطلاق في آخر النهار لا يكون كل الغد ظرفا له، بل يكون ظرف
~~الظرف، فإذا قال: عنيت آخر النهار فقد أراد العدول من الظاهر فيما يتهم فيه
~~بالكذب فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه، ولما قال: أنت طالق في غد فلم يجعل الغد كلمة ظرف للطلاق
~~حقيقة، بل جعله ظرف الظرف وبين أن الظرف الحقيقي للطلاق هو جزء من الغد.
# وذلك غير معين فكان التعيين إليه، فإذا قال: عنيت آخر النهار فقد عين
~~فيصدق في التعيين؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، ونظيره ما إذا قال: إن صمت في
~~الدهر فعبدي حر فصام ساعة يحنث، ولو قال: إن صمت الدهر لا يحنث إلا بصوم
~~الأبد بالإجماع لما قلنا كذا هذا إلا أنه إذا لم ينو شيئا يقع الطلاق في
~~أول جزء من الغد؛ لأن الأجزاء قد تعارضت فترجح الأول منها احتياطا لثبوت ms1826
~~الاستحقاق له من وجه الاحتمال أنه ذكر حرف الظرف لتأكيد ظرفية الغد لا
~~لبيان أنه ظرف الظرف؛ فترجح الجزء الأول على سائر الأجزاء عند استواء الكل
~~في الجواز بثبوت الاستحقاق من وجه فيقع في الجزء الأول، وقد خرج الجواب عن
~~قولهما: إن دخول حرف الظرف في الغد وعدم الدخول سواء لأنا قد بينا أنهما
~~يستويان والله عز وجل أعلم.
# ولو قال لامرأته: أنت طالق اليوم وغدا يقع الطلاق في اليوم؛ لأنه جعل
~~الوقتين جميعا ظرفا لكونها طالقا ولن يكون الوقتان جميعا ظرفا إلا عند
~~الوقوع في أولهما؛ لأنه لو تأخر الوقوع إلى الغد لكان الظرف أحدهما، ولو
~~قال: أنت طالق اليوم غدا أو غدا اليوم، يؤخذ بأول الوقتين الذي تفوه به؛
~~لأنه في الأول أوقع الطلاق في اليوم ووصف اليوم بأنه غد وهو محال فلغا
~~قوله: غدا وبقي قوله: اليوم فيقع الطلاق في اليوم، وفي الثاني أضاف الطلاق
~~إلى الغد ووصف الغد بأنه اليوم وهو محال فلغا قوله: اليوم وبقي قوله: غدا
~~فيقع الطلاق في غد.
# ولو قال لها: أنت طالق متى شئت أو متى ما شئت أو إذا شئت أو إذا ما شئت
~~أو كلما شئت لا يقع الطلاق ما لم تشأ فإذا شاءت وقع؛ لأنه أضاف الطلاق إلى
~~وقت مشيئتها ووقت مشيئتها هو الزمان الذي توجد فيه مشيئتها فإذا شاءت فقد
~~وجد ذلك الزمان فيقع ولا يقتصر هذا على المجلس بخلاف قوله: إن شئت وما يجري
~~مجراه؛ لأن هذا إضافة وذا تمليك لما نبين في موضعه.
# وعلى هذا الأصل يخرج الطلاق في العدة الكلام فيه: أن المرأة لا تخلو إما
~~أن كانت معتدة من طلاق رجعي أو بائن أو خلع فإن كانت معتدة من طلاق رجعي
~~يقع الطلاق عليها، سواء كان صريحا أو كناية لقيام الملك من كل وجه لأن
~~الطلاق الرجعي لا يزيل الملك، ولهذا يصح ظهاره وإيلاؤه ويثبت اللعان بينهما
~~وهذه الأحكام لا تصح إلا في الملك.
# وإن كانت معتدة من طلاق بائن أو خلع وهي ms1827
# PageV03P134
# المبانة أو المختلعة فيلحقها صريح الطلاق عند أصحابنا.
# وقال الشافعي: لا يلحقها.
# وجه قوله: أن الطلاق تصرف في الملك بالإزالة، والملك قد زال بالخلع
~~والإبانة، وإزالة الزائل محال ولهذا لم يصح الخلع والإبانة ولنا ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «المختلعة يلحقها صريح الطلاق
~~ما دامت في العدة» ؛ وهذا نص في الباب ولأنها بالخلع والإبانة لم تخرج من
~~أن تكون محلا للطلاق؛ لأن حكم الطلاق إن كان ما ينبئ عنه اللفظ لغة - وهو
~~الانطلاق والتخلي وزوال القيد - فهي محل لذلك لأنها مقيدة في حال العدة
~~لأنها ممنوعة عن الخروج والبروز والتزوج بزوج آخر، والقيد هو المنع وإن كان
~~ما لا ينبئ عنه اللفظ لغة - وهو زوال حل المحلية شرعا - فحل المحلية قائم؛
~~لأنه لا يزول إلا بالطلقات الثلاث ولم توجد فكانت المبانة والمختلعة محلين
~~للطلاق وبه تبين أن قوله: - الطلاق تصرف في الملك بالإزالة - غير سديد؛ لأن
~~زوال الملك لا ينبئ عنه اللفظ لغة ولا يدل عليه شرعا ألا ترى أن الطلاق
~~الرجعي واقع.
# ولا يزول الملك بالإجماع، ولو راجعها لا ينعدم الطلاق، بل يبقى أثره في
~~حق زوال المحلية وإن انعدم أثره في حق زوال الملك بخلاف الإبانة؛ لأنها
~~إزالة الملك والملك دليل.
# وأما الكناية فهل يلحقها؟ ينظر إن كانت رجعية وهي ألفاظ وهي قوله: اعتدي
~~واستبرئي رحمك وأنت واحدة يلحقها في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يلحقها حتى لو قال لها اعتدي لا يلحقها شيء.
# وجه هذه الرواية أن هذه كناية، والكناية لا تعمل إلا في حال قيام الملك
~~كسائر الكنايات وجه ظاهر الرواية أن الواقع بهذا النوع من الكناية رجعي
~~فكان في معنى الصريح فيلحق الخلع والإبانة في العدة كالصريح.
# وإن كانت بائنة كقوله: أنت بائن ونحوه ونوى الطلاق لا يلحقها بلا خلاف؛
~~لأن الإبانة قطع الوصلة، والوصلة منقطعة فلا يتصور قطعها ثانيا بخلاف
~~الطلاق؛ لأنه إزالة القيد وإزالة حل المحلية، وكل ذلك قائم؛ ولأنه يمكن
~~تصحيح هذا الكلام ms1828 بطريق الإخبار لأن المخبر به على ما أخبر ولا يمكن تصحيحه
~~بطريق الإنشاء؛ لأن إبانة المبان محال فيصحح بطريق الإخبار؛ لأنه يكون كذبا
~~فيصحح بطريق الإنشاء؛ ولأن الإبانة تحريم شرعا، وهي محرمة وتحريم المحرم
~~محال، وسواء نجز الإبانة في حال قيام العدة أو علقها بشرط بأن قال لها في
~~العدة: إن دخلت هذه الدار فأنت بائن، ونوى الطلاق حتى لو دخلت الدار وهي في
~~العدة لا يقع الطلاق؛ لأن الإبانة قطع الوصلة فلا ينعقد إلا في حال قيام
~~الوصلة وهو الملك ولم يوجد فلا ينعقد، ولو قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت
~~بائن أو حرام ونحو ذلك ثم أبانها أو خالعها ثم دخلت الدار وهي في العدة
~~وقعت عليها تطليقة بالشرط في قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: لا يقع ويبطل التعليق وجه قوله إن التعليق بالشرط يصير تنجيزا
~~عند الشرط تقديرا، ولو نجز الإبانة عند الشرط لا يقع شيء لعدم الملك.
# (ولنا) أن التعليق وقع صحيحا لقيام الملك عند وجوده من كل وجه فانعقد
~~موجبا للبينونة وزال الملك عند وجود الشرط من كل وجه، إلا أن الإبانة
~~الطارئة أوجبت زوال الملك من وجه للحال وبقي من وجه حال قيام العدة لقيام
~~بعض آثار الملك فخرج التعليق من أن يكون سببا لزوال الملك عند الشرط من كل
~~وجه؛ لزوال الملك من وجه للحال بالتنجيز فبقي سببا لزوال الملك من وجه،
~~وفيه تصحيح التصرفين في حق الحكم بقدر الإمكان فكان أولى من تصحيح أحدهما
~~وإبطال الآخر، بخلاف تنجيز الإبانة على المعتدة المبانة وتعليقها أنهما لا
~~يصحان؛ لأن ثمة الملك وقت التنجيز، والتعليق قائم من وجه دون وجه فقيامه من
~~وجه لقيام العدة يوجب الصحة، وزواله من وجه يمنع الصحة وما لم تعرف صحته
~~إذا وقع الشك في صحته لا يصح بالشك بخلاف التعليق في مسألتنا؛ لأنه وقع
~~صحيحا بيقين لقيام الملك من كل وجه، فتنجيز الإبانة المعترضة يقع الشك في
~~بطلانه فلا يبطل مع الشك فهو الفرق بين الفصلين، والله عز وجل ms1829 أعلم.
# ولو آلى منها لم يصح إيلاؤه في حكم البر؛ لأن الإيلاء في حق أحد الحكمين
~~- وهو البر - تعليق الإبانة شرعا، وشرط البر - وهو عدم القربان في المدة
~~وقيام الملك - شرط صحة الإبانة تنجيزا كان أو تعليقا كما في التعليق
~~الحقيقي على ما مر؛ لأن الطلاق في الإيلاء إنما يقع عند مضي المدة من غير
~~قربانها، ويصير فيه ظالما يمنع حقها في الوطء في المدة ولا حق للمبانة
~~والمختلعة في الوطء فلا يصح الإيلاء في حق الطلاق، ولو آلى من زوجته ثم
~~أبانها ونوى الطلاق أو خلعها قبل مضي أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر قبل أن
~~يقربها وهي في العدة وقع الطلاق
# PageV03P135
# عندنا خلافا لزفر بناء على أن الإبانة الناجزة يلحقها الإبانة بتعليق
~~سابق عندنا خلافا له.
# ولا يصح ظهاره من المبانة والمختلعة؛ لأن الظهار تحريم والمحرمة قد تثبت
~~بالإبانة والخلع السابق وتحريم المحرم ممتنع.
# ولو علق الظهار بشرط في الملك بأن قال لامرأته: إن دخلت الدار فأنت علي
~~كظهر أمي ثم أبانها فدخلت الدار وهي في العدة لا يصير مظاهرا منها بالإجماع
~~وهذا حجة زفر، ووجه الفرق لنا بين الظهار وبين الكناية البائنة من وجهين:
~~أحدهما ما ذكرنا أن الظهار يوجب حرمة مؤقتة بالكفارة وقد تثبت الحرمة
~~بالإبانة من كل وجه فلا يحتمل التحريم بالظهار بخلاف الكناية المنجزة؛
~~لأنها توجب زوال الملك من وجه دون وجه قبل انقضاء العدة فلا يمنع ثبوت حكم
~~التعليق، والثاني أن الظهار يوجب حرمة ترتفع بالكفارة، والإبانة توجب حرمة
~~لا ترتفع إلا بنكاح جديد فكانت الحرمة الثابتة بالإبانة أقوى الحرمتين،
~~والثابتة بالظهار أضعفهما فلا تظهر بمقابلة الأقوى بخلاف تنجيز الكناية
~~وتعليقها فإن كل واحد منهما في إيجاب البينونة وزوال الملك على السواء
~~فيعمل بهما بالقدر الممكن وفيما قلنا عمل بهما جميعا على ما بينا.
# ولو خيرها في العدة لا يصح بأن قال لها: اختاري فاختارت نفسها في العدة
~~حتى لا يقع شيء بالإجماع؛ لأن التنجيز تمليك والتمليك بلا ملك لا يتصور،
~~ولو قال ms1830 لامرأته: إذا جاء غد فاختاري، ثم أبانها فاختارت نفسها في العدة لا
~~يقع شيء بالإجماع وهذا أيضا حجة زفر، والفرق لنا بين التنجيز وبين تعليق
~~الكناية الثابتة بشرط أنه لما قال لها إذا جاء غد فاختاري فقد ملكها الطلاق
~~غدا، ولما أبانها فقد أزال الملك للحال من وجه وبقي من وجه على ما بينا،
~~والملك من وجه لا يكفي للتمليك ويكفي للإزالة كما في الاستيلاد والتدبر
~~المطلق حتى لا يجوز بيع أم الولد والمدبر المطلق ويجوز إعتاقهما كذا هذا،
~~ولأن التنجيز يعتبر فيه جانب الاختيار لا جانب التنجيز، والتعليق يعتبر فيه
~~جانب اليمين لا جانب الشرط بدليل أنه لو شهد شاهدان بالتنجيز وشاهدان
~~بالاختيار ثم رجع الشهود فالضمان على شاهدي الاختيار لا على شاهدي التنجيز
~~وبمثله لو شهد شاهدان باليمين وشاهدان بالدخول ثم رجعوا ضمن شهود اليمين لا
~~شهود الدخول.
# وإذا كان المعتبر في التنجيز هو اختيار المرأة لا تخيير الزوج يعتبر قيام
~~الملك وقت اختيارها، وهي مبانة وقت اختيارها فلم يقع شيء، ولما كان المعتبر
~~في التعليق هو اليمين لا الشرط يعتبر قيام الملك وقت اليمين لا وقت الشرط،
~~ولو قذفها بالزنا لا يلاعن؛ لأن اللعان لم يشرع إلا بين الزوجين قال الله
~~سبحانه وتعالى {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] والزوجية قد انقطعت
~~بالإبانة والخلع، وكل فرقة توجب حرمة مؤبدة كحرمة المصاهرة والرضاع فإن
~~الطلاق لا يلحقها وإن كانت في العدة؛ لأن تحريم المحرم لا يتصور ولأن
~~الثابت بالطلاق حرمة مؤقتة والثابت بالرضاع والمصاهرة حرمة مؤبدة والحرمة
~~المؤبدة أقوى الحرمتين فلا يظهر الأضعف في مقابلة الأقوى، وكذلك لو اشترى
~~امرأته بعد ما دخل بها لا يلحقها الطلاق؛ لأنها ليست بمعتدة ألا ترى أنه
~~يحل له وطؤها ولا يحل وطء المعتدة بحال؟ وكذا لو قال لمنكوحته وهي أمة
~~الغير: أنت طالق للسنة ثم اشتراها وجاء وقت السنة لا يقع شيء لما ذكرنا
~~أنها ليست بمعتدة والطلاق المعلق بشرط أو المضاف إلى وقت لا يقع في غير ملك
~~النكاح والعدة، ولو قال ms1831 العبد لامرأته وهي حرة: أنت طالق للسنة ثم أبانها
~~ثم جاء وقت السنة يقع عليها الطلاق؛ لأنها معتدة منه، وكذلك إذا قال الرجل
~~لامرأته وهي أمة الغير: أنت طالق للسنة ثم اشتراها فأعتقها ثم جاء وقت
~~السنة وقع عليها الطلاق؛ لأنها معتدة منه لظهور حكم العدة بعد الإعتاق.
# وإذا ارتد الرجل ولحق بدار الحرب فطلق المرأة لم يقع على المرأة طلاقه
~~وإن كانت في العدة؛؛ لأن العصمة قد انقطعت بينهما بلحاقه بدار الحرب فلا
~~يقع عليها طلاقه، كما لا يقع على المرأة طلاقه بعد انقضاء العدة فإن عاد
~~إلى دار الإسلام وهي في العدة وقع طلاقه عليها؛ لأن المانع من الطلاق
~~اختلاف الدارين وقد زال فإن ارتدت المرأة ولحقت بدار الحرب فطلق المرأة لم
~~يقع طلاق الزوج عليها؛ لأن العصمة قد انقطعت بلحاقها في بدار الحرب فصارت
~~كالمنقضية العدة، فإن عادت قبل الحيض لم يقع طلاق الزوج عليها في قول أبي
~~حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يقع طلاقه عليها (وجه) قول أبي يوسف أن العدة باقية حقيقة
~~إلا أنه لم يظهر حكمها للحال لمانع وهو اللحاق لاختلاف الدارين، فإن عادت
~~إلى دار الإسلام فقد زال المانع فظهر حكم
# PageV03P136
# العدة كما في جانب الرجل، ولأبي حنيفة أن المرتدة بلحاقها بدار الحرب
~~صارت كالحربية الأصلية ألا ترى أنها تسترق كالحربية فبطلت العدة في حقها
~~أصلا فلا تعود بعودها إلى دار الإسلام بخلاف المرتد.
# وعلى هذا الأصل يخرج عدد الطلاق قبل الدخول أنه إن أوقع مجتمعا يقع الكل
~~وإن أوقع متفرقا لا يقع إلا الأول؛ لأن الإيقاع إذا كان مجتمعا فقد صادف
~~الكل محله - وهو الملك - فيقع الكل.
# وإذا كان مفترقا فقد بانت بالأول، والثاني والثالث صادفها ولا ملك ولا
~~عدة فلا يقع، وبيان هذا الأصل في مسائل إذا قال لامرأته قبل الدخول بها:
~~أنت طالق ثلاثا أو قال: أنت طالق اثنتين وقع ذلك عند عامة العلماء.
# وقال الحسن البصري: لا يقع إلا واحدة ويلغو قوله: ثلاثا أو اثنتين (وجه)
~~قوله إن قوله: أنت ms1832 طالق كلام تام لكونه مبتدأ وخبرا وقد سبق العدد في الذكر
~~فيسبق في الوقوع فبين بقوله أنت طالق، والعدد يصادفها بعد حصول البينونة
~~فيلغو كما إذا قال: أنت طالق وطالق.
# (ولنا) أنه أوقع الثلاث جملة واحدة فيقع جملة واحدة، ودلالة الوصف من
~~وجهين: أحدهما أن العدد هو الواقع وهو الثلاث وقد أوقع الثلاث مجتمعا،
~~والثاني أن الكلام إنما يتم بآخره؛ لأن المتكلم ربما يعلق كلامه بشرط أو
~~بصفة إلى وقت أو يلحق به الاستثناء لحاجته إلى ذلك فيقف أول الكلام على
~~آخره، وإذا وقف عليه صار الكل جملة واحدة فيقع الكل جملة واحدة ولا يتقدم
~~البعض على البعض، ولهذا لو قال لها: أنت طالق واحدة فماتت بعد قوله طالق
~~قبل قوله واحدة لم يقع شيء؛ لأن الواقع هو العدد وذلك وجد بعد الموت.
# وكذا لو قال لها: أنت طالق ثلاثا إن شاء الله فماتت بعد قوله ثلاثا قبل
~~قوله إن شاء الله لا يقع شيء؛ لأنه توقف أول الكلام على وجود آخره المغير
~~له فلم يتعلق بأوله حكم فلا يقع به شيء في حال الحياة، ولا يقع بعد الموت
~~لعدم التطليق عند وجود الاستثناء وعدم المحل أيضا، وكذلك إذا ذكر بعده ما
~~هو صفة له وقع بتلك الصفة كما إذا قال: أنت طالق بائن أو حرام؛ لأن الصفة
~~مع الموصوف كلام واحد فلا يفصل البعض عن البعض في الوقوع.
# وفائدة هذا لا تظهر في التنجيز؛ لأن الطلاق قبل الدخول لا يقع إلا بائنا
~~سواء وصفه بالبينونة أم لم يصفه، وإنما تظهر في التعليق بأن يقول لها: أنت
~~طالق بائن إن دخلت الدار إنه لا يتنجز بل يتعلق بالدخول؛ لأن قوله: بائن
~~بين الإيقاع والشرط لا يقع فاصلا بينهما لما ذكرنا أن الصفة مع الموصوف
~~كلام واحد فلا يكون حائلا بين الإيقاع والشرط فلا يمنع التعليق بالشرط، ولو
~~قال لها: أنت طالق واحدة مع واحدة أو معها واحدة يقع ثنتان؛ لأن كلمة مع
~~للمقارنة فقد أوقع الطلاقين معا فيقعان معا كما ms1833 لو كانت مدخولا بها.
# وكذا لو قال: أنت طالق واحدة قبلها واحدة أو واحدة بعد واحدة؛ لأن هذا
~~إيقاع طلقة واحدة للحال وإضافة طلقة أخرى إلى الزمان الماضي فيقع في الحال
~~واحدة ولم تصح إضافة الأخرى إلى الماضي لما فيه من الاستحالة فيقع في
~~الحال، ولو قال: أنت طالق واحدة قبلها واحدة أو واحدة بعدها واحدة يقع
~~واحدة؛ لأنه أوقع تطليقة واحدة وأعقبها بتطليقة أخرى فوقعت الأولى ولغت
~~الثانية لعدم الملك والعدة.
# ولو كرر لفظ الطلاق فالأمر لا يخلو إما أن كرر بدون حرف العطف وإما أن
~~يكون بحرف العطف، وكل ذلك لا يخلو إما أن نجز أو علق.
# فإن كرر بغير حرف العطف ونجز بأن قال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق أو
~~قال: أنت طالق طالق طالق؛ يقع الأولى ويلغو الثانية والثالثة؛ لأنه أوقع
~~متفرقا أما في قوله: أنت طالق أنت طالق أنت طالق؛ فلأن كل واحد من هذه
~~الألفاظ الثلاثة كلام تام؛ لأنه مبتدأ وخبر، وكل واحد منهما وجد متفرقا
~~فكان كل واحد منهما إيقاعا متفرقا فيقتضي الوقوع متفرقا فتحصل البينونة
~~بالأولى، والثاني والثالث يصادفها ولا ملك ولا عدة فيلغوا وكذلك إذا قال:
~~أنت طالق طالق طالق؛ لأن الثاني والثالث خبر لا مبتدأ له فيعاد المبتدأ
~~كأنه قال: أنت طالق أنت طالق.
# وإن علق بشرط فإن قدم الشرط بأن قال: إن دخلت الدار فأنت طالق طالق طالق،
~~فالأولى يتعلق بالشرط لوجود التعليق الصحيح وهو ذكر شرط وجزاء في الملك،
~~والثاني ينزل في الحال؛ لأن قوله: أنت طالق إيقاع تام، وقوله: وطالق معناه
~~أنت طالق وإنه إيقاع تام؛ لأنه مبتدأ وخبر وقد صادف محله - وهو المنكوحة -
~~فيقع ويلغو الثالث لوقوع البينونة بالإيقاع، ولو تزوجها ودخلت الدار ينزل
~~المعلق؛ لأن اليمين باقية؛ لأنها لا تبطل بالإبانة فوجد الشرط وهي في ملكه
~~فينزل الجزاء، ولو دخلت الدار بعد البينونة قبل التزوج تنحل اليمين ولا
# PageV03P137
# يقع الطلاق وإن كانت مدخولا بها؛ فالأول يتعلق بالشرط لما ذكرنا، والثاني
~~والثالث ينزلان للحال؛ لأن ms1834 كل واحد منهما إيقاع صحيح لمصادفته محله، وإن
~~أخر الشرط بأن قال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق إن دخلت الدار، أو قال: أنت
~~طالق طالق طالق إن دخلت الدار فالأول ينزل في الحال؛ لأنه إيقاع تام صادف
~~محله، ويلغو الثاني والثالث بحصول البينونة بالأولى فلم يصح التعليق لعدم
~~الملك، وإن كانت مدخولا بها يقع الأول والثاني للحال ويتعلق الثالث بالشرط؛
~~لأن الأول والثاني كل واحد منهما إيقاع تام لكونه مبتدأ وخبرا وقد صادف
~~محله فوقع للحال، والثالث علقه بالشرط فتعلق به لحصول التعليق حال قيام
~~العدة فصادف التعليق محله فصح بخلاف الفصل الأول.
# وإن كرر بحرف العطف فإن نجز الطلاق بأن قال: أنت طالق ثم طالق ثم طالق،
~~أو قال: أنت طالق فطالق فطالق لا يقع إلا الأول بلا خلاف؛ لأنه أوقع الثلاث
~~متفرقا لوجود حروف موضوعة للتفرق؛ لأن ثم للترتيب مع التراخي والفاء
~~للترتيب مع التعقيب.
# ووقوع الطلقة الأولى يمنع من ترتيب الثانية والثالثة عليها، وكذلك إذا
~~قال: أنت طالق وطالق وطالق عند عامة العلماء.
# وقال مالك: يقع الثلاث.
# (وجه) قوله أن الواو للجمع والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع فكان هذا
~~إيقاع الثلاث جملة واحدة، كأنه قال: أنت طالق ثلاثا.
# (ولنا) أن الواو للجمع المطلق، والجمع المطلق في الوجود لا يتصور، بل
~~يكون وجوده على أحد الوضعين عينا، إما القران وإما الترتيب فإن كان الوقوع
~~بصفة الترتيب لا يقع إلا الأول، وإن كان بصفة القران يقع الثاني والثالث
~~فيقع الشك في وقوع الثاني والثالث فلا يقع بالشك، وإن علق بشرط فإما أن قدم
~~الشرط على الجزاء وإما أن أخره عنه فإن قدمه بأن قال: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق وطالق وطالق، تعلق الكل بالشرط بالإجماع حتى لا يقع شيء قبل دخول
~~الدار، فإذا دخلت الدار قبل الدخول بها لا يقع إلا واحدة في قول أبي حنيفة،
~~وإن دخلت الدار قبل الدخول بها فيقع الثلاث بالإجماع، لكن عند أبي حنيفة
~~على التعاقب، وعندهما يقع على الجمع وعلى هذا ms1835 الخلاف إذا قال لأجنبية إن
~~تزوجتك فأنت طالق وطالق وطالق فتزوجها لا يقع إلا واحدة عنده وعندهما يقع
~~الثلاث.
# ولو قال: إن تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي فتزوجها طلقت ولم يصر
~~مظاهرا منها عنده خلافا لهما، ولو قدم الظهار على الطلاق بأن قال: إن
~~تزوجتك فأنت علي كظهر أمي وأنت طالق يقع الطلاق والظهار جميعا بالإجماع
~~(وجه) قولهما أنه أوقع الثلاث جملة واحدة فيقع جملة واحدة، كما إذا قال: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا، ودلالة الوصف أنه جمع التطليقات الثلاث بحرف
~~الجمع - وهو الواو - والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع لغة وشرعا: أما
~~اللغة فإن قول القائل: جاءني زيد وزيد وزيد، وقوله: جاءني الزيدون سواء.
# وأما الشرع فإن من قال: لفلان علي ألف درهم ولفلان كان الألف بينهما كما
~~لو قال لهذين الرجلين علي ألف درهم.
# وكذا الفضولي إذا زوج رجل امرأة وفضولي آخر زوج أخت تلك المرأة من ذلك
~~الرجل فبلغه النكاحان فقال أجزت نكاح هذه وهذه، بطل النكاحان جميعا كما لو
~~قال: أجزت نكاحهما فثبت أن الجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع، ولو جمع
~~بلفظ الجمع بأن قال: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثلاثا لوقع الثلاث سواء
~~دخلتها قبل الدخول بها أو بعد الدخول كذا هذا، ولا يلزم التنجيز فإنه لو
~~ذكر لفظ الجمع قبل الدخول بها بأن قال: أنت طالق ثلاثا يقع الثلاث، ولو ذكر
~~بحرف الجمع لا يقع إلا واحدة بأن قال لها: أنت طالق وطالق وطالق؛ لأن العطف
~~والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع إذا صح العطف والجمع في التنجيز لم
~~يصح؛ لأنه لما قال لها: أنت طالق فقد بانت بواحدة لعدم العدة فامتنع وقوع
~~الثاني والثالث لانعدام محل الطلاق بخلاف التعليق بالشرط؛ لأن التعليق
~~بالشرط قد صح، وصح التكلم بالثاني والثالث؛ لأن ملكه قائم بعد التعليق فصح
~~التكلم به، وإذا صح التكلم بحرف الجمع صار التكلم به كالتكلم بلفظ الجمع؛
~~ولهذا وقع الثلاث إذا أخر الشرط كذا هذا، ولأبي حنيفة ms1836 أن قوله إن دخلت
~~الدار فأنت طالق وطالق وطالق إيقاع الثلاث متفرقا في زمان ما بعد الشرط
~~فيقتضي الوقوع متفرقا كما إذا قال لامرأته قبل الدخول بها: أنت طالق واحدة
~~بعدها أخرى.
# ولا شك أن الإيقاع إن كان متفرقا يكون بالوقوع متفرقا؛ لأن الوقوع على
~~حسب الإيقاع؛ لأنه حكمه والحكم يثبت
# PageV03P138
# على وفق العلة، والدليل عليه أنه أوقع الثلاث في زمان ما بعد الشرط؛ لأن
~~الإيقاع هو كلامه السابق إذ لا كلام منه سواه، وكلامه متفرق فإن قوله: طالق
~~كلام تام مبتدأ وخبر، وقوله: وطالق معطوف على الأول تابعا فيكون خبر الأول
~~خبرا له كأنه قال: أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق.
# وهذه كلمات متفرقة فيكون الأول متفرقا ضرورة فيقتضي الوقوع متفرقا، وهو
~~أن يقع الأول ثم الثاني ثم الثالث، فإن لم تكن المرأة مدخولا بها فدخول
~~الأول يمنع وقوع الثاني والثالث عقيبه لانعدام الملك والعدة؛ ولهذا لم يقع
~~في التنجيز إلا واحدة لكون الإيقاع متفرقا إلا أن هناك أوقع متفرقا في
~~الحال في زمان بعد الشرط ولا يلزم ما إذا قال لها: إن دخلت هذه الدار فأنت
~~طالق ثلاثا فدخلتها إنه يقع الثلاث؛ لأن هناك ما أوقع الثلاث متفرقا،
~~أوقعها جملة واحدة؛ لأن قوله: أنت طالق ثلاثا موضوع العدد معلوم لغة ألا
~~ترى أن في التنجيز كذلك؟ فكذا في التعليق، ولا يلزم ما إذا أخر الشرط؛
~~لأنهم وضعوا هذا الكلام عند تأخير الشرط ذكرا لإيقاع الثلاث جملة وإن كان
~~متفرقا من حيث الصورة لضرورة دعتهم إلى ذلك؛ وهي ضرورة تدارك الغلط؛ لأن
~~الطلاق والعتاق مما يجري على اللسان غلطا من غير قصد، فوضعوا الشرط
~~والاستثناء في الكلام لتدارك الغلط حتى إذا لم يكن ذلك عن قصد الحق الرجل
~~به الاستثناء فيقول: إن شاء الله تعالى أو يقول: إن دخلت الدار فصار هذا
~~الكلام عند تأخير الشرط لإيقاع الثلاث جملة وضعا وإن كان من حيث الصورة
~~متفرقا لحاجتهم إلى تدارك الغلط وهم أهل اللسان فلهم ولاية الوضع، والحاجة
~~إلى تدارك ms1837 الغلط عند تأخير الشرط لا عند تقديمه فيجب العمل بحقيقة الوضع
~~الآخر عند التقديم.
# ولا يلزم ما إذا قال لامرأته: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم قال في
~~اليوم الثاني: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم قال: في اليوم الثالث: إن
~~دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم دخلت الدار أنه يقع الثلاث، وإن كان الإيقاع
~~متفرقا؛ لأن هناك ما أوقع الثلاث متفرقا في زمان ما بعد الشرط؛ لأن ذلك
~~الكلام ثلاثة أيمان، كل واحدة منها جعلت علما على الانطلاق في زمان واحد
~~بعد الشرط فكان زمان ما بعد الشرط - وهو دخول الدار - وقت الحنث في الأيمان
~~كلها فيقع جملة ضرورة حتى لو قال لها: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم قال
~~في اليوم الثاني: إن دخلت هذه الدار الأخرى فأنت طالق ثم قال في اليوم
~~الثالث إن دخلت هذه الدار فأنت طالق لا يقع بكل دخلة إلا طلاق واحد؛ لأن
~~الموجود ثلاثة أيمان، لكل واحد شرط على حدة بخلاف مسألتنا فإن الموجود يمين
~~واحدة، ولها شرط واحد.
# وقد جعل الحالف جزاء هذه اليمين إيقاعات متفرقة في زمان ما بعد الشرط فلا
~~بد من تفرق الإيقاعات في زمان ما بعد الشرط فيقع كل جزاء في زمان كما في
~~قوله: إن دخلت هذه الدار فأنت طالق واحدة بعدها أخرى، بخلاف ما إذا قال: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ونصف؛ لأن هناك ما أوقع متفرقا، بل مجتمعا؛ لأن قوله:
~~طالق ونصف اسم واحد بمسمى واحد، وإن كان النصف معطوفا على الواحد كقولنا
~~أحد وعشرون ونحو ذلك فكان ذلك تطليقتين على الجمع ولهذا كان في التخيير
~~كذلك فكذلك في التعليق.
# وبخلاف قوله إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل ثنتين؛ لأن ذلك إيقاع
~~الثلاث علة في زمان ما بعد الشرط؛ لأنه أوقع الواحدة ثم تدارك الغلط بإقامة
~~الثنتين مقام الواحدة والرجوع عن الأول، والرجوع لم يصح؛ لأن تعليق الطلاق
~~لا يحتمل الرجوع عنه، وصح إيقاع التطليقتين فكان إيقاع الثلاث بعد ms1838 الشرط في
~~زمان واحد كأنه قال: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا وههنا بخلافه.
# وأما قوله: أنه جمع بين الإيقاعات بحرف الجمع وهو الواو؛ فالجواب عنه من
~~وجهين: أحدهما أن الواو للجمع المطلق من غير التعرض لصفة القران والترتيب،
~~والجمع المطلق في الوجود لا يتصور؛ لأنه لا يوجد إلا مقيدا بأحد الوصفين،
~~فبعد ذلك حمله على القران يكون عدولا عن حقيقة الكلمة وجعلها مجازا عن كلمة
~~مع، ونحن نحمله على الترتيب ونجعله مجازا عن كلمة ثم فوقع التعارض فسقط
~~الاحتجاج بحرف الواو مع ما أن الترجيح معنا من وجهين: أحدهما أن الحمل على
~~الترتيب موافق للحقيقة لوجود الإيقاع متفرقا حقيقة لا موجب حرف الواو،
~~والحمل على القران يخالف الحقيقة فكان الحمل على الترتيب أولى.
# والثاني أن الحمل على الترتيب يمنع من وقوع الثاني والثالث
# PageV03P139
# والحمل على القران يوجب الوقوع فلا يثبت الوقوع بالشك على الأصل المعهود
~~إن ما لم يكن ثابتا، ووقع الشك في ثبوته لا يثبت بالشك بخلاف مسألة الفضولي
~~فإنه كما لا يجوز الجمع بين الأختين على المقارنة لا يجوز على الترتيب
~~فأمكن العمل بحرف الواو فيما يقتضيه وهو الجمع المطلق، وفي مسألة الإقرار
~~توقف أول الكلام على آخره لضرورة تدارك الغلط والنسيان؛ إذ قد يكون على
~~إنسان حق لاثنين فيقر بكل الحق لأحدهما على السهو والغفلة ثم يتذكر فيتدارك
~~بهذه اللفظة فوقف أول الكلام على آخره وصارت الجملة إقرارا واحدا لهما
~~للضرورة كما قلنا في تأخير الشرط في الطلاق، ومثل هذه الضرورة في مسألتنا
~~منعدمة فيجب العمل بالحقيقة.
# ولو علق بحرف الفاء بأن قال: إن دخلت الدار فأنت طالق فطالق فطالق، فجعل
~~الكرخي والطحاوي حرف الفاء ههنا كحرف الواو وأثبتا الخلاف فيه.
# والفقيه أبو الليث جعله مثل كلمة بعد وعده مجمع عليه فقال: إذا كانت غير
~~مدخول بها لا يقع إلا واحدة بالإجماع، وهكذا ذكر الشيخ الإمام الأجل
~~الأستاذ علاء الدين - رحمه الله تعالى -.
# وهذا أقرب إلى الفقه؛ لأن الفاء للترتيب مع التعقيب ووقوع الأول يمنع من ms1839
~~تعقب الثاني والثالث، ولو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق
~~فالأول يتعلق بالشرط والثاني يقع للحال ويلغو الثالث في قول أبي حنيفة كما
~~إذا لم يذكر الواو ولا الفاء بأن قال: إن دخلت الدار فأنت طالق طالق طالق،
~~فإن تزوج بها ودخلت الدار ولم تكن دخلت قبل ذلك الدار نزل المعلق، وإن كانت
~~مدخولا بها يتعلق الأول بالشرط وتقع الثانية والثالثة في الحال، فإن دخلت
~~الدار وهي في العدة أو دخلتها بعد أن راجعها نزل المعلق.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يتعلق الكل بالشرط حتى لا يقع شيء في الحال وإذا
~~دخلت الدار يقع واحدة وإن كانت مدخولا بها يقع الثلاث على التعاقب كما إذا
~~قال: إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وبعدها واحدة وبعدها واحدة وكما قال
~~أبو حنيفة في حرف الواو: وجه قولهما أن عطف البعض على البعض بحرف العطف؛
~~لأن ثم حرف عطف كالواو فيتعلق الكل بالشرط، ثم الوقوع بعد الشرط يكون على
~~التعاقب بمقتضى حرف ثم؛ لأنه للترتيب مع التراخي فيعتبر أن معنى العطف في
~~التعليق ومعنى الترتيب في الوقوع على ما نذكر، ولأبي حنيفة أن قوله: إن
~~دخلت الدار فأنت طالق يمين تامة لوجود الشرط والجزاء وأنها منعقدة لحصولها
~~في الملك، فلما قال: ثم طالق فقد تراخى الكلام الثاني عن الأول فصار كأنه
~~سكت ثم قال لها: أنت طالق فيقع في الحال ولا يتعلق بالشرط، وأبو حنيفة
~~يعتبر معنى الكلمة وهو التراخي في نفس الكلام فكان الفصل بين الكلام الأول
~~والثاني بالتراخي كالفصل بالسكوت على ما نذكر إن شاء الله تعالى.
# ولو أخر الشرط بأن قال: أنت طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار، أو قال: أنت
~~طالق فطالق فطالق إن دخلت الدار تعلق الكل بالشرط فإن وجد الشرط يقع الثلاث
~~بالإجماع؛ لأن أهل اللغة وضعوا هذا الكلام على تأخير الشرط لإيقاع الثلاث
~~جملة في زمان ما بعد الشرط لحاجتهم إلى تدارك الغلط على ما بينا فيما تقدم.
# ولو قال: أنت طالق إن ms1840 دخلت الدار أنت طالق إن دخلت الدار أنت طالق إن
~~دخلت الدار، أو قدم الشرط بأن قال: إن دخلت فأنت طالق، قال ذلك ثلاثا،
~~يتعلق الكل بالدخول فما لم تدخل لا يقع شيء، وإذا دخلت الدار دخلة واحدة
~~يقع الثلاث بالإجماع لما قلنا أن هذه أيمان ثلاثة لها شرط واحد؛ كل يمين
~~إيقاع الطلاق الثلاث في زمان واحد وهو ما بعد الشرط فكان إيقاع الثلاث جملة
~~- في زمان ما بعد الشرط - لا متفرقا فإذا وجد الشرط يقع جملة.
# ولو قال: أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار، فالأول يقع للحال
~~ويلغو الثاني والثالث في قول أبي حنيفة وإن كانت مدخولا بها يقع الأول
~~والثاني للحال ويتعلق الثالث بالشرط.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يتعلق الكل بالشرط ولا يقع إلا واحدة وإن كانت
~~مدخولا بها يقع الثلاث سواء كانت مدخولا بها أو غير مدخول بها، وجعل ثم
~~عندهما في هذه الصورة كالواو والفاء.
# وجه قولهما على ظاهر الرواية عنهما: أن ثم حرف عطف كالواو والفاء ولها
~~معنى خاص، وهو التراخي فيجب اعتبار المعنيين جميعا فاعتبرنا معنى العطف في
~~تعليق الكل بالشرط كما في حرف الواو والفاء، واعتبرنا معنى التراخي في
~~الوقوع وهذا يمنع وقوع الثانية والثالثة قبل الدخول بها.
# وجه قول أبي حنيفة أن كلمة ثم موضوعة
# PageV03P140
# للتراخي وقد دخلت على الإيقاع فيقتضي تراخي الثاني عن الأول في الإيقاع
~~كأنه قال: أنت طالق وسكت ثم قال: فطالق وطالق إن دخلت الدار فيقع الأول
~~للحال ويلغو الثاني والثالث؛ لأنهما حصلا بعد ثبوت البينونة بالأول فلا
~~يقعان في الحال ولا يتعلقان بالشرط أيضا لانعدام الملك وقت التعليق، فلم
~~يصح التعليق فالحاصل أنهما يعتبران معنى التراخي في الوقوع لا في الإيقاع،
~~وأبو حنيفة يعتبر معنى التراخي في الإيقاع؛ لأن الحكم الإيقاع، واعتبار أبي
~~حنيفة أولى؛ لأن كلمة التراخي دخلت على الإيقاع والتراخي في الإيقاع يوجب
~~التراخي في الوقوع؛ لأن الحكم يثبت على وفق العلة،.
# فأما القول بتراخي الوقوع من غير تراخي الإيقاع فقول ms1841 بإثبات حكم العلة
~~على وجه لا تقتضيه العلة وهذا لا يجوز.
# وروي عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته أنت طالق - أستغفر الله - إن دخلت
~~الدار، موصولا أو قال: سبحان الله أو الحمد لله أنه يدين فيما بينه وبين
~~الله تعالى ويقع في القضاء في الحال؛ لأن هذا كلام لا تعلق له بالطلاق
~~فيكون فاصلا بين الجزاء والشرط فيمنع التعليق كما لو سكت بينهما من غير
~~ضرورة السعال فيقع في الحال في القضاء، ولا يصدق إن أراد به التعليق؛ لأنه
~~خلاف الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه.
# وكذا إذا تنحنح من غير سعال غشيه أو تساعل؛ لأنه لما تنحنح من غير ضرورة
~~أو تساعل فقد قطع كلامه فصار كما لو قطعه بالسكوت.
# ولو قال: أنت طالق واحدة وعشرين أو واحدة وثلاثين أو واحدة وأربعين أو
~~قال: أحدا وعشرين أو أحدا وثلاثين أو أحدا وأربعين وقعت ثلاثا في قول
~~أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: لا يقع إلا واحدة.
# وجه قوله أنه أوقع الثلاث متفرقا؛ لأنه عطف عددا على عدد، فوقوع الأول
~~يمنع وقوع الثاني كما إذا قال لها: أنت طالق وطالق أو فطالق، ولنا أن قوله:
~~أحدا وعشرين في الوضع كلام واحد وضع لمسمى واحد ألا ترى أنه لا يمكن أن
~~يتكلم به إلا على هذا الوجه؟ فلا يفصل البعض عن البعض كقوله: أنت طالق
~~ثلاثا، وعلى هذا الخلاف إذا قال: أنت طالق اثنتين وعشرين أو اثنتين وثلاثين
~~أو اثنتين وأربعين أو قال: اثني وعشرين أو اثني وثلاثين أو اثني وأربعين
~~أنه ثلاث عندنا، وعند زفر اثنتان لما قلنا، ولو قال: أنت طالق إحدى عشرة
~~يمكن أن يتكلم على غير هذا الوجه بأن يأتي باللفظ المعتاد فيقول إحدى عشرة
~~أو أحد عشر فإذا لم يقل يعتبر عطفا على الواحد فكان إيقاع العشرة بعد
~~الواحد فلا يصح كما لو قال: أنت طالق وطالق أو فطالق أو ثم طالق.
# وذكر الكرخي عن أبي يوسف في إحدى وعشرة أنه ms1842 ثلاث؛ لأنه يفيد ما يفيده
~~قولنا أحد عشر فكان مثله.
# قال: أنت طالق واحدة ومائة أو واحدة وألفا كان واحدة كذا روى الحسن عن
~~أبي حنيفة؛ لأنه كان يمكنه أن يتكلم به على غير هذا الوجه وهو أن يقول مائة
~~وواحدة وألفا وواحدة؛ لأن هذا هو المعتاد فإذا قدم الواحدة فقد خالف
~~المعتاد فلا يمكن أن يجعل الكل عددا واحدا فيجعل عطفا فيمتنع وقوع ما زاد
~~على الواحدة.
# وقال أبو يوسف: إذا قال: واحدة ومائة تقع ثلاثا؛ لأن التقديم والتأخير في
~~ذلك معتاد ألا ترى أنهم يقولون في العادة مائة وواحدة وواحدة ومائة على
~~السواء؟ ولو قال: أنت طالق واحدة ونصفا يقع اثنتان في قولهم؛ لأن هذه جملة
~~واحدة ألا ترى أنه لا يمكنه أن يتكلم بها إلا على هذا الوجه؟ فكان هذا اسما
~~لمسمى واحد، والطلاق لا يتجزأ فكان ذكر بعضه ذكرا للكل، فكان هذا إيقاع
~~تطليقتين كأنه قال لها: أنت طالق ثنتين ولو قال: أنت طالق نصفا وواحدة يقع
~~عليها ثنتان عند أبي يوسف، وعند محمد واحدة، له أن التكلم على هذا الوجه
~~غير معتاد بل العادة قولهم واحدة ونصفا، فإذا عدل عن المعتاد لم يمكن أن
~~يجعل الكل عددا واحدا فيجعل عطفا، وأبو يوسف يقول: الاستعمال على هذا الوجه
~~معتاد، فإنه يقال: واحدة ونصفا وواحدة على السواء.
# ومنها الإضافة إلى المرأة في صريح الطلاق حتى لو أضاف الزوج صريح الطلاق
~~إلى نفسه بأن قال: أنا منك طالق، لا يقع الطلاق وإن نوى وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: الإضافة إلى المرأة في صريح الطلاق حتى لو قال: أنا منك
~~بائن أو أنا عليك حرام ونوى الطلاق يصح.
# وجه قوله: أن الزوج أضاف الطلاق إلى محله فيصح كما إذا قال لها: أنا منك
~~بائن أو أنا عليك حرام.
# ودلالة الوصف أن محل الطلاق المقيد؛ لأن التطليق رفع القيد والرجل مقيد
~~إذ المقيد هو الممنوع، والزوج ممنوع
# PageV03P141
# عن التزوج بأختها وعن التزوج بأربع سواها فكان مقيدا فكان محلا لإضافة
~~الكناية المبينة ms1843 إليه لما أن الإبانة قطع الوصلة وأنها ثابتة من جانبه كذا
~~هذا، ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله عز وجل {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] أمر سبحانه وتعالى بتطليقهن والأمر بالفعل نهي عن تركه
~~وتطليق نفسه ترك لتطليق امرأته حقيقة؛ لأنه أضاف الطلاق إلى نفسه لا إلى
~~امرأته حقيقة فيكون منهيا، والمنهي غير المشروع، والتصرف الذي ليس بمشروع
~~لا يعتبر شرعا وهو تفسير عدم الصحة.
# وأما السنة فما روى أبو داود في سننه بإسناده عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن» ،
~~نهى عن التطليق مطلقا، سواء كان مضافا إلى الزوج أو إلى الزوجة وأكد النهي
~~بقوله: فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن فظاهر الحديث يقتضي أن يكون التطليق
~~منهيا سواء أضيف إلى الزوج أو إليها ثم جاءت الرخصة في التطليق المضاف إلى
~~الزوجة في نصوص الكتاب من قوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] وقوله
~~تعالى {فإن طلقها} [البقرة: 230] وقوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء} [البقرة: 236] ونحو ذلك فبقي التطليق المضاف إلى الزوج على أصل
~~النهي، والمنهي غير مشروع والتصرف الشرعي إذا خرج من أن يكون مروعا، لا
~~وجود له شرعا فلا يصح ضرورة.
# وأما المعقول فهو أن قوله: أنا منك طالق إما أن يعتبر إخبارا عن كونه
~~طالقا كما يقتضيه ظاهر الصيغة وإما أن يعتبر إنشاء - وهو إثبات الانطلاق -
~~ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه منطلق وليس عليه قيد النكاح.
# وإثبات الثابت محال فتعين الأول، وهو أن يكون إخبارا عن كونه طالقا وهو
~~صادق في هذا الإخبار، والدليل على أنه ليس عليه قيد النكاح وجهان: أحدهما
~~أن قيد النكاح في جانب المرأة إنما ثبت لضرورة تحقيق ما هو من مقاصد النكاح
~~- وهو السكن والنسب؛ لأن الخروج والبروز يريب فلا يطمئن قلبه إليها، وإذا
~~جاءت بولد لا يثق بكونه منه، وهذه الضرورة منعدمة في جانب الزوج فلا يثبت
~~عليه قيد النكاح، والثاني أن قيد النكاح هو ملك النكاح وهو الاختصاص الحاجز ms1844
~~والزوج مالك؛ لأن المرأة مملوكة ملك النكاح، والمملوك لا بد له من مالك ولا
~~ملك لغير الزوج فيها فعلم أن الزوج مالكها؛ فاستحال أن يكون مملوكا بخلاف
~~ما إذا أضاف الطلاق إليها، فإن قال لها: أنت طالق أنه لا يمكن حمل هذه
~~الصيغة على الإخبار؛ لأنه يكون كذبا لكونها غير منطلقة لثبوت قيد النكاح
~~فيحمل على الإنشاء أنه ممكن لعدم الانطلاق قبله، بخلاف الكناية المبينة؛
~~لأن الإبانة قطع الوصلة وإنها ثابتة في الطرفين فإذا زالت من أحد الطرفين
~~تزول من الطرف الآخر ضرورة؛ لاستحالة اتصال شيء بما هو منفصل عنه، والتحريم
~~إثبات الحرمة، وإنها لا تثبت من أحد الجانبين لاستحالة أن يكون الشخص حلالا
~~لمن هو حرام، بخلاف الطلاق؛ لأنه إثبات الانطلاق ورفع القيد، والقيد لم
~~يثبت إلا من جانب واحد وإنه قائم وأما قوله: الزوج ممنوع عن التزوج بأختها
~~وأربع سواها فنعم لكن ذلك لم يثبت إلا من جانب واحد وإنه قائم؛ لأن المنع
~~من ذلك لكونه جمعا بين الأختين في النكاح وهذا كان ثابتا قبل النكاح ألا
~~ترى لو تزوجهما جميعا لم يجز؟ وسواء كانت الإضافة إلى امرأة معينة أو مبهمة
~~عند عامة العلماء حتى لو قال لامرأتيه: إحداكما طالق أو قال لأربع نسوة له:
~~إحداكن طالق ولم ينو واحدة بعينها صحت الإضافة.
# وقال نفاة القياس: لا تصح إضافة الطلاق إلى المعينة وجه قولهم: لم يصلح
~~محلا للنكاح فلا يصلح محلا للطلاق؛ إذ الطلاق يرفع ما ثبت بالنكاح.
# وكذا لم يصلح محلا للبيع والهبة والإجارة وسائر التصرفات فكذا الطلاق.
# وأما عمومات الطلاق من الكتاب والسنة من نحو قوله عز وجل {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] وقوله {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] ، وقوله سبحانه
~~{فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، وقوله
~~{لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن} [البقرة: 236]
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي
~~والمعتوه» من غير فصل بين طلاق وطلاق وبين الطلاق المضاف إلى المعين
~~والمجهول؛ ولأن ms1845 هذا ليس بتنجيز الطلاق في الحقيقة، بل هو تعليق من حيث
~~المعنى بشرط البيان لما نذكر، والطلاق مما يحتمل التعليق بالشرط ألا ترى
~~أنه يصح تعليقه بسائر الشروط؟ فكذا بهذا الشرط بخلاف النكاح فإنه لا يحتمل
~~التعليق بالشرط فلا تكون المجهولة محلا للنكاح.
# وكذا الإجارة والبيع وسائر التصرفات، وعلى هذا الوجه لا يكون هذا إيقاع
~~الطلاق في المجهولة؛ لأنه تعليق
# PageV03P142
# بشرط البيان فيقع الطلاق في المبينة لا في المجهولة، على أنا إن قلنا
~~بالوقوع كما قال بعضهم فهذه جهالة يمكن رفعها بالبيان، فالطلاق يحتمل خطرا
~~لجهالة ألا ترى أنه يحتمل خطر التعليق والإضافة بحقيقة أن البيع يحتمل
~~جريان الجهالة؟ فإنه إذا باع قفيزا من صبرة جاز.
# وكذا إذا باع أحد شيئين على أن المشتري بالخيار يأخذ أيهما شاء ويرد
~~الآخر جاز، فالطلاق أولى؛ لأنه في احتمال الخطر فوق البيع ألا ترى أنه
~~يحتمل خطر التعليق والإضافة، والبيع لا يحتمل ذلك؟ فلما جاز بيع المجهول
~~فالطلاق أولى وسواء كانت الجهالة مقارنة أو طارئة بأن طلق واحدة من نسائه
~~عينا ثم نسي المطلقة حتى لا يحل له وطء واحدة منهن؛ لأن المقارن لما لم
~~يمنع صحة الإضافة فالطارئ لأن لا يرفع الإضافة الصحيحة أولى، لأن المنع
~~أسهل من الرفع والله عز وجل أعلم.
# ومنها الإضافة إلى جميع أجزائها أو إلى جزء جامع منها أو شائع، وجملة
~~الكلام أنه لا خلاف أنه إذا أضاف الطلاق إلى جزء جامع منها كالرأس والوجه
~~والرقبة والفرج أنه يقع الطلاق؛ لأن هذه الأعضاء يعبر بها عن جميع البدن
~~يقال: فلان يملك كذا وكذا رأسا من الرقيق وكذا وكذا رقبة.
# وقال الله تعالى {أو تحرير رقبة} [المائدة: 89]
# والمراد بها الجملة، وفي الخبر: «لعن الله الفروج على السروج» ، والوجه
~~يذكر ويراد به الذات قال الله سبحانه وتعالى {كل شيء هالك إلا وجهه}
~~[القصص: 88] أي إلا هو، ومن كفل بوجه فلان يصير كفيلا بنفسه فيثبت أن هذه
~~الأعضاء يعبر بها عن جميع البدن فكان ذكرها ذكرا للبدن كأنه قال: أنت ms1846 طالق.
# وكذا إذا أضاف إلى وجهها؛ لأن قوام النفس بها؛ ولأن الروح تسمى نفسا قال
~~الله تعالى {الله يتوفى الأنفس حين موتها والتي لم تمت في منامها} [الزمر:
~~42] ، ولو أضاف الطلاق إلى دبرها لا يقع؛ لأن الدبر لا يعبر به عن جميع
~~البدن بخلاف الفرج، ولا خلاف أيضا في أنه إذا أضاف الطلاق إلى جزء شائع
~~منها بأن قال: نصفك طالق أو ثلثك طالق أو ربعك طالق أو جزء منك، أنه يقع
~~الطلاق؛ لأن الجزء الشائع محل للنكاح حتى تصح إضافة النكاح إليه فيكون محلا
~~للطلاق؛ ولأن الإضافة إلى الجزء الشائع تقتضي ثبوت حكم الطلاق فيه، وإنه
~~شائع في جملة الأجزاء بعذر الاستمتاع بجميع البدن لما في الاستمتاع به
~~استمتاع بالجزء الحرام فلم يكن في إبقاء النكاح فائدة فيزول ضرورة.
# واختلف فيما إذا أضاف الطلاق إلى الجزء المعين الذي لا يعبر به عن جميع
~~البدن كاليد والرجل والأصبع ونحوها؛ قال أصحابنا: لا يقع الطلاق.
# وقال زفر: يقع وبه أخذ الشافعي وجه قولهما أن اليد جزء من البدن فيصح
~~إضافة الطلاق إليها كما لو أضاف إلى الجزء الشائع منها.
# والدليل على أن اليد جزء من البدن أن البدن عبارة عن جملة أجزاء مركبة
~~منها اليد فكانت اليد بعض الجملة المركبة، والإضافة إلى بعض البدن إضافة
~~إلى الكل كما في الجزء الشائع ولنا قوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق:
~~1] أمر الله تعالى بتطليق النساء، والنساء جمع المرأة والمرأة اسم لجميع
~~أجزائها.
# والأمر بتطليق الجملة يكون نهيا عن تطليق جزء منها لا يعبر به عن جميع
~~البدن؛ لأنه ترك لتطليق جملة البدن، والأمر بالفعل نهي عن تركه والمنهي لا
~~يكون مشروعا فلا يصح شرعا، ولأن قوله: يدك طالق إضافة الطلاق إلى ما ليس
~~محل الطلاق فلا يصح كما لو أضاف الطلاق إلى خمارها، ودلالة الوصف أنه أضاف
~~الطلاق إلى يدها، ويدها ليست بمحل للطلاق لوجهين: أحدهما أنها ليست بمحل
~~للنكاح حتى لا تصح إضافة النكاح إليها فلا تكون محلا للطلاق؛ لأن الطلاق
~~رفع ما ms1847 يثبت بالنكاح.
# ألا ترى أنها لما لم تكن محلا للإقالة؛ لأنها فسخ ما ثبت بالبيع كذا هذا،
~~والثاني أن محل الطلاق محل حكم في عرف الفقهاء، وحكم الطلاق زوال قيد
~~النكاح، وقيد النكاح ثبت في جملة البدن لا في اليد وحدها؛ لأن النكاح أضيف
~~إلى جملة البدن ولا يتصور القيد الثابت في جملة البدن في اليد وحدها فكانت
~~الإضافة إلى اليد وحدها إضافة إلى ما ليس محل الطلاق فلا يصح.
# وكذا يقال في الجزء الشائع؛ لأنه لا يثبت الحكم في البدن بالإضافة إلى
~~الجزء الشائع بل لمعنى آخر - وهو عدم الفائدة - في بقاء النكاح على ما مر
~~بيانه، أو يضاف إليه؛ لأنه من ضرورات الإضافة إلى الجزء الشائع كمن قطع
~~حبلا مملوكا له تعلق به قنديل غيره وههنا لا ضرورة لم تثبت الحرمة في الجزء
~~المعين مقصورا عليه لإمكان الانتفاع بباقي البدن فكان بقاء النكاح مفيدا،
~~لكن لا قائل به على ما عرف في الخلافيات.
# وأما قوله: اليد جزء من البدن فنقول: إن سلم ذلك لكنه جزء معين فلم يكن
~~محلا للطلاق بخلاف
# PageV03P143
# الجزء الشائع فإنه غير معين؛ وهذا لأن الجزء إذا كان شائعا فما من جزء
~~يشار إليه إلا ويحتمل أن يكون هو المضاف إليه الطلاق فتعذر الاستمتاع
~~بالبدن فلم يكن في بقاء النكاح فائدة بخلاف المعين على ما مر.
# ومنها قبول العوض من المرأة في أحد نوعي الخلع وفي الطلاق على مال إذا لم
~~يكن هناك قائل آخر سواها، أما الخلع فجملة الكلام فيه أن الخلع نوعان: خلع
~~بعوض، وخلع بغير عوض أما الذي هو بغير عوض فنحو أن قال لامرأته: خالعتك ولم
~~يذكر العوض فإن نوى به الطلاق كان طلاقا وإلا فلا؛ لأنه من كنايات الطلاق
~~عندنا، ولو نوى ثلاثا كان ثلاثا.
# وإن نوى اثنتين فهي واحدة عند أصحابنا الثلاثة - خلافا لزفر - بمنزلة
~~قوله: أنت بائن ونحو ذلك على ما مر.
# وأما الثاني وهو أن يكون مقرونا بالعوض لما ذكرنا بأن قال: خالعتك على
~~كذا وذكر عوضا. ms1848
# واسم الخلع يقع عليهما إلا أنه عند الإطلاق ينصرف إلى النوع الثاني في
~~عرف اللغة والشرع فيكون حقيقة عرفية وشرعية حتى لو قال لأجنبي اخلع امرأتي
~~فخلعها بغير عوض لم يصلح.
# وكذا لو خالعها على ألف درهم فقبلت ثم قال الزوج: لم أنو به الطلاق لا
~~يصدق في القضاء؛ لأن ذكر العوض دليل إرادة الطلاق ظاهرا فلا يصدق في العدول
~~عن الظاهر بخلاف ما إذا قال لها: خالعتك ولم يذكر العوض ثم قال: ما أردت به
~~الطلاق أنه يصدق إذا لم يكن هناك دلالة حال تدل على إرادة الطلاق من غضب أو
~~ذكر طلاق على ما ذكرنا في الكنايات؛ لأن هذا اللفظ عند عدم ذكر التعويض
~~يستعمل في الطلاق وفي غيره فلا بد من النية لينصرف إلى الطلاق بخلاف ما إذا
~~ذكر العوض؛ لأنه مع ذكر العوض لا يستعمل في العرف والشرع إلا للطلاق، ثم
~~الكلام في هذا النوع يقع في مواضع في بيان ماهيته، وفي بيان كيفيته، وفي
~~بيان شرط صحته،، وفي بيان شرط وجوب العوض، وفي بيان قدر ما يحل للزوج أخذه
~~منها من العوض، وما لا يحل وفي بيان حكمه أما الأول فقد اختلف في ماهية
~~الخلع قال أصحابنا: هو طلاق وهو مروي عن عمر وعثمان - رضي الله عنهما -
~~وللشافعي قولان: في قول مثل قولنا، وفي قول ليس بطلاق، بل هو فسخ وهو مروي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، وفائدة الاختلاف أنه إذا خالع امرأته ثم
~~تزوجها تعود إليه بطلاقين عندنا وعنده بثلاث تطليقات حتى لو طلقها بعد ذلك
~~تطليقتين حرمت عليه حرمة غليظة عندنا، وعنده لا تحرم إلا بثلاث، احتج
~~الشافعي بظاهر قوله عز وجل {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] إلى قوله {فإن
~~طلقها} [البقرة: 230] .
# ذكر سبحانه الطلاق مرتين ثم ذكر الخلع بقوله {فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] ثم ذكر الطلاق أيضا بقوله عز وجل {فإن طلقها} [البقرة:
~~230] فلو جعل الخلع طلاقا لازداد عدد الطلاق على الثلاث وهذا لا يجوز؛ لأن
~~الفرقة في النكاح قد ms1849 تكون بالطلاق وقد تكون بالفسخ كالفرقة بعدم الكفاءة
~~وخيار العتاقة والردة وإباء الإسلام، ولفظ الخلع دليل الفسخ، وفسخ العقد
~~رفعه من الأصل فلا يكون طلاقا كما لو قال: طلقتك على ألف درهم فقبلت، ولنا
~~أن هذه فرقة بعوض حصلت من جهة الزوج فتكون طلاقا.
# وقوله: الفرقة في النكاح قد تكون من طريق الفسخ مسلم، لكن ضرورة لا
~~مقصودا إذ النكاح لا يحتمل الفسخ مقصودا عندنا؛ لأن جوازه ثبت مع قيام
~~المنافي للجواز وهو الحرية في الحرة وقيام ملك اليمين في الأمة على ما عرف،
~~إلا أن الشرع أسقط اعتبار المنافي وألحقه بالعدم لحاجة الناس، وحاجتهم
~~تندفع بالطلاق بعوض وغير عوض، وانفساخه ضرورة فلا حاجة إلى الفسخ مقصودا
~~فلا يسقط اعتبار المنافي في حق الفسخ مقصودا، والانفساخ فيما ذكرنا من
~~المواضع ما ثبت مقصودا بل ضرورة ولا كلام فيه؛ ولأن لفظ الخلع يدل على
~~الطلاق لا على الفسخ؛ لأنه مأخوذ من الخلع وهو النزع، والنزع إخراج الشيء
~~من الشيء في اللغة قال الله عز وجل: {ونزعنا ما في صدورهم من غل} [الأعراف:
~~43] أي أخرجنا.
# وقال سبحانه وتعالى {ونزع يده} [الأعراف: 108] أي: أخرجها من جيبه فكان
~~معنى قوله: خلعها أي: أخرجها عن ملك النكاح، وهذا معنى الطلاق البائن، وفسخ
~~النكاح رفعه من الأصل وجعله كأن لم يكن رأسا فلا يتحقق فيه معنى الإخراج،
~~وإثبات حكم اللفظ على وجه يدل عليه اللفظ لغة أولى؛ ولأن فسخ العقد لا يكون
~~إلا بالعوض الذي وقع عليه العقد كالإقالة في باب البيع، والخلع على ما وقع
~~عليه النكاح وعلى غيره جائز فلم يكن فسخا.
# وأما الآية فلا حجة له فيها؛ لأن ذكر الخلع يرجع إلى الطلاقين المذكورين
~~إلا أنه ذكرهما بغير عوض ثم ذكر بعوض، ثم ذكر سبحانه
# PageV03P144
# وتعالى الثالثة بقوله تعالى: {فإن طلقها} [البقرة: 230] فلم تلزم الزيادة
~~على الثلاث، بل يجب حمله على هذا لئلا يلزمنا القول بتغيير المشروع مع ما
~~أنه قد قيل: إن معنى قوله تعالى: {فإن طلقها} [البقرة: 230] أي: ثلاثا وبين
~~حكم ms1850 الطلقات الثلاث بقوله سبحانه: {فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] فلا يلزم من جعل الخلع طلاقا شرع الطلقة الرابعة والله عز
~~وجل أعلم.
# وأما بيان كيفية هذا النوع فنقول له كيفيتان: إحداهما أنه طلاق بائن؛
~~لأنه من كنايات الطلاق، وإنها بوائن عندنا؛ ولأنه طلاق بعوض، وقد ملك الزوج
~~العوض بقبولها فلا بد وأن تملك هي نفسها تحقيقا للمعاوضة، ولا تملك نفسها
~~إلا بالبائن فيكون طلاقا بائنا؛ ولأنها إنما بذلت العوض لتخليص نفسها عن
~~حبالة الزوج ولا تتخلص إلا بالبائن؛ لأن الزوج يراجعها في الطلاق الرجعي
~~فلا تتخلص ويذهب مالها بغير شيء وهذا لا يجوز فكان الواقع بائنا.
# والثانية أنه من جانب الزوج يمين وتعليق الطلاق بشرط وهو قبولها العوض
~~ومن جانبها معاوضة المال وهو تمليك المال بعوض حتى لو ابتدأ الزوج الخلع
~~فقال: خالعتك على ألف درهم لا يملك الزوج الرجوع عنه ولا فسخه ولا نهي
~~المرأة عن القبول، ولا يبطل بقيامه عن المجلس قبل قبولها ولا بشرط حضور
~~المرأة بل يتوقف على ما وراء المجلس حتى لو كانت غائبة فبلغها فلها القبول،
~~لكن في مجلسها؛ لأنه في جانبها معاوضة لما نذكر، وله أن يعلقه بشرط ويضيفه
~~إلى وقت نحو أن يقول: إذا قدم زيد فقد خالعتك على ألف درهم أو يقول: خالعتك
~~على ألف درهم غدا أو رأس شهر كذا.
# والقبول إليها بعد قدوم زيد وبعد مجيء الوقت حتى لو قبلت قبل ذلك لا يصح؛
~~لأن التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت تطليق عند وجود الشرط والوقت، فكان
~~قبولها قبل ذلك هدرا، ولو شرط الخيار لنفسه بأن قال: خالعتك على ألف درهم
~~على أني بالخيار ثلاثة أيام لم يصح الشرط ويصح الخلع إذا قبلت، وإن كان
~~الابتداء من المرأة بأن قالت: اختلعت نفسي منك بألف درهم فلها أن ترجع عنه
~~قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس وبقيامه أيضا، ولا يقف على ما وراء
~~المجلس بأن كان الزوج غائبا حتى لو بلغه وقبل لم يصح، ولا ms1851 يتعلق بشرط ولا
~~ينضاف إلى وقت، ولو شرط الخيار لها بأن قال: خالعتك على ألف درهم على أنك
~~بالخيار ثلاثة أيام، فقبلت جاز الشرط عند أبي حنيفة، وثبت لها الخيار حتى
~~إنها إذا اختارت في المدة وقع الطلاق ووجب المال، وإن ردت لا يقع الطلاق
~~ولا يلزمها المال، وعند أبي يوسف ومحمد شرط الخيار باطل، والطلاق واقع
~~والمال لازم.
# وإنما اختلف الجانبان في كيفية هذا النوع لأنه طلاق عندنا، ومعلوم أن
~~المرأة لا تملك الطلاق، بل هو ملك الزوج لا ملك المرأة، فإنما يقع بقول
~~الزوج وهو قوله: خالعتك فكان ذلك منه تطليقا إلا أنه علقه بالشرط، والطلاق
~~يحتمل التعليق بالشرط، والإضافة إلى الوقت لا تحتمل الرجوع والفسخ ولا
~~يتقيد بالمجلس ويقف الغائب عن المجلس ولا يحتمل شرط الخيار، بل يبطل الشرط
~~ويصح الطلاق.
# وأما في جانبها فإنه معاوضة المال؛ لأنه تمليك المال بعوض، وهذا معنى
~~معاوضة المال فتراعى فيه أحكام معاوضة المال كالبيع ونحوه وما ذكرنا من
~~أحكامها، إلا أن أبا يوسف ومحمدا يقولان في مسألة الخيار: إن الخيار إنما
~~شرع للفسخ، والخلع لا يحتمل الفسخ؛ لأنه طلاق عندنا، وجواب أبي حنيفة عن
~~هذا أن يحمل الخيار في منع انعقاد العقد في حق الحكم على أصل أصحابنا فلم
~~يكن العقد منعقدا في حق الحكم للحال، بل هو موقوف في علمنا إلى وقت سقوط
~~الخيار فحينئذ يعلم على ما عرف في مسائل البيوع والله الموفق.
# وأما ركنه فهو الإيجاب والقبول؛ لأنه عقد على الطلاق بعوض فلا تقع
~~الفرقة، ولا يستحق العوض بدون القبول بخلاف النوع الأول فإنه إذا قال:
~~خالعتك ولم يذكر العوض ونوى الطلاق فإنه يقع الطلاق عليها، سواء قبلت أو لم
~~تقبل؛ لأن ذلك طلاق بغير عوض فلا يفتقر إلى القبول وحضرة السلطان ليست بشرط
~~لجواز الخلع عند عامة العلماء فيجوز عند غير السلطان وروي عن الحسن وابن
~~سيرين أنه لا يجوز إلا عند السلطان، والصحيح قول العامة لما روي أن عمر
~~وعثمان وعبد الله بن عمر - رضي ms1852 الله عنهم - جوزوا الخلع بدون السلطان، ولأن
~~النكاح جائز عند غير السلطان فكذا الخلع.
# ثم الخلع ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي في اللغة وهل ينعقد بلفظين
~~يعبر بأحدهما عن المستقبل وهو الأمر والاستفهام؟ فجملة الكلام فيه أن العقد
~~لا يخلو إما أن يكون بلفظة الخلع وإما أن يكون بلفظة البيع.
# والشراء وكل ذلك
# PageV03P145
# لا يخلو إما أن يكون بصيغة الأمر أو بصيغة الاستفهام فإن كان بلفظة الخلع
~~على صيغة الأمر يتم.
# إذا كان البدل معلوما مذكورا بلا خلاف بأن قال لها: اخلعي نفسك مني بألف
~~درهم فتقول: خلعت وإن لم يكن البدل مذكورا من جهة الزوج بأن قال لها: اخلعي
~~نفسك مني فقالت: خلعت بألف درهم لا يتم الخلع حتى يقول الزوج خلعت، والفرق
~~أن الأمر بالخلع ببدل متقوم توكيل لها.
# والواحد يتولى الخلع من الجانبين وإن كان هذا النوع معاوضة - والواحد لا
~~يتولى عقد المعاوضة من الجانبين كالبيع -؛ لأن الامتناع للتنافي في الحقوق
~~المتعلقة ولا تنافي ههنا؛ لأن الحقوق في باب الخلع ترجع إلى الوكيل؛ ولهذا
~~جاز أن يكون الواحد وكيلا من الجانبين في باب النكاح وفي المسألة الأولى لا
~~يمكن جعل الأمر بالخلع توكيلا لجهالة البدل فلم يصح التوكيل فلو تم العقد
~~بالواحد لصار الواحد مستزيدا ومستنقصا وهذا لا يجوز، وإن كان بصيغة
~~الاستفهام بأن قال الزوج لها: أخلعت نفسك منى بألف درهم؟ فقالت: خلعت،
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: يتم العقد.
# وقال بعضهم: لا يتم ما لم يقبل الزوج وبعضهم فصل فقال إن نوى به التحقيق
~~يتم وإن نوى به السوم لا يتم؛ لأن قوله: أخلعت نفسك مني؟ يحتمل السوم، بل
~~ظاهره السوم؛ لأن معناه أطلب منك أن تخلعي نفسك منى فلا يصرف إلى التحقيق
~~إلا بالنية فإذا نوى يصير بمعنى التوكيل والأمر وإن كان بلفظ البيع والشراء
~~بأن قال الزوج لها: اشتري نفسك مني؛ فإن ذكر بدلا معلوما بأن قال: بألف
~~درهم ونحو ذلك فقالت اشتريت، اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: يتم العقد.
# وقال بعضهم: ms1853 لا يتم ولا يقع الطلاق ما لم يقل الزوج بعت والأول أصح؛ لأنه
~~إذا ذكر بدلا معلوما صح الأمر والتوكيل والواحد يصلح وكيلا من الجانبين في
~~الخلع لما بينا.
# وكذا إذا قال لها بالفارسية: خويشتن أزمن نجر بهزاردم يابكابين وهر نيه
~~وعدت له واجب شودا ازبس طلاق فقالت: خريدم فهو على هذا، وإن لم يذكر البدل
~~- بأن قال لها: اشتري نفسك مني فقالت اشتريت - لا يتم الخلع ولا يقع الطلاق
~~ما لم يقل الزوج بعت، وكذلك إذا قال بالفارسية: خويشتن ارمننجر فقالت:
~~خريدم ولم يقل الزوج فروختم لا يتم الخلع ولا تطلق حتى يقول الزوج فروختم
~~فرق بين هذا وبين ما إذا قال لها بلفظة الخلع: اخلعي نفسك منى ونوى الطلاق
~~فقالت: خلعت أنها لا تطلق؛ لأن قوله: لها اخلعي مع نية الطلاق أمر لها
~~بالطلاق بلفظة الخلع وإنها تملك الطلاق بأمر الزوج وتوكيله فيصح التوكيل
~~والأمر فيتولى الخلع من الجانبين وقوله لها: اشتري نفسك خويشتن ازمننجر أمر
~~بالخلع بعوض، والعوض غير مقدر فلم يصح الأمر.
# وإن كان بلفظ الاستفهام بأن قال لها: ابتعت نفسك مني؟ ، فإن ذكر بدلا
~~معلوما بأن قال: بألف درهم أو قال: بمهرك ونفقة عدتك فقالت: ابتعت اختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم: يتم العقد.
# وقال بعضهم: لا يتم ولا يقع الطلاق ما لم يقل الزوج بعت، وبه أخذ الفقيه
~~أبو الليث وقال أبو بكر الإسكاف: يتم ويقع الطلاق.
# وقال بعضهم: لا يتم إلا إذا أراد به التحقيق دون المساومة على ما ذكرنا
~~في لفظ العربية، والفرق بين الاستفهام والأمر على نحو ما بينا أنها بالأمر
~~صارت وكيلة إذ الأمر بالخلع توكيل به - إذا كان البدل مقدرا - والواحد يصلح
~~وكيلا من الجانبين في الخلع ولم يوجد الأمر ههنا فلم يوجد التوكيل فيبقى
~~الشخص الواحد في عقد المعاوضة مستزيدا ومستنقصا، وهذا لا يجوز وإن لم يذكر
~~البدل بأن قال لها: ابتعت نفسك مني؟ فقالت: ابتعت لا يتم ما لم يقل الزوج
~~بعت؛ لأنه لا يتم في الأمر فلأن ms1854 لا يتم في الاستفهام أولى، وسواء كان
~~القبول منها أو من أجنبي بعد أن كان من أهل القبول لأنها لو قبلت بنفسها
~~يلزمها البدل من غير أن تملك بمقابلته شيئا بخلاف ما إذا اشترى لإنسان
~~شيئا، على أن البدل عليه إن ذلك لا يجوز؛ لأن هناك الأجنبي ليس في معنى
~~المشتري؛ لأن المشتري يملك بمقابلة البدل شيئا والأجنبي لا، فلا يجوز
~~إيجابه على من لا يملك بمقابلته شيئا، والحاصل أن الأجنبي إذا قال للزوج
~~اخلع امرأتك على أني ضامن لك ألفا أو قال على ألف هو علي، أو قال على ألفي
~~هذه، أو عبدي هذا، أو على هذه الألف أو على هذا العبد ففعل صح الخلع واستحق
~~المال، ولو قال: على ألف درهم ولم يزد عليه وقف على قبول المرأة.
# ولو خلع ابنته - وهي صغيرة - على ما لها ذكر في الجامع الصغير أنه لا
~~يجوز ولم يبين أنه لا يجوز الخلع رأسا أو لا يجب البدل على الصغيرة واختلف
~~مشايخنا منهم من قال: معناه أنه لا يجب عليها البدل فأما
# PageV03P146
# الطلاق فواقع.
# ومنهم من قال: معناه أنه لا يقع الطلاق ولا يجب المال عليها وذكر الطحاوي
~~في اختلاف العلماء أنه غير واقع في الخلاف ابتداء أنه لا يقع الطلاق عند
~~أصحابنا.
# وقيل في المسألة: روايتان والحاصل أنه لا خلاف في أنه لا يجب المال
~~عليها؛ لأن الخلع في جانبها معاوضة المال بما ليس بمال والصغيرة تتضرر بها،
~~وتصرف الإضرار لا يدخل تحت ولاية الولي كالهبة ولا الصدقة ونحو ذلك، وإنما
~~الاختلاف في وقوع الطلاق.
# وجه القول الأول أن صحة الخلع لا تقف على وجوب العوض فإن الخلع يصح على
~~ما لا يصلح عوضا كالميتة والدم والخنزير والخمر ونحو ذلك، فلم يكن من ضرورة
~~عدم وجوب المال عدم وقوع الطلاق.
# وجه الثاني أن الخلع متى وقع على بدل - هو مال - يتعلق وقوع الطلاق بقبول
~~يجب به المال.
# وقبول الأب لا يجب به المال؛ لأنه ليس له ولاية القبول على الصغيرة لكونه ms1855
~~ضررا بها فإن خلعها الأب على ألف على أنه ضامن فالخلع واقع، والألف عليه،
~~لما ذكرنا أن من شرط صحة الخلع في حق وقوع الطلاق ووجوب البدل قبول ما يصلح
~~بدلا ممن هو أهل القبول، والمرأة والأب والأجنبي في هذا سواء لما بينا.
# وأما شرط وجوب العوض وهو المسمى في عقد الخلع له شرطان: أحدهما قبول
~~العوض؛ لأن قبول العوض كما هو شرط وقوع الفرقة من جانبه فهو شرط لزوم العوض
~~من جانبها لما ذكرنا، سواء كان العوض المذكور في الخلع من مهرها الذي
~~استحقته بعقد النكاح من المسمى ومهر المثل أو مالا آخر وهو المسمى بالجعل
~~فهذا الشرط يعم العوضين جميعا، والثاني يخص الجعل؛ لأن ما يصلح عوضا في
~~النكاح يصلح عوضا في الخلع من طريق الأولى وليس كل ما يصلح عوضا في الخلع
~~يصلح عوضا في النكاح؛ لأن باب الخلع أوسع إذ هو يتحمل جهالة لا يتحملها
~~النكاح على ما نذكر، لذلك اختص وجوب المسمى فيه بشرط لم يشترط في النكاح
~~لوجوب المسمى وهو تسمية مال متقوم موجود وقت الخلع معلوم أو مجهول جهالة
~~قليلة أو كثيرة، وإذا لم تكن متفاحشة فإن وجد هذا الشرط وجب العمل وإلا فلا
~~يجب.
# وهل يجب عليها رد ما استحقته من المسمى أو مهر المثل بعقد النكاح؟ ينظر
~~إن كان المسمى مالا متقوما يجب وإن كان معدوما وقت الخلع أو مجهولا جهالة
~~متفاحشة كجهالة الجنس وما يجري مجراها، وإن لم يكن المسمى مالا متقوما فلا
~~شيء عليها أصلا وتقع الفرقة.
# الجعل في الخلع: إن كان مما يصح تسميته مهرا في النكاح فحكمه حكم المهر
~~أعني أن المسمى في النكاح إن كان مما يجبر الزوج على تسليم عينه إلى المرأة
~~ففي الخلع تجبر المرأة على تسليم عينه إلى الزوج.
# وإن كان مما يتخير الزوج بين تسليم الوسط منه وبين تسليم قيمته ففي الخلع
~~تتخير المرأة، كالعبد والفرس ونحو ذلك؛ لأن المسمى في العقدين جميعا عوض عن
~~ملك النكاح إلا أنه في أحدهما عوض ms1856 عنه ثبوتا وفي الآخر سقوطا فيعتبر أحد
~~العقدين بالآخر في هذا الحكم، والقيمة فيما يوجب الوسط منه أصل؛ لأن كونه
~~وسطا يعرف بها على ما مر في كتاب النكاح.
# وبيان هذه الشرائط في مسائل إذا خلع امرأته على ميتة أو دم أو خمر أو
~~خنزير وقعت الفرقة ولا شيء له على المرأة من الجعل، ولا يرد من مهرها شيئا.
# أما وقوع الفرقة فلأن الخلع بعوض معلق بقبول المرأة ما جعل عوضا ذكرا
~~وتسمية، سواء كان المسمى مما يصلح عوضا أو لا؛ لأنه من جانب الزوج تعليق
~~الطلاق بشرط القبول وقد قبلت فصار كأنه صرح بتعليق الطلاق بقبولها العوض
~~المذكور فقبلت، ولو كان كذلك لوقع الطلاق إذا قبلت كذا هذا.
# وأما عدم وجوب شيء له على المرأة؛ فلأن الخلع طلاق، والطلاق قد يكون بعوض
~~وقد يكون بغير عوض، والميتة والدم ليست بمال في حق أحد فلا تصلح عوضا،
~~والخمر والخنزير لا قيمة لهما في حق المسلمين فلم يصلحا عوضا في حقهم فلم
~~تصح تسمية شيء من ذلك فإذا خلعها عليه فقد رضي بالفرقة بغير عوض فلا يلزمها
~~شيء، ولأن الخلع من جانب الزوج إسقاط الملك، وإسقاط الملك قد يكون بعوض وقد
~~يكون بغير عوض كالإعتاق، فإذا ذكر ما لا يصلح عوضا أصلا أو ما لا يصلح عوضا
~~في حق المسلمين فقد رضي بالإسقاط بغير عوض فلا يستحق عليها شيئا، ولأن
~~منافع البضع عند الخروج عن ملك الزوج غير متقومة؛ لأن المنافع في الأصل
~~ليست بأموال متقومة إلا أنها جعلت متقومة عند المقابلة بالمال المتقوم فعند
~~المقابلة بما ليس بمال متقوم تبقى على الأصل؛ ولأنها إنما
# PageV03P147
# أخذت حكم التقوم في باب النكاح عند الدخول في ملك الزوج احتراما لها
~~تعظيما للآدمي لكونها سببا لحصوله فجعلت متقومة شرعا صيانة لها عن
~~الابتذال، والحاجة إلى الصيانة عند الدخول في الملك لا عند الخروج عن
~~الملك؛ لأن بالخروج يزول الابتذال فلا حاجة إلى التقوم فبقيت على الأصل،
~~وجعل الفرق بما ذكرنا بين الخلع على هذه ms1857 الأشياء وبين النكاح عليها؛ لأن
~~هناك يجب مهر المثل؛ لأن النكاح لم يشرع إلا بعوض لما ذكرنا في مسائل
~~النكاح والمذكور لا يصلح عوضا فالتحق ذلك بالعدم ووجب العوض الأصلي وهو مهر
~~المثل.
# فأما الخلع فالعوض فيه غير لازم، بل هو مشروع بعوض وبغير عوض فلم يكن من
~~ضرورة صحته لزوم العوض.
# وكذا النكاح تمليك البضع بعوض، والخلع إسقاط الملك بعوض وبغير عوض.
# وكذا منافع البضع عند الدخول أعطي لها حكم التقوم شرعا لكونها وسيلة إلى
~~حصول الآدمي المكرم، والخلع إبطال معنى التوسل فلا يظهر معنى التقوم فيه.
# ولو خلعها على شيء - أشارت إليه - مجهول فقالت: على ما في بطون غنمي أو
~~نعمي من ولد أو على ما في ضروعها من لبن أو على ما في بطن جاريتي من ولد أو
~~على ما في نخلي أو شجري من ثمر؛ فإن كان هناك شيء فهو له عندنا.
# وقال الشافعي: لا شيء له وجه قوله أن الجنين في البطن واللبن في الضرع لا
~~يصلح عوضا في الخلع؛ لأنه غير مقدور التسليم ولهذا لم يصح عوضا في النكاح
~~وكذا في الخلع.
# والدليل عليه أنه لا يجوز بيعه والأصل عنده أن كل ما لا يجوز بيعه لا
~~يصلح عوضا في الخلع.
# ولنا الفرق بين الخلع وبين النكاح وهو أن باب الخلع أوسع من باب النكاح
~~ألا ترى لو خلعها على عبد له آبق صحت التسمية؟ ولو زوجها عليه لم تصح
~~التسمية فتصح إضافته إلى ما هو مال متقوم موجود كما تصح إضافته إلى العبد
~~الآبق، بل أولى لأن ذاك له خطر الوجود والعدم وهذا موجود، وبهذا تبين أن
~~القدرة على تسليم البدل ليست بشرط في الخلع فإنه جائز على العبد الآبق.
# والقدرة على تسليمه غير ثابتة بخلاف البيع فإن القدرة على تسليم المبيع
~~شرط.
# وإن لم يكن هناك شيء ردت عليه ما استحقت بعقد النكاح؛ لأنها لما سمت مالا
~~متقوما فقد غرته بتسمية المال المتقوم فصارت ملتزمة تسليم مال متقوم ضامنة
~~له ذلك، والزوج ms1858 لم يرض بزوال ملكه إلا بعوض هو مال متقوم، وقد تعذر عليه
~~الوصول إليه لعدمه، ولا سبيل إلى الرجوع إلى القيمة المذكورة لجهالتها ولا
~~إلى قيمة البضع لما أنه لا قيمة للبضع عند الخروج عن الملك لما ذكرنا؛ فوجب
~~الرجوع إلى ما قوم البضع على الزوج عند الدخول وهو ما استحقته المرأة من
~~المسمى أو مهر المثل، وكذلك إذا قالت: علي ما في بيتي من متاع إنه إن كان
~~هناك متاع فهو له وإن لم يكن يرجع عليها بالمهر؛ لأنها غرته بتسمية مال
~~متقوم فيلزمها ضمان الغرور - وهو رد المهر المستحق - لما قلنا، ولو قالت:
~~علي ما في بطن غنمي أو ضروعها أو علي ما في نخلي أو شجري ولم تزد على ذلك؛
~~فإن كان هناك شيء أخذه؛ لأن التسمية وقعت على مال متقوم موجود لكنه مجهول،
~~لكن الجهالة ليست بمتفاحشة فلا تمنع استحقاق الشيء، ولو لم يكن هناك شيء
~~فلا شيء له لانعدام تسمية مال متقوم؛ لأنها ذكرت ما في بطنها وقد يكون في
~~بطنها مال متقوم وقد لا يكون فلم تصر بذكره غارة لزوجها بل الزوج هو الذي
~~غر نفسه، والرجوع بحكم الغرور ولا غرور منها فلا يرجع عليها بشيء، وإن
~~قالت: اختلعت منك على ما تلد غنمي أو تحلب أو بثمر نخلي أو شجري أو على ما
~~أرثه العام أو أكسبه أو ما أستغل من عقاري، فقبل الزوج وقعت الفرقة وعليها
~~أن ترد ما استحقت من المهر وإن ولدت الغنم وأثمر النخل والشجر.
# أما وقوع الفرقة فلما ذكرنا أن ذلك يقف على قبول ما يصلح عوضا صحت تسميته
~~عوضا وأما وجوب رد المستحق؛ فلأنه لا سبيل إلى استحقاق المسمى؛ لكونه
~~معدوما وقت الخلع ويجوز أن يوجد ويجوز أن لا يوجد، واستحقاق المعدوم الذي
~~له خطر الوجود والعدم في عقد المعاوضة لم يرد الشرع به وورد بتحمل الجهالة
~~إذا لم يختلف المعقود في قدر ما يتحمل لاختلافهما في احتمال السعة والضيق،
~~ولا سبيل إلى إهدار التسمية رأسا؛ لأنها ms1859 سمت مالا متقوما فلزم الرجوع إلى
~~المهر المستحق بعقد النكاح، ولو قالت: اخلعني على ما في يدي من دراهم أو
~~دنانير أو فلوس فإن كان في يدها شيء من ذلك فهو له قل أو كثر؛ لأنها سمت
~~مالا متقوما، والمسمى موجود فصحت التسمية وإن كان المسمى مجهول القيمة وله
~~ما في يدها من الجنس المذكور قل أو كثر؛ لأنه ذكر
# PageV03P148
# باسم الجمع فيتناول الثلاث فصاعدا وإن لم يكن في يدها شيء أو كان أقل من
~~ثلاثة فعليها من كل صنف سمته ثلاثة وزنا في الدراهم والدنانير وعددا في
~~الفلوس لوجود تسمية المال المتقوم؛ لأن الدراهم والدنانير والفلوس أموال
~~متقومة، والمذكور بلفظ الجمع.
# وأقل الجمع الصحيح ثلاثة فينصرف إليها ويتعين المسمى كما في الوصية
~~بالدراهم، بخلاف النكاح والعتق فإنه إذا تزوج امرأة على ما في يده من
~~الدراهم وليس في يده شيء يجب عليه مهر المثل، ولو أعتق عبده على ما في يده
~~من الدراهم وليس في يده شيء يجب عليه قيمة نفسه؛ لأن منافع البضع ليست
~~بمتقومة عند الخروج عن الملك فلا يشترط كون المسمى معلوما، واعتبر المسمى
~~مع جهالته في نفسه وحمل على المتيقن بخلاف النكاح؛ لأن منافع البضع عند
~~الدخول في الملك متقومة.
# وكذا العبد متقوم في نفسه فلا ضرورة إلى اعتبار المسمى المجهول، ولو
~~قالت: على ما في يدي، ولم تزد عليه فإن كان في يدها شيء فهو له؛ لأن
~~التسمية وقعت على مال متقوم موجود فصحت واستحق عليها ما في يدها قل أو كثر؛
~~لأن كلمة ما عامة فيما لا يعلم.
# وإن لم يكن في يدها شيء فلا شيء؛ لأنه إذا لم يكن في يدها شيء فلم توجد
~~تسمية مال متقوم؛ لأنها سمت ما في يدها وقد يكون في يدها شيء متقوم وقد لا
~~يكون فلم يوجد شرط وجوب شيء فلا يلزمها شيء.
# ولو اختلعت الأمة من زوجها على جعل بغير أمر مولاها وقع الطلاق ولا شيء
~~عليها من الجعل حتى تعتق أما وقوع الطلاق؛ فلأنه ms1860 يقف على قبول ما جعل عوضا
~~وقد وجد.
# وأما وجوب الجعل بعد العتق؛ فلأنها سمت مالا متقوما موجودا وهو معلوم
~~أيضا وهي من أهل التسمية فصحت التسمية إلا أنه تعذر الوجوب للحال لحق
~~المولى فيتأخر إلى ما بعد العتق، وإن كان بإذن المولى لزمها الجعل وتباع
~~فيه؛ لأنه دين ظهر في حق المولى فتباع فيه كسائر الديون، وكذلك المكاتبة
~~إذا اختلعت من زوجها على جعل؛ يجوز الخلع ويقع الطلاق ويتأخر الجعل إلى ما
~~بعد العتاق وإن أذن المولى؛ لأن رقبتها لا تحتمل البيع فلا تحتمل تعلق
~~الدين بها.
# ولو خلع امرأته على رضاع ابنه منها سنتين جاز الخلع وعليها أن ترضعه
~~سنتين فإن مات ابنها قبل أن ترضعه شيئا يرجع عليها بقيمة الرضاع للمدة، وإن
~~مات في بعض المدة رجع عليها بقيمة ما بقي؛ لأن الرضاع مما يصح الاستئجار
~~عليه قال الله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] فيصح أن
~~يجعل جعلا في الخلع، وهلاك الولد قبل الرضاع كهلاك عوض اختلعت عليه فهلك في
~~يدها قبل التسليم فيرجع إلى قيمته، ولو شرط عليها نفقة الولد بعد الحولين
~~وضرب لذلك أجلا أربع سنين أو ثلاث سنين فذلك باطل، وإن هلك الولد قبل تمام
~~الرضاع فلا شيء عليها؛ لأن النفقة ليس لها مقدار معلوم فكانت الجهالة
~~متفاحشة فلا يلزمها شيء ولكن الطلاق واقع لما ذكرنا.
# ولو اختلعت في مرضها فهو من الثلث؛ لأنها متبرعة في قبول البدل فيعتبر من
~~الثلث فإن ماتت في العدة فلها الأقل من ذلك ومن ميراثه منها.
# ولو خالعها على حكمه أو حكمها أو حكم أجنبي فعليها المهر الذي استحقته
~~بعد النكاح؛ لأن الخلع على الحكم خلع بتسمية فاسدة لتفاحش الجهالة والخطر
~~أيضا فلم تصح التسمية فلا تستحق المسمى فيرجع عليها بالمهر؛ لأن الخلع على
~~الحكم خلع على ما يقع به الحكم ولا يقع إلا بمال متقوم عادة، فكان الخلع
~~على الحكم خلعا على مال متقوم فقد غرته بتسمية مال متقوم إلا أنه لا سبيل
~~إلى استحقاق ms1861 ما يقع به الحكم لكونه مجهولا جهالة متفاحشة كجهالة الجنس
~~فترجع إلى ما استحقته من المهر ثم ينظر إن كان الحكم إلى الزوج فإن حكم
~~بمقدار المهر تجبر المرأة على تسليم ذلك؛ لأنه حكم بالقدر المستحق.
# وكذلك إن حكم بأقل من مقدار المهر لأنه حط بعضه فهو تملك حط بعضه لأنه
~~تملك حط الكل فالبعض أولى، وإن حكم بأكثر من المهر لم تلزمها الزيادة؛ لأنه
~~حكم لنفسه بأكثر من القدر المستحق فلا يصح إلا برضاها، وإن كان الحكم إليها
~~فإن حكمت بقدر المهر جاز ذلك؛ لأنها حكمت بالقدر المستحق وكذلك إن حكمت
~~بأكثر من قدر المهر؛ لأنها حكمت لنفسها بالزيادة وهي تملك بذل الزيادة وإن
~~حكمت بأقل من المهر لم يجز إلا برضا الزوج؛ لأنها حطت بعض ما عليها وهي لا
~~تملك حط ما عليها، وإن كان الحكم إلى الأجنبي فإن حكم بقدر المهر جاز وإن
~~حكم بزيادة أو نقصان لم تجز الزيادة إلا برضا المرأة والنقصان إلا برضا
~~الزوج؛ لأن في الزيادة إبطال حق المرأة وفي النقصان إبطال حق الزوج فلا
~~يجوز من غير رضا صاحب الحق ولو
# PageV03P149
# اختلفا في جنس ما وقع عليه الطلاق أو نوعه أو قدره فالقول قول المرأة
~~وعلى الزوج البينة،؛ لأن قبول البدل إلى المرأة، والزوج يدعي عليها شيئا
~~وهي تنكر فكان القول قولها.
# ولو قال لها: طلقتك أمس على ألف درهم أو بألف درهم فلم تقبلي، فقالت: لا
~~بل كنت قبلت فالقول قول الزوج فرق بين هذا وبين ما إذا قال لإنسان: بعتك
~~هذا العبد أمس بألف درهم فلم تقبل فقال: لا، بل قبلت أن القول قول المشتري،
~~ووجه الفرق أن الزوج في مسألة الطلاق لم يصر مناقضا في قوله فلم تقبلي؛ لأن
~~قول الرجل لامرأته طلقتك أمس على ألف يسمى طلاقا على ألف قبلته المرأة أو
~~لم تقبل فلم يكن الزوج في قوله فلم تقبلي مناقضا بخلاف البيع؛ لأن الإيجاب
~~بدون القبول لا يسمى بيعا فكان الإقرار بالإيجاب إقرارا بالقبول فصار
~~البائع ms1862 مناقضا في قوله فلم تقبل، ولأن المرأة في باب الطلاق تدعي وقوع
~~الطلاق؛ لأنها تدعي وجود شرط الوقوع، والزوج ينكر الوقوع لإنكاره شرط
~~الوقوع فكان القول قول المنكر والله الموفق.
# (وأما) بيان قدر ما يحل للزوج من أخذ العوض وما لا يحل فجملة الكلام فيه
~~أن النشوز لا يخلو إما أن كان من قبل الزوج وإما إن كان من قبل المرأة فإن
~~كان من قبل الزوج فلا يحل له أخذ شيء من العوض على المخلع لقوله تعالى:
~~{وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه
~~شيئا} [النساء: 20] نهى عن أخذ شيء مما آتاها من المهر وأكد النهي بقوله:
~~{أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا} [النساء: 20] ، وقوله: {ولا تعضلوهن لتذهبوا
~~ببعض ما آتيتموهن} [النساء: 19] أي: لا تضيقوا عليهن لتذهبوا ببعض ما
~~آتيتموهن {إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [النساء: 19] أي: إلا أن ينشزن؛ نهى
~~الأزواج عن أخذ شيء مما أعطوهن واستثنى حال نشوزهن.
# وحكم المستثنى يخالف حكم المستثنى منه فيقتضي حرمة أخذ شيء مما أعطوهن
~~عند عدم النشوز منهن، وهذا في حكم الديانة، فإن أخذ جاز ذلك في الحكم ولزم
~~حتى لا يملك استرداده؛ لأن الزوج أسقط ملكه عنها بعوض رضيت به، والزوج من
~~أهل الإسقاط.
# والمرأة من أهل المعاوضة والرضا فيجوز في الحكم والقضاء، وإن كان النشوز
~~من قبلها فلا بأس بأن يأخذ منها شيئا قدر المهر لقوله تعالى: {إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة} [النساء: 19] أي: إلا أن ينشزن، والاستثناء من النهي إباحة
~~من حيث الظاهر، وقوله {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] ؛ قيل
~~أي: لا جناح على الزوج في الأخذ وعلى المرأة في الإعطاء.
# وأما الزيادة على قدر المهر ففيها روايتان ذكر في كتاب الطلاق أنها
~~مكروهة وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كره للزوج أن يأخذ منها أكثر
~~مما أعطاها وهو قول الحسن البصري وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وطاوس.
# وذكر في الجامع الصغير أنها غير مكروهة - وهو عثمان البتي - وبه أخذ
~~الشافعي. ms1863
# وجه هذه الرواية ظاهر قوله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229] ، رفع الجناح عنهما في الأخذ والعطاء من الفداء من غير فصل
~~بين ما إذا كان مهر المثل أو زيادة عليه، فيجب العمل بإطلاق النص، ولأنها
~~أعطت مال نفسها بطيبة من نفسها وقد قال الله تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء
~~منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] ، بخلاف ما إذا كان النشوز من
~~قبله؛ لأن النشوز إذا كان من قبل الزوج كانت هي مجبورة في دفع المال؛ لأن
~~الظاهر أنها مع رغبتها في الزوج لا تعطي إذا كانت مضطرة من جهته بأسباب أو
~~مغترة بأنواع التغرير والتزوير فكره الأخذ.
# وجه رواية الأصل: {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا
~~ألا يقيما حدود الله} [البقرة: 229] إلى قوله {فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] نهى عن أخذ شيء مما أعطاها من المهر واستثنى القدر الذي
~~أعطاها من المهر عند خوفهما ترك إقامة حدود الله على ما نذكر، والنهي عن
~~أخذ شيء من المهر نهي عن أخذ الزيادة على المهر من طريق الأولى كالنهي عن
~~التأفيف أنه يكون نهيا عن الضرب - الذي هو فوقه - بالطريق الأولى.
# وروي أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما قال لامرأة ثابت بن قيس
~~بن شماس: أتردين عليه حديقته؟ فقالت: نعم وزيادة قال: أما الزيادة فلا» نهى
~~عن الزيادة مع كون النشوز من قبلها وبه تبين أن المراد من قوله {فيما
~~افتدت} [البقرة: 229] قدر المهر لا الزيادة عليه، وإن كان ظاهره عاما عرفنا
~~ببيان النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي هو وحي غير متلو، والدليل عليه
~~أيضا قوله تعالى: في صدر الآية {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا}
~~[البقرة: 229] ذكر في أول الآية ما آتاها فكان المذكور في آخرها - وهو
~~قوله: {فيما افتدت به} [البقرة: 229]- مردودا إلى أولها فكان المراد من
~~قوله {فيما افتدت} [البقرة: 229] أي: بما آتاها
# PageV03P150
# ونحن به نقول: إنه يحل له قدر ما آتاها.
# وأما ms1864 قوله: أنها أعطته مال نفسها بطيبة من نفسها فنعم لكن ذاك دليل
~~الجواز، وبه نقول: إن الزيادة جائزة في الحكم، والقضاء، ولأن الخلع - من
~~جانبها - معاوضة حالة عن الطلاق، وإسقاط ما عليها من الملك، ودفع المال
~~عوضا عما ليس بمال جائز في الحكم إذا كان ذلك مما يرغب فيه ألا ترى أنه جاز
~~العتق على قليل المال، وكثيره، وأخذ المال بدلا عن إسقاط الملك، والرق،
~~وكذلك الصلح عن دم العمد، وكذلك النكاح لما جاز على أكثر من مهر مثلها، وهو
~~بدل البضع فكذا جاز أن تضمنه المرأة بأكثر من مهر مثلها؛ لأنه بدل من سلامة
~~البضع في الحالين جميعا، إلا أنه نهى عن الزيادة على قدر المهر لا لمعنى في
~~نفس العقد بل المعنى في غيره، وهو شبهة الربا، والإضرار بها، ولا يوجد ذلك
~~في قدر المهر فحل له أخذ قدر المهر، والله أعلم.
### | [فصل في حكم الخلع]
# (فصل) :
# وأما حكم الخلع فنقول، وبالله التوفيق: يتعلق بالخلع أحكام بعضها يعم كل
~~طلاق بائن، وبعضها يخص الخلع أما الذي يعم كل طلاق بائن فنذكره في بيان حكم
~~الطلاق إن شاء الله تعالى، وأما الذي يخص الخلع؛ فالخلع لا يخلو أما إن كان
~~بغير بدل.
# وأما إن كان ببدل فإن كان بغير بدل بأن قال: خالعتك، ونوى الطلاق فحكمه
~~أنه يقع الطلاق، ولا يسقط شيء من المهر، وإن كان ببدل فإن كان البدل هو
~~المهر بأن خلعها على المهر فحكمه أن المهر إن كان غير مقبوض أنه يسقط المهر
~~عن الزوج، وتسقط عنه النفقة الماضية، وإن كان مقبوضا فعليها أن ترده على
~~الزوج، وإن كان البدل مالا آخر سوى المهر فحكمه حكم سقوط كل حكم، وجب
~~بالنكاح قبل الخلع من المهر، والنفقة الماضية، ووجوب البدل حتى لو خلعها
~~على عبد أو على مائة درهم، ولم يذكر شيئا آخر فله ذلك ثم إن كان لم يعطها
~~المهر برئ، ولم يكن لها عليه شيء سواء كان لم يدخل بها أو كان قد دخل بها، ms1865
~~وإن كان قد أعطاها المهر لم يرجع عليها بشيء سواء كان بعد الدخول بها أو
~~قبل الدخول بها، وكذلك إذا بارأها على عبد أو على مائة درهم فهو مثل الخلع
~~في جميع ما وصفنا، وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف في المبارأة مثل قول أبي حنيفة.
# وقال في الخلع إنه لا يسقط به إلا ما سميا.
# وقال محمد لا يسقط في الخلع والمبارأة جميعا إلا ما سميا حتى إنه لو
~~طلقها على مائة درهم -، ومهرها ألف درهم - فإن كان المهر غير مقبوض فإنها
~~لا ترجع عليه بشيء سواء كان الزوج لم يدخل بها أو كان قد دخل بها في قول
~~أبي حنيفة، وله عليها مائة درهم، وعندهما إن كان قبل الدخول بها فلها أن
~~ترجع عليه بنصف المهر، وذلك خمسمائة، وله عليها مائة درهم فيصير قدر المائة
~~قصاصا فيرجع عليه بأربعمائة، وإن كان بعد الدخول فلها أن ترجع عليه بكل
~~المهر إلا قدر المائة فترجع عليه بتسعمائة، وإن كان المهر مقبوضا فله عليها
~~المائة لا غير، وليس له أن يرجع عليها بشيء من المهر سواء كان قبل الدخول
~~بها أو بعده في قول أبي حنيفة، وعندهما إن كان قبل الدخول يرجع إلى الزوج
~~عليها بنصف المهر، وإن كان بعده لا يرجع عليها بشيء، وهكذا الجواب في
~~المبارأة عند محمد، والحاصل أن ههنا ثلاث مسائل: الخلع، والمبارأة
~~والمبارأة والطلاق على مال، ولا خلاف بينهم في الطلاق على مال أنه لا يبرأ
~~به من سائر الحقوق التي وجبت لها بسبب النكاح، ولا خلاف أيضا في سائر
~~الديون التي وجبت لا بسبب النكاح.
# وأنها لا تسقط بهذه التصرفات، وإنما الخلاف بينهم في الخلع، والمبارأة،
~~واتفق جواب أبي حنيفة، وأبي يوسف في المبارأة، واختلف جوابهما في الخلع،
~~واتفق جواب أبي يوسف، ومحمد في الخلع، واختلف في المبارأة فأبو يوسف مع أبي
~~حنيفة في المبارأة، ومع محمد في الخلع.
# وجه قول محمد إن الخلع طلاق بعوض فأشبه الطلاق على مال، والجامع بينهما
~~أن حق ms1866 الإنسان لا يسقط من غير إسقاطه، ولم يوجد في الموضعين إلا إسقاط ما
~~سميا، فلا يسقط ما لم تجز به التسمية، ولهذا لم يسقط به سائر الديون التي
~~لم تجب بسبب النكاح.
# وكذا لا تسقط نفقة العدة إلا بالتسمية، وإن كانت من أحكام النكاح كذا هذا
~~وجه قول أبي يوسف، وهو الفرق بين الخلع، والمبارأة أن المبارأة صريح في
~~إيجاب البراءة؛ لأنها إثبات البراءة نصا فيقتضي ثبوت البراءة مطلقا فيظهر
~~في جميع الحقوق الثابتة بينهما بسبب النكاح،.
# فأما الخلع فليس نصا في إيجاب البراءة؛ لأنه ليس في لفظه ما ينبئ عن
~~البراءة، وإنما تثبت البراءة مقتضاه، والثابت بطريق الاقتضاء لا يكون ثابتا
~~من جميع الوجوه فثبتت البراءة بقدر ما وقعت التسمية لا غير، ولأبي حنيفة أن
~~الخلع في معنى المبارأة؛ لأن المبارأة مفاعلة من البراءة
# PageV03P151
# والإبراء إسقاط فكان إسقاطا من كل واحد من الزوجين الحقوق المتعلقة
~~بالعقد المتنازع فيه كالمتخاصمين في الديون إذا اصطلحا على مال سقط بالصلح
~~جميع ما تنازعا كذا بالمبارأة،، والخلع مأخوذ من الخلع، وهو النزع، والنزع
~~إخراج الشيء من الشيء فمعنى قولنا خلعها أي: أخرجها من النكاح وذلك
~~بإخراجها من سائر الأحكام بالنكاح، وذلك إنما يكون بسقوط الأحكام الثابتة
~~بالنكاح، وهو معنى البراءة فكان الخلع في معنى البراءة.
# ، والعبرة في العقود للمعاني لا للألفاظ وقد خرج الجواب عما ذكره أبو
~~يوسف.
# وأما قول محمد إنه لم يوجد منها إسقاط غير المسمى فنقول: إن لم يوجد نصا
~~فقد وجد دلالة لما ذكرنا أن لفظ الخلع دليل عليه؛ ولأن قصدهما من الخلع قطع
~~المنازعة، وإزالة الخلف بينهما، والمنازعة، والخلف إنما وقعا في حقوق
~~النكاح، ولا تندفع المنازعة، والخلف إلا بإسقاط حقوقه فكان ذلك تسمية منها
~~لسائر الحقوق المتعلقة بالنكاح دلالة بخلاف سائر الديون؛ لأنه لا تعلق لها
~~بالنكاح، ولم تقع المنازعة فيها، ولا في سببها، فلا ينصرف الإسقاط إليها
~~بخلاف الطلاق على مال؛ لأنه لا يدل على إسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح لا
~~نصا، ولا دلالة.
# وأما نفقة العدة؛ ms1867 فلأنها لم تكن واجبة قبل الخلع، فلا يتصور إسقاطها
~~بالخلع بخلاف النفقة الماضية؛ لأنها كانت واجبة قبل الخلع بفرض القاضي أو
~~بالتراضي فكان الخلع إسقاطا بعد الوجوب فصح.
# ولو خلعها على نفقة العدة صح، ولا تجب النفقة، ولو أبرأت الزوج عن النفقة
~~في حال قيام النكاح لا يصح الإبراء، وتجب النفقة؛ لأن النفقة في النكاح تجب
~~شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان يوما فيوما فكان الإبراء عنها إبراء قبل
~~الوجوب فلم يصح،.
# فأما نفقة العدة فإنما تجب عند الخلع فكان الخلع على النفقة مانعا من
~~وجوبها، ولا يصح الخلع على السكنى، والإبراء عنه؛ لأن السكنى تجب حقا لله
~~تعالى قال الله تعالى {ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] ،
~~فلا يملك العبد إسقاطه، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في الطلاق على مال]
# (فصل) :
# وأما الطلاق على مال فهو في أحكامه كالخلع؛ لأن كل واحد طلاق بعوض فيعتبر
~~في أحدهما ما يعتبر في الآخر إلا أنهما يختلفان من وجه، وهو أن العوض إذا
~~أبطل في الخلع بأن وقع الخلع على ما ليس بمال متقوم يبقى الطلاق بائنا، وفي
~~الطلاق على مال إذا أبطل العوض بأن سميا ما ليس بمال متقوم فالطلاق يكون
~~رجعيا؛ لأن الخلع كناية، والكنايات مبينات عندنا،.
# فأما الطلاق على مال فصريح، وإنما تثبت البينونة بتسمية العوض إذا صحت
~~التسمية فإذا لم تصح التحقت بالعدم فبقي صريح الطلاق فيكون رجعيا.
# ولو قال لها: أنت طالق بألف درهم فقبلت طلقت، وعليها ألف؛ لأن حرف الباء
~~حرف إلصاق فيقتضي إلصاق البدل بالمبدل، وكذلك لو قال: أنت طالق على ألف
~~درهم؛ لأن على كلمة شرط يقال: زرتك على أن تزورني أي: بشرط أن تزورني.
# وكذا قال لامرأته: أنت طالق على أن تدخلي الدار كان دخول الدار شرطا كما
~~لو قال: إن دخلت الدار، وهي كلمة إلزام أيضا فكان هذا إيقاع الطلاق بشرط أن
~~تعطيه الألف عقيب وقوع الطلاق، ويلزمها الألف فيقع الطلاق بقبولها، وتجب
~~عليها الألف، ولو قال: أنت طالق، وعليك ألف ms1868 درهم طلقت المرأة الرجعية، ولا
~~شيء عليها من الألف سواء قبلت أو لم تقبل في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف، ومحمد إذا قبلت طلقت بائنة، وعليها الألف، وعلى هذا
~~الخلاف إذا قالت المرأة لزوجها طلقني، ولك ألف درهم فطلقها أنه يقع طلقة
~~رجعية، ولا يلزمها البدل في قول أبي حنيفة، وعندهما يقع الطلاق، وعليها
~~الألف، وعلى هذا الخلاف إذا قال لعبده أنت حر وعليك ألف درهم أنه يعتق سواء
~~قبل أو لم يقبل في قول أبي حنيفة، وعندهما إذا قبل يعتق، وعليه الألف.
# وجه قولهما أن هذه الواو واو حال فيقتضي أن وجوب الألف حال وقوع الطلاق،
~~والعتاق؛ ولأن هذه اللفظة تستعمل في الإبدال فإن من قال لآخر: احمل هذا
~~الشيء إلى مكان كذا، ولك درهم فحمل يستحق الأجرة كما لو قال له: احمل
~~بدرهم،، ولأبي حنيفة أن كل واحدة من الكلامين كلام تام بنفسه أعني: قوله:
~~أنت طالق وقوله: وعليك ألف درهم؛ لأن كل واحد منهما مبتدأ، وخبر، فلا يجعل
~~الثاني متصلا بالأول إلا لضرورة، والضرورة فيما كان الغالب فيه أن يكون
~~بعوض كما في قوله احمل هذا إلى بيتي، ولك ألف، ولا ضرورة في الطلاق،
~~والعتاق؛ لأن الغالب وجودهما بغير عوض، فلا يجعل الثاني متصلا بالأول من
~~غير ضرورة.
# وأما قولهما الواو واو حال فممنوع بل واو عطف في الإخبار معناه أخبرك
# PageV03P152
# أنك طالق، وأخبرك أن عليك ألف درهم.
# ولو قالت المرأة لزوجها طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها ثلاثا يقع عليها
~~ثلاث تطليقات بألف، وهذا مما لا إشكال فيه، ولو طلقها واحدة وقعت واحدة
~~رجعية بغير شيء في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف، ومحمد يقع واحدة بائنة بثلث الألف، ولو قالت: طلقني ثلاثا
~~بألف درهم فطلقها ثلاثا يقع ثلاثة بألف درهم؛ لا شك فيه، ولو طلقها واحدة
~~وقعت واحدة بائنة بثلث الألف في قولهم جميعا.
# (وجه) قولهما أن كلمة على في المعاملات، وحرف الباء سواء يقال بعت عنك
~~بألف، وبعت منك على ألف، ويفهم من ms1869 كل واحدة منهما كون الألف بدلا.
# وكذا قول الرجل لغيره احمل هذا الشيء إلى بيتي على درهم وقوله: بدرهم
~~سواء حتى يستحق البدل فيهما جميعا، والأصل أن أجزاء البدل تنقسم على أجزاء
~~المبدل إذا كان متعددا في نفسه فتنقسم الألف على الثلاث فيقع واحدة بثلث
~~الألف كما لو ذكرت بحرف الباء فكانت بائنة؛ لأنها طلاق بعوض، ولأبي حنيفة
~~أن كلمة على كلمة شرط فكان وجود الطلقات الثلاث شرطا لوجوب الألف فكانت
~~الطلقة الواحدة بعض الشرط، والحكم لا يثبت بوجود بعض الشرط فلما لم يطلقها
~~ثلاثا لا يستحق شيئا من الألف بخلاف حرف الباء فإنه حرف مبادلة فيقتضي
~~انقسام البدل على المبدل فتنقسم الألف على التطليقات الثلاث فكان بمقابلة
~~كل واحدة ثلث الألف، ولا يشكل هذا القدر بما إذا قال لها: طلقي نفسك ثلاثا
~~بألف فطلقت نفسها واحدة أنه لا يقع شيء؛ لأن الزوج لم يرض بالبينونة إلا
~~بكل الألف، فلا يجوز وقوع البينونة ببعضها، فإذا أمرته بالطلاق فقالت:
~~طلقني ثلاثا بألف درهم فقد سألت الزوج أن يبينها بألف وقد أبانها بأقل من
~~ذلك فقد زادها خيرا، والإشكال أنها سألته الإبانة الغليظة بألف، ولم يأت
~~بها بل أتى بالخفيفة، ولعل لها غرضا في الغليظة، والجواب أن غرضها في
~~استيفاء ما لها مع حصول البينونة التي وضع لها الطلاق أشد.
# (وأما) قولهما إن كلمة على تستعمل في الإبدال فنعم لكن مجازا لا حقيقة،
~~ولا تترك الحقيقة إلا لضرورة، وفي البيع، ونحوه ضرورة، ولا ضرورة في الطلاق
~~على ما بينا على أن اعتبار الشرط يمنع الوجوب لما بينا، واعتبار البدل يوجب
~~فيقع الشك في الوجوب، فلا يجب مع الشك ولو قالت امرأتان له طلقنا بألف درهم
~~أو على ألف درهم فطلقهما يقع الطلاق ثلاثا عليهما بالألف، وهذا لا يشكل،
~~ولو طلق إحداهما وقع الطلاق عليها بحصتها من الألف بالإجماع، والفرق لأبي
~~حنيفة بين هذه المسألة، وبين مسألة الخلاف أنه لا غرض لكل واحدة من
~~المرأتين في طلاق الأخرى فلم يعتبر معنى الشرط، وللمرأة ms1870 غرض في اجتماع
~~تطليقاتها؛ لأن ذلك أقوى للتحريم لثبوت البينونة الغليظة بها فاعتبر معنى
~~الشرط، ولو قالت: طلقني واحدة بألف فقال: أنت طالق ثلاثا وقع الثلاث مجانا
~~بغير شيء في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يقع ثلاث تطليقات؛ كل واحدة منها بألف، وهذه فريعة
~~أصل ذكرناه فيما تقدم، وهو أن من أصل أبي حنيفة أن الثلاث لا تصلح جوابا
~~للواحدة فإذا قال ثلاثا فقد عدل عما سألته فصار مبتدئا بالطلاق فتقع الثلاث
~~بغير شيء، ومن أصلهما أن في الثلاث ما يصلح جوابا للواحدة؛ لأن الواحدة
~~توجد في الثلاث فقد أتى بما سألته، وزيادة فيلزمها الألف كأنه قال: أنت
~~طالق واحدة، وواحدة، وواحدة، ولو طلقني واحدة بألف فقال: أنت طالق ثلاثا
~~وقف على قبولها عند أبي حنيفة إن قبلت جاز، وإلا بطل؛ لأنه عدل عما سألته
~~فصار مبتدئا طلاقا بعوض فيقف على قبولها، وعند أبي يوسف، ومحمد يقع الثلاث،
~~واحدة منها بألف كما سألت، واثنتان بغير شيء، وحكى الجصاص عن الكرخي أنه
~~قال رجع أبو يوسف في هذه المسألة إلى قول أبي حنيفة.
# وذكر أبو يوسف في الأمالي أن الثلاث يقع واحدة منها بثلث الألف،
~~والاثنتان تقفان على قبول المرأة قال القدوري: وهذا صحيح على أصلهما؛ لأنها
~~جعلت في مقابلة الواحدة ألفا فإذا أوقعها بثلث الألف فقد زادها خيرا،
~~وابتدأ تطليقتين بثلثي الألف فوقف ذلك على قبولها، والله أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن الطلاق وبعضها يرجع إلى نفس الركن]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى نفس الركن فمنها أن لا يلحقه استثناء أصلا، ورأسا
~~سواء كان وضعيا أو عرفيا عند عامة العلماء، وعند مالك الاستثناء العرفي لا
~~يمنع وقوع الطلاق، وسنذكر المسألة إن شاء الله تعالى، والكلام في هذا الشرط
~~يقع في مواضع في بيان أنواع الاستثناء، وفي بيان ماهية كل نوع، وفي بيان
~~شرائط صحته أما الأول فالاستثناء في
# PageV03P153
# الأصل نوعان: استثناء وضعي، واستثناء عرفي أما الوضعي فهو أن يكون بلفظ
~~موضوع للاستثناء، وهو كلمة إلا، وما يجري مجراها ms1871 نحو سوى، وغير، وأشباه
~~ذلك.
# وأما العرفي فهو تعليق بمشيئة الله تعالى، وإنه ليس باستثناء في الوضع
~~لانعدام كلمة الاستثناء بل الموجود كلمة الشرط إلا أنهم تعارفوا إطلاق اسم
~~الاستثناء على هذا النوع قال الله تعالى {إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين}
~~[القلم: 17] {ولا يستثنون} [القلم: 18] أي: لا يقولون: إن شاء الله تعالى،
~~وبينه وبين الأول مناسبة في معنى ظاهر لفظ الاستثناء، وهو المنع، والصرف
~~دون الحقيقة فأطلق اسم الاستثناء عليه، وبعض مشايخنا قال الاستثناء نوعان
~~استثناء تحصيل، واستثناء تعطيل فسمي الأول استثناء تحصيل؛ لأنه تكلم
~~بالحاصل بعد الثنيا، والثاني تعطيلا لما أنه يتعطل الكلام به.
# وأما الكلام في بيان ماهية كل نوع أما النوع الأول فهو تكلم بالباقي بعد
~~الثنيا، وهذه العبارة هي المختارة دون قولهم استخراج بعض الجملة الملفوظة
~~لأن القدر المستثنى إما أن يدخل بعد نص المستثنى منه، وإما أن لا يدخل فإن
~~لم يدخل لا يتصور الإخراج، وإن دخل يتناقض الكلام؛ لأن نص المستثنى منه
~~يثبت، ونص الاستثناء ينفي، ويستحيل أن يكون الحكم الواحد في زمان مثبتا،
~~ومنفيا، ولهذا فهم من قوله تعالى {فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما}
~~[العنكبوت: 14] ما ذكرنا حتى يصير في التقدير كأنه قال: فلبث فيهم تسعمائة،
~~وخمسين عاما لا معنى الإخراج لئلا يؤدي إلى الخلف في خبر الله تعالى.
# (وأما) النوع الثاني فهو تعليق بالشرط إلا أن الشرط إذا كان مما يتوقف
~~عليه، ويعلم وجوده ينزل المعلق عند وجوده، وإن كان مما لا يعلم لا ينزل،
~~وهذا النوع من التعليق من هذا القبيل لما نذكره إن شاء الله تعالى.
# (وأما) شرط صحته فلصحة الاستثناء شرائط: بعضها يعم النوعين، وبعضها يخص
~~أحدهما أما الذي يعمهما جميعا فهو أن يكون الاستثناء موصولا بما قبله من
~~الكلام عند عدم الضرورة حتى لو حصل الفصل بينهما بسكوت أو غير ذلك من غير
~~ضرورة لا يصح، وهذا قول عامة الصحابة - رضي الله عنهم -، وعامة العلماء إلا
~~شيئا روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - أن ms1872 هذا ليس بشرط، ويصح
~~متصلا، ومنفصلا واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«لأغزون قريشا ثم قال بعد سنة إن شاء الله تعالى» ، ولو لم يصح لما قال.
# ولأن الاستثناء في معنى التخصيص؛ لأن كل واحد منهما بيان ثم التخصيص يصح
~~مقارنا، ومتراخيا فكذا الاستثناء يجب أن يكون متصلا، ومنفصلا، ولنا أن
~~الأصل في كل كلام تام بنفسه، فإن كان مبتدأ، وخبرا أن لا يقف حكمه على
~~غيره، والوقف عند الوصل لضرورة، وهي ضرورة استدراك الغلط، والضرورة تندفع
~~بالموصول، فلا يقف عند عدم الوصل، ولهذا لم يقف على الشرط المنقطع فكذا على
~~الاستثناء المنقطع؛ ولأنه عند عدم الوصول ليس باستثناء لغة؛ لأن العرب لم
~~تتكلم به، ومن تكلم به لا يعدونه استثناء بل يسخرون منه، وبهذا تبين أن
~~الرواية عن ابن عباس - رضي الله عنهما - لا تكاد تصح؛ لأنه كان إماما في
~~اللغة كما كان إماما في الشريعة.
# وأما التخصيص المتراخي فعند بعض مشايخنا ليس ببيان بل هو فسخ، فلا يلزم،
~~وعند بعضهم بيان لكن إلحاق البيان بالمجمل، والعام الذي يمكن العمل بظاهره
~~متراخيا مشهور عندهم، وإنه كثير النظير في كتاب الله عز وجل.
# وأما الحديث ففيه أنه قال بعد تلك المقالة بسنة إن شاء الله تعالى وليس
~~فيه أنه قصد به تصحيح الاستثناء فيحمل أنه أراد به استدراك الاستثناء
~~المأمور به في الكتاب العزيز قال عز وجل {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا}
~~[الكهف: 23] {إلا أن يشاء الله} [الكهف: 24] أي: إلا أن تقول: إن شاء الله
~~فنسي ذلك فتذكره بعد سنة فأمر باستدراكه بقوله سبحانه، وتعالى {واذكر ربك
~~إذا نسيت} [الكهف: 24] ، ويحتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - أضمر في نفسه
~~أمرا، وأراد في قلبه، وعزم عليه فأظهر الاستثناء بلسانه فقال: إن شاء الله،
~~ومثل هذا معتاد فيما بين الناس، فلا يصح الاحتجاج به مع الاحتمال هذا الذي
~~ذكرنا إذا كان الفصل من غير ضرورة،.
# فأما إذا كان لضرورة التنفس، فلا يمنع الصحة، ولا يعد ms1873 ذلك فصلا إلا أن
~~يكون سكتة هكذا روى هشام عن أبي يوسف؛ لأن هذا النوع من الفصل مما لا يمكن
~~التحرز عنه، فلا يعتبر فصلا، ويعطى له حكم الوصل للضرورة.
# وأما كون الاستثناء مسموعا فهل هو شرط؟ ذكر الكرخي أنه ليس بشرط حتى لو
~~حرك لسانه، وأتى بحروف الاستثناء يصح، وإن لم يكن مسموعا.
# وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني أنه شرط، ولا يصح الاستثناء بدونه وجه ما
~~ذكره الكرخي أن الكلام هو الحروف المنظومة
# PageV03P154
# وقد وجدت.
# فأما السماع فليس بشرط لكونه كلاما فإن الأصم يصح استثناؤه، وإن كان لا
~~يسمع، والصحيح ما ذكره الفقيه أبو جعفر؛ لأن الحروف المنظومة، وإن كانت
~~كلاما - عند الكرخي، وعندنا - هي دلالة على الكلام، وعبارة عنه لا نفس
~~الكلام في الغائب، والشاهد جميعا فلم توجد الحروف المنظومة ههنا؛ لأن
~~الحروف لا تتحقق بدون الصوت فالحروف المنظومة لا تتحقق بدون الأصوات
~~المتقطعة بتقطيع خاص فإذا لم يوجد الصوت لم توجد الحروف فلم يوجد الكلام
~~عنده، ولا دلالة الكلام عندنا فلم يكن استثناء، والله الموفق.
# وأما الذي يخص أحد النوعين وهو الاستثناء الوضعي فهو أن يكون المستثنى
~~بعض المستثنى منه لا كله لما ذكرنا أن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا،
~~ولا يكون تكلما بالباقي إلا أن يكون المستثنى بعض المستثنى منه لا كله،؛
~~ولأن الاستثناء يجري مجرى التخصيص، والتخصيص يرد على بعض أفراد العموم لا
~~على الكل؛ لأن ذلك يكون نسخا لا تخصيصا.
# وكذا الاستثناء نسخ الحكم، ونسخ الحكم يكون بعد ثبوته، والطلاق بعد وقوعه
~~لا يحتمل النسخ فبطل الاستثناء، ومن مشايخنا من قال: إن استثناء الكل من
~~الكل إنما يصح؛ لأنه رجوع، والطلاق مما لا يحتمل الرجوع عنه.
# وكذا العتاق.
# وكذا الإعتاق.
# وكذا الإقرار، وهذا غير سديد؛ لأنه لو كان كذلك لصح فيما يحتمل الرجوع -
~~وهو الوصية - ومع هذا لا يصح حتى لو قال: أوصيت لفلان بثلث مالي إلا ثلث
~~مالي لم يصح الاستثناء، وتصح الوصية فدل أن عدم الصحة ليس لمكان الرجوع بل
~~لما قلنا ms1874 أنه ليس باستثناء.
# ، ويصح استثناء البعض من الكل سواء كان المستثنى أقل من المستثنى منه أو
~~أكثر عند عامة العلماء، وعامة أهل اللغة.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يصح استثناء الأكثر من الأقل، وهو قول الفراء
~~وجه قولهما أن الاستثناء من باب اللغة، وأهل اللغة لم يتكلموا باستثناء
~~الأكثر من الأقل؛ ولأن الاستثناء وضع في الأصل لاستدراك الغلط، والغلط يجري
~~في الأقل لا في الأكثر، ولنا أن أهل اللغة قالوا: الاستثناء تكلم بالباقي
~~بعد الثنيا من غير فصل بين الأقل، والأكثر إلا أنه قل استعمالهم الاستثناء
~~في مثله لقلة حاجتهم إليه لقلة وقوع الغلط فيه.
# وهذا لا يكون منهم إخراجا للفظ من أن يكون استثناء حقيقة كمن أكل لحم
~~الخنزير لا يمتنع أحد من أهل اللسان من إطلاق القول بأنه أكل لحم الخنزير،
~~وإن كان يقل استعمال هذه اللفظة، لكن قلة استعمالها لقلة وجود الأكل لا
~~لانعدام معنى اللفظ حقيقة كذا هذا، وعلى هذا تخرج مسائل هذا النوع إذا قال
~~لامرأته: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة يقع ثنتان؛ لأن هذا استثناء صحيح لكونه
~~تكلما بالباقي بعد الثنيا، والباقي بعد استثناء الواحدة من الثلاث ثنتان
~~إلا أن للثنتين اسمين: أحدهما ثنتان، والآخر ثلاث إلا واحدة، ولو قال: إلا
~~اثنتين يقع واحدة؛ لأن استثناء الأكثر من الأقل استثناء صحيح أيضا لما
~~ذكرنا، ولو قال: إلا ثلاثا وقع الثلاث؛ لأن الاستثناء لم يصح؛ لأنه استثناء
~~الكل من الكل.
# ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة واحدة وواحدة وواحدة وواحدة وقع
~~الثلاث، وبطل الاستثناء في قول أبي حنيفة، ومحمد، وقال أبو يوسف جاز
~~استثناء الأولى، والثانية، وبطل استثناء الثالثة، وتلزمه واحدة وجه قوله أن
~~استثناء الأولى، والثانية استثناء البعض من الكل فصح إلا أنه لو سكت عليه
~~لجاز،.
# فأما استثناء الثالثة فاستثناء الكل من الكل فلم يصح فالتحق بالعدم فيقع
~~واحدة،، ولأبي حنيفة، ومحمد أن أول الكلام في الاستثناء يقف على آخره فكان
~~استثناء الكل من الكل، فلا يصح كما لو قال: أنت ms1875 طالق ثلاثا إلا ثلاثا؛
~~ولأنه لما قال إلا واحدة، وواحدة وواحدة فقد جمع بين الكل بحرف الجمع فصار
~~كأنه قال إلا ثلاثا.
# ولو قال: أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا ثلاثا يقع الثلاث، ويبطل
~~الاستثناء في قولهم جميعا؛ لأن الاستثناء إذا كان موصولا يقف أول الكلام
~~على آخره فكان الاستثناء راجعا إلى الكل فبطل؛ ولأنه ذكر جملتين وجمع بين
~~كل جملة بحرف الجمع فكان استثناء الجملة من الجملة، فلا يصح، وإذا قال: أنت
~~طالق اثنتين اثنتين إلا اثنتين يقع ثنتان في قول أبي يوسف، ومحمد.
# وقال زفر يقع ثلاث كذا ذكر القدوري، ولم يذكر قول أبي حنيفة وجه قول زفر
~~أن الأصل في الاستثناء أنه ينصرف إلى ما يليه؛ لأنه أقرب إليه، وهو متصل به
~~أيضا، ولا ينصرف إلى غيره إلا بدليل، ومتى انصرف إلى ما يليه؛ كان استثناء
~~الكل من الكل، فلا يصح، ولهما أن الاستثناء يصحح ما أمكن، ولو جعلناه مما
~~يليه لبطل، ولو صرف إلى الجملتين يصح
# PageV03P155
# ؛ لأنه يصير مستثنيا من كل ثنتين واحدة فبقي من كل جملة واحدة.
# وروى هشام بن عبد الله الرازي عن محمد فيمن قال: أنت طالق اثنتين واثنتين
~~إلا ثلاثا إنه يقع ثلاث؛ لأنه لا يمكن تصحيح الاستثناء ههنا؛ لأن أول
~~الكلام في كل واحدة من الجملتين وقف على آخره فصار كأنه قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا ثلاثا؛ لأنه لا يمكن أن يجعل الاستثناء في الجملتين على السواء؛
~~لأنه يصير مستثنيا من كل جملة تطليقة، ونصفا، وهذا استثناء جميع الجملة؛
~~لأن استثناء واحدة، ونصف استثناء ثنتين؛ لأن ذكر البعض فيما لا يتبعض ذكر
~~لكله فكان استثناء الكل من الكل، ولا يمكن أن يجعل من إحدى الجملتين؛ لأنه
~~يكون استثناء الكل من الكل، وزيادة، ولا يمكن أن يصرف اثنتان من الثلاث أو
~~جملة واحدة إلى جملة أخرى؛ لأن هذا خلاف تصرفه، وإنشاء تصرف آخر لم يوجد
~~منه فتعذر تصحيح هذا الاستثناء من جميع الوجوه فبطل، والإشكال على القسم
~~الأول أن ذكر البعض فيما ms1876 لا يتبعض لا يكون ذكرا للكل في الاستثناء بل هو
~~ملحق بالعدم بدليل أنه لو قال: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة، ونصفا يقع عليها
~~ثنتان، ولو كان ذكر بعض الطلاق ذكرا لكله في الاستثناء لوقع عليها واحدة؛
~~لأنه يصير كأنه قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين، وكان الفقه في ذلك أن
~~الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا فينظر إلى الباقي، والباقي ههنا تطليقة،
~~ونصف، ونصف تطليقة تطليقة كاملة فيقع ثنتان كأنه قال: أنت طالق اثنتين،
~~وإذا لم يصر ذكر البعض ذكرا للكل في الاستثناء يصر مستثنيا من كل جملة
~~تطليقة واحدة، وتلغو واحدة من الاستثناء، وهذا أولى من إلغاء الكل فيجب أن
~~يقع ثنتان كما في المسألة الأولى عندهما، وفي هذه المسألة إشكال على ما روى
~~هشام عن محمد.
# وروى هشام أيضا عن محمد فيمن قال: أنت طالق اثنتين وأربعا إلا خمسا أنها
~~تطلق ثلاثا؛ لأنه لا يمكن تصحيح الاستثناء بالصرف إلى الجملتين على الشيوع،
~~ولا بالصرف إلى واحدة منهما، ولا يصرف البعض عينا إلى جملة، والبعض إلى
~~جملة أخرى لما قلنا، والإشكال على القسم الأول على ما بينا.
# وقال بشر عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته: أنت طالق واحدة واحدة واثنتين
~~إلا اثنتين أنه ثلاث -، وهو قول محمد -، والوجه فيه ما ذكرنا، والإشكال على
~~نحو ما بينا، هذا إذا كان لفظ الاستثناء من جنس المستثنى منه.
# كان شيئا خلاف جنسه يصح الاستثناء، ولا تطلق، وإن أتى على جميع المسمى
~~نحو أن يقول نسائي طوالق إلا هؤلاء وليس له نساء غيرهن فإنه يصح الاستثناء،
~~ولا تطلق واحدة منهن؛ لأن الاستثناء يعتبر فيه اللفظ، والإشارة مع التسمية
~~مختلفان لفظا فصح الاستثناء بخلاف قوله نسائي طوالق إلا نسائي؛ ولأن عند
~~اختلاف اللفظين يكون معناه نسائي غير هؤلاء طوالق، وهذا إضافة الطلاق إلى
~~غير هؤلاء،.
# وقيل هذا إذا كان الأربع ما دون هؤلاء، فإذا كن أربعا لا يصح الاستثناء،
~~ويطلقن كلهن؛ لأنه لا يتصور استثناء غيرهن فصار كما لو قال: نسائي طوالق،
~~ولا نساء ms1877 له، وهناك لا يصح الاستثناء، ويطلقن كلهن فيصير التقدير كأنه قال:
~~نسائي إلا نسائي طوالق، ولو قال ذلك طلقن كذا هذا.
# وكذا هذا في العتاق إذا قال: عبيدي كلهم أحرار إلا عبيدي لم يصح
~~الاستثناء، وعتقوا جميعا، ولو قال: عبيدي أحرار إلا هؤلاء، وليس له عبيد
~~غير هؤلاء لم يعتق واحد منهم، وكذلك هذا في الوصية إذا قال: أوصيت بثلث
~~مالي لفلان أو أوصيت لفلان بثلث مالي إلا ألف درهم، ومات، وثلث ماله ألف
~~درهم صح الاستثناء، وبطلت الوصية، ولو قال أوصيت بثلث مالي إلا ثلث مالي لم
~~يصح الاستثناء، وكان للموصى له ثلث ماله.
# قال أنت طالق عشرا إلا تسعا يقع واحدة، والأصل أنه إذا تكلم بالطلاق
~~بأكثر من الثلاث ثم استثنى منه فالاستثناء يرجع إلى جملة الكلام لا إلى
~~القدر الذي يصح وقوعه، وهو الثلاث خاصة فيتبع اللفظ لا الحكم، فلا يثبت
~~الحكم في القدر المستثنى، ويثبت فيما بقي قدر ما يصح ثبوته؛ لأنه تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا، فإذا قال: أنت طالق عشرا إلا تسعا يقع واحدة، ولو قال:
~~إلا ثمانيا يقع اثنتان، وإذا قال: إلا سبعا يقع ثلاث لما ذكرنا أن
~~الاستثناء يتبع اللفظ لا الحكم فصح الاستثناء، ودخل على الجملة الملفوظة،
~~وعمل فيها فتبين أن القدر المستثنى لم يدخل في الجملة، فلا يقع قدر ما دخل
~~عليه الاستثناء، ويقع الباقي - وهو الثلاث -؛ لأنه مما يصح وقوعه، وكذلك
~~إذا قال: إلا ستا أو خمسا أو أربعا أو ثلاثا أو اثنتين أو واحدة يقع ثلاث؛
~~لأن الثلاث هي التي يصح وقوعها مما بقي إذ لا يزيد الطلاق على الثلاث.
# قال أنت طالق ثلاثا
# PageV03P156
# إلا ثلاثا إلا واحدة تقع واحدة، والأصل في مسائل الاستثناء من الاستثناء
~~أن لتخريجها طريقين: أحدهما: أنه ينظر إلى الاستثناء الأخير فيجعل استثناء
~~مما يليه ثم ينظر إلى ما بقي منه فيجعل ذلك استثناء مما يليه هكذا إلى
~~الاستثناء الأول ثم ينظر إلى الباقي من الاستثناء الأول فيستثنى ذلك القدر
~~من الجملة الملفوظة فما بقي ms1878 منها الواقع، فإذا قال: أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثلاثا إلا واحدة - يستثني الواحدة من الثلاثة - يبقى اثنتان يستثنيهما من
~~الثلاثة فتبقى واحدة كأنه قال: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين فإن قال: أنت
~~طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين يقع اثنتان؛ لأنك تستثني الاثنتين من
~~الثلاثة فتبقى واحدة تستثنيها من الثلاثة فيبقى اثنتان.
# فإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة يقع واحدة؛ لأنك
~~تستثني الواحدة من اثنتين فيبقى واحدة تستثنيها من الثلاث فيبقى اثنتان
~~تستثنيهما من الثلاث فيبقى واحدة هي الواقع، وكذلك إذا قال أنت طالق عشرا
~~إلا تسعا إلا ثمانيا إنك تستثني ثمانيا من تسع فبقي واحدة نستثنيها من
~~العشر فيبقى تسع كأنه قال: أنت طالق تسعا فيقع ثلاث فإن قال: أنت طالق عشرا
~~إلا تسعا إلا واحدة يقع ثنتان؛ لأنك إذا استثنيت الواحدة من التسع يبقى
~~ثمانية تستثنيها من العشر فيبقى اثنتان كأنه قال: أنت طالق عشرا إلا
~~ثمانيا، وعلى هذا جميع هذا الوجه، وقياسه، والثاني يرجع إلى عقد اليد، وهو
~~أن تعقد العدد الأول بيمينك، والثاني بيسارك، والثالث تضمه إلى ما في
~~يمينك، والرابع بيسارك تضمه إلى ما بيسارك ثم تطرح ما اجتمع في يسارك من
~~جملة ما اجتمع في يمينك فما بقي في يمينك فهو الواقع، والله أعلم.
# وأما مسائل النوع الثاني من الاستثناء، وهو تعليق الطلاق بمشيئة الله عز
~~وجل فنقول: إذا علق طلاق امرأته بمشيئة الله يصح الاستثناء، ولا يقع
~~الطلاق، سواء قدم الطلاق على الاستثناء في الذكر بأن قال: أنت طالق إن شاء
~~الله أو أخره عنه بأن قال: إن شاء الله تعالى فأنت طالق، وهذا قول عامة
~~العلماء.
# وقال مالك: لا يصح الاستثناء، والطلاق واقع، وعلى هذا تعليق العتق،
~~والنذر، واليمين بمشيئة الله سبحانه، وتعالى.
# وجه قوله أن هذا ليس تعليقا بشرط؛ لأن الشرط ما يكون معدوما على خطر
~~الوجود، ومشيئة الله تعالى أزلية لا تحتمل العدم فكان هذا تعليقا بأمر كائن
~~فيكون تحقيقا لا تعليقا كما لو قال: ms1879 أنت طالق إن كانت السماء فوقنا، ولنا
~~قوله عز وجل خبرا عن موسى عليه، وعلى نبينا أفضل الصلاة، والسلام {ستجدني
~~إن شاء الله صابرا} [الكهف: 69] وصح استثناؤه حتى لم يصر بترك الصبر مخلفا
~~في الوعد.
# ولولا صحة الاستثناء لصار مخلفا في الوعد بالصبر، والخلف في الوعد لا
~~يجوز، والنبي معصوم.
# وقال سبحانه، وتعالى {ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا} [الكهف: 23] {إلا
~~أن يشاء الله} [الكهف: 24] أي إلا أن تقول إن شاء الله، ولو لم يحصل به
~~صيانة الخبر عن الخلف في الوعد لم يكن للأمر به معنى.
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حلف بطلاق أو
~~عتاق، وقال: إن شاء الله فلا حنث عليه» ، وهذا نص في الباب.
# وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «من استثنى فله ثنياه» ؛ ولأن
~~تعليق الطلاق بمشيئة الله تعالى تعليق بما لا يعلم وجوده؛ لأنا لا ندري أنه
~~شاء وقوع هذا الطلاق أو لم يشأ، على معنى أن وقوع هذا الطلاق هل دخل تحت
~~مشيئة الله تعالى أو لم يدخل؟ فإن دخل وقع، وإن لم يدخل لا يقع؛ لأن ما شاء
~~الله كان، وما لم يشأ لم يكن، فلا يقع بالشك، وبه تبين أن هذا ليس تعليقا
~~بأمر كائن؛ ولأن دخول الوقوع تحت مشيئة الله تعالى غير معلوم، وهذا هو
~~تفسير تعليق الطلاق بمشيئة الله عز وجل، ومن الناس من فرق بين الطلاق،
~~والعتاق فقال: لا يقع الطلاق، ويقع العتاق، وزعم بأنه لم توجد المشيئة في
~~الطلاق، ووجدت في العتاق؛ لأن الطلاق مكروه الشرع، والعتق مندوب إليه، وهذا
~~هو مذهب المعتزلة أن إرادة الله تعالى تتعلق بالقرب، والطاعات لا بالمكان،
~~والمعاصي، وأن الله تعالى أراد كل خير وصلاح من العبد ثم العبد قد لا يفعله
~~لسوء اختياره، وبطلان مذهبهم يعرف في مسائل الكلام ثم أنهم ناقضوا حيث
~~قالوا فيمن حلف فقال: لأصومن غدا إن شاء الله تعالى أو قال: لأصلين ركعتين
~~أو لأقضين دين فلان فمضى الغد، ولم ms1880 يفعل شيئا من ذلك أنه لا يحنث، ولو شاء
~~الله تعالى كل خير لحنث؛ لأن هذه الأفعال خيرات وقد شاءها عندهم، وكذلك لو
~~قال: أنت طالق لو شاء الله تعالى أو قال أن لو يشاء الله تعالى لما قلنا.
# وكذا لو قال إلا أن يشاء الله؛ لأن معناه إلا أن يشاء الله أن لا يقع
~~وذلك غير معلوم.
# وكذا لو قال: ما شاء الله تعالى؛ لأن معناه الذي شاءه الله، تعالى.
# ولو قال: أنت
# PageV03P157
# طالق إن لم يشأ الله تعالى يكون المستثنى كقوله إن شاء الله تعالى؛ لأن
~~هذا في الحقيقة تعليق بعدم دخول الوقوع تحت مشيئة الله تعالى.
# وذلك غير معلوم، ولو قال: أنت طالق، وإن شاء الله أو قال: فإن شاء الله
~~تعالى لم يكن استثناء عند أبي يوسف؛ لأنه حال بين الطلاق، وبين الاستثناء -
~~حرف - هو حشو - فيصير فاصلا بمنزلة السكتة فيمنع التعليق بالشرط فيقع في
~~الحال.
# ولو قال أنت طالق ثلاثا ثلاثا وثلاثا إن شاء الله تعالى لا يصح
~~الاستثناء، ويقع الثلاث في قول أبي حنيفة.
# وقال: أبو يوسف، ومحمد: الاستثناء جائز، وعلى هذا الخلاف إذا قال: أنت
~~طالق ثلاثا، وواحدة إن شاء الله تعالى وجه قولهما أن في الاستثناء الموصول
~~يقف أول الكلام على آخره فكان قوله: ثلاثا، وثلاثا كلاما واحدا فيعمل فيه
~~الاستثناء كما لو قال: أنت طالق ستا إن شاء الله تعالى؛ ولأنه جمع بين
~~الجملتين بحرف الجمع، وهو حرف الواو فصار كما لو ذكرهما بلفظ واحد فقال:
~~أنت طالق ستا إن شاء الله تعالى، ولأبي حنيفة أن العدد الثاني وقع لغوا؛
~~لأنه لا يتعلق به حكم إذ لا مزيد للطلاق على الثلاث فصار فاصلا فمنع صحة
~~الاستثناء كما لو سكت بخلاف ما لو قال: أنت طالق ستا؛ لأنه ذكر الكل جملة
~~واحدة، فلا يمكن فصل البعض عن البعض.
# ولو قال: أنت طالق واحدة وثلاثا إن شاء الله تعالى جاز الاستثناء في
~~قولهم جميعا؛ لأن الكلام الثاني ههنا ليس بلغو؛ لأنه جملة يتعلق ms1881 بها حكم
~~فلم يصر فاصلا بخلاف الفصل الأول، ولو جمع بين جملتين بحرف الواو ثم قال في
~~آخرهما إن شاء الله تعالى بأن قال: امرأته طالق طالق وعبده حر إن شاء الله
~~تعالى انصرف الاستثناء إلى الجملتين جميعا حتى لا يقع الطلاق، والعتاق
~~بالاتفاق.
# وكذا إذا ذكر الشرط في آخر الجملتين بأن قال: إن دخلت الدار أو إن كلمت
~~فلانا.
# ولو قال لزيد علي ألف درهم ولعمرو علي ألف درهم إلا خمسمائة انصرف
~~الاستثناء إلى الجملة الأخيرة عند عامة العلماء.
# وقال بعضهم: ينصرف إلى جميع ما تقدم من الجمل، وبه أخذ الشافعي، وعلى هذا
~~الأصل بنوا مسألة المحدود في القذف إذا تاب وشهد؛ لأن قوله {إلا الذين
~~تابوا} [النور: 5] منصرف إلى ما يليه عندنا، وعندهم إلى جميع ما تقدم.
# وجه قول هؤلاء أن واو العطف إذا دخل بين الكلامين يجعلهما كلاما واحدا
~~كما في قول القائل جاءني زيد، وعمرو معناه جاءاني، وكما إذا قال: امرأته
~~طالق، وعبده حر إن شاء الله تعالى، أو قال: إن دخلت الدار أنه يتعلق
~~الأمران جميعا بالشرط، وإن كان كل واحد منهما جملة تامة لكن لما دخل بينهما
~~واو العطف جعل كلاما واحدا، وتعلقا جميعا بالشرط كذا هذا، ولهذا إذا كان
~~المعطوف ناقصا شارك الأول في حكمه وجعل الكل كلاما واحدا بأن قال: لامرأته
~~أنت طالق، وفلانة حتى يقع الطلاق عليهما كذا هذا، ولنا أن الأصل في
~~الاستثناء أن ينصرف إلى ما يليه؛ لأنه أقرب إليه، ومتصل به؛ ولأنه ليس
~~بكلام مفيد بنفسه مستقل بذاته، فلا بد من ربطه بغيره ليصير مفيدا، وهذه
~~الضرورة تندفع بالصرف إلى ما يليه، فانصرف إلى غيره من الجمل المتقدمة
~~بدخول حرف العطف بين الجملتين فيجعلهما كلاما واحدا وجملة واحدة، وإنما
~~يجعل كلاما واحدا والجملتان جملة واحدة بواو العطف إذا كانت إحدى الجملتين
~~ناقصة بحيث لو فصلت عن الجملة الأخرى لا تكون مفيدة،.
# فأما إذا كانت كاملة بحيث لو فصلت عن الأخرى كانت مفيدة، فلا يجعلان
~~كلاما واحدا؛ لأن الجعل ms1882 للعطف الموجب للشركة والشركة ثابتة بدون حروف الواو
~~فكان الوصل والإشراك بحرف الواو، وعدمه سواء؛ ولأن جعل الكلامين كلاما
~~واحدا خلاف الحقيقة، فلا يصار إليه إلا لضرورة - وهي أن تكون إحدى الجملتين
~~ناقصة إما صورة أو معنى - كما في قول القائل جاءني زيد، وعمرو فإن الجملة
~~الثانية ناقصة؛ لأنها مبتدأ لا خبر له فجعلت كاملة بالإشراك بحرف الواو كما
~~في قول الرجل لامرأتيه: زينب طالق، وعمرة لما قلنا، أو تكون ناقصة معنى في
~~حق حصول غرض المتكلم، كما في قوله امرأته طالق، وعبده حر إن شاء الله تعالى
~~أو إن دخلت الدار فإن هناك إحدى الجملتين ناقصة في حق حصول غرض الحالف؛ لأن
~~غرضه أن يجعلهما جميعا جزاء واحدا للشرط، وإن كان كل واحد في نفسه يصلح
~~جزاء تاما، وهذا الغرض لا يحصل إلا بالإشراك والوصل فيكون أحدهما بعض
~~الجزاء فكانت جملة ناقصة في المعنى -، وهو تحصيل غرضه - فيجعل كأنه ناقص في
~~أصل الإفادة، ومثل هذه الضرورة لم توجد ههنا فبقيت كل جملة منفردة بحكمها،
~~وإن كانت معطوفة بحرف الواو كما لو قال جاءني زيد، وذهب عمرو فإن هذا
# PageV03P158
# عطف جملة على جملة بحرف الواو، ولم تثبت الشركة بينهما في الخبر لما قلنا
~~كذا هذا.
# ولو أدخل الاستثناء على جملتين كل واحدة منهما يمين بأن قال امرأتي طالق
~~إن دخلت الدار وعبدي حر إن كلمت فلانا إن شاء الله تعالى انصرف الاستثناء
~~إلى ما يليه في قول أبي يوسف فتطلق امرأته، ولا يعتق عبده.
# وقال محمد: ينصرف إلى الجملتين جميعا، ولا يقع الطلاق، ولا العتاق.
# وجه قول محمد على نحو ما ذكرنا أن الكلام معطوف بعضه على بعض بحرف العطف؛
~~لأنه عطف إحدى الجملتين على الأخرى بحرف الواو فيجعلهما كلاما واحدا كما في
~~التنجيز بأن يقول امرأته طالق، وعبده حر إن شاء الله تعالى، وأي فرق بين
~~التنجيز والتعليق؟ ، وحجة أبي يوسف على نحو ما ذكرنا أن الأصل في الاستثناء
~~أن ينصرف لما يليه لما بينا، وانصرافه إلى غيره لتتم ms1883 الجملة الناقصة صورة،
~~ومعنى أو معنى على ما ذكرنا، وههنا كل واحدة من الجملتين تامة صورة، ومعنى
~~أما الصورة فظاهر.
# وأما المعنى؛ فلأنه لما علق كل جزاء بشرط على حدة علم أن غرضه ليس جعلهما
~~جميعا جزاء واحدا؛ فكان كل واحد منهما جملة واحدة فكان كل واحد منهما من
~~الطلاق والعتاق جزاء تاما صورة، ومعنى.
# قدم الاستثناء فقال: إن شاء الله تعالى فأنت طالق فهو استثناء صحيح؛ لأنه
~~وصل الطلاق بالاستثناء بحرف الوصل، وهو الفاء؛ فيصح التعليق بمشيئة الله
~~تعالى كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق.
# وكذا لو قال: إن شاء الله تعالى، وأنت طالق؛ لأن الواو للجمع فتصير
~~الجملة كلاما واحدا.
# ولو قال: إن شاء الله تعالى أنت طالق جاز الاستثناء في قول أبي حنيفة،
~~وأبي يوسف، ولا يقع الطلاق.
# وقال محمد: هو استثناء منقطع والطلاق واقع في القضاء، ويدين فيما بينه،
~~وبين الله عز وجل أنه أراد به الاستثناء (وجه) قول محمد أن الجزاء إذا كان
~~متأخرا عن الشرط لا بد من ذكر حرف الاتصال - وهو حرف الفاء - ليتصل الجزاء
~~بالشرط، وإذا لم يوجد لم يتصل فكان قوله: إن شاء الله تعالى استثناء منقطعا
~~فلم يصح، ويقع الطلاق كما إذا قال: إن دخلت الدار فأنت طالق فإنه لا يتعلق
~~لعدم حرف التعليق - وهو حرف الفاء - فيبقى تنجيزا فيقع الطلاق كذا هذا،
~~ولهما أن الفاء يضمر في كلامه تصحيحا للاستثناء والإضمار في مثل هذا الكلام
~~جائز قال الشاعر
# من يفعل الحسنات الله يشكرها ... والشر بالشر عند الله مثلان
# أي: فالله يشكرها، أو يجعل الكلام على التقديم والتأخير تصحيحا للاستثناء
~~كأنه قال: أنت طالق إن شاء الله تعالى والتقديم والتأخير في الكلام جائز
~~أيضا في اللغة.
# وهذان الوجهان يصحان لتصحيح الاستثناء فيما بينه، وبين الله تعالى لا في
~~القضاء؛ لأن كل واحد منهما خلاف الظاهر، فلا يصدقه القاضي ألا ترى أنه إذا
~~قال: إن دخلت الدار أنت طالق لا يتعلق، وإن أمكن تصحيح التعليق بأحد هذين
~~الطريقين، لكن ms1884 لما كان خلاف الظاهر لم يتعلق، ولا يصدق أنه أراد به التعليق
~~في القضاء، وإنما يصدق فيما بينه، وبين الله تعالى لا غير كذا هذا (ووجه)
~~الفرق بين المسألتين أن الحاجة إلى ذكر حرف الفاء في التعليق بسائر الشروط
~~- إذا كان الجزاء متأخرا عن الشرط في الملك - ليتصل الجزاء بالشرط فيوجد
~~عند وجود الشرط؛ لأنه شرط يمكن الوقوف عليه والعلم به على تقدير وجوده، فلا
~~بد من وصل الجزاء بالشرط بحرف الوصل بخلاف التعليق بمشيئة الله تعالى،
~~ووقوع هذا الطلاق مما لا سبيل لنا إلى الوقوف عليه رأسا حتى تقع الحاجة إلى
~~وصل الجزاء به ليوجد عند وجوده فكان تعطيلا في علمنا، فلا حاجة إلى ذكر حرف
~~الوصل قبل هذا الشرط والدليل على التفرقة بين الشرطين أنه إذا قال: إن شاء
~~الله تعالى، وأنت طالق، يصح الاستثناء، ولو قال: إن دخلت الدار، وأنت طالق
~~لا يصح التعليق، ويقع الطلاق للحال، ولو قال: عنيت به التعليق لا يصدق
~~قضاء، ولا ديانة لما ذكرنا كذا هذا، هذا كله إذا علق الطلاق بمشيئة الله
~~تعالى.
# فأما إذا علق الطلاق بمشيئة غير الله فإن علق بمشيئة من يوقف على مشيئته
~~من العباد بأن قال: إن شاء زيد فالطلاق موقوف على مشيئته في المجلس الذي
~~يعلم فيه بالتعليق؛ لأن هذا النوع من التعليق تمليك لما نذكر فيتقيد
~~بالمجلس كسائر التمليكات، وإن علقه بمشيئة من لا يوقف على مشيئته نحو أن
~~يقول: إن شاء جبريل أو الملائكة أو الجن أو الشياطين فهو بمنزلة التعليق
~~بمشيئة الله تعالى؛ لأنه لا يوقف على مشيئة هؤلاء كما
# PageV03P159
# لا يوقف على مشيئة الله عز وجل فصار كأنه قال: إن شاء الله تعالى.
# ولو جمع بين مشيئة الله تعالى وبين مشيئة العباد فقال: إن شاء الله
~~تعالى، وشاء زيد فشاء زيد لم يقع الطلاق؛ لأنه علقه بشرطين لا يعلم وجود
~~أحدهما والمعلق بشرطين لا ينزل عند وجود أحدهما، كما لو قال إن شاء زيد،
~~وعمر فشاء أحدهما والله الموفق.
# (ومنها) أن ms1885 لا يكون انتهاء الغاية فإن كان لا يقع، وهذا قول أبي حنيفة،
~~وزفر وقال أبو يوسف، ومحمد هذا ليس بشرط، ويقع، وإن جعل انتهاء الغاية، وهل
~~يشترط أن لا يكون ابتداء الغاية؟ قال أصحابنا الثلاثة لا يشترط وقال زفر
~~يشترط والأصل في هذا أن عند زفر الغايتان لا يدخلان ثم ينظر إن بقي بينهما
~~شيء وقع، وإلا، فلا.
# وعند أبي يوسف، ومحمد الغايتان تدخلان، وعند أبي حنيفة الأولى تدخل لا
~~الثانية، وبيان هذه الجملة إذا قال لامرأته: أنت طالق واحدة إلى اثنتين أو
~~ما بين واحدة إلى اثنتين فهي واحدة عند أبي حنيفة.
# وعندهما هي اثنتان، وعند زفر لا يقع شيء.
# ولو قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث أو ما بين واحدة إلى ثلاث فهي اثنتان
~~في قول أبي حنيفة، وعندهما هي ثلاث، وعند زفر هي واحدة (وجه) قول زفر أن
~~كلمة من لابتداء الغاية، وكلمة إلى لانتهاء الغاية؛ يقال سرت من البصرة إلى
~~الكوفة أي: البصرة كانت ابتداء غاية المسير والكوفة كانت غاية المسير،
~~والغاية لا تدخل تحت ما ضربت له الغاية كما في البيع فإنه إذ قال: بعت منك
~~من هذا الحائط إلى هذا الحائط فالحائطان لا يدخلان في البيع فكان هذا منه
~~إيقاع ما ضربت له الغاية لا الغاية، فيقع ما ضربت له الغاية لا الغاية.
# وكذا إذا قال: بعتك ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط لا يدخل الحائطان
~~في البيع كذا ههنا، ولهذا لم تدخل إحدى الغايتين عند أبي حنيفة كذا الأخرى،
~~ولهما أن ما جعل غاية لا بد من وجوده إذ المعدوم لا يصلح غاية، ومن ضرورة
~~وجوده وقوعه، ولهذا دخلت الغاية الأولى فكذا الثانية، بخلاف البيع فإن
~~الغاية هناك كانت موجودة قبل البيع فلم يكن وجودها بالبيع ليكون من ضرورة
~~وجودها بالبيع دخولها فيه فلم تدخل، وأبو حنيفة بنى الأمر في ذلك على العرف
~~والعادة فإن الرجل يقول في العرف والعادة لفلان علي من مائة درهم إلى ألف،
~~ويريد به دخول الغاية ms1886 الأولى لا الثانية.
# وكذا يقال سن فلان من تسعين إلى مائة، ويراد به دخول الغاية الأولى لا
~~الثانية.
# وكذا إذا قيل ما بين تسعين إلى مائة،.
# وقيل إن الأصمعي ألزم زفر هذا الفصل على باب الرشيد فقال له: كم سنك؟
~~فقال من سبعين إلى ثمانين، وكان سنه أقل من ثمانين فتحير زفر؛؛ ولأن انتهاء
~~الغاية قد تدخل تحت ما ضربت له الغاية وقد لا تدخل قال الله تعالى {ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] والليل لم يدخل تحت الأمر بالصوم
~~فيه فوقع الشك في دخول الغاية الثانية في كلامه، فلا يدخل مع الشك، فإن نوى
~~واحدة في قوله من واحدة إلى ثلاث كما قال زفر دين فيما بينه، وبين الله
~~تعالى؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه، ولا يدين في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر،
~~وقياس ظاهر أصلهما في قوله أنت طالق من واحدة إلى اثنتين أنه يقع الثلاث؛
~~لأن الغايتين يدخلان عندهما إلا أنه يحتمل أنه جعل تلك الواحدة داخلة في
~~الثنتين، ويحتمل أنه جعلها غير الثنتين، فلا تقع الزيادة على الثنتين
~~بالشك.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في رجل قال لامرأته: أنت طالق اثنتين إلى
~~اثنتين أنه يقع ثنتان؛ لأنه يحتمل أن يكون جعل الابتداء هو الغاية كأنه
~~قال: أنت طالق من اثنتين إليهما.
# وكذا روي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال: أنت طالق ما بين واحدة، وثلاث
~~فهي واحدة؛ لأنه ما جعل الثلاث غاية، وإنما أوقع ما بين العددين - وهو
~~واحدة - فتقع الواحدة، وإن قال: أنت طالق ما بين واحدة إلى أخرى أو من
~~واحدة إلى واحدة - فهي واحدة - أما على أصل أبي حنيفة؛ فلأن الغاية الأولى
~~تدخل، ولا تدخل الثانية فتقع واحدة.
# وأما على أصلهما فالغايتان، وإن كانتا يدخلان جميعا لكن يحتمل أن يكون
~~المراد من قوله من واحدة إلى واحدة أي: منها وإليها، فلا يقع أكثر من
~~واحدة، وأما على أصل زفر فالغايتان لا يدخلان، ولم يبق بينهما شيء والله عز
~~وجل أعلم.
# (ومنها) أن ms1887 لا يكون مضروبا فيه فإن كان لا يقع، ويقع المضروب، وهذا قول
~~أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر هذا ليس بشرط، ويقع المضروب والمضروب فيه، وبيان ذلك فيمن قال
~~لامرأته: أنت طالق واحدة في اثنتين أو قال واحدة في ثلاث أو اثنتين في
~~اثنتين؛ وجملة الجواب فيه أنه إن نوى به الظرف والوعاء لا يقع إلا المضروب؛
~~لأن الطلاق لا يصلح
# PageV03P160
# ظرفا، وإن نوى مع يقع المضروب والمضروب فيه بقدر ما يصح وقوعه بلا خلاف،
~~وإن نوى به الضرب والحساب، ولم تكن له نية يقع المضروب لا المضروب فيه عند
~~أصحابنا الثلاثة.
# وعند زفر يقع المضروب والمضروب فيه بقدر ما يصح وقوعه (وجه) قوله أن
~~الواحد في اثنتين اثنان على طريق الضرب والحساب والواحد في الثلاثة ثلاثة
~~والاثنان في الاثنين أربعة، وهذا يقتضي وقوع المضروب والمضروب فيه؛ كما لو
~~جمع بينهما بلفظ واحد فقال: أنت طالق اثنتين أو ثلاثا أو أربعا إلا أن
~~العدد المجتمع له عبارتان: إحداهما الاثنان والثلاثة والأربعة، والأخرى
~~واحد في اثنين، وواحد في ثلاثة واثنان في اثنين (ولنا) وجوه ثلاثة: أحدها
~~أن الضرب إنما يتقدر فيما له مساحة.
# فأما ما لا مساحة له، فلا يتقدر فيه الضرب؛ لأن تقدير ضرب الاثنين في
~~الاثنين خطان يضم إليهما خطان آخران، فمن هذا الوجه يقال الاثنان في
~~الاثنين أربعة والطلاق لا يحتمل المساحة، فإذا نوى في عدد الطلاق الضرب فقد
~~أراد محالا فبطلت نيته.
# والثاني أن الشيء لا يتعدد بالضرب، وإنما يتكرر أجزاؤه فواحد في اثنين
~~واحد له جزءان واثنان في اثنين اثنان له أربعة أجزاء، وطلاق له جزء، وطلاق
~~له جزءان، وثلاثة، وأربعة، وأكثر من ذلك سواء.
# والثالث إنه جعل المضروب فيه ظرفا للمضروب والطلاق لا يصلح ظرفا إذ ظرف
~~الشيء هو المحتوي عليه، ولا يتصور احتواء الطلاق على شيء؛ لأن الاحتواء من
~~خواص الأجسام، فلا يصلح ظرفا للمضروب، فلا يقع، وهذا لو قال لامرأته: أنت
~~طالق في دخولك الدار، أو قال لها: أنت طالق في حيضتك لا يقع للحال؛ ms1888 لأنه
~~جعل الدخول والحيض ظرفا، وإنهما لا يصلحان ظرفا لاستحالة تحقق معنى الظرف
~~فيهما إلا أن ثمة يتعلق الطلاق بالدخول والحيض، ويجعل في بمعنى مع لمناسبة؛
~~لأن مع كلمة مقارنة والمظروف يقارن الظرف فصار كأنه قال: أنت طالق مع دخول
~~الدار أو مع حيضك، وههنا لو أراد بفي مع في قوله: في اثنين أو في ثلاث يقع
~~الثلاث.
# وكذا لو أراد بكلمة في حرف الواو؛ لأن الواو للجمع والظرف يجامع المظروف
~~من جميع الجهات فيجوز استعماله كله والظرف على إرادة المقارنة أو الاجتماع
~~من جهة واحدة والله تعالى الموفق.
### | [فصل في شرائط ركن الطلاق وبعضها يرجع إلى الوقت وهو مضي مدة الإيلاء]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى الوقت فهو مضي مدة الإيلاء، وهو شرط وقوع الطلاق
~~بالإيلاء حتى لا يقع الطلاق قبل مضي المدة؛ لأن الإيلاء في حق أحد الحكمين
~~-، وهو البر - طلاق معلق بشرط ترك الفيء في مدة الإيلاء لقوله عز وجل {وإن
~~عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227] .
# وروي عن ابن عباس، وعدة من الصحابة - رضي الله عنهم - إن عزم الطلاق ترك
~~الفيء إليها أربعة أشهر فقد جعل ترك الفيء أربعة أشهر شرط وقوع الطلاق في
~~الإيلاء.
# والكلام في الإيلاء يقع في مواضع في.
# تفسير الإيلاء لغة، وشرعا، وفي بيان ركن الإيلاء، وفي بيان شرائط الركن،
~~وفي بيان حكم الإيلاء، وفي بيان ما يبطل به الإيلاء أما تفسيره فالإيلاء في
~~اللغة عبارة عن اليمين يقال آلى أي: حلف، ولهذا سميت اليمين ألية وجمعها
~~ألايا؛ قال الشاعر
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... وإن صدرت منه الألية برت
# ، وفي حرف عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - وابن عباس - رضي الله
~~عنهما - للذين يقسمون من نسائهم، والقسم واليمين من الأسماء المترادفة.
# وقال الله تعالى {ولا يأتل أولو الفضل منكم والسعة} [النور: 22] أي: ولا
~~يحلف.
# وفي الشريعة عبارة عن اليمين على ترك الجماع بشرائط مخصوصة، نذكرها في
~~مواضعها إن شاء الله تعالى.
# وأما ركنه فهو اللفظ الدال على منع النفس عن ms1889 الجماع في الفرج مؤكدا
~~باليمين بالله تعالى أو بصفاته أو باليمين بالشرط والجزاء حتى لو امتنع من
~~جماعها أو هجرها سنة أو أكثر من ذلك لم يكن موليا ما لم يأت بلفظ يدل عليه؛
~~لأن الإيلاء يمين لما ذكرنا واليمين تصرف قولي، فلا بد من القول، ولو أتى
~~بلفظ يدل على نفي الجماع فيما دون الفرج لم يكن ذلك إيلاء في حق حكم البر؛
~~لأن حكم البر إنما يثبت لصيرورته ظالما بترك الجماع في الفرج؛ لأن حقها
~~فيه.
# ولو ذكر لفظا يدل على منع نفسه عن الجماع في الفرج بطريق يؤكده باليمين
~~لم يكن إيلاء؛ لأن الظلم بالمنع والمنع لا يتأكد إلا باليمين.
# وقال الشافعي في القديم: لا يكون موليا إلا بالحلف بالله تعالى، فظاهر
~~الآية الكريمة يدفع هذا القول؛ لأن الله تعالى قال {للذين يؤلون من نسائهم}
~~[البقرة: 226] فالإيلاء في اللغة عبارة عن اليمين واسم اليمين يقع
# PageV03P161
# على اليمين بالله تعالى، ويقع على اليمين بالشرط والجزاء لتحقق معنى
~~اليمين، وهو القوة.
# ولو حلف بغير الله عز وجل وبغير الشرط والجزاء لا يكون موليا حتى لا تبين
~~بمضي المدة من غير فيء، ولا كفارة عليه إن قربها؛ لأنه ليس بيمين لانعدام
~~معنى اليمين - وهو القوة -.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تحلفوا بآبائكم، ولا بالطواغيت
~~فمن كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر» ، وروي «من حلف بغير الله فقد
~~أشرك» .
# أما الألفاظ الدالة على منع النفس عن الجماع فأنواع بعضها صريح، وبعضها
~~يجري مجرى الصريح، وبعضها كناية أما الصريح فلفظ المجامعة بأن يحلف أن لا
~~يجامعها.
# وأما الذي يجري مجرى الصريح فلفظ القربان والوطء والمباضعة والافتضاض في
~~البكر؛ بأن يحلف أن لا يقربها أو لا يطأها أو لا يباضعها أو لا يفتضها، وهي
~~بكر.
# ؛ لأن القربان المضاف إلى المرأة يراد به الجماع في العرف قال الله تعالى
~~{ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] .
# وكذا الوطء المضاف إليها غلب استعماله في الجماع.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في سبايا أوطاس ms1890 «ألا لا توطأ الحبالى
~~حتى يضعن، ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة» ، والمباضعة مفاعلة من البضع،
~~وهو الجماع أو الفرج، والافتضاض في العرف عبارة عن جماع البكر -، وهو كسر
~~العذرة - مأخوذ من الفض، وهو الكسر.
# وكذا إذا حلف لا يغتسل منها؛ لأن الاغتسال منها لا يكون إلا بالجماع،
~~فأما الجماع في غير الفرج فالاغتسال لا يكون منها، وإنما يكون من الإنزال
~~ألا يرى أنه ما لم ينزل لا يجب الغسل.
# وفي الجماع في الفرج لا يقف وجوب الاغتسال على وجود الإنزال، ولو قال لم
~~أعن به الجماع لا يدين في القضاء لكونه خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه، وبين
~~الله تعالى؛ لأن اللفظ يحتمله في الجملة.
# وأما الكناية فنحو لفظة الإتيان والإصابة بأن حلف لا يأتيها أو لا يصيب
~~منها يريد الجماع؛ لأنهما من كنايات الجماع؛ لأنهما يستعملان في الجماع،
~~وفي غيره استعمالا على السواء، فلا بد من النية.
# وكذا لفظة الغشيان بأن حلف لا يغشاها؛ لأن الغشيان يستعمل في الجماع قال
~~الله تعالى {فلما تغشاها} [الأعراف: 189] أي: جامعها، ويستعمل في المجيء،
~~وفي الستر والتغطية قال الله تعالى {يوم يغشاهم العذاب} [العنكبوت: 55]
~~قيل: يأتيهم،.
# وقيل يسترهم، ويغطيهم، فلا بد من النية.
# وكذا إذا حلف لا يمس جلده جلدها.
# وقال: لم أعن به الجماع يصدق؛ لأنه يحتمل الجماع، ويحتمل المس المطلق
~~فيحنث بغير الجماع، والإيلاء ما وقف الحنث فيه على الجماع؛ لأنه يمكنه
~~جماعها بغير مماسة الجلد بأن يلف ذكره بحريرة فيجامعها وكذا إذا حلف لا
~~يمسها لما قلنا.
# وكذا إذا حلف لا يضاجعها أو لا يقرب فراشها.
# وقال لم أعن به الجماع فهو مصدق في القضاء؛ لأن هذا اللفظ يستعمل في
~~الجماع، ويستعمل في غيره استعمالا واحدا؛ ولأنه يمكنه جماعها من غير
~~مضاجعة، ولا قرب فراش، ولو حلف لا يجتمع رأسي، ورأسك فإن عنى به الجماع فهو
~~مول؛ لأنه يحتمل الجماع، وإن لم يعن به الجماع لم يكن موليا، ولا يجتمعان
~~على فراش، ولا مرفقة لئلا يلزمه الكفارة، وله جماعها من غير ms1891 اجتماع على
~~الفراش، ولا شيء يجمع رأسها عليه، ولو حلف لا يجمع رأسي، ورأسك وسادة أو لا
~~يؤويني، وإياك بيت أو لا أبيت معك في فراش فإن عنى الجماع فهو مول؛ لأنه
~~يحتمل الجماع فتصح نيته، وكيفما جامعها فهو حانث، وإن لم يعن به الجماع
~~فليس بمول، ولا يأوي معها في بيت، ولا يبيت معها في فراش، ولا يجتمعان على
~~وسادة لئلا تلزمه الكفارة، ويطؤها على الأرض والبوادي، ولو حلف لأسوءنك أو
~~لأغيظنك لا يكون موليا إلا إذا عنى به ترك الجماع؛ لأن المساءة قد تكون
~~بترك الجماع وقد تكون بغيره.
# وكذا الغيظ، فلا بد من النية.
# وأما اليمين بالله تعالى، وبصفاته فهي الحلف باسم من أسماء الله تعالى أو
~~بصفة من صفاته بلفظ لا يستعمل في غير الصفة أو يستعمل في الصفة، وفي غيرها
~~لكن على وجه لا يغلب استعماله في غير الصفة، وموضع معرفة هذه الجملة كتاب
~~الأيمان.
# ثم الإيلاء إذا كان بالله تعالى فالمولي لا يخلو أما إن أطلق الإيلاء.
# وأما إن علقه بشرط، وأما إن أضافه إلى وقت، وأما إن وقته إلى غاية فإن
~~أطلق بأن قال لامرأته والله لا أقربك كان موليا للحال، والأصل فيه أن من
~~منع نفسه عن قربان زوجته بما يصلح أن يكون مانعا، وبما يحلف به عادة يصير
~~موليا، أو يقال: من لا يمكنه قربان زوجته في المدة من غير شيء يلزمه بسبب
~~اليمين فهو مول وقد وجد ههنا؛ لأن ذكر اسم الله تعالى يصلح مانعا - تحرزا
~~عن الهتك -، وهو ما يحلف به عادة، وعرفا.
# وكذا لا يمكنه قربان زوجته في المدة من غير شيء يلزمه - وهو الكفارة -
~~فيصير موليا.
# PageV03P162
# وكذا إذا قال لامرأتين له: والله لا أقربكما، وههنا ثلاثة فصول: أحدها أن
~~يقول لامرأتين له: والله لا أقربكما أو يقول لنسائه الأربع والله لا
~~أقربكن، وهما فصل واحد والثاني أن يقول: والله لا أقرب إحداكما أو إحداكن،
~~والثالث أن يقول: والله لا أقرب واحدة منكما أو واحدة منكن أما الأول ms1892 إذا
~~قال لامرأتين له: والله لا أقربكما صار موليا منهما للحال حتى لو مضت أربعة
~~أشهر، ولم يقربهما فيها بانتا جميعا، ويبطل.
# وكذا إذا قال لنسائه الأربع: والله لا أقربكن صار موليا منهن للحال حتى
~~لو لم يقربهن حتى مضت أربعة أشهر بن جميعا، وهذا قول أصحابنا الثلاثة - وهو
~~استحسان - والقياس أن لا يصير موليا في الأول ما لم يطأ واحدة منهما فيصير
~~موليا من الأخرى.
# وفي الثاني ما لم يطأ واحدة فيصير موليا من الأخرى، وفي الثالث ما لم يطأ
~~الثالثة منهن فيصير موليا من الرابعة، وهو قول زفر.
# وجه القياس أن المولي من لا يمكنه قربان امرأته من غير حنث يلزمه، وههنا
~~يمكنه في الصورة الأولى قربان إحداهما من غير حنث يلزمه؛ لأنه لا يحنث بوطء
~~إحداهما إذ جعل شرط الحنث قربانهما من غير شيء يلزمه، ولم يوجد، وفي الصورة
~~الثانية يمكنه قربان الثلاث منهن من غير حنث يلزمه.
# ألا ترى أنه لا يحنث بوطء الثلاث منهن فلم يوجد حد المولي، فلا يكون
~~موليا، وإذا وطئ إحداهما أو وطئ الثلاث منهن، فلا يمكنه وطء الباقية إلا
~~بحنث يلزمه فوجد حد الإيلاء فيصير موليا.
# وجه الاستحسان أن المولي من لا يمكنه وطء امرأته في المدة من غير شيء
~~يلزمه بسبب اليمين.
# وههنا لا يمكنه وطؤها في المدة من غير شيء يلزمه بسبب اليمين؛ لأنه لو
~~وطئ إحداهما أو الثلاث منهن لزمه تعيين الأخرى للإيلاء، وهذا شيء يلزمه
~~بسبب اليمين وقد وجد حد الإيلاء فيكون موليا، ولو قرب إحداهما لا كفارة
~~عليه لعدم شرط الحنث، وهو قربانهما، ولكن يبطل إيلاؤه منها؛ لأن ذلك يقف
~~على القربان وقد وجد، والإيلاء في حق الباقية على حاله لانعدام المبطل في
~~حقهما، وهو القربان، ولو قربهما جميعا بطل إيلاؤهما، وعليه كفارة اليمين
~~لوجود المبطل لهما والموجب للكفارة، وهو قربانهما.
# ولو ماتت إحداهما قبل مضي أربعة أشهر بطل إيلاؤها، ولا تجب الكفارة، وإن
~~وطئ الأخرى بعد ذلك بالإجماع؛ لأن شرط وجوب الكفارة قربانهما، ولم يوجد، ms1893
~~ولو طلق إحداهما لا يبطل الإيلاء.
# وأما الثاني، وهو ما إذا قال: والله لا أقرب إحداكما فإنه يصير موليا من
~~إحداهما حتى لو وطئ إحداهما لزمته الكفارة، وبطل الإيلاء لوجود شرط الحنث،
~~وهو قربان إحداهما، ولو ماتت إحداهما أو طلق إحداهما ثلاثا أو بانت بلا عدة
~~تعينت الباقية للإيلاء لزوال المزاحمة، ولو لم يقرب إحداهما حتى مضت المدة
~~بانت إحداهما بغير عينها، وله خيار أن يوقع الطلاق على أيتهما شاء؛ لأن
~~الإيلاء في حق حكم البر تعليق الطلاق شرعا بشرط ترك القربان في المدة فيصير
~~كأنه قال: إن لم أقرب إحداكما أربعة أشهر في إحداكما طالق بائن.
# ولو نص على ذلك فمضت المدة، ولم يقرب إحداهما طلقت إحداهما غير عين، وله
~~الخيار يوقع على أيتهما شاء كذا هذا، ولو أراد أن يعين الإيلاء في إحداهما
~~قبل مضي أربعة أشهر لا يملك ذلك حتى لو عين إحداهما ثم مضت أربعة أشهر لم
~~يقع الطلاق على المعينة بل يقع على إحداهما بغير عينها، ويخير في ذلك؛ لأن
~~اليمين تعلقت بغير المعينة فالتعيين يكون تغيير اليمين، فلا يملك ذلك؛ لأن
~~تغيير اليمين إبطالها من وجه واليمين عقد لازم لا يحتمل الطلاق، فلا يحتمل
~~التغيير؛ ولأن الإيلاء في حق البر تعليق الطلاق بشرط عدم القربان في المدة،
~~ومتى علق الطلاق المبهم بشرط ثم أراد التعليق قبل وجود الشرط لا يقدر على
~~ذلك كما إذا قال لامرأتيه: إذا جاء غد فإحداكما طالق، ثم أراد أن يعين
~~إحداهما قبل مجيء الغد لا يملك ذلك كذا هذا فإذا مضت المدة، وبانت إحداهما
~~بغير عينها فله الخيار في تعيين أيتهما شاء للطلاق؛ لأن الطلاق إذا وقع في
~~المجهولة يتخير الزوج في التعيين فله أن يوقع الطلاق على إحداهما فلو لم
~~يوقع الطلاق على واحدة منهما حتى مضت أربعة أشهر أخرى وقعت تطليقة أخرى،
~~وبانت كل واحدة منهما بتطليقة في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يقع الطلاق على الأخرى.
# وجه رواية أبي يوسف أنه آلى من ms1894 إحداهما لا من كل واحدة منهما، فلا يتناول
~~الإيلاء إلا إحداهما.
# وجه ظاهر الرواية أن اليمين باقية لعدم الحنث فكان تعليق طلاق إحداهما
~~بمضي المدة من غير فيء باقيا، فإذا مضت أربعة أشهر، ووقع الطلاق على
~~إحداهما فقد زالت
# PageV03P163
# مزاحمتهما واليمين باقية فتعينت الأخرى لبقاء اليمين في حقها، وتعليق
~~طلاقها كما لو زالت المزاحمة بعد مضي المدة قبل اختيار الزوج بالموت بأن
~~ماتت إحداهما أليس أنه تتعين الأخرى كذا ههنا.
# وهل يتكرر الطلاق على المولي منها بالإيلاء السابق بتكرار المدة؟ لا نص
~~في هذه المسألة واختلف المشايخ فيه، وترجيح بعض الأقاويل فيه على البعض
~~يعرف في الجامع الكبير، وكذلك لو عين الطلاق في إحداهما بعد مضي أربعة أشهر
~~ثم مضت أربعة أشهر أخرى بانت الأخرى بتطليقة على جواب ظاهر الرواية.
# وأما الثالث، وهو ما إذا قال: والله لا أقرب واحدة منكما فإنه يصير موليا
~~منهما جميعا حتى لو مضت مدة أربعة أشهر، ولم يقربهما فيها بانتا جميعا كذا
~~ذكر المسألة في الجامع من غير خلاف، وهكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي.
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي فقال على قول أبي حنيفة، وأبي يوسف
~~يكون موليا منهما استحسانا.
# وعلى قول محمد يكون موليا من إحداهما، وهو القياس.
# وجه القياس أن قوله واحدة منكما لا يعبر به عنهما بل عن إحداهما، فصار
~~كقوله والله لا أقرب إحداكما والدليل عليه أنه إذا قرب إحداهما يحنث،
~~وتلزمه الكفارة فدل أن اليمين تناولت إحداهما لا غير، ووجه الاستحسان - وهو
~~الفرق بين المسألتين - أن قوله إحداكما معرفة؛ لأنه مضاف إلى الكناية
~~والكنايات معارف بل أعرف المعارف والمضاف إلى المعرفة معرفة، والمعرفة تختص
~~في النفي كما تختص في الإثبات وقوله: واحدة منكما نكرة؛ لأنها نكرة بنفسها،
~~ولم يوجد ما يوجب صيرورتها معرفة، وهو اللام أو الإضافة فبقيت نكرة، وأنها
~~في محل النفي فتعم، والدليل على التفرقة بينهما أنه يستقيم إدخال كلمة
~~الإحاطة والاشتمال - وهي كلمة كل - على واحدة منكما.
# ولا يستقيم إدخالها على إحداكما حتى ms1895 يصح أن يقال: والله لا أقرب كل واحدة
~~منكما، ولا يصح أن يقال: والله لا أقرب كل إحداكما فدل أن قوله واحدة منكما
~~يصلح لهما وقوله: إحداكما لا يصلح لهما، إلا أنه إذا قال والله لا أقرب
~~واحدة منكما فقرب إحداهما يبطل إيلاؤهما جميعا، وتلزمه الكفارة لوجود شرط
~~الحنث، وهو قربان واحدة منهما، بخلاف ما إذا قال: والله لا أقربكما فقرب
~~واحدة منهما إنه يبطل إيلاؤهما، ولا يبطل إيلاء الباقية حتى لا تجب عليه
~~الكفارة؛ أما بطلان إيلاء التي قربها فلوجود شرط البطلان، وهو القربان، ولم
~~يوجد القربان في الباقية، فلا يبطل إيلاؤها، وأما عدم وجوب الكفارة فلعدم
~~شرط الوجوب، وهو قربانهما جميعا.
# قال لامرأته وأمته: والله لا أقربكما، لا يكون موليا من امرأته ما لم
~~يقرب الأمة فإذا قرب الأمة صار موليا من امرأته؛ لأن المولي من لا يمكنه
~~قربان امرأته في المدة من غير شيء يلزمه، وقبل أن يقرب الأمة يمكنه قربان
~~امرأته من غير حنث يلزمه؛ لأنه علق الحنث بقربانهما، فلا يثبت بقربان
~~إحداهما، فإذا قرب الأمة فقد صار بحال لا يمكنه قربان زوجته من غير حنث
~~يلزمه فصار موليا.
# ولو قال: والله لا أقرب إحداكما، لم يكن موليا في حق البر لما ذكرنا أن
~~قوله إحداكما معرفة لكونه مضافا إلى المعرفة، والمعرفة تخص، ولا تعم سواء
~~كان في محل الإثبات أو في محل النفي، فلا يتناول إلا إحداهما، والإيلاء في
~~حق البر تعليق الطلاق بشرط ترك القربان في المدة فصار كأنه قال: إن لم أقرب
~~إحداكما في المدة فإحداكما طالق، ولو قال ذلك لا يقع الطلاق إلا إذا عنى
~~امرأته، وما عنى ههنا، فلا يمكنه جعله إيلاء في حق البر.
# ولو قرب إحداهما تجب الكفارة؛ لأنه بقي يمينا في حق الحنث وقد وجد شرط
~~الحنث فتجب الكفارة كما لو قال لأجنبية: والله لا أقربك ثم قربها حنث، ولا
~~يكون ذلك إيلاء في حق البر كذا هذا.
# ولو قال: والله لا أقرب واحدة منكما كان موليا من ms1896 امرأته لما ذكرنا أن
~~الواحدة نكرة مذكورة في محل النفي فتعم عموم الأفراد كما لو قال: لا أكلم
~~واحدا من رجال حلب إلا أنه لو قرب إحداهما حنث لما ذكرنا أن شرط حنثه قربان
~~واحدة منهما لا قربانهما وقد وجد، ولو كان له امرأتان حرة، وأمة فقال:
~~والله لا أقربكما صار موليا منهما جميعا؛ لأن كل واحدة منهما محل الإيلاء
~~فإذا مضى شهران، ولم يقربهما بانت الأمة لمضي مدتها من غير قربان، وإذا مضى
~~شهران آخران بانت الحرة أيضا لتمام مدتها من غير فيء، ولو قال: والله لا
~~أقرب إحداكما يكون موليا من إحداهما بغير عينها؛ لأن كل واحدة منهما محل
~~الإيلاء وقد أضاف الإيلاء إلى إحداهما بغير عينها فيصير موليا من إحداهما
~~غير عين، ولو أراد أن يعين إحداهما قبل مضي الشهرين ليس له ذلك لما بينا
~~فيما تقدم، وإذا مضى شهران، ولم
# PageV03P164
# يقربهما بانت الأمة لا؛ لأنها عينت للإيلاء بل لسبق مدتها، واستوثقت مدة
~~الإيلاء على الحرة فإذا مضت أربعة أشهر، ولم يقربها بانت الحرة؛ لأن اليمين
~~باقية إذا لم يوجد الحنث فكان تعليق الطلاق على إحداهما باقيا، فإذا مضى
~~شهران وقع الطلاق على الأمة فقد زالت مزاحمتها واليمين باقية فتعينت الحرة
~~لبقاء الإيلاء في حقها، وتعليق طلاقها بمضي المدة، وإنما استوثقت مدة
~~الإيلاء على الحرة؛ لأن ابتداء المدة انعقدت لإحداهما وقد تعينت الأمة
~~للسبق فيبتدئ الإيلاء على الحرة من وقت بينونة الأمة بخلاف ما إذا قال لها:
~~والله لا أقربكما؛ لأن هناك انعقدت المدة لهما فإذا مضى شهران فقد تمت مدة
~~الأمة فتتم مدة الحرة بشهرين آخرين، ولو ماتت الأمة قبل مضي الشهرين تعينت
~~الحرة للإيلاء من وقت اليمين حتى إذا مضت أربعة أشهر من وقت اليمين تبين
~~لزوال المزاحمة بموت الأمة، ولو قال: والله لا أقرب واحدة منكما يكون موليا
~~منهما جميعا حتى لو مضى شهران تبين الأمة، ثم إذا مضى شهران آخران تبين
~~الحرة كما في قوله: والله لا أقربكما إلا أن ههنا إذا قرب ms1897 إحداهما حنث،
~~وبطل الإيلاء لما ذكرنا فيما قبل، وإن علقه بشرط يتعلق به بأن قال: إن دخلت
~~هذه الدار، وإن كلمت فلانا فوالله لا أقربك.
# إذا أضافه إلى الوقت بأن قال: إذا جاء غد فوالله لا أقربك، أو قال: إذا
~~جاء رأس شهر كذا فوالله لا أقربك، وإذا وجد الشرط أو الوقت فيصير موليا،
~~ويعتبر ابتداء المدة من وقت وجود الشرط والوقت؛ لأن الإيلاء يمين، واليمين
~~تحتمل التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت كسائر الأيمان، وإن وقته إلى غاية
~~ينظر إن كان المجعول غاية لا يتصور وجوده في مدة الإيلاء يكون موليا كما
~~إذا قال: وهو في شعبان: والله لا أقربك حتى أصوم المحرم؛ لأنه منع نفسه عن
~~قربانها بما يصلح مانعا؛ لأنه لا يمكنه قربانها إلا بحنث يلزمه، وهو
~~الكفارة.
# ألا ترى أنه لا يتصور وجود الغاية - وهو صوم المحرم - في المدة، وكذلك
~~يعد مانعا في العرف؛ لأنه يحلف به عادة.
# وكذا لو قال: والله لا أقربك إلا في مكان كذا، وبينه، وبين ذلك المكان
~~أربعة أشهر فصاعدا يكون موليا؛ لأنه لا يمكنه قربانها من غير حنث يلزمه،
~~وإن كان أقل من ذلك لم يكن موليا لإمكان القربان من غير شيء يلزمه.
# وكذا لو قال: والله لا أقربك حتى تفطمي صبيك، وبينها، وبين الفطام أربعة
~~أشهر فصاعدا يكون موليا، وإن كان أقل من ذلك لم يكن موليا لما قلنا، ولو
~~قال: والله لا أقربك حتى تخرج الدابة من الأرض أو حتى يخرج الدجال أو حتى
~~تطلع الشمس من مغربها.
# فالقياس أن لا يكون موليا لتصور وجود الغاية في المدة ساعة فساعة فيمكنه
~~قربانها في المدة من غير شيء يلزمه، فلا يكون موليا، وفي الاستحسان يكون
~~موليا؛ لأن حدوث هذه الأشياء لها علامات يتأخر عنها بأكثر من مدة الإيلاء
~~على ما نطق به الإخبار، فلا توجد هذه الغاية في زماننا في مدة أربعة أشهر
~~عادة فلم تكن الغاية متصورة الوجود عادة، فلا يمكنه قربانها من غير حنث
~~يلزمه عادة فيكون موليا؛ ms1898 ولأن هذا اللفظ يذكر على إرادة التأبيد في العرف
~~فصار كأنه قال: والله لا أقربك أبدا وكذا إذا قال: والله لا أقربك حتى تقوم
~~الساعة كان موليا، وإن كان يمكن في العقل قيام الساعة ساعة فساعة لكن قامت
~~دلائل الكتاب العزيز والسنن المشهورة على أنها لا تقوم إلا بعد تقدم
~~أشراطها العظام كطلوع الشمس من مغربها، وخروج الدجال، وخروج يأجوج، ومأجوج،
~~ونحو ذلك، ولم يوجد شيء من ذلك في زماننا فلم تكن الغاية قبلها متصورة
~~الوجود عادة على أن مثل هذه الغاية تذكر، ويراد بها التأبيد في العرف
~~والعادة كما قال الله تعالى {ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط}
~~[الأعراف: 40] أي: لا يدخلونها أصلا، ورأسا، وكما يقال: لا أفعل كذا حتى
~~يبيض الفأر، ويشيب الغراب، ونحو ذلك فإنه يصير كأنه قال: والله لا أقربك
~~حتى تموتي أو حتى أموت أو حتى تقتلي أو حتى أقتل أو حتى أقبلك أو حتى
~~تقبليني كان موليا، وإن كان يتصور وجود هذه الأشياء في المدة لكن لا يتصور
~~بقاء النكاح بعد وجودها فيصير حاصل هذا الكلام كأنه قال: والله لا أقربك ما
~~دمت زوجك أو ما دمت زوجتي أو ما دمت حيا أو ما دمت حية، ولو قال ذلك كان
~~موليا إذ لو لم يكن موليا لما تصور انعقاد الإيلاء؛ لأن هذا التقدير ثابت
~~في كل الإيلاء.
# قال لامرأته وهي أمة الغير - والله لا أقربك حتى أملكك أو أملك شقصا منك
~~يكون موليا؛ لأن النكاح لا يبقى بعد ملكها أو شقصا منها فصار كأنه قال:
~~والله لا أقربك ما دمت زوجك أو ما دمت زوجتي، ولو قال والله لا أقربك
# PageV03P165
# حتى أشتريك لا يكون موليا؛ لأن النكاح لا يرتفع بمطلق الشراء لجواز أن
~~يشتريها لغيره، فلا يملكها، فلا يرتفع النكاح.
# وكذا إذا قال: حتى أشتريك لنفسي؛ لأنه قد يشتريها شراء فاسدا، فلا يرتفع
~~النكاح، فلا يملكها؛ لأنه لا يملكها قبل القبض، ولو قال: حتى أشتريك لنفسي،
~~وأقبضك كان موليا؛ لأن الملك ms1899 في الشراء الفاسد يثبت بالقبض فيرتفع النكاح
~~فيصير تقديره والله لا أقربك ما دمت في نكاحي، وإن كان مما يتصور بقاء
~~النكاح مع وجوده فإن كان مما لو حلف به لكان موليا يصير موليا إذا جعله
~~غاية، وإلا، فلا.
# هذا أصل أبي حنيفة، ومحمد.
# وأصل أبي يوسف أنه إن أمكنه قربانها في المدة من غير حنث يلزمه لم يكن
~~موليا،، وعلى هذا يخرج ما إذا قال والله لا أقربك حتى أعتق عبدي فلانا أو
~~حتى أطلق امرأتي فلانة أو حتى أصوم شهرا أنه يصير موليا في قول أبي حنيفة،
~~ومحمد، وعند أبي يوسف لا يكون موليا، لأبي يوسف أنه يتصور وجود هذه الغايات
~~قبل مضي أربعة أشهر فيمكنه قربانها من غير حنث يلزمه بسبب اليمين، فلا يكون
~~موليا كما إذا قال: والله لا أقربك حتى أدخل الدار أو حتى أكلم فلانا،
~~ولهما أنه منع نفسه عن قربان زوجته بما يصلح أن يكون مانعا، وبما يحلف به
~~في العرف والعادة، وهو عتق عبده، وطلاق امرأته وصوم الشهر، ولهذا لو حلف
~~بهذه الأشياء لكان موليا فكذا إذا جعلها غاية.
# وكذا لا يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه بسبب اليمين: إما وجوب الكفارة
~~أو عتق العبد أو طلاق المرأة أو صوم الشهر، فيصير في التقدير كأنه قال إن
~~قربتك فعبدي حر أو علي كفارة يمين، ولو قال ذلك لكان موليا كذا هذا بخلاف
~~الدخول والكلام.
# قال لا أقربك حتى أقتل عبدي أو حتى أشتم عبدي أو حتى أشتم فلانا أو أضرب
~~فلانا، وما أشبه ذلك لم يكن موليا؛ لأنه لم يحلف بهذه الأشياء عرفا، وعادة،
~~ولهذا لو حلف بشيء من ذلك لم يكن موليا فكذا إذا جعله غاية للإيلاء.
# وكذا إذا قال: إن قربتك فعلي قتل عبدي أو ضرب عبدي أو شتم عبدي أو قتل
~~فلان أو ضرب فلان أو شتم فلان لم يكن موليا كما لو قال: فعلي أن أدخل الدار
~~أو أكلم فلانا لما قلنا والله الموفق.
# وأما اليمين بالشرط والجزاء ms1900 فنحو قوله: إن قربتك فامرأتي الأخرى طالق، أو
~~قال: هذه طالق أو قال: فعبدي هذا حر أو فأنت علي كظهر أمي أو قال: فعلي عتق
~~رقبة أو فعلي حجة أو عمرة أو المشي إلى بيت الله أو فعلي هدي أو صدقة أو
~~صوم أو اعتكاف؛ لأن الإيلاء يمين واليمين في اللغة عبارة عن القوة، والحالف
~~يتقوى بهذه الأشياء على الامتناع من قربان امرأته في المدة؛ لأن كل واحد
~~منها يصلح مانعا من القربان في المدة لأنه يثقل على الطبع، ويشق عليه فكان
~~في معنى اليمين بالله عز وجل لحصول ما وضع له اليمين، وهو التقوي على
~~الامتناع من مباشرة الشرط.
# وكذا يعد مانعا في العرف والعادة فإن الناس تعارفوا الحلف بهذه الأشياء.
# وكذا لبعضها مدخل في الكفارة، وهو العتق والصدقة، وهي الإطعام والصوم
~~والهدي، والاعتكاف لا يصح بدون الصوم والحج والعمرة، وإن لم يكن لهما مدخل
~~في الكفارة فلهما تعلق بالمال فإنه لا يتوصل إليهما إلا بمال غالبا فأشبه
~~العتق والصدقة لتعلقهما بالمال.
# وذكر القدوري في شرح مختصر الكرخي خلاف أبي يوسف في قوله إن قربتك فعبدي
~~حر أن على قول أبي يوسف لا يكون موليا، ولم يذكر القاضي الخلاف في شرحه
~~مختصر الطحاوي.
# وجه قول أبي يوسف أن المولي من لا يمكنه قربان امرأته في المدة إلا بحنث
~~يلزمه، وههنا يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بأن يبيع العبد قبل أن يقربها
~~ثم يقربها، فلا يلزمه شيء، فلا يكون موليا (وجه) قولهما أنه منع نفسه من
~~قربانها بما يصلح مانعا، ويعد مانعا في العرف والعادة فكان موليا.
# وأما قوله: يمكنه أن يبيع العبد قبل القربان، فلا يلزمه شيء بالقربان،
~~فيكون الملك قائما للحال والظاهر بقاؤه والبيع موهوم فكان الحنث عند
~~القربان لازما على اعتبار الحال ظاهرا، وغالبا، ولو قال: إن قربتك فكل
~~مملوك أملكه فيما يستقبل حرا.
# وقال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فهو مول في قول أبي حنيفة، ومحمد
# وقال أبو يوسف: لا يكون موليا وجه قول أبي ms1901 يوسف أنه علق اليمين بالقربان،
~~وعند وجود القربان لا يلزمه شيء، وإنما يلزمه بعد التمليك والتزوج والجزاء
~~المانع من القربان ما يلزم عند القربان؛ ولأنه يقدر على أن يمتنع عن التملك
~~والتزوج، فلا يلزمه شيء، فلا يكون موليا وجه قولهما أنه جعل القربان شرط
~~انعقاد اليمين، وكون القربان شرط انعقاد اليمين يصلح مانعا له عن القربان؛
~~لأنه إذا قربها
# PageV03P166
# انعقدت اليمين واليمين إذا انعقدت يحتاج إلى منع النفس عن تحصيل الشرط
~~خوفا عن نزول الجزاء، وبه تبين أنه لا يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه وقت
~~القربان، وهو انعقاد اليمين التي يلزم عند انحلالها حكم الحنث فيصير موليا
~~وقوله: يمكنه أن لا يتملك، فلا يلزمه شيء قلنا وقد يملك من غير تملك
~~بالإرث، فلا يمكنه الامتناع عنه.
# لو قال: إن قربتك فعلي صوم شهر كذا فإن كان ذلك الشهر يمضي قبل مضي
~~الأربعة الأشهر لم يكن موليا؛ لأنه إذا مضى يمكنه الوطء في المدة من غير
~~شيء يلزمه، وإن كان لا يمضي قبل مضي الأربعة الأشهر فهو مول؛ لأنه لا يمكنه
~~وطؤها في المدة إلا بصيام يلزمه، ولو قال: إن قربتك فعلي أن أصلي ركعتين أو
~~علي أن أغزو لم يكن موليا في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد يكون
~~موليا كذا ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي
# وذكر القاضي - في شرحه مختصر الطحاوي - الخلاف بين أبي يوسف، ومحمد، ولم
~~يذكر قول أبي حنيفة (وجه) قول محمد أن الصلاة مما يصح إيجابها بالنذر
~~كالصوم والحج فيصير موليا كما لو قال: علي صوم أو حج وجه قولهما أن هذا لا
~~يصلح مانعا؛ لأنه لا يثقل على الطبع بل يسهل، ولا يعد مانعا في العرف أيضا
~~ألا ترى أن الناس لم يتعارفوا الحلف بالصلاة والغزو بخلاف الحج والصوم، فلا
~~يصير موليا، كما لو قال: لله علي صلاة الجنازة أو سجدة التلاوة.
# وكذا لا مدخل للصلاة في الكفارة، ولا تعلق لها بالمال بخلاف الصوم والحج،
~~ولو قال إن قربتك فعلي كفارة أو ms1902 قال: فعلي يمين فهو مول؛ لأن قوله فعلي
~~كفارة التزام الكفارة نصا، وقوله: علي يمين موجب اليمين، وهو الكفارة فكان
~~بمنزلة قوله: فعلي كفارة وقالوا فيمن قال: إن قربتك فعلي نحر ولدي أنه مول
~~عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر بناء على أن النذر بنحر الولد يصح، ويجب
~~ذبح شاة عندنا، وعند زفر هو باطل لا يوجب شيئا ولو قال: إن قربتك فأنت علي
~~مثل امرأة فلان، وفلان كان آلى من امرأته فإن نوى الإيلاء كان موليا؛ لأنه
~~شبهها بامرأة آلى منها زوجها لإتيانه بلفظ موضوع للتشبيه فإذا نوى به
~~الإيلاء انصرف التشبيه إليه، وإن لم ينو التحريم ولا اليمين لم يكن موليا؛
~~لأن التشبيه لا يقتضي المساواة في جميع الصفات وقالوا فيمن قال لامرأته:
~~أنا منك مول إنه إن عنى به الخبر بالكذب يصدق فيما بينه، وبين الله ولا
~~يكون موليا؛ لأن لفظه لفظ الخبر، وخبر غير المعصوم يحتمل الكذب، ولا يصدق
~~في القضاء؛ لأن خبره يحمل على الصدق ولا يكون صادقا إلا بثبوت المخبر به،
~~وإن عنى به الإيجاب كان موليا في القضاء، وفيما بينه، وبين الله تعالى؛ لأن
~~هذا اللفظ يستعمل في الإيجاب في العرف ولو آلى من امرأته ثم قال لامرأة له
~~أخرى قد أشركتك في إيلائها كان باطلا؛ لأن الشركة في الإيلاء لو صحت لثبتت
~~الشركة في المدة فيصير لكل واحدة منهما أقل من أربعة أشهر، وهذا يمنع صحة
~~الإيلاء لما نذكر إن شاء الله تعالى.
# ولو قال: إن قربتك فأنت علي حرام فإن نوى الطلاق فهو مول عندهم جميعا؛
~~لأنه إذا نوى به الطلاق فقد جعل الطلاق جزاء مانعا من القربان فيصير كأنه
~~قال: إن قربتك فأنت طالق ولو قال ذلك لصار موليا كذا هذا، وإن نوى اليمين
~~فهو مول للحال عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد لا يكون موليا ما لم
~~يقربها (وجه) قولهما أن قوله أنت علي حرام إذا نوى به اليمين أو لا نية له
~~يكون إيلاء بلا خلاف بين أصحابنا ms1903 كأنه قال والله لا أقربك فصار الإيلاء
~~معلقا بالقربان كأنه قال: إن قربتك فوالله لا أقربك ولو قال ذلك لا يكون
~~موليا حتى يقربها كذا هذا،، ولأبي حنيفة أنه منع نفسه من قربان امرأته في
~~المدة بما لا يصلح مانعا - وهو التحريم، وهو حد المولي - فيصير موليا كما
~~لو قال إن قربتك فأنت علي كظهر أمي ثم لا بد من معرفة مسألة الحرام؛ أعني
~~قوله لامرأته: أنت علي حرام من غير التعليق بشرط القربان أن حكمها ما هو.
# وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو أما إن أضاف التحريم إلى شيء خاص نحو
~~امرأته أو الطعام أو الشراب أو اللباس.
# وأما إن أضافه إلى كل حلال على العموم فإن أضافه إلى امرأته بأن قال: أنت
~~علي حرام أو قد حرمتك علي أو أنا عليك حرام أو قد حرمت نفسي عليك أو أنت
~~محرمة علي فإن أراد به طلاقا فهو طلاق؛ لأنه يحتمل الطلاق، وغيره، فإذا نوى
~~به الطلاق انصرف إليه، وإن نوى ثلاثا يكون ثلاثا، وإن نوى واحدة يكون واحدة
~~بائنة، وإن نوى اثنتين يكون واحدة بائنة عندنا خلافا لزفر؛ لأنه من جملة
~~كنايات الطلاق، وإن لم ينو الطلاق، ونوى التحريم أو لم يكن له نية فهو
# PageV03P167
# يمين عندنا، ويصير موليا حتى لو تركها أربعة أشهر بانت بتطليقة؛ لأن
~~الأصل في تحريم الحلال أن يكون يمينا لما تبين، وإن قال: أردت به الكذب،
~~يصدق فيما بينه، وبين الله تعالى ولا يكون شيئا ولا يصدق في نفي اليمين في
~~القضاء وقد اختلف السلف - رضي الله عنهم - في هذه المسألة؛ روي عن أبي بكر،
~~وعمر، وعبد الله بن مسعود، وعبد الله بن عباس، وعائشة - رضي الله عنهم -
~~أنهم قالوا: الحرام يمين حتى روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال:
~~إذا حرم الرجل امرأته فهو يمين يكفرها أما كان لكم في رسول الله أسوة حسنة.
# وروي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: إن نوى طلاقا فطلاق،
~~وإن ms1904 لم ينو طلاقا فيمين كفرها، وعن زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أنه قال:
~~فيه كفارة يمين، ومنهم من جعله طلاقا ثلاثا، وهو قول علي - رضي الله عنه -
~~ومنهم من جعله طلاقا رجعيا، وعن مسروق أنه قال: ليس ذلك بشيء ما أبالي
~~حرمتها أو قطعة من ثريد.
# وقال الشافعي: ليس بيمين، وفيه كفارة يمين بنفس اللفظ ولقب المسألة أن
~~تحريم الحلال هل هو يمين؟ عندنا يمين، وعنده ليس بيمين (وجه) قوله أن تحريم
~~الحلال تغيير الشرع والعبد لا يملك تغيير الشرع، ولهذا خرج قوله تعالى {يا
~~أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] مخرج العتاب لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فدل أنه ليس لأحد أن يحرم ما أحل الله - سبحانه،
~~وتعالى - وبه تبين أن اليمين لا يحرم المحلوف عليه على الحالف، وإنما يمنعه
~~منه بكونه حلالا.
# (ولنا) الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقوله: - عز وجل - {يا أيها
~~النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] إلى قوله {قد فرض الله لكم
~~تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] قيل: نزلت الآية في تحريم جاريته مارية القبطية
~~لما قال - صلى الله عليه وسلم - هي علي حرام، وسمى الله تعالى ذلك يمينا
~~بقوله {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] أي: وسع الله عليكم أو
~~أباح لكم أن تحلوا من أيمانكم بالكفارة، وفي بعض القراءات قد فرض الله لكم
~~كفارة أيمانكم والخطاب عام يتناول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأمته.
# وأما السنة فما روى ابن عباس عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنهما - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الحرام يمينا.
# وأما الإجماع فما روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - جعل الحرام يمينا، وبعضهم نص على وجوب كفارة اليمين
~~فيه، وكفارة اليمين - ولا يمين - لا تتصور فدل على أنه يمين وقول من جعله
~~طلاقا ثلاثا محمول على ما إذا نوى الثلاث؛ لأن الحرمة نوعان غليظة، وخفيفة
~~فكانت نية الثلاث تعيين بعض ما يحتمله ms1905 اللفظ فيصح، وإذا نوى واحدة كانت
~~واحدة بائنة؛ لأن اللفظ ينبئ عن الحرمة والطلاق الرجعي لا يوجب الحرمة
~~للحال، وإثبات حكم اللفظ على الوجه الذي ينبئ عنه اللفظ أولى؛ ولأن المخالف
~~يوجب فيه كفارة يمين، وكفارة اليمين تستدعي وجود اليمين فدل أن هذا اللفظ
~~يمين في الشرع فإذا نوى به الكذب لا يصدق في إبطال اليمين في القضاء بعدوله
~~عن الظاهر.
# وأما قوله: إن تحريم الحلال تغيير الشرع فالجواب عنه من وجهين: أحدهما:
~~أن هذا ليس بتحريم الحلال من الحالف حقيقة بل من الله - سبحانه، وتعالى -؛
~~لأن التحريم إثبات الحرمة كالتحليل إثبات الحل والعبد لا يملك ذلك بل
~~الحرمة والحل، وسائر الحكومات الشرعية ثبتت بإثبات الله تعالى لا صنع للعبد
~~فيها أصلا إنما من العبد مباشرة سبب الثبوت، هذا هو المذهب عند أهل السنة
~~والجماعة فلم يكن هذا من الزوج تحريم ما أحله - الله تعالى - بل مباشرة سبب
~~ثبوت الحرمة أو منع النفس عن الانتفاع بالحلال؛ لأن التحريم في اللغة عبارة
~~عن المنع وقد يمنع المرء من تناول الحلال لغرض له في ذلك، ويسمى ذلك تحريما
~~قال الله تعالى {وحرمنا عليه المراضع من قبل} [القصص: 12] والمراد منه
~~امتناع سيدنا موسى - عليه الصلاة والسلام - عن الارتضاع من غير ثدي أمه لا
~~التحريم الشرعي، وعلى أحد هذين الوجهين يحمل التحريم المضاف إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فإن قيل: لو كان الأمر على ما ذكرتم لم يكن ذلك منه
~~تحريم الحلال حقيقة فما معنى إلحاق العتاب به؟ فالجواب عنه من وجهين:
~~أحدهما: أن ظاهر الكلام إن كان يوهم العتاب فليس بعتاب في الحقيقة بل هو
~~تخفيف المؤنة عليه - صلى الله عليه وسلم - في حسن العشرة والصحبة مع
~~أزواجه؛ لأنه كان مندوبا إلى حسن العشرة معهن والشفقة عليهن والرحمة بهن
~~فبلغ من حسن العشرة والصحبة مبلغا امتنع عن الامتناع بما أحل الله له يبتغي
~~به حسن العشرة فخرج ذلك مخرج تخفيف المؤنة في حسن
# PageV03P168
# العشرة معهن لا مخرج النهي والعتاب، وإن كانت ms1906 صيغته صيغة النهي والعتاب،
~~وهو كقوله تعالى {فلا تذهب نفسك عليهم حسرات} [فاطر: 8] والثاني: إن كان
~~ذلك الخطاب عتابا فيحتمل أنه إنما عوتب؛ لأنه فعل بلا إذن سبق من الله - عز
~~وجل - وإن كان ما فعل مباحا في نفسه، وهو منع النفس عن تناول الحلال
~~والأنبياء - عليهم الصلاة والسلام - يعاتبون على أدنى شيء منهم يوجد مما لو
~~كان ذلك من غيرهم لعد من أفضل شمائله كما قال الله تعالى {عفا الله عنك لم
~~أذنت لهم} [التوبة: 43] وقوله {عبس وتولى} [عبس: 1] {أن جاءه الأعمى} [عبس:
~~2] ونحو ذلك والثاني: إن كان هذا تحريم الحلال لكن لم قلت إن كل تحريم حلال
~~من العبد تغيير للشرع بل ذلك نوعان: تحريم ما أحله الله تعالى مطلقا.
# وذلك تغيير بل اعتقاده كفر، وتحريم ما أحله الله مؤقتا إلى غاية لا يكون
~~تغييرا بل يكون بيان نهاية الحلال، ألا ترى أن الطلاق مشروع، وإن كان تحريم
~~الحلال لكن لما كان الحل مؤقتا إلى غاية وجود الطلاق لم يكن التطليق من
~~الزوج تغييرا للشرع بل كان بيان انتهاء الحل،، وعلى هذا سائر الأحكام التي
~~تحتمل الارتفاع والسقوط، وعلى هذا سبيل النسخ فيما يحتمل التناسخ، فكذا
~~قوله: لامرأته أنت علي حرام، وإن نوى بقوله أنت علي حرام الظهار كان ظهارا
~~عند أبي حنيفة، وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا يكون ظهارا (وجه) قوله أن الظهار تشبيه الحلال بالحرام،
~~والتشبيه لا بد له من حرف التشبيه ولم يوجد، فلا يكون ظهارا ولهما أنه
~~وصفها بكونها محرمة والمرأة تارة تكون محرمة بالطلاق، وتارة تكون محرمة
~~بالظهار فأي ذلك نوى فقد نوى ما يحتمله كلامه فيصدق فيه هذا إذا أضاف
~~التحريم إلى المرأة.
# فأما إذا أضافه إلى الطعام أو الشراب أو اللباس بأن قال: هذا الطعام علي
~~حرام أو هذا الشراب أو هذا اللباس فهو يمين عندنا، وعليه الكفارة إذا فعل.
# وقال الشافعي: إذا قال ذلك في غير الزوجة والجارية لا يجب شيء، وهي مسألة
~~تحريم الحلال أنه يمين أم لا؟ وجه ms1907 قول الشافعي في المسألة الأولى ما ذكرنا
~~في المسألة الأولى.
# (ولنا) قوله - عز وجل - {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك}
~~[التحريم: 1] قيل: نزلت الآية في تحريم العسل وقد سماه الله تعالى يمينا
~~بقوله سبحانه، وتعالى {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] فدل أن
~~تحريم غير الزوجة والجارية يمين موجب للكفارة؛ لأن تحلة اليمين هي الكفارة،
~~فإن قيل فقد روي أنها نزلت في تحريم جاريته مارية فالجواب أنه لا يمتنع أن
~~تكون الآية الكريمة نزلت فيهما لعدم التنافي؛ ولأنه لو أضاف التحريم إلى
~~الزوجة والجارية لكان يمينا، فكذا إذا أضيف إلى غيرهما كان يمينا؛ كلفظ
~~القسم إذا أضيف إلى الزوجة والجارية كان يمينا، وإذا أضيف إلى غيرهما كان
~~يمينا أيضا، كذا هذا، فإن فعل كان يمينا مما حرمه قليلا أو كثيرا حنث
~~وانحلت اليمين؛ لأن التحريم المضاف إلى المعين يوجب تحريم كل جزء من أجزاء
~~المعين كتحريم الخمر والخنزير والميتة والدم فإذا تناول شيئا منه فقد فعل
~~المحلوف عليه فيحنث، وتنحل اليمين، بخلاف ما إذا حلف لا يأكل هذا الطعام
~~فأكل بعضه أنه لا يحنث؛ لأن الحنث هناك معلق بالشرط - وهو أكل كل الطعام -
~~والمعلق بشرط لا ينزل عند وجود بعض الشرط.
# ولو قال: نسائي علي حرام ولم ينو الطلاق فقرب إحداهن كفر، وسقطت اليمين
~~فيهن جميعا؛ لأنه أضاف التحريم إلى جمع فيوجب تحريم كل فرد من أفراد الجمع
~~فصار كل فرد من أفراد الجمع محرما على الانفراد فإذا قرب واحدة منهن فقد
~~فعل ما حرمه على نفسه فيحنث، وتلزمه الكفارة، وتنحل اليمين، وإن لم يقرب
~~واحدة منهن حتى مضت أربعة أشهر بن جميعا؛ لأن حكم الإيلاء لا يثبت في حق كل
~~واحدة منهن على انفرادها والإيلاء يوجب البينونة بمضي المدة من غير فيء،
~~هذا إذا أضاف التحريم إلى نوع خاص،.
# فأما إذا أضافه إلى الأنواع كلها بأن قال: كل حلال علي حرام؛ فإن لم تكن
~~له نية فهو على الطعام والشراب خاصة استحسانا والقياس أن يحنث ms1908 عقيب كلامه،
~~وهو قول زفر.
# وجه القياس أن اللفظ خرج مخرج العموم فيتناول كل حلال، وكما فرغ عن يمينه
~~لا يخلو عن نوع حلال يوجد منه فيحنث وجه الاستحسان أن هذا عام لا يمكن
~~العمل بعمومه؛ لأنه لا يمكن حمله على كل مباح من فتح عينه، وغض بصره،
~~وتنفسه، وغيرها من حركاته، وسكناته المباحة؛ لأنه لا يمكنه الامتناع عنه
~~والعاقل لا يقصد بيمينه منع نفسه عما لا يمكنه الامتناع عنه فلم يمكن العمل
~~بعموم هذا اللفظ فيحمل على الخصوص - وهو الطعام والشراب - باعتبار العرف
~~والعادة؛ لأن هذا اللفظ مستعمل فيهما في العرف، ونظيره
# PageV03P169
# قوله تعالى {لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة} [الحشر: 20] أنه لما لم
~~يمكن العمل بعمومه لثبوت المساواة بين المسلم والكافر في أشياء كثيرة حمل
~~على الخصوص، وهو نفي المساواة بينهما في العمل في الدنيا أو في الجزاء في
~~الآخرة، كذا هذا فإن نوى مع ذلك اللباس أو امرأته فالتحريم واقع على جميع
~~ذلك.
# وأي شيء من ذلك فعل، وحده لزمته الكفارة؛ لأن اللفظ صالح لتناول كل
~~المباحات، وإنما حملناه على الطعام والشراب بدليل العرف فإذا نوى شيئا
~~زائدا على المتعارف فقد نوى ما يحتمله لفظه، وفيه تشديد على نفسه فيقبل
~~قوله، فإذا نوى شيئا بعينه دون غيره؛ بأن نوى الطعام خاصة أو الشراب خاصة
~~أو اللباس خاصة أو امرأته خاصة فهو على ما نوى فيما بينه، وبين الله تعالى،
~~وفي القضاء؛ لما ذكرنا أن هذا اللفظ متروك العمل بظاهر عمومه، ومثله يحمل
~~على الخصوص، فإذا قال أردت واحدا بعينه دون غيره فقد ترك ظاهر لفظ هو متروك
~~الظاهر فلم يوجد منه العدول فيصدق، وإن قال كل حل علي حرام، ونوى امرأته
~~كان عليها، وعلى الطعام والشراب؛ لأن الطعام والشراب دخلا تحت ظاهر هذا
~~اللفظ ولم ينفهما بنيته فبقيا داخلين تحت اللفظ بخلاف الفصل الأول؛ لأنه
~~هناك نوى امرأته خاصة، ونفى الطعام والشراب بنيته فلم يدخلا وههنا لم ينف
~~الطعام والشراب نيته وقد دخلا تحت اللفظ فبقيا كذلك ms1909 ما لم ينفيا بالنية،
~~وإن نوى في امرأته الطلاق لزمه الطعام فيها فإن أكل أو شرب لم تلزمه
~~الكفارة؛ لأن اللفظ الواحد لا يجوز حمله على الطلاق واليمين لاختلاف
~~معنييهما، واللفظ الواحد لا يشتمل على معنيين مختلفين فإذا أراد به في
~~الزوجة الطلاق الذي هو أشد الأمرين، وأغلظهما لا يبقى الآخر مرادا.
# وكذا روي عن أبي يوسف، ومحمد في رجل قال لامرأتين له: أنتما علي حرام،
~~يعني في إحداهما الطلاق، وفي الأخرى الإيلاء فهما طالقان جميعا لما ذكرنا
~~أن اللفظ الواحد لا يحتمل معنيين مختلفين فإذا أرادهما بلفظ واحد يحمل على
~~أغلظهما، ويقع الطلاق عليهما.
# ولو قال: هذه علي حرام - ينوي الطلاق - وهذه علي حرام - ينوي الإيلاء -
~~كان كما نوى؛؛ لأنهما لفظان فيجوز أن يراد بأحدهما خلاف ما يراد بالآخر.
# وعن أبي يوسف فيمن قال لامرأتيه: أنتما علي حرام ينوي في إحداهما ثلاثا
~~ثلاثا وفي الأخرى واحدة أنهما جميعا طالقان ثلاثا؛ لأن حكم الواحدة البائنة
~~خلاف حكم الثلاث؛ لأن الثلاث يوجب الحرمة الغليظة واللفظ الواحد لا يتناول
~~معنيين مختلفين في حالة واحدة فإذا نواهما يحمل على أغلظهما، وأشدهما.
# وقال ابن سماعة في نوادره: سمعت أبا يوسف يقول في رجل قال ما أحل الله
~~علي حرام من مال وأهل ونوى الطلاق في أهله قال: ولا نية له في الطعام فإن
~~أكل لم يحنث لما قلنا.
# قال: وكذلك لو قال: هذا الطعام علي حرام، وهذه - ينوي الطلاق -؛ لأن
~~اللفظة واحدة وقد تناولت الطلاق، فلا تتناول تحريم الطعام.
# وقالوا فيمن قال لامرأته: أنت علي كالدم أو الميتة أو لحم الخنزير أو
~~كالخمر أنه يسأل عن نيته؛ فإن نوى كذبا فهو كذب؛ لأن هذا اللفظ ليس صريحا
~~في التحريم ليجعل يمينا فيصدق أنه أراد به الكذب بخلاف قوله أنت علي حرام
~~فإنه صريح في التحريم فكان يمينا، وإن نوى التحريم فهو إيلاء؛ لأنه شبهها
~~بما هو محرم فكأنه قال: أنت حرام.
# وإن نوى الطلاق فالقول فيه كالقول فيمن قال لامرأته: أنت علي حرام ينوي ms1910
~~الطلاق وروى ابن سماعة عن محمد فيمن قال لامرأته: إن فعلت كذا فأنت أمي -
~~يريد التحريم - قال: هو باطل؛ لأنه لم يجعلها مثل أمه ليكون تحريما، وإنما
~~جعلها أمه فيكون كذبا.
# قال محمد: ولو ثبت التحريم بهذا لثبت إذا قال أنت حواء، وهذا لا يصح.
# وقال ابن سماعة عن محمد فيمن قال لامرأته: أنت معي حرام فهو مثل قوله:
~~أنت علي حرام؛ لأن هذه الحروف يقام بعضها مقام بعض والله تعالى أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن الإيلاء]
# (فصل) :
# وأما شرائط ركن الإيلاء فنوعان: نوع هو شرط صحته في حق حكم الحنث، ونوع
~~هو شرط صحته في حق حكم البر، وهو الطلاق؛ أما الأول فموضع بيانه كتاب
~~الأيمان؛ لأن الإيلاء يساوي سائر الأيمان في حق أحد الحكمين، وهو حكم
~~الحنث، وإنما يخالفها في حق الحكم الآخر، وهو حكم البر؛ ولأنه لا حكم لسائر
~~الأيمان عند تحقق البر فيها وللإيلاء عند تحقق البر حكم، وهو وقوع الطلاق؛
~~إذ هو تعليق الطلاق البائن شرعا بشرط البر كأنه قال: إذا مضت أربعة أشهر
~~ولم أقربك فيها فأنت طالق بائن، فنذكر الشرائط المختصة به في حق هذا الحكم،
~~وهو الطلاق فنقول: لركن
# PageV03P170
# الإيلاء في حق هذا الحكم شرائط بعضها يعم كل يمين بالطلاق، وبعضها يخص
~~الإيلاء.
# أما الذي يعم فما ذكرنا من الشرائط فيما تقدم من العقل والبلوغ وقيام ملك
~~النكاح والإضافة إلى الملك حتى لا يصلح إيلاء الصبي والمجنون؛ لأنهما ليسا
~~من أهل الطلاق.
# وكذا لو آلى من أمته أو مدبرته أو أم ولده لم يصح إيلاؤه في حق هذا
~~الحكم؛ لأن الله تعالى خص الإيلاء بالزوجات بقوله - عز وجل - {للذين يؤلون
~~من نسائهم} [البقرة: 226] والزوجة اسم للمملوكة بملك النكاح، وشرع الإيلاء
~~في حق هذا الحكم ثبت بخلاف القياس بهذه الآية الشريفة، وأنها، وردت في
~~الأزواج فتختص بهم،؛ ولأن اعتبار الإيلاء في حق هذا الحكم لدفع الظلم عنها
~~من قبل الزوج لمنعه حقها في الجماع منعا مؤكدا باليمين ولا حق للأمة قبل
~~مولاها في ms1911 الجماع فلم يتحقق الظلم، فلا تقع الحاجة إلى الدفع لوقوع الطلاق؛
~~ولأن الفرقة الحاصلة بمضي المدة من غير فيء فرقة بطلاق ولا طلاق بدون
~~النكاح، ولو آلى منها وهي مطلقة فإن كان الطلاق رجعيا فهو مول لقيام الملك
~~من كل وجه، ولهذا صح طلاقه، وظهاره، ويتوارثان، وإن كان بائنا أو ثلاثا لم
~~يكن موليا لزوال الملك والمحل بالإبانة والثلاث والإيلاء لا ينعقد في غير
~~الملك ابتداء، وإن كان يبقى بدون الملك على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لأجنبية: والله لا أقربك ثم تزوجها أنه لا يصير
~~موليا في حق حكم البر حتى لو مضت أربعة أشهر فصاعدا بعد التزوج ولم يفئ
~~إليها لا يقع عليها شيء لانعدام الملك والإضافة إلى الملك ولو قربها بعد
~~التزوج أو قبله تلزمه الكفارة لانعقاد اليمين في حق الحنث ولو قال لها: إن
~~تزوجتك فوالله لا أقربك فتزوجها صار موليا عندنا لوجود الملك عند التزوج
~~واليمين بالطلاق يصح في الملك أو مضافا إلى الملك، وههنا وجدت الإضافة إلى
~~الملك فيصير موليا بخلاف الفصل الأول وكذا جميع ما ذكرنا من شرائط صحة
~~التطليق فهو من شرط صحة الإيلاء في حق الطلاق.
# وأما الذي يخص الإيلاء فشيئان: أحدهما: المدة، وهي أن يحلف على أربعة
~~أشهر فصاعدا في الحرة أو يحلف مطلقا أو مؤبدا حتى لو حلف على أقل من أربعة
~~أشهر لم يكن موليا في حق الطلاق، وهذا قول عامة العلماء، وعامة الصحابة -
~~رضي الله عنهم - وقال بعض أهل العلم إن مدة الإيلاء غير مقدرة، يستوي فيها
~~القليل والكثير حتى لو حلف لا يقربها يوما أو ساعة كان موليا حتى لو تركها
~~أربعة أشهر بانت.
# وكذا روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - وقال ابن عباس - رضي الله عنهما
~~-: إن الإيلاء على الأبد وقال الشافعي: لا يكون موليا حتى يحلف على أكثر من
~~أربعة أشهر.
# وجه قول الأولين ما روي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - «أن رسول الله ms1912 -
~~صلى الله عليه وسلم - آلى من نسائه شهرا فلما كان تسعة وعشرين يوما ترك
~~إيلاءهن فقيل له إنك آليت شهرا يا رسول الله فقال الشهر تسعة، وعشرون يوما»
~~؛ ولأن الله تعالى لم يذكر في كتابه الكريم للإيلاء مدة بل أطلقه إطلاقا
~~بقوله - عز وجل - {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] فيجري على إطلاقه،
~~وإنما ذكر المدة لثبوت البينونة حتى تبين بمضي المدة من غير فيء لا ليصير
~~إيلاء شرعا، وبه نقول، ولنا قوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر} [البقرة: 226] ذكر للإيلاء في حكم الطلاق مدة مقدرة، فلا يكون الحلف
~~على ما دونها إيلاء في حق هذا الحكم، وهذا؛ لأن الإيلاء ليس بطلاق حقيقة،
~~وإنما جعل طلاقا معلقا بشرط البر شرعا بوصف كونه مانعا من الجماع أربعة
~~أشهر فصاعدا، فلا يجعل طلاقا بدونه؛ ولأن الإيلاء هو اليمين التي تمنع
~~الجماع خوفا من لزوم الحنث، وبعد مضي يوم أو شهر يمكنه أن يطأها من غير حنث
~~يلزمه، فلا يكون هذا إيلاء.
# وأما قولهم: إن المدة ذكرت لثبوت حكم الإيلاء لا للإيلاء فنقول: ذكر
~~المدة في حكم الإيلاء لا يكون ذكرا في الإيلاء؛ لأن الحكم ثبت بالإيلاء إذ
~~به يتأكد المنع المحقق للظلم، وأما الحديث فالمروي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - آلى أن لا يدخل على نسائه شهرا، وعندنا من حلف لا يدخل على
~~امرأته يوما أو شهرا أو سنة لا يكون موليا في حق حكم الطلاق؛ لأن الإيلاء
~~يمين يمنع الجماع، وهذا لا يمنع الجماع وقول عبد الله بن عباس - رضي الله
~~عنهما -: " الإيلاء على الأبد " محتمل يحتمل أن يكون معناه أن الإيلاء إذا
~~ذكر مطلقا عن الوقت يقع على الأبد، وإن لم يذكر الأبد، ونحن نقول به،
~~ويحتمل أنه أراد به أن ذكر الأبد شرط صحة الإيلاء في حق حكم الطلاق فيحمل
~~على الأول توفيقا بين الأقاويل والدليل عليه ما روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه قال: كان إيلاء أهل الجاهلية السنة
# PageV03P171
# والسنتين، وأكثر من ذلك ms1913 فوقته الله أربعة أشهر، فمن كان إيلاؤه أقل من
~~أربعة أشهر فليس بإيلاء؛ ولأنه ليس في النص شرط الأبد فيلزمه إثبات حكم
~~الإيلاء في حق الطلاق عند تربص أربعة أشهر، فلا تجوز الزيادة إلا بدليل.
# وأما الكلام مع الشافعي فمبني على حكم الإيلاء في حق الطلاق، فعندنا إذا
~~مضت أربعة أشهر تبين منه، وعنده لا تبين بل توقف بعد مضي هذه المدة، ويخير
~~بين الفيء والتطليق، فلا بد، وأن تزيد المدة على أربعة أشهر، ونذكر المسألة
~~في بيان حكم الإيلاء إن شاء الله تعالى.
# وسواء كان الإيلاء في حال الرضا أو الغضب أو أراد به إصلاح ولده في
~~الرضاع أو الإضرار بالمرأة عند عامة العلماء، وعامة الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، وهو الصحيح؛ لأن نص الإيلاء لا يفصل بين حال، وحال؛ ولأن الإيلاء
~~يمين، فلا يختلف حكمه بالرضا والغضب، وإرادة الإصلاح والإضرار كسائر
~~الأيمان، وأما مدة إيلاء الأمة المنكوحة فشهران فصاعدا عندنا، وعند الشافعي
~~مدة إيلاء الأمة كمدة إيلاء الحرة واحتج بقوله تعالى {للذين يؤلون من
~~نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] من غير فصل بين الحرة والأمة
~~والكلام من حيث المعنى مبني على اختلاف أصل نذكره في حكم الإيلاء، وهو أن
~~مدة الإيلاء ضربت أجلا للبينونة عندنا فأشبه مدة العدة فيتنصف بالرق كمدة
~~العدة، وعنده ضربت لإظهار ظلم الزوج بمنع حقها عن الجماع في المدة، وهذا
~~يوجب التسوية بين الأمة والحرة في المدة كأجل العنين ولا حجة له في الآية؛
~~لأنها تناولت الحرائر لا الإماء؛ لأنه سبحانه، وتعالى ذكر عزم الطلاق ثم
~~عقبه بقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] ،
~~وهي عدة الحرائر، وسواء كان زوجها عبدا أو حرا فالعبرة لرق المرأة، وحريتها
~~لا لرق الرجل، وحريته؛ لأن الإيلاء في حق أحد الحكمين طلاق فيعتبر فيه جانب
~~النساء.
# ولو اعتض العتق على الرق بأن كانت مملوكة وقت الإيلاء ثم أعتقت تحولت
~~مدتها مدة الحرائر، بخلاف العدة فإنها إذا طلقت طلاقا بائنا ثم أعتقت لا
~~تنقلب عدتها عدة الحرائر، وفي الطلاق ms1914 الرجعي تنقلب والفرق بين هذه الجملة
~~يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى، وعلى هذا يخرج ما إذا قال لامرأته الحرة:
~~والله لا أقربك أربعة أشهر إلا يوما - لا يكون موليا لنقصان المدة.
# ولو قال لها: والله لا أقربك شهرين، وشهرين بعد هذين الشهرين فهو مول؛
~~لأنه جمع بين شهرين وشهرين بحرف الجمع، والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ
~~الجمع فصار كأنه قال: والله لا أقربك أربعة أشهر.
# ولو قال لها: والله لا أقربك شهرين فمكث يوما ثم قال: والله لا أقربك
~~شهرين بعد هذين الشهرين الأولين لم يكن موليا؛ لأنه إذا سكت يوما فقد مضى
~~يوم من غير حكم الإيلاء؛ لأن الشهرين ليسا بمدة الإيلاء في حق الحرة، فإذا
~~قال: وشهرين بعد هذين الشهرين فقد جمع الشهرين الآخرين إلى الأوليين بعدما
~~مضى يوم من غير حكم الإيلاء فصار كأنه قال: والله لا أقربك أربعة أشهر إلا
~~يوما ولو قال ذلك لم يكن موليا لنقصان المدة، كذا هذا.
# ولو قال: والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا للحال في قول أصحابنا
~~الثلاثة، وعند زفر يكون موليا للحال حتى لو مضت السنة ولم يقربها فيها لا
~~تبين ولو قربها يوما لا كفارة عليه عندنا، وعنده إذا مضت أربعة أشهر منذ
~~قال هذه المقالة ولم يقربها فيها تبين لو قربها تلزمه الكفارة.
# وجه قوله أن اليوم المستثنى ينصرف إلى آخر السنة كما في الإجارة فإنه لو
~~قال أجرتك هذه الدار سنة إلا يوما انصرف اليوم إلى آخر السنة حتى صحت
~~الإجارة، كذا ههنا.
# وإذا انصرف إلى آخر السنة كانت مدة الإيلاء أربعة أشهر، وزيادة فيصير
~~موليا؛ ولأنه إذا انصرف إلى آخر السنة، فلا يمكنه قربان امرأته في الأربعة
~~أشهر من غير حنث يلزمه، وهذا حد المولي ولنا أن المستثنى يوم منكر فتعيين
~~اليوم الآخر تغيير الحقيقة ولا يجوز تغيير الحقيقة من غير ضرورة فبقي
~~المستثنى يوما شائعا في السنة فكان له أن يجعل ذلك اليوم أي يوم شاء، فلا
~~تكمل المدة؛ ms1915 لأنه إذا استثنى يوما شائعا في الجملة فلم يمنع نفسه عن قربان
~~امرأته بما يصلح مانعا من القربان في المدة؛ لأن له أن يعين يوما للقربان
~~أي يوم كان فيقربها فيه من غير حنث يلزمه فلم يكن موليا.
# وفي باب الإجارة مست الضرورة إلى تعيين الحقيقة لتصحيح الإجارة؛ إذ لا
~~صحة لها بدونه؛ لأن كون المدة معلومة في الإجارة شرط صحة الإجارة ولا تصير
~~معلومة إلا بانصراف الاستثناء إلى اليوم الأخير، وههنا لا ضرورة؛ لأن جهالة
~~المدة لا تبطل اليمين، فإن قال ذلك ثم قربها
# PageV03P172
# يوما ينظر: إن كان قد بقي من السنة أربعة فصاعدا صار موليا لوجود كمال
~~المدة، ولوجود حد المولي، وإن بقي أقل من ذلك لم يصر موليا لنقصان المدة،
~~ولانعدام حد الإيلاء، وعلى هذا الخلاف إذا قال: والله لا أقربك سنة إلا مرة
~~غير أن في قوله " إلا يوما " إذا قربها وقد بقي من السنة أربعة أشهر فصاعدا
~~لا يصير موليا ما لم تغرب الشمس من ذلك اليوم، ويعتبر ابتداء المدة من وقت
~~غروب الشمس من ذلك اليوم؛ لأن اليوم اسم لجميع هذا الوقت من أوله إلى آخره،
~~فلا ينتهي إلا بغروب الشمس، وفي قوله " إلا مرة " يصير موليا عقيب القربان
~~بلا فصل فصل ويعتبر ابتداء المدة من وقت فراغه من القربان مرة؛ لأن
~~المستثنى ههنا هو القربان مرة لا اليوم والمستثنى هناك هو اليوم لا المرة؛
~~لذلك افترقا ثم مدة أشهر الإيلاء تعتبر بالأهلة أم بالأيام؟ فنقول: لا خلاف
~~أن الإيلاء إذا وقع في غرة الشهر تعتبر المدة بالأهلة، وإذا وقع في بعض
~~الشهر لم يذكر عن أبي حنيفة نص رواية وقال أبو يوسف تعتبر بالأيام، وذلك
~~مائة، وعشرون يوما.
# وروي عن زفر أنه يعتبر بقية الشهر بالأيام والشهر الثاني والثالث
~~بالأهلة، وتكمل أيام الشهر الأول بالأيام من أول الشهر الرابع، ويحتمل أن
~~يكون هذا على اختلافهم في عدة الطلاق والوفاة على ما نذكره هناك إن شاء
~~الله تعالى.
# والثاني ترك الفيء في المدة؛ لأن ms1916 الله تعالى جعل عزم الطلاق شرط وقوعه
~~بقوله {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227] وكلمة " إن "
~~للشرط، وعزم الطلاق ترك الفيء في المدة والكلام في الفيء يقع في مواضع في
~~تفسير الفيء المذكور في الآية الكريمة أنه ما هو، وفي بيان شرط صحة الفيء،
~~وفي بيان وقت الفيء أنه في المدة أو بعد انقضائها؛ أما الأول فالفيء عندنا
~~على ضربين أحدهما بالفعل، وهو الجماع في الفرج حتى لو جامعها فيما دون
~~الفرج أو قبلها بشهوة أو لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة لا يكون ذلك
~~فيئا؛؛ لأن حقها في الجماع في الفرج فصار ظالما بمنعه، فلا يندفع الظلم إلا
~~به، فلا يحصل الفيء، وهو الرجوع عما عزم عليه عند القدرة إلا به، بخلاف
~~الرجعة أنها تثبت بالجماع فيما دون الفرج.
# وبالمس عن شهوة والنظر إلى الفرج عن شهوة؛ لأن البينونة هناك بعد انقضاء
~~العدة تثبت من وقت وجود الطلاق من وجه فلو لم تثبت الرجعة به لصار مرتكبا
~~للحرام فجعل الإقدام عليه دلالة الرجعة تحرزا عن الحرام، وهذا المعنى لم
~~يوجد ههنا؛ لأن البينونة بعد انقضاء المدة ثبتت مقصورة على الحال فلو لم
~~يجعل منه فيئا لم يصر مرتكبا للحرام لذلك فافترقا، والثاني: بالقول؛
~~والكلام فيه يقع في موضعين: أحدهما: في صورة الفيء بالقول والثاني: في بيان
~~شرط صحته؛ أما صورته فهي أن يقول لها فئت إليك أو راجعتك، وما أشبه ذلك.
# وذكر الحسن عن أبي حنيفة في صفة الفيء أن يقول الزوج: اشهدوا أني قد فئت
~~إلى امرأتي، وأبطلت الإيلاء وليس هذا من أبي حنيفة شرط الشهادة على الفيء
~~فإنه يصح بدون الشهادة، وإنما ذكر الشهادة احتياطا لباب الفروج؛ لاحتمال أن
~~يدعي الزوج الفيء إليها بعد مضي المدة فتكذبه المرأة فيحتاج إلى إقامة
~~البينة عليه إلا أن تكون الشهادة شرطا لصحة الفيء وقد قال أصحابنا إنه.
# إذا اختلف الزوج والمرأة في الفيء مع بقاء المدة والزوج ادعى الفيء
~~وأنكرت المرأة فالقول قول الزوج؛ لأن المدة ms1917 إذا كانت باقية فالزوج يملك
~~الفيء فيها وقد ادعى الفيء في وقت يملك إن شاءه فيه فكان الظاهر شاهدا له
~~فكان القول قوله، وإن اختلفا بعد مضي المدة فالقول قول المرأة؛ لأن الزوج
~~يدعي الفيء في وقت لا يملك إنشاء الفيء فيه فكان الظاهر شاهدا عليه للمرأة
~~فكان القول قولها.
# وأما شرط صحته فلصحة الفيء بالقول شرائط ثلاثة أحدها العجز عن الجماع،
~~فلا يصح مع القدرة على الجماع؛ لأن الأصل هو الفيء بالجماع؛ لأن الظلم به
~~يندفع حقيقة، وإنما الفيء بالقول خلف عنه ولا عبرة بالخالف مع القدرة على
~~الأصل كالتيمم مع الوضوء، ونحو ذلك ثم الشرط هو العجز عن الجماع حقيقة أو
~~مطلق العجز إما حقيقة، وإما حكما، فجملة الكلام فيه أن العجز نوعان: حقيقي،
~~وحكمي؛ أما الحقيقي فنحو أن يكون أحد الزوجين مريضا مرضا يتعذر معه الجماع
~~أو كانت المرأة صغيرة لا يجامع مثلها أو رتقاء أو يكون الزوج مجبوبا أو
~~يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء أو تكون ناشزة محتجبة
~~في مكان لا يعرفه أو يكون محبوسا لا يقدر أن يدخلها، وفيؤه في هذا كله
~~بالقول.
# كذا ذكره القدوري في شرحه مختصر الكرخي.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لو آلى من امرأته وهي محبوسة أو
~~هو محبوس أو كان بينه وبين امرأته مسافة أقل من
# PageV03P173
# أربعة أشهر إلا أن العدو أو السلطان منعه عن ذلك فإن فيأه لا يكون إلا
~~بالفعل، ويمكن أن يوفق بين القولين في الحبس بأن يحمل ما ذكره القاضي على
~~أن يقدر أحدهما على أن يصل إلى صاحبه في السجن والوجه في المنع من العدو أو
~~السلطان أن ذلك نادر، وعلى شرف الزوال فكان ملحقا بالعدم.
# وأما الحكمي فمثل أن يكون محرما وقت الإيلاء، وبينه، وبين الحج أربعة
~~أشهر، وإذا عرف هذا فنقول: لا خلاف في أنه إذا كان عاجزا عن الجماع حقيقة
~~أنه ينتقل الفيء بالجماع إلى الفيء بالقول واختلف أصحابنا فيما إذا كان
~~قادرا على ms1918 الجماع حقيقة وعاجزا عنه حكما أنه هل يصح الفيء بالقول؟ قال
~~أصحابنا الثلاثة: لا يصح ولا يكون فيؤه إلا بالجماع وقال زفر: يصح وجه قوله
~~أن العجز حكما كالعجز حقيقة في أصول الشريعة كما في الخلوة فإنه يستوي
~~المانع الحقيقي والشرعي في المنع من صحة الخلوة.
# كذا هذا.
# ولنا أنه قادر على الجماع حقيقة فيصير ظالما بالمنع، فلا يندفع الظلم
~~عنها إلا بإيفائها حقها بالجماع، وحق العبد لا يسقط لأجل حق الله تعالى في
~~الجملة؛ لغنى الله - عز وجل - وحاجة العبد والثاني دوام العجز عن الجماع
~~إلى أن تمضي المدة حتى لو قدر على الجماع في المدة بطل الفيء بالقول وانتقل
~~إلى الفيء بالجماع، حتى ولو تركها ولم يقربها في المدة حتى مضت تبين؛ لما
~~ذكرنا أن الفيء باللسان بدل عن الفيء بالجماع، ومن قدر على الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل بطل حكم البدل كالمتيمم إذا قدر على الماء في الصلاة،، وكذا
~~إذا آلى وهو صحيح ثم مرض فإن كان قدر مدة صحته ما يمكن فيه الجماع ففيؤه
~~بالجماع؛ لأنه كان قادرا على الجماع في مدة الصحة فإذا لم يجامعها مع
~~القدرة عليه فقد فرط في إيفاء حقها، فلا يعذر بالمرض الحادث، وإن كان لا
~~يمكنه فيؤه بالجماع لقصره ففيؤه بالقول؛ لأنه إذا لم يقدر على الجماع فيه
~~لم يكن مفرطا في ترك الجماع فكان معذورا ولو آلى، وهو مريض فلم يفئ باللسان
~~إليها حتى مضت المدة فبانت ثم صح ثم مرض فتزوجها، وهو مريض ففاء إليها
~~باللسان صح فيؤه في قول أبي يوسف حتى لو تمت أربعة أشهر من وقت التزوج لا
~~تبين، وقال محمد: لا يصح.
# (وجه) قوله أنه إذا صح في المدة الثانية فقد قدر على الجماع حقيقة فسقط
~~اعتبار الفيء باللسان في تلك المدة، وإن كان لا يقدر على جماعها إلا بمعصية
~~كما إذا كان محرما ففاء بلسانه أنه لم يصح فيؤه باللسان لكونه قادرا على
~~الجماع حقيقة، وإن كان لا يقدر عليه إلا بمعصية كذا ms1919 هذا، ولأبي يوسف أن
~~الصحة إنما تمنع الفيء باللسان للقدرة على إيفائها حقها في الجماع ولا حق
~~لها في حالة البينونة، فلا تعتبر الصحة مانعة منه.
# والثالث قيام ملك النكاح وقت الفيء بالقول، وهو أن تكون المرأة في حال ما
~~يفيء إليها زوجته غير بائنة منه؛ فإن كانت بائنة منه ففاء بلسانه لم يكن
~~ذلك فيئا، ويبقى الإيلاء؛ لأن الفيء بالقول حال قيام النكاح إنما يرفع
~~الإيلاء في حق حكم الطلاق لحصول إيفاء حقها به ولا حق لها حالة البينونة
~~على ما نذكره ولا يعتبر الفيء وصار وجودها والعدم بمنزلة فيبقى الإيلاء،
~~فإذا تزوجها، ومضت المدة تبين منه، بخلاف الفيء بالفعل - وهو الجماع - أنه
~~يصح بعد زوال الملك، وثبوت البينونة حتى لا يبقى الإيلاء بل يبطل؛ لأنه حنث
~~بالوطء فانحلت اليمين، وبطلت ولم يوجد الحنث ههنا، فلا تنحل اليمين، فلا
~~يرتفع الإيلاء ثم الفيء بالقول عندنا، إنما يصح في حق حكم الطلاق حتى لا
~~يقع الطلاق بمضي المدة إلا في حق الحنث؛ لأن اليمين في حق حكم الحنث باقية؛
~~لأنها لا تنحل إلا بالحنث والحنث إنما يحصل بفعل المحلوف عليه والقول ليس
~~محلوفا عليه، فلا تنحل به اليمين، هذا الذي ذكرنا مذهب أصحابنا وقال
~~الشافعي: لا فيء إلا بالجماع، وإليه مال الطحاوي، ووجهه أن الفيء بالحنث
~~ولا حنث باللسان، فلا يحصل الفيء به، وهذا؛ لأن الحنث هو فعل المحلوف عليه
~~والمحلوف عليه هو القربان، فلا يحصل الفيء إلا به ولنا إجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم - فإنه روي عن علي - رضي الله عنه - وابن مسعود وابن عباس - رضي
~~الله عنهم - أنهم قالوا: الفيء عند العجز بالقول، وكذا روي عن جماعة من
~~التابعين مثل مسروق والشعبي، وإبراهيم النخعي، وسعيد بن جبير؛ ولأن الفيء
~~في اللغة هو الرجوع؛ يقال: فاء الظل أي: رجع، ومعنى الرجوع في الإيلاء هو
~~أنه بالإيلاء عزم على منع حقها في الجماع، وأكد العزم باليمين فبالفيء رجع
~~عما عزم، والرجوع كما يكون بالفعل يكون بالقول، وهذا؛ لأن وقوع الطلاق ms1920
~~لصيرورته ظالما بمنع حقها والظلم عند القدرة على الجماع بمنع حقها في
~~الجماع فيكون إزالة الظلم بإيفاء حقها في الجماع فيكون إزالة هذا الظلم
~~بذكر إيفاء حقها في الجماع أيضا، وعند العجز عن الجماع يكون بإيذائه إياها
~~منع حقها
# PageV03P174
# في الجماع ليكون إزالة هذا الظلم بقدر الظلم فيثبت الحكم على وفق العلة.
# وأما وقت الفيء فالفيء عندنا في المدة، وعند الشافعي بعد مضي المدة،
~~ونذكر المسألة في بيان حكم الإيلاء إن شاء الله تعالى.
# وأما حرية المولي فليس بشرط لصحة إيلائه بالله تعالى، ومما لا يتعلق
~~بالمال حتى لو قال العبد لامرأته: والله لا أقربك، أو قال: إن قربتك فعلي
~~صوم أو حج أو عمرة، أو امرأتي طالق يصح إيلاؤه حتى لو لم يقربها تبين منه
~~في المدة ولو قربها ففي اليمين بالله تعالى تلزمه الكفارة بالصوم، وفي
~~غيرها يلزمه الجزاء المذكور؛ ولأن العبد أهل لذلك، وإن كان يحلف بما يتعلق
~~بالمال بأن قال: إن قربتك فعلي عتق رقبة، أو علي أن أتصدق بكذا لا يصح؛
~~لأنه ليس من أهل ملك المال.
# وأما إسلام المولي فهل هو شرط لصحة الإيلاء؟ فنقول: لا خلاف في أن الذمي
~~إذا آلى من امرأته بالطلاق أو العتاق أنه يصح إيلاؤه؛ لأن الكافر من أهل
~~الطلاق والعتاق ولا خلاف أيضا في أنه إذا آلى بشيء من القرب كالصوم والصدقة
~~والحج والعمرة بأن قال لامرأته: إن قربتك فعلي صوم أو صدقة أو حجة أو عمرة
~~أو غير ذلك من القرب لا يكون موليا؛ لأنه ليس من أهل القربة فيمكنه قربان
~~امرأته من غير شيء يلزمه فلم يكن موليا،، وكذا إذا قال لامرأته: إن قربتك
~~فأنت علي كظهر أمي أو فلانة علي كظهر أمي لم يكن موليا؛ لأن الكفر يمنع صحة
~~الظهار عندنا، وإذا لم يصح يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه، فلا يكون
~~موليا.
# واختلف فيما إذا آلى بالله تعالى فقال: والله لا أقربك، تنعقد موجبة
~~للكفارة على تقدير الحنث عند أبي حنيفة يكون موليا.
# وقال ms1921 أبو يوسف، ومحمد: لا يكون موليا وجه قولهما أن اليمين بالله تعالى
~~لا تنعقد من الذمي كما في غير الإيلاء والجامع بينهما أن اليمين بالله
~~تعالى تنعقد موجبة للكفارة على تقدير الحنث والكافر ليس من أهل الكفارة،،
~~ولأبي حنيفة عموم قوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] من غير
~~تخصيص المسلم؛ ولأن الإيلاء بالله يمين يمنع القربان خوفا من هتك حرمة اسم
~~الله - عز وجل - والذمي يعتقد حرمة اسم الله تعالى، ولهذا يستحلف على
~~الدعاوى كالمسلم، ويتعلق حل الذبيحة بتسميته كما يتعلق بتسمية المسلم، فإنه
~~إذا ذكر اسم الله عليها أكلت، وإن ترك التسمية لم تؤكل، فيصح إيلاؤه كما
~~يصح إيلاء المسلم، وإذا صح إيلاؤه بالله تعالى تثبت أحكام الإيلاء في حقه
~~كما تثبت في حق المسلم إلا أنه لا يظهر في حق حكم الحنث، وهو الكفارة؛ لأن
~~الكفارة عبادة، وهو ليس من أهل العبادة فيظهر في حق حكم البر، وهو الطلاق؛
~~لأنه من أهله ولو آلى مسلم أو ظاهر من امرأته ثم ارتد عن الإسلام ولحق بدار
~~الحرب ثم رجع مسلما وتزوجها فهو مول، ومظاهر في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يسقط عنه الإيلاء والظهار.
# (وجه) قوله أن الكفر يمنع صحة الإيلاء والظهار ابتداء فيمنع بقاءهما على
~~الصحة؛ لأن حكم الإيلاء وجوب الكفارة على تقدير الحنث، وحكم الظهار حرمة
~~مؤقتة إلى غاية التكفير، والكافر ليس من أهل وجوب الكفارة،، ولأبي حنيفة أن
~~الكفر لما لم يمنع انعقاد الإيلاء لما بينا فلأن لا يمنع بقاءه أولى؛ لأن
~~البقاء أسهل؛ ولأن الإيلاء قد انعقد لوجوده من المسلم والعارض هو الردة.
# وأثرها في زوال ملك النكاح، وزوال الملك لا يوجب بطلان اليمين فتبقى
~~اليمين فإذا عاد يعود حكم الإيلاء؛ لأن كل عارض على أصل يلتحق بالعدم من
~~الأصل إذا ارتفع، ويجعل كأن لم يكن؛ ولأن الإيلاء انعقد بيقين والعارض، وهو
~~الردة يحتمل الزوال والتصرف الشرعي إذا انعقد بيقين لاحتمال الفائدة في
~~البقاء، واحتمال الفائدة ههنا ثابت؛ لأن رجاء الإسلام قائم والظهار ms1922 قد
~~انعقد موجبا حكمه، وهو الحرمة المؤقتة لصدوره من المسلم، وبالردة زالت صفة
~~الحكم، وبقي الأصل، وهو الحرمة إذ الكافر من أهل ثبوت الحرمة، وبقائها في
~~حقه؛؛ لأن حكم الحرمة وجوب الامتناع، وهو قادر على الامتناع بخلاف القربة،
~~ولهذا خوطب بالحرمات دون القربات والطاعات على ما عرف في أصول الفقه والله
~~الموفق.
### | [فصل في حكم الإيلاء]
# (فصل) :
# وأما حكم الإيلاء فنقول - وبالله التوفيق - إنه يتعلق بالإيلاء حكمان:
~~حكم الحنث، وحكم البر، أما حكم الحنث فيختلف باختلاف المحلوف به: فإن كان
~~الحلف بالله تعالى فهو وجوب كفارة اليمين كسائر الأيمان بالله، وإن كان
~~الحلف بالشرط والجزاء فلزوم المحلوف به كسائر الأيمان بالشروط والأجزية أو
~~لزوم حكمه على تقدير وجوده على ما بينا.
# وأما حكم البر فالكلام فيه في مواضع في بيان أصل الحكم، وفي بيان وصفه،
~~وفي بيان وقته، وفي بيان قدره، أما أصل الحكم فهو
# PageV03P175
# وقوع الطلاق بعد مضي المدة من غير فيء؛ لأنه بالإيلاء عزم على منع نفسه
~~من إيفاء حقها في الجماع في المدة، وأكد العزم باليمين فإذا مضت المدة ولم
~~يفئ إليها مع القدرة على الفيء فقد حقق العزم المؤكد باليمين بالفعل فتأكد
~~الظلم في حقها فتبين منه عقوبة عليه جزاء على ظلمه، ومرحمة عليها، ونظرا
~~لها بتخليصها عن حباله لتتوصل إلى إيفاء حقها من زوج آخر، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: حكم الإيلاء في حق البر هو الوقف، وهو أن يوقف الزوج بعد
~~مضي المدة فيخير بين الفيء إليها بالجماع، وبين تطليقها، فإن أبى أجبره
~~الحاكم على أحدهما فإن لم يفعل طلق عليه القاضي، فاشتملت معرفة هذا الحكم
~~على معرفة مسألتين مختلفتين: إحداهما: أنه لا يوقف المولي بعد انقضاء المدة
~~عندنا بل يقع الطلاق عقب انقضائها بلا فصل، وعنده يوقف، ويخير بين الفيء
~~والتطليق على ما بينا.
# والثانية أن الفيء يجب أن يكون في المدة عندنا، وعنده بعد مضي المدة.
# والمسألتان مختلفتان بين الصحابة - رضي الله عنهم - احتج الشافعي بقوله
~~تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة ms1923 أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور
~~رحيم} [البقرة: 226] {وإن عزموا الطلاق} [البقرة: 227] خير سبحانه، وتعالى
~~المولي بين الفيء، وبين العزم على الطلاق بعد أربعة أشهر فدل أن حكم
~~الإيلاء في حق البر هو تخيير الزوج بين الفيء والطلاق بعد المدة لا وقوع
~~الطلاق عند مضي المدة، وإن وقت الفيء بعد المدة لا في المدة؛ ولأنه قال عز
~~وجل {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227] أي: سميع للطلاق،
~~فلا بد، وأن يكون الطلاق مسموعا، وذلك بوجود صوت الطلاق إذ غير الصوت لا
~~يحتمل السماع، ولو وقع الطلاق بنفس مضي المدة من غير قول وجد من الزوج أو
~~من القاضي لم يتحقق صوت الطلاق، فلا ينعقد سماعه؛ ولأن الإيلاء يمين يمنع
~~من الجماع أربعة أشهر؛ لأن اللفظ يدل عليه فقط لا على الطلاق، فالقول بوقوع
~~الطلاق بمضي المدة قول بالوقوع من غير إيقاع، وهذا لا يجوز.
# (ولنا) أن الله تعالى جعل مدة التربص أربعة أشهر والوقف يوجب الزيادة على
~~المدة المنصوص عليها، وهي مدة اختيار الفيء أو الطلاق من يوم أو ساعة، فلا
~~تجوز الزيادة إلا بدليل، ولهذا لما جعل الشرع لسائر المدة التي بين الزوجين
~~مقدارا معلوما من المدة، ومدة العنين لم تحتمل الزيادة على ذلك القدر فكذا
~~مدة الطلاق؛ ولأن الفيء نقض اليمين، ونقضها حرام في الأصل قال الله تعالى
~~{ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا} [النحل: 91]
~~إلا أنه ثبت الإطلاق في المدة بقراءة عبد الله بن مسعود، وأبي بن كعب - رضي
~~الله عنهما - " فإن فاءوا فيهن " فبقي النقض حراما فيما وراءها، فلا يحل
~~الفيء فيما وراءها فلزم القول بالفيء في المدة، وبوقوع الطلاق بعد مضيها؛
~~ولأن الإيلاء كان طلاقا معجلا في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا مؤجلا،
~~والطلاق المؤجل يقع نفس انقضاء الأجل من غير إيقاع أحد بعده كما إذا قال
~~لها: أنت طالق رأس الشهر.
# وأما قوله: " إن الله تعالى ذكر الفيء بعد الأربعة أشهر " فنعم، لكن هذا
~~لا يوجب أن يكون الفيء ms1924 بعد مضيها.
# ألا ترى إلى قوله تعالى {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف} [الطلاق: 2]
~~ذكر تعالى الإمساك بمعروف بعد بلوغ الأجل، وأنه لا يوجب الإمساك بعد مضي
~~الأجل، وهو العدة بل يوجب الإمساك، وهو الرجعة في العدة، والبينونة بعد
~~انقضائها، كذا ههنا.
# وأما قوله تعالى {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227]
~~فقد قال قوم من أهل التأويل: إن المراد من قوله " سميع " في هذا الموضع أي:
~~سميع بإيلائه، والإيلاء مما ينطق به، ويقال فيكون مسموعا.
# وقوله تعالى " عليم " ينصرف إلى العزم أي: عليم بعزمه الطلاق، وهو ترك
~~الفيء، ودليل صحة هذا التأويل أنه تعالى ذكر قوله " سميع عليم " عقيب
~~أمرين: أحدهما يحتمل، وهو الإيلاء، والآخر لا يحتمل، وهو عزم الطلاق فينصرف
~~كل لفظ إلى ما يليق به ليفيد فائدته، وهي كقوله تعالى {لتسكنوا فيه
~~ولتبتغوا من فضله} [القصص: 73] عقيب ذكر الليل، والنهار بقوله {هو الذي جعل
~~لكم الليل لتسكنوا فيه والنهار مبصرا} [يونس: 67] أنه صرف إلى كل ما يليق
~~به ليفيد فائدته، وهو السكون إلى الليل وابتغاء الفضل إلى النهار.
# كذا ههنا؛ ولأنه تعالى ذكر أنه " سميع عليم " وكل مسموع معلوم وليس كل
~~معلوم مسموعا؛ لأن السماع لا يكون إلا للصوت، فلو كان الطلاق في الإيلاء
~~بالقول لكان مسموعا، والإيلاء مسموع أيضا فوقعت الكفاية بذكر السميع، فلا
~~يتعلق بذكر العليم فائدة مبتدأة.
# ولو كان الأمر على ما قلنا إن الطلاق يقع عند مضي المدة من غير قول يسمع
~~لانصرف ذكر العليم إليه؛ لأن ذلك ليس بمسموع
# PageV03P176
# حتى يغني ذكر السميع عن ذكر العليم فيتعلق بذكر العليم فائدة جديدة فكان
~~ما قلناه أولى مع ما أنا لا نسلم أن سماع الطلاق يقف على ذكر الطلاق
~~بحروفه.
# ألا ترى أن كنايات الطلاق طلاق، وهي مسموعة، وإن لم يكن الطلاق مسموعا
~~مذكورا بحروفه، وكذا طلاق الأخرس فلم يكن من ضرورة كون الإيلاء طلاقا
~~التلفظ بلفظ الطلاق، فلا يقف سماع صوت الطلاق عليه وقوله: " لفظ الإيلاء لا
~~يدل على الطلاق " ممنوع بل يدل ms1925 عليه شرعا فإن الشرع جعل الإيلاء طلاقا
~~معلقا بشرط البر فيصير الزوج بالإصرار على موجب هذه اليمين معلقا طلاقا
~~بائنا بترك القربان أربعة أشهر كأنه قال: إذا مضت أربعة أشهر ولم أقربك
~~فيها فأنت طالق بائن، عرفنا ذلك بإشارة النص، وهو قوله تعالى {وإن عزموا
~~الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227] سمى ترك الفيء في المدة عزم
~~الطلاق، وأخبر سبحانه، وتعالى أنه سميع للإيلاء فدل أن الإيلاء السابق يصير
~~طلاقا عند مضي المدة من غير فيء، وبما ذكرنا من المعنى المعقول.
# وأما صفته فقد قال أصحابنا: إن الواقع بعد مضي المدة من غير فيء طلاق
~~بائن.
# وقال الشافعي: إذا خير بعد انقضاء العدة فاختار الطلاق فهي واحدة رجعية
~~بناء على أصله أن الطلاق بعد مضي المدة يقع بإيقاع مبتدإ، وهو صريح الطلاق
~~فيكون رجعيا.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي عن عثمان، وعبد الله بن
~~مسعود، وعبد الله بن عباس، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: إذا
~~مضت أربعة أشهر فهي تطليقة بائنة؛ ولأن الطلاق إنما يقع عند مضي المدة دفعا
~~للظلم، فلا يندفع الظلم عنها إلا بالبائن لتتخلص عنه فتتمكن من استيفاء
~~حقها من زوج آخر ولا يتخلص إلا بالبائن؛ ولأن القول بوقوع الطلاق الرجعي
~~يؤدي إلى العبث؛ لأن الزوج إذا أبى الفيء، والتطليق يقدم إلى الحاكم ليطلق
~~عليه الحاكم عنده ثم إذا طلق عليه الحاكم يراجعها الزوج فيخرج فعل الحاكم
~~مخرج العبث، وهذا لا يجوز.
# وأما قدره، وهو قدر الواقع من الطلاق في الإيلاء، فالأصل أن الطلاق في
~~الإيلاء يتبع المدة لا اليمين فيتحد باتحاد المدة، ويتعدد بتعددها، وفي قول
~~أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يتبع اليمين فيتعدد بتعدد اليمين، ويتحد
~~باتحادها، ولا خلاف في أن المعتبر في حق حكم الحنث هو اليمين فينظر إلى
~~اليمين في الاتحاد، والتعدد لا إلى المدة.
# وجه قول زفر أن وقوع الطلاق، ولزوم الكفارة حكم الإيلاء، والإيلاء يمين
~~فيدور الحكم مع اليمين فيتحد باتحادها، ويتعدد بتعددها لأن الحكم يتكرر ms1926
~~بتكرر السبب، ويتحد باتحاده.
# (ولنا) أن الإيلاء إنما اعتبر طلاقا من الزوج لمنعه حقها في الجماع في
~~المدة منعا مؤكدا باليمين إذ به يصير ظالما، والمنع يتحد باتحاد المدة
~~فيتحد الظلم فيتحد الطلاق، ويتعدد بتعددها فيتعدد الظلم فيتعدد الطلاق،
~~فأما الكفارة فإنها تجب لهتك حرمة اسم الله - عز وجل -، والهتك يتعدد بتعدد
~~الاسم، ويتحد باتحاده، وعلى هذا الأصل مسائل: إذا قال لامرأته مرة واحدة:
~~والله لا أقربك، فلم يقربها حتى مضت المدة بانت بتطليقة واحدة، وإن قربها
~~لزمه كفارة واحدة لاتحاد المدة، واليمين جميعا، ولو قال لها في مجلس واحد:
~~والله لا أقربك، والله لا أقربك، والله لا أقربك، فإن عنى به التكرار فهو
~~إيلاء واحد في حق حكم الحنث، والبر جميعا حتى لو مضت أربعة أشهر ولم يقربها
~~بانت بتطليقة واحدة ولو قربها في المدة لا يلزمه إلا كفارة واحدة؛ لأن مثل
~~هذا يذكر للتكرار في العرف، والعادة فإذا نوى به تكرار الأول فقد نوى ما
~~يحتمله كلامه فيصدق فيه، وإن لم تكن له نية فهو إيلاء واحد في حق حكم البر
~~في قول أصحابنا الثلاثة، وثلاث في حق حكم الحنث بالإجماع، حتى لو مضت أربعة
~~أشهر ولم يقربها بانت بتطليقة واحدة في قول أصحابنا الثلاثة ولو قربها في
~~المدة فعليه ثلاث كفارات بالإجماع، وعند زفر هو ثلاث إيلاءات في حق حكم
~~الحنث، والبر جميعا، وينعقد كل إيلاء من حين وجوده، فإذا مضت أربعة أشهر
~~ولم يفئ بتطليقة ثم إذا مضت ساعة بانت بتطليقة أخرى ثم إذا مضت ساعة أخرى
~~بانت بتطليقة واحدة أخرى، وإن قربها في المدة فعليه ثلاث كفارات.
# وأصل هذه المسألة أن من قال لامرأته: إذا جاء غد فوالله لا أقربك، قاله
~~ثلاثا فجاء غد يصير موليا في حق حكم البر إيلاء واحدا عندنا، وعنده يصير
~~موليا ثلاث إيلاءات في حق حكم الحنث، وإن أراد به التغليظ، والتشديد فكذا
~~في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف أنه إيلاء واحد في حق حكم البر استحسانا، وعند
~~محمد، وزفر ms1927 هو ثلاث في حق البر، والحنث جميعا، وهو القياس
# PageV03P177
# أما زفر فقد مر على أصله أن الحكم لليمين لا للمدة؛ لأن اليمين هي السبب
~~الموجب للحكم وقد تعددت فيتعدد السبب بتعدد الحكم.
# وأما وجه القياس لمحمد أن المدة قد اختلفت؛ لأن كل واحدة من هذه الأيمان
~~وجدت في زمان فكانت مدة كل واحدة منهما غير مدة الأخرى فصار كما لو آلى
~~منها ثلاث مرات في ثلاث مجالس.
# وجه الاستحسان أن المدد، وإن تعددت حقيقة فهي متعددة حكما لتعذر ضبط
~~الوقت الذي بين اليمينين عند مضي أربعة أشهر فصارت مدة الأيمان كلها مدة
~~واحدة حكما، والثابت حكما ملحق بالثابت حقيقة.
# ولو قال: إذا جاء غد فوالله لا أقربك وإذا جاء بعد غد فوالله لا أقربك؛
~~يصير موليا إيلاءين في حق الحنث، والبر جميعا، إذا جاء غد يصير موليا، وإذا
~~جاء بعد غد يصير موليا إيلاء آخر، وكذلك إذا آلى منها في مجلس، ثم آلى منها
~~في مجلس آخر بأن قال: والله لا أقربك، فمكث يوما ثم قال: والله لا أقربك
~~يصير موليا إيلاءين أحدهما في الحال، والآخر في الغد في حق الحنث، والبر
~~جميعا؛ لأن المدد قد تعددت حقيقة، وحكما لاختلاف ابتداء كل مدة وانتهائها،
~~وإمكان ضبط الوقت الذي بين اليمينين.
# ولو قال: كلما دخلت هذه الدار فوالله لا أقربك، أو قال: والله إن دخلت
~~هذه الدار فوالله لا أقربك أو قال: والله لا أقربك كلما دخلت هذه الدار
~~يصير موليا إيلاءين في حق البر، وإيلاء واحدا في حق الحنث فإذا دخل الدار
~~دخلتين ينعقد الإيلاء: الأول عند الدخلة الأولى، والثاني عند الدخلة
~~الثانية، حتى لو مضت أربعة أشهر من وقت الدخلة الأولى بانت بتطليقة، وإذا
~~تمت أربعة أشهر من وقت الدخلة الثانية بانت بتطليقة أخرى.
# ولو قربها بعد الدخلتين لا يلزمه إلا كفارة واحدة لتعدد المدة واتحاد
~~اليمين في حكم الحنث، والأصل فيه أن اليمين بالله تعالى متى علقت بشرط
~~متكرر لا يتكرر انعقادها بتكرر الشرط، واليمين بما هو شرط ms1928 وجزاء إذا علقت
~~بشرط متكرر تتكرر بتكرار الشرط.
# وقوله: والله لا أقربك - يمين بالله تعالى في حق الحنث، ويمين بالطلاق في
~~حق البر، ودليل هذا الأصل، وبيان فروعه يعرف في الجامع الكبير وكذلك إذا
~~قال: كلما دخلت واحدة من هاتين الدارين فوالله لا أقربك أو قال: كلما كلمت
~~واحدا من هذين الرجلين فوالله لا أقربك، فدخل إحداهما أو كلم أحدهما صار
~~موليا، وإذا دخل مرة أخرى أو كلمه أخرى صار موليا إيلاء آخر في حق حكم
~~البر، وهو إيلاء واحد في حق حكم الحنث والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يبطل به الإيلاء]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به الإيلاء فما يبطل به الإيلاء نوعان: نوع يبطل به
~~أصلا في حق الحكمين جميعا، وهو البر، والحنث، ونوع يبطل به في حق أحد
~~الحكمين، وهو حكم البر، ويبقى في حق الحكم الآخر، وهو حكم الحنث، أما الذي
~~يبطل به الإيلاء في حق الحكمين جميعا فشيء واحد، وهو الفيء بالجماع في
~~الفرج في المدة؛ لأنه يحنث به، واليمين لا يبقى بعد الحنث؛ لأن حنث اليمين
~~نقضها، والشيء لا يبقى مع وجود ما ينقضه وأما ما يبطل به في حق حكم البر
~~دون الحنث فشيئان: أحدهما: الفيء بالقول عند استجماع شرائطه التي وصفناها
~~فيبطل به الإيلاء في حق حكم البر حتى لا تبين بمضي المدة لما ذكرنا أن ترك
~~الفيء في المدة شرط وقوع الطلاق بعد مضيها إذ هو عزيمة الطلاق، وأنها شرط
~~بالنص لكنه يبقى في حق حكم الحنث حتى لو فاء إليها بالقول في المدة ثم قدر
~~على الجماع بعد المدة فجامعها تلزمه الكفارة؛ لأن وجوب الكفارة معلق
~~بالحنث.
# والحنث هو فعل المحلوف عليه، والمحلوف عليه هو الجماع في الفرج، فلا يحصل
~~الحنث بدونه.
# والثاني الطلقات الثلاث حتى لو وقع عليها ثلاث تطليقات بالإيلاء أو طلقها
~~ثلاثا عقيب الإيلاء فتزوجت ثم عادت إليه فمضت أربعة أشهر لم يطأها فيها لا
~~يقع عليها شيء عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا يبطل ms1929 بها الإيلاء، ويقع
~~عليها الطلاق بالإيلاء أبدا بناء على أن استيفاء طلاق الملك القائم للحال
~~يبطل اليمين، وعندنا، وعنده لا يبطلها وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم.
# ولو آلى منها ولم يفئ إليها حتى مضت أربعة أشهر فبانت منه بتطليقة وانقضت
~~عدتها فتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الأول عاد حكم الإيلاء بالإجماع، لكن
~~عند أبي حنيفة، وأبي يوسف بثلاث تطليقات، وعند محمد بما بقي بناء على أن
~~الزوج الثاني يهدم الطلقة، والطلقتين عندهما، وعنده لا يهدم.
# والمسألة قد مرت ولا يبطل بالإبانة حتى لو آلى منها ثم أبانها قبل مضي
~~المدة ثم تزوجها فمضت المدة من غير فيء تبين بتطليقة
# PageV03P178
# أخرى بالإيلاء السابق ولو أبانها ولم يتزوجها حتى مضت المدة، وهي في
~~العدة يقع عليها تطليقة أخرى عندنا، وعند زفر لا يقع وقد مرت المسألة، وهل
~~يبطل بمضي المدة من غير فيء فإن كان الإيلاء مطلقا أو مؤبدا بأن قال: والله
~~لا أقربك أبدا أو قال: والله لا أقربك، ولم يذكر الوقت فمضت أربعة أشهر من
~~غير فيء حتى بانت بتطليقة لا يبطل الإيلاء حتى لو تزوجها فمضت أربعة أشهر
~~أخرى منذ تزوج يقع عليها تطليقة أخرى؛ لأن اليمين عقدت مطلقة أو مؤبدة،
~~والعارض ليس إلا البينونة، وأثرها في زوال الملك، وزوال الملك لا يوجب
~~بطلان اليمين بالطلاق لما عرف أن اليمين إذا انعقدت تبقى لاحتمال الفائدة،
~~واحتمال الفائدة ثابت لاحتمال التزوج؛ فيبقى اليمين، إلا أنه لا بد من
~~الملك لانعقاد المدة الثانية فإذا تزوجها عاد الملك فعاد حقها في الجماع
~~فإذا مضت المدة الثانية من غير فيء إليها فقد منعها حقها فقد ظلمها فيقع
~~تطليقة أخرى جزاء على ظلمه.
# وكذا إذا تزوجها بعدما بانت بتطليقة ثانية، ومضت أربعة أشهر أخرى منذ
~~تزوجها تبين بثالثة لما قلنا، فإن تزوجت بزوج آخر ثم تزوجها الأول فمضت
~~أربعة أشهر لم يقربها فيها لا يقع عليها شيء عند أصحابنا الثلاثة خلافا
~~لزفر ولو آلى منها مطلقا أو أبدا فمضت أربعة أشهر ولم يفئ ms1930 إليها حتى بانت
~~ثم لم يتزوجها حتى مضت أربعة أشهر أخرى وهي في العدة لا يقع عليها تطليقة
~~أخرى؛ لأن اليمين قد بطلت بل هي باقية لما بينا إلا أنها مبانة لا تستحق
~~الوطء على الزوج، فلا يصير الزوج بالامتناع عن قربانها في المدة ظالما،
~~ووقوع الطلاق كان لهذا المعنى ولم يوجد، فلا يقع لكن تبقى اليمين، حتى لو
~~تزوجها، ومضت المدة من غير فيء يقع، والأصل أن المدة المنعقدة لا تبطل
~~بالبينونة، وإن كانت لا تنعقد على المبانة على طريق الاستئناف ولو قربها
~~قبل أن يتزوجها فعليه الكفارة؛ لأن اليمين باقية وقد وجد شرط الحنث فيحنث
~~ولو كان الإيلاء مؤقتا إلى وقت معلوم أربعة أشهر أو أكثر فمضت المدة من غير
~~فيء حتى وقع الطلاق لا يبقى الإيلاء، وينتهي حتى لو قربها لا كفارة عليه.
# ولو لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر لا يقع عليها شيء؛؛ لأن المؤقت إلى وقت
~~ينتهي عند وجود الوقت ولو حلف على قربان امرأته بعتق عبد له ثم باعه سقط
~~الإيلاء؛ لأنه صار بحال لا يلزمه شيء بقربانها ثم إذا دخل في ملكه بوجه من
~~الوجوه قبل القربان عاد حكم الإيلاء حتى لو تركها أربعة أشهر لم يقربها
~~فيها تبين؛ لأن الجزاء لا يتقيد بالملك القائم للحال كمن قال لعبده: إن
~~دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم اشتراه فدخل الدار أنه يعتق ولو دخل في ملكه
~~بعد القربان لا يعود الإيلاء لبطلانه بالقربان، وكذا إذا مات العبد بطل
~~الإيلاء؛ لأن الجزاء صار بحال لا يتصور وجوده فبطلت اليمين.
# ولو قال: إن قربتك فعبدي هذان حران، فمات أحدهما أو باع أحدهما لا يبطل
~~الإيلاء؛ لأنه يلزمه بالقربان عتق ولو ماتا جميعا بطل الإيلاء، وكذا لو
~~باعهما جميعا معا أو على التعاقب ولو باعهما ثم دخل أحدهما في ملكه بوجه من
~~الوجوه قبل القربان عاد الإيلاء فيه ثم إذا دخل الآخر في ملكه عاد الإيلاء
~~فيه من وقت دخول الأول؛ لأن العائد عين الأول.
# ولو قال ms1931 لامرأته: أنت طالق قبل أن أقربك بشهر، فقربها قبل تمام الشهر من
~~وقت اليمين بطلت اليمين ولو لم يقربها حتى مضى شهر يصير موليا؛ لأن معنى
~~هذا الكلام: إذا مضى شهر لم أقربك فيه فأنت طالق إن قربتك ولو قال ذلك،
~~ومضى شهر لم يقربها فيه لصار موليا لما ذكرنا أن قوله " أنت طالق إن قربتك
~~" إيلاء.
# ألا ترى أنه لا يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه، وهو الطلاق، وهذا حد
~~المولي فإذا صار موليا فإن قربها بعد ذلك وقع الطلاق؛ لأنه علق الطلاق
~~بالقربان، وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت بتطليقة؛ لأن هذا حكم
~~الإيلاء في حق البر.
# ولو قال: أنت طالق ثلاثا قبل أن أقربك ولم يقل " بشهر " لا يصير موليا،
~~ويقع الطلاق من ساعته؛ لأنه أوقع الطلاق في وقت هو قبل القربان، وكما فرغ
~~من كلامه فقد وجد هذا الوقت فيقع، ولو قال: " قبل أن أقربك " يصير موليا؛
~~لأن قبل الشيء اسم لزمان متقدم عليه مطلقا، وكما فرغ من هذه المقالة فقد
~~وجد زمان متقدم عليه متصل به فما لم يوجد القربان لا يعرف هذا الزمان فكان
~~هذا تعليق الطلاق بالقربان كأنه قال: إن قربتك فأنت طالق، فإن قربها وقع
~~الطلاق بعد القربان بلا فصل، فإن تركها حتى مضت أربعة أشهر بانت بالإيلاء
~~كما لو نص على التعليق بالقربان والله الموفق.
# PageV03P179
### | [فصل في بيان حكم الطلاق]
# فصل) :
# وأما بيان حكم الطلاق فحكم الطلاق يختلف باختلاف الطلاق من الرجعي،
~~والبائن، ويتعلق بكل واحد منهما أحكام بعضها أصلي، وبعضها من التوابع، أما
~~الطلاق الرجعي فالحكم الأصلي له هو نقصان العدد، فأما زوال الملك، وحل
~~الوطء فليس بحكم أصلي له لازم حتى لا يثبت للحال، وإنما يثبت في الثاني بعد
~~انقضاء العدة، فإن طلقها ولم يراجعها بل تركها حتى انقضت عدتها بانت، وهذا
~~عندنا، وعند الشافعي زوال حل الوطء من أحكامه الأصلية؛ حتى لا يحل له وطؤها
~~قبل الرجعة، وإليه مال أبو عبد الله البصري.
# وأما زوال الملك ms1932 فقد اختلف فيه أصحابنا، قال بعضهم: الملك يزول في حق حل
~~الوطء لا غير.
# وقال بعضهم: لا يزول أصلا، وإنما يحرم وطؤها مع قيام الملك من كل وجه
~~كالوطء في حالة الحيض، والنفاس.
# وجه قوله أن الطلاق واقع للحال، فلا بد، وأن يكون له أثر ناجز، وهو زوال
~~حل الوطء، وزوال الملك في حق الحل وقد ظهر أثر الزوال في الأحكام حتى لا
~~يحل له المسافرة بها، والخلوة، ويزول قسمها، والأقراء قبل الرجعة محسوبة من
~~العدة، ولهذا سمى الله تعالى الرجعة ردا في كتابه الكريم بقوله - عز وجل -
~~{وبعولتهن} [البقرة: 228] أي: أزواجهن {أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] ،
~~والرد في اللغة عبارة عن إعادة الغائب فيدل على زوال الملك من وجه.
# (ولنا) قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] وقوله
~~تعالى {وبعولتهن} [البقرة: 228] أي: أزواجهن وقوله تعالى هن كناية عن
~~المطلقات.
# سماه الله تعالى زوجها بعد الطلاق ولا يكون زوجا إلا بعد قيام الزوجية
~~فدل أن الزوجية قائمة بعد الطلاق والله - سبحانه وتعالى - أحل للرجل وطء
~~زوجته بقوله - عز وجل - {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] وقوله تعالى
~~{نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] وقوله - عز وجل -
~~{ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها} [الروم: 21] ونحو
~~ذلك من النصوص، والدليل على قيام الملك من كل وجه أنه يصح طلاقه، وظهاره،
~~وإيلاؤه، ويجري اللعان بينهما، ويتوارثان، وهذه أحكام الملك المطلق، وكذا
~~يملك مراجعتها بغير رضاها ولو كان ملك النكاح زائلا من وجه لكانت الرجعة إن
~~شاء النكاح على الحرة من غير رضاها من وجه، وهذا لا يجوز.
# وأما قوله: الطلاق واقع في الحال - فمسلم لكن التصرف الشرعي قد يظهر أثره
~~للحال وقد يتراخى عنه كالبيع بشرط الخيار، وكالتصرف الحسي، وهو الرمي، وغير
~~ذلك، فجاز أن يظهر أثر هذا الطلاق بعد انقضاء العدة، وهو زوال الملك، وحرمة
~~الوطء، على أن له أثرا ناجزا، وهو نقصان عدد الطلاق، ms1933 ونقصان حل المحلية،
~~وغير ذلك على ما عرف في الخلافيات.
# وأما المسافرة بها فقد قال زفر من أصحابنا: إنه يحل له المسافرة بها قبل
~~الرجعة.
# وأما على قول أصحابنا الثلاثة فإنما لا تحل لا لزوال الملك بل لكونها
~~معتدة وقد قال الله تعالى في المعتدات {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا
~~أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] نهى الرجال عن الإخراج، والنساء عن
~~الخروج فيسقط الزوج العدة بالرجعة؛ لتزول الحرمة ثم يسافر.
# وأما الخلوة فإن كان من قصده الرجعة لا يكره، وإن لم يكن من قصده
~~المراجعة يكره، لكن لا لزوال النكاح وارتفاع الحل بل للإضرار بها؛ لأنه إذا
~~لم يكن من قصده استيفاء النكاح بالرجعة فمتى خلا بها يقع بينهما المساس عن
~~شهوة فيصير مراجعا لها ثم يطلقها ثانيا فيؤدي إلى تطويل العدة عليها فتتضرر
~~بذلك، وهو معنى قوله تعالى {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] ،
~~وكذلك القسم؛ لأنه لو ثبت القسم لخلا بها فيؤدي إلى ما ذكرنا إذا لم يكن من
~~قصده أن يراجعها، حتى لو كان من قصده أن يراجعها لكان لها القسم وله الخلوة
~~بها، وإنما احتسبنا الأقراء من العدة لانعقاد الطلاق سببا لزوال الملك،
~~والحل للحال على وجه يتم عليه عند انقضاء العدة، وهو الجواب عن قوله: إن
~~الله تعالى سمى الرجعة ردا؛ لأنه يجوز إطلاق اسم الرد عند انعقاد سبب زوال
~~الملك بدون الزوال كما في البيع بشرط خيار المتعاقدين أنه يطلق اسم الرد
~~عند اختيار الفسخ، وإن لم يزل الملك عن البائع ولم يثبت للمشتري؛ لانعقاد
~~سبب الزوال بدون الزوال، ويكون الرد فسخا للسبب، ومنعا له عن العمل في
~~إثبات الزوال.
# كذا ههنا.
# ويستحب لها أن تتشوف، وتتزين؛ لأن الزوجية قائمة من كل وجه، ويستحب لها
~~ذلك لعل زوجها يراجعها، وعلى هذا يبنى حق الرجعة أنه ثابت للزوج بالإجماع
~~سواء كان الطلاق واحدا أو اثنين، أما عندنا فلقيام الملك من كل وجه، وأما
~~عنده فلقيامه فيما وراء حل الوطء.
### | [الرجعة]
### | [بيان شرعية الرجعة]
# ثم ms1934 الكلام في الرجعة في
# PageV03P180
# مواضع: في بيان شرعية الرجعة، وفي بيان ماهيتها، وفي بيان ركنها، وفي
~~بيان شرائط جواز الركن: أما الأول فالرجعة مشروعة عرفت شرعيتها بالكتاب،
~~والسنة، والإجماع، والمعقول؛ أما الكتاب العزيز فقوله تعالى {وبعولتهن أحق
~~بردهن} [البقرة: 228] أي: رجعتهن وقوله تعالى {وإذا طلقتم النساء فبلغن
~~أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف} [البقرة: 231] وقوله تعالى
~~{الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] ، والإمساك
~~بالمعروف هو الرجعة.
# وأما السنة فما روينا عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - لما طلق
~~امرأته في حالة الحيض «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعمر - رضي
~~الله عنه - مر ابنك يراجعها» الحديث، وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لما طلق حفصة - رضي الله عنها - جاءه جبريل - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال له: راجع حفصة فإنها صوامة قوامة فراجعها» ، وكذا روي أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - طلق سودة بنت زمعة - رضي الله عنها - ثم راجعها، وعليه
~~الإجماع.
# وأما المعقول؛ فلأن الحاجة تمس إلى الرجعة؛ لأن الإنسان قد يطلق امرأته
~~ثم يندم على ذلك على ما أشار الرب - سبحانه، وتعالى جل جلاله - بقوله: {لا
~~تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] فيحتاج إلى التدارك فلو لم
~~تثبت الرجعة لا يمكنه التدارك لما عسى لا توافقه المرأة في تجديد النكاح
~~ولا يمكنه الصبر عنها فيقع في الزنا.
### | [بيان ماهية الرجعة]
# وأما بيان ماهية الرجعة فالرجعة عندنا: استدامة الملك القائم، ومنعه من
~~الزوال، وفسخ السبب المنعقد لزوال الملك، وعند الشافعي: هي استدامة من وجه،
~~وإنشاء من وجه بناء، على أن الملك عنده قائم من وجه، زائل من وجه، وهو
~~عندنا قائم من كل وجه، وعلى هذا ينبني أن الشهادة ليست بشرط لجواز الرجعة
~~عندنا، وعنده شرط وجه البناء أن الشهادة شرط ابتداء العقد، وإنشائه لا شرط
~~البقاء، والرجعة استيفاء العقد عندنا، فلا يشترط له الشهادة، وعنده هي
~~استيفاء من وجه، وإنشاء من وجه فيشترط لها الشهادة من حيث هي إن شاء لا ms1935 من
~~حيث هي استيفاء فصح البناء، ثم الكلام فيه على وجه الابتداء احتج الشافعي
~~بقوله تعالى {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف} [الطلاق:
~~2] فظاهر الأمر وجوب العمل فيقتضي وجوب الشهادة.
# ولنا نصوص الرجعة من الكتاب، والسنة مطلقة عن شرط الإشهاد إلا أنه يستحب
~~الإشهاد عليها إذ لو لم يشهد لا يأمن من أن تنقضي العدة، فلا تصدقه المرأة
~~في الرجعة، ويكون القول قولها بعد انقضاء العدة فندب إلى الإشهاد لهذا.
# وعلى هذا تحمل الآية الكريمة، وفي الآية ما يدل عليه؛ لأنه - سبحانه،
~~وتعالى - قال: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف}
~~[الطلاق: 2] جمع بين الفرقة، والرجعة، أمر سبحانه بالإشهاد بقوله {وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ، ومعلوم أن الإشهاد على الفرقة ليس بواجب بل هو
~~مستحب.
# كذا على الرجعة أو تحمل على هذا توفيقا بين النصوص بقدر الإمكان، وكذا لا
~~مهر في الرجعة ولا يشترط فيها رضا المرأة؛ لأنها من شرائط ابتداء العقد لا
~~من شرط البقاء، وكذا إعلامها بالرجعة ليس بشرط حتى لو لم يعلمها بالرجعة
~~جازت؛ لأن الرجعة حقه على الخلوص لكونه تصرفا في ملكه بالاستيفاء،
~~والاستدامة، فلا يشترط فيه إعلام الغير كالإجازة في الخيار لكنه مندوب
~~إليه، ومستحب؛ لأنه إذا راجعها ولم يعلمها بالرجعة فمن الجائز أنها تتزوج
~~عند مضي ثلاث حيض ظنا منها أن عدتها قد انقضت، فكان ترك الإعلام فيه تسببا
~~إلى عقد حرام عسى فاستحب له أن يعلمها.
# ولو راجعها ولم يعلمها حتى انقضت مدة عدتها، وتزوجت بزوج آخر ثم جاء
~~زوجها الأول فهي امرأته سواء كان دخل بها الثاني أو لم يدخل، ويفرق بينها،
~~وبين الثاني؛ لأن الرجعة قد صحت بدون علمها فتزوجها الثاني، وهي امرأة
~~الأول فلم يصح،، وعلى هذا تبنى الرجعة بالفعل بأن جامعها أنها جائزة عندنا،
~~وعند الشافعي لا يجوز الرجعة إلا بالقول وجه البناء على هذا الأصل أن
~~الرجعة عنده إنشاء النكاح من وجه، وإنشاء النكاح من كل وجه لا يجوز إلا
~~بالقول، فكذا إنشاؤه من وجه، ms1936 وعندنا هي استدامة النكاح من كل وجه، فلا تختص
~~بالقول، ويبنى أيضا على حل الوطء، وحرمته.
# وجه البناء أن الوطء لما كان حلالا عندنا فإذا وطئها فلو لم يجعل الوطء
~~دلالة الرجعة، وربما لا يراجعها بالقول بل يتركها حتى تنقضي عدتها فيزول
~~الملك عند انقضاء العدة بالطلاق السابق؛ لأنه لا فعل منه إلا ذلك فيزول
~~الملك مستندا إلى وقت وجود الطلاق فتبين أن الملك كان زائلا من وقت الطلاق
~~من وجه، فيظهر أن الوطء كان حراما، فجعل الإقدام على الوطء دلالة الرجعة
~~صيانة له عن الحرام
# PageV03P181
# وعنده لما كان الوطء حراما لا يقدم عليه، فلا ضرورة إلى جعله دلالة
~~الرجعة ثم ابتداء الدليل في المسألة قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن}
~~[البقرة: 228] سمى الرجعة ردا، والرد لا يختص بالقول كرد المغصوب، ورد
~~الوديعة، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترده»
~~وقوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف} [الطلاق: 2] وقوله - عز وجل - {فإمساك
~~بمعروف} [البقرة: 229] سمى الرجعة إمساكا، والإمساك حقيقة يكون بالفعل،
~~وكذا إن جامعته، وهو نائم أو مجنون؛ لأن ذلك حلال لها عندنا فلو لم يجعل
~~رجعة لصارت مرتكبة للحرام على تقدير انقضاء العدة من غير رجعة من الزوج
~~فجعل ذلك منها رجعة شرعا ضرورة التحرز عن الحرام؛ ولأن جماعها كجماعه لها
~~في باب التحريم، فكذا في باب الرجعة.
# وكذلك إذا لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة فهو مراجع لما قلنا، وإن
~~لمس أو نظر لغير شهوة لم يك رجعة؛ لأن ذلك حلال في الجملة.
# ألا ترى أن القابلة، والطبيب ينظران إلى الفرج، ويمس الطبيب عند الحاجة
~~إليه بغير شهوة، فلا ضرورة إلى جعله رجعة، وكذلك إذا نظر إلى غير الفرج
~~لشهوة؛ لأن ذلك أيضا مباح في الجملة.
# ويكره التقبيل، واللمس لغير شهوة إذا لم يرد به المراجعة، وكذا يكره أن
~~يراها متجردة لغير شهوة.
# كذا قال أبو يوسف؛ لأنه لا يأمن من أن يشتهي فيصير مراجعا من غير إشهاد،
~~وذلك مكروه، وكذا لا يأمن من الإضرار ms1937 بها لجواز أن يشتهي فيصير به مراجعا،
~~وهو لا يريد إمساكها فيطلقها فتطول العدة عليها فتتضرر به والله تعالى نهى
~~عن ذلك بقوله {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا} [البقرة: 231] ، وكذا قال أبو
~~يوسف أن الأحسن إذا دخل عليها أن يتنحنح، ويسمعها خفق نعليه ليس من أجل
~~أنها حرام ولكن لا يأمن من أن يرى الفرج بشهوة فيكون رجعة بغير إشهاد، وهذه
~~عبارة أبي يوسف ولو نظر إلى دبرها موضع خروج الغائط بشهوة لم يكن ذلك رجعة
~~كذا ذكر في الزيادات، وهو قول محمد الأخير، وكان يقول أولا إنه يكون رجعة
~~ثم رجع، حكى إبراهيم بن رستم رجوعه، وهو قياس قول أبي حنيفة؛ لأن ذلك
~~السبيل لا يجري مجرى الفرج.
# ألا ترى أن الوطء فيه لا يوجب الحد عنده فكان النظر إليه كالنظر إلى سائر
~~البدن؛ ولأن النظر إلى الفرج بشهوة إنما كان رجعة لكون الوطء حلالا تقريرا
~~للحل صيانة عن الحرام، والنظر إلى هذا المحل عن شهوة مما لا يحتمل الحل
~~بحال كما أن الفعل فيه لا يحتمل الحل بحال، فلا يصلح دليلا على الرجعة.
# ولو نظرت إلى فرجه بشهوة قال أبو يوسف: قياس قول أبي حنيفة أن يكون رجعة،
~~وهذا قبيح ولا يكون رجعة، وكذا قال أبو يوسف، والصحيح قياس قول أبي حنيفة
~~لما ذكرنا فيما إذا جامعته، وهو نائم أو مجنون؛ ولأن النظر حلال لها كالوطء
~~فيجعل رجعة تقريرا للحل وصيانة عن الحرمة؛ ولأن النظرين يستويان في
~~التحريم.
# ألا ترى أن نظرها إلى فرجه كنظره إلى فرجها في التحريم فكذا في الرجعة.
# ولو لمسته لشهوة مختلسة أو كان نائما أو اعترف الزوج أنه كان بشهوة فهو
~~رجعة في قول أبي حنيفة، ومحمد.
# وقال أبو يوسف ليس برجعة فأبو حنيفة سوى بينها، وبين الجارية المشتراة
~~بشرط الخيار للمشتري إذا لمست المشتري أنه يبطل خياره، ومحمد فرق بينهما
~~فقال: ههنا يكون رجعة، وهناك لا يكون إجازة للبيع، وعن أبي يوسف في الجارية
~~روايتان: في رواية فرق فقال: ثمة يكون إجازة للبيع، ms1938 وههنا لا يكون رجعة،
~~وفي رواية سوى بينهما فقال: فعلها لا يكون رجعة ههنا ولا فعل الأمة يكون
~~إجازة ثمة، فعلى هذه الرواية لا يحتاج إلى الفرق بين المسألتين، ووجه الفرق
~~له على الرواية الأخرى أن بطلان الخيار لا يقف على فعل المشتري بل قد يبطل
~~بغير فعله كما إذا تعيبت في يده بآفة سماوية، فأما الرجعة، فلا يجوز أن
~~تثبت إلا باختيار الزوج حتى قال أبو يوسف: إنها إذا لمسته فتركها، وهو يقدر
~~على منعها كان ذلك رجعة؛ لأنه لما مكنها من اللمس فقد حصل ذلك باختياره
~~فصار كأنه لمسها، وكذلك قال أبو يوسف: إذا ابتدأت اللمس، وهو مطاوع لها أنه
~~يكون رجعة لما قلنا، ووجه الفرق لمحمد أن إسقاط الخيار إدخال الشيء في ملك
~~المشتري، والأمة لا تملك ذلك وليست الرجعة إدخال المرأة على ملك الزوج؛
~~لأنها على ملكه فلو جعلناه بفعلها لم تملكه ما لم يكن ملكا له فصحت الرجعة،
~~ولأبي حنيفة على نحو ما ذكرنا، وهو أن اللمس حلال من الجانبين عندنا فلزم
~~تعذر الحل فيه، وصيانته عن الحرمة، وذلك يجعله رجعة على ما سبق بيانه كما
~~قال في الجارية إن اللمس منها لو لم يجعل إجازة للبيع، وربما يفسخ فيتبين
~~أن اللمس حصل في ملك الغير من وجه، وما
# PageV03P182
# ذكره أبو يوسف أن الرجعة لا تعتبر بغير اختيار الزوج يشكل بما إذا
~~جامعته، وهو نائم أنه تثبت الرجعة من غير اختيار الزوج، وما ذكر محمد أن
~~إسقاط الخيار إدخال المبيع في ملك المشتري وليس بممنوع بل المبيع يدخل في
~~ملكه بالسبب السابق عند سقوط الخيار على أن هذا فرقا بين المسألتين فيما
~~وراء المعنى المؤثر، والفرق بين المسألتين فيما وراء المعنى المؤثر لا يقدح
~~في الجمع بينهما في المعنى المؤثر.
# قال محمد: ولو صدقها الورثة بعد موته أنها لمسته بشهوة لكان ذلك رجعة؛
~~لأن الورثة قاموا مقامه فكأنه صدقها قبل موته، ولو شهد الشهود أنها قبلته
~~لشهوة لم تقبل شهادتهم؛ لأن الشهوة معنى في القلب ms1939 لا يقف عليه الشهود، فلا
~~تقبل شهادتهم فيه، وإن شهدوا على الجماع قبلت؛ لأن الجماع معنى يوقف عليه،
~~ويشاهد ولا يحتاج إلى شرط الشهوة فتقبل فيه الشهادة.
### | [ركن الرجعة]
# وأما ركن الرجعة فهو قول أو فعل يدل على الرجعة: أما القول فنحو أن يقول
~~لها: راجعتك أو رددتك أو رجعتك أو أعدتك أو راجعت امرأتي أو راجعتها أو
~~رددتها أو أعدتها، ونحو ذلك؛ لأن الرجعة رد، وإعادة إلى الحالة الأولى، ولو
~~قال لما نكحتك أو تزوجتك كان رجعة في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يكون رجعة؛ وجه هذه الرواية أن النكاح بعد
~~الطلاق الرجعي قائم من كل وجه فكان قوله: نكحتك إثبات الثابت، وأنه محال
~~فلم يكن مشروعا فكان ملحقا بالعدم شرعا فلم يكن رجعة بخلاف قوله راجعتك؛
~~لأن ذلك ليس بإثبات النكاح بل هو استيفاء النكاح الثابت، وأنه محل
~~للاستيفاء؛ لأنه انعقد سبب زواله، والرجعة فسخ السبب، ومنع له عن العمل
~~فيصح.
# وجه ظاهر الرواية أن النكاح، وإن كان ثابتا حقيقة لكن المحل لا يحتمل
~~الإثبات فيجعل مجازا عن استيفاء الثابت لما بينهما من المشابهة تصحيحا
~~لتصرفه بقدر الإمكان وقد قيل في أحد تأويلي قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن
~~في ذلك} [البقرة: 228] أي: أزواجهن أحق بنكاحهن في العدة من غيرهم من
~~الرجال، والنكاح المضاف إلى المطلقة طلاقا رجعيا فدل على ثبوت الرجعية
~~بالنكاح.
# وأما الفعل الدال على الرجعة فهو أن يجامعها أو يمس شيئا من أعضائها
~~لشهوة أو ينظر إلى فرجها عن شهوة أو يوجد شيء من ذلك ههنا على ما بينا،،
~~ووجه دلالة هذه الأفعال على الرجعة ما ذكرنا فيما تقدم، وهذا عندنا، فأما
~~عند الشافعي، فلا تثبت الرجعة إلا بالقول بناء على أصل ما ذكرناه والله -
~~عز وجل - أعلم.
### | [فصل في شرائط جواز الرجعة]
# (فصل) :
# وأما شرائط جواز الرجعة فمنها قيام العدة، فلا تصح الرجعة بعد انقضاء
~~العدة؛ لأن الرجعة استدامة الملك، والملك يزول بعد انقضاء العدة، فلا تتصور
~~الاستدامة إذ الاستدامة للقائم لصيانته ms1940 عن الزوال لا للمزيل كما في البيع
~~بشرط الخيار للبائع إذا مضت مدة الخيار أنه لا يملك استيفاء الملك في
~~المبيع بزوال ملكه بمضي المدة.
# كذا هذا، ولو طهرت عن الحيضة الثالثة ثم راجعها فهذا على وجهين: إن كانت
~~أيامها في الحيض عشرا لا تصح الرجعة، وتحل للأزواج بمجرد انقطاع العدة؛ لأن
~~انقضاءها بانقضاء الحيضة الثالثة وقد انقضت بيقين لانقطاع دم الحيض بيقين
~~إذ لا مزيد للحيض على عشرة.
# ألا ترى أنها إذا رأت أكثر من عشرة لم يكن الزائد على العشرة حيضا فتيقنا
~~بانقضاء العدة.
# ولا رجعة بعد انقضاء العدة، وإن كانت أيامها دون العشرة فإن كانت تجد ماء
~~فلم تغتسل ولا تيممت وصلت به ولا مضى عليها وقت كامل من أوقات أدنى الصلوات
~~إليها لا تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي لا أعرف بعد الأقراء معنى معتبرا في انقضاء العدة، وهذا
~~خلاف الكتاب العزيز، والسنة، وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -: أما الكتاب
~~فقوله - عز وجل - {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] أي: يغتسلن.
# وأما السنة فما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الزوج أحق
~~برجعتها ما دامت في مغتسلها» .
# وروي «ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة» ، وأما إجماع الصحابة - رضي الله
~~عنهم - فإنه روى علقمة عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: كنت
~~عند عمر - رضي الله عنه - فجاء رجل وامرأة فقال الرجل: زوجتي طلقتها
~~وراجعتها فقالت: ما يمنعني ما صنع أن أقول ما كان، إنه طلقني، وتركني حتى
~~حضت الحيضة الثالثة وانقطع الدم، وغلقت بابي، ووضعت غسلي، وخلعت ثيابي فطرق
~~الباب فقال قد راجعتك، فقال عمر - رضي الله عنه -: قل فيها يا ابن أم عبد
~~فقلت: أرى أن الرجعة قد صحت ما لم تحل لها الصلاة، فقال عمر: لو قلت غير
~~هذا لم أره صوابا
# PageV03P183
# وروي عن مكحول أن أبا بكر، وعمر، وعليا وابن مسعود، وأبا الدرداء، وعبادة
~~بن الصامت، وعبد الله بن قيس الأشعري - رضي الله عنهم - كانوا ms1941 يقولون في
~~الرجل يطلق امرأته تطليقة أو تطليقتين إنه أحق بها ما لم تغتسل من الحيضة
~~الثالثة، ترثه، ويرثها ما دامت في العدة، فاتفقت الصحابة - رضي الله عنهم -
~~على اعتبار الغسل فكان قوله مخالفا للحديث، وإجماع الصحابة، فلا يعتد به.
# ولأن أيامها إذا كانت أقل من عشرة لم تستيقن بانقطاع دم الحيض لاحتمال
~~المعاودة في أيام الحيض، إذ الدم لا يدر درا واحدا ولكنه يدر مرة، وينقطع
~~أخرى فكان احتمال العود قائما، والعائد يكون دم حيض إلى العشرة فلم يوجد
~~انقطاع دم الحيض بيقين، فلا يثبت الطهر بيقين فتبقى العدة؛ لأنها كانت
~~ثابتة بيقين،، والثابت بيقين لا يزول بالشك كمن استيقن بالحدث، وشك في
~~الطهارة بخلاف ما إذا كانت أيامها عشرا؛ لأنه هناك لا يحتمل عود دم الحيض
~~بعد العشرة إذ العشرة أكثر الحيض فتيقنا بانقطاع دم الحيض فيزول الحيض
~~ضرورة، ويثبت الطهر، وههنا بخلافه على ما بينا، والشافعي بنى قوله في هذا
~~على أصله أن العدة تنقضي بالأطهار لا بالحيض فإذا طعنت في أول الحيضة
~~الثالثة فقد انقضت العدة من غير حاجة إلى شيء آخر، ويستدل على بطلان هذا
~~الأصل في موضعه إن شاء الله تعالى فيبطل الفرع ضرورة، وإذا اغتسلت انقطعت
~~الرجعة؛ لأنه ثبت لها حكم من أحكام الطاهرات، وهو إباحة أداء الصلاة إذ لا
~~يباح أداؤها للحائض فتقرر الانقطاع بقرينة الاغتسال فتنقطع الرجعة،، وكذا
~~إذا لم تغتسل لكن مضى عليها وقت الصلاة تنقطع الرجعة؛ لأنه لما مضى عليها
~~وقت الصلاة صارت الصلاة دينا في ذمتها، وهذا من أحكام الطاهرات إذ لا تجب
~~الصلاة على الحائض، فلا تصير دينا عليها فاستحكم الانقطاع بهذه القرينة
~~فانقطعت الرجعة، وكذلك إذا لم تجد الماء بأن كانت مسافرة فتيممت وصلت؛ لأن
~~صحة الصلاة حكم من أحكام الطاهرات إذ لا صحة لها مع قيام الحيض فقد يضاف
~~إلى الانقطاع حكم من أحكام الطاهرات فاستحكم الانقطاع فتنقطع الرجعة فأما
~~إذا تيممت ولم تصل فهل تنقطع الرجعة؟ اختلف فيه أصحابنا: قال أبو حنيفة،
~~وأبو يوسف: ms1942 لا تنقطع.
# وقال محمد: تنقطع.
# (وجه) قوله أنها لما تيممت فقد ثبت لها حكم من أحكام الطاهرات، وهو إباحة
~~الصلاة، فلا يبقى الحيض ضرورة كما لو اغتسلت أو تيممت وصلت به.
# (وجه) قولهما على نحو ما ذكرنا أن أيامها إذا كانت دون العشرة لم تستيقن
~~بانقضاء عدتها بنفس انقطاع الدم من غير قرينة تنضم إليه لاحتمال أن يعاودها
~~الدم في العشرة فتبين أنها حائض، والحيض كان ثابتا بيقين، فلا يحكم بزواله
~~إلا عند وجود الطهر بيقين ولم يوجد، وبقرينة التيمم لا تصير في حكم
~~الطاهرات بيقين؛ لأنه ليس بطهور حقيقة، وإنما جعل طهورا شرعا عند عدم الماء
~~لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] والدليل عليه
~~أنها لو رأت الماء قبل الشروع في الصلاة أو بعدما شرعت فيها قبل الفراغ
~~منها بطل تيممها فكان التيمم طهارة مطلقة شرعا لكن حال عدم الماء واحتمال
~~وجود الماء في كل ساعة قائم، فكان احتمال عدم الطهورية ثابتا فلم توجد
~~الطهارة الحاصلة بيقين فتبقى نجاسة الحيض إلا أنه أبيح لها أداء الصلاة به
~~لعدم الماء في الحالين من حيث الظاهر مع احتمال الوجود فإذا لم تجد الماء
~~وصلت به، وفرغت من الصلاة فقد استحكم العدم فاستحكمت الطهارة الحاصلة
~~بالتيمم، فلا يبقى الحيض، فأما قبل ذلك فاحتمال عدم الطهارة ثابت لاحتمال
~~وجود الماء، فلا يكون طهارة شرعا بيقين بل مع الاحتمال فيبقى حكم الحيض
~~الثابت بيقين، بخلاف الاغتسال؛ لأنه طهارة بيقين لكون الماء طهورا مطلقا
~~فإذا ثبتت الطهارة بيقين انتفى الحيض ضرورة؛ لأنه ضدها بخلاف التيمم على ما
~~بيناه، وبخلاف ما إذا مضى عليها وقت كامل من أوقات الصلاة؛ لأن الصلاة صارت
~~دينا في ذمتها بيقين فقد ثبت في حقها حكم من أحكام الطاهرات بيقين، فلا
~~يبقى الحيض بيقين فتنقضي العدة بيقين ولو اغتسلت بسؤر الحمار انقطعت الرجعة
~~بنفس الاغتسال بالإجماع ولكنها لا تحل للأزواج؛ لأن سؤر الحمار مشكوك فيه
~~إما في طهوريته أو في طهارته على اختلافهم في ذلك، فإن كان ذلك ms1943 طاهرا أو
~~طهورا انقطعت الرجعة، وتحل للأزواج لانقضاء العدة لتقرر الانقطاع
~~بالاغتسال، وإن لم يكن أو كان طاهرا غير طهور لا تنقطع الرجعة ولا تحل
~~للأزواج فإذا وقع الشك لزم الاحتياط في ذلك كله، وذلك فيما قلنا، وهو أن
~~تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج أخذا بالثقة في الحكمين احترازا عن الحرمة في
~~البابين ولا
# PageV03P184
# تصلي بذلك الغسل ما لم تتيمم، ولو اغتسلت المعتدة وبقي من بدنها شيء لم
~~يصبه الماء فالباقي لا يخلو أما إن كان عضوا كاملا.
# وأما إن كان أقل من عضو فإن كان عضوا كاملا فله الرجعة، وإن كان أقل من
~~عضو، فلا رجعة له، ثم اختلف أبو يوسف، ومحمد فقال أبو يوسف: قوله: لا رجعة
~~له في الأقل هذا استحسان، والقياس أن يكون له فيه الرجعة، فمحمد قاس
~~المتروك إذا كان عضوا على ترك المضمضة، والاستنشاق.
# وقال - رحمه الله -: هناك تنقطع الرجعة، والقياس عليه أن تنقطع هنا أيضا
~~إلا أنهم استحسنوا وقالوا لا تنقطع الرجعة؛ لأن العضو الكامل مجمع على وجوب
~~غسله، وهو مما لا يتغافل عنه عادة فتنقطع الرجعة كما لو كان المتروك زائدا
~~على عضو بخلاف المضمضة، والاستنشاق؛ لأن ذلك غير مجمع على وجوبه، مجتهد
~~فيه،، وأبو يوسف يقول: المتروك، وإن قل فحكم الحدث باق.
# ألا ترى أنه لا تباح معه، وإن قل، ومع بقاء الحدث لا تثبت الطهارة، وهذا
~~يوجب التسوية بين القليل والكثير إلا أنهم استحسنوا في القليل، وهو ما دون
~~العضو فقالوا: إنه تنقطع الرجعة فيه؛ لأن هذا القدر مما يتغافل عنه عادة،
~~ويحتمل أيضا أنه أصابه الماء ثم جف فيحكم بانقطاع الرجعة فيه، ويبقى الأمر
~~في العضو التام على أصل القياس واختلفت الرواية عن أبي يوسف في المضمضة،
~~والاستنشاق روي عنه أنه تنقطع الرجعة، وروي عنه أيضا أنه لا تنقطع الرجعة.
# وقال محمد: تبين من زوجها ولكنها لا تحل للأزواج.
# وجه قوله هو إحدى الروايتين عن أبي يوسف في انقطاع الرجعة أن وجوب
~~المضمضة، والاستنشاق مختلف فيه، وموضع الاجتهاد موضع ms1944 تعارض الأدلة، فلا
~~يخلو عن الشك، والشبهة، والرجعة يسلك بها مسلك الاحتياط، فلا يجوز بقاؤها
~~بالشك فينقطع ولا يجوز إثبات حال التزوج بالشك أيضا، لذلك لم يجزه محمد.
# وجه الرواية الأخرى لأبي يوسف أن الحديث قد بقي في عضو كامل فتبقى
~~الرجعة، هذا إذا كانت المطلقة مسلمة، فأما إذا كانت كتابية فقد قالوا: إن
~~الرجعة تنقطع عنها بنفس انقطاع الدم؛ لأنها غير مخاطبة بالغسل ولا يلزمها
~~فرض الغسل كالمسلمة إذا اغتسلت.
# (ومنها) عدم التطليق بشرط، والإضافة إلى وقت في المستقبل حتى لو قال
~~الزوج بعد الطلاق إن دخلت الدار فقد راجعتك، أو راجعتك إن دخلت الدار، أو
~~إن كلمت زيدا أو إذا جاء غد فقد راجعتك غدا أو رأس شهر كذا لم تصح الرجعة
~~في قولهم جميعا؛ لأن الرجعة استيفاء ملك النكاح، فلا يحتمل التعليق بشرط،
~~والإضافة إلى وقت في المستقبل كما لا يحتملها إنشاء الملك؛ ولأن الرجعة
~~تتضمن انفساخ الطلاق في انعقاده سببا لزوال الملك، ومنعه عن عمله في ذلك
~~فإذا علقها بشرط أو أضافها إلى وقت في المستقبل فقد استبقى الطلاق إلى
~~غاية، واستبقاء الطلاق إلى غاية يكون تأبيدا له إذ هو لا يحتمل التوقيت كما
~~إذا قال لامرأته أنت طالق يوما أو شهرا أو سنة أنه لا يصح التوقيت، ويتأبد
~~الطلاق، فلا تصح الرجعة، هذا إذا أنشأ الرجعة، فأما إذا أخبر عن الرجعة في
~~الزمن الماضي بأن قال: كنت راجعتك أمس فإن صدقته المرأة فقد ثبتت الرجعة،
~~سواء قال ذلك في العدة أو بعد انقضاء العدة بعد أن كانت المرأة في العدة
~~أمس.
# وإن كذبته فإن قال ذلك في العدة فالقول قوله؛ لأنه أخبر عما يملك إن شاءه
~~في الحال؛ لأن الزوج يملك الرجعة في الحال، ومن أخبر عن أمر يملك إن شاءه
~~في الحال يصدق فيه.
# إذ لو لم يصدق ينشئه للحال، فلا يفيد التكذيب فصار كالوكيل قبل العزل إذا
~~قال بعته أمس، وإن قال بعد انقضاء العدة فالقول قولها؛ لأنه أخبر عما لا
~~يملك إنشاءه ms1945 في الحال؛ لأنه لا يملك الرجعة بعد انقضاء العدة فصار كالوكيل
~~بعد العزل إذا قال قد بعت، وكذبه الموكل ولا يمين عليها في قول أبي حنيفة،
~~وعند أبي يوسف، ومحمد تستحلف.
# وهذه من المسائل المعدودة التي لا يجري فيها الاستحلاف عند أبي حنيفة
~~نذكرها في كتاب الدعوى فإن أقام الزوج بينة قبلت بينته، وتثبت الرجعة؛ لأن
~~الشهادة قامت على الرجعة في العدة فتسمع ولو كانت المطلقة أمة الغير فقال
~~زوجها - بعد انقضاء العدة - كنت راجعتك، وكذبته الأمة وصدقه المولى فالقول
~~قولها عند أبي حنيفة ولا تثبت الرجعة، وعندهما القول قول الزوج، والمولى،
~~وتثبت الرجعة؛ لأنها ملك المولى،، ولأبي حنيفة أن انقضاء عدتها إخبار منها
~~عن حيضها، وذلك إليها لا إلى المولى كالحرة، فإن قال الزوج لها: قد راجعتك،
~~فقالت - مجيبة له: قد انقضت عدتي فالقول قولها عند أبي حنيفة مع يمينها.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: القول قول الزوج،، وأجمعوا على أنها لو سكتت
# PageV03P185
# ساعة ثم قالت: انقضت عدتي - يكون القول قول الزوج، ولا خلاف أيضا في أنها
~~إذا بدأت فقالت: انقضت عدتي فقال الزوج - مجيبا لها موصولا بكلامها: راجعتك
~~يكون القول قولها؛ وجه قولهما أن قول الزوج راجعتك وقع رجعة صحيحة لقيام
~~العدة من حيث الظاهر فكان القول قول المرأة انقضت عدتي إخبارا عن انقضاء
~~العدة ولا عدة لبطلانها بالرجعة، فلا يسمع، كما لو سكتت ساعة ثم قالت:
~~انقضت عدتي؛ ولأن قولها " انقضت عدتي " إن كان إخبارا عن انقضاء العدة في
~~زمان متقدم على قول الزوج - لا يقبل منها بالإجماع، كما لو أسندت الخبر عن
~~الانقضاء إليه نصا بأن قالت: كانت عدتي قد انقضت قبل رجعتك؛ لأنها متهمة في
~~التأخير في الإخبار، وإن كان ذلك إخبارا عن انقضاء العدة في زمان مقارن
~~لقول الزوج فهذا نادر، فلا يقبل قولها.
# ، ولأبي حنيفة أن المرأة أمينة في إخبارها عن انقضاء العدة فإن الشرع
~~ائتمنها في هذا الباب؛ قال الله تعالى {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله
~~في أرحامهن إن كن ms1946 يؤمن بالله واليوم الآخر} [البقرة: 228] قيل في التفسير:
~~إنه الحيض، والحبل نهاهن - سبحانه، وتعالى - عن الكتمان، والنهي عن الكتمان
~~أمر بالإظهار، إذ النهي عن الشيء أمر بضده، والأمر بالإظهار أمر بالقبول
~~لتظهر فائدة الإظهار فلزم قبول قولها، وخبرها بانقضاء العدة، ومن ضرورة
~~قبول الإخبار بانقضاء العدة حلها للأزواج، ثم إن كانت عدتها انقضت قبل قول
~~الزوج راجعتك - فقوله راجعتك يقع بعد انقضاء عدتها، فلا يصح، وإن كانت
~~انقضت حال قوله راجعتك فيقع حال قوله راجعتك حال انقضاء العدة، وكما لا تصح
~~الرجعة بعد انقضاء العدة لا تصح حال انقضائها؛ لأن العدة حال انقضائها
~~منقضية فكان ذلك رجعة لمنقضية العدة، فلا تصح، فإن قيل يحتمل أنها انقضت
~~حال إخبارها عن الانقضاء، وإخبارها متأخر عن قوله راجعتك فكان انقضاء العدة
~~متأخرا عنه ضرورة فتصح الرجعة فالجواب إذا احتمل ما قلنا واحتمل ما قلتم
~~وقع الشك في صحة الرجعة،، والأصل أن ما لم يكن ثابتا إذا وقع الشك في ثبوته
~~- لا يثبت مع الشك، والاحتمال خصوصا فيما يحتاط فيه ولا سيما إذا كان جهة
~~الفساد آكد، وههنا جهة الفساد آكد؛ لأنها تصح من وجه، وتفسد من وجهين
~~فالأولى أن لا يصح والله - عز وجل - الموفق ثم عند أبي حنيفة تستحلف، وإذا
~~نكلت يقضى بالرجعة، وهذا يشكل على أصله؛ لأن الاستحلاف للنكول، والنكول بدل
~~عنده، والرجعة لا تحتمل البدل لكن الاستحلاف قد يكون للنكول ليقضى به وقد
~~يكون لا للنكول بل لنفي التهمة بالحلف.
# ألا ترى أنه يستحلف عنده فيما لا يقضى بالنكول أصلا كما في دعوى القصاص
~~في النفس نفيا للتهمة، والمرأة، وإن كانت أمينة لكن الأمين قد يستحلف لنفي
~~التهمة بالحلف فإذا نكلت فقد تحققت التهمة فلم يبق قولها حجة فبقيت الرجعة
~~على حالها حكما لاستصحاب الحال لعدم دليل الزوال؛ لأنه جعل نكولها بدلا مع
~~ما أنه يمكن تحقيق معنى البدل ههنا؛ لما ذكرنا أنها بالنكول صارت متهمة
~~فخرج قولها من أن يكون حجة للتهمة فتبقى العدة، وأثرها في المنع من
~~الأزواج، ms1947 والسكون في منزل الزوج فقط، ثم يقضى بالرجعة حكما لاستصحاب الحال؛
~~لأنها بإخبارها بانقضاء عدتها حلت للأزواج، وإذا نكلت فقد بدلت الامتناع من
~~الأزواج، والسكون في منزل الزوج، وهذا معنى يحتمل البدل، ومنها عدم شرط
~~الخيار حتى لو شرط الخيار في الرجعة لم يصح؛ لأنها استبقاء النكاح، فلا
~~يحتمل شرط الخيار كما لا يحتمل الإنشاء.
# (ومنها) أن يكون أحد نوعي ركن الرجعة -، وهو القول - منه لا منها حتى لو
~~قالت للزوج راجعتك لم يصح لقوله سبحانه وتعالى {وبعولتهن أحق بردهن}
~~[البقرة: 228] أي: أحق برجعتهن منهن ولو كانت لها ولاية الرجعة لم يكن
~~الزوج أحق بالرجعة منها، فظاهر النص يقتضي أن لا يكون لها ولاية الرجعة
~~أصلا إلا أن جواز الرجعة بالفعل منها عرفناه بدليل آخر، وهو ما بينا.
# وأما رضا المرأة فليس بشرط لجواز الرجعة، وكذا المهر لقوله تعالى
~~{وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] مطلقا عن شرط الرضا، والمهر؛ ولأنه لو
~~شرط الرضا، والمهر لم يكن الزوج أحق برجعتها منها؛ لأنه لا يملك بدون
~~رضاها، والمهر فيؤدي إلى الخلف في خبر الله - عز وجل - وهذا لا يجوز؛ ولأن
~~الرجعة شرعت لإمكان التدارك عند الندم فلو شرط رضاها لا يمكنه التدارك؛
~~لأنها عسى لا ترضى، وعسى لا يجد الزوج المهر، وكذا كون الزوج طائعا وجادا،
~~وعامدا ليس بشرط لجواز الرجعة فتصح الرجعة مع الإكراه والهزل واللعب
~~والخطأ؛ لأن الرجعة استبقاء النكاح، وأنه دون الإنشاء ولم تشترط هذه
# PageV03P186
# الأشياء للإنشاء فلأن لا تشترط للاستبقاء أولى، وقد روي في بعض الروايات
~~«ثلاث جدهن جد، وهزلهن جد النكاح، والرجعة، والطلاق» .
### | [فصل في حكم الطلاق البائن]
# (فصل) :
# وأما حكم الطلاق البائن فالطلاق البائن نوعان: أحدهما الطلقات، والثاني
~~الطلقة الواحدة البائنة، والثنتان البائنتان، ويختلف حكم كل واحد من
~~النوعين وجملة الكلام فيه أن الزوجين أما إن كانا حرين.
# وأما إن كانا مملوكين.
# وأما إن كان أحدهما حرا، والآخر مملوكا فإن كانا حرين فالحكم الأصلي لما
~~دون الثلاث من الواحدة البائنة، والثنتين البائنتين هو نقصان عدد الطلاق،
~~وزوال ms1948 الملك أيضا حتى لا يحل له وطؤها إلا بنكاح جديد ولا يصح ظهاره،
~~وإيلاؤه ولا يجري اللعان بينهما ولا يجري التوارث ولا يحرم حرمة غليظة حتى
~~يجوز له نكاحها من غير أن تتزوج بزوج آخر؛ لأن ما دون الثلاثة - وإن كان
~~بائنا - فإنه يوجب زوال الملك لا زوال حل المحلية.
# وأما الطلقات الثلاث فحكمها الأصلي هو زوال الملك، وزوال حل المحلية أيضا
~~حتى لا يجوز له نكاحها قبل التزوج بزوج آخر؛ لقوله - عز وجل - {فإن طلقها
~~فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، وسواء طلقها ثلاثا
~~متفرقا أو جملة واحدة؛ لأن أهل التأويل اختلفوا في مواضع التطليقة الثالثة
~~من كتاب الله قال بعضهم هو قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى
~~تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] بعد قوله {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] وقالوا: الإمساك بالمعروف هو الرجعة، والتسريح
~~بالإحسان هو أن يتركها حتى تنقضي عدتها.
# وقال بعضهم: هو قوله تعالى {أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] فالتسريح هو
~~الطلقة الثالثة، وعلى ذلك جاء الخبر، وكل ذلك جائز محتمل غير أنه إن كان
~~التسريح هو تركها حتى تنقضي عدتها كان تقدير قوله سبحانه، وتعالى {فإن
~~طلقها فلا تحل له} [البقرة: 230] أي: طلقها تطليقة ثالثة، وإن كان المراد
~~من التسريح التطليقة الثالثة كان تقدير قوله تعالى {فإن طلقها} [البقرة:
~~230] أي: طلقها طلاقا ثلاثا، فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره.
# وإنما تنتهي الحرمة وتحل للزوج الأول بشرائط منها النكاح، وهو أن تنكح
~~زوجا غيره لقوله تعالى {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] نفى الحل، وحد
~~النفي إلى غاية التزوج بزوج آخر، والحكم الممدود إلى غاية لا ينتهي قبل
~~وجود الغاية، فلا تنتهي الحرمة قبل التزوج، فلا يحل للزوج الأول قبله
~~ضرورة، وعلى هذا يخرج ما إذا وطئها إنسان بالزنا أو بشبهة أنها لا تحل
~~لزوجها لعدم النكاح، وكذا إذا وطئها المولى بملك اليمين بأن حرمت أمته
~~المنكوحة على زوجها حرمة غليظة وانقضت عدتها فوطئها ms1949 المولى لا تحل لزوجها؛؛
~~لأن الله تعالى نفى الحل إلى غاية، فلا ينتهي النفي قبل وجود النكاح ولم
~~يوجد، وكذا روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال في هذه المسألة: ليس بزوج
~~يعني: المولى.
# وروي أن عثمان سئل عن ذلك، وعنده علي، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما -
~~فرخص في ذلك عثمان، وزيد وقالا: هو زوج، فقام علي مغضبا كارها لما قالا وقد
~~روي أنه قال: ليس بزوج،.
# وكذا إن اشتراها الزوج قبل أن تنكح زوجا غيره لم تحل له بملك اليمين،
~~وكذا إذا أعتقت لما قلنا.
### | [فصل في شرائط رجوع المبتوتة لزوجها]
# (فصل) :
# ومنها أن يكون النكاح الثاني صحيحا حتى لو تزوجت رجلا نكاحا فاسدا ودخل
~~بها لا تحل للأول؛ لأن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة، ومطلق النكاح ينصرف
~~إلى ما هو نكاح حقيقة ولو كان النكاح الثاني مختلفا في فساده، ودخل بها لا
~~تحل للأول عند من يقول بفساده لما قلنا، فإن تزوجت بزوج آخر ومن نيتها
~~التحليل فإن لم يشرطا ذلك بالقول، وإنما نويا، ودخل بها على هذه النية حلت
~~للأول في قولهم جميعا؛ لأن مجرد النية في المعاملات غير معتبر فوقع النكاح
~~صحيحا لاستجماع شرائط الصحة فتحل للأول كما لو نويا التوقيت، وسائر المعاني
~~المفسدة.
# وإن شرط الإحلال بالقول، وأنه يتزوجها لذلك، وكان الشرط منها فهو نكاح
~~صحيح عند أبي حنيفة، وزفر، وتحل للأول، ويكره للثاني، والأول.
# وقال أبو يوسف: النكاح الثاني فاسد، وإن وطئها لم تحل للأول وقال محمد:
~~النكاح الثاني صحيح ولا تحل للأول.
# (وجه) قول أبي يوسف أن النكاح بشرط الإحلال في معنى النكاح المؤقت، وشرط
~~التوقيت في النكاح يفسده، والنكاح الفاسد لا يقع به التحليل، ولمحمد أن
~~النكاح عقد مؤبد فكان شرط الإحلال استعجال ما أخره الله تعالى لغرض الحل
~~فيبطل الشرط، ويبقى النكاح صحيحا لكن لا يحصل به الغرض كمن قتل مورثه أنه
# PageV03P187
# يحرم الميراث لما قلنا.
# كذا هذا، ولأبي حنيفة أن عمومات النكاح تقتضي الجواز من غير فصل بين ms1950 ما
~~إذا شرط فيه الإحلال أو لا فكان النكاح بهذا الشرط نكاحا صحيحا فيدخل تحت
~~قوله تعالى {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] فتنتهي الحرمة عند وجوده
~~إلا أنه كره النكاح بهذا الشرط لغيره، وهو أنه شرط ينافي المقصود من
~~النكاح، وهو السكن، والتوالد، والتعفف؛ لأن ذلك يقف على البقاء، والدوام
~~على النكاح، وهذا - والله أعلم - معنى إلحاق اللعن بالمحلل في قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لعن الله المحلل، والمحلل له» .
# وأما إلحاق اللعن بالزوج الأول، وهو المحلل له فيحتمل أن يكون لوجهين:
~~أحدهما: أنه سبب لمباشرة الزوج الثاني هذا النكاح لقصد الفراق، والطلاق دون
~~الإبقاء، وتحقيق ما وضع له، والمسبب شريك المباشر في الاسم، والثواب في
~~التسبب للمعصية، والطاعة.
# والثاني أنه باشر ما يفضي إلى الذي تنفر منه الطباع السليمة، وتكرهه من
~~عودها إليه من مضاجعة غيره إياها واستمتاعه بها، وهو الطلقات الثلاث إذ
~~لولاها لما وقع فيه فكان إلحاقه اللعن به لأجل الطلقات والله - عز وجل -
~~أعلم.
# وأما قول أبي يوسف إن التوقيت في النكاح يفسد النكاح فنقول: المفسد له هو
~~التوقيت نصا.
# ألا ترى أن كل نكاح مؤقت فإنه يتوقت بالطلاق، وبالموت، وغير ذلك ولم يوجد
~~التوقيت نصا، فلا يفسد، وقول محمد إنه استعجال ما أجله الله تعالى ممنوع،
~~فإن استعجال ما أجله الله تعالى لا يتصور؛ لأن الله تعالى إذا ضرب لأمر
~~أجلا لا يتقدم ولا يتأخر فإذا طلقها الزوج الثاني تبين أن الله تعالى أجل
~~هذا النكاح إليه، ولهذا قلنا إن المقتول ميت بأجله خلافا للمعتزلة.
# ومنها الدخول من الزوج الثاني، فلا تحل لزوجها الأول بالنكاح الثاني حتى
~~يدخل بها، وهذا قول عامة العلماء.
# وقال سعيد بن المسيب تحل بنفس العقد واحتج بقوله تعالى {فإن طلقها فلا
~~تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، والنكاح هو العقد، وإن
~~كان يستعمل في العقد، والوطء جميعا عند الإطلاق لكنه يصرف إلى العقد عند
~~وجود القرينة وقد وجدت؛ لأنه أضاف النكاح إلى المرأة بقوله تعالى {حتى تنكح ms1951
~~زوجا غيره} [البقرة: 230] ، والعقد يوجد منها كما يوجد من الرجل، فأما
~~الجماع فإنه يقوم بالرجل، وحده، والمرأة محله فانصرف إلى العقد بهذه
~~القرينة فإذا وجد العقد تنتهي الحرمة بظاهر النص ولنا قوله تعالى {فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، والمراد من
~~النكاح: الجماع؛ لأن النكاح في اللغة هو الضم حقيقة، وحقيقة الضم في
~~الجماع، وإنما العقد سبب داع إليه فكان حقيقة للجماع مجازا للعقد مع ما أنا
~~لو حملناه على العقد لكان تكرارا؛ لأن معنى العقد يفيده ذكر الزوج فكان
~~الحمل على الجماع أولى، بقي قوله: أنه أضاف النكاح إليها.
# والجماع مما تصح إضافته إلى الزوجين لوجود معنى الاجتماع منهما حقيقة،
~~فأما الوطء ففعل الرجل حقيقة لكن إضافة النكاح إليها من حيث هو ضم وجمع لا
~~من حيث هو وطء ثم إن كان المراد من النكاح في الآية هو العقد فالجماع يضمر
~~فيه، عرفنا ذلك بالحديث المشهور وضرب من المعقول أما الحديث فما روينا عن
~~عائشة - رضي الله عنها - «أن رفاعة القرظي طلق امرأته ثلاثا فتزوجها عبد
~~الرحمن بن الزبير فأتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن رفاعة
~~طلقني، وبت طلاقي؛ فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير ولم يكن معه إلا مثل هدبة
~~الثوب؛ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟
~~لا، حتى تذوقي من عسيلته، ويذوق من عسيلتك» .
# وعن ابن عمر، وأنس - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~هذا الحديث ولم يذكرا قصة امرأة رفاعة، وهو ما روي عنهما «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - سئل، وهو على المنبر عن رجل طلق امرأته ثلاثا فتزوجها
~~غيره فأغلق الباب، وأرخى الستر، وكشف الخمار ثم فارقها فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لا تحل للأول حتى تذوق عسيلة الآخر» .
# وأما المعقول فهو أن الحرمة الغليظة إنما تثبت عقوبة للزوج الأول بما
~~أقدم على الطلاق الثلاث الذي هو مكروه شرعا زجرا، ومنعا له عن ذلك لكن ms1952 إذا
~~تفكر في حرمتها عليه إلا بزوج آخر - الذي تنفر منه الطباع السليمة، وتكرهه
~~- انزجر عن ذلك، ومعلوم أن العقد بنفسه لا تنفر عنه الطباع ولا تكرهه إذ لا
~~يشتد على المرأة مجرد النكاح ما لم يتصل به الجماع فكان الدخول شرطا فيه
~~ليكون زجرا له، ومنعا عن ارتكابه فكان الجماع مضمرا في الآية الكريمة كأنه
~~قال - عز وجل: حتى تنكح زوجا غيره
# PageV03P188
# ويجامعها.
# وأما الإنزال فليس بشرط للإحلال؛ لأن الله تعالى جعل الجماع غاية
~~الحرمة،، والجماع في الفرج هو التقاء الختانين فإذا وجد فقد انتهت الحرمة،
~~وسواء كان الزوج الثاني بالغا أو صبيا يجامع فجامعها أو مجنونا فجامعها
~~لقوله تعالى {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] من غير فصل بين زوج، وزوج؛
~~ولأن وطء الصبي والمجنون يتعلق به أحكام النكاح من المهر والتحريم كوطء
~~البالغ العاقل، وكذلك الصغيرة التي يجامع مثلها إذا طلقها زوجها ثلاثا ودخل
~~بها الزوج الثاني حلت للأول لإطلاق قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ؛ ولأن وطأها يتعلق به أحكام الوطء
~~من المهر، والتحريم فصار كوطء البالغة، وسواء كان الزوج الثاني حرا أو عبدا
~~قنا أو مدبرا أو مكاتبا بعد أن تزوج بإذن مولاه، ودخل بها لقوله تعالى {حتى
~~تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] مطلقا من غير فصل؛ ولأن أحكام النكاح تتعلق
~~بوطء هؤلاء كما تتعلق بوطء الحر، وكذا إذا كان مشلولا ينتشر له، ويجامع
~~لوجود الجماع في النكاح الصحيح، وإنما الفائت هو الإنزال، وذا ليس بشرط
~~كالفحل إذا جامع ولم ينزل.
# وأما المجبوب فإنه لا يحلها للأول؛ لأنه لا يتحقق منه الجماع، وإنما يوجد
~~منه السحق، والملاصقة، والتحليل يتعلق بالجماع، وأنه اسم لالتقاء الختانين
~~ولم يوجد، فلا تحل للأول، وإن حملت امرأة المجبوب وولدت هل تحل للأول؟ قال
~~أبو يوسف: حلت للأول، وكانت محصنة.
# وقال زفر: لا تحل للأول ولا تكون محصنة، وهو قول الحسن.
# وجه قول زفر ظاهر؛ لأن ثبوت النسب ليس بوطء حقيقة بل يقام مقام الوطء ms1953
~~حكما، والتحليل يتعلق حقيقة لا حكما كالخلوة فإنها لا تفيد الحل، وإن أقيم
~~مقام الوطء حكما كذا هذا؛ ولأن النسب يثبت من صاحب الفراش مع كون المرأة
~~زانية حقيقة لكونه مولودا على الفراش، والتحليل لا يقع بالزنا ولأبي يوسف
~~أن النسب ثابت منه، وثبوت النسب حكم الوطء في الأصل فصار كالدخول سواء
~~وطئها الزوج الثاني في حيض أو نفاس أو صوم أو إحرام لوجود الدخول في النكاح
~~الصحيح ولو كانت كتابية تحت مسلم طلقها ثلاثا فنكحت كتابيا نكاحا يقران
~~عليه لو أسلما ودخل بها فإنها تحل للزوج الأول لوجود الدخول في النكاح
~~الصحيح في حقهم؛ لأنهم يقرون عليه بعد الإسلام فصار كنكاح المسلمين، وسواء
~~كانت المرأة مطلقة من زوج واحد أو من زوجين أو أكثر من ذلك فالزوج الواحد
~~إذا دخل بها تحل للزوجين أو أكثر من ذلك بأن طلق الرجل امرأته ثلاثا فتزوجت
~~بزوج آخر فطلقها الثاني قبل أن يدخل بها ثلاثا ثم تزوجت زوجا ثالثا، ودخل
~~بها حلت للأولين لقوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره} [البقرة: 230] جعل الزوج الثاني منهيا للحرمة من غير فصل بين ما إذا
~~حرمت على زوج واحد أو أكثر ثم وطء الزوج الثاني هل يهدم ما كان في ملك
~~الزوج الأول من الطلاق لا خلاف في أنه يهدم الثلاث، وهل يهدم ما دون
~~الثلاث؟ قال أبو حنيفة، وأبو يوسف: يهدم.
# وقال محمد لا يهدم، وبه أخذ الشافعي، وقد ذكرنا الحجج، والشبه فيما تقدم.
# وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثا فغابت عنه مدة ثم أتته فقالت: إني تزوجت
~~زوجا غيرك ودخل بي وطلقني وانقضت عدتي قال محمد: لا بأس أن يتزوجها،
~~ويصدقها إذا كانت ثقة عنده أو وقع في قلبه أنها صادقة؛ لأن هذا من باب
~~الديانة، وخبر العدل في باب الديانة مقبول رجلا كان أو امرأة، كما في
~~الإخبار عن طهارة الماء، ونجاسته، وكما في رواية الأخبار عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فإن تزوجها ولم تخبره ms1954 بشيء فلما وقع قالت: لم أتزوج
~~زوجا غيرك أو قالت: تزوجت ولم يدخل بي، أو قالت: قد خلا بي وجامعني فيما
~~دون الفرج، وكذبها الأول.
# وقال: قد دخل بك الثاني، لم يذكر هذا في ظاهر الرواية.
# وذكر الحسن بن زياد أن القول قول المرأة في ذلك كله؛ لأن هذا المعنى لا
~~يعلم إلا من جهتها فكان القول قولها كما في الخبر عن الحيض، والحبل، وفيه
~~إشكال، وهو أنه إنما يجعل القول قولها إذا لم يسبق منها ما يكذبها، وقد سبق
~~منها ما يكذبها في قولها، وهو إقدامها على النكاح من الزوج الأول؛ لأن شيئا
~~من ذلك لا يجوز إلا بعد التزوج بزوج آخر، والدخول بها فكان فعلها مناقضا
~~لقولها، فلا يقبل، وإن كان الزوج هو الذي قال لها لم تتزوجي أو قال لم يدخل
~~بك الثاني.
# وقالت المرأة قد دخل بي قال الحسن القول قول المرأة، وهذا صحيح لما ذكرنا
~~أن هذا إنما يعلم من جهتها ولم يوجد منها دليل التناقض فكان القول قولها،
~~قال، ويفسد النكاح بقول الزوج ولها نصف
# PageV03P189
# المسمى إن كان لم يدخل بها، والكل إن كان قد دخل بها؛ لأن الزوج معترف
~~بالحرمة وقوله فيما يرجع إلى الحرمة مقبول؛ لأنه يملك إنشاء الحرمة فكان
~~اعترافه بفساد النكاح بمنزلة إنشاء الفرقة فيقبل قوله فيه ولا يقبل في
~~إسقاط حقها من المهر والله - عز وجل - أعلم.
# وإن كان الزوجان مملوكين فحكم الواحدة الثانية لا يختلف.
# وأما حكم الاثنتين فحكمهما في المملوكين ما هو حكم الثلاث في الحرين بلا
~~خلاف؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «طلاق الأمة ثنتان، وعدتها حيضتان»
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم - يطلق العبد ثنتين ثنتين وإن كان أحدهما حرا
~~والآخر مملوكا فيعتبر فيه جانب النساء عندنا، وعند الشافعي جانب الرجال،
~~بناء على أن اعتبار الطلاق بهن عندنا، وعنده بهم لا بهن، والمسألة قد
~~تقدمت، والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في توابع الطلاق]
# (فصل) :
# هذا الذي ذكرنا بيان الحكم الأصلي للطلاق، وأما الذي هو من التوابع ms1955
~~فنوعان: نوع يعم الطلاق المعين، والمبهم، ونوع يخص المبهم أما الذي يعم
~~المعين، والمبهم فوجوب العدة على بعض المطلقات دون بعض، وهي المطلقة
~~المدخول بها، والكلام في العدة في مواضع: في تفسير العدة في عرف الشرع،
~~وبيان وقت وجوبها، وفي بيان أنواع العدد، وسبب وجوب كل نوع، وما له وجب،
~~وشرط وجوبه، وفي بيان مقادير العدد، وفي بيان انتقال العدة، وتغيرها، وفي
~~بيان أحكام العدة، وفي بيان ما يعرف به انقضاء العدة، وما يتصل بها: أما
~~تفسير العدة، وبيان وقت وجوبها فالعدة في عرف الشرع: اسم لأجل ضرب لانقضاء
~~ما بقي من آثار النكاح، وهذا عندنا وعند الشافعي هي اسم لفعل التربص، وعلى
~~هذا ينبني العدتان إذا وجبتا أنهما يتداخلان سواء كانتا من جنس واحد أو من
~~جنسين.
# وصورة الجنس الواحد: المطلقة إذا تزوجت في عدتها فوطئها الزوج ثم تتاركا
~~حتى وجبت عليها عدة أخرى فإن العدتين يتداخلان عندنا وصورة الجنسين
~~المختلفين المتوفى عنها زوجها إذا وطئت بشبهة تداخلت أيضا، وتعتد بما رأته
~~من الحيض في الأشهر من عدة الوطء عندنا.
# وقال الشافعي: تمضي في العدة الأولى فإذا انقضت استأنفت الأخرى احتج
~~بقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] وقوله
~~تعالى {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] وقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] أي:
~~في التربص، ومعلوم أن الزوج إنما يملك الرجعة في العدة فدل أن العدة تربص،
~~سمى الله تعالى العدة تربصا، وهو اسم للفعل، وهو الكف، والفعلان - وإن كانا
~~من جنس واحد - لا يتأديان بأحدهما كالكف في باب الصوم، وغير ذلك ولنا قوله
~~تعالى {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] سمى
~~الله تعالى العدة أجلا، والأجل اسم لزمان مقدر مضروب لانقضاء أمر كآجال
~~الديون، وغيرها سميت العدة أجلا لكونه وقتا مضروبا لانقضاء ما بقي من آثار
~~النكاح، والآجال إذا اجتمعت تنقضي بمدة واحدة كالآجال في باب الديون،
~~والدليل على أنها اسم للأجل لا للفعل أنها تنقضي من ms1956 غير فعل التربص بأن لم
~~تجتنب عن محظورات العدة حتى انقضت المدة، ولو كانت فعلا لما تصور انقضاؤها
~~مع ضدها، وهو الترك.
# وأما الآيات فالتربص هو التثبت، والانتظار قال تعالى {فتربصوا به حتى
~~حين} [المؤمنون: 25] .
# وقال سبحانه، وتعالى {ويتربص بكم الدوائر} [التوبة: 98] وقال سبحانه
~~{فتربصوا إنا معكم متربصون} [التوبة: 52] ، والانتظار يكون في الآجال
~~المعتدة تنتظر انقضاء المدة المضروبة، وبه تبين أن التربص ليس هو فعل الكف،
~~على أنا إن سلمنا أنه كف لكنه ليس بركن في الباب بل هو تابع بدليل أنه
~~تنقضي العدة بدونه على ما بينا، وكذا تنقضي بدون العلم به ولو كان ركنا لما
~~تصور الانقضاء بدونه، وبدون العلم به.
# وعلى هذا يبنى وقت وجوب العدة أنها تجب من وقت وجود سبب الوجوب من
~~الطلاق، والوفاة، وغير ذلك حتى لو بلغ المرأة طلاق زوجها أو موته فعليها
~~العدة من يوم طلق أو مات عند عامة العلماء، وعامة الصحابة - رضي الله عنهم
~~-، وحكي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: من يوم يأتيها الخبر وجه البناء
~~على هذا الأصل أن الفعل لما كان ركنا عنده فإيجاب الفعل على من لا علم له
~~به ولا سبب إلى الوصول إلى العلم به ممتنع، فلا يمكن إيجابه إلا من وقت
~~بلوغ الخبر؛؛ لأنه وقت حصول العلم به ولما كان الركن هو الأجل عندنا، وهو
~~مضي الزمان لا يقف وجوبه على العلم به كمضي سائر الأزمنة ثم قد بينا أنه لا
~~يقف على فعلها أصلا، وهو الكف فإنها لو علمت فلم
# PageV03P190
# تكف ولم تجتنب ما تجتنبه المعتدة حتى انقضت المدة انقضت عدتها.
# وإذا لم يقف على فعلها فلأن لا يقف على علمها به أولى، وما روي عن علي -
~~رضي الله عنه - محمول على أنها لم تعلم وقت الموت فأمرها بالأخذ باليقين،
~~وبه نقول وقد روي عنه - رضي الله عنه - في العدة أنها من يوم الطلاق مثل
~~قول العامة، فأما إن يحمل على الرجوع أو على ما قلنا.
# وأما بيان أنواع العدد فالعدد ms1957 في الشرع أنواع ثلاثة: عدة الأقراء، وعدة
~~الأشهر، وعدة الحبل أما عدة الأقراء فلوجوبها أسباب منها: الفرقة في النكاح
~~الصحيح سواء كانت بطلاق أو بغير طلاق، وإنما تجب هذه العدة لاستبراء الرحم،
~~وتعرف براءتها عن الشغل بالولد؛ لأنها لو لم تجب، ويحتمل أنها حملت من
~~الزوج الأول فتتزوج بزوج آخر، وهي حامل من الأول فيطأها الثاني فيصير ساقيا
~~ماءه زرع غيره وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «من كان يؤمن بالله، واليوم الآخر، فلا يسقين ماءه
~~زرع غيره» ، وكذا إذا جاءت بولد يشتبه النسب، فلا يحصل المقصود، ويضيع
~~الولد أيضا لعدم المربي، والنكاح سببه فكان تسببا إلى هلاك الولد، وهذا لا
~~يجوز فوجبت العدة ليعلم بها فراغ الرحم، وشغلها؛، فلا يؤدي إلى هذه العواقب
~~الوخيمة.
# وشرط وجوبها الدخول أو ما يجري مجرى الدخول، وهو الخلوة الصحيحة في
~~النكاح الصحيح دون الفاسد، فلا يجب بدون الدخول، والخلوة الصحيحة لقوله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] ؛ ولأن وجوبها بطريق
~~استبراء الرحم على ما بينا، والحاجة إلى الاستبراء بعد الدخول لا قبله إلا
~~أن الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح أقيمت مقام الدخول في وجوب العدة التي
~~فيها حق الله تعالى؛ لأن حق الله تعالى يحتاط في إيجابه؛ ولأن التسليم
~~بالواجب بالنكاح قد حصل بالخلوة الصحيحة فتجب به العدة كما تجب بالدخول
~~بخلاف الخلوة في النكاح الفاسد؛ لأن الخلوة الصحيحة إنما أقيمت مقام الدخول
~~في وجوب العدة مع أنها ليست بدخول حقيقة لكونها سببا مفضيا إليه فأقيمت
~~مقامه احتياطا إقامة للسبب مقام المسبب فيما يحتاط فيه.
# والخلوة في النكاح الفاسد لا تفضي إلى الدخول لوجود المانع، وهو فساد
~~النكاح، وحرمة الوطء، فلم توجد الخلوة الحقيقية إذ هي لا تتحقق إلا بعد
~~انتفاء الموانع أو وجدت بصفة الفساد، فلا تقوم مقام الدخول، وكذا التسليم
~~الواجب بالعقد لم يوجد؛ لأن النكاح الفاسد ms1958 لا يوجب التسليم، فلا تجب العدة.
# وأما الخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح فقد ذكرنا تفصيل الكلام فيها في
~~كتاب النكاح، وسواء كانت المطلقة حرة أو أمة قنة أو مدبرة أو مكاتبة أو
~~مستسعاة لا يختلف أصل الحكم باختلاف الرق، والحرية؛ لأن ما وجب له لا يختلف
~~باختلافهما، وإنما يختلف في القدر لما تبين، والكلام في القدر يأتي في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# وسواء كانت مسلمة أو كتابية تحت مسلم، الحرة كالحرة، والأمة كالأمة؛ لأن
~~العدة تجب بحق الله، وبحق الزوج، قال تعالى {فما لكم عليهن من عدة
~~تعتدونها} [الأحزاب: 49] والكتابية مخاطبة بحقوق العباد فتجب عليها العدة،
~~وتجبر عليها لأجل حق الزوج، والولد؛ لأنها من أهل إيفاء حقوق العباد، وإن
~~كانت تحت ذمي، فلا عدة عليها في الفرقة ولا في الموت في قول أبي حنيفة إذا
~~كان ذلك كذلك في دينهم، حتى لو تزوجت في الحال جاز، وعند أبي يوسف، ومحمد
~~عليها العدة.
# وذكر الكرخي في جامعه في الذمية تحت ذمي إذا مات عنها أو طلقها فتزوجت في
~~الحال جاز إلا أن تكون حاملا، فلا يجوز نكاحها؛ وجه قولهما أن الذمية من
~~أهل دار الإسلام.
# ألا ترى أن أهل الذمة يجري عليهم سائر أحكام الإسلام.
# كذا هذا الحكم، ولأبي حنيفة أنه لو وجبت عليها العدة أما إن تجب بحق الله
~~تعالى أو بحق الزوج ولا سبيل إلى إيجابها بحق الزوج؛ لأن الزوج لا يعتقد
~~حقا لنفسه ولا وجه إلى إيجابها بحق الله تعالى؛ لأن العدة فيها معنى
~~القربة، وهي غير مخاطبة بالقربات إلا أنها إذا كانت حاملا تمنع من التزويج؛
~~لأن وطء الزوج الثاني يوجب اشتباه النسب، وحفظ النسب حق الولد، فلا يملك
~~إبطال حقه فكان على الحكم استيفاء حقه بالمنع من التزويج ولا عدة على
~~المهاجرة في قول أبي حنيفة، وعندهما عليها العدة،، والمسألة مرت في كتاب
~~النكاح، فإن جاء الزوج مسلما وتركها في دار الحرب، فلا عدة عليها في قولهم
~~جميعا؛ لأن على أصل أبي حنيفة الكافرة تلزمها ms1959 العدة لحق المسلم واختلاف
~~الدارين يمنع ثبوت الحق لأحدهما على الآخر، وعلى أصلهما وجوب
# PageV03P191
# العدة على الكافرة لجريان حكمنا على أهل الذمة ولا يجري حكمنا على
~~الحربية ولا عدة على الزانية حاملا كانت أو غير حامل؛ لأن الزنا لا يتعلق
~~به ثبوت النسب.
# ومنها الفرقة في النكاح الفاسد بتفريق القاضي أو بالمتاركة، وشرطها
~~الدخول؛ لأن النكاح الفاسد يجعل منعقدا عند الحاجة، وهي عند استيفاء
~~المنافع وقد مست الحاجة إلى الانعقاد لوجوب العدة وصيانة للماء عن الضياع
~~بثبوت النسب، وتجب هذه العدة على الحرة، والأمة، والمسلمة، والكتابية؛ لأن
~~الموجب لا يوجب الفصل، ويستوي فيها الفرقة، والموت؛ لأن وجوب هذه العدة على
~~وجه الاستبراء وقد مست الحاجة في الاستبراء؛ لوجود الوطء، فأما عدة الوفاة
~~فإنما تجب لمعنى آخر، وهو إظهار الحزن على ما فاتها من نعمة النكاح على ما
~~نذكر إن شاء - الله تعالى - والنكاح الفاسد ليس بنكاح على الحقيقة فلم يكن
~~نعمة ثم يعتبر الوجوب في الفرقة من وقت الفرقة، وفي الموت من وقت الموت عند
~~أصحابنا الثلاثة، وعند زفر من آخر وطء وطئها، والمسألة مرت في كتاب النكاح.
# ومنها الوطء عن شبهة النكاح بأن زفت إليه غير امرأته فوطئها؛ لأن الشبهة
~~تقام مقام الحقيقة في موضع الاحتياط، وإيجاب العدة من باب الاحتياط.
# ومنها عتق أم الولد.
# ومنها موت مولاها بأن أعتقها سيدها أو مات عنها، وسبب وجوب هذه العدة هو
~~زوال الفراش، وهذا عندنا، وعند الشافعي لا عدة عليها، وإنما عليها
~~الاستبراء بحيضة واحدة، وسبب وجوبها عنده هو زوال ملك اليمين، ونذكر
~~المسألة في بيان مقادير العدد إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في عدة الأشهر]
# (فصل) :
# وأما عدة الأشهر فنوعان: نوع يجب بدلا عن الحيض، ونوع يجب أصلا بنفسه أما
~~الذي يجب بدلا عن الحيض فهو عدة الصغيرة والآيسة والمرأة التي لم تحض رأسا
~~في الطلاق، وسبب وجوبها هو الطلاق، وهو سبب وجوب عدة الأقراء، وأنها تجب
~~قضاء لحق النكاح الذي استوفي فيه المقصود، وشرط وجوبها شيئان: أحدهما - أحد
~~الأشياء ms1960 الثلاثة: الصغر أو الكبر، أو فقد الحيض أصلا مع عدم الصغر، والكبر،
~~والأصل فيه قوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن
~~ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ، والثاني: الدخول أو ما هو في
~~معناه، وهو الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح لعموم قوله تعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] من غير تخصيص إلا أن الخلوة الصحيحة
~~في النكاح الصحيح ألحقت بالدخول في حق وجوب العدة لما ذكرنا أنها ألحقت به
~~في حق تأكيد كل المهر ففي وجوب العدة أولى احتياطا، وتجب هذه العدة على
~~الحرة، والأمة.
# وأصل الوجوب أن ما وجبت له لا يختلف، وهو ما بينا، وإنما يختلفان في
~~مقدار الواجب على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# وكذا يستوي فيها المسلمة والكتابية لعموم النص، وكذا المعنى الذي له وجبت
~~لا يوجب الفصل.
# وأما الذي يجب أصلا بنفسه فهو عدة الوفاة، وسبب وجوبها الوفاة قال الله
~~تعالى {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] ، وأنها تجب لإظهار الحزن بفوت نعمة النكاح إذ النكاح كان
~~نعمة عظيمة في حقها فإن الزوج كان سبب صيانتها، وعفافها، وإيفائها بالنفقة،
~~والكسوة، والمسكن فوجب عليها العدة إظهارا للحزن بفوت النعمة، وتعريفا
~~لقدرها، وشرط وجوبها النكاح الصحيح فقط فتجب هذه العدة على المتوفى عنها
~~زوجها، سواء كانت مدخولا بها أو غير مدخول بها، وسواء كانت ممن تحيض أو ممن
~~لا تحيض؛ لعموم قوله - عز وجل - {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ، ولما ذكرنا أنها تجب إظهارا
~~للحزن بفوت نعمة النكاح وقد وجد، وإنما شرطنا النكاح الصحيح؛ لأن الله
~~تعالى أوجبها على الأزواج ولا يصير زوجا حقيقة إلا بالنكاح الصحيح، وسواء
~~كانت مسلمة أو كتابية تحت مسلم لعموم النص، ولوجوب المعنى الذي وجبت له،
~~وسواء كانت حرة أو أمة أو مدبرة أو مكاتبة أو مستسعاة لا يختلف أصل الحكم؛ ms1961
~~لأن ما وجبت له لا يختلف، وإنما يختلف القدر لما نذكر.
### | [فصل في عدة الحبل]
# (فصل) :
# وأما عدة الحبل فهي مدة الحمل، وسبب وجوبها الفرقة أو الوفاة، والأصل فيه
~~قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] أي: انقضاء
~~أجلهن أن يضعن حملهن، وإذا كان انقضاء أجلهن بوضع حملهن كان
# PageV03P192
# أجلهن؛ لأن أجلهن مدة حملهن، وهذه العدة إنما تجب لئلا يصير الزوج بها
~~ساقيا ماءه زرع غيره، وشرط وجوبها أن يكون الحمل من النكاح صحيحا كان أو
~~فاسدا؛ لأن الوطء في النكاح الفاسد يوجب العدة، ولا تجب على الحامل بالزنا؛
~~لأن الزنا لا يوجب العدة إلا أنه إذا تزوج امرأة، وهي حامل من الزنا جاز
~~النكاح عند أبي حنيفة، ومحمد لا يجوز له أن يطأها ما لم تضع لئلا يصير
~~ساقيا ماءه زرع غيره.
### | [فصل في بيان مقادير العدة وما تنقضي به]
# (فصل) :
# وأما بيان مقادير العدة، وما تنقضي به، فأما عدة الأقراء فإن كانت المرأة
~~حرة فعدتها ثلاثة قروء لقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] ، وسواء وجبت بالفرقة في النكاح الصحيح أو بالفرقة في النكاح
~~الفاسد أو بالوطء عن شبهة النكاح لما ذكرنا أن النكاح الفاسد بعد الدخول
~~يجعل منعقدا في حق وجوب العدة، ويلحق به فيه، وشبهة النكاح ملحقة بالحقيقة
~~فيما يحتاط فيه، والنص الوارد في المطلقة يكون واردا فيها دلالة، وكذلك أم
~~الولد إذا أعتقت بإعتاق المولى أو بموته فإنها تعتد بثلاثة قروء عندنا،
~~وعند الشافعي تعتد بحيضة واحدة وجه قوله أن هذه العدة لم تجب بزوال ملك
~~النكاح لعدم النكاح، وإنما وجبت بزوال ملك اليمين فكان وجوبها بطريق
~~الاستبراء فيكتفى بحيضة واحدة كما في استبراء سائر المملوكات.
# (ولنا) ما روي عن عمر، وغيره من الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا:
~~عدة أم الولد ثلاث حيض، وهذا نص فيه، وبه تبين أن الواجب عدة وليس باستبراء
~~إلا أنهم سموه عدة، والعدة لا تقدر بحيضة واحدة، والدليل على أنه عدة أنه
~~يجب على الحرة، والحرة ms1962 لا يلزمها الاستبراء.
# وإذا كان عدة لا يجوز تقديرها بحيضة واحدة كسائر العدد؛ ولأن هذه العدة
~~تجب بزوال الفراش؛ لأن أم الولد لها فراش إلا أن فراشها قبل العتق غير
~~مستحكم بل هو ضعيف لاحتماله النقل إلى غيره فإذا أعتقت فقد استحكم فالتحق
~~بالفراش الثابت بالنكاح، والعدة التي تجب بزوال الفراش الثابت بالنكاح، وهو
~~النكاح الفاسد مقدرة بثلاثة قروء، ولهذا استوى في الواجب عليها الموت،
~~والعتق كما في النكاح الفاسد وعدة المستحاضة، وغيرها سواء، وهي ثلاثة أقراء
~~لعموم النص، وإن كانت أمة فقرءان عند عامة العلماء.
# وقال نفاة القياس: ثلاثة قروء كعدة الحرة احتجوا بعموم قوله تعالى
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] من غير تخصيص الحرة.
# (ولنا) الحديث المشهور، وهو ما روي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما
~~- عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «طلاق الأمة ثنتان، وعدتها
~~حيضتان» وقال عمر - رضي الله عنه - عدتها حيضتان ولو استطعت لجعلتها حيضة،
~~ونصفا، وبه تبين أن الإماء مخصوصات من عموم الكتاب الكريم، وتخصيص الكتاب
~~بالخبر المشهور جائز بالإجماع؛ ولأن العدة حق من حقوق النكاح مقدر فيؤثر
~~الرق في تنصيفه كالقسم كان ينبغي أن يتنصف فتعتد حيضة، ونصفا كما أشار إليه
~~عمر - رضي الله عنه - إلا أنه لا يمكن؛ لأن الحيضة الواحدة لا تتجزأ
~~فتكاملت ضرورة، وسواء كان زوجها حرا أو عبدا بلا خلاف؛ لأن العدة تعتبر
~~بالنساء بالإجماع، ويستوي في مقدار هذه العدة المسلمة، والكتابية، الحرة
~~كالحرة، والأمة كالأمة؛ لأن الدلائل لا توجب الفصل.
# ثم اختلف أهل العلم فيما تنقضي به هذه العدة أنه الحيض أم الأطهار؟ قال
~~أصحابنا: الحيض.
# وقال الشافعي: الأطهار، وفائدة الاختلاف أن من طلق امرأته في حالة الطهر
~~لا يحتسب بذلك الطهر من العدة عندنا حتى لا تنقضي عدتها ما لم تحض ثلاث حيض
~~بعده، وعنده يحتسب بذلك الطهر من العدة فتنقضي عدتها بانقضاء ذلك الطهر
~~الذي طلقها فيه، وبطهر آخر بعده، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله
~~عنهم -.
# وروي عن أبي ms1963 بكر، وعمر، وعثمان، وعلي، وعبد الله بن مسعود، وعبد الله بن
~~عباس، وأبي موسى الأشعري، وأبي الدرداء، وعبادة بن الصامت، وعبد الله بن
~~قيس - رضي الله تعالى عنهم - أنهم قالوا: الزوج أحق بمراجعتها ما لم تغتسل
~~من الحيضة الثالثة كما هو مذهبنا.
# وعن زيد بن ثابت، وحذيفة، وعبد الله بن عمر، وعائشة - رضي الله عنهم -
~~مثل قوله، وحاصل الاختلاف راجع إلى أن القرء المذكور في قوله سبحانه {ثلاثة
~~قروء} [البقرة: 228] ما هو الحيض أم الطهر فعندنا الحيض، وعنده الطهر ولا
~~خلاف بين أهل اللغة في أن القرء من الأسماء المشتركة يذكر، ويراد به الحيض،
~~ويذكر، ويراد به الطهر على طريق الاشتراك فيكون حقيقة لكل واحد منهما كما
~~في سائر الأسماء المشتركة من اسم العين، وغير ذلك، أما استعماله في الحيض
~~فلقول
# PageV03P193
# النبي - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها» أي:
~~أيام حيضها إذ أيام الحيض هي التي تدع الصلاة فيها لا أيام الطهر.
# وأما في الطهر فلما روينا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لعبد
~~الله بن عمر - رضي الله عنهما - «إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا
~~فتطلقها لكل قرء تطليقة أي: طهر» ، وإذا كان الاسم حقيقة لكل واحد منهما
~~على سبيل الاشتراك فيقع الكلام في الترجيح احتج الشافعي بقوله تعالى
~~{فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] وقد فسر النبي - صلى الله عليه وسلم - العدة
~~بالطهر في ذلك الحديث حيث قال «فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها
~~النساء» فدل أن العدة بالطهر لا بالحيض؛ ولأنه أدخل الهاء في الثلاثة بقوله
~~عز وجل: {ثلاثة قروء} [البقرة: 228] .
# وإنما تدخل الهاء في جمع المذكر لا في جمع المؤنث يقال ثلاثة رجال، وثلاث
~~نسوة، والحيض مؤنث، والطهر مذكر فدل أن المراد منها الأطهار،؛ ولأنكم لو
~~حملتم القرء المذكور على الحيض للزمكم المناقضة؛ لأنكم قلتم في المطلقة إذا
~~كانت أيامها دون العشرة فانقطع دمها أنه لا تنقضي عدتها ما لم تغتسل من
~~الحيضة الثالثة، فقد جعلتم العدة بالطهر، وهذا تناقض.
# (ولنا) ms1964 الكتاب، والسنة، والمعقول أما الكتاب الكريم فقوله تعالى
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] أمر الله تعالى
~~بالاعتداد بثلاثة قروء، ولو حمل القرء على الطهر لكان الاعتداد بطهرين،
~~وبعض الثالث؛ لأن بقية الطهر الذي صادفه الطلاق محسوب من الأقراء عنده،
~~والثلاثة اسم لعدد مخصوص، والاسم الموضوع لعدد لا يقع على ما دونه فيكون
~~ترك العمل بالكتاب ولو حملناه على الحيض يكون الاعتداد بثلاث حيض كوامل؛
~~لأن ما بقي من الطهر غير محسوب من العدة عندنا فيكون عملا بالكتاب فكان
~~الحمل على ما قلنا أولى ولا يلزم قوله تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة:
~~197] أنه ذكر الأشهر، والمراد منه شهران، وبعض الثالث، فكذا القروء جائز أن
~~يراد بها القرءان، وبعض الثالث؛ لأن الأشهر اسم جمع لا اسم عدد واسم الجمع
~~جاز أن يذكر، ويراد به بعض ما ينتظمه مجازا ولا يجوز أن يذكر الاسم الموضوع
~~لعدد محصور، ويراد به ما دونه لا حقيقة ولا مجازا.
# ألا ترى أنه لا يجوز أن يقال: رأيت ثلاثة رجال، ويراد به رجلان وجاز أن
~~يقال رأيت رجالا، ويراد به رجلان مع أن هذا إن كان في حد الجواز، فلا شك
~~أنه بطريق المجاز ولا يجوز العدول عن الحقيقة من غير دليل؛ إذ الحقيقة هي
~~الأصل في حق الأحكام للعمل بها، وإن كان في حق الاعتقاد يجب التوقف لمعارضة
~~المجاز الحقيقة في الاستعمال، وفي باب الحج قام دليل المجاز وقوله عز وجل
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق:
~~4] جعل سبحانه وتعالى الأشهر بدلا عن الأقراء عند اليأس عن الحيض، والمبدل
~~هو الذي يشترط عدمه لجواز إقامة البدل مقامه فدل أن المبدل هو الحيض فكان
~~هو المراد من القرء المذكور في الآية كما في قوله تعالى {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] لما شرط عدم الماء عند ذكر البدل، وهو
~~التيمم دل أن التيمم بدل عن الماء فكان المراد منه الغسل المذكور في آية
~~الوضوء، وهو الغسل بالماء.
# كذا ههنا.
# وأما ms1965 السنة فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «طلاق
~~الأمة ثنتان، وعدتها حيضتان» ، ومعلوم أنه لا تفاوت بين الحرة، والأمة في
~~العدة فيما يقع به الانقضاء؛ إذ الرق أثره في تنقيص العدة التي تكون في حق
~~الحرة لا في تغيير أصل العدة، فدل أن أصل ما تنقضي به العدة هو الحيض وأما
~~المعقول فهو أن هذه العدة وجبت للتعريف عن براءة الرحم، والعلم ببراءة
~~الرحم يحصل بالحيض لا بالطهر فكان الاعتداد بالحيض لا بالطهر.
# وأما الآية الكريمة فالمراد من العدة المذكورة فيها عدة الطلاق، والنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - جعل الطهر عدة الطلاق.
# ألا ترى أنه قال «فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء» ،
~~والكلام في العدة عن الطلاق أنها ما هي وليس في الآية بيانها.
# وأما قوله أدخل الهاء في الثلاثة فنعم لكن هذا لا يدل على أن المراد هو
~~الطهر من القروء؛ لأن اللغة لا تمنع من تسمية شيء واحد باسم التذكير،
~~والتأنيث كالبر، والحنطة فيقال: هذا البر، وهذه الحنطة، وإن كانت البر،
~~والحنطة شيئا واحدا، فكذا القرء، والحيض أسماء للدم المعتاد، وأحد الاسمين
~~مذكر، وهو القرء فيقال: ثلاثة قروء، والآخر مؤنث، وهو الحيض فيقال: ثلاث
~~حيض، ودعوى التناقض ممنوعة فإن في تلك الصورة الحيض باق، وإن كان الدم
~~منقطعا؛ لأن انقطاع الدم لا ينافي الحيض بالإجماع؛ لأن
# PageV03P194
# الدم لا يدر في جميع الأوقات بل في وقت دون وقت، واحتمال الدرور في وقت
~~الحيض قائم فإذا لم يجعل ذلك الطهر عدة لا يلزمنا التناقض.
# وأما الممتد طهرها وهي امرأة كانت تحيض ثم ارتفع حيضها من غير حمل ولا
~~يأس فانقضاء عدتها في الطلاق، وسائر وجوه الفرق بالحيض؛ لأنها من ذات
~~الأقراء إلا أنه ارتفع حيضها لعارض، فلا تنقضي عدتها حتى تحيض ثلاث حيض أو
~~حتى تدخل في حد الإياس فتستأنف عدة الآيسة ثلاثة أشهر، وهو مذهب علي،
~~وعثمان، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم -.
# وروي عن عمر وابن عباس - رضي الله ms1966 عنهم - أنها تمكث تسعة أشهر فإن لم تحض
~~اعتدت ثلاثة أشهر بعد ذلك، وهو قول مالك، واحتجوا بقوله تعالى {واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] نقل
~~الله العدة عند الارتياب إلى الأشهر.
# والتي ارتفع حيضها فهي مرتابة فيجب أن تكون عدتها بالشهور، والجواب أنه
~~ليس المراد من الارتياب المذكور هو الارتياب في اليأس بل المراد منه ارتياب
~~المخاطبين في عدة الآيسة قبل نزول الآية.
# كذا روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أن الله تعالى لما بين لهم عدة
~~ذات القروء، وعدة الحامل شكوا في الآيسة فلم يدروا ما عدتها فأنزل الله
~~تعالى هذه الآية، وفي الآية ما يدل عليه فإنه قال {واللائي يئسن من المحيض
~~من نسائكم} [الطلاق: 4] ولا يأس مع الارتياب؛ إذ الارتياب يكون وقت رجاء
~~الحيض، والرجاء ضد اليأس.
# وكذا قال سبحانه " إن ارتبتم " ولو كان المراد منه الارتياب في الإياس
~~لكان من حق الكلام أن يقول: إن ارتبن، فدل أنه سبحانه، وتعالى أراد به ما
~~ذكرنا والله عز وجل أعلم.
# وأما عدة الأشهر فالكلام فيها في موضعين أيضا: في بيان مقدارها وما تنقضي
~~به وفي بيان كيفية ما يعتبر به الانقضاء، أما الأول فما وجب بدلا عن الحيض،
~~وهو عدة الآيسة، والصغيرة، والبالغة التي لم تر الحيض أصلا فثلاثة أشهر إن
~~كانت حرة لقوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن
~~ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ؛ ولأن الأشهر في حق هؤلاء تدل
~~على الأقراء، والأصل مقدر بالثلاث كذا البدل، سواء وجبت الفرقة بطلاق أو
~~بغير طلاق في النكاح الصحيح لعموم النص أو وجبت بالفرقة في النكاح الفاسد
~~أوبالوطء عن شبهة؛ لما ذكرنا في عدة الأقراء.
# وكذا إذا وجبت على أم الولد بالعتق أو بموت المولى عندنا خلافا للشافعي،
~~وإن كانت أمة فشهر، ونصف؛ لأن حكم البدل حكم الأصل وقد تنصف المبدل فيتنصف
~~البدل؛ ولأن الرق متنصف، والتكامل في عدة الأقراء ثبت لضرورة عدم التجزيء،
~~والشهر متجزئ ms1967 فبقي الحكم فيه على الأصل، ولهذا تتنصف عدتها في الوفاة،
~~وسواء كان زوجها حرا أو عبدا لما ذكرنا أن المعتبر في العدة جانب النساء،
~~وسواء كانت قنة أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو مستسعاة عند أبي حنيفة لما
~~ذكرنا في مدة الأقراء، وكذا إذا وجبت على أم الولد بالعتق أو بموت المولى
~~عندنا خلافا للشافعي.
# وما وجب أصلا بنفسه، وهو عدة المتوفى عنها زوجها فأربعة أشهر وعشر، وقيل
~~إنما قدرت هذه العدة بهذه المدة إن كانت حرة لقوله عز وجل {والذين يتوفون
~~منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] وقيل:
~~إنما قدرت هذه العدة بهذه المدة؛ لأن الولد يكون في بطن أمه أربعين يوما
~~نطفة ثم أربعين يوما علقة ثم أربعين يوما مضغة ثم ينفخ فيه الروح في العشر،
~~فأمرت بتربص هذه المدة ليستبين الحبل إن كان بها حبل، وإن كانت أمة فشهران،
~~وخمسة أيام؛ لما بينا بالإجماع، سواء كانت قنة أو مدبرة أو أم ولد أو
~~مكاتبة أو مستسعاة عند أبي حنيفة، والمسلمة، والكتابية سواء كان في مقدار
~~هاتين العدتين الحرة كالحرة، والأمة كالأمة؛ لأن ما ذكرنا من الدلائل لا
~~يوجب الفصل بينهما وانقضاء هذه العدة بانقضاء هذه المدة في الحرة، والأمة.
# (وأما الثاني) وهو بيان كيفية ما يعتبر به انقضاء هذه العدة فجملة الكلام
~~فيه أن سبب وجوب هذه العدة من الوفاة، والطلاق، ونحو ذلك إذا اتفق في غرة
~~الشهر اعتبرت الأشهر بالأهلة، وإن نقصت عن العدد في قول أصحابنا جميعا؛ لأن
~~الله تعالى أمر بالعدة بالأشهر بقوله عز وجل {فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق:
~~4] وقوله عز وجل {أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] فلزم اعتبار الأشهر،
~~والشهر قد يكون ثلاثين يوما وقد يكون تسعة، وعشرين يوما بدليل ما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الشهر هكذا، وهكذا، وهكذا، وأشار
~~بأصابع يديه كلها، ثم قال: الشهر هكذا، وهكذا، وهكذا، وحبس إبهامه في المرة
~~الثالثة»
# وإن كانت الفرقة في بعض الشهر
# PageV03P195
# اختلفوا فيه، قال أبو ms1968 حنيفة يعتبر بالأيام فتعتد من الطلاق، وأخواته
~~تسعين يوما، ومن الوفاة مائة، وثلاثين يوما، وكذلك قال في صوم الشهرين
~~المتتابعين إذا ابتدأ الصوم في نصف الشهر.
# وقال محمد: تعتد بقية الشهر بالأيام، وباقي الشهور بالأهلة، وتكمل الشهر
~~الأول من الشهر الأخير بالأيام.
# وعن أبي يوسف روايتان: في رواية مثل قول أبي حنيفة، وفي رواية مثل قول
~~محمد، وهو قوله الأخير.
# (وجه) قولهما أن المأمور به هو الاعتداد بالشهر، والأشهر اسم الأهلة فكان
~~الأصل في الاعتداد هو الأهلة قال الله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي
~~مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] جعل الهلال لمعرفة المواقيت، وإنما يعدل
~~إلى الأيام عند تعذر اعتبار الهلال في الشهر الأول فعدلنا عنه إلى الأيام
~~ولا تعذر في بقية الأشهر فلزم اعتبارها بالأهلة، ولهذا اعتبرنا كذلك في باب
~~الإجارة إذا وقعت في بعض الشهر.
# كذا ههنا، ولأبي حنيفة أن العدة يراعى فيها الاحتياط فلو اعتبرناها في
~~الأيام لزادت على الشهور ولو اعتبرناها بالأهلة لنقصت عن الأيام فكان إيجاب
~~الزيادة أولى احتياطا بخلاف الإجارة؛ لأنها تمليك المنفعة، والمنافع توجد
~~شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان فيصير كل جزء منها كالمعقود عليه عقدا
~~مبتدأ فيصير عند استهلاك الشهر كأنه ابتدأ العقد فيكون بالأهلة بخلاف العدة
~~فإن كل جزء منها ليس كعدة مبتدأة.
# وأما الإيلاء في بعض الشهر فقد ذكرنا الاختلاف بين أبي يوسف، وزفر في
~~كيفية اعتبار الشهر فيه أن على قول أبي يوسف يعتبر بالأيام فيكمل مائة،
~~وعشرين يوما ولا ينظر إلى نقصان الشهر ولا إلى تمامه.
# وعند زفر يعتبر بالأهلة.
# (وجه) قوله أن مدة الإيلاء كمدة العدة؛ لأن كل واحد منهما يتعلق به
~~البينونة،، ولأبي يوسف أن اعتبار الأيام في مدة الإيلاء يوجب تأخير الفرقة،
~~واعتبار الأشهر يوجب التعجيل فوقع الشك في وقوع الطلاق، فلا يقع بالشك كمن
~~علق طلاق امرأته بمدة في المستقبل، وشك في المدة بخلاف العدة؛ لأن الطلاق
~~هناك واقع بيقين، وحكمه متأجل، فإذا وقع الشك في التأجيل لا يتأجل بالشك.
# وأما عدة الحبل ms1969 فمقدارها بقية مدة الحمل قلت أو كثرت حتى لو ولدت بعد
~~وجوب العدة بيوم أو أقل أو أكثر انقضت به العدة لقوله تعالى {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] من غير فصل، وذكر في الأصل أنها
~~لو ولدت والميت على سريره انقضت به العدة على ما جاءت به السنة هكذا ذكر،
~~والسنة المذكورة هي ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال في المتوفى
~~عنها زوجها إذا ولدت وزوجها على سريره جاز لها أن تتزوج، وشرط انقضاء هذه
~~العدة أن يكون ما وضعت قد استبان خلقه أو بعض خلقه فإن لم يستبن رأسا بأن
~~أسقطت علقة أو مضغة لم تنقض العدة؛ لأنه إذا استبان خلقه أو بعض خلقه فهو
~~ولد فقد وجد وضع الحمل فتنقضي به العدة، وإذا لم يستبن لم يعلم كونه ولدا
~~بل يحتمل أن يكون، ويحتمل أن لا يكون فيقع الشك في وضع الحمل، فلا تنقضي
~~العدة بالشك.
# وقال الشافعي في أحد قوليه يرى للنساء، وهذا ليس بشيء؛ لأنهن لم يشاهدن
~~انخلاق الولد في الرحم ليقسن هذا عليه فيعرفن.
# وقال في قول آخر: يجعل في الماء الحار ثم ينظر إن انحل فليس بولد، وإن لم
~~ينحل فهو ولد، وهذا أيضا فاسد؛ لأنه يحتمل أنه قطعة من كبدها أو لحمها
~~انفصلت منها، وأنها لا تنحل بالماء الحار كما لا ينحل الولد، فلا يعلم به
~~أنه ولد.
# ولو ظهر أكثر الولد لم يذكر هذا في ظاهر الرواية.
# وقد قالوا في المطلقة طلاقا رجعيا: إنه إذا ظهر منها أكثر ولدها أنها
~~تبين، فعلى هذا يجب أن تنقضي به العدة أيضا بظهور أكثر الولد، ويجوز أن
~~يفرق بينهما فيقام الأكثر مقام الكل في انقطاع الرجعة احتياطا ولا يقام في
~~انقضاء العدة حتى لا تحل للأزواج احتياطا أيضا ثم انقضاء عدة الحمل بوضع
~~الحمل إذا كانت معتدة عن طلاق أو غيره من أسباب الفرقة بلا خلاف لعموم قوله
~~تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ، وكذلك إذا كانت
~~متوفى ms1970 عنها زوجها عند عامة العلماء، وعامة الصحابة - رضي الله عنهم -.
# وروي عن عمر، وعبد الله بن مسعود، وزيد بن ثابت، وعبد الله بن عمر، وأبي
~~هريرة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: عدتها بوضع ما في بطنها، وإن كان
~~زوجها على السرير.
# وقال علي - رضي الله عنه - وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -: أن الحامل إذا توفي عنها زوجها فعدتها أبعد الأجلين وضع الحمل أو
~~مضى أربعة أشهر وعشر أيهما كان أخيرا تنقضي به العدة.
# (وجه) هذا القول أن الاعتداد بوضع الحمل إنما ذكر
# PageV03P196
# في الطلاق لا في الوفاة بقوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن} [الطلاق: 4] ؛ لأنه معطوف على قوله عز وجل {واللائي يئسن من المحيض
~~من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ،
~~وذلك بناء على قوله تعالى {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1]
~~فكان المراد من قوله {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] المطلقات؛ ولأن في
~~الاعتداد بأبعد الأجلين جمعا بين الآيتين بالقدر الممكن؛ لأن فيه عملا بآية
~~عدة الحبل إن كان أجل تلك العدة أبعد، وعملا بآية عدة الوفاة إن كان أجلها
~~أبعد فكان عملا بهما جميعا بقدر الإمكان، وفيما قلتم عمل بإحداهما، وترك
~~العمل بالأخرى أصلا فكان ما قلنا أولى، ولعامة العلماء، وعامة الصحابة -
~~رضي الله عنهم - قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق:
~~4] من غير فصل بين المطلقة، والمتوفى عنها زوجها، وقوله هذا بناء على قوله
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم} [الطلاق: 4] ممنوع بل هو ابتداء خطاب،
~~وفي الآية الكريمة ما يدل عليه فإنه قال {إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر}
~~[الطلاق: 4] ، ومعلوم أنه لا يقع الارتياب فيمن يحتمل القرء، وذلك؛ لأن
~~الأشهر في الآيسات إنما أقيمت مقام الأقراء في ذوات الحيض، وإذا كانت
~~الحامل ممن تحيض لم يجز أن يقع لهم شك في عدتها ليسألوا عن عدتها، وإذا كان
~~كذلك ثبت أنه خطاب مبتدأ، وإذا كان خطابا مبتدأ تناول العدد كلها.
# وقوله الاعتداد بأبعد الأجلين عمل ms1971 بالآيتين بقدر الإمكان فيقال إنما يعمل
~~بهما إذا لم يثبت نسخ إحداهما بالتقدم، والتأخر أو لم يكن إحداهما أولى
~~بالعمل بها، وقد قيل إن آية وضع الحمل آخرهما نزولا بما روي عن عبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنه - أنه قال: من شاء باهلته أن قوله {وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] نزل بعد قوله {أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] ، فأما نسخ الأشهر بوضع الحمل إذا كان بين نزول الآيتين زمان
~~يصلح للنسخ فينسخ الخاص المتقدم بالعام المتأخر كما هو مذهب مشايخنا
~~بالعراق ولا يبنى العام على الخاص أو يعمل بالنص العام بعمومه، ويتوقف في
~~حق الاعتقاد في التخريج على التناسخ كما هو مذهب مشايخنا بسمرقند، ولا يبنى
~~العام على الخاص على ما عرف في أصول الفقه.
# وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: «قلت: يا رسول الله حين نزول
~~قوله {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] أنها في المطلقة أم
~~في المتوفى عنها زوجها فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فيهما
~~جميعا» وقد روت أم سلمة - رضي الله عنها - «أن سبيعة بنت الحارث الأسلمية
~~وضعت بعد وفاة زوجها ببضع، وعشرين ليلة فأمرها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بأن تتزوج» .
# وروي أيضا عن أبي السنابل بن بعكك «أن سبيعة بنت الحارث الأسلمية وضعت
~~بعد وفاة زوجها ببضع، وعشرين ليلة فأمرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بأن تتزوج» . وروي أنها لما مات عنها زوجها وضعت حملها، وسألت أبا السنابل
~~بن بعكك هل يجوز لها أن تتزوج؟ فقال لها: حتى يبلغ الكتاب أجله، فذكرت ذلك
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال «كذب أبو السنابل ابتغي الأزواج» ،
~~وهذا حديث صحيح وقد روي من طرق صحيحة لا مساغ لأحد في العدول عنها؛ ولأن
~~المقصود من العدة من ذوات الأقراء العلم ببراءة الرحم، ووضع الحمل في
~~الدلالة على البراءة فوق مضي المدة فكان انقضاء العدة به أولى من الانقضاء
~~بالمدة، وسواء كانت المرأة حرة أو مملوكة قنة ms1972 أو مدبرة أو مكاتبة أو أم ولد
~~أو مستسعاة مسلمة أو كتابية لعموم النص، وقال أبو يوسف كذلك إلا في امرأة
~~الصغير في عدة الوفاة بأن مات الصغير عن امرأته وهي حامل فإن عدتها أربعة
~~أشهر وعشر عند أبي يوسف، وعند أبي حنيفة، ومحمد عدتها أن تضع حملها.
# وجه قوله أن هذا الحمل ليس منه بيقين بدليل أنه لا يثبت نسبه منه فكان من
~~الزنا، فلا تنقضي به العدة كالحمل من الزنا، وكالحمل بعد موته ولهما عموم
~~قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وقوله: الحمل
~~من الزنا لا تنقضي به العدة، وهذا حمل من الزنا فيكون مخصوصا من العموم،
~~فنقول: الحمل من الزنا قد تنقضي به العدة على قياس قولهما.
# ألا ترى أنه إذا تزوج امرأة حاملا من الزنا جاز نكاحها عندهما ولو تزوجها
~~ثم طلقها فوضعت حملها تنقضي عدتها عندهما بوضع الحمل، وإن كان الحمل من
~~الزنا؛ ولأن وجوب العدة للعلم بحصول فراغ الرحم، والولادة دليل فراغ الرحم
~~بيقين، والشهر لا يدل على الفراغ بيقين فكان إيجاب ما دل على الفراغ بيقين
~~أولى ولا أثر للنسب في هذا الباب، وإنما الأثر لما بينا في الجملة، فإن مات
~~وهي حائل ثم حملت بعد موته قبل انقضاء العدة فعدتها بالشهور أربعة أشهر
# PageV03P197
# وعشر بالإجماع لعموم قوله تعالى {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ؛ ولأن الحمل إذا لم يكن
~~موجودا وقت الموت وجبت العدة بالأشهر، فلا تتغير بالحمل الحادث، وإذا كان
~~موجودا وقت الموت وجبت عدة الحبل فكان انقضاؤها بوضع الحمل ولا يثبت نسب
~~الولد في الوجهين جميعا؛ لأن الولد لا يحصل عادة إلا من الماء، والصبي لا
~~ماء له حقيقة، ويستحيل وجوده عادة فيستحيل تقديره.
# وقال أبو يوسف، ومحمد في زوجة الكبير تأتي بولد بعد موته لأكثر من سنتين
~~وقد تزوجت بعد مضي أربعة أشهر وعشر أن النكاح جائز؛ لأن إقدامها على النكاح
~~في هذه الحالة إقرار منها بانقضاء العدة لتحرز المسلمة عن ms1973 النكاح في العدة.
# ولم يرد على إقرارها ما يبطله.
# ألا ترى أنها لو جاءت بعد التزويج بولد لستة أشهر فصاعدا كان النكاح
~~جائزا لما بينا فههنا أولى، وإذا كانت المعتدة حاملا فولدت ولدين انقضت
~~عدتها بالأخير منهما عند عامة العلماء وقال الحسن البصري إذا وضعت أحد
~~الولدين انقضت عدتها واحتج بقوله سبحانه، وتعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ولم يقل: أحمالهن، فإذا وضعت إحداهما فقد وضعت
~~حملها، إلا أن ما قاله لا يستقيم؛ لوجهين: أحدهما أنه قرئ في بعض الروايات
~~" أن يضعن أحمالهن "، والثاني أنه علق انقضاء العدة بوضع الحمل لا بالولادة
~~حيث قال سبحانه، وتعالى: {يضعن حملهن} [الطلاق: 4] ولم يقل: " يلدن "،
~~والحمل: اسم لجميع ما في بطنها، ووضع أحد الولدين وضع بعض حملها، لا وضع
~~حملها، فلا تنقضي به العدة؛ ولأن وضع الحمل إنما تنقضي به العدة لبراءة
~~الرحم بوضعه، وما دام في بطنها ولد لا تحصل البراءة به، فلا تنقضي العدة.
### | [فصل في بيان ما يعرف به انقضاء العدة]
# (فصل) :
# (وأما) بيان ما يعرف به انقضاء العدة، فما يعرف به انقضاء العدة نوعان:
~~قول، وفعل (أما) القول فهو إخبار المعتدة بانقضاء العدة في مدة يحتمل
~~الانقضاء في مثلها، فلا بد من بيان أقل المدة التي تصدق فيها المعتدة في
~~إقرارها بانقضاء عدتها، وجملة الكلام فيه أن المعتدة إن كانت من ذوات
~~الأشهر فإنها لا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر في عدة الطلاق إن كانت حرة، ومن
~~شهر، ونصف إن كانت أمة، وفي عدة الوفاة لا تصدق في أقل من أربعة أشهر وعشر
~~إن كانت حرة، ومن شهرين، وخمسة أيام إن كانت أمة ولا خلاف في هذه الجملة،
~~وإن كانت من ذوات الأقراء فإن كانت معتدة من وفاة فكذلك لا تصدق في أقل مما
~~ذكرنا في الحرة، والأمة، وإن كانت معتدة من طلاق: فإن أخبرت بانقضاء عدتها
~~في مدة تنقضي في مثلها العدة يقبل قولها، وإن أخبرت في مدة لا تنقضي في
~~مثلها العدة لا يقبل ms1974 قولها إلا إذا فسرت ذلك بأن قالت: أسقطت سقطا مستبين
~~الخلق أو بعضه، فيقبل قولها، وإنما كان كذلك؛ لأنها أمينة في إخبارها عن
~~انقضاء عدتها فإن الله تعالى ائتمنها في ذلك بقوله عز وجل {ولا يحل لهن أن
~~يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] قيل في التفسير: إنه الحيض،
~~والحبل، والقول قول الأمين مع اليمين كالمودع إذا قال: رددت الوديعة، أو
~~هلكت، فإذا أخبرت بالانقضاء في مدة تنقضي في مثلها يقبل قولها ولا يقبل إذا
~~كانت المدة مما لا تنقضي في مثلها العدة؛ لأن قول الأمين إنما يقبل فيما لا
~~يكذبه الظاهر.
# والظاهر ههنا يكذبها، فلا يقبل قولها إلا إذا فسرت فقالت: أسقطت سقطا
~~مستبين الخلق أو بعض الخلق، مع يمينها، فيقبل قولها مع هذا التفسير؛ لأن
~~الظاهر لا يكذبها مع التفسير، ثم اختلف في أقل ما تصدق فيه المعتدة
~~بالأقراء: قال أبو حنيفة: أقل ما تصدق فيه الحرة ستون يوما.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: تسعة، وثلاثون يوما واختلفت الرواية في تخريج قول
~~أبي حنيفة فتخريجه في رواية محمد أنه يبدأ بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض
~~خمسة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض خمسة أيام ثم بالطهر خمسة عشر
~~يوما ثم بالحيض خمسة أيام فتلك ستون يوما، وتخريجه على رواية الحسن أنه
~~يبدأ بالحيض عشرة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض عشرة أيام ثم
~~بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض عشرة أيام فذلك ستون يوما، فاختلف التخريج
~~مع اتفاق الحكم، وتخريج قول أبي يوسف، ومحمد أنه يبدأ بالحيض ثلاثة أيام ثم
~~بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض ثلاثة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم
~~بالحيض ثلاثة أيام فذلك تسعة، وثلاثون يوما وجه قولهما أن المرأة أمينة في
~~هذا الباب، والأمين يصدق ما أمكن، وأمكن تصديقها ههنا بأن يحكم بالطلاق في
~~آخر الطهر فيبدأ بالعدة من الحيض فيعتبر أقله، وذلك ثلاثة، ثم أقل الطهر،
~~وهو خمسة عشر يوما ثم أقل الحيض ثم أقل الطهر ms1975 ثم أقل الحيض
# PageV03P198
# فتكون الجملة تسعة، وثلاثين يوما وجه قول أبي حنيفة على تخريج محمد أن
~~المرأة، وإن كانت أمينة في الأقراء بانقضاء العدة لكن الأمين إنما يصدق
~~فيما لا يخالفه الظاهر، فأما فيما يخالفه الظاهر، فلا يقبل قوله، كالوصي
~~إذا قال: أنفقت على اليتيم في يوم واحد ألف دينار، وما قالاه خلاف الظاهر؛
~~لأن الظاهر أن من أراد الطلاق فإنما يوقعه في أول الطهر، وكذا حيض ثلاثة
~~أيام نادر، وحيض عشرة نادر أيضا فيؤخذ بالوسط، وهو خمسة، واعتبار هذا
~~التخريج يوجب أن أقل ما تصدق فيه ستون يوما.
# وأما الوجه على تخريج رواية الحسن فهو أن يحكم بالطلاق في آخر الطهر؛ لأن
~~الإيقاع في أول الطهر، وإن كان سنة لكن الظاهر هو الإيقاع في آخر الطهر؛
~~لأنه يجرب نفسه في أول الطهر هل يمكنه الصبر عنها ثم يطلق فكان الظاهر هو
~~الإيقاع في آخر الطهر لا أنه يعتبر مدة الحيض عشرة أيام، وإن كانت أكثر
~~المدة؛ لأنا قد اعتبرنا في الطهر أقله، فلو نقصنا من العشرة في الحيض للزم
~~النقص في العدة فيفوت حق الزوج من كل وجه فيحكم بأكثر الحيض، وأقل الطهر
~~رعاية للحقين واعتبار هذا التخريج أيضا يوجب ما ذكرنا، وهو أن يكون أقل ما
~~تصدق فيه ستون.
# وأما الأمة فعند أبي حنيفة أقل ما تصدق فيه على رواية محمد عنه أربعون
~~يوما، وهو أن يقدر كأنه طلقها في أول الطهر فيبدأ بالطهر خمسة عشر يوما ثم
~~بالحيض خمسة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض خمسة أيام فذلك أربعون
~~يوما.
# وأما على رواية الحسن فأقل ما تصدق فيه خمسة، وثلاثون يوما؛ لأنه يجعل
~~كأن الطلاق وقع في آخر الطهر فيبدأ بالحيض عشرة ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم
~~بالحيض عشرة فذلك خمسة، وثلاثون يوما فاختلف حكم روايتهما في الأمة واتفق
~~في الحرة.
# وأما على قول أبي يوسف، ومحمد فأقل ما تصدق فيه إحدى، وعشرون يوما؛
~~لأنهما يقدران الطلاق في آخر الطهر، ويبتدئان بالحيض ثلاثة أيام ms1976 ثم بالطهر
~~خمسة عشر يوما ثم بالحيض ثلاثة فذلك أحد، وعشرون يوما والله الموفق وأما
~~المعتدة إذا كانت نفساء بأن ولدت امرأته، وطلقها عقيب الولادة ثم قالت:
~~انقضت عدتي، قال أبو حنيفة في رواية محمد عنه: لا تصدق الحرة في أقل من
~~خمسة، وثمانين يوما؛ لأنه يثبت النفاس خمسة، وعشرين؛ لأنه لو ثبت أقل من
~~ذلك لاحتاج إلى أن يثبت بعده خمسة عشر يوما طهرا ثم يحكم بالدم فيبطل
~~الطهر؛ لأن من أصله أن الدمين في الأربعين لا يفصل بينهما طهر، وإن كثر حتى
~~لو رأت في أول النفاس ساعة دما، وفي آخرها ساعة كان الكل نفاسا عنده فجعل
~~النفاس خمسة، وعشرين يوما حتى يثبت بعده طهر خمسة عشر فيقع الدم بعد
~~الأربعين، فإذا كان كذلك كان بعد الأربعين خمسة حيضا، وخمسة عشر طهرا،
~~وخمسة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وخمسة حيضا فذلك خمسة، وثمانون.
# وأما على رواية الحسن عنه، فلا تصدق في أقل من مائة يوم؛ لأنه يثبت بعد
~~الأربعين عشرة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وعشرة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وعشرة
~~حيضا فذلك مائة.
# وقال أبو يوسف لا تصدق في أقل من خمسة، وستين يوما؛ لأنه يثبت أحد عشر
~~يوما نفاسا؛ لأن العادة أن أقل النفاس يزيد على أكثر الحيض ثم يثبت خمسة
~~عشر يوما طهرا، وثلاثة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وثلاثة حيضا، وخمسة عشر طهرا،
~~وثلاثة حيضا فذلك خمسة، وستون يوما.
# وقال محمد لا تصدق في أقل من أربعة، وخمسين، وساعة؛ لأن أقل النفاس ما
~~وجد من الدم فيحكم بنفاس ساعة، وبعده خمسة عشر يوما طهرا، وثلاثة حيضا،
~~وخمسة عشر يوما طهرا، وثلاثة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وثلاثة حيضا فذلك أربعة
~~وخمسون، وساعة، وإن كانت أمة فعلى رواية محمد عن أبي حنيفة لا تصدق في أقل
~~من خمسة، وستين يوما؛ لأنه يثبت بعد الأربعين خمسة حيضا، وخمسة عشر طهرا،
~~وخمسة حيضا فذلك خمسة، وستون، وعلى رواية الحسن عنه لا تصدق في أقل من
~~خمسة، وسبعين؛ لأنه يثبت بعد الأربعين ms1977 عشرة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وعشرة
~~حيضا فذلك خمسة، وسبعون.
# وقال أبو يوسف: لا تصدق في أقل من سبعة، وأربعين؛ لأنه يثبت أحد عشر يوما
~~نفاسا، وخمسة عشر طهرا، وثلاثة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وثلاثة حيضا فذلك
~~سبعة، وأربعون يوما.
# وقال محمد: لا تصدق في أقل من ستة، وثلاثين يوما، وساعة؛ لأنه يثبت ساعة
~~نفاسا، وخمسة عشر طهرا، وثلاثة حيضا، وخمسة عشر طهرا، وثلاثة حيضا فذلك
~~ستة، وثلاثون يوما، وساعة.
# وأما الفعل فنحو أن تتزوج بزوج آخر بعدما مضت مدة تنقضي في مثلها العدة
~~حتى لو قالت لم تنقض عدتي لم تصدق لا في حق الزوج
# PageV03P199
# الأول ولا في حق الزوج الثاني، ونكاح الزوج الثاني جائز؛ لأن إقدامها على
~~التزوج بعد مضي مدة يحتمل الانقضاء، في مثلها دليل الانقضاء والله الموفق.
### | [فصل في بيان انتقال العدة]
# (فصل) :
# وأما بيان انتقال العدة، وتغيرها، أما انتقال العدة فضربان: أحدهما:
~~انتقالها من الأشهر إلى الأقراء، والثاني: انتقالها من الأقراء إلى الأشهر،
~~أما الأول فنحو الصغيرة اعتدت ببعض الأشهر ثم رأت الدم تنتقل عدتها من
~~الأشهر إلى الأقراء؛ لأن الشهر في حق الصغيرة بدل عن الأقراء وقد تثبت
~~القدرة على المبدل، والقدرة على المبدل قبل حصول المقصود بالبدل يبطل حكم
~~البدل كالقدرة على الوضوء في حق المتيمم، ونحو ذلك، فيبطل حكم الأشهر
~~فانتقلت عدتها إلى الحيض، وكذا الآيسة إذا اعتدت ببعض الأشهر ثم رأت الدم
~~تنتقل عدتها إلى الحيض، كذا ذكر الكرخي.
# وذكر القدوري أن ما ذكره أبو الحسن ظاهر الرواية التي لم يقدروا للإياس
~~تقديرا بل هو غالب على ظنها أنها آيسة؛ لأنها لما رأت الدم دل على أنها لم
~~تكن آيسة، وأنها أخطأت في الظن، فلا يعتد بالأشهر في حقها لما ذكرنا أنها
~~بدل، فلا يعتبر مع وجود الأصل.
# وأما على الرواية التي وقتوا للإياس وقتا إذا بلغت ذلك الوقت ثم رأت بعده
~~الدم لم يكن ذلك الدم حيضا، كالدم الذي تراه الصغيرة التي لا يحيض مثلها،
~~وكذا ذكره الجصاص أن ذلك ms1978 في التي ظنت أنها آيسة، فأما الآيسة فما ترى من
~~الدم لا يكون حيضا.
# ألا ترى أن وجود الحيض منها كان معجزة نبي من الأنبياء - عليهم الصلاة
~~والسلام - فلا يجوز أن يؤخذ إلا على وجه المعجزة.
# كذا علل الجصاص.
# وأما الثاني، وهو انتقال العدة من الأقراء إلى الأشهر فنحو ذات القرء
~~اعتدت بحيضة أو حيضتين ثم أيست تنتقل عدتها من الحيض إلى الأشهر فتستقبل
~~العدة بالأشهر؛ لأنها لما أيست فقد صارت عدتها بالأشهر لقوله عز وجل
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق:
~~4] ، والأشهر بدل عن الحيض فلو لم تستقبل، وثبتت على الأول لصار الشيء
~~الواحد أصلا، وبدلا، وهذا لا يجوز، فإن قيل أليس أن من شرع في الصلاة
~~بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء أنه يتيمم، ويبني على صلاته، وهذا جمع
~~بين البدل، والمبدل في صلاة واحدة فهلا جاز ذلك في العدة؟ فالجواب أن
~~الممتنع كون الشيء الواحد بدلا، وأصلا، وههنا كذلك؛ لأن العدة شيء واحد،
~~وفصل الصلاة ليس من هذا القبيل؛ لأن ذلك جمع بين البدل، والمبدل في شيء
~~واحد، وذلك غير ممتنع فإن الإنسان قد يصلي بعض صلاته قائما بركوع، وسجود،
~~وبعضها بالإيماء، ويكون جمعا بين البدل، والمبدل في صلاته، ومن هذا القبيل
~~إذا طلق امرأته ثم مات فإن كان الطلاق رجعيا انتقلت عدتها إلى عدة الوفاة
~~سواء طلقها في حالة المرض أو الصحة وانهدمت عدة الطلاق، وعليها أن تستأنف
~~عدة الوفاة في قولهم جميعا؛ لأنها زوجته بعد الطلاق إذ الطلاق الرجعي لا
~~يوجب زوال الزوجية، وموت الزوج يوجب على زوجته عدة الوفاة لقوله تعالى
~~{والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] كما لو مات قبل الطلاق، وإن كان بائنا أو ثلاثا فإن لم ترث
~~بأن طلقها في حالة الصحة لا تنتقل عدتها؛ لأن الله تعالى أوجب عدة الوفاة
~~على الزوجات بقوله عز وجل {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن}
~~[البقرة: 234] وقد زالت الزوجية بالإبانة، والثلاث فتعذر ms1979 إيجاب عدة الوفاة
~~فبقيت عدة الطلاق على حالها.
# وإن ورثت بأن طلقها في حالة المرض ثم مات قبل أن تنقضي العدة فورثت اعتدت
~~بأربعة أشهر وعشر، فيها ثلاث حيض، حتى أنها لو لم تر في مدة الأربعة أشهر،
~~والعشر ثلاث حيض تستكمل بعد ذلك، وهذا قول أبي حنيفة، ومحمد، وكذلك كل
~~معتدة، ورثت.
# كذا ذكر الكرخي، وعنى بذلك امرأة المرتد بأن ارتد زوجها بعدما دخل بها،
~~ووجبت عليها العدة ثم مات أو قتل، وورثته.
# وذكر القدوري في امرأة المرتد روايتين عن أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ليس عليها إلا ثلاث حيض.
# وجه قوله ما ذكرنا أن الشرع إنما أوجب عدة الوفاة على الزوجات وقد بطلت
~~الزوجية بالطلاق البائن إلا أنا بقيناها في حق الإرث خاصة لتهمة الفرار ممن
~~ادعى بقاءها في حق وجوب عدة الوفاة فعليه الدليل وجه قولهما أن النكاح لما
~~بقي في حق الإرث فلأن يبقى في حق وجوب العدة أولى؛ لأن العدة يحتاط في
~~إيجابها فكان قيام النكاح من وجه كافيا لوجوب العدة احتياطا فيجب عليها
~~الاعتداد
# PageV03P200
# أربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض.
# ولو حملت المعتدة في عدتها ذكر الكرخي أن من حملت في عدتها فالعدة أن تضع
~~حملها ولم يفصل بين المعتدة عن طلاق أو وفاة وقد فصل محمد بينهما فإنه قال
~~فيمن مات عن امرأته وهو صغير أو كبير ثم حملت بعد موته فعدتها الشهور، فهذا
~~نص على أن عدة المتوفى عنها زوجها لا تنتقل بوجود الحمل من الأشهر إلى وضع
~~الحمل، قال: وإن كانت في عدة الطلاق فحبلت بعد الطلاق وعلم بذلك فعدتها أن
~~تضع حملها.
# وجه ما ذكره الكرخي أن وضع الحمل أصل العدد؛ لأن العدة وضعت لاستبراء
~~الرحم، ولا شيء أدل على براءة الرحم من وضع الحمل فيجب أن يسقط معه ما سواه
~~كما تسقط الشهور مع الحيض، والصحيح ما ذكره محمد أن عدة المتوفى عنها زوجها
~~لا تتغير بوجود الحمل بعد الوفاة ولا تنتقل من الأشهر إلى وضع الحمل بخلاف
~~عدة ms1980 الطلاق.
# وجه الفرق بين العدتين أن عدة الوفاة إنما وجبت لاستبراء الرحم بدليل
~~أنها تتأدى بالأشهر مع وجود الحيض وكذا تجب قبل الدخول، وإنما وجبت لإظهار
~~التأسف على فوت نعمة النكاح، وكان الأصل في هذه العدة هو الأشهر إلا إذا
~~كانت حاملا وقت الوفاة فيتعلق بوضع الحمل فإذا كانت حاملا بقيت على حكم
~~الأصل فلا تتغير بوجود الحمل فلا تنتقل، بخلاف عدة الطلاق فإن المقصود منها
~~الاستبراء، ووضع الحمل أصل في الاستبراء فإذا قدرت عليه سقط ما سواه، أو
~~يحمل ما ذكره الكرخي على الخصوص وهي التي حبلت في عدة الطلاق، وذكر العام
~~على إرادة الخاص متعارف.
# وقال محمد في عدة الطلاق: إنها إذا حبلت فإن لم يعلم أنها حبلت بعد
~~الطلاق ثم جاءت بولد لأكثر من سنتين فقد حكمنا بانقضاء عدتها بعد الوضع
~~لستة أشهر حملا لأمرها على الصلاح إذ الظاهر من حال المسلمة أن لا تتزوج في
~~عدتها فيحكم بانقضاء عدتها قبل التزوج، والله الموفق.
### | [فصل في تغيير العدة]
# (فصل) :
# وأما تغيير العدة فنحو الأمة إذا طلقت ثم أعتقت فإن كان الطلاق رجعيا
~~تتغير عدتها إلى عدة الحرائر؛ لأن الطلاق الرجعي لا يزيل الزوجية، فهذه حرة
~~وجبت عليها العدة وهي زوجته فتعتد عدة الحرائر كما إذا عتقها المولى ثم
~~طلقها الزوج، وإن كانت بائنا لا تتغير عندنا، وعند الشافعي تتغير فيهما
~~جميعا.
# وجه قوله أن الأصل في العدة هو الكمال وإنما النقصان بعارض الرق فإذا
~~أعتقت فقد زال العارض وأمكن تكميلها فتكمل، ولنا أن الطلاق أوجب عليها عدة
~~الإماء؛ لأنه صادفها وهي أمة والإعتاق وجد وهي مبانة فلا يتغير الواجب بعد
~~البينونة كعدة الوفاة بخلاف الطلاق الرجعي؛ لأنه لا يوجب زوال الملك فوجد
~~الإعتاق وهي زوجته فوجبت عليها العدة وهي حرة فتعتد عدة الحرائر.
# وهذا بخلاف الإيلاء بأن كانت الزوجة مملوكة وقت الإيلاء ثم أعتقت أنه
~~تنقلب عدتها إلى عدة الحرائر وإن كان الإيلاء طلاقا بائنا، وقد سوى بينه
~~وبين الرجعي في هذا الحكم، وإنما كان كذلك لأن ms1981 البينونة في الإيلاء لا تثبت
~~للحال وإنما تثبت بعد انقضاء المدة فكانت الزوجية قائمة للحال فأشبه الطلاق
~~الرجعي بأن طلقها الزوج رجعيا ثم أعتقها المولى، وهناك تنقلب عدتها عدة
~~الحرائر فكذا مدتها ههنا، بخلاف الطلاق البائن فإنه يوجب زوال الملك للحال
~~وقد وجبت عدة الإماء بالطلاق فلا تتغير بعد البينونة بالعتق، والله الموفق.
# وأما المطلقة الرجعية إذا راجعها الزوج ثم طلقها قبل الدخول بها قال
~~أصحابنا: عليها عدة مستأنفة وقال الشافعي في أحد قوليه: إنها تكمل العدة.
# وجه قوله أنها تعتد عن الطلاق الأول لا عن الثاني؛ لأن الثاني طلاق قبل
~~الدخول فلا يوجب العدة، ولنا أن الطلاق الثاني طلاق بعد الدخول؛ لأن الرجعة
~~ليست إنشاء النكاح بل هي فسخ الطلاق ومنعه عن العمل بثبوت البينونة بانقضاء
~~العدة فكانت مطلقة بالطلاق الثاني بعد الدخول فتدخل تحت قوله تعالى
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] .
# ولو زوج أم ولده ثم مات عنها وهي تحت زوج أو في عدة من زوج فلا عدة عليها
~~بموت المولى؛ لأن العدة إنما تجب عليها بموت المولى لزوال الفراش فإذا كانت
~~تحت زوج أو في عدة من زوج لم تكن فراشا له لقيام فراش الزوج فلا تجب عليها
~~العدة فإن أعتقها المولى ثم طلقها الزوج فعليها عدة الحرائر؛ لأن إعتاق
~~المولى صادفها وهي فراش الزوج فلا يوجب عليها العدة، وطلاق الزوج صادفها
~~وهي حرة فعليها عدة الحرائر، ولو طلقها الزوج أولا ثم أعتقها المولى فإن
# PageV03P201
# كان الطلاق رجعيا تتغير عدتها إلى عدة الحرائر، وإن كان بائنا لا تتغير
~~لما ذكرنا فيما تقدم، فإن انقضت عدتها ثم مات المولى فعليها بموت المولى
~~ثلاث حيض؛ لأنها لما انقضت عدتها من الزوج فقد عاد فراش المولى ثم زال
~~بالموت فتجب العدة لزوال الفراش، كما إذا مات قبل أن يزوجها، فإن مات
~~المولى والزوج فالأمر لا يخلو: إما إن علم أيهما مات أولا وإما أن لا يعلم،
~~وكل ذلك لا يخلو: إما إن علم كم بين موتيهما وإما إن لم ms1982 يعلم: فإن علم أن
~~الزوج مات أولا وعلم أن بين موتيهما أكثر من شهرين وخمسة أيام فعليها شهران
~~وخمسة أيام مدة عدة الأمة في وفاة الزوج، فإذا مات المولى فعليها ثلاث حيض؛
~~لأنه مات بعد انقضاء عدتها من الوفاة فعليها العدة من المولى وذلك ثلاث
~~حيض، وإن كان بين موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فكذلك عليها شهران وخمسة
~~أيام مدة عدة وفاة الزوج فإذا مات المولى لا شيء عليها بموته؛ لأنه مات وهي
~~في عدة الزوج وإن علم أن المولى مات أولا فلا عدة عليها من المولى؛ لأنها
~~تحت زوج فلم تكن فراشا للمولى فإذا مات الزوج فعليها أربعة أشهر وعشر عدة
~~الوفاة من الزوج؛ لأنها أعتقت بموت المولى، وعدة الحرة في الوفاة أربعة
~~أشهر وعشر، وإن لم يعلم أيهما مات أولا: فإن علم أن بين موتهما أكثر من
~~شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض، وتفسيره أنها إذا
~~لم تر ثلاث حيض في هذه الأربعة الأشهر والعشر تستكمل بعد ذلك؛ لأنه إن مات
~~الزوج أولا فقد وجب عليها شهران وخمسة أيام لأنها أمة وعدة الأمة من زوجها
~~المتوفى هذا القدر، ثم مات المولى بعد انقضاء عدتها فوجب عليها ثلاث حيض
~~عدة المولى.
# وإن مات المولى أولا فقد عتقت بموته ولا عدة عليها منه؛ لأنها ليست فراشا
~~له، وعدة أم الولد من مولاها تجب بزوال الفراش فلما مات الزوج بعد موت
~~المولى فقد مات الزوج وهي حرة فوجب عليها عدة الحرائر في الوفاة وهي أربعة
~~أشهر وعشر فإذا في حال يجب عليها شهران وخمسة أيام وثلاث حيض، وفي حال يجب
~~أربعة أشهر وعشر والشهران يدخلان في الشهور فيجب عليها أربعة أشهر وعشر
~~فيها ثلاث حيض على التفسير الذي ذكرنا احتياطا، وإن علم أنه بين موتيهما
~~أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة أشهر وعشر في قولهم جميعا؛ لأنه لا
~~حال ههنا لوجوب الحيض لأنه إن مات المولى أولا لم يجب بموته شيء لأنها تحت
~~زوج، فإذا ms1983 مات وجب عليها أربعة أشهر وعشر؛ لأنها عتقت بموت المولى، وعدة
~~الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشر، وإن مات الزوج أولا وجب عليها شهران
~~وخمسة أيام؛ لأنها أمة فإذا مات المولى بعده لا يجب عليها شيء بموته؛ لأنه
~~مات وهي في عدة الزوج فلم تكن فراشا له، فإذا في حال يجب عليها أربعة أشهر
~~وعشر فقط، وفي حال شهران وخمسة أيام فقط فأوجبنا الاعتداد بأكثر المدتين
~~احتياطا فإذا لم يعلم أيهما مات أولا ولم يعلم أيضا كم بين موتهما فقد
~~اختلف فيه: قال أبو حنيفة: عليها أربعة أشهر وعشر لا حيض فيها.
# وقال أبو يوسف ومحمد: عليها أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض، وجه قولهما
~~أنه يحتمل أن الزوج مات أولا وانقضت العدة ثم مات المولى بعد انقضاء العدة
~~فيجب عليها ثلاث حيض، ويحتمل أن يكون المولى مات أولا فعتقت بموته ثم مات
~~الزوج فيجب أربعة أشهر وعشر فيراعى فيه الاحتياط فيجمع بين الأربعة الأشهر
~~والعشر والحيض ولأبي حنيفة قوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] وهذا تقدير لعدة الوفاة
~~بأربعة أشهر وعشر فلا يجوز الزيادة عليه إلا بدليل؛ ولأن الأصل في كل أمرين
~~حادثين لم يعلم تاريخ ما بينهما أن يحكم بوقوعهما معا كالغرقى والحرقى
~~والهدمى، وإذا حكم بموت الزوج مع موت المولى فقد وجبت عليها العدة وهي حرة
~~فكانت عدة الحرائر فلم يكن لإيجاب الحيض حال فلا يمكن إيجابها، والله عز
~~وجل أعلم.
# وعلى هذا الأصل قال أبو يوسف: إذا تزوج أم الولد بغير إذن مولاها ودخل
~~بها الزوج ثم مات الزوج والمولى ولا يعلم أيهما مات أولا ولا كم بين موتيها
~~فعليها حيضتان في قياس قول أبي حنيفة؛ لأنه يحكم بموتهما معا، وفي قول أبي
~~يوسف يجب عليها ثلاث حيض في أربعة أشهر وعشر بناء على أصله في اعتبار
~~الاحتياط؛ لأنه يحتمل أن المولى مات أولا فنفذ النكاح لموته؛ لأنها عتقت
~~فجاز نكاحها بعتقها ثم مات الزوج وهي حرة فوجب
# PageV03P202
# عليها ms1984 أربعة أشهر وعشر ويحتمل أنه مات الزوج أولا وانقضت عدتها ثم مات
~~المولى بعد انقضاء العدة فعليها عدة المولى ثلاث حيض فوجب عليها أربعة أشهر
~~وعشر فيها ثلاث حيض احتياطا، وإن علم أن بين موتيهما ما لا تحيض فيه حيضتين
~~فعليها أربعة أشهر وعشر فيها حيضتان؛ لأن عدة المولى قد سقطت، سواء مات
~~أولا أو آخرا إذا كان بين موتيهما ما لا تحيض فيه حيضتين ووقع التردد في
~~عدة الزوج؛ لأنه إن مات المولى أولا فعتقت نفذ نكاحها بعتقها فوجب عليها
~~عدة الحرائر بالوفاة، وإن مات الزوج أولا وجب عليها حيضتان فيجمع بينهما
~~احتياطا، ولو حاضت حيضتين بين موتيهما فعليها أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث
~~حيض؛ لأنه إن مات المولى أولا فعتقت فنفذ نكاحها فلما مات الزوج وجب عليها
~~عدة الشهور، وإن مات الزوج أولا ثم مات المولى بعد انقضاء العدة فيجب عليها
~~ثلاث حيض فيجمع بين الشهور والحيض احتياطا.
# ولو اشترى الرجل زوجته وله منها ولد فأعتقها فعليها ثلاث حيض حيضتان من
~~النكاح تجتنب فيهما ما تجتنب المنكوحة وحيضة من العتق لا تجتنب فيها؛ لأنه
~~لما اشتراها فقد فسد نكاحها ووجبت عليها العدة فصارت معتدة في حق غيره وإن
~~لم تكن معتدة في حقه، بدليل أنه لا يجوز له أن يزوجها فإذا أعتقها صارت
~~معتدة في حقه وفي حق غيره؛ لأن المنافع من كونها معتدة في حقه هو إباحة
~~وطئها وقد زال ذلك بزوال ملك اليمين فزال المانع فظهر حكم العدة في حقه
~~أيضا فيجب عليها حيضتان من فساد النكاح وهما معتبران من الإعتاق أيضا، وعدة
~~النكاح يجب فيها الإحداد، وأما الحيضة الثالثة فإنما تجب من العتق خاصة.
# وعدة العتق لا إحداد فيها، فإن كان طلقها قبل أن يشتريها تطليقة واحدة
~~بائنة ثم اشتراها حل له وطؤها وكان لها أن تتزين؛ لأن ملك اليمين سبب لحل
~~الوطء في الأصل لا لمانع، وماؤه لا يصلح مانعا لوطئه فصار كما لو جدد
~~النكاح فإذا حل له وطؤها سقط عنها الإحداد فإن ms1985 حاضت ثلاث حيض قبل العتق ثم
~~أعتقها فلا عدة عليها من النكاح وتعتد في العتق ثلاث حيض؛ لأنها وإن لم تكن
~~معتدة في حقه بعد الشراء فهي معتدة في حق غيره بدليل أنه لا يجوز له أن
~~يتزوجها فإذا مضت الحيض بعد وجوب العدة بوجه من الوجوه تعتد بها فإذا
~~أعتقها وجب عليها بالعتق عدة أخرى وهي عدة أم الولد ثلاث حيض.
# وإذا اشترى المكاتب زوجته ثم مات وترك وفاء فأدت المكاتبة فسد النكاح قبل
~~الموت بلا فصل ووجبت عليها العدة من فساد النكاح حيضتان إذا كانت لم تلد
~~منه وقد دخل بها، أما فساد النكاح قبل موته بلا فصل فلأن المكاتب إذا مات
~~وترك وفاء فأدي يحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وإذا أعتق ملكها الآن
~~ففسد نكاحها.
# وأما وجوب العدة عليها حيضتان فلأنها بانت وهي أمة فإن كانت ولدت فعليها
~~تمام ثلاث حيض؛ لأنها أم ولد فيجب عليها حيضتان بالنكاح والعتق وحيضة
~~بالعتق خاصة، فإن لم يترك وفاء ولم تلد منه فعليها شهران وخمسة أيام دخل
~~بها أو لم يدخل بها إذا لم تكن ولدت منه؛ لأنه لما مات عاجزا لم يفسد
~~نكاحها؛ لأنه مات عبدا فلم يملكها فمات عن منكوحته وهي زوجته أمة فيجب
~~عليها شهران وخمسة أيام عدة الأمة في الوفاة ويستوي فيه الدخول وعدم
~~الدخول؛ لأن العدة عدة الوفاة فإن كانت ولدت منه سعت وسعى ولدها على نجومه.
# فإن عجزا فعدتها شهران وخمسة أيام لما بينا فإن أديا عتقا وعتق المكاتب،
~~فإن كان الأداء في العدة فعليها ثلاث حيض مستأنفة من يوم عتقا يستكمل فيها
~~شهرين وخمسة أيام من يوم مات المكاتب؛ لأن الأصل أن المكاتب إذا ترك ولدا
~~ولم يترك وفاء فاكتسب الولد وأدى يحكم بعتق المكاتب في الحال ويستند إلى ما
~~قبل الموت من طريق الحكم؛ لأنه إذا لم يترك وفاء فقد مات عاجزا في الظاهر
~~فلم يحكم بعتقه قبل موته مع العجز وإنما يحكم عند الأداء فيحكم بعتقه للحال
~~ثم ms1986 يستند فيعتق بعتقه ويجب عليها الحيض بعد العتق، بخلاف ما إذا ترك وفاء؛
~~لأنه إذا كان له مال فالدين وهو بدل الكتابة ينتقل من ذمته إلى المال فيمنع
~~ظهور العجز فإذا أدى يحكم بسقوط دين الكتابة عنه وسلامته للمولى في آخر جزء
~~من أجزاء حياته فيعتق في ذلك الوقت، وعند زفر في الفصلين جميعا يحكم بعتقه
~~قبل الموت ويجعل الولد إذا أدى كالكسب إذا أدى عنه والمسألة تعرف في موضع
~~آخر فإن أديا فعتقا بعدما انقضت العدة بالشهرين وخمسة أيام فعليها ثلاث حيض
~~مستقبلة؛ لأن عدة الوفاة لما
# PageV03P203
# انقضت تجدد وجوب عدة أخرى بالعتق فكان عليها أن تعتد بها.
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد إذا اشترى المكاتب امرأته وولده منها
~~ومات وترك وفاء من ديون له أو مال فعدتها ثلاث حيض في شهرين وخمسة أيام
~~لأني لا أعلم يؤدى المال فيحكم بعتقه أو ينوي فيحكم بعجزه فوجب الجمع بين
~~العدتين، ولو تزوج المكاتب بنت مولاه ثم مات المولى ومات المكاتب وترك وفاء
~~فعليها أربعة أشهر وعشر دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأن النكاح عندنا لا يفسد
~~بموت المولى، فإذا مات المكاتب عن منكوحته الحرة وجبت عليها عدة الحرائر،
~~وإن لم يترك وفاء فعليها ثلاث حيض إن كان قد دخل بها، وإن لم يكن دخل بها
~~فلا عدة عليها؛ لأنه مات عاجزا فملكته قبل موته وانفسخ النكاح ووجبت عليها
~~العدة بالفرقة في حال الحياة إن كان دخل بها وإلا فلا.
### | [فصل في أحكام العدة]
# (فصل) :
# وأما أحكام العدة فمنها أنه لا يجوز للأجنبي نكاح المعتدة لقوله تعالى
~~{ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] قيل: أي لا
~~تعزموا على عقدة النكاح، وقيل: أي لا تعقدوا عقد النكاح حتى ينقضي ما كتب
~~الله عليها من العدة ولأن النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه، وبعد
~~الثلاث والبائن قائم من وجه حال قيام العدة لقيام بعض الآثار، والثابت من
~~وجه كالثابت من كل وجه في باب الحرمات ms1987 احتياطا، ويجوز لصاحب العدة أن
~~يتزوجها؛ لأن النهي عن التزوج للأجانب لا للأزواج؛ لأن عدة الطلاق إنما
~~لزمتها حقا للزوج لكونها باقية على حكم نكاحه من وجه فإنما يظهر في حق
~~التحريم على الأجنبي لا على الزوج إذ لا يجوز أن يمنع حقه.
# ومنها أنه لا يجوز للأجنبي خطبة المعتدة صريحا سواء كانت مطلقة أو متوفى
~~عنها زوجها، أما المطلقة طلاقا رجعيا فلأنها زوجة المطلق لقيام ملك النكاح
~~من كل وجه فلا يجوز خطبتها كما لا يجوز قبل الطلاق.
# وأما المطلقة ثلاثا أو بائنا والمتوفى عنها زوجها فلأن النكاح حال قيام
~~العدة قائم من كل وجه لقيام بعض آثاره كالثابت من كل وجه في باب الحرمة
~~ولأن التصريح بالخطبة حال قيام النكاح من وجه وقوف موقف التهمة ورتع حول
~~الحمى؛ وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر فلا يقفن مواقف التهم» وقال - صلى الله عليه وسلم - «من رتع حول
~~الحمى يوشك أن يقع فيه» فلا يجوز التصريح بالخطبة في العدة أصلا.
# وأما التعريض فلا يجوز أيضا في عدة الطلاق ولا بأس به في عدة الوفاة،
~~والفرق بينهما من وجهين: أحدهما: أنه لا يجوز للمعتدة من طلاق الخروج من
~~منزلها أصلا بالليل ولا بالنهار فلا يمكن التعريض على وجه لا يقف عليه
~~الناس والإظهار بذلك بالحضور إلى بيت زوجها قبيح.
# وأما المتوفى عنها زوجها فيباح لها الخروج نهارا فيمكن التعريض على وجه
~~لا يقف عليه سواها، والثاني أن تعريض المطلقة اكتساب عداوة وبغض فيما بينها
~~وبين زوجها إذ العدة من حقه بدليل أنه إذا لم يدخل بها لا تجب العدة، ومعنى
~~العداوة لا يتقدر بينها وبين الميت ولا بينها وبين ورثته أيضا؛ لأن العدة
~~في المتوفى عنها زوجها ليست لحق الزوج بدليل أنها تجب قبل الدخول بها فلا
~~يكون التعريض في هذه العدة تسبيبا إلى العداوة والبغض بينها وبين ورثة
~~المتوفى فلم يكن بها بأس، والأصل في جواز التعريض في عدة الوفاة قوله تعالى
~~{ولا ms1988 جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] واختلف أهل
~~التأويل في التعريض أنه ما هو؟ قال بعضهم: هو أن يقول لها إنك الجميلة وإني
~~فيك لراغب وإنك لتعجبينني أو إني لأرجو أن نجتمع أو ما أجاوزك إلى غيرك
~~وإنك لنافعة، وهذا غير سديد ولا يحل لأحد أن يشافه امرأة أجنبية لا يحل له
~~نكاحها للحال بمثل هذه الكلمات؛ لأن بعضها صريح في الخطبة وبعضها صريح في
~~إظهار الرغبة فلا يجوز شيء من ذلك، وإنما المرخص هو التعريض وهو أن يرى من
~~نفسه الرغبة في نكاحها بدلالة في الكلام من غير تصريح به إذ التعريض في
~~اللغة هو تضمين الكلام في الدلالة على شيء من غير التصريح به بالقول على ما
~~ذكر في الخبر أن فاطمة بنت قيس لما استشارت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وهي معتدة فقال لها «إذا انقضت عدتك فآذنيني فآذنته في رجلين كانا
~~خطباها، فقال لها: أما فلان فإنه لا يرفع العصا عن عاتقه وأما فلان فإنه
~~صعلوك لا مال له، فهل لك في أسامة بن زيد؟» فكان قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- آذنيني كناية خطاب إلى أن أشار - عليه الصلاة والسلام - إلى أسامة بن زيد
# PageV03P204
# وصرح به، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: التعريض بالخطبة أن
~~يقول لها: أريد أن أتزوج امرأة من أمرها كذا وكذا يعرض لها بالقول، والله
~~عز وجل أعلم.
# ومنها حرمة الخروج من البيت لبعض المعتدات دون بعض، وجملة الكلام في هذا
~~الحكم أن المعتدة لا يخلو إما أن تكون معتدة من نكاح صحيح وإما أن تكون
~~معتدة من نكاح فاسد، ولا يخلو إما أن تكون حرة وإما أن تكون أمة بالغة أو
~~صغيرة عاقلة أو مجنونة مسلمة أو كتابية مطلقة أو متوفى عنها زوجها، والحال
~~حال الاختيار أو حال الاضطرار: فإن كانت معتدة من نكاح صحيح وهي حرة مطلقة
~~بالغة عاقلة مسلمة والحال حال الاختيار فإنها لا تخرج ليلا ولا نهارا سواء
~~كان الطلاق ثلاثا أو ms1989 بائنا أو رجعيا أما في الطلاق الرجعي فلقوله تعالى {لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] قيل
~~في تأويل قوله عز وجل {إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] إلا أن تزني
~~فتخرج لإقامة الحد عليها، وقيل: الفاحشة هي الخروج نفسه أي إلا أن يخرجن
~~فيكون خروجهن فاحشة، نهى الله تعالى الأزواج عن الإخراج والمعتدات عن
~~الخروج وقوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم} [الطلاق: 6] والأمر بالإسكان
~~نهي عن الإخراج والخروج ولأنها زوجته بعد الطلاق الرجعي لقيام ملك النكاح
~~من كل وجه فلا يباح لها الخروج كما قبل الطلاق إلا أن بعد الطلاق لا يباح
~~لها الخروج وإن أذن لها بالخروج بخلاف ما قبل الطلاق.
# لأن حرمة الخروج بعد الطلاق لمكان العدة وفي العدة حق الله تعالى فلا
~~يملك إبطاله بخلاف ما قبل الطلاق؛ لأن الحرمة ثمة لحق الزوج خاصة فيملك
~~إبطال حق نفسه بالإذن بالخروج، ولأن الزوج يحتاج إلى تحصين مائه والمنع من
~~الخروج طريق التحصين للماء؛ لأن الخروج يريب الزوج أنه وطئها غيره فيشتبه
~~النسب إذا حبلت.
# وأما في الطلاق الثلاث أو البائن فلعموم النهي ومساس الحاجة إلى تحصين
~~الماء على ما بينا.
# وأما المتوفى عنها زوجها فلا تخرج ليلا ولا بأس بأن تخرج نهارا في
~~حوائجها؛ لأنها تحتاج إلى الخروج بالنهار لاكتساب ما تنفقه؛ لأنه لا نفقة
~~لها من الزوج المتوفى بل نفقتها عليها فتحتاج إلى الخروج لتحصيل النفقة،
~~ولا تخرج بالليل لعدم الحاجة إلى الخروج بالليل بخلاف المطلقة فإن نفقتها
~~على الزوج فلا تحتاج إلى الخروج حتى لو اختلعت بنفقة عدتها، بعض مشايخنا
~~قالوا؛ يباح لها الخروج بالنهار للاكتساب؛ لأنها بمعنى المتوفى عنها زوجها،
~~وبعضهم قالوا: لا يباح لها الخروج؛ لأنها هي التي أبطلت النفقة باختيارها
~~والنفقة حق لها فتقدر على إبطاله، فأما لزوم البيت فحق عليها فلا تملك
~~إبطاله، وإذا خرجت بالنهار في حوائجها لا تبيت عن منزلها الذي تعتد فيه،
~~والأصل فيه ما روي «أن فريعة أخت أبي سعيد الخدري - رضي ms1990 الله عنه - لما قتل
~~زوجها أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فاستأذنته في الانتقال إلى بني
~~خدرة فقال لها: امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله» وفي رواية «لما
~~استأذنت أذن لها ثم دعاها فقال: أعيدي المسألة فأعادت فقال: لا، حتى يبلغ
~~الكتاب أجله» أفادنا الحديث حكمين: إباحة الخروج بالنهار، وحرمة الانتقال
~~حيث لم ينكر خروجها ومنعها - صلى الله عليه وسلم - من الانتقال، فدل على
~~جواز الخروج بالنهار من غير انتقال، وروى علقمة أن نسوة من همدان نعي إليهن
~~أزواجهن فسألن ابن مسعود - رضي الله عنه - فقلن إنا نستوحش فأمرهن أن
~~يجتمعن بالنهار فإذا كان الليل فلترح كل امرأة إلى بيتها وروي عن محمد أنه
~~قال: لا بأس أن تنام عن بيتها أقل من نصف الليل؛ لأن البيتوتة في العرف
~~عبارة عن الكون في البيت أكثر الليل، فما دونه لا يسمى بيتوتة في العرف،
~~ومنزلها الذي تؤمر بالسكون فيه للاعتداد هو الموضع الذي كانت تسكنه قبل
~~مفارقة زوجها وقبل موته سواء كان الزوج ساكنا فيه أو لم يكن؛ لأن الله
~~تعالى أضاف البيت إليها بقوله عز وجل {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1]
~~والبيت المضاف إليها هو الذي تسكنه، ولهذا قال أصحابنا إنها إذا زارت أهلها
~~فطلقها زوجها كان عليها أن تعود إلى منزلها الذي كانت تسكن فيه فتعتد ثمة؛
~~لأن ذلك هو الموضع الذي يضاف إليها وإن كانت هي في غيره، وهذا في حالة
~~الاختيار.
# وأما في حالة الضرورة فإن اضطرت إلى الخروج من بيتها بأن خافت سقوط
~~منزلها أو خافت على متاعها أو كان المنزل بأجرة ولا تجد ما تؤديه في أجرته
~~في عدة الوفاة فلا بأس عند ذلك أن تنتقل، وإن كانت تقدر على الأجرة لا
~~تنتقل، وإن كان المنزل لزوجها وقد مات عنها فلها أن تسكن في نصيبها إن كان
# PageV03P205
# نصيبها من ذلك ما تكتفي به في السكنى وتستتر عن سائر الورثة ممن ليس
~~بمحرم لها، وإن كان نصيبها لا يكفيها أو خافت على متاعها منهم فلا ms1991 بأس أن
~~تنتقل، وإنما كان كذلك؛ لأن السكنى وجبت بطريق العبادة حقا لله تعالى
~~عليها، والعبادات تسقط بالأعذار، وقد روي أنه لما قتل عمر - رضي الله عنه -
~~نقل علي - رضي الله عنه - أم كلثوم - رضي الله عنها - لأنها كانت في دار
~~الإجارة، وقد روي أن عائشة - رضي الله عنها - نقلت أختها أم كلثوم بنت أبي
~~بكر - رضي الله عنه - لما قتل طلحة - رضي الله عنه - فدل ذلك على جواز
~~الانتقال للعذر، وإذا كانت تقدر على أجرة البيت في عدة الوفاة فلا عذر، فلا
~~تسقط عنها العبادة كالمتيمم إذا قدر على شراء الماء بأن وجد ثمنه وجب عليه
~~الشراء وإن لم يقدر لا يجب لعذر العدم.
# كذا ههنا، وإذا انتقلت لعذر يكون سكناها في البيت الذي انتقلت إليه
~~بمنزلة كونها في المنزل الذي انتقلت منه في حرمة الخروج عنه؛ لأن الانتقال
~~من الأول إليه كان لعذر فصار المنزل الذي انتقلت إليه كأنه منزلها من الأصل
~~فلزمها المقام فيه حتى تنقضي العدة، وكذا ليس للمعتدة من طلاق ثلاث أو بائن
~~أن تخرج من منزلها الذي تعتد فيه إلى سفر إذا كانت معتدة من نكاح صحيح وهي
~~على الصفات التي ذكرناها، ولا يجوز للزوج أن يسافر بها أيضا لقوله تعالى و
~~{لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1] وقوله عز وجل: " هن " كناية
~~عن المعتدات؛ ولأن الزوجية قد زالت بالثلاث والبائن فلا يجوز له المسافرة
~~بها، وكذا المعتدة من طلاق رجعي ليس لها أن تخرج إلى سفر سواء كان سفر حج
~~فريضة أو غير ذلك، لا مع زوجها ولا مع محرم غيره حتى تنقضي عدتها أو
~~يراجعها لعموم قوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1] من
~~غير فصل بين خروج وخروج ولما ذكرنا أن الزوجية قائمة؛ لأن ملك النكاح قائم
~~فلا يباح لها الخروج؛ لأن العدة لما منعت أصل الخروج فلأن تمنع من خروج
~~مديد وهو الخروج من السفر أولى، وإنما استوى فيه سفر الحج وغيره وإن كان حج
~~الإسلام فرضا؛ ms1992 لأن المقام في منزلها واجب لا يمكن تداركه بعد انقضاء العدة
~~وسفر الحج واجب يمكن تداركه بعد انقضاء العدة؛ لأن جميع العمر وقته فكان
~~تقديم واجب لا يمكن تداركه بعد الفوت جمعا بين الواجبين فكان أولى، وليس
~~لزوجها أن يسافر بها عند أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: له ذلك، واختلف مشايخنا في تخريج قول زفر، قال بعضهم: إنما قال
~~ذلك لأنه قد ثبت من أصل أصحابنا أن الطلاق الرجعي عدم في حق الحكم قبل
~~انقضاء العدة فكان الحال قبل الرجعة وبعدها سواء.
# وقال بعضهم: إنما قال ذلك؛ لأن المسافرة بها رجعة عنده دلالة، ووجهه أن
~~إخراج المعتدة من بيت العدة حرام فلو لم يكن من قصده الرجعة لم يسافر بها
~~ظاهرا تحرزا عن الحرام فيجعل المسافرة بها رجعة دلالة حملا لأمره على
~~الصلاح صيانة له عن ارتكاب الحرام، ولهذا جعلنا القبلة واللمس عن شهوة
~~رجعة، كذا هذا ولنا قوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] نهى الأزواج عن الإخراج والنساء عن
~~الخروج، وبه تبين فساد التخريج الأول؛ لأن نص الكتاب العزير يقتضي حرمة
~~إخراج المعتدة وإن كان ملك النكاح قائما في الطلاق الرجعي فيترك القياس في
~~مقابلة النص، وإليه أشار أبو حنيفة فيما روي عنه أنه قال: لا يسافر بها؛
~~ليس من قبل أنه غير زوج وهو زوج وهو بمنزلة المحرم لكن الله تعالى قال {لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن} [الطلاق: 1] وأما التخريج الثاني وهو قولهم:
~~إن مسافرة الزوج بها دلالة الرجعة فممنوع وما ذكروا أن الظاهر أنه يريد
~~الرجعة تحرزا عن الحرام فذلك فيما كان النهي في التحريم ظاهرا، فأما فيما
~~كان خفيا فلا، وحرمة إخراج المعتدة عن طلاق رجعي مع قيام ملك النكاح من كل
~~وجه مما لا يخفى عن الفقهاء فضلا عن العوام فلا يثبت الامتناع عنه من طريق
~~الدلالة مع ما أن الخلاف ثابت فيما إذا كان الزوج يقول: إنه لا يراجعها
~~نصا، ولا معتبر بالدلالة مع التصريح بخلافها. ms1993
# وإذا لم تكن المسافرة بها دلالة الرجعة فلو أخرجها لأخرجها مع قيام العدة
~~وهذا حرام بالنص، وقد قالوا فيمن خرجت محرمة فطلقها الزوج وبينها وبين
~~مصرها أقل من ثلاثة أيام أنها ترجع وتصير بمنزلة المحصر؛ لأنها صارت ممنوعة
~~من المضي في حجها لمكان العدة، فأما إذا راجعها الزوج فقد بطلت العدة وعادت
~~الزوجية فجاز له السفر بها، ويستوي الجواب في حرمة الخروج والإخراج إلى
~~السفر وما دون ذلك لعموم النهي إلا أن النهي
# PageV03P206
# عن الخروج والإخراج إلى ما دون السفر أخف لخفة الخروج والإخراج في نفسه،
~~وإذا خرج مع امرأته مسافرا فطلقها في بعض الطريق أو مات عنها فإن كان بينها
~~وبين مصرها الذي خرجت منه أقل من ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها ثلاثة أيام
~~فصاعدا رجعت إلى مصرها؛ لأنها لو مضت لاحتاجت إلى إنشاء سفر وهي معتدة، ولو
~~رجعت ما احتاجت إلى ذلك فكان الرجوع أولى كما إذا طلقت في المصر خارج بيتها
~~أنها تعود إلى بيتها، كذا هذا.
# وإن كان بينها وبين مصرها ثلاثة أيام فصاعدا وبينها وبين مقصدها أقل من
~~ثلاثة أيام فإنها تمضي؛ لأنه ليس في المضي إنشاء سفر، وفي الرجوع إنشاء سفر
~~والمعتدة ممنوعة عن السفر، وسواء كان الطلاق في موضع لا يصلح للإقامة
~~كالمفازة ونحوها أو في موضع يصلح لها كالمصر ونحوها، وإن كان بينهما وبين
~~مصرها ثلاثة أيام، وبينها وبين مقصدها ثلاثة أيام فصاعدا فإن كان الطلاق في
~~المفازة أو في موضع لا يصلح للإقامة بأن خافت على نفسها أو متاعها فهي
~~بالخيار إن شاءت مضت وإن شاءت رجعت؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر سواء
~~كان معها محرم أو لم يكن، وإذا عادت أو مضت فبلغت أدنى المواضع فهي
~~بالخيار، إن شاءت مضت وإن شاءت رجعت إلى التي تصلح للإقامة في مضيها أو
~~رجوعها، أقامت فيه واعتدت إن لم تجد محرما بلا خلاف، وإن وجدت فكذلك عند
~~أبي حنيفة؛ لأنه لو وجد الطلاق فيه ابتداء لكان لا يجوز لها أن تتجاوزه
~~عنده، ms1994 وإن وجدت محرما فكذا إذا وصلت إليه، وإن كان الطلاق في المصر أو في
~~موضع يصلح للإقامة اختلف فيه، قال أبو حنيفة: تقيم فيه حتى تنقضي عدتها ولا
~~تخرج بعد انقضاء عدتها إلا مع محرم، حجا كان أو غيره.
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان معها محرم مضت على سفرها (وجه) قولهما أن
~~حرمة الخروج ليست لأجل العدة بل لمكان السفر بدليل أنه يباح لها الخروج إذا
~~لم يكن بين مقصدها ومنزلها مسيرة ثلاثة أيام، ومعلوم أن الحرمة الثابتة
~~للعدة لا تختلف بالسفر وغير السفر، وإذا كانت الحرمة لمكان السفر تسقط
~~بوجود المحرم، ولأبي حنيفة أن العدة مانعة من الخروج والسفر في الأصل إلا
~~أن الخروج إلى ما دون السفر ههنا سقط اعتباره؛ لأنه ليس بخروج مبتدإ بل هو
~~خروج مبني على الخروج الأول فلا يكون له حكم نفسه، بخلاف الخروج من بيت
~~الزوج؛ لأنه خروج مبتدأ فإذا كان من الجانبين جميعا مسيرة سفر كانت منشئة
~~للخروج باعتبار السفر فيتناوله التحريم، وما حرم لأجل العدة لا يسقط بوجود
~~المحرم.
# (وأما) المعتدة في النكاح الفاسد فلها أن تخرج؛ لأن أحكام العدة مرتبة
~~على أحكام النكاح بل هي أحكام النكاح السابق في الحقيقة بقيت بعد الطلاق
~~والوفاة، والنكاح الفاسد لا يفيد المنع من الخروج فكذا العدة إلا إذا منعها
~~الزوج لتحصين مائه فله ذلك.
# وأما الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والمستسعاة على أصل أبي حنيفة
~~فيخرجن في ذلك كله من الطلاق والوفاة: أما الأمة فلما ذكرنا أن حال العدة
~~مبنية على حال النكاح ولا يلزمها المقام في منزل زوجها في حال النكاح كذا
~~في حال العدة؛ ولأن خدمتها حق المولى فلو منعناها من الخروج لأبطلنا حق
~~المولى في الخدمة من غير رضاه، وهذا لا يجوز إلا إذا بوأها مولاها منزلا
~~فحينئذ لا تخرج ما دامت على ذلك؛ لأنه رضي بسقوط حق نفسه، وإن أراد المولى
~~أن يخرجها فله ذلك؛ لأن الخدمة للمولى وإنما كان أعارها للزوج، وللمعير أن
~~يسترد العارية؛ ولما ذكرنا ms1995 أن حال العدة معتبرة بحال النكاح مرتبة عليها
~~ولو بوأها المولى في حال النكاح كان للزوج أن يمنعها من الخروج حتى يبدو
~~للمولى فكذا في حال العدة، وروى ابن سماعة عن محمد في الأمة إذا طلقها
~~زوجها وكان المولى مستغنيا عن خدمتها فلها أن تخرج وإن لم يأمرها؛ لأنه
~~قال: إذا جاز لها أن تخرج بإذنه جاز لها أن تخرج بكل وجه.
# ألا ترى أن حرمة الخروج لحق الله تعالى فلو لزمها لم يسقط بإذنه وكذلك
~~المدبرة؛ لما قلنا، وكذلك أم الولد إذا طلقها زوجها أو مات عنها لأنها أمة
~~المولى وكذا إذا عتقت أو مات عنها سيدها لها أن تخرج؛ لأن عدتها عدة وطء
~~فكانت كالمنكوحة نكاحا فاسدا.
# وأما المكاتبة فلأن سعايتها حق المولى إذ بها يصل المولى إلى حقه فلو
~~منعناها من الخروج لتعذرت عليها السعاية، والمعتق بعضها بمنزلة المكاتبة
~~عند أبي حنيفة وعندهما حرة، ولو أعتقت الأمة في العدة يلزمها فيما بقي من
~~عدتها ما يلزم الحرة؛ لأن المانع من
# PageV03P207
# الخروج قد زال.
# وأما الصغيرة فلها أن تخرج من منزلها إذا كانت الفرقة لا رجعة فيها، سواء
~~أذن الزوج لها أو لم يأذن؛ لأن وجوب السكنى في البيت على المعتدة لحق الله
~~تعالى وحق الزوج، وحق الله عز وجل لا يجب على الصبي، وحق الزوج في حفظ
~~الولد، ولا ولد منها، وإن كانت الفرقة رجعية فلا يجوز لها الخروج بغير إذن
~~الزوج؛ لأنها زوجته وله أن يأذن لها بالخروج، وكذا المجنونة لها أن تخرج من
~~منزلها؛ لأنها غير مخاطبة كالصغيرة إلا أن لزوجها أن يمنعها من الخروج
~~لتحصين مائه بخلاف الصغيرة فإن الزوج لا يملك منعها؛ لأن المنع في حق
~~المجنونة لصيانة الماء لاحتمال الحبل، والصغيرة لا تحبل والمنع من الطلاق
~~الرجعي لكونها زوجته.
# وأما الكتابية فلها أن تخرج؛ لأن السكنى في العدة حق الله تعالى من وجه
~~فتكون عبادة من هذا الوجه، والكفار لا يخاطبون بشرائع هي عبادات إلا إذا
~~منعها الزوج من الخروج لتحصين مائه؛ ms1996 لأن الخروج حق في العدة وهو صيانة مائه
~~عن الاختلاط فإن أسلمت الكتابية في العدة لزمها فيما بقي من العدة ما يلزم
~~المسلمة؛ لأن المانع من اللزوم هو الكفر وقد زال بالإسلام، وكذا المجوسية
~~إذا أسلم زوجها وأبت الإسلام حتى وقعت الفرقة ووجبت العدة فإن كان الزوج قد
~~دخل بها لها أن تخرج؛ لما قلنا، إلا إذا أراد الزوج منعها من الخروج لتحصين
~~مائه، فإذا طلب منها ذلك يلزمها؛ لأن حق الإنسان يجب إبقاؤه عند طلبه، ولو
~~قبلت المسلمة ابن زوجها حتى وقعت الفرقة ووجبت العدة إذا كان بعد الدخول
~~فليس لها أن تخرج من منزلها؛ لأن السكنى في العدة فيها حق الله تعالى، وهي
~~مخاطبة بحقوق الله عز وجل وأما بعد انقضاء العدة فلها أن تخرج إلى ما دون
~~مسيرة سفر بلا محرم؛ لأنها تحتاج إلى ذلك فلو شرط له المحرم لضاق الأمر
~~عليها، وهذا لا يجوز، ولا يجوز لها أن تخرج إلى مسيرة سفر إلا مع المحرم
~~والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تسافر
~~المرأة فوق ثلاثة أيام إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها» وسواء كان
~~المحرم من النسب أو الرضاع أو المصاهرة؛ لأن النص وإن ورد في ذي الرحم
~~المحرم فالمقصود هو المحرمية وهو حرمة المناكحة بينهما على التأبيد وقد وجد
~~فكان النص الوارد في ذي الرحم المحرم وارد في المحرم بلا رحم دلالة.
# ومنها وجوب الإحداد على المعتدة والكلام في هذا الحكم في ثلاثة مواضع:
~~أحدها في تفسير الإحداد، والثاني في بيان أن الإحداد واجب في الجملة أولا،
~~والثالث في بيان شرائط وجوبه: أما الأول فالإحداد في اللغة عبارة عن
~~الامتناع من الزينة، يقال: أحدت على زوجها وحدت أي امتنعت من الزينة وهو أن
~~تجتنب الطيب ولبس المطيب والمعصفر والمزعفر، وتجتنب الدهن والكحل ولا تختضب
~~ولا تمتشط ولا تلبس حليا ولا تتشوف.
# أما الطيب فلما روت أم سلمة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه ms1997
~~وسلم - نهى المعتدة أن تختضب بالحناء.
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: " الحناء طيب " فيدل على وجوب اجتناب
~~الطيب، ولأن الطيب فوق الحناء فالنهي عن الحناء يكون نهيا عن الطيب دلالة،
~~كالنهي عن التأفيف نهي عن الضرب والقتل دلالة، وكذا لبس الثوب المطيب
~~والمصبوغ بالعصفر والزعفران له رائحة طيبة فكان كالطيب وأما الدهن فلما فيه
~~من زينة الشعر، وفي الكحل زينة العين ولهذا حرم على المحرم جميع ذلك وهذا
~~في حال الاختيار، فأما في حال الضرورة فلا بأس به بأن اشتكت عينها فلا بأس
~~بأن تكتحل أو اشتكت رأسها فلا بأس أن تصب فيه الدهن أو لم يكن لها إلا ثوب
~~مصبوغ فلا بأس أن تلبسه لكن لا تقصد به الزينة؛ لأن مواضع الضرورة مستثناة.
# وقال أبو يوسف: لا بأس أن تلبس القصب والخز الأحمر وذكر في الأصل وقال:
~~ولا تلبس قصبا ولا خزا تتزين به؛ لأن الخز والقصب قد يلبس للزينة وقد يلبس
~~للحاجة والرفاء فاعتبر فيه القصد، فإن قصد به الزينة لم يجز وإن لم يقصد به
~~جاز.
# وأما الثاني وهو بيان أنه واجب أم لا فنقول لا خلاف بين الفقهاء أن
~~المتوفى عنها زوجها يلزمها الإحداد.
# وقال نفاة القياس: لا إحداد عليها، وهم محجوجون بالأحاديث وإجماع الصحابة
~~- رضي الله عنهم - أما الأحاديث فمنها ما روي أن أم حبيبة - رضي الله عنها
~~- لما بلغها موت أبيها أبي سفيان انتظرت ثلاثة أيام ثم دعت بطيب.
# وقالت: ما لي إلى الطيب من حاجة، لكن سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق
~~ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا» وروي
# PageV03P208
# أن امرأة مات زوجها فجاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تستأذنه
~~في الانتقال، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إن إحداكن كانت تمكث
~~في شر أحلاسها إلى الحول ثم تخرج فتلقي البعرة أفلا أربعة أشهر وعشرا» فدل
~~الحديث أن عدتهن من قبل نزول هذه الآية ms1998 كانت حولا وأنهن كن في شر أحلاسهن
~~مدة الحول ثم انتسخ ما زاد على هذه المدة وبقي الحكم فيما بقي على ما كان
~~قبل النسخ، وهو أن تمكث المعتدة هذه المدة في شر أحلاسها، وهذا تفسير
~~الحداد.
# وأما الإجماع فإنه روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - منهم عبد
~~الله بن عمر وعائشة وأم سلمة وغيرهم - رضي الله عنهم - مثل قولنا وهو قول
~~السلف.
# واختلف في المطلقة ثلاثا أو بائنا قال أصحابنا: يلزمها الحداد.
# وقال الشافعي: لا يلزمها الحداد.
# وجه قوله أن الحداد في المنصوص عليه إنما وجب لحق الزوج تأسفا على ما
~~فاتها من حسن العشرة وإدامة الصحبة إلى وقت الموت وهذا المعنى لم يوجد في
~~المطلقة؛ لأن الزوج أوحشها بالفرقة وقطع الوصلة باختيار ولم يمت عنها فلا
~~يلزمها التأسف، ولنا أن الحداد إنما وجب على المتوفى عنها زوجها لفوات
~~النكاح الذي هو نعمة في الدين خاصة في حقها لما فيه من قضاء شهوتها وعفتها
~~عن الحرام وصيانة نفسها عن الهلاك بدرور النفقة، وقد انقطع ذلك كله بالموت
~~فلزمها الإحداد إظهارا للمصيبة والحزن، وقد وجد هذا المعنى في المطلقة
~~الثلاث والمبانة فيلزمها الإحداد، وقوله: الإحداد في عدة الوفاة وجب لحق
~~الزوج لا يستقيم؛ لأنه لو كان لحق الزوج لما زاد على ثلاثة أيام كما في موت
~~الأب.
# وأما الثالث في شرائط وجوبه فهي أن تكون المعتدة بالغة عاقلة مسلمة من
~~نكاح صحيح سواء كانت متوفى عنها زوجها أو مطلقة ثلاثا أو بائنا فلا يجب على
~~الصغيرة والمجنونة الكبيرة والكتابية والمعتدة من نكاح فاسد والمطلقة طلاقا
~~رجعيا، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: يجب على الصغيرة والكتابية؛ وجه قوله أن الحداد من أحكام
~~العدة وقد لزمتها العدة فيلزمها حكمها، ولنا أن الحداد عبادة بدنية فلا تجب
~~على الصغيرة والكافرة كسائر العبادات البدنية من الصوم والصلاة وغيرهما
~~بخلاف العدة فإنها اسم لمضي زمان وذا لا يختلف بالإسلام والكفر والصغر
~~والكبر، على أن بعض أصحابنا قالوا: لا تجب عليهما العدة وإنما يجب علينا ms1999 أن
~~لا نتزوجهما ولا إحداد على أم الولد إذا أعتقها مولاها أو مات عنها؛ لأنها
~~تعتد من الوطء كالمنكوحة نكاحا فاسدا ولا إحداد على المعتدة من نكاح فاسد
~~فكذا عليها ولا إحداد على المطلقة طلاقا رجعيا؛ لأنه يجب إظهارا للمصيبة
~~على فوت نعمة النكاح، والنكاح بعد الطلاق الرجعي غير فائت بل هو قائم من كل
~~وجه فلا يجب الحداد بل يستحب لها أن تتزين لتحسن في عين الزوج فيراجعها ولا
~~إحداد في النكاح الفاسد؛ لأن النكاح الفاسد ليس بنعمة في الدين؛ لأنه معصية
~~ومن المحال إيجاب إظهار المصيبة على فوات المعصية بل الواجب إظهار السرور
~~والفرح على فواتها.
# وأما الحرية فليست بشرط لوجوب الإحداد فيجب على الأمة والمدبرة وأم الولد
~~إذا كان لها زوج فمات عنها أو طلقها والمكاتبة والمستسعاة؛ لأن ما وجب له
~~الحداد لا يختلف بالرق والحرية فكانت الأمة فيه كالحرة والله أعلم.
# ومنها وجوب النفقة والسكنى وهو مؤنة السكنى لبعض المعتدات دون بعض، وجملة
~~الكلام أن المعتدة إما إن كانت عن طلاق أو عن فرقة بغير طلاق وإما إن كانت
~~عن وفاة، ولا يخلو من أن تكون معتدة من نكاح صحيح أو فاسد أو ما هو في معنى
~~النكاح الفاسد: فإن كانت معتدة من نكاح صحيح عن طلاق فإن كان الطلاق رجعيا
~~فلها النفقة والسكنى بلا خلاف؛ لأن ملك النكاح قائم فكان الحال بعد الطلاق
~~كالحال قبله ولما نذكر من دلائل أخر، وإن كان الطلاق ثلاثا أو بائنا فلها
~~النفقة والسكنى إن كانت حاملا بالإجماع لقوله تعالى {وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] وإن كانت حائلا فلها النفقة
~~والسكنى عند أصحابنا.
# وقال الشافعي لها السكنى ولا نفقة لها وقال ابن أبي ليلى: لا نفقة لها
~~ولا سكنى واحتجا بقوله تعالى {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن
~~حملهن} [الطلاق: 6] خص الحامل بالأمر بالإنفاق عليها فلو وجب الإنفاق على
~~غير الحامل لبطل التخصيص.
# وروي عن فاطمة بنت قيس أنها قالت: «طلقني زوجي ثلاثا ms2000 فلم يجعل لي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نفقة ولا سكنى» ولأن النفقة تجب بالملك، وقد زال
~~الملك بالثلاث والبائن إلا أن الشافعي يقول: عرفت وجوب السكنى في الحامل
~~بالنص بخلاف البائن، ولنا قوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم}
~~[الطلاق: 6]
# PageV03P209
# وفي قراءة عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - " أسكنوهن من حيث سكنتم
~~وأنفقوا عليهن من وجدكم " ولا اختلاف بين القراءتين لكن إحداهما تفسير
~~الأخرى كقوله عز وجل {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~وقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - " أيمانهما " وليس ذلك اختلاف القراءة
~~بل قراءته تفسير القراءة الظاهرة كذا هذا.
# ولأن الأمر بالإسكان أمر بالإنفاق؛ لأنها إذا كانت محبوسة ممنوعة عن
~~الخروج لا تقدر على اكتساب النفقة فلو لم تكن نفقتها على الزوج ولا مال لها
~~لهلكت، أو ضاق الأمر عليها وعسر، وهذا لا يجوز وقوله تعالى {لينفق ذو سعة
~~من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق: 7] من غير فصل
~~بين ما قبل الطلاق وبعده في العدة، ولأن النفقة إنما وجبت قبل الطلاق
~~لكونها محبوسة عن الخروج والبروز لحق الزوج وقد بقي ذلك الاحتباس بعد
~~الطلاق في حالة العدة وتأبد بانضمام حق الشرع إليه؛ لأن الحبس قبل الطلاق
~~كان حقا للزوج على الخلوص وبعد الطلاق تعلق به حق الشرع حتى لا يباح لها
~~الخروج، وإن أذن الزوج لها بالخروج فلما وجبت به النفقة قبل التأكد فلأن
~~تجب بعد التأكد أولى.
# وأما الآية ففيها أمر بالإنفاق على الحامل وأنه لا ينفي وجوب الإنفاق على
~~غير الحامل ولا يوجبه أيضا فيكون مسكونا موقوفا على قيام الدليل وقد قام
~~دليل الوجوب وهو ما ذكرنا.
# وأما حديث فاطمة بنت قيس فقد رده عمر - رضي الله عنه - فإنه روي أنها لما
~~روت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يجعل لها سكنى ولا نفقة قال
~~عمر - رضي الله عنه -: لا ندع كتاب ربنا ولا سنة نبينا بقول امرأة لا ندري
~~أصدقت أم كذبت وفي بعض الروايات قال: ms2001 لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا ونأخذ
~~بقول امرأة لعلها نسيت أو شبه لها، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: لها السكنى والنفقة وقول عمر - رضي الله عنه - " لا ندع كتاب ربنا "
~~يحتمل أنه أراد به قوله عز وجل: أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من
~~وجدكم، كما هو قراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - ويكون هذا قراءة عمر أيضا
~~ويحتمل أنه أراد قوله عز وجل {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه
~~فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق: 7] مطلقا، ويحتمل أنه أراد بقوله: لا ندع
~~كتاب ربنا في السكنى خاصة وهو قوله عز وجل {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم}
~~[الطلاق: 6] كما هو القراءة الظاهرة، وأراد بقوله - رضي الله عنه - " سنة
~~نبينا " ما روي عنه - رضي الله عنه - أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «لها النفقة والسكنى» ويحتمل أن يكون عند عمر - رضي الله
~~عنه - في هذا تلاوة رفعت عينها وبقي حكمها فأراد بقوله: " لا ندع كتاب ربنا
~~" تلك الآية كما روي عنه أنه قال في باب الزنا: كنا نتلوا في سورة الأحزاب:
~~الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما نكالا من الله والله عزيز حكيم، ثم رفعت
~~التلاوة وبقي حكمها.
# كذا ههنا وروي أن زوجها أسامة بن زيد كان إذا سمعها تتحدث بذلك حصبها بكل
~~شيء في يده.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت لها: لقد فتنت الناس بهذا
~~الحديث وأقل أحوال إنكار الصحابة على راوي الحديث أن يوجب طعنا فيه، ثم قد
~~قيل في تأويله إنها كانت تبدو على أحمائها أي تفحش عليهم باللسان من قولهم:
~~بذوت على فلان، أي فحشت عليه، أي كانت تطيل لسانها عليهم بالفحش فنقلها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى بيت ابن أم مكتوم ولم يجعل لها نفقة
~~ولا سكنى؛ لأنها صارت كالناشزة إذ كان سبب الخروج منها، وهكذا نقول فيمن
~~خرجت من بيت زوجها في عدتها أو كان منها سبب أوجب الخروج أنها ms2002 لا تستحق
~~النفقة ما دامت في بيت غير الزوج، وقيل: إن زوجها كان غائبا فلم يقض لها
~~بالنفقة والسكنى على الزوج لغيبته؛ إذ لا يجوز القضاء على الغائب من غير أن
~~يكون عنه خصم حاضر، فإن قيل: روي أن زوجها خرج إلى الشام وقد كان وكل أخاه
~~فالجواب أنه إنما وكله بطلاقها ولم يوكله بالخصوصية، وقولهما إن النفقة تجب
~~لها بمقابلة الملك ممنوع فإن للملك ضمانا آخر وهو المهر على ما نذكر إن شاء
~~الله تعالى، وإنما تجب بالاحتباس، وقد بقي بعد الطلاق الثلاث والبائن فتبقى
~~النفقة وسواء كانت المعتدة عن طلاق كبيرة أو صغيرة مسلمة أو كتابية؛ لأن ما
~~ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل، ولا نفقة ولا سكنى للأمة المعتدة عن طلاق
~~إذا لم يبوئها المولى بيتا؛ لأنه إذا لم يبوئها المولى بيتا فحق الحبس لم
~~يثبت للزوج.
# ألا ترى أن لها أن تخرج فإن كان المولى قد بوأها بيتا فلها السكنى
~~والنفقة لثبوت حق الحبس للزوج، وكذلك
# PageV03P210
# المدبرة وأم الولد إذا طلقهما وبوأهما المولى بيتا أو لم يبوئهما؛ لأن كل
~~واحدة منهما أمة، وكذا المكاتبة والمستسعاة على أصل أبي حنيفة، وإن أعتقت
~~أم الولد أو مات عنها مولاها فلا نفقة لها ولا سكنى؛ لأنها غير محبوسة.
# ألا ترى أن لها أن تخرج فلا تجب لها النفقة والسكنى كالمعتدة من نكاح
~~فاسد؛ لأن عدتها كعدة المنكوحة نكاحا فاسدا، هذا إذا كانت معتدة عن طلاق من
~~نكاح صحيح فإن كانت معتدة من نكاح فاسد فلا سكنى لها ولا نفقة؛ لما ذكرنا
~~أن حال العدة معتبرة بحال النكاح ولا سكنى ولا نفقة في النكاح الفاسد، فكذا
~~في العدة منه، هذا إذا كانت معتدة عن طلاق فإن كانت معتدة عن فرقة بغير
~~طلاق من نكاح صحيح فإن كانت الفرقة من قبله فلها النفقة والسكنى كيفما كانت
~~الفرقة، وإن كانت من قبلها فإن كانت بسبب ليس بمعصية كالأمة إذا أعتقت
~~فاختارت نفسها، وامرأة العنين إذا اختارت الفرقة فلها السكنى والنفقة، وإن
~~كانت ms2003 بسبب هو معصية كالمسلمة قبلت ابن زوجها بشهوة قالوا: لا نفقة لها ولها
~~السكنى؛ لأن السكنى فيها حق الله تعالى وهي مسلمة مخاطبة بحقوق الله تعالى.
# وأما النفقة فتجب حقا لها على الخلوص فإذا وقعت الفرقة من قبلها بغير حق
~~فقد أبطلت حق نفسها بخلاف المعتقة وامرأة العنين؛ لأن الفرقة وقعت من
~~قبلهما بحق فلا تسقط النفقة، هذا إذا كانت معتدة عن طلاق أو عن فرقة بغير
~~طلاق، فإن كانت معتدة عن وفاة فلا سكنى لها ولا نفقة في مال الزوج سواء
~~كانت حائلا أو حاملا فإن النفقة في باب النكاح لا تجب بعقد النكاح دفعة
~~واحدة كالمهر وإنما تجب شيئا فشيئا على حسب مرور الزمان، فإذا مات الزوج
~~انتقل ملك أمواله إلى الورثة فلا يجوز أن تجب النفقة والسكنى في مال
~~الورثة، وسواء كانت حرة أو أمة، كبيرة أو صغيرة، مسلمة أو كتابية؛ لأن
~~الحرة المسلمة الكبيرة لما لم تستحق النفقة والسكنى في عدة الوفاة فهؤلاء
~~أولى، وكذا المعتدة من نكاح فاسد في الوفاة لا سكنى لها ولا نفقة؛ لأنهما
~~لا يستحقان بالنكاح الصحيح في هذه العدة فبالنكاح الفاسد أولى، والله أعلم.
# ومنها ثبوت النسب إذا جاءت بولد، والكلام في هذا الموضع في موضعين في
~~الأصل:.
# أحدهما في بيان ما يثبت فيه نسب ولد المعتدة من المدة، والثاني في بيان
~~ما يثبت به نسبه من الحجة أي يظهر به: أما الأول فالأصل فيه أن أقل مدة
~~الحمل ستة أشهر؛ لقوله عز وجل {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15]
~~جعل الله تعالى ثلاثين شهرا مدة الحمل والفصال جميعا ثم جعل سبحانه وتعالى
~~الفصال وهو الفطام في عامين بقوله تعالى {وفصاله في عامين} [لقمان: 14]
~~فيبقى للحمل ستة أشهر، وهذا الاستدلال منقول عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- فإنه روى أن رجلا تزوج امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فهم عثمان - رضي الله
~~عنه - برجمها فقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: أما إنه لو خاصمتكم بكتاب
~~الله لخصمتكم قال الله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون ms2004 شهرا} [الأحقاف: 15]
~~وقال سبحانه {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] أشار إلى ما ذكرنا فدل أن أقل
~~مدة الحمل ستة أشهر وأكثرها سنتان عندنا.
# وعند الشافعي أربع سنين، وهو محجوج بحديث عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت: «لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من سنتين ولو بفلكة مغزل» والظاهر
~~أنها قالت ذلك سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن هذا باب لا
~~يدرك بالرأي والاجتهاد، ولا يظن بها أنها قالت ذلك جزافا وتخمينا فتعين
~~السماع، وأصل آخر أن كل مطلقة لم تلزمها العدة بأن لم تكن مدخولا بها فنسب
~~ولدها لا يثبت من الزوج إلا إذا علم يقينا أنه منه، وهو أن تجيء به لأقل من
~~ستة أشهر وكل مطلقة عليها العدة فنسب ولدها يثبت من الزوج إلا إذا علم
~~يقينا أنه ليس منه، وهو أن تجيء به لأكثر من سنتين، وإنما كان كذلك؛ لأن
~~الطلاق قبل الدخول يوجب انقطاع النكاح بجميع علائقه فكان النكاح من كل وجه
~~زائلا بيقين، وما زال بيقين لا يثبت إلا بيقين مثله فإذا جاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر من يوم الطلاق فقد تيقنا أن العلوق وجد في حال الفراش وأنه وطئها
~~وهي حامل منه إذ لا يحتمل أن يكون بوطء بعد الطلاق؛ لأن المرأة لا تلد لأقل
~~من ستة أشهر فكان من وطء وجد على فراش الزوج، وكون العلوق في فراشه يوجب
~~ثبوت النسب منه، فإذا جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا لم يستيقن بكونه مولودا
~~على الفراش لاحتمال أن يكون بوطء بعد الطلاق، والفراش كان زائلا بيقين فلا
~~يثبت مع الشك، وعلى هذا يخرج ما إذا طلق امرأته قبل الدخول بها فجاءت بولد
~~لأقل
# PageV03P211
# من ستة أشهر مذ طلقها أنه يلزمه لتيقننا بعلوقه حال قيام النكاح، وإذا
~~جاءت به لستة أشهر أو أكثر لا يلزمه لعدم التيقن بذلك، ويستوي في هذا الحكم
~~ذوات الأقراء وذوات الأشهر لما قلنا.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال: كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت ms2005
~~فجاءت بولد أنها إن جاءت به لستة أشهر من وقت النكاح يثبت النسب؛ لأنها إذا
~~جاءت به لستة أشهر من وقت النكاح كان لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق؛ لأن
~~الطلاق يقع عقيب النكاح؛ لأن الحالف أوقعه كذلك.
# ألا ترى أنه قال: فهي طالق " والفاء " للتعقيب بلا تراخي.
# وقال زفر: لا يثبت النسب، وروي أن محمدا كان يقول مثل قوله ثم رجع.
# وجه قول زفر أن إثبات النسب بعقد إمكان بوطء ولم يوجد؛ إذ ليس بين النكاح
~~والطلاق زمان يسع فيه الوطء بل كما وجد النكاح وقع الطلاق عقيبه بلا فصل
~~فلا يتصور الوطء فلا يثبت النسب، وإنا نقول يمكن تصوره بأن كان يخالط امرأة
~~فدخل الرجال عليه فتزوجها وهم يسمعون كلامه وأنزل من ساعته وإذا تصور الوطء
~~فالنكاح قائم مقام الوطء المنزل عند تصوره شرعا؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الولد للفراش» وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت النكاح لا يثبت
~~النسب لأنا علمنا يقينا أنه لوطء وجد قبل النكاح.
# ثم إذا جاءت به لستة أشهر من وقت النكاح حتى يثبت النسب يجب على الزوج
~~مهر كامل.
# كذا ذكر في ظاهر الرواية؛ لأنها صارت في حكم المدخول بها وذكر أبو يوسف
~~في الأمالي أن القياس أن يجب عليه مهر ونصف مهر، نصف مهر بالطلاق قبل
~~الدخول، ومهر كامل بالدخول، ووجهه أن يجعل الطلاق واقعا كما تزوج فيجب نصف
~~مهر لوجود الطلاق قبل الدخول ثم يجعل واجبا بعد الدخول بناء على أن عنده أن
~~الطلاق غير واقع؛ لأنه يرى أن تعليق النكاح بالملك لا يصلح كما هو مذهب
~~الشافعي فيجب المهر بهذا الوطء ويثبت النسب؛ لأن المسألة مجتهد فيها فلا
~~يكون فعله زنا إلا أن أبا حنيفة استحسن وقال: لا يجب إلا مهر واحد؛ لأنها
~~كالمدخول بها من طريق الحكم فيتأكد المهر.
# وإن طلقها بعد الدخول بها فجاءت بولد فجملة الكلام في المعتدة أن يقال:
~~المعتدة لا يخلو إما إن كانت معتدة عن طلاق أو غيره ms2006 من أسباب الفرقة، وإما
~~إن كانت معتدة من وفاة، وكل واحدة منهما لا يخلو من أن تكون من ذوات
~~الأقراء أو من ذوات الأشهر كانت أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر، فإن كانت
~~معتدة عن طلاق فالطلاق لا يخلو إما أن يكون بائنا وإما أن يكون رجعيا، فإن
~~كان بائنا وهي من ذوات الأقراء ولم تكن أقرت بانقضاء العدة فجاءت بولد فإن
~~جاءت به إلى سنتين عند الطلاق لزمه؛ لأنه لا يحتمل أن يكون العلوق من وطء
~~حادث بعد الطلاق، ويحتمل أن يكون من وطء وجد في حال قيام النكاح وكانت
~~حاملا وقت الطلاق؛ لأن الولد يبقى في البطن إلى سنتين بالاتفاق، وهذا ظاهر
~~الاحتمالين إذ الظاهر من حال المسلمة أن لا تتزوج في العدة، وحمل أمور
~~المسلمين على الصلاح والسداد واجب ما أمكن؛ فيحمل عليه
# أو نقول النكاح كان قائما بيقين والفراش كان ثابتا بيقين لقيام النكاح،
~~والثابت بيقين لا يزول إلا بيقين مثله فإذا كان احتمال العلوق على الفراش
~~قائما لم نستيقن بانقضاء العدة وزوال النكاح من كل وجه فلم نستيقن بزوال
~~الفراش فلا نحكم بالزوال بالشك، وإن جاءت به لأكثر من سنتين لم يلزمه إن
~~أنكره؛ لأنا تيقنا أنه ليس منه؛ لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين
~~فلا يثبت نسبه منه ما لم يدع فإذا ادعى ثبت النسب منه، وهل يشترط تصديقها
~~فيه؟ روايتان، واختلف في انقضاء عدتها.
# قال أبو حنيفة ومحمد: يحكم بانقضائها قبل الولادة بستة أشهر وترد ما أخذت
~~من نفقته هذه المدة، وقال أبو يوسف: انقضاء عدتها بوضع الحمل ولا ترد شيئا
~~من النفقة.
# وجه قوله أنه يحتمل أنه وطئها أجنبي بشهبة ويحتمل أن الزوج وطئها بشبهة
~~فلا ترد النفقة بالشك، ولهما أن الولد لا بد وأن يكون من وطء حادث بعد
~~الطلاق؛ لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فلا يجوز أن يحمل على أن
~~الزوج وطئها؛ لأنه حرام ولا على أن أجنبيا وطئها بشبهة؛ لأن ذلك حرام ms2007 أيضا،
~~وظاهر حال المسلم التحرج عن الحرام فتعين الحمل على وطء حلال وهو الوطء في
~~نكاح صحيح فيحمل على أن عدتها قد انقضت وتزوجت، وأقل مدة الحمل ستة أشهر
~~فوجب رد نفقة ستة أشهر؛ لأنه تبين أنها لم تكن عليه، وقد خرج الجواب عما
~~ذكره أبو يوسف على أنا إن حملنا على أن أجنبيا وطئها
# PageV03P212
# بشبهة تسقط النفقة عن زوجها؛ لأنهم قالوا في المنكوحة إذا تزوجت فحملت من
~~غير زوجها أنه لا نفقة لها عليه، وإن كانت أقرت بانقضاء العدة وذلك في مدة
~~تنقضي في مثلها العدة ثم جاءت بولد في سنتين، فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~من يوم أقرت لزمه أيضا، وإن جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت الإقرار لم
~~يلزمه؛ لأن الأصل أن المعتدة مصدقة في الإخبار عن انقضاء عدتها إذ الشرع
~~ائتمنها على ذلك فتصدق ما لم يظهر غلطها أو كذبها بيقين فإذا جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر من وقت الإقرار ظهر غلطها أو كذبها؛ لأنه تبين أنها كانت معتدة
~~وقت الإقرار إذ المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر، فإقرارها بانقضاء العدة
~~وهي معتدة يكون غلطا أو يكون كذبا إذ هو إخبار عن الخبر لا على ما هو به،
~~وهذا حد الكذب فالتحق إقرارها بالعدم، وإذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر لم
~~يظهر كذبها لاحتمال أنها تزوجت بعد إقرارها بانقضاء العدة فجاءت منه بولد
~~فلم يكن ولد زنا لكن ليس له نسب معروف فلزم تصديقها في إخبارها بانقضاء
~~عدتها على الأصل فلم يكن الولد من الزوج، وهذا الذي ذكرنا مذهبنا.
# وقال الشافعي: إذا أقرت ثم جاءت بولد لتمام ستة أشهر يثبت نسبه ما لم
~~تتزوج.
# وجه قوله أن إقرارها بانقضاء عدتها يتضمن إبطال حق الصبي وهو تضييع نسبه؛
~~لأن النسب يثبت حقا للصبي فلا يقبل، ولنا ما ذكرنا أن الشرع ائتمنها في
~~الإخبار بانقضاء عدتها حيث نهاها عن كتمان ما في رحمها، والنهي عن الكتمان
~~أمر بالإظهار وأنه أمر بالقبول، وقوله ms2008 يتضمن إبطال حق الصبي في النسب ممنوع
~~فإن إبطال الحق بعد ثبوته يكون، والنسب ههنا غير ثابت لما ذكرنا في الطلاق
~~البائن، وإن جاءت به لأكثر من سنتين لزم الزوج أيضا وصار مراجعا لها، وإنما
~~كان كذلك؛ لأن العلوق حصل من وطء بعد الطلاق ويمكن حمله على الوطء الحلال
~~وهو وطء الزوج؛ لأن الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء فيملك وطأها ما لم تقر
~~بانقضاء العدة، فوجب حمله عليه، ومتى حمل عليه صار مراجعا بالوطء فيثبت
~~النسب، وإن طال الزمان لجواز أن تكون ممتدة الطهر فوطئها في آخر الطهر
~~فعلقت فصار مراجعا.
# فإن قيل هلا حمل عليه فيما إذا جاءت به لأقل من سنتين ليصير مراجعا لها
~~فالجواب أن هناك لا يمكن الحمل عليه؛ لأنه لو حمل عليه للزم إثبات الرجعة
~~بالشك؛ لأن الأمر محتمل يحتمل أن يكون العلوق من وطء بعد الطلاق فيكون رجعة
~~ويحتمل أن يكون من وطء قبله فلا يكون رجعة، فلا تثبت الرجعة مع الشك، أما
~~ههنا فلا يحتمل أن يكون العلوق من وطء قبل الطلاق؛ لأن الولد لا يبقى في
~~البطن أكثر من سنتين فتعين أن يكون من وطء بعد الطلاق وأمكن حمله على الوطء
~~الحلال فيحمل عليه فيصير مراجعا بالوطء فافترقا، وإن كانت أقرت بانقضاء
~~العدة في مدة تنقضي في مثلها العدة، فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ أقرت
~~لزمه، وإن جاءت به لستة أشهر أو أكثر من وقت الإقرار لا يلزمه لما ذكرنا في
~~الطلاق البائن، هذا إذا كانت المعتدة من طلاق من ذوات الأقراء فأما إذا
~~كانت من ذوات الأشهر فإن كانت آيسة فجاءت بولد فإن كانت لم تقر بانقضاء
~~العدة فحكمها حكم ذوات الأقراء وقد ذكرناه، سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا
~~فإنها إذا جاءت بولد إلى سنتين من وقت الطلاق يثبت نسبه من الزوج؛ لأنها
~~لما ولدت علم أنها ليست بآيسة بل هي من ذوات الأقراء وإن كانت أقرت بانقضاء
~~عدتها فإن كانت أقرت به مفسرا بثلاثة أشهر فكذلك؛ ms2009 لأنه لما تبين أنها لم
~~تكن آيسة تبين أن عدتها لم تكن بالأشهر فلم يصح إقرارها بانقضاء عدتها
~~بالأشهر فالتحق إقرارها بالعدم فجعل كأنها لم تقر أصلا، وإن كانت أقرت به
~~مطلقا في مدة تصلح لثلاثة أقراء فإن ولدت لأقل من ستة أشهر منذ أقرت يثبت
~~النسب وإلا فلا؛ لأنه لما بطل اليأس بعد حمل إقرارها على الأقراء بالانقضاء
~~بالأشهر لبطلان الاعتداد بالأشهر فيحمل على الأقراء بالانقضاء بالأقراء
~~حملا لكلام العاقلة المسلمة على الصحة عند الإمكان.
# وإن كانت صغيرة فجاءت بولد فالأمر لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما إن كانت
~~أقرت بانقضاء العدة بعد مضي ثلاثة أشهر، وإما إن كانت لم تقر ولكنها أقرت
~~أنها حامل في مدة العدة وهي الثلاثة الأشهر، وإما إن سكتت، وكل وجه على
~~وجهين: إما إن كان الطلاق بائنا وإما إن كان رجعيا.
# فإن كانت أقرت بانقضاء العدة عند مضي ثلاثة أشهر ثم جاءت بولد فإن جاءت
~~به لأقل من ستة أشهر منذ أقرت ثبت النسب وإن جاءت به لستة أشهر أو أكثر لا
~~يثبت؛ لأن إقرار الصغيرة
# PageV03P213
# بانقضاء عدتها مقبول في الظاهر؛ لأنها أعرف بعدتها من غيرها، ولهذا لو
~~أقرت بالبلوغ يقبل إقرارها غير أنها لما جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الإقرار فقد ظهر كذبها في إقرارها؛ لأنه تبين أنها كانت معتدة وقت الإقرار
~~فألحق إقرارها بالعدم.
# وإذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا لم يظهر كذبها في إقرارها لجواز أنها
~~تزوجت بعد انقضاء عدتها وهذا الولد منه، والطلاق البائن والرجعي في هذا
~~الوجه سواء، وإن لم تكن أقرت بانقضاء العدة ولكنها أقرت بالحمل في مدة
~~العدة فإن كان الطلاق بائنا يثبت النسب إلى سنتين من وقت الطلاق وإن كان
~~رجعيا يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا؛ لأنها لما أقرت بالحمل في مدة العدة فقد
~~حكمنا ببلوغها فصار حكمها حكم البالغة فإذا جاءت بولد يثبت النسب إلى سنتين
~~من وقت الطلاق، وإن كان الطلاق بائنا لما مر أنه يحكم بالعلوق قبل الطلاق
~~فإذا ms2010 جاءت به لأكثر من سنتين لا يثبت لأنه يحمل على علوق حادث بعد الطلاق
~~وإن كان الطلاق رجعيا يثبت النسب إلى سنتين وثلاثة أشهر؛ لأنه ظهر أن
~~العلوق كان في العدة وعدتها ثلاثة أشهر والمعتدة من طلاق رجعي إذا علقت في
~~العدة يصير الزوج مراجعا لها، وإن جاءت به لأكثر من سبعة وعشرين شهرا لا
~~يثبت النسب؛ لأنه تبين أن العلوق كان بعد مضي الثلاثة الأشهر ولأن الولد لا
~~يبقى في البطن أكثر من سنتين فلا يصير مراجعا لها، وإن لم يقر بشيء اختلف
~~فيه قال أبو حنيفة ومحمد: سكوتها كإقرارها بانقضاء العدة أنها إن جاءت لأقل
~~من ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت النسب وإن جاءت به لستة أشهر أو أكثر لا
~~يثبت سواء كان الطلاق بائنا أو رجعيا.
# وقال أبو يوسف: سكوتها كإقرارها بالحمل أو دعوى الحمل أنه إن كان الطلاق
~~بائنا يثبت النسب إلى سنتين وإن كان رجعيا يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا.
# وجه قوله أن المراهقة يحتمل أن تكون عدتها بوضع الحمل لاحتمال أنها حبلت
~~ولم تعلم بذلك فما لم تقر بانقضاء عدتها لا يحكم بالانقضاء كالمتوفى عنها
~~زوجها، ولهما أن عدة الصغيرة ذات جهة واحدة وهي ثلاثة أشهر على اعتبار
~~الأصل إذ الأصل فيها عدم البلوغ فكان انقضاؤها بانقضاء ثلاثة أشهر كإقرارها
~~بانقضاء عدتها، ولو أقرت بانقضاء عدتها كان الجواب ما ذكرنا.
# كذا هذا بخلاف المتوفى عنها زوجها أنه لا يحكم بانقضاء عدتها بمضي
~~الشهور؛ لأن عدتها ذات جهتين يحتمل أن تكون بالشهور ويحتمل أن تكون بوضع
~~الحمل فما لم تقر بانقضاء العدة لا يحكم بأحد الأمرين هذا الذي ذكرنا حكم
~~المعتدة عن طلاق وكل جواب عرفته في المعتدة من طلاق فهو الجواب في المعتدة
~~من غير طلاق من أسباب الفرقة.
# وأما المتوفى عنها زوجها وهي مدخول بها فإن كانت من ذوات الأقراء فجاءت
~~بولد فإن جاءت به ما بينها وبين سنتين ولم تكن أقرت بانقضاء العدة يثبت نسب
~~ولدها من الزوج عند أصحابنا الثلاثة. ms2011
# وقال زفر: إذا لم تدع الحمل في مدة العدة ثم جاءت به لعشرة أشهر وعشرة
~~أيام لا يثبت النسب.
# وجه قوله أن عدة المتوفى عنها زوجها هي الأشهر عند عدم الحمل، والأصل عدم
~~الحمل فإذا مضت أربعة أشهر وعشر يحكم بانقضاء عدتها فصار كأنها أقرت
~~بانقضاء العدة ثم جاءت بولد بعد ذلك، وهناك لو جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الإقرار يثبت النسب.
# وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا يثبت كذا هذا، ولهذا كان الحكم في
~~الصغيرة ما وصفنا كذا في الكبيرة.
# ولنا ما ذكرنا أن عدة المتوفى عنها زوجها ذات جهتين لجواز أن تكون حاملا
~~ولا يعلم ذلك فلا تنقضي عدتها بالأشهر فما لم تقر بانقضاء عدتها لا يحكم
~~بالانقضاء كالمعتدة من الطلاق وإن جاءت به لأكثر من سنتين لا يثبت لما مر
~~في عدة الطلاق بخلاف الصغيرة فإن عدتها ذات جهة واحدة؛ لأن الأصل فيها عدم
~~الحبل؛ لأن المحل لا يحتمل وإنما يصير محلا بالبلوغ وفيه شك فيبقى حكم
~~الأصل، فأما عدة الكبيرة فذات جهتين لما قررنا من الاحتمال والتردد فلا
~~يحكم بالانقضاء بالأشهر مع الاحتمال وإن أقرت بانقضاء عدتها ثم أتت بولد
~~فإن أتت به لأقل من ستة أشهر منذ أقرت يثبت النسب وإن جاءت به لتمام ستة
~~أشهر فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في عدة الطلاق أنه لا يثبت النسب عندنا.
# وعند الشافعي يثبت ما لم تتزوج.
# وإن كانت من ذوات الأشهر فإن كانت آيسة أو صغيرة فحكمها في الفوات ما هو
~~حكمها في الطلاق وقد ذكرناه هذا الذي ذكرناه كله في عدة الطلاق وغيره من
~~الفراق وعدة الوفاة إذا جاءت المعتدة
# PageV03P214
# بولد قبل التزويج بزوج آخر.
# فأما إذا تزوجت بزوج آخر ثم جاءت بولد فالأمر لا يخلو من أربعة أوجه: إما
~~إن جاءت به لأقل من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولأقل من ستة أشهر منذ
~~تزوجها الثاني وإما إن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات
~~ولستة ms2012 أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني وإما إن جاءت به لأقل من سنتين منذ
~~طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني وإما إن جاءت به
~~لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولأقل من ستة أشهر منذ تزوجها
~~الثاني فالولد للأول؛ لأنه لا يحتمل أن يكون من الثاني إذ المرأة لا تلد
~~لأقل من ستة أشهر ويحتمل أن يكون من الأول؛ لأن الولد يبقى في بطن أمه إلى
~~سنتين وفي الحمل عليه حمل أمرها على الصلاح وأنه واجب ما أمكن.
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فصاعدا
~~منذ تزوجها الثاني فهو للثاني؛ لأنه لا يحتمل أن يكون من الأول إذ الظاهر
~~من حال العاقلة المسلمة أن لا تتزوج وهي معتدة الغير فصح نكاح الثاني فكان
~~مولودا على فراش صحيح فيثبت نسبه منه وإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها
~~الأول أو مات ولأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني لم يكن للأول ولا
~~الثاني؛ لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين والمرأة لا تلد لأقل من
~~ستة أشهر وهل يجوز نكاح الثاني؟ في قول أبي حنيفة ومحمد جائز.
# وعند أبي يوسف فاسد؛ لأنه إذا لم يثبت النسب من الأول ولا من الثاني كان
~~هذا الحمل من الزنا فيكون بمنزلة رجل تزوج امرأة وهي حامل من الزنا.
# وذلك على هذا الاختلاف على قول أبي حنيفة ومحمد جاز نكاحها ولكن لا
~~يقربها حتى تضع، وعلى قول أبي يوسف لا يجوز النكاح ما لم تضع حملها هذا إذا
~~لم يعلم وقت التزوج أنها تزوجت في عدتها فإن علم ذلك وقع النكاح الثاني
~~فاسدا فجاءت بولد فإن النسب يثبت من الأول إن أمكن إثباته منه بأن جاءت به
~~لأقل من سنتين منذ طلقها الأول أو مات عنها ولستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها
~~الثاني؛ لأن النكاح الثاني فاسد ومهما أمكن إحالة النسب إلى الفراش الصحيح
~~كان أولى وإن لم يمكن إثباته منه ms2013 وأمكن إثباته من الثاني فالنسب يثبت من
~~الثاني بأن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولستة أشهر
~~فصاعدا منذ تزوجها الثاني؛ لأن النكاح الثاني وإن كان فاسدا لكن لما تعذر
~~إثبات النسب من النكاح الصحيح فإثباته من النكاح الفاسد أولى من الحمل على
~~الزنا، والله الموفق.
# وإذا نعي إلى المرأة زوجها فاعتدت وتزوجت وولدت ثم جاء زوجها الأول فهي
~~امرأته؛ لأنها كانت منكوحته ولم يعترض على النكاح شيء من أسباب الفرقة
~~فبقيت على النكاح السابق ولكن لا يقربها حتى تنقضي عدتها من الثاني.
# وأما الولد فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة: هو للأول.
# وقال أبو يوسف: إن كانت ولدته لأقل من ستة أشهر من حين وطئها الثاني فهو
~~للأول، وإن كانت ولدته لستة أشهر أو أكثر فهو للثاني، وقال محمد إن كانت
~~ولدته لسنتين من حين وطئها الثاني فهو للأول، وإن كانت ولدته لأكثر من
~~سنتين فهو للثاني وجه قول محمد أنها إذا كانت ولدته لسنتين من حين وطئها
~~الثاني أمكن حمله على الفراش الصحيح؛ لأن الولد يبقى في البطن إلى سنتين
~~فيحمل عليه وإذا كانت ولدته إلى سنتين فيحمل عليه وإذا كانت ولدته لأكثر من
~~سنتين لم يمكن حمله على الفراش الصحيح؛ لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من
~~سنتين فيحمل على الفراش الفاسد ضرورة.
# وجه قول أبي يوسف أنها إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من حين وطئها الثاني
~~تيقنا أنه ليس من الثاني؛ لأن المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر وأمكن حمله
~~على الفراش فيحمل عليه وإذا ولدت لستة أشهر أو أكثر فالظاهر أنه من الثاني.
# وجه قول أبي حنيفة أن الفراش الصحيح للأول فيكون الولد للأول لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «الولد للفراش» ومطلق الفراش ينصرف إلى الصحيح،
~~والله الموفق للصواب.
# وأما الثاني وهو بيان ما يثبت به نسب ولد المعتدة أي يظهر به.
# فجملة الكلام فيه أن المرأة إذا ادعت أنها ولدت هذا الولد لستة أشهر فإن
~~صدقها ms2014 الزوج فقد ثبت ولادتها، سواء كانت منكوحة أو معتدة وإن كذبها تثبت
~~ولادتها بشهادة امرأة واحدة ثقة عند أصحابنا ويثبت نسبه منه حتى لو نفاه،
~~يلاعن.
# وقال الشافعي: لا يثبت إلا بشهادة أربع نسوة ثقات.
# (وجه) قوله أن هذا نوع شهادة فلا بد من اعتبار العدد فيه كسائر أنواع
~~الشهادات فيقام كل اثنتين منهن
# PageV03P215
# مقام رجل فإذا كن أربعا يقمن مقام رجلين فيكمل العدد (ولنا) ما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة القابلة في الولادة فدل على
~~جواز شهادتها في الولادة من غير اعتبار العدد ولأن الأصل فيما يقبل فيه قول
~~النساء بانفرادهن أنه لا يشترط فيه العدد منهن على هذا أصول الشرع كما في
~~رواية الإخبار والإخبار عن طهارة الماء ونجاسته وعن الوكالة وغير ذلك من
~~الديانات والمعاملات.
# وقد خرج الجواب عما ذكره المخالف أن العدد شرط؛ لأن العدد إنما يشترط
~~فيما لا يقبل فيه قول النساء بانفرادهن وههنا يقبل فلا يشترط العدد فيهن.
# ولو نفى الولد يلاعن؛ لأنه يثبت نسب الولد بالنكاح لا بشهادة القابلة،
~~وإنما الثابت بشهادتها الولادة وتعين أي الذي ولدته هذا لجواز أنها ولدت
~~ميتا أو حيا ثم مات فإذا نفى الولد فقد صار قاذفا لأمه بالزنا، وقذف الزوجة
~~بالزنا يوجب اللعان.
# وكذلك إذا قال لأمته: إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة على
~~الولادة تصير الجارية أم ولد؛ لأن النسب يثبت بفراش الملك عند الدعوة.
# وقوله: إن كان في بطنك ولد فهو مني دعوى النسب والحاجة بعد ذلك إلى
~~الولادة وتعين الولد، وذلك يثبت بشهادة القابلة وإذا ثبت النسب صارت
~~الجارية أم ولد له ضرورة؛ لأن أمية الولد من ضرورات ثبوت النسب.
# ولو قال لامرأته: إذا ولدت فأنت طالق، فقالت: ولدت، وأنكر الزوج الولادة
~~فشهدت قابلة على الولادة يثبت النسب بالإجماع
# وإن لم يكن الزوج أقر بالحبل ولا كان الحبل ظاهرا فهل يقع الطلاق؟ قال
~~أبو حنيفة: لا يقع ما لم يشهد على الولادة رجلان أو رجل وامرأتان. ms2015
# وقال أبو يوسف ومحمد: يقع بشهادة القابلة إذا كانت عدلا.
# (وجه) قولهما أن الولادة قد تثبت بشهادة القابلة بالإجماع ولهذا ثبت
~~النسب ومن ضرورة ثبوت الولادة وقوع الطلاق؛ لأنه معلق بها ولأبي حنيفة أن
~~شهادة القابلة حجة ضرورية؛ لأنها شهادة فرد ثم هو أنثى فيظهر فيما فيه
~~الضرورة، وفيما هو من ضرورات تلك الضرورة، والضرورة في الولادة، فيظهر
~~فيها، فتثبت الولادة، ووقوع الطلاق ليس من ضرورات الولادة لتصور الولادة
~~بدون الطلاق في الجملة فلا ضرورة إلى إثبات الولادة في حق وقوع الطلاق فلا
~~يثبت في حقه.
# والنسب ما ثبت بالشهادة وإنما يثبت بالفراش لقيام النكاح، وإنما الثابت
~~بالشهادة الولادة، وتعين الولد ووقوع الطلاق ليس من ضرورات الولادة ولا من
~~ضرورات ثبوت النسب أيضا، فلم يكن من ضرورة الولادة وثبوت النسب وقوع
~~الطلاق، وإن كان الزوج قد أقر بالحبل أو كان الحبل ظاهرا يقع الطلاق بمجرد
~~قولها وإن لم تشهد القابلة في قول أبي حنيفة.
# وعندهما لا يقع إلا بشهادة القابلة.
# ولا خلاف في أن النسب لا يثبت بدون شهادة القابلة (وجه) قولهما أن المرأة
~~تدعي وقوع الطلاق والأصل أن المدعي لا يعطي شيئا بمجرد الدعوى؛ لأن دعوى
~~المدعي عارضها إنكار المنكر وقد قال - صلى الله عليه وسلم - " لو أعطي
~~الناس بدعواهم " الحديث إلا فيما لا يوقف عليه من جهة غيره فيجعل القول فيه
~~قوله للضرورة، كما في الحيض.
# والولادة أمر يمكن الوقوف عليه من جهة غيرها فلا يقبل قولها فيه.
# ولهذا لم يثبت النسب بقولها بدون شهادة القابلة.
# كذا وقوع الطلاق؛ لأنها تدعي وهو ينكر.
# والقول قول المنكر حتى يقيم للمدعي حجته.
# وجه قول أبي حنيفة أنه قد ثبت الحبل وهو كون الولد في البطن بإقرار الزوج
~~بالحبل أو يكون الحبل ظاهرا وأنه يفضي إلى الولادة لا محالة؛ لأن الحمل
~~يوضع لا محالة فكانت الولادة أمرا كائنا لا محالة فيقبل فيه قولها كما في
~~دم الحيض حتى لو قال لامرأته: إذا حضت فأنت طالق، فقالت: حضت، يقع الطلاق.
# كذا ههنا ms2016 إلا أنه لم يقبل قولها في حق إثبات النسب بدون شهادة القابلة؛
~~لأنها متهمة في تعيين الولد فلا تصدق على التعيين في حق إثبات النسب ولا
~~تهمة في التعيين في حق وقوع الطلاق فتصدق فيه من غير شهادة القابلة، ونظيره
~~ما إذا قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وامرأتي الأخرى فلانة معك، فقالت
~~حضت، وكذبها الزوج تطلق هي ولا تطلق ضرتها ويثبت حيضها في حقها ولا يثبت في
~~حق ضرتها إلا بتصديق الزوج لكونها متهمة في حق ضرتها وانتفاء التهمة في حق
~~نفسها.
# كذا ههنا، والله أعلم.
# وإن كانت معتدة من طلاق بائن أو من وفاة فجاءت بولد إلى سنتين فأنكر
~~الزوج الولادة أو ورثته بعد وفاته وادعت هي فإن لم يكن الزوج أقر بالحبل
~~ولا كان الحبل ظاهرا لا يثبت النسب إلا بشهادة رجلين أو رجل
# PageV03P216
# وامرأتين على الولادة في قول أبي حنيفة.
# وعندهما يثبت بشهادة القابلة.
# وجه قولهما أن النكاح بعد الطلاق البائن والوفاة باق في حق الفراش فلا
~~حاجة إلى ما يثبت به النسب كما في حال قيام النكاح، وإنما الحاجة إلى
~~الولادة وتعيين الولد وذلك يثبت بشهادة القابلة كما في حال قيام النكاح
~~ولأبي حنيفة أن الفراش لا يبقى بعد الولادة لانقطاع النكاح بجميع علائقه
~~بانقضاء العدة بالولادة وتصير أجنبية، فكان القضاء بثبوت الولادة بشهادة
~~القابلة قضاء بثبوت النسب لولد الأجنبية بشهادة النساء، ولا يجوز ذلك ولا
~~يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وإن كان الزوج قد أقر بالحبل أو
~~كان الحبل ظاهرا فالقول قولها في الولادة.
# وإن لم تشهد لها قابلة في قول أبي حنيفة وعندهما لا تثبت الولادة بدون
~~شهادة القابلة، والكلام في الطرفين على النحو الذي ذكرنا.
# وإن كانت معتدة من طلاق رجعي فكذلك ذكره في كتاب الدعوى وسوى بين الرجعي
~~والبائن؛ لأنها بعد انقضاء العدة أجنبية في الفصلين جميعا فلا تصدق على
~~الولادة إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين عند أبي حنيفة إذا لم يكن الزوج
~~مقرا بالحبل ولا كان الحبل ms2017 ظاهرا.
# وإن كان قد أقر بالحبل أو كان الحبل ظاهرا فهو على الاختلاف الذي ذكرنا.
# ولو مات الزوج وأتت امرأته بولد بعد وفاته ما بينها وبين الولادة سنتين
~~ولم يشهد على الولادة أحد لا القابلة ولا غيرها ولكن صدقها الورثة في أنها
~~ولدته، ذكر في الجامع الصغير أنه يثبت نسبه بقولهم.
# وذكر في كتاب الدعوى أن نسب الولد يثبت إن كان ورثته ابنين أو ابنا
~~وبنتين، واختلاف العبارتين يرجع إلى أن ثبوت نسبه بتصديقهم من طريق الشهادة
~~أو من طريق الإقرار، فما ذكرنا في كتاب الدعوى يدل على أنه من طريق الشهادة
~~حيث شرط أن يكون الورثة ابنين أو ابنا وبنتين.
# وما ذكرنا في الجامع يدل على أنه من طريق الإقرار؛ لأنه قال فصدقها
~~الورثة، والشهادة لا تسمى تصديقا في العرف
# وكذا الحاجة إلى الشهادة عند المنازعة، ولا منازع ههنا ومن هذا إنشاء
~~الاختلاف بين مشايخنا فاعتبر بعضهم التصديق منه شهادة وبعضهم إقرارا، فمن
~~اعتبره شهادة قال لا يثبت نسبه إلا إذا كانت الورثة رجلين أو رجلا
~~وامرأتين، ويشترط لفظ الشهادة ومجلس الحكم، وإذا صدقها البعض وجحد البعض؛
~~فإن صدقها رجلان منهم أو رجل وامرأتان يشارك الولد المقرين منهم والمنكرين
~~جميعا منهم في الميراث؛ لأن الشهادة حجة مطلقة فكانت حجة على الكل فيظهر
~~نسبه في حق الكل، ومن اعتبره إقرارا قال يثبت نسبه إذا صدقها جميع الورثة
~~سواء كانوا ذكورا أو إناثا ولا يراعى لفظ الشهادة ومجلس الحكم فإذا صدقها
~~بعض الورثة وجحد الباقون يثبت نسبه في حقهم ويشاركهم في نصيبهم من الميراث
~~ولا يثبت في حق غيرهم؛ لأن إقرارهم حجة في حقهم لا في حق غيرهم.
# ومن هذا أيضا إنشاء الخلاف فيما إذا كان الوارث واحدا فصدقها في الولادة
~~فقال الكرخي: إن نسبه يثبت بإقراره في قولهم جميعا.
# وذكر الطحاوي فيه الاختلاف فقال: لا يثبت نسبه في قول أبي حنيفة ومحمد،
~~وفي قول أبي يوسف يثبت كأنهما اعتبرا قوله شهادة، وشهادة الفرد لا تقبل
~~واعتبره أبو يوسف إقرارا وإقرار ms2018 الفرد مقبول، هذا إذا صدقها الورثة أو
~~بعضهم، فأما إذا لم يصدقها أحد منهم فهو على الاختلاف والتفصيل الذي ذكرنا
~~أن الزوج إذا لم يكن أقر بالحمل ولا كان الحمل ظاهرا لا يثبت نسبه إلا
~~بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين على الولادة عند أبي حنيفة وعندهما لا يثبت
~~نسبه بشهادة القابلة وإذا كان الزوج أقر بالحبل أو كان الحبل ظاهرا تثبت
~~الولادة بمجرد قولها ولدت عند أبي حنيفة.
# وعندهما لا يثبت من غير شهادة القابلة، وقد مر الكلام في ذلك كله فيما
~~تقدم والله تعالى الموفق.
# (رجل) قال لغلام هذا ابني ثم مات فجاءت أم الغلام فقالت أنا امرأته، لا
~~شك أن الغلام يرثه؛ لأنه ثبت نسبه منه بإقراره، وهل ترثه هذه أم لا؟ ذكر في
~~النوادر أنها ترثه استحسانا والقياس أن لا يكون لها الميراث.
# (وجه) القياس أنه يحتمل أن تكون أم الغلام حرة ويحتمل أن تكون أمة، ولو
~~كانت حرة فيحتمل أن تكون هذه المرأة ويحتمل أن تكون غيرها، ولو كانت هذه
~~المرأة فيحتمل أن يكون وطئها بنكاح صحيح ويحتمل بنكاح فاسد أو بشبهة نكاح
~~فيقع الشك في الإرث فلا ترث بالشك.
# (وجه) الاستحسان أن سبب الاستحقاق للإرث في حقها يثبت بإقراره بنسب الولد
~~وهو النكاح الصحيح؛ لأن المسألة مفروضة في امرأة معروفة
# PageV03P217
# بالحرية وبأمومة هذا الولد فإذا أقر بنسب الولد أنه منه والنسب لا يثبت
~~إلا بالفراش.
# والأصل في الفراش هو النكاح الصحيح فكان دعوى نسب الولد إقرارا منه أنه
~~من النكاح الصحيح فإذا صدقها يثبت النكاح ظاهرا فترثه؛ لأن العمل بالظاهر
~~واجب فأما إذا لم تكن معروفة بذلك وأنكرت الورثة كونها حرة أو أما له فلا
~~ميراث لها؛ لأن الأمر يبقى محتملا فلا ترث بالشك والاحتمال، والله الموفق.
# ومما يتصل بحال قيام العدة عن الطلاق من الأحكام.
# منها الإرث عند الموت وجملة الكلام فيه أن المعتدة لا تخلو إما إن كانت
~~من طلاق رجعي وإما إن كانت من طلاق بائن أو ثلاث والحال لا يخلو إما ms2019 إن
~~كانت حال الصحة وإما إن كانت حال المرض فإن كانت العدة من طلاق رجعي فمات
~~أحد الزوجين قبل انقضاء العدة ورثه الآخر بلا خلاف سواء كان الطلاق في حال
~~المرض أو في حال الصحة؛ لأن الطلاق الرجعي منه لا يزيل النكاح فكانت
~~الزوجية بعد الطلاق قبل انقضاء العدة قائمة من وجه والنكاح القائم من كل
~~وجه سبب لاستحقاق الإرث من الجانبين كما لو مات أحدهما قبل الطلاق، وسواء
~~كان الطلاق بغير رضاها أو برضاها فإن ما رضيت به ليس بسبب لبطلان النكاح
~~حتى يكون رضا ببطلان حقها في الميراث، وسواء كانت المرأة حرة مسلمة وقت
~~الطلاق أو مملوكة أو كتابية ثم أعتقت أو أسلمت في العدة؛ لأن النكاح بعد
~~الطلاق قائم من كل وجه ما دامت العدة قائمة وأنه سبب لاستحقاق الإرث.
# وإن كانت من طلاق بائن أو ثلاث فإن كان ذلك في حال الصحة فمات أحدهما لم
~~يرثه صاحبه سواء كان الطلاق برضاها أو بغير رضاها، وإن كان في حال المرض
~~فإن كان برضاها لا ترث بالإجماع، وإن كان بغير رضاها فإنها ترث من زوجها
~~عندنا.
# وعند الشافعي لا ترث.
# ومعرفة هذه المسألة مبنية على معرفة سبب استحقاق الإرث وشرط الاستحقاق
~~ووقته أما السبب فنقول: لا خلاف أن سبب استحقاق الإرث في حقها النكاح فإن
~~الله عز وجل أدار الإرث فيما بين الزوجين على الزوجية بقوله سبحانه وتعالى
~~{ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] إلى آخر ما ذكر سبحانه من ميراث
~~الزوجين ولأن سبب الإرث في الشرع ثلاثة لا رابع لها: القرابة والولاء
~~والزوجية، واختلف في الوقت الذي يصير النكاح سببا لاستحقاق الإرث، وعند
~~الشافعي هو وقت الموت فإن كان النكاح قائما وقت الموت ثبت الإرث وإلا فلا.
# واختلف مشايخنا، قال بعضهم: هو وقت مرض الموت، والنكاح كان قائما من كل
~~وجه من أول مرض الموت ولا يحتاج إلى إبقائه من وجه إلى وقت الموت ليصير
~~سببا.
# وتفسير الاستحقاق عندهم هو ثبوت الملك من كل وجه للوارث من ms2020 وقت المرض
~~بطريق الظهور، ومن وجه وقت الموت مقصورا عليه وهو طريق الاستناد، وهما
~~طريقتا مشايخنا المتقدمين.
# وقال بعضهم وهو طريق المتأخرين منهم إن النكاح القائم وقت مرض الموت سبب
~~لاستحقاق الإرث هو ثبوت حق الإرث من غير ثبوت الملك للوارث أصلا لا من كل
~~وجه ولا من وجه.
# (وجه) قول الشافعي أن الإرث لا يثبت إلا عند الموت؛ لأن المال قبل الموت
~~ملك المورث بدليل نفاذ تصرفاته فلا بد من وجود السبب عند الموت، ولا سبب
~~ههنا إلا النكاح وقد زال بالإبانة والثلاث فلا يثبت الإرث، ولهذا لا يثبت
~~بعد انقضاء العدة ولا يرث الزوج منها بلا خلاف، ولو كان النكاح قائما في حق
~~الإرث لورث؛ لأن الزوجية لا تقوم بأحد الطرفين فدل أنها زائلة.
# ولنا إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - والمعقول: أما الإجماع فإنه روي عن
~~ابن سيرين أنه قال: كانوا يقولون ولا يختلفون من فر من كتاب الله تعالى رد
~~إليه أي من طلق امرأته ثلاثا في مرضه فإنها ترثه ما دامت في العدة.
# وهذا منه حكاية عن إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - ومثله لا يكذب.
# وكذا روي توريث امرأة الفار عن جماعة من الصحابة من غير نكير، مثل عمر
~~وعثمان وعلي وعائشة وأبي بن كعب - رضي الله عنهم - فإنه روي عن إبراهيم
~~النخعي أنه قال: جاء عروة البارقي إلى شريح بخمس خصال من عند عمر - رضي
~~الله عنه - منهن أن الرجل إذا طلق امرأته وهو مريض ثلاثا ورثت منه ما دامت
~~في عدتها
# وروي عن الشعبي أنه قال: إن أم البنين بنت عيينة بن حصن كانت تحت عثمان -
~~رضي الله عنه - فلما احتضر طلقها، وقد كان أرسل إليها بشرى فلما قتل أتت
~~عليا - رضي الله عنه - فذكرت له ذلك فقال علي - رضي الله عنه - تركها حتى
~~إذا أشرف على
# PageV03P218
# الموت طلقها، فورثها.
# وروي أن عبد الرحمن بن عوف طلق امرأته تماضر الكلبية في مرضه آخر
~~تطليقاتها الثلاث وكانت تحته أم كلثوم بنت عقبة أخت عثمان بن ms2021 عفان فورثها
~~عثمان - رضي الله عنه - وروي أنه قال ما أتهمه ولكن لا أريد أن تكون سنة.
# وروى هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: إن
~~المطلقة ثلاثا وهو مريض ترثه ما دامت في العدة وروي عن أبي بن كعب ترثه ما
~~لم تتزوج فإن قيل إن ابن الزبير مخالف فإنه روي عنه أنه قال في قصة تماضر
~~ورثها عثمان بن عفان - رضي الله عنه - ولو كنت أنا لم أورثها فكيف ينعقد
~~الإجماع مع مخالفته؟ فالجواب أن الخلاف لا يثبت بقوله هذا؛ لأنه محتمل
~~يحتمل أن يكون معنى قوله: لو كنت أنا لما ورثتها أي عندي أنها لا ترث
~~ويحتمل أن يكون معناه أي ظهر له من الاجتهاد والصواب ما لو كنت مكانه لكان
~~لا يظهر لي فكان تصويبا له في اجتهاده وأن الحق في اجتهاده فلا يثبت
~~الاختلاف مع الاحتمال بل حمله على الوجه الذي فيه تحقيق الموافقة أولى،
~~ويحتمل أنها كانت سألت الطلاق فرأى عثمان - رضي الله عنه - توريثها مع
~~سؤالها الطلاق فيرجع قوله: لو كنت أنا لما ورثتها إلى سؤالها الطلاق فلما
~~ورثها عثمان - رضي الله عنه - مع مسألتها الطلاق فعند عدم السؤال أولى على
~~أنه روي أن ابن الزبير - رضي الله عنه - إنما قال ذلك في ولايته وقد كان
~~انعقد الإجماع قبله منهم على التوريث فخلافه بعد وقوع الاتفاق منهم لا يقدح
~~في الإجماع؛ لأن انقراض العصر ليس بشرط لصحة الإجماع على ما عرف في أصول
~~الفقه.
# وأما المعقول فهو أن سبب استحقاق الإرث وجد مع شرائط الاستحقاق فيستحق
~~الإرث كما إذا طلقها طلاقا رجعيا، ولا كلام في سبب الاستحقاق وشرائطه وإنما
~~الكلام في وقت الاستحقاق فنقول: وقت الاستحقاق هو مرض الموت أما على
~~التفسير الأول والثاني وهو ثبوت الملك من كل وجه أو من وجه فالدليل عليه
~~النص وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - ودلالة الإجماع والمعقول: أما النص
~~فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إن ms2022 الله تعالى تصدق
~~عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم» أي تصدق باستيفاء
~~ملككم عليكم في ثلث أموالكم زيادة على أعمالكم أخبر عن منة الله تعالى على
~~عباده أنه استبقى لهم الملك في ثلث أموالهم ليكون وسيلة إلى الزيادة في
~~أعمالهم بالصرف إلى وجوه الخير؛ لأن مثل هذا الكلام يخرج مخرج الإخبار عن
~~المنة، وآخر أعمارهم مرض الموت فدل على زوال ملكهم عن الثلثين إذ لو لم يزل
~~لم يكن ليمن عليهم بالتصدق بالثلث بل بالثلثين إذ الحكيم في موضع بيان
~~المنة لا يترك أعلى المنتين ويذكر أدناهما، وإذا زال ملكه عن الثلثين يئول
~~إلى ورثته؛ لأنهم أقرب الناس إليه فيرضى بالزوال إليهم لرجوع معنى الملك
~~إليه بالدعاء والصدقة وأنواع الخير بخلاف الأحاديث.
# وأما إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي عن أبي بكر - رضي الله
~~عنه - أنه قال في مرض موته لعائشة - رضي الله عنها -: إني كنت نحلتك جداد
~~عشرين وسقا من مالي بالعالية وإنك لم تكوني حزتيه ولا قبضتيه وإنما هو
~~اليوم مال الوارث ولم تدع عائشة - رضي الله عنها - ولا أنكر عليه أحد وكان
~~ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - فيكون إجماعا منهم على أن مال
~~المريض في مرض موته يصير ملك الوارث من كل وجه أو من وجه.
# وأما دلالة الإجماع فهي أنه لا ينفذ تبرعه فيما زاد على الثلث في حق
~~الأجانب، وفي حق الورثة لا ينفذ بشيء أصلا ورأسا حتى كان للورثة أن يأخذوا
~~الموهوب من يد الموهوب له من غير رضاه إذا لم يدفع القيمة ولو نفذ لما كان
~~لهم الأخذ من غير رضاه فدل عدم النفاذ على زوال الملك وإذا زال يزول إلى
~~الورثة لما بينا وأما المعقول فهو أن المال الفاضل عن حاجة الميت يصرف إلى
~~الورثة بلا خلاف والكلام فيما إذا فضل ووقع من وقت المرض الفراغ عن حوائج
~~الميت فهذه الدلائل تدل على ثبوت الملك من كل وجه للوارث في المال الفاضل
~~عن حوائج الميت فيدل ms2023 على ثبوت الملك من وجه لا محالة.
# وأما على التفسير الثالث وهو ثبوت حق الملك رأسا فلدلالة الإجماع
~~والمعقول: أما دلالة الإجماع فهو أن ينقض تبرعه بعد الموت ولولا تعلق حق
~~الوارث بماله في مرض موته لكان التبرع تصرفا من أهل في محل مملوك له لا حق
~~للغير فيه فينبغي أن لا ينقض فدل حق النقض على تعلق الحق.
# وأما المعقول فهو أن النكاح
# PageV03P219
# حال مرض الموت صار وسيلة إلى الإرث عند الموت، ووسيلة حق الإنسان حقه؛
~~لأنه ينتفع به والطلاق البائن والثلاث إبطال لهذه الوسيلة فيكون إبطالا
~~لحقها وذلك إضرار بها فيرد عليه، ويلحق بالعدم في حق إبطال الإرث في الحال
~~عملا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» فلم
~~يعمل الطلاق في الحال في إبطال سببية النكاح لاستحقاق الإرث وكونه وسيلة
~~إليه دفعا للضرر عنها وتأخر عمله فيه إلى ما بعد انقضاء العدة، وكذلك إذا
~~أبانها بغير طلاق بخيار البلوغ بأن اختار نفسه، وتقبيل ابنتها أو أمها
~~وردته أن ذلك إن كان في الصحة لا ترث هي منه ولا هو منها بالإجماع كما لو
~~أبانها بالطلاق لانعدام سبب الاستحقاق في وقت الاستحقاق وهو مرض الموت إلا
~~في الردة بأن ارتد الزوج في حال صحته فمات على الردة أو قتل أو لحق بدار
~~الحرب وهي في العدة فإنها ترث منه؛ لأن الردة من الزوج في معنى مرض الموت
~~لما نذكر إن شاء الله تعالى وإن كانت هذه الأسباب في حال المرض فهو على
~~الاختلاف الذي ذكرنا في الطلاق أنها ترث منه عندنا خلافا للشافعي ولا يرث
~~هو منها بالإجماع.
# ولو جامعها ابنه مكرهة أو مطاوعة لا ترث، أما إذا كانت مطاوعة فلأنها
~~رضيت بإبطال حقها وإن كانت مكرهة فلم يوجد من الزوج إبطال حقها المتعلق
~~بالإرث لوقوع الفرقة بفعل غيره، وإن كانت البيونة من قبل المرأة كما إذا
~~قبلت ابن زوجها أو أباه بشهوة طائعة أو مكرهة أو اختارت نفسها في خيار
~~الإدراك أو ms2024 العتاق أو عدم الكفاءة فإن كان ذلك في حال الصحة فإنهما لا
~~يتوارثان بالإجماع كما إذا كانت البيونة من قبل الزوج، وكذا إذا ارتدت
~~بخلاف ردة الزوج في حال صحته.
# ووجه الفرق أن ردة الزوج في معنى مرض موته؛ لأنها تفضي إلى الموت إلا أن
~~احتمال الصحة باحتمال الإسلام قائم فإذا قتل على الردة أو مات عليها فقد
~~زال الاحتمال، وكذا إذا ألحق بدار الحرب؛ لأن الظاهر أنه لا يعود فتقرر
~~المرض فتبين أن سبب الاستحقاق كان ثابتا في وقت الاستحقاق وهو مرض الموت
~~وأن سبب الفرقة وجد في مرض الموت فترث منه كما لو كان مريضا حقيقة فأما
~~ردتها فليست في معنى مرض موتها ليقال ينبغي أن يرث الزوج منها وإن كانت هي
~~لا ترث منه؛ لأنها لا تفضي إلى الموت؛ لأنها لا تقتل عندنا فلم يكن النكاح
~~القائم حال ردتها سببا لاستحقاق الإرث في حقه لانعدامه وقت الاستحقاق وهو
~~مرض الموت لذلك افترقا، والله عز وجل أعلم.
# وإن كان في حال المرض فإن كان في حال مرض الزوج لا ترث منه وإن كانت في
~~العدة لعدم شرط الإرث وهو عدم رضاها بسبب الفرقة ولحصول الفرقة بفعل غير
~~الزوج، ويرث الزوج منها إن كان سبب الفرقة منها في مرضها وماتت قبل انقضاء
~~عدتها لوجوب سبب الاستحقاق في حقه وهو النكاح في وقت الاستحقاق وهو مرض
~~موتها ولوجود سبب إبطال حقه منها في حال المرض، والقياس فيما إذا ارتدت في
~~مرضها ثم ماتت في العدة أن لا يرثها زوجها وإنما يرثها استحسانا.
# وجه القياس أن الفرقة لم تقع بفعلها؛ لأن فعلها الردة والفرقة لا تقع بها
~~وإنما تقع باختلاف الدينين ولا صنيع لها في ذلك فلم يوجد منها في مرضها
~~إبطال حق الزوج ليرد عليها فلا يرث منها.
# وجه الاستحسان ما ذكرنا ولسنا نسلم أن الفرقة لم تقع بفعلها فإن الردة من
~~أسباب الفرقة وقد حصلت منها في حال تعلق حقه بالإرث وهو مرض موتها فيرث
~~منها والله عز وجل ms2025 أعلم.
# وأما شرائط الاستحقاق فنوعان: نوع يعم أسباب الإرث كلها، ونوع يخص النكاح
~~أما الذي يعم الأسباب كلها فمنها شرط الأهلية وهو أن لا يكون الوارث مملوكا
~~ولا مرتدا ولا قاتلا، فلا يرث المملوك ولا المرتد من أحد ولا يرث القاتل من
~~المقتول، ودلائل هذه الجملة تذكر في كتاب الفرائض إن شاء الله تعالى.
# ويعتبر وجود الأهلية منها وقت الطلاق ودوامها إلى وقت الموت حتى لو كانت
~~مملوكة أو كتابية وقت الطلاق لا ترث وإن أعتقت أو أسلمت في العدة؛ لأن
~~السبب لا ينعقد مفيدا للحكم بدون شرطه فإذا لم يكن وقت صيرورة النكاح سببا
~~للاستحقاق وهو مرض الموت من أهل الميراث لم ينعقد سببا فلا يعتبر حدوث
~~الأهلية بعد ذلك.
# ولو كانت مسلمة وقت الطلاق ثم ارتدت في عدتها ثم أسلمت فلا ميراث لها.
# وإن كانت من أهل الميراث وقت الطلاق أما على طريق الاستناد فلأن الحكم من
~~وجه يثبت عند الموت فلا بد من قيام السبب من وجه عنده ليثبت ثم يستند وقد
~~بطل بالردة رأسا
# PageV03P220
# فتعين الاستناد، وكذا من يقول بثبوت الحل في المرض دون الملك يعتبر قيام
~~النكاح في حق الإرث عند الموت ولم يبق لبطلانه بالردة.
# وأما على طريق الظهور المحض فيشكل تخريج هذه المسألة؛ لأنه تبين أن الملك
~~من كل وجه كان ثابتا للوارث وقت المرض، والنكاح كان قائما من كل وجه في ذلك
~~الوقت، والأهلية كانت موجودة، وبقاء السبب ليس بشرط لبقاء الحكم، وكذا
~~الأهلية شرط الثبوت لا شرط البقاء.
# وهذا بخلاف ما إذا طلقها في مرضه ثم قبلت ابن زوجها أو أباه بشهوة في
~~عدتها ترث؛ لأنها بالتقبيل لم تخرج عن أهلية الإرث إذ ليس تحت التقبيل إلا
~~التحريم، والتحريم لا يبطل أهلية الإرث بخلاف الردة فإنها مبطلة للأهلية
~~ومنها شرط المحلية وهو أن يكون المتروك مالا فاضلا فارغا عن حوائج الميت
~~حاجة أصلية فلا يثبت الإرث في المال المشغول بحاجته الأصلية، ومنها اتحاد
~~الدين، ومنها اتحاد الدار لما نذكر إن شاء ms2026 الله تعالى في كتاب الفرائض.
# وأما الذي يخص النكاح فشرطان: أحدهما قيام العدة حتى لو مات الزوج بعد
~~انقضاء عدتها لا ترث، وهذا قول عامة العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى هذا ليس بشرط وترث بعد انقضاء العدة ما لم تتزوج
~~والصحيح قول العامة؛ لأن جريان الإرث بعد الإبانة والثلاث ثبت بخلاف القياس
~~بإجماع الصحابة وهم شرطوا قيام العدة على ما روينا عنهم فصار شرطا بالإجماع
~~غير معقول فيتبع معقد الإجماع، ولأن العدة إذا كانت قائمة كان بعض أحكام
~~النكاح قائما من وجوب النفقة والسكنى والفراش وغير ذلك فأمكن إبقاؤه في حق
~~حكم الإرث فالتوريث يكون موافقا للأصول.
# وإذا انقضت العدة لم يبق شيء من علائق النكاح فكان القول بالتوريث نصب
~~شرع بالرأي وهذا لا يجوز.
# وقالوا فيمن طلق زوجته في مرضه ودام به المرض أكثر من سنتين فمات ثم جاءت
~~بولد بعد موته بشهر أنه لا ميراث لها في قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف لها الميراث بناء على انقضاء عدتها بالأقراء وبوضع الحمل
~~عندهما بالأقراء، وعنده بوضع الحمل.
# وجه قول أبي يوسف أن الحمل حادث؛ لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من
~~سنتين فيحمل على أنها وطئت بشبهة فلا يحكم بانقضاء عدتها إلا بوضع الحمل
~~فلم تكن مقضية العدة عند موت الزوج فترث وهما يقولان لا شك أن الولد حصل
~~بوطء حادث بعد الطلاق فلا يخلو إما أن يحمل على أن الزوج وطئها أو غيره، لا
~~سبيل إلى الأول؛ لأن وطأه إياها حرام والظاهر من حاله أنه لا يرتكب الحرام.
# ولا وجه للثاني؛ لأن غير الزوج إما أن وطئها بنكاح أو بشبهة والوطء بشبهة
~~حرام أيضا فتعين حمل أمرها على النكاح الصحيح وهو أن عدتها انقضت قبل
~~التزوج بستة أشهر ثم تزوجت فكانت عدتها منقضية قبل موت الزوج فلا ترث ولهذا
~~قال أبو حنيفة ومحمد أنها ترد نفقة ستة أشهر.
# وقال أبو يوسف لا ترد والله عز وجل أعلم.
# والثاني عدم الرضا منها بسبب الفرقة وشرطها، فإن ms2027 رضيت بذلك لا ترث؛ لأنها
~~رضيت ببطلان حقها، والتوريث ثبت نظرا لها لصيانة حقها فإذا رضيت بإسقاط
~~حقها لم تبق مستحقة للنظر وعلى هذا تخريج ما إذا قال لها في مرضه أمرك بيدك
~~أو اختاري فاختارت نفسها أو قال لها طلقي نفسك ثلاثا ففعلت أو قالت لزوجها
~~طلقني ثلاثا ففعل أو اختلعت من زوجها ثم مات الزوج وهي في العدة أنها لا
~~ترث؛ لأنها رضيت بسبب البطلان أو بشرطه أما إذا اختارت نفسها فلا شك فيه؛
~~لأنها باشرت سبب البطلان بنفسها.
# وكذا إذا أمرها بالطلاق فطلقت وكذا إذا سألته الطلاق فطلقها؛ لأنها رضيت
~~بمباشرة السبب من الزوج وفي الخلع باشرت الشرط بنفسها فكل ذلك دليل الرضا
~~ولو قالت لزوجها طلقني للرجعة فطلقها ثلاثا ورثت؛ لأن ما رضيت به وهو
~~الطلاق الرجعي ليس بسبب لبطلان الإرث وما هو سبب البطلان وهو ما أتى به
~~الزوج ما رضيت به فترث.
# وعلى هذا يخرج ما إذا علق الطلاق في مرضه أو صحته بشرط وكان الشرط في
~~المرض، وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما إن كان التعليق ووجود الشرط
~~جميعا في الصحة، وإما إن كانا جميعا في المرض، وإما إن كان أحدهما في الصحة
~~والآخر في المرض ولا يخلو إما إن علق بفعل نفسه أو بفعلها أو بفعل أجنبي أو
~~بأمر سماوي فإن كان التعليق ووجود الشرط جميعا في الصحة لا شك أنها لا ترث
~~أي شيء كان المعلق به لانعدام سبب استحقاق الإرث في وقت الاستحقاق وهو وقت
~~مرض
# PageV03P221
# الموت وإن كانا جميعا في المرض فإنها ترث أي شيء كان المعلق به لوجود سبب
~~الاستحقاق في وقته وانعدام الرضا منها ببطلان حقها إلا إذا كان التعليق
~~بفعلها الذي لها منه بد فإنها لا ترث لوجود الرضا منها بالشرط؛ لأنها فعلت
~~من اختيار ولو أجل العنين وهو مريض ومضى الأجل وهو مريض وخيرت المرأة
~~فاختارت نفسها فلا ميراث لها؛ لأن الفرقة وقعت باختيارها؛ لأنها تقدر أن
~~تصبر عليه فإذا لم تصبر واختارت ms2028 نفسها وقد باشرت سبب بطلان حقها باختيارها
~~ورضاها فلا ترث.
# ولو آلى منها وهو مريض وبانت بالإيلاء وهو مريض ورثت ما دامت في العدة
~~لوجود سبب الاستحقاق في وقته مع شرائطه ولو كان صحيحا وقت الإيلاء وانقضت
~~مدة الإيلاء وهو مريض لم ترث لعدم سبب الاستحقاق في وقته؛ لأنه باشر الطلاق
~~في صحته ولم يصنع في المرض شيئا.
# ولو قذف امرأته في المرض أو لاعنها في المرض ورثت في قولهم جميعا؛ لأن
~~سبب الفرقة وجد في وقت تعلق حقها بالإرث ولم يوجد منها دليل الرضا ببطلان
~~حقها لكونها مضطرة إلى المطالبة باللعان لدفع الشين عن نفسها والزوج هو
~~الذي اضطرها بقذفه فيضاف فعلها إليه كأنه أكرهها عليه.
# وإن كان القذف في الصحة واللعان في المرض ورثت في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وعند محمد لا ترث.
# وجه قوله أن سبب الفرقة وجد من الزوج في حال لم يتعلق حقها بالإرث وهو
~~حال الصحة، والمرأة مختارة في اللعان فلا يضاف إلى الزوج.
# ولهما أن فعل المرأة يضاف إلى الزوج؛ لأنها مضطرة في المطالبة باللعان
~~لاضطرارها إلى دفع العار عن نفسها والزوج هو الذي ألجأها إلى هذا فيضاف
~~فعلها إليه كأنه أوقع الفرقة في المرض والله عز وجل أعلم.
# وإن كان أحدهما في الصحة والآخر في المرض فإن كان التعليق في الصحة
~~والشرط في المرض فإن كان التعليق بأمر سماوي بأن قال لها إذا جاء رأس شهر
~~كذا فأنت طالق، فجاء وهو مريض ثم مات وهي في العدة لا ترث عند أصحابنا
~~الثلاثة، وعند زفر ترث.
# وجه قوله أن المعلق بالشرط كالمنجز عند الشرط فيصير قائلا عند الشرط أنت
~~طالق ثلاثا وهو مريض.
# (ولنا) أن الزوج لم يصنع في مرض موته شيئا لا السبب ولا الشرط ليرد عليه
~~فعله فلم يصر فارا، وقوله المعلق بالشرط يجعل منجزا عند الشرط ممنوع بل يقع
~~الطلاق بالكلام السابق من غير أن يقدر باقيا إلى وقت وجود الشرط على ما عرف
~~في مسائل الخلاف.
# وكذا إن ms2029 كان بفعل أجنبي سواء كان منه بد كقدوم زيد أو لا بد منه كالصلاة
~~المفروضة والصوم المفروض ونحوهما لما قلنا إنه لم يوجد من الزوج صنع في
~~المرض لا بمباشرة السبب ولا بمباشرة الشرط، وإن كان بفعل نفسه ترث سواء كان
~~فعلا له منه بد كما إذا قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق أو لا بد منه كما
~~إذا قال إن صليت أنا الظهر فأنت طالق؛ لأنه باشر شرط بطلان حقها فصار
~~متعديا عليها مضرا بها لمباشرة الشرط فيرد عليه رفعا للضرر عنها؛ لأن العذر
~~لا يعتبر في موضع التعدي والضرر، كمن أتلف مال غيره نائما أو خاطئا أو
~~أصابته مخمصة فأكل طعام غيره حتى يجب عليه الضمان ولم يجعل معذورا في
~~مباشرة الفعل الذي لا بد له منه لما قلنا.
# كذا هذا.
# وإن كان بفعل المرأة فإن كان فعلا لها منه بد كدخول الدار وكلام زيد ونحو
~~ذلك لا ترث؛ لأنها رضيت ببطلان حقها حيث باشرت شرط البطلان من غير ضرورة،
~~وإن كان فعلا لا بد لها منه كالأكل والشرب والصلاة المفروضة والصوم المفروض
~~وحجة الإسلام وكلام أبويها واقتضاء الديون من غريمها فإنها ترث في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا ترث.
# وكذا إذا علق بدخول دار لا غنى لها عن دخولها فهو على هذا الخلاف.
# كذا روي عن أبي يوسف.
# وجه قول محمد أنه لم يوجد من الزوج مباشرة بطلان حقها ولا شرط البطلان
~~فلا يصير فارا كما لو علق بأمر سماوي أو بفعل أجنبي أو بفعلها الذي لها منه
~~بد.
# وجه قولهما أن المرأة فيما فعلت من الشرط عاملة للزوج من وجه؛ لأن منفعة
~~عملها عائدة عليه؛ لأنه منعها عما لو امتنعت عنه لحق الزوج مأثم فإذا لم
~~تمتنع وفعلت لم يلحقه مأثم فكانت منفعة فعلها عائدة عليه فجعل ذلك فعلا له
~~من وجه فوجب إبطال فعله صيانة لحقها ومن الوجه الذي بقي مقصورا عليها ليس
~~بدليل للرضا؛ لأنها فعلته مضطرة لدفع العقوبة عن ms2030 نفسها في الآخرة لا
~~برضاها.
# وقالوا فيمن فوض طلاق امرأته إلى الأجنبي في الصحة فطلقها في المرض أن
~~التفويض إن كان على وجه لا يملك
# PageV03P222
# عزله عنه بأن ملكه الطلاق لا ترث؛ لأنه لما لم يقدر على فسخه بعد مرضه
~~صار الإيقاع في المرض كالإيقاع في الصحة.
# وإن كان التفويض على وجه يمكنه العزل عنه فطلق في المرض ورثت؛ لأنه لما
~~أمكنه عزله بعد مرضه فلم يفعل وصار كأنه أنشأ التوكيل في المرض؛ لأن الأصل
~~في كل تصرف غير لازم أن يكون لبقائه حكم الابتداء والله عز وجل الموفق.
# وعلى هذا إذا قال في صحته لامرأته إن لم آت البصرة فأنت طالق ثلاثا فلم
~~يأتها حتى مات ورثته؛ لأنه علق طلاقها بعدم إتيانه البصرة فلما بلغ إلى
~~حالة وقع اليأس له عن إتيانه البصرة فقد تحقق العدم وهو مريض في ذلك الوقت
~~فقد باشر شرط بطلان حقها في الميراث فصار فارا فترثه.
# وإن ماتت هي وبقي الزوج ورثها؛ لأنها ماتت وهي زوجته؛ لأن الطلاق لم يقع
~~لعدم شرط الوقوع وهو عدم إتيانه البصرة لجواز أن يأتيها بعد موتها فلم يقع
~~الطلاق فماتت وهي زوجته فيرثها.
# ولو قال لها إن لم تأت البصرة فأنت طالق ثلاثا فلم تأتها حتى مات الزوج
~~ورثته؛ لأنه مات وهو زوجها لعدم وقوع الطلاق لانعدام شرط وقوعه؛ لأنها ما
~~دامت حية يرجى منها الإتيان وإن ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها؛ لأنه لم يوجد
~~منها سبب الفرقة في مرضها فلم تصر فارة فلا يرثها.
# ولو قال لها إن لم أطلقك فأنت طالق ثلاثا فلم يطلقها حتى مات ورثته؛ لأنه
~~علق طلاقها بشرط عدم التطليق منه وقد تحقق العدم إذا صار إلى حالة لا يتأتى
~~منه التطليق وهو مريض في تلك الحالة فيصير فارا بمباشرة شرط بطلان حقها
~~فترثه.
# ولو ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها؛ لأنها لم تصر فارة لانعدام سبب الفرقة
~~منها في مرضها فلا يرثها.
# وكذلك لو قال لها إن لم أتزوج عليك فأنت ms2031 طالق ثلاثا فلم يفعل حتى مات
~~ورثته.
# وإن ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها لما ذكرنا في الحلف بالطلاق.
# ولو قال لامرأتين له في صحته إحداكما طالق ثم مرض فعين الطلاق في إحداهما
~~ثم مات ورثته المطلقة؛ لأن وقوع الطلاق المضاف إلى المبهم معلق بشرط البيان
~~هو الصحيح لما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى والصحيح إذا علق طلاق
~~امرأته بفعل في مرضه فإنها ترثه والله عز وجل أعلم.
# وقال فيمن قال في صحته لأمتين تحته إحداكما طالق ثنتين فأعتقتا ثم اختار
~~الزوج أن يوقع على إحداهما في مرضه فلا ميراث للمطلقة ولا يملك الزوج
~~الرجعة وهو الجواب عن قول من يقول إن الطلاق واقع في المعين، والبيان تعيين
~~من وقع عليه الطلاق لا شرط وقوع الطلاق.
# ويقال إنه قول محمد؛ لأن الإيقاع والوقوع حصلا في حال لاحق لواحدة منهما
~~وهي حالة الصحة فلا ترث ولا يملك الزوج الرجعة؛ لأن الإيقاع صادفها وهي أمة
~~وطلاق الأمة ثنتان على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتثبت الحرمة
~~الغليظة فلا يملك الرجعة وأما على قول من يقول الطلاق غير واقع للحال بل
~~معلق وقوعه بالاختيار وهو تفسير الإيقاع في الذمة ويقال إنه قول أبي يوسف
~~فينبغي أن ترث ويملك الرجعة؛ لأن وقوع الطلاق تعلق بشرط اختياره.
# والصحيح إذا علق طلاق امرأته بفعله ففعل وهو مريض ثم مات وهي في العدة
~~ترثه سواء كان فعلا له منه بد، أو لا بد له منه كما إذا قال وهو صحيح إن
~~دخلت أنا الدار فأنت طالق فدخلها وهو مريض يملك الرجعة؛ لأن الطلاق واقع
~~عليها وهي حرة فلا تحرم حرمة غليظة فيملك مراجعتها.
# ولو كانت إحداهما حرة فقال في صحته إحداكما طالق ثنتين فأعتقت الأمة ثم
~~مرض الزوج فبين الطلاق في الأمة فالطلاق رجعي وللمطلقة الميراث في قول أبي
~~يوسف الأول وهو قول محمد ثم رجع أبو يوسف وقال إذا اختار أن يوقع على التي
~~كانت أمة فإنها لا تحل له إلا بعد ms2032 زوج وذكر هذه المسألة في الزيادات وقال
~~في جوابها إنها لا تحل له إلا بعد زوج ولها الميراث ولم يذكر خلافا.
# واختلاف الجواب بناء على اختلاف الطريق فمن جعل الطلاق واقعا في الجملة
~~وجعل البيان تعيين من وقع عليه الطلاق يقول لا يملك الرجعة؛ لأنه وقع
~~الطلاق عليها وهي أمة فحرمت حرمة غليظة وكان ينبغي أن لا ترث؛ لأن الإيقاع
~~والوقوع كل ذلك وجد في حال الصحة؛ لأنه إنما قال بالتوريث لكون الزوج متهما
~~في البيان لجواز أنه كان في قلبه الأخرى وقت الطلاق فبين في هذه فكان متهما
~~في البيان فترث فأما من لا يرى الطلاق واقعا قبل الاختيار يقول يملك
~~الرجعة؛ لأن الطلاقين وقعا وهي حرة فلا تحرم حرمة غليظة وترث؛ لأن الطلاق
~~رجعي.
# وإن كان التعليق في المرض والشرط في الصحة بأن طلقها ثلاثا أو بائنا
# PageV03P223
# وهو مريض ثم صح ثم مات لم ترث؛ لأنه لما صح تبين أن ذلك المرض لم يكن مرض
~~الموت فلم يوجد الإيقاع ولا الشرط في المرض؛ فكان هذا والإيقاع في حال
~~الصحة سواء، ولهذا كان هذا المرض والصحة سواء في جميع الأحكام.
# وأما وقت الاستحقاق فهو وقت مرض الموت عندنا لما ذكرنا فيما تقدم فلا بد
~~من معرفة مرض الموت لتفريق الأحكام المتعلقة به فنقول وبالله التوفيق ذكر
~~الكرخي أن المريض مرض الموت هو الذي أضناه المرض وصار صاحب فراش فأما إذا
~~كان يذهب ويجيء وهو مع ذلك يحم فهو بمنزلة الصحيح.
# وذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: المريض الذي إذا طلق امرأته كان فارا
~~هو أن يكون مضنى لا يقوم إلا بشدة وهو في حال يعذر في الصلاة جالسا.
# والحاصل أن مرض الموت هو الذي يخاف منه الموت غالبا.
# ويدخل في هذه العبارة ما ذكره الحسن عن أبي حنيفة وما ذكره الكرخي؛ لأنه
~~إذا كان مضنى لا يقدر على القيام إلا بشدة يخشى عليه الموت.
# وكذا إذا كان صاحب فراش وكذا إذا كان يذهب ويجيء ولا يخشى عليه الموت ms2033
~~غالبا.
# وإن كان يحم فلا يكون ذلك مرض الموت وكذلك صاحب الفالج والسل والنقرس
~~ونحوها إذا طال به ذلك فهو في حكم الصحيح؛ لأن ذلك إذا طال لا يخاف منه
~~الموت غالبا فلم يكن مرض الموت إلا إذا تغير حاله من ذلك ومات من ذلك
~~التغير فيكون حال التغير مرض الموت؛ لأنه إذا تغير يخشى منه الموت غالبا
~~فيكون مرض الموت.
# وكذا الزمن والمقعد ويابس الشق.
# وعلى هذا قالوا في المحصور والواقف في صف القتال ومن وجب عليه القتل في
~~حد أو قصاص فحبس ليقتل أنه كالصحيح؛ لأنه ليس الغالب من هذه الأحوال الموت
~~فإن الإنسان يتخلص منها غالبا لكثرة أسباب الخلاص ولو قدم ليقتل أو بارز
~~قرنه وخرج من الصف فهو كالمريض إذ الغالب من هذه الحالة الهلاك فترتب عليه
~~أحكام المريض إذا مات في ذلك الوجه.
# ولو كان في السفينة فهو كالصحيح إلا إذا هاجت الأمواج فيصير في حكم
~~المريض في تلك الحالة؛ لأنه يخشى عليه منها الموت غالبا ولو أعيد المخرج
~~إلى القتل أو إلى الحبس أو إذا رجع المبارز بعد المبارزة إلى الصف أو سكن
~~الموج صار في حكم الصحيح كالمريض إذا برئ من مرضه والمرأة إذا ما أخذها
~~الطلق فهي في حكم المريض إذا ماتت من ذلك؛ لأن الغالب منه خوف الهلاك وإذا
~~سلمت من ذلك فهي في حكم الصحيح كما إذا كانت مريضة ثم صحت.
# ولو طلقها وهو مريض ثم صح وقام من مرضه وكان يذهب ويجيء ويقوى على الصلاة
~~قائما ثم نكس فعاد إلى حالته التي كان عليها ثم مات لم ترثه في قول أصحابنا
~~الثلاثة، وقال زفر ترثه.
# وجه قوله أن وقت تعلق الحق بالإرث ووقت الموت وقت ثبوت الإرث، والمرض قد
~~أحاط بالوقتين جميعا فانقطاعه فيما بين ذلك لا يعتبر؛ لأنه ليس وقت التعليق
~~ولا وقت الإرث.
# ولنا أنه لما صح بعد المرض تبين أن ذلك لم يكن مرض الموت فلم يوجد الطلاق
~~في حال المرض فلا ترث والله عز وجل ms2034 أعلم.
# وأما الذي يخص الطلاق المبهم فهو أن يكون لفظ الطلاق مضافا إلى مجهولة
~~فجملة الكلام فيه أن الجهالة إما إن كانت أصلية وإما إن كانت طارئة: أما.
# الجهالة الأصلية فهي أن يكون لفظ الطلاق من الابتداء مضافا إلى المجهول
~~وجهالة المضاف إليه تكون لمزاحمة غيره إياه في الاسم والمزاحم إياه في
~~الاسم لا يخلو إما أن يكون محتملا للطلاق وإما أن لا يكون محتملا له،
~~والمحتمل للطلاق لا يخلو إما أن يكون ممن يملك الزوج طلاقه أو لا يملك
~~طلاقه، فإن كان ممن يملك طلاقه صحت الإضافة بالإجماع نحو أن يقول لنسائه
~~الأربع إحداكن طالق ثلاثا أو يقول لامرأتين له إحداكما طالق ثلاثا.
# والكلام فيه يقع في موضعين؛ أحدهما في.
# بيان كيفية هذا التصرف أعني قوله لامرأتيه إحداكما طالق، والثاني في بيان
~~الأحكام المتعلقة به أما الأول فقد اختلف مشايخنا في كيفية هذا التصرف قال
~~بعضهم هو إيقاع الطلاق في غير المعين على معنى أنه يقع الطلاق للحال في
~~واحدة منهما غير عين، واختار الطلاق في إحداهما وبيان الطلاق فيهما تعيين
~~لمن وقع عليها الطلاق.
# ويقال إن هذا قول محمد وقال بعضهم: هو إيقاع الطلاق معلقا بشرط البيان
~~معنى، ومعناه أن قوله: إحداكما طالق ينعقد سببا للحال لوقوع الطلاق عند
~~البيان، والاختيار لا للحال بمنزلة تعليق الطلاق بسائر الشروط من دخول
~~الدار وغيره غير أن هناك الشرط يدخل على السبب والحكم جميعا وههنا يدخل على
~~الحكم لا على السبب كما في البيع بشرط الخيار فإذا
# PageV03P224
# اختار طلاق إحداهما فقد وجد شرط وقوع الطلاق في حقها فيقع الطلاق عليها
~~بالكلام السابق عند وجود شرط الوقوع وهو الاختيار كأنه علقه به نصا فقال إن
~~اخترت طلاق إحداكما فهي طالق.
# ويقال إن هذا قول أبي يوسف والمسائل متعارضة في الظاهر بعضها يؤيد القول
~~الأول وبعضها ينصر القول الثاني ونحن نشير إلى ذلك ههنا ونذكر وجه كل واحد
~~من القولين وترجيح أحدهما على الآخر وتخريج المسائل عليه في كتاب العتاق إن
~~شاء الله ms2035 تعالى وقال بعضهم: البيان إظهار من وجه وإنشاء من وجه وزعموا أن
~~المسائل تخرج عليه وأنه كلام لا يعقل بل هو محال، والبناء على المحال محال.
# الأحكام المتعلقة به فنوعان نوع يتعلق به في حال حياة الزوج ونوع يتعلق
~~به بعد مماته.
# أما النوع الأول فنقول إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق ثلاثا فله خيار
~~التعيين يختار أيهما شاء للطلاق؛ لأنه إذا ملك الإبهام ملك التعيين.
# ولو خاصمتاه واستعدتا عليه القاضي حتى يبين، أعدى عليه وكلفه البيان.
# ولو امتنع أجبره عليه بالحبس؛ لأن لكل واحدة منهما حقا إما استيفاء حقوق
~~النكاح منه وإما التوصل إلى زوج آخر، وحق الإنسان يجب إيفاؤه عند طلبه وإذا
~~امتنع من عليه الحق يجبره القاضي على الإيفاء وذلك بالبيان ههنا فكان
~~البيان حقها لكونه وسيلة إلى حقها، ووسيلة حق الإنسان حقه، والجبر على
~~البيان يؤيد القول الأول؛ لأن الوقوع لو كان معلقا بشرط البيان لما أجبر إذ
~~الحالف لا يجبر على تحصيل الشرط ولأن البيان إظهار الثابت، وإظهار الثابت
~~ولا ثابت محال، ثم البيان نوعان نص ودلالة أما النص فنحو أن يقول إياها
~~عنيت أو نويت أو أردت أو ما يجري مجرى هذا.
# ولو قال إحداكما طالق ثلاثا ثم طلق إحداهما عينا بأن قال لها أنت طالق
~~وقال أردت به بيان الطلاق الذي لزمني لا طلاقا مستقبلا كان القول قوله؛ لأن
~~البيان واجب عليه، وقوله أنت طالق يحتمل البيان؛ لأنه إن جعل إنشاء في
~~الشرع لكنه يحتمل الإخبار فيحتمل البيان إذ هو إخبار عن كائن وهذا أيضا
~~ينصر القول الأول؛ لأن الطلاق لو لم يكن واقعا لم يصدق في إرادة البيان
~~للواقع وأما الدلالة فنحو أن يفعل أو يقول ما يدل على البيان نحو أن يطأ
~~إحداهما أو يقبلها أو يطلقها أو يحلف بطلاقها أو يظاهر منها؛ لأن ذلك كله
~~لا يجوز إلا في المنكوحة فكان الإقدام عليه تعيينا لهذه بالنكاح.
# وإذا تعينت هي للنكاح تعينت الأخرى للطلاق ضرورة انتفاء المزاحم.
# وإذا كن أربعا أو ثلاثا ms2036 تعينت الباقيات لبيان الطلاق في واحدة منهن نصا
~~أو دلالة بالفعل أو بالقول بأن يطأ الثانية والثالثة فتتعين الرابعة للطلاق
~~أو يقول هذه منكوحة وهذه الرابعة إن كن أربعا وإن كن ثلاثا تتعين الثالثة
~~للطلاق بوطء الثانية أو بقوله للثانية: هذه منكوحة.
# وكذلك إذا ماتت إحداهما قبل البيان طلقت الباقية؛ لأن التي ماتت خرجت عن
~~احتمال البيان فيها؛ لأن الطلاق يقع عند البيان وقد خرجت عن احتمال الطلاق
~~فخرجت عن احتمال البيان فتعينت الباقية للطلاق وهذا يؤيد القول الثاني؛ لأن
~~الطلاق لو كان وقع في غير المعين لما افترقت الحال في البيان بين الحياة
~~والموت إذ هو إظهار ما كان، فرق بين هذا وبين ما إذا باع أحد عبديه على أن
~~المشتري بالخيار يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر فمات أحدهما قبل البيان أنه لا
~~يتعين الباقي منهما للبيع بل يتعين الميت للبيع ويصير المشتري مختارا للبيع
~~في الميت قبيل الموت ويجب عليه رد الباقي إلى البائع.
# ووجه الفرق أن هناك وجد المبطل للخيار قبيل الموت وهو حدوث عيب لم يكن
~~وقت الشراء وهو المرض إذ لا يخلو الإنسان عن مرض قبيل الموت عادة، وحدوث
~~العيب في المبيع الذي فيه خيار مبطل للخيار فبطل الخيار قبيل الموت ودخل
~~العبد في ملك المشتري فتعين الآخر للرد ضرورة، وهذا المعنى لم يوجد في
~~الطلاق؛ لأن حدوث العيب في المطلقة لا يوجب بطلان الخيار.
# ولو ماتت إحداهما قبل البيان فقال الزوج إياها عنيت لم يرثها وطلقت
~~الباقية؛ لأنها كما ماتت تعينت الباقية للطلاق فإذا قال عنيت الأخرى فقد
~~أراد صرف الطلاق عن الباقية فلا يصدق فيه ويصدق في إبطال الإرث؛ لأن ذلك
~~حقه والإنسان في إقراره بإبطال حق نفسه مصدق لانتفاء التهمة وكذلك إذا
~~ماتتا جميعا أو إحداهما بعد الأخرى ثم قال عنيت التي ماتت أولا لم يرث
~~منهما، أما في الثانية فلتعينها للطلاق بموت الأولى.
# وأما من الأولى فلإقراره أنه لا حق له في ميراثها وهو مصدق على نفسه.
# ولو ماتتا جميعا بأن ms2037 سقط عليهما حائط
# PageV03P225
# أو غرقتا يرث من كل واحدة منهما نصف ميراثها؛ لأنه لا يستحق ميراث كل
~~واحدة منهما في حال ولا يستحقه في حال فيتنصف كما هو أصلنا في اعتبار
~~الأحوال.
# وكذلك إذا ماتتا جميعا أو إحداهما بعد الأخرى لكن لا يعرف التقدم والتأخر
~~فهذا بمنزلة موتهما معا.
# ولو ماتتا معا ثم عين إحداهما بعد موتهما وقال إياها عنيت لا يرث منها
~~ويرث من الأخرى نصف ميراث زوج؛ لأنهما لما ماتتا فقد استحق من كل واحدة
~~منهما نصف ميراث لما بينا فإذا أراد إحداهما عينا فقد أسقط حقه من ميراثها
~~وهو النصف فيرث من الأخرى النصف.
# ولو ارتدتا جميعا قبل البيان فانقضت عدتهما وبانتا لم يكن له أن يبين
~~الطلاق الثلاث في إحداهما أما البينونة فلأن الملك قد زال من كل وجه بالردة
~~وانقضاء العدة وإذا زال الملك لا يملك البيان، وهذا يدل على أن الطلاق لم
~~يقع قبل البيان إذ لو وقع لصح البيان بعد البينونة؛ لأن البيان حينئذ يكون
~~تعيين من وقع عليه الطلاق فلا تفتقر صحته إلى قيام الملك.
# ولو كانتا رضيعتين فجاءت امرأة فأرضعتهما قبيل البيان بانتا، وهذا دليل
~~ظاهر على صحة القول الثاني؛ لأنه لو وقع الطلاق على إحداهما لصارت أجنبية
~~فلا يتحقق الجمع بين الأختين بالرضاع نكاحا فينبغي أن لا تبينا وقد بانتا
~~وإذا بانتا بالرضاع لم يكن له أن يبين الطلاق في إحداهما لما قلنا وهو دليل
~~على ما قلنا ولو بين الطلاق في إحداهما تجب عليها العدة من وقت البيان.
# كذا روي عن أبي يوسف حتى لو راجعها بعد ذلك صحت رجعته وكذا إذا بين
~~الطلاق في إحداهما وقد كانت حاضت قبل البيان ثلاث حيض لا تعتد بما حاضت
~~قبله وتستأنف العدة من وقت البيان وهذا يدل على أن الطلاق لم يكن واقعا قبل
~~البيان.
# وروي عن محمد أنه تجب العدة من وقت الإرسال وتنقضي إذا حاضت ثلاث حيض من
~~ذلك الوقت ولا تصح الرجعة بعد ذلك.
# وهذا يدل على أن ms2038 الطلاق نازل في غير المعين.
# ومن هذا حقق القدوري الخلاف بين أبي يوسف ومحمد في كيفية هذا التصرف على
~~ما ذكرنا من القولين واستدل على الخلاف بمسألة العدة.
# ولو قال لامرأتين له إحداكما طالق واحدة، والأخرى طالق ثلاثا، فحاضت
~~إحداهما ثلاث حيض بانت بواحدة والأخرى طالق ثلاثا؛ لأن كل واحدة منهما
~~مطلقة إلا أن إحداهما بواحدة والأخرى بثلاث فإذا حاضت إحداهما ثلاث حيض فقد
~~زال ملكه عنها بيقين فخرجت عن احتمال بيان الثلاث فيها فتعينت الأخرى
~~للثلاث ضرورة.
# ولو كان تحته أربع نسوة لم يدخل بهن فقال: إحداكن طالق ثلاثا ثم تزوج
~~أخرى جاز له وإن كان مدخولا بهن فتزوج أخرى لم يجز وهذا حجة القول الأول؛
~~لأن الطلاق لو لم يكن واقعا في إحداهن لما جاز نكاح امرأة أخرى في الفصل
~~الأول؛ لأنه يكون نكاح الخامسة ولجاز في الفصل الثاني؛ لأنه يكون نكاح
~~الرابعة ولما كان الأمر على القلب من ذلك دل أن الطلاق لم يكن واقعا قبل
~~البيان.
# ولو قال لامرأتين له في الصحة إحداكما طالق ثم بين في إحداهما في مرضه
~~يصير فارا؛ وترثه المطلقة مع المنكوحة ويكون الميراث بينهما نصفين وهذا حجة
~~القول الثاني؛ لأن الطلاق لو كان واقعا في إحداهما غير عين لكان وقوع
~~الطلاق في الصحة فينبغي أن لا يصير فارا، كما إذا طلق واحدة منهما عينا
~~والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي يتعلق بما بعد موت الزوج فأنواع ثلاثة: حكم المهر، وحكم
~~الميراث، وحكم العدة إذا مات قبل البيان:.
# أما حكم المهر فإن كانتا مدخولا بهما فلكل واحدة منهما جميع المهر؛ لأن
~~كل واحدة منهما تستحق جميع المهر منكوحة كانت أو مطلقة أما المنكوحة فلا شك
~~فيها وأما المطلقة فلأنها مطلقة بعد الدخول وإن كانتا غير مدخول بهما فلهما
~~مهر ونصف مهر بينهما، لكل واحدة منهما ثلاثة أرباع المهر؛ لأن كل واحدة
~~منهما يحتمل أن تكون منكوحة ويحتمل أن تكون مطلقة فإن كانت منكوحة تستحق
~~جميع المهر؛ لأن الموت بمنزلة الدخول.
# وإن كانت ms2039 مطلقة تستحق النصف؛ لأن النصف قد سقط بالطلاق قبل الدخول فلكل
~~واحدة منهما كل المهر في حال والنصف في حال وليست إحداهما بأولى من الأخرى
~~فيتنصف فيكون لكل واحدة ثلاثة أرباع مهر هذا إذا كان قد سمى لهما مهرا فإن
~~كان لم يسم لهما مهرا فلهما مهر ومتعة بينهما؛ لأن كل واحدة منهما إن كانت
~~منكوحة فلها كمال مهر المثل، وإن كانت مطلقة فلها كمال المتعة فكل واحدة
~~منهما تستحق كمال مهر المثل في حال ولا تستحق شيئا من مهر المثل في حال.
# وكذا المتعة فتتنصف كل واحدة
# PageV03P226
# منهما فيكون لهما مهر ومتعة بينهما لكل واحدة منهما نصف مهر المثل ونصف
~~متعة وإن كان سمى لإحداهما مهرا ولم يسم للأخرى فللمسمى لها ثلاثة أرباع
~~المهر وللتي لم يسم لها مهرا نصف مهر المثل؛ لأن المسمى لها إذا كانت
~~منكوحة فلها جميع المسمى وإن كانت مطلقة فلها النصف فيتنصف كل ذلك فيكون
~~لها ثلاثة أرباع المهر المسمى.
# والتي لم يسم لها إن كانت منكوحة فلها جميع مهر المثل وإن كانت مطلقة
~~فليس لها من مهر المثل شيء فاستحقت في حال ولم تستحق شيئا منه في حال فيكون
~~لها نصف مهر المثل والقياس أن يكون لها نصف المتعة أيضا وهو قول زفر وفي
~~الاستحسان ليس لها إلا نصف مهر المثل.
# (وجه) القياس أنها إن كانت منكوحة فلها كمال مهر المثل وإن كانت مطلقة
~~فلها كمال المتعة فكان لها كمال مهر المثل في حال وكمال المتعة في حال
~~فيتنصف كل واحدة منهما فيكون لها نصف مهر مثلها ونصف متعتها.
# وجه الاستحسان أن نصف مهر المثل إذا وجب لها امتنع وجوب المتعة؛ لأن
~~المتعة بدل عن نصف مهر المثل، والبدل والمبدل لا يجتمعان هذا إذا كانت
~~المسمى لها مهر المثل معلومة فإن لم تكن معلومة فلها مهر وربع مهر إذا كان
~~مهر مثلها سواء ويكون بينهما؛ لأن كل واحدة منهما يحتمل أن تكون هي المسمى
~~لها المهر فيكون لها ثلاثة أرباع المهر لما ذكرنا، ms2040 ويحتمل أن تكون غير
~~المسمى لها المهر فيكون لها نصف مهر المثل ففي حال يجب ثلاثة أرباع المهر
~~وفي حال يجب نصف المهر فيتنصف كل ذلك فيكون لهما مهر وربع مهر بينهما لكل
~~واحدة منهما نصف مهر وثمن مهر نصف مهر المسمى وثمن مهر المثل ولا تجب
~~المتعة استحسانا والقياس أن يجب نصف المتعة أيضا ويكون بينهما، وهو قول
~~زفر.
# وجه القياس والاستحسان على نحو ما ذكرنا والله عز وجل أعلم.
# وهذه المسائل تدل على أن الطلاق قد وقع في إحداهما غير عين وقت الإرسال
~~حيث شاع فيهما بعد الموت إذ الواقع يشيع والله عز وجل الموفق.
# وأما حكم الميراث فهو أنهما يرثان منه ميراث امرأة واحدة ويكون بينهما
~~نصفين في الأحوال كلها؛ لأن إحداهما منكوحة بيقين وليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى فيكون قدر ميراث امرأة واحدة بينهما فإن كان للزوج امرأة أخرى
~~سواهما لم يدخلها في الطلاق فلها نصف ميراث النساء ولهما النصف؛ لأنه لا
~~يزاحمها إلا واحدة منهما؛ لأن المنكوحة واحدة منهما والأخرى مطلقة فكان لها
~~النصف ثم النصف الثاني يكون بين الأخريين نصفين إذ ليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى.
# وأما حكم العدة فعلى كل واحدة منهما عدة الوفاة وعدة الطلاق؛ لأن إحداهما
~~منكوحة والأخرى مطلقة وعلى المنكوحة عدة الوفاة لا عدة الطلاق وعلى المطلقة
~~عدة الطلاق لا عدة الوفاة فدارت كل واحدة من العدتين في حق كل واحدة من
~~المرأتين بين الوجوب وعدم الوجوب.
# والعدة يحتاط في إيجابها ومن الاحتياط القول بوجوبها على كل واحدة منهما
~~والله تعالى الموفق.
# وإن كان ممن لا يملك طلاقها لا تصح الإضافة بالإجماع بأن جمع بين امرأته
~~وبين أجنبية فقال إحداكما طالق حتى لا تطلق زوجته؛ لأن هذا الكلام يستعمل
~~للإنشاء ويستعمل للإخبار ولو حمل على الإخبار لصح؛ لأنه يخبر أن إحداهما
~~طالق والأمر على ما أخبر ولو حمل على الإنشاء لم يصح؛ لأن إحداهما وهي
~~الأجنبية لا تحتمل الإنشاء لعدم النكاح ولا طلاق قبل النكاح على لسان رسول
~~الله - صلى ms2041 الله عليه وسلم - فكان حمله على الإخبار أولى.
# هذا إذا كان المزاحم في الاسم محتملا للطلاق فأما إذا لم يكن نحو ما إذا
~~جمع بين امرأته وبين حجر أو بهيمة فقال إحداكما طالق فهل تصح الإضافة اختلف
~~فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف تصح حتى يقع الطلاق على امرأته.
# وقال محمد لا تصح ولا تطلق امرأته وجه قوله أن الجمع بين المنكوحة وغير
~~المنكوحة يوجب شكا في إيقاع الطلاق على المنكوحة كما لو جمع بين امرأة وبين
~~أجنبية وقال إحداكما طالق فلا يقع مع الشك.
# ولهما أنه إذا جمع بين من يحتمل الطلاق وبين من لا يحتمل الطلاق في الاسم
~~وأضاف الطلاق إليهما فالظاهر أنه أراد به من يحتمل الطلاق لا من لا يحتمل
~~الطلاق؛ لأن إضافة الطلاق إلى من لا يحتمله سفه؛ فانصرف مطلق الإضافة إلى
~~زوجته بدلالة الحال بخلاف ما إذا جمع بينها وبين أجنبية؛ لأن الأجنبية
~~محتملة للطلاق في الجملة وهي محتملة للطلاق في الحال إخبارا إن كانت لا
~~تحتمله إنشاء، وفي الصرف إلى الإخبار صيانة كلامه عن اللغو فصرف إليه.
# ولو جمع بين زوجته وبين رجل فقال إحداكما طالق لم يصح
# PageV03P227
# في قول أبي حنيفة حتى لا تطلق زوجته وقال أبو يوسف يصح وتطلق زوجته.
# وجه قول أبي يوسف أن الرجل لا يحتمل الطلاق ألا ترى أنه لو قال لامرأته
~~أنا منك طالق لم يصح فصار كما إذا جمع بين امرأته وبين حجر أو بهيمة وقال
~~إحداكما طالق.
# ولأبي حنيفة أن الرجل يحتمل الطلاق في الجملة.
# ألا ترى أنه يحتمل البينونة حتى لو قال لامرأته أنا منك بائن ونوى الطلاق
~~يصح والإبانة من ألفاظ الطلاق فإن الطلاق نوعان رجعي وبائن، وإذا كان
~~محتملا للطلاق في الجملة حمل كلامه على الإخبار كما إذا جمع بينهما وبين
~~أجنبية وقال إحداكما طالق.
# ولو جمع بين امرأته وبين امرأة ميتة فقال أنت طالق أو هذه وأشار إلى
~~الميتة لم تصح الإضافة بالإجماع حتى لا تطلق زوجته الحية؛ لأن الميتة من ms2042
~~جنس ما يحتمل الطلاق وقد كانت محتملة للطلاق قبل موتها فصار كما لو جمع
~~بينها وبين أجنبية والله عز وجل الموفق.
# وأما الجهالة الطارئة فهي أن يكون الطلاق مضافا إلى معلومة ثم تجهل كما
~~إذا طلق الرجل امرأة بعينها من نسائه ثلاثا ثم نسي المطلقة، والكلام في هذا
~~الفصل في موضعين أيضا أحدهما في.
# بيان كيفية هذا التصرف والثاني في بيان أحكامه: أما الأول فلا خلاف في أن
~~الواحدة منهن طالق قبل البيان؛ لأنه أضاف الطلاق إلى معينة وإنما طرأت
~~الجهالة بعد ذلك والمعينة محل لوقوع الطلاق فيكون البيان ههنا إظهارا أو
~~تعيينا لمن وقع عليها الطلاق.
# وأما الأحكام المتعلقة به فنوعان أيضا على ما مر أما الذي يتعلق به في
~~حال حياة الزوج فهو أنه لا يحل له أن يطأ واحدة منهن حتى يعلم التي طلق
~~فيجتنبها؛ لأن إحداهن محرمة بيقين وكل واحدة منهما يحتمل أن تكون هي
~~المحرمة فلو وطئ واحدة منهما وهو لا يعلم بالمحرمة فربما وطئ المحرمة.
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لوابصة
~~بن معبد: «الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى
~~ما لا يريبك» ولا يجوز أن تطلق واحدة منهن بالتحري والأصل فيه أن كل ما لا
~~يباح عند الضرورة لا يجوز فيه التحري، والفرج لا يباح عند الضرورة فلا يجوز
~~فيه التحري بخلاف الذكية إذا اختلطت بالميتة أنه يجوز التحري في الجملة وهي
~~ما إذا كانت الغلبة للذكية عندنا؛ لأن الميتة مما تباح عند الضرورة فإن
~~جحدت كل واحدة منهن أن تكون المطلقة فاستعدين عليه الحاكم في النفقة
~~والجماع أعدى عليه وحبسه على بيان التي طلق منهن وألزمه النفقة لهن؛ لأن
~~لكل واحدة منهن حق المطالبة بحقوق النكاح، ومن عليه الحق إذا امتنع من
~~الإيفاء مع قدرته عليه يحبس كمن امتنع من قضاء دين عليه وهو قادر على قضائه
~~فيحبسه الحاكم ويقضي بنفقتهن عليه؛ لأن النفقة من حقوق النكاح فإن ادعت كل ms2043
~~واحدة منهن أنها هي المطلقة ولا بينة لها وجحد الزوج فعليه اليمين لكل
~~واحدة منهن؛ لأن الاستخلاف للنكول.
# والنكول بذل أو إقرار، والطلاق يحتمل البذل والإقرار فيستحلف فيه فإن أبى
~~أن يحلف فرق بينه وبينهن؛ لأنه بذل الطلاق لكل واحدة منهن أو أقر به
~~والطلاق يحتمل كل واحدة منهن، وإن حلف لهن لا يسقط عنه البيان بل لا بد أن
~~يبين؛ لأن الطلاق لا يرتفع باليمين فبقي على ما كان عليه فيؤخذ بالبيان.
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه قال إذا كانتا امرأتين فحلف للأولى طلقت التي
~~لم يحلف لها؛ لأنه لما أنكر للأولى أن تكون مطلقة تعينت الأخرى للطلاق
~~ضرورة وإن لم يحلف للأولى طلقت؛ لأنه بالنكول بذل الطلاق لها أو أقر به فإن
~~تشاحنا على اليمين حلف لهما جميعا بالله تعالى ما طلق واحدة منهما؛ لأنهما
~~استويا في الدعوى ويمكن إيفاء حقهما في الحلف فيحلف لهما جميعا فإن حلف
~~لهما جميعا حجب عنهما حتى يبين؛ لأن إحداهما قد بقيت مطلقة بعد الحلف إذ
~~الطلاق لا يرتفع باليمين فكانت إحداهما محرمة فلا يمكن منها إلى أن يبين
~~فإن وطئ إحداهما فالتي لم يطأها مطلقة؛ لأن فعله محمول على الجواز، ولا
~~يجوز إلا بالبيان فكان الوطء بيانا أن الموطوءة منكوحة فتعينت الأخرى
~~للطلاق ضرورة انتفاء المزاحم، كما لو قال إحداكما طالق ثم وطئ إحداهما.
# وإذا طلق واحدة من نسائه بعينها فنسيها ولم يتذكر فينبغي فيما بينه وبين
~~الله تعالى أن يطلق كل واحدة منهن تطليقة رجعية ويتركها حتى تنقضي عدتها
~~فتبين؛ لأنه لا يجوز له أن يمسكهن فيقربهن جميعا؛ لأن إحداهن محرمة بيقين،
~~ولا يجوز له أن يطأ واحدة منهن بالتحري؛ لأنه لا مدخل للتحري في الفرج، ولا
~~يجوز له أن يتركهن بغير بيان لما فيه من الإضرار بهن بإبطال حقوقهن من هذا
~~الزوج ومن غيره
# PageV03P228
# بالنكاح إذ لا يحل لهن النكاح؛ لأن كل واحدة منهن يحتمل أن تكون منكوحة
~~فيوقع على كل واحدة منهن تطليقة رجعية ويتركها حتى تنقضي ms2044 عدتها فتبين وإذا
~~انقضت عدتهن وبن فأراد أن يتزوج الكل في عقدة واحدة قبل أن يتزوجن لم يجز؛
~~لأن واحدة منهن مطلقة ثلاثة بيقين.
# وإن أراد أن يتزوج واحدة منهن فالأحسن أن لا يتزوجها إلا بعد أن يتزوجن
~~كلهن بزوج آخر لجواز أن تكون التي يتزوجها هي المطلقة ثلاثا فلا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره فإذا تزوجن بغيره فقد حللن بيقين فلو أنه تزوج واحدة منهن
~~قبل أن يتزوجن بغيره جاز نكاحها؛ لأن فعله يحمل على الجواز والصحة ولا يصح
~~إلا بالبيان فكان إقدامه على نكاحها بيانا أنها ليست بمطلقة بل هي منكوحة.
# وكذا إذا تزوج الثانية والثالثة جاز لما قلنا وتعينت الرابعة للطلاق
~~ضرورة انتفاء المزاحم.
# وكذا إذا كانتا اثنتين فتزوج إحداهما تعينت الأخرى للطلاق؛ لأنا نحمل
~~نكاح التي تزوجها على الجواز ولا جواز له إلا بتعيين الأخرى للطلاق فتتعين
~~الأخرى للطلاق ضرورة هذا إذا كان الطلاق ثلاثا فإن كان بائنا ينكحهن جميعا
~~نكاحا جديدا ولا يحتاج إلى الطلاق، وإن كان رجعيا يراجعهن جميعا.
# وإذا كان الطلاق ثلاثا فماتت واحدة منهن قبل البيان فالأحسن أن لا يطأ
~~الباقيات إلا بعد بيان المطلقة لجواز أن تكون المطلقة فيهن، وإن وطئهن قبل
~~البيان جاز؛ لأن فعل العاقل المسلم يحمل على وجه الجواز ما أمكن وههنا أمكن
~~بأن يحمل فعله على أنه تذكر أن الميتة كانت هي المطلقة إذ البيان في
~~الجهالة الطارئة إظهار وتعيين لمن وقع عليها الطلاق بلا خلاف فلا تكون
~~حياتها شرطا لجواز بيان الطلاق فيها وإذا تعينت هي للطلاق تعينت الباقيات
~~للنكاح فلا يمنع من وطئهن بخلاف الجهالة الأصلية إذا ماتت واحدة منهن أنها
~~لا تتعين للطلاق؛ لأن الطلاق هناك يقع عند وجود الشرط وهو البيان مقصورا
~~عليه، والمحل ليس بقابل لوقوع الطلاق وقت البيان ثم البيان ضربان نص
~~ودلالة: أما النص فهو أن يبين المطلقة نصا فيقول هذه هي التي كنت طلقتها.
# وأما الدلالة فهي أن يفعل أو يقول ما يدل على البيان، مثل أن يطأ ms2045 واحدة
~~أو يقبلها أو يطلقها أو يحلف بطلاقها أو يظاهر منها فإن كانتا اثنتين تعينت
~~الأخرى للطلاق؛ لأن فعله أو قوله يحمل على الجواز، ولا يجوز إلا بتعيين
~~الأخرى للطلاق فكان الإقدام عليه تعيينا للأخرى للطلاق ضرورة.
# وكذا إذا قال هذه منكوحة، وأشار إلى إحداهما تتعين الأخرى للطلاق ضرورة.
# وكذا إذا قال هذه منكوحة، وإن كن أربعا أو ثلاثا تعينت الباقيات لكون
~~المطلقة فيهن فتتعين بالبيان نصا أو دلالة بالفعل أو بالقول على ما مر
~~بيانه في الفصل الأول ولو كن أربعا ولم يكن دخل بهن فتزوج أخرى قبل البيان
~~جاز؛ لأن الطلاق واقع في إحداهن فكان هذا نكاح الرابعة فلا يتحقق الجمع بين
~~الخمس فيجوز.
# وإن كن مدخولا بهن لا يجوز؛ لأنه يتحقق الجمع لقيام النكاح من وجه لقيام
~~العدة ولو كان الطلاق في الصحة فبين في واحدة منهن في مرضه ثم مات لم ترثه؛
~~لأن البيان ههنا إظهار وتعيين لمن وقع عليه الطلاق والوقوع كان في الصحة
~~فلا ترث بخلاف الفصل الأول.
# (وأما) الذي يتعلق به بعد موت الزوج فأحكامه ثلاثة: حكم المهر، وحكم
~~الميراث، وحكم العدة، وقد بيناها في الفصل الأول، والفصلان لا يختلفان في
~~هذه الأحكام فما عرفت من الجواب في الأول فهو الجواب في الثاني، والله
~~تعالى أعلم.
### | [كتاب الظهار]
### | [ركن الظهار]
# (كتاب الظهار) :
# يحتاج في هذا الكتاب إلى معرفة ركن الظهار، وإلى معرفة شرائط الركن، وإلى
~~معرفة حكم الظهار، وإلى معرفة ما ينتهي به حكمه، وإلى معرفة كفارة الظهار
~~أما.
# ركن الظهار فهو اللفظ الدال على الظهار والأصل فيه قول الرجل لامرأته أنت
~~علي كظهر أمي، يقال: ظاهر الرجل من امرأته وظاهر وتظاهر وأظهر وتظهر أي قال
~~لها: أنت علي كظهر أمي، ويلحق به قوله أنت علي كبطن أمي أو فخذ أمي أو فرج
~~أمي، ولأن معنى الظهار تشبيه الحلال بالحرام؛ ولهذا وصفه الله تعالى بكونه
~~منكرا من القول وزورا فقال سبحانه وتعالى في آية الظهار {وإنهم ليقولون
~~منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2] .
# وبطن ms2046 الأم وفخذها في الحرمة مثل ظهرها، ولفرجها مزيد حرمة فتزداد جنايته
~~في كون قوله منكرا وزورا فيتأكد الجزاء وهو الحرمة.
# PageV03P229
### | [فصل في شرائط ركن الظهار وبعضها يرجع إلى المظاهر]
# فصل) :
# وأما الشرائط فأنواع بعضها يرجع إلى المظاهر وبعضها يرجع إلى المظاهر منه
~~وبعضها يرجع إلى المظاهر به.
# أما الذي يرجع إلى المظاهر فأنواع: منها أن يكون عاقلا إما حقيقة أو
~~تقديرا فلا يصح ظهار المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأن حكم الحرمة وخطاب
~~التحريم لا يتناول من لا يعقل.
# ومنها أن لا يكون معتوها ولا مدهوشا ولا مبرسما ولا مغمى عليه ولا نائما
~~فلا يصح ظهار هؤلاء كما لا يصح طلاقهم، وظهار السكران كطلاقه وهو على
~~التفصيل الذي ذكرناه في كتاب الطلاق
# ومنها أن يكون بالغا فلا يصح ظهار الصبي وإن كان عاقلا؛ لما مر في ظهار
~~المجنون ولأن الظهار من التصرفات الضارة المحضة فلا يملكه الصبي كما لا
~~يملك الطلاق والعتاق وغيرهما من التصرفات التي هي ضارة محضة، ومنها أن يكون
~~مسلما فلا يصح ظهار الذمي وهذا عندنا، عند الشافعي إسلام المظاهر ليس بشرط
~~لصحة ظهاره ويصح ظهار الذمي واحتج بعموم قوله عز وجل {والذين يظاهرون من
~~نسائهم} [المجادلة: 3] من غير فصل بين المسلم والكافر ولأن الكافر من أهل
~~الظهار؛ لأن حكمه الحرمة، والكفار مخاطبون بشرائع هي حرمات، ولهذا كان أهلا
~~للطلاق فكذا للظهار.
# ولنا أن عمومات النكاح لا تقتضي حل وطء الزوجات على الأزواج نحو قوله
~~تعالى {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] وقوله عز وجل {نساؤكم حرث
~~لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] .
# والظهار لا يوجب زوال النكاح والزوجية؛ لأن لفظ الظهار لا ينبئ عنه ولهذا
~~لا يحتاج إلى تجديد النكاح بعد الكفارة؛ لأن المسلم صار مخصوصا، فمن ادعى
~~تخصيص الذمي يحتاج إلى الدليل؛ ولأن حكم الظهار حرمة مؤقتة بالكفارة أو
~~بتحرير يخلفه الصوم والكافر ليس من أهل هذا الحكم فلا يكون من أهل الظهار
~~وقد خرج ms2047 الجواب عما ذكره من المعنى وأما آية الظهار فإنها تتناول المسلم
~~لدلائل: أحدها أن أول الآية خاص في حق المسلمين وهو قوله عز وجل {الذين
~~يظاهرون منكم} [المجادلة: 2] فقوله تعالى (منكم) كناية عن المسلمين.
# ألا ترى إلى قوله سبحانه وتعالى {إن الله لغفور رحيم} [النحل: 18] ؟
~~والكافر غير جائز المغفرة.
# وقوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] بناء على الأول،
~~والثاني أن فيها أمرا بتحرير يخلفه الصيام إذا لم يجد الرقبة والصيام يخلفه
~~الطعام إذا لم يستطع وكل ذلك لا يتصور إلا في حق المسلم، والثالث أن المسلم
~~مراد من هذه الآية بلا شك، والمذهب عندنا أن العام يبنى على الخاص ومتى بني
~~العام على الخاص خرج المسلم من عموم الآية ولم يقل به أحد.
# وأما كونه حرا فليس بشرط لصحة الظهار فيصح ظهار العبد؛ لأن الظهار تحريم
~~والعبد من أهل التحريم.
# ألا ترى أنه يملك التحريم بالطلاق؟ فكذا بالظهار ولعموم قوله عز وجل
~~{والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] فإن قيل هذه الآية لا تتناول
~~العبد؛ لأنه جعل حكم الظهار التحرير بقوله تعالى {فتحرير رقبة} [المجادلة:
~~3] والعبد ليس من أهل التحرير فلا يكون من أهل حكم الظهار فلا يكون من أهل
~~الظهار فلا يتناوله نص الظهار فالجواب أنه ممنوع، أنه جعل حكم الظهار
~~التحرير على الإطلاق بل جعل حكمه في حق من وجد فأما في حق من لم يجد فإنما
~~جعل حكمه الصيام بقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [المجادلة:
~~4] والعبد غير واجد؛ لأنه لا يكون واجدا إلا بالملك، والعبد ليس من أهل
~~الملك فلا يكون واجدا فلا يكون الإعتاق حكم الظهار في حقه إذ لا عتق فيما
~~لا يملكه ابن آدم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يجوز له
~~التكفير بالإعتاق وكذا بالإطعام إذ الإطعام على وجه التمليك أو الإباحة،
~~والإباحة لا تتحقق بدون الملك.
# ولو كفر العبد بهما بإذن مولاه أو المولى كفر عنه بهما لم يجز؛ لأن الملك
~~لم يثبت له فلا يقع ms2048 الإعتاق والإطعام عنه بخلاف الفقير إذا أعتق عنه غيره
~~أو أطعم فإنه يجوز؛ لأن الفقير من أهل الملك فثبت الملك له أولا ثم يؤدى
~~عنه بطريق النيابة، والعبد ليس من أهل الملك فلا يملك المؤدى فلا يجزيه في
~~الكفارة إلا الصيام وليس لمولاه أن يمنعه من صيام الظهار بخلاف صيام النذر
~~وكفارة اليمين؛ لأن للمولى أن يمنعه عن ذلك؛ لأن صوم الظهار قد تعلق به حق
~~المرأة؛ لأنه يتعلق به استباحة وطئها الذي استحقه بعقد النكاح فكان منعه
~~إياها عن الصيام منعا له عن إيفاء حق مستحق للغير فلا يملك ذلك بخلاف صوم
~~النذر وكفارة اليمين؛ لأنه لم يتعلق به حق أحد فكان العبد بالصوم متصرفا في
~~المنافع المملوكة لمولاه من غير إذنه لا حق لأحد فيه فكان له منعه عن ذلك
~~سواء
# PageV03P230
# كان العبد قنا أو مدبرا أو أم ولد أو مكاتبا أو مستسعى، على أصل أبي
~~حنيفة لما قلنا.
# وكذا كونه جادا فليس بشرط لصحة الظهار حتى يصح ظهار الهازل كما يصح
~~طلاقه، وكذا كونه طائعا أو عامدا ليس بشرط عندنا فيصح ظهار المكره والخاطئ
~~كما يصح طلاقهما، وعند الشافعي شرط فلا يصح ظهارهما كما لا يصح طلاقهما
~~وهذه من مسائل الإكراه.
# وكذا التكلم بالظهار ليس بشرط حتى يصير مظاهرا بالكتابة المستبينة
~~والإشارة المعلومة من الأخرس، وكذا الخلو عن شرط الخيار ليس بشرط فيصح ظهار
~~شرط الخيار لما ذكرنا في كتاب الطلاق.
# وأما كون المظاهر رجلا فهل هو شرط صحة الظهار؟ ، قال أبو يوسف: ليس بشرط
~~وقال محمد شرط حتى لو قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر أمي تصير مظاهرة
~~عند أبي يوسف وعليها كفارة الظهار، وعند محمد لا تصير مظاهرة ولما حكي
~~قولهما للحسن بن زياد فقال: هما شيخا الفقه أخطآ، عليهما كفارة اليمين إذا
~~وطئها زوجها.
# (وجه) قول الحسن أن الظهار تحريم فتصير كأنها قالت لزوجها: أنت علي حرام،
~~ولو قالت ذلك تلزمها الكفارة إذا وطئها كذا هذا.
# (وجه) قول محمد أن الظهار تحريم بالقول والمرأة ms2049 لا تملك التحريم بالقول.
# ألا ترى أنها لا تملك الطلاق؟ فكذا الظهار، ولأبي يوسف أن الظهار تحريم
~~يرتفع بالكفارة وهي من أهل الكفارة فكانت من أهل الظهار والله أعلم.
# ومنها النية عند أبي حنيفة وأبي يوسف في بعض أنواع الظهار دون بعض.
# وبيان ذلك أنه لو قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي كان مظاهرا سواء نوى
~~الظهار أو لا نية له أصلا؛ لأن هذا صريح في الظهار إذ هو ظاهر المراد مكشوف
~~المعنى عند السماع بحيث يسبق إلى إفهام السامعين فكان صريحا لا يفتقر إلى
~~النية كصريح الطلاق في قوله: أنت طالق، وكذا إذا نوى به الكرامة أو المنزلة
~~أو الطلاق أو تحريم اليمين لا يكون إلا ظهارا؛ لأن هذا اللفظ صريح في
~~الظهار فإذا نوى به غيره فقد أراد صرف اللفظ عما وضع له إلى غيره فلا ينصرف
~~إليه، كما إذا قال لامرأته: أنت طالق ونوى به الطلاق عن الوثاق أو الطلاق
~~عن العمل أنه لا ينصرف إليه ويقع الطلاق لما قلنا كذا هذا، ولو قال: أردت
~~به الإخبار عما مضى كذبا لا يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر؛ لأن هذا
~~اللفظ في الشرع جعل إنشاء فلا يصدق في إرادة الإخبار عنه كقوله: أنت طالق
~~إذا أراد به الإخبار عن الماضي كذبا ولا يسع للمرأة أن تصدقه كما لا يسع
~~للقاضي؛ لأن القاضي إنما يصدقه لادعائه خلاف الظاهر وهذا موجود في حق
~~المرأة ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى ما يحتمله كلامه، وكذا
~~إذا قال: أنا منك مظاهر وقد ظاهرتك فهو مظاهر نوى به الظهار أو لا نية له؛
~~لأن هذا اللفظ صريح في الظهار أيضا إذ هو مكشوف المراد عند السامع فلا
~~يفتقر إلى النية، وأي شيء نوى لا يكون إلا ظهارا وإن أراد به الخبر عن
~~الماضي كاذبا لا يصدق قضاء ويصدق ديانة لما قلنا كما لو قال: أنت مطلقة أو
~~قد طلقتك.
# وكذا لو قال: أنت علي كبطن أمي أو كفخذ أمي أو كفرج ms2050 أمي فهذا وقوله: أنت
~~علي كظهر أمي على السواء؛ لأنه يجري مجرى الصريح لما ذكرنا فيما تقدم، ولو
~~قال: أنت علي كأمي أو مثل أمي يرجع إلى نيته فإن نوى به الظهار كان مظاهرا،
~~وإن نوى به الكرامة كان كرامة، وإن نوى به الطلاق كان طلاقا، وإن نوى به
~~اليمين كان إيلاء؛ لأن اللفظ يحتمل كل ذلك إذ هو تشبيه المرأة بالأم فيحتمل
~~التشبيه في الكرامة والمنزلة أي أنت علي في الكرامة والمنزلة كأمي ويحتمل
~~التشبيه في الحرمة ثم يحتمل ذلك حرمة الظهار ويحتمل حرمة الطلاق وحرمة
~~اليمين فأي ذلك نوى فقد نوى ما يحتمله لفظه فيكون على ما نوى.
# وإن لم يكن له نية لا يكون ظهارا عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف إلا أن
~~عند أبي حنيفة لا يكون شيئا، وعند أبي يوسف يكون تحريم اليمين، وعند محمد
~~يكون ظهارا واحتج محمد بقوله تعالى في آية الظهار ردا على المظاهرين {ما هن
~~أمهاتهم} [المجادلة: 2] وذكر الله سبحانه وتعالى الأم ولم يذكر ظهر الأم
~~فدل أن تشبيه المرأة وهو قوله: أنت علي كأمي ظهار حقيقة كقوله: أنت علي
~~كظهر أمي بل أولى؛ لأن قوله أنت علي كظهر أمي تشبيه المرأة بعضو من
~~أعضائها، وقوله أنت كأمي تشبيه بكلها ثم ذاك لما كان ظهارا فهذا أولى؛ ولأن
~~كاف التشبيه تختص بالظهار فعند الطلاق تحمل عليه ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن
~~هذا اللفظ يحتمل الظهار وغيره احتمالا على السواء لما ذكرنا فلا يتعين
~~الظهار إلا بدليل
# PageV03P231
# معين ولم يوجد إلا أن أبا يوسف يقول يحمل على تحريم اليمين لأن الظهار
~~أنه أراد بهذا التشبيه التشبيه في التحريم وذلك يحتمل تحريم الطلاق وتحريم
~~اليمين إلا أن تحريم اليمين أدنى فيحمل عليه والجواب أنا لا نسلم أنه أراد
~~به التشبيه في التحريم بل هو محتمل يحتمل الحرمة وغيرها فلا يتغير التحريم
~~من غير دليل مع ما أن معنى الكرامة والمنزلة أدنى فيحمل مطلق التشبيه عليه.
# وما ذكره محمد أن الله تعالى ذكر ms2051 الأمهات لا ظهورهن قلنا هذا لا يدل على
~~أن التشبيه بالأم ظهار حقيقة؛ لأنه لو كان حقيقة لقال ما هن كأمهاتهم؛ لأنه
~~أثبت الأمومية لها ولو قال: أنت علي حرام كأمي حمل على نيته؛ لأنه إذا ذكر
~~مع التشبيه التحريم لم يحتمل معنى الكرامة فتعين التحريم، وهو يحتمل تحريم
~~الظهار ويحتمل تحريم الطلاق والإيلاء فيرجع إلى نيته فإن لم يكن له نية
~~يكون ظهارا؛ لأن حرف التشبيه يختص بالظهار فمطلق التحريم يحمل عليه.
# ولو قال: أنت علي حرام كظهر أمي فإن نوى الظهار أو لا نية له أصلا فهو
~~ظهار وإن نوى الطلاق لم يكن إلا ظهارا في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد يكون طلاقا وروي عن أبي يوسف أنه يكون ظهارا وطلاقا معا.
# وجه قولهما أن قوله: أنت علي حرام يحتمل الطلاق كما يحتمل الظهار فإذا
~~نوى به الطلاق فقد نوى ما يحتمله لفظه فصحت نيته وأبو حنيفة يقول: لما قال
~~بعد قوله حرام كظهر أمي فقد فسر التحريم بتحريم الظهار فزال الاحتمال فكان
~~صريحا في الظهار فلا تعمل فيه النية، وما روي عن أبي يوسف غير سديد؛ لأنه
~~حمل اللفظ الواحد على معنيين واللفظ الواحد لا ينتظم معنيين مختلفين ولو
~~قال: أنت علي كالميتة، أو كالدم، أو كالخمر، أو كلحم الخنزير يرجع إلى نيته
~~إن نوى الطلاق كان طلاقا وإن نوى التحريم أو لا نية له يكون يمينا ويصير
~~موليا.
# وإن قال: عنيت به الكذب لم يكن شيئا ولا يصدق في نفي اليمين في القضاء،
~~وقد ذكرنا هذه المسألة في كتاب الطلاق في فصل الإيلاء.
### | [فصل في بيان الشرائط التي ترجع إلى المظاهر منه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المظاهر منه فمنها أن تكون زوجته وهي أن تكون مملوكة
~~له بملك النكاح فلا يصح الظهار من الأجنبية لعدم الملك ويصح ظهار زوجته
~~تنجيزا وتعليقا وإضافة إلى وقت بأن قال لها: أنت علي كظهر أمي إلى رأس شهر
~~كذا لقيام الملك وتعليقا في الملك بأن قال لها: ms2052 إن دخلت الدار أو إن كلمت
~~فلانا فأنت علي كظهر أمي لوجود الملك وقت اليمين.
# وأما تعليقه بالملك وهو إضافته إلى سبب الملك فصحيح عندنا خلافا للشافعي
~~بأن قال لأجنبية: إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي حتى لو تزوجها صار مظاهرا
~~عندنا لوجود الإضافة إلى سبب الملك، وعنده لا يصح لعدم الملك للحال.
# ولو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي لا يقع الظهار حتى لو
~~تزوجها فدخلت الدار لا يصير مظاهرا بالإجماع لعدم الملك والإضافة إلى سبب
~~الملك وعلى هذا يخرج الظهار من الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة
~~والمستسعاة على أصل أبي حنيفة أنه لا يصح لعدم الزوجية ثم إنما كانت
~~الزوجية شرطا لصحة الإظهار؛ لأن ثبوت الحرمة بالظهار أمر ثبت تعبدا غير
~~معقول المعنى؛ لأن قوله: أنت علي كظهر أمي تشبيه المرأة بالأم وأنه محتمل
~~يحتمل التشبيه في الكرامة والمنزلة ويحتمل التشبيه في الحرمة، ثم التشبيه
~~في الحرمة محتمل أيضا يحتمل حرمة الظهار وهي الحرمة المؤقتة بالكفارة
~~ويحتمل حرمة الطلاق وحرمة اليمين وهذه الوجوه كلها في احتمال اللفظ سواء
~~فلا يجوز تنزيله على بعض الوجوه من غير دليل معين إلا أن هذه الحرمة تثبت
~~شرعا غير معقول فيقصر على مورد الشرع وهي الزوجية قال الله تعالى {والذين
~~يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] والمراد منه الزوجات كما في قوله تعالى
~~{للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] وقوله تعالى {وأمهات نسائكم}
~~[النساء: 23] وقوله عز وجل {نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة:
~~223] ونحو ذلك، وسواء كانت الزوجة حرة أو أمة قنة أو مدبرة وأم ولد وولد أم
~~ولد أو مكاتبة أو مستسعاة على أصل أبي حنيفة لعموم قوله تعالى {والذين
~~يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] .
# ومنها قيام ملك النكاح من كل وجه فلا يصح الظهار من المطلقة ثلاثا ولا
~~المبانة والمختلعة وإن كانت في العدة بخلاف الطلاق؛ لأن المختلعة والمبانة
~~يلحقهما صريح الطلاق؛ لأن الظهار تحريم وقد ثبتت الحرمة بالإبانة والخلع،
~~وتحريم المحرم محال ولأنه لا يفيد؛ لأن الثاني لا ms2053 يفيد إلا ما أفاده الأول
~~فيكون عبثا لخلوه عن العاقبة الحميدة بخلاف الطلاق؛ ولأن الطلاق إزالة حل
~~المحلية وأنه قائم بعد الإبانة فلم يكن إثبات الثابت فلم يكن مستحيلا وكذا
~~الثاني يفيد غير ما أفاده
# PageV03P232
# الأول وهو نقصان العدد فهو الفرق بين الفصلين وكذا إذا علق الطلاق بشرط
~~ثم أبانها قبل وجود الشرط ثم وجد الشرط وهي في العدة أنه لا ينزل الظهار
~~بخلاف ما إذا علق الإبانة بشرط فنجز الإبانة ثم وجد الشرط وهي في العدة أنه
~~يلحقها البائن المعلق لما ذكرنا أن الظهار تحريم والمبانة محرمة فلو لحقها
~~الظهار بيمين كانت قبل الإبانة لكان تحريم المحرم، وهو مستحيل ثم هو غير
~~مفيد فاستوى فيه الظهار المبتدأ والمعلق بشرط بخلاف البينونة المعلقة بشرط؛
~~لأن ثبوتها بعد تنجيز الإبانة غير مستحيل وهو مفيد أيضا وهو نقصان العدد
~~والله عز وجل الموفق.
# ومنها أن يكون الظهار مضافا إلى بدن الزوجة أو إلى عضو منها جامع أو شائع
~~وهذا عندنا، وعند الشافعي ليس بشرط وتصح الإضافة إليها أو إلى كل عضو منها
~~على هذا يخرج ما إذا قال لها: رأسك علي كظهر أمي أو وجهك أو رقبتك أو فرجك
~~أنه يصير مظاهرا؛ لأن هذه الأعضاء يعبر بها عن جميع البدن فكانت الإضافة
~~إليها إلى جميع البدن، وكذا إذا قال لها ثلثك علي كظهر أمي أو ربعك أو نصفك
~~ونحو ذلك من الأجزاء الشائعة.
# ولو قال: يدك أو رجلك أو أصبعك لا يصير مظاهرا عندنا خلافا للشافعي.
# واختلف مشايخنا في الظهر والبطن وهذه الجملة قد مرت في كتاب الطلاق.
### | [فصل في بيان الشرائط التي ترجع إلى المظاهر به]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المظاهر به فمنها أن يكون من جنس النساء حتى لو قال
~~لها: أنت علي كظهر أبي أو ابني لا يصح؛ لأن الظهار عرفا موجبا بالشرع،
~~والشرع إنما ورد بها فيما إذا كان المظاهر به امرأة.
# ومنها أن يكون عضوا لا يحل له النظر إليه من الظهر والبطن والفخذ والفرج
~~حتى ms2054 لو شبهها برأس أمه أو بوجهها أو يدها أو رجلها لا يصير مظاهرا؛ لأن هذه
~~الأعضاء من أمه يحل له النظر إليها.
# ومنها أن تكون هذه الأعضاء من امرأة يحرم نكاحها عليه على التأبيد سواء
~~حرمت عليه بالرحم كالأم والبنت والأخت وبنت الأخ والأخت والعمة والخالة، أو
~~بالرضاع، أو بالصهرية كامرأة أبيه وحليلة ابنه؛ لأنه يحرم عليه نكاحهن على
~~التأبيد، وكذا أم امرأته سواء كانت امرأته مدخولا بها أو غير مدخول بها؛
~~لأن نفس العقد على البنت محرم للأم فكانت محرمة عليه على التأبيد.
# وأما بنت امرأته فإن كانت امرأته مدخولا بها فكذلك؛ لأنه إذا دخل بها فقد
~~حرمت عليه ابنتها على التأبيد، وإن كانت غير مدخول بها لا يصير مظاهرا لعدم
~~الحرمة على التأبيد، ولو شبهها بظهر امرأة زنى بها أبوه أو ابنه قال أبو
~~يوسف هو مظاهر وقال محمد: ليس بمظاهر بناء على أن قاضيا لو قضى بجواز نكاح
~~امرأة زنى بها أبوه أو ابنه لا ينفذ قضاؤه عند أبي يوسف حتى لو رفع قضاؤه
~~إلى قاض آخر أبطله فكانت محرمة النكاح على التأبيد، وعند محمد ينفذ قضاؤه
~~وليس للقاضي الثاني أن يبطله إذا رفع إليه فلم تكن محرمة على التأبيد.
# (وجه) قول أبي يوسف أن حرمة نكاح موطوءة الأب منصوص عليها قال الله تعالى
~~{ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] ؛ لأن النكاح في اللغة
~~الضم وحقيقة الضم في الوطء فلم يكن هذا محل الاجتهاد إذ الاجتهاد المخالف
~~للنصوص باطل فالقضاء بالجواز يكون مخالفا للنص فكان باطلا بخلاف ما إذا
~~شبهها بامرأة قد فرق بينه وبينها باللعان أنه لا يكون مظاهرا، وإن كان لا
~~يجوز له نكاحها عندي؛ لأنه لو حكم بجواز نكاحها جاز لأن حرمة نكاحها غير
~~منصوص عليه فلم تكن محرمة على التأييد.
# وجه قول محمد أن جواز نكاح هذه المرأة مجتهد فيه ظاهر الاجتهاد، وإنه
~~جائز عند الشافعي وقد ظهر الاختلاف فيه في السلف فكان محل الاجتهاد، وظاهر
~~النص محتمل التأويل فكان للاجتهاد ms2055 فيه مساغا وللرأي مجالا.
# ولو شبهها بظهر امرأة هي أم المزني بها أو بنت المزني بها لم يكن مظاهرا؛
~~لأن هذا فصل مجتهد فيه ظاهر الاجتهاد في السلف فلم تكن المرأة المظاهر بها
~~محرمة على التأبيد ولو قبل أجنبية بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة ثم شبه
~~زوجته بابنتها لم يكن مظاهرا عند أبي حنيفة، قال ولا يشبه هذا الوطء، الوطء
~~أبين وأظهر عنى بذلك لو شبه زوجته ببنت موطوءته فلا يصير مظاهرا فهذا أولى؛
~~لأن التقبيل واللمس والنظر إلى الفرج سبب مفض إلى الوطء فكان دون حقيقة
~~الوطء فلما لم يصر مظاهرا بذلك فبهذا أولى.
# وعند أبي يوسف يكون مظاهرا؛ لأن الحرمة بالنظر منصوص عليها قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من كشف خمار امرأة أو نظر إلى فرجها حرمت عليه أمها
~~وابنتها» وعلى هذا يخرج ما إذا شبهها بامرأة محرمة عليه في الحال وهي ممن
~~تحل له في حال
# PageV03P233
# أخرى كأخت امرأته أو امرأة لها زوج أو مجوسية أو مرتدة أنه لا يكون
~~مظاهرا؛ لأنها غير محرمة على التأبيد والله أعلم.
### | [فصل في حكم الظهار]
# (فصل) :
# وأما حكم الظهار فللظهار أحكام: منها حرمة الوطء قبل التكفير ولقوله عز
~~وجل {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن
~~يتماسا} [المجادلة: 3] أي فليحرروا كما في قوله سبحانه وتعالى {والوالدات
~~يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] أي ليرضعن.
# وقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228] أي ليتربصن، أمر
~~المظاهر بتحرير رقبة قبل المسيس فلو لم يحرم الوطء قبل المسيس لم يكن للأمر
~~بتقديم التحرير قبل المسيس معنى وهو كقوله عز وجل {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~ناجيتم الرسول فقدموا بين يدي نجواكم صدقة} [المجادلة: 12] وإنه يدل على
~~حرمة النجوى قبل الصدقة إذ لو لم يحرم لم يكن للأمر بتقديم الصدقة على
~~النجوى معنى فكذا هذا.
# وروي أن مسلمة بن صخر البياضي ظاهر من امرأته ثم أبصرها في ليلة قمراء
~~وعليها خلخال فضة فأعجبته فوطئها فسأل رسول الله - صلى الله عليه ms2056 وسلم - عن
~~ذلك فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «استغفر الله ولا تعد حتى
~~تكفر» أمره - صلى الله عليه وسلم - بالاستغفار والاستغفار إنما يكون عن
~~الذنب فدل على حرمة الوطء وكذا نهى المظاهر عن العود إلى الجماع، ومطلق
~~النهي للتحريم فيدل على حرمة الجماع قبل الكفارة وروي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه قال إذا قال أنت علي كظهر أمي لم تحل له حتى يكفر ومنها
~~حرمة الاستمتاع بها من المباشرة والتقبيل واللمس عن شهوة والنظر إلى فرجها
~~عن شهوة قبل أن يكفر؛ لقوله عز وجل {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] وأخف
~~ما يقع عليه اسم المس هو اللمس باليد إذ هو حقيقة لهما جميعا أعني الجماع
~~واللمس باليد لوجود معنى المس باليد فيهما؛ ولأن الاستمتاع داع إلى الجماع
~~فإذا حرم الجماع حرم الداعي إليه إذ لو لم يحرم لأدى إلى التناقض ولهذا حرم
~~في الاستبراء وفي الإحرام بخلاف باب الحيض والنفاس؛ لأن الاستمتاع هناك
~~يفضي إلى الجماع لوجود المانع وهو استعمال الأذى فامتنع عمل الداعي للتعارض
~~فلا يفضي إلى الجماع ولأن هذه الحرمة إنما حصلت بتشبيه امرأته بأمه فكانت
~~قبل انتهائها بالتكفير وحرمة الأم سواء، وتلك الحرمة تمنع من الاستمتاع كذا
~~هذه ولأن الظهار كان طلاق القوم في الجاهلية فنقله الشرع من تحريم المحل
~~إلى تحريم الفعل فكانت حرمة الفعل في المظاهر منها مع بقاء النكاح كحرمة
~~الفعل في المطلقة بعد زوال النكاح، وتلك الحرمة تعم البدن كله كذا هذه.
# ولا ينبغي للمرأة إذا ظاهر منها زوجها أن تدعه يقربها بالوطء والاستمتاع
~~حتى يكفر؛ لأن ذلك حرام عليه والتمكين من الحرام حرام.
# ومنها أن للمرأة أن تطالبه بالوطء وإذا طالبته به فعلى الحاكم أن يجبره
~~حتى يكفر ويطأ؛ لأنه بالتحريم بالظهار أضر بها حيث منعها حقها في الوطء مع
~~قيام الملك فكان لها المطالبة بإيفاء حقها ودفع التضرر عنها وفي وسعه إيفاء
~~حقها بإزالة الحرمة بالكفارة فيجب عليه ذلك ويجبر عليه لو امتنع.
# ويستوي في هذه ms2057 الأحكام جميع أنواع الكفارات كلها من الإعتاق والصيام
~~والطعام أعني كما أنه لا يباح له وطؤها والاستمتاع بها قبل التحرير والصوم
~~لا يباح له قبل الإطعام وهذا قول عامة العلماء، وقال مالك: إن كانت كفارته
~~الإطعام جاز له أن يطأها قبله؛ لأن الله تعالى ما شرط تقديم هذا النوع على
~~المسيس في كتابه الكريم.
# ألا ترى أنه لم يذكر فيه من قبل أن يتماسا؟ وإنما شرط سبحانه وتعالى في
~~النوعين الأولين فقط فيقتصر الشرط على الموضع المذكور ولنا أنه لو أبيح له
~~الوطء قبل الإطعام فيطؤها ومن الجائز أنه يقدر على الإعتاق والصيام في خلال
~~الطعام فتنتقل كفارته إليه، فتبين أن وطأه كان حراما فيجب صيانته عن الحرام
~~بإيجاب تقديم الإطعام احتياطا وعلى هذا يخرج ما إذا ظاهر الرجل من أربع
~~نسوة له أن عليه أربع كفارات سواء ظاهر منهن بأقوال مختلفة أو بقول واحد،
~~وقال الشافعي: إذا ظاهر بكلمة واحدة فعليه كفارة واحدة.
# وجه قوله أن الظهار أحد نوعي التحريم فيعتبر بالنوع الآخر وهو الإيلاء،
~~وهناك لا يجب إلا كفارة واحدة بأن قال لنسائه الأربع: والله لا أقربكن
~~فقربهن فكذا ههنا.
# (ولنا) الفرق بين الظهار وبين الإيلاء وهو أن الظهار وإن كان بكلمة واحدة
~~فإنها تتناول كل واحدة منهن على حيالها فصار مظاهرا من كل واحدة منهن.
# والظهار تحريم
# PageV03P234
# لا يرتفع إلا بالكفارة فإذا تعدد التحريم تتعدد الكفارة بخلاف الإيلاء؛
~~لأن الكفارة ثمة تجب لحرمة اسم الله تعالى جبرا لهتكه والاسم اسم واحد فلا
~~تجب إلا كفارة واحدة، وكذا إذا ظاهر من امرأة واحدة بأربعة أقوال يلزمه
~~أربع كفارات؛ لأنه أتى بأربع تحريمات، ولو ظاهر من امرأة واحدة في مجلس
~~واحد ثلاثا أو أربعا فإن لم يكن له نية فعليه لكل ظهار كفارة؛ لأن كل ظهار
~~يوجب تحريما لا يرتفع إلا بالكفارة فإن قيل أنها إذا حرمت بالظهار الأول
~~فكيف تحرم بالثاني؟ وأنه إثبات الثابت وأنه محال ثم هو غير مفيد فالجواب أن
~~الثاني إن كان لا يفيد تحريما ms2058 جديدا فإنه يفيد تأكيد الأول فلئن تعذر
~~إظهاره في التحريم أمكن إظهاره في التكفير فكان مفيدا فائدة التكفير، وإن
~~نوى به الظهار الأول فعليه كفارة واحدة؛ لأن صيغته صيغة الخبر وقد يكرر
~~الإنسان اللفظ على إرادة التغليظ والتشديد دون التجديد، والظهار لا يوجب
~~نقصان العدد في الطلاق؛ لأنه ليس بطلاق ولا يوجب البينونة وإن طالت المدة؛
~~لأنه لا يوجب زوال الملك وإنما يحرم الوطء قبل التكفير مع قيام الملك وإن
~~جامعها قبل أن يكفر لا يلزمه كفارة أخرى وإنما عليه التوبة والاستغفار ولا
~~يجوز له أن يعود حتى يكفر لما روينا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لذلك الرجل الذي ظاهر من امرأته فواقعها قبل أن يكفر: «استغفر الله ولا
~~تعد حتى تكفر» فأمره - صلى الله عليه وسلم - بالاستغفار لما فعل لا
~~بالكفارة ونهاه - صلى الله عليه وسلم - عن العود إليه إلا بتقديم الكفارة
~~عليه والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في ما ينتهي به حكم الظهار أو يبطل]
# (فصل) :
# وأما بيان ما ينتهي به حكم الظهار أو يبطل فحكم الظهار ينتهي بموت أحد
~~الزوجين لبطلان محل حكم الظهار ولا يتصور بقاء الشيء في غير محله وينتهي
~~بالكفارة وبالوقت إن كان موقتا وبيان ذلك أن الظهار لا يخلو إما أن كان
~~مطلقا وإما أن كان موقتا فالمطلق كقوله: أنت علي كظهر أمي وحكمه لا ينتهي
~~إلا بالكفارة؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - لذلك المظاهر «استغفر الله ولا
~~تعد حتى تكفر» نهاه عن الجماع ومد النهي إلى غاية التكفير فيمتد إليها ولا
~~يبطل ببطلان ملك النكاح ولا ببطلان حل المحلية حتى لو ظاهر منها طلاقا ثم
~~طلقها طلاقا بائنا ثم تزوجها لا يحل له وطؤها والاستمتاع بها حتى يكفر.
# وكذا إذا كانت زوجته أمة فظاهر منها ثم اشتراها حتى بطل النكاح بملك
~~اليمين، وكذا لو كانت حرة فارتدت عن الإسلام ولحقت بدار الحرب فسبيت ثم
~~اشتراها.
# وكذا إذا ظاهر منها ثم ارتدت عن الإسلام في قول أبي حنيفة واختلفت
~~الرواية ms2059 عن أبي يوسف على ما ذكرنا في الإيلاء وكذا إذا طلقها ثلاثا فتزوجت
~~بزوج آخر ثم عادت إلى الأول لا يحل له وطؤها بدون تقديم الكفارة عليه؛ لأن
~~الظهار قد انعقد موجبا حكمه وهو الحرمة والأصل أن التصرف الشرعي إذا انعقد
~~مفيدا لحكمه وفي بقائه احتمال الفائدة أو وهم الفائدة يبقى لفائدة محتملة
~~أو موهومة أصله الإباق الطارئ على البيع، واحتمال العود ههنا قائم فيبقى
~~وإذا بقي يبقى على ما انعقد عليه وهو ثبوت حرمة لا ترتفع إلا بالكفارة وإن
~~كان موقتا بأن كان قال: لها أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا أو سنة صح
~~التوقيت وينتهي بانتهاء الوقت بدون الكفارة عند عامة العلماء وهو أحد قولي
~~الشافعي، وفي قوله الآخر وهو قول مالك يبطل التأقيت ويتأبد الظهار وجه قوله
~~أن الظهار أخو الطلاق إذ هو أحد نوعي التحريم، ثم تحريم الطلاق لا يحتمل
~~التأقيت كذا تحريم الظهار ولنا أن تحريم الظهار أشبه بتحريم اليمين من
~~الطلاق؛ لأن الظهار تحله الكفارة كاليمين يحله الحنث، ثم اليمين تتوقت كذا
~~الظهار بخلاف الطلاق؛ لأنه لا يحله شيء فلا يتوقت والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان كفارة الظهار]
# (فصل) :
# وأما بيان كفارة الظهار فالكلام فيه يقع في مواضع في تفسير كفارة الظهار،
~~وفي بيان سبب وجوبها، وفي بيان شرط وجوبها، وفي بيان شرط جوازها أما
~~تفسيرها فما ذكره الله عز وجل في كتابه العزيز من أحد الأنواع الثلاثة لكن
~~على الترتيب الإعتاق ثم الصيام ثم الإطعام.
# وأما سبب وجوب الكفارة فلا خلاف في أن الكفارة لا تجب إلا بعد وجود العود
~~والظهار لقوله عز وجل {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] غير أنه اختلف في العود.
# قال أصحاب الظواهر هو أن يكرر لفظ الظهار، وقال الشافعي: هو إمساك المرأة
~~على النكاح بعد
# PageV03P235
# الظهار وهو أن يسكت عن طلاقها عقيب الظهار مقدار ما يمكنه طلاقها فيه إذا
~~أمسكها على النكاح عقيب الظهار مقدار ms2060 ما يمكنه طلاقها فيه فلم يطلقها فقد
~~وجبت عليه الكفارة على وجه لا يحتمل السقوط بعد ذلك سواء غابت أو ماتت.
# وإذا غاب فسواء طلقها أو لم يطلقها راجعها أو لم يراجعها ولو طلقها عقيب
~~الظهار بلا فصل يبطل الظهار فلا تجب الكفارة لعدم إمساك المرأة عقيب
~~الظهار، وقال أصحابنا: العود هو العزم على وطئها عزما مؤكدا حتى لو عزم ثم
~~بدا له في أن يطأها لا كفارة عليه لعدم العزم المؤكد لا أنه وجبت الكفارة
~~بنفس العزم ثم سقطت كما قال بعضهم؛ لأن الكفارة بعد سقوطها لا تعود إلا
~~بسبب جديد.
# وجه قول أصحاب الظواهر التمسك بظاهر لفظة العود؛ لأن العود في القول
~~عبارة عن تكراره قال الله تعالى {ألم تر إلى الذين نهوا عن النجوى ثم
~~يعودون لما نهوا عنه} [المجادلة: 8] فكان معنى قوله {ثم يعودون لما قالوا}
~~[المجادلة: 3] أي يرجعون إلى القول الأول فيكررونه.
# وجه قول الشافعي أن قوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة من قبل} [المجادلة: 3] يقتضي وجوب الكفارة بعد العود
~~وذلك فيما قلنا لا فيما قلتم؛ لأن عندكم لا تجب الكفارة وإنما يحرم الوطء
~~إلى أن يؤدي الكفارة فترفع الحرمة وهذا خلاف النص.
# ولنا أن قول القائل: قال فلان كذا ثم عاد، قال في اللغة يحتمل أن يكون
~~معناه عاد إلى ما قال وفيما قال أي كرره، ويحتمل أن يكون معناه عاد لنقض ما
~~قال فإنه حكي أن أعرابيا تكلم بين يدي الأصمعي بأنه كان يبني بناء ثم يعود
~~له فقال له الأصمعي: ما أردت بقولك أعود له فقال أنقضه، ولا يمكن حمله على
~~الأول وهو التكرار؛ لأن القول لا يحتمل التكرار؛ لأن التكرار إعادة عين
~~الأول ولا يتصور ذلك في الإعراض لكونها مستحيلة البقاء فلا يتصور إعادتها،
~~وكذا النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أمر أويسا بالكفارة لم يسأله أنه هل
~~كرر الظهار أم لا؟ ولو كان ذلك شرطا لسأله إذ الموضع موضع الإشكال وكذا
~~الظهار الذي كان ms2061 متعارفا بين أهل كرر الظهار أم لا؟ ولو كان ذلك شرطا لسأله
~~إذ الموضع موضع الإشكال، وكذا الظهار الذي كان متعارفا بين أهل الجاهلية لم
~~يكن فيه تكرار القول وإذا تعذر حمله على الوجه الأول يحمل على الثاني وهو
~~العود لنقض ما قالوا وفسخه فكان معناه ثم يرجعون عما قالوا وذلك بالعزم على
~~الوطء؛ لأن ما قاله المظاهر هو تحريم الوطء فكان العود لنقضه وفسخه استباحة
~~الوطء وبهذا تبين فساد تأويل الشافعي العود بإمساك المرأة واستبقاء النكاح
~~لأن إمساك المرأة لا يعرف عودا في اللغة ولا إمساك شيء من الأشياء يتكلم
~~فيه بالعود ولأن الظهار ليس برفع النكاح حتى يكون العود لما قال استبقاء
~~للنكاح فبطل تأويل العود بالإمساك على النكاح والدليل على بطلان هذا
~~التأويل أن الله تعالى قال {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] وثم
~~للتراخي فمن جعل العود عبارة عن استبقاء النكاح وإمساك المرأة عليه فقد
~~جعله عائدا عقيب القول بلا تراخي وهذا خلاف النص.
# أما قوله إن النص يقتضي وجوب الكفارة وعندكم لا تجب الكفارة فليس كذلك بل
~~عندنا تجب الكفارة إذا عزم على الوطء كأنه قال تعالى إذا عزمت على الوطء
~~فكفر قبله كما قال سبحانه وتعالى {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا} [المائدة:
~~6] وقوله سبحانه {إذا ناجيتم الرسول فقدموا} [المجادلة: 12] ونحو ذلك
~~واختلف أيضا في سبب وجوب هذه الكفارة قال بعضهم: إنها تجب بالظهار والعود
~~جميعا؛ لأن الله تعالى علقها بهما بقوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم
~~ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] وقال بعضهم: سبب الوجوب هو
~~الظهار والعود شرط؛ لأن الظهار ذنب.
# ألا ترى أن الله تعالى جعله منكرا من القول وزورا؟ والحاجة إلى رفع الذنب
~~والزجر عنه في المستقبل ثابتة فتجب الكفارة؛ لأنها رافعة للذنب وزاجرة عنه
~~والدليل عليه أنه تضاف الكفارة إلى الظهار لا إلى العود يقال: كفارة الظهار
~~والأصل أن الأحكام تضاف إلى أسبابها لا إلى شروطها، وقال بعضهم: سبب الوجوب
~~وهو العود والظهار شرط؛ لأن الكفارة عبادة والظهار محظور ms2062 محض فلا يصح سببا
~~لوجوب العبادة، وقال بعضهم: كل واحد منهما شرط، وسبب الوجوب أمر ثالث هو
~~كون الكفارة طريقا متعينا لإيفاء الواجب، وكونه قادرا على الإيفاء؛ لأن
~~إيفاء حقها في الوطء واجب ويجب عليه في الحكم إن كانت بكرا أو ثيبا ولم
~~يطأها مرة وإن كانت ثيبا وقد وطئها مرة لا تجب فيما بينه وبين الله تعالى
~~اتصال ذلك أيضا لإيفاء حقها، وعند بعض أصحابنا يجب في الحكم أيضا حتى يجبر
~~عليه ولا يمكنه إيفاء الواجب إلا برفع الحرمة ولا ترتفع الحرمة إلا
~~بالكفارة فتلزمه الكفارة ضرورة إيفاء
# PageV03P236
# الواجب على الأصل المعهود أن إيجاب الشيء إيجاب له ولما لا يتوصل إليه
~~إلا به كالأمر بإقامة الصلاة يكون أمرا بالطهارة ونحو ذلك والله أعلم.
# (وأما) شرط وجوبها فالقدرة على أدائها لاستحالة وجوب الفعل بدون القدرة
~~عليه فلا يجب على غير القادر وكذا العود أو الظهار أو كلاهما على حسب
~~اختلاف المشايخ فيه على ما مر.
# وأما شرط جوازها فلجواز هذه الكفارة من الأنواع الثلاثة أعني الإعتاق
~~والصيام والإطعام شرائط نذكرها في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى والله
~~عز وجل أعلم.
### | [كتاب اللعان]
### | [بيان صورة اللعان وكيفيته]
# (كتاب اللعان) :
# الكلام في اللعان يقع في مواضع: في بيان صورة اللعان وكيفيته، وفي بيان
~~صفة اللعان، وفي بيان سبب وجوبه، وفي بيان شرائط الوجوب والجواز، وفي بيان
~~ما يظهر به سبب الوجوب عند القاضي، وفي بيان معنى اللعان وماهيته شرعا، وفي
~~بيان حكم اللعان، وفي بيان ما يسقط اللعان بعد وجوبه، وفي بيان حكمه إذا
~~سقط أو لم يجب أصلا مع وجود القذف.
# (أما) .
# صورة اللعان وكيفيته فالقذف لا يخلو إما أن يكون بالزنا أو بنفي الولد.
# فإن كان بالزنا فينبغي للقاضي أن يقيمهما بين يديه متماثلين فيأمر الزوج
~~أولا أن يقول أربع مرات: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من
~~الزنا، ويقول في الخامسة: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رميتها
~~به من الزنا، ثم يأمر المرأة ms2063 أن تقول أربع مرات: أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني به من الزنا، وتقول في الخامسة: غضب الله عليها إن كان
~~من الصادقين فيما رماني به من الزنا.
# هكذا ذكر في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يحتاج إلى لفظ
~~المواجهة فيقول الزوج: فيما رميتك به من الزنا وتقول المرأة: فيما رميتني
~~به من الزنا وهو قول زفر ووجهه أن خطاب المعاينة فيه احتمال؛ لأنه يحتملها
~~ويحتمل غيرها ولا احتمال في خطاب المواجهة فالإتيان بلفظ لا احتمال فيه
~~أولى والجواب أنه لما قال: أشهد بالله أني لمن الصادقين فيما رميتها به من
~~الزنا وأشار إليها فقد زال الاحتمال لتعيينها بالإشارة فكان لفظ المواجهة
~~والمعاينة فيه سواء، وإن كان اللعان بنفي الولد فقد ذكر الكرخي أن الزوج
~~يقول في كل مرة: فيما رميتك به من نفي ولدك، وتقول المرأة: فيما رميتني به
~~من نفي ولدي.
# وذكر الطحاوي أن الزوج يقول في كل مرة: فيما رميتها به من الزنا في نفي
~~ولدها، وتقول المرأة: فيما رماني به من الزنا في نفي ولده.
# وروى هشام عن محمد أنه قال: إذا لاعن الرجل بولد فقال في اللعان: أشهد
~~بالله أني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا في نفي ولدها بأن هذا
~~الولد ليس مني، وتقول المرأة: أشهد بالله إنك لمن الكاذبين فيما رميتني به
~~من الزنا بأن هذا الولد ليس منك.
# وذكر ابن سماعة عن محمد في نوادره أنه قال إذا نفى الولد يشهد بالله الذي
~~لا إله إلا هو إنه لصادق فيما رماها به من الزنا ونفي هذا الولد قال
~~القدوري: وهذا ليس باختلاف رواية وإنما هو اختلاف حال القذف فإن كان القذف
~~من الزوج بقوله: هذا الولد ليس مني يكفي في اللعان أن يقول: فيما رميتك به
~~من نفي الولد؛ لأنه ما قذفها إلا بنفي الولد وإن كان القذف بالزنا ونفي
~~الولد لا بد من ذكر الأمرين؛ لأنه قذفها بالأمرين جميعا وإنما بدئ بالرجل
~~لقوله سبحانه وتعالى {والذين ms2064 يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم} [النور: 6] والفاء للتعقيب فيقتضي أن يكون لعان الزوج عقيب
~~القذف فيقع لعان المرأة بعد لعانه.
# وكذا روي أنه لما نزلت آية اللعان وأراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يجري اللعان على ذينك الزوجين بدأ بلعان الرجل وهو قدوة؛ لأن لعان
~~الزوج وجب حقا لها؛ لأن الزوج ألحق بها العار بالقذف فهي بمطالبتها إياه
~~باللعان تدفع العار عن نفسها ودفع العار عن نفسها حقها وصاحب الحق إذا طالب
~~من عليه الحق بإيفاء حقه لا يجوز له التأخير كمن عليه الدين فإن أخطأ
~~الحاكم فبدأ بالمرأة ثم بالرجل ينبغي له أن يعيد اللعان على المرأة؛ لأن
~~اللعان شهادة والمرأة بشهادتها تقدح في شهادة الزوج فلا يصح قبل وجود
~~شهادته؛ ولهذا في باب الدعاوى يبدأ بشهادة المدعي ثم بشهادة المدعى عليه
~~بطريق الدفع له كذا ههنا فإن لم يعد لعانها حتى فرق بينهما نفذت الفرقة؛
~~لأن تفريقه صادف محل الاجتهاد؛ لأنه يزعم أن اللعان ليس بشهادة بل هو يمين
~~ويجوز تقديم
# PageV03P237
# إحدى اليمينين على الأخرى كتحالف المتداعيين أنه لا يلزم مراعاة الترتيب
~~فيه بل يجوز تقديم أحدهما أيهما كان فكان تفريقه في موضع الاجتهاد فنفذ
~~والقيام ليس بشرط كذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: لا يضره قائما لاعن
~~أو قاعدا؛ لأن اللعان إما أن يعتبر فيه معنى الشهادة وإما أن يعتبر فيه
~~معنى اليمين أو يعتبر فيه المعنيان جميعا، والقيام ليس بلازم فيهما إلا أنه
~~يندب إليه؛ «لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ندب عاصما وامرأته إليه
~~فقال: يا عاصم قم فاشهد بالله وقال لامرأته: قومي فاشهدي بالله» ؛ ولأن
~~اللعان من جانبه قائم مقام حد القذف ومن جانبها قائم مقام حد الزنا والسنة
~~في الحدود إقامتها على الإشهاد والإعلان والقيام أقرب إلى ذلك والله
~~الموفق.
### | [فصل في صفة اللعان]
# (فصل) :
# وأما صفة اللعان فله صفات منها أنه واجب عندنا، وقال الشافعي: ليس بواجب
~~إنما الواجب على الزوج بقذفها ms2065 هو الحد إلا أن له أن يخلص نفسه عنه بالبينة
~~أو باللعان.
# والواجب على المرأة إذا لاعن الزوج هو حد الزنا ولها أن تخلص نفسها عنه
~~باللعان حتى أن للمرأة أن تخاصمه إلى الحاكم وتطالبه باللعان عندنا، وإذا
~~طالبته يجبره عليه، ولو امتنع يحبس لامتناعه عن الواجب عليه كالممتنع من
~~قضاء الدين فيحبس حتى يلاعن أو يكذب نفسه وعنده ليس لها ولاية المطالبة
~~باللعان ولا يجبر عليه ولا يحبس إذا امتنع بل يقام عليه الحد.
# وكذا إذا التعن الرجل تجبر المرأة على اللعان ولو امتنعت تحبس حتى تلاعن
~~أو تقر بالزنا عندنا، وعنده لا تجبر ولا تحبس بل يقام عليها الحد احتج
~~الشافعي بقوله عز وجل {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] أوجب سبحانه وتعالى الجلد على القاذف من
~~غير فصل بين الزوج وغيره إلا أن القاذف إذا كان زوجا له أن يدفع الحد عن
~~نفسه بالبينة إن كانت له بينة، وإن لم تكن له بينة يدفعه باللعان فكان
~~اللعان مخلصا له عن الحد.
# وقوله تعالى {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله} [النور: 8]
~~جعل سبحانه وتعالى لعانها دفعا لحد الزنا عنها إذ الدرء هو الدفع لغة فدل
~~أن الحد وجب عليها بلعانه ثم تدفعه بلعانها ولأن بلعانه يظهر صدقه في
~~القذف؛ لأن الظاهر أنه لا يلاعن إلا وأن يكون صادقا في قذفه فيجب عليها
~~الحد إلا أن لها أن تخلص نفسها عنه باللعان؛ لأنها إذا لاعنت وقع التعارض
~~فلا يظهر صدق الزوج في القذف فلا يقام عليها الحد.
# ولنا قوله تعالى {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] أي فليشهد أحدهم أربع شهادات
~~بالله جعل سبحانه وتعالى موجب قذف الزوجات اللعان فمن أوجب الحد فقد خالف
~~النص ولأن الحد إنما يجب لظهور كذبه في القذف وبالامتناع من اللعان لا يظهر
~~كذبه إذ ليس كل من امتنع من الشهادة أو اليمين يظهر كذبه فيه بل ms2066 يحتمل أنه
~~امتنع منه صونا لنفسه عن اللعن والغضب والحد لا يجب مع الشبهة فكيف يجب مع
~~الاحتمال؛ ولأن الاحتمال من اليمين بدل وإباحة والإباحة لا تجري في الحدود
~~فإن من أباح للحاكم أن يقيم عليه الحد لا يجوز له أن يقيم.
# وأما آية القذف فقد قيل أن موجب القذف في الابتداء كان هو الحد في
~~الأجنبيات والزوجات جميعا ثم نسخ في الزوجات وجعل موجب قذفهن اللعان بآية
~~اللعان، والدليل عليه ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال: كنا جلوسا في
~~المسجد ليلة الجمعة فجاء رجل من الأنصار فقال: يا رسول الله، أرأيتم الرجل
~~يجد مع امرأته رجلا فإن قتله قتلتموه وإن تكلم به جلدتموه وإن أمسك أمسك
~~على غيظ ثم جعل يقول: اللهم افتح فنزلت آية اللعان دل قوله: " وإن تكلم به
~~جلدتموه " على أن موجب قذف الزوجة كان الحد قبل نزول آية اللعان ثم نسخ في
~~الزوجات بآية اللعان فينسخ الخاص المتأخر العام المتقدم بقدره هكذا هو مذهب
~~عامة مشايخنا، وعند الشافعي يبنى العام على الخاص ويتبين أن المراد من
~~العام ما وراء قدر الخاص سواء كان الخاص سابقا أو لاحقا وسواء علم التاريخ
~~وبينهما زمان يصلح للنسخ أو لا يصلح، أو جهل التاريخ بينهما فلم تكن
~~الزوجات داخلات تحت آية القذف على قوله فكيف يصح احتجاجه بها؟ .
# وأما قوله تعالى {ويدرأ عنها العذاب} [النور: 8] فلا حجة له فيه؛ لأن دفع
~~العذاب يقتضي توجه العذاب لا وجوبه؛ لأنه حينئذ يكون رفعا لا دفعا على أنه
~~يحتمل أن يكون المراد من العذاب هو الحبس إذ الحبس يسمى عذابا قال الله
~~تعالى في قصة الهدهد {لأعذبنه عذابا شديدا} [النمل: 21] قيل في التفسير
~~لأحبسنه وهذا؛ لأن العذاب ينبئ عن معنى المنع
# PageV03P238
# في اللغة يقال: أعذب أي منع وأعذب أي امتنع يستعمل لازما ومتعديا ومعنى
~~المنع يوجد في الحبس وهذا هو مذهبنا أنها إذا امتنعت من اللعان تحبس حتى
~~تلاعن أو تقر بالزنا فيدرأ عنها العذاب وهو الحبس باللعان فإذا ms2067 قلنا بموجب
~~الآية الكريمة ومنها أنه لا يحتمل العفو والإبراء والصلح؛ لأنه في جانب
~~الزوج قائم مقام حد القذف وفي جانبها قائم مقام حد الزنا وكل واحد منهما لا
~~يحتمل العفو والإبراء والصلح؛ لما نذكر إن شاء الله تعالى في الحدود.
# وكذا لو عفت عنه قبل المرافعة أو صالحته على مال لم يصح وعليها رد بدل
~~الصلح ولها أن تطالبه باللعان بعد ذلك كما في قذف الأجنبي ومنها أن لا تجرى
~~فيه النيابة حتى لو وكل أحد الزوجين باللعان لا يصح التوكيل لما ذكرنا أنه
~~بمنزلة الحد فلا يحتمل النيابة كسائر الحدود؛ ولأنه شهادة أو يمين وكل واحد
~~منهما لا يحتمل النيابة فأما التوكيل بإثبات القذف بالبينة فجائز عند أبي
~~حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا يجوز ونذكر المسألة في كتاب الوكالة إن شاء
~~الله تعالى.
### | [فصل في بيان سبب وجوب اللعان]
# (فصل) :
# وأما بيان سبب وجوب اللعان فسبب وجوبه القذف بالزنا وأنه نوعان: أحدهما
~~بغير نفي الولد، والثاني بنفي الولد أما الذي بغير نفي الولد فهو أن يقول:
~~لامرأته يا زانية أو زنيت أو رأيتك تزنين.
# ولو قال لها: جومعت جماعا حراما أو وطئت وطئا حراما فلا لعان ولا حد لعدم
~~القذف بالزنا.
# ولو قذفها بعمل قوم لوط فلا لعان ولا حد في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد يجب اللعان بناء على أن هذا الفعل ليس بزنا عنده فلم يوجب القذف
~~بالزنا وعندهما هو زنا.
# والمسألة تأتي في كتاب الحدود إن شاء الله تعالى ولو كان له أربع نسوة
~~فقذفهن جميعا بالزنا في كلام واحد أو قذف كل واحدة بالزنا بكلام على حدة
~~فإن كان الزوج وهن من أهل اللعان يلاعن في كل قذف مع كل واحدة على حدة
~~لوجود سبب وجوب اللعان في حق كل واحدة منهن وهو القذف بالزنا، وإن لم يكن
~~الزوج من أهل اللعان يحد حد القذف ويكتفى بحد واحد عن الكل؛ لأن حد القذف
~~يتداخل.
# ولو كان الزوج من أهل اللعان والبعض ms2068 منهن ليس من أهل اللعان يلاعن منهن
~~من كانت من أهل اللعان لا غير.
# ولو قال لامرأته: يا زانية بنت الزانية وجب عليه اللعان والحد؛ لأنه قذف
~~زوجته وقذف أمها وقذف الزوجة يوجب اللعان وقذف الأجنبية يوجب الحد ثم إنهما
~~إذا اجتمعا على مطالبة الحد بدئ بالحد لأجل الأم؛ لأن في البداية إسقاط
~~اللعان؛ لأنه يصير محدودا في القذف فلم يبق من أهل الشهادة واللعان شهادة
~~والأصل أن الحدين إذا اجتمعا وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر بدئ بما فيه
~~إسقاط الآخر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ادرءوا الحدود ما استطعتم» وقد
~~استطعنا درء الحد بهذا الطريق وإن لم تطالبه الأم وطالبته المرأة يلاعن
~~بينهما ويقام حد القذف للأم بعد ذلك إن طالبته به كذا ذكر في ظاهر الرواية.
# وذكر الطحاوي أنه لا يقام الحد للأم بعد اللعان وهذا غير سديد؛ لأن
~~المانع من إقامة اللعان في المسألة الأولى هو خروج الزوج من أهلية اللعان
~~لصيرورته محدودا في القذف ولم يوجد ههنا، وكذلك لو كانت أمها ميتة فقال
~~لها: يا زانية بنت الزانية كان لها المطالبة والخصومة في القذفين لوجوب
~~اللعان والحد ثم إن خاصمته في القذفين جميعا يبدأ بالحد فيحد للأم حد القذف
~~لما فيه من إسقاط اللعان، وإن لم تخاصم في قذف أمها ولكنها خاصمت في قذف
~~نفسها يلاعن بينهما ويحد للأم لما ذكرنا، وكذلك الرجل إذا قذف أجنبية
~~بالزنا ثم تزوجها وقذفها بالزنا بعد التزوج وجب عليه الحد واللعان لوجود
~~سبب وجوب كل واحد منهما ثم إن خاصمته في القذفين جميعا يبدأ بحد القذف حتى
~~يسقط اللعان ولو لم تخاصم في حد القذف وخاصمت في اللعان يلاعن بينهما ثم
~~إذا خاصمت في الحد يحد لما قلنا والله أعلم وأما الذي ينفي الولد فهو أن
~~يقول لامرأته: هذا الولد من الزنا، أو يقول: هذا الولد ليس مني فإن قيل:
~~قوله هذا الولد ليس مني لا يكون قذفا لها بالزنا لجواز أن لا يكون ابنه بل
~~يكون ابن غيره ولا ms2069 تكون هي زانية بأن كانت وطئت بشبهة فالجواب نعم هذا
~~الاحتمال ثابت لكنه ساقط الاعتبار بالإجماع؛ لأن الأمة أجمعت على أنه إن
~~نفاه عن الأب المشهور بأن قال له: لست بأبيك يكون قاذفا لأمه حتى يلزمه حد
~~القذف مع وجود هذا الاحتمال ولو جاءت زوجته بولد فقال لها: لم تلديه لم يجب
~~اللعان لعدم القذف؛ لأنه أنكر الولادة، وإنكار الولادة لا يكون قذفا فإن
~~أقر بالولادة أو شهدت القابلة على
# PageV03P239
# الولادة ثم قال بعد ذلك: ليس بابني وجب اللعان لوجود القذف.
# ولو قال لامرأته وهي حامل: ليس هذا الحمل مني لم يجب اللعان في قول أبي
~~حنيفة؛ لعدم القذف بنفي الولد، وقال أبو يوسف ومحمد: إن جاءت بولد لأقل من
~~ستة أشهر من وقت القذف وجب اللعان وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يجب.
# وجه قولهما أنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت القذف فقد تيقنا
~~بوجوده في البطن وقت القذف ولهذا لو أوصى لحمل امرأته فجاءت به لأقل من ستة
~~أشهر استحق الوصية، وإذا تيقنا بوجوده وقت النفي كان محتملا للنفي إذ الحمل
~~تتعلق به الأحكام، فإن الجارية ترد على بائعها ويجب للمعتدة النفقة لأجل
~~حملها فإذا نفاه يلاعن فإذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلم تتيقن بوجوده
~~عند القذف لاحتمال أنه حادث ولهذا لا تستحق الوصية ولأبي حنيفة أن القذف
~~بالحمل لو صح إما أن يصح باعتبار الحال أو باعتبار الثاني لا وجه للأول؛
~~لأنه لا يعلم وجوده للحال لجواز أنه ريح لا حمل ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه
~~يصير في معنى التعليق بالشرط كأنه قال: إن كنت حاملا فأنت زانية والقذف لا
~~يحتمل التعليق بالشرط بخلاف الرد بعيب الحبل؛ لأنه يمكن القول بالرد على
~~اعتبار الحال لوجود العيب ظاهرا، واحتمال الريح خلاف الظاهر فلا يورث إلا
~~شبهة والرد بالعيب لا يمتنع بالشبهات بخلاف القذف، والنفقة لا يختص وجوبها
~~بالحمل عندنا فإنها تجب لغير الحامل، ولا يقطع نسب الحمل قبل الولادة بلا ms2070
~~خلاف بين أصحابنا أما عند أبي حنيفة فظاهر؛ لأنه لا يلاعن وقطع النسب من
~~أحكام اللعان.
# وأما عندهما فلأن الأحكام إنما تثبت للولد لا للحمل وإنما يستحق اسم
~~الولد بالانفصال ولهذا لا يستحق الميراث والوصية إلا بعد الانفصال، وعند
~~الشافعي يلاعن ويقطع نسب الحمل واحتج بما روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لاعن بين هلال بن أمية وبين امرأته وهي حامل وألحق الولد بها فدل أن
~~القذف بالحمل يوجب اللعان وقطع نسب الحمل ولا حجة له فيه؛ لأن هلالا لم
~~يقذفها بالحمل بل بصريح الزنا وذكر الحمل وبه نقول أن من قال لزوجته: زنيت
~~وأنت حامل يلاعن؛ لأنه لم يعلق القذف بالشرط وأما قطع النسب فلأن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - علم من طريق الوحي أن هناك ولدا.
# ألا ترى أنه قال - صلى الله عليه وسلم -: إن جاءت به على صفة كذا فهو
~~لكذا وإن جاءت به على صفة كذا فهو لكذا ولا يعلم ذلك إلا بالوحي ولا طريق
~~لنا إلى معرفة ذلك فلا ينفى الولد والله الموفق.
### | [فصل في شرائط وجوب اللعان وجوازه]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوب اللعان وجوازه فأنواع: بعضها يرجع إلى القاذف خاصة،
~~وبعضها يرجع إلى المقذوف خاصة، وبعضها يرجع إليهما جميعا، وبعضها يرجع إلى
~~المقذوف به، وبعضها يرجع إلى المقذوف فيه، وبعضها يرجع إلى نفس القذف.
# أما الذي يرجع إلى القاذف خاصة فواحد وهو عدم إقامة البينة؛ لأن الله
~~تعالى شرط ذلك في آية اللعان بقوله عز وجل {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] الآية
~~حتى لو أقام أربعة من الشهود على المرأة بالزنا لا يثبت اللعان ويقام عليها
~~حد الزنا؛ لأنه قد ظهر زناها بشهادة الشهود ولو شهد أربعة أحدهم الزوج فإن
~~لم يكن من الزوج قذف قبل ذلك تقبل شهادتهم ويقام عليها الحد عندنا، وعند
~~الشافعي لا تقبل شهادة الزوج عليها.
# وجه قول الشافعي أن الزوج متهم في شهادته لاحتمال أنه حمله ms2071 الغيظ على ذلك
~~ولا شهادة للمتهم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأنه يدفع
~~المغرم عن نفسه وهو اللعان ولا شهادة لدافع المغرم على لسان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولنا أن شهادته بالقبول أولى من شهادة الأجنبي؛ لأنها
~~أبعد من التهمة إذ العادة أن الرجل يستر على امرأته ما يلحقه به شين فلم
~~يكن متهما في شهادته فتقبل كشهادة الوالد على ولده، وقوله إنه يدفع المغرم
~~عن نفسه بهذه الشهادة ممنوع فإنه لم يسبق منه قذف يوجب اللعان فإنه لم يسبق
~~هذه الشهادة قذف ليدفع اللعان بها فصار كشهادة الأجنبي فإنها تقبل ولا يجعل
~~دافعا للحد عن نفسه كذا هذا، وإن كان الزوج قذفها أولا ثم جاء بثلاثة سواه
~~فشهدوا فهم قذفة يحدون وعلى الزوج اللعان؛ لأنه لما سبق منه القذف فقد وجب
~~عليه اللعان فهو بشهادته جعل دافعا للضرر عن نفسه فلا تقبل شهادته والزنا
~~لا يثبت بشهادة ثلاثة فصار قذفة فيحدون حد القذف، ويلاعن الزوج لقذف زوجته
~~فإن جاء هو وثلاثة شهدوا أنها قد زنت فلم يعدلوا فلا
# PageV03P240
# حد عليها؛ لأن زناها لم يثبت إلا بشهادة الفساق ولا حد عليهم؛ لأن الفاسق
~~من أهل الشهادة.
# ألا ترى أن الله تعالى أمر بالتوفيق في بيانه؟ فقد وجد إتيان أربعة شهداء
~~فكيف يجب عليهم الحد؟ ولا لعان على الزوج؛ لأنه شاهد وليس بقاذف فإن شهدوا
~~معه ثلاثة عمي حد وحدوا أي يلاعن الزوج ويحدون في القذف؛ لأن العميان لا
~~شهادة لهم قطعا فلم يكن قولهم حجة أصلا فكانوا قذفة فيحدون حد القذف ويلاعن
~~الزوج؛ لأن قذف الزوج يوجب اللعان إذا لم يأت بأربعة شهداء ولم يأت بهم.
# وأما الذي يرجع إلى المقذوف خاصة فشيئان: أحدهما إنكارها وجود الزنا منها
~~حتى لو أقرت بذلك لا يجب اللعان ويلزمها حد الزنا وهو الجلد إن كانت غير
~~محصنة والرجم إن كانت محصنة لظهور زناها بإقرارها، والثاني عفتها عن الزنا
~~فإن لم تكن عفيفة لا يجب اللعان بقذفها كما لا ms2072 يجب الحد في قذف الأجنبية
~~إذا لم تكن عفيفة؛ لأنه إذا لم تكن عفيفة فقد صدقته بفعلها فصار كما لو
~~صدقته بقولها ولما نذكر في كتاب الحدود ونذكر تفسير العفة عن الزنا فيه إن
~~شاء الله تعالى.
# وعلى هذا قالوا في المرأة إذا وطئت بشبهة ثم قذفها زوجها لا يجب عليه
~~اللعان ولو قذفها أجنبي لا يجب عليه الحد؛ لأنها وطئت وطئا حراما فذهبت
~~عفتها، ثم رجع أبو يوسف وقال: يجب بقذفها الحد واللعان؛ لأن هذا وطء يتعلق
~~به ثبوت النسب ووجوب المهر فكان كالموجود في النكاح فلا يزيل العفة عن
~~الزنا.
# والجواب أن الوطء حرام لعدم النكاح إنما الموجود شبهة النكاح فكان ينبغي
~~أن يجب الحد عليها إلا أنه سقط للشبهة فلأن يسقط الحد واللعان عن القاذف
~~لمكان الحقيقة أولى.
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فهو أن يكونا زوجين حرين عاقلين بالغين
~~مسلمين ناطقين غير محدودين في القذف أما اعتبار الزوجية فلأن الله تبارك
~~وتعالى خص اللعان بالأزواج بقوله تعالى {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم
~~شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم} [النور: 6] وأنه حكم ثبت تعبدا غير معقول
~~المعنى فيقتصر على مورد التعبد وإنما ورد التعبد به في الأزواج فيقتصر
~~عليهم وعلى هذا قال أصحابنا: إن من تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها لم
~~يلاعنها لعدم الزوجية إذ النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة، وقال الشافعي:
~~يلاعنها إذا كان القذف بنفي الولد؛ لأن القذف إذا كان بنفي الولد تقع
~~الحاجة إلى قطع النسب والنسب يثبت بالنكاح الفاسد كما يثبت بالنكاح الصحيح
~~فيشرع اللعان لقطع النسب والجواب أن قطع النسب يكون بعد الفراغ من اللعان
~~ولا لعان إلا بعد وجوبه ولا وجوب لعدم شرطه وهو الزوجية.
# ولو طلق امرأته طلاقا بائنا أو ثلاثا ثم قذفها بالزنا لا يجب اللعان لعدم
~~الزوجية لبطلانها بالإبانة والثلاث، ولو طلقها طلاقا رجعيا ثم قذفها يجب
~~اللعان؛ لأن الطلاق الرجعي لا يبطل الزوجية ولو قذف امرأته بزنى كان قبل
~~الزوجية فعليه اللعان عندنا، وعند الشافعي عليه ms2073 حد القذف واحتج بآية القذف
~~وهي قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] ، ولنا آية اللعان وهي قوله تعالى {والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله}
~~[النور: 6] من غير فضل بين ما إذا كان القذف بزنا بعد الزوجية أو قبلها
~~والدليل على أنه قذف زوجته أنه أضاف القذف إليها وهي للحال زوجته إلا أنه
~~قذفها بزنى متقدم وبهذا لا تخرج من أن تكون زوجته في الحال كما إذا قذف
~~أجنبية بزنا متقدم حتى يلزمه القذف كذا ههنا.
# وأما آية القذف فهي متقدمة على آية اللعان فيجب تخريجها على التناسخ
~~فينسخ الخاص المتأخر العام المتقدم بقدره عند عامة مشايخنا وعنده يقضي
~~العام على الخاص بطريق التخصيص على ما مر ولو قذف امرأته بعد موتها لم
~~يلاعن عندنا، وعند الشافعي يلاعن على قبرها واحتج بظاهر قوله عز وجل في آية
~~اللعان {فشهادة أحدهم} [النور: 6] من غير فصل بين حال الحياة والموت.
# ولنا قوله عز وجل {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية خص سبحانه
~~وتعالى اللعان بالأزواج وقد زالت الزوجية بالموت فلم يوجد قذف الزوجة فلا
~~يجب اللعان وبه تبين أن الميتة لم تدخل تحت الآية؛ لأن الله تعالى أوجب هذه
~~الشهادة بقذف الأزواج بقوله {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] وبعد الموت
~~لم تبق زوجة له.
# وأما اعتبار الحرية والعقل والبلوغ والإسلام والنطق وعدم الحد في القذف
~~فالكلام في اعتبار هذه الأوصاف شرطا لوجوب اللعان فرع الكلام في معنى
~~اللعان وما يثبته شرعا وقد اختلف فيه قال أصحابنا: إن اللعان شهادة مؤكدة
~~بالأيمان مقرونة باللعن
# PageV03P241
# وبالغضب وإنه في جانب الزوج قائم مقام حد القذف وفي جانبها قائم مقام حد
~~الزنا، وقال الشافعي: اللعان أيمان بلفظ الشهادة مقرونة باللعن والغضب فكل
~~من كان من أهل الشهادة واليمين كان من أهل اللعان ومن لا فلا عندنا، وكل من
~~كان من أهل اليمين فهو من أهل اللعان عنده سواء كان من أهل الشهادة أو ms2074 لم
~~يكن، ومن لم يكن من أهل الشهادة واليمين كان من أهل اللعان احتج الشافعي
~~بقوله تعالى في تفسير اللعان {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6]
~~فسر الله تعالى اللعان بالشهادة بالله والشهادة بالله يمين.
# ألا ترى أن من قال: أشهد بالله يكون يمينا إلا أنه يمين بلفظ الشهادة؛
~~ولأن اللعان لو كان شهادة لما قرنه بذكر اسم الله تعالى؛ لأن الشهادة لا
~~تفتقر إلى ذلك وإنما اليمين هي التي تفتقر إليه؛ ولأنه لو كان شهادة لكانت
~~شهادة على النصف من شهادة الرجل كما في سائر المواضع التي للمرأة فيها
~~شهادة فينبغي أن تشهد المرأة عشر مرات فلما لم يكن ذلك دل أنه ليس بشهادة
~~والدليل على أنه يمين ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما فرق
~~بين المتلاعنين وكانت المرأة حبلى فقال لها: «إذا ولدت ولدا فلا ترضعيه حتى
~~تأتيني به فلما انصرفوا عنه قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن ولدته
~~أحمر مثل الدبس فهو يشبه أباه الذي نفاه، وإن ولدته أسود أدعج جعدا قططا
~~فهو يشبه الذي رميت به فلما وضعت وأتت به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نظر إليه فإذا هو أسود أدعج جعد قطط على ما نعته رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال - صلى الله عليه وسلم - لولا الأيمان التي سبقت لكان لي فيها
~~رأي» وفي بعض الروايات «لكان لي ولها شأن» فقد سمى - صلى الله عليه وسلم -
~~اللعان أيمانا لا شهادة فدل أنه يمين لا شهادة.
# (ولنا) قوله تعالى {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] والاستدلال بالآية الكريمة من
~~وجهين أحدهما أنه تعالى سمى الذين يرمون أزواجهم شهداء؛ لأنه استثناء من
~~الشهداء بقوله تعالى {ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] والمستثنى
~~من جنس المستثنى منه، والثاني أنه سمى اللعان شهادة نصا بقوله عز وجل
~~{فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] والخامسة أي الشهادة الخامسة
~~وقال تعالى في جانبها ms2075 {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله}
~~[النور: 8] والخامسة أي الشهادة الخامسة إلا أنه تعالى سماه شهادة بالله
~~تأكيدا للشهادة باليمين، فقوله أشهد يكون شهادة وقوله بالله يكون يمينا
~~وهذا مذهبنا أنه شهادات مؤكدة بالأيمان وهو أولى مما قاله المخالف لأنه عمل
~~باللفظين في معنيين وفيما قاله حمل اللفظين على معنى واحد فكان ما قلناه
~~أولى والدليل على أنه شهادة أنه شرط فيه لفظ الشهادة وحضرة الحاكم.
# وأما قوله لو كان شهادة لكان في حق المرأة على النصف من شهادة الرجل
~~فنقول هو شهادة مؤكدة باليمين فيراعى فيه معنى الشهادة ومعنى اليمين وقد
~~راعينا معنى الشهادة فيه باشتراط لفظة الشهادة فيراعى معنى اليمين بالتسوية
~~بين الرجل والمرأة في العدد عملا بالشبهين جميعا ولا حجة له في الحديث؛
~~لأنه روي في بعض الروايات لولا ما مضى من الشهادات وهذا حجة عليه حيث سماه
~~شهادة نقول بموجبه أنه يمين لكن هذا لا ينفي أن يكون شهادة فهو شهادة مؤكدة
~~باليمين والله تعالى الموفق.
# وإذا عرف هذا الأصل تخرج عليه المسائل، أما اعتبار العقل والبلوغ فلأن
~~الصبي والمجنون ليسا من أهل الشهادة واليمين فلا يكونان من أهل اللعان
~~بالإجماع وأما الحرية فالمملوك ليس من أهل الشهادة فلا يكون من أهل اللعان
~~بالإجماع وأما الإسلام فالكافر ليس من أهل الشهادة على المسلم وإن كان
~~المسلم من أهل الشهادة على الكافر.
# وإذا كانا كافرين فالكافر وإن كان من أهل الشهادة على الكافر فليس من أهل
~~اليمين بالله تعالى؛ لأنه ليس من أهل حكمها وهو الكفارة ولهذا لم يصح ظهار
~~الذمي عندنا، واللعان عندنا شهادات مؤكدة بالأيمان فمن لا يكون من أهل
~~اليمين لا يكون من أهل اللعان.
# وأما اعتبار النطق فلأن الأخرس لا شهادة له؛ لأنه لا يتأتى منه لفظة
~~الشهادة؛ ولأن القذف منه لا يكون إلا بالإشارة، والقذف بالإشارة يكون في
~~معنى القذف بالكتابة وإنه لا يوجب اللعان كما لا يوجب الحد لما نذكره في
~~الحدود إن شاء الله تعالى.
# وأما المحدود في ms2076 القذف فلا شهادة له؛ لأن الله تعالى رد شهادته على
~~التأبيد ولا يلزم على هذا الأصل قذف الفاسق والأعمى فإنه يوجب اللعان ولا
~~شهادة لهما؛ لأن الفاسق له شهادة في الجملة ولهما جميعا أهلية الشهادة.
# ألا ترى أن القاضي لو قضى بشهادتهما جاز قضاؤه ومعلوم
# PageV03P242
# أنه لا يجوز القضاء بشهادة من ليس من أهل الشهادة كالصبي والمجنون
~~والمملوك إلا أنه لا تقبل شهادة الأعمى في سائر المواضع؛ لأنه لا يميز بين
~~المشهود له والمشهود عليه لا لأنه ليس من أهل الشهادة، ثم هذه الشرائط كما
~~هي شرط وجوب اللعان فهي شرط صحة اللعان وجوازه حتى لا يجري اللعان بدونها،
~~وعند الشافعي يجري اللعان بين المملوكين والأخرسين والمحدودين في القذف؛
~~لأن هؤلاء من أهل اليمين فكانوا من أهل اللعان وكذا بين الكافرين؛ لأن يمين
~~الكافر صحيحة عنده لا من أهل الإعتاق والكسوة والإطعام ولهذا قال يجوز ظهار
~~الذمي وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة وأبي يوسف أنهما إذا التعنا عند الحاكم
~~ولم يفرق بينهما حتى عزل أو مات فالحاكم الثاني يستقبل اللعان بينهما؛ لأن
~~اللعان لما كان شهادة فالشهود إذا شهدوا عند الحاكم فمات أو عزل قبل القضاء
~~بشهادتهم لم يعتد الحاكم بتلك الشهادة، وعند محمد لا يستقبل اللعان.
# وقوله لا يخرج على هذا الأصل ولكن الوجه له أن اللعان قائم مقام الحد
~~فإذا التعنا فكأنه أقيم الحد، والحد بعد إقامته لا يؤثر فيه العزل والموت
~~والجواب أن حكم القذف لا يتناهى إلا بالتفريق فيؤثر العزل والموت قبله، ثم
~~ابتداء الدليل لنا في المسألة ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «أربعة لا لعان بينهم وبين أزواجهم: لا لعان بين المسلم والكافر،
~~والعبد والحرة، والحر والأمة والكافر والمسلمة» وصورته الكافر أسلمت زوجته
~~فقبل أن يعرض الإسلام على زوجها قذفها بالزنا.
# (ولنا) أصل آخر لتخريج المسائل عليه وهو أن كل قذف لا يوجب الحد لو كان
~~القاذف أجنبيا لا يوجب اللعان إذا كان القاذف زوجا؛ لأن اللعان موجب ms2077 القذف
~~في حق الزوج كما أن الحد موجب القذف في الأجنبي وقذف واحد ممن ذكرنا لا
~~يوجب الحد ولو كان أجنبيا فإذا كان زوجا لا يوجب اللعان.
# وابتداء ما يحتج به الشافعي عموم آية اللعان إلا من خص بدليل ولا حجة له
~~فيها؛ لأن الله تعالى سمى الذين يرمون أزواجهم شهداء في آية اللعان
~~واستثناهم من الشهداء المذكورين في آية القذف ولم يدخل واحد ممن ذكرنا في
~~المستثنى منهم فكذا في المستثنى؛ لأن الاستثناء استخراج من تلك الجملة
~~وتحصيل منها، وأما الذي يرجع إلى المقذوف به والمقذوف فيه ونفس القذف
~~فنذكره في كتاب الحدود إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في بيان ما يظهر به سبب وجوب اللعان]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به سبب وجوب اللعان وهو القذف عند القاضي فسبب ظهور
~~القذف نوعان: أحدهما البينة إذا خاصمت المرأة فأنكر القذف والأفضل أن تترك
~~الخصومة والمطالبة لما فيها من إشاعة الفاحشة وكذا تركها من باب الفضل
~~والإكرام وقد قال الله تعالى {ولا تنسوا الفضل بينكم} [البقرة: 237] فإن لم
~~تترك وخاصمته إلى القاضي يستحسن للقاضي أن يدعوهما إلى الترك فيقول لها:
~~اتركي وأعرضي عن هذا؛ لأنه دعاء إلى ستر الفاحشة وأنه مندوب إليه فإن تركت
~~وانصرفت ثم بدا لها أن تخاصمه فلها ذلك وإن تقادم العهد؛ لأن ذلك حقها وحق
~~العبد لا يسقط بالتقادم فإن خاصمته وادعت عليه أنه قذفها بالزنا فجحد الزوج
~~لا يقبل منها في إثبات القذف إلا بشهادة رجلين عدلين.
# ولا تقبل شهادة النساء، ولا الشهادة على الشهادة، ولا كتاب القاضي إلى
~~القاضي كما لا يقبل في إثبات القذف على الأجنبي؛ لأن اللعان قائم مقام حد
~~القذف وأسباب الحدود، ولا يقبل في إثباتها شهادة النساء على النساء ولا
~~الشهادة على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي لتمكن زيادة شبهة ليست في
~~غيرها والحدود تدرأ بالشبهات، والثاني الإقرار بالقذف وشرط ظهور القذف
~~بالبينة، والإقرار هو الخصومة والدعوى لما نذكر في كتاب الحدود إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل في بيان ms2078 ما يسقط اللعان بعد وجوبه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط اللعان بعد وجوبه وبيان حكمه إذا سقط أو لم يجب أصلا
~~فنقول وبالله التوفيق: كل ما يمنع وجوب اللعان إذا اعترض بعد وجوبه يسقط
~~كما إذا جنا بعد القذف أو جن أحدهما، أو ارتدا أو ارتد أحدهما، أو خرسا أو
~~خرس أحدهما، أو قذف أحدهما إنسانا فحد حد القذف أو وطئت المرأة وطئا حراما
~~فلا يجب عليه الحد وكذا إذا أبانها بعد القذف فلا حد ولا لعان أما عدم وجوب
~~الحد فلأن القذف أوجب اللعان فلا يوجب الحد.
# وأما عدم وجوب اللعان فلزوال الزوجية وقيام الزوجية شرط جريان حد اللعان؛
~~لأن الله سبحانه
# PageV03P243
# وتعالى خص اللعان بالأزواج ولو طلقها طلاقا رجعيا لا يسقط اللعان؛ لأن
~~الطلاق الرجعي لا يبطل الزوجية.
# ولو قال لها: يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد ولا لعان؛ لأن قوله يا
~~زانية أوجب اللعان لا الحد؛ لأنه قذف الزوجة ولما قال: أنت طالق ثلاثا فقد
~~أبطل الزوجية، واللعان لا يجري في غير الأزواج ولو قال لها: أنت طالق ثلاثا
~~يا زانية يجب الحد ولا يجب اللعان؛ لأنه قذفها بعد الإبانة وهي أجنبية بعد
~~الإبانة وقذف الأجنبية يوجب الحد لا اللعان، ولو أكذب الزوج نفسه سقط
~~اللعان لتعذر الإتيان به إذ من المحال أن يؤمر أن يشهد بالله إنه لمن
~~الصادقين وهو يقول إنه كاذب، ويجب الحد لما نذكر في كتاب الحدود إن شاء
~~الله تعالى.
# ولو أكذبت المرأة نفسها في الإنكار وصدقت الزوج في القذف سقط اللعان لما
~~قلنا ولا حد لما نذكر إن شاء الله تعالى ولو لم ينعقد القذف موجبا للعان
~~أصلا لفوات شرط من شرائط الوجوب فهل يجب الحد؟ فمشايخنا أصلوا في ذلك أصلا
~~فقالوا: إن كان عدم وجوب اللعان أو سقوطه بعد الوجوب لمعنى من جانبها فلا
~~حدود ولا لعان، وإن كان القذف صحيحا وإن كان لمعنى من جانبه فإن لم يكن
~~القذف صحيحا فكذلك وإن كان صحيحا يحد وعلى هذا الأصل ms2079 خرجوا جنس هذه
~~المسائل، فقالوا: إذا أكذب نفسه يحد؛ لأن سقوط اللعان لمعنى من جانبه وهو
~~إكذابه نفسه والقذف صحيح؛ لأنه قذف عاقل بالغ فيجب الحد، ولو أكذبت نفسها
~~في الإنكار وصدقت الزوج في القذف فلا حد ولا لعان وإن كانت على صفة
~~الالتعان؛ لأن سقوط اللعان لمعنى من جانبها وهو إكذابها نفسها ولو كانت
~~المرأة على صفة الالتعان والزوج عبد أو كافر أو محدود في قذف فعليه الحد؛
~~لأن قذفها صحيح وإنما سقط اللعان لمعنى من جهته وهو أنه على صفة لا يصح منه
~~اللعان ولو كان الزوج صبيا أو مجنونا فلا حد ولا لعان وإن كانت المرأة على
~~صفة الالتعان؛ لأن قذف الصبي والمجنون ليس بصحيح ولو كان الزوج حرا عاقلا
~~بالغا مسلما غير محدود في قذف والزوجة لا بصفة الالتعان بأن كانت كافرة أو
~~مملوكة أو صبية أو مجنونة أو زانية فلا حد على الزوج ولا لعان؛ لأن قذفها
~~ليس بقذف صحيح.
# ألا ترى أن أجنبيا لو قذفها لا يحد ولو كانت المرأة مسلمة حرة عاقلة
~~عفيفة إلا أنها محدودة في القذف فلا حد ولا لعان؛ لأن القذف وإن كان صحيحا
~~لكن سقوط اللعان لمعنى من جانبها وهو أنها ليست من أهل الشهادة فلا يجب
~~اللعان ولا الحد كما لو صدقته وإن كان كل واحد من الزوجين محدودا في قذف
~~فقذفها فعليه الحد؛ لأن القذف صحيح وسقوط اللعان لمعنى في الزوج ولا يقال:
~~إنه سقط لمعنى في المرأة بدليل أن الزوج لو لم يكن محدودا والمرأة محدودة
~~لا يجب اللعان لاعتبار جانبها.
# وإن كان السقوط لمعنى من جانبها فينبغي أن لا يجب اللعان ولا الحد؛ لأنا
~~نقول: القذف الصحيح إنما تعتبر فيه صفات المرأة إذا كان الزوج من أهل
~~اللعان، فأما إذا لم يكن من أهل اللعان لا تعتبر وإنما تعتبر صفات الزوج
~~فيعتبر المانع بما فيه لا بما فيها فكان سقوط اللعان لمعنى في الزوج بعد
~~صحة القذف فيحد والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في حكم ms2080 اللعان]
# (فصل) :
# وأما حكم اللعان فالكلام في هذا الفصل في موضعين: أحدهما في بيان حكم
~~اللعان، والثاني في بيان ما يبطل حكمه.
# أما بيان حكم اللعان فللعان حكمان: أحدهما أصلي، والآخر ليس بأصلي.
# أما الحكم الأصلي للعان فنذكر أصل الحكم ووصفه أما الأول فنقول اختلف
~~العلماء فيه قال أصحابنا الثلاثة: هو وجوب التفريق ما داما على حال اللعان
~~لا وقوع الفرقة بنفس اللعان من غير تفريق الحاكم حتى يجوز طلاق الزوج
~~وظهاره وإيلاؤه ويجري التوارث بينهما قبل التفريق وقال زفر والشافعي: هو
~~وقوع الفرقة بنفس اللعان إلا أن عند زفر لا تقع الفرقة ما لم يلتعنا، وعند
~~الشافعي تقع الفرقة بلعان الزوج قبل أن تلتعن المرأة.
# وجه قول الشافعي أن الفرقة أمر يختص بالزوج.
# ألا ترى أنه هو المختص بسبب الفرقة؟ فلا يقف وقوعها على فعل المرأة
~~كالطلاق، واحتج زفر بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» وفي بقاء النكاح اجتماعهما وهو خلاف النص.
# ولنا ما روى نافع عن ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن رجلا لاعن امرأته في
~~زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - وانتفى من ولدها ففرق النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بينهما وألحق الولد بالمرأة» .
# وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~لاعن بين عاصم بن عدي
# PageV03P244
# وبين امرأته فرق بينهما» .
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لاعن بين العجلاني وبين امرأته
~~فلما فرغا من اللعان فرق بينهما ثم قال - عليه الصلاة والسلام -: «الله
~~يعلم أن أحدكما لكاذب فهل منكما تائب؟» قال ذلك ثلاثا فأبيا ففرق بينهما
~~فدلت الأحاديث على أن الفرقة لا تقع بلعان الزوج ولا بلعانها إذ لو وقعت
~~لما احتمل التفريق من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعد وقوع الفرقة
~~بينهما بنفس اللعان؛ ولأن ملك النكاح كان ثابتا قبل اللعان والأصل أن الملك
~~متى ثبت لإنسان لا يزول إلا بإزالته أو بخروجه من أن يكون منتفعا به ms2081 في حقه
~~لعجزه عن الانتفاع به ولم توجد الإزالة من الزوج؛ لأن اللعان لا ينبئ عن
~~زوال الملك؛ لأنه شهادة مؤكدة باليمين أو يمين، وكل واحد منهما لا ينبئ عن
~~زوال الملك ولهذا لا يزول بسائر الشهادات والأيمان، والقدرة على الامتناع
~~ثابتة فلا تقع الفرقة بنفس اللعان وقد خرج الجواب عما ذكره الشافعي ثم قول
~~الشافعي مخالف لآية اللعان؛ لأن الله تعالى خاطب الأزواج باللعان بقوله عز
~~وجل {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] إلى آخر ما ذكر فلو ثبتت الفرقة
~~بلعان الزوج فالزوجة تلاعنه وهي غير زوجة وهذا خلاف النص.
# وأما زفر فلا حجة له في الحديث؛ لأن المتلاعن متفاعل من اللعن وحقيقة
~~المتفاعل المتشاغل بالفعل فبعد الفراغ منه لا يبقى فاعلا حقيقة فلا يبقى
~~ملاعنا حقيقة فلا يصح التمسك به لإثبات الفرقة عقيب اللعان فلا تثبت الفرقة
~~عقيبه، وإنما الثابت عقيبه وجوب التفريق فإن فرق الزوج بنفسه وإلا ينوب
~~القاضي منابه في التفريق فإذا فرق بعد تمام اللعان وقعت الفرقة فإن أخطأ
~~القاضي ففرق قبل تمام اللعان ينظر إن كان كل واحد منهما قد التعن أكثر
~~اللعان نفذ القاضي إذا وقع بعد أكثر اللعان فقد قضى بالاجتهاد في موضع يسوغ
~~الاجتهاد فيه فينفذ قضاؤه كما في سائر المجتهدات، والدليل على أن تفريقه
~~صادف محل الاجتهاد وجوه ثلاثة: أحدها أنه عرف أن الأكثر يقوم مقام الكل في
~~كثير من الأحكام فاقتضى اجتهاده إلى أن الأكثر يقوم مقام الكل في اللعان،
~~والثاني أنه اجتهد أن التكرار في اللعان للتأكيد والتغليظ وهذا المعنى يوجد
~~في الأكثر، والثالث أنه زعم أنه لما ساغ للشافعي الاقتصار على لعان الزوج
~~إذا قذف المجنونة أو الميتة فلأن يسوغ له الاجتهاد بعد إكمال الزوج لعانه
~~وإتيان المرأة بأكثر اللعان أولى فثبت أن قضاء القاضي صادف محل الاجتهاد
~~فينفذ فإن قيل شرط جواز الاجتهاد أن لا يخالف النص وهذا قد خالف النص من
~~الكتاب والسنة؛ لأن كتاب الله ورد باللعان بعدد مخصوص وكذا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لاعن ms2082 بين الزوجين على ذلك العدد وإذا كان ذلك العدد
~~منصوصا عليه فالاجتهاد إذا خالف النص باطل فالجواب ممنوع إن اجتهاد القاضي
~~خالف النص فإن التنصيص على عدد لا ينفي جواز الأكثر وإقامته مقام الكل ولا
~~يقتضي الجواز أيضا، فلم يكن الحكم منصوصا عليه بل كان مسكوتا عنه فكان محل
~~الاجتهاد، وفائدته التنصيص على العدد المذكور والتنبيه على الأصل والأولى
~~وهذا لا ينفي الجواز.
# وأما الثاني فقد اختلف العلماء فيه أيضا قال أبو حنيفة ومحمد: الفرقة في
~~اللعان فرقة بتطليقة بائنة فيزول ملك النكاح وتثبت حرمة الاجتهاد والتزوج
~~ما داما على حالة اللعان فإن أكذب الزوج نفسه فجلد الحد أو أكذبت المرأة
~~نفسها بأن صدقته جاز النكاح بينهما ويجتمعان، وقال أبو يوسف وزفر والحسن بن
~~زياد: هي فرقة بغير طلاق وإنها توجب حرمة مؤبدة كحرمة الرضاع والمصاهرة
~~واحتجوا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا»
~~وهو نص في الباب وكذا روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - مثل عمر
~~وعلي وعبد الله بن مسعود وغيرهم - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا، ولأبي حنيفة ومحمد ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لما لاعن بين عويمر العجلاني وبين امرأته فقال عويمر: كذبت عليها يا
~~رسول الله إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا، وفي بعض الروايات كذبت عليها إن لم
~~أفارقها فهي طالق ثلاثا فصار طلاق الزوج عقيب اللعان سنة المتلاعنين؛ لأن
~~عويمر طلق زوجته ثلاثا بعد اللعان عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأنفذها عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيجب على كل ملاعن أن يطلق
~~فإذا امتنع ينوب القاضي منابه في
# PageV03P245
# التفريق فيكون طلاقا كما في العنين؛ ولأن سبب هذه الفرقة قذف الزوج؛ لأنه
~~يوجب اللعان واللعان يوجب التفريق والتفريق يوجب الفرقة فكانت الفرقة بهذه
~~الوسائط مضافة إلى القذف السابق وكل فرقة تكون من الزوج أو يكون فعل الزوج
~~سببها تكون طلاقا كما في العنين والخلع والإيلاء ونحو ذلك وهو قول ms2083 السلف:
~~إن كل فرقة وقعت من قبل الزوج فهي طلاق من نحو إبراهيم والحسن وسعيد بن
~~جبير وقتادة وغيرهم - رضي الله عنهم -.
# وأما الحديث فلا يمكن العمل بحقيقته لما ذكرنا أن حقيقة المتفاعل هو
~~المتشاغل بالفعل وكما فرغا من اللعان ما بقيا متلاعنين حقيقة فانصرف المراد
~~إلى الحكم وهو أن يكون حكم اللعان فيهما ثابتا فإذا أكذب الزوج نفسه وحد حد
~~القذف بطل حكم اللعان فلم يبق متلاعنا حقيقة وحكما فجاز اجتماعهما ونظيره
~~قوله تعالى في قصة أصحاب الكهف {إنهم إن يظهروا عليكم يرجموكم أو يعيدوكم
~~في ملتهم ولن تفلحوا إذا أبدا} [الكهف: 20] أي ما داموا في ملتهم.
# ألا ترى أنهم إذا لم يفعلوا يفلحوا فكذا هذا وأما الحكم الذي ليس بأصلي
~~للعان فهو وجوب قطع النسب في أحد نوعي القذف وهو القذف بالولد لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما لاعن بين هلال بن أمية وبين زوجته
~~وفرق بينهما نفى الولد عنه وألحقه بالمرأة فصار النفي أحد حكمي اللعان ولأن
~~القذف إذا كان بالولد فغرض الزوج أن ينفي ولدا ليس منه في زعمه فوجب النفي
~~تحقيقا لغرضه وإذا كان وجوب نفيه أحد حكمي اللعان فلا يجب قبل وجوده وعلى
~~هذا قلنا إن القذف إذا لم ينعقد موجبا اللعان أو سقط بعد الوجوب ووجب الحد
~~أو لم يجب أو لم يسقط لكنهما لم يتلاعنا بعد لا ينقطع نسب الولد، وكذا إذا
~~نفى نسب ولد حرة فصدقته لا ينقطع نسبه لتعذر اللعان لما فيه من التناقض حيث
~~تشهد بالله أنه لمن الكاذبين، وقد قالت: إنه صادق وإذا تعذر اللعان تعذر
~~قطع النسب؛ لأنه حكمه ويكون ابنهما لا يصدقان على نفيه؛ لأن النسب قد ثبت
~~والنسب الثابت بالنكاح لا ينقطع إلا باللعان ولم يوجد، ولا يعتبر تصادقهما
~~على النفي؛ لأن النسب يثبت حقا للولد وفي تصادقهما على النفي إبطال حق
~~الولد وهذا لا يجوز وعلى هذا يخرج ما إذا كان علوق الولد في حال لا لعان
~~بينهما فيها ثم ms2084 صارت بحيث يقع بينهما اللعان نحو ما إذا علقت وهي كتابية أو
~~أمة ثم أعتقت الأمة أو أسلمت الكتابية فولدت فنفاه أنه لا ينقطع نسبه؛ لأنه
~~لا تلاعن بينهما لعدم أهلية اللعان وقت العلوق.
# وقطع النسب حكم اللعان ثم لوجود قطع النسب شرائط: منها التفريق؛ لأن
~~النكاح قبل التفريق قائم فلا يجب النفي، ومنها أن يكون القذف بالنفي بحضرة
~~الولادة أو بعدها بيوم أو بيومين أو نحو ذلك من مدة توجد فيها لتهنئة أو
~~ابتياع آلات الولادة عادة فإن نفاه بعد ذلك لا ينتفي ولم يوقت أبو حنيفة
~~لذلك وقتا.
# وروي عن أبي حنيفة أنه وقت له سبعة أيام، وأبو يوسف ومحمد وقتاه بأكثر
~~النفاس وهو أربعون يوما واعتبر الشافعي الفور فقال: إن نفاه على الفور
~~انتفى وإلا لزمه.
# وجه قوله أن ترك النفي على الفور إقرار منه دلالة فكان كالإقرار نصا.
# وجه قولهما أن النفاس أثر الولادة فيصح نفي الولد ما دام أثر الولادة
~~ولأبي حنيفة أن هذا أمر يحتاج إلى التأمل فلا بد له من زمان التأمل وإنه
~~يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال فتعذر التوقيت فيه فيحكم فيه العادة من
~~قبول التهنئة وابتياع آلات الولادة أو مضي مدة يفعل ذلك فيها عادة فلا يصح
~~نفيه بعد ذلك، وبهذا يبطل اعتبار الفور؛ لأن معنى التأمل والتروي لا يحصل
~~بالفور وعلى هذا قالوا في الغائب عن امرأته: إذا ولدت ولم يعلم بالولادة
~~حتى قدم أو بلغه الخبر وهو غائب أنه له أن ينفي عند أبي حنيفة في مقدار
~~تهنئة الولد وابتياع آلات الولادة وعندهما في مقدار مدة النفاس بعد القدوم
~~أو بلوغ الخبر؛ لأن النسب لا يلزم إلا بعد العلم به فصار حال القدوم وبلوغ
~~الخبر كحال الولادة على المذهبين جميعا وروي عن أبي يوسف أنه قال: إن قدم
~~قبل الفصال فله أن ينفيه في مقدار مدة النفاس وإن قدم بعد الفصال فليس له
~~أن ينفيه ولم يرو هذا التفصيل عن محمد.
# كذا ذكره القدوري ووجهه أن الولد قبل الفصال لم ms2085 ينتقل عن غذائه الأول
~~فصار كمدة النفاس وبعد الفصال انتقل عن ذلك الغذاء وخرج عن حال الصغر فلو
~~احتمل النفي بعد ذلك لاحتمل بعدما صار شيخا وذلك قبيح.
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إن بلغه الخبر في مدة النفاس فله
~~أن ينفي إلى تمام مدة النفاس وإن بلغه الخبر بعد أربعين فقد روي عن أبي
~~يوسف
# PageV03P246
# أنه قال له أن ينفي إلى تمام سنتين؛ لأنه لما مضى وقت النفاس يعتبر وقت
~~الرضاع ومدته سنتان عندهما، ولو بلغه الخبر بعد حولين فنفاه ذكر في غير
~~رواية الأصول عن أبي يوسف أنه لا يقطع النسب ويلاعن وعن محمد أنه قال:
~~ينتفي الولد إذا نفاه بعد بلوغ الخبر إلى أربعين يوما، ومنها أن لا يسبق
~~النفي عن الزوج ما يكون إقرارا منه بنسب الولد لا نصا ولا دلالة فإن سبق لا
~~يقطع النسب من الأب؛ لأن النسب بعد الإقرار به لا يحتمل النفي بوجه؛ لأنه
~~لما أقر به فقد ثبت نسبه والنسب حق الولد فلا يملك الرجوع عنه بالنفي فالنص
~~نحو أن يقول: هذا ولدي، أو هذا الولد مني.
# والدلالة هي أن يسكت إذا هنئ ولا يرد على المهنئ؛ لأن العاقل لا يسكت عند
~~التهنئة بولد ليس منه عادة فكان السكوت والحالة هذه اعترافا بنسب الولد فلا
~~يملك نفيه بعد الاعتراف وروى ابن رستم عن محمد أنه إذا هنئ بولد الأمة فسكت
~~لم يكن اعترافا وإن سكت في ولد الزوجة كان اعترافا.
# ووجه الفرق أن نسب ولد الزوجة قد ثبت بالفراش إلا أن له غرضية النفي من
~~الزوج فإذا سكت عند التهنئة دل على أنه لا ينفيه فبطلت الغرضية فتقرر النسب
~~فأما ولد الأمة فلا يثبت إلا بالدعوة ولم توجد فإن جاءت بولدين في بطن فأقر
~~بأحدهما ونفى الآخر فإن أقر بالأول ونفى الثاني لاعن ولزمه الولدان جميعا
~~أما لزوم الولدين فلأن إقراره بالأول إقرار بالثاني؛ لأن الحمل حمل واحد
~~فلا يتصور ثبوت بعض نسب الحمل دون بعض كالواحد أنه لا ms2086 يتصور ثبوت نسب بعضه
~~دون بعض فإذا نفى الثاني فقد رجع عما أقر به.
# والنسب المقر به لا يحتمل الرجوع عنه فلم يصح نفيه فيثبت نسبهما جميعا
~~ويلاعن؛ لأن من أقر بنسب ولد ثم نفاه يلاعن وإن كان لا يقطع نسبه؛ لأن قطع
~~النسب ليس من لوازم اللعان بل ينفصل عنه في الجملة.
# ألا ترى أنه شرع في المقذوفة بغير ولد ثم إنما وجب اللعان؛ لأنه لما أقر
~~بالأول فقد وصف امرأته بالعفة ولما نفى الولد فقد وصفها بالزنا، ومن قال
~~لامرأته: أنت عفيفة ثم قال لها أنت زانية يلاعن وإن نفى الأول وأقر بالثاني
~~حد ولا لعان ويلزمانه جميعا أما ثبوت نسب الولدين فلأن نفي الأول وإن تضمن
~~نفي الثاني فالإقرار بالثاني يتضمن الإقرار بالأول فيصير مكذبا نفسه ومن
~~وجب عليه اللعان إذا أكذب نفسه يحد وإذا حد لا يلاعن؛ لأنهما لا يجتمعان
~~ولأنه لما نفى الأول فقد قذفها بالزنا فلما أقر بالثاني فقد وصفها بالعفة.
# ومن قال لامرأته: أنت زانية ثم قال لها أنت عفيفة يحد حد القذف ولا
~~يلاعن، ومنها أن يكون الولد حيا وقت قطع النسب وهو وقت التفريق فإن لم يكن
~~لا يقطع نسبه من الأب حتى لو جاءت بولد فمات ثم نفاه الزوج يلاعن ويلزمه
~~الولد؛ لأن النسب يتقرر بالموت فلا يحتمل الانقطاع ولكنه يلاعن لوجود القذف
~~بنفي الولد وانقطاع النسب ليس من لوازم اللعان وكذلك إذا جاءت بولدين
~~أحدهما ميت فنفاهما يلاعن ويلزمه الولدان لما قلنا، وكذلك إذا جاءت بولد
~~فنفاه الزوج ثم مات الولد قبل اللعان يلاعن الزوج ويلزمه الولد لما قلنا
~~وكذا لو جاءت بولدين فنفاهما ثم ماتا قبل اللعان أو قتلا يلاعن ويلزمه
~~الولدان؛ لأن النسب بعد الموت لا يحتمل القطع ويلاعن لما قلنا.
# وكذا لو نفاهما ثم مات أحدهما قبل اللعان أو قتل لزمه الولدان؛ لأن نسب
~~الميت منهما لا يحتمل القطع لتقرره بالموت فكذا نسب الحي؛ لأنهما توأمان
~~وأما اللعان فقد ذكر الكرخي أنه يلاعن ولم يذكر الخلاف، ms2087 وكذا ذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي وذكر ابن سماعة الخلاف في المسألة فقال: عند أبي يوسف
~~يبطل اللعان وعند محمد لا يبطل.
# وجه قول محمد أن اللعان قد وجب بالنفي فلو بطل إنما يبطل لامتناع قطع
~~النسب وامتناعه لا يمنع بقاء اللعان؛ لأن قطع النسب ليس من لوازم اللعان
~~ولأبي يوسف أن المقصود من اللعان الواجب بهذا القذف أعني القذف بنفي الولد
~~هو نفي الولد فإذا تعذر تحقيق هذا المقصود لم يكن في بقاء اللعان فائدة فلا
~~ينفي الولد.
# ولو ولدت فنفاه ولاعن الحاكم بينهما وفرق وألزم الولد أمه أو لزمها بنفس
~~التفريق ثم ولدت ولدا آخر من الغد لزمه الولدان جميعا واللعان ماض؛ لأنه قد
~~ثبت نسب الولد الثاني إذ لا يمكن قطعه بما وجد من اللعان؛ لأن حكم اللعان
~~قد بطل بالفرقة فيثبت نسب الولد الثاني وإن قال الزوج هما ابناي لا حد عليه
~~لأنه صادق في إقراره بنسب الولدين لكونهما ثابتي النسب منه شرعا فإن قيل
~~أليس إنه أكذب نفسه بقوله هما ابناي؛ لأنه سبق منه نفي الولد ومن
# PageV03P247
# نفى الولد فلوعن ثم أكذب نفسه فيقام عليه الحد كما إذا جاءت بولد واحد
~~فقال: هذا الولد ليس مني فلاعن الحاكم بينهما ثم قال: هو ابني فالجواب أن
~~قوله هما ابناي يحتمل الإكذاب ويحتمل الإخبار عن حكم لزمه شرعا وهو ثبوت
~~نسب الولدين فلا يجعل إكذابا مع الاحتمال بل حمله على الإخبار أولى؛ لأنه
~~لو جعل إكذابا للزمه الحد، ولو جعل إخبارا عما قلنا لا يلزمه.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ، وقال
~~«ادرءوا الحدود ما استطعتم» حتى لو قال: كذبت في اللعان وفيما قذفتها به من
~~الزنا يحد؛ لأنه نص على الإكذاب فزال الاحتمال، وقد قال مشايخنا: إن
~~الإقرار بالولد بعد النفي إنما يكون إكذابا إذا كان المقر بحال لو لم يقر
~~به للوعن به إذا كان من أهل اللعان وههنا لم يوجد؛ لأنه لو لم يقر بهما لم
~~يلاعن بخلاف الفصل ms2088 الأول فإنه لو لم يقر بهما للوعن به.
# وعلى هذا قالوا: لو ولدت امرأته ولدا فقال: هو ابني ثم ولدت آخر فنفاه،
~~ثم أقر به لا حد عليه؛ لأنه لم يصر مكذبا نفسه بهذا الإقرار.
# ألا ترى أنه لو لم يقر به لا يلاعن بنفي الولد لثبوت نسب الولدين.
# ولو قال: ليسا بابني كانا ابنيه ولا حد عليه؛ لأنه أعاد القذف الأول
~~وكرره؛ لتقدم القذف منه واللعان، والملاعن إذا كرر القذف لا يجب عليه الحد.
# ولو طلق امرأته طلاقا رجعيا فجاءت بولد لأقل من سنتين بيوم فنفاه ثم جاءت
~~بولد بعد سنتين بيوم فأقر به فقد بانت ولا لعان ولا حد في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وقال محمد: هذه رجعية وعلى الزوج الحد فنذكر أصلهما وأصله وتخرج
~~المسألة عليه فمن أصلهما أن الولد الثاني يتبع الولد الأول؛ لأنها جاءت به
~~في مدة يثبت نسبه فيها وهكذا هو سابق في الولادة فكان الثاني تابعا له فجعل
~~كأنها جاءت بهما لأقل من سنتين فلا تثبت الرجعة فتبين بالولد الثاني فتصير
~~أجنبية فيتعذر اللعان.
# ومن أصله أن الولد يتبع الثاني؛ لأن الثاني حصل من وطء حادث بعد الطلاق
~~بيقين إذ الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين والأول يحتمل أنه حصل من
~~وطء حادث أيضا وإننا نرد المحتمل إلى المحكم فجعل الأول تابعا للثاني فصار
~~كأنها ولدتهما بعد سنتين.
# والمطلقة طلاقا رجعيا إذا جاءت بولد لأكثر من سنتين ثبتت الرجعة؛ لأنه
~~يكون من وطء حادث بعد الطلاق بيقين فيصير مراجعا لها بالوطء، فإذا أقر
~~بالثاني بعد نفي الأول فقد أكذب نفسه فيحد، وإن كان الطلاق بائنا والمسألة
~~بحالها يحد ويثبت نسب الولدين عندهما، وعند محمد لا حد ولا لعان ولا يثبت
~~نسب الولدين؛ لأن من أصلهما أن الولد الثاني يتبع الأول فتجعل كأنها جاءت
~~بهما لأقل من سنتين فيثبت نسبهما ولا يجب اللعان لزوال الزوجية ويجب الحد
~~لإكذاب نفسه.
# ومن أصله أن الأول يتبع الثاني وتجعل كأنها جاءت به لأكثر من ms2089 سنتين
~~والمرأة مبتوتة والمبتوتة إذا جاءت بولد لأكثر من سنتين لا يثبت نسب الولد
~~ولا يحد قاذفها؛ لأن معها علامة الزنا وهو ولد غير ثابت النسب فلم تكن
~~عفيفة فلا يجب الحد على قاذفها.
# ومنها أن لا يكون نسب الولد محكوما بثبوته شرعا كذا ذكر الكرخي فإن كان
~~لا يقطع نسبه فصورته ما روي عن أبي يوسف أنه قال في رجل جاءت امرأته بولد
~~فنفاه ولم يلاعن حتى قذفها أجنبي بالولد الذي جاءت به فضرب القاضي الأجنبي
~~الحد فإن نسب الولد يثبت من الزوج ويسقط اللعان؛ لأن القاضي لما حد قاذفها
~~بالولد فقد حكم بكذبه والحكم بكذبه حكم بثبوت نسب الولد والنسب المحكوم
~~بثبوته لا يحتمل النفي باللعان كالنسب المقر به وإنما سقط اللعان؛ لأن
~~الحاكم لما حد قاذفها فقد حكم بإحصانها في عين ما قذفت به ثم إذا قطع النسب
~~من الأب وألحق الولد بالأم يبقى النسب في حق سائر الأحكام من الشهادة
~~والزكاة والقصاص وغيرها حتى لا يجوز شهادة أحدهما للآخر وصرف الزكاة إليه،
~~ولا يجب القصاص على الأب بقتله ونحو ذلك من الأحكام إلا أنه لا يجري
~~التوارث بينهما.
# ولا نفقة على الأب؛ لأن النفي باللعان يثبت شرعا بخلاف الأصل بناء على
~~زعمه وظنه مع كونه مولودا على فراشه وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الولد للفراش» فلا يظهر في حق سائر الأحكام.
### | [فصل في بيان ما يبطل به حكم اللعان]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به حكم اللعان فكل ما يسقط اللعان بعد وجوبه يبطل
~~الحكم بعد وجوده قبل التفريق وهو ما ذكرنا من جنونهما بعد اللعان قبل
~~التفريق، أو جنون أحدهما، أو خرسهما أو خرس أحدهما، أو ردتهما أو ردة
~~أحدهما، أو صيرورة أحدهما محدودا في القذف أو صيرورة المرأة موطوءة وطئا
~~حراما وإكذاب أحدهما نفسه حتى
# PageV03P248
# لا يفرق الحاكم بينهما ويكونان على نكاحهما والأصل أن بقاءهما على حال
~~اللعان شرط بقاء حكم اللعان فإن بقيا على حال اللعان بقي حكم اللعان وإلا
~~فلا. ms2090
# وإنما كان كذلك؛ لأن اللعان شهادة ولا بد من بقاء الشاهد على صفة الشهادة
~~إلى أن يتصل القضاء بشهادته حتى يجب القضاء بها.
# وقد زالت صفة الشهادة بهذه العوارض فلا يجوز للقاضي التفريق ولو لاعنها
~~بالولد ثم قذفها هو أو غيره لا يجب الحد ولو لاعنها بغير الولد ثم قذفها هو
~~أو غيره يجب عليه الحد، والفرق أن اللعان لا يوجب تحقيق الزنا منها فلا
~~تزول عفتها باللعان إلا أن في اللعان بالولد قذفها ومعها علامة الزنا وهو
~~الولد بغير أب فلم تكن عفيفة فلا يقام الحد على قاذفها ولم يوجد ذلك في
~~اللعان بغير ولد فبقيت عفتها فيجب الحد على قاذفها ولو أكذب نفسه بعد
~~اللعان بولد أو بغير ولد ثم قذفها هو أو غيره يجب الحد لأن اللعان لا يحقق
~~الزنا والولد بلا أب مع الإكذاب لا يكون علامة الزنا فتكون عفتها قائمة
~~فيحد قاذفها والله عز وجل أعلم.
# PageV03P249
### | [كتاب الرضاع] 
### | [فصل في المحرمات بالرضاع]
# قد ذكرنا في كتاب النكاح أن المحرمات نكاحا على التأبيد أنواع ثلاثة:
~~محرمات بالقرابة، ومحرمات بالصهرية، ومحرمات بالرضاع وقد بينا المحرمات
~~بالقرابة والصهرية في كتاب النكاح وهذا الكتاب وضع لبيان المحرمات بالرضاع
~~والكلام في هذا الكتاب يقع في ثلاثة مواضع: أحدها في.
# بيان المحرمات بالرضاع، والثاني: في بيان صفة الرضاع المحرم، والثالث: في
~~بيان ما يثبت به الرضاع (فصل) :
# أما الأول: فالأصل أن كل من يحرم بسبب القرابة من الفرق السبع الذين
~~ذكرهم الله عز وجل في كتابه الكريم نصا أو دلالة على ما ذكرنا في كتاب
~~النكاح؛ يحرم بسبب الرضاعة إلا أن الحرمة في جانب المرضعة متفق عليها، وفي
~~جانب زوج المرضعة مختلف فيها.
# أما تفسير الحرمة في جانب المرضعة فهو أن المرضعة تحرم على المرضع؛ لأنها
~~صارت أما له بالرضاع فتحرم عليه لقوله عز وجل {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم}
~~[النساء: 23] معطوفا على قوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء:
~~23] فسمى سبحانه وتعالى المرضعة أم المرضع وحرمها عليه، وكذا بناتها يحرمن
~~عليه سواء ms2091 كن من صاحب اللبن أو من غير صاحب اللبن من تقدم منهن ومن تأخر؛
~~لأنهن أخواته من الرضاعة وقد قال الله عز وجل {وأخواتكم من الرضاعة}
~~[النساء: 23] أثبت الله تعالى الأخوة بين بنات المرضعة وبين المرضع والحرمة
~~بينهما مطلقا من غير فصل بين أخت وأخت، وكذا بنات بناتها وبنات أبنائها وإن
~~سفلن؛ لأنهن بنات أخ المرضع وأخته من الرضاعة، وهن يحرمن من النسب كذا من
~~الرضاعة.
# ولو أرضعت امرأة صغيرين من أولاد الأجانب صارا أخوين لكونهما من أولاد
~~المرضعة فلا يجوز المناكحة بينهما إذا كان أحدهما أنثى، والأصل في ذلك أن
~~كل اثنين اجتمعا على ثدي واحد صارا أخوين أو أختين أو أخا وأختا من الرضاعة
~~فلا يجوز لأحدهما أن
# PageV04P002
# يتزوج بالآخر ولا بولده كما في النسب، وأمهات المرضعة يحرمن على المرضع؛
~~لأنهن جداته من قبل أمه من الرضاعة وآباء المرضعة أجداد المرضع من الرضاعة
~~فيحرم عليهم كما في النسب.
# وأخوات المرضعة يحرمن على المرضع؛ لأنهن خالاته من الرضاعة وإخوتها أخوال
~~المرضع فيحرم عليهم كما في النسب فأما بنات إخوة المرضعة وأخواتها فلا
~~يحرمن على المرضع؛ لأنهن بنات أخواله وخالاته من الرضاعة وأنهن لا يحرمن من
~~النسب فكذا من الرضاعة وتحرم المرضعة على أبناء المرضع وأبناء أبنائه وإن
~~سفلوا كما في النسب هذا تفسير الحرمة في جانب المرضعة والأصل في هذه الجملة
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» فيجب
~~العمل بعمومه إلا ما خص بدليل.
# وأما الحرمة في جانب زوج المرضعة التي نزل لها منه لبن فثبتت عند عامة
~~العلماء وعامة الصحابة - رضي الله عنهم - وروي عن رافع بن خديج - رضي الله
~~عنه - أنه قال: لا تثبت وهو قول سعيد بن المسيب وعطاء بن يسار وبشر المريسي
~~ومالك وهي المسألة الملقبة عند الفقهاء بلبن الفحل أنه هل يحرم أو لا؟
~~وتفسير تحريم لبن الفحل أن المرضعة تحرم على زوج المرضعة؛ لأنها بنته من
~~الرضاع وكذا على أبنائه الذين من غير المرضعة؛ لأنهم إخوتها ms2092 لأب من الرضاعة
~~وكذا على أبناء أبنائه وأبناء بناته من غير المرضعة؛ لأنهم أبناء إخوة
~~المرضعة وأخواتها لأب من الرضاعة.
# وعلى هذا إذا كان لرجل امرأتان فحملتا منه وأرضعت كل واحدة منهما صغيرا
~~أجنبيا؛ فقد صارا أخوين لأب من الرضاعة.
# فإن كان أحدهما أنثى فلا يجوز النكاح بينهما؛ لأن الزوج أخوها لأبيها من
~~الرضاعة، وإن كانا أنثيين لا يجوز لرجل أن يجمع بينهما؛ لأنهما أختان لأب
~~من الرضاعة وتحرم على آباء زوج المرضعة؛ لأنهم أجدادها من قبل الأب من
~~الرضاعة وكذا على إخوته؛ لأنهم أعمامها من الرضاعة وأخواته عمات المرضع
~~فيحرمن عليه.
# وأما أولاد إخوته وأخواته فلا تحرم المناكحة بينهم؛ لأنهم أولاد الأعمام
~~والعمات ويجوز النكاح بينهم في النسب فيجوز في الرضاع.
# هذا تفسير لبن الفحل.
# احتج من قال: إنه لا يحرم بأن الله عز وجل بين الحرمة في جانب المرضعة
~~ولم يبين في جانب الزوج بقوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء:
~~23] ولو كانت الحرمة ثابتة في جانبه؛ لبينها كما بين في النسب بقوله عز وجل
~~{حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] ولأن المحرم هو الإرضاع وإنه
~~وجد منها لا منه فصارت بنتا لها لا له، والدليل عليه أنه لو نزل للزوج لبن
~~فارتضعت منه صغيرة؛ لم تحرم عليه فإذا لم تثبت الحرمة بلبنه فكيف تثبت بلبن
~~غيره؟ ، ولنا الحديث المشهور وهو قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «يحرم
~~من الرضاع ما يحرم من النسب» روي أن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «جاء
~~عمي من الرضاعة فاستأذن علي فأبيت أن آذن له حتى أستأذن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فسألته عن ذلك فقال - صلى الله عليه وسلم -: إنما هو عمك
~~فأذني له فقلت يا رسول الله إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنه عمك فليلج عليك قالت عائشة - رضي
~~الله عنها -: وكان ذلك بعد أن ضرب علينا الحجاب» أي: بعد أمر الله عز وجل
~~النساء بالحجاب عن الأجانب، وقيل: كان الداخل عليك أفلح ms2093 أخا أبي القعيس
~~وكانت امرأة أبي القعيس أرضعتها، وعن عمرة أن عائشة - رضي الله عنها -
~~أخبرتها أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان عندها وأنها سمعت صوت رجل
~~يستأذن في بيت حفصة قالت عائشة: فقلت يا رسول الله هذا رجل يستأذن في بيتك
~~فقال: «أراه فلانا - لعم حفصة من الرضاعة - فقلت: يا رسول الله لو كان
~~فلانا حيا - لعمي من الرضاعة - أكان يدخل علي؟ فقال: نعم إن الرضاعة تحرم
~~ما تحرم الولادة» وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا تنكح من أرضعته
~~امرأة أبيك ولا امرأة أخيك ولا امرأة ابنك وعن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~أنه سئل عن رجل له امرأتان أو جارية وامرأة فأرضعت هذه غلاما وهذه جارية:
~~هل يصلح للغلام أن يتزوج الجارية؟ فقال - رضي الله عنه -: لا اللقاح واحد
~~بين الحكم وأشار إلى المعنى وهو اتحاد اللقاح؛ ولأن المحرم هو اللبن وسبب
~~اللبن هو ماء الرجل والمرأة جميعا فيجب أن يكون الرضاع منهما جميعا كما كان
~~الولد لهما جميعا.
# وأما قولهم: إن الله تعالى بين الحرمة في جانب المرضعة لا في جانب زوجها
~~فنقول: إن لم يبينها نصا فقد بينها دلالة؛ وهذا لأن البيان من الله تعالى
~~بطريقين: بيان إحاطة وبيان كفاية، فبين في النسب بيان إحاطة وبين في الرضاع
~~بيان كفاية تسليطا
# PageV04P003
# للمجتهدين على الاجتهاد والاستدلال بالمنصوص عليه على غيره وهو أن الحرمة
~~في جانب المرضعة لمكان اللبن وسبب حصول اللبن ونزوله هو ماؤهما جميعا؛ فكان
~~الرضاع منهما جميعا وهذا؛ لأن اللبن إنما يوجب الحرمة لأجل الجزئية
~~والبعضية؛ لأنه ينبت اللحم وينشر العظم على ما نطق به الحديث، ولما كان سبب
~~حصول اللبن ونزوله ماءهما جميعا، وبارتضاع اللبن تثبت الجزئية بواسطة نبات
~~اللحم؛ يقام سبب الجزئية مقام حقيقة الجزئية في باب الحرمات احتياطا والسبب
~~يقام مقام المسبب خصوصا في باب الحرمات أيضا.
# ألا ترى أن المرأة تحرم على جدها كما تحرم على أبيها، وإن لم يكن تحريمها
~~على جدها منصوصا عليه في الكتاب ms2094 العزيز، لكن لما كان مبينا بيان كفاية وهو
~~أن البنت وإن حدثت من ماء الأب حقيقة دون ماء الجد لكن الجد سبب ماء الأب
~~أقيم السبب مقام المسبب في حق الحرمة احتياطا كذا ههنا، والدليل عليه أنه
~~لما لم يذكر البنات من الرضاعة نصا؛ لم يذكر بنات الإخوة والأخوات من
~~الرضاعة نصا، وإنما ذكر الأخوات ثم ذكر لبنات الإخوة والأخوات دلالة حتى
~~حرمن بالإجماع كذا ههنا.
# على أنه إن لم يبين بوحي متلو فقد بين بوحي غير متلو على لسان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بقوله «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» وقد خرج
~~الجواب عن قولهم: إن الإرضاع وجد منها لما ذكرنا أنه وجد منهما؛ لأن سبب
~~حصول اللبن ماؤهما جميعا فكان الإرضاع منهما جميعا.
# وأما الزوج إذا نزل له لبن فارتضعت به صغيرة فذاك لا يسمى رضاعا عرفا
~~وعادة، ومعنى الرضاع أيضا لا يحصل به وهو اكتفاء الصغير به في الغذاء؛ لأنه
~~لا يغنيه من جوع فصار كلبن الشاة، والله عز وجل أعلم.
# ثم إنما تثبت الحرمة من جانب الزوج إذا كان لها زوج، فأما إذا لم يكن لها
~~زوج بأن ولدت من الزنا فنزل لها لبن فأرضعت به صبيا فالرضاع يكون منها خاصة
~~لا من الزاني؛ لأن نسبه يثبت منها لا من الزاني والأصل أن كل من يثبت منه
~~النسب يثبت منه الرضاع ومن لا يثبت منه النسب لا يثبت منه الرضاع، وكذا
~~البكر إذا نزل لها لبن وهي لم تتزوج قط؛ فالرضاع يكون منها خاصة والله
~~الموفق.
# وكذا كل من يحرم بسبب المصاهرة من الفرق الأربع الذين وصفناهم في كتاب
~~النكاح - يحرم بسبب الرضاع فيحرم على الرجل أم زوجته وبنتها من زوج آخر من
~~الرضاع كما في النسب إلا أن الأم تحرم بنفس العقد على البنت إذا كان صحيحا،
~~والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالأم كما في النسب وكذا جدات زوجته من أبيها
~~وأمها وإن علون أو بنات بناتها وبنات أبنائها وإن سفلن من ms2095 الرضاع كما في
~~النسب، وكذا تحرم حليلة ابن الرضاع وابن ابن الرضاع وإن سفل على أب الرضاع
~~وأب أبيه وإن علا كما في النسب، وتحرم منكوحة أب الرضاع وأب أبيه وإن علا
~~على ابن الرضاع وابن ابنه وإن سفل كما في النسب، وكذا يحرم بالوطء أم
~~الموطوءة وبنتها من الرضاع على الواطئ، وكذا جداتها وبنات بناتها كما في
~~النسب وتحرم الموطوءة على أب الواطئ وابنه من الرضاع وكذا على أجداده وإن
~~علوا، وعلى أبناء أبنائه وإن سفلوا كما في النسب سواء كان الوطء حلالا بأن
~~كان بملك اليمين أو الوطء بنكاح فاسد أو شبهة نكاح، أو كان بزنا عندنا،
~~وعند الشافعي: الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة فلا يوجب حرمة الرضاع والمسألة
~~قد مرت في كتاب النكاح.
# ثم قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»
~~مجرى على عمومه إلا في مسألتين: إحداهما أنه لا يجوز للرجل أن يتزوج بأخت
~~ابنه من النسب لأمه وهو أن يكون لابنه أخت لأمه من النسب من زوج آخر كان
~~لها، ويجوز له أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع وهو أن يكون لابنه من الرضاع
~~أخت من النسب لم ترضعها امرأته؛ لأن المانع من الجواز في النسب كون أم
~~الأخت موطوءة الزوج؛ لأن أمها إذا كانت موطوءة؛ كانت هي بنت الموطوءة،
~~وإنها حرام، وهذا لم يوجد في الرضاع، ولو وجد؛ لا يجوز كما لا يجوز في
~~النسب.
# والثانية: أنه لا يجوز للرجل أن يتزوج أم أخته من النسب لأبيه وهو أن
~~يكون له أخت من أبيه من النسب لا من أمه؛ لا يجوز له أن يتزوج أم هذه الأخت
~~ويجوز له أن يتزوج أم أخته من الرضاع، وهو أن يكون له أخت من الرضاعة
~~فيتزوج أمها من النسب؛ لأن المانع في النسب كون المتزوجة موطوءة أبيه، وهذا
~~لم يوجد في الرضاع حتى لو وجد؛ لا يجوز كما في النسب.
# ويجوز للرجل أن يتزوج أخت أخيه لأبيه من النسب وصورته
# PageV04P004
# منكوحة ms2096 أبيه إذا ولدت ابنا ولها بنت من زوج آخر؛ فهي أخت أخيه لأبيه
~~فيجوز له أن يتزوجها، وكذا يجوز للرجل أن يتزوج أخت أخته من الرضاع وهذا
~~ظاهر، ويجوز لزوج المرضعة أن يتزوج أم المرضع من النسب؛ لأن المرضع ابنه،
~~ويجوز للإنسان أن يتزوج أم ابنه من النسب وكذا أب المرضع من النسب يجوز له
~~أن يتزوج المرضعة؛ لأنها أم ابنه من الرضاع فهي كأم ابنه من النسب، وكذا
~~يجوز له أن يتزوج بمحارم أبي الصبي من الرضاعة أو النسب كما يجوز له أن
~~يتزوج بأمه، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في صفة الرضاع المحرم]
# (فصل) :
# وأما صفة الرضاع المحرم فالرضاع المحرم ما يكون في حال الصغر فأما ما
~~يكون في حال الكبر فلا يحرم عند عامة العلماء وعامة الصحابة - رضي الله
~~عنهم - إلا ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنه يحرم في الصغر والكبر
~~جميعا واحتجت بظاهر قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة} [النساء: 23] من غير فصل بين حال الصغر والكبر وروي أن أبا حذيفة
~~تبنى سالما وكان يدخل على امرأته سهلة بنت سهيل «فلما نزلت آية الحجاب أتت
~~سهلة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت: يا رسول الله قد كنا نرى
~~سالما ولدا وكان يدخل علي وليس لنا إلا بيت واحد فماذا ترى في شأنه؟ فقال
~~لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أرضعيه عشر رضعات ثم يدخل عليك» .
# وكان سالما كبيرا فدل أن الرضاع في حال الصغر والكبر محرم وقد عملت عائشة
~~- رضي الله عنها - بهذا الحديث بعد وفاة النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى
~~روي عنها أنها كانت إذا أرادت أن يدخل عليها أحد من الرجال أمرت أختها أم
~~كلثوم بنت أبي بكر - رضي الله عنها - وبنات أخيها عبد الرحمن بن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - أن يرضعنه فدل عملها بالحديث بعد موت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - على أنه غير منسوخ ولنا ما روي أن رسول الله - صلى الله ms2097
~~عليه وسلم - «دخل يوما على عائشة - رضي الله عنها - فوجد عندها رجلا فتغير
~~وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: من هذا الرجل؟ فقالت عائشة:
~~هذا عمي من الرضاعة فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: انظرن ما
~~أخواتكم من الرضاعة إنما الرضاعة من المجاعة» .
# أشار - صلى الله عليه وسلم - إلى أن الرضاع في الصغر هو المحرم؛ إذ هو
~~الذي يدفع الجوع فأما جوع الكبير فلا يندفع بالرضاع وروي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «الرضاع ما أنبت اللحم وأنشز العظم» وذلك هو رضاع
~~الصغير دون الكبير؛ لأن إرضاعه لا ينبت اللحم ولا ينشز العظم وروي عنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الرضاع ما فتق الأمعاء» ورضاع الصغير هو
~~الذي يفتق الأمعاء، لا رضاع الكبير؛ لأن أمعاء الصغير تكون ضيقة لا يفتقها
~~إلا اللبن؛ لكونه من ألطف الأغذية كما وصفه الله تعالى في كتابه الكريم
~~بقوله عز وجل {لبنا خالصا سائغا للشاربين} [النحل: 66] فأما أمعاء الكبير
~~فمنفتقة لا تحتاج إلى الفتق باللبن وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «لا رضاع بعد فصال» .
# وروي أن رجلا من أهل البادية ولدت امرأته ولدا فمات ولدها فورم ثدي
~~المرأة فجعل الرجل يمصه ويمجه فدخلت جرعة منه حلقه فسأل عنه أبا موسى
~~الأشعري - رضي الله عنه - قال: قد حرمت عليك ثم جاء إلى عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنه - فسأله فقال: هل سألت أحدا؟ فقال: نعم، سألت أبا موسى
~~الأشعري؛ فقال: حرمت عليك فجاء ابن مسعود أبا موسى الأشعري - رضي الله
~~عنهما - فقال له: أما علمت أنه إنما يحرم من الرضاع ما أنبت اللحم؟ فقال
~~أبو موسى: لا تسألوني عن شيء ما دام هذا الحبر بين أظهركم وعن عبد الله بن
~~عمر أن رجلا جاء إلى عمر - رضي الله عنه - فقال: كانت لي وليدة أطؤها فعمدت
~~امرأتي إليها فأرضعتها فدخلت عليها، فقالت: دونك مقدور الله أرضعتها فقال
~~عمر - رضي الله عنه -: واقعها فهي جاريتك فإنما الرضاعة عند ms2098 الصغر، وبهذا
~~تبين أن ليس المراد من الآية الكريمة رضاعة الكبير؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فسر الرضاع المحرم بكونه دافعا للجوع منبتا للحم منشزا للعظم
~~فاتقا للأمعاء، وهذا وصف رضاع الصغير لا الكبير؛ فصارت السنة مبينة لما في
~~الكتاب أصله.
# وأما حديث سالم فالجواب عن التعلق به من وجهين أحدهما يحتمل أنه كان
~~مخصوصا بذلك يدل عليه ما روي أن سائر أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أبين أن يدخل عليهن بالرضاع في حال الكبر أحد من الرجال وقلن: ما نرى
~~الذي أمر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهلة بنت سهيل إلا رخصة في
~~سالم وحده
# PageV04P005
# فهذا يدل على أن سالما كان مخصوصا بذلك، وما كان من خصوصية بعض الناس
~~لمعنى لا نعقله لا يحتمل القياس، ولا نترك به الأصل المقرر في الشرع.
# والثاني: أن رضاع الكبير كان محرما ثم صار منسوخا بما روينا من الأخبار.
# وأما عمل عائشة - رضي الله عنها - فقد روي عنها ما يدل على رجوعها فإنه
~~روي عنها أنها قالت: لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم والدم.
# وروي أنها كانت تأمر بنت أخيها عبد الرحمن بن أبي بكر - رضي الله عنهما -
~~أن ترضع الصبيان حتى يدخلوا عليها إذا صاروا رجالا على أن عملها معارض بعمل
~~سائر أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنهن كن لا يرين أن يدخلن عليهن
~~بتلك الرضاعة أحد من الرجال؛ والمعارض لا يكون حجة.
# وإذا ثبت أن رضاع الكبير لا يحرم ورضاع الصغير محرم فلا بد من بيان الحد
~~الفاصل بين الصغير والكبير في حكم الرضاع وهو بيان مدة الرضاع المحرم وقد
~~اختلف فيه قال أبو حنيفة: ثلاثون شهرا ولا يحرم بعد ذلك سواء فطم أو لم
~~يفطم، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى -: حولان لا يحرم بعد ذلك
~~فطم أو لم يفطم، وهو قول الشافعي وقال زفر: ثلاثة أحوال وقال بعضهم: خمس
~~عشرة سنة.
# وقال بعضهم: أربعون سنة.
# احتج أبو يوسف ومحمد بقوله ms2099 {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن
~~أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة: 233] جعل الله تعالى الحولين الكاملين تمام
~~مدة الرضاع وليس وراء التمام شيء وبقوله تعالى {وفصاله في عامين} [لقمان:
~~14] وقوله عز وجل {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وأقل مدة الحمل
~~ستة أشهر فبقي مدة الفصال حولين.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا رضاع بعد الحولين»
~~وهذا نص في الباب ولأبي حنيفة قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
~~وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] أثبت الحرمة بالرضاع مطلقا عن التعرض
~~لزمان الإرضاع إلا أنه أقام الدليل على أن زمان ما بعد الثلاثين شهرا ليس
~~بمراد فيعمل بإطلاقه فيما وراءه وقوله تعالى {فإن أرادا فصالا عن تراض
~~منهما وتشاور} [البقرة: 233] والاستدلال به من وجهين: أحدهما: أنه أثبت
~~لهما إرادة الفصال بعد الحولين؛ لأن الفاء للتعقيب فيقتضي بقاء الرضاع بعد
~~الحولين ليتحقق الفصال بعدهما والثاني أنه أثبت لهما إرادة الفصال مطلقا عن
~~الوقت، ولا يكون الفصال إلا عن الرضاع فدل على بقاء حكم الرضاع في مطلق
~~الوقت إلى أن يقوم الدليل على التقييد وقوله تعالى {وإن أردتم أن تسترضعوا
~~أولادكم} [البقرة: 233] أثبت لهما إرادة الاسترضاع مطلقا عن الوقت فمن ادعى
~~التقييد بالحولين فعليه الدليل ولأن الإرضاع إنما يوجب الحرمة لكونه منبتا
~~للحم منشزا للعظم على ما نطق به الحديث.
# ومن المحال عادة أن يكون منبتا للحم إلى الحولين ثم لا ينبت بعد الحولين
~~بساعة لطيفة؛ لأن الله تعالى ما أجرى العادة بتغيير الغذاء إلا بعد مدة
~~معتبرة؛ ولأن المرأة قد تلد في البرد الشديد والحر الشديد فإذا تم على
~~الصبي سنتان؛ لا يجوز أن تؤمر المرأة بفطامه؛ لأنه يخاف منه الهلاك على
~~الولد؛ إذ لو لم يعود بغيره من الطعام؛ فلا بد وأن تؤمر بالرضاع ومحال أن
~~تؤمر بالرضاع ويحرم عليها الرضاع في وقت واحد فدل أن الرضاع بعد الحولين
~~يكون رضاعا إلا أن أبا حنيفة استحسن في تقديره مدة إبقاء حكم الرضاع بعد
~~الحولين بستة أشهر؛ لأنه أقل مدة تغير الولد ms2100 فإن الولد يبقى في بطن أمه ستة
~~أشهر يتغذى بغذائها ثم ينفصل فيصير أصلا في الغذاء وزفر اعتبر بعد الحولين
~~سنة كاملة فقال: لما ثبت حكم الرضاع في ابتداء السنة الثالثة - لما قاله
~~أبو حنيفة -؛ يثبت في بقيتها كالسنة الأولى والثانية.
# وأما الآية الأولى ففيها أن الحولين مدة الرضاع في حق من أراد تمام
~~الرضاعة وهذا لا ينفي أن يكون الزائد على الحولين مدة الرضاع في حق من لم
~~يرد أن يتم الرضاعة مع ما أن ذكر الشيء بالتمام لا يمنع من احتمال الزيادة
~~عليه.
# ألا ترى إلى قوله - صلى الله عليه وسلم - «من أدرك عرفة فقد تم حجه» وهذا
~~لا يمنع زيادة الفرض عليه فإن طواف الزيارة من فروض الحج على أن في الآية
~~الكريمة أن الحولين تمام مدة الرضاع لكنها تمام مدة الرضاع في حق الحرمة أو
~~في حق وجوب أجر الرضاع على الأب فالنص لا يتعرض له، وعندهما: تمام مدة
~~الرضاع في حق وجوب الأجر على الأب حتى أن الأم المطلقة إذا طلبت الأجر بعد
~~الحولين - ولا ترضع بلا أجر -؛ لم يجبر الأب على أجر الرضاع فيما زاد على
~~الحولين أو تحمل الآية على هذا
# PageV04P006
# توفيقا بين الدلائل؛ لأن دلائل الله عز وجل لا تتناقض.
# وأما الآية الثانية فالفصال في عامين لا ينفي الفصال في أكثر من عامين
~~كما لا ينفيه في أقل من عامين عن تراض منهما وتشاور فكان هذا استدلالا
~~بالمسكوت كقوله عز وجل {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] الآية
~~أنه لا يمنع جواز الكتابة إذا لم يعلم فيهم خيرا.
# وأما الآية الثالثة فتحتمل ما ذكرتم أن المراد من الحمل هو الحمل بالبطن
~~والفصال هو الفطام فيقتضي أن تكون مدة الرضاع سنتين ومدة الحمل ستة أشهر
~~كما روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - وتحتمل أن يكون المراد من
~~الحمل الحمل باليد والحجر، فيقتضي أن يكون الثلاثون مدة الحمل والفصال
~~جميعا؛ لأنه يحمل باليد والحجر في هذه المدة غالبا لا أن يكون ms2101 بعض هذه
~~المدة مدة الحمل وبعضها مدة الفصال؛ لأن إضافة السنتين إلى الوقت لا تقتضي
~~قسمة الوقت عليهما بل تقتضي أن يكون جميع ذلك الوقت مدة لكل واحد منهما
~~كقول القائل: صومك وزكاتك في شهر رمضان.
# هذا لا يقتضي قسمة الشهر عليهما بل يقتضي كون الشهر كله وقتا لكل واحد
~~منهما فيقتضي أن يكون الثلاثون شهرا مدة الرضاع كما هو مذهب أبي حنيفة فلا
~~يكون حجة مع الاحتمال.
# على أنه وقع التعارض بين الآيات ظاهرا لكن ما تلونا حاظر وما تلوتم مبيح
~~والعمل بالحاظر أولى احتياطا وأما الحديث فالمشهور: «لا رضاع بعد فصال» .
# ونحن نقول بموجبه فجائز أن يكون أصل الحديث هذا وأن من ذكر الحولين حمله
~~على المعنى عنده، ولو ثبت هذا اللفظ فيحتمل أن يكون معناه الإرضاع على الأب
~~بعد الحولين أي في حق وجوب الأجر عليه على ما ذكرنا من تأويل الآية أو يحمل
~~على هذه عملا بالدلائل كلها والله الموفق.
# ثم الرضاع يحرم في المدة على اختلافهم فيها سواء فطم في المدة أو لم
~~يفطم، هذا جواب ظاهر الرواية عن أصحابنا حتى لو فصل الرضيع في مدة الرضاع
~~ثم سقي بعد ذلك في المدة؛ كان ذلك رضاعا محرما ولا يعتبر الفطام وإنما
~~يعتبر الوقت فيحرم عند أبي حنيفة ما كان في السنتين ونصف وعندهما ما كان في
~~السنتين؛ لأن الرضاع في وقته عرف محرما في الشرع لما ذكرنا من الدلائل من
~~غير فصل بين ما إذا فطم أو لم يفطم.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: إذا فطم في السنتين حتى استغنى بالفطام
~~ثم ارتضع بعد ذلك في السنتين أو الثلاثين شهرا؛ لم يكن ذلك رضاعا؛ لأنه لا
~~رضاع بعد الفطام وإن هي فطمته فأكل أكلا ضعيفا لا يستغني به عن الرضاع ثم
~~عاد فأرضع كما يرضع أولا في الثلاثين شهرا فهو رضاع محرم كما يحرم رضاع
~~الصغير الذي لم يفطم ويحتمل أن تكون رواية الحسن تفسيرا لظاهر قول أصحابنا
~~وهو أن الرضاع في المدة ms2102 بعد الفطام إنما يكون رضاعا محرما لم يكن الفطام
~~تاما بأن كان لا يستغني بالطعام عن الرضاع، فإن استغنى لا يحرم بالإجماع
~~ويحمل قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا رضاع بعد الفصال» على الفصال
~~المتعارف المعتاد وهو الفصال التام المغني عن الرضاع.
# ويستوي في الرضاع المحرم قليله وكثيره عند عامة العلماء وعامة الصحابة -
~~رضي الله عنهم -.
# وروي عن عبد الله بن الزبير وعائشة - رضي الله عنهما - إن قليل الرضاع لا
~~يحرم وبه أخذ الشافعي فقال: لا يحرم إلا خمس رضعات متفرقات، واحتج بما روي
~~عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «كان فيما نزل عشر رضعات يحرم، ثم
~~صرن إلى خمس فتوفي النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو فيما يقرأ» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تحرم المصة والمصتان
~~ولا الإملاجة والإملاجتان» ولأن الحرمة بالرضاع لكونه منبتا للحم ومنشزا
~~للعظم وهذا المعنى لا يحصل بالقليل منه فلا يكون القليل محرما ولنا قوله عز
~~وجل {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] مطلقا عن
~~القدر.
# وروي عن علي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس - رضي الله عنهم -
~~أنهم قالوا: قليل الرضاع وكثيره سواء، وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~أنه قال: الرضعة الواحدة تحرم. وروي أنه لما بلغه أن عبد الله بن الزبير
~~يقول: لا تحرم الرضعة والرضعتان، فقال: قضاء الله خير من قضاء ابن الزبير
~~وتلا قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] . وروي أنه لما
~~بلغه أن عائشة - رضي الله عنها - تقول: لا تحرم المصة والمصتان فقال: حكم
~~الله تعالى أولى وخير من حكمها.
# وأما حديث عائشة - رضي الله عنها - فقد قيل: إنه لم يثبت عنها وهو الظاهر
~~فإنه روي أنها قالت: توفي النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو مما يتلى في
~~القرآن فما الذي نسخه ولا نسخ بعد وفاة النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ ولا
# PageV04P007
# يحتمل أن يقال الرضاع شيء من القرآن ولهذا ذكر الطحاوي في اختلاف العلماء
~~أن هذا حديث ms2103 منكر وأنه من صيارفة الحديث ولئن ثبت فيحتمل أنه كان في رضاع
~~الكبير فنسخ العدد بنسخ رضاع الكبير.
# وأما حديث المصة والمصتين فقد ذكر الطحاوي أن في إسناده اضطرابا؛ لأن
~~مداره على عروة بن الزبير عن عائشة - رضي الله عنها -.
# وروي أنه سئل عروة عن الرضاعة فقال ما كان في الحولين وإن كان قطرة واحدة
~~محرم والراوي إذا عمل بخلاف ما روى أوجب ذلك وهنا في ثبوت الحديث؛ لأنه لو
~~ثبت عنده لعمل به على أنه إن ثبت فيحتمل أن الحرمة لم تثبت لعدم القدر
~~المحرم ويحتمل أنها لم تثبت؛ لأنه لا يعلم أن اللبن وصل إلى جوف الصبي أم
~~لا وما لم يصل لا يحرم فلا يثبت لعدم القدر المحترم ولا تثبت الحرمة بهذا
~~الحديث بالاحتمال ولهذا قال ابن عباس - رضي الله عنهما - إذا عقى الصبي فقد
~~حرم حين سئل عن الرضعة الواحدة هل تحرم؛ لأن العقي اسم لما يخرج من بطن
~~الصبي حين يولد أسود لزج إذا وصل اللبن إلى جوفه يقال هل عقى صبيكم أي هل
~~سقيتموه عسلا ليسقط عنه عقيه إنما ذكر ذلك ليعلم أن اللبن قد صار في جوفه؛
~~لأنه لا يعقى من ذلك اللبن حتى يصير في جوفه ويحتمل أنه كان ذلك في إرضاع
~~الكبير حين كان محرما ثم نسخ.
# وأما قوله: إن الرضاع إنما يحرم لكونه منبتا للحم منشزا للعظم فنقول:
~~القليل ينبت وينشز بقدره فوجب أن يحرم بأصله وقدره على هذه الأحاديث إن
~~ثبتت فهي مبيحة وما تلونا محرم والمحرم يقضي على المبيح احتياطا؛ لأن
~~الجرعة الكثيرة عنده لا تحرم ومعلوم أن الجرعة الواحدة الكثيرة في إثبات
~~اللحم وإنشاز العظم فوق خمس رضعات صغار فدل أنه لا مدار على هذا.
# وكذا يستوي فيه لبن الحية والميتة بأن حلب لبنها بعد موتها في قدح فأوجر
~~به صبي يحرم عندنا وقال الشافعي لبن الميتة لا يحرم ولا خلاف في أنه إذا
~~حلب لبنها في حال حياتها في إناء فأوجر به الصبي بعد موتها أنه ms2104 يثبت به
~~الحرمة.
# (وجه) قوله إن حكم الرضاع هو الحرمة والمرأة بالموت خرجت من أن تكون محلا
~~لهذا الحكم ولهذا لم تثبت حرمة المصاهرة بوطئها عندكم فصار لبنها كلبن
~~البهائم ولو ارتضع صغيران من لبن بهيمة لا تثبت حرمة الرضاع بينهما كذا هذا
~~وإذا لم تثبت الحرمة في حقها لا تثبت في حق غيرها؛ لأن المرضعة أصل في هذا
~~الحكم فأولا يثبت في حقها ثم يتعدى إلى غيرها فإذا لم يثبت في حقها فكيف
~~يتعدى إلى غيرها بخلاف ما إذا حلب حال حياتها ثم أوجر الصبي بعد وفاتها؛
~~لأنها كانت محلا قابلا للحكم وقت انفصال اللبن منها فلا يبطل بموتها بعد
~~ذلك.
# وههنا بخلافه ولأن اللبن قد ينجس بموتها لتنجس وعائه وهو الثدي فأشبه
~~البول والدم ولنا الحديث المشهور عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» واسم الرضاع لا يقف على الارتضاع من
~~الثدي فإن العرب تقول يتيم راضع وإن كان يرضع بلبن الشاة والبقر ولا على
~~فعل الارتضاع منها بدليل أنه لو ارتضع الصبي منها وهي نائمة يسمى ذلك رضاعا
~~حتى يحرم ويقال أيضا: أرضع هذا الصبي بلبن هذه الميتة كما يقال: أرضع بلبن
~~الحية وقوله - صلى الله عليه وسلم - «الرضاع من المجاعة» وقوله «الرضاع ما
~~أنبت اللحم وأنشز العظم» وقوله - صلى الله عليه وسلم - «الرضاع ما فتق
~~الأمعاء» ولبن الميتة يدفع الجوع وينبت اللحم وينشز العظم ويفتق الأمعاء
~~فيوجب الحرية، ولأن اللبن كان محرما في حال الحياة والعارض هو الموت واللبن
~~لا يموت كالبيضة كذا روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال اللبن لا يموت
~~ولأن الموت يحل محل الحياة ولا حياة في اللبن.
# ألا ترى أنها لم تتألم بأخذه في حال حياتها، والحيوان يتألم بأخذ ما فيه
~~حياة من لحمه وسائر أعضائه وإذا لم يكن فيه حياة؛ كان حاله بعد موت المرأة
~~كحاله قبل موتها وقبل موتها محرم كذا بعده.
# وأما قوله المرأة بالموت خرجت من أن تكون ms2105 محلا للحرمة وهي الأصل في هذه
~~الحرمة فنقول الحرمة في حال الحياة ما ثبتت باعتبار الأصالة والتبعية بل
~~باعتبار إنبات اللحم وإنشاز العظم وقد بقي هذا المعنى بعد الموت فتبقى
~~الحرمة بخلاف حرمة المصاهرة؛ لأنها تثبت لدفع فساد قطيعة الرحم أو باعتبار
~~الجزئية والبعضية لكون الوطء سببا لحصول الولد وكل واحد من المعنيين لا
~~يتقدر بعد الموت لذلك افترقا وقوله اللبن ينجس بالموت ممنوع وهذا شيء بناه
~~على أصله فأما على أصل أصحابنا فاللبن لا ينجس بالموت بل هو طاهر بعد الموت
~~وإن تنجس الوعاء
# PageV04P008
# الأصلي له ونجاسة الظرف إنما توجب نجاسة المظروف إذا لم يكن الظرف معدنا
~~للمظروف وموضعا له في الأصل فأما إذا كان في الأصل موضعه ومظانه فنجاسته لا
~~توجب نجاسة المظروف.
# ألا ترى أن الدم الذي يجري بين اللحم والجلد في المذكاة لا ينجس اللحم
~~لما كان في معدنه ومظانه فكذلك اللبن والدليل عليه أنه لو حلب لبنها في حال
~~حياتها في وعاء نجس فأوجر به الصبي يحرم ولا فرق بين الوعاءين؛ إذ النجس في
~~الحالين ما يجاور اللبن لا عينه ثم نجاسة الوعاء الذي ليس بمعدن اللبن لما
~~لم يمنع وقوع التحريم فما هو معدن له أولى، ويستوي في تحريم الرضاع
~~الارتضاع من الثدي والإسعاط والإيجار؛ لأن المؤثر في التحريم مما هو معدن
~~له أولى ويستوي في تحريم الرضاع الارتضاع من الثدي والإسعاط والإيجار؛ لأن
~~المؤثر في التحريم هو حصول الغذاء باللبن وإنبات اللحم وإنشاز العظم وسد
~~المجاعة لأن يتحقق الجزئية وذلك يحصل بالإسعاط والإيجار؛ لأن السعوط يصل
~~إلى الدماغ وإلى الحلق فيغذي ويسد الجوع والوجور يصل إلى الجوف فيغذي.
# وأما الإقطار في الأذن فلا يحرم؛ لأنه لا يعلم وصوله إلى الدماغ لضيق
~~الخرق في الأذن وكذلك الإقطار في الإحليل؛ لأنه لا يصل إلى الجوف فضلا عن
~~الوصول إلى المعدة وكذلك الإقطار في العين والقبل لما قلنا وكذلك الإقطار
~~في الجائفة وفي الآمة؛ لأن الجائفة تصل إلى الجوف لا إلى المعدة والآمة إن
~~كان يصل ms2106 إلى المعدة لكن ما يصل إليها من الجراحة لا يحصل به الغذاء فلا
~~تثبت به الحرمة والحقنة لا تحرم بأن حقن الصبي باللبن في الرواية المشهورة.
# وروي عن محمد أنها تحرم، وجه هذه الرواية أنها وصلت إلى الجوف حتى أوجبت
~~فساد الصوم فصار كما لو وصل من الفم، وجه ظاهر الرواية أن المعتبر في هذه
~~الحرمة هو معنى التغذي والحقنة لا تصل إلى موضع الغذاء؛ لأن موضع الغذاء هو
~~المعدة والحقنة لا تصل إليها فلا يحصل بها نبات اللحم ونشوز العظم واندفاع
~~الجوع فلا توجب الحرمة.
# ولو جعل اللبن مخيضا أو رائبا أو شيرازا أو جبنا أو أقطا أو مصلا فتناوله
~~الصبي لا يثبت به الحرمة؛ لأن اسم الرضاع لا يقع عليه وكذا لا ينبت اللحم
~~ولا ينشز العظم ولا يكتفي به الصبي في الاغتذاء فلا يحرم ولو اختلط اللبن
~~بغيره فهذا على وجوه أما إن اختلط بالطعام أو بالدواء أو بالماء أو بلبن
~~البهائم أو بلبن امرأة أخرى فإن اختلط بالطعام فإن مسته النار حتى نضج لم
~~يحرم في قولهم جميعا؛ لأنه تغير عن طبعه بالطبخ وإن لم تمسه النار فإن كان
~~الغالب هو الطعام؛ لم تثبت الحرمة؛ لأن الطعام إذا غلب سلب قوة اللبن وأزال
~~معناه وهو التغذي فلا يثبت به الحرمة.
# وإن كان اللبن غالبا للطعام وهو طعام يستبين لا يثبت به الحرمة في قول
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يثبت، وجه قولهما أن اعتبار الغالب وإلحاق
~~المغلوب بالعدم أصل في الشرع فيجب اعتباره ما أمكن كما إذا اختلط بالماء أو
~~بلبن شاة ولأبي حنيفة أن الطعام وإن كان أقل من اللبن فإنه يسلب قوة اللبن؛
~~لأنه يرق ويضعف بحيث يظهر ذلك في حس البصر فلا تقع الكفاية به في تغذية
~~الصبي فكان اللبن مغلوبا معنى وإن كان غالبا صورة وإن اختلط بالدواء أو
~~بالدهن أو بالنبيذ؛ يعتبر فيه الغالب فإن كان اللبن غالبا يحرم؛ لأن هذه
~~الأشياء لا تحل بصفة اللبن وصيرورته غذاء بل بقدر ms2107 ذلك؛ لأنها إنما تخلط
~~باللبن ليوصل اللبن إلى ما كان لا يصل إليه بنفسه لاختصاصها بقوة التنفيذ
~~ثم اللبن بانفراده يحرم فمع هذه الأشياء أولى، وإن كان الدواء هو الغالب لا
~~تثبت به الحرمة؛ لأن اللبن إذا صار مغلوبا صار مستهلكا فلا يقع به التغذي
~~فلا تثبت به الحرمة وكذا إذا اختلط بالماء يعتبر فيه الغالب أيضا فإن كان
~~اللبن غالبا يثبت به الحرمة وإن كان الماء غالبا لا يثبت به وهذا عندنا
~~وعند الشافعي إذا قطر من الثدي مقدار خمس رضعات في جب ماء فسقي منه الصبي
~~تثبت به الحرمة وجه قوله أن اللبن وصل إلى جوف الصبي بقدره في وقته فتثبت
~~الحرمة كما إذا كان اللبن غالبا ولا شك في وقت الرضاع، والدليل على أن
~~القدر المحرم من اللبن وصل إلى جوف الصبي أن اللبن وإن كان مغلوبا فهو
~~موجود شائع في أجزاء الماء وإن كان لا يرى فيوجب الحرمة ولنا أن الشرع علق
~~الحرمة في باب الرضاع بمعنى التغذي على ما نطقت به الأحاديث واللبن المغلوب
~~بالماء لا يغذي الصبي لزوال قوته ألا ترى أنه لا يقع الاكتفاء به في تغذية
~~الصبي فلم يكن محرما وقد
# PageV04P009
# خرج الجواب عما ذكره المخالف، وذكر الجصاص أن جواب الكتاب ينبغي أن يكون
~~قولهما فأما على قول أبي حنيفة ينبغي أن يحرم وإن كان اللبن غالبا وقاس
~~الماء على الطعام وجمع بينهما من حيث إن اختلاطه بالماء يسلب قوته وإن كان
~~الماء قليلا كاختلاطه بالطعام القليل وفي ظاهر الرواية أطلق الجواب ولم
~~يذكر الخلاف ولو اختلط بلبن البهائم كلبن الشاة وغيره يعتبر فيه الغالب
~~أيضا لما ذكرنا ولو اختلط لبن امرأة بلبن امرأة أخرى فالحكم للغالب منهما
~~في قول أبي يوسف.
# وروي عن أبي حنيفة كذلك وعند محمد يثبت الحرمة منهما جميعا وهو قول زفر
~~وجه قول محمد أن اللبنين من جنس واحد والجنس لا يغلب الجنس فلا يكون خلط
~~الجنس بالجنس استهلاكا فلا يصير القليل مستهلكا في الكثير فيغذي الصبي ms2108 كل
~~واحد منهما بقدره بإنبات اللحم وإنشاز العظم أو سد الجوع؛ لأن أحدهما لا
~~يسلب قوة الآخر، والدليل على أن خلط الجنس بالجنس لا يكون استهلاكا له أن
~~من غصب من آخر زيتا فخلطه بزيت آخر اشتركا فيه في قولهم جميعا ولو خلطه
~~بشيرج أو بدهن آخر من غير جنسه؛ يعتبر الغالب فإن كان الغالب هو المغصوب
~~كان لصاحبه أن يأخذه ويعطيه قسط ما اختلط بزيته وإن كان الغالب غير المغصوب
~~صار المغصوب مستهلكا فيه ولم يكن له أن يشاركه فيه ولكن الغاصب يغرم له مثل
~~ما غصبه فدل ذلك على اختلاف حكم الجنس الواحد والجنسين وأبو يوسف اعتبر هذا
~~النوع من الاختلاط باختلاط اللبن بالماء وهناك الحكم للغالب كذا ههنا
~~ولمحمد أن يفرق بين الفصلين فإن اختلاط اللبن بما هو من جنسه لا يوجب
~~الإخلال بمعنى التغذي من كل واحد منهما بقدره؛ لأن أحدهما لا يسلب قوة
~~الآخر وليس كذلك اختلاط اللبن بالماء، واللبن مغلوب؛ لأن الماء يسلب قوة
~~اللبن أو يخل به فلا يحصل التغذي أو يختل، والله عز وجل أعلم.
# ولو طلق الرجل امرأته ولها لبن من ولد كانت ولدته منه فانقضت عدتها
~~وتزوجت بزوج آخر وهي كذلك فأرضعت صبيا عند الثاني ينظر إن أرضعت قبل أن
~~تحمل من الثاني فالرضاع من الأول بالإجماع؛ لأن اللبن نزل من الأول فلا
~~يرتفع حكمه بارتفاع النكاح كما لا يرتفع بالموت وكما لو حلب منها اللبن ثم
~~ماتت لا يبطل حكم الرضاع من لبنها كذا هذا، وإن أرضعت بعدما وضعت من الثاني
~~فالرضاع من الثاني بالإجماع؛ لأن اللبن منه ظاهرا، وإن أرضعت بعدما حملت من
~~الثاني قبل أن تضع؛ فالرضاع من الأول إلى أن تضع، في قول أبي حنيفة وقال
~~أبو يوسف إن علم أن هذا اللبن من الثاني بأن ازداد لبنها فالرضاع من الثاني
~~وإن لم يعلم فالرضاع من الأول، وروى الحسن بن زياد عنه أنها إذا حبلت
~~فاللبن للثاني، وقال محمد وزفر: الرضاع منهما جميعا إلى أن تلد ms2109 فإذا ولدت
~~فهو من الثاني، وجه قول محمد أن اللبن الأول باق والحمل سبب لحدوث زيادة
~~لبن فيجتمع لبنان في ثدي واحد فتثبت الحرمة بهما كما قال في اختلاط أحد
~~اللبنين بالآخر بخلاف ما إذا وضعت؛ لأن اللبن الأول ينقطع بالوضع ظاهرا
~~وغالبا فكان اللبن من الثاني؛ فكان الرضاع منه، وجه قول أبي يوسف أن الحامل
~~قد ينزل لها لبن فلما ازداد لبنها عند الحمل من الثاني دل أن الزيادة من
~~الحمل الثاني؛ إذ لو لم يكن؛ لكان لا يزداد بل ينقص؛ إذ العادة أن اللبن
~~ينقص بمضي الزمان ولا يزداد فكانت الزيادة دليلا على أنها من الحمل الثاني
~~لا من الأول.
# وجه رواية الحسن عنه أن العادة أن بالحمل ينقطع اللبن الأول ويحدث عنده
~~لبن آخر فكان الموجود عند الحمل الثاني من الحمل الثاني لا من الأول؛ فكان
~~الرضاع منه لا من الأول ولأبي حنيفة أن نزول اللبن من الأول ثبت بيقين؛ لأن
~~الولادة سبب لنزول اللبن بيقين عادة فكان حكم الأول ثابتا بيقين فلا يبطل
~~حكمه ما لم يوجد سبب آخر مثله بيقين وهو ولادة أخرى لا الحمل؛ لأن الحامل
~~قد ينزل لها لبن بسبب الحمل وقد لا ينزل حتى تضع والثابت بيقين لا يزول
~~بالشك.
# وأما قول أبي يوسف: لما ازداد اللبن دل على حدوث اللبن من الثاني فممنوع؛
~~لأن زيادة اللبن تدل على حدوث اللبن من الحمل فإن لزيادة اللبن أسبابا من
~~زيادة الغذاء وجودته وصحة البدن واعتدال الطبيعة وغير ذلك، فلا يدل الحمل
~~على حدوث الزيادة بالشك فلا ينقطع الحكم عن الأول بالشك، وقد خرج الجواب
~~عما قاله محمد والله الموفق للصواب.
# ويستوي في تحريم الرضاع الرضاع المقارن للنكاح والطارئ عليه؛ لأن دلائل
~~التحريم لا توجب الفصل بينهما وبيان هذا الأصل في
# PageV04P010
# مسائل إذا تزوج صغيرة فأرضعتها أمه من النسب أو من الرضاع حرمت عليه؛
~~لأنها صارت أختا له من الرضاع فتحرم عليه كما في النسب وكذا إذا أرضعتها
~~أخته أو بنته من النسب أو ms2110 من الرضاع؛ لأنها صارت بنت أخته أو بنت بنته من
~~الرضاعة وأنها تحرم من الرضاع كما تحرم من النسب ولو تزوج صغيرتين رضيعتين
~~فجاءت امرأة أجنبية فأرضعتهما معا أو على التعاقب حرمتا عليه؛ لأنهما صارتا
~~أختين من الرضاعة فيحرم الجمع بينهما في حالة البقاء كما يحرم في حالة
~~الابتداء كما في النسب ويجوز أن يتزوج إحداهما أيتهما شاء؛ لأن المحرم هو
~~الجمع كما في النسب فإن كن ثلاثا فأرضعتهن جميعا معا حرمن عليه؛ لأنهن صرن
~~أخوات من الرضاعة فيحرم الجمع بينهن وله أن يتزوج واحدة منهن أيتهن شاء لما
~~قلنا وإن أرضعتهن على التعاقب واحدة بعد واحدة؛ حرمت عليه الأولتان وكانت
~~الثالثة زوجته؛ لأنها لما أرضعت الأولى ثم الثانية؛ صارتا أختين فبانتا منه
~~فإذا أرضعت الثالثة فقد صارت أختا لهما لكنهما أجنبيتين فلم يتحقق الجمع
~~فلا تبين منه كذا إذا أرضعت البنتين معا ثم الثالثة حرمتا والثالثة امرأته؛
~~لما قلنا.
# ولو أرضعت الأولى ثم الثنتين معا حرمن جميعا؛ لأن الأولى لم تحرم وكذا
~~الإرضاع لعدم الجمع فإذا أرضعت الأخرتين معا صرن أخوات في حالة واحدة فيفسد
~~نكاحهن ولو كن أربع صبيات فأرضعتهن على التعاقب واحدة بعد واحدة حرمن
~~جميعا؛ لأنها لما أرضعت الثانية فقد صارت أختا للأولى فحصل الجمع بين
~~الأختين من الرضاعة فبانتا، ولما أرضعت الرابعة فقد صارت أختا للثالثة فحصل
~~الجمع؛ فبانتا.
# وحكم المهر والرجوع في هذه المسائل نذكره في المسألة التي تليها وهي ما
~~إذا تزوج صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة أما حكم النكاح فقد حرمتا
~~عليه؛ لأن الصغيرة صارت بنتا لها والجمع بين الأم والبنت من الرضاع نكاحا
~~حرام كما يحرم من النسب ثم إن كان ذلك بعد ما دخل بالكبيرة؛ لا يجوز له أن
~~يتزوج واحدة منهما أبدا كما في النسب وإن كان قبل أن يدخل بالكبيرة؛ جاز له
~~أن يتزوج الصغيرة؛ لأنها ربيبته من الرضاع لم يدخل بأمها فلا يحرم عليه
~~نكاحها كما في النسب ولا يجوز له أن يتزوج الكبيرة أبدا؛ لأنها أم ms2111 منكوحته
~~من الرضاع فتحرم بمجرد نكاح البنت دخل بها أو لم يدخل بها كما في النسب.
# وأما حكم المهر فأما الكبيرة فإن كان قد دخل بها فلها جميع مهرها سواء
~~تعمدت الفساد أو لم تتعمد؛ لأن المهر قد تأكد بالدخول فلا يحتمل السقوط بعد
~~ذلك فلها مهرها ولها السكنى ولا نفقة لها؛ لأن السكنى حق الله تعالى فلا
~~تسقط بفعلها، والنفقة تجب حقا لها بطريقة الصلة وبالإرضاع خرجت عن استحقاق
~~الصلة فإن كان لم يدخل بها سقط مهرها فلا مهر لها ولا سكنى ولا نفقة سواء
~~تعمدت الفساد أو لم تتعمد؛ لأن الأصل أن الفرقة الحاصلة قبل الدخول توجب
~~سقوط كل المهر؛ لأن المبدل يعود سليما إلى المرأة وسلامة المبدل لأحد
~~المتعاقدين يوجب سلامة البدل للآخر لئلا يجتمع المبدل والبدل في ملك واحد
~~في عقد المبادلة.
# كان ينبغي أن لا يجب على الزوج شيء سواء كانت الفرقة بغير طلاق أو بطلاق
~~إلا أن الشرع أوجب عليه في الطلاق قبل الدخول مالا مقدرا بنصف المهر المسمى
~~ابتداء بطريق المتعة صلة لها تطييبا لقلبها لما لحقها من وحشة الفراق بفوات
~~نعمة الزوجية عنها من غير رضاها فإذا أرضعت فقد رضيت بارتفاع النكاح فلا
~~تستحق شيئا.
# وأما الصغيرة فلها نصف المهر على الزوج عند عامة العلماء وقال مالك لا
~~شيء لها، وجه قوله أن الفرقة جاءت من قبلها لوجود علة الفرقة منها وهي
~~ارتضاعها؛ لأنه بذلك يحصل اللبن في جوفها فينبت اللحم وينشز العظم فتحصل
~~الجزئية التي هي المعنى المؤثر في الحرمة، وإنما الموجود من المرضعة
~~التمكين من ارتضاعها بإلقامها ثديها فكانت محصلة للشرط والحكم للعلة لا
~~للشرط فلا يجب على الزوج للصغيرة شيء ولا يجب على الزوج للمرضعة شيء أيضا
~~ولنا ما ذكرنا أن الفرقة من أيهما كانت توجب سقوط كل المهر لما ذكرنا وإنما
~~يجب نصف المهر مقدرا بالمسمى ابتداء صلة للمرأة نظرا لها ولم يوجد من
~~الصغيرة ما يوجب خروجها عن استحقاق النظر؛ لأن فعلها لا يوصف بالخطر، وليست
~~هي ms2112 من أهل الرضا لنجعل فعلها دلالة الرضا بارتفاع النكاح فلا تحرم نصف
~~الصداق بخلاف الكبيرة؛ لأن إقدامها على الإرضاع دلالة الرضا بارتفاع
~~النكاح، وهي من أهل الرضا، وإرضاعها جناية فلا تستحق النظر بإيجاب نصف
~~المهر لها ابتداء؛ إذ الجاني لا يستحق النظر على جنايته بل يستحق الزجر
~~وذلك بالحرمان
# PageV04P011
# لئلا يفعل مثله في المستقبل فلا يجب لها شيء سواء تعمدت الفساد أو لم
~~تتعمد؛ لأن فعلها جناية في الحالين ويرجع الزوج بما أدى على الكبيرة إن
~~كانت تعمدت الفساد وإن كانت لم تتعمد لم يرجع عليها كذا ذكر المشايخ وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وروي عن محمد أن له أن يرجع عليها سواء تعمدت الفساد أو لم تتعمد وهو قول
~~زفر وبشر المريسي والشافعي، وجه قولهم أن هذا ضمان الإتلاف وأنه لا يختلف
~~بالعمد والخطأ والدليل على أن هذا ضمان الإتلاف أن الفرقة حصلت من قبلها
~~بإرضاعها ولهذا لم تستحق المهر أصلا ورأسا سواء تعمدت الفساد أو لم تتعمد،
~~وإذا كان حصول الفرقة من قبلها بإرضاعها صارت بالإرضاع مؤكدة نصف المهر على
~~الزوج؛ لأنه كان محتملا للسقوط بردتها أو تمكينها من ابن الزوج أو تقبيلها
~~إذا كبرت فهي بالإرضاع أكدت نصف المهر بحيث لا يحتمل السقوط فصارت متلفة
~~عليه ماله فتضمن، وجه قول محمد أنها وإن تعمدت الفساد فهي صاحبة شرط في
~~ثبوت الفرقة؛ لأن علة الفرقة هي الارتضاع للصغيرة لما بينا والحكم يضاف إلى
~~العلة لا إلى الشرط على أن إرضاعها إن كان سبب الفرقة فهو سبب محض؛ لأنه
~~طرأ عليه فعل اختياري وهو ارتضاع الصغيرة والسبب إذا اعترض عليه فعل
~~اختياري يكون سببا محضا، والسبب المحض لا حكم له وإن كان صاحب السبب متعمدا
~~في مباشرة السبب كفتح باب الإصطبل والقفص حتى خرجت الدابة وضلت أو طار
~~الطير وضاع؛ ولأن الضمان لو وجب عليها إما أن يجب بإتلاف ملك النكاح أو
~~بإتلاف الصداق أو بتأكيد نصفه على الزوج لا وجه للأول؛ لأن ملك النكاح غير
~~مضمون بالإتلاف ms2113 على أصلنا ولا وجه للثاني؛ لأنها ما أتلفت الصداق بل أسقطت
~~نصفه والنصف الباقي بقي واجبا بالنكاح السابق ولا وجه للثالث؛ لأن التأكيد
~~لا يماثل التفويت فلا يكون اعتداء بالمثل ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الكبيرة
~~وإن كانت محصلة شرط الفرقة، وعلة الفرقة من الصغيرة كما ذكره محمد لكن
~~الأصل أن الشرط مع العلة إذا اشتركا في الحظر والإباحة أي في سبب المؤاخذة
~~وعدمه فإضافة الحكم إلى العلة أولى من إضافته إلى الشرط فأما إذا كان الشرط
~~محظورا والعلة غير موصوفة بالحظر فإضافة الحكم إلى الشرط أولى من إضافته
~~إلى العلة كما في حق البئر على قارعة الطريق فالكبيرة إذا لم تكن تعمدت
~~الفساد فقد استوى الشرط والعلة في عدم الحظر فكانت الفرقة مضافة إلى العلة
~~وهي ارتضاعها وإن كانت تعمدت الفساد؛ كان الشرط محظورا وهو إرضاع الكبيرة
~~والعلة غير موصوفة بالحظر وهي ارتضاع الصغيرة فكان إضافة الحكم إلى الشرط
~~أولى وإذا أضيفت الفرقة إلى الكبيرة عند تعمدها الفساد ووجب نصف المهر
~~للصغيرة على الزوج ابتداء ملازما للفرقة؛ صارت الفرقة الحاصلة منها كأنها
~~علة لوجوبه لا أنه بقي النصف بعد الفرقة واجبا بالنكاح السابق؛ لأن ذلك قول
~~بتخصيص العلة؛ لأنه قول ببقاء نصف المهر على وجود العلة المسقطة لكله وإنه
~~باطل فصارت الكبيرة متلفة هذا القدر من المال على الزوج؛ إذ الأداء مبني
~~على الوجوب فيثبت له حق الرجوع عليها ولهذا المعنى وجب الضمان على شهود
~~الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا بالإجماع بخلاف ما إذا لم تتعمد الفساد؛ لأن
~~عند عدم التعمد لا تكون الفرقة مضافة إلى فعل الكبيرة فلم يوجد منها علة
~~وجوب نصف المهر على الزوج فلا يرجع عليها.
# وأما مسألة فتح باب الإصطبل والقفص فكما يلزمها يلزم محمدا لأن عنده يضمن
~~الفاتح وإن اعترض على الفتح فعلا اختياريا؛ فقد خرج الجواب عن الباقي فافهم
~~ثم تعمد الفساد يثبت بثلاثة أشياء: بعلمها بنكاح الصغيرة، وعلمها بفساد
~~النكاح بإرضاعها وعدم الضرورة وهي ضرورة خوف الهلاك على الصغيرة لو لم ms2114
~~ترضعها، والقول قولها في أنها لم تتعمد الفساد مع يمينها؛ لأن الزوج بدعوى
~~تعمد الفساد يدعي عليها الضمان وهي تنكر فكان القول قولها وعلى هذا حكم
~~المهر والرجوع في المسائل المتقدمة من الاتفاق والاختلاف.
# ولو تزوج كبيرة وصغيرتين فأرضعتهما الكبيرة فإن أرضعتهما معا حرمن عليه؛
~~لأنهما جميعا صارتا بنتين للمرضعة فصار جامعا بينهن نكاحا فحرمن عليه، ولا
~~يجوز له أن يتزوج الكبيرة أبدا سواء كان دخل بها أو لم يدخل بها؛ لأنها أم
~~منكوحته فتحرم بنفس العقد على البنت.
# ولا يجوز له أن يجمع بين الصغيرتين نكاحا أبدا؛ لأنهما صارتا أختين من
~~الرضاع ويجوز أن يتزوج بإحداهما إن كان لم يدخل
# PageV04P012
# بالكبيرة؛ لأنها ربيبته من الرضاع فلا تحرم بمجرد العقد على الأم كما في
~~النسب، وإن كان قد دخل بها؛ لا يجوز كما في النسب وإن أرضعتهما على
~~التعاقب: واحدة بعد أخرى فقد حرمت الكبيرة مع الصغيرة الأولى؛ لأنها لما
~~أرضعت الأولى صارت بنتا لها فحصل الجمع بين الأم والبنت فبانتا منه.
# وأما الصغيرة الثانية فإنما أرضعتها بعد ما بانت الكبيرة فلم يصر جامعا
~~لكنها ربيبته من الرضاع فإن كان قد دخل بأمها تحرم عليه وإلا فلا ولا يجوز
~~نكاح الكبيرة بعد ذلك ولا الجمع بين الصغيرتين لما ذكرنا ولو تزوج كبيرة
~~وثلاث صبيات فأرضعتهن على التعاقب واحدة بعد أخرى حرمن عليه جميعا؛ لأنها
~~لما أرضعت الأولى صارت بنتا لها فحصل الجمع بين الأم والبنت فحرمتا عليه،
~~لما أرضعت الثانية فقد أرضعتها والكبيرة والصغيرة الأولى مبانتان فلا يحرم
~~بسبب الجمع لعدم الجمع ولكن ينظر إن كان قد دخل بالكبيرة تحرم عليه للحال؛
~~لأنها ربيبته وقد دخل بأمها وإن كان لم يدخل بأمها لا تحرم عليه للحال حتى
~~ترضع الثالثة فإذا أرضعت الثالثة حرمتا عليه؛ لأنهما صارتا أختين والحكم في
~~تزوج الكبيرة بعد ذلك والجمع بين صغيرتين وتزوج إحدى الصغائر ما ذكرنا ولو
~~تزوج صغيرتين وكبيرتين فعمدت الكبيرتان إلى إحدى الصغيرتين فأرضعتاها
~~إحداهما بعد أخرى ثم أرضعتا الصغيرة الثانية واحدة بعد ms2115 أخرى بانت الكبيرتان
~~والصغيرة الأولى والصغيرة الثانية امرأته؛ لأنهما لما أرضعتا الصغيرة
~~الأولى صارت كل واحدة من الكبيرتين أم امرأته وصارت الصغيرة بنت امرأته
~~فصار جامعا بينهن فحرمن عليه فلما أرضعتا الثانية فقد أرضعتاها بعد ثبوت
~~البينونة فلم يصر جامعا فلا تحرم هذه الصغيرة بسبب الجمع ولكنها ابنة
~~منكوحة كانت له، فإن كان لم يدخل بها لا تحرم عليه وإن كان قد دخل بها تحرم
~~ولا يجوز له نكاح واحدة من الكبيرتين بعد ذلك بحال والأمر في جواز نكاح
~~الصغيرة الأولى على التفصيل الذي مر ولو كانت إحدى الكبيرتين أرضعت
~~الصغيرتين واحدة بعد الأخرى ثم أرضعت الكبيرة الأخرى الصغيرتين واحدة بعد
~~الأخرى ينظر إن كانت الكبيرة الأخيرة بدأت بالتي بدأت بها الكبيرة الأولى؛
~~بانت الكبيرتان والصغيرة الأولى والصغيرة الأخرى امرأته وإن كانت بدأت
~~بالتي لم تبدأ بها الأولى حرمن عليه جميعا وإنما كان كذلك؛ لأن الكبيرة
~~الأولى لما أرضعت الصغيرة الأولى فقد صارت بنتها فحصل الجمع بين الأم
~~والبنت فحرمتا عليه.
# فلما أرضعت الأخرى أرضعتها وهي أجنبية فلم يتحقق الجمع لكن صارت الأخرى
~~ربيبته.
# فإن كان لم يدخل بأمها لا تحرم، وإن كان قد دخل بها تحرم فلما جاءت
~~الكبيرة الأخيرة فأرضعت الصغيرة الأولى فقد صارت أم منكوحته فحرمت عليه
~~فلما أرضعت الصغيرة الأخرى فقد أرضعتها وهي أجنبية فصارت ربيبته فلا تحرم
~~إذا كان لم يدخل بأمها، وإن كان قد دخل بأمها تحرم وإن كانت الكبيرة
~~الأخيرة بدأت بالتي لم تبدأ بها الكبيرة الأولى فقد صارت بنتا لها فصار
~~جامعها مع أمها فحرمتا عليه كما حرمت الكبيرة الأولى مع الصغيرة الأولى
~~فحرمن جميعا ولو كان تحته صغيرة وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة بانتا؛
~~لأنهما صارتا أختين وكذا إذا أرضعت أخت الكبيرة الصغيرة؛ لأنها صارت بنت
~~أخت امرأته والجمع بين المرأة وبين بنت أختها لا يجوز في الرضاع كما لا
~~يجوز في النسب ولو أرضعتها عمة الكبيرة أو خالتها لم تبن؛ لأنها صارت بنت
~~عمة امرأته أو بنت خالتها ويجوز للإنسان ms2116 أن يجمع بين امرأة وبين بنت عمتها
~~أو بنت خالتها في النسب فكذا في الرضاع ولو طلق رجل امرأته ثلاثا ثم أرضعت
~~المطلقة قبل انقضاء عدتها امرأة له صغيرة بانت الصغيرة؛ لأنها صارت بنتا له
~~فحصل الجمع في حال العدة والجمع في حال قيام العدة كالجمع في حال قيام
~~النكاح، ولو زوج ابنه وهو صغير امرأة لها لبن فارتدت وبانت من الصبي ثم
~~أسلمت فتزوجها رجل فحبلت منه ثم أرضعت بلبنها ذلك الصبي الذي كان زوجها
~~حرمت على زوجها الثاني كذا روى بشر بن الوليد عن محمد؛ لأن ذلك الصبي صار
~~ابنا لزوجها فصارت هي منكوحة ابنه من الرضاع فحرمت عليه، ولو زوج رجل أم
~~ولده مملوكا له صغيرا فأرضعته بلبن السيد حرمت على زوجها وعلى مولاها؛ لأن
~~الزوج صار ابنا لزوجها فصارت هي موطوءة أبيه فتحرم عليه ولا يجوز للمولى أن
~~يطأها بملك اليمين؛ لأنها
# PageV04P013
# منكوحة ابنه ولو تزوج صغيرة فطلقها ثم تزوج كبيرة لها لبن فأرضعتها حرمت
~~عليه؛ لأنها صارت أم منكوحة كانت له فتحرم بنكاح البنت، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان ما يثبت به الرضاع]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يثبت به الرضاع أي: يظهر به فالرضاع يظهر بأحد أمرين:
~~أحدهما الإقرار والثاني البينة.
# أما الإقرار فهو أن يقول لامرأة تزوجها: هي أختي من الرضاع أو أمي من
~~الرضاع أو بنتي من الرضاع ويثبت على ذلك ويصبر عليه فيفرق بينهما؛ لأنه أقر
~~ببطلان ما يملك إبطاله للحال فيصدق فيه على نفسه، وإذا صدق لا يحل له وطؤها
~~والاستمتاع بها فلا يكون في إبقاء النكاح فائدة فيفرق بينهما سواء صدقته أو
~~كذبته؛ لأن الحرمة ثابتة في زعمه، ثم إن كان قبل الدخول بها فلها نصف المهر
~~إن كذبته؛ لأن الزوج مصدق على نفسه لا عليها بإبطال حقها في المهر وإن كان
~~بعد الدخول بها فلها كمال المهر والنفقة والسكنى؛ لأنه غير مصدق بإبطال
~~حقها فإن أقر بذلك ثم قال: أوهمت أو أخطأت أو غلطت أو نسيت أو ms2117 كذبت؛ فهما
~~على النكاح، ولا يفرق بينهما عندنا وقال مالك والشافعي يفرق بينهما ولا
~~يصدق على الخطأ وغيره، وجه قولهما أنه أقر بسبب الفرقة فلا يملك الرجوع كما
~~لو أقر بالطلاق ثم رجع بأن قال لامرأته: كنت طلقتك ثلاثا ثم قال: أوهمت،
~~والدليل عليه أنه لو قال لأمته: هذه امرأتي أو أمي أو أختي أو ابنتي ثم
~~قال: أوهمت؛ أنه لا يصدق وتعتق كذا ههنا ولنا أن الإقرار إخبار فقوله: هذه
~~أختي إخبار منه أنها لم تكن زوجته قط لكونها محرمة عليه على التأبيد.
# فإذا قال: أوهمت؛ صار كأنه قال: ما تزوجتها ثم قال: تزوجتها وصدقته
~~المرأة ولو قال ذلك؛ يقران على النكاح كذا هذا بخلاف الطلاق؛ لأن قوله: كنت
~~طلقتك ثلاثا إقرار منه بإنشاء الطلاق الثلاث من جهته ولا يتحقق إنشاء
~~الطلاق إلا بعد صحة النكاح فإذا أقر ثم رجع عنه لم يصدق وبخلاف قوله لأمته:
~~هذه أمي أو ابنتي؛ لأن ذلك لا يقتضي نفي الملك في الأصل.
# ألا ترى أنها لو كانت أمه أو ابنته حقيقة؛ جاز دخولها في ملكه حتى يقع
~~العتق عليها من جهته، فتضمن هذا اللفظ منه إنشاء العتق عليها فإذا قال:
~~أوهمت لا يصدق كما لو قال: هذه حرة ثم قال: أوهمت وكذلك إذا أقر الزوج بهذا
~~قبل النكاح فقال هذه أختي من الرضاع أو أمي أو ابنتي وأصر على ذلك وداوم
~~عليه؛ لا يجوز له أن يتزوجها ولو تزوجها يفرق بينهما، ولو قال: أوهمت أو
~~غلطت جاز له أن يتزوجها عندنا لما قلنا ولو جحد الإقرار فشهد شاهدان على
~~إقراره فرق بينهما وكذلك إذا أقر بالنسب فقال: هذه أمي من النسب أو ابنتي
~~أو أختي وليس لها نسب معروف وأنها تصلح بنتا له أو أما له فإنه يسأل مرة
~~أخرى فإن أصر على ذلك وثبت عليه يفرق بينهما لظهور النسب بإقراره مع إصراره
~~عليه وإن قال: أوهمت أو أخطأت أو غلطت؛ يصدق ولا يفرق بينهما عندنا لما
~~قلنا، وإن كان لها نسب معروف ms2118 أو لا تصلح أما أو بنتا له؛ لا يفرق بينهما
~~وإن دام على ذلك؛ لأنه كاذب في إقراره بيقين، والله أعلم.
# وأما البينة: فهي أن يشهد على الرضاع رجلان أو رجل وامرأتان ولا يقبل على
~~الرضاع أقل من ذلك ولا شهادة النساء بانفرادهن.
# وهذا عندنا، وقال الشافعي يقبل فيه شهادة أربع نسوة، وجه قوله أن الشهادة
~~على الرضاع شهادة على عورة؛ إذ لا يمكن تحمل الشهادة إلا بعد النظر إلى
~~الثدي وإنه عورة فيقبل فيه شهادة النساء على الانفراد كالولادة ولنا ما روى
~~محمد عن عكرمة بن خالد المخزومي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لا يقبل
~~على الرضاع أقل من شاهدين وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم يظهر النكير من
~~أحد؛ فيكون إجماعا ولأن هذا باب مما يطلع عليه الرجال فلا يقبل فيه شهادة
~~النساء على الانفراد كالمال وإنما قلنا ذلك؛ لأن الرضاع مما يطلع عليه
~~الرجال أما ثدي الأمة فلأنه يجوز للأجانب النظر إليه.
# وأما ثدي الحرة فيجوز لمحارمها النظر إليه فثبت أن هذه شهادة مما يطلع
~~عليه الرجال فلا يقبل فيه شهادة النساء على الانفراد؛ لأن قبول شهادتهن
~~بانفرادهن في أصول الشرع للضرورة وهي ضرورة عدم اطلاع الرجال على المشهود
~~به فإذا جاز الاطلاع عليه في الجملة؛ لم تتحقق الضرورة بخلاف الولادة فإنه
~~لا يجوز لأحد فيها من الرجال الاطلاع عليها فدعت الضرورة إلى القبول وإذا
~~شهدت امرأة على الرضاع فالأفضل للزوج أن يفارقها لما روي عن محمد أن عقبة
~~بن الحارث قال: تزوجت بنت أبي إهاب فجاءت امرأة سوداء فقالت: إني أرضعتكما
~~فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P014
# فقال - صلى الله عليه وسلم - «فارقها فقلت إنها امرأة سوداء وإنها كيت
~~وكيت فقال - صلى الله عليه وسلم - كيف وقد قيل: وفي بعض الروايات قال عقبة
~~فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأعرض ثم ذكرته فأعرض حتى قال
~~في الثالثة أو الرابعة: فدعها إذا» وقوله: فارقها أو فدعها إذا ندب إلى
~~الأفضل والأولى. ms2119
# ألا ترى أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يفرق بينهما بل أعرض ولو كان
~~التفريق واجبا لما أعرض فدل قوله - صلى الله عليه وسلم - فارقها على بقاء
~~النكاح.
# وروي أن رجلا تزوج امرأة فجاءت امرأة فزعمت أنها أرضعتهما فسأل الرجل
~~عليا - رضي الله عنه - فقال هي امرأتك ليس أحد يحرمها عليك فإن تنزهت فهو
~~أفضل وسأل ابن عباس - رضي الله عنهما - فقال له مثل ذلك ولأنه يحتمل أن
~~تكون صادقة في شهادتها فكان الاحتياط هو المفارقة.
# فإذا فارقها فالأفضل له أن يعطيها نصف المهر إن كان قبل الدخول بها
~~لاحتمال صحة النكاح لاحتمال كذبها في الشهادة والأفضل لها أن تأخذ شيئا منه
~~لاحتمال فساد النكاح لاحتمال صدقها في الشهادة وإن كان بعد الدخول فالأفضل
~~للزوج أن يعطيها كمال المهر والنفقة والسكنى لاحتمال جواز النكاح والأفضل
~~لها أن تأخذ الأقل من مهر مثلها ومن المسمى ولا تأخذ النفقة والسكنى
~~لاحتمال الفساد وإن لم يطلقها فهو في سعة من المقام معها؛ لأن النكاح قائم
~~في الحكم، وكذا إذا شهدت امرأتان أو رجل وامرأة أو رجلان غير عدلين أو رجل
~~وامرأتان غير عدول لما قلنا، وإذا شهد رجلان عدلان أو رجل وامرأتان وفرق
~~بينهما فإن كان قبل الدخول بها فلا شيء لها؛ لأنه تبين أن النكاح كان فاسدا
~~وإن كان بعد الدخول بها يجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل ولا تجب لها
~~النفقة والسكنى في سائر الأنكحة الفاسدة، والله عز وجل أعلم.
### | [كتاب النفقة]
### | [نفقة الزوجات وبيان وجوبها]
# (كتاب النفقة) :
# النفقة أنواع أربعة: نفقة الزوجات، ونفقة الأقارب، ونفقة الرقيق، ونفقة
~~البهائم والجمادات أما نفقة الزوجات فالكلام فيها يقع في مواضع: في.
# بيان وجوبها وفي بيان سبب الوجوب، وفي بيان شرائط الوجوب، وفي بيان مقدار
~~الواجب منها، وفي بيان كيفية وجوبها وبيان سبب الوجوب، وفي بيان ما يسقطها
~~بعد وجوبها وصيرورتها دينا في الذمة.
# أما وجوبها فقد دل عليه الكتاب والسنة والإجماع والمعقول أما الكتاب
~~العزيز فقوله عز وجل {أسكنوهن من حيث سكنتم ms2120 من وجدكم} [الطلاق: 6] أي: على
~~قدر ما يجده أحدكم من السعة والمقدرة والأمر بالإسكان أمر بالإنفاق؛ لأنها
~~لا تصل إلى النفقة إلا بالخروج والاكتساب وفي حرف عبد الله بن مسعود - رضي
~~الله عنه - أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم وهو نص وقوله عز
~~وجل {ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن} [الطلاق: 6] أي: لا تضاروهن في الإنفاق
~~عليهن فتضيقوا عليهن النفقة فيخرجن أو لا تضاروهن في المسكن فتدخلوا عليهن
~~من غير استئذان فتضيقوا عليهن المسكن فيخرجن، وقوله عز وجل {وإن كن أولات
~~حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] وقوله عز وجل {وعلى المولود
~~له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وقوله عز وجل {لينفق ذو سعة من
~~سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق: 7] وقوله عز وجل
~~{ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف} [البقرة: 228] قيل: هو المهر والنفقة.
# وأما السنة فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «اتقوا
~~الله في النساء فإنهن عندكم عوان لا يملكن لأنفسهن شيئا وإنما أخذتموهن
~~بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله لكم عليهن حق أن لا يوطئن فرشكم
~~أحدا ولا يأذن في بيوتكم لأحد تكرهونه، فإن خفتم نشوزهن فعظوهن واهجروهن في
~~المضاجع واضربوهن ضربا غير مبرح ولهن عليكم كسوتهن ورزقهن بالمعروف ثم قال
~~ثلاثا: ألا هل بلغت» ويحتمل أن يكون هذا الحديث تفسيرا لما أجمل الحق في
~~قوله {ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف} [البقرة: 228] فكان الحديث مبينا لما
~~في الكتاب أصله.
# وروي أن رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال ما حق
~~المرأة على الزوج؟ فقال - صلى الله عليه وسلم - «يطعمها إذا طعم ويكسوها
~~إذا كسي وأن لا يهجرها إلا في المبيت ولا يضربها ولا يقبح» وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لهند امرأة أبي سفيان «خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك
~~وولدك
# PageV04P015
# بالمعروف» ولو لم تكن النفقة واجبة؛ لم يحتمل أن يأذن لها بالأخذ من غير
~~إذنه.
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على هذا، وأما المعقول ms2121 فهو أن المرأة
~~محبوسة بحبس النكاح حقا للزوج ممنوعة عن الاكتساب بحقه فكان نفع حبسها
~~عائدا إليه فكانت كفايتها عليه كقوله - صلى الله عليه وسلم - «الخراج
~~بالضمان» ولأنها إذا كانت محبوسة بحبسة ممنوعة عن الخروج للكسب بحقه فلو لم
~~يكن كفايتها عليه لهلكت ولهذا جعل للقاضي رزق في بيت مال المسلمين لحقهم؛
~~لأنه محبوس لجهتهم ممنوع عن الكسب فجعلت نفقته في مالهم وهو بيت المال كذا
~~ههنا.
### | [فصل في سبب وجوب هذه النفقة]
# (فصل) :
# وأما سبب وجوب هذه النفقة فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا: سبب وجوبها
~~استحقاق الحبس الثابت بالنكاح للزوج عليها وقال الشافعي السبب هو الزوجية
~~وهو كونها زوجة له وربما قالوا: ملك النكاح للزوج عليها وربما قالوا:
~~القوامة واحتج بقوله تعالى {الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم
~~على بعض وبما أنفقوا من أموالهم} [النساء: 34] أوجب النفقة عليهم لكونهم
~~قوامين والقوامة تثبت بالنكاح فكان سبب وجوب النفقة النكاح؛ لأن الإنفاق
~~على المملوك من باب إصلاح الملك واستبقائه فكان سبب وجوبه الملك، كنفقة
~~المماليك ولنا أن حق الحبس الثابت للزوج عليها بسبب النكاح مؤثر في استحقاق
~~النفقة لها عليه لما بينا فأما الملك فلا أثر له؛ لأنه قد قوبل بعوض مرة
~~وهو المهر فلا يقابل بعوض آخر؛ إذ العوض الواحد لا يقابل بعوضين، ولا حجة
~~له في الآية؛ لأن فيها إثبات القوامة بسبب النفقة لا إيجاب النفقة بسبب
~~القوامة.
# وعلى هذا الأصل ينبني أنه لا نفقة على مسلم في نكاح فاسد لانعدام سبب
~~الوجوب وهو حق الحبس الثابت للزوج عليها بسبب النكاح؛ لأن حق الحبس لا يثبت
~~في النكاح الفاسد وكذا النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة وكذا في عدة منه إن
~~ثبت حق الحبس؛ لأنه لم يثبت بسبب النكاح لانعدامه وإنما يثبت لتحصين الماء
~~ولأن حال العدة لا يكون أقوى من حال النكاح فلما لم تجب في النكاح فلأن لا
~~تجب في العدة أولى وتجب في العدة من نكاح صحيح لوجود سبب الوجوب وهو
~~استحقاق الحبس للزوج ms2122 عليها بسبب النكاح؛ لأن النكاح قائم من وجه فتستحق
~~النفقة كما كانت تستحقها قبل الفرقة بل أولى؛ لأن حق الحبس بعد الفرقة تأكد
~~بحق الشرع وتأكد السبب يوجب تأكد الحكم فلما وجبت قبل الفرقة؛ فبعدها أولى
~~سواء كانت العدة عن فرقة بطلاق أو عن فرقة بغير طلاق، وسواء كانت الفرقة
~~بغير طلاق من قبل الزوج أو من قبل المرأة إلا إذا كانت من قبلها بسبب محظور
~~استحسانا، أو شرح هذه الجملة أن الفرقة إذا كانت من قبل الزوج بطلاق؛ فلها
~~النفقة والسكنى سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا وسواء كانت حاملا أو حائلا
~~بعد أن كانت مدخولا بها عندنا لقيام حق حبس النكاح وعند الشافعي إن كانت
~~مطلقة طلاقا رجعيا أو بائنا وهي حامل فكذلك.
# فأما المبتوتة إذا كانت حاملا فلها السكنى ولا نفقة لها لزوال النكاح
~~بالإبانة وكان ينبغي أن لا يكون لها السكنى إلا أنه ترك القياس في السكنى
~~بالنص وعند ابن أبي ليلى لا نفقة للمبتوتة ولا سكنى لها والمسألة ذكرت في
~~كتاب الطلاق وفي بيان أحكام العدة وسواء كان الطلاق ببدل أو بغير بدل وهو
~~الخلع والطلاق على مال لما قلنا، ولو خالعها على أن يبرأ من النفقة
~~والسكنى؛ يبرأ من النفقة ولا يبرأ من السكنى لكنه يبرأ عن مؤنة السكنى؛ لأن
~~النفقة حقها على الخلوص وكذا مؤنة السكنى فتملك الإبراء عن حقها فأما
~~السكنى ففيها حق الله عز وجل فلا تملك المعتدة إسقاطه ولو أبرأته عن النفقة
~~من غير قطع لا يصح الإبراء؛ لأن الإبراء إسقاط الواجب فيستدعي تقدم الوجوب
~~والنفقة تجب شيئا فشيئا على حسب مرور الزمان فكان الإبراء إسقاطا قبل
~~الوجوب فلم يصح بخلاف ما إذا اختلعت نفسها على نفقتها لما ذكرناه في الخلع
~~ولأنها جعلت الإبراء عن النفقة عوضا عن نفسها في العقد ولا يصح ذلك إلا بعد
~~سابقة الوجوب فيثبت الوجوب مقتضى الخلع باصطلاحهما كما لو اصطلحا على
~~النفقة أنها تجب وتصير دينا في الذمة كذا هذا، وكذلك الفرقة بغير طلاق ms2123 إذا
~~كانت من قبله فلها النفقة والسكنى سواء كانت بسبب مباح كخيار البلوغ أو
~~بسبب محظور كالردة ووطء أمها أو ابنتها أو تقبيلهما بشهوة بعد أن يكون بعد
~~الدخول بها لقيام السبب وهو حق
# PageV04P016
# الحبس للزوج عليها بسبب النكاح وإذا كانت من قبل المرأة فإن كانت بسبب
~~مباح كخيار الإدراك وخيار العتق وخيار عدم الكفاءة فكذلك لها النفقة
~~والسكنى، وإن كانت بسبب محظور بأن ارتدت أو طاوعت ابن زوجها أو أباه أو
~~لمسته بشهوة؛ فلا نفقة لها استحسانا ولها السكنى وإن كانت مستكرهة والقياس
~~أن يكون لها النفقة والسكنى في ذلك كله، وجه القياس أن حق الحبس قائم
~~وتستحق النفقة كما إذا كانت الفرقة من قبلها بسبب مباح وكما إذا كانت
~~الفرقة من قبل الزوج بسبب مباح أو محظور وللاستحسان وجهان: أحدهما أن حق
~~الحبس قد بطل بردتها.
# ألا ترى أنها تحبس بعد الردة جبرا لها على الإسلام لثبوت بقاء حق النكاح
~~فلم تجب النفقة بخلاف ما إذا كانت الفرقة بسبب مباح؛ لأن هناك حبس النكاح
~~قائم فبقيت النفقة وكذا إذا كانت من قبل الزوج بسبب هو معصية؛ لأنها لا
~~تحبس بردة الزوج فيبقى حبس النكاح فتبقى العدة لكن هذا يشكل بما إذا طاوعت
~~ابن زوجها أو قبلته بشهوة؛ أنها لا تستحق النفقة وإن بقي حبس النكاح ما
~~دامت العدة قائمة ولا إشكال في الحقيقة؛ لأن هناك عدم الاستحقاق لانعدام
~~شرط من شرائط الاستحقاق وهو أن لا يكون الفرقة من قبلها خاصة بفعل هو محظور
~~مع قيام السبب وهو حبس النكاح فاندفع الإشكال بحمد الله تعالى، والثاني أن
~~حبس النكاح إنما أوجب النفقة عليه صلة لها فإذا وقعت الفرقة بفعلها الذي هو
~~معصية لم تستحق الصلة؛ إذ الجاني لا يستحق الصلة بل يستحق الزجر وذلك في
~~الحرمان لا في الاستحقاق كمن قتل مورثه بغير حق أنه يحرم الميراث لما قلنا
~~كذا هذا بخلاف ما إذا كانت مستكرهة على الوطء؛ لأن فعلها ليس بجناية فلا
~~يوجب حرمان الصلة وكذا إذا كانت ms2124 الفرقة بسبب مباح وبخلاف الزوج؛ لأن النفقة
~~حقها قبل الزوج فلا يؤثر فعله الذي هو معصية في إسقاط حق الغير فهو الفرق
~~بين الفصلين وإنما لم تحرم السكنى بفعلها الذي هو معصية لما قلنا إن في
~~السكنى حق الله تعالى فلا يحتمل السقوط بفعل العبد، ولو ارتدت في النكاح
~~حتى حرمت النفقة ثم أسلمت في العدة؛ لا تستحق النفقة ولو ارتدت في العدة ثم
~~أسلمت وهي في العدة تعود النفقة، ووجه الفرق أن النفقة في الفصل الثاني
~~بقيت واجبة بعد الفرقة قبل الردة لبقاء سبب الوجوب وهو حبس النكاح وقت وجوب
~~العدة ثم امتنع وجوبها من بعد تعارض الردة فإذا عادت إلى الإسلام فقد زال
~~العارض فتعود النفقة.
# وأما في الفصل الأول فالنفقة لم تبق واجبة وقت وجوب العدة لبطلان سبب
~~وجوبها بالردة في حق حبس النكاح؛ لأن الردة أوجبت بطلان ذلك الحبس فلا يعود
~~من غير تجديد النكاح فلا تعود النفقة بدونه والأصل في هذا أن كل امرأة لم
~~تبطل نفقتها بالفرقة ثم بطلت في العدة لعارض منها ثم زال العارض في العدة؛
~~تعود نفقتها وكل من بطلت نفقتها بالفرقة لا تعود النفقة في العدة وإن زال
~~سبب الفرقة في العدة بخلاف ما إذا نشزت ثم عادت؛ أنها تستحق النفقة؛ لأن
~~النشوز لم يوجب بطلان حق الحبس الثابت بالنكاح وإنما فوت التسليم المستحق
~~بالعقد فإذا عادت فقد سلمت نفسها فاستحقت النفقة ولو طاوعت ابن زوجها أو
~~أباه في العدة أو لمسته بشهوة فإن كانت معتدة من طلاق وهو رجعي؛ فلا نفقة
~~لها لأن الفرقة ما وقعت بالطلاق وإنما وقعت بسبب وجد منها وهو محظور وإن
~~كان الطلاق بائنا أو كانت معتدة عن فرقة بغير طلاق فلها النفقة والسكنى
~~بخلاف ما إذا ارتدت في العدة أنه لا نفقة لها إلى أن تعود إلى الإسلام وهي
~~في العدة؛ لأن حبس النكاح يفوت بالردة ولا يفوت بالمطاوعة والمس، ولو ارتدت
~~في العدة ولحقت بدار الحرب ثم عادت وأسلمت أو سبيت وأعتقت أو ms2125 لم تعتق؛ فلا
~~نفقة لها لأن العدة قد بطلت باللحاق بدار الحرب؛ لأن الردة مع اللحاق
~~بمنزلة الموت، ولو طلق امرأته وهي أمة طلاقا بائنا وقد كان المولى بوأها مع
~~زوجها بيتا حتى وجبت النفقة ثم أخرجها المولى لخدمته حتى سقطت النفقة ثم
~~أراد أن يعيدها إلى الزوج ويأخذ النفقة؛ كان له ذلك وإن لم يكن بوأها
~~المولى بيتا حتى طلقها الزوج ثم أراد أن يبوئها مع الزوج في العدة لتجب
~~النفقة فإنها لا تجب، وجه الفرق أن النفقة كانت واجبة في الفصل الأول لوجود
~~سبب الوجوب - وهو الاحتباس - وشرطه وهو التسليم إلا أنه لما أخرجها إلى
~~خدمته فقد فوت على الزوج الاحتباس الثابت حقا له والتسليم؛ فامتنع وجوب
~~النفقة له، فإذا أعادها إلى الزوج عاد حقه فيعود حق
# PageV04P017
# المولى في النفقة فأما في الفصل الثاني فالنفقة ما كانت واجبة في العدة
~~لانعدام سبب الوجوب أو شرط الوجوب وهو التسليم فهو بالبينونة يريد إلزام
~~الزوج النفقة ابتداء في العدة فلا يملك ذلك والأصل في ذلك أن كل امرأة كانت
~~لها النفقة يوم الطلاق ثم صارت إلى حال لا نفقة لها فيها؛ فلها أن تعود
~~وتأخذ النفقة، وكل امرأة لا نفقة لها يوم الطلاق فليس لها نفقة أبدا إلا
~~الناشزة وتفسير ذلك والوجه فيه ما ذكرنا ويستوي في نفقة المعتدة عدة
~~الأقراء وعدة الأشهر وعدة الحمل؛ لاستواء الكل في سبب الاستحقاق فينفق
~~عليها ما دامت في العدة وإن تطاولت المدة لعذر الحبل أو لعذر آخر ويكون
~~القول في ذلك قولها؛ لأن ذلك أمر يعرف من قبلها حتى لو ادعت أنها حامل أنفق
~~عليها إلى سنتين منذ طلقها؛ لأن الولد يبقى في البطن إلى سنتين فإن مضت
~~سنتان ولم تضع فقالت: كنت أتوهم أني حامل ولم أحض إلى هذه الغاية وطلبت
~~النفقة لعذر امتداد الطهر وقال الزوج: إنك ادعيت الحمل فإنما تجب علي
~~النفقة لعلة الحمل، وأكثر مدة الحمل سنتان وقد مضى ذلك فلا نفقة علي فإن
~~القاضي لا يلتفت إلى قوله ms2126 ويلزمه النفقة إلى أن تنقضي عدتها بالأقراء وتدخل
~~في عدة الإياس؛ لأن أحد العذرين إن بطل وهو عذر الحمل فقد بقي الآخر وهو
~~عذر امتداد الطهر؛ إذ الممتد طهرها من ذوات الأقراء وهي مصدقة في ذلك.
# فإن لم تحض حتى دخلت في حد الإياس؛ أنفق عليها ثلاثة أشهر فإن حاضت في
~~الأشهر الثلاثة واستقبلت العدة بالحيض فلها النفقة؛ لأنها معتدة وكذلك لو
~~كانت صغيرة يجامع مثلها فطلقها بعد ما دخل بها أنفق عليها ثلاثة أشهر فإن
~~حاضت في الأشهر الثلاثة واستقبلت عدة الأقراء أنفق عليها حتى تنقضي عدتها
~~لما قلنا وإن طالبته امرأة بالنفقة وقدمته إلى القاضي فقال الرجل للقاضي:
~~قد كنت طلقتها منذ سنة وقد انقضت عدتها في هذه المدة وجحدت المرأة الطلاق
~~فإن القاضي لا يقبل قول الزوج إنه طلقها منذ سنة، ولكن يقع الطلاق عليها
~~منذ أقر به عند القاضي؛ لأنه يصدق في حق نفسه لا في إبطال حق الغير فإن
~~أقام شاهدين على أنه طلقها منذ سنة والقاضي لا يعرفهما أمره القاضي بالنفقة
~~وفرض لها عليه النفقة؛ لأن الفرقة منذ سنة لم تظهر بعد فإن أقام بينة عادلة
~~أو أقرت هي أنها قد حاضت ثلاث حيض في هذه السنة فلا نفقة لها على الزوج وإن
~~كانت أخذت منه شيئا ترده عليه لظهور ثبوت الفرقة منذ سنة وانقضاء العدة وإن
~~قالت لم أحض في هذه السنة؛ فالقول قولها ولها النفقة؛ لأن القول في انقضاء
~~العدة قولها.
# فإن قال الزوج: قد أخبرتني أن عدتها قد انقضت لم يقبل قوله في إبطال
~~نفقتها؛ لأنه غير مصدق عليها في إبطال حقها، ولو طلق امرأته ثلاثا أو بائنا
~~فامتدت عدتها إلى سنتين ثم ولدت لأكثر من سنتين وقد كان الزوج أعطاها
~~النفقة إلى وقت الولادة فإنه يحكم بانقضاء عدتها قبل الولادة لستة أشهر عند
~~أبي حنيفة ومحمد ويسترد نفقة ستة أشهر قبل الولادة وعند أبي يوسف لا يسترد
~~شيئا من النفقة، وكذلك إذا طلق امرأته في حال المرض فامتد مرضه إلى ms2127 سنتين
~~وامتدت عدتها إلى سنتين ثم ولدت المرأة بعد الموت بشهر وقد كان أعطاها
~~النفقة إلى وقت الوفاة؛ فإنها لا ترث ويسترد منها نفقة ستة أشهر عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ترث ولا يسترد شيئا من النفقة وقد مرت المسألتان
~~في كتاب الطلاق، ولا نفقة في الفرقة قبل الدخول بأي سبب كانت لارتفاع
~~النكاح من كل وجه فينعدم السبب وهو الحبس الثابت بالنكاح وأم الولد إذا
~~أعتقها مولاها ووجبت عليها العدة لا نفقة لها وإن كانت محبوسة ممنوعة عن
~~الخروج؛ لأن هذا الحبس لم يثبت بسبب النكاح وإنما يثبت لتحصين الماء فأشبهت
~~المعتدة من النكاح الفاسد ولأن نفقتها قبل العتق إنما وجبت بملك اليمين لا
~~بالاحتباس وقد زال بالإعتاق ونفقة الزوجة إنما وجبت بالاحتباس وإنه قائم.
### | [فصل في شرط وجوب هذه النفقة]
# (فصل) :
# وأما شرط وجوب هذه النفقة فلوجوبها شرطان: أحدهما يعم النوعين جميعا
~~أعني: نفقة النكاح ونفقة العدة.
# والثاني يخص أحدهما وهو نفقة العدة أما الأول فتسليم المرأة نفسها إلى
~~الزوج وقت وجوب التسليم ونعني بالتسليم: التخلية وهي أن تخلي بين نفسها
~~وبين زوجها برفع المانع من وطئها أو الاستمتاع بها حقيقة إذا كان المانع من
~~قبلها أو من قبل غير الزوج فإن لم يوجد التسليم على هذا التفسير وقت وجوب
~~التسليم؛ فلا نفقة لها وعلى هذا يخرج مسائل: إذا
# PageV04P018
# تزوج بالغة حرة صحيحة سليمة ونقلها إلى بيته فلها النفقة لوجود سبب
~~الوجوب وشرطه وكذلك إذا لم ينقلها وهي بحيث لا تمنع نفسها وطلبت النفقة ولم
~~يطالبها بالنقلة فلها النفقة؛ لأنه وجد سبب الوجوب وهو استحقاق الحبس وشرطه
~~وهو التسليم على التفسير الذي ذكرنا فالزوج بترك النقلة ترك حق نفسه مع
~~إمكان الاستيفاء فلا يبطل حقها في النفقة فإن طالبها بالنقلة فامتنعت فإن
~~كان امتناعها بحق بأن امتنعت لاستيفاء مهرها العاجل - فلها النفقة؛ لأنه لا
~~يجب عليها التسليم قبل استيفاء العاجل من مهرها، فلم يوجد منها الامتناع من
~~التسليم وقت وجوب التسليم وعلى هذا قالوا: لو طالبها ms2128 بالنقلة بعد ما أوفاها
~~المهر إلى دار مغصوبة فامتنعت فلها النفقة؛ لأن امتناعها بحق فلم يجب عليها
~~التسليم فلم تمتنع من التسليم حال وجوب التسليم ولو كانت ساكنة منزلها
~~فمنعته من الدخول عليها لا على سبيل النشوز فإن قالت حولني إلى منزلك أو
~~اكتر لي منزلا أنزله فإني أحتاج إلى منزلي هذا آخذ كراءه - فلها النفقة؛
~~لأن امتناعها عن التسليم في بيتها لغرض التحويل إلى منزله أو إلى منزل
~~الكراء امتناع بحق؛ فلم يوجد منها الامتناع من التسليم وقت وجوب التسليم
~~وإن كان بغير حق بأن كان الزوج قد أوفاها مهرها أو كان مؤجلا؛ فلا نفقة لها
~~لانعدام التسليم حال وجوب التسليم فلم يوجد شرط الوجوب فلا تجب، ولهذا لم
~~تجب النفقة للناشزة وهذه ناشزة، ولو منعت نفسها عن زوجها بعد ما دخل بها
~~برضاها لاستيفاء مهرها فلها النفقة عند أبي حنيفة؛ لأنه منع بحق عنده
~~وعندهما لا نفقة لها لكونه منعا بغير حق عندهما ولو منعت نفسها عن زوجها
~~بعد ما دخل بها على كره منها فلها النفقة؛ لأنها محقة في المنع وإن كانت
~~صغيرة يجامع مثلها فهي كالبالغة في النفقة؛ لأن المعنى الموجب للنفقة
~~يجمعهما وإن كانت لا يجامع مثلها؛ فلا نفقة لها عندنا وعند الشافعي لها
~~النفقة بناء على أن سبب الوجوب عنده النكاح وشرطه عدم النشوز وقد وجد وشرط
~~الوجوب عندنا تسليم النفس ولا يتحقق التسليم في الصغيرة التي لا يجامع
~~مثلها لا منها ولا من غيرها لقيام المانع في نفسها من الوطء والاستمتاع
~~لعدم قبول المحل لذلك فانعدم شرط الوجوب؛ فلا يجب، وقال أبو يوسف إذا كانت
~~الصغيرة تخدم الزوج وينتفع الزوج بها بالخدمة فسلمت نفسها إليه فإن شاء
~~ردها وإن شاء أمسكها.
# فإن أمسكها فلها النفقة وإن ردها فلا نفقة لها؛ لأنها لم تحتمل الوطء لم
~~يوجد التسليم الذي أوجبه العقد فكان له أن يمتنع من القبول فإن أمسكها فلها
~~النفقة؛ لأنه حصل له منها نوع منفعة وضرب من الاستمتاع وقد رضي بالتسليم
~~القاصر، ms2129 وإن ردها فلا نفقة لها حتى يجيء حال يقدر فيها على جماعها لانعدام
~~التسليم الذي أوجبه العقد وعدم رضاه بالتسليم القاصر وإن كان الزوج صغيرا
~~والمرأة كبيرة؛ فلها النفقة لوجود التسليم منها على التفسير الذي ذكرنا
~~وإنما عجز الزوج عن القبض لأنه ليس بشرط لوجوب النفقة، وكذلك لو كان الزوج
~~مجبوبا أو عنينا أو محبوسا في دين أو مريضا لا يقدر على الجماع أو خارجا
~~للحج فلها النفقة لما قلنا ولو كانت المرأة مريضة قبل النقلة مرضا يمنع من
~~الجماع فنقلت وهي مريضة فلها النفقة بعد النقلة وقبلها أيضا فإذا طلبت
~~النفقة فلم ينقلها الزوج وهي لا تمتنع من النقلة لو طالبها الزوج وإن كانت
~~تمتنع فلا نفقة لها كالصحيحة كذا ذكر في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا نفقة لها قبل النقلة فإذا نقلت وهي مريضة؛ فله
~~أن يردها، وجه رواية أبي يوسف أنه لم يوجد التسليم؛ إذ هو تخلية وتمكين ولا
~~يتحقق ذلك مع المانع وهو تبوء المحل فلا تستحق النفقة كالصغيرة التي لا
~~تحتمل الوطء وإذا أسلمت نفسها وهي مريضة له أن يردها؛ لأن التسليم الذي
~~أوجبه العقد وهو التسليم الممكن من الوطء لما لم يوجد؛ كان له أن لا يقبل
~~التسليم الذي لم يوجبه العقد وهكذا قال أبو يوسف في الصغيرة التي لم يجامع
~~مثلها: أن له أن يردها؛ لما قلنا، وجه ظاهر الرواية أن التسليم في حق
~~التمكين من الوطء إن لم يوجد فقد وجد في حق التمكين من الاستمتاع وهذا يكفي
~~لوجوب النفقة كما في الحائض والنفساء والصائمة صوم رمضان وإذا امتنعت فلم
~~يوجد منها التسليم رأسا؛ فلا تستحق النفقة، وقال أبو يوسف: إذا كانت
~~المريضة تؤنسه وينتفع بها في غير الجماع فإن شاء ردها وإن شاء أمسكها
# فإن أمسكها فلها النفقة وإن ردها فلا نفقة لها؛ لما ذكرنا في الصغيرة وإن
~~نقلت وهي صحيحة ثم مرضت في بيت الزوج مرضا لا تستطيع معه الجماع لم تبطل
~~نفقتها بلا خلاف؛ لأن التسليم ms2130 المطلق وهو التسليم
# PageV04P019
# الممكن من الوطء والاستمتاع قد حصل بالانتقال؛ لأنها كانت صحيحة كذا
~~الانتقال ثم قصر التسليم لعارض يحتمل الزوال فأشبه الحيض أو نقول التسليم
~~المستحق بالعقد في حق المريضة التي لا تحتمل الجماع قبل الانتقال وبعده هو
~~التسليم في حق الاستمتاع لا في حق الوطء كما في حق الحائض وكذا إذا نقلها
~~ثم ذهب عقلها فصارت معتوهة مغلوبة أو كبرت فطعنت في السن حتى لا يستطيع
~~زوجها جماعها أو أصابها بلاء - فلها النفقة؛ لما قلنا.
# ولو حبست في دين ذكر في الجامع الكبير أن لا نفقة لها ولم يفصل بين ما
~~إذا كان الحبس قبل الانتقال أو بعده وبين ما إذا كانت قادرة على التخلية أو
~~لا؛ لأن حبس النكاح قد بطل بإعراض حبس الدين؛ لأن صاحب الدين أحق بحبسها
~~بالدين وفات التسليم أيضا بمعنى من قبلها وهو مطلبها فصارت كالناشز، وذكر
~~الكرخي أنها إذا كانت محبوسة في دين من قبل النقلة فإن كانت تقدر على أن
~~تخلي بينه وبين نفسها فلها النفقة وإن كانت في موضع لا تقدر على التخلية
~~فلا نفقة لها وهذا تفسير ما أجمله محمد في الجامع؛ لأنها إذا كانت تقدر على
~~أن توصله إليها؛ فالظاهر منها عدم المنع لو طالبها الزوج وهذا تفسير
~~التسليم فإن لم يطالبها فالتقصير جاء من قبله فلا يسقط حقها، وإن كانت لا
~~تقدر على التخلية فالتسليم فات بمعنى من قبلها وهو مماطلتها فلا تستوجب
~~النفقة ولو حبست بعد النقلة لم تبطل نفقتها لما قلنا في المريضة، وذكر
~~القدوري أن ما ذكره الكرخي في الحبس محمول على ما إذا كانت محبوسة لا تقدر
~~على قضائه فأما إذا كانت قادرة على القضاء فلم تقض فلا نفقة لها وهذا صحيح؛
~~لأنها إذا لم تقض مع القدرة على القضاء صارت كأنها حبست نفسها فتصير بمعنى
~~الناشزة ولو فرض القاضي لها النفقة ثم أخذها رجل كارهة فهرب بها شهرا أو
~~غصبها غاصب لم يكن لها نفقة في المدة التي منعها لفوات التسليم لا ms2131 لمعنى من
~~جهة الزوج.
# وروي عن أبي يوسف أن لها النفقة؛ لأن الفوات ما جاء من قبلها، والرتقاء
~~والقرناء لهما النفقة بعد النقلة وقبلها إذا طلبتا ولم يظهر منهما الامتناع
~~في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أن لهما النفقة بعد الانتقال فأما قبل
~~الانتقال فلا نفقة لهما، وجه رواية أبي يوسف أن التسليم الذي أوجبه العقد
~~لم يوجد في حقهما قبل الانتقال وبعده إلا أنه لما قبلهما مع العلم بالعيب
~~فقد رضي بالتسليم القاصر كما قال في المريضة، إلا أن ههنا قال: لا يجوز له
~~أن يردهما، وقال في الصغيرة التي ينتفع بها في الخدمة والمريضة التي يستأنس
~~بها أن له أن يردهما، وجه ظاهر الرواية أن العقد انعقد في حقهما موجبا
~~تسليم مثلهما وهو التمكين من الاستمتاع دون الوطء وهذا النوع من التسليم
~~يكفي لاستحقاق النفقة كتسليم الحائض والنفساء والمحرمة والصائمة مع ما أن
~~التسليم المطلق يتصور منهما بواسطة إزالة المانع من الرتق والقرن بالعلاج
~~فيمكن الانتفاع بهما وطئا، ولو حجت المرأة حجة فريضة فإن كان ذلك قبل
~~النقلة فإن حجت بلا محرم ولا زوج؛ فهي ناشزة وإن حجت مع محرم لها دون الزوج
~~فلا نفقة لها في قولهم جميعا؛ لأنها امتنعت من التسليم بعد وجوب التسليم
~~فصارت كالناشزة، وإن كانت انتقلت إلى منزل الزوج ثم حجت مع محرم لها دون
~~الزوج فقد قال أبو يوسف: لها النفقة وقال محمد: لا نفقة لها، وجه قول محمد
~~أن التسليم قد فات بأمر من قبلها وهو خروجها فلا تستحق النفقة كالناشزة
~~ولأبي يوسف أن التسليم المطلق قد حصل بالانتقال إلى منزل الزوج ثم فات
~~بعارض أداء فرض وهذا لا يبطل النفقة كما لو انتقلت إلى منزل زوجها ثم لزمها
~~صوم رمضان أو نقول حصل التسليم المطلق بالانتقال ثم فات لعذر فلا تسقط
~~النفقة كالمريضة ثم إذا وجبت لها النفقة على أصل أبي يوسف يفرض لها القاضي
~~نفقة الإقامة لا نفقة السفر؛ لأن الزوج لا يلزمه إلا نفقة الحضر فأما زيادة ms2132
~~المؤنة التي تحتاج إليها المرأة في السفر من الكراء ونحو ذلك فهي عليها لا
~~عليه؛ لأنها لأداء الفرض، والفرض عليها فكانت تلك المؤنة عليها لا عليه كما
~~لو مرضت في الحضر كانت المداواة عليها لا على الزوج فإن جاورت بمكة أو
~~أقامت بها بعد أداء الحج إقامة لا تحتاج إليها سقطت نفقتها؛ لأنها غير
~~معذورة في ذلك فصارت كالناشزة فإن طلبت نفقة ثلاثة أشهر قدر الذهاب
~~والمجيء؛ لم يكن على الزوج ذلك ولكن يعطيها نفقة شهر واحد فإذا عادت أخذت
~~ما بقي؛ لأن الواجب عليه لها نفقة الإقامة لا نفقة السفر، ونفقة الإقامة
~~تفرض لها كل شهر فشهر
# PageV04P020
# وهذه الجملة لا تتفرع على أصل محمد هذا إذا لم يخرج الزوج معها إلى الحج،
~~فأما إذا خرج فلها النفقة بلا خلاف لوجود التسليم المطلق لإمكان الانتفاع
~~بها وطئا واستمتاعا في الطريق فصارت كالمقيمة في منزله، ولو آلى منها أو
~~ظاهر منها فلها النفقة؛ لأن حق الحبس قائم والتسليم موجود ولتمكنه من وطئها
~~والاستمتاع بها بغير واسطة في الإيلاء وبواسطة تقديم الكفارة في الظهار
~~فوجد سبب وجوب النفقة وشرط وجوبها فتجب، ولو تزوج أخت امرأته أو عمتها أو
~~خالتها ولم يعلم بذلك حتى دخل بها؛ فرق بينهم ووجب عليه أن يعتزلها مدة عدة
~~أختها فلامرأته النفقة لوجود سبب الوجوب وشرطه وهو التسليم إلا أنه امتنع
~~الانتفاع بها بعارض يزول فأشبه الحيض والنفاس وصوم رمضان ولا نفقة لأختها
~~وإن وجبت عليها العدة؛ لأنها معتدة من نكاح فاسد وعلى هذا الأصل يخرج ما
~~إذا تزوج حر أو عبد أمة أو قنة أو مدبرة أو أم ولد أنه إن بوأها المولى تجب
~~النفقة وإلا فلا؛ لأن سبب الوجوب وهو حق الحبس وشرطه وهو التسليم لا يتحقق
~~بدون التبوئة؛ لأن التبوئة هو أن يخلي المولى بينها وبين زوجها في منزل
~~زوجها لا يستخدمها فإذا كانت مشغولة بخدمة المولى؛ لم تكن محبوسة عند الزوج
~~ولا مسلمة إليه ولا يجبر المولى على التبوئة؛ لأن خدمتها حق المولى فلا ms2133
~~يجبر الإنسان على إيفاء حق نفسه لغيره فإن بوأها المولى ثم بدا له أن
~~يستخدمها فله ذلك لما ذكرنا أن خدمتها حق المولى؛ لأن منافع سائر الأعضاء
~~بقيت على ملكه وإنما أعارها للزوج بالتبوئة وللمعير أن يسترد عاريته ولا
~~نفقة على الزوج مدة الاستخدام لفوات التسليم فيها من جهة المولى، ولو بوأها
~~مولاها بيت الزوج فكانت تجيء في أوقات إلى مولاها فتخدمه من غير أن
~~يستخدمها قالوا لا تسقط نفقتها؛ لأن الاسترداد إنما يحصل بالاستخدام ولم
~~يوجد ولأن هذا القدر من الخدمة لا يقدح في التسليم كالحرة إذا خرجت إلى
~~منزل أبيها وإن كانت مكاتبة تزوجت بإذن المولى حتى جاز العقد فلها النفقة
~~ولا يشترط التبوئة؛ لأن خدمتها ليست حق المولى؛ إذ لا حق للمولى في
~~منافعها؛ ألا ترى أنه ليس للمولى أن يستخدمها فكانت في منافعها كالحرة
~~فيجبر المولى على التسليم ويجب على الزوج النفقة.
# والعبد إذا تزوج بإذن المولى حرة أو أمة فهو في وجوب النفقة كالحر
~~لاستوائهما في سبب الوجوب وهو حق الحبس وشرطه وهو التسليم؛ ولهذا استويا في
~~وجوب المهر إلا أن الفرق بينهما أن النفقة إذا صارت مفروضة على العبد تتعلق
~~برقبته وكسبه؛ يباع فيها إلا أن يفديه المولى فيسقط حق الغريم كسائر الديون
~~ويبدأ بها قبل الغلة لمولاه فإن كان المولى ضرب عليه ضريبة فإن نفقة امرأته
~~تقدم على ضريبة مولاه؛ لأنها بالفرض صارت دينا في رقبته حتى يباع بها فأشبه
~~سائر الديون بخلاف الغلة فإنها لا تجب للمولى على عبده دين في الحقيقة فإن
~~مات العبد قبل البيع؛ بطلت النفقة ولا يؤخذ المولى بشيء لفوات محل التعليق
~~فيبطل التعليق كالعبد المرهون إذا هلك يبطل الدين الذي تعلق به وكذلك إذا
~~قتل العبد في ظاهر الرواية، وذكر الكرخي أنه إذا قتل كانت النفقة في قيمته
~~وجه ما ذكره الكرخي أن القيمة قامت مقام العبد؛ لأنها بدله فتقوم مقامه
~~كأنه هو كما في سائر الديون.
# وجه ظاهر الرواية أن القيمة إنما تقام مقام الرقبة في ms2134 الديون المطلقة لا
~~فيما يجري مجرى الصلات، والنفقة تجري مجرى الصلات على أصل أصحابنا - لما
~~نذكر إن شاء الله تعالى - فتسقط بالموت قبل القبض كسائر الصلات ولهذا لو
~~كان الزوج حرا فقتل خطأ؛ سقطت عندنا ولا تقام الدية مقامه فكذا إذا كان
~~عبدا وكذلك المدبر وأم الولد - لما قلنا - غير أن هؤلاء لا يباعون؛ لأن
~~ديونهم تتعلق بأكسابهم لا برقابهم لتعذر استيفائها من رقابهم؛ لأن
~~الاستيفاء بالبيع، ورقابهم لا تحتمل البيع.
# وأما المكاتب فعندنا يتعلق الدين برقبته وكسبه كالقن لتصور الاستيفاء من
~~رقبته لاحتمال العجز؛ لأنه إذا عجز يعود قنا فيسعى فيها ما دام مكاتبا فإذا
~~قضي بعجزه وصار قنا يباع فيها إلا أن يفديه المولى كما في الكتابة.
# وأما المعتق البعض فهو عند أبي حنيفة بمنزلة المكاتب إلا أنه لا يتصور
~~فيه العجز والبيع في الدين فيسعى في نفقتها وعندهما هو حر عليه دين، ولا
~~يجب على العبد نفقة ولده سواء كان من امرأة حرة أو أمة؛ لأنه إن كان من حرة
~~يكون حرا فلا يجب على العبد نفقة
# PageV04P021
# الحر وتكون على الأم نفقته إن كانت غنية وإن كانت محتاجة فعلى من يرث
~~الولد من القرابة وإن كان من أمة فيكون عبدا لمولاها فلا يلزم غيره نفقته،
~~وكذلك الحر إذا تزوج أمة فولدت له أولادا فنفقة الأولاد على مولى الأمة؛
~~لأنهم مماليكه، والعبد والحر في ذلك سواء وكذلك المدبرة، وأم الولد في هذا
~~كالأمة القنة لما قلنا وإن كان مولى الأمة في هذه المسائل فقيرا والزوج أب
~~الولد غنيا لا يؤمر الأب بالنفقة على ولده بل إما أن يبيعه مولاه أو ينفق
~~عليه إن كان من أمة قنة وإن كان من مدبرة أو أم ولد ينفق الأب عليه ثم يرجع
~~على المولى إذا أيسر لتعذر الجبر على البيع ههنا لعدم قبول المحل فأما إذا
~~كانت مكاتبة فنفقة أولادها لا تجب على زوجها وإنما تجب على الأم المكاتبة
~~سواء كان الأب حرا أو عبدا؛ لأن ولد المكاتبة ملك المولى رقبة ms2135 وهو حق
~~المكاتبة كسبا.
# ألا ترى أنها تستعين بأكسابه في رقبتها وعتقها وإذا كانت أكسابه حقا لها؛
~~كانت نفقته عليها؛ لأن نفقة الإنسان تتبع كسبه قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه» وإن زوج ابنته من عبده فلها النفقة
~~على العبد؛ لأن البنت يجب لها على أبيها دين فيجوز أن يجب على عبد أبيها
~~وإن زوج أمته من عبده فنفقتهما جميعا على المولى؛ لأنهما جميعا ملك المولى
~~والله عز وجل أعلم.
# والكتابية في استحقاق النفقة على زوجها المسلم كالمسلمة لاستوائهما في
~~سبب الاستحقاق وشرطه والذمي في وجوب النفقة عليه لزوجته التي ليست من
~~محارمه كالمسلم لاستوائهما في سبب الوجوب وشرطه ولأن ما ذكرنا من دلائل
~~الوجوب لا يوجب الفصل بين المسلم والذمي في النفقة ولقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «وإذا قبلوا عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما
~~على المسلمين» وعلى المسلم نفقة زوجته فهكذا على الذمي.
# وأما إذا كانت من محارمه فقد قال أبو حنيفة: إنها إذا طلبت النفقة فإن
~~القاضي يقضي بالنفقة لها وعند أبي يوسف ومحمد وزفر والشافعي لا يقضي بناء
~~على أن هذا النكاح فاسد عندهم.
# وأما عند أبي حنيفة فقد ذكر بعض مشايخنا أنه صحيح عندهم حتى قال إنهما
~~يقران عليه ولا يعترض عليهما قبل أن يترافعا أو يسلم أحدهما، وذكر الكرخي
~~أن هذا النكاح فاسد بالإجماع وإنما أوجب أبو حنيفة النفقة مع فساد هذا
~~النكاح؛ لأنهما يقران عليه مع فساده عنده فإن أبا حنيفة قال: إني أفرض عليه
~~النفقة لكل امرأة أقرت على نكاحها جائزا كان النكاح عندي أو باطلا، ووجهه
~~أنه لما أقره على نكاحها فقد ألحق هذا النكاح بالنكاح الصحيح في حق وجوب
~~النفقة وقد يلحق النكاح الفاسد بالصحيح في بعض الأحكام من النسب والعدة
~~وغير ذلك.
# ويستوي في استحقاق هذه النفقة المعسرة والموسرة فتستحق الزوجة النفقة على
~~زوجها وإن كانت موسرة لاستوائهما في سبب الاستحقاق وشرطه ولأن هذه النفقة
~~لها شبه بالأعواض ms2136 فيستوي فيها الفقير والغني كنفقة القاضي والمضارب بخلاف
~~نفقة المحارم أنها لا تجب للغني لأنها تجب صلة محضة لمكان الحاجة فلا تجب
~~عند عدم الحاجة وتجب هذه النفقة من غير قضاء القاضي لكنها لا تصير دينا في
~~الذمة إلا بقضاء أو رضا على ما نذكر إن شاء الله تعالى بخلاف نفقة ذوي
~~الأرحام فإنها لا تجب من غير قضاء القاضي، ونفقة الوالدين والمولودين تجب
~~من غير قضاء القاضي والفرق بين هذه الجملة يذكر في نفقة الأقارب إن شاء
~~الله تعالى.
# ولا نفقة للناشزة لفوات التسليم بمعنى من جهتها وهو النشوز والنشوز في
~~النكاح أن تمنع نفسها من الزوج بغير حق خارجة من منزله بأن خرجت بغير إذنه
~~وغابت أو سافرت فأما إذا كانت في منزله ومنعت نفسها في رواية فلها النفقة؛
~~لأنها محبوسة لحقه منتفع بها ظاهرا وغالبا فكان معنى التسليم حاصلا والنشوز
~~في العدة أن تخرج من بيت العدة مراغمة لزوجها أو تخرج لمعنى من قبلها وقد
~~روي «أن فاطمة بنت قيس كانت تبدو على أحمائها فنقلها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى بيت ابن أم مكتوم ولم يجعل لها نفقة ولا سكنى» ؛ لأن الإخراج
~~كان بمعنى من قبلها فصارت كأنها خرجت بنفسها مراغمة لزوجها.
# وأما الثاني وهو الشرط الذي يخص نفقة العدة فهو أن لا يكون وجوب العدة
~~بفرقة حاصلة من قبلها بسبب محظور استحسانا، والقياس أنه ليس بشرط وقد مر،
~~وجه القياس والاستحسان فيما تقدم وكل امرأة لها النفقة فلها الكسوة لقوله
~~تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وغير ذلك من
~~النصوص التي ذكرناها فيما تقدم ولأن سبب وجوبهما
# PageV04P022
# لا يختلف وكذا شرط الوجوب ويجبان على الموسر والمعسر؛ لأن دليل الوجوب لا
~~يفصل والله أعلم.
# وكل امرأة لها النفقة لها السكنى لقوله عز وجل {أسكنوهن من حيث سكنتم من
~~وجدكم} [الطلاق: 6] وقرأ ابن مسعود - رضي الله عنه - أسكنوهن من حيث سكنتم
~~وأنفقوا عليهن من وجدكم ولأنهما استويا في سبب الوجوب وشرطه وهو ما ذكرنا
~~فيستويان ms2137 في الوجوب ويستوي في وجوبهما أصل الوجوب الموسر والمعسر؛ لأن
~~دلائل الوجوب لا توجب الفصل وإنما يختلفان في مقدار الواجب منهما - وسنبينه
~~إن شاء الله تعالى في موضعه -، ولو أراد الزوج أن يسكنها مع ضرتها أو مع
~~أحمائها كأم الزوج وأخته وبنته من غيرها وأقاربه فأبت ذلك؛ عليه أن يسكنها
~~في منزل مفرد؛ لأنهن ربما يؤذينها ويضررن بها في المساكنة وإباؤها دليل
~~الأذى والضرر ولأنه يحتاج إلى أن يجامعها ويعاشرها في أي وقت يتفق ولا
~~يمكنه ذلك إذا كان معهما ثالث حتى لو كان في الدار بيوت ففرغ لها بيتا وجعل
~~لبيتها غلقا على حدة قالوا: إنها ليس لها أن تطالبه ببيت آخر، ولو كانت في
~~منزل الزوج وليس معها أحد يساكنها فشكت إلى القاضي أن الزوج يضربها
~~ويؤذيها؛ سأل القاضي جيرانها فإن أخبروا بما قالت وهم قوم صالحون فالقاضي
~~يؤدبه ويأمره بأن يحسن إليها ويأمر جيرانه أن يتفحصوا عنها وإن لم يكن
~~الجيران قوما صالحين أمره القاضي أن يحولها إلى جيران صالحين فإن أخبروا
~~القاضي بخلاف ما قالت؛ أقرها هناك ولم يحولها وللزوج أن يمنع أباها وأمها
~~وولدها من غيره ومحارمها من الدخول عليها؛ لأن المنزل منزله فكان له أن
~~يمنع من شاء وليس له أن يمنعهم من النظر إليها وكلامها خارج المنزل؛ لأن
~~ذلك ليس بحق له إلا أن يكون في ذلك فتنة بأن يخاف عليها الفساد فله أن
~~يمنعهم من ذلك أيضا.
### | [فصل في بيان مقدار الواجب من النفقة]
# وأما بيان مقدار الواجب منها فالكلام في هذا الفصل في موضعين: أحدهما في
~~بيان ما تقدر به هذه النفقة والثاني: في بيان من تقدر به.
# أما الأول فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا: هذه النفقة غير مقدرة
~~بنفسها بل بكفايتها، وقال الشافعي مقدرة بنفسها، على الموسر مدان، وعلى
~~المتوسط مد ونصف، وعلى المعسر نصف مد واحتج بظاهر قوله تعالى {لينفق ذو سعة
~~من سعته} [الطلاق: 7] أي قدر سعته فدل أنها مقدرة ولأنه إطعام واجب فيجب أن
~~يكون مقدرا ms2138 كالإطعام في الكفارات ولأنها وجبت بدلا؛ لأنها تجب بمقابلة
~~الملك عندي ومقابلة الحبس عندكم فكانت مقدرة كالثمن في المبيع والمهر في
~~النكاح ولنا قوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة:
~~233] مطلقا عن التقدير فمن قدر فقد خالف النص ولأنه أوجبها باسم الرزق ورزق
~~الإنسان كفايته في العرف والعادة كرزق القاضي والمضارب.
# وروي أن هند امرأة أبي سفيان قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح
~~وإنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي فقال - صلى الله عليه وسلم - «خذي من مال
~~أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» نص عليه أفضل الصلاة والسلام على
~~الكفاية فدل أن نفقة الزوجة مقدرة بالكفاية ولأنها وجبت بكونها محبوسة بحق
~~الزوج ممنوعة عن الكسب لحقه فكان وجوبها بطريق الكفاية كنفقة القاضي
~~والمضارب.
# وأما الآية فهي حجة عليه؛ لأن فيها أمر الذي عنده السعة بالإنفاق على قدر
~~السعة مطلقا عن التقدير بالوزن فكان التقدير به تقييدا لمطلق فلا يجوز إلا
~~بدليل وقوله: إنه إطعام واجب يبطل بنفقة الأقارب فإنه إطعام واجب وهي غير
~~مقدرة بنفسها بل بالكفاية، والتقدير بالوزن في الكفارات ليس لكونها نفقة
~~واجبة بل لكونها عبادة محضة لوجوبها على وجه الصدقة كالزكاة فكانت مقدرة
~~بنفسها كالزكاة ووجوب هذه النفقة ليس على وجه الصدقة بل على وجه الكفاية
~~فتتقدر بكفايتها كنفقة الأقارب.
# وأما قوله: إنها وجبت بدلا ممنوع، ولسنا نقول: إنها تجب بمقابلة الحبس بل
~~تجب جزاء على الحبس ولا يجوز أن تكون واجبة بمقابلة ملك النكاح لما ذكرنا
~~وإذا كان وجوبها على سبيل الكفاية فيجب على الزوج من النفقة قدر ما يكفيها
~~من الطعام والإدام والدهن؛ لأن الخبز لا يؤكل عادة إلا مأدوما والدهن لا بد
~~منه للنساء ولا تقدر نفقتها بالدراهم والدنانير على أي سعر كانت؛ لأن فيه
~~إضرارا بأحد الزوجين؛ إذ السعر قد يغلو وقد يرخص بل تقدر لها على حسب
~~اختلاف الأسعار غلاء ورخصا رعاية للجانبين ويجب عليه من الكسوة في كل سنة
~~مرتين صيفية وشتوية؛ لأنها كما تحتاج إلى ms2139 الطعام والشراب تحتاج إلى اللباس
# PageV04P023
# لستر العورة ولدفع الحر والبرد ويختلف ذلك باليسار والإعسار والشتاء
~~والصيف على ما نذكر إن شاء الله تعالى، وذكر في كتاب النكاح أن المعسر يفرض
~~عليه خمسة دراهم في الشهر والموسر عشرة وذلك محمول على اعتبار قرار السعر
~~في الوقت، ولو جاء الزوج بطعام يحتاج إلى الطبخ والخبز فأبت المرأة الطبخ
~~والخبز يعني بأن تطبخ وتخبز لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قسم الأعمال بين علي وفاطمة - رضي الله عنهما - فجعل أعمال الخارج على علي
~~وأعمال الداخل على فاطمة - رضي الله عنهما - ولكنها لا تجبر على ذلك إن أبت
~~ويؤمر الزوج أن يأتي لها بطعام مهيأ، ولو استأجرها للطبخ والخبز؛ لم يجز
~~ولا يجوز لها أخذ الأجرة على ذلك؛ لأنها لو أخذت الأجرة لأخذتها على عمل
~~واجب عليها في الفتوى فكان في معنى الرشوة فلا يحل لها الأخذ، وذكر الفقيه
~~أبو الليث أن هذا إذا كان بها علة لا تقدر على الطبخ والخبز أو كانت من
~~بنات الأشراف، فأما إذا كانت تقدر على ذلك وهي ممن تخدم بنفسها تجبر على
~~ذلك وإن كان لها خادم يجب لخادمها أيضا النفقة والكسوة إذا كانت متفرغة
~~لشغلها ولخدمتها لا شغل لها غيرها؛ لأن أمور البيت لا تقوم بها وحدها
~~فتحتاج إلى خادم ولا يجب عليه لأكثر من خادم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد
~~عند أبي يوسف يجب لخادمين ولا يجب أكثر من ذلك.
# وروي عنه رواية أخرى أن المرأة إذا كانت يجل مقدارها عن خدمة خادم واحد
~~وتحتاج إلى أكثر من ذلك يجب لأكثر من ذلك بالمعروف وبه أخذ الطحاوي وجه
~~ظاهر قول أبي يوسف إن خدمة امرأة لا تقوم بخادم واحد بل تقع الحاجة إلى
~~خادمين يكون أحدهما معينا للآخر وجه قولهما أن الزوج لو قام بخدمتها بنفسه
~~لا يلزمه نفقة خادم أصلا وخادم واحد يقوم مقامه فلا يلزمه غيره؛ لأنه إذا
~~قام مقامه؛ صار كأنه خدم بنفسه ولأن الخادم الواحد لا بد ms2140 منه والزيادة على
~~ذلك ليس له حد معلوم يقدر به فلا يكون اعتبار الخادمين أولى من الثلاثة
~~والأربعة فيقدر بالأقل وهو الواحد هذا إذا كان الزوج موسرا فأما إذا كان
~~معسرا فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس عليه نفقة خادم وإن كان لها
~~خادم، وقال محمد: إن كان لها خادم فعليه نفقته وإلا فلا، وجه قول محمد أنه
~~لما كان لها خادم علم أنها لا ترضى بالخدمة بنفسها فكان على الزوج نفقة
~~خادمها وإن لم يكن لها خادم؛ دل أنها راضية بالخدمة بنفسها فلا يجبر على
~~اتخاذ خادم لم يكن، وجه رواية الحسن أن الواجب على الزوج المعسر من النفقة
~~أدنى الكفاية، وقد تكفى المرأة بخدمة نفسها فلا يلزمه نفقة الخادم وإن كان
~~لها خادم.
# وأما الثاني: وهو بيان من يقدر به هذه النفقة فقد اختلف فيه أيضا ذكر
~~الكرخي أن قدر النفقة والكسوة يعتبر بحال الزوج في يساره وإعساره لا بحالها
~~وهو قول الشافعي أيضا، وذكر الخصاف أنه يعتبر بحالهما جميعا حتى لو كانا
~~موسرين فعليه نفقة اليسار وإن كانا معسرين فعليه نفقة الإعسار، وكذلك إذا
~~كان الزوج معسرا والمرأة موسرة، ولا خلاف في هذه الجملة فأما إذا كان الزوج
~~موسرا والمرأة معسرة؛ فعليه نفقة اليسار على ما ذكره الكرخي وعلى قول
~~الخصاف عليه أدنى من نفقة الموسرات وأوسع من نفقة المعسرين حتى لو كان
~~الزوج مفرطا في اليسار يأكل خبز الحوارى ولحم الحمل والدجاج، والمرأة مفرطة
~~في الفقر تأكل في بيتها خبز الشعير؛ لا يجب عليه أن يطعمها ما يأكله ولا
~~يطعمها ما كانت تأكل في بيت أهلها أيضا ولكن يطعمها خبز الحنطة ولحم الشاة
~~وكذلك الكسوة على هذا الاعتبار، وجه قول الخصاف إن في اعتبار حالتهما في
~~تقدير النفقة والكسوة نظرا من الجانبين فكان أولى من اعتبار حال أحدهما
~~والصحيح ما ذكره الكرخي لقوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه
~~رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها} ms2141 [الطلاق: 7]
~~وهذا نص في الباب إذا عرف هذا فنقول إذا كان الزوج معسرا ينفق عليها أدنى
~~ما يكفيها من الطعام والإدام والدهن بالمعروف ومن الكسوة أدنى ما يكفيها من
~~الصيفية والشتوية، وإن كان متوسطا ينفق عليها أوسع من ذلك بالمعروف ومن
~~الكسوة أرفع من ذلك بالمعروف، وإن كان غنيا ينفق عليها أوسع من ذلك كله
~~بالمعروف ومن الكسوة أرفع من ذلك كله بالمعروف وإنما كانت النفقة والكسوة
~~بالمعروف؛ لأن دفع الضرر عن الزوجين واجب وذلك في إيجاب الوسط من الكفاية
~~وهو تفسير المعروف فيكفيها من الكسوة في الصيف قميص وخمار
# PageV04P024
# وملحفة وسراويل - أيضا في عرف ديارنا - على قدر حاله من الخشن واللين
~~والوسط، والخشن إذا كان من الفقراء واللين إذا كان من الأغنياء والوسط إذا
~~كان من الأوساط وذلك كله من القطن أو الكتان على حسب عادات البلدان إلا
~~الخمار فإنه يفرض على الغني خمار حرير في الشتاء يزاد على ذلك حشويا وفروة
~~بحسب اختلاف البلاد في الحر والبرد.
# وأما نفقة الخادم فقد قيل: إن الزوج الموسر يلزمه نفقة الخادم كما يلزم
~~المعسر نفقة امرأته وهو أدنى الكفاية وكذا الكسوة، ولو اختلفا فقالت
~~المرأة: إنه موسر وعليه نفقة الموسرين، وقال الزوج: إني معسر وعلي نفقة
~~المعسرين والقاضي لا يعلم بحاله ذكره في كتاب النكاح أن القول قول الزوج مع
~~يمينه وكذا ذكر القاضي والخصاف، وذكر محمد في الزيادات أن القول قول المرأة
~~مع يمينها وأصل هذا أنه متى وقع الاختلاف بين الطالب وبين المطلوب في يسار
~~المطلوب وإعساره في سائر الديون فالمشايخ اختلفوا فيه منهم من جعل القول
~~قول المطلوب مطلقا ومنهم من جعل القول قول الطالب مطلقا ومنهم من حكم فيه
~~رأي المطلوب ومحمد فصل بين الأمرين فجعل القول قول الطالب في البعض وقول
~~المطلوب في البعض، وذكر في الفصل أصلا يوجب أن يكون القول في النفقة قول
~~المرأة وكذا فصل الخصاف لكنه ذكر أصلا يقتضي أن يكون القول في النفقة قول
~~الزوج.
# وبيان الأصلين وذكر الحجج يأتي في ms2142 كتاب الحبس - إن شاء الله تعالى - فإن
~~أقامت المرأة البينة على يساره قبلت بينتها وإن أقاما جميعا البينة فالبينة
~~بينتها؛ لأنها مثبتة وبينة الزوج لا تثبت شيئا، ولو فرض القاضي لها نفقة
~~شهر وهو معسر ثم أيسر قبل تمام الشهر يزيدها في الفرض؛ لأن النفقة تختلف
~~باختلاف اليسار والإعسار وكذلك لو فرض لها فريضة للوقت والسعر رخيص ثم غلا
~~فلم يكفها ما فرض لها فإنه يزيدها في الفرض؛ لأن الواجب كفاية الوقت وذلك
~~يختلف باختلاف السعر، ولو فرض لها نفقة شهر فدفعها الزوج إليها ثم ضاعت قبل
~~تمام الشهر فليس عليه نفقة أخرى حتى يمضي الشهر وكذا إذا كساها الزوج فضاعت
~~الكسوة قبل تمام المدة فلا كسوة لها عليه حتى تمضي المدة التي أخذت لها
~~الكسوة بخلاف نفقة الأقارب فإن هناك يجبر على نفقة أخرى وكسوة أخرى لتمام
~~المدة التي أخذ لها الكسوة إذا حلف أنها ضاعت، ووجه الفرق أن تلك النفقة
~~تجب للحاجة؛ ألا ترى أنها لا تجب إلا للمحتاج وقد تحققت الحاجة إلى نفقة
~~أخرى وكسوة أخرى ووجوب هذه النفقة ليس معلولا بالحاجة بدليل أنها تجب
~~للموسرة إلا أن لها شبها بالأعواض وقد جعلت عوضا عن الاحتباس في جميع الشهر
~~فلا يلزمه عوض آخر في هذه المدة، ولو فرض القاضي لها نفقة أو كسوة فمضى
~~الوقت الذي أخذت له وقد بقيت تلك النفقة أو الكسوة بأن أكلت من مال آخر أو
~~لبست ثوبا آخر فلها عليه نفقة أخرى وكسوة أخرى بخلاف نفقة الأقارب والفرق
~~ما ذكرنا أن نفقة الأقارب تجب بعلة الحاجة صلة محضة ولا حاجة عند بقاء
~~النفقة والكسوة، ونفقة الزوجات لا تجب لمكان الحاجة وإنما تجب جزاء على
~~الاحتباس لكن لها شبهة العوضية عن الاحتباس وقد جعلت عوضا في هذه المدة وهي
~~محتبسة بعد مضي هذه المدة بحبس آخر فلا بد لها من عوض آخر، ولو نفدت نفقتها
~~قبل مضي المدة التي لها أخذت أو تخرق الثوب؛ فلا نفقة لها على الزوج ولا
~~كسوة حتى تمضي ms2143 المدة بخلاف نفقة الأقارب وكسوتهم، والفرق نحو ما ذكرنا
~~والله أعلم.
### | [فصل في بيان كيفية وجوب هذه النفقة]
# وأما بيان كيفية وجوب هذه النفقة فقد اختلف العلماء في كيفية وجوبها قال
~~أصحابنا: إنها تجب على وجه لا يصير دينا في ذمة الزوج إلا بقضاء القاضي أو
~~بتراضي الزوجين فإن لم يوجد أحد هذين؛ تسقط بمضي الزمان وقال الشافعي: إنها
~~تصير دينا في الذمة من غير قضاء القاضي ولا رضاه ولا تسقط بمضي الزمان فيقع
~~الكلام في هذا الفصل في مواضع: في بيان أن الفرض من القاضي أو التراضي هل
~~هو شرط صيرورة هذه النفقة دينا في ذمة الزوج أم لا وفي بيان شرط جواز فرضها
~~من القاضي على الزوج إذا كان شرطا، وفي بيان حكم صيرورتها دينا في ذمة
~~الزوج أما الأول فهو على الاختلاف الذي ذكرنا.
# احتج الشافعي بقوله عز وجل {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] على كلمة إيجاب، فقد أخبر سبحانه وتعالى عن وجوب النفقة
~~والكسوة مطلقا عن الزمان، وقوله عز وجل {لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه
~~رزقه فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق: 7]
# PageV04P025
# أمر تعالى بالإنفاق مطلقا عن الوقت ولأن النفقة قد وجبت والأصل أن ما وجب
~~على إنسان لا يسقط إلا بالإيصال أو الإبراء كسائر الواجبات ولأنها وجبت
~~عوضا لوجوبها بمقابلة المتعة فبقيت في الذمة من غير قضاء كالمهر، والدليل
~~عليه أن الزوج يجبر على تسليم النفقة ويحبس عليها والصلة لا تحتمل الحبس
~~والجبر ولنا أن هذه النفقة تجري مجرى الصلة وإن كانت تشبه الأعواض لكنها
~~ليست بعوض حقيقة؛ لأنها لو كانت عوضا حقيقة فأما إن كانت عوضا عن نفس
~~المتعة وهي الاستمتاع.
# وأما إن كانت عوضا عن ملك المتعة وهي الاختصاص بها لا سبيل إلى الأول؛
~~لأن الزوج ملك متعتها بالعقد فكان هو بالاستمتاع متصرفا في ملك نفسه
~~باستيفاء منافع مملوكة له ومن تصرف في ملك نفسه لا يلزمه عوض لغيره ولا وجه
~~للثاني؛ لأن ملك المتعة قد قوبل بعوض مرة ms2144 فلا يقابل بعوض آخر فخلت النفقة
~~عن معوض فلا يكون عوضا حقيقة بل كانت صلة؛ ولذلك سماها الله تعالى رزقا
~~بقوله عز وجل {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233]
~~والرزق اسم للصلة كرزق القاضي، والصلات لا تملك بأنفسها بل بقرينة تنضم
~~إليها وهي القبض كما في الهبة أو قضاء القاضي؛ لأن القاضي له ولاية الإلزام
~~في الجملة أو التراضي؛ لأن ولاية الإنسان على نفسه أقوى من ولاية القاضي
~~عليه بخلاف المهر؛ لأنه أوجب بمقابلة ملك المتعة فكان عوضا مطلقا فلا يسقط
~~بمضي الزمان كسائر الديون المطلقة ولا حجة له في الآيتين؛ لأن فيهما وجوب
~~النفقة لا بقاؤها واجبة؛ لأنهما لا يتعرضان للوقت فلو ثبت البقاء إنما يثبت
~~باستصحاب الحال وأنه لا يصلح لإلزام الخصم.
# وأما قوله: إن الأصل فيما وجب على إنسان لا يسقط إلا بالإيصال أو الإبراء
~~فنقول: هذا حكم الواجب مطلقا لا حكم الواجب على طريق الصلة بل حكمه أنه
~~يسقط بمضي الزمان كنفقة الأقارب وأجرة المسكن وقد خرج الجواب عن قوله: إنها
~~وجبت عوضا.
# وأما الجبر والحبس فالصلة تحتمل ذلك في الجملة فإنه يجبر على نفقة
~~الأقارب ويحبس بها وإن كانت صلة وكذا من أوصى بأن يوهب عبده من فلان بعد
~~موته فمات الموصي فامتنع الوارث من تنفيذ الهبة في العبد يجبر عليه ويحبس؛
~~بأنه وإن كانت الهبة صلة فدل أن الجبر والحبس لا ينفيان معنى الصلة وعلى
~~هذا يخرج ما إذا استدانت على الزوج قبل الفرض أو التراضي فأنفقت أنها لا
~~ترجع بذلك على الزوج بل تكون متطوعة في الإنفاق سواء كان الزوج غائبا أو
~~حاضرا أنها لم تصر دينا في ذمة الزوج لعدم شرط صيرورتها دينا في ذمته فكانت
~~الاستدانة إلزام الدين الزوج بغير أمره وأمر من له ولاية الأمر فلم يصح
~~وكذا إذا أنفقت من مال نفسها لما قلنا، وكذا لو أبرأت زوجها من النفقة قبل
~~فرض القاضي والتراضي لا يصح الإبراء؛ لأنه إبراء عما ليس بواجب والإبراء
~~إسقاط وإسقاط ما ليس بواجب ms2145 ممتنع وكذا لو صالحت زوجها على نفقة وذلك لا
~~يكفيها ثم طلبت من القاضي ما يكفيها فإن القاضي يفرض لها ما يكفيها؛ لأنها
~~حطت ما ليس بواجب والحط قبل الوجوب باطل كالإبراء والله أعلم.
# وأما الثاني فلوجوب الفرض على القاضي وجوازه منه شرطان أحدهما طلب المرأة
~~الفرض منه؛ لأنه إنما يفرض النفقة على الزوج حقا لها فلا بد من الطلب من
~~صاحب الحق والثاني: حضرة الزوج حتى لو كان الزوج غائبا فطلبت المرأة من
~~القاضي أن يفرض لها عليه نفقة لم يفرض وإن كان القاضي عالما بالزوجية وهذا
~~قول أبي حنيفة الآخر وهو قول شريح وقد كان أبو حنيفة أولا يقول: وهو قول
~~إبراهيم النخعي: إن هذا ليس بشرط ويفرض القاضي النفقة على الغائب وحجة هذا
~~القول ما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال لهند امرأة
~~أبي سفيان خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» وذلك من النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان فرضا للنفقة على أبي سفيان وكان غائبا وحجة القول
~~الأخير أن الفرض من القاضي على الغائب قضاء عليه.
# وقد صح من أصلنا أن القضاء على الغائب لا يجوز إلا أن يكون عنه خصم حاضر
~~ولم يوجد.
# وأما الحديث فلا حجة له فيه؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما
~~قال لهند على سبيل الفتوى لا على طريق القضاء بدليل أنه لم يقدر لها ما
~~تأخذه من مال أبي سفيان وفرض النفقة من القاضي تقديرها فإذا لم تقدر لم تكن
~~فرضا فلم تكن قضاء تحقيقه أن من يجوز القضاء على الغائب فإنما يجوزه إذا
~~كان غائبا
# PageV04P026
# غيبة سفر فأما إذا كان في المصر فإنه لا يجوز بالإجماع؛ لأنه لا يعد
~~غائبا وأبو سفيان لم يكن مسافرا فدل أن ذلك كان إعانة لا قضاء فإن لم يكن
~~القاضي عالما بالزوجية فسألت القاضي أن يسمع بينتها بالزوجية ويفرض على
~~الغائب - قال أبو يوسف: لا يسمعها ولا يفرض، وقال زفر: يسمع ويفرض لها
~~وتستدين ms2146 عليه فإذا حضر الزوج وأنكر يأمرها بإعادة البينة في وجهه فإن فعلت
~~نفذ الفرض وصحت الاستدانة، وإن لم يفعل لم ينفذ ولم يصح، وجه قول زفر أن
~~القاضي إنما يسمع هذه البينة لا لإثبات النكاح على الغائب ليقال: إن الغيبة
~~تمنع من ذلك بل ليتوصل بها إلى الفرض، ويجوز سماع البينة في حق حكم دون حكم
~~كشهادة رجل وامرأتين على السرقة وأنها تقبل في حق المال ولا تقبل في حق
~~القطع كذا ههنا تقبل هذه البينة في حق صحة الفرض لا في إثبات النكاح فإذا
~~حضر وأنكر استعاد منها البينة فإن أعادت؛ نفذ الفرض وصحت الاستدانة عليه
~~وإلا فلا والصحيح قول أبي يوسف؛ لأن البينة على أصل أصحابنا لا تسمع إلا
~~على خصم حاضر ولا خصم فلا تسمع، وما ذكره زفر أن بينتها تقبل في حق صحة
~~الفرض غير سديد؛ لأن صحة الفرض مبنية على ثبوت الزوجية فإذا لم يكن إلى
~~إثبات الزوجية بالبينة سبيل لعدم الخصم؛ لم يصح، فلا سبيل إلى القبول في حق
~~صحة الفرض ضرورة هذا إذا كان الزوج غائبا ولم يكن له مال حاضر فأما إذا كان
~~له مال حاضر فإن كان المال في يدها وهو من جنس النفقة فلها أن تنفق على
~~نفسها منه بغير أمر القاضي لحديث أبي سفيان فلو طلبت المرأة من القاضي فرض
~~النفقة في ذلك المال وعلم القاضي بالزوجية وبالمال فرض لها النفقة؛ لأن لها
~~أن تأخذه فتنفق على نفسها من غير فرض القاضي فلم يكن الفرض من القاضي في
~~هذه الصورة قضاء بل كان إعانة لها على استيفاء حقها وإن كان في يد مودعه أو
~~مضاربه أو كان له دين على غيره فإن كان صاحب اليد مقرا الوديعة والزوجية أو
~~كان من عليه الدين مقرا بالدين والزوجية أو كان القاضي عالما بذلك فرض لها
~~في ذلك المال نفقتها في قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر: لا يفرض، وجه قوله
~~إن هذا قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر؛ ms2147 إذ المودع ليس بخصم
~~على الزوج وكذا المديون فلا يجوز ولنا أن صاحب اليد وهو المودع إذا أقر
~~الوديعة والزوجية أو أقر المديون بالدين والزوجية فقد أقر أن لها حق الأخذ
~~والاستيفاء؛ لأن للزوجة أن تمد يدها إلى مال زوجها فتأخذ كفايتها منه لحديث
~~امرأة أبي سفيان فلم يكن القاضي فرض لها النفقة في ذلك المال قضاء بل كان
~~إعانة لها على أخذ حقها وله على إحياء زوجته؛ فكان له ذلك وإن جحد أحد
~~الأمرين ولا علم للقاضي به ولم يسمع البينة ولم يفرض؛ لأن سماع البينة
~~والفرض يكون قضاء على الغائب من غير خصم حاضر؛ لأنه إن أنكر الزوجية لا
~~يمكنها إقامة البينة على الزوجية؛ لأن المودع ليس بخصم عنه في الزوجية وإن
~~أنكر الوديعة أو الدين لا يمكنها إقامة البينة على الوديعة والدين؛ لأنها
~~ليست بخصم عن زوجها في إثبات حقوقه فكان سماع البينة على ذلك قضاء على
~~الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر وذلك غير جائز عندنا هذا إذا كانت
~~الوديعة والدين من جنس النفقة بأن كانت دراهم أو دنانير أو طعاما أو ثيابا
~~من جنس كسوتها فأما إذا كان من جنس آخر فليس لها أن تتناول شيئا من ذلك وإن
~~طلبت من القاضي فرض النفقة فيه فإن كان عقارا لا يفرض القاضي النفقة
~~بالإجماع؛ لأنه لا يمكن إيجاب النفقة فيه إلا بالبيع ولا يباع العقار على
~~الغائب في النفقة بالاتفاق وإن كان منقولا من العروض فقد ذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي الخلاف فيه فقال القاضي: لا يبيع العروض عليه في قول
~~أبي حنيفة وعندهما: له أن يبيعها عليه وهي مسألة الحجر على الحر العاقل
~~البالغ، وذكر القدوري المسألة على الاتفاق فقال القاضي: إنما يبيع على
~~أصلهما على الحاضر الممتنع عن قضاء الدين لكونه ظالما في الامتناع دفعا
~~لظلمه والغائب لا يعلم امتناعه فلا يعلم ظلمه فلا يباع عليه وإذا فرض
~~القاضي لها النفقة في شيء من ذلك وأخذ منها كفيلا فهو حسن لاحتمال ms2148 أن يحضر
~~الزوج فيقيم البينة على طلاقها أو على إيفاء حقها في النفقة عاجلا فينبغي
~~أن يستوثق فيما يعطيها بالكفالة ثم إذا رجع الزوج ينظر إن كان لم يعجل لها
~~النفقة؛ فقد مضى الأمر، وإن كان قد عجل وأقام البينة على ذلك أو لم يقم له
~~بينة واستحلفها فنكلت فهو بالخيار إن شاء أخذ من المرأة وإن شاء أخذ من
~~الكفيل
# PageV04P027
# ولو أقرت المرأة أنها كانت قد تعجلت النفقة من الزوج فإن الزوج يأخذ منها
~~ولا يأخذ من الكفيل؛ لأن الإقرار حجة قاصرة فيظهر في حقها لا في حق الكفيل،
~~ولو طلبت الزوجة من الحاكم أن يدفع مهرها ونفقتها من الوديعة والدين؛ لم
~~يفعل ذلك وإن كان عالما بهما؛ لأن القضاء بالنفقة في الوديعة والدين كان
~~نظرا للغائب لما في الإنفاق من إحياء زوجته بدفع الهلاك عنها والظاهر أنه
~~يرضى بذلك وهذا المعنى لا يوجد في المهر والدين، ولو كان الحاكم فرض لها
~~على الزوج النفقة قبل غيبته فطلبت من الحاكم أن يقضي لها بنفقة ماضية في
~~الوديعة والدين قضى لها بذلك؛ لأنه لما جاز القضاء بالنفقة في الوديعة
~~والدين يستوي فيه الماضي والمستقبل؛ لأن طريق الجواز لا يختلف وكذلك إذا
~~كان للغائب مال حاضر وهو من جنس النفقة وله أولاد صغار فقراء وكبار ذكور
~~زمنى فقراء أو إناث فقيرات ووالدان فقيران فإن كان المال في أيديهم فلهم أن
~~ينفقوا منه على أنفسهم وإن طلبوا من القاضي فرض النفقة منه فرض؛ لأن الفرض
~~منه يكون إعانة لا قضاء وإن كان المال في يد مودعه أو كان دينا على إنسان
~~فرض القاضي نفقتهم منه وكذلك إذا أقر المودع والمديون الوديعة والدين
~~والنسب أو علم القاضي بذلك؛ لأن نفقة الوالدين والمولودين تجب بطريق
~~الإحياء؛ لأن الإنسان يرضى بإحياء كله وجزئه من ماله ولهذا كان لأحدهما أن
~~يمد يده إلى مال الآخر عند الحاجة ويأخذه من غير قضاء ولا رضا وقد تحققت
~~الحاجة ههنا فكان للقاضي أن يفرض ذلك من طريق الإعانة لصاحب ms2149 الحق، وإن
~~جحدهما أو أحدهما ولا علم للقاضي به لم يفرض لما ذكرنا في الزوجة ولا يفرض
~~لغيرهما ولا من ذوي الرحم المحرم نفقتهم في مال الغائب؛ لأن نفقتهم من طريق
~~الصلة المحضة؛ إذ ليس لهم حق في مال الغائب أصلا.
# ألا ترى أنه ليس لأحد أن يمد يده إلى مال صاحبه فيأخذه وإن مست حاجته من
~~غير قضاء القاضي فكان الفرض قضاء على الغائب من غير خصم حاضر؛ فلا يجوز وإن
~~لم يكن المال من جنس النفقة؛ فليس لهم أن يبيعوا بأنفسهم وليس للقاضي أن
~~يبيع على الغائب في النفقة على هؤلاء العقار بالإجماع والحكم في العروض ما
~~بينا من الاتفاق أو الاختلاف وفي بيع الأب العروض خلاف نذكره في نفقة
~~المحارم.
# وأما يسار الزوج فليس بشرط لوجوب الفرض حتى لو كان معسرا وطلبت المرأة
~~الفرض من القاضي فرض عليه إذا كان حاضرا وتستدين عليه فتنفق على نفسها؛ لأن
~~الإعسار لا يمنع وجوب هذه النفقة فلا يمنع الفرض، وإذا طلبت المرأة من
~~القاضي فرض النفقة على زوجها الحاضر فإن كان قبل النقلة وهي بحيث لا تمتنع
~~من التسليم لو طالبها بالتسليم أو كان امتناعها بحق - فرض القاضي لها إعانة
~~لها على الوصول إلى حقها الواجب لوجود سبب الوجوب وشرطه وإن كان بعدما
~~حولها إلى منزله فزعمت أنه ليس ينفق عليها أو شكت التضييق في النفقة؛ فلا
~~ينبغي له أن يعجل بالفرض ولكنه يأمره بالنفقة والتوسيع فيها؛ لأن ذلك من
~~باب الإمساك بالمعروف وإنه مأمور به ويتأتى في الفرض ويتولى الزوج الإنفاق
~~بنفسه قبل الفرض إلى أن يظهر ظلمه بالترك والتضييق في النفقة فحينئذ يفرض
~~عليه نفقة كل شهر ويأمره أن يدفع النفقة إليها لتنفق هي بنفسها على نفسها،
~~ولو قالت: أيها القاضي إنه يريد أن يغيب فخذ لي منه كفيلا بالنفقة لا يجبره
~~القاضي على إعطاء الكفيل؛ لأن نفقة المستقبل غير واجبة للحال فلا يجبر على
~~الكفيل بما ليس بواجب يحققه أنه لا يجبر على التكفيل بدين واجب فكيف ms2150 بغير
~~الواجب، وإلى هذا أشار أبو حنيفة فقال: لا أوجب عليه كفيلا بنفقة لم تجب
~~لها بعد وقال أبو يوسف أستحسن أن آخذ لها منه كفيلا بنفقة أشهر؛ لأنا نعلم
~~بالعادة أن هذا القدر يجب في السفر؛ لأن السفر يمتد إلى شهر غالبا والجواب
~~أن نفقة الشهر لا تجب قبل الشهر فكان تكفيلا بما ليس بواجب فلا يجبر عليه
~~ولكن لو أعطاها كفيلا جاز؛ لأن الكفالة بما ينوب على فلان جائزة.
# وأما الثالث وهو بيان حكم صيرورة هذه النفقة دينا في ذمة الزوج فنقول إذا
~~فرض القاضي لها نفقة كل شهر أو تراضيا على ذلك ثم منعها الزوج قبل ذلك
~~أشهرا غائبا كان أو حاضرا فلها أن تطالبه بنفقة ما مضى؛ لأنها صارت دينا
~~بالفرض أو التراضي؛ صارت في استحقاق المطالبة بها كسائر الديون بخلاف نفقة
~~الأقارب إذا مضت المدة ولم تؤخذ أنها تسقط؛ لأنها لا تصير دينا رأسا؛ لأن
~~وجوبها
# PageV04P028
# للكفاية وقد حصلت الكفاية فيما مضى فلا يبقى الواجب كما لو استغنى بماله
~~فأما وجوب هذه النفقة فليس للكفاية وإن كانت مقدرة بالكفاية.
# ألا ترى أنها تجب مع الاستغناء بأن كانت موسرة وليس في مضي الزمان إلا
~~الاستغناء فلا يمنع بقاء الواجب، ولو أنفقت من مالها بعد الفرض أو التراضي
~~لها أن ترجع على الزوج؛ لأن النفقة صارت دينا عليه وكذلك إذا استدانت على
~~الزوج لما قلنا سواء كانت استدانتها بإذن القاضي أو بغير إذنه غير أنها إن
~~كانت بغير إذن القاضي؛ كانت المطالبة عليها خاصة ولم يكن للغريم أن يطالب
~~الزوج بما استدانت وإن كانت بإذن القاضي؛ لها أن تحيل الغريم على الزوج
~~فيطالبه بالدين وهو فائدة إذن القاضي بالاستدانة، ولو فرض الحاكم النفقة
~~على الزوج فامتنع من دفعها وهو موسر وطلبت المرأة حبسه لها أن تحبسه؛ لأن
~~النفقة لما صارت دينا عليه بالقضاء؛ صارت كسائر الديون إلا أنه لا ينبغي أن
~~يحبسه في أول مرة تقدم إليه بل يؤخر الحبس إلى مجلسين أو ثلاثة يعظه في كل ms2151
~~مجلس يقدم إليه فإن لم يدفع؛ حبسه حينئذ كما في سائر الديون لما نذكر في
~~كتاب الحبس إن شاء الله تعالى وإذا حبس لأجل النفقة فما كان من جنس النفقة
~~سلمه القاضي إليها بغير رضاه بالإجماع وما كان من خلاف الجنس لا يبيع عليه
~~شيئا من ذلك ولكن يأمره أن يبيع بنفسه وكذا في سائر الديون في قول أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يبيع عليه وهي مسألة الحجر على الحر العاقل
~~البالغ نذكرها في كتاب الحجر - إن شاء الله تعالى - فإن ادعى الزوج أنه قد
~~أعطاها النفقة وأنكرت فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الزوج يدعي قضاء دين
~~عليه وهي منكرة فيكون القول قولها مع يمينها كما في سائر الديون، ولو
~~أعطاها الزوج مالا فاختلفا فقال الزوج: هو من المهر وقالت هي: هو من النفقة
~~فالقول قول الزوج إلا أن تقيم المرأة البينة؛ لأن التمليك منه فكان هو أعرف
~~بجهة التمليك كما لو بعث إليها شيئا فقالت: هو هدية، وقال: هو من المهر أن
~~القول فيه قوله إلا في الطعام الذي يؤكل - لما قلنا - كذا هذا، ولو كان
~~للزوج عليها دين فاحتسبت عن نفقتها؛ جاز لكن برضا الزوج؛ لأن التقاصر إنما
~~يقع بين الدينين المتماثلين؛ ألا ترى أنه لا يقع بين الجيد والرديء ودين
~~الزوج أقوى بدليل أنه لا يسقط بالموت ودين النفقة يسقط بالموت فاشتبه الجيد
~~بالرديء فلا بد من المقاصة بخلاف غيرها من الديون والله أعلم.
### | [فصل في بيان ما يسقط نفقة الزوجة بعد وجوبها وصيرورتها دينا في ذمة الزوج]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقطها بعد وجوبها وصيرورتها دينا في ذمة الزوج فالمسقط لها
~~بعد الوجوب قيل صيرورتها دينا في الذمة واحد وهو مضي الزمان من غير فرض
~~القاضي والتراضي.
# وأما المسقط لها بعد صيرورتها دينا في الذمة فأمور: منها الإبراء عن
~~النفقة الماضية؛ لأنها لما صارت دينا في ذمته كان الإبراء إسقاطا لدين واجب
~~فيصح كما في سائر الديون، ولو أبرأته عما يستقبل من النفقة المفروضة؛ لم ms2152
~~يصح الإبراء؛ لأنها تجب شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان فكان الإبراء منها
~~إسقاط الواجب قبل الوجوب وقبل وجود سبب الوجوب أيضا وهو حق الحبس؛ لأنه لا
~~يتجدد بتجدد الزمان؛ فلم يصح وكذا يصح هبة النفقة الماضية؛ لأن هبة الدين
~~يكون إبراء عنه فيكون إسقاط دين واجب فيصح ولا تصح هبة ما يستقبل لما قلنا.
# ومنها: موت أحد الزوجين حتى لو مات الرجل قبل إعطاء النفقة لم يكن للمرأة
~~أن تأخذها من ماله، ولو ماتت المرأة لم يكن لورثتها أن يأخذوا لما ذكرنا
~~أنها تجري مجرى الصلة والصلة تبطل بالموت قبل القبض كالهبة فإن كان الزوج
~~أسلفها نفقتها وكسوتها ثم مات قبل مضي ذلك الوقت لم ترجع ورثته عليها بشيء
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء كان قائما أو مستهلكا، وكذلك لو ماتت هي
~~لم يرجع الزوج في تركتها عندهما وقال محمد: لها حصة ما مضى من النفقة
~~والكسوة ويجب رد الباقي إن كان قائما وإن كان هالكا فلا شيء بالإجماع، وروى
~~ابن رستم عن محمد أنها إن كانت قبضت نفقة شهر فما دونه؛ لم يرجع عليها بشيء
~~وإن كان المفروض أكثر من ذلك يرفع عنها نفقة شهر وردت ما بقي، وجه هذه
~~الرواية أن الشهر فما دونه في حكم القليل فصار كنفقة الحال، وما زاد عليه
~~في حكم الكثير فيثبت به الرجوع كالدين، وجه ظاهر قول محمد أن هذه النفقة
~~تشبه الأعواض فتسلم لها بقدر ما سلم للزوج من المعوض كالإجارة إذا عجل
~~المستأجر الأجرة ثم مات أحدهما
# PageV04P029
# قبل تمام المدة وجه قوله أن هذه صلة اتصل بها القبض فلا يثبت فيها الرجوع
~~بعد الموت كسائر الصلات المقبوضة.
# وأما قوله: إنها تشبه الأعواض فنعم لكن بوصفها لا بأصلها بل هي صلة
~~بأصلها ألا ترى أنها تسقط بالموت قبل القبض بلا خلاف بين أصحابنا لاعتبار
~~معنى الصلة فيراعي فيها المعنيان جميعا فراعينا معنى الأصل بعد القبض
~~فقلنا: إنها لا تبطل بالموت بعد القبض فلا يثبت فيها الرجوع اعتبارا للأصل ms2153
~~وراعينا معنى الوصف قبل القبض فقلنا: إنها تبطل بالموت قبل القبض كالصلات
~~وراعينا معنى الوصف بعد القبض فقلنا: لا يثبت فيها الرجوع كالأعواض اعتبارا
~~للأصل والوصف جميعا على ما هو الأصل في العمل بالشبهين عند الإمكان والله
~~الموفق.
### | [فصل في نفقة الأقارب]
# (فصل) :
# وأما نفقة الأقارب فالكلام فيها أيضا يقع في المواضع التي ذكرناها في
~~نفقة الزوجات وهي بيان وجوب هذه النفقة وسبب وجوبها وشرط الوجوب ومقدار
~~الواجب وكيفية الوجوب وما يسقطها بعد الوجوب أما الأول: وهو بيان الوجوب
~~فلا يمكن الوصول إليه إلا بعد معرفة أنواع القرابات فنقول وبالله التوفيق:
~~القرابة في الأصل نوعان: قرابة الولادة، وقرابة غير الولادة وقرابة غير
~~الولادة نوعان أيضا: قرابة محرمة للنكاح كالأخوة والعمومة والخؤولة وقرابة
~~غير محرمة للنكاح كقرابة بني الأعمام والأخوال والخالات ولا خلاف في وجوب
~~النفقة في قرابة الولادة وأما نفقة الوالدين فلقوله عز وجل {وقضى ربك ألا
~~تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا} [الإسراء: 23] أي: أمر ربك وقضى أن لا
~~تعبدوا إلا إياه.
# أمر سبحانه وتعالى ووصى بالوالدين إحسانا، والإنفاق عليهما حال فقرهما من
~~أحسن الإحسان وقوله عز وجل {ووصينا الإنسان بوالديه حسنا} [العنكبوت: 8]
~~وقوله تعالى {أن اشكر لي ولوالديك} [لقمان: 14] والشكر للوالدين هو
~~المكافأة لهما أمر سبحانه وتعالى الولد أن يكافئ لهما ويجازي بعض ما كان
~~منهما إليه من التربية والبر والعطف عليه والوقاية من كل شر ومكروه وذلك
~~عند عجزهما عن القيام بأمر أنفسهما والحوائج لهما وإدرار النفقة عليهما حال
~~عجزهما وحاجتهما من باب شكر النعمة فكان واجبا وقوله عز وجل {وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا} [لقمان: 15] وهذا في الوالدين الكافرين فالمسلمان أولى
~~والإنفاق عليهما عند الحاجة من أعرف المعروف وقوله عز وجل {فلا تقل لهما أف
~~ولا تنهرهما} [الإسراء: 23] وأنه كناية عن كلام فيه ضرب إيذاء، ومعلوم أن
~~معنى التأذي بترك الإنفاق عليهما عند عجزهما وقدرة الولد أكثر فكان النهي
~~عن التأفيف نهيا عن ترك الإنفاق دلالة، كما كان نهيا عن الشتم والضرب
~~دلالة.
# وروي عن جابر بن عبد ms2154 الله - رضي الله عنه - أن «رجلا جاء إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ومعه أبوه فقال: يا رسول الله إن لي مالا وإن لي أبا
~~وله مال وإن أبي يريد أن يأخذ مالي فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنت ومالك لأبيك» أضاف مال الابن إلى الأب فاللام التمليك وظاهره يقتضي أن
~~يكون للأب في مال ابنه حقيقة الملك فإن لم تثبت الحقيقة فلا أقل من أن يثبت
~~له حق التمليك عند الحاجة.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إن أطيب ما يأكل الرجل من
~~كسبه وإن ولده من كسبه فكلوا من كسب أولادكم إذا احتجتم إليه بالمعروف»
~~والحديث حجة بأوله وآخره أما بآخره فظاهر؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أطلق للأب الأكل من كسب ولده إذا احتاج إليه مطلقا عن شرط الإذن والعوض
~~فوجب القول به.
# وأما بأوله فلأن معنى قوله وإن ولده من كسبه أي: كسب ولده من كسبه؛ لأنه
~~جعل كسب الرجل أطيب المأكول والمأكول كسبه لا نفسه وإذا كان كسب ولده كسبه
~~كانت نفقته فيه؛ لأن نفقة الإنسان في كسبه ولأن ولده لما كان من كسبه؛ كان
~~كسب ولده ككسبه وكسب كسب الإنسان كسبه، ككسب عبده المأذون فكانت نفقته فيه.
# وأما نفقة الولد فلقوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233]
~~إلى قوله {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن} [البقرة: 233] أي: رزق الوالدات
~~المرضعات فإن كان المراد من الوالدات المرضعات المطلقات المنقضيات العدة؛
~~ففيها إيجاب نفقة الرضاع على المولود له وهو الأب لأجل الولد كما في قوله
~~تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] وإن كان المراد من (هن)
~~المنكوحات أو المطلقات المعتدات فإنما ذكر النفقة والكسوة في حال الرضاع
~~وإن كانت المرأة تستوجب ذلك من غير ولد؛ لأنها تحتاج إلى فضل إطعام وفضل
~~كسوة لمكان الرضاع.
# ألا ترى أن لها أن تفطر لأجل الرضاع إذا كانت صائمة لزيادة حاجتها إلى
~~الطعام بسبب
# PageV04P030
# الولد ولأن الإنفاق عند الحاجة من باب إحياء المنفق عليه والولد ms2155 جزء
~~الوالد وإحياء نفسه واجب كذا إحياء جزئه واعتبار هذا المعنى يوجب النفقة من
~~الجانبين ولأن هذه القرابة مفترضة الوصل محرمة القطع بالإجماع والإنفاق من
~~باب الصلة فكان واجبا وتركه مع القدرة للمنفق وتحقق حاجة المنفق عليه يؤدي
~~إلى القطع فكان حراما واختلف في وجوبها في القرابة المحرمة للنكاح سوى
~~قرابة الولادة قال أصحابنا: تجب وقال مالك والشافعي: لا تجب غير أن مالكا
~~يقول: لا نفقة إلا على الأب للابن والابن للأب حتى قال: لا نفقة على الجد
~~لابن الابن ولا على ابن الابن للجد وقال الشافعي: تجب على الوالدين
~~والمولودين، والكلام في هذه المسألة بناء على أن هذه القرابة مفترضة الوصل
~~محرمة القطع عندنا خلافا لهما وعلى هذا ينبني العتق عند الملك، ووجوب القطع
~~بالسرقة وهي من مسائل العتاق نذكرها هناك إن شاء الله تعالى ثم الكلام في
~~المسألة على سبيل الابتداء احتج الشافعي فقال: إن الله تعالى أوجب النفقة
~~على الأب لا غير بقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] فمن كان مثل حاله في القرب يلحق به وإلا فلا ولا يقال: إن
~~الله تعالى قال {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] ؛ لأن ابن عباس - رضي
~~الله عنه - صرف قوله ذلك إلى ترك المضارة لا إلى النفقة والكسوة؛ فكان
~~معناه لا يضار الوارث باليتيم كما لا تضار الوالدة والمولود له بولدهما
~~ولنا قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] .
# وروي عن عمر بن الخطاب وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما - وجماعة من
~~التابعين أنه معطوف على النفقة والكسوة لا غير، لا على ترك المضارة معناه
~~وعلى الوارث مثل ما على المولود له من النفقة والكسوة؛ ومصداق هذا التأويل
~~أنه لو جعل عطفا على هذا؛ لكان عطف الاسم على الاسم وإنه شائع، ولو عطف على
~~ترك المضارة لكان عطف الاسم على الفعل؛ فكان الأول أولى ولأنه لو جعل عطفا
~~على قوله {لا تضار} [البقرة: 233] لكان من حق الكلام أن يقول: والوارث مثل
~~ذلك وجماعة من أهل التأويل عطفوا ms2156 على الكل من النفقة والكسوة وترك المضارة؛
~~لأن الكلام كله معطوف بعضه على بعض بحرف الواو وإنه حرف جمع فيصير الكل
~~مذكورا في حالة واحدة فينصرف قوله ذلك إلى الكل أي: على الوارث مثل ذلك من
~~النفقة والكسوة وأنه لا يضارها، ولا تضاره في النفقة وغيرها وبه تبين رجحان
~~هذين التأويلين على تأويل ابن عباس - رضي الله عنهما - على أن ما قاله ابن
~~عباس ومن تابعه لا ينفي وجوب النفقة على الوارث بل يوجب لأن قوله تعالى {لا
~~تضار والدة بولدها} [البقرة: 233] نهى سبحانه وتعالى عن المضارة مطلقا في
~~النفقة وغيرها فإذا كان معنى إضرار الوالد الوالدة بولدها بترك الإنفاق
~~عليها أو بانتزاع الولد منها وقد أمر الوارث بقوله تعالى {وعلى الوارث مثل
~~ذلك} [البقرة: 233] أنه لا يضارها؛ فإنما يرجع ذلك إلى مثل ما لزم الأب
~~وذلك يقتضي أن يجب على الوارث أن يسترضع الوالدة بأجرة مثلها ولا يخرج
~~الولد من يدها إلى يد غيرها إضرارا بها وإذا ثبت هذا فظاهر الآية يقتضي
~~وجوب النفقة والكسوة على كل وارث أو على مطلق الوارث إلا من خص أو قيد
~~بدليل.
# وأما القرابة التي بمحرمة للنكاح فلا نفقة فيها عند عامة العلماء خلافا
~~لابن أبي ليلى واحتج بظاهر قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233]
~~من غير فصل بين وارث ووارث، وإنا نقول: المراد من الوارث الأقارب الذي له
~~رحم محرم لا مطلق الوارث، عرفنا ذلك بقراءة عبد الله بن مسعود - رضي الله
~~عنه - وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك ولأن وجوبها في القرآن العظيم
~~معلولا بكونها صلة الرحم صيانة لها عن القطيعة فيختص وجوبها بقرابة يجب
~~وصلها ويحرم قطعها ولم توجد؛ فلا تجب ولهذا لا يثبت العتق عند الملك ولا
~~يحرم النكاح ولا يمنع وجوب القطع بالسرقة، والله الموفق.
### | [فصل في سبب وجوب هذه النفقة]
# (فصل) :
# وأما سبب وجوب هذه النفقة أما نفقة الولادة فسبب وجوبها هو الولادة؛ لأن
~~به تثبت الجزئية والبعضية والإنفاق على المحتاج إحياء له ويجب على ms2157 الإنسان
~~إحياء كله وجزئه وإن شئت قلت: سبب نفقة الأقارب في الولادة وغيرها من الرحم
~~المحرم هو القرابة المحرمة للقطع؛ لأنه إذا حرم قطعها يحرم كل سبب مفض إلى
~~القطع.
# وترك الإنفاق من ذي الرحم المحرم مع قدرته وحاجة المنفق عليه تفضي إلى
~~قطع الرحم فيحرم الترك وإذا حرم الترك؛ وجب الفعل ضرورة وإذا عرف هذا
~~فنقول: الحال في القرابة الموجبة للنفقة لا يخلو إما أن كانت حال الانفراد
~~وإما إن كانت حال
# PageV04P031
# الاجتماع فإن كانت حال الانفراد بأن لم يكن هناك ممن تجب عليه النفقة إلا
~~واحدا تجب كل النفقة عليه عند استجماع شرائط الوجوب لوجود سبب وجوب كل
~~النفقة عليه وهو الولادة والرحم المحرم وشرطه من غير مزاحم، وإن كانت حال
~~الاجتماع فالأصل أنه متى اجتمع الأقرب والأبعد؛ فالنفقة على الأقرب في
~~قرابة الولادة وغيرها من الرحم المحرم فإن استويا في القرب ففي قرابة
~~الولادة يطلب الترجيح من وجه آخر وتكون النفقة على من وجد في حقه نوع رجحان
~~فلا تنقسم النفقة عليهما على قدر الميراث وإن كان كل واحد منهما وارثا، وإن
~~لم يوجد الترجيح فالنفقة عليهما على قدر ميراثهما.
# وأما في غيرها من الرحم المحرم فإن كان الوارث أحدهما والآخر محجوبا؛
~~فالنفقة على الوارث ويرجح بكونه وارثا وإن كان كل واحد منهما وارثا فالنفقة
~~عليهما على قدر الميراث وإنما كان كذلك؛ لأن النفقة في قرابة الولادة تجب
~~بحق الولادة لا بحق الوراثة قال الله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] علق سبحانه وتعالى وجوبها باسم الولادة، وفي غيرها
~~من الرحم المحرم تجب بحق الوراثة لقوله عز وجل {وعلى الوارث مثل ذلك}
~~[البقرة: 233] علق سبحانه وتعالى الاستحقاق بالإرث فتجب بقدر الميراث ولهذا
~~قال أصحابنا: إن من أوصى لورثة فلان وله بنون وبنات فالوصية بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، ولو أوصى لولد فلان؛ كان الذكر والأنثى فيه سواء فدل به
~~ما ذكرنا.
# وبيان هذا الأصل إذا كان له ابن وابن ابن فالنفقة على الابن؛ لأنه أقرب، ms2158
~~ولو كان الابن معسرا وابن الابن موسرا فالنفقة على الابن أيضا إذا لم يكن
~~زمنا؛ لأنه هو الأقرب ولا سبيل إلى إيجاب النفقة على الأبعد مع قيام الأقرب
~~إلا أن القاضي يأمر ابن الابن بأن يؤدي عنه على أن يرجع عليه إذا أيسر
~~فيصير الأبعد نائبا عن الأقرب في الأداء، ولو أدى بغير أمر القاضي لم يرجع،
~~ولو كان له أب وجد فالنفقة على الأب لا على الجد؛ لأن الأب أقرب، ولو كان
~~الأب معسرا والجد موسرا فنفقته على الأب أيضا إذا لم يكن زمنا لكن يؤمر
~~الجد بأن ينفق ثم يرجع على الأب إذا أيسر، ولو كان له أب وابن ابن فنفقته
~~على الأب؛ لأنه أقرب إلا أنه إذا كان الأب معسرا غير زمن وابن الابن موسرا
~~فإنه يؤدي عن الأب بأمر القاضي ثم يرجع عليه إذا أيسر، ولو كان له أب وابن
~~فنفقته على الابن لا على الأب وإن استويا في القرب والوراثة ويرجع الابن
~~بالإيجاب عليه؛ لكونه كسب الأب فيكون له حقا في كسبه وكون ماله مضافا إليه
~~شرعا لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» ولا يشارك الولد في
~~نفقة والده أحد لما قلنا وكذا في نفقة والدته لعدم المشاركة في السبب وهو
~~الولادة، والاختصاص بالسبب يوجب الاختصاص بالحكم وكذا لا يشارك الإنسان أحد
~~في نفقة جده وجدته عند عدم الأب والأم؛ لأن الجد يقوم مقام الأب عند عدمه
~~والجدة تقوم مقام الأم عند عدمها.
# ولو كان له ابنان فنفقته عليهما على السواء وكذا إذا كان له ابن وبنت ولا
~~يفضل الذكر على الأنثى في النفقة؛ لاستوائهما في سبب الوجوب وهو الولادة،
~~ولو كان له بنت وأخت فالنفقة على البنت؛ لأن الولادة لها، وهذا يدل على أن
~~النفقة لا تعتبر بالميراث؛ لأن الأخت ترث مع البنت ولا نفقة عليها مع البنت
~~ولا تجب على الابن نفقة منكوحة أبيه؛ لأنها أجنبية عنه إلا أن يكون الأب
~~محتاجا إلى من يخدمه فحينئذ يجب عليه نفقة امرأته؛ لأنه ms2159 يؤمر بخدمة الأب
~~بنفسه أو بالأجير، ولو كان للصغير أبوان فنفقته على الأب لا على الأم
~~بالإجماع وإن استويا في القرب والولادة ولا يشارك الأب في نفقة ولده أحد؛
~~لأن الله تعالى خص الأب بتسميته بكونه مولودا له وأضاف الولد إليه فاللام
~~الملك وخصه بإيجاب نفقة الولد الصغير عليه بقوله {وعلى المولود له رزقهن}
~~[البقرة: 233] أي رزق الوالدات المرضعات سمى الأم والدة والأب مولودا له
~~وقال عز وجل {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] خص سبحانه وتعالى
~~الأب بإيتاء أجر الرضاع بعد الطلاق، وكذا أوجب في الآيتين كل نفقة الرضاع
~~على الأب لولده الصغير وليس وراء الكل شيء ولا يقال: إن الله عز وجل قال
~~{وعلى المولود له رزقهن} [البقرة: 233] ثم قال {وعلى الوارث مثل ذلك}
~~[البقرة: 233] والأم وارثة فيقتضي أن تشارك في النفقة كسائر الورثة من ذوي
~~الرحم المحرم وكمن قال: أوصيت لفلان من مالي بألف درهم وأوصيت لفلان مثل
~~ذلك ولم تخرج الوصيتان من الثلث أنهما يشتركان فيه كذا هذا؛ لأنا نقول لما
~~جعل الله عز وجل كل النفقة على الأب بقوله {وعلى المولود له رزقهن}
~~[البقرة: 233] تعذر إيجابها على الأم
# PageV04P032
# حال قيام الأب فيحمل على حال عدمه ليكون عملا بالنص من كل وجه في الحالين
~~ولم يوجد مثل هذا في سائر ذوي الرحم المحرم وفي باب الوصية لا يمكن العمل
~~بكل واحدة من الوصيتين في حالين وقد ضاق المحل عن قبولهما في حالة واحدة
~~فلزم القول بالشركة ضرورة، ولو كان الأب معسرا غير عاجز عن الكسب والأم
~~موسرة فالنفقة على الأب لكن تؤمر الأم بالنفقة ثم ترجع بها على الأب إذا
~~أيسر؛ لأنها تصير دينا في ذمته إذا أنفقت بأمر القاضي، ولو كان للصغير أب
~~وأم أم فالنفقة على الأب والحضانة على الجدة؛ لأن الأم لما لم تشارك الأب
~~في نفقة ولده الصغير مع قربها؛ فالجدة مع بعدها أولى هذا إذا كان الولد
~~صغيرا فقيرا وله أبوان موسران، فأما إذا كان كبيرا وهو ذكر فقير عاجز عن ms2160
~~الكسب فقد ذكر في كتاب النكاح أن نفقته أيضا على الأب خاصة، وذكر الخصاف
~~أنه على الأب والأم أثلاثا ثلثاها على الأب وثلثها على الأم، وجه ما ذكره
~~الخصاف أن الأب إنما خص بإيجاب النفقة عليه لابنه الصغير لاختصاصه بالولاية
~~وقد زالت ولايته بالبلوغ فيزول الاختصاص فتجب عليهما على قدر ميراثهما، وجه
~~رواية كتاب النكاح أن تخصيص الأب بالإيجاب حال الصغر لاختصاصه بتسميته
~~بكونه مولودا له وهذا ثابت بعد الكبر فيختص بنفقته كالصغر، واعتبار الولاية
~~والإرث في هذه النفقة غير سديد؛ لأنها تجب مع اختلاف الدين ولا ولاية ولا
~~إرث عند اختلاف الدين ولا يشارك الجد أحد في نفقة ولد ولده عند عدم ولده؛
~~لأنه يقوم مقام ولده عند عدمه ولا يشارك الزوج في نفقة زوجته أحد؛ لأنه لا
~~يشاركه أحد في سبب وجوبها وهو حق الحبس الثابت بالنكاح، حتى لو كان لها زوج
~~معسر وابن موسر من غير هذا الزوج أو أب موسر أو أخ موسر؛ فنفقتها على الزوج
~~لا على الأب والابن والأخ، لكن يؤمر الأب أو الابن أو الأخ بأن ينفق عليها
~~ثم يرجع على الزوج إذا أيسر، ولو كان له جد وابن ابن فالنفقة عليهما على
~~قدر ميراثهما في القرابة والوراثة سواء ولا ترجيح لأحدهما على الآخر من وجه
~~آخر، فكانت النفقة عليهما على قدر الميراث: السدس على الجد والباقي على ابن
~~الابن كالميراث، ولو كان له أم وجد كانت النفقة عليهما أثلاثا: الثلث على
~~الأم والثلثان على الجد على قدر ميراثهما، وكذلك إذا كان له أم وأخ لأب وأم
~~أو لأب أو ابن أخ لأب وأم أو لأب أو عم لأم وأب أو لأب؛ كانت النفقة عليهما
~~أثلاثا: ثلثها على الأم والثلثان على الأخ وابن الأخ والعم وكذلك إذا كان
~~له أخ لأب وأم وأخت لأب وأم؛ كانت النفقة عليهما أثلاثا على قدر ميراثهما،
~~ولو كان له أخ لأب وأم وأخ لأم فالنفقة عليهما أسداسا سدسها على الأخ لأم
~~وخمسة أسداسها على الأخ لأب وأم، ms2161 ولو كان له جد وجدة كانت النفقة عليهما
~~أسداسا على قدر الميراث، ولو كان له عم وعمة فالنفقة على العم؛ لأنهما
~~استويا في القرابة المحرمة للقطع، والعم هو الوارث فيرجح بكونه وارثا وكذلك
~~لو كان له عم وخال لما قلنا، ولو كان له عمة وخالة أو خال فالنفقة عليهما
~~أثلاثا: ثلثاها على العمة والثلث على الخال أو الخالة، ولو كان له خال وابن
~~عم فالنفقة على الخال لا على ابن العم؛ لأنهما ما استويا في سبب الوجوب وهو
~~الرحم المحرم للقطع؛ إذ الخال هو ذو الرحم المحرم واستحقاق الميراث للترجيح
~~والترجيح يكون بعد الاستواء في ركن العلة ولم يوجد، ولو كان له عمة وخالة
~~وابن عم فعلى الخالة الثلث وعلى العمة الثلثان لاستوائهما في سبب استحقاق
~~الإرث فيكون النفقة بينهما على قدر الميراث ولا شيء على ابن العم لانعدام
~~سبب الاستحقاق في حقه وهو القرابة المحرمة القطع، ولو كان له ثلاث أخوات
~~متفرقات وابن عم فالنفقة على الأخوات على خمسة أسهم: ثلاثة أسهم على الأخت
~~لأب وأم وسهم على الأخت لأم وسهم على الأخت لأب على قدر الميراث ولا يعتد
~~بابن العم في النفقة لانعدام سبب الاستحقاق في حقه فيلحق بالعدم كأنه ليس
~~له إلا الأخوات وميراثه لهن على خمسة أسهم كذا النفقة عليهن، ولو كان له
~~ثلاثة إخوة متفرقين فالنفقة على الأخ للأب والأم وعلى الأخ للأم على قدر
~~الميراث أسداسا؛ لأن الأخ لا يرث معهما فيلحق بالعدم، ولو كان له عم وعمة
~~وخالة فالنفقة على العم؛ لأن العم مساو لهما في سبب الاستحقاق وهو الرحم
~~وفضلهما بكونه وارثا؛ إذ الميراث له لا لهما فكانت النفقة عليه لا عليهما،
~~وإن كان العم معسرا فالنفقة عليهما؛ لأنه يجعل كالميت، والأصل في هذا أن كل
~~من كان يحوز جميع الميراث
# PageV04P033
# وهو معسر يجعل كالميت وإذا جعل كالميت؛ كانت النفقة على الباقين على قدر
~~مواريثهم وكل من كان يحوز بعض الميراث لا يجعل كالميت فكانت النفقة على قدر
~~مواريث من يرث معه ms2162 بيان هذا الأصل: رجل معسر عاجز عن الكسب وله ابن معسر
~~عاجز عن الكسب أو هو صغير وله ثلاثة إخوة متفرقين فنفقة الأب على أخيه
~~لأبيه وأمه وعلى أخيه لأمه أسداسا: سدس النفقة على الأخ لأم وخمسة أسداسها
~~على الأخ لأب وأم، ونفقة الولد على الأخ لأب وأم خاصة؛ لأن الأب يحوز جميع
~~الميراث فيجعل كالميت فيكون نفقة الأب على الأخوين على قدر ميراثهما منه
~~وميراثهما من الأب هذا فأما الابن فوارثه العم لأب وأم لا العم لأب ولا
~~العم لأم؛ فكانت نفقته على عمه لأب وأم، ولو كان للرجل ثلاث أخوات متفرقات
~~كانت نفقته عليهن أخماسا: ثلاثة أخماسها على الأخت لأب وأم، وخمس على الأخت
~~لأب وخمس على الأخت لأم على قدر مواريثهن ونفقة الابن على عمته لأب وأم؛
~~لأنها هي الوارثة منه لا غير، ولو كان مكان الابن بنت والمسألة بحالها؛
~~فنفقة الأب في الإخوة المتفرقين على أخيه لأبيه وأمه وفي الأخوات المتفرقات
~~على أخته لأبيه وأمه؛ لأن البنت لا تحوز جميع الميراث فلا حاجة إلى أن تجعل
~~كالميتة فكان الوارث معها الأخ للأب والأم لا غير والأخت لأب وأم لا غير؛
~~لأن الأخ والأخت لأم لا يرثان مع الولد والأخ لأب لا يرث مع الأخ لأب وأم
~~والأخت لأب لا ترث مع البنت والأخت لأب وأم؛ لأن الأخوات مع البنات عصبة
~~وفي العصبات يقدم الأقرب فالأقرب فكانت النفقة عليهما وكذلك نفقة البنت على
~~العم لأب وأم أو على العمة لأب وأم؛ لأنهما وارثاها بخلاف الفصل الأول؛ لأن
~~هناك لا يمكن الإيجاب للنفقة على الإخوة والأخوات إلا بجعل الابن كالميت؛
~~لأنه يحوز جميع الميراث فمست الحاجة إلى أن يجعل ميتا حكما، ولو كان الابن
~~ميتا كان ميراث الأب للأخ لأب وأم وللأخ لأم أسداسا وللأخوات أخماسا، فكذا
~~النفقة وعلى هذا الأصل مسائل.
### | [فصل في شرائط وجوب هذه النفقة]
# وأما شرائط وجوب هذه النفقة فأنواع: بعضها يرجع إلى المنفق عليه خاصة،
~~وبعضها يرجع إلى المنفق خاصة، وبعضها يرجع إليهم، ms2163 وبعضها يرجع إلى غيرهما
~~أما الذي يرجع إلى المنفق عليه خاصة فأنواع ثلاثة: أحدها إعساره فلا تجب
~~لموسر على غيره نفقة في قرابة الولاد وغيرها من الرحم المحرم؛ لأن وجوبها
~~معلول بحاجة المنفق عليه فلا تجب لغير المحتاج ولأنه إذا كان غنيا لا يكون
~~هو بإيجاب النفقة له على غيره أولى من الإيجاب لغيره عليه فيقع التعارض
~~فيمتنع الوجوب بل إذا كان مستغنى بماله كان إيجاب النفقة في ماله أولى من
~~إيجابها في مال غيره بخلاف نفقة الزوجات أنها تجب للزوجة الموسرة؛ لأن وجوب
~~تلك النفقة لا يتبع الحاجة بل لها شبه بالأعواض فيستوي فيها المعسرة
~~والموسرة كثمن البيع والمهر واختلف في حد المعسر الذي يستحق النفقة قيل: هو
~~الذي يحل له أخذ الصدقة ولا تجب عليه الزكاة وقيل: هو المحتاج.
# ولو كان له منزل وخادم هل يستحق النفقة على قريبه الموسر؟ فيه اختلاف
~~الرواية.
# في رواية لا يستحق حتى لو كان أختا لا يؤمر الأخ بالإنفاق عليها وكذلك
~~إذا كانت بنتا له أو أما وفي رواية يستحق وجه الرواية الأولى أن النفقة لا
~~تجب لغير المحتاج وهؤلاء غير محتاجين؛ لأنه يمكن الاكتفاء بالأدنى بأن يبيع
~~بعض المنزل أو كله ويكتري منزلا فيسكن بالكراء أو يبيع الخادم، وجه الرواية
~~الأخرى أن بيع المنزل لا يقع إلا نادرا وكذا لا يمكن لكل أحد السكنى
~~بالكراء أو بالمنزل المشترك وهذا هو الصواب أن لا يؤمر أحد ببيع الدار بل
~~يؤمر القريب بالإنفاق عليه.
# ألا ترى أنه تحل الصدقة لهؤلاء ولا يؤمرون ببيع المنزل ثم الولد الصغير
~~إذا كان له مال حتى كانت نفقته في ماله لا على الأب وإن كان الأب موسرا فإن
~~كان المال حاضرا في يد الأب أنفق منه عليه وينبغي أن يشهد على ذلك؛ إذ لو
~~لم يشهد فمن الجائز أن ينكر الصبي إذا بلغ فيقول للأب إنك أنفقت من مال
~~نفسك لا من مالي فيصدقه القاضي؛ لأن الظاهر أن الرجل الموسر ينفق على ولده
~~من مال نفسه وإن ms2164 كان لولده مال فكان الظاهر شاهدا للولد فيبطل حق الأب، وإن
~~كان المال غائبا ينفق من مال نفسه بأمر القاضي إياه بالإنفاق ليرجع أو يشهد
~~على أنه ينفق من مال نفسه ليرجع به في مال ولده ليمكنه الرجوع لما ذكرنا أن
~~الظاهر أن الإنسان يتبرع بالإنفاق من مال نفسه على ولده فإذا أمره القاضي
~~بالإنفاق من ماله ليرجع أو أشهد
# PageV04P034
# على أنه ينفق ليرجع فقد بطل الظاهر وتبين أنه إنما أنفق من ماله على طريق
~~القرض وهو يملك إقراض ماله من الصبي فيمكنه الرجوع وهذا في القضاء فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى فيسعه أن يرجع من غير أمر القاضي والإشهاد بعد
~~أن نوى بقلبه أنه ينفق ليرجع؛ لأنه إذا نوى صار ذلك دينا على الصغير وهو
~~يملك إثبات الدين عليه؛ لأنه يملك إقراض ماله منه والله عز وجل عالم بنيته
~~فجاز له الرجوع فيما بينه وبين الله تعالى، والله أعلم والثاني عجزه عن
~~الكسب بأن كان به زمانة أو قعد أو فلج أو عمى أو جنون أو كان مقطوع اليدين
~~أو أشلهما أو مقطوع الرجلين أو مفقوء العينين أو غير ذلك من العوارض التي
~~تمنع الإنسان من الاكتساب حتى لو كان صحيحا مكتسبا لا يقضى له بالنفقة على
~~غيره وإن كان معسرا إلا للأب خاصة والجد عند عدمه فإنه يقضى بنفقة الأب وإن
~~كان قادرا على الكسب بعد أن كان معسرا على ولده الموسر وكذا نفقة الجد على
~~ولد ولده إذا كان موسرا، وإنما كان كذلك؛ لأن المنفق عليه إذا كان قادرا
~~على الكسب كان مستغنى بكسبه فكان غناه بكسبه كغناه بماله فلا تجب نفقته على
~~غيره إلا الولد؛ لأن الشرع نهى الولد عن إلحاق أدنى الأذى بالوالدين وهو
~~التأفيف بقوله عز وجل {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23] ومعنى الأذى في
~~إلزام الأب الكسب مع غنى الولد أكثر فكان أولى بالنهي ولم يوجد ذلك في
~~الابن ولهذا لا يحبس الرجل بدين ابنه ويحبس بدين أبيه ولأن الشرع أضاف مال ms2165
~~الابن إلى الأب فاللام الملك فكان ماله كماله وكذا هو كسب كسبه؛ فكان ككسبه
~~فكانت نفقته فيه والثالث: أن الطلب والخصومة بين يدي القاضي في أحد نوعي
~~النفقة وهي نفقة غير الولاد فلا تجب بدونه؛ لأنها لا تجب بدون قضاء القاضي
~~والقضاء لا بد له من الطلب والخصومة.
# وأما الذي يرجع إلى المنفق خاصة فيساره في قرابة غير الولاد من الرحم
~~المحرم فلا يجب على غير الموسر في هذه القرابة نفقة وإن كان قادرا على
~~الكسب؛ لأن وجوب هذه النفقة من طريق الصلة والصلات تجب على الأغنياء لا على
~~الفقراء وإذا كان يسار المنفق شرط وجوب النفقة عليه في قرابة ذي الرحم؛ فلا
~~بد من معرفة حد اليسار الذي يتعلق به وجوب هذه النفقة.
# روي عن أبي يوسف فيه أنه اعتبر نصاب الزكاة قال: ابن سماعة قال في
~~نوادره: سمعت أبا يوسف قال: لا أجبر على نفقة ذي الرحم المحرم من لم يكن
~~معه ما تجب فيه الزكاة، ولو كان معه مائتا درهم إلا درهما وليس له عيال وله
~~أخت محتاجة لم أجبره على نفقتها وإن كان يعمل بيده ويكتسب في الشهر خمسين
~~درهما.
# وروى هشام عن محمد أنه قال: إذا كان له نفقة شهر وعنده فضل عن نفقة شهر
~~له ولعياله؛ أجبره على نفقة ذي الرحم المحرم قال محمد: وأما من لا شيء له
~~وهو يكتسب كل يوم درهما يكتفي منه بأربعة دوانيق فإنه يرفع لنفسه ولعياله
~~ما يتسع به وينفق فضله على من يجبر على نفقته، وجه رواية هشام عن محمد أن
~~من كان عنده كفاية شهر فما زاد عليها فهو غني عنه في الحال والشهر يتسع
~~للاكتساب؛ فكان عليه صرف الزيادة إلى أقاربه، وجه قول أبي يوسف أن نفقة ذي
~~الرحم صلة والصلات إنما تجب على الأغنياء كالصدقة وحد الغنى في الشريعة ما
~~تجب فيه الزكاة وما قاله محمد أوفق وهو أنه إذا كان له كسب دائم وهو غير
~~محتاج إلى جميعه فما زاد على كفايته يجب ms2166 صرفه إلى أقاربه كفضل ماله إذا كان
~~له مال ولا يعتبر النصاب؛ لأن النصاب إنما يعتبر في وجوب حقوق الله تعالى
~~المالية والنفقة حق العبد فلا معنى للاعتبار بالنصاب فيها وإنما يعتبر فيها
~~إمكان الأداء، ولو طلب الفقير العاجز عن الكسب من ذي الرحم المحرم منه نفقة
~~فقال: أنا فقير وادعى هو أنه غني فالقول قول المطلوب؛ لأن الأصل هو الفقر
~~والغنى عارض فكان الظاهر شاهدا له فمحمد يحتاج إلى الفرق بينه وبين نفقة
~~الزوجات والفرق له أن الإقدام على النكاح دليل القدرة فبطلت شهادة الظاهر.
# وأما قرابة الولاد فينظر إن كان المنفق هو الأب؛ فلا يشترط يساره لوجوب
~~النفقة عليه بل قدرته على الكسب كافية حتى تجب عليه النفقة على أولاده
~~الصغار والكبار الذكور الزمنى الفقراء والإناث الفقيرات وإن كن صحيحات وإن
~~كان معسرا بعد أن كان قادرا على الكسب؛ لأن الإنفاق عليهم عند حاجتهم
~~وعجزهم عن الكسب إحياؤهم وإحياؤهم إحياء نفسه؛ لقيام الجزئية والعصبية
~~وإحياء نفسه واجب، ولو كان لهم جد موسر لم يفرض النفقة على الجد ولكن يؤمر
# PageV04P035
# الجد بالإنفاق عليهم عند حاجتهم ثم يرجع به على ابنه؛ لأن النفقة لا تجب
~~على الجد مع وجود الأب إذا كان الأب قادرا على الكسب.
# ألا ترى أنه لا يجب عليه نفقة ابنه فنفقة أولاده أولى وإن لم يكن الأب
~~قادرا على الكسب بأن كان زمنا قضي بنفقتهم على الجد؛ لأن عليه نفقة أبيهم
~~فكذا نفقتهم.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في صغير له والد محتاج وهو زمن فرضت نفقته على
~~قرابته من قبل أبيه دون قرابته من قبل أمه كل من أجبرته على نفقة الأب
~~أجبرته على نفقة الغلام إذا كان زمنا؛ لأن الأب إذا كان زمنا كانت نفقته
~~على قرابته فكذا نفقة ولده؛ لأنه جزؤه قال: فإن لم يكن له قرابة من قبل
~~أبيه قضيت بنفقته على أبيه وأمرت الخال أن ينفق عليه ويكون ذلك دينا على
~~الأب، ووجه الفرق بين قرابة الأب وقرابة الأم أن ms2167 قرابة الأب تجب عليهم نفقة
~~الأب إذا كان زمنا فكذا نفقة ولده الصغير فأما قرابة الأم فلا يجب عليهم
~~نفقة الأب ولا نفقة الولد؛ لأن الأب لا يشاركه أحد في نفقة ولده وإن كان
~~المنفق هو الابن وهو معسر مكتسب ينظر في كسبه فإن كان فيه فضل عن قوته يجبر
~~على الإنفاق على الأب من الفضل؛ لأنه قادر على إحيائه من غير خلل يرجع إليه
~~وإن كان لا يفضل من كسبه شيء يؤمر فيما بينه وبين الله عز وجل أن يواسي
~~أباه؛ إذ لا يحسن أن يترك أباه ضائعا جائعا يتكفف الناس وله كسب وهل يجبر
~~على أن ينفق عليه وتفرض عليه النفقة إذا طلب الأب الفرض أو يدخل عليه في
~~النفقة إذا طلب الأب ذلك قال عامة الفقهاء: إنه لا يجبر على ذلك وقال
~~بعضهم: يجبر عليه واحتجوا بما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لو
~~أصاب الناس السنة لأدخلت على أهل كل بيت مثلهم فإن الناس لم يهلكوا على
~~أنصاف بطونهم وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «طعام الواحد يكفي
~~الاثنين» وجه قول العامة أن الجبر على الإنفاق والإشراك في نفقة الولد
~~المعسر يؤدي إلى إعجازه عن الكسب؛ لأن الكسب لا يقوم إلا بكمال القوة وكمال
~~القوة بكمال الغذاء فلو جعلناه نصفين؛ لم يقدر على الكسب وفيه خوف هلاكهما
~~جميعا، وذكر في الكتاب: أرأيت لو كان الابن يأكل من طعام رجل غني يعطيه كل
~~يوم رغيفا أو رغيفين أيؤمر الابن أن يعطي أحدهما أباه؟ قال: لا يؤمر به،
~~ولو قال الأب للقاضي: إن ابني هذا يقدر على أن يكتسب ما يفضل عن كسبه مما
~~ينفق علي لكنه يدع الكسب عمدا يقصد بذلك عقوقي؛ ينظر القاضي في ذلك: فإن
~~كان الأب صادقا في مقالته أمر الابن بأن يكتسب فينفق على أبيه، وإن لم يكن
~~صادقا بأن علم أنه غير قادر على اكتساب زيادة؛ تركه، هذا إذا كان الولد
~~واحدا.
# فإن كان له أولاد صغار وزوجة ولا يفضل ms2168 من كسبه شيء ينفق على أبيه فطلب
~~الأب من القاضي أن يدخله في النفقة على عياله يدخله القاضي ههنا؛ لأن إدخال
~~الواحد على الجماعة لا يخل بطعامهم خللا بينا بخلاف إدخال الواحد على
~~الواحد هذا إذا لم يكن الأب عاجزا عن الكسب فأما إذا كان عاجزا عنه بأن كان
~~زمنا يشارك الابن في قوته ويدخل عليه فيأكل معه وإن لم يكن له عيال؛ لأنه
~~ليس في المشاركة خوف الهلاك وفي ترك المشاركة خوف هلاك الأب فتجب المشاركة
~~وكذلك الأم إذا كانت فقيرة تدخل على ابنها فتأكل معه لكن لا يفرض لهما عليه
~~نفقة على حدة، والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فنوعان: أحدهما اتحاد الدين في غير قرابة
~~الولاد من الرحم المحرم فلا تجري النفقة بين المسلم والكافر في هذه القرابة
~~فأما في قرابة الولاد فاتحاد الدين فيهما ليس بشرط فيجب على المسلم نفقة
~~آبائه وأمهاته من أهل الذمة ويجب على الذمي نفقة أولاده الصغار الذين أعطي
~~لهم حكم الإسلام بإسلام أمهم ونفقة أولاده الكبار المسلمين الذين هم من أهل
~~استحقاق النفقة على ما نذكره، ووجه الفرق من وجهين أحدهما أن وجوب هذه
~~النفقة على طريق الصلة ولا تجب صلة رحم غير الوالدين عند اختلاف الدين وتجب
~~صلة رحم الوالدين مع اختلاف الدين بدليل أنه يجوز للمسلم أن يبتدئ بقتل
~~أخيه الحربي ولا يجوز له أن يبتدئ بقتل أبيه الحربي وقد قال سبحانه في
~~الوالدين الكافرين {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] ولم يرد مثله
~~في غير الوالدين والثاني: أن وجوب النفقة في قرابة الولاد بحق الولادة لما
~~ذكرنا أن الولادة توجب الجزئية والبعضية بين الوالد والولد وذا لا يختلف
~~باختلاف الدين؛ فلا يختلف الحكم المتعلق به والوجوب في غيرها من الرحم
~~المحرم بحق الوراثة ولا وراثة عند اختلاف الدين
# PageV04P036
# فلا نفقة، ولو كان للمسلم ابنان أحدهما مسلم والآخر ذمي فنفقته عليهما
~~على السواء لما ذكرنا أن نفقة الولادة لا تختلف باختلاف الدين.
# والثاني اتحاد الدار في غير ms2169 قرابة الولادة من الرحم المحرم فلا تجري
~~النفقة بين الذمي الذي في دار الإسلام وبين الحربي في دار الحرب لاختلاف
~~الدارين ولا بين الذمي والحربي المستأمن في دار الإسلام؛ لأن الحربي وإن
~~كان مستأمنا في دار الإسلام فهو من أهل الحرب وإنما دخل دار الإسلام لحوائج
~~يقضيها ثم يعود.
# ألا ترى أن الإمام يمكنه من الرجوع إلى دار الحرب ولا يمكنه من إطالة
~~الإقامة في دار الإسلام، فاختلف الداران وكذا لا نفقة بين المسلم المتوطن
~~في دار الإسلام وبين الحربي الذي أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا
~~لاختلاف الدارين وهذا ليس بشرط في قرابة الولاد والفرق بينهما من وجهين:
~~أحدهما: أن وجوب هذه النفقة في هذه القرابة بطريق الصلة ولا تجب هذه الصلة
~~عند اختلاف الدارين وتجب في قرابة الولاد، والثاني: أن الوجوب ههنا بحق
~~الوراثة ولا وراثة عند اختلاف الدارين والوجوب هناك بحق الولادة وإنه لا
~~يختلف.
# وأما الذي يرجع إلى غيرهما فقضاء القاضي في أحد نوعي النفقة وهي نفقة غير
~~الولاد من الرحم المحرم فلا تجب هذه النفقة من غير قضاء القاضي ولا يشترط
~~ذلك في نفقة الولاد حتى تجب من غير قضاء كما تجب نفقة الزوجات، ووجه الفرق
~~أن نفقة الولاد تجب بطريق الإحياء لما فيها من دفع الهلاك لتحقق معنى
~~الجزئية والبعضية بين المنفق والمنفق عليه ويجب على الإنسان إحياء نفسه
~~بدفع الهلاك عن نفسه ولا يقف وجوبه على قضاء القاضي فأما نفقة سائر ذي
~~الرحم المحرم فليس وجوبها من طريق الإحياء لانعدام معنى الجزئية وإنما تجب
~~صلة محضة فجاز أن يقف وجوبها على قضاء القاضي وبخلاف نفقة الزوجات؛ لأن لها
~~شبها بالأعواض فمن حيث هي صلة لم تصر دينا من غير قضاء ورضا ومن حيث هي عوض
~~تجب من غير قضاء عملا بالشبهين وعلى هذا يخرج ما إذا كان الرجل غائبا وله
~~مال حاضر أن القاضي لا يأمر أحدا بالنفقة من ماله إلا الأبوين الفقيرين
~~وأولاده الفقراء الصغار الذكور والإناث والكبار الذكور الفقراء العجزة ms2170 عن
~~الكسب والإناث الفقيرات والزوجة؛ لأنه لا حق لأحد في ماله إلا لهؤلاء.
# ألا ترى أنه ليس لغيرهم أن يمد يده إلى ماله فيأخذه وإن كان فقيرا محتاجا
~~ولهم ذلك؛ فكان الأمر من القاضي بالإنفاق من ماله لغيرهم قضاء على الغائب
~~من غير خصم حاضر ولا يكون لهم قضاء بل يكون إعانة ثم إن كان المال حاضرا
~~عند هؤلاء وكان النسب معروفا أو علم القاضي بذلك أمرهم بالنفقة منه؛ لأن
~~نفقتهم واجبة من غير قضاء القاضي فكان الأمر من القاضي بالإنفاق إعانة لا
~~قضاء وإن لم يعلم بالنسب فطلب بعضهم أن يثبت ذلك عند القاضي بالبينة لا
~~تسمع منه البينة؛ لأنه يكون قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر
~~وكذلك إن كان ماله وديعة عند إنسان وهو مقر بها أمرهم القاضي بالإنفاق منها
~~وكذا إذا كان له دين على إنسان وهو مقر به لما قلنا، ولو دفع صاحب اليد أو
~~المديون إليهم بغير إذن القاضي يضمن، وإذا وقع بإذنه لا يضمن واستوثق
~~القاضي منهم كفيلا إن شاء وكذا لا يأمر الجد وولد الولد حال وجود الأب
~~والولد؛ لأنهما حال وجودهما بمنزلة ذوي الأرحام ويأمرهما حال عدمهما؛ لأن
~~الجد يقوم مقام الأب حال عدمه وولد الولد يقوم مقام الولد حال عدمه، وإن
~~كان صاحب اليد أو المديون منكرا فأرادوا أن يقيموا البينة لم يلتفت القاضي
~~إلى ذلك لما ذكرنا فإن أنفق الأب من مال ابنه ثم حضر الابن فقال للأب: كنت
~~موسرا، وقال الأب: كنت معسرا ينظر إلى حال الأب وقت الخصومة فإن كان معسرا
~~فالقول قوله وإن كان موسرا فالقول قول الابن؛ لأن الظاهر استمرار حال
~~اليسار والإعسار والتغير خلاف الظاهر فيحكم الحال وصار هذا كالآجر مع
~~المستأجر إذا اختلفا في جريان الماء وانقطاعه أنه يحكم الحال لما قلنا كذا
~~هذا.
# فإن أقاما البينة فالبينة بينة الابن؛ لأنها تثبت أمرا زائدا وهو الغنى.
# هذا إذا كان المال من جنس النفقة من الدراهم والدنانير والطعام والكسوة
~~فإن كان ms2171 من غير جنسها فالقاضي لا يبيع على الغائب العقار لأجل القضاء
~~بالإنفاق وكذا الأب إلا إذا كان الولد صغيرا فليبع العقار.
# وأما العروض فهل يبيعها القاضي؟ فالأمر فيه على ما ذكرنا من الاتفاق
~~والاختلاف وهل يبيعها الأب؟ قال أبو حنيفة: يبيع مقدار ما يحتاج إليه لا
~~الزيادة على ذلك وهو
# PageV04P037
# استحسان، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يبيع ولا خلاف أن الأم لا تبيع مال
~~ولدها الصغير والكبير وكذا الأولاد لا يبيعون مال الأبوين.
# (وجه) قولهما - وهو القياس - أنه لا ولاية للأب على الولد الكبير فكان هو
~~وغيره من الأقارب سواء؛ ولهذا لا يبيع العقار وكذا العروض ولأبي حنيفة أن
~~في بيع العروض نظرا للولد الغائب؛ لأن العروض مما يخاف عليه الهلاك فكان
~~بيعها من باب الحفظ والأب يملك النظر لولده بحفظ ماله وغير ذلك بخلاف
~~العقار فإنه محفوظ بنفسه فلا حاجة إلى حفظه بالبيع فيبقى بيعه تصرفا على
~~الولد الكبير فلا يملكه ولأن الشرع أضاف مال الولد إلى الوالد وسماه كسبا
~~له فإن لم يظهر ذلك في حقيقة الملك فلا أقل من أن يظهر في ولاية بيع عرضه
~~عند الحاجة.
### | [فصل في بيان مقدار الواجب من هذه النفقة]
# (فصل) :
# وأما بيان مقدار الواجب من هذه النفقة فنفقة الأقارب مقدرة بالكفاية بلا
~~خلاف؛ لأنها تجب للحاجة فتتقدر بقدر الحاجة وكل من وجبت عليه نفقة غيره يجب
~~عليه له المأكل والمشرب والملبس والسكنى والرضاع إن كان رضيعا؛ لأن وجوبها
~~للكفاية والكفاية تتعلق بهذه الأشياء فإن كان للمنفق عليه خادم يحتاج إلى
~~خدمته تفرض له أيضا؛ لأن ذلك من جملة الكفاية.
### | [فصل في بيان كيفية وجوب نفقة الأقارب]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية وجوبها فهذه النفقة تجب على وجه لا تصير دينا في الذمة
~~أصلا سواء فرضها القاضي أو لا بخلاف نفقة الزوجات فإنها تصير دينا في الذمة
~~بفرض القاضي أو بالتراضي حتى لو فرض القاضي للقريب نفقة شهر فمضى الشهر ولم
~~يأخذ ليس له أن يطالبه بها بل تسقط وفي نفقة الزوجات للمرأة ms2172 ولاية المطالبة
~~بما مضى من النفقة في مدة الفرض.
# وقد ذكرنا وجه الفرق بينهما في نفقة الزوجات فيقع الفرق بين النفقتين في
~~أشياء: منها ما وصفناه آنفا أن نفقة المرأة تصير دينا بالقضاء أو بالرضا
~~ونفقة الأقارب لا تصير دينا أصلا ورأسا، ومنها أن نفقة الأقارب أو كسوتهم
~~لا تجب لغير المعسر ونفقة الزوجات أو كسوتهن تجب للمعسرة والموسرة ومنها أن
~~نفقة الأقارب أو كسوتهم إذا هلكت قبل مضي مدة الفرض تجب نفقة أخرى وكسوة
~~أخرى وفي نفقة الزوجات لا تجب.
# ومنها أن نفقة الأقارب أو كسوتهم إذا تعيبت بعد مضي المدة لا تجب أخرى
~~وفي نفقة الزوجات تجب وقد مر الفرق بين هذه الجملة في فصل نفقة الزوجات
~~ومنها أنه إذا عجل نفقة مدة في الأقارب فمات المنفق عليه قبل تمام المدة لا
~~يسترد شيئا منها بلا خلاف وفي نفقة الزوجات خلاف محمد ويحبس في نفقة
~~الأقارب كما يحبس في نفقة الزوجات أما غير الأب فلا شك فيه.
# وأما الأب فيحبس في نفقة الولد أيضا ولا يحبس في سائر ديونه؛ لأن إيذاء
~~الأب حرام في الأصل وفي الحبس إيذاؤه إلا أن في النفقة ضرورة وهي ضرورة دفع
~~الهلاك عن الولد؛ إذ لو لم ينفق عليه لهلك فكان هو بالامتناع من الإنفاق
~~عليه كالقاصد إهلاكه فدفع قصده بالحبس ويحمل هذا القدر من الأذى لهذه
~~الضرورة وهذا المعنى لم يوجد في سائر الديون ولأن ههنا ضرورة أخرى وهي
~~ضرورة استدراك هذا الحق أعني: النفقة؛ لأنها تسقط بمضي الزمان فتقع الحاجة
~~إلى الاستدراك بالحبس؛ لأن الحبس يحمله على الأداء فيحصل الاستدراك، ولو لم
~~يحبس يفوت حقه رأسا فشرع الحبس في حقه لضرورة استدراك الحق صيانة له عن
~~الفوات وهذا المعنى لا يوجد في سائر الديون؛ لأنها لا تفوت بمضي الزمان فلا
~~ضرورة إلى الاستدراك بالحبس ولهذا قال أصحابنا: إن الممتنع من النفقة يضر
~~ولا يحبس بخلاف الممتنع من سائر الحقوق؛ لأنه لا يمكن استدراك هذا الحق
~~بالحبس؛ لأنه يفوت بمضي الزمان فيستدرك ms2173 بالضرب بخلاف سائر الحقوق وكذلك
~~الجد أب الأب وإن علا لأنه يقوم مقام الأب عند عدمه.
### | [فصل في بيان المسقط لنفقة الأقارب بعد الوجوب]
# (فصل) :
# وأما بيان المسقط لها بعد الوجوب فالمسقط لها بعد الوجوب هو مضي الزمان
~~من غير قبض ولا استدانة حتى لو فرض القاضي نفقة شهر للقريب فلم يقبض ولا
~~استدان عليه حتى مضت المدة - سقطت النفقة لما ذكرنا أن هذه النفقة تجب صلة
~~محضة فلا يتأكد وجوبها إلا بالقبض أو ما يقوم مقامه، والله أعلم.
### | [فصل في نفقة الرقيق]
# (فصل) :
# وأما نفقة الرقيق فالكلام في هذا الفصل في مواضع: في بيان وجوب هذه
~~النفقة، وفي بيان سبب وجوبها، وفي بيان شرط الوجوب، وفي بيان مقدار الواجب،
~~وفي بيان كيفية الوجوب.
# أما الأول فوجوبها ثابت
# PageV04P038
# بالكتاب والسنة والإجماع والمعقول أما الكتاب فقوله عز وجل {أو ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] معطوفا على قوله {وبالوالدين إحسانا} [الإسراء: 23]
~~أمر بالإحسان إلى المماليك ومطلق الأمر يحمل على الوجوب، والإنفاق عليهم
~~إحسان بهم فكان واجبا ويحتمل أن يكون أمرا بالإحسان إلى المماليك أمرا
~~بتوسيع النفقة عليهم؛ لأن المرء لا يترك أصل النفقة على مملوكه إشفاقا على
~~ملكه وقد يقتر في الإنفاق عليه لكونه مملوكا في يده فأمر الله عز وجل
~~السادات بتوسيع النفقة على مماليكهم شكرا لما أنعم عليهم حيث جعل من هو من
~~جوهرهم وأمثالهم في الخلقة خدما وخولا أذلاء تحت أيديهم يستخدمونهم
~~ويستعملونهم في حوائجهم.
# وأما السنة فما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يوصي
~~بالمملوك خيرا ويقول «أطعموهم مما تأكلون واكسوهم مما تلبسون ولا تكلفوهم
~~ما لا يطيقون فإن الله تعالى يقول {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة:
~~286] » وعن أنس - رضي الله عنه - قال كان آخر وصية رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حين حضرته الوفاة «الصلاة وما ملكت أيمانكم وجعل - صلى الله
~~عليه وسلم - يغرغر بها في صدره وما يقبض بها لسانه» وعليه إجماع الأمة أن
~~نفقة المملوك واجبة، وأما المعقول فهو عبد مملوك ms2174 لا يقدر على شيء فلو لم
~~تجعل نفقته على مولاه؛ لهلك.
### | [فصل في سبب وجوب نفقة الرقيق]
# (فصل) :
# وأما سبب وجوبها فالملك؛ لأنه يوجب الاختصاص بالمملوك انتفاعا وتصرفا وهو
~~نفس الملك فإذا كانت منفعته للمالك كانت مؤنته عليه؛ إذ الخراج بالضمان
~~وعلى هذا يبنى أنه لا يجب على العبد نفقة ولده لعدم الملك؛ لأن أمه إن كانت
~~حرة؛ فهو حر، وإن كانت مملوكة؛ فهو ملك مولاها فكانت نفقته على المولى ولأن
~~العبد لا مال له بل هو وما في يده لمولاه والمولى أجنبي عن هذا الولد فكيف
~~تجب النفقة في مال الغير لملك الغير؟ وكذا لا يجب على الحر نفقة ولده
~~المملوك بأن تزوج حر أمة غيره فولدت ولدا؛ لأنه ملك غيره فلا تجب عليه نفقة
~~مملوك غيره.
# ولو أعتق عبده بطلت النفقة لبطلان سبب الوجوب وهو الملك ثم إن كان بالغا
~~صحيحا فنفقته في كسبه وإن كان صغيرا أو زمنا؛ قالوا: إن نفقته في بيت
~~المال؛ لأنه واحد من المسلمين حر عاجز لا يعرف له قريب وبيت المال مال
~~المسلمين فكانت نفقته فيه، وكذا اللقيط إذا لم يكن معه مال فنفقته في بيت
~~المال لما قلنا، وقالوا في الصغير في يد رجل: قال لرجل: هذا عبدك أودعتنيه
~~فجحد قال محمد: أستحلفه بالله عز وجل ما أودعته فإن حلف قضيت بنفقته على
~~الذي هو في يده؛ لأنه أقر برقه ثم أقر به لغيره وقد رد الغير إقراره فبقي
~~في يده واليد دليل الملك فيلزمه نفقته قال محمد: ولو كان كبيرا لم أستحلف
~~المدعى عليه؛ لأنه إذا كان كبيرا كان في يد نفسه وكان دعواه هدرا فيقف
~~الأمر على دعوى الكبير فكل من ادعى عليه أنه عبده وصدقه؛ فعليه نفقته، ولو
~~كان العبد بين شريكين فنفقته عليهما على قدر ملكيهما، وكذلك لو كان في
~~أيديهما كل واحد منهما يدعي أنه له ولا بينة لهما فنفقته عليهما وقالوا في
~~الجارية المشتركة بين اثنين أتت بولد فادعاه الموليان: إن نفقة هذا الولد
~~عليهما ms2175 وعلى الولد إذا كبر نفقة كل واحد منهما؛ لأن كل واحد منهما أب كامل
~~في حقه، والله أعلم.
### | [فصل في شرط وجوب نفقة الرقيق]
# (فصل) :
# وأما شرط وجوبها فهو أن يكون الرقيق مملوك المنافع والمكاسب للمولى فإن
~~لم يكن فلا تجب عليه نفقته فيجب على الإنسان نفقة عبده القن والمدبر وأم
~~الولد؛ لأن أكسابهم ملك المولى، ولا تجب عليه نفقة مكاتبه؛ لأنه غير مملوك
~~المكاسب لمولاه.
# ألا ترى أنه أحق بكسبه من مولاه فكان في مكاسبه كالحر؛ فكانت نفقته في
~~كسبه كالحر وكذا معتق البعض؛ لأنه بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما:
~~حر عليه دين والعبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر - نفقته على صاحب
~~الخدمة لا على صاحب الرقبة؛ لأن منفعته لصاحب الخدمة، ونفقة عبد الرهن على
~~الراهن؛ لأن ملك الذات والمنفعة له، ونفقة عبد الوديعة على المودع لما
~~قلنا، ونفقة عبد العارية على المستعير؛ لأن ملك المنفعة في زمن العارية له؛
~~إذ الإعارة تمليك المنفعة، ونفقة عبد الغصب قبل الرد على الغاصب؛ لأن
~~منافعه تحدث على ملكه - على بعض طرق أصحابنا حتى لو لم تكن مضمونة على
~~الغاصب فكانت نفقته عليه ولأن رد المغصوب على الغاصب ومؤنة الرد عليه
~~لكونها من ضرورات الرد والنفقة من ضرورات الرد؛ لأنه لا يمكنه إلا
~~باستبقائه ولا يبقى عادة إلا بالنفقة فكانت النفقة من مؤنات الرد لكونها من
~~ضروراته فكانت على الغاصب، والله أعلم.
# PageV04P039
### | [فصل في مقدار الواجب من نفقة الرقيق]
# فصل) :
# وأما مقدار الواجب منها فمقدار الكفاية؛ لأن وجوبها للكفاية فتقدر بقدر
~~الكفاية كنفقة الأقارب.
### | [فصل في كيفية وجوب نفقة الرقيق]
# (فصل) :
# وأما كيفية وجوبها فإنها تجب على وجه يجبر عليها عند الطلب والخصومة في
~~الجملة بيان ذلك أن المملوك إذا خاصم مولاه في النفقة عند القاضي فإن
~~القاضي يأمره بالنفقة عليه فإن أبى ينظر القاضي فكل من يصلح للإجارة يؤاجره
~~وينفق عليه من أجرته أو يبيعه إن كان محلا للبيع كالقن، ورأي البيع أصلح
~~ولا يجبر على الإنفاق وإن لم يصلح ms2176 للإجارة بأن كان صغيرا أو جارية ولا محلا
~~للبيع كالمدبر وأم الولد يجبره على الإنفاق؛ لأنه لا يمكن بيعه ولا إجارته،
~~وتركه جائعا تضييع إلى آدمي فيجبر المولى على الإنفاق، والله عز وجل أعلم.
# (وأما) نفقة البهائم فلا يجبر عليها في ظاهر الرواية ولكنه يفتى فيما
~~بينه وبين الله تعالى أن ينفق عليها.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجبر عليها؛ لأن في تركه جائعا تعذيب الحيوان بلا
~~فائدة وتضييع المال ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك كله
~~ولأنه سفه لخلوه عن العاقبة الحميدة والسفه حرام عقلا، وجه ظاهر الرواية أن
~~الجبر على الحق يكون عند الطلب والخصومة من صاحب الحق، ولا خصم؛ فلا يجبر
~~ولكن تجب فيما بينه وبين الله تعالى لما قاله أبو يوسف.
# وأما نفقة الجمادات كالدور والعقار فلا يجبر عليها لما قلنا، ولا يفتى
~~أيضا بالوجوب إلا أنه إذا كان هناك تضييع المال فيكره له ذلك، والله عز وجل
~~أعلم.
### | [كتاب الحضانة]
### | [تفسير الحضانة]
# (كتاب الحضانة) :
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع: في تفسير الحضانة وفي بيان من له
~~الحضانة، وفي بيان مدة الحضانة، وفي بيان مكان الحضانة.
# أما الأول: فالحضانة في اللغة تستعمل في معنيين: أحدهما جعل الشيء في
~~ناحية يقال: حضن الرجل الشيء أي اعتزله فجعله في ناحية منه، والثاني: الضم
~~إلى الجنب يقال: حضنته واحتضنته إذا ضممته إلى جنبك، والحضن الجنب فحضانة
~~الأم ولدها هي ضمها إياه إلى جنبها واعتزالها إياه من أبيه ليكون عندها
~~فتقوم بحفظه وإمساكه وغسل ثيابه ولا تجبر الأم على إرضاعه إلا أن لا يوجد
~~من ترضعه فتجبر عليه وهذا قول عامة العلماء، وقال مالك: إن كانت شريفة لم
~~تجبر وإن كانت دنية تجبر والصحيح قول العامة لقوله عز وجل {لا تضار والدة
~~بولدها} [البقرة: 233] قيل: في بعض وجوه التأويل أي: لا تضار بإلزام
~~الإرضاع مع كراهتها وقوله عز وجل في المطلقات {فإن أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن} [الطلاق: 6] جعل تعالى أجر الرضاع على الأب لا على الأم ms2177 مع وجودها؛
~~فدل أن الرضاع ليس على الأم وقوله عز وجل {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] أي: رزق الوالدات المرضعات فإن أريد به المطلقات؛
~~ففيه أنه لا إرضاع على الأم حيث أوجب بدل الإرضاع على الأب مع وجود الأم
~~وإن أريد به المنكوحات كان المراد منه - والله عز وجل أعلم - إيجاب زيادة
~~النفقة على الأب للأم المرضعة لأجل الولد، وإلا فالنفقة تستحقها المنكوحة
~~من غير ولد ولأن الإرضاع إنفاق على الولد ونفقة الولد يختص بها الوالد لا
~~يشاركه فيها الأم كنفقته بعد الاستغناء.
# فكما لا تجب عليها نفقته بعد الاستغناء؛ لا تجب عليها قبله، وهو إرضاعه
~~وهذا في الحكم.
# وأما في الفتوى فتفتى بأنها ترضعه لقوله تعالى {لا تضار والدة بولدها}
~~[البقرة: 233] قيل في بعض تأويلات الآية: أي لا تضار بولدها بأن ترميه على
~~الزوج بعد ما عرفها وألفها ولا ترضعه فيتضرر الولد ومتى تضرر الولد تضرر
~~الوالد؛ لأنه يتألم قلبه بذلك، وقد قال الله تعالى {ولا مولود له بولده}
~~[البقرة: 233] أي: لا يضار المولود له بسبب الإضرار بولده كذا قيل: في بعض
~~وجوه التأويل ولأن النكاح عقد سكن وازدواج وذلك لا يحصل إلا باجتماعهما على
~~مصالح النكاح ومنها إرضاع الولد فيفتى به ولكنها إن أبت لا تجبر عليه؛ لما
~~قلنا، إلا إذا كان لا يوجد من يرضعه فحينئذ تجبر على إرضاعه؛ إذ لو لم تجبر
~~عليه لهلك الولد، ولو التمس الأب لولده مرضعا فأرادت الأم أن ترضعه بنفسها
~~فهي أولى؛ لأنها أشفق عليه ولأن في انتزاع الولد منها إضرارا بها وإنه منهي
~~عنه لقوله عز وجل {لا تضار والدة بولدها} [البقرة: 233] قيل في بعض
~~الأقاويل: أي لا يضارها زوجها بانتزاع الولد منها وهي تريد إمساكه وإرضاعه
~~فإن أرادت أن تأخذ على ذلك أجرا في صلب النكاح لم يجز لها ذلك؛ لأن الإرضاع
~~وإن لم يكن مستحقا عليها في الحكم فهو مستحق في الفتوى ولا يجوز أخذ
# PageV04P040
# الأجر على أمر مستحق؛ لأنه يكون رشوة ولأنها قد استحقت نفقة ms2178 النكاح وأجرة
~~الرضاع، وأجرة الرضاع بمنزلة النفقة فلا تستحق نفقتين ولأن أجر الرضاع يجب
~~لحفظ الصبي وغسله وهو من نظافة البيت، ومنفعة البيت تحصل للزوجين فلا يجوز
~~لها أن تأخذ عوضا عن منفعة تحصل لها حتى لو استأجرها على إرضاع ولده من
~~غيرها جاز؛ لأن ذلك غير واجب عليها فلا يكون أخذ الأجرة على فعل واجب عليها
~~وكذا ليس في حفظه منفعة تعود إليها؛ لأنه لا يجب عليها أن تسكنه معها وكذلك
~~إذا كانت معتدة من طلاق رجعي لا يحل لها أن تأخذ الأجرة كما لا يجوز في صلب
~~النكاح؛ لأن النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه.
# وأما المبتوتة ففيها روايتان: في رواية: لا يجوز لها أن تأخذ الأجر؛
~~لأنها مستحقة للنفقة والسكنى في حال قيام العدة فلا يحل لها الأجرة كما لا
~~يحل للزوجة، وفي رواية: يجوز؛ لأن النكاح قد زال بالإبانة فصارت كالأجنبية
~~وأما إذا انقضت عدتها فالتمست أجرة الرضاع وقال الأب: أنا أجد من يرضعه
~~بغير أجر أو بأقل من ذلك فذلك له لقوله تعالى {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى}
~~[الطلاق: 6] ولأن في إلزام الأب بما تلتمسه الأم إضرارا بالأب وقد قال الله
~~سبحانه وتعالى {ولا مولود له بولده} [البقرة: 233] أي: لا يضار الأب
~~بالتزام الزيادة على ما تلتمسه الأجنبية كذا ذكر في بعض التأويلات ولكن
~~ترضعه عند الأم ولا يفرق بينهما لما فيه من إلحاق الضرر بالأم والله أعلم.
### | [فصل في بيان من له الحضانة]
# (فصل) :
# وأما بيان من له الحضانة فالحضانة تكون للنساء في وقت وتكون للرجال في
~~وقت والأصل فيها النساء؛ لأنهن أشفق وأرفق وأهدى إلى تربية الصغار ثم تصرف
~~إلى الرجال؛ لأنهم على الحماية والصيانة وإقامة مصالح الصغار أقدر ولكل
~~واحد منهما شرط فلا بد من بيان شرط الحضانتين ووقتهما أما التي للنساء فمن
~~شرائطها أن تكون المرأة ذات رحم محرم من الصغار فلا حضانة لبنات العم وبنات
~~الخال وبنات العمة وبنات الخالة؛ لأن مبنى الحضانة على الشفقة، والرحم
~~المحرم هي ms2179 المختصة بالشفقة ثم يتقدم فيها الأقرب فالأقرب فأحق النساء من
~~ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأم؛ لأنه لا أقرب منها ثم أم الأم ثم أم
~~الأب؛ لأن الجدتين وإن استويتا في القرب لكن إحداهما من قبل الأم أولى.
# وهذه الولاية مستفادة من قبل الأم فكل من يدلي بقرابة الأم كان أولى؛
~~لأنها تكون أشفق ثم الأخوات فأم الأب أولى من الأخت؛ لأن لها ولادا فكانت
~~أدخل في الولاية وكذا هي أشفق، وأولى الأخوات الأخت لأب وأم ثم الأخت لأم
~~ثم الأخت لأب؛ لأن الأخت لأب وأم تدلي بقرابتين فترجح على الأخت لأم بقرابة
~~الأب وترجح الأخت لأم؛ لأنها تدلي بقرابة الأم فكانت أولى من الأخت لأب،
~~واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في الأخت لأب مع الخالة أيتهما أولى؟ روي عنه
~~في كتاب النكاح أن الخالة أولى وهو قول محمد وزفر.
# وروي عنه في كتاب الطلاق أن الأخت لأب أولى، وجه الرواية الأولى ما روي
~~أن بنت حمزة لما رأت عليا - رضي الله عنه - تمسكت به وقالت: ابن عمي فأخذها
~~فاختصم فيها علي وجعفر وزيد بن حارثة - رضي الله عنهم - فقال - رضي الله
~~عنه -: بنت عمي وقال جعفر: بنت عمي وخالتها عندي وقال زيد بن حارثة - رضي
~~الله عنه -: بنت أخي آخيت بيني وبين حمزة يا رسول الله فقضى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بها لخالتها وقال - صلى الله عليه وسلم - «الخالة
~~والدة» فقد سمى الخالة والدة فكانت أولى وجه الرواية الأخرى أن الأخت لأب
~~بنت الأب والخالة بنت الجد فكانت الأخت أقرب فكانت أولى وبنت الأخت لأب وأم
~~أولى من الخالة؛ لأنها من ولد الأبوين وكذا بنت الأخت لأم؛ لأنها من ولد
~~الأم والخالة ولد الجد، وكذا بنت الأخت لأب أولى من الخالة على الرواية
~~الأخيرة؛ لأنها من ولد الأب، والخالة ولد الجد فكانت أولى.
# وأما على الرواية الأولى فلا شك أن الخالة تتقدم عليها؛ لأنها تتقدم على
~~أمها وهي الأخت لأب فلأن تتقدم على بنتها - وهي أبعد من أمها ms2180 - أولى، وبنات
~~الأخت أولى من بنات الأخ لأن الأخ لا حق له في الحضانة، والأخت لها حق فيها
~~فكان ولد الأخت أولى والخالات أولى من بنات الأخ؛ لأن بنت الأخ تدلي بقرابة
~~الذكر والخالة تدلي بقرابة الأم؛ فكانت الخالة أولى، وبنات الأخ أولى من
~~العمات، وإن كانت كل واحدة منهما أعني: بنت الأخ والعمة تدلي بذكر لكن بنت
~~الأخ أقرب؛ لأنها ولد الأب والعمة ولد الجد فكانت بنت الأخ أقرب فكانت أولى
~~ثم الخالات أولى من
# PageV04P041
# العمات وإن تساوين في القرب؛ لأن الخالات يدلين بقرابة الأم فكن أشفق،
~~وأولى الخالات الخالة لأب وأم؛ لأنها تدلي بقرابتين ثم الخالة لأم لإدلائها
~~بقرابة الأم ثم الخالة لأب ثم العمات، وذكر الحسن بن زياد في كتاب الطلاق
~~أن أم الأب أولى من الخالة في قول أبي يوسف وقال زفر: الخالة أولى، وجه قول
~~زفر قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الخالة والدة» وجه قول أبي يوسف أن
~~أم الأب لها أولاد والولاية في الأصل مستفادة بالولاد، وأولى العمات العمة
~~لأب وأم؛ لأنها تدلي بقرابتين ثم العمة لأم لاتصالها بجهة الأم ثم العمة
~~لأب.
# وأما بنات العم والخال والعمة والخالة فلا حق لهن في الحضانة لعدم الرحم
~~المحرم، والله أعلم، ومنها أن لا تكون ذات زوج أجنبي من الصغير فإن كانت
~~فلا حق لها في الحضانة، وأصله ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة
~~أتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله إن ابني هذا كان
~~بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء ويزعم أبوه أن ينزعه مني فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنت أحق به منه ما لم تنكحي» .
# وروي عن سعيد بن المسيب أنه قال: طلق عمر - رضي الله عنه - أم ابنه عاصم
~~- رضي الله عنه - فلقيها ومعها الصبي فنازعها وارتفعا إلى أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه - فقضى أبو بكر - رضي الله عنه - بعاصم بن عمر - رضي الله
~~عنهم - لأمه ms2181 ما لم يشب أو تتزوج وقال: إن ريحها وفراشها خير له حتى يشب أو
~~تتزوج، وذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولأن الصغير يلحقه الجفاء
~~والمذلة من قبل الأب؛ لأنه يبغضه لغيرته وينظر إليه نظر المغشي عليه من
~~الموت ويقتر عليه النفقة فيتضرر به حتى لو تزوجت بذي رحم محرم من الصبي لا
~~يسقط حقها في الحضانة كالجدة إذا تزوجت بجد الصبي أو الأم تزوجت بعم الصبي
~~أنه لا يلحقه الجفاء منهما لوجود المانع من ذلك وهو القرابة الباعثة على
~~الشفقة، ولو مات عنها زوجها أو أبانها عاد حقها في الحضانة؛ لأن المانع قد
~~زال فيزول المنع ويعود حقها وتكون هي أولى ممن هي أبعد منها كما كانت،
~~ومنها: عدم ردتها حتى لو ارتدت عن الإسلام بطل حقها في الحضانة؛ لأن
~~المرتدة تحبس فيتضرر به الصبي، ولو تابت وأسلمت يعود حقها لزوال المانع،
~~وسئل محمد عن النساء إذا اجتمعن ولهن أزواج؟ قال: يضعه القاضي حيث شاء؛
~~لأنه لا حق لهن فصار كمن لا قرابة له ومنها أن تكون حرة فلا حق للأمة وأم
~~الولد في حضانة الولد الحر؛ لأن الحضانة ضرب من الولاية وهما ليستا من أهل
~~الولاية فأما إذا أعتقتا فهما في الحضانة كالحرة؛ لأنهما استفادتا الولاية
~~بالعتق، وأهل الذمة في هذه الحضانة بمنزلة أهل الإسلام؛ لأن هذا الحق إنما
~~يثبت نظرا للصغير وإنه لا يختلف بالإسلام والكفر، وكذا اتحاد الدين ليس
~~بشرط لثبوت هذا الحق حتى لو كانت الحاضنة كتابية والولد مسلم؛ كانت في
~~الحضانة كالمسلمة كذا ذكر في الأصل لما قلنا وكان أبو بكر أحمد بن علي
~~الرازي يقول: إنها أحق بالصغير والصغيرة حتى يعقلا فإذا عقلا؛ سقط حقها؛
~~لأنها تعودهما أخلاق الكفرة وفيه ضرر عليهما، والله عز وجل الموفق.
### | [فصل في وقت الحضانة]
# (فصل) :
# وأما وقت الحضانة التي من قبل النساء فالأم والجدتان أحق بالغلام حتى
~~يستغني عنهن فيأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده كذا ذكر في ظاهر الرواية،
~~وذكر أبو داود بن رشيد عن ms2182 محمد ويتوضأ وحده يريد به الاستنجاء أي ويستنجي
~~وحده ولم يقدر في ذلك تقديرا وذكر الخصاف سبع سنين أو ثمان سنين أو نحو
~~ذلك.
# وأما الجارية فهي أحق بها حتى تحيض كذا ذكر في ظاهر الرواية وحكى هشام عن
~~محمد حتى تبلغ أو تشتهي.
# وإنما اختلف حكم الغلام والجارية؛ لأن القياس أن تتوقت الحضانة بالبلوغ
~~في الغلام والجارية جميعا؛ لأنها ضرب ولاية ولأنها ثبتت للأم فلا تنتهي إلا
~~بالبلوغ كولاية الأب في المال إلا أنا تركنا القياس في الغلام بإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم - لما روينا أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه -
~~قضى بعاصم بن عمر لأمه ما لم يشب عاصم أو تتزوج أمه وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فتركنا القياس في
~~الغلام بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فبقي الحكم في الجارية على أصل
~~القياس؛ ولأن الغلام إذا استغنى يحتاج إلى التأديب والتخلق بأخلاق الرجال
~~وتحصيل أنواع الفضائل واكتساب أسباب العلوم والأب على ذلك أقوم وأقدر مع ما
~~أنه لو ترك في يدها لتخلق بأخلاق النساء وتعود بشمائلهن وفيه ضرر، وهذا
~~المعنى لا يوجد في الجارية فتترك في يد الأم بل تمس الحاجة إلى الترك في
~~يدها إلى
# PageV04P042
# وقت البلوغ لحاجتها إلى تعلم آداب النساء والتخلق بأخلاقهن وخدمة البيت
~~ولا يحصل ذلك إلا وأن تكون عند الأم ثم بعد ما حاضت أو بلغت عند الأم حد
~~الشهوة؛ تقع الحاجة إلى حمايتها وصيانتها وحفظها عمن يطمع فيها لكونها لحما
~~على وضم فلا بد ممن يذب عنها والرجال على ذلك أقدر.
# وأما غير هؤلاء من ذوات الرحم المحرم من الأخوات والخالات والعمات إذا
~~كان الصغير عندهن فالحكم في الجارية كالحكم في الغلام وهو أنها تترك في
~~أيديهن إلى أن تأكل وحدها وتشرب وحدها وتلبس وحدها ثم تسلم إلى الأب وإنما
~~كان كذلك؛ لأنها وإن كانت تحتاج بعد الاستغناء إلى تعلم آداب النساء لكن في
~~تأديبها استخدامها وولاية الاستخدام غير ثابتة لغير الأمهات ms2183 من الأخوات
~~والخالات والعمات فتسلمها إلى الأب احترازا عن الوقوع في المعصية.
# وأما التي للرجال فأما وقتها فما بعد الاستغناء في الغلام إلى وقت البلوغ
~~وبعد الحيض في الجارية إذا كانت عند الأم أو الجدتين وإن كانا عند غيرهن
~~فما بعد الاستغناء فيهما جميعا إلى وقت البلوغ لما ذكرنا من المعنى وإنما
~~توقت هذا الحق إلى وقت بلوغ الصغير والصغيرة؛ لأن ولاية الرجال على الصغار
~~والصغائر تزول بالبلوغ كولاية المال غير أن الغلام إذا كان غير مأمون عليه
~~فللأب أن يضمه إلى نفسه ولا يخلي سبيله كي لا يكتسب شيئا عليه وليس عليه
~~نفقته إلا أن يتطوع فأما إذا بلغ عاقلا واجتمع رأيه واستغنى عن الأب وهو
~~مأمون عليه؛ فلا حق للأب في إمساكه كما ليس له أن يمنعه من ماله فيخلي
~~سبيله فيذهب حيث شاء والجارية إن كانت ثيبا وهي غير مأمونة على نفسها لا
~~يخلي سبيلها ويضمها إلى نفسه وإن كانت مأمونة على نفسها؛ فلا حق له فيها
~~ويخلي سبيلها وتترك حيث أحبت وإن كانت بكرا لا يخلي سبيلها وإن كانت مأمونة
~~على نفسها؛ لأنها مطمع لكل طامع ولم تختبر الرجال فلا يؤمن عليها الخداع.
# وأما شرطها فمن شرائطها العصوبة فلا تثبت إلا للعصبة من الرجال ويتقدم
~~الأقرب فالأقرب الأب ثم الجد أبوه وإن علا ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم
~~ابن الأخ لأب وأم ثم ابن الأخ لأب ثم العم لأب وأم ثم العم لأب ثم ابن العم
~~لأب وأم ثم ابن العم لأب، إن كان الصبي غلاما وإن كانت جارية فلا تسلم
~~إليه؛ لأنه ليس بمحرم منها؛ لأنه يجوز له نكاحها فلا يؤمن عليها.
# وأما الغلام فإنه عصبة وأحق به ممن هو أبعد منه ثم عم الأب لأب وأم ثم عم
~~الأب لأب ثم عم الجد لأب وأم ثم عم الجد لأب، ولو كان لها ثلاثة إخوة كلهم
~~على درجة واحدة بأن كانوا كلهم لأب وأم أو لأب، أو ثلاثة أعمام كلهم على
~~درجة ms2184 واحدة؛ فأفضلهم صلاحا وورعا أولى فإن كانوا في ذلك سواء؛ فأكبرهم سنا
~~أولى بالحضانة فإن لم يكن للجارية من عصباتها غير ابن العم اختار لها
~~القاضي أفضل المواضع؛ لأن الولاية في هذه الحالة إليه فيراعي الأصلح فإن
~~رآه أصلح؛ ضمها إليه وإلا فيضعها عند امرأة مسلمة أمينة وكل ذكر من قبل
~~النساء فلا حق له في الولد مثل الأخ لأم والخال وأبي الأم لانعدام العصوبة،
~~وقال محمد: إن كان للجارية ابن عم وخال وكلاهما لا بأس به في دينه؛ جعلها
~~القاضي عند الخال؛ لأنه محرم وابن العم ليس بمحرم فكان المحرم أولى والأخ
~~من الأب أحق من الخال؛ لأنه عصبة وهو أيضا أقرب؛ لأنه من أولاد الأب والخال
~~من أولاد الجد، وذكر الحسن بن زياد أن الصبي إذا لم يكن له قرابة من قبل
~~النساء فالعم أولى به من الخال وأبي الأم؛ لأنه عصبته والأخ لأب أولى من
~~العم وكذلك ابن الأخ؛ لأنه أقرب فإن لم تكن له قرابة أشفق من جهة أبيه من
~~الرجال والنساء فإن الأم أولى من الخال والأخ لأم؛ لأن لها ولادا وهي أشفق
~~ممن لا ولاد له من ذوي الأرحام.
# ومنها: إذا كان الصغير جارية أن تكون عصبتها ممن يؤتمن عليها فإن كان لا
~~يؤتمن لفسقه ولخيانته؛ لم يكن له فيها حق؛ لأن في كفالته لها ضررا عليها
~~وهذه ولاية نظر فلا تثبت مع الضرر حتى لو كانت الإخوة والأعمام غير مأمونين
~~على نفسها ومالها؛ لا تسلم إليهم وينظر القاضي امرأة من المسلمين ثقة عدلة
~~أمينة فيسلمها إليها إلى أن تبلغ فتترك حيث شاءت وإن كانت بكرا.
# ومنها: اتحاد الدين فلا حق للعصبية في الصبي إلا أن يكون على دينه كذا
~~ذكر محمد وقال: هذا قول أبي حنيفة وقياسه؛ لأن هذا الحق لا يثبت إلا للعصبة
~~واختلاف الدين يمنع التعصيب وقد قالوا في الأخوين إذا كان أحدهما مسلما
~~والآخر يهوديا والصبي يهودي: إن اليهودي أولى به؛ لأنه عصبة لا المسلم،
~~والله عز وجل الموفق.
# ولا ms2185 خيار للغلام والجارية إذا اختلف الأبوان فيهما قبل
# PageV04P043
# البلوغ عندنا وقال الشافعي يخير الغلام إذا عقل التخيير واحتج بما روي عن
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - أن امرأة أتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: زوجي يريد أن ينتزع ابنه مني وإنه قد نفعني وسقاني من بئر أبي عنبة
~~فقال «استهما عليه فقال الرجل: من يشاقني في ابني فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للغلام اختر أيهما شئت فاختار أمه فأعطاها إياه» ولأن في هذا
~~نظر للصغير؛ لأنه يحتاج الأشفق ولنا ما روينا عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال للأم «أنت أحق به ما لم تنكحي ولم يخير» ولأن تخيير الصبي
~~ليس بحكمة؛ لأنه لغلبة هواه يميل إلى اللذة الحاضرة من الفراغ والكسل
~~والهرب من الكتاب وتعلم آداب النفس ومعالم الدين فيختار شر الأبوين وهو
~~الذي يهمله ولا يؤدبه.
# وأما حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - فالمراد منه التخيير في حق البالغ؛
~~لأنها قالت: نفعني وسقاني من بئر أبي عنبة، ومعنى قولها: نفعني أي: كسب علي
~~والبالغ هو الذي يقدر على الكسب وقد قيل: إن بئر أبي عنبة بالمدينة لا يمكن
~~الصغير الاستقاء منه فدل على أن المراد منه التخيير في حق البالغ ونحن به
~~نقول: إن الصبي إذا بلغ يخير والدليل عليه ما روي عن عمارة بن ربيعة
~~المخزومي أنه قال: غزا أبي البحرين فقتل فجاء عمي ليذهب بي فخاصمته أمي إلى
~~علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - ومعي أخ لي صغير فخيرني علي - رضي الله
~~عنه - ثلاثا فاخترت أمي فأبى عمي أن يرضى فوكزه علي - رضي الله عنه - بيده
~~وضربه بدرته وقال: لو بلغ هذا الصبي أيضا خير فهذا يدل على أن التخيير لا
~~يكون إلا بعد البلوغ.
### | [فصل في بيان مكان الحضانة]
# (فصل) :
# وأما بيان مكان الحضانة فمكان الحضانة مكان الزوجين إذا كانت الزوجية
~~بينهما قائمة حتى لو أراد الزوج أن يخرج من البلد وأراد أن يأخذ ولده
~~الصغير ممن له الحضانة من ms2186 النساء له ذلك حتى يستغني عنها لما ذكرنا أنها
~~أحق بالحضانة منه فلا يملك انتزاعه من يدها لما فيه من إبطال حقها فضلا عن
~~الإخراج من البلد وإن أرادت المرأة أن تخرج من المصر الذي هي فيه إلى غيره
~~فللزوج أن يمنعها من الخروج سواء كان معها ولد أو لم يكن؛ لأن عليها المقام
~~في بيت زوجها، وكذلك إذا كانت معتدة لا يجوز لها الخروج مع الولد وبدونه
~~ولا يجوز للزوج إخراجها لقوله عز وجل {لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا
~~أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1]
# وأما إذا كانت منقضية العدة فأرادت أن تخرج بولدها من البلد الذي هي فيه
~~إلى بلد فهذا على أقسام: إن أرادت أن تخرج إلى بلدها وقد وقع النكاح فيه؛
~~فلها ذلك مثل أن تزوج كوفية بالكوفة ثم نقلها إلى الشام فولدت أولادا ثم
~~وقعت الفرقة بينهما وانقضت العدة فأرادت أن تنقل أولادها إلى الكوفة فلها
~~ذلك؛ لأن المانع هو ضرر التفريق بينه وبين ولده وقد رضي به لوجود دليل
~~الرضا وهو التزوج بها في بلدها؛ لأن من تزوج امرأة في بلدها فالظاهر أنه
~~يقيم فيه والولد من ثمرات النكاح فكان راضيا بحضانة الولد في ذلك فكان
~~راضيا بالتفريق إلا أن النكاح ما دام قائما يلزمها اتباع الزوج فإذا زال
~~فقد زال المانع وإن وقع النكاح في غير بلدها لم يكن لها أن تنتقل بولدها
~~إلى بلدها بأن تزوج امرأة كوفية بالشام فوقعت الفرقة فأرادت أن تنقل ولدها
~~إلى الكوفة؛ لم يكن لها ذلك؛ لأنه إذا لم يقع النكاح في بلدها لم توجد
~~دلالة الرضا بالمقام في بلدها فلم يكن راضيا بحضانة الولد فيه فلم يكن
~~راضيا بضرر التفريق، ولو أرادت أن تنقل الولد إلى بلد ليس ذلك ببلدها ولكن
~~وقع النكاح فيه كما إذا تزوج كوفية بالشام فنقلها إلى البصرة فوقعت الفرقة
~~بينهما فأرادت أن تنتقل بأولادها إلى الشام ليس لها ذلك كذا ذكر في الأصل؛
~~لأن ذلك البلد الذي وقع فيه النكاح ms2187 ليس ببلدها ولا بلد الزوج بل هو دار
~~غربة لها كالبلد الذي فيه الزوج فلم يكن النكاح فيه دليل الرضا بالمقام فيه
~~فلم يكن راضيا بحضانة الولد الذي هو من ثمرات النكاح فيه فلم يكن راضيا
~~بضرر التفريق فاعتبر في الأصل شرطين: أحدهما: أن يكون البلد الذي تريد أن
~~تنقل إليه الولد بلدها، والثاني: وقوع النكاح فيه فما لم يوجدا لا يثبت لها
~~ولاية النقل.
# وروي عن أبي يوسف أن لها ذلك واعتبر مكان العقد فقط، وإليه أشار محمد في
~~الجامع الصغير فقال: وإنما أنظر في هذا إلى عقدة النكاح أين وقعت؟ وهكذا
~~اعتبر الطحاوي والخصاف اتباعا لقول محمد في الجامع وهذا غير سديد؛ لأن
~~محمدا وإن أجمل المسألة في الجامع فقد فصلها في الأصل على الوجه الذي وصفنا
~~والمجمل يحمل على المفسر وقد يكون المفسر بيانا للمجمل كالنص
# PageV04P044
# المجمل من الكتاب والسنة إذا لحق به التفسير أنه يصير مفسرا من الأصل كذا
~~هذا، والله عز وجل الموفق.
# هذا إذا كانت المسافة بين البلدين بعيدة، فإن كانت قريبة بحيث يقدر الأب
~~أن يزور ولده ويعود إلى منزله قبل الليل فلها ذلك؛ لأنه لا يلحق الأب كبير
~~ضرر بالنقل بمنزلة النقل إلى أطراف البلد.
# وأما أهل السواد فالحكم في السواد كالحكم في المصر في جميع الفصول إلا في
~~فصل واحد.
# وبيانه: أن النكاح إذا وقع في الرستاق فأرادت المرأة أن تنقل الصبي إلى
~~قريتها فإن كان أصل النكاح وقع فيها؛ فلها ذلك كما في المصر لما قلنا، وإن
~~كان وقع في غيرها فليس لها نقله إلى قريتها ولا إلى القرية التي وقع فيها
~~النكاح إذا كانت بعيدة لما ذكرنا في المصر وإن كانت قريبة - على التفسير
~~الذي ذكرنا -؛ فلها ذلك كما في المصر وإن كان الأب متوطنا في المصر فأرادت
~~نقل الولد إلى القرية فإن كان تزوجها فيها وهي قريتها فلها ذلك وإن كانت
~~بعيدة عن المصر لما ذكرنا في المصر وإن لم تكن تلك قريتها فإن كانت قريته
~~ووقع فيها ms2188 أصل النكاح فلها ذلك كما في المصر، وإن كان لم يقع النكاح فيها
~~فليس لها ذلك، وإن كانت قريبة من المصر بخلاف المصرين؛ لأن أخلاق أهل
~~السواد لا تكون مثل أخلاق أهل المصر بل تكون أجفى فيتخلق الصبي بأخلاقهم
~~فيتضرر به ولم يوجد من الأب دليل الرضا بهذا الضرر؛ إذ لم يقع أصل النكاح
~~في القرية والله عز وجل أعلم، وليس للمرأة أن تنقل ولدها إلى دار الحرب وإن
~~كان قد تزوجها هناك وكانت حربية بعد أن يكون زوجها مسلما أو ذميا؛ لأن في
~~ذلك إضرارا بالصبي؛ لأنه يتخلق بأخلاق الكفرة فيتضرر به وإن كان كلاهما
~~حربيين فلها ذلك؛ لأن الصبي تبع لهما وهما من أهل دار الحرب، والله عز وجل
~~أعلم وهو الموفق.
### | [كتاب الإعتاق]
### | [أنواع الإعتاق]
# (كتاب الإعتاق) :
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في مواضع: في بيان أنواع الإعتاق وفي بيان
~~ركن الإعتاق، وفي بيان شرائط الركن، وفي بيان صفة الإعتاق، وفي بيان حكم
~~الإعتاق، وفي بيان وقت ثبوت حكمه، وفي بيان ما يظهر به الإعتاق أما الأول:
~~فالإعتاق في القسمة الأولى ينقسم إلى أربعة أقسام: واجب، ومندوب إليه،
~~ومباح، ومحظور أما الواجب: فالإعتاق في كفارة القتل والظهار واليمين
~~والإفطار إلا أنه في باب القتل والظهار والإفطار واجب على التعيين عند
~~القدرة عليه وفي اليمين واجب على التخيير قال الله تعالى في كفارة القتل
~~والظهار {فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] وفي كفارة اليمين {أو تحرير رقبة}
~~[المائدة: 89] وإنه أمر بصيغة المصدر كقوله عز وجل {فضرب الرقاب} [محمد: 4]
~~وقوله عز وجل {والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] وقوله تعالى
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228] ونحو ذلك وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في كفارة الإفطار «أعتق رقبة» .
# وأما المندوب إليه: فهو الإعتاق لوجه الله تعالى من غير إيجاب؛ لأن الشرع
~~ندب إلى ذلك لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «أيما مؤمن أعتق مؤمنا في الدنيا أعتق الله تعالى بكل
~~عضو منه عضوا منه ms2189 من النار» وعن واثلة بن الأسقع قال «أتينا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في صاحب لنا قد أوجب فقال - صلى الله عليه وسلم -
~~أعتقوا عنه يعتق الله تعالى بكل عضو منه عضوا منه من النار» وعن أبي نجيح
~~السلمي قال كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالطائف فسمعته يقول
~~«من رمى بسهم في سبيل الله فله درجة في الجنة ومن شاب شيبة في الإسلام كانت
~~له نورا يوم القيامة وأيما رجل مسلم أعتق رجلا مسلما كان به وقاء كل عظم من
~~عظام محرره من النار وأيما امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة كان بها وقاء كل
~~عظم من عظام محررتها من النار» وعن البراء بن عازب قال: جاء أعرابي إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله علمني عملا يدخلني الجنة
~~فقال - صلى الله عليه وسلم - «أعتق النسمة وفك الرقبة فقال: أو ليسا واحدا؟
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا، عتق النسمة أن تنفرد بعتقها وفك الرقبة
~~أن تعين في إفكاكها» وفي بعض الروايات أن تعين في ثمنها.
# وأما المباح: فهو الإعتاق من غير نية لوجود معنى الإباحة فيه وهي تخيير
~~العاقل بين تحصيل الفعل وتركه شرعا وأما المحظور فهو أن يقول لعبده: أنت حر
~~لوجه الشيطان
# PageV04P045
# ويقع العتق لوجود ركن الإعتاق وشرطه، وقوله لوجه الشيطان لبيان الغرض
~~ونقسمه أيضا أقساما أخر نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في ركن الإعتاق]
# (فصل) :
# وأما ركن الإعتاق فهو اللفظ الذي جعل دلالة على العتق في الجملة أو ما
~~يقوم مقام اللفظ فيحتاج فيه إلى بيان الألفاظ التي يثبت بها العتق في
~~الجملة إما مع النية أو بدون النية وإلى بيان ما لا يثبت به العتق من
~~الألفاظ رأسا أما الأول: فالألفاظ التي يثبت بها العتق في الجملة فتنقسم
~~ثلاثة أقسام: صريح، وملحق بالصريح، وكناية أما الصريح: فهو اللفظ المشتق من
~~العتق أو الحرية أو الولاء نحو قوله: أعتقتك أو حررتك أو أنت عتيق أو معتق
~~أو ms2190 أنت مولاي؛ لأن الصريح في اللغة اسم لما هو ظاهر المعنى مكشوف المراد
~~عند السامع وهذه الألفاظ بهذه الصفة، أما لفظ العتق والحرية فلا شك فيه؛
~~لأنه لا يستعمل إلا في العتق فكان ظاهر المراد عند السامع فكان صريحا فلا
~~يفتقر إلى النية كصريح الطلاق؛ إذ النية لتعيين المحتمل.
# وأما لفظ الولاء فالمولى وإن كان من الألفاظ المشتركة في الأصل لوقوعه
~~على مسميات مختلفة الحدود والحقائق بمنزلة اسم العين والقرء وغيرهما؛ فإنه
~~يقع على الناصر قال الله تعالى {ذلك بأن الله مولى الذين آمنوا وأن
~~الكافرين لا مولى لهم} [محمد: 11] ويقع على ابن العم قال الله تبارك وتعالى
~~خبرا عن نبيه زكريا - عليه الصلاة والسلام - {وإني خفت الموالي من ورائي}
~~[مريم: 5] ويقع على المعتق والمعتق لكن ههنا لا يحتمل معنى الناصر؛ لأن
~~المولى لا يستنصر بعبده ولا ابن العم إذا كان العبد معروف النسب ولا المعتق
~~إذ العبد لا يعتق مولاه فتعين المعتق مرادا به، واللفظ المشترك يتعين بعض
~~الوجوه الذي يحتمله مراده بدليل معين فكان صريحا في العتق فلا يحتاج إلى
~~النية كقوله أنت حر أو عتيق وكذا إذا ذكر هذه الألفاظ بصيغة النداء بأن قال
~~يا حر يا عتيق يا معتق؛ لأنه ناداه بما هو صريح في الدلالة على العتق لكون
~~اللفظ موضوعا للعتق والحرية ولا يعتبر المعنى بالموضوعات فيثبت العتق من
~~غير نية كقوله: أنت حر أو عتيق أو معتق، وذكر محمد أنه لو كان اسم العبد
~~حرا وعرف بذلك الاسم فقال له: يا حر لا يعتق؛ لأنه إذا كان مسمى بذلك الاسم
~~معروفا به لندائه يحمل على الاسم العلم لا على الصفة فلا يعتق وكذا إذا قال
~~له: يا مولاي؛ يعتق عليه عند أصحابنا الثلاثة وقال زفر لا يعتق من غير نية،
~~وجه قوله أن قوله: يا مولاي يحتمل التعظيم ويحتمل العتق فلا يحمل على
~~التحقيق إلا بالنية كقوله: يا سيدي ويا مالكي، ولنا أن النداء للعبد باسم
~~المولى لا يراد به التعظيم للعبد وإكرامه عادة ms2191 وإنما يراد به الإعتاق فيحمل
~~عليه كأن قال: أنت مولاي، ولو قال ذلك؛ يعتق عليه كذا هذا بخلاف قوله: يا
~~سيدي ويا مالكي؛ لأن هذا قد يذكر على وجه التعظيم والإكرام؛ فلا يثبت به
~~العتق من غير قرينة وعلل محمد لهذا فقال: لأنا إنما أعتقناه في قوله: يا
~~مولاي لأجل الولاء لا لأجل الملك، ومعناه ما ذكرنا، والله عز وجل أعلم.
# ولو قال في شيء من هذه الألفاظ من قوله: أعتقتك أو نحوه؛ عنيت به الخبر
~~كذبا لا يصدق في القضاء لعدوله عن الظاهر؛ لأنه يستعمل في إنشاء العتق في
~~عرف اللغة والشرع كما يستعمل في الإخبار فإن العرب قبل ورود الشرع كانوا
~~يعتقون عبيدهم بهذه الصيغة وفي الحمل على الخبر حمل على الكذب، وظاهر حال
~~العاقل بخلافه فلا يصدق في القضاء كما لو قال لامرأته: طلقتك ونوى به
~~الإخبار كذبا لا يصدق في القضاء ويصدق به فيما بينه وبين الله عز وجل؛ لأنه
~~نوى ما يحتمله كلامه؛ لأنه يحتمل الإخبار وإن كان إرادته الخبر خلاف
~~الظاهر، ولو قال: عنيت به أنه كان خبرا فإن كان موكدا لا يصدق أصلا؛ لأنه
~~كذب محض وإن كان إنشاء لا يصدق قضاء؛ لأن الظاهر إرادة الإنشاء من هذه
~~الألفاظ فلا يصدق في العدول عن الظاهر ويصدق ديانة؛ لأن اللفظ يحتمل
~~الإخبار عن الماضي، ولو قال: أنت حر من عمل كذا أو أنت حر اليوم من هذا
~~العمل عتق في القضاء؛ لأن العتق بالنسبة إلى الأعمال والأزمان لا يتجزأ
~~لاستحالة أن يعتق اليوم ويسترق غدا أو يعتق في عمل ويرق في عمل فكان
~~الإعتاق في عمل دون عمل وفي زمان دون زمان إعتاقا من الأعمال كلها وفي
~~الأزمان بأسرها فإذا نوى بعض الأعمال والأزمان فقد نوى خلاف الظاهر فلا
~~يصدقه القاضي وكذا إذا قال: أنت مولاي وقال: عنيت به الموالاة في الدين لا
~~يصدق في القضاء؛ لأنه خلاف الظاهر؛ إذ هو يستعمل لولاء العتق ظاهرا
# PageV04P046
# ويصدق ديانة؛ لأن اللفظ يحتمل ما نوى، ولو قال: ms2192 ما أنت إلا حر عتق؛ لأن
~~قوله: ما أنت إلا حر آكد من قوله: أنت حر؛ لأنه إثبات بعد النفي كقولنا: لا
~~إله إلا الله، ولو قال أنت حر لوجه الله تعالى عتق؛ لأن اللام في قوله لوجه
~~الله تعالى لام الغرض فقد نجز الحرية وبين أن غرضه من التحرير وجه الله عز
~~وجل، وكذا لو قال لعبده: أنت حر لوجه الشيطان؛ عتق ذكره محمد في الأصل؛
~~لأنه أعتقه بقوله أنت حر وبين غرضه الفاسد من الإعتاق فلا يقدح في العتق،
~~ولو دعا عبده سالما فقال: يا سالم فأجابه مرزوق فقال: أنت حر ولا نية له
~~عتق الذي أجابه؛ لأن قوله أنت حر خطاب والمتكلم أولى بصرف الخطاب إليه من
~~الساكت، ولو قال: عنيت سالما عتقا في القضاء أما مرزوق فلأن الإشارة مصروفة
~~إليه لما بينا فلا يصدق في أنه ما عناه.
# وأما سالم فبإقراره وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإنما يعتق الذي عناه
~~خاصة؛ لأن الله تعالى يطلع على سره، ولو قال: يا سالم أنت حر فإذا هو عبد
~~آخر له أو لغيره عتق سالم؛ لأنه لا مخاطب ههنا إلا سالم فيصرف قوله أنت حر
~~إليه، والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي هو ملحق بالصريح فهو أن يقول لعبده: وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك
~~منك أو بعت نفسك منك ويعتق سواء قبل أو لم يقبل نوى أو لم ينو؛ لأن الإيجاب
~~من الواهب أو البائع إزالة الملك من الموهوب أو المبيع وإنما الحاجة إلى
~~القبول من الموهوب له والمشتري لثبوت الملك لهما وههنا لا يثبت للعبد في
~~نفسه؛ لأنه لا يصلح مملوكا لنفسه فتبقى الهبة، والبيع إزالة الملك عن
~~الرقيق لا إلى أحد وهذا معنى الإعتاق ولهذا لا يفتقر إلى القبول فلا يحتاج
~~إلى النية أيضا؛ لأن اللفظ صريح في الدلالة على زوال الملك عن الموهوب
~~والمبيع، والإعتاق إزالة الملك وقد قال أبو حنيفة: إذا قال لعبده: وهبت لك
~~نفسك وقال: أردت وهبت له عتقه أي: لا ms2193 أعتقه؛ لم يصدق في القضاء؛ لأن الهبة
~~وضعت لإزالة الملك عن الموهوب وهبة العتق استبقاء الملك على الموهوب فقد
~~عدل عن ظاهر الكلام فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله عز وجل؛
~~لأنه نوى ما يحتمله كلامه.
# وروي عن أبي يوسف فيمن قال لعبده: أنت مولى فلان أو عتيق فلان؛ أنه يعتق
~~في القضاء؛ لأنه أخبر أنه معتق فلان ولا يكون معتق فلان إلا وأن يكون
~~مملوكا لفلان فأعتقه فإن أعتقك فلان فليس بشيء؛ لأن قوله: أعتقك فلان يحتمل
~~أنه أراد أن فلانا أنشأ العتق فيك ولا يكون ذلك إلا بعد الملك ويحتمل أنه
~~أراد به أنه قال لك للحال: أنت حر ولا ملك له فيه فلا يعتق بالشك والله عز
~~وجل أعلم.
# ومن هذا القبيل إذا اشترى أباه أو أمه أو ابنه؛ عتق عليه، نوى أو لم ينو
~~عند عامة العلماء؛ لأن شراءه جعل إعتاقا شرعا حتى تتأدى به الكفارة إذا
~~اشترى أباه ناويا عن الكفارة في قول أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر والشافعي
~~وعند مالك لا يعتق إلا بإعتاق مبتدأ والأصل أن كل من يملك ذا رحم محرم منه
~~بالشراء أو بقبول الهبة أو الصدقة أو الوصية أو بالإرث يعتق عليه، وقال
~~مالك: لا يعتق ما لم يعتقه، وقال الشافعي: لا يعتق بالملك إلا من له أولاد
~~فأما من لا أولاد له فلا يعتق إلا بإعتاق مبتدأ، أما مالك فإنه احتج بما
~~روى أبو داود في سننه بإسناده عن أبي هريرة عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» حقق
~~- صلى الله عليه وسلم - الإعتاق عقيب الشراء، ولو كان الشراء نفسه إعتاقا
~~لم يتحقق الإعتاق عقيبه؛ لأن إعتاق المعتق لا يتصور فدل أن شراء القريب ليس
~~بإعتاق ولأن الشراء إثبات الملك والإعتاق إزالة الملك وبينهما منافاة فكيف
~~يكون اللفظ الواحد إثباتا وإزالة ولنا ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من ملك ms2194 ذا رحم محرم منه فهو حر» وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - قال: «جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول
~~الله إني دخلت السوق فوجدت أخي يباع فاشتريته وأنا أريد أن أعتقه فقال له -
~~صلى الله عليه وسلم - إن الله تعالى قد أعتقه» ، والحديثان حجة على مالك
~~والشافعي ومعنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث أبي هريرة فتعتقه
~~أي: تعتقه بالشراء يحمل على هذا عملا بالأحاديث كلها صيانة لها عن التناقض.
# وأما قوله: الشراء إثبات الملك والإعتاق إزالة الملك فنعم ولكن الممتنع
~~إثبات حكم وضده بلفظ واحد في زمان واحد وأما في زمانين فلا؛ لأن علل الشرع
~~في الحقيقة دلائل وأعلام على المحكومات الشرعية فيجوز أن يكون لفظ الشراء
~~السابق علما على ثبوت الملك في الزمان الأول وذلك اللفظ بعينه علما على
~~ثبوت العتق في الزمان الثاني؛ إذ لا تنافي عند اختلاف الزمان.
# وأما
# PageV04P047
# الكلام مع الشافعي فمبني على أن القرابة المحرمة للنكاح فيما سوى الولاد
~~وهي قرابة الأخوة والعمومة والخؤولة حرام القطع عندنا وعنده لا يحرم قطعها،
~~وعلى هذا يبنى وجوب القطع بالسرقة ووجوب النفقة في هذه القرابة أنه لا يقطع
~~ويجب النفقة عندنا خلافا له ولا خلاف في أن قرابة الولاد حرام القطع ولا
~~خلاف أيضا في أن القرابة التي لا تحرم النكاح كقرابة بني الأعمام غير محرمة
~~القطع فالشافعي يلحق هذه القرابة بقرابة بني الأعمام ونحن نلحقها بقرابة
~~الولاد، وجه قوله أن العتق إنما يثبت بالقرابة لكون العتق صلة وكون القرابة
~~مستدعية للصلة، والإحسان إلى القريب والعتق من أعلى الصلات فلا يثبت إلا
~~بأعلى القرابات وهي قرابة الولاد لما فيها من الجزئية والبعضية ولا يوجد
~~ذلك في هذه القرابة فلا يلحق بها بل يلحق بالقرابة البعيدة وهي قرابة بني
~~الأعمام ولهذا ألحق بها في كثير من الأحكام وهي جريان القصاص في النفس
~~والطرف وقبول الشهادة والحبس بالدين وجواز الاستئجار ونكاح الحليلة وعدم
~~التكاتب ولنا أن قرابة الولاد إنما أوجبت العتق عند ms2195 الملك لكونها محرمة
~~القطع وإبقاء الملك في القريب يفضي إلى قطع الرحم؛ لأن الملك نفسه من باب
~~الذل والهوان فيورث وحشة وإنها توجب التباعد بين القريبين وهو تفسير قطيعة
~~الرحم وشرع السبب المفضي إلى القطع مع تحريم القطع متناقض فلا يبقى الملك
~~دفعا للتناقض فلا يبقى الرق ضرورة؛ لأنه لم يشرع بقاؤه في المسلم والذمي
~~إلا لأجل الملك المحترم للمالك المعصوم وإذا زال الرق ثبت العتق ضرورة،
~~والقرابة المحرمة للنكاح محرمة القطع؛ لأن النصوص المقتضية لحرمة قطع الرحم
~~عامة أو مطلقة قال الله تبارك وتعالى {واتقوا الله الذي تساءلون به
~~والأرحام} [النساء: 1] معناه: واتقوا الله الذي تساءلون به فلا تعصوه
~~واتقوا الأرحام فلا تقطعوها ويحتمل أن يكون معناه واتقوا الله وصلوا
~~الأرحام وقد روي في الأخبار عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«صلوا الأرحام فإنه أبقى لكم في الدنيا وخير لكم في الآخرة» والأمر بالوصل
~~يكون نهيا عن القطع؛ لأنه ضده والأمر بالفعل نهي عن ضده.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الرحم شجنة من الله تعالى
~~معلقة بالعرش تقول يا رب هذا مقام العائذ بك قطعت ولم أوصل فيقول الله
~~تبارك وتعالى أما يكفيك أني شققت لك اسما من اسمي أنا الرحمن وأنت الرحم
~~فمن وصلك وصلته ومن قطعك بتته» ومثل هذا الوعيد لا يكون إلا بارتكاب المحرم
~~فدل أن قطع الرحم حرام والرحم هو القرابة سميت القرابة رحما إما باعتبار أن
~~الرحم مشتق من الرحمة كما جاء في الحديث والقرابة سبب الرحمة والشفقة على
~~القريب طبعا وإما باعتبار العضو المخصوص من النساء المسمى بالرحم محل السبب
~~الذي يتعلق به وجود القرابات فكان كل قرابة أو مطلق القرابة محرمة القطع
~~بظاهر النصوص إلا ما خص أو قيد بدليل ثم نخرج الأحكام، أما جريان القصاص
~~فلا يفضي إلى قطع الرحم؛ لأن القصاص جزاء الفعل، وجزاء الفعل يضاف إلى
~~الفاعل فكان الأخ القاتل أو القاطع هو قاطع الرحم فكأنه قتل نفسه أو قطع
~~طرفه باختياره، وكذا ms2196 الحبس بالدين؛ لأنه جزاء المطل الذي هو جناية فكان
~~مضافا إليه.
# وأما الإجارة فهي عقد معاوضة وهو تمليك المنفعة بالمال وإنه حصل باختياره
~~فلا يفضي إلى القطع إلا أنه لا يجوز استئجار الأب ابنه في الخدمة التي
~~يحتاج إليها الأب لا لأنه يفضي إلى قطيعة الرحم بل لأن ذلك يستحق على الابن
~~شرعا فلا يجوز أن يستحق الأجر في مقابلته فلا يدخل في العقد، ولو استأجر
~~الابن أباه يصح ولكن يفسخ احتراما للأب ونحن نسلم أن للأب زيادة احترام
~~شرعا يظهر في حق هذا وفي حق القصاص والحبس، ولا كلام فيه.
# وأما نكاح الحليلة فإنه وإن كان فيه نوع غضاضة لكن هذا النوع من الغضاضة
~~غير معتبر في تحريم القطع فلأن الجمع بين الأختين حرم للصيانة عن قطيعة
~~الرحم ثم يجوز نكاح الأخت بعد طلاق أختها وانقضاء عدتها وإن كان لا يخلو عن
~~نوع غضاضة.
# وأما التكاتب فعند أبي يوسف ومحمد يتكاتب الأخ كما في قرابة الولاد وعن
~~أبي حنيفة فيه روايتان، ثم نقول عدم تكاتب الأخ لا يفضي إلى قطيعة الرحم؛
~~لأن ملكه لا يصلح للتكاتب؛ لأنه من باب الصلة والتبرع وملك المكاتب ملك
~~ضروري لا يظهر في حق التبرع والعتق فإذا لم يتكاتب عليه لم يقدر الأخ على
~~إزالة الذل عنه وهو الملك؛ فلا يفضي إلى الغضاضة بخلاف الولد؛ لأن ملك
~~المكاتب وإن كان ضروريا لم يشرع إلا في حق حرية نفسه لكن
# PageV04P048
# حرية أبيه وابنه في معنى حرية نفسه؛ لأن المرء يسعى لحرية أولاده وآبائه
~~مثل ما يسعى لحرية نفسه فهو الفرق والله عز وجل أعلم وسواء كان المالك لذي
~~الرحم المحرم بالغا أو صبيا عاقلا أو مجنونا؛ يعتق عليه إذا ملكه لعموم
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر» ولأنه علق
~~الحكم وهو الحرية بالملك فيقتضي أن كل من كان من أهل الملك؛ كان من أهل هذا
~~الحكم والصبي والمجنون من أهل الملك فكانا من أهل هذا الحكم فإن قيل: ms2197 إن
~~الصبي العاقل إذا اشترى أباه يعتق عليه وشراء القريب إعتاق عند أصحابنا حتى
~~تتأدى به الكفارة والصبي وإن كان عاقلا فليس من أهل الإعتاق فينبغي أن لا
~~يعتق أو لا يكون الشراء إعتاقا قيل: إن كون شراء الأب إعتاقا عرفناه بالنص
~~وهو ما رويناه من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - والنص قابل للتخصيص
~~والتقييد وقد قام الدليل على أن الصبي ليس بمراد؛ لأنه ليس من أهل الإعتاق
~~فلا يكون الشراء من الصبي وإن كان عاقلا إعتاقا بل يكون تمليكا فقط فيعتق
~~عليه بالملك شرعا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من ملك ذا رحم محرم
~~منه فهو حر» لا بالإعتاق.
# ولو ملك حليلة ابنه أو منكوحة أبيه أو أمه من الرضاع لا يعتق عليه وكذا
~~إذا ملك ابن العم أو العمة أو ابنتها أو ابن الخال أو الخالة أو بنتيهما لا
~~يعتق؛ لأن شرط العتق ملك ذي رحم محرم فلا بد من وجودهما أعني الرحم المحرم
~~ففي الأول وجد المحرم بلا رحم وفي الثاني وجد الرحم بلا محرم فلا يثبت
~~العتق وأهل الإسلام وأهل الذمة في ذلك سواء لاستوائهم في حرمة قطع الرحم
~~وأهلية الإعتاق وأهلية الملك ولعموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «من ملك
~~ذا رحم محرم فهو حر وولاء المعتق لمن عتق عليه» ؛ لأن العتق إن وقع بالشراء
~~فالشراء إعتاق وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق» وإن
~~وقع بالملك شرعا فالملك للمعتق عليه فكان الولاء له.
# ولو اشترى أمة وهي حبلى من أبيه والأمة لغير الأب؛ جاز الشراء وعتق ما في
~~بطنها ولا تعتق الأمة، ولا يجوز بيعها قبل أن تضع وله أن يبيعها إذا وضعت،
~~أما جواز الشراء فلا شك فيه؛ لأن شراء الأخ جائز كشراء الأب وسائر ذوي
~~الرحم المحرم.
# وأما عتق الحمل فلأنه أخوه وقد ملكه فيعتق عليه ولا تعتق الأم عليه؛
~~لأنها أجنبية عنه لعدم القرابة بينهما؛ يحققه أنه لو ملكها أبوه لا تعتق
~~عليه فابنه أولى.
# وأما ms2198 عدم جواز بيعها ما دام الحمل قائما فلأن في بطنها ولدا حرا ولأن بيع
~~الحامل بدون الحمل لا يجوز؛ ألا ترى أنه لو باعها واستثنى الحمل يفسد البيع
~~فإذا كان الولد حرا والحر لا يكون محلا للبيع يصير كأنه استثنى الولد وإذا
~~وضعت جاز بيعها؛ لأن المانع قد زال.
# وإذا ملك شقصا من ذي رحم محرم منه عتق عليه قدر ما ملك في قول أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف ومحمد وزفر يعتق كله كما لو أعتق شقصا من عبد له أجنبي؛ لأن
~~العتق يتجزأ عنده وعندهم لا يتجزأ، ولو ملك رجلان ذا رحم محرم من أحدهما
~~حتى عتق عليه فهذا لا يخلو: إما أن ملكاه بسبب لهما فيه صنيع، وإما إن
~~ملكاه بسبب لا صنيع لهما فيه.
# فإن ملكاه بسبب لهما فيه صنع بأن ملكاه بالشراء أو بقبول الهبة أو الصدقة
~~أو الوصية لا يضمن من عتق عليه لشريكه شيئا موسرا كان أو معسرا في قول أبي
~~حنيفة ولكن يسعى له العبد في نصيبه وعند أبي يوسف ومحمد يضمن الذي عتق عليه
~~نصيبه إن كان موسرا وعلى هذا الخلاف إذا باع رجل نصف عبده من ذي رحم محرم
~~من عبده أو وهبه له حتى عتق عليه؛ لا يضمن المشتري نصيب البائع عند أبي
~~حنيفة موسرا كان القريب أو معسرا، ولكن يسعى العبد في نصف قيمته للبائع
~~وعندهما يضمن إن كان موسرا وإن كان معسرا يسعى العبد.
# ولو قال الرجل لعبد ليس بقريب له: إن ملكته فهو حر ثم اشتراه الحالف
~~وغيره صفقة واحدة ذكر الجصاص أنه على هذا الخلاف أنه لا ضمان عليه في قول
~~أبي حنيفة وعندهما يضمن وذكر الكرخي أني لا أعرف الرواية في هذه المسألة،
~~وأجمعوا على أن العبد إذا كان بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من قريب العبد
~~حتى عتق عليه؛ أن المشتري يضمن نصيب الشريك الساكت إن كان موسرا، ولا يضمن
~~البائع شيئا والكلام في هذه المسائل بناء على أن الإعتاق يتجزأ عند أبي
~~حنيفة ms2199 وعندهما لا يتجزأ، ووجه البناء على هذا الأصل أن الإعتاق لما لم يكن
~~متجزئا عندهما وشراء القريب إعتاق فكان شراء نصيبه إعتاقا لنصيبه وإعتاق
~~نصيبه إعتاق لنصيب صاحبه فيعتق كله كالعبد المشترك بين اثنين أعتقه أحدهما
~~وهو موسر ولما كان متجزئا عنده كان شراء نصيبه
# PageV04P049
# إعتاقا لنصيبه خاصة فلم يكن إفسادا لنصيب شريكه ولا تمليكا لنصيبه أيضا؛
~~لأن ذلك ثبت لضرورة تكميل الإعتاق لضرورة عدم التجزئة فإذا كان متجزئا عنده
~~فلا ضرورة إلى التكميل فلا حاجة إلى التمليك والدليل عليه أنه لا ضمان إذا
~~كان معسرا وضمان الإتلاف والتمليك لا يسقط بالإعسار وكان ينبغي أن لا يجب
~~الضمان على الشريك المعتق إلا أنا عرفنا وجوب الضمان ثمة مخالفا للأصول
~~بالنص نظرا للشريك الساكت وهو مستحق للنظر؛ إذ لم يوجد منه الرضا بمباشرة
~~الإعتاق من الشريك ولا بمباشرة شرطه وههنا وجد؛ لأن كل واحد من المشتريين
~~راض بشراء صاحبه وكيف لا يكون راضيا به، وإن شراء كل واحد منهما شرط لصحة
~~شراء صاحبه حتى لو أوجب البائع لهما فقبل أحدهما دون صاحبه لم يصح وكذا
~~البائع نصف عبده من ذي رحم محرم راض بشرائه ومن رضي بالضرر لا ينظر له فلم
~~تكن هذه المواضع نظير المنصوص عليه فبقي الحكم فيها على الأصل بخلاف العبد
~~المشترك بين اثنين باع أحدهما نصيبه من ذي رحم محرم منه؛ لأن هناك لم يوجد
~~دليل الرضا من الشريك الساكت بشراء القريب أصلا حتى يوجب سقوط حقه في
~~الضمان فكان في معنى المنصوص عليه فيلحق به ثم وجه الكلام لأبي حنيفة على
~~طريق الابتداء أنه وإن سلم أن شراء نصيبه إعتاق لنصيبه وإفساد لنصيب شريكه
~~لكن هذا إفساد مرضي به من جهة الشريك؛ لأنه رضي بشراء نفسه وإثبات الملك له
~~في نصيبه ولا يمكنه ذلك بدون شراء صاحبه؛ لأن الخلاف فيما إذا أوجب البائع
~~البيع لهما صفقة واحدة فلا بد وأن يكون القبول موافقا للإيجاب؛ إذ البائع
~~ما رضي إلا به.
# ألا ترى أنه لو قال: بعت ms2200 منكما فقبل أحدهما ولم يقبل الآخر؛ لم يصح البيع
~~فكان الرضا بشراء نفسه رضا بشراء صاحبه فكان شراء القريب إفسادا لنصيب
~~الشريك برضا الشريك فلا يوجب الضمان كما إذا كان العبد مشتركا بين اثنين
~~فقال أحدهما لصاحبه: أعتق نصيبك أو رضيت بإعتاق نصيبك فأعتق؛ لا يضمن، كذا
~~هذا.
# فإن قيل: هذه النكتة لا تتمشى في الهبة فإن أحدهما إذا قبل الهبة دون
~~الآخر يثبت له الملك فلم يكن الرضا بقبول الهبة في نصيبه رضا بقبول صاحبه
~~فلم يكن هذا إفسادا مرضيا به من جهة الشريك وكذا لا تتمشى فيما إذا لم يعلم
~~الشريك الأجنبي أن شريكه قريب العبد؛ لأنه إذا لم يعلم به لم يعلم كون شراء
~~الشريك إعتاقا لنصيبه فلا يعلم كونه إفسادا لنصيب شريكه فلا يثبت رضاه
~~بالإفساد؛ لأن الرضا بالشيء بدون العلم به محال فالجواب أن هذا من باب عكس
~~العلة؛ لأنه أراه الحكم مع عدم العلة وهذا تفسير العكس والعكس ليس بشرط في
~~العلل الشرعية لجواز أن يكون لحكم واحد شرعي علل فنحن نفينا وجوب الضمان في
~~بعض الصور بما ذكرنا ونبقيه في غيره بعلة أخرى ثم نقول: أما فصل الهبة
~~فنقول: كل واحد منهما وإن لم يكن قبوله شرط صحة قبول الآخر حتى ينفرد كل
~~واحد منهما بالقبول لكنهما إذا قبلا جميعا كان قبولهما بمنزلة شيء واحد؛
~~لأنه جواب إيجاب واحد مثاله: إذا قرأ المصلي آية واحدة قصيرة أو طويلة على
~~الاختلاف يتعلق به الجواز، ولو قرأ عشر آيات أو أكثر يتعلق الجواز بالكل
~~ويجعل الكل كآية واحدة كذا هذا.
# وأما فصل العلم فتخريجه على جواب ظاهر الرواية وهو أن عند أبي حنيفة لا
~~يجب الضمان سواء علم أو لم يعلم وعندهما يجب علم أو لم يعلم نص عليه في
~~الجامع الصغير أما على أصلهما فظاهر؛ لأن الضمان عندهما يجب مع العلم فمع
~~الجهل أولى.
# وأما على أصل أبي حنيفة فلأن سقوط ضمان الإتلاف عند الإذن والرضا به لا
~~يقف على العلم فإن من قال ms2201 لرجل: كل هذا الطعام والآذن لا يعلم أنه طعام
~~نفسه فأكله الرجل لا يستحق الضمان عليه وإن لم يعلم به وهذا لأن حقيقة
~~العلم ليست بشرط في بناء الأحكام عليه بل المعتبر هو سبب حصول العلم
~~والطريق الموصل إليه ويقام ذلك مقام حقيقة العلم كما يقام سبب القدرة مقام
~~حقيقة القدرة وطريق حصول العلم ههنا في يده وهو السؤال والفحص عن حقيقة
~~الحال فإذا لم يفعل فقد قصر فلا يستحق الضمان، وروى بشر عن أبي يوسف أنه
~~فصل بين العلم والجهل فقال: إن كان الأجنبي يعرف ذلك فإن العبد يعتق ويسعى
~~للأجنبي في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وإن كان لا يعلم فهو بالخيار إن شاء
~~نقض البيع وإن شاء تم عليه وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف، ووجه هذه الرواية
~~أن الشراء مع شركة الأب عيب فكان بمنزلة سائر العيوب أنه إن علم به المشتري
~~يلزمه البيع كما في سائر العيوب، وإن لم يعلم به؛ لم يلزمه مع العيب، وإذا
~~لم يلزمه العقد
# PageV04P050
# في حق أحد الشريكين؛ لم يلزم في حق الآخر فلا يعتق العبد ويثبت للمشتري
~~حق الفسخ.
# وذكر في الجامع الصغير: لو اشترى رجل نصف عبد ثم اشترى أب العبد النصف
~~الباقي وهو موسر فالمشتري بالخيار بمنزلة عبد بين اثنين أعتقه أحدهما
~~فالمشتري بالخيار؛ لأنه لم يوجد من المشتري الأجنبي ما هو دليل الرضا في
~~سقوط الضمان عن الأب فلا يسقط.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال لو أن عبدا اشترى نفسه هو وأجنبي من مولاه
~~فالبيع باطل في حصة الأجنبي؛ لأنه اجتمع العتق، والبيع في عقد واحد في زمان
~~واحد؛ لأن بيع نفس العبد منه إعتاق على مال فلا يصح البيع بخلاف الرجلين
~~اشتريا ابن أحدهما أنه يصح، وإن اجتمع الشراء والعتق في عقد واحد؛ لأن شراء
~~القريب تملك في الزمان الأول وإعتاق في الزمان الثاني، وإنه جائز لما بينا.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال: إن ملكت من هذا العبد شيئا فهو حر ms2202 ثم
~~اشتراه الحالف وأبوه صفقة واحدة عتق على الأب وهذا على أصله؛ لأن العتق
~~عنده لا يتجزأ، وقد اجتمع للعتق سببان: القرابة واليمين إلا أن القرابة
~~سابقة على اليمين فإذا ملكاه صار كأن عتق الأب أسبق فيعتق النصيبان عليه
~~ولهذا قال في رجل قال: إن اشتريت فلانا أو بعضه فهو حر فادعى رجل آخر أنه
~~ابنه ثم اشترياه عتق عليهما، ونصف ولائه للذي أعتقه وهو ابن للذي ادعاه؛
~~لأن النسب ههنا لم يسبق اليمين فيعتق نصيب كل واحد منهما عليه وولاؤه
~~بينهما؛ لأنه عتق عليهما والولاء للمعتق وإن ملك اثنان ذا رحم محرم من
~~أحدهما بسبب لا صنع لهما فيه بأن ورثا عبدا وهو قريب أحدهما حتى عتق عليه
~~لا يضمن نصيب شريكه موسرا كان أو معسرا ولكن يسعى العبد في نصف قيمته
~~لشريكه في قولهم جميعا؛ لأن العتق ههنا ثبت بالملك شرعا من غير إعتاق من
~~جهة أحد من العباد إذ لا صنع لأحد من العباد في الإرث ووجوب الضمان على
~~المرء يعتمد شرعا صنعا من جهته ولم يوجد من القريب؛ فلا يضمن، والله
~~الموفق.
# ومن هذا القبيل ألفاظ النسب وذكرها لا يخلو: إما أن يكون على وجه الصفة
~~وإما أن يكون على سبيل الفداء فإن ذكرها على طريق الصفة بأن قال لمملوكه:
~~هذا ابني فهو لا يخلو: إما إن كان يصلح ابنا له بأن كان يولد مثله لمثله،
~~وإما إن كان لا يصلح، ولا يخلو: إما إن كان مجهول النسب أو معروف النسب من
~~الغير.
# فإن كان يصلح ابنا له فإن كان مجهول النسب يثبت النسب والعتق بالإجماع
~~وإن كان معروف النسب من الغير لا يثبت النسب بلا شك ولكن يثبت العتق عندنا،
~~وعند الشافعي لا يثبت العتق والأصل عنده أن العتق بناء على النسب فإن ثبت
~~النسب ثبت العتق وإلا فلا، وإن كان لا يصلح ابنا له فلا يثبت النسب بلا شك
~~وهل يعتق؟ قال أبو حنيفة: يعتق سواء كان مجهول النسب أو معروف النسب، وقال
~~أبو ms2203 يوسف ومحمد: لا يعتق والأصل عندهما أن العتق مبني على تصور النسب
~~واحتمال ثبوته فإن تصور ثبوته؛ ثبت العتق وإلا فلا والأصل عند أبي حنيفة أن
~~ثبوت العتق لا يقف على ثبوت النسب ولا على تصور ثبوته وكذلك لو قال
~~لمملوكته: هذه بنتي فهو على هذا التفصيل والاتفاق والاختلاف الذي ذكرنا في
~~الابن، وجه قولهم: أن العتق لو ثبت لا يخلو: إما إن ثبت ابتداء أو بناء على
~~ثبوت النسب لا وجه للأول؛ لأنه لم يوجد الإعتاق ابتداء ولا سبيل للثاني،
~~أما عند الشافعي فلأن النسب لم يثبت في المسألتين جميعا فلا يثبت العتق
~~بناء عليه.
# وأما عندهما فلأن في المسألة الثانية لا يتصور ثبوت النسب فلا يثبت العتق
~~وفي المسألة الأولى يتصور ثبوت النسب منه حقيقة بالزنا والاشتهار من غيره
~~بناء على النسب الظاهر فيعتق ولأبي حنيفة أن كلام العاقل المتدين يحمل على
~~الصحة والسداد ما أمكن لاعتبار عقله ودينه دلالة وأمكن تصحيح هذا الكلام من
~~وجهين: الكناية والمجاز أما الكناية فلوجود طريق الكناية في اللغة وهو
~~الملازمة بين الشيئين أو المجاورة بينهما غالبا على وجه يكون بينهما تعلق
~~الوجود به أو عنده أو تعلق البقاء وتكون الكناية كالتابع للمكنى، والمكنى
~~هو المقصود فيترك اسم الأصل صريحا ويكنى عنه باسم الملازم إياه التابع له
~~كما في قوله عز وجل {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] والغائط اسم
~~للمكان الخالي المطمئن من الأرض كنى به عن الحدث لملازمة بين هذا المكان
~~وبين الحدث غالبا وعادة؛ إذ العادة أن الحدث يوجد في مثل هذا المكان تسترا
~~عن الناس، وكذا الاستنجاء والاستجمار كناية عن تطهير موضع الحدث؛ إذ
~~الاستنجاء طلب النجو والاستجمار طلب الجمار
# PageV04P051
# وكذا العرب تقول: مازلنا نطأ السماء حتى أتيناكم أي نطأ المطر؛ إذ المطر
~~ينزل من السماء ونحو ذلك من مواضع الاستعمال، والبنوة في الملك ملازمة
~~للحرية فجاز أن يكني بقوله: هذا ابني عن قوله: هذا معتقي وذكر الصريح
~~والكناية في الكلام سواء، ولو صرح فقال: هذا معتقي ms2204 عتق فكذا إذا كنى به.
# وأما المجاز فلأن من طرقه المشابهة بين الذاتين في المعنى الملازم
~~المشهور في محل الحقيقة فيطلق اسم المستعار عنه على المستعار له لإظهار
~~المعنى الذي هو ظاهر في المستعار عنه خفي في المستعار له كما في الأسد مع
~~الشجاع، والحمار مع البليد ونحو ذلك وقد وجد هذا الطريق ههنا من وجهين:
~~أحدهما أن الابن في اللغة اسم للمخلوق من ماء الذكر والأنثى وفيه معنى ظاهر
~~لازم وهو كونه منعما عليه من جهة الأب بالإحياء لاكتساب سبب وجوده وبقائه
~~بالتربية والمعتق منعم عليه من جهة المعتق؛ إذ الإعتاق إنعام على المعتق
~~وقال الله عز وجل {وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه} [الأحزاب:
~~37] قيل في التفسير: أنعم الله تعالى عليه بالإسلام وأنعمت عليه بالإعتاق
~~فكان بينهما مشابهة في هذا المعنى وإنه معنى لازم مشهور فيجوز إطلاق اسم
~~الابن على المعتق مجازا لإظهار نعمة العتق كإطلاق اسم الأسد على الشجاع
~~والحمار على البليد، والثاني: أن بين معتق الرجل وبين ابنه الداخل في ملكه
~~مشابهة في معنى الحرية وهو معنى لازم للابن الداخل في ملكه بحيث لا ينفك
~~عنه وإنه مشهور فيه فوجد طريق الاستعارة فصحت الاستعارة وقد خرج الجواب عن
~~قولهم: إن العتق إما إن ثبت ابتداء أو بناء على النسب؛ لأنا نقول: ابتداء
~~لكن بأحد الطريقين وهو الكناية أو المجاز على ما بينا ولا يلزم على أبي
~~حنيفة ما إذا قال لامرأته: هذه بنتي ومثله لا يلد مثلها أنه لا تقع الفرقة
~~بينهما؛ لأن إقراره بكونها بنتا له نفى النكاح لأجل النسب وههنا لم يثبت
~~النسب فلا ينتفي النكاح فأما ثبوت العتق فليس يقف على ثبوت النسب، والدليل
~~على التفرقة بين المسألتين أنه لو قال لزوجته وهي معروفة النسب من الغير:
~~هذه بنتي لم تقع الفرقة، ولو قال لأمته: هذه بنتي وهي معروفة النسب تعتق
~~وما افترقا إلا لما قلنا، وكذا لو قال لزوجته: هذه بنتي وهي تصلح بنتا له
~~ثم قال: أوهمت أو أخطأت ms2205 لا تقع الفرقة، ولو قال لأمته: هذه بنتي وهي تصلح
~~بنتا ثم قال: أوهمت أو أخطأت يقع العتق فدل على التفرقة بينهما وكذلك لو
~~قال: هذا أبي فإن كان يصلح أبا له وليس للقائل أب معروف يثبت النسب والعتق
~~بلا خلاف، وإن كان يصلح أبا له ولكن للقائل أب معروف لا يثبت النسب ويعتق
~~عندنا خلافا للشافعي وإن كان لا يصلح أبا له لا يثبت النسب بلا شك ولكن
~~يعتق عند أبي حنيفة وعندهما لا يعتق، وكذلك لو قال: هذه أمي فالكلام فيه
~~كالكلام في الأب.
# وأما الكلام في الحرية بأن كان المملوك أمة؛ ففي كل موضع يثبت النسب تثبت
~~الحرية وإلا فلا، ولو قال لعبده: هذه بنتي أو قال لأمته: هذا ابني اختلف
~~المشايخ فيه: قال بعضهم: يعتق وقال بعضهم: لا يعتق، ولو قال لمملوكه: هذا
~~عمي أو خالي يعتق بلا خلاف بين أصحابنا، ولو قال: هذا أخي أو أختي ذكر في
~~الأصل أنه لا يعتق بخلاف قوله: هذا ابني أو أبي أو عمي أو خالي، وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه يعتق كما في قوله: عمي أو خالي وجه هذه الرواية أنه وصف
~~مملوكه بصفة من يعتق عليه إذا ملكه فيعتق عليه كما إذا قال: هذا عمي أو
~~خالي، وجه رواية الأصل أن قوله: هذا أخي يحتمل تحقيق العتق ويحتمل الإكرام
~~والتخفي به؛ لأنه يستعمل في ذلك عرفا وشرعا قال الله تعالى {فإن لم تعلموا
~~آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم} [الأحزاب: 5] فلا يحمل على العتق من
~~غير نية بخلاف اسم الخال والعم فإنه لا يستعمل في الإكرام عرفا وعادة فلا
~~يقال: هذا خالي أو عمي على إرادة الإكرام فكان ذكره للتحقيق وبخلاف قوله:
~~هذا ابني أو هذا أبي؛ لأنه لا يستعمل في الإكرام عرفا وشرعا وقد منع الشرع
~~من ذلك قال الله تعالى {وما جعل أدعياءكم أبناءكم} [الأحزاب: 4] وقال
~~سبحانه وتعالى {ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا آباءهم
~~فإخوانكم في الدين ومواليكم} [الأحزاب: 5] .
# وروي أنهم ms2206 كانوا يسمون زيد بن حارثة زيد بن محمد فنزل قوله تعالى {ما كان
~~محمد أبا أحد من رجالكم ولكن رسول الله وخاتم النبيين} [الأحزاب: 40] فكفوا
~~عن ذلك، وإن لم يكن مستعملا في الإكرام يحمل على التحقيق.
# وأما النداء فهو أن يقول: يا بني يا أبي يا ابنتي يا أمي يا خالي يا عمي
~~أو يا أختي أو يا أخي على رواية الحسن لا يعتق في هذه الفصول؛ لأن الغرض
~~بذكر اسم النداء هو استحضار المنادى لا تحقيق معنى الاسم فيه إلا إذا كان
~~الاسم موضوعا له على ما بينا
# PageV04P052
# فاحتمل أنه أراد النداء على طريق الإكرام دون تحقيق العتق فلا يحمل على
~~العتق من غير نية، ولو قال لعبده: يا ابن أو لأمته: يا ابنة لا يعتق لعدم
~~الإضافة إلى نفسه، ولو قال: يا بني أو يا بنية؛ يعتق لوجود الإضافة.
# وأما الكناية فنحو قوله: لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك أو خليت
~~سبيلك أو خرجت من ملكي فإن نوى العتق يعتق وإلا فلا؛ لأن كل واحدة من هذه
~~الألفاظ يحتمل العتق ويحتمل غيره فإن قوله: لا سبيل لي عليك يحتمل سبيل
~~اللوم والعقوبة أي: ليس لي عليك سبيل اللوم والعقوبة لوفائك بالخدمة
~~والطاعة ويحتمل: لا سبيل لي عليك لأني كاتبتك فزالت يدي عنك ويحتمل: لا
~~سبيل لي عليك لأني أعتقتك فلا يحمل على العتق إلا بالنية ويصدق إذا قال:
~~عنيت به غير العتق إلا إذا قال: لا سبيل لي عليك إلا سبيل الولاء فإنه يعتق
~~في القضاء ولا يصدق أنه أراد به غير العتق؛ لأنه نفى كل سبيل وأثبت سبيل
~~الولاء وإطلاق الولاء يراد به ولاء العتق، وذلك لا يكون إلا بعد العتق، ولو
~~قال: إلا سبيل الموالاة دين في القضاء؛ لأن مطلق الموالاة يراد بها
~~الموالاة في الدين أو يستعمل في ولاء الدين وولاء العتق.
# فأي ذلك نوى؛ يصدق في القضاء وقوله: لا ملك لي عليك يحتمل ملك اليد أي:
~~كاتبتك فزالت يدي عنك ويحتمل: ms2207 لا ملك لي عليك؛ لأني بعتك ويحتمل: لا ملك لي
~~عليك؛ لأني أعتقتك فتقف على النية وقوله: خليت سبيلك يحتمل سبيل الاستخدام
~~أي: لا أستخدمك ويحتمل أعتقتك، ولو قال له: أمرك بيدك أو قال له: اختر، وقف
~~على النية؛ لأنه يحتمل العتق وغيره فكان كناية، ولو قال له: أمر عتقك بيدك
~~أو جعلت عتقك في يدك أو قال له: اختر العتق أو خيرتك في عتقك أو في العتق
~~لا يحتاج فيه إلى النية؛ لأنه صريح ولكن لا بد من اختيار العبد العتق ويقف
~~على المجلس؛ لأنه تمليك وقوله: خرجت عن ملكي يحتمل ملك التصرف فيكون بمعنى
~~كاتبتك ويحتمل أعتقتك، ولو قال لمملوكه نسبك حر أو أصلك حر فإن كان يعلم
~~أنه سبي لا يعتق، وإن لم يكن سبي يعتق؛ لأن الأصل أن حرية الأبوين تقتضي
~~حرية الولد؛ لأن المتولد من الحرين يكون حرا إلا أن حرية المسبي بطلت
~~بالسبي فبقي الحكم في غير المسبي على الأصل، ولو قال لعبده: أنت لله تعالى؛
~~لم يعتق في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف: إن نوى العتق يعتق، وجه قوله أن
~~قوله: لله تعالى يحتمل أن يكون بيان جهة القربة للإعتاق المحذوف، فإذا نوى
~~العتق يعتق كما لو قال: أنت حر لله ولأبي حنيفة أن الإعتاق إثبات صفة
~~لمملوك لم تكن ثابتة قبل الإعتاق؛ لأنه إثبات العتق ولم يوجد؛ لأن كونه لله
~~تعالى كان ثابتا قبل الإعتاق فلم يكن ذلك إعتاقا فلا يعتق، ولو قال: أنت
~~عبد الله لم يعتق بلا خلاف أما على قول أبي حنيفة فظاهر لما ذكرنا أن
~~الإعتاق إنشاء العتق فيقتضي أن لا يكون ثابتا قبله وكونه عبد الله صفة
~~ثابتة له قبل هذه المقالة.
# وأما على قول أبي يوسف فلأن قوله عبد الله لا يحتمل أن يكون جهة القربة
~~للإعتاق وقوله: لله تعالى يحتمل ذلك.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال لعبده: قد جعلتك لله تعالى في صحته أو
~~مرضه، وقال: لم أنو العتق ولم يقل ms2208 شيئا حتى مات قبل أن يبين لا يعتق، وإن
~~نوى العتق عتق وكذلك إذا قال هذا في مرضه فمات قبل أن يبين فهو عبد أيضا؛
~~لأنه يحتمل أنه أراد بهذا اللفظ النذر ويحتمل أنه أراد به العتق فلا يعتق
~~إلا بالنية ولا يلزم الورثة بعد الموت الصدقة؛ لأن النذر يسقط بالموت
~~عندنا.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال لأمته: أطلقتك يريد به العتق تعتق؛
~~لأن الإطلاق إزالة اليد والمرء يزيل يده عن عبده بالعتق وبغير العتق
~~بالكتابة فإذا نوى به العتق تعتق كما لو قال: لها خليت سبيلك، ولو قال لها:
~~طلقتك يريد به العتق؛ لا تعتق عندنا لما نذكر، ولو قال فرجك علي حرام يريد
~~العتق لم تعتق؛ لأن حرمة الفرج مع الرق يجتمعان كما لو اشترى أخته من
~~الرضاعة أو جارية قد وطئ أمها أو بنتها أو جارية مجوسية أنها لا تعتق.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال لعبده: أنت حر، أو قال لزوجته: أنت
~~طالق فتهجى ذلك هجاء إن نوى العتق أو الطلاق وقع؛ لأنه يفهم من هذه الحروف
~~عند انفرادها ما يفهم عند التركيب والتأليف إلا أنها ليست بصريحة في
~~الدلالة على المعنى؛ لأنها عند انفرادها لم توضع للمعنى فصارت بمنزلة
~~الكناية فتقف على النية.
# وأما ما يقوم مقام اللفظ في الدلالة على العتق فالكتابة المستبينة؛ لأنها
~~في الدلالة على المراد بمنزلة اللفظ إلا أن فيها ضرب استتار وإبهام؛ لأن
~~الإنسان قد يكتب ذلك لإرادة العتق وقد
# PageV04P053
# يكتب لتجويد الخط فالتحق بسائر الكنايات فافتقر إلى النية، والكلام في
~~هذا كالكلام في الطلاق وقد ذكرناه في الطلاق وكذا الإشارة من الأخرس إذا
~~كانت معلمة مفهومة المراد؛ لأنها في الدلالة على المراد في حقه كالعبارة في
~~الطلاق، والأصل في قيام الإشارة مقام العبارة قوله تعالى خطابا لمريم -
~~عليها السلام - {فقولي إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] أي: صمتا وإمساكا
~~وذلك على الإشارة لا على القول منها، وقد سماها الله تعالى قولا فدل أنها
~~تعمل عمل ms2209 القول.
# وأما الألفاظ التي يقع بها العتق أصلا نوى أو لم ينو فنحو أن يقول لعبده:
~~قم أو اقعد أو اسقني ونوى به العتق؛ لأن هذه الألفاظ لا تحتمل العتق فلا
~~تصح فيها نية العتق وكذا لو قال: لا سلطان لي عليك؛ لأن السلطنة عبارة عن
~~نفاذ المشيئة على وجه القهر فانتفاؤها لا يقتضي انتفاء الرق كالمكاتب فلا
~~يقتضي العتق بخلاف قوله: لا سبيل لي عليك؛ لأنه نفى السبل كلها ولا ينتفي
~~السبيل عليها مع قيام الرق.
# ألا ترى أن للمولى على مكاتبه سبيل المطالبة ببدل الكتابة وكذا السلطان
~~يحتمل الحجة أيضا، فقوله: لا سلطان لي عليك أي: لا حجة لي عليك وانتفاء
~~حجته على عبده لا يوجب حريته وكذا لو قال لعبده: اذهب حيث شئت أو توجه حيث
~~شئت من بلاد الله تعالى يريد به العتق أو قال له: أنت طالق أو طلقتك أو أنت
~~بائن أو أبنتك أو قال: لأمته أنت طالق أو طلقتك أو أنت بائن أو أبنتك أو
~~أنت علي حرام أو حرمتك أو أنت خلية أو برية أو بتة أو اذهبي أو اخرجي أو
~~اعزبي أو تقنعي أو استبرئي أو اختاري ونوى العتق فاختارت وغير ذلك مما
~~ذكرنا في الطلاق وهذا عندنا وعند الشافعي يقع العتق بها إذا نوى ولقب
~~المسألة أن صريح الطلاق وكناياته لا يقع بها العتاق عندنا خلافا له وجه
~~قوله: إن قوله لمملوكته: أنت طالق أو طلقتك إثبات الانطلاق أو إزالة القيد
~~وأنه نوعان: كامل وذلك بزوال الملك والرق وهو تفسير العتق، وناقص وذلك
~~بزوال اليد لا غير كما في المكاتب والمأذون فإذا نوى به العتق فقد نوى أحد
~~النوعين فنوى ما يحتمله كلامه فصحت نيته ولهذا إذا قال لزوجته: أنت حرة
~~ونوى به الطلاق؛ طلقت كذا هذا، ولنا أن هذه الألفاظ المضافة إلى المملوك
~~عبارات عن زوال يد المالك عنه أما قوله: أنت طالق فلأن الطلاق عبارة عن رفع
~~القيد، والقيد عبارة عن المنع عن العمل لا عن الملك والمانع ms2210 يد المالك فرفع
~~المانع يكون بزوال يده، وزوال يد المالك عن المملوك لا يقتضي العتق
~~كالمكاتب وكذا قوله: اذهب حيث شئت أو توجه إلى أين شئت؛ لأنه عبارة عن رفع
~~اليد عنه وأنه لا ينفي الرق كالمكاتب وبه تبين أن القيد ليس بمتنوع، بل هو
~~نوع واحد وزواله عن المملوك لا يقتضي زوال الملك كالمكاتب وكذا قوله: أنت
~~بائن أو أبنتك؛ لأنه ينبئ عن الفصل والتبعيد وكذا التحريم بجامع الرق
~~كالأخت من الرضاعة والأمة المجوسية ونحو ذلك بخلاف قوله لامرأته: أنت حرة؛
~~لأن التحريم تخليص والقيد ثبوت فينافيه ولأن ملك اليمين لا يثبت بلفظ
~~النكاح وما لا يملك بلفظ النكاح لا يزول الملك عنه بلفظ الطلاق كسائر
~~الأعيان وهذا؛ لأن الطلاق رفع ما يثبت بالنكاح فإذا لم يثبت ملك اليمين
~~بلفظ النكاح لا يتصور رفعه بلفظ الطلاق بخلاف قوله لامرأته: أنت حرة ونوى
~~به الطلاق؛ لأن ملك المتعة لا يختص ثبوته بلفظ النكاح فإنه كما يثبت بغير
~~النكاح يثبت بغيره من الشراء وغيره فلا يختص زواله بلفظ الطلاق؛ ألا ترى
~~أنه يزول بردة المرأة، وكذا بشرائها بأن اشترى الزوج امرأته فجاز أن يزول
~~بلفظ التحرير، ولو قال لعبده: رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر أو فرجك فرج حر
~~لم يعتق؛ لأن هذا تشبيه لكن بحذف حرف التشبيه وإنه جائز من باب المبالغة
~~قال الله تعالى {وهي تمر مر السحاب} [النمل: 88] أي كمر السحاب وقال الشاعر
# وعيناك عيناها وجيدك جيدها ... سوى أن عظم الساق منك دقيق
# فتشبيه الشيء بالشيء لا يقتضي المشاركة بينهما في جميع الصفات وهذا معنى
~~قولهم: كلام التشبيه لا عموم له قال الله عز وجل {كأنهن الياقوت والمرجان}
~~[الرحمن: 58] وقال تعالى {كأنهن بيض مكنون} [الصافات: 49] فلا يعتق، ولو
~~نون فقال: رأسك رأس حر وبدنك بدن حر وفرجك فرج حر فهو حر؛ هذا ليس بتشبيه
~~بل هو وصف وقد وصف جملة أو ما يعبر به عن جملة بالحرية فيعتق، ولو قال: ما
~~أنت إلا مثل الحر أو أنت ms2211 مثل الحر؛ لم يعتق في القضاء ولا فيما بينه وبين
~~الله تعالى كذا ذكر في الأصل
# PageV04P054
# لأن هذا تشبيه بحرف التشبيه والتشبيه لا يقتضي المشاركة في جميع الصفات
~~بخلاف قوله: ما أنت إلا حر؛ لأن ذاك ليس بتشبيه بل هو تحرير؛ لأنه نفى
~~وأثبت والنفي ما زاده إلا تأكيدا كقول القائل لغيره: ما أنت إلا فقيه.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال: كل مالي حر وله عبيد لم يعتقوا؛ لأنه
~~جمع بين العبيد وغيرهم من الأموال ووصف الكل بالحرية بقوله: كل مالي حر
~~ومعلوم أن غير العبيد من الأموال لا يحتمل الوصف بالحرية التي هي العتق
~~فينصرف الوصف بالحرية إلى الحرية التي يحتملها الكل وهي أن تكون جميع
~~أمواله خالصة صافية له لا حق لأحد فيها فلا تعتق عبيده، والله عز وجل
~~الموفق.
### | [فصل في شرائط ركن الإعتاق]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع: بعضها يرجع إلى المعتق خاصة، وبعضها يرجع إلى
~~المعتق خاصة وبعضها يرجع إليهما جميعا، وبعضها يرجع إلى نفس الركن أما الذي
~~يرجع إلى المعتق خاصة.
# فمنها: أن يكون عاقلا حقيقة أو تقديرا حتى لا يصح الإعتاق من الصبي الذي
~~لا يعقل والمجنون كما لا يصح الطلاق منهما.
# وأما المجنون الذي يجن في حال ويفيق في حال فما يوجد منه حال إفاقته فهو
~~فيه بمنزلة سائر العقلاء وما يوجد منه في حال جنونه فهو بمنزلة المجنون
~~المطبق اعتبارا للحقيقة وأما السكران فإعتاقه كطلاقه وقد مر ذلك في كتاب
~~الطلاق ومنها: أن لا يكون معتوها ولا مدهوشا ولا مبرسما ولا مغمى عليه ولا
~~نائما حتى لا يصح الإعتاق من هؤلاء كما لا يصح الطلاق منهم لما ذكرنا في
~~الطلاق
# ومنها: أن يكون بالغا فلا يصح الإعتاق من الصبي وإن كان عاقلا كما لا يصح
~~الطلاق منه، ولو قال رجل: أعتقت عبدي وأنا صبي أو قال: وأنا نائم؛ كان
~~القول قوله، والأصل فيه أنه إذا أضاف الإعتاق إلى حال معلوم الكون وهو ليس
~~من أهل الإعتاق فيها يصدق ms2212 بأن قال: أعتقته وأنا صبي أو وأنا نائم أو مجنون
~~وقد علم جنونه أو وأنا حربي في دار الحرب على أصل أبي حنيفة ومحمد، وقد علم
~~ذلك منه؛ لأنه إذا أضاف الإعتاق إلى زمان لا يتصور منه الإعتاق علم إن أراد
~~به صيغة الإعتاق لا حقيقة الإعتاق فلم يصر معترفا بالإعتاق، ولو قال:
~~أعتقته وأنا مجنون ولم يعلم له جنون لا يصدق؛ لأنه إذا أضافه إلى حالة لا
~~يتيقن وجودها فالظاهر أنه أراد الرجوع عما أقر به فلا يقبل منه، ولو قال:
~~أعتقته قبل أن أخلق أو قبل أن يخلق؛ لا يعتق؛ لأن زمان ما قبل انخلاقه
~~وانخلاق العبد معلوم فقد أضاف الإعتاق إلى زمان معلوم الكون ولا يتصور منه
~~فيه الإعتاق فلا يعتق.
# وأما كونه طائعا فليس بشرط عندنا خلافا للشافعي والمسألة مرت في كتاب
~~الطلاق وكونه جادا ليس بشرط بالإجماع حتى يصح إعتاق الهازل وكذا كونه عامدا
~~حتى يصح إعتاق الخاطئ لما ذكرنا في الطلاق وكذا التكلم باللسان ليس بشرط
~~فيصح الإعتاق بالكتابة المستبينة والإشارة المفهومة وكذا الخلو عن شرط
~~الخيار ليس بشرط في الإعتاق بعوض وبغير عوض إذا كان الخيار للمولى حتى يقع
~~العتق ويبطل الشرط أما إذا كان بغير عوض فظاهر؛ لأن ثبوت الخيار لفائدة
~~الفسخ، والإعتاق بغير العوض لا يحتمل الفسخ وكذا إن كان بعوض؛ لأن العوض من
~~جانب المولى هو العتق وإنه لا يقبل الفسخ فلا معنى للخيار فيه وإن كان
~~الخيار للعبد فخلوه عن خياره شرط صحته حتى لو رد العبد العقد في مدة الخيار
~~فينفسخ العقد ولا يعتق؛ لأن العوض في جانبه هو المال فكان محتملا للفسخ
~~فيصح شرط الخيار فيه كما في الطلاق على مال وقد ذكرناه في كتاب الطلاق وعلى
~~هذا الصلح من دم العمد بشرط الخيار وأن الخيار إن كان مشروطا للمولى؛ يبطل
~~الخيار ويصح الصلح؛ لأن الخيار لثبوت الفسخ والذي من جانب المولى وهو العفو
~~لا يحتمل الفسخ وإن كان الخيار للقاتل جاز؛ لأن ما هو العوض من ms2213 جانبه وهو
~~المال قابل للفسخ ثم إذا جاز الخيار وفسخ القاتل العقد هل يبطل العفو
~~فالقياس أن يبطل؛ لأنه تعلق بشرط المال ولم يسلم المال وفي الاستحسان لا
~~يبطل ويلزم القاتل الدية كذا روي عن محمد أما صحة العفو وسقوط القصاص فلأن
~~عفو الولي يصير شبهة والقصاص يسقط بالشبهات.
# وأما وجوب الدية فلأن الولي لم يرض بإسقاطه بغير عوض ولا عوض إلا الدية؛
~~إذ هي قيمة النفس ثم فرق بين الإعتاق على مال وبين الكتابة فإنه يجوز فيها
~~شرط الخيار للمولى؛ لأنها عقد معاوضة يلحقها الفسخ فيجوز شرط الخيار في
~~طرفيها كالبيع بخلاف الإعتاق على مال، والله عز وجل
# PageV04P055
# الموفق، وكذا إسلام المعتق ليس بشرط فيصح الإعتاق من الكافر إلا أن إعتاق
~~المرتد لا ينفذ في الحال في قول أبي حنيفة بل هو موقوف وعندهما نافذ وإعتاق
~~المرتد نافذ بلا خلاف والمسألة نذكرها في كتاب السير - إن شاء الله تعالى -
~~وكذا صحة المعتق فيصح الإعتاق من المريض مرض الموت؛ لأن دليل الجواز لا
~~يوجب الفصل إلا أن الإعتاق من المريض يعتبر من الثلث؛ لأنه يكون وصية
~~ومنها: النية في أحد نوعي الإعتاق وهو الكناية دون الصريح، ويستوي في صريح
~~الإعتاق وكناياته أن يكون ذلك بمباشرة المولى بنفسه على طريق الأصالة أو
~~بغيره على طريق النيابة عن المولى بإذنه وأمره وذلك أنواع ثلاثة: تفويض،
~~وتوكيل، ورسالة.
# فالتفويض: هو التخيير والأمر باليد صريحا وكناية على ما بينا، والأمر
~~بالإعتاق كقوله: أعتق نفسك وقوله: أنت حر إن شئت والتوكيل هو أن يأمر غيره
~~بالإعتاق بأن يقول لغيره: أعتق عبدي فلانا من غير التقييد بالمشيئة،
~~والرسالة معروفة وقد فسرناها في كتاب الطلاق والحكم في هذه الفصول في
~~العتاق كالحكم فيها في الطلاق، وقد استوفينا الكلام فيها في كتاب الطلاق
~~بتوفيق الله عز وجل، ومنها: عدم الشك في الإعتاق وهو شرط الحكم بثبوت العتق
~~فإن كان شاكا فيه لا يحكم بثبوته لما ذكرنا في الطلاق.
# وأما الذي يرجع إلى المعتق خاصة فنوعان: أحدهما: الإضافة فمنها ms2214 أن يكون
~~المضاف إليه العتق موجودا بيقين فإن لم يكن؛ لم تصح الإضافة بأن قال لجارية
~~مملوكة له: حمل هذه الجارية حر أو ما في بطن هذه الجارية حر فإن ولدت لأقل
~~من ستة أشهر من وقت التكلم؛ عتق وإن ولدت لستة أشهر فصاعدا لم يعتق؛ لأنها
~~إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت اليمين تيقنا بوجوده في ذلك الوقت؛ لأن
~~المرأة لا تلد من ستة أشهر فإن ولدت واحدا لأقل منها بيوم ثم ولدت آخر
~~لأكثر منها بيوم عتقا جميعا؛ لأن الأول عتق لكونه في البطن يوم الكلام فإذا
~~عتق الأول عتق الثاني؛ لأنهما توأمان.
# وأما إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا من وقت التكلم فلا نستيقن بوجوده وقت
~~التكلم لاحتمال حدوثه بعد ذلك فوقع الشك في ثبوت الحرية فلا تثبت مع الشك،
~~ومنها: الإضافة إلى بدن المعتق أو إلى جزء جامع منه وهو الذي يعبر به عن
~~جميع البدن أو إلى جزء شائع عندنا خلافا للشافعي حتى لو أضاف إلى جزء معين
~~لا يعبر به عن جميع البدن؛ لا يصح عندنا وعنده يصح كما في الطلاق غير أنه
~~إذا أضاف العتق إلى جزء شائع منه لا يعتق كله عند أبي حنيفة وإنما يعتق قدر
~~ما أضاف إليه لا غير، وعند أبي يوسف ومحمد يعتق كله وفي الطلاق تطلق كلها
~~بلا خلاف بناء على أن العتق يتجزأ عند أبي حنيفة وعندهما لا يتجزأ والطلاق
~~لا يتجزأ بالإجماع فأبو حنيفة يحتاج إلى الفرق بين الطلاق والعتاق، ووجه
~~الفرق له أن ملك النكاح لا يراد به إلا الوطء والاستمتاع وذلك لا يتحقق في
~~البعض دون البعض؛ فلا يكون إثبات حكم الطلاق في البعض دون البعض مفيدا؛
~~فلزم القول بالتكامل.
# فأما ملك اليمين فلم يوضع للاستمتاع والوطء فإنه يثبت مع حرمة الوطء
~~والاستمتاع كالأمة المجوسية والمحرمة بالرضاع والمصاهرة وإنما وضع
~~للاسترباح أو الاستخدام وذلك يتحقق مع قيام الملك في البعض دون البعض؛ فكان
~~ثبوت العتق في البعض دون البعض مفيدا فهو ms2215 الفرق، فلا ضرورة إلى التكامل.
# وأما كون المضاف إليه العتق معلوما فليس بشرط لصحة الإضافة عند عامة
~~العلماء فيصح إضافته إلى المجهول بأن قال لعبديه: أحدكما حر أو قال: هذا حر
~~أو قال ذلك لأمتيه وقال نفاة القياس: شرط حتى لا تصح الإضافة إلى المجهول
~~عندهم والكلام في العتاق على نحو الكلام في الطلاق وقد ذكرناه في كتاب
~~الطلاق وسواء كانت الجهالة مقارنة أو طارئة بأن عتق واحدا من عبيده عينا ثم
~~نسي المعتق لما ذكرنا في كتاب الطلاق ومنها قبول العبد في الإعتاق على مال
~~فما لم يقبل؛ لا يعتق، ومنها: المجلس وهو مجلس الإعتاق إن كان العبد حاضرا
~~ومجلس العلم إن كان غائبا لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى.
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فهو الملك؛ إذ المالك والمملوك من الأسماء
~~الإضافية والعلاقة التي تدور عليها الإضافة من الجانبين هي الملك فكون
~~المعتق مملوك المعتق رقبة وقت ثبوت العتق شرط ثبوته فيحتاج في هذا الفصل
~~إلى بيان كون المعتق مملوك المعتق رقبة وقت ثبوت العتق شرط ثبوته وإلى بيان
~~أنه: هل يشترط أن يكون مملوكه وقت الإعتاق وهو التكلم بالعتق أم لا؟ وإلى
~~بيان من
# PageV04P056
# يدخل تحت مطلق اسم المملوك في الإعتاق المضاف إليه ومن لا يدخل أما
~~الأول: فالدليل على اعتبار هذا الشرط قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~عتق فيما لا يملكه ابن آدم» ولأن زوال ملك المحل شرط ثبوت العتق فيه ولا بد
~~للزوال من سابقة الثبوت وعلى هذا يخرج إعتاق عبد الغير بغير إذنه؛ إذ لا
~~ينفذ لعدم الملك ولكن يتوقف على إجازة المالك عندنا وعند الشافعي لا يتوقف
~~وهي مسألة تصرفات الفضولي وموضعها كتاب البيوع وكذا العبد المأذون لا يملك
~~الإعتاق وكذا المكاتب؛ لانعدام ملك الرقبة وكذا لو اشترى العبد المأذون أو
~~المكاتب ذا رحم منه؛ لا يعتق عليه لما قلنا، ولو اشترى العبد المأذون ذا
~~رحم محرم من مولاه فإن لم يكن عليه دين مستغرق لرقبته عتق عليه؛ لأنه ms2216 إذا
~~لم يكن عليه دين فقد ملكه المولى فيعتق عليه كما لو اشتراه بنفسه وإن كان
~~عليه دين مستغرق لرقبته؛ لا يعتق عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يعتق
~~بناء على أن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون عنده وعندهما يملك
~~وهي من مسائل المأذون، ولو اشترى المكاتب ابنه من مولاه أو ذا رحم محرم من
~~مولاه؛ لم يعتق في قولهم جميعا؛ لأن المولى لم يملكه؛ لأنه من كسب المكاتب
~~والمولى لا يملك أكساب مكاتبه فلا يعتق، ولو اشترت المكاتبة ابنها من سيدها
~~عتق؛ لأن إعتاق المولى ينفذ في المكاتبة وولدها فيعتق من طريق الحكم لأجل
~~النسب ويجوز إعتاق المولى المكاتب والعبد المأذون والمشترى قبل القبض
~~والمرهون والمستأجر لقيام ملك الرقبة وكذا العبد الموصى برقبته لإنسان
~~وبخدمته لآخر إذا أعتقه الموصى له بالرقبة لما قلنا، وعلى هذا الأصل يخرج
~~قول أبي يوسف في الحربي إذا أعتق عبدا حربيا له في دار الحرب أنه يعتق
~~لقيام الملك.
# وأما عند أبي حنيفة ومحمد فلا يعتق ولا خلاف في أنه إذا أعتقه وخلى سبيله
~~يعتق منهم من قال: لا خلاف في العتق أنه يعتق، وإنما الخلاف في الولاء أنه
~~هل يثبت منه أم لا؟ ذكر الطحاوي عن أبي حنيفة أن للعبد أن يوالي من شاء ولا
~~يكون ولاؤه للمعتق، والصحيح أن الخلاف ثابت في العتق فإنهم قالوا في الحربي
~~إذا دخل إلينا ومعه مماليك فقال: هم مدبرون: إنه لا يقبل قوله، وإن قال: هم
~~أولادي أو هن أمهات أولادي قبل قوله؛ فهذا يدل على أن التدبير لا يثبت في
~~دار الحرب، ورواية الطحاوي عن أبي حنيفة محمولة على ما إذا خرج إلى دار
~~الإسلام، وإذا خرج إلى دار الإسلام فلا ولاء له عليه عندهما؛ لأنه لم يعتق
~~بإعتاقه وإنما عتق بخروجه إلى دار الإسلام وعند أبي يوسف عتق بإعتاق مولاه
~~له، وجه قول أبي يوسف في مسألة العتق أنه أعتق ملك نفسه فيعتق كما لو باعه
~~وكما لو كان في دار ms2217 الإسلام فأعتق عبدا له حربيا أو مسلما أو ذميا وكالمسلم
~~إذا أعتق عبده المسلم في دار الحرب ولا شك أنه أعتق ملك نفسه؛ لأن أموال
~~أهل الحرب أملاكهم حقيقة.
# ألا ترى أنهم يرثون ويورث عنهم، ولو كانت جارية يصح من الحربي استيلاؤها
~~إلا أنه ملك غير معصوم ولهما أن إعتاق الحربي عبده الحربي في دار الحرب
~~بدون التخلية لا يفيد معنى العتق؛ لأن العتق عبارة عن قوة حكمية تثبت للمحل
~~يدفع بها يد الاستيلاء والتملك عن نفسه، وهذا لا يحصل بهذا الإعتاق بدون
~~التخلية؛ لأن يده عليه تكون قائمة حقيقة وملك أهل الحرب في دار الحرب في
~~ديانتهم بناء على القهر الحسي والغلبة الحقيقية حتى إن العبد إذا قهر مولاه
~~فاستولى عليه؛ ملكه، وإذا لم توجد التخلية كان تحت يده وقهره حقيقة فلا
~~يظهر معنى العتق.
# هذا معنى قول المشايخ معتق بلسانه مسترق بيده بخلاف ما إذا أعتق في دار
~~الإسلام؛ لأن يد الاستيلاء والتملك تنقطع بثبوت العتق في دار الإسلام فيظهر
~~معنى العتق وهو القوة الدافعة يد الاستيلاء وبخلاف المسلم إذا أعتق عبده
~~المسلم في دار الحرب؛ لأن المسلم لا يدين الملك بالاستيلاء والغلبة
~~الحقيقية، ولو كان عبده حربيا فأعتقه المسلم في دار الحرب يعتق من غير
~~تخلية استحسانا، والقياس أن لا يعتق عندهما كالحربي إذا أعتق عبده الحربي
~~في دار الحرب ومنهم من جعل المسألة على الاختلاف وعلى هذا الخلاف إذا ملك
~~الحربي في دار الحرب ذا رحم محرم منه أنه لا يعتق عند أبي حنيفة ومحمد وعند
~~أبي يوسف يعتق؛ لأن ملك القريب يوجب العتق فكان الخلاف فيه كالخلاف في
~~الإعتاق.
# وأما الثاني: فالإعتاق لا يخلو: إما أن يكون تنجيزا، وإما أن يكون تعليقا
~~بشرط، وإما أن يكون إضافة إلى وقت.
# فإن كان تنجيزا يشترط قيام الملك وقت وجوده؛ لأن التنجيز إثبات
# PageV04P057
# العتق للحال ولا عتق بدون الملك وإن كان تعليقا فالتعليق في الأصل نوعان:
~~تعليق محض ليس فيه معنى المعاوضة وتعليق فيه معنى المعاوضة فيكون تعليقا ms2218 من
~~وجه ومعاوضة من وجه، والتعليق المحض نوعان أيضا: تعليق بما سوى الملك وسببه
~~من الشروط، وتعليق بالملك أو بسبب الملك وكل واحد منهما على ضربين: تعليق
~~صورة ومعنى، وتعليق معنى لا صورة، فيقع الكلام في الحاصل في موضعين:
~~أحدهما: في بيان أنواع التعليق، ما يشترط لصحته قيام الملك وقت وجوده وما
~~لا يشترط والثاني: في بيان ما يظهر به وجود الشرط أما الأول: فالتعليق
~~المحض بما سوى الملك وسببه من الشروط.
# فنحو التعليق بدخول الدار وكلام زيد وقدوم عمرو ونحو ذلك بأن يقول لعبده:
~~إن دخلت الدار فأنت حر أو إن كلمت فلانا أو إذا قدم فلان ونحو ذلك فإنه
~~تعليق صورة ومعنى لوجود حرف التعليق والجزاء، وهذا النوع من التعليق لا يصح
~~إلا في الملك حتى لو قال لعبد لا يملكه: إن دخلت الدار فأنت حر ثم اشتراه
~~فدخل الدار لا يعتق؛ لأن تعليق العتق بالشرط ليس إلا إثبات العتق عند وجود
~~الشرط لا محالة، ولا عتق بدون الملك ولا يوجد الملك عند وجود الشرط إلا إذا
~~كان موجودا عند التعليق؛ لأن الظاهر بقاؤه إلى وقت الشرط، وإذا لم يكن
~~موجودا وقت التعليق؛ كان الظاهر عدمه عند وجود الشرط فلا يثبت العتق عند
~~وجوده لا محالة ولأن اليمين بغير الله عز وجل شرط وجزاء والجزاء ما يكون
~~غالب الوجود عند وجود الشرط أو متيقن الوجود عند وجوده لتحصيل معنى اليمين
~~وهو التقوي على الامتناع أو على التحصيل فإذا كان الملك ثابتا وقت التعليق؛
~~كان الجزاء غالب الوجود عند وجود الشرط؛ لأن الظاهر بقاء الملك إلى وقت
~~وجود الشرط فيحصل معنى اليمين، وكذا إذا أضاف اليمين إلى الملك أو سببه كان
~~الجزاء متيقن الوجود عند وجود الشرط فيحصل معنى اليمين فتنعقد اليمين، ثم
~~إذا وجد التعليق في الملك حتى صح؛ فالعبد على ملكه في جميع الأحكام قبل
~~وجود الشرط، وإذا وجد الشرط وهو في ملكه يعتق، وإن لم يكن في ملكه تنحل
~~اليمين لا إلى جزاء حتى لو قال ms2219 لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر فباعه قبل
~~دخول الدار فدخل الدار وهو ليس في ملكه يبطل اليمين، ولو لم يدخل حتى
~~اشتراه ثانيا فدخل الدار عتق؛ لأن اليمين لا يبطل بزوال الملك؛ لأن في
~~بقائها فائدة لاحتمال العود بالشراء وغيره من أسباب الملك إلا أنه لم ينزل
~~الجزاء عند الشرط لعدم الملك فإذا عاد الملك واليمين قائم؛ عتق على ما
~~ذكرنا في الطلاق.
# ولو قال لعبده: إن بعتك فأنت حر فباعه بيعا صحيحا لا يعتق لعدم الملك له
~~فيه عند الشرط، ولو باعه بيعا فاسدا وهو في يده؛ حنث لوجود الملك له فيه،
~~ولو كان التعليق في الملك بشرطين يراعى قيام الملك عند وجود الشرط الأخير
~~عندنا خلافا لزفر حتى لو قال لعبده: إن دخلت هذين الدارين فأنت حر فباعه
~~قبل الدخول فدخل إحدى الدارين ثم اشتراه فدخل الدار الأخرى يعتق عندنا،
~~وعند زفر لا يعتق والمسألة مرت في كتاب الطلاق.
# ولو قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر إن كلمت فلانا يعتبر قيام الملك
~~عند الدخول أيضا؛ لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين واليمين بالعتاق لا
~~تنعقد إلا في الملك أو مضافة إلى الملك أو بسببه كأنه قال له عند الدخول:
~~إن كلمت فلانا فأنت حر، ولو قال لعبده أنت حر إن شئت أو أحببت أو رضيت أو
~~هويت أو قال لأمته: إن كنت تحبيني أو تبغضيني أو إذا حضت فأنت حرة فالجواب
~~فيه كالجواب في الطلاق وقد ذكرنا هذه المسائل وأخواتها في كتاب الطلاق.
# ولو قال: أنت حر إن لم يشأ فلان فإن قال فلان: شئت في مجلس علمه لا يعتق
~~لعدم شرطه، وإن قال: لا أشاء؛ يعتق لكن لا بقول: لا أشاء؛ لأن له أن يشاء
~~في المجلس بل لبطلان المجلس بإعراضه واشتغاله بشيء آخر بقوله لا أشاء.
# ألا ترى أنه إذا قال: إن لم يشأ فلان اليوم؛ فأنت حر فقال فلان: شئت لا
~~يعتق، ولو قال: لا أشاء لا يعتق؛ لأن له أن يشاء بعد ms2220 ذلك ما دامت المدة
~~باقية إلا إذا مضى اليوم ولم يشأ فحينئذ يعتق، ولو علق بمشيئة نفسه فقال:
~~أنت حر إن شئت أنا فما لم توجد المشيئة منه في عمره لا يعتق، ولا يقتصر على
~~المجلس؛ لأن هذا ليس بتفريق؛ إذ العتاق بيده، ولو قال: أنت حر إن لم تشأ
~~فإن قال: شئت لا يعتق؛ لعدم الشرط وإن قال: لا أشاء لا يعتق؛ لأن العدم لا
~~يتحقق بقوله: لا أشاء؛ إذ له أن يشاء بعد ذلك إلى أن يموت بخلاف الفصل
~~الأول؛ لأن هناك اقتصر على المجلس فإذا قال: لا أشاء فقد أعرض عن المجلس
~~وههنا لا يقتصر على
# PageV04P058
# المجلس فله أن يشاء بعد ذلك حتى يموت فإذا مات فقد تحقق العدم فيعتق قبل
~~موته بلا فصل ويعتبر من ثلث المال كوقوع العتق في المرض إذ الموت لا يخلو
~~عن مقدمة مرض ولو قال: أنت حر غدا إن شئت فالمشيئة في الغد فإن شاء في
~~الحال لا يعتق ما لم يشأ في الغد ولو قال: أنت حر إن شئت غدا فالمشيئة إليه
~~في الحال فإذا شاء في الحال عتق غدا لأن في الفصل الأول علق الإعتاق المضاف
~~إلى الغد بالمشيئة فيقتضي المشيئة في الغد وفي الفصل الثاني أضاف الإعتاق
~~المعلق بالمشيئة إلى الغد فيقتضي تقدم المشيئة على الغد.
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال: المشيئة في الغد في الفصلين جميعا وقال زفر:
~~المشيئة إليه للحال في الفصلين جميعا.
# ومن هذا القبيل قول الرجل لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر؛ لأنه تعليق
~~صورة ومعنى لوجود الشرط والجزاء فيصح في الملك ويتعلق العتق بوجود الشرط
~~وهو الأداء إليه في ملكه فإذا جاء بألف وهو في ملكه وخلى بينه وبين الألف
~~شاء المولى أو أبى وهو تفسير الجبر على القول إلا أن القاضي يجبره على
~~القبض بالحبس كذا فسره محمد فقال: إن العبد إذا أحضر المال بحيث يتمكن
~~المولى من القبض عتق وهذا استحسان، والقياس أن لا يعتق ما لم يقبض أو ms2221 يقبل،
~~وهو قول زفر.
# (وجه) القياس أنه علق العتق بشرط الأداء إليه ولا يتحقق الأداء إليه إلا
~~بالقبض ولم يوجد فلا يعتق كما لو قال: إن أديت إلي عبدا فأنت حر فجاء بعبد
~~رديء وخلى بينه وبينه لا يعتق، ولو قبل يعتق، وكذا إذا قال: إن أديت إلي
~~كرا من حنطة فأنت حر فأدى كرا من حنطة رديئة ولو قبل يعتق، وكذا إذا قال:
~~إن أديت إلي ثوبا أو دابة فأتى بثوب مطلق أو دابة مطلقة لا يعتق بدون
~~القبول، وكذا إذا قال: إن أديت إلي ألفا أحج بها أو حججت بها لا يعتق
~~بتسليم الألف ما لم يقبل، وكذا إذا قال: إن أديت إلي هذا الدن من الخمر لا
~~يعتق بالتخلية بدون القبول.
# (وجه) الاستحسان أن أداء المال إلى الإنسان عبارة عن تسليمه إليه قال
~~الله تبارك وتعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء:
~~58] أي: تسلموا وقال سبحانه وتعالى خبرا عن نبيه موسى - عليه الصلاة
~~والسلام - {أن أدوا إلي عباد الله} [الدخان: 18] أي سلموا وتسليم الشيء
~~عبارة عن جعله سالما خالصا لا ينازعه فيه أحد وهذا يحصل بالتخلية ولهذا
~~كانت التخلية تسليما في الكتابة وكذا في المعاوضات المطلقة فلا يحتاج فيه
~~إلى القبض كما لا يحتاج إليه في الكتابة والمعاوضات المطلقة مع ما أن
~~التخلية تتضمن القبض؛ لأنها تفيد التمكن من التصرف وهو تفسير القبض لا
~~الجعل البراجم كما في سائر المواضع.
# وأما المسائل فهناك لم يوجد الشرط أما مسألة العبد فلأنه وإن ذكر العبد
~~مطلقا فإنما أراد به المقيد وهو العبد المرغوب فيه لا ما ينطلق عليه اسم
~~العبد علم ذلك بدلالة حاله فلا يعتق بأداء الرديء فإذا قبل يعتق؛ لأنه إذا
~~قبل تبين أنه ما أراد به المقيد بل المطلق وعلم أن له فيه غرضا آخر في
~~الجملة فلا تعتبر الدلالة مع الصريح بخلافه حتى لو أتى بعبد جيد أو وسط
~~وخلى يعتق وهو الجواب في مسألة الكر.
# وأما مسألة الثوب فثم لا يعتق ms2222 ما لم يقبل ولا يعتق بأداء الوسط لأن
~~الثياب أجناس مختلفة وأنواع متفاوتة واسم الثوب يقع على كل ذلك على
~~الانفراد من الديباج والخز والكتان والكرباس والصوف وكل جنس تحته أنواع
~~فكان الوسط مجهولا جهالة متفاحشة ولا يقع على أدنى الوسط من هذه الأجناس
~~كما لا يقع على أدنى الرديء؛ لأن قيمة أدنى الوسط وهو الكرباس وهو ثوب تستر
~~به العورة مما لا يرغب فيه بمقابلة إزالة الملك عن عبد قيمته ألف، ومتى بقي
~~مجهولا لا تنقطع المنازعة فلا يتحقق التسليم والتخلية حتى لو قال: إن أديت
~~إلي ثوبا هرويا فأنت حر يقع على الوسط وإذا جاء به يجبر على القبول وكذا
~~الجواب عن مسألة الدابة؛ لأن الدواب أجناس مختلفة تحتها أنواع متفاوتة واسم
~~الدابة يقع على كل ذلك على الانفراد حتى لو قال: إن أديت إلي فرسا فأنت حر
~~فقد قالوا: إنه يقع على الوسط ويجبر على القبول.
# وأما مسألة الحج ففيها تفصيل إن قال: إن أديت إلي ألفا فحججت بها أو قال:
~~وحججت بها فأتى بالألف لا يعتق؛ لأنه علق العتق بشرطين فلا يعتق بوجود
~~أحدهما ولو قال: إن أديت إلي ألفا أحج بها يعتق إذا خلى ويكون قوله أحج بها
~~لبيان الغرض ترغيبا للعقد في الأداء حيث يصير كسبه مصروفا إلى طاعة الله
~~تعالى لا على سبيل الشرط.
# ومسألة الخمر لا رواية فيها ولكن ذكر في الكتابة أنه إذا كاتب عبده على
~~دن من خمر أو على كذا عدد من الخنازير على أنه متى أتى
# PageV04P059
# بها فهو حر فقبل؛ يكون كتابة فاسدة فلو جاء بها المكاتب وخلى بينه وبينها
~~يعتق لوجود الشرط ويلزمه قيمة نفسه فيجوز أن يقاس عليه ويقال: يعتق ههنا
~~بالتخلية أيضا وقال بعض المشايخ: إن العتق في هذا الفصل ثبت من طريق
~~المعاوضة لا بوجود الشرط حقيقة كما في الكتابة والصحيح أنه ثبت بوجود الشرط
~~حقيقة كما في سائر التعليقات بشروطها لا بطريق المعاوضة.
# والمسائل تدل عليها فإنه ذكر عن بشر بن الوليد أنه ms2223 قال: سمعت أبا يوسف
~~قال في رجل قال لعبده: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر أو متى أديت أو إن أديت:
~~فإن أبا حنيفة قال: ليس هذا بمكاتب وللمولى أن يبيعه وكذا قال أبو يوسف
~~ومحمد فإن أدى قبل أن يبيعه فإن أبا حنيفة وأبا يوسف ومحمدا قالوا: يجبر
~~المولى على قبوله ويعتق استحسانا فإن مات المولى قبل أن يؤدي الألف فالعبد
~~رقيق يورث مع أكسابه بخلاف الكتابة، ولو مات العبد قبل الأداء وترك مالا
~~فماله كله للمولى ولا يؤدي عنه فيعتق بخلاف المكاتب، وإن بقي بعد الأداء في
~~يده مال مما اكتسبه فهو للمولى بخلاف المكاتب لأن المكاتب في يد نفسه ولا
~~سبيل للمولى على أكسابه مع بقاء الكتابة فبعد الحرية أولى، وقالوا: إن
~~المولى لو باعه قبل الأداء صح كما في قوله لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر
~~بخلاف المكاتب فإنه لا يجوز بيعه من غير رضا المكاتب وإذا رضي تنفسخ
~~الكتابة.
# ولو قال لعبدين له: إن أديتما إلي ألفا فأنتما حران فإن أدى أحدهما حصته
~~لم يعتق أحدهما؛ لأنه علق العتق بأداء الألف ولم يوجد وكذا إذا أدى أحدهما
~~الألف كلها من عنده؛ لأنه جعل شرط عتقهما أداءهما جميعا الألف ولم يوجد
~~الألف فلا يعتقان كما إذا قال لهما: إن دخلتما هاتين الدارين فأنتما حران
~~فدخل أحدهما لا يعتق ما لم يدخل الآخر وإن أدى أحدهما الألف كلها وقال:
~~خمسمائة من عندي وخمسمائة أخرى بعث بها صاحبي ليؤديها إليك عتقا لوجود
~~الشرط وهو أداء الألف منهما: حصة أحدهما بطريق الأصالة، وحصة الآخر بطريق
~~النيابة؛ لأن هذا باب تجزئ فيه النيابة فقام أداؤه مقام أداء صاحبه، ولو
~~أدى عنهما رجل آخر لم يعتقا؛ لعدم الشرط وهو أداؤهما.
# وأما إذا أدى الأجنبي الألف وقال: أؤديها إليك على أنهما حران فقبلها
~~المولى على ذلك عتقا؛ لأن هذا بمنزلة التعليق بشرط آخر مع الأجنبي كأنه قال
~~له: إن أديت إلي ألفا فعبدي حر ويرد المال إلى المولى؛ لأن المولى لا يستحق ms2224
~~المال بعتق عبده قبل الغير ولأن منفعة هذا العتق تحصل له فلا يجوز أن يستحق
~~بذلك على الغير مالا بخلاف ما إذا قال لآخر: طلق امرأتك على ألفي هذه ودفع
~~إليه فطلق أن الألف تكون للمطلق؛ لأن الزوج لم يحصل له بالطلاق منفعة إذ هو
~~إسقاط حق الأجنبي صار متبرعا عنها بذلك فأشبه ما إذا قضى عنها دينا بخلاف
~~العتق؛ لأنه حصلت للمولى منفعة وهو الولاء فلا يجوز أن يستحق بدلا على
~~الغير ولو أداها الأجنبي وقال: هما أمراني أن أؤديها عنهما فقبلها المولى
~~عتقا لوجود الشرط لأنه يجوز أن يكون الرجل رسولا عنهما فأداء الرسول أداء
~~المرسل فإن أدى العبد من مال اكتسبه قبل القبول عتق؛ لوجود الشرط ويرجع
~~المولى عليه بمثله؛ لأن المولى ما أذن له بالأداء من هذا الكسب؛ لأن الإذن
~~ثبت بمقتضى القبول، والكسب كان قبل القبول فصار بمنزلة المغصوب بأن غصب
~~ألفا من رجل وأدى ولم يجز المغصوب منه أداءه فإن العبد يعتق لوجود الشرط
~~وللغاصب أن يسترد المغصوب وللمولى أن يرجع على العبد بمثلها وإن أدى من مال
~~اكتسبه بعد القبول؛ صح الأداء وعتق العبد ولا يرجع المولى على العبد بمثله
~~بعد العتق استحسانا، والقياس أن يرجع؛ لأنه أدى مال المولى فيرجع عليه كما
~~لو اكتسبه قبل القبول بخلاف المكاتب؛ لأنه أدى من مال نفسه لأن اكتسابه
~~ملكه إلا أنهم استحسنوا فقالوا: إنه لا يرجع؛ لأنه أدى بإذن المولى فكان
~~إقدامه على هذا القبول إذنا له بالتجارة دلالة؛ لأنه لا يتوصل إلى أداء
~~الألف إلا بالتجارة فيصير مأذونا في التجارة فقد حصل الأداء من كسب هو
~~مأذون في الأداء منه من جهة المولى فلا يستحق الرجوع عليه أو نقول: الكسب
~~الحاصل بعد القبول ليس على حكم ملك المولى في القدر الذي يؤدي ككسب المكاتب
~~فصار من هذا الوجه كالمكاتب، ولو كانت هذه أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها
~~بخلاف المكاتبة إذا ولدت ثم أدت فعتقت أنه يعتق ولدها.
# ولو قال العبد للمولى: حط ms2225 عني مائة فحط عنه فأدى تسعمائة لم يعتق؛ لأن
~~الشرط لم يوجد بخلاف
# PageV04P060
# الكتابة، فإن العتق فيها يثبت بطريق المعاوضة، والحط يلتحق بأصل العفو في
~~المعاوضات كالبيع، وكذا لو أدى مكان الدراهم دنانير لا يعتق وإن قبل لعدم
~~الشرط.
# ولو قال لعبده: إن خدمتني سنة فأنت حر فخدمه أقل من سنة لم يعتق حتى يكمل
~~خدمته، وكذا إن صالحه من الخدمة على دراهم أو من الدراهم التي جعل عليه على
~~دنانير، وكذا إذا قال: اخدم أولادي سنة وأنت حر فمات بعضهم قبل تمام السنة
~~لم يعتق وهذا كله دليل على أن العتق ثبت بوجود الشرط حقيقة فلا يختلف الحكم
~~فيه بالرضا وعدمه وإسقاط بعض الشرط كما في سائر الأزمان ألا يرى أنه إذا
~~قال له: إن دخلت هاتين الدارين فأنت حر فدخل إحداهما وقال المولى: أسقطت
~~عنك دخول الأخرى لا يسقط كذا هذا.
# ولو أبرأ المولى العبد من الألف لم يعتق لعدم الشرط وهو الأداء ولو أبرأ
~~المكاتب عن بدل الكتابة يعتق.
# وذكر محمد في الزيادات أنه إذا قال: إن أديت لي ألفا في كيس أبيض فأنت حر
~~فأداها في كيس أسود؛ لا يعتق وفي الكتابة يعتق وهذا نص على أن ههنا يثبت
~~بوجود الشرط لا من طريق المعاوضة بخلاف الكتابة وإن باع هذا العبد ثم
~~اشتراه وأدى إليه يجبر على القبول عند أبي يوسف وقال محمد في الزيادات: لا
~~يجبر على قبولها فإن قبلها عتق، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا
~~يجبر على القبول ولم يذكر الخلاف وعلى هذا إذا رده عليه بعيب أو خيار، وجه
~~قول أبي يوسف ظاهر مطرد على الأصل؛ لأن عتقه تعلق بالشرط، والجزاء لا يتقيد
~~بالملك القائم فكان حكمه في الملك الثاني كحكمه في الملك الأول كما في
~~قوله: إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم اشتراه فدخل.
# وأما الوجه لمحمد فهو أن دلالة الحال دلت على التقييد بالملك القائم
~~ظاهرا لأن غرضه من التعليق بالأداء تحريضه على الكسب ليصل إليه المال ms2226 وذلك
~~في المال القائم وأكد ذلك بوجود العتق المرغب له في الكسب مع احتمال أن
~~المراد منه مطلق الملك فإذا أتى بالمال بعد ما باعه واشتراه فلم يقبل لا
~~يعتق لتقيده بالملك القائم ظاهرا بدلالة الحال وإذا قبل يعتق؛ لأنه تبين أن
~~المراد منه المطلق.
# ولو قال لأمته: إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حرة فقبلت ذلك فليس
~~هذا بكتابة وله أن يبيعها ما لم تؤد وإن كسرت شهرا لم تؤد إليه ثم أدت إليه
~~في غير ذلك الشهر لم تعتق كذا ذكر في رواية أبي حفص وهشام، وذكر في رواية
~~أخرى وقال: هذه مكاتبة وليس له أن يبيعها، وإن كسرت شهرا واحدا ثم أدت في
~~غير ذلك الشهر؛ كان جائزا وجه هذه الرواية أنه أدخل فيه الأجل فدل أنه
~~كتابة، وجه رواية أبي حفص أن هذا تعليق العتق بشرط في وقت وهذا لا يدل على
~~أنه كتابة كما لو قال لها: إن دخلت دار فلان اليوم أو دار فلان غدا فأنت
~~حرة لا يكون ذلك كتابة وإن أدخل الأجل فيه؛ والدليل على أن الصحيح هذه
~~الرواية أنه إذا قال لها: إذا أديت إلي ألفا في هذا الشهر فأنت حرة فلم
~~تؤدها في ذلك الشهر وأدتها في غيره؛ لم تعتق، ولو كان ذلك كتابة لما بطل
~~ذلك إلا بحكم الحاكم أو بتراضيهما فدل أن هذا ليس بكتابة بل هو تعليق بشرط
~~لكن بوقت دون وقت ثم التعليق بالأداء هل يقتصر على المجلس؟ فإن قال: متى
~~أديت أو متى ما أديت أو إذا ما أديت فلا شك أن هذا كله لا يقتصر على
~~المجلس؛ لأن في هذه الألفاظ معنى الوقت وإن قال: إن أديت إلي ذكر في الأصل
~~أنه يقتصر على المجلس، وظاهر ما رواه بشر عن أبي يوسف يدل أنه لا يقتصر على
~~المجلس فإنه قال في رواية عن أبي يوسف: إنه قال في رجل قال لعبده: إن أديت
~~إلي ألفا فأنت حر أو متى أديت أو إن ms2227 أديت فقد سوى بين هذه الكلمات ثم في
~~كلمة: إذا أو متى لا يقتصر على المجلس فكذا في كلمة إن وكذا ذكر بشر ما يدل
~~عليه فإنه قال عطفا على روايته عن أبي يوسف: إن المولى إذا باعه ثم اشتراه
~~فأدى المال عتق ويبعد أن ينفذ البيع والشراء وأداء المال في مجلس واحد وهذا
~~يدل على أن العتق لا يقتصر على المجلس في الألفاظ كلها والوجه فيه ظاهر؛
~~لأنه عتق معلق بالشرط فلا يقف على المجلس كالتعليق بسائر الشروط من قوله:
~~إن دخلت الدار فأنت حر وغير ذلك، وجه رواية الأصل أن العتق المعلق بالأداء
~~معلق باختيار العبد فصار كأنه قال: أنت حر إن شئت ولو قال: إن شئت يقتصر
~~على المجلس ولو قال: إذا شئت أو متى شئت لا يقتصر على المجلس كذا ههنا،
~~وسواء أدى الألف جملة واحدة أو على التفاريق: خمسة وعشرة وعشرين أنه يجبر
~~على القبول حتى إذا تم الألف يعتق؛ لأنه علق
# PageV04P061
# العتق بأداء الألف مطلقا وقد أدى، وروى ابن رستم عن محمد فيمن قال لعبده
~~في مرضه: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر وقيمة العبد ألف فأداها من مال اكتسبه
~~بعد القول فإنه يعتق من جميع المال استحسن أبو حنيفة ذلك، وقال زفر: يعتق
~~من الثلث وهو القياس، ووجهه أن الكسب حصل على ملك المولى؛ لأنه كسب عبده
~~فإذا أسقط حقه عن الرقبة كان متبرعا فيعتبر من الثلث كما لو أعتقه ابتداء
~~بخلاف الكتابة؛ لأن المولى لا يملك أكساب العبد المكاتب فكان كسبه عوضا عن
~~الرقبة فيعتق من جميع المال، وجه الاستحسان أن القدر الذي يؤدى من الكسب
~~الحاصل بعد القول ليس على ملك المولى ككسب المكاتب؛ لأن المولى أطمعه العتق
~~بأدائه إليه فصار تعليق العتق به سببا داعيا إلى تحصيله فصار كسبه من هذا
~~الوجه بمنزلة كسب المكاتب، ولو قال له: أد إلي ألفا وأنت حر فما لم يؤد لا
~~يعتق؛ لأنه أتى بجواب الأمر لأن جواب الأمر بالواو فيقتضي وجوب ما تعلق ms2228
~~بالأمر وهو الأداء ولو قال: أد إلي ألفا فأنت حر فلا رواية في هذا وقيل هذا
~~والأول سواء لا يعتق إلا بأداء المال إليه لأن جواب الأمر قد يكون بحرف
~~الفاء ولو قال: أد إلي ألفا أنت حر يعتق للحال أدى أو لم يؤد؛ لأنه لم يوجد
~~ههنا ما يوجب تعلق العتق بالأداء حيث لم يأت بحرف الجواب، والله عز وجل
~~أعلم.
# ومن هذا القبيل إذا قال لأمته: إن ولدت ولدا فهو حر أو قال: إذا ولدت
~~ولدا فهو حر ويعتبر لصحة قيام الملك في الأمة وقت التعليق كما في قوله: إن
~~ولدت ولدا فأنت حرة؛ لأن الملك إذا كان ثابتا في الأمة وقت التصرف فالظاهر
~~بقاؤه إلى وقت الولادة فلا حاجة إلى إضافة الولادة إلى الملك فيصح فإذا صح
~~التعليق فكل ولد تلده في ملكه يعتق وإن ولدت في غير ملكه لا يعتق وتبطل
~~اليمين بأن ولدت بعد ما مات المولى أو بعد ما باعها ولو ضرب ضارب بطنها
~~فألقت جنينا ميتا؛ كان فيه ما في جنين الأمة لأن الحرية تحصل بعد الولادة،
~~والضرب حصل قبل الولادة فكان عبدا فلا يجب ضمان الحر، ولو قال: إذا حملت
~~بولد فهو حر كان فيه ما في جنين الحرة؛ لأن الحرية تحصل منها للحمل فالضرب
~~صادفه وهو حر إلا أنا لا نحكم به ما لم تلد؛ لأنا لا نعلم بوجوده فإذا ألقت
~~فقد علمنا بوجوده وقت الضرب فإن قيل: الحرية لا تثبت إلا بعد حدوث الحياة
~~فيه ولا نعلم ذلك فكيف يحكم بحريته؟ فالجواب أنه: لما حكم الشرع بالأرش على
~~الضارب فقد صار محكوما بحدوث الحياة فيه؛ لأن الأرش لا يجب إلا بإتلاف الحي
~~ولو باعها المولى فولدت عند المشتري قبل مضي ستة أشهر كان الولد حرا والبيع
~~باطل؛ لأنا تيقنا أنه باعها والحمل موجود والحرية ثابتة فيه وحرية الحمل
~~تمنع جواز بيع الأم لما مر، وإن ولدته لستة أشهر فصاعدا؛ لم يعتق لأنا لم
~~نتيقن بحصول الولد يوم البيع فلا يجوز ms2229 فسخ البيع وإثبات الحرية.
# ولو قال لأمته: إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية
~~فهذا لا يخلو من أوجه: إما إن علم أيهما ولد أولا بأن اتفق المولى والأمة
~~على أنهما يعلمان ذلك، وإما إن لم يعلم بأن اتفقا على أنهما لا يعلمان،
~~وإما إن اختلفا في ذلك.
# فإن علم أيهما ولد أولا فإن كان الغلام هو الأول فهو رقيق؛ لأن المعلق
~~بولادته عتق الأم وهي إنما تعتق بعد الولادة فكان انفصال الولد على حكم
~~الرق فلا يؤثر فيه عتق الأم وتعتق الأم بوجود الشرط وتعتق الجارية بعتقها
~~وإن كانت الجارية هي الأولى لم يعتق واحد منهم لعدم شرط العتق وإن لم يعلم
~~فالغلام رقيق على كل حال؛ لأنه لا حال له في الحرية أصلا سواء كان متقدما
~~في الولادة أو متأخرا؛ لأنه إن كان أولا فذاك شرط عتق أمه لا شرط عتقه،
~~وعتق أمه لا يؤثر فيه لما بينا، وإن كانت الجارية أولا فولادتها لم تجعل
~~شرط العتق في حق أحد؛ فلم يكن للغلام حال في الحرية رأسا فكان رقيقا على كل
~~حال.
# وأما الجارية والأم فيعتق من كل واحدة منهما نصفها وتسعى في نصف قيمتها؛
~~لأن كل واحدة منهما تعتق في حال وترق في حال؛ لأن الغلام إن كان أولا عتقت
~~الأم والجارية أما الأم فلوجود شرط العتق فيها.
# وأما الجارية فلعتق الأم؛ لأن الأم إذا عتقت؛ عتقت الجارية بعتق الأم
~~تبعا لها فعتقتا جميعا وإن كانت الجارية أولا لا يعتقان؛ لأنه لم يوجد شرط
~~العتق في الأم، وإذا لم تعتق الأم؛ لا تعتق الجارية لأن عتقها بعتقها فإذا
~~هما يعتقان في حال ويرقان في حال فيتنصف العتق فيهما فيعتق من كل واحدة
~~منهما نصفها على الأصل المعهود لأصحابنا في اعتبار الأحوال عند اشتباهها،
~~والعمل بالدليلين بقدر الإمكان.
# وروي عن محمد أنه يستحلف
# PageV04P062
# المولى على علمه بالله تعالى ما يعلم الغلام ولد أولا فإن نكل عن اليمين
~~عتقت الأم وابنتها وكان الغلام عبدا وإن ms2230 حلف؛ كانوا جميعا أرقاء وكذلك إذا
~~لم يخاصم المولى حتى مات وخوصم وارثه بعده فأقر أنه لا يدري وحلف بالله
~~تعالى ما يعلم الغلام ولد أولا رقوا،، ووجه هذه الرواية أن الأحوال إنما
~~تعتبر عند تعذر البيان والبيان ههنا ممكن بالرجوع إلى قول الحالف فلا تعتبر
~~الأحوال والجواب أنه لا سبيل إلى البيان باليمين ههنا؛ لأن الخصمين متفقان
~~على أنهما لا يعلمان الأول منهما فلا يجوز للقاضي أن يكلف المولى الحلف على
~~أنه لا يعلم الأول منهما مع تصادقهما على ذلك، وإن اختلفا فالقول قول
~~المولى: إن الجارية هي الأولى لأنه ينكر العتق، ولو قال لأمته: إن كان أول
~~ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وإن كانت جارية فهي حرة فولدت غلاما وجارية فإن
~~علم أن الغلام كان أولا عتقت الأم والجارية لا غير أما الأم: فلوجود الشرط.
# وأما الجارية: فلعتق الأم.
# وأما رق الغلام فلانفصاله على حكم الرق فلا يؤثر فيه عتق الأم وإن علم أن
~~الجارية كانت هي الأولى عتقت هي لا غير لأن المعلق بولادتها عتقها لا غير
~~وعتقها لا يؤثر في غيرها وإن لم يعلم أيهما أول فالجارية حرة على كل حال
~~والغلام عبد على كل حال ويعتق نصف الأم وتسعى في نصف قيمتها أما حرية
~~الجارية على كل حال فلأنه لا حال لها في الرق؛ لأن الغلام إن كان أولا عتقت
~~الجارية؛ لأن أمها تعتق فتعتق هي بعتق الأم وإن كانت الجارية أولا فقد عتقت
~~لوجود شرط العتق في حقها فكانت حرة على كل حال.
# وأما رق الغلام على كل حال: فلأنه ليس له حال في الحرية سواء ولد أولا أو
~~آخرا.
# وأما الأم فإنما يعتق نصفها؛ لأنها تعتق في حال وترق في حال لأن الغلام
~~إن كان هو الأول تعتق الأم والجارية أيضا بعتق الأم، وإن كانت الجارية أولا
~~تعتق الجارية لا غير؛ لأن المعلق به عتقها لا غير وعتقها لا يتعدى إلى عتق
~~الأم فإذا تعتق الأم في حال ولا تعتق في حال فيعتق ms2231 نصفها اعتبارا للأحوال
~~وإن اختلفا فالقول قول المولى لما بينا ولو قال لها: إن كان أول ولد تلدينه
~~غلاما فهو حر وإن كان جارية فأنت حرة فولدت غلاما وجارية فإن علم أن الغلام
~~ولد أولا عتق هو لا غير وإن علم أن الجارية ولدت أولا عتقت الأم والغلام لا
~~غير وإن لم يعلم أيهما ولد أولا فالغلام حر على كل حال؛ لأنه لا حال له في
~~الرق سواء كان أولا أو آخرا، والجارية رقيقة على كل حال؛ لأنه لا حال لها
~~في الحرية تقدمت في الولادة أو تأخرت لأن الغلام إن كان هو الأول لا يعتق
~~إلا هو وإن كانت الجارية هي الأولى لا تعتق إلا الأم والغلام فلم يكن
~~للجارية حال في الحرية فبقيت رقيقة والأم يعتق منها نصفها وتسعى في نصف
~~قيمتها؛ لأن الجارية إن كانت هي الأولى تعتق الأم كلها وإن كان الغلام هو
~~الأول لا يعتق شيء منها فتعتق في حال ولا تعتق في حال فيعتق نصفها وتسعى في
~~النصف اعتبارا للحالين وعملا بهما بقدر الإمكان وإن اختلفا فالقول قول
~~المولى لما ذكرنا.
# هذا إذا ولدت غلاما وجارية فأما إذا ولدت غلامين وجاريتين والمسألة
~~بحالها فإن علم أولهم أنه ابن يعتق هو لا غير؛ لأن المعلق عتقه لا غير يعتق
~~هو لا غير عند وجود الشرط، وإن علم أنه جارية فهي رقيقة ومن سواها أحرار؛
~~لأنه جعل ولادتها أولا شرط حرية الأم فإذا وجد الشرط عتقت الأم ويعتق كل من
~~ولد بعد ذلك بعتق الأم تبعا لها وإن لم يعلم من كان أولهم يعتق من الغلامين
~~كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق من الأم نصفها وتسعى
~~في نصف قيمتها ويعتق من البنتين من كل واحدة منهما ربعها وتسعى في ثلاثة
~~أرباع قيمتها، وإنما كان كذلك أما الغلامان فلأن أول من ولدت إن كان غلاما
~~عتق الغلام كله لوجود الشرط وإن كان جارية عتق الغلامان لأن الأم تعتق
~~ويعتق كل من ولد بعد ms2232 ذلك وهم الغلامان والجارية الأخرى وقد تيقنا بحرية أحد
~~الغلامين وشككنا في الآخر وله حالتان: يعتق في حال، ولا يعتق في حال فيجعل
~~ذلك نصفين فيعتق غلام واحد ونصف من الآخر ولا يعلم أيهما عتق كله وأيهما
~~عتق نصفه فاستويا في ذلك وليس أحدهما في ذلك بأولى من الآخر فيعتق من كل
~~واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته.
# وأما الأم فإنها تعتق في حال ولا تعتق في حال؛ لأن أول ما ولدت إن كان
~~غلاما لا تعتق أصلا وإن كان جارية تعتق فتعتق في حال وترق في حال فيعتق
~~نصفها وتسعى في نصفها.
# وأما الجاريتان فإحداهما أمة بلا شك؛ لأن أول ما ولدت إن كان غلاما فهما
~~رقيقان
# PageV04P063
# وإن كانت جارية فإن الأولى لا تعتق وتعتق الأخرى بعتق الأم فإذا في حالة
~~لهما حرية واحدة وفي حالة لا شيء لهما فيثبت لهما نصف ذلك وليست إحداهما
~~بأولى من الأخرى فيصير ذلك بينهما نصفين وهو ربع الكل فيعتق من كل واحدة
~~منهما ربعها وتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها والله عز وجل أعلم.
# ولو قال لأمته: إن ولدت غلاما ثم جارية فأنت حرة وإن ولدت جارية ثم غلاما
~~فالغلام حر فولدت غلاما وجارية فإن كان الغلام أولا عتقت الأم لوجود شرط
~~عتقها والغلام والجارية رقيقان لانفصالهما على حكم الرق وعتق الأم لا يؤثر
~~فيهما وإن كانت الجارية أولا عتق الغلام لوجود الشرط، والأم والجارية
~~رقيقتان لأن عتق الغلام لا يؤثر فيهما وإن لم يعلم أيهما أولا واتفقا على
~~أنهما لا يعلمان ذلك فالجارية رقيقة؛ لأنه لا حال لها في الحرية؛ لأنها ترق
~~في جميع الأحوال.
# وأما الغلام والأم فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه ويسعى في نصف قيمته؛
~~لأن كل واحد منهما يعتق في حال ويرق في حال فيعتق نصفه ويسعى في نصف قيمته
~~وإذا اختلفا فالقول قول المولى مع يمينه على علمه.
# هذا إذا ولدت غلاما وجارية فأما إذا ولدت غلامين وجاريتين والمسألة
~~بحالها فإن ولدت غلامين ثم ms2233 جاريتين؛ عتقت الأم لوجود الشرط وعتقت الجارية
~~الثانية بعتقها وبقي الغلامان والجارية الأولى أرقاء، وإن ولدت غلاما ثم
~~جاريتين ثم غلاما؛ عتقت الأم لوجود الشرط والجارية الثانية والغلام الثاني
~~بعتق الأم، وإن ولدت غلاما ثم جارية، ثم غلاما ثم جارية عتقت الأم لوجود
~~الشرط، والغلام الثاني والجارية الثانية بعتق الأم، وإن ولدت جاريتين ثم
~~غلامين عتق الغلام الأول لوجود الشرط، والغلام الثاني والجارية الثانية
~~بعتق الأم، وإن ولدت جاريتين ثم غلامين عتق الغلام الأول لوجود الشرط وبقي
~~من سواه رقيقا وكذلك إذا ولدت جارية ثم غلامين ثم جارية عتق الغلام الأول
~~لا غير لوجود شرط العتق في حقه لا غير، وكذلك إذا ولدت جارية ثم غلاما ثم
~~جارية ثم غلاما عتق الغلام الأول لا غير؛ لما قلنا، وإن لم يعلم بأن اتفقوا
~~على أنهم لا يعلمون أيهم الأول يعتق من الأولاد من كل واحد ربعه؛ لأن أحد
~~الغلامين مع إحدى الجاريتين رقيقان على كل حال لأنه ليس لهما حال في الحرية
~~والجارية الأخرى والغلام الآخر يعتق كل واحد منهما في حال ويرق في حال
~~فيعتق من كل واحد نصفه فما أصاب الجارية يكون بينها وبين الجارية الأخرى
~~نصفين إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى فيعتق من كل واحدة ربعها وكذلك ما
~~أصاب الغلام يكون بينه وبين الغلام الآخر نصفين لما قلنا.
# وأما الأم فيعتق منها نصفها لأنه إن سبق ولادة الغلام فتعتق لوجود الشرط
~~وإن سبقت ولادة الجارية لا تعتق فيعتق نصفها وتسعى في نصف قيمتها، وإن
~~اختلفوا فالقول قول المولى مع يمينه على علمه لما قلنا.
# ولو قال لها: إن ولدت ما في بطنك فهو حر فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~يوم حلف عتق ما في بطنها وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا يعتق؛ لأنها إذا
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر تيقنا بكونه موجودا وقت التعليق لأن الولد لا
~~يولد لأقل من ستة أشهر فتيقنا بكونه داخلا تحت الإيجاب وإذا جاءت به لستة
~~أشهر ms2234 فصاعدا لم نتيقن بوجوده بل يحتمل أن لا يكون موجودا ثم وجد بعد فلا
~~يدخل تحت الإيجاب مع الشك وكذا إذا قال لها: ما في بطنك حر إلا أن ههنا
~~يعتق من يوم حلف وفي الفصل الأول: يوم تلد لأن هناك شرط الولادة ولم تشترط
~~ههنا ولو قال لها: إذا حملت فأنت حرة فولدت لأقل من سنتين أو لسنتين من وقت
~~الكلام لا تعتق وإن ولدت لأكثر من سنتين تعتق؛ لأن يمينه تقع على حمل يحدث
~~بعد اليمين فإذا ولدت لأقل من سنتين أو لسنتين؛ يحتمل أنها كانت حبلى من
~~وقت الكلام لا تعتق وإن ولدت لأكثر من سنتين أو لسنتين يحتمل أنها كانت
~~حبلى وقت اليمين ويحتمل أنه حدث الحمل بعد اليمين فيقع الشك في شرط ثبوت
~~الحرية فلا تثبت الحرية مع الشك، فأما إذا ولدت لأكثر من سنتين فقد تيقنا
~~أن الحمل حصل بعد اليمين لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فقد وجد
~~شرط العتق وهو الحمل بعد اليمين فيعتق.
# فإن قيل: أليس أن من أصلكم أن الوطء إذا كان مباحا تقدر مدة الحبل بستة
~~أشهر فهلا قدرتم ههنا كذلك؟ فالجواب أن: هذا من أصلنا فيما لم يكن فيه
~~إثبات رجعة أو إعتاق بالشك ولو جعلنا مدة الحمل ههنا ستة أشهر لكان فيه
~~إثبات العتق بالشك وهذا لا يجوز ثم إن ولدت بعد المقالة لأكثر من سنتين
# PageV04P064
# حتى عتقت وقد كان وطئها قبل الولادة فإن وطئها قبل الولادة لأقل من ستة
~~أشهر؛ فعليه العقر وإن وطئها قبل الولادة لستة أشهر فصاعدا لا عقر عليه؛
~~لأنها إذا ولدت لأقل من ستة أشهر منذ وطئها علم أنه وطئها وهي حامل؛ لأن
~~الحمل لا يكون أقل من ستة أشهر فإذا وضعت لأقل من ستة أشهر بعد الوطء؛ علم
~~أن العلوق حصل قبل هذا الوطء فيجب عليه العقر؛ لأنه علم أنه وطئها بعد ثبوت
~~الحرية، فإذا ولدت لستة أشهر فصاعدا من وقت الوطء يحتمل أن الحمل حصل بذلك
~~الوطء ms2235 فلا يجب العقر؛ لأن الوطء لم يصادف الحرية ويحتمل أنه حصل بوطء قبله
~~فيجب العقر فيقع الشك في وجوب العقر فلا يجب مع الشك وينبغي في الورع
~~والتنزه إذا قال لها هذه المقالة ثم وطئها أن يعتزلها حتى يعلم أحامل أم لا
~~فإن حاضت وطئها بعد ما طهرت من حيضها لجواز أنها قد حملت بذلك الوطء فعتقت
~~فإذا وطئها بعد ذلك كان وطء الحرة فيكون حراما فيعتزلها صيانة لنفسه عن
~~الحرام، فإذا حاضت تبين أن الحمل لم يوجد إذ الحامل لا تحيض ولهذا تستبرأ
~~الجارية المشتراة بحيضة لدلالتها على فراغ الرحم، ولو باع هذه الجارية قبل
~~أن تلد ثم ولدت في يد المشتري ينظر: إن ولدت لأقل من سنتين أو لسنتين بعد
~~اليمين؛ يصح البيع لجواز أن الولد حدث بعد اليمين فلا يبطل البيع بالشك وإن
~~ولدت لأقل من سنتين بعد اليمين ينظر: إن كان ذلك لأقل من ستة أشهر قبل
~~البيع لا يجوز البيع؛ لأنه حدث الولد قبل البيع فعتقت هي وولدها، وبيع الحر
~~لا يجوز وإن كان ذلك لستة أشهر فصاعدا من وقت البيع فإنها لا تعتق؛ لأن من
~~الجائز أن الولد حدث بعد البيع والبيع قد صح فلا يفسخ بالشك، ولو قال لها:
~~إن كان حملك غلاما فأنت حرة وإن كان جارية فهي حرة فكان حملها غلاما وجارية
~~لم يعتق أحد منهم؛ لأن الحمل اسم لجميع ما في الرحم قال الله تعالى {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] والمراد منه: جميع ما في البطن
~~حتى لا تنقضي العدة إلا بوضع جميع ما في الرحم وليس كل الحمل الغلام وحده
~~ولا الجارية وحدها بل بعضه غلام وبعضه جارية فصار كأنه قال: إن كان كل حملك
~~غلاما فأنت حرة، وإن كان كل حملك جارية فهي حرة فولدت غلاما وجارية فلا
~~يعتق أحدهم، وكذلك لو قال: إن كان ما في بطنك لأن هذا عبارة عن جميع ما في
~~بطنها ولو قال: إن كان في بطنك عتق الغلام والجارية لأن ms2236 قوله: إن كان في
~~بطنك غلام ليس عبارة عن جميع ما في البطن بل يقتضي وجوده وقد وجد غلام ووجد
~~أيضا جارية فعتقا ولو قال لها: إن كنت حبلى فأنت حرة فولدت لأقل من ستة
~~أشهر فهي حرة وولدها، وإن ولدت لستة أشهر أو أكثر لم يعتق لأن أقل مدة
~~الحمل ستة أشهر فإذا أتت لأقل من ستة أشهر علم أن الحمل كان موجودا وقت
~~اليمين فتعتق الأم لوجود شرط عتقها وهو كونها حاملا وقت اليمين ويعتق الحمل
~~بعتقها تبعا لها، وإذا أتت لستة أشهر أو أكثر يحتمل أن يكون بحمل حادث بعد
~~اليمين فلا يعتق ويحتمل أن يكون بحمل موجود وقت اليمين فيعتق فوقع الشك في
~~العتق فلا يعتق مع الشك ومن هذا القبيل التدبير والاستيلاد؛ لأن كل واحد
~~منهما تعليق العتق بشرط الموت إلا أن التدبير: تعليق بالشرط قولا،
~~والاستيلاد: تعليق بالشرط فعلا لكن الشرط فيهما يدخل على الحكم لا على
~~السبب ولكل واحد منهما كتاب مفرد.
# وأما التعليق المحض بما سوى الملك وسببه معنى لا صورة.
# فنحو أن يقول لأمته: كل ولد تلدينه فهو حر، وهذا ليس بتعليق من حيث
~~الصورة؛ لانعدام حرف التعليق وهو " إن " وإذا ونحو ذلك؛ لأن كلمة كل ليست
~~كلمة تعليق بل هي كلمة الإحاطة بما دخلت عليه لكنه تعليق من حيث المعنى
~~لوجود معنى التعليق فيه؛ لأنه أوقع العتق على موصوف بصفة وهو الولد الذي
~~تلده فيتوقف وقوع العتق على اتصافه بتلك الصفة كما يتوقف على وجود الشرط
~~المعلق به صريحا في قوله: إن ولدت ولدا أو إن دخلت الدار ونحو ذلك فكان
~~معنى التعليق موجودا فيه فلا يصح إلا إذا كانت الأمة في ملكه وقت التعليق
~~حتى لو قال لأمة لا يملكها: كل ولد تلدينه فهو حر لا يصح، حتى لو اشتراها
~~فولدت منه ولدا لا يعتق الولد لعدم الملك وقت التعليق وعدم الإضافة إلى
~~الملك وسببه، ويصح إذا كانت الأمة في ملكه وقت التعليق وقيام الملك في
~~الأمة يكفي لصحته ms2237 ولا يشترط إضافة الولادة إلى الملك للصحة بأن يقول كل ولد
~~تلدينه وأنت في ملكي فهو حر لما بينا فيما تقدم ثم إن ولدت في ملكه يعتق
~~الولد لوجود الشرط في الملك، وإن ولدت في غير ملكه
# PageV04P065
# لا يعتق لعدم الملك وتبطل اليمين لوجود الشرط.
# كما إذا قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر فباعه فدخل الدار يبطل اليمين
~~حتى لو اشتراه ثانيا فدخل الدار؛ لا يعتق كذا هذا، وعلى هذا إذا قال لعبد
~~يملكه أو لا يملكه: كل ولد يولد لك فهو حر فولد له ولد من أمة فإن كانت
~~الأمة ملك الحالف يوم حلف عتق الولد وإلا فلا وينظر في ذلك إلى ملك الأمة
~~لا إلى ملك العبد لأن الولد في الرق والحرية يتبع الأم لا الأب، فإذا كانت
~~الأمة على ملكه وقت التكلم فالظاهر بقاء الملك فيها إلى وقت الولادة وملك
~~الأم سبب ثبوت ملك الولد فصار كأنه قال: كل ولد يولد لك من أمة لي فهو حر
~~فإذا لم تكن الأمة مملوكة في الحال فالظاهر بقاؤه على العدم لا يوجد ملك
~~الولد وقت الولادة ظاهرا فلم يوجد التعليق في الملك ولا الإضافة إلى الملك
~~فلا يصح هذا إذا ولد الولد من أمة مملوكة للحالف من نكاح فأما إذا ولد منها
~~من سفاح بأن زنى الغلام بها فولدت منه هل يعتق أم لا؟ فقد اختلف المشايخ
~~فيه وهي من مسائل الجامع.
# ولو قال لأمته: أول ولد تلدينه فهو حر وإن ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا
~~ميتا ثم ولدت ولدا حيا لا شك في أنه لا يعتق الولد الميت وإن كان الولد
~~الميت ولدا حقيقة، وهل يعتق الولد الحي؟ قال أبو حنيفة: يعتق، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: لا يعتق وحاصل الكلام يرجع إلى كيفية الشرط أن الشرط ولادة ولد
~~مطلق أو ولادة ولد حي فعندهما: الشرط ولادة ولد مطلق فإذا ولدت ولدا ميتا
~~فقد وجد الشرط فينحل اليمين فلا يتصور نزول الجزاء بعد ذلك وعند أبي حنيفة: ms2238
~~الشرط ولادة ولد حي فلم يتحقق الشرط بولادة ولد ميت فيبقى اليمين فينزل
~~الجزاء عند وجود الشرط وهو ولادة ولد حي، وجه قولهما أن الحالف جعل الشرط
~~ولادة ولد مطلق؛ لأنه أطلق اسم الولد ولم يقيده بصفة الحياة والموت، والولد
~~الميت ولد حقيقة حتى تصير المرأة به نفساء وتنقضي به العدة وتصير الجارية
~~أم ولد له، ولهذا لو كان المعلق عتق عبد آخر أو طلاق امرأة نزل عند ولادة
~~ولد ميت وكذا إذا قال لها: إن ولدت ولدا فهو حر وعبدي فلان فولدت ولدا ميتا
~~عتق عبده ولو لم تكن هذه الولادة شرطا لما عتق فإذا ولدت ولدا ميتا فقد وجد
~~الشرط لكن المحل غير قابل للجزاء فينحل اليمين لا إلى جزاء وتبطل كما إذا
~~قال لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر فباعه قبل الدخول ثم دخل تنحل اليمين لكن
~~لا إلى جزاء حتى لو اشتراه ودخل لا يعتق وإن أمكن تقييد التعليق بالملك
~~كأنه قال: إن دخلت الدار وأنت في ملكي مع ذلك لم يتقيد به كذا ههنا ولأبي
~~حنيفة إن الإيجاب أضيف إلى محل قابل للحرية؛ إذ العاقل الذي لا يقصد إيجاب
~~الحرية فيما لا يحتمل الحرية؛ لأنه سفه والقابل للحرية هو الولد الحي
~~فيتقيد به كأنه قال: أول ولد ولدتيه حيا فهو حر كما إذا قال لآخر: إن ضربتك
~~فعبدي حر أنه يتقيد بحال الحياة للمضروب حتى لو ضربه بعد موته لا يحنث لعدم
~~قبول المحل للضرب كذا ههنا، ولا فرق سوى أن ههنا تقيد لنزول الجزاء وهناك
~~تقيد لتحقق الشرط بخلاف ما إذا علق بالولادة عتق عبد آخر أو طلاق امرأته؛
~~لأن هناك المحل المضاف إليه الإيجاب قابل للعتاق والطلاق فلا ضرورة إلى
~~التقييد بحياة الولد كما إذا قال لها: إن ولدت ولدا فأنت حرة أو قال: أول
~~ولد تلدينه فأنت حرة فولدت ولدا ميتا عتقت وههنا بخلافه وهو الجواب عن
~~قوله: إذا ولدت ولدا فهو حر وعبدي فلان، أن ولادة الولد الميت تصلح شرطا في ms2239
~~عتق عبد آخر لكون المحل قابلا للتعليق ولا تصلح شرطا في عتق الولد لعدم
~~قبول المحل.
# ويجوز أن يعلق بشرط واحد جزاءان ثم ينزل عند وجود أحدهما دون الآخر لمانع
~~كمن قال لامرأته: إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك فقالت: حضت فكذبها؛ يقع
~~الطلاق عليها ولا يقع على الأخرى وإن كان الشرط واحدا كذا هذا.
# وأما التعليق بدخول الدار فإنما لم يتقيد بالملك؛ لأن التقييد للتصحيح
~~والإيجاب هناك صحيح بدون الملك لقبول المحل العتق عند وجود الشرط.
# ألا ترى أنه يقف على إجازة المالك، والباطل لا يقف على الإجازة وإنما
~~الملك شرط النفاذ أما ههنا فلا وجه لتصحيح الإيجاب في الميت رأسا لعدم
~~احتمال المحل؛ إذ لا سبيل إلى إعتاق الميت بوجه فدعت الضرورة إلى التقييد
~~بصفة الحياة، وذكر محمد في الأصل: إذا قال: أول عبد يدخل فهو حر فأدخل عليه
~~عبد ميت ثم حي عتق الحي ولم يذكر خلافا فمن أصحابنا من قال: هذا قول أبي
~~حنيفة خاصة؛ لأن ما أضيف إليه الإيجاب وهو العبد لا يحتمل الوجوب إلا بصفة
~~الحياة فصار
# PageV04P066
# كأنه قال: أول عبد يدخل علي حيا فهو حر كما في الولادة فأما على قولهما
~~فلا يعتق؛ لأن الحالف أطلق اسم العبد فيجري على إطلاقه ولا يقيد بحياة
~~العبد كما في الولادة ومنهم من قال: هذا قولهم جميعا قال القدوري: وهو
~~الصحيح لأنه علق العتق باسم العبد والعبد اسم للمرقوق وقد بطل الرق بالموت
~~فلم يوجد الشرط بإدخاله عليه فيعتق الثاني لوجود الشرط في حقه بخلاف الولد؛
~~لأن الولد اسم للمولود والميت مولود حقيقة فإن قيل: الرق لا يبطل بالموت
~~بدليل أنه يجب على المولى كفن عبده الميت فالجواب: إن وجوب الكفن لا يدل
~~على الملك ألا ترى أن من مات ولم يترك شيئا فكفنه على أقاربه وإن لم يكن
~~هناك ملك، وإذا زال ملكه عن الميت؛ صار الثاني أول عبد من عبيده أدخل عليه
~~فوجد الشرط فيعتق.
# ومن هذا القبيل قول الرجل: كل مملوك لي فهو ms2240 حر ويقع على ما في ملكه في
~~الحال حتى لو لم يكن يملك شيئا يوم الحلف؛ كان اليمين لغوا حتى لو ملكه في
~~المستقبل لا يعتق؛ لأن هذا الكلام لا يستعمل إلا للحال فلا يتعلق به عتق ما
~~ليس بمملوك له في الحال وكذا إذا علق بشرط قدم الشرط أو أخر بأن قال: إن
~~دخلت هذه الدار فكل مملوك لي حر أو قال: إذا دخلت أو إذا ما دخلت أو متى
~~دخلت أو متى ما دخلت أو قال: كل مملوك لي حر إن دخلت الدار فهذا كله على ما
~~في ملكه يوم حلف وكذا إذا قال: كل مملوك أملكه ولا نية له؛ لأن صيغة أفعل
~~وإن كانت تستعمل للحال والاستقبال لكن عند الإطلاق يراد به الحال عرفا
~~وشرعا ولغة أما العرف: فإن من قال: فلان يأكل أو يفعل كذا يريد به الحال أو
~~يقول الرجل: أنا أملك ألف درهم يريد به الحال.
# وأما الشرع: فإن من قال أشهد أن لا إله إلا الله يكون مؤمنا ولو قال:
~~أشهد أن لفلان على فلان كذا يكون شاهدا، ولو قال: أقر أن لفلان علي كذا صح
~~إقراره.
# وأما اللغة: فإن هذه الصيغة موضوعة للحال على طريق الأصالة؛ لأنه ليس
~~للحال صيغة أخرى وللاستقبال السين وسوف، فكانت الحال أصلا فيها والاستقبال
~~دخيلا فعند الإطلاق يصرف إلى الحال ولو قال: عنيت به ما استقبل ملكه؛ عتق
~~ما في ملكه للحال وما استحدث الملك فيه لما ذكرنا أن ظاهر هذه الصيغة للحال
~~فإذا قال: أردت به الاستقبال فقد أراد صرف الكلام عن ظاهره فلا يصدق فيه،
~~ويصدق في قوله: أردت ما يحدث ملكي فيه في المستقبل فيعتق عليه بإقراره كما
~~إذا قال: زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا الاسم ثم قال: لي امرأة أخرى
~~بهذا الاسم عنيتها طلقت المعروفة بظاهر هذا اللفظ والمجهولة باعترافه كذا
~~ههنا وكذا لو قال: كل مملوك أملكه الساعة فهو حر أن هذا يقع على ما في ملكه
~~وقت الحلف ولا يعتق ms2241 ما يستفيده بعد ذلك إلا أن يكون نوى ذلك فيلزمه ما نوى
~~لأن المراد من الساعة المذكورة هي الساعة المعروفة عند الناس وهي الحال لا
~~الساعة الزمانية التي يذكرها المنجمون؛ فيتناول هذا الكلام من كان في ملكه
~~وقت التكلم لا من يستفيده بعده فإن قال: أردت به من أستفيده في هذه الساعة
~~الزمانية يصدق فيه لأن اللفظ يحتمله وفيه تشديد على نفسه ولكن لا يصدق في
~~صرفه اللفظ عمن يكون في ملكه للحال سواء أطلق أو علق بشرط - قدم الشرط أو
~~أخر - بأن قال: إن دخلت الدار؛ فكل مملوك أملكه حر أو قال: كل مملوك أملكه
~~حر إن دخلت الدار فهذا والأول سواء في أن اليمين إنما يتعلق بما في ملكه
~~يوم حلف؛ لأنه علق العتق بشرط فيتناول ما في ملكه لا ما يستفيده كما إذا
~~قال: كل عبد يدخل الدار فهو حر فإن قال: أردت به ما استحدث ملكه؛ عتق ما في
~~ملكه إذا وجد الشرط باليمين وما يستحدث بإقراره؛ لأنه لا يصدق في صرف
~~الكلام عن ظاهره ويصدق في التشديد على نفسه.
# فإن لم يكن في ملكه يوم حلف مملوك فاليمين لغو؛ لأنها تتناول الحال فإذا
~~لم يكن له مملوك للحال لا تنعقد اليمين لانعدام المحلوف عليه بخلاف قوله:
~~إن كلمت فلانا أو إن دخلت الدار فكل مملوك أشتريه فهو حر أو كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق؛ لأن قوله أشتري أو أتزوج لا يحتمل الحال فاقتضى ملكا
~~مستأنفا وقد جعل الكلام أو الدخول شرطا لانعقاد اليمين فيمن يشتري أو يتزوج
~~فيعتبر ذلك بعد اليمين.
# ولو قال: كل مملوك أملكه اليوم فهو حر ولا نية له وله مملوك فاستفاد في
~~يومه ذلك مملوكا آخر؛ عتق ما في ملكه وما استفاد ملكه في اليوم لو قال: هذا
~~الشهر أو هذه السنة؛ لأنه لما وقت باليوم أو الشهر أو السنة فلا بد أن يكون
~~التوقيت مقيدا ولو لم يتناول إلا ما في ملكه يوم الحلف؛ لم يكن مقيدا فإن
~~قال: عنيت ms2242 به أحد الصنفين دون الآخر؛ لم يدين في القضاء لأنه
# PageV04P067
# نوى تخصيص العموم وأنه خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه
~~وبين الله عز وجل؛ لأن الله مطلع على نيته ولو قال: كل مملوك أملكه غدا فهو
~~حر ولا نية له ذكر محمد في الجامع أنه يعتق من ملكه في غد، ومن كان في ملكه
~~قبله وهو قوله في الإملاء أيضا وهو إحدى روايتي أبي سماعة عنه وقال أبو
~~يوسف: لا يعتق إلا من استفاد ملكه في غد ولا يعتق من جاء غد وهو في ملكه
~~وهو إحدى روايتي ابن سماعة عن محمد وجه قول محمد أنه أوجب العتق لكل من
~~يضاف إليه الملك في غد فيتناول الذي ملكه في غد والذي ملكه قبل الغد كأنه
~~قال: في الغد كل مملوك أملكه اليوم فهو حر فيتناول الكل، وجه قول أبي يوسف
~~أن قوله: أملك إن كان للحال عند الإطلاق ولكنه لما أضاف العتق إلى زمان في
~~المستقبل انصرف إلى الاستقبال بهذه القرينة كما ينصرف إليه بقرينة السين
~~فلا يتناول الحال وعلى هذا الخلاف إذا قال: كل مملوك أملكه رأس شهر كذا فهو
~~حر، ورأس الشهر الليلة التي يهل فيها الهلال ومن الغد إلى الليل، وكان
~~القياس أن يكون رأس الشهر أول ساعة منه؛ لأن رأس كل شهر ما رأس عليه وهو
~~أوله إلا أنهم جعلوه اسما لما ذكرنا للعرف والعادة فإنه يقال في العرف
~~والعادة لأول يوم من الشهر: هذا رأس الشهر، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف
~~فيمن قال: كل مملوك أملكه يوم الجمعة فهو حر قال: ليس هذا على ما في ملكه
~~إنما هو ما يملكه يوم الجمعة فهذا على أصل أبي يوسف صحيح؛ لأنه أضاف العتق
~~إلى زمان مستقبل فإن قال: كل مملوك لي حر يوم الجمعة فهذا على من في ملكه
~~يعتقون يوم الجمعة ليس هو على ما يستقبل؛ لأنه عقد يمينه على من في ملكه في
~~الحال وجعل عتقهم موقتا بالجمعة فلا يدخل ms2243 فيه الاستقبال فأما إذا قال: كل
~~مملوك أملكه إذا جاء غد هو حر فهذا على ما في ملكه في قولهم: لأنه جعل مجيء
~~الغد شرطا لثبوت العتق لا غير فيعتق من في ملكه لكن عند مجيء غد والله عز
~~وجل أعلم.
# ومن هذا القبيل الإعتاق المضاف إلى المجهول عند بعض مشايخنا؛ لأنه تعليق
~~معنى لا صورة ولا يثبت العتق في أحدهما قبل الاختيار وإنما ثبت عند
~~الاختيار في أحدهما عينا وهو الذي يختار العتق فيه مقصورا على الحال كأنه
~~علق عتق أحدهما بشرط اختيار العتق فيه كالتعليق بسائر الشروط ومن دخول
~~الدار وغير ذلك إلا أنه ثمة الشرط يدخل على السبب والحكم جميعا وههنا يدخل
~~على الحكم لا على السبب كالتدبير والبيع بشرط الخيار كذا قال بعض مشايخنا
~~في كيفية الإعتاق المضاف إلى المجهول وبعضهم نسب هذا القول لأبي يوسف
~~ويقال: إنه قول أبي حنيفة أيضا وقال بعضهم: هو تنجيز العتق في غير العتق
~~للحال واختيار العتق في أحدهما بيان وتعيين لمن وقع عليه العتق بالكلام
~~السابق من حين وجوده وبعضهم نسب هذا القول إلى محمد والحاصل أن الخلاف في
~~كيفية هذا التصرف على الوجه الذي وصفنا غير منصوص عليه من أصحابنا لكنه
~~مدلول عليه ومشار إليه أما الدلالة فإنه ظهر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد
~~في الطلاق فيمن قال لامرأتيه: إحداكما طالق أن العدة تعتبر من وقت الاختيار
~~في قول أبي يوسف، والعدة إنما تجب من وقت وقوع الطلاق فيدل على أن الطلاق
~~لم يكن واقعا وإنما يقع عند الاختيار مقصورا عليه وفي قول محمد تعتبر من
~~وقت الكلام السابق وهذا يدل على أن الطلاق قد وقع من حيث وجوده، وإنما
~~الاختيار بيان وتعيين لمن وقع عليها الطلاق وأما الإشارة فإنه روي عن أبي
~~يوسف أنه قال: إذا أعتق أحد عبديه تعلق العتق بذمته ويقال له: أعتق، وهذا
~~إشارة إلى أن العتق غير نازل في المحل؛ إذ لو كان نازلا لما كان معلقا
~~بالذمة ومعنى قوله: يقال له أعتق ms2244 أي: اختر العتق لإجماعنا على أنه لا يكلف
~~بإنشاء الإعتاق، وذكر محمد في الزيادات يقال له: بين، وهذا إشارة إلى
~~الوقوع في غير المعين؛ لأن البيان للموجود لا للمعدوم وإلى هذا ذهب الكرخي
~~والقدوري وحققا الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد إلا أن القدوري حكى عن الكرخي
~~أنه كان يفرق بين العتاق والطلاق فيجعل الاختيار بيانا في الطلاق بالإجماع
~~من قبل أن العتاق يحتمل الثبوت في الذمة والطلاق لا يحتمل قال: وكان غيره
~~من أصحابنا يسوي بينهما؛ لأن الطلاق أيضا يحتمل الثبوت في الذمة في الجملة.
# ألا ترى أن الفرقة واجبة على العنين وإنما يقوم القاضي مقامه في التفريق
~~وهو الصحيح أنهما يستويان؛ لأن تعلق العتق بالذمة ليس معناه إلا انعقاد سبب
~~الوقوع من غير وقوع وهو معنى حق الحرية دون
# PageV04P068
# الحقيقة وهما في هذا المعنى مستويان، وجه القول الأول أن قوله أحدكما حر
~~تنجيز الحرية في أحدهما وليس بتعليق حقيقة لانعدام حرف التعليق إلا أنه
~~تنجيز في غير المعين فيتعين بالاختيار، ووجه القول الثاني أن العتق إما أن
~~يثبت باختيار العتق وإما أن يثبت بالكلام السابق، والثاني لا سبيل إليه؛
~~لأن اختيار العتق لم يعرف إعتاقا في الشرع؛ ألا ترى أنه لو قال لعبده:
~~اخترت عتقك لا يعتق فلا بد وأن يثبت بالكلام السابق فلا يخلو: إما أن يثبت
~~حال وجوده في أحدهما غير عين ويتعين باختياره وإما أن يثبت عند وجود
~~الاختيار في أحدهما عينا وهو تفسير التعليق بشرط الاختيار لا وجه للأول؛
~~لأنه ربما يختار غير الحر فيلزم القول بانتقال الحرية من الحر إلى الرقيق،
~~أو انتقال الرق من الرقيق إلى الحر أو استرقاق الحر والأول محال والثاني
~~غير مشروع فتعين الثاني ضرورة وهي أن يثبت العتق عند وجود الاختيار بالكلام
~~السابق مقصورا على حال الاختيار وهو تفسير التعليق ثم القائلون بالبيان
~~اختلفوا في كيفية البيان منهم من قال: البيان إظهار محض ومنهم من قال: هو
~~إظهار من وجه وإنشاء من وجه واستدلوا بما ذكر محمد في الزيادات ms2245 في موضع
~~يقال له: بين، وفي موضع يقال له: أعتق، وزعموا أن المسائل تتخرج عليه وهذا
~~غير سديد؛ لأن القول الواحد لا يكون إظهارا وإنشاء؛ إذ الإنشاء إثبات أمر
~~لم يكن والإظهار إبداء أمر قد كان وبينهما تناف وثمرة هذا الاختلاف تظهر في
~~الأحكام وإنها في الظاهر متعارضة: بعضها يدل على صحة القول الأول وبعضها
~~يدل على صحة القول الثاني ونحن نشير إلى ذلك إذا انتهينا إلى بيان حكم
~~الإعتاق وبيان وقت ثبوت حكمه فأما ترجيح أحد القولين على الآخر وتخرج
~~المسائل عليه فمذكوران في الخلافيات.
# وأما التعليق بالملك أو بسببه صورة ومعنى فنحو أن يقول لعبد لا يملكه: إن
~~ملكتك فأنت حر أو إن اشتريتك فأنت حر وإنه صحيح عندنا حتى لو ملكه أو
~~اشتراه يعتق وإن لم يكن الملك موجودا وقت التعليق وقال الشافعي لا يصح ولا
~~يعتق وقال بشر المريسي يصح التعليق بالملك، ولا يصح بسبب الملك وهو الشراء
~~أما الكلام مع الشافعي فعلى نحو ما ذكرنا في كتاب الطلاق وأما مع بشر فوجه
~~قوله أن اليمين بالطلاق والعتاق لا يصح إلا في الملك أو مضافا إلى الملك
~~ولم توجد الإضافة إلى الملك؛ لأن الشراء قد يفيد الملك للمشتري وقد لا يفيد
~~كالشراء بشرط الخيار وشراء الوكيل؛ فلم توجد الإضافة إلى الملك فلا يصح
~~بخلاف قوله: إن ملكتك، ولنا أن مطلق الشراء ينصرف إلى الشراء المتعارف وهو
~~الشراء لنفسه ومن غير شرط الخيار وإنه من أسباب الملك فكان ذكره ذكرا
~~للملك، والإضافة إليه إضافة إلى الملك كأنه قال: إن ملكتك فأنت حر؛ ولأنه
~~لما علق العتق بالشراء - ولا بد من الملك عند الشراء لثبوت العتق - كان هذا
~~تعليق العتق بالشراء الموجب للملك كأنه قال: إن اشتريتك شراء موجبا للملك
~~فأنت حر فإذا اشتراه شراء موجبا للملك فقد وجد الشرط فيعتق.
# ولو قال: إن تسريت جارية فهي حرة فاشترى جارية فتسراها لا تعتق عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر تعتق ولو تسرى جارية كانت في ملكه يوم حلف عتقت ms2246
~~بالإجماع، وجه قول زفر أنه وجدت الإضافة إلى الملك؛ لأن التسري لا يصح بدون
~~الملك فكانت الإضافة إلى التسري إضافة إلى الملك فيصح التعليق، ولنا أنه لم
~~يوجد الملك وقت التعليق ولا الإضافة إلى الملك والكلام فيه ولا إلى سبب
~~الملك؛ لأن التسري ليس من أسباب الملك؛.
# ألا ترى أنه يتحقق في غير الملك كالجارية المغصوبة، واليمين بالعتاق
~~والطلاق لا يصح إلا في الملك أو مضافا إلى الملك أو سببه ولم يوجد شيء من
~~ذلك.
# وأما قوله: إن التسري لا صحة له بدون الملك فهذا مسلم أن الملك شرط صحة
~~التسري، وجوازه لكن الحالف جعل وجوده شرط العتق، والتسري نفسه يوجد من غير
~~ملك فلم يكن التعليق به تعليقا بسبب الملك فلم يصح ثم اختلف في تفسير
~~التسري: قال أبو حنيفة ومحمد: هو أن يطأها ويحصنها ويمنعها من الخروج
~~والبروز سواء طلب منها الولد أو لم يطلب وقال أبو يوسف: طلب الولد مع
~~التحصين شرط، وجه قوله: إن الإنسان يطأ جاريته ويحصنها ولا يقال لها: سرية
~~وإنما يقال ذلك إذا كان يطلب منها الولد أو تكون أم ولده.
# هذا هو العرف والعادة، ولهما أنه ليس في لفظ التسري ما يدل على طلب
~~الولد؛ لأنه لا يخلو: إما أن يكون مأخوذا من السرو وهو الشرف فتسمى الجارية
~~سرية بمعنى أنه أسرى الجواري أي: أشرفهن وإما
# PageV04P069
# أن يكون مأخوذا من السر وهو الجماع قال الله تعالى {ولكن لا تواعدوهن
~~سرا} [البقرة: 235] قيل جماعا وليس في أحدهما ما ينبئ عن طلب الولد، ولو
~~وطئ جارية كانت في ملكه يوم الحلف فعلقت منه لم تعتق لعدم التسري؛ لأنه لم
~~يوجد منه إلا الوطء والوطء وحده لا يكون تسريا بلا خلاف فلم يوجد شرط العتق
~~فلا تعتق.
# ولو قال لامرأة حرة: إن ملكتك فأنت حرة أو قال لها: إن اشتريتك فأنت حرة
~~فارتدت عن الإسلام ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فاشتراها الحالف ذكر محمد في
~~الجامع أن على قياس قول أبي حنيفة لا تعتق وعند ms2247 أبي يوسف ومحمد تعتق يعني
~~به قياس قوله في المكاتب والعبد المأذون إذا قال: كل عبد أملكه فيما استقبل
~~فهو حر وقال: كل عبد أشتريه فهو حر فيعتق ثم ملك عبدا أو اشترى عبدا على
~~قول أبي حنيفة لا يعتق وعلى قولهما يعتق والمسألة تأتي في موضعها.
# ولو قال لأمة لا يملكها: إن اشتريتك فأنت حرة بعد موتي فاشتراها صارت
~~مدبرة؛ لأنه علق تدبيرها بسبب الملك وهو الشراء؛ لأن قوله: أنت حرة بعد
~~موتي صورة التدبير وقد علقه بالشراء فيصير عند الشراء قائلا أنت حرة بعد
~~موتي.
# وأما التعليق بالملك أو بسببه معنى لا صورة فهو أن يقول الحر: كل مملوك
~~أملكه فيما يستقبل فهو حر ويتعلق العتق بملك يستفيده؛ لأنه نص على
~~الاستقبال، وروى ابن سماعة عن محمد في النوادر إذا قال: كل جارية أشتريها
~~إلى سنة فهي حرة فكل جارية يشتريها إلى سنة فهي حرة ساعة يشتريها قال: وإن
~~قال: كل جارية أشتريها فهي حرة إلى سنة فاشترى جارية لم تعتق إلى سنة؛ لأن
~~في الفصل الأول عقد يمينه على الشراء في السنة فتعتق كل جارية يشتريها في
~~السنة ساعة الشراء كأنه قال عند الشراء: أنت حرة فتعتق وفي الفصل الثاني
~~جعل الشراء شرطا لعتق مؤقت بالسنة فكأنه قال بعد الشراء: أنت حرة إلى سنة،
~~قال: ولو قال: كل مملوك أشتريه فهو حر غدا فهذا عندي على كل مملوك يشتريه
~~قبل الغد وإن اشترى مملوكا غدا لا يعتق؛ لأنه جعل الشراء شرطا لزوال حرية
~~مؤقتة بوجود الغد فلا بد من تقدم الملك على الغد لينزل العتق المؤقت به ولو
~~قال: كل مملوك أملكه إلى ثلاثين سنة فهذا على ما يستقبل ملكه في الثلاثين
~~سنة أولها: من حين حلف بعد سكوته في قولهم جميعا ولا يكون على ما في ملكه
~~قبل ذلك؛ لأنه لما أضاف العتق إلى الاستقبال تعين اللفظ للمستقبل وإذا
~~انصرف إلى الاستقبال لا يحمل على الحال إذ اللفظ الواحد لا ينتظم معنيين
~~مختلفين بخلاف قوله: غدا ms2248 عند محمد؛ لأن ذاك ليس أصلا إلى الاستقبال بل هو
~~إيقاع عتق على موصوف بصفة فيتناول كل من كان على تلك الصفة، وكذلك إذا قال:
~~كل مملوك أملكه ثلاثين سنة أو في ثلاثين سنة أو قال: أملكه إلى سنة أو سنة
~~أو في سنة أو قال: أملكه أبدا أو إلى أن أموت فهذا كله باب واحد يدخل فيه
~~ما يستقبل دون ما كان في ملكه؛ لأنه أضاف الحرية إلى المستقبل فإن قال:
~~أردت بقولي كل مملوك أملكه سنة أن يكون ما في ملكه يوم حلف مستداما سنة دين
~~فيما بينه وبين الله تعالى، ولم يدين في القضاء؛ لأن الظاهر أنه إنما وقت
~~السنة لاستفادة الملك لا لاستمرار الملك القائم فلا يصدق في العدول عن
~~الظاهر.
# ولو قال: إن دخلت الدار فكل مملوك أملكه يومئذ فهو حر أو قال: إذا قدم
~~فلان فكل مملوك أملكه يومئذ فهو حر ولا نية له عتق ما في ملكه يوم دخل
~~الدار؛ لأنه علق عتق كل عبد يكون مملوكا له يوم الدخول بالدخول؛ لأن معنى
~~قوله: يومئذ أي: يوم الدخول.
# هذا هو مقتضى اللغة؛ لأن تقديره يوم إذا دخل الدار؛ لأنه حذف الفعل وعوض
~~عنه بالتنوين فيعتق كل ما كان مملوكا له يوم الدخول فكأنه قال عند الدخول:
~~كل مملوك لي فهو حر وسواء دخل الدار ليلا أو نهارا؛ لأن اليوم يذكر ويراد
~~به الوقت المطلق قال الله سبحانه وتعالى {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا
~~لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس المصير}
~~[الأنفال: 16] وهذا الوعد يلحق المولي دبره ليلا ونهارا ولأن غرض الحالف
~~الامتناع من تحصيل الشرط فلا يختص بوقت دون وقت ولو قال: كل مملوك اشتريته
~~فهو حر إن كلمت أو إذا كلمت فلانا أو إذا جاء غد ولا نية له فهذا يقع على
~~ما يشتريه قبل الكلام فكل مملوك اشتراه قبل الكلام ثم تكلم عتق وما اشتراه
~~بعد الكلام لا يعتق ولو قدم الشرط فقال: ms2249 إن كلمت فلانا أو إذا كلمت فلانا
~~أو إذا جاء غد فكل مملوك اشتريته فهو حر فهذا على ما يشتريه بعد الكلام لا
~~قبله حتى لو كان اشترى مماليك قبل الكلام ثم كلم لا يعتق واحد منهم وما
~~اشترى بعده يعتق، ووجه الفرق أن في
# PageV04P070
# الفصل الأول جعل الكلام شرط انحلال اليمين؛ لأن قوله: كل مملوك أشتريه
~~فهو حر يمين تامة لوجود الشرط والجزاء فإذا قال: إن كلمت فلانا فقد جعل
~~كلام فلان غاية لانحلالها فإذا كلمه انحلت فلا يدخل ما بعد الكلام كقوله كل
~~مملوك لي حر إن دخلت الدار وفي الفصل الثاني جعل كلام فلان شرط انعقاد
~~اليمين فإذا كلمه الآن انعقدت اليمين فيدخل فيه ما بعده لا ما قبله فيصير
~~كأنه قال عند الكلام: كل مملوك أشتريه فهو حر، وذلك يتناول المستقبل ولو
~~قال: كل مملوك أشتريه إذا دخلت الدار فهو حر أو قال: إن قدم فلان فهذا على
~~ما يشتري بعد الفعل الذي حلف عليه ولا يعتق ما اشترى قبل ذلك إلا أن
~~يعينهم؛ لأنه جعل دخول الدار شرطا لانعقاد اليمين فيصير عند دخول الدار
~~كأنه قال: كل مملوك أشتريه فهو حر، والدليل على أنه جعل دخول الدار شرط
~~انعقاد اليمين أن قوله: كل مملوك أشتريه شرط، وقوله: إذا دخلت الدار شرط
~~آخر ولا يمكن أن يجعلا شرطا واحدا لعدم حرف العطف ولا سبيل إلى إلغاء الشرط
~~الثاني؛ لأن إلغاء تصرف العاقل مع إمكان تصحيحه خارج عن العقل ولتصحيحه
~~وجهان: أحدهما: أن يجعل الشرط الثاني مع جزائه يمينا وجزاء الشرط الأول
~~وحينئذ لا بد من إدراج حرف الفاء؛ لأن الجزاء المتعقب للشرط لا يكون بدون
~~حرف الفاء وفيه تغيير، والثاني: أن يجعل شرط الانعقاد وفيه تغيير أيضا بجعل
~~المقدم من الشرطين مؤخرا إلا أن التغيير فيه أقل؛ لأن فيه تبديل محل الكلام
~~لا غير وفي الأول إثبات ما ليس بثابت فكان الثاني أقل تغييرا فكان التصحيح
~~به أولى وتسمى هذه اليمين اليمين المعترضة لاعتراض شرط بين ms2250 الشرط والجزاء،
~~ولو نوى الوجه الأول صحت نيته؛ لأن اللفظ يحتمله ولهذا قال محمد: إلا أن
~~يعني غير ذلك فيكون على ما عنى.
# ولو قال المكاتب أو العبد المأذون: كل عبد أملكه فهو حر فعتق ثم ملك عبدا
~~لا يعتق؛ لأن قوله: أملك للحال لما يتناوله للحال نوع ملك إلا أنه غير صالح
~~للإعتاق فتنحل اليمين لا إلى جزاء، ولو قال: كل مملوك أملكه إذا أعتقت فهو
~~حر فعتق فملك عبدا عتق؛ لأنه علق العتق بالملك الحاصل له بعد عتقه وإنه ملك
~~صالح للإعتاق فصحت الإضافة بخلاف الصبي إذا قال: كل مملوك أملكه بعد البلوغ
~~فهو حر ثم بلغ فملك عبدا أنه لا يعتق؛ لأن الصبي ليس من أهل الإعتاق تنجيزا
~~وتعليقا لكونه من التصرفات الضارة المحضة.
# فأما العبد فهو من أهله لكونه عاقلا بالغا إلا أنه لا ينفذ تنجيز العتق
~~منه لعدم شرطه وهو الملك الصالح فإذا علق بملك يصلح شرطا له صح.
# ولو قال: كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر أو قال: كل مملوك أشتريه فهو
~~حر فعتق فملك بعد ذلك عبدا أو اشترى عبدا لا يعتق عند أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف ومحمد يعتق، وجه قولهما أن قوله: أملكه فيما استقبل يتناول كل ما
~~يملكه إلى آخر عمره فيعمل بعموم اللفظ كما في الحر؛ ولأن في الحمل على
~~الاستقبال تصحيح تصرفه وفي الحمل على الحال إبطال فكان الحمل على الاستقبال
~~أولى ولأبي حنيفة أن للمكاتب نوع ملك ضروري ينسب إليه في حالة الرق في حالة
~~الكتابة بمنزلة المجاز لمقابلة الملك المطلق.
# ألا ترى إلى قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من باع عبدا وله مال»
~~الحديث أضاف المال إليه فاللام الملك دل أن له نوع ملك فهو مراد بهذا
~~الإيجاب بالإجماع بدليل أنه لو قال: إن ملكت هذا العبد بعينه في المستقبل
~~فهو حر فملكه في حال الكتابة فباعه ثم اشتراه بعدما صار حرا لا يعتق وتنحل
~~اليمين بالشراء الأول؛ لأن الملك المجازي مراد فخرجت الحقيقة ms2251 عن الإرادة كي
~~لا يؤدي إلى الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد وقد قالوا في عبد قال:
~~لله تعالى علي عتق نسمة أو إطعام مسكين: لزمه ذلك وكان عليه إذا عتق؛ لأن
~~هذا إيجاب الإعتاق، والإطعام في الذمة وذمته تحتمل الإيجاب فيصح ويلزمه
~~الخروج عنه بعد العتق.
# ولو قال: إن اشتريت هذا العبد فهو حر أو إن اشتريت هذه الشاة فهي هدي لم
~~يلزمه ذلك في قياس قول أبي حنيفة حتى يضيف إلى ما بعد العتق فيقول: إن
~~اشتريته بعد العتق، وقال أبو يوسف ومحمد: يلزمانه؛ لأن من أصل أبي حنيفة أن
~~العبد يضاف إليه الشراء في الحال وإن كان بمنزلة المجاز بمقابلة الشراء بعد
~~الحرية، والمجاز مراد فلا تكون الحقيقة مرادة ومن أصلهما أن هذا يتناول ما
~~يستقبل من الشراء في عمره وتصحيح اليمين أيضا أولى من إبطالها وقد قالوا
~~جميعا في مكاتب أو عبد قال: إن دخلت هذه الدار فعبدي هذا حر ثم أعتق فدخل
~~الدار لم يعتق العبد؛ لأن هذا الملك غير صالح للعتق ولم توجد
# PageV04P071
# الإضافة إلى ما يصلح.
# وقالوا في حر قال لامرأة حرة: إذا ملكتك فأنت حرة أو إذا اشتريتك فأنت
~~حرة فارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فاشتراها الحالف: أنها لا تعتق في
~~قياس قول أبي حنيفة وعندهما تعتق بناء على أن من أصل أبي حنيفة أنه يحمل
~~الملك أو الشراء على ما يقبله المحل في الحال وهو ملك النكاح ههنا والشراء
~~أيضا يصلح عبارة عن سبب هذا الملك وهو النكاح، والحرية أيضا تصلح عبارة عما
~~يبطله وهو الطلاق وكلام أبي حنيفة في هذا الفصل ظاهر؛ لأن اليمين تحمل على
~~ما يسبق إلى الأوهام ولا تنصرف الأوهام إلى ارتدادها ولحوقها بدار الحرب
~~وسبيها؛ لأن ذلك غير مظنون بالمسلمة فكان صرف كلامه إلى ما ذكرنا أولى من
~~صرفه إلى ما تسبق إليه الأوهام ومن أصلهما أنه يحمل مطلق الملك على الملك
~~الحقيقي الصالح للإعتاق وهو الذي يوجد بعد السبي، ولو قال لها: إذا ms2252 ارتددت
~~وسبيت فملكتك أو اشتريتك فأنت حرة فكان ذلك؛ عتقت في قولهم؛ لأنه أضاف
~~العتق إلى الملك الحقيقي فيضاف إليه والله عز وجل أعلم.
# ومن هذا القبيل إذا قال: أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا عتق؛ لأن
~~الأول اسم لفرد سابق وقد وجد ولو اشترى عبدين معا لم يعتق أحدهما؛ لأنه إن
~~وجد معنى السبق فلم يوجد معنى التفرد.
# فإن اشترى عبدين معا ثم اشترى آخر لم يعتق الثالث؛ لأنه إن وجد فيه معنى
~~التفرد فقد انعدم معنى السبق وقد استشهد محمد في الكتاب لبيان الثالث ليس
~~بأول أنه لو قال: آخر عبد اشتريته فهو حر، فاشترى عبدين معا ثم اشترى آخر
~~ثم مات المولى أنه يعتق الثالث فدل أنه آخر، وإذا كان آخرا لا يكون أولا
~~ضرورة لاستحالة كونه ذاتا واحدة من المخلوقين أولا وآخرا، ولو قال: أول عبد
~~أشتريه واحدا فهو حر؛ عتق الثالث؛ لأنه أعتق عبدا يتصف بكونه فردا سابقا في
~~حال الشراء وقد وجد هذا الوصف في العبد الثالث، ولو قال: آخر عبد أشتريه
~~فهو حر فاشترى عبدا ثم لم يشتر غيره حتى مات المولى لم يعتق؛ لأن الآخر اسم
~~لفرد لاحق وهذا فرد سابق فكان أولا لا آخرا، ولو اشترى عبدا ثم عبدا ثم مات
~~المولى عتق الثاني؛ لأنه آخر عبد اشتراه واختلف في وقت ثبوت العتق فعند أبي
~~حنيفة يعتق يوم اشتراه وعند أبي يوسف ومحمد يوم مات، وجه قولهما أنه علق
~~العتق بصفة الآخرية وإنما يتحقق عند موته إذا لم يشتر آخر.
# ألا ترى أنه لو اشترى بعده عبدا آخر حرم هو من أن يكون آخرا فيتوقف
~~اتصافه بكونه آخرا على عدم الشراء بعده ولا يتحقق ذلك إلا بالموت لأبي
~~حنيفة أنه لما لم يشتر آخر بعده حتى مات؛ تبين أنه كان آخرا يوم اشتراه إلا
~~أنا كنا لا نعرف ذلك لجواز أن يشتري آخر بعده فتوقفنا في تسميته آخرا فإذا
~~لم يشتر آخر حتى مات زال التوقف وتبين أنه كان آخرا ms2253 من وقت الشراء ولو
~~اشترى عبدا ثم عبدين معا؛ لم يعتق أحدهم أما الأول فلا شك فيه؛ لأنه أول
~~فلا يكون آخرا وأما الآخران فلأن الآخر اسم لفرد لاحق ولم يوجد معنى التفرد
~~فلا يعتق أحدهما.
# وأما بيان ما يظهر به وجود الشرط فالحالف لا يخلو: إما أن يكون مقرا
~~بوجود الشرط وإما أن يكون منكرا وجوده فإن كان مقرا يظهر بإقراره كائنا ما
~~كان من الشرط وإن كان منكرا فإن كان الشرط مما لا يعرف إلا من قبل المحلوف
~~بعتقه كمشيئة ومحبة وبغضة والحيض ونحو ذلك يظهر بقوله: وإذا اختلفا كان
~~القول قوله؛ لأنه إذا كان أمرا لا يعرف إلا من قبله كان الظاهر شاهدا له
~~فكان القول قوله، وإن كان أمرا يمكن الوصول إليه من قبل غيره كدخول الدار
~~وكلام زيد وقدوم عمرو ونحو ذلك إذا اختلفا لا يظهر إلا ببينة تقوم عليه من
~~العبد ويكون القول عند عدم البينة قول المولى؛ لأن العبد يدعي عليه العتق
~~وهو ينكر فكان القول قول المنكر مع يمينه، ولو كان الشرط ولادة الأمة بأن
~~قال لها: إن ولدت فأنت حرة فقالت: ولدت فكذبها المولى فشهدت امرأة على
~~الولادة لا تعتق عند أبي حنيفة حتى يشهد بالولادة رجلان أو رجل وامرأتان
~~وعندهما تعتق بشهادة امرأة واحدة ثقة والمسألة مرت في فصول العدة من كتاب
~~الطلاق.
# وأما الثالث: وهو بيان من يدخل تحت مطلق اسم المملوك في الإعتاق المضاف
~~إليه ومن لا يدخل.
# فنقول - وبالله التوفيق -: يدخل تحته عبد الرهن، الوديعة والآبق والمغصوب
~~والمسلم والكافر والذكر والأنثى لانعدام الخلل في الملك والإضافة ولو قال:
~~عنيت به الذكور دون الإناث لم يدين في القضاء؛ لأنه أدخل كلمة الإحاطة على
~~المملوك فإذا نوى به البعض؛ فقد نوى تخصيص العموم وإنه خلاف الظاهر فلا
# PageV04P072
# يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نوى ما يحتمله
~~كلامه، ويدخل فيه المدبر والمدبرة وأم الولد وولداهما لما قلنا.
# ألا ترى أن للمولى أن يطأ المدبرة وأم الولد ms2254 مع أن حل الوطء منفي شرعا
~~إلا بأحد نوعي الملك مطلقا بقوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين}
~~[المؤمنون: 6] ولا يدخل فيه المكاتب إلا أن يعينه؛ لأنه خرج عن يده بعقد
~~الكتابة وصار حرا يدا فاختل الملك والإضافة، فلا يدخل تحت إطلاق اسم
~~المملوك، ولهذا لا يحل له وطؤها، ولو وطئها يلزمه العقر، وإن عنى المكاتبين
~~عتقوا؛ لأن الاسم يحتمل ما عنى، وفيه تشديد على نفسه فيصدق، وكذا لا يدخل
~~فيه العبد الذي أعتق بعضه؛ لأنه حر عندهما وعنده بمنزلة المكاتبة، ويدخل
~~عبده المأذون سواء كان عليه دين أو لم يكن لما قلنا.
# وأما عبيد عبده المأذون إذا لم يكن عليه دين فهل يدخلون؟ قال أبو حنيفة
~~وأبو يوسف: لا يدخلون إلا أن ينويهم، وقال محمد: يدخلون من غير نية، وجه
~~قوله أنه إذا لم يكن على العبد دين فعبد عبده ملكه بلا خلاف فيعتق، ولهما
~~أن في الإضافة إليه قصورا، ألا ترى أنه يقال: هذا عبد فلان، وهذا عبد عبده،
~~فلا يدخل تحت مطلق الإضافة إلا بالنية؛ لأنه لما نوى فقد اعتبر الملك دون
~~الإضافة، والحاصل أن محمدا يعتبر نفس الملك ولا خلل في نفسه، وهما يعتبران
~~معه الإضافة وفي الإضافة خلل، واعتبارهما أولى؛ لأن الحالف اعتبر الأمرين
~~جميعا بقوله: كل مملوك لي، فما لم يوجدا على الإطلاق لا يعتق، وإن كان على
~~عبده دين محيط برقبته وبما في يده لم يعتق عبيده عند أبي حنيفة، وإن نواهم
~~بناء على أصله أن المولى لا يملك عبد عبده المأذون المديون دينا مستغرقا
~~لرقبته وكسبه، وقال أبو يوسف إن نواهم عتقوا؛ لأنهم مماليكه إلا أنهم لا
~~يضافون إليه عند الإطلاق، فإذا نوى وفيه تشديد على نفسه عتقوا، وعند محمد
~~يعتقون، وإن لم ينوهم بناء على ما ذكرنا أن محمدا لا ينظر إلا إلى الملك،
~~وهما ينظران إلى الملك والإضافة جميعا، ولا يدخل فيه مملوك بينه وبين
~~أجنبي، كذا قال أبو يوسف؛ ms2255 لأن بعض المملوك لا يسمى مملوكا حقيقة، وإن نواه
~~عتق استحسانا؛ لأنه نوى ما يحتمله لفظه في الجملة وفيه تشديد على نفسه
~~فيصدق وهل يدخل فيه الحمل إن كان أمة في ملكه يدخل ويعتق بعتقها، وإن كان
~~في ملكه الحمل دون الأمة بأن كان موصى له بالحمل لم يعتق؛ لأنه لا يسمى
~~مملوكا على الإطلاق؛ لأن في وجوده خطرا، ولهذا لا يجب على المولى صدقة
~~الفطر عنه، والدليل عليه أنه لو قال: إن اشتريت مملوكين فهما حران، فاشترى
~~جارية حاملا لم يعتقا؛ لأن شرط الحنث شراء مملوكين، والحمل لا يسمى مملوكا
~~على الإطلاق، وكذا لو قال لأمته: كل مملوك لي غيرك حر، لم يعتق حملها، فثبت
~~أن إطلاق اسم المملوك لا يتناول الحمل، فلا يعتق إلا إذا كانت أمة في ملكه
~~فيعتق بعتقها؛ لأنه في حكم أجزائها.
# وأما التعليق الذي فيه معنى المعاوضة.
# فهو الكتابة والإعتاق على مال: أما الكتابة فلها كتاب مفرد، وأما الإعتاق
~~على مال.
# فالكلام فيه في مواضع: في بيان ألفاظه، وفي بيان ماهية الإعتاق على مال،
~~وفي بيان ما يصح تسميته فيه من البدل وما لا يصح، وفي بيان حكم صحة التسمية
~~وفسادها أما الأول فنحو أن يقول لعبده: أنت حر على ألف درهم، أو بألف درهم،
~~أو على أن تعطيني ألفا، أو على أن تؤدي إلي ألفا، أو على أن تجيئني بألف،
~~أو على أن لي عليك ألفا، أو على ألف تؤديها إلي، وكذا لو قال: بعت نفسك منك
~~على كذا، ووهبت لك نفسك على أن تعوضني كذا.
# فهذا وقوله: أنت حر على كذا، أو أعتقك على كذا سواء، إذا قبل عتق لما ذكر
~~فيما تقدم أن البيع إزالة ملك البائع عن المبيع، والهبة إزالة ملك الواهب
~~عن الموهوب، ثم لو كان المشتري والموهوب له ممن يصح له الملك في المبيع
~~والموهوب يثبت الملك لهما، والعبد ممن لا يصح أن يملك نفسه لما فيه من
~~الاستحالة، فنفي البيع والهبة إزالة الملك لا إلى أحد ببدل ms2256 على العبد، وهذا
~~تفسير الإعتاق على مال، ولو قال: أنت حر وعليك ألف درهم يعتق من غير قبول
~~ولا يلزمه المال عند أبي حنيفة، وعندهما لا يعتق إلا بالقبول، فإذا قبل عتق
~~ولزمه المال، وعلى هذا الخلاف إذا قال العبد لمولاه: أعتقني ولك ألف درهم
~~فأعتقه، والمسألة ذكرت في كتاب الطلاق.
# وأما بيان ماهيته: فالإعتاق على مال من جانب المولى تعليق، وهو تعليق
~~العتق بشرط قبول العوض، فيراعى فيه من جانبه أحكام التعليق، حتى لو ابتدأ
~~المولى فقال: أنت حر على ألف درهم، ثم أراد أن يرجع عنه قبل قبول العبد لا
~~يملك الرجوع
# PageV04P073
# عنه، ولا الفسخ، ولا النهي عن القبول، ولا يبطل بقيامه عن المجلس قبل
~~قبول العبد، ولا يشترط حضور العبد حتى لو كان غائبا عن المجلس يصح، ويصح
~~تعليقه بشرط وإضافته إلى وقت بأن يقول له: إن دخلت الدار، وإن كلمت فلانا
~~فأنت حر على ألف درهم، أو يقول إن دخلت، أو إن كلمت فلانا فأنت حر على ألف
~~درهم غدا، أو رأس شهر كذا ونحو ذلك، ولا يصح شرط الخيار فيه بأن قال: أنت
~~حر على ألف على أني بالخيار ثلاثة أيام، ومن جانب العبد معاوضة وهو معاوضة
~~المال بالعتق؛ لأنه من جانبه تمليك المال بالعوض، وهذا معنى معاوضة المال
~~فيراعى فيه من جانبه أحكام معاوضة المال كالبيع ونحوه، حتى لو ابتدأ العبد
~~فقال: اشتريت نفسي منك بكذا، فله أن يرجع عنه، ويبطل بقيامه عن المجلس قبل
~~قبول المولى وبقيام المولى أيضا، ولا يقف على الغائب عن المجلس، ولا يحتمل
~~التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت، بأن قال: اشتريت نفسي منك بكذا إذا جاء
~~غد، أو قال: عند رأس شهر كذا، ولو قال: إذا جاء غد فأعتقني على كذا جاز؛
~~لأن هذا توكيل منه بالإعتاق حتى يملك العبد عزله قبل وجود الشرط وبعده،
~~وقبل أن يعتق، ولو لم يعزله حتى أعتقه نفذ إعتاقه، ويجوز بشرط الخيار لهما
~~عند أبي حنيفة على ما ذكرنا في كتاب الطلاق في ms2257 فصل الخلع والطلاق على مال،
~~ولا يصح الإعتاق على مال إلا في الملك؛ لأن التعليق بما سوى الملك وسببه من
~~الشروط لا صحة له بدون الملك، وكذا المعاوضة، ويعتق العبد بنفس القبول؛
~~لأنه من جانبه تعليق العتق بشرط قبول العوض، وقد وجد الشرط فينزل المعلق،
~~كالتعليق بدخول الدار وغيره ومن جانب العبد معاوضة، وزوال الملك عن المعوض
~~يتعلق بنفس قبول العوض في المعاوضات كالبيع ونحوه، بخلاف قوله: إن أديت إلي
~~ألفا فأنت حر؛ لأنه ليس فيه معنى المعاوضة رأسا، بل هو تعليق محض، وقد علقه
~~بشرط الأداء، فلا يعتق قبله، والعتق ههنا تعلق بالقبول، فإذا قبل عتق
# ولو قال المولى: أعتقتك أمس بألف درهم فلم يقبل، وقال العبد: قبلت،
~~فالقول قول المولى مع يمينه؛ لأنه من جانب المولى تعليق بشرط القبول،
~~والعبد يدعي وجود الشرط والمولى ينكر، فكان القول قول المولى كما لو قال
~~لعبده: إن دخلت الدار فأنت حر فمضى اليوم والعبد يدعي الدخول وأنكر المولى
~~كان القول قول المولى كذا ههنا، ولو كان الاختلاف في البيع كان القول قول
~~المشتري، بأن قال البائع: بعتك عبدي أمس بألف درهم، فلم تقبل، وقال
~~المشتري: بل قبلت، فالقول قول المشتري، والفرق أن البيع لا يكون بيعا إلا
~~بعد قبول المشتري، فإذا قال: بعتك فقد أقر بالقبول، فبقوله لم تقبل، يريد
~~الرجوع عما أقر به، وإبطال ذلك فلم يقبل، بخلاف الإعتاق على مال؛ لأن كونه
~~تعليقا لا يقف على وجود القبول من العبد، إنما ذاك شرط وقوع العتق، فكان
~~الاختلاف واقعا في ثبوت العتق وعدمه، فكان القول قول المولى، ولو اختلف
~~المولى والعبد في مقدار البدل فالقول قول العبد؛ لأنه هو المستحق عليه
~~المال، فكان القول قوله في القدر المستحق كما في سائر الديون، ولأنه لو وقع
~~الاختلاف في أصل الدين كان القول قول المنكر، فكذا إذا وقع في القدر، وإن
~~أقاما بينة فالبينة بينة المولى؛ لأنها تثبت زيادة، بخلاف التعليق بالأداء
~~إذا اختلفا في مبلغ المال أن القول فيه قول المولى؛ ms2258 لأن الاختلاف هناك وقع
~~في شرط ثبوت العتق إذ هو تعليق محض، فالعبد يدعي العتق على المولى وهو ينكر
~~فكان القول قوله، وإن أقاما البينة فالبينة بينة العبد؛ لأن الأصل هو العمل
~~بالبينتين ما أمكن إذ هو عمل بالدليلين، وههنا أمكن الجمع بينهما لعدم
~~التنافي؛ لأنا نجعل كأن المولى علق عتقه بكل واحد من الشرطين على حياله،
~~فأيهما وجد عتق، ثم إذا قبل العبد عتق وصار البدل المذكور دينا في ذمته إذا
~~كان مما يحتمل الثبوت في الذمة في الجملة على ما تبين، ويسعى وهو حر في
~~جميع أحكامه، وذكر علي الرازي أصلا فقال: المستسعى على ضربين، كل من يسعى
~~في تخليص رقبته فهو في حكم المكاتب عند أبي حنيفة، وكل من يسعى في بدل
~~رقبته الذي لزمه بالعتق، أو في قيمة رقبته لأجل بدل شرط عليه، أو لدين ثبت
~~في رقبته فهو بمنزلة الحر في أحكامه، مثل أن يعتق الراهن عبده المرهون وهو
~~معسر، وكذلك العبد المأذون إذا أعتق وعليه دين، وكذلك أمة أعتقها سيدها على
~~أن تتزوجه فقبلت، ثم أبت، فإنها تسعى في قيمتها وهي بمنزلة الحرة، وكذلك
~~إذا قال لعبده: أنت حر رقبتك، فقبل ذلك فهو بمنزلة الحر، وإنما كان كذلك؛
~~لأن السعاية في هذه الفصول لزمت بعد ثبوت الحرية وفي الفصل الأول قبل
~~ثبوتها، وإنما يسعى ليتوسل بالسعاية إلى الحرية عند أبي حنيفة، وعلى هذا لو
~~أبرأ المولى
# PageV04P074
# المكاتب من مال الكتابة فلم يقبل فهو حر، وعليه أن يؤدي الكتابة؛ لأن
~~الإبراء يصح من غير قبول إلا أنه يرتد بالرد لكن فيما يحتمل الرد، والعتق
~~لا يحتمل الرد فلم يرتد بالرد، والمال يحتمل الرد فيرتد بالرد فيعتق ويلزمه
~~المال.
# ولو قال لأمته: أنت حرة على ألف درهم فقبلت، ثم ولدت، ثم ماتت لم يكن على
~~الولد أن يسعى في شيء مما أعتقت عليه؛ لأنها عتقت بالقبول، ودين الحرة لا
~~يلزم ولدها، وسواء أعتق عبده على عوض فقبل، أو نصف عبده على عوض فقبل، أنه
~~يصح، غير ms2259 أنه إذا أعتق نصفه على عوض فقبل يعتق نصفه بالعوض ويسعى العبد في
~~نصف قيمته عن النصف الآخر، فإذا أدى بالسعاية عتق باقيه، وهو قبل الأداء
~~بمنزلة المكاتب في جميع أحكامه إلا أنه لا يرد في الرق، وهذا قول أبي
~~حنيفة، وعلى قول أبي يوسف ومحمد يعتق كله ولا سعاية عليه، بناء على أن
~~العتق يتجزأ عنده فعتق البعض يوجب عتق الباقي، فيجب تخريجه إلى العتاق،
~~فيلزمه السعاية، وعندهما لا يتجزأ، فكان عتق البعض عتقا للكل بذلك العوض.
# وذكر محمد في الزيادات فيمن قال لعبده: أنت حر على ألف درهم، أنت حر على
~~مائة دينار، فقال العبد: قد قبلت عتق، وكان عليه المالان جميعا، وكذا لو
~~قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا على ألف درهم، أنت طالق ثلاثا على مائة دينار،
~~فقالت: قد قبلت، طلقت ثلاثا بالمالين جميعا، وهذا قول محمد، وقال أبو يوسف
~~في مسألة الطلاق: القبول على الكلام الأخير، وهي طالق ثلاثا بمائة دينار،
~~قال الكرخي: وكذلك قياس قوله في العتق.
# ووجهه أنه لما أوجب العتق بعوض، ثم أوجبه بعوض آخر، فقد انفسخ الإيجاب
~~الأول فتعلق القبول بالثاني كما في البيع ولمحمد أن الإعتاق والطلاق على
~~مال تعليق من جانب المولى والزوج، وأنه لا يحتمل الانفساخ، فلم يتضمن
~~الإيجاب الثاني انفساخ الأول، فيصح الإيجابان وينصرف القبول إليهما جميعا،
~~إذ هو يصلح جوابا لهما جميعا، فيلزم المالان جميعا بخلاف البيع؛ لأن إيجاب
~~البيع يحتمل الفسخ، فيتضمن الثاني انفساخ الأول، ولو باع المولى العبد من
~~نفسه، أو وهب له نفسه على عوض، فله أن يبيع العوض قبل القبض؛ لأنه مملوك
~~بسبب لا ينفسخ بهلاكه، فجاز التصرف فيه قبل قبضه كالميراث، وله أن يعتقه
~~على مال مؤجل ويكون ذلك دينا عليه مؤجلا وله أن يشتري منه شيئا يدا بيد ولا
~~خير فيه نسيئة؛ لأن من أصل أصحابنا أن جميع الديون يجوز التصرف فيها قبل
~~القبض كأثمان البياعات والعروض والغصوب إلا بدل الصرف والسلم، إلا أنه لا
~~بد من القبض في المجلس لئلا ms2260 يكون افتراقا عن دين بدين، ولو أعطاه كفيلا
~~بالمال الذي أعتقه عليه فهو جائز؛ لأنه صار حرا بالقبول والكفالة بدين على
~~حر جائزة، كالكفالة بسائر الديون، وولاؤه يكون للمولى؛ لأنه عتق على ملكه،
~~والمال دين على العبد؛ لأنه في جانبه معاوضة، والمولى أيضا لم يرض بخروجه
~~عن ملكه إلا ببدل وقد قبله العبد والله عز وجل أعلم.
# وأما بيان ما تصح تسميته من البدل وما لا تصح، وبيان حكم التسمية
~~وفسادها: فالبدل لا يخلو إما أن يكون عين مال، وإما أن يكون منفعة وهي
~~الخدمة، فإن كان عين مال، فإما أن يكون بعينه بأن كان معينا مشارا إليه،
~~وإما إن كان بغير عينه بأن كان مسمى غير مشار إليه، فإن كان بعينه عتق إذا
~~قبل؛ لأن عدم ملكه لا يمنع صحة تسميته عوضا؛ لأنه مال معصوم متقوم معلوم،
~~ثم إن أجاز المالك سلم عينه إلى المولى، وإن لم يجز فعلى العبد قيمة العين؛
~~لأن تسميته قد صحت، ثم تعذر تسليمه لحق الغير فتجب قيمته إذ الإعتاق على
~~القيمة جائز، كما إذا قال: أعتقتك على قيمة رقبتك، أو على قيمة هذا الشيء
~~فقبل يعتق، وكذا عدم الملك في باب البيع لا يمنع صحة التسليم أيضا، حتى لو
~~اشترى شيئا بعبد مملوك لغيره صح العقد، إلا أن هناك إن لم يجز المالك يفسخ
~~العقد، إذ لا سبيل إلى إيقاعه على القيمة، إذ البيع على القيمة بيع فاسد،
~~وههنا لا يفسخ لإمكان الإيقاع على القيمة، إذ الإعتاق على القيمة إعتاق
~~صحيح فتجب قيمته كما في النكاح والخلع والطلاق على مال، وإن كان بغير عينه،
~~فإن كان المسمى معلوم الجنس والنوع والصفة كالمكيل والموزون فعليه المسمى،
~~وإن كان معلوم الجنس والنوع مجهول الصفة كالثياب الهروية، والحيوان من
~~الفرس والعبد والجارية فعليه الوسط من ذلك، وإذا جاء بالقيمة يجبر المولى
~~على القبول؛ لأن جهالة الصفة لا تمنع صحة التسمية فيما وجب بدلا عما ليس
~~بمال كالمهر، وبدل الخلع والصلح من دم العمد، وإن كان مجهول ms2261 الجنس كالثوب
~~والدابة والدار فعليه قيمة نفسه؛ لأن الجهالة متفاحشة ففسدت التسمية،
~~والأصل فيه أن كل
# PageV04P075
# جهالة تزيد على جهالة القيمة توجب فساد التسمية كالجهالة الزائدة على
~~جهالة مهر المثل في باب النكاح، والكلام فيه كالكلام في المهر، وقد ذكرناه
~~على سبيل الاستقصاء في كتاب النكاح، إلا أن هناك إذا فسدت التسمية يجب مهر
~~المثل وههنا تجب قيمة العبد؛ لأن الموجب الأصلي هناك مهر المثل؛ لأن قيمة
~~البضع وهو العدل والمصير إلى المسمى عند صحة التسمية، فإذا فسدت صير إلى
~~الموجب الأصلي، والموجب الأصلي ههنا قيمة العبد؛ لأن الإعتاق على مال
~~معاوضة من جانب العبد، ومبنى المعاوضة على المعادلة، وقيمة الشيء هي التي
~~تعادله إلا أن عند صحة التسمية يعدل عنها إلى المسمى، فإذا فسدت وجب العوض
~~الأصلي وهو قيمة نفس العبد، وإن كان البدل منفعة وهي خدمته بأن قال لعبده:
~~أنت حر على أن تخدمني سنة، فقبل فهو حر حين قبل ذلك، والخدمة عليه يؤخذ
~~بها؛ لأن تسمية الخدمة قد صحت فيلزمه المسمى، كما إذا أعتقه على مال عين،
~~فإن مات المولى قبل الخدمة بطلت الخدمة؛ لأنه قبل الخدمة للمولى، وقد مات
~~المولى لكن للورثة أن يأخذوا العبد بقيمة نفسه، وإن كان قد خدم بعض السنة،
~~فلهم أن يأخذوه بقدر ما بقي من الخدمة، وهذا قول أبي حنيفة، وأبي يوسف،
~~وقال محمد: يؤخذ العبد بقيمة تمام الخدمة إن كان لم يخدم، وإن كان قد خدم
~~بعض الخدمة يؤخذ بقيمة ما بقي من الخدمة، وكذلك إذا قال: أنت حر على أن
~~تخدمني أربع سنين فمات المولى قبل الخدمة، على قولهما على العبد قيمة نفسه،
~~وعلى قول محمد عليه قيمة خدمته أربع سنين، ولو كان العبد خدمه، ثم مات
~~المولى، فعلى قولهما على العبد ثلاثة أرباع قيمة نفسه، وعلى قول محمد عليه
~~قيمة خدمته ثلاث سنين، وكذلك لو مات العبد وترك مالا يقضى لمولاه في ماله
~~بقيمة نفسه عندهما، وعنده يقضى بقيمة الخدمة، وأصل المسألة أن من باع العبد
~~من نفسه ms2262 بجارية بعينها، ثم استحقت الجارية، فعلى قولهما يرجع على العبد
~~بقيمة نفسه، وعلى قول محمد يرجع عليه بقيمة الجارية، وكذلك لو لم تستحق
~~ولكنه وجد بها عيبا فردها فهو على هذا الاختلاف، وجملة الكلام فيه أن
~~المولى إذا قبض العوض، ثم استحق من يده، فإن كان العوض بغير عينه كالمكيل
~~والموزون الموصوفين في الذمة، أو العروض والحيوان كالثوب الهروي والفرس
~~والعبد والجارية فعلى العبد مثله في المكيل والموزون والوسط في الفرس
~~والحيوان؛ لأن العقد وقع على مال في الذمة، وإنما المقبوض عوض عما في
~~الذمة، فإذا استحق المقبوض، فقد انفسخ فيه القبض فبقي موجب العقد على حاله،
~~فله أن يرجع على العبد بذلك، وإن كان عينا في العقد وهو مكيل، أو موزون
~~فكذلك يرجع المولى على العبد بمثله لما قلنا، وإن كان عرضا، أو حيوانا، فقد
~~قال أبو حنيفة وأبو يوسف: يرجع على العبد بقيمة نفسه، وقال محمد يرجع عليه
~~بقيمة المستحق.
# (وجه) قول محمد: أن العقد لم يفسخ باستحقاق العوض؛ لأنه لا يحتمل الفسخ،
~~فيبقى موجبا لتسليم العوض، وقد عجز عن تسليمه فيرجع عليه بقيمته كالخلع
~~والصلح عن دم العمد، ولهما أن العقد قد انفسخ في حق أحد العوضين وهو
~~المستحق؛ لأنه تبين أنه وقع على عين هي ملك المستحق ولم يجز، وإذا انفسخ
~~العقد في حقه لم يبق موجبا على العبد تسليمه، فلا يجب عليه قيمته، وانفساخه
~~في حق أحد العوضين يقتضي انفساخه في حق العوض الآخر، وهو نفس العبد إلا أنه
~~تعذر إظهاره في صورة العبد، فيجب إظهاره في معناه وهو قيمته، فتجب عليه إذ
~~قيمته قائمة مقام رد عينه، كمن باع عبدا بجارية فأعتقها ومات العبد قبل
~~التسليم أنه يجب على البائع رد قيمة العبد لا رد قيمة الجارية كذا ههنا، ثم
~~ما ذكرنا من الاختلاف في العيب إذا كان العيب فاحشا؛ لأن العيب الفاحش في
~~هذا الباب يوجب الرد بلا خلاف كما في باب النكاح، فأما إذا كان غير فاحش
~~فكذلك عندهما.
# وأما عند محمد ms2263 فلا يملك ردها؛ لأنه مبادلة المال بمال ليس بمال فأشبه
~~النكاح، والمرأة في باب النكاح لا تملك رد المهر إلا في العيب الفاحش، وكذا
~~المولى ههنا.
# ولو قال عبد رجل لرجل اشتر لي نفسي من مولاي بألف درهم فاشتراه فالوكيل
~~لا يخلو إما أن يبين وقت الشراء أنه يشتري نفس العبد للعبد.
# وأما إن لم يبين، فإن بين الشراء وعتق العبد بقبول الوكيل، ويجب الثمن؛
~~لأنه أتى بما وكل به فنفذ على الموكل، ثم ذكر في الجامع أن المولى يطالب
~~الوكيل، ثم الوكيل يطالب العبد، فقد جعل هذا التصرف في حكم معاوضة المال
~~بالمال كالبيع ونحوه؛ لأن حقوق العبد إنما ترجع إلى الوكيل في مثل هذه
# PageV04P076
# المعاوضة، وذكر في كتاب الوكالة أنه يطالب العبد ولا يطالب الوكيل،
~~واعتبره معاوضة المال بما ليس بمال كالنكاح والخلع والطلاق على مال والصلح
~~عن دم العمد، وإن لم يبين يصير مشتريا لنفسه لا للعبد؛ لأنه إذا لم يبين
~~فالبائع رضي بالبيع لا بالإعتاق، فلو قلنا: إنه يصير مشتريا للعبد ويعتق
~~لكان فيه إثبات الولاية على البائع من غير رضاه، وهذا لا يجوز، وكذلك لو
~~بين، لكنه لو خالف في الثمن بأن اشترى بزيادة بأن يكون مشتريا لنفسه لما
~~قلنا.
# هذا إذا أمر العبد رجلا، فأما إذا أمر رجل العبد بأن يشتري نفسه من مولاه
~~بألف درهم فاشترى، فإن بين وقت الشراء أنه يشتري للآمر فيكون للآمر ولا
~~يعتق؛ لأنه اشترى للآمر لا لنفسه، فيقع الشراء للآمر ويصير قابضا لنفسه
~~بنفس العقد؛ لأنه في يد نفسه، وليس للبائع أن يحبسه لاستيفاء الثمن؛ لأنه
~~صار مسلما إياه حيث عقد على شيء هو في يده وهو نفسه، ولو وجد الآخر به عيبا
~~له أن يرده ولكن العبد هو الذي يتولى الرد؛ لأنه وكيل وحقوق هذا العقد ترجع
~~إلى العاقد، وإن لم يبين وقال لمولاه بع نفسي مني بألف درهم فباع صار
~~مشتريا لنفسه وعتق؛ لأن بيع نفس العبد منه إعتاق، وكذا إذا بين وخالف أمره
~~يصير مشتريا ms2264 لنفسه ويعتق.
# ولو قال لعبد واحد: أنت حر على ألف درهم، فقبل أن يقبل قال له: أنت حر
~~على مائة دينار، فإن قال: قبلت بالمالين عتق ويلزمه المالان جميعا بلا
~~خلاف، وإن قال: قبلت مبهما ولم يبين فكذلك في قول محمد، وكذلك ولو قال
~~لامرأته: أنت طالق ثلاثا على ألف درهم أنت طالق ثلاثا على مائة دينار، أنها
~~إن قالت: قبلت بالمالين طلقت بالمالين بلا خلاف، وإن أبهمت بأن قالت: طلقت
~~ثلاثا بالمالين جميعا في قول محمد.
# وأما عند أبي يوسف فالقبول على الكلام الأخير في المسألتين، ووجهه أن
~~القبول خرج عقب الإيجاب الأخير فينصرف إليه، ولأنه لما أوجب بعوض، ثم أوجب
~~بعوض آخر تضمن الثاني انفساخ الأول كما في البيع، فيتعلق القبول بالثاني
~~كما في البيع ولمحمد: الفرق بين الإعتاق والطلاق على مال وبين البيع وهو أن
~~الإعتاق والطلاق على مال تعليق من جانب المولى والزوج وأنه لا يحتمل
~~الانفساخ فلم يوجب الثاني رفع الأول بخلاف البيع؛ لأنه يحتمل الرفع والفسخ،
~~فيوجب الثاني ارتفاع الأول، هذا إذا قبل بالمالين، أو قبل على الإبهام،
~~فأما إذا قبل بأحد المالين، بأن قال: قبلت بالدراهم، أو قال: قبلت
~~بالدنانير، ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يعتق، وعلل بأن للمولى
~~أن يقول أعتقتك بالمالين جميعا، فلا يعتق بقبول أحدهما مع الشك، وذكر أبو
~~يوسف في الأمالي أنه يعتق، ووجهه أن المولى أتى بإيجابين مختلفين، فكان
~~للعبد أن يقبل بأيهما شاء.
# ولو قال أنت حر على ألف درهم، أو مائة دينار فإن قبل بأحد المالين عينا
~~عتق بأن قال: قبلت بالدراهم، أو قال: قبلت بالدنانير؛ لأنه أعتقه بأحد
~~المالين، وإن قبل بأحد المالين غير عين عتق أيضا لوجود الشرط، ويلزمه أحد
~~المالين، والبيان إليه، كما إذا قال لفلان: علي ألف درهم، أو مائة دينار
~~يلزمه أحدهما، والبيان إليه كذا، ولو قال: قبلت بالمالين لا شك أنه يعتق؛
~~لأن في قبول المالين قبول أحدهما فوجد شرط العتق فيعتق ويلزمه أحد المالين؛
~~لأنه أعتقه ms2265 على أحد المالين، فلا تلزمه الزيادة، والبيان إلى العبد يختار
~~أيهما شاء، وكذلك إذا قال: قبلت ولم يبين يعتق ويلزمه أحد المالين، وخيار
~~التعيين إليه لأن قوله: قبلت يصلح جواب الإيجاب فيصير كأنه قال قبلت
~~بأحدهما ولم يعين أو قبلت بهما، وهناك يعتق وخيار التعيين إليه كذا ههنا،
~~وعلى هذا إذا قال لامرأته: أنت طالق على ألف درهم، أو على مائة دينار فقبلت
~~بأحدهما عينا، أو غير عين، أو قبلت بالمالين، أو أبهمت لما قلنا في العتق،
~~وكذلك لو قال: أنت حر على ألف درهم، أو على ألفين، إلا أن ههنا إذا قبل
~~بالمالين يعتق بألف ولا يخير؛ لأن الجنس متحد والتخيير بين الأكثر والأقل
~~في الجنس الواحد لا يفيد؛ لأنه لا يختار إلا الأقل بخلاف الفصل الأول؛ لأن
~~هناك اختلف الجنس فكان التخيير مفيدا، هذا كله إذا أضاف العتق إلى معين.
# فإن أضافه إلى مجهول بأن قال لعبديه: أحدكما حر بألف درهم لا يعتق واحد
~~منهما ما لم يقبلا جميعا، حتى لو قبل أحدهما ولم يقبل الآخر لا يعتق؛ لأن
~~قوله أحدكما كما يقع على القابل يقع على غير القابل، فمن الجائز أنه عنى به
~~غير القابل.
# ألا ترى أن له أن يقول: عنيت به غير القابل، فلو حكمنا بعتق القابل لكان
~~فيه إثبات العتق بالشك، وإن قبلا جميعا، فإن قبل كل واحد منهما بخمسمائة لا
~~يعتق واحد منهما؛ لأنه أعتق أحدهما بألف لا بخمسمائة، وإن قبل كل واحد
~~منهما
# PageV04P077
# بألف بأن قال كل واحد منهما: قبلت بألف درهم، أو قال: قبلت ولم يقل بألف،
~~أو قالا: ما قبلنا بألف، أو قالا: قبلنا ولم يذكرا الألف عتق أحدهما بألف
~~لوجود شرط العتق وهو قبول كل واحد منهما الألف، ويقال للمولى اختر العتق في
~~أحدهما؛ لأنه هو الذي أجمل العتق فكان البيان إليه، فأيهما اختار عتق
~~ولزمته الألف، فإن مات قبل البيان يعتق من كل واحد منهما نصفه بخمسمائة
~~ويسعى في نصف قيمته؛ لأنه لما مات قبل البيان وقد شاع ms2266 عتق رقبة فيهما فيقسم
~~عليهما نصفين.
# ولو قال: أحدكما حر بألف درهم فقبلا، ثم قال: أحدكما حر بألف درهم، أو
~~قال: أحدكما حر بغير شيء، فاللفظ الثاني لغو؛ لأنهما لما قبلا العتق
~~بالإيجاب الأول، فقد نزل العتق في أحدهما لوجود شرط النزول وهو قبولهما،
~~فالإيجاب الثاني يقع جمعا بين حر وعبد، فلا يصح، ولو لم يقبلا، ثم قال:
~~أحدكما حر بغير شيء عتق أحدهما باللفظ الثاني بغير شيء؛ لأنهما لما لم
~~يقبلا لم ينزل العتق بالإيجاب الأول، فصح الإيجاب الثاني وهو تنجيز العتق
~~على أحدهما غير عين، فيقال للمولى: اصرف اللفظ الثاني إلى أحدهما، فإذا
~~صرفه إلى أحدهما عتق ذلك بغير شيء؛ لأن التنجيز حصل بغير بدل.
# وأما الآخر فإن قبل البدل في المجلس يعتق وإلا فلا؛ لأن الإيجاب الأول
~~وقع صحيحا لحصوله بين عبدين، وتعلق العتق بشرط القبول، وقد وجد فيه ضرب
~~إشكال، وهو أن شرط وجوب الحرية لأحدهما هو قبولهما، ولم يوجد ههنا إلا قبول
~~أحدهما فينبغي أن لا يعتق العبد الآخر، والجواب أن الإيجاب أضيف إلى
~~أحدهما.
# ألا يرى أنه قال: أحدكما حر وقد وجد القبول من أحدهما ههنا، إلا أنه إذا
~~لم ينجز عتق أحدهما يتوقف عتق أحدهما على قبولهما جميعا لاحتمال أنه أراد
~~به الآخر، فإذا عينه في التخيير علم أنه ما أراده بالإيجاب الأول؛ لأن
~~الإعتاق من المعتق لا يتصور فتعين الآخر للقبول، وقد قبل فيعتق، ولو قبلا
~~جميعا قبل البيان عتقا؛ لأن العتق لم ينزل بالإيجاب الأول؛ لأنه تعليق
~~العتق بشرط القبول، فلا ينزل قبل وجود الشرط فيصح الإيجاب الثاني، فإذا
~~قبلا جميعا، فقد تيقنا بعتقهما؛ لأن أيهما أريد بالإيجاب الأول عتق
~~بالقبول، وأيهما أريد بالإيجاب الثاني عتق من غير قبول؛ لأنه إيجاب بغير
~~بدل، فكان عتق كل واحد منهما متيقنا به لكن عتق أحدهما بالإيجاب الأول وعتق
~~الآخر بالإيجاب الثاني فيعتقان، ولا يقضى عليهما بشيء؛ لأن أحدهما وإن عتق
~~بالإيجاب ببدل إلا أنه مجهول، والقضاء بإيجاب المال على المجهول متعذر
~~كرجلين قالا ms2267 لرجل: لك على أحدنا ألف درهم أنه لا يلزمهما بهذا الإقرار شيء
~~لكون المقضي عليه مجهولا كذا هذا، ولو لم يقبلا جميعا ولكن قبل أحدهما لا
~~يعتق إلا أحدهما لوجود شرط عتق أحدهما، وهو قبول أحدهما في هذه الصورة لما
~~بينا من الفقه، ثم إن صرف المولى اللفظ الثاني إلى غير القابل عتق غير
~~القابل بغير شيء وعتق القابل بألف، وإن صرف اللفظ الثاني إلى القابل عتق
~~القابل بغير شيء وعتق غير القابل باللفظ الأول بألف إن قبل في المجلس؛ لأن
~~القابل منهما يعتق بالإيجاب الأول، وإنه إيجاب ببدل فيعتق ببدل، وغير
~~القابل يعتق بالإيجاب الثاني، وإنه إيجاب بغير بدل فيعتق بغير بدل.
# ولو قال لعبديه أحدكما حر بغير شيء، ثم قال أحدكما حر بألف درهم، فالكلام
~~الثاني لغو؛ لأن أحدهما عتق بالإيجاب الأول لوجود تنجيز العتق في أحدهما،
~~فالثاني يقع جمعا بين الحر والعبد فيبطل.
# ولو قال أحدكما حر بألف درهم فقبل أن يقبلا قال: أحدكما حر بمائة دينار،
~~فإن قبل كل واحد منهما العتق بأحد المالين بأن قبل أحدهما بألف درهم وقبل
~~الآخر بمائة دينار، أو قبل أحدهما بالمالين ولم يقبل الآخر، أو قبل أحدهما
~~بالمالين وقبل الآخر بمال واحد لا يعتق واحد منهما؛ لأن للمولى أن يجمع
~~المالين على أحدهما فيقول: عنيتك بالمالين، أو يقول: عنيت غيرك، فلا يثبت
~~العتق مع الشك، فإن قبلا جميعا بالمالين، بأن قال كل واحد منهما: قبلت
~~بالمالين، أو قالا جميعا: قد قبلنا يخير المولى فيقال له: إما أن تصرف
~~اللفظين إلى أحدهما فتجمع المالين عليه فيعتق بالمالين ويبقى الآخر رقيقا،
~~وإما أن تصرف أحد اللفظين إلى أحدهما والآخر إلى صاحبه، فيعتق أحدهما بألف
~~درهم والآخر بمائة دينار؛ لأن الإيجابين وقعا صحيحين أما الأول، فلا شك
~~فيه، ولأنه أضيف إلى أحد العبدين، وكذا الثاني؛ لأن الإيجاب الأول لم يتصل
~~به القبول والعتق معلق بالقبول، فالإيجاب الثاني حصل مضافا إلى أحد عبدين
~~فيصح، ومتى صح الإيجاب الثاني فيحتمل أنه عنى به من عناه ms2268 بالإيجاب الأول،
~~ويحتمل أنه عنى به العبد الآخر؛ لذلك
# PageV04P078
# خير المولى فإن مات قبل البيان عتق من كل واحد ثلاثة أرباعه بنصف
~~المالين؛ لأن أحدهما حر بيقين؛ لأنه أراد بالإيجاب الثاني غير من أراده
~~بالأول، فكان الثابت بالكلامين عتقين بكل كلام عتق، وإن أراد بالثاني عين
~~من أراده بالأول كان الثابت بالكلامين عتق واحد، فإذا عتق واحد ثابت بيقين،
~~والعتق الآخر يثبت في حال ولا يثبت في حال فينصف فثبت عتق ونصف عتق
~~بالمالين وليس، أحدهما بكمال العتق بأولى من الآخر فينقسم عتق ونصف عتق
~~بينهما، فيصيب كل واحد منهما ثلاثة أرباع العتق بنصف المالين ويسعى في ربع
~~قيمته.
# ولو قال لعبد له بعينه أنت حر على ألف درهم، فقبل أن يقبل جمع بين عبد له
~~آخر وبينه، فقال: أحدكما حر بمائة دينار، فقالا: قبلنا، يخير المولى فإن
~~شاء صرف اللفظين إلى المعين وعتق بالمالين جميعا، وإن شاء صرف أحد اللفظين
~~إلى أحدهما والآخر إلى الآخر، وعتق المعين بألف درهم وغير المعين بمائة
~~دينار؛ لأن الإيجابين صحيحان لما قلنا، فيحتمل أنه أراد بالثاني المعين
~~أيضا، ويحتمل أنه أراد به غير المعين، فيقال له: بين، فأيهما بين فالحكم
~~للبيان، فإن مات قبل البيان عتق المعين كله؛ لأنه دخل تحت الإيجابين جميعا،
~~أما الإيجاب الأول: فلا شك فيه؛ لأنه خصه به فلا يشاركه فيه غيره.
# وأما الإيجاب الثاني فلأن قوله: أحدكما يقع على كل واحد منهما، فإذا قبل
~~الإيجابين وجد شرط عتقه فيعتق فيلزمه ألف درهم وخمسون دينارا، أما الألف؛
~~فلأنه لا مشاركة للثاني فيهما.
# وأما نصف المائة الدينار؛ فلأنه في حال يلزمه مائة دينار وهي ما عناه
~~باللفظين، وفي حال لا يلزمه منها شيء، وهي ما إذا عنى باللفظ الثاني غيره
~~فيتنصف ذلك فيلزمه خمسون دينارا.
# وأما غير المعين فإنه يعتق نصفه بنصف المائة؛ لأنه يعتق في حال ولا يعتق
~~في حال؛ لأنه إن عناه بالإيجاب الثاني يعتق كله بكل المائة، وإن لم يعنه لا
~~يعتق شيء منه ولا يلزمه شيء، ms2269 فيعتق في حال ولم يعتق في حال فتعبر الأحوال،
~~ويعتق نصفه بنصف المائة وهو خمسون، هذا إذا عرف المعين من غير المعين، فإن
~~لم يعرف وقال كل واحد منهما أنا المعين يعتق من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه
~~بنصف المالين، وهو نصف الألف ونصف المائة الدينار؛ لاستوائهما في ذلك،
~~والثابت عتق ونصف عتق فيصيب كل واحد منهما ثلاثة أرباع العتق ويسعى في ربع
~~قيمته.
# ولو قال لعبديه: أحدكما حر على ألف درهم والآخر على خمسمائة، فإن قالا
~~جميعا: قبلنا، أو قال كل واحد منهما: قبلت بالمالين، أو قال كل واحد منهما:
~~قبلت بأكثر المالين عتقا جميعا، فيلزم كل واحد منهما خمسمائة، أما عتقهما
~~فلأن الإيجابين خرجا على الصحة بخروج كل واحد منهما بين عبدين، والمراد
~~بالإيجاب الثاني ههنا غير المراد بالإيجاب الأول، فإذا قبلا، فقد وجد شرط
~~بزوال العتق فيهما جميعا، وانقطع خيار المولى ههنا فيعتقان جميعا، وعلى كل
~~واحد منهما خمسمائة؛ لأن أحدهما عتق بألف والآخر بخمسمائة لكنا لا ندري
~~الذي عليه الألف والذي عليه خمسمائة، إلا أنا تيقنا بوجوب خمسمائة على كل
~~منهما، وفي الفصل الثاني شك فيجب المتيقن ولا يجب المشكوك فيه، كاثنين قالا
~~لرجل: لك على أحدنا ألف درهم وعلى الآخر خمسمائة، لا يطالب كل واحد منهما
~~إلا بخمسمائة لما قلنا فكذا هذا، ولو قبل أحدهما بأقل المالين والآخر بأكثر
~~المالين عتق الذي قبل العتق بأكثر المالين؛ لأنه لا يخلو إما إن عناه
~~المولى بالإيجاب بالأقل، أو بالإيجاب بالأكثر فتيقنا بعتقه، ثم في الأكثر
~~قدر الأقل وزيادة فيلزمه خمسمائة كأنه قال: قبلت بالمالين فيلزمه الأقل وهو
~~خمسمائة ويصير بعد العتق كأنه قال لك علي ألف درهم أو خمسمائة، ولو قال ذلك
~~لزمه الأقل كذا ههنا، ولو قبل كل واحد منهما بأقل المالين لا يعتقان؛ لأن
~~حجة المولى لم تنقطع؛ لأن له أن يقول: لم أعتقك بهذا المال، بخلاف ما إذا
~~قبل أحدهما بأكثر المالين؛ لأن الأقل داخل في الأكثر.
# ولو قال أحدكما حر بألف والآخر بألفين ms2270 فإن قبلا بأن قال كل واحد منهما:
~~قبلت بالمالين، أو قالا: قبلنا عتقا لوجود شرط عتقهما وعلى كل واحد منهما
~~ألف؛ لأنه أعتق أحدهما بألف والآخر بألفين فتيقنا بوجوب الألف على كل واحد
~~منهما، كرجلين قالا لرجل: لك على أحدنا ألف وعلى الآخر ألفان يلزم كل واحد
~~منهما ألف لكون الألف تيقنا بها كذا هذا، وإن قبل أحدهما المالين جميعا بأن
~~قال: قبلت بالمالين، أو قال: قبلت، أو قبل بأكثر المالين بأن قال: قبلت
~~بالمالين، أو قال: قبلت بألفين يعتق لوجود شرط العتق وهو القبول
# PageV04P079
# أما إذا قبل بالمالين، أو قال: قبلت، فلا شك فيه، وكذا إذا قبل بأكثر
~~المالين لوجود القبول المشروط بيقين فيعتق، وقيل هذا على قياس قولهما، فأما
~~على قياس قول أبي حنيفة ينبغي أن لا يعتق وهو القياس على مسألة الشهادة
~~بالألف والألفين، والصحيح أنه يعتق بلا خلاف، وإذا عتق لا يلزمه الألف
~~درهم؛ لأن الواجب أحد المالين وأحدهما أقل والآخر أكثر والجنس متحد فيتعين
~~بالأقل للوجوب، ولا يخير العبد ههنا؛ لأن التخيير بين الأقل والأكثر عند
~~اتحاد الجنس غير مفيد؛ لأنه يختار الأقل لا محالة، وإن قبل أحدهما الألف لا
~~يعتق؛ لأن للمولى أن يصرف العتق إلى الآخر، كما إذا قال: أحدكما حر بألفين
~~فقبل أحدهما.
# ولو قال أحدكما حر بألف أحدكما حر بمائة دينار فإن قبلا عتقا لوجود شرط
~~العتق، ولا شيء عليهما؛ لأن المقضي عليه مجهول إذ لا يدرى الذي عليه الألف
~~منهما والذي عليه المائة الدينار، كاثنين قالا لرجل: لك على أحدنا ألف درهم
~~وعلى الآخر مائة دينار أنه لا يلزم أحدهما شيء كذا هذا، وكذا هذا في الطلاق
~~بأن قال لامرأتيه: إحداكما طالق بألف والأخرى بمائة دينار فقبلتا جميعا
~~طلقت كل واحدة منهما طلقة بائنة ولا يلزمهما شيء لما قلنا، وإن قبل أحدهما
~~العتق بألف درهم أو بمائة دينار، أو قبل أحدهما العتق بأحد المالين والآخر
~~بالمال الآخر لا يعتق واحد منهما؛ لأن للمولى أن يقول: لم أعنك بهذا المال
~~الذي ms2271 قبلت، ولو قبل أحدهما بالمالين عتق ويلزمه أي المالين اختاره؛ لأن
~~الواجب أحدهما وهما جنسان مختلفان فكان التخيير مفيدا فيخير، بخلاف الفصل
~~الأول فإن قبل الآخر في المجلس عتقا وسقط المال عن القابل الأول؛ لأن
~~المقضي عليه مجهول، هذا إذا كان قبل البيان من الأول، فإن قبل بعد البيان
~~عتق الثاني بغير شيء وعتق الأول بالمالين؛ لأن بيانه في حق نفسه صحيح وفي
~~حق الآخر لم يصح.
# ولو قال: أحدكما حر بألف والآخر حر بغير شيء، فإن قبلا جميعا عتقا لوجود
~~شرط عتقهما وهو قبولهما ولا شيء عليهما؛ لأن الذي دل عليه البدل مجهول ولا
~~يمكن القضاء على المجهول، كرجلين قالا لرجل: لك على أحدنا ألف درهم ولا شيء
~~على الآخر، لا يجب على أحدهما شيء لجهالة من عليه الواجب كذا ههنا، وإن قبل
~~أحدهما بألف ولم يقبل الآخر يقال للمولى: اصرف اللفظ الذي هو إعتاق بغير
~~بدل إلى أحدهما، فإن صرفه إلى غير القابل عتق غير القابل بغير شيء، وعتق
~~القابل بألف، وإن صرفه إلى القابل عتق القابل بغير شيء ويعتق الآخر
~~بالإيجاب الذي هو يبدل إذا قبل في المجلس، وكذا لو لم يقبل واحد منهما حتى
~~صرف الإيجاب الذي هو بغير بدل إلى أحدهما يعتق هو، ويعتق الآخر إن قبل
~~البدل في المجلس، وإلا فلا، وإن مات المولى قبل البيان عتق القابل كله
~~وعليه خمسمائة وعتق نصف الذي لم يقبل ويسعى في نصف قيمته، أما عتق القابل
~~كله، فلأن عتقه ثابت بيقين؛ لأنه إن أريد بالإيجاب الأول عتق، وإن أريد
~~بالإيجاب الثاني عتق فكان عتقه متيقنا به.
# وأما لزوم خمسمائة؛ لأنه إن أعتق بالإيجاب الأول يعتق بألف، وإن أعتق
~~بالإيجاب الثاني يعتق بغير شيء فينصف الألف فيلزمه خمسمائة.
# وأما عتق النصف من غير القابل فلأنه إن أريد باللفظ الأول لا يعتق، وإن
~~أريد باللفظ الثاني يعتق فيعتق في حال دون حال، فيتنصف عتقه فيعتق نصفه
~~ويسعى في نصف قيمته، هذا إذا كان الإعتاق تنجيزا، أو تعليقا بشرط.
# فأما ms2272 إذا كان أضافه إلى وقت، فلا يخلو إما إن أضافه إلى وقت واحد وإما إن
~~أضافه إلى وقتين، فإن أضافه إلى وقت واحد، فإما إن أضافه إلى مطلق الوقت،
~~وإما إن أضافه إلى وقت موصوف بصفة.
# وفي الوجوه كلها يشترط وجود الملك وقت الإضافة؛ لأن إضافة الإعتاق إلى
~~وقت إثبات العتق في ذلك الوقت لا محالة ولا ثبوت للعتق بدون الملك، ولا
~~يوجد الملك في ذلك الوقت إلا إذا كان موجودا وقت الإضافة؛ لأنه إن كان
~~موجودا وقت الإضافة فالظاهر أنه يبقى إلى الوقت المضاف إليه فيثبت العتق،
~~وإذا لم يكن موجودا كان الظاهر بقاءه على العدم، فلا يثبت العتق في الوقت
~~المضاف إليه لا محالة فيكون خلاف تصرفه، والأصل اعتبار تصرف العاقل على
~~الوجه الذي أوقعه.
# أما الإضافة إلى وقت مطلق.
# فنحو أن يقول لعبده: أنت حر غدا، أو رأس شهر كذا، فيعتق إذا جاء غد أو
~~رأس الشهر؛ لأنه جعل الغد، أو رأس الشهر ظرفا للعتق، فلا بد من وقوع العتق
~~عنده ليكون ظرفا له، وليس هذا تعليقا بشرط لانعدام أدوات التعليق وهي كلمات
~~الشرط، ولهذا لو حلف لا يحلف فقال
# PageV04P080
# هذه المقالة لا يحنث، بخلاف ما إذ قال أنت حر إذا جاء غد؛ لأن ذلك تعليق
~~بشرط لوجود كلمة التعليق، فإن قيل كيف يكون تعليقا بشرط، والشرط ما في
~~وجوده خطر ومجيء الغد كائن لا محالة، قيل له من مشايخنا من قال: إن الغد في
~~مجيئه خطر لاحتمال قيام الساعة في كل ساعة، قال الله سبحانه وتعالى: {وما
~~أمر الساعة إلا كلمح البصر أو هو أقرب} [النحل: 77] فيصلح مجيء الغد شرطا
~~لكن هذا الجواب ليس بسديد؛ لأن الساعة لا تقوم إلا عند وجود أشراطها من
~~خروج يأجوج ومأجوج ودابة الأرض وخروج الدجال وطلوع الشمس من مغربها ونحو
~~ذلك مما دل عليه الكتاب ووردت به الأخبار، والجواب الصحيح أن يقال إن مجيء
~~الغد، وإن كان متيقن الوجود يمكن كونه شرطا لوقوع العتق، وليس بمتيقن
~~الوجود بل له خطر ms2273 الوجود والعدم لاحتمال موت العبد قبل مجيء الغد، أو موت
~~المولى، أو موتهما وحينئذ لا يكون شرطا لعدم تصور الجزاء، على أن الشرط اسم
~~لما جعل علما لنزول الجزاء سواء كان موهوم الوجود، أو متيقن الوجود.
# وأما الإضافة إلى وقت موصوف.
# فنحو أن يقول لعبده أنت حر قبل دخولك الدار بشهر، أو قبل قدوم فلان بشهر،
~~أو قبل موت فلان بشهر، ولا شك أنه لا يعتق قبل وجود الوقت الموصوف، حتى لو
~~وجد شيء من هذه الحوادث قبل تمام الشهر لا يعتق؛ لأنه أضاف العتق إلى الوقت
~~الموصوف، فلا يثبت قبله، ويشترط تمام الشهر وقت التكلم، وإن كان العبد في
~~ملكه قبل ذلك بشهور بل بسنين؛ لأن إضافة العتق إلى وقت إيجاب العتق فيه غير
~~إيجاب العتق في الزمان الماضي، وإيجاب العتق في الزمان الماضي لا يتصور فلا
~~يحمل كلام العاقل عليه، ولا شك أن العتق ثبت عند وجود هذه الحوادث لتمام
~~الشهر، واختلف في كيفية ثبوته، فقال زفر: يثبت من أول الشهر بطريق الظهور،
~~وقال أبو يوسف ومحمد: يثبت مقتصرا على حال وجود الحوادث، وأبو حنيفة فرق
~~بين القدوم والدخول وبين الموت، فقال في القدوم والدخول كما قالا، وفي
~~الموت كما قال زفر، حتى لو كان المملوك أمة فولدت في وسط الشهر يعتق الولد
~~في قول أبي حنيفة وزفر، وعندهما لا يعتق.
# وجه قول زفر أنه أوقع العتق في وقت موصوف بكونه متقدما على هذه الحوادث
~~بشهر، فإذا وجدت بعد شهر متصلة به علم أن الشهر من أوله كان موصوفا بالتقدم
~~عليها لا محالة، فتبين أن العتق كان واقعا في أول الشهر كما إذا قال: أنت
~~حر قبل رمضان بشهر، ولا فرق سوى أن هناك يحكم بالعتق من أول هلال شعبان ولا
~~يتوقف على مجيء شهر رمضان، وههنا لا يحكم بالعتق من أول الشهر؛ لأن ثمة
~~رمضان يتصل بشعبان لا محالة، وههنا وجود هذه الحوادث يحتمل أن يتصل بهذا
~~الشهر ويحتمل أن لا يتصل لجواز أنها لا توجد أصلا. ms2274
# فأما في ثبوت العتق في المسألتين من ابتداء الشهر، فلا يختلفان، ولهذا
~~قال أبو حنيفة: ثبوت العتق بطريق الظهور في الموت.
# وجه قولهما أن هذا في الحقيقة تعليق العتق بهذه الحوادث؛ لأنه أوقع العتق
~~في شهر متصف بالتقدم على هذه الحوادث، ولا يتصف بالتقدم عليها إلا باتصالها
~~به، ولا تتصل به إلا بعد وجودها، فكان ثبوت العتق على هذا التدريج متعلقا
~~بوجود هذه الحوادث، فيقتصر على حال وجودها، ولهذا قال أبو حنيفة: هكذا في
~~الدخول والقدوم كذا في الموت بخلاف شعبان؛ لأن اتصاف شعبان بكونه متقدما
~~على رمضان لا يقف على مجيء رمضان ووجه الفرق لأبي حنيفة بين الدخول والقدوم
~~وبين الموت أن في مسألة القدوم والدخول بعد ما مضى شهر من وقت التكلم يبقى
~~الشهر الذي أضيف إليه العتق هو موهوم الوجود، قد يوجد وقد لا يوجد؛ لأن
~~قدوم فلان موهوم الوجود قد يوجد وقد لا يوجد، فإن وجد يوجد هذا الشهر، وإلا
~~فلا؛ لما ذكرنا أن هذا الشهر لا وجود له بدون الاتصاف ولا اتصاف بدون
~~الاتصال ولا اتصال بدون القدوم، إذ الاتصال إنما يتصور بين موجودين لا بين
~~موجود ومعدوم فصار العتق، وإن كان مضافا إلى الشهر متعلقا بوجود القدوم
~~فكان هذا تعليقا ضرورة فيقتصر الحكم المتعلق به على حال وجود الشرط كما في
~~سائر التعليقات، فأما في مسألة الموت فبعد ما مضى شهر من زمن الكلام لم يبق
~~ذات الشهر الذي أضيف إليه العتق موهوم الوجود، بل هو كائن لا محالة؛ لأن
~~الموت كائن لا محالة، فصار هذا الشهر متحقق الوجود بلا شك بخلاف الشهر
~~المتقدم على الدخول والقدوم، غير أنه مجهول الذات، فلا يحكم بالعتق قبل
~~وجود الموت، وإذا وجد، فقد وجد المعرف للشهر، بخلاف الشهر
# PageV04P081
# المتقدم على شهر رمضان فإنه معلوم الذات؛ لأنه كما وجد شعبان علم أنه
~~موصوف بالتقدم على رمضان، وههنا بخلافه وبخلاف القدوم والدخول، فإن بعد مضي
~~شهر من وقت الكلام بقي ذات الشهر الذي أضيف إليه العتق موهوم الوجود، فلم ms2275
~~يكن القدوم معرفا للشهر بل كان محصلا للشهر الموصوف بهذه الصفة بحيث لولا
~~وجوده لما وجد هذا الشهر ألبتة، فكان الموت مظهرا معينا للشهر فيظهر من
~~الأصل من حين وجوده.
# ثم اختلف مشايخنا في كيفية الظهور: على مذهب أبي حنيفة قال بعضهم: هو
~~ظهور محض، فتبين أن العتق كان واقعا من أول الشهر من غير اعتبار حالة
~~الموت، وهو أن يعتبر الوقوع، أو لا ثم يسري إلى أول الشهر؛ لأن الأصل
~~اعتبار التصرف على الوجه الذي أثبته المتصرف والمتصرف أضاف العتق إلى أول
~~الشهر المتقدم على الموت، فيقع في أول الشهر لا في آخره، فكان وقت وقوع
~~الطلاق أول الشهر، فيظهر أن العتق وقع من ذلك الوقت، كما إذا قال: إن كان
~~فلان في الدار فعبده حر، فمضت مدة، ثم علم أنه كان في الدار يوم التكلم يقع
~~العتق من وقت التكلم لا من وقت الظهور، وهؤلاء قالوا: لو كان مكان العتاق
~~طلاق ثلاث فالعدة تعتبر من أول الشهر في قول أبي حنيفة، حتى لو حاضت في
~~الشهر حيضتين، ثم مات فلان كانت الحيضتان محسوبتين من العدة، ولو كان قال:
~~أنت طالق قبل موت فلان بشهرين، أو ثلاثة أشهر، ثم مات فلان لتمام المدة، أو
~~كانت المرأة رأت ثلاثة حيض في المدة، تبين عند موته أن الطلاق كان واقعا،
~~وأن العدة قد انقضت.
# كما لو قال: إن كان زيد في الدار فامرأتي طالق، ثم علم بعدما حاضت المرأة
~~ثلاثة حيض أنه كان في الدار يوم التكلم به تبين أنها قد طلقت من ذلك الوقت،
~~وأنها منقضية العدة كذا هذا، وكذلك لو قال: إن كان حمل فلانة غلاما فأنت
~~طالق، فولدت غلاما يقع الطلاق على طريق التبيين كذا هذا، والذي يؤيد ما
~~قلنا: إن رجلا لو قال: آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة، ثم أخرى،
~~ثم ماتت طلقت الثانية على وجه التبيين المحض عند أبي حنيفة، وإن كان لا
~~يحكم بطلاقها ما لم يمت كذا ههنا، وقالوا لو خالعها في ms2276 وسط الشهر، ثم مات
~~فلان لتمام الشهر فالخلع باطل ويؤمر الزوج برد بدل الخلع سواء كانت عند
~~الموت معتدة، أو منقضية العدة، أو كانت ممن لا عدة عليها بأن كانت غير
~~مدخول بها، وهؤلاء طعنوا فيما ذكر محمد في الكتاب لتخريج قول أبي حنيفة أنه
~~إن مات فلان وهي في العدة يحكم ببطلان الخلع ويؤمر الزوج برد بدل الخلع،
~~وإن كانت غير معتدة وقت موت فلان بأن كان بعد الخلع قبل موت فلان أسقطت
~~سقطا أو كانت غير مدخول بها لا يبطل الخلع ولا يؤمر الزوج برد بدل الخلع،
~~وقالوا: هذا التخريج لا يستقيم على قول أبي حنيفة؛ لأن هذا ظهور محض فتبين
~~عند وجود الجزء الأخير أن هذا الشهر من ابتداء وجوده موصوف بالتقدم، فتبين
~~أن الطلقات الثلاث كانت واقعة من ذلك الوقت سواء كانت معتدة، أو غير معتدة،
~~كما لو قال: إن كان فلان في الدار فامرأته طالق، ثم خالعها، ثم تبين أنه
~~كان يوم الحلف في الدار أنه يتبين أن الخلع كان باطلا على الإطلاق سواء
~~كانت معتدة، أو لم تكن كذا ههنا، والفقه أن وقت الموت إذا لم يكن وقت وقوع
~~الطلاق لا يعتبر فيه قيام الملك والعدة، وعامة مشايخنا قالوا: إن العتق، أو
~~الطلاق يقع وقت الموت، ثم يستند إلى أول الشهر، إلا أنه يظهر أنه كان واقعا
~~من أول الشهر، ووجهه مما لا يمكن الوصول إليه إلا بمقدمة وهي أن ما كان
~~الدليل على وجوده قائما يجعل موجودا في حق الأحكام؛ لأن إقامة الدليل مقام
~~المدلول أصل في الشرع والعقل.
# ألا ترى أن الخطاب يدور مع دليل القدرة وسببها دون حقيقة القدرة، ومع
~~دليل العلم وسببه دون حقيقة العلم، حتى لا يعذر الجاهل بالله عز وجل لقيام
~~الآيات الدالة على وجود الصانع، ولا بالشرائع عند إمكان الوصول إلى معرفتها
~~بدليلها، ثم الدليل، وإن خفي بحيث يتعذر الوصول إليه يكتفى به إذا كان ممكن
~~الحصول في الجملة، إذ الدلائل تتفاوت في نفسها في الجلاء والخفاء، ms2277
~~والمستدلون أيضا يتفاوتون في الغباوة والذكاء، فالشرع أسقط اعتبار هذا
~~التفاوت فكانت العبرة لأصل الإمكان في هذا الباب.
# وأما ما كان الدليل في حقه منعدما فهو في حق الأحكام ملحق بالعدم، وإذا
~~عرف هذا فنقول: الشهر الذي يموت فلان في آخره فإن اتصف بالتقدم من وقت
~~وجوده لكن كان دليل اتصافه منعدما أصلا فلم يكن لهذا الاتصاف عدة، ويبقى
~~ملك النكاح إلى آخر جزء من أجزاء الشهر فيعلم
# PageV04P082
# كونه متقدما على موته، ومن ضرورة اتصاف هذا الجزء بالتقدم اتصاف جميع
~~الأجزاء المتقدمة عليه إلى تمام الشهر، ولا يظهر أن دليل الاتصاف كان
~~موجودا في أول الشهر، إذ الدليل هو آخر جزء من أجزاء الشهر، ووجود الجزء
~~الأخير من الشهر مقارنا لأول الشهر محال، فلم يكن دليل اتصاف الشهر بكونه
~~متقدما موجودا فلم يعتبر هذا الاتصاف، فبقي ملك النكاح إلى وقت وجود الجزء
~~الأخير فيحكم في هذا الجزء بكونها طالقا، ومن ضرورة كونها طالقا في هذا
~~الجزء ثبوت الانطلاق من الأصل؛ لأنها تكون طالقا بذلك الطلاق المضاف إلى
~~أول الشهر الموصوف بالتقدم على الموت، فلأجل هذه الضرورة حكم بالطلاق من
~~أول الشهر، لكن بعد ما كان النكاح إلى هذا الوقت قائما لعدم دليل الاتصاف
~~بالتقدم على ما بينا، ثم لما حكم بكونها طالقا للحال وثبت الانطلاق فيما
~~مضى من أول الشهر ضرورة، جعل كأن الطلاق يقع للحال، ثم بعد وقوعه يسري إلى
~~أول الشهر، هكذا يوجب ضرورة ما بينا من الدليل، وإذا جعل هكذا يخرج عليه
~~المسائل أما العدة فإنها تجب في آخر جزء من أجزاء حياة فلان الميت؛ لأنها
~~مما يحتاط في إيجابها فوجبت للحال، وجعل كأن الطلاق وقع للحال.
# وأما الخلع فإن كانت العدة باقية وقت الموت لم يصح، وإن كانت منقضية
~~العدة صح؛ لأنها إذا كانت باقية كان النكاح باقيا من وجه ويحكم ببقائه إلى
~~هذه الحالة لضرورة عدم الدليل، ثم يحكم للحال بكونها طالقا بذلك الطلاق
~~المضاف وسرى واستند إلى أول الشهر علم أنه خالعها وهي بائنة ms2278 عنه فلم يصح
~~الخلع ويؤمر الزوج برد بدل الخلع، وإذا كانت منقضية العدة وقت الموت
~~فالنكاح الذي كان يبقى إلى آخر جزء من أجزاء حياته لضرورة عدم الدليل لا
~~يبقى لارتفاعه بالخلع، فبقي النكاح إلى وقت الخلع ولم يظهر أنه كان مرتفعا
~~عند الخلع، فحكم بصحة الخلع ولا يؤمر الزوج برد بدل الخلع، بخلاف ما إذا
~~قال إن كان زيد في الدار؛ لأن دليل الوقوف على كون زيد في الدار موجود حالة
~~التكلم فانعقد الطلاق تنجيزا لو كان هو في الدار؛ لأن التعليق بالموجود
~~تحقق، وبخلاف ما إذا قال: إن كان حمل فلانة غلاما؛ لأن الولد في البطن يمكن
~~الوقوف في الجملة على صفة الذكورة والأنوثة فإنه ما من ساعة إلا ويجوز أن
~~يسقط الحمل، فانعقد الطلاق تنجيزا، ثم علمنا بعد ذلك، وبخلاف ما إذا قال:
~~آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة، ثم أخرى، ثم مات أنه يقع الطلاق
~~على الثانية من طريق التبيين؛ لأن هناك لما تزوج الثانية اتصفت بكونها آخر
~~الوجود حدا لآخر وهو الفرد اللاحق وهي فرد وهي لاحقة.
# ألا ترى أنه يقول: امرأتي الأولى وامرأتي الأخيرة إلا أنه لا يحكم بوقوع
~~الطلاق للحال لاحتمال أنه يتزوج بثالثة فتسلب صفة الآخرية عن الثانية، فإذا
~~مات قبل أن يتزوج بثالثة تقررت صفة الآخرية للثانية من الأصل، فحكم بوقوع
~~الطلاق من ذلك الوقت، وههنا دليل اتصاف الشهر بالتقدم منعدم في أول الشهر
~~وما لا دليل عليه يلحق بالعدم وهو هذا، بخلاف ما إذا قال لامرأته: إن لم
~~أتزوج عليك فأنت طالق، ولم يتزوج حتى مات أنه يقع الطلاق على امرأته مقتصرا
~~على الحال؛ لأن هناك علق الطلاق صريحا بعدم التزوج، والعدم يستوعب العمر
~~ألا ترى أنه لو تزوج في العمر مرة لا يوصف بعدم التزوج؛ لأن الوجود قد تحقق
~~والعدم يقابل الوجود، فلا يتحقق مع الوجود فيتم ثبوته عند الموت، والمعلق
~~بشرط ينزل عند تحقق الشرط بتمامه فوقع مقتصرا على حال وجود الشرط.
# وأما هذا فليس بتعليق الطلاق ms2279 بشرط بل هو إضافة الطلاق إلى وقت موصوف بصفة
~~فيتحقق الطلاق عند تحقق الصفة بدليله على التقدير الذي ذكرنا، والله عز وجل
~~الموفق.
# ولو قال لامرأته: أنت طالق قبل موتي بشهر، أو قبل موتك بشهر فمات لتمام
~~الشهر، أو ماتت لا يقع الطلاق عندهما، وعند أبي حنيفة يقع، فهما فرقا بين
~~الطلاق والعتاق، فقالا: العتاق يقع والطلاق لا يقع؛ لأن عندهما هذا تصرف
~~تعليق الطلاق والعتاق بالشرط، والمعلق بالشرط ينزل بعد وجود الشرط، والزوج
~~بعد الموت ليس من أهل إيقاع الطلاق، ولا المرأة بعد موتها محل لوقوع الطلاق
~~عليها، بخلاف العتق؛ لأنه يقع بعد الموت كما في التدبير، والله عز وجل
~~أعلم.
# ولو قال لعبده: أنت حر قبل موت فلان وفلان بشهر، أو قبل قدوم فلان وفلان
~~بشهر، فإن مات أحدهما، أو قدم قبل مضي شهر لا يعتق أبدا؛ لأنه أضاف العتق
~~إلى شهر موصوف بالتقدم على موتيهما، أو قدومهما، ولم يوجد، ولا يتصور
# PageV04P083
# وجوده بعد ذلك؛ لأنه لو تم الشهر بعد موت أحدهما، أو قدوم أحدهما كان
~~موصوفا بالتقدم على موت أحدهما، أو قدوم أحدهما، وهو ما أضاف العتق إلى هذا
~~الشهر بل إلى شهر موصوف بالتقدم على موتيهما، أو قدومهما جميعا، وهذا غير
~~ذاك، وإن مضى شهر، ثم مات أحدهما عتق العبد، وإن لم يمت الآخر بعد، بخلاف
~~ما إذا قال: أنت حر قبل قدوم فلان وفلان بشهر، ثم قدم أحدهما لتمام الشهر
~~أنه لا يعتق ما لم يقدم الآخر، ووجه الفرق على ما بينا فيما تقدم، وهو أنه
~~إذا مات أحدهما تحقق كون الشهر سابقا على موتهما، وإذا قدم أحدهما لم يتحقق
~~كون الأول سابقا على قدومهما، وإنما يتحقق عند وجود قدومهما جميعا، فكان
~~القياس أن لا يعتق ما لم يموتا جميعا في لحظة واحدة بعد مضي شهر، فكذا في
~~القدوم وهو قول علي الرازي؛ لأن العتق أضيف إلى شهر موصوف بالتقدم على
~~موتهما، أو قدومهما متصل بهما لأنه أضاف العتق إلى شهر متقدم على موتهما أو ms2280
~~قدومهما ومن ضرورة ذلك وجود موتهما أو قدومهما جميعا، وعند ثبوت التراخي
~~فيما بين الموتين، أو القدومين، يكون العتق واقعا قبل موت أحدهما، أو قدوم
~~أحدهما بشهر وقبل موت الآخر، أو قدوم الآخر بشهر، وأنه خلاف ما أضاف، فلا
~~يقع بخلاف ما إذا قال: أنت حر قبل يوم الفطر والأضحى بشهر حيث يعتق كما أهل
~~هلال رمضان؛ لأن وجود وقت متصف بالتقدم عليهما بشهر مستحيل، والعاقل لا
~~يقصد بكلامه المستحيل فعلم أنه أراد به إضافة العتق إلى وقت موصوف بالتقدم
~~على أحد اليومين بشهر وعلى الآخر بمدة غير مقدرة، وفيما نحن فيه لا استحالة
~~فيراعى عين ما أضاف إليه وجوب الاستحالة عن هذا أن الأصل في أحكام الشرع أن
~~المستحيل عادة يلحق بالمستحيل حقيقة، وقدوم شخص في جزء لا يتجزأ من الزمان
~~بحيث لا يتقدم أحدهما على صاحبه مستحيل عادة، وكذا موت شخصين على هذا الوجه
~~والجواب في المستحيل حقيقة وهو مسألة الفطر والأضحى هكذا، فكذا في المستحيل
~~عادة، وكذا لو قال: أنت حر قبل قدوم فلان وموت فلان بشهر، فإن مات أحدهما
~~أو قدم أحدهما قبل مضي الشهر لا يعتق أبدا لما قلنا، وإن مات أحدهما لتمام
~~الشهر لا يعتق حتى يقدم الآخر، وإن قدم أحدهما بعد مضي الشهر عتق ولا ينتظر
~~موت الآخر، إلا أنه لا يستدل لما ذكرنا أن الموت كائن لا محالة والقدوم
~~موهوم الوجود، ولو قال: أنت حر الساعة إن كان في علم الله عز وجل أن فلانا
~~يقدم إلى شهر، فهذا وقوله: قبل قدوم فلان بشهر سواء؛ لأنه لا يراد بهذا علم
~~الله تعالى الأزلي القائم بذاته عز وجل، وإنما يراد به ظهور هذا القدوم
~~المعلوم لنا، وقد يظهر لنا وقد لا يظهر، فكان شرطا فيقتصر العتق على حال
~~وجود الشرط كما في سائر التعليقات بشروطها، والله عز وجل أعلم.
# ولو قال: أنت حر بعد موتي بشهر فكاتبه في نصف الشهر، ثم مات لتمام الشهر،
~~فإن كان استوفى بدل الكتابة، ثم مات لتمام الشهر ms2281 كان العتق حاصلا بجهة
~~الكتابة، وإن كان لم يستوف بعد بدل الكتابة عتق بالإعتاق السابق وسقط
~~اعتبار الكتابة عند أبي حنيفة، وهذا يدل على أن العتق يثبت بطريق الاستناد
~~عنده، وقال أبو القاسم الصفار إنه تبطل الكتابة من الأصل سواء كان استوفى
~~بدل الكتابة، أو لم يستوف، وهو قياس قول من يقول بثبوت العتق من طريق
~~الظهور المحض؛ لأنه تبين أن العتق يثبت من أول الشهر، فيتبين أن الكتابة لم
~~تصح، وقد ذكرنا تصحيح ما ذكر في الكتاب وهو العتق بطريق الاستناد فيما تقدم
~~فلا نعيده، وعندهما إن استوفى بدل الكتابة فالأمر ماض؛ لأن العتق عندهما
~~يثبت مقتصرا على حال الموت وهو حر في هذه الحالة لوصوله إلى الحرية بسبب
~~الكتابة عند أداء البدل، وإن كان لم يستوف بعد بدل الكتابة، فإن كان العبد
~~يخرج من الثلث عتق من جميع المال، وإن لم يكن له مال غيره عتق ثلثه
~~بالتدبير؛ لأنه مدبر مقيد؛ لأن عتقه علق بموت موصوف بصفة قد يوجد على تلك
~~الصفة وقد لا يوجد، ويسعى في الأقل من ثلثي قيمته، ومن جميع بدل الكتابة
~~عند أبي يوسف وعند محمد يسعى في الأقل من ثلثي بدل الكتابة، ومن ثلثي
~~قيمته، وأصل المسألة أن من دبر عبده، ثم كاتبه، ثم مات المولى ولا مال له
~~غيره يعتق ثلثه مجانا بالتدبير، ثم يسعى في الأقل من ثلثي قيمته، ومن جميع
~~بدل الكتابة عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد في الأقل من ثلثي قيمته،
~~ومن ثلثي بدل الكتابة، فهذا على ذاك إلا أن عند أبي حنيفة يخير بين أن يسعى
~~في هذا وبين أن يسعى في ذاك، وعندهما يسعى في الأقل
# PageV04P084
# منها بدون التخيير، ثم عند أبي حنيفة في مسألة الكتابة، يعتبر صحة المالك
~~ومرضه في أول الشهر.
# هكذا ذكر في النوادر؛ لأنه يصير معتقا من ذلك الوقت، وقيل: هذا هو الحيلة
~~لمن أراد أن يدبر عبده، ويعتق من جميع المال، وإن كان لا يخرج من الثلث بأن
~~يقول: أنت ms2282 حر قبل موتي بشهر أو شهرين أو ثلاثة أشهر أو ما شاء من المدة؛
~~ليعتق من ذلك الوقت وهو فيه صحيح فيعتق من جميع المال، وعندهما كيف ما كان
~~يعتبر عتقه من الثلث؛ لأنه يصير عندهما معتقا بعد الموت، والله عز وجل
~~المستعان.
# وأما الإضافة إلى وقتين فالأصل فيه أن المضاف إلى وقتين ينزل عند أولهما،
~~والمعلق بشرطين ينزل عند آخرهما، والمضاف إلى أحد الوقتين غير عين؛ فينزل
~~عند أحدهما والمعلق بأحد شرطين غير عين ينزل عند أولهما، ولو جمع بين فعل
~~ووقت يعتبر فيه الفعل، وينزل عند وجوده في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه ينزل عند أولهما أيهما كان،، وبيان هذه الجملة، إذا
~~قال لعبده: أنت حر اليوم وغدا، يعتق في اليوم؛ لأنه جعل الوقتين جميعا ظرفا
~~للعتق، فلو توقف وقوعه على أحدهما، لكان الظرف واحدا لوقتين لا كلاهما،
~~وأنه إيقاع تصرف العاقل لا على الوجه الذي أوقعه، ولو قال: أنت حر اليوم
~~غدا، أعتق في اليوم؛ لأنه أضاف الإعتاق إلى اليوم، ثم وصف اليوم بأنه غد
~~وأنه محال ويبطل وصفه، وبقيت الإضافة إلى اليوم، ولو قال: أنت حر غدا
~~اليوم، يعتق في الغد؛ لأنه أضاف العتق إلى الغد، ووصف الغد باليوم وهو محال
~~فلم يصح وصفه، وبقيت إضافته العتق إلى الغد فيعتق في الغد، ولو قال: أنت حر
~~إن قدم فلان وفلان فما لم يقدما جميعا، لا يعتق؛ لأنه علق عتقه بشرطين فلا
~~ينزل إلا عند آخرهما، إذ لو نزل عند أولهما لبطل التعليق بهما ولكان ذلك
~~تعليقا بأحدهما، وهو علق بهما جميعا لا بأحدهما، ولو قال: أنت حر اليوم أو
~~غدا يعتق في الغد؛ لأنه جعل أحد الوقتين ظرفا، فلو عتق في اليوم، لكان
~~الوقتان جميعا ظرفا، وهذا خلاف تصرفه، ولو قال: أنت حر إن قدم فلان أو غدا.
# فإن قدم فلان قبل مجيء الغد، عتق، وإن جاء الغد قبل قدوم فلان، لا يعتق
~~ما لم يقدم في جواب ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف ms2283 أن أيهما سبق مجيئه؛ يعتق عند مجيئه، والأصل فيه أنه
~~ذكر شرطا ووقتا في تصرف واحد ولا يمكن الجمع بينهما؛ لما بين التعليق بشرط
~~وبين الإضافة إلى وقت من التنافي، فلا بد من اعتبار أحدهما وترجيحه على
~~الآخر، فأبو يوسف رجح جانب الشرط؛ لأن الشرط لا يصلح ظرفا والظرف قد يصلح
~~شرطا، فكان الرجحان لجانب الشرط، فاعتبره تعليقا بأحد الشرطين فينزل عند
~~وجود أولهما أيهما كان كما إذا نص على ذلك، ونحن رجحنا السابق منهما في
~~اعتبار التعليق والإضافة، فإن كان الفعل هو السابق، يعتبر التصرف تعليقا
~~واعتباره تعليقا يقتضي نزول العتق عند أول الشرطين، كما إذا علقه بأحد
~~شرطين نصا، وإن كان الوقت هو السابق، يعتبر إضافته واعتبارها يقتضي نزول
~~العتق عند آخر الوقتين، كما إذا أضاف إلى آخر الوقتين نصا، والله عز وجل
~~أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى نفس الركن فهو ما ذكرنا في الطلاق، وهو أن يكون الركن
~~عاريا عن الاستثناء رأسا كيفما كان الاستثناء وضعيا كان أو عرفيا عند عامة
~~العلماء، والكلام في الاستثناء في العتاق وبيان أنواعه وماهية كل نوع
~~وشرائط صحته، على نحو الكلام في باب الطلاق وقد ذكرنا ذلك كله في كتاب
~~الطلاق ولا يختلفان إلا في شيء واحد وهو أنه يتصور استثناء بعض العدد في
~~الطلاق ولا يتصور في العتاق؛ لأن الطلاق ذو عدد فيتصور فيه استثناء بعض
~~العدد، والعتق لا عدد له فلا يتصور فيه استثناء بعض العدد، وإنما يتصور
~~استثناء بعض الجملة الملفوظة، نحو أن يقول لعبيده: أنتم أحرار إلا سالما؛
~~لأن نص الاستثناء مع نص المستثنى منه تكلم بالباقي، ولو استثنى عتق بعض
~~العبد يصح عند أبي حنيفة، ولا يصح عندهما؛ بناء على أن العتق يتجزأ عنده
~~فيكون استثناء البعض من الكل فيصح، وعندهما لا يتجزأ فيكون استثناء الكل من
~~الكل فلا يصح، وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد فيمن قال: غلاماي حران
~~سالم وبريع إلا بريعا، أن استثناءه جائز؛ لأنه ذكر جملة ثم فصلها بقوله:
~~سالم وبريع، ms2284 فانصرف الاستثناء إلى الجملة الملفوظ بها فكان استثناء البعض
~~من الجملة الملفوظة فصح، وليس كذلك ما إذا قال: سالم حر وبريع إلا سالما؛
~~لأنه لما ذكر كل واحد منهما بانفراده كان هذا استثناء عن كل واحد منهما،
~~فكان استثناء الكل من الكل فلا يصح، ولو قال
# PageV04P085
# أنت حر، وحر إن شاء الله تعالى بطل الاستثناء في قول أبي حنيفة، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: الاستثناء جائز، وجه قولهما إن هذا كلام واحد معطوف بعضه على
~~بعض بحرف العطف، فلا يقع به الفصل بين المستثنى والمستثنى منه، كما لو قال:
~~أنت حر لله، إن شاء الله تعالى ولأبي حنيفة إن قوله: حر وحر، لغو؛ لثبوت
~~الحرية باللفظ الأول فكان فاصلا بمنزلة السكوت، بخلاف قوله: أنت حر لله، إن
~~شاء الله تعالى، ليس بلغو فلا يكون فاصلا، وروى ابن سماعة في نوادره عن
~~محمد في رجل له خمسة من الرقيق، فقال: عشرة من مماليكي إلا واحدا أحرار أنه
~~يعتق الخمسة جميعا؛ لأنه لما قال: عشرة من مماليكي أحرار إلا واحدا، فقد
~~استثنى الواحد من العشرة، والاستثناء تكلم بالباقي فصار كأنه قال: تسعة من
~~مماليكي أحرار، وله خمسة، ولو قال، ذلك عتقوا جميعا كذا هذا، ولو قال:
~~مماليكي العشرة أحرار إلا واحدا، عتق منهم أربعة؛ لأن هذا رجل ذكر مماليكه
~~وغلط في عددهم بقوله: العشرة فيلغو هذا القول ويبقى قوله: مماليكي أحرار
~~إلا واحدا، ولو قال ذلك، وله خمسة مماليك، يعتق أربعة منهم كذا هذا، والله
~~عز وجل أعلم.
### | [فصل في صفة الإعتاق]
# : (فصل) :
# وأما صفة الإعتاق فهي أن الإعتاق هل يتجزأ أم لا؟ وقد اختلف فيه قال أبو
~~حنيفة: يتجزأ سواء كان المعتق موسرا أو معسرا، وقال أبو يوسف ومحمد: لا
~~يتجزأ كيف ما كان المعتق، وقال الشافعي: إن كان معسرا يتجزأ، وإن كان موسرا
~~لا يتجزأ، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم -، قال بعضهم فيمن
~~أعتق نصف عبد بينه وبين غيره: إنه يعتق نصفه ويبقى الباقي رقيقا، يجب
~~تخريجه إلى العتاق ms2285 وهو مذهب عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - وقال
~~بعضهم: يعتق كله وليس للشريك إلا الضمان، وقال علي وابن عباس - رضي الله
~~عنهما -: عتق ما عتق ورق ما رق هما احتجا بالنص والمعقول والأحكام، أما
~~النص: فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أعتق شقصا
~~له من عبد، عتق كله ليس لله فيه شريك» وهذا نص على عدم التجزي، وفي رواية:
~~من أعتق شركا له في عبد، فقد عتق كله ليس لله فيه شريك.
# وأما المعقول: فهو أن العتق في العرف اسم لقوة حكمية دافعة يد الاستيلاء،
~~والرق اسم لضعف حكمي يصير به الآدمي محلا للتملك فيعتبر الحكمي بالحقيقي،
~~وثبوت القوة الحقيقية والضعف الحقيقي في النصف شائعا مستحيل فكذا الحكمي؛
~~ولأن للعتق آثارا من المالكية والولاية والشهادة والإرث ونحوها، وثبوت هذه
~~الآثار لا يحتمل التجزي؛ ولهذا لم يتجزأ في حال الثبوت حتى لا يضرب الإمام
~~الرق في أنصاف السبايا ويمن عليهم بالإنصاف، كذا في حالة البقاء.
# وأما الأحكام: فإن إعتاق النصف قد تعدى إلى النصف الباقي في الأحكام، حتى
~~امتنع جواز التصرفات الناقلة للملك فيه من البيع والهبة والصدقة والوصية
~~عند أصحابنا، وكذا يجب تخريجه إلى عتق الكل بالضمان أو بالسعاية، حتى يجبره
~~القاضي على ذلك، وهذا من آثار عدم التجزي، وكذا الاستيلاد لا يتجزأ حتى لو
~~استولد جارية بينه وبين شريكه وادعاه، تصير كلها أم ولد له بالضمان، ومعلوم
~~أن الاستيلاد يوجب حق الحرية لا حقيقة الحرية، فالحق إذا لم يتجزأ فالحقيقة
~~أولى، وكذا لو عتق نصف أم ولده أو أم ولد بينه وبين شريكه، عتق كلها، وإذا
~~لم يكن الإعتاق متجزئا لم يكن المحل في حق العتق متجزئا، وإضافة التصرف إلى
~~بعض ما لا يتجزأ في حقه يكون إضافة إلى الكل، كالطلاق والعفو عن القصاص،
~~والله أعلم.
# ولأبي حنيفة النصوص والمعقول والحكم، أما النص: فما روي عن عبد الله بن
~~عمر - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه ms2286 قال: «من
~~أعتق نصيبا له من مملوك، كلف عتق بقيته، وإن لم يكن عنده ما يعتقه فيه، جاز
~~ما صنع» .
# وروي: كلف عتق ما بقي، وروي: وجب عليه أن يعتق ما بقي، وذلك كله نص على
~~التجزي؛ لأن تكليف عتق الباقي لا يتصور بعد ثبوت العتق في كله، وقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: جاز ما صنع، إشارة إلى عتق البعض إذ هو الذي صنعه لا
~~غير.
# وروي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أيضا عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من أعتق شركا له في عبد، وكان له مال يبلغ ثمن
~~العبد قوم عليه قيمة عدل، وأعطى شركاءه حصصهم وعتق عليه العبد وإلا عتق ما
~~عتق» والحديث يدل على تعلق عتق الباقي بالضمان إذا كان المعتق موسرا، وعلى
~~عتق البعض إن كان معسرا، فيدل على التجزي في حالة اليسار والإعسار.
# وروي عن أبي هريرة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
# PageV04P086
# قال: «من كان له شقص في مملوك فأعتقه فعليه خلاصه من ماله إن كان له مال،
~~وإن لم يكن له مال استسعى العبد في رقبته غير مشقوق عليه» وفي رواية: «من
~~أعتق شقصا له من مملوك فعليه أن يعتقه كله إن كان له مال، وإن لم يكن له
~~مال استسعى العبد غير مشقوق عليه» وأما المعقول: فهو أن الإعتاق إن كان
~~تصرفا في الملك والمالية بالإزالة، فالملك متجزئ وكذا المالية بلا شك، حتى
~~تجري فيه سهام الورثة ويكون مشتركا بين جماعة كثيرة من الغانمين وغيرهم،
~~وإن كان تصرفا في الرق فالرق متجزئ أيضا؛ لأن محله متجزئ وهو العبد وإذا
~~كان محله متجزئا، كان هو متجزئا ضرورة.
# وأما حكم الاثنين إذا أعتقا عبدا مشتركا بينهما، كان الولاء بينهما نصفين
~~والولاء من أحكام العتق فدل تجزؤه على تجزؤ العتق، وأما الحديث: فقد قيل:
~~إنه غير مرفوع بل هو موقوف على عمر - رضي الله عنه - وقد روي عنه خلافه،
~~فإنه روي أنه قال في عبد بين ms2287 صبي وبالغ أعتق البالغ نصيبه قال: ينتظر بلوغ
~~الصبي، فإذا بلغ إن شاء أعتق وإن شاء استسعى، ولئن ثبت رفعه فتأويله من
~~وجهين: أحدهما أن معنى قوله: عتق كله أي: استحق عتق كله؛ لأنه يجب تخريج
~~الباقي إلى العتق لا محالة فيعتق الباقي لا محالة بالاستسعاء أو بالضمان،
~~وما كان مستحق الوجود يسمى باسم الكون والوجود قال الله تعالى: {إنك ميت
~~وإنهم ميتون} [الزمر: 30] والثاني أنه يحتمل أن المراد منه عتق كله للحال،
~~ويحتمل أن المراد منه عتق كله عند الاستسعاء والضمان، فنحمله على هذا عملا
~~بالأحاديث كلها.
# وأما قولهما: إن العتق قوة حكمية فيعتبر بالقوة الحقيقية وثبوتها في
~~البعض شائعا ممتنع، فكذا الحكمية، فنقول: لم قلتم: إن اعتبار الحكم
~~بالحقيقة لازم؟ أليس أن الملك عبارة عن القدرة الحكمية والقوة والقدرة
~~سواء، ثم الملك يثبت في النصف شائعا وهذا؛ لأن الأمر الشرعي يعرف بدليل
~~الشرع وهو النص والاستدلال لا بالحقائق، وما ذكر من الآثار فليست من لوازم
~~العتق.
# ألا ترى أنه يتصور ثبوت العتق بدونها كما في الصبي والمجنون، بل هي من
~~الثمرات وفوات الثمرة لا يخل بالذات، ثم إنها من ثمرات حرية كل الشخص لا من
~~ثمرات حرية البعض.
# فإن الولايات والشهادات شرعت قضاء حق العاجزين؛ شكرا لنعمة القدرة، وذلك
~~عند كمال النعمة وهو أن ينقطع عنه حق المولى ليصل إلى إقامة حقوق الغير،
~~وقولهما: لا يتجزأ ثبوته كذا زواله من مشايخنا من منع وقال: إن الإمام إذا
~~ظهر على جماعة من الكفرة وضرب الرق على أنصافهم ومن على الأنصاف جاز، ويكون
~~حكمهم حكم معتق البعض في حالة البقاء، ثم إن سلمنا، فالرق متجزئ في نفسه
~~حالة الثبوت، لكنه تكامل لتكامل سببه وهو الاستيلاء إذ لا يتصور وروده على
~~بعض المحل دون بعض، وفي حالة البقاء وجود سبب زواله كاملا وقاصرا فيثبت
~~كاملا وقاصرا على حسب السبب.
# وأما التخريج إلى الإعتاق وامتناع جواز التصرفات فليس لعدم التجزؤ بل
~~لمعنى آخر نذكره إن شاء الله تعالى وأما الاستيلاد، فممنوع؛ أنه ms2288 لا يتجزأ
~~بل هو متجزئ، فإن الأمة المشتركة بين اثنين إذا جاءت بولد فادعياه جميعا،
~~صارت أم ولد لهما، إلا أنه إذا ادعى أحدهما، صارت كلها أم ولد له؛ لوجود
~~سبب التكامل وهو نسبة كل أم الولد إليه بواسطة الولد على ما نذكره في كتاب
~~الاستيلاد وما من متجزئ إلا وله حال الكمال إذا وجد السبب بكمال يتكامل،
~~وإذا وجد قاصرا، لا يتكامل بل يثبت بقدره، وفي مسألتنا وجد قاصرا فلم
~~يتكامل، وكذا إعتاق أم الولد متجزئ والثابت له عتق النصف، وإنما يثبت له
~~العتق في النصف الباقي لا بإعتاقه؛ بل لعدم الفائدة في بقاء نصيب الشريك
~~كما في الطلاق والعفو عن القصاص، على ما عرف في مسائل الخلاف، والله أعلم.
# وإذا عرف هذا الأصل، يبنى عليه مسائل: عبد بين رجلين أعتق أحدهما نصيبه،
~~يعتق نصيبه لا غير عند أبي حنيفة؛ لأن الإعتاق عنده متجرئ، وإعتاق البعض لا
~~يوجب إعتاق الكل بل يعتق بقدر ما أعتق ويبقى الباقي رقيقا، وللشريك الساكت
~~خمس خيارات: إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء دبره، وإن شاء كاتبه وإن شاء
~~استسعاه معسرا كان المعتق أو موسرا ويسعى وهو رقيق، وإن شاء ضمن المعتق
~~قيمة نصيبه إن كان موسرا وليس له خيار الترك على حاله؛ لأنه لا سبيل إلى
~~الانتفاع به مع ثبوت الحرية في جزء منه، وترك المال من غير انتفاع أحد به
~~سبب له وإنه حرام فلا بد من تخريجه إلى العتق وله الخيار في ذلك من الوجوه
~~التي وصفنا أما خيار الإعتاق والتدبير والكتابة؛ فلأن نصيبه باق
# PageV04P087
# على ملكه وأنه يحتمل لهذه التصرفات كما في حال الابتداء.
# وأما خيار السعاية؛ فلأن نصيبه صار محتسبا عند العبد لحقه لثبوت العتق في
~~نصفه فيصير مضمونا عليه، كما إذا انصبغ ثوب إنسان بصبغ غيره من غير صنع
~~أحد، فاختار صاحب الثوب الثوب أنه يجب عليه ضمان الصبغ؛ لصيرورة الصبغ
~~محتسبا عنده لقيامه بثوب مملوك له لا يمكنه التمييز.
# كذا ههنا؛ ولأن في السعاية سلامة نفسه ورقبته ms2289 له وإن لم تصر رقبته مملوكة
~~له، ويجوز إيجاب الضمان بمقابلة سلامة الرقبة من غير تملك كالمكاتب وشراء
~~العبد نفسه من مولاه؛ ولأن منفعة الإعتاق حصلت فكان عليه ضمانه؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» ثم خيار السعاية مذهبنا، وقال
~~الشافعي: لا أعرف السعاية في الشريعة، والوجه لقوله إن ضمان السعاية إما أن
~~يكون ضمان إتلاف وإما أن يكون ضمان تملك، ولا إتلاف من العبد بوجه إذ لا
~~صنع له في الإعتاق رأسا، ولا ملك يحصل للعبد في نفسه بالضمان؛ ولأن المولى
~~لا يجب له على عبده دين؛ لما فيه من الاستحالة وهي كون الشيء الواحد واجبا
~~عليه وله؛ ولأن العبد معسر، والضمان في هذا الباب لا يجب على المعسر.
# ألا ترى أنه لا يجب على المعتق إذا كان معسرا مع وجود الإعتاق منه فالعبد
~~أولى، ولنا ما روينا من حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - وروى محمد بن
~~الحسن عن أبي يوسف عن الحجاج بن أرطاة عن نافع عن ابن عمر - رضي الله عنهما
~~- عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أعتق عبدا بينه وبين
~~شريكه يقوم نصيب شريكه قيمة عدل، فإن كان موسرا ضمن نصيب شريكه، وإن كان
~~معسرا سعى العبد غير مشقوق عليه» فدل أن القول بالسعاية لازم في الجملة
~~عرفها الشافعي أو لم يعرفها وكذا ما ذكرنا من المعاني وبه يتبين أن ضمان
~~السعاية ليس ضمان إتلاف ولا ضمان تملك بل هو ضمان احتباس وضمان سلامة النفس
~~والرقبة وحصول المنفعة؛ لأن كل ذلك من أسباب الضمان على ما بينا، وقوله: لا
~~يجب للمولى على عبده دين، قلنا: وقد يجب كالمكاتب والمستسعى في حكم المكاتب
~~عنده، إلى أن يؤدي السعاية إلى الشريك الساكت إذا اختار السعاية أو إلى
~~المعتق إذا ضمنه الشريك الساكت؛ لأنه يسعى لتخليص رقبته عن الرق كالمكاتب،
~~وتثبت فيه جميع أحكام المكاتب من الإرث والشهادة والنكاح، فلا يرث ولا يورث
~~ولا يشهد ولا يتزوج إلا اثنتين لا يفترقان إلا في ms2290 وجه واحد، وهو أن المكاتب
~~إذا عجز يرد في الرق والمستسعى لا يرد في الرق إذا عجز؛ لأن الموجب للسعاية
~~موجود قبل العجز وبعده وهو ثبوت الحرية في جزء منه؛ ولأن رده في الرق ههنا
~~لا يفيد؛ لأنا لو رددناه إلى الرق، لاحتجنا إلى أن نجبره على السعاية عليه
~~ثانيا فلا يفيد الرق، فإن قيل: بدل الكتابة لا يلزم العبد إلا برضاه
~~والسعاية تلزمه من غير رضاه فأنى يستويان؟ فالجواب أنه إنما كان كذلك؛ لأن
~~بدل الكتابة يجب بحقيقة العقد إذ المكاتبة معاوضة من وجه، فافتقرت إلى
~~التراضي، والسعاية لا تجب بعقد الكتابة حقيقة بل بكتابة حكمية ثابتة بمقتضى
~~اختيار السعاية، فلا يقف وجوبها على الرضا؛ لأن الرضا إنما شرط في الكتابة
~~المبتدأة؛ لأنه يجوز أن يرضى بها العبد ويجوز أن لا يرضى بها، ويختار
~~البقاء على الرق فوقفت على الرضا، وههنا لا سبيل إلى استبقائه على الرق
~~شرعا إذ لا يجوز ذلك فلم يشرط رضاه للزوم السعاية ثم اختلف أصحابنا فقال
~~أبو حنيفة: هذا الخيار يثبت للشريك الذي لم يعتق سواء كان المعتق معسرا أو
~~موسرا، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يثبت إلا إذا كان معسرا؛ لأن الإعتاق لما
~~لم يكن متجزئا عندهما، كان المعتق متلفا نصيب الشريك فوجب عليه الضمان،
~~ووجوب الضمان يمنع وجوب السعاية فكان ينبغي أن لا يجب حال الإعسار أيضا وأن
~~لا يكون الواجب إلا الضمان في الحالين جميعا وهو قول بشر بن غياث المريسي
~~وهو القياس؛ لأن ضمان الإتلاف لا يختلف بالإعسار واليسار، إلا أنا عرفنا
~~وجوبها على خلاف القياس بالنص الذي روينا، والنص ورد فيها في حال الإعسار،
~~فحال اليسار يقف على أصل القياس، ولما كان متجزئا عنده، لم يكن الإعتاق
~~إتلافا لنصيب الشريك حتى يوجب ضمان الإتلاف، لكن بقي نصيبه محتسبا عند
~~العبد بحقه بحيث لا يمكن استخلاصه منه، وهذا يوجب الضمان على ما بينا وهذا
~~المعنى لا يوجب الفصل بين حال اليسار وبين حال الإعسار فيثبت خيار السعاية
~~في الحالين، وإذا ms2291 عتق بالإعتاق أو بالسعاية أو ببدل الكتابة، فالولاء
~~بينهما؛ لأن الولاء للمعتق والإعتاق حصل منهما.
# وأما خيار التضمين حال يسار
# PageV04P088
# المعتق فأمر ثبت شرعا غير معقول المعنى بالأحاديث التي روينا؛ لأن
~~الإعتاق إذا كان متجزئا عنده، كان المعتق متصرفا في ملك نفسه على طريق
~~الاقتصار، ومن تصرف في ملك نفسه لا يؤاخذ بما حدث في ملك غيره عند تصرفه،
~~لا بتصرفه كمن أحرق دار نفسه فاحترقت دار جاره، أو سقى أرض نفسه فنزت أرض
~~جاره، أو حفر بئرا في دار نفسه فوقع فيها إنسان ونحو ذلك، إلا أن وجوب
~~الضمان حالة اليسار ثبت بالنصوص تعبدا غير معقول فتبقى حالة الإعسار على
~~أصل القياس، أو ثبت معقولا بمعنى النظر للشريك؛ كي لا يتلف ماله بمقابلة
~~مال في ذمة المفلس من غير صنع من المعتق في نصيب شريكه، فصلح أن يكون موجبا
~~للضمان ومن غير أن يكون في مقابلته عوض فيكون ضمان صلة وتبرع، كنفقة
~~المحارم، وضمان الصلة والتبرع إنما يجب حالة اليسار كما في نفقة الأقارب أو
~~وجب نظرا للعبد؛ لأنه تبرع عليه بإعتاق نصفه فلم يتم غرضه في إيصال ثمرات
~~العتق إلى العبد، فوجب عليه الضمان تتميما لغرضه فيختص وجوبه بحالة اليسار،
~~ومن مشايخنا من سلك طريقة أخرى لأبي حنيفة في ضمان العتق.
# فقال: هذا ضمان إفساد عنده؛ لأن المعتق بإعتاقه نصيبه أفسد نصيب شريكه
~~حيث أخرجه من أن يكون منتفعا به في حقه، حتى لا يملك فيه سائر التصرفات
~~المزيلة للملك عقيب فعله، وإنما يملك الإعتاق والسعاية والحكم متى ثبت عقيب
~~وصف مؤثر يضاف إليه، إلا أنه لا يجب على المعسر نصا بخلاف القياس، ومنهم من
~~قال: هو ضمان تملك؛ لأنه بوجوب الضمان على المعتق يصير نصيب شريكه ملكا له،
~~حتى كان له أن يعتق نصيبه مجانا بغير عوض، وإن شاء استسعى العبد، وهذا
~~تفسير ضمان التملك أن يكون بمقابلة الضمان ملك العوض، وهذا كذلك؛ ولهذا كان
~~ضمان الغصب ضمان تملك، وضمان التملك لا يستدعي وجود الإتلاف كضمان الغصب، ms2292
~~فإن قيل: كيف يكون ضمان التملك، والمضمون وهو نصيب الشريك لا يحتمل النقل
~~من ملك إلى ملك؟ قيل: يحتمل النقل إلى ملك المعتق بالضمان إن كان لا يحتمل
~~النقل إلى ملك غيره، ويجوز بيعه منه أيضا في القياس، هكذا ذكر في الأصل
~~وقال: إن باع الذي لم يعتق نصيبه من المعتق أو وهبه له على عوض أخذه منه،
~~وهذا واختياره الضمان سواء في القياس، غير أن هذا أفحشهما، والبيع: هو نقل
~~الملك بعوض، إلا أن في الاستحسان لا يجوز بيعه من المعتق كما لا يجوز في
~~غيره، لكن هذا لا ينفي جواز النقل لا على وجه البيع، فإن الشيء قد يحتمل
~~النقل إلى إنسان بالضمان، وإن كان لا يحتمله بجهة البيع، فإن الخمر تنتقل
~~إلى المسلم بالضمان بأن أتلف على ذمي خمره وإن كانت لا تنتقل إليه بالبيع،
~~على أن قبول المحل لانتقال الملك فيه بشرط حال انعقاد السبب لا حال أداء
~~الضمان؛ لأنه لا يملكه من ذلك الوقت فيراعى قبول المحل في ذلك الوقت، ألا
~~ترى أن من غصب من آخر عبدا فهلك في يده ثم أدى الضمان أنه يملكه، ومعلوم أن
~~الهالك لا يقبل الملك، لكن لما كان قابلا وقت انعقاد السبب والملك يثبت من
~~ذلك الوقت، يعتبر قبول المحل فيه، وكذا ههنا.
# ثم إذا ضمن الذي أعتق، فالمعتق بالخيار إن شاء أعتق ما بقي وإن شاء دبر
~~وإن شاء كاتب وإن شاء استسعى؛ لما ذكرنا في الشريك الذي لم يعتق؛ لأن نصيبه
~~انتقل إليه فقام مقامه وبأي وجه عتق من الإعتاق أو السعاية فولاء العبد كله
~~له؛ لأنه عتق كله على ملكه، هذا إذا كان المعتق موسرا.
# فأما إن كان معسرا، فللشريك أربع خيارات: إن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن
~~شاء كاتب وإن شاء استسعى؛ لما ذكرنا.
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد فيعتق كله؛ لأن الإعتاق عندهما لا يتجزأ
~~فكان إعتاق بعضه إعتاقا لكله ولا خيار للشريك عندهما، وإنما له الضمان لا
~~غير إن كان ms2293 المعتق موسرا، وإن كان معسرا فله السعاية لا غير؛ لما ذكرنا أن
~~المعتق صار متلفا نصيب الشريك فكان ينبغي أن يكون الواجب هو الضمان في حالة
~~اليسار والإعسار، إلا أن وجوب السعاية حال الإعسار ثبت بخلاف القياس بالنص.
# وأما على قول الشافعي إن كان المعتق موسرا، عتق كله وللشريك أن يضمنه لا
~~غير كما قالا وإن كان معسرا يعتق ما أعتق ويبقى الباقي محلا لجميع التصرفات
~~المزيلة للملك من البيع والهبة وغير ذلك؛ لأن الإعتاق عنده لا يتجزأ في
~~حالة اليسار، وفي حالة الإعسار يتجزأ؛ لما ذكرنا من الدلائل لأبي حنيفة،
~~فيقتصر حكم تصرف المعتق على نصيبه فيبقى نصيبه على ما كان من مشايخنا من
~~قال: لا خلاف بين أصحابنا في أن العتق لا يتجزأ وإنما اختلفوا في الإعتاق
~~وهذا غير سديد؛ لأن الإعتاق لما كان
# PageV04P089
# متجزئا عند أبي حنيفة، كان العتق متجزئا ضرورة إذ هو حكم الإعتاق، والحكم
~~يثبت على وفق العلة، ولما لم يكن متجزئا عندهما لم يكن الإعتاق متجزئا
~~أيضا؛ لما قلنا؛ ولأن القول بهذا قول بتخصيص العلة؛ لأنه يوجد الإعتاق في
~~النصف ويتأخر العتق فيه إلى وقت الضمان أو السعاية، وأنه قول بوجود العلة
~~ولا حكم وهو تفسير تخصيص العلة وأنه باطل، ولنا أن العتق وإن ثبت في نصيب
~~المعتق على طريق الاقتصار عليه، لكن في الإعتاق حق الله عز وجل وحق العبد
~~بالإجماع وإنما اختلفوا في الرجحان.
# فالقول بالتمليك إبطال الحقين وهذا لا يجوز، وكذا فيه إضرار بالمعتق
~~بإهدار تصرفه من حيث الثمرة للحال، وإضرار بالعبد من حيث إلحاق الذل به في
~~استعمال النصف الحر والضرر منفي شرعا فإن قيل: إن كان في التمليك إضرار
~~بالمعتق، ففي المنع من التمليك إضرار بالشريك الساكت؛ لما فيه من منعه من
~~التصرف في ملكه فوقع التعارض، فالجواب: إنا لا نمنعه من التمليك أصلا ورأسا
~~فإن له أن يضمن المعتق ويستسعي العبد ويكاتبه، وفي التضمين تمليكه من
~~المعتق بالضمان، وفي الاستسعاء والمكاتبة إزالة الملك إلى عوض وهو السعاية
~~وبدل ms2294 الكتابة، فكان فيما قلنا رعاية الجانبين فكان أولى.
# فإن اختار التدبير فدبر نصيبه صار نصيبه مدبرا عند أبي حنيفة لأن نصيبه
~~باق على ملكه؛ فيحتمل التخريج إلى العتق، والتدبير تخرج إلى العتق إلا أنه
~~لا يجوز له أن يتركه على حاله ليعتق بعد الموت بل يجب عليه السعاية للحال
~~فيؤدي فيعتق، لأن تدبيره اختيار منه للسعاية وله أن يعتق لأن المدبر قابل
~~للإعتاق، وليس له أن يضمن المعتق؛ لأن التضمين يقتضي تملك المضمون والمدبر
~~لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك؛ لأن تدبيره اختيار منه للسعاية، واختيار
~~السعاية يسقط ولاية التضمين على ما نذكر إن شاء الله تعالى وإن اختار
~~الكتابة، فكاتب نصيبه يصير نصيبه مكاتبا عند أبي حنيفة؛ لما ذكرنا، وكانت
~~مكاتبته اختيارا منه للسعاية، حتى لا يملك تضمين المعتق بعد ذلك؛ ولأن ملك
~~المكاتب وهو مكاتب لا يحتمل النقل أيضا؛ فتعذر التضمين ويملك إعتاقه؛ لأن
~~الكتابة لا تمنع من الإعتاق.
# ثم معتق البعض إذا كوتب فالأمر لا يخلو إما إن كاتبه على الدراهم
~~والدنانير، وإما إن كاتبه على العروض، وإما إن كاتبه على الحيوان.
# فإن كاتبه على الدراهم والدنانير فإن كانت المكاتبة على قدر قيمته جازت؛
~~لأنه قد ثبت له اختيار السعاية، فإذا كاتبه على ذلك فقد اختار السعاية
~~وتراضيا عليها، وإن كاتبه على أقل من قيمته يجوز أيضا؛ لأنه رضي بإسقاط بعض
~~حقه وله أن يرضى بإسقاط الكل؛ فهذا أولى، وإن كاتبه على أكثر من قيمته فإن
~~كانت الزيادة مما يتغابن الناس في مثلها، جازت أيضا؛ لأنها ليست زيادة
~~متحققة لدخولها تحت تقويم أحد المقومين، وإن كانت مما لا يتغابن الناس في
~~مثلها، جازت أيضا؛ لأنها ليست زيادة متحققة لدخولها تحت تقويم أحد
~~المقومين، وإن كانت مما لا يتغابن الناس في مثلها، يطرح عنه الفضل؛ لأن
~~مكاتبته اختيار للسعاية، والسعاية من جنس الدراهم والدنانير، فلا يجوز أخذ
~~الزيادة على القدر المستحق؛ لأنه يكون ربا، وإن كانت المكاتبة على العروض،
~~جازت بالقليل والكثير؛ لأن الثابت له عليه وهو ms2295 السعاية من جنس الدراهم
~~بالعروض جائز قلت العروض أو كثرت، وإن كانت على الحيوان جازت؛ لأن الحيوان
~~يثبت دينا في الذمة عوضا عما ليس بمال؛ ولهذا جاز ابتداء الكتابة على حيوان
~~ويجب الوسط، كذا هذا.
# ولو صالح الذي لم يعتق العبد أو المعتق على مال، فهذا لا يخلو عن الأقسام
~~التي ذكرناها في المكاتبة.
# فإن كان الصلح على الدراهم والدنانير على نصف قيمته لا شك أنه جائز، وكذا
~~إذا كان على أقل من نصف قيمته؛ لأنه يستحق نصف القيمة، فإذا رضي بدونه فقد
~~أسقط بعض حقه فيجوز، وكذا إن كان على أكثر من نصف قيمته مما يتغابن الناس
~~في مثله؛ لما قلنا، فأما إذا كان على أكثر من نصف قيمته مما لا يتغابن
~~الناس في مثله فالفضل باطل في قولهم جميعا، أما على أصل أبي يوسف ومحمد
~~فظاهر؛ لأن نصف القيمة قد وجب على العبد أو على المعتق، والقيمة من الدراهم
~~والدنانير، فالزيادة على القدر المستحق تكون فضل مال لا يقابله عوض في عقد
~~المعاوضة؛ فيكون ربا كمن كان له على آخر ألف درهم فصالحه على ألف وخمسمائة،
~~أن الصلح يكون باطلا كذا هذا، وهذا على أصلهما مطرد؛ لأن عندهما أن من أتلف
~~على آخر ما لا مثل له، أو غصب منه ما لا مثل له فهلك في يده؛ فالثابت في
~~ذمته القيمة حتى لو صالح على أكثر من قيمته، لا يجوز عندهما فكذا ضمان
~~العتق؛ لأنه ضمان إتلاف عندهما.
# وأما عند أبي حنيفة فالصلح عن المتلف أو المغصوب على
# PageV04P090
# أضعاف قيمته جائز وههنا نقول: لا يجوز فيحتاج إلى الفرق بين المسألتين
~~والفرق له من وجوه: أحدها أن الواجب بالإتلاف والغصب فيما لا مثل له من
~~جنسه في ذمة المتلف، والغاصب هو المتلف لا قيمته، فإذا صالح على أكثر من
~~قيمة المتلف والمغصوب، كان ذلك عوضا عن المتلف فجاز، وضمان العتق ليس بضمان
~~إتلاف ولا ضمان غصب عنده؛ لثبوت المتلف والمغصوب في الذمة فكان الثابت في
~~الذمة هو القيمة وهي ms2296 دراهم ودنانير فلا يجوز الصلح على أكثر منها، والثاني:
~~أن الغاصب إنما يملك المغصوب عند اختيار الضمان لا قبله بدليل أن له أن لا
~~يضمنه ليهلك على ملكه فيثاب على ذلك ويخاصم الغاصب يوم القيامة فكان
~~المغصوب قبل اختيار الضمان على ملك المغصوب منه فكان هذا صلحا عن العبد على
~~هذا القدر من المالين، فكأنه ملكه منه به وأنه محتمل للملك فصح، ومعتق
~~البعض لا يحتمل التمليك مقصودا فكان الصلح عن قيمته فلا يجوز؛ لما بينا،
~~والثالث: أن الضمان في باب الغصب يجب وقت الغصب؛ لأنه هو السبب الموجب
~~للضمان فيثبت الملك إلى الغاصب في المغصوب في ذلك الوقت وأنه في ذلك الوقت
~~قابل للتمليك فيصح الصلح على القليل والكثير، والضمان في باب العتق يجب وقت
~~الإعتاق والعبد في ذلك الوقت لا يحتمل التمليك مقصودا، فالصلح لا يقع عن
~~العبد وإنما يقع عن قيمته فلا تجوز الزيادة من قيمته وإن كان الصلح على
~~عرض، جاز بالقليل والكثير؛ لأن ذلك بيع العرض بالدراهم والدنانير وذلك جائز
~~كيفما كان، وإن صالحه على شيء من الحيوان كالعبد والفرس ونحوهما فإن صالح
~~العبد، جاز وعليه الوسط وإن صالح المعتق، لم يجز؛ لأن في الفصل الأول جعل
~~الحيوان بدلا عن العتق وأنه ليس بمال والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما
~~ليس بمال كالإعتاق على مال، والكتابة، والنكاح والصلح عن دم العمد، ولأن
~~الصلح مع العبد في معنى مكاتبته وإن كاتبه على عبد مطلق أو فرس، يصح ويجب
~~الوسط كذا هذا، وأما في الفصل الثاني فإنما جعل الحيوان بدلا عن القيمة
~~وأنها مال والحيوان لا يثبت دينا في الذمة بدلا عن المال كالبيع ونحوه.
# ولو كان المعتق في العبد صبيا أو مجنونا له أب أو جد أو وصي، فوليه، أو
~~وصيه بالخيار إن شاء ضمن المعتق وإن شاء استسعى العبد وإن شاء كاتبه وليس
~~له أن يعتق أو يدبر؛ لأن التدبير إعتاق والصبي والمجنون لا يملكان الإعتاق
~~فلا يملكه من يلي عليهما، وإنما ملك الأب ms2297 والوصي الاستسعاء والتضمين؛ لأن
~~الاستسعاء مكاتبة والأب والوصي يملكان مكاتبة عبد الصبي والمجنون، والتضمين
~~فيه نقل الملك إلى المعتق فيشبه البيع وهما يملكان بيع مال الصبي والمجنون.
# وكذلك لو كان الشريك مكاتبا أو مأذونا عليه دين، أنه يتخير بين الضمان
~~والسعاية والمكاتبة إلا أنهما لا يملكان الإعتاق؛ لانعدام ملك الرقبة أما
~~ثبوت الخيار للمكاتب فلا شك فيه؛ لأنه أخص بالتصرف فيما في يده من المولى.
# وأما المأذون والذي عليه دين فكذلك؛ لأن المولى لا يملك ما في يده على
~~أصل أبي حنيفة فيكون الخيار للعبد وعلى أصلهما إن كان يملك، لكن العبد أخص
~~بالتصرف فيما في يده من المولى فإن لم يكن عليه دين، فالخيار للمولى كما في
~~الحرية؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين فهو وما في يده ملك المولى فكان الخيار
~~للمولى، فإن اختار الشريك السعاية ففي الصبي والمجنون الولاء لهما؛ لأنهما
~~من أهل الولاء لكونهما حرين، وفي المكاتب والمأذون الولاء للمولى؛ لكونهما
~~رقيقين والولاء لا يثبت إلا للحر وإن لم يكن للصغير والمجنون ولي ولا وصي.
# فإن كان هناك حاكم، نصب الحاكم من يختار لهما أصلح الأمور من التضمين
~~والاستسعاء والمكاتبة، وإن لم يكن هناك حاكم، وقف الأمر حتى يبلغ الصبي
~~ويفيق المجنون فيستوفيان حقوقهما من الخيارات الخمس.
# ثم إذا اختلف حكم اليسار والإعسار في الضمان لا بد من معرفتهما، فاليسار
~~هو أن يملك المعتق قدر قيمة ما بقي من العبد قلت أو كثرت، والإعسار هو أن
~~لا يملك هذا القدر لا ما يتعلق به حرمة الصدقة وحلها، حتى لو ملك هذا القدر
~~كان للشريك ولاية تضمينه وإلا فلا إلى هذا وقعت الإشارة فيما روينا من حديث
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من كان له شقص في مملوك فأعتقه فعليه خلاصه من ماله إن كان له مال، وإن لم
~~يكن له مال، استسعى العبد في رقبته غير مشقوق عليه» .
# اعتبر مطلق المال لا النصاب، وأشار - صلى الله عليه ms2298 وسلم - إلى أن الواجب
~~تخليص العبد وبهذا القدر يحصل التخليص، وبدونه لا يحصل
# PageV04P091
# ثم يسار المعتق وإعساره يعتبر وقت الإعتاق حتى لو كان معسرا وقت الإعتاق
~~لا يضمن وإن أيسر بعد ذلك؛ لأن ذلك وقت وجوب الضمان فيعتبر ذلك الوقت كضمان
~~الإتلاف والغصب، ولو اختلفا في اليسار والإعسار فإن كان اختلافهما حال
~~الإعتاق، فالقول قول المعتق؛ لأن الأصل هو الفقر والغنى عارض فكان الظاهر
~~شاهدا للمعتق والبينة بينة الآخر؛ لأنها تثبت زيادة، وإن كان الإعتاق
~~متقدما واختلفا فقال المعتق: أعتقت عام الأول وأنا معسر ثم أيسرت، فيعتبر
~~ذلك الوقت، وقال الآخر: بل أعتقته عام الأول وأنت موسر فالقول قول المعتق
~~وعلى الشريك إقامة البينة؛ لأن حالة اعتبار اليسار والإعسار شاهد للمعتق
~~فيحكم الحال، كما إذا اختلف صاحب الرحى والطحان في انقطاع الماء وجريانه،
~~أنه يحكم الحال، كذا ههنا.
# وقد قال أبو يوسف في عبدين بين رجلين قال أحدهما: أحدكما حر وهو فقير، ثم
~~استغنى ثم اختار أن يوقع العتق على أحدهما، ضمن نصف قيمته يوم العتق، وكذلك
~~لو كان مات قبل أن يختار وقد استغنى قبل موته، ضمن ربع قيمة كل واحد منهما
~~إنما أنظر إلى حاله يوم أوقع بمنزلة من كاتب نصيبه من العبد ثم أدى العبد
~~فيعتق ثم إنما أنظر إلى حال مولاه يوم عتق المكاتب ولا أنظر إلى حاله يوم
~~كاتب وهذا على أصله صحيح؛ لأن إضافة العتق إلى المجهول تعليق لعتق عبده
~~بشرط الاختيار كأنه علقه به نصا فيعتبر حاله يوم الاختيار؛ لأنه يوم العتق
~~كما لو قال لعبد مشترك بينه وبين غيره: إن دخلت الدار فأنت حر، فدخل أنه
~~يضمن نصف قيمته يوم دخل الدار لا يوم اليمين؛ لأن يوم الدخول هو يوم العتق.
# وأما على أصل محمد فإضافة العتق إلى المجهول تنجيز، وإنما الاختيار تعيين
~~لمن وقع عليه العتق فيعتبر صفة العتق في يساره وإعساره يوم التكلم بالعتق
~~وكذا يعتبر قيمة العبد في الضمان والسعاية يوم الإعتاق حتى لو علمت قيمته
~~يوم أعتق ثم ms2299 ازدادت أو انتقصت أو كاتب أمة فولدت لم يلتفت إلى ذلك ويضمنه
~~قيمته يوم أعتقه؛ لأنه يوم وجوب الضمان فيعتبر قيمته يومئذ كما في الغصب
~~والإتلاف، وإن لم يعلما ذلك واختلفا فجملة الكلام فيه أن العبد لا يخلو إما
~~أن يكون قائما وقت الخصومة وإما أن يكون هالكا اتفقا على حال المعتق أو
~~اختلفا فيها، والأصل في هذه الجملة أن الحال إن كانت تشهد لأحدهما، فالقول
~~قوله؛ لأن الحال شاهد صادق أصله مسألة الطاحونة وإن كانت لا تشهد لأحدهما،
~~فالقول قول المعتق؛ لأنه منكر، فإن كان العبد قائما وقت الخصومة واتفقا على
~~العتق في الحال واختلفا في قيمته بأن قال المعتق: قد أعتقته اليوم وقيمته
~~كذا، وقال شريكه: نعم أعتقته اليوم إلا أن قيمته أكثر من ذلك يرجع إلى
~~قيمته للحال ولا يعتبر التحالف والبينة؛ لأن الحال أصدق، وكذا لو اختلفا في
~~حال العتق فقال المعتق: أعتقته قبل هذا وكانت قيمته كذا، وقال الآخر:
~~أعتقته اليوم وقيمته أكثر، أو قال المعتق: أعتقته اليوم وقيمته كذا، وقال
~~الآخر: بل أعتقته قبل ذلك وقيمته كانت أكثر رجع إلى قيمته في الحال؛ لأن
~~الحال إذا شهدت لأحدهما فالظاهر أن قيمته كانت كذلك وقت الإعتاق، إذ الأصل
~~دوام الحال والتغير خلاف الأصل فكان الظاهر شاهدا له فأشبه اختلاف صاحب
~~الطاحونة مع الطحان في انقطاع الماء وجريانه أنه يحكم الحال فيه، كذا هذا.
# وإن اتفقا على أن العتق كان متقدما على زمان الخصومة لكن قال المعتق:
~~قيمته كانت كذا شهدت وقال الشريك: بل كانت أكثر، فههنا لا يمكن تحكيم الحال
~~الرجوع إلى قيمة العبد في الحال لأنها تزيد وتنقص في المدة ويكون القول قول
~~المعتق؛ لأن الشريك يدعي عليه زيادة ضمان وهو ينكر؛ فكان القول قوله
~~كالمتلف والغاصب، وقالوا في الشفعة: إذا احترق البناء واختلف الشفيع
~~والمشتري في قيمته وقيمة الأرض: إن المرجع إلى قيمة الأرض في الحال، والقول
~~قول المشتري في البناء؛ لأن الشفيع يريد أن يتملك عليه الأرض بالشفعة فلا
~~يجوز أن يتملكها ms2300 إلا بقوله، فأما المعتق فلا يريد أن يتملك على شريكه وإنما
~~شريكه يدعي عليه زيادة ضمان، وهو ينكر وكذلك إذا كان العبد هالكا فالقول
~~قول المعتق؛ لما قلنا: إنه منكر للزيادة، والله عز وجل أعلم.
# فإن هلك العبد قبل أن يختار الشريك الذي لم يعتق شيئا هل له أن يضمن
~~المعتق إذا كان موسرا؟ اختلفت الرواية فيه عن أبي حنيفة روى محمد عنه وهو
~~رواية الحسن وإحدى روايتي أبي يوسف، أن له أن يضمن المعتق، وروى أبو يوسف
~~رواية أخرى عنه أنه لا ضمان على المعتق، وجه هذه الرواية أن تضمين المعتق
~~ثبت نصا
# PageV04P092
# بخلاف القياس؛ لما بينا فيما تقدم أن الشريك بالإعتاق تصرف في نصيب نفسه
~~على وجه الاقتصار عليه؛ لبقاء نصيب الشريك على ملكه ويده بعد الإعتاق، إلا
~~أن ولاية التضمين ثبتت شرعا بشريطة نقل ملك المضمون إلى الضمان، فإذا هلك
~~لم يبق الملك فلا يتصور نقله فتبقى ولاية التضمين على أصل القياس، وجه
~~رواية محمد أن ولاية التضمين قد ثبتت بالإعتاق فلا تبطل بموت العبد، كما
~~إذا مات العبد المغصوب في يد الغاصب.
# وأما قوله: ملك الشريك بهلاك العبد خرج عن احتمال النقل.
# فنقول: الضمان يستند إلى وقت الإعتاق فيستند ملك المضمون إلى ذلك الوقت
~~كما في باب الغصب وهو في ذلك الوقت كان محتملا للنقل فأمكن إيجاب الضمان،
~~وإذا ضمن المعتق يرجع المعتق بما ضمنه في تركة العبد إن كان له تركة وإن لم
~~يكن، فهو دين عليه؛ لما ذكرنا من أصل أبي حنيفة أن نصيب الشريك يبقى على
~~ملكه وله أن يضمن المعتق إن كان موسرا، وإذا ضمنه ملك المعتق نصيبه بالسبب
~~السابق وهو الإعتاق وكان له أن يرجع بذلك في تركة العبد كما كان له أن يأخذ
~~منه لو كان حيا وإن كان معسرا فله أن يرجع في تركة العبد وإن لم يترك شيئا
~~فلا شيء للشريك؛ لأن حقه عليه وهو قد مات مفلسا؛ هذا إذا مات العبد.
# وأما إذا مات أحد الشريكين فإن ms2301 مات المعتق فلا يخلو إما أن يكون الإعتاق
~~منه في حال صحته وإما أن يكون في حال مرضه، فإن كان في حال صحته يؤخذ نصف
~~قيمة العبد من تركته بلا خلاف، وإن كان في حال مرضه لم يضمن شيئا حتى لا
~~يؤخذ من تركته، وهذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: يستوفي الشريك من
~~ماله قيمة نصيبه وهذا مبني على الأصل الذي ذكرنا أن الإعتاق لا يتجزأ
~~عندهما، وعنده يتجزأ ووجه البناء على هذا الأصل أن الإعتاق لما لم يكن
~~متجزئا عندهما، كان ضمان العتق ضمان إتلاف، وضمان الإتلاف لا يختلف بالصحة
~~والمرض، ولما كان متجزئا عنده كان المعتق متصرفا في ملك نفسه على طريق
~~الاقتصار ومثل هذا لا يوجب الضمان في أصول الشرع، ولهذا لو كان معسرا لا
~~يجب الضمان ولو كان إعتاقه إتلافا أو إفسادا لنصيب شريكه معنى لوجب الضمان؛
~~لأن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار، إلا أنا عرفنا وجوب الضمان
~~بالنص، وأنه ورد في حال اليسار المطلق وذلك في حالة الصحة؛ لأنها حال خلوص
~~أمواله، وفي مرض الموت يتعلق بها حق الورثة حتى لا يصح إقراره للورثة أصلا
~~ولا يصح تبرعه على الأجنبي إلا من الثلث ولا تصح كفالته ولا إعتاقه إلا من
~~الثلث فلم يكن حال المرض حال يسار مطلق ولا ملك، فبقي الأمر فيها على أصل
~~القياس؛ ولأن ضمان العتق ضمان صلة وتبرع لوجوبه من غير صنع من جهة المعتق
~~في نصيب الشريك، ألا ترى أنه لا يجب على المعسر، والصلات إذا لم تكن مقبوضة
~~تسقط بالموت كنفقة الأقارب والزكاة وغير ذلك، وإلى هذا أشار محمد لأبي
~~حنيفة أنه لو وجب الضمان على المريض ويؤخذ من تركته يكون هذا من مال
~~الوارث، والمعنى فيه أن الشرع جعل الثلث للمريض في حال مرض موته والثلثين
~~للورثة قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم» وهكذا نقول في حالة الصحة: إنه
~~يجب صلة، ثم ms2302 قد ينقلب معاوضة في حالة البقاء فإنه يثبت به الملك في المضمون
~~في حق الإعتاق والاستسعاء، كالهبة بشرط العوض أنه ينعقد صلة ثم ينقلب
~~معاوضة وكذا الكفالة تنعقد تبرعا حتى لا تصح إلا ممن هو أهل التبرع، ثم
~~تنقلب معاوضة وإنما انقلبت معاوضة؛ لأنه يوجب الملك في رقبة الغير مجازاة
~~لصلته أو تحملا عن العبد؛ لأن الضمان عليه في الحقيقة لحصول النفع له ثم له
~~حق الرجوع في مالية العبد بالسعاية، كما في الكفالة أن الكفيل يكون متبرعا
~~في التحمل عن المكفول عنه، ثم إذا صح تحمله وملك ما في ذمته بالأداء إلى
~~المكفول له انقلبت معاوضة، ألا ترى أن من قال في حال الصحة: ما كان لك على
~~فلان فهو علي، ثم كان له على فلان في مرضه فأخذ ذلك من المريض، فإنه يعتبر
~~من جميع المال لا من الثلث ويؤخذ من تركته، ولو وجد ابتداء الكفالة في
~~المرض يكون المؤدى معتبرا من الثلث؛ فدل على التفرقة بين الفصلين، وإن مات
~~الشريك الذي لم يعتق ثبت الخيار لورثته فإن اجتمعوا على شيء من الإعتاق أو
~~التضمين أو الاستسعاء وغير ذلك فلهم ذلك بلا خلاف؛ لأنهم يخلفون الميت
~~ويقومون مقامه، وكان للمورث ذلك قبل موته فكذا لهم، وإن انفردوا فأراد
~~بعضهم الإعتاق
# PageV04P093
# وبعضهم التضمين ذكر في الأصل أن لهم ذلك، وقال الحسن بن زياد: إنه ليس
~~لهم ذلك إلا أن يعتقوا أو يستسعوا أو يضمنوا، والظاهر أنه رواية عن أبي
~~حنيفة؛ لأن الإعتاق عند الحسن لا يتجزأ، كما لا يتجزأ عند أبي يوسف ومحمد؛
~~فلا يصح هذا التفريع على مذهبه، وجه ما ذكر في الأصل أن نصيب الشريك قد بقي
~~على ملكه عند أبي حنيفة لتجزيء الإعتاق عنده، وقد انتقل نصيبه إلى الورثة
~~بموته فصاروا كالشركاء في الأصل في العبد أعتق أحدهم نصيبه، أن للباقين أن
~~يختار كل واحد منهم ما يشاء، كذا هذا وجه رواية الحسن أن الورثة انتقل
~~إليهم ما كان للميت، وما كان له أن يختار الضمان ms2303 في البعض والسعاية في
~~البعض، فكذا لهم؛ ولأن المستسعى بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة ومن كاتب
~~عبده ثم مات، ليس لورثته أن ينفردوا بأن يختار بعضهم الإعتاق وبعضهم
~~التضمين وبعضهم الاستسعاء، بل ليس لهم إلا أن يجتمعوا على شيء واحد إما
~~العتق، وإما الضمان كذا هذا، ثم على رواية الحسن لو أعتق بعضهم، كان إعتاقه
~~باطلا ما لم يجتمعوا على الإعتاق؛ لأن المستسعى كالمكاتب على أصل أبي
~~حنيفة، ولو مات المولى فأعتق بعض الورثة المكاتب، كان إعتاقه باطلا ما لم
~~يجتمعوا عليه كذا هذا، فإذا اجتمعوا على عتقه يعتق بلا خلاف والولاء يكون
~~للميت حتى ينتقل إلى الذكور من ورثته دون الإناث وهو فائدة كونه للميت؛ لأن
~~من أصل أبي حنيفة أن المعتق بعضه في معنى المكاتب، والمكاتب لا ينتقل فيه
~~بالإرث فكان ولاؤه للميت كذا هذا.
# وإذا كان المعتق موسرا يوم أعتقه فاختار الشريك تضمينه ثم أراد أن يرجع
~~عن ذلك ويختار السعاية، ذكر في الأصل أنه ليس له ذلك ولم يفصل بين ما إذا
~~رضي المعتق بالضمان أو حكم به الحاكم، أو لم يرض به المعتق ولا حكم به
~~الحاكم، وروى ابن سماعة عن محمد أن له ذلك ما لم يقبل المعتق منه التضمين،
~~أو يحكم به الحاكم فإن قبل أو حكم به الحاكم فليس له ذلك، من المشايخ من لم
~~يجعل في المسألة اختلاف الرواية، وجعل ما ذكره ابن سماعة عن محمد من
~~التفصيل تفسيرا لما ذكره في ظاهر الرواية، وإليه ذهب الجصاص وقال: أراد بما
~~ذكر في الكتاب إذا قضى به القاضي أو رضي به الشريك، وحكى عن الكرخي والجصاص
~~أنهما جعلا مسألة الغاصب وغاصب الغاصب على هذا أنه إذا اختار المغصوب منه
~~تضمين أحدهما، ثم بدا له واختار تضمين الآخر فله ذلك إلا أن يرضى به المضمن
~~أو يقضي به القاضي، ومنهم من جعل في المسألة روايتين، وجه ما ذكر في الأصل
~~أن له خيار التضمين وخيار السعاية، والمخير بين شيئين إذا اختار أحدهما سقط ms2304
~~حقه من الآخر فكان اختياره للتضمين إبراء للعبد عن السعاية، ولهذا لو اختار
~~السعاية لم يكن له أن يختار الضمان وكانت نفس اختيار السعاية إبراء له عن
~~الضمان من غير قضاء ولا رضا كذا إذا اختار الضمان، وجه رواية ابن سماعة أن
~~اختيار الشريكين تضمين المعتق إيجاب الملك له في المضمون بعوض وهو الضمان
~~وذلك لا يتم إلا بالرضا أو بالقضاء فما لم يوجد أحدهما لا يتم له الاختيار،
~~وكان له الرجوع عنه إلى السعاية، بخلاف ما إذا اختار الشريك السعاية، أنه
~~لا يكون له خيار التضمين بعد ذلك رضي بذلك العبد أو لم يرض؛ لأن اختيار
~~السعاية على العبد ليس فيه إيجاب الملك للعبد بعوض حتى يقف ذلك على رضاه
~~فلا يقف عليه، فإن أعتق أحدهما نصيب صاحبه، لم يعتق منه شيء أما على أصل
~~أبي حنيفة فظاهر؛ لأن العتق يتجزأ فيقتصر العتق على نصيب المعتق، فإذا صادف
~~ملك غيره لم ينفذ.
# وأما على أصلهما فالعتق وإن كان لا يتجزأ لكن لا بد من ثبوت العتق في
~~نصيبه، ثم يسري إلى نصيب شريكه فإذا أضاف الإعتاق إلى نصيب شريكه، لم يثبت
~~العتق في نصيب نفسه فلا يتعدى إلى نصيب الشريك.
# وإن كان المعتق جارية حاملا لا يضمن المعتق من قيمة الولد شيئا؛ لأن
~~الحمل بمنزلة طرف من أطرافها والأطراف بمنزلة الأوصاف، والأوصاف لا تفرد
~~بالضمان إلا بعد وجود سبب وجوب الضمان فيها مقصودا؛ لأن الحمل في الآدمية
~~نقصان فكيف يلزمه بنقصان المتلف زيادة ضمان؟ وكذلك كل حمل يعتق أمه إذا كان
~~المعتق مالكهما كما في الرهن، وإن لم يكن مالكا للولد في الجارية الموصى
~~برقبتها لرجل وبحملها لآخر، فأعتق صاحب الرقبة الأم يعتق الحمل ويضمن قيمته
~~لصاحبه؛ لأن الولد انفرد عن الأم في الملك فجاز أن ينفرد بالضمان.
# وإن كان العبد بين جماعة فأعتق أحدهما نصيبه فاختار بعض الشركاء الضمان
~~وبعضهم السعاية
# PageV04P094
# وبعضهم العتق فذلك لهم، ولكل واحد منهم ما اختار في قول أبي حنيفة؛ لأن
~~إعتاق نصيبه أوجب ms2305 لكل واحد منهم الخيارات ونصيب كل واحد لا يتعلق بنصيب
~~الآخر، فكان لكل واحد منهم ما اختار وعلى هذا الأصل قال أبو حنيفة في عبد
~~بين ثلاثة أعتق أحدهم نصيبه، ثم أعتق الآخر بعده، فللثالث أن يضمن المعتق
~~الأول إن كان موسرا وإن شاء أعتق أو دبر أو كاتب أو استسعى؛ لأن نصيبه بقي
~~على ملكه فثبت له الخيارات للتخريج إلى الإعتاق، وليس له أن يضمن المعتق
~~الثاني وإن كان موسرا؛ لأن تضمين الأول ثبت على مخالفة القياس؛ لما ذكرنا
~~أنه لا صنع للمعتق في نصيب الشريك بإتلاف نصيبه، وإنما عرفناه بالنص نظرا
~~للشريك وأنه يحصل بتضمين الأول؛ ولأن ضمان العتق ضمان معاوضة في الأصل،
~~فإذا أعتق الأول فقد ثبت للشريك حق نقل الملك المضمون إليه باختيار الضمان،
~~وتعلق بذلك النقل حق الولاء، والولاء لا يلحقه الفسخ فلا يملك نقل حق
~~التضمين إلى غيره، فإن اختار تضمين الأول فالأولى أن يعتق وإن شاء دبر وإن
~~شاء كاتب وإن شاء استسعى؛ لأنه قام مقام المضمن وليس له أن يضمن المعتق
~~الثاني؛ لأن الأول لم يكن له أن يضمنه فكذا من قام مقامه.
# وأما على أصلهما فلما أعتق الأول، أعتق جميع العبد فلم يصح إعتاق الثاني
~~وليس للثاني والثالث إلا التضمين إن كان المعتق موسرا والسعاية إن كان
~~معسرا، وعلى هذا من كان له عبد فأعتق نصفه فعلى قول أبي حنيفة: يعتق نصفه
~~ويبقى الباقي رقيقا، يجب تخريجه إلى العتاق فإن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن
~~شاء كاتب وإن شاء استسعى، وإذا أدى السعاية أو بدل الكتابة يعتق كله وليس
~~له أن يتركه على حاله، وعلى قولهما: يعتق كله سواء كان المعتق موسرا أو
~~معسرا من غير سعاية، وكذا إذا أعتق جزءا من عبده أو شقصا منه، يمضي منه ما
~~شاء ويبقى الباقي رقيقا يخرج إلى العتاق بالخيارات التي وصفنا في قول أبي
~~حنيفة؛ لأن الإعتاق عنده متجزئ، إلا أن ههنا أضاف العتق إلى مجهول فيرجع في
~~البيان إليه، كما لو ms2306 قال: أحد عبيدي حر، وقيل: ينبغي في قياس قول أبي حنيفة
~~في السهم أن يعتق منه سدسه؛ لأن السهم عبارة عن السدس في عرف الشرع؛ لما
~~روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أن «رجلا أوصى في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بسهم من ماله لرجل فأعطاه النبي - صلى الله عليه وسلم - سدس
~~ماله» جماعة من أهل اللسان أن السهم عبارة عن السدس في اللغة، وعندهما يعتق
~~كله؛ لأن العتق لا يتجزأ عبد بين رجلين دبره أحدهما صار نصيبه مدبرا.
# ثم إن كان المدبر موسرا، فللشريك خيارات: إن شاء أعتق، وإن شاء دبر، وإن
~~شاء كاتب، وإن شاء ضمن، وإن شاء استسعى، وإن شاء تركه على حاله وإن كان
~~معسرا فلشريكه خمس خيارات: إن شاء أعتق، وإن شاء دبر، وإن شاء كاتب، وإن
~~شاء استسعى، وإن شاء تركه على حاله وليس له أن يضمن وهذا قول أبي حنيفة؛
~~لأن التدبير عنده متجزئ كالإعتاق، فيثبت له الخيارات أما خيار العتق
~~والتدبير والمكاتبة والسعاية؛ فلأن نصيبه بقي على ملكه في حق التخريج إلى
~~العتاق.
# وأما خيار التضمين؛ فلأنه بالتدبير أخرجه من أن يكون محلا للتمليك مطلقا
~~بالبيع والهبة والرهن ونحو ذلك، فقد أتلفه في حق هذه التصرفات فكان للشريك
~~ولاية التضمين، وأما خيار الترك على حاله؛ فلأن الحرية لم تثبت في جزء منه
~~فجاز بقاؤه على الرق، وإنه مفيد؛ لأن له أن ينتفع به منفعة الاستخدام فلا
~~يكلف تخريجه إلى الحرية ما لم يمت المدبر، فإن اختار تضمين المدبر فللمدبر
~~أن يرجع بما ضمن على العبد؛ لأن الشريك كان له أن يستسعيه فلما ضمن شريكه،
~~قام مقامه فيما كان له فإذا أدى عتق والولاء كله للمدبر؛ لأن كله عتق على
~~ملكه؛ لانتقال نصيب شريكه إليه، وإن اختار الاستسعاء أو الإعتاق كان الولاء
~~بينهما؛ لأن نصيب كل واحد منهما عتق على ملكه، وأما إذا كان معسرا فلا حق
~~له في الضمان؛ لأن ضمان التدبير لا يجب مع الإعسار كما لا يجب ضمان ms2307 الإعتاق
~~فبقي أربع خيارات.
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد صار كله مدبرا؛ لأن التدبير على أصلهما لا
~~يتجزأ كالإعتاق المعجل، وليس للشريك إلا التضمين موسرا كان المدبر أو معسرا
~~على الرواية المشهورة عنهما؛ لأن ضمان النقل والتمليك لا يختلف باليسار
~~والإعسار كالبيع.
# ولو كان العبد بين ثلاثة رهط دبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه الثاني وهو
~~موسر، فللشريك الثالث أن يضمن المدبر ثلث قيمته ويرجع به المدبر على العبد،
~~وليس له أن يضمن المعتق، وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث
# PageV04P095
# قيمته مدبرا، وليس له أن يضمنه ما انتقل إليه من نصيب الثالث، وهذا قول
~~أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: العبد كله مدبر للذي دبره ويضمن ثلثي
~~قيمته لشريكه موسرا كان أو معسرا؛ لأن التدبير لما كان متجزئا عند أبي
~~حنيفة فلما دبره أحدهم فقد ثبت لكل واحد من الشريكين ست خيارات، فلما أعتقه
~~الثاني فقد استوفى ما كان له فلم تبق له ولاية تضمين المدبر وللساكت أن
~~يضمنه؛ لأنه أتلف عليه نصيبه فكان له ولاية التضمين، وليس له أن يضمن
~~المعتق؛ لأن ضمان المعتق ضمان معاوضة في الأصل، وهو ضمان التملك، وهو أن
~~يكون بمقابلة الضمان ملك المضمون كضمان الغاصب، ولو ضمن المعتق لا يملك
~~المعتق المضمون؛ لأن التدبير انعقد سببا لوجوب الضمان على المدبر وأنه يوجب
~~ملك المضمون، فصار ذلك النصيب بحال لا يحتمل النقل إلى غير المدبر فتعذر
~~تضمين المعتق؛ ولأن المدبر بالتدبير قد ثبت له حق الولاء، والولاء لا يلحقه
~~الفسخ فلا يجوز أن ينقله إلى الغير.
# وللمدبر أن يضمن المعتق؛ لأنه بالإعتاق أتلف نصيبه بإخراجه من أن يكون
~~منتفعا به منفعة الاستخدام، فيضمن له قيمة نصيبه لكن مدبرا؛ لأن المتلف
~~مدبر، ويرجع به المدبر على العبد؛ لأن نصيب الساكت انتقل إليه فقام هو
~~مقامه وكان له أن يستسعي العبد، فكذا للمدبر؛ ولأن الحرية لم تثبت في جزء
~~منه فجاز إبقاؤه على الرق، ولم يمكن أن يجعل هذا ضمان معاوضة؛ لأن نصيبه
~~مدبر، والمدبر لا يحتمل ms2308 النقل إلى ملك الغير فجعل ضمان جناية بطريق
~~الضرورة، وإن شاء المدبر أعتق نصيبه الذي دبره؛ لأن بإعتاق شريكه لم يزل
~~ملكه، وإن شاء استسعى العبد كما في عتق أحد الشريكين فإن اختار الضمان، كان
~~للمعتق أن يستسعي العبد؛ لأن المدبر أقامه مقام نفسه فكان له أن يستسعيه
~~فكذا له، وليس له أن يضمن المعتق قيمة الثلث الذي انتقل إليه من الثالث؛
~~لأن المدبر إنما ملك ذلك الثلث عند القضاء بالضمان مستندا إلى وقت التدبير،
~~والمستند قبل ثبوته في المحل يكون ثابتا من وجه دون وجه فلا يظهر ملكه في
~~حق المعتق فلا يضمن المعتق له ذلك.
# وأما عندهما فالتدبير لما لم يكن متجزئا صار الكل مدبرا ويضمن ثلثي قيمته
~~للشريكين لإتلاف نصيبهما عليهما، سواء كان موسرا أو معسرا لا تجب السعاية
~~هنا بخلاف الإعتاق؛ لأن بالإعتاق يزول ملكه فيسعى وهو حر وههنا بالتدبير لا
~~يزول ملكه بل يصير العبد كله مدبرا له، وكسب المدبر للمولى فتعذر
~~الاستسعاء.
# وعلى هذا إذا شهد أحد الشريكين على الآخر بالإعتاق بأن كان العبد بين
~~رجلين وشهد أحدهما على صاحبه أنه أعتقه وأنكر صاحبه لا تقبل شهادته على
~~صاحبه ويجوز إقراره على نفسه ولم يجز على صاحبه، ولا يعتق نصيب الشاهد ولا
~~يضمن لصاحبه ويسعى العبد في قيمته بينهما موسرين كانا أو معسرين في قول أبي
~~حنيفة، وعندهما: إن كان المشهود عليه موسرا فلا سعاية للشاهد على العبد،
~~وإن كان معسرا فله السعاية عليه، أما عدم قبول شهادته؛ فلأن شهادة الفرد في
~~هذا الباب غير مقبولة، ولو كانا اثنين لكان لا تقبل شهادتهما أيضا؛ لأنهما
~~بشهادتهما يجران المغنم إلى أنفسهما؛ لأنهما يثبتان به حق التضمين
~~لأنفسهما، ولا شهادة لجار المغنم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلا أنه بشهادته على صاحبه صار مقرا بفساد نصيبه بإقراره على صاحبه
~~بإعتاق نصيبه، فشهادته على صاحبه وإقراره عليه إن لم يجز فإقراره بفساد
~~نصيب نفسه جائز؛ لأن الإنسان يصدق بإقراره على نفسه خصوصا فيما يتضرر ms2309 به،
~~ولا يعتق نصيب الشريك الشاهد؛ لأنه لم يوجد منه الإقرار بعتق نصيبه بل
~~بفساد نصيبه وإنما أقر بالعتق في نصيب شريكه، إلا أن إقراره بالعتق في نصيب
~~شريكه في حق شريكه لم ينفذ، فينفذ إقراره بالعتق في نصيب شريكه في حقه ولا
~~يضمن الشاهد لشريكه؛ لأنه لم يعتق نصيب نفسه.
# وأما السعاية؛ فلأن فساد نصيبه يوجب التخريج إلى العتق بالسعاية، ويسعى
~~العبد لهما في قيمته بينهما فيسعى للشاهد في نصف قيمته ويسعى للمنكر في نصف
~~قيمته، سواء كان المنكر موسرا أو معسرا في قول أبي حنيفة؛ لأن السعاية ثبتت
~~مع اليسار والإعسار على أصله أما حق الاستسعاء للشاهد وإن كان المشهود عليه
~~موسرا؛ فلأن في زعمه أن شريكه قد أعتق وأن له حق التضمين أو الاستسعاء إلا
~~أنه تعذر التضمين؛ لأن إقراره لم يجز عليه في حقه فبقي له حق الاستسعاء.
# وأما المنكر؛ فلأن في زعمه أن نصيبه على ملكه، وقد تعذر
# PageV04P096
# عليه التصرف فيه بإقرار شريكه فكان له أن يستسعى.
# وأما عندهما فإن كان المنكر موسرا فلا سعاية للشاهد على العبد؛ لأنه يزعم
~~أنه عتق بإعتاق شريكه وأنه لا يستحق إلا الضمان؛ لأن السعاية لا تثبت مع
~~اليسار على أصلهما، وإن كان معسرا فللشاهد أن يستسعى.
# وأما المنكر فيستسعى على كل حال بالإجماع معسرا كان أو موسرا؛ لأن نصيبه
~~على ملكه ولم يوجد منه الإقرار بسقوط حقه عن السعاية، فإن أعتق كل واحد
~~منهما بعد ذلك نصيبه قبل الاستسعاء جاز في قول أبي حنيفة؛ لأن نصيب المنكر
~~على ملكه، وكذلك نصيب الشاهد عنده؛ لأن الإعتاق يتجزأ، فإذا أعتقا نفذ
~~عتقهما والولاء بينهما؛ لأن العتق منهما، وكذلك إن استسعيا وأدى السعاية
~~فالولاء لهما.
# وأما على قولهما فالولاء في نصيب الشاهد موقوف؛ لأن في زعم الشاهد أن
~~جميع الولاء لشريكه؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ على أصلهما، وشريكه يجحد ذلك
~~فيسلم له النصف ويوقف له النصف.
# وإن شهد كل واحد منهما على صاحبه وأنكر الآخر يحلف أولا كل واحد منهما
~~على ms2310 دعوى صاحبه؛ لأن كل واحد منهما بدعوى العتق على صاحبه يدعي وجوب الضمان
~~على صاحبه أو السعاية على العبد، وصاحبه ينكر؛ فيحلف كل واحد منهما لصاحبه
~~وهذا؛ لأن فائدة الاستخلاف النكول ليقضي به، والنكول إما بذل أو إقرار،
~~والضمان مما يصح بذله والإقرار به، وإذا تحالفا سعى العبد لكل واحد منهما
~~في نصف قيمته في قول أبي حنيفة؛ لأن في زعم كل واحد منهما أن شريكه قد أعتق
~~وأن له الضمان أو السعاية، وتعذر التضمين حيث لم يصدقه الآخر فبقي
~~الاستسعاء، ولا فرق عند أبي حنيفة بين حال اليسار والإعسار.
# وأما على قولهما: فإن كانا موسرين، فلا سعاية لواحد منهما؛ لأن كل واحد
~~منهما يدعي الضمان على شريكه، ويزعم أن لا سعاية له مع اليسار فلم يثبت له
~~ما أبرأ العبد عنه وإن كانا معسرين يسعى العبد لكل واحد منهما؛ لأن كل واحد
~~منهما يزعم أن شريكه أعتق وهو معسر فلا حق إلا السعاية، وإن كان أحدهما
~~موسرا والآخر معسرا يسعى العبد للموسر ولم يسع للمعسر؛ لأن الموسر يزعم أن
~~لا ضمان على شريكه وإنما له السعاية على العبد، والمعسر إنما يزعم أن
~~الضمان على الشريك وأنه قد أبرأ العبد، ثم هو عبد في قول أبي حنيفة ويسعى
~~وهو رقيق إلى أن يؤدي ما عليه؛ لأن المستسعى في حكم المكاتب على أصله،
~~وعندهما هو حر عليه دين حين شهد الموليان فيسعى وهو حر؛ لأن في زعم كل واحد
~~منهما أنه حر من جهة صاحبه، ومن أقر بحرية عبد في ملكه عتق عليه.
# عبد بين رجلين قال أحدهما: إن كنت دخلت هذه الدار أمس فأنت حر، وقال
~~الآخر: إن لم تكن دخلتها أمس فأنت حر، ولا يدري أكان دخل أو لم يدخل؟ عتق
~~نصف العبد بينهما ويسعى في نصف قيمته بين الموليين موسرين أو معسرين في قول
~~أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: إن كانا معسرين سعى في نصف قيمته بينهما، وإن
~~كانا موسرين فلا يسعى لأحد، وإن كان أحدهما موسرا والآخر ms2311 معسرا سعى للمعسر
~~في ربع قيمته ولا يسعى للموسر.
# وقال محمد: إن كانا موسرين لا يسعى، وإن كانا معسرين يسعى لهما في جميع
~~قيمته.
# وجه قول محمد أن كل واحد منهما يدعي على صاحبه أنه أعتقه؛ فصار كشهادة كل
~~واحد منهما على صاحبه؛ ولأن من عتق عليه نصف العبد مجانا بغير سعاية مجهول؛
~~لأن الحانث منهما مجهول، فكان من يقضى عليه بسقوط نفس السعاية مجهولا فلا
~~يمكن القضاء به ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن نصف العبد قد عتق بيقين؛ لأن أحد
~~الشريكين حانث بيقين إذ العبد لا يخلو من أن يكون دخل الدار أو لم يدخل، إذ
~~لا واسطة بين الدخول والعدم وليس أحدهما بتعيينه للحنث أولى من الآخر،
~~والمقضي له بالعتق يتعين فيقسم نصف العتق بينهما فإذا أعتق نصف العبد
~~بيقين، تعذر إيجاب كل السعاية عليه فتجب نصف السعاية، ثم على أصل أبي حنيفة
~~يسعى في نصف قيمته بينهما سواء كانا موسرين أو معسرين؛ لأن ضمان السعاية
~~عنده لا يختلف باليسار والإعسار، وعند أبي يوسف يختلف فإن كانا معسرين سعى
~~لهما، وإن كانا موسرين لا يسعى لهما، وإن كانا أحدهما موسرا والآخر معسرا
~~يسعى للمعسر ولا يسعى للموسر، وما ذكره محمد أن هذا كشهادة كل واحد منهما
~~على الآخر غير سديد؛ لأن ههنا تيقنا بحرية نصف العبد لما بينا، وفي مسألة
~~الشهادة لم نستيقن بالحرية؛ لاحتمال أن تكون الشهادتان كاذبتين.
# وأما قوله: إن الذي يقضى عليه بالعتق بغير سعاية مجهول، فنعم لكن هذا
# PageV04P097
# لا يمنع القضاء إذا كان المقضي له معلوما؛ لأن المقضي له إذا كان معلوما،
~~يمكن رفع الجهالة التي من جانب المقضي له بالقسمة والتوزيع، وإذا كان
~~مجهولا لا يمكن.
# فإن حلف رجلان على عبدين كل واحد منهما لأحدهما، فقال أحدهما لعبده: إن
~~كان زيد قد دخل هذه الدار اليوم فأنت حر، وقال الآخر لعبده: إن لم يكن زيد
~~دخل هذه الدار اليوم فأنت حر، فمضى اليوم ولا يدري أدخل الدار أم لم يدخل؟
~~لم يعتق واحد ms2312 من العبدين؛ لأن ههنا المقضي له وعليه كل واحد منهما مجهول،
~~ولا وجه للقضاء عند تمكن الجهالة في الطرفين، وفي الفصل الأول المقضي له
~~بالعتق متيقن معلوم والقضاء في مثله جائز، كمن أعتق واحدة من جواريه العشر
~~ثم جهلها، وعلى هذا قال أبو يوسف في عبدين بين رجلين قال أحدهما لأحد
~~العبدين: أنت حر إن لم يدخل فلان هذه الدار اليوم وقال الآخر للعبد الآخر:
~~إن دخل فلان هذه الدار اليوم فأنت حر، فمضى اليوم وتصادقا على أنهما لا
~~يعلمان دخل أو لم يدخل؟ فإن هذين العبدين يعتق من كل واحد منهما ربعه،
~~ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته بين الموليين نصفين، وقال محمد: قياس قول أبي
~~حنيفة أن يسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بينهما نصفين، وجه قول أبي يوسف
~~أن نصف أحد العبدين غير عين قد عتق بيقين؛ لأن فلانا لا يخلو من أن يكون
~~دخل الدار اليوم أو لم يكن دخل فكان نصف أحدهما حرا بيقين، وليس أحدهما
~~بذلك أولى من الآخر فيقسم نصف الحرية بينهما، فيعتق من كل واحد منهما ربعه
~~ويسعى كل واحد منهما في ثلاثة أرباع قيمته للتخريج إلى العتق كما في
~~المسألة المتقدمة إلا أن هناك العبد واحد فيعتق منه نصفه ويسعى في النصف
~~الباقي، وههنا عبدان فيعتق نصف أحدهما غير عين ويقسم بين الموليين فيعتق
~~على كل واحد منهما الربع، ويسعى كل واحد منهما في الباقي وذلك ثلاثة أرباع
~~قيمته.
# وجه قياس قول أبي حنيفة أن المقضي له وعليه مجهولان ولا سبيل إلى القضاء
~~بالحرية مع جهالتهما، فيسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بخلاف المسألة
~~المتقدمة؛ لأن ثمة المقضي له غير مجهول، ومن هذا النوع ما ذكره ابن سماعة
~~عن أبي يوسف في عبد بين رجلين زعم أحدهما أن صاحبه أعتقه منذ سنة وأنه هو
~~أعتقه اليوم، وقال شريكه: لم أعتقه وقد أعتقت أنت اليوم، فاضمن لي نصف
~~القيمة لعتقك فلا ضمان على الذي زعم أن صاحبه أعتقه منذ سنة؛ لأن ms2313 قوله: أنا
~~أعتقته اليوم ليس بإعتاق بل هو إقرار بالعتق وأنه حصل بعد إقراره على شريكه
~~بالعتق فلم يصح، وكذا لو قال: أنا أعتقته أمس وأعتقه صاحبي منذ سنة، وإن لم
~~يقر بإعتاق نفسه لكن قامت عليه بينة أنه أعتقه أمس فهو ضامن لشريكه؛ لظهور
~~الإعتاق منه بالبينة فدعواه على شريكه العتق المتقدم لا يمنع ظهور الإعتاق
~~منه بالبينة ويمنع ظهوره بإقراره، والله عز وجل الموفق.
### | [فصل في بيان حكم الإعتاق وبيان وقت ثبوت حكمه]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الإعتاق وبيان وقت ثبوت حكمه فللإعتاق أحكام بعضها أصلي
~~وبعضها من التوابع.
# أما الحكم الأصلي للإعتاق: فهو ثبوت العتق؛ لأن الإعتاق إثبات العتق
~~والعتق في اللغة: عبارة عن القوة، يقال: عتق الطائر، إذا قوي فطار عن وكره،
~~وفي عرف الشرع: اسم لقوة حكمية للذات يدفع بها يد الاستيلاء والتملك عن
~~نفسه؛ ولهذا كان مقابله وهو الرق عبارة عن الضعف في اللغة يقال: ثوب رقيق
~~أي: ضعيف وفي متعارف الشرع يراد به الضعف الحكمي الذي يصير به الآدمي محلا
~~للتملك، وعلى عبارة التحرير الحكم الأصلي للتحرير: هو ثبوت الحرية؛ لأن
~~التحرير هو إثبات الحرية وهي الخلوص يقال: طين حر أي: خالص وأرض حرة، إذا
~~لم يكن عليها خراج، وفي عرف الشرع يراد بها الخلوص عن الملك والرق، وهذا
~~الحكم يعم جميع أنواع الإعتاق غير أنه إن كان تنجيزا ثبت هذا الحكم للحال
~~وإن كان تعليقا بشرط أو إضافة إلى وقت يثبت بعد وجود الشرط والوقت، ويكون
~~المحل قبل ذلك على حكم ملك المالك في جميع الأحكام إلا في التعليق بشرط
~~الموت المطلق وهو التدبير عندنا، وكذا الاستيلاد، ثم هذا الحكم قد يثبت في
~~جميع ما أضيف إليه وقد يثبت في بعض ما أضيف إليه، وجملة الكلام فيه أن
~~الإعتاق لا يخلو.
# إما إن كان في الصحة وإما إن كان في المرض.
# فإن كان في الصحة عتق كله سواء كان له مال آخر أو لم يكن، وسواء كان عليه
~~دينا أو لم يكن؛ ms2314 لأن حق الورثة أو الغريم لا يتعلق بالمال حالة الصحة.
# فالإعتاق صادف خالص ملكه
# PageV04P098
# لا حق لأحد فيه فنفذ.
# وإن كان في المرض فإن كان له مال آخر سوى العبد، والعبد كله يخرج من ثلث
~~المال يعتق كله؛ لأن الثلث خالص حقه لا حق للورثة فيه وإنما تعلق حقهم في
~~الثلثين، والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم»
~~وإن كان لا يخرج كله من ثلث المال وأجازت الورثة الزيادة فكذلك؛ لأن المانع
~~حق الورثة فإذا أجازوا فقد زال المانع؛ فيعتق كله، وإن لم يجيزوا الزيادة
~~يعتق منه بقدر ثلث ماله ويسعى في الباقي للورثة، وإن لم يكن له مال سوى
~~العبد فإن أجازت الورثة عتق كله؛ لما قلنا، وإن لم يجيزوا يعتق ثلثه ويسعى
~~في الثلثين للورثة؛ لما قلنا، والدليل عليه أيضا ما روي في حديث أبي قلابة
~~أن «رجلا أعتق عبدا له عند موته ولا مال له غيره، فأجاز النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثلثه واستسعاه في ثلثي قيمته» فدل الحديث على جواز الإعتاق في
~~مرض الموت حيث أجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك، على أن الإعتاق في
~~مرض الموت وصية حيث اعتبره من الثلث، وعلى بطلان قول من يقول: لا سعاية في
~~الشريعة حيث استسعى العبد هذا إذا لم يكن عليه دين، فإن كان عليه دين فإن
~~كان مستغرقا لقيمته ولا مال له سوى العبد أو له مال آخر لكن الدين مستغرق
~~لماله فأعتق يسعى في جميع قيمته للغريم ردا للوصية؛ لأن الدين مقدم على
~~الوصية إلا أن العتق لا يحتمل النقض فتجب السعاية.
# وروي عن أبي الأعرج «أن رجلا أعتق عبدا له عند الموت وعليه دين فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: يسعى في الدين» ، وهكذا روي عن علي وابن
~~مسعود - رضي الله عنهما -، وإن كان الدين غير مستغرق لقيمة العبد بأن كان
~~الدين ألف درهم وقيمة ms2315 العبد ألفان يسعى في نصف قيمته للغريم ردا للوصية في
~~قدر الدين ثم نصفه الثاني عتق بطريق الوصية، فإن أجازت الورثة عتق جميع
~~نصفه الثاني، وإن لم تجز يعتق ثلث النصف الثاني مجانا بغير شيء وهو سدس
~~الكل ويسعى في ثلثي النصف فالحاصل أنه يعتق سدسه مجانا بغير شيء ويسعى في
~~خمسة أسداسه: ثلاثة أسهم للغريم وسهمان للورثة.
# ولو كان له عبدان فأعتقهما وهو مريض، فهو على التفاصيل التي ذكرنا أنه إن
~~كان له مال سواهما وهما يخرجان من الثلث، عتقا جميعا بغير شيء؛ لما ذكرنا،
~~وإن لم يخرجا من الثلث وأجازت الورثة الزيادة فكذلك؛ لما قلنا، وإن لم
~~يجيزوا الزيادة يعتق من كل واحد منهما بقدر ثلث ماله ويسعى في الباقي
~~للورثة، وإن لم يكن له مال سواهما فإن أجازت الورثة عتقا جميعا بغير شيء،
~~وإن لم يجيزوا يعتق من كل واحد منهما ثلثه مجانا ويسعى في الثلثين للورثة،
~~فيجعل كل رقبة على ثلاثة أسهم؛ لحاجتنا إلى الثلث فيصير جملة المال وهو
~~العبدان على ستة أسهم فيخرج منها سهام العتق وسهام السعاية للعبدين: سهمان
~~من ستة، وللورثة أربعة أسهم؛ فاستقام الثلث والثلثان.
# فإن مات أحدهما قبل السعاية، يجعل هو مستوفيا لوصيته متلفا لما عليه من
~~السعاية، والتلف يدخل على الورثة وعلى العبد الباقي فيجمع نصيب الورثة وذلك
~~أربعة أسهم، ونصيب العبد الحي وذلك سهم فيكون خمسة؛ فيعتق من العبد الحي
~~خمسه، ويسعى في أربعة أخماسه فيحصل للورثة أربعة أسهم وللحي سهم، والميت قد
~~استوفى سهما فحصل للورثة أربعة أسهم وللوصية سهمان؛ فاستقام الثلث
~~والثلثان.
# ولو كان العبيد ثلاثة ولم يكن له مال سواهم، يعتق من كل واحد ثلثه ويسعى
~~في ثلثي قيمته فيصير كل واحد على ثلاثة أسهم فتصير العبيد على تسعة أسهم:
~~ستة أسهم للورثة وثلاثة أسهم للعبيد، فإن مات أحدهم قبل السعاية صار متلفا
~~لما عليه من السعاية مستوفيا لوصيته، فيجمع نصيب الورثة وذلك ستة أسهم،
~~ونصيب العبدين سهمان فيكون ثمانية أسهم، فيجعل كل عبد على أربعة ms2316 أسهم فيعتق
~~من كل واحد ربعه ويسعى في ثلاثة أرباعه؛ فيحصل للورثة ستة أسهم وللعبدين
~~سهمان والميت استوفى سهما؛ فاستقام الثلث والثلثان.
# فإن مات اثنان يجمع نصيب الورثة ستة وللحي سهم فيكون سبعة فيعتق من الحي
~~سبعه ويسعى في ستة أسباع قيمته؛ فيحصل للورثة ستة وللحي سهم والميتان
~~استوفيا سهمين؛ فحصلت الوصية ثلاثة أسهم والسعاية ستة فاستقام الثلث
~~والثلثان.
# هذا كله إذا لم يكن على الميت دين فإن كان عليه دين مستغرق، يسعى كل واحد
~~في قيمته للغرماء ردا للوصية؛ لأن العتق في مرض الموت وصية ولا وصية إلا
~~بعد قضاء الدين وإن كان الدين غير مستغرق بأن كان ألفا وقيمة كل واحد منهما
~~ألف.
# يسعى
# PageV04P099
# كل واحد في نصف قيمته ثم نصف كل واحد منهما وصية، فإن أجازت الورثة عتق
~~النصف الباقي من كل واحد، وإن لم تجز الورثة يعتق من كل واحد ثلث نصف
~~الباقي مجانا وهو السدس ويسعى في ثلثي النصف، ففي الحاصل عتق من كل واحد
~~سدسه مجانا ويسعى في خمسة أسداسه، والله عز وجل أعلم.
# المريض إذا أعتق عبده ولا مال له غيره، فأمر العبد في الحال في أحكام
~~الحرية من الشهادة وغيرها موقوف فإن برئ تبين أنه صار حرا من حين أعتق، وإن
~~مات فهو بمنزلة المكاتب في قول أبي حنيفة؛ لأن الإعتاق يتجزأ عنده، وعندهما
~~هو حر وعليه دين؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ.
# وأما الذي هو من التوابع فنحو المالكية والولاية والشهادة والإرث وغير
~~ذلك لكن هذه ليست من الأحكام الأصلية للإعتاق بل هي من التوابع، والثمرات
~~تثبت في بعض أنواعه دون بعض كالإعتاق المضاف إلى الصبي والمجنون ونحو ذلك،
~~ومن هذا القبيل: الإعتاق المضاف إلى المجهول، وجملة الكلام فيه أن جهالة
~~المعتق إما إن كانت أصلية وإما إن كانت طارئة، فإن كانت أصلية وهي أن تكون
~~الصيغة من الابتداء مضافة إلى أحد المذكورين غير عين فيجهل المضاف إليه؛
~~لمزاحمة صاحبه إياه في الاسم، فصاحبه المزاحم لا يخلو إما أن يكون محتملا
~~للإعتاق ms2317 أو لا يكون محتملا له، والمحتمل لا يخلو من أن يكون ممن ينفذ
~~إعتاقه فيه أو ممن لا ينفذ، فإن كان محتملا للإعتاق وهو ممن ينفذ إعتاقه
~~فيه، نحو أن يقول لعبديه: أحدكما حر، أو يقول: هذا حر أو هذا، أو يقول سالم
~~حر أو بريع، لا ينوي أحدهما بعينه فالكلام في هذا الفصل في موضعين: أحدهما
~~في.
# بيان كيفية هذا التصرف، والثاني في بيان الأحكام المتعلقة به الكيفية،
~~فقد ذكرنا الاختلاف فيها فيما تقدم.
# وأما الكلام في الأحكام المتعلقة به في الأصل فنوعان: نوع يتعلق به في
~~حال حياة المولى، ونوع يتعلق به بعد وفاته أما الأول فنقول ولا قوة إلا
~~بالله تعالى: إن للمولى أن يستخدمهما قبل الاختيار، وهذا يدل على أن العتق
~~غير نازل في أحدهما؛ لأنه لا سبيل إلى استخدام الحر من غير رضاه وله أن
~~يستعملهما ويستكسبهما وتكون الغلة والكسب للمولى، وهذا أيضا يدل على ما
~~قلنا.
# ولو جنى عليهما قبل الاختيار، فالجناية لا تخلو إما إن كانت من المولى
~~وإما إن كانت من الأجنبي، ولا تخلو إما إن كانت على النفس أو على ما دون
~~النفس، فإن كانت الجناية من المولى فإن كانت على ما دون النفس بأن قطع يد
~~العبدين فلا شيء عليه، وهذا أيضا يدل على عدم نزول العتق حيث جعلهما في حكم
~~المملوكين قبل الاختيار، وسواء قطعهما معا أو على التعاقب؛ لأن القطع لا
~~يبطل الخيار ولا يكون ثابتا، بخلاف القتل؛ لما نذكر، وإن كانت جناية على
~~النفس بأن قتلهما فإن قتلهما على التعاقب، فالأول عبد والثاني حر؛ لأنه لما
~~أقدم على قتل الأول فقد تعين الثاني للعتق فإذا قتله فقد قتل حرا، فعليه
~~الدية وتكون لورثته؛ لأن الدية تصير ميراثا للورثة ولا يكون للمولى من ذلك
~~شيء؛ لأنه قاتل والقاتل لا يرث، وإن قتلهما معا بضربة واحدة فعليه نصف دية
~~كل واحد منهما لورثته؛ لأن المضمون على المولى أحدهما وهو الحر منهما، وليس
~~أحدهما بأولى من الآخر فشاعت حرية واحدة ms2318 فيهما، وهذا يؤيد القول بنزول
~~العتق في غير العين، وإن كانت الجناية من الأجنبي فإن كانت فيما دون النفس
~~بأن قطع إنسان يد العبدين فعليه أرش العبيد، وذلك نصف قيمة كل واحد منهما
~~لكن يكون أرشهما للمولى سواء قطعهما معا أو على التعاقب؛ لأن القطع لا يبطل
~~خيار المولى، وهذا يوجب القول بعدم نزول العتق إذ لو نزل، لكان الواجب أرش
~~يد عبد وحر وهو نصف قيمة عبد ونصف دية حر، وإن كانت في النفس فالقاتل لا
~~يخلو إما إن كان واحدا وإما إن كان اثنين، فإن كان واحدا فإن قتلهما معا
~~فعلى القاتل نصف قيمة كل واحد منهما، نصف قيمة هذا ونصف قيمة ذاك ويكون
~~للمولى، وعليه نصف دية كل واحد منهما نصف دية هذا ونصف دية ذاك وتكون
~~لورثتهما، وهذا دليل على أن العتق نازل في غير العين إذ لو لم يكن، لكان
~~الواجب في قتلهما معا قيمة عبدين ومع ذلك لم يجب بل وجب دية حر وقيمة عبد؛
~~لأن أحدهما حر وقد قتل حرا وعبدا، والواجب بقتل الحر الدية وبقتل العبد
~~القيمة، والدية للورثة والقيمة للمولى وإنما انقسم؛ لأن كل واحد منهما تجب
~~ديته في حال وقيمته في حال؛ لاحتمال أنه حر وعبد فينقسم ذلك على اعتبار
~~الأحوال كما هو أصل أصحابنا، وإن قتلهما على التعاقب يجب على
# PageV04P100
# القاتل قيمة الأول للمولى ودية الثاني للورثة؛ لأن قتل الأول يوجب تعين
~~الثاني للعتق؛ فيتعين الأول للمولى وقد قتل حرا وعبدا خطأ، وإن كان القاتل
~~اثنين فقتل كل واحد منهما رجلا فإن وقع قتل كل واحد منهما معا فعلى كل واحد
~~من القاتلين القيمة نصفها للورثة ونصفها للمولى، وإيجاب القيمتين يوجب قيمة
~~ودية على قول من يقول: إن العتق غير نازل ظاهرا؛ لأن كل واحد منهما قتل
~~عبدا خطأ وأنه يوجب القيمة.
# وأما على قول من يقول بنزول العتق فإنما لم تجب الدية؛ لأن من تجب الدية
~~عليه منهما مجهول إذ لا يعلم من الذي تجب عليه منهما فلا ms2319 يمكن إيجاب الدية
~~مع الشك، والقيمة متيقنة فتجب، بخلاف ما إذا كان القاتل واحدا؛ لأن هناك من
~~عليه معلوم لا جهالة فيه، وإنما الجهالة فيمن له.
# وأما انقسام القيمتين؛ فلأن المستحق لأحد البدلين هو المولى والمستحق
~~للبدل الآخر هو الوارث، وكل واحد منهما يستحق في حال ولا يستحق في حال
~~فوجوب القيمتين حجة أحد القولين وانقسامهما حجة القول الآخر.
# وإن وقع قتل كل واحد منهما على التعاقب فعلى قاتل الأول القيمة للمولى
~~وعلى قاتل الثاني الدية للورثة؛ لأن أحدهما قتل عبدا والآخر قتل حرا؛ لأن
~~قتل الأول أوجب تعين الثاني للحرية والأول للرق.
# ولو كان المملوكان أمتين فولدت كل واحدة منهما ولدا أو ولدت إحداهما ولدا
~~فاختار المولى عتق إحداهما عتقت هي وعتق ولدها، سواء كان للأخرى ولدا أو لم
~~يكن.
# أما على قول التخيير فظاهر؛ لأن العتق كان نازلا في غير العين منهما،
~~والبيان تعيين لمن وقع عليه؛ فعتقت المعينة وعتق ولدها تبعا لها.
# وأما على قول التعليق؛ فلأن العتق إن لم ينزل، فقد انعقد سبب النزول في
~~إحداهما فيسري إلى ولدها كالاستيلاد والكتابة.
# ولو ماتت الأمتان معا قبل الاختيار وقد ولدت كل واحدة منهما ولدا خير
~~المولى فيختار عتق أي الولدين شاء؛ لأنهما لما ماتتا معا لم تتعين إحداهما
~~للحرية فحدث الولدان على وصف الأم؛ فيخير المولى فيهما كما كان يخير في
~~الأم، فإن مات أحد الولدين قبل الآخر مع بقاء الأمتين، لا يلتفت إلى ذلك
~~ويخير المولى؛ لأنه لم يتعلق بموته تعيين إذ الحرية إنما تتعين فيه بتعينها
~~في أمه وحكم التعيين في الأم قائم؛ لأن تعيينها ممكن فيخير المولى فيهما
~~فأيهما اختار عتقها فعتقت، عتق ولدها.
# ولو قتل الأمتين معا رجل، خير المولى في الولدين؛ لما قلنا في الموت،
~~وأيهما اختار عتقه فعتق، لا يرث من أرش أمه شيئا؛ لأنه إنما عتق باختيار
~~العتق فيه وذلك يتأخر عن الموت فلا يرث شيئا بل يكون الكل للمولى، وهذا نص
~~مذهب التعليق؛ لأن العتق لو كان نازلا في ms2320 إحداهما لحدوثهما على وصف الأم،
~~لكان الاختيار تعيينا لمن وقع عليه العتق فكان عتقه متقدما على موت الأم؛
~~فينبغي أن يرث، والله عز وجل أعلم.
# ولو وطئت الأمتان بشبهة قبل اختيار المولى، يجب عقر أمتين، ويكون للمولى
~~كالأرش، وهذا يؤيد قول التعليق إذ لو كان تنجيزا، لكان الواجب عقر حرة وأمة
~~ولكان نصف ذلك للأمتين والنصف للمولى، ولما كان كسبهما له والأرش فالعقر
~~أولى؛ لأنهما لا يملكان بدون ملك الأصل، وقد يملك الكسب بدون ملك الأصل
~~كالغاصب فلما كان الكسب له فالأرش والعقر أولى، ولو باعهما صفقة واحدة كان
~~البيع فاسدا، أما على قول التنجيز فظاهر؛ لأن العتق إذا نزل في غير العين
~~منهما صار جامعا بين حر وعبد في البيع من غير بيان حصة كل واحد منهما؛ لأنه
~~غير جائز بالإجماع.
# وأما على قول التعليق فلأن حق الحرية قد ثبت وهو انعقاد سبب الحرية
~~لأحدهما فيمنع جواز البيع، كما لو جمع بين قن ومدبر في البيع ولم يبين حصة
~~كل واحد منهما من الثمن.
# ولو أنه باعهما صفقة واحدة وسلمهما إلى المشتري فأعتقهما المشتري فيقال
~~للبائع: اختر العتق في أحدهما، وأيهما اختار عتقه، عتق الآخر على المشتري؛
~~لأن المشتري لما قبضهما بعقد فاسد فقد ملك أحدهما ونفذ إعتاقه فيه، فإذا
~~عين البائع أحدهما للعتق، تعين الآخر للملك الفاسد، فينفذ فيه إعتاق
~~المشتري، وإنما بدئ بتخيير البائع؛ لأن التمليك منه حصل في مجهول، فما لم
~~يتعين أحدهما للحرية لا يتعين الآخر للملك الفاسد، فإن مات البائع قبل
~~البيان قامت الورثة مقامه، ويقال لهم: بينوا فإن بينوا في أحدهما، عتق
~~الآخر على المشتري، ولا يقال: ينبغي أن ينقسم العتق بموت المولى كما إذا
~~مات قبل البيع؛ لأن شرط الانقسام أن لا يزول الملك عن أحدهما لاستحالة
~~انقسام الحرية على الحر، والملك قد زال عن أحدهما؛ فتعذر الانقسام وبقي
~~الخيار فقام الوارث مقام المورث فإن قيل: الخيار عندكم لا يورث
# PageV04P101
# فكيف ورثتم هذا الخيار وهذا منكم تناقض؟ فالجواب أن هذا الخيار لا ms2321 يورث
~~عندنا بل يثبت للورثة ابتداء لا بطريق الإرث بل؛ لأنهم استحقوا قيمة أحد
~~العبدين فكان لهم التعيين كما كان للبائع، وهذا كما قالوا فيمن باع أحد
~~عبديه، على أنه بالخيار وقبضهما المشتري فماتا في يده ثم مات البائع، أن
~~لورثة البائع الاختيار ابتداء لا بطريق الإرث كذا هذا، فإن لم يعتق المشتري
~~حتى مات البائع، لم ينقسم العتق فيهما حتى يفسخ القاضي البيع، فإذا فسخه
~~انقسم وعتق من كل واحد منهما نصفه وإنما كان كذلك؛ لما ذكرنا من فوات شرط
~~الانقسام وهو عدم زوال الملك في أحدهما، والملك قد زال عن أحد العبدين
~~فتعذر التقسيم والتوزيع، إلا أن البيع الفاسد واجب الفسخ حقا للشرع رفعا
~~للفساد، وفسخه بفعل القاضي أو بتراضي المتعاقدين، فإذا فسخ عاد إلى ملك
~~البائع وشاع العتق فيهما وعتق من كل واحد منهما نصفه.
# ولو وهبهما قبل الاختيار أو تصدق بهما أو تزوج عليهما يخير فيختار العتق
~~في أيهما شاء وتجوز الهبة والصدقة والإمهار في الآخر؛ لأن حرية أحدهما أو
~~حق الحرية وهو انعقاد سبب الحرية في أحدهما على اختلاف الكيفيتين لا يوجب
~~بطلان هذه التصرفات.
# ألا ترى أنه لو جمع في الهبة أو في الصدقة أو في النكاح بين حر وعبد يصح
~~في العبد، وكذا إذا جمع فيها بين مدبر وقن يصح في القن وهذا؛ لأن الجمع بين
~~الحر والعبد في البيع إنما يوجب فساد البيع؛ لأنه إذا جمع بينهما فقد جعل
~~قبول البيع في كل واحد منهما شرطا لصحة قبوله في الآخر وأنه شرط فاسد، وهذه
~~التصرفات لا تبطلها الشروط الفاسدة فإن قيل: إذا قبضهما الموهوب له أو
~~المتصدق عليه أو المرأة، فقد زال الملك عن أحدهما فكيف يخير المولى؟
~~فالجواب أنا لا نقول بزوال الملك عن أحدهما قبل الاختيار بل زواله موقوف
~~على وجود الاختيار، فإذا تعين أحدهما للعتق باختياره العتق يزول الملك عن
~~أحدهما، وإن مات المولى قبل أن يبين العتق في أحدهما بطلت الهبة والصدقة
~~فيهما وبطل إمهارها؛ لأنه لما مات ms2322 فقد شاع العتق فيهما لوجود شرط الشياع؛
~~فيعتق من كل واحد منهما نصفه ومعتق البعض لا يحتمل التمليك من الغير.
# ولو أسرهما أهل الحرب كان للمولى أن يختار عتق أحدهما، ويكون الآخر لأهل
~~الحرب؛ لأن أهل الحرب لم يملكوهما بالأسر؛ لأن أحدهما حر أو حق الحرية
~~لأحدهما ثابت وكل ذلك يمنع من التملك بالأسر؛ ولهذا لا يملكون المكاتب
~~والمدبر بالأسر كما لا يملكون الحر، وإذا لم يملكا بالأسر بقيا على ملك
~~المولى وله خيار العتق، فإذا اختار أحدهما بقي الآخر عبدا فيملكه أهل الحرب
~~فإن لم يختر المولى حتى مات بطل ملك أهل الحرب بينهما؛ لأنه لما مات المولى
~~شاعت الحرية وعتق من كل واحد منهما نصفه فتعذر التملك، ولو أسر أهل الحرب
~~أحدهما لم يملكوه؛ لأن أحدهما حر أو ثبت له حق الحرية وكل ذلك يمنع من
~~التملك، بخلاف ما إذا باع أحدهما؛ لأن بيعه إياه اختيار منه للملك فقد باع
~~ملكه باختياره فصح.
# ولو اشتراهما من أهل الحرب تاجر فللمولى أن يختار عتق أيهما شاء ويأخذ
~~الآخر بحصته من الثمن؛ لأن الخيار كان ثابتا للمولى قبل البيع، فإذا باعوا
~~فقد ثبت للمشتري ما كان ثابتا قبل خيار العمل فإذا اختار عتق أحدهما صح ملك
~~أهل الحرب والمشتري منهم في الآخر؛ فيأخذه بحصته من الثمن فإن اشترى التاجر
~~أحدهما فاختار المولى عتقه، عتق وبطل الشراء؛ لما ذكرنا أن ولاية الاختيار
~~قائمة للمولى، فإن أخذه المولى من الذي اشتراه بالثمن عتق الآخر؛ لأن أخذه
~~إياه إعادة له إلى قديم ملكه فيتعين الآخر للعتق كأنه أعتقه.
# ولو قال في صحته لعبديه: أحدكما حر ثم مرض مرض الموت فاختار عتق أحدهما
~~يعتق من جميع المال، وإن كانت قيمته أكثر من الثلث بأن كانت قيمة أحدهما
~~ألفا وقيمة الآخر ألفين فبين العتق في الذي قيمته ألفان، وهذا يدل على أن
~~إضافة العتق إلى المجهول إيقاع وتنجيز، إذ لو كان تعليقا واقتصر العتق على
~~حالة المرض ينبغي أن يعتبر من الثلث، كما لو أنشأ ms2323 العتق في المرض، والله عز
~~وجل الموفق.
# وللعبدين حق مخاصمة المولى فلهما أن يرفعاه إلى القاضي ويستعديا عليه،
~~وإذا استعديا عليه أعداهما القاضي وأمره القاضي، بالبيان أعني اختيار
~~أحدهما وجبره عليه بالحبس لو امتنع.
# أما على مذهب التنجيز؛ فلأن العتق نازل في أحد منهما غير عين، وكل واحد
~~منهما يجوز أن يكون هو الحر والحرية حقه وله فيها حق.
# وأما على مذهب التعليق؛ فلأن الحرية إن لم تثبت في أحدهما فقد يثبت حق
# PageV04P102
# الحرية أعني العقد سبب ثبوت الحرية من غير ثبوت الحرية أصلا وهذا حقه وله
~~فيه حق، والبيان طريق استيفاء هذا الحق فكان كل واحد منهما بسبيل من
~~الخصومة والمطالبة بالبيان، وإنما كان البيان إلى المولى؛ لأن الإجمال منه
~~فكان البيان إليه، كما في بيان المجمل والمشترك في النصوص وكمن أقر بشيء
~~مجهول أو باع قفيزا من صبرة كان البيان إليه.
# كذا هذا.
# البيان أنواع ثلاثة: نص ودلالة وضرورة.
# أما النص: فنحو أن يقول المولى لأحدهما عينا: إياك عنيت أو نويت أو أردت
~~بذلك اللفظ الذي ذكرت، أو اخترت أن تكون حرا باللفظ الذي قلت، أو أنت حر
~~بذلك اللفظ الذي قلت أو بذلك الإعتاق، أو أعتقتك بالعتق السابق، وغير ذلك
~~من الألفاظ، فلو قال: أنت حر أو أعتقتك بالعتق السابق فإن أراد به عتقا
~~مستأنفا، عتقا جميعا، وهذا بالإعتاق المستأنف وذاك باللفظ السابق؛ لأن
~~إنشاء العتق في أحدهما قبل الاختيار اختيار العتق في الآخر دلالة؛ لما نذكر
~~إن شاء الله تعالى وإن قال: عنيت به الذي لزمني بقولي: أحدكما حر يصدق في
~~القضاء، ويحمل قوله: أعتقتك على اختيار العتق، أي اخترت عتقك.
# وأما الدلالة فهي أن يخرج المولى أحدهما عن ملكه بالبيع أو بالهبة أو
~~بالصدقة أو بإنشاء العتق، أو يرهن أحدهما أو يؤاجر أو يكاتب أو يدبر أو
~~يستولد إن كانت أمة؛ لأن الأصل أن من خير بين أمرين ففعل ما يستدل به على
~~اختياره أحدهما، يجعل ذلك اختيارا منه دلالة ويقوم ذلك مقام النص كأنه ms2324 قال:
~~اخترت، والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~لبريرة: «إن وطئك زوجك، فلا خيار لك» لما أن تمكينها زوجها من الوطء دليل
~~اختيارها زوجها لا نفسها؛ فصار هذا أصلا في الباب، وهذه التصرفات كلها في
~~أحدهما دليل اختيار العتق في الآخر؛ لأن منها ما ينافي اختيار العتق المبهم
~~في المتصرف فيه وهي التصرفات المزيلة للملك ومنها ما لا ينافي اختيار العتق
~~المبهم في المتصرف فيه، لكن اختيار العتق المبهم فيه يبطله: وهو الرهن
~~والإجارة والكتابة والتدبير والاستيلاد.
# والعاقل يقصد صحة تصرفاته وسلامتها عن الانتقاض والبطلان؛ فكان إقدامه
~~على كلا النوعين من التصرفات في أحدهما دليلا على اختياره العتق المبهم في
~~الآخر، واختياره العتق المبهم في أحدهما عينا شرط لنزول العتق فيه بالكلام
~~السابق.
# وهذا التخريج على قول من يقول: إن العتق غير نازل في العين فيهما.
# فأما على قول من يقول بنزول العتق في أحدهما غير عين فهو أن هذه التصرفات
~~لا صحة لها بدون الملك فالإقدام عليها يكون اختيارا للملك في المتصرف فيه
~~فتعين الآخر؛ فيعتق ضرورة من غير اختيار المولى نصا ودلالة، كما إذا مات
~~أحدهما قبل الاختيار أو قتل، وسواء كان البيع بتا أو فيه خيار للبائع أو
~~للمشتري أما على مذهب التنجيز؛ فلأنه لا صحة للبيع إلا بالملك فكان إقدامه
~~على بيع أحدهما اختيارا إياه للملك؛ فيتعين الآخر للعتق ضرورة.
# وأما على مذهب التعليق، أما خيار المشتري فلا يمنع زوال المبيع عن ملكه
~~بلا خلاف فينا في اختيار العتق المبهم فيه.
# وأما اختيار البائع؛ فلأن اختيار العتق المبهم يبطل شرط الخيار، وسواء
~~كان البيع صحيحا أو فاسدا إذا قبض المشتري؛ لأنه وقع مزيلا للملك فيتعين
~~الآخر للعتق دلالة أو ضرورة، وأما إذا لم يقبض فقد ذكر في الأصل إذا باع
~~أحدهما بيعا فاسدا وقبض المشتري، عتق الباقي ولم يذكر أنه إذا لم يقبض ماذا
~~حكمه؟ وهكذا ذكر محمد في الإملاء إذا وهب أحدهما وأقبضه أو تصدق وأقبض، عتق
~~الآخر ms2325 عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعندنا، ولم يذكر حال عدم القبض، وذكر
~~الجصاص أن القبض ليس بشرط ويتعين العتق في الآخر سواء قبض المشتري أو لم
~~يقبض، وهكذا ذكر القدوري وقال: قد ظهر القول من أصحابنا أنه إذا ساوم بأحد
~~العبدين، وقع العتق في الآخر، وهكذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لو أوصى
~~بأحدهما أو ساوم، عتق الآخر ومعلوم أن المساومة دون البيع الفاسد فالسوم
~~لما كان بيانا فالبيع أولى، وبه تبين أن ذكر القبض في الأصل ليس على سبيل
~~الشرط بل وقع ذكره اتفاقا أو إشعارا، أنه مع القبض من التصرفات المزيلة
~~للملك، ولو علق عتق أحدهما عينا بشرط بأن قال له: إن دخلت الدار فأنت حر،
~~عتق الآخر أما على مذهب التنجيز؛ فلأن التعليق بما سوى الملك وسببه لا يصح
~~إلا في الملك؛ فكان الإقدام على تعليق عتقه اختيارا للملك فيه فيتعين الآخر
~~للعتق ضرورة
# PageV04P103
# كما لو نجز العتق في أحدهما.
# وأما على مذهب التعليق؛ فلأن اختيار العتق المبهم فيه يبطل التعليق
~~بالشرط فصار كما لو دبر أحدهما، وذكر ابن سماعة عن محمد أنه إذا قال
~~لأحدهما: إن دخلت الدار فأنت حر، ثم قال: أحدكما حر، ثم دخل الذي علق عتقه
~~بدخول الدار حتى عتق، الآخر؛ لأن ملك المولى زال عن أحدهما لسبب من جهته
~~فصار كما لو أعتقه ابتداء أو باعه.
# ولو كان المملوكان أختين فوطئ المولى إحداهما فإن علقت منه، عتقت الأخرى
~~بالإجماع؛ لأنها صارت أم ولد له، وقد ذكرنا أن الاستيلاد يكون معينا للعتق
~~في الأخرى، وإن لم تعلق لا تعتق الأخرى في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد تعتق، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه قال: وكذلك لو قبل إحداهما
~~بشهوة أو لمس بشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة ولو استخدم إحداهما لا تعتق
~~الأخرى في قولهم جميعا؛ لأن الاستخدام تصرف لا يختص بالملك إذ قد يستخدم
~~الحرة.
# (وجه) قولهما أن الظاهر من حال العاقل المتدين الإقدام على الوطء ms2326 الحلال
~~لا الحرام، وحل الوطء لا يثبت إلا بأحد نوعي الملك ولم يوجد ههنا ملك
~~النكاح؛ فتعين ملك اليمين للحل، وإذا تعينت الموطوءة للملك تعينت الأخرى
~~للعتق؛ ولأن الوطء لو لم يجعل بيانا فمن الجائز أن يقع اختياره على
~~الموطوءة؛ فيتبين أنه وطئ حرة من غير نكاح فيجعل الوطء بيانا ضرورة التحرج
~~عن الحرام حالا ومآلا، حتى لو قال: إحداكما مدبرة، ثم وطئ إحداهما، لا يكون
~~بيانا بالإجماع؛ لأن التدبير لا يزيل ملك الاستمتاع فلا حاجة إلى التحرز
~~بالبيان؛ ولهذا جعل الوطء بيانا في الطلاق المبهم حتى لو قال لامرأتيه:
~~إحداكما طالق، فوطئ إحداهما طلقت الأخرى، كذا ههنا ولأبي حنيفة أن كون
~~الوطء بيانا للعتق في غير الموطوءة يستدعي نزول العتق؛ ليكون العتق تعيينا
~~للمعتقة منهما، والعتق بالكلام السابق غير نازل؛ لما بينا من الدلائل،
~~وهكذا نقول في الطلاق المبهم: إنه غير واقع في غير المعين منهما بل هو معلق
~~بشرط الاختيار، إلا أن هناك جعل الوطء دلالة الاختيار ولم يجعل ههنا؛ لأن
~~الوطء في باب النكاح مستحق على الزوج شرعا؛ لقوله عز وجل {فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] قيل في التفسير: إن الإمساك بالمعروف هو الوطء
~~والنفقة، وإذا كان الوطء مستحقا بالنكاح عند اختيار الإمساك فإذا قصد وطء
~~إحداهما صار مختارا لإمساكها فيلزمه إيفاء المستحق شرعا ضرورة اختيار
~~الإمساك فيصير مختارا طلاق الأخرى، والوطء في الأمة غير مستحق بحال فلا
~~يكون وطء إحداهما اختيارا للعتق في الأخرى لو صار مختارا للإمساك إنما
~~يصير؛ ليقع وطؤه حلالا تحرجا عن الحرمة ووطؤه إياهما جميعا حلال، وباختيار
~~إحداهما لا يظهر أن وطء الموطوءة كان حراما؛ لأن العتق ثبت حال الاختيار
~~مقصورا عليها.
# وأما الضرورة فنحو أن يموت أحد العبدين قبل الاختيار فيعتق الآخر؛ لأنه
~~بالموت خرج من أن يكون محلا لاختيار العتق المبهم فتعين الآخر ضرورة من غير
~~تعيين المولى لا نصا ولا دلالة، وهذا يدل على أن العتق غير نازل إذ لو كان
~~نازلا، لما تعين الآخر للعتق؛ لأن التعيين ms2327 للضرورة وهي ضرورة عدم المحل ولا
~~ضرورة؛ لأن الميت كان محلا للبيان إذ البيان تعيين لمن وقع عليه العتق
~~بالإيجاب السابق وقت وجوده وكان حيا في ذلك الوقت، وهذا بخلاف ما إذا باع
~~أحد عبديه على أن المشتري بالخيار ثلاثة أيام، فمات أحدهما أن ملك المشتري
~~يتعين في الميت منهما ولا يتعين في الحي؛ لأن هناك وجد المسقط للخيار في
~~الميت قبل الموت وهو حدوث العيب فيه، إذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض عادة،
~~فحدوث العيب فيه يبطل خيار المشتري فيه؛ فيتعين بالبيع فيتعين الحي للرد،
~~وههنا حدوث العيب في أحدهما لا يوجب تعيينه للملك قبل الموت فيتعين للموت
~~فيتعين الآخر للعتق ضرورة، بخلاف ما إذا قال: أحد هذين ابني أو أحد هاتين
~~أم ولدي، فمات أحدهما لم يتعين الآخر للحرية والاستيلاد، كذا روى ابن سماعة
~~عن محمد؛ لأن قوله: أحد هاتين أم ولدي، أو أحد هذين ابني، ليس بإنشاء بل هو
~~إخبار عن أمر سابق والإخبار يصح في الحي والميت فيقف على بيانه، وقوله:
~~أحدكما حر، أو أحد هذين حر إنشاء للحرية في أحدهما، والإنشاء لا يصح إلا في
~~الحي، فإذا مات أحدهما تعين الآخر للحرية، وكذا إذا قتل أحدهما سواء قتله
~~المولى أو أجنبي؛ لما قلنا، غير أن القتل إن كان من المولى فلا شيء عليه
~~وإن كان من الأجنبي فعليه قيمة العبد المقتول للمولى، فإن اختار المولى عتق
~~المقتول لا يرتفع العتق عن الحي ولكن قيمة المقتول
# PageV04P104
# تكون لورثته؛ لأن المولى قد أقر بحريته فلا يستحق شيئا من قيمته، فإن
~~قطعت يد أحدهما لا يعتق الآخر سواء كان القطع من المولى أو من أجنبي؛ لأن
~~القطع لا يقطع خيار المولى لبقاء محل الخيار بخلاف القتل فإن قطع أجنبي يد
~~أحدهما ثم بين المولى العتق فإن بينه في غير المجني عليه فالأرش للمولى بلا
~~شك، وإن بينه في المجني عليه ذكر القدوري في شرحه أن الأرش للمولى أيضا ولا
~~شيء للمجني عليه من الأرش.
# وذكر القاضي في ms2328 شرحه مختصر الطحاوي إن الأرش يكون للمجني عليه، وهكذا ذكر
~~القاضي فيما إذا قطع المولى، ثم بين العتق أنه إن بينه في المجني عليه يجب
~~عليه أرش الأحرار ويكون للعبد، وعلل بأنه أقر على نفسه بأنه جنى على حر،
~~وإن بينه في غير المجني عليه فلا شيء على المولى.
# ولم يذكر القدوري هذا الفصل وإنما ذكر فصل الأجنبي، وما ذكره القاضي قياس
~~مذهب التنجيز؛ لأن البيان يكون تعيينا لمن وقع عليه العتق فيتبين أنه كان
~~حرا وقت ورود الجناية عليه؛ فيوجب أرش الأحرار على المولى للعبد، وما ذكره
~~القدوري قياس مذهب التعليق؛ لأن العتق ثبت وقت الاختيار مقصورا عليه فلا
~~يظهر؛ لأن الجناية صادفت يد حر، والله عز وجل أعلم.
# ولو قال: عبدي حر، وليس له إلا عبد واحد عتق؛ لأنه تعين بالإيجاب فانصرف
~~إليه، فإن قال: لي عبد آخر عنيته، لم يصدق في القضاء؛ لأنه إذا لم يعرف له
~~عبد آخر انصرف إيجابه إلى هذا العبد ظاهرا، فلا يصدق في العدول عن الظاهر
~~إلا ببينة تقوم على أن له عبدا آخر، ويصدق فيما بينه وبين الله عز وجل؛
~~لأنه نوى ما يحتمله لفظه.
# ولو قال: أحد عبيدي حر، أو أحد عبدي حر وليس له إلا عبد واحد عتق؛ لأن
~~لفظة " أحد " لا تقتضي آحادا، ألا ترى أن الله تعالى موصوف بأنه أحد قال
~~سبحانه وتعالى {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ولا مثل له ولا شريك، ولا أحد
~~غيره في الأزل.
# وروى بشر عن أبي يوسف فيمن كان له ثلاثة أعبد فقال: أحد عبيدي حر، أحد
~~عبيدي حر، أحد عبيدي حر قال ذلك ثلاثا عتقوا؛ لأن أحدهم عتق باللفظ الأول؛
~~لأنه أحد عبيده وعتق الآخر باللفظ الثاني لهذا المعنى، وقد بقي له عبدان
~~فيعتق أحدهما، وعتق الثالث باللفظ الثالث وإن لم يبق إلا عبد واحد، كما لو
~~قال ابتداء: أحد عبيدي حر، وليس له إلا عبد واحد، ولو قال: أحدكم حر، أحدكم
~~حر أحدكم حر لم يعتق إلا واحد؛ لأن ms2329 أحدهم عتق باللفظ الأول، ثم باللفظ
~~الثاني جمع بين حر وعبدين فقال: أحدكم حر، لم يصح، ثم باللفظ الثالث جمع
~~بين عبد وحرين فلم يصح ذلك أيضا؛ لأنه يحمل على الإخبار وهو صادق فيما
~~أخبر.
# ولو قال لعبده: أنت حر أو مدبر، يؤمر بالبيان فإن قال: عنيت به الحرية،
~~عتق، وإن قال: عنيت به التدبير، صار مدبرا، وهذا ظاهر فإن مات قبل البيان
~~والقول في الصحة، عتق نصفه بالإعتاق البات ونصفه بالتدبير لشيوع العتقين
~~فيه، إلا أن نصفه يعتق مجانا من جميع المال؛ لأنه يعتق بالإعتاق البات في
~~حالة الصحة، ونصفه يعتق من الثلث؛ لأنه يعتق بالتدبير، والعتق بالتدبير
~~يثبت من طريق الوصية فيعتبر من الثلث سواء كان التدبير في المرض أو في
~~الصحة، إن خرج من الثلث عتق كل النصف وإن لم يكن له مال غيره عتق ثلث النصف
~~مجانا؛ لأن هذا القدر لم يتعلق به حق الورثة، ويسعى في ثلثي النصف وهو ثلث
~~الكل.
# ولو كانا عبدين فقال: أحدكما حر أو مدبر يؤمر بالبيان فإن مات قبل البيان
~~ولا مال له غيرهما والقول في الصحة عتق نصف كل واحد منهما للشيوع إلا أن
~~الربع من كل واحد منهما يعتق مجانا من جميع المال لحصوله بالإعتاق البات في
~~حالة الصحة، والربع يعتق من أصوله بالتدبير كل واحد منهما في نصف قيمته على
~~كل حال.
# ولو قال: أنتما حران أو مدبران والمسألة بحالها، عتق نصف كل واحد منهما
~~بالإعتاق البات ونصف كل واحد منهما بالتدبير، وهذا كله إذا كان القول في
~~الصحة فإن كان في المرض يعتبر ذلك من الثلث.
# ولو كان لرجل ثلاثة أعبد فقال: هذا حر، أو هذا، وهذا عتق الثالث ويؤمر
~~بالبيان في الأولين، ولو قال: هذا حر، وهذا، أو هذا، عتق الأول ويؤمر
~~بالبيان في الآخرين.
# وكذلك هذا في الطلاق ووجه الفرق أن كلمة " أو " في الفصل الأول دخلت بين
~~الأول والثاني؛ فأوجبت حرية أحدهما غير عين ثم الثالث عطف على الحر منهما
~~أيهما كان فصار ms2330 كأنه قال: أحدكما حر، وهذا.
# وفي الفصل الثاني أوجب الحرية للأول عينا، ثم أدخل كلمة " أو " في الثاني
~~والثالث فأوجبت حرية أحدهما غير عين فعتق الأول، ويؤمر بالبيان في الثاني
~~والثالث، وهذا بخلاف ما إذا قال: إن كلمت هذا
# PageV04P105
# أو هذا وهذا فعبدي حر، أنه إن كلم الأول وحده حنث، وإن كلم الثاني أو
~~الثالث وحده لا يحنث ما لم يكلمهما جميعا.
# ولو قال: إن كلمت هذا وهذا، أو هذا فعبدي حر.
# فإن كلم الثالث وحده حنث، وإن كلم الأول أو الثاني وحده لا يحنث ما لم
~~يكلمهما جميعا؛ لأن في الفصل الأول جعل شرط الحنث كلام الأول وحده أو كلام
~~الثاني والثالث جميعا؛ لأنه جعل الثالث معطوفا على الثاني بحرف العطف فقد
~~أدخل كلمة " أو " بين الأول وحده وبين الثاني والثالث جميعا.
# وأما في الفصل الثاني فقد جعل شرط الحنث كلام الأول والثاني جميعا أو
~~كلام الثالث وحده؛ لأنه عطف الثاني على الأول بحرف العطف وأدخل كلمة " أو "
~~بين الأول والثاني جميعا، والثالث وحده، والله عز وجل أعلم.
# ولو اختلط حر بعبد كرجل له عبد فاختلط بحر، ثم كل واحد منهما يقول: أنا
~~حر، والمولى يقول: أحدكما عبدي، كان لكل واحد منهما أن يحلفه بالله تعالى
~~ما يعلم أنه حر فإن حلف لأحدهما ونكل للآخر، فالذي نكل له حر دون الآخر،
~~وإن نكل لهما فهما حران وإن حلف لهما فقد اختلط الأمر، فالقاضي يقضي
~~بالاختلاط ويعتق من كل واحد منهما نصفه بغير شيء ونصفه بنصف القيمة، وكذا
~~لو كانوا ثلاثة يعتق من كل واحد منهم ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته، كذا ذكره
~~الكرخي، وكذلك لو كانوا عشرة فهو على هذا الاعتبار، وهذا كرجل أعتق أحد
~~عبديه بعينه ثم نسيه فإن بين فهو على ما بين، فإن لم يبين وقال: لا أدري
~~أيهما حر لا يجبر على البيان ولكن يعتق من كل واحد منهما نصفه مجانا ونصفه
~~بنصف القيمة، كذلك ههنا.
# وأما النوع الثاني وهو ما يتعلق به بعد موت ms2331 المولى.
# فهو أن المولى إذا قال لعبديه: أحدكما حر لا ينوي أحدهما بعينه ثم مات
~~قبل الاختيار عتق من كل واحد منهما نصفه؛ لأنه وقع اليأس عن البيان
~~والاختيار، إذ لا يمكنه ذلك بنفسه وهذا الخيار لا يورث حتى يقوم الوارث فيه
~~مقامه فيشيع العتق فيهما، إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فيعتق من كل واحد
~~منهما نصفه مجانا ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته، وفصل الشيوع دليل نزول
~~العتق في أحدهما، إذ الثابت تشييع والموت ليس بإعتاق، علم أن الكلام السابق
~~وقع تنجيزا للعتق في أحدهما ثم فرق بين هذا الخيار وبين خيار التعيين في
~~باب البيع؛ لأن الوارث هناك يقوم مقام الموت في البيان، وههنا لا.
# ووجه الفرق أن هناك ملك المشتري أحد العبدين مجهولا، إذ كل واحد منهما
~~محل للملك، فإذا مات فالوارث ورث منه عبدا مجهولا، فمتى جرى الإرث ثبت
~~ولاية التعيين، أما ههنا فأحدهما حر أو استحق الحرية وذلك يمنع جريان الإرث
~~في أحدهما فيمنع ولاية التعيين، هذا إذا كان المزاحم له محتملا للعتق وهو
~~ممن ينفذ إعتاقه فيه، فأما إذا كان ممن لا ينفذ إعتاقه فيه بأن جمع بين
~~عبده وعبد غيره فقال: أحدكما حر لا يعتق عبده إلا بالنية؛ لأن قوله أحدكما
~~يحتمل كل واحد منهما؛ لأن عبد الغير قابل للعتق في نفسه ومحتمل لنفوذ
~~الإعتاق فيه في الجملة فلا ينصرف إلى عبد نفسه إلا بالنية، وإن كان المزاحم
~~ممن لا يحتمل العتق أصلا، كما إذا جمع بين عبده وبين بهيمة أو حائط أو حجر
~~فقال: أحدكما حر، أو قال: عبدي حر، أو هذا وهذا فإن عبده يعتق في قول أبي
~~حنيفة نوى أو لم ينو، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يعتق إلا بالنية، وكذا إذا
~~جمع بين عبده وبين ميت وقد ذكرنا الكلام في هذه الجملة في كتاب الطلاق وعلى
~~هذا إذا جمع بين عبده وبين حر فقال: أحدكما حر، أنه لا يعتق عبده إلا
~~بالنية؛ لأن صيغته صيغة الخبر فيحمل ms2332 على الإخبار وهو صادق في إخباره مع ما
~~في الحمل عليه تصحيح تصرفه وأنه أصل عند الإمكان فيحمل عليه، إلا إذا نوى
~~فيحمل على الإنشاء بقرينة النية، والحر لا يحتمل إنشاء الحرية فينصرف إلى
~~العبد.
# ولو جمع بين عبده ومدبره فقال: أحدكما حر لا يصير عبده مدبرا إلا بالنية
~~ويحمل على الإخبار كما في الجمع بين الحر والعبد.
# ولو جمع بين عبديه ومدبره فقال: اثنان منكم مدبران صار أحد عبديه مدبرا
~~ويؤمر بالبيان؛ لأن قوله: اثنان منكم، يصرف أحدهما إلى المدبر ويكون إخبارا
~~عن تدبيره، إذ الصيغة للخبر في الوضع وهو صادق في هذا الإخبار، والآخر يصرف
~~إلى أحد العبدين فيكون إنشاء للتدبير في أحدهما إذ لا يمكن حمله على الخبر؛
~~لأنه يكون كذبا فيحمل على الإنشاء كأنه قال للمدبر: هذا مدبر، وأحد العبدين
~~مدبر؛ فيؤمر بالبيان كما لو قال ذلك ابتداء لعبديه: أحدكما مدبر، فإن مات
~~المولى قبل البيان انقسم تدبير رقبة بين العبدين نصفين، فيعتق المدبر
~~المعروف من الثلث ويعتق نصف كل واحد من العبدين من
# PageV04P106
# الثلث؛ لأن التدبير وصية والوصية تعتبر من الثلث سواء كان في المرض أو في
~~الصحة.
# وهذا كما لو جمع بين عبدين وحر فقال: اثنان منكم حران، أنه يصرف أحدهما
~~إلى الإخبار عن حرية أحدهم والآخر إلى إنشاء الحرية في أحد العبدين لا غير،
~~كأنه قال للحران: هذا حر، وأحد العبدين حر، فيؤمر بالبيان، فإن مات قبل
~~البيان عتق من كل واحد منهما نصفه لشيوع العتق فيهما، كذا هذا.
# ولو كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال: أحدكما حر ثم خرج أحدهما
~~ودخل الآخر فقال: أحدكما حر فالكلام في هذه المسألة في الأصل يقع في
~~موضعين: أحدهما يتعلق في حال الحياة، والثاني يتعلق بحال الموت أما الأول
~~فما دام المولى حيا يؤمر بالبيان ثم إن بدأ بالبيان للإيجاب الأول فإن عنى
~~به الخارج عتق الخارج بالإيجاب الأول وتبين أن إيجاب الثاني بين الثابت
~~والداخل وقع صحيحا؛ لوقوعه بين عبدين فيؤمر بالبيان لهذا ms2333 الإيجاب، وإن عنى
~~بالإيجاب الأول الثابت عتق الثابت بالإيجاب الأول وتبين أن الإيجاب الثاني
~~وقع لغوا؛ لحصوله بين حر وعبد في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: الكلام الثاني ينصرف إلى الداخل وهذا غير
~~سديد؛ لأن على قوله إذا جمع بين حر وعبد فقال: أحدكما حر ينبغي أن ينصرف
~~إلى العبد وليس كذلك بالإجماع، وإن بدأ بالبيان للإيجاب الثاني فإن عنى به
~~الداخل عتق الداخل عتق بالإيجاب الثاني، وبقي الإيجاب الأول بين الخارج
~~والثابت على حاله كما كان، فيؤمر بالبيان كما كان وإن عنى به الثابت عتق
~~الثابت بالإيجاب الثاني وعتق الخارج بالإيجاب الأول؛ لتعيينه للعتق بإعتاق
~~الثابت.
# وأما الذي يتعلق بما بعد الموت فههنا حالان: حال ما بعد موت العبدين وحال
~~ما بعد موت المولى أما موت العبدين: فإن مات الخارج عتق الثابت بالإيجاب
~~الأول وتبين أن الإيجاب الثاني وقع باطلا، وإن مات الثابت عتق الخارج
~~بالإيجاب الأول والداخل بالإيجاب الثاني؛ لأن الثابت قد أعيد عليه الإيجاب
~~فعتقه يوجب تعيين كل واحد منهما للعتق، وإن مات الداخل يؤمر المولى بالبيان
~~للإيجاب الأول، فإن عنى به الخارج عتق الخارج بالإيجاب الأول وبقي الإيجاب
~~الثاني بين الداخل والثابت، فيؤمر بالبيان، وإن عنى به الثابت تبين أن
~~الإيجاب الثاني وقع باطلا.
# وأما موت المولى قبل البيان فإن كان القول منه في الصحة يعتق من الخارج
~~نصفه، ومن الثابت ثلاثة أرباعه بلا خلاف بين أصحابنا، واختلفوا في الداخل
~~قال أبو حنيفة وأبو يوسف: يعتق من الداخل نصفه، وقال محمد: ربعه أما في
~~مسألة الوفاق؛ فلأن المولى إن كان عنى بالإيجاب الأول الخارج عتق كله ولم
~~يعتق به الثابت، وإن كان عنى به الثابت عتق الثابت كله ولم يعتق به الخارج،
~~وكل واحد منهما يعتق في حال ولا يعتق في حال فيتنصف فيعتق من كل واحد منهما
~~نصفه بالإيجاب الأول، ثم الثابت بالإيجاب الثاني يعتق نصفه الباقي في حال
~~ولا يعتق في حال، فيتنصف ذلك النصف فيعتق ربعه بالإيجاب الثاني وقد عتق ms2334
~~نصفه بالإيجاب الأول؛ فيعتق ثلاثة أرباعه.
# وأما مسألة الخلاف، فأما وجه قول محمد فهو أن الإيجاب الثاني يصح في حال
~~ولا يصح في حال؛ لأنه إن كان المولى عنى بالإيجاب الأول الخارج يصح الإيجاب
~~الثاني؛ لأن الثابت يبقى رقيقا فيقع الإيجاب الثاني جمعا بين العبدين فيصح،
~~وإن كان عنى به الثابت لا يصح؛ لأنه يقع جمعا بين الحر والعبد فيلغو؛ فيصح
~~الإيجاب الثاني في حال ولم يصح في حال فلا يثبت إلا نصف حرية فيقسم بين
~~الثابت والداخل، فيصيب كل واحد منهما الربع، ولهما أن الإيجاب الثاني إنما
~~يدور بين الصحة والبطلان إذا نزل العتق بالإيجاب الأول في غير المعين منهما
~~ولم ينزل؛ لما ذكرنا من الدلائل فيما تقدم فكان الإيجاب الثاني صحيحا في
~~الحالين جميعا، فلما مات المولى قبل البيان أصاب الداخل من هذا الإيجاب نصف
~~حرية، ثم إن كان عنى به الثابت عتق به النصف الباقي ولا يعتق الداخل، وإن
~~كان عنى به الداخل عتق كله ولا يعتق شيء من النصف الباقي من الثابت، فكل
~~واحد منهما يثبت في حال ولا يثبت في حال فيتنصف فيعتق من الثابت ربعه ومن
~~الداخل نصفه، والدليل على أن ما ذكره محمد غير سديد أن الإيجاب الثاني لو
~~كان تردد بين الصحة وعدم الصحة لبطل أصلا ورأسا؛ لأن من جمع بين حر وعبد،
~~وقال: أحدكما حر، يبطل أصلا ورأسا ومحمد اعتبر الإيجاب الثاني حيث قال
~~بثبوت نصف حرية بين الثابت والداخل، هذا
# PageV04P107
# إذا كان القول منه في الصحة، فإن كان في المرض فإن كان له مال آخر،
~~يخرجون من الثلث أو لا يخرجون، لكن إن أجازت الورثة فكذلك الجواب، وإن لم
~~يكن له مال سوى هؤلاء ولم تجز الورثة، يقسم الثلث بينهم على قدر وصيتهم؛
~~لأن الإعتاق في مرض الموت وصية والوصية نفاذها من الثلث؛ فيضرب كل واحد
~~منهم بمقدار وصيته، فوصية الخارج نصف الرقبة ووصية الثالث ثلاثة أرباع
~~الرقبة ووصية الداخل نصف الرقبة على أصلهما، فيجعل كل واحد على أربعة أسهم؛ ms2335
~~لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع، فالخارج يضرب بنصف الرقبة وذلك سهمان والثابت
~~يضرب بثلاثة أرباع الرقبة وذلك ثلاثة أسهم، والداخل يضرب بنصف الرقبة وذلك
~~سهمان، فتجمع وصاياهم فتصير سبعة أسهم، فيجعل ثلث المال مبلغ الوصايا وذلك
~~سبعة أسهم، فيكون ثلثا المال أربعة عشر سهما ضرورة فيكون جميع المال أحد
~~وعشرين، فصار كل عبد سبعة أسهم؛ لأن ماله ثلاثة أعبد وقد صار ماله كله أحد
~~وعشرين سهما، فيخرج منه سهام العتق وسهام السعاية فالخارج يعتق منه سهمان
~~من سبعة ويسعى في خمسة أسهم، والثابت يعتق منه ثلاثة أسهم من سبعة ويسعى في
~~أربعة أسهم.
# والداخل يعتق منه سهمان من سبعة ويسعى في خمسة أسهم كالخارج، وإذا صار
~~سهام الوصايا سبعة تصير سهام الورثة أربعة عشر ضرورة، فاستقام الثلث
~~والثلثان، وهذا التخريج على قولهما.
# وأما على قول محمد فالخارج يضرب بسهمين والثابت بثلاثة والداخل بسهم فذلك
~~ستة أسهم، فصار ثلث المال ستة أسهم فيكون ثلثاه مثليه وذلك اثني عشر، فيصير
~~جميع المال ثمانية عشر، فصار كل عبد ستة أسهم يخرج منها سهام العتق وسهام
~~السعاية، فيعتق من الخارج سهمان ويسعى في أربعة أسهم، ويعتق من الثابت
~~ثلاثة أسهم ويسعى في ثلاثة ويعتق من الداخل سهم واحد ويسعى في خمسة أسهم،
~~فصار للورثة اثني عشر ولأصحاب الوصايا ستة، فاستقام الثلث والثلثان، والله
~~عز وجل أعلم.
# وأما الجهالة الطارئة بأن أضاف صيغة الإعتاق إلى أحدهما بعينه ثم نسيه
~~فالكلام في هذا الفصل أيضا في موضعين أحدهما في.
# كيفية هذا التصرف والثاني في الأحكام المتعلقة به أما الأول فلا خلاف في
~~أن أحدهما حر قبل البيان لأن الصيغة أضيفت إلى معين والمعين محل لنزول
~~العتق فيه فكان البيان في هذا النوع إظهارا وتعيينا لمن نزل فيه العتق.
# وأما الثاني فالأحكام المتعلقة به ضربان أيضا: ضرب يتعلق به في.
# حال حياة المولى، وضرب يتعلق به بعد موته أما الأول فنقول: إذا أعتق إحدى
~~جاريتيه بعينها ثم نسيها أو أعتق إحدى جواريه العشرة بعينها ثم نسي المعتقة
~~فإنه ms2336 يمنع من وطئهن واستخدامهن؛ لأن واحدة منهن حرة بيقين فكل واحدة يحتمل
~~أن تكون هي الحرة ووطء الحرة من غير نكاح حرام فلو قرب واحدة منهن ربما
~~يقرب الحرة فيمنع من ذلك صيانة عن الحرام، والأصل في هذا الباب ما روينا من
~~حديث وابصة بن معبد - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «ألا إن لكل ملك حمى، وإن حمى الله محارمه، فمن حام حول الحمى
~~يوشك أن يقع فيه» ولا يجوز أن يطأ واحدة منهن بالتحري؛ لما ذكرنا في كتاب
~~الطلاق، فلو أنه وطئ واحدة منهن فحكمه نذكره هنا، والحيلة في أن يباح له
~~وطؤهن أن يعقد عليهن عقد النكاح فتحل له الحرة منهن بالنكاح والرقيقة بملك
~~اليمين.
# ولو خاصم العبدان المولى إلى القاضي وطلبا منه البيان أمره القاضي
~~بالبيان ولو امتنع حبسه ليبين، كذا ذكره الكرخي؛ لأن أحدهما حر بيقين
~~والحرية حقه أو له فيها حق، ولكل صاحب حق أن يطلب حقه، وإذا امتنع من
~~الإيفاء يجبر عليه.
# ولو ادعى كل واحد منهما أنه هو الحر ولا بينة له وجحد المولى فطلبا يمينه
~~استحلفه القاضي لكل واحد منهما بالله عز وجل ما أعتقه؛ لأن الاستحلاف
~~لفائدة النكول والنكول بذل أو إقرار، والعتق يحتمل كل ذلك، ثم إن نكل لهما
~~عتقا؛ لأنه بذل لهما الحرية أو أقر بها لهما، وإن حلف لهما يؤمر بالبيان؛
~~لأن أحدهما حر بيقين وحريته لا ترتفع باليمين، وما ذكرنا من رواية ابن
~~سماعة عن محمد في الطلاق يكون ذلك رواية في العتاق وهو أنهما إذا استحلفا
~~فحلف المولى للأول، يعتق الذي لم يحلف له؛ لأنه لما حلف للأول: والله ما
~~أعتقه فقد أقر برقه فيتعين الآخر للحرية، كما إذا قال ابتداء لأحدهما عينا:
~~هذا عبد، وإن لم يحلف له عتق هو؛ لأنه بذل له الحرية أو أقر.
# وإن تشاحا في اليمين حلف لهما جميعا بالله عز وجل ما أعتق واحدا منهما
~~فإن حلف
# PageV04P108
# لهما فإن كانا أمتين يحجب منهما ms2337 حتى يبين؛ لما ذكرنا أن حرية إحداهما لا
~~ترتفع بالحلف، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن المولى لا يجبر على
~~البيان في الجهالة الطارئة إذا لم يتذكر لما فيه من استرقاق الحر؛ لأن
~~أحدهما حر بيقين بخلاف الجهالة الأصلية؛ لأن ثمة الحرية غير نازلة في المحل
~~في أصح القولين فلم يكن في البيان استرقاق الحر.
# ثم البيان في هذه الجهالة نوعان: نص، ودلالة أو ضرورة أما نص: فنحو أن
~~يقول المولى لأحدهما عينا: هذا الذي كنت أعتقته ونسيت.
# وأما الدلالة أو الضرورة: فهي أن يقول أو يفعل ما يدل على البيان، نحو أن
~~يتصرف في أحدهما تصرفا لا صحة له بدون الملك من البيع والهبة والصدقة
~~والوصية والإعتاق والإجارة والرهن والكتابة والتدبير والاستيلاد إذا كانتا
~~جاريتين؛ لأن هذه التصرفات لا صحة لها إلا في الملك فكان إقدامه دليل
~~اختياره الملك في التصرف فيه، وتعين الآخر للعتق، وكذا إذا كانا أمتين فوطئ
~~إحداهما، عتقت الأخرى بلا خلاف؛ لأن إحداهما حرة بيقين فكان وطء إحداهما
~~تعينا لها للرق، والأخرى للعتق، وتعيين الأخرى للعتق ضرورة انتفاء المزاحم،
~~بخلاف الجهالة الأصلية على أصل أبي حنيفة؛ لأن العتق غير نازل في إحداهما
~~فكانت كل واحدة منهما حلال الوطء، وإن كن عشرا فوطئ إحداهن تعينت الموطوءة
~~للرق حملا لأمره على الصلاح، وتعينت الباقيات؛ لكون المعتقة فيهن دلالة أو
~~ضرورة فيتعين البيان نصا أو دلالة، وكذا لو وطئ الثانية والثالثة إلى
~~التاسعة، فتتعين الباقية وهي العاشرة للعتق؛ لأن فعله يحمل على الجواز ولا
~~جواز له إلا في الملك فكان، الإقدام على وطئهن تعيينا لهن للرق، والباقية
~~للعتق أو تتعين الباقية ضرورة وإلا حسن أن لا يطأ واحدة منهن؛ لاحتمال أن
~~تكون الموطوءة هي الحرة فلو أنه وطئ، فحكمه ما ذكرنا.
# ولو ماتت واحدة منهن قبل البيان، فالأحسن أن لا يطأ الباقيات قبل البيان؛
~~لاحتمال أن تكون المعتقة فيهن، فلو أنه وطئهن قبل البيان جاز؛ لأن فعل
~~المسلم العدل محمول على الجواز ما أمكن، وأمكن ههنا بأن ms2338 يحمل على أنه قد
~~تذكر أن المعتقة منهن هي الميتة؛ لأن البيان في هذا النوع من الجهالة إظهار
~~وتعيين لمن نزلت فيه الحرية من الأصل فلم تكن الحياة شرطا لمحلية البيان،
~~وكان إقدامه على وطئهن تعيينا للميتة للعتق، والباقيات للرق دلالة أو تتعين
~~الباقيات للرق ضرورة، بخلاف الجهالة الأصلية إذا ماتت واحدة منهن أن الميتة
~~لا تتعين للحرية؛ لأن الحرية هناك غير نازلة في إحداهن وإنما تنزل عند وجود
~~الشرط وهو الاختيار مقصورا عليه والمحل ليس بقابل للحرية وقت الاختيار فهو
~~الفرق، ولو كانتا اثنتين فماتت واحدة منهما لا تتعين الباقية للعتق؛ لأن
~~الميتة لم تتعين للرق لانعدام دليل يوجب التعيين فلا تتعين الأخرى للعتق
~~ضرورة، فوقف تعيينها للعتق على البيان نصا أو دلالة، إذ الميتة لم تخرج عن
~~كونها محلا للبيان إذ البيان في هذا النوع إظهار وتعيين، بخلاف النوع الأول
~~في أصح القولين.
# ولو قال المولى: هذا مملوك، وأشار إلى أحدهما، يتعين الآخر للعتق دلالة
~~أو ضرورة.
# ولو باعهما جميعا صفقة واحدة كان البيع فاسدا؛ لأنه باع حرا وعبدا صفقة
~~واحدة ولم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن، وكذا لو كانوا عشرة فباعهم
~~صفقة واحدة، ويفسخ البيع في الكل، ولو باعهم على الانفراد جاز البيع في
~~التسعة ويتعين العاشر للعتق.
# كذا ذكر الكرخي؛ لأن بيع كل واحد منهم اختيار إياه للرق ويتعين الباقي
~~للعتق دلالة أو يتعين ضرورة عدم المزاحم، كما لو وطئ عشرة نفر لكل واحد
~~منهم جارية فأعتق واحد منهم جاريته ولا يعرف المعتق فلكل واحد منهم أن يطأ
~~جاريته وأن يتصرف فيها تصرف الملاك؛ لأن الجهالة تمكنت في الجانبين جميعا
~~المعتق والمعتق فوقع الشك في الطرفين، فلا يزال اليقين بالشك، بخلاف ما إذا
~~كانت الجواري لواحد فأعتق واحدة منهن ثم نسيها، أنه يمنع من وطء الكل؛ لأن
~~الجهالة هناك لم تقع إلا في أحد الجانبين فلم يقع الشك إلا في أحد
~~الجانبين، إذ المعتق على يقين من حرية إحداهن وكل واحدة تحتمل أن تكون ms2339 هي
~~الحرة فيمنع من وطئهن، ولو دخل الكل في ملك أحدهم، صار كأن الكل كن في ملكه
~~فأعتق واحدة منهن ثم جهلها.
# وأما الثاني فهو أن المولى إذا مات قبل البيان يعتق من كل واحدة منهما
~~نصفه مجانا بغير شيء ونصفه بالقيمة، فتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها
~~للورثة؛ لما ذكرنا في الجهالة الأصلية، والله عز وجل أعلم.
# PageV04P109
### | [فصل في بيان ما يظهر به حكم الإعتاق]
# فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به حكمه فالمظهر له شيئان: أحدهما.
# الإقرار، والثاني البينة أما الأول فلا شك أن الإقرار من المولى بإعتاق
~~عبده يظهر به العتق؛ لأن الظاهر أن الإنسان لا يقر على نفسه كاذبا فيصدق في
~~إقراره على نفسه، ولا يقبل على غيره لكونه شهادة على الغير، وشهادة الفرد
~~غير مقبولة، ولو أقر بحرية عبد غيره ثم اشتراه، عتق عليه؛ لأن إقراره على
~~نفسه مقبول ولا يقبل على غيره لكونه شهادة على الغير وشهادة الفرد غير
~~مقبولة، فإذا اشتراه فقد زال المانع من تقييده في حقه فيعتق عليه.
# وأما البينة: فجملة الكلام فيها أنه لا خلاف في أنها تقبل على عتق
~~المملوك إذا ادعى المملوك العتق وأنكر المولى سواء كان المملوك عبدا أو
~~جارية، فأما إذا لم يدع وأنكر العتق، والمولى أيضا منكر فهل تقبل الشهادة
~~على عتقه من غير دعواه؟ فإن كان المملوك جارية تقبل بالإجماع، وإن كان عبدا
~~لا تقبل في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد تقبل من أصحابنا من حمل
~~المسألة على أن عتق العبد حق العبد عند أبي حنيفة والشهادة على حقوق العباد
~~لا تقبل من غير دعاويهم كالأموال وسائر حقوق العباد، وعندهما هي حق الله
~~تعالى والشهادة على حقوق الله عز وجل مقبولة من غير دعوى أحد، كالشهادة على
~~إعتاق الإنسان أمته وتطليقه امرأته، والشهادة على أسباب الحدود الخالصة لله
~~عز وجل من الزنا والشرب والسكر، إلا السرقة فإنه شرط فيها الدعوى لتحقيق
~~السبب، إذ لا يظهر كون الفعل سرقة شرعا بدون الدعوى؛ لما ms2340 نذكر في كتاب
~~السرقة فنتكلم في المسألة بناء وابتداء، أما البناء، فوجه قولهما أن في
~~الإعتاق تحريم الاسترقاق وحرمة الاسترقاق حق الله تعالى قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ثلاثة أنا خصمهم، ومن كنت خصمه خصمته يوم القيامة، وذكر
~~من جملتها رجلا باع حرا وأكل ثمنه» وكذا يتعلق به أهلية وجوب حقوق الله عز
~~وجل من الكفارات والزكوات والجمع والجماعات، فثبت أن العتق حق الله تعالى،
~~فلا يشترط فيه الدعوى لقبول الشهادة القائمة عليه، كما في عتق الأمة وطلاق
~~المرأة وكما في الحدود الخالصة، وكذا الأحكام تدل على أن الدعوى ليست بشرط
~~فإن الشهادة على حرية الأصل للعبد تقبل من غير دعواه، وكذا الشهادة على نسب
~~صبي صغير من رجل وأنكر الرجل، وكذا الشهادة على المولى باستيلاد جاريته
~~وهما منكران، وكذا التناقض في العتق لا يمنع صحة الدعوى بأن قال عبد
~~لإنسان: اشترني فإني عبد فلان، فاشتراه، ثم ادعى العبد حرية الأصل، تسمع
~~دعواه.
# ولو كانت الدعوى فيه شرطا لكان التناقض مانعا من صحة الدعوى كما في سائر
~~الدعاوى.
# ولأبي حنيفة أن الإعتاق إثبات العتق، والعتق في عرف اللغة والشرع اسم
~~لقوة حكمية تثبت للعبد تندفع بها يد الاستيلاد والتملك عنه، والحرية حقه إذ
~~هو المنتفع بها مقصودا، ألا ترى أنه هو الذي يتضرر بانتفائها مقصودا
~~بالاسترقاق، وكذا التحرير إثبات الحرية، والحرية في متعارف الشرع واللغة
~~تنبئ عن خلوص نفس العبد له عن الرق والملك وذلك حقه؛ لأنه هو المنتفع به
~~دون غيره مقصودا وحق الإنسان ما ينتفع هو به دون غيره، فإذا ثبت أن العتق
~~حق العبد فالشهادة القائمة على عتق العبد لا تقبل من غير دعواه، كسائر
~~الشهادات القائمة على سائر حقوق العباد، والجامع بينهما من وجهين: أحدهما
~~أن المشهود به إذا كان حقا للعبد كان العبد مشهودا له، فإذا أنكر فقد كذب
~~شهوده، والمشهود له إذا كذب شهوده لا تقبل شهادتهم له.
# والثاني أن إنكار المشهود له حقه مع حاجته إلى استيفاء حقه لينتفع به
~~يوجب تهمة ms2341 في الشهادة؛ لأن المشهود به لو كان ثابتا لتبادر إلى الدعوى ولا
~~شهادة لمتهم.
# وأما قوله: في الإعتاق تحريم الاسترقاق، فنقول: الإعتاق لا ينبئ عن ذلك
~~وإنما ينبئ عن إثبات القوة والخلوص على ما بينا وذلك حقه، ثم إذا ثبت حقه
~~بالإعتاق حرم الاسترقاق؛ لما فيه من إبطال حقه وهذا لا يدل على أن حرمة
~~الاسترقاق حق الله عز وجل ألا ترى أن سائر الحقوق الثابتة للعباد يحرم
~~إبطالها ولا يدل على أن حرمة إبطالها حق الله تعالى على أنا إن سلمنا أن في
~~العتق حق الله تعالى فالمقصود حاصل؛ لأنه من حيث إنه حق الله تعالى تقبل
~~الشهادة عليه من غير دعوى العبد، ومن حيث إنه حق العبد لا تقبل فدارت
~~الشهادة بين القبول وعدم القبول فلا تقبل مع الشك؛ ولهذا لم تقبل الشهادة
~~على القذف من غير دعوى المقذوف، وإن كان حد القذف حق الله تعالى من وجه وحق
~~العبد من وجه، كذا ههنا.
# وأما الأحكام، فأما عتق الأمة فثمة هكذا نقول: إن تلك الشهادة لا تقبل
~~على العتق
# PageV04P110
# من حيث ذات العتق؛ لما قلنا في العبد، وإنما تقبل من حيث إن عتق الأمة حق
~~الله تعالى على الخلوص من حيث إنه سبب لتحريم الفرج ووسيلة إليه، والشيء من
~~حيث التسبب والتوسل غير ومن حيث الذات غير، كما قلنا في كفر المحارب: إنه
~~يوجب القتل من حيث إنه سبب للحراب لا من حيث ذاته بل ذات الكفر غير موجب؛
~~لأنهما غيران، كذا هذا
# ألا ترى أنه ينفصل أحدهما عن الآخر، فإن العتق قد لا يكون وسيلة إلى
~~تحريم الفرج وهو عتق العبد، ثم متى قبلت على العتق من حيث إنه سبب حرمة
~~الفرج تقبل من حيث ذات العتق.
# وكذا في طلاق المرأة من غير دعواها، وليس للعتق في محل النزاع سببية
~~تحريم الفرج، فلو قبل لقبل على ذات العتق ولا وجه إليه؛ لما بينا فإنه قيل:
~~ما ذكرتم من العذر في فصل الأمة والطلاق لا يصح؛ لأن الشهادة ms2342 على عتق الأمة
~~المجوسية والأخت من الرضاعة مقبولة من غير دعوى، وهذه الشهادة لا تتضمن
~~حرمة الفرج؛ لأن الحرمة كانت ثابتة قبل ذلك، وكذا الشهادة على الطلاق
~~الرجعي والطلاق المضاف إلى الملك يقبل من غير دعوى، ولا تتضمن هذه الشهادة
~~تحريم الفرج، فالجواب أن من أصحابنا من يمنع المسألتين الأولتين فقالوا: لا
~~تقبل الشهادة فيهما من غير دعوى؛ لأنها لا تتضمن تحريم الفرج ومنهم من سلم
~~مسألة المجوسية ومنع مسألة الأخت من الرضاعة، وفرق بينهما من حيث إن وطء
~~الأمة المجوسية مملوك للمولى وإنما منع من الاستيفاء لخبثها كما يمنع من
~~الوطء حالة الحيض؛ ولهذا لو وطئها لا يسقط إحصانه، وبعد العتق لو وطئها
~~يسقط إحصانه، فالشهادة على عتقها تضمنت تحريم الفرج فقبلت من غير دعوى،
~~فأما الأخت من الرضاعة فحرام الوطء حقيقة، حتى لو وطئها يسقط إحصانه مع
~~قيام ملك اليمين والمعتبر في الباب تحريم الفرج لا الأنوثة، والشهادة على
~~النسب قط لا تقبل من غير دعوى، وفيما ذكر من المسألة وهي ما إذا كان صغيرا
~~فلا تقبل عند أبي حنيفة ما لم ينصب القاضي خصما عن الصغير ليدعي النسب له
~~بطريق النيابة شرعا؛ نظرا للصغير العاجز عن إحياء حقه بنفسه والقاضي نصب
~~ناظرا للمسلمين وكان ذلك شهادة على خصم.
# وأما الاستيلاد فهو سبب لتحريم الفرج والدعاوى في الجملة؛ لأنه يوجب
~~حقيقة الحرية عند الموت، والحرمة لازمة للحرية حتى لا يباح لها مس المولى
~~وغسله بسبب الحرية، فكان الاستيلاد في الحال سببا لثبوت الحرية فكان سببا
~~لحق الله تعالى في الحال فيقام السبب مقام الحقيقة في حق التحريم احتياطا
~~وهو الجواب عن الطلاق الرجعي، والطلاق المضاف إلى الحرية ثمة ثبت في الجملة
~~أيضا عند وجود زوال الحل، فيعتبر السبب قائما مقام المسبب في حق الحرمة
~~احتياطا.
# وأما الابتداء فوجه قولهما إن عدالة الشاهد دلالة صدقه في شهادته من حيث
~~الظاهر؛ فيثبت المشهود به ظاهرا والقاضي مكلف بالقضاء بالظاهر فكان ينبغي
~~أن لا تشترط الدعوى لقبول الشهادة أصلا ولهذا لم ms2343 تشرط في عتق الأمة وطلاق
~~المرأة وأسباب الحدود، إلا أنا عرفنا اشتراطها فيما وراء العتق من حقوق
~~العباد بالإجماع فيقتصر على مورد الإجماع.
# (وجه) قول أبي حنيفة إن خبر من ليس بمعصوم عن الكذب محتمل للكذب فلا يفيد
~~العلم للقاضي بالمشهود به، والأصل أن لا يجوز القضاء بما لا علم للقاضي به
~~وبما ليس بثابت قطعا؛ لقوله عز وجل {ولا تقف ما ليس لك به علم} [الإسراء:
~~36] وإنه اسم للثابت قطعا وقوله سبحانه وتعالى {يا داود إنا جعلناك خليفة
~~في الأرض فاحكم بين الناس بالحق} [ص: 26] والحق اسم للكائن الثابت، ولا
~~ثبوت مع احتمال العدم فكان ينبغي أن لا يجوز القضاء به أصلا إلا أن الشرع
~~جاء بالجواز؛ لحاجة العباد إلى دفع الفساد وهو المنازعة القائمة بينهما
~~بالدعوى، والمنازعة سبب الفساد، أو لدفع فساد الزنا كما في حد الزنا وعتق
~~الأمة وطلاق المرأة، أو لدفع فساد السكر في حد الشارب والسكر فألحق المحتمل
~~بالمتيقن أو اكتفى بظاهر الصدق مع الاحتمال دفعا للفساد، فبقي الحكم فيما
~~وراء ذلك على الأصل وعلى هذا شاهدان شهدا على رجل أنه أعتق أحد عبديه
~~والعبدان يدعيان العتق أو يدعيه أحدهما، فإن شهدا في حال حياة المولى وصحته
~~لا تقبل شهادتهما في قول أبي حنيفة، وعندهما تقبل؛ لأن الدعوى شرط قبول
~~الشهادة على عتق العبد عنده، والمدعي مجهول فجهالة المدعي منعته صحة الدعوى
~~فامتنع قبول الشهادة، وعندهما الدعوى ليست بشرط فجهالة المدعي لا تكون أقل
~~من عدم الدعوى فلا تمنع قبول الشهادة فتقبل ويجبر على البيان، وإن شهدا بعد
~~وفاته على أنه
# PageV04P111
# أعتق أحدهما في حال صحته فهو على هذا الخلاف، وإن شهدا على ذلك وهو مريض
~~فمات، أو شهدا بعد موته على أنه قال ذلك في المرض لا تقبل في قياس قول أبي
~~حنيفة، وفي الاستحسان تقبل ولا خلاف في أنهما إذا شهدا على أنه طلق إحدى
~~امرأتيه، تقبل ويخير فيختار طلاق إحداهما، وجه قياس قول أبي حنيفة ما ذكرنا
~~أن الدعوى شرط، والمدعي مجهول، ms2344 وجه الاستحسان أن المدعي ههنا معلوم؛ لأن
~~الإعتاق في مرض الموت وصية، والخصم في تنفيذ الوصية هو الموصي، فكان الميت
~~المشهود له لوقوع الشهادة له فكان المدعي معلوما فجازت الشهادة له، بخلاف
~~حال الصحة فإن الشهادة هناك وقعت لأحد العبدين فكان المشهود له مجهولا فلم
~~تجز الشهادة؛ ولأن المولى لما مات فقد شاع العتق فيهما جميعا فصار كل واحد
~~منهما خصما في حق نفسه، متعينا فتقبل الشهادة بخلاف حال الحياة والصحة.
# وكذلك جواب أبي حنيفة في هذه المسألة في الأمتين بأن شهدا بأنه أعتق إحدى
~~أمتيه، أنها لا تقبل؛ لأن انعدام اشتراط الدعوى بقبول الشهادة على عتق
~~الأمة لكونه سببا لحرمة الفرج وهي حق الله تعالى ولا تثبت حرمة الفرج
~~بالعتق المبهم عند أبي حنيفة، فكان الجواب في العبدين والأمتين ههنا عنده
~~على السواء، بخلاف ما إذا شهدا على أنه طلق إحدى امرأتيه، أنها تقبل؛ لأنها
~~قامت على سبب حرمة الفرج، والدعوى فيها ليست بشرط.
# ولو شهدا أن أحد هذين الرجلين أعتق عبده فلانا، لم تجز شهادتهما؛ لأن
~~المدعى عليه مجهول ولو شهدا أنه أعتق عبدا له وسماه ونسيناه، أن الشهادة
~~باطلة؛ لأن الشاهد إذا نسي ما تحمل لا تقبل شهادته، ولو شهدا أنه أعتق عبده
~~سالما ولا يعرفان سالما، وله عبد اسمه سالم ليس له غيره تقبل شهادتهما، ولو
~~شهدا به في البيع لا تقبل، ووجه الفرق أن البيع لا يحتمل الجهالة أصلا
~~والعتق يحتمل ضربا من الجهالة، ألا ترى أنه لا يجوز بيع أحد العبدين ويجوز
~~إعتاق أحد العبدين.
# ولو اختلف الشاهدان في الشرط الذي علق به العتق، لم تجز شهادتهما؛ لأنهما
~~شهدا بعقدين كل عقد لا يثبت إلا بشهادة شاهدين ولم يوجد، والأصل فيه أنه
~~إذا اختلفت شهادة الشاهدين، فإن كان ذلك في دعوى العتق لا تقبل أصلا، وإن
~~كان في دعوى المال ففيه تفصيل ووفاق واختلاف، نذكر ذلك كله في كتاب
~~الشهادات، إن شاء الله تعالى والله عز وجل أعلم.
### | [كتاب التدبير]
### | [فصل في ركن التدبير] ms2345
# (كتاب التدبير) :
# الكلام في هذا الكتاب يقع فيما ذكرنا في كتاب العتق، وهو بيان ركن
~~التدبير، وبيان شرائط الركن، وبيان صفة التدبير، وبيان حكم التدبير، ووقت
~~ثبوت حكمه وبيان ما يظهر به التدبير.
# (فصل) :
# أما الأول، فركن التدبير هو اللفظ الدال على معنى التدبير لغة، وهو إثبات
~~العتق عن دبر، ثم إثبات العتق عن دبر نوعان: مطلق ومقيد.
# أما المطلق فهو أن يعلق الرجل عتق عبده بموته مطلقا، وله ألفاظ قد تكون
~~بصريح اللفظ مثل أن يقول: أنت مدبر أو دبرتك، وقد تكون بلفظ التحرير
~~والإعتاق نحو أن يقول: أنت حر بعد موتي أو حررتك بعد موتي أو أنت معتق أو
~~عتيق بعد موتي أو أعتقتك بعد موتي، وكذا إذا قال: أنت حر عند موتي أو مع
~~موتي أو في موتي هو بمنزلة قوله بعد موتي؛ لأن (عند) كلمة حضرة فعند الموت
~~يستدعي وجود الموت، فيكون موته بمعنى الشرط وجمع للمقارنة، ومقارنة الشيء
~~يقتضي وجودهما، و (في) للظرف فإذا دخل ما لا يصلح ظرفا يجعل شرطا.
# كما إذا قال لعبده: أنت حر في دخولك الدار وقد يكون بلفظ اليمين بأن
~~يقول: إن مت فأنت حر أو يقول: إذا مت أو متى مت أو متى ما مت أو إن حدث بي
~~حدث أو متى حدث بي؛ لأنه علق العتق بالموت مطلقا، وكذا إذا ذكر في هذه
~~الألفاظ مكان الموت الوفاة أو الهلاك، ولو قال: إن مات فلان فأنت حر لم يكن
~~مدبرا لأنه لم يوجد تعليق عتق عبده بموته، فلم يكن هذا تدبيرا بل كان
~~تعليقا بشرط مطلق، كالتعليق بسائر الشروط من دخول الدار وكلام زيد وغير
~~ذلك، وقال أبو يوسف: لو قال: أنت حر إن مت أو قتلت فليس بمدبر.
# وقال زفر: هو مدبر؛ لأنه علق عتقه بالموت وأنه كائن لا محالة، ولأبي يوسف
~~إن علق بأحد الأمرين فلا يصير مدبرا
# PageV04P112
# كما لو قال: إن مت أو مات زيد، ولو قال: إن مت وفلان فأنت حر أو قال: أنت
~~حر ms2346 بعد موتي وموت فلان أو قال: بعد موت فلان وموتي لم يكن مدبرا إلا أن
~~يموت فلان قبله، فيصير حينئذ مدبرا وإنما لا يصير مدبرا للحال؛ لأنه يحتمل
~~أن يموت المولى أولا فلا يعتق؛ لأنه علق العتق بشرطين: بموته، وموت فلان
~~فلا يعتق بموته وحده ويصير العبد ميراثا.
# فبعد ذلك إن مات فلان ووجد الشرط الآخر، فإنما وجد بعدما انتقل الملك إلى
~~الورثة، ويحتمل أن يموت فلان فيصير مدبرا ويعتق بموت المولى، فكان هذا
~~كالتدبير المقيد، ثم ينظر إن مات المولى أولا فقد صار العبد ميراثا للورثة
~~لما بينا.
# وإن مات فلان أولا فقد صار مدبرا؛ لأن التدبير صار مطلقا وصار العبد
~~بحاله يعتق بموت المولى، ثم استشهد في الأصل، فقال: ألا ترى أنه لو قال:
~~أنت حر بعد كلامك فلانا وبعد موتي.
# فكلم فلانا، كان مدبرا، وكذلك قوله: إذا كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي.
# فكلمه صار مدبرا؛ لأنه بعد الكلام صار التدبير مطلقا فكذا هذا، وقد يكون
~~بلفظ الوصية وهو أن يوصي لعبده بنفسه أو برقبته أو بعتقه، أو يوصيه بوصية
~~يستحق من جملتها رقبته أو بعضها، نحو أن يقول له: أوصيتك بنفسك أو برقبتك
~~أو بعتقك، أو كل ما يعبر به عن جملة البدن؛ لأن الموصي يزيل ملكه بالوصية،
~~ثم إن كان الموصى له ممن يحتمل الملك يزول الملك إليه، وإلا فيزول لا إلى
~~أحد، والحر لا يحتمل أن يملك نفسه لما فيه من الاستحالة فكانت الوصية له
~~بنفسه إزالة الملك لا إلى أحد وهذا معنى الإعتاق، فهذا الطريق جعل بيع نفس
~~العبد وهبتها له إعتاقا كذا هذا، فيصير في معنى قوله: أنت حر بعد موتي،
~~وكذا لو قال له: أوصيت لك بثلث مالي؛ لأن رقبته من جملة ما له فصار موصى له
~~بثلثها، ولأن هذا إزالة الملك من الثلث لا إلى أحد فيكون إعتاقا، وروى بشر
~~عن أبي يوسف في من أوصى لعبده بسهم من ماله أنه يعتق بعد موته، ولو أوصى له
~~بجزء من ماله ms2347 لم يعتق، ووجه الفرق أن السهم عبارة عن السدس فإذا أوصى له
~~بسدس ماله فقد دخل سدس رقبته في الوصية.
# فأما اسم الجزء فلا يتضمن الوصية بالرقبة لا محالة، فكان الخيار فيه إلى
~~الورثة فلهم التعيين فيما شاء، والله - عز وجل - أعلم.
# وأما المقيد فهو أن يعلق عتق عبده بموته موصوفا بصفة أو بموته وشرط آخر
~~نحو أن يقول: إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت حر.
# أو يقول: إن قتلت فأنت حر أو إن غرقت فأنت حر أو إن حدث بي حدث من مرضي
~~هذا أو من سفري هذا فأنت حر، ونحو ذلك مما يحتمل أن يكون موته على تلك
~~الصفة ويحتمل أن لا يكون، وكذا إذا ذكر مع موته شرطا آخر يحتمل الوجود
~~والعدم فهو مدبر مقيد، وحكمه يذكر في موضعه إن شاء الله تعالى وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه لو قال: إذا مت ودفنت أو غسلت أو كفنت فأنت حر.
# فليس بمدبر يريد به في حق الأحكام المتعلقة بالتدبير في حال حياة المدبر؛
~~لأنه علق العتق بالموت وبمعنى آخر فلم يكن مدبرا مطلقا، فإن مات وهو في
~~ملكه استحسنت أن يعتق من الثلث والقياس أن لا يعتق كما لو قال: إذا مت
~~فدخلت الدار فأنت حر.
# فمات المولى فدخل العبد الدار أنه لا يعتق كذا هذا، لكنه استحسن وقال:
~~يعتق من الثلث؛ لأنه علق العتق بالموت وبما هو من علائقه، فصار كما لو علقه
~~بموت نصفه، فكان حكمه حكم المدبر المقيد بخلاف قوله: إذا مت فدخلت الدار؛
~~لأن دخول الدار لا تعلق له بالموت، فلم يكن تعليقا بموت نصفه، فلم يكن
~~تدبيرا أصلا، بل كان يمينا مطلقا فيبطل بالموت كسائر الأيمان.
# ثم التدبير قد يكون مطلقا، وقد يكون معلقا بشرط أما المطلق فما ذكرنا.
# وأما المعلق فنحو أن يقول: إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا أو إذا قدم
~~زيد فأنت مدبر؛ لأن التدبير إثبات حق الحرية، وحقيقة الحرية تحتمل التعليق
~~بالشرط فكذا ms2348 في حق التدبير، وذكر محمد في الأصل: إذا قال أنت حر بعد موتي
~~إن شئت.
# فإن نوى بقوله إن شئت الساعة فشاء العبد في ساعته تلك صار مدبرا؛ لأنه
~~علق التدبير بشرط وهو المشيئة، وقد وجد الشرط فيصير مدبرا، كما إذا قال إن
~~دخلت الدار فأنت مدبر وإن عنى به مشيئته بعد الموت فليس للعبد مشيئة حتى
~~يموت المولى؛ لأنه علق العتق بشرط يوجد بعد الموت فإذا وجد قبله لا يعتبر،
~~فإن مات المولى فشاء عند موته فهو حر من ثلثه، كذا ذكره في الأصل، وذكر
~~الحاكم في مختصره أن المراد منه أن يعتقه الوصي أو الوارث؛ لأن العتق ههنا
~~لم يتعلق بالموت وإنما تعلق به وبأمر آخر بعده فيصير بمنزلة الوصية
~~بالإعتاق، فيجب أن لا يعتق
# PageV04P113
# ما لم يعتق، وكذا ذكر الجصاص أنه لا يعتق حتى يعتقه الورثة لما قلنا،
~~وروى ابن سماعة وعيسى بن أبان وأبو سليمان عن محمد فيمن قال لرجل: إذا مت
~~فأعتق عبدي هذا إن شئت.
# أو قال إذا مت فأمر عبدي هذا بيدك ثم مات فشاء الرجل عتقه في المجلس أو
~~بعد المجلس فله أن يعتقه؛ لأن هذا وصية بالإعتاق، والوصايا لا يتقيد القبول
~~فيها بالمجلس، وكذا إن قال: عبدي هذا حر بعد موتي إن شئت فشاء بعد موته في
~~المجلس أو بعد المجلس فقد وجبت الوصية؛ لما ذكرنا أن الوصية لا يتقيد
~~قبولها بالمجلس ولا يعتق العبد حتى يعتقه الورثة أو الوصي أو القاضي وهذا
~~يؤيد قول الحاكم والجصاص؛ لأنه لا فرق بين المسألتين سوى أن هناك علق
~~بمشيئة العبد، وههنا علق بمشيئة الأجنبي، وكذلك لو قال لعبده: أنت حر إن
~~شئت بعد موتي فمات المولى وقام العبد من مجلسه الذي علم فيه بموت المولى أو
~~أخذ في عمل آخر فإن ذلك لا يبطل شيئا مما جعله إليه؛ لما ذكرنا أن هذا وصية
~~بالإعتاق وليس بتمليك، والوصية لا يقف قبولها على المجلس.
# وأما المضاف إلى وقت فنحو أن يقول أنت مدبر غدا أو ms2349 رأس شهر كذا فإذا جاء
~~الوقت صار مدبرا؛ لأن التدبير إثبات حق الحرية فيحتمل الإضافة كإثبات حقيقة
~~الحرية ولهذا احتمل التعليق بالشرط كذا الإضافة وقد روى بشر عن أبي يوسف
~~فيمن قال لعبده: أنت حر بعد موتي بشهر.
# فليس بمدبر ولا يعتق إلا أن يعتق، وروى ابن سماعة عن محمد أنه قال:
~~القياس أن يكون باطلا ألا ترى أنه لو جنى قبل الشهر دفعه بالجناية، ولو
~~لحقه دين بيع فيه، ووجه القياس ما ذكرنا أنه لما علق العتق بمضي شهر بعد
~~الموت، فكما مات انتقل الملك فيه إلى الورثة ولم يبق إلا مضي الزمان وهو
~~الشهر، فلا يحتمل ثبوت العتق به فيبطل إلا أنهم استحسنوا فجعلوه وصية
~~بالإعتاق؛ لأن تصرف العاقل يحمل على الصحة ما أمكن، وأمكن حمله على الوصية
~~بالإعتاق بعد مضي شهر بعد الموت فيحمل عليها، ولو قال: أنت حر قبل موتي
~~بشهر.
# فليس بمدبر؛ لأنه ما أضاف العتق إلى الموت أصلا، بل أضافه إلى زمان موصوف
~~بأنه قبل موته بشهر من وقت التكلم، وهذا أيضا يحتمل الوجود والعدم لجواز أن
~~يموت قبل تمام الشهر من وقت الكلام، فلا يكون مدبرا للحال، وإذا مضى شهر
~~قبل موت المولى وهو في ملكه ذكر الكرخي في مختصره أنه مدبر في قول أبي
~~حنيفة وزفر، وعند أبي يوسف ومحمد ليس بمدبر، وعلل القدوري لأبي حنيفة أنه
~~لما مضى شهر صار كأنه قال عند مضي الشهر: أنت حر بعد موتي، وذكر في الجامع
~~أنه لا يكون مدبرا، ويجوز بيعه ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح أما على قول أبي
~~حنيفة فلأن المدبر اسم لمن علق عتقه بمطلق موت المولى، وههنا ما أضاف العتق
~~إلى الموت أصلا بل أضافه إلى أول الشهر، وكذا حكمه عند أبي حنيفة يثبت من
~~أول الشهر بطريق الظهور، أو يستند إليه والثابت بالتدبير يقتصر على حالة
~~الموت ولا يستند، وبهذا تبين أن ما ذكره القدوري من التعليل لأبي حنيفة غير
~~سديد.
# وأما على قولهما فقد ذكر في النوادر أن ms2350 عندهما يصير مدبرا مطلقا، ووجهه
~~أنه لما مضى الشهر ظهر أن عتقه تعلق بمطلق موت المولى فصار كأنه قال عند
~~مضيه: أنت حر بعد موتي فصار مدبرا مطلقا وأما على ظاهر الرواية منهما فلا
~~يصير مدبرا؛ لأنه ما علق عتقه بالموت، بل بشهر ومتصل بالموت فيصير كأنه
~~قال: أنت حر قبل موتي بساعة، ولو قال يوم أموت: فأنت حر أو أنت حر يوم
~~أموت.
# فإن نوى به النهار دون الليل لم يكن مدبرا؛ لأنه نوى حقيقة كلامه، إذ
~~اليوم اسم لبياض النهار لغة ويجوز أن يموت بالليل لا بالنهار، فلا يكون هذا
~~مدبرا مطلقا، وإن عنى به الوقت المبهم فهو مدبر؛ لأن اليوم يذكر ويراد به
~~الوقت المطلق قال الله تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16] ومن ولى
~~بالليل لحقه الوعيد المذكور، وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن قال: إن مت إلى
~~سنة أو إلى عشر سنين فأنت حر.
# فليس بمدبر؛ لأنه علق عتقه بموت بصفة تحتمل الوجود والعدم، فإن قال: إن
~~مت إلى مائة سنة، ومثله لا يعيش إلى ذلك الوقت في الغالب فهو مدبر؛ لأن
~~موته في تلك المدة كائن لا محالة، وروى هشام عن محمد فيمن قال: أنت مدبر
~~بعد موتي فهو مدبر الساعة؛ لأنه أضاف التدبير إلى ما بعد الموت، والتدبير
~~بعد الموت لا يتصور فيلغو قوله: بعد موتي فيبقى قوله: أنت مدبر أو يجعل
~~قوله: أنت مدبر أي أنت حر فيصير كأنه قال: أنت حر بعد موتي ولو قال: أنت حر
~~بعد موتي على ألف درهم فالقبول بعد الموت كذا ذكر في الجامع الصغير وهذا
~~جواب ظاهر
# PageV04P114
# الرواية وروي عن أبي يوسف أن القبول في هذا على حالة الحياة، لا بعد
~~الموت فإذا قبل في المجلس صح التدبير وصار مدبرا، ولا يلزمه المال، وإذا
~~مات عتق ولا شيء عليه.
# (وجه) قوله أن هذا إيجاب العتق في الحال بعوض، إلا أن العتق يتأخر إلى ما
~~بعد الموت فكان القبول في المجلس كما إذا قال له إن ms2351 شئت فأنت حر رأس الشهر
~~تعتبر المشيئة في المجلس لثبوت الحرية رأس الشهر كذا ههنا، فإذا قبل في
~~المجلس صح التدبير ولا يلزمه المال؛ لأن المدبر مملوك للمولى مطلقا فلا يجب
~~عليه للمولى دين، وإذا مات عتق لوجود شرط العتق وهو الموت، ولا يلزمه
~~المال؛ لأنه لم يلزمه وقت القبول فلا يلزمه وقت العتق، وجه ظاهر الرواية
~~أنه أضاف الإيجاب إلى ما بعد الموت فيكون القبول بعد الموت، إذ القبول بعد
~~الإيجاب يكون، ولأن الإعتاق بعد الموت وصية بدليل اعتباره من الثلث، وقبول
~~الوصايا بعد الموت، وإذا كان القبول بعد الموت لا يعتبر قبوله في حال
~~الحياة، وإنما يعتبر بعد الموت، فإذا قبل بعد الموت فهل يعتق بعد الموت
~~بنفس القبول، أو لا يعتق إلا بإعتاق الوارث أو الوصي أوالقاضي، لم يذكر هذا
~~في الجامع الصغير، ولو قال أنت مدبر على ألف فقبل فهو مدبر والمال ساقط،
~~كذا ذكر الكرخي لأنه علق التدبير بشرط وهو قبول المال، فإذا قبل صار مدبرا
~~والمدبر على ملك المولى، فلا يجوز أن يلزمه دين لمولاه فسقط، وروى بشر عن
~~أبي يوسف في نوادره فيمن قال لعبده: أنت مدبر على ألف قال أبو حنيفة: ليس
~~له القبول الساعة، وله أن يبيعه قبل أو لم يقبل.
# فإن مات وهو في ملكه، فقال: قد قبلت أدى الألف وعتق، وهو رواية عمرو عن
~~محمد وقال أبو يوسف: إن لم يقبل حتى مات ليس له أن يقبل، وظاهر قوله: أدى
~~الألف وعتق يقتضي ثبوت العتق من غير إعتاق الوارث أو الوصي، وذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي إذا قال: إذا مت فأنت حر على ألف درهم فإنما يحتاج إلى
~~القبول بعد الموت فإذا قبل بعد الموت فلا يعتق بالقبول حتى تعتقه الورثة أو
~~الوصي؛ لأن العتق قد تأخر وقوعه عن الموت، وكل عتق تأخر وقوعه عن الموت لا
~~يثبت إلا بإيقاع من الوارث أو الوصي؛ لأنه يكون وصية بالإعتاق، فلا يثبت ما
~~لم يوجد الإعتاق كما لو قال: أنت ms2352 حر بعد موتي بيوم أو بشهر أنه لا يعتق ما
~~لم يعتقه الوارث أو الوصي بعد مضي اليوم أو الشهر لما قلنا كذا ههنا ثم في
~~الوصية بالإعتاق يملك الوارث الإعتاق تنجيزا وتعليقا حتى لو قال له: إن
~~دخلت الدار فأنت حر فدخل يعتق كما لو نجز العتق، والوصي يملك التنجيز لا
~~التعليق حتى لو علق بالدخول فدخل لا يعتق، ولأن الوارث يتصرف بحكم الخلافة
~~عن الميت ويقوم مقامه كأنه هو والوصي يتصرف بالأمر فلا يتعدى تصرفه موضع
~~الأمر كالوكيل، والوكيل بالإعتاق لا يملك التعليق، ولو أعتقه الوصي أو
~~الوارث عن كفارة لزمته لا يسقط عنه؛ لأنه يقع عن الميت، والولاء عن الميت
~~لا عن الوارث؛ لأن الإعتاق منه من حيث المعنى، ولو قال: أنت حر على ألف
~~درهم بعد موتي.
# فالقبول في هذا في الحياة بلا خلاف؛ لأنه جعل القبول في الحالتين شرطا
~~لثبوت العتق بعد الموت، فإذا قبل صار مدبرا، ولا يجب المال لما قلنا فإذا
~~مات عتق ولا شيء عليه وهذا حجة أبي يوسف في المسائل المتقدمة، والله عز وجل
~~الموفق ولو قال: كل مملوك أملكه فهو حر بعد موتي فما في ملكه صار مدبرا،
~~وما يستفيده يعتق من الثلث بغير تدبير، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو
~~يوسف: لا يدخل في هذا الكلام ما يستفيده.
# (وجه) قوله إن المملوك للحال مراد من هذا الإيجاب، فلا يكون ما يستفيده
~~مرادا؛ لأن الحال مع الاستقبال معنيان مختلفان، واللفظ الواحد لا يشتمل على
~~معنيين مختلفين، ولهذا لم يدخل المستفاد في هذا في الإعتاق البات، كذا في
~~التدبير ولهما أن التدبير في معنى اليمين ومعنى الوصية، أما معنى اليمين
~~فظاهر؛ لأنه تعليق العتق بالشرط، فاليمين إن كان لا يصلح إلا في الملك
~~القائم أو مضافا إلى الملك أو سببه فالوصية تتعلق بما في ملك الموصي وبما
~~يستحدث الملك فيه، فإن من أوصى بثلث ماله يدخل فيه المملوك للحال وما
~~يستفيده إلى وقت الموت، وقوله: اللفظ الواحد لا يشتمل على ms2353 معنيين مختلفين
~~قلنا: قد يشتمل كالكتابة والإعتاق على مال فإنهما يشتملان على معنى اليمين
~~والمعاوضة كذا هذا، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن التدبير]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن، فأنواع: بعضها يعم نوعي التدبير أعني المطلق والمقيد
~~وبعضها يخص أحدهما وهو المطلق، أما الذي يعم النوعين فما ذكرنا في كتاب
~~العتاق، فلا يصح التدبير إلا بعد صدور ركنه مطلقا عن الاستثناء
# PageV04P115
# من أهله مضافا إلى محله، ولا يصح إلا في الملك سواء كان منجزا أو معلقا
~~بشرط أو مضافا إلى وقت أو مضافا إلى الملك أو سبب الملك، نحو أن يقول لعبد
~~لا يملكه: إن ملكتك فأنت مدبر أو إن اشتريتك فأنت مدبر؛ لأنه التزم إثبات
~~حقيقة الحرية بعد الموت، وإثبات حق الحرية في الحال.
# ولا يثبت ذلك إلا بعد وجود الملك في الحال؛ لأنه إذا كان موجودا للحال
~~فالظاهر دوامه إلى وقت وجود الشرط والوقت، وإذا لم يكن موجودا فالظاهر عدمه
~~فلا يثبت حق الحرية عند وجود الشرط والوقت ولا عند الموت، فلا يحصل ما هو
~~الغرض من التدبير أيضا على ما يذكر في بيان حكم التدبير إن شاء الله تعالى
~~ومنها أن يكون التعليق بموت المولى حتى لو علق بموت غيره بأن قال: إن مات
~~فلان فأنت حر لا يصير مدبرا أصلا.
# وأما الذي يخص أحدهما فضربان: أحدهما أن يكون التعليق بمطلق موت المولى،
~~فإن كان بموت موصوف بصفة لا يكون تدبيرا مطلقا بل يكون مقيدا، والثاني: أن
~~يكون التعليق بموته وحده، حتى لو علق بموته وشرط آخر لا يكون ذلك تدبيرا
~~مطلقا وقد ذكرنا المسائل المتعلقة بهذين الشرطين فيما تقدم.
### | [فصل في صفة التدبير]
# وأما صفة التدبير فالتدبير متجزئ في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد
~~لا يتجزأ لأنه باعتبار الحال إثبات حق الحرية، فيعتبر بإثبات حقيقة الحرية،
~~وإثبات حقيقة الحرية يتجزأ عنده، وعندهما لا يتجزأ.
# كذا إثبات حق الحرية باعتبار المال وهو إثبات حقيقة الحرية، فكان إعتاقا.
# فكان الخلاف فيه لازما، وعلى هذا يخرج ms2354 عبد بين اثنين دبره أحدهما إن على
~~قول أبي حنيفة صار نصيبه خاصة مدبرا ونصيب شريكه على ملكه؛ لكون التدبير
~~متجزئا عنده فيقتصر على نصيبه، ثم إن كان المدبر موسرا فللشريك ست خيارات
~~إن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن شاء كاتب وإن شاء ضمن وإن شاء استسعى العبد
~~وإن شاء تركه على حاله.
# أما خيار الإعتاق والتدبير والكتابة والاستسعاء، فلأن نصيبه بقي على ملكه
~~في حق التخريج إلى العتاق.
# وأما خيار التضمين فلأنه بالتدبير أخرجه من أن يكون محلا للتملك مطلقا
~~بالبيع والهبة والرهن ونحو ذلك، فقد أتلفه عليه في حق هذه التصرفات فكان له
~~ولاية التضمين.
# وأما خيار الترك على حاله فلأن الحرية لم تثبت في جزء منه فجاز إبقاؤه
~~على الرق، وإنه مفيد؛ لأن له أن ينتفع به منفعة الكسب والخدمة، فلا يكلف
~~بالتخريج إلى الحرية ما لم يمت المدبر فإن اختار الإعتاق فأعتق، فللمدبر أن
~~يرجع على المعتق بنصف قيمته مدبرا؛ لأنه أتلف عليه نصيبه وهو مدبر فيضمن
~~قيمته مدبرا والولاء بينهما؛ لأن الإعتاق منهما لأن نصيب المدبر لا يحتمل
~~الانتقال إلى المعتق؛ لأن التدبير يمنع من ذلك وللمعتق أن يرجع على العبد
~~بما ضمن؛ لأن منفعة الإعتاق حصلت له، وإن شاء المدبر أعتق نصيبه وإن شاء
~~كاتب وإن شاء استسعى وليس له الترك على حاله؛ لأنه معتق البعض، فيجب تخريجه
~~إلى العتاق، هذا إذا كان المعتق موسرا فإن كان معسرا فللمدبر ثلاثة خيارات
~~إن شاء أعتق وإن شاء استسعى وإن شاء كاتب وإن شاء اختار التدبير فدبر نصيبه
~~حتى صار العبد مدبرا بينهما، وساوى شريكه في التصرف ثم مات أحدهما عتق نصيب
~~الميت بالتدبير ويكون من الثلث؛ لأن التدبير وصية، ويسعى في نصف قيمته
~~للباقي إن شاء؛ لأنه صار معتق البعض، وإن شاء أعتق وإن شاء كاتب وليس له
~~الترك على حاله لما قلنا.
# فإن مات الشريك الآخر قبل أخذ السعاية عتق نصيبه من الثلث أيضا لما قلنا،
~~وبطلت السعاية؛ لأن العتق حصل بموت المولى ms2355 والمدبر إذا أعتق بموت مولاه
~~وقيمته تخرج من الثلث لا يجب عليه السعاية، وقيل إن هذا على قياس قول أبي
~~حنيفة، فأما على قياس قولهما فلا يبطل؛ لأن الإعتاق عندهما لا يتجزأ فقد
~~عتق كله بموت الأول فوجبت السعاية عليه وهو حر، فكان ذلك بمنزلة ديون وجبت
~~على الحر فلا تسقط بالموت.
# وأما على قول أبي حنيفة فلا يعتق نصيب الشريك ما لم يؤد السعاية إذا
~~اختار السعاية؛ لأن الإعتاق متجزئ عنده فإذا مات الشريك فهذا مدبر مات
~~مولاه وقيمته تخرج من الثلث فيعتق من غير سعاية، وإن اختار الكتابة وكاتبه
~~صحت الكتابة؛ لأن نصيبه على ملكه فإن أدى فعتق مضى الأمر، وإن مات المولى
~~قبل الأداء وهو يخرج من الثلث عتق وبطلت عنه السعاية، وإن كان لا يخرج من
~~الثلث بأن لم يكن له مال غيره ففيه خلاف بين أصحابنا الثلاثة يذكر فيما بعد
~~إن شاء الله
# PageV04P116
# تعالى وإن اختار تضمين المدبر فضمنه فقد صار العبد كله للمدبر لانتقال
~~نصيب شريكه إليه بالضمان، والولاء كله للمدبر؛ لأن كله عتق على ملكه
~~وللمدبر أن يرجع بما ضمن على العبد فيستسعيه؛ لأن الشريك كان له أن يستسعيه
~~فلما ضمن المدبر قام مقامه فيما كان له.
# فإن مات المدبر عتق نصفه من ثلث المال؛ لأن نصفه قد صار مدبرا فيعتق
~~بموته، لكن من ثلث المال لما قلنا ويسعى في النصف الآخر كاملا للورثة؛ لأن
~~ذلك النصف كان قنا وإن شاءوا أعتقوا ذلك النصف وإن شاءوا دبروا وإن شاءوا
~~كاتبوا وإن شاءوا تركوه على حاله وإن اختار الاستسعاء سعى العبد في نصف
~~قيمته، فإذا أدى يعتق ذلك النصف، ولا يضمن الشريك للمدبر شيئا لأن العتق
~~حصل بسبب لا صنع له فيه فلم يوجد منه سبب وجوب الضمان وللمدبر أن يرجع على
~~العبد فيستسعيه؛ لأن العبد صار كمعتق البعض فإذا أدى يعتق كله والولاء
~~بينهما؛ لأن نصيب كل واحد منهما عتق على ملكه، فإن مات المدبر قبل أن يأخذ
~~السعاية بطلت السعاية وعتق ذلك ms2356 النصف من ثلث ماله لما بينا، وإن اختار ترك
~~نصيبه على حاله فمات يكون نصيبه موروثا عنه فينتقل الخيار إلى الورثة في
~~الإعتاق والتدبير والكتابة والاستسعاء والترك على حاله؛ لأن نصيبه انتقل
~~إليهم وقد كان له هذه الخيارات، وإن مات المدبر عتق ذلك النصف من الثلث،
~~ولغير المدبر أن يستسعي العبد في نصف قيمته إن شاء وإن شاء أعتق وإن شاء
~~دبر وإن شاء كاتب، وليس له خيار الترك؛ لأنه صار معتق البعض فيجب تخريجه
~~إلى العتق لا محالة، والولاء بينهما؛ لأن نصيب كل واحد منهما عتق على ملكه،
~~هذا إذا كان المدبر موسرا فإن كان معسرا فللشريك الخيارات التي ذكرنا إلا
~~اختيار التضمين.
# وأما على قولهما إذا دبر نصيبه فقد صار كله مدبرا؛ لأن التدبير لا يتجزأ
~~عندهما ويضمن المدبر لشريكه نصف قيمته موسرا كان أو معسرا فقد فرقا بين
~~التدبير وبين الإعتاق إن في الإعتاق لا يضمن إذا كان معسرا، وإنما يسعى
~~العبد؛ لأن هذا ضمان إتلاف أو ضمان تملك أو ضمان حبس المال، وإنه لا يختلف
~~باليسار والإعسار في أصول الشرع، إلا أن السعاية في باب الإعتاق ثبتت بخلاف
~~القياس بالنص، ولأن بالإعتاق قد زال العبد عن ملك المعتق وصار حرا فيسعى
~~وهو حر وههنا الملك قائم بعد التدبير وكسب المدبر على ملك مولاه، فلا يمكن
~~القول بالاستسعاء.
# هذا إذا دبره أحدهما أو دبراه على التعاقب،.
# فإن دبراه معا ينظر إن قال كل واحد منهما: قد دبرتك أو أنت مدبر أو نصيبي
~~منك مدبر أو قال إذا مت فأنت حر أو أنت حر بعد موتي.
# وخرج الكلامان معا صار مدبرا لهما بلا خلاف؛ لأن تدبير كل واحد منهما
~~صادف ملك نفسه فصار العبد مدبرا بينهما فإذا مات أحدهما عتق نصيبه من
~~الثلث، والآخر بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء كاتب وإن شاء استسعى، وليس له
~~أن يتركه على حاله؛ لأنه صار معتق البعض، فإذا مات الباقي منهما قبل أخذ
~~السعاية بطلت السعاية وعتق إن كان يخرج من ms2357 الثلث لما ذكرنا.
# وإن قالا جميعا: إذا متنا فأنت حر أو أنت حر بعد موتنا وخرج كلامهما معا،
~~لا يصير مدبرا لأن كل واحد منهما علق عتقه بموته وموت صاحبه، فصار كأن كل
~~واحد منهما قال: إن مت أنا وفلان فأنت حر أو أنت حر إن مت أنا وفلان إلا
~~إذا مات أحدهما فيصير نصيب الباقي منهما مدبرا لصيرورة عتقه معلقا بموت
~~المولى مطلقا، وصار نصيب الميت ميراثا لورثته، ولهم الخيارات إن شاءوا
~~أعتقوا وإن شاءوا دبروا وإن شاءوا كاتبوا وإن شاءوا استسعوا وإن شاءوا
~~ضمنوا الشريك إن كان موسرا، وإذا مات الآخر عتق نصيبه من الثلث، هذا إذا
~~دبره أحدهما أو كلاهما، فإن دبر أحدهما أو أعتقه الآخر فهذا في الأصل لا
~~يخلو من أحد وجهين: إما أن خرج الكلامان على التعاقب، وإما إن خرجا معا.
# فإن خرجا على التعاقب فإما إن علم السابق منهما، وإما إن لم يعلم.
# فإن علم فإن كان الإعتاق سابقا بأن أعتقه أحدهما أولا ثم دبره الآخر فأما
~~على قول أبي يوسف ومحمد فكما أعتقه أحدهما فقد عتق كله؛ لأن الإعتاق عندهما
~~لا يتجزأ، وتدبير الشريك باطل؛ لأنه صادف الحر، والولاء كله للمعتق؛ لأن
~~كله عتق بإعتاقه، وعليه الضمان إن كان موسرا وعلى العبد السعاية إن كان
~~معسرا لما ذكرنا في كتاب العتاق، فصار كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما وسكت
~~الآخر، وقد ذكرنا فيما تقدم وأما على قول أبي حنيفة إذا أعتقه أحدهما، فلم
~~يعتق إلا نصيبه لتجزؤ الإعتاق عنده، فلما دبره الآخر فقد صح تدبيره؛ لأنه
~~دبر ملك نفسه فصح وصار ميراثا للمعتق عن
# PageV04P117
# الضمان؛ لأنه قد ثبت له بإعتاق الشريك خيارات منها التضمين ومنها
~~التدبير، فإذا دبره فقد استوفى حقه فبرئ المعتق عن الضمان، ولأنه إنما يثبت
~~له ولاية التضمين بشرط نقل نصيبه إلى المعتق بالضمان وقد خرج الجواب عن
~~احتمال النقل بالتدبير فسقط الضمان، والمدبر بالخيار إن شاء أعتق نصيبه
~~الذي صار مدبرا وإن شاء كاتبه وإن شاء استسعى العبد، وليس ms2358 له أن يتركه على
~~حاله؛ لأنه قد عتق بعضه فوجب تخريجه إلى العتق بالطرق التي بينا، وإذا مات
~~المدبر عتق نصيبه الذي صار مدبرا من الثلث، والولاء بينهما؛ لأن كله عتق
~~بإعتاقهما، النصف بالإعتاق البات والنصف بالتدبير، فعتق نصيب كل واحد منهما
~~على ملكه.
# وإن كان التدبير سابقا بأن دبره أحدهما أولا ثم أعتق الآخر، فعلى قولهما
~~كما دبره أحدهما صار كله مدبرا له؛ لأن التدبير عندهما لا يتجزأ كالإعتاق
~~البات ويضمن المدبر نصيب شريكه قنا، سواء كان موسرا أو معسرا لما بينا.
# وأما على قول أبي حنيفة فلم يصر كله مدبرا، بل نصيبه خاصة لتجزؤ التدبير
~~عنده فصح إعتاق الشريك فعتق نصفه، وللمدبر أن يرجع على المعتق بنصف قيمة
~~العبد مدبرا إن كان المعتق موسرا لما ذكرنا فيما تقدم، وإن شاء أعتق نصيبه
~~الذي هو مدبر، وإن شاء استسعى العبد وليس له أن يتركه على حاله؛ لأنه معتق
~~البعض، وإن خرج الكلامان معا لا يرجع أحدهما على صاحبه بضمان؛ لأن الضمان
~~إنما يجب بإتلاف مال الغير، فإذا خرج الكلامان معا كان كل واحد منهما
~~متصرفا في ملك نفسه لا متلفا ملك غيره، فلا يجب عليه الضمان، ومنهم من قال
~~هذا على قياس قول أبي حنيفة؛ لأن الإعتاق والتدبير كل واحد منهما يتجزأ
~~عنده، فصح التدبير في النصف، والإعتاق في النصف.
# فأما على قياس قولهما ينفذ الإعتاق ويبطل التدبير؛ لأن الإعتاق والتدبير
~~لا يتجزآن، والإعتاق أقوى فيدفع الأدنى وإن كان أحدهما سابقا لكن لا نعلم
~~السابق منهما من اللاحق، ذكر في الأصل أن المعتق يضمن ربع قيمة العبد
~~للمدبر ويستسعي العبد له في الربع الآخر، وهذا استحسان، ولم يذكر الخلاف،
~~ومنهم من قال: هذا قول أبي حنيفة.
# فأما عندهما فالجواب فيه وفيما إذا خرج الكلامان معا سواء وجه قولهما إن
~~كل أمرين حادثين لا يعلم تاريخهما يحكم بوقوعهما معا في أصول الشرع كالغرقى
~~والحرقى والهدمى، ولهذا قال بعض أهل الأصول: في النص العام والخاص إذا
~~تعارضا وجهل التاريخ أنه يجعل ms2359 كأنهما وردا معا، ويبنى العام على الخاص على
~~طريق البيان، ويكون المراد من النص العام ما وراء القدر المخصوص، وجه قياس
~~قول أبي حنيفة أنه وقع الشك في وجوب الضمان على المعتق لوقوع الشك في سبب
~~وجوبه؛ لأن التدبير إن كان لاحقا كان المدبر بالتدبير جبريا للمعتق من
~~الضمان لما مر، وإن كان سابقا يجب الضمان على المعتق فوقع الشك في الوجوب،
~~والوجوب لم يكن ثابتا فلا يثبت مع الشك، وجه الاستحسان له اعتبار الأحوال
~~وهو أن الإعتاق إذا كان متقدما على التدبير فقد أبرأ المدبر المعتق عن
~~الضمان، وإن كان متأخرا فالمعتق ضامن وقد سقط ضمان التدبير بالإعتاق بعده.
# فإذا لا ضمان على المدبر في الحالتين جميعا والمعتق يضمن في حال ولا يضمن
~~في حال، والمضمون هو النصف فينتصف فيعتق ربع القيمة ويسعى العبد للمدبر في
~~الربع الآخر؛ لأنه لما تعذر التضمين فيه ووجب تخريجه إلى العتاق، أخرج
~~بالسعاية كما لو كان المعتق موسرا، والله عز وجل أعلم.
# مدبرة بين رجلين جاءت بولد ولم يدع أحدهما فهو مدبر بينهما كأمه؛ لأن ولد
~~المدبرة مدبر لما نذر في بيان حكم التدبير إن شاء الله تعالى.
# فإن ادعاه أحدهما فالقياس أن لا يثبت نسبه منه، وهو قول زفر وإليه مال
~~الطحاوي من أصحابنا، وفي الاستحسان يثبت، وجه القياس أنهما لما دبراه فقد
~~ثبت حق الولاء لهما جميعا؛ لأنه ولد مدبرتهما جميعا، وفي إثبات النسب من
~~المدعي إبطال هذا الحق عليه، والولاء لا يلحقه الفسخ.
# وجه الاستحسان أن النسب قد ثبت في نصيب المدعي لوجود سبب الثبوت وهو
~~الوطء في الملك، وإذا ثبت في نصيبه يثبت في نصيب شريكه؛ لأن النسب لا
~~يتجزأ.
# وأما قوله: حق الولاء لا يحتمل الفسخ.
# فنقول نحن: يثبت النسب ولا يسقط حق الولاء؛ لأنه لا تنافي بينهما، فيثبت
~~النسب من الشريك المدعي ويبقى نصف الولاء للشريك الآخر، وصار نصف الجارية
~~أم ولد له، ونصفها مدبرة على حالها للشريك، فإن قيل: الاستيلاد لا يتجزأ
~~وهذا قول بالتجزئة فالجواب ms2360 ما ذكرنا في كتاب العتاق أنه متجزئ في نفسه
# PageV04P118
# عند أبي حنيفة كالإعتاق إلا أنه يتكامل في بعض المواضع لوجود سبب
~~التكامل.
# على أنا نقول: الاستيلاد لا يتجزأ فيما يحتمل نقل الملك فيه.
# فأما ما لا يحتمل فهو متجزئ، وههنا لا يحتمل لما نذكر ويغرم المدعي نصف
~~العقر لشريكه ونصف قيمة الولد مدبرا، ولا يضمن نصف قيمة الأم أما وجوب نصف
~~العقر فلأنه أقر بالوطء في ملك الغير لإقراره بوطء مدبرة مشتركة بينهما،
~~وأنه حرام إلا أن الحد لا يجب للشبهة؛ لأن نصف الجارية ملكه، فيجب العقر،
~~ويغرم نصف قيمة الولد مدبرا؛ لأنه بالدعوة أتلف على شريكه ملكه الثابت
~~ظاهرا؛ لأنه حصل في محل هو ملكهما، فإذا ادعاه فقد أتلف على شريكه ملكه
~~الثابت من حيث الظاهر بإخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة الكسب والخدمة،
~~فيضمن نصف قيمته مدبرا؛ لأنه أتلف على شريكه نصف المدبر ولا يغرم نصف قيمة
~~الجارية؛ لأن نصيب الشريك قد بقي على ملكه ولم تصر الجارية كلها أم ولد له؛
~~لأن استيلاد نصيب شريكه يعتمد تملك نصيبه، ونصيبه لا يحتمل التملك لكونه
~~مدبرا، بخلاف الأمة القنة بين رجلين جاءت بولد، فادعاه أحدهما أنه يثبت
~~النسب ويغرم نصف عقر الجارية لشريكه، وتصير الجارية كلها أم ولد له، ولا
~~يغرم من قيمة الولد شيئا؛ لأن هناك نصيب الشريك محتمل النقل، فأمكن القول
~~بتملك نصيبه ببدل ضرورة صحة الاستيلاد، والتملك يستند إلى وقت العلوق،
~~فتبين أن الولد حدث على ملكه فلا يكون مضمونا عليه، وههنا نصيب الشريك لا
~~يحتمل النقل فيقتصر الاستيلاد على نصيب المدعي وينفرد الولد بالضمان
~~لانفراده بسبب وجوب الضمان، فإن مات المدعي أولا عتق نصيبه بغير شيء؛ لأن
~~نصيبه أم ولد له فلا تسعى في نصيبه، ولا يضمن للشريك الساكت شيئا لحصول
~~العتق من غير صنعه وهو الموت، ويسعى في نصيب الآخر في قولهم جميعا؛ لأن
~~نصيبه مدبر، فإن مات الآخر قبل أن يأخذ السعاية عتق كلها إن خرجت من ثلث
~~ماله، وبطلت السعاية عنها ms2361 في قياس قول أبي حنيفة، وعلى قياس قولهما لا تبطل
~~بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده، وعندهما لا يتجزأ وقد ذكرنا وجه البناء
~~فيما تقدم وإن مات الذي لم يدع أولا عتق نصيبه من الثلث؛ لأن نصيبه مدبر له
~~ولا يسعى في نصيب الآخر في قول أبي حنيفة؛ لأن نصيبه أم ولد له ورق أم
~~الولد ليس بمتقوم عنده، وفي قولهما يسعى لأن رقه متقوم فإن لم يمت واحد
~~منهما حتى ولدت ولدا آخر فادعاه فهو ضامن لنصف العقر؛ لأنه أقر بوطء مدبرة
~~مشتركة بينهما، وأيهما مات يعتق كل الجارية؛ لأن نصيب كل واحد منهما أم
~~ولد، وأم الولد إذا أعتق بعضها عتق كلها ولا سعاية عليها، وإن جاءت بولد
~~وادعياه جميعا معا ثبت نسبه منهما جميعا وصارت الجارية أم ولد لهما جميعا
~~ويبطل التدبير إلى خلف هو خير، وهو الاستيلاد؛ لأن عتق الاستيلاد ينفذ من
~~جميع المال فكان خيرا لها من التدبير، وحكم الضمان في القن ما هو الحكم في
~~الجارية القنة وسنذكره في كتاب الاستيلاد إن شاء الله تعالى.
# ولو دبره عبده ثم كاتبه جازت الكتابة لما ذكرنا، فإن أدى الكتابة قبل موت
~~المولى عتق لوجود شرط العتق بسبب الكتابة، وهو أداء بدل الكتابة، وإن لم
~~يؤد حتى مات المولى عتق أيضا إن كان يخرج كله من ثلث مال المولى؛ لوجود شرط
~~العتق بسبب التدبير وهو موت المولى.
# وخروج المدبر من ثلث ماله ولا سعاية عليه؛ لأن عتق المدبر وصية والوصية
~~في الثلث نافذة فإذا خرج كله من الثلث عتق كله من غير سعاية، وإن لم يكن له
~~مال آخر سواه فله الخيار إن شاء استسعى في جميع الكتابة وإن شاء سعى في
~~ثلثي قيمته، فإن اختار الكتابة سعى على النجوم وإن اختار السعاية في ثلثي
~~قيمته يسعى حالا، وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يسعى في الأقل من جميع الكتابة ومن ثلثي القيمة وقال
~~محمد: يسعى في الأقل من ثلثي الكتابة ومن ثلثي القيمة، والخلاف في ms2362 هذه
~~المسألة يقع في فصلين: أحدهما في الخيار، والثاني في المقدار، والخلاف في
~~الخيار بين أبي حنيفة وصاحبيه، وفي المقدار بين أبي حنيفة وأبي يوسف، وبين
~~محمد أما فصل الخيار فالخلاف فيه مبني على أن العتق يتجزأ عند أبي حنيفة،
~~وعندهما لا يتجزأ ووجه البناء على هذا الأصل أن العتق لما كان متجزئا عنده
~~لم يعتق بموت المولى إلا ثلث العبد، وبقي الثلثان منه رقيقا، وقد توجه إلى
~~الثلثين العتق من جهتين: إحداهما الكتابة بأداء بدل مؤجل، والثانية التدبير
~~بسعاية ثلثي القيمة معجلا.
# فيخير إن شاء مال إلى هذا وإن شاء مال إلى ذاك، ولما لم يكن العتق متجزئا
~~عندهما فإذا عتق
# PageV04P119
# ثلثه بالموت فقد عتق كله، وبطل التأجيل في بدل الكتابة، فصار المالان
~~جميعا حالا، وعليه أخذ المالين: إما الكتابة، وإما السعاية، وأحدهما أقل
~~والآخر أكثر، فلا فائدة في التخيير؛ لأنه يختار الأقل لا محالة، ولأن
~~الواجب عليه إذا كان أحد المالين وأحدهما أكثر من الآخر أو أقل كان الأقل
~~متيقنا به فيلزمه ذلك.
# وأما فصل المقدار فوجه قول محمد إن بدل الكتابة كله قوبل بكل الرقبة لأن
~~العقد قد انعقد عليه حيث قال: كاتبتك على كذا، وقد عتق ثلث الرقبة فيسقط
~~عنه ما كان بمقابلته، وهو ثلث البدل فيبقى الثلثان، ولأن ثلث مال المولى لو
~~كان مثل كل قيمة العبد لسقط عنه كل بدل الكتابة، فإذا كان مثل ثلث قيمته
~~يجب أن يسقط ثلث بدل الكتابة فيبقى الثلثان، فيسعى في الأقل من ثلثي
~~الكتابة، ومن ثلثي القيمة لما قلنا، ولهما أن العبد كان استحق ثلث رقبته
~~بالتدبير السابق قبل عقد الكتابة، فإنه يسلم له ذلك كائنا ما كان فإذا
~~كاتبه بعد ذلك فالبدل لا يقابل القدر المستحق وهو الثلث، وإنما يقابل
~~الثلثين.
# فإذا قال كاتبتك على كذا فقد جعل المال بمقابلة ما لا يصح المقابلة به
~~وهو الثلث، وبمقابلة ما يصح المقابلة به وهو الثلثان فيصرف كل البدل إلى ما
~~يصح المقابلة به وهو الثلثان، كمن طلق امرأته ms2363 الحرة تطليقتين ثم طلقها
~~ثلاثا على ألف درهم، لزمها كل الألف لما قلنا، وكذا إذا جمع بين من يحل
~~نكاحها وبين من لا يحل نكاحها، فتزوجها بألف درهم وجبت الألف كلها بمقابلة
~~نكاح من يحل له نكاحها عند أبي حنيفة، وإذا كان الأمر على ما وصفنا فالثلث
~~وإن عتق عند الموت لكن لا بدل بمقابلته، وإنما البدل كله بمقابلة الثلثين
~~فلم يسقط من البدل شيء بخلاف ما إذا خرج العبد كله من الثلث؛ لأن هناك يسلم
~~له جميع رقبته، فلزم القول بالبراءة هذا إذا دبر عبده ثم كاتبه.
# فإن كاتبه ثم دبره ثم مات المولى فعلى قول أبي حنيفة: إن شاء سعى في ثلثي
~~القيمة وإن شاء سعى في ثلثي الكتابة، وعندهما يسعى في الأقل من ثلثي القيمة
~~ومن ثلثي الكتابة فقد اتفقوا على المقدار ههنا حيث قالوا: مقدار بدل
~~الكتابة ثلثان، وإنما كان كذلك لأن هناك كاتبه، والعبد لم يكن استحق شيئا
~~من رقبته، فكان جميع البدل بمقابلة جميع الرقبة وقد عتق عند الموت بسبب
~~التدبير ثلثه فيسقط ما كان بإزائه من البدل، فبقي الثلثان بلا خلاف، وإنما
~~اختلفوا في الخيار، فعند أبي حنيفة يخير بين الثلثين من بدل الكتابة مؤجلا،
~~وبين ثلثي القيمة معجلا، وعندهما يجب عليه الأقل منهما بناء على تجزؤ
~~الإعتاق، وعدم تجزئه على ما بينا في الفصل الأول والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في حكم التدبير]
# (فصل) :
# وأما حكم التدبير فنوعان نوع يرجع إلى حياة المدبر، ونوع يرجع إلى ما بعد
~~موته أما الذي يرجع إلى حال حياة المدبر فهو ثبوت حق الحرية للمدبر إذا كان
~~التدبير مطلقا، وهذا عندنا، وعند الشافعي لا حكم له في حال حياة المدبر
~~رأسا، فلا يثبت حقيقة الحرية ولا حقها، بل حكمه ثبوت حقيقة الحرية بعد
~~الموت مقصورا عليه.
# وعلى هذا يبنى بيع المدبر المطلق أنه لا يجوز عندنا، وعنده جائز، ويجوز
~~بيع المدبر المقيد بالإجماع.
# احتج الشافعي بما روي عن عطاء أنه قال: «دبر رجل عبده، فاحتاج فباعه ms2364 رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بثمانمائة درهم» وأدنى درجات فعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - الجواز، ولأن التدبير تعليق العتق بالشرط، وإنه لا
~~يمنع جواز البيع كالتعليق بسائر الشروط من دخول الدار، وكلام زيد وغير ذلك
~~وكالتدبير المقيد، ولأن فيه معنى الوصية، وذلك لا يمنع جواز البيع كما إذا
~~أوصى بعتق عبده ثم باعه، ولنا ما روي عن نافع عن ابن عمر - رضي الله عنهما
~~- عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «المدبر لا يباع ولا يوهب
~~وهو حر من ثلث المال» ، وهذا نص في الباب، وعن أبي سعيد الخدري وجابر بن
~~عبد الله الأنصاري «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~المدبر» ومطلق النهي يحمل على التحريم وروي عن عمر وعثمان وزيد بن ثابت
~~وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم -
~~مثل مذهبنا، وهو قول جماعة من التابعين مثل شريح ومسروق وسعيد بن المسيب
~~والقاسم بن محمد وأبي جعفر محمد بن علي ومحمد بن سيرين وعمر بن عبد العزيز
~~والشعبي والحسن البصري والزهري وسعيد بن جبير وسالم بن عبد الله وطاوس
~~ومجاهد وقتادة حتى قال أبو حنيفة لولا قول هؤلاء الأجلة؛ لقلت بجواز بيع
~~المدبر لما دل عليه من النظر، ولنا لإثبات حق
# PageV04P120
# الحرية ضرورة الإجماع، ودلالة غرض المدبر، أما ضرورة الإجماع فهي أن
~~الحرية تثبت بعد الموت بالإجماع، والحرية لا بد لها من سبب ولا سبب ههنا
~~سوى الكلام السابق، فلا يخلو إما أن يجعل سببا للحال، وإما أن يجعل سببا
~~بعد الشرط، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه ليس من أهل مباشرة السبب فتعين أن
~~يكون سببا عند وجوده.
# فكان الكلام السابق سببا في الحال لثبوت الحرية بعد الموت، ولسنا نعني
~~ثبوت حق الحرية للمدبر إلا هذا، وهذا يمنع جواز البيع؛ لأن البيع إبطال
~~السببية إذ لا تثبت الحرية عند الموت بعد البيع.
# وأما دلالة الغرض فهو أن غرض المدبر من التدبير أن ms2365 يسلم الحرية للمدبر
~~عند الموت إما تقربا إلى الله عز وجل بالإعتاق؛ لإعتاق رقبته من النار كما
~~نطق به الحديث، وإما حقا لخدمته القديمة مع بقاء منافعه على ملكه في حياته
~~لحاجته إليها، ولا طريق لتحصيل الغرضين إلا بجعل التدبير سببا في الحال
~~لثبوت الحرية بعد الموت، إذ لو ثبتت الحرية في الحال لفات غرضه في الانتفاع
~~به، ولو لم ينعقد شيء رأسا لفات غرضه في العتق؛ لجواز أن يبيعه لشدة غضب أو
~~غير ذلك.
# فكان انعقاده سببا في الحال، وتأخر الحرية إلى ما بعد الموت طريق إحراز
~~الغرضين، فثبت ذلك بدلالة الحال، فيتقيد الكلام به إذ الكلام يتقيد بدلالة
~~الغرض، فإن قيل: هذا مناقض لأصلكم؛ لأن التدبير تعليق العتق بالشرط، ومن
~~أصلكم أن التعليقات ليست أسبابا للحال وإنما تصير أسبابا عند وجود شروطها،
~~وعلى هذا بنيتم تعليق الطلاق والعتاق بالملك وسببه، وههنا جعلتم التدبير
~~سببا لثبوت الحرية للحال، وهذا مناقضة في الأصل، والتناقض في الأصل دليل
~~فساد الفرع.
# فالجواب: إن هذا أصلنا فيما يمكن اعتباره سببا عند وجود الشرط، وفيما لم
~~يرد المتكلم جعله سببا في الحال، وفي التعليق بسائر الشروط، وأمكن اعتباره
~~سببا عند وجود الشرط، وههنا لا يمكن لما بينا، وكذا في التعليق بسائر
~~الشروط أراد المتكلم كونه سببا عند الشرط، وههنا أراد كونه سببا في الحال
~~لما قلنا، فتعين سببا للحال لثبوت الحرية في الثاني.
# وأما حديث عطاء فيحتمل أن ذلك كان تدبيرا مقيدا، وقوله باع حكاية فعل فلا
~~عموم له، ويحتمل أن يكون معنى قوله باع أي أجر إذ الإجارة تسمى بيعا بلغة
~~أهل المدينة، وهكذا روى محمد بإسناده «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع
~~خدمة مدبر ولم يبع رقبته» ويحتمل أنه كان ذلك في ابتداء الإسلام حين كان
~~بيع الحر مشروعا على ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - باع رجلا
~~بدينه يقال له سرق» ثم صار منسوخا بنسخ بيع الحر لثبوت حق الحرية في المدبر
~~إلحاقا للحق بالحقيقة في باب ms2366 الحرمات.
# وأما المدبر المقيد فهناك لا يمكن أن يجعل الكلام سببا للحال؛ لأن الأمر
~~متردد بين أن يموت من ذلك المرض، وفي ذلك السفر أو لا يموت.
# فكان الشرط محتمل الوجود والعدم، فلم يكن التعليق سببا للحال كالتعليق
~~بسائر الشروط، وكذا لما علق العتق بأمر يحتمل الوجود والعدم دل أنه ليس
~~غرضه من هذا الكلام التقرب إلى الله عز وجل بإعتاق هذا العبد، ولا قضاء حق
~~الخدمة القديمة، إذ لو كان ذلك غرضه لعلقه بشرط كائن لا محالة.
# وأما قوله: إن في التدبير معنى الوصية.
# فنعم، لكن هذه وصية لازمة لثبوتها في ضمن أمر لازم وهو اليمين، فلا يحتمل
~~الفسخ، ولهذا لا يحتمل الرجوع، بخلاف الوصية بالإعتاق.
# فإن قيل: هذا يشكل بالتدبير المقيد.
# فإنه يتضمن معنى الوصية اللازمة ومع هذا يجوز بيعه قيل معنى الوصية للحال
~~متردد لتردد موته على تلك الصفة، فلا يصير العبد موصى له قبل الموت بتلك
~~الصفة، وههنا بخلافه وإذا ثبت حق الحرية للمدبر المطلق في الحال فكل تصرف
~~فيه يبطل هذا الحق لا يجوز، وما لا يبطله يجوز، وعلى هذا تخريج المسائل لا
~~يجوز بيعه وهبته والتصدق به والوصاية به؛ لأنه تصرف تمليك الرقبة فيبطل حق
~~الحرية ولا يجوز رهنه؛ لأن الرهن والارتهان من باب إيفاء الدين واستيفائه
~~عندنا.
# فكان من باب تمليك العين وتملكها، ويجوز إجارته؛ لأنها لا تبطل هذا الحق؛
~~لأنها تصرف في المنفعة بالتمليك لا في العين، والمنافع على ملك المدبر، وقد
~~روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه باع خدمة المدبر ولم يبع
~~رقبته، وبيع خدمة المدبر بيع منفعته، وهو معنى الإجارة، ويجوز الاستخدام،
~~وكذا الوطء والاستمتاع في الأمة؛ لأنها استيفاء المنافع، ويجوز تزويجها لأن
~~التزويج تمليك المنافع وعن عبد الله بن عمر أنه كان يطأ مدبرته؛ ولأن
~~الاستيلاد آكد من التدبير؛ لأنه يوجب الحرمة من جميع المال، والتدبير من
~~الثلث،
# PageV04P121
# ثم الاستيلاد لا يمنع من الإجارة والاستخدام ولا يمنع من الاستمتاع
~~والوطء والتزويج في الأمة، فالتدبير أولى، والأجرة ms2367 والمهر والعقر والكسب
~~والغلة للمولى؛ لأنها بدل المنافع، والمنافع ملكه والأرش له لأنه بدل جزء
~~فات على ملكه، ولا يتعلق الدين برقبته؛ لأن رقبته لا تحتمل البيع لما بينا،
~~ويتعلق بكسبه ويسعى في ديونه بالغة ما بلغت، وجنايته على المولى وهو الأقل
~~من قيمته ومن أرش الجناية، ولا يضمن المولى أكثر من قيمة واحدة، وإن كثرت
~~الجنايات لما نذكر في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى ويجوز إعتاقه؛ لأنه
~~إيصاله إلى حقيقة الحرية معجلا، ولأن المنع من البيع ونحوه، لما فيه من
~~منعه من وصوله إلى هذا المقصود.
# فمن المحال أن يمنع من إيصاله إليه، ولهذا جاز إعتاقه أم الولد كذا
~~المدبر، ويجوز مكاتبته؛ لأنه يريد تعجيل الحرية إليه والمولى يملك ذلك كما
~~يملك مكاتبة أم الولد، وولد المدبرة من غير سيدها بمنزلتها لإجماع الصحابة
~~- رضي الله عنهم - على ذلك، فإنه روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه
~~قال: ولد المدبرة بمنزلتها يعتق بعتقها ويرق برقها وروي أن عثمان - رضي
~~الله عنه - خوصم إليه في أولاد مدبرة، فقضى أن ما ولدته قبل التدبير عبد
~~وما ولدته بعد التدبير مدبر وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد
~~منهم.
# فيكون إجماعا، وهو قول شريح ومسروق وعطاء وطاوس ومجاهد وسعيد بن جبير
~~والحسن وقتادة - رضي الله عنهم - ولا يعرف في السلف خلاف ذلك، وإنما قال به
~~بعض أصحاب الشافعي فلا يعتد بقوله؛ لمخالفة الإجماع ولأن حق الحرية يسري
~~إلى الولد كولد أم الولد، وما ولدته قبل التدبير فهو من أقضية عثمان - رضي
~~الله عنه - بحضرة الصحابة - رضي الله عنهم - ولأن حق الحرية لم يكن ثابتا
~~في الأم وقت الولادة حتى يسري إلى الولد، ولو اختلف المولى والمدبرة في
~~ولدها فقال المولى: ولدتيه قبل التدبير.
# فهو رقيق وقالت هي: ولدته بعد التدبير فهو مدبر، فالقول قول المولى مع
~~يمينه على علمه، والبينة بينة المدبرة؛ لأن المدبرة تدعي سراية التدبير إلى
~~الولد، والمولى ينكر.
# فكان القول قوله مع اليمين ويحلف على علمه؛ ms2368 لأن الولادة ليست فعله،
~~والبينة بينة المدبرة؛ لأن فيهما إثبات التدبير ولو كان مكان التدبير عتق
~~فقال المولى للمعتقة: ولدتيه قبل العتق وهو رقيق، وقالت: بل ولدته بعد
~~العتق وهو حر يحكم فيه الحال إن كان الولد في يدها فالقول قولها، وإن كان
~~في يد المولى فالقول قوله؛ لأنه إذا كان في يدها كان الظاهر شاهدا لها وإذا
~~كان في يده كان الظاهر شاهدا له بخلاف المدبرة لأنها في يد المولى فكذا
~~ولدها، فكان الظاهر شاهدا له على كل حال، وكان القول قوله، ولو قال لأمة لا
~~يملكها: إن ملكتك فأنت مدبرة، وإن اشتريتك فأنت مدبرة فولدت ولدا ثم
~~اشتراهما جميعا فالأم مدبرة والولد رقيق؛ لأن الأم إنما صارت مدبرة بالشرط
~~ولم يوجد الشرط في حق الولد، وإنه منفصل فلا يسري إليه تدبير الأم، والله
~~عز وجل أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى ما بعد موت المدبر فمنها عتق المدبر؛ لأن عتقه كان
~~معلقا بموت المولى والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط، ويستوي فيه المدبر
~~المطلق والمقيد؛ لأن عتق كل واحد منهما معلق بالشرط.
# إلا أن الشرط في المقيد الموت الموصوف بصفة، فإذا وجد ذلك فقد وجد الشرط
~~فينزل المعلق وسواء كان الموت حقيقة أم حكما بالردة، بأن ارتد المولى عن
~~الإسلام والعياذ بالله ولحق بدار الحرب؛ لأن الردة مع اللحاق بدار الحرب
~~تجري مجرى الموت في زوال الأملاك.
# وكذا المستأمن إذا اشترى عبدا في دار الإسلام فدبره ولحق بدار الحرب
~~فاسترق الحربي عتق مدبره؛ لأن الاسترقاق أوجب زوال ملكه عن أمواله حكما
~~فكان بمنزلة الموت، وكذا ولد المدبرة الذي ليس من مولاها؛ لأنه تبعها في حق
~~الحرية، فكذا في حقيقة الحرية، ويستوي فيه المطلق والمقيد؛ لأن معنى
~~التبعية لا يوجب الفصل، ومنها أن عتقه يحسب من ثلث مال المولى، وهذا قول
~~عامة العلماء وعامة الصحابة - رضي الله عنهم - وهو قول سعيد بن جبير وشريح
~~والحسن وابن سيرين - رضي الله عنهم - وروي عن عبد الله بن مسعود أن عتقه من
~~جميع ms2369 المال، وهو قول إبراهيم النخعي وحماد وجعلوه كأم الولد ولنا ما روينا
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «المدبر لا يباع ولا يوهب وهو
~~حر من الثلث» ولأن التدبير وصية، والوصية تعتبر من ثلث المال كسائر الوصايا
~~وسواء كان التدبير في المرض، أو في الصحة؛ لأنه وصية في الحالين، وسواء كان
~~التدبير مطلقا أو مقيدا لعموم الحديث، إلا أنه خص منه
# PageV04P122
# المقيد في حق البيع والهبة فيعمل بعمومه في حق الاعتبار من الثلث، ولأن
~~معنى الوصية يوجد في النوعين، وأنه يقتضي اعتباره من الثلث، ويعتبر ثلث
~~المال يوم موت المولى؛ لأن في الوصايا هكذا يعتبر، وإذا كان اعتبار عتقه من
~~ثلث المال فإن كان كله يخرج من ثلث مال المولى بأن كان له مال آخر سواه
~~يعتق كله، ولا سعاية عليه، وإن لم يكن له مال آخر غيره عتق ثلثه، ويسعى في
~~الثلثين للورثة.
# هذا إذا لم يكن على المولى دين فإن كان عليه دين يسعى في جميع قيمته في
~~قضاء ديون المولى؛ لأن الدين مقدم على الوصية ومنها أن ولاء المدبر للمدبر؛
~~لأنه المعتق وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق» ولا
~~ينتقل هذا الولاء عن المدبر وإن عتق المدبر من جهة غيره كمدبرة بين اثنين،
~~جاءت بولد فادعاه أحدهما.
# ثبت نسبه منه وعتق عليه وغرم نصيب شريكه من الولد، والولاء بينهما؛ لأن
~~حق الحرية ثابت في الحال عندنا، وأنه يثبت حق الولاء وهو لا يحتمل الفسخ،
~~وكذا المدبر بين شريكين أعتقه أحدهما وهو موسر فضمن عتق بالضمان ولم يتغير
~~الولاء عن الشركة في قول أبي حنيفة لما ذكرنا فيما تقدم وعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد إذا أعتق أحدهما نصيبه عتق جميعه والولاء بينهما.
### | [فصل في بيان ما يظهر به التدبير]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به التدبير، فالتدبير يظهر بما يظهر به الإعتاق البات
~~وهو الإقرار والبينة؛ لأنه إثبات حق الحرية في الحال فيعتبر الحق بالحقيقة
~~وهو إثبات حقيقة الحرية بعد الموت، ms2370 فيعتبر بالإثبات بالحال، وذا يظهر بأحد
~~هذين فكذا هذا، إذ عرف هذا فنقول: إذا ادعى المملوك التدبير وأنكر المولى
~~فأقام البينة.
# قبلت بينته بلا خلاف، فإن لم يدع وأنكر التدبير مع المولى لا تقبل البينة
~~على التدبير من غير دعوى العبد في قول أبي حنيفة.
# وعندهما يقبل والحجج على نحو ما ذكرنا في الإعتاق البات إلا أن الشهادة
~~على عتق الأمة تقبل من غير دعواه بالإجماع، والشهادة على تدبير الأمة على
~~الاختلاف؛ لأن تدبير الأمة لا يوجب تحريم الفرج، فلم تكن الشهادة قائمة على
~~حق الله تعالى، ولو شهدا أنه دبر أحد عبديه بغير عينه في الصحة فالشهادة
~~باطلة في قول أبي حنيفة؛ لأن المدعي مجهول، وعندهما يقبل، ولو شهدا أن ذلك
~~كان في المرض يقبل عنده استحسانا، والقياس أن لا يقبل وقد ذكرنا وجه القياس
~~والاستحسان في كتاب العتاق ولو شهد أنه قال: هذا حر وهذا مدبر بعد موتي فقد
~~صار مدبرا.
# لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة لجهالة المدعي، ولو شهدا أنه قال: هذا
~~حر بعد موتي لا بل هذا كانا جميعا مدبرين ويعتقان بعد موته من ثلثه؛ لأنه
~~لما قال: هذا حر بعد موتي.
# فقد صار مدبرا، فلما قال: لا بل هذا فقد رجع عن الأول وتدارك بالثاني،
~~ورجوعه لا يصح وتداركه صحيح، كما إذا قال لإحدى امرأتيه: هذه طالق، لا بل
~~هذه، ولو شهدا أنه قال: هذا حر ألبتة لا بل هذا مدبر.
# جازت الشهادة لهما؛ لأنه أعتق الأول ثم رجع وتدارك بالثاني فالرجوع لا
~~يصح ويصح التدارك، فصار الأول حرا والثاني مدبرا، ولو شهد أحدهما أنه دبره
~~وشهد الآخر أنه أعتقه ألبتة فالشهادة باطلة؛ لأن كل واحد منهما شهد بغير ما
~~شهد به الآخر لفظا ومعنى أما اللفظ فلا شك فيه، وأما المعنى فلأن الإعتاق
~~البات إثبات العتق بعد موت المولى، وهما متغايران وليس على كل واحد منهما
~~إلا شاهد واحد، وكذلك لو شهدا بالتدبير واختلفا في شرطه؛ لأنهما شهدا على
~~شيئين مختلفين كما ms2371 في الإعتاق البات، والله عز وجل أعلم وهو الموفق.
### | [كتاب الاستيلاد]
### | [تفسير الاستيلاد]
# (كتاب الاستيلاد) :
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الاستيلاد لغة وعرفا، وفي بيان
~~شرطه، وفي بيان صفته، وفي بيان حكمه، وفي بيان ما يظهر به.
# أما تفسيره لغة فالاستيلاد في اللغة: هو طلب الولد، كالاستيهاب
~~والاستئناس، أنه طلب الهبة والأنس، وفي العرف هو تصيير الجارية أم ولد
~~يقال: فلان استولد جاريته إن صيرها أم ولده، وعلى هذا قلنا: إنه يستوي في
~~صيرورة الجارية أم ولد الولد الحي والميت؛ لأن الميت ولد بدليل أنه يتعلق
~~به أحكام الولادة حتى تنقضي به العدة وتصير المرأة به نفساء، وكذا لو أسقطت
~~سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه، وأقر به فهو بمنزلة الولد الحي الكامل
# PageV04P123
# الخلق في تصيير الجارية أم ولد؛ لأن أحكام الولادة تتعلق بمثل هذا السقط
~~وهو ما ذكرنا، وإن لم يكن استبان شيء من خلقه، فألقت مضغة أو علقة أو نطفة
~~فادعاه المولى، فإنها لا تصير أم ولد، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة؛ لأنه ما
~~لم يستبن خلقه لا يسمى ولدا، وصيرورة الجارية أم ولد بدون الولد محال،
~~ولأنه يحتمل أن يكون ولدا، ويحتمل أن يكون دما جامدا أو لحما فلا يثبت به
~~الاستيلاد مع الشك، وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا وللشافعي فيه قولان، في
~~قول قال: يصب عليه الماء الحار فإن ذاب فهو دم، وإن لم يذب فهو ولد، وفي
~~قول قال: يرجع فيه إلى قول النساء، والقولان فاسدان لما ذكرنا في كتاب
~~الطلاق.
# ولو أقر المولى فقال لجاريته: حمل هذه الجارية مني.
# صارت أم ولد له؛ لأن الإقرار بالحمل إقرار بالولد، إذ الحمل عبارة عن
~~الولد، وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا قال: حمل هذه الجارية مني أو قال: هي
~~حبلى مني أو قال ما في بطنها من ولد فهو مني ثم قال بعد ذلك: لم تكن حاملا
~~وإنما كان ريحا وصدقته الأمة، فإنهما لا يصدقان وهي أم ولد؛ لأنه أقر ms2372
~~بحملها والحمل عبارة عن الولد وذلك يثبت لها حرية الاستيلاد.
# فإذا رجع لم يصح رجوعه ولا يلتفت إلى تصديقها؛ لأن في الحرية حق الله
~~تعالى فلا يحتمل السقوط بإسقاط العبد، ولو قال: ما في بطنها مني ولم يقل من
~~حمل أو ولد، ثم قال بعد ذلك: كان ريحا وصدقته، لم تصر أم ولد؛ لأن قوله ما
~~في بطنها يحتمل الولد والريح فقد تصادقا على اللفظ المحتمل فلم يثبت
~~الاستيلاد.
# ولو قال المولى: إن كانت هذه الجارية حبلى فهو مني فأسقطت سقطا قد استبان
~~خلقه أو بعض خلقه صارت أم ولد لما بينا فإن ولدت ولدا لأقل من ستة أشهر،
~~صارت أم ولد له، ولأن الطريق إلى ثبوت نسب الحمل منه هذا لأن معنى قوله: إن
~~كانت حبلى فهو مني أي إني وطئتها، فإن حبلت من وطء فهو مني.
# فإذا أتت بعد هذه المقابلة بولد لأقل من ستة أشهر تيقنا أنها كانت حاملا
~~حينئذ فثبت النسب والاستيلاد فإن أنكر المولى الولادة، فشهدت عليها امرأة،
~~لزمه النسب؛ لأن الزوج إذا كان أقر بالحمل تقبل شهادة امرأته على الولادة
~~على ما ذكرنا في كتاب الطلاق فإن جاءت لستة أشهر فصاعدا لم يلزمه ولم تصر
~~الجارية أم ولد؛ لأنا نعلم وجود هذا الحمل في ذلك الوقت لجواز أنها حملت
~~بعد ذلك، فلا يثبت النسب والاستيلاد بالشك.
### | [فصل في سبب الاستيلاد]
# (فصل) :
# وأما سبب الاستيلاد وهو صيرورة الجارية أم ولد له فقد اختلف فيه، قال
~~أصحابنا: سببه هو ثبوت نسب الولد.
# وقال الشافعي علوق الولد حرا على الإطلاق بعد اتفاقهم على أن حكم
~~الاستيلاد في الحال هو ثبوت حق الحرية، وثبوت حقيقة الحرية بعد موت المولى،
~~والأصل فيه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في جاريته مارية القبطية لما
~~ولدت إبراهيم ابن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعتقها ولدها والمراد منه
~~التسبيب أي ولدها سبب عتقها.
# غير أنهم اختلفوا في جهة التسبيب فقال أصحابنا: هي ثبوت نسب الولد وقال
~~الشافعي: هي علوق الولد حرا مطلقا. ms2373
# (وجه) قوله إن الولد حر بلا شك وإنه جزء الأم، وحرية الجزء تقتضي حرية
~~الكل إذ لا يحتمل أن يكون الكل رقيقا والجزء حرا، كان ينبغي أن تعتق الأم
~~للحال إلا أنه إنما لا تعتق؛ لأن الولد انفصل منها، وحريته على اعتبار
~~الانفصال لا توجب حرية الأم، كما لو أعتق الجنين فقلنا بثبوت حق الحرية في
~~الحال وتأخر الحقيقة إلى بعد الموت عملا بالشبهين، ولنا أن الوطء المعلق
~~أوجب الجزئية بين المولى والجارية بواسطة الولد لاختلاط الماءين وصيرورتهما
~~شيئا واحدا وانخلاق الولد منه، فكان الولد جزءا لهما، وبعد الانفصال عنها
~~إن لم يبق جزءا لها على الحقيقة فقد بقي حكما لثبوت النسب، ولهذا تنسب كل
~~الأم إليه بواسطة الولد يقال: أم ولده.
# فلو بقيت حقيقة الحرية لثبتت حقيقة الحرية للحال فإذا بقيت حكما ثبت الحق
~~على ما عليه وضع مأخذ الحجج في ترتيب الأحكام على قدر قوتها وضعفها، وإلى
~~هذا المعنى أشار عمر - رضي الله عنه - فقال: أبعدما اختلطت لحومكم بلحومهن
~~ودماؤكم بدمائهن تريدون بيعهن ثم اختلف أصحابنا في كيفية هذا السبب فقال
~~علماؤنا الثلاثة: السبب هو ثبوت النسب شرعا، وقال زفر: هو ثبوت النسب مطلقا
~~سواء ثبت شرعا أو حقيقة.
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا تزوج جارية إنسان فاستولدها ثم ملكها صارت
~~أم ولد له عند أصحابنا؛ لأن سبب الاستيلاد هو ثبوت النسب وقد ثبت فتحقق
~~السبب، إلا أنه توقف الحكم على وجود الملك فتعذر إثبات حكمه
# PageV04P124
# وهو حق الحرية في غير الملك، كما يتعذر إثبات الحقيقة في غيره فتأخر
~~الحكم إلى وقت الملك، وعند الشافعي لا تصير أم ولد له، وهو قول إبراهيم
~~النخعي لأن السبب عنده علوق الولد حرا على الإطلاق ولم يوجد؛ لأن الولد
~~رقيق في حق مولاه، وإذا ملك ولده الذي استولده عتق عليه بالإجماع أما عندنا
~~فلأنه ملك ذا رحم محرم منه فيعتق.
# وأما عنده فلأنه ملك ولدا ثابت النسب منه شرعا، وكذلك إذا ثبت النسب من
~~غير مالك الجارية بوطء بشبهة، ثم ms2374 ملكها فقد صارت أم ولد له حين ملكها عندنا
~~لوجود السبب، وعنده لا؛ لانعدام السبب، ولو ملك الولد عتق لما قلنا، ولو
~~زنى بجارية فاستولدها بأن قال: زنيت بها أو فجرت بها أو قال: هو ابني من
~~زنا أو فجور.
# وصدقته وصدقه مولاها فولدت ثم ملكها لم تصر أم ولد له عند أصحابنا
~~الثلاثة، وهو استحسان، والقياس أن تصير أم ولد له وهو قول زفر بناء على أن
~~السبب عنده ثبوت النسب مطلقا، وقد ثبت النسب حقيقة بدليل أنه لو تملك الولد
~~عتق عليه بلا خلاف بين أصحابنا، والسبب عند أصحابنا الثلاثة هو ثبوت نسب
~~الولد شرعا ولم يثبت.
### | [فصل في شرط الاستيلاد]
# وأما شرطه فما هو شرط ثبوت النسب شرعا، وهو الفراش ولا فراش إلا بملك
~~اليمين، أو شبهة، أو تأويل الملك أو ملك النكاح، أو شبهته.
# ولا تصير الأمة فراشا في ملك اليمين بنفس الوطء بل بالوطء مع قرينة
~~الدعوى عندنا، وهي من مسائل كتاب الدعوى، فلا يثبت الاستيلاد بدون الدعوة،
~~ويستوي في الاستيلاد ملك القنة والمدبرة لاستوائهما في إثبات النسب إلا أن
~~المدبرة إذا صارت أم ولد بطل التدبير؛ لأن أمية الولد أنفع لها.
# ألا ترى أن أم الولد لا تسعى لغريم ولا لوارث، والمدبرة تسعى ويستوي في
~~ثبات النسب ملك كل الجارية وبعضها، وكذا في الاستيلاد حتى لو أن جارية بين
~~اثنين علقت في ملكهما فجاءت بولد فادعاه أحدهما، يثبت نسبه منه وصارت
~~الجارية كلها أم ولد له بالضمان، وهو نصف قيمة الجارية، ويستوي في هذا
~~الضمان اليسار والإعسار ويغرم نصف العقر لشريكه، ولا يضمن من قيمة الولد
~~شيئا.
# أما ثبوت النسب فلحصول الوطء في محل له فيه ملك؛ لأن ذلك القدر من الملك
~~أوجب ثبوت النسب بقدره، والنسب لا يتجزأ وإذا ثبت في بعضه ثبت في كله ضرورة
~~عدم التجزؤ، ولأن النسب ثبت بشبهة الملك فلأن يثبت بحقيقة الملك أولى.
# وأما صيرورة الجارية كلها أم ولد له، فالنصف قضية للتسبب؛ لأن نصف
~~الجارية مملوك له، ms2375 والنصف الآخر إما باعتبار أن الاستيلاد لا يتجزأ فيما
~~يمكن نقل الملك فيه، فإذا ثبت في البعض يثبت في الكل لضرورة عدم التجزؤ
~~وإما باعتبار أنه وجد سبب التكامل، وهو النسب على كونه متجزئا في نفسه؛ لأن
~~سبب الاستيلاد هو ثبوت النسب، والنسب لا يتجزأ والحكم على وفق العلة فثبت
~~الاستيلاد، وفي نصيبه قضية للسبب ثم يتكامل في الباقي بسبب النسب، وإما
~~باعتبار سبب آخر أوجب التكامل على ما عرف في الخلافيات، ثم لا سبيل إلى
~~التكامل بدون ملك نصيب شريكه فيصير متملكا نصيب شريكه ضرورة صحة الاستيلاد
~~في ذلك النصيب، ولا سبيل إلى تملك مال الغير من غير بدل، فيتملكه بالبدل
~~وهو نصف قيمتها، وإنما استوى في هذا الضمان حالة اليسار والإعسار؛ لأنه
~~ضمان ملك كضمان المبيع.
# وأما وجوب نصف العقر فلوجود الإقرار منه بوطء ملك الغير، وأنه حرام إلا
~~أن الحد لم يجب لمكان شبهة لحصول الوطء في ملكه وملك شريكه فلا بد من وجوب
~~العقر ولا يدخل العقر في ضمان القيمة؛ لأن ضمان نصف القيمة ضمان الجزء،
~~وضمان البضع ضمان الجزء، ولأن منافع البضع لها حكم الأجزاء، وضمان الجزء لا
~~يدخل في مثله.
# وأما عدم وجوب نصف قيمة الولد فلأنه يملك نصيب شريكه بالعلوق السابق فصار
~~الولد جاريا على ملكه فلا يكون مضمونا عليه، ولأن الولد في حال العلوق لا
~~قيمة له فلا يقابل بالضمان، ولأنه كان بمنزلة الأوصاف فلا يفرد بالضمان،
~~ويستوي في ثبوت النسب وصيرورة الجارية أم ولد ملك الذات وملك اليد كالمكاتب
~~إذا استولد جارية من إكسابه على ما نذكر في كتاب الدعوى إن شاء الله تعالى
~~ويستوي في دعوة النسب حالة الصحة والمرض؛ لأن النسب من الحوائج الأصلية،
~~وكذلك إذا ادعاه أحدهما وأعتقه الآخر وخرج القول منهما معا، فعتقه باطل
~~ودعوة صاحبه أولى؛ لأن الدعوة استندت إلى حالة متقدمة، وهي
# PageV04P125
# العلوق والعتق وقع في الحال فصارت الدعوة أسبق من الإعتاق فكانت أولى،
~~وإن ادعياه جميعا فهو ابنهما، والجارية أم ولد لهما تخدم لهذا ms2376 يوما، ولذاك
~~يوما، ولا يضمن واحد منهما من قيمة الأم لصاحبه شيئا، ويضمن كل واحد منهما
~~نصف العقر فيكون قصاصا أما ثبوت النسب منهما فمذهبنا، وعند الشافعي يثبت من
~~أحدهما ويتعين بقول القافة وهي من مسائل كتاب الدعوى.
# وأما صيرورة نصيب كل واحد منهما من الجارية أم ولد فلثبوت نسب ولدها منه،
~~فصار كأنه انفرد بالدعوة، وإنما لا يضمن أحدهما للآخر شيئا من قيمة الأم؛
~~لأن نصيب كل واحد منهما لم ينتقل إلى شريكه، وإنما ضمن كل واحد منهما
~~لصاحبه نصف العقر لوجود سبب وجوب الضمان، وهو الإقرار بالوطء في ملك الغير
~~فيصير أحدهما قصاصا للآخر لعدم الفائدة في الاستيفاء، وكذلك لو كانت
~~الجارية بين ثلاثة أو أربعة أو خمسة فادعوه جميعا معا يثبت نسبه منهم،
~~وتصير الجارية أم ولدهم في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا يثبت النسب من
~~أكثر من اثنين، وعند محمد من أكثر من ثلاثة، ونذكر الحجج في كتاب الدعوى إن
~~شاء الله تعالى، وإن كانت الأنصباء مختلفة بأن كان لأحدهم السدس، والآخر
~~الربع، والآخر الثلث، ولآخر ما بقي يثبت نسبه منهم ويصير نصيب كل واحد منهم
~~من الجارية أم ولد له، لا يتعدى إلى نصيب صاحبه حتى تكون الخدمة والكسب
~~والغلة بينهم على قدر أنصبائهم؛ لأن كل واحد منهم ثبت الاستيلاد منه في
~~نصيبه، فلا يجوز أن يثبت فيه استيلاد غيره، ولو كانت الأمة بين الأب والابن
~~فجاءت بولد فادعياه جميعا معا، أو كانت بين حر وعبد فادعياه، أو بين حر
~~ومكاتب، أو بين مكاتب وعبد، أو بين مسلم وذمي، أو بين كتابي ومجوسي، أو بين
~~عبد مسلم أو مكاتب مسلم وبين حر كافر، أو بين ذمي ومرتد، فحكمه يذكر في
~~كتاب الدعوى، هذا إذا كان العلوق في ملك المدعيين، فإن لم يكن بأن اشترياها
~~وهي حامل فجاءت بولد فادعاه أحدهما أو كلاهما فهو من مسائل الدعوى نذكره
~~هناك إن شاء الله تعالى وكذا إذا ولدت الجارية المشتركة بين اثنين ولدين،
~~فادعى كل واحد ms2377 منهما ولدا ولدتهما في بطن أو بطنين والدعوتان خرجتا معا أو
~~على التعاقب، وكذا إذا ولدت جارية لإنسان ثلاثة أولاد فادعى أحدهم وهم
~~ولدوا في بطن واحد أو في بطون مختلفة وادعى المولى أحدهم بعينه أو بغير
~~عينه فحكم هذه الجملة في كتاب الدعوى وكذا دعوة الأب نسب ولد جارية ابنه مع
~~فروعها، ودعوة اللقيط مع فصولها تذكر ثمة إن شاء الله تعالى.
# أمة بين رجلين أقر أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر ذلك صاحبه.
# قال أبو حنيفة: يبطل حق الشاهد في رقبتها موسرا كان المشهود عليه أو
~~معسرا، وتخدم المشهود عليه يوما، ويرفع عنها يوما، فإن مات المشهود عليه
~~سعت لورثته، وكانت في حال السعاية كالمكاتبة، فإن أدت عتقت وكان نصف ولائها
~~للمشهود عليه والنصف لبيت المال.
# وهو قول أبي يوسف الآخر، وقال محمد: يسعى الساعة في نصف قيمتها للمشهود
~~عليه فإذا أدت فهي حرة لا سبيل لأحد عليها.
# وجه قوله: إن المقر قد أفسد على شريكه ملكه بإقراره؛ لأنه لما لم يصدقه
~~الشريك انقلب إقراره على نفسه، فمن اشترى عبدا ثم أقر أن البائع كان قد
~~أعتقه وأنكر البائع أنه ينقلب إقراره عليه ويجعل معتقا كذا ههنا، وإذا
~~انقلب إقراره على نفسه صار مقرا بالاستيلاد في نصيبه، ومتى ثبت في نصيبه
~~ثبت في نصيب صاحبه؛ لأنه لم يتجزأ، فقد أفسد نصيب صاحبه لكن لا سبيل إلى
~~تضمينه؛ لأن شريكه قد كذبه في إقراره، فكان لشريكه السعاية كما لو أعتق
~~المقر نصيبه وهو معسر، وإذا سعت في نصيبه وعتق نصيبه يعتق الكل لعدم تجزؤ
~~العتق عنده، ولهما أن المقر بهذا الإقرار يدعي الضمان على المنكر بسبب
~~الجارية؛ لأن الاستيلاد لا يتجزأ فيما يحتمل النقل والملك ويجب الضمان فيه
~~على الشريك في حالة اليسار والإعسار، ودعوى الضمان توجب براءة الأمة عن
~~السعاية فبطل حقه في رقبتها وبقي حق المنكر في نصيبه كما كان، ولأن المقر
~~لا يخلو إما إن كان صادقا في الإقرار، وإما إن كان فيه كاذبا.
# فإن كان ms2378 صادقا كانت الجارية كلها أم ولد لصاحبه، فيسلم له كمال
~~الاستخدام، وإن كان كاذبا كانت الجارية بينهما على ما كانت قبل الإقرار،
~~فنصف الخدمة ثابتة للمنكر بيقين، واعتبار هذا المعنى يوجب أن لا سعاية
~~عليها أيضا.
# فأما المقر فقد أسقط حق نفسه عن الخدمة لزعمه أن كل الخدمة أن لشريكه،
~~إلا شريكه لما رد عليه بطلت خدمة اليوم، وبيع
# PageV04P126
# هذه الجارية متعذر؛ لأن الشاهد أقر أنها أم ولد، وحينما أقر كان له ملك
~~فيها في الظاهر فينفذ إقراره في حقه، وإذا مات المشهود عليه فإنها تسعى في
~~نصف قيمتها لورثته؛ لأن في زعم الشاهد أنها عتقت بموت صاحبه لزعمه أنها أم
~~ولد صاحبه، والأمة المشتركة بين اثنين إذا أقر أحدهما على شريكه بالعتق كان
~~له عليها السعاية وإن كذبه صاحبه في الإقرار، كذلك ههنا ونصف الولاء
~~للمشهود عليه لأنها عتقت على ملكه ووقف النصف الآخر؛ لأن المقر أقر أنه
~~للمشهود عليه، والمشهود عليه رد عليه إقراره فلا يعرف لهذا النصف مستحق
~~معلوم فيكون لبيت المال فإن جاءت بولد فقال أحدهما: هو ابن الشريك وأنكر
~~الشريك فالجواب في الأم كذلك.
# وأما الولد فيعتق ويسعى في نصف قيمته للمشهود عليه؛ لأن الشريك المقر أقر
~~بحرية الولد من جهة شريكه، وأحد الشريكين إذا شهد على الآخر بالعتق وأنكر
~~الآخر يسعى العبد للمشهود عليه، وفي مسألتنا لا يسعى للشاهد؛ لأنه أقر أنه
~~حر الأصل وأنه لا سعاية عليه، ونظير هذه المسألة ما روى بشر عن أبي يوسف في
~~جارية بين شريكين ادعى أحدهما أن شريكه دبرها وأنكر الشريك فإن أبا حنيفة
~~قال: الشاهد بالخيار إن شاء دبر فخدمته يوما والآخر يوما، وإن شاء أمسك ولم
~~يدبر فخدمته يوما والآخر يوما، وإن شاء استسعاها في نصف قيمتها فسعت له
~~يوما وخدمت الآخر يوما، فإذا أدت فعتقت سعت للآخر، وكان قول أبي يوسف في
~~ذلك أنها كأم الولد ثم رجع، وقال: توقف كما قال أبو حنيفة، إلا في تبعيض
~~التدبير، وقال محمد: تسعى الساعة، وجه قول ms2379 محمد على نحو ما ذكرنا في
~~الاستيلاد، وهو أن الشريك لما لم يصدقه في إقراره انقلب عليه إقراره وثبت
~~التدبير في نصيبه، وإنه يتعدى إلى نصيب المنكر لعدم تجزؤ التدبير عنده، فقد
~~أفسد نصيب المنكر وتعذر إيجاب الضمان عليه للمنكر لتكذيبه إياه فتسعى
~~الجارية له، كما لو أنشأ التدبير في نصيبه، ومن أصل أبي حنيفة أن التدبير
~~يتجزأ فلا يصير نصيبه بإقراره بالتدبير على صاحبه مدبرا كما لو دبر أحد
~~الشريكين نصيبه، أنه يبقى نصيب الآخر على حاله وله التدبير والاستسعاء
~~والترك على حاله، إلا أن ههنا لو اختار السعاية فإنما يستسعاها يوما
~~ويتركها يوما؛ لأنه لا يملك جميع منافعها فلا يملك أن يستسعي إلا على مقدار
~~حقه، فإذا أدت عتق نصيبه ويسعى للمنكر في نصيبه؛ لأنه فسد نصيبه وتعذر
~~تضمين المقر، فكان له أن يستسعي وأبو يوسف وافق أبا حنيفة إلا أنه يقول: إن
~~التدبير يتجزأ فهو بدعوى التدبير على شريكه، يدعي الضمان عليه موسرا كان أو
~~معسرا فكان مبرئا للأمة عن السعاية فلم يبق له حق الاستسعاء ولا حق
~~الاستخدام فيتوقف نصيبه، والله عز وجل أعلم.
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه إذا شهد كل واحد منهما بالتدبير على
~~صاحبه، أو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالاستيلاد، فلا سبيل لواحد منهما
~~على صاحبه، ولا على الأمة موسرين كانا أو معسرين؛ لأن كل واحد منهما يدعي
~~حق الحرية من جهته، والإبراء للأمة من السعاية ويدعي الضمان على شريكه،
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف، فأما محمد فوافق أبا حنيفة في هذا الفصل؛
~~لأن كل واحد من الشريكين ههنا أبرأ الأمة من السعاية وادعى الضمان على
~~شريكه.
# وروى المعلى عن أبي يوسف في عبد بين شريكين قال أحدهما للآخر: هذا ابني
~~وابنك أو ابنك وابني فقال الآخر: صدقت.
# فهو ابن المقر خاصة دون المصدق.
# وكذلك قال محمد في الزيادات في صبي لا يعقل في يد رجلين قال أحدهما
~~للآخر: هو ابني وابنك، وصدقه صاحبه وإنما كان كذلك؛ لأنه ms2380 لما قال هو ابني
~~فكما قال ذلك ثبت نسبه منه لوجود الإقرار منه بالنسب في ملكه، فلا يحتمل
~~الثبوت من غيره.
# بعد ذلك قال محمد: لو قال هذا ابنك، وسكت فلم يصدقه صاحبه حتى قال هو
~~ابني معك، فهو موقوف.
# فإن قال صاحبه: هو ابني دونك فهو كما قال؛ لأنه أقر له بالنسب ابتداء
~~وسكت فقد استقر إقراره ووقف على التصديق فقوله بعد ذلك هو ابني يتضمن إبطال
~~الإقرار فلا يسمع فإذا وجد التصديق من المقر له ثبت النسب منه قال: فإن قال
~~المقر له: ليس بابني ولكنه ابنك أو قال: ليس بابني ولا ابنك أو قال: ليس
~~بابني، وسكت فليس بابن لواحد منهما، في قياس قول أبي حنيفة، وقال محمد إن
~~صدقه فهو ابن المقر له وإن كذبه فهو ابن المقر.
# فهذا فرع اختلافهم فيمن أقر بعبد أنه ابن فلان وكذبه المقر له وادعاه
~~المولى أنه لم تصح دعوته في قول أبي حنيفة، وفي قولهما تصح، وجه قولهما أنه
~~لما كذبه المقر له فقد بطل إقراره كما في الإقرار بالمال
# PageV04P127
# وإذا بطل إقراره التحق بالعدم فجاز أن يدعيه لنفسه ولأبي حنيفة أنه لما
~~أقر بالنسب لغيره فقد زعم أنه ثابت النسب منه، فتكذيبه ينفي ثبوت النسب منه
~~في حقه لا في حق الشريك بل بقي ثابت النسب منه في حقه.
# فإذا ادعى ولدا هو ثابت النسب من الغير في حقه فلا تسمع دعواه، ولو قال:
~~هو ابني وابنك فهو من الثاني؛ لأنه لما قال هو ابني فقد صدقه، فقد ثبت نسبه
~~منه فإقراره بعد ذلك بقوله وابنك لم يصح.
# قال محمد: فإن كان هذا الغلام يعقل فالمرجع إلى تصديقه؛ لأنه إذا كان
~~عاقلا كان في يد نفسه، فلا تقبل دعوى النسب عليه من غير تصديقه.
# قال: وإن كان الولد من أمة ولدته في ملكهما، فالجواب كالأول في النسب إن
~~على قول أبي حنيفة لا يثبت من المقر بعد اعترافه لشريكه، وعلى قولهما يثبت
~~قال: والأمة أم ولد لمن ثبت ms2381 النسب منه؛ لأن الاستيلاد يتبع النسب، ومن هذا
~~النوع ما إذا اشترى رجلان جارية فجاءت بولد في ملكهما لستة أشهر فصاعدا،
~~وادعى أحدهما أن الولد ابنه وادعى الآخر أن الجارية بنته وخرجت الدعوتان
~~معا.
# فالدعوة دعوة من يدعي الولد، ودعوة مدعي الأم باطلة؛ لأن مدعي الولد
~~دعوته دعوة الاستيلاد، والاستيلاد يستند إلى وقت العلوق، ومدعي الأم دعوة
~~تحرير والتحرير يثبت في الحال ولا يستند، فكانت دعوة مدعي الولد سابقة،
~~فثبت نسب الولد منه ويصير نصيبه من الجارية أم ولد له، وينتقل نصيب شريكه
~~منها إليه فكان دعوى الشريك دعوى فيما لا يملك فلا يسمع، وهل يضمن مدعي
~~الولد بنصف قيمة الأم ونصف عقرها؟ قال محمد: يضمن، وذكر في الجامع الكبير
~~أن هذا قياس قول أبي حنيفة، وهي رواية بشر بن الوليد عن أبي يوسف، وروى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف أنه لا شيء على مدعي الولد من قيمة الأم ولا من العقر،
~~ولا شيء له أيضا على مدعي الأم، فإن أكذب مدعي الأم نفسه فله نصف قيمة
~~الأم، ونصف عقرها على مدعي الولد، وذكر الكرخي أن هذا القول أقيس ووجهه أن
~~مدعي الأم أقر أنها حرة الأصل.
# فكان منكرا ضمان القيمة، فلا يثبت له حق التضمين، فإن رجع عن دعواه وأكذب
~~نفسه ثبت له حق الضمان الذي اعترف به له شريكه، وجه قول أبي حنيفة ومحمد
~~وإحدى الروايتين عن أبي يوسف أنه لما ثبت نسب الولد من المدعي، فقد صار
~~نصيبه من الجارية أم ولد فكذا نصيب شريكه لعدم تجزؤ الجارية في حق
~~الاستيلاد فيما يحتمل النقل، فصار متلفا نصيب شريكه عليه، ولا يجوز تملك
~~مال الغير إلا بعوض فيضمن لشريكه نصف قيمة الأم، ويضمن له نصف عقر الجارية
~~أيضا؛ لأن الوطء لاقاها، ونصفها مملوك للشريك، فما صادف ملك غيره يجب به
~~العقر.
# وأما قوله أن مدعي الأم أقر أنها حرة الأصل.
# فالجواب من وجهين: أحدهما أنه لما قضى بكونها أم ولد للمدعي فقد صار
~~مكذبا شرعا، فبطل كما لو ms2382 ادعى المشتري أنه اشترى الدار بألف وادعى البائع
~~البيع بألفين وأقام البائع البينة، وقضى القاضي بألفين على المدعى عليه، أن
~~الشفيع يأخذها بالألفين من المشتري وإن سبق من المشتري الإقرار بالشراء
~~بألف لما أنه كذبه شرعا كذا هذا، والثاني أن إقراره بحريتها وجد بعد ما حكم
~~بزوالها عن ملكه؛ لأنها جعلت زائلة عنه من وقت العلوق فلم يصح إقراره، فلم
~~يصر إقراره إبراء إياه عن الضمان كما في مسألة الشفيع.
# ومن مسائل دعوى الولد إذا كاتب الرجل أمته فجاءت بولد ليس له نسب معروف
~~فادعاه المولى ثبت نسبه منه صدقته أم كذبته، وسواء جاءت بالولد لستة أشهر
~~أو لأكثر أو لأقل فإن نسب الولد يثبت على كل حال إذا ادعاه؛ لأن المكاتبة
~~باقية على ملك المولى فكان ولدها مملوكا له، ودعوة المولى ولد أمته لا تقف
~~صحتها على التصديق وعتق الولد؛ لأن نسبه ثبت من المولى ولا ضمان عليه فيه؛
~~لأن غرض المكاتبة من الكتابة عتقها وعتق أولادها وقد حصل لها هذا الغرض فلا
~~يضمن لها شيئا، ثم إن جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر فعليه العقر؛ لأنه
~~تبين أن الوطء حصل في حال الكتابة، وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ
~~كاتبها فلا عقر عليه؛ لأنه علم أنه وطئها قبل الكتابة، والمكاتبة بالخيار
~~إن شاءت مضت على كتابتها، وإن شاءت عجزت؛ لأن الحرية توجهت إليها من جهتين
~~ولها في كل واحدة منهما غرض صحيح؛ لأن بالكتابة تتعجل لها الحرية
~~وبالاستيلاد تسقط عنها السعاية، فكان التخيير مفيدا فكان لها أن تختار
~~أيهما شاءت.
# وإن ادعى المولى ولد جارية المكاتب له وقد علقت به في ملك المكاتب، فإنه
~~يرجع إلى تصديق المكاتب، فإن كذب المولى لم يثبت نسب
# PageV04P128
# الولد ولا تصير الجارية أم ولد له، وكانت الجارية وولدها مملوكين، وإن
~~صدقه كان الولد ابن المولى وعليه قيمته يوم ولد.
# وذكر محمد في الزيادات ولم يحك خلافا، وكذا ذكر في الدعاوى إلا أنه قال:
~~أستحسن ذلك إذا كان الحبل في ملك ms2383 المكاتب، وهذا يشير إلى أن القياس أن لا
~~يعتق الولد وإن صدقه المكاتب، وهو رواية عن أبي يوسف، وروى ابن سماعة في
~~نوادره عن أبي يوسف أن المولى يصدق بغير تصديق المكاتب.
# وجه القياس أنه لما لم يقبل قوله بغير تصديق، فكذا مع التصديق؛ لأن
~~المكاتب لا يملك التحرير بنفسه فلا يملك التصديق بالحرية أيضا، وجه الرواية
~~الأخرى لأبي يوسف أن حق الرجل في مال مكاتبه أقوى من حقه في مال ولده، فلما
~~ثبت النسب في جارية الابن من غير تصديق فههنا أولى، وجه ظاهر الرواية أن حق
~~المكاتب في كسبه أقوى من حق المولى بدليل أنه لا يملك النزع من يده فكان
~~المولى في حق ملك التصرف في مال المكاتب بمنزلة الأجنبي، فتقف صحة دعوته
~~على تصديق المكاتب فإن صدقه كان الولد ابن المولى وعليه قيمته يوم ولد؛
~~لأنه يشبه ولد المغرور لثبوت الملك في الأم من وجه دون وجه؛ لأن ملك الذات
~~في المكاتب للمولى وملك التصرفات للمكاتب كالمغرور، أنه يثبت الملك في الأم
~~ظاهرا وللمستحق حقيقة، وولد المغرور حر بالقيمة.
# قال محمد في الزيادات: إذا اشترى المكاتب أمة حاملا فادعى مولاها ولدها،
~~أو اشترى عبدا صغيرا فادعاه لم يجز دعوته إلا بالتصديق كما في المسألة
~~الأولى، إلا أن هناك إذا صدقه يثبت النسب ويعتق وههنا إن صدقه المكاتب ثبت
~~نسبه ولا يعتق؛ لأن تلك الدعوة دعوة استيلاد لعدم العلوق في الملك فكانت
~~دعوة تحرير، والمولى لا يملك تحريره.
# ألا ترى أنه لو أعتقه لا تصح؟ إلا أن النسب يثبت، وليس من ضرورة ثبوت
~~النسب ثبوت العتق ألا ترى أن من ادعى ولد أمة أجنبي فصدقه مولاه يثبت النسب
~~ولا يعتق في الحال؟ كذا ههنا.
### | [فصل في صفة الاستيلاد]
# (فصل) :
# وأما صفة الاستيلاد فالاستيلاد لا يتجزأ عند أبي يوسف ومحمد كالتدبير
~~وعند أبي حنيفة هو متجزئ إلا أنه قد يتكامل عند وجود سبب التكامل وشرطه،
~~وهو إمكان التكامل، وقيل: إنه لا يتجزأ عنده أيضا لكن فيما يحتمل نقل ms2384 الملك
~~فيه.
# وأما فيما لا يحتمل فهو متجزئ عنده.
# وبيان هذا ما ذكرنا فيما تقدم في الأمة القنة بين اثنين، جاءت بولد
~~فادعاه أحدهما أن كلها صارت أم ولد له، وإن ادعياه جميعا صارت أم ولد لهما
~~جميعا ثم أم الولد الخالصة إذا أعتق المولى نصفها عتق كلها بالإجماع، وكذا
~~إذا كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه عتق جميعها بلا خلاف، لكن عندهما
~~لعدم تجزؤ الإعتاق، وعنده لعدم الفائدة في بقاء حكم الاستيلاد في الباقي لا
~~بإعتاقه كما في الطلاق والعفو عن القصاص على ما بينا في كتاب العتاق.
# ولا ضمان على الشريك المعتق ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة وستأتي
~~المسألة في موضعها، والفرق بين المدبر وأم الولد في هذا الحكم إن شاء الله
~~تعالى، ولو كانت مدبرة صار نصيب المدعي أم ولد له، ونصيب الآخر بقي مدبرا
~~على حاله، وإن كانت مكاتبة بين اثنين صار نصيب المدعي أم ولد عند أبي
~~حنيفة، وتبقى الكتابة، وعندهما يصير الكل أم ولد للمدعي، وتفسخ الكتابة في
~~النصف وهي من مسائل كتاب المكاتب.
### | [فصل في حكم الاستيلاد]
# وأما حكم الاستيلاد فنوعان أيضا: كحكم التدبير أحدهما، يتعلق بحال حياة
~~المستولد، والثاني، يتعلق بما بعد موته.
# أما الأول فما ذكرنا في التدبير وهو ثبوت حق الحرية عند عامة العلماء.
# وقال بشر بن غياث المريسي وداود بن علي الأصفهاني إمام أصحاب الظاهر لا
~~حكم له في الحال، وعلى هذا تبتنى جملة من الأحكام؛ فلا يجوز بيع أم الولد
~~عند العامة، وعندهما يجوز.
# واحتجا بما روي عن جابر بن عبد الله أنه قال: «كنا نبيع أمهات الأولاد
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ولأنها مملوكة له، بدليل أنه
~~يحل له وطؤها، ولا يحل الوطء إلا في الملك، وكذا تصح إجارتها وكتابتها، فدل
~~أنها مملوكة له فيجوز بيعها كبيع القنة، ولنا ما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «أم الولد لا تباع ولا توهب وهي حرة من جميع
~~المال» وهذا ms2385 نص في الباب.
# وروي عن ابن عباس عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال في أم
~~إبراهيم - عليه السلام -: أعتقها ولدها» فظاهره يقتضي ثبوت حقيقة الحرية
~~للحال، أو الحرية من كل وجه، إلا أنه تأخر ذلك إلى ما بعد الموت بالإجماع،
~~فلا أقل من انعقاد سبب الحرية، أو الحرية من وجه، وكل ذلك عدم
# PageV04P129
# يمنع جواز البيع.
# وروي أن سعيد بن المسيب سئل عن بيع أمهات الأولاد فقال: إن الناس يقولون
~~إن أول من أمر بعتق أمهات الأولاد عمر بن الخطاب وليس كذلك، لكن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أول من أعتقهن ولا يجعلن في الثلث، ولا يستسعين في
~~دين، وعن سعيد بن المسيب «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بعتق
~~أمهات الأولاد وأن لا يبعن في الدين ولا يجعلن في الثلث» وكذا جميع
~~التابعين على أنه لا يجوز بيع أم الولد، فكان قول بشر وأصحاب الظواهر
~~مخالفا للإجماع فيكون باطلا، ومن مشايخنا من قال: عليه إجماع الصحابة أيضا
~~لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه سئل عن بيع أمهات الأولاد فقال: كان
~~رأيي ورأي عمر أن لا يبعن، ثم رأيت بيعهن فقال له عبيدة السلماني: رأيك مع
~~الجماعة أحب إلي من رأيك وحدك،.
# وفي رواية أخرى عن علي - رضي الله عنه -: اجتمع رأيي ورأي عمر في ناس من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على عتق أمهات الأولاد، ثم رأيت
~~بعد ذلك أن يبعن في الدين، فقال عبيدة رأيك ورأي عمر في الجماعة أحب إلي من
~~رأيك في الفرقة فقول عبيدة في الجماعة إشارة إلى سبق الإجماع من الصحابة -
~~رضي الله عنهم - ثم بدا لعلي - رضي الله عنه - فيحمل خلافه على أنه كان لا
~~يرى استقرار الإجماع ما لم ينقرض العصر، ومنهم من قال: كانت المسألة مختلفة
~~بين الصحابة - رضي الله عنهم - فكان علي وجابر - رضي الله عنهما - يريان
~~بيع أم الولد، لكن التابعين أجمعوا على أنه لا يجوز، والإجماع المتأخر يرفع ms2386
~~الخلاف المتقدم عند أصحابنا لما عرف في أصول الفقه، ولأن أم الولد تعتق عند
~~موت السيد بالإجماع، ولا سبب سوى الاستيلاد السابق، فعلم أنه انعقد سببا
~~للحال لثبوت الحرية بعد الموت وأنه يمنع جواز البيع لما بينا في التدبير.
# وأما حديث جابر - رضي الله عنه - فيحتمل أنه أراد بالبيع الإجارة؛ لأنها
~~تسمى بيعا في لغة أهل المدينة، ولأنها بيع في الحقيقة لكونها مبادلة شيء
~~مرغوب بشيء مرغوب، ويحتمل أنه كان في ابتداء الإسلام حينما كان بيع الحر
~~مشروعا ثم انتسخ بانتساخه، فلا يكون حجة مع الاحتمال.
# وأما قوله: إنها مملوكة للمستولد.
# فنعم، لكن هذا لا يمنع انعقاد سبب الحرية من غير حرية أصلا ورأسا، وهذا
~~القدر يكفي للمنع من جواز البيع لما ذكرنا في كتاب التدبير وسواء كان
~~المستولد مسلما أو كافرا، مرتدا أو ذميا أو مستأمنا، خرج إلى ديارنا ومعه
~~أم ولده لا يجوز له بيعها؛ لأنها أم ولد؛ لأن أمية الولد تتبع ثبات النسب،
~~والكفر لا يمنع ثبوت النسب، ولما دخل المستأمن دار الإسلام بأمان فقد رضي
~~بحكم الإسلام، ومن حكم الإسلام أن لا يجوز بيع أم الولد، وكذلك كل تصرف
~~يوجب بطلان حق الحرية الثابتة لها بالاستيلاد لا يجوز، كالهبة والصدقة
~~والوصية والرهن؛ لأن هذه التصرفات توجب زوال ملك العين فيوجب بطلان هذا
~~الحق، وما لا يوجب بطلان هذا الحق فهو جائز؛ كالإجارة والاستخدام
~~والاستسعاء والاستغلال والاستمتاع والوطء؛ لأنها تصرف في المنفعة لا في
~~العين، والمنافع مملوكة له والأجرة والكسب والغلة والعقر والمهر للمولى؛
~~لأنها بدل المنفعة، والمنافع على ملكه، وكذا ملك العين قائم؛ لأن العارض
~~وهو التدبير لم يؤثر إلا في ثبوت حق الحرية من غير حرية، فكان ملك اليمين
~~قائما، وإنما الممنوع منه تصرف يبطل هذا الحق، وهذه التصرفات لا تبطله،
~~وكذا الأرش له بدل جزء هو ملكه، وله أن يزوجها؛ لأن التزويج تمليك المنفعة،
~~ولا ينبغي أن يزوجها حتى يستبرئها بحيضة؛ لاحتمال أنها حملت منه فيكون
~~النكاح فاسدا، ويصير الزوج بالوطء ساقيا ماءه زرع ms2387 غيره، فكان التزويج
~~تعريضا للفساد فينبغي أن يتحرز من ذلك بالاستبراء، لكن هذا الاستبراء ليس
~~بواجب بل هو مستحب كاستبراء البائع، ولو زوجها فولدت لأقل من ستة أشهر فهو
~~من المولى والنكاح فاسد؛ لأنه تبين أنه زوجها وفي بطنها ولد ثابت النسب
~~منه، وإن ولدت لأكثر من ستة أشهر فهو ولد الزوج؛ لأن الزوج له فراش، والولد
~~للفراش على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا فراش للمولى لزوال
~~فراشه بالنكاح، فإن ادعاه المولى وقال: هذا ابني لا يثبت نسبه منه لسبق
~~ثبوته من غيره، وهو الزوج، فلا يتصور ثبوته فلا تصح دعوته لكنه يعتق عليه؛
~~لأنه في ملكه وقد أقر بحريته فيعتق عليه، وإن لم يثبت نسبه منه كما إذا قال
~~لعبده: هذا ابني، وهو معروف النسب من الغير، ونسب ولد أم الولد يثبت من
~~المولى من غير دعوة عند عدم الحرية، إلا إذا حرمت عليه حرمة مؤبدة، فجاءت
~~بولد لستة أشهر من وقت
# PageV04P130
# الحرمة، أو زوجها فجاءت بولد لستة أشهر من وقت التزويج فلا يثبت نسبه إلا
~~بالدعوة، وإنما قلنا إنه يثبت نسب ولدها من المولى من غير دعوة عند عدم
~~الحرمة المؤبدة والنكاح؛ لأنها صارت فراشا بثبوت نسب ولدها، والولد المولود
~~على الفراش يثبت نسبه من غير دعوة قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «الولد
~~للفراش» بخلاف الأمة القنة أو المدبرة؛ لأنه لا يثبت نسب ولدها، وإن حصنها
~~المولى وطلب ولدها بدون الدعوة عندنا، فلا تصير فراشا بدون الدعوة، ثم إنما
~~يثبت نسب ولد أم الولد بدون الدعوة دون ولد القنة والمدبرة؛ لأن الظاهر أن
~~ولد أم الولد من المولى؛ لأنه لا يتحرز عن الإعلاق، إذ التحرز لخوف فوات
~~ماليتها وقد حصل ذلك منه، فالظاهر أن لا يعزل عنها بل يعلقها فكان الولد
~~منه من حيث الظاهر فلا تقع الحاجة إلى الدعوة، بخلاف القنة والمدبرة، فإن
~~هناك الظاهر أنه لا يعلقها بل يعزل عنها تحرزا عن إتلاف المالية، فلا يعلم
~~أنه منه إلا بالدعوة، فلا يثبت ms2388 النسب إلا بالدعوة، فهو الفرق - والله عز
~~وجل أعلم.
# فإن صارت أم الولد محرمة على المولى على التأبيد بأن وطئها ابن المولى أو
~~أبوه أو وطئ المولى أمها أو بنتها فجاءت بولد؛ لأكثر من ستة أشهر لم يثبت
~~نسب الولد الذي أتت به بعد التحريم من غير دعوة؛ لأن الظاهر أنه ما وطئها
~~بعد الحرمة فكانت حرمة الوطء كالنفي دلالة، وإن ادعى يثبت النسب؛ لأن
~~الحرمة لا تزيل الملك، وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أصلا فقال: إذا
~~حرمت أم الولد بما يقطع نكاح الحرة ويزيل فراشها مثل المسائل التي ذكرنا لا
~~يثبت نسب ولدها من مولاها إلا أن يدعيه؛ لأن فراش الزوجة أقوى من فراش أم
~~الولد، وهذه المعاني تقطع فراش الزوجة، فلأن تقطع فراش أم الولد أولى،
~~وكذلك إذا زوجها فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر؛ لأنها صارت فراشا للزوج
~~فيستحيل أن تصير فراشا لغيره إلا أنه إذا ادعى يعتق عليه، كما إذا قال
~~لعبده وهو معروف النسب من الغير: هذا ابني، وإن حرمت عليه بما لا يقطع نكاح
~~الحرة ولا يزيل فراشها مثل الحيض والنفاس والإحرام والصوم يثبت نسب ولدها
~~منه؛ لأنه تحريم عارض لا يغير حكم الفراش، وللمولى أن ينفي ولد أم الولد من
~~غير لعان أما النفي فلأنه يملك العزل عنها بغير رضاها، فإذا أخبر عن ذلك
~~فقد أخبر عما يملك فكان مصدقا.
# وأما النفي من غير لعان فلأن فراش أم الولد أضعف من فراش الحرة وهذا أصل
~~يذكر في كتاب الدعوى أن الفرش ثلاثة: قوي وضعيف ووسط.
# فالقوي: هو فراش النكاح حتى يثبت النسب فيه من غير دعوة ولا ينتفي إلا
~~باللعان، والضعيف فراش الأمة حتى لا يثبت النسب فيه من غير دعوة، والوسط
~~فراش أم الولد حتى يثبت النسب فيه من غير دعوة، وينتفي من غير لعان؛ لأنه
~~يحتمل الانتقال بالتزويج فيحتمل الانتفاء بالنفي بخلاف فراش الزوج، ثم إنما
~~ينتفي بالنفي إذا لم يقض به القاضي أو لم تتطاول المدة، فأما إذا قضى ms2389
~~القاضي به أو تطاولت المدة فلا ينتفي؛ لأنه يتأكد بقضاء القاضي فلا يحتمل
~~النفي بعد ذلك وكذا تطاول المدة من غير ظهور النفي إقرار منه دلالة، والنسب
~~المقر به لا ينتفي بالنفي ولم يقدر أبو حنيفة لتطاول المدة تقديرا، وأبو
~~يوسف ومحمد قدراه بمدة النفاس أربعين يوما وقد ذكرناه في كتاب اللعان وولد
~~أم الولد من غير مولاها بمنزلة الأم بأن زوج أم ولده فولدت ولدا لستة أشهر
~~فصاعدا من وقت التزويج؛ لأن الولد يتبع الأم في الرق والحرية وقد ثبت حق
~~الحرية في الأم فيسري إلى الولد، فكان حكمه حكم الأم في جميع الأحكام، هذا
~~إذا استولد جارية في ملكه فإن كان استولدها في ملك غيره بنكاح حتى يثبت نسب
~~ولدها منه، ثم ملكها ولها ولد من زوج آخر بأن استولدها، ثم فارقها فزوجها
~~المولى من آخر فجاءت بولد ثم ملكها يوما من الدهر وولدها، صارت الجارية أم
~~ولده عند أصحابنا، ولا يصير ولدها ولد أم ولد حتى يجوز بيعه في قول أصحابنا
~~الثلاثة، وقال زفر: إذا ملك من ولدته بعد ثبوت نسب ولدها منه، فهو ولد أم
~~ولده يثبت فيه حكم الأم، وجه قوله أن الاستيلاد وإن كان في ملك الغير لكنه
~~لما ملكها فقد صارت أم ولد عند أصحابنا، وإنما صارت أم ولد بالعلوق السابق،
~~والولد حدث بعد ذلك فيحدث على وصف الأم، فإذا ملكه يثبت فيه الحكم الذي
~~يثبت في الأم، ولنا أن الاستيلاد في الأم وهو أمية الولد شرعا إنما تثبت
~~وقت ملك الأم، والولد منفصل في ذلك الوقت، والسراية لا تثبت في الولد
~~المنفصل، ويتعلق الدين بكسبها لا برقبتها؛ لأنها لا تقبل البيع لما ذكرنا
~~وتسعى
# PageV04P131
# في ديونها بالغة ما بلغت؛ لأن الدين عليها لا في رقبتها، وأرش جنايتها
~~على المولى وهو الأقل من قيمتها، ومن الأرش وليس على المولى إلا قدر قيمتها
~~وإن كثرت الجنايات كالمدبر، ويجوز إعتاقها لما فيه من استعجال مقصودها وهو
~~الحرية، ولو أعتق المولى نصفها يعتق كلها، وكذا إذا ms2390 كانت مشتركة بين اثنين
~~فأعتق أحدهما نصيبه عتق جميعها لما ذكرنا ولا ضمان على المعتق، ولا سعاية
~~عليها عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد إن كان المعتق موسرا ضمن لشريكه،
~~وإن كان معسرا سعت في نصف قيمتها للشريك الذي لم يعتق، ولو مات عن أم ولد
~~بينه وبين شريكه عتق جميعها ولا ضمان عليه بالإجماع؛ لأنه لا صنع له في
~~الموت، ويقع الاختلاف في السعاية؛ عند أبي حنيفة لا سعاية عليها، وعندهما
~~عليها السعاية، وعلى هذا الخلاف الغصب والقبض في البيع الفاسد، إنها لا
~~تضمن في قول أبي حنيفة، وعندهما تضمن، ولا خلاف في المدبرة أنها تضمن بهذه
~~الأسباب، ولقب المسألة أن أم الولد هل هي متقومة من حيث أنها مال أم غير
~~متقومة؟ عنده غير متقومة من هذه الجهة، وعندهما متقومة، وأجمعوا على أنها
~~متقومة من حيث إنها نفس، ولا خلاف في أن المدبر متقوم من حيث إنه مال،
~~وربما تلقب المسألة بأن رق أم الولد هل له قيمة أم لا؟ ذكر محمد في
~~الإملاء: أنها تضمن في الغصب عند أبي حنيفة كما يضمن الصبي الحر إذا غصب
~~يعني إذا مات عن سبب حادث بأن عقره سبع أو نهشته حية أو نحو ذلك، وجه
~~قولهما أن أم الولد مملوكة للمولى ولا شك، ولهذا يحل له وطؤها وإجارتها
~~واستخدامها وكتابتها، وملكه فيها معصوم لأن الاستيلاد له لم يوجب زوال
~~العصمة، فكانت مضمونة بالغصب والإعتاق والقبض في البيع الفاسد كالمدبر،
~~والدليل على أن رقها متقوم: أن أم ولد النصراني إذا أسلمت تخرج إلى العتاق
~~بالسعاية، فلولا أن ماليتها متقومة لعتقت مجانا، ولم يكن للمولى أخذ
~~السعاية بدلا عن ماليتها، وكذا يجوز للمولى أن يكاتبها، والاعتياض إنما
~~يجوز عن مال متقوم، والدليل عليه أنها تضمن بالقتل بالإجماع ولأبي حنيفة
~~«قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمارية لما ولدت إبراهيم - عليه السلام
~~- أعتقها ولدها» فظاهر الحديث يقتضي ثبوت العتق في الحال في حق جميع
~~الأحكام، إلا أنه خص منه الاستمتاع والاستخدام بالإجماع، ms2391 ولا إجماع في
~~التقويم، فكانت حرة في حق التقويم بظاهر الحديث، وكذا سبب العتق للحال
~~موجود وهو ثبوت نسب الولد؛ لأن ذلك يوجب الاتحاد بين الواطئ والموطوءة
~~ويجعلهما نفسا واحدة، فقضيته ثبوت العتق للحال في جميع الأحكام إلا أنه لم
~~يظهر في سائر الأحكام بالإجماع فيظهر في حق سقوط التقوم بخلاف المدبر؛ لأن
~~هناك السبب وهو التدبير أضيف إلى ما بعد الموت؛ لأن التدبير إثبات العتق عن
~~دبر إلا أنه جعل سببا للحال لضرورة ذكرناها في بيع المدبر والثابت بالضرورة
~~يتقيد بقدر الضرورة والضرورة في حرمة البيع لا في سقوط التقوم، وههنا الأمر
~~على القلب من ذلك؛ لأن السبب يقتضي الحكم للحال، والتأخير على خلاف الأصل،
~~والدليل على أنها غير متقومة من حيث إنها مال؛ لأنها لا تسعى لغريم ولا
~~لوارث، ولو كانت متقومة من حيث إنها مال لثبت للغريم حق فيها وللوارث في
~~ثلثها، فيجب أن يسعى في ذلك كالمدبر، والسعاية مبنية على هذا الأصل؛ لأن
~~استسعاء العبد يكون بقيمته، ولا قيمة لأم الولد فلا سعاية عليها.
# وأما قوله: إن ملك المولى فيها قائم بعد الاستيلاد، والعصمة قائمة.
# فمسلم، لكن قيام الملك والعصمة لا يقتضي التقوم كملك القصاص وملك النكاح
~~وملك الخمر وجلد الميتة، وأما أم ولد النصراني إذا أسلمت فالجواب من وجهين:
~~أحدهما: أنها متقومة في زعمهم واعتقادهم، ونحن أمرنا بتركهم وما يدينون،
~~فإذا دانوا تقويمها يتركون وذلك، ولذلك جعلت خمورهم متقومة كذا هذا،
~~والثاني: أن أم ولد النصراني إذا أسلمت تجعل مكاتبة للضرورة إذ لا يمكن
~~القول بعتقها؛ لأن ملك الذمي ملك محترم فلا يجوز إبطاله عليه، ولا سبيل إلى
~~إبقائها على ملكه يستمتع بها ويستخدمها لما فيه من الاستذلال بالمسلمة، ولا
~~وجه إلى دفع المذلة عنها بالبيع من المسلم لخروجها بالاستيلاد عن محلية
~~البيع، فتجعل مكاتبة وضمان الكتابة ضمان شرط، ولأنه لا يوقف على كون ما
~~يقابله مالا متقوما كما في النكاح والخلع ثم إذا سعت تسعى وهي رقيقة عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر تسعى وهي ms2392 حرة، وجه قوله: إن الاستسعاء استذلال
~~بها وهذا لا يجوز، ولنا ما ذكرنا أن في الحكم بعتقها إبطال ملك الذمي عليه،
~~وتتعلق ديونه بذمة المفلس، وملكه معصوم،
# PageV04P132
# والاستذلال في الاستمتاع والاستخدام لا في نفس الملك.
# ألا ترى أن أمة النصراني إذا أسلمت فكاتبها المولى لا تجبر على البيع؟
~~وقد خرج الجواب عن الكتابة، وإنما ضمنت بالقتل؛ لأن ضمان القتل ضمان الدم
~~والنفس، وإنها متقومة من هذه الجهة وما ذكر محمد في الإملاء عن أبي حنيفة
~~فذلك ضمان القتل؛ لأنه إذا لم يحفظها حتى هلكت بسبب حادث، فقد تسبب لقتلها،
~~وتجوز كتابتها كما يجوز إعتاقها لما فيه من تعجيل العتق إليها، ولا تشكل
~~الكتابة على أصل أبي حنيفة، أنها معاوضة، ورق أم الولد لا قيمة له، فلا
~~يجوز أن يستحق المولى عليه عوضا؛ لأن صحة المعاوضة لا تقف على كون المعوض
~~مالا أصلا فضلا عن كونه متقوما كما في النكاح والخلع، فإن مات المولى قبل
~~أن تؤدي بدل الكتابة عتقت ولا شيء عليها، أما العتق فلأنها كانت أم ولد،
~~وقد مات مولاها.
# وأما العتق بغير شيء فلأن الكتابة قد بطلت؛ لأن الحرية توجهت إليها من
~~وجهين: الاستيلاد، والكتابة فإذا ثبت العتق بأحدهما بطل حكم الآخر، وكذا
~~يجوز إعتاقها على مال وبيعها نفسها حتى إذا قبلت عتقت والمال دين عليها؛
~~لأن الإعتاق على مال من باب تعجيل الحرية.
# وأما الذي يتعلق بما بعد موت المولى فمنها عتقها؛ لأن عتقها كان معلقا
~~شرعا بموت المولى لما روى عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أيما رجل ولدت أمته منه فهي معتقة
~~عن دبر منه» .
# وقد روينا عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال حين ولدت أم إبراهيم - عليه السلام - أعتقها ولدها» ومعلوم أنه
~~لا يثبت حقيقة العتق في حال الحياة، فلو لم يثبت بعد الموت لتعطل الحديث،
~~ولأن سبب ثبوت العتق قد وجد وهو ثبوت نسب الولد ms2393 ولم يعمل في حال الحياة فلو
~~لم يعمل بعد الموت لبطل السبب، ويستوي فيه الموت الحقيقي والحكمي بالردة
~~واللحوق بدار الحرب لما ذكرنا في كتاب التدبير.
# وكذا الحربي والمستأمن إذا اشترى جارية في دار الإسلام واستولدها ثم يرجع
~~إلى دار الحرب فاسترق الحربي عتقت الجارية لما ذكرنا في المدبر، وكذا يعتق
~~ولدها الذي ليس من مولاها إذ سرت أمومية الولد إليها على ما بينا؛ لأن
~~الولد يتبع الأم في الرق والحرية.
# ومنها أنها تعتق من جميع المال ولا تسعى للوارث ولا للغريم بخلاف المدبرة
~~لما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أم الولد لا تباع
~~ولا توهب وهي حرة من جميع المال» وهذا نص، وروينا عن سعيد بن المسيب أنه
~~قال: «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعتق أمهات الأولاد من غير
~~الثلث، ولا يبعن في دين ولا يجعلن في الثلث» وفي بعض الروايات: «ولا يجعلن
~~في الثلث ولا يستسعين في دين» ، وفي بعضها «أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعتق أمهات الأولاد من غير الثلث ولا يبعن في دين» ولأن سبب ثبوت
~~حرية أم الولد هو ثبوت نسب الولد والنسب لا تجامعه السعاية، كذا حرية
~~الاستيلاد ومنها أن ولاءها للمولى؛ لأن الإعتاق منه لما بينا.
### | [فصل في بيان ما يظهر به الاستيلاد]
# وأما بيان ما يظهر به الاستيلاد.
# فظهوره بإقرار المولى، ثم إن أقر به في حال الصحة أن هذه الجارية قد ولدت
~~منه فقد صارت أم ولده سواء كان معها ولد أو لم يكن؛ لأن الإقرار في حال
~~الصحة لا تهمة فيه فيصح سواء كان معها ولد أو لم يكن، ولهذا لو أعتقها في
~~الصحة يعتبر من جميع المال، وإن كان الإقرار به في مرض موته، فإن كان معها
~~ولد صارت أم ولده أيضا وتعتق من جميع المال إذا مات المولى؛ لأن كون الولد
~~معها دليل الاستيلاد فكان الظاهر شاهدا له فيصح إقراره، ولأن التسبب من
~~الحوائج الأصلية، وتصرف المريض في مرض ms2394 الموت فيما يحتاج إليه حاجة أصلية
~~نافذ كشراء الطعام والكسوة ونحو ذلك، وإن لم يكن معها ولد عتقت من الثلث؛
~~لأنه متهم في إقراره في حق سائر الورثة، ولم يوجد ما ينفي التهمة وهو الولد
~~وكذا إذا لم يكن معها ولد لا تحتاج إلى التسبب فيصير قوله: هذه أم ولدي
~~كقوله هذه حرة بعد موتي فتعتق بعد موته من الثلث.
### | [كتاب المكاتب]
### | [بيان جواز المكاتبة]
# (كتاب المكاتب) :
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان جواز المكاتبة، وفي بيان ركن
~~المكاتبة، وفي بيان شرائط
# PageV04P133
# الركن، وفي بيان ما يملكه المكاتب من التصرفات وما لا يملكه، وفي بيان ما
~~يملكه المولى من التصرف في المكاتب وما لا يملكه، وفي بيان صفة المكاتبة،
~~وفي بيان حكم المكاتبة، وفي بيان ما تنفسخ به المكاتبة.
# أما الأول: فالقياس أن لا تجوز المكاتبة لما فيها من إيجاب الدين للمولى
~~على عبده، وليس يجب للمولى على عبده دين، وفي الاستحسان جائز بالكتاب
~~والسنة وإجماع الأمة.
# أما الكتاب فقوله عز وجل {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33]
~~وأدنى درجات الأمر الندب.
# فكانت الكتابة مندوبا إليها فضلا عن الجواز، وقوله عز وجل {إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33] أي رغبة في إقامة الفرائض، وقيل: وفاء لأمانة الكتابة،
~~وقيل: حرفة.
# وروي هذا «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في قوله عز وجل
~~خيرا أي حرفة» ولا ترسلوهم كلابا على الناس.
# وأما السنة فما روى محمد بن الحسن بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أيما عبد كوتب على مائة
~~أوقية فأداها كلها إلا عشر أواق فهو رقيق» وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» وروي «أن عائشة - رضي الله عنها - كاتبت
~~بريرة بحضرة النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم ينكر عليها» وعليه إجماع
~~الأمة، وبه تبين أن قول داود بن علي الأصفهاني أن الكتابة واجبة قول مخالف
~~للإجماع، وإن تعلقه بظاهر ms2395 الأمر لا يصح؛ لأن الأمة من لدن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا يتركون مماليكهم بعد موتهم ميراثا لورثتهم
~~من غير نكير، فعلم أن ليس المراد من هذا الأمر الوجوب.
# وأما الجواب عن وجه القياس إن المولى لا يجب له على عبده دين.
# فهذا على الإطلاق ممنوع، وإنما نسلم ذلك في العبد القن لا في المكاتب
~~والمستسعى؛ لأن كسب القن ملك المولى، وكسب المكاتب والمستسعى ملكهما لا حق
~~للمولى فيه؛ فكان المولى كالأجنبي عن كسب المكاتب، فأمكن إيجاب الدين
~~للمولى عليه.
### | [فصل في بيان ركن المكاتبة]
# (فصل) :
# وأما ركن المكاتبة فهو الإيجاب من المولى والقبول من المكاتب أما
~~الإيجاب: فهو اللفظ الدال على المكاتبة، نحو قول المولى لعبده: كاتبتك على
~~كذا.
# سواء ذكر فيه حرف التعليق بأن يقول: على أنك إن أديت إلي فأنت حر أو لم
~~يذكر عندنا وعند الشافعي لا يتحقق الركن بدون حرف التعليق، وهو أن يقول:
~~كاتبتك على كذا على أنك إن أديت إلي فأنت حر.
# بناء على أن معنى المعاوضة أصل في الكتابة، ومعنى التعليق فيها ثابت
~~عندنا، والعتق عنده الأداء يثبت من حيث المعاوضة لا من حيث التعليق بالشرط،
~~وعنده معنى التعليق فيها أصل أيضا، والعتق ثبت من حيث التعليق فلا بد من
~~حرف التعليق، وما قلناه أولى بدليل أنه لو أبرأه عن بدل الكتابة يعتق، ولو
~~كان ثبوت العتق فيها من طريق التعليق بالشرط لما عتق لعدم الشرط، وهو
~~الأداء، وكذا لو قال لعبده: أنت حر على ألف تؤديها إلي نجوما في كل شهر كذا
~~فقبل أو قال: إذا أديت لي ألف درهم كل شهر منها كذا فأنت حر.
# فقبل أو قال: جعلت عليك ألف درهم تؤديها إلي نجوما كل نجم كذا، فإذا أديت
~~فأنت حر، وإن عجزت فأنت رقيق وقبل ونحو ذلك من الألفاظ؛ لأن العبرة في
~~العقود إلى المعاني لا للألفاظ وأما القبول فهو أن يقول العبد: قبلت أو
~~رضيت، وما أشبه ذلك فإذا وجد الإيجاب والقبول فقد ms2396 تم الركن ثم الحاجة إلى
~~الركن فيمن يثبت حكم العقد فيه مقصودا لا تبعا؛ كالولد المولود في الكتابة
~~والولد المشترى والوالدين على ما نذكر؛ لأن الاتباع كما لا يفرد بالشروط لا
~~يفرد بالأركان لما فيه من قلب الحقيقة، وهو جعل التبع متبوعا وهذا لا يجوز.
### | [فصل في شرائط ركن المكاتبة وبعضها يرجع إلى المولى]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع: بعضها يرجع إلى المولى، وبعضها يرجع إلى
~~المكاتب، وبعضها يرجع إلى بدل الكتابة، وبعضها يرجع إلى نفس الركن ثم بعضها
~~شرط الانعقاد، وبعضها شرط النفاذ، وبعضها شرط الصحة أما.
# الذي يرجع إلى المولى فمنها العقل، وأنه شرط الانعقاد، فلا تنعقد
~~المكاتبة من الصبي الذي لا يعقل والمجنون.
# ومنها البلوغ وهي شرط النفاذ حتى لا تنفذ الكتابة من الصبي العاقل، وإن
~~كان حرا أو مأذونا في التجارة من قبل المولى أو الوصي؛ لأن المكاتبة ليست
~~بتجارة إذ التجارة مبادلة المال بالمال، والمكاتبة ليست كذلك، وليست من
~~توابع التجارة ولا من ضروراتها، ولهذا لا يملكها العبد المأذون، والشريك
~~شركة العنان لما قلنا.
# وله أن يكاتب عبده بإذن أبيه أو وصيه
# PageV04P134
# لأن الأب والوصي يملكان العقد بأنفسهما فيملكان الإذن به للصبي إذا كان
~~عاقلا.
# ومنها الملك والولاية، وهذا شرط نفاذ؛ لأن المكاتبة فيها معنى المعاوضة
~~والتعليق.
# وكل واحد منهما عند الانفراد لا يصح بدون الملك والولاية فكذا عند
~~الاجتماع، فلا تنفذ المكاتبة من الفضولي لانعدام الملك والولاية، وتنفذ من
~~الوكيل؛ لأنه نائب الموكل فكان تصرفه تصرف الموكل، وكذا من الأب والوصي
~~استحسانا والقياس أن لا تنفذ، وجه القياس أن المكاتبة تصرف يفضي إلى العتق،
~~وهما لا يملكان الإعتاق لا بغير بدل ولا ببدل كالإعتاق على مال، وبيع نفس
~~العبد منه، وجه الاستحسان أن المكاتبة من باب اكتساب المال، ولهما ولاية
~~اكتساب المال كالبيع والإجارة بخلاف الإعتاق على مال وبيع نفس العبد منه؛
~~لأن ذلك ليس من باب الاكتساب بل هو من باب الإعتاق؛ لأن العبد يعتق بنفس
~~القبول فيبقى المال دينا في ذمة المفلس، ms2397 فإن أقر الأب أو الوصي بقبض بدل
~~الكتابة، فإن كانت الكتابة معروفة ظاهرة بمحضر الشهود يصدق ويعتق المكاتب؛
~~لأنه أمين في قبض الكتابة، فكان مصدقا؛ كالوكيل بالبيع إذا باع ثم أقر بقبض
~~الثمن، وإن لم تكن معروفة لم يجز إقراره، ولا يعتق العبد؛ لأن الكتابة إذا
~~لم تكن ظاهرة كان ذلك منه إقرارا بالعتق، وإقرار الأب أو الوصي بعتق عبد
~~اليتيم لا يجوز، وإذا كانت الكتابة ظاهرة كان ذلك منه إقرارا باستيفاء
~~الدين، فيصح إقراره ولو كاتب الأب أو الوصي ثم أدرك الصبي فلم يرض بالكتابة
~~فالمكاتبة ماضية إلا أنه ليس للوصي ولا للأب أن يقبض بدل الكتابة؛ لأنه
~~إنما كان يملك القبض بولايته لا بمباشرة العقد؛ لأن حقوق العقد في المكاتبة
~~يرجع إلى من عقد له لا إلى العاقد، وقد زالت ولايته بالبلوغ، بخلاف الوصي
~~إذا باع شيئا ثم أدرك اليتيم أن له أن يقبض؛ لأن حقوق البيع وكل عقد هو
~~مبادلة المال بالمال يرجع إلى العاقد، هذا إذا كانت الورثة صغارا، فإن
~~كانوا كبارا لا يجوز للوصي أن يكاتب ولا للأب؛ لزوال ولايتهما بالبلوغ سواء
~~كانوا حضورا أو غيبا؛ لأن الموجب لزوال الولاية لا يختلف، وهذا بخلاف
~~البيع؛ لأن الوارث الكبير إذا كان غائبا أن للأب والوصي أن يبيع المنقول؛
~~لأن بيع المنقول من باب الحفظ؛ لأن حفظ ثمنه أيسر من حفظ عينه، ولهما ولاية
~~الحفظ وليس في الكتابة حفظ فلا يملكانها، وإن كان الورثة صغارا وكبارا ذكر
~~في الأصل أنه لا يجوز، ثم اختلف في هذا الإطلاق قال بعضهم: معناه أنه لا
~~يجوز في نصيب الكبار.
# وأما في نصيب الصغار فجائز وقال بعضهم: معناه أنه لا يجوز في نصيب الكبار
~~والصغار جميعا؛ لأنه إذا لم يجز في نصيب الكبار لم يكن في جوازه في نصيب
~~الصغار فائدة؛ لأن لهم أن يفسخوا العقد وصار كعبد بين اثنين أنه يمنع
~~أحدهما عن كتابة نصيبه إلا برضا شريكه؛ لأنه لو فعل بغير إذن شريكه كان
~~لشريكه أن يفسخ فلم يكن ms2398 فيه فائدة كذا هذا، ولو كان على الميت دين فكاتب
~~الوصي عبده من تركته لم يجز كذا ذكر في الأصل ولم يفصل بين ما إذا كان
~~الدين محيطا بالتركة وبين ما إذا لم يكن محيطا بها، منهم من أجرى المذكور
~~في الأصل على إطلاقه وقال: لا تجوز مكاتبته، سواء كان الدين محيطا بالتركة
~~أو لم يكن أما إذا كان محيطا بالتركة فلأن حق الغرماء يكون متعلقا بها،
~~والمكاتبة تتضمن إبطال حقهم؛ لأنها لو صحت لصارت حقوقهم منجمة مؤجلة،
~~وحقوقهم معجلة فلا يملك تأجيلها بالكتابة، وإن كان غير محيط بالتركة فكذلك؛
~~لأن ذلك القدر من الدين يتعلق بالتركة مطلقا وتبطل الكتابة؛ لأن ذلك القدر
~~من الدين يتأجل تسليمه فيتضرر به الغريم إلا أن يختار استيفاءه من غيرها
~~فيجوز؛ لأن عدم الجواز لحق الغريم، فإذا استوفى من محل آخر فقد زال حقه
~~فزال المانع بين الجواز، وذكر القدوري أن المسألة محمولة على ما إذا كان
~~للميت غير العبد أو غير القدر الذي يقضي به الدين.
# فأما إذا لم يكن الدين محيطا بالتركة يجوز له ذلك؛ لأنه إذا كان هناك مال
~~آخر يقضي به الدين فحق الغرماء لا يتعلق بعين العبد؛ لأن التعليق بحاجتهم
~~إلى استيفاء دينهم، وأنه يحصل بدونه؛ لأنه لو تعلق قليل الدين بجملة التركة
~~لأدى إلى الحرج؛ لأن التركة قلما تخلو عن قليل الدين ولا يجوز لأحد الوصيين
~~أن يكاتب بغير إذن صاحبه في قول أبي حنيفة ومحمد ويجوز في قول أبي يوسف،
~~وأصل المسألة أنه هل لأحد الوصيين أن يتصرف في مال اليتيم بغير إذن صاحبه؟
~~فهو على الخلاف الذي ذكرنا، وهي من مسائل كتاب الوصايا ولوصي الوصي أن
~~يكاتب
# PageV04P135
# لأنه قائم مقام الوصي وسواء كان المملوك محجورا أو مأذونا بالتجارة وعليه
~~دين أو لا دين عليه؛ لأن الدين لا يوجب زوال الملك عنه، فتنفذ المكاتبة إلا
~~أنه إذا كان عليه دين محيط أو غير محيط فللغرماء أن يردوا المكاتبة؛ لأن
~~لهم حق الاستيفاء من رقبته، وهو بالمكاتبة أراد ms2399 إبطال حقهم فكان لهم أن
~~ينقضوا كما لو باعه وعليه دين محيط أو غير محيط أن البيع ينفذ لكن للغرماء
~~أن ينقضوا إلا إذا كان قضى المولى دينهم من مال آخر قبل أن ينقضوا، فليس
~~لهم أن ينقضوا، ومضت المكاتبة؛ لأنها وقعت جائزة لوقوعها في الملك إلا أنه
~~كان للغرماء النقض لقيام حقهم فإذا قضى دينهم فقد زال حقهم فبقيت جائزة،
~~ولا يرجع المولى بما قضى من الدين على المكاتب؛ لأنه بقضاء الدين أصلح
~~مكاتبته فكان عاملا لنفسه، وكذا لو أبى المولى أن يؤدي الدين، وأداه الغلام
~~عاجلا مضت المكاتبة لما قلنا، ولا يرجع العبد على المولى بما أدى لما قلنا،
~~فإن كان المولى أخذ البدل ثم علم الغرماء بذلك فلهم أن يأخذوا من المولى ما
~~أخذ من بدل الكتابة؛ لأنه كسب العبد المديون وأنه يؤخذ من المولى، والعتق
~~واقع إما من طريق المعاوضة لسلامة العوض للمولى، وإما من طريق التعليق
~~بالشرط لوجود الشرط وهو أداء بدل الكتابة، والعتق بعد وقوعه لا يحتمل النقض
~~فإن بقي من دينهم شيء كان لهم أن يضمنوا المولى قيمته؛ لأنه أبطل حقهم في
~~قدر قيمة العبد حيث منعهم عن بيعه بوقوع العتق، ولهم أن يبيعوا العبد ببقية
~~دينهم؛ لأن الدين كان ثابتا في ذمته متعلقا برقبته وقد بطلت الرقبة بالحرية
~~فبقيت الذمة، فكان لهم أن يبيعوه ولا يرجع المولى على العبد بما أخذ منه من
~~بدل الكتابة؛ لأن المولى حين كاتبه كانت رقبته مشغولة بالدين فكانت مكاتبته
~~إياه مع علمه أن الغرماء أحق منه بكسبه دلالة الرضا بما أخذ منه، ولو كان
~~العبد مرهونا أو مؤاجرا فكاتبه، وقفت المكاتبة على إجازة المرتهن
~~والمستأجر، فإن أجازا جاز، وإن فسخا هل تنفسخ بفسخهما؟ فهو على ما نذكر في
~~البيوع والإجارات إن شاء الله تعالى وسواء كان المملوك قنا أو غيره، حتى لو
~~كانت مدبرة أو أم ولد، جازت المكاتبة لقيام الملك، إذ التدبير والاستيلاد
~~لا يزيلان الملك وهما من باب استعجال الحرية فإن أديا وعتقا فقد ms2400 مضى الأمر،
~~وإن مات المولى قبل الأداء عتقا؛ لأنهما يعتقان بموت السيد هذا إذا كانا
~~يخرجان من الثلث فإن كانا لا يخرجان من الثلث فأم الولد تعتق من غير اعتبار
~~الثلث ولا تسعى.
# وأما المدبر فله الخيار في قول أبي حنيفة إن شاء سعى في جميع الكتابة وإن
~~شاء سعى في ثلثي القيمة، إذا كان لا مال له غيره، فإن اختار الكتابة سعى
~~على النجوم، وإن اختار السعاية في ثلثي قيمته يسعى حالا، وعند أبي يوسف
~~ومحمد لا خيار له، لكن عند أبي يوسف يسعى في الأقل من جميع الكتابة ومن
~~ثلثي القيمة، وعند محمد يسعى في الأقل من ثلثي الكتابة ومن ثلثي القيمة وقد
~~ذكرنا المسألة في كتاب الاستيلاد.
# ومنها الرضا وهو من شرائط الصحة فلا تصح المكاتبة مع الإكراه والهزل
~~والخطأ؛ لأنها من التصرفات التي تحتمل الفسخ فيفسدها الكره والهزل والخطأ؛
~~كالبيع ونحوه.
# وأما حرية المكاتب فليست من شرائط جواز المكاتبة، فتصح مكاتبة المكاتب
~~لما نذكر إن شاء الله تعالى وكذا إسلامه فتجوز مكاتبة الذمي عبده الكافر؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «فإذا قبلوا عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما
~~للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» وللمسلمين أن يكاتبوا عبيدهم، فكذا لأهل
~~الذمة، ولأن المكاتبة مشتملة على معنى المعاوضة والتعليق، وكل واحد منهما
~~يملكه الذمي حالة الانفراد، وكذا عند الاجتماع، والذمي إذا ابتاع عبدا
~~مسلما فكاتبه فهو جائز، وهذا فرع أصلنا في شراء الكافر العبد المسلم أنه
~~جائز إلا أنه يجبر على بيعه
# صيانة له
# عن الاستذلال باستخدام الكافر إياه، والصيانة تحصل بالكتابة لزوال ولاية
~~الاستخدام بزوال يده عنه بالمكاتبة.
# وأما مكاتبة المرتد فموقوفة في قول أبي حنيفة، فإن قتل أو مات على الردة
~~أو لحق بدار الحرب بطلت، وإن أسلم نفذت، وعندهما هي نافذة وهي من مسائل
~~السير، والله عز وجل الموفق.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المكاتبة]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المكاتبة فأنواع أيضا منها: أن لا يكون فيه خطر العدم
~~وقت المكاتبة، وهو شرط ms2401 الانعقاد، حتى لو كاتب ما في بطن جاريته لم ينعقد؛
~~لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع فيه غرر والمكاتبة فيها معنى
~~البيع.
# ومنها أن يكون عاقلا، وهو من شرائط الانعقاد حتى لو كاتب عبدا له مجنونا
~~أو صغيرا لا يعقل لا تنعقد مكاتبته
# PageV04P136
# لأن القبول أحد شطري الركن، وأهلية القبول لا تثبت بدون العقل؛ لأن ما هو
~~المقصود من هذا العقد وهو الكسب لا يحصل منه.
# فإن كاتبه فأدى البدل عنه رجل فقبله المولى لا يعتق؛ لأن العتق لا ينعقد
~~بدون القبول، ولم يوجد، فكان أداء الأجنبي أداء من غير عقد فلا يعتق وله أن
~~يسترد ما أدى؛ لأنه أداه بدلا عن العتق ولم يسلم العتق، ولو قبل عنه الرجل
~~الكتابة ورضي المولى لم يجز أيضا؛ لأن الرجل قبل الكتابة من غيره، من غير
~~رضاه، ولا يجوز قبول الكتابة من غيره بغير رضاه، وهل يتوقف على إجازة العبد
~~بعد البلوغ؟ ذكر القدوري أنه لا يتوقف، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~أنه يتوقف والصحيح ما ذكره القدوري؛ لأن تصرف الفضولي إنما يتوقف على
~~الإجازة إذا كان له مجيز وقت التصرف، وههنا لا مجيز له وقت وجوده إذ الصغير
~~ليس من أهل الإجازة فلا يتوقف بخلاف ما إذا كان العبد كبيرا غائبا فجاء رجل
~~وقبل الكتابة عنه ورضي المولى، أن الكتابة تتوقف على إجازة العبد؛ لأنه من
~~أهل الإجازة وقت قبول الفضولي عنه، فكان له مجيزا وقت التصرف فتوقف.
# فلو أدى القابل عن الصغير إلى المولى، ذكر في الأصل أنه يعتق استحسانا،
~~وجعله بمنزلة قوله: إذا أديت إلي كذا فعبدي حر.
# وقال: وهذا والكبير سواء والقياس أن لا يعتق؛ لأن المكاتبة على الصغير لم
~~تنعقد؛ لأنه ليس من أهل القبول فيبقى الأداء بغير مكاتبة، فلا يعتق، وجه
~~الاستحسان أن المكاتبة فيها معنى المعاوضة ومعنى التعليق، والمولى إن كان
~~لا يملك إلزام العبد العوض يملك تعليق عتقه بالشرط، فيصح من هذا الوجه.
# ويتعلق العتق بوجود الشرط، وكذا إذا كان العبد ms2402 كبيرا غائبا فقبل الكتابة
~~عنه فضولي وأداها إلى المولى يعتق استحسانا، وليس للقابل استرداد المؤدى،
~~والقياس أن لا يعتق وله أن يسترد لما قلنا، هذا إذا أدى الكل فإن أدى البعض
~~فله أن يسترد قياسا واستحسانا؛ لأنه إنما أدى ليسلم العتق، والعتق لا يسلم
~~بأداء بعض بدل الكتابة فكان له أن يسترد إلا إذا بلغ العبد فأجاز قبل أن
~~يسترد القابل فليس له أن يسترد بعد ذلك؛ لأن بالإجازة استند جواب العقد إلى
~~وقت وجوده والأداء حصل عن عقد جائز فلا يكون له الاسترداد، فلو أن العبد
~~عجز عن أداء الباقي ورد في الرق فليس له أن يسترد أيضا، وإن رد العبد في
~~الرق؛ لأن المكاتبة لا تنفسخ بالرد في الرق بل تنتهي في المستقبل فكان حكم
~~العقد قائما في القدر المؤدى فلا يكون له الاسترداد، بخلاف باب البيع بأن
~~من باع شيئا ثم تبرع إنسان بأداء الثمن ثم فسخ البيع بالرد بالعيب أو بوجه
~~من الوجوه أن للمتبرع أن يسترد ما دفع؛ لأن الدفع كان بحكم العقد وقد انفسخ
~~ذلك العقد، وكذلك لو تبرع رجل بأداء المهر عن الزوج ثم ورد الطلاق قبل
~~الدخول أنه يسترد منها النصف؛ لأن الطلاق قبل الدخول فسخ من وجه، ولو كانت
~~الفرقة من قبلها قبل الدخول بها فله أن يسترد منها كل المهر، ولا يكون
~~المهر للزوج بل يكون للمتبرع لانفساخ النكاح، هذا كله إذا أدى القابل فلو
~~امتنع القابل عن الأداء لا يطالب بالأداء إلا إذا ضمن، فحينئذ يؤخذ به بحكم
~~الضمان.
# فأما بلوغه فليس بشرط حتى لو كاتبه وهو يعقل البيع والشراء جازت المكاتبة
~~ويكون كالكبير في جميع أحكامه عندنا، خلافا للشافعي؛ لأن المكاتبة إذن في
~~التجارة وإذن الصبي العاقل بالتجارة صحيح عندنا خلافا له، وهي من مسائل
~~المأذون.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى بدل الكتابة]
# وأما الذي يرجع إلى بدل الكتابة فمنها أن يكون مالا، وهو شرط الانعقاد
~~فلا تنعقد المكاتبة على الميتة والدم؛ لأنهما ليسا بمال في حق ms2403 أحد، لا في
~~حق المسلم ولا في حق الذمي.
# ألا ترى أن المشتري بهما لا يملك وإن قبض؟ ولا تنعقد عليهما المكاتبة حتى
~~لا يعتق، وإن أدى لأن التصرف الباطل لا حكم له فكان ملحقا بالعدم إلا إذا
~~كان قال: علي أنك إن أديت إلي فأنت حر فأدى فإنه يعتق بالشرط، وإذا عتق
~~بالشرط لا يرجع المولى عليه بقيمته؛ لأن هذا ليس بمكاتبة إنما هو إعتاق
~~معلق بالشرط بمنزلة قوله: إن دخلت الدار فأنت حر.
# ومنها أن يكون متقوما، وأنه من شرائط الصحة فلا تصح مكاتبة المسلم عبده
~~المسلم أو الذمي على الخمر أو الخنزير، ولا مكاتبة الذمي عبده المسلم على
~~الخمر والخنزير؛ لأن الخمر وإن كان مالا في حق المسلمين فهي غير متقومة في
~~حقهم، فانعقدت المكاتبة على الفساد، فإن أدى يعتق وعليه قيمة نفسه؛ لأن هذا
~~حكم المكاتبة الفاسدة على ما نذكر في بيان حكم المكاتبة.
# أما الذمي فتجوز مكاتبته عبده الكافر على
# PageV04P137
# خمر أو خنزير؛ لأن ذلك مال متقوم عندهم كالخل والشاة عندنا، فإن كاتب ذمي
~~عبدا له كافرا على خمر فأسلم أحدهما، فالمكاتبة ماضية وعلى العبد قيمة
~~الخمر؛ لأن المكاتبة وقعت صحيحة لكون الخمر مالا متقوما في حقهم إلا أنه
~~إذا أسلم أحدهما فقد تعذر التسليم أو التسلم؛ لأن المسلم منهي عن ذلك فتجب
~~قيمتها، ولا ينفسخ العقد بخلاف ما إذا اشترى الذمي من ذمي شيئا بخمر ثم
~~أسلم أحدهما قبل قبض ثمن الخمر أن البيع يبطل، وههنا لا تبطل المكاتبة؛ لأن
~~عقد المكاتبة مبناه على المساهلة والمسامحة نظرا للعبيد إيصالا لهم إلى شرف
~~الحرية، فلا ينفسخ بتعذر تسليم المسمى أو تسلمه بل يصار إلى بدله.
# فأما البيع فعقد مماكسة ومضايقة لا تجري فيه من السهولة ما يجري في
~~المكاتبة فينفسخ عند تعذر تسليم عين المسمى ويرتفع، وإذا ارتفع لا يتصور
~~تسليم القيمة مع ارتفاع سبب الوجوب.
# ومنها أن يكون معلوم النوع والقدر وسواء كان معلوم الصفة أو لا، وهو من
~~شرائط الانعقاد، فإن كان مجهول ms2404 القدر أو مجهول النوع لم ينعقد.
# وإن كان معلوم النوع والقدر مجهول الصفة جازت المكاتبة، والأصل أن
~~الجهالة متى فحشت منعت جواز المكاتبة، وإلا فلا، وجهالة النوع والقدر جهالة
~~فاحشة، وجهالة الصفة غير فاحشة، فإنه روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه أجاز
~~المكاتبة على الوصفاء بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - فيكون إجماعا على
~~الجواز.
# والإجماع على الجواز إجماع على سقوط اعتبار هذا النوع من الجهالة في باب
~~الكتابة، وبيان هذا الأصل في مسائل: إذا كاتب عبده على ثوب أو دابة أو
~~حيوان أو دار لم تنعقد حتى لا يعتق، وإن أدى؛ لأن الثوب والدار والحيوان
~~مجهول النوع لاختلاف أنواع كل جنس وأشخاصه اختلافا متفاحشا، وكذا الدور
~~تجري مجرى الأجناس المختلفة لتفاحش التفاوت بين دار ودار في الهيئة
~~والتقطيع وفي القيمة باختلاف المواضع من البلدان والمحال والسكك، ولهذا
~~منعت هذه الجهالة صحة التسمية والإعتاق على مال والنكاح والخلع والصلح عن
~~دم العمد فصارت هذه الأشياء لكثرة التفاوت في أنواعها وأشخاصها بمنزلة
~~الأجناس المختلفة، فيصير كأنه كاتبه على ثوب أو دابة أو حيوان أو دار فأدى
~~طعاما، ولو كان كذلك لا يعتق، وإن أدى أعلى الثياب والدواب والدور بخلاف ما
~~إذا كاتبه على قيمة فأدى القيمة أنه يعتق؛ لأن التفاوت بين القيمتين لا
~~يلحقهما بجنسين فكانت جهالة القيمة مفسدة للعقد لا مبطلة له، وإن كاتبه على
~~ثوب هروي أو عبد أو جارية أو فرس جازت المكاتبة؛ لأن الجهالة ههنا جهالة
~~الوصف، أنه جيد أو رديء أو وسط، وأنها لا تمنع صحة التسمية كما في النكاح
~~والخلع، والأصل أن الحيوان يثبت دينا في الذمة في مبادلة المال بغير المال
~~كما في النكاح ونحوه، فتصح التسمية ويقع على الوسط كما في باب الزكاة
~~والدية والنكاح، وكذا لو كاتبه على وصيف يجوز، ويقع على الوسط، ولو جاء
~~العبد بقيمة الوسط في هذه المواضع يجبر المولى على القبول كما في النكاح
~~والخلع ونحوهما، ولو كاتبه على لؤلؤة أو ياقوتة لم ينعقد؛ لأن الجهالة
~~متفاحشة، ms2405 ولو كاتبه على كر حنطة أو ما أشبه ذلك من المكيل والموزون ولم يصف
~~يجوز وعليه الوسط من جنسه؛ لأنه ثبت دينا في الذمة في مبادلة المال بالمال
~~إذا كان موصوفا، ويثبت في مبادلة ما ليس بمال بمال وإن لم يكن موصوفا
~~كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد والإعتاق على مال، والمكاتبة معاوضة ما
~~ليس بمال بمال في جانب المولى فتجوز المكاتبة عليه، ويجب الوسط، ولو كاتبه
~~على حكمه أو على حكم نفسه لم تنعقد؛ لأن الجهالة ههنا أفحش من جهالة النوع
~~والقدر؛ لأن البدل هناك مسمى، ولا تسمية للبدل ههنا رأسا فكانت الجهالة
~~أكثر، وإلى هذا أشار في الأصل فقال: أرأيت لو حكم المولى عليه بملء الأرض
~~ذهبا كان يلزمه؟ أو حكم العبد على نفسه بفلس هل كان يعتق؟ فلم ينعقد العقد
~~أصلا فلا يعتق بالحكم، وإن كاتب على ألف درهم إلى العطاء أو إلى الدياس أو
~~إلى الحصاد أو نحو ذلك مما يعرف من الأجل جاز استحسانا، والقياس أن لا
~~يجوز؛ لأن الأجل مجهول وجهالة الأجل تبطل البيع فتبطل المكاتبة، وجه
~~الاستحسان أن الجهالة لم تدخل في صلب العقد؛ لأنها لا ترجع إلى البدل وإنما
~~دخلت في أمر زائد، ثم هي غير متفاحشة فلا توجب فساد المكاتبة كجهالة الوصف
~~بخلاف البيع إلى هذه الأوقات، أنه يفسد؛ لأن الجهالة لا توجب فساد العقد
~~لذاتها بل لإفضائها إلى المنازعة، والمنازعة قلما تجري في هذا القدر في
~~المكاتبة؛ لأن مبناها على المسامحة،
# PageV04P138
# بخلاف البيع فإن مبناه على المماكسة فيفضي إلى المنازعة، ولهذا جازت
~~الكفالة إلى هذه الأوقات، ولم يجز تأجيل الثمن إليها في البيع، بخلاف
~~المكاتبة إلى مجيء المطر وهبوب الريح؛ لأنه ليس لذلك وقت معلوم ففحشت
~~الجهالة.
# فإن كاتبه إلى العطاء فأخر العطاء فإن الأجل يحل في مثل الوقت الذي كان
~~يخرج فيه العطاء؛ لأن المراد به العرف والعادة وقت العطاء لا عين العطاء،
~~وكذا في الحصاد والدياس، ولو كاتبه على قيمته فالمكاتبة فاسدة؛ لأن القيمة
~~تختلف بتقويم المقومين فكان ms2406 البدل مجهول القدر، وإنه مجهول جهالة فاحشة،
~~ولهذا منعت صحة التسمية في باب النكاح حتى عدل إلى مهر المثل فتمنع صحة
~~المكاتبة بل أولى؛ لأن النكاح يجوز بدون تسمية البدل ولا جواز للمكاتبة من
~~غير تسمية البدل، فلما لم تصح تسمية القيمة هناك فلأن لا تصح ههنا أولى،
~~ولأن جهالة القيمة موجب للعقد الفاسد فكان ذكرها نصا على الفساد، بخلاف ما
~~إذا كاتبه على عبد؛ لأن جهالة العبد جهالة الوصف، أي جيد أو رديء أو وسط،
~~فعند الإطلاق يقع على الوسط والوسط معلوم عندهم، ألا ترى أن أبا حنيفة جعل
~~قيمة الوسط أربعين دينارا.
# فأما المكاتبة على القيمة فليست بمكاتبة على بدل معلوم عند الناس عند
~~إطلاق الاسم، فصار كما لو كاتبه على ألف أو على ألفين.
# غير أنه إذا أدى القيمة عتق؛ لأن العقد الفاسد له حكم في الجملة عندنا
~~كالبيع الفاسد إذا اتصل به القبض، والنكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول، حتى
~~يثبت الملك في البيع، وتجب العدة والعقر ويثبت النسب في النكاح، وكذا
~~المكاتبة الفاسدة، ولو قال كاتبتك على دراهم فالمكاتبة باطلة ولو أدى ثلاثة
~~دراهم لا يعتق؛ لأن البدل مجهول جهالة متفاحشة وليس للدراهم وسط معلوم حتى
~~يقع عليه الاسم بخلاف ما إذا قال أعتقتك على دراهم فقبل العبد عتق وتلزمه
~~قيمة نفسه؛ لأن العتق هناك وقع بالقبول، والجهالة متفاحشة فلزمه قيمة نفسه،
~~ولو كاتبه على أن يخدمه شهرا فهو جائز استحسانا، والقياس أن لا يجوز، وجه
~~القياس أن الخدمة مجهولة؛ لأنها مختلفة ولا يدري في أي شيء يستخدمه وأنه
~~يستخدمه في الحضر أو في السفر، وجهالة البدل تمنع صحة الكتابة، وجه
~~الاستحسان أن الخدمة المطلقة تنصرف إلى الخدمة المعهودة فتصير معلومة
~~بالعادة، وبحال المولى أنه في أي شيء يستخدمه وبحال العبد أنه لأي شيء يصلح
~~فصار كما لو عينها نصا، ولهذا جازت الإجارة على هذا الوجه فالمكاتبة أولى؛
~~لأنها أقبل للجهالة من الإجارة ولو كاتبه على أن يخدم رجلا شهرا فهو جائز
~~في القياس، كذا ms2407 ذكره في الأصل ولم يرد به قياس الأصل؛ لأن ذلك يقتضي أن لا
~~يجوز لما ذكرنا وإنما أراد به القياس على الاستحسان الذي ذكرنا ويجوز
~~القياس على موضع الاستحسان، إذا كان الحكم في الاستحسان معقول المعنى كقياس
~~الجماع ناسيا على قياس الأكل والشرب ناسيا، ولأن المنافع أموال في العقود،
~~وأنها تصير معلومة بذكر المدة، فلا فرق بين أن يستأجر رجلا ليخدمه أو ليخدم
~~غيره، وكذلك لو كاتبه على أن يحفر بئرا قد سمى له طولها وعمقها ومكانها، أو
~~على أن يبني له دارا آجرها وجصها وما يبني بها؛ لأنه كاتبه على بدل معلوم،
~~ألا ترى أن الإجارة عليه جائزة؟ فالكتابة أولى، ولو كاتبه على أن يخدمه ولم
~~يذكر الوقت فالكتابة فاسدة؛ لأن البدل مجهول.
# ومنها ألا يكون البدل ملك المولى وهو شرط الانعقاد حتى لو كاتبه على عين
~~من أعيان مال المولى لم يجز؛ لأنه يكون مكاتبة بغير بدل في الحقيقة فلا
~~يجوز، كما إذا باع داره من إنسان بعبد هو لصاحب الدار، أنه لا يجوز البيع؛
~~لأنه يكون بيعا بغير ثمن في الحقيقة كذا هذا.
# وكذا لو كاتبه على ما في يد العبد من الكسب وقت المكاتبة؛ لأن ذلك مال
~~المولى فيكون مكاتبة على مال المولى فلم يجز.
# وأما كون البدل دينا فهل هو شرط جواز الكتابة بأن كاتبه على شيء بعينه من
~~عبد أو ثوب أو دار أو غير ذلك مما يتعين بالتعيين وهو ليس من أعيان مال
~~المولى ولا كسب العبد ولكنه ملك أجنبي وهو معين مشار إليه.
# ذكر في كتاب المكاتب إذا كاتب عبده على عبد بعينه لرجل لم يجز، ولم يذكر
~~الخلاف وذكر في كتاب الشرب إذا كاتبه على أرض لرجل جاوز ولم يذكر الخلاف،
~~وذكر ابن سماعة الخلاف فقال: لا يجوز عند أبي حنيفة، ويجوز عند أبي يوسف،
~~وعند محمد: إن أجاز صاحبه جاز وإلا لم يجز، وإطلاق رواية كتاب المكاتب
~~يقتضي أن لا يجوز أجاز أو لم يجز، وإطلاق رواية كتاب الشرب يقتضي ms2408 الجواز
~~أجاز أو لم يجز، ولأنه لما جاز عند عدم الإجازة فعند الإجازة أولى ويجوز أن
~~يكون قول محمد
# PageV04P139
# تفسيرا للروايتين المبهمتين، فتحمل رواية كتاب المكاتب على حال عدم
~~الإجازة ورواية كتاب الشرب على حال الإجازة، وجه رواية كتاب المكاتب أنه
~~كاتبه على مال لا يملك؛ لأنه كاتبه على عبد هو ملك الغير فلا يجوز، وبه علل
~~في الأصل فقال: لأنه كاتبه على ما لا يملك؛ لأنه كاتبه على ملك الغير، وشرح
~~هذا التعليل أن المكاتبة عقد وضع لإكساب المال، والعبد لا يقدر على إكساب
~~هذا العين لا محالة؛ لأن مالك العبد قد يبيعه وقد لا يبيعه، فلا يحصل ما
~~وضع له العقد، ولأنا لو قضينا بصحة هذه المكاتبة لفسدت من حيث تصح؛ لأنه
~~إذا كاتبه على عبد هو ملك الغير ولم يجز المالك فقد تعذر عليه التسليم فكان
~~موجبها وجوب قيمة العبد، فيصير كأنه كاتبه على قيمة عبد فيفسد من حيث يصح،
~~وما كان في تصحيحه إفساده فيقضي بفساده من الأصل أو يقال إذا تعذر عليه
~~التسليم فإما أن تجب على قيمة العبد أو قيمة نفسه، وكل ذلك فاسد، وجه رواية
~~كتاب الشرب وهو المروي عن أبي يوسف أيضا أن المكاتبة في معنى الإعتاق على
~~مال، ثم لو أعتق عبده على عبد بعينه لرجل فقبل العبد جاز، وجه ما روي عن
~~محمد من التوقف على الإجازة أن هذا عقد له مجيز حال وقوعه، فيتوقف على
~~الإجازة كالمبيع، وكذلك كل ما عينه من مال غيره من عرض أو مكيل أو موزون؛
~~لأن هذه الأشياء كلها تتعين في العقود بالتعيين فكانت كالعبد، ولو قال
~~كاتبتك على ألف فلان هذه جازت المكاتبة؛ لأن الدراهم لا تتعين بالتعيين في
~~عقود المعاوضات فيقع العقد على مثلها في الذمة لا على عينها فيجوز وإن أدى
~~غيرها عتق؛ لأن المكاتبة وقعت على ما في الذمة، وسواء كان البدل قليلا أو
~~كثيرا؛ لأن دلائل جواز المكاتبة لا يفصل بين القليل والكثير، وسواء كان
~~مؤجلا أو غير مؤجل ms2409 عندنا وعند الشافعي لا يجوز إلا مؤجلا، وهو على قلب
~~الاختلاف في السلم، أنه لا يجوز إلا مؤجلا عندنا وعنده يجوز مؤجلا وغير
~~مؤجل.
# فالحاصل أنه لا خلاف في جواز المكاتبة على بدل مؤجل.
# واختلف في الجواز على بدل غير مؤجل قال أصحابنا: يجوز، وقال الشافعي لا
~~يجوز إلا مؤجلا منجما بنجمين فصاعدا، وجه قوله إن العبد عاجز عن تسليم
~~البدل عند العقد؛ لأنه معسر لا مال له والعجز عن التسليم عند العقد يمنع
~~انعقاده، بدليل أنه لو طرأ على العقد يرفعه.
# فإذا قارنه يمنعه من الانعقاد من طريق الأولى؛ لأن المنع أسهل من الرفع،
~~وكذا مأخذ الاسم يدل على ما قلنا، فإن الكتابة مأخوذة من الكتاب، والكتاب
~~يذكر بمعنى الأجل قال الله عز وجل {وما أهلكنا من قرية إلا ولها كتاب
~~معلوم} [الحجر: 4] أي أجل لا يتقدم ولا يتأخر فسمي هذا عقد كتابة لكون
~~البدل فيه مؤجلا ويذكر بمعنى الكتاب المعروف، وهو المكتوب سمي العقد بذلك
~~لأن البدل يكتب في الديوان، والحاجة إلى الكتابة للمؤجل لا للحال، فكان
~~الأجل فيه شرطا كالمسلم لما كان مأخوذا من التسليم، كان تسليم رأس المال
~~فيه شرطا؛ لجواز السلم، وكذا الصرف لما كان ينبئ عن نقل البدل من يد إلى يد
~~كان القبض فيه من الجانبين شرطا كذا هذا، ولنا قوله عز وجل {فكاتبوهم إن
~~علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] من غير فصل بين الحال والمؤجل، ولأن بدل
~~الكتابة دين يجوز الاستبدال به قبل القبض فلا يشترط فيه التأجيل كسائر
~~الديون بخلاف بدل الصرف والسلم وأما قوله: إن العبد عاجز عن تسليم البدل
~~عند العقد.
# فمسلم لكن الأداء يكون بعد العقد ويحتمل حدوث القدرة بعده، بأنه يكتب
~~مالا بقبول هبة أو صدقة فيؤدي بدل الكتابة.
# وأما مأخذ الاسم فالكتابة تحتمل معاني يقال: كتب أي أوجب قال الله تعالى
~~{كتب على نفسه الرحمة} [الأنعام: 12] وكتب أي ثبت قال الله تعالى {كتب في
~~قلوبهم الإيمان} [المجادلة: 22] وكتب أي حكم وقضى، قال الله تعالى {كتب
~~الله لأغلبن ms2410 أنا ورسلي} [المجادلة: 21] وشيء من هذه المعاني لا ينبئ عن
~~التأجيل ثم إذا كانت المكاتبة حالة فإن أدى البدل حين طالبه المولى بها
~~وإلا يرد في الرق سواء شرط ذلك في العقد أو لم يشرط بأن قال له: إن لم
~~تؤدها إلي حالة فأنت رقيق أو لم يقل؛ لأنه كاتبه على بدل موصوف بصفة الحلول
~~فلم يكن راضيا بدون تلك الصفة، وكذلك إذا كانت منجمة بنجوم معلومة فعجز عن
~~أول نجم منها يرد إلى الرق في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا يرد
~~حتى يتوالى عليه نجمان.
# احتج أبو يوسف بما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: المكاتب إذا
~~توالى عليه نجمان رد في الرق فقد شرط حلول
# PageV04P140
# نجمين للرد في الرق، ولأن العجز لا يتحقق إلا عند حلول نجمين لجواز أن
~~يقرضه إنسان، أو يحصل له مال من موضع آخر فيؤدي، فإذا اجتمع عليه مال نجمين
~~فقد تحقق عجزه، ولهما ما روي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أنه
~~كاتب عبدا له فعجز عن نجم واحد فرده إلى الرق والظاهر أن ذلك كان على علم
~~من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون إجماعا
~~ولأن المولى شرط عليه في كل نجم قدرا من المال وأنه شرط معتبر مفيد من
~~شرائط الكتابة فكان له أن يرده إلى الرق عند فواته، كما لو عجز عن نجمين.
# وأما احتجاجه بقول علي - رضي الله عنه - فغير سديد؛ لأنه احتجاج بالسكوت؛
~~لأن فيه أنه إذا توالى عليه نجمان يرد إلى الرق وليس فيه أنه إذا كسر نجما
~~واحدا ماذا حكمه؟ أو يحمل على الندب، وبه نقول: إن المكاتب إذا كسر نجما
~~يندب مولاه إلى أن لا يرده إلى الرق ما لم يتوال عليه نجمان رفقا به،
~~ونظرا؛ فإن عجز عن نجمين على أصله أو عن نجم على أصلهما، فإن كان له مال
~~حاضر أو غائب مرجو حضوره بأن قال: لي مال على إنسان أو ms2411 حال يجيء في القافلة
~~فإن القاضي ينتظر فيه يومين أو ثلاثة استحسانا؛ لأن هذا القدر من التأخير
~~ما لا ضرر فيه على المولى وفيه رجاء وصول كل واحد منهما إلى حقه فيفعل
~~القاضي ذلك عند رجاء الوصول.
# ولو اختلف المولى والمكاتب في قدر البدل أو جنسه، بأن قال المولى: كاتبتك
~~على ألفين أو على الدنانير، وقال العبد: كاتبتني على ألف أو على الدراهم.
# فالقول قول المكاتب في قول أبي حنيفة الآخر، سواء كان قد أدى عن بدل
~~الكتابة شيئا أو كان لم يؤد وكان يقول أولا يتحالفان ويترادان كالبيع؛ لأن
~~في المكاتبة معنى المبادلة، ثم رجع وقال: القول قول المكاتب؛ لأنه المستحق
~~عليه ومتى وقع الاختلاف في قدر المستحق أو جنسه فالقول قول المستحق عليه في
~~الشرع كما في سائر الديون، ولأن القياس يمنع التحالف لما نذكر في كتاب
~~البيوع إن شاء الله تعالى إلا أن الشرع ورد بخلاف القياس في البيع وأنه
~~مبادلة المال بالمال مطلقا والكتابة بخلافه فلم تكن في معنى البيع فلا يقاس
~~عليه، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى نفس الركن]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى نفس الركن من شرائط الصحة فخلوه عن شرط فاسد وهو
~~الشرط المخالف لمقتضى العقد الداخل في صلب العقد من البدل فإن لم يخالف
~~مقتضى العقد جاز الشرط والعقد، وإن خالف مقتضى العقد لكنه لم يدخل في صلبه
~~يبطل الشرط ويبقى العقد صحيحا، وإنما كان كذلك؛ لأن عقد الكتابة في جانب
~~المعقود عليه وهو العبد بمنزلة الإعتاق لما فيه من فك الحجر وإسقاطه،
~~والإعتاق مما لا يبطله الشروط الفاسدة وفيما يرجع إلى البدل، وجانب المولى
~~بمنزلة البيع؛ لأن المولى عقد عقدا يئول إلى زوال ملكه عنه فكان كالبيع،
~~والبيع مما يفسده الشروط الفاسدة لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~وشرط فيجعل من الشروط الداخلة في صلب العقد كالبيع فيعمل فيه الشرط الفاسد،
~~وفيما لا يدخل في صلب العقد من الشروط يجعل كالإعتاق فلا يؤثر فيه ms2412 الشرط
~~الفاسد عملا بالمعنيين جميعا بقدر الإمكان، وعلى هذا مسائل إذا كاتب جارية
~~على ألف درهم على أن يطأها ما دامت مكاتبة أو على أن يطأها مرة فالكتابة
~~فاسدة؛ لأنه شرط فاسد لكونه مخالفا مقتضى العقد؛ لأن عقد المكاتبة يوجب
~~حرمة الوطء، وأنه دخل في صلب العقد لدخوله في البدل، حيث جعل بدل الكتابة
~~بألف درهم ووطئها ففسدت المكاتبة.
# ولو كاتبه على ألف درهم على أن لا تخرج من المصر أو على أن لا يسافر
~~فالشرط فاسد؛ لأنه يخالف مقتضى العقد؛ لأن العقد يقتضي انفكاك الحجر
~~وانفتاح طريق الإطلاق له إلى أي بلد ومكان شاء فيفسد الشرط لكن لا يفسد عقد
~~الكتابة؛ لأنه شرط لا يرجع إلى صلب العقد، ومثله من الشروط لا يوجب فساد
~~العقد لما بينا من الفقه، فلو أنها أدت الألف في المسألة الأولى عتقت في
~~قول عامة العلماء.
# وقال بشر بن غياث المريسي: لا تعتق، وجه قوله إن المولى جعل شرط العتق
~~شيئين الألف ووطأها، والمعلق بشرطين لا ينزل عند وجود أحدهما، كما إذا
~~كاتبها على ألف ورطل من خمر فأدت الألف دون الخمر ولنا أن الوطء لا يصلح
~~عوضا في المكاتبة فلا يتعلق العتق به فألحق ذكره بالعدم، بخلاف الخمر فإنه
~~يصلح عوضا في الجملة لكونه مالا مقدور التسليم فلم يلحق بالعدم وتعلق العتق
~~بأدائها، ثم إذا أدت فعتقت ينظر إلى قيمتها فإن كانت قيمتها ألف درهم فلا
~~شيء للمولى عليها،
# PageV04P141
# ولا لها على المولى؛ لأنها مضمونة بالقيمة لكونها مقبوضة بحكم عقد فاسد،
~~والمقبوض بحكم عقد فاسد مضمون؛ لأنه يجب عليه رده وهو عاجز عن رد عينه فيرد
~~القيمة لقيامها مقام العين، كذا ههنا وجب عليها رد نفسها وقد عجزت لنفوذ
~~العتق فيها فترد القيمة وهي ألف درهم وقد وصل بتمامه إلى المولى، فلا يكون
~~لأحدهما بعد ذلك على صاحبه سبيل كما لو باع رجل من آخر عبده بألف درهم،
~~ورطل من خمر، وقبض البائع الألف وسلم العبد إلى المشتري وهلك في يده، لا
~~يرجع ms2413 أحدهما على صاحبه لوصول ما يستحقه البائع على المشتري إليه فكذا ههنا،
~~وإن كانت قيمة الجارية أكثر من ألف رجع المولى عليها بما زاد على الألف؛
~~لأنها مضمونة بكمال قيمتها، وما أدت إليه كمال قيمتها فيرجع عليها وصار هذا
~~كما إذا باع عبده من ذمي بألف ورطل من خمر وقبض الألف وسلم العبد وهلك في
~~يد المشتري، وقيمته أكثر من ألف أنه يرجع بما زاد لما قلنا كذا هذا، وإن
~~كانت قيمة المكاتبة أقل من الألف وأدت الألف وعتقت هل ترجع على المولى بما
~~أخذ من الزيادة على قيمتها؟ قال أصحابنا الثلاثة: ليس لها أن ترجع، وقال
~~زفر لها أن ترجع بالزيادة على المولى، وجه قوله أن المولى أخذ منها زيادة
~~على ما يستحقه عليها فكانت الزيادة مأخوذة بغير حق فيجب ردها كما في البيع
~~الفاسد إذا استهلك المشتري المبيع أنه إن كانت قيمته أكثر من الثمن يرجع
~~البائع على المشتري بالزيادة، وإن كانت قيمته أقل يرجع المشتري على البائع
~~بفضل الثمن كذا ههنا، ولنا أنها لو رجعت عليه لأدى إلى إبطال العتق؛ لأنها
~~عتقت بأداء الكتابة فلو لم يسلم المؤدى للمولى لا يسلم العتق للمكاتبة،
~~والعتق سالم لها فيسلم المؤدى للمولى؛ لأن عقد المكاتبة مشتمل على المعاوضة
~~وعلى التعليق، واعتبار جانب المعاوضة يوجب لها حق الرجوع عليه بما زاد على
~~القيمة، واعتبار معنى التعليق لا يوجب لها حق الرجوع، كما لو قال لها: إن
~~أديت إلي ألفا فأنت حرة فأدت ألفا وخمسمائة، وقيمتها ألف عتقت ولا ترجع
~~عليه بشيء، فيقع الشك في ثبوت حق الرجوع فلا يثبت مع الشك.
# وكذا لو كاتبها وهي حامل على ألف أن ما في بطنها من ولد فهو له وليس في
~~المكاتبة، أو كاتب أمة على ألف درهم على أن كل ولد تلده فهو للسيد
~~فالمكاتبة فاسدة؛ لأنه شرط شرطا مخالفا لموجب العقد؛ لأن موجبه أن يكون كل
~~ولد تلده يكون مكاتبا تبعا لها فكان هذا شرطا فاسدا وإنه داخل في صلب
~~العقد؛ لأنه ms2414 يرجع إلى البدل فيوجب فساد العقد وإن أدت الألف عتقت لما قلنا،
~~ثم إذا عتقت ينظر إلى قيمتها وإلى المؤدى على ما ذكرنا.
# وكذا لو كاتب عبده على ألف درهم، وعلى أن يخدمه ولم يبين مقدار الخدمة
~~فأدى الألف عتق لما قلنا، ثم ينظر إلى قيمته وإلى الألف على ما وصفنا.
# ولو كاتبه على ألف منجمة على أنه إن عجز عن نجم منها فمكاتبته ألفا درهم
~~لم تجز هذه المكاتبة لتمكن العذر في البدل؛ لأنه لا يدري أنه يعجز أو لا
~~يعجز، ويمكن الجهالة فيه جهالة فاحشة فيفسد العقد ولنهي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن صفقتين في صفقة، وهذا كذلك.
# ولو كاتبه على ألف يؤديها إلى غريم له فهو جائز وكذا إذا كاتبه على ألف
~~يضمنها لرجل عن سيده فالمكاتبة والضمان جائزان، بخلاف البيع إذا باع عبدا
~~بألف درهم يؤديها إلى فلان أو على أن يضمنها المشتري عن البائع لفلان، إن
~~البيع فاسد؛ لأن البيع يفسد بالشرط الفاسد، وهو الشرط المخالف لمقتضى
~~العقد، والكتابة لا تفسد بالشروط الفاسدة إذا لم تكن في صلب العقد، كما لو
~~كاتبه على ألف على أن لا يخرج من المصر أو لا يسافر، إلا أن هناك شرط
~~الضمان باطل وههنا جائز؛ لأن ضمان المكاتب عن سيده وكفالته عنه بما عليه
~~مقيدا جائز؛ لأن ذلك واجب عليه فلا يكون متبرعا في الضمان، وضمان المكاتب
~~عن الأجنبي إنما لا يصح لكونه متبرعا ولم يوجد.
# فإن كاتبه على ألف درهم منجمة على أن يؤدي إليه مع كل نجم ثوبا، وسمى
~~نوعه جاز؛ لأن مكاتبته على بدل معلوم حيث سمى نوع الثوب، فصار الألف مع
~~الثوب بدلا كاملا وكل واحد منهما معلوم.
# ألا ترى أن كل واحد منهما لو انفرد في العقد جاز؟ وكذا إذا جمع بينهما
~~وقد قال أصحابنا: إنه لو ذكر مثل ذلك في البيع جاز بأن يقول: بعتك هذا
~~العبد بألف درهم على أن تعطيني معه مائة دينار وتصير الألف والمائة دينار
~~ثمنا لما قلنا ms2415 كذا ههنا، وكذلك إن قال على أن تعطيني مع كل نجم عشرة دراهم،
~~وكذلك لو قال على أن تؤدي مع مكاتبتك ألف درهم؛ لأن الكل صار بدلا في
~~العقد.
# ولو كاتبه على ألف درهم وهي قيمته على أنه إذا أدى وعتق عليه، فعليه ألف
~~أخرى جاز وكان الأمر على ما قاله،
# PageV04P142
# إذا أدى الألف عتق وعليه ألف أخرى بعد العتق؛ لأنه لو جعل الألفين جميعا
~~بدل الكتابة لجاز ولو جعلهما جميعا بعد العتق لجاز، كذا إذا جعل البعض قبل
~~العتق والبعض بعده اعتبارا للجزء بالكل.
# وإن كاتبه على ألف درهم على نفسه وماله يعني على أن يكون المكاتب أحق
~~بنفسه وماله فهو جائز، وإن كان للعبد ألف أو أكثر ولا يدخل بينه وبين عبده
~~ربا، كذا ذكر في الأصل وفرق بينه وبين البيع، إذا باع عبده مع ماله بألف
~~درهم، ومال العبد ألف درهم أنه لا يجوز البيع؛ لأن الألف يقابل الألف فيبقى
~~العبد زيادة في عقد المعاوضة لا يقابلها عوض فيكون ربا ولا يتحقق الربا
~~ههنا؛ لأن الربا لا يجري بين العبد وسيده.
# هذا معنى ما أشار إليه في الأصل ثم مال العبد ما يحصل بعد العقد بتجارته
~~أو بقبول الهبة والصدقة لأن ذلك ينسب إلى العبد ولا يدخل فيه ما كان من مال
~~المولى في يد العبد وقت العقد؛ لأن ذلك لا ينسب إلى العبد ولا يدخل فيه
~~الأرش والعقر، وإن حصلا بعد العقد يكن للمولى؛ لأنه لا ينسب إلى العبد
~~بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين أنه لا يجوز ويكون ربا؛ لأن مراد محمد في قوله
~~أنه لا يجري الربا بين العبد وسيده فيما ليس بمعاوضة مطلقة، والكتابة وإن
~~كان فيها معنى المعاوضة فليست بمعاوضة مطلقة، وجريان الربا يختص بالمعاوضات
~~المطلقة بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين؛ لأن ذاك معاوضة مطلقة؛ لأن المولى
~~كالأجنبي عن كسب المكاتب فهو الفرق، ولو اختلفا فقال المولى: كان هذا قبل
~~عقد المكاتبة، وقال المكاتب: كان ذلك بعد العقد فالقول قول المكاتب؛ لأن
~~الشيء في يده ms2416 فكان الظاهر شاهدا له فكان القول قوله.
# ولو قال العبد: كاتبني على ألف درهم على أن أعطيها من مال فلان فكاتبه
~~على ذلك جازت الكتابة؛ لأن هذا شرط فاسد، والشروط الفاسدة لا تبطل الكتابة
~~إذا لم تكن داخلة في صلب العقد، فلو كاتبه على ألف درهم على أنه بالخيار أو
~~على أن العبد بالخيار يوما أو يومين أو ثلاثة أيام جاز؛ لأن دلائل جواز
~~الكتابة لا توجب الفصل ولأن الحاجة قد تدعو إلى شرط الخيار في المكاتبة كما
~~تدعو إليه في البيع وهو الحاجة إلى التأمل، ولأن الكتابة عقد قابل للفسخ
~~ولا يعتبر فيه القبض في المجلس فجاز أن يثبت فيه خيار الشرط كالبيع فإن قيل
~~ثبوت الخيار في البيع استحسان عندكم فلا يجوز قياس غيره عليه، فالجواب ما
~~ذكرنا أن عندنا يجوز القياس على موضع الاستحسان بشرطه وهو أن يكون الحكم في
~~موضع الاستحسان معقول المعنى، ويكون مثل ذلك المعنى موجودا في موضع القياس،
~~وقد وجد ههنا على ما ذكرنا ولا يجوز شرط الخيار فيه أكثر من ثلاثة أيام في
~~قول أبي حنيفة فإن أبطل خياره في الأيام الثلاثة جاز كالبيع وإن لم يبطل
~~حتى مضت ثلاثة أيام يتمكن الفساد كما في البيع، وعندهما يجوز قلت المدة أو
~~كثرت بعد أن كانت معلومة من شهر أو نحو ذلك كما في البيع.
### | [فصل في بيان ما يملك المكاتب من التصرفات وما لا يملكه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يملك المكاتب من التصرفات وما لا يملكه فله أن يبيع ويشتري؛
~~لأنه صار مأذونا في التجارة والبيع والشراء من باب التجارة، وله أن يبيع
~~بقليل الثمن وكثيره وبأي جنس كان وبالنقد وبالنسيئة في قول أبي حنيفة.
# وعندهما لا يملك البيع إلا بما يتغابن الناس في مثله وبالدراهم والدنانير
~~وبالنقد لا بالنسيئة؛ كالوكيل بالبيع المطلق وهي من مسائل كتاب الوكالة.
# وله أن يبيع ويشتري من مولاه؛ لأن المكاتب فيما يرجع إلى مكاسبه ومنافعه
~~كالحر فكان فيها بمنزلة الأجنبي، فيجوز بيعه من مولاه وشراؤه منه ms2417 كما يجوز
~~ذلك من الأجنبي إلا أنه لا يجوز له أن يبيع ما اشترى من مولاه مرابحة إلا
~~أن يبين، وكذلك المولى فيما اشترى منه؛ لأن بيع المرابحة بيع أمانة فيجب
~~صيانته عن الخيانة وشبهة الخيانة ما أمكن، وكسب المكاتب مال المولى من وجه
~~فيجب أن يبين حتى ترتفع الشبهة، ولا يجوز له أن يبيع من مولاه درهما
~~بدرهمين؛ لأنه بعقد المكاتبة صار أحق بمكاسبه فصار كالأجنبي في المعاوضة
~~المطلقة وكذا لا يجوز ذلك للمولى لما بينا، وله أن يأذن لعبده في التجارة؛
~~لأن الإذن في التجارة وسيلة إلى الاكتساب، والمكاتب مأذون في الاكتساب فإن
~~لحقه دين بيع فيه إلا أن يؤدي عنه المكاتب؛ لأن إذنه قد صح فصحت استدانته
~~فيباع فيه كما في عبد الحر، وله أن يحط شيئا بعد البيع لعيب ادعي عليه أو
~~يزيد في ثمن شيء قد اشتراه؛ لأنه بالكتابة صار مأذونا بالتجارة وهذا من عمل
~~التجارة وليس له أن يحط بعد
# PageV04P143
# البيع بغير عيب ولو فعل لم يجز؛ لأنه من باب التبرع وهو لا يملك التبرع،
~~وله أن يرد ما اشترى بالعيب إذا لم يرض به سواء اشترى من أجنبي أو من
~~مولاه؛ لأنه أولى بكسبه من مولاه فصار كالعبد المأذون إذا كان عليه دين،
~~وله الشفعة فيما اشتراه المكاتب؛ لأن أملاكهما متميزة ولهذا جاز بيع أحدهما
~~من صاحبه فصارا كالأجنبيين وله أن يأذن لعبده في التجارة؛ لأنه من باب
~~الاكتساب.
# ولا تجوز هبة المكاتب شيئا من ماله، ولا إعتاقه، سواء عجز بعد ذلك أو عتق
~~وترك وفاء؛ لأن هذا كله تبرع، وكسب المكاتب لا يحتمل التبرع.
# وحكي عن ابن أبي ليلى أنه قال: عتقه وهبته موقوفان فإن عتق يوما مضى ذلك
~~عليه، وإن رجع مملوكا بطل ذلك وجه قوله: إن حال المكاتب موقوف بين أن يعتق
~~وبين أن يعجز فكذا حال عتقه وهبته، والجواب أن العقد عندنا إنما يتوقف إذا
~~كان له مجيز حال وقوعه، وههنا لا مجيز لعتقه حال وقوعه فلا يتوقف، فإذا ms2418 وهب
~~هبة أو تصدق ثم عتق ردت إليه الهبة والصدقة حيث كانت؛ لأن هذا عقد لا مجيز
~~له حال وقوعه فلا يتوقف، وسواء كان الإعتاق بغير بدل أو ببدل، أما بغير بدل
~~فلما قلنا.
# وأما ببدل فلأن الإعتاق ببدل ليس من باب الاكتساب؛ لأن العتق فيه يثبت
~~بنفس القبول، ويبقى البدل في ذمة المفلس، ولا يملك التعليق كما لا يملك
~~التنجيز كما لو قال له: إن دخلت الدار فأنت حر لا يصح، وكذا إذا قال: إن
~~أديت إلي ألفا فأنت حر لا يصح؛ لأن ذلك تعليق وليس بمكاتبة لما ذكرنا في
~~كتاب العتاق.
# وللمكاتب أن يكاتب عبدا من أكسابه استحسانا، والقياس أن لا يجوز؛ لأنه
~~عقد يفضي إلى العتق فلا يجوز، كما لو أعتقه على مال، وجه الاستحسان أن
~~المكاتبة نوع اكتساب المال، والمكاتب يملك اكتساب المال، ولهذا ملك البيع
~~وكذا المكاتبة، بخلاف الإعتاق على مال فإن ذلك ليس باكتساب المال ألا ترى
~~أن المكتسب بعد الإعتاق لا يكون له بل يكون للعبد؟ وإنما المكاتب له دين
~~تعلق بذمة المفلس فكان ذلك إعتاقا بغير بدل من حيث المعنى، وفي المكاتبة
~~المكسب يكون للمكاتب فلم يكن إعتاقا بغير بدل فافترقا.
# وكذا لو اشترى المكاتب ذا رحم محرم منه لا يعتق؛ لأن شراء القريب إعتاق
~~وهو لا يملك، الإعتاق ولو اشترى ذا رحم محرم من مولاه لا يعتق على مولاه؛
~~لأن هذا كسب المكاتب، والمولى لو أعتق عبدا من أكسابه صريحا لا يعتق
~~فبالشراء أولى فإن أدى الأعلى أولا عتق وثبت ولاؤه من المولى؛ لأن العتق
~~حصل منه، فإذا أدى الأسفل بعد ذلك يثبت ولاؤه من الأعلى لأنه بالعتق صار من
~~أهل ثبوت الولاء منه وإن أدى الأسفل أولا يعتق ويثبت ولاؤه من المولى ولا
~~يثبت من الأعلى لأنه ليس من أهل ثبوت الولاء، فإن عتق بعد ذلك لا يرجع إليه
~~الولاء؛ لأن ولاء العتاقة متى ثبت لا يحتمل الانتقال بحال وإن أديا جميعا
~~معا ثبت ولاؤهما معا من المولى.
# وليس للمكاتب ms2419 أن يكاتب ولده ولا والده والأصل أن كل من لا يجوز له أن
~~يبيعه لا يجوز له أن يكاتبه إلا أم ولده؛ لأن هؤلاء يعتقون بعتقه فلا يجوز
~~أن يسبق عتقهم عتقه، ولأنهم قد دخلوا في كتابة المكاتب فلا يجوز أن يكاتبوا
~~ثانيا، بخلاف أم الولد.
# ولا يملك التصدق إلا بشيء يسير حتى لا يجوز له أن يعطي فقيرا درهما ولا
~~أن يكسوه ثوبا، وكذا لا يجوز أن يهدي إلا بشيء قليل من المأكول وله أن يدعو
~~إلى الطعام؛ لأن ذلك عمل التجار، وقد روي أن سلمان - رضي الله عنه - أهدى
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان مكاتبا فقبل ذلك منه، وكذا روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يجيب دعوة المملوك» ولأن ذلك
~~وسيلة إلى أداء مال الكتابة لأنه يجذب قلوب الناس فيحملهم ذلك على الإهداء
~~إليه فيمكن من أداء بدل الكتابة.
# ويملك الإجارة والإعارة والإيداع؛ لأن الإجارة من التجارة ولهذا ملكها
~~المأذون بالتجارة والإعارة والإيداع من عمل التجار وضرورات التجارة.
# ولا يجوز له أن يقرض؛ لأن القرض تبرع بابتدائه، وقيل معنى قوله: لا يجوز
~~أي لا يطيب للمستقرض أكله، لا أن لا يملكه المستقرض، حتى لو تصرف فيه نفذ
~~تصرفه؛ لأنه تصرف في ملكه ويكون المستقرض مضمونا عليه، وهذا كما قلنا في حق
~~الإعتاق أنه لا يجوز، ومعناه أنه لا يطيب له أكله لكنه يكون مضمونا عليه،
~~حتى لو كان عبدا فأعتقه نفذ إعتاقه لأنه أعتق ملك نفسه كذا قرض المكاتب.
# ولا تجوز وصيته؛ لأنها تبرع.
# ولا تجوز كفالة المكاتب بالمال ولا بالنفس بإذن المولى، ولا بغير إذنه؛
~~لأنها تبرع أما الكفالة بالنفس فلأنها التزام تسليم النفس من غير عوض،
~~والكفالة بالمال التزام تسليم المال من
# PageV04P144
# غير عوض إن كانت بغير إذن المكفول عنه، وإن كانت بإذنه فهي، وإن كانت
~~مبادلة في الانتهاء فهي تبرع في الابتداء، والمكاتب ليس من أهل التبرع،
~~وسواء أذن المولى فيها أو لم يأذن؛ لأن المولى لا يملك كسبه ms2420 فلا يصح إذنه
~~بالتبرع.
# ويجوز له أن يتوكل بالشراء وإن كان ذلك يوجب ضمانا عليه للبائع وهو
~~الثمن؛ لأن عند بعض مشايخنا: ملك المبيع يثبت له أولا ثم ينتقل منه إلى
~~الموكل، فصار كالبيع منه وعند بعضهم: إن كان لا يثبت له لكن الوكالة من
~~ضرورات التجارة فإن أدى فعتق لزمته الكفالة؛ لأن الكفالة وقعت صحيحة في
~~حقه؛ لأنه أهل إلا أنه لا يطالب به في الحال لأنه لم يصح في حق المولى،
~~فإذا عتق فقد زال حق المولى فيطالب به كالعبد المحجور إذا كفل ثم عتق،
~~بخلاف الصبي إذا كفل ثم بلغ؛ لأن الصبي ليس من أهل الكفالة؛ لأنه ليس له
~~قول صحيح في نفسه، بخلاف العبد تصرف في ملكه.
# وتجوز كفالته عن سيده؛ لأن بدل الكتابة واجب عليه فلم يكن متبرعا بها،
~~والأداء إليه وإلى غيره سواء.
# وهل يجوز له قبول الحوالة فهذا على وجهين، إن كان عليه دين لإنسان وعلى
~~صاحب الدين دين لآخر فأحاله على المكاتب فهو جائز؛ لأنه ضمن مالا كان واجبا
~~عليه فلم يكن متبرعا ولا فرق بين أن يؤدي إلى هذا أو إلى غيره، وإن كان
~~لإنسان على آخر دين فأحاله على المكاتب وقبل الحوالة وليس عليه دين للذي
~~أحال عليه لا يجوز؛ لأنه تبرع وله أن يشارك حرا شركة عنان، وليس له أن
~~يشاركه شركة مفاوضة؛ لأن مبنى المفاوضة على الكفالة، وهو ليس من أهل
~~الكفالة وشركة العنان غير مبنية على الكفالة بل على الوكالة، والمكاتب من
~~أهل الوكالة.
# ولو كاتب الرجل عبدين له مكاتبة واحدة على ألف درهم على أن كل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه: إما إن كاتبهما على مال وجعل
~~كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه.
# وإما إن كاتبهما على مال ولم يجعل كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه، ولكنه
~~قال: إن أديا عتقا، وإن عجزا ردا في الرق، وإما إن كاتبهما على مال ولم
~~يكفل كل واحد منهما عن صاحبه ولم يقل أيضا ms2421 إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في
~~الرق، أما إذا كاتبهما على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فالقياس أن لا
~~تجوز هذه الكتابة وفي الاستحسان تجوز إذا قبلا.
# وجه القياس أن هذه كتابة بشرط الكفالة، وكفالة المكاتب عن غير المولى لا
~~تصح ولأنه كفالة ببدل الكتابة، والكفالة ببدل الكتابة باطلة، وجه الاستحسان
~~أن هذا ليس بكفالة في الحقيقة بل هو تعليق العتق بالأداء، والمولى يملك
~~تعليق عتقهما بأداء كل واحد منهما ولو فعل هكذا كان جائزا كذلك هذا.
# وأما إذا كاتبهما على ألف درهم على أنهما إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في
~~الرق فكذلك الجواب في قول علمائنا الثلاثة، وعند زفر كل واحد منهما مكاتب
~~على حدة فأيهما أدى حصته يعتق، وجه قوله: إن كل واحد منهما يلزمه كتابة
~~نفسه خاصة فلا يجب عليه كتابة غيره، ما لم يشترطا ولم يوجد الشرط، ولنا أن
~~المولى علق عتقهما بأداء الألف فما لم يوجد لا يقع العتق، كما إذا قال
~~لعبدين له إن دخلتما هذه الدار فأنتما حران، فدخل أحدهما لا يعتق ما لم
~~يدخلا جميعا، فكذلك ههنا لا يعتق واحد منهما إلا بأداء الألف، وإذا لم يعتق
~~واحد منهما إلا بأداء الألف صار جميع الألف على كل واحد منهما فصار كما إذا
~~كفل كل واحد منهما عن صاحبه، ونظير هذا الاختلاف ما قالوا في كتاب الطلاق
~~والعتاق: إن من قال لامرأتين له: إن شئتما فأنتما طالقان أو قال لعبدين له:
~~إن شئتما فأنتما حران أنه على قول زفر أيهما شاء يعتق، وانصرف مشيئة كل
~~واحد منهما إلى عتق نفسه، وطلاق نفسها، وفي قول علمائنا الثلاثة ما لم توجد
~~مشيئتهما جميعا في طلاقيهما جميعا أو في عتقيهما جميعا لا يعتق واحد منهما
~~كذلك ههنا.
# وأما الفصل الثالث، وهو ما إذا كاتبهما على ألف درهم ولم يقل إن أديا
~~عتقا وإن عجزا ردا في الرق فأيهما أدى حصته فإنه يعتق في قولهم جميعا؛ لأنه
~~لم يعلق عتقهما بأدائهما جميعا فانصرف ms2422 نصيب كل واحد منهما إليه خاصة، وصار
~~كل واحد منهما مكاتبا على حدة ثم إذا كاتبهما كتابة واحدة فأدى أحدهما شيئا
~~منه كان له أن يرجع على صاحبه بنصفه، بخلاف ما إذا كان الدين على رجلين وكل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فأدى أحدهما شيئا، أنه لا يرجع على صاحبه ما لم
~~يجاوز النصف فإذا جاوز النصف يرجع على صاحبه بالزيادة، وجه الفرق أن في
~~مسألتنا هذه لو جعلنا أداء عن نفسه أدى ذلك إلى تغيير شرط المولى؛ لأنه
~~يعتق، ومن شرط
# PageV04P145
# المولى عتقهما جميعا.
# فإذا كان الأمر هكذا فكان أداؤه عن نفسه وعن صاحبه حتى لا يؤدي إلى تغير
~~شرط المولى، وهذا المعنى لم يوجد في تلك المسألة، فإن أداءه عن نفسه لا
~~يؤدي إلى تغير شرط المولى فكان أداؤه عن نفسه إلى النصف؛ لأن نصف الدين
~~عليه فإن مات أحد المكاتبين لا يسقط شيء من الكتابة ويؤخذ من الحي جميع
~~الكتابة، وبمثله لو أعتق أحدهما سقطت حصته، ووجه الفرق بينهما أن الميت من
~~أهل أن تكون عليه الكتابة ألا ترى أن المكاتب إذا مات عن وفاء يؤدى كتابته؟
~~وكذا لو ترك ولدا تؤخذ منه الكتابة؟ فأما المعتق فليس من أهل أن تجب عليه
~~الكتابة ألا ترى أن المكاتب لو كان واحدا فأعتقه المولى بطلت عنه الكتابة،
~~وكذلك ههنا تبطل حصته والمولى بالخيار إن شاء أخذ بحصته المكاتب، وإن شاء
~~أخذ المعتق بحق الكفالة، فإن أخذ المكاتب لا يرجع عليه؛ لأنه أدى دين نفسه
~~وإن أخذ المعتق وأدى رجع على المكاتب؛ لأنه كفيله.
# ولا يجوز للمكاتب أن يتزوج بغير إذن مولاه وكذا المكاتبة؛ لأن المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أيما عبد
~~تزوج بغير إذن مولاه، فهو عاهر» ولأن المولى يملك رقبة المكاتب، والمكاتب
~~يملك منافعه ومكاسبه فصار بمنزلة عبد مشترك بين اثنين، أنه لا ينفرد أحدهما
~~بالنكاح ولا يزوج ابنه وابنته؛ لأن جواز الإنكاح يعتمد الولاية ولا ولاية
~~له إذ ms2423 هو عبد ولا يزوج عبده لما قلنا ويزوج أمته ومكاتبته؛ لأن تزويجهما من
~~باب الاكتساب، وعقد الكتابة عقد اكتساب المال، بخلاف تزويج العبد؛ لأنه
~~يتعلق المهر برقبته فلم يكن اكتسابا.
# ويجوز إقراره بالدين واستيفاؤه؛ لأن ذلك من ضرورات التجارة، والمكاتبة
~~إذن بالتجارة فكان هو إذنا بما هو من ضرورات التجارة.
# ولا تجوز وصية المكاتب في ماله وإن ترك وفاء، أما إذا لم يترك وفاء فلا
~~شك فيه؛ لأنه مات عبدا فلا تجوز وصيته.
# وأما إذا ترك وفاء فلأنا وإن حكمنا بعتقه فإنما حكمنا به قبيل الموت بلا
~~فصل، وتلك الساعة لطيفة لا تتسع للفظ الوصية، ولو أوصى ثم أدى الكتابة في
~~حال حياته وعتق فإن وصيته على ثلاثة أوجه: في وجه لا تجوز بالإجماع، وفي
~~وجه تجوز بالإجماع، وفي وجه اختلفوا فيه.
# فأما الوجه الذي تجوز بالإجماع فهو أن يقول: إذا أعتقت فثلث ما لي وصية
~~فأدى فعتق ثم مات صحت وصيته بالإجماع؛ لأنه أضاف الوصية إلى حال الحرية،
~~والحر من أهل الوصية.
# وأما الوجه الذي لا تجوز بالإجماع وهو أن يوصي بعين ماله لرجل فأدى فعتق
~~ثم مات لا يجوز؛ لأنه ما أضاف الوصية إلى حال الحرية وإنما أوصى بعين ماله
~~فيتعلق بملكه في ذلك الوقت وهو ملك المكاتب، وملك المكاتب لا يحتمل التبرع
~~فلا يجوز إلا إذا أجاز تلك الوصية بعد العتق فتجوز؛ لأن الوصية مما يجوز
~~الإجازة، بدليل أن رجلا لو قال لورثته: أجزت لكم أن تعطوا ثلث مالي فلانا
~~كان ذلك منه وصية.
# وأما الوجه الذي اختلفوا فيه، فهو ما إذا أوصى بثلث ماله ثم أدى وعتق ثم
~~مات، قال أبو حنيفة: لا تجوز الوصية إلا أن يحددها بعد العتق؛ لأنها تعلقت
~~بملك المكاتب، وملكه لا يحتمل المعروف، وقال أبو يوسف ومحمد: تجوز وهذا
~~نظير ما ذكرنا في كتاب العتاق أنه إذا قال العبد أو المكاتب: كل مملوك
~~أملكه إذا أعتقت فهو حر.
# فأعتق ثم ملك مملوكا يعتق بالإجماع ولو لم يقل: إذا أعتقت لا يعتق ms2424
~~بالإجماع، ولو قال: كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر فعتق وملك مملوكا لا
~~يعتق في قول أبي حنيفة، وعندهما يعتق، والحجج على نحو ما ذكرنا في العتاق.
# ويجوز للمكاتب قبول الصدقات؛ لقوله تعالى في آية الصدقات {وفي الرقاب}
~~[التوبة: 60] قيل في التفسير ما أداها المكاتبون ويحل للمولى أن يأخذ ذلك
~~من قضاء من المكاتبة، ويحل له تناوله بعد العجز، وإن كان المولى غنيا؛ لأن
~~العين تختلف باختلاف أسباب الملك حكما وإن كانت عينا واحدة حقيقة والأصل
~~فيه ما روي «أن بريرة - رضي الله عنها - كانت يتصدق عليها وكانت تهدي ذلك
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان يأكل منه ويقول: هو لها صدقة،
~~ولنا هدية» وكذلك الفقير إذا مات وترك مالا جمعه من الصدقات، ووارثه غني
~~يحل له أكله لما قلنا.
# ولو أوصى المكاتب إلى رجل أي جعله وصيا ثم مات فإن مات من غير وفاء بطل
~~إيصاؤه؛ لأنه مات عبدا والعبد ليس من أهل الإيصاء وإن مات بعد ما أدى بدل
~~الكتابة جاز الإيصاء وتكون وصيته كوصية الحر؛ لأن الولاية إنما تنتقل إليه
~~عند الموت، وعند الموت كان حرا فتنتقل الولاية إليه فصار كوصي الحر،
# PageV04P146
# وإن مات عن وفاء ولم يؤد في حال حياته فإن وصيه يكون وصيا على أولاده
~~الذين دخلوا في كتابته دون الأولاد الأحرار الذين ولدوا من امرأة حرة،
~~ويكون أضعف الأوصياء كوصي الأم فيكون له ولاية الحفظ ولا يكون له ولاية
~~البيع والشراء على رواية الزيادات، وعلى رواية كتاب القسمة جعل كوصي الأب
~~حيث أجاز قسمته في العقارات، والقسمة تمنع البيع، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان ما يملك المولى من التصرف في المكاتب وما لا يملكه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يملك المولى من التصرف في المكاتب، وما لا يملكه فيشتمل
~~عليه حكم المكاتبة نذكره في فصل الحكم إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في صفة المكاتبة]
# (فصل) :
# وأما صفة المكاتبة فنوعان: أحدهما أنها عقد لازم من جانب المولى إذا كان
~~صحيحا حتى ms2425 لا يملك فسخه من غير رضا المكاتب، إذا لم يحل نجم أو نجمان على
~~الخلاف غير لازم في جانب المكاتب حتى ينفرد بفسخه من غير رضا المولى؛ لأنه
~~عقد شرع نظرا للعبيد، وتمام نظرهم أن لا يلزم في حقهم، ويجوز رد المكاتب
~~إلى الرق وفسخ الكتابة دون قضاء القاضي عند عامة العلماء وقال ابن أبي
~~ليلى: لا يجوز رده إلا عند القاضي لأن العقد قد صح فلا ينفسخ إلا بقضاء
~~القاضي ولنا ما روي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أنه أجاز ذلك
~~ولم ينقل عن غيره خلافه، وإليه أشار في الأصل فقال: بلغنا ذلك عن ابن عمر -
~~رضي الله عنهما - ولأن المكاتب قد ثبت له الخيار في عقد الكتابة؛ لأن له أن
~~يعجز نفسه، ومن له الخيار في العقد إذا فسخ العقد يصح فسخه دون القاضي
~~كالبيع بشرط الخيار وغيره، فأما الفاسد منه فغير لازم من الجانبين حتى
~~ينفرد كل واحد منهما بالفسخ من غير رضا الآخر؛ لأن العقد الفاسد واجب
~~النقض، والفسخ حق للشرع رفعا للفساد كالبيع الفاسد وغيره.
# والثاني أنها متجزئة في قول أبي حنيفة.
# وعندهما غير متجزئة؛ لأنها عقد يفضي إلى العتق والعتق متجزئ عنده وعندهما
~~لا يتجزأ كذا المكاتبة، وعلى هذا يخرج ما إذا كاتب رجل نصف عبده أنه جازت
~~الكتابة في النصف، وصار نصفه مكاتبا عند أبي حنيفة؛ لأن الكتابة متجزئة
~~عنده فصحت في ذلك النصف لا غير، وصار في النصف الآخر مأذونا بالتجارة؛ لأن
~~الكتابة تقتضي وجوب أداء بدل الكتابة ولا يمكنه الأداء إلا بالإذن، والإذن
~~لا يتجزأ فصار الإذن في قدر الكتابة إذنا في الكل فصار مأذونا في الكل،
~~ونصفه مكاتب.
# فإن أدى عتق نصفه وصار النصف الآخر مستسعى فإن شاء أعتق وإن شاء استسعى
~~غير مشقوق عليه، بمنزلة رجل أعتق نصف عبده فإن اكتسب العبد مالا قبل الأداء
~~فنصفه له ونصفه للمولى في قول أبي حنيفة؛ لأن نصفه مكاتب ونصفه رقيق في
~~قولهما، والكسب كله للمكاتب؛ لأنه كله صار ms2426 مكاتبا وما اكتسب بعد الأداء
~~فكله للمكاتب بالإجماع وليس للمولى فيه شيء، أما على قولهما فلا يشكل؛ لأنه
~~حر عليه دين.
# وأما على أصل أبي حنيفة فلأن المستسعى كالمكاتب وكسب المكاتب له، وإذا
~~كاتب نصف عبده ثم أراد أن يحول بينه وبين الكسب لم يكن له ذلك؛ لأنه لما
~~كاتب نصفه فقد أذن له بالاكتساب؛ لأنه لا يتوصل إلى أداء بدل الكتابة إلا
~~بالكسب فلا يملك الحجر عليه إلا بعد فسخ الكتابة، ولا يفسخ إلا برضاه،
~~بخلاف العبد المأذون له إنه يملك حجره ومنعه من الاكتساب؛ لأنه إنما صار
~~مأذونا بالقول فيصير محجوزا عليه بحجره، والإذن ههنا لا يثبت بالقبول بل
~~مقتضى الكتابة فلا يصير محجورا عليه إلا بفسخ الكتابة، فإن أراد أن يخرج من
~~المصر فله منعه بالقياس ولكن استحسن أن لا يمنعه، وكذلك إذا أراد أن
~~يستخدمه يوما أو يستسعيه يوما ويخلي عنه يوما للكسب له ذلك في القياس، ولكن
~~استحسن أن لا يتعرض له في شيء حتى يؤدي أو يعجز، كذا ذكر في الأصل، وجه
~~القياس أن نصفه رقيق لم تزل يده عنه فله أن يمنعه من الخروج من المصر لأجل
~~النصف فيقول له إن كان نصفك مكاتبا فالنصف الآخر غير مكاتب فلي المنع فكان
~~له أن يمسكه ويستخدمه يوما كالعبد المشترك، وجه الاستحسان أنه بعقد الكتابة
~~صار مأذونا بالاكتساب وذلك بالخروج إلى الأمصار فلا يجوز له منعه وأن يحول
~~بينه وبين الاكتساب بالاستخدام، ولا يمكنه أن يخرج بالنصف دون النصف أو
~~يستخدم النصف دون النصف.
# فإما أن يجعل النصف الذي هو مكاتب تبعا
# PageV04P147
# للنصف الذي ليس بمكاتب، أو يجعل النصف الذي هو غير مكاتب تبعا للنصف الذي
~~هو مكاتب، وهذا الثاني أولى؛ لأن الحرية والرق إذا اجتمعا غلبت الحرية
~~الرق، وفي الكتابة شعبة من العتق؛ لأنها تعقد للعتق في المستقبل وهي سبب من
~~أسبابه.
# وإذا كاتب نصف عبده ثم أراد أن يبيع الباقي فإن باعه من غير العبد لا
~~يجوز؛ لأن حق الحرية تعلق بالرقبة، فلا ms2427 يجوز بيعه من غيره كما لو أعتق نصفه
~~أو دبر نصفه ثم باعه إنه لا يجوز كذا هذا، ولأن المكاتب له أن يكتب ويخرج
~~من المصر بغير إذن المولى فصار كأنه باعه بشرط أن لا يسلم إلى المشتري، ولو
~~فعل هكذا كان البيع فاسدا كذلك هذا.
# ولو باع نصف نفسه من العبد لا يجوز؛ لأن بيع العبد من نفسه بيع في
~~الحقيقة، بل هو إعتاق بمال بدليل أن الولاء يثبت منه بدليل أنه لو باع نفس
~~المدبر من المدبر يجوز ولو كان بيعا لما جاز، وإذا أعتق نصفه فالعبد
~~بالخيار إن شاء أدى الكتابة وعتق وإن شاء عجز ويسعى في نصف قيمته؛ لأنه
~~يوجه إليها وجها عتق في ذلك النصف عتق بأداء الكتابة، وعتق بالسعاية، فله
~~أن يميل إلى أي الوجهين شاء.
# عبد بين رجلين كاتبه أحدهما فالأمر لا يخلو إما إن كاتب نصفه أو كله، وكل
~~ذلك لا يخلو إما أن يكون بإذن شريكه أو بغير إذنه، وإذا أذن فلا يخلو إما
~~إن أذن له بقبض بدل الكتابة أو لم يأذن، فإن كاتب نصفه بغير إذن شريكه صار
~~نصيبه مكاتبا لكن لشريكه أن ينقض الكتابة؛ لأنه يتضرر به في الحال وفي ثاني
~~الحال؛ لأنه لا يجوز بيعه في الحال؛ لأن نصفه مكاتب وفي الثاني يصير مستسعى
~~فكان له حق الفسخ.
# والكتابة تحتمل الفسخ ولا يصح فسخه إلا بقضاء القاضي؛ لأن الشريك الذي
~~كاتب تصرف في ملك نفسه فلا يفسخ تصرفه إلا بقضاء القاضي أو برضا العبد، فإن
~~لم يعلم به الشريك حتى أدى عتق نصفه؛ لأن الكتابة نفذت في نصيبه فإذا وجد
~~شرط العتق عتق، ثم الذي لم يكاتب له أن يرجع على الشريك فيقبض منه نصف ما
~~أخذ لأن ما أخذه كان كسب عبد بينهما فكان له أن يشاركه في المأخوذ، ثم الذي
~~كاتب له أن يرجع على العبد بما قبض شريكه منه لأنه كاتبه على بدل ولم يسلم
~~له إلا نصفه، فكان له أن يرجع عليه إلى ms2428 تمام البدل وما يكون من الكسب في يد
~~العبد له نصفه بالكتابة ونصفه لشريكه الذي لم يكاتب، هذا في الكسب الذي
~~اكتسبه قبل الأداء.
# وأما ما اكتسبه بعد الأداء فهو له خاصة؛ لأنه بعد الأداء يصير مستسعى
~~والمستسعى أحق بمنافعه ومكاسبه من السيد.
# فإن اختلف العبد والمولى، فقال العبد: هذا كسب اكتسبته بعد الأداء وقال
~~المولى: بل اكتسبته قبل الأداء.
# فالقول قول العبد لأن الكسب شيء حادث فيحال حدوثه إلى أقرب الأوقات، وصار
~~الحكم بعد كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما، فإن كان موسرا فللشريك ثلاثة
~~اختيارات، وإن كان معسرا فخياران.
# هذا إذا كان بغير إذن الشريك فإذا كان بإذنه فإن كان لم يأذن له بقبض
~~الكتابة فهذا والأول سواء إلا في فصلين، أحدهما إنه لا يكون له حق الفسخ
~~ههنا لوجود الرضا، والثاني أنه ليس له أن يضمنه نصف قيمة العبد بعد ما عتق
~~لأنه رضي بالعتاق حيث أذن له في الكتابة، وإن كان أذن له بقبض بدل الكتابة
~~فهذا والأول سواء إلا في ثلاثة فصول اثنان قد ذكرناهما، والثالث أن ما قبض
~~ليس له أن يشاركه هذا إذا كاتب النصف، فأما إذا كاتب الكل فهذا والأول سواء
~~إلا في فصل واحد وهو أنه إذا أخذ الشريك منه نصف ما قبض من الكتابة لا يرجع
~~بذلك على المكاتب هذا إذا كان بغير إذن الشريك، فأما إذا كان بإذنه وأجاز
~~قبل أن يؤدي صار مكاتبا بينهما فلا يعتق جميعه إلا بأداء الألف إليهما
~~جميعا فإذا أدى إليهما معا عتق، وإن أدى إلى أحدهما أولا لا يعتق؛ لأن
~~المكاتبة وقعت بصيغة واحدة هذا إذا لم يأذن له بقبض الكتابة، فإن أذن له
~~بقبض الكتابة فإن أدى إليهما عتق كله، وإن أدى جميعه إلى الذي كاتب عتق
~~كله، والألف بينهما وإن أدى كله إلى الشريك لا يعتق حتى يصل نصفه إلى
~~شريكه، وهذا كله قول أبي حنيفة وأما على قولهما فإن كتابة النصف وكتابة
~~الجميع سواء؛ لأن الكتابة عندهما لا تتجزأ فإن لم ms2429 يجز صاحبه حتى أدى عتق
~~كله، ويأخذ الشريك منه نصف ما قبض ولا يرجع هو على العبد بما قبض منه شريكه
~~ونصف الكسب الفاضل للمكاتب، ونصفه للذي لم يكاتب، والولاء كله للذي كاتبه
~~ويضمن حصة شريكه إن كان موسرا ويسعى العبد إن كان معسرا، وإن أجاز شريكه
~~صار مكاتبا بينهما فإن أدى إليهما معا
# PageV04P148
# عتق، والولاء بينهما، وجميع الكسب للمكاتب، وإن أدى إلى أحدهما لا يعتق
~~حتى يصل نصفه إلى الآخر إلا إذا أذن لشريكه بقبض الكتابة فإن أدى كله إلى
~~المأمور عتق، وإن أدى كله إلى الآمر لا يعتق حتى يصل نصفه إلى المأمور.
# ولو كان عبد بين رجلين كاتب كل واحد منهما نصيبه على الانفراد، بأن كاتب
~~أحدهما نصيبه على ألف درهم ثم كاتب الآخر نصيبه على مائة دينار، صار نصيب
~~كل واحد منهما مكاتبا له فإذا أدى إليهما معا عتق، وإن أدى إلى أحدهما عتق
~~نصيبه ولا يشاركه الآخر فيما قبض؛ لأنه لما كاتب صار راضيا بكتابته
~~وللمكاتب أن يقضي غريما دون غريم، ونصيب الآخر مكاتب على حاله فإذا أدى
~~نصيب الآخر عتق والولاء بينهما، وإن لم يؤد نصيب الآخر ولكنه عجز صار كعبد
~~بين اثنين أعتقه أحدهما والجواب فيه معروف.
# وكذلك لو كاتب كل واحد جميع العبد صار نصيب كل واحد منهما مكاتبا له
~~بالبدل الذي سمى، فما لم يوجد جميع المسمى لا يعتق والحكم فيه ما ذكرنا أن
~~لو كاتب كل واحد منهما نصيبه، وهذا قول أبي حنيفة وأما على قولهما فكتابة
~~البعض وكتابة الكل سواء فإن أدى إليهما عتق والولاء بينهما، وإن أدى إلى
~~أحدهما أولا عتق كله من المؤدى إليه وثبت الولاء منه ويضمن إن كان موسرا
~~ويسعى العبد إن كان معسرا، إلا أن على قول محمد يضمن أو يسعى العبد في نصف
~~القيمة أو في كتابة الآخر في الأقل منهما وقال أبو يوسف: بطلت كتابة الآخر،
~~وإنما يضمن العبد أو يسعى في نصف قيمته لا غير.
# ولو كان عبد بين اثنين فكاتباه ms2430 جميعا مكاتبة واحدة، فأدى إلى أحدهما حصته
~~لم يعتق حصته منه ما لم يؤد جميع الكتابة إليهما؛ لأنهما جعلا شرط عتقه
~~أداء جميع المكاتبة فلا يعتق إلا بوجود الشرط، بخلاف ما إذا كان لكل واحد
~~منهما عبد فكاتباهما جميعا مكاتبة واحدة إن كل واحد منهما يكون مكاتبا على
~~حدة حتى لو أدى حصته يعتق؛ لأن ههنا لو جعل كل نصف مكاتبا على حدة لأدى إلى
~~تغيير شرطهما؛ لأن شرطهما أن يعتق بأداء الكل فلا يعتق أحدهما إلا بأداء
~~جميع الكتابة حتى لا يؤدي إلى تغيير الشرط، وهذا المعنى لم يوجد هناك؛ لأن
~~عتق أحدهما لا يؤثر في الآخر فكان الشرط فيه لغوا.
# مكاتب بين رجلين أعتقه أحدهما قال أبو حنيفة: لا ضمان عليه في ذلك لشريكه
~~موسرا كان أو معسرا؛ لأن نصيب الآخر مكاتب على حاله لكون العتق متجزئا عنده
~~فإن أدى عتق، والولاء بينهما لوجود الإعتاق منهما، وإن عجز صار كعبد بين
~~اثنين أعتقه أحدهما والحكم فيه ما ذكرنا في كتاب العتاق وعلى قولهما عتق
~~كله؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما والولاء له، إلا أن على قول أبي يوسف صار
~~حكمه حكم عبد بين اثنين أعتقه أحدهما، وعلى قول محمد إن كان المعتق موسرا
~~ينظر إلى قدر نصيب شريكه وإلى باقي الكتابة فأيهما كان أقل ضمن ذلك، وإن
~~كان معسرا سعى العبد في الأقل فإن لم يعتقه أحدهما ولكن دبره صار نصيبه
~~مدبرا ويكون مكاتبا على حاله؛ لأن التدبير لا ينافي الكتابة، فإن أدى الكل
~~عتق والولاء يثبت منهما، وإن عجز صار كعبد بين اثنين دبره أحدهما صار نصيبه
~~مدبرا، ولشريكه خمس خيارات إن كان موسرا، وإن كان معسرا فأربع خيارات، وهذا
~~قول أبي حنيفة وفي قولهما صار كله مدبرا؛ لأن التدبير لا يتجزأ فبطلت
~~الكتابة ويضمن لشريكه نصف القيمة موسرا كان أو معسرا في قول أبي يوسف، وعلى
~~قياس قول محمد وجب أن يضمن الأقل من نصف القيمة، ومن جميع ما بقي من
~~الكتابة، ولو لم يدبره.
# ولكن ms2431 كاتب جارية فجاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسب الولد منه، وصار نصيبه
~~أم ولد له أما ثبوت النسب فلا خلاف فيه؛ لأن المولى إذا ادعى ولد مكاتبته
~~ثبت النسب؛ لأن فيه تأويل الملك، ثم المكاتبة بالخيار إن شاءت مضت على
~~الكتابة وإن شاءت عجزت نفسها؛ لأنه قد ثبت لها حق الحرية من وجهين، فلها أن
~~تختار أيهما شاءت ولا تصير كلها أم ولد؛ لأن الاستيلاد عندنا يتجزأ فيما لا
~~يمكن نقل الملك فيه، فإن مضت على الكتابة أخذت منه عقرها واستعانت به على
~~أداء بدل الكتابة، وإن عجزت نفسها وردت إلى الرق، فإنها تصير أم ولد
~~للمستولد؛ لأن المعنى المانع من نقل الملك فيها قد زال ويضمن للشريك نصف
~~قيمتها مكاتبة ونصف عقرها، ولا يغرم من قيمة الولد شيئا، وهذا قول أبي
~~حنيفة، وعلى قولهما: صارت الجارية كلها أم ولد؛ لأن الاستيلاد لا يتجزأ
~~وبطلت الكتابة
# PageV04P149
# فيغرم للشريك نصف القيمة ونصف العقر موسرا كان أو معسرا، وعلى قول محمد
~~وجب أن يضمن الأقل من نصف العقر.
# ومن كتابة شريكه عبد كافر بين مسلم وذمي، كاتب الذمي نصيبه بإذن شريكه
~~على خمر جازت الكتابة في قول أبي حنيفة، ولا تجوز في قول أبي يوسف ومحمد،
~~ولا شركة للمسلم فيما أخذ النصراني منه من الخمر بناء على أن الكتابة
~~متجزئة عند أبي حنيفة كالعتق، فلما كاتب الذمي نصيبه على خمر بإذن شريكه
~~وقعت المكاتبة على نصيب نفسه خاصة، والذمي إذا كاتب نصيبه على خمر جاز، كما
~~لو باع نصيبه بخمر.
# وأما عندهما فالكتابة فاسدة؛ لأن من أصلهما أن العقد انعقد لهما حيث كانت
~~بإذن شريكه فلما بطل نصيب المسلم بطل نصيب الذمي؛ لأنها كتابة واحدة فإذا
~~بطل بعضها بطل كلها، ولا شركة للمسلم فيما أخذ النصراني من الخمر؛ لأن
~~المسلم ممنوع من قبض الخمر.
# وإن كاتباه جميعا على خمر مكاتبة واحدة لم يجز في نصيب واحد منهما أما في
~~نصيب المسلم فلا يشكل.
# وأما في نصيب الذمي فلأن المكاتبة واحدة فإذا بطل ms2432 بعضها بطل الكل ولو أدى
~~إليهما عتق وعليه قيمته للمسلم، وللذمي نصف الخمر وإنما عتق بالأداء
~~إليهما؛ لأن الكتابة فاسدة وهذا حكم الكتابة الفاسدة أنه إذا أدى يعتق كما
~~إذا كاتب المسلم عبده على خمر فأدى، إلا أنه لا يسعى في نصف قيمته للمسلم
~~ولا يسعى في نصيب الذمي؛ لأن الذمي قد سلم له شرطه؛ لأن الخمر مال متقوم في
~~حق المسلم فيسعى في نصف قيمته له، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في حكم المكاتبة]
# (فصل) :
# وأما حكم المكاتبة ويندرج فيها بيان ما يملكه المولى من التصرف في
~~المكاتب وما لا يملكه فنقول وبالله التوفيق: المكاتبة أنواع ثلاثة: صحيحة،
~~وفاسدة، وباطلة.
# أما الصحيحة فلها أحكام بعضها يتعلق بما قبل أداء بدل الكتابة، وبعضها
~~يتعلق بأداء بدل الكتابة.
# أما الأول فزوال يد المولى عن المكاتب وصيرورة المكاتب أحق بمنافعه
~~ومكاسبه، وصيرورة المولى كالأجنبي عنها، وثبوت حق المطالبة للمولى ببدل
~~الكتابة وثبوت حق الحرية للمكاتب؛ لأن ما هو المقصود من هذا العقد لا من
~~الجانبين لا يحصل بدونها وهل تزول رقبة المكاتب عن ملك المولى بالكتابة
~~اختلف المشايخ فيه قال عامتهم: لا تزول، وقال بعضهم: تزول عن ملك المولى
~~ولا يملكها العبد بمنزلة البيع بشرط الخيار للمشتري.
# على أصل أبي حنيفة إن المبيع يزول عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري
~~وهذا غير سديد؛ لأن الملك صفة إضافية فيستحيل وجوده بدون المضاف إليه كسائر
~~الأوصاف الإضافية من الأبوة والبنوة والأخوة والشركة ونحوها، فلا يتصور
~~وجود مملوك لا مالك له.
# وهكذا نقول في باب البيع؛ لأن البيع في الحقيقة ملك البائع أو ملك
~~المشتري إلا أنا لا نعلم ذلك في الحال؛ لأنا لا نعلم أن العقد يجاز أو يفسخ
~~فيتوقف في علمنا بجهلنا بعاقبة الأمر وعند الإجازة أو الفسخ يتبين أنه كان
~~ثابتا للمشتري أو للبائع من وقت البيع حتى يظهر في حق الرواية هذا معنى قول
~~أبي حنيفة في تلك المسألة.
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا كاتب عبده كتابة صحيحة ms2433 صار مأذونا في
~~التجارة؛ لأنه وجب عليه أداء بدل الكتابة ولا يتمكن من الأداء إلا بالكسب،
~~والتجارة كسب وليس له أن يمنعه من الكسب ولا من السفر ولو شرط عليه أن لا
~~يسافر كان الشرط باطلا والكتابة صحيحة لما مر، وليس له أن يأخذ الكسب من
~~يده؛ لأن كسبه له.
# ولا يجوز له إجارته ورهنه؛ لأن الإجارة تمليك المنفعة ومنافع المكاتب له،
~~والرهن إثبات ملك اليد للمرتهن وملك اليد للمكاتب.
# ولا يجوز استخدامه واستغلاله؛ لأن ذلك تصرف في المنفعة والمنافع له.
# ويجوز إعتاقه ابتداء بلا خلاف؛ لأن جوازه يعتمد ملك الرقبة وأنه قائم
~~سواء كان المولى صحيحا أو مريضا غير أنه إن كان صحيحا يعتق مجانا، وإن كان
~~مريضا والعبد يخرج من الثلث فكذلك، وكذلك إذا كان لا يخرج من الثلث لكن
~~أجازت الورثة، وإن لم تجز الورثة فله الخيار في قول أبي حنيفة إن شاء سعى
~~في ثلثي القيمة حالا وإن شاء سعى في ثلثي الكتابة مؤجلا، وعند أبي يوسف
~~ومحمد لا خيار له، ويسعى في الأقل؛ لأن الكتابة سبقت الإعتاق والإعتاق في
~~المرض بمنزلة التدبير ولو دبره كان حكمه هذا على ما ذكرنا في كتاب التدبير
~~كذا إذا أعتقه في المرض، ويجوز له إعتاقه عن الكفارة عندنا، خلافا للشافعي
~~والمسألة تذكر في كتاب الكفارات.
# ولو أعتق الولد المولود أو المشترى في
# PageV04P150
# الكتابة جاز ولا يسقط شيء من بدل الكتابة والقياس أن لا يجوز إعتاقه وهو
~~قول زفر، وجه القياس أن في إعتاقه الولد إبطال حق المكاتب؛ لأنه يملك كسب
~~ولده المولود والمشترى، وبالإعتاق يبطل، وإليه أشار في الأصل فقال؛ لأن
~~للمكاتب أن يستخدمهم، وجه الاستحسان أن المكاتب إنما يسعى في حرية نفسه
~~وأولاده، وقد نال هذا المقصود، وإنما لا يسقط من بدل الكتابة شيء؛ لأن
~~البدل كله على المكاتب فلا يسقط شيء منه بعتق الولد.
# ولو أعتق أم ولد المكاتبة لم يجز؛ لأن المكاتب لو عتق كانت هي أم ولد على
~~حالها؛ لأنها لم تصر مكاتبة بكتابته فلا ms2434 تعتق بعتق المكاتب.
# ولا يجوز له بيع المكاتب بغير رضاه بلا خلاف؛ لأن فيه إبطال حق المكاتب
~~من غير رضاه وهو حق الحرية فلا يجوز بيعه كالمدبر وأم الولد، وإن رضي به
~~المكاتب جاز ويكون ذلك فسخا للكتابة؛ لأن امتناع الجواز كان لحق المكاتب
~~فإذا رضي فقد زال المانع، وذكر ابن سماعة عن محمد أن المولى والمكاتب إذا
~~اجتمعا في البيع قال: البيع لا يجوز والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأنه لما
~~باعه المولى برضاه فقد تراضيا على الفسخ فيكون إقالة، والكتابة تحتمل
~~الإقالة، وما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها اشترت بريرة وكانت
~~مكاتبة فمحمول على أن ذلك كان برضاها، وعلى هذا الهبة والصدقة والوصية.
# ولو كاتب جارية لا يحل له وطؤها والاستمتاع بها؛ لأن ذلك انتفاع بها،
~~والمولى كالأجنبي في منافعها، ولو وطئها غرم العقر لها تستعين به على أداء
~~بدل الكتابة؛ لأنه بدل منفعة مملوكة لها، ولو وطئها فعلقت منه ثبت نسب
~~الولد إذا ادعاه؛ لأن النسب يثبت بشبهة الملك، وتأويل الملك، فلأن يثبت
~~بحقيقته أولى، صدقته المكاتبة أو كذبته لما مر، ثم إن جاءت بولد لأكثر من
~~ستة أشهر فعليه العقر وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فلا عقر عليه،
~~والمكاتبة بالخيار إن شاءت مضت على كتابتها فأدت وعتقت وأخذت العقر إذا كان
~~العلوق في حال الكتابة، وإن شاءت عجزت نفسها وصارت أم ولد، وسقط العقر لما
~~ذكرنا في كتاب الاستيلاد.
# ولو جنى المولى على المكاتب غرم الأرش ليستعين به على الكتابة، ولو
~~استهلك شيئا من كسبه فهو دين عليه؛ لأنه أحق بكسبه من المولى فكان في
~~مكاسبه كالحر، وكذا ما استهلك المكاتب من مال المولى لما قلنا.
# ولو اشترى المكاتب امرأته0 لا ينفسخ النكاح، وكذا إذا اشترت المكاتبة
~~زوجها؛ لأن الثابت للمكاتب حق الملك لا حقيقة الملك، وحق الملك يمنع ابتداء
~~النكاح ولا يمنع البقاء كالعدة إنها تمنع من إنشاء النكاح وإذا طرأت على
~~النكاح لا تبطله، ولهذا قال أصحابنا: إن المولى إذا زوج ms2435 ابنته من مكاتبه لا
~~يبطل النكاح بموت الأب؛ لأن البنت لا تملك المكاتب حقيقة الملك، بل يثبت
~~لها حق الملك فيمنع ذلك من الابتداء ولا يمنع من البقاء فكذا هذا.
# ولو سرق منه يجب القطع على السارق؛ لأن المكاتب أحق بمنافعه ومكاسبه،
~~فكان له حق الخصومة فيه كالحر فيقطع بخصومته.
# ولو جنى المكاتب على إنسان خطأ فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية؛ لأن رقبته مملوكة للمولى إلا أنه تعذر الدفع من غير اختيار بسبب
~~الكتابة، فصار كالعبد القن إذا جنى جناية ثم أعتقه المولى من غير علمه
~~بالجناية.
# والحكم هناك ما ذكرنا فكذا ههنا، فينظر إن كان أرش الجناية أقل من قيمته
~~فعليه أرش الجناية؛ لأن المجني عليه لا يستحق أكثر من ذلك، فإذا دفع ذلك
~~فقد سقط حقه، وإن كانت قيمته أقل من أرش الجناية فعليه قيمته؛ لأن حكم
~~الجناية تعلق بالرقبة لكون الرقبة ملك المولى، وهي لا تحتمل أكثر من قيمتها
~~فلا يلزمه أكثر من ذلك.
# وكذلك لو جنى جنايات خطأ قبل أن يحكم عليه بالجناية الأولى لا يجب عليه
~~إلا قيمة واحدة وإن كثرت جناياته في قول أصحابنا الثلاثة.
# وعند زفر يجب عليه في كل جناية الأقل من أرشها ومن قيمته، وهذا فرع
~~اختلافهم في أن جناياته تتعلق بالرقبة أو بذمته، فعندنا تتعلق برقبته،
~~والرقبة لا تتسع لأكثر من قيمة واحدة، وعنده تتعلق بذمته، والذمة متسعة
~~والصحيح قولنا لما ذكرنا إن رقبته مملوكة للمولى، فإنها مقدور الدفع في
~~الجملة بأن يعجز فيدفع إلا أنه تعذر الدفع بالمنع السابق، وهو الكتابة من
~~غير اختيار فصار كما لو جنى جنايات ثم أعتقه المولى من غير علمه بها، وهناك
~~لا يلزمه إلا قيمة واحدة كذلك ههنا، هذا إذا جنى ثانيا قبل أن يحكم عليه
~~الحاكم بالأولى.
# فأما إذا حكم الحاكم بالأولى ثم جنى ثانيا فإنه يلزمه قيمة أخرى بالجناية
~~الثانية؛ لأنها لما حكم الحاكم فقد انتقلت الجناية من رقبته إلى ذمته
# PageV04P151
# فحصلت الجناية الثانية، والرقبة فارغة عن ms2436 جنايته متعلقة بها فصار بمنزلة
~~الجناية المبتدأة.
# فرق بين هذا وبين ما إذا حفر المكاتب بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها
~~إنسان، ووجب عليه أن يسعى في قيمته يوم حفر، ثم وقع فيها آخر أنه لا يلزمه
~~أكثر من قيمة واحدة سواء حكم الحاكم بالأولى أو لم يحكم.
# ووجه الفرق أن هناك الجناية واحدة، وهي حفر البئر فالضمان الذي يلزمه
~~إنما يلزمه بسبب واحد فوقوع الثاني وإن كان بعد حكم الحاكم لكن بسبب سابق
~~على حكمه، فصار كأنه قتلهما دفعة واحدة فلا يلزمه إلا قيمة واحدة.
# فأما ههنا فقد تعددت الجناية، والثانية حصلت بعد فراغ رقبته عن الأولى
~~وانتقالها إلى ذمته فيتعدد السبب فيتعدد الحكم، ولو سقط حائط مائل أشهد
~~عليه على إنسان فقتله فعليه أن يسعى في قيمته؛ لأن المكاتب يملك النقض فيصح
~~الإشهاد عليه كما في الحر، ويجب عليه قيمة نفسه كما لو قتل آخر خطأ، وكذلك
~~إذا وجد في دار المكاتب قتيل فعليه أن يسعى في قيمته إذا كانت قيمته أكثر
~~من الدية فينتقص منها عشرة دراهم.
# فإن جنى جنايات ثم عجز قبل أن يقضى بها دفعه مولاه بها أو فداه، وإن قضى
~~عليه بالسعاية ثم عجز فهي دين في رقبته يباع فيه؛ لأنه إذا لم يقض عليه لم
~~تصر القيمة دينا في رقبته فهو كعبد قن جنى جناية، أنه يخاطب مولاه بالدفع
~~أو الفداء وإذا قضى عليه بالقيمة صار ذلك دينا في رقبته فإذا عجز صار حكمه
~~حكم عبد لحقه الدين أنه يباع أو يقضي السيد دينه، هذا إذا كانت جنايته عمدا
~~بأن قتل رجلا عمدا قتل به؛ لأنه لو كان حرا لقتل به فالمكاتب أولى، هذا إذا
~~جنى المكاتب على غيره.
# فأما إذا جنى غيره عليه فإن كان خطأ فالأرش له وأرشه أرش العبد.
# أما كون الأرش له فلأن أجزاءه ملحقة بالمنافع وهو أحق بمنافعه.
# وأما كون أرشه أرش العبد فلأنه عبد ما بقي عليه درهم بالحديث فكانت
~~الجناية عليه جناية على العبد فكان أرشها ms2437 أرش العبيد، وإن كان عمدا
~~فالمسألة على ثلاثة أوجه: في وجه يجب القصاص في قولهم، وفي وجه لا يجب
~~القصاص، وفي وجه اختلفوا فيه.
# أما الأول فهو أن يقتله رجل عمدا ولم يترك وفاء فللمولى أن يقتل القاتل؛
~~لأنه لم يترك وفاء فقد مات عاجزا فمات عبدا والعبد إذا قتل عمدا يجب القصاص
~~على قاتله إن كان عبدا بالإجماع، وإن كان حرا عندنا كذلك ههنا.
# وأما الوجه الثاني فهو أن يقتل عمدا ويترك وفاء ويترك ورثة أحرارا سوى
~~المولى فلا يجب القصاص لاشتباه ولي القصاص لاختلاف الصحابة - رضي الله عنهم
~~- في أنه يموت حرا أو عبدا على ما نذكر إن شاء الله تعالى فمن قال: مات حرا
~~قال: ولاية الاستيفاء للورثة، ومن قال: مات عبدا قال: الولاية للمولى.
# فاشتبه المولى فلم يجب القصاص، فإن قيل قياس هذه النكتة أنه إذا اجتمع
~~المولى والورثة ينبغي أن يجب القصاص لارتفاع الاشتباه عند الاجتماع كالعبد
~~الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر إذا قتل، أن لهما أن يجتمعا فيقتلا،
~~وكذا العبد المرهون إذا قتل فاجتمع الراهن والمرتهن على القصاص أن لهما أن
~~يستوفياه كذلك ههنا، فالجواب أن المانع هو اشتباه المولى وهذا الاشتباه لا
~~يزول بالاجتماع؛ لأن الولاية لأحدهما وهو المولى أو الوارث وهذا النوع من
~~الاشتباه لا يزول باجتماعهما، بخلاف مسألة الوصية؛ لأن هناك لا اشتباه.
# فإن الولاية لصاحب الرقبة؛ لأن الملك له وإنما لصاحب الخدمة فيها حق،
~~فإذا اجتمعا في الاستيفاء فقد رضي بإسقاط حقه، ويقول لصاحب الخدمة حقي قوي
~~لشبهة الملك، فصار بمنزلة عبد بين اثنين قتل فاجتمع الوليان على الاستيفاء،
~~وبخلاف مسألة الرهن فإن المستحق للقصاص هناك هو الراهن إذ الملك له إلا أن
~~للمرتهن فيه حقا فإذا رضي بالاستبقاء فقد رضي بسقوط حقه، وههنا بخلافه على
~~ما بيناه.
# وأما الوجه الثالث فهو أن يقتل عمدا أو يترك وفاء ولا وارث له سوى
~~المولى.
# فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يجب القصاص للمولى؛ لأنه لا اشتباه ههنا
~~لأن القصاص يكون للمولى ms2438 كيفما كان سواء مات حرا أو عبدا، وقال محمد: لا يجب
~~لأن المولى إن لم يشتبه فسبب ثبوت الولاية قد اشتبه؛ لأنه إن مات حرا
~~فالولاية تثبت بالإرث، وإن مات عبدا فالولاية تثبت بالملك، والجواب عن هذا
~~من وجهين: أحدهما أن السبب لم يشتبه؛ لأن المسبب واحد وهو الملك والولاء
~~أثر من آثار الملك، والثاني: إن سلمنا أن السبب قد اشتبه لكن لا اشتباه في
~~الحكم وهو الولاية؛ لأنها ثابتة بيقين فتثبت بأي سبب كان.
# فإن قتل ابن المكاتب أو عبده عمدا، فلا قود عليه؛ لأن المكاتب وهو أبو
~~المقتول أو مولى العبد لو عتق كان القصاص له، ولو
# PageV04P152
# عجز كان القصاص للمولى فاشتبه الولي، وبهذا علل في الأصل فقال: لأني لا
~~أدري أنه للمولى أو للمكاتب، ومعناه ما ذكرنا وإن اجتمعا على ذلك لم يقتص
~~أيضا؛ لأن الولاية لأحدهما وهو غير معلوم فإن عفوا فعفوهما باطل، والقيمة
~~واجبة للمكاتب أما بطلان العفو.
# فأما عفو المولى فلأنه لا يملك كسب المكاتب، فلا يصح عفوه وإما عفو
~~المكاتب فلأن القيمة قد وجبت على القاتل فكان إبراء المكاتب تبرعا منه،
~~وإنه لا يملك التبرع.
# فإن قتل مولى مكاتبه عمدا أو خطأ فلا قصاص عليه في العمد بلا شك؛ لأن
~~رقبته مملوكة له فيصير شبهة سواء ترك وفاء أو لم يترك لا يجب القصاص لما
~~قلنا غير أنه إن ترك وفاء فعلى المولى قيمته يقضي بها كتابته، وكذلك لو قتل
~~ابنه؛ لأن القصاص قد سقط بالشبهة فيجب الدية فسقط عنه قدر ماله من الكتابة؛
~~لأن الأصل أن كل ديتين التقيا من جنس واحد في الذمة، وليس في إسقاطه إبطال
~~العقد، ولا استحق قبضه في المجلس، فإنه يصير أحدهما بالآخر قصاصا وما بقي
~~يكون لوارثه لا للمولى؛ لأنه قاتله فلا يرثه وإنما يصير ذلك قصاصا إذا حل
~~أجل الدية؛ لأن القيمة وجبت عليه بالقتل مؤجلة.
# ولو قتل عبد المكاتبة رجلا خطأ يقال للمكاتب ادفعه أو افده بالدية؛ لأن
~~العبد من تجارته وكسبه فكان التدبير ms2439 إليه.
# كعبد المأذون جنى جناية خطأ أنه يخير المأذون بين الدفع والفداء،
~~فالمكاتب أولى بخلاف نفس المكاتب إذا جنى أنه يلزمه الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية؛ لأن نفس المكاتب لا تحتمل النقل بخلاف كسبه، وإذا لم يحتمل النقل
~~فتعذر الدفع من غير اختيار فصار كما لو أعتق نفس العبد الجاني من غير علمه
~~بالجناية، وثمة يلزمه الأقل من قيمته، ومن أرش الجناية كذا ههنا.
# ويؤخذ المكاتب بأسباب الحدود الخالصة ونحوها؛ كالزنا والسرقة والشرب
~~والسكر والقذف لا القن؛ لأنه مأخوذ بها فالمكاتب أولى.
# ولا يقطع في سرقته من مولاه؛ لأنه عبده وكذا لا يقطع في سرقته من ابن
~~مولاه، ولا من امرأة مولاه، ولا من كل ذي رحم محرم من مولاه؛ لأن واحدا من
~~هؤلاء لو سرق حق المولى لا يقطع فكذا مكاتبه وكذا لو سرق واحد من هؤلاء من
~~المكاتب لا يقطع؛ لأن واحدا منهم لو سرق من المولى لا يقطع، فكذا إذا سرق
~~من المكاتب.
# ولو سرق منه أجنبي يقطع بخصومته؛ لأن المكاتب أحق بمكاسبه ومنافعه فكان
~~له حق الخصومة كالحر فيقطع بخصومته.
# ويصح من المولى وغيره نسب ولد أمته المكاتبة إذا لم يكن له نسب معروف
~~صدقته المكاتبة أو كذبته جاءت به لأقل من ستة أشهر أو لأكثر لما ذكرنا فيما
~~تقدم أنه ادعى نسب ولد جارية مملوكة له رقبة فكان ولدها مملوكا له أيضا،
~~ونسب ولد الجارية المملوكة يثبت بالدعوة من غير حاجة إلى التصديق، ثم الأمة
~~بالخيار إن شاءت عجزت نفسها وإن شاءت مضت على الكتابة، فإن مضت على الكتابة
~~فلها العقر إن كان العلوق في حال الكتابة بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الكتابة؛ لأنها أحق بمنافعها ومكاسبها، والمولى كالأجنبي عنها، والعقر
~~بدل منافع بضعها فيكون لها، وإن عجزت نفسها وصارت أم ولد له سقط العقر، هذا
~~إذا استولد مكاتبته.
# فإن دبر مكاتبته فكذلك هو بالخيار إن شاء نقض الكتابة، وإن شاء مضى عليها
~~لتوجه العتق إليه من جهتين، فكان له ms2440 الخيار فإن مات مولاه وهو لا يخرج من
~~الثلث فقد ذكرنا الاختلاف فيما تقدم.
# ولو ادعى نسب ولد جارية المكاتب وليس له نسب معروف، وقد علقت به في ملك
~~المكاتب صحت دعوته لما قلنا ويحتاج فيه إلى تصديق المكاتب استحسانا وقد
~~ذكرنا هذا في كتاب الاستيلاد.
# ولا يحبس المكاتب ببدل الكتابة؛ لأنه دين قاصر حتى لا تجوز الكفالة عند
~~عامة العلماء، خلافا لابن أبي ليلى هو يقول بأنه دين فتصح الكفالة كسائر
~~الديون ولنا أن حكم الكفالة ثبوت حق المطالبة للكفيل بمثل ما في ذمة
~~الأصيل، وهذا لا يتحقق ههنا؛ لأن الثابت في ذمة الأصيل دين يحبس به ودين لا
~~يحبس به، فلو جوزنا الكفالة به لم يكن الثابت بها حق المطالبة بمثل ما في
~~ذمة المكفول عنه، فلا يتحقق حكم الكفالة بخلاف سائر الديون.
# وأما الذي يتعلق بأداء بدل الكتابة فهو عتق المكاتب ولا يعتق إلا بأداء
~~جميع بدل الكتابة عند عامة العلماء، وهو قول زيد بن ثابت - رضي الله عنه -
~~وقال علي - رضي الله تعالى عنه -: يعتق بقدر ما أدى ويبقى الباقي رقيقا.
# وقال ابن مسعود - رضي الله عنه -: إذا أعطى مقدار قيمته عتق ثم يصير
~~بمنزلة الغريم وقال عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما -: إذا كاتب العبد
~~مولاه فهو غريم من الغرماء.
# وهذا يدل على
# PageV04P153
# أن مذهبه أن المكاتب يعتق بنفس الكتابة، وقد روى محمد بن الحسن عن شريح
~~مثل ذلك، وجه قول علي كرم الله وجهه إن المكاتبة عقد معاوضة فإذا أدى العبد
~~بعض بدل الكتابة إلى المولى فقد ملك المولى ذلك القدر، فلو لم يملك من نفسه
~~ذلك القدر لاجتمع للمولى ملك البدل والمبدل وهذا لا يجوز، وجه قول ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - إن قيمة العبد مالية فلو عتق بأداء ما هو أقل من
~~قيمته لتضرر به المولى، وإذا أدى قدر قيمته فلا ضرر على المولى، وجه قول
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه لو لم يعتق بنفس العقد لوجب للمولى على
~~عبده ms2441 دين، ولا يجب للمولى على عبده دين، ولأن الكتابة إعتاق على مال، ومن
~~أعتق عبده على مال وقبل العبد عتق، والمال دين عليه، كذلك ههنا، وجه قول
~~زيد بن ثابت - رضي الله عنه - قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم» وهذا نص في الباب، ولأن المولى علق عتقه بأداء جميع
~~بدل الكتابة فلا يعتق ما لم يؤد جميعه، كما لو قال لعبده: إذا أديت إلي
~~ألفا فأنت حر أنه لا يعتق ما لم يؤد جميع الألف، كذا ههنا ثم العتق كما
~~يثبت بأداء بدل الكتابة يثبت بأداء العوض عن بدل الكتابة؛ لأن عوض الشيء
~~يقوم مقامه ويسد مسده كأنه هو، كما في البيع وغيره على أن بدل الكتابة دين
~~في ذمة العبد، وقضاء الديون يكون بأعواضها لا بأعيانها، وكذا يثبت بالإبراء
~~لما نذكر.
# ثم إذا أدى بدل الكتابة وعتق يعتق ولده المولود في الكتابة بأن ولد
~~للمكاتب ولد من أمة اشتراها؛ لأنه صار مكاتبا تبعا للأب، فيثبت فيه حكم
~~الأصل إلا أن للمولى أن يطالب الأب دون الولد؛ لأنه لم يدخل في العقد
~~مقصودا بل تبعا، فلا يملك مطالبة التبع حال قيام المتبوع.
# وكما يعتق المكاتب بالأداء من كسبه يعتق بالأداء من كسب ولده؛ لأن كسب
~~الولد كسبه.
# فإذا أدى يعتق هو وولده، وكذا ولده المشترك في الكتابة، وولد ولده وإن
~~سفل، والوالدون وإن علوا، إذا اشتراهم المكاتب يدخلون في الكتابة كالولد
~~المولود سواء، لا فرق بينهم إلا في فصل واحد، وهو أنه إذا مات المكاتب من
~~غير مال يقال للولد المشترى وللوالدين: إما أن تؤدوا الكتابة حالا، وإلا
~~رددناكم في الرق، بخلاف الولد المولود في الكتابة لما نذكر وأما ما سوى
~~الوالدين والمولودين من ذوي الرحم المحرم؛ كالأخ والعم والخال ونحوهم فهل
~~يدخلون في الكتابة؟ قال أبو حنيفة: لا يدخلون، وقال أبو يوسف ومحمد: يدخلون
~~ويسعون على النجوم بمنزلة الوالدين والمولودين، والأصل عندهما أن كل من إذا
~~ملكه الحر يعتق عليه، فإذا ملكه المكاتب ms2442 يتكاتب عليه ويقوم مقامه، وجه
~~قولهما إن المكاتبة عقد يفضي إلى العتق فيعتبر بحقيقة العتق، والحكم في
~~الحقيقة هذا.
# فكذا في كسب الكسب المفضي إليه، ولهذا اعتبر بحقيقة العتق في الوالدين
~~والمولودين كذا ههنا ولأبي حنيفة إن الأصل أن لا يثبت التكاتب رأسا؛ لأن
~~ملك المكاتب ملك ضروري لكونه مملوكا ما بقي عليه درهم، فلا يظهر في حق
~~التبرع والعتق وإنما يظهر في حق حرية نفسه، إلا أن حرية ولده وأبويه في
~~معنى حرية نفسه لمكان الحرية، ولم يوجد في سائر ذوي الرحم فبقي الأمر فيهم
~~على الأصل، وبدل القياس من وجه آخر يقتضي أن لا يدخل الولد؛ لأنه كسبه، وحق
~~الحرية لا يسري للإكساب؛ ككسب أم الولد والمدبر، وإنما استحسنا الولاد بحكم
~~الحرية ولم يوجد والولد المنفصل قبل العقد لا يدخل في الكتابة، ويكون
~~للمولى.
# ولو اختلفا فقال المولى: ولد قبل العقد وقالت المكاتبة: بعد العقد ينظر
~~إن كان الولد في يد المولى فالقول قوله إنه انفصل قبل العقد، وإن كان في يد
~~الأمة فالقول قولها، ويحكم فيه الحال؛ كمن استأجر عبدا أو مضت مدة الإجارة،
~~ثم اختلفا فادعى المستأجر الإباق والمؤاجر ينكر أنه ينظر إن كان في الحال
~~آبقا فالقول قول المستأجر، وإن لم يكن في الحال آبقا فالقول قول المؤاجر،
~~وكذلك هذا في الطاحونة إذا اختلفا في انقطاع الماء وجريانه، فإن كان في
~~الحال منقطعا، فالقول قول المستأجر وإن كان جاريا فالقول قول المؤاجر، ولو
~~تصادقا في الإباق والانقطاع واختلفا في مدة الإباق والانقطاع فالقول قول
~~المستأجر؛ لأنه منكر وجوب الزيادة وسواء كان الأداء في حال حياة العاقدين،
~~أو بعد موتهما حتى لو مات المولى فأدى المكاتب إلى ورثته عتق؛ لأن العقد لا
~~ينفسخ بموت المولى بلا خلاف.
# وكذا لو مات المكاتب عن وفاء يؤدى بدل الكتابة إلى المولى ويحكم بعتقه
~~عندنا.
# وعند الشافعي لا يعتق ويسلم البدل للمولى بناء على أن عقد الكتابة لا
~~ينفسخ بموت المكاتبة عندنا، كما لا ينفسخ بموت المولى.
# وعنده ينفسخ بموت ms2443
# PageV04P154
# المكاتب، وقد اختلف الصحابة - رضي الله عنهم - في المكاتب إذا مات عن
~~وفاء أنه يموت حرا أو عبدا، قال علي - رضي الله عنه - وعبد الله بن مسعود -
~~رضي الله عنه -: يموت حرا فيؤدى بدل كتابته ويحكم بحريته، وبه أخذ أصحابنا،
~~وعن زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أنه يموت عبدا والمال كله للمولى، وبه
~~أخذ الشافعي.
# وجه قول الشافعي أنه لو عتق لا يخلو إما أن يعتق قبل موته، وإما أن يعتق
~~بعد موته، لا سبيل إلى الأول؛ لأن العتق معلق بأداء البدل، والأداء لم يوجد
~~قبل الموت، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن محل العتق قد فات؛ لأن محله الرق، وقد
~~فات بالموت، وإثبات الشيء في غير محله محال، فامتنع القول بالعتق، ولا
~~يقال: إنه يعتق مستندا إلى آخر جزء من أجزاء حياته، وهو قابل للعتق في ذلك
~~الوقت؛ لأن الأصل فيما يثبت مستندا أنه يثبت للحال، ثم يستند.
# ألا ترى أن من باع مال الغير توقف على إجازة المالك عندكم، فإن هلك
~~المال، ثم أجاز المالك لا تلحقه الإجازة؛ لأن الحكم يثبت عند الإجازة
~~مستندا، فيراعى قيام محل الحكم للحال، والمحل ههنا لا يحتمل العتق للحال،
~~فلا يستند، ولنا ما روي عن قتادة أنه قال: قلت لسعيد بن المسيب: إن شريحا
~~قال في المكاتب إذا مات عن وفاء وعليه دين بدئ بدين الكتابة، ثم بالدين.
# فقال سعيد: أخطأ شريح، وإن كان قاضيا، فإن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -
~~يقول: إن المكاتب إذا مات عن وفاء وعليه دين بدئ بالدين، ثم بالكتابة،
~~فاختلاف الصحابة - رضي الله عنهم - في الترتيب والميل على اتفاقهم على بقاء
~~عقد الكتابة بعد الموت، فرواية قتادة تشير إلى إجماع الصحابة - رضي الله
~~عنهم - على ما قلنا، ومثله لا يكذب فلا يعتد بخلاف الشافعي؛ لأن العتق في
~~الحقيقة معلق بسلامة البدل للمولى إما صورة ومعنى بالاستيفاء، وإما معنى لا
~~صورة بأخذ العوض أو الإبراء لا بصورة الأداء من المكاتب؛ لأن العتق يثبت من
~~غير أداء أصلا ms2444 بأخذ المولى وبالإبراء، وقد سلم البدل للمولى إما صورة ومعنى
~~بالاستيفاء وإما معنى لا صورة بالإبراء أما طريق الاستيفاء فلأن هذا عقد
~~معاوضة بين المولى والمكاتب، وحكمه في جانب المولى ملك البدل وسلامته، وفي
~~جانب المكاتب سلامة رقبته بالحرية وسلامة أولاده وأكسابه حال سلامة البدل
~~للمولى، وفي الحال زوال يد المولى عنه وصيرورته أحق بمنافعه ومكاسبه، وقد
~~ثبت الملك في المبدل للمولى في ذمة العبد للحال، حتى لو تبرع عنه إنسان
~~بالأداء وقبل المولى صح، ولو أبرأه جاز الإبراء ويعتق.
# ولو أحال المكاتب على غريم له عليه دين من أكسابه وقبل المولى صح وعتق.
# وإذا ثبت الملك للمولى في البدل كان ينبغي أن يزول المبدل من ملكه، وهو
~~رقبة المكاتب، وتسلم له رقبته تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة، إذ
~~المعاوضة في الحقيقة بين البدل والرقبة كما في سائر المعاوضات من البيع
~~والإجارة، كما في الخلع والإعتاق على مال.
# إلا أن الزوال لو ثبت ههنا للحال بقي الدين في ذمة المفلس، ويتكامل في
~~الأداء فيتضرر به المولى فيمتنع الناس عن الكتابة، فشرع هذا العقد على خلاف
~~موجب المعاوضات في ثبوت السلامة وزوال المبدل عن المولى إلا بسلامة البدل
~~له على الكمال، نظرا للموالي وترغيبا لهم في عقد الكتابة، ونظرا للعبيد
~~ليتوصلوا إلى العتق، فإذا جاء آخر حياته وعجز عن الكسب انتقل الدين من ذمته
~~إلى أكسابه كما في الحر، إلا أن الكسب قد لا يسلم له إما بالهلاك، أو بأخذ
~~الورثة، فإذا أدى ذلك إلى المولى فقد وجد الشرط، وهو سلامة البدل للمولى
~~فيسلم المبدل للمكاتب، وهو رقبته له.
# وأما الإبراء فهو أنه لما بلغ آخر حياته يسقط عنه المطالبة بأداء البدل
~~لعجزه عن الأداء بنفسه، وانتقل إلى المال خلفا عن المطالبة عنه، فيطالب به
~~وصيه، أو وارثه، أو وصي القاضي، فإذا أدى النائب سقطت المطالبة عن النائب
~~في آخر حياته، فيبرأ عن بدل الكتابة، وتسقط عنه المطالبة في ذلك الوقت
~~فيعتق في ذلك الوقت، وقد خرج الجواب عما ذكره الشافعي ms2445 لما ذكرنا أن الشرط
~~ليس هو من صورة الأداء، بل سلامة البدل صورة ومعنى بالاستيفاء أو معنى
~~بالإبراء وقد حصل، ومن أصحابنا من قال: إن العتق يثبت بعد الأداء مقصورا
~~عليه ويبقى حيا تقديرا لإحراز شرف الحرية، كما يبقى المولى حيا بعد الموت
~~تقديرا لإحراز شرف الكتابة، ويثبت العتق فيه، وهو مثبت حقيقة ويقدر حيا على
~~اختلاف طريق أصحابنا في ذلك على ما عرف في الخلافيات.
# ولو مات المكاتب وترك وفاء وأولادا أحرارا بأن ولدوا من امرأة حرة، يؤدى
~~بدل كتابته وما فضل يكون ميراثا بين أولاده الأحرار؛ لأن المكاتب يعتق في
~~آخر جزء
# PageV04P155
# من حياته، ثم يموت فيموت حرا فيرث منه أولاده الأحرار، وكذلك أولاده
~~الذين ولدوا في الكتابة؛ لأنهم صاروا مكاتبين تبعا له، فإذا عتق هو في آخر
~~حياته يعتقون هم أيضا تبعا له، فإذا مات هو فقد مات حرا وهم أحرار فيرثونه،
~~وكذا أولاده الذين اشتراهم في الكتابة وولداه لما قلنا، وكذا ولده الذي
~~كوتب معه كتابة واحدة؛ لأنه عتق معه في آخر حياته فيرثه، وأما ولده الذي
~~كاتبه كتابة على حدة لا يرثه؛ لأنه لا يعتق بعتقه فيموت حرا وولده مكاتب،
~~والمكاتب لا يرث الحر.
# ولو مات وترك وفاء وعليه دين أجنبي، ودين المولى غير الكتابة، وله وصايا
~~من تدبيره وغير ذلك، وترك ولدا حرا، أو ولدا ولد له في الكتابة من أمته،
~~يبدأ بدين الأجانب، ثم بدين المولى، ثم بالكتابة، والباقي ميراث بين سائر
~~أولاده، وبطلت وصاياه.
# أما بطلان وصاياه فلوجهين: أحدهما يخص التدبير، والثاني يعم سائر الوصايا
~~أما الأول: فلأن المدبر يعتق بموت السيد، والمكاتب ليس من أهل الإعتاق.
# وأما الثاني: فلأنه إذا أدى عنه بعد الموت، فإنه يحكم بعتقه في آخر جزء
~~من أجزاء حياته، وذلك زمان لطيف لا يسع الوصية، ثم انتقل الملك إلى الوارث،
~~والملك للموصى له يثبت بعقد الوصية الذي هو فعله، فإذا لم يتسع الوقت له لا
~~يمكن إثباته بخلاف الميراث؛ لأن الملك ينتقل إلى الورثة من غير صنع ms2446 العبد،
~~وإذا بطلت الوصايا بقيت الديون.
# وأما ترتيب الديون فيبدأ بدين الأجنبي؛ لأن الأصل في الديون المتعلقة
~~بالتركة أنه يبدأ بالأقوى فالأقوى، كما في دين الصحة مع دين المرض، ودين
~~الأجنبي أقوى من دين المولى؛ لأنه يبطل بالرق دين المولى، ولا يبطل دين
~~الأجنبي بل يباع فيه، فيبدأ بدين الأجنبي، ثم ينظر في بقية التركة، فإن كان
~~فيها وفاء بدين المولى وبالكتابة بدئ بدين المولى، ثم بالكتابة؛ لأن دين
~~المولى أقوى من دين الكتابة، بدليل أنه تصح الكفالة به، ولا تصح بدين
~~الكتابة، وكذا المكاتب يملك إسقاط دين المكاتبة عن نفسه قصدا بأن يعجز
~~نفسه، ولا يملك إسقاط دين المولى قصدا بل يسقط ضرورة بسقوط الكتابة، فكان
~~دين المولى أقوى فيقدم على دين الكتابة، وإن لم يكن في التركة وفاء بالديون
~~جميعا بدئ بدين الكتابة؛ لأنه لو بدئ بقضاء دين المولى لبطل القضاء؛ لأنه
~~إذا قضى ذلك فقد صار عاجزا، فيكون قد مات عاجزا، فتبطل الكتابة، فلم يصح
~~القضاء؛ لأنه بالعجز صار قنا، ولا يجب للمولى على عبده القن دين، وليس في
~~البداءة بقضاء دين الكتابة إبطال القضاء، فيكون أولى، فيبدأ بالكتابة حتى
~~يعتق، ويكون دين المولى في ذمته، فربما يستوفى منه إذا ظهر له مال، وما فضل
~~عن هذه الديون فهو ميراث لأولاده الأحرار من امرأة حرة، ولأولاده المولودين
~~في الكتابة؛ لأنهم عتقوا بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته فيرثون كالحر
~~الأصل.
# ولو مات وترك وفاء وعليه دين وجناية ومكاتبة ومهر، وأولاد أحرار من امرأة
~~حرة، وأولاد ولدوا في الكتابة من أمته، وأولاد اشتراهم، يبدأ بالدين، ثم
~~بالجناية، ثم بالكتابة، ثم يكون الباقي ميراثا لجميعهم؛ لأن الدين أقوى من
~~الكتابة لما بينا، ثم ينظر إلى ما بقي من المال، فإن كان فيه وفاء بالكتابة
~~فإنه يبدأ بالجناية؛ لأنه إذا كان به وفاء بالجناية صار كأن المكاتب قن،
~~فيقضى عليه بالجناية.
# ومتى قضي عليه بالجناية يصير عاجزا إذا لم يكن في الباقي وفاء، وإن لم
~~يكن في المال وفاء ms2447 بالكتابة، وكان فيه وفاء بالخيار، أو لم يكن فقد مات
~~المكاتب عبدا وبطلت الجناية؛ لأنه لا حق لصاحب الجناية في مال العبد، وإنما
~~كان حقه في الرقبة، وقد فاتت الرقبة، وهذا إذا كان القاضي لم يقض بالجناية
~~في حال حياته، فإن كان القاضي قضى عليه بالجناية صار حكمه حكم سائر الديون.
# وأما المهر، فإن كان تزوج نكاحا صحيحا بإذن المولى فحكمه حكم سائر
~~الديون، وإن كان النكاح بغير إذن المولى لا يجب للمرأة شيء ما لم يقض سائر
~~الديون والجناية والكتابة، فإن فضل شيء يصرف إلى المهر؛ لأن في النكاح
~~الفاسد إنما يتبع بالمهر بعد العتاق؛ لأنه لا يصح في حق المولى، فإذا زال
~~حق المولى فحينئذ يؤاخذ به، فإن أديت كتابته وحكم بحريته وحرية أولاده صار
~~الباقي ميراثا لأولاده كلهم؛ لأنهم عتقوا بعتقه، وكذلك إن كان الابن مكاتبا
~~معه؛ لأنهم عتقوا في زمان واحد، وإن كاتب الابن مكاتبة على حدة لا يرث منه؛
~~لأنه لا يعتق بعتقه ولا يستند عتقه في حقه، فلا يرث منه.
# وإن مات المكاتب من غير وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة، بأن ولدت أمته
~~التي اشتراها، بأن كان المكاتب تزوج أمة إنسان بإذن
# PageV04P156
# مولاه، فولدت منه، ثم اشتراها المكاتب وولدها، أو المكاتبة ولدت من غير
~~مولاها، فإنه يسعى في الكتابة على نجوم أبيه ولا يبطل الأجل؛ لأنه إذا مات
~~لا عن وفاء فقد مات عاجزا، فقام الولد مقامه كأنه حي.
# ولو كان حيا حقيقة لكان يسعى على نجومه، فكذا ولده، بخلاف ما إذا مات عن
~~وفاء؛ لأنه مات قادرا فيؤدى بدل الكتابة للحال ولا يؤخر إلى أجله، بل يبطل
~~الأجل؛ لأن موت من عليه الدين يبطل الأجل في الأصل كما في سائر الديون،
~~وليس ههنا أحد يقوم مقامه حتى يجعل كأنه حي، وإذا أدى السعاية عتق أبوه
~~وهو.
# وأما ولده المشترى في الكتابة فإنه لا يسعى على نجومه، بل يقال: له إما
~~أن تؤدي السعاية حالا أو ترد إلى الرق، ولا يقال ذلك للمولود ms2448 في الكتابة،
~~بل يسعى على نجوم أبيه ولا يرد إلى الرق، إلا إذا أخل بنجم أو بنجمين على
~~الاختلاف، وإنما كان ذلك؛ لأن دخول الولد في الكتابة بطريق التبعية، وتبعية
~~الولد المولود في الكتابة أشد من تبعية المشترى في الكتابة؛ لأن تبعيته
~~باعتبار الجزئية، والجزئية في الولد المولود في الكتابة حصلت في العقد،
~~فكان بمنزلة المكاتب نفسه، والحكم في المكاتب على ما ذكرنا فكذا فيه، ولا
~~كذلك الولد المشترى؛ لأن جزئية ما حصلت في العقد فانحطت درجته عنه، فلا بد
~~من إظهار ذلك في الحكم ترتيبا للأحكام على مراتب الحجج في القوة والضعف،
~~وذكر القاضي في شرح الكافي الخلاف في المسألة، وجعل ما ذكرنا قول أبي
~~حنيفة.
# وأما على قولهما فالولد المشترى، والولد المولود سواء، وجه قولهما أن
~~التكاتب على الولد المولود لمكان التبعية، وهي موجودة في المشترى، وجواب
~~أبي حنيفة عن هذا أن معنى التبعية في المولود أقوى منه في المشترى فلا يصح
~~القياس، ولو مات من غير وفاء وترك الديون التي ذكرنا فالخيار في ذلك إلى
~~الولد يبدأ بأي ذلك شاء؛ لأن المكاتب إذا لم يترك وفاء صار التدبير إلى
~~الولد؛ لأنه يقضي من كسبه فيبدأ بأي ذلك شاء، فإن أخل بنجم، أو بنجمين على
~~الاختلاف يرد في الرق، ولو كان بعض أولاده غائبا وبعضهم حاضرا فعجز الحاضر
~~لا يرد في الرق حتى يحضر الغائب؛ لجواز أن الغائب يحضر فيؤدي.
# ولو مات المكاتب ولم يترك وفاء لكنه ترك أم ولد، فإن لم يكن معها ولد
~~بيعت في المكاتبة، وإن كان معها ولد استسعت فيها على الأجل الذي كان
~~للمكاتب صغيرا كان ولدها أو كبيرا، بناء على أن المكاتب إذا اشترى أم ولد
~~وليس معها ولد فإنها لا تدخل في مكاتبته، وكان له أن يبيعها عند أبي حنيفة،
~~وكذا الموالاة عندهما تدخل في مكاتبته، فكذلك بعد موته تكون بمنزلته لما
~~دخلت في الكتابة، وإذا كان معها فإنها تتبع ولدها في الكتابة عند أبي
~~حنيفة، ولا يجوز بيعها، فكذا بعد ms2449 الموت إذا كان معها ولد ولدته في الكتابة،
~~ويصير كأنه قائم؛ لأن الابن قام مقامه، وعلى قولهما لا فرق بين وجود الولد
~~وعدمه، وجه قولهما أنها إنما تسعى؛ لأن عتاق الاستيلاد بمنزلة عتاق النسب،
~~فلا يبطل بموت الولد، فكان حالها بعد موت الولد وقبله واحدا.
# ولأبي حنيفة أنه لا وراثة بينه وبينها، وإنما دخلت في كتابته لكتابة
~~ولدها تبعا، فإذا مات الولد بطلت كتابتها؛ لأن كتابة الولد بطلت بموته
~~فيبطل ما كان تبعا له، والله - عز وجل - أعلم.
# ولو ولدت المكاتبة ولدا واشترت ولدا، ثم ماتت سعيا في الكتابة على النجوم
~~والذي يلي الأداء المولود في الكتابة، وهذا بناء على أن المولود في الكتابة
~~يقوم مقام المكاتب، والولد المشترى لا يقوم مقامه على الاتفاق، أو على
~~الاختلاف، إلا أنه يسعى تبعا للولد المولود في الكتابة فلا تجب عليه
~~السعاية.
# ألا ترى أن محمدا ذكر في الأصل، فإن قلت: فلا يجب على الآخر شيء من
~~السعاية، قال: لأنها لو لم تدع غيره بيع، إلا أن يؤدي الكتابة عاجلا، وإنما
~~قلنا: إن الذي يلي الأداء هو الولد المولود في الكتابة؛ لما ذكرنا أن الولد
~~المشترى لا يقوم مقام المكاتب على الاتفاق، أو على أصل أبي حنيفة،
~~والمكاتبة ولو كاتب حية لكانت تملك كسب ولدها المشترى، فكذا الذي يقوم
~~مقامها، وإن سعى المشترى فأدى الكتابة لم يرجع على أخيه بشيء؛ لأنه أدى
~~الكتابة من كسب الأم؛ لأن كسب أم الولد المشترى للأم، فإذا أدى الكتابة من
~~كسبه فقد أدى كتابة الأم، وكسبه لها، فلا يرجع، ولما ذكرنا أن الولد
~~المولود قائم مقامها.
# ولو كانت الأم باقية فأدى الولد المشترى فعتقت الأم لم يرجع عليه بشيء
~~كذا هذا، وكذا الولد المولود في الكتابة لو سعى وأدى لم يرجع على المشترى
~~بشيء من هذا المعنى، وقال
# PageV04P157
# بعضهم: هذا إذا أدى المولود في الكتابة من مال تركته الأم، فأما إذا أدى
~~من كسب اكتسبه بنفسه فإنه يرجع بنصفه على المشترى، ولم يذكر في الأصل حكم
~~المولود ms2450 في الكتابة، وإنما ذكر حكم المشترى: إنه إذا أدى لا يرجع، ولو
~~اكتسب هذا الابن المشترى كسبا كان لأخيه أن يأخذه ويستعين به في كتابته؛
~~لما ذكرنا أن الولد المولود قائم مقام الأم، وهي لو كانت قائمة لكانت تملك
~~أخذ كسب المشترى، وكذا من يقوم مقامها، وكذا إذا أراد أن يسلمه في عمل
~~ليأخذ كسبه فيستعين به في مكاتبته كان له ذلك، وكذلك لو أمره القاضي أن
~~يؤاجر نفسه، أو أمر أخاه أن يؤاجره ويستعين بأجره على أداء الكتابة كان ذلك
~~جائزا؛ لأنه بمنزلتها، وما اكتسب الولد المولود في الكتابة بعد موت أمه قبل
~~الأداء فهو له خاصة؛ لأنه داخل في كتابة الأم وقائم مقامها فما اكتسبه يكون
~~له وما يكتسب أخوه حسب من التركة، فتقضى منه المكاتبة والباقي منه ميراث
~~بينهما، والفرق بينهما أن الولد المولود في الكتابة قام مقامها، فكان حكمها
~~كحكمه وكسب المكاتبة لها، كذا كسب ولدها.
# وأما الولد المشترى فلم يقم مقامها غير أنه كسبها بجميع ما اكتسبه، فيصير
~~كأنها ماتت عن مال، ولو ماتت عن مال تؤدى منه كتابتها، والباقي ميراث
~~بينهما كذا هذا، وقيل: هذا كله قول أبي حنيفة، فأما على قولهما فالولدان
~~يقومان مقامها ولا يملك كل واحد منهما كسب صاحبه؛ لأن كل واحد منهما لو كان
~~منفردا لقام مقام المكاتبة ويسعى على النجوم عندهما، فكذا إذا اجتمعا لم
~~يكن أحدهما بأولى من الآخر، والله - عز وجل - الموفق.
# وأما الفاسدة وهي التي فاتها شيء من شرائط الصحة وهي ما ذكرنا فيما تقدم،
~~فلا يثبت بها شيء من الأحكام المتعلقة بما قبل الأداء؛ لأن الكتابة الفاسدة
~~لا توجب زوال شيء مما كان للمالك عنه إلى المكاتب.
# فكان الحال بعد العقد كالحال قبله.
# وأما الحكم المتعلق بالأداء، وهو العتق فالفاسد فيه كالصحيح، حتى لو أدى
~~يعتق؛ لأن الفاسد من العقد عند اتصال القبض كالصحيح على أصل أصحابنا.
# ونفس المكاتب في قبضته، إلا أن في الكتابة الفاسدة إذا أدى يلزمه قيمة
~~نفسه، وفي الكتابة الصحيحة يلزمه ms2451 المسمى؛ لما عرف أن الأصل أن يكون الشيء
~~مضمونا بالمثل، والقيمة هي المثل؛ لأنها مقدار ماليته، وإنما المصير إلى
~~المسمى عند صحة التسمية تحرزا عن الفساد لجهالة القيمة، فإذا فسدت فلا معنى
~~للتحرز، فوجب الرجوع إلى الأصل، وهو القيمة كما في البيع ونحوه، وكذا في
~~الكتابة الفاسدة للمولى أن يفسخ الكتابة بغير رضا العبد ويرده إلى الرق،
~~وليس له أن يفسخ في الصحيحة إلا برضا العبد، وللعبد أن يفسخ في الصحيح
~~والفاسد جميعا بغير رضا المولى؛ لما ذكرنا أن الفاسدة غير لازمة في حقهما
~~جميعا، والصحيحة لازمة في حق المولى غير لازمة في حق العبد، ثم إذا أدى في
~~الكتابة الفاسدة ينظر إلى المسمى وإلى قيمة العبد أيهما أكثر على ما ذكرنا
~~الكلام فيه فيما تقدم، وسواء كان الأداء في حياة المولى أو بعد موته إلى
~~ورثته استحسانا، والقياس أن لا يعتق بالأداء إلى الورثة، وجه القياس: أن
~~العتق في الكتابة الفاسدة يقع من طريق التعليق بالشرط؛ لأن في الكتابة معنى
~~المعاوضة ومعنى اليمين، فإذا فسدت بطل معنى المعاوضة فبقي معنى اليمين،
~~واليمين تبطل بموت الحالف، ولأن الكتابة الفاسدة لا توجب زوال ملك المولى،
~~وإذا بقي ملكه، فإذا مات قبل الأداء انتقل إلى ورثته، فلا يعتق بالأداء،
~~وجه الاستحسان: أنها مع كونها فاسدة فيها معنى المعاوضة، والعتق فيها يثبت
~~من طريق المعاوضة لا من طريق التعليق بالشرط، بدليل أنه يجب فيها القيمة،
~~ولو كان العتق فيها بمحض اليمين لكان لا يجب فيها شيء؛ لأن القيمة لم تدخل
~~تحت اليمين، وكذا الولد المنفصل، ومعلوم أن الولد المنفصل عند الشرط لا
~~يدخل تحت اليمين، فثبت أن فساد الكتابة لا يوجب زوال معنى المعاوضة عنها،
~~فثبت العتق فيها من طريق المعاوضة، وأما قوله: إن ملك المولى لا يزول في
~~الكتابة الفاسدة، فنعم لكن قبل قبض البدل، فأما بعد القبض فإنه يزول ذلك
~~عند الأداء.
# ولو كاتب أمته كتابة فاسدة فولدت ولدا، ثم أدت عتقت وعتق ولدها معها؛ لما
~~ذكرنا أن الكتابة الفاسدة تعمل ms2452 عمل الصحيح عند اتصال القبض به، والأولاد
~~يدخلون في الكتابة الصحيحة كذا في الفاسدة، فإن ماتت الأم قبل أن تؤدي لم
~~يكن عمل ولدها أن يسعى؛ لأن الولد قائم مقام الأم، ثم الأم لا تجبر على
~~السعاية كذلك الولد، لكنه إذا سعى فيما على أمه يعتق استحسانا، والقياس أن
~~لا يعتق، وهو على ما ذكرنا فيما إذا مات المولى فأدت المال إلى
# PageV04P158
# ورثته تعتق استحسانا، والقياس أن لا تعتق.
# وأما الباطلة وهي التي فاتها شرط من شرائط الانعقاد فلا يثبت بها شيء من
~~الأحكام؛ لأن التصرف الباطل لا وجود له إلا من حيث الصورة كالبيع الباطل
~~ونحوه، فلا يعتق بالأداء إلا إذا نص على التعليق، بأن قال: إن أديت إلي
~~ألفا فأنت حر، فأدى يعتق لكن لا بالمكاتبة، بل بالتعليق بالشرط، ولا يلزمه
~~شيء كما في التعليق بسائر الشروط.
### | [فصل في بيان ما تنفسخ به الكتابة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما تنفسخ به الكتابة: فإنها تنفسخ بالإقالة؛ لأنها من التصرفات
~~المحتملة للفسخ لكون المعاوضة فيها أصلا، فتجوز إقالتها كسائر المعاوضات.
# وكذا تنفسخ بفسخ العبد من غير رضا المولى، بأن يقول: فسخت المكاتبة، أو
~~كسرتها سواء كانت فاسدة أو صحيحة، لما ذكرنا أنها وإن كانت صحيحة فإنها غير
~~لازمة في جانب العبد نظرا له، فيملك الفسخ من غير رضا المولى، والمولى لا
~~يملك الفسخ من غير رضا المكاتب؛ لأنها عقد لازم في جانبه.
# ، وهل تنفسخ بالموت أما بموت المولى فلا تنفسخ بالإجماع؛ لأنه إن كان له
~~كسب فيؤدى إلى ورثة المولى، وإن لم يكن في يده كسب فيكتسب ويؤدي فيعتق،
~~فكان في بقاء العقد فائدة فيبقى، وإن عجز عن الكسب يزول إلى الرق كما لو
~~كان المولى حيا، وإذا مات المولى فأدى المكاتب مكاتبته، أو بقية منها إلى
~~ورثته وعتق، فولاؤه يكون لعصبة المولى؛ لأن الولاء لا يورث من المعتق بعد
~~موته؛ لما نذكر في كتاب الولاء إن شاء الله تعالى، وإن عجز بعد موت المولى
~~فرد إلى الرق، ثم كاتبه الورثة ms2453 كتابة أخرى فأدى إليهم وعتق، فولاؤه للورثة
~~على قدر مواريثهم؛ لأنه عتق بإعتاقهم، فكان ماله ميراثا بينهم، إذ الولاء
~~يورث به إن كان لا يورث نفسه.
# وأما بموت المكاتب فينظر إن مات عن وفاء لا ينفسخ عندنا خلافا للشافعي،
~~وإن مات لا عن وفاء ينفسخ بالإجماع؛ لأنه مات عاجزا فلا فائدة في بقاء
~~العقد فينفسخ ضرورة.
# ولا ينفسخ بردة المولى بأن كاتب مسلم عبده، ثم ارتد المولى؛ لأنها لا
~~تبطل بموت المولى حقيقة فبموته حكما أولى أن لا ينفسخ، ولهذا لا تبطل سائر
~~عقوده بالردة كذا المكاتبة، فإن أقر بقبض بدل الكتابة، وهو مرتد، ثم أسلم
~~جاز إقراره في قولهم.
# وإن قتل، أو مات على الردة لم يجز في قول أبي حنيفة إذا لم يعلم ذلك إلا
~~بقوله بناء على أن تصرفات المرتد غير نافذة عنده، بل هي موقوفة.
# وإن علم ذلك بشهادة الشهود جاز قبضه، وكذا يجوز للمرتد أخذ الدين بشهادة
~~الشهود في كل ما وليه من التصرفات كذا ذكر في الأصل؛ لأن ردته بمنزلة عزل
~~الوكيل فيملك قبض الديون التي وجبت بعقده، كالوكيل المعزول في باب البيع
~~أنه يملك قبض الثمن بعد العزل، وذكر في موضع آخر، ولا يجوز قبض المرتد؛
~~لأنه إنما يملك لكونه من حقوق العقد، وحقوق هذا العقد وهو المكاتبة لا
~~يتعلق بالعاقد، فلا يملك القبض بخلاف البيع.
# وأما على أصلهما فإقراره بالقبض جائز؛ لأن تصرفاته نافذة عندهما، فإن لم
~~يقبض شيئا حتى لحق بدار الحرب، فجعل القاضي ماله ميراثا بين ورثته فأخذوا
~~الكاتبة، ثم رجع مسلما فولاء العبد له؛ لأن ردته مع لحوقه بدار الحرب
~~بمنزلة موته، ولو دفع إلى الورثة بعد موته كان الولاء له كذلك هذا، ويأخذ
~~من الورثة ما قبضوه منه إن وجد بعينه، كما في سائر أملاكه التي وجدها مع
~~الورثة بأعيانها؛ لأن الوارث إنما قبض بتسليط المورث فصار بمنزلة الوكيل
~~والله - عز وجل - أعلم.
### | [كتاب الولاء]
### | [ولاء العتاقة]
# (كتاب الولاء) :
# الولاء نوعان: ولاء عتاقة، وولاء موالاة أما ولاء العتاقة: ms2454 فلا خلاف في
~~ثبوته شرعا، عرفنا ذلك بالسنة وإجماع الأمة والمعقول.
# أما السنة فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» وهذا
~~نص، وروي «أن رجلا اشترى عبدا فأعتقه فجاء به إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: يا رسول الله إني اشتريت هذا فأعتقته فقال - صلى الله
~~عليه وسلم -: هو أخوك ومولاك، فإن شكرك فهو خير له وشر لك، وإن كفرك فهو
~~خير لك وشر له، وإن مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته» .
# والاستدلال به من وجهين: أحدهما: أنه جعله عصبة إذا لم يترك وارثا آخر.
# والثاني: أنه - صلى الله عليه وسلم - جعل المعتق مولى المعتق، بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: هو أخوك ومولاك، ولا يكون مولاه إلا وأن يكون ولاؤه
~~له
# PageV04P159
# ونظير هذا الاستدلال استدلالنا بقوله عز وجل: {والله خلقكم وما تعملون}
~~[الصافات: 96] على تقدير تسليم إرادة المعمول من قوله - سبحانه وتعالى -
~~وما تعملون في إثبات خلق الأفعال من الله تبارك وتعالى، أخبر سبحانه أنه
~~خلقهم وخلق معمولهم، ولا معمول بدون العمل فيدل على كون المعمول مخلوق الله
~~عز وجل، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: إن شكرك فهو خير له؛ لأن المعتق لما
~~أنعم الله عليه بالإعتاق فقد وجب عليه الشكر، فإذا شكره فقد أدى ما وجب
~~عليه، فكان خيرا له، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: وشر لك؛ لأنه قد وصل
~~إليه شيء من العوض فأوجب ذلك نقصانا في الثواب؛ لأنه يصير كأنه أعتقه على
~~عوض، فكان ثوابه أقل ممن أعتق ولم يصل إليه على إعتاقه عوض دنيوي أصلا
~~ورأسا، وقوله - صلى الله عليه وسلم -: وإن كفرك فهو خير لك؛ لأن إعتاقه إذا
~~خلا عن عوض دنيوي يتكامل ثوابه في الآخرة، وقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~وشر له؛ لأن شكر النعمة واجب عقلا وشرعا، فإذا لم يشكره فقد ترك الواجب،
~~فكان شرا له.
# وروي أن معتق بنت حمزة - رضي الله عنه - مات وترك بنتا، فجعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - نصف ماله لابنته، والنصف ms2455 لابنة حمزة.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - وعلي وعبد الله بن مسعود وأبي بن كعب وزيد
~~بن ثابت وأبي مسعود الأنصاري وأسامة بن زيد - رضي الله عنهم - أنهم قالوا:
~~الولاء للكبر، فاتفاق هؤلاء النجباء من الصحابة - رضي الله عنهم - على لفظ
~~واحد بدليل سماعهم ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع ما إن هذا
~~حكم لا يدرك بالقياس، فالظاهر قول السماع، وسيأتي تفسير هذا الحديث في
~~أثناء المسائل إن شاء الله تعالى.
# وأما الإجماع: فإن الأمة أجمعت على ثبوت هذا الولاء.
# وأما المعقول فمن وجوه: أحدها: أن الإعتاق إنعام إذ المعتق أنعم على
~~المعتق بإيصاله إلى شرف الحرية، ولهذا سمي المولى الأسفل مولى النعمة في
~~عرف الشرع، وكذا سماه الله تعالى إنعاما، فقال - عز وجل - في زيد مولى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: {وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه}
~~[الأحزاب: 37] قيل في التفسير أنعم الله عليه بالإسلام وأنعمت عليه
~~بالإعتاق، فجعل كسبه عند استغنائه عنه لمولاه شكرا لإنعامه السابق، ولهذا
~~لا يرث المعتق من المعتق، والثاني: أن المعتق في نصرة المعتق حال حياته،
~~ولهذا كان عقله عليه وعليه أن ينصره بدفع الظلم عنه وبكفه عن الظلم على
~~غيره، فإذا جنى فقد قصر في أحد نوعي النصرة، وهو كفه عن الظلم على غيره
~~فجعل عليه ضمانا للتقصير، فإذا مات جعل ولاؤه لمعتقه جزاء للنصرة السابقة،
~~والثالث أن الإعتاق كالإيلاد من حيث المعنى؛ لأن كل واحد منهما إحياء معنى،
~~فإن المعتق سبب لحياة المعتق باكتساب سبب الأهلية والمالكية والولاية التي
~~يمتاز بها الآدمي عن البهائم، كما أن الأب سبب حياة الولد باكتساب سبب
~~وجوده عادة، وهو الإيلاد، ثم الإيلاد سبب لثبوت النسب، فالإعتاق يكون سببا
~~لثبوت الولاء كالإيلاد، وهذا معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الولاء لحمة كلحمة النسب» والله - عز وجل - أعلم.
# فبعد هذا يقع الكلام في مواضع في بيان سبب ثبوته وفي بيان شرائط الثبوت
~~وفي بيان صفة الثابت وكيفيته وفي بيان قدره ms2456 وفي بيان حكمه وفي بيان ما يظهر
~~له أما.
# سبب ثبوته فالعتق سواء كان العتق حاصلا بصنعه، وهو الإعتاق، أو ما يجري
~~مجرى الإعتاق شرعا كشراء القريب وقبول الهبة والصدقة والوصية أو بغير صنعه
~~بأن ورث قريبه وسواء أعتقه لوجه الله، أو لوجه الشيطان وسواء أعتقه تطوعا،
~~أو عن واجب عليه كالإعتاق عن كفارة القتل والظهار والإفطار والإيلاء
~~واليمين والنذر وسواء كان الإعتاق بغير بدل أو ببدل، وهو الإعتاق على مال
~~وسواء كان منجزا أو معلقا بشرط، أو مضافا إلى وقت وسواء كان صريحا أو يجري
~~مجرى الصريح أو كناية أو يجري مجرى الكناية.
# وكذا العتق الحاصل بالتدبير والاستيلاد ويستوي فيه صريح التدبير والإعتاق
~~والاستيلاد والكتابة والأصل فيه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الولاء
~~لمن أعتقه» من غير فصل وعلى هذا إذا أمر المولى غيره بالإعتاق في حال
~~حياته، أو بعد وفاته أن الولاء للآمر؛ لأن العتق يقع عنه ولو قال لآخر أعتق
~~عبدك عني على ألف درهم فأعتق فالولاء للآمر؛ لأن العتق يقع عنه استحسانا
~~والقياس أن يكون الولاء للمأمور؛ لأن العتق يقع عن المأمور، وهو قول زفر
~~وجه القياس أنه أمر بإعتاق عبد الغير عن نفسه، وهذا لا يصح؛ لأن العتق لا
~~يقع بدون الملك ولا ملك للآمر، بل
# PageV04P160
# للمأمور، فكان العتق عنه ولنا أن الأمر بالفعل أمر بما لا وجود للفعل
~~بدونه كالأمر بصعود السطح يكون أمرا بنصب السلم والأمر بالصلاة يكون أمرا
~~بالطهارة ونحو ذلك ولا وجود للعتق عن الآمر بدون ثبوت الملك، فكان أمر
~~المالك بإعتاق عبده عنه بالبدل المذكور أمرا بتمليكه منه بذلك البدل، ثم
~~بإعتاقه عنه تصحيحا لتصرفه كأنه صرح بذلك فقال بعه مني وأعتقه عني ففعل ولو
~~قال أعتق عبدك عني ولم يذكر البدل فأعتق فالولاء للمأمور في قول أبي حنيفة
~~ومحمد؛ لأن العتق عنه، وعند أبي يوسف هذا والأول، سواء وجه قوله على نحو ما
~~ذكرنا في المسألة الأولى ولهما الفرق بين المسألتين، وهو أنه في المسألة
~~الأولى أمكن إثبات ms2457 الملك للآمر بالبدل المذكور بمقتضى الأمر بالإعتاق؛ لأن
~~الملك في البيع الصحيح لا يقف على القبض، بل يثبت بنفس العقد فصار المأمور
~~بائعا عبده منه بالبدل المذكور، ثم معتقا عنه بأمره وتوكيله وأما في
~~المسألة الثانية فلا يمكن إثبات الملك بالتمليك الثابت بطريق الاقتضاء؛ لأن
~~التمليك من غير عوض يكون هبة والملك في باب الهبة لا يثبت بدون القبض، فإذا
~~أعتق فقد أعتق ملك نفسه لا ملك الآمر فيقع عن نفسه، فكان الولاية له فهو
~~الفرق.
# ولو قال أعتق عبدك ولم يقل شيئا آخر فأعتق فالولاء للمأمور؛ لأن العتق
~~عنه؛ لأنه عتق عن نفسه لا عن الآمر لعدم الطلب من الآمر بالإعتاق عنه.
# ولو قال أعتق عبدك على ألف درهم ولم يقل عني فأعتق توقف على قبول العبد
~~إذا كان من أهل القبول، فإن قبل في مجلس علمه يعتق ويلزمه المال وإلا فلا؛
~~لأنه لم يطلب إعتاق العبد لنفسه، وإنما طلب إعتاق العبد للعبد، وهو فضولي
~~فيه، فإذا عتق المالك توقف إعتاقه على إجازة العبد كما إذا قال لغيره بع
~~عبدك هذا من فلان على ألف درهم فباعه أنه يتوقف على إجازة فلان كذا هذا
~~وسواء كان المعتق ذكرا أو أنثى لوجود السبب منهما ولعموم قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق، وقال - صلى الله عليه وسلم - ليس للنساء من
~~الولاء إلا ما أعتقن» الحديث والمستثنى من المنفي مثبت ظاهرا، وسواء كان
~~المعتق والمعتق مسلمين أو كافرين، أو كان أحدهما مسلما والآخر كافرا لوجود
~~السبب ولعموم الحديث حتى لو أعتق مسلم ذميا، أو ذمي مسلما فولاء المعتق
~~منهما للمعتق لما قلنا إلا أنه لا يرثه لانعدام شرط الإرث، وهو اتحاد الملة
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يتوارث أهل ملتين بشيء» ، وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا يرث المؤمن الكافر ولا الكافر المؤمن» ويجوز أن يكون
~~الولاء ثابتا لإنسان ولا يرث به لانعدام شرط الإرث به على ما نذكر حتى لو
~~أسلم الذمي منهما قبل موت المعتق، ثم ms2458 مات المعتق يرث به لتحقيق الشرط، وكذا
~~لو كان للذمي الذي هو معتق العبد المسلم عصبة من المسلمين بأن كان له عم
~~مسلم، أو ابن عم مسلم فإنه يرث الولاء؛ لأن الذمي يجعل بمنزلة الميت، وإن
~~لم يكن له عصبة من المسلمين يرد إلى بيت المال.
# ولو كان عبد مسلم بين مسلم وذمي فأعتقاه، ثم مات العبد فنصف ولائه
~~للمسلم؛ لأن المسلم يرث المسلم والنصف الآخر لأقرب عصبة الذمي من المسلمين
~~إن كان له عصبة مسلم، وإن لم يكن يرد إلى بيت المال.
# ولو أعتق حربي عبده الحربي في دار الحرب لم يصر بذلك مولاه حتى لو خرجا
~~إلى دار الإسلام مسلمين لا ولاء له، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه لا
~~يعتق عندهما؛ لأنه لا يعتق بكلام الإعتاق، وإنما يعتق بالتخلية والعتق
~~الثابت بالتخلية لا يوجب الولاء، وعند أبي يوسف يصير مولاه ويكون له ولاؤه؛
~~لأن إعتاقه بالقول قد صح في دار الحرب، وكذلك لو دبره في دار الحرب فهو على
~~هذا الاختلاف ولا خلاف في أن استيلاده جائز وتصير الجارية أم ولد له لا
~~يجوز بيعها لما ذكرنا فيما تقدم أن مبنى الاستيلاد على ثبوت النسب والنسب
~~يثبت في دار الحرب.
# ولو أعتق مسلم عبدا له مسلما أو ذميا في دار الحرب فولاؤه له؛ لأن إعتاقه
~~جائز بالإجماع.
# وإن أعتق عبدا له حربيا في دار الحرب لا يصير مولاه عند أبي حنيفة؛ لأنه
~~لا يعتق بالقول، وإنما يعتق بالتخلية.
# وعند أبي يوسف يصير مولاه لثبوت العتق بالقول وقول محمد فيه مضطرب حتى لو
~~أسلم العبد في دار الحرب وخرجا مسلمين إلى دار الإسلام فلا ولاء للمعتق على
~~المعتق وللمعتق أن يوالي من شاء عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف يرث المعتق
~~من المعتق وله ولاؤه إذا خرجا مسلمين، وإن سبي العبد المعتق كان مملوكا
~~للذي سباه في قولهم جميعا ولا يخلو إما أن يكون مملوكا، أو حرا، فإن كان
~~مملوكا
# PageV04P161
# كان محلا للاستيلاد والتملك، وكذا إن كان حرا؛ ms2459 لأن الحربي الحر محل
~~للاستيلاد والتملك وعلى هذا يخرج ما إذا دخل رجل من أهل الحرب دار الإسلام
~~بأمان، فإن اشترى عبدا فأعتقه، ثم رجع إلى دار الحرب فسبي فاشتراه عبده
~~المعتق فأعتقه إن كل واحد منهما يكون مولى صاحبه حتى إن أيهما مات ولم يترك
~~عصبة من النسب ورثه صاحبه لوجود سبب الإرث من كل واحد منهما، وهو الإعتاق
~~وشرطه، وكذا الذمي إذا أعتق عبدا له ذميا فأسلم العبد، ثم هرب الذمي المعتق
~~ناقضا للعهد إلى دار الحرب فسبي وأسلم فاشتراه العبد الذي كان أعتقه فأعتقه
~~فكل واحد منهما مولى صاحبه لما قلنا، وكذلك المرأة إذا أعتقت عبدا لها، ثم
~~ارتدت المرأة ولحقت بدار الحرب، ثم سبيت فاشتراها الذي كانت المرأة أعتقته
~~فأعتقها كان الرجل مولى المرأة والمرأة مولاة الرجل لوجود الإعتاق من كل
~~واحد منهما، ثم العتق كما هو سبب ثبوت الولاء للمعتق فهو سبب وجوب العقل
~~عليه حتى لو جنى المعتق كان عقله على المعتق لما ذكرنا أن عليه حفظه، فإذا
~~جنى فقد قصر في الحفظ.
# وأما شرط ثبوته.
# فلثبوت الولاية شرائط بعضها يعم ولاء العتاقة وولاء ولد العتاقة وبعضها
~~يخص ولاء ولد العتاقة، فأما الذي يعمهما جميعا فهو أن لا يكون للعبد
~~المعتق، أو لولده عصبة من جهة النسب، فإن كان لا يرثه المعتق؛ لأنه يرثه من
~~طريق التعصيب وفي العصبات يعتبر الأقوى فالأقوى ولا شك أن العصبة من جهة
~~النسب أقوى، فكان أولى، وهذا؛ لأن الولاء، وإن كان لحمة كلحمة النسب كما
~~نطق به الحديث لكنه لا يكون مثل حقيقة النسب، فكان اعتبار حقيقة النسب
~~أولى، فإن لم يكن له عصبة من جهة النسب وله أصحاب الفرائض، أو ذوو الأرحام
~~فحكمه يذكر في موضعين إن شاء الله تعالى.
# وأما الذي يخص ولد العتاقة فمنها أن تكون الأم معتقة، فإن كانت مملوكة
~~فلا ولاء لأحد عليه ما دام مملوكا سواء كان الأب حرا أو مملوكا؛ لأن الولد
~~يتبع الأم في الرق والحرية، فكان مملوكا لمولى أمه ms2460 فلا يتصور الولاء ومنها
~~أن لا تكون الأم حرة أصلية، فإن كانت فلا ولاء لأحد على ولدها، وإن كان
~~الأب معتقا لما ذكرنا أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية ولا ولاء لأحد
~~على أمه فلا ولاء على ولدها، فإن كانت الأم معتقة والأب معتقا فالولد يتبع
~~الأب في الولاء ويكون ولاؤه لمولى الأب لا لمولى الأم؛ لأن الولاء كالنسب
~~والأصل في النسب هو الأب ومنها أن لا يكون الأب عربيا، فإن كان الأب عربيا
~~والأم مولاة لقوم فالولد تابع للأب ولا ولاء عليه؛ لأن الولاء أثر من آثار
~~الرق ولا رق على عربي ولو كان الأب نبطيا، وهو حر مسلم لم يعتق وله ولاء
~~موالاة، أو لم يكن فالولد يتبع الأم في ولاء العتاقة عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وعند أبي يوسف يكون تبعا للأب كما في العربي.
# (وجه) قول أبي يوسف إن النسب يشبه النسب والنسب إلى الآباء، وإن كان
~~أضعف.
# ألا ترى أن الأم لو كانت من العرب والأب من الموالي فالولد يكون تابعا
~~لقوم الأب ولهما أن ولاء الأم لمواليها لأجل النصرة فيثبت للولد هذه النصرة
~~ولا نصرة له من جهة الأب؛ لأن من سوى العرب لا يتناصرون بالقبائل فصار
~~كمعتقة تزوجت عبدا فيكون ولاء أولادها لمواليها ومنها أن لا يكون للأب مولى
~~عربي، فإن كان لا ولاية لأحد عليه؛ لأن حكمه حكم العربي لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن مولى القوم منهم» ومنها أن لا يكون الولد معتقا، فإن
~~كان لا يكون ولاؤه لموالي الأب ولا لموالي الأم، بل يكون لمن أعتقه؛ لأنه
~~إذا أعتق صار له ولاء نفسه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق»
~~فلا يكون تبعا لغيره في الولاء، وبيان هذا الأصل يذكر في بيان صفة الولاء.
# وأما صفته فله صفات منها أن الإرث به عند وجود سبب ثبوته وشرطه من طريق
~~التعصيب ومعنى هذا الكلام أن المعتق إنما يرث بالولاء مال المعتق بطريق
~~العصوبة ويكون المعتق آخر عصبات المعتق مقدما ms2461 على ذوي الأرحام وعلى أصحاب
~~الفرائض في استحقاق ما فضل من سهامهم حتى إنه لو لم يكن للمعتق وارث أصلا،
~~أو كان له ذو الرحم كان الولاء للمعتق، وإن كان له أصحاب الفرائض فإنه يعطى
~~فرائضهم أولا، فإن فضل شيء يعطى المعتق وإلا فلا شيء له ولا يرد الفاضل على
~~أصحاب الفرائض، وإن كانوا ممن يحتمل الرد عليه، وهذا قول عامة العلماء، وهو
~~قول علي وابن عباس وزيد - رضي الله عنهم -.
# وروي عن عمر وعبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما - أنه لا يرث بطريق
~~التعصيب، وهو مؤخر عن أصحاب الفرائض في
# PageV04P162
# استحقاق الفاضل، وعن ذوي الأرحام أيضا واحتجوا بظاهر قوله تعالى {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأحزاب: 6] فظاهره يقتضي أن يكون ذو الرحم أولى
~~من العتق.
# (وجه) قول الأولين ما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه جعل
~~ولاء مولى بنت حمزة - رضي الله عنه - بينها وبين بنت معتقها نصفين فقد أقام
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بنت حمزة - رضي الله عنه - مقام العصبات
~~حيث جعل النصف الآخر لها ولم يأمر برده على بنت المعتق ولو كان الأمر كما
~~زعموا لأمر - صلى الله عليه وسلم - بالرد كما في سائر المواريث إذا لم يكن
~~هناك عصبة، وقال - صلى الله عليه وسلم - «ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت
~~فلأولى رجل ذكر» وأولى رجل ذكر ههنا هو المولى.
# وروي «فلأولى عصبة ذكر، وهو المولى ههنا» .
# وأما الآية الكريمة فقال بعضهم في تأويلها أي ذوو الأرحام من العصبة
~~بعضهم أولى ببعض أي الأقرب من ذوي الأرحام من العصبات بعضهم أولى ببعض من
~~الأبعد كالابن مع ابن الابن والأخ لأب وأم مع الأخ لأب ونحو ذلك، وإذا عرف
~~هذا الأصل فبيانه في مسائل إذا مات المعتق وترك أما ومولى فللأم الثلث
~~والباقي للمولى عند الأولين؛ لأنه عصبة، وعند الآخرين الثلث للأم بالفرض
~~والباقي ردا عليها أيضا، وإن ترك بنتا ومولى فللبنت فرضها، وهو النصف
~~والباقي للمولى عند الأولين؛ لأنه عصبة، وعند الآخرين ms2462 النصف للبنت بالفرض
~~والباقي ردا عليها ولو ترك ثلاث أخوات متفرقات وأما وترك مولاه فللأخت للأب
~~والأم النصف وللأخت للأب السدس تكملة الثلثين وللأخت للأم السدس وللأم
~~السدس فقد استغرقت سهامهم الميراث فلم يبق شيء للمولى، وإن ترك امرأة ومولى
~~فللمرأة فرضها، وهو الربع والباقي للمولى بلا خلاف.
# وكذا إذا كان المعتق أمة فتركت زوجها ومولى فللزوج فرضه، وهو النصف
~~والباقي للمولى أما على قول الأولين فلأن المولى عصبة، فكان الباقي له.
# وأما على قول الآخرين فلأنه لا سبيل إلى الرد إذ لا يرد على الزوج
~~والزوجة.
# فإن ترك المعتق عمة وخالة ومولاه فالمال للمولى في قول الأولين؛ لأنه آخر
~~العصبات يقدم على ذوي الأرحام وفي قول الآخرين للعمة الثلثان وللخالة الثلث
~~لتقدم ذوي الأرحام عليه وقس على هذا نظائره وعلى هذا يخرج ما إذا اشترت
~~المرأة عبدا فأعتقته، ثم مات العبد المعتق وترك ابنته فللابنة النصف وما
~~بقي فلمولاته؛ لأنها عصبة، وهذا قول الأولين.
# وأما على قول الآخرين فالباقي يرد عليها بالقرابة، وإذا اشترت أباها
~~فعتق، ثم مات الأب وليس له عصبة فلابنته النصف بالنسب وما بقي فلابنته أيضا
~~بحق الولاء بالرد؛ لأنها عصبة الأب في الولاء وعلى قول الآخرين ما بقي يرد
~~عليها بالقرابة، فإن كان الأب أعتق عبدا قبل أن يموت، ثم مات الأب، ثم مات
~~العبد المعتق ولم يترك عصبة فإنها ترثه؛ لأنه معتق معتقها، فكان ولاؤه لها
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن، أو
~~أعتق من أعتقن» الحديث والاستثناء من النفي إثبات ظاهرا، فإن اشترت أختان
~~لأب وأم أباهما، ثم مات الأب ولم يترك عصبة وترك ابنتيه هاتين فللابنتين
~~الثلثان بالنسب وما بقي فلهما أيضا بلا خلاف ولكن عند الأولين بطريق
~~العصوبة لأنهما عصبة وعند الآخرين بطريق الرد، وإن اشترت إحداهما آباهما،
~~ثم مات الأب ولم يترك عصبة وترك ابنتيه هاتين فللابنتين الثلثان بالنسب
~~وللتي اشترت الأب الثلث والباقي خاصة بالولاء في قول الأولين لأنها عصبة
~~وفي قول ms2463 الآخرين الباقي يرد عليهما نصفين فإن اشترتا آباهما، ثم إن إحداهما
~~والأب اشتريا أخا لهما من الأب، ثم مات الأب فإن المال بين الابنتين وبين
~~الابن للذكر مثل حظ الأنثيين لأنه مات حرا عن ابن حر، وعن ابنتين حرتين،
~~فكان الميراث لهم بالقرابة فلا عبرة للولاء في ذلك فإن مات الابن بعد ذلك
~~فلأختيه الثلثان بالنسب والثلث الباقي نصفه للتي اشترته مع الأب خاصة لأن
~~لها نصف ولاء الأخ لأنه عتق بشرائها وشراء الأب، فكان ولاؤه بينهما وما بقي
~~فبينهما نصفان لأنهما مشتركتان في ولاء الأب فصار حصة الأب بينهما نصفين،
~~وهو سدس جميع المال وتخرج المسألة من اثنتي عشر للأختين الثلثان لكل واحدة
~~منهما أربعة أسهم ونصف ثلث الباقي وذلك سهمان للتي اشترته مع الأب بالولاء
~~ونصف الثلث بينهما نصفان بولاء الأب لكل واحدة منهما سهم فصار للتي اشترته
~~سبعة أسهم وللأخرى خمسة أسهم، وهذا على قياس قول علي
# PageV04P163
# وابن عباس وزيد - رضي الله عنهم -.
# وأما على قياس قول عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - إذا مات الابن بعد
~~موت الأب فلأختيه الثلثان بالنسب كما قالوا والثلث الباقي يرد عليهما، فإن
~~اشترت إحداهما الأب واشترت الأخرى والأب أخا لهما، ثم مات الأب فالمال بين
~~الابن والابنتين للذكر مثل حظ الأنثيين لما قلنا، فإن مات الأخ بعد ذلك
~~فللأختين الثلثان بالنسب ونصف الثلث الباقي للتي اشترت الأخ مع الأب وما
~~بقي فهو للتي اشترت الأب خاصة فيصير المال بينهما نصفين، وهذا على قول علي
~~وابن عباس وزيد - رضي الله عنهم -، وأما على قول عمر وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - فالثلث الباقي يرد عليهما والله عز وجل الموفق.
# ومنها أنه لا يورث من المعتق بعد موته ولا يكون سبيله سبيل الميراث،
~~وإنما يستحقه عصبة المعتق بنفسها وهم الذكور من عصبته لا الإناث ولا الذكور
~~من أصحاب الفرائض والأصل فيه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الولاء
~~لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث» أي لا يورث من المعتق
~~لإجماعنا ms2464 على أنه يورث من المعتق ولأن الولاء لما كان سببه النسب، ثم النسب
~~لا يورث نفسه، وإن كان يورث به فكذا الولاء وروينا عن النجباء السبعة - رضي
~~الله عنهم - أنهم قالوا بلفظ واحد الولاء للكبر فالظاهر هو السماع.
# فإن لم يكن فقد ظهرت الفتوى بينهم ولم يظهر لهم فيها مخالف فيكون إجماعا
~~ومعنى قولهم الولاء للكبر أي للأقرب، وهو أقرب العصبة إلى المعتق يقال فلان
~~أكبر قومه إذا كان أقربهم إلى الأصل الذي ينسبون إليه.
# وإنما شرطنا الذكورة في هذه العصوبة؛ لأن الأصل في العصبة هم الذكور إذ
~~العصبة عبارة عن الشدة والقوة قال الله تبارك وتعالى خبرا عن بني يعقوب -
~~عليهم الصلاة والسلام - {إذ قالوا ليوسف وأخوه أحب إلى أبينا منا ونحن
~~عصبة} [يوسف: 8] أي جماعة أقوياء أشداء قادرون على النفع والدفع، وهذا قول
~~عامة العلماء، وعن إبراهيم النخعي وشريح أن الولاء يجري مجرى المال فيورث
~~من المعتق كما يورث سائر أمواله إلا أنه إنما يرث منه الرجال لا النساء
~~بالنص، وهو قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ليس للنساء إلا ما أعتقن»
~~الخبر وكان شريح يقول من أحرز شيئا في حياته فهو لورثته بعد موته واحتجا
~~بما روي عن الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا من أحرز المال أحرز
~~الولاء فقد أنزلوه منزلة المال فدل على أن حكمه حكم المال والجواب أن معنى
~~قولهم من أحرز المال أحرز الولاء أي من أحرز المال من عصبة المعتق يوم موت
~~المعتق أحرز الولاء أيضا بدليل أن المرأة تحرز المال ولا تحرز الولاء
~~بالإجماع وبالحديث فعلم أن المراد منع العصبات وبه نقول ولأن في الحمل على
~~ما قلنا عملا بالدلائل بقدر الإمكان فهو أولى، ثم بيان هذا في الأصل في
~~مسائل في رجل أعتق عبدا له، ثم مات المعتق وترك ابنين، ثم مات أحد الابنين
~~وترك ابنا، ثم مات العبد المعتق فولاؤه لابن المعتق لصلبه لا لابن ابنه؛
~~لأنه الأكبر إذ هو أقرب عصبات المعتق بنفسها والأصل أنه يعتبر كون المستحق ms2465
~~عصبة يوم موت المعتق لا يوم موت المعتق ويعتبر له الكبر من حيث القرب لا من
~~حيث السن ألا ترى أن الابن قد يكون أكبر سنا من عمه الذي هو ابن المعتق،
~~وهذا على قول عامة العلماء.
# وأما على قول إبراهيم وشريح فالمال بين ابن المعتق وبين ابن ابنه نصفين؛
~~لأنه يجري مجرى الميراث عندهما فكما مات المعتق فقد ورثاه جميعا فانتقل
~~الولاء إليهما، ثم إذا مات أحدهما انتقل نصيبه إلى ولده كما في ميراث
~~المال، فإن مات الابن الباقي وترك ابنا، ثم مات المعتق فالولاء بين ابن هذا
~~الميت وبين ابن الميت الأول نصفين بلا خلاف أما على قول عامة العلماء
~~فلاستوائهما في العصوبة.
# وأما على قول إبراهيم النخعي وشريح فلانتقال نصيب كل واحد منهما إلى ولده
~~ولو كان الأول حين مات ترك ابنين، ثم مات الباقي وترك ابنا واحدا، ثم مات
~~المعتق فالولاء بين ابن هذا وابني الأول يكون ثلاثا عندنا لاستواء الكل في
~~العصوبة، وعندهما الولاء بينهما نصفين النصف لابن هذا والنصف الآخر بين
~~ابني الأول نصفين؛ لأنهما يجعلان لكل ولد واحد حصة أبيه، فإن مات المعتق
~~وترك ثلاثة بنين فمات البنون وترك أحدهم ابنا واحدا وترك الآخر خمسة بنين
~~وترك الثالث عشرة بنين، ثم مات العبد المعتق وترك مالا فماله بين أولاد
~~البنين بالسوية على عدد الرءوس في قول عامة العلماء لاستوائهم في العصوبة
~~والقرب من المعتق وعلى قول إبراهيم وشريح المال بينهم أثلاثا ثلث لابن
# PageV04P164
# الابن الواحد والثلث الآخر بين الخمسة بني الابن والثلث الآخر بين العشرة
~~بني الابن فتصح فريضتهم من ثلاثين سهما لابن الابن الواحد عشرة وعشرة بين
~~بني الابن الآخر على خمسة وعشرة بين بني الابن الآخر، وهو الثالث على عشرة،
~~ولو أعتق رجل هو وابنه عبدا، ثم مات الرجل وترك ابنين أحدهما شريكه في
~~الإعتاق، ثم مات العبد المعتق فنصف الولاء لابنه الذي هو شريك أبيه خاصة؛
~~لأنه شريكه في الإعتاق والنصف الباقي بينهما نصفان؛ لأن ذلك حصة أبيه فيكون
~~بينهما ms2466 بالسوية فيصير الولاء بينهما على أربعة أسهم ثلاثة أرباعه للابن
~~الذي كان شريك أبيه والربع للآخر، فإن مات شريك أبيه قبل العبد وترك ابنا،
~~ثم مات العبد المعتق فلابن الابن نصف الولاء الذي كان لأبيه خاصة والنصف
~~الآخر للابن وحده؛ لأنه الكبر من عصبة الأب، فكان أحق بنصيبه من الولاء
~~فيصير نصف الولاء للعم ونصفه لابن أخيه، فإن مات العم وترك ابنين، ثم مات
~~العبد المعتق فنصف الولاء لابن شريك أبيه خاصة والنصف الآخر بينه وبين ابني
~~عمه أثلاثا لكل واحد منهم الثلث فيصير لابن شريك أبيه الثلثان ويصير لابني
~~عمه الثلث لكل واحد منهما السدس، فإن مات المعتق وترك ابنا وأبا، ثم مات
~~العبد المعتق فالولاء للابن وابن الابن، وإن سفل لا للأب في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وعامة الفقهاء، وعند أبي يوسف سدسا الولاء للأب والباقي للابن، وهو
~~قول إبراهيم النخعي وشريك، وهذا على أصلهما صحيح؛ لأنهما ينزلان الولاء
~~منزلة الميراث والحكم في الميراث هذا، وإنما المشكل قول أبي يوسف؛ لأنه لا
~~يحل ما يتركه المعتق بعد موته محل الإرث، بل يجعله لعصبة المعتق بنفسها
~~والأب لا عصوبة له مع الابن، بل هو صاحب فريضة كما في ميراث المال، فكان
~~الابن هو العصبة، فكان الولاء له.
# فإن مات المعتق وترك أبا وثلاثة إخوة متفرقين أخا لأب وأم وأخا لأب وأخا
~~لأم، ثم مات العبد المعتق فالولاء للأب خاصة؛ لأنه العصبة، فإن مات الأب،
~~ثم مات العبد المعتق فالولاء للأخ من الأب والأم؛ لأنه أقرب العصبات إلى
~~المعتق، فإن مات الأخ من الأب والأم وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى الأخ
~~لأب؛ لأنه الكبر، فإن مات الأخ من الأب وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى ابن
~~الأخ للأب والأم؛ لأنه أقرب، فإن مات ابن الأخ من الأب والأم وترك ابنا فإن
~~الولاء يرجع إلى ابن الأخ من الأب؛ لأنه أقرب، فإن مات ابن الأخ من الأب
~~وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى ابن ابن الأخ من الأب والأم؛ لأنه ms2467 أقرب ولا
~~يرث الأخ من الأم ولا أحد من ذوي الأرحام شيئا من الولاء لما بينا فيما
~~تقدم ولو مات المعتق وترك جده أبا أبيه وأخاه لأبيه وأمه أو لأبيه فالولاء
~~للجد لا للأخ في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد الولاء بين الجد والأخ
~~نصفان بناء على أنه لا ميراث للأخ مع الجد عنده، وعندهما يورثان الأخ مع
~~الجد بالتعصيب، فإن مات المعتق وترك ابنا وبنتا، ثم مات العبد المعتق
~~فالولاء للابن لا للبنت؛ لأن الابن هو العصبة بنفسه لا البنت ولقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من
~~أعتقن، أو كاتبن، أو كاتب من كاتبن» ولم يوجد ههنا المستثنى فبقي استحقاقها
~~الولاء على أصل النفي وجملة الكلام فيه أن النساء لا يرثن بالولاء إلا ما
~~أعتقن، أو أعتق من أعتقن، أو كاتبن، أو كاتب من كاتبن أو دبرن، أو دبر من
~~دبرن وأولادهم وأولاد أولادهم، وإن سفلوا إذا كانوا من امرأة معتقة، أو ما
~~جر معتقهن من الولاء إليهن، وبيان هذه الجملة امرأة أعتقت عبدا لها، ثم مات
~~العبد ولا وارث له فولاؤه للمرأة لقوله - صلى الله عليه وسلم - خاصة في
~~النساء «ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن» ، وهذا معتقها ولعموم قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق» ومن تعم الذكر والأنثى فلو أن
~~معتقها أعتق عبدا له، ثم مات العبد الأسفل ولم يترك وارثا فولاؤه لمولاه
~~الذي أعتقه ولا يرث مولاه منه شيئا؛ لأنه معتق مولاه وليس بمعتقها حقيقة،
~~بل معتق معتقها، فكان إثبات الولاء للمعتق حقيقة أولى، فإن مات العبد
~~الأعلى ولم يترك عصبة، ثم مات العبد الأسفل فولاؤه للمرأة المعتقة؛ لأنه
~~معتق معتقها فيدخل تحت قوله - صلى الله عليه وسلم - «أو أعتق» من أعتقن ولو
~~ترك العبد الأعلى عصبة فماله لعصبته لما ذكرنا أن شرط الإرث بالولاء أن لا
~~يكون للمعتق عصبة من النسب، وكذلك لو أن المعتق الثاني أعتق ثالثا والثالث
~~أعتق رابعا ms2468 فميراثهم كلهم إذا ماتوا لها إذا لم يخلف من مات منهم مولى أقرب
~~إليه منها ولا عصبة ولو كاتبت
# PageV04P165
# المرأة عبدا لها فأدى فعتق ثم مات العبد المكاتب فولاؤه لها؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «أو كاتبن» وكذا لو كان العبد المكاتب كاتب عبدا له
~~من أكسابه فأدى الأسفل أولا فعتق، كان ولاؤه لها؛ لأن الأعلى ليس من أهل
~~الولاء لأنه عبد مملوك بعد، وكذا إذا أديا جميعا معا فعتقا فولاؤهما لها
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أو كاتب» من كاتبن وكذا إذا دبرت امرأة عبدا
~~لها فماتت ثم مات العبد، كان ولاؤها منها حتى يكون للذكور من عصبتها وكذا
~~إذا ماتت المرأة حتى عتق المدبر بموتها فدبر عبدا له فولاؤه يكون لعصبتها،
~~وكذا ولاء أولادها وولاء أولاد أولادهم الذين ولدوا من امرأة معتقة يكون
~~لها؛ لأن ولاءهم يثبت لآبائهم، وولاء آبائهم لها، كذا ولاء أولادهم.
# امرأة زوجت عبدها بمولاة قوم فولدت ولدا فولاء الولد يكون لمولى أمه ولا
~~يكون للمرأة منه شيء، وهذا مما لا يشك فيه؛ لأن أبا الولد ليس بمعتق بل هو
~~عبد مملوك ولا يتصور ولاء العتاقة بدون العتق فلو أعتقت المرأة عبدها جر
~~العبد المعتق ولاء الولد إلى مولاته حتى لو مات الولد ولا وارث له كان ماله
~~لأبيه، فإن لم يكن له أب فإن كان مات فولاؤه للمرأة التي أعتقت أباه، هذا
~~تفسير جر موالي النساء الولاء إليهن والله عز وجل أعلم.
# امرأة أعتقت عبدا لها ثم ماتت ثم مات العبد المعتق فولاء معتقها لولدها
~~الذكور إن كانوا من عصبتها، وعقله عليهم أيضا بلا خلاف، وإن كانوا من غير
~~عصبتها فولاء معتقها لولدها الذكور الذين هم من غير عصبتها، وعقله على سائر
~~عصبتها دون ولدها فإن انقرض ولدها وخلفوا عصبة لهم ليسوا من قوم المرأة
~~المعتقة ولها عصبة كان لعصبتها دون عصبة ابنها؛ لأن الولاء للكبر، وأنه لا
~~يورث، وكذلك ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: يرجع الولاء إلى
~~عصبتها ms2469 إذا انقطع ولدها الذكور وهو قول عامة العلماء، وإذا لم يكن لها عصبة
~~من نسب وكان لها موال أعتقوها فالولاء لمواليها، وكان شريح يجعل الولاء بعد
~~بنيها لعصبة البنين دون عصبتها؛ لأنه يجعل الولاء ميراثا كالمال، وبيان هذه
~~الجملة امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنا وأخا لها، ثم مات العبد
~~المعتق، فماله لابنها لا لأخيها بلا خلاف، فإن مات ابنها وترك أخا له وأباه
~~فإن الولاء للخال دون الأب؛ لأن الخال أخ المعتقة وهو عصبتها والأب لا
~~قرابة بينه وبين المعتقة، وعلى قول شريح الولاء الذي للأخ ينبغي أن يكون
~~للأب لا للخال؛ لأن الأب عصبة الابن، وكذلك إذا مات الابن وترك أخا لأب أو
~~عما أو جدا من قبل أبيه أو ترك ابن عم أو ترك موالي أبيه فهذا كله سواء،
~~والولاء يرجع إلى عصبة الأم، الأقرب منهم فالأقرب إن كان لها بنو عم يرجع
~~إليهم، وإن لم يكن وكان لها موال أعتقوها يرجع الولاء إليهم، وفي قول شريح
~~لا يرجع الولاء، ويمضي على جهته، وعن الشعبي وابن أبي ليلى إن الولاء
~~للذكور من ولدها، والعقل عليهم أيضا دون سائر عصبة المعتقة، وقالا كما
~~يرثونه كذلك يعقلون عنه؛ لأن الخراج بالضمان والصحيح قول العامة لما أن
~~عليا والزبير - رضي الله عنهما - اختصما إلى عمر - رضي الله عنه - في ولاء
~~مولى صفية بنت عبد المطلب فقال الزبير: هي أمي فأنا أرثها ولي ولاؤها، وقال
~~علي: هي عمتي وأنا عصبتها، وأنا أعقل عنها فلي ولاؤها فقضى عمر - رضي الله
~~عنه - بالولاء للزبير، وبالعقل على علي - رضي الله عنه -.
# والمعنى فيه أن استحقاق الميراث بالعصوبة، والابن في ذلك مقدم على الأخ
~~وابن العم وأما العقل فبالتناصر.
# ألا ترى أن أهل الديوان يتعاقلون بالتناصر ولا ميراث بينهم ولا عصوبة،
~~والتناصر لها ولمولاها بقوم أبيها لا بابنها؟ كذلك كان العقل عليهم واعتبار
~~العقل بالميراث غير سديد؛ لأن العقل ليس يتبع الميراث لا محالة ألا ترى أن
~~الرجل يرثه ولده الذكور والإناث وأخواته ولو ms2470 جنى جناية لها عقل كان عقلها
~~على عصبته دون ولده وأخواته؟ ولو أعتق أمة له ثم غرقا جميعا ولا يدري أيهما
~~مات أولا، لم يرث المولى منها وكان ميراثه لعصبة المولى إن لم يكن لها
~~وارث، وأصل المسألة أن الغرقى والهدمى لا يرث بعضهم بعضا عندنا، وهو قول
~~عامة الصحابة - رضي الله عنهم -؛ لأن كل أمرين حادثين لا يعرف تاريخهما
~~يجعل كأنهما وقعا معا والمسألة تعرف في كتاب الفرائض.
# ومنها أنه لازم حتى لا يقدر المعتق على إبطاله حتى لو أعتق عبده سائبة،
~~بأن أعتقه وشرط أن يكون سائبة لا ولاية له عليه، كان شرطه باطلا وولاؤه له
~~عند عامة العلماء وقال مالك: ولاؤه لجميع المسلمين والصحيح قول العامة؛
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق» .
# وكذا لا يملك نقله إلى غيره حتى لا يجوز بيعه
# PageV04P166
# وهبته والتصدق به، والوصية وهذا قول عامة العلماء.
# وقال بعضهم: يملك نقله بالبيع وغيره واحتجوا بما روي أن أسماء - رضي الله
~~عنها - أعتقت عبدا فوهبت الولاء لابن مسعود - رضي الله عنهما -.
# ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «: الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع
~~ولا يوهب» .
# ولأن محل هذه التصرفات المال، والولاء ليس بمال فلا يجوز بيعه كالنسب.
# وأما ما روي عن أسماء - رضي الله عنها - فيحتمل أن يكون معناه وهبت له ما
~~استحقت بالولاء وهو المال فرواه الراوي ولاء لكونه مستحقا بالولاء أو يحمل
~~على هذا توفيقا بين الدلائل، وكذا إذا باع عبدا وشرط على المشتري أن يكون
~~ولاؤه له فالشرط باطل ويكون ولاؤه للمشتري إذا أعتق عبده وشرط أن يكون
~~ولاؤه لجماعة المسلمين لم يصح، ويكون ولاؤه له لما روي «أن عائشة - رضي
~~الله عنها - لما اشترت بريرة شرط عليها أن يكون ولاؤها لمواليها فخطب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وقال في خطبته ما بال أقوام يشترطون شروطا
~~ليست في كتاب الله تعالى كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل وإن كان
~~مائة شرط» وهل يحتمل الولاء التحول من ms2471 محل إلى محل؟ ينظر فيه إن ثبت بإيقاع
~~العتق فيه لا يتحول أبدا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق»
~~ألزم الولاء المعتق وإن ثبت بحصول العتق لغيره، تبعا يتحول إذا قام دليل
~~التحول، وبيان هذه الجملة عند تزوج أمة لقوم فولدت منه ولدا فأعتقها مولاها
~~وولدها أو كانت حبلى به حين أعتقها أو أعتقها فولدت بعد العتق لأقل من ستة
~~أشهر، أو كانت معتدة من طلاق أو موت فولدت لتمام سنتين من يوم الموت أو
~~الطلاق وقد أعتق الأب رجل آخر كان ولاء الولد للذي أعتقه مع أمه، ولا يتحول
~~إلى مولى أبيه وإن أعتق أبوه بعد ذلك؛ لأنه لما أعتقهما فقد ثبت ولاء الولد
~~بإيقاع العتق فيه فلا يحتمل التحول، وكذا إذا أعتقها وهي حبلى لما قلنا،
~~وكذا إذا أعتقها ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من وقت الإعتاق لأنا تيقنا
~~بكونه في البطن وقت الإعتاق؛ لأن الولد يولد لأقل من ستة أشهر فيثبت ولاؤه
~~بالإعتاق فلا يتحول، ولو جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا يتحول ولاؤه إلى موالي
~~الأب؛ لأنا لم نعلم يقينا أنه كان في البطن وقت إعتاق الأم فيجعل كأنها
~~حبلت بعد العتق فيكون حرا تبعا للأم، ويثبت له الولاء من موالي أمه على جهة
~~التبعية، وولاء الولد إذا ثبت لموالي الأم على وجه التبعية يتحول إلى موالي
~~الأب إذا أعتق الأب لما نذكر إن شاء الله عز وجل وإذا كانت الأم معتدة من
~~طلاق أو موت فإن نسب الولد يثبت إلى سنتين؛ لأن الوطء كان حراما فيجعل مدة
~~الحمل سنتين ويحكم بكون الولد في البطن يوم الإعتاق، فإذا حكمنا بوجوده يوم
~~الإعتاق يثبت الولاء بالإعتاق فلا يتحول إلى غيره وإذا كانت المعتقة تحت
~~مملوك فولدت عتق الولد بعتقها؛ لأن الولد يتبع الأم في الرق والحرية فإن
~~أعتق أبوه جر ولاء الولد إلى مولاه.
# هكذا روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: إذا كانت الحرة تحت
~~مملوك فولدت عتق الولد بعتقها، ms2472 فإذا أعتق أبوه جر الولاء.
# وعن الزبير بن العوام - رضي الله عنه - أنه أبصر فتية لعساء أعجبه ظرفهم،
~~وأمهم مولاة لرافع بن خديج - رضي الله عنه - وأبوهم عبد لبعض (الحرقة) من
~~جهينة أو لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم فأعتقه، ثم قال: انتسبوا إلي، وقال
~~رافع: بل هم موالي فاختصما إلى عثمان - رضي الله عنه - في ولاء الولد فقضى
~~بولائهم للزبير.
# يعني أن الأب جر ولاء ولده إلى مولاهم وهو الزبير حين أعتقه الزبير وكان
~~ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون
~~إجماعا ولأن الأصل في الولاء هو الأب لأن الولاء لحمة كلحمة النسب، والأب
~~هو الأصل في النسب حتى ينسب الولد إلى الأب ولا ينسب إلى الأم إلا عند تعذر
~~النسبة إلى الأب، وكذا في اعتبار الولاء وإنما يعتبر جانب الأم عند تعذر
~~الاعتبار من جانب الأب بأن لم يكن من أهل الولاء ولا تعذر ههنا فيعتبر
~~جانبه، ولأن الإرث بالولاء من طريق العصوبة، والتعصيب من قبل الأب أقوى
~~فكان أولى، ولو مات الأب عبدا ولم يعتق كان ولاء ولده لموالي الأم أبدا
~~لتعذر اعتبار جانب الأب.
# وأما الجد فهل يجر ولاء الحافد بأن كان للأب الذي هو عبد أب عبد، وهو جد
~~الصبي فأعتق الجد، والأب عبد على حاله قال عامة العلماء: لا يجر ولا يكون
~~مسلما بإسلام الجد، وولاء أولاد ابنه العبد لموالي الأم لا لموالي الجد،
~~وقال الشعبي: يجر، ويكون مسلما بإسلام الجد، وجه قوله: إن الجد يقوم مقام
~~الأب في الولاية فإن الأب إذا كان عبدا تتحول الولاية إلى الجد، فكذا يقوم
~~مقامه في جر الولاء والإسلام، ولنا أن الأب
# PageV04P167
# فاصل بين الابن والجد، فلا يكون الابن تابعا له في الولاء والإسلام، لأن
~~الجد لو جر الولاء لكان لا يثبت الولاء لموالي الأم رأسا، إذ لا شك أن أصله
~~يكون حرا أما من الجد أي لأبيه أو من قبله من الأجداد إلى آدم - صلى الله
~~عليه وسلم - فلما ثبت ms2473 الولاء لموالي الأم في الجملة ثبت أن الجد لا يجر،
~~وكذا لا يصير مسلما بإسلام الجد؛ لأنه لو صار مسلما بإسلامه لصار مسلما
~~بإسلام جد الجد، ولكان الناس كلهم مسلمين بإسلام آدم - صلى الله عليه وسلم
~~- وينبغي أن لا يجوز استرقاق أحد، والمعلوم بخلافه فثبت أن القول بجعل
~~الولد تابعا للجد في الولاء باطل.
# وأما بيان قدره فالولاء يثبت بقدر العتق؛ لأن سبب ثبوته العتق، والحكم
~~يتقدر بقدر السبب، وبيانه في العبد المشترك بين اثنين أعتق أحدهما نصيبه
~~وهو موسر أو معسر وقد ذكرنا الاختلاف فيه في كتاب العتاق بناء على تجزؤ
~~العتق وعدم تجزئه والله أعلم.
# وأما بيان حكم الولاء فله أحكام: منها الميراث وهو أن يرث المعتق مال
~~المعتق لما ذكرنا من الأدلة، ويرث مال أولاده عند وجود شرط الإرث وهو ما
~~ذكرنا.
# ومنها تحمل العقل للتقصير في النصرة والحفظ، ومنها ولاية الإنكاح؛ لأنه
~~آخر العصبات، ثم إذا ورث المعتق مال المعتق فإن كان العتق معلوما يدفع
~~إليه، وإن لم يعلم توقف الولاء؛ كما إذا اشترى رجل عبدا ثم إن المشتري أقر
~~أن البائع كان قد أعتقه قبل أن يبيعه فهو حر وولاؤه موقوف إذا جحد البائع
~~ذلك، فإن صدقه بعد ذلك لزمه الولاء وعليه أن يرد الثمن على المشتري، وكذا
~~إن صدقه ورثته بعد موته.
# أما حرية العبد فإن إعتاق البائع إن لم يثبت في حق البائع بإقرار المشتري
~~لتكذيب البائع إياه فقد ثبت في حقه؛ لأنه في إقراره على نفسه مصدق إن لم
~~يصدق على غيره، فيثبت إعتاق البائع حقه، فيثبت حرية العبد في حقه لكن ليس
~~له أن يرجع بالثمن على البائع؛ لأن إقراره بالإعتاق لم ينفذ في حقه لتكذيبه
~~إياه، فلم يثبت عتق العبد في حقه.
# وأما كون الولاء موقوفا فلأنه لا يمكن إثباته للمشتري؛ لأنه لم يوجد منه
~~الإقرار بإعتاق العبد عن نفسه، ولا يمكن إثباته للبائع؛ لأن إقرار المشتري
~~لم ينفذ عليه فلم يكن العتق معلوما، فبقي ولاء العبد موقوفا على تصديق ms2474
~~البائع له وورثته، فإن صدقه البائع لزمه الولاء؛ لوجود الإعتاق منه
~~بإقراره، ولزمه رد الثمن إلى المشتري، لأنه تبين أنه باع حرا، وكذا إذا مات
~~البائع فصدقه ورثة المشتري؛ لأن ورثته قاموا مقام الميت فصار تصديقهم
~~كتصديق الميت، هذا إذا أقر المشتري بإعتاق البائع فإنه أقر بتدبيره وأنكر
~~البائع فمات البائع عتق العبد؛ لأن إقرار المشتري بالتدبير من البائع إقرار
~~منه بإعتاقه العبد بعد موته، فإذا مات نفذ إقراره في حقه إن لم ينفذ في حق
~~البائع لما قلنا، فيحكم بحرية العبد على المشتري، وولاؤه يكون موقوفا لما
~~قلنا إلا إذا صدقه ورثة البائع بعد موته فيلزم الولاء البائع استحسانا،
~~والقياس أن لا يلزمه في هذا، وفي الوجه الأول أيضا، وجه القياس أن ولاء
~~الميت لم يثبت فالورثة بالتصديق يريدون إثبات ولاء لم يثبت فلا يملكون ذلك
~~كما لا يملكون إثبات النسب، وجه الاستحسان: أن تصديقهم إقرار منهم بما
~~يملكون إنشاء سببه في الحال؛ لأنهم يملكون إعتاق العبد للحال فكان إقرارا
~~على أنفسهم بثبوت الولاء لهم في الحقيقة فيصح إقرارهم في حق أنفسهم بثبوت
~~الولاء، وكذلك أمة بين رجلين شهد كل واحد منهما أنها أم ولد من صاحبه،
~~وصاحبه ينكر، فإذا مات أحدهما عتقت الجارية، وولاؤها موقوف أما العتق فلأن
~~كل واحد منهما أقر على صاحبه بعتقها عند موت صاحبه، فيصح إقرار كل واحد
~~منهما في حق نفسه ويكون ولاؤها موقوفا؛ لأن كل واحد منهما نفى الولاء عن
~~نفسه وألحقه بصاحبه فانتفى عن نفسه ولم يلحق بصاحبه فبقي موقوفا، وكذلك عبد
~~بين رجلين، قال كل واحد منهما لصاحبه: إنك قد أعتقت هذا العبد وجحد الآخر
~~فالعبد حر وولاؤه موقوف، حتى لو مات وترك مالا لم يرثه واحد منهما، ويوقف
~~في بيت المال إلى أن يصدق أحدهما صاحبه لما قلنا، وعلى هذا مسائل ثم كل
~~ولاء موقوف فميراثه يوقف في بيت المال، وجناية العبد على نفسه لا يعقل عنه
~~بيت المال، وإنما يوقف ميراثه ببيت المال؛ لأن ولاءه موقوف لا يعرف ms2475 لمن هو
~~فكان ميراثه موقوفا أيضا؛ لأنه يثبت به فيوقف في بيت المال كاللقطة.
# وأما جنايته فإنما لا تتحمل عنه ببيت المال؛ لأن له عاقلة غير بيت المال
~~وهو نفسه، فلا يجوز حمل عقله على بيت المال ويصير هو عاقلة نفسه في هذه
~~الحالة لجهالة مولاه، بخلاف
# PageV04P168
# الميراث فإنه لا يمكن إثباته لغير مستحقه، ولا يستحق إلا أحدهما وهو غير
~~معلوم فيوضع في بيت المال ضرورة، وهذا بخلاف اللقيط إنه يرثه بيت المال
~~ويعقل عنه أيضا؛ لأن ههنا ولاءه كان ثابتا من إنسان إلا أنه لا يعرف، وإنما
~~يجعل العقل على بيت المال إذا لم يكن له ولاء ثابت إلا أن ميراثه يوضع في
~~بيت المال؛ لأنه مال ضائع ولا يثبت ولاء اللقيط من أحد فكان عقله على بيت
~~المال، كما أن ميراثه لبيت المال والله عز وجل أعلم.
# وأما بيان ما يظهر به الولاء.
# فالولاء يظهر بالبينة مرة، وبالإقرار أخرى.
# أما البينة فنحو أن يدعي رجل أنه وارثه بولاء العتاقة فيشهد له شاهدان أن
~~هذا الحي أعتق هذا الحي أو أعتق الميت، وهو يملكه وهو وارثه، ولا يعلمون له
~~وارثا غيره جازت الشهادة؛ لأنهم شهدوا شهادة مفسرة، لا جهالة فيها.
# فقبلت ولو شهدا أن الميت مولاه، وأنه وارثه لا وارث له غيره لم تجز
~~الشهادة حتى يفسر الولاء؛ لأن الولاء يختلف، قد يكون ولاء عتاقة، وقد يكون
~~ولاء موالاة، وأحكامها تختلف، فما لم يفسر كان مجهولا فلا يقبل الشهادة
~~عليه، وكذلك لو شهدوا أن الميت مولاه مولى العتاقة أيضا لم يجز؛ لأن مولى
~~العتاقة نوعان أعلى وأسفل، واسم المولى يستعمل في كل واحد منهما على
~~السواء، فلا تقبل الشهادة إلا بالبيان والتفسير، ولو ادعى رجلان ولاءه
~~بالعتق، وأقام كل واحد منهما بينة جعل ميراثه بينهما؛ لأنهما استويا في سبب
~~الاستحقاق وهو الدعوى والحجة فيستويان في الاستحقاق، ولو وقتا وقتا فالسابق
~~وقتا أولى؛ لأنه أثبت العتق في وقت لا ينازعه فيه صاحبه وكان الثاني مستحقا
~~عليه ولو كان هذا في ms2476 ولاء الموالاة كان صاحب الوقت الآخر أولى؛ لأن ولاء
~~الموالاة يحتمل النقض والفسخ، فكان عقد الثاني نقضا للأول إلا أن يشهد شهود
~~صاحب الوقت الأول أنه كان قد عقل عنه؛ لأنه حينئذ لا يحتمل النقض فأشبه
~~ولاء العتاقة، وإن أقام رجل البينة أنه أعتقه وهو يملكه لا يعلمون له وارثا
~~سواه فقضى له القاضي بميراثه وولائه، ثم أقام آخر البينة على مثل ذلك لم
~~يقبل، إلا أن يشهدوا أنه اشترى من الأول قبل أن يعتقه ثم أعتقه وهو يملكه
~~فيبطل قضاء الأول؛ لأن الأصل أن القاضي إذا قضى بقضية فإنه لا يسمع ما
~~ينافيها إلا إذا تبين أن القضاء الأول كان باطلا وإذا لم يشهدوا أنه اشتراه
~~من الأول قبل أن يعتقه ثم يتبين بطلان القضاء الأول فلا تقبل البينة من
~~الثاني إلا إذا قامت على الشراء من الأول قبل أن يعتقه فيقبل، ويقضي للثاني
~~ويبطل قضاؤه للأول؛ لأنه تبين بهذه الشهادة أن الأول أعتق ما لا يملك فتبين
~~أنه وقع باطلا وصح الثاني.
# وأما الإقرار فنحو أن يقر رجل أنه مولى لفلان، مولى عتاقة من فوق أو تحت
~~وصدقه الآخر، وهو مولاه يرثه ويعقل عنه قومه؛ لأن الولاء سبب يتوارث به
~~فيصح الإقرار به كالنسب والنكاح فإن كان له أولاد كبار فأنكروا ذلك وقالوا:
~~أبونا مولى العتاقة لفلان آخر، فالأب مصدق على نفسه، وأولاده مصدقون على
~~أنفسهم؛ لأنه لا ولاية للأب على الأولاد الكبار، فلا ينفذ إقراره عليهم،
~~ويصح إقرارهم على أنفسهم؛ لأن لهم ولاية على أنفسهم وإن كان الأولاد صغارا
~~كان الأب مصدقا؛ لأنه له ولاية على أولاده الصغار.
# ألا ترى أنه لو عقد مع إنسان عقد الولاء تبعه أولاده الصغار؟ وإن كذبته
~~الأم ونفت ولاءه لم يلتفت إلى قولها، ويؤخذ بقول الأب؛ لأن الأب إذا كان
~~حيا كانت الولاية له، والولاء يشبه النسب، والنسب إلى الآباء وكذلك إن
~~قالت: هم ولدي من غيرك لم تصدق؛ لأنهم في يد الأب دون الأم، فلا تصدق الأم
~~أنهم لغيره.
# فإن ms2477 قالت ولدته بعد عتقي بخمسة أشهر فهو مولى الموالي، وقال الزوج:
~~ولدتيه بعد عتقك بستة أشهر.
# فالقول قول الزوج؛ لأن الولد ظهر في حال يكون ولاؤه لمولى الأب، والمرأة
~~تدعي أنها ولدت في حال يكون ولاؤه لمولى الأم فكان الحال شاهدا للزوج، فلا
~~يقبل قولها إلا ببينة، ونظير هذا الزوج والمرأة، إذا اختلفا فقال أحدهما:
~~كان النكاح قبل ستة أشهر والولد من الزوج، وقال الآخر: كان النكاح منذ
~~أربعة أشهر.
# فالقول قول الذي يدعي أن النكاح قبل ستة أشهر؛ لأن الولد ظهر في حال
~~إثبات النسب من الزوج، وهو حال قيام النكاح ويصح الإقرار بولاء العتاقة في
~~الصحة والمرض؛ لأنه سبب التوارث فيستوي فيه الصحة والمرض، كالنسب والنكاح،
~~ولو قال: أعتقني فلان أو فلان وادعاه كل واحد منهما على صاحبه فهذا الإقرار
~~باطل؛ لأنه إقرار بمجهول، فإن أقر بعد ذلك لأحدهما أو لغيره أنه مولاه
# PageV04P169
# جاز؛ لأن إقراره الأول وقع باطلا لجهالة المقر له، والولاء لا يثبت من
~~المجهول كالنسب، فبطل والتحق بالعدم فبعد ذلك له أن يقر لمن شاء والله عز
~~وجل أعلم.
### | [فصل في ولاء الموالاة وثبوت حكمها]
# (فصل) :
# وأما ولاء الموالاة فالكلام فيه في مواضع في بيان ثبوته شرعا، وفي.
# بيان سبب الثبوت وفي بيان شرائط الثبوت، وفي بيان صفة السبب، وفي بيان
~~حكمه وفي بيان صفة الحكم، وفي بيان ما يظهر به أما الأول فقد اختلف في ثبوت
~~هذا الولاء.
# قال أصحابنا: إنه ثابت ويقع به التوارث، وهو قول عمر وعلي وعبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنهم -، وهو قول إبراهيم النخعي، وقال زيد بن ثابت: - رضي
~~الله عنه - إنه يورث به ويوضع في بيت المال، وبه أخذ مالك والشافعي، وجه
~~قولهما: إن في عقد الولاء إبطال حق جماعة المسلمين؛ لأنه إذا لم يكن للعاقد
~~وارث كان ورثته جماعة المسلمين ألا ترى أنهم يعقلون عنه فقاموا مقام الورثة
~~المعينين، وكما لا يقدر على إبطال حقهم لا يقدر على إبطال حق من قام
~~مقامهم، ولهذا قالا: إذا ms2478 أوصى بجميع ماله لإنسان، ولا وارث له لم يصح؛ لأنه
~~إذا لم يكن له وارث معين كان وارثه جماعة المسلمين، فلا يملك إبطال حقهم
~~كذا هذا والصحيح قولنا بالكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب الكريم فقوله عز
~~وجل {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] والمراد من النصيب
~~الميراث؛ لأنه سبحانه وتعالى أضاف النصيب إليهم، فيدل على قيام حق لهم مقدر
~~في التركة وهو الميراث؛ لأن هذا معطوف على قوله {ولكل جعلنا موالي مما ترك
~~الوالدان والأقربون} [النساء: 33] لكن عند عدم ذوي الأرحام عرفناه بقوله عز
~~وجل {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأحزاب: 6] .
# وأما السنة فما روي عن تميم الداري - رضي الله عنه - أنه قال: «سألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عمن أسلم على يدي رجل، ووالاه فقال - صلى الله
~~عليه وسلم - هو أحق الناس به محياه ومماته» أي حال حياته وحال موته، أراد
~~به - صلى الله عليه وسلم - محياه في العقل ومماته في الميراث.
# وأما المعقول فهو أن بيت المال إنما يرث بولاء الإيمان فقط؛ لأنه بيت مال
~~المؤمنين قال الله عز وجل {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة:
~~71] وللمولى هذا الولاء وولاء المعاقدة، فكان أولى من عامة المؤمنين ألا
~~ترى أن مولى العتاقة أولى من بيت المال للتساوي في ولاء الإيمان؟ والترجيح
~~لولاء العتق كذا هذا، إلا أن مولى الموالاة يتأخر عن سائر الأقارب، ومولى
~~العتاقة يتقدم على ذوي الأرحام؛ لأن الولاء بالرحم فوق الولاء بالعقد.
# فيخلف عن ذوي الأرحام، وولاء العتاقة بما تقدم من النعمة بالإعتاق الذي
~~هو إحياء وإيلاد معنى ألحق بالتعصيب من حيث المعنى، ولذلك قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «الولاء لحمة كلحمة النسب» وأما قولهما إن جماعة المسلمين
~~ورثته فلا يقدر على إبطال حقهم بالعقد.
# فنقول: إنما يصيرون ورثته إذا مات قبل المعاقدة فأما بعد المعاقدة فلا،
~~والدليل على بطلان هذا الكلام أنه تصح وصيته بالثلث، ولو كان كذلك لما صحت
~~لكونها وصية للوارث.
# وأما سبب ثبوته فالعقد وهو الإيجاب والقبول، وهو ms2479 أن يقول الذي أسلم على
~~يد إنسان له أو لغيره: أنت مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت فيقول:
~~قبلت سواء قال ذلك للذي أسلم على يديه أو لآخر بعد أن ذكر الإرث والعقل في
~~العقد، ولو أسلم على يد رجل ولم يواله ووالى غيره فهو مولى للذي والاه عند
~~عامة العلماء، وعند عطاء هو مولى للذي أسلم على يده والصحيح قول العامة؛
~~لقوله عز وجل {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] جعل الولاء
~~للعاقد، وكذا لم ينقل أن الصحابة أثبتوا الولاء بنفس الإسلام، وكل الناس
~~كانوا يسلمون على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والصحابة
~~والتابعين، وكان لا يقول أحد لمن أسلم على يد أحد أنه ليس له أن يوالي غير
~~الذي أسلم على يده، فثبت أن نفس الإسلام على يد رجل ليس سببا لثبوت الولاء
~~له، بل السبب هو العقد فما لم يوجد لا يثبت الإرث والعقل.
# وأما شرائط العقد فمنها عقل العاقد، إذ لا صحة للإيجاب والقبول بدون
~~العقل، وأما البلوغ فهو شرط الانعقاد في جانب الإيجاب، فلا ينعقد الإيجاب
~~من الصبي وإن كان عاقلا، حتى لو أسلم الصبي العاقل على يد رجل والاه لم
~~يجز، وإن أذن أبوه الكافر بذلك؛ لأن هذا عقد وعقود الصبي العاقل إنما يقف
~~على إذن وليه، ولا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم، فكان إذنه والعدم
~~بمنزلة واحدة، ولهذا لا تجوز سائر عقوده بإذنه كالبيع ونحوه، كذا عقد
~~الموالاة.
# وأما من جانب
# PageV04P170
# القبول فهو شرط النفاذ حتى لو والى بالغ صبيا فقبل الصبي ينعقد موقوفا
~~على إجازة أبيه أو وصيه، فإن أجاز جاز؛ لأن هذا نوع عقد فكان قبول الصبي
~~فيه بمنزلة قبوله في سائر العقود، فيجوز بإذن وليه ووصيه كسائر العقود،
~~وللأب والوصي أن يقبلا عنه كما في البيع ونحوه، وكذلك لو والى رجل عبدا
~~فقبل العبد وقف على إجازة المولى، فإذا أجاز جاز، إلا أن في العبد إذا أجاز
~~المولى فالولاء من المولى، وفي الصبي إذا أجاز ms2480 الأب والوصي فيكون الولاء من
~~الصبي، وإنما كان كذلك؛ لأن العبد لا يملك شيئا فوقع قبوله لمولاه.
# ألا ترى أنه لو اشترى شيئا كان المشترى لمولاه؟ فأما الصبي فهو من أهل
~~الملك، ألا ترى أنه لو اشترى شيئا كان المشترى له؟ ولو والى رجل مكاتبا جاز
~~وكان مولى لمولى المكاتب؛ لأن قبول المكاتب صحيح ألا ترى أنه يملك الشراء
~~فجاز قبوله؟ إلا أن الولاء يكون للمولى؟ لأن المكاتب ليس من أهل الولاء،
~~ألا ترى أنه لو كاتب عبدا فأدى وعتق كان الولاء للمولى؟ بخلاف الصبي فإنه
~~من أهل الولاء، ألا ترى أن الأب لو كاتب عبد ابنه الصغير فأدى فعتق ثبت
~~الولاء من الابن؟ .
# وأما الإسلام فليس بشرط لصحة هذا العقد، فيصح فتجوز موالاة الذمي الذمي،
~~والذمي المسلم، والمسلم الذمي؛ لأن الموالاة بمنزلة الوصية بالمال، ولو
~~أوصى ذمي لذمي أو لمسلم، أو مسلم لذمي بالمال جازت الوصية، كذا الموالاة،
~~وكذا الذمي إذا والى ذميا، ثم أسلم الأسفل جاز لما قلنا، وكذا الذكورة ليست
~~بشرط، فتجوز موالاة الرجل امرأة، والمرأة رجلا، وكذا دار الإسلام، حتى لو
~~أسلم حربي فوالى مسلما في دار الإسلام أو في دار الحرب فهو مولاه؛ لأن
~~الموالاة عقد من العقود فلا يختلف بالذكورة والأنوثة وبدار الإسلام وبدار
~~الحرب والله عز وجل أعلم.
# ومنها أن لا يكون للعاقد وارث وهو أن لا يكون له من أقاربه من يرثه فإن
~~كان لم يصح العقد؛ لأن القرابة أقوى من العقد ولقوله - عز وجل {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأحزاب: 6] وإن كان له زوج أو
~~زوجة يصح العقد وتعطى نصيبها والباقي للمولى.
# ومنها أن لا يكون من العرب حتى لو والى عربي رجلا من غير قبيلته لم يكن
~~مولاه ولكن ينسب إلى عشيرته وهم يعقلون عنه؛ لأن جواز الموالاة للتناصر،
~~والعرب يتناصرون بالقبائل، وإنما تجوز موالاة العجم؛ لأنهم ليس لهم قبيلة
~~فيتناصرون بها، فتجوز موالاتهم لأجل التناصر.
# وأما الذي هو من العرب فله قبيلة ينصرونه، والنصرة بالقبيلة أقوى ms2481 فلا
~~يصير مولى، ولهذا لم يثبت عليه ولاء العتاقة وكذا ولاء الموالاة، ولأنه لما
~~لم يثبت عليه ولاء العتاقة مع أنه أقوى فولاء الموالاة أولى، وكذا لو والت
~~امرأة من العرب رجلا من غير قبيلتها لما بينا.
# ومنها أن لا يكون من موالي العرب؛ لأن مولاهم منهم؛ لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - وإن «مولى القوم منهم» .
# ومنها أن لا يكون معتق أحد فإن كان، لا يصح منه عقد الموالاة؛ لأن ولاء
~~العتاقة أقوى من ولاء الموالاة؛ لأنه لا يلحقه الفسخ، وولاء الموالاة يلحقه
~~الفسخ فلا يجوز رفع الأقوى بالأضعف.
# ومنها أن لا يكون قد عقل عنه بيت المال؛ لأنه لما عقل عنه بيت المال فقد
~~صار ولاؤه لجماعة المسلمين، فلا يجوز تحويله إلى واحد منهم بعينه، فإن كان
~~قد عقل عنه لم يجز أبدا؛ لأنه سواء كان عاقد غيره فعقل عنه أو عقل عنه بيت
~~المال حتى لو مات فإن ميراثه لمن عاقده أولا فعقل عنه أو لبيت المال؛ لأنه
~~لما عاقد غيره فعقل عنه، فقد تأكد عقده ولزم وخرج عن احتمال النقض والفسخ
~~لما يذكر فلا يصح معاقدته غيره، وكذا إذا عقل عن الذي يواليه، وإن كان عاقد
~~غيره ولم يعقل عنه جاز عقده مع آخر؛ لأن مجرد العقد بدون العقل غير لازم
~~فكان إقدامه على الثاني فسخا للأول.
# وأما صفة العقد فهو أنه عقد جائز غير لازم حتى لو والى رجلا كان له أن
~~يتحول عنه بولائه إلى غيره؛ لأنه عقد لا يملك به شيئا فلم يكن لازما
~~كالوكالة والشركة؛ لأنه بمنزلة الوصية بالمال، والوصية غير لازمة، فكذا عقد
~~الموالاة، إلا إذا عقل عنه لأنه إذا عقل عنه فقد تأكد العقل بقضاء القاضي
~~وفي التحول به إلى غيره فسخ قضائه فلا يملك فسخ القضاء، وكذا له أن يفسخه
~~صريحا قبل أن يعقل عنه؛ لأن كل عقد غير لازم لكل واحد من العاقدين فسخه،
~~كسائر العقود التي هي غير لازمة، ولأن كل عقد يجوز لأحد العاقدين فسخه يجوز
~~للآخر، ms2482 كسائر العقود القابلة للفسخ.
# وها هنا يجوز لأحد العاقدين فسخه وهو القابل، فكذا الآخر إلا أنه ليس له
~~أن يفسخه إلا بحضرة الآخر أي بعلمه؛ لأنه تعلق به حق الآخر فلا يملك إسقاطه
~~مقصورا من غير علمه كعزل الوكيل مقصورا من غير علمه،
# PageV04P171
# إلا أن يوالي الأسفل آخر فيكون ذلك نقضا دلالة، وإن لم يحضر صاحبه أو
~~انتقاضا ضرورة؛ لأنه لا يملك موالاة غيره إلا بانفساخ الأول، فينفسخ الأول
~~دلالة وضرورة، وقد يثبت الشيء دلالة أو ضرورة، وإن كان لا يثبت قصدا كمن
~~وكل رجلا ببيع عبده ثم عزله، والوكيل غائب لم يعلم به لم يصح عزله، ولو باع
~~العبد أو أعتقه انعزل الوكيل علم أو لم يعلم كذا هذا والله الموفق.
# وأما حكم العقد.
# فالعقل في حال الحياة، والإرث بعد الموت وهو أن المولى الأعلى يعقل عنه
~~في حال حياته، ويرثه بعد موته فيرث الأعلى من الأسفل عندنا لما ذكرنا من
~~الدلائل، فيما تقدم ويرث الأسفل من الأعلى أيضا إذا شرطا ذلك في المعاقدة،
~~بخلاف ولاء العتاقة أن هناك يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من
~~الأعلى؛ لأن سبب الإرث هناك وجد من الأعلى لا من الأسفل وهو العتق.
# والسبب ههنا العقد وقد شرط فيه التوارث من الجانبين، فيعتبر ذلك؛ قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «المسلمون عند شروطهم» وكما يثبت حكم الولاء في
~~الرجال يثبت في أولادهم الصغار تبعا لهم، حتى لو والى إنسانا وله أولاد
~~صغار صاروا موالي للذي والاه الأب، وكذا إذا والى إنسانا ثم ولد له أولاد
~~دخلوا في ولاء الأب بطريق التبعية، ولأن للأب ولاية على ولده الصغير فينفذ
~~عقده عليه، ولا يصير أولاده الكبار موالي بموالاة الأب لانقطاع التبعية
~~والولاية بالبلوغ، حتى لو والى الأب إنسانا وله ابن كبير فوالى رجلا آخر
~~فولاؤه له لا لمولى أبيه، ولو كبر بعض أولاده الصغار فأراد التحول عنه إلى
~~غيره فإن كان المولى قد عقل عنه أو عن أبيه أو عن أحد إخوته لم يكن له ms2483 أن
~~يتحول، وإن لم يكن عقل عن أحد منهم كان له ذلك أما جواز التحول عند عدم
~~العقل، فلأنه لو كان كبيرا وقت عقد الأب لجاز له التحول، وكذا إذا كبر في
~~العقد؛ لأن المانع من السراية في الحالين واحد وهو عدم التبعية والولاية.
# وأما عدم الجواز عند العقل فلما ذكرنا من اتصال قضاء القاضي به وفي
~~التحول فسخه وهذا لا يجوز فيلزم ضرورة، ولو عاقدت امرأة عقد الولاء ولها
~~أولاد صغار لا يصيرون موالي للذي والته أمهم ولا تشبه الأم في هذا الباب
~~الأب؛ لأنه ليس للمرأة ولاية على أولادها الصغار.
# ألا ترى أنها لا تشتري لهم ولا تبيع عليهم وللأب أن يفعل ذلك؟ ، وذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف في المسألة فقال: يثبت حكم ولائها في
~~أولادها الصغار في قول أبي حنيفة، وعندهما لا يثبت، ولو والى رجل رجلا، ثم
~~ولد من امرأة قد والت رجلا فولاء الولد لمولى الأب؛ لأنه اجتمع ولاءان؛
~~ولاء الأب وولاء الأم فترجح جانب الأب؛ لأن للأب ولاية عليهم ولا ولاية
~~للأم ألا ترى أن للأب أن يعقد على ولده عقد البيع والنكاح وليس للأم ذلك؟
~~فكذا عقد الولاء وكذا لو والت وهي حبلى ولا يشبه هذا ولاء العتاقة؛ لأن في
~~ولاء العتاقة إذا أعتقها وهي حبلى يثبت الولاء بالعتق، والعتق يثبت في
~~الولد كما يثبت في الأم، فكان للولد ولاء نفسه لكونه أصلا في العتق.
# فأما ولاء الموالاة فبالعقد، وعقدها لا يجوز على ما في بطنها فلم يصر
~~الولد أصلا في الولاء فكان تبعا للأب في الولاء كما في المسألة الأولى،
~~وكذلك لو كان لهما أولاد صغار فوالت الأم إنسانا ثم والى الأب آخر فولاء
~~الأولاد لموالي الأب لما قلنا ذمية أسلمت فوالت رجلا ولها ولد صغير من ذمي
~~لم يكن ولاء ولدها لمولاها في قول أبي يوسف ومحمد، وفي قياس قول أبي حنيفة
~~يكون ولاء ولدها لمولاها بمنزلة العتاقة، وجه قولهما أن الأم لا ولاية لها
~~على الولد بدليل أنه ms2484 لا يجوز لها أن تعقد على ولدها عقد البيع والنكاح،
~~فكذلك عقد الولاء.
# ولأبي حنيفة أن الذمي لا ولاية له على ولده المسلم فتعذر إثبات الولاء من
~~الأب، والولاء إذا تعذر إثباته من جهة الأب يثبت من جهة الأم، كما إذا كان
~~الأب عبدا وكما في ولاء العتاقة إذا كان الأب عبدا، ولو قدم حربي إلينا
~~بأمان فأسلم ووالى رجلا ثم سبي ابنه فأعتق لم يجز ولاء الأب، وإن سبي أبوه
~~فأعتق جر ولاء ابنه إلى مولاه؛ لأن الابن يتبع الأب في الولاء لما ذكرنا
~~فأما الأب فلا يتبع الابن؛ لأنه لا ينسب إليه وإنما ينسب الابن إلى أبيه
~~فإن كان ابن الابن أسلم ووالى رجلا لم يجر الجد ولاءه، وذكر في الأصل وقال
~~لأن الجد لا يجر الولاء إلا أن يجر ولاء ابنه فيجر بجره ولاء ابنه ولاءه،
~~وقال الحاكم الشهيد: وجه هذه المسألة أن يكون الأسفل مواليا، والأوسط حربيا
~~والجد معتقا فلا يجر ولاء الأسفل إلا أن يسلم الأوسط ويوالي، فيجر الجد
~~ولاءه وولاء الأسفل بجر ولائه، ولو أسلم حربي أو ذمي على يدي
# PageV04P172
# رجل ووالاه ثم أسلم ابنه الكبير على يدي رجل آخر ووالاه كان كل واحد
~~منهما مولى للذي والاه ولا يجر بعضهم إلى بعض، وليس هذا كالعتاق أنه إذا
~~أعتق أبوه جر ولاء الولد إلى نفسه؛ لأن ههنا ولاء كل واحد منهما ثبت
~~بالعقد، وعقد كل واحد منهما يجوز على نفسه، ولا يجوز على غيره، وهناك ولاء
~~الولد ثبت بالعقد وولاء الأب ثبت بالعتق وولاء العتق أقوى من ولاء الموالاة
~~فيستتبع الأقوى الأضعف، وههنا بخلافه؛ لأن ولاء كل واحد منهما ليس أقوى من
~~ولاء صاحبه لثبوت كل واحد منهما بالعقد، فهو الفرق.
### | [فصل في صفة حكم ولاء الموالاة]
# (فصل) :
# وأما صفة الحكم فهو أن الولاء الثابت بهذا العقد لا يحتمل التمليك بالبيع
~~والهبة والصدقة والوصية؛ لأنه ليس بمال فلا يكون محلا للبيع كالنسب وولاء
~~العتاقة، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لا يباع ولا يوهب» ms2485 حتى لو
~~باع رجل ولاء موالاة أو عتاقة بعبد وقبضه ثم أعتقه كان إعتاقه باطلا؛ لأنه
~~قبضه بغير بدل إذ الولاء ليس بمال فلم يملكه فلم يصح إعتاقه، كما لو اشترى
~~عبدا بميتة أو دم أو بحر وقبضه ثم أعتقه، ولو باع المولى الأسفل ولاءه من
~~آخر، أو وهبه لا يكون بيعا أيضا ولا هبة لما قلنا لكنه يكون نقضا لولاء
~~الأول وموالاة لهذا الثاني؛ لأن الولاء لا يعتاض منه فبطل العوض وبقي قوله:
~~الولاء لك فيكون موالاة بينه وبين الثاني، كما لو سلم الشفعة بمال صح
~~التسليم لكن لا يجب المال.
### | [فصل في بيان ما يظهر به ولاء الموالاة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به فإنه يظهر بما ظهر به ولاء العتاقة وهو الشهادة
~~المفسرة، أو الإقرار سواء كان الإقرار في الصحة أو المرض؛ لأنه غير متهم في
~~إقراره إذا لم يكن له وارث معلوم فيصح إقراره كما تصح وصيته بجميع ماله إذا
~~لم يكن له وارث معلوم، ولو مات رجل فأخذ رجل ماله وادعى أنه وارثه وليس
~~للقاضي أن يمنع منه إذا لم يخاصمه أحد؛ لأن القاضي لا يدري، ألبيت المال أو
~~لغيره، وهو يدعي أنه له ولا مانع عنه فلا يتعرض له، فإن خاصمه أحد سأله
~~القاضي البينة؛ لأنه لا يد له، وكان مدعيا فعليه البينة.
### | [كتاب الإجارة]
### | [جواز الإجارة]
# (كتاب الإجارة) :
# الكلام في هذا الكتاب يقع في سبع مواضع: في بيان جواز الإجارة، وفي بيان
~~ركن الإجارة، ومعناها، وفي بيان شرائط الركن، وفي بيان صفة الإجارة، وفي
~~بيان حكم الإجارة، وفي بيان حكم اختلاف العاقدين في عقد الإجارة، وفي بيان
~~ما ينتهي به عقد الإجارة أما الأول فالإجارة جائزة عند عامة العلماء.
# وقال أبو بكر الأصم: إنها لا تجوز، والقياس ما قاله؛ لأن الإجارة بيع
~~المنفعة والمنافع للحال معدومة، والمعدوم لا يحتمل البيع فلا يجوز إضافة
~~البيع إلى ما يؤخذ في المستقبل كإضافة البيع إلى أعيان تؤخذ في المستقبل
~~فإذا لا سبيل إلى تجويزها لا باعتبار ms2486 الحال، ولا باعتبار المآل فلا جواز
~~لها رأسا لكنا استحسنا الجواز بالكتاب العزيز، والسنة، والإجماع.
# أما الكتاب العزيز فقوله عز وجل خبرا عن أب المرأتين اللتين سقى لهما
~~موسى - عليه الصلاة والسلام - {قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على
~~أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] أي على أن تكون أجيرا لي أو على أن تجعل
~~عوضي من إنكاحي ابنتي إياك رعي غنمي ثماني حجج، يقال: آجره الله تعالى أي
~~عوضه، وأثابه، وقوله عز وجل خبرا عن تينك المرأتين {قالت إحداهما يا أبت
~~استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين} [القصص: 26] وما قص الله علينا من
~~شرائع من قبلنا من غير نسخ يصير شريعة لنا مبتدأة ويلزمنا على أنه شريعتنا
~~لا على أنه شريعة من قبلنا لما عرف في أصول الفقه، وقوله عز وجل {فإذا قضيت
~~الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله} [الجمعة: 10] والإجارة
~~ابتغاء الفضل، وقوله عز وجل {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم}
~~[البقرة: 198] وقد قيل نزلت الآية في حج المكاري فإنه روي أن رجلا جاء إلى
~~ابن عمر - رضي الله عنهما - فقال: إنا قوم نكرى، ونزعم أن ليس لنا حج فقال:
~~ألستم تحرمون، وتقفون، وترمون؟ فقال: نعم، فقال - رضي الله عنه -: أنتم
~~حجاج، ثم قال: سأل رجل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عما سألتني فلم
~~يجبه حتى أنزل الله عز وجل {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم}
~~[البقرة: 198] فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أنتم حجاج، وقوله عز
~~وجل في استئجار الظئر {وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم}
~~[البقرة: 233]
# PageV04P173
# نفى سبحانه وتعالى الجناح عمن يسترضع ولده، والمراد منه الاسترضاع
~~بالأجرة، دليله قوله تعالى {إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف} [البقرة: 233]
~~قيل أي الأجر الذي قبلتم، وقوله {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6]
~~وهذا نص وهو في المطلقات.
# وأما السنة فما روى محمد في الأصل عن أبي سعيد الخدري، وأبي هريرة - رضي
~~الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله ms2487 عليه وسلم - أنه قال: «لا يستام
~~الرجل على سوم أخيه ولا ينكح على خطبته، ولا تناجشوا، ولا تبيعوا بإلقاء
~~الحجر، ومن استأجر أجيرا فليعلمه أجره» وهذا منه - صلى الله عليه وسلم -
~~تعليم شرط جواز الإجارة وهو إعلام الأجر فيدل على الجواز.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أعطوا الأجير أجره قبل
~~أن يجف عرقه» أمر - صلى الله عليه وسلم - بالمبادرة إلى إعطاء أجر الأجير
~~قبل فراغه من العمل من غير فصل، فيدل على جواز الإجارة، وعن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة، ومن كنت خصمه
~~خصمته رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا
~~فاستوفى منه، ولم يعطه أجره» ، وعن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت:
~~«استأجر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر - رضي الله عنه - رجلا
~~من بني الديل هاديا خريتا، وهو على دين كفار قريش فدفعا إليه راحلتيهما
~~وواعداه غار ثور بعد ثلاث فأتاهما فارتحلا، وانطلق معهما عامر بن فهيرة،
~~والدليل الديلي فأخذ بهم طريق الساحل» وأدنى ما يستدل بفعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الجواز.
# وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر على رافع بن خديج، وهو في
~~حائطه فأعجبه فقال: لمن هذا الحائط فقال: لي يا رسول الله استأجرته فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تستأجره بشيء منه» خص - صلى الله
~~عليه وسلم - النهي باستئجاره ببعض الخارج منه ولو لم تكن الإجارة جائزة
~~أصلا لعم النهي إذ النهي عن المنكر واجب، وكذا بعث رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والناس يؤاجرون ويستأجرون فلم ينكر عليهم فكان ذلك تقريرا منه
~~والتقرير أحد وجوه السنة.
# وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على ذلك قبل وجود الأصم حيث يعقدون عقد
~~الإجارة من زمن الصحابة - رضي الله عنهم - إلى يومنا هذا من غير نكير، فلا
~~يعبأ بخلافه إذ هو خلاف الإجماع، وبه تبين أن القياس متروك لأن الله تعالى
~~إنما ms2488 شرع العقود لحوائج العباد، وحاجتهم إلى الإجارة ماسة؛ لأن كل واحد لا
~~يكون له دار مملوكة يسكنها أو أرض مملوكة يزرعها أو دابة مملوكة يركبها وقد
~~لا يمكنه تملكها بالشراء لعدم الثمن، ولا بالهبة والإعارة؛ لأن نفس كل واحد
~~لا تسمح بذلك فيحتاج إلى الإجارة فجوزت بخلاف القياس لحاجة الناس كالسلم
~~ونحوه، تحقيقه أن الشرع شرع لكل حاجة عقدا يختص بها فشرع لتمليك العين بعوض
~~عقدا وهو البيع، وشرع لتمليكها بغير عوض عقدا وهو الهبة، وشرع لتمليك
~~المنفعة بغير عوض عقدا وهو الإعارة، فلو لم يشرع الإجارة مع امتساس الحاجة
~~إليها لم يجد العبد لدفع هذه الحاجة سبيلا وهذا خلاف موضوع الشرع.
### | [فصل في ركن الإجارة ومعناها]
# (فصل) :
# وأما ركن الإجارة، ومعناها أما ركنها فالإيجاب والقبول وذلك بلفظ دال
~~عليها وهو لفظ الإجارة، والاستئجار، والاكتراء، والإكراء فإذا وجد ذلك فقد
~~تم الركن.
# والكلام في صيغة الإيجاب والقبول وصفتهما في الإجارة كالكلام فيهما في
~~البيع، وقد ذكرنا ذلك في كتاب البيوع.
# وأما معنى الإجارة فالإجارة بيع المنفعة لغة ولهذا سماها أهل المدينة
~~بيعا وأرادوا به بيع المنفعة ولهذا سمي البدل في هذا العقد أجرة، وسمى الله
~~بدل الرضاع أجرا بقوله {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] والأجرة
~~بدل المنفعة لغة ولهذا سمي المهر في باب النكاح أجرا بقوله عز وجل
~~{فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن} [النساء: 25] أي مهورهن لأن المهر بدل
~~منفعة البضع، وسواء أضيف إلى الدور، والمنازل، والبيوت والحوانيت،
~~والحمامات، والفساطيط، وعبيد الخدمة، والدواب، والثياب، والحلي والأواني،
~~والظروف، ونحو ذلك أو إلى الصناع من القصار، والخياط، والصباغ والصائغ،
~~والنجار والبناء ونحوهم، والأجير قد يكون خاصا وهو الذي يعمل لواحد وهو
~~المسمى بأجير الواحد، وقد يكون مشتركا وهو الذي يعمل لعامة الناس وهو
~~المسمى بالأجير المشترك، وذكر بعض المشايخ أن الإجارة نوعان إجارة على
~~المنافع، وإجارة على الأعمال، وفسر النوعين بما ذكرنا وجعل المعقود عليه في
~~أحد النوعين المنفعة وفي الآخر العمل وهي في الحقيقة نوع واحد لأنها بيع
~~المنفعة فكان ms2489 المعقود عليه
# PageV04P174
# المنفعة في النوعين جميعا، إلا أن المنفعة تختلف باختلاف محل المنفعة
~~فيختلف استيفاؤها باستيفاء منافع المنازل بالسكنى، والأراضي بالزراعة،
~~والثياب والحلل وعبيد الخدمة، بالخدمة والدواب بالركوب والحمل، والأواني
~~والظروف بالاستعمال، والصناع بالعمل من الخياطة، والقصارة ونحوهما، وقد
~~يقام فيه تسليم النفس مقام الاستيفاء كما في أجير الواحد حتى لو سلم نفسه
~~في المدة ولم يعمل يستحق الأجر، وإذا عرف أن الإجارة بيع المنفعة فنخرج
~~عليه بعض المسائل فنقول: لا تجوز إجارة الشجر والكرم للثمر؛ لأن الثمر عين
~~والإجارة بيع المنفعة لا بيع العين، ولا تجوز إجارة الشاة للبنها أو سمنها
~~أو صوفها أو ولدها؛ لأن هذه أعيان فلا تستحق بعقد الإجارة، وكذا إجارة
~~الشاة لترضع جديا أو صبيا لما قلنا، ولا تجوز إجارة ماء في نهر أو بئر أو
~~قناة أو عين لأن الماء عين فإن استأجر القناة والعين، والبئر مع الماء لم
~~يجز أيضا؛ لأن المقصود منه الماء وهو عين، ولا يجوز استئجار الآجام التي
~~فيها الماء للسمك، وغيره من القصب والصيد؛ لأن كل ذلك عين فإن استأجرها مع
~~الماء فهو أفسد وأخبث؛ لأن استئجارها بدون الماء فاسد فكان مع الماء أفسد
~~ولا تجوز إجارة المراعي؛ لأن الكلأ عين فلا تحتمل الإجارة، ولا تجوز إجارة
~~الدراهم، والدنانير ولا تبرهما وكذا تبر النحاس والرصاص ولا استئجار
~~المكيلات والموزونات؛ لأنه لا يمكن الانتفاع إلا بعد استهلاك أعيانها،
~~والداخل تحت الإجارة المنفعة لا العين حتى لو استأجر الدراهم والدنانير
~~ليعبر بها ميزانا أو حنطة ليعبر بها مكيالا أو زيتا ليعبر به أرطالا أو
~~أمنانا أو وقتا معلوما ذكر في الأصل أنه يجوز؛ لأن ذلك نوع انتفاع بها مع
~~بقاء عينها فأشبه استئجار سنجات الميزان، وذكر الكرخي أنه لا يجوز لفقد شرط
~~آخر وهو كون المنفعة مقصودة والانتفاع بهذه الأشياء من هذه الجهة غير مقصود
~~عادة، ولا يجوز استئجار الفحل للضراب؛ لأن المقصود منه النسل وذلك بإنزال
~~الماء وهو عين، وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه نهى ms2490 عن
~~عسب الفحل» أي كرائه لأن العسب في اللغة وإن كان اسما للضراب لكن لا يمكن
~~حمله عليه؛ لأن ذلك ليس بمنهي لما في النهي عنه من قطع النسل، فكان المراد
~~منه كراء عسب الفحل إلا أنه حذف الكراء وأقام العسب مقامه كما في قوله عز
~~وجل {واسأل القرية} [يوسف: 82] ونحو ذلك، ولو استأجر كلبا معلما ليصيد به
~~أو بازيا لم يجز؛ لأنه استئجار على العين وهو الصيد وجنس هذه المسائل تخرج
~~على الأصل، فإن قيل أليس إن استئجار الظئر جائز وأنه استئجار على العين وهي
~~اللبن بدليل أنها لو أرضعته بلبن شاة لم تستحق الأجرة؟ فالجواب أنه روي عن
~~محمد أن العقد يقع على خدمة الصبي واللبن يدخل على طريق التبع فكان ذلك
~~استئجارا على المنفعة، أيضا واستيفاؤها بالقيام بخدمة الصبي من غسله وغسل
~~ثيابه وإلباسها إياه وطبخ طعامه ونحو ذلك، واللبن يدخل فيه تبعا كالصبغ في
~~استئجار الصباغ وإذا أرضعته بلبن الشاة فلم تأت بما دخل تحت العقد فلا
~~تستحق الأجرة كالصباغ إذا صبغ الثوب لونا آخر غير ما وقع عليه العقد أنه لا
~~يستحق الأجر، وذا لا يدل على أن المعقود عليه ليس هو المنفعة كذا ههنا، ومن
~~مشايخنا من قال: إن المعقود عليه هناك العين وهي اللبن مقصودا والخدمة
~~تتبع؛ لأن المقصود تربية الصبي ولا يتربى إلا باللبن فأجري اللبن مجرى
~~المنافع ولهذا لا يجوز بيعه، وعلى هذا يخرج استئجار الأقطع، والأشل للخياطة
~~بنفسه، والقصارة، والكتابة وكل عمل لا يقوم إلا باليدين، واستئجار الأخرس
~~لتعليم الشعر والأدب، والأعمى لنقط المصاحف أنه غير جائز؛ لأن الإجارة بيع
~~المنفعة والمنفعة لا تحدث عادة إلا عند سلامة الآلات والأسباب، وكذا
~~استئجار الأرض السبخة والنزة للزراعة وهي لا تصلح لها؛ لأن منفعة الزراعة
~~لا يتصور حدوثها منها عادة فلا تقع الإجارة ببيع المنفعة فلم تجز، وعلى هذا
~~يخرج استئجار المصحف أنه لا يجوز؛ لأن منفعة المصحف النظر فيه والقراءة منه
~~والنظر في مصحف الغير والقراءة منه مباح، والإجارة بيع المنفعة ms2491 والمباح لا
~~يكون محلا للبيع كالأعيان المباحة من الحطب، والحشيش، وكذا استئجار كتب
~~ليقرأ فيها شعرا أو فقها؛ لأن منافع الدفاتر النظر فيها والنظر في دفتر
~~الغير مباح من غير أجر فصار كما لو استأجر ظل حائط خارج داره ليقعد فيه،
~~ولو استأجر شيئا من الكتب ليقرأ فقرأ لا أجر عليه لانعدام عقد المعاوضة،
~~وعلى هذا أيضا تخرج إجارة الآجام للسمك والقصب وإجارة المراعي
# PageV04P175
# للكلأ وسائر الأعيان المباحة إنها غير جائزة لما بينا والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في أنواع شرائط ركن الإجارة]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع بعضها شرط الانعقاد وبعضها شرط النفاذ وبعضها
~~شرط الصحة وبعضها شرط اللزوم أما شرط الانعقاد فثلاثة أنواع نوع يرجع إلى
~~العاقد، ونوع يرجع إلى نفس العقد، ونوع يرجع إلى مكان العقد.
# أما الذي يرجع إلى العاقد فالعقل وهو أن يكون العاقد عاقلا حتى لا تنعقد
~~الإجارة من المجنون والصبي الذي لا يعقل، كما لا ينعقد البيع منهما.
# وأما البلوغ فليس من شرائط الانعقاد ولا من شرائط النفاذ عندنا، حتى إن
~~الصبي العاقل لو أجر ماله أو نفسه فإن كان مأذونا ينفذ وإن كان محجورا يقف
~~على إجازة الولي عندنا خلافا للشافعي وهي من مسائل المأذون.
# ولو أجر الصبي المحجور نفسه وعمل وسلم من العمل يستحق الأجر ويكون الأجر
~~له، أما استحقاق الأجر فلأن عدم النفاذ كان نظرا له والنظر بعد الفراغ من
~~العمل سليما في النفاذ فيستحق الأجرة ولا يهدر سعيه فيتضرر به، وكان الولي
~~أذن له بذلك دلالة بمنزلة قبول الهبة من الغير.
# وأما كون الأجرة المسماة له فلأنها بدل منافع وهي حقه، وكذا حرية العاقد
~~ليست بشرط لانعقاد هذا العقد ولا لنفاذه عندنا، فينفذ عقد المملوك إن كان
~~مأذونا ويقف على إجازة مولاه إن كان محجورا، وعند الشافعي لا يقف بل يبطل،
~~وإذا سلم من العمل في إجارة نفسه أو إجارة مال المولى وجب الأجر المسمى لما
~~ذكرنا في الصبي إلا أن الأجر هنا يكون للمولى؛ لأن العبد ملك المولى، ms2492
~~والأجر كسبه، وكسب المملوك للمالك، ولو هلك الصبي أو العبد في يد المستأجر
~~في المدة ضمن؛ لأنه صار غاصبا حيث استعملهما من غير إذن المولى ولا يجب
~~الأجر؛ لأن الأجر مع الضمان لا يجتمعان، ولو قتل العبد أو الصبي خطأ فعلى
~~عاقلته الدية أو القيمة وعليه الأجر في ماله؛ لأن إيجاب الأجرة ههنا لا
~~يؤدي إلى الجمع لاختلاف من عليه الواجب، وللمكاتب أن يؤاجر ويستأجر؛ لأنه
~~في مكاسبه كالحر.
# وأما كون العاقد طائعا جادا عامدا فليس بشرط لانعقاد هذا العقد ولا
~~لنفاذه عندنا لكنه من شرائط الصحة كما في بيع العين، وإسلامه ليس بشرط أصلا
~~فتجوز الإجارة والاستئجار من المسلم، والذمي، والحربي المستأمن لأن هذا من
~~عقود المعاوضات فيملكه المسلم، والكافر جميعا كالبياعات، غير أن الذمي إن
~~استأجر دارا من مسلم في المصر فأراد أن يتخذها مصلى للعامة ويضرب فيها
~~بالناقوس له ذلك، ولرب الدار وعامة المسلمين أن يمنعوه من ذلك على طريق
~~الحسبة لما فيه من إحداث شعائر لهم وفيه تهاون بالمسلمين، واستخفاف بهم كما
~~يمنع من إحداث ذلك في دار نفسه في أمصار المسلمين ولهذا يمنعون من إحداث
~~الكنائس في أمصار المسلمين قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا خصاء في
~~الإسلام ولا كنيسة» أي لا يجوز إخصاء الإنسان ولا إحداث الكنيسة في دار
~~الإسلام في الأمصار، ولا يمنع أن يصلي فيها بنفسه من غير جماعة؛ لأنه ليس
~~فيه ما ذكرناه من المعنى ألا ترى أنه لو فعل ذلك في دار نفسه لا يمنع منه،
~~ولو كانت الدار بالسواد ذكر في الأصل أنه لا يمنع من ذلك لكن قيل إن أبا
~~حنيفة إنما أجاز ذلك في زمانه؛ لأن أكثر أهل السواد في زمانه كانوا أهل
~~الذمة من المجوس فكان لا يؤدي ذلك إلى الإهانة، والاستخفاف بالمسلمين.
# وأما اليوم فالحمد لله عز وجل فقد صار السواد كالمصر فكان الحكم فيه
~~كالحكم في المصر، وهذا إذا لم يشرط ذلك في العقد فأما إذا شرط بأن استأجر
~~ذمي دارا من مسلم ms2493 في مصر من أمصار المسلمين ليتخذها مصلى للعامة لم تجز
~~الإجارة؛ لأنه استئجار على المعصية وكذا لو استأجر ذمي من ذمي ليفعل ذلك
~~لما قلنا، ولا بأس باستئجار ظئر كافرة، والتي ولدت من فجور؛ لأن الكفر
~~والفجور لا يؤثران في اللبن؛ لأن لبنهما لا يضر بالصبي، ويكره استئجار
~~الحمقاء لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا ترضع لكم الحمقاء فإن اللبن
~~يفسد» والظاهر أن المراد منه غير الأم؛ لأن الولادة أبلغ من الرضاع، نهى
~~وعلل بالإفساد؛ لأن حمقها لمرض بها عادة ولبن المريضة يضر بالصبي ويحتمل أن
~~النهي عن ذلك لئلا يتعود الصبي بعادة الحمقى؛ لأن الصبي يتعود بعادة ظئره
~~والله أعلم، وأما الذي يرجع إلى نفس العقد، ومكانه فما ذكرنا في كتاب
~~البيوع.
# وأما شرط النفاذ فأنواع منها خلو العاقد عن الردة إذا كان ذكرا في قول
~~أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد ليس بشرط بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة
~~عند أبي حنيفة، وعندهما نافذة، وتصرفات المرتدة نافذة
# PageV04P176
# في قولهم جميعا وهي من مسائل كتاب السير.
# ومنها الملك والولاية فلا تنفذ إجارة الفضولي لعدم الملك، والولاية لكنه
~~ينعقد موقوفا على إجازة المالك عندنا خلافا للشافعي كالبيع، والمسألة
~~ذكرناها في كتاب البيوع.
# ثم الإجازة إنما تلحق الإجارة الموقوفة بشرائط ذكرناها في البيوع منها
~~قيام المعقود عليه، وعلى هذا يخرج ما إذا أجر الفضولي فأجاز المالك العقد
~~أنه لو أجاز قبل استيفاء المنفعة جازت وكانت الأجرة للمالك؛ لأن المعقود
~~عليه ما فات.
# ألا ترى أنه لو عقد عليه ابتداء بأمره جاز فإذا كان محلا لإنشاء العقد
~~عليه كان محلا للإجازة، إذ الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة، وإن أجاز بعد
~~استيفاء المنفعة لم تجز إجازته وكانت الأجرة للعاقد؛ لأن المنافع المعقود
~~عليها قد انعدمت، ألا ترى أنها قد خرجت عن احتمال إنشاء العقد عليها فلا
~~تلحقها الإجازة.
# وقد قالوا فيمن غصب عبدا فأجره سنة للخدمة وفي رجل آخر غصب غلاما أو دارا
~~فأقام البينة رجل أنه له فقال المالك: قد أجزت ما أجرت ms2494 إن مدة الإجارة إن
~~كانت قد انقضت فللغاصب الأجر لما ذكرنا أن المعقود عليه قد انعدم، والإجازة
~~لا تلحق المعدوم، وإن كان في بعض المدة فالأجر الماضي والباقي لرب الغلام
~~في قول أبي يوسف، وقال محمد: أجر ما مضى للغاصب، وأجر ما بقي للمالك، فأبو
~~يوسف نظر إلى المدة فقال: إذا بقي بعض المدة لم يبطل العقد فبقي محلا
~~للإجازة، ومحمد نظر إلى المعقود عليه فقال: كل جزء من أجزاء المنفعة معقودا
~~عليه بحياله كأنه عقد عليه عقدا مبتدأ بالمنافع في الزمان الماضي وانعدمت
~~فانعدم شرط لحوق الإجازة العقد فلا تلحقه الإجازة، وقد خرج الجواب عما ذكره
~~أبو يوسف، وقد قال محمد فيمن غصب أرضا فأجرها للزراعة فأجاز صاحب الأرض
~~الإجارة: إن أجرة ما مضى للغاصب، وأجرة ما بقي للمالك، وهو على ما ذكرنا من
~~الاختلاف قال: فإن أعطاها مزارعة فأجازها صاحب الأرض جازت وإن كان الزرع قد
~~سنبل ما لم يسمن، ولا شيء للغاصب من الزرع لأن المزارعة بمنزلة شيء واحد لا
~~يفرد بعضها من بعض، فكان إجازة العقد قبل الاستيفاء بمنزلة ابتداء العقد.
# وأما إذا سمن الزرع فقد انقضى عمل المزارعة فلا يلحق العقد الإجازة.
# وأما الاستئجار من الفضولي فهو كشرائه فإنه أضاف العقد إلى نفسه كان
~~المستأجر له؛ لأن العقد وجد نفاذا على العاقد فينفذ عليه، وإن أضاف العقد
~~إلى من استأجر له ينظر إن وقعت الإضافة إليه في الإيجاب والقبول جميعا
~~يتوقف على إجازته، وإن وقعت الإضافة إليه في أحدهما دون الآخر لا يتوقف بل
~~ينفذ على العاقد لما ذكرنا في البيوع، بخلاف الوكيل بالاستئجار أنه يقع
~~استئجاره للموكل وإن أضاف العقد إلى نفسه والفرق على نحو ما ذكرنا في كتاب
~~البيوع، وعلى هذا تخرج إجارة الوكيل أنها نافذة لوجود الولاية بإنابة
~~المالك إياه مناب نفسه فينفذ كما لو فعله الموكل بنفسه، وله أن يؤاجر من
~~ابن الموكل وأبيه؛ لأن للموكل ذلك لاختلاف ملكيهما، كذا للوكيل، وله أن
~~يؤاجر من مكاتبه؛ لأن للمولى أن يؤاجر منه؛ ms2495 لأنه لا يملك ما في يده فكذا
~~لوكيله.
# وأما العبد المأذون فإن لم يكن عليه دين فلا يملك أن يؤاجر منه لأن
~~المولى لا يجوز له ذلك؛ لأن كسبه ملكه فكذا الوكيل وإن كان عليه دين فله
~~ذلك، أما عند أبي حنيفة فلأن المولى لا يملك ما في يده وكان بمنزلة المكاتب
~~فيجوز لوكيله أن يؤاجر منه.
# وأما على قولهما فكسبه وإن كان ملك المولى لكن تعلق به حق الغير فجعل
~~المالك كالأجنبي، ولا يجوز له أن يؤاجر من أبيه وابنه وكل من لا تقبل
~~شهادته له في قول أبي حنيفة، وعندهما تجوز بأجر مثله كما في بيع العين وهو
~~من مسائل كتاب الوكالة، وله أن يؤاجر بمثل أجر الدار وبأقل عند أبي حنيفة
~~وعندهما ليس له أن يؤاجر بالأقل، وهو على الاختلاف في البيع، ولو آجر إجارة
~~فاسدة نفذت ولأن مطلق العقد يتناول الصحيح والفاسد كما في البيع ولا ضمان
~~عليه؛ لأنه لم يصر مخالفا، وعلى المستأجر أجر المثل إذا انتفع؛ لأنه استوفى
~~المنافع بالعقد الفاسد، ولو لم يؤاجر الموكل الدار لكنه وهبها من رجل أو
~~أعارها إياه فسكنها سنين ثم جاء صاحبها فلا أجر له على الوكيل ولا على
~~الساكن؛ لأن المنافع على أصل أصحابنا لا تضمن إلا بالعقد الصحيح أو الفاسد
~~ولم يوجد ههنا، وكذلك الإجارة من الأب والوصي والقاضي وأمينه نافذة لوجود
~~الإنابة من الشرع، فللأب أن يؤاجر ابنه الصغير في عمل من الأعمال؛ لأن
~~ولايته على الصغير كولايته على نفسه؛ لأن شفقته عليه كشفقته على نفسه، وله
~~أن يؤاجر نفسه
# PageV04P177
# فكذا؛ ابنه ولأن فيها نظرا للصغير من وجهين: أحدهما أن المنافع في الأصل
~~ليست بمال خصوصا منافع الحر وبالإجارة تصير مالا، وجعل ما ليس بمال مالا من
~~باب النظر، والثاني: أن إيجاره في الصنائع من باب التهذيب والتأديب
~~والرياضة وفيه نظر للصبي فيملكه الأب، وكذا وصي الأب لأنه مرضي الأب، والجد
~~أبو الأب لقيامه مقام الأب عند عدمه، ووصيه لأنه مرضيه، والقاضي لأنه نصب
~~ناظرا، ms2496 وأمينه لأنه مرضيه، ولا تجوز إجارة غير الأب، ووصيه، والجد، ووصيه
~~من سائر ذوي الرحم المحرم إذا كان له أحد ممن ذكرنا؛ لأن من سواهم لا ولاية
~~له على الصغير.
# ألا ترى أنه لا يملك التصرف في ماله ففي نفسه أولى، إلا إذا كان في حجره
~~فتجوز إجارته إياه في قولهم؛ لأنه إذا كان في حجره كان له عليه ضرب من
~~الولاية لأنه يربيه ويؤدبه، واستعماله في الصنائع نوع من التأديب فيملكه من
~~حيث إنه تأديب، فإن كان في حجر ذي رحم محرم منه فأجره ذو رحم محرم آخر هو
~~أقرب إليه من الذي هو في حجره بأن كان الصبي في حجر عمه وله أم فأجرته قال
~~أبو يوسف: تجوز إجارتها إياه، وقال محمد: لا تجوز،.
# (وجه) قول محمد أن هؤلاء لا ولاية لهم على الصبي أصلا ومقصودا، وإنما
~~يملكون الإجارة ضمنا لولاية التربية وأنها تثبت لمن كان في حجره، فإذا لم
~~يكن في حجره كان بمنزلة الأجانب، ولأبي يوسف إن ذا الرحم إنما يلي عليه هذا
~~النوع من الولاية بسبب الرحم فمن كان أقرب إليه في الرحم كان أولى كالأب مع
~~الجد، وللذي في حجره أن يقبض الأجرة؛ لأن قبض الأجرة من حقوق العقد وهو
~~العاقد فكان ولاية القبض له، وليس له أن ينفقها عليه؛ لأن الأجرة ماله
~~والإنفاق عليه تصرف في ماله، وليس له ولاية التصرف في المال، وكذا إذا وهب
~~له هبة فله أن يقبضها وليس له أن ينفقها؛ لأن قبض الهبة منفعة محض للصغير،
~~ألا ترى أن الصغير يملك قبضها بنفسه.
# وأما الإنفاق فهو من باب الولاية فلا يملكه من لا يملك التصرف في ماله،
~~ولو بلغ الصبي في هذا كله قبل انقضاء مدة الإجارة فله الخيار إن شاء أمضى
~~الإجارة وإن شاء فسخ؛ لأن في استيفاء العقد إضرارا به لأنه بعد البلوغ
~~تلحقه الأنفة من خدمة الناس، وإلى هذا أشار أبو حنيفة فقال: أرأيت لو تفقه
~~فولي القضاء أكنت أتركه يخدم الناس وقد أجره أبوه ms2497 هذا قبيح؛ ولأن المنافع
~~تحدث شيئا فشيئا والعقد ينعقد على حسب حدوث المنافع فإذا بلغ فيصير كأن
~~الأب عقد ما يحدث من المنافع بعد البلوغ ابتداء فكان له خيار الفسخ
~~والإجارة كما إذا عقد ابتداء بعد البلوغ، وكذا الأب والجد ووصيهما والقاضي
~~ووصيه في إجارة عبد الصغير وعقاره؛ لأن لهم ولاية التصرف في ماله بالبيع
~~كذا بالإجارة؛ ولو بلغ قبل انتهاء المدة فلا خيار له بخلاف إجارة النفس وقد
~~ذكرنا الفرق بينهما في كتاب البيوع وليس للأب ومن يملك إجارة مال الصبي
~~ونفسه وماله أن يؤجره بأقل من أجر المثل قدر ما لا يتغابن الناس في مثله
~~عادة، ولو فعل لا ينفذ؛ لأنه ضرر في حقه وهذه ولاية نظر فلا تثبت مع الضرر،
~~وليس لغير هؤلاء ممن هو في حجره أن يؤاجر عبده أو داره؛ لأن ذلك تصرف في
~~المال فلا يملكه إلا من يملك التصرف في المال كبيع المال، وقال ابن سماعة
~~عن محمد: أستحسن أن يؤاجروا عبده؛ لأنهم يملكون إجارة نفسه فإجارة ماله
~~أولى، وكذا أستحسن أن ينفقوا عليه ما لا بد منه لأن في تأخير ذلك ضررا
~~عليه، وكذلك أحد الوصيين يملك أن يؤاجر اليتيم في قول أبي حنيفة ولا يؤاجر
~~عبده، وقال محمد: يؤاجر عبده، والصحيح قول أبي حنيفة؛ لأن لكل واحد من
~~الوصيين التصرف فيما يخاف الضرر بتأخيره، وفي ترك إجارة الصبي ضرر منه بترك
~~تأديبه، ولا ضرر في ترك إجارة العبد، ولا تجوز إجارة الوصي نفسه منه للصبي،
~~وهذا على أصل محمد لا يشكل؛ لأن الوصي لا يملك بيع ماله من الصبي أصلا فلا
~~يملك إجارة نفسه منه، أما على أصل أبي حنيفة فيحتاج إلى الفرق بين البيع
~~والإجارة حيث يملك البيع ولا يملك الإجارة، ووجه الفرق أنه إنما يملك بيع
~~ماله منه إذا كان فيه نظر للصغير، ولا نظر للصغير في إجارة نفسه منه؛ لأن
~~فيها جعل ما ليس بمال مالا فلم يجز للوصي أن يعمل في مال الصبي مضاربة،
~~والفرق بين الإجارة ms2498 والمضاربة أن الوصي بعقد المضاربة لا يوجب حقا في مال
~~المضاربة، وإنما يوجب حقا في الربح وإنه قد يكون، وقد لا يكون فلا يلحقه
~~تهمة بخلاف الإجارة؛ لأنها توجب حقا في مال الصبي لا محالة وهو متهم فيه
~~لما بينا.
# (وأما) استئجار الصغير لنفسه فينبغي أن
# PageV04P178
# يجوز على قول أبي حنيفة إذا كان بأجرة لا يتغابن في مثلها؛ لأنه يملك بيع
~~ماله من نفسه إذا كان فيه نظر له، وفي استئجاره إياه لنفسه نظر له لما فيه
~~من جعل ما ليس بمال مالا ويجوز للأب أن يؤاجر نفسه للصغير أو يستأجر الصغير
~~لنفسه؛ لأن بيع مال الأب من الصغير وشراء ماله لنفسه لا يتقيد بشرط النظر،
~~بدليل أنه لو باع ماله منه بمثل قيمته أو اشترى مال الصغير لنفسه بمثل
~~قيمته يجوز، فكذا الإجارة.
# ومنها تسليم المستأجر في إجارة المنازل، ونحوها إذا كان العقد مطلقا عن
~~شرط التعجيل بأن لم يشترط تعجيل الأجرة في العقد ولم يوجد التعجيل أيضا من
~~غير شرط عندنا، خلافا للشافعي، بناء على أن الحكم في الإجارة المطلقة لا
~~يثبت بنفس العقد عندنا؛ لأن العقد في حق الحكم ينعقد على حسب حدوث المنفعة
~~فكان العقد في حق الحكم مضافا إلى حين حدوث المنفعة فيثبت حكمه عند ذلك.
# وعنده تجعل منافع المدة موجودة في الحال تقديرا كأنها عين قائمة فيثبت
~~الحكم بنفس العقد، كما في بيع العين، وهذا أصل نذكره في بيان حكم الإجارة
~~وكيفية انعقادها في حق الحكم إن شاء الله تعالى ونعني بالتسليم التخلية
~~والتمكين من الانتفاع برفع الموانع في إجارة المنازل ونحوها وعبيد الخدمة
~~وأجير الوحد، حتى لو انقضت المدة من غير تسليم المستأجر على التفسير الذي
~~ذكرنا لا يستحق شيئا من الأجر؛ لأن المستأجر لم يملك من المعقود عليه شيئا
~~فلا يملك هو أيضا شيئا من الأجر؛ لأنه معاوضة مطلقة، ولو مضى بعد العقد مدة
~~ثم سلم فلا أجر له فيما مضى لعدم التسليم فيه، ولو أجر المنزل فارغا وسلم
~~المفتاح إلى المستأجر ms2499 فلم يفتح الباب حتى مضت المدة لزمه كل الأجر لوجود
~~التسليم وهو التمكين من الانتفاع برفع الموانع في جميع المدة فحدثت المنافع
~~في ملك المستأجر فهلكت على ملكه فلا يسقط عنه الأجر، كالبائع إذا سلم
~~المبيع إلى المشتري بالتخلية فهلك في يد البائع كان الهلاك على المشتري؛
~~لأنه هلك على ملكه، كذا هذا، وإن لم يسلم المفتاح إليه لكنه أذن له بفتح
~~الباب فقال: مر، وافتح الباب فإن كان يقدر على فتح الباب بالمعالجة لزمه
~~الكراء لوجود التسليم وإن لم يقدر لا يلزمه؛ لأن التسليم لم يوجد، ولو
~~استأجر دارا ليسكنها شهرا أو عبدا يستخدمه شهرا أو دابة ليركبها إلى الكوفة
~~فسكن واستخدم في بعض الوقت وركب في بعض المسافة ثم حدث بها مانع يمنع من
~~الانتفاع من غرق أو مرض أو إباق أو غصب أو كان زرعا فقطع شربه أو رحى
~~فانقطع ماؤه لا تلزمه أجرة تلك المدة؛ لأن المعقود عليه المنفعة في تلك
~~المدة؛ لأنها تحدث شيئا فشيئا فلا تصير منافع المدة مسلمة بتسليم محل
~~المنفعة؛ لأنها معدومة، والمعدوم لا يحتمل التسليم، وإنما يسلمها على حسب
~~وجودها شيئا فشيئا، فإذا اعترض منع فقد تعذر تسليم المعقود عليه قبل القبض
~~فلا يجب البدل كما لو تعذر تسليم المبيع قبل القبض بالهلاك والله عز وجل
~~أعلم.
# ومنها أن يكون العقد مطلقا عن شرط الخيار فإن كان فيه خيار لا ينفذ في
~~مدة الخيار؛ لأن الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم ما دام الخيار
~~قائما، لحاجة من له الخيار إلى دفع العين عن نفسه كما في بيع العين وهذا
~~لأن شرط الخيار وإن كان شرطا مخالفا لمقتضى العقد والقياس يأباه لما مر لكن
~~تركنا اعتبار القياس لحاجة الناس، ولهذا جاز في بيع العين كذا في الإجارة
~~والله عز وجل الموفق.
# وأما شرط الصحة فلصحة هذا العقد شرائط: بعضها يرجع إلى العاقد، وبعضها
~~يرجع إلى المعقود عليه، وبعضها يرجع إلى محل المعقود عليه، وبعضها يرجع إلى
~~ما يقابل المعقود عليه وهو ms2500 الأجرة وبعضها يرجع إلى نفس العقد أعني الركن.
# أما الذي يرجع إلى العاقد فرضا المتعاقدين لقوله عز وجل {يا أيها الذين
~~آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] والإجارة تجارة؛ لأن التجارة تبادل المال بالمال والإجارة
~~كذلك، ولهذا يملكها المأذون، وإنه لا يملك ما ليس بتجارة، فثبت أن الإجارة
~~تجارة فدخلت تحت النص، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال
~~امرئ مسلم إلا بطيبة من نفسه» فلا يصح مع الكراهة والهزل والخطأ؛ لأن هذه
~~العوارض تنافي الرضا فتمنع صحة الإجارة؛ ولهذا منعت صحة البيع.
# وأما إسلام العاقد فليس بشرط فيصح من المسلم، والكافر، والحربي المستأمن
~~كما يصح البيع منهم، وكذا الحرية، فيصح من المملوك المأذون، وينفذ من
~~المحجور، وينعقد ويتوقف على ما بينا والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى المعقود عليه فضروب: منها: أن يكون المعقود عليه وهو
~~المنفعة معلوما علما يمنع من المنازعة، فإن
# PageV04P179
# كان مجهولا ينظر إن كانت تلك الجهالة مفضية إلى المنازعة تمنع صحة العقد،
~~وإلا فلا؛ لأن الجهالة المفضية إلى المنازعة تمنع من التسليم والتسلم فلا
~~يحصل المقصود من العقد فكان العقد عبثا لخلوه عن العاقبة الحميدة.
# وإذا لم تكن مفضية إلى المنازعة يوجد التسليم والتسلم فيحصل المقصود، ثم
~~العلم بالمعقود عليه وهو المنفعة يكون ببيان أشياء منها: بيان محل المنفعة
~~حتى لو قال: أجرتك إحدى هاتين الدارين أو أحد هذين العبدين، أو قال:
~~استأجرت أحد هذين الصانعين لم يصح العقد؛ لأن المعقود عليه مجهول لجهالة
~~محله جهالة مفضية إلى المنازعة فتمنع صحة العقد، وعلى هذا قال أبو حنيفة:
~~إذا باع نصيبا له من دار غير مسمى ولا يعرفه المشتري أنه لا يجوز لجهالة
~~النصيب، وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز إذا علم به بعد ذلك، وإن كان عرفه
~~المشتري وقت العقد أو عرفه في المجلس جاز، سواء كان البائع يعرفه، أو لا
~~يعرفه بعد أن صدق المشتري فيما قال: وجواب أبي حنيفة مبني على أصلين ms2501
~~أحدهما: أن بيع النصيب لا يجوز عنده، وهو قول محمد، وعند أبي يوسف جائز،
~~والثاني: أن إجارة المشاع غير جائزة عنده، وإن كان المستأجر معلوما من نصف
~~أو ثلث أو غير ذلك فالمجهول أولى، وعندهما إجارة المشاع جائزة، وإنما فرق
~~محمد بين الإجارة والبيع حيث جوز إجارة النصيب ولم يجوز بيع النصيب؛ لأن
~~الأجرة لا تجب بنفس العقد على أصل أصحابنا، وإنما تجب عند استيفاء المعقود
~~عليه وهو المنفعة، والنصيب عند الاستيفاء معلوم بخلاف البيع فإن البدل فيه
~~يجب بنفس العقد، وعند العقد النصيب مجهول، وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة ما
~~إذا استأجر من عقار مائة ذراع أو استأجر من أرض جريبا أو جريبين أنه لا
~~يجوز، كما لا يجوز البيع؛ لأن اسم الذراع عنده يقع على القدر الذي يحله
~~الذراع من البقعة المعينة وذلك للحال مجهول، وكذا إجارة المشاع لا تجوز
~~عنده وإن كان معلوما فالمجهول أولى، وعندهما الذراع كالسهم وتجوز إجارة
~~السهم كذا إجارة الذراع، وقد ذكرنا المسألة في كتاب البيوع، وعلى هذا تخرج
~~إجارة المشاع من غير الشريك عند أبي حنيفة أنها لا تجوز، لأن المعقود عليه
~~مجهول لجهالة محله، إذ الشائع اسم لجزء من الجملة غير عين من الثلث والربع
~~ونحوهما وإنه غير معلوم فأشبه إجارة عبد من عبدين، وعندهما جائز كبيع
~~الشائع، وبه أخذ الشافعي، وتخرج المسألة على أصل آخر هو أولى بالتخريج عليه
~~ونذكر الدلائل هناك إن شاء الله تعالى، وإن استأجر طريقا من دار ليمر فيها
~~وقتا معلوما لم يجز في قياس قول أبي حنيفة؛ لأن البقعة المستأجرة غير
~~معلومة من بقية الدار فكان إجارة المشاع فلا يجوز عنده وعندهما يجوز، ولو
~~استأجر ظهر بيت ليبيت عليه شهرا أو ليضع متاعه عليه اختلف المشايخ فيه
~~لاختلاف نسخ الأصل ذكر في بعضها أنه لا يجوز، وفي بعضها أنه يجوز وهو
~~الصحيح؛ لأن المعقود عليه معلوم، وذكر في الأصل إذا استأجر علو منزل ليبني
~~عليها لا يجوز في قياس قول أبي حنيفة؛ لأن البناء ms2502 عليه يختلف في الخفة
~~والثقل، والثقيل منه يضر بالعلو، والضرر لا يدخل في العقد؛ لأن الأجير لا
~~يرضى به فكان مستثنى من العقد دلالة ولا ضابط له فصار محل المعقود عليه
~~مجهولا، بخلاف ما إذا استأجر أرضا ليبني عليها أنه يجوز؛ لأن الأرض لا
~~تتأثر لثقل البناء وخفته، ويجوز في قياس قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن البناء
~~المذكور ينصرف إلى المتعارف، والجواب ما ذكرنا أنه ليس لذلك حد معلوم، وعلى
~~هذا يخرج ما إذا استأجر شربا من نهر أو مسيل ماء في أرض أنه لا يجوز؛ لأن
~~قدر ما يشغل الماء من النهر والأرض غير معلوم، ولو استأجر نهرا ليسوق منه
~~الماء إلى أرض له فيسقيها لم يجز، وذكر في الأصل إذا استأجر نهرا يابسا
~~يجري فيه الماء إلى أرضه أو رحى لا يجوز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد
~~وقال: أرأيت لو استأجر ميزابا ليسيل فيه ماء المطر على سطح المؤاجر ألم يكن
~~هذا فاسدا؟ ، وذكر هشام عن محمد فيمن استأجر موضعا معلوما من أرض مؤقتا
~~بوقت معلوم يسيل فيه ماءه أنه يجوز، فصار عن محمد روايتان، وجه هذه الرواية
~~أن المانع جهالة البقعة وقد زالت الجهالة بالتعيين، وجه الرواية المشهورة
~~وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف أن مقدار ما يسيل من الماء في النهر والمسيل
~~مختلف والكثير منه مضر بالنهر والسطح، والمضر منه مستثنى من العقد دلالة،
~~وغير المضر غير مضبوط، فصار محل المعقود عليه مجهولا، ولو استأجر ميزابا
~~ليركبه في داره كل شهر بشيء مسمى جاز؛ لأن الميزاب المركب في داره لا تختلف
~~منفعته بكثرة ما يسيل فيه وقلته،
# PageV04P180
# فكان محل المعقود عليه معلوما، ولو استأجر بالوعة ليصب فيها وضوءا لم يجز
~~لأن مقدار ما يصب فيها من الماء مجهول، والضرر يختلف فيه بقلته وكثرته،
~~فكان محل المعقود عليه مجهولا وعلى هذا يخرج أيضا ما إذا استأجر حائطا ليضع
~~عليه جذوعا أو يبني عليه سترة أو يضع فيه ميزابا أنه لا يجوز؛ لأن وضع
~~الجذع وبناء ms2503 السترة يختلف باختلاف الثقل والخفة، والثقيل منه يضر بالحائط
~~والضرر مستثنى من العقد دلالة وليس لذلك المضر حد معلوم فيصير محل المعقود
~~عليه مجهولا، وكذلك لو استأجر من الحائط موضع كوة ليدخل عليه الضوء، أو
~~موضعا من الحائط ليتد فيه وتدا لم يجز لما قلنا، فإن قيل أليس أنه لو
~~استأجر دابة بغير عينها يجوز وإن كان المعقود عليه مجهولا لجهالة محله؟
~~فالجواب: إن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لحاجة الناس إلى سقوط
~~اعتبارها؛ لأن المسافر لو استأجر دابة بعينها فربما تموت الدابة في الطريق
~~فتبطل الإجارة بموتها، ولا يمكنه المطالبة بدابة أخرى، فيبقى في الطريق
~~بغير حمولة فيتضرر به، فدعت الضرورة إلى الجواز وإسقاط اعتبار هذه الجهالة
~~لحالة الناس، فلا تكون الجهالة مفضية إلى المنازعة كجهالة المدة وقدر الماء
~~الذي يستعمل في الحمام، وقال هشام: سألت محمدا عن الاطلاء بالنورة بأن قال:
~~أطليك بدانق ولا يعلم بما يطليه من غلظه ونحافته، قال: هو جائز؛ لأن مقدار
~~البدن معلوم بالعادة والتفاوت فيه يسير لا يفضي إلى المنازعة؛ ولأن الناس
~~يتعاملون ذلك من غير نكير فسقط اعتبار هذه الجهالة بتعامل الناس.
# ومنها: بيان المدة في إجارة الدور والمنازل، والبيوت، والحوانيت، وفي
~~استئجار الظئر؛ لأن المعقود عليه لا يصير معلوم القدر بدونه، فترك بيانه
~~يفضي إلى المنازعة، وسواء قصرت المدة أو طالت من يوم أو شهر أو سنة أو أكثر
~~من ذلك بعد أن كانت معلومة، وهو أظهر أقوال الشافعي.
# وفي بعضها أنه لا يجوز أكثر من سنة، وفي بعضها أنه لا يجوز أكثر من
~~ثلاثين سنة، والقولان لا معنى لهما؛ لأن المانع إن كان هو الجهالة فلا
~~جهالة، وإن كان عدم الحاجة فالحاجة قد تدعو إلى ذلك، وسواء عين اليوم أو
~~الشهر أو السنة أو لم يعين.
# ويتعين الزمان الذي يعقب العقد لثبوت حكمه، وقال الشافعي: لا يصح العقد
~~ما لم يعين الوقت الذي يلي العقد نصا.
# (وجه) قوله إن قوله يوما أو شهرا أو سنة مجهول؛ لأنه اسم لوقت ms2504 منكر،
~~وجهالة الوقت توجب جهالة المعقود عليه، وليس في نفس العقد ما يوجب تعيين
~~بعض الأوقات دون بعض فيبقى مجهولا، فلا بد من التعيين، ولنا إن التعيين قد
~~يكون نصا وقد يكون دلالة، وقد وجد ههنا دلالة التعيين من وجهين: أحدهما: أن
~~الإنسان إنما يعقد عقد الإجارة للحاجة، والحاجة عقيب العقد قائمة، والثاني:
~~إن العاقد يقصد بعقده الصحة ولا صحة لهذا العقد إلا بالصرف في الشهر الذي
~~يعقب العقد، فيتعين، بخلاف ما إذا قال: " لله علي أن أصوم شهرا أو أعتكف
~~شهرا " أن له أن يصوم ويعتكف أي شهر أحب ولا يتعين الشهر الذي يلي النذر؛
~~لأن تعين الوقت ليس بشرط لصحة النذر فوجب المنذور به في شهر منكر، فله أن
~~يعين أي شهر شاء، ولو آجر داره شهرا أو شهورا معلومة فإن وقع العقد في غرة
~~الشهر يقع على الأهلة، بلا خلاف حتى لو نقص الشهر يوما كان عليه كمال
~~الأجرة لأن الشهر اسم للهلال، وإن وقع بعد ما مضى بعض الشهر ففي إجارة
~~الشهر يقع على ثلاثين يوما بالإجماع لتعذر اعتبار الأهلة فتعتبر بالأيام.
# وأما في إجارة الشهر ففيها روايتان عن أبي حنيفة في رواية اعتبر الشهور
~~كلها بالأيام، وفي رواية اعتبر تكميل هذا الشهر بالأيام من الشهر الأخير
~~والباقي بالأهلة، وهكذا ذكر في الأصل فقال: إذا استأجر سنة أولها هذا اليوم
~~وهذا اليوم لأربعة عشر من الشهر فإنه يسكن بقية هذا الشهر، وأحد عشر شهرا
~~بالأهلة، وستة عشر يوما من الشهر الأخير، وهذا غلط وقع من الكاتب، والصحيح
~~أن يقال: وأربعة عشر يوما؛ لأن ستة عشر يوما قد سكن فلم يبق لتمام الشهر
~~بالأيام إلا أربعة عشر يوما، وهكذا ذكر في بعض النسخ، وإنما يسكن ستة عشر
~~يوما إذا كان سكن أربعة عشر يوما، وهو قول أبي يوسف ومحمد،، ووجهه ما ذكرنا
~~في كتاب الطلاق؛ لأن اسم الشهور للأهلة إذ الشهر اسم للهلال لغة، إلا أنه
~~لا يمكن اعتبار الأهلة في الشهر الأول فاعتبر فيه الأيام ويمكن ms2505 فيما بعده
~~فيعمل بالأصل؛ ولأن كل جزء من أجزاء المنفعة معقود عليه؛ لأنه يتجدد ويحدث
~~شيئا فشيئا فيصير عند تمام الشهر الأول كأنه عقد الإجارة ابتداء فيعتبر
~~بالأهلة بخلاف العدة أنه يعتبر فيها الأيام على إحدى
# PageV04P181
# الروايتين؛ لأن كل جزء من أجزاء العدة ليس بعدة؛ ولأن العدة فيها حق الله
~~تعالى فاعتبر فيها زيادة العدد احتياطا، والإجارة حق العبد فلا يدخله
~~الاحتياط، وجه الرواية الأخرى أن الشهر الأول يكمل بالأيام بلا خلاف، وإنما
~~يكمل بالأيام من الشهر الثاني فإذا كمل بالأيام من الشهر الثاني يصير أول
~~الشهر الثاني بالأيام، فيكمل من الشهر الثالث وهكذا إلى آخر الشهور، ولو
~~قال: أجرتك هذه الدار سنة كل شهر بدرهم جاز بالإجماع؛ لأن المدة معلومة
~~والأجرة معلومة فلا يجوز - ولا يملك أحدهما - الفسخ قبل تمام السنة من غير
~~عذر، ولو لم يذكر السنة فقال: أجرتك هذه الدار كل شهر بدرهم جاز في شهر
~~واحد عند أبي حنيفة وهو الشهر الذي يعقب العقد كما في بيع العين بأن قال:
~~بعت منك هذه الصبرة كل قفيز منها بدرهم أنه لا يصح إلا في قفيز واحد عنده؛
~~لأن جملة الشهور مجهولة، فأما الشهر الأول فمعلوم وهو الذي يعقب العقد،
~~وذكر القدوري أن الصحيح من قول أبي يوسف ومحمد أنه لا يجوز أيضا، وفرقا بين
~~الإجارة وبيع العين من حيث إن كل شهر لا نهاية له فلا يكون المعقود عليه
~~معلوما بخلاف الصبرة؛ لأنه يمكن معرفة الجملة بالكيل، وعامة مشايخنا قالوا
~~تجوز هذه الإجارة على قولهما كل شهر بدرهم كما في بيع الصبرة كل قفيز بدرهم
~~وفي بيع المذروع كل ذراع بدرهم، وعند أبي حنيفة لا يجوز البيع في المذروع
~~في الكل لا في ذراع واحد ولا في الباقي، وفي المكيل والموزون يجوز في واحد
~~ولا يجوز في الباقي في الحال، إلا إذا علم المشتري جملته في المجلس؛ لأن
~~بيع قفيز من صبرة جائز؛ لأن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لعدم التفاوت بين
~~قفيز وقفيز فأما بيع ذراع ms2506 من ثوب فلا يجوز لتفاوت في أجزاء الثوب فيفضي إلى
~~المنازعة، وقال الشافعي: هذه الإجارة فاسدة واعتبرها ببيع كل ثوب من هذه
~~الأثواب بدرهم، وهذا الاعتبار غير سديد لأن الثياب تختلف في أنفسها اختلافا
~~فاحشا، ولا يمكن تعيين واحد منها لاختلافها، فأما الشهور فإنها لا تختلف
~~فيتعين واحد منها للإجارة عند أبي حنيفة وهو الشهر الأول لما بينا، وإذا
~~جاز في الشهر الأول لا غير عند أبي حنيفة فلكل واحد منهما أن يترك الإجارة
~~عند تمام الشهر الأول، فإذا دخل الشهر الثاني ولم يترك أحدهما انعقدت
~~الإجارة في الشهر الثاني؛ لأنه إذا مضى الشهر الأول ولم يترك أحدهما فقد
~~تراضيا على انعقاد العقد في الشهر الثاني فصارا كأنهما جددا العقد، وكذا
~~هذا عند مضي كل شهر بخلاف ما إذا أجر شهرا، وسكت ولم يقل كل شهر؛ لأن هناك
~~لم يسبق منه شيء يبنى عليه العقد في الشهر الثاني، ثم اختلف مشايخنا في وقت
~~الفسخ وكيفيته قال بعضهم: إذا أهل الهلال يقول أحدهما على الفور: فسخت
~~الإجارة فإذا قال ذلك لا ينعقد في الشهر الثاني، وإن سكتا عنه انعقدت، وقال
~~بعضهم: يفسخ أحدهما الإجارة في الحال، فإذا جاء رأس الشهر عمل ذلك الفسخ
~~السابق، وقال بعضهم: يفسخ أحدهما ليلة الهلال أو يومها وإن سكتا حتى غربت
~~الشمس من اليوم الأول انعقدت الإجارة في الشهر الثاني، وهذا أصح الأقاويل،
~~ومعنى الفسخ ههنا هو منع انعقاد الإجارة في الشهر الثاني؛ لأنه رفع العقد
~~الموجود من الأصل.
# ولو استأجر دلوا وبكرة ليسقي غنمه ولم يذكر المدة لم يجز؛ لأن قدر الزمان
~~الذي يسقي فيه الغنم غير معلوم فكان قدر المعقود عليه مجهولا وإن بين المدة
~~جاز؛ لأنه صار معلوما ببيان المدة والله عز وجل أعلم.
# وأما بيان ما يستأجر له في هذا النوع من الإجارة أعني إجارة المنازل
~~ونحوها فليس بشرط، حتى لو استأجر شيئا من ذلك ولم يسم ما يعمل فيه جاز، وله
~~أن يسكن فيه نفسه ومع غيره، وله أن يسكن فيه ms2507 غيره بالإجارة والإعارة، وله
~~أن يضع فيه متاعا، وغيره غير أنه لا يجعل فيه حدادا، ولا قصارا، ولا طحانا،
~~ولا ما يضر بالبناء ويوهنه.
# وإنما كان كذلك لأن الإجارة شرعت للانتفاع، والدور والمنازل والبيوت
~~ونحوها معدة للانتفاع بها بالسكنى، ومنافع العقار المعدة للسكنى متقاربة؛
~~لأن الناس لا يتفاوتون في السكنى، فكانت معلومة من غير تسمية، وكذا المنفعة
~~لا تتفاوت بكثرة السكان وقلتهم إلا تفاوتا يسيرا، وأنه ملحق بالعدم ووضع
~~المتاع من توابع السكنى، وذكر في الأصل أن له أن يربط في الدار دابته،
~~وبعيره، وشاته؛ لأن ذلك من توابع السكنى، وقيل إن هذا الجواب على عادة أهل
~~الكوفة، والجواب فيه يختلف باختلاف العادة، فإن كان في موضع جرت العادة
~~بذلك فله ذلك وإلا فلا، وإنما لم يكن له أن يقعد فيه من يضر بالبناء ويوهنه
~~من القصار والحداد
# PageV04P182
# والطحان؛ لأن ذلك إتلاف العين، وأنه لم يدخل تحت العقد، إذ الإجارة بيع
~~المنفعة لا بيع العين؛ ولأن مطلق العقد ينصرف إلى المعتاد، والظاهر أن
~~الحانوت الذي يكون في صف البزازين أنه لا يؤاجر لعمل الحداد والقصار
~~والطحان؛ فلا ينصرف مطلق العقد إليه، إذ المطلق محمول على العادة فلا يدخل
~~غيره في العقد إلا بالتسمية أو بالرضا، حتى لو آجر حانوتا في صف الحدادين
~~من حداد يدخل عمل الحدادة فيه من غير تسمية للعادة، وإنما كان له أن يؤاجر
~~من غيره ويعير؛ لأنه ملك المنفعة فكان له أن يؤاجر من غيره بعوض وبغير عوض.
# وأما في إجارة الأرض فلا بد فيها من بيان ما تستأجر له من الزراعة والغرس
~~والبناء وغير ذلك، فإن لم يبين كانت الإجارة فاسدة، إلا إذا جعل له أن
~~ينتفع بها بما شاء، وكذا إذا استأجرها للزراعة فلا بد من بيان ما يزرع فيها
~~أو يجعل له أن يزرع فيها ما شاء، وإلا فلا يجوز العقد؛ لأن منافع الأرض
~~تختلف باختلاف البناء والغرس والزراعة، وكذا المزروع يختلف، منه ما يفسد
~~الأرض، ومنه ما يصلحها، فكان المعقود عليه مجهولا ms2508 جهالة مفضية إلى المنازعة
~~فلا بد من البيان بخلاف السكنى فإنها لا تختلف
# وأما في إجارة الدواب فلا بد فيها من بيان أحد الشيئين: المدة أو المكان
~~فإن لم يبين أحدهما فسدت؛ لأن ترك البيان يفضي إلى المنازعة، وعلى هذا يخرج
~~ما إذا استأجر دابة يشيع عليها رجلا أو يتلقاه إن الإجارة فاسدة، إلا أن
~~يسمي موضعا معلوما لما قلنا، وكذا إذا استأجرها إلى الجبانة؛ لأن الجبانة
~~تختلف أولها وأوسطها وآخرها؛ لأنها موضع واسع تتباعد أطرافها وجوانبها،
~~بخلاف ما إذا استأجر دابة إلى الكوفة أنه يصح العقد وإن كان أطرافها
~~وجوانبها متباعدة؛ لأن المكان هناك معلوم بالعادة وهو منزله الذي بالكوفة؛
~~لأن الإنسان إذا استأجر إلى بلده فإنما يستأجر إلى بيته، ألا ترى أنه ما
~~جرت العادة بين المكارين بطرح الحمولات على أول جزء من البلد؟ فصار منزله
~~بالكوفة مذكورا دلالة والمذكور دلالة، كالمذكور نصا، ولا عادة في الجبانة
~~على موضع بعينه حتى يحمل العقد عليه، حتى لو كان في الجبانة موضع لا يركب
~~إلا إليه يصح العقد وينصرف إليه كما يصح إلى الكوفة، ولو تكاراها بدرهم
~~يذهب عليها إلى حاجة له لم يجز ما لم يبين المكان؛ لأن الحوائج تختلف، منها
~~ما ينقضي بالركوب إلى موضع.
# ومنها ما لا ينقضي إلا بقطع مسافة بعيدة فكانت المنافع مجهولة فتفسد
~~الإجارة، وذكر في الأصل إذا تكارى دابة من الفرات إلى جعفي وجعفي قبيلتان
~~بالكوفة ولم يسم إحداهما، أو إلى الكناسة وفيها كناستان ولم يسم إحداهما،
~~أو إلى بجيلة وبها بجيلتان الظاهرة والباطنة ولم يسم إحداهما، إن الإجارة
~~فاسدة؛ لأن المكان مجهول ولا بد فيها من بيان ما يستأجر له في الحمل
~~والركوب؛ لأنهما منفعتان مختلفتان وبعد بيان ذلك لا بد من بيان ما يحمل
~~عليها ومن يركبها؛ لأن الحمل يتفاوت بتفاوت المحمول والناس يتفاوتون في
~~الركوب فترك البيان يفضي إلى المنازعة، وذكر في الأصل إذا استأجر بعيرين من
~~الكوفة إلى مكة فحمل على أحدهما محملا فيه رجلان وما يصلح لهما من ms2509 الوطاء
~~والدثر وقد رأى الرجلين ولم ير الوطاء والدثر، وأحدهما زاملة يحمل عليها
~~كذا كذا محتوما من السويق، والدقيق وما يصلحهما من الزيت والخل والمعاليق
~~ولم يبين ذلك، واشترط عليه ما يكتفي به من الماء ولم يبين، ذلك فهذا كله
~~فاسد بالقياس، ولكن قال أبو حنيفة: أستحسن ذلك، وجه القياس أنه شرط عملا
~~مجهولا؛ لأن قدر الكسوة والدثار يختلف باختلاف الناس فصارت المنافع مجهولة،
~~وجه الاستحسان إن الناس يفعلون ذلك من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى يومنا هذا فكان ذلك إسقاطا منهم اعتبار هذه الجهالة فلا يفضي إلى
~~المنازعة، وإن اشترط المستأجر أن يحمل عليه من هدايا مكة من صالح ما يحمل
~~الناس فهو جائز؛ لأن قدر الهدايا يعلم بالعادة وهذا مما يفعله الناس في
~~سائر الأعصار من غير نكير، وإن بين وزن المعاليق ووصف ذلك، والهدايا أحب
~~إلينا؛ لأنه يجوز قياسا واستحسانا وذلك يكون أبعد من الخصومة لذلك قال: أحب
~~إلينا، ولكل محل قربتين من ماء وإداوتين من أعظم ما يكون لأن هذا كله يصير
~~معلوما بالعادة وذكره أفضل، وكذا الخيمة والقبة وذكره أفضل لما قلنا، وفي
~~استئجار العبد للخدمة، والثوب للبس، والقدر للطبخ لا بد من بيان المدة لما
~~قلنا، والقياس أن يشترط بيان نوع الخدمة في استئجار العبد للخدمة؛ لأن
~~الخدمة تختلف فكانت مجهولة، وفي الاستحسان لا يشترط وينصرف إلى المتعارف
~~وليس له أن
# PageV04P183
# يسافر به فلا بد من بيان ما يلبس وما يطبخ في القدر؛ لأن اللبس يختلف
~~باختلاف اللابس، والقدر يختلف باختلاف المطبوخ فلا بد من البيان ليصير
~~المعقود عليه معلوما فإن اختصما حين وقعت الإجارة في هذه الأشياء قبل أن
~~يزرع أو يبني أو يغرس أو قبل أن يحمل على الدابة أو يركبها أو قبل أن يلبس
~~الثوب أو يطبخ في القدر فإن القاضي يفسخ الإجارة؛ لأن العقد وقع فاسدا،
~~ورفع الفساد واجب حقا للشرع، فإن زرع الأرض وحمل على الدابة ولبس الثوب،
~~وطبخ في القدر فمضت المدة فله ما سمي ms2510 استحسانا، والقياس أن يكون له أجر
~~المثل؛ لأنه استوفى المنفعة بعقد فاسد، واستيفاء المنفعة بعقد فاسد يوجب
~~أجر المثل لا المسمى، وجه الاستحسان أن المفسد جهالة المعقود عليه،
~~والمعقود عليه قد تعين بالزراعة، والحمل واللبس والطبخ فزالت الجهالة، فقد
~~استوفي المعقود عليه في عقد صحيح فيجب كمال المسمى كما لو كان متعينا في
~~الابتداء، ولو فسخ القاضي الإجارة ثم زرع أو حمل أو لبس أو غير ذلك لا يجب
~~شيء؛ لأن القاضي لما نقض العقد فقد بطل العقد فصار مستعملا مال الغير من
~~غير عقد فصار غاصبا، والمنافع على أصلنا لا تتقوم إلا بالعقد الصحيح أو
~~الفاسد، ولم يوجد، ومنها: بيان العمل في استئجار الصناع والعمال؛ لأن جهالة
~~العمل في الاستئجار على الأعمال جهالة مفضية إلى المنازعة فيفسد، العقد حتى
~~لو استأجر عاملا ولم يسم له العمل من القصارة والخياطة والرعي ونحو ذلك لم
~~يجز العقد، وكذا بيان المعمول فيه في الأجير المشترك، إما بالإشارة
~~والتعيين، أو ببيان الجنس والنوع والقدر والصفة في ثوب القصارة والخياطة
~~وبيان الجنس والقدر في إجارة الراعي من الخيل أو الإبل أو البقر أو الغنم
~~وعددها؛ لأن العمل يختلف باختلاف المعمول، وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر
~~حفارا ليحفر له بئرا أنه لا بد من بيان مكان الحفر وعمق البئر وعرضها؛ لأن
~~عمل الحفر يختلف باختلاف عمق المحفور وعرضه ومكان الحفر من الصلابة
~~والرخاوة فيحتاج إلى البيان ليصير المعقود عليه معلوما، وهل يشترط فيه بيان
~~المدة؟ أما في استئجار الراعي المشترك فيشترط؛ لأن قدر المعقود عليه لا
~~يصير معلوما بدونه.
# وأما في استئجار القصار المشترك والخياط المشترك فلا يشترط حتى لو دفع
~~إلى خياط أو قصار أثوابا معلومة ليخيطها أو ليقصرها جاز من غير بيان المدة؛
~~لأن المعقود عليه يصير معلوما بدونه.
# وأما في الأجير الخاص فلا يشترط بيان جنس المعمول فيه ونوعه وقدره وصفته،
~~وإنما يشترط بيان المدة فقط وبيان المدة في استئجار الظئر شرط جوازه بمنزلة
~~استئجار العبد للخدمة؛ لأن المعقود عليه هو ms2511 الخدمة، فما جاز فيه جاز في
~~الظئر وما لم يجز فيه لم يجز فيها، إلا أن أبا حنيفة استحسن في الظئر أن
~~تستأجر بطعامها وكسوتها لما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى، ولو استأجر
~~إنسانا ليبيع له ويشتري ولم يبين المدة لم يجز لجهالة قدر منفعة البيع
~~والشراء، ولو بين المدة بأن استأجره شهرا ليبيع له ويشتري جاز؛ لأن قدر
~~المنفعة صار معلوما ببيان المدة، وما روي عن بعض الصحابة - رضي الله عنهم -
~~قال: «كنا نبيع في أسواق المدينة ونسمي أنفسنا السماسرة فخرج علينا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وسمانا بأحسن الأسماء فقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: يا معشر التجار إن بيعكم هذا يحضره اللغو والكذب فشوبوه بالصدقة»
~~والسمسار هو الذي يبيع أو يشتري لغيره بالأجرة فهو محمول على ما إذا كانت
~~المدة معلومة، وكذا إذا قال: بع لي هذا الثوب ولك درهم وبين المدة وإن لم
~~يبين فباع واشترى فله أجر مثل عمله؛ لأنه استوفى منفعته بعقد فاسد، قال
~~الفضل بن غانم: سمعت أبا يوسف قال: لا بأس أن يستأجر القاضي رجلا مشاهرة
~~على أن يضرب الحدود بين يديه، وإن كان غير مشاهرة فالإجارة فاسدة؛ لأنها
~~إذا كانت مشاهرة كان المعقود عليه معلوما ببيان المدة ويستحق الأجرة فيها
~~بتسليم النفس عمل أو لم يعمل، وإذا لم يذكر الوقت بقي المعقود عليه مجهولا؛
~~لأن قدر الحدود التي سماها غير معلوم وكذا محل الإقامة مجهول.
# وذكر محمد في السير الكبير إذا استأجر الإمام رجلا ليقتل المرتدين
~~والأسارى لم يجز عند أصحابنا، وإن استأجره لقطع اليد جاز، ولا فرق بينهما
~~عندي، والإجارة جائزة فيهما.
# هكذا ذكر محمد وأراد بقوله: " أصحابنا " أبا يوسف وأبا حنيفة، وعلى هذا
~~الخلاف إذا استأجر رجل رجلا لاستيفاء القصاص في النفس، وجه قوله أنه
~~استأجره لعمل معلوم، وهو القتل ومحله معلوم وهو العنق إذ لا يباح له العدول
~~عنه فيجوز كما لو استأجره لقطع اليد وذبح الشاة، ولهما أن محله من العنق
~~ليس بمعلوم
# PageV04P184
# بخلاف القطع ms2512 فإن محله من اليد معلوم وهو المفصل، وكذا محل الذبح الحلقوم
~~والودجان وذلك معلوم، وقال ابن رستم عن محمد في رجل قال لرجل اقتل هذا
~~الذئب أو هذا الأسد ولك درهم وهما صيد ليسا للمستأجر فقتله: فإن له أجر
~~مثله لا أجاوز به درهما؛ لأن الأسد والذئب إذا لم يكونا في يده فيحتاج في
~~قتلهما إلى المعالجة فكان العمل مجهولا، وإنما وجب عليه أجر المثل؛ لأنه
~~استوفى المنفعة بعقد فاسد ويكون الصيد للمستأجر؛ لأن قتل الصيد سبب لتملكه
~~وعمل الأجير يقع للمستأجر فصار كأنه قتله بنفسه، وعلى هذا يخرج ما إذا قال
~~لرجل: استأجرتك لتخيط هذا الثوب اليوم، أو لتقصر هذا الثوب اليوم، أو لتخبز
~~قفيز دقيق اليوم، أو قال: استأجرتك هذا اليوم لتخيط هذا الثوب، أو لتقصر،
~~أو لتخبز قدم اليوم أو أخره أن الإجارة فاسدة في قول أبي حنيفة، وعند أبي
~~يوسف ومحمد جائزة، وعلى هذا الخلاف إذا استأجر الدابة إلى الكوفة أياما
~~مسماة فالإجارة فاسدة عنده، وعندهما جائزة، وجه قولهما إن المعقود عليه هو
~~العمل؛ لأنه هو المقصود والعمل معلوم، فأما ذكر المدة فهو التعجيل فلم تكن
~~المدة معقودا عليها، فذكرها لا يمنع جواز العقد، وإذا وقعت الإجارة على
~~العمل فإن فرغ منه قبل تمام المدة أي اليوم فله كمال الأجر، وإن لم يفرغ
~~منه في اليوم فعليه أن يعمله في الغد، كما إذا دفع إلى خياط ثوبا ليقطعه
~~ويخيطه قميصا على أن يفرغ منه في يومه هذا، أو اكترى من رجل إبلا إلى مكة
~~على أن يدخله إلى عشرين ليلة كل بعير بعشرة دنانير مثلا ولم يزد على هذا أن
~~الإجارة جائزة، ثم إن وفى بالشرط أخذ المسمى وإن لم يف به فله أجر مثله لا
~~يزاد على ما شرطه.
# ولأبي حنيفة أن المعقود عليه مجهول؛ لأنه ذكر أمرين كل واحد منهما يجوز
~~أن يكون معقودا عليه، أعني العمل والمدة أما العمل فظاهر، وكذا ذكر المدة
~~بدليل أنه لو استأجره يوما للخبازة من غير بيان قدر ms2513 ما يخبز جاز وكان
~~الجواب باعتبار أنه جعل المعقود عليه المنفعة، والمنفعة مقدرة بالوقت، ولا
~~يمكن الجمع بينهما في كون كل واحد منهما معقودا عليه لأن حكمهما مختلف؛ لأن
~~العقد على المدة يقتضي وجوب الأجر من غير عمل؛ لأنه يكون أجيرا خالصا،
~~والعقد على العمل يقتضي وجوب الأجر بالعمل؛ لأنه يصير أجيرا مشتركا، فكان
~~المعقود عليه أحدهما، وليس أحدهما بأولى من الآخر فكان مجهولا، وجهالة
~~المعقود عليه توجب فساد العقد بخلاف تلك المسألة؛ لأن قوله " على أن يفرغ
~~منه في يومي هذا ليس جعل الوقت معقودا عليه بل هو بيان صفة العمل، بدليل
~~أنه لو لم يعمل في اليوم وعمل في الغد يستحق أجر المثل، ولو قال: أجرتك هذه
~~الدار شهرا بخمسة دراهم، أو هذه الأخرى شهرا بعشرة دراهم، أو كان هذا القول
~~في حانوتين أو عبدين أو مسافتين مختلفتين بأن قال: أجرتك هذه الدابة إلى
~~واسط بكذا أو إلى مكة بكذا فذلك جائز عند أصحابنا الثلاثة استحسانا، وعند
~~زفر والشافعي لا يجوز قياسا، وعلى هذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء، وإن ذكر
~~أربعة لم يجز وعلى هذا أنواع الخياطة والصبغ أنه إن ذكر ثلاثة جاز عندنا،
~~ولا يجوز ما زاد عليها كما في بيع العين، وجه القياس أنه أضاف العقد إلى
~~أحد المذكورين وهو مجهول فلا يصح؛ ولهذا لم يصح إذا أضيف إلى أحد الأشياء
~~الأربعة، ولنا أنه خيره بين عقدين معلومين في محلين متقومين ببدلين معلومين
~~كما لو قال: إن رددت الآبق من موضع كذا فلك كذا، وإن رددته من موضع كذا فلك
~~كذا، وكما لو قال: إن خطت هذا الثوب فبدرهم، وإن خطت هذا الآخر فبدرهم،
~~وعملهما سواء، وكما لو قال: إن سرت على هذه الدابة إلى موضع كذا فبدرهم،
~~وإن سرت إلى موضع كذا فبدرهم، والمسافة سواء.
# وأما قولهما إن العقد أضيف إلى أحد المذكورين من غير عين فنعم لكن فوض
~~خيار التعيين إلى المستأجر، ومثل هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة كجهالة
~~قفيز من الصبرة؛ ms2514 ولهذا جاز البيع فالإجارة أولى؛ لأنها أوسع من البيع.
# ألا ترى أنها تقبل من الخطر ما لا يقبله البيع؛ ولهذا جوزوا هذه الإجارة
~~من غير شرط الخيار ولم يجوزوا البيع إلا بشرط الخيار، وكذلك إذا دفع إلى
~~خياط ثوبا فقال له: إن خطته فارسيا فلك درهم، وإن خطته روميا فلك درهمان،
~~أو قال لصباغ: إن صبغت هذا الثوب بعصفر فلك درهم، وإن صبغته بزعفران فلك
~~درهمان فذلك جائز؛ لأنه خيره بين إيفاء منفعتين معلومتين فلا جهالة؛ ولأن
~~الأجر على أصل أصحابنا لا يجب إلا بالعمل، وحين يأخذ في أحد العملين تعين
~~ذلك الأجر، وهذا عند أصحابنا الثلاثة، فأما عند زفر فالإجارة فاسدة؛ لأن
~~المعقود عليه مجهول، والجواب ما ذكرناه ولو
# PageV04P185
# قال: أجرتك هذه الدار شهرا على أنك إن قعدت فيها حدادا فأجرها عشرة، وإن
~~بعت فيها الخز فخمسة فالإجارة جائزة في قول أبي حنيفة الأخير، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: الإجارة فاسدة، وجه قولهما إن الأجر لا يجب بالسكنى وإنما يجب
~~بالتسليم وهو التخلية، وحالة التخلية لا يدري ما يسكن فكان البدل عنده
~~مجهولا بخلاف الرومي، والفارسي؛ لأن البدل هناك يجب بابتداء العمل، ولا بد
~~وأن يبتدئ بأحد العملين، وعند ذلك يتعين البدل ويصير معلوما عند وجوده
~~ولأبي حنيفة أنه خير بين منفعتين معلومتين فيجوز كما في خياطة الرومية
~~والفارسية، وهذا لأن السكنى وعمل الحدادة مختلفان، والعقد على واحد منهما
~~صحيح على الانفراد فكذا على الجمع، وقولهما بأن الأجر ههنا يجب بالتسليم من
~~غير عمل مسلم، لكن العمل يوجد ظاهرا وغالبا؛ لأن الانتفاع عند التمكين من
~~الانتفاع هو الغالب فلا يجب الاحتراز عنه، على أن بالتخلية وهو التمكن من
~~الانتفاع يجب أقل الأجرين؛ لأن الزيادة تجب بزيادة الضرر، ولم توجد زيادة
~~الضرر وأقل الأجرين معلوم فلا يؤدي إلى الجهالة، وهذا جواب إمام الهدى
~~الشيخ أبي منصور الماتريدي، وعلى هذا الخلاف كل ما كان أجره يجب بالتسليم
~~ولا يعلم الواجب به وقت التسليم فهو باطل عندهما، وعند أبي حنيفة العقد
~~جائز، وأي ms2515 التعيين استوفي وجب أجر ذلك كما سمي وإن أمسك الدار ولم يسكن
~~فيها حتى مضت المدة فعليه أقل المسميين لما ذكرنا أن الزيادة إنما تجب
~~باستيفاء منفعة زائدة ولم يوجد ذلك فلا يجب بالتسليم وهو التخلية إلا أقل
~~الأجرين، وعلى هذا الخلاف إذا استأجر دابة إلى الحيرة على أنه إن حمل عليها
~~شعيرا فبنصف درهم وإن حمل عليها حنطة فبدرهم فهو جائز على قول أبي حنيفة
~~الآخر، وعلى قولهما لا يجوز، وكذلك إن استأجر دابة إلى الحيرة بدرهم وإلى
~~القادسية بدرهمين فهو جائز عنده، وعلى قولهما ينبغي أن لا يجوز لما ذكرنا،
~~ولو استأجر دابة من بغداد إلى القصر بخمسة وإلى الكوفة بعشرة قال محمد: لو
~~كانت المسافة إلى القصر النصف من الطريق إلى الكوفة فالإجارة جائزة، وإن
~~كانت أقل أو أكثر فهي فاسدة على أصلهما؛ لأن المسافة إذا كانت النصف فحال
~~ما يسير يصير البدل معلوما؛ لأنه إن سار إلى القصر أو إلى الكوفة فالأجرة
~~إلى القصر خمسة، فأما إذا كانت المسافة إلى القصر أقل من النصف (1) أو أكثر
~~فالأجرة حال ما يسير مجهولة؛ لأنه إن سار إلى القصر فالأجرة خمسة وإن سار
~~إلى الكوفة فالأجرة إلى القصر بحصته من المسافة وجهالة الأجرة عند وجود سبب
~~وجوبها تفسد العقد عندهما، فأما على قول أبي حنيفة فالعقد جائز؛ لأنه سمى
~~منفعتين معلومتين؛ لأن كل واحد منهما بدل معلوم ولو أعطى خياطا ثوبا فقال:
~~إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم قال أبو حنيفة: الشرط
~~الأول صحيح والثاني فاسد، حتى لو خاطه اليوم فله درهم وإن خاطه غدا فله أجر
~~مثله على ما نذكر تفسيره، وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان، وقال زفر:
~~الشرطان باطلان، وبه أخذ الشافعي، فنتكلم مع زفر والشافعي في اليوم الأول
~~لأنهما خالفا أصحابنا الثلاثة فيه، والوجه لهما أن المعقود عليه مجهول،
~~ولنا أنه سمى في اليوم الأول عملا معلوما وبدلا معلوما، وفساد الشرط الثاني
~~لا يؤثر في الشرط الأول كمن عقد إجارة ms2516 صحيحة وإجارة فاسدة.
# وأما اليوم الثاني فوجه قول أبي يوسف ومحمد على نحو ما ذكرنا في اليوم
~~الأول أنه سمي في اليوم الثاني عملا معلوما وبدلا معلوما كما في الأول فلا
~~معنى لفساد العقد به، كما لا يفسد في اليوم الأول.
# ولأبي حنيفة أنه اجتمع في اليوم الثاني بدلان متفاوتان في القدر؛ لأن
~~البدل المذكور في اليوم الأول جعل مشروطا في اليوم الثاني، بدليل أنه لو لم
~~يذكر لليوم الثاني بدلا آخر وعمل في اليوم الثاني يستحق المسمى في الأول،
~~فلو لم يجعل المذكور من البدل في اليوم الأول مشروطا في الثاني لما استحق
~~المسمى، وإذا اجتمع بدلان في اليوم الثاني صار كأنه قال: في اليوم الثاني
~~فلك درهم أو نصف درهم فكان الأجر مجهولا فوجب فساد العقد، فإذا خاطه في
~~اليوم الثاني فله أجر مثله لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم، هكذا
~~ذكر في الأصل، وفي الجامع الصغير، وذكر محمد في الإملاء، وهو إحدى روايتي
~~ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف، وإحدى روايتي ابن سماعة في نوادره عن
~~محمد، وروى ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في رواية أخرى أن
~~له في اليوم الثاني أجر مثله لا يزاد على نصف درهم
# PageV04P186
# وذكر القدوري أن هذه الرواية هي الصحيحة، ووجهها أن الواجب في الإجارة
~~الفاسدة أجر المثل لا يزاد على المسمى، والمسمى في اليوم الثاني نصف درهم
~~لا درهم إنما الدرهم مسمى في اليوم الأول وذلك عقد آخر فلا يعتبر فيه، وجه
~~رواية الأصل أنه اجتمع في الغد تسميتان؛ لأن التسمية الأولى عند مجيء الغد
~~قائمة لما ذكرنا فيعمل بهما فتعتبر الأولى لمنع الزيادة، والثانية لمنع
~~النقصان، فإن خاط نصفه في اليوم الأول ونصفه في الغد فله نصف المسمى لأجل
~~خياطته في اليوم وأجر المثل لأجل خياطته في الغد لا يزاد على درهم ولا ينقص
~~عن نصف درهم، فإن خاطه في اليوم الثالث فقد روى ابن سماعة عن محمد عن أبي
~~حنيفة ms2517 أن له أجر مثله لا يجاوز به نصف درهم؛ لأن صاحب الثوب لم يرض بتأخيره
~~إلى الغد بأكثر من النصف، فبتأخيره إلى اليوم الثالث أولى، فإن قال: إن
~~خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلا أجر لك، ذكر محمد في إملائه أنه إن
~~خاطه في اليوم الأول، فله درهم وإن خاطه في اليوم الثاني فله أجر مثله لا
~~يزاد على درهم؛ لأن إسقاطه في اليوم الثاني لا ينفي وجوبه في اليوم الأول
~~ونفي التسمية في اليوم الثاني لا ينفي أصل العقد فكان في اليوم الثاني عقد
~~لا تسمية فيه، ويجب أجر المثل ولو قال: إن خطته أنت فأجرك درهم، وإن خاطه
~~تلميذك فأجرك نصف درهم فهذا والخياطة الرومية، والفارسية سواء، ولو استأجر
~~دارا شهرا بعشرة دراهم على أنه إن سكنها يوما ثم خرج فعليه عشرة دراهم فهو
~~فاسد؛ لأن المعقود عليه مجهول وهو سكنى شهر أو يوم والله عز وجل أعلم.
# ومنها أن يكون مقدور الاستيفاء حقيقة وشرعا؛ لأن العقد لا يقع وسيلة إلى
~~المعقود بدونه، فلا يجوز استئجار الآبق؛ لأنه لا يقدر على استيفاء منفعته
~~حقيقة لكونه معجوز التسليم حقيقة؛ ولهذا لم يجز بيعه، ولا تجوز إجارة
~~المغصوب من غير الغاصب، كما لا يجوز بيعه من غيره؛ لما قلنا.
# وعلى هذا تخرج إجارة المشاع من غير الشريك أنها غير جائزة عند أبي حنيفة
~~وزفر، وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: إنها جائزة.
# وجه قولهم إن الإجارة أحد نوعي البيع فيعتبر بالنوع الآخر وهو بيع العين
~~وإنه جائز في المشاع، كذا هذا، فلو امتنع إنما يمتنع لتعذر استيفاء منفعة
~~بسبب الشياع، والمشاع مقدور الانتفاع بالمهايأة ولهذا جاز بيعه، وكذا يجوز
~~من الشريك أو من الشركاء في صفقة واحدة فكذا من الأجنبي، والدليل عليه أن
~~الشيوع الطارئ لا يفسد الإجارة فكذا المقارن؛ لأن الطارئ في باب الإجارة
~~مقارن؛ لأن المعقود عليه المنفعة وأنها تحدث شيئا فشيئا فكان كل جزء يحدث
~~معقودا عليه مبتدأ.
# ولأبي حنيفة أن منفعة المشاع غير مقدورة الاستيفاء؛ ms2518 لأن استيفاءها بتسليم
~~المشاع والمشاع غير مقدور بنفسه؛ لأنه اسم لسهم غير معين، وغير المعين لا
~~يتصور تسليمه بنفسه حقيقة وإنما يتصور تسليمه بتسليم الباقي، وذلك غير
~~معقود عليه فلا يتصور تسليمه شرعا.
# وأما قولهما إنه يمكن استيفاء منفعة المشاع بالتهايؤ فنقول لا يمكن على
~~الوجه الذي يقتضيه العقد وهو الانتفاع بالنصف في كل المدة؛ لأن التهايؤ
~~بالزمن انتفاع بالكل في نصف المدة وهذا ليس بمقتضى العقد والتهايؤ بالمكان
~~انتفاع برفع المستأجر في كل المدة؛ لأن نصف هذا النصف له بالملك ونصفه على
~~طريق البدل عما في يد صاحبه وأنه ليس بمقتضى العقد أيضا فإذا لا يمكن تسليم
~~المعقود عليه على الوجه الذي يقتضيه العقد أصلا ورأسا فلا يكون المعقود
~~عليه مقدور الاستيفاء حقيقة وشرعا ولأن تجويز هذا العقد بالمهايأة يؤدي إلى
~~الدور؛ لأنه لا مهايأة إلا بعد ثبوت الملك ولا ملك إلا بعد وجود العقد، ولا
~~عقد إلا بعد وجود شرطه وهو القدرة على التسليم فيتعلق كل واحد بصاحبه فلا
~~يتصور وجوده بخلاف البيع؛ لأن كون المبيع مقدور الانتفاع ليس بشرط لجواز
~~البيع فإن بيع المهر والجحش والأرض السبخة جائز وإن لم يكن منتفعا بها
~~ولهذا يدخل الشرب والطريق في الإجارة من غير تسمية ولا يدخلان في البيع إلا
~~بالتسمية؛ لأن كون المستأجر منتفعا به بنفسه شرط صحة الإجارة ولا يمكن
~~الانتفاع بدون الشرب والطريق بخلاف البيع.
# وأما الإجارة من الشريك فعن أبي حنيفة فيه روايتان ولئن سلمنا على
~~الرواية المشهورة فلأن المعقود عليه هناك مقدور الاستيفاء بدون المهايأة
~~لأن منفعة كل الدار تحدث على ملك المستأجر لكن بسببين مختلفين بعضها بسبب
~~الملك وبعضها بسبب الإجارة وكذا الشيوع الطارئ فيه روايتان عن أبي حنيفة في
~~رواية تفسد الإجارة كالمقارن
# PageV04P187
# وفي رواية لا تفسد وهي الرواية المشهورة عنه، ووجهها أن عدم الشيوع عنده
~~شرط جواز هذا العقد وليس كل ما يشترط لابتداء العقد يشترط لبقائه كالخلو عن
~~العدة فإن العدة تمنع ابتداء العقد ولا تمنع البقاء كذا هذا وسواء كانت ms2519
~~الدار كلها لرجل فأجر نصفها من رجل أو كانت بين اثنين فأجر أحدهما نصيبه من
~~رجل كذا ذكر الكرخي في جامعه نصا عن أبي حنيفة أن الإجارة لا تجوز في
~~الوجهين جميعا ذكر أبو طاهر الدباس أن إجارة المشاع إنما لا تجوز عند أبي
~~حنيفة إذا أجر الرجل بعض ملكه فأما إذا أجر أحد الشريكين نصيبه فالعقد جائز
~~بلا خلاف؛ لأن في الصورة الأولى تقع المهايأة بين المستأجر، وبين المؤاجر
~~مدة ولا يجوز أن يستحق المؤاجر الأجر مع كون الدار في يده والمهايأة في
~~الصورة الثانية إنما تقع بين المستأجر وبين غير المؤاجر وهذا لا يمنع
~~استحقاق الأجر لجواز أن تكون الدار في يد غير المستأجر وأجرتها عليه كما لو
~~أعارها ثم أجرها والصحيح ما ذكره الكرخي؛ لأن ما ذكرنا من المانع يعم
~~الوجهين جميعا وسواء كان المستأجر محتملا للقسمة أو لا؛ لأن المانع من
~~الجواز لا يوجب الفصل بينهما بخلاف الهبة فإن المانع ثمة خص المحتمل للقسمة
~~وهو ما ذكرنا في كتاب الهبة ولو آجر مشاعا يحتمل القسمة فقسم وسلم جاز؛ لأن
~~المانع قد زال كما لو باع الجذع في السقف ثم نزع وسلم وكما لو وهب مشاعا
~~يحتمل القسمة ثم قسم وسلم فإن اختصما قبل القسمة فأبطل الحاكم الإجارة ثم
~~قسم وسلم بعد ذلك لم يجز العقد؛ لأن العقد انفسخ من الأصل بإبطال الحاكم
~~فلا يحتمل الجواز إلا بالاستئناف ويجوز إجارة الاثنين من واحد؛ لأن المنافع
~~تدخل في يد المستأجر جملة واحدة من غير شيوع ويستوفيها من غير مهايأة ولو
~~مات أحد المؤاجرين حتى انقضت الإجارة في حصته لا تنقض في حصة الحي وإن صارت
~~مشاعة، وهو المسمى بالشيوع الطارئ لما ذكرنا وكذا يجوز رهن الاثنين من واحد
~~وهبة الاثنين من واحد لعدم الشيوع عند القبض، وكذا تجوز إجارة الواحد من
~~الاثنين؛ لأن المنافع تخرج من ملك الآجر جملة واحدة من غير شياع ثم ثبت
~~الشياع لضرورة تفرق ملكيهما في المنفعة وأنه يوجب قسمة المنفعة بالتهايؤ
~~فينعدم الشيوع ms2520 ولو مات أحد المستأجرين حتى انتقضت الإجارة في حصته بقيت في
~~حصة الحي كما كانت، ويجوز رهن الواحد من اثنين أيضا؛ لأن الرهن شرع وثيقة
~~بالدين فجميع الرهن يكون وثيقة لكل واحد من المرتهنين.
# ألا ترى أنه لو قضى الراهن دين أحدهما لم يكن له أن يأخذ بعض الرهن.
# وأما هبة الواحد من اثنين فإنما لا تجوز عند أبي حنيفة؛ لأن الملك في باب
~~الهبة يقع بالقبض والشيوع ثابت عند القبض وأنه يمنع من القبض فيمنع من وقوع
~~الملك على ما نذكر في كتاب الهبة وإن استأجر أرضا فيها زرع للآجر أو شجر أو
~~قصب أو كرم أو ما يمنع من الزراعة لم تجز؛ لأنها مشغولة بمال المؤاجر فلا
~~يتحقق تسليمه فلا يكون المعقود عليه مقدور الاستيفاء شرعا فلم تجز كما لو
~~اشترى جذعا في سقف، وكذا لو استأجر أرضا فيها رطبة فالإجارة فاسدة؛ لأنه لا
~~يمكن تسليمها إلا بضرر وهو قلع الرطبة فلا يجبر على الإضرار بنفسه فلم تكن
~~المنفعة مقدورة الاستيفاء شرعا فلم تجز كما لو اشترى جذعا في سقف فإن قلع
~~رب الأرض الرطبة فقال للمستأجر: اقبض الأرض فقبضها فهو جائز؛ لأن المانع قد
~~زال فصار كشراء الجذع في السقف إذا نزعه البائع وسلمه إلى المشتري فإن
~~اختصما قبل ذلك فأبطل الحاكم الإجارة ثم قلع الرطبة بعد ذلك لم يصح العقد؛
~~لأن العقد قد بطل بإبطال الحاكم فلا يحتمل العود فإن مضى من مدة الإجارة
~~يوم أو يومان قبل أن يختصما ثم قلع الرطبة فالمستأجر بالخيار إن شاء قبضها
~~على تلك الإجارة وطرح عنه ما لم يقبض وإن شاء لم يقبض فرقا بين هذا وبين
~~الدار إذا سلمها المؤاجر في بعض المدة أن المستأجر لا يكون له خيار الترك،
~~ووجه الفرق أن المقصود من إجارة الأرض الزراعة، والزراعة لا تمكن في جميع
~~الأوقات بل في بعض الأوقات دون بعض وتختلف بالتقديم، والتأخير فالمدة
~~المذكورة فيها يقف بعضها على بعض ويكون الكل كمدة واحدة فإذا مضى بعضها فقد ms2521
~~تغير عليه صفة العقد لاختلاف المعقود فكان له الخيار بخلاف إجارة الدار؛
~~لأن المقصود منها السكنى وسكنى كل يوم لا تعلق له بيوم آخر فلا يقف بعض
~~المدة فيها على بعض فلا يوجب خللا في المقصود من الباقي فلا يثبت الخيار
~~ولو اشترى أطراف رطبة ثم استأجر الأرض لتبقية ذلك لم تجز
# PageV04P188
# الإجارة؛ لأن أصل الرطبة ملك المؤاجر فكانت الأرض مشغولة بملك المؤاجر
~~واستئجار بقعة مشغولة بمال المؤاجر لم تصح؛ لأن كونها مشغولة بملكه يمنع
~~التسليم فيمنع استيفاء المعقود عليه كاستئجار أرض فيها زرع المؤاجر ولو
~~اشترى الرطبة بأصلها ليقلعها ثم استأجر الأرض مدة معلومة لتبقيتها جاز؛ لأن
~~الأرض ههنا مشغولة بمال المستأجر وذا لا يمنع الإجارة كما لو استأجر ما هو
~~في يده وكذلك إذا اشترى شجرة فيها ثمر بثمرها على أن يقلعها ثم استأجر
~~الأرض فبقاها فيها جاز لما قلنا قال محمد: وإن استعار الأرض في ذلك كله فهو
~~جائز؛ لأن المالك بالإعارة أباح الانتفاع بملكه فيجوز، وعلى هذا يخرج ما
~~ذكرنا أيضا من استئجار الفحل للإنزاء واستئجار الكلب المعلم والبازي المعلم
~~للاصطياد أنه لا يجوز لأن المنفعة المطلوبة منه غير مقدورة الاستيفاء إذ لا
~~يمكن إجبار الفحل على الضراب والإنزال ولا إجبار الكلب والبازي على الصيد
~~فلم تكن المنفعة التي هي معقود عليها مقدورة الاستيفاء في حق المستأجر فلم
~~تجز وعلى هذا يخرج استئجار الإنسان للبيع، والشراء أنه لا يجوز؛ لأن البيع،
~~والشراء لا يتم بواحد بل بالبائع والمشتري فلا يقدر الأجير على إيفاء
~~المنفعة بنفسه فلا يقدر المستأجر على الاستيفاء فصار كما لو استأجر رجلا
~~ليحمل خشبة بنفسه وهو لا يقدر على حملها بنفسه ولو ضرب لذلك مدة بأن
~~استأجره شهرا ليبيع له ويشتري جاز لما مر وعلى هذا يخرج الاستئجار على
~~تعليم القرآن والصنائع أنه لا يجوز؛ لأن الأجير لا يقدر على إيفاء العمل
~~بنفسه فلا يقدر المستأجر على الاستيفاء وإن شئت أفردت لجنس هذه المسائل
~~شرطا فقلت ومنها أن يكون العمل المستأجر له مقدور ms2522 الاستيفاء من العامل
~~بنفسه ولا يحتاج فيه إلى غيره وخرجت المسائل عليه والأول أقرب إلى الصناعة
~~فافهم.
# وعلى هذا يخرج الاستئجار على المعاصي أنه لا يصح لأنه استئجار على منفعة
~~غير مقدورة الاستيفاء شرعا كاستئجار الإنسان للعب واللهو، وكاستئجار
~~المغنية، والنائحة للغناء، والنوح بخلاف الاستئجار لكتابة الغناء والنوح
~~أنه جائز؛ لأن الممنوع عنه نفس الغناء، والنوح لا كتابتهما وكذا لو استأجر
~~رجلا ليقتل له رجلا أو ليسجنه أو ليضربه ظلما وكذا كل إجارة وقعت لمظلمة؛
~~لأنه استئجار لفعل المعصية فلا يكون المعقود عليه مقدور الاستيفاء شرعا فإن
~~كان ذلك بحق بأن استأجر إنسانا لقطع عضو جاز.
# لأنه مقدور الاستيفاء؛ لأن محله معلوم فيمكنه أن يضع السكين عليه فيقطعه
~~وإن استأجره لقصاص في النفس لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وتجوز عند محمد
~~هو يقول استيفاء القصاص بطريق مشروع هو حز الرقبة والرقبة معلومة فكان
~~المعقود عليه مقدور الاستيفاء فأشبه الاستئجار لذبح الشاة وقطع اليد وهما
~~يقولان إن القتل بضرب العنق يقع على سبيل التجافي عن المضروب فربما يصيب
~~العنق وربما يعدل عنه إلى غيره فإن أصاب كان مشروعا وإن عدل كان محظورا؛
~~لأنه يكون مثلة وإنها غير مشروعة بخلاف الاستئجار على تشقيق الحطب؛ لأنه
~~وإن كان ذلك يقع على سبيل التجافي فكله مباح وههنا بخلافه فلم يكن هذا
~~النوع من المنفعة مقدور الاستيفاء وليس كذلك القطع والذبح لأن القطع يقع
~~بوضع السكين على موضع معلوم من اليد وهو المفصل وإمراره عليه وكذلك الذبح
~~فهو الفرق ولو استأجر ذمي من مسلم بيعة ليصلي فيها لم يجز؛ لأنه استئجار
~~لفعل المعصية وكذا لو استأجر ذمي من ذمي لما قلنا ولو استأجر الذمي دارا من
~~مسلم وأراد أن يصلي فيها من غير جماعة أو يتخذها مصلى للعامة فقد ذكرنا
~~حكمه فيما تقدم ولو استأجر ذمي مسلما ليخدمه ذكر في الأصل أنه يجوز وأكره
~~للمسلم خدمة الذمي أما الكراهة فلأن الاستخدام استذلال فكأن إجارة المسلم
~~نفسه منه إذلالا لنفسه وليس للمسلم أن يذل ms2523 نفسه خصوصا بخدمة الكافر.
# وأما الجواز فلأنه عقد معاوضة فيجوز كالبيع وقال أبو حنيفة: أكره أن
~~يستأجر الرجل امرأة حرة يستخدمها ويخلو بها وكذلك الأمة وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد أما الخلوة فلأن الخلوة بالمرأة الأجنبية معصية.
# وأما الاستخدام فلأنه لا يؤمن معه الاطلاع عليها والوقوع في المعصية
~~ويجوز الاستئجار لنقل الميتات والجيف والنجاسات؛ لأن فيه
# رفع أذيتها
# عن الناس فلو لم تجز لتضرر بها الناس وقال ابن رستم عن محمد أنه قال: لا
~~بأس بأجرة الكناس
# PageV04P189
# أرأيت لو استأجره ليخرج له حمارا ميتا، أما يجوز ذلك، ويجوز الاستئجار
~~على نقل الميت الكافر إلى المقبرة؛ لأنه جيفة فيدفع أذيتها عن الناس كسائر
~~الأنجاس.
# وأما الاستئجار على نقله من بلد إلى بلد فقد قال محمد: ابتلينا بمسألة
~~ميت مات من المشركين فاستأجروا له من يحمله إلى موضع فيدفنه في غير الموضع
~~الذي مات فيه أراد بذلك: إذا استأجروا له من ينقله من بلد إلى بلد فقال أبو
~~يوسف: لا أجر له وقلت أنا: إن كان الحمال الذي حمله يعلم أنه جيفة؛ فلا أجر
~~له، وإن لم يعلم فله الأجر، وجه قول محمد إن الأجير إذا علم أنه جيفة فقد
~~نقل ما لا يجوز له نقله؛ فلا يستحق الأجر، وإذا لم يعلم فقد غروه بالتسمية،
~~والغرور يوجب الضمان ولأبي يوسف إن الأصل أن لا يجوز نقل الجيفة وإنما رخص
~~في نقلها للضرورة وهي ضرورة رفع أذيتها، ولا ضرورة في النقل من بلد إلى بلد
~~فبقي على أصل الحرمة كنقل الميتة من بلد إلى بلد، ومن استأجر حمالا يحمل له
~~الخمر فله الأجر في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف، ومحمد لا أجر له كذا ذكر
~~في الأصل، وذكر في الجامع الصغير أنه يطيب له الأجر في قول أبي حنيفة،
~~وعندهما يكره لهما أن هذه إجارة على المعصية؛ لأن حمل الخمر معصية لكونه
~~إعانة على المعصية، وقد قال الله عز وجل {ولا تعاونوا على الإثم والعدوان}
~~[المائدة: 2] ولهذا لعن الله تعالى عشرة: منهم ms2524 حاملها والمحمول إليه ولأبي
~~حنيفة إن نفس الحمل ليس بمعصية بدليل أن حملها للإراقة والتخليل مباح وكذا
~~ليس بسبب للمعصية وهو الشرب؛ لأن ذلك يحصل بفعل فاعل مختار وليس الحمل من
~~ضرورات الشرب فكانت سببا محضا فلا حكم له كعصر العنب وقطفه والحديث محمول
~~على الحمل بنية الشرب وبه نقول: إن ذلك معصية، ويكره أكل أجرته، ولا تجوز
~~إجارة الإماء للزنا؛ لأنها إجارة على المعصية وقيل: فيه نزل قوله تعالى
~~{ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء إن أردن تحصنا لتبتغوا عرض الحياة الدنيا}
~~[النور: 33] .
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن مهر البغي» وهو
~~أجر الزانية على الزنا وتجوز الإجارة للحجامة وأخذ الأجرة عليها؛ لأن
~~الحجامة أمر مباح وما ورد من النهي عن كسب الحجام في الحديث عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من السحت عسب التيس وكسب الحجام» ؛ فهو
~~محمول على الكراهة لدناءة الفعل والدليل عليه ما روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لما قال ذلك أتاه رجل من الأنصار فقال: إن لي حجاما
~~وناضحا فأعلف ناضحي من كسبه قال - صلى الله عليه وسلم -: نعم» .
# وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - احتجم وأعطى الحجام دينارا» ولا يجوز
~~استئجار الرجل أباه ليخدمه؛ لأنه مأمور بتعظيم أبيه وفي الاستخدام استخفاف
~~به فكان حراما فكان هذا استئجارا على المعصية وسواء كان الأب حرا أو عبدا
~~استأجره ابنه من مولاه ليخدمه لأنه لا يجوز استئجار الأب حرا كان أو عبدا
~~وسواء كان الأب مسلما أو ذميا؛ لأن تعظيم الأب واجب وإن اختلف الدين قال
~~الله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] وهذا في الأبوين
~~الكافرين؛ لأنه معطوف على قوله: - عز وجل {وإن جاهداك على أن تشرك بي ما
~~ليس لك به علم فلا تطعهما} [لقمان: 15] ، وإن شئت أفردت لجنس هذه المسائل
~~شرطا وخرجتها عليه فقلت: ومنها أن تكون المنفعة مباحة الاستيفاء فإن كانت
~~محظورة الاستيفاء لم تجز الإجارة لكن في هذا شبهة التداخل في الشروط ms2525
~~والصناعة تمنع من ذلك.
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر رجلا على العمل في شيء هو فيه شريكه نحو ما
~~إذا كان بين اثنين طعام فاستأجر أحدهما صاحبه على أن يحمل نصيبه إلى مكان
~~معلوم والطعام غير مقسوم فحمل الطعام كله أو استأجر غلام صاحبه أو دابة
~~صاحبه على ذلك؛ أنه لا تجوز هذه الإجارة عند أصحابنا وإذا حمل لا أجر له
~~وعند الشافعي: هذه الإجارة جائزة وله الأجر إذا حمل.
# وجه قوله: إن الأجر تابع نصف منفعة الحمل الشائعة من شريكه؛ لأن الإجارة
~~بيع المنفعة فتصح في الشائع كبيع العين وهذا؛ لأن عمله - وهو الحمل - وإن
~~صادف محلا مشتركا وهو لا يستحق الأجرة بالعمل في نصيب نفسه فيستحقها بالعمل
~~في نصيب شريكه.
# ولنا أنه أجر ما لا يقدر على إيفائه لتعذر تسليم الشائع بنفسه فلم يكن
~~المعقود عليه مقدور الاستيفاء وإنما لا يجب الأجر أصلا؛ لأنه لا يتصور
~~استيفاء المعقود عليه إذ لا يتصور حمل نصف الطعام تبايعا ووجوب أجر المثل
~~يقف على استيفاء المعقود عليه ولم يوجد فلا يجب بخلاف ما إذا استأجر من رجل
~~بيتا له ليضع فيه طعاما مشتركا بينهما أو سفينة أو جوالقا أن الإجارة
~~جائزة؛ لأن التسليم ثمة يتحقق بدون الوضع
# PageV04P190
# بدليل أنه لو سلم السفينة والبيت والجوالق ولم يضع وجب الأجر وههنا لا
~~يتحقق بدون العمل وهو الحمل والمشاع غير مقدور الحمل بنفسه، وذكر ابن سماعة
~~عن محمد في طعام بين رجلين ولأحدهما سفينة وأرادا أن يخرجا الطعام من
~~بلدهما إلى بلد آخر فاستأجر أحدهما نصف السفينة من صاحبه أو أراد أن يطحنا
~~الطعام فاستأجر أحدهما نصف الرحى الذي لشريكه أو استأجر أنصاف جوالقه ليحمل
~~عليه الطعام إلى مكة فهو جائز وهذا على قول من يجيز إجارة المشاع والأصل
~~فيه أن كل موضع لا يستحق فيه الأجرة إلا بالعمل لا تجوز الإجارة فيه على
~~العمل في الحمل مشتركة وما يستحق فيه الأجرة من غير عمل تجوز الإجارة فيه
~~لوضع العين المشتركة في المستأجر ms2526 وفقه هذا الأصل ما ذكرنا أن ما لا تجب
~~الأجرة فيه إلا بالعمل فلا بد من إمكان إيفاء العمل، ولا تمكين من العين
~~المشتركة فلا يكون المعقود عليه مقدور التسليم فلا يكون مقدور الاستيفاء
~~فلم تجز الإجارة وما لا يقف وجوب الأجرة فيه على العمل كان المعقود عليه
~~مقدور التسليم والاستيفاء بدونه؛ فتجوز الإجارة.
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر رجلا على أن يحمل له طعاما بعينه إلى مكان
~~مخصوص بقفيز منه أو استأجر غلامه أو دابته على ذلك أنه لا يصح؛ لأنه لو صح
~~لبطل من حيث صح؛ لأن الأجير يصير شريكا بأول جزء من العمل وهو الحمل فكان
~~عمله بعد ذلك فيما هو شريك فيه وذلك لا يجوز لما بينا وإذا حمل فله أجر
~~مثله؛ لأنه استوفى المنافع بعقد فاسد فيجب أجر المثل ولا يتجاوز به قفيزا؛
~~لأن الواجب في الإجارة الفاسدة الأقل من المسمى ومن أجر المثل لما نذكر في
~~بيان حكم الإجارة الفاسدة إن شاء الله تعالى.
# ومنها أن لا يكون العمل المستأجر له فرضا ولا واجبا على الأجير قبل
~~الإجارة فإن كان فرضا أو واجبا عليه قبل الإجارة لم تصح الإجارة؛ لأن من
~~أتى بعمل يستحق عليه لا يستحق الأجرة كمن قضى دينا عليه ولهذا قلنا: إن
~~الثواب على العبادات والقرب والطاعات أفضال من الله سبحانه غير مستحق عليه
~~لأن وجوبها على العبد بحق العبودية لمولاه؛ لأن خدمة المولى على العبد
~~مستحقة ولحق الشكر للنعم السابقة.
# لأن شكر النعمة واجب عقلا وشرعا ومن قضى حقا مستحقا عليه لغيره لا يستحق
~~قبله الأجر كمن قضى دينا عليه في الشاهد وعلى هذا يخرج الاستئجار على الصوم
~~والصلاة والحج أنه لا يصح؛ لأنها من فروض الأعيان ولا يصح الاستئجار على
~~تعليم العلم؛ لأنه فرض عين ولا على تعليم القرآن عندنا وقال الشافعي:
~~الإجارة على تعليم القرآن جائزة؛ لأنه استئجار لعمل معلوم ببدل معلوم
~~فيجوز.
# ولنا أنه استئجار لعمل مفروض فلا يجوز كالاستئجار للصوم والصلاة ولأنه
~~غير مقدور الاستيفاء ms2527 في حق الأجير لتعلقه بالمتعلم فأشبه الاستئجار لحمل
~~خشبة لا يقدر على حملها بنفسه وقد روي «أن أبي بن كعب - رضي الله عنه -
~~أقرأ رجلا فأعطاه قوسا فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال -
~~صلى الله عليه وسلم -: أتحب أن يقوسك الله بقوس من نار قال: لا فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: فرده» ، ولا على الجهاد؛ لأنه فرض عين عند عموم النفير
~~وفرض كفاية في غير تلك الحال وإذا شهد الوقعة فتعين عليه فيقع عن نفسه.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «مثل من يغزو في أمتي
~~ويأخذ الجعل عليه كمثل أم موسى ترضع ولدها وتأخذ عليه أجرا» ، ولا على
~~الأذان والإقامة والإمامة؛ لأنها واجبة وقد روي عن عثمان بن أبي العاص
~~الثقفي أنه قال: «آخر ما عهد إلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أصلي
~~بالقوم صلاة أضعفهم وأن أتخذ مؤذنا لا يأخذ على الأذان أجرا ولأن»
~~الاستئجار على الأذان، والإقامة، والإمامة، وتعليم القرآن والعلم سبب
~~لتنفير الناس عن الصلاة بالجماعة وعن تعليم القرآن والعلم؛ لأن ثقل الأجر
~~يمنعهم عن ذلك وإلى هذا أشار الرب - جل شأنه - في قوله عز وجل: {أم تسألهم
~~أجرا فهم من مغرم مثقلون} [الطور: 40] فيؤدي إلى الرغبة عن هذه الطاعات
~~وهذا لا يجوز وقال - تعالى {وما تسألهم عليه من أجر} [يوسف: 104] أي على ما
~~تبلغ إليهم أجرا وهو كان - صلى الله عليه وسلم - يبلغ بنفسه وبغيره بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ألا فليبلغ الشاهد الغائب» فكان كل معلم مبلغا فإن
~~لم يجز له أخذ الأجر على ما يبلغ بنفسه لما قلنا؛ فكذا لمن يبلغ بأمره؛ لأن
~~ذلك تبليغ منه معنى ويجوز الاستئجار على تعليم اللغة والأدب لأنه ليس بفرض
~~ولا واجب وكذا يجوز الاستئجار على بناء المساجد، والرباطات والقناطر لما
~~قلنا ولا يجوز الاستئجار على غسل
# PageV04P191
# الميت ذكره في الفتاوى؛ لأنه واجب ويجوز على حفر القبور.
# وأما على حمل الجنازة فذكر في بعض الفتاوى أنه جائز على الإطلاق ms2528 وفي
~~بعضها أنه إن كان يوجد غيرهم يجوز وإن كان لا يوجد غيرهم لا يجوز؛ لأن
~~الحمل عليهم واجب وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر الرجل ابنه وهو حر بالغ
~~ليخدمه أنه لا يجوز؛ لأن خدمة الأب الحر واجبة على الابن الحر فإن كان
~~الولد عبدا والأب حرا فاستأجر ابنه من مولاه جاز؛ لأنه إذا كان عبدا لا يجب
~~عليه خدمة الأب وكذلك إن كان الابن مكاتبا؛ لأنه لا يلزمه خدمة أبيه فكان
~~كالأجنبي ولو استأجر امرأته لتخدمه كل شهر بأجر مسمى لم يجز؛ لأن خدمة
~~البيت عليها فيما بينها وبين الله تعالى لما روي أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «قسم الأعمال بين علي، وفاطمة - رضي الله عنهما - فجعل ما كان
~~داخل البيت على فاطمة - رضي الله عنها - وما كان خارج البيت على علي - رضي
~~الله عنه -» فكان هذا استئجارا على عمل واجب فلم يجز ولأنها تنتفع بخدمة
~~البيت والاستئجار على عمل ينتفع به الأجير غير جائز، ولا يجوز استئجار
~~الزوجة على رضاع ولده منها؛ لأن ذلك استئجار على خدمة الولد وإنما اللبن
~~يدخل فيه تبعا على ما ذكرنا فكان الاستئجار على أمر عليها فيما بينها وبين
~~الله تعالى ولأن الزوجة مستحقة للنفقة على زوجها وأجرة الرضاع تجري مجرى
~~النفقة فلا تستحق نفقتين على زوجها حتى لو كان للولد مال فاستأجرها لإرضاع
~~ولدها منه من مال الولد جاز كذا روى ابن رستم عن محمد؛ لأنه لا نفقة لها
~~على الولد فلا يكون فيه استحقاق نفقتين ولو استأجر لولده من ذوات الرحم
~~المحرم اللاتي لهن حضانته جاز؛ لأنه ليس عليهن خدمة البيت ولا نفقة لهن على
~~أب الولد ويجوز استئجار الزوجة لترضع ولده من غيرها لأنه ليس عليها خدمة
~~ولد غيرها ولو استأجر على إرضاع ولده خادم أمه فخادمها بمنزلتها فما جاز
~~فيها جاز في خادمها وما لم يجز فيها لم يجز في خادمها؛ لأنها هي المستحقة
~~لمنفعة خادمها فصار كنفقتها وكذا مدبرتها؛ لأنها تملك منافعها فإن استأجر
~~مكاتبتها ms2529 جاز؛ لأنها لا تملك منافع المكاتبة فكانت كالأجنبية، ولو استأجرت
~~المرأة زوجها ليخدمها في البيت بأجر مسمى فهو جائز؛ لأن خدمة البيت غير
~~واجبة على الزوج فكان هذا استئجارا على أمر غير واجب على الأجير وكذا لو
~~استأجرته لرعي غنمها؛ لأن رعي الغنم لا يجب على الزوج وإن شئت عبرت عن هذا
~~الشرط فقلت: ومنها أن لا ينتفع الأجير بعمله فإن كان ينتفع به لم يجز؛ لأنه
~~حينئذ يكون عاملا لنفسه فلا يستحق الأجر ولهذا قلنا: إن الثواب على الطاعات
~~من طريق الإفضال لا الاستحقاق؛ لأن العبد فيما يعمله من القربات، والطاعات
~~عامل لنفسه قال سبحانه وتعالى {من عمل صالحا فلنفسه} [فصلت: 46] ومن عمل
~~لنفسه لا يستحق الأجر على غيره وعلى هذه العبارة أيضا يخرج الاستئجار على
~~الطاعات فرضا كانت أو واجبة أو تطوعا؛ لأن الثواب موعود للمطيع على الطاعة
~~فينتفع الأجير بعمله فلا يستحق الأجر وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر رجلا
~~ليطحن له قفيزا من حنطة بربع من دقيقها أو ليعصر له قفيزا من سمسم بجزء
~~معلوم من دهنه أنه لا يجوز؛ لأن الأجير ينتفع بعمله من الطحن والعصر فيكون
~~عاملا لنفسه وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن قفيز
~~الطحان» ولو دفع إلى حائك غزلا لينسجه بالنصف فالإجارة فاسدة؛ لأن الحائك
~~ينتفع بعمله وهو الحياكة وكذا هو في معنى قفيز الطحان فكان الاستئجار عليه
~~منهيا وإذا حاكه فللحائك أجر مثل عمله لاستيفائه المنفعة بأجرة فاسدة وبعض
~~مشايخنا ببلخ جوز هذه الإجارة وهو محمد بن سلمة، ونصر بن يحيى.
# ومنها أن تكون المنفعة مقصودة يعتاد استيفاؤها بعقد الإجارة ويجري بها
~~التعامل بين الناس؛ لأنه عقد شرع بخلاف القياس لحاجة الناس ولا حاجة فيما
~~لا تعامل فيه للناس فلا يجوز استئجار الأشجار لتجفيف الثياب عليها
~~والاستظلال بها؛ لأن هذه منفعة غير مقصودة من الشجر ولو اشترى ثمرة شجرة ثم
~~استأجر الشجرة لتبقية ذلك فيه لم يجز؛ لأنه لا يقصد من الشجر هذا النوع من ms2530
~~المنفعة وهو تبقية الثمر عليها فلم تكن منفعة مقصودة عادة وكذا لو استأجر
~~الأرض التي فيها ذلك الشجر يصير مستأجرا باستئجار الأرض، ولا يجوز استئجار
~~الشجر وقال أبو يوسف: إذا استأجر ثيابا ليبسطها ببيت ليزين بها ولا يجلس
~~عليها فالإجارة فاسدة؛ لأن بسط الثياب من غير استعمال
# PageV04P192
# ليس منفعة مقصودة عادة وقال عمرو عن محمد في رجل استأجر دابة ليجنبها
~~يتزين بها: فلا أجر عليه؛ لأن قود الدابة للتزين ليس بمنفعة مقصودة ولا
~~يجوز استئجار الدراهم والدنانير ليزين الحانوت، ولا استئجار المسك، والعود
~~وغيرهما من المشمومات للشم؛ لأنه ليس بمنفعة مقصودة ألا ترى أنه لا يعتاد
~~استيفاؤها بعقد الإجارة والله عز وجل الموفق.
# وأما الذي يرجع إلى محل المعقود عليه فهو أن يكون مقبوض المؤاجر إذا كان
~~منقولا فإن لم يكن في قبضه فلا تصح إجارته «لنهي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيع ما لم يقبض» والإجارة نوع بيع فتدخل تحت النهي ولأن فيه غرر
~~انفساخ العقد لاحتمال هلاك المبيع قبل القبض فينفسخ البيع فلا تصح الإجارة
~~وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع فيه غرر» وإن لم يكن
~~منقولا فهو على الاختلاف المعروف في بيع العين أنها تجوز عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ولا تجوز عند محمد وقيل في الإجارة لا تجوز بالإجماع.
# وأما الذي يرجع إلى ما يقابل المعقود عليه وهو الأجرة والأجرة في
~~الإجارات معتبرة بالثمن في البياعات لأن كل واحد من العقدين معاوضة المال
~~بالمال فما يصلح ثمنا في البياعات يصلح أجرة في الإجارات وما لا فلا وهو أن
~~تكون الأجرة مالا متقوما معلوما وغير ذلك مما ذكرناه في كتاب البيوع.
# والأصل في شرط العلم بالأجرة قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من
~~استأجر أجيرا فليعلمه أجره» والعلم بالأجرة لا يحصل إلا بالإشارة والتعيين
~~أو بالبيان وجملة الكلام فيه أن الأجر لا يخلو إما إن كان شيئا بعينه وإما
~~إن كان بغير عينه فإن كان بعينه فإنه يصير معلوما بالإشارة ولا يحتاج ms2531 فيه
~~إلى ذكر الجنس والصفة والنوع والقدر سواء كان مما يتعين بالتعيين أو مما لا
~~يتعين كالدراهم والدنانير ويكون تعيينها كناية عن ذكر الجنس والصفة والنوع،
~~والقدر على أصل أصحابنا؛ لأن المشار إليه إذا كان مما له حمل ومؤنة؛ يحتاج
~~إلى بيان مكان الإيفاء عند أبي حنيفة وإن كان بغير عينه فإن كان مما يثبت
~~دينا في الذمة في المعاوضات المطلقة كالدراهم، والدنانير والمكيلات،
~~والموزونات، والمعدودات المتقاربة، والثبات لا يصير معلوما إلا ببيان
~~الجنس، والنوع من ذلك الجنس، والصفة والقدر إلا أن في الدراهم، والدنانير
~~إذا لم يكن في البلد إلا نقد واحد لا يحتاج فيها إلى ذكر النوع، والوزن
~~ويكتفى بذكر الجنس ويقع على نقد البلد، ووزن البلد وإن كان في البلد نقود
~~مختلفة يقع على النقد الغالب وإن كان فيه نقود غالبة لا بد من البيان فإن
~~لم يبين فسد العقد ولا بد من بيان مكان الإيفاء فيما له حمل ومؤنة في قول
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يشترط ذلك ويتعين مكان العقد للإيفاء وقد
~~ذكرنا المسألة في كتاب البيوع وهل يشترط الأجل؟ ففي المكيلات، والموزونات،
~~والعدديات المتقاربة لا يشترط؛ لأن هذه الأشياء كما تثبت دينا في الذمة
~~مؤجلا بطريق السلم تثبت دينا في الذمة مطلقا لا بطريق السلم بل بطريق القرض
~~فكان لثبوتها أجلان فإن ذكر الأجل جاز وثبت الأجل كالسلم وإن لم يذكر جاز
~~كالقرض.
# وأما في الثياب فلا بد من الأجل؛ لأنها لا تثبت دينا في الذمة إلا مؤجلا
~~فكان لثبوتها أجل واحد وهو السلم فلا بد فيها من الأجل كالسلم وإن كان مما
~~لا يثبت دينا في الذمة في عقود المعاوضات المطلقات كالحيوان فإنه لا يصير
~~معلوما بذكر الجنس والنوع والصفة والقدر.
# ألا ترى أنه لا يصلح ثمنا في البياعات فلا يصلح أجرة في الإجارات وحكم
~~التصرف في الأجرة قبل القبض إذا وجبت في الذمة حكم التصرف في الثمن قبل
~~القبض إذا كان دينا وقد بينا ذلك في كتاب البيوع وإذا لم ms2532 يجب بأن لم يشترط
~~فيها التعجيل فحكم التصرف فيها نذكره في بيان حكم الإجارة إن شاء الله عز
~~وجل وما كان منها عينا مشارا إليها فحكمه حكم الثمن إذا كان عينا حتى لو
~~كان منقولا لا يجوز التصرف فيه قبل القبض وإن كان عقارا فعلى الاختلاف
~~المعروف في كتاب البيوع أنه يجوز عند أبي حنيفة، وأبي يوسف وعند محمد لا
~~يجوز وهي من مسائل البيوع ولو استأجر عبدا بأجر معلوم وبطعامه أو استأجر
~~دابة بأجر معلوم وبعلفها لم يجز؛ لأن الطعام أو العلف يصير أجرة وهو مجهول
~~فكانت الأجرة مجهولة والقياس في استئجار الظئر بطعامها وكسوتها أنه لا يجوز
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد لجهالة الأجرة وهي الطعام والكسوة إلا أن أبا حنيفة
~~استحسن الجواز بالنص وهو قوله عز وجل {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] من غير فصل بين ما إذا كانت
# PageV04P193
# الوالدة منكوحة أو مطلقة وقوله عز وجل {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة:
~~233] أي: الرزق والكسوة وذلك يكون بعد موت المولود، وقوله تعالى {وإن أردتم
~~أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف} [البقرة:
~~233] نفى الله - سبحانه وتعالى - الجناح عن الاسترضاع مطلقا وقولهما:
~~الأجرة مجهولة مسلم لكن الجهالة لا تمنع صحة العقد لعينها بل لإفضائها إلى
~~المنازعة وجهالة الأجرة في هذا الباب لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن العادة جرت
~~بالمسامحة مع الأظآر، والتوسيع عليهن شفقة على الأولاد فأشبهت جهالة القفيز
~~من الصبرة ولو استأجر دارا بأجرة معلومة وشرط الآجر تطيين الدار ومرمتها أو
~~تعليق باب عليها أو إدخال جذع في سقفها على المستأجر فالإجارة فاسدة؛ لأن
~~المشروط يصير أجرة وهو مجهول فتصير الأجرة مجهولة وكذا إذا آجر أرضا وشرط
~~كري نهرها أو حفر بئرها أو ضرب مسناة عليها؛ لأن ذلك كله على المؤاجر فإذا
~~شرط على المستأجر فقد جعله أجرة وهو مجهول فصارت الأجرة مجهولة ومنها أن لا
~~تكون الأجرة منفعة هي من جنس المعقود عليه كإجارة السكنى بالسكنى، والخدمة
~~بالخدمة، والركوب بالركوب والزراعة ms2533 بالزراعة حتى لا يجوز شيء من ذلك عندنا،
~~وعند الشافعي ليس بشرط وتجوز هذه الإجارة وإن كانت الأجرة من خلاف الجنس
~~جاز كإجارة السكنى بالخدمة والخدمة بالركوب، ونحو ذلك والكلام فيه فرع في
~~كيفية انعقاد هذا العقد فعندنا ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المنفعة فلم
~~تكن كل واحدة من المنفعتين معينة بل هي معدومة وقت العقد فيتأخر قبض أحد
~~المستأجرين فيتحقق ربا النساء، والجنس بانفراده يحرم النساء عندنا كإسلام
~~الهروي في الهروي، وإلى هذا أشار محمد فيما حكي أن ابن سماعة كتب يسأله عن
~~هذه المسألة أنه كتب إليه في الجواب: إنك أطلت الفكرة فأصابتك الحيرة
~~وجالست الجبائي فكانت منك زلة أما علمت أن بيع السكنى بالسكنى كبيع الهروي
~~بالهروي بخلاف ما إذا اختلف جنس المنفعة؛ لأن الربا لا يتحقق في جنسين،
~~وعند الشافعي: منافع المدة تجعل موجودة وقت العقد كأنها أعيان قائمة فلا
~~يتحقق معنى النسبة ولو تحقق فالجنس بانفراده لا يحرم النساء عنده وتعليل من
~~علل في هذه المسألة أن هذا في معنى بيع الدين بالدين؛ لأن المنفعتين
~~معدومتان وقت العقد فكان بيع الكالئ بالكالئ غير سديد؛ لأن الدين اسم
~~لموجود في الذمة أخر بالأجل المضروب بتغيير مقتضى مطلق العقد فأما ما لا
~~وجود له وتأخر وجوده إلى وقت فلا يسمى دينا وحقيقة الفقه في المسألة ما
~~ذكره الشيخ أبو منصور الماتريدي هي أن الإجارة عقد شرع بخلاف القياس لحاجة
~~الناس ولا حاجة تقع عند اتحاد الجنس فبقي على أصل القياس والحاجة تتحقق عند
~~اختلاف الجنس فيجوز ويستوي في ذلك العبد والأمة حتى لو استأجر عبدا يخدمه
~~شهرا بخدمة أمة كان فاسدا لاتحاد جنس المنفعة ثم في إجارة الخدمة بالخدمة
~~إذا خدم أحدهما ولم يخدم الآخر روي عن أبي يوسف أنه لا أجرة عليه وذكر
~~الكرخي وقال: الظاهر أن له أجر المثل، وجه رواية أبي يوسف أنه لما قابل
~~المنفعة بجنسها ولم تصح هذه المقابلة فقد جعل بإزاء المنفعة ما لا قيمة له
~~فكان راضيا ببذل المنفعة ms2534 بلا بدل، وجه ما ذكره الكرخي أنه استوفى المنافع
~~بعقد فاسد والمنافع تتقوم بالعقد الصحيح والفاسد لما نذكر تحقيقه أنها تقوم
~~بالعقد الفاسد الذي لم يذكر فيه بدل رأسا بأن استأجر شيئا ولم يسم عوضا
~~أصلا فإذا سمى العوض وهو المنفعة أولى وقالوا في عبد مشترك تهايأ الشريكان
~~فيه فخدم أحدهما يوما ولم يخدم الآخر أنه لا أجر له لأن هذا ليس بمبادلة بل
~~هو إفراز ويجوز استئجار العبدين لعملين مختلفين كالخياطة، والصياغة؛ لأن
~~الجنس قد اختلف وذكر الكرخي في الجامع إذا كان عبد بين اثنين أجر أحدهما
~~نصيبه من صاحبه يخيط معه شهرا على أن يصوغ نصيبه معه في الشهر الداخل أن
~~هذا لا يجوز في العبد الواحد وإن اختلف العمل وإنما يجوز في العملين
~~المختلفين إذا كانا في عبدين؛ لأن هذا مهايأة منهما؛ لأنهما فعلا ما يستحق
~~عليهما من غير إجارة والمهايأة من شرط جوازها أن تقع على المنافع المطلقة
~~فأما أن يعين أحد الشريكين على الآخر المنفعة فلا يجوز والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى ركن العقد فخلوه عن شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه
~~حتى لو أجره داره على أن يسكنها شهرا ثم يسلمها إلى المستأجر أو أرضا على
~~أن يزرعها ثم يسلمها
# PageV04P194
# إلى المستأجر أو دابة على أن يركبها شهرا أو ثوبا على أن يلبسه شهرا ثم
~~يسلمه إلى المستأجر فالإجارة فاسدة لأن هذا شرط لا يقتضيه العقد وأنه شرط
~~لا يلائم العقد، وزيادة منفعة مشروطة في العقد لا يقابلها عوض في معاوضة
~~المال بالمال.
# يكون ربا أو فيها شبهة الربا وكل ذلك مفسد للعقد وعلى هذا يخرج أيضا شرط
~~تطيين الدار وإصلاح ميزابها وما وهى منها وإصلاح بئر الماء والبالوعة
~~والمخرج وكري الأنهار وفي إجارة الأرض وطعام العبد وعلف الدابة في إجارة
~~العبد، والدابة، ونحو ذلك؛ لأن ذلك كله شرط يخالف مقتضى العقد ولا يلائمه
~~وفيه منفعة لأحد العاقدين، وذكر في الأصل إذا استأجر دارا مدة معلومة بأجرة
~~مسماة على أن لا ms2535 يسكنها فالإجارة فاسدة ولا أجرة على المستأجر إذا لم
~~يسكنها وإن سكنها فعليه أجر مثلها لا ينقص مما سمي أما فساد العقد فظاهر؛
~~لأن شرطه أن لا يسكن نفى موجب العقد وهو الانتفاع بالمعقود عليه وأنه شرط
~~يخالف مقتضى العقد، ولا يلائم العقد فكان شرطا فاسدا.
# وأما عدم وجوب الأجر رأسا إن لم يسكن ووجوب أجر المثل إن سكن فظاهر أيضا؛
~~لأن أجر المثل في الإجارات الفاسدة إنما يجب باستيفاء المعقود عليه لا بنفس
~~التسليم وهو التخلية كما في النكاح الفاسد؛ لأن التخلية هي التمكين ولا
~~يتحقق مع الفساد لوجود المنع من الانتفاع به شرعا فأشبه المنع الحسي من
~~العباد وهو الغصب بخلاف الإجارة الصحيحة؛ لأنه لا منع هناك فتحقق التسليم
~~فلئن لم ينتفع به المستأجر فقد أسقط حق نفسه في المنفعة فلا يسقط حق الآجر
~~في الأجرة وإذا سكن فقد استوفى المعقود عليه بعقد فاسد وأنه يوجب أجر
~~المثل.
# وأما قوله لا ينتقص من المسمى ففيه إشكال؛ لأنه قد صح من مذهب أصحابنا
~~الثلاثة أن الواجب في الإجارة الفاسدة بعد استيفاء المعقود عليه؛ الأقل من
~~المسمى ومن أجر المثل إذا كان الأجر مسمى وقد قال في هذه المسألة: إنه لا
~~ينقص من المسمى، من المشايخ من قال المسألة مؤولة تأويلها: إنه لا ينقص من
~~المسمى إذا كان أجر المثل والمسمى واحدا، ومنهم من أجرى الرواية على الظاهر
~~فقال: إن العاقدين لم يجعلا المسمى بمقابلة المنافع حيث شرط المستأجر أن لا
~~يسكن، ولا بمقابلة التسليم لما ذكرنا أنه لا يتحقق مع فساد العقد فإذا سكن
~~فقد استوفى منافع ليس في مقابلتها بدل فيجب أجر المثل بالغا ما بلغ كما إذا
~~لم يذكر في العقد تسمية أصلا إلا أنه قال: لا ينقص من المسمى؛ لأن المستأجر
~~رضي بالمسمى بدون الانتفاع فعند الانتفاع أولى ولو آجره داره أو أرضه أو
~~عبده أو دابته وشرط تسليم المستأجر جاز؛ لأن تسليم المستأجر من مقتضيات
~~العقد.
# ألا ترى أنه يثبت بدون الشرط فكان هذا شرطا ms2536 مقررا مقتضى العقد لا مخالفا
~~له فصار كما لو أجره على أن يملك المستأجر منفعة المستأجر ولو آجر بشرط
~~تعجيل الأجرة أو شرط على المستأجر أن يعطيه بالأجرة رهنا أو كفيلا جاز إذا
~~كان الرهن معلوما والكفيل حاضرا؛ لأن هذا شرط يلائم العقد وإن كان لا
~~يقتضيه كما ذكرنا في البيوع فيجوز كما في بيع العين.
# وأما شرط اللزوم فنوعان نوع هو شرط انعقاد لازما من الأصل، ونوع هو شرط
~~بقائه على اللزوم أما الأول فأنواع منها: أن يكون العقد صحيحا؛ لأن العقد
~~الفاسد غير لازم بل هو مستحق النقض والفسخ رفعا للفساد حقا للشرع، فضلا عن
~~الجواز.
# ومنها: أن لا يكون بالمستأجر عيب في وقت العقد أو وقت القبض يخل
~~بالانتفاع به فإن كان؛ لم يلزم العقد حتى قالوا في العبد المستأجر للخدمة
~~إذا ظهر أنه سارق له أن يفسخ الإجارة؛ لأن السلامة مشروطة دلالة فتكون
~~كالمشروط نصا كما في بيع العين.
# ومنها أن يكون المستأجر مرئي المستأجر حتى لو استأجر دارا لم يرها ثم
~~رآها فلم يرض بها أنه يردها؛ لأن الإجارة بيع المنفعة فيثبت فيها خيار
~~الرؤية كما في بيع العين فإن رضي بها بطل خياره كما في بيع العين.
# وأما الثاني: فنوعان أحدهما: سلامة المستأجر عن حدوث عيب به يخل
~~بالانتفاع به فإن حدث به عيب يخل بالانتفاع به لم يبق العقد لازما حتى لو
~~استأجر عبدا يخدمه أو دابة يركبها أو دارا يسكنها فمرض العبد أو عرجت
~~الدابة أو انهدم بعض بناء الدار فالمستأجر بالخيار إن شاء مضى على الإجارة
~~وإن شاء فسخ بخلاف البيع إذا حدث بالمبيع عيب بعد القبض أنه ليس للمشتري أن
~~يرده.
# لأن الإجارة بيع المنفعة والمنافع تحدث شيئا فشيئا فكان كل جزء من أجزاء
~~المنافع معقودا مبتدأ فإذا حدث العيب
# PageV04P195
# بالمستأجر كان هذا عيبا حدث بعد العقد قبل القبض وهذا يوجب الخيار في بيع
~~العين كذا في الإجارة فلا فرق بينهما من حيث المعنى وإذا ثبت الخيار
~~للمستأجر فإن لم ms2537 يفسخ ومضى على ذلك إلى تمام المدة فعليه كمال الأجرة؛ لأنه
~~رضي بالمعقود عليه مع العيب فيلزمه جميع البدل كما في بيع العين إذا اطلع
~~المشتري على عيب فرضي به وإن زال العيب قبل أن يفسخ بأن صح العبد، وزال
~~العرج عن الدابة، وبنى المؤاجر ما سقط من الدار بطل خيار المستأجر؛ لأن
~~الموجب للخيار قد زال والعقد قائم فيزول الخيار هذا إذا كان العيب مما يضر
~~بالانتفاع بالمستأجر فإن كان لا يضر بالانتفاع به بقي العقد لازما ولا خيار
~~للمستأجر كالعبد المستأجر إذا ذهبت إحدى عينيه وذلك لا يضر بالخدمة أو سقط
~~شعره أو سقط من الدار المستأجرة حائط لا ينتفع به في سكناها؛ لأن العقد ورد
~~على المنفعة لا على العين إذ الإجارة بيع المنفعة لا بيع العين ولا نقصان
~~في المنفعة بل في العين والعين غير معقود عليها في باب الإجارة وتغير عين
~~المعقود عليه لا يوجب الخيار بخلاف ما إذا كان العيب الحادث مما يضر
~~بالانتفاع؛ لأنه إذا كان يضر بالانتفاع فالنقصان يرجع إلى المعقود عليه
~~فأوجب الخيار فله أن يفسخ ثم إنما يلي الفسخ إذا كان المؤاجر حاضرا فإن كان
~~غائبا فحدث بالمستأجر ما يوجب حق الفسخ فليس للمستأجر أن يفسخ؛ لأن فسخ
~~العقد لا يجوز إلا بحضور العاقدين أو من يقوم مقامهما وقال هشام عن محمد في
~~رجل استأجر أرضا سنة يزرعها شيئا ذكره فزرعها فأصاب الزرع آفة من برد أو
~~غيره فذهب به وتأخر وقت زراعة ذلك النوع فلا يقدر أن يزرع قال: إن أراد أن
~~يزرع شيئا غيره مما ضرره على الأرض أقل من ضرره أو مثل ضرره فله ذلك وإلا
~~فسخت عليه الإجارة وألزمته أجر ما مضى؛ لأنه إذا عجز عن زراعة ذلك النوع
~~كان استيفاء الإجارة إضرارا به قال: وإذا نقص الماء عن الرحى حتى صار يطحن
~~أقل من نصف طحنه فذلك عيب؛ لأنه لا يقدر على استيفاء العقد إلا بضرر وهو
~~نقصان الانتفاع ولو انهدمت الدار كلها أو انقطع ms2538 الماء عن الرحى أو انقطع
~~الشرب عن الأرض فقد اختلفت إشارة الروايات فيه ذكر في بعضها ما يدل على أن
~~العقد ينفسخ فإنه ذكر في إجارة الأصل إذا سقطت الدار كلها فله أن يخرج كان
~~صاحب الدار شاهدا أو غائبا فهذا دليل الانفساخ حيث جوز للمستأجر الخروج من
~~الدار مع غيبة المؤاجر ولو لم تنفسخ توقف جواز الفسخ على حضوره والوجه فيه
~~أن المنفعة المطلوبة من الدار قد بطلت بالسقوط إذ المطلوب منها الانتفاع
~~بالسكنى وقد بطل ذلك فقد هلك المعقود عليه فينفسخ العقد وذكر في بعضها ما
~~يدل على أن العقد لا ينفسخ لكن يثبت حق الفسخ ذكر في كتاب الصلح إذا صالح
~~على سكنى دار فانهدمت لم ينفسخ الصلح، وروى هشام عن محمد فيمن استأجر بيتا،
~~وقبضه ثم انهدم فبناه الآجر فقال المستأجر بعد ما بناه: لا حاجة لي فيه قال
~~محمد: ليس للمستأجر ذلك وكذلك لو قال المستأجر: آخذه، وأبى الآجر ليس للآجر
~~ذلك وهذا يجرى مجرى النص على أن الإجارة لم تنفسخ ووجهه أن الدار بعد
~~الانهدام بقيت منتفعا بها منفعة السكنى في الجملة بأن يضرب فيها خيمة فلم
~~يفت المعقود عليه رأسا فلا ينفسخ العقد على أنه إن فات كله لكن فات على وجه
~~يتصور عوده وهذا يكفي لبقاء العقد كمن اشترى عبدا فأبق قبل القبض والأصل
~~فيه أن العقد المنعقد بيقين يبقى لتوهم الفائدة؛ لأن الثابت بيقين لا يزال
~~بالشك كما أن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك، وذكر القدوري وقال: الصحيح
~~أن العقد ينفسخ لما ذكرنا أن المنفعة المطلوبة من الدار قد بطلت وضرب
~~الخيمة في الدار ليس بمنفعة مطلوبة من الدار عادة فلا يعتبر بقاؤه لبقاء
~~العقد وقال فيما ذكره محمد في البيت إذا بناه المؤاجر: إنه لما بناه تبين
~~أن العقد لم ينفسخ حقيقة وإن حكم بفسخه ظاهرا فيجبر على التسليم والقبض
~~وليس يمتنع الحكم بانفساخ عقد في الظاهر مع التوقف في الحقيقة اشترى شاة
~~فماتت في يد البائع فدبغ جلدها ms2539 أنه يحكم ببقاء العقد بعد الحكم بانفساخه
~~ظاهرا بموت الشاة كذا ههنا وإذا بقي العقد يجبر على التسليم والتسلم وقبل
~~البناء لا يعلم أن العقد لم ينفسخ حقيقة فيجب العمل بالظاهر، وذكر محمد في
~~السفينة إذا نقضت وصارت ألواحا ثم بناها المؤاجر أنه لا يجبر على تسليمها
~~إلى المستأجر فقد فرق بين السفينة وبين البيت، ووجه الفرق أن العقد في
~~السفينة قد انفسخ حقيقة؛ لأن الأصل فيها الصناعة وهي التركيب
# PageV04P196
# والألواح تابعة للصناعة بدليل أن من غصب خشبة فعملها سفينة ملكها فكان
~~تركيب الألواح بمنزلة اتخاذ سفينة أخرى فلم يجبر على تسليمها إلى المستأجر
~~بخلاف الدار؛ لأن عرصة الدار ليست بتابعة للبناء بل العرصة فيها أصل فإذا
~~بناها فقد بنى تلك الدار بعينها فيجبر على التسليم وقال محمد فيمن استأجر
~~رحى ماء سنة فانقطع الماء بعد ستة أشهر فأمسك الرحى حتى مضت المدة فعليه
~~أجر للستة أشهر الماضية ولا شيء عليه لما بقي؛ لأن منفعة الرحى قد بطلت
~~فانفسخ العقد قال: فإن كان البيت ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجر
~~بحصته؛ لأنه بقي شيء من المعقود عليه له حصة في العقد فإذا استوفى لزمه
~~حصته فإن سلم المؤاجر الدار إلا بيتا منها ثم منعه رب الدار أو غيره بعد
~~ذلك من البيت فلا أجر على المستأجر في البيت؛ لأنه استوفى بعض المعقود عليه
~~دون بعض فلا يكون عليه حصة ما لم يستوف وللمستأجر أن يمتنع من قبول الدار
~~بغير البيت وأن يفسخ الإجارة إذا حدث ذلك بعد قبضه؛ لأن الصفقة تفرقت في
~~المعقود عليه وهو المنافع وتفرق الصفقة يوجب الخيار ولو استأجر دارا أشهرا
~~مسماة فلم تسلم إليه الدار حتى مضى بعض المدة ثم أراد أن يتسلم الدار فيما
~~بقي من المدة فله ذلك وليس للمستأجر أن يأبى ذلك وكذلك لو كان المستأجر
~~طلبها من المؤاجر فمنعه إياها ثم أراد أن يسلمها فذلك له وليس للمستأجر أن
~~يمتنع؛ لأن الخيار إنما يثبت بحدوث تفرق الصفقة بعد حصولها مجتمعة والصفقة ms2540
~~ههنا حينما وقعت وقعت متفرقة لأن المنافع تحدث شيئا فشيئا فكان كل جزء من
~~المنافع كالمعقود عليه عقدا مبتدأ فكان أول جزء من المنفعة مملوكا بعقد
~~والثاني مملوكا بعقد آخر وما ملك بعقدين فتعذر التسليم في أحدهما لا يؤثر
~~في الآخر فإن استأجر دارين فسقطت إحداهما أو منعه مانع من إحداهما أو حدث
~~في إحداهما عيب فله أن يتركهما جميعا؛ لأن العقد وقع عليهما صفقة واحدة وقد
~~تفرقت عليه فيثبت له الخيار والله عز وجل أعلم.
# والثاني عدم حدوث عذر بأحد العاقدين أو بالمستأجر فإن حدث بأحدهما أو
~~بالمستأجر عذر لا يبقى العقد لازما وله أن يفسخ وهذا عند أصحابنا وعند
~~الشافعي هذا ليس بشرط بقاء العقد لازما ولقب المسألة أن الإجارة تفسخ
~~بالأعذار عندنا خلافا له.
# (وجه) قوله أن الإجارة أحد نوعي البيع فيكون لازما كالنوع الآخر وهو بيع
~~الأعيان والجامع بينهما أن العقد انعقد باتفاقهما فلا ينفسخ إلا باتفاقهما
~~ولنا أن الحاجة تدعو إلى الفسخ عند العذر؛ لأنه لو لزم العقد عند تحقق
~~العذر؛ للزم صاحب العذر ضرر لم يلتزمه بالعقد لما يذكر في تفصيل الأعذار
~~الموجبة للفسخ فكان الفسخ في الحقيقة امتناعا من التزام الضرر وله ولاية
~~ذلك وقد خرج الجواب عن قوله: إن هذا بيع؛ لأنا نقول نعم لكنه عجز عن المضي
~~في موجبه إلا بضرر يلحقه لم يلتزمه بالعقد فكان محتملا للفسخ في هذه الحالة
~~كما في بيع العين إذا اطلع المشتري على عيب بالمبيع وكما لو حدث عيب
~~بالمستأجر وكذا عن قوله: العقد انعقد باتفاقهما فلا ينفسخ إلا باتفاقهما إن
~~هذا هكذا إذا لم يعجز عن المضي على موجب العقد إلا بضرر غير مستحق بالعقد
~~وقد عجز ههنا فلا يشترط التراضي على الفسخ كما في بيع العين وحدوث العيب
~~بالمستأجر ثم إنكار الفسخ عند تحقق العذر خروج عن العقل والشرع؛ لأنه يقتضي
~~أن من اشتكى ضرسه فاستأجر رجلا ليقلعه فسكن الوجع يجبر على القلع ومن وقعت
~~في يده أكلة فاستأجر رجلا ليقطعها فسكن الوجع ms2541 ثم برئت يده يجبر على القطع
~~وهذا قبيح عقلا وشرعا وإذا ثبت أن الإجارة تفسخ بالأعذار فلا بد من بيان
~~الأعذار المثبتة للفسخ على التفصيل فنقول - وبالله التوفيق.
# : إن العذر قد يكون في جانب المستأجر وقد يكون في جانب المؤاجر وقد يكون
~~في جانب المستأجر أما الذي في جانب المستأجر: فنحو أن يفلس فيقوم من السوق
~~أو يريد سفرا أو ينتقل من الحرفة إلى الزراعة أو من الزراعة إلى التجارة أو
~~ينتقل من حرفة إلى حرفة؛ لأن المفلس لا ينتفع بالحانوت فكان في إبقاء العقد
~~من غير استيفاء المنفعة إضرار به ضررا لم يلتزمه العقد فلا يجبر على عمله.
# وإذا عزم على السفر ففي ترك السفر مع العزم عليه ضرر به وفي إبقاء العقد
~~مع خروجه إلى السفر ضرر به أيضا لما فيه من لزوم الأجرة من غير استيفاء
~~المنفعة، والانتقال من عمل لا يكون إلا للإعراض عن الأول ورغبته عنه فإن
~~منعناه عن الانتقال أضررنا به وإن أبقينا العقد بعد الانتقال لألزمناه
~~الأجرة من غير استيفاء المنفعة وفيه ضرر به ولو أراد
# PageV04P197
# أن ينتقل من حانوت إلى حانوت ليعمل ذلك العمل بعينه في الثاني لما أن
~~الثاني أرخص وأوسع عليه؛ لم يكن ذلك عذرا؛ لأنه يمكنه استيفاء المنفعة من
~~الأول من غير ضرر وإنما بطلت زيادة المنفعة - وقد رضي بالقدر الموجود منها
~~- في الأول وعلى هذا إذا استأجر رجلا لما لا يصل إلى الانتفاع به من غير
~~ضرر يدخل في ملكه أو بدنه ثم بدا له أن يفسخ الإجارة بأن استأجر رجلا ليقصر
~~له ثيابا أو ليقطعها أو يخيطها أو يهدم دارا له أو يقطع شجرا له أو ليقلع
~~ضرسه أو ليحجم أو ليفصد أو ليزرع أرضا أو يحدث في ملكه شيئا من بناء أو
~~تجارة أو حفر ثم بدا له أن لا يفعل؛ فله أن يفسخ الإجارة ولا يجبر على شيء
~~من ذلك؛ لأن القصارة والقطع نقصان عاجل في المال بالغسل والقطع وفيه ضرر،
~~وهدم الدار وقطع الشجر ms2542 إتلاف المال، والزراعة إتلاف البذور وفي البناء
~~إتلاف الآلة، وقلع الضرس والحجامة والفصد إتلاف جزء من البدن، وفيه ضرر به
~~إلا أنه استأجره لها لمصلحة تأملها تربو على المضرة فإذا بدا له؛ علم أنه
~~لا مصلحة فيه فبقي الفعل ضررا في نفسه فكان له الامتناع من الضرر بالفسخ إذ
~~الإنسان لا يجبر على الإضرار بنفسه وكذلك لو استأجر إبلا إلى مكة ثم بدا
~~للمستأجر أن لا يخرج فله ذلك ولا يجبر على السفر؛؛ لأنه لما بدا له علم أن
~~السفر ضرر فلا يجبر على تحمل الضرر وكذا كل من استأجر دابة ليسافر ثم قعد
~~عن السفر فله ذلك لما قلنا وقد قالوا: إن الجمال إذا قال للحاكم: إن هذا لا
~~يريد أن يترك السفر وإنما يريد أن يفسخ الإجارة قال له الحاكم: انتظره فإن
~~خرج ثم قفل الجمال معه فإذا فعلت ذلك؛ فلك الأجر فإن قال صاحب الدار
~~للحاكم: إن هذا لا يريد سفرا وإنما يقول ذلك ليفسخ الإجارة استحلفه الحاكم
~~بالله عز وجل أنه يريد السفر الذي عزم عليه؛ لأنه يدعي سبب الفسخ وهو إرادة
~~السفر ولا يمكنه إقامة البينة عليه فلا يقبل قوله إلا مع يمينه، وقالوا: لو
~~خرج من المصر فراسخ ثم رجع فقال صاحب الدار: إنما أظهر الخروج لفسخ الإجارة
~~وقد عاد استحلفه الحاكم بالله عز وجل لقد خرج قاصدا إلى الموضع الذي ذكر؛
~~لأن المؤاجر يدعي أن الفسخ وقع بغير عذر وهو عزم السفر إلى موضع معلوم ولا
~~يمكنه إقامة البينة عليه؛ لأن عزم المستأجر لا يعلم إلا من جهته فكان القول
~~قوله مع يمينه.
# وأما الجمال إذا بدا له من الخروج فليس له أن يفسخ الإجارة؛ لأن خروج
~~الجمال مع الجمال ليس بمستحق بالعقد فإن له أن يبعث غيره مع الجمال فلا
~~يكون قعوده عذرا بخلاف خروج المستأجر؛ لأن غرضه يتعلق بخروجه بنفسه فكان
~~قعوده عذرا ولو استأجر رجلا ليحفر له بئرا فحفر بعضها فوجدها صلبة أو خرج
~~حجرا أو وجدها رخوة بحيث يخاف ms2543 التلف كان عذرا؛ لأنه يعجز عن المضي في موجب
~~العقد إلا بضرر لم يلتزمه وقال هشام عن أبي يوسف في امرأة ولدت يوم النحر
~~قبل أن تطوف فأبى الجمال أن يقيم قال: هذا عذر؛ لأنه لا يمكنها الخروج من
~~غير طواف ولا سبيل إلى إلزام الجمال للإقامة مدة النفاس؛ لأنه يتضرر به إذ
~~هي مدة ما جرت العادة بإقامة القافلة قدرها فيجعل عذرا في فسخ الإجارة وإن
~~كانت قد ولدت قبل ذلك وقد بقي من مدة نفاسها كمدة الحيض أو أقل أجبر الجمال
~~على المقام معها؛ لأن هذه المدة قد جرت العادة بمقام الحاج فيها بعد الفراغ
~~من الحج.
# وأما الذي هو في جانب المؤاجر فنحو أن يلحقه دين فادح لا يجد قضاءه إلا
~~من ثمن المستأجر من الإبل والعقار ونحو ذلك إذا كان الدين ثبت قبل عقد
~~الإجارة بالبينة أو بالإقرار أو ثبت بالبينة بعد عقد الإجارة ولو ثبت بعد
~~عقد الإجارة بالإقرار فكذلك عند أبي حنيفة.
# وأما عندهما فالدين الثابت بالإقرار بعد عقد الإجارة لا تفسخ به الإجارة؛
~~لأنه متهم في هذا الإقرار.
# ولأبي حنيفة أن الظاهر أن الإنسان لا يقر بالدين على نفسه كاذبا وهذا
~~العذر من جانب المؤاجر بناء على أن بيع المؤاجر لا ينفذ عندنا من غير إجازة
~~المستأجر خلافا للشافعي على ما نذكره وإذا لم يجز البيع مع عقد الإجارة جعل
~~الدين عذرا في فسخ الإجارة؛ لأن إبقاء الإجارة مع لحوق الدين الفادح العاجل
~~إضرار بالمؤاجر؛ لأنه يحبس به ولا يجوز الجبر على تحمل ضرر غير مستحق
~~بالعقد فإن قيل كيف يحبسه القاضي وهو غير قادر على قضاء الدين بالمؤاجر
~~لتعلق حق المستأجر به فينبغي أن لا يحبسه القاضي فالجواب أن القاضي لا
~~يصدقه أنه لا مال له سوى المؤاجر فيحبسه إلى أن يظهر حاله، وفي الحبس ضرر
~~على أنه إن لم يكن له مال آخر غير المؤاجر لكن حق المستأجر إنما يتعلق
~~بالمنفعة لا بالعين وقضاء الدين يكون من
# PageV04P198
# بدل العين وهو الثمن، ms2544 فيحبس حتى يبيع، وكذلك لو اشترى شيئا فأجره ثم اطلع
~~على عيب به له أن يفسخ الإجارة ويرده بالعيب على بائعه - وإن رضي المستأجر
~~بالعيب - ويجعل حق الرد بالعيب عذرا له في فسخ الإجارة؛ لأنه لا يقدر على
~~استيفائها إلا بضرر وهو التزام المبيع المعيب، ولو أراد المؤاجر السفر أو
~~النقلة عن البلد وقد أجر عقارا له فليس ذلك بعذر؛ لأن استيفاء العقار مع
~~غيبته لا ضرر عليه فيه، قال أبو يوسف: إن مرض المؤاجر أو أصاب إبله داء؛
~~فله أن يفسخ إذا كانت بعينها، أما إذا أصاب الإبل داء فلأن استعمال الدابة
~~مع ما بها من الداء إجحاف بها وفيه ضرر بصاحبها، والضرر لا يستحق بالعقد
~~فيثبت له حق الفسخ، وكذا المستأجر؛ لأن المنافع تنقص بمرض الإبل، فصار ذلك
~~عيبا فيها.
# وأما مرض الجمال فظاهر رواية الأصل يقتضي أن لا يكون عذرا؛ لأن أثر المرض
~~في المنع من الخروج، وخروج الجمال بنفسه مع الجمال غير مستحق بالعقد، وأما
~~وجه رواية أبي يوسف وهو الفرق بين مرض الجمال وبين قعوده أن الجمال يقوم
~~على جماله بنفسه فإذا مرض لا يقوم غيره مقامه إلا بضرر، وليس كذلك إذا بدا
~~له من الخروج؛ لأنه يقدر على الخروج، فإذا ترك ذلك باختياره كان عليه أن
~~يقيم غيره مقامه، ولو أجر صانع من الصناع أو عامل من العمال نفسه لعمل أو
~~صناعة ثم قال: " بدا لي أن أترك هذا العمل وأنتقل منه إلى غيره " قال محمد:
~~إن كان ذلك من عمله بأن كان حجاما فقال: " قد أنفت من عملي وأريد تركه " لم
~~يكن له ذلك، ويقال: أوف العمل ثم انتقل إلى ما شئت من العمل؛ لأن العقد قد
~~لزمه، ولا عار عليه فيه؛ لأنه من أهل تلك الحرفة، فهو بقوله: " أريد أن
~~أتركه " يريد أن يدفع عنه في الحال، ويقدر على ذلك بعد انقضاء العمل، وإن
~~كان ذلك العمل ليس من عمله، وصنعته بل أسلم نفسه فيها، وذلك مما يعاب به،
~~أو كانت امرأة ms2545 أجرت نفسها ظئرا وهي ممن تعاب بذلك فلأهلها أن يخرجوها،
~~وكذلك إن أبت هي أن ترضعه؛ لأنه من لا يكون من أهل الصنائع الدنيئة إذا دخل
~~فيها يلحقه العار، فإذا أراد الترك فهو لا يقدر على إيفاء المنافع إلا
~~بضرر، وكذلك الظئر إذا لم تكن ممن يرضع مثلها فلأهلها الفسخ؛ لأنهم يعيرون
~~بذلك، وفي المثل السائر (تجوع الحرة ولا تأكل بثدييها) .
# فإن لم يمكن إيفاء العقد إلا بضرر فلا يقدر على تسليم المنفعة إلا بضرر،
~~بخلاف ما إذا زوجت نفسها من غير كفء أنه لا يثبت لها حق الفسخ، ويثبت
~~للأولياء؛ لأن النكاح لا يفسخ بالعذر فقد لزمها العقد، والإجارة تنفسخ
~~بالعذر وإن وقعت لازمة.
# ولو انهدم منزل المؤاجر ولم يكن له منزل آخر سوى المنزل المؤاجر فأراد أن
~~ينقض الإجارة ويسكنها ليس له ذلك؛ لأنه يمكنه أن يستأجر منزلا آخر أو يشتري
~~فلا ضرورة إلى فسخ الإجارة، وكذا إذا أراد التحول من هذا المصر؛ لأنه يمكنه
~~أن يترك المنزل في الإجارة ويخرج، بخلاف المستأجر إذا أراد أن يخرج؛ لما
~~ذكرنا، ولو اشترى المستأجر منزلا فأراد التحول إليه لم يكن ذلك عذرا؛ لأنه
~~يمكنه أن يؤاجر دار نفسه، فشراؤه دارا أخرى أو وجود دار أخرى لا يوجب عذرا
~~في الدار المستأجرة والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي هو في جانب المستأجر فمنها عتق العبد المستأجر فإنه عذر في فسخ
~~الإجارة، حتى لو أجر رجل عبده سنة فلما مضت ستة أشهر أعتقه فهو بالخيار: إن
~~شاء مضى على الإجارة، وإن شاء فسخ.
# أما العتق فلا شك في نفاذه لصدور الإعتاق من الأهل في المحل المملوك
~~المرقوق، والعارض وهو حق المستأجر لا يؤثر إلا في المنع من التسليم، ونفاذ
~~العتق لا يقف على إمكان التسليم، بدليل أن إعتاق الآبق نافذ.
# وأما الخيار فلأن العقد على المنافع ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوثها،
~~فيصير بعد الحرية كأنه عقد عليه ابتداء فكان له خيار الإجارة والفسخ، فإن
~~فسخ بطل العقد فيما بقي وسقط عن ms2546 المستأجر الأجر فيما بقي وكان أجر ما مضى
~~للمولى؛ لأنها بدل منفعة استوفيت على ملك المولى بعقده، وإن أجاز ومضى على
~~الإجارة فالأجرة فيما يستقبل إلى تمام السنة تكون للعبد؛ لأنها بدل منفعة
~~استوفيت بعد الحرية فكانت له، كما لو أجر نفسه من إنسان بغير إذن مولاه
~~فأعتقه المولى في المدة فلا خيار له، بخلاف العبد المأذون إذا أجر نفسه بعد
~~الحرية، فإن اختار الإجارة لم يكن له أن ينقضها بعد ذلك؛ لأنه باختيار
~~الإجارة أبطل حق الفسخ فلا يحتمل العود، وقبض الأجرة كلها للمولى، وليس
~~للعبد أن يقبض الأجرة إلا بوكالة من المولى؛ لأن العاقد هو المولى، وحقوق
~~العقد ترجع إلى العاقد، هذا إن لم يكن المستأجر عجل الأجرة، ولا شرط المولى
~~عليه
# PageV04P199
# التعجيل، فإن كان عجل أو شرط عليه التعجيل فأعتق العبد واختار المضي على
~~الإجارة؛ فالأجرة كلها للمولى؛ لأنه ملكها بالتعجيل أو باشتراط التعجيل،
~~وإن اختار الفسخ؛ يرد النصف إلى المستأجر؛ لأن الأجرة بمقابلة المنفعة ولم
~~يسلم له إلا منفعة نصف المدة، وسواء كان المولى أجره بنفسه أو أذن للعبد أن
~~يؤاجر نفسه سنة فأجر ثم أعتقه المولى في نصف المدة؛ لأن عقده بإذن المولى
~~كعقد المولى بنفسه، إلا إن قبض الأجرة ثم أعتقه المولى في المدة؛ لأن إجارة
~~المحجور وقعت فاسدة، وخيار الإمضاء في العقد الفاسد لا يثبت شرعا، فبطل
~~العقد بنفس الإعتاق بخلاف المأذون، ومنها: بلوغ الصبي المستأجر آجره أبوه
~~أو وصي أبيه أو جده أو وصي جده أو القاضي أو أمينه فبلغ في المدة فهو عذر،
~~إن شاء أمضى الإجارة، وإن شاء فسخ؛ لأن في إبقاء العقد بعد البلوغ ضررا
~~بالصبي لما بينا فيما تقدم فيعجز عن المضي في موجب العقد إلا بضرر لم
~~يلتزمه فكان عذرا، ولو أجر واحد من هؤلاء شيئا من ماله فبلغ قبل تمام المدة
~~لا خيار له والفرق بين إجارة النفس والمال ذكره في كتاب البيوع إن إجارة
~~ماله تصرف نظر في حقه فلا يملك إبطاله بالبلوغ، فأما إجارة ms2547 النفس فهو في
~~وضعها إضرار، وإنما يملكها الولي أو الوصي من حيث هي تأديب، وقد انقطعت
~~ولاية التأديب بالبلوغ، فأما غلاء أجر المثل فليس بعذر تنفسخ به الإجارة
~~إلا في إجارة الوقف، حتى لو آجر دارا هي ملكه ثم غلا أجر مثل الدار فليس له
~~أن يفسخ العقد، إلا في الوقف فإنه يفسخ نظرا للوقف ويجدد العقد في المستقبل
~~على أجرة معلومة، وفيما مضى يجب المسمى بقدره وقيل: هذا إذا ازداد أجر مثل
~~الدور، فأما إذا جاء واحد وزاد في الأجرة تعنتا على المستأجر الأول فلا
~~يعتبر ذلك، إنما تفسخ هذه الإجارة إذا أمكن الفسخ، فأما إذا لم يمكن فلا
~~تفسخ بأن كان في الأرض زرع لم يستحصد؛ لأن في القلع ضررا بالمستأجر فلا
~~تفسخ بل تترك إلى أن يستحصد الزرع بأجر المثل، فإلى وقت الزيادة يجب المسمى
~~بقدره، وبعد الزيادة إلى أن يستحصد يجب أجر المثل، هذا إذا غلا أجر مثل
~~الوقف.
# فأما إذا رخص فإن الإجارة لا تفسخ؛ لأن المستأجر رضي بذلك القدر وزيادة؛
~~ولأن الفسخ في الوقف عند الغلاء لمعنى النظر للوقف، وفي هذا ضرر فلا تفسخ.
# وأما العذر في استئجار الظئر فنحو أن لا يأخذ الصبي من لبنها؛ لأنه لم
~~يحصل بعض ما دخل تحت العقد أو بقي من لبنها؛ لأن الصبي يتضرر به، أو تحبل
~~الظئر؛ لأن لبن الحامل يضر بالصبي، أو تكون سارقة؛ لأنهم يخافون على
~~متاعهم، أو تكون فاجرة بينة الفجور؛ لأنها تتشاغل بالفجور عن حفظ الصبي، أو
~~أرادوا أن يسافروا بصبيهم وأبت الظئر أن تخرج معهم؛ لأن في إلزامهم ترك
~~المسافرة إضرارا بهم، وفي إبقاء العقد بعد السفر إضرارا أيضا، أو تمرض
~~الظئر؛ لأن الصبي يتضرر بلبن المريضة، والمرأة تتضرر بالإرضاع في المرض
~~أيضا فيثبت حق الفسخ من الجانبين، فإن كانوا يؤذونها بألسنتهم أمروا أن
~~يكفوا عنها، فإن لم يكفوا كان لها أن تخرج؛ لأن الأذية محظورة، فعليهم
~~تركها، فإن لم يتركوها كان في إبقاء العقد ضرر غير ملتزم بالعقد فكان عذرا ms2548
~~وللزوج أن يخرجها من الرضاع إن لم تكن الإجارة برضاه، وقيل: هو على التفصيل
~~إن كان ممن يشينه أن ترضع زوجته فله الفسخ؛ لأنه يعير بذلك فيتضرر به، وإن
~~كان ممن لا يشينه ذلك لم يكن له أن يفسخ؛ لأن المملوك له بالنكاح منافع
~~بضعها لا منافع ثديها، فكانت هي بالإجارة متصرفة في حقها، وقيل: له الفسخ
~~في الوجهين؛ لأنها إن أرضعت الصبي في بيتهم فللزوج أن يمنعها من الخروج من
~~منزله، وإن أرضعت في بيته فله أن يمنعها من إدخال الصبي إلى بيته، ثم إذا
~~اعترض شيء من هذه الأعذار التي وصفناها فالإجارة تنفسخ بنفسها أو تحتاج إلى
~~الفسخ، قال بعض مشايخنا: تنفسخ بنفسها، وقال بعضهم: لا تنفسخ، والصواب أنه
~~ينظر إلى العذر إن كان يوجب العجز عن المضي في موجب العقد شرعا بأن كان
~~المضي فيه حراما فالإجارة تنتقض بنفسها، كما في الإجارة على قلع الضرس إذا
~~اشتكت ثم سكنت، وعلى قطع اليد المتأكلة إذا برئت ونحو ذلك، وإن كان العذر
~~بحيث لا يوجب العجز عن ذلك لكنه يتضمن نوع ضرر لم يوجبه العقد لا ينفسخ إلا
~~بالفسخ، وهل يحتاج فيه إلى فسخ القاضي أو التراضي؟ ذكر في الأصل وفي الجامع
~~الصغير أنه لا يحتاج إليه بل للعاقد فسخها، وذكر في الزيادات أنها لا تفسخ
~~إلا بفسخ القاضي أو التراضي، وجه ما ذكر في الزيادات أن هذا خيار ثبت بعد
~~تمام العقد فأشبه الرد بالعيب بعد القبض
# PageV04P200
# وجه المذكور في الأصل والجامع الصغير أن المنافع في الإجارة لا تملك جملة
~~واحدة بل شيئا فشيئا، فكان اعتراض العذر فيها بمنزلة عيب حدث قبل القبض،
~~والعيب الحادث قبل القبض في البيع يوجب للعاقد حق الفسخ، ولا يقف ذلك على
~~القضاء والرضا، كذا هذا، ومن مشايخنا من فصل فيه تفصيلا فقال: إن كان العذر
~~ظاهرا لا حاجة إلى القضاء، وإن كان خفيا كالدين يشترط القضاء ليظهر العذر
~~فيه ويزول الاشتباه، وهذا حسن، وينبغي أن يبيع المستأجر ثم يفسخ الإجارة.
### | [فصل في ms2549 صفة الإجارة]
# (فصل) :
# وأما صفة الإجارة فالإجارة عقد لازم إذا وقعت صحيحة عرية عن خيار الشرط
~~والعيب والرؤية عند عامة العلماء، فلا تفسخ من غير عذر وقال شريح: إنها غير
~~لازمة وتفسخ بلا عذر؛ لأنها إباحة المنفعة فأشبهت الإعارة، ولنا أنها تمليك
~~المنفعة بعوض فأشبهت البيع وقال - سبحانه وتعالى - {أوفوا بالعقود}
~~[المائدة: 1] والفسخ ليس من الإيفاء بالعقد وقال عمر: - رضي الله عنه - "
~~البيع صفقة أو خيار " جعل البيع نوعين: نوعا لا خيار فيه، ونوعا فيه خيار،
~~والإجارة بيع فيجب أن تكون نوعين، نوعا ليس فيه خيار الفسخ، ونوعا فيه خيار
~~الفسخ؛ ولأنها معاوضة عقدت مطلقة فلا ينفرد أحد العاقدين فيها بالفسخ إلا
~~عند العجز عن المضي في موجب العقد من غير تحمل ضرر كالبيع.
### | [فصل في حكم الإجارة]
# (فصل) :
# وأما حكم الإجارة فالإجارة لا تخلو: إما إن كانت صحيحة وإما إن كانت
~~فاسدة وإما إن كانت باطلة.
# أما الصحيحة: فلها أحكام، بعضها أصلي وبعضها من التوابع أما الحكم الأصلي
~~فالكلام فيه في ثلاثة مواضع: في بيان أصل الحكم، وفي بيان وقت ثبوته، وفي
~~بيان كيفية ثبوته.
# أما الأول: فهو ثبوت الملك في المنفعة للمستأجر، وثبوت الملك في الأجرة
~~المسماة للآجر؛ لأنها عقد معاوضة إذ هي بيع المنفعة، والبيع عقد معاوضة،
~~فيقتضي ثبوت الملك في العوضين.
# وأما وقت ثبوته فالعقد لا يخلو إما إن كان عقد مطلقا عن شرط تعجيل
~~الأجرة، وإما أن شرط فيه تعجيل الأجرة أو تأجيلها.
# فإن عقد مطلقا؛ فالحكم يثبت في العوضين في وقت واحد، فيثبت الملك للمؤاجر
~~في الأجرة وقت ثبوت الملك للمستأجر في المنفعة، وهذا قول أصحابنا، وقال
~~الشافعي: حكم الإجارة المطلقة هو ثبوت الملك في العوضين عقيب العقد بلا
~~فصل.
# وأما كيفية ثبوت حكم العقد فعندنا: يثبت شيئا فشيئا على حسب حدوث محله،
~~وهو المنفعة؛ لأنها تحدث شيئا فشيئا، وعنده تجعل المدة موجودة تقديرا كأنها
~~أعيان قائمة ويثبت الحكم فيها في الحال، وعلى هذا يبنى أن الأجرة لا تملك
~~بنفس العقد المطلق عندنا، وعنده ms2550 تملك.
# (وجه) قوله أن الإجارة عقد معاوضة وقد وجدت مطلقة، والمعاوضة المطلقة
~~تقتضي ثبوت الملك في العوضين عقيب العقد كالبيع، إلا أن الملك لا بد له من
~~محل تثبت فيه منافع المدة المعلومة في الحال حقيقة، فتجعل موجودة حكما
~~تصحيحا للعقد، وقد يجعل المعدوم حقيقة موجودا تقديرا عند تحقق الحاجة
~~والضرورة، ولنا أن المعاوضة المطلقة إذا لم يثبت الملك فيها في أحد العوضين
~~لا يثبت في العوض الآخر، إذ لو ثبت لا يكون معاوضة حقيقة؛ لأنه لا يقابله
~~عوض؛ ولأن المساواة في العقود المطلقة مطلوب العاقدين، ولا مساواة إذا لم
~~يثبت الملك في أحد العوضين والملك لم يثبت في أحد العوضين، وهو منافع
~~المدة؛ لأنها معلومة حقيقة فلا تثبت في الأجرة في الحال تحقيقا للمعاوضة
~~المطلقة في أي وقت تثبت؟ فقد كان أبو حنيفة أولا يقول: إن الأجرة لا تجب
~~إلا بعد مضي المدة مثل استئجار الأرض سنة أو عشر سنين، وهو قول زفر، ثم رجع
~~هنا فقال: تجب يوما فيوما وفي الإجارة على المسافة مثل إن استأجر بعيرا إلى
~~مكة ذاهبا وجائيا كان قوله الأول: إنه لا يلزمه تسليم الأجر حتى يعود، وهو
~~قول زفر، ثم رجع وقال: يسلم حالا فحالا، وذكر الكرخي أنه يسلم أجرة كل
~~مرحلة إذا انتهى إليها، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وجه قول أبي حنيفة الأول
~~أن منافع المدة أو المسافة من حيث إنها معقود عليها شيء واحد، فما لم
~~يستوفها كلها لا يجب شيء من بدلها، كمن استأجر خياطا يخيط ثوبا فخاط بعضه
~~أنه لا يستحق الأجرة حتى يفرغ منه، وكذا القصار، والصباغ.
# (وجه) قوله الثاني - وهو المشهور - أنه ملك البدل وهو المنفعة، وأنها
~~تحدث شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان فيملكها شيئا فشيئا على حسب حدوثها،
~~فكذا ما يقابلها، فكان ينبغي أن يجب عليه تسليم الأجرة
# PageV04P201
# ساعة فساعة، إلا أن ذلك متعذر فاستحسن، فقال: يوما فيوما ومرحلة فمرحلة؛
~~لأنه لا يعذر فيه.
# وروي عن أبي يوسف فيمن استأجر بعيرا إلى مكة أنه ms2551 إذا بلغ ثلث الطريق أو
~~نصفه أعطى من الأجر بحسابه استحسانا، وذكر الكرخي أن هذا قول أبي يوسف
~~الأخير، ووجهه أن السير إلى ثلث الطريق أو نصفه منفعة مقصودة في الجملة،
~~فإذا وجد ذلك القدر يلزمه تسليم بدله، وعلى هذا يخرج ما إذا أبرأ المؤاجر
~~المستأجر من الأجر أو وهبه له أو تصدق به عليه أن ذلك لا يجوز في قول أبي
~~يوسف الأخير عينا كان الأجر أو دينا، وقال محمد: إن كان دينا جاز، وجه قول
~~أبي يوسف ظاهر خارج على الأصل، وهو أن الأجرة لم يملكها المؤاجر في العقد
~~المطلق عن شرط التعجيل، والإبراء عما ليس بمملوك المبرئ لا يصح، بخلاف
~~الدين المؤجل؛ لأنه مملوك، وإنما التأجيل لتأخير المطالبة فيصح الإبراء
~~عنه، وهبة غير المملوك لا تصح، وجه قول محمد أن الإبراء لا يصح إلا
~~بالقبول، فإذا قبل المستأجر فقد قصدا صحة تصرفهما، ولا صحة إلا بالملك،
~~فيثبت الملك مقتضى التصرف تصحيحا له كما في قول الرجل لغيره: أعتق عبدك عني
~~على ألف درهم، فقال: أعتقت، والإبراء إسقاط، وإسقاط الحق بعد وجود سبب
~~الوجوب جائز، كالعفو عن القصاص بعد الجرح قبل الموت، وسبب الوجوب ههنا
~~موجود وهو العقد المنعقد، والجواب أنه إن كان يعني بالانعقاد في حق الحكم
~~فهو غير منعقد في حق الحكم بلا خلاف بين أصحابنا، وإن كان يعني شيئا آخر
~~فهو غير معقول، ولو أبرأه عن بعض الأجرة أو وهب منه جاز في قولهم جميعا،
~~أما على أصل محمد فظاهر؛ لأنه يجوز ذلك عنده في الكل فكذا في البعض.
# وأما على أصل أبي يوسف؛ فلأن ذلك حط بعض الأجرة فيلحق الحط بأصل العقد
~~فيصير كما لو وجد في حال العقد بمنزلة هبة بعض الثمن في البيع، وحط الكل لا
~~يمكن إلحاقه بأصل العقد، ولا سبيل إلى تصحيحه للحال لعدم الملك.
# وأما إذا كانت الأجرة عينا من الأعيان فوهبها المؤاجر للمستأجر قبل
~~استيفاء المنافع فقد قال أبو يوسف: إن ذلك لا يكون نقضا للإجارة، وقال
~~محمد: ms2552 إن قبل المستأجر الهبة بطلت الإجارة، وإن ردها لم تبطل، أما أبو يوسف
~~فقد مر على الأصل أن الهبة لم تصح لعدم الملك فالتحقت بالعدم كأنها لم توجد
~~رأسا، بخلاف المشتري إذا وهب المبيع من بائعه قبل القبض وقبله البائع إن
~~ذلك يكون نقضا للبيع؛ لأن الهبة هناك قد صحت لصدورها من المالك فثبت الملك
~~للبائع فانفسخ البيع.
# وأما محمد فإنه يقول: الأجرة إذا كانت عينا كانت في حكم المبيع؛ لأن ما
~~يقابلها هو في حكم الأعيان، والمشتري إذا وهب المبيع قبل القبض من البائع
~~فقبله البائع؛ يبطل البيع، كذا هذا، وإذا رد المستأجر الهبة لا تبطل
~~الإجارة؛ لأن الهبة لا تتم إلا بالقبول، فإذا رد بطلت والتحقت بالعدم، وعلى
~~هذا إذا صارف المؤاجر المستأجر بالأجرة فأخذ بها دينارا بأن كانت الأجرة
~~دراهم أن العقد باطل عند أبي يوسف في قوله الأخير، وكان قوله الأول: إنه
~~جائز، وهو قول محمد، فأبو يوسف مر على الأصل فقال: الأجرة لم تجب بعقد
~~الإجارة، وما وجب بعقد الصرف لم يوجد فيه التقابض في المجلس فيبطل العقد
~~فيه كمن باع دينارا بعشرة فلم يتقابضا؛ ولأنه يشتري الدينار بدراهم في ذمته
~~ثم يجعلها قصاصا بالأجرة، ولا أجرة له، فيبقى ثمن الصرف في ذمته، فإذا
~~افترقا قبل القبض بطل الصرف، ومحمد يقول: إذا لم يجز الصرف إلا ببدل واجب -
~~ولا وجوب إلا بشرط التعجيل - ثبت الشرط مقتض إقدامهما على الصرف، ولو شرطا
~~تعجيل الأجرة ثم تصارفا جاز، كذا هذا، ولو اشترى المؤاجر من المستأجر عينا
~~من الأعيان بالأجرة جاز في قولهم؛ لأن العقد على الأعيان والهبة جائزان،
~~فالرهن والكفالة أولى.
# وأما على أصل أبي يوسف فأما الكفالة فلأن جوازها لا يستدعي قيام الدين
~~للحال، بدليل أنه لو كفل بما يذوب له على فلان جازت، وكذلك الكفالة بالدرك
~~جائزة، وكذلك الرهن بدين لم يجب جائز، كالرهن بالثمن في البيع المشروط فيه
~~الخيار؛ ولأن الكفالة والرهن شرعا للتوثق، والتوثق ملائم للأجر.
# هذا إذا وقع العقد مطلقا عن شرط ms2553 تعجيل الأجرة، فأما إذا شرط في تعجيلها
~~ملكت بالشرط وجب تعجيلها، فالحاصل أن الأجرة لا تملك عندنا إلا بأحد معان
~~ثلاثة: أحدها: شرط التعجيل في نفس العقد، والثاني: التعجيل من غير شرط:
~~والثالث: استيفاء المعقود عليه أما ملكها بشرط التعجيل فلأن ثبوت الملك في
~~العوضين في زمان واحد لتحقيق
# PageV04P202
# معنى المعاوضة المطلقة وتحقيق المساواة التي هي مطلوب العاقدين، ومعنى
~~المعاوضة والمساواة لا يتحقق إلا في ثبوت الملك فيهما في زمان واحد، فإذا
~~شرط التعجيل فلم توجد المعاوضة المطلقة بل المقيدة بشرط التعجيل فيجب
~~اعتبار شرطهما لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون عند شروطهم» .
# فيثبت الملك في العوض قبل ثبوته في المعوض؛ ولهذا صح التعجيل في ثمن
~~المبيع وإن كان إطلاق العقد يقتضي الحلول، كذا هذا وللمؤجر حبس ما وقع عليه
~~العقد حتى يستوفي الأجرة، كذا ذكر الكرخي في جامعه؛ لأن المنافع في باب
~~الإجارة كالمبيع في باب البيع، والأجرة في الإجارات كالثمن في البياعات،
~~وللبائع حبس المبيع إلى أن يستوفي الثمن، فكذا للمؤاجر حبس المنافع إلى أن
~~يستوفي الأجرة المعجلة، فإن قيل لا فائدة في هذا الحبس؛ لأن الإجارة إذا
~~وقعت على مدة فإذا حبس المستأجر مدة بطلت الإجارة في تلك المدة، ولا شيء
~~فيها من الأجرة، فلم يكن الحبس مفيدا، فالجواب: إن الحبس مفيد؛ لأنه يحبس
~~ويطالب بالأجرة، فإن عجل وإلا فسخ العقد فكان في الحبس فائدة على أن هذا لا
~~يلزم في الإجارة على المسافة بأن أجر دابة مسافة معلومة؛ لأن العقد ههنا لا
~~يبطل بالحبس، وكذا هذا، ويبطل ببيع ما يتسارع إليه الفساد كالسمك الطري
~~ونحوه إذ للبائع حبسه حتى يستوفي الثمن، وإن كان يؤدي إلى إبطال البيع
~~بهلاك المبيع قبل القبض، وإن وقع الشرط في عقد الإجارة على أن لا يسلم
~~المستأجر الأجر إلا بعد انقضاء مدة الإجارة فهو جائز.
# وأما على قول أبي حنيفة الأول فظاهر؛ لأن الأجرة لا تجب إلا في آخر
~~المدة، فإذا شرط كان هذا شرطا مقررا مقتضى العقد فكان جائزا.
# وأما ms2554 على قوله الآخر فالأجرة وإن كانت تجب شيئا فشيئا فقد شرط تأجيل
~~الأجرة، والأجرة كالثمن فتحتمل التأجيل كالثمن.
# وأما إذا عجل الأجرة من غير شرط فلأنه لما عجل الأجرة فقد غير مقتضى مطلق
~~العقد وله هذه الولاية؛ لأن التأخير ثبت حقا له فيملك إبطاله بالتعجيل، كما
~~لو كان عليه دين مؤجل فعجله؛ ولأن العقد سبب استحقاق الأجرة فالاستحقاق وإن
~~لم يثبت فقد انعقد سببه، وتعجيل الحكم قبل الوجوب بعد وجود سبب الوجوب
~~جائز، كتعجيل الكفارة بعد الجرح قبل الموت.
# وأما إذا استوفي المعقود عليه فلأنه يملك المعوض فيملك المؤاجر العوض في
~~مقابلته تحقيقا للمعاوضة المطلقة، وتسوية بين العاقدين في حكم العقد
~~المطلق، وعلى هذا الأصل تبنى الإجارة المضافة إلى زمان في المستقبل بأن
~~قال: أجرتك هذه الدار غدا أو رأس شهر كذا، أو قال: أجرتك هذه الدار سنة
~~أولها غرة شهر رمضان أنها جائزة في قول أصحابنا، وعند الشافعي لا تجوز، وجه
~~البناء أن الإجارة بيع المنفعة وطريق جوازها عنده أن يجعل منافع المدة
~~موجودة تقديرا عقيب العقد تصحيحا له إذ لا بد وأن يكون محل حكم العقد
~~موجودا ليمكن إثبات حكمه فيه، فجعلت المنافع موجودة حكما كأنها أعيان قائمة
~~بنفسها، وإضافة البيع إلى عين ستوجد لا تصح كما في بيع الأعيان حقيقة.
# وأما عندنا فالعقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المعقود عليه شيئا
~~فشيئا وهو المنفعة فكان العقد مضافا إلى حين وجود المنفعة من طريق الدلالة،
~~فالتنصيص على الإضافة يكون مقررا مقتضى العقد، إلا أنا جوزنا الإضافة في
~~الإجارة دون البيع للضرورة؛ لأن المنفعة حال وجودها لا يمكن إنشاء العقد
~~عليها، فدعت الضرورة إلى الإضافة، ولا ضرورة في بيع العين لإمكان إيقاع
~~العقد عليها بعد وجودها؛ لكونها محتملة للبقاء فلا ضرورة إلى الإضافة،
~~وطريقنا أولى؛ لأن جعل المعدوم موجودا تقدير للمحال، وتقدير المحال محال
~~ولا إحالة في الإضافة إلى زمان في المستقبل، فإن كثيرا من التصرفات تصح
~~مضافة إلى المستقبل كالطلاق والعتاق ونحوهما، فكان الصحيح ما قلنا.
# وأما ms2555 الأحكام التي هي من التوابع فكثيرة، بعضها يرجع إلى الآجر والمستأجر
~~مما عليهما ولهما، وبعضها يرجع إلى صفة المستأجر والمستأجر فيه.
# أما الأول: فجملة الكلام فيه أن عقد الإجارة لا يخلو إما أن شرط فيه
~~تعجيل البدل أو تأجيله.
# وأما إن كان مطلقا عن شرط التعجيل والتأجيل، فإن شرط فيه تعجيل البدل
~~فعلى المستأجر تعجيلها والابتداء بتسليمها، سواء كان ما وقع عليه الإجارة
~~شيئا ينتفع بعينه كالدار والدابة وعبد الخدمة، أو كان صانعا أو عاملا ينتفع
~~بصنعته أو عمله كالخياط والقصار والصياغ والإسكاف؛ لأنهما لما شرطا تعجيل
~~البدل لزم اعتبار شرطهما لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون عند
~~شروطهم» .
# وملك
# PageV04P203
# الآجر البدل حتى تجوز له هبته، والتصدق به، والإبراء عنه، والشراء،
~~والرهن، والكفالة، وكل تصرف يملك البائع في الثمن في باب البيع، وللمؤاجر
~~أن يمتنع عن تسليم المستأجر في الأشياء المنتفع بأعيانها حتى يستوفي
~~الأجرة، وكذا للأجير الواحد أن يمتنع عن تسليم النفس، وللأجير المشترك أن
~~يمتنع عن إيفاء العمل قبل استيفاء الأجرة في الإجارة كالثمن في البياعات،
~~وللبائع حبس المبيع إلى أن يستوفي الثمن إذا لم يكن مؤجلا، كذا ههنا، وإن
~~شرط فيه تأجيل الأجرة يبتدأ بتسليم المستأجر وإيفاء العمل وإنما يجب بتسليم
~~البدل عند انقضاء الأجل؛ لأن الأصل في الشروط اعتبارها؛ للحديث الذي روينا،
~~وإن كان العقد مطلقا عن شرط التعجيل والتأجيل يبتدأ بتسليم ما وقع عليه
~~العقد في نوعي الإجارة، فيجب على المؤاجر تسليم المستأجر، وعلى الأجير
~~تسليم النفس أو إيفاء العمل أولا عندنا، خلافا للشافعي؛ لأن الأجرة لا تجب
~~عندنا بالعقد المطلق، وعنده تجب، والمسألة قد مرت، غير أن في النوع الأول
~~وهو الإجارة على الأشياء المنتفع بأعيانها إذا سلم المستأجر لا يجب على
~~المستأجر تسليم البدل كله للحال، بل على حسب استيفاء المنفعة شيئا فشيئا
~~حقيقة أو تقديرا بالتمكن من الاستيفاء في قول أبي حنيفة الآخر، وللمؤاجر أن
~~يطالبه بالأجرة بمقدار ذلك يوما فيوما في الإجارة على العقار ونحوه، ومرحلة
~~مرحلة في الإجارة على المسافة، ms2556 ولكن يخير المكاري على الحمل إلى المكان
~~المشروط، إذ لو لم يخير لتضرر المستأجر، وفي قوله الأول وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد لا يجب تسليم شيء من البدل إلا عند انتهاء المدة، أو قطع المسافة
~~كلها في الإجارة على قطع المسافة، وقد ذكرنا وجه القولين فيما تقدم.
# وأما في النوع الآخر وهو استئجار الصناع، والعمال فلا يجب تسليم شيء من
~~البدل إلا عند انتهاء المدة أو قطع المسافة بعد الفراغ من العمل بلا خلاف،
~~حتى قالوا في الحمال ما لم يحط المتاع من رأسه لا يجب الأجر؛ لأن الحط من
~~تمام العمل، وهكذا قال أبو يوسف في الحمال يطلب الأجرة بعد ما بلغ المنزل
~~قبل أن يضعه: إنه ليس له ذلك؛ لأن الوضع من تمام العمل، والفرق أن كل جزء
~~من العمل في هذا النوع غير مقصود؛ لأنه لا ينتفع ببعضه دون بعض، فكان الكل
~~كشيء واحد، فما لم يوجد لا يقابله البدل بلا خلاف، بخلاف النوع الأول على
~~قول أبي حنيفة الآخر؛ لأن كل جزء من السكنى وقطع المسافة مقصود فيقابل
~~بالأجرة
# ثم في النوع الآخر إذا. أراد الأجير حبس العين بعد الفراغ من العمل
~~لاستيفاء الأجرة هل له ذلك؟ ينظر إن كان لعمله أثر ظاهر في العين كالخياط
~~والقصار والصباغ والإسكاف له ذلك؛ لأن ذلك الأثر هو المعقود عليه وهو
~~صيرورة الثوب مخيطا مقصورا.
# وإنما العمل يحصل ذلك الأثر عادة، والبدل يقابل ذلك الأثر، فكان كالمبيع،
~~فكان له أن يحبسه لاستيفاء الأجرة، كالمبيع قبل القبض أنه يحبس لاستيفاء
~~الثمن إذا لم يكن الثمن مؤجلا، ولو هلك قبل التسليم تسقط الأجرة؛ لأنه مبيع
~~هلك قبل القبض، وهل يجب الضمان؟ فعند أبي حنيفة لا يجب، وعندهما يجب؛ لأنه
~~يجب قبل الحبس عندهما، فبعد الحبس أولى.
# والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله تعالى، وإن لم يكن لعمله أثر ظاهر
~~في العين كالحمال والملاح والمكاري ليس له أن يحبس العين؛ لأن ما لا أثر له
~~في العين فالبدل إنما يقابل نفس ms2557 العمل، إلا أن العمل كله كشيء واحد، إذ لا
~~ينتفع ببعضه دون بعض، فكما فرغ حصل في يد المستأجر فلا يملك حبسه عنه بعد
~~طلبه كاليد المودعة؛ ولهذا لا يجوز حبس الوديعة بالدين، ولو حبسه فهلك قبل
~~التسليم لا تسقط الأجرة؛ لما ذكرنا أنه كما وقع في العمل حصل مسلما إلى
~~المستأجر لحصوله في يده، فتقررت عليه الأجرة فلا تحتمل السقوط بالهلاك،
~~ويضمن؛ لأنه حبسه بغير حق فصار غاصبا بالحبس، ونص محمد على الغصب فقال: فإن
~~حبس الحمال المتاع في يده فهو غاصب.
# ووجهه ما ذكرنا أن العين كانت أمانة في يده، فإذا حبسها بدينه فقد صار
~~غاصبا، كما لو حبس المودع الوديعة بالدين.
# هذا الذي ذكرنا أن العمل لا يصير مسلما إلى المستأجر إلا بعد الفراغ منه؛
~~حتى لا يملك الأجير المطالبة بالأجرة قبل الفراغ إذا كان المعمول فيه في يد
~~الأجير.
# ، فإن كان في يد المستأجر فقدر ما أوقعه من العمل فيه يصير مسلما إلى
~~المستأجر قبل الفراغ منه؛ حتى يملك المطالبة بقدره من المدة بأن استأجر
~~رجلا ليبني له بناء في ملكه، أو فيما في يده، بأن استأجره ليبني له بناء في
~~داره، أو يعمل له ساباطا أو جناحا، أو يحفر له بئرا أو قناة
# PageV04P204
# أو نهرا أو ما أشبه ذلك في ملكه أو فيما في يده، فعمل بعضه، فله أن
~~يطالبه بقدره من الأجرة.
# لكنه يجبر على الباقي، حتى لو انهدم البناء، أو انهارت البئر، أو وقع
~~فيها الماء والتراب وسواها مع الأرض، أو سقط الساباط فله أجر ما عمله
~~بحصته؛ لأنه إذا كان في ملك المستأجر أو في يده فكما عمل شيئا حصل في يده
~~قبل هلاكه وصار مسلما إليه فلا يسقط بدله بالهلاك.
# ولو كان غير ذلك في غير ملكه ويده ليس له أن يطلب شيئا من الأجرة قبل
~~الفراغ من عمله، وتسليمه إليه، حتى لو هلك قبل التسليم لا يجب شيء من
~~الأجرة؛ لأنه إذا لم يكن في ملكه، ولا في يده، توقف ms2558 وجوب الأجرة فيه على
~~الفراغ والتمام، وقال الحسن بن زياد: إذا أراه موضعا من الصحراء يحفر فيه
~~بئرا فهو بمنزلة ما هو في ملكه ويده، وقال في آخر الكلام: وهذا قياس قول
~~أبي حنيفة، وقال محمد: لا يكون قابضا إلا بالتخلية وإن أراه الموضع وهو
~~الصحيح؛ لأن ذلك الموضع بالتعيين لم يصر في يده فلا يصير عمل الأجير فيه
~~مسلما له، وإن كان ذلك في غير ملك المستأجر ويده فعمل الأجير بعضه،
~~والمستأجر قريب من العامل، فخلى الأجير بينه وبينه، فقال المستأجر: لا
~~أقبضه منك حتى يفرغ، فله ذلك؛ لأن قدر ما عمل لم يصر مسلما إذا لم يكن في
~~ملك المستأجر ولا في يده؛ لأنه لا ينتفع ببعض عمله دون بعض، فكان للمستأجر
~~أن يمتنع من التسليم حتى يتمه.
# ولو استأجر لبانا ليضرب له لبنا في ملكه أو فيما في يده لا يستحق الأجرة
~~حتى يجف اللبن وينصبه في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: حتى يجف أو ينصبه ويشرجه، ولا خلاف في أنه إذا ضربه
~~ولم يقمه أنه لا يستحق الأجرة؛ لأنه ما لم يقلبه عن مكانه فهو أرض.
# فلا يتناوله اسم اللبن، والخلاف بينهم يرجع إلى أنه: هل يصير قابضا له
~~بالإقامة أو لا يصير إلا بالتشريج؟ فعلى قول أبي حنيفة يصير قابضا له بنفس
~~الإقامة؛ لأن نفس الإقامة من تمام هذا العمل فيصير اللبن مسلما إليه بها،
~~وعلى قولهما لا يصير قابضا ما لم يشرج؛ لأن تمام العمل به حتى لو هلك قبل
~~النصب في قول أبي حنيفة وقبل التشريج في قولهما فلا أجر له؛ لأنه هلك قبل
~~تمام العمل على اختلاف الأصلين، ولو هلك بعده فله الأجر؛ لأن العمل قد تم
~~فصار مسلما إليه لكونه في ملكه أو في يده، فهلاكه بعد ذلك لا يسقط البدل،
~~وجه قولهما أن الأمن عن الفساد يقع بالتشريح؛ ولهذا جرت العادة بين الناس
~~أن اللبان هو الذي يشرج ليؤمن عليه الفساد، فكان ذلك من تمام العمل كإخراج
~~الخبز ms2559 من التنور، ولأبي حنيفة أن المستأجر له ضرب اللبن، ولما جف ونصبه فقد
~~وجد ما ينطلق عليه اسم اللبن وهو في يده أو في ملكه فصار قابضا له، فأما
~~التشريج فعمل زائد لم يلزمه العامل؛ بمنزلة النقل من مكان إلى مكان، فلا
~~يلزمه ذلك، وإن كان ذلك في غير ملكه ويده لم يستحق الأجرة حتى يسلمه، وهو
~~أن يخلي الأجير بين اللبن وبين المستأجر، لكن ذلك بعد ما نصبه عند أبي
~~حنيفة، وعندهما بعد ما شرجه.
# وروى ابن سماعة عن محمد في رجل استأجر خبازا ليخبز له قفيزا من دقيق
~~بدرهم، فخبز، فاحترق الخبز في التنور قبل أن يخرجه، أو ألزقه في التنور ثم
~~أخذه ليخرجه فوقع من يده في التنور فاحترق، فلا أجرة له؛ لأنه هلك قبل تمام
~~العمل؛ لأنه عمل الخبز لا يتم إلا بالإخراج من التنور، فلم يكن قبل الإخراج
~~خبز فصار كهلاك اللبن قبل أن يتمه، قال: ولو أخرجه من التنور ووضعه وهو
~~يخبز في منزل المستأجر فاحترق من غير جنايته فله الأجر، ولا ضمان عليه في
~~قول أبي حنيفة.
# أما استحقاق الأجر فلأنه فرغ من العمل بإخراج الخبز من التنور، وحصل
~~مسلما إلى المستأجر لكونه في ملك المستأجر.
# وأما عدم وجوب الضمان فلأن الهلاك من غير صنع الأجير المشترك لا يتعلق به
~~الضمان عنده.
# وأما على قول من يضمن الأجير المشترك فإنه ضامن له دقيقا مثل الدقيق الذي
~~دفعه إليه، ولا أجر له، وإن شاء ضمنه قيمة الخبز مخبوزا وأعطاه الأجر؛ لأن
~~قبض الأجير قبض مضمون عندهما فلا يبرأ عن الضمان بوضعه في منزل مالكه،
~~وإنما يبرأ بالتسليم كالغاصب إذا وجب الضمان عليه عندهما، فصاحب الدقيق
~~بالخيار إن شاء ضمنه دقيقا وأسقط الأجر؛ لأنه لم يسلم إليه العمل، وإن شاء
~~ضمنه خبزا فصار العمل مسلما إليه، فوجب الأجر عليه قال: ولا أضمنه القصب
~~ولا الملح؛ لأن ذلك صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه، وحين وجب الضمان
~~عليه لا قيمة له؛ لأن القصب صار رمادا والملح ms2560 صار ماء وكذلك الخياط الذي
~~يخيط له في منزله قميصا، فإن خاط له بعضه لم يكن له أجرته؛ لأن هذا العمل
~~لا ينتفع ببعضه دون بعضه فلا تلزم الأجرة
# PageV04P205
# إلا بتمامه، فإذا فرغ منه ثم هلك فله الأجرة في قول أبي حنيفة؛ لأن العمل
~~حصل مسلما إليه لحصوله في ملكه.
# وأما على قولهما فالعين مضمونة فلا يبرأ عن ضمانها إلا بتسليمها إلى
~~مالكها، فإن هلك الثوب فإن شاء ضمنه قيمته صحيحا ولا أجر له، وإن شاء ضمنه
~~قيمته مخيطا وله الأجر؛ لما بينا، ولو استأجر حمالا ليحمل له دنا من السوق
~~إلى منزله فحمله حتى إذا بلغ باب درب الذي استأجره كسره إنسان فلا ضمان على
~~الحامل في قول أبي حنيفة، وله الأجر، وهو على ما ذكرنا أن العمل إذا لم يكن
~~له أثر ظاهر في العين كما وقع يحصل مسلما إلى المستأجر، وذكر ابن سماعة عن
~~محمد في رجل دفع ثوبا إلى خياط يخيطه بدرهم، فمضى، فخاطه، ثم جاء رجل ففتقه
~~قبل أن يقبضه رب الثوب فلا أجر للخياط؛ لأن المنافع هلكت قبل التسليم فسقط
~~بدلها قال: ولا أجبر الخياط على أن يعيد العمل؛ لأنه لما فرغ من العمل فقد
~~انتهى العقد، فلا يلزمه العمل ثانيا، وإن كان الخياط هو الذي فتق الثوب
~~عليه أن يعيده؛ لأنه لما فتقه فقد فسخ المنافع التي عملها، فكأنه لم يعمل
~~رأسا، وإذا فتقه الأجنبي فقد أتلف المنافع بدليل أنه يجب عليه الضمان.
# وقالوا في الملاح إذا حمل الطعام إلى موضع فرد السفينة إنسان فلا أجر
~~للملاح، وليس عليه أن يعيد السفينة، فإن كان الملاح هو الذي ردها لزمه
~~إعادة الحمل إلى الموضع الذي شرط عليه لما قلنا، وإن كان الموضع الذي رجعت
~~إليه السفينة لا يقدر رب الطعام على قبضه فعلى الملاح أن يسلمه في موضع
~~يقدر رب الطعام على قبضه، ويكون له أجر مثله فيما سار في هذا المسير؛ لأنا
~~لو جوزنا للملاح تسليمه في مكان لا ينتفع به لتلف المال ms2561 على صاحبه.
# ولو كلفناه حمله بالأجر إلى أقرب المواضع التي يمكن القبض فيه فقد راعينا
~~الحقين.
# قالوا ولو اكترى بغلا إلى موضع يركبه فلما سار إلى بعض الطريق جمح به
~~فرده إلى موضعه الذي خرج منه فعليه الكراء بقدر ما سار؛ لأنه استوفى ذلك
~~القدر من المنافع فلا يسقط عنه الضمان، وقال في الجامع الصغير عن أبي حنيفة
~~في رجل استأجر رجلا يذهب إلى البصرة فيجيء بعياله فذهب فوجد فلانا قد مات
~~فجاء بمن بقي قال: له من الأجر بحسابه، وعن أبي حنيفة في رجل استأجر رجلا
~~يذهب بكتابه إلى البصرة إلى فلان ويجيء بجوابه، فذهب، فوجد فلانا قد مات،
~~فرد الكتاب فلا أجر له، وهو قول أبي يوسف، وقال محمد: له الأجر في الذهاب،
~~أما في المسألة الأولى فلأن مقصوده حمل العيال، فإذا حمل بعضهم دون بعض كان
~~له من الأجر بحساب ما حمل.
# وأما في الثانية فوجه قول محمد أن الأجر مقابل بقطع المسافة لا بحمل
~~الكتاب؛ لأنه لا حمل له ولا مؤنة، وقطع المسافة في الذهاب وقع على الوجه
~~المأمور به فيستحق حصته من الأجر، وفي العود لم يقع على الوجه المأمور به
~~فلا يجب به شيء، ولهما أن المقصود من حمل الكتاب إيصاله إلى فلان ولم يوجد
~~فلا يجب شيء، على أن المقصود وإن كان نقل الكتاب لكنه إذا رده فقد نقص تلك
~~المنافع فبطل الأجر، كما لو استأجره ليحمل طعاما إلى البصرة إلى فلان فحمله
~~فوجده قد مات فرده أنه لا أجر له؛ لما قلنا، كذا هذا.
# ، وللمستأجر في إجارة الدار وغيرها من العقار أن ينتفع بها كيف شاء
~~بالسكنى، ووضع المتاع، وأن يسكن بنفسه، وبغيره، وأن يسكن غيره بالإجارة،
~~والإعارة.
# إلا أنه ليس له أن يجعل فيها حدادا، ولا قصارا، ونحو ذلك مما يوهن البناء
~~لما بينا فيما تقدم، ولو أجرها المستأجر بأكثر من الأجرة الأولى فإن كانت
~~الثانية من خلاف جنس الأولى طابت له الزيادة، وإن كانت من جنس الأولى لا
~~تطيب له ms2562 حتى يزيد في الدار زيادة من بناء أو حفر أو تطيين أو تجصيص.
# فإن لم يزد فيه شيئا فلا خير في الفضل ويتصدق به، لكن تجوز الإجارة، أما
~~جواز الإجارة فلا شك فيه؛ لأن الزيادة في عقد لا تعتبر فيه المساواة بين
~~البدل والمبدل لا تمنع صحة العقد، وههنا كذلك، فيصح العقد.
# وأما التصدق بالفضل إذا كانت الأجرة الثانية من جنس الأولى فلأن الفضل
~~ربح ما لم يضمن؛ لأن المنافع لا تدخل في ضمان المستأجر، بدليل أنه لو هلك
~~المستأجر فصار بحيث لا يمكن الانتفاع به كان الهلاك على المؤاجر، وكذا لو
~~غصبه غاصب فكانت الزيادة ربح ما لم يضمن، ونهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن ذلك فإن كان هناك زيادة كان الربح في مقابلة الزيادة، فيخرج من
~~أن يكون ربحا، ولو كنس البيت فلا يعتبر ذلك؛ لأنه ليس بزيادة، فلا تطيب به
~~زيادة الأجر، وكذا في إجارة الدابة إذا زاد في الدابة جوالق أو لجاما أو ما
~~أشبه ذلك يطيب له الفضل؛ لما بينا، فإن علفها لا يطيب له؛ لأن الأجرة لا
~~يصير
# PageV04P206
# شيء منها مقابلا بالعلف، فلا يطيب له الفضل، ولو استأجر دابة ليركبها ليس
~~له أن يركب غيره، وإن فعل ضمن، وكذا إذا استأجر ثوبا ليلبسه ليس له أن
~~يلبسه غيره، وإن فعل، ضمن؛ لأن الناس متفاوتون في الركوب واللبس، فإن أعطاه
~~غيره فلبسه ذلك اليوم ضمنه إن أصابه شيء؛ لأنه غاصب في إلباسه غيره، وإن لم
~~يصبه شيء فلا أجر له؛ لأن المعقود عليه ما يصير مستوفيا بلبسه، فما يكون
~~مستوفى بلبس غيره لا يكون معقودا عليه، واستيفاء غير المعقود عليه لا يوجب
~~اليد.
# ألا يرى أنه لو استأجر ثوبا بعينه ثم غصب منه ثوبا آخر فلبسه لم يلزمه
~~الأجر، فكذلك إذا ألبس ذلك الثوب غيره؛ لأن تعيين اللابس كتعيين الملبوس،
~~فإن قيل هو قد تمكن من استيفاء المعقود عليه وذلك لا يكفي لوجوب الأجر عليه
~~كما لو وضعه في بيته ولم يلبسه، قلنا ms2563 تمكنه من الاستيفاء باعتبار يده، فإذا
~~وضعه في بيته فيده عليه معتبرة؛ ولهذا لو هلك لم يضمن، فأما إذا ألبسه غيره
~~فيده عليه معتبرة حكما، ألا ترى أنه ضامن، وإن هلك من غير اللبس فإن يد
~~اللابس عليه معتبرة حتى يكون لصاحبه أن يضمن غير اللابس، ولا يكون إلا
~~بطريق تفويت يده حكما فلهذا لا يلزمه الأجرة وإن سلم، وإن كان استأجره
~~ليلبس يوما إلى الليل ولم يسم من يلبسه فالعقد فاسد لجهالة المعقود عليه،
~~فإن اللبس يختلف باختلاف اللابس وباختلاف الملبوس، وكما أن ترك التعيين في
~~الملبوس عند العقد يفسد العقد فكذلك ترك تعيين اللابس، وهذه جهالة تفضي إلى
~~المنازعة؛ لأن صاحب الثوب يطالبه بإلباس أرفق الناس في اللبس، وصيانة
~~الملبوس، وهو يأبى أن يلبس إلا أحسن الناس في ذلك، ويحتج كل واحد منهما
~~بمطلق التسمية، ولا تصح التسمية مع فساد العقد، وإن اختصما فيه قبل اللبس
~~فسدت الإجارة، وإن لبسه هو وأعطاه غيره فلبسه إلى الليل فهو جائز، وعليه
~~الأجر استحسانا، والقياس: عليه أجر المثل، وكذلك لو استأجر دابة للركوب ولم
~~يبين من يركبها، أو للعمل ولم يسم من يعمل عليها، فعمل عليها إلى الليل
~~فعليه المسمى استحسانا، وفي القياس: عليه أجر المثل؛ لأنه استوفى المنفعة
~~بحكم عقد فاسد، ووجوب المسمى باعتبار صحة التسمية، ولا تصح التسمية مع فساد
~~العقد، وجه الاستحسان أن المفسد وهو الجهالة التي تفضي إلى المنازعة قد
~~زال، وبانعدام العلة المفسدة ينعدم الفساد، وهذا لأن الجهالة في المعقود
~~عليه، وعقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف، وإنما يتجدد انعقادها عند
~~الاستيفاء، ولا جهالة عند ذلك، ووجوب الأجر عند ذلك أيضا فلهذا أوجبنا
~~المسمى وجعلنا التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء، ولا ضمان عليه إن
~~ضاع منه؛ لأنه غير مخالف سواء لبس بنفسه أو ألبس غيره، بخلاف الأول فقد عين
~~هناك لبسه عند العقد فيصير مخالفا بإلباس غيره، وإذا استأجر قميصا ليلبسه
~~يوما إلى الليل فوضعه في منزله حتى جاء الليل فعليه الأجر كاملا؛ لأن ms2564 صاحبه
~~مكنه من استيفاء المعقود عليه بتسليم الثوب إليه، وما زاد على ذلك ليس في
~~وسعه، وليس له أن يلبسه بعد ذلك؛ لأن العقد انتهى بمضي المدة، والإذن في
~~اللبس كان بحكم العقد، ولو استأجر دابة ليركبها أو ثوبا ليلبسه لا يجوز له
~~أن يؤاجر غيره للركوب واللبس لما قلنا.
# ولو باع المؤاجر الدار المستأجرة بعد ما أجرها من غير عذر ذكر في الأصل
~~أن البيع لا يجوز، وذكر في بعض المواضع أن البيع موقوف، وذكر في بعضها أن
~~البيع باطل، والتوفيق ممكن؛ لأن في معنى قوله: " لا يجوز " أي لا ينفذ،
~~وهذا لا يمنع التوقف.
# وقوله: " باطل " أي ليس له حكم ظاهر للحال، وهو تفسير التوقف، والصحيح
~~أنه جائز في حق البائع والمشتري، موقوف في حق المستأجر، حتى إذا انقضت
~~المدة يلزم المشتري البيع، وليس له أن يمتنع من الأخذ، وليس للبائع أن يأخذ
~~المبيع من يد المستأجر من غير إجازة البيع، فإن أجاز؛ جاز، وإن أبى؛
~~فللمشتري أن يفسخ البيع، ومتى فسخ لا يعود جائزا بعد انقضاء مدة الإجارة.
# وهل يملك المستأجر فسخ هذا البيع؟ ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يملك
~~الفسخ، حتى لو فسخ لا ينفسخ حتى إذا مضت مدة الإجارة كان للمشتري أن يأخذ
~~الدار، وروى الطحاوي عن أبي حنيفة ومحمد أن له أن ينقض البيع، وإذا نقضه لا
~~يعود جائزا،.
# وروي عن أبي يوسف أنه ليس للمستأجر نقض البيع، والإجارة كالعيب، فإن كان
~~المشتري عالما بها وقت الشراء وقعت الإجارة لازمة، وإن لم يكن عالما بها
~~وقت الشراء فهو بالخيار: إن شاء نقض البيع لأجل العيب وهو الإجارة، وإن شاء
~~أمضاه، وهذا كله مذهب أصحابنا، وقال الشافعي: البيع نافذ من غير إجازة
~~المستأجر، وجه قوله: إن البيع صادف
# PageV04P207
# محله؛ لأن الرقبة ملك المؤاجر، وإنما حق المستأجر في المنفعة، ومحل البيع
~~العين، ولا حق للمستأجر فيها ولنا أن البائع غير قادر على تسليمه لتعلق حق
~~المستأجر به، وحق الإنسان يجب صيانته عن الإبطال ما أمكن، ms2565 وأمكن ههنا
~~بالتوقف في حقه، فقلنا بالجواز في حق المشتري، وبالتوقف في حق المستأجر
~~صيانة للحقين ومراعاة للجانبين، وعلى هذا إذا أجر داره ثم أقر بها لإنسان
~~إن إقراره ينفذ في حق نفسه ولا ينفذ في حق المستأجر، بل يتوقف إلى أن تمضي
~~مدة الإجارة، فإذا مضت نفذ الإقرار في حقه أيضا، فيقضى بالدار للمقر له،
~~وهذا بخلاف ما إذا أجر داره من إنسان ثم أجر من غيره إن الإجارة الثانية
~~تكون موقوفة على إجازة المستأجر الأول، فإن أجازها جازت، وإن أبطلها بطلت،
~~وههنا ليس للمستأجر أن يبطل البيع.
# ووجه الفرق أن عقد الإجارة يقع على المنفعة إذ هو تمليك المنفعة،
~~والمنافع ملك المستأجر الأول، فتجوز بإجازته، وتبطل بإبطاله، فأما الإقرار
~~فإنما يقع على العين، والعين ملك المؤاجر لكن للمستأجر فيها حق فإذا زال
~~حقه بتقديم المستأجر الأول إذا أجاز الإجارة الثانية حتى نفذت كانت الأجرة
~~له لا لصاحب الدار، وفي البيع يكون الثمن لصاحب الملك.
# ووجه الفرق على نحو ما ذكرنا؛ لأن الإجارة وردت على المنفعة وأنها ملك
~~المستأجر الأول، فإذا أجاز كان بدلها له، فأما الثمن فإنه بدل العين والعين
~~ملك المؤاجر فكان بدلها له، وبالإجارة لا ينفسخ عقد المستأجر الأول ما لم
~~تمض مدة الإجارة الثانية، فإذا مضت فإن كانت مدتهما واحدة تنقضي المدتان
~~جميعا، وإن كانت مدة الثانية أقل فللأول أن يسكن حتى تتم المدة، وكذلك لو
~~رهنها المؤاجر قبل انقضاء مدة الإجارة أن العقد جائز فيما بينه وبين
~~المرتهن، موقوف في حق المستأجر لتعلق حقه بالمستأجر، وله أن يحبس حتى تنقضي
~~مدته، وعلى هذا بيع المرهون من الراهن أنه جائز بين البائع والمشتري، موقوف
~~في حق المرتهن، وله أن يحبسه حتى يستوفي ماله، فإذا افتكها الراهن يجب عليه
~~تسليم الدار إلى المشتري كما في الإجارة، إلا أن ههنا إذا أجاز المرتهن
~~البيع حتى جاء وسلم الدار إلى المشتري فالثمن يكون رهنا عند المرتهن قائما
~~مقام الدار؛ لأن حق حبس العين كان ثابتا له ما دامت ms2566 في يده، وبدل العين
~~قائم مقام العين فثبت له حق حبسه، وفرق القدوري بين الرهن والإجارة فقال في
~~الرهن: للمرتهن أن يبطل البيع وليس للمستأجر ذلك؛ لأن حق المستأجر في
~~المنفعة لا في العين، فكان الفسخ منه تصرفا في محل حق الغير فلا يملكه.
# وأما حق المرتهن فتعلق بغير المرهون، ألا ترى أنه يصير به مستوفيا للدين
~~فكان الفسخ منه تصرفا في محل حقه فيملك؟ والله - عز وجل - أعلم.
# وللأجير أن يعمل بنفسه وأجرائه إذا لم يشترط عليه في العقد أن يعمل بيده؛
~~لأن العقد وقع على العمل، والإنسان قد يعمل بنفسه وقد يعمل بغيره؛ ولأن عمل
~~أجرائه يقع له فيصير كأنه عمل بنفسه، إلا إذا شرط عليه عمله بنفسه؛ لأن
~~العقد وقع على عمل من شخص معين، والتعيين مفيد؛ لأن العمال متفاوتون في
~~العمل فيتعين فلا يجوز تسليمها من شخص آخر من غير رضا المستأجر، كمن استأجر
~~جملا بعينه للحمل لا يجبر على أخذ غيره، ولو استأجر على الحمل ولم يعين
~~جملا كان للمكاري أن يسلم إليه أي جمل شاء، كذا ههنا.
# وتطيين الدار، وإصلاح ميزابها، وما وهى من بنائها على رب الدار دون
~~المستأجر، لأن الدار ملكه وإصلاح الملك على المالك، لكن لا يجبر على ذلك؛
~~لأن المالك لا يجبر على إصلاح ملكه، وللمستأجر أن يخرج إن لم يعمل المؤاجر
~~ذلك؛ لأنه عيب بالمعقود عليه، والمالك لا يجبر على إزالة العيب عن ملكه،
~~لكن للمستأجر أن لا يرضى بالعيب حتى لو كان استأجر وهي كذلك ورآها فلا خيار
~~له؛ لأنه رضي بالمبيع المعيب، وإصلاح دلو الماء والبالوعة والمخرج على رب
~~الدار ولا يجبر على ذلك وإن كان امتلأ من فعل المستأجر لما قلنا، وقالوا في
~~المستأجر إذا انقضت مدة الإجارة وفي الدار تراب من كنسه فعليه أن يرفعه؛
~~لأنه حدث بفعله فصار كتراب وضعه فيها، وإن امتلأ خلاها ومجراها من فعله
~~فالقياس أن يكون عليه نقله؛ لأنه حدث بفعله فيلزمه نقله، كالكناسة،
~~والرماد، إلا أنهم استحسنوا وجعلوا نقل ms2567 ذلك على صاحب الدار للعرف والعادة
~~إذ العادة بين الناس أن ما كان مغيبا في الأرض فنقله على صاحب الدار،
~~فحملوا ذلك على العادة فإن أصلح المستأجر شيئا من ذلك
# PageV04P208
# لم يحتسب له بما أنفق؛ لأنه أصلح ملك غيره بغير أمره ولا ولاية عليه،
~~فكان متبرعا.
# وقبض المستأجر على المؤاجر، حتى لو استأجر دابة ليركبها في حوائجه في
~~المصر وقتا معلوما فمضى الوقت فليس عليه تسليمها إلى صاحبها بأن يمضي بها
~~إليه، وعلى الذي أجرها أن يقبض من منزل المستأجر؛ لأن المستأجر وإن انتفع
~~بالمستأجر لكن هذه المنفعة إنما حصلت له بعوض حصل للمؤجر فبقيت العين أمانة
~~في يده كالوديعة، ولهذا لا يلزمه نفقتها فلم يكن عليه ردها كالوديعة، حتى
~~لو أمسكها أياما فهلكت في يده لم يضمن شيئا سواء طلب منه المؤاجر أم لم
~~يطلب؛ لأنه لم يلزمه الرد إلى بيته بعد الطلب، فلم يكن متعديا في الإمساك
~~فلا يضمن.
# كالمودع إذا امتنع عن رد الوديعة إلى بيت المودع حتى هلكت، وهذا بخلاف
~~المستعار أن رده على المستعير؛ لأن نفعه له على الخلوص فكان رده عليه لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «الخراج بالضمان» ؛ ولهذا كانت نفقته عليه، فكذا
~~مؤنة الرد.
# فإن كان استأجرها من موضع مسمى في المصر ذاهبا وجائيا فإن على المستأجر
~~أن يأتي بها إلى ذلك الموضع الذي قبضها فيه، لا لأن الرد واجب عليه بل لأجل
~~المسافة التي تناولها العقد؛ لأن عقد الإجارة لا ينتهي إلا برده إلى ذلك
~~الموضع، فإن حملها إلى منزله فأمسكها حتى عطبت ضمن قيمتها؛ لأنه تعدى في
~~حملها إلى غير موضع العقد، فإن قال المستأجر: " اركبها من هذا الموضع إلى
~~موضع كذا وارجع إلى منزلي " فليس على المستأجر ردها إلى منزل المؤاجر؛ لأنه
~~لما عاد إلى منزله فقد انقضت مدة الإجارة، فبقيت أمانة في يده، ولم يتبرع
~~المالك بالانتفاع بها فلا يلزم ردها كالوديعة.
# وليس للظئر أن تأخذ صبيا آخر فترضعه مع الأول، فإن أخذت صبيا آخر فأرضعته
~~مع الأول فقد ms2568 أساءت وأثمت إن كانت قد أضرت بالصبي، ولها الأجر على الأول
~~والآخر، (أما) الإثم فلأنه قد استحق عليها كمال الرضاع، ولما أرضعت صبيين
~~فقد أضرت بأحدهما لنقصان اللبن،.
# (وأما) استحقاق الأجرة فلأن الداخل تحت العقد الإرضاع مطلقا وقد وجد.
# وللمسترضع أن يستأجر ظئرا آخر لقوله - عز وجل -: {وإن أردتم أن تسترضعوا
~~أولادكم فلا جناح عليكم إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف} [البقرة: 233] .
# نفى الجناح عن المسترضع مطلقا، فإن أرضعته الأخرى فلها الأجرة أيضا، فإن
~~استأجرت الظئر ظئرا أخرى فأرضعته أو دفعت الصبي إلى جاريتها فأرضعته فلها
~~الأجر استحسانا، والقياس أن لا يكون لها الأجر، وجه القياس أن العقد وقع
~~على عملها فلا تستحق الأجر بعمل غيرها، كمن استأجر أجيرا ليعمل بنفسه فأمر
~~غيره فعمل لم يستحق الأجرة، فكذا هذا، وجه الاستحسان أن إرضاعها قد يكون
~~بنفسها وقد يكون بغيره؛ لأن الإنسان تارة يعمل بنفسه، وتارة بغيره؛ ولأن
~~الثانية لما عملت بأمر الأولى وقع عملها للأولى فصار كأنها عملت بنفسها.
# هذا إذا أطلق، فأما إذا قيد ذلك بنفسها ليس لها أن تسترضع أخرى؛ لأن
~~العقد أوجب الإرضاع بنفسها، فإن استأجرت أخرى فأرضعته لا تستحق الأجر كما
~~قلنا في الإجارة على الأعمال، وليس للمسترضع أن يحبس الظئر في منزله إذا لم
~~يشترط ذلك عليها، ولها أن تأخذ الصبي إلى منزلها؛ لأن المكان لم يدخل تحت
~~العقد، وليس على الظئر طعام الصبي ودواؤه؛ لأن ذلك لم يدخل في العقد، وما
~~ذكره في الأصل أن على الظئر ما يعالج به الصبيان من الريحان والدهن فذلك
~~محمول على العادة.
# وقد قالوا في توابع العقود التي لا ذكر لها في العقود: إنها تحمل على
~~عادة كل بلد، حتى قالوا فيمن استأجر رجلا يضرب له لبنا: إن الزنبيل والملبن
~~على صاحب اللبن، وهذا على عادتهم.
# وقالوا فيمن استأجر على حفر قبر: إن حثي التراب عليه إن كان أهل تلك
~~البلاد يتعاملون به، وتشريج اللبن على اللبان، وإخراج الخبز من التنور على
~~الخباز؛ لأن ذلك من تمام العمل.
# وقالوا ms2569 في الخياط: إن السلوك عليه؛ لأن عادتهم جرت بذلك، وقالوا في
~~الدقيق الذي يصلح به الحائك الثوب: إنه على صاحب الثوب، فإن كان أهل بلد
~~تعاملوا بخلاف ذلك فهو على ما يتعاملون، وقالوا في الطباخ إذا استأجر في
~~عرس: إن إخراج المرق عليه ولو طبخ قدرا خاصة ففرغ منها فله الأجر، وليس
~~عليه من إخراج المرق شيء، وهو مبني على العادة يختلف باختلاف العادة،
~~وقالوا فيمن تكارى دابة يحمل عليها حنطة إلى منزله فلما انتهى إليه أراد
~~صاحب الحنطة أن يحمل المكاري ذلك فيدخله منزله وأبى المكاري، قالوا: قال
~~أبو حنيفة: عليه ما يفعله الناس ويتعاملون عليه
# PageV04P209
# وإن أراد أن يصعد بها إلى السطح والغرفة فليس عليه ذلك إلا أن يكون
~~اشترطه، ولو كان حمالا على ظهره فعليه إدخال ذلك، وليس عليه أن يصعد به إلى
~~علو البيت إلا أن يشترطه، وإذا تكارى دابة فالإكاف على صاحب الدابة، فأما
~~الحبال والجوالق فعلى ما تعارفه أهل الصنعة، وكذلك اللجام.
# وأما السرج فعلى رب الدابة إلا أن تكون سنة البلد بخلاف ذلك فيكون على
~~سنتهم، وعلى هذا مسائل، ولو التقط رجل لقيطا فاستأجر له ظئرا فالأجرة عليه
~~وهو متطوع في ذلك، أما لزوم الأجرة إياه فلأنه التزم ذلك فيلزمه، وأما كونه
~~متطوعا فيه فلأنه لا ولاية له على اللقيط فلا يملك إيجاب الدين في ذمته،
~~ورضاعه على بيت المال؛ لأن ميراثه لبيت المال.
# وأما الثاني وهو الذي يرجع إلى صفة المستأجر والمستأجر فيه فالكلام فيه
~~في موضعين: أحدهما: في بيان صفة المستأجر والمستأجر فيه، والثاني في بيان
~~ما يغير تلك الصفة.
# أما الأول فنقول - وبالله التوفيق -: لا خلاف في أن المستأجر أمانة في يد
~~المستأجر كالدار، والدابة، وعبد الخدمة، ونحو ذلك، حتى لو هلك في يده بغير
~~صنعه لا ضمان عليه؛ لأن قبض الإجارة قبض مأذون فيه، فلا يكون مضمونا كقبض
~~الوديعة والعارية.
# وسواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة لما قلنا.
# وأما المستأجر فيه كثوب القصارة، والصباغة، والخياطة، والمتاع المحمول في
~~السفينة، ms2570 أو على الدابة، أو على الجمال، ونحو ذلك، فالأجير لا يخلو إما إن
~~كان مشتركا أو خاصا وهو المسمى أجير الوحد، فإن كان مشتركا فهو أمانة في
~~يده، في قول أبي حنيفة، وزفر، والحسن بن زياد، وهو أحد قولي الشافعي، وقال
~~أبو يوسف ومحمد: هو مضمون عليه إلا حرق غالب أو غرق غالب أو لصوص مكابرين،
~~ولو احترق بيت الأجير المشترك بسراج؛ يضمن الأجير كذا روي عن محمد؛ لأن هذا
~~ليس بحريق غالب، وهو الذي يقدر على استدراكه لو علم به؛ لأنه لو علم به
~~لأطفأه فلم يكن موضع العذر، وهو استحسان، ثم إن هلك قبل العمل يضمن قيمته
~~غير معمول ولا أجر له، وإن هلك بعد العمل فصاحبه بالخيار: إن شاء ضمنه
~~قيمته معمولا، وأعطاه الأجر بحسابه، وإن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر
~~له، واحتجا بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «على
~~اليد ما أخذت حتى ترده» ، وقد عجز عن رد عينه بالهلاك فيجب رد قيمته قائما
~~مقامه.
# وروي أن عمر - رضي الله عنه - كان يضمن الأجير المشترك
# احتياطا
# لأموال الناس، وهو المعنى في المسألة، وهو أن هؤلاء الأجراء الذين يسلم
~~المال إليهم من غير شهود تخاف الخيانة منهم، فلو علموا أنهم لا يضمنون؛
~~لهلكت أموال الناس؛ لأنهم لا يعجزون عن دعوى الهلاك، وهذا المعنى لا يوجد
~~في الحرق الغالب، والغرق الغالب، والسرق الغالب.
# ولأبي حنيفة أن الأصل أن لا يجب الضمان إلا على المتعدي لقوله عز وجل:
~~{فلا عدوان إلا على الظالمين} [البقرة: 193] ، ولم يوجد التعدي من الأجير؛
~~لأنه مأذون في القبض، والهلاك ليس من صنعه فلا يجب الضمان عليه؛ ولهذا لا
~~يجب الضمان على المودع، والحديث لا يتناول الإجارة؛ لأن الرد في باب
~~الإجارة لا يجب على المستأجر فكان المراد منه الإعارة والغصب، وفعل عمر -
~~رضي الله عنه - يحتمل أنه كان في بعض الأجراء، وهو المتهم بالخيانة، وبه
~~نقول ثم عندهما إنما يجب الضمان على الأجير إذا هلك في يده؛ ms2571 لأن العين إنما
~~تدخل في الضمان عندهما بالقبض كالعين المغصوبة، فما لم يوجد القبض لا يجب
~~الضمان، حتى لو كان صاحب المتاع معه راكبا في السفينة أو راكبا على الدابة
~~التي عليها الحمل فعطب الحمل من غير صنع الأجير لا ضمان عليه؛ لأن المتاع
~~في يد صاحبه، وكذلك إذا كان صاحب المتاع، والمكاري راكبين على الدابة أو
~~سائقين أو قائدين؛ لأن المتاع في أيديهما، فلم ينفرد الأجير باليد، فلا
~~يلزمه ضمان اليد، وروى بشر عن أبي يوسف أنه إن سرق المتاع من رأس الحمال،
~~وصاحب المتاع يمشي معه لا ضمان عليه؛ لأن المتاع لم يصر في يده، حيث لم يخل
~~صاحب المتاع بينه وبين المتاع، وقالوا في الطعام إذا كان في سفينتين وصاحبه
~~في إحداهما، وهما مقرونتان أو غير مقرونتين إلا أن سيرهما جميعا وحبسهما
~~جميعا فلا ضمان على الملاح فيما هلك من يده؛ لأنه هلك في يد صاحبه، وكذلك
~~القطار إذا كان عليه حمولة، ورب الحمولة على بعير فلا ضمان على الجمال؛ لأن
~~المتاع في يد صاحبه؛ لأنه هو الحافظ له، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل
~~استأجر حمالا ليحمل عليه زقا من سمن فحمله صاحب الزق والحمال جميعا ليضعاه
~~على رأس الحمال فانخرق الزق، وذهب ما فيه قال أبو يوسف: لا يضمن الحمال؛
~~لأنه لم يسلم إلى
# PageV04P210
# الحمال بل هو في يده قال: وإن حمله إلى بيت صاحبه ثم أنزله الحمال من
~~رأسه وصاحب الزق فوقع من أيديهما فالحمال ضامن، وهو قول محمد الأول، ثم رجع
~~وقال: لا ضمان عليه لأبي يوسف أن المحمول داخل في ضمان الحمالة بثبوت يده
~~عليه فلا يبرأ إلا بالتسليم إلى صاحبه، فإذا أخطئوا جميعا فيد الحمال لم
~~تزل فلا يزول الضمان، ولمحمد أن الشيء قد وصل إلى صاحبه بإنزاله فخرج من أن
~~يكون مضمونا، كما لو حملاه ابتداء إلى رأس الحمال فهلك، وروى هشام عن محمد
~~فيمن دفع إلى رجل مصحفا يعمل فيه، ودفع الغلاف معه، أو دفع سيفا إلى ms2572 صيقل
~~يصقله بأجر، ودفع الجفن معه فضاعا، قال محمد: يضمن المصحف، والغلاف، والسيف
~~والجفن؛ لأن المصحف لا يستغني عن الغلاف، والسيف لا يستغني عن الجفن، فصار
~~كشيء واحد، قال: فإن أعطاه مصحفا يعمل له غلافا أو سكينا يعمل له نصالا
~~فضاع المصحف أو ضاع السكين لم يضمن؛ لأنه لم يستأجره على أن يعمل فيهما بل
~~في غيرهما، ولو اختلف الأجير، وصاحب الثوب فقال الأجير: رددت، وأنكر صاحبه
~~فالقول قول الأجير في قول أبي حنيفة؛ لأنه أمين عنده في القبض، والقول قول
~~الأمين مع اليمين، ولكن لا يصدق في دعوى الأجر، وعندهما: القول قول صاحب
~~الثوب؛ لأن الثوب قد دخل في ضمانه عندهما فلا يصدق على الرد إلا ببينة، وإن
~~كان الأجير خاصا فما في يده يكون أمانة في قولهم جميعا، حتى لو هلك في يده
~~بغير صنعه لا يضمن، أما على أصل أبي حنيفة فلأنه لم يوجد منه صنع يصلح سببا
~~لوجوب الضمان؛ لأن القبض حصل بإذن المالك.
# وأما على أصلهما فلأن وجوب الضمان في الأجير المشترك ثبت استحسانا صيانة
~~لأموال الناس، ولا حاجة إلى ذلك في الأجير الخالص؛ لأن الغالب أنه يسلم
~~نفسه، ولا يتسلم المال فلا يمكنه الخيانة، والله - عز وجل - أعلم.
# وأما الثاني وهو بيان ما يغيره من صفة الأمانة إلى الضمان فالمغير له
~~أشياء منها: ترك الحفظ؛ لأن الأجير لما قبض المستأجر فيه فقد التزم حفظه،
~~وترك الحفظ الملتزم سبب لوجوب الضمان، كالمودع إذا ترك حفظ الوديعة حتى
~~ضاعت على ما نذكره في كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى.
# ومنها الإتلاف والإفساد إذا كان الأجير متعديا فيه بأن تعمد ذلك أو عنف
~~في الدق، سواء كان مشتركا أو خاصا، وإن لم يكن متعديا في الإفساد بأن أفسد
~~الثوب خطأ بعمله من غير قصده فإن كان الأجير خاصا لم يضمن بالإجماع، وإن
~~كان مشتركا كالقصار إذا دق الثوب فتخرق، أو ألقاه في النورة فاحترق، أو
~~الملاح غرقت السفينة من عمله، ونحو ذلك فإنه يضمن في قول أصحابنا ms2573 الثلاثة،
~~وقال زفر: لا يضمن، وهو أحد قولي الشافعي، وجه قول زفر إن الفساد حصل بعمل
~~مأذون فيه فلا يجب الضمان كالأجير الخاص، والمعين، والدليل على أنه حصل
~~بعمل مأذون فيه أنه حصل بالدق، والدق مأذون فيه، ولئن لم يكن مأذونا فيه
~~لكن لا يمكنه التحرز عن هذا النوع من الفساد؛ لأنه ليس في وسعه الدق المصلح
~~فأشبه الحجام والبزاغ، ولئن كان ذلك في وسعه لكنه لا يمكنه تحصيله إلا
~~بحرج، والحرج منفي فكان ملحقا بما ليس في الوسع، ولنا أن المأذون فيه الدق
~~المصلح لا المفسد؛ لأن العاقل لا يرضى بإفساد ماله، ولا يلتزم الأجرة
~~بمقابلة ذلك فيتقيد الأمر بالمصلح دلالة، وقوله: لا يمكنه " التحرز عن
~~الفساد " ممنوع، بل في وسعه ذلك بالاجتهاد في ذلك، وهو بذل المجهود في
~~النظر في آلة الدق ومحله، وإرسال المدقة على المحل على قدر ما يحتمله مع
~~الحذاقة في العمل، والمهارة في الصنعة، وعند مراعاة هذه الشرائط لا يحصل
~~الفساد، فلما حصل دل أنه قصر كما نقول في الاجتهاد في أمور الدين، إلا أن
~~الخطأ في حقوق العباد ليس بعذر حتى يؤاخذ الخاطئ والناسي بالضمان، وقوله: "
~~لا يمكنه التحرز عن الفساد إلا بحرج " مسلم لكن الحرج إنما يؤثر في حقوق
~~الله - عز وجل - بالإسقاط لا في حقوق العباد، وبهذا فارق الحجام والبزاغ؛
~~لأن السلامة والسراية هناك مبنية على قوة الطبيعة، وضعفها، ولا يوقف على
~~ذلك بالاجتهاد، فلم يكن في وسعه الاحتراز عن السراية، فلا يتقيد العقد بشرط
~~السلامة.
# وأما الأجير الخاص فهناك وإن وقع عمله إفسادا حقيقة إلا أن عمله يلتحق
~~بالعدم شرعا؛ لأنه لا يستحق الأجرة بعمله بل بتسليم نفسه إليه في المدة،
~~فكأنه لم يعمل، وعلى هذا الخلاف الحمال إذا زلقت رجله في الطريق أو عثر
~~فسقط وفسد حمله، ولو زحمه الناس حتى فسد لم يضمن بالإجماع؛ لأنه لا يمكنه
~~حفظ نفسه عن ذلك فكان بمعنى الحرق الغالب، والغرق الغالب، ولو كان الحمال
~~هو الذي زاحم الناس
# PageV04P211
# حتى انكسر يضمن عند ms2574 أصحابنا الثلاثة، وكذلك الراعي المشترك إذا ساق
~~الدواب على السرعة فازدحمن على القنطرة أو على الشط فدفع بعضها بعضا فسقط
~~في الماء فعطب فعلى هذا الخلاف، ولو تلفت دابة بسوقه أو ضربه إياها فإن ساق
~~سوقا معتادا أو ضرب ضربا معتادا فعطبت فهو على الاختلاف، وإن ساق أو ضرب
~~سوقا، وضربا بخلاف العادة يضمن بلا خلاف؛ لأن ذلك إتلاف على طريق التعدي،
~~ثم إذا تخرق الثوب من عمل الأجير حتى ضمن لا يستحق الأجرة؛ لأنه ما أوفى
~~المنفعة بل المضرة؛ لأن إيفاء المنفعة بالعمل المصلح دون المفسد، وفي
~~الحمال إذا وجب ضمان المتاع المحمول فصاحبه بالخيار: إن شاء ضمنه قيمته في
~~الموضع الذي سلمه إليه، وإن شاء في الموضع الذي فسد أو هلك، وأعطاه الأجر
~~إلى ذلك الموضع.
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا خيار له بل يضمنه قيمته محمولا في الموضع الذي
~~فسد أو هلك، أما التخيير على أصل أبي يوسف ومحمد فظاهر؛ لأنه وجد جهتا
~~الضمان: القبض والإتلاف، فكان له أن يضمنه بالقبض يوم القبض، وله أن يضمنه
~~بالإتلاف يوم الإتلاف، أما على أصل أبي حنيفة ففيه إشكال؛ لأن عنده الضمان
~~يجب بالإتلاف لا بالقبض فكان لوجوب الضمان سبب واحد، وهو الإتلاف، فيجب أن
~~تعتبر قيمة يوم الإتلاف، ولا خيار له فيما يروى عنه، والجواب عنه من وجهين:
~~أحدهما: أنه وجد ههنا سببان لوجوب الضمان: أحدهما: الإتلاف، والثاني:
~~العقد؛ لأن الأجير بالعقد السابق التزم الوفاء بالمعقود عليه وذلك بالعمل
~~المصلح وقد خالف، والخلاف من أسباب وجوب الضمان فثبت له الخيار: إن شاء
~~ضمنه بالعقد، وإن شاء بالإتلاف والثاني أنه لما لم يوجد منه إيفاء المنفعة
~~في القدر التالف فقد تفرقت عليه الصفقة في المنافع فيثبت له الخيار: إن شاء
~~رضي بتفريقها، وإن شاء فسخ العقد، ولا يكون ذلك إلا بالتخيير، ولو كان
~~المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو كبارا فلا ضمان على المكاري فيما عطب من
~~سوقه، ولا قوده، ولا يضمن بنو آدم من وجه الإجارة، ولا يشبه ms2575 هذا المتاع؛
~~لأن ضمان بني آدم ضمان جناية، وضمان الجناية لا يجب بالعقد، دلت هذه
~~المسألة على أن ما يضمنه الأجير المشترك يضمنه بالعقد لا بالإفساد،
~~والإتلاف؛ لأن ذلك يستوي فيه المتاع والآدمي، وأن وجوب الضمان فيه بالخلاف
~~لا بالإتلاف، وذكر بشر في نوادره عن أبي يوسف في القصار إذا استعان بصاحب
~~الثوب ليدق معه فتخرق، ولا يدرى من أي الدق تخرق وقد كان صحيحا قبل أن
~~يدقاه، قال: على القصار نصف القيمة، وقال ابن سماعة عن محمد: إن الضمان كله
~~على القصار حتى يعلم أنه تخرق من دق صاحبه أو من دقهما، فمحمد مر على
~~أصلهما أن الثوب دخل في ضمان القصار بالقبض بيقين فلا يخرج عن ضمانه إلا
~~بيقين مثله، وهو أن يعلم أن التخرق حصل بفعل غيره، ولأبي يوسف أن الفساد
~~احتمل أن يكون من فعل القصار، واحتمل أنه من فعل صاحب الثوب، فيجب الضمان
~~على القصار في حال، ولا يجب في حال فلزم اعتبار الأحوال فيه، فيجب نصف
~~القيمة، وقالوا في تلميذ الأجير المشترك إذا، وطئ ثوبا من القصارة فخرقه
~~يضمن؛ لأن وطء الثوب غير مأذون فيه ولو، وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من
~~القصارة فالضمان على الأستاذ، ولا ضمان على التلميذ؛ لأن الذهاب، والمجيء
~~بالسراج عمل مأذون فيه فينتقل عمله إلى الأستاذ كأنه فعله بنفسه، فيجب
~~الضمان عليه، ولو دق الغلام فانقلب الكودين من غير يده فخرق ثوبا من
~~القصارة فالضمان على الأستاذ؛ لأن هذا من عمل القصارة فكان مضافا إلى
~~الأستاذ، فإن كان ثوبا وديعة عند الأستاذ فالضمان على الغلام؛ لأن عمله
~~إنما يضاف إلى الأستاذ فيما يملك تسليطه عليه واستعماله فيه، وهو إنما يملك
~~ذلك في ثياب القصارة لا في ثوب الوديعة، فبقي مضافا إليه، فيجب عليه الضمان
~~كالأجنبي، وكذلك لو وقع من يده سراج على ثوب الوديعة فأحرقه فالضمان على
~~الغلام لما قلنا، وذكر في الأصل لو أن رجلا دعا قوما إلى منزله فمشوا على
~~بساطه فتخرق لم يضمنوا، وكذلك لو ms2576 جلسوا على وسادة؛ لأنه مأذون في المشي على
~~البساط والجلوس على الوسادة، فالمتولد منه لا يكون مضمونا، ولو وطئوا آنية
~~من الأواني ضمنوا؛ لأن هذا مما لا يؤذن في وطئه، فكذلك إذا وطئوا ثوبا لا
~~يبسط مثله، ولو قلبوا إناء بأيديهم فانكسر لم يضمنوا؛ لأن ذلك عمل مأذون
~~فيه، ولو كان رجل منهم مقلدا سيفا فخرق السيف الوسادة لم يضمن؛ لأنه مأذون
~~في الجلوس على هذه الصفة، ولو جفف القصار ثوبا على حبل في الطريق فمرت عليه
~~حمولة فخرقته فلا ضمان
# PageV04P212
# على القصار، والضمان على سائق الحمولة؛ لأن الجناية من السائق؛ لأن المشي
~~في الطريق مقيد بالسلامة، فكان التلف مضافا إليه، فكان الضمان عليه.
# ولو تكارى رجل دابة ليركبها فضربها فعطبت أو كبحها باللجام فعطبها ذلك
~~فإنه ضامن، إلا أن يأذن له صاحب الدابة في ذلك عند أبي حنيفة، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: نستحسن أن لا نضمنه إذا لم يتعد في الضرب المعتاد، والكبح
~~المعتاد، وجه قولهما إن ضرب الدابة وكبحها معتاد متعارف، والمعتاد
~~كالمشروط، ولو شرط ذلك لا يضمن، كذا هذا.
# ولأبي حنيفة أن كل واحد منهما من الضرب والكبح مأذون فيه؛ لأن العقد لا
~~يوجب الإذن بذلك لإمكان استيفاء المنافع بدونه، فصار كما لو كان ذلك من
~~أجنبي، على أنا إن سلمنا أنه مأذون فيه لكنه مقيد بشرط السلامة؛ لأنه يفعله
~~لمنفعة نفسه مع كونه مخيرا فيه فأشبه ضربه لزوجته، ودعوى العرف في غير
~~الدابة المملوكة ممنوعة، على أن كونه مأذونا فيه لا يمنع وجوب الضمان إذا
~~كان بشرط السلامة على ما ذكرنا، والله - عز وجل - أعلم.
# ومنها الخلاف، وهو سبب لوجوب الضمان إذا وقع غصبا؛ لأن الغصب سبب لوجوب
~~الضمان، وجملة الكلام فيه أن الخلاف قد يكون في الجنس، وقد يكون في القدر،
~~وقد يكون في الصفة، وقد يكون في المكان، وقد يكون في الزمان.
# والخلاف من هذه الوجوه قد يكون في استئجار الدواب، وقد يكون في استئجار
~~الصناع كالحائك، والصباغ، والخياط خلا المكان.
# أما استئجار الدواب ms2577 فالمعتبر في الخلاف فيه في الجنس والقدر، والصفة في
~~استئجار الدواب ضرر الدابة، فإن كان الخلاف فيه في الجنس ينظر: إن كان ضرر
~~الدابة فيه بالخفة والثقل يعتبر الخلاف فيه من جهة الخفة والثقل، فإن كان
~~الضرر في الثاني أكثر يضمن كل القيمة إذا عطبت الدابة؛ لأنه يصير غاصبا
~~لكلها، وإن كان الضرر في الثاني مثل الضرر في الأول أو أقل لا يضمن عندنا؛
~~لأن الإذن بالشيء إذن بما هو مثله أو دونه فكان مأذونا بالانتفاع به من هذه
~~الجهة دلالة، فلا يضمن وإن كان ضرر الدابة فيه لا من حيث الخفة والثقل بل
~~من وجه آخر لا يعتبر فيه الخلاف من حيث الخفة، والثقل، وإنما يعتبر من ذلك
~~الوجه؛ لأن ضرر الدابة من ذلك الوجه، وإن كان الخلاف في القدر، والضرر فيه
~~من حيث الخفة والثقل يعتبر الخلاف في ذلك القدر، ويجب الضمان بقدره؛ لأن
~~الغصب يتحقق بذلك القدر، وإن كان الضرر فيه من جهة أخرى تعتبر تلك الجهة في
~~الضمان لا الخفة، والثقل، وإن كان الخلاف في الصفة، وضرر الدابة ينشأ منها
~~يعتبر الخلاف فيها، ويبنى الضمان عليها.
# وبيان هذه الجملة في مسائل: إذا استأجر دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم
~~شعير فحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فعطبت يضمن قيمتها؛ لأن الحنطة أثقل من
~~الشعير وليس من جنسه، فلم يكن مأذونا فيه أصلا، فصار غاصبا كل الدابة
~~متعديا عليها فيضمن كل قيمتها، ولا أجر عليه؛ لأن الأجر مع الضمان لا
~~يجتمعان؛ لأن وجوب الضمان لصيرورته غاصبا، ولا أجرة على الغاصب على أصلنا،
~~ولأن المضمونات تملك على أصل أصحابنا، وذا يمنع وجوب الأجرة عليه.
# ولو استأجرها ليحمل عليها حنطة فحمل عليها مكيلا آخر ثقله كثقل الحنطة
~~وضرره كضررها فعطبت لا يضمن، وكذلك من استأجر أرضا ليزرع فيها نوعا سماه
~~فزرع غيره وهما متساويان في الضرر بالأرض، وكذلك إن استأجرها ليحمل عليها
~~قفيزا من حنطة فحمل عليها قفيزا من شعير.
# وكذا إذا استأجر أرضا ليزرع فيها نوعا آخر ضرره أقل من ms2578 ضرر المسمى، وهذا
~~كله استحسان، وهو قول أصحابنا الثلاثة، والقياس أن يضمن، وهو قول زفر؛ لأن
~~الخلاف قد تحقق فتحقق الغصب، ولنا أن الخلاف إلى مثله أو إلى ما هو دونه في
~~الضرر لا يكون خلافا معنى؛ لأن رضا الثاني إذا كان مثله في الضرر كان الرضا
~~بالأول رضا بالثاني، وإذا كان دونه في الضرر فإذا رضي بالأول كان بالثاني
~~أرضى فصار كما لو استأجرها ليحمل عليها حنطة نفسه فحمل عليها حنطة غيره،
~~وهما متساويان في الكيل، أو ليحمل عليها عشرة فحمل عليها تسعة أنه لا يصير
~~مخالفا، كذا هذا.
# ، ولو استأجرها ليحمل عليها عشرة أقفزة حنطة فحمل عليها أحد عشر فإن سلمت
~~فعليه ما سمى من الأجرة، ولا ضمان عليه.
# وإن عطبت ضمن جزءا من أحد عشر جزءا من قيمة الدابة، وهو قول عامة
~~العلماء.
# وقال زفر وابن أبي ليلى: يضمن قيمة كل الدابة؛ لأن التلف حصل بالزيادة
~~فكانت الزيادة علة التلف، ولنا أن تلف الدابة حصل بالثقل، والثقل بعضه
~~مأذون فيه، وبعضه غير مأذون فيه، فيقسم التلف أحد عشر
# PageV04P213
# جزءا فيضمن بقدر ذلك، ونظير هذا ما قال أصحابنا في حائط بين شريكين
~~أثلاثا مال إلى الطريق فأشهد على أحدهما دون الآخر فسقط الحائط على رجل
~~فقتله فعلى الذي أشهد عليه قدر نصيبه؛ لأنه مات من ثقل الحائط، وثقل الحائط
~~أثلاث، كذا هذا، وعليه الأجر؛ لأنه استوفى المعقود عليه، وهو حمل عشرة
~~مخاتيم، وإنما خالف في الزيادة، وأنها استوفيت من غير عقد فلا أجر لها،
~~وكذا لو استأجر سفينة ليطرح فيها عشرة أكرار فطرح فيها أحد عشر فغرقت
~~السفينة أنه يجب الضمان بقدر الزيادة عند عامة العلماء، وعند زفر وابن أبي
~~ليلى يضمن قيمة كل السفينة؛ لأن التلف حصل بقدر الزيادة فهي علة التلف.
# ألا ترى أنه لو لم يزد لما حصل التلف؟ والجواب أن هذا ممنوع بل التلف حصل
~~بالكل، ألا ترى أن الكر الزائد لو انفرد لما حصل به التلف؟ فثبت أن التلف
~~حصل بالكل، والبعض مأذون ms2579 فيه، والبعض غير مأذون فيه فما هلك بما هو مأذون
~~فيه لا ضمان عليه فيه، وما هلك بما هو غير مأذون فيه ففيه الضمان، وصار
~~كمسألة الحائط.
# ولو استأجر دابة ليحمل عليها مائة رطل من قطن فحمل عليها مثل وزنه حديدا
~~أو أقل من وزنه فعطبت الدابة لا يضمن قيمتها؛ لأن ضرر الدابة ههنا ليس
~~للثقل بل للانبساط والاجتماع؛ لأن القطن ينبسط على ظهر الدابة والحديد
~~يجتمع في موضع واحد فيكون أنكى لظهر الدابة، وأعقر لها فلم يكن مأذونا فيه
~~فصار غاصبا فيضمن، ولا أجرة عليه لما قلنا، وكذلك إذا استأجرها ليحملها
~~حنطة فحمل عليها حطبا أو خشبا أو آجرا أو حديدا أو حجارة أو نحو ذلك مما
~~يكون أنكى لظهر الدابة أو أعقر له حتى عطبت يضمن كل القيمة، ولا أجر عليه
~~لما قلنا.
# ولو استأجرها ليركبها فحمل عليها، أو استأجرها ليحمل عليها فركبها حتى
~~عطبت ضمن؛ لأن الجنس قد اختلف، وقد يكون الضرر في أحدهما أكثر، ولو
~~استأجرها ليركبها فأركبها من هو مثله في الثقل أو أخف منه ضمن؛ لأن الخلاف
~~ههنا ليس من جهة الخفة والثقل بل من حيث الحزق والعلم، فإن خفيف البدن إذا
~~لم يحسن الركوب يضر بالدابة، والثقيل الذي يحسن الركوب لا يضر بها، فإذا
~~عطبت علم أن التلف حصل من حزقه بالركوب فضمن، ولا أجر عليه لما قلنا.
# ولو استأجر دابة ليركبها بنفسه فأركب معه غيره فعطبت فهو ضامن لنصف
~~قيمتها، ولا يعتبر الثقل ههنا؛ لأن تلف الدابة ليس من ثقل الراكب بل من قلة
~~معرفته بالركوب، فصار تلفها بركوبها بمنزلة تلفها بجراحتها، وركوب أحدهما
~~مأذون فيه، وركوب الآخر غير مأذون فيه فيضمن نصف قيمتها، وصار كحائط بين
~~شريكين أثلاثا أشهد على أحدهما فوقعت منه آجرة فقتلت رجلا فعلى الذي أشهد
~~عليه نصف ديته، وإن كان نصيبه من الحائط أقل من النصف؛ لأن التلف ما حصل
~~بالثقل بل بالجرح، والجراحة اليسيرة كالكثيرة في حكم الضمان كمن جرح إنسانا
~~جراحة، وجرحه آخر جراحتين فمات ms2580 من ذلك كان الضمان عليهما نصفين، كذا ههنا،
~~وعليه الأجرة؛ لأنه استوفى المعقود عليه، وزيادة على ذلك، وهو إركاب الغير،
~~غير أن الزيادة استوفيت من غير عقد فلا يجب بها الأجر، هذا إذا كانت الدابة
~~تطيق اثنين فإن كانت لا تطيقهما فعليه جميع قيمتها؛ لأنه أتلفها بإركاب
~~غيره.
# ولو استأجر حمارا بإكاف فنزعه منه وأسرجه فعطب فلا ضمان عليه؛ لأن ضرر
~~السرج أقل من ضرر الإكاف؛ لأنه يأخذ من ظهر الدابة أقل مما يأخذ الإكاف.
# ولو استأجر حمارا بسرج فنزع منه السرج، وأوكفه فعطب ذكر في الأصل أنه
~~يضمن قدر ما زاد الإكاف على السرج، ولم يذكر الاختلاف، وذكر في الجامع
~~الصغير أنه يضمن كل القيمة في قول أبي حنيفة، وفي قولهما يضمن بحساب
~~الزيادة.
# وجه قولهما أن الإكاف والسرج كل واحد منهما يركب به عادة، وإنما يختلفان
~~بالثقل، والخفة؛ لأن الإكاف أثقل فيضمن بقدر الثقل كما لو استأجره بسرج
~~فنزعه وأسرجه بسرج آخر أثقل من الأول فعطب أنه يضمن بقدر الزيادة، كذا هذا.
# ولأبي حنيفة أن الإكاف لا يخالف السرج في الثقل، وإنما يخالفه من وجه
~~آخر، وهو أنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما يأخذ السرج ولأن الدابة التي لم
~~تألف الإكاف يضر بها الإكاف، والخلاف إذا لم يكن للثقل يجب به جميع الضمان
~~كما إذا حمل مكان القطن الحديد، ونحو ذلك، بخلاف ما إذا بدل السرج بسرج
~~أثقل منه، والإكاف بإكاف أثقل منه؛ لأن التفاوت هناك من ناحية الثقل فيضمن
~~بقدر الزيادة كما في الزيادة على المقدرات من جنسها على ما مر، ولو استأجر
~~حمارا عاريا فأسرجه ثم ركب
# PageV04P214
# فعطب كان ضامنا؛ لأن السرج أثقل على الدابة، وقيل: هذا إذا استأجره
~~ليركبه في المصر، وهو من غرض الناس ممن يركب في المصر بغير سرج، فأما إذا
~~استأجره ليركبه خارج المصر أو هو من ذوي الهيئات لا يضمن؛ لأن الحمار لا
~~يركب من بلد إلى بلد بغير سرج، ولا إكاف، وكذا ذو الهيئة فكان الإسراج
~~مأذونا فيه دلالة ms2581 فلا يضمن، وإن استأجر حمارا بسرج فأسرجه بغيره فإن كان
~~سرجا يسرج بمثله الحمر فلا ضمان عليه، وإن كان لا يسرج بمثله الحمر فهو
~~ضامن؛ لأن الثاني إذا كان مما يسرج به الحمر لا يتفاوتان في الضرر فكان
~~الإذن بأحدهما إذنا بالآخر دلالة، وإذا كان لا يسرج بمثله الحمر بأن كان
~~سرجا كبيرا كسروج البراذين كان ضرره أكثر، فكان إتلافا للدابة فيضمن، وكذلك
~~إن لم يكن عليه لجام فألجمه فلا ضمان عليه إذا كان مثله يلجم بمثل ذلك
~~اللجام، وكذلك إن أبدله؛ لأن الحمار لا يتلف بأصل اللجام فإذا كان الحمار
~~قد يلجم بمثله أو أبدله بمثله لم يوجد منه الإتلاف، ولا الخلاف فلا يضمن.
# وأما الخلاف في المكان فنحو أن يستأجر دابة للركوب أو للحمل إلى مكان
~~معلوم فجاوز ذلك المكان، وحكمه أنه كما جاوز المكان المعلوم دخل المستأجر
~~في ضمانه حتى لو عطب قبل العود إلى المكان المأذون فيه يضمن كل القيمة.
# ولو عاد إلى المكان المأذون فيه هل يبرأ عن الضمان؟ كان أبو حنيفة أولا
~~يقول: يبرأ كالمودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق وهو قول زفر، وعيسى بن أبان
~~من أصحابنا، ثم رجع، وقال: لا يبرأ حتى يسلمها إلى صاحبها سليمة وكذلك
~~العارية بخلاف الوديعة.
# وجه قوله الأول أن الشيء أمانة في يده ألا ترى أنه لو هلك في يده قبل
~~الخلاف لا ضمان عليه، فكانت يده يد المالك، فالهلاك في يده كالهلاك في يد
~~المالك، فأشبه الوديعة؛ ولهذا لو هلك في يده ثم استحق بعد الهلاك، وضمنه
~~المستحق يرجع على المؤاجر كالمودع سواء، بخلاف المستعير فإنه لا يرجع.
# (وجه) قوله الآخر إن يد المستأجر يد نفسه؛ لأنه قبض الشيء لمنفعة نفسه
~~فكانت يده يد نفسه لا يد المؤاجر، وكذا يد المستعير لما قلنا، وإذا كانت
~~يده يد نفسه فإذا ضمن بالتعدي لا يبرأ من ضمانه إلا برده إلى صاحبه؛ لأنه
~~لا تكون الإعادة إلى المكان المأذون فيه ردا إلى يد نائب المالك فلا يبرأ
~~من ms2582 الضمان، بخلاف الوديعة؛ لأن يد المودع يد المالك لا يد نفسه ألا ترى أنه
~~لا ينتفع الوديعة فكان العود إلى الوفاق ردا إلى يد نائب المالك فكان ردا
~~إلى المالك معنى فهو الفرق.
# وأما الرجوع على المؤاجر بالضمان فليس ذلك لكون يده يد المؤاجر، بل لأنه
~~صار مغرورا من جهته كالمشتري إذا استحق المبيع من يده أنه يرجع على البائع
~~بسبب الغرور، كذا هذا، ولو استأجرها ليركبها إلى مكان عينه فركبها إلى مكان
~~آخر يضمن إذا هلكت، وإن كان الثاني أقرب من الأول؛ لأنه صار مخالفا لاختلاف
~~الطرق إلى الأماكن فكان بمنزلة اختلاف الجنس، ولا أجرة عليه لما قلنا، ولو
~~ركبها إلى ذلك المكان الذي عينه لكن من طريق آخر ينظر: إن كان الناس يسلكون
~~ذلك الطريق لا يضمن؛ لأنه لم يصر مخالفا، وإن كانوا لا يسلكونه يضمن إذا
~~هلكت لصيرورته مخالفا غاصبا بسلوكه، وإن لم تهلك، وبلغ الموضع المعلوم ثم
~~رجع، وسلم الدابة إلى صاحبها فعليه الأجر، ولو استأجرها ليركبها أو ليحمل
~~عليها إلى مكان معلوم فذهب بها، ولم يركبها، ولم يحمل عليها شيئا فعليه
~~الأجر؛ لأنه سلم المنافع إليه بتسليم محلها إلى المكان المعلوم، فصار كما
~~لو استأجر دارا ليسكنها فسلم المفتاح إليه فلم يسكن حتى مضت المدة أنه يجب
~~الأجرة لما قلنا، كذا هذا، ولو أمسك الدابة في الموضع الذي استأجرها، ولم
~~يذهب بها إلى الموضع الذي استأجرها إليه فإن أمسكها على قدر ما يمسك الناس
~~إلى أن يرتحل فهلك فلا ضمان عليه؛ لأن حبس الدابة ذلك القدر مستثنى عادة
~~فكان مأذونا فيه دلالة، وإن حبس مقدار ما لا يحبس الناس مثله يومين أو
~~ثلاثة فعطب يضمن؛ لأنه خالف في المكان بالإمساك الخارج عن العادة فصار
~~غاصبا فيضمن إذا هلك، ولا أجرة عليه لما قلنا، وإن لم تهلك فأمسكها في بيته
~~فلا أجر عليه لما مر أن الأجر بمقابلة تسليم الدابة في جميع الطريق ولم
~~يوجد، بخلاف ما إذا استأجرها عشرة أيام ليركبها فحبسها، ولم يركبها حتى ms2583
~~ردها يوم العاشر أن عليه الأجرة، ويسع لصاحبها أن يأخذ الكراء، وإن كان
~~يعلم أنه لم يركبها؛ لأن استحقاق الأجرة في الإجارات على الوقت بالتسليم في
~~الوقت، وقد وجد فتجب الأجرة كما في إجارة الدار، ونحوها بخلاف الإجارة على
~~المسافة فإن الاستحقاق هناك بالتسليم
# PageV04P215
# في جميع الطريق، ولم يوجد فلا يجب.
# وأما الخلاف في الزمان فنحو أن يستأجر دابة ليركبها، أو يحمل عليها مدة
~~معلومة فانتفع بها زيادة على المدة فعطبت في يده ضمن؛ لأنه صار غاصبا
~~بالانتفاع بها فيما وراء المدة المذكورة.
# وأما استئجار الصناع من الحائك، والخياط والصباغ، ونحوهم.
# فالخلاف إن كان في الجنس بأن دفع ثوبا إلى صباغ ليصبغه لونا فصبغه لونا
~~آخر فصاحب الثوب بالخيار: إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض، وسلم الثوب للأجير،
~~وإن شاء أخذ الثوب، وأعطاه ما زاد الصبغ فيه إن كان الصبغ مما يزيد.
# أما خيار التضمين فلفوات غرضه؛ لأن الأغراض تختلف باختلاف الألوان فله أن
~~يضمنه قيمة ثوب أبيض لتفويته عليه منفعة مقصودة، فصار متلفا الثوب عليه،
~~فكان له أن يضمنه، وإن شاء أخذ الثوب؛ لأن الضمان وجب حقا له فله أن يسقط
~~حقه، ولا أجر له؛ لأنه لم يأت بما وقع عليه العقد رأسا حيث لم يوف العمل
~~المأذون فيه أصلا، فلا يستحق الأجر، كالغاصب إذا صبغ الثوب المغصوب، ويعطيه
~~ما زاد الصبغ فيه إن كان الصبغ مما يزيد كالحمرة، والصفرة ونحوهما؛ لأنه
~~عين مال قائم بالثوب فلا سبيل إلى أخذه مجانا بلا عوض فيأخذه، ويعطيه ما
~~زاد الصبغ فيه رعاية للحقين ونظرا من الجانبين كالغاصب، وإن كان الصبغ مما
~~لا يزيد كالسواد على أصل أبي حنيفة فاختار أخذ الثوب لا يعطيه شيئا بل
~~يضمنه نقصان الثوب في قول أبي حنيفة، بناء على أن السواد لا قيمة له عنده
~~فلا يزيد بل ينقص، وعندهما له قيمة فكان حكمه حكم سائر الألوان، ولو استأجر
~~أرضا ليزرعها حنطة فزرعها رطبة ضمن ما نقصها؛ لأن الرطبة مع الزرع جنسان
~~مختلفان إذ الرطبة ليست ms2584 لها نهاية معلومة، بخلاف الزرع، وكذا الرطبة تضر
~~بالأرض ما لا يضرها الزرع، فصار بالاشتغال بزراعة الرطبة غاصبا إياها بل
~~متلفا، ولا أجر له؛ لأن الأجر مع الضمان لا يجتمعان، وقال هشام عن محمد في
~~رجل أمر إنسانا أن ينقش في فضة اسمه، فنقش اسم غيره أنه يضمن الخاتم؛ لأنه
~~فوت الغرض المطلوب من الخاتم، وهو الختم به فصار كالمتلف إياه قال: وإذا
~~أمر رجلا أن يحمر له بيتا فخضره قال محمد: أعطيه ما زادت الخضرة فيه، ولا
~~أجرة له؛ لأنه لم يعمل ما استأجره عليه رأسا فلا يستحق الأجرة، ولكن يستحق
~~قيمة الصبغ الذي زاد في البيت لما مر، ولو دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه قميصا
~~بدرهم فخاطه قباء فإن شاء ضمنه قيمة الثوب، وإن شاء أخذ القباء، وأعطاه أجر
~~مثله لا يجاوز به ما سمي؛ لأن القباء، والقميص مختلفان في الانتفاع فصار
~~مفوتا منفعة مقصودة فصار متلفا الثوب عليه فله أن يضمنه، وله أن يأخذه،
~~ويعطيه أجر مثله لما قلنا.
# ، وإذا كان الخلاف في الصفة نحو أن دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه بصبغ مسمى
~~فصبغه بصبغ آخر لكنه من جنس ذلك اللون فلصاحب الثوب أن يضمنه قيمته أبيض،
~~ويسلم إليه الثوب، وإن شاء أخذ الثوب، وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به ما سمي.
# أما ثبوت الخيار فلما ذكرنا من الخلاف في الجنس، وإنما، وجب الأجر ههنا؛
~~لأن الخلاف في الصفة لا يخرج العمل من أن يكون معقودا عليه، فقد أتى بأصل
~~المعقود عليه إلا أنه لم يأت بوصفه، فمن حيث إنه لم يأت بوصفه المأذون فيه
~~لم يجب المسمى، ومن حيث إنه أتى بالأصل، وجب أجر المثل، ولا يجاوز به
~~المسمى؛ لأن هذا شأن أجر المثل لما نذكر إن شاء الله تعالى.
# وروى هشام عن محمد فيمن دفع إلى رجل شبها ليضرب له طشتا موصوفا معروفا
~~فضرب له كوزا قال: إن شاء ضمنه مثل شبهه ويصير الكوز للعامل، وإن شاء أخذه
~~أعطاه أجر مثل عمله لا يجاوز به ms2585 ما سمي؛ لأن العقد وقع على الضرب والصناعة
~~صفة، فقد فعل المعقود عليه بأصله، وخالف في، وصفه فيثبت للمستعمل الخيار،
~~وعلى هذا إذا دفع إلى حائك غزلا ليحوك له ثوبا صفيقا فحاك له ثوبا رقيقا أو
~~شرط عليه أن يحوك له ثوبا رقيقا فحاكه صفيقا إن صاحب الغزل بالخيار: إن شاء
~~ضمنه غزله، وإن شاء أخذ الثوب، وأعطاه مثل أجر عمله لا يجاوز ما سمي، وذكر
~~في الأصل إذا دفع خفه إلى خفاف لينعله فأنعله بنعل لا ينعل بمثله الخفاف،
~~فصاحب الخف بالخيار: إن شاء ضمنه خفه، وإن شاء أخذه، وأعطاه أجر مثله في
~~عمله، وقيمة النعل، لا يجاوز به ما سمي، وإن كان ينعل بمثله الخفاف فهو
~~جائز، وإن لم يكن جيدا.
# وأما ثبوت الخيار إذا أنعله بما لا ينعل بمثله الخفاف فلأنه لم يأت
~~بالمأمور به رأسا بل أتى بالمأمور به ابتداء فصار كالغاصب إذا أنعل الخف
# PageV04P216
# المغصوب فكان للمالك أن يضمنه كالغاصب، وله أن يأخذ الخف؛ لأن ولاية
~~التضمين تثبت لحق المالك فإذا رضي بالأخذ كان له ذلك، وإذا أخذ أعطاه أجر
~~مثله؛ لأنه مأذون في العمل، وقد أتى بأصل العمل، وإنما خالف في الصفة فله
~~أن يختاره ويعطيه أجر المثل، ولا يعطيه المسمى؛ لأن ذلك بمقابلة عمل موصوف
~~ولم يأت بالصفة، ويعطيه ما زاد النعل؛ لأنه عين مال قائم للخفاف فصار
~~بمنزلة الصبغ في الثوب، وإنما جعل الخيار في هذه المسائل إلى صاحب الخف،
~~والثوب؛ لأنه صاحب متبوع والنعل، والصبغ تبع فكان إثبات الخيار لصاحب الأصل
~~أولى، وإن كان يفعل بمثله الخفاف فهو جائز، وإن لم يكن جيدا؛ لأن الإذن
~~يتناول أدنى ما يقع عليه الاسم وقد وجد، ولو شرط عليه جيدا فأنعله بغير جيد
~~فإن شاء ضمنه قيمة الخف، وإن شاء أخذ الخف وأعطاه أجر مثل عمله، وقيمة ما
~~زاد فيه، ولا يجاوز به ما سمي؛ لأن الرديء من جنس الجيد، ويثبت الخيار
~~لفوات الوصف المشروط.
# وإن كان الخلاف في القدر نحو ما ذكر في ms2586 الأصل في رجل دفع غزلا إلى حائك
~~ينسجه له سبعا في أربع فخالف بالزيادة أو بالنقصان، فإن خالف بالزيادة على
~~الأصل المذكور فإن الرجل بالخيار: إن شاء ضمنه مثل غزله، وسلم الثوب، وإن
~~شاء أخذ الثوب، وأعطاه الأجر المسمى.
# أما ثبوت الخيار فلأنه لم يحصل له غرضه لأن الزيادة في قدر الذراع توجب
~~نقصانا في الصفة، وهي الصفاقة، فيفوت غرضه فيثبت له الخيار، وإن شاء ضمنه
~~مثل غزله لتعديه عليه بتفويت منفعة مقصودة، وإن شاء أخذه، وأعطاه الأجر
~~الذي سماه؛ لأنه أتى بأصل العمل الذي هو معقود عليه، وإنما خالف في الصفة،
~~والخلاف في صفة العمل لا يخرج العمل من أن يكون معقودا عليه، كمن اشترى
~~شيئا فوجده معيبا حتى كان له أن يأخذه مع العيب.
# وإن كان الخلاف في النقصان ففيه روايتان: ذكر في الأصل أن له أن يأخذه
~~ويعطيه من الأجر بحسابه، وذكر في رواية أخرى أن عليه أجر المثل، وجه هذه
~~الرواية أنه لما نقص في القدر فقد فوت الغرض المطلوب من الثوب فصار كأنه
~~عمل بحكم إجارة فاسدة ليس فيها أجر مسمى، وجه رواية الأصل أن العقد وقع على
~~عمل مقدر، ولم يأت بالمقدر فصار كما لو عقد على نقل كر من طعام إلى موضع
~~كذا بدرهم فنقل بعضه أنه يستحق من الأجر بحسابه، فكذا ههنا، وإن أوفاه
~~الوصف، وهو الصفاقة والذراع، وزاد فيه فقد روى هشام عن محمد أن صاحب الثوب
~~بالخيار: إن شاء ضمنه مثل غزله، وصار الثوب للصانع، وإن شاء أخذ الثوب،
~~وأعطاه المسمى، ولا يزيد للذراع الزائد شيئا، أما ثبوت الخيار فلتغير الصفة
~~إذ الإنسان قد يحتاج إلى الثوب القصير، ولا يحتاج إلى الطويل، فيثبت له
~~الخيار، ولأنه إذا زاد في طوله فقد استكثر من الغزل، فإن أخذه فلا أجر له
~~في الزيادة لأنه مقطوع فيها حيث عملها بغير إذن صاحب الثوب فكان متبرعا فلا
~~يستحق الأجر عليها، وذكر في الأصل إذا أعطى صباغا ثوبا ليصبغه بعصفر ربع
~~الهاشمي بدرهم فصبغه بقفيز ms2587 عصفر، وأقر رب الثوب بذلك، فإن رب الثوب
~~بالخيار: إن شاء ضمنه قيمة ثوبه، وإن شاء أخذ الثوب، وأعطاه ما زاد العصفر
~~فيه مع الأجر، وذكر القدوري أن مشايخنا ذكروا تفصيلا فقالوا: إن هذا على
~~وجهين: إن كان صبغه أولا بربع الهاشمي ثم صبغه بثلاثة أرباع القفيز فصاحب
~~الثوب بالخيار: إن شاء ضمنه قيمة ثوبه وإن شاء أخذه، وأعطاه الأجر المسمى،
~~وما زاد لثلاثة أرباع القفيز في الثوب؛ لأنه لما أفرده بالصبغ المأذون فيه
~~أولا وهو ربع الهاشمي فقد أوفاه المعقود عليه، وصار متعديا بالصبغ الثاني
~~كأنه غصب ثوبا مصبوغا بالربع ثم صبغه بثلاثة أرباع فيثبت له الخيار: إن شاء
~~أخذ الثوب، وأعطاه المسمى؛ لأنه سلم له الصبغ المعقود عليه فيلزمه المسمى،
~~ويعطيه ما زاد الصبغ الثاني فيه؛ لأنه عين مال قائمة للصباغ في الثوب، وإن
~~شاء ضمنه قيمة الثوب مصبوغا بربع القفيز، ووجب له الأجر؛ لأن الصبغ في حكم
~~المقبوض من وجه لحصوله في ثوبه لكن يكمل القبض فيه؛ لأنه لم يصل إلى يده
~~فكان مقبوضا من وجه دون وجه فكان له فسخ القبض لتغير الصفة المقصودة، وله
~~أن يضمنه، ويضمن الأجر، وإن كان صبغه ابتداء بقفيز فله ما زاد الصبغ ولا
~~أجر له؛ لأنه لم يوف بالعمل المأذون فيه فلم يعمل المعقود عليه، فيصير كأنه
~~غصب ثوبا، وصبغه بعصفر، وروى ابن سماعة عن محمد خلاف ذلك، وهو أن له أن
~~يأخذ الثوب، ويغرم الأجر، وما زاد العصفر فيه مجتمعا كان أو متفرقا؛ لأن
~~الصبغ لا يتشرب
# PageV04P217
# في الثوب دفعة، واحدة بل شيئا فشيئا فيستوي فيه الاجتماع، والافتراق.
# وأما الإجارة الفاسدة، وهي التي فاتها شرط من شروط الصحة فحكمها الأصلي
~~هو ثبوت الملك للمؤاجر في أجر المثل لا في المسمى بمقابلة استيفاء المنافع
~~المملوكة ملكا فاسدا؛ لأن المؤاجر لم يرض باستيفاء المنافع إلا ببدل.
# ولا وجه إلى إيجاب المسمى لفساد التسمية فيجب أجر المثل، ولأن الموجب
~~الأصلي في عقود المعاوضات هو القيمة؛ لأن مبناها على المعادلة، والقيمة هي
~~العدل ms2588 إلا أنها مجهولة؛ لأنها تعرف بالحزر والظن، وتختلف باختلاف المقومين،
~~فيعدل منها إلى المسمى عند صحة التسمية، فإذا فسدت وجب المصير إلى الموجب
~~الأصلي، وهو أجر المثل ههنا؛ لأنه قيمة المنافع المستوفاة، إلا أنه لا يزاد
~~على المسمى في عقد فيه تسمية عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يزاد، ويجب
~~بالغا ما بلغ، بناء على أن المنافع عند أصحابنا الثلاثة غير متقومة شرعا
~~بأنفسها، وإنما تتقوم بالعقد بتقويم العاقدين، والعاقدان ما قوماها إلا
~~بالقدر المسمى فلو وجبت الزيادة على المسمى لوجبت بلا عقد وإنها لا تتقوم
~~بلا عقد، بخلاف البيع الفاسد فإن المبيع بيعا فاسدا مضمون بقيمته بالغا ما
~~بلغ لأن الضمان هناك بمقابلة العين، والأعيان متقومة بأنفسها فوجب كل
~~قيمتها، وفي قول زفر - وبه أخذ الشافعي - هي متقومة بأنفسها بمنزلة الأعيان
~~فكانت مضمونة بجميع قيمتها كالأعيان.
# هذا إذا كان في العقد تسمية فأما إذا لم يكن فيه تسمية فإنه يجب أجر
~~المثل بالغا ما بلغ بالإجماع؛ لأنه إذا لم يكن فيه تسمية الأجر لا يرضى
~~باستيفاء المنافع من غير بدل كان ذلك تمليكا بالقيمة التي هي الموجب الأصلي
~~دلالة، فكان تقويما للمنافع بأجر المثل إذ هو قيمة المنافع في الحقيقة، ولا
~~يثبت في هذه الإجارة شيء من الأحكام التي هي من التوابع إلا ما يتعلق بصفة
~~المستأجر له فيه، وهي كونه أمانة في يد المستأجر حتى لو هلك لا يضمن
~~المستأجر لحصول الهلاك في قبض مأذون فيه من قبل المؤاجر.
# وأما الإجارة الباطلة، وهي التي فاتها شرط من شرائط الانعقاد فلا حكم لها
~~رأسا؛ لأن ما لا ينعقد فوجوده في حق الحكم وعدمه بمنزلة واحدة، وهو تفسير
~~الباطل من التصرفات الشرعية كالبيع، ونحوه، والله أعلم.
### | [فصل في حكم اختلاف العاقدين في عقد الإجارة]
# (فصل) :
# وأما حكم اختلاف العاقدين في عقد الإجارة فإن اختلفا في مقدار البدل أو
~~المبدل، والإجارة وقعت صحيحة ينظر: إن كان اختلافهما قبل استيفاء المنافع
~~تحالفا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلف المتبايعان تحالفا
~~وترادا» ms2589 والإجارة نوع بيع فيتناولها الحديث، والرواية الأخرى وهي قوله: "
~~والسلعة قائمة بعينها " يتناول بعض أنواع الإجارة.
# وهو ما إذا باع عينا بمنفعة، واختلفا فيها، وإذا ثبت التحالف في نوع
~~بالحديث ثبت في الأنواع كلها بنتيجة الإجماع؛ لأن أحدا لا يفصل بينهما،
~~ولأن التحالف قبل استيفاء المنفعة موافق الأصول؛ لأن اليمين في أصول الشرع
~~على المنكر، وكل واحد منهما منكر من وجه ومدع من وجه؛ لأن المؤاجر يدعي على
~~المستأجر زيادة الأجرة، والمستأجر منكر، والمستأجر يدعي على المؤاجر وجوب
~~تسليم المستأجر بما يدعي من الأجرة، والمؤاجر ينكر، فكان كل واحد منهما
~~منكرا من وجه، واليمين وظيفة المنكر في أصول الشرع.
# ولهذا جرى التحالف قبل القبض، فبيع العين والتحالف ههنا قبل القبض؛
~~لأنهما اختلفا قبل استيفاء المنفعة، ثم إن كان الاختلاف في قدر البدل يبدأ
~~بيمين المستأجر؛ لأنه منكر وجوب الأجرة الزائدة، وإن كان في قدر المبدل
~~يبدأ بيمين المؤاجر؛ لأنه منكر وجوب تسليم زيادة المنفعة، وإذا تحالفا تفسخ
~~الإجارة، وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه، لأن النكول بذل أو إقرار، والبدل
~~والمبدل كل واحد منهما يحتمل البذل والإقرار، وأيهما أقام البينة يقضى
~~ببينته؛ لأن الدعوى لا تقابل الحجة، وإن أقاما جميعا البينة فإن كان
~~الاختلاف في البدل فبينة المؤاجر أولى؛ لأنها تثبت زيادة الأجرة، وإن كان
~~الاختلاف في المبدل فبينة المستأجر أولى؛ لأنها تثبت زيادة المنفعة، فإن
~~ادعى المؤاجر فضلا فيما يستحقه من الأجر وادعى المستأجر فضلا فيما يستحق من
~~المنفعة بأن قال: المؤاجر أجرتك هذه الدابة إلى القصر بعشرة، وقال
~~المستأجر: إلى الكوفة بخمسة، أو قال المؤاجر: أجرتك شهرا بعشرة، وقال
~~المستأجر: لشهرين بخمسة فالأمر في التحالف والنكول وإقامة أحدهما البينة
~~على ما ذكرنا، ولو أقاما جميعا البينة قبلت بينة كل واحد منهما على الفعل
~~الذي يستحقه بعقد الإجارة، فيكون إلى الكوفة بعشرة، وشهرين بعشرة؛ لأن
# PageV04P218
# بينة كل واحد منهما تثبت زيادة؛ لأن بينة المؤاجر تثبت زيادة الأجر،
~~وبينة المستأجر تثبت زيادة المنفعة فتقبل كل واحدة منهما على الزيادة التي
~~تثبتها. ms2590
# ، وإن كان اختلافهما بعد ما استوفى المستأجر بعض المنفعة بأن سكن الدار
~~المستأجرة بعض المدة أو ركب الدابة المستأجرة بعض المسافة ثم اختلفوا
~~فالقول قول المستأجر فيما مضى مع يمينه، ويتحالفان وتفسخ الإجارة فيما بقي؛
~~لأن العقد على المنافع ساعة فساعة على حسب حدوثها شيئا فشيئا، فكان كل جزء
~~من أجزاء المنفعة معقودا عليه مبتدأ، فكان ما بقي من المدة والمسافة منفردا
~~فيتحالفان فيه، بخلاف ما إذا هلك بعض المبيع على قول أبي حنيفة أنه لا يثبت
~~التحالف عنده؛ لأن البيع ورد على جملة واحدة، وهي العين القائمة للحال، وكل
~~جزء من المبيع ليس بمعقود عليه مبتدأ إنما الجملة معقود عليها بعقد واحد
~~فإذا تعذر الفسخ في قدر الهالك يسقط في الباقي.
# ، وإن كان اختلافهما بعد مضي وقت الإجارة أو بعد بلوغ المسافة التي
~~استأجر إليها لا يتحالفان فيه، والقول قول المستأجر في مقدار البدل مع
~~يمينه، ولا يمين على المؤاجر لأن التحالف يثبت الفسخ، والمنافع المنعدمة لا
~~تحتمل فسخ العقد فلا يثبت التحالف، وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف ظاهر؛
~~لأن قيام المبيع في باب البيع شرط جريان التحالف في المبيع الهالك،
~~والمنافع ههنا هالكة فلا يثبت فيها التحالف.
# وأما محمد فيحتاج إلى الفرق بين المبيع الهالك وبين المنافع الهالكة،
~~ووجه الفرق له أن المنافع غير متقومة بأنفسها على أصلنا، وإنما تتقوم
~~بالعقد فإذا فسخت الإجارة بالتحالف تبقى المنافع مستوفاة من غير عقد فلا
~~تتقوم فلا يثبت التحالف، بخلاف الأعيان فإنها متقومة بأنفسها، فإذا فسخ
~~البيع بالتحالف يبقى العقد متقوما بنفسه في يد المشتري فيجب عليه قيمته،
~~وإنما كان القول قول المستأجر؛ لأنه المستحق عليه، والخلاف متى وقع في
~~الاستحقاق كان القول قول المستحق، والله عز وجل أعلم.
# وإن كان الاختلاف في جنس الأجر بأن قال المستأجر: استأجرت هذه الدابة إلى
~~موضع كذا بعشرة دراهم، وقال الآخر: بدينار، فالحكم في التحالف والنكول
~~وإقامة أحدهما البينة ما وصفنا.
# فإن أقاما البينة فالبينة بينة المؤاجر؛ لأنها تثبت الأجرة حقا له، ms2591 وبينة
~~المستأجر لا تثبت الأجرة حقا له فكانت بينة المؤاجر أولى بالقبول.
# ولو اختلفا فقال المؤاجر: أجرتك هذه الدابة إلى القصر بدينار، وقال
~~المستأجر: إلى الكوفة بعشرة دراهم، وأقاما البينة فهي إلى الكوفة بدينار،
~~وخمسة دراهم؛ لأن الاختلاف إلى القصر، وقع في البدل فكانت بينة المؤاجر
~~أولى لما قلنا، وتثبت الإجارة إلى القصر بدينار، ثم المستأجر يدعي من القصر
~~إلى الكوفة بخمسة؛ لأن القصر نصف الطريق، والمؤاجر يجحد هذه الإجارة،
~~فالبينة المثبتة للإجارة أولى من النافية، وقد روى ابن سماعة عن أبي يوسف
~~في رجل استأجر من رجل دارا سنة فاختلفا فأقام المستأجر البينة أنه استأجر
~~أحد عشر شهرا منها بدرهم، وشهرا بتسعة، وأقام البينة رب الدار أنه أجرها
~~بعشرة قال: فإني آخذ ببينة رب الدار؛ لأنه يدعي فضل أجرة في أحد عشر شهرا،
~~وقد أقام على ذلك بينة فتقبل بينته، فأما الشهر الثاني عشر فقد أقر
~~المستأجر للمؤاجر فيه بفضل الأجرة فيما ادعى، فإن صدقه على ذلك وإلا سقط
~~الفضل بتكذيبه، ولو اختلف الخياط، ورب الثوب فقال رب الثوب: أمرتك أن تقطعه
~~قباء، وقال الخياط: أمرتني أن أقطعه قميصا، فالقول قول رب الثوب مع يمينه
~~عندنا، والخياط ضامن قيمة الثوب، وإن شاء رب الثوب أخذ الثوب، وأعطاه أجر
~~مثله، وقال ابن أبي ليلى: القول قول الخياط مع يمينه، واختلف قول الشافعي
~~فقال في موضع مثل قولهما، وقال في موضع: يتحالفان فإذا حلفا سقط الضمان عن
~~الخياط، وسقط الأجر، وجه قول ابن أبي ليلى أن صاحب الثوب أقر بالإذن
~~بالقطع، غير أنه يدعي زيادة صفة توجب الضمان، وتسقط الأجر، والخياط ينكر،
~~فكان القول قوله، ولنا أن الإذن مستفاد من قبل صاحب الثوب فكان القول في
~~صفة الإذن قوله، ولهذا لو وقع الخلاف في أصل الإذن بالقطع فقال صاحب الثوب:
~~لم آذن بالقطع، كان القول قوله، وكذا إذا قال: لم آذن بقطعه قميصا، وقد خرج
~~الجواب عن قول ابن أبي ليلى؛ لأن المأذون فيه قطع القباء لا مطلق القطع،
~~ولا معنى ms2592 لأحد قولي الشافعي؛ لأن التحالف وضع للفسخ، ولا يمكن الفسخ ههنا
~~فلا يثبت التحالف؛ لأن صاحبه يدعي على الخياط الغصب، والخياط يدعي الأجر
~~وذلك مما لا يثبت فيه التحالف، وإن كان له تضمين الخياط قيمة الثوب؛ لأن
~~صاحب
# PageV04P219
# الثوب لما حلف على دعوى الخياط فقد صار الخياط بقطعه الثوب لا على الصفة
~~المأذون فيها متصرفا في ملك غيره بغير إذنه، فصار متلفا الثوب عليه فيضمن
~~قيمته، وإن شاء رب الثوب أخذ الثوب، وأعطاه أجر مثله، أما اختيار أخذ الثوب
~~فلأنه أتى بأصل المعقود عليه مع تغير الصفة فكان لصاحب الثوب الرضا به،
~~وإعطاؤه أجر المثل لا المسمى؛ لأنه لم يأت بالمأمور به على الوصف الذي أمر
~~به، وطريقة أخرى لبعض مشايخنا أن منفعة القباء والقميص متقاربة لأنه يمكن
~~أن ينتفع بالقباء انتفاع القميص بأن يسد وسطه وأزراره، وإنما يفوت بعض
~~الأغراض، فقد وجد المعقود عليه مع العيب فيستحق الأجرة حتى قالوا: لو قطعه
~~سراويل لم تجب له الأجرة لاختلاف منفعة القباء والسراويل، فلم يأت المعقود
~~عليه رأسا قال القدوري: والرواية بخلاف هذا فإن هشاما روى أن محمدا قال في
~~رجل دفع إلى رجل شبها ليضرب له طشتا موصوفا فضربه كوزا: إن صاحبه بالخيار:
~~إن شاء ضمنه مثل شبهه، والكوز للعامل، وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله لا
~~يجاوز ما سمي، ففي السراويل يجب أن يكون كذلك، ووجهه ما مر أن العقد وقع
~~على الضرب، والصناعة صفة له فقد وافق في أصل المعقود عليه، وخالف في الصفة،
~~فيثبت للمستعمل الخيار، وروى ابن سماعة، وبشر عن أبي يوسف في رجل أمر رجلا
~~أن ينزع له ضرسا متآكلا فنزع ضرسا متآكلا فقال الآمر: أمرتك بغير هذا بهذا
~~الأجر، وقال المأمور: أمرتني بالذي نزعت فإن أبا حنيفة قال في ذلك: القول
~~قول الآمر مع يمينه لما بينا أن الأمر يستفاد من قبله خاصة، فكان القول في
~~المأمور به قوله، وذكر في الأصل في رجل دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه أحمر
~~فصبغه أحمر على ما ms2593 وصف له بالعصفر ثم اختلفا في الأجر، فقال الصباغ: عملته
~~بدرهم، وقال رب الثوب: بدانقين، فإن قامت لهما بينة أخذت بينة الصباغ، وإن
~~لم يقم لهما بينة فإني أنظر إلى ما زاد العصفر في قيمة الثوب فإن كان درهما
~~أو أكثر أعطيته درهما بعد أن يحلف الصباغ ما صبغته بدانقين، وإن كان ما زاد
~~في الثوب من العصفر أقل من دانقين أعطيته دانقين بعد أن يحلف صاحب الثوب ما
~~صبغته إلا بدانقين، أما إذا قامت لهما بينة فلأن بينة الصباغ تثبت زيادة
~~الأجرة فكانت أولى بالقبول.
# وأما إذا لم تقم لهما بينة فلأن ما زاد العصفر في قيمة الثوب إذا كان
~~درهما أو أكثر كان الظاهر شاهدا للصباغ، إلا أنه لا يزاد على درهم؛ لأنه
~~رضي بسقوط الزيادة، وإذا كان ما زاد العصفر دانقين كان الظاهر شاهدا لرب
~~الثوب، إلا أنه لا ينقص من دانقين؛ لأنه رضي بذلك وإن كان يزيد في الثوب
~~نصف درهم قال: أعطيت الصباغ ذلك بعد أن يحلف ما صبغته بدانقين؛ لما ذكرنا
~~أن الدعوى إذا سقطت للتعارض بحكم الصبغ فوجب قيمة الصبغ، وهذا بخلاف القصار
~~مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجرة، ولا بينة لهما إن القول قول رب
~~الثوب مع يمينه؛ لأنه ليس في الثوب عين مال قائم للقصار، فلم يوجد ما يصلح
~~حكما فيرجع إلى قول صاحب الثوب؛ لأن القصار يدعي عليه زيادة ضمان، وهو
~~ينكر، فكان القول قوله مع يمينه، وكذلك كل صبغ له قيمة فإن كان الصبغ أسود
~~فالقول قول رب الثوب مع يمينه على أصل أبي حنيفة أن السواد نقصان عنده،
~~وكذلك كل صبغ ينقص الثوب؛ لأنه تعذر القضاء بالدعوى للتعارض، ولا سبيل إلى
~~الرجوع إلى قيمة الصبغ؛ لأنه لا قيمة له، فيرجع إلى قول المستحق عليه، ولو
~~اختلف الصباغ ورب الثوب فقال رب الثوب: أمرتك بالعصفر، وقال الصباغ:
~~بالزعفران، فالقول قول رب الثوب في قولهم جميعا؛ لأن الأمر يستفاد من قبله،
~~ومن هذا النوع ما إذا أمر المستعمل ms2594 الصانع بالزيادة من عنده ثم اختلفا فقال
~~في الأصل في رجل دفع غزلا إلى حائك ينسجه ثوبا وأمره أن يزيد في الغزل رطلا
~~من عنده مثل غزله على أن يعطيه ثمن الغزل وأجرة الثوب دراهم مسماة، فاختلفا
~~بعد الفراغ من الثوب، فقال الحائك: قد زدت، وقال رب الثوب: لم تزد فالقول
~~قول رب الغزل مع يمينه على عمله؛ لأن الصانع يدعي على صاحب الثوب الضمان
~~وهو ينكر، فكان القول قول المنكر مع يمينه على عمله؛ لأنه يمين على فعل
~~الغير، فإن حلف برئ، وإن نكل عن اليمين لزمه مثل الغزل؛ لأن النكول حجة
~~يقضى بها في هذا الباب فإن أقام الصانع بينة قبلت بينته، ولو اتفقا أن غزل
~~المستعمل كان منا، وقال الصانع: قد زدت فيه رطلا فوزن الثوب فوجد زائدا على
~~ما دفع إليه زيادة لم يعلم أن مثلها يكون من الدقيق، وادعى رب الثوب أن
~~الزيادة من الدقيق، فالقول قول الصانع؛ لأن رب الثوب يدعي
# PageV04P220
# خلاف الظاهر، وإن كان الثوب مستهلكا قبل أن يعلم وزنه، ولم يقر المستعمل
~~أن فيه ما قال الصانع، فالقول قول رب الثوب؛ لأن الصانع يدعي عليه الضمان،
~~ولا ظاهر ههنا يشهد له فلم يقبل قوله، وقال هشام عن محمد في رجل دفع إلى
~~صائغ عشرة دراهم فضة، وقال: زد عليها درهمين قرضا علي فصغه قلبا، وأجرك
~~درهم فصاغه وجاء به محشوا فاختلفا، فقال الصائغ: قد زدت عليه درهمين، وقال
~~رب القلب: لم تزد شيئا قال محمد: يتحالفان ثم الصائغ بالخيار إن شاء دفع
~~القلب، وأخذ منه أجرة خمسة دوانيق، وإن شاء دفع إليه عشرة دراهم فضة، وأخذ
~~القلب، أما التحالف فلأن الصائغ يدعي على صاحب القلب القرض، وهو ينكر
~~فيستحلف، وصاحب القلب يدعي على الصائغ استحقاق القلب بغير شيء، وهو ينكر،
~~فيستحلف، وإذا بطل دعوى الصائغ في القلب علم أن الوزن عشرة وإنما بذل صاحب
~~القلب للصائغ درهما لصياغته اثني عشر درهما، فإذا لم تثبت الزيادة تلزمه
~~للعشرة خمسة دوانيق، وإنما كان للصائغ ms2595 أن يحبس القلب، ويعطي صاحب القلب مثل
~~فضته؛ لأن عنده أن الزيادة ثابتة، وأنه يتقرر ببطلان حقه عليها من غير عوض
~~القرض، فلا يجوز استحقاقها من غير رضاه، ولا ضرر على صاحب القلب؛ لأنه وصل
~~إليه مثل حقه، وقال ابن سماعة عن محمد في رجل دفع إلى نداف ثوبا، وقطنا
~~يندف عليه، وأمره أن يزيد من عنده ما رأى، ثم إن صاحب الثوب أتاه وقد ندف
~~على الثوب عشرين أستارا من قطن، فاختلفا، فقال صاحب الثوب: دفعت إليك خمسة
~~عشر أستارا من قطن، وأمرتك أن تزيد عليه عشرة وتنقص إن رأيت فلم تزد إلا
~~خمسة أساتير، وقال النداف: دفعت إلي عشرة وأمرتني أن أزيد عشرة فزدتها،
~~فالقول قول النداف، وعلى صاحب الثوب أن يدفع إليه عشرة أساتير من قطن كما
~~ادعى؛ لأن صاحب الثوب لا يدعي على النداف مخالفة ما أمره به، وإنما يدعي
~~أنه دفع إليه خمسة عشر أستارا، فكان القول قول النداف في مقداره فتبقى
~~العشرة زيادة فيضمنها صاحب الثوب، وإن كان صاحب الثوب قال: دفعت إليك خمسة
~~عشر، وأمرتك أن تزيد عليه خمسة عشر، وقال النداف: دفعت إلي عشرة وأمرتني أن
~~أزيد عليه عشرة فزدت عليه عشرة، فصاحب الثوب في هذا بالخيار: إن شاء صدقه
~~ودفع إليه عشرة أساتير وأخذ ثوبه وإن شاء أخذ قيمة ثوبه، ومثل عشرة أساتير
~~قطن، وكان الثوب للنداف؛ لأن النداف يزعم أنه فعل ما أمره به، وصاحب الثوب
~~يدعي الخلاف، فكان القول قوله فيما أمر به، والقول قول النداف في مقدار ما
~~قبض، وقال بشر عن أبي يوسف في رجل أعطى رجلا ثوبا ليقطعه قباء محشوا، ودفع
~~إليه البطانة، والقطن فقطعه وخاطه، وحشاه، واتفقا على العمل، والأجرة: فإن
~~الثوب ثوب رب الثوب والقطن قطنه، غير أن رب الثوب إن قال: إن البطانة ليست
~~بطانتي، فالقول في ذلك قول الخياط مع يمينه ألبتة أن هذا بطانته، ويلزم رب
~~الثوب، ويسع رب الثوب أن يأخذ البطانة فيلبسها لأن البطانة أمانة في يد
~~الخياط، فكان ms2596 القول قوله فيها ثم إن كانت بطانة صاحب الثوب؛ حل له لبسها،
~~وإن كانت غيرها فقد رضي الخياط بدفعها إليه بدل بطانته؛ فحل له لبسها، وروى
~~بشر وابن سماعة عن أبي يوسف فيمن أعطى حمالا متاعا ليحمله من موضع بأجر
~~معلوم، فحمله ثم اختلفا، فقال رب المتاع: ليس هذا متاعي، وقال الحمال: هو
~~متاعك، فالقول قول الحمال مع يمينه، ولا ضمان عليه، ولا يلزم الآمر الأجر
~~إلا أن يصدقه، ويأخذه؛ لأن المتاع أمانة في يد الحمال فكان القول قوله، ولا
~~يلزم صاحب المتاع؛ لأنه لم يعترف باستيفاء المنافع، فإن صدقه فقد رجع عن
~~قوله فوجب عليه الأجر، قال: والنوع الواحد والنوعان في هذا سواء، إلا أنه
~~في النوع الواحد أفحش وأقبح يريد بهذا لو حمله طعاما أو زيتا، وقال: الأجير
~~هذا طعامك بعينه، وقال رب الطعام: كان طعامي أجود من هذا، فإن هذا يفحش أن
~~يكون القول فيه قول رب الطعام، ويبطل الأجر، ويحسن أن يكون القول قول
~~الحمال، ويأخذ الأجر إن كان قد حمله، فأما إذا كانا نوعين مختلفين بأن جاء
~~بشعير وقال رب الطعام: كان طعامي حنطة فلا أجر للحمال حتى يصدقه ويأخذه،
~~وإنما قال: يقبح في الجنس الواحد؛ لأن عند اتحاد الجنس يملك صاحب الطعام أن
~~يأخذ الشعير عوضا عن طعامه؛ لأن الحمال قد بذل له ذلك فإذا أخذ العوض سلمت
~~له المنفعة فأما في النوعين فلا يسعه أن يأخذ النوع الآخر إلا بالتراضي
~~بالبيع، فما لم يصدقه لا يستحق عليه الأجر، ولو اختلف الصانع والمستأجر في
~~أصل الأجر كالنساج والقصار، والخفاف
# PageV04P221
# والصباغ فقال رب الثوب والخف: عملته لي بغير شرط، وقال الصانع: لا؛ بل
~~عملته بأجرة درهم، أو اختلف رب الدار مع المستأجر فقال رب الدار: أجرتها
~~منك بدرهم، وقال الساكن بل سكنتها عارية، فالقول قول صاحب الثوب، والخف،
~~وساكن الدار في قول أبي حنيفة مع يمينه، ولا أجر عليه، وقال أبو يوسف: إن
~~كان الرجل حرا ثقة فعليه الأجر، وإلا فلا، وقال محمد: إن كان ms2597 الرجل انتصب
~~للعمل فالقول قوله، وإن لم يكن انتصب للعمل فالقول قول صاحبه، وعلى هذا
~~الخلاف إذا اتفقا على أنهما لم يشترطا الأجر لكن الصانع قال: إني إنما عملت
~~بالأجر، وقال رب الثوب: ما شرطت لك شيئا، فلا يستحق شيئا.
# (وجه) قولهما اعتبار العرف والعادة فإن انتصابه للعمل، وفتحه الدكان لذلك
~~دليل على أنه لا يعمل إلا بالأجرة، وكذا إذا كان حريفه فكان العقد موجودا
~~دلالة، والثابت دلالة كالثابت نصا.
# ولأبي حنيفة أن المنافع على أصلنا لا تتقوم إلا بالعقد، ولم يوجد، أما
~~إذا اتفقا على أنهما لم يشترطا الأجر فظاهر، وكذا إذا اختلفا في الشرط؛ لأن
~~العقد لا يثبت مع الاختلاف للتعارض فلا تجب الأجرة، ثم إن كان في المصنوع
~~عين قائمة للصانع كالصبغ الذي يزيد، والنعل يغرم رب الثوب والخف للصانع ما
~~زاد الصبغ والنعل فيه لا يجاوز به درهما، وإلا فلا والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في بيان ما ينتهي به عقد الإجارة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما ينتهي به عقد الإجارة فعقد الإجارة ينتهي بأشياء منها
~~الإقالة؛ لأنه معاوضة المال بالمال فكان محتملا للإقالة كالبيع.
# ومنها موت من وقع له الإجارة إلا لعذر عندنا، وعند الشافعي لا يبطل
~~بالموت كبيع العين، والكلام فيه على أصل ذكرناه في كيفية انعقاد هذا العقد،
~~وهو أن الإجارة عندنا تنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنافع شيئا فشيئا.
# وإذا كان كذلك فما يحدث من المنافع في يد الوارث لم يملكها المورث
~~لعدمها، والملك صفة الموجود لا المعدوم فلا يملكها الوارث، إذ الوارث إنما
~~يملك ما كان على ملك المورث، فما لم يملكه يستحيل وراثته، بخلاف بيع العين؛
~~لأن العين ملك قائم بنفسه ملكه المورث إلى وقت الموت، فجاز أن ينتقل منه
~~إلى الوارث؛ لأن المنافع لا تملك إلا بالعقد وما يحدث منها في يد الوارث لم
~~يعقد عليه رأسا؛ لأنها كانت معدومة حال حياة المورث، والوارث لم يعقد عليها
~~فلا يثبت الملك فيها للوارث، وعند الشافعي منافع المدة تجعل موجودة للحال ms2598
~~كأنها أعيان قائمة، فأشبه بيع العين، والبيع لا يبطل بموت أحد المتبايعين،
~~كذا الإجارة، وعلى هذا يخرج ما إذا أجر رجلان دارا من رجل ثم مات أحد
~~المؤاجرين أن الإجارة تبطل في نصيبه عندنا، وتبقى في نصيب الحي على حالها؛
~~لأن هذا شيوع طارئ، وإنه لا يؤثر في العقد في الرواية المشهورة لما بينا
~~فيما تقدم، وكذلك لو استأجر رجلان من رجل دارا فمات أحد المستأجرين فإن رضي
~~الوارث بالبقاء على العقد، ورضي العاقد أيضا جاز، ويكون ذلك بمنزلة عقد
~~مبتدإ، ولو مات الوكيل بالعقد لا تبطل الإجارة؛ لأن العقد لم يقع له، وإنما
~~هو عاقد، وكذا لو مات الأب أو الوصي لما قلنا، وكذا لو مات أبو الصبي في
~~استئجار الظئر لا تنقض الإجارة؛ لأن الإجارة وقعت للصبي والظئر وهما
~~قائمان، ولو مات الظئر انتقضت الإجارة وكذا لو مات الصبي؛ لأن كل واحد
~~منهما معقود له، والأصل أن الإجارة تبطل بموت المعقود له، ولا تبطل بموت
~~العاقد، وإنما كان كذلك لأن استيفاء العقد بعد موت من وقع له العقد يوجب
~~تغيير موجب العقد؛ لأن من وقع له إن كان هو المؤاجر فالعقد يقتضي استيفاء
~~المنافع من ملكه، ولو بقيناه بعد موته لاستوفيت المنافع من ملك غيره، وهذا
~~خلاف مقتضى العقد، وإن كان هو المستأجر فالعقد يقتضي استحقاق الأجرة من
~~ماله، ولو بقينا العقد بعد موته لاستحقت الأجرة من مال غيره، وهذا خلاف
~~موجب العقد، بخلاف ما إذا مات من لم يقع العقد له كالوكيل، ونحوه؛ لأن
~~العقد منه لا يقع مقتضيا استحقاق المنافع، ولا استحقاق الأجرة من ملكه،
~~فإبقاء العقد بعد موته لا يوجب تغيير موجب العقد، وكذلك الولي في الوقف إذا
~~عقد ثم مات لا تنتقض الإجارة؛ لأن العقد لم يقع له فموته لا يغير حكمه.
# ولو استأجر دابة إلى مكة فمات المؤاجر في بعض المفازة فله أن يركبها أو
~~يحمل عليها إلى مكة أو إلى أقرب الأماكن من المصر؛ لأن الحكم ببطلان
~~الإجارة ههنا يؤدي إلى الضرر ms2599 بالمستأجر لما فيه من تعريض ماله، ونفسه إلى
~~التلف، فجعل
# PageV04P222
# ذلك عذرا في بقاء الإجارة وهذا معنى قولهم إن الإجارة كما تفسخ بالعذر
~~تبقى بالعذر.
# وقالوا فيمن اكترى إبلا إلى مكة ذاهبا، وجائيا فمات الجمال في بعض الطريق
~~فللمستأجر أن يركبها إلى مكة أو يحمل عليها، وعليه المسمى؛ لأن الحكم
~~بانفساخ الإجارة في الطريق إلحاق الضرر بالمستأجر؛ لأنه لا يجد ما يحمله
~~ويحمل قماشه، وإلحاق الضرر بالورثة إذا كانوا غيبا؛ لأن المنافع تفوت من
~~غير عوض، فكان في استيفاء العقد نظر من الجانبين فإذا، وصل إلى مكة رفع
~~الأمر إلى الحاكم؛ لأنه لا ضرر عليه في فسخ الإجارة عند ذلك؛ لأنه يقدر على
~~أن يستأجر من جمال آخر، ثم ينظر الحاكم في الأصلح فإن رأى بيع الجمال وحفظ
~~الثمن للورثة أصلح فعل ذلك، وإن رأى إمضاء الإجارة إلى الكوفة أصلح فعل
~~ذلك؛ لأنه نصب ناظرا محتاطا، وقد يكون أحد الأمرين أحوط فيختار ذلك، قالوا:
~~والأفضل إذا كان المستأجر ثقة أن يمضي القاضي الإجارة، والأفضل إذا كان غير
~~ثقة أن يفسخها فإن فسخها وقد كان المستأجر عجل الأجرة سمع القاضي بينته
~~عليها، وقضاه من ثمنها؛ لأن الإجارة إذا انفسخت فللمستأجر إمساك العين حتى
~~يستوفي جميع الأجرة، وقام القاضي مقام الغائب فنصب له خصما، وسمع عليه
~~البينة.
# ولو مات أحد ممن وقع له عقد الإجارة قبل انقضاء المدة، وفي الأرض
~~المستأجرة زرع لم يستحصد يترك ذلك في الأرض إلى أن يستحصد، ويكون على
~~المستأجر أو على ورثته ما سمي من الأجر لأن في الحكم بالانفساخ وقلع الزرع
~~ضررا بالمستأجر، وفي الإبقاء من غير عوض ضررا بالوارث، ويمكن توفير الحقين
~~من غير ضرر بإبقاء الزرع إلى أن يستحصد بالأجر فيجب القول به، وإنما وجب
~~المسمى استحسانا، والقياس أن يجب أجر المثل؛ لأن العقد انفسخ حقيقة بالموت،
~~وإنما بقيناه حكما، فأشبه شبهة العقد، واستيفاء المنافع بشبهة العقد توجب
~~أجر المثل، كما لو استوفاها بعد انقضاء المدة، وجه الاستحسان أن التسمية
~~تناولت هذه المدة فإذا ms2600 مست الضرورة إلى الترك بعوض كان إيجاب العوض المسمى
~~أولى لوقوع التراضي، بخلاف الترك بعد انقضاء المدة؛ لأن التسمية لم تتناول
~~ما بعد انقضاء المدة فتعذر إيجاب المسمى فوجب أجر المثل.
# ومنها هلاك المستأجر، والمستأجر فيه لوقوع اليأس عن استيفاء المعقود عليه
~~بعد هلاكه فلم يكن في بقاء العقد فائدة، حتى لو كان المستأجر عبدا أو ثوبا
~~أو حليا أو ظرفا أو دابة معينة فهلك أو هلك الثوب المستأجر فيه للخياطة أو
~~للقصارة؛ بطلت الإجارة لما قلنا، وإن كانت الإجارة على دواب بغير أعيانها
~~فسلم إليه دواب فقبضها فماتت لا تبطل الإجارة، وعلى المؤاجر أن يأتيه بغير
~~ذلك؛ لأنه هلك ما لم يقع عليه العقد؛ لأن الدابة إذا لم تكن معينة فالعقد
~~يقع على منافع في الذمة، وإنما تسلم العين ليقيم منافعها مقام ما في ذمته،
~~فإذا هلك بقي ما في الذمة بحاله فكان عليه أن يعين غيرها، وقد ذكرنا اختلاف
~~إشارة الروايات في الدار إذا انهدم كلها أو انقطع الماء عن الرحى أو الشرب
~~من الأرض أن الإجارة تنفسخ أو يثبت حق الفسخ فيما تقدم، وعلى هذا أيضا يخرج
~~موت الظئر أن الإجارة تبطل به؛ لأنها مستأجرة.
# ومنها انقضاء المدة إلا لعذر؛ لأن الثابت إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية
~~فتنفسخ الإجارة بانتهاء المدة، إلا إذا كان ثمة عذر بأن انقضت المدة وفي
~~الأرض زرع لم يستحصد فإنه يترك إلى أن يستحصد بأجر المثل، بخلاف ما إذا
~~انقضت المدة وفي الأرض رطبة أو غرس أنه يؤمر بالقلع؛ لأن في ترك الزرع إلى
~~أن يدرك مراعاة الحقين، والنظر من الجانبين؛ لأن لقطعه غاية معلومة، فأما
~~الرطبة فليس لقطعها غاية معلومة فلو لم تقطع لتعطلت الأرض على صاحبها
~~فيتضرر به، وبخلاف الغاصب إذا زرع الأرض المغصوبة أنه يؤمر بالقلع، ولا
~~يترك إلى وقت الحصاد بأجر؛ لأن الترك في الإجارة لدفع الضرر عن المستأجر
~~نظر له، وهو مستحق للنظر؛ لأنه زرع بإذن المالك فأما الغاصب فظالم متعد في
~~الزرع فلا يستحق النظر ms2601 بالترك مع أنه هو الذي أضر بنفسه حيث زرع أراضي غيره
~~بغير حق فكان مضافا إليه.
# ومنها عجز المكاتب بعد ما استأجر شيئا أنه يوجب بطلان الإجارة بلا خلاف؛
~~لأن الأجرة استحقت من كسب المكاتب، وبالعجز يبطل كسبه فتبطل الإجارة إذ لا
~~سبيل إلى إيجابها من مال المولى، فإن عجز بعد ما استأجر فالإجارة باقية في
~~قول أبي يوسف، وقال محمد: تبطل، والكلام فيه راجع إلى أصل نذكره في كتاب
~~الهبة في كيفية ملك المولى كسب المكاتب عند عجزه أن عند
# PageV04P223
# أبي يوسف كسب المكاتب موقوف ملكه في الحقيقة على عجزه أو عتقه، فإن عجز
~~ملكه المولى من الأصل، وإن عتق ملكه المكاتب من الأصل، وعند محمد هو ملك
~~المكاتب، ثم إذا عجز انتقل إلى المولى كما ينتقل الملك من الميت إلى ورثته
~~بالموت،، ووجه البناء على هذا الأصل أن عند أبي يوسف لما وقع الملك للمولى
~~في الكسب من حين وجوده صار كأن الإجارة وجدت من المولى فلا تنتقض بعجز
~~المكاتب، ولما كان الملك للمولى فيه من طريق الانتقال من المكاتب عند عجزه
~~- على أصل محمد - صار بمنزلة انتقال الملك من الميت إلى وارثه عند عجزه،
~~وذلك يوجب انتقاض الإجارة، كذا هذا، وأصل هذه المسألة في المكاتب إذا وهبت
~~له هبة ثم عجز أن للواهب أن يرجع في قول أبي يوسف، وعند محمد لا يرجع،
~~وسنذكره في كتاب الهبة، والله - عز وجل - أعلم.
# PageV04P224
### | [كتاب الاستصناع] 
### | [فصل في صورة الاستصناع ومعناه]
# يحتاج لمعرفة مسائل هذا الكتاب إلى بيان صورة الاستصناع ومعناه، وإلى
~~بيان جوازه، وإلى بيان حكمه، وإلى بيان صفته.
# (فصل) :
# أما صورة الاستصناع فهي أن يقول إنسان لصانع - من خفاف أو صفار أو غيرهما
~~-: اعمل لي خفا، أو آنية من أديم أو نحاس، من عندك بثمن كذا، ويبين نوع ما
~~يعمل وقدره وصفته، فيقول الصانع: نعم.
# وأما معناه: فقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: هو مواعدة وليس ببيع،
~~وقال بعضهم: هو بيع، لكن للمشتري فيه خيار، وهو الصحيح؛ بدليل ms2602 أن محمدا -
~~رحمه الله - ذكر في جوازه القياس والاستحسان، وذلك لا يكون في العدات، وكذا
~~أثبت فيه خيار الرؤية، وأنه يختص بالبياعات، وكذا يجري فيه التقاضي، وإنما
~~يتقاضى فيه الواجب - لا الموعود - ثم اختلفت عباراتهم عن هذا النوع من
~~البيع.
# قال بعضهم: هو عقد على مبيع في الذمة، وقال بعضهم: هو عقد على مبيع في
~~الذمة شرط فيه العمل.
# وجه القول الأول: أن الصانع لو أحضر عينا، كان عملها قبل العقد، ورضي به
~~المستصنع؛ لجاز، ولو كان شرط العمل من نفس العقد؛ لما جاز؛ لأن الشرط يقع
~~على عمل في المستقبل - لا في الماضي - والصحيح هو القول الأخير؛ لأن
~~الاستصناع طلب الصنع، فما لم يشترط فيه العمل لا يكون استصناعا؛ فكان مأخذ
~~الاسم دليلا عليه؛ ولأن العقد على مبيع في الذمة يسمى سلما، وهذا العقد
~~يسمى استصناعا، واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل وأما إذا أتى
~~الصانع بعين صنعها قبل العقد، ورضي به المستصنع؛ فإنما جاز لا بالعقد
~~الأول، بل بعقد آخر، وهو التعاطي بتراضيهما.
### | [فصل في جواز الاستصناع]
# (فصل) :
# وأما جوازه، فالقياس: أن لا يجوز؛ لأنه بيع ما ليس عند الإنسان، لا على
~~وجه السلم، وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند
~~الإنسان، ورخص في السلم، ويجوز استحسانا؛ لإجماع الناس على ذلك؛ لأنهم
~~يعملون
# PageV05P002
# ذلك في سائر الأعصار من غير نكر، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «لا
~~تجتمع أمتي على ضلالة» وقال - عليه الصلاة والسلام -: «ما رآه المسلمون
~~حسنا؛ فهو عند الله حسن، وما رآه المسلمون قبيحا؛ فهو عند الله قبيح»
~~والقياس يترك بالإجماع، ولهذا ترك القياس في دخول الحمام بالأجر، من غير
~~بيان المدة، ومقدار الماء الذي يستعمل، وفي قطعه الشارب للسقاء، من غير
~~بيان قدر المشروب، وفي شراء البقل، وهذه المحقرات كذا هذا؛ ولأن الحاجة
~~تدعو إليه؛ لأن الإنسان قد يحتاج إلى خف، أو نعل من جنس مخصوص، ونوع مخصوص،
~~على قدر مخصوص وصفة مخصوصة، وقلما يتفق وجوده مصنوعا؛ فيحتاج ms2603 إلى أن
~~يستصنع، فلو لم يجز؛ لوقع الناس في الحرج وقد خرج الجواب عن قوله: إنه
~~معدوم؛ لأنه ألحق بالموجود لمساس الحاجة إليه، كالمسلم فيه: فلم يكن بيع ما
~~ليس عند الإنسان على الإطلاق؛ ولأن فيه معنى عقدين جائزين، - وهو السلم
~~والإجارة -؛ لأن السلم عقد على مبيع في الذمة، واستئجار الصناع يشترط فيه
~~العمل، وما اشتمل على معنى عقدين جائزين؛ كان جائزا.
### | [فصل في شرائط جواز الاستصناع]
# (فصل) :
# وأما شرائط جوازه (فمنها) : بيان جنس المصنوع، ونوعه وقدره وصفته؛ لأنه
~~لا يصير معلوما بدونه.
# (ومنها) : أن يكون مما يجري فيه التعامل بين الناس - من أواني الحديد
~~والرصاص، والنحاس والزجاج، والخفاف والنعال، ولجم الحديد للدواب، ونصول
~~السيوف، والسكاكين والقسي، والنبل والسلاح كله، والطشت والقمقمة، ونحو ذلك
~~- ولا يجوز في الثياب؛ لأن القياس يأبى جوازه، وإنما جوازه - استحسانا -
~~لتعامل الناس، ولا تعامل في الثياب.
# (ومنها) : أن لا يكون فيه أجل، فإن ضرب للاستصناع أجلا؛ صار سلما حتى
~~يعتبر فيه شرائط السلم، وهو قبض البدل في المجلس، ولا خيار لواحد منهما إذا
~~سلم الصانع المصنوع على الوجه الذي شرط عليه في السلم (وهذا) قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد: هذا ليس بشرط، وهو استصناع على كل حال
~~- ضرب فيه أجلا أو لم يضرب - ولو ضرب للاستصناع فيما لا يجوز فيه الاستصناع
~~- كالثياب ونحوها - أجلا؛ ينقلب سلما في قولهما جميعا (وجه) قولهما: أن
~~العادة جارية بضرب الأجل في الاستصناع، وإنما يقصد به تعجيل العمل لا تأخير
~~المطالبة؛ فلا يخرج به عن كونه استصناعا، أو يقال: قد يقصد بضرب الأجل
~~تأخير المطالبة، وقد يقصد به تعجيل العمل؛ فلا يخرج العقد عن موضوعه، مع
~~الشك والاحتمال، بخلاف ما لا يحتمل الاستصناع؛ لأن ما لا يحتمل الاستصناع
~~لا يقصد بضرب الأجل فيه تعجيل العمل؛ فتعين أن يكون لتأخير المطالبة
~~بالدين، وذلك بالسلم ولأبي حنيفة: - رضي الله عنه - أنه إذا ضرب فيه أجلا؛
~~فقد أتى بمعنى السلم؛ إذ هو عقد على مبيع في الذمة مؤجلا، والعبرة ms2604 في
~~العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ ألا ترى أن البيع ينعقد بلفظ التمليك،
~~وكذا الإجارة، وكذا النكاح على أصلنا (ولهذا) صار سلما فيما لا يحتمل
~~الاستصناع - كذا هذا - ولأن التأجيل يختص بالديون؛ لأنه وضع لتأخير
~~المطالبة وتأخير المطالبة إنما يكون في عقد فيه مطالبة، وليس ذلك إلا
~~السلم؛ إذ لا دين في الاستصناع ألا ترى أن لكل واحد منهما خيار الامتناع من
~~العمل قبل العمل بالاتفاق؟ ثم إذا صار سلما؛ يراعى فيه شرائط السلم، فإن
~~وجدت صح، وإلا فلا.
### | [فصل في حكم الاستصناع]
# (فصل) :
# وأما حكم الاستصناع: فهو ثبوت الملك للمستصنع في العين المبيعة في الذمة،
~~وثبوت الملك للصانع في الثمن ملكا غير لازم، على ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى
### | [فصل في صفة الاستصناع]
# (فصل) :
# وأما صفة الاستصناع: فهي أنه عقد غير لازم قبل العمل في الجانبين جميعا،
~~بلا خلاف، حتى كان لكل واحد منهما خيار الامتناع قبل العمل، كالبيع المشروط
~~فيه الخيار للمتبايعين: أن لكل واحد منهما الفسخ؛ لأن القياس يقتضي أن لا
~~يجوز؛ لما قلنا.
# وإنما عرفنا جوازه استحسانا؛ لتعامل الناس، فبقي اللزوم على أصل القياس.
# (وأما) بعد الفراغ من العمل قبل أن يراه المستصنع، فكذلك، حتى كان للصانع
~~أن يبيعه ممن شاء.
# كذا ذكر في الأصل؛ لأن العقد ما وقع على عين المعمول، بل على مثله في
~~الذمة؛ لما ذكرنا أنه لو اشترى من مكان آخر، وسلم إليه؛ جاز، ولو باعه
~~الصانع، وأراد المستصنع أن ينقص البيع؛ ليس له ذلك، ولو استهلكه قبل
~~الرؤية؛ فهو كالبائع إذا استهلك المبيع قبل التسليم، كذا قال أبو يوسف فأما
~~إذا أحضر الصانع العين على الصفة المشروطة؛ فقد سقط خيار الصانع، وللمستصنع
~~الخيار؛ لأن
# PageV05P003
# الصانع بائع ما لم يره؛ فلا خيار له.
# وأما المستصنع فمشتري ما لم يره؛ فكان له الخيار، وإنما كان كذلك؛ لأن
~~المعقود عليه، وإن كان معدوما حقيقة، فقد ألحق بالموجود، ليمكن القول بجواز
~~العقد؛ ولأن الخيار كان ثابتا لهما قبل الإحضار؛ لما ذكرنا أن العقد غير ms2605
~~لازم، فالصانع بالإحضار أسقط خيار نفسه؛ فبقي خيار صاحبه على حاله - كالبيع
~~الذي فيه شرط الخيار للعاقدين إذا أسقط أحدهما خياره أنه يبقى خيار الآخر -
~~كذا هذا (هذا) جواب ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد - رضي الله
~~عنهم -.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن لكل واحد منهما الخيار، وروي عن أبي
~~يوسف أنه لا خيار لهما جميعا.
# (وجه) رواية أبي يوسف: أن الصانع قد أفسد متاعه وقطع جلده، وجاء بالعمل
~~على الصفة المشروطة، فلو كان للمستصنع الامتناع من أخذه؛ لكان فيه إضرار
~~بالصانع، بخلاف ما إذا قطع الجلد ولم يعمل، فقال المستصنع: لا أريد؛ لأنا
~~لا ندري أن العمل يقع على الصفة المشروطة أولا، فلم يكن الامتناع منه
~~إضرارا بصاحبه؛ فثبت الخيار (وجه) رواية أبي حنيفة - رحمه الله - أن في
~~تخيير كل واحد منهما دفع الضرر عنه، وأنه واجب والصحيح جواب ظاهر الرواية؛
~~لأن في إثبات الخيار للصانع ما شرع له الاستصناع، وهو دفع حاجة المستصنع؛
~~لأنه متى ثبت الخيار للصانع؛ فكل ما فرع عنه يتبعه من غير المستصنع؛ فلا
~~تندفع حاجة المستصنع وقول أبي يوسف أن الصانع يتضرر بإثبات الخيار للمستصنع
~~مسلم، ولكن ضرر المستصنع بإبطال الخيار فوق ضرر الصانع بإثبات الخيار
~~للمستصنع؛ لأن المصنوع إذا لم يلائمه وطولب بثمنه؛ لا يمكنه بيع المصنوع من
~~غيره بقيمة مثله، ولا يتعذر ذلك على الصانع؛ لكثرة ممارسته وانتصابه لذلك؛
~~ولأن المستصنع إذا غرم ثمنه ولم تندفع حاجته؛ لم يحصل ما شرع له الاستصناع
~~- وهو اندفاع حاجته - فلا بد من إثبات الخيار له، والله - سبحانه وتعالى -
~~الموفق فإن سلم إلى حداد حديدا ليعمل له إناء معلوما بأجر معلوم، أو جلدا
~~إلى خفاف ليعمل له خفا معلوما بأجر معلوم؛ فذلك جائز ولا خيار فيه؛ لأن هذا
~~ليس باستصناع، بل هو استئجار؛ فكان جائزا فإن عمل كما أمر؛ استحق الأجر،
~~وإن أفسد؛ فله أن يضمنه حديدا مثله؛ لأنه لما أفسده، فكأنه أخذ حديدا له
~~واتخذ منه آنية من غير إذنه، والإناء ms2606 للصانع؛ لأن المضمونات تملك بالضمان.
### | [كتاب الشفعة]
### | [سبب ثبوت حق الشفعة]
# (كتاب الشفعة) :
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان سبب ثبوت حق الشفعة، وفي
~~بيان شرائط ثبوت حق الشفعة، وفي بيان ما يتأكد به حق الشفعة ويستقر، وفي
~~بيان ما يبطل به حق الشفعة بعد ثبوته، وفي بيان ما يملك به المشفوع فيه،
~~وفي بيان طريق التمليك، وبيان كيفيته، وفي بيان شرط التملك، وفي بيان ما
~~يتملك به، وفي بيان المتملك، وفي بيان المتملك منه، وفي بيان حكم اختلاف
~~الشفيع والمشتري، وفي بيان الحيلة في إبطال الشفعة، وفي بيان أنها مكروهة
~~أم لا.
# (أما) سبب وجوب الشفعة فالكلام فيه في موضعين: أحدهما: في بيان ماهية
~~السبب، والثاني: في بيان كيفيته.
# (أما) الأول فسبب وجوب الشفعة أحد الأشياء الثلاثة الشركة في ملك المبيع،
~~والخلطة وهي الشركة في حقوق الملك والجوار، وإن شئت قلت أحد الشيئين الشركة
~~والجوار، ثم الشركة نوعان شركة في ملك المبيع وشركة في حقوقه كالشرب
~~والطريق وهذا عند أصحابنا - رضي الله عنهم - وقال الشافعي: السبب هو الشركة
~~في ملك المبيع لا غير فلا تجب الشفعة عنده بالخلطة، ولا بالجوار احتج بما
~~روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إنما الشفعة في ما لم
~~يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» فصدر الحديث إثبات الشفعة في
~~غير المقسوم ونفيها في المقسوم؛ لأن كلمة إنما لإثبات المذكور ونفي ما
~~عداه، وآخره نفي الشفعة عند وقوع الحدود وصرف الطرق، والحدود بين الجارين
~~واقعة، والطرق مصروفة فكانت الشفعة منفية؛ ولأن الأخذ بالشفعة تملك مال
~~المشتري من غير رضاه، وعصمة ملكه، وكون التملك إضرارا يمنع من ذلك فكان
~~ينبغي أن لا يثبت حق الأخذ أصلا إلا أنا عرفنا ثبوته فيما لم يقسم بالنص
~~غير معقول المعنى فبقي الأمر في المقسوم على الأصل، أو ثبت معلولا بدفع ضرر
~~خاص، وهو ضرر القسمة لكونه ضررا لازما ما لا يمكن دفعه إلا
# PageV05P004
# بالشفعة.
# فأما ضرر الجوار فليس بلازم، بل ms2607 هو ممكن الدفع بالرفع إلى السلطان،
~~والمقابلة بنفسه فلا حاجة إلى دفعه بالشفعة (ولنا) ما روي أنه سئل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن أرض بيعت، وليس لها شريك، ولها جار فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «الجار أحق بشفعتها» وهذا نص في الباب وروي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الجار أحق بصقبه» والصقب الملاصق
~~أي: أحق بما يليه وبما يقرب منه وروي «الجار أحق بشفعته» وهذا نص في الباب
~~ولأن حق الشفعة بسبب الشركة إنما يثبت لدفع أذى الدخيل، وضرره وذلك متوقع
~~الوجود عند المجاورة فورود الشرع هناك يكون ورودا هنا دلالة، وتعليل النص
~~بضرر القسمة غير سديد لأن القسمة ليست بضرر بل هي تكميل منافع الملك، وهي
~~ضرر غير واجب الدفع لأن القسمة مشروعة ولهذا لم تجب الشفعة بسبب الشركة في
~~العروض دفعا لضرر القسمة.
# (وأما) قوله: يمكن دفع الضرر بالمقابلة بنفسه، والمرافعة إلى السلطان
~~فنقول وقد لا يندفع بذلك ولو اندفع فالمقابلة، والمرافعة في نفسها ضرر،
~~وضرر الجار السوء يكثر وجوده في كل ساعة فيبقى في ضرر دائم وأما الحديث
~~فليس في صدره نفي الشفعة عن المقسوم لأن كلمة إنما لا تقتضي نفي غير
~~المذكور قال الله تبارك وتعالى {إنما أنا بشر مثلكم} [الكهف: 110] وهذا لا
~~ينفي أن يكون غيره - عليه الصلاة والسلام - بشرا مثله، وآخره حجة عليه لأنه
~~علق - عليه الصلاة والسلام - سقوط الشفعة بشرطين: وقوع الحدود، وصرف الطرق،
~~والمعلق بشرطين لا يترك عند وجود أحدهما، وعنده يسقط بشرط واحد وهو وقوع
~~الحدود، وإن لم تصرف الطرق ثم هو مؤول وتأويله فإذا وقعت الحدود فتباينت
~~وصرفت الطرق فتباعدت فلا شفعة أو لا شفعة مع وجود من لم ينفصل حده، وطريقه
~~أو فلا شفعة بالقسمة، كما لا شفعة بالرد بخيار الرؤية؛ لأن في القسمة معنى
~~المبادلة فكان موضع الإشكال فأخبر أنه لا شفعة ليزول الإشكال والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب.
# (وأما) بيان كيفية السبب فالكلام فيه في موضعين: أحدهما: يعم حال انفراد
~~الأسباب واجتماعها، ms2608 والثاني: يخص حالة الاجتماع (أما) الذي يعم الحالين
~~جميعا فهو أن السبب أصل الشركة لا قدرها، وأصل الجوار لا قدره حتى لو كان
~~للدار شريك واحد، أو جار واحد أخذ كل الدار بالشفعة كثر شركته وجواره، أو
~~قل، وعلى هذا يخرج قول أصحابنا - رضي الله عنهم - في قسمة الشفعة بين
~~الشركاء عند اتحاد السبب وهو الشركة، أو الجوار أنها تقسم على عدد الرءوس
~~لا على قدر الشركة وعند الشافعي - رحمه الله - على قدر الشركة في ملك
~~المبيع حتى لو كانت الدار بين ثلاثة نفر، لأحدهم نصفها، وللآخر ثلثها،
~~ولآخر سدسها، فباع صاحب النصف نصيبه كانت الشفعة بين الباقين نصفين عندنا
~~على عدد الرءوس، وعنده أثلاثا ثلثاه لصاحب الثلث، وثلثه لصاحب السدس على
~~قدر الشركة.
# (وجه) قوله أن حق الشفعة من حقوق الملك؛ لأنه ثبت لتكميل منافع الملك
~~فيتقدر بقدر الملك كالثمرة والغلة.
# (ولنا) أن السبب في موضع الشركة أصل الشركة وقد استويا فيه فيستويان في
~~الاستحقاق والدليل على أن السبب أصل الشركة دلالة الإجماع، والمعقول، أما
~~دلالة الإجماع؛ فلأن الشفيع إذا كان واحدا يأخذ كل الدار بالشفعة، ولو كان
~~السبب قدر الشركة لتقدر حق الأخذ بقدرها، وأما المعقول؛ فلأن حق الشفعة
~~إنما يثبت لدفع أذى الدخيل وضرره، والضرر لا يندفع إلا بأخذ كل الدار
~~بالشفعة فدل أن سبب الاستحقاق في الشركة هو أصل الشركة وقد استويا فيه فبعد
~~ذلك لا يخلو إما أن يأخذ أحدهما الكل دون صاحبه، وإما أن يأخذ كل واحد
~~منهما الكل لا سبيل إلى الأول؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من صاحبه، ولا سبيل
~~إلى الثاني لاستحالة تملك دار واحدة في زمان واحد من اثنين على الكمال
~~فتنصف بينهما عملا بكمال السبب بقدر الإمكان.
# ومثل هذا جائز فإن من هلك عن ابنين كان ميراثه بينهما نصفين؛ لأن بنوة كل
~~واحد منهما سبب لاستحقاق كل الميراث إلا أنه لا يمكن إثبات الملك في مال
~~واحد لكل واحد منهما على الكمال لتضايق المحل فينصف بينهما فكذا هذا، وكذلك
~~إذا ms2609 كان لدار واحدة شفيعان جاران جوارهما على التفاوت بأن كان جوار أحدهما
~~بخمسة أسداس الدار، وجوار الآخر لسدسها كانت الشفعة بينهما نصفين
~~لاستوائهما في سبب الاستحقاق وهو أصل الجوار، وعلى هذا يخرج ما إذا كان
~~للدار شفيعان فأسقط أحدهما الشفعة أن للآخر أن يأخذ كل الدار
# PageV05P005
# بالشفعة لوجود سبب الاستحقاق للكل في حق كل واحد منهما، وإنما القسمة
~~للتزاحم والتعارض على ما بينا، فإذا أسقط أحدهما زال التزاحم، والتعارض
~~فظهر حق الآخر في الكل، فيأخذ الكل.
# وكذلك لو كان الشفعاء جماعة فأسقط بعضهم حقه فللباقين أن يأخذوا الكل
~~بالشفعة لما قلنا ولو كان للدار شفيعان وأحدهما غائب، فللحاضر أن يأخذ كل
~~الدار بالشفعة؛ لأن سبب ثبوت الحق على الكمال وجد في حقه وقد تأكد حقه
~~بالطلب ولم يعرف تأكد حق الغائب؛ لأنه محتمل يحتمل أن يطلب، ويحتمل أن لا
~~يطلب، أو يعرض فلم يقع التعارض، والتزاحم فلا يمنع الحاضر من استيفاء حقه
~~الثابت المتأكد بحق يحتمل التأكد، والعدم بل يقضى له بالكل عملا بكمال
~~السبب من غير تعارض بخلاف ما إذا كان لرجلين على رجل ألف درهم فهلك الرجل
~~وترك ألف درهم، وأحد صاحبي الدين غائب أنه لا يسلم إلى الحاضر إلا خمسمائة،
~~لأن هناك حق كل واحد منهما يساوي حق الآخر في التأكد فيقسم بينهما على
~~السوية لوقوع التعارض، والتزاحم.
# وكذلك لو كان للدار شفعاء بعضهم غائب، وبعضهم حاضر يقضى بالدار بين
~~الحضور على عدد رءوسهم لما قلنا ولو جعل بعضهم نصيبه لبعض، لم يصح جعله في
~~حق غيره وسقط حق الجاعل، وقسمت على عدد رءوس من بقي؛ لأن حق الشفعة مما لا
~~يحتمل النقل؛ لأنه ليس بأمر ثابت في المحل فبطل الجعل في حق غيره، وسقط حقه
~~لكون الجعل دليل الإعراض وبقي كل الدار بين الباقين فيقسمونها على عدد
~~الرءوس لما ذكرنا، ولو كان أحدهم حاضرا فقضي له بكل الدار، ثم جاء آخر يقضى
~~له بنصف ما في يد الحاضر، فإن جاء ثالث يقضى له بثلث ما في ms2610 يد كل منهما
~~لوقوع التعارض، والتزاحم، لاستواء الكل في سبب ثبوت الحق وتأكده فيقسم
~~بينهم على السوية.
# ولو أخذ الحاضر الكل، ثم قدم الغائب وأراد أن يأخذ النصف فقال له الحاضر:
~~أنا أسلم لك الكل فإما أن تأخذ، أو تدع فليس له ذلك، وللذي قدم أن يأخذ
~~النصف؛ لأن القاضي لما قضى للحاضر بكل الدار تضمن قضاؤه بطلان حق الغائب عن
~~النصف، وصار الغائب مقضيا عليه في ضمن القضاء للحاضر بالكل فبعد ذلك، وإن
~~بطل القضاء لكن الحق بعدما بطل لا يتصور عوده، ولو قضى بالدار للحاضر ثم
~~وجد به عيبا فرده ثم قدم الغائب فليس له أن يأخذ بالبيع الأول إلا نصف
~~الدار سواء كان الرد بالعيب بقضاء، أو بغير قضاء وسواء كان قبل القبض أو
~~بعده لما ذكرنا أنه لما قضى القاضي للحاضر بكل الدار بالشفعة فقد أبطل حق
~~الغائب عن النصف وصار هو مقضيا عليه ضرورة القضاء على المشتري فبطلت شفعته
~~في هذا النصف فلا يحتمل العود سواء كان الرد بالعيب بقضاء، أو بغير قضاء؛
~~لأنه إنما بطل حقه في النصف بالقضاء بالشفعة، وبالرد بالعيب لا يتبين أن
~~القضاء بالشفعة لم يكن، وكذا يستوي فيه الرد قبل القبض وبعده لما قلنا
# ولو أراد الغائب أن يأخذ كل الدار بالشفعة برد الحاضر بالعيب ويدع البيع
~~الأول، ينظر إن كان الرد بغير قضاء فله ذلك؛ لأن الرد بغير قضاء بيع مطلق
~~فكان بيعا جديدا في حق الشفعة فيأخذ الكل بالشفعة كما يأخذ بالبيع المبتدإ
~~هكذا ذكر محمد وأطلق الجواب ولم يفصل بينما إذا كان الرد بالعيب قبل القبض
~~أو بعده من مشايخنا من قال: ما ذكر من الجواب محمول على ما بعد القبض؛ لأن
~~الرد قبل القبض بغير قضاء بيع جديد، وبيع العقار قبل القبض لا يجوز على
~~أصله وإنما يستقيم إطلاق الجواب على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# (ومنهم) من قال: يستقيم على مذهب الكل؛ لأن رضا الشفيع ههنا غير معتبر
~~لكونه مجبورا في التمليك فكان ms2611 رضاه ملحقا بالعدم، وإن كان بقضاء فليس له أن
~~يأخذ؛ لأنه فسخ مطلق، ورفع العقد من الأصل كأنه لم يكن، والأخذ بالشفعة
~~يختص بالبيع ولو اطلع الحاضر على عيب قبل أن يقضى له بالشفعة فسلم الشفعة
~~ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ الكل، وإن شاء ترك؛ لأن القاضي إذا لم يقض
~~بالشفعة للحاضر لم يبطل حق الغائب بل بقي في كل الدار لوجود سبب استحقاق
~~الكل إلا أنه لم يظهر لمزاحمة الحاضر في الكل وبالتسليم زالت المزاحمة فظهر
~~حق الغائب في كل الدار، ولو رد الحاضر الدار بالعيب بعد ما قضي له بالشفعة
~~ثم حضر شفيعان أخذا ثلثي الدار بالشفعة، والحكم في الاثنين والثلاث سواء
~~يسقط حق الغائب بقدر حصة الحاضر لما قلنا، وكذا لو كان الشفيع الحاضر اشترى
~~الدار من المشتري ثم حضر الغائب فإن شاء أخذ كل الدار بالبيع الأول، وإن
~~شاء أخذ كلها بالبيع
# PageV05P006
# الثاني.
# (أما) الأخذ بالبيع الأول؛ فلأن حق الحاضر في الشفعة قد بطل بالشراء من
~~المشتري لكون الشراء منه دليل الإعراض فزالت المزاحمة الموجبة للقسمة فبقي
~~حق الغائب في كل الدار فيأخذ الكل بالبيع الأول إن شاء بخلاف الشفيع إذا
~~اشترى الدار المشفوعة من صاحبها أنه لا تبطل شفعته؛ لأن البطلان بالإقدام
~~على الشراء ولا حق له قبل الشراء ليبطل به.
# (وأما) الأخذ بالبيع الثاني؛ فلأن البيع الثاني وجد ولا حق للحاضر في
~~الشفعة لصيرورته معرضا بالشراء، فيظهر حق الأخذ بالكل، ولو كان المشتري
~~الأول شفيعا للدار فاشتراها الشفيع الحاضر منه ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ
~~نصف الدار بالبيع الأول، وإن شاء أخذ كلها بالبيع الثاني.
# (أما) أخذ النصف بالبيع الأول؛ فلأن المشتري الأول لم يثبت له حق قبل
~~الشراء حتى يكون بشرائه معرضا عنه، فإذا باعه من الشفيع الحاضر لم يثبت
~~للغائب إلا مقدار ما كان يخصه بالمزاحمة مع الأول وهو النصف وأما أخذ الكل
~~بالعقد الثاني؛ فلأن السبب عند البيع الأول أوجب الشفعة للكل في الدار وقد
~~بطل حق الشفيع الحاضر ms2612 بالشراء لكون الشراء دليل الإعراض فبقي حق المشتري
~~الأول، والغائب في كل الدار فيقسم بينهما للتزاحم فيأخذ الغائب نصف الدار
~~بالبيع الأول إن شاء، وإن شاء أخذ الكل بالعقد الثاني؛ لأن السبب عند العقد
~~الثاني أوجب للشفيع حق الشفعة ثم بطل حق الشفيع الحاضر عند العقد الأول ولم
~~يتعلق بإقدامه على الشراء الثاني بعقده حق لإعراضه فكان للغائب أن يأخذ كل
~~الدار بالعقد الثاني.
# ولو كان المشتري الأول أجنبيا اشتراها بألف فباعها من أجنبي بألفين ثم
~~حضر الشفيع، فالشفيع بالخيار إن شاء أخذ بالبيع الأول وإن شاء أخذ بالبيع
~~الثاني لوجود سبب الاستحقاق، وشرطه عند كل واحد من البيعين فكان له الخيار
~~فإن أخذ بالبيع الأول سلم الثمن إلى المشتري الأول، والعهدة عليه وينفسخ
~~البيع الثاني ويسترد المشتري الثاني الثمن من الأول، وإن أخذ بالبيع الثاني
~~تم البيعان جميعا والعهدة على الثاني غير أنه إن وجد المشتري الثاني،
~~والدار في يده فله أن يأخذ بالبيع الثاني سواء كان المشتري الأول حاضرا، أو
~~غائبا، وإن أراد أن يأخذ بالبيع الأول فليس له ذلك حتى يحضر المشتري الأول
~~والثاني هكذا، ذكر القاضي الإمام الإسبيجابي - عليه الرحمة - في شرحه مختصر
~~الطحاوي ولم يحك خلافا، وذكر الكرخي - عليه الرحمة - أن هذا قول أبي حنيفة،
~~ومحمد - عليهما الرحمة -.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله -: حضرة الأول ليست بشرط وللشفيع أن يأخذ من
~~الذي في يده ويدفع إليه ألفا ويقال له: اتبع الأول وخذ منه ألفا، وإن كان
~~الثاني اشتراه بألف يؤخذ منه ويدفع إليه ألفا.
# (وجه) قول أبي يوسف أن حق الشفعة حق متعلق بعين الدار فلا يشترط
~~لاستيفائه حضرة المشتري.
# (وجه) قولهما أن الأخذ من غير حضرة المشتري الأول يكون قضاء على الغائب،
~~لأن الأخذ بالبيع الأول يوجب انفساخ البيع الأول على المشتري الأول على ما
~~نذكره في موضعه إن شاء الله تبارك وتعالى، فيكون قضاء على الغائب من غير أن
~~يكون عنه خصم حاضر وأنه لا يجوز، وقوله: حق الشفعة متعلق بالعين ممنوع بل ms2613
~~لا حق في العين وإنما الثابت حق التمليك على المشتري فلا بد من حضرته ولو
~~كان المشتري باع نصف الدار ولم يبع جميعها، فجاء الشفيع وأراد أن يأخذ
~~بالبيع الأول أخذ جميع الدار ويبطل البيع في النصف الثاني من المشتري
~~الثاني؛ لأن سبب استحقاق الجميع، وشرطه موجود عند البيع الأول فإذا أخذ
~~الكل بالبيع الأول انفسخ البيع في النصف الثاني من المشتري؛ لأنه تبين أنه
~~تقدم على حق الشفيع في قدر النصف وإن أراد أن يأخذ النصف بالبيع الثاني فله
~~ذلك؛ لأن شرط الاستحقاق وهو البيع وجد في النصف، وبطلت شفعته في النصف الذي
~~في يد المشتري الأول لوجود دليل الإعراض.
# ولو كان المشتري لم يبع الدار ولكنه وهبها من رجل، أو تصدق بها على رجل
~~وقبضها الموهوب له أو المتصدق عليه، ثم حضر الشفيع والمشتري والموهوب له
~~حاضران، أخذها الشفيع بالبيع لا بالهبة؛ لأن كون العقد معاوضة من شرائط
~~الاستحقاق على ما نذكره إن شاء الله تعالى ولا بد من حضرة المشتري حتى لو
~~حضر الشفيع ووجد الموهوب له فلا خصومة معه حتى يجد المشتري فيأخذها بالبيع
~~الأول، والثمن للمشتري وتبطل الهبة كذا ذكر القاضي من غير خلاف وأما الكرخي
~~فقد جعله على الخلاف الذي ذكرنا أن الذي في يده الدار وهو الموهوب له
# PageV05P007
# لم يكن خصما عندهما، وعند أبي يوسف يكون خصما كما في البيع.
# ولو وهب المشتري نصف الدار مقسوما وسلمه إلى الموهوب له ثم حضر الشفيع
~~وأراد أن يأخذ النصف الباقي بنصف الثمن ليس له ذلك ولكنه يأخذ جميع الدار
~~بجميع الثمن، أو يدع؛ لأن في أخذ البعض دون البعض تفريق الصفقة على
~~المشتري، وإذا أخذ الكل بطلت الهبة وكان الثمن كله للمشتري لا للموهوب له،
~~ولو اشترى دارا بألف ثم باعها بألفين فعلم الشفيع بالبيع الثاني ولم يعلم
~~بالبيع الأول فأخذها بقضاء، أو بغير قضاء، ثم علم أن البيع الأول كان بألف
~~فليس له أن ينقض أخذه؛ لأنه لما أخذها بالبيع الثاني فقد ملكها، وحق ms2614
~~التمليك بالبيع الأول بعد ثبوت الملك له لا يتصور فسقط حقه في الشفعة في
~~البيع الأول ضرورة ثبوت الملك له، والثابت ضرورة يستوي فيه العلم والجهل،
~~فإن اشتراها بألف ثم زاده في الثمن ألفا فعلم الشفيع بالألفين ولم يعلم أن
~~الألف زيادة فأخذها بألفين فإذا أخذ بقضاء القاضي أبطل القاضي الزيادة وقضى
~~له بالألف؛ لأن الزيادة غير ثابتة شرعا في حق الشفيع فكان القضاء بالزيادة
~~قضاء بما ليس بثابت فيبطلها القاضي وإن أخذها بغير قضاء فليس له أن ينقض
~~أخذه؛ لأن الأخذ بغير قضاء بمنزلة شراء مبتدإ فسقط حقه في الشفعة ولو كان
~~المشتري حين اشتراه بألف ناقضه البيع ثم اشتراه بألفين فأخذ الشفيع بألفين
~~ولم يعلم بالبيع الأول، ثم علم به لم يكن له أن ينقضه سواء كان بقضاء، أو
~~بغير قضاء؛ لأنه اجتمع بيعان لا يمكن الأخذ بهما فإذا أخذ بأحدهما انتقض
~~الآخر والله عز وجل أعلم.
# وإذا كان للدار جاران أحدهما غائب والآخر حاضر فخاصم الحاضر إلى قاض لا
~~يرى الشفعة بالجوار فأبطل شفعته ثم حضر الغائب فخاصمه إلى قاض يرى الشفعة
~~قضى له بجميع الدار، لأن قضاء القاضي الأول صادف محل الاجتهاد فنفذ، وبطلت
~~شفعة الحاضر فبقي حق الغائب في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل فيأخذ الكل
~~بالشفعة ولو كان القاضي الأول قال: أبطلت كل الشفعة التي تتعلق بهذا البيع
~~لم تبطل شفعة الغائب كذا قاله محمد وهو صحيح؛ لأنه قضاء على الغائب وأنه لا
~~يجوز والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) الذي يخص حالة الاجتماع فهو أن أسباب استحقاق الشفعة إذا اجتمعت
~~يراعى فيها الترتيب فيقدم الأقوى، فالأقوى فيقدم الشريك على الخليط،
~~والخليط على الجار لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق من غيره» ولأن المؤثر في ثبوت حق
~~الشفعة هو دفع ضرر الدخيل، وأذاه، وسبب وصول الضرر والأذى هو الاتصال،
~~والاتصال على هذه المراتب، فالاتصال بالشركة في عين المبيع أقوى من الاتصال
~~بالخلط، والاتصال ms2615 بالخلط أقوى من الاتصال بالجوار، والترجيح بقوة التأثير
~~ترجيح صحيح، فإن سلم الشريك وجبت للخليط وإن اجتمع خليطان يقدم الأخص على
~~الأعم، وإن سلم الخليط وجبت للجار لما قلنا وهذا جواب ظاهر الرواية وروي عن
~~أبي يوسف أنه إذا سلم الشريك فلا شفعة لغيره.
# (وجه) رواية أبي يوسف أن الحق عند البيع كان للشريك لا لغيره ألا ترى أن
~~غيره لا يملك المطالبة؟ فإذا سلم سقط الحق أصلا؟ والصحيح جواب ظاهر
~~الرواية؛ لأن كل واحد من هذه الأشياء الثلاثة سبب صالح للاستحقاق إلا أنه
~~يرجح البعض على البعض لقوة في التأثير على ما بينا، فإذا سلم الشريك التحقت
~~شركته بالعدم وجعلت كأنها لم تكن فيراعى الترتيب في الباقي، كما لو اجتمعت
~~الخلطة والجوار ابتداء، وبيان هذا في مسائل: دار بين رجلين في سكة غير
~~نافذة طريقها من هذه السكة باع أحدهما نصيبه، فالشفعة لشريكه؛ لأن شركته في
~~عين الدار، وشركة أهل السكة في الحقوق فكان الشريك في عين الدار أولى
~~بالشفعة فإذا سلم فالشفعة لأهل السكة كلهم يستوي فيه الملاصق، وغير
~~الملاصق؛ لأنهم كلهم خلطاء في الطريق فإن سلموا فالشفعة للجار الملاصق.
# وعلى ما روي عن أبي يوسف إذا سلم الشريك سقطت الشفعة، أصلا ولو انشعبت من
~~هذه السكة سكة أخرى غير نافذة، فبيعت دار فيها فالشفعة لأهل هذه السكة
~~خاصة؛ لأن خلطة أهل هذه السكة السفلى أخص من خلطة أهل السكة العليا، ولو
~~بيعت دار في السكة العليا استوى في شفعتها أهل السكة العليا، وأهل السكة
~~السفلى؛ لأن خلطتهم في السكة العليا سواء، فيستوون في الاستحقاق وقال محمد
~~- رحمه الله - أهل الدرب يستحقون الشفعة بالطريق إذا كان ملكهم أو كان فناء
~~غير مملوك، أما إذا كان ملكا لهم فظاهر
# PageV05P008
# لوجود الخلطة وهي الشركة في الطريق.
# وأما إذا كان فناء غير مملوك؛ فلأنهم أخص به من غيرهم فكان في معنى
~~المملوك، وإن كانت السكة نافذة فبيعت دار فيها فلا شفعة إلا للجار الملاصق؛
~~لأن الشركة العامة إباحة معنى، لما قلنا ms2616 وإن كان مملوكا فهو في حكم غير
~~النافذ، والطريق النافذ الذي لا يستحق به الشفعة ما لا يملك أهله سده؛ لأنه
~~إذا كان كذلك يتعلق به حق جميع المسلمين فكانت شركته عامة فيشبه الإباحة.
# وعلى هذا يخرج النهر إذا كان صغيرا يسقى منه أراضي معدودة أو كروم معدودة
~~فبيع أرض منها أو كرم أن الشركاء في النهر كلهم شفعاء، يستوي الملاصق وغير
~~الملاصق لاستوائهم في الخلطة وهي الشركة في الشرب وإن كان النهر كبيرا
~~فالشفعة للجار الملاصق بمنزلة الشوارع، واختلف في الحد الفاصل بين الصغير،
~~والكبير قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله إذا كان تجري فيه السفن فهو كبير،
~~وإن كان لا تجري فهو صغير وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال لا
~~أستطيع أن أحد هذا بحد هو عندي على ما أرى حين يقع ذلك وروي عن أبي يوسف -
~~رحمه الله - رواية أخرى أنه إن كان يسقى منه مراحان، أو ثلاثة، أو بستانان،
~~أو ثلاثة ففيه الشفعة وما زاد على ذلك فلا، كذا ذكر الكرخي - رضي الله عنه
~~- الاختلاف بين أصحابنا.
# والقاضي لم يذكر خلافهم وإنما ذكر اختلاف المشايخ - رحمهم الله - قال
~~بعضهم إن كان شركاء النهر بحيث يحصون فهو صغير، وإن كانوا لا يحصون فهو
~~كبير، وقال بعضهم: إن كانوا مائة فما دونهم فهو صغير، وإن كانوا أكثر من
~~مائة فهو كبير، وقال بعضهم: هو مفوض إلى رأي القاضي فإن رآه صغيرا قضى
~~بالشفعة لأهله، وإن رآه كبيرا قضى بها للجار الملاصق، ولو نزع من هذا النهر
~~نهر آخر فيه أرضون، أو بساتين، وكروم فبيع أرض، أو بستان شربه من هذا النهر
~~النازع فأهل هذا النهر أحق بالشفعة من أهل النهر الكبير ألا ترى أنهم
~~مختصون بشرب النهر النازع؟ فكانوا أولى كما في السكة المنشعبة من سكة غير
~~نافذة، ولو بيعت أرض على النهر الكبير كان أهله، وأهل النهر النازع في
~~الشفعة سواء لاستوائهم في الشرب.
# قال محمد - رحمه الله - في قراح واحد في وسط ساقية جارية ms2617 شرب هذا القراح
~~منها من الجانبين فبيع القراح فجاء شفيعان أحدهما يلي هذه الناحية في
~~القراح، والآخر يلي الجانب الآخر قال هما شفيعان في القراح وليست الساقية
~~بحائلة؛ لأن الساقية من حقوق هذا القراح فلا يعتبر فاصلا كالحائط الممتد،
~~ولو كانت هذه الساقية بجوار القراح ويشرب منها ألف جريب من هذا القراح،
~~فأصحاب الساقية أحق بالشفعة من الجار؛ لأنهم شركاء في الشرب، والشريك مقدم
~~على الجار لما مر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما روي عن أبي يوسف أنه قال في دار بين رجلين ولرجل فيها
~~طريق فباع أحدهما نصيبه من الدار أن الشريك أحق بالشفعة من صاحب الطريق؛
~~لأن الشريك في عين العقار أحق من الخليط، وكذلك إذا كانت الدار بين رجلين
~~ولأحدهما حائط بأرضه في الدار بينه وبين آخر فباع الذي له شركة في الحائط
~~نصيبه من الدار والحائط، فالشريك في الدار أحق بشفعة الدار، والشريك في
~~الحائط أولى بالحائط؛ لأن الشريك في الحائط ليس بشريك في الدار بل هو جار
~~لبقية الدار، والشريك مقدم على الجار.
# وكذلك دار بين رجلين ولأحدهما بئر في الدار بينه وبين آخر فباع الذي له
~~شركة في البئر نصيبه من الدار والبئر فالشريك في الدار أحق بشفعة الدار،
~~والشريك في البئر أحق بالبئر لما ذكرنا أن الشريك في البئر جار لبقية
~~الدار، والشريك مقدم على الجار، وكذلك سفل بين رجلين ولأحدهما علو عليه
~~بينه وبين آخر فباع الذي له نصيب في السفل والعلو نصيبه فلشريكه في السفل
~~الشفعة في السفل، ولشريكه في العلو الشفعة في العلو ولا شفعة لشريكه في
~~السفل في العلو، ولا لشريكه في العلو في السفل؛ لأن شريكه في السفل جار
~~العلو، وشريكه في حقوق العلو - وإن كان طريق العلو فيه ليس بشريك له في
~~العلو - والشريك في عين البقعة أو ما هو في معنى البقعة مقدم على الجار،
~~والشريك في الحقوق وشريكه في العلو جار للسفل، أو شريكه في الحقوق إذا كان
~~طريق العلو في تلك ms2618 الدار ولا شركة له في عين البقعة فكان الشريك في عين
~~البقعة أولى.
# ولو كان لرجل علو على دار وطريقه فيها وبقية الدار لآخر فباع صاحب العلو
~~العلو بطريقه، فالقياس أن لا شفعة لصاحب السفل في العلو وفي الاستحسان تجب.
# (وجه) القياس أن من شرائط وجوب الشفعة أن يكون المبيع عقارا والعلو
# PageV05P009
# منقول فلا تجب فيه الشفعة كما لا تجب في سائر المنقولات.
# (وجه) الاستحسان أن العلو في معنى العقار؛ لأن حق البناء على السفل حق
~~لازم لا يحتمل البطلان فأشبه العقار الذي لا يحتمل الهلاك فكان ملحقا
~~بالعقار فيعطى حكمه ولو كان طريق هذا العلو في دار رجل آخر فبيع العلو
~~فصاحب الدار التي فيها الطريق أولى بشفعة العلو من صاحب الدار التي عليها
~~العلو؛ لأن صاحب الدار التي فيها الطريق شريك في الحقوق وصاحب الدار التي
~~عليها العلو جار، والشريك مقدم على الجار فإن سلم صاحب الطريق الشفعة فإن
~~لم يكن للعلو جار ملاصق أخذه صاحب الدار التي عليها العلو بالجوار؛ لأنه
~~جاره، وإن كان للعلو جار ملاصق أخذه بالشفعة مع صاحب السفل لأنهما جاران
~~وإن لم يكن جار العلو ملاصقا وبين العلو وبين مسكنه طائفة من الدار فلا
~~شفعة له؛ لأنه ليس بجار ولو باع صاحب السفل السفل كان صاحب العلو شفيعا؛
~~لأنه جاره وليس شريكه وهو كدارين متجاورتين لأحدهما خشب على حائط الآخر أن
~~صاحب الخشب لا يستحق إلا بالجوار ولا يستحق بالخشب شيئا ولو بيعت الدار
~~التي فيها طريق العلو فصاحب العلو أولى بشفعة الدار من الجار؛ لأنه شريك في
~~الحقوق فكان مقدما على الجار.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في بيت عليه غرفتان إحداهما فوق الأخرى ولكل
~~غرفة طريق في دار أخرى وليس بينهما شركة في الطريق فباع صاحب البيت الأوسط
~~بيته وسلم صاحب الطريق فالشفعة لصاحب العلو ولصاحب السفل جميعا لاستوائهما
~~في الجوار فإن باع صاحب العلو كانت الشفعة للأوسط دون الأسفل؛ لأن الجوار
~~له لا للأسفل وعلى هذا يخرج ما روي ms2619 عن أبي يوسف أنه قال في دار فيها مسيل
~~ماء لرجل آخر فبيعت الدار كانت له الشفعة بالجوار لا بالشركة وليس المسيل
~~كالشرب؛ لأن صاحب المسيل مختص بمسيل الماء لا شركة للآخر فيه فصار كحائط
~~لصاحب إحدى الدارين في الأخرى ولو أن حائطا بين داري رجلين والحائط بينهما
~~فصاحب الشرك في الحائط أولى بالحائط من الجار وبقية الدار يأخذها بالجوار
~~مع الجار بينهما هكذا روي عن أبي يوسف وزفر رحمهما الله وروي عن أبي يوسف
~~رواية أخرى أن الشريك في الحائط أولى بجميع الدار.
# (وجه) هذه الرواية أن الشريك في الحائط شريك في بعض المبيع فكان أولى من
~~الجار الذي لا شركة له كالشريك في الشرب والطريق.
# (وجه) الرواية الأولى أن الشريك في الحائط شريك لكن في بقعة معينة وهي ما
~~تحت الحائط لا في بقية الدار بل هو جار في بقية الدار فكان أولى بما هو
~~شريك فيه وبقية الدار بينه وبين الجار الآخر لاستوائهما في الجوار وكذلك
~~الدار لرجل فيها بيت بينه وبين غيره فباع الرجل الدار وطلب الجار الشفعة
~~وطلبها الشريك في البيت فصاحب الشركة في البيت أولى بالبيت وبقية الدار
~~بينهما نصفان قال الكرخي عليه الرحمة وأصح الروايات عن أبي يوسف أن الشريك
~~في الحائط أولى ببقية الدار من الجار لما ذكرنا من تحقيق الشركة في نفس
~~المبيع والشريك مقدم على الجار قال وعن محمد مسألة تدل على أن الشريك في
~~الحائط أولى فإنه قال في حائط بين دارين لكل واحد منهما عليه خشبة ولا يعلم
~~أن الحائط بينهما إلا بالخشبة فبيعت إحدى الدارين قال فإن أقام الآخر بينة
~~أن الحائط بينهما فهو أحق من الجار؛ لأنه شريك وإن لم يقم بينة لم أجعله
~~شريكا وقوله أحق من الجار أي: أحق بالجميع لا بالحائط خاصة وهذا هو مقتضى
~~ظاهر هذا الإطلاق.
# وروي عن أبي يوسف فيمن اشترى حائطا بأرضه ثم اشترى ما بقي من الدار ثم
~~طلب جار الحائط الشفعة فله الشفعة في الحائط ولا شفعة ms2620 له فيما بقي من
~~الدار؛ لأنه لم يكن جارا لبقية الدار وقت البيع إذ الحائط حائل بين ملكه
~~وبقية الدار فلا تجب الشفعة له وروي عن أبي يوسف في دار بين رجلين لرجل
~~فيها طريق فباع أحدهما نصيبه من الدار فشريكه في الدار أحق بالشفعة في
~~الدار ولصاحب الطريق الشفعة في الطريق؛ لأن الطريق إذا كان معينا كان
~~بمنزلة الحائط على ما ذكرنا وهذا على الرواية التي تقول الشريك في الحائط
~~جار في بقية الدار على ما ذكرنا فيما تقدم والله أعلم.
### | [فصل في شرائط وجوب الشفعة]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوب الشفعة فأنواع:.
# (منها) عقد المعاوضة وهو البيع أو ما هو في معناه فلا تجب الشفعة
# PageV05P010
# فيما ليس ببيع ولا بمعنى البيع حتى لا تجب بالهبة والصدقة والميراث
~~والوصية؛ لأن الآخذ بالشفعة يملك على المأخوذ منه بمثل ما ملك هو فإذا
~~انعدم معنى المعاوضة فلو أخذ الشفيع فإما أن يأخذ بالقيمة وإما أن يأخذ
~~مجانا بلا عوض لا سبيل إلى الأول؛ لأن المأخوذ منه لم يملكه بالقيمة ولا
~~سبيل إلى الثاني؛ لأن الحد على التبرع ليس بمشروع فامتنع الأخذ أصلا.
# وإن كانت الهبة بشرط العوض فإن تقابضا وجبت الشفعة لوجود معنى المعاوضة
~~عند التقابض وإن قبض أحدهما دون الآخر فلا شفعة عند أصحابنا الثلاثة وعند
~~زفر تجب الشفعة بنفس العقد وهذا بناء على أصل وهو أن الهبة بشرط العوض
~~عندنا تبرع ابتداء معاوضة انتهاء وعنده معاوضة ابتداء وانتهاء ودلائل هذا
~~الأصل في كتاب الهبة نذكرها هناك إن شاء الله تعالى.
# ولو وهب عقارا من غير شرط العوض ثم إن الموهوب له عوضه من ذلك دارا فلا
~~شفعة في الدارين لا في دار الهبة ولا في دار العوض؛ لأن إعطاء دار العوض
~~هبة مبتدأة إلا أنها اختصت بالمنع من الرجوع إلا أن تكون عوضا حقيقة بدليل
~~أنه لو وهب عشرة دراهم فعوضه بخمسة جاز ولو كان عوضا حقيقة لما جاز؛ لأنه
~~يكون ربا دل أن الثاني ليس بعوض عن الأول حقيقة ms2621 فلم يكن هذا معاوضة بل كان
~~هبة مبتدأة فلم تجب به الشفعة وتجب الشفعة في الدار التي هي بدل الصلح سواء
~~كان الصلح على الدار عن إقرار أو إنكار أو سكوت لوجود معنى المعاوضة.
# (أما) في الصلح عن إقرار فظاهر؛ لأن المدعي ملك المدعى في حق المدعي
~~والمدعى عليه فكانت الدار التي هي بدل الصلح عوضا عن ملك ثابت في حقهما
~~جميعا فيتحقق معنى المعاوضة في هذا الصلح.
# (وأما) في الصلح عن إنكار فلان عند المدعي أنه أخذ الدار عوضا عن ملكه
~~الثابت فكان الصلح معاوضة في حقه وكان للشفيع فيها حق الشفعة وكذا في الصلح
~~عن سكوت المدعى عليه؛ لأن المدعي إن كان محقا في دعواه كان بدل الصلح عوضا
~~عن ملكه حقيقة وإن كان مبطلا كان عوضا عن ملكه في زعمه فيتحقق معنى
~~المعاوضة في زعمه وكذا تجب الشفعة في الدار المصالح عنها عن إقرار لوجود
~~معنى المعاوضة في هذا الصلح من الجانبين جميعا.
# (وأما) عن إنكار فلا تجب به الشفعة؛ لأن في زعم المدعى عليه أن الدار
~~المدعاة ملكه وإنما بذل المال لدفع الخصومة الباطلة فلا يتحقق معنى
~~المعاوضة في حقه فلم يكن للشفيع أن يأخذها منه بالشفعة للحال ولكنه يقوم
~~مقام المدعي في إقامة الحجة فإن أقام البينة على صاحب اليد أن الدار كانت
~~للمدعي أو حلف المدعى عليه فنكل فله الشفعة؛ لأنه تبين أن الصلح وقع معاوضة
~~حقيقة وإن لم تقم له الحجة فلا شفعة له وكذلك لا تجب الشفعة في الدار
~~المصالح عنها عن سكوت؛ لأن المدعي إن كان محقا في دعواه كان الصلح معاوضة
~~فتجب الشفعة وإن كان مبطلا لم يكن معاوضة في حق المدعى عليه فلا تجب الشفعة
~~مع الاحتمال؛ لأن الحكم كما لا يثبت بدون شرطه لا يثبت مع وجود الشك في
~~شرطه؛ لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك ولو كان بدل الصلح منافع فلا
~~شفعة في الدار المصالح عنها سواء كان الصلح عن إنكار أو إقرار؛ لأن بدل
~~الصلح ms2622 ليس بعين مال فلم يكن هذا الصلح معاوضة عين المال بعين المال وهذا من
~~شرائط ثبوت الشفعة على ما نذكره إن شاء الله تعالى.
# ولو اصطلحا على أن يأخذ المدعى عليه الدار ويعطيه دارا أخرى فإن كان
~~الصلح عن إنكار تجب في كل واحدة من الدارين الشفعة بقيمة الدار الأخرى؛ لأن
~~الصلح إذا كان عن إنكار كان الصلح على معاوضة دار بدار وإن كان عن إقرار لا
~~يصح الصلح ولا تجب الشفعة في الدارين جميعا؛ لأنهما جميعا ملك المدعي ولو
~~اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم رد المشتري الدار بخيار رؤية أو شرط قبل
~~القبض أو بعده فأراد الشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة بسبب الرد لم يكن له
~~ذلك؛ لأن الرد بخيار الرؤية والشرط ليس في معنى البيع ألا ترى أنه يرد من
~~غير رضا البائع بل هو فسخ محض في حق الكل ورفع العقد من الأصل كأنه لم يكن
~~فيعود إليه قديم ملكه فلم يتحقق معنى البيع فلا تجب الشفعة وكذا لو رد عليه
~~بعيب قبل القبض أو بعده بقضاء القاضي؛ لأن الرد بقضاء القاضي فسخ مطلق وإن
~~كان بغير قضاء القاضي فللشفيع الشفعة؛ لأن الرد بغير قضاء بيع جديد في حق
~~ثالث.
# وكذا الإقالة قبل القبض أو بعده؛ لأنها بيع جديد في حق ثالث ولا تجب
~~الشفعة في القسمة وإن كان فيها معنى المعاوضة؛ لأنها ليست
# PageV05P011
# بمعاوضة محضة بل فيها معنى الإقرار والتمييز ألا ترى أنه يجرى فيها الجبر
~~فلم تكن معاوضة مطلقة فلا تجب فيها الشفعة كما إذا صالح عن دم عمد على دار
~~أنه لا تجب الشفعة.
# (ومنها) معاوضة المال بالمال فلا تجب في معاوضة المال بغير المال؛ لأن
~~الأخذ بالشفعة تملك بمثل ما تملك به المشتري فلو وجبت في معاوضة المال بغير
~~المال فإما أن يأخذ بما تملك به المشتري ولا سبيل إليه؛ لأنه تملك بالقصاص
~~وإما أن يأخذ بقيمة الدار ولا سبيل إليه أيضا؛ لأن المشتري لم يتملك به
~~فامتنع التملك أصلا وعلى هذا ms2623 يخرج ما إذا صالح عن دم العمد على دار أنه لا
~~تجب الشفعة؛ لأن القصاص ليس بمال فلم توجد معاوضة المال بالمال وكذا لو
~~صالح من جناية توجب القصاص فيما دون النفس على دار لما قلنا ولو صالح من
~~جناية توجب الأرش دون القصاص على دار تجب فيها الشفعة بالأرش لوجود معاوضة
~~المال بالمال وكذا لو أعتق عبدا على دار؛ لأن العتق ليس بمال فلم توجد
~~معاوضة المال بالمال.
# (ومنها) معاوضة عين المال بعين المال فلا تجب في معاوضة عين المال بما
~~ليس بعين المال لما ذكرنا أن التملك بما تملكه به المشتري غير ممكن والتملك
~~بعين المال ليس تملكا بما تملك به المشتري فامتنع أصلا وعلى هذا يخرج ما
~~إذا جعل الدار مهرا بأن تزوج على دار أو جعلها بدل الخلع بأن خالع امرأته
~~على دار أو جعلها أجرة في الإجارات بأن استأجر بدار؛ لأن هذا معاوضة المال
~~بالمنفعة؛ لأن حكم الإجارة ثبت في المنفعة وكذا حكم النكاح وهو الصحيح على
~~ما عرف في مسائل النكاح من الخلاف والمنفعة ليست بمال وهذا عند أصحابنا -
~~رحمهم الله - وقال الشافعي - رحمه الله - هذا ليس بشرط وتجب الشفعة في هذه
~~المواضع فيأخذها الشفيع بقيمة البضع وهي مهر المثل في النكاح والخلع وفي
~~الإجارة بأجرة المثل.
# (وجه) قوله أن الأخذ بالشفعة تملك بمثل ما تملك به المشتري عند الإمكان
~~وعند التعذر تقام قيمته مقامه ألا ترى أنه لو اشترى دارا بعبد فالشفيع
~~يأخذها بقيمة العبد لتعذر الأخذ بمثله إذ لا مثل له فتقوم قيمته مقامه كذا
~~ههنا والمنافع تتقوم بالعقد بلا خلاف فتقام قيمة العوض مقامه.
# (ولنا) أن المنافع في الأصل لا قيمة لها على أصول أصحابنا والأصل فيها أن
~~لا تكون مضمونة؛ لأن الشيء يضمن بمثله في الأصل والعرض لا يماثل العين
~~ولهذا قالوا إنها لا تضمن بالغصب والإتلاف إلا أنها تتقوم بالعقد بطريق
~~الضرورة ولحاجة الناس فبقي ما وراء ذلك على الأصل فلا يظهر تقومها في حق
~~الشفيع ولو تزوج امرأة ms2624 على دار على أن ترد المرأة عليه ألفا فلا شفعة في
~~شيء من الدار عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تجب الشفعة في حصة الألف.
# (وجه) قولهما أن الدار بعضها مهر وبعضها مبيع فلئن تعذر إيجاب الشفعة في
~~حصة المهر أمكن إيجابها في حصة المبيع فتجب في حصته.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يمكن إيجاب الشفعة في حصة
~~المبيع إلا بعد قسمة الدار وفي قسمتها تقويم المنافع ولا قيمة لها إلا عند
~~الضرورة على ما بينا ولأن المهر في الدار هو الأصل؛ لأنها إنما دفعت الألف
~~لتسلم لها الدار فإذا لم تثبت الشفعة في الأصل فكيف تجب في التابع؟ ولو
~~تزوجها على مهر مسمى ثم باع داره من المرأة بذلك المهر أو تزوجها بغير مهر
~~مسمى ثم باع داره من المرأة بمهر المثل تجب فيها الشفعة؛ لأن هذا مبيع
~~مبتدأ فتجب به الشفعة ولو تزوجها على دار أو تزوجها على غير مسمى ثم فرض
~~لها داره مهرا لا تجب فيها الشفعة؛ لأن الغرض منه ليس ببيع بل هو تقدير
~~المهر فلا تجب الشفعة.
# (ومنها) أن يكون المبيع عقارا وما هو بمعناه فإن كان غير ذلك فلا شفعة
~~فيه عند عامة العلماء - رضي الله عنهم - وقال مالك - رضي الله عنه - هذا
~~ليس بشرط وتجب الشفعة في السفن.
# (وجه) قوله أن السفينة أحد المسكنين فتجب فيها الشفعة كما تجب في المسكن
~~الآخر وهو العقار ولنا ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«لا شفعة إلا في ربع أو حائط» ؛ لأن الشفعة في العقار ما وجبت لكونه مسكنا
~~وإنما وجبت لخوف أذى الدخيل وضرره على سبيل الدوام وذلك لا يتحقق إلا في
~~العقار ولا تجب إلا في العقار أو ما في معناه وهو العلو على ما نذكره إن
~~شاء الله تعالى سواء كان العقار مما يحتمل القسمة أو لا يحتملها كالحمام
~~والرحا والبئر والنهر والعين والدور الصغار عند أصحابنا - رحمهم الله ms2625 -.
# وقال الشافعي - رحمه الله - لا تجب الشفعة إلا في عقار يحتمل القسمة
~~والكلام فيه يرجع إلى أصل تقدم ذكره وهو
# PageV05P012
# أن الشفعة عندنا وجبت معلولة بدفع ضرر الدخيل وأذاه على سبيل اللزوم وذلك
~~يوجد فيما يحتمل القسمة وفيما لا يحتمل القسمة على السواء وعنده وجبت
~~معلولة بدفع ضرر خاص وهو ضرر القسمة فلا يتعدى إلى ما لا يحتمل القسمة وهذا
~~مع أنه تعليل لمنع التعدية قد أبطلناه فيما تقدم وروي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال «إنما الشفعة فيما لم يقسم من غير فصل» وإذا بيع
~~سفل عقار دون علوه أو علوه دون سفله أو بيعا جميعا وجبت الشفعة أما السفل
~~فلا شك فيه؛ لأنه عقار وأما العلو بدون السفل فتجب فيه الشفعة إذا كان
~~العلو قائما استحسانا؛ لأن حق البناء على السفل متعلق به على سبيل التأبيد
~~فصار بمعنى العقار فتجب فيه الشفعة ولو انهدم العلو ثم بيع السفل وجبت
~~الشفعة لصاحب العلو عند أبي يوسف وعند محمد لا شفعة له ذكره محمد في
~~الزيادات.
# (وجه) قول أبي يوسف أن البناء وإن بطل فحق البناء قائم وأنه حق متعلق
~~بالبقعة على سبيل الاستقرار والتأبيد فكان بمنزلة البقعة.
# (وجه) قول محمد أن الشفعة إنما تجب إما بالشركة في الملك أو الحقوق أو
~~بجوار الملك ولم يوجد شيء من ذلك أما الشركة فظاهر الانتفاء وكذا الجوار؛
~~لأن الجوار كان بالبناء وقد زال البناء فلا تجب الشفعة وذكر في الزيادات
~~فيمن باع علوا فاحترق قبل التسليم بطل البيع هكذا ذكر ولم يحك خلافا من
~~مشايخنا - رحمهم الله - من قال هذا قوله.
# (فأما) على أصل أبي يوسف ينبغي أن لا يبطل؛ لأنه يجعل في حق البناء
~~بمنزلة العرصة فصار كأنه باع العرصة مع البناء فاحترق البناء.
# (ومنها) زوال ملك البائع عن المبيع؛ لأن الشفيع يملك المبيع على المشتري
~~بمثل ما ملك به فإذا لم يزل ملك البائع استحال تملك المشتري فاستحال تملك
~~الشفيع فلا تجب الشفعة في المبيع بشرط خيار البائع؛ لأن ms2626 خياره يمنع زوال
~~المبيع عن ملكه حتى لو أسقط خياره وجبت الشفعة؛ لأنه تبين أن المبيع زال عن
~~ملكه من حين وجود المبيع ولو كان الخيار للمشتري تجب الشفعة؛ لأن خياره لا
~~يمنع زوال المبيع عن ملك البائع وحق الشفعة يقف عليه ولو كان الخيار لهما
~~لم تجب الشفعة لأجل خيار البائع ولو شرط البائع الخيار للشفيع فلا شفعة له؛
~~لأن شرط الخيار للشفيع شرط لنفسه وأنه يمنع وجوب الشفعة فإن أجاز الشفيع
~~البيع جاز البيع ولا شفعة له؛ لأن البيع تم من جهته فصار كأنه باع ابتداء
~~وإن فسخ البيع فلا شفعة له؛ لأن ملك البائع لم يزل والحيلة للشفيع في ذلك
~~أن لا يفسخ ولا يجيز حتى يجيز البائع أو يجوز هو بمضي المدة فتكون له
~~الشفعة وخيار العيب والرؤية لا يمنع وجوب الشفعة؛ لأنه لا يمنع زوال ملك
~~البائع.
# (ومنها) زوال حق البائع فلا تجب الشفعة في المشترى شراء فاسدا؛؛ لأن
~~للبائع حق النقض والرد إلى ملكه ردا للفساد، وفي إيجاب الشفعة تقرير الفساد
~~حتى لو سقط حق الفسخ بأسباب مسقطة للفسخ كالزيادة وزوال ملك المشتري ونحو
~~ذلك كان للشفيع أن يأخذ بالشفعة؛ لأن المانع قيام الفسخ وقد زال كما لو باع
~~بشرط الخيار له ثم أسقط الخيار وجبت الشفعة لزوال المانع من الوجوب وهو
~~الخيار فكذا هذا ولو باعها المشتري شراء فاسدا بيعا صحيحا فجاء الشفيع فهو
~~بالخيار؛ إن شاء أخذها بالبيع الأول وإن شاء أخذها بالبيع الثاني؛ لأن حق
~~الشفيع ثابت عند كل واحد من البيعين لوجود سبب الثبوت عند كل واحد منهما
~~وشرائطه فكان له الخيار.
# غير أنه إن أخذ بالبيع الثاني أخذ بالثمن وإن أخذ بالبيع الأول أخذ بقيمة
~~المبيع يوم القبض؛ لأن الشفيع يتملك بما تملك به المشتري، والمشتري الثاني
~~تملك بالثمن؛ لأن البيع الثاني صحيح، والبيع الصحيح يفيد الملك بالمسمى وهو
~~الثمن، والمشتري الأول تملك المبيع بقيمته؛ لأن البيع الفاسد يفيد الملك
~~بقيمة المبيع لا بالثمن وإنما تعتبر قيمته يوم القبض؛ ms2627 لأن المبيع بيعا
~~فاسدا مضمون بالقبض كالمغصوب؛ وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - فيمن اشترى أرضا شراء فاسدا فبنى عليها أنه يثبت للشفيع حق
~~الشفعة؛ لأن حق البائع في القبض قد زال بالبناء وبطل فزال المانع من وجوب
~~الشفعة.
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يثبت؛ لأن حق البائع لم يبطل بالبناء
~~فكان المانع قائما، وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة - رحمه الله - في المريض
~~إذا باع الدار من وارثه بمثل قيمتها وشفيعها أجنبي أنه لا شفعة له؛ لأن بيع
~~المريض مرض الموت عينا من أعيان ماله لوارثه فاسد عنده إلا إذا أجاز
~~الورثة، وإن كان بمثل القيمة ولا شفعة له في البيع الفاسد إلا إذا أجاز
~~فتجب الشفعة.
# ولو باعها من أجنبي بمثل قيمتها والوارث شفيعها لا شفعة للوارث عنده
# PageV05P013
# أيضا؛ لأنه يصير كأنه باعها من الوارث ابتداء لتحول ملك الصفقة إليه أو
~~لتقدير صفقة أخرى مع الوارث وذلك فاسد عنده، وعندهما تجب الشفعة للوارث؛
~~لأن العقد جائز، هذا إذا باع بمثل القيمة فأما إذا باع وحابى بأن باعها
~~بألفين وقيمتها ثلاثة آلاف؛ فإن باعها من الوارث وشفيعها أجنبي فلا شك أنه
~~لا شفعة عند أبي حنيفة عليه الرحمة؛ لأن بيعها من الوارث بمثل القيمة فاسد
~~عنده فبالمحاباة أولى ولا شفعة في البيع الفاسد، وعندهما البيع جائز ولكن
~~يدفع قدر المحاباة فتجب الشفعة.
# ولو باع من أجنبي فكذلك لا شفعة للوارث عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن
~~الشفيع يأخذها بتلك الصفقة بالتحول إليه أو بصفقة مبتدأة مقدرة بينهما فكان
~~بيعا من الوارث بالمحاباة، وسواء أجازت الورثة أو لم يجيزوا؛ لأن الإجازة
~~محلها العقد الموقوف، والشراء وقع نافذا من المشتري؛ لأن المحاباة قدر
~~الثلث وهي نافذة من الأجنبي فلغت الإجازة في حق المشتري فتلغو في حق الشفيع
~~أيضا.
# وأما عندهما فقد اختلفت الروايات فيه؛ في رواية كتاب الشفعة من الأصل
~~والجامع لا شفعة له، وفي رواية كتاب الوصايا له الشفعة، وهي من مسائل
~~الجامع تعرف ms2628 ثمة إن شاء الله تعالى.
# (ومنها) ملك الشفيع وقت الشراء في الدار التي يأخذها بالشفعة؛ لأن سبب
~~الاستحقاق جوار الملك، والسبب إنما ينعقد سببا عند وجود الشرط، والانعقاد
~~أمر زائد على الوجود فإذا لم يوجد عند البيع كيف ينعقد سببا؟ فلا شفعة له
~~بدار يسكنها بالإجارة والإعارة، ولا بدار باعها قبل الشراء، ولا بدار جعلها
~~مسجدا، ولا بدار جعلها وقفا، وقضى القاضي بجوازه أو لم يقض على قول من يجيز
~~الوقف؛ لأنه زال ملكه عنها لا إلى أحد.
# ومنها ظهور ملكه للمشتري عند الإنكار بحجة مطلقة؛ وهي البينة وهذا في
~~الحقيقة شرط ظهور الحق لا شرط ثبوته، وعلى هذا يخرج ما إذا أنكر المشتري
~~كون الدار التي يشفع بها مملوكة للشفيع أنه ليس له أن يأخذ بالشفعة حتى
~~يقيم البينة أنها داره، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي
~~يوسف.
# وروي عنه رواية أخرى أن هذا ليس بشرط، والقول قول الشفيع ولا يحتاج إلى
~~إقامة البينة وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله.
# (وجه) هذه الرواية أن الملك كان ثابتا للشفيع في هذه الدار لوجود سبب
~~الثبوت، وما ثبت يبقى إلى أن يوجد المزيل ولأن اليد دليل الملك، ألا ترى أن
~~من رأى شيئا في يد إنسان حل له أن يشهد له بالملك دل أن اليد دليل الملك من
~~حيث الظاهر فكان الملك ثابتا للشفيع ظاهرا.
# (وجه) ظاهر الرواية أن سبب ثبوت الحكم لا يوجب بقاءه وإنما البقاء بحكم
~~استصحاب الحال لا يصلح للإلزام على الغير؛ كحياة المفقود وحرية الشهود ونحو
~~ذلك، والحاجة ههنا إلى إلزام المشتري فلا يظهر الملك في حق المشتري.
# وقوله: اليد دليل الملك قلنا: إن سلم ذلك فالثابت باليد ملك يظهر في حق
~~الدفع لا في حق الاستحقاق على الغير، والحاجة ههنا إلى الاستحقاق على
~~المشتري فلا يكفي الملك الثابت بظاهر اليد، وذكر عن أبي يوسف فيمن ادعى على
~~آخر دارا وأقام البينة على أن هذه الدار كانت في يد أبيه مات وهي في يده ms2629
~~أنه يقضى له بالدار فإن جاء يطلب بها شفعة دار أخرى إلى جنبها لم يقض له
~~بالشفعة حتى يقيم البينة على الملك لم يجعل القضاء باليد قضاء بالملك على
~~الإطلاق حيث لم يوجب به الشفعة، وعلى هذا يخرج ما ذكر عن محمد أنه قال في
~~حائط بين دارين لكل واحد منهما عليه خشبة ولا يعلم أن الحائط بينهما إلا
~~بالخشبة فبيعت إحدى الدارين أنه إن أقام الآخر بينة أن الحائط بينهما فهو
~~أحق من الجار؛ لأنه شريك، وإن لم يقم بينة لم أجعله شريكا؛ لأن ملك الحائط
~~بينهما لم يثبت إلا بظاهر الاستعمال بالخشبة، والملك الثابت بمثل هذا
~~الظاهر لا يكفي لاستحقاق الشفعة، قال: ولو أقر البائع قبل البيع أن الحائط
~~بينهما لم أجعل له بهذا شفعة بمنزلة دار في يد رجل أقر أنها لآخر فبيعت إلى
~~جنبها دار فطلب المقر له الشفعة فلا شفعة له حتى يقيم البينة أن الدار
~~داره؛ لأن الملك في الموضعين جميعا ثبت بالإقرار وأنه حجة قاصرة، فيظهر في
~~حق المقر في المسألة الأولى، وفي المسألة الثانية يظهر في حق المقر له خاصة
~~ولا يتعدى إلى المشتري.
# وذكر في المنتقى عن أبي يوسف في رجل في يده دار عرف القاضي أنها له،
~~فبيعت دار إلى جنب داره فقال - الشفيع بعد بيع الدار التي فيها الشفعة -:
~~داري هذه لفلان وقد بعتها منه منذ سنة، وقال: هذا في وقت يقدر على الأخذ
~~بالشفعة، أو طلبها لنفسه، قال: لا شفعة له في الدار حتى يقيم المقر له بينة
~~على المشتري.
# (أما) المقر فلا شك أنه لا شفعة له
# PageV05P014
# لأنه لا ملك له وقت البيع في الدار بإقراره بالبيع قبله.
# (وأما) المقر له فلما ذكرنا أن الملك الثابت بالإقرار ليس بثابت بحجة
~~مطلقة لكون الإقرار حجة قاصرة فلا يظهر في حق الاستحقاق على المشتري.
# وذكر الخصاف في إسقاط الشفعة أن البائع إذا أقر بسهم من الدار للمشتري ثم
~~باع منه بقية الدار أن الجار لا يستحق الشفعة؛ لأن المشتري ms2630 صار شريك البائع
~~في ذلك السهم، والشريك مقدم على الجار، ومن أصحابنا من خطأ الخصاف في هذا
~~وقال: تجب الشفعة للجار؛ لأن شركة المشتري لم تثبت إلا بالإقرار من البائع،
~~والإقرار حجة قاصرة فلا يظهر في حق الجار فكان على شفعته، وكان يستدل
~~بمسألة الحائط والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن لا تكون الدار المشفوعة ملكا للشفيع وقت البيع، فإن كانت لم
~~تجب الشفعة لاستحالة تملك الإنسان مال نفسه، وعلى هذا يخرج ما إذا باع
~~المأذون دارا والمولى شفيعها أنه إن لم يكن عليه دين فلا شفعة للمولى؛
~~لأنها ملك المولى، والعبد كالوكيل عنه بالبيع فلا تثبت له الشفعة.
# وإن كان عليه دين فله الشفعة؛ لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون
~~المديون فكان بمنزلة الأجنبي وكذا إذا باع المولى دارا والمأذون شفيعها
~~وعليه دين فله الشفعة؛ لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري، وشراء
~~كل واحد منهما من صاحبه جائز، وإن لم يكن عليه دين فلا يتصور الأخذ
~~بالشفعة؛ لأن الأخذ يقع تملكا للمولى، وتملك المولى محال.
# ولو اشترى المأذون دارا والمولى شفيعها؛ فإن كان عليه دين فلمولاه
~~الشفعة؛ لأن الملك بالشراء لم يقع للمولى وإن لم يكن عليه دين فلا يستحق
~~الأخذ بالشفعة؛ لأن الملك يقع له وكذا إذا اشترى المولى دارا والمأذون
~~شفيعها فإن كان عليه دين فله الشفعة وإن لم يكن فلا يتصور الأخذ بالشفعة
~~لما قلنا.
# (وأما) المكاتب إذا باع أو اشترى دارا والمولى شفيعها فله أن يأخذ
~~بالشفعة سواء كان عليه دين أو لم يكن؛ لأنه فيما يبيع ويشتري مع المولى
~~بمنزلة الأجنبي؛ لأنه حر يدا ألا ترى أنه لا سبيل لمولاه على ما في يده
~~فكان في حق ما في يده ملحقا بسائر الأجانب، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) عدم الرضا من الشفيع بالبيع وحكمه، فإن رضي بالبيع أو بحكمه فلا
~~شفعة له؛ لأن حق الشفعة إنما يثبت له دفعا لضرر المشتري، فإذا رضي بالشراء
~~أو بحكمه فقد رضي بضرر جواره فلا يستحق ms2631 الدفع بالشفعة، ثم الرضا قد يكون
~~صريحا وقد يكون دلالة.
# (أما) الصريح فلا يشكل.
# (وأما) الدلالة فنحو أن يبيع الشفيع الدار المشفوع فيها بأن وكله صاحب
~~الدار ببيعها فباعها فلا شفعة له؛ لأن بيع الشفيع دلالة الرضا بالعقد،
~~وثبوت حكمه وهو الملك للمشتري، وكذلك المضارب إذا باع دارا من مال المضاربة
~~ورب المال شفيعها بدار له أخرى فلا شفعة لرب الدار سواء كان في الدار ربح
~~أو لم يكن.
# (أما) إذا لم يكن فيها ربح؛ فلأن المضارب وكيله بالبيع والرضا بالتوكيل
~~بالبيع رضا بالبيع وحكمه ضرورة وأنه يمنع وجوب الشفعة وإن كان فيها ربح.
# (أما) في حصة رب المال فلما ذكرنا من وجود دلالة الرضا بالبيع في حصته.
# (وأما) في حصة المضارب؛ فلأنه متى امتنع الوجوب في حصة رب المال - فلو
~~ثبت في حصة المضارب - لأدى إلى تفريق الصفقة على المشتري وأنه لا يجوز،
~~ولأن المشتري صار شريكا للمضارب، والشريك مقدم على الجار، ولو كان الشفيع
~~وكيلا بشراء الدار المشفوع فيها فاشترى لموكله فللشفيع الشفعة؛ لأن الشراء
~~لغيره لا يكون فوق الشراء لنفسه، والشراء لنفسه لا يمنع وجوب الشفعة حتى لو
~~اشترى الدار المشفوع فيها ثم حضر شفيع آخر كان له أن يأخذ النصف بالشفعة،
~~فالشراء لغيره لأن لا يمنع الوجوب أولى ولو باع رب المال دارا لنفسه -
~~والمضارب شفيعها - بدار من المضاربة فإن كان في يده من مال المضاربة وفاء
~~بثمن الدار لم تجب الشفعة؛ لأن الأخذ إذ ذاك يقع لرب المال وقد وجد منه
~~دلالة الرضا بثبوت الملك للمشتري وأنه يمنع وجوب الشفعة، ولو لم يكن في يده
~~وفاء؛ فإن لم يكن في الدار ربح فلا شفعة أيضا؛ لأن الأخذ يقع لرب المال،
~~وإن كان فيها ربح فللمضارب أن يأخذها بالشفعة لنفسه؛ لأن له نصيبا في ذلك
~~ولم يوجد منه الرضا بسقوط حقه.
# ولو اشترى أجنبي دارا إلى جنب دار المضاربة؛ فإن كان في يد المضارب وفاء
~~بالثمن فله أن يأخذها بالشفعة للمضاربة وله أن يسلم الشفعة؛ لأن ms2632 حق الأخذ
~~له فيملك تسليمه، وإن لم يكن في يده وفاء؛ فإن كان في الدار ربح فالشفعة
~~لرب المال والمضارب جميعا؛ لأن الدار مشتركة بينهما، وإن لم يكن فيها ربح
~~فالشفعة لرب
# PageV05P015
# المال خاصة؛ لأن الدار ملكه خاصة والشفعة من حقوق الملك.
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع الدار على أن يضمن له الشفيع الثمن من المشتري
~~فضمن وهو حاضر حتى جاز البيع أنه لا شفعة للشفيع؛ لأن ضمان الثمن من
~~المشتري دلالة الرضا بالشراء وحكمه؛ لأن تمام العقد وإبرامه يتعلق به فكان
~~دليل الرضا وكذا لو اشترى المشتري الدار على أن يضمن الشفيع الدرك عن
~~البائع فضمن وهو حاضر حتى جاز البيع أنه لا شفعة للشفيع؛ لأنه لما ضمن
~~الدرك فقد صار راضيا بالعقد وحكمه، وهو الملك للمشتري فلم تجب الشفعة، وأما
~~إسلام الشفيع فليس بشرط لوجوب الشفعة فتجب لأهل الذمة فيما بينهم، وللذمي
~~على المسلم؛ لأن هذا حق التملك على المشتري بمنزلة الشراء منه، والكافر
~~والمسلم في ذلك سواء؛ لأنه من الأمور الدنيوية.
# وروي عن شريح أنه قضى بالشفعة لذمي على مسلم فكتب إلى سيدنا عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - فأجازه وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام - رضي الله
~~تعالى عنهم - فيكون ذلك إجماعا.
# ولو اشترى ذمي من ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي أو مسلم وجبت
~~الشفعة عند أصحابنا - رحمهم الله -، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تجب؛
~~بناء على أن ذلك ليس بمال عنده أصلا حتى لم يكن مضمونا بالإتلاف أصلا، ومن
~~شرط وجوب الشفعة معاوضة المال بالمال، وعندنا هو مال متقوم في حق أهل الذمة
~~بمنزلة الخل والشاة لنا، ثم إذا وجبت الشفعة - فإن كان الشفيع ذميا أخذ
~~الدار بمثل الخمر وبقيمة الخنزير؛ لأن الخمر عندهم من ذوات الأمثال كالخل،
~~والخنزير ليس من ذوات الأمثال بل من ذوات القيم كالشاة، وإن كان مسلما
~~أخذها بقيمة الخمر والخنزير؛ لأن الأخذ تملك والمسلم ليس من أهل تملك الخمر
~~والخنزير ومتى تعذر عليه التملك بالعين تملك بالقيمة؛ كما ms2633 لو كان الشراء
~~بالعرض أنه يأخذها بقيمة العرض كذا هذا.
# وكذا الحرية والذكورة والعقل والبلوغ والعدالة فتجب الشفعة للمأذون
~~والمكاتب ومعتق البعض والنسوان والصبيان والمجانين وأهل البغي؛ لأنه حق
~~مبني على الملك، وهؤلاء من أهل ثبوت الملك لهم إلا أن الخصم فيما يجب للصبي
~~أو عليه وليه الذي يتصرف في ماله من الأب ووصيه، والجد لأب ووصيه، والقاضي
~~ووصي القاضي، فإذا بيعت دار والصبي شفيعها كان لوليه أن يطالب بالشفعة
~~ويأخذ له؛ لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري، والولي يملك ذلك
~~كما يملك الشراء فإن سلم الشفعة صح التسليم ولا شفعة للصبي إذا بلغ عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما -، وعند محمد وزفر رحمهما الله لا يصح
~~تسليمه والصبي على شفعته إذا بلغ.
# (وجه) قوله أن هذا حق ثبت للصبي نظرا فإبطاله لا يكون نظرا في حقه، ومثل
~~هذا لا يدخل تحت ولاية الولي كالعفو عن قصاص وجب للصبي على إنسان والإبراء
~~عن كفالته بنفس أو مال ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ما ذكرنا أن
~~الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء فتسليمه امتناع من الشراء، وللولي ولاية
~~الامتناع من الشراء، ألا ترى أن من قال: بعت هذا الشيء لفلان الصبي لا يلزم
~~الولي القبول؛ وهذا لأن الولي يتصرف في مال الصبي على وجه المصلحة،
~~والمصلحة قد تكون في الشراء وقد تكون في تركه والولي أعلم بذلك فيفوض إليه،
~~وعلى هذا الخلاف إذا سكت الولي أو الوصي عن الطلب أنه يبطل حق الشفعة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد وزفر رحمهما الله لا يبطل.
# وذكر في نوادر أبي يوسف - رحمه الله - فيمن اشترى دارا وابنه الصغير
~~شفيعها كان له أن يأخذ لابنه الصغير بالشفعة، فإن لم يأخذ وسلم لنفسه جاز؛
~~لأن الشراء لا ينافي الأخذ بالشفعة؛ لأن كل واحد منهما تملك بعوض ولهذا لو
~~كان وكيلا بالشراء لغيره كان له أن يأخذ بالشفعة لنفسه فلأن يملك الأخذ
~~لابنه أولى، وإذا ملك الأخذ ملك التسليم؛ لأنه امتناع ms2634 عن الأخذ، ولو باع
~~دارا لنفسه وابنه شفيعها لم يكن له أن يأخذ بالشفعة؛ لأن الأخذ بالشفعة
~~تملك والبيع تمليك فينافي التملك، ولهذا لا يملك الوكيل بالبيع لغيره أن
~~يأخذ بالشفعة وإذا لم يملك الأخذ لم يملك التسليم فلم يصح تسليمه وتوقف إلى
~~حين بلوغ الصبي كما إذا لم يكن له ولي.
# وأما الوصي إذا اشترى دارا لنفسه والصبي شفيعها لم يكن له أن يأخذ
~~بالشفعة للصغير ولو سلم الشفعة؛ فالصغير على شفعته وكذا إذا باع؛ لأنه ملك
~~الدار بالشراء لنفسه فبالأخذ بالشفعة للصغير يريد تمليك ما ملكه من الصغير.
# والوصي لا يملك تمليك مال الصغير إلا إذا كان فيه نفع ظاهر له، وإذا لم
~~يملك الأخذ بالشفعة لم يكن سكوته عن الطلب تسليما للشفعة فبقي حق الصغير
# PageV05P016
# في الشفعة يأخذه إذا بلغ، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يتأكد به حق الشفعة ويستقر]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يتأكد به حق الشفعة ويستقر فنقول - وبالله تعالى التوفيق -
~~أنه يتأكد ويستقر بالطلب، والكلام في الطلب في مواضع في بيان وقت الطلب وفي
~~بيان شروطه وفي بيان كيفيته وفي بيان حكمه.
# (أما) وقته فالطلب نوعان: طلب مواثبة وطلب تقرير.
# (أما) طلب المواثبة فوقته وقت علم الشفيع بالبيع حتى لو سكت عن الطلب بعد
~~البيع قبل العلم به لم تبطل شفعته؛ لأنه ترك الطلب قبل وقت الطلب فلا يضره
~~ثم علمه بالبيع قد يحصل بسماعه بالبيع بنفسه وقد يحصل بإخبار غيره، لكن هل
~~يشترط فيه العدد والعدالة؟ اختلف أصحابنا - رحمهم الله - فيه فقال أبو
~~حنيفة: - رضي الله عنه - يشترط أحد هذين إما العدد في المخبر رجلان أو رجل
~~وامرأتان وإما العدالة، وقال أبو يوسف ومحمد: لا يشترط فيه العدد ولا
~~العدالة حتى لو أخبره واحد بالشفعة عدلا كان أو فاسقا، حرا أو عبدا مأذونا،
~~بالغا أو صبيا، ذكرا أو أنثى، فسكت ولم يطلب على فور الخبر على رواية الأصل
~~أو لم يطلب في المجلس على رواية محمد بطلت شفعته عندهما إذا ms2635 ظهر كون الخبر
~~صدقا، وهذا على اختلافهم عن عزل الوكيل وعن جناية العبد وعن عجز المولى على
~~ما نذكر في كتاب الوكالة، فهما يقولان: العدد والعدالة ساقطا الاعتبار شرعا
~~في المعاملات، وهذا من باب المعاملة فلا يشترط فيه العدد ولا العدالة.
# ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن هذا إخبار فيه معنى الإلزام ألا ترى أن
~~حق الشفيع يبطل لو لم يطلب بعد الخبر فأشبه الشهادة فيعتبر فيه أحد شرطي
~~الشهادة وهو العدد أو العدالة، ولو أخبر المشتري الشفيع بنفسه فقال قد
~~اشتريته فلم يطلب شفعته وإن لم يكن المشتري عدلا كذا روي عن أبي حنيفة؛ لأن
~~المشتري خصم، وعدالة الخصم ليست بشرط في الخصومات.
# وقالوا في المخيرة إذا بلغها التخيير أنه لا يشترط في المخبر العدد ولا
~~العدالة، والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن الإخبار عن التخيير ليس في
~~معنى الشهادة؛ لخلوه عن إلزام حكم فلم يعتبر فيه أحد شرطي الشهادة، بخلاف
~~الإخبار عن البيع في باب الشفعة على ما بينا، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~وأما شرطه فهو أن يكون على فور العلم بالبيع إذا كان قادرا عليه، حتى لو
~~علم بالبيع وسكت عن الطلب مع القدرة عليه بطل حق الشفعة في رواية الأصل
~~وروي عن محمد - رحمه الله - أنه على المجلس كخيار المخيرة وخيار القبول ما
~~لم يقم عن المجلس أو يتشاغل عن الطلب بعمل آخر لا تبطل شفعته وله أن يطلب،
~~وذكر الكرخي - رحمه الله - أن هذا أصح الروايتين.
# (وجه) هذه الرواية أن حق الشفعة ثبت نظرا للشفيع دفعا للضرر عنه فيحتاج
~~إلى التأمل أن هذه الدار هل تصلح بمثل هذا الثمن؟ وأنه هل يتضرر بجوار هذا
~~المشتري فيأخذ بالشفعة؟ أو لا يتضرر فيترك؟ وهذا لا يصح بدون العلم بالبيع؟
~~والحاجة إلى التأمل شرط المجلس في جانب المخيرة والقبول كذا ههنا.
# (وجه) رواية الأصل ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الشفعة لمن واثبها» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «إنما
~~الشفعة كنشط ms2636 عقال إن قيد مكانه ثبت وإلا ذهب» وفي بعض الروايات: «إنما
~~الشفعة كحل عقال إن قيد مكانه ثبت وإلا فاللوم عليه» ولأنه حق ضعيف متزلزل
~~لثبوته على خلاف القياس؛ إذ الأخذ بالشفعة تملك مال معصوم بغير إذن مالكه؛
~~لخوف ضرر يحتمل الوجود والعدم فلا يستقر إلا بالطلب على المواثبة.
# (وأما) الإشهاد فليس بشرط لصحة الطلب حتى لو طلب على المواثبة ولم يشهد
~~صح طلبه فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى - جلت عظمته - وإنما الإشهاد
~~للإظهار عند الخصومة على تقدير الإنكار؛ لأن من الجائز أن المشتري لا يصدق
~~الشفيع في الطلب أو لا يصدق في الفور ويكون القول قوله، فيحتاج إلى الإظهار
~~بالبينة عند القاضي على تقدير عدم التصديق؛ لأنه شرط صحة الطلب.
# ونظيره من أخذ لقطة ليردها على صاحبها فهلكت في يده لا ضمان عليه فيما
~~بينه وبين الله تبارك وتعالى، وإنما الحاجة إلى الإشهاد عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - لتوثيق الأخذ للرد على تقدير الإنكار؛ إلا أنه شرط البراءة
~~عن الضمان حتى لو صدقه صاحبها في ذلك ثم طلب منه الضمان ليس له ذلك
~~بالإجماع كذا هذا وإذا طلب على المواثبة؛ فإن كان هناك شهود أشهدهم وتوثق
~~الطلب، وإن لم يكن بحضرته من يشهده فبعث في طلب شهود لم تبطل شفعته لما
~~قلنا أن الإشهاد لإظهار الطلب عند الحاجة، لكن يصح الإشهاد على الطلب على
~~رواية الفور
# PageV05P017
# فبطلت الشهادة على الفور ضرورة.
# وعلى رواية المجلس إذا قال - وهو في المجلس -: ادعوا لي شهودا أشهدهم
~~فجاء الشهود فأشهدهم صح وتوثق الطلب؛ لأن المجلس قائم، ولو أخبر ببيع الدار
~~فقال: الحمد لله قد ادعيت شفعتها، أو سبحان الله قد ادعيت شفعتها فهو على
~~شفعته على رواية محمد؛ لأن هذا يذكر لافتتاح الكلام تبركا به فلا يكون دليل
~~الإعراض عن الطلب.
# وكذا إذا سلم أو شمت العاطس؛ لأن ذلك ليس بعمل يدل على الإعراض؛ ولهذا لم
~~يبطل به خيار المخيرة، وكذلك إذا قال من ابتاعها وبكم بيعت؟ لأن الإنسان قد
~~يرضى ms2637 بمجاورة إنسان دون غيره وقد تصلح له الدار بثمن دون غيره فكان السؤال
~~عن حال الجار ومقدار الثمن من مقدمات الطلب لا إعراضا عنه، وهذا كله على
~~رواية اعتبار المجلس، فأما على رواية اعتبار الفور تبطل شفعته في هذه
~~المواضع لانقطاع الفور من غير ضرورة، ولو أخبر بالبيع وهو في الصلاة فمضى
~~فيها فالشفيع لا يخلو من أن يكون في الفرض أو في الواجب أو في السنة أو في
~~النفل المطلق فإن كان في الفرض لا تبطل شفعته؛ لأن قطعها حرام فكان معذورا
~~في ترك الطلب، وكذا إذا كان في الواجب؛ لأن الواجب ملحق بالفرض في حق
~~العمل، وإن كان في السنة فكذلك؛ لأن هذه السنن الراتبة في معنى الواجب سواء
~~كانت السنة ركعتين أو أربعا كالأربع قبل الظهر حتى لو أخبر بعدما صلى
~~ركعتين فوصل بهما الشفع الثاني لم تبطل شفعته؛ لأنها بمنزلة صلاة واحدة
~~واجبة.
# وقال محمد: إذا بلغ الشفيع البيع فصلى بعد الجمعة أربعا لم تبطل شفعته،
~~وإن صلى أكثر من ذلك بطلت شفعته؛ لأن الأربع بتسليمة واحدة سنة فصار
~~كالركعتين والزيادة عليها ليست بسنة، وذكر محمد - رحمه الله - في المخيرة
~~إذا كانت في صلاة النفل فزادت على ركعتين بطل خيارها؛ لأن كل شفع من التطوع
~~صلاة على حدة، والغائب إذا علم بالشفعة فهو مثل الحاضر في الطلب والإشهاد؛
~~لأنه قادر على الطلب الذي يتأكد به الحق وعلى الإشهاد الذي يتوثق به الطلب.
# ولو وكل الغائب رجلا ليأخذ له بالشفعة فذلك طلب منه؛ لأن في التوكيل طلبا
~~وزيادة، وإذا طلب الغائب على المواثبة وأشهد فله بعد ذلك من الأجل مقدار
~~المسافة التي يأتي إلى حيث البائع أو المشتري أو الدار لا زيادة عليه؛ لأن
~~تأجيل هذا القدر للضرورة ولا ضرورة للزيادة.
# (أما) طلب التقرير فشرطه أن يكون على فور الطلب الأول والإشهاد عليه،
~~فإذا طلب على المواثبة وأشهد على فوره ذلك شخصا إلى حيث البائع أو المشتري
~~أو الدار إذا كان قادرا عليه، وتفصيل الكلام فيه أن ms2638 المبيع إما أن يكون في
~~يد البائع وإما أن يكون في يد المشتري، فإن كان في يد البائع فالشفيع
~~بالخيار إن شاء طلب من البائع وإن شاء طلب من المشتري وإن شاء طلب عند
~~الدار.
# (أما) الطلب من البائع والمشتري؛ فلأن كل واحد منهما خصم البائع باليد
~~والمشتري بالملك، فكان كل واحد منهما خصما فصح الطلب من كل واحد منهما.
# (وأما) الطلب عند الدار؛ فلأن الحق متعلق بها فإن سكت عن الطلب من أحد
~~المتبايعين وعند الدار مع القدرة عليه بطلت شفعته؛ لأنه فرط في الطلب.
# وإن كان في يد المشتري فإن شاء طلب من المشتري وإن شاء عند الدار، ولا
~~يطلب من البائع؛ لأنه خرج من أن يكون خصما لزوال يده ولا ملك له فصار
~~بمنزلة الأجنبي، ولو لم يطلب من المشتري ولا عند الدار وشخص إلى البائع
~~للطلب منه والإشهاد بطلت شفعته؛ لوجود دليل الإعراض، وفي الحقيقة لوجود
~~دليل الرضا ولو تعاقد البائع والمشتري في غير الموضع الذي فيه الدار فليس
~~على الشفيع أن يأتيهما ولكنه يطلب عند الدار ويشهد عليه؛ لأن الشفيع إذا
~~كان بجنب الدار - والعاقدان غائبان - تعينت الدار للطلب عندها والإشهاد،
~~فإن لم يطلب عندها وشخص إلى العاقدين بطلت شفعته لوجود الإعراض عن الطلب،
~~هذا إذا كان قادرا على الطلب من المشتري أو البائع أو عند الدار، فأما إذا
~~كان هناك حائل بأن كان بينهما نهر مخوف أو أرض مسبعة أو غير ذلك من الموانع
~~- لا تبطل شفعته بترك المواثبة إلى أن يزول الحائل.
# (وأما) الإشهاد على هذا الطلب فليس بشرط لصحته كما ليس بشرط لصحة طلب
~~المواثبة، وإنما هو لتوثيقه على تقدير الإنكار كما في الطلب الأول، وكذا
~~تسمية المبيع وتحديده ليس بشرط لصحة الطلب والإشهاد في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه شرط؛ لأن الطلب لا يصح إلا بعد العلم، والعقار لا
~~يصير معلوما إلا بالتحديد فلا يصح الطلب والإشهاد بدونه.
# (وأما) بيان كيفية الطلب فقد اختلف فيه
# PageV05P018
# عبارات المشايخ؛ عن محمد ms2639 بن مقاتل الرازي - رحمه الله - أن الشفيع يقول
~~طلبت الشفعة وأطلبها وأنا طالبها، وعن محمد بن سلمة - رضي الله عنه - أنه
~~كان يقول طلبت الشفعة فحسب، وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني - رحمه الله -
~~أنه لا يراعى فيه ألفاظ الطلب بل لو أتى بلفظ يدل على الطلب أي لفظ كان
~~يكفي، نحو أن يقول ادعيت الشفعة أو سألت الشفعة ونحو ذلك مما يدل على
~~الطلب، وهو الصحيح؛ لأن الحاجة إلى الطلب ومعنى الطلب يتأدى بكل لفظ يدل
~~عليه سواء كان بلفظ الطلب أو بغيره.
# (وأما) حكم الطلب فهو استقرار الحق فالشفيع إذا أتى بطلبين صحيحين استقر
~~الحق على وجه لا يبطل بتأخير المطالبة بالأخذ بالشفعة أبدا حتى يسقطها
~~بلسانه، وهو قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف، وفي رواية أخرى
~~قال: إذا ترك المخاصمة إلى القاضي في زمان يقدر فيه على المخاصمة بطلت
~~شفعته، ولم يوقت فيه وقتا.
# وروي عنه أنه قدره بما يراه القاضي، وقال محمد وزفر رحمهما الله: إذا مضى
~~شهر بعد الطلب ولم يطلب من غير عذر بطلت شفعته، وهو رواية عن أبي يوسف
~~أيضا.
# (وجه) قول محمد وزفر أن حق الشفعة ثبت لدفع الضرر عن الشفيع، ولا يجوز
~~دفع الضرر عن الإنسان على وجه يتضمن الإضرار بغيره، وفي إبقاء هذا الحق بعد
~~تأخير الخصومة أبدا إضرار بالمشتري؛ لأنه لا يبني ولا يغرس خوفا من النقض
~~والقلع فيتضرر به فلا بد من التقدير بزمان لئلا يتضرر به، فقدرنا بالشهر؛
~~لأنه أدنى الآجال، فإذا مضى شهر ولم يطلب من غير عذر فقد فرط في الطلب
~~فتبطل شفعته.
# (وجه) قول أبي حنيفة - عليه الرحمة - أن الحق للشفيع قد ثبت بالطلبين،
~~والأصل أن الحق متى ثبت لإنسان لا يبطل إلا بإبطال ولم يوجد؛ لأن تأخير
~~المطالبة منه لا يكون إبطالا كتأخير استيفاء القصاص وسائر الديون، وقوله "
~~يتضرر المشتري " ممنوع فإنه إذا علم أن للشفيع أن يأخذ بالشفعة فالظاهر أن
~~يمتنع من البناء والغرس خوفا من النقض والقلع، فلئن فعل فهو ms2640 الذي أضر بنفسه
~~فلا يضاف ذلك إلى الأخذ بالشفعة؛ ولهذا لم يبطل حق الشفعة بغيبة الشفيع ولا
~~يقال أن فيه ضررا بالمشتري بالامتناع من البناء والغرس لما قلنا، كذا هذا.
### | [فصل في بيان ما يبطل به حق الشفعة بعد ثبوته]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به حق الشفعة بعد ثبوته فنقول - وبالله التوفيق -: ما
~~يبطل به حق الشفعة بعد ثبوته في الأصل نوعان: اختياري وضروري؛ والاختياري
~~نوعان: صريح وما يجري مجرى الصريح دلالة؛ أما الأول فنحو أن يقول الشفيع:
~~أبطلت الشفعة أو أسقطتها أو أبرأتك عنها أو سلمتها ونحو ذلك؛ لأن الشفعة
~~خالص حقه فيملك التصرف فيها استيفاء وإسقاطا كالإبراء عن الدين والعفو عن
~~القصاص ونحو ذلك؛ سواء علم الشفيع بالبيع أو لم يعلم بعد أن كان بعد البيع؛
~~لأن هذا إسقاط الحق صريحا وصريح الإسقاط يستوي فيه العلم والجهل كالطلاق
~~والإبراء عن الحقوق، بخلاف الإسقاط من طريق الدلالة فإنه لا يسقط حقه ثمة
~~إلا العلم، والفرق يذكر بعد هذا.
# ولا يصح تسليم الشفعة قبل البيع؛ لأنه إسقاط الحق، وإسقاط الحق - قبل
~~وجوبه ووجود سبب وجوبه - محال ولو أخبر بالبيع بقدر من الثمن أو جنس منه أو
~~من فلان فسلم فظهر بخلافه هل يصح تسليمه؟ فالأصل في جنس هذه المسائل أنه
~~ينظر إن كان لا يختلف غرض الشفيع في التسليم صح التسليم وبطلت شفعته، وإن
~~كان يختلف غرضه لم يصح وهو على شفعته؛ لأن غرضه في التسليم إذا لم يختلف
~~بين ما أخبر به وبين ما بيع به وقع التسليم محصلا لغرضه فصح، وإذا اختلف
~~غرضه في التسليم لم يقع التسليم محصلا لغرضه فلم يصح التسليم وبيان هذا في
~~مسائل: إذا أخبر أن الدار بيعت بألف درهم فسلم ثم تبين أنها بيعت بألفين
~~فلا شفعة له؛ لأن تسليمه كان لاستكثاره الثمن فإذا لم تصلح له بأقل الثمنين
~~فبأكثرهما أولى، فحصل غرضه بالتسليم فبطلت شفعته.
# ولو أخبر أنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت بخمسمائة فله الشفعة؛
~~لأن التسليم عند ms2641 كثرة الثمن لا يدل على التسليم عند قلته فلم يحصل غرضه
~~بالتسليم فبقي على شفعته.
# ولو أخبر أنها بيعت بألف درهم ثم تبين أنها بيعت بمائة دينار فإن كانت
~~قيمتها ألفا أو أكثر فلا شفعة له وإن كانت أقل فهو على شفعته عند أصحابنا
~~الثلاثة - رضي الله عنهم - وقال زفر - رحمه الله -: له الشفعة في الوجهين
~~جميعا.
# (وجه) قول زفر أن الدراهم والدنانير جنسان مختلفان حقيقة، واعتبار
~~الحقائق هو الأصل، والغرض يختلف باختلاف الجنس؛ لأنه قد يتيسر عليه جنس
~~ويتعذر عليه الآخر فلم يقع
# PageV05P019
# التسليم محصلا لغرضه فيبقى على شفعته؛ كما لو أخبر أنها بيعت بحنطة فسلم
~~ثم تبين أنها بيعت بشعير قيمته مثل قيمة الحنطة.
# (ولنا) أن الدراهم والدنانير في حق الثمنية كجنس واحد؛ لأنها أثمان
~~الأشياء، وقيمتها تقوم الأشياء بها تقويما واحدا أعني أنها تقوم بهذا مرة
~~وبذاك أخرى، وإنما يختلفان في القدر لا غير فوجب اعتبار قدر قيمتهما في
~~الكثرة والقلة، كما إذا أخبر أنها بيعت بألف درهم أو بمائة دينار فسلم ثم
~~تبين أنها بيعت بأكثر أو بأقل على ما بينا، كذا هذا بخلاف ما إذا أخبر أنها
~~بيعت بحنطة فسلم ثم تبين أنها بيعت بشعير قيمته مثل قيمة الحنطة أو أقل أو
~~أكثر؛ لأن هناك اختلف؛ إذ الحنطة والشعير جنسان مختلفان على الإطلاق،
~~واختلاف الجنس يوجب اختلاف الغرض فلم يصح التسليم.
# ولو أخبر أنها بيعت بألف درهم فسلم ثم تبين أنها بيعت بمكيل أو بموزون
~~سوى الدراهم والدنانير أو عددي متقارب فالشفعة قائمة؛ لأن الثمن الذي وقع
~~به البيع إذا كان من ذوات الأمثال فالشفيع يأخذ بمثله، وأنه جنس آخر غير
~~الجنس الذي أخبر به الشفيع فاختلف الغرض.
# ولو أخبر أنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت بعرض وما ليس من ذوات
~~الأمثال؛ فإن كانت قيمته مثل الألف أو أكثر صح تسليمه، وإن كانت أقل لم يصح
~~تسليمه وله الشفعة؛ لأن الشفيع ههنا يأخذ الدار بقيمة العرض؛ لأنه لا مثل
~~له وقيمته دراهم أو ms2642 دنانير، فكان الاختلاف راجعا إلى القدر فأشبه الألف
~~والألفين والألف وخمسمائة على ما مر.
# ولو أخبر بشراء نصف الدار فسلم ثم تبين أنه اشترى الجميع فله الشفعة ولو
~~أخبر بشراء الجميع فسلم ثم تبين أنه اشترى النصف فالتسليم جائز ولا شفعة
~~له.
# هذا هو الرواية المشهورة في الفصلين وقد روي الجواب فيهما على القلب وهو
~~أن التسليم في النصف يكون تسليما في الكل، والتسليم في الكل لا يكون تسليما
~~في النصف.
# (وجه) هذه الرواية أن تسليم النصف لعجزه عن الثمن، ومن عجز عن القليل كان
~~عن الكثير أعجز، فأما العجز عن الكثير لا يدل على العجز عن القليل.
# (وجه) الرواية المشهورة أن التسليم في النصف للاحتراز عن الضرر وهو ضرر
~~الشركة، وهذا لا يوجد في الكل فاختلف الغرض فلم يصح التسليم فبقي على
~~شفعته، وإذا صح تسليم الكل فقد سلم البعض ضرورة؛ لأنه داخل في الكل، فصار
~~بتسليم الكل مسلما للنصف؛ لأن الشركة عيب فكان التسليم بدون العيب تسليما
~~مع العيب من طريق الأولى أخبر أن المشتري زيد فسلم ثم تبين أنه عمرو فهو
~~على شفعته؛ لأن التسليم للأمن عن الضرر، والأمن عن ضرر زيد لا يدل على
~~الأمن عن ضرر عمرو؛ لتفاوت الناس في الجوار ولو أخبر أن المشتري زيد فسلم
~~ثم تبين أنه زيد وعمرو كان له أن يأخذ نصيب عمرو؛ لأنه سلم نصيب زيد لا
~~نصيب عمرو فبقي له الشفعة في نصيبه.
# ولو أخبر أن الدار بيعت بألف درهم فسلم ثم إن البائع حط عن المشتري
~~خمسمائة وقبل المشتري الحط كان له الشفعة؛ لأن الحط يلتحق بأصل العقد فتبين
~~أن البيع كان بخمسمائة فصار، كما إذا أخبر أنها بيعت بألف فسلم ثم تبين
~~أنها بيعت بخمسمائة ولو لم يقبل الحط لم تجب الشفعة؛ لأن الحط لم يصح إذا
~~لم يقبل فلم يتبين أنها بيعت بأنقص من ألف فلم تجب الشفعة.
# ولو باع الشفيع داره التي يشفع بها بعد شراء المشتري هل تبطل شفعته؟ فهذا
~~لا يخلو إما ms2643 إن كان البيع باتا وإما إن كان فيه شرط الخيار؛ فإن كان باتا
~~لا يخلو إما إن باع كل الدار وإما إن باع جزءا منها، فإن باع كلها بطلت
~~شفعته؛ لأن سبب الحق هو جوار الملك وقد زال سواء علم بالشراء أو لم يعلم؛
~~لأن هذا في معنى صريح الإسقاط؛ لأن إبطال سبب الحق إبطال الحق فيستوي فيه
~~العلم والجهل، فإن رجعت الدار إلى ملكه بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار
~~رؤية أو بخيار شرط للمشتري فليس له أن يأخذ بالشفعة؛ لأن الحق قد بطل فلا
~~يعود إلا بسبب جديد.
# وكذلك لو باعها الشفيع بيعا فاسدا وقبضها المشتري بطلت شفعته؛ لزوال سبب
~~الحق وهو جواز الملك، فإن نقض البيع فلا شفعة له؛ لما ذكرنا أن الحق بعدما
~~بطل لا يعود إلا بسبب جديد.
# وإن باع جزءا من داره فإن باع جزءا شائعا منها فله الشفعة بما بقي؛ لأن
~~ما بقي يصلح لاستحقاق الشفعة ابتداء فأولى أن يصلح للبقاء؛ لأن البقاء أسهل
~~من الابتداء وإن باع جزءا معينا بيتا أو حجرة فإن كان ذلك لا يلي الدار
~~التي فيها الشفعة فكذلك؛ لأن السبب وهو جوار الملك قائم وإن كان مما يلي
~~تلك الدار؛ فإن استغرق حدود الدار التي فيها الشفعة بطلت الشفعة؛ لأن
~~الجوار قد زال، وإن بقي من حدها شيء ملاصق لما بقي من الدار فهو على شفعته؛
~~لما ذكرنا أن
# PageV05P020
# هذا القدر يصلح للاستحقاق ابتداء فلأن يصلح لبقاء المستحق أولى، وإن كان
~~فيه خيار الشرط فإن كان الخيار للبائع وهو الشفيع فهو على شفعته ما لم يوجب
~~البيع؛ لأن السبب وهو جوار الملك قائم لأن خيار البائع يمنع زوال المبيع عن
~~ملكه، فإن طلب الشفعة في مدة الخيار كان ذلك منه نقضا للبيع؛ لأن طلب
~~الشفعة دليل استبقاء الملك في المبيع وذلك إسقاط للخيار ونقض للبيع.
# وإن كان الخيار للمشتري بطلت شفعته؛ لأن الدار خرجت عن ملكه بلا خلاف
~~فزال سبب الحق وهو جوار الملك، وإن كان الشفيع ms2644 شريكا وجارا فباع نصيبه الذي
~~يشفع به كان له أن يطلب الشفعة بالجوار؛ لأنه إن بطل أحد السببين - وهو
~~الشركة - فقد بقي الآخر - وهو الجوار - ولهذا استحق به ابتداء، فلأن يبقى
~~به الاستحقاق أولى.
# ولو صالح المشتري الشفيع من الشفعة على مال لم يجز الصلح ولم يثبت العوض
~~وبطل حق الشفعة؛ أما بطلان الصلح فلانعدام ثبوت الحق في المحل؛ لأن الثابت
~~للشفيع حق التملك وأنه عبارة عن ولاية التملك وأنها معنى قائم بالشفيع فلم
~~يصح الاعتياض عنه فبطل الصلح ولم يجب العوض وأما بطلان حق الشفيع في
~~الشفعة؛ فلأنه أسقطه بالصلح، فالصلح وإن لم يصح فإسقاط حق الشفعة صحيح؛ لأن
~~صحته لا تقف على العوض بل هو شيء من الأموال لا يصلح عوضا عنه فالتحق ذكر
~~العوض بالعدم فصار كأنه سلم بلا عوض، وعلى هذا إذا قال الزوج للمخيرة:
~~اختاريني بألف درهم، فقالت: اخترتك، لم يجب العوض وبطل خيارها.
# وكذلك العنين إذا قال لامرأته - بعدما أخبرت بسبب العنة -: اختاري ترك
~~الفسخ بالعنة بألف، فقالت: اخترت، بطل خيارها ولم يجب العوض.
# وفي الكفالة بالنفس إذا أسقطها بعوض روايتان: في رواية لا يجب العوض
~~وتبطل الكفالة كما في الشفعة، وفي رواية لا تبطل الكفالة.
# (وجه) الرواية الأولى أنه أسقط الكفالة بعوض، فالاعتياض إن لم يصح
~~فالإسقاط صحيح؛ لأن صحته لا تقف على العوض.
# (وجه) الرواية الأخرى أنه ما رضي بالسقوط إلا بعوض ولم يثبت العوض فلا
~~يسقط.
# وأما بطلان الشفعة من طريق الدلالة فهو أن يوجد من الشفيع ما يدل على
~~رضاه بالعقد وحكمه للمشتري وهو ثبوت الملك له؛ لأن حق الشفعة مما يبطل
~~بصريح الرضا فيبطل بدلالة الرضا أيضا؛ وذلك نحو ما إذا علم بالشراء فترك
~~الطلب على الفور من غير عذر أو قام عن المجلس أو تشاغل عن الطلب بعمل آخر
~~على اختلاف الروايتين؛ لأن ترك الطلب مع القدرة عليه دليل الرضا بالعقد
~~وحكمه للدخيل، وكذا إذا ساوم الشفيع الدار من المشتري أو سأله أن يوليه
~~إياها أو استأجرها الشفيع ms2645 من المشتري أو أخذها مزارعة أو معاملة، وذلك كله
~~بعد علمه بالشراء؛ لأن ذلك كله دليل الرضا، أما المساومة؛ فلأنها طلب تمليك
~~بعقد جديد وأنه دليل الرضا بملك المتملك، وكذلك التولية؛ لأنها تملك بمثل
~~الثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان وأنها دليل الرضا بملك المتملك.
# وأما الاستئجار والأخذ معاملة أو مزارعة؛ فلأنها تقرير لملك المشتري
~~فكانت دليل الرضا بملكه، فرق بين هذا وبين الفصل الأول حيث شرط ههنا علم
~~الشفيع بالشراء لبطلان حق الشفعة وهناك لم يشترط وإنما كان كذلك؛ لأن
~~السقوط في الفصل الأول بصريح الإسقاط، والإسقاط تصرف في نفس الحق فيستدعى
~~ثبوت الحق لا غير كالطلاق والعتاق والإبراء عن الديون، والسقوط ههنا بطريق
~~الدلالة وهي دلالة الرضا لا بالتصرف في محل الحق بل في محل آخر، والتصرف في
~~محل آخر لا يصلح دليل الرضا إلا بعد العلم بالبيع؛ إذ الرضا بالشيء بدون
~~العلم به محال، والله عز وجل أعلم.
# ولو سلم الشفعة في النصف بطلت في الكل؛ لأنه لما سلم في النصف بطل حقه في
~~النصف المسلم فيه بصريح الإسقاط وبطل حقه في النصف الباقي؛ لأنه لا يملك
~~تفريق الصفقة على المشتري فبطلت شفعته في الكل.
# ولو طلب نصف الدار بالشفعة هل يكون ذلك تسليما منه للشفعة في الكل؟ اختلف
~~فيه أبو يوسف ومحمد؛ قال أبو يوسف: لا يكون تسليما، وقال محمد: يكون تسليما
~~في الكل إلا أن يكون سبق منه طلب الكل بالشفعة فلم يسلم له المشتري فقال له
~~حينئذ أعطني نصفها على أن أسلم لك النصف الباقي فإن هذا لا يكون تسليما.
# (وجه) قول محمد أنه لما طلب النصف بالشفعة فقد أبطل حقه في النصف الآخر؛
~~لأنه ترك الطلب فيه مع القدرة عليه وذا دليل الرضا فبطل حقه فيه فيبطل حقه
~~في النصف المطلوب ضرورة تعذر تفريق الصفقة على المشتري بخلاف ما إذا كان
~~سبق منه الطلب في الكل؛ لأنه لما طلب
# PageV05P021
# في الكل فقد تقرر حقه في الكل ولم يكن قوله بعد ذلك أعطني ms2646 النصف على أن
~~أسلم لك النصف الباقي تسليما، بخلاف ما إذا قال ابتداء؛ لأن الحق لم يتقرر
~~بعد.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الحق ثبت له في كل الدار، والحق إذا ثبت لا يسقط
~~إلا بالإسقاط ولم يوجد فبقي كما كان إن شاء أخذ الكل بالشفعة وإن شاء ترك،
~~وجواب محمد - رحمه الله - عن هذا أنه وجد منه الإسقاط في النصف الذي لم
~~يطلبه من طريق الدلالة على ما بينا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما الضروري فنحو أن يموت الشفيع بعد الطلبين قبل الأخذ بالشفعة فتبطل
~~شفعته، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - لا تبطل ولوارثه حق الأخذ،
~~ولغب المسألة أن خيار الشفعة هل يورث؟ عندنا لا يورث، وعنده يورث والكلام
~~فيه من الجانبين على نحو الكلام في خيار الشرط، وسيأتي ذكره في كتاب
~~البيوع.
# ولا يبطل بموت المشتري وللشفيع أن يأخذ من وارثه لأن الشفعة حق على
~~المشتري؛ ألا ترى أنه مجبور عليه في التملك فلا يسقط بموته كحق الرد
~~بالعيب؟ ، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يملك به المشفوع فيه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يملك به المشفوع فيه فنقول - وبالله التوفيق -: المشفوع فيه
~~يملك بالتملك وهو تفسير الأخذ بالشفعة فلا ملك للشفيع قبل الأخذ بل له حق
~~الأخذ والتملك قبل الأخذ للمشتري؛ لوجود سبب الملك فيه وهو الشراء، فله أن
~~يبني ويغرس ويهدم ويقلع ويؤاجر ويطيب له الأجر ويأكل من ثمار الكرم ونحو
~~ذلك، وكذا له أن يبيع ويهب ويوصي، وإذا فعل ينفذ إلا أن للشفيع أن ينقض ذلك
~~بالأخذ بالشفعة؛ لأن حقه سابق على تصرف المشتري فيمتنع اللزوم، ولو جعل
~~المشتري الدار مسجدا أو مقبرة فللشفيع أن يأخذها بالشفعة وينقض ما صنع
~~المشتري، كذا ذكر في الأصل، وقال الحسن بن زياد: بطلت شفعته.
# (وجه) قوله أن المشتري تصرف في ملك نفسه فينفذ كما لو باع إلا أن البيع
~~ونحوه مما يحتمل النقض بعد وجوده فنفذ ولم يلزم، وهذه التصرفات مما لا
~~يحتمل الانتقاض كالإعتاق فكان ms2647 نفاذها لزومها، ولنا أن تعلق حق الشفيع
~~بالمبيع يمنع من صيرورته مسجدا؛ لأن المسجد ما يكون خالصا لله تعالى، وتعلق
~~حق العبد به يمنع خلوصه لله عز وجل فيمنع صيرورته مسجدا، وله أن يأخذ الدار
~~المشتراة بالشفعة لوجود السبب وهو جوار الملك أو الشركة في ملك المبيع وعلى
~~هذا يخرج ما إذا اشترى دارا ولها شفيع فبيعت دار إلى جنب هذه الدار فطالب
~~المشتري بالشفعة وقضي له بها ثم حضر الشفيع يقضى له بالدار التي بجواره
~~ويمضي القضاء في الثانية للمشتري، أما للشفيع فظاهر وأما للمشتري؛ فلأن
~~الجوار كان ثابتا له وقت البيع والقضاء بالشفعة إلا أنه بطل بعد ذلك بأخذ
~~الشفيع للدار بالشفعة وهذا لا يوجب بطلان القضاء؛ لأنه تبين أن جوار الملك
~~لم يكن ثابتا كمن اشترى دارا ولها شفيع فقضي له بالشفعة ثم باع داره التي
~~بها يشفع أنه لا يبطل القضاء بالشفعة لما قلنا، كذا هذا.
# ولو كان الشفيع جارا للدارين فالمسألة بحالها فيقضى له بكل الدار الأولى
~~وبالنصف من الثانية؛ لأنه جار خاص للدار الأولى فيختص بشفعتها، وهو مع
~~المشتري جاران للدار الثانية فيشتركان في شفعتها، وشراء المشتري لا يبطل
~~حقه في الشفعة ولأنه لا ينافيه بل يقرره على ما بينا فيما تقدم.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - فيمن اشترى نصف دار ثم اشترى رجل آخر
~~نصفها الآخر فخاصمه المشتري الأول فيقضى له بالشفعة بالشركة، ثم خاصمه
~~الجار في الشفعتين جميعا أن الجار أحق بشفعة النصف الأول ولا حق له في
~~النصف الثاني لأنه جار للنصف الأول فيأخذه بالجوار والمشتري شريك عند بيع
~~النصف الثاني لثبوت الملك له في النصف الأول بسبب الشراء، وثبوت الحق
~~للشفيع في النصف الأول لا يمنع ثبوت الملك للمشتري فيه فكان شريكا عند بيع
~~النصف الثاني، والشريك مقدم على الجار.
# وكذلك لو اشترى نصفها ثم اشترى نصفها الآخر رجل آخر فلم يخاصمه فيه حتى
~~أخذ الجار النصف الأول فالجار أحق بالنصف الثاني؛ لأن الملك - وإن ثبت
~~للمشتري الأول في ms2648 النصف الأول لكنه قد بطل بأخذ الجار بالشفعة فبطل حقه في
~~الشفعة.
# ولو ورث رجل دارا فبيعت دار الأول بجنبها فأخذها بالشفعة ثم بيعت دار إلى
~~جنب الثانية فأخذها بالشفعة ثم استحقت الدار الموروثة وطلب المستحق الشفعة
~~فإن المستحق يأخذ الدار الثانية، والوارث أحق بالثالثة؛ لأن بالاستحقاق
~~تبين أن الدار التي يشفع بها الوارث كانت ملك المستحق فتبين أنه أخذ
~~الثانية بغير حق إذ تبين أنه لم يكن جارا فكانت الشفعة في الثانية للمستحق،
~~والوارث
# PageV05P022
# يكون أحق بالثالثة؛ لأن الملك كان ثابتا للوارث عند بيع الثالثة فكان
~~السبب - وهو جوار الملك - ثابتا له عنده ثم بطل الاستحقاق، وبطلان الملك لا
~~يوجب بطلان الشفعة.
# وليس للشفيع أن ينقض قسمة المشتري حتى لو اشترى نصف دار من رجل مشاعا
~~وقاسم المشتري البائع ثم حضر الشفيع فالقسمة ماضية ليس للشفيع أن ينقضها
~~ليأخذ نصفها مشاعا سواء كانت قسمته بقضاء أو بغير قضاء؛ لأن القسمة من تمام
~~القبض ولهذا لم تصح هبة المشاع فيما يحتمل القسمة؛ لأن القبض شرط صحة
~~الهبة، والقبض على التمام لا يتحقق مع الشياع.
# وإذا كانت القسمة من تمام القبض فالشفيع لا يملك نقض القبض بأن اشترى
~~دارا وقبضها ثم حضر الشفيع وأراد أن ينقض قبضه ليأخذها من البائع لم يملك
~~ذلك، وإذا لم يملك نقض القبض لا يملك نقض ما به تمام القبض وهو القسمة،
~~بخلاف ما إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين باع أحدهما نصيبه من رجل فقاسم
~~المشتري الشريك الذي لم يبع ثم حضر الشفيع له أن ينقض القسمة؛ لأن القسمة
~~هناك ليست من جملة القبض؛ لأنها من حكم البيع الأول؛ إذ البيع الأول كما
~~أوجب الملك أوجب القسمة في المشاع، والبيع الأول لم يقع مع هذا المشتري
~~الذي قاسم فلم تكن هذه القسمة بحكم العقد بل بحكم الملك، والتصرف بحكم
~~الملك يملك الشفيع نقضه كالبيع والهبة، وللشفيع أن يأخذ النصف الذي أصاب
~~المشتري بالشفعة سواء وقع نصيب المشتري من جانب الشفيع أو من جانب آخر؛ لأن ms2649
~~الشفعة وجبت له في النصف المشترى، والنصف الذي أصاب المشتري هو المشترى؛
~~لأن القسمة إفراز.
# ولو وقع نصيب البائع من جانب الشفيع فباعه بعد القسمة قبل طلب الشفيع
~~الشفعة الأولى ثم طلب الشفيع فإن قضى القاضي بالشفعة الأخيرة - جعل نصف
~~البائع بين الشفيع وبين المشتري وقضى بالشفعة الأولى - وهي نصف المشتري -
~~للشفيع؛ لأن الشفيع مع المشتري جاران لنصف البائع، والشفيع جار خاص لنصف
~~المشتري، ولو بدأ فقضى للشفيع بالشفعة الأولى قضى له بالأخيرة أيضا؛ لأنه
~~لما قضى له بالشفعة الأولى بطل حق جوار المشتري فلم يبق له حق الأخذ
~~بالشفعة، وللشفيع أن يرد المشفوع فيه بخيار الرؤية والعيب وللمشتري حق
~~الحبس لاستيفاء الثمن؛ لأن الملك فيه لما كان يثبت بالتملك ببدل كان الأخذ
~~بالشفعة شراء فيراعى فيه أحكام البيع والشراء، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان طريق التملك بالشفعة وبيان كيفيته]
# (فصل) :
# وأما بيان طريق التملك بالشفعة وبيان كيفيته فالتملك بالشفعة يكون بأحد
~~طريقين: إما بتسليم المشتري وإما بقضاء القاضي؛ أما التملك بالتسليم بالبيع
~~فظاهر؛ لأن الأخذ بتسليم المشتري برضاه ببدل يبدله الشفيع وهو الثمن يفسر
~~الشراء، والشراء تملك وأما بقضاء القاضي فالكلام فيه في ثلاثة مواضع في
~~بيان كيفية التملك بالقضاء بالشفعة وفي بيان شرط جواز القضاء بالشفعة، وفي
~~بيان وقت القضاء بالشفعة، أما الأول فالمبيع لا يخلو إما أن يكون في يد
~~البائع وإما أن يكون في يد المشتري فإن كان في يد البائع ذكر الكرخي - رحمه
~~الله - أن القاضي إذا قضى بالشفعة ينتقض البيع الذي كان بين البائع وبين
~~المشتري في المشهور من قولهم وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا ينقض،
~~واختلف المشايخ فيه قال بعضهم: البيع لا ينتقض بل تتحول الصفقة إلى الشفيع
~~وقال بعضهم: ينتقض البيع الذي جرى بين البائع والمشتري وينعقد للشفيع بيع
~~آخر كأنه كان من البائع إيجابان أحدهما مع المشتري والآخر مع الشفيع، فإذا
~~قضى القاضي بالشفعة فقد قبل الشفيع الإيجاب الذي أضيف إليه وانتقض ما أضيف
~~إلى المشتري ms2650 سواء قبل المشتري الإيجاب المضاف إليه أو لم يقبل.
# (وجه) قول من قال بالتحول لا بالانتقاض أن البيع لو انتقض لتعذر الأخذ
~~بالشفعة؛ لأنه من شرائط وجوب الشفعة فإذا انتقض لم يجب فتعذر الأخذ.
# (وجه) قول من قال أنه ينتقض نص محمد، والمعقول والأحكام؛ أما الأول فقد
~~ذكر محمد - رحمه الله - وقال انتقض البيع فيما بين البائع والمشتري، وهذا
~~نص في الباب.
# وأما المعقول فمن وجهين: أحدهما: أن القاضي إذا قضى بالشفعة قبل القبض
~~فقد عجز المشتري عن قبض المبيع؛ والعجز عن قبض المبيع يوجب بطلان البيع
~~لخلوه عن الفائدة؛ كما إذا هلك المبيع قبل القبض، والثاني: أن الملك قبل
~~الأخذ بالشفعة للمشتري لوجود آثار الملك في حقه على ما بينا فيما تقدم ولو
~~تحول الملك إلى الشفيع لم يثبت الملك للمشتري.
# وأما الأحكام
# PageV05P023
# فإن للشفيع أن يرد الدار على من أخذها منه بخيار الرؤية وإذا رد عليه لا
~~يعود شراء المشتري ولو تحولت الصفقة إلى الشفيع لعاد شراء المشتري؛ لأن
~~التحول كان لضرورة مراعاة حق الشفيع ولما رد فقد زالت الضرورة فينبغي أن
~~يعود الشراء، ولأنها لو تحولت إليه لصار المشتري وكيلا للشفيع؛ لأن عقده
~~يقع له، ولو كان كذلك لما ثبت للشفيع خيار الرؤية إذا كان المشتري رآها قبل
~~ذلك ورضي بها؛ لأن خيار الرؤية يبطل برؤية الوكيل ورضاه، وكذلك لو كان
~~الشراء بثمن مؤجل فأراد الشفيع أن يأخذها للحال يأخذ بثمن حال، ولو تحولت
~~الصفقة إليه لأخذها بثمن مؤجل، وكذا لو اشتراها على أن البائع بريء من كل
~~عيب بها عند البيع ثم أخذها الشفيع فوجد بها عيبا فله أن يردها على من
~~أخذها منه ولو تحولت تلك الصفقة إلى الشفيع لما ثبت له حق الرد كما لم يثبت
~~للمشتري، فدلت هذه المسائل على أن شراء المشتري ينتقض ويأخذها الشفيع بشراء
~~مبتدإ بعد إيجاب مبتدإ مضاف إليه.
# وقد خرج الجواب عن قولهم أن البيع لو انتقض لتعذر الأخذ بالشفعة؛ لأنه لا
~~يأخذ بذلك العقد لانتقاضه بل بعقد ms2651 مبتدإ مقرر بين البائع وبين الشفيع على
~~ما بينا تقريره والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وإن كان المبيع في يد المشتري أخذه منه ودفع الثمن إلى المشتري، والبيع
~~الأول صحيح؛ لأن التملك وقع على المشتري فيجعل كأنه اشترى منه ثم إذا أخذ
~~الدار من يد البائع يدفع الثمن إلى البائع وكانت العهدة عليه ويسترد
~~المشتري الثمن من البائع إن كان قد نقد، وإن أخذها من يد المشتري دفع الثمن
~~إلى المشتري وكانت العهدة عليه؛ لأن العهدة هي حق الرجوع بالثمن عند
~~الاستحقاق، فيكون على من قبض الثمن.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن المشتري إذا كان نقد الثمن ولم يقبض
~~الدار حتى قضي للشفيع بمحضر منهما - أن الشفيع يأخذ الدار من البائع وينقد
~~الثمن للمشتري والعهدة على المشتري، وإن كان لم ينقد دفع الشفيع الثمن إلى
~~البائع والعهدة على البائع؛ لأنه إذا كان نقد الثمن للبائع فالملك لا يقع
~~على البائع أصلا؛ لأنه لا ملك له، ولا بد أيضا لبطلان حق الحبس بنقد الثمن
~~بل يقع على المشتري فيكون الثمن له والعهدة عليه، وإذا كان لم ينقد فللبائع
~~حق الحبس فلا يتمكن الشفيع من قبض الدار إلا بدفع الثمن إلى البائع فكانت
~~العهدة على البائع.
# وأما شرط جواز القضاء بالشفعة فحضرة المقضي عليه؛ لأن القضاء على الغائب
~~لا يجوز، وجملة الكلام فيه أن المبيع إما أن يكون في يد البائع وإما أن
~~يكون في يد المشتري؛ فإن كان في يد البائع فلا بد من حضرة البائع والمشتري
~~جميعا؛ لأن كل واحد منهما خصم؛ أما البائع فباليد وأما المشتري فبالملك
~~فكان كل واحد منهما مقضيا عليه فيشترط حضرتهما لئلا يكون قضاء على الغائب
~~من غير أن يكون عنه خصم حاضر.
# وأما إن كان في يد المشتري فحضرة البائع ليست بشرط ويكتفى بحضرة المشتري؛
~~لأن البائع خرج من أن يكون خصما لزوال ملكه ويده عن المبيع فصار كالأجنبي،
~~وكذا حضرة الشفيع أو وكيله شرط جواز القضاء له بالشفعة؛ لأن القضاء على
~~الغائب ms2652 كما لا يجوز فالقضاء للغائب لا يجوز أيضا، ثم القاضي إذا قضى
~~بالشفعة يثبت الملك للشفيع ولا يقف ثبوت الملك له على التسليم؛ لأن الملك
~~للشفيع يثبت بمنزلة الشراء، والشراء الصحيح يوجب الملك بنفسه.
# وأما وقت القضاء بالشفعة فوقته وقت المنازعة والمطالبة بها؛ فإذا طالبه
~~بها الشفيع يقضي القاضي له بالشفعة سواء حضر الثمن أو لا؛ في ظاهر الرواية،
~~وللمشتري أن يحبس الدار حتى يستوفي الثمن من الشفيع وكذا الورثة؛ لأن
~~التملك بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري وللبائع حق حبس المبيع لاستيفاء
~~الثمن فإن أبى أن ينقد حبسه القاضي لأنه ظهر ظلمه بالامتناع من إيفاء حق
~~واجب عليه فيحبسه ولا ينقض الشفعة؛ كالمشتري إذا امتنع من إيفاء الثمن أنه
~~يحبس ولا ينقض البيع.
# وإن طلب أجلا لنقد الثمن أجله يوما أو يومين أو ثلاثة أيام؛ لأنه لا
~~يمكنه النقد للحال فيحتاج إلى مدة يتمكن فيها من النقد فيمهله ولا يحبسه؛
~~لأن الحبس جزاء الظلم بالمطل ولم يظهر مطله؛ فإن مضى الأجل ولم ينقد حبسه
~~وقال محمد - رحمه الله - ليس ينبغي للقاضي أن يقضي بالشفعة حتى يحضر الشفيع
~~المال؛ فإن طلب أجلا أجله يوما أو يومين أو ثلاثة أيام ولم يقض له بالشفعة،
~~فإن قضى بالشفعة ثم أبى الشفيع أن ينقد حبسه، وهذا عندي ليس باختلاف على
~~الحقيقة وللقاضي أن يقضي بالشفعة قبل إحضار الثمن بلا خلاف؛ لأن لفظ محمد -
~~رحمه الله -: " ليس ينبغي للقاضي أن يقضي بالشفعة حتى يحضر الشفيع المال "
~~لا يدل على أنه ليس له أن يقضي بل هو إشارة إلى نوع احتياط محل
# PageV05P024
# واختيار الأول، لا تستعمل لفظة " لا ينبغي " إلا في مثله؛ ولهذا لو قضى
~~جاز ونفذ قضاؤه، نص عليه محمد؛ وليس ذلك لكونه محل الاجتهاد ولأن القضاء
~~بمذهب المخالف في المجتهدات إنما ينفذ بشريطة اعتقاد إصابته فيه وإفضاء
~~اجتهاده إليه، وقد أطلق القضية في النفاذ من غير هذا الشرط فدل أنه لا خلاف
~~في المسألة على التحقيق، ثم إن ثبت الخلاف.
# (فوجه) قول محمد أن ms2653 حق الشفعة إنما يثبت لدفع ضرر الدخيل عن الشفيع،
~~والقضاء قبل إحضار الثمن يتضمن الضرر بالمشتري لاحتمال إفلاس الشفيع ودفع
~~الضرر عن الإنسان بإضرار غيره متناقض فلا يقضى قبل الإحضار ولكن يؤجله
~~يومين أو ثلاثة إن طلب التأجيل تمكينا له من نقد الثمن.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الشفيع يصير متملكا المشفوع فيه بمقتضى القضاء
~~بالشفعة كأن اشتراه منه، والتملك بالشراء لا يقف على إحضار الثمن كما في
~~الشراء المبتدإ وقال محمد - رحمه الله - لو ضرب له القاضي أجلا فقال له إن
~~لم تأت بالثمن إلى وقت كذا فلا شفعة لك فلم يأت به بطلت شفعته، وكذا إذا
~~قال الشفيع إن لم أعطك الثمن إلى وقت كذا فأنا بريء من الشفعة؛ لأن هذا
~~تعليق إسقاط حق الشفعة بالشرط والإسقاطات مما يحتمل التعليق بالشرط كالطلاق
~~والعتاق ونحو ذلك.
### | [فصل في بيان شرط التملك في الشفعة]
# (فصل) :
# وأما بيان شرط التملك فالتملك بالشفعة له شرطان: أحدهما: رضا المشتري أو
~~قضاء القاضي؛ لأن تملك مال الغير مما لا سبيل إليه في الشرع إلا بالتراضي
~~أو بقضاء القاضي فلا يثبت التملك بدونهما، والثاني: أن لا يتضمن التملك
~~تفريق الصفقة على المشتري؛ فإن تضمن ليس له أن يتملك؛ لأن في التفريق ضررا
~~بالمشتري وهو ضرر الشركة، ودفع الضرر بالضرر متناقض.
# وعلى هذا يخرج ما إذا أراد الشفيع أن يأخذ بعض المشترى بالشفعة دون بعضه
~~أنه هل يملك ذلك؟ فجملة الكلام فيه أن المشترى لا يخلو إما أن يكون بعضه
~~ممتازا عن البعض وإما أن لا يكون؛ فإن لم يكن بأن اشترى دارا واحدة فأراد
~~الشفيع أن يأخذ بعضها بالشفعة دون البعض أو يأخذ الجانب الذي يلي الدار دون
~~الباقي ليس له ذلك بلا خلاف بين أصحابنا، ولكن يأخذ الكل أو يدع؛ لأنه لو
~~أخذ البعض دون البعض لتفرقت الصفقة على المشتري؛ لأن الملك له في كل الدار
~~ثبت بقول واحد فكان أخذ البعض تفريقا فلا يملكه الشفيع؛ وسواء اشترى واحد
~~من واحد أو واحد من اثنين ms2654 أو أكثر، حتى لو أراد الشفيع أن يأخذ نصيب أحد
~~البائعين ليس له؛ لما قلنا، سواء كان المشتري قبض أو لم يقبض في ظاهر
~~الرواية عن أصحابنا، وروي عنهم أن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد البائعين قبل
~~القبض وليس له أن يأخذ من المشتري نصيب أحدهما بعد القبض.
# (وجه) هذه الرواية أن التملك قبل القبض لا يتضمن معنى التفريق؛ لأن
~~التملك يقع على البائع وقد خرج نصيبه عن ملكه فلا يلزمه ضرر التفريق؛ وهو
~~ضرر الشركة، بخلاف ما بعد القبض؛ لأن التملك بعد القبض يقع على المشتري،
~~ألا ترى أن العهدة عليه وفيه تفرق ملكه؟ والصحيح جواب الرواية لأن الملك
~~قبل القبض للمشتري بصفقة واحدة؛ فبملك نصيب أحد البائعين تفريق ملكه فيلزمه
~~ضرر الشركة.
# ولو اشترى رجلان من رجل دارا فللشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشتريين في
~~قولهم جميعا؛ لأن الأخذ هنا لا يتضمن التفريق لأن الصفقة حصلت متفرقة وقت
~~وجودها؛ إذ الملك في نصيب كل واحد منهما ثبت بقوله فلم تتحد الصفقة فلا يقع
~~الأخذ تفريقا؛ لحصول التفريق قبله، وسواء كان بعد القبض أو قبله في ظاهر
~~الرواية وروي أنه ليس للشفيع أن يأخذ قبل القبض إلا الكل وبعد القبض له أن
~~يأخذ نصيب أحد المشتريين.
# (وجه) هذه الرواية أن أخذ البعض قبل القبض يتضمن تفريق اليد على البائع،
~~والتملك قبل القبض لا يتضمن التفريق؛ لأن التملك يقع على البائع وأنه لا
~~يجوز، ألا ترى أن أحد المشتريين لو أراد أن يقبض حصته دون صاحبه ليس له
~~ذلك.
# (وجه) ظاهر الرواية ما ذكرنا أن الصفقة حصلت متفرقة من الابتداء فلا يكون
~~أخذ البعض تفريقا لحصول التفريق قبل الأخذ وقوله فيه تفريق اليد - وهو
~~القبض - ممنوع فالشفيع يتملك نصيب أحد المشتريين بالشفعة ولكنه لا يفرق
~~اليد حتى لو نقد الثمن، ليس له أن يقبض أحد النصفين ما لم ينقد الآخر كي لا
~~يتفرق القبض، وسواء سمى لكل نصف ثمنا على حدة أو سمى للجملة ثمنا واحدا
~~فالعبرة لاتحاد الصفقة وتعددها ms2655 لا لاتحاد الثمن وتعدده؛ لأن المانع من
~~التفريق هو الضرر، والضرر
# PageV05P025
# ينشأ عن اتحاد الصفقة لا عن اتحاد الثمن، وسواء كان المشتري عاقدا لنفسه
~~أو لغيره في الفصلين جميعا حتى لو وكل رجلان جميعا رجلا واحدا بالشراء
~~فاشترى الوكيل من رجلين فجاء الشفيع ليس له أن يأخذ نصيب أحد البائعين
~~بالشفعة.
# ولو وكل رجل واحد رجلين فاشتريا من واحد فللشفيع أن يأخذ ما اشتراه أحد
~~الوكيلين، وكذا لو كان الوكلاء عشرة اشتروا لرجل واحد فللشفيع أن يأخذ من
~~واحد أو من اثنين أو من ثلاثة قال محمد - رحمه الله - وإنما أنظر في هذا
~~إلى المشتري ولا أنظر إلى المشترى له، وهو نظر صحيح؛ لأن الأخذ بالشفعة من
~~حقوق البيع وأنها راجعة إلى الوكيل فكانت العبرة لاتحاد الوكيل وتعدده دون
~~الموكل، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وإن كان المشترى بعضه ممتازا عن البعض بأن اشترى دارين صفقة واحدة فأراد
~~الشفيع أن يأخذ إحداهما دون الأخرى فإن كان شفيعا لهما جميعا فليس له ذلك
~~ولكن يأخذهما جميعا أو يدعهما، وهذا قول أصحابنا الثلاثة - رضي الله تعالى
~~عنهم - وقال زفر - رحمه الله -: له أن يأخذ إحداهما بحصتها من الثمن.
# (وجه) قوله أن المانع من أخذ البعض دون البعض هو لزوم ضرر الشركة ولم
~~يوجد ههنا لانفصال كل واحدة من الدارين عن الأخرى.
# (ولنا) أن الصفقة وقعت مجتمعة لأن المشتري ملك الدارين بقبول واحد فلا
~~يملك الشفيع تفريقها كما في الدار الواحدة، وقوله: " ليس فيه ضرر الشركة "
~~مسلم لكن فيه ضرر آخر وهو أن الجمع بين الجيد والرديء في الصفقة معتاد فيما
~~بين الناس فلو ثبت له حق أخذ أحدهما لأخذ الجيد فيتضرر له المشتري؛ لأن
~~الرديء لا يشترى وحده بمثل ما يشترى مع الجيد فيتضرر به وسواء كانت الداران
~~متلاصقتين أو متفرقتين في مصر واحد أو مصرين فهو على الاختلاف لما ذكرنا من
~~المعنى في الجانبين، فإن كان الشفيع شفيعا لإحداهما دون الأخرى ووقع البيع
~~صفقة واحدة فهل له أن يأخذ الكل بالشفعة؟ روي ms2656 عن أبي حنيفة أنه ليس له أن
~~يأخذ إلا التي تجاوره بالحصة، وكذا روي عن محمد في الدارين المتلاصقين إذا
~~كان الشفيع جارا لإحداهما أنه ليس له الشفعة إلا فيما يليه، وكذا قال محمد
~~في الأقرحة المتلاصقة؛ وواحد منها يلي أرض إنسان وليس بين الأقرحة طريق ولا
~~نهر إنما هي منساة أنه لا شفعة له إلا في القراح الذي يليه خاصة وكذلك في
~~القرية إذا بيعت بدورها وأراضيها أن لكل شفيع أن يأخذ القراح الذي يليه
~~خاصة، وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن للشفيع أن يأخذ الكل في
~~ذلك كله بالشفعة قال الكرخي: رواية الحسن تدل على أن قول أبي حنيفة كان مثل
~~قول محمد - رحمه الله - ثم رجع عن ذلك فجعله كالدار الواحدة.
# (وجه) الرواية الأولى أن سبب ثبوت الحق - وهو الجوار - وجد في أحدهما وهو
~~ما يليه فلا يملك إلا أخذ أحدهما، والصفقة - وإن وقعت مجتمعة ولكنها أضيفت
~~إلى شيئين أحدهما ثبت فيه حق الشفعة والآخر لم يثبت فيه حق الشفعة فله أن
~~يأخذ ما ثبت فيه الحق؛ كما إذا اشترى عقارا أو منقولا صفقة واحدة أنه يأخذ
~~العقار خاصة، كذا هذا.
# (وجه) الرواية الأخرى أن سبب الوجوب - وإن وجد فيما يليه دون الباقي لكن
~~لا سبيل إلى أخذه خاصة بدون الباقي لما فيه من تفريق الصفقة فيأخذ ما يليه
~~قضية للسبب ويأخذ الباقي ضرورة التحرز عن تفريق الصفقة.
### | [فصل في بيان ما يتملك به الأخذ بالشفعة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يتملك به.
# فنقول وبالله التوفيق ثمن المشترى لا يخلو إما أن يكون مما له مثل
~~كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة وإما أن يكون مما لا مثل له
~~كالمزروعات والمعدودات المتفاوتة كالثوب والعبد ونحو ذلك؛ فإن كان مما له
~~مثل فالشفيع يأخذ بمثله؛ لأن فيه تحقيق معنى الأخذ بالشفعة إذ هو تمليك
~~بمثل ما تملك به المشتري، وإن كان مما لا مثل له يأخذ بقيمته عند عامة
~~العلماء، وقال أهل المدينة يأخذ بقيمة المشترى.
# (وجه) قولهم ms2657 أن المصير إلى قيمة المبيع عند تعذر إيجاب المسمى من الثمن
~~هو الأصل في الشريعة كما في البيع الفاسد، وههنا تعذر الأخذ بالمسمى فصار
~~إلى قيمة الدار والعقار.
# ولنا أن الأخذ بالشفعة يملك بمثل ما تملك به المشتري فإن كان الثمن الذي
~~تملك به المشتري من ذوات الأمثال كان الأخذ به تملكا بالمثل صورة ومعنى،
~~وإن لم يكن من ذوات الأمثال كان الأخذ بقيمته تملكا بالمثل معنى؛ لأن قيمته
~~مقدار ماليته بتقويم المقومين؛ لهذا سميت قيمته لقيامه مقامه فكان مثله
~~معنى.
# وأما قيمة الدار فلا تكون مثل العبد والثوب لا صورة ولا معنى فالتملك بها
~~لا يكون تملكا بالمثل فلا
# PageV05P026
# يتحقق معنى الأخذ بالشفعة.
# ولو تبايعا دارا بدار فلشفيع كل واحدة من الدارين أن يأخذها بقيمتها؛ لأن
~~الدار ليست من ذوات الأمثال فلا يمكن الأخذ بمثلها فيأخذ بقيمتها كالعبد
~~والثوب، وعلى هذا يخرج ما لو اشترى دارا بعرض ولم يتقابضا حتى هلك العرض
~~بطل البيع فيما بين البائع والمشتري وللشفيع الشفعة، وكذلك لو كان المشتري
~~قبض الدار ولم يسلم العرض حتى هلك؛ أما بطلان البيع فيما بين البائع
~~والمشتري؛ فلأن العرض مبيع إذ المبيع في الأصل ما يتعين بالتعيين في البيع،
~~والعرض يتعين بالتعيين في البيع فكان مبيعا، وهلاك المبيع قبل القبض يوجب
~~بطلان البيع لتعذر التسليم بعد الهلاك فلم يكن في إبقاء العقد فائدة فيبطل.
# وأما بقاء الشفعة للشفيع؛ فلأن الواجب عليه قيمة العرض لا عينه، والقيمة
~~مقدور التسليم في حقه فكان بقاء العرض في حق الشفيع وهلاكه بمنزلة واحدة.
# ثم الشفيع إنما يأخذ بما وجب بالعقد لا بما أعطى بدلا من الواجب لما
~~ذكرنا أن الأخذ بالشفعة يملك بمثل ما تملك به المشتري، والمشتري تملك
~~المبيع بالمسمى - وهو الواجب بالعقد - فيأخذه الشفيع به حتى لو اشترى الدار
~~بالدراهم والدنانير ثم دفع مكانها عرضا فالشفيع يأخذ بالدراهم والدنانير لا
~~بالعرض؛ لأن الدراهم والدنانير هي الواجبة بالعقد وأما العرض فإنما أخذه
~~البائع بعقد آخر وهو الاستبدال فلم يكن واجبا بالعقد ms2658 فصار كأن البائع اشترى
~~بالثمن عرضا ابتداء ثم حضر الشفيع، ولو كان كذلك لكان يأخذ بالثمن لا
~~بالعرض، كذا هذا، والله عز وجل أعلم.
# ولو زاد المشتري البائع في الثمن فالزيادة لا تلزم الشفيع لأن الشفيع
~~إنما يأخذ بما وجب بالعقد، والزيادة ما وجبت بالعقد في حق الشفيع لانعدامها
~~وقت العقد حقيقة إلا أنها جعلت موجودة عند العقد في حق المتعاقدين تصحيحا
~~لتصرفهما فلا يظهر الوجود في حق الشفيع فلم تكن الزيادة ثمنا في حقه بل
~~كانت هبة مبتدأة فلا تتعلق بها الشفعة كالهبة المبتدأة ولو حط البائع عن
~~المشتري أو أبرأه عن البعض فالشفيع يأخذ بما بقي؛ لأن حط بعض الثمن يلتحق
~~بأصل العقد ويظهر في حق الشفيع كأن العقد ما ورد إلا على هذا القدر بخلاف
~~الزيادة فإن التحاقها لا يظهر في حق الشفيع لما بينا ولأن في تصحيح الزيادة
~~ثمنا في حق الشفيع ضررا به ولا ضرر عليه في الحط، ولو حط جميع الثمن يأخذ
~~الشفيع بجميع الثمن ولا يسقط عنه شيء لأن حط كل الثمن لا يلتحق بأصل العقد؛
~~لأنه لو التحق لبطل البيع لأنه يكون بيعا بلا ثمن فلم يصح الحط في حق
~~الشفيع والتحق في حقه بالعدم فيأخذ بجميع الثمن ولا يسقط عنه شيء؛ لأن حط
~~كل الثمن لا يلتحق بأصل العقد وصح في حق المشتري وإن كان إبراء له عن
~~الثمن.
# ولو اشترى دارا بثمن مؤجل فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بثمن حال وإن شاء
~~انتظر مضي الأجل فأخذ عند ذلك، وليس له أن يأخذها للحال بثمن مؤجل؛ لأن
~~الشفيع إنما يأخذ بما وجب بالبيع، والأجل لم يجب بالبيع وإنما وجب بالشرط
~~والشرط لم يوجد في حق الشفيع ولهذا لم يثبت خيار المشتري للشفيع بأن اشترى
~~على أنه بالخيار؛ لأن ثبوته بالشرط ولم يوجد من الشفيع، وكذا البراءة عن
~~العيب لا تثبت في حق الشفيع؛ لأن ثبوتها بالشرط ولم يوجد مع الشفيع، كذا
~~هذا.
# وله أن يمتنع من الأخذ في الحال؛ لأن الشفيع ms2659 غير مجبور على الأخذ
~~بالشفعة، ولو اختار الشفيع أخذ الدار بثمن حال كان الثمن للبائع على
~~المشتري إلى أجل لأن الأخذ من المشتري تملك منه بمنزلة التملك المبتدإ كأنه
~~اشترى منه فلا يوجب بطلان البيع الأول فبقي الأول على حاله فكان الثمن على
~~حاله إلى أجله.
# وروي عن أبي يوسف في شراء الدار بثمن مؤجل أنه يجب على الشفيع أن يطلب
~~عند علمه بالبيع فإن سكت إلى حين محل الأجل فذلك تسليم منه ثم رجع وقال إذا
~~طلب عند حل الأجل فله الشفعة وإن لم يطلب عند علمه بالبيع.
# (وجه) قوله الأول أن وقت الطلب هو وقت العلم بالبيع لا وقت حل الأجل فقد
~~أخره عن وقته من غير عذر فبطل الحق.
# (وجه) قوله الآخر أن الطلب لا يراد لعينه بل لتأكيد الحق واستقراره،
~~والتأكيد لا يراد لنفسه بل لإمكان الأخذ، وله أن لا يأخذ قبل حل الأجل فله
~~أن لا يطلب قبل حله أيضا والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يتملك بالشفعة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يتملك بالشفعة فالذي يتملكه الشفيع بالشفعة هو الذي ملكه
~~المشتري بالشراء سواء ملكه أصلا أو تبعا بعد أن يكون متصلا وقت التملك
~~بالشفعة، وذلك نحو البناء والغرس والزرع والثمر وهذا استحسان
# PageV05P027
# والقياس أن لا يؤخذ البناء والغرس والزرع والثمر بالشفعة.
# (وجه) القياس أن الشفيع إنما يتملك ما يثبت له فيه حق الشفعة وأنه يثبت
~~في العقار لا في المنقول وهذه الأشياء منقولة فلم يثبت فيها الحق فلا تتملك
~~بالشفعة وخاصة الزرع والثمر؛ لأنهما مبيعان ومقصودان لا يدخلان في العقد من
~~غير تسمية فلم يثبت الحق فيهما لا أصلا ولا تبعا، ولنا أن الحق إذا ثبت في
~~العقار يثبت فيما هو تبع له؛ لأن حكم التبع حكم الأصل، وهذه الأشياء تابعة
~~للعقار حالة الاتصال أما البناء والغرس فظاهران؛ لأن قيامهما بالأرض وكذلك
~~الزرع والثمر؛ لأن قيام الزرع وقيام الثمر بالشجر وقيام الشجر بالأرض فكان
~~تبعا للأرض بواسطة الشجر فيثبت الحق فيهما تبعا فيملكهما ms2660 بالشفعة بطريق
~~التبعية إلا أنهما لا يدخلان في العقد إلا بالتسمية مع وجود التبعية حقيقة
~~بالنص وهو ما سنروي في كتاب البيوع عن سيدنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها
~~المبتاع» .
# فما دام البناء والشجر متصلا بالأرض فللشفيع أن يأخذ الأرض معه بالثمن
~~الأول وكذا له أن يأخذ الأرض مع الثمر والزرع بالثمن الأول بقلا كان الزرع
~~أو مستحصدا إذا كان متصلا، فأما إذا زال الاتصال ثم حضر الشفيع فلا سبيل
~~للشفيع عليه، وإن كان عينه قائمة سواء كان الزوال بآفة سماوية أو بصنع
~~المشتري أو الأجنبي؛ لأن حق الشفعة في هذه الأشياء إنما ثبت معدولا به عن
~~القياس معلولا بالتبعية وقد زالت التبعية بزوال الاتصال فيرد الحكم فيه إلى
~~أصل القياس، وهل يسقط عن الشفيع حصته من الثمن؟ هذا لا يخلو إما إن كان مما
~~يدخل في العقد من غير تسمية وإما إن كان مما لا يدخل فيه إلا بالتسمية فإن
~~كان مما يدخل في العقد من غير تسمية كالبناء والشجر ينظر؛ إن كان زوال
~~الاتصال بآفة سماوية بأن احترق البناء أو غرق أو جف شجر البستان لا يسقط
~~شيء من الثمن والشفيع يأخذ الأرض بجميع الثمن إن شاء أخذ وإن شاء ترك.
# وكذلك لو انهدمت الدار سواء بقي عين النقض أو هلك كذا ذكر القدوري - رحمه
~~الله - في مختصره وسوى بينه وبين الغرق والحرق، وفرق الكرخي - رحمه الله -
~~فقال: إن احترق أو غرق ولم يبق منه شيء لا يسقط شيء من الثمن، وإن انهدم
~~يسقط عن الشفيع حصته من الثمن، وسوى بينه وبين ما إذا انهدم بفعل المشتري
~~أو الأجنبي لكنه فرق بينهما من وجه آخر وهو أن هناك تعتبر قيمته متصلا
~~فيقسم الثمن على قيمة البناء مبنيا وعلى قيمة الأرض فيأخذ الأرض بحصتها من
~~الثمن وههنا يعتبر منفصلا ساقطا ويسقط ذلك القدر من الثمن.
# والصحيح ما ذكره القدوري - رحمه الله -؛ لأن البناء تبع والأتباع لا ms2661 حصة
~~لها من الثمن إلا أن تصير مقصودة بالفعل وهو الإتلاف والقبض ولم يوجد؛
~~ولهذا لو احترق أو غرق لا يسقط شيء من الثمن، كذا هذا وإن كان زوال الاتصال
~~بفعل المشتري أو أجنبي بأن انهدم البناء أو قطع الشجر تسقط حصته من الثمن؛
~~لأنه صار مقصودا بالإتلاف فصار له حصة من الثمن كأطراف العبد ويقسم الثمن
~~على البناء مبنيا وعلى قيمة الأرض؛ لأنه إنما يسقط حصة البناء فصار مضمونا
~~عليه بفعله وهو الهدم والهدم صادفه وهو مبني فتعتبر قيمته مبنيا بخلاف ما
~~إذا انهدم بنفسه على رواية الكرخي - رحمه الله -؛ لأنه انهدم لا بصنع أحد
~~فيعتبر حاله يوم الانهدام، ولو لم يهدم المشتري البناء لكنه باعه بغير أرض
~~ثم حضر الشفيع كان أحق بالبناء والأرض فيأخذ وينتقض البيع في البناء؛ لأنه
~~باع البناء.
# وحق الشفيع متعلق به تبعا للأرض لوجود الاتصال فكان سبيلا من إبطال البيع
~~كما لو باع الأصل - وهو الأرض - ثم حضر الشفيع أن له أن يأخذ، وينتقض البيع
~~كما قلنا، كذا هذا.
# وإن كان مما لا يدخل في العقد إلا بالتسمية كالثمر والزرع يسقط عن الشفيع
~~حصته من الثمن سواء كان زوال الاتصال بصنع العبد أو بآفة سماوية بخلاف
~~الفصل الأول إذا احترق البناء أو غرق أو انهدم على رواية القدوري - رحمه
~~الله - أنه لا يسقط شيء من الثمن؛ لأن البناء مبيع تبعا لا مقصودا لثبوت
~~حكم البيع فيها تبعا لا مقصودا بالتسمية، والأتباع ما لها حصة من الثمن إلا
~~إذا صارت مقصودة بالفعل ولم يوجد، فأما الثمر والزرع فكل واحد منهما مبيع
~~مقصود ألا يرى أنه لا يدخل في العقد من غير تسمية؟ فلا بد وأن يخصه شيء من
~~الثمن فإن هلك يهلك بحصته من الثمن سواء هلك بنفسه أو بالاستهلاك لما قلنا،
~~وتعتبر قيمته يوم العقد؛ لأنه أخذ الحصة بالعقد فتعتبر قيمته يوم العقد
~~فيقسم الثمن على قيمة
# PageV05P028
# الأرض وعلى قيمة الزرع وقت العقد لكنه كيف تعتبر قيمتها يوم العقد مفصولا
~~مجذوذا أم قائما؟ ms2662 روي عن أبي يوسف أنه تعتبر قيمة الزرع وهو بقل مفصول
~~ومجذوذ فيسقط عنه ذلك القدر.
# وروي عن محمد في النوادر أنه يعتبر قيمته قائما فتقوم الأرض وفيها الزرع
~~والثمر وتقوم وليس فيها الزرع والثمر فيسقط عن الشفيع ما بين ذلك.
# (وجه) قول محمد أن الزرع دخل في العقد وهو متصل ويثبت الحق فيه وهو
~~منفصل، وكذا الثمر فتعتبر قيمتها على صفة الاتصال على أن في اعتبار حالة
~~الانفصال إضرارا بالشفيع إذ ليس للمفصول والثمر المجذوذ كثير قيمة فيتضرر
~~به الشفيع.
# (وجه) قول أبي يوسف إن حق الشفيع إنما سقط بعد زوال الاتصال فتعتبر
~~قيمتها منفصلا لا متصلا.
# وكذا لو كانت الأرض مبذورة ولم يطلع الزرع بعد ثم طلع فقصله المشتري عند
~~أبي يوسف يقسم الثمن على قيمة البذر وعلى قيمة الأرض فيسقط قدر قيمة البذر
~~عن الثمن وعند محمد تقوم الأرض مبذورة وغير مبذورة فيسقط عنه ما بين ذلك
~~إذا آجر الشفيع الأرض مع الشجر بحصتها من الثمن وبقيت الثمرة في يد البائع
~~هل يثبت الخيار للمشتري؟ ذكر محمد أن الثمرة لازمة للمشتري ولا خيار له.
# ولو كان البائع أتلف الثمرة قبل أن يأخذ الشفيع الأرض بالشفعة فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذ الأرض بحصتها من الثمن وإن شاء ترك؛ لأنه لما أتلف
~~الثمرة فقد فرق الصفقة على المشتري قبل التمام من غير رضاه وأنه يوجب
~~الخيار، بخلاف ما إذا كان الشفيع أخذ الأرض بالشفعة؛ لأن التفريق هناك حصل
~~برضا المشتري؛ لأن حق الشفيع كان ثابتا في المأخوذ وأنه حق لازم فكان
~~التفريق هناك لضرورة حق ثابت لازم شرعا فكان المشتري راضيا به، والتفريق
~~المرضي به لا يوجب الخيار والله سبحانه وتعالى أعلم.
# هذا إذا كانت هذه الأشياء موجودة عند العقد متصلة بالعقار ودام الاتصال
~~إلى وقت التملك بالشفعة أو زال ثم حضر الشفيع.
# فأما إذا لم تكن موجودة عند العقد ووجدت بعده ثم حضر الشفيع فإن كان
~~الحادث مما يثبت حكم البيع فيه تبعا وهو الثمر بأن وقع البيع ms2663 ولا ثمر في
~~الشجر ثم أثمر بعده ثم حضر الشفيع فما دام متصلا يأخذه الشفيع مع الأرض
~~بالثمن الأول استحسانا؛ لأنه ثبت حكم البيع فيه تبعا لثبوته في الأرض
~~بواسطة الشجر فكان مبيعا تبعا فيثبت حق الشفعة تبعا سواء حدث في يد المشتري
~~أو في يد البائع؛ لأن الشفعة موجودة في الحالين فإن زال الاتصال فحضر
~~الشفيع؛ فإن كان حدث في يد المشتري فالشفيع يأخذ الأرض والشجر بالثمن الأول
~~إن شاء، وإن شاء ترك ولا يسقط شيء من الثمن، وسواء كان زواله بآفة سماوية
~~وهو قائم بعد الزوال أو هالك أو كان زواله بفعل أحد؛ أما إذا كان بآفة
~~سماوية وهو قائم أو هالك؛ لأنه كان تبعا حالة الاتصال ولم يرد عليه فعل
~~يصير به مقصودا، والتبع لا يصير له حصة من الثمن بدونه، وأما إذا كان
~~الزوال بصنع العبد بأن جذه المشتري وهو قائم أو هالك؛ فلأنه لم يرد عليه
~~العقد ولا القبض.
# وإن كان حدث في يد البائع فإن كان الزوال بآفة سماوية وهو قائم أو هالك
~~فكذلك أخذ الشفيع الأرض والشجر بجميع الثمن إن شاء؛ لأنه لم يوجد فعل يصير
~~به مقصودا فيقابله الثمن، وإن كان بفعل البائع بأن استهلكه يسقط عن الشفيع
~~حصته من الثمن لصيرورته مقصودا بالإتلاف، وإن كان الحادث مما لم يثبت فيه
~~حكم البيع رأسا لا أصلا ولا تبعا بأن بنى المشتري بناء أو غرس أو زرع ثم
~~حضر الشفيع يقضى له بشفعة الأرض ويجبر المشتري على قلع البناء والغرس
~~وتسليم الساحة إلى الشفيع إلا إذا كان في القلع نقصان الأرض فللشفيع
~~الخيار؛ إن شاء أخذ الأرض بالثمن، والبناء والغرس بقيمته مقلوعا وإن شاء
~~أجبر المشتري على القلع وهذا جواب ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يجبر المشتري على قلع البناء والغرس ولكنه يأخذ
~~الأرض بثمنها والبناء والغرس بقيمته قائما غير مقلوع إن شاء وإن شاء ترك
~~وبه أخذ الشافعي - رضي الله عنه - وأجمعوا على أن المشتري لو زرع في الأرض ms2664
~~ثم حضر الشفيع أنه لا يجبر المشتري على قلعه ولكنه ينتظر إدراك الزرع ثم
~~يقضى له بالشفعة فيأخذ الأرض بجميع الثمن.
# (وجه) رواية أبي يوسف - رحمه الله - أن في الجبر على النقض ضررا بالمشتري
~~وهو إبطال تصرفه في ملكه وفيما قلنا مراعاة الجانبين.
# (أما) جانب المشتري فظاهر؛ لأن فيه صيانة حقه عن الإبطال.
# (وأما) جانب الشفيع؛ فلأنه يأخذ البناء بقيمته، وأخذ الشيء بقيمته لا ضرر
~~فيه على أحد.
# (وجه) ظاهر
# PageV05P029
# الرواية أن حق الشفيع كان متعلقا بالأرض قبل البناء ولم يبطل ذلك بالبناء
~~بل بقي فإذا قضي له بالشفعة فقد صار ذلك الحق ملكا له فيؤمر بتسليم ملكه
~~إليه ولا يمكنه التسليم إلا بالنقض فيؤمر بالنقض ولهذا أمر الغاصب والمشتري
~~عند الاستحقاق بالنقض كذا هذا قوله: في النقض ضرر بالمشتري؛ قلنا إن كان
~~فيه ضرر به فهو الذي أضر بنفسه حيث بنى على محل تعلق به حق غيره، ولو أخذ
~~الشفيع الأرض بالشفعة وبنى عليها ثم استحقت وأمر الشفيع بنقض البناء فإن
~~الشفيع يرجع على المشتري بالثمن ولا يرجع عليه بقيمة البناء - إن كان أخذ
~~منه - ولا على البائع أيضا - إن كان أخذ منه - في ظاهر الرواية وروي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه يرجع عليه.
# (وجه) هذه الرواية أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري ولو كان
~~اشتراه لرجع عليه كذا إذا أخذه بالشفعة له الرجوع بقيمة البناء في الشراء
~~لوجود الغرور من البائع وضمان السلامة للمشتري؛ لأن كل بائع مخير للمشتري
~~أنه يبيع ملك نفسه وشارط سلامة ما يبنى فيه دلالة فإذا لم يسلم يدفع بحكم
~~الضمان المشروط دلالة؛ إذ ضمان الغرور ضمان الكفالة في الحقيقة ولا غرور من
~~المشتري في حق الشفيع؛ لأنه مجبور على التملك منه، وحق الرجوع بضمان الغرور
~~على المختار لا على المجبور؛ كالجارية المأسورة إذا اشتراها رجل فأخذها
~~المالك القديم بالثمن واستولدها ثم استحقت من يده وقضي عليه بالعقر وقيمة
~~الولد فإنه يرجع على المشتري بالثمن الذي دفعه إليه ولا يرجع عليه بقيمة ms2665
~~الولد، ومثله إذا استولد جارية بالشراء ثم استحقت فإن المشتري يرجع على
~~بائعه بالثمن وبقيمة الولد؛ لصيرورته مغرورا من جهته ولا غرور من المشتري
~~من الحربي لكونه مجبورا في التملك عليه بما أخذه من الحربي، كذا هذا.
# والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان من يتملك منه الشقص المشفوع فيه]
# (فصل) :
# وأما بيان من يتملك منه الشقص المشفوع فيه فالشفيع يتملك من الذي في يده؛
~~إن كان في يد البائع أخذه منه ونقده الثمن والعهدة عليه، وإن كان في يد
~~المشتري أخذه ودفع الثمن إليه والعهدة عليه سواء كان المشتري عاقدا لنفسه
~~أو لغيره؛ بأن كان وكيلا بالشراء وقبض الدار ثم حضر الشفيع.
# وهذا جواب ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يأخذها من
~~يد الوكيل.
# (وجه) هذه الرواية أن الوكيل لم يشتر لنفسه وإنما اشترى لموكله فلم يكن
~~هو خصما بل الخصم الموكل فلا يأخذ منه ولكن يقال له سلم الدار إلى الموكل،
~~فإذا سلم يأخذها الشفيع منه.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الشفعة من حقوق العقد وأنها راجعة إلى الوكيل،
~~والوكيل في الحقوق أصل بمنزلة المشتري لنفسه فكان خصم الشفيع فيأخذ الدار
~~منه بالثمن وكانت العهدة عليه وإن كان الوكيل سلم الدار إلى الموكل ثم حضر
~~الشفيع فإنه يأخذ الدار من الموكل ويدفع الثمن إليه وكانت العهدة عليه، ولا
~~خصومة للشفيع مع الوكيل؛ لأنه بالتسليم إلى الموكل زالت يده عن الدار فخرج
~~من أن يكون خصما بمنزلة البائع إذا سلم الدار إلى المشتري أنه لا خصومة
~~للشفيع مع البائع لما قلنا، كذا هذا غير أن الدار إذا كانت في يد البائع لم
~~يكن خصما ما لم يحضر المشتري، وإذا كانت في يد الوكيل يكون خصما وإن لم
~~يحضر الموكل؛ لأن الوكيل بالتوكيل قائم مقام الموكل والبائع ليس بقائم مقام
~~المشتري لانعدام ما يوجب ذلك.
# ولو قال المشتري قبل أن يخاصمه الشفيع في الشفعة إنما اشتريت لفلان، وسلم
~~إليه ثم حضر الشفيع فلا خصومة بينه وبين المشتري؛ ms2666 لأنه أقر قبل أن يكون
~~خصما للشفيع فصح إقراره لانعدام التهمة، فصار كما لو كانت الوكالة معلومة.
# ولو أقر بذلك بعدما خاصمه الشفيع لم تسقط الخصومة عنه؛ لأنه متهم في هذا
~~الإقرار لصيرورته خصما للشفيع فلا يقبل في إبطال حقه ولو أقام بينة أنه قال
~~قبل الشراء إنما اشترى لفلان لم تقبل بينته؛ لأن هذه البينة لو صدقت لم
~~تدفع الخصومة عنه؛ لأنه لا يثبت بها إلا الشراء لفلان وبهذا لا تندفع عنه
~~الخصومة وروي عن محمد أنها لا تقبل لإثبات الملك للغائب وتقبل لدفع الخصومة
~~بينه وبين الشفيع حتى يحضر المقر له.
### | [فصل في بيان حكم اختلاف الشفيع والمشتري]
# وأما بيان حكم اختلاف الشفيع والمشتري فاختلافهما لا يخلو إما أن يرجع
~~إلى الثمن، وإما أن يرجع إلى المبيع، وإما أن يرجع إلى صفة المبيع؛ أما.
# الذي يرجع إلى الثمن فلا يخلو.
# إما أن يقع الاختلاف في جنس الثمن وإما أن يقع في قدره وإما أن يقع في
~~صفته وإن وقع في الجنس بأن قال المشتري: اشتريت بمائة دينار، وقال الشفيع:
~~لا بل
# PageV05P030
# بألف درهم فالقول قول المشتري؛ لأن الشفيع يدعي عليه التملك بهذا الجنس
~~وهو ينكر فكان القول قول المنكر مع يمينه ولأن المشتري أعرف بجنس الثمن من
~~الشفيع؛ لأن الشراء وجد منه لا من الشفيع فكان أعرف به من الشفيع فيرجع في
~~معرفة الجنس إليه.
# وإن وقع الاختلاف في قدر الثمن بأن قال المشتري: اشتريت بألفين وقال
~~الشفيع: بألف، فالقول قول المشتري مع يمينه وعلى الشفيع البينة أنه اشتراه
~~بألف؛ لأن الشفيع يدعي التملك على المشتري بهذا القدر من الثمن والمشتري
~~ينكر فكان القول قول المنكر ولو صدق البائع الشفيع بأن قال: بعت بألف ينظر
~~في ذلك إن كان البائع ما قبض الثمن فالقول قول البائع والشفيع يأخذ بالألف
~~سواء كان المبيع في يد البائع أو في يد المشتري إذا لم يكن نقد الثمن؛ لأن
~~البائع إذا لم يكن قبض الثمن فالتملك يقع عليه بتمليكه فيرجع في مقدار ms2667 ما
~~ملك به إلى قوله ولأن الشراء لو وقع بألف كما قاله البائع أخذ الشفيع به
~~وإن وقع بألفين كما قاله المشتري كان قول البائع بعت بألف حط بعض الثمن عن
~~المشتري، وحط بعض الثمن يصح ويظهر في حق الشفيع على ما مر.
# وإن كان البائع قبض الثمن لا يلتفت إلى تصديقه والقول قول المشتري؛ لأنه
~~إذا قبض الثمن لم يبق له حق في المبيع أصلا وصار أجنبيا فالتحق تصديقه
~~بالعدم، وقيل إنه يراعى التقديم والتأخير في تصديق البائع فإن بدأ بالإقرار
~~بالبيع بأن قال: بعت الدار بألف وقبضت الثمن فالشفيع يأخذها بألف، وإن بدأ
~~بالإقرار بقبض الثمن بأن قال: قبضت الثمن وهو الألف لا يلتفت إلى قوله؛
~~لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع فقال بعت بألف فقد تعلق به حق الشفعة فهو
~~بقوله قبضت الثمن يريد إسقاط حق متعلق بقوله فلا يصدق، وإذا بدأ بالإقرار
~~بقبض الثمن فقد صار أجنبيا فلا يقبل قوله في مقدار الثمن.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أن المبيع إذا كان في يد
~~البائع فأقر بقبض الثمن وزعم أنه ألف فالقول قوله؛ لأن المبيع إذا كان في
~~يد البائع فالتملك يقع عليه فكان القول قوله في مقدار الثمن، ولو اختلف
~~البائع مع المشتري والشفيع والدار في يد البائع أو المشتري لكنه لم ينقد
~~الثمن فالقول في ذلك قول البائع، والبائع مع المشتري يتحالفان ويترادان،
~~والشفيع يأخذ الدار بما قال البائع إن شاء، أما التحالف والتراد فيما بين
~~البائع والمشتري فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان
~~تحالفا وترادا» .
# وأما أخذ الشفيع بقول البائع " إن شاء "؛ فلأنه إذا لم يقبض الثمن
~~فالتملك يقع عليه فكان القول في مقدار الثمن في حق الشفيع قوله، وإن كان
~~البائع قد قبض الثمن فلا يلتفت إلى قوله؛ لأنه صار أجنبيا على ما بينا هذا
~~إذا لم يكن لأحدهما بينة لا للشفيع ولا للمشتري، فإن قامت لأحدهما بينة
~~قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الشفيع عند أبي ms2668 حنيفة
~~ومحمد، وعند أبي يوسف البينة بينة المشتري.
# (وجه) قوله أن بينة المشتري تظهر زيادة فكانت أولى بالقبول كما إذا اختلف
~~البائع والمشتري في مقدار الثمن فقال البائع بعت بألفين وقال المشتري بألف،
~~وأقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع لما قلنا، والجامع بينهما من
~~وجهين: أحدهما: أن الزيادة التي تظهرها إحدى البينتين لا معارض لها فتقبل
~~في قدر الزيادة لخلوها عن المعارض ولا يمكن إلا بالقبول في الكل فتقبل في
~~الكل ضرورة، والثاني: أن البينة المظهرة للزيادة مثبتة والأخرى نافية،
~~والمثبت يترجح على النافي.
# ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - طريقتان؛ إحداهما ذكرها أبو يوسف لأبي
~~حنيفة ولم يأخذ بها، والثانية ذكرها محمد وأخذ بها أما الأولى فهي أن
~~البينة جعلت حجة للمدعي قال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «البينة على
~~المدعي» والمدعي ههنا هو الشفيع؛ لأنه غير مجبور على الخصومة في الشفعة بل
~~إذا تركها ترك والمشتري مجبور على التملك عليه، بحيث لو ترك الخصومة لا
~~يترك فكان المدعي منهما هو الشفيع فكانت البينة حجته.
# وأما الثانية فهي أن البينة حجة من حجج الشرع فيجب العمل بها ما أمكن
~~وههنا أمكن العمل بالبينتين في حق الشفيع بأن يجعل كأنه وجد عقدان أحدهما
~~بألف والآخر بألفين؛ لأن البيع الثاني لا يوجب انفساخ البيع الأول في حق
~~الشفيع وإن كان يوجب ذلك في حق العاقدين؛ ألا ترى أنه لو باع بألف ثم باع
~~بألفين ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذ الدار بألف دل أن البيعين قائمان في
~~حق الشفيع وأن الفسخ الأول في حقهما فأمكن تقدير عقدين، بخلاف ما إذا اختلف
~~البائع والمشتري في مقدار الثمن وأقاما البينة أن البينة بينة البائع أما
~~على الطريق الأولى؛ فلأن البائع هناك هو
# PageV05P031
# المدعي فكانت البينة حجته؛ ألا ترى أنه لا يجبر على الخصومة والمشتري
~~مجبور عليها، وههنا بخلافه على ما بينا.
# وأما على الطريق الثانية؛ فلأن تقدير عقدين هنا متعذر؛ لأن البيع الثاني
~~يوجب انفساخ الأول في حق العاقدين فكان العقد واحدا، والترجيح بجانب ms2669 البائع
~~لانفراد بينته بإظهار فضل فكانت أولى بالقبول والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو اشترى دارا بعرض ولم يتقابضا حتى هلك العرض وانتقض البيع فيما بين
~~البائع والمشتري أو كان المشتري قبض الدار ولم يسلم العرض حتى هلك وانتقض
~~البيع فيما بينهما وبقي للشفيع حق الشفعة بقيمة العرض على ما بينا فيما
~~تقدم ثم اختلف الشفيع والبائع في قيمة العرض فالقول قول البائع مع يمينه؛
~~لأن الشفيع يدعي عليه التملك بهذا القدر من الثمن وهو ينكر، فإن أقام
~~أحدهما بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فالقول قول البائع عند أبي
~~يوسف ومحمد، وهو قول أبي حنيفة على قياس العلة التي ذكرها محمد لأبي حنيفة
~~- رحمه الله - في تلك المسألة، أما عند أبي حنيفة فظاهر؛ لأن بينة البائع
~~انفردت بإثبات زيادة وكذلك عند محمد على قياس ما ذكره لأبي حنيفة في تلك
~~المسألة وأخذ به؛ لأن تقدير عقدين ههنا غير ممكن؛ لأن العقد وقع على عرض
~~بعينه وإنما اختلفا في قيمة ما وقع عليه العقد فكان العقد واحدا فلا يمكن
~~العمل بالبينتين فيعمل بالراجح منهما وهو بينة البائع لانفرادها بإظهار
~~الفضل، وكذلك عند أبي حنيفة على قياس ما علل له محمد.
# وأما على قياس ما علل له أبو يوسف فينبغي أن تكون البينة بينة الشفيع؛
~~لأنه هو المدعي وهكذا ذكر الطحاوي - رحمه الله - والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو هدم المشتري بناء الدار حتى سقط عن الشفيع قدر قيمته من الثمن ثم
~~اختلفا في قيمة البناء فهذا لا يخلو.
# (إما) أن اختلفا في قيمة البناء واتفقا على قيمة الساحة وإما أن اختلفا
~~في قيمة البناء والساحة جميعا؛ فإن اختلفا في قيمة البناء لا غير فالقول
~~قول المشتري مع يمينه؛ لأن الشفيع يدعي على المشتري زيادة في السقوط وهو
~~ينكر، وإن اختلفا في قيمة البناء والساحة جميعا فإن الساحة تقوم الساعة
~~والقول في قيمة البناء قول المشتري.
# (أما) تقوم الساحة الساعة؛ فلأنه يمكن معرفة قيمتها للحال فيستدل بالحال
~~على الماضي ولا يمكن تحكيم ms2670 الحال في البناء؛ لأنه تغير عن حاله، والقول قول
~~المشتري لما قلنا، فإن قامت لأحدهما بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا
~~البينة؛ قال أبو يوسف: البينة بينة الشفيع على قياس قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقال محمد البينة بينة المشتري على قياس قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف من تلقاء نفسه البينة بينة المشتري؛ لأنها تظهر زيادة وإنما اختلفا في
~~القياس على قول أبي حنيفة لاختلاف الطريقين اللذين ذكرناهما له في تلك
~~المسألة؛ فطريق أبي يوسف أن الشفيع هو المدعي والبينة حجة المدعي، وهذا
~~موجود ههنا وطريق محمد - رحمه الله - العمل بالبينتين بتقدير عقدين، وهذا
~~التقدير منعدم هنا فيعمل بإحدى البينتين وهي بينة المشتري لانفرادها بإظهار
~~زيادة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وإن اختلفا في صفة الثمن بأن قال المشتري اشتريت بثمن معجل، وقال الشفيع
~~لا بل اشتريته بثمن مؤجل فالقول قول المشتري؛ لأن الحلول في الثمن أصل
~~والأجل عارض فالمشتري يتمسك بالأصل فيكون القول قوله؛ ولأن العاقد أعرف
~~بصفة الثمن من غيره ولأن الأجل يثبت بالشرط فالشفيع يدعي عليه شرط التأجيل
~~وهو ينكر فكان القول قوله.
# (وأما) الذي يرجع إلى المبيع فهو أن يختلفا فيما وقع عليه البيع أنه وقع
~~عليه بصفقة واحدة أم بصفقتين نحو ما إذا اشترى دارا فقال المشتري اشتريت
~~العرصة على حدة بألف والبناء بألف، وقال الشفيع لا بل اشتريتهما جميعا
~~بألفين والدار لي ببنيانها، فالقول قول الشفيع؛ لأن إفراد كل واحد منهما
~~بالصفقة حالة الاتصال ليس بمعتاد بل العادة بيعهما صفقة واحدة فكان الظاهر
~~شاهدا للشفيع فكان القول قوله؛ ولأن سبب وجوب الشفعة في العرصة يقتضي
~~الوجوب في البناء تبعا له حالة الاتصال، وشرط الوجوب هو الشراء وقد أقر
~~المشتري بالشراء إلا أنه يدعي زيادة أمر وهو تفريق الصفقة فلا يصدق إلا
~~بتصديق الشفيع أو ببينة ولم توجد، وأيهما أقام البينة قبلت بينته وإن أقاما
~~جميعا البينة ولم يوقتا وقتا فالبينة بينة المشتري عند أبي يوسف، وعند محمد
~~البينة بينة الشفيع.
# (وجه) قول محمد أن ms2671 بينة الشفيع أكثر إثباتا؛ لأنها تثبت زيادة استحقاق
~~وهو استحقاق البناء فكانت أولى بالقبول؛ ولأن العمل بالبينتين ههنا ممكن
~~بأن يجعل كأنه باعهما بصفقتين ثم باعهما
# PageV05P032
# بصفقة واحدة فكان للشفيع أن يأخذها بأيهما شاء.
# (وجه) قول أبي يوسف أن بينة المشتري أكثر إثباتا؛ لأنها تثبت زيادة صفقة
~~فكانت أولى بالقبول فأبو يوسف نظر إلى زيادة الصفقة ومحمد نظر إلى زيادة
~~الاستحقاق، وقال أبو يوسف: إذا ادعى المشتري أنه أحدث البناء في الدار وقال
~~الشفيع لا بل اشتريتها والبناء فيها - أن القول قول المشتري؛ لأنه لم يوجد
~~من المشتري الإقرار بشراء البناء والشفيع يدعي عليه استحقاق البناء وهو
~~ينكر.
# ولو اشترى دارين ولهما شفيع ملاصق فقال المشتري: اشتريت واحدة بعد واحدة
~~وأنا شريكك في الثانية، وقال الشفيع: لا بل اشتريتهما صفقة واحدة ولي
~~الشفعة فيهما جميعا، فالقول قول الشفيع؛ لأن سبب الاستحقاق ثابت فيهما
~~جميعا وهو الجوار على سبيل الملاصقة وقد أقر المشتري بشرط الاستحقاق وهو
~~شراؤهما إلا أنه بدعوى تفريق الصفقة يدعي البطلان بعد وجود السبب وشرطه من
~~حيث الظاهر فلا يصدق إلا ببينة، وأيهما أقام بينة قبلت بينته وإن أقاما
~~جميعا البينة فهو على الاختلاف الذي ذكرنا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~ولو قال المشتري: وهب لي هذا البيت مع طريقه من هذه الدار ثم اشتريت
~~بقيتها، وقال الشفيع: لا بل اشتريت الكل فللشفيع الشفعة فيما أقر أنه اشترى
~~ولا شفعة له فيما ادعى من الهبة؛ لأنه وجد سبب الاستحقاق وهو الجوار ووجد
~~شرطه وهو الشراء بإقرار، فهو بدعوى الهبة يريد بطلان حق الشفيع فلا يصدق،
~~وللشفيع الشفعة فيما أقر بشرائه ولا شفعة له في الموهوب؛ لأنه لم يوجد من
~~المشتري الإقرار بشرط الاستحقاق على الموهوب وأيهما أقام البينة قبلت
~~بينته، وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المشتري عند أبي يوسف - رحمه
~~الله -؛ لأنها تثبت زيادة الهبة، وينبغي أن تكون البينة بينة الشفيع عند
~~محمد - رحمه الله -؛ لأنها تثبت زيادة الاستحقاق.
# وروي عن محمد فيمن اشترى دارا وطلب ms2672 الشفيع الشفعة فقال المشتري: اشتريت
~~نصفا ثم نصفا فلك النصف الأول، وقال الشفيع: لا بل اشتريت الكل صفقة واحدة
~~ولي الكل فالقول قول الشفيع؛ لأن سبب ثبوت الحق في الكل كان موجودا وقد أقر
~~بشرط الثبوت؛ وهو الشراء، ولكنه يدعي أمرا زائدا وهو تفريق الصفقة فلا يقبل
~~ذلك منه إلا ببينة، فإن قال المشتري: اشتريت ربعا ثم ثلاثة أرباع فلك الربع
~~فقال الشفيع: لا بل اشتريت ثلاثة أرباع ثم ربعا فالقول قول الشفيع؛ لأن
~~السبب كان موجودا وقد أقر المشتري بشراء ثلاثة أرباع إلا أنه يدعي أمرا
~~زائدا وهو سبق الشراء في الربع فلا يثبت إلا ببينة فإن قال المشتري: اشتريت
~~صفقة واحدة وقال الشفيع: اشتريت نصفا ثم نصفا فأنا آخذ النصف فالقول قول
~~المشتري يأخذ الشفيع الكل أو يدع؛ لأن الشفيع يريد تفريق الصفة وفيه ضرر
~~الشركة فلا يقبل قوله إلا ببينة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى صفة البيع فهو أن يختلفا في البتات والخيار أو في
~~الصحة والفساد بأن اشترى دارا بألف درهم وتقابضا فأراد الشفيع أخذها
~~بالشفعة فقال البائع والمشتري البيع كان بخيار البائع ولو يمض فلا شفعة لك،
~~وأنكر الشفيع الخيار فالقول قول البائع والمشتري وعلى الشفيع البينة أن
~~البيع كان باتا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو إحدى الروايتين عن أبي
~~يوسف - رحمه الله -.
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أن القول قول الشفيع.
# (وجه) هذه الرواية أن الظاهر شاهد للشفيع؛ لأن البتات أصل في البيع
~~والخيار فيه عارض فكان القول قول من يتمسك بالأصل.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الشفيع يدعي ثبوت حق الشفعة وهما ينكران ذلك
~~بقولهما كان فيه خيار؛ لأن حق الشفعة لا يجب في بيع فيه خيار فكان القول
~~قول المنكر؛ ولأن البيع يقوم بالعاقدين فكانا أعرف بصفقته من الشفيع،
~~والرجوع في كل باب إلى من هو أعرف به، ولهذا لو تصادقا على أن الثمن كان
~~دنانير والشفيع يدعي أنه كان دراهم كان القول قولهما، كذا هذا ولو ms2673 كان
~~البائع غائبا والدار في يد المشتري فأراد الشفيع أن يأخذ منه فقال المشتري
~~كان للبائع فيه خيار وكذبه الشفيع فالقول قول المشتري أيضا لما ذكرنا من
~~المعنيين.
# وإن اختلف العاقدان فيما بينهما فادعى البائع الخيار وقال المشتري لم يكن
~~فيه خيار كان القول قول المشتري ويأخذ الشفيع الدار في الرواية المشهورة
~~وروي عن أبي يوسف أن القول قول البائع.
# (وجه) هذه الرواية أن البائع بدعوى الخيار منكر للبيع حقيقة؛ لأن البيع
~~بشرط الخيار غير منعقد في حق الحكم، وخيار البائع يمنع زوال المبيع
# PageV05P033
# عن ملكه والمشتري والشفيع يدعيان الزوال عن ملكه فكان القول قول البائع،
~~كما لو وقع الاختلاف بينهم في أصل العقد.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الخيار لا يثبت إلا باشتراطهما فالبائع بدعوى
~~الخيار يدعي الاشتراط على المشتري وهو ينكر فكان القول قوله كما لو ادعى
~~المشتري الشراء بثمن مؤجل وادعى البائع التعجيل فالقول قول البائع لما أن
~~التأجيل لا يثبت إلا بشرط يوجد من البائع وهو منكر للشرط فكان القول قوله،
~~كذا هذا بخلاف ما لو أنكر البائع البيع والمشتري يدعيه أن القول قول البائع
~~لأنه أنكر زوال ملكه ولم يدع على المشتري فعلا فكان القول قوله.
# ولو أراد الشفيع أن يأخذ الدار المشتراة بالشفعة فقال البائع والمشتري
~~كان البيع فاسدا فلا شفعة لك، وقال الشفيع كان جائزا ولي الشفعة فهو على
~~اختلافهم في شرط الخيار للبائع؛ في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف: القول قول العاقدين ولا شفعة للشفيع.
# وفي رواية عن أبي يوسف: القول قول الشفيع وله الشفعة، فأبو يوسف يعتبر
~~الاختلاف بينهم في الصحة والفساد باختلاف المتعاقدين فيما بينهما، ولو
~~اختلفا فيما بينهما في الصحة والفساد كان القول قول من يدعي الصحة، كذا
~~هذا، والجامع أن الصحة أصل في العقد، والفساد عارض وهما يعتبران اختلافهم
~~في هذا باختلافهم في البتات والخيار للبائع، والجامع أن الشفيع بدعوى
~~البتات والصحة يدعي عليهما حق التمليك وهما بدعوى الخيار والفساد ينكران
~~ذلك فكان القول قولهما، ms2674 وكذا هما أعرف بصفة العقد الواقع منهما لقيامه بهما
~~فكان القول في ذلك قولهما، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان الحيلة في إسقاط الشفعة]
# (فصل) :
# وأما بيان الحيلة في إسقاط الشفعة فقد ذكروا لإسقاط الشفعة حيلا بعضها
~~يعم الشفعاء كلهم وبعضها يخص البعض دون البعض أما الذي يعم كل الشفعاء فنحو
~~أن يشتري الدار بأكثر من قيمتها بأن كانت قيمتها ألفا فيشتريها بألفين
~~وينقد من الثمن ألفا إلا عشرة ثم يبيع المشتري من البائع عرضا قيمته عشرة
~~بألف درهم وعشرة فتحصل الدار للمشتري بألف لا يأخذها الشفيع إلا بألفين،
~~وهذه الحيلة ليست بمسقطة للشفعة شرعا لكنها مانعة من الأخذ بالشفعة عادة
~~ألا ترى أن للشفيع أن يأخذها بألفين ويلتزم الضرر.
# (وأما) الذي يخص بعض الشفعاء دون بعض فأنواع منها أن يبيع دارا إلا ذراعا
~~منها في طول الحد الذي يلي دار الشفيع، فالشفيع لا يستحق الشفعة؛ أما في
~~قدر الذراع فلانعدام الشرط وهو البيع وأما فيما وراء ذلك فلانعدام السبب
~~وهو الجوار، ومنها أن يهب البائع الحائط الذي بينه وبين الجار مع أصله
~~للمشتري مقسوما ويسلمه إليه أو يهب له من الأرض قدر ذراع من الجانب الذي
~~يلي دار الشفيع ويسلمه إليه ثم يبيع منه البقية بالثمن فلا شفعة للجار لا
~~في الموهوب ولا في المبيع.
# (أما) في الموهوب فلانعدام شرط وجوب الشفعة - وهو البيع - وأما في المبيع
~~فلانعدام سبب الوجوب وهو الجوار، ومنها أن يبيع الدار نصفين فيبيع الحائط
~~بأصله أولا بثمن كثير ثم يبيع بقية الدار بثمن قليل فلا شفعة للشفيع شرعا
~~فيما وراء الحائط لانعدام السبب وهو الجوار ولا يأخذ الحائط عادة لكثرة
~~الثمن.
# ومنها أن يبيع الدار والأرض في صفقتين فيبيع من الدار بناها ومن الأرض
~~أشجارها أولا بثمن قليل ثم يبيع الأرض بثمن كثير فلا شفعة للشفيع في البناء
~~والشجر شرعا لانفرادهما بالصفقة، ولا يأخذ الأرض بذلك الثمن عادة ليضمن
~~تكثير الثمن ومنها أن يبيع الدار نصفين فيبيع عشرا منها بثمن كثير ثم يبيع ms2675
~~البقية بثمن قليل فلا يأخذ الشفيع العشر بثمنه عادة لما فيه من الضرر، ولا
~~شفعة له في تسعة أعشارها شرعا لأنه حين اشترى البقية كان شريك البائع
~~بالعشر، والشريك في البقعة مقدم على الجار والخليط، وهذا النوع من الحيلة
~~لا يصلح للشريك؛ لأن الشفيع إذا كان شريكا له أن يأخذ نصف البقعة بقليل
~~الثمن أيضا.
# ولو كانت الدار لصغير فلا تباع بقية الدار بقليل الثمن لأنه لا يجوز إذ
~~هو بيع مال الصغير بأقل من قيمته مقدار ما يتغابن الناس في مثله عادة.
# والولي لا يملك ذلك فالسبيل فيه أن تباع بقية الدار بثمن مثله.
# (ومنها) ما ذكره الخصاف - رحمه الله - أن يقر البائع بسهم من الدار
~~للمشتري ثم يبيع بقية الدار منه فلا يستحق الشفيع الشفعة، أما في القدر
~~المقر به فلانعدام شرط الاستحقاق وهو البيع.
# وأما فيما وراء ذلك؛ فلأن المشتري صار شريك البائع في ذلك السهم، والشريك
~~في البقعة مقدم على الجار والخليط، ومن
# PageV05P034
# مشايخنا من كان يفتي بوجوب الشفعة في هذه الصورة ويخطئ الخصاف؛ لأن
~~الشركة في السهم المقر به لم تثبت إلا بإقرار فلا يظهر في حق الشفيع على ما
~~بينا فيما تقدم والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في كراهة الحيلة لإسقاط الشفعة]
# (فصل) :
# وأما الكلام في كراهة الحيلة للإسقاط وعدمها فالحيلة إما إن كانت بعد
~~وجوب الشفعة وإما إن كانت قبل الوجوب؛ فإن كانت بعد الوجوب قيل إنها مكروهة
~~بلا خلاف وذلك بأن يقول المشتري للشفيع صالحتك على كذا كذا درهما على أن
~~تسلم لي شفعتك فيقبل فتبطل شفعته ولا يستحق بدل الصلح، أو يقول له اشتر
~~الدار مني بكذا فيقول اشتريت فتبطل شفعته ونحو ذلك، وإن كانت قبل الوجوب
~~فقد اختلف فيه قال أبو يوسف - رحمه الله - لا تكره، وقال محمد - رحمه الله
~~- تكره.
# (وجه) قول محمد أن شرع الحيلة يؤدي إلى سد باب الشفعة وفيه إبطال هذا
~~الحق أصلا ورأسا.
# (وجه) قول أبي يوسف إن الحيلة قبل الوجوب منع من الوجوب بمباشرة ms2676 سبب
~~الامتناع شرعا وهذا جائز كالشراء والهبة وسائر التمليكات فإن المشتري يمنع
~~حدوث الملك للبائع في المبيع بمباشرة سبب الامتناع شرعا وهو الشراء، وكذا
~~الهبة والصدقة وسائر التمليكات.
# وقد خرج الجواب عن قول محمد - رحمه الله - أن هذا إبطال لحق الشفعة؛ لأن
~~إبطال الشيء بعد ثبوته ضرر والحق ههنا لم يثبت بعد ذلك فلا تكون الحيلة
~~إبطالا له بل هو منع من الثبوت بمباشرة سبب الامتناع شرعا وأنه جائز، فما
~~ذكره أبو يوسف - رحمه الله - هو الحكم المروي وما ذكره محمد - رحمه الله -
~~احتياطا والأصل في شرع الحيلة قوله سبحانه وتعالى في قصة سيدنا أيوب - عليه
~~الصلاة والسلام - {وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [كتاب الذبائح والصيود]
### | [المأكول وغير المأكول من الحيوانات]
# (كتاب الذبائح والصيود)
# نحتاج في هذا الكتاب إلى بيان المأكول وغير المأكول من الحيوانات، وإلى
~~بيان المكروه منها، وإلى بيان شرائط حل الأكل في المأكول، وإلى بيان ما
~~يحرم أكله من أجزاء الحيوان المأكول أما الأول فالحيوان في الأصل نوعان:
~~نوع يعيش في البحر، ونوع يعيش في البر أما الذي يعيش في البحر فجميع ما في
~~البحر من الحيوان محرم الأكل إلا السمك خاصة فإنه يحل أكله إلا ما طفا منه
~~وهذا قول أصحابنا - رضي الله عنهم -، وقال بعض الفقهاء وابن أبي ليلى -
~~رحمهم الله - إنه يحل أكل ما سوى السمك من الضفدع، والسرطان، وحية الماء
~~وكلبه وخنزيره، ونحو ذلك لكن بالذكاة، وهو قول الليث بن سعد - رحمه الله -
~~إلا في إنسان الماء وخنزيره أنه لا يحل، وقال الشافعي - رحمه الله -: يحل
~~جميع ذلك من غير ذكاة وأخذه ذكاته، ويحل أكل السمك الطافي.
# أما الكلام في المسألة الأولى فهم احتجوا بظاهر قوله تبارك وتعالى {أحل
~~لكم صيد البحر} [المائدة: 96] واسم الصيد يقع على ما سوى السمك من حيوان
~~البحر فيقتضي أن يكون الكل حلالا، وبقول النبي - عليه الصلاة والسلام - حين
~~«سئل عن البحر فقال: هو الطهور ماؤه والحل ميتته» وصف ميتة البحر ms2677 بالحل من
~~غير فصل بين السمك وغيره، ولنا قوله تبارك وتعالى {حرمت عليكم الميتة والدم
~~ولحم الخنزير} [المائدة: 3] من غير فصل بين البري والبحري، وقوله عز شأنه
~~{ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] والضفدع والسرطان والحية ونحوها من
~~الخبائث وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن ضفدع يجعل شحمه
~~في الدواء فنهى - عليه الصلاة والسلام - عن قتل الضفادع» وذلك نهي عن أكله.
# وروي أنه لما سئل عنه فقال - عليه الصلاة والسلام -: «خبيثة من الخبائث»
~~ولا حجة لهم في الآية؛ لأن المراد من الصيد المذكور هو فعل الصيد وهو
~~الاصطياد؛ لأنه هو الصيد حقيقة لا المصيد؛ لأنه مفعول فعل الصيد، وإطلاق
~~اسم الفعل يكون مجازا ولا يجوز العدول عن حقيقة اللفظ من غير دليل؛ ولأن
~~الصيد اسم لما يتوحش ويمتنع ولا يمكن أخذه إلا بحيلة إما لطيرانه أو لعدوه
~~وهذا إنما يكون حالة الاصطياد لا بعد الأخذ؛ لأنه صار لحما بعده ولم يبق
~~صيدا حقيقة لانعدام معنى الصيد وهو التوحش والامتناع، والدليل عليه أنه عطف
~~عليه قوله عز شأنه {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96]
~~والمراد منه الاصطياد من المحرم لا أكل الصيد؛ لأن ذلك مباح للمحرم إذا لم
~~يصطده بنفسه ولا غيره بأمره فثبت أنه لا دليل في الآية
# PageV05P035
# على إباحة الأكل بل خرجت للفصل بين الاصطياد في البحر وبين الاصطياد في
~~البر للمحرم.
# والمراد من قول النبي - عليه الصلاة والسلام - والحل ميتته السمك خاصة
~~بدليل قوله - صلى الله عليه وسلم - «أحلت لنا ميتتان ودمان: الميتتان السمك
~~والجراد، والدمان الكبد والطحال» فسر - عليه الصلاة والسلام - بالسمك
~~والجراد فدل أن المراد منها السمك ويحمل الحديث على السمك وتخصيصه بما
~~تلونا من الآية وروينا من الخبر.
# (وأما) المسألة الثانية وهي مسألة الطافي فالشافعي - رحمه الله - احتج
~~بقوله تعالى {وطعامه متاعا لكم} [المائدة: 96] معطوفا على قوله {أحل لكم
~~صيد البحر} [المائدة: 96] أي: أحل لكم طعامه وهذا يتناول ما صيد منه وما لم
~~يصد والطافي لم يصد فيتناوله بقوله - عليه الصلاة ms2678 والسلام - في صفة البحر
~~«هو الطهور ماؤه والحل ميتته» وأحق ما يتناوله اسم الميتة الطافي؛ لأنه
~~الميت حقيقة وبقوله - عليه الصلاة والسلام - «أحلت لنا ميتتان ودمان
~~الميتتان السمك والجراد» فسر النبي - عليه الصلاة والسلام - الميتة بالسمك
~~من غير فصل بين الطافي وغيره.
# ولنا ما روي عن جابر بن عبد الله الأنصاري - رضي الله عنه - عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن أكل الطافي» وعن سيدنا علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: لا تبيعوا في أسواقنا الطافي، وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه قال: ما دسره البحر فكله وما وجدته يطفو على الماء فلا تأكله.
# وأما الآية فلا حجة له فيها؛ لأن المراد من قوله تعالى: {وطعامه}
~~[المائدة: 96] ما قذفه البحر إلى الشط فمات كذا قال أهل التأويل وذلك حلال
~~عندنا؛ لأنه ليس بطاف إنما الطافي اسم لما مات في الماء من غير آفة وسبب
~~حادث وهذا مات بسبب حادث وهو قذف البحر فلا يكون طافيا والمراد من الحديثين
~~غير الطافي لما ذكرنا ثم السمك الطافي الذي لا يحل أكله عندنا هو الذي يموت
~~في الماء حتف أنفه بغير سبب حادث منه سواء علا على وجه الماء أو لم يعل بعد
~~أن مات في الماء حتف أنفه من غير سبب حادث، وقال بعض مشايخنا: هو الذي يموت
~~في الماء بسبب حادث ويعلو على وجه الماء فإن لم يعل يحل، والصحيح هو الحد
~~الأول وتسميته طافيا لعلوه على وجه الماء عادة.
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله في السمك إذا كان بعضها في الماء وبعضها
~~على الأرض إن كان رأسها على الأرض أكلت وإن كان رأسها أو أكثره في الماء لم
~~تؤكل؛ لأن رأسها موضع نفسها فإذا كان خارجا من الماء فالظاهر أنه مات بسبب
~~حادث وإذا كان في الماء أو أكثره فالظاهر أنه مات في الماء بغير سبب وقالوا
~~في سمكة ابتلعت سمكة أخرى أنها تؤكل؛ لأنها ماتت بسبب حادث.
# ولو مات من الحر والبرد وكدر الماء ms2679 ففيه روايتان: في رواية لا يؤكل؛ لأن
~~الحر والبرد وكدر الماء ليس من أسباب الموت ظاهرا فلم يوجد الموت بسبب حادث
~~يوجب الموت ظاهرا أو غالبا فلا يؤكل وفي رواية يؤكل؛ لأن هذه أسباب الموت
~~في الجملة فقد وجد الموت بسبب حادث فلم يكن طافيا فيؤكل ويستوي في حل الأكل
~~جميع أنواع السمك من الجريث والمارماهي وغيرهما؛ لأن ما ذكرنا من الدلائل
~~في إباحة السمك لا يفصل بين سمك وسمك إلا ما خص بدليل، وقد روي عن سيدنا
~~علي وابن عباس - رضي الله عنهما - إباحة الجريث والسمك الذكر ولم ينقل عن
~~غيرهما خلاف ذلك فيكون إجماعا.
# (وأما) الذي يعيش في البر فأنواع ثلاثة: ما ليس له دم أصلا، وما ليس له
~~دم سائل، وما له دم سائل مثل الجراد والزنبور والذباب والعنكبوت والعضابة
~~والخنفساء والبغاثة والعقرب.
# ونحوها لا يحل أكله إلا الجراد خاصة؛ لأنها من الخبائث لاستبعاد الطباع
~~السليمة إياها وقد قال الله تبارك وتعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف:
~~157] إلا أن الجراد خص من هذه الجملة بقوله - عليه الصلاة والسلام - «أحلت
~~لنا ميتتان» فبقي على ظاهر العموم.
# وكذلك ما ليس له دم سائل مثل الحية والوزغ وسام أبرص وجميع الحشرات وهوام
~~الأرض من الفأر والقراد والقنافذ والضب واليربوع وابن عرس ونحوها، ولا خلاف
~~في حرمة هذه الأشياء إلا في الضب فإنه حلال عند الشافعي، واحتج بما روى ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: «أكلت على مائدة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لحم ضب» وعن ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنهما - عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إنه لم يكن بأرض قومي فأجد نفسي تعافه
~~فلا آكله ولا أحرمه» وهذا نص على عدم الحرمة الشرعية وإشارة إلى الكراهة
~~الطبيعية.
# (ولنا) قوله تبارك وتعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] والضب من
~~الخبائث وروي عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -
# PageV05P036
# أهدي إليه لحم ضب فامتنع أن يأكله فجاءت سائلة فأرادت سيدتنا عائشة - رضي
~~الله ms2680 عنها - أن تطعمها إياه فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أتطعمين ما لا تأكلين؟» ولا يحتمل أن يكون امتناعه لما أن نفسه الشريفة
~~عافته؛ لأنه لو كان كذلك لما منع من التصدق به كشاة الأنصار إنه لما امتنع
~~من أكلها أمر بالتصدق بها؛ ولأن الضب من جملة المسوخ والمسوخ محرمة كالدب
~~والقرد والفيل فيما قيل والدليل عليه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن الضب فقال - عليه الصلاة والسلام - إن أمة مسخت في الأرض
~~وإني أخاف أن يكون هذا منها» وهكذا روي «عن بعض أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: كنا في بعض المغازي فأصابتنا مجاعة فنزلنا في أرض
~~كثيرة الضباب فنصبنا القدور وكانت القدور تغلي إذ جاء النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - فقال: ما هذا؟ قلنا الضب يا رسول الله فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إن أمة مسخت فأخاف أن يكون هذا منها فأمر بإلقاء القدور» ، وما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - وما روينا فهو خاطر والعمل بالخاطر
~~أولى.
# وما له دم سائل نوعان: مستأنس ومستوحش أما المستأنس من البهائم فنحو
~~الإبل والبقر والغنم بالإجماع وبقوله تبارك وتعالى {والأنعام خلقها لكم
~~فيها دفء ومنافع ومنها تأكلون} [النحل: 5] ، وقوله سبحانه وتعالى {الله
~~الذي جعل لكم الأنعام لتركبوا منها ومنها تأكلون} [غافر: 79] واسم الأنعام
~~يقع على هذه الحيوانات بلا خلاف بين أهل اللغة ولا تحل البغال والحمير عند
~~عامة العلماء - رحمهم الله تعالى -.
# وحكي عن بشر المريسي - رحمه الله - أنه قال: لا بأس بأكل الحمار واحتج
~~بظاهر قوله عز وجل {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] ولم يذكر الحمير
~~الإنسية.
# وروي «أن رجلا جاء إلى النبي - عليه الصلاة والسلام - وقال: إنه فني مالي
~~ولم يبق لي إلا الحمر الأهلية، فقال - عليه الصلاة والسلام -: كل من سمين
~~مالك فإني إنما كنت نهيتكم عن جلال القرية» .
# وروي " عن ms2681 جوال القرى " بتشديد اللام وروي «فإنما قذرت لكم جالة القرية»
~~.
# (ولنا) قوله تبارك وتعالى {والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة}
~~[النحل: 8] ، وسنذكر وجه الاستدلال بالآية إن شاء الله تعالى.
# وروى أبو حنيفة عن نافع عن ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - أنه قال:
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة خيبر عن لحوم الحمر الأهلية
~~وعن متعة النساء» .
# وروي «أن سيدنا عليا - رضي الله عنه - قال لابن عباس - رضي الله عنهما -
~~وهو يفتي الناس في المتعة: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~متعة النساء وعن لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر فرجع ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - عن ذلك» وروي أنه «قيل للنبي - عليه الصلاة والسلام - يوم خيبر
~~أكلت الحمر فأمر أبا طلحة - رضي الله عنه - ينادي: إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ينهاكم عن لحوم الحمر فإنها رجز» وروي فإنها رجس وهذه أخبار
~~مستفيضة عرفها الخاص والعام وقبلوها وعملوا بها وظهر العمل بها.
# وأما الآية فقد اختص منها أشياء غير مذكورة فيها فيختص المتنازع فيه بما
~~ذكرنا من الدلائل مع أن ما روينا من الأخبار مشهورة ويجوز نسخ الكتاب
~~بالخبر المشهود وعلى أن في الآية الشريفة أنه لا يحل سوى المذكور فيها وقت
~~نزولها؛ لأن الأصل في الفعل هو الحال فيحتمل أنه لم يكن وقت نزول الآية
~~تحريم سوى المذكور فيها، ثم حرم ما حرم بعد على أنا نقول بموجب الآية: لا
~~محرم سوى المذكور فيها ونحن لا نطلق اسم المحرم على لحوم الحمر الأهلية إذ
~~المحرم المطلق ما تثبت حرمته بدليل مقطوع به، فأما ما كانت حرمته محل
~~الاجتهاد فلا يسمى محرما على الإطلاق بل نسميه مكروها فنقول بوجوب الامتناع
~~عن أكلها عملا مع التوقف في اعتقاد الحل والحرمة.
# وأما الحديث فيحتمل أن يكون المراد من قوله - عليه الصلاة والسلام - «كل
~~من سمين مالك» أي: من أثمانها كما يقال فلان أكل عقاره أي: ثمن عقاره
~~ويحتمل أن يكون ذلك إطلاقا للانتفاع بظهورها بالإكراء كما ms2682 يحمل على شيء مما
~~ذكرنا عملا بالدلائل كلها ويحتمل أنه كان قبل التحريم فانفسخ بما ذكرنا وإن
~~جهل التاريخ فالعمل بالخاطر أولى احتياطا، فإن قيل ما رويتم يحتمل أيضا أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «نهى عن أكل الحمر يوم خيبر» ؛ لأنها كانت غنيمة
~~من الخمس أو لقلة الظهر أو؛ لأنها كانت جلالة فوقع التعارض والجواب أن شيئا
~~من ذلك لا يصلح محملا.
# (أما) الأول؛ فلأن ما يحتاج إليه الجند لا يخرج منه الخمس كالطعام
~~والعلف.
# (وأما) الثاني؛ فلأن المروي أن رسول الله
# PageV05P037
# - صلى الله عليه وسلم - أمر بإكفاء القدور يوم خيبر ومعلوم أن ذلك مما لا
~~ينتفع به في الظهر.
# (وأما) الثالث؛ فلأنه - عليه الصلاة والسلام - خص النهي بالحمر الأهلية
~~وهذا المعنى لا يختص بالحمر بل يوجد في غيرها.
# (وأما) لحم الخيل فقد قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: يكره وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله: لا يكره، وبه أخذ الشافعي - رحمه الله - واحتجا
~~بما روي عن أنس بن مالك - رضي الله عنه - أنه قال: «أكلنا لحم فرس على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» وروي عن جابر - رضي الله عنه - أنه قال:
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لحوم الحمر الأهلية وأذن في
~~الخيل» وروي أنه قال: «أطعمنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لحوم الخيل
~~ونهانا عن لحوم الحمر» وروي عنه أنه قال: «كنا قد جعلنا في قدورنا لحم
~~الخيل ولحم الحمار فنهانا النبي - عليه الصلاة والسلام - أن نأكل لحم
~~الحمار وأمرنا أن نأكل لحم الخيل» ، وعن سيدتنا أسماء بنت سيدنا أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنهما - أنها قالت: «نحرنا فرسا على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأكلناه» ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - الكتاب والسنة
~~ودلالة الإجماع.
# (أما) الكتاب العزيز فقوله جل شأنه {والخيل والبغال والحمير لتركبوها
~~وزينة} [النحل: 8] .
# (ووجه) الاستدلال به ما حكي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه روي أنه
~~سئل عن لحم الخيل فقرأ بهذه الآية الشريفة وقال: ولم يقل ms2683 تبارك وتعالى
~~لتأكلوها فيكره أكلها وتمام هذا الاستدلال أن الله تبارك وتعالى ذكر
~~الأنعام فيما تقدم ومنافعها وبالغ في ذلك بقوله تعالى {والأنعام خلقها لكم
~~فيها دفء ومنافع ومنها تأكلون} [النحل: 5] .
# وكذا ذكر فيما بعد هذه الآية الشريفة متصلا بها منافع الماء المنزل من
~~السماء، والمنافع المتعلقة بالليل والنهار والشمس والقمر والنجوم، والمنافع
~~المتعلقة بالبحر على سبيل المبالغة بيان شفاء لا بيان كفاية، وذكر في هذه
~~الآية أنه سبحانه وتعالى خلق الخيل والبغال والحمير للركوب والزينة، ذكر
~~منفعة الركوب والزينة ولم يذكر سبحانه وتعالى منفعة الأكل فدل أنه ليس فيها
~~منفعة أخرى سوى ما ذكرناه ولو كان هناك منفعة أخرى سوى ما ذكرنا لم يحتمل
~~أن لا نذكرها عند ذكر المنافع المتعلقة بها على سبيل المبالغة والاستقصاء،
~~وقوله عز وجل {ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] ولحم
~~الخيل ليس بطيب بل هو خبيث؛ لأن الطباع السليمة لا تستطيبه بل تستخبثه حتى
~~لا تجد أحدا ترك بطبعه إلا ويستخبثه وينقي طبعه عن أكله وإنما يرغبون في
~~ركوبه ألا يرغب طبعه فيما كان مجبولا عليه، وبه تبين أن الشرع إنما جاء
~~بإحلال ما هو مستطاب في الطبع لا بما هو مستخبث ولهذا لم يجعل المستخبث في
~~الطبع غذاء اليسر وإنما جعل ما هو مستطاب بلغ في الطيب غايته.
# (وأما) السنة فما روي عن جابر - رضي الله عنه - أنه قال: «لما كان يوم
~~خيبر أصاب الناس مجاعة فأخذوا الحمر الأهلية فذبحوها فحرم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لحوم الحمر الإنسية، ولحوم الخيل والبغال، وكل ذي ناب من
~~السباع، وكل ذي مخلب من الطير، وحرم الخلسة والنهبة» وعن خالد بن الوليد -
~~رضي الله عنه - أنه قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أكل
~~لحوم الخيل والبغال والحمير» ، وعن المقدام بن معدي كرب أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «حرم عليكم الحمار الأهلي وخيلها» وهذا نص على
~~التحريم، وعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الخيل لثلاثة فهي
~~لرجل ms2684 ستر، ولرجل أجر، ولرجل وزر» صلحت للأكل لقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~الخيل لأربعة لرجل ستر، ولرجل أجر، ولرجل وزر ولرجل طعام.
# (وأما) دلالة الإجماع فهي أن البغل حرام بالإجماع وهو ولد الفرس فلو كانت
~~أمه حلالا لكان هو حلالا أيضا؛ لأن حكم الولد حكم أمه؛ لأنه منها وهو
~~كبعضها.
# ألا ترى أن حمار وحش لو نزي على حمارة أهلية فولدت لم يؤكل ولدها؟ ، ولو
~~نزا حمار أهلي على حمارة وحشية وولدت يؤكل ولدها؟ ليعلم أن حكم الولد حكم
~~أمه في الحل والحرمة دون الفحل فلما كان لحم الفرس حراما كان لحم البغل
~~كذلك، وما روي في بعض الروايات عن جابر وما في رواية سيدتنا أسماء - رضي
~~الله عنها - يحتمل أنه كان ذلك في الحال التي كان يؤكل فيها الحمر؛ لأن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - إنما نهى عن أكل لحوم الحمر يوم خيبر وكانت
~~الخيل تؤكل في ذلك الوقت ثم حرمت يدل عليه ما روي عن الزهري أنه قال: ما
~~علمنا الخيل أكلت إلا في حصار، وعن الحسن - رضي الله عنه - أنه قال
# PageV05P038
# كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأكلون لحوم الخيل في
~~مغازيهم فهذا يدل على أنهم كانوا يأكلونها في حال الضرورة كما قال الزهري -
~~رحمه الله -، أو يحمل على هذا عملا بالدليل صيانة لها عن التناقض أو يترجح
~~الحاظر على المبيح احتياطا وهذا الذي ذكرنا حجج أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~على رواية الحسن أنه يحرم أكل لحم الخيل.
# (وأما) على ظاهر الرواية عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه يكره أكله
~~ولم يطلق التحريم لاختلاف الأحاديث المروية في الباب واختلاف السلف فكره
~~أكل لحمه احتياطا لباب الحرمة.
# وأما المتوحش منها نحو الظباء وبقر الوحش وحمر الوحش وإبل الوحش فحلال
~~بإجماع المسلمين ولقوله تبارك وتعالى {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم
~~الطيبات} [المائدة: 4] وقوله عز شأنه {ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم
~~الخبائث} [الأعراف: 157] ، وقوله سبحانه وتعالى {كلوا من طيبات ما رزقناكم}
~~[البقرة: 57] ولحوم هذه الأشياء من ms2685 الطيبات فكان حلالا وروي أنه لما «سئل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر عن لحوم الحمر فقال: الأهلية؟
~~فقيل: نعم» فدل قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على اختلاف حكم
~~الأهلية والوحشية، وقد ثبت أن الحكم في الأهلية الحرمة لما ذكرنا من
~~الدلائل فكان حكم الوحشية الحل ضرورة وروي «أن رجلا من فهر جاء إلى النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - وهو بالروحاء ومع الرجل حمار وحشي عقره فقال: هذه
~~رميتي يا رسول الله وهي لك فقبله النبي - عليه الصلاة والسلام - وأمر سيدنا
~~أبا بكر - رضي الله عنه - فقسمه بين الرفاق» ، والحديث وإن ورد في حمار
~~الوحش لكن إحلال الحمار الوحشي إحلال للظبي والبقر الوحشي والإبل الوحشي من
~~طريق الأولى؛ لأن الحمار الوحشي ليس من جنسه من الأهلي ما هو حلال بل هو
~~حرام وهذه الأشياء من جنسها من الأهلي ما هو حلال فكانت أولى بالحل.
# وأما المستأنس من السباع وهو الكلب والسنور الأهلي فلا يحل وكذلك المتوحش
~~منها المسمى بسباع الوحش والطير وهو كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من
~~الطير لما روي في الخبر المشهور عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير» ، وعن الزهري - رضي
~~الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «كل ذي ناب من
~~السباع حرام» فذو الناب من سباع الوحش مثل الأسد والذئب والضبع والنمر
~~والفهد والثعلب والسنور البري والسنجاب والفنك والسمور والدلق والدب والقرد
~~والفيل ونحوها فلا خلاف في هذه الجملة أنها محرمة إلا الضبع فإنه حلال عند
~~الإمام الشافعي - رحمه الله - واحتج بما روي عن عطاء عن جابر - رضي الله
~~عنهما - أنه «قال: في الضبع كبش، فقلت له: أهو صيد؟ فقال: نعم، فقلت: يؤكل؟
~~فقال: نعم، فقلت: أسمعته من رسول الله؟ - صلى الله عليه وسلم - فقال: نعم»
~~.
# (ولنا) أن الضبع سبع ذو ناب فيدخل تحت الحديث المشهور وما روي ليس بمشهور
~~فالعمل بالمشهور ms2686 أولى على أن ما روينا محرم وما رواه محلل والمحرم يقضي على
~~المبيح احتياطا ولا بأس بأكل الأرنب لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- أنه قال: «كنا عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأهدى له أعرابي
~~أرنبة مشوية فقال: لأصحابه كلوا» ، وعن محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد أنه
~~قال: «أصبت أرنبتين فذبحتهما بمروة وسألت عن ذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأمرني بأكلهما» .
# وذو المخلب من الطير كالبازي والباشق والصقر والشاهين والحدأة والنعاب
~~والنسر والعقاب وما أشبه ذلك فيدخل تحت نهي النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~عن كل ذي مخلب من الطير وروي أنه «نهى عن كل ذي خطفة ونهبة ومجثمة وعن كل
~~ذي ناب من الطير والمجثمة» روي بكسر الثاء وفتحها من الجثوم وهو تلبد
~~الطائر الذي من عادته الجثوم على غيره ليقتله وهو السباع من الطير فيكون
~~نهيا على أكل كل طير هذا عادته وبالفتح هو الصيد الذي يجثم عليه طائر
~~فيقتله فيكون نهيا عن أكل كل طير قتله طير آخر بجثومه عليه وقيل بالفتح هو
~~الذي يرمى حتى يجثم فيموت، وما لا مخلب له من الطير فالمستأنس منه كالدجاج
~~والبط والمتوحش كالحمام والفاختة والعصافير والقبج والكركي والغراب الذي
~~يأكل الحب والزرع والعقعق ونحوها حلال بالإجماع.
### | [فصل في بيان ما يكره من الحيوانات]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يكره من الحيوانات فيكره أكل لحوم الإبل الجلالة وهي التي
~~الأغلب من أكلها النجاسة لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن أكل لحوم الإبل الجلالة ولأنه إذا كان الغالب من أكلها النجاسات
# PageV05P039
# يتغير لحمها وينتن فيكره أكله كالطعام المنتن. وروي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن الجلالة أن تشرب ألبانها» ؛ لأن لحمها إذا تغير
~~يتغير لبنها، وما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن أن يحج عليها
~~وأن يعتمر عليها وأن يغزى وأن ينتفع بها فيما سوى ذلك» فذلك محمول على أنها
~~أنتنت في نفسها فيمتنع من استعمالها حتى ms2687 لا يتأذى الناس بنتنها كذا ذكره
~~القدوري - رحمه الله - في شرحه مختصر الكرخي، وذكر القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي أنه لا يحل الانتفاع بها من العمل وغيره إلا أن تحبس أياما وتعلف
~~فحينئذ تحل.
# وما ذكر القدوري - رحمه الله - أجود؛ لأن النهي ليس لمعنى يرجع إلى ذاتها
~~بل لعارض جاورها فكان الانتفاع بها حلالا في ذاته إلا أنه يمنع عنه لغيره
~~ثم ليس لحبسها تقدير في ظاهر الرواية هكذا روي عن محمد - رحمه الله - أنه
~~قال: كان أبو حنيفة - رضي الله عنه - لا يوقت في حبسها وقال تحبس حتى تطيب
~~وهو قولهما أيضا، وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة عليه الرحمة أنها تحبس ثلاثة
~~أيام، وروى ابن رستم - رحمه الله - عن محمد في الناقة الجلالة أو الشاة
~~والبقر الجلال أنها إنما تكون جلالة إذا تفتتت وتغيرت ووجد منها ريح منتنة
~~فهي الجلالة حينئذ لا يشرب لبنها ولا يؤكل لحمها، وبيعها وهبتها جائز، هذا
~~إذا كانت لا تخلط ولا تأكل إلا العذرة غالبا فإن خلطت فليست جلالة فلا
~~تكره؛ لأنها لا تنتن.
# ولا يكره أكل الدجاج المحلي وإن كان يتناول النجاسة؛ لأنه لا يغلب عليه
~~أكل النجاسة بل يخلطها بغيرها وهو الحب فيأكل ذا وذا، وقيل إنما لا يكره؛
~~لأنه لا ينتن كما ينتن الإبل والحكم متعلق بالنتن؛ ولهذا قال أصحابنا في
~~جدي ارتضع بلبن خنزير حتى كبر: إنه لا يكره أكله؛ لأن لحمه لا يتغير ولا
~~ينتن فهذا يدل على أن الكراهة في الجلالة لمكان التغير والنتن لا لتناول
~~النجاسة ولهذا إذا خلطت لا يكره وإن وجد تناول النجاسة؛ لأنها لا تنتن فدل
~~أن العبرة للنتن لا لتناول النجاسة، والأفضل أن تحبس الدجاج حتى يذهب ما في
~~بطنها من النجاسة لما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يحبس
~~الدجاج ثلاثة أيام ثم يأكله» وذلك على طريق التنزه وهو رواية أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة عليهما الرحمة أنها تحبس ثلاثة أيام كأنه ذهب إلى ذلك للخبر ولما
~~ذكرنا ms2688 أن ما في جوفها من النجاسة يزول في هذه المدة ظاهرا وغالبا.
# الغراب الأسود الكبير لما روي عن عروة عن أبيه أنه سئل عن أكل الغراب
~~فقال: من يأكل بعد ما سماه الله تبارك وتعالى فاسقا عنى بذلك قول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «خمس من الفواسق يقتلهن المحرم في الحل والحرم» ؛
~~ولأن غالب أكلها الجيف فيكره أكلها كالجلالة، ولا بأس بغراب الزرع؛ لأنه
~~يأكل الحب والزرع ولا يأكل الجيف هكذا روى بشر بن الوليد عن أبي يوسف قال:
~~سألت أبا حنيفة - عليه الرحمة - عن أكل الغراب فرخص في غراب الزرع وكره
~~الغداف فسألته عن الأبقع فكره ذلك.
# وإن كان غرابا يخلط فيأكل الجيف ويأكل الحب لا يكره في قول أبي حنيفة
~~عليه الرحمة قال: وإنما يكره من الطير ما لا يأكل إلا الجيف.
# ولا بأس بالعقعق؛ لأنه ليس بذي مخلب ولا من الطير الذي لا يأكل إلا الحب
~~كذا روى أبو يوسف أنه قال: سألت أبا حنيفة - رحمه الله - في أكل العقعق
~~فقال: لا بأس به، فقلت: إنه يأكل الجيف فقال: إنه يخلط.
# فحصل من قول أبي حنيفة أن ما يخلط من الطيور لا يكره أكله كالدجاج، وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله -: يكره؛ لأن غالب أكله الجيف.
### | [فصل في بيان شرط حل الأكل في الحيوان المأكول]
# وأما بيان شرط حل الأكل في الحيوان المأكول فشرط حل الأكل في الحيوان
~~المأكول البري هو الذكاة فلا يحل أكله بدونها؛ لقوله تبارك وتعالى {حرمت
~~عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] إلى قوله عز شأنه {وما أكل السبع إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] استثنى سبحانه وتعالى الذكي من المحرم والاستثناء من
~~التحريم إباحة.
# ثم الكلام في الذكاة في الأصل في ثلاثة مواضع:.
# في بيان ركن الذكاة، وفي بيان شرائط الركن، وفي بيان ما يستحب من الذكاة
~~وما يكره منها.
# فالذكاة نوعان: اختيارية، وضرورية.
# أما الاختيارية فركنها الذبح فيما يذبح من الشاة والبقرة ونحوهما، والنحر
~~فيما ينحر وهو الإبل عند القدرة على الذبح، والنحر لا يحل ms2689 بدون الذبح
~~والنحر؛ لأن الحرمة في الحيوان المأكول لمكان الدم المسفوح وأنه لا يزول
~~إلا بالذبح والنحر؛ ولأن الشرع إنما ورد بإحلال الطيبات.
# قال الله تبارك وتعالى {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات}
~~[المائدة: 4] ، وقال سبحانه وتعالى {ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف: 157] ولا يطيب إلا بخروج الدم المسفوح وذلك بالذبح والنحر
# PageV05P040
# ولهذا حرمت الميتة؛ لأن المحرم وهو الدم المسفوح فيها قائم ولذا لا يطيب
~~مع قيامه ولهذا يفسد في أدنى مدة ما يفسد في مثلها المذبوح، وكذا المنخنقة
~~والموقوذة والمتردية والنطيحة لما قلنا.
# والذبح هو فري الأوداج ومحله ما بين اللبة واللحيين؛ لقول النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - «الذكاة ما بين اللبة واللحية» أي محل الذكاة ما بين
~~اللبة واللحيين وروي الذكاة في الحلق واللبة والنحر فري الأوداج ومحله آخر
~~الحلق، ولو نحر ما يذبح وذبح ما ينحر يحل لوجود فري الأوداج ولكنه يكره؛
~~لأن السنة في الإبل النحر وفي غيرها الذبح.
# ألا ترى أن الله تعالى ذكر في الإبل النحر وفي البقر والغنم الذبح فقال
~~سبحانه وتعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] قيل في التأويل أي: انحر
~~الجزور، وقال الله عز شأنه {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67]
~~وقال تعالى {وفديناه بذبح عظيم} [الصافات: 107] والذبح بمعنى المذبوح
~~كالطحن بمعنى المطحون وهو الكبش الذي فدي به سيدنا إسماعيل أو سيدنا إسحاق
~~- صلوات الله عليهما - على اختلاف أصل القصة في ذلك وكذا «النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - نحر الإبل وذبح البقر والغنم» فدل أن ذلك هو السنة، وذكر
~~محمد - رحمه الله - في الأصل وقال: بلغنا أن أصحاب النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - ورضي الله عنهم كانوا ينحرون الإبل قياما معقولة اليد اليسرى فدل
~~ذلك على أن النحر في الإبل هو السنة؛ لأن الأصل في الذكاة إنما هو الأسهل
~~على الحيوان وما فيه نوع راحة له فيه فهو أفضل لما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «إن الله تعالى كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم
~~فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم ms2690 فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح
~~ذبيحته» .
# والأسهل في الإبل النحر لخلو لبتها عن اللحم واجتماع اللحم فيما سواه من
~~خلفها، والبقر والغنم جميع حلقها لا يختلف.
# فإن قيل: أليس أنه روي عن جابر - رضي الله عنه - أنه قال: «نحرنا مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة» ؟ أي: ونحرنا
~~البقرة عن سبعة؛ لأنه معطوف على الأول فكان خبر الأول خبرا للثاني كقولنا:
~~جاءني زيد وعمرو فالجواب أن الذبح مضمر فيه ومعناه وذبحنا البقرة على عادة
~~العرب في الشيء إذا عطف على غيره وخبر المعطوف عليه لا يحتمل الوجود في
~~المعطوف أو لا يوجد عادة أن يضمر المتعارف المعتاد كما قال الشاعر:
# ولقيت زوجك في الوغى ... متقلدا سيفا ورمحا
# أي متقلدا سيفا ومعتقلا رمحا، وقال آخر:
# علفتها تبنا وماء باردا
# أي: علفتها تبنا وسقيتها ماء باردا؛ لأن الرمح لا يحتمل التقلد أو لا
~~يتقلد عادة، والماء لا يعلف بل يسقى كذا ههنا الذبح في البقر هو المعتاد
~~فيضمر فيه فصار كأنه قال: نحرنا البدنة وذبحنا البقرة، وهذا الذي ذكرنا قول
~~عامة العلماء - رضي الله تعالى عنهم -.
# وقال مالك - رحمه الله -: إذا ذبح البدنة لا تحل؛ لأن الله تبارك وتعالى
~~أمر في البدنة بالنحر بقوله عز شأنه {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] فإذا ذبح
~~فقد ترك المأمور به فلا يحل.
# ولنا ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ما أنهر الدم
~~وفرى الأوداج فكل» ، وبه تبين أن الأمر بالنحر في البدنة ليس لعينه بل
~~لإنهار الدم وإفراء الأوداج وقد وجد ذلك ولا بأس في الحلق كله أسفله أو
~~أوسطه أو أعلاه؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذكاة ما بين اللبة
~~واللحيين» ، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الذكاة في الحلق واللبة» من
~~غير فصل؛ ولأن المقصود إخراج الدم المسفوح وتطييب اللحم، وذلك يحصل بقطع
~~الأوداج في الحلق كله.
# ثم الأوداج أربعة: الحلقوم، والمريء، والعرقان اللذان بينهما الحلقوم
~~والمريء، فإذا فرى ذلك كله فقد أتى بالذكاة بكمالها وسننها وإن ms2691 فرى البعض
~~دون البعض فعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - إذا قطع أكثر الأوداج وهو ثلاثة
~~منها أي ثلاثة كانت وترك واحدا يحل، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا يحل
~~حتى يقطع الحلقوم والمريء وأحد العرقين، وقال محمد - رحمه الله -: لا يحل
~~حتى يقطع من كل واحد من الأربعة أكثره، وقال الشافعي - رحمه الله -: إذا
~~قطع الحلقوم والمريء حل إذا استوعب قطعهما.
# (وجه) قول الشافعي - رضي الله عنه - أن الذبح إزالة الحياة والحياة لا
~~تبقى بعد قطع الحلقوم والمريء عادة وقد تبقى بعد قطع الودجين إذ هما عرقان
~~كسائر العروق، والحياة تبقى بعد قطع عرقين من سائر العروق.
# (ولنا) أن المقصود من الذبح إزالة المحرم وهو الدم المسفوح ولا يحصل إلا
~~بقطع الودج.
# (وجه) قول محمد عليه الرحمة أنه إذا قطع الأكثر من كل واحد من الأربعة
~~فقد حصل المقصود بالذبح وهو خروج الدم؛ لأنه يخرج ما يخرج
# PageV05P041
# بقطع الكل.
# (وجه) قول أبي يوسف إن كل واحد من العروق يقصد بقطعه غير ما يقصد به
~~الآخر؛ لأن الحلقوم مجرى النفس، والمريء مجرى الطعام، والودجين مجرى الدم
~~فإذا قطع أحد الودجين حصل بقطعه المقصود منهما وإذا ترك الحلقوم لم يحصل
~~بقطع ما سواه المقصود منه، ولذلك اختلفا ولأبي حنيفة - عليه الرحمة - أنه
~~قطع الأكثر من العروق الأربعة وللأكثر حكم الكل فيما بني على التوسعة في
~~أصول الشرع، والذكاة بنيت على التوسعة حيث يكتفى فيها بالبعض بلا خلاف بين
~~الفقهاء وإنما اختلفوا في الكيفية فيقام الأكثر فيها مقام الجميع.
# ولو ضرب عنق جزور أو بقرة أو شاة بسيفه وأبانها وسمى فإن كان ضربها من
~~قبل الحلقوم تؤكل وقد أساء.
# أما حل الأكل؛ فلأنه أتى بفعل الذكاة وهو قطع العروق.
# وأما الإساءة؛ فلأنه زاد في ألمها زيادة لا يحتاج إليها في الذكاة فيكره
~~ذلك.
# وإن ضربها من القفا فإن ماتت قبل القطع بأن ضرب على التأني والتوقف لا
~~تؤكل؛ لأنها ماتت قبل الذكاة فكانت ميتة وإن قطع العروق قبل موتها تؤكل
~~لوجود فعل ms2692 الذكاة وهي حية إلا أنه يكره ذلك؛ لأنه زاد في ألمها من غير حاجة
~~وإن أمضى فعله من غير توقف تؤكل؛ لأن الظاهر أن موتها بالذكاة.
# وعلى هذا يخرج ما إذا ذبح بالمروة أو بليطة القصب أو بشقة العصا أو غيرها
~~من الآلات التي تقطع أنه يحل لوجود معنى الذبح وهو فري الأوداج، وجملة
~~الكلام فيه أن الآلة على ضربين: آلة تقطع، وآلة تفسخ.
# والتي تقطع نوعان: حادة، وكليلة.
# أما الحادة فيجوز الذبح بها حديدا كانت أو غير حديد والأصل في جواز الذبح
~~بدون الحديد ما روي عن عدي بن حاتم - رضي الله عنه - أنه قال: «قلت يا رسول
~~الله، أرأيت أحدنا أصاب صيدا وليس معه سكين أيذكي بمروة أو بشقة العصا؟
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - أنهر الدم بما شئت واذكر اسم الله تعالى» .
# وروي «أن جارية لكعب بن مالك - رضي الله عنه - ذبحت شاة بمروة فسأل كعب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فأمر بأكلها» ؛ ولأنه يجوز
~~بالحديد والجواز ليس لكونه من جنس الحديد بل لوجود معنى الحديد بدليل أنه
~~لا يجوز بالحديد الذي لا حد له فإذا وجد معنى الحد في المروة والليطة جاز
~~الذبح بهما وأما الكليلة فإن كانت تقطع يجوز لحصول معنى الذبح لكنه يكره
~~لما فيه من زيادة إيلام لا حاجة إليها، ولهذا أمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بتحديد الشفرة وإراحة الذبيحة.
# وكذلك إذا جرح بظفر منزوع أو سن منزوع جاز الذبح بهما ويكره، وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «أنهر الدم بما شئت إلا ما كان من سن أو ظفر فإن
~~الظفر مدى الحبشة والسن عظم من الإنسان» استثنى - عليه الصلاة والسلام -
~~الظفر والسن من الإباحة، والاستثناء من الإباحة يكون حظرا وعلل - عليه
~~الصلاة والسلام - بكون الظفر مدى الحبشة وكون السن عظم الإنسان، وهذا خرج
~~مخرج الإنكار ولنا أنه لما قطع الأوداج فقد وجد الذبح بهما فيجوز كما ms2693 لو
~~ذبح بالمروة وليطة القصب.
# وأما الحديث فالمراد السن القائم والظفر القائم؛ لأن الحبشة إنما كانت
~~تفعل ذلك لإظهار الجلادة وذاك بالقائم لا بالمنزوع والدليل عليه أنه روي في
~~بعض الروايات إلا ما كان قرضا بسن أو حزا بظفر والقرض إنما يكون بالسن
~~القائم.
# وأما الآلة التي تفسخ فالظفر القائم والسن القائم ولا يجوز الذبح بهما
~~بالإجماع ولو ذبحهما كان ميتة للخبر الذي روينا ولأن الظفر والسن إذا لم
~~يكن منفصلا فالذابح يعتمد على الذبيح فيخنق وينفسخ فلا يحل أكله حتى قالوا:
~~لو أخذ غيره يده فأمر يده كما أمر السكين وهو ساكت يجوز ويحل أكله.
# وعلى هذا يخرج الجنين إذا خرج بعد ذبح أمه إن خرج حيا فذكي يحل وإن مات
~~قبل الذبح لا يؤكل بلا خلاف وإن خرج ميتا فإن لم يكن كامل الخلق لا يؤكل
~~أيضا في قولهم جميعا؛ لأنه بمعنى المضغة، وإن كان كامل الخلق اختلف فيه قال
~~أبو حنيفة - رضي الله عنه -: لا يؤكل وهو قول زفر والحسن بن زياد - رحمهم
~~الله -، وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله -: لا بأس بأكله
~~واحتجوا بقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «ذكاة الجنين بذكاة أمه»
~~فيقتضي أنه يتذكى بذكاة أمه ولأنه تبع لأمه حقيقة وحكما.
# (أما) الحقيقة فظاهر.
# وأما الحكم؛ فلأنه يباع ببيع الأم ويعتق بعتقها والحكم في التبع يثبت
~~بعلة الأصل ولا يشترط له علة على حدة لئلا ينقلب التبع أصلا، ولأبي حنيفة
~~قوله تعالى {حرمت عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] والجنين ميتة؛ لأنه لا
~~حياة فيه والميتة ما لا حياة فيه فيدخل تحت النص فإن قيل الميتة اسم لزائل
~~الحياة
# PageV05P042
# فيستدعي تقدم الحياة وهذا لا يعلم في الجنين فالجواب أن تقدم الحياة ليس
~~بشرط لإطلاق اسم الميت، قال الله تبارك وتعالى {وكنتم أمواتا فأحياكم ثم
~~يميتكم} [البقرة: 28] على أنا إن سلمنا ذلك فلا بأس به؛ لأنه يحتمل أنه كان
~~حيا فمات بموت الأم ويحتمل أنه لم يكن فيحرم احتياطا؛ ولأنه أصل في الحياة
~~فيكون له أصل في ms2694 الذكاة، والدليل على أنه أصل في الحياة أنه يتصور بقاؤه
~~حيا بعد ذبح الأم.
# ولو كان تبعا للأم في الحياة لما تصور بقاؤه حيا بعد زوال الحياة عن الأم
~~وإذا كان أصلا في الحياة يكون أصلا في الذكاة؛ لأن الذكاة تفويت الحياة
~~ولأنه إذا تصور بقاؤه حيا بعد ذبح الأم لم يكن ذبح الأم سببا لخروج الدم
~~عنه إذ لو كان لما تصور بقاؤه حيا بعد ذبح الأم إذ الحيوان الدموي لا يعيش
~~بدون الدم عادة فبقي الدم المسفوح فيه ولهذا إذا جرح يسيل منه الدم، وأنه
~~حرم بقوله سبحانه وتعالى {دما مسفوحا} [الأنعام: 145] وقوله عز شأنه {حرمت
~~عليكم الميتة والدم} [المائدة: 3] ولا يمكن التمييز بين لحمه ودمه فيحرم
~~لحمه أيضا.
# وأما الحديث فقد روي بنصب الذكاة الثانية معناه كذكاة أمه إذ التشبيه قد
~~يكون بحرف التشبيه وقد يكون بحذف حرف التشبيه، قال الله تعالى {وهي تمر مر
~~السحاب} [النمل: 88] ، وقال عز شأنه {ينظرون إليك نظر المغشي عليه من
~~الموت} [محمد: 20] أي كنظر المغشي عليه وهذا حجة عليكم؛ لأن تشبيه ذكاة
~~الجنين بذكاة أمه يقتضي استواءهما في الافتقار إلى الذكاة.
# ورواية الرفع تحتمل التشبيه أيضا قال الله سبحانه وتعالى {وجنة عرضها
~~السماوات والأرض} [آل عمران: 133] أي: عرضها كعرض السموات فيكون حجة عليكم
~~ويحتمل الكناية كما قالوا فلا تكون حجة مع الاحتمال مع أنه من أخبار الآحاد
~~ورد فيما تعم به البلوى وأنه دليل عدم الثبوت إذ لو كان ثابتا لاشتهر.
# وإذا خرجت من الدجاجة الميتة بيضة تؤكل عندنا سواء اشتد قشرها أو لم يشتد
~~وعند الشافعي - رحمه الله - إن اشتد قشرها تؤكل وإلا فلا.
# (وجه) قوله أنه إذا لم يشتد قشرها فهي من أجزاء الميتة فتحرم بتحريم
~~الميتة وإذا اشتد قشرها فقد صار شيئا آخر وهو منفصل عن الدجاجة فيحل.
# (ولنا) أنه شيء طاهر في نفسه مودع في الطير منفصل عنه ليس من أجزائه
~~فتحريمها لا يكون تحريما له كما إذا اشتد قشرها.
# ولو ماتت شاة وخرج من ضرعها لبن ms2695 يؤكل عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد
~~لا يؤكل وهو قول الشافعي - رحمهم الله - جميعا إلا أن عند الشافعي لا يؤكل
~~لكونه ميتة وعندهما لا يؤكل لنجاسة الوعاء ولأبي حنيفة عليه الرحمة قوله
~~تبارك وتعالى {وإن لكم في الأنعام لعبرة نسقيكم مما في بطونه من بين فرث
~~ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين} [النحل: 66] والاستدلال بالآية من وجوه:
~~أحدها: أنه وصفه بكونه خالصا فيقتضي أن لا يشوبه شيء من النجاسة، والثاني:
~~أنه سبحانه وتعالى وصفه بكونه سائغا للشاربين والحرام لا يسوغ للمسلم،
~~والثالث: أنه سبحانه وتعالى من علينا بذلك إذ الآية خرجت مخرج المنة،
~~والمنة بالحلال لا بالحرام وعلى هذا الخلاف الإنفحة إذا كانت مائعة وإن
~~كانت صلبة فعند أبي حنيفة - رحمه الله -: تؤكل وتستعمل في الأدوية كلها
~~وعندهما يغسل ظاهرها وتؤكل، وعند الشافعي لا تؤكل أصلا.
# (وأما) الاضطرارية فركنها العقر وهو الجرح في أي موضع كان وذلك في الصيد
~~وما هو في معنى الصيد وإنما كان كذلك؛ لأن الذبح إذا لم يكن مقدورا ولا بد
~~من إخراج الدم لإزالة المحرم وتطييب اللحم وهو الدم المسفوح على ما بينا
~~فيقام سبب الذبح مقامه وهو الجرح على الأصل المعهود في الشرع من إقامة
~~السبب مقام المسبب عند العذر والضرورة كما يقام السفر مقام المشقة، والنكاح
~~مقام الوطء، والنوم مضطجعا أو متوركا مقام الحدث، ونحو ذلك.
# وكذلك ما ند من الإبل والبقر والغنم بحيث لا يقدر عليها صاحبها؛ لأنها
~~بمعنى الصيد وإن كان مستأنسا وقد روي «أن بعيرا ند على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فرماه رجل فقتله فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إن لهذه الإبل أوابد كأوابد الوحش فإذا غلبكم منها شيء فاصنعوا به هكذا»
~~وسواء ند البعير والبقر في الصحراء أو في المصر فذكاتهما العقر كذا روي عن
~~محمد؛ لأنهما يدفعان عن أنفسهما فلا يقدر عليهما قال محمد: والبعير الذي ند
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان بالمدينة فدل أن ند البعير
~~في ms2696 الصحراء والمصر سواء في هذا الحكم.
# (وأما) الشاة فإن ندت في الصحراء فذكاتها العقر؛ لأنه لا يقدر عليها وإن
~~ندت في المصر لم يجز عقرها؛ لأنه يمكن أخذها إذ هي لا تدفع عن نفسها فكان
~~الذبح مقدورا عليه فلا يجوز العقر وهذا؛ لأن العقر خلف من الذبح والقدرة
~~على الأصل تمنع المصير إلى الخلف كما في التراب مع الماء والأشهر
# PageV05P043
# مع الأقراء وغير ذلك، وكذلك ما وقع منها في قليب فلم يقدر على إخراجه ولا
~~على مذبحه ولا منحره فإن ذكاته ذكاة الصيد لكونه في معناه لتعذر الذبح
~~والنحر، وذكر في المنتقى في البعير إذا صال على رجل فقتله وهو يريد الذكاة
~~حل أكله إذا كان لا يقدر على أخذه وضمن قيمته؛ لأنه إذا كان لا يقدر على
~~أخذه صار بمنزلة الصيد فجعل الصيال منه كنده؛ لأنه يعجز عن أخذه فيعجز عن
~~نحره فيقام الجرح فيه مقام النحر كما في الصيد ثم لا خلاف في الاصطياد
~~بالسهم والرمح والحجر والخشب ونحوها أنه إذا لم يجرح لا يحل، وأصله ما روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن صيد المعراض فقال - عليه
~~الصلاة والسلام - إذا خرق فكل وإن أصابه بعرض فلا تأكل فإنه وقيذ» .
# (وأما) الاصطياد بالجوارح من الحيوانات إما بناب كالكلب والفهد ونحوهما،
~~وإما بالمخلب كالبازي والشاهين ونحوهما فكذلك في الرواية المشهورة أنه إذا
~~لم يجرح لا يحل حتى لو خنق أو صدم ولم يجرح ولم يكسر عضوا منه لا يحل في
~~ظاهر الرواية وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يحل.
# (وجه) هذه الرواية أن الكلب يأخذ الصيد على حسب ما يتفق له فقد يتفق له
~~الأخذ بالجرح وقد يتفق بالخنق والصدم والحال حال الضرورة فيوسع الأمر فيه
~~ويجعل الخنق والصدم كالجرح كما وسع في الذبح.
# (وجه) ظاهر الرواية قوله تعالى {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات
~~وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] وهي من الجراحة فيقتضي اعتبار الجرح
~~ولأن الركن هو إخراج الدم وذلك بالذبح ms2697 في حال القدرة وفي حال العجز أقيم
~~الجرح مقامه؛ لكونه سببا في خروج الدم ولا يوجد ذلك في الخنق وقد روي «عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صيد المعراض إذا خرق فكل، وإن أصاب
~~بعرضه فلا تأكل فإنه وقيذ» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «ما أصبت بعرضه فلا تأكل فهو وقيذ
~~وما أصبت بحده فكل» أراد - عليه الصلاة والسلام - الحل والحرمة على الجرح
~~وعدم الجرح، وسمى - عليه الصلاة والسلام - غير المجروح وقيذا أو أنه حرام
~~بقوله تبارك وتعالى {والموقوذة} [المائدة: 3] ولأنها منخنقة وأنها محرمة
~~بقوله عز وجل {والمنخنقة} [المائدة: 3] فإن لم يجرحه ولم يخنقه ولكنه كسر
~~عضوا منه فمات فقد ذكر الكرخي - رحمه الله - أنه لم يحك عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فيه شيء مصرح.
# وذكر محمد في الزيادات وأطلق أنه إذا لم يجرح لم يؤكل وهذا الإطلاق يقتضي
~~أنه لا يحل بالكسر وقال أبو يوسف: إذا جرح بناب أو مخلب أو كسر عضوا فقتله
~~فلا بأس بأكله فقد جعل الكسر جراحة باطنه فيلحق بالجراحة لظاهره في حكم بني
~~على الضرورة والعذر.
# (وجه) رواية محمد - رحمه الله - وهي الصحيحة أن الأصل هو الذبح وإنما
~~أقيم الجرح مقامه في كونه سببا لخروج الدم وذلك لا يوجد في الكسر فلا يقام
~~مقامه؛ ولهذا لم يقم الخنق مقامه وقد قالوا: إذا أصاب السهم ظلف الصيد فإن
~~وصل إلى اللحم فأدماه حل وإلا فلا وهذا تفريع على رواية اعتبار الجرح.
# ولو ذبح شاة ولم يسل منها دم قيل: وهذا قد يكون في شاة اعتلفت العناب
~~اختلف المشايخ فيه قال أبو القاسم الصفار - رحمه الله -: لا تؤكل لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ما فرى الأوداج وأنهر الدم فكل» يؤكل بشرط إنهار
~~الدم ولم يوجد؛ ولأن الذبح لم يشرط لعينه بل لإخراج الدم المحرم وتطييب
~~اللحم ولم يوجد فلا يحل، وقال أبو بكر الإسكاف، والفقيه أبو جعفر الهندواني
~~رحمهما الله: يؤكل لوجود الذبح وهو فري الأوداج وإنه سبب لخروج الدم عادة
~~لكنه امتنع لعارض ms2698 بعد وجود السبب فصار كالدم الذي احتبس في بعض العروق عن
~~الخروج بعد الذبح وذا لا يمنع الحل كذا هذا.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قطع من ألية الشاة قطعة أو من فخذها أنه لا يحل
~~المبان وإن ذبحت الشاة بعد ذلك؛ لأن حكم الذكاة لم يثبت في الجزء المبان
~~وقت الإبانة لانعدام ذكاة الشاة لكونها حية وقت الإبانة، وحال فوات الحياة
~~كان الجزء منفصلا وحكم الذكاة لا يظهر في الجزء المنفصل وروي أن أهل
~~الجاهلية كانوا يقطعون قطعة من ألية الشاة ومن سنام البعير فيأكلونها فلما
~~بعث النبي المكرم - عليه الصلاة والسلام - نهاهم عن ذلك فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - «ما أبين من الحي فهو ميت» والجزء المقطوع مبان من حي وبائن منه
~~فيكون ميتا وكذلك إذا قطع ذلك من صيد لم يؤكل المقطوع، وإن مات الصيد بعد
~~ذلك لما قلنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يؤكل إذا مات الصيد بذلك وسنذكر المسألة إن
~~شاء الله تعالى وإن قطع فتعلق العضو بجلده لا يؤكل؛ لأن ذلك القدر من
~~التعلق لا يعتبر
# PageV05P044
# فكان وجوده والعدم بمنزلة واحدة وإن كان متعلقا باللحم يؤكل الكل؛ لأن
~~العضو المتعلق باللحم من جملة الحيوان، وذكاة الحيوان تكون لما اتصل به.
# ولو ضرب صيدا بسيف فقطعه نصفين يؤكل النصفان عندنا جميعا، وهو قول
~~إبراهيم النخعي؛ لأنه وجد قطع الأوداج لكونها متصلة من القلب بالدماغ فأشبه
~~الذبح فيؤكل الكل، وإن قطع أقل من النصف فمات فإن كان مما يلي العجز لا
~~يؤكل المبان عندنا، وقال الشافعي: يؤكل.
# (وجه) قوله أن الجرح في الصيد إذا اتصل به الموت فهو ذكاة اضطرارية وإنها
~~سبب الحل كالذبح.
# (ولنا) قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «ما أبين من الحي فهو ميت»
~~والمقطوع مبان من الحي فيكون ميتا وأما قوله: إن الجرح الذي اتصل به الموت
~~ذكاة في الصيد فنعم لكن حال فوات الحياة عن المحل وعند الإبانة المحل كان
~~حيا فلم يقع الفعل ذكاة له وعندما صار ذكاة كان الجزء منفصلا وحكم الذكاة ms2699
~~لا يلحق الجزء المنفصل، وإن كان مما يلي الرأس يؤكل الكل لوجود قطع الأوداج
~~فكان الفعل حال وجوده ذكاة حقيقة فيحل به الكل وإن ضرب رأس صيد فأبانه
~~نصفين طولا أو عرضا يؤكل كله في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف
~~الأول، ثم رجع وقال: لا يؤكل النصف البائن ويؤكل ما بقي من الصيد والأصل
~~فيه ما ذكرنا أن الأوداج متصلة بالدماغ فتصير مقطوعة بقطع الرأس وكان أبو
~~يوسف على هذا ثم ظن أنها لا تكون إلا فيما يلي البدن من الرأس وإن كان
~~المبان أكثر من النصف فكذلك يؤكل الكل لأنه إذا قطع العروق فلم يكن ذلك
~~ذبحا بل كان جرحا وأنه لا يبيح المبان لما ذكرنا.
# (وأما) شرائط ركن الذكاة فأنواع بعضها يعم نوعي الذكاة الاختيارية،
~~والاضطرارية وبعضها يخص أحدهما دون الآخر أما الذي يعمهما فمنها أن يكون
~~عاقلا فلا تؤكل ذبيحة المجنون والصبي الذي لا يعقل والسكران الذي لا يعقل
~~لما نذكر أن القصد إلى التسمية عند الذبح شرط ولا يتحقق القصد الصحيح ممن
~~لا يعقل فإن كان الصبي يعقل الذبح ويقدر عليه تؤكل ذبيحته وكذا السكران.
# (ومنها) أن يكون مسلما أو كتابيا فلا تؤكل ذبيحة أهل الشرك والمجوسي
~~والوثني وذبيحة المرتد أما ذبيحة أهل الشرك فلقوله تعالى {وما أهل لغير
~~الله} [المائدة: 3] وقوله عز وجل {وما ذبح على النصب} [المائدة: 3] أي
~~للنصب وهي الأصنام التي يعبدونها.
# وأما ذبيحة المجوس فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم» ولأن ذكر اسم الله تعالى على
~~الذبيحة من شرائط الحل عندنا لما نذكر ولم يوجد.
# وأما المرتد؛ فلأنه لا يقر على الدين الذي انتقل إليه فكان كالوثني الذي
~~لا يقر على دينه ولو كان المرتد غلاما مراهقا لا تؤكل ذبيحته عند أبي حنيفة
~~ومحمد وعند أبي يوسف تؤكل بناء على أن ردته صحيحة عندهما وعنده لا تصح،
~~وتؤكل ذبيحة أهل الكتاب لقوله تعالى {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم}
~~[المائدة: ms2700 5] والمراد منه ذبائحهم إذ لو لم يكن المراد ذلك لم يكن للتخصيص
~~بأهل الكتاب معنى؛ لأن غير الذبائح من أطعمة الكفرة مأكول ولأن مطلق اسم
~~الطعام يقع على الذبائح كما يقع على غيرها؛ لأنه اسم لما يتطعم والذبائح
~~مما يتطعم فيدخل تحت إطلاق اسم الطعام فيحل لنا أكلها ويستوي فيه أهل الحرب
~~منهم وغيرهم لعموم الآية الكريمة، وكذا يستوي فيه نصارى بني تغلب وغيرهم؛
~~لأنهم على دين النصارى إلا أنهم نصارى العرب فيتناولهم عموم الآية الشريفة.
# وقال سيدنا علي - رضي الله عنه -: لا تؤكل ذبائح نصارى العرب؛ لأنهم
~~ليسوا بأهل الكتاب، وقرأ قوله عز شأنه {ومنهم أميون لا يعلمون الكتاب إلا
~~أماني} [البقرة: 78] ، وقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: تؤكل وقرأ قوله
~~عز وجل {ومن يتولهم منكم فإنه منهم} [المائدة: 51] والآية الكريمة التي
~~تلاها سيدنا علي - رضي الله عنه - دليل على أنهم من أهل الكتاب؛ لأنه قال
~~عز وجل {ومنهم أميون لا يعلمون الكتاب} [البقرة: 78] أي: من أهل الكتاب
~~وكلمة من للتبعيض إلا أنهم يخالفون غيرهم من النصارى في بعض شرائعهم وذا
~~يخرجهم عن كونهم نصارى كسائر النصارى.
# فإن انتقل الكتابي إلى دين أهل الكتاب من الكفرة لا تؤكل ذبيحته؛ لأن
~~المسلم لو انتقل إلى ذلك الدين لا تؤكل ذبيحته فالكتابي أولى، ولو انتقل
~~غير الكتابي من الكفرة إلى دين أهل الكتاب تؤكل ذبيحته والأصل أنه ينظر إلى
~~حاله ودينه في وقت ذبيحته دون ما سواه وهذا أصل أصحابنا أن من انتقل من ملة
~~يقر عليها يجعل كأنه من أهل تلك الملة من الأصل على ما ذكرنا في كتاب
# PageV05P045
# النكاح.
# والمولود بين كتابي وغير كتابي تؤكل ذبيحته أيهما كان الكتابي الأب أو
~~الأم عندنا، وقال مالك: يعتبر الأب فإن كان كتابيا تؤكل وإلا فلا، وقال
~~الشافعي: لا تؤكل ذبيحته رأسا.
# والصحيح قولنا؛ لأن جعل الولد تبعا للكتابي منهما أولى؛ لأنه خيرهما دينا
~~بالنسبة فكان باتباعه إياه أولى.
# وأما الصابئون فتؤكل ذبائحهم في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعند أبي ms2701
~~يوسف ومحمد لا تؤكل واختلاف الجواب لاختلاف تفسيرهم في الصابئين أنهم ممن
~~هم وقد ذكرنا ذلك في كتاب النكاح ثم إنما تؤكل ذبيحة الكتابي إذا لم يشهد
~~ذبحه ولم يسمع منه شيء أو سمع وشهد منه تسمية الله تعالى وحده؛ لأنه إذا لم
~~يسمع منه شيئا يحمل على أنه قد سمى الله تبارك وتعالى وجرد التسمية تحسينا
~~للظن به كما بالمسلم، ولو سمع منه ذكر اسم الله تعالى لكنه عنى بالله عز
~~وجل المسيح - عليه الصلاة والسلام - قالوا: تؤكل؛ لأنه أظهر تسمية هي تسمية
~~المسلمين إلا إذا نص فقال: بسم الله الذي هو ثالث ثلاثة فلا تحل.
# وقد روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه سئل عن ذبائح أهل الكتاب وهم
~~يقولون ما يقولون فقال: - رضي الله عنه - قد أحل الله ذبائحهم وهو يعلم ما
~~يقولون فأما إذا سمع منه أنه سمى المسيح - عليه الصلاة والسلام - وحده أو
~~سمى الله سبحانه وتعالى وسمى المسيح لا تؤكل ذبيحته كذا روى سيدنا علي -
~~رضي الله عنه - ولم يرو عن غيره خلافه فيكون إجماعا ولقوله عز وجل {وما أهل
~~لغير الله} [المائدة: 3] وهذا أهل لغير الله عز وجل به فلا يؤكل ومن أكلت
~~ذبيحته ممن ذكرنا أكل صيده الذي صاده بالسهم أو بالجوارح ومن لا فلا؛ لأن
~~أهلية المذكي شرط في نوعي الذكاة الاختيارية والاضطرارية جميعا.
# (ومنها) التسمية حالة الذكر عندنا، وعند الشافعي ليست بشرط أصلا، وقال
~~مالك - رحمه الله -: إنها شرط حالة الذكر والسهو حتى لا يحل متروك التسمية
~~ناسيا عنده، والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -.
# أما الكلام مع الشافعي - رحمه الله - فإنه احتج بقوله تبارك وتعالى {قل
~~لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما
~~مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] أمر النبي - عليه الصلاة والسلام - أن
~~يقول أنه لا يجد فيما أوحي إليه محرما سوى الأشياء الثلاثة، ومتروك التسمية
~~لم يدخل فيها فلا يكون محرما، ولا يقال: يحتمل أنه ms2702 لم يكن المحرم وقت نزول
~~الآية الكريمة سوى المذكور فيها ثم حرم بعد ذلك متروك التسمية بقوله عز وجل
~~{ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] ؛ لأنه قيل: إن
~~سورة الأنعام نزلت جملة واحدة، ولو كان متروك التسمية محرما لكان واجدا له
~~فيجب أن يستثنيه كما استثنى الأشياء الثلاثة.
# (ولنا) قوله عز وجل {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق}
~~[الأنعام: 121] والاستدلال بالآية من وجهين: أحدهما أن مطلق النهي للتحريم
~~في حق العمل، والثاني أنه سمى كل ما لم يذكر اسم الله عليه فسقا بقوله عز
~~وجل {وإنه لفسق} [الأنعام: 121] ولا فسق إلا بارتكاب المحرم ولا تحمل إلا
~~على الميتة وذبائح أهل الشرك بقول بعض أهل التأويل في سبب نزول الآية
~~الكريمة؛ لأن العام لا يخص بالسبب عندنا بل يعمل بعموم اللفظ لما عرف في
~~أصول الفقه مع ما أن الحمل على ذلك حمل على التكرار؛ لأن حرمة الميتة
~~وذبائح أهل الشرك ثبتت بنصوص أخر وهي قوله عز وجل {حرمت عليكم الميتة}
~~[المائدة: 3] ، وقوله عز وجل {وما أهل لغير الله به} [المائدة: 3] ، وقوله
~~عز وجل {وما ذبح على النصب} [المائدة: 3] فالحمل على ما قاله يكون حملا على
~~ما قلنا ويكون حملا على فائدة جديدة فكان أولى، وقوله عز وجل {فاذكروا اسم
~~الله عليها صواف} [الحج: 36] ومطلق الأمر للوجوب في حق العمل ولو لم يكن
~~شرطا لما وجب.
# وروى الشعبي عن عدي بن حاتم - رضي الله عنهما - قال: «سألت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن صيد الكلب فقال: ما أمسك عليك ولم يأكل منه فكله
~~فإن أخذه ذكاته فإن وجدت عند كلبك غيره فحسبت أن يكون أخذه معه وقد قتله
~~فلا تأكل؛ لأنك إنما ذكرت اسم الله تعالى على كلبك ولم تذكره على كلب غيرك»
~~نهى النبي - عليه الصلاة والسلام - عن الأكل وعلل بترك التسمية فدل أنها
~~شرط.
# (وأما) الآية الكريمة ففيها أنه كان يجد وقت نزول الآية الشريفة محرما
~~سوى المذكور فيها فاحتمل أنه ms2703 كان كذلك وقت نزول الآية الشريفة وجد تحريم
~~متروك التسمية بعد ذلك لما تلونا كما كان لا يجد تحريم كل ذي ناب من السباع
~~وكل ذي مخلب من الطير وتحريم الحمار والبغل عند نزولها ثم وجد بعد ذلك بوحي
~~متلو أو غير متلو على ما ذكرنا.
# (وأما) ما يروى أن سورة الأنعام نزلت كلها جملة واحدة فمروي على طريق
~~الآحاد فلا يقبل
# PageV05P046
# في إبطال حرمة ثبتت بالكتاب على أن المذكور فيها من جملة المستثنى الميتة
~~فما الدليل على أن متروك التسمية عمدا ليس بميتة بل هو ميتة عندنا مع أنه
~~لا يجد فيما أوحي إليه محرما سوى المذكور ونحن لا نطلق اسم المحرم على
~~متروك التسمية إذ المحرم المطلق ما ثبتت حرمته بدليل مقطوع به ولم يوجد ذلك
~~في محل الاجتهاد إذا كان الاختلاف بين أهل الديانة وإنما نسميه مكروها أو
~~محرما في حق الاعتقاد قطعا على طريق التعيين بل على الإبهام أن ما أراد
~~الله عز وجل من هذا النهي فهو حق لكنا نمتنع عن أكله احتياطا وهو تفسير
~~الحرمة في حق العمل.
# (وأما) الكلام مع مالك - رحمه الله - فهو احتج بعموم قوله تبارك وتعالى
~~{ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] من غير فصل بين
~~العمد والسهو، ولأن التسمية لما كانت واجبة حالة العمد فكذا حالة النسيان؛
~~لأن النسيان لا يمنع الوجوب والحظر كالخطأ حتى كان الناسي والخاطئ جائز
~~المؤاخذة عقلا ولهذا استوى العمد والسهو في ترك تكبيرة الافتتاح والطهارة
~~وغيرها من الشرائط والكلام في الصلاة عمدا أو سهوا عندكم كذا ههنا.
# (ولنا) ما روي عن راشد بن سعد عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«ذبيحة المسلم حلال سمى أو لم يسم ما لم يتعمد» وهذا نص في الباب.
# وأما الآية فلا تتناول متروك التسمية لوجهين: أحدهما: أنه قال عز وجل
~~{وإنه لفسق} [الأنعام: 121] أي: ترك التسمية عند الذبح فسق، وترك التسمية
~~سهوا لا يكون فسقا وكذا كل متروك التسمية سهوا لا يلحقه سمة الفسق؛ ms2704 لأن
~~المسألة اجتهادية وفيها اختلاف الصحابة فدل أن المراد من الآية الكريمة
~~متروك التسمية عمدا لا سهوا، والثاني: أن الناسي لم يترك التسمية بل ذكر
~~اسم الله عز وجل والذكر قد يكون باللسان وقد يكون بالقلب قال الله تعالى
~~{ولا تطع من أغفلنا قلبه عن ذكرنا} [الكهف: 28] والناسي ذاكر بقلبه لما روي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه سئل عن رجل ذبح ونسي أن يذكر اسم الله
~~عليه فقال - رضي الله عنه -: اسم الله عز وجل في قلب كل مسلم فليأكل.
# وعنه في رواية أخرى قال: إن المسلم ذكر الله في قلبه، وقال: كما لا ينفع
~~الاسم في الشرك لا يضر النسيان في الإسلام، وعنه - رضي الله عنه - في رواية
~~أخرى قال: في المسلم اسم الله تعالى فإذا ذبح ونسي أن يسمي فكل وإذا ذبح
~~المجوسي وذكر اسم الله تعالى فلا تطعمه، وعن سيدنا علي - رضي الله عنه -
~~سئل عن هذا فقال: إنما هي علة المسألة فثبت أن الناسي ذاكر فكانت ذبيحته
~~مذكور التسمية فلا تتناولها الآية الكريمة.
# وأما قوله إن النسيان لا يدفع التكليف ولا يدفع الحظر حتى لم يجعل عذرا
~~في بعض المواضع على ما ضرب من الأمثلة فنقول: النسيان جعل عذرا مانعا من
~~التكليف والمؤاخذة فيما يغلب وجوده ولم يجعل عذرا فيما لا يغلب وجوده؛ لأنه
~~لو لم يجعل عذرا فيما يغلب وجوده لوقع الناس في الحرج والحرج مدفوع.
# والأصل فيه أن من لم يعود نفسه فعلا يعذر في تركه واشتغاله بضده سهوا؛
~~لأن حفظ النفس عن العادة التي هي طبيعة خامسة خطب صعب وأمر أمر فيكون
~~النسيان فيه غالب الوجود فلو لم يعذر للحقه الحرج وليس كذلك إذا لم يعود
~~نفسه مثاله أن الأكل والشرب من الصائم سهوا جعل عذرا في الشرع حتى لا يفسد
~~صومه؛ لأنه عود نفسه ذلك ولم يعودها ضده وهو الكف عن الأكل والشرب ولم يجعل
~~ذلك عذرا في المصلي؛ لأنه لم يعود نفسه ذلك في كل زمان بل في وقت ms2705 معهود وهو
~~الغداة والعشي خصوصا في حال الصلاة التي تخالف أوقات الأكل والشرب فكان
~~الأكل والشرب فيها في غاية الندرة فلم يجعل عذرا.
# والكلام في الصلاة من هذا القبيل؛ لأن حالة الصلاة تمنع من ذلك عادة فكان
~~النسيان فيها نادرا فلم يجعل عذرا وكذلك ترك تكبيرة الافتتاح سهوا؛ لأن
~~الشروع في الصلاة يكون بها وتركها سهوا عند تصميم العزم على الشروع فيها
~~مما يندر فلم يعذر، وكذا ترك الطهارة عند حضور وقت الصلاة سهوا؛ لأن المسلم
~~على استعداد الصلاة عند هجوم وقتها عادة فالشروع في الصلاة من غير طهارة
~~سهوا يكون نادرا فلا يعذر ويلحق بالعدم، فأما ذكر اسم الله تعالى فأمر لم
~~يعوده الذابح نفسه؛ لأن الذبح على مجرى العادة يكون من القصابين ومن
~~الصبيان الذين لم يعودوا أنفسهم ذكر الله عز وجل فترك التسمية منهم سهوا لا
~~يندر وجوده بل يغلب فجعل عذرا دفعا للحرج فهو الفرق بين هذه الجملة، والله
~~سبحانه وتعالى هو الموفق.
# وإذا ثبت أن التسمية حالة الذكر من شرائط الحل عندنا فبعد ذلك يقع الكلام
~~في بيان ركن التسمية وفي بيان شرائط الركن وفي بيان وقت التسمية.
# أما ركنها فذكر اسم الله عز وجل أي اسم كان
# PageV05P047
# لقوله تبارك وتعالى {فكلوا مما ذكر اسم الله عليه إن كنتم بآياته مؤمنين
~~- وما لكم ألا تأكلوا مما ذكر اسم الله} [الأنعام: 118 - 119] من غير فصل
~~بين اسم واسم، وقوله عز شأنه {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه}
~~[الأنعام: 121] ؛ لأنه إذا ذكر اسما من أسماء الله تبارك وتعالى لم يكن
~~المأكول مما لم يذكر اسم الله عليه فلم يكن محرما، وسواء قرن بالاسم الصفة
~~بأن قال الله أكبر الله أجل الله، أعظم الله الرحمن الله الرحيم ونحو ذلك،
~~أو لم يقرن بأن قال: الله أو الرحمن أو الرحيم أو غير ذلك؛ لأنه المشروط
~~بالآية عز شأنه وقد وجد.
# وكذا في حديث عدي بن حاتم - رضي الله عنهما - «إذا أرسلت كلبك المعلم
~~وذكرت اسم الله عليه ms2706 فكل» من غير فصل بين اسم واسم وكذا التهليل والتحميد
~~والتسبيح سواء كان جاهلا بالتسمية المعهودة أو عالما بها لما قلنا، وهذا
~~ظاهر على أصل أبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما - في تكبيرة الافتتاح أنه
~~يصير شارعا في الصلاة بلا إله إلا الله أو الحمد لله أو سبحان الله فههنا
~~أولى.
# وأما على أصل أبي يوسف - رحمه الله - فلا يصير شارعا بهذه الألفاظ وتصح
~~بها عنده فيحتاج هو إلى الفرق والفرق له أن الشرع ما ورد هناك إلا بلفظ
~~التكبير وههنا ورد بذكر اسم الله تعالى، وسواء كانت التسمية بالعربية أو
~~بالفارسية أو أي لسان كان وهو لا يحسن العربية أو يحسنها.
# كذا روى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله لو أن رجلا سمى على الذبيحة
~~بالرومية أو بالفارسية وهو يحسن العربية أو لا يحسنها أجزأه ذلك عن
~~التسمية؛ لأن الشرط في الكتاب العزيز والسنة ذكر اسم الله تعالى مطلقا عن
~~العربية والفارسية وهذا ظاهر على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - في اعتباره
~~المعنى دون اللفظ في تكبيرة الافتتاح فيستوي في الذبح التكبيرة العربية
~~والعجمية من طريق الأولى فأما على أصلهما فهما يحتاجان إلى الفرق بين
~~التكبير والتسمية حيث قالا في التسمية: إنها جائزة بالعجمية سواء كان يحسن
~~العربية أو لا يحسن.
# وفي التكبير لا يجوز بالعجمية إلا إذا كان لا يحسن العربية؛ لأن المشروط
~~ههنا ذكر اسم الله تعالى وأنه يوجد بكل لسان والشرط هناك لفظة التكبير؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تقبل صلاة امرئ حتى يضع الطهور مواضعه
~~ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر» نفى - عليه الصلاة والسلام - القبول بدون
~~لفظ التكبير ولا يوجد ذلك بغير لفظ العربية.
# وأما شرائط الركن فمنها أن تكون التسمية من الذابح حتى لو سمى غيره
~~والذابح ساكت وهو ذاكر غير ناس لا يحل؛ لأن المراد من قوله تبارك وتعالى
~~{ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] أي: لم يذكر اسم
~~الله عليه من الذابح فكانت مشروطة فيه.
# (ومنها) أن يريد بها ms2707 التسمية على الذبيحة فإن من أراد بها التسمية
~~لافتتاح العمل لا يحل؛ لأن الله سبحانه وتعالى أمر بذكر اسم الله تعالى
~~عليه في الآيات الكريمة ولا يكون ذكر اسم الله عليه إلا وأن يراد بها
~~التسمية على الذبيحة، وعلى هذا إذا قال: الحمد لله ولم يرد به الحمد على
~~سبيل الشكر لا يحل، وكذا لو سبح أو هلل أو كبر ولم يرد به التسمية على
~~الذبيحة وإنما أراد به وصفه بالوحدانية والتنزه عن صفات الحدوث لا غير لا
~~يحل لما قلنا.
# (ومنها) تجريد اسم الله سبحانه وتعالى عن اسم غيره وإن كان اسم النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - حتى لو قال بسم الله واسم الرسول لا يحل؛ لقوله
~~تعالى {وما أهل لغير الله به} [المائدة: 3] وقول النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «موطنان لا أذكر فيهما: عند العطاس، وعند الذبح» ، وقول عبد الله
~~بن مسعود - رضي الله عنهما - جردوا التسمية عند الذبح؛ ولأن المشركين
~~يذكرون مع الله سبحانه وتعالى غيره فتجب مخالفتهم بالتجريد، ولو قال: بسم
~~الله ومحمد رسول الله فإن قال: ومحمد بالجر لا يحل؛ لأنه أشرك في اسم الله
~~عز شأنه اسم غيره، وإن قال: محمد بالرفع يحل؛ لأنه لم يعطفه بل استأنف فلم
~~يوجد الإشراك إلا أنه يكره لوجود الوصل من حيث الصورة فيتصور بصورة الحرام
~~فيكره، وإن قال: ومحمدا بالنصب اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: يحل؛ لأنه ما
~~عطف بل استأنف إلا أنه أخطأ في الإعراب، وقال بعضهم: لا يحل؛ لأن انتصابه
~~بنزع الحرف الخافض كأنه قال: ومحمد فيتحقق الإشراك فلا يحل.
# هذا إذا ذكر الواو فإن لم يذكر بأن قال: بسم الله محمد رسول الله فإنه
~~يحل كيفما كان لعدم شركه.
# (ومنها) أن يقصد بذكر اسم الله تعالى تعظيمه على الخلوص ولا يشوبه معنى
~~الدعاء حتى لو قال: اللهم اغفر لي لم يكن ذلك تسمية؛ لأنه دعاء والدعاء لا
~~يقصد به التعظيم المحض فلا يكون تسمية كما لا يكون تكبيرا، وفي قوله اللهم
~~اختلف المشايخ كما في التكبير. ms2708
# (أما) وقت التسمية فوقتها في الذكاة الاختيارية وقت الذبح لا يجوز
~~تقديمها عليه إلا بزمان قليل لا يمكن
# PageV05P048
# التحرز عنه لقوله تبارك وتعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه}
~~[الأنعام: 121] والذبح مضمر فيه معناه ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله
~~تعالى عليه من الذبائح ولا يتحقق ذكر اسم الله تعالى على الذبيحة إلا وقت
~~الذبح وكذا قيل في تأويل الآيتين الأخريين: إن الذبح مضمر فيهما أي: فكلوا
~~مما ذبح بذكر اسم الله عليه وما لكم ألا تأكلوا مما ذبح بذكر اسم الله
~~تعالى عليه فكان وقت التسمية الاختيارية وقت الذبح.
# (وأما) الذكاة الاضطرارية فوقتها وقت الرمي والإرسال لا وقت الإصابة؛
~~لقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «لعدي بن حاتم - رضي الله عنه - حين
~~سأله عن صيد المعراض والكلب إذا رميت بالمعراض وذكرت اسم الله عليه فكل وإن
~~أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل» وقوله عليه أي: على المعراض
~~والكلب ولا تقع التسمية على السهم والكلب إلا عند الرمي والإرسال فكان وقت
~~التسمية فيها هو وقت الرمي والإرسال، والمعنى هكذا يقتضي وهو أن التسمية
~~شرط والشرائط يعتبر وجودها حال وجود الركن؛ لأن عند وجودها يصير الركن علة
~~كما في سائر الأركان مع شرائطها هو المذهب الصحيح على ما عرف في أصول
~~الفقه.
# والركن في الذكاة الاختيارية هو الذبح وفي الاضطرارية هو الجرح وذلك مضاف
~~إلى الرامي والمرسل وإنما السهم والكلب آلة الجرح والفعل يضاف إلى مستعمل
~~الآلة لا إلى الآلة لذلك اعتبر وجود التسمية وقت الذبح والجرح وهو وقت
~~الرمي والإرسال ولا يعتبر وقت الإصابة في الذكاة الاضطرارية؛ لأن الإصابة
~~ليست من صنع العبد لا مباشرة ولا سببا بل محض صنع الله عز وجل يعني به
~~مصنوعه، هو مذهب أهل السنة والجماعة وهي المسألة المعروفة بالمتولدات وهذا؛
~~لأن فعل العبد لا بد وأن يكون مقدور العبد، ومقدور العبد ما يقوم بمحل
~~قدرته وهو نفسه وذلك هو الرمي السابق والإرسال السابق فتعتبر التسمية
~~عندهما على أن الإصابة قد ms2709 تكون وقد لا تكون فلا يمكن إيقاع التسمية عليها.
# وعلى هذا يخرج ما روى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه قال: لو أن
~~رجلا أضجع شاة ليذبحها وسمى ثم بدا له فأرسلها وأضجع أخرى فذبحها بتلك
~~التسمية لم يجزه ذلك ولا تؤكل لعدم التسمية على الذبيحة عند الذبح، ولو رمى
~~صيدا فسمى فأخطأ وأصاب آخر فقتله فلا بأس بأكله وكذلك إذا أرسل كلبا على
~~صيد فأخطأ فأخذ غير الذي أرسله عليه فقتله لوجود التسمية على السهم والكلب
~~عند الرمي والإرسال وذكر في الأصل أرأيت الذابح يذبح الشاتين والثلاثة
~~فيسمي على الأولى ويدع التسمية على غير ذلك عمدا قال: يأكل الشاة التي سمى
~~عليها ولا يأكل ما سوى ذلك لما بينا.
# ولو أضجع شاة ليذبحها وسمى عليها ثم ألقى السكين وأخذ سكينا آخر فذبح به
~~يؤكل؛ لأن التسمية في الذكاة الاختيارية تقع على المذبوح لا على الآلة
~~والمذبوح واحد فلا يعتبر اختلاف الآلة بخلاف ما إذا سمى على سهم ثم رمى
~~بغيره أنه لا يؤكل؛ لأن التسمية في الذكاة الاضطرارية تقع على السهم لا على
~~المرمي إليه وقد اختلف السهم فالتسمية على أحدهما لا تكون تسمية على الآخر.
# ولو أضجع شاة ليذبحها وسمى عليها فكلمه إنسان فأجابه أو استسقى ماء فشرب
~~أو أخذ السكين فإن كان قليلا ولم يكثر ذلك منه ثم ذبح على تلك التسمية تؤكل
~~وإن تحدث وأطال الحديث أو أخذ في عمل آخر أو حد شفرته أو كانت الشاة قائمة
~~فصرعها ثم ذبح لا تؤكل؛ لأن زمان ما بين التسمية والذبح إذا كان يسيرا لا
~~يعتد به؛ لأنه لا يمكن التحرز عنه فيلحق بالعدم ويجعل كأنه سمى مع الذبح
~~وإذا كان طويلا يقع فاصلا بين التسمية والذبح فيصير كأنه سمى في يوم وذبح
~~في يوم آخر فلم توجد التسمية عند الذبح متصلة به.
# ولو سمى ثم انقلبت الشاة وقامت من مضجعها ثم أعادها إلى مضجعها فقد
~~انقطعت التسمية، وعلى هذا يخرج ما إذا رمى صيدا ولم ms2710 يسم متعمدا ثم سمى بعد
~~ذلك أو أرسل كلبا وترك التسمية متعمدا فلما مضى الكلب في تبع الصيد سمى أنه
~~لا يؤكل؛ لأن التسمية لم توجد وقت الرمي والإرسال وكذا لو مضى الكلب إلى
~~الصيد فزجره وسمى وانزجر بزجره إنه لا يؤكل أيضا، وفرق بين هذا وبين ما إذا
~~اتبع الكلب الصيد بنفسه من غير أن يرسله أحد ثم زجره مسلم أنه إن انزجر
~~بزجره فأخذ الصيد فقتله يؤكل وإن لم ينزجر لا يؤكل.
# (ووجه) الفرق نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# ولو رمى أو أرسل وهو مسلم ثم ارتد أو كان حلالا فأحرم قبل الإصابة وأخذ
~~الصيد يحل ولو كان مرتدا ثم أسلم وسمى لا يحل؛ لأن المعتبر وقت الرمي
# PageV05P049
# والإرسال كما بينا فتراعى الأهلية عند ذلك.
# وعلى هذا الأصل ينبني شرط تعيين المحل بالتسمية في الذكاة الاختيارية وهو
~~بيان القسم الثاني من الشرائط التي تخص أحد النوعين دون الآخر وهي أنواع:
~~يرجع بعضها إلى المذكي، وبعضها يرجع إلى محل الذكاة، وبعضها يرجع إلى آلة
~~الذكاة.
# أما الذي يرجع إلى المذكي فهو أن يكون حلالا وهذا في الذكاة الاضطرارية
~~دون الاختيارية حتى أن المحرم إذا قتل صيد البر وسمى لا يؤكل؛ لأنه ممنوع
~~عن قتل الصيد لحق الإحرام؛ لقوله تبارك وتعالى {يا أيها الذين آمنوا لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] أي: وأنتم محرمون، وقوله جل شأنه
~~{أحلت لكم بهيمة الأنعام إلا ما يتلى عليكم غير محلي الصيد وأنتم حرم}
~~[المائدة: 1] معناه والله سبحانه وتعالى أعلم أحلت لكم بهيمة الأنعام
~~والصيد إلا ما يتلى عليكم من الميتة والدم ولحم الخنزير إلى آخره غير محلي
~~الصيد وأنتم حرم؛ لأنه استثنى سبحانه وتعالى الصيد بقوله تبارك وتعالى {غير
~~محلي الصيد} [المائدة: 1] وإنما يستثنى الشيء من الجملة المذكورة فجعل
~~مذكورا بطريق الإضمار، والاستثناء من الإباحة تحريم فكان اصطياد المحرم
~~محرما فكان صيده ميتة كصيد المجوسي سواء اصطاد بنفسه أو اصطيد له بأمره؛
~~لأن ما صيد له بأمره فهو صيده معنى وتحل ms2711 ذبيحة المستأنس؛ لأن التحريم خص
~~بالصيد فبقي غيره على عموم الإباحة، ويحل له صيد البحر لقوله تبارك وتعالى
~~{أحل لكم صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96] وقد مر ذلك.
# وأما الذي يرجع إلى محل الذكاة فمنها تعيين المحل بالتسمية في الذكاة
~~الاختيارية ولا يشترط ذلك في الذكاة الاضطرارية وهي الرمي والإرسال إلى
~~الصيد؛ لأن الشرط في الذكاة الاختيارية ذكر اسم الله تبارك وتعالى على
~~الذبيح لما تلونا من الآيات ولا يتحقق ذلك إلا بتعيين الذبيح بالتسمية ولأن
~~ذكر الله تبارك وتعالى لما كان واجبا فلا بد وأن يكون مقدورا، والتعيين في
~~الصيد ليس بمقدور؛ لأن الصائد قد يرمي ويرسل على قطيع من الصيد وقد يرمي
~~ويرسل على حس الصيد فلا يكون التعيين واجبا والمستأمن مقدور فيكون واجبا.
# وعلى هذا يخرج ما إذا ذبح شاة وسمى ثم ذبح شاة أخرى يظن أن التسمية
~~الأولى تجزي عنهما لم تؤكل ولا بد من أن يجدد لكل ذبيحة تسمية على حدة، ولو
~~رمى سهما فقتل به من الصيد اثنين لا بأس بذلك، وكذلك لو أرسل كلبا أو بازيا
~~وسمى فقتل من الصيد اثنين فلا بأس بذلك؛ لأن التسمية تجب عند الفعل وهو
~~الذبح فإذا تجدد الفعل تجدد التسمية، فأما الرمي والإرسال فهو فعل واحد وإن
~~كان يتعدى إلى مفعولين فتجزي فيه تسمية واحدة.
# ووزان الصيد من المستأنس ما لو أضجع شاتين وأمر السكين عليهما معا أنه
~~تجزئ في ذلك تسمية واحدة كما في الصيد فإن قيل هلا جعل ظنه أن التسمية على
~~الشاة الأولى تجزئ عن الثانية عذرا كنسيان التسمية؟ فالجواب أن هذا ليس من
~~باب النسيان بل من الجهل بحكم الشرع والجهل بحكم الشرع ليس بعذر والنسيان
~~عذر.
# ألا ترى أن من ظن أن الأكل لا يفطر الصائم فأكل بطل صومه ولو أكل ناسيا
~~لا يبطل.
# فإن نظر إلى جماعة من الصيد فرمى بسهم وسمى وتعمدها ولم يتعمد واحدا
~~بعينه فأصاب منها صيدا فقتله لا بأس بأكله وكذلك الكلب والبازي.
# ولو أن رجلا نظر إلى ms2712 غنمه فقال: بسم الله، ثم أخذ واحدة فأضجعها وذبحها
~~وترك التسمية عامدا وظن أن تلك التسمية تجزيه لا تؤكل؛ لأنه لم يسم عند
~~الذبح والشرط هو التسمية على الذبيحة وذلك بالتسمية عند الذبح نفسه لا عند
~~النظر، وتعيين الذبيحة مقدور فيمكن أن يجعل شرطا وتعيين الصيد بالرمي
~~والإرسال متعذر لما بينا فلم يمكن أن يجعل شرطا.
# ولو رمى صيدا بعينه أو أرسل الكلب أو البازي على صيد بعينه فأخطأ فأصاب
~~غيره يؤكل، وكذا لو رمى ظبيا فأصاب طيرا أو أرسل على ظبي فأخذ طيرا؛ لأن
~~التعيين في الصيد ليس بشرط.
# (ومنها) قيام أصل الحياة في المستأمن وقت الذبح قلت أو كثرت في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يكتفى بقيام أصل
~~الحياة بل تعتبر حياة مقدورة كالشاة المريضة والوقيذة والنطيحة وجريحة
~~السبع إذا لم يبق فيها إلا حياة قليلة عرف ذلك بالصياح أو بتحريك الذنب أو
~~طرف العين أو التنفس وأما خروج الدم فلا يدل على الحياة إلا إذا كان يخرج
~~كما يخرج من الحي المطلق فإذا ذبحها وفيها قليل حياة على الوجه الذي ذكرنا
~~تؤكل عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -.
# وعن أبي يوسف روايتان في ظاهر الرواية عنه أنه إن كان يعلم أنها لا تعيش
~~مع ذلك فذبحها لا تؤكل وإن كان
# PageV05P050
# يعلم أنها تعيش مع ذلك فذبحها تؤكل، وفي رواية قال: إن كان لها من الحياة
~~مقدار ما تعيش به أكثر من نصف يوم فذبحها تؤكل وإلا فلا، وقال محمد - رحمه
~~الله -: إن كان لم يبق من حياتها إلا قدر حياة المذبوح بعد الذبح أو أقل
~~فذبحها لا تؤكل وإن كان أكثر من ذلك تؤكل، وذكر الطحاوي قول محمد مفسرا
~~فقال: إن على قول محمد إن لم يبق معها إلا الاضطراب للموت فذبحها فإنها لا
~~تحل وإن كانت تعيش مدة كاليوم أو كنصفه حلت.
# (وجه) قولهما إنه إذا لم يكن لها حياة مستقرة على الوجه الذي ذكرنا كانت
~~ميتة معنى فلا ms2713 تلحقها الذكاة كالميتة حقيقة، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~قوله تعالى {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] إلى قوله تعالى {والمنخنقة
~~والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3]
~~استثنى سبحانه وتعالى المذكى من الجملة المحرمة، والاستثناء من التحريم
~~إباحة وهذه مذكاة لوجود فري الأوداج مع قيام الحياة فدخلت تحت النص.
# وأما الصيد إذا جرحه السهم أو الكلب فأدركه صاحبه حيا فإن ذكاه يؤكل بلا
~~خلاف بين أصحابنا كيف ما كان سواء كانت فيه حياة مستقرة أو لم تكن، وخرج
~~الجرح من أن يكون ذكاة في حقه وصار ذكاته الذبح في الحياة المستقرة ذكاة
~~مطلقة فيدخل تحت النص، وإن لم يكن فيه حياة مستقرة فعلى أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ذكاته الذبح وقد وجد لوجود أصل الحياة فصار مذكى، وعلى أصلهما
~~لا حاجة إلى الذبح؛ لأنه صار مذكى بالجرح فالذبح بعد ذلك لا يضر إن كان لا
~~ينفع وإن لم يذكه وهو قادر على ذبحه فتركه حتى مات فإن كانت فيه حياة
~~مستقرة لا يؤكل؛ لأن ذكاته تحولت من الجرح إلى الذبح فإذا لم يذبح كان ميتة
~~وإن كانت حياته غير مستقرة يؤكل عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وإن قلت من
~~غير ذكاة بخلاف المستأنس عنده، والفرق له أن الرمي والإرسال إذا اتصل به
~~الجرح كان ذكاة في الصيد فلا تعتبر هذه الحياة بعد وجود الذكاة ولم تتقوم
~~ذكاة في المستأنس فلا بد من اعتبار هذا القدر من الحياة لتحقق الذكاة.
# وأما عندهما فكذلك لكن على اختلاف تفسيرهما للحياة المستقرة وغير
~~المستقرة على ما ذكرنا في المستأمن هكذا ذكر عامة المشايخ - رحمهم الله -،
~~وذكر الجصاص - رحمه الله - وقال: يجب أن يكون قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~في الصيد مثل قوله في المستأنس على أن قوله: يجب الذبح في جميع الأحوال لا
~~يحل بدونه سواء كانت الحياة مستقرة أو غير مستقرة، وقد ذكرنا وجه الفرق له
~~على قول عامة المشايخ - رحمهم الله -.
# وإن مات قبل أن يقدر على ذبحه لضيق ms2714 الوقت أو لعدم آلة الذكاة ذكر القدوري
~~عليه الرحمة أنه لا يؤكل عندنا وعند محمد بن شجاع البلخي ومحمد بن مقاتل
~~الرازي رحمهما الله يؤكل استحسانا أشار إلى أن القول بالحرمة قياس، ومن
~~مشايخنا - رحمهم الله - من جعل جواب الاستحسان مذهبنا أيضا وتركوا القياس.
# (وجه) القياس أنه لما ثبتت يده عليه فقد خرج من أن يكون صيدا لزوال معنى
~~الصيد وهو التوحش والامتناع فيزول الحكم المختص بالصيد وهو اعتبار الجرح
~~ذكاة وصار كالشاة إذا مرضت وماتت في وقت لا يتسع لذبحها أنها لا تؤكل كذا
~~هذا.
# (وجه) الاستحسان أن الذبح هو الأصل في الذكاة وإنما يقام الجرح مقامه
~~خلفا عنه وقد وجد شرط بخلافه وهو العجز عن الأصل فيقام الخلف مقامه كما في
~~سائر الأخلاف مع أصولها، وقال أصحابنا - رحمهم الله - لو جرحه السهم أو
~~الكلب فأدركه لكن لم يأخذه حتى مات فإن كان في وقت لو أخذه يمكنه ذبحه فلم
~~يأخذه حتى مات لم يؤكل؛ لأن الذبح صار مقدورا عليه فخرج الجرح من أن يكون
~~ذكاة، وإن كان لا يمكنه ذبحه أكل؛ لأنه إذا لم يأخذه ولا يتمكن من ذبحه لو
~~أخذه بقي ذكاته الجرح السابق، ودلت هذه المسألة على أن جواب الاستحسان في
~~المسألة المتقدمة مذهب أصحابنا جميعا؛ لأنه لا فرق بين المسألتين سوى أن
~~هناك أخذ وههنا لم يأخذ، وما يصنع بالأخذ إذا لم يقدر على ذكاته؟ وجواب
~~القياس عن هذا أن حقيقة القدرة والتمكن لا عبرة بها؛ لأن الناس مختلفون في
~~ذلك فإن منهم من يتمكن من الذبح في زمان قليل لهدايته في ذلك ومنهم من لا
~~يتمكن إلا في زمان طويل لقلة هدايته فيه فلا يمكن بناء الحكم على حقيقة
~~القدرة والتمكن فيقام السبب الظاهر وهو ثبوت اليد مقامها كما في السفر مع
~~المشقة وغير ذلك.
# وذكر ابن سماعة في نوادره - رحمه الله - عن أبي يوسف لو أن رجلا قطع شاة
~~نصفين ثم إن رجلا فرى أوداجها والرأس يتحرك أو شق بطنها فأخرج ما في ms2715 جوفها
~~وفرى رجل آخر الأوداج فإن هذا لا يؤكل؛ لأن
# PageV05P051
# الأول قاتل، وذكر القدوري - رحمه الله - أن هذا على وجهين إن كانت الضربة
~~مما يلي العجز لم تؤكل الشاة وإن كانت مما يلي الرأس أكلت؛ لأن العروق
~~المشروطة في الذبح متصلة من القلب إلى الدماغ فإذا كانت الضربة مما يلي
~~الرأس فقد قطعها فحلت وإن كانت مما يلي العجز فلم يقطعها فلم تحل.
# وأما خروج الدم بعد الذبح فيما لا يحل إلا بالذبح فهل هو من شرائط الحل؟
~~فلا رواية فيه واختلف المشايخ على ما ذكرنا فيما تقدم، وكذا التحرك بعد
~~الذبح هل هو شرط ثبوت الحل؟ فلا رواية فيه أيضا عن أصحابنا وذكر في بعض
~~الفتاوى أنه لا بد من أحد شيئين: إما التحرك، وإما خروج الدم.
# فإن لم يوجد لا يحل كأنه جعل وجود أحدهما بعد الذبح علامة الحياة وقت
~~الذبح فإذا لم يوجد لم تعلم حياته وقت الذبح فلا يحل، وقال بعضهم: إن علم
~~حياته وقت الذبح بغير التحرك يحل وإن لم يتحرك بعد الذبح ولا خرج منه الدم
~~والله أعلم.
# (ومنها) ما يخص الذكاة الاضطرارية وهو أن لا يكون صيد الحرم فإن كان لا
~~يؤكل ويكون ميتة سواء كان المذكي محرما أو حلالا؛ لأن التعرض لصيد الحرم
~~بالقتل والدلالة والإشارة محرم حقا لله تعالى قال الله تعالى {أولم يروا
~~أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم} [العنكبوت: 67] وقال النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - في صفة الحرم: «ولا ينفر صيده» والفعل في المحرم
~~شرعا لا يكون ذكاة وسواء كان مولده الحرم أو دخل من الحل إليه؛ لأنه يضاف
~~إلى الحرم في الحالين فيكون صيد الحرم.
# وأما الذي يرجع إلى آلة الذكاة.
# (فمنها) : أن يكون ما يصطاد به من الجوارح من الحيوانات من ذي الناب من
~~السباع وذي المخلب من الطير معلما؛ لقوله تعالى {وما علمتم من الجوارح}
~~[المائدة: 4] معطوفا على قوله سبحانه وتعالى {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل
~~لكم الطيبات} [المائدة: 4] أي أحل لكم الطيبات وأحل ms2716 لكم ما علمتم من
~~الجوارح أي الاصطياد بما علمتم من الجوارح كأنهم سألوا النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - عما يحل لهم الاصطياد به من الجوارح أيضا مع ما ذكر في بعض القصة
~~أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لما أمر بقتل الكلاب أتاه ناس فقالوا:
~~ماذا يحل لنا من هذه الأمة التي أمرت بقتلها؟ فنزل قوله تعالى جل شأنه
~~{يسألونك} [المائدة: 4] الآية.
# ففي الآية الكريمة اعتبار الشرطين وهما الجرح والتعليم حيث قال عز شأنه
~~{وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] ؛ لأن الجوارح هي التي تجرح مأخوذ من
~~الجرح، وقيل: الجوارح الكواسب، قال الله عز شأنه {ويعلم ما جرحتم بالنهار}
~~[الأنعام: 60] أي كسبتم والحمل على الأول أولى؛ لأنه حمل على المعنيين؛
~~لأنها بالجراحة تكسب وقوله تعالى {مكلبين} [المائدة: 4] قرئ بالخفض والنصب،
~~وقيل: بالخفض صاحب الكلب يقال: كلاب ومكلب، وبالنصب الكلب المعلم، وقيل:
~~المكلبين بالخفض الكلاب التي يكالبن الصيد أي يأخذنه عن شدة فالكلب هو
~~الآخذ عن شدة، ومنه الكلوب للآلة التي يؤخذ بها الحديد، وقوله: جلت عظمته
~~{تعلمونهن} [المائدة: 4] أي تعلمونهن ليمسكن الصيد لكم ولا يأكلن منه وهذا
~~حد التعليم في الكلب عندنا على ما نذكره إن شاء الله تعالى فدلت الآية
~~الكريمة على أن كون الكلب معلما شرط لإباحة أكل صيده فلا يباح أكل صيد غير
~~المعلم.
# وإذا ثبت هذا الشرط في الكلب بالنص ثبت في كل ما هو في معناه من كل ذي
~~ناب من السباع كالفهد وغيره مما يحتمل التعلم بدلالة النص؛ لأن فعل الكلب
~~إنما يضاف إلى المرسل بالتعليم إذ المعلم هو الذي يعمل لصاحبه فيأخذ لصاحبه
~~ويمسك على صاحبه فكان فعله مضافا إلى صاحبه فأما غير المعلم فإنما يعمل
~~لنفسه لا لصاحبه فكان فعله مضافا إليه لا إلى المرسل لذلك شرط كونه معلما
~~ثم لا بد من معرفة حد التعليم في الجوارح من ذي الناب كالكلب ونحوه وذي
~~المخلب كالبازي ونحوه.
# أما تعليم الكلب فهو أنه إذا أرسل اتبع الصيد وإذا أخذه أمسكه على صاحبه
~~ولا يأكل منه شيئا ms2717 وهذا قول عامة العلماء.
# وقال مالك - رحمه الله -: تعليمه أن يتبع الصيد إذا أرسل ويجيب إذا دعي
~~وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله - حتى لو أخذ صيدا فأكل منه لا يؤكل
~~عندنا وعنده يؤكل.
# (وجه) قوله إن كونه معلما إنما شرط للاصطياد فيعتبر حالة الاصطياد وهي
~~حالة الاتباع، فأما الإمساك على صاحبه وترك الأكل يكون بعد الفراغ عن
~~الاصطياد فلا يعتبر في الحد، ولنا الكتاب والسنة والمعقول.
# أما الكتاب فقوله عز وجل {تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن
~~عليكم} [المائدة: 4] في الآية الكريمة إشارة إلى أن حد تعليم الكلب وما هو
~~في معناه ما قلنا وهو الإمساك على صاحبه وترك الأكل منه؛ لأنه شرط التعليم
~~ثم أباح أكل ما أمسك علينا فكان هذا إشارة إلى أن
# PageV05P052
# التعليم هو أن يمسك علينا الصيد ولا يأكل منه يقرره أن الله تعالى إنما
~~أباح أكل صيد المعلم من الجوارح الممسك على صاحبه، ولو لم يكن ترك الأكل من
~~حد التعليم وكان ما أكل منه حلالا لاستوى فيه المعلم وغير المعلم والممسك
~~على صاحبه وعلى نفسه؛ لأن كل كلب يطلب الصيد ويمسكه لنفسه حتى يموت إن
~~أرسلت عليه وأغريته إلا المعلم.
# وأما السنة فما روي عن عدي بن حاتم الطائي أنه قال: «قلت يا رسول الله
~~إنا قوم نتصيد بهذه الكلاب والبزاة فما يحل لنا منها؟ فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: يحل لكم ما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله
~~فكلوا مما أمسكن عليكم مما علمتموهن من كلب أو باز وذكرتم اسم الله عليه
~~قلت: فإن قتل؟ قال - عليه الصلاة والسلام -: إذا قتله ولم يأكل منه فكل
~~فإنما أمسك عليك وإن أكل فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه فقلت يا رسول الله:
~~أرأيت إن خالط كلابنا كلاب أخرى؟ قال - عليه الصلاة والسلام -: إن خالطت
~~كلابك كلاب أخرى فلا تأكل فإنك إنما ذكرت اسم الله تعالى على كلبك ولم
~~تذكره على كلب غيرك» ، وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: إذا أكل ms2718
~~الكلب من الصيد فليس بمعلم، وعنه أيضا أنه قال: إذا أكل الكلب فلا تأكل
~~وإذا أكل الصقر فكل؛ لأن الكلب تستطيع أن تضربه والصقر لا، وعن ابن سيدنا
~~عمر - رضي الله عنهما - أنه قال: إذا أكل الكلب من الصيد فلا تأكل واضربه
# وأما المعقول فمن وجهين: أحدهما أن أخذ الصيد وقتله مضاف إلى المرسل
~~وإنما الكلب آلة الأخذ والقتل وإنما يكون مضافا إليه إذا أمسك لصاحبه لا
~~لنفسه؛ لأن العامل لنفسه يكون عمله مضافا إليه لا إلى غيره والإمساك على
~~صاحبه أن يترك الأكل منه وهو حد التعليم، والثاني أن تعليم الكلب ونحوه هو
~~تبديل طبعه وفطامه عن العادة المألوفة ولا يتحقق ذلك إلا بإمساك الصيد
~~لصاحبه وترك الأكل منه؛ لأن الكلب ونحوه من السباع من طباعهم أنهم إذا
~~أخذوا الصيد فإنما يأخذونه لأنفسهم ولا يصبرون على أن لا يتناولوا منه فإذا
~~أخذ واحد منهم الصيد ولم يتناول منه دل أنه ترك عادته حيث أمسك لصاحبه ولم
~~يأكل منه فإذا أكل منه دل أنه على عادته سواء اتبع الصيد إذا أغري واستجاب
~~إذا دعي أو لا؛ لأنه ألوف في الأصل يجيب إذا دعي ويتبع إذا أغري فلا يصلح
~~ذلك دليلا على تعلمه فثبت أن معنى التعليم لا يتحقق إلا بما قلنا وهو أن
~~يمسك الصيد على صاحبه ولا يأكل منه.
# ثم في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - لا توقيت في تعليمه
~~أنه إذا أخذ صيدا ولم يأكل منه هل يصير معلما أم يحتاج فيه إلى التكرار،
~~وكان يقول: إذا كان معلما فكل كذا ذكر في الأصل، وهكذا روى بشر بن الوليد -
~~رحمه الله - عن أبي يوسف قال: سألت أبا حنيفة - رحمه الله - ما حد تعليم
~~الكلب؟ قال: أن يقول أهل العلم بذلك أنه معلم، وذكر الحسن بن زياد في
~~المجرد عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال: لا يأكل ما يصيد أولا ولا
~~الثاني ولو أكل الثالث وما بعده وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قدراه بالثلاث
~~فقالا: ms2719 إذا أخذ صيدا فلم يأكل، ثم صاد ثانيا فلم يأكل، ثم صاد ثالثا فلم
~~يأكل فهذا معلم.
# فأبو حنيفة - رضي الله عنه - على الرواية المشهورة عنه إنما رجع في ذلك
~~إلى أهل الصناعة ولم يقدر فيه تقديرا؛ لأن حال الكلب في الإمساك وترك الأكل
~~يختلف فقد يمسك للتعليم وقد يمسك للشبع ففوض ذلك إلى أهل العلم بذلك، وعلى
~~الرواية الأخرى جعل أصل التكرار دلالة التعلم؛ لأن الشبع لا يتفق في كل مرة
~~فدل تكرار الترك على التعليم، وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قدرا التكرار
~~بثلاث مرات لما أن الثلاث موضوعة لإبداء الأعذار أصله قضية سيدنا موسى عليه
~~وعلى نبينا أفضل الصلاة والسلام مع العبد الصالح حيث قال له في المرة
~~الثالثة: {إن سألتك عن شيء بعدها فلا تصاحبني قد بلغت من لدني عذرا}
~~[الكهف: 76] وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال: من اتجر في شيء
~~ثلاث مرات فلم يربح فلينتقل إلى غيره ثم إذا صار معلما في الظاهر على
~~اختلاف الأقاويل وصاد به صاحبه ثم أكل بعد ذلك فما صاد قبل ذلك لا يؤكل شيء
~~منه إن كان باقيا في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يؤكل كله.
# (وجه) قولهما إن أكل الكلب يحتمل أن يكون لعدم التعلم ويحتمل أن يكون مع
~~التعلم لفرط الجوع ويحتمل أن يكون للنسيان؛ لأن المعلم قد ينسى فلا يحرم ما
~~تقدم من الصيود بالشك والاحتمال ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن علامة التعلم
~~لما كانت ترك الأكل فإذا أكل بعد ذلك علم أنه لم يكن معلما وأن إمساكه لم
~~يكن لصيرورته معلما بل
# PageV05P053
# لشبعه في الحال إذ غير المعلم قد يمسكه بشبعه للحال إلى وقت الحاجة
~~فاستدللنا بأكله بعد ذلك على أن إمساكه في الوقت الذي قبله كان على غير
~~حقيقة التعليم أو يحتمل ذلك فلا تحل مع الاحتمال احتياطا.
# ومن المشايخ من حمل جواب أبي حنيفة - رحمه الله - على ما إذا كان زمان
~~الأكل قريبا من زمان ms2720 التعليم؛ لأنه إذا كان كذلك فالأكل يدل على عدم التعلم
~~وأنه إنما ترك الأكل فيما تقدم للشبع لا للتعليم؛ لأن المدة القصيرة لا
~~تتحمل النسيان في مثلها فإذا طالت المدة فيجوز أن يقال: إنه يؤكل ما بقي من
~~الصيود المتقدمة؛ لأنه يحتمل أن يكون الأكل للنسيان لا لعدم التعلم لوجود
~~مدة لا يندر النسيان في مثلها إلا أن ظاهر الرواية عنه مطلق عن هذا التفصيل
~~وإطلاق الرواية يقتضي أنه لا يؤكل على كل حال والوجه ما ذكرنا.
# وأما قولهم: إن النسيان لا يندر عند طول المدة، فنقول: من تعلم حرفة
~~بتمامها وكمالها فالظاهر أنه لا ينساها بالكلية وإن طالت مدة عدم الاستعمال
~~لكن ربما يدخلها خلل كصنعة الكتابة والخياطة والرمي إذا تركها صاحبها مدة
~~طويلة فلما أكل وحرفته ترك الأكل دل أنه لم يكن تعلم الحرفة من الأصل وأنه
~~إنما لم يأكل قبل ذلك لا للتعلم بل لشبعه في الحال فلا تحل صيوده المتقدمة
~~وأما في المستقبل فلا يحل صيده إلا بتعليم مستأنف بلا خلاف فأما على قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - فلأنه تبين بالأكل أنه لم يكن معلما وأن ترك
~~الأكل لم يكن للتعلم بل لشبعه للحال وأما على قولهما فلأنه يحتمل أن يكون
~~لم يتعلم كما قال أبو حنيفة - رحمه الله -، ويحتمل أنه نسي وكيف ما كان لا
~~يحل صيده في المستقبل إلا بتعليم مبتدأ وتعليمه في الثاني بما به تعليمه في
~~الأول وقد ذكرنا الاختلاف فيه.
# ولو جرح الكلب الصيد وولغ في دمه يؤكل؛ لأنه قد أمسك الصيد على صاحبه
~~وإنما لو ولغ فيما أمسك على صاحبه لكان لا يأكله صاحبه وذلك من غاية تعلمه
~~حيث تناول الخبيث وأمسك الطيب على صاحبه، وذكر في الأصل في رجل أرسل كلبه
~~على صيد وهو معلم فأخذ صيدا فقتله وأكل منه ثم اتبع آخر فقتله ولم يأكل منه
~~قال: لا يؤكل واحد منهما؛ لأنه لما أكل دل على عدم التعلم أو على النسيان
~~فلا يحل صيده بعد ذلك فإن ms2721 أخذ الكلب المعلم صيدا فأخذه منه صاحبه وأخذ صاحب
~~الكلب من الصيد قطعة فألقاها إلى الكلب فأكلها الكلب فهو على تعلمه؛ لأن
~~ترك الأكل إنما يعتبر حال أخذه الصيد فأكله بإطعام صاحبه بعد الأخذ لا يقدح
~~في التعلم مع ما أن من عادة الصائد بالكلب أنه إذا أخذ الكلب الصيد أن
~~يطعمه من لحمه ترغيبا له على الصيد فلا يكون أكله بإطعامه دليلا على عدم
~~التعلم.
# وكذلك لو كان صاحب الكلب أخذ الصيد من الكلب ثم وثب الكلب على الصيد فأخذ
~~منه قطعة فأكلها وهو في يد صاحبه فإنه على تعلمه؛ لأن الأكل بعد ثبوت يد
~~الآدمي عليه بمنزلة الأكل من غيره فلا يقدح في التعليم، وكذلك قالوا: لو
~~سرق الكلب من الصيد بعد دفعه إلى صاحبه؛ لأنه إنما يفعل ذلك للجوع؛ لأن هذا
~~الأكل لم يدخل في التعليم.
# وإن أرسل الكلب المعلم على صيد فتبعه فنهشه فقطع منه قطعة فأكلها ثم أخذ
~~الصيد بعد ذلك فقتله ولم يأكل منه شيئا لا يؤكل؛ لأن الأكل منه في حال
~~الاصطياد دليل على عدم التعلم فإن نهشه فألقى منه بضعة والصيد حي ثم اتبع
~~الصيد بعد ذلك فأخذه فقتله ولم يأكل منه شيئا يؤكل؛ لأنه لم يوجد منه ما
~~يدل على عدم التعليم؛ لأنه إنما قطع قطعة منه ليثخنه فيتوصل به إلى أخذه
~~فكان بمنزلة الجرح وإن أخذ صاحب الكلب الصيد من الكلب بعد ما قطعه ثم رجع
~~الكلب بعد ذلك فمر بتلك القطعة فأكلها يؤكل صيده؛ لأنه لو أكل من نفس الصيد
~~في هذه الحالة لا يضر فإذا أكل مما بان منه أولى، وإن اتبع الصيد فنهشه
~~فأخذ منه بضعة فأكلها وهو حي فانفلت الصيد منه ثم أخذ الكلب صيدا آخر في
~~فوره فقتله ولم يأكل منه ذكر في الأصل وقال: أكره أكله؛ لأن الأكل في حالة
~~الاصطياد يدل على عدم التعليم فلا يؤكل ما اصطاده بعده والله تعالى عز شأنه
~~أعلم.
# وأما تعليم ذي المخلب كالبازي أو نحوه فهو أن ms2722 يجيب صاحبه إذا دعاه ولا
~~يشترط فيه الإمساك على صاحبه حتى لو أخذ الصيد فأكل منه فلا بأس بأكل صيده
~~بخلاف الكلب ونحوه، والفرق من وجوه: أحدها أن التعلم بترك العادة والطبع،
~~والبازي من عادته التوحش من الناس والتنفر منهم بطبعه فإلفه بالناس وإجابته
~~صاحبه إذا دعاه يكفي دليلا على تعلمه بخلاف الكلب فإنه ألوف بطبعه يألف
~~بالناس ولا يتوحش منهم فلا يكفي هذا القدر دليل التعلم في حقه فلا بد من
~~زيادة أمر وهو ترك
# PageV05P054
# الأكل، والثاني أن البازي إنما يعلم بالأكل فلا يحتمل أن يخرج بالأكل عن
~~حد التعليم بخلاف الكلب والثالث أن الكلب يمكن تعليمه بترك الأكل بالضرب؛
~~لأن جثته تتحمل الضرب والبازي لا؛ لأن جثته لا تتحمل، وقد روي عن سيدنا علي
~~وابن عباس وسلمان الفارسي - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: إذا أكل الصقر فكل
~~وإن أكل الكلب فلا تأكل.
# ومنها الإرسال أو الزجر عند عدمه على وجه ينزجر بالزجر فيما يحتمل ذلك
~~وهو الكلب وما في معناه حتى لو ترسل بنفسه ولم يزجره صاحبه فيما ينزجر
~~بالزجر لا يحل صيده الذي قتله؛ لأن الإرسال في صيد الجوارح أصل ليكون القتل
~~والجرح مضافا إلى المرسل إلا أن عند عدمه يقام الزجر مقام الانزجار فيما
~~يحتمل قيام ذلك مقامه فإذا لم يوجد فلا تثبت الإضافة فلا يحل، ولو أرسل
~~مسلم كلبه وسمى فزجره مجوسي فانزجر يؤكل صيده.
# ولو أرسل مجوسي كلبه فزجره مسلم فانزجر لا يؤكل صيده وكذلك لو أرسل مسلم
~~كلبه وترك التسمية عمدا فاتبع الصيد ثم زجره فانزجر لا يؤكل صيده ولو لم
~~يرسله أحد وانبعث بنفسه فاتبع الصيد فزجره مسلم وسمى فانزجر يؤكل صيده وإن
~~لم ينزجر لا يؤكل، وإنما كان كذلك؛ لأن الإرسال هو الأصل والزجر كالخلف عنه
~~والخلف يعتبر حال عدم الأصل لا حال وجوده.
# ففي المسائل الثلاث وجد الأصل فلا يعتبر الخلف إلا أن في المسألة الأولى
~~المرسل من أهل الإرسال فيؤكل صيده وفي المسألة الثانية لا فلا يؤكل، وفي
~~المسألة ms2723 الثالثة لم يوجد الأصل فيعتبر الخلف فيؤكل صيده إن انزجر وإن لم
~~ينزجر لا يؤكل؛ لأن الزجر بدون الانزجار لا يصلح خلفا عن الإرسال فكان
~~ملحقا بالعدم فيصير كأنه يرسل بنفسه من غير إرسال ولا زجر ولو أرسله مسلم
~~وسمى وزجره رجل ولم يسم على زجره فأخذ الصيد وقتله يؤكل لما ذكرنا أن
~~العبرة للإرسال فيعتبر وجود التسمية عنده.
# وأصل آخر لتخريج هذه المسائل ما ذكره بعض مشايخنا أن الدلالة لا تعتبر
~~إذا وجد الصريح وإذا لم يوجد تعتبر ففي المسائل الثلاث وجد من الكلب صريح
~~الطاعة بالإرسال حيث عدا بإرساله، وانزجاره طاعة للزاجر بطريق الدلالة فلا
~~يعتبر في مقابلة الصريح وفي المسألة الرابعة لم يوجد الصريح فاعتبرت
~~الدلالة وعلى هذا يخرج بقية المسائل.
# ومنها بقاء الإرسال وهو أن يكون أخذ الكلب أو البازي الصيد في حال فور
~~الإرسال لا في حال انقطاعه حتى لو أرسل الكلب أو البازي على صيد وسمى فأخذ
~~صيدا وقتله ثم أخذ آخر على فوره ذلك وقتله ثم وثم يؤكل ذلك كله؛ لأن
~~الإرسال لم ينقطع فكان الثاني كالأول مع ما بينا أن التعيين ليس بشرط في
~~الصيد؛ لأنه لا يمكن فكان أخذ الكلب أو البازي الصيد في فور الإرسال كوقوع
~~السهم بصيدين، فإن أخذ صيدا وجثم عليه طويلا ثم مر به آخر فأخذه وقتله لم
~~يؤكل إلا بإرسال مستقبل أو بزجره وتسمية على وجه ينزجر فيما يحتمل الزجر
~~لبطلان الفور، وكذلك إن أرسل كلبه أو بازه على صيد فعدل عن الصيد يمنة أو
~~يسرة وتشاغل بغير طلب الصيد وفتر عن سننه ذلك ثم تبع صيدا آخر فأخذه وقتله
~~لا يؤكل إلا بإرسال مستأنف أو أن يزجره صاحبه ويسمي فينزجر فيما يحتمل
~~الزجر؛ لأنه لما تشاغل بغير طلب الصيد فقد انقطع حكم الإرسال فإذا صاد صيدا
~~بعد ذلك فقد ترسل بنفسه فلا يحل صيده إلا أن يزجره صاحبه فيما يحتمل الزجر
~~لما بينا.
# وإن كان الذي أرسل فهدا والفهد إذا أرسل كمن ولا يتبع حتى ms2724 يستمكن فيمكث
~~ساعة ثم يأخذ الصيد فيقتله فإنه يؤكل، وكذلك الكلب إذا أرسل فصنع كما يصنع
~~الفهد فلا بأس بأكل ما صاد؛ لأن حكم الإرسال لم ينقطع بالكمون؛ لأنه إنما
~~يكمن ليتمكن من الصيد فكان ذلك من أسباب الاصطياد ووسيلة إليه فلا ينقطع به
~~حكم الإرسال كالوثوب والعدو، وكذلك البازي إذا أرسل فسقط على شيء ثم طار
~~فأخذ الصيد فإنه يؤكل؛ لأنه إنما يسقط على شيء ليتمكن من الصيد فكان سقوطه
~~بمنزلة كمون الفهد.
# وكذلك الرامي إذا رمى صيدا بسهم فما أصابه في سننه ذلك ووجهه أكل؛ لأنه
~~إذا مضى في سننه فلم ينقطع حكم الرمي فكان ذهابه بقوة الرامي فكان قتله
~~مضافا إليه فيحل، فإن أصاب واحدا ثم نفذ إلى آخر وآخر أكل الكل لما قلنا مع
~~ما أن تعيين الصيد ليس بشرط فإن أمالت الريح السهم إلى ناحية أخرى يمينا أو
~~شمالا فأصاب صيدا آخر لم يؤكل؛ لأن السهم إذا تحول عن سننه فقد انقطع حكم
~~الرمي فصارت الإصابة بغير فعل الرامي فلا يحل كما لو كان على جبل سيف
~~فألقته الريح على صيد فقتله أنه
# PageV05P055
# لا يؤكل كذا هذا فإن لم ترده الريح عن وجهه ذلك أكل الصيد؛ لأنه إذا مضى
~~في وجهه كان مضيه بقوة الرامي وإنما الريح أعانته ومعونة الريح السهم مما
~~لا يمكن الاحتراز عنه فكان ملحقا بالعدم فإن أصابت الريح السهم وهي ريح
~~شديدة فدفعته لكنه لم يتغير عن وجهه فأصاب السهم الصيد فإنه يؤكل؛ لأنه مضى
~~في وجهه ومعونة الريح إذا لم تعدل السهم عن وجهه لا يمكن التحرز عنه فلا
~~يعتبر.
# أصاب السهم حائطا أو صخرة فرجع فأصاب صيدا فإنه لا يؤكل؛ لأن فعل الرامي
~~انقطع وصارت الإصابة في غير جهة الرمي فإن مر السهم بين الشجر فجعل يصيب
~~الشجر في ذلك الوجه لكن السهم على سننه فأصاب صيدا فقتله فإنه يؤكل فإن رده
~~شيء من الشجر يمنة أو يسرة لا يؤكل لما بينا، فإن مر السهم فجحشه حائط وهو
~~على ms2725 سننه ذلك فأصاب صيدا فقتله أكل؛ لأن فعل الرامي لم ينقطع وإنما أصاب
~~السهم الصيد والحائط وذلك لا يمنع الحل، وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن
~~حكم الإرسال لا ينقطع بالتغير عن سننه يمينا وشمالا إلا إذا رجع من ورائه.
# ولو أن رجلا رمى بسهم وسمى ثم رمى رجل آخر بسهم وسمى فأصاب السهم الأول
~~السهم الثاني قبل أن يصيب الصيد فرده عن وجهه ذلك فأصاب صيدا فقتله فإنه لا
~~يؤكل؛ لأنه لما رده السهم الثاني عن سننه انقطع حكم الرمي فلا يتعلق به
~~الحل، قال القدوري: وهذا محمول على أن الرامي الثاني لم يقصد الاصطياد؛ لأن
~~القتل حصل بفعله وهو لم يقصد الاصطياد فلا يحل فأما إذا كان الثاني رمى
~~للاصطياد فيحل أكل الصيد وهو للثاني؛ لأنه مات بفعله وإن لم يقصده بالرمي
~~وتعيين المرمي إليه ليس بشرط.
# ولو أن رجلين رمى كل واحد منهما صيدا بسهم فأصابا الصيد جميعا ووقعت
~~الرميتان بالصيد معا فمات فإنه لهما ويؤكل.
# (أما) حل الأكل فظاهر.
# (وأما) كون الصيد لهما فلأنهما اشتركا في سبب الاستحقاق وتساويا فيه
~~فيتساويان في الاستحقاق فإن أصابه سهم الأول فوقذه ثم أصابه سهم الآخر
~~فقتله قال أبو يوسف - رحمه الله -: يؤكل والصيد للأول، وقال زفر - رحمه
~~الله -: لا يؤكل وهذا فرع اختلافهم في أن المعتبر في الرمي حال الرمي أو
~~حال الإصابة فعند أصحابنا الثلاثة المعتبر حال الرمي، وعند زفر حال
~~الإصابة.
# (ووجه) البناء على هذا الأصل أن المعتبر لما كان حال الرمي عندنا فقد وجد
~~الرمي منهما والصيد ممتنع فلا يتعلق بالسهم الثاني حظر إلا أن الملك للأول؛
~~لأن سهمه أخرجه من حيز الامتناع فصار السهم الثاني كأنه وقع بصيد مملوك فلا
~~يستحق به شيء فكان الاعتبار بحال الرمي في حق الحل والإصابة في حق الملك؛
~~لأن الحل يتعلق بالفعل والملك يتعلق بالمحل ولما كان الاعتبار بحال الإصابة
~~عنده فقد أصابه الثاني والصيد غير ممتنع فصار كمن رمى إلى شاة فقتلها.
# (وجه) قول زفر - رحمه الله ms2726 - الاعتبار حال الإصابة أن الملك يقف ثبوته
~~على الإصابة فإنه لو لم يصب لا يملك فدل أن المعتبر هو وقت الإصابة، ولنا
~~أن حال الرمي هو الذي يفعله والتسمية معتبرة عند فعله فكان الاعتبار بحال
~~الرمي وكذلك إن رمى أحدهما بعد الآخر قبل إصابة الأول فهو كرميهما معا في
~~القولين؛ لأن رمي الثاني وجد والصيد ممتنع فصار كما لو رميا معا فإن أصابه
~~سهم الأول ولم يخرجه من الامتناع فأصابه الثاني فقتله فهو للثاني؛ لأن
~~الأول إذا لم يخرجه عن حد الامتناع ففعل الاصطياد وجد من الثاني وللأول
~~تسبب في الصيد فصار كمن أثار صيدا وأخذه غيره أن الصيد يكون للآخذ لا
~~للمثير كذا هذا.
# وإن كان سهم الأول وقذه وأخرجه عن الامتناع ثم أصابه سهم الثاني فهذا على
~~وجوه: إن مات من الأول أكل وعلى الثاني ضمان ما نقصته جراحته؛ لأن السهم
~~الأول وقع به وهو صيد فإذا قتله حل وقد ملكه الأول بالإصابة فالجراحة
~~الثانية نقص في ملك الأول فيضمنها الثاني، وإن مات من الجراحة الثانية لم
~~يؤكل؛ لأن الثاني رمى إليه وهو غير ممتنع فصار كالرمي إلى الشاة ويضمن
~~الثاني ما نقصته جراحته؛ لأنه نقص دخل في ملك الغير بفعله ثم يضمن قيمته
~~مجروحا بجراحتين؛ لأنه أتلف بفعله إلا أنه غرم نقصان الجرح الثاني فلا
~~يضمنه ثانيا والجرح الأول نقص حصل بفعل المالك للصيد فلا يضمنه الثاني.
# وإن مات من الجراحتين لم يؤكل؛ لأن أحد الرميين حاظر والآخر مبيح فالحكم
~~للحاظر احتياطا والصيد للأول لانفراده بسبب ملكه وهو الجراحة المخرجة له من
~~الامتناع وعلى الثاني للأول نصف قيمته مجروحا بالجراحتين ويضمن نصف ما
~~نقصته الجراحة الثانية؛ لأنه مات بفعلها فسقط نصف
# PageV05P056
# الضمان وثبت نصفه والجراحة الثانية يضمنها الثاني؛ لأنها حصلت في ملك
~~غيره ولأنه أتلف على شريكه نصيبه حين أخرجه من الإباحة إلى الحظر فيلزمه
~~الضمان وإن لم يعلم بأي الجراحتين مات فهو كما لو علم أنه مات منهما؛ لأن
~~كل واحدة من الجراحتين سبب القتل في ms2727 الظاهر والله جل وعز أعلم.
# ولو أرسل كلبا على صيد وسمى فأدرك الكلب الصيد فضربه فوقذه ثم ضربه ثانيا
~~فقتله أكل، وكذلك لو أرسل كلبين على صيد فضربه أحدهما فوقذه ثم ضربه الكلب
~~الآخر فقتله فإنه يؤكل؛ لأن هذا لا يدخل في تعليم الكلب إذ لا يمكن أن يعلم
~~بترك الجرح بعد الجرح الأول فلا يعتبر فكأنه قتله بجرح واحد.
# ولو أرسل رجلان كل واحد منهما كلبه على صيد فضربه كلب أحدهما فوقذه ثم
~~ضربه كلب الآخر فقتله فإنه يؤكل لما ذكرنا أن جرح الكلب بعد الجرح مما لا
~~يمكن التحفظ عنه فلا يوجب الحظر فيؤكل ويكون الصيد لصاحب الأول لأن جراحة
~~كلبه أخرجته عن حد الامتناع فصار ملكا له فجراحة كلب الثاني لا تزيل ملكه
~~عنه.
# ومنها أن يكون الإرسال والرمي على الصيد وإليه حتى لو أرسل على غير صيد
~~أو رمى إلى غير صيد فأصاب صيدا لا يحل؛ لأن الإرسال إلى غير الصيد والرمي
~~إلى غيره لا يكون اصطيادا فلا يكون قتل الصيد وجرحه مضافا إلى المرسل
~~والرامي فلا تتعلق به الإباحة.
# وعلى هذا يخرج ما إذا سمع حسا فظنه صيدا فأرسل عليه كلبه أو بازه أو رماه
~~بسهم فأصاب صيدا أو بان له أن الحس الذي سمعه لم يكن حس صيد وإنما كان شاة
~~أو بقرة أو آدميا أنه لا يؤكل الصيد الذي أصابه في قولهم جميعا؛ لأنه تبين
~~أنه أرسل على ما ليس بصيد ورمى إلى ما ليس بصيد فلا يتعلق به الحل لما بينا
~~من الفقه وصار كأنه رمى إلى آدمي أو شاة أو بقرة وهو يعلم به فأصاب صيدا
~~أنه لا يؤكل كذا هذا، وإن كان الحس حس صيد فأصاب صيدا يؤكل سواء كان ذلك
~~الحس حس صيد مأكول أو غير مأكول بعد أن كان المصاب صيدا مأكولا وهذا قول
~~أصحابنا الثلاثة، وقال زفر: إن كان ذلك الحس حس صيد لا يؤكل لحمه كالسباع
~~ونحوها لا يؤكل.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - الله ms2728 أنه إن كان حس ضبع يؤكل الصيد وإن
~~كان حس خنزير لا يؤكل الصيد.
# (وجه) قول زفر إن السبع غير مأكول فالرمي إليه لا يثبت به حل الصيد
~~المأكول كما لو كان حس آدمي فرمى إليه فأصاب صيدا ولنا أن الإرسال إلى
~~الصيد اصطياد مباح مأكولا كان الصيد أو غير مأكول فتتعلق به إباحة الصيد
~~المأكول؛ لأن حل الصيد المأكول يتعلق بالإرسال فإذا كان الإرسال حلالا يثبت
~~حله إلا أنه لا يثبت بحل الإرسال حل حكم المرسل إليه؛ لأن حرمته ثبتت لمعنى
~~يرجع إلى المحل فلا تتبدل بالفعل ولأن المعتبر في الإرسال هو قصد الصيد
~~فأما التعيين فليس بشرط لما بينا فيما تقدم وقد قصد الصيد حلالا كان أو
~~حراما بخلاف ما إذا كان الحس حس آدمي؛ لأن الإرسال على الآدمي ليس باصطياد
~~فضلا عن أن يكون حلالا إذ لا يتعلق حل الصيد بما ليس باصطياد وعلى الوجه
~~الثاني لم يوجد منه قصد الصيد فلا يتعلق به الحل.
# (وجه) رواية أبي يوسف - رحمه الله - في فصله بين سائر السباع وبين
~~الخنزير أن الخنزير محرم العين حتى لا يجوز الانتفاع به بوجه فسقط اعتبار
~~الإرسال عليه والتحق بالعدم، فأما سائر السباع فجائز الانتفاع بها في غير
~~جهة الأكل فكان الإرسال إليها معتبرا وإن سمع حسا ولكنه لا يعلم أنه حس صيد
~~أو غيره فأرسل فأصاب صيدا لم يؤكل؛ لأنه إذا لم يعلم استوى الحظر والإباحة
~~فكان الحكم للحظر احتياطا.
# وذكر في الأصل فيمن رمى خنزيرا أهليا فأصاب صيدا قال: لا يؤكل؛ لأن
~~الخنزير الأهلي ليس بصيد لعدم التوحش والامتناع فكان الرمي إليه كالرمي إلى
~~الشاة فلا يتعلق به حل الصيد وإن أصاب صيدا مأكولا.
# وقد قالوا فيمن سمع حسا فظنه آدميا فرماه فأصاب الحس نفسه فإذا هو صيد
~~أكل؛ لأنه رمى إلى المحسوس المعين وهو الصيد فصح ونظيره ما إذا قال:
~~لامرأته وأشار إليها هذه الكلبة طالق أنها تطلق وبطل الاسم وقالوا: لو رمى
~~طائرا فأصاب صيدا وذهب المرمي إليه ولم ms2729 يعلم أوحشي أو مستأنس أكل الصيد؛
~~لأن الأصل في الطير التوحش فيجب التمسك بالأصل حتى يعلم الاستئناس ولو علم
~~أن المرمي إليه داجن تأوي البيوت لا يؤكل الصيد؛ لأن الداجن يأويه البيت
~~وتثبت اليد عليه فكان الرمي إليه كالرمي إلى الشاة وذلك لا يتعلق به الحل
~~كذا هذا.
# وقالوا لو رمى بعيرا فأصاب صيدا
# PageV05P057
# وذهب البعير فلم يعلم أناد أو غير ناد لم يؤكل الصيد حتى يعلم أن البعير
~~كان نادا؛ لأن الأصل في الإبل الاستئناس فيتمسك بالأصل حتى يظهر الأمر
~~بخلافه.
# واختلفت الرواية عن أبي يوسف - رحمه الله - فيمن رمى سمكة أو جرادة فأصاب
~~صيدا فقال في رواية: لا يؤكل؛ لأن السمك والجراد لا ذكاة لهما وروي عنه أنه
~~يؤكل؛ لأن المرمي إليه من جملة الصيد وإن كان لا ذكاة له.
# وقالوا لو أرسل كلبه على ظبي موثق فأصاب صيدا لم يؤكل؛ لأن الموثق ليس
~~بصيد لعدم معنى الصيد فيه وهو الامتناع فأشبه شاة ولو أرسل بازه على ظبي
~~وهو لا يصيد الظبي فأصاب صيدا لم يؤكل؛ لأن هذا إرسال لم يقصد به الاصطياد
~~فصار كمن أرسل كلبا على قتل رجل فأصاب صيدا.
# (ومنها) أن لا يكون ذو الناب الذي يصطاد به من الجوارح محرم العين فإن
~~كان محرم العين وهو الخنزير فلا يؤكل صيده؛ لأن محرم العين محرم الانتفاع
~~به، والاصطياد به انتفاع به فكان حراما فلا يتعلق به الحل.
# (وأما) ما سواه من ذي الناب جميعا: كل ذي مخلب وذي ناب علم فتعلم ولم يكن
~~محرم العين فصيد به كان صيده حلالا لعموم قوله عز شأنه {وما علمتم من
~~الجوارح} [المائدة: 4] وقالوا في الأسد والذئب: إنه لا يجوز الصيد بهما لا
~~لمعنى يرجع إلى ذاتهما بل لعدم احتمال التعلم؛ لأن التعلم بترك العادة وذلك
~~بترك الأكل، وقيل: إن من عادتهما أنهما إذا أخذا صيدا لا يأكلانه في الحال
~~فلا يمكن الاستدلال بترك الأكل فيهما على التعلم حتى لو تصور تعليمهما يجوز
~~وذكر هشام وقال: سألت محمدا عن ms2730 الذئب إذا علم فصاد، فقال: هذا أرى أنه لا
~~يكون فإن كان فلا بأس به وقال: سألته عن صيد ابن عرس فأخبرني أن أبا حنيفة
~~- رحمه الله - قال: إذا علم فتعلم فكل مما صاد فصاد الأصل ما ذكرنا أن ما
~~لا يكون محرم العين من الجوارح إذا علم فتعلم يؤكل صيده والله جل شأنه
~~أعلم.
# (ومنها) أن يعلم أن تلف الصيد بإرسال أو رمي هو سبب الحل من حيث الظاهر
~~فإن شاركهما معنى أو سبب يحتمل حصول التلف به والتلف به مما لا يفيد الحل
~~لا يؤكل إلا إذا كان ذلك المعنى مما لا يمكن الاحتراز عنه؛ لأنه إذا احتمل
~~حصول التلف بما لا يثبت به الحل فقد احتمل الحل والحرمة فيرجح جانب الحرمة
~~احتياطا؛ لأنه إن أكل عسى أنه أكل الحرام فيأثم وإن لم يأكل فلا شيء عليه
~~والتحرز عن الضرر واجب عقلا وشرعا والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال لوابصة بن معبد - رضي الله عنه -: «الحلال بين
~~والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك» ، وقال
~~عبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما -: ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا
~~وقد غلب الحرام الحلال.
# وعلى هذا يخرج ما إذا رمى صيدا وهو يطير فأصابه فسقط على جبل ثم سقط منه
~~على الأرض فمات أنه لا يؤكل وهو تفسير المتردي؛ لأنه يحتمل أنه مات من
~~الرمي ويحتمل أنه مات بسقوطه عن الجبل، وكذلك لو كان على جبل فأصابه فسقط
~~منه شيء على الجبل ثم سقط على الأرض فمات أو كان على سطح فأصابه فهوى فأصاب
~~حائط السطح ثم سقط على الأرض فمات، أو كان على نخلة، أو شجرة فسقط منها على
~~جذع النخلة، أو ند من الشجرة ثم سقط على الأرض فمات، أو وقع على رمح مركوز
~~في الأرض وفيه سنان فوقع على السنان ثم وقع على الأرض فمات، أو نشب فيه
~~السنان فمات عليه، أو أصاب سهمه ms2731 صيدا فوقع في الماء فمات فيه لا يحل؛ لأنه
~~يحتمل أنه مات بالرمي ويحتمل أنه مات بهذه الأسباب الموجودة بعده، وقد روي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وإن وقع في الماء فلا تأكله
~~فلعل الماء قتله» بين - عليه الصلاة والسلام - الحكم وعلل بما ذكرنا من
~~احتمال موته بسبب آخر وهو وقوعه في الماء، والحكم المعلل بعلة يتعمم بعموم
~~العلة.
# ولو أصابه السهم فوقع على الأرض فمات فالقياس أن لا يؤكل لجواز موته بسبب
~~وقوعه على الأرض وفي الاستحسان يؤكل؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عن وقوع المرمي
~~إليه على الأرض فلو اعتبر هذا الاحتمال لوقع الناس في الحرج، وذكر في
~~المنتقى في الصيد إذا وقع على صخرة فانشق بطنه أو انقطع رأسه أنه لا يؤكل
~~قال الحاكم الجليل الشهيد المروزي وهذا خلاف جواب الأصل قال القدوري - رحمه
~~الله - وعنى به أنه خلاف عموم جواب الأصل؛ لأنه ذكر في الأصل لو وقع على
~~آجرة موضوعة في الأرض أكل ولم يفصل بين أن يكون انشق بطنه أو لم ينشق فهذا
~~يقتضي أن يؤكل في الحالين فيجوز أن يجعل في المسألة روايتان ويجوز أن يفرق
~~بين الحالين من حيث إن
# PageV05P058
# لو انشق بطنه أو انقطع رأسه فالظاهر أن موته بهذا السبب لا بالرمي فكان
~~احتمال موته بالرمي احتمال خلاف الظاهر فلا يعتبر، وإذا لم ينشق ولم ينقطع
~~فموته بكل واحد من السببين محتمل احتمالا على السواء إلا أن التحرز غير
~~ممكن فسقط اعتبار موته بسبب العارض.
# ويجوز أن يكون المذكور في المنتقى تفسيرا لما ذكر في الأصل فيكون معناه
~~أنه يؤكل إذا لم ينشق بطنه أو لم ينقطع رأسه فيحمل المطلق على المقيد ويجعل
~~المقيد بيانا للمطلق عند تعذر العمل بهما ولو وقع على حرف آجرة أو حرف حجر
~~ثم وقع على الأرض فمات لم يؤكل لما قلنا ولو كانت الآجرة منطرحة على الأرض
~~فوقع عليها ثم مات أكل؛ لأن الآجرة المنطرحة كالأرض فوقوعه عليها كوقوعه
~~على الأرض، ولو وقع ms2732 على جبل فمات عليه أكل؛ لأن استقراره على الجبل
~~كاستقراره على الأرض.
# وذكر في المنتقى عن أبي يوسف - رحمه الله - لو رمى صيدا على قمة جبل
~~فأثخنه حتى صار لا يتحرك ولم يستطع أن يأخذه فرماه فقتله ووقع لم يأكله؛
~~لأنه خرج عن كونه صيدا بالرمي الأول لخروجه عن حد الامتناع فالرمي الثاني
~~لم يصادف صيدا فلم يكن ذكاة له فلا يؤكل.
# وعلى هذا يخرج ما إذا اجتمع على الصيد معلم وغير معلم أو مسمى عليه وغير
~~مسمى أنه لا يؤكل لاجتماع سببي الحظر والإباحة ولم يعلم أيهما قتله.
# ولو أرسل مسلم كلبه فاتبع الكلب كلب آخر غير معلم لكنه لم يرسله أحد ولم
~~يزجره بعد انبعاثه أو سبع من السباع أو ذو مخلب من الطير مما يجوز أن يعلم
~~فيصاد به فرد الصيد عليه ونهشه أو فعل ما يكون معونة للكلب المرسل فأخذه
~~الكلب المرسل وقتله لا يؤكل؛ لأن رد الكلب ونهشه مشاركة في الصيد فأشبه
~~مشاركة المعلم غير المعلم والمسمى عليه غير المسمى عليه بخلاف ما إذا رد
~~عليه آدمي أو بقرة أو حمار أو فرس أو ضب؛ لأن فعل هؤلاء ليس من باب
~~الاصطياد فلا يزاحم الاصطياد في الإباحة فكان ملحقا بالعدم فإن تبع الكلب
~~الأول كلب غير معلم ولم يرد عليه ولم يهيب الصيد ولكنه اشتد عليه وكان الذي
~~أخذ وقتل الكلب المعلم لا بأس بأكله؛ لأنهما ما اشتركا في الاصطياد لعدم
~~المعاونة فيحل أكله والله جل شأنه أعلم.
# (ومنها) أن يلحق المرسل أو الرامي الصيد أو من يقوم مقامه قبل التواري عن
~~عينه أو قبل انقطاع الطلب منه إذا لم يدرك ذبحه فإن توارى عن عينه وقعد عن
~~طلبه ثم وجده لم يؤكل، فأما إذا لم يتوار عنه أو توارى لكنه لم يقعد عن
~~الطلب حتى وجده يؤكل استحسانا والقياس أنه لا يؤكل.
# (وجه) القياس أنه يحتمل أن الصيد مات من جراحة كلبه أو من سهمه ويحتمل
~~أنه مات بسبب آخر فلا يحل أكله بالشك. ms2733
# (وجه) الاستحسان ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر
~~بالروحاء على حمار وحش عقير فتبادر أصحابه إليه فقال دعوه فسيأتي صاحبه
~~فجاء رجل من فهر فقال: هذه رميتي يا رسول الله وأنا في طلبها وقد جعلتها لك
~~فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سيدنا أبا بكر - رضي الله عنه -
~~فقسمه بين الرفاق» ولأن الضرورة توجب ذلك؛ لأن هذا مما لا يمكن الاحتراز
~~عنه في الصيد فإن العادة أن السهم إذا وقع بالصيد تحامل فغاب وإذا أصاب
~~الكلب الخوف منه غاب فلو اعتبرنا ذلك لأدى ذلك إلى انسداد باب الصيد ووقوع
~~الصيادين في الحرج فسقط اعتبار الغيبة التي لا يمكن التحرز عنها إذا لم
~~يوجد من الصائد تفريط في الطلب لمكان الضرورة والحرج وعند قعوده عن الطلب
~~لا ضرورة فيعمل بالقياس.
# وقد روي «أن رجلا أهدى إلى النبي - عليه الصلاة والسلام - صيدا فقال: له
~~من أين لك هذا؟ فقال: رميته بالأمس وكنت في طلبه حتى هجم علي الليل فقطعني
~~عنه ثم وجدته اليوم ومزراقي فيه فقال: - عليه الصلاة والسلام - إنه غاب عنك
~~ولا أدري لعل بعض الهوام أعانك عليه لا حاجة لي فيه» بين - عليه الصلاة
~~والسلام - الحكم وعلة الحكم وهو ما ذكرنا من احتمال موته بسبب آخر وهذا
~~المعنى لا يتحقق فيه إذا لم يقعد عن الطلب وروي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه سئل عن ذلك فقال: كل ما أصميت ودع ما أنميت قال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: الإصماء ما عاينه والإنماء ما توارى عنه، وقال هشام عن محمد -
~~رحمه الله - الإصماء ما لم يتوار عن بصرك والإنماء ما توارى عن بصرك إلا
~~أنه أقيم الطلب مقام البصر للضرورة ولا ضرورة عند عدم الطلب ولأنه إذا قعد
~~عن طلبه فمن الجائز أنه لو كان طلبه لأدركه حيا فيخرج الجرح من أن يكون
~~ذكاة فلا يحل بالشك بخلاف ما إذا لم يقعد عن طلبه؛ لأنه لم يدركه حيا فبقي
~~الجرح ذكاة له والله تعالى عز ms2734 وجل أعلم.
# وأما
# PageV05P059
# ما يستحب من الذكاة وما يكره منها (فمنها) أن المستحب أن يكون الذبح
~~بالنهار ويكره بالليل والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «أنه نهى عن الأضحى ليلا وعن الحصاد ليلا» وهو كراهة تنزيه ومعنى الكراهة
~~يحتمل أن يكون لوجوه: أحدها أن الليل وقت أمن وسكون وراحة فإيصال الألم في
~~وقت الراحة يكون أشد، والثاني أنه لا يأمن من أن يخطئ فيقطع يده ولهذا كره
~~الحصاد بالليل، والثالث أن العروق المشروطة في الذبح لا تتبين في الليل
~~فربما لا يستوفي قطعها.
# (ومنها) أنه يستحب في الذبح حالة الاختيار أن يكون ذلك بآلة حادة من
~~الحديد كالسكين والسيف ونحو ذلك ويكره بغير الحديد وبالكليل من الحديد؛ لأن
~~السنة في ذبح الحيوان ما كان أسهل على الحيوان وأقرب إلى راحته والأصل فيه
~~ما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله تعالى عز
~~شأنه كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا
~~الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته» وفي بعض الروايات «وليشد قوائمه
~~وليلقه على شقه الأيسر وليوجهه نحو القبلة وليسم الله تعالى عليه» ، والذبح
~~بما قلنا أسهل على الحيوان وأقرب إلى راحته.
# (ومنها) التذفيف في قطع الأوداج ويكره الإبطاء فيه لما روينا عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «وليرح ذبيحته» والإسراع نوع راحة له.
# (ومنها) الذبح في الشاة والبقرة والنحر في الإبل، ويكره القلب من ذلك لما
~~ذكرنا فيما تقدم والله عز شأنه أعلم ومنها أن يكون ذلك من قبل الحلقوم
~~ويكره من قبل القفا لما مر.
# (ومنها) قطع الأوداج كلها ويكره قطع البعض دون البعض لما فيه من إبطاء
~~فوات حياته.
# (ومنها) الاكتفاء بقطع الأوداج ولا يبلغ به النخاع وهو العرق الأبيض الذي
~~يكون في عظم الرقبة، ولا يبان الرأس ولو فعل ذلك يكره لما فيه من زيادة
~~إيلام من غير حاجة إليها، وفي الحديث «ألا لا تنخعوا الذبيحة» والنخع القتل
~~الشديد حتى يبلغ ms2735 النخاع.
# (ومنها) أن يكون الذابح مستقبل القبلة والذبيحة موجهة إلى القبلة لما
~~روينا ولما روي أن الصحابة - رضي الله عنهم - كانوا إذا ذبحوا استقبلوا
~~القبلة فإنه روي عن الشعبي أنه قال: كانوا يستحبون أن يستقبلوا بالذبيحة
~~القبلة، وقوله: " كانوا " كناية عن الصحابة - رضي الله عنهم - ومثله لا
~~يكذب ولأن المشركين كانوا يستقبلون بذبائحهم إلى الأوثان فتستحب مخالفتهم
~~في ذلك باستقبال القبلة التي هي جهة الرغبة إلى طاعة الله عز شأنه.
# ويكره أن يقول عند الذبح: اللهم تقبل من فلان، وإنما يقول ذلك بعد الفراغ
~~من الذبح أو قبل الاشتغال بالذبح هكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله عن حماد عن إبراهيم، وكذلك قال أبو يوسف: ادع بالتقبل قبل الذبح إن
~~شئت أو بعده، وقد روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«موطنان لا أذكر فيهما عند العطاس وعند الذبح» ، وروينا عن ابن مسعود - رضي
~~الله عنهما - أنه قال: جردوا التسمية عند الذبح، ولو قال ذلك لا تحرم
~~الذبيحة؛ لأنه ما ذكر اسم غير الله عز شأنه على سبيل الإشراك لكنه يكره
~~لتركه التجريد من حيث الصورة، فإن قيل: أليس أنه روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته» ؟ .
# فالجواب أنه ليس فيه أنه ذكر مع اسم الله تعالى جل شأنه نفسه - عليه
~~الصلاة والسلام - أو أمته فيحتمل أنه ضحى أحدهما وذكر اسم الله تعالى ونوى
~~بقلبه أن يكون عنه وضحى الآخر وذكر اسم الله تعالى ونوى بقلبه أن يكون عن
~~أمته وهذا لا يوجب الكراهة، ويكره له بعد الذبح قبل أن تبرد أن ينخعها أيضا
~~وهو أن ينحرها حتى يبلغ النخاع وأن يسلخها قبل أن تبرد؛ لأن فيه زيادة
~~إيلام لا حاجة إليها، فإن نخع أو سلخ قبل أن تبرد فلا بأس بأكلها لوجود
~~الذبح بشرائطه، ويكره جرها برجلها إلى المذبح؛ لأنه إلحاق زيادة ألم بها من
~~غير حاجة إليها في الذكاة.
# وروي عن ابن سيرين ms2736 عن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - أنه رأى رجلا يسوق
~~شاة له ليذبحها سوقا عنيفا فضربه بالدرة ثم قال له سقها إلى الموت سوقا
~~جميلا لا أم لك، ويكره أن يضجعها ويحد الشفرة بين يديها لما روي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا أضجع شاة وهو يحد الشفرة وهي تلاحظه
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: أوددت أن تميتها موتات ألا حددت الشفرة قبل
~~أن تضجعها» .
# وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه رأى رجلا وقد أضجع شاة ووضع رجله
~~على صفحة وجهها وهو يحد الشفرة فضربه
# PageV05P060
# بالدرة فهرب الرجل وشردت الشاة ولأن البهيمة تعرف الآلة الجارحة كما تعرف
~~المهالك فتتحرز عنها فإذا أحد الشفرة وقد أضجعها يزداد ألمها وهذا كله لا
~~تحرم به الذبيحة؛ لأن النهي عن ذلك ليس لمعنى في المنهي بل لما يلحق
~~الحيوان من زيادة ألم لا حاجة إليه فكان النهي عنه لمعنى في غير المنهي
~~وأنه لا يوجب الفساد كالذبح بسكين مغصوب والاصطياد بقوس مغصوب ونحو ذلك.
### | [فصل في بيان ما يحرم أكله من أجزاء الحيوان المأكول]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يحرم أكله من أجزاء الحيوان المأكول فالذي يحرم أكله منه
~~سبعة: الدم المسفوح، والذكر، والأنثيان، والقبل، والغدة، والمثانة،
~~والمرارة لقوله عز شأنه {ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف:
~~157] وهذه الأشياء السبعة مما تستخبثه الطباع السليمة فكانت محرمة.
# وروي عن مجاهد - رضي الله عنه - أنه قال: كره رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من الشاة الذكر والأنثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة والدم
~~فالمراد منه كراهة التحريم بدليل أنه جمع بين الأشياء الستة وبين الدم في
~~الكراهة، والدم المسفوح محرم، والمروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال:
~~الدم حرام وأكره الستة أطلق اسم الحرام على الدم المسفوح وسمى ما سواه
~~مكروها؛ لأن الحرام المطلق ما ثبتت حرمته بدليل مقطوع به، وحرمة الدم
~~المسفوح قد ثبتت بدليل مقطوع به وهو النص المفسر من الكتاب العزيز قال الله
~~تعالى عز شأنه {قل لا أجد ms2737 في ما أوحي إلي محرما} [الأنعام: 145] إلى قوله
~~عز شأنه {أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] وانعقاد الإجماع أيضا
~~على حرمته فأما حرمة ما سواه من الأشياء الستة فما ثبتت بدليل مقطوع به بل
~~بالاجتهاد أو بظاهر الكتاب العزيز المحتمل للتأويل أو الحديث لذلك فصل
~~بينهما في الاسم فسمى ذلك حراما وذا مكروها والله عز اسمه أعلم.
### | [كتاب الاصطياد]
### | [ما يباح اصطياده وما لا يباح ومن يباح له الاصطياد ومن لا يباح له]
# (كتاب الاصطياد)
# قد بينا في كتاب الذبائح والصيود ما يؤكل من الحيوانات وما يحرم أكله
~~منها وما يكره، والآن نبين في كتاب الاصطياد ما يباح اصطياده وما لا يباح
~~ومن يباح له الاصطياد ومن لا يباح له فقط؛ أما الأول فيباح اصطياد ما في
~~البحر والبر مما يحل أكله وما لا يحل أكله، غير أن ما يحل أكله يكون
~~اصطياده للانتفاع بلحمه وما لا يحل أكله يكون اصطياده للانتفاع بجلده وشعره
~~وعظمه أو لدفع أذيته إلا صيد الحرم فإنه لا يباح اصطياده إلا المؤذي منه؛
~~لقوله عز شأنه {أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا} [العنكبوت: 67] وقول النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - في صيد الحرم في حديث فيه طول «ولا ينفر صيده» ،
~~وخص منه المؤذيات بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «خمس من الفواسق يقتلن في
~~الحل والحرم» .
# وأما الثاني فيباح اصطياد ما في البحر للحلال والمحرم ولا يباح اصطياد ما
~~في البر للمحرم خاصة لقوله تعالى {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] إلى
~~قوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] والفصل بين
~~صيد البر والبحر وغير ذلك من المسائل بيناه في كتاب الحج والله عز شأنه
~~الموفق
### | [كتاب التضحية]
### | [صفة التضحية]
# (كتاب التضحية)
# يحتاج لمعرفة مسائل هذا الكتاب إلى بيان صفة التضحية أنها واجبة أو لا،
~~وإلى بيان شرائط الوجوب لو كانت واجبة وإلى بيان وقت الوجوب وإلى بيان
~~كيفية الوجوب وإلى بيان محل إقامة الواجب وإلى بيان شرائط جواز إقامة
~~الواجب وإلى بيان ما يستحب أن ms2738 يفعل قبل التضحية وعندها وبعدها وما يكره
~~كراهة تحريم أو تنزيه.
# أما صفة التضحية فالتضحية نوعان: واجب وتطوع؛ والواجب منها أنواع: منها
~~ما يجب على الغني والفقير ومنها ما يجب على الفقير دون الغني ومنها ما يجب
~~على الغني دون الفقير أما الذي يجب على الغني والفقير فالمنذور به؛ بأن
~~قال: لله علي أن أضحي شاة أو بدنة أو هذه الشاة أو هذه البدنة أو قال: جعلت
~~هذه الشاة ضحية أو أضحية وهو غني أو فقير؛ لأن هذه قربة لله تعالى عز شأنه
~~من جنسها إيجاب وهو هدي المتعة والقران والإحصار وفداء إسماعيل - عليه
~~الصلاة والسلام - وقيل هذه القربة تلزم بالنذر كسائر القرب التي لله تعالى
~~عز شأنه من جنسها إيجاب من الصلاة والصوم ونحوهما، والوجوب بسبب
# PageV05P061
# النذر يستوي فيه الفقير والغني وإن كان الواجب يتعلق بالمال كالنذر بالحج
~~أنه يصح من الغني والفقير جميعا.
# وأما الذي يجب على الفقير دون الغني فالمشتري للأضحية إذا كان المشتري
~~فقيرا بأن اشترى فقير شاة ينوي أن يضحي بها، وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~لا تجب وهو قول الزعفراني من أصحابنا وإن كان غنيا لا يجب عليه بالشراء شيء
~~بالاتفاق (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - إن الإيجاب من العبد يستدعي لفظا
~~يدل على الوجوب، والشراء بنية الأضحية لا يدل على الوجوب فلا يكون إيجابا
~~ولهذا لم يكن إيجابا من الغني.
# (ولنا) أن الشراء للأضحية ممن لا أضحية عليه يجري مجرى الإيجاب وهو النذر
~~بالتضحية عرفا؛ لأنه إذا اشترى للأضحية مع فقره فالظاهر أنه يضحي فيصير
~~كأنه قال: جعلت هذه الشاة أضحية، بخلاف الغني؛ لأن الأضحية واجبة عليه
~~بإيجاب الشرع ابتداء فلا يكون شراؤه للأضحية إيجابا بل يكون قصدا إلى تفريغ
~~ما في ذمته ولو كان في ملك إنسان شاة فنوى أن يضحي بها أو اشترى شاة ولم
~~ينو الأضحية وقت الشراء ثم نوى بعد ذلك أن يضحي بها لا يجب عليه سواء كان
~~غنيا أو فقيرا؛ لأن النية لم تقارن الشراء فلا تعتبر.
# (وأما) ms2739 الذي يجب على الغني دون الفقير فما يجب من غير نذر ولا شراء
~~للأضحية بل شكرا لنعمة الحياة وإحياء لميراث الخليل - عليه الصلاة والسلام
~~- حين أمره الله تعالى عز اسمه بذبح الكبش في هذه الأيام فداء عن ولده
~~ومطية على الصراط ومغفرة للذنوب وتكفيرا للخطايا على ما نطقت بذلك
~~الأحاديث، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن بن زياد وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف - رحمهم الله -.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنها لا تجب، وبه أخذ الشافعي - رحمه
~~الله -، وحجة هذه الرواية ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم الوتر والضحى والأضحى» .
# وروي: «ثلاث كتبت علي وهي لكم سنة وذكر - عليه الصلاة والسلام - الأضحية»
~~.
# والسنة غير الواجب في العرف، وروي أن سيدنا أبا بكر وسيدنا عمر - رضي
~~الله عنهما - كانا لا يضحيان السنة والسنتين.
# وروي عن أبي مسعود الأنصاري - رضي الله عنه - أنه قال: قد يروح علي ألف
~~شاة ولا أضحي بواحدة مخافة أن يعتقد جاري أنها واجبة ولأنها لو كانت واجبة
~~لكان لا فرق فيها بين المقيم والمسافر لأنهما لا يفترقان في الحقوق
~~المتعلقة بالمال كالزكاة وصدقة الفطر ثم لا تجب على المسافر فلا تجب على
~~المقيم.
# (ولنا) قوله عز وجل {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] قيل في التفسير: صل
~~صلاة العيد وانحر البدن بعدها، وقيل: صل الصبح بجمع وانحر بمنى ومطلق الأمر
~~للوجوب في حق العمل ومتى وجب على النبي - عليه الصلاة والسلام - يجب على
~~الأمة لأنه قدوة للأمة، فإن قيل: قد قيل في بعض وجوه التأويل لقوله عز شأنه
~~{وانحر} [الكوثر: 2] أي ضع يديك على نحرك في الصلاة، وقيل: استقبل القبلة
~~بنحرك في الصلاة فالجواب أن الحمل على الأول أولى لأنه حمل اللفظ على فائدة
~~جديدة، والحمل على الثاني حمل على التكرار؛ لأن وضع اليد على النحر من
~~أفعال الصلاة عندكم يتعلق به كمال الصلاة، واستقبال القبلة من شرائط الصلاة
~~لا وجود للصلاة شرعا بدونه فيدخل تحت ms2740 الأمر بالصلاة، فكان الأمر بالصلاة
~~أمرا به فحمل قوله عز شأنه " وانحر " عليه يكون تكرارا والحمل على ما قلناه
~~يكون حملا على فائدة جديدة فكان أولى.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ضحوا فإنها سنة أبيكم
~~إبراهيم، - عليه الصلاة والسلام -» أمر - عليه الصلاة والسلام - بالتضحية
~~والأمر المطلق عن القرينة يقتضي الوجوب في حق العمل وروي عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال: «على أهل كل بيت في كل عام أضحاة وعتيرة» و " على "
~~كلمة إيجاب، ثم نسخت العتيرة فثبتت الأضحاة وروي عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أنه قال: «من لم يضح فلا يقربن مصلانا» وهذا خرج مخرج الوعيد على ترك
~~الأضحية، ولا وعيد إلا بترك الواجب وقال - عليه الصلاة والسلام -: «من ذبح
~~قبل الصلاة فليعد أضحيته ومن لم يذبح فليذبح بسم الله» أمر - عليه الصلاة
~~والسلام - بذبح الأضحية وإعادتها إذا ذبحت قبل الصلاة، وكل ذلك دليل الوجوب
~~ولأن إراقة الدم قربة والوجوب هو القربة في القربات.
# (وأما) الحديث فنقول بموجبه إن الأضحية ليست بمكتوبة علينا ولكنها واجبة،
~~وفرق ما بين الواجب والفرض كفرق ما بين السماء والأرض على ما عرف في أصول
~~الفقه، وقوله: " هي لكم سنة " إن ثبت لا ينفي الوجوب؛ إذ السنة تنبئ عن
~~الطريقة أو السيرة وكل ذلك لا ينفي الوجوب.
# (وأما) حديث سيدنا أبي بكر
# PageV05P062
# وسيدنا عمر - رضي الله عنهما - فيحتمل أنهما كانا لا يضحيان السنة
~~والسنتين لعدم غناهما لما كان لا يفضل رزقهما الذي كان في بيت المال عن
~~كفايتهما، والغنى شرط الوجوب في هذا النوع وقول أبي مسعود - رضي الله عنه -
~~لا يصلح معارضا للكتاب الكريم والسنة مع ما أنه يحتمل أنه كان عليه دين
~~فخاف على جاره لو ضحى أن يعتقد وجوب الأضحية مع قيام الدين ويحتمل أنه أراد
~~بالوجوب الفرض إذ هو الواجب المطلق فخاف على جاره اعتقاد الفرضية لو ضحى
~~فصان اعتقاده بترك الأضحية فلا يكون حجة مع الاحتمال أو يحمل على ما قلنا
~~توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض ms2741 والاستدلال بالمسافر غير سديد لأن
~~فيه ضرورة لا توجد في حق المقيم على ما نذكر في بيان الشرائط إن شاء الله
~~تعالى عز شأنه.
# ولو نذر أن يضحي بشاة - وذلك في أيام النحر - وهو موسر فعليه أن يضحي
~~بشاتين عندنا؛ شاة لأجل النذر وشاة بإيجاب الشرع ابتداء إلا إذا عنى به
~~الإخبار عن الواجب عليه بإيجاب الشرع ابتداء فلا يلزمه إلا التضحية بشاة
~~واحدة.
# ومن المشايخ من قال لا يلزمه إلا التضحية بشاة واحدة؛ لأن هذه الصيغة
~~حقيقتها للإخبار فيكون إخبارا عما وجب عليه بإيجاب الشرع فلا يلزمه التضحية
~~بأخرى، ولنا أن هذه الصيغة في عرف الشرع جعلت إنشاء كصيغة الطلاق والعتاق
~~لكنها تحتمل الإخبار فيصدق في حكم بينه وبين ربه عز شأنه، ولو قال ذلك قبل
~~أيام النحر يلزمه التضحية بشاتين بلا خلاف؛ لأن الصيغة لا تحتمل الإخبار عن
~~الواجب إذ لا وجوب قبل الوقت، والإخبار عن الواجب - ولا واجب - يكون كذبا
~~فتعين الإنشاء مرادا بها.
# وكذلك لو قال ذلك وهو معسر ثم أيسر في أيام النحر فعليه أن يضحي بشاتين؛
~~لأنه لم يكن وقت النذر أضحية واجبة عليه فلا يحتمل الإخبار فيحمل على
~~الحقيقة الشرعية وهو الإنشاء فوجب عليه أضحية بنذره وأخرى بإيجاب الشرع
~~ابتداء لوجود شرط الوجوب وهو الغنى.
# (وأما) التطوع فأضحية المسافر والفقير الذي لم يوجد منه النذر بالتضحية
~~ولا الشراء للأضحية لانعدام سبب الوجوب وشرطه.
### | [فصل في شرائط وجوب في الأضحية]
# وأما شرائط الوجوب؛ فأما في النوعين الأولين فشرائط أهلية النذر وقد
~~ذكرناها في كتاب النذر وأما في النوع الثالث فمنها الإسلام فلا تجب على
~~الكافر لأنها قربة والكافر ليس من أهل القرب، ولا يشترط وجود الإسلام في
~~جميع الوقت من أوله إلى آخره؛ حتى لو كان كافرا في أول الوقت ثم أسلم في
~~آخره تجب عليه؛ لأن وقت الوجوب يفضل عن أداء الواجب فيكفي في وجوبها بقاء
~~جزء من الوقت كالصلاة.
# ومنها الحرية فلا تجب على العبد وإن كان مأذونا في التجارة أو مكاتبا؛ ms2742
~~لأنه حق مالي متعلق بملك المال ولهذا لا تجب عليه زكاة ولا صدقة الفطر ولا
~~يشترط أن يكون حرا من أول الوقت إلى آخره بل يكتفى بالحرية في آخر جزء من
~~الوقت حتى لو أعتق في آخر الوقت وملك نصابا تجب عليه الأضحية لما قلنا في
~~شرط الإسلام.
# ومنها الإقامة فلا تجب على المسافر؛ لأنها لا تتأدى بكل مال ولا في كل
~~زمان بل بحيوان مخصوص في وقت مخصوص والمسافر لا يظفر به في كل مكان في وقت
~~الأضحية فلو أوجبنا عليه لاحتاج إلى حمله مع نفسه وفيه من الحرج ما لا يخفى
~~أو احتاج إلى ترك السفر وفيه ضرر فدعت الضرورة إلى امتناع الوجوب بخلاف
~~الزكاة؛ لأن الزكاة لا يتعلق وجوبها بوقت مخصوص بل جميع العمر وقتها فكان
~~جميع الأوقات وقتا لأدائها، فإن لم يكن في يده شيء للحال يؤديها إذا وصل
~~إلى المال، وكذا تتأدى بكل مال فإيجابها عليه لا يوقعه في الحرج، وكذلك
~~صدقة الفطر لأنها تجب وجوبا موسعا كالزكاة، وهو الصحيح.
# وعند بعضهم وإن كانت تتوقف بيوم الفطر لكنها تتأدى بكل مال فلا يكون في
~~الوجوب عليه حرج وذكر في الأصل وقال: ولا تجب الأضحية على الحاج؛ وأراد
~~بالحاج المسافر فأما أهل مكة فتجب عليهم الأضحية وإن حجوا؛ لما روى نافع عن
~~ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - أنه كان يخلف لمن لم يحج من أهله أثمان
~~الضحايا ليضحوا عنه تطوعا ويحتمل أنه ليضحوا عن أنفسهم لا عنه فلا يثبت
~~الوجوب مع الاحتمال.
# ولا تشترط الإقامة في جميع الوقت حتى لو كان مسافرا في أول الوقت ثم أقام
~~في آخره تجب عليه؛ لما بينا في شرط الحرية والإسلام، ولو كان مقيما في أول
~~الوقت ثم سافر في آخره لا تجب عليه لما ذكرنا هذا إذا سافر قبل أن يشتري
~~أضحية؛ فإن اشترى شاة للأضحية ثم سافر ذكر في المنتقى أن له بيعها ولا يضحي
~~بها، وهكذا
# PageV05P063
# روي عن محمد - رحمه الله - أنه يبيعها، من المشايخ من ms2743 فصل بين الموسر
~~والمعسر فقال: إن كان موسرا فالجواب كذلك لأنه ما أوجب بهذا الشراء شيئا
~~على نفسه وإنما قصد به إسقاط الواجب عن نفسه، فإذا سافر تبين أنه لا وجوب
~~عليه فكان له أن يبيعها كما لو شرع في العبادة على ظن أنها عليه ثم تبين
~~أنها ليست عليه أنه لا يلزمه الإتمام، وإن كان معسرا ينبغي أن تجب عليه ولا
~~تسقط عنه بالسفر؛ لأن هذا إيجاب من الفقير بمنزلة النذر فلا يسقط بالسفر؛
~~كما لو شرع في التطوع أنه يلزمه الإتمام والقضاء بالإفساد، كذا ههنا وإن
~~سافر بعد دخول الوقت قالوا: ينبغي أن يكون الجواب كذلك لما ذكرنا.
# ومنها الغنى لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~وجد سعة فليضح» شرط - عليه الصلاة والسلام - السعة وهي الغنى ولأنا
~~أوجبناها بمطلق المال ومن الجائز أن يستغرق الواجب جميع ماله فيؤدي إلى
~~الحرج فلا بد من اعتبار الغنى وهو أن يكون في ملكه مائتا درهم أو عشرون
~~دينارا أو شيء تبلغ قيمته ذلك سوى مسكنه وما يتأثث به وكسوته وخادمه وفرسه
~~وسلاحه وما لا يستغني عنه وهو نصاب صدقة الفطر، وقد ذكرناه وما يتصل به من
~~المسائل في صدقة الفطر.
# ولو كان عليه دين بحيث لو صرف إليه بعض نصابه لا ينقص نصابه لا تجب لأن
~~الدين يمنع وجوب الزكاة فلأن يمنع وجوب الأضحية أولى؛ لأن الزكاة فرض
~~والأضحية واجبة والفرض فوق الواجب.
# وكذا لو كان له مال غائب لا يصل إليه في أيام النحر لأنه فقير وقت غيبة
~~المال حتى تحل له الصدقة بخلاف الزكاة فإنها تجب عليه؛ لأن جميع العمر وقت
~~الزكاة وهذه قربة موقتة فيعتبر الغنى في وقتها ولا يشترط أن يكون غنيا في
~~جميع الوقت حتى لو كان فقيرا في أول الوقت ثم أيسر في آخره يجب عليه لما
~~ذكرنا، ولو كان له مائتا درهم فحال عليها الحول فزكاها بخمسة دراهم ثم حضرت
~~أيام النحر وماله مائة وخمسة وتسعون لا رواية ms2744 فيه، وذكر الزعفراني أنه تجب
~~عليه الأضحية لأن النصاب وإن انتقص لكنه انتقص بالصرف إلى جهة هي قربة
~~فيجعل قائما تقديرا حتى لو صرف خمسة منها إلى النفقة لا تجب لانعدام الصرف
~~إلى جهة القربة فكان النصاب ناقصا حقيقة وتقديرا فلا يجب.
# ولو اشترى الموسر شاة للأضحية فضاعت حتى انتقص نصابه وصار فقيرا فجاءت
~~أيام النحر فليس عليه أن يشتري شاة أخرى لأن النصاب ناقص وقت الوجوب فلم
~~يوجد شرط الوجوب وهو الغنى، فلو أنه وجدها وهو معسر - وذلك في أيام النحر -
~~فليس عليه أن يضحي بها لأنه معسر وقت الوجوب ولو ضاعت ثم اشترى أخرى وهو
~~موسر فضحى بها ثم وجد الأولى وهو معسر لم يكن عليه أن يتصدق بشيء لما قلنا.
# وجميع ما ذكرنا من الشروط يستوي فيها الرجل والمرأة؛ لأن الدلائل لا تفصل
~~بينهما.
# وأما البلوغ والعقل فليسا من شرائط الوجوب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وعند محمد وزفر هما من شرائط الوجوب حتى تجب الأضحية في مال الصبي والمجنون
~~إذا كانا موسرين عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله حتى لو ضحى الأب أو
~~الصبي من مالهما لا يضمن عندهما وعند محمد وزفر رحمهما الله يضمن، وهو على
~~الاختلاف الذي ذكرنا في صدقة الفطر والحج ذكرت هنالك، ومن المتأخرين من قال
~~لا خلاف بينهم في الأضحية أنها لا تجب في مالهما؛ لأن القربة في الأضحية هي
~~إراقة الدم وأنها إتلاف ولا سبيل إلى إتلاف مال الصغير، والتصدق باللحم
~~تطوع ولا يجوز ذلك في مال الصغير، والصغير في العادة لا يقدر على أن يأكل
~~جميع اللحم ولا يجوز بيعه ولا سبيل للوجوب رأسا والصحيح أنه على الاختلاف،
~~وتجب الأضحية عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ولا يتصدق باللحم لما
~~قلنا لكن يأكل منها الصغير ويدخر له قدر حاجته ويبتاع بالباقي ما ينتفع
~~بعينه كابتياع البالغ بجلد الأضحية ما ينتفع بعينه.
# والذي يجن ويفيق يعتبر حاله في الجنون والإفاقة؛ فإن كان مجنونا في أيام
~~النحر فهو ms2745 على الاختلاف، وإن كان مفيقا يجب بلا خلاف، وقيل إن حكمه حكم
~~الصحيح كيفما كان، من بلغ من الصغار في أيام النحر وهو موسر يجب عليه
~~بإجماع بين أصحابنا؛ لأن الأهلية من الحر في آخر الوقت لا في أوله، كما لا
~~يشترط إسلامه وحريته وإقامته في أول الوقت لما بينا.
# ولا يجب على الرجل أن يضحي عن عبده ولا عن ولده الكبير وفي وجوبها عليه
~~من ماله لولده الصغير روايتان، كذا ذكره القدوري - رحمه الله - وذكر القاضي
~~في شرحه مختصر الطحاوي أنها لا تجب في ظاهر الرواية، ولكن الأفضل أن يفعل
~~ذلك وأطلق
# PageV05P064
# الطحاوي - رحمه الله - ما يدل على الوجوب فإنه قال: ويجب على الرجل أن
~~يضحي عن أولاده الصغار.
# (وجه) رواية الوجوب أن ولد الرجل جزؤه فإذا وجب عليه أن يضحي عن نفسه
~~فكذا عن ولده؛ ولهذا وجب عليه أن يؤدي عنه صدقة الفطر، ولأن له على ولده
~~الصغير ولاية كاملة فيجب كصدقة الفطر؛ بخلاف الكبير فإنه لا ولاية له عليه.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الأصل أن لا يجب على الإنسان شيء على غيره خصوصا
~~في القربات؛ لقول الله تعالى {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39]
~~وقوله جل شأنه {لها ما كسبت} [البقرة: 286] ولهذا لم تجب عليه عن عبده وعن
~~ولده الكبير، إلا أن صدقة الفطر خصت عن النصوص فبقيت الأضحية على عمومها
~~ولأن سبب الوجوب هناك رأس يمونه ويلي عليه وقد وجد في الولد الصغير وليس
~~السبب الرأس ههنا؛ ألا ترى أنه يجب بدونه وكذا لا يجب بسبب العبد.
# وأما الوجوب عليه من ماله لولد ولده إذا كان أبوه ميتا فقد روى الحسن عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أن عليه أن يضحي عنه، قال القدوري - رحمه الله -:
~~ويجب أن يكون هذا على روايتين كما قالوا في صدقة الفطر، وقد مر وجه
~~الروايتين في صدقة الفطر.
# وأما المصر فليس بشرط الوجوب فتجب على المقيمين في الأمصار والقرى
~~والبوادي؛ لأن دلائل الوجوب لا توجب الفصل والله أعلم.
### | [فصل في ms2746 وقت وجوب الأضحية]
# فصل وأما وقت الوجوب فأيام النحر فلا تجب قبل دخول الوقت؛ لأن الواجبات
~~المؤقتة لا تجب قبل أوقاتها كالصلاة والصوم ونحوهما، وأيام النحر ثلاثة:
~~يوم الأضحى - وهو اليوم العاشر من ذي الحجة - والحادي عشر، والثاني عشر
~~وذلك بعد طلوع الفجر من اليوم الأول إلى غروب الشمس من الثاني عشر، وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: أيام النحر أربعة أيام؛ العاشر من ذي الحجة
~~والحادي عشر، والثاني عشر، والثالث عشر، والصحيح قولنا لما روي عن سيدنا
~~عمر وسيدنا علي وابن عباس وابن سيدنا عمر وأنس بن مالك - رضي الله تعالى
~~عنهم - أنهم قالوا: أيام النحر ثلاثة أولها أفضلها، والظاهر أنهم سمعوا ذلك
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأن أوقات العبادات والقربات لا تعرف
~~إلا بالسمع فإذا طلع الفجر من اليوم الأول فقد دخل وقت الوجوب فتجب عند
~~استجماع شرائط الوجوب، ثم لجواز الأداء بعد ذلك شرائط أخر نذكرها في موضعها
~~إن شاء الله تعالى فإن وجدت يجوز وإلا فلا، كما تجب الصلاة بدخول وقتها ثم
~~إن وجدت شرائط جواز أدائها جازت وإلا فلا والله تعالى أعلم.
### | [فصل في أنواع كيفية الوجوب]
# (فصل) :
# وأما كيفية الوجوب فأنواع.
# (منها) أنها تجب في وقتها وجوبا موسعا؛ ومعناه أنها تجب في جملة الوقت
~~غير عين كوجوب الصلاة في وقتها ففي أي وقت ضحى من عليه الواجب كان مؤديا
~~للواجب سواء كان في أول الوقت أو وسطه أو آخره كالصلاة، والأصل أن ما وجب
~~في جزء من الوقت غير عين يتعين الجزء الذي أدى فيه الوجوب أو آخر الوقت كما
~~في الصلاة وهو الصحيح من الأقاويل على ما عرف في أصول الفقه، وعلى هذا يخرج
~~ما إذا لم يكن أهلا للوجوب في أول الوقت ثم صار أهلا في آخره بأن كان كافرا
~~أو عبدا أو فقيرا أو مسافرا في أول الوقت ثم أسلم أو أعتق أو أيسر أو أقام
~~في آخره أنه يجب عليه، ولو كان أهلا في أوله ثم لم يبق ms2747 أهلا في آخره بأن
~~ارتد أو أعسر أو سافر في آخره لا يجب عليه، ولو ضحى في أول الوقت وهو فقير
~~ثم أيسر في آخر الوقت فعليه أن يعيد الأضحية عندنا، وقال بعض مشايخنا ليس
~~عليه الإعادة.
# والصحيح هو الأول؛ لأنه لما أيسر في آخر الوقت تعين آخر الوقت للوجوب
~~عليه وتبين أن ما أداه وهو فقير كان تطوعا فلا ينوب عن الواجب، وما روي عن
~~الكرخي - رحمه الله - في الصلاة المؤداة في أول الوقت أنها نفل مانع من
~~الوجوب في آخر الوقت فاسد عرف فساده في أصول الفقه.
# ولو كان موسرا في جميع الوقت فلم يضح حتى مضى الوقت ثم صار فقيرا صار
~~قيمة شاة صالحة للأضحية دينا في ذمته يتصدق بها متى وجدها؛ لأن الوجوب قد
~~تأكد عليه بآخر الوقت فلا يسقط بفقره بعد ذلك؛ كالمقيم إذا مضى عليه وقت
~~الصلاة ولم يصل حتى سافر لا يسقط عنه شطر الصلاة؛ وكالمرأة إذا مضى عليها
~~وقت الصلاة وهي طاهرة ثم حاضت لا يسقط عنها فرض الوقت حتى يجب عليها القضاء
~~إذا طهرت من حيضها، كذا ههنا ولو مات الموسر في أيام النحر قبل أن يضحي
~~سقطت عنه الأضحية وفي الحقيقة لم تجب لما ذكرنا أن الوجوب عند الأداء أو في
~~آخر الوقت فإذا مات قبل الأداء مات قبل أن تجب عليه؛ كمن مات في وقت الصلاة
~~قبل أن
# PageV05P065
# يصليها أنه مات ولا صلاة عليه، كذا ههنا.
# وعلى هذا تخرج رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الرجل الموسر
~~إذا ولد له ولد في آخر أيام النحر أنه يجب عليه أن يذبح عنه، وهي إحدى
~~الروايتين اللتين ذكرناهما أنه كما يجب على الإنسان إذا كان موسرا أن يذبح
~~عن نفسه يجب عليه أن يذبح عن ولده الصغير؛ لأنه ولد وقت تأكد الوجوب بخلاف
~~صدقة الفطر أنه إذا ولد له ولد بعد طلوع الفجر من يوم الفطر أنه لا تجب
~~عليه صدقة فطره؛ لأن الوجوب هناك تعلق بأول اليوم فلا ms2748 يجب بعد مضي جزء منه
~~وههنا بخلافه.
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى شاة للأضحية وهو موسر، ثم إنها ماتت أو سرقت
~~أو ضلت في أيام النحر أنه يجب عليه أن يضحي بشاة أخرى؛ لأن الوجوب في جملة
~~الوقت والمشترى لم يتعين للوجوب والوقت باق - وهو من أهل الوجوب - فيجب إلا
~~إذا كان عينها بالنذر بأن قال لله تعالى علي أن أضحي بهذه الشاة - وهو موسر
~~أو معسر - فهلكت أو ضاعت أنه تسقط عنه التضحية بسبب النذر؛ لأن المنذور به
~~معين لإقامة الواجب فيسقط الواجب بهلاكه؛ كالزكاة تسقط بهلاك النصاب عندنا
~~غير أنه إن كان الناذر موسرا تلزمه شاة أخرى بإيجاب الشرع ابتداء لا بالنذر
~~وإن كان معسرا فاشترى شاة للأضحية فهلكت في أيام النحر أو ضاعت سقطت عنه
~~وليس عليه شيء آخر لما ذكرنا أن الشراء من الفقير للأضحية بمنزلة النذر
~~فإذا هلكت فقد هلك محل إقامة الواجب فيسقط عنه وليس عليه شيء آخر بإيجاب
~~الشرع ابتداء لفقد شرط الوجوب وهو اليسار.
# ولو اشترى الموسر شاة للأضحية فضلت فاشترى شاة أخرى ليضحي بها ثم وجد
~~الأولى في الوقت فالأفضل أن يضحي بهما؛ فإن ضحى بالأولى أجزأه ولا تلزمه
~~التضحية بالأخرى ولا شيء عليه غير ذلك؛ سواء كانت قيمة الأولى أكثر من
~~الثانية أو أقل، والأصل فيه ما روي عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~ساقت هديا فضاع فاشترت مكانه آخر ثم وجدت الأول فنحرتهما ثم قالت: " الأول
~~كان يجزئ عني " فثبت الجواز بقولها والفضيلة بفعلها - رضي الله عنها -.
# ولأن الواجب في ذمته ليس إلا التضحية بشاة واحدة وقد ضحى، وإن ضحى
~~بالثانية أجزأه وسقطت عنه الأضحية وليس عليه أن يضحي بالأولى؛ لأن التضحية
~~بها لم تجب بالشراء بل كانت الأضحية واجبة في ذمته بمطلق الشاة فإذا ضحى
~~بالثانية فقد أدى الواجب بها، بخلاف المتنفل بالأضحية إذا ضحى بالثانية أنه
~~يلزمه التضحية بالأولى أيضا؛ لأنه لما اشتراها للأضحية فقد وجب عليه
~~التضحية بالأولى أيضا بعينها فلا يسقط بالثانية بخلاف ms2749 الموسر فإنه لا يجب
~~عليه التضحية بالشاة المشتراة بعينها وإنما الواجب في ذمته - وقد أداه
~~بالثانية - فلا تجب عليه التضحية بالأولى.
# وسواء كانت الثانية مثل الأولى في القيمة أو فوقها أو دونها لما قلنا،
~~غير أنها إن كانت دونها في القيمة يجب عليه أن يتصدق بفضل ما بين القيمتين؛
~~لأنه بقيت له هذه الزيادة سالمة من الأضحية فصار كاللبن ونحوه ولو لم يتصدق
~~بشيء ولكنه ضحى بالأولى أيضا - وهو في أيام النحر - أجزأه وسقطت عنه
~~الصدقة؛ لأن الصدقة إنما تجب خلفا عن فوات شيء من شاة الأضحية فإذا أدى
~~الأصل في وقته سقط عنه الخلف وأما على قول أبي يوسف - رحمه الله - فإنه لا
~~تجزيه التضحية إلا بالأولى؛ لأنه يجعل الأضحية كالوقف ولو لم يذبح الثانية
~~حتى مضت أيام النحر ثم وجد الأولى ذكر الحسن بن زياد في الأضاحي أن عليه أن
~~يتصدق بأفضلهما ولا يذبح وذكر فيها أنه قول زفر وأبي يوسف والحسن بن زياد -
~~رحمهم الله -؛ لأنه لم يجب عليه في آخر الوقت إلا التضحية بشاة، فإذا خرج
~~الوقت تحول الواجب من الإراقة إلى التصدق بالعين.
# ولو اشترى شاة للأضحية وهو معسر أو كان موسرا فانتقص نصابه بشراء الشاة
~~ثم ضلت فلا شيء عليه ولا يجب عليه شيء آخر؛ أما الموسر فلفوات شرط الوجوب
~~وقت الوجوب وأما المعسر فلهلاك محل إقامة الواجب فلا يلزمه شيء آخر.
# (ومنها) أن لا يقوم غيرها مقامها حتى لو تصدق بعين الشاة أو قيمتها في
~~الوقت لا يجزيه عن الأضحية؛ لأن الوجوب تعلق بالإراقة والأصل أن الوجوب إذا
~~تعلق بفعل معين أنه لا يقوم غيره مقامه كما في الصلاة والصوم وغيرهما،
~~بخلاف الزكاة فإن الواجب أداء جزء من النصاب، ولو أدى من مال آخر جاز؛ لأن
~~الواجب هناك ليس جزءا من النصاب عند أصحابنا، بل الواجب مطلق المال وقد
~~أدي، وعند بعضهم وإن كان الواجب أداء جزء من النصاب لكن من حيث إنه مال لا
~~من حيث إنه جزء من النصاب؛ لأن مبنى ms2750 وجوب
# PageV05P066
# الزكاة على التيسير، والتيسير في الوجوب من حيث إنه مال لا من حيث إنه
~~العين والصورة، وههنا الواجب في الوقت إراقة الدم، شرعا غير معقول المعنى
~~فيقتصر الوجوب على مورد الشرع، وبخلاف صدقة الفطر أنها تتأدى بالقيمة
~~عندنا؛ لأن الواجب هناك معلول بمعنى الإغناء؛ قال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم» والإغناء يحصل بأداء
~~القيمة والله عز شأنه أعلم.
# (ومنها) أنه تجزئ فيها النيابة فيجوز للإنسان أن يضحي بنفسه وبغيره
~~بإذنه؛ لأنها قربة تتعلق بالمال فتجزئ فيها النيابة كأداء الزكاة وصدقة
~~الفطر؛ ولأن كل أحد لا يقدر على مباشرة الذبح بنفسه خصوصا النساء، فلو لم
~~تجز الاستنابة لأدى إلى الحرج، وسواء كان المأذون مسلما أو كتابيا، حتى لو
~~أمر مسلم كتابيا أن يذبح أضحيته يجزيه؛ لأن الكتابي من أهل الذكاة إلا أنه
~~يكره؛ لأن التضحية قربة والكافر ليس من أهل القربة لنفسه فتكره إنابته في
~~إقامة القربة لغيره، وسواء كان الإذن نصا أو دلالة؛ حتى لو اشترى شاة
~~للأضحية فجاء يوم النحر فأضجعها وشد قوائمها فجاء إنسان وذبحها من غير أمره
~~أجزأه استحسانا، والقياس أنه لا يجوز وأن يضمن الذابح قيمتها، وهو قول زفر
~~- رحمه الله -.
# وقال الشافعي: يجزيه عن الأضحية ويضمن الذابح، أما الكلام مع زفر فوجه
~~القياس أنه ذبح شاة غيره بغير أمره فلا يجزي عن صاحبها ويضمن الذابح؛ كما
~~لو غصب شاة وذبحها، وهو وجه الشافعي في وجوب الضمان على الذابح، وجه
~~الاستحسان أنه لما اشتراها للذبح وعينها لذلك فإذا ذبحها غيره فقد حصل غرضه
~~وأسقط عنه مؤنة الذبح، فالظاهر أنه رضي بذلك فكان مأذونا فيه دلالة فلا
~~يضمن ويجزيه عن الأضحية كما لو أذن له بذلك نصا، وبه تبين وهي قول الشافعي
~~- رحمه الله - أنه يجزيه عن الأضحية ويضمن الذابح؛ لأن كون الذبح مأذونا
~~فيه يمنع وجوب الضمان؛ كما لو نص على الإذن؛ وكما لو باعها بإذن صاحبها ولو
~~لم يرض به وأراد الضمان يقع عن المضحي، وليس للوكيل أن ms2751 يضحي ما وكل بشرائه
~~بغير أمر موكله؛ ذكره أبو يوسف - رحمه الله - في الإملاء.
# فإن ضحى جاز استحسانا؛ لأنه أعانه على ذلك فوجد الإذن منه دلالة إلا أن
~~يختار أن يضمنه فلا يجزي عنه، وعلى هذا إذا غلط رجلان فذبح كل واحد منهما
~~أضحية صاحبه عن نفسه أنه يجزي كل واحد منهما أضحيته عنه استحسانا ويأخذها
~~من الذابح لما بينا أن كل واحد منهما يكون راضيا بفعل صاحبه فيكون مأذونا
~~فيه دلالة فيقع الذبح عنه، ونية صاحبه تقع لغوا حتى لو تشاحا وأراد كل واحد
~~منهما الضمان تقع الأضحية له وجازت عنه؛ لأنه ملكه بالضمان على ما نذكره في
~~الشاة المغصوبة إن شاء الله تعالى.
# وذكر هشام عن أبي يوسف رحمهما الله في نوادره في رجلين اشتريا أضحيتين
~~فذبح كل منهما أضحية صاحبه غلطا عن نفسه وأكلها قال: يجزي كل واحد منهما في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقولنا، ويحلل كل واحد منهما صاحبه، فإن تشاحا
~~ضمن كل واحد منهما لصاحبه قيمة شاته، فإن كان قد انقضت أيام النحر يتصدق
~~بتلك القيمة، أما جواز إحلالهما فلأنه يجوز لكل واحد منهما أن يطعمها
~~لصاحبه ابتداء قبل الأكل، فيجوز أن يحلله بعد الأكل، وله أن يضمنه؛ لأن من
~~أتلف لحم الأضحية يضمن ويتصدق بالقيمة؛ لأن القيمة بدل عن اللحم فصار كما
~~لو باعه.
# قال: وسألت أبا يوسف - رحمه الله - عن البقرة إذا ذبحها سبعة في الأضحية
~~أيقتسمون لحمها جزافا أو وزنا؟ قال: بل وزنا، قال: قلت فإن اقتسموها مجازفة
~~وحلل بعضهم بعضا؟ قال: أكره ذلك، قال: قلت فما تقول في رجل باع درهما بدرهم
~~فرجح أحدهما فحلل صاحبه الرجحان؟ قال: هذا جائز؛ لأنه لا يقسم معناه أنه
~~هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة وهو الدرهم الصحيح، أما عدم جواز القسمة
~~مجازفة فلأن فيها معنى التمليك، واللحم من الأموال الربوية فلا يجوز تمليكه
~~مجازفة كسائر الأموال الربوية وأما عدم جواز التحليل فلأن الربوي لا يحتمل
~~الحل بالتحليل ولأنه في معنى الهبة، وهبة المشاع ms2752 فيما يحتمل القسمة لا تصح
~~بخلاف ما إذا رجح الوزن.
# (ومنها) أنها تقضى إذا فاتت عن وقتها والكلام فيه في موضعين: أحدهما في
~~بيان أنها مضمونة بالقضاء في الجملة والثاني في بيان ما تقضى به؛ أما الأول
~~فلأن وجوبها في الوقت إما لحق العبودية أو لحق شكر النعمة أو لتكفير
~~الخطايا؛ لأن العبادات والقربات إنما تجب لهذه المعاني وهذا لا يوجب
~~الاختصاص بوقت دون وقت فكان الأصل فيها أن تكون واجبة في جميع الأوقات وعلى
~~الدوام بالقدر الممكن، إلا
# PageV05P067
# أن الأداء في السنة مرة واحدة في وقت مخصوص أقيم مقام الأداء في جميع
~~السنة تيسيرا على العباد فضلا من الله - عز وجل - ورحمة، كما أقيم صوم شهر
~~في السنة مقام جميع السنة، وأقيم خمس صلوات في يوم وليلة مقام الصلاة آناء
~~الليل وأطراف النهار، فإذا لم يؤد في الوقت بقي الوجوب في غيره لقيام
~~المعنى الذي له وجبت في الوقت.
# وأما الثاني فنقول إنها لا تقضى بالإراقة؛ لأن الإراقة لا تعقل قربة
~~وإنما جعلت قربة بالشرع في وقت مخصوص فاقتصر كونها قربة على الوقت المخصوص
~~فلا تقضى بعد خروج الوقت، ثم قضاؤها قد يكون بالتصدق بعين الشاة حية وقد
~~يكون بالتصدق بقيمة الشاة؛ فإن كان أوجب التضحية على نفسه بشاة بعينها فلم
~~يضحها حتى مضت أيام النحر يتصدق بعينها حية؛ لأن الأصل في الأموال التقرب
~~بالتصدق بها لا بالإتلاف وهو الإراقة إلا أنه نقل إلى الإراقة مقيدا في وقت
~~مخصوص حتى يحل تناول لحمه للمالك والأجنبي والغني والفقير؛ لكون الناس
~~أضياف الله - عز شأنه - في هذا الوقت، فإذا مضى الوقت عاد الحكم إلى الأصل
~~وهو التصدق بعين الشاة سواء كان موسرا أو معسرا لما قلنا.
# وكذلك المعسر إذا اشترى شاة ليضحي بها فلم يضح حتى مضى الوقت؛ لأن الشراء
~~للأضحية من الفقير كالنذر بالتضحية وأما الموسر إذا اشترى شاة للأضحية
~~فكذلك الجواب، ومن المشايخ من قال هذا الجواب في المعسر؛ لأن الشاة
~~المشتراة للأضحية من المعسر تتعين للأضحية؛ فأما من ms2753 الموسر فلا تتعين بدليل
~~أنه يجوز له التضحية بشاة أخرى في الوقت مع بقاء الأولى وتسقط عنه الأضحية،
~~والصحيح أنها تتعين من الموسر أيضا بلا خلاف بين أصحابنا، فإن محمدا - رحمه
~~الله - ذكر عقيب جواب المسألة، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وقولنا.
# (ووجهه) أن نية التعيين قارنت الفعل وهو الشراء فأوجبت تعيين المشتري
~~للأضحية، إلا أن تعيينه للأضحية لا يمنع جواز التضحية بغيرها كتعيين النصاب
~~لأداء الزكاة منه لا يمنع جواز الأداء بغيره وتسقط عنه الزكاة، وهذا لأن
~~المتعين لا يزاحمه غيره، فإذا ضحى بغيره أو أدى الزكاة من غير النصاب لم
~~يبق الأول متعينا، فكانت الشاة متعينة للتضحية ما لم يضح بغيرها كالزكاة.
# وإن كان لم يوجب على نفسه ولا اشترى وهو موسر حتى مضت أيام النحر تصدق
~~بقيمة شاة تجوز في الأضحية؛ لأنه إذا لم يوجب ولم يشتر لم يتعين شيء
~~للأضحية وإنما الواجب عليه إراقة دم شاة فإذا مضى الوقت قبل أن يذبح - ولا
~~سبيل إلى التقرب بالإراقة بعد خروج الوقت لما قلنا - انتقل الواجب من
~~الإراقة والعين أيضا لعدم التعيين إلى القيمة وهو قيمة شاة يجوز ذبحها في
~~الأضحية ولو صار فقيرا بعد مضي أيام النحر لا يسقط عنه التصدق بعين الشاة
~~أو بقيمتها؛ لأنه إذا مضى الوقت صار ذلك دينا في ذمته فلا يسقط عنه لفقره
~~بعد ذلك، ولو وجب عليه التصدق بعين الشاة فلم يتصدق ولكن ذبحها يتصدق
~~بلحمها ويجزيه ذلك إن لم ينقصها الذبح وإن نقصها يتصدق باللحم وقيمة
~~النقصان، ولا يحل له أن يأكل منها وإن أكل منها شيئا غرم قيمته ويتصدق بها
~~لما يذكر في موضعه وكذلك لو أوجب على نفسه أن يتصدق بها لا يأكل منها إذا
~~ذبحها بعد وقتها أو في وقتها فهو سواء.
# ومن وجبت عليه الأضحية فلم يضح حتى مضت أيام النحر ثم حضرته الوفاة فعليه
~~أن يوصي بأن يتصدق عنه بقيمة شاة من ثلث ماله؛ لأنه لما مضى الوقت فقد وجب
~~عليه التصدق ms2754 بقيمة شاة فيحتاج إلى تخليص نفسه عن عهدة الواجب، والوصية طريق
~~التخليص فيجب عليه أن يوصي كما في الزكاة والحج وغير ذلك.
# ولو أوصى بأن يضحى عنه ولم يسم شاة ولا بقرة ولا غير ذلك ولم يبين الثمن
~~أيضا جاز ويقع على الشاة، بخلاف ما إذا وكل رجلا أن يضحي عنه ولم يسم شيئا
~~ولا ثمنا أنه لا يجوز، والفرق أن الوصية تحتمل من الجهالة شيئا لا تحتمله
~~الوكالة فإن الوصية بالمجهول وللمجهول تصح ولا تصح الوكالة.
# ولو أوصى بأن يشتري له شاة بعشرين درهما فيضحي عنه إن مات فمات - وثلثه
~~أقل من ذلك - فإنه يضحي عنه بما يبلغ الثلث، على قياس الحج إذا أوصى بأن
~~يحج عنه بمائة - وثلثه أقل من مائة - فإنه يحج بمائة بخلاف العتق إذا أوصى
~~بأن يعتق عنه عبد بمائة - وثلثه أقل - إن عند أبي حنيفة - رحمه الله - تبطل
~~الوصية، وعندهما يعتق عنه بما بقي؛ لأنه أوصى بمال مقدر فيما هو قربة فتنفذ
~~الوصية فيما أمكن كما في الحج.
# (ووجه) الفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن مصرف الوصية في العتق هو العبد
~~فكأنه أوصى بعبد موصوف بصفة وهو أن يكون ثمنه مائة فإذا اشترى بأقل
# PageV05P068
# كان هذا غير ما أوصى به فلا يجوز، بخلاف الحج والأضحية فإن المصرف ثمة هو
~~الله عز شأنه، فسواء كان قيمة الشاة أقل أو مثل ما أوصى به يكون المصرف
~~واحدا والمقصود بالكل واحد وهو القربة، وذلك حاصل فيجوز.
# (ومنها) أن وجوبها نسخ كل دم كان قبلها من العقيقة والرجبية والعتيرة،
~~كذا حكى أبو بكر الكيساني عن محمد - رحمه الله - أنه قال: قد كانت في
~~الجاهلية ذبائح يذبحونها.
# (منها) العقيقة كانت في الجاهلية ثم فعلها المسلمون في أول الإسلام
~~فنسخها ذبح الأضحية فمن شاء فعل ومن شاء لم يفعل.
# (ومنها) شاة كانوا يذبحونها في رجب تدعى الرجبية كان أهل البيت يذبحون
~~الشاة فيأكلون ويطبخون ويطعمون فنسخها ذبح الأضحية.
# (ومنها) العتيرة كان الرجل إذا ولدت له الناقة أو الشاة ذبح أول ms2755 ولد تلده
~~فأكل وأطعم قال محمد - رحمه الله -: هذا كله كان يفعل في الجاهلية فنسخه
~~ذبح الأضحية، وقيل في تفسير العتيرة: كان الرجل من العرب إذا نذر نذرا أنه
~~إذا كان كذا أو بلغ شاة كذا فعليه أن يذبح من كل عشر منها كذا في رجب.
# والعقيقة: الذبيحة التي تذبح عن المولود يوم أسبوعه وإنما عرفنا انتساخ
~~هذه الدماء بما روي عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: نسخ صوم
~~رمضان كل صوم كان قبله ونسخت الأضحية كل ذبح كان قبلها ونسخ غسل الجنابة كل
~~غسل كان قبله والظاهر أنها قالت ذلك سماعا من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لأن انتساخ الحكم مما لا يدرك بالاجتهاد.
# ومنهم من روى هذا الحديث مرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ونسخت الزكاة كل صدقة كانت قبلها، وكذا قال أهل التأويل في قوله عز شأنه
~~{أأشفقتم أن تقدموا بين يدي نجواكم صدقات فإذ لم تفعلوا وتاب الله عليكم
~~فأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [المجادلة: 13] إن ما أمروا به من تقديم
~~الصدقة على النجوى مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نسخ بقوله جل شأنه
~~{وآتوا الزكاة} [المجادلة: 13] .
# وذكر محمد - رحمه الله - في العقيقة فمن شاء فعل ومن شاء لم يفعل، وهذا
~~يشير إلى الإباحة فيمنع كونه سنة وذكر في الجامع الصغير ولا يعق عن الغلام
~~ولا عن الجارية وأنه إشارة إلى الكراهة؛ لأن العقيقة كانت فضلا ومتى نسخ
~~الفضل لا يبقى إلا الكراهة بخلاف الصوم والصدقة فإنهما كانا من الفرائض لا
~~من الفضائل فإذا نسخت منهما الفرضية يجوز التنفل بهما، وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: " العقيقة سنة عن الغلام شاتان وعن الجارية شاة " واحتج بما روي
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عق عن الحسن والحسين - رضي الله
~~عنهما - كبشا كبشا» وإنا نقول إنها كانت ثم نسخت بدم الأضحية بحديث سيدتنا
~~عائشة، - رضي الله عنها - وكذا روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال:
~~نسخت الأضحية كل دم كان قبلها، ms2756 والعقيقة كانت قبلها كالعتيرة وروي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن العقيقة فقال: إن الله تعالى لا يحب
~~العقوق؛ من شاء فليعق عن الغلام شاتين وعن الجارية شاة» وهذا ينفي كون
~~العقيقة سنة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - علق العق بالمشيئة وهذا أمارة
~~الإباحة والله عز شأنه أعلم.
### | [فصل في محل إقامة الواجب في الأضحية]
# (فصل) :
# وأما محل إقامة الواجب فهذا الفصل يشتمل على بيان جنس المحل الذي يقام
~~منه الواجب ونوعه وجنسه وسنه وقدره وصفته؛ أما جنسه فهو أن يكون من الأجناس
~~الثلاثة الغنم أو الإبل أو البقر، ويدخل في كل جنس نوعه والذكر والأنثى منه
~~والخصي والفحل لانطلاق اسم الجنس على ذلك، والمعز نوع من الغنم، والجاموس
~~نوع من البقر بدليل أنه يضم ذلك إلى الغنم والبقر في باب الزكاة ولا يجوز
~~في الأضاحي شيء من الوحش؛ لأن وجوبها عرف بالشرع والشرع لم يرد بالإيجاب
~~إلا في المستأنس؛ فإن كان متولدا من الوحشي والإنسي فالعبرة بالأم فإن كانت
~~أهلية يجوز وإلا فلا حتى إن البقرة الأهلية إذا نزا عليها ثور وحشي فولدت
~~ولدا فإنه يجوز أن يضحى به، وإن كانت البقرة وحشية والثور أهليا لم يجز؛
~~لأن الأصل في الولد الأم؛ لأنه ينفصل عن الأم وهو حيوان متقوم تتعلق به
~~الأحكام وليس ينفصل من الأب إلا ماء مهين لا حظر له ولا يتعلق به حكم ولهذا
~~يتبع الولد الأم في الرق والحرية، إلا أنه يضاف إلى الأب في بني آدم تشريفا
~~للولد وصيانة له عن الضياع وإلا فالأصل أن يكون مضافا إلى الأم.
# وقيل إذا نزا ظبي على شاة أهلية فإن ولدت شاة تجوز التضحية بها وإن ولدت
~~ظبيا لا تجوز، وقيل إن ولدت الرمكة من حمار وحشي حمارا لا يؤكل، وإن ولدت
~~فرسا فحكمه حكم الفرس، وإن ضحى بظبية وحشية ألفت أو ببقرة وحشية ألفت لم
~~يجز؛ لأنها
# PageV05P069
# وحشية في الأصل والجوهر فلا يبطل حكم الأصل بعارض نادر والله عز شأنه
~~الموفق.
# وأما سنه فلا ms2757 يجوز شيء مما ذكرنا من الإبل والبقر والغنم من الأضحية إلا
~~الثني من كل جنس إلا الجذع من الضأن خاصة إذا كان عظيما؛ لما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ضحوا بالثنايا إلا أن يعز على أحدكم
~~فيذبح الجذع في الضأن» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «يجزي
~~الجذع من الضأن عما يجزي فيه الثني من المعز» .
# وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج إلى المصلى فشم قتارا
~~فقال: ما هذا؟ فقالوا: أضحية أبي بردة فقال - عليه الصلاة والسلام - تلك
~~شاة لحم، فجاء أبو بردة فقال: يا رسول الله عندي عناق خير من شاتي لحم،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك» .
# وروي عن البراء بن عازب - رضي الله عنهما - أنه قال: «خطب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم عيد فقال: إن أول نسككم هذه الصلاة ثم الذبح،
~~فقام إليه خالي أبو بردة بن نيار فقال: يا رسول الله كان يومنا نشتهي فيه
~~اللحم فعجلنا فذبحنا فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأبدلها، فقال:
~~يا رسول الله عندي ماعز جذع فقال: هي لك وليست لأحد بعدك» وروي «أن رجلا
~~قدم المدينة بغنم جذاع فلم تنفق معه فذكر ذلك لأبي هريرة - رضي الله عنه -
~~فقال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: نعمت الأضحية الجذع من
~~الضأن» وروي: الجذع السمين من الضأن؛ فلما سمع الناس هذا الحديث انتهبوها
~~أي تبادروا إلى شرائها وتخصيص هذه القربة بسن دون سن أمر لا يعرف إلا
~~بالتوقيف فيتبع ذلك.
# (وأما) معاني هذه الأسماء فقد ذكر القدوري - رحمه الله - أن الفقهاء
~~قالوا: الجذع من الغنم ابن ستة أشهر والثني منه ابن سنة، والجذع من البقر
~~ابن سنة والثني ابن سنتين، والجذع من الإبل ابن أربع سنين والثني منها ابن
~~خمس وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي في الثني من الإبل ما تم له أربع
~~سنين وطعن في الخامسة وذكر الزعفراني في الأضاحي: ms2758 الجذع ابن ثمانية أشهر أو
~~تسعة أشهر، والثني من الشاة والمعز ما تم له حول وطعن في السنة الثانية،
~~ومن البقر ما تم له حولان وطعن في السنة الثالثة، ومن الإبل ما تم له خمس
~~سنين وطعن في السنة السادسة، وتقدير هذه الأسنان بما قلنا لمنع النقصان لا
~~لمنع الزيادة؛ حتى لو ضحى بأقل من ذلك سنا لا يجوز ولو ضحى بأكثر من ذلك
~~سنا يجوز ويكون أفضل، ولا يجوز في الأضحية حمل ولا جدي ولا عجل ولا فصيل؛
~~لأن الشرع إنما ورد بالأسنان التي ذكرناها وهذه لا تسمى بها.
# وأما قدره فلا يجوز الشاة والمعز إلا عن واحد وإن كانت عظيمة سمينة تساوي
~~شاتين مما يجوز أن يضحى بهما؛ لأن القياس في الإبل والبقر أن لا يجوز فيهما
~~الاشتراك؛ لأن القربة في هذا الباب إراقة الدم وأنها لا تحتمل التجزئة؛
~~لأنها ذبح واحد وإنما عرفنا جواز ذلك بالخبر فبقي الأمر في الغنم على أصل
~~القياس.
# فإن قيل: أليس أنه روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين
~~أملحين أحدهما عن نفسه والآخر عمن لا يذبح من أمته فكيف ضحى بشاة واحدة عن
~~أمته؟ - عليه الصلاة والسلام -.
# (فالجواب) أنه - عليه الصلاة والسلام - إنما فعل ذلك لأجل الثواب؛ وهو
~~أنه جعل ثواب تضحيته بشاة واحدة لأمته لا للإجزاء وسقوط التعبد عنهم ولا
~~يجوز بعير واحد ولا بقرة واحدة عن أكثر من سبعة ويجوز ذلك عن سبعة أو أقل
~~من ذلك، وهذا قول عامة العلماء.
# وقال مالك - رحمه الله -: يجزي ذلك عن أهل بيت واحد - وإن زادوا على سبعة
~~- ولا يجزي عن أهل بيتين - وإن كانوا أقل من سبعة - والصحيح قول العامة؛
~~لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «البدنة تجزي عن سبعة والبقرة
~~تجزي عن سبعة» وعن جابر - رضي الله عنه - قال: «نحرنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة من غير فصل بين أهل بيت
~~وبيتين» ولأن القياس يأبى جوازها ms2759 عن أكثر من واحد لما ذكرنا أن القربة في
~~الذبح وأنه فعل واحد لا يتجزأ؛ لكنا تركنا القياس بالخبر المقتضي للجواز عن
~~سبعة مطلقا فيعمل بالقياس فيما وراءه؛ لأن البقرة بمنزلة سبع شياه ثم جازت
~~التضحية بسبع شياه عن سبعة سواء كانوا من أهل بيت أو بيتين فكذا البقرة.
# ومنهم من فصل بين البعير والبقرة فقال البقرة لا تجوز عن أكثر من سبعة
~~فأما البعير فإنه يجوز عن عشرة، ورووا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «البدنة تجزي عن عشرة» ونوع من القياس يؤيده؛ وهو أن الإبل أكثر
~~قيمة من البقر؛ ولهذا فضلت الإبل على البقر
# PageV05P070
# في باب الزكاة والديات فتفضل في الأضحية أيضا.
# (ولنا) أن الأخبار إذا اختلفت في الظاهر يجب الأخذ بالاحتياط وذلك فيما
~~قلنا؛ لأن جوازه عن سبعة ثابت بالاتفاق وفي الزيادة اختلاف فكان الأخذ
~~بالمتفق عليه أخذا بالمتيقن، وأما ما ذكروا من القياس فقد ذكرنا أن
~~الاشتراك في هذا الباب معدول به عن القياس، واستعمال القياس فيما هو معدول
~~به عن القياس ليس من الفقه، ولا شك في جواز بدنة أو بقرة عن أقل من سبعة
~~بأن اشترك اثنان أو ثلاثة أو أربعة أو خمسة أو ستة في بدنة أو بقرة؛ لأنه
~~لما جاز السبع فالزيادة أولى، وسواء اتفقت الأنصباء في القدر أو اختلفت؛
~~بأن يكون لأحدهم النصف وللآخر الثلث ولآخر السدس بعد أن لا ينقص عن السبع
~~ولو اشترك سبعة في خمس بقرات أو في أكثر فذبحوها أجزأهم؛ لأن لكل واحد منهم
~~في كل بقرة سبعها، ولو ضحوا ببقرة واحدة أجزأهم فالأكثر أولى ولو اشترك
~~ثمانية في سبع بقرات لم يجزهم؛ لأن كل بقرة بينهم على ثمانية أسهم فيكون
~~لكل واحد منهم أنقص من السبع، وكذلك إذا كانوا عشرة أو أكثر فهو على هذا.
# ولو اشترك ثمانية في ثمانية من البقر فضحوا بها لم تجزهم؛ لأن كل بقرة
~~تكون بينهم على ثمانية أسهم، وكذلك إذا كان البقر أكثر لم تجزهم، ولا رواية ms2760
~~في هذه الفصول وإنما قيل إنه لا يجوز بالقياس.
# ولو اشترك سبعة في سبع شياه بينهم فضحوا بها - القياس أن لا تجزئهم؛ لأن
~~كل شاة تكون بينهم على سبعة أسهم وفي الاستحسان يجزيهم.
# وكذلك لو اشترى اثنان شاتين للتضحية فضحيا بهما بخلاف عبدين بين اثنين
~~عليهما كفارتان فأعتقاهما عن كفارتيهما أنه لا يجوز؛ لأن الأنصباء تجتمع في
~~الشاتين ولا تجتمع في الرقيق بدليل أنه يجبر على القسمة في الشاة ولا يجبر
~~في الرقيق، ألا ترى أنها لا تقسم قسمة جمع في قول أبي حنيفة؟ - رضي الله
~~عنه - وعلى هذا ينبغي أن يكون في الأول قياس واستحسان، والمذكور جواب
~~القياس وأما صفته فهي أن يكون سليما عن العيوب الفاحشة وسنذكرها في بيان
~~شرائط الجواز بعون الله تعالى، والله الموفق.
### | [فصل في شرائط جواز إقامة الواجب في الأضحية]
# (فصل) :
# وأما شرائط جواز إقامة الواجب؛ وهي التضحية فهي في الأصل نوعان: نوع يعم
~~ذبح كل حيوان مأكول ونوع يخص التضحية؛ أما الذي يعم ذبح كل حيوان مأكول فقد
~~ذكرناه في كتاب الذبائح، وأما الذي يخص التضحية فأنواع: بعضها يرجع إلى من
~~عليه التضحية، وبعضها يرجع إلى وقت التضحية، وبعضها يرجع إلى محل التضحية.
# أما الذي يرجع إلى من عليه التضحية فمنها نية الأضحية لا تجزي الأضحية
~~بدونها؛ لأن الذبح قد يكون للحم وقد يكون للقربة والفعل لا يقع قربة بدون
~~النية؛ قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «لا عمل لمن لا نية له» والمراد
~~منه عمل هو قربة؛ وللقربة جهات من المتعة والقران والإحصار وجزاء الصيد
~~وكفارة الحلق وغيره من المحظورات فلا تتعين الأضحية إلا بالنية؛ وقال النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - «إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى»
~~ويكفيه أن ينوي بقلبه ولا يشترط أن يقول بلسانه ما نوى بقلبه كما في
~~الصلاة؛ لأن النية عمل القلب، والذكر باللسان دليل عليها.
# ومنها أن لا يشارك المضحي - فيما يحتمل الشركة - من لا يريد القربة رأسا،
~~فإن شارك لم يجز عن الأضحية، وكذا هذا في ms2761 سائر القرب سوى الأضحية إذا شارك
~~المتقرب من لا يريد القربة لم يجز عن القربة كما في دم المتعة والقران
~~والإحصار وجزاء الصيد وغير ذلك، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله -
~~هذا ليس بشرط حتى لو اشترك سبعة في بعير أو بقرة كلهم يريدون القربة؛
~~الأضحية أو غيرها من وجوه القرب إلا واحد منهم يريد اللحم - لا يجزي واحدا
~~منهم من الأضحية ولا من غيرها من وجوه القرب عندنا، وعنده يجزي.
# (وجه) قوله أن الفعل إنما يصير قربة من كل واحد بنيته لا بنية صاحبه،
~~فعدم النية من أحدهم لا يقدح في قربة الباقين.
# (ولنا) أن القربة في إراقة الدم وأنها لا تتجزأ؛ لأنها ذبح واحد فإن لم
~~يقع قربة من البعض لا يقع قربة من الباقين ضرورة عدم التجزؤ ولو أرادوا
~~القربة؛ الأضحية أو غيرها من القرب أجزأهم سواء كانت القربة واجبة أو تطوعا
~~أو وجبت على البعض دون البعض، وسواء اتفقت جهات القربة أو اختلفت بأن أراد
~~بعضهم الأضحية وبعضهم جزاء الصيد وبعضهم هدي الإحصار وبعضهم كفارة شيء
~~أصابه في إحرامه وبعضهم هدي التطوع وبعضهم دم المتعة والقران وهذا قول
~~أصحابنا الثلاثة وقال
# PageV05P071
# زفر - رحمه الله -: لا يجوز إلا إذا اتفقت جهات القربة بأن كان الكل بجهة
~~واحدة.
# (وجه) قوله إن القياس يأبى الاشتراك؛ لأن الذبح فعل واحد لا يتجزأ فلا
~~يتصور أن يقع بعضه عن جهة وبعضه عن جهة أخرى؛ لأنه لا بعض له إلا عند
~~الاتحاد، فعند الاتحاد جعلت الجهات كجهة واحدة وعند الاختلاف لا يمكن فبقي
~~الأمر فيه مردودا إلى القياس.
# (ولنا) أن الجهات - وإن اختلفت صورة - فهي في المعنى واحد؛ لأن المقصود
~~من الكل التقرب إلى الله - عز شأنه - وكذلك إن أراد بعضهم العقيقة عن ولد
~~ولد له من قبل؛ لأن ذلك جهة التقرب إلى الله تعالى - عز شأنه - بالشكر على
~~ما أنعم عليه من الولد، كذا ذكر محمد - رحمه الله - في نوادر الضحايا ولم
~~يذكر ما إذا أراد أحدهم الوليمة - وهي ضيافة التزويج ms2762 - وينبغي أن يجوز؛
~~لأنها إنما تقام شكرا لله تعالى - عز شأنه - على نعمة النكاح وقد وردت
~~السنة بذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «أولم ولو بشاة»
~~فإذا قصد بها الشكر أو إقامة السنة فقد أراد بها التقرب إلى الله - عز شأنه
~~- وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - كره الاشتراك عند اختلاف الجهة وروي عنه
~~أنه قال: لو كان هذا من نوع واحد لكان أحب إلي، وهكذا قال أبو يوسف - رحمه
~~الله -.
# ولو كان أحد الشركاء ذميا كتابيا أو غير كتابي وهو يريد اللحم أو أراد
~~القربة في دينه - لم يجزهم عندنا؛ لأن الكافر لا تتحقق منه القربة فكانت
~~نيته ملحقة بالعدم فكان مريدا للحم، والمسلم لو أراد اللحم لا يجوز عندنا
~~فالكافر أولى إذا كان أحدهم عبدا أو مدبرا ويريد الأضحية؛ لأن نيته باطلة؛
~~لأنه ليس من أهل هذه القربة فكان نصيبه لحما فيمتنع الجواز أصلا وإن كان
~~أحد الشركاء ممن يضحي عن ميت جاز.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يجوز، وذكر في الأصل إذا اشترك
~~سبعة في بدنة فمات أحدهم قبل الذبح فرضي ورثته أن يذبح عن الميت جاز
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز.
# (وجه) القياس أنه لما مات أحدهم فقد سقط عنه الذبح، وذبح الوارث لا يقع
~~عنه؛ إذ الأضحية عن الميت لا تجوز فصار نصيبه اللحم، وأنه يمنع من جواز ذبح
~~الباقين من الأضحية كما لو أراد أحدهم اللحم في حال حياته.
# (وجه) الاستحسان أن الموت لا يمنع التقرب عن الميت بدليل أنه يجوز أن
~~يتصدق عنه ويحج عنه، وقد صح أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضحى
~~بكبشين أحدهما عن نفسه والآخر عمن لا يذبح من أمته - وإن كان منهم من قد
~~مات قبل أن يذبح - فدل أن الميت يجوز أن يتقرب عنه فإذا ذبح عنه صار نصيبه
~~للقربة فلا يمنع جواز ذبح الباقين.
# ولو اشترى رجل بقرة يريد أن يضحي بها ثم أشرك فيها بعد ذلك قال ms2763 هشام:
~~سألت أبا يوسف فأخبرني أن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: أكره ذلك ويجزيهم
~~أن يذبحوها عنهم، قال: وكذلك قول أبي يوسف، قال: قلت لأبي يوسف ومن نيته أن
~~يشرك فيها؟ قال: لا أحفظ عن أبي حنيفة - رحمه الله - فيها شيئا ولكن لا أرى
~~بذلك بأسا وقال في الأصل: قال أرأيت في رجل اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن
~~نفسه فأشرك فيها بعد ذلك ولم يشركهم حتى اشتراها فأتاه إنسان بعد ذلك
~~فأشركه حتى استكمل؛ يعني أنه صار سابعهم هل يجزي عنهم؟ قال: نعم استحسن وإن
~~فعل ذلك قبل أن يشتريها كان أحسن، وهذا محمول على الغني إذا اشترى بقرة
~~لأضحيته؛ لأنها لم تتعين لوجوب التضحية بها وإنما يقيمها عند الذبح مقام ما
~~يجب عليه أو واجب عليه فيخرج عن عهدة الواجب بالفعل فيما يقيمه فيه فيجوز
~~اشتراكهم فيها وذبحهم إلا أنه يكره؛ لأنه لما اشتراها ليضحي بها فقد وعد
~~وعدا فيكره أن يخلف الوعد، فأما إذا كان فقيرا فلا يجوز له أن يشرك فيها؛
~~لأنه أوجبها على نفسه بالشراء للأضحية فتعينت للوجوب فلا يسقط عنه ما أوجبه
~~على نفسه.
# وقد قالوا في مسألة الغني إذا أشرك بعدما اشتراها للأضحية أنه ينبغي أن
~~يتصدق بالثمن وإن لم يذكر ذلك محمد - رحمه الله - لما روي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - دفع إلى حكيم بن حزام دينارا وأمره أن يشتري له أضحية
~~فاشترى شاة فباعها بدينارين واشترى بأحدهما شاة وجاء إلى النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - بشاة ودينار وأخبره بما صنع فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~بارك الله في صفقة يمينك وأمر - عليه الصلاة والسلام - أن يضحى بالشاة
~~ويتصدق بالدينار» لما أنه قصد إخراجه للأضحية كذا ههنا.
# (ومنها) أن تكون نية الأضحية مقارنة للتضحية كما في باب الصلاة؛ لأن
~~النية معتبرة في الأصل فلا يسقط اعتبار القران إلا لضرورة كما في باب
~~الصوم؛ لتعذر قران النية لوقت الشروع لما فيه من الحرج.
# (ومنها) إذن صاحب
# PageV05P072
# الأضحية بالذبح إما نصا أو دلالة ms2764 إذا كان الذابح غيره، فإن لم يوجد لا
~~يجوز؛ لأن الأصل فيما يعمله الإنسان أن يقع للعامل، وإنما يقع لغيره بإذنه
~~وأمره فإذا لم يوجد لا يقع له.
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب شاة إنسان فضحى بها عن صاحبها من غير إذنه
~~وإجازته أنه لا يجوز.
# ولو اشترى شاة للأضحية فأضجعها وشد قوائمها في أيام النحر فجاء إنسان
~~فذبحها جاز استحسانا لوجود الإذن منه دلالة لما بينا فيما تقدم.
# وأما الذي يرجع إلى وقت التضحية فهو أنها لا تجوز قبل دخول الوقت؛ لأن
~~الوقت كما هو شرط الوجوب فهو شرط جواز إقامة الواجب كوقت الصلاة، فلا يجوز
~~لأحد أن يضحي قبل طلوع الفجر الثاني من اليوم الأول من أيام النحر ويجوز
~~بعد طلوعه سواء كان من أهل المصر أو من أهل القرى، غير أن للجواز في حق أهل
~~المصر شرطا زائدا وهو أن يكون بعد صلاة العيد، لا يجوز تقديمها عليه عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: إذا مضى من الوقت مقدار ما صلى فيه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة العيد جازت الأضحية وإن لم يصل الإمام،
~~والصحيح قولنا؛ لما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من
~~ذبح قبل الصلاة فليعد أضحيته» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال
~~«أول نسكنا في يومنا هذا الصلاة ثم الذبح» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أنه قال في حديث البراء بن عازب - رضي الله عنه -: «من كان منكم ذبح قبل
~~الصلاة فإنما هي غدوة أطعمه الله تعالى إنما الذبح بعد الصلاة» فقد رتب
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - الذبح على الصلاة وليس لأهل القرى صلاة
~~العيد فلا يثبت الترتيب في حقهم.
# وإن أخر الإمام صلاة العيد فليس للرجل أن يذبح أضحيته حتى يتنصف النهار،
~~فإن اشتغل الإمام فلم يصل العيد أو ترك ذلك متعمدا حتى زالت الشمس فقد حل
~~الذبح بغير صلاة في الأيام كلها؛ لأنه لما زالت الشمس فقد فات وقت الصلاة
~~وإنما يخرج الإمام في اليوم ms2765 الثاني والثالث على وجه القضاء، والترتيب شرط
~~في الأداء لا في القضاء، كذا ذكره القدوري - رحمه الله -.
# وإن كان يصلي في المصر في موضعين بأن كان الإمام قد خلف من يصلي بضعفة
~~الناس في الجامع وخرج هو بالآخرين إلى المصلى - وهو الجبانة - ذكر الكرخي -
~~رحمه الله - أنه إذا صلى أهل أحد المسجدين أيهما كان جاز ذبح الأضاحي، وذكر
~~في الأصل إذا صلى أهل المسجد فالقياس أن لا يجوز ذبح الأضحية وفي الاستحسان
~~يجوز.
# (وجه) القياس أن صلاة العيد لما كانت شرطا لجواز الأضحية في حق أهل المصر
~~فاعتبار صلاة أهل أحد الموضعين يقتضي أن يجوز، واعتبار صلاة أهل الموضع
~~الآخر يقتضي أن لا يجوز فلا يحكم بالجواز بالشك بل يحكم بعدم الجواز
~~احتياطا.
# (وجه) الاستحسان أن الشرط صلاة العيد، والصلاة في المسجد الجامع تجزي عن
~~صلاة العيد؛ بدليل أنهم لو اقتصروا عليها جاز ويقع الاكتفاء بذلك فقد وجد
~~الشرط فجاز، وكذا في الحديث الذي روينا ترتيب الذبح على الصلاة مطلقا وقد
~~وجدت ولو سبق أهل الجبانة بالصلاة قبل أهل المسجد لم يذكر هذا في الأصل،
~~وقيل لا رواية في هذا وذكر الكرخي - رحمه الله - أن هذا كصلاة أهل المسجد،
~~فعلى قوله يكون فيه قياس واستحسان كما إذا صلى أهل المسجد.
# واختلف المتأخرون؛ منهم من قال: يجب أن يكون هذا جائزا قياسا واستحسانا؛
~~لأن الأصل في صلاة العيد صلاة من في الجبانة وإنما يصلي من يصلي في المسجد
~~لعذر فوجب اعتبار الأصل دون غيرهم.
# ومنهم من أثبت فيه القياس والاستحسان كما في المسألة الأولى ووجهها ما
~~ذكرنا.
# ومنهم من قال: لا تجوز الأضحية بصلاة أهل الجبانة حتى يصلي أهل المسجد؛
~~لأن الصلاة في المسجد هي الأصل بدليل سائر الصلوات وإنما يخرج الإمام إلى
~~الجبانة لضرورة أن المسجد لا يتسع لهم فيجب اعتبار الأصل.
# ولو ذبح والإمام في خلال الصلاة لا يجوز وكذا إذا ضحى قبل أن يقعد قدر
~~التشهد، ولو ذبح بعدما قعد قدر التشهد قبل السلام قالوا - على قياس قول ms2766 أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لا يجوز كما لو كان في خلال الصلاة وعلى قياس قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله الله - يجوز بناء على أن خروج المصلي من الصلاة
~~بصفة فرض عنده وعندهما ليس بفرض.
# ولو ضحى قبل فراغ الإمام من الخطبة أو قبل الخطبة جاز؛ لأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - رتب الذبح على الصلاة لا على الخطبة فيما روينا من
~~الأحاديث فدل أن العبرة للصلاة لا للخطبة.
# ولو صلى الإمام صلاة العيد وذبح رجل أضحيته ثم تبين أنه يوم عرفة فعلى
~~الإمام أن يعيد
# PageV05P073
# الصلاة من الغد وعلى الرجل أن يعيد الأضحية؛ لأنه تبين أن الصلاة
~~والأضحية وقعتا قبل الوقت فلم يجز، وإن تبين أن الإمام كان على غير وضوء
~~فإن علم ذلك قبل أن يتفرق الناس يعيد بهم الصلاة باتفاق الروايات، وهل يجوز
~~ما ضحى قبل الإعادة؟ ذكر في بعض الروايات أنه يجوز؛ لأنه ذبح بعد صلاة
~~يجيزها بعض الفقهاء وهو الشافعي - رحمه الله -؛ لأن فساد صلاة الإمام لا
~~يوجب فساد صلاة المقتدي عنده فكانت تلك صلاة معتبرة عنده، فعلى هذا يعيد
~~الإمام وحده ولا يعيد القوم وذلك استحسانا وذكر في اختلاف زفر - رحمه الله
~~- أنه يعيد بهم الصلاة ولا يجوز ما ضحى قبل إعادة الصلاة.
# وإن تفرق الناس عن الإمام ثم علم بعد ذلك فقد ذكر في بعض الروايات أن
~~الصلاة لا تعاد، وقد جازت الأضحية عن المضحي؛ لأنها صلاة قد جازت في قول
~~بعض الفقهاء فترك إعادتها بعد تفرق الناس أحسن من أن ينادي الناس أن
~~يجتمعوا ثانيا، وهو أيسر من أنه تبطل أضاحيهم.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه تعاد الأضحية ولا تعاد بهم الصلاة؛
~~لأن إعادة الأضحية أيسر من إعادة الصلاة.
# وروي أيضا أنه ينادي بهم حتى يجتمعوا ويعيد بهم الصلاة، قال البلخي -
~~رحمه الله -: فعلى هذا القياس لا تجزي ذبيحة من ذبح قبل إعادة الصلاة إلا
~~أن تكون الشمس قد زالت فتجزي ذبيحة من ذبح في قولهم جميعا وسقطت عنهم
~~الصلاة، ولو ms2767 شهد ناس عند الإمام - بعد نصف النهار وبعدما زالت الشمس - أن
~~ذلك اليوم هو العاشر من ذي الحجة جاز لهم أن يضحوا ويخرج الإمام من الغد
~~فيصلي بهم صلاة العيد، وإن علم في صدر النهار أنه يوم النحر فشغل الإمام عن
~~الخروج أو غفل فلم يخرج ولم يأمر أحدا يصلي بهم فلا ينبغي لأحد أن يضحي حين
~~يصلي الإمام إلى أن تزول الشمس، فإذا زالت قبل أن يخرج الإمام ضحى الناس،
~~وإن ضحى أحد قبل ذلك لم يجز.
# ولو صلى الإمام صلاة العيد وذبح رجل أضحيته ثم تبين للإمام أن يوم العيد
~~كان بالأمس جازت الصلاة وجاز للرجل أضحيته.
# ولو وقعت فتنة في مصر ولم يكن لها إمام من قبل السلطان يصلي بهم صلاة
~~العيد فالقياس في ذلك أن يكون وقت النحر في ذلك المصر بعد طلوع الفجر يوم
~~النحر بمنزلة القرى التي لا يصلى فيها، ولكن يستحسن أن يكون وقت نحرهم بعد
~~زوال الشمس من يوم النحر؛ لأن الموضع موضع الصلاة، ألا ترى أن الإمام لو
~~كان حاضرا كان عليهم أن يصلوا إلا أنه امتنع أداؤها العارض فلا يتغير حكم
~~الأصل؛ كما لو كان الإمام حاضرا فلم يصل لعارض أسباب من مرض أو غير ذلك،
~~وهناك لا يجوز الذبح إلا بعد الزوال كذا ههنا.
# ولو ذبح أضحيته بعد الزوال من يوم عرفة ثم ظهر أن ذلك اليوم كان يوم
~~النحر جازت الأضحية عندنا؛ لأن الذبح حصل في وقته فيجزيه والله - عز شأنه -
~~أعلم.
# هذا إذا كان من عليه الأضحية في المصر والشاة في المصر؛ فإن كان هو في
~~المصر والشاة في الرستاق أو في موضع لا يصلى فيه وقد كان أمر أن يضحوا عنه
~~فضحوا بها بعد طلوع الفجر قبل صلاة العيد فإنها تجزيه، وعلى عكسه لو كان هو
~~في الرستاق والشاة في المصر وقد أمر من يضحي عنه فضحوا بها قبل صلاة العيد
~~فإنها لا تجزيه وإنما يعتبر في هذا مكان الشاة لا مكان من عليه، هكذا ذكر ms2768
~~محمد - عليه الرحمة - في النوادر وقال: إنما أنظر إلى محل الذبح ولا أنظر
~~إلى موضع المذبوح عنه، وهكذا روى الحسن عن أبي يوسف - رحمه الله -: يعتبر
~~المكان الذي يكون فيه الذبح ولا يعتبر المكان الذي يكون فيه المذبوح عنه،
~~وإنما كان كذلك؛ لأن الذبح هو القربة فيعتبر مكان فعلها لا مكان المفعول
~~عنه.
# وإن كان الرجل في مصر وأهله في مصر آخر فكتب إليهم أن يضحوا عنه روي عن
~~أبي يوسف أنه اعتبر مكان الذبيحة فقال: ينبغي لهم أن لا يضحوا عنه حتى يصلي
~~الإمام الذي فيه أهله، وإن ضحوا عنه قبل أن يصلي لم يجزه، وهو قول محمد -
~~عليه الرحمة - وقال الحسن بن زياد: انتظرت الصلاتين جميعا وإن شكوا في وقت
~~صلاة المصر الآخر انتظرت به الزوال فعنده لا يذبحون عنه حتى يصلوا في
~~المصرين جميعا، وإن وقع لهم الشك في وقت صلاة المصر الآخر لم يذبحوا حتى
~~تزول الشمس فإذا زالت ذبحوا عنه.
# (وجه) قول الحسن أن فيما قلنا اعتبار الحالين حال الذبح وحال المذبوح عنه
~~فكان أولى ولأبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن القربة في الذبح، والقربات
~~المؤقتة يعتبر وقتها في حق فاعلها لا في حق المفعول عنه، ويجوز الذبح في
~~أيام النحر نهرها ولياليها؛ وهما ليلتان: ليلة اليوم الثاني وهي ليلة
~~الحادي عشر، وليلة اليوم الثالث وهي ليلة الثاني
# PageV05P074
# عشر، ولا يدخل فيها ليلة الأضحى وهي ليلة العاشر من ذي الحجة لقول جماعة
~~من الصحابة - رضي الله عنهم -: أيام النحر ثلاثة، وذكر الأيام يكون ذكر
~~الليالي لغة، قال الله - عز شأنه - في قصة زكريا - عليه الصلاة والسلام -
~~{ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] وقال عز شأنه في موضع آخر {ثلاث ليال
~~سويا} [مريم: 10] والقصة قصة واحدة إلا أنه لم يدخل فيها الليلة العاشرة من
~~ذي الحجة؛ لأنه استتبعها النهار الماضي وهو يوم عرفة؛ بدليل أن من أدركها
~~فقد أدرك الحج، كما لو أدرك النهار وهو يوم عرفة فإذا جعلت تابعة للنهار
~~الماضي لا تتبع النهار المستقبل ms2769 فلا تدخل في وقت التضحية وتدخل الليلتان
~~بعدها، غير أنه يكره الذبح بالليل لا لأنه ليس بوقت للتضحية بل لمعنى آخر
~~ذكرناه في كتاب الذبائح، والله - عز شأنه - أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى محل التضحية فنوعان: أحدهما: سلامة المحل عن العيوب
~~الفاحشة؛ فلا تجوز العمياء ولا العوراء البين عورها والعرجاء البين عرجها
~~وهي التي لا تقدر تمشي برجلها إلى المنسك، والمريضة البين مرضها والعجفاء
~~التي لا تنقي وهي المهزولة التي لا نقي لها وهو المخ، ومقطوعة الأذن
~~والألية بالكلية، والتي لا أذن لها في الخلقة.
# وسئل محمد - رحمه الله - عن ذلك فقال: أيكون ذلك فإن كان لا يجزي ويجزي
~~السكاء وهي صغيرة الأذن، ولا يجوز مقطوعة إحدى الأذنين بكمالها، والتي لها
~~أذن واحدة خلقة.
# والأصل في اعتبار هذه الشروط ما روي عن البراء بن عازب - رضي الله عنهما
~~- أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا تجزي من
~~الضحايا أربع العوراء البين عورها والعرجاء البين عرجها والمريضة البين
~~مرضها والعجفاء التي لا تنقي» وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه
~~قال «استشرفوا العين والأذن» أي تأملوا سلامتهما عن الآفات.
# وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى أن يضحى بعضباء الأذن» ، ولو ذهب
~~بعض هذه الأعضاء دون بعض من الأذن والألية والذنب والعين، ذكر في الجامع
~~الصغير ينظر فإن كان الذاهب كثيرا يمنع جواز التضحية وإن كان يسيرا لا
~~يمنع؛ لأن اليسير مما لا يمكن التحرز عنه إذ الحيوان لا يخلو عنه عادة، فلو
~~اعتبر مانعا لضاق الأمر على الناس ووقعوا في الحرج.
# واختلف أصحابنا في الحد الفاصل بين القليل والكثير فعن أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أربع روايات، روى محمد - رحمه الله - عنه في الأصل، وفي الجامع
~~الصغير أنه إن كان ذهب الثلث أو أقل جاز وإن كان أكثر من الثلث لا يجوز،
~~وروى أبو يوسف - رحمه الله - أنه إن كان ذهب الثلث لا يجوز وإن كان أقل من
~~ذلك جاز وقال أبو يوسف - رحمه الله -: ذكرت قولي لأبي ms2770 حنيفة - رحمه الله -
~~فقال: قولي مثل قولك، وقول أبي يوسف أنه إن كان الباقي أكثر من الذاهب يجوز
~~وإن كان أقل منه أو مثله لا يجوز.
# وروى أبو عبد الله البلخي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه إذا ذهب
~~الربع لم يجزه، وذكر الكرخي قول محمد مع قول أبي حنيفة في روايته عنه في
~~الأصل، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي قوله مع قول أبي يوسف.
# (وجه) قول أبي يوسف وهو إحدى الروايات عن أبي حنيفة أن القليل والكثير من
~~الأسماء الإضافية فما كان مضافه أقل منه يكون كثيرا وما كان أكثر منه يكون
~~قليلا إلا أنه قد قال بعدم الجواز إذا كانا سواء احتياطا لاجتماع جهة
~~الجواز وعدم الجواز إلا أنه يعتبر بقاء الأكثر للجواز ولم يوجد.
# وروي «عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه نهى عن العضباء» قال سعيد بن
~~المسيب: العضباء التي ذهب أكثر أذنها، فقد اعتبر النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - الأكثر، وأما وجه رواية اعتبار الربع كثيرا فلأنه يلحق بالكثير
~~في كثير من المواضع كما في مسح الرأس والحلق في حق المحرم ففي موضع
~~الاحتياط أولى.
# وأما وجه رواية اعتبار الثلث كثيرا فلقول النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~في باب الوصية «الثلث والثلث كثير» جعل - عليه الصلاة والسلام - الثلث
~~كثيرا مطلقا، وأما وجه رواية اعتباره قليلا فاعتباره بالوصية؛ لأن الشرع
~~جوز الوصية بالثلث ولم يجوز بما زاد على الثلث فدل أنه إذا لم يزد على
~~الثلث لا يكون كثيرا وأما الهتماء وهي التي لا أسنان لها فإن كانت ترعى
~~وتعتلف جازت وإلا فلا، وذكر في المنتقى عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إن
~~كان لا يمنعها عن الاعتلاف تجزيه وإن كان يمنعها عن الاعتلاف إلا أن يصب في
~~جوفها صبا لم تجزه، وقال أبو يوسف في قول لا تجزي سواء اعتلفت أو لم تعتلف،
~~وفي قول إن ذهب أكثر أسنانها لا تجزي كما قال في الأذن والألية والذنب، وفي
~~قول إن بقي من أسنانها قدر ما تعتلف ms2771 تجزي وإلا فلا.
# وتجوز الثولاء وهي المجنونة إلا إذا كان ذلك يمنعها عن الرعي والاعتلاف
~~فلا تجوز لأنه يفضي إلى
# PageV05P075
# هلاكها فكان عيبا فاحشا وتجوز الجرباء إذا كانت سمينة فإن كانت مهزولة لا
~~تجوز وتجزي الجماء وهي التي لا قرن لها خلقة، وكذا مكسورة القرن تجزي لما
~~روي أن سيدنا «عليا - رضي الله عنه - سئل عن القرن فقال: لا يضرك أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نستشرف العين والأذن» وروي أن «رجلا
~~من همذان جاء إلى سيدنا علي - رضي الله عنه - فقال: يا أمير المؤمنين
~~البقرة عن كم؟ قال: عن سبعة ثم قال: مكسورة القرن؟ قال: لا ضير ثم قال:
~~عرجاء؟ فقال: إذا بلغت المنسك، ثم قال سيدنا علي - كرم الله وجهه -: أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نستشرف العين والأذن» .
# فإن بلغ الكسر المشاش لا تجزيه، والمشاش: رءوس العظام مثل الركبتين
~~والمرفقين وتجزي الشرقاء وهي مشقوقة الأذن طولا؛ وما روي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى أن يضحى بالشرقاء والخرقاء والمقابلة والمدابرة»
~~فالخرقاء هي مشقوقة الأذن والمقابلة هي التي يقطع من مقدم أذنها شيء ولا
~~يبان بل يترك معلقا والمدابرة أن يفعل ذلك بمؤخر الأذن من الشاة، فالنهي في
~~الشرقاء والمقابلة والمدابرة محمول على الندب، وفي الخرقاء على الكثير، على
~~اختلاف الأقاويل في حد الكثير على ما بينا ولا بأس بما فيه سمة في أذنه؛
~~لأن ذلك لا يعد عيبا في الشاة، ولأنه عيب يسير أو لأن السمة لا يخلو عنها
~~الحيوان ولا يمكن التحرز عنها.
# ولو اشترى رجل أضحية وهي سمينة فعجفت عنده حتى صارت بحيث لو اشتراها على
~~هذه الحالة لم تجزه إن كان موسرا، وإن كان معسرا أجزأته؛ لأن الموسر تجب
~~عليه الأضحية في ذمته وإنما أقام ما اشترى لها مقام ما في الذمة فإذا نقصت
~~لا تصلح أن تقام مقام ما في الذمة فبقي ما في ذمته بحاله.
# وأما الفقير فلا أضحية في ذمته فإذا اشتراها للأضحية فقد تعينت ms2772 الشاة
~~المشتراة للقربة فكان نقصانها كهلاكها حتى لو كان الفقير أوجب على نفسه
~~أضحية لا تجوز هذه لأنها وجبت عليه بإيجابه فصار كالغني الذي وجبت عليه
~~بإيجاب الله - عز شأنه -.
# ولو اشترى أضحية وهي صحيحة ثم أعورت عنده وهو موسر أو قطعت أذنها كلها أو
~~أليتها أو ذنبها أو انكسرت رجلها فلم تستطع أن تمشي لا تجزي عنه، وعليه
~~مكانها أخرى لما بينا بخلاف الفقير.
# وكذلك إن ماتت عنده أو سرقت، ولو قدم أضحية ليذبحها فاضطربت في المكان
~~الذي يذبحها فيه فانكسرت رجلها ثم ذبحها على مكانها أجزأه، وكذلك إذا
~~انقلبت منه الشفرة فأصابت عينها فذهبت والقياس أن لا يجوز.
# (وجه) القياس أن هذا عيب دخلها قبل تعيين القربة فيها فصار كما لو كان
~~قبل حال الذبح.
# (وجه) الاستحسان أن هذا مما لا يمكن الاحتراز عنه لأن الشاة تضطرب
~~فتلحقها العيوب من اضطرابها.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: لو عالج أضحية ليذبحها فكسرت أو أعورت فذبحها
~~ذلك اليوم أو من الغد فإنها تجزي؛ لأن ذلك النقصان لما لم يعتد به في الحال
~~لو ذبحها فكذا في الثاني كالنقصان اليسير، والله - عز شأنه - أعلم.
# والثاني ملك المحل؛ وهو أن يكون المضحى ملك من عليه الأضحية، فإن لم يكن
~~لا تجوز لأن التضحية قربة ولا قربة في الذبح بملك الغير بغير إذنه، وعلى
~~هذا يخرج ما إذا اغتصب شاة إنسان فضحى بها عن نفسه أنه لا تجزيه لعدم الملك
~~ولا عن صاحبها لعدم الإذن ثم إن أخذها صاحبها مذبوحة وضمنه النقصان فكذلك
~~لا تجوز عن التضحية وعلى كل واحد منهما أن يضحي بأخرى لما قلنا، وإن ضمنه
~~صاحبها قيمتها حية فإنها تجزي عن الذابح لأنه ملكها بالضمان من وقت الغصب
~~بطريق الظهور والاستناد فصار ذابحا شاة هي ملكه فتجزيه لكنه يأثم؛ لأن
~~ابتداء فعله وقع محظورا فتلزمه التوبة والاستغفار، وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة.
# وقال زفر: لا تجزي عن الذابح أيضا بناء على أن المضمونات تملك بالضمان
~~عندنا وعند زفر لا تملك، ms2773 وبه أخذ الشافعي وأصل المسألة في كتاب الغصب.
# وكذلك إذا اغتصب شاة إنسان كان اشتراها للأضحية فضحاها عن نفسه بغير أمره
~~لما قلنا وكذلك الجواب في الشاة المستحقة بأن اشترى شاة ليضحي بها فضحى بها
~~ثم استحقها رجل بالبينة أنه إن أخذها المستحق مذبوحة لا تجزي عن واحد
~~منهما، وعلى كل واحد منهما أن يضحي بشاة أخرى ما دام في أيام النحر، وإن
~~مضت أيام النحر فعلى الذابح أن يتصدق بقيمة شاة وسط ولا يلزمه التصدق بقيمة
~~تلك الشاة المشتراة؛ لأنه بالاستحقاق تبين أن شراءه إياها للأضحية والعدم
~~بمنزلة، بخلاف ما إذا اشترى شاة للأضحية ثم باعها حيث يلزمه التصدق بقيمتها
~~لأن شراءه إياها للأضحية قد صح لوجود الملك فيجب عليه
# PageV05P076
# التصدق بقيمتها وإن تركها عليه وضمنه قيمتها جاز الذبح عندنا كما في
~~الغصب.
# ولو أودع رجل رجلا شاة يضحي بها المستودع عن نفسه يوم النحر فاختار
~~صاحبها القيمة ورضي بها فأخذها فإنها لا تجزي المستودع من أضحيته، بخلاف
~~الشاة المغصوبة والمستحقة، ووجه الفرق أن سبب وجوب الضمان ههنا هو الذبح
~~والملك ثبت بعد تمام السبب - وهو الذبح - فكان الذبح مصادفا ملك غيره فلا
~~يجزيه، بخلاف الغاصب فإنه كان ضامنا قبل الذبح لوجود سبب وجوب الضمان وهو
~~الغصب السابق، فعند اختيار الضمان أو أدائه يثبت الملك له من وقت السبب وهو
~~الغصب فالذبح صادف ملك نفسه فجاز، وكل جواب عرفته في الوديعة فهو الجواب في
~~العارية والإجارة بأن استعار ناقة أو ثورا أو بعيرا أو استأجره فضحى به أنه
~~لا يجزيه عن الأضحية سواء أخذها المالك أو ضمنه القيمة؛ لأنها أمانة في يده
~~وإنما يضمنها بالذبح فصار كالوديعة، ولو كان مرهونا ينبغي أن يجوز لأنه
~~يصير ملكا له من وقت القبض كما في الغصب بل أولى.
# ومن المشايخ من فصل في الرهن تفصيلا لا بأس به فقال: إن كان قدر الرهن
~~مثل الدين أو أقل منه يجوز، فأما إذا كانت قيمته أكثر من الدين فينبغي أن
~~لا يجوز لأنه إذا ms2774 كان كذلك كان بعضه مضمونا وبعضه أمانة، ففي قدر الأمانة
~~إنما يضمنه بالذبح فيكون بمنزلة الوديعة ولو اشترى شاة بيعا فاسدا فقبضها
~~فضحى بها جاز لأنه يملكها بالقبض وللبائع أن يضمنه قيمتها حية، إن شاء وإن
~~شاء أخذها مذبوحة لأن الذبح لا يبطل حقه في الاسترداد؛ فإن ضمنه قيمتها حية
~~فلا شيء على المضحي وإن أخذها مذبوحة فعلى المضحي أن يتصدق بقيمتها مذبوحة
~~لأنه بالرد أسقط الضمان عن نفسه فصار كأنه باعها بمقدار القيمة التي وجبت
~~عليه، وكذلك لو وهب له شاة هبة فاسدة فضحى بها فالواهب بالخيار إن شاء ضمنه
~~قيمتها حية وتجوز الأضحية ويأكل منها وإن شاء استردها واسترد قيمة النقصان
~~ويضمن الموهوب له قيمتها فيتصدق بها إذا كان بعد مضي وقت الأضحية.
# وكذلك المريض مرض الموت لو وهب شاة من رجل في مرضه وعليه دين مستغرق فضحى
~~بها الموهوب له فالغرماء بالخيار إن شاءوا استردوا عينها وعليه أن يتصدق
~~بقيمتها وإن شاءوا ضمنوه قيمتها فتجوز الأضحية؛ لأن الشاة كانت مضمونة عليه
~~فإذا ردها فقد أسقط الضمان عن نفسه كما قلنا في البيع الفاسد.
# ولو اشترى شاة بثوب فضحى بها المشتري ثم وجد البائع بالثوب عيبا فرده فهو
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الشاة ولا يتصدق المضحي ويجوز له الأكل وإن شاء
~~استردها ناقصة مذبوحة، فبعد ذلك ينظر إن كانت قيمة الثوب أكثر يتصدق بالثوب
~~كأنه باعها بالثوب، وإن كانت قيمة الشاة أكثر يتصدق بقيمة الشاة لأن الشاة
~~كانت مضمونة عليه فيرد ما أسقط الضمان عن نفسه كأنه باعها بثمن ذلك القعد
~~من قيمتها فيتصدق بقيمتها، ولو وجد بالشاة عيبا فالبائع بالخيار إن شاء
~~قبلها ورد الثمن ويتصدق المشتري بالثمن إلا حصة النقصان لأنه لم يوجب حصة
~~النقصان على نفسه، وإن شاء لم يقبل ورد حصة العيب ولا يتصدق المشتري بها
~~لأن ذلك النقصان لم يدخل في القربة وإنما دخل في القربة ما ذبح وقد ذبح
~~ناقصا إلا في جزاء الصيد فإنه ينظر إن لم يكن مع هذا ms2775 العيب عدلا للصيد
~~فعليه أن يتصدق بالفضل لما نذكر.
# ولو وهب لرجل شاة فضحى بها الموهوب له أجزأته عن الأضحية لأنه ملكها
~~بالهبة والقبض فصار كما لو ملكها بالشراء، فلو أنه ضحى بها ثم أراد الواهب
~~أن يرجع له أجزأته عن الأضحية لأنه ملكها بالهبة والقبض فصار كما لو ملكها
~~بالشراء فلو أنه ضحى بها ثم أراد الواهب أن يرجع في هبته فعند أبي يوسف -
~~رحمه الله - ليس له ذلك بناء على أن الأضحية بمنزلة الوقف عنده فإذا ذبحها
~~الموهوب له عن أضحيته أو أوجبها أضحية لا يملك الرجوع فيها؛ كما لو أعتق
~~الموهوب له العبد أنه ينقطع حق الواهب عن الرجوع، كذا ههنا، وعند محمد -
~~عليه الرحمة - له ذلك لأن الذبح نقصان والنقصان لا يمنع الرجوع، ولا يجب
~~على المضحي أن يتصدق بشيء لأن الشاة لم تكن مضمونة عليه فصار في الحكم
~~بمنزلة ابتداء الهبة، ولو وهبها أو استهلكها لا شيء عليه.
# هذا ولو كان هذا في جزاء الصيد أو في كفارة الحلق أو في موضع يجب عليه
~~التصدق باللحم فإذا رجع الواهب في الهبة فعليه أن يتصدق بقيمتها؛ لأن
~~التصدق واجب عليه فصار كما إذا استهلكها ولأنه ذبح شاة لغيره حق الرجوع
~~فيها فصار كأنه هو الذي دفع إليه، والرجوع في الهبة بقضاء وبغير قضاء سواء
~~في هذا الفصل يفترق الجواب بين ما يجب صدقة وبين ما لا يجب
# PageV05P077
# وفي الفصول الأول يستوي الجواب بينهما.
# ولو وهب المريض مرض الموت شاة لإنسان وقبضها الموهوب له فضحاها ثم مات
~~الواهب من مرضه ذلك ولا مال له غيرها فالورثة بالخيار إن شاءوا ضمنوا
~~الموهوب له ثلثي قيمتها حية وإن شاءوا أخذوا ثلثيها مذبوحة فإن ضمنوه ثلثي
~~قيمتها حية فلا شيء على الموهوب له؛ لأنها لو كانت مغصوبة فضمن قيمتها لا
~~شيء عليه غير ذلك فهذه أولى، وإن أخذوا ثلثيها اختلف المشايخ فيه؛ قال
~~بعضهم: القياس أن يتصدق بثلثي قيمتها حية لأن الموهوب له قد ضمن ثلثي
~~قيمتها حية ثم سقط ms2776 عنه ثلث قيمتها حية يأخذ الورثة منه ثلثي الشاة مذبوحة
~~فصار كأنه باعها بذلك وقضى دينا عليه بثلثي الشاة فعليه أن يتصدق بذلك
~~القدر، وقال بعضهم: لا شيء عليه إلا ثلثي قيمتها مذبوحة لأن الورثة لما
~~أخذوا ثلثيها مذبوحة فقد أبرءوا الموهوب له من فضل ما بين ثلثي قيمتها حية
~~إلى ثلثي قيمتها مذبوحة فلا يجب على الموهوب له إلا ثلثا قيمتها مذبوحة.
# وهكذا ذكر في نوادر الضحايا عن محمد - عليه الرحمة - في هذه المسألة أن
~~الورثة بالخيار إن شاءوا ضمنوا ثلثي قيمة الشاة وسلموا له لحمها وإن شاءوا
~~أخذوا ثلثي لحمها وكانوا شركاءه فيها، فإن ضمنوا ثلثي القيمة أجزأت عنه
~~الأضحية وإن شاركوه فيها وأخذوا ثلثي لحمها فعليه أن يتصدق بثلثي قيمتها
~~مذبوحة وقد أجزأت عنه من قبل أنه ذبحها وهو يملكها والله - عز شأنه - أعلم.
### | [فصل في بيان ما يستحب قبل التضحية وبعدها وما يكره]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يستحب قبل التضحية وعندها وبعدها وما يكره أما الذي هو قبل
~~التضحية فيستحب أن يربط الأضحية قبل أيام النحر بأيام لما فيه من الاستعداد
~~للقربة وإظهار الرغبة فيها فيكون له فيه أجر وثواب وأن يقلدها ويجللها
~~اعتبارا بالهدايا، والجامع أن ذلك يشعر بتعظيمها قال الله تعالى {ذلك ومن
~~يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب} [الحج: 32] وأن يسوقها إلى المنسك
~~سوقا جميلا لا عنيفا وأن لا يجر برجلها إلى المذبح كما ذكرنا في كتاب
~~الذبائح.
# ولو اشترى شاة للأضحية فيكره أن يحلبها أو يجز صوفها فينتفع به لأنه
~~عينها للقربة فلا يحل له الانتفاع بجزء من أجزائها قبل إقامة القربة فيها،
~~كما لا يحل له الانتفاع بلحمها إذا ذبحها قبل وقتها ولأن الحلب والجز يوجب
~~نقصا فيها وهو ممنوع عن إدخال النقص في الأضحية، ومن المشايخ من قال هذا في
~~الشاة المنذور بها بعينها من المعسر أو الموسر أو الشاة المشتراة للأضحية
~~من المعسر فأما المشتراة من الموسر للأضحية فلا بأس أن يحلبها ويجز صوفها؛
~~لأن في الأول تعينت ms2777 الشاة لوجوب التضحية بها بدليل أنه لا تقوم التضحية
~~بغيرها مقامها وإذا تعينت لوجوب التضحية بها بتعيينه لا يجوز له الرجوع في
~~جزء منها، وفي الثاني لم تتعين للوجوب بل الواجب في ذمته وإنما يسقط بها ما
~~في ذمته بدليل أن غيرها يقوم مقامها فكانت جائزة الذبح لا واجبة الذبح،
~~والجواب على نحو ما ذكرنا فيما تقدم أن المشتراة للأضحية متعينة للقربة إلى
~~أن يقام غيرها مقامها فلا يحل الانتفاع بها ما دامت متعينة ولهذا لا يحل له
~~لحمها إذا ذبحها قبل وقتها، فإن كان في ضرعها لبن - وهو يخاف عليها إن لم
~~يحلبها - نضح ضرعها بالماء البارد حتى يتقلص اللبن لأنه لا سبيل إلى الحلب
~~ولا وجه لإبقائها كذلك لأنه يخاف عليها الهلاك فيتضرر به فتعين نضح الضرع
~~بالماء البارد لينقطع اللبن فيندفع الضرر فإن حلب تصدق باللبن لأنه جزء من
~~شاة متعينة للقربة ما أقيمت فيها القربة فكان الواجب هو التصدق به، كما لو
~~ذبحت قبل الوقت فعليه أن يتصدق بمثله لأنه من ذوات الأمثال، وإن تصدق
~~بقيمته جاز لأن القيمة تقوم مقام العين، وكذلك الجواب في الصوف والشعر
~~والوبر.
# ويكره له بيعها لما قلنا، ولو باع جاز في قول أبي حنيفة ومحمد - عليهما
~~الرحمة - لأنه بيع مال مملوك منتفع به مقدور التسليم وغير ذلك من الشرائط
~~فيجوز، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يجوز؛ لما روي عنه أنه بمنزلة الوقف
~~ولا يجوز بيع الوقف ثم إذا جاز بيعها على أصلهما فعليه مكانها مثلها أو
~~أرفع منها فيضحي بها فإن فعل ذلك فليس عليه شيء آخر، وإن اشترى دونها فعليه
~~أن يتصدق بفضل ما بين القيمتين ولا ينظر إلى الثمن وإنما ينظر إلى القيمة
~~حتى لو باع الأولى بأقل من قيمتها واشترى الثانية بأكثر من قيمتها وثمن
~~الثانية أكثر من ثمن الأولى يجب عليه أن يتصدق بفضل قيمة الأولى، فإن ولدت
~~الأضحية ولدا يذبح ولدها مع الأم كذا ذكر في الأصل.
# وقال أيضا: وإن باعه يتصدق بثمنه؛ لأن ms2778 الأم تعينت للأضحية، والولد يحدث
~~على وصف الأم في الصفات الشرعية فيسري إلى
# PageV05P078
# الولد كالرق والحرية، ومن المشايخ من قال هذا في الأضحية الموجبة بالنذر
~~كالفقير إذا اشترى شاة للأضحية، فأما الموسر إذا اشترى شاة للأضحية فولدت
~~لا يتبعها ولدها؛ لأن في الأول تعين الوجوب فيسري إلى الولد وفي الثاني لم
~~يتعين لأنه لا تجوز التضحية بغيرها فكذا ولدها.
# وذكر القدوري - رحمه الله - وقال: كان أصحابنا يقولون يجب ذبح الولد، ولو
~~تصدق به جاز؛ لأن الحق لم يسر إليه ولكنه متعلق به فكان كجلالها وخطامها
~~فإن ذبحه تصدق بقيمته وإن باعه تصدق بثمنه، ولا يبيعه ولا يأكله، وقال
~~بعضهم: لا ينبغي له أن يذبحه، وقال بعضهم: إنه بالخيار إن شاء ذبحه أيام
~~النحر وأكل منه كالأم وإن شاء تصدق به، فإن أمسك الولد حتى مضت أيام النحر
~~تصدق به؛ لأنه فات ذبحه فصار كالشاة المنذورة.
# وذكر في المنتقى: إذا وضعت الأضحية فذبح الولد يوم النحر قبل الأم أجزأه،
~~فإن تصدق به يوم الأضحى قبل أن يعلم فعليه أن يتصدق بقيمته، قال القدوري -
~~رحمه الله -: وهذا على أصل محمد - عليه الرحمة - أن الصغار تدخل في الهدايا
~~ويجب ذبحها، ولو ولدت الأضحية تعلق بولدها من الحكم ما يتعلق بها فصار كما
~~لو فات بمضي الأيام.
# ويكره له ركوب الأضحية واستعمالها والحمل عليها، فإن فعل فلا شيء عليه
~~إلا أن يكون نقصها ذلك فعليه أن يتصدق بنقصانها، ولو آجرها صاحبها ليحمل
~~عليها قال بعض المشايخ: ينبغي أن يغرم ما نقصها الحمل فإنه ذكر في المنتقى
~~في رجل أهدى ناقة ثم آجرها ثم حمل عليها فإن صاحبها يغرم ما نقصها ذلك
~~ويتصدق بالكراء كذا ههنا.
# (وأما) الذي هو في حال التضحية فبعضها يرجع إلى نفس التضحية وبعضها يرجع
~~إلى من عليه التضحية وبعضها يرجع إلى الأضحية وبعضها يرجع إلى وقت التضحية
~~وبعضها يرجع إلى آلة التضحية: أما الذي يرجع إلى نفس التضحية فما ذكرنا في
~~كتاب الذبائح وهو أن المستحب هو الذبح في الشاة ms2779 والبقر والنحر في الإبل
~~ويكره القلب من ذلك وقطع العروق الأربعة كلها والتذفيف في ذلك وأن يكون
~~الذبح من الحلقوم لا من القفا.
# (وأما) الذي يرجع إلى من عليه التضحية فالأفضل أن يذبح بنفسه إن قدر عليه
~~لأنه قربة فمباشرتها بنفسه أفضل من توليتها غيره كسائر القربات، والدليل
~~عليه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ساق مائة بدنة فنحر منها
~~نيفا وستين بيده الشريفة - عليه الصلاة والسلام - ثم أعطى المدية سيدنا
~~عليا - رضي الله عنه - فنحر الباقين» وهذا إذا كان الرجل يحسن الذبح ويقدر
~~عليه، فأما إذا لم يحسن فتوليته غيره فيه أولى، وقد روي عن أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - أنه قال: نحرت بدنة قائمة معقولة فلم أشق عليها فكدت أهلك ناسا
~~لأنها نفرت فاعتقدت أن لا أنحرها إلا باركة معقولة وأولي من هو أقدر على
~~ذلك مني.
# وفي حديث أنس - رضي الله عنه - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - ضحى
~~بكبشين أملحين أقرنين قال أنس: فرأيت النبي - عليه الصلاة والسلام - واضعا
~~قدمه على صفاحهما أي على جوانب عنقهما وهو يذبحهما بيده - عليه الصلاة
~~والسلام - مستقبل القبلة فذبح الأول فقال بسم الله والله أكبر اللهم هذا عن
~~محمد وعن آل محمد ثم ذبح الآخر وقال - عليه الصلاة والسلام - اللهم هذا عمن
~~شهد لك بالتوحيد وشهد لي بالبلاغ» ويستحب أن يكون الذابح حال الذبح متوجها
~~إلى القبلة لما روينا وإذا لم يذبح بنفسه يستحب له أن يأمر مسلما فإن أمر
~~كتابيا يكره لما قلنا ويستحب أن يحضر الذبح لما روي عن سيدنا علي - رضي
~~الله عنه - أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال لسيدتنا فاطمة - رضي الله
~~عنها - «يا فاطمة بنت محمد قومي فاشهدي ضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة تقطر
~~من دمها مغفرة لكل ذنب أما إنه يجاء بدمها ولحمها فيوضع في ميزانك وسبعون
~~ضعفا فقال أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - يا نبي الله هذا لآل محمد خاصة
~~فإنهم أصل لما خصوا به من الخير أم لآل ms2780 محمد وللمسلمين عامة فقال: هذا لآل
~~محمد خاصة وللمسلمين عامة» .
# وفي حديث عمران بن حصين - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «يا فاطمة قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة تقطر من
~~دمها كل ذنب عملتيه وقولي إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا
~~شريك له» وأن يدعو فيقول: اللهم منك ولك صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين لما روينا، وأن يقول ذلك
~~قبل التسمية أو بعدها لما روي عن جابر - رضي الله عنه - قال: «ضحى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بكبشين فقال حين وجههما: وجهت وجهي للذي فطر
# PageV05P079
# السموات والأرض حنيفا مسلما اللهم منك ولك عن محمد وأمته بسم الله والله
~~أكبر» .
# وروي عن الحسن بن المعتم الكناني قال: خرجت مع سيدنا علي بن أبي طالب -
~~رضي الله عنه - يوم الأضحى إلى عيد فلما صلى قال يا قنبر أدن مني أحد
~~الكبشين فأخذ بيده فأضجعه ثم قال: وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا
~~وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك
~~له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين بسم الله اللهم منك ولك بسم الله والله
~~أكبر اللهم تقبل من علي فذبحه ثم دعا بالثاني ففعل به مثل ذلك ويستحب أن
~~يجرد التسمية عن الدعاء فلا يخلط معها دعاء وإنما يدعو قبل التسمية أو
~~بعدها، ويكره حالة التسمية.
# (وأما) الذي يرجع إلى الأضحية فالمستحب أن يكون أسمنها وأحسنها وأعظمها
~~لأنها مطية الآخرة قال - عليه الصلاة والسلام - «عظموا ضحاياكم فإنها على
~~الصراط مطاياكم» ومهما كانت المطية أعظم وأسمن كانت على الجواز على الصراط
~~أقدر، وأفضل الشاء أن يكون كبشا أملح أقرن موجوءا؛ لما روى جابر - رضي الله
~~عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين أملحين أقرنين
~~موجوءين عظيمين سمينين» والأقرن: العظيم القرن، والأملح: الأبيض.
# وروي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «دم العفراء يعدل ms2781 عند الله مثل دم
~~السوداوين وإن أحسن اللون عند الله البياض، والله خلق الجنة بيضاء»
~~والموجوء: قيل هو مدقوق الخصيتين، وقيل: هو الخصي، كذا روي عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فإنه روي عنه أنه سئل عن التضحية بالخصي فقال: ما زاد في لحمه
~~أنفع مما ذهب من خصيتيه.
# (وأما) الذي يرجع إلى وقت التضحية فالمستحب هو اليوم الأول من أيام النحر
~~لما روينا عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أنهم قالوا: أيام النحر
~~ثلاثة؛ أولها أفضلها ولأنه مسارعة إلى الخير وقد مدح الله - جل شأنه -
~~المسارعين إلى الخيرات السابقين لها بقوله - عز شأنه - {أولئك يسارعون في
~~الخيرات وهم لها سابقون} [المؤمنون: 61] وقال - عز شأنه - {وسارعوا إلى
~~مغفرة من ربكم} [آل عمران: 133] أي إلى سبب المغفرة ولأن الله - جل شأنه -
~~أضاف عباده في هذه الأيام بلحوم القرابين فكانت التضحية في أول الوقت من
~~باب سرعة الإجابة إلى ضيافة الله - جل شأنه -، والمستحب أن تكون بالنهار
~~ويكره أن تكون بالليل لما ذكرنا في كتاب الذبائح والصيود، وأفضل وقت
~~التضحية لأهل السواد ما بعد طلوع الشمس؛ لأن عنده يتكامل آثار أول النهار
~~والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) الذي يرجع إلى آلة التضحية فما ذكرنا في كتاب الذبائح وهو أن تكون
~~آلة الذبح حادة من الحديد.
# (وأما) الذي هو بعد الذبح فالمستحب أن يتربص بعد الذبح قدر ما يبرد ويسكن
~~من جميع أعضائه وتزول الحياة عن جميع جسده ويكره أن ينخع ويسلخ قبل أن يبرد
~~لما ذكرنا في كتاب الذبائح ولصاحب الأضحية أن يأكل من أضحيته لقوله تعالى
~~{فكلوا منها} [الحج: 28] ولأنه ضيف الله - جل شأنه - في هذه الأيام كغيره
~~فله أن يأكل من ضيافة الله - عز شأنه - وجملة الكلام فيه أن الدماء أنواع
~~ثلاثة:.
# نوع يجوز لصاحبه أن يأكل منه بالإجماع، ونوع لا يجوز له أن يأكل منه
~~بالإجماع، ونوع اختلف فيه، الأول دم الأضحية نفلا كان أو واجبا منذورا كان
~~أو واجبا مبتدأ، والثاني دم الإحصار وجزاء الصيد ودم الكفارة الواجبة ms2782 بسبب
~~الجناية على الإحرام كحلق الرأس ولبس المخيط والجماع بعد الوقوف بعرفة وغير
~~ذلك من الجنايات، ودم النذر بالذبح، والثالث دم المتعة والقران، فعندنا
~~يؤكل وعند الشافعي - رحمه الله - لا يؤكل، وهي من مسائل المناسك ثم كل دم
~~يجوز له أن يأكل منه لا يجب عليه أن يتصدق به بعد الذبح؛ إذ لو وجب عليه
~~التصدق لما جاز له أن يأكل منه، وكل دم لا يجوز له أن يأكل منه يجب عليه أن
~~يتصدق به بعد الذبح إذ لو لم يجب لأدى إلى التسييب.
# ولو هلك اللحم بعد الذبح لا ضمان عليه في النوعين جميعا أما في النوع
~~الأول فظاهر وأما في الثاني فلأنه هلك عن غير صنعه فلا يكون مضمونا عليه
~~وإن استهلكه بعد الذبح إن كان من النوع الثاني يغرم قيمته لأنه أتلف مالا
~~متعينا للتصدق به فيغرم قيمته ويتصدق بها، وإن كان من النوع الأول لا يغرم
~~شيئا ولو باعه نفذ بيعه سواء كان من النوع الأول أو الثاني فعليه أن يتصدق
~~بثمنه ويستحب له أن يأكل من أضحيته لقوله تعالى - عز شأنه - {فكلوا منها
~~وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال «إذا ضحى أحدكم فليأكل من أضحيته ويطعم منه غيره» .
# وروي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال لغلامه قنبر - حين ضحى
~~بالكبشين
# PageV05P080
# يا قنبر خذ لي من كل واحد منهما بضعة وتصدق بهما بجل ودهما وبرءوسهما
~~وبأكارعهما، والأفضل أن يتصدق بالثلث ويتخذ الثلث ضيافة لأقاربه وأصدقائه
~~ويدخر الثلث لقوله تعالى {فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36]
~~وقوله - عز شأنه - {فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] وقول
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - «كنت نهيتكم عن لحوم الأضاحي فكلوا منها
~~وادخروا» فثبت بمجموع الكتاب العزيز والسنة أن المستحب ما قلنا ولأنه يوم
~~ضيافة الله - عز وجل - بلحوم القرابين فيندب إشراك الكل فيها ويطعم الفقير
~~والغني جميعا لكون الكل أضياف الله تعالى - عز شأنه - في هذه الأيام وله أن
~~يهبه منهما جميعا، ولو ms2783 تصدق بالكل جاز ولو حبس الكل لنفسه جاز؛ لأن القربة
~~في الإراقة.
# (وأما) التصدق باللحم فتطوع وله أن يدخر الكل لنفسه فوق ثلاثة أيام؛ لأن
~~النهي عن ذلك كان في ابتداء الإسلام ثم نسخ بما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «إني كنت نهيتكم عن إمساك لحوم الأضاحي فوق ثلاثة أيام
~~ألا فأمسكوا ما بدا لكم» وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إنما
~~نهيتكم لأجل الرأفة دون حضرة الأضحى» ألا إن إطعامها والتصدق أفضل إلا أن
~~يكون الرجل ذا عيال وغير موسع الحال فإن الأفضل له حينئذ أن يدعه لعياله
~~ويوسع به عليهم؛ لأن حاجته وحاجة عياله مقدمة على حاجة غيره قال النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «ابدأ بنفسك ثم بغيرك» .
# ولا يحل بيع جلدها وشحمها ولحمها وأطرافها ورأسها وصوفها وشعرها ووبرها
~~ولبنها الذي يحلبه منها بعد ذبحها بشيء لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاك
~~عينه من الدراهم والدنانير والمأكولات والمشروبات، ولا أن يعطي أجر الجزار
~~والذابح منها؛ لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من
~~باع جلد أضحيته فلا أضحية له» وروي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال
~~لعلي - رضي الله عنه -: " تصدق بجلالها وخطامها، ولا تعطي أجرا لجزار منها
~~" وروي عن سيدنا علي - كرم الله وجهه - أنه قال: إذا ضحيتم فلا تبيعوا لحوم
~~ضحاياكم ولا جلودها وكلوا منها وتمتعوا ولأنها من ضيافة الله - عز شأنه -
~~التي أضاف بها عباده وليس للضيف أن يبيع من طعام الضيافة شيئا فإن باع شيئا
~~من ذلك نفذ عند أبي حنيفة ومحمد.
# وعند أبي يوسف لا ينفذ لما ذكرنا فيما قبل الذبح ويتصدق بثمنه؛ لأن
~~القربة ذهبت عنه فيتصدق به ولأنه استفاده بسبب محظور وهو البيع فلا يخلو عن
~~خبث فكان سبيله التصدق وله أن ينتفع بجلد أضحيته في بيته بأن يجعله سقاء أو
~~فروا أو غير ذلك؛ لما روي عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها اتخذت من
~~جلد أضحيتها سقاء ولأنه يجوز الانتفاع بلحمها فكذا بجلدها، ms2784 وله أن يبيع هذه
~~الأشياء بما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه من متاع البيت كالجراب والمنخل؛
~~لأن البدل الذي يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه يقوم مقام المبدل فكان
~~المبدل قائما معنى فكان الانتفاع به كالانتفاع بعين الجلد بخلاف البيع
~~بالدراهم والدنانير؛ لأن ذلك مما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه فلا
~~يقوم مقام الجلد فلا يكون الجلد قائما معنى والله تعالى - عز شأنه - أعلم.
### | [كتاب النذر]
### | [بيان ركن النذر وشرائطه]
# (كتاب النذر)
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في ثلاثة مواضع: في بيان ركن النذر، وفي
~~بيان شرائط الركن، وفي بيان حكم النذر أما الأول: فركن النذر هو الصيغة
~~الدالة عليه وهو قوله: " لله عز شأنه علي كذا، أو علي كذا، أو هذا هدي، أو
~~صدقة، أو مالي صدقة، أو ما أملك صدقة، ونحو ذلك.
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع: بعضها يتعلق بالناذر، وبعضها يتعلق بالمنذور
~~به، وبعضها يتعلق بنفس الركن.
# أما الذي يتعلق بالناذر فشرائط الأهلية:.
# (منها) العقل.
# (ومنها) البلوغ، فلا يصح نذر المجنون والصبي الذي لا يعقل، لأن حكم النذر
~~وجوب المنذور به، وهما ليسا من أهل الوجوب، وكذا الصبي العاقل؛ لأنه ليس من
~~أهل وجوب الشرائع، ألا ترى أنه لا يجب عليهما شيء من الشرائع بإيجاب الشرع
~~ابتداء؟ فكذا بالنذر، إذ الوجوب عند
# PageV05P081
# وجود الصيغة من الأهل في المحل بإيجاب الله - تعالى - لا بإيجاب العبد،
~~إذ ليس للعبد ولاية الإيجاب، وإنما الصيغة علم على إيجاب الله - تعالى -.
# (ومنها) الإسلام فلا يصح نذر الكافر، حتى لو نذر ثم أسلم لا يلزمه الوفاء
~~به، وهو ظاهر مذهب الشافعي - رحمه الله -؛ لأن كون المنذور به قربة شرط صحة
~~النذر، وفعل الكافر لا يوصف بكونه قربة.
# (وأما) حرية الناذر فليست من شرائط الصحة؛ فيصح نذر المملوك، ثم إن كان
~~المنذور به من القرب الدينية كالصلاة والصوم ونحوهما يجب عليه للحال، ولو
~~كان من القرب المالية كالإعتاق والإطعام ونحو ذلك يجب عليه بعد العتاق؛
~~لأنه ليس من أهل الملك ms2785 للحال ولو قال: إن اشتريت هذه الشاة فهي هدي، أو إن
~~اشتريت هذا العبد فهو حر، فعتق لم يلزمه حتى يضيفه إلى ما بعد العتق في
~~قياس قول أبي حنيفة، وقد ذكرناه في كتاب العتاق.
# (وأما) الطواعية فليست بشرط عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - كما في
~~اليمين، وكذا الجد والهزل والله - عز شأنه - أعلم.
# (وأما) الذي يرجع إلى المنذور به فأنواع:.
# (منها) أن يكون متصور الوجود في نفسه شرعا، فلا يصح النذر بما لا يتصور
~~وجوده شرعا كمن قال: لله - تعالى - علي أن أصوم ليلا أو نهارا أكل فيه،
~~وكالمرأة إذا قالت: لله علي أن أصوم أيام حيضي؛ لأن الليل ليس محل الصوم،
~~والأكل مناف للصوم حقيقة والحيض مناف له شرعا؛ إذ الطهارة عن الحيض والنفاس
~~شرط وجود الصوم الشرعي ولو قالت: لله علي أن أصوم غدا فحاضت في غد، أو
~~قالت: لله علي أن أصوم يوم يقدم فلان فقدم في يوم حاضت فيه لا شيء عليها
~~عند محمد، وعند أبي يوسف عليها قضاء ذلك اليوم، وهي من مسائل الصوم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال: لله - تعالى - علي أن أصوم اليوم الذي يقدم
~~فيه فلان، فقدم في النهار - أنه إن قدم قبل الزوال أو قبل أن يتناول شيئا
~~من المفطرات يلزمه صومه، وإن قدم بعد الزوال أو بعد ما تناول شيئا من
~~المفطرات لا يلزمه شيء؛ لأنه أوجب على نفسه صوم يوم موصوف بأنه يوجد فيه
~~قدوم فلان ولا علم له بهذا اليوم قبل القدوم ولا دليل العلم، ولا وجوب لهذا
~~الصوم بدون العلم؛ أو دليله؛ لأن ما ثبت أداؤه على قصد المؤدي في تحصيله لا
~~يجب أداؤه إلا بعد العلم بوجوبه أو دليل العلم، فلم يجب الصوم ما لم يوجد
~~اليوم الموصوف، ولا وجود إلا بالقدوم، فصار الوجوب على هذا التخريج متعلقا
~~بالقدوم، ووجوب صوم يوم لم تزل فيه الشمس، ولم يتناول شيئا من المفطرات
~~متصور، كما لو أنشأ النذر فوجب عليه للحال، ولا تصور له بعد التناول ms2786 وبعد
~~الزوال فلا يجب عليه شيء، بخلاف اليمين بأن قال: والله لأصومن اليوم الذي
~~يقدم فيه فلان فقدم بعد ما أكل، أو بعد الزوال - حنث في يمينه، والفرق أن
~~في باب النذر يجب الفعل حقا لله - تعالى -؛ لأن الوجوب بإيجاب الله - تعالى
~~- عند مباشرة سبب الوجوب من العبد فصار هذا وسائر العبادات المقصودة على
~~السواء.
# (وأما) في باب اليمين: فالفعل في نفسه غير واجب، بل الواجب هو الامتناع
~~عن هتك حرمة اسم الله - تعالى عز شأنه - وإنما وجب الفعل لضرورة حصول البر،
~~وحصول البر أيضا لضرورة الامتناع عن الهتك فوجوبه لا يفتقر إلى العلم، فكان
~~وجوب تحصيل البر والامتناع ثابتا قبل وجود دليل الوجوب وهو القدوم، فوجب
~~عليه البر من أول وجود هذا اليوم الذي حلف أن يصومه وإن لم يكن له به علم،
~~فإذا لم يصم: بأن أكل أو امتنع من النذر حتى زالت الشمس حنث في يمينه لفوات
~~البر والله - عز شأنه - أعلم.
# (ومنها) أن يكون قربة فلا يصح النذر بما ليس بقربة رأسا كالنذر بالمعاصي
~~بأن يقول: لله - عز شأنه - علي أن أشرب الخمر أو أقتل فلانا أو أضربه أو
~~أشتمه ونحو ذلك، لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نذر في معصية الله
~~تعالى» ، وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «من نذر أن يعصي الله - تعالى -
~~فلا يعصه» ، ولأن حكم النذر وجوب المنذور به، ووجوب فعل المعصية محال وكذا
~~النذر بالمباحات من الأكل والشرب والجماع ونحو ذلك لعدم وصف القربة
~~لاستوائهما فعلا وتركا، وكذا لو قال: علي طلاق امرأتي؛ لأن الطلاق ليس
~~بقربة فلا يلزم بالنذر، وهل يقع الطلاق به؟ فيه كلام نذكره إن شاء الله
~~تعالى.
# (ومنها) أن يكون قربة مقصودة، فلا يصح النذر بعيادة المرضى وتشييع
~~الجنائز والوضوء والاغتسال ودخول المسجد ومس المصحف والأذان وبناء الرباطات
~~والمساجد وغير ذلك وإن كانت قربا؛ لأنها ليست بقرب مقصودة ويصح النذر
~~بالصلاة والصوم والحج والعمرة والإحرام بهما والعتق والبدنة والهدي
~~والاعتكاف ونحو ذلك؛ لأنها قرب مقصودة
# PageV05P082
# وقد قال النبي - عليه الصلاة ms2787 والسلام -: «من نذر أن يطيع الله - تعالى -
~~فليطعه» ، وقال - عليه الصلاة والسلام -: «من نذر وسمى فعليه وفاؤه بما
~~سمى» ؛ إلا أنه خص منه المسمى الذي ليس بقربة أصلا، والذي ليس بقربة مقصودة
~~فيجب العمل بعمومه فيما وراءه ومن مشايخنا من أصل في هذا أصلا فقال: ما له
~~أصل في الفروض يصح النذر به ولا شك أن ما سوى الاعتكاف من الصلاة والصوم
~~وغيرهما له أصل في الفروض، والاعتكاف له أصل أيضا في الفروض وهو الوقوف
~~بعرفة، وما لا أصل له في الفروض لا يصح النذر به كعيادة المرضى وتشييع
~~الجنازة ودخول المسجد ونحوها وعلل بأن النذر إيجاب العبد فيعتبر بإيجاب
~~الله تعالى.
# ولو قال: لله علي أن أصوم يوم النحر، أو أيام التشريق يصح نذره عند
~~أصحابنا الثلاثة، ويفطر ويقضي وقال زفر - رحمه الله - والشافعي: لا يصح
~~نذره لهما لأنه نذر بما هو معصية؛ لكون الصوم في أيام التشريق منهيا عنه،
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «ألا لا تصوموا في هذه الأيام؛ فإنها أيام
~~أكل وشرب» والمنهي عنه يكون معصية، والنذر بالمعاصي لا يصح لما بينا
~~والدليل عليه أن الصوم في هذه الأيام لا يلزم بالشروع، ولا يضمن بالقضاء
~~عند الإفساد بأن أصبح صائما ثم أفطر.
# (ولنا) أنه نذر بقربة مقصودة فيصح النذر، كما لو نذر بالصوم في غير هذه
~~الأيام، ودلالة الوصف النص والمعقول.
# (أما) النص فقوله - عليه الصلاة والسلام - خبرا عن الله - تعالى جل شأنه
~~- «الصوم لي وأنا أجزي به» .
# (وأما) المعقول فهو أنه سبب التقوى والشكر ومواساة الفقراء؛ لأن الصائم
~~في زمان الصوم يتقي الحلال، فالحرام أولى، ويعرف قدر نعم الله - تعالى جل
~~شأنه - عليه بما تجشم من مرارة الجوع والعطش؛ فيحمله ذلك على الشكر، وعلى
~~الإحسان إلى الفقراء؛ لما عرف قدر مقاساة المبتلى بالجوع والفقر وهذه
~~المعاني موجودة في الصوم في هذه الأيام، وإنها معان مستحسنة عقلا، والنهي
~~لا يرد عما عرف حسنه عقلا لما فيه من التناقض فيحمل على غير مجاور له صيانة
~~لحجج الله - تعالى ms2788 - عن التناقض عملا بالدلائل بقدر الإمكان.
# (وأما) فصل الشروع والقضاء فممنوع عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، وعند
~~أبي حنيفة - عليه الرحمة - إنما يلزم بالشروع، ولا يجب القضاء بالإفطار؛
~~لأن لزوم الإتمام في صوم التطوع لضرورة صيانة المؤدى عن الإبطال؛ لأن إبطال
~~العمل حرام، وههنا صاحب الحق وهو الله - تعالى جلت عظمته - رضي بإبطال حقه،
~~فلا يحرم الإبطال فلا يلزم الإتمام ووجوب القضاء ضرورة لزوم الإتمام فإذا
~~لم يلزم لا يجب.
# ولو قال: علي المشي إلى بيت الله تعالى أو إلى الكعبة أو إلى مكة أو إلى
~~بكة فعليه حجة أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وعليه ذبح شاة لركوبه وجملة
~~الكلام فيه أن المكان نوعان: مكان يصح الدخول فيه بغير إحرام، وهو ما سوى
~~الحرم: كمسجد المدينة على صاحبها أفضل الصلاة والسلام، ومسجد بيت المقدس
~~وغيرهما من سائر المساجد والأماكن ومكان لا يصح الدخول فيه بغير إحرام وهو،
~~الحرم والحرم مشتمل على مكة، ومكة على المسجد الحرام، والمسجد الحرام على
~~الكعبة، فالناذر إما أن يسمى في النذر الكعبة، أو بيت الله - تعالى - أو
~~مكة أو بكة أو الحرم أو المسجد الحرام
# والأفعال التي يوجبها على نفسه شبه ألفاظ المشي والخروج والسفر والركوب
~~والذهاب والإياب فإن أوجب على نفسه شيئا من هذه الأفعال وأضافه إلى مكان
~~يصح دخوله فيه بغير إحرام لا يصح إيجابه، لأنه أوجب على نفسه التحول من
~~مكان إلى مكان، وذا ليس بقربة مقصودة، ولا يصح النذر بما ليس بقربة،
~~والدليل عليه ما روي «أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: يا رسول الله، إني نذرت إن فتح لك مكة أن أصلي مائتي ركعة في مائة
~~مسجد فقال - عليه الصلاة والسلام -: صلي في مسجد واحد» ، فلم يصحح - عليه
~~الصلاة والسلام - نذرها بالصلاة في كل مسجد والنذر بخلاف اليمين، فإن
~~اليمين تنعقد بهذه الألفاظ، بأن يقول: والله لأذهبن إلى موضع كذا، أو
~~لأسافرن، أو غيرهما من الألفاظ؛ لأن اليمين لا يقف انعقادها على كون ms2789
~~المحلوف عليه قربة، بل ينعقد على القربة وغيرها، بخلاف النذر.
# وإن أضاف إيجاب شيء من هذه الأفعال إلى المكان الذي لا يصح الدخول فيه
~~بغير إحرام ينظر: فإن أضاف إيجاب ما سوى المشي إليه لا يصح، ولا يلزمه شيء
~~لما ذكرنا أن التحول من مكان إلى مكان ليس بقربة في نفسه وإن أضاف إيجاب
~~المشي إليه فإن ذكر سوى ما ذكرنا من الأمكنة من الكعبة وبيت الله - تعالى -
~~ومكة وبكة
# PageV05P083
# والمسجد الحرام والحرم، بأن أوجب على نفسه المشي إلى الصفا والمروة ومسجد
~~الخيف وغيرها من المساجد التي في الحرم لا يصح نذره بلا خلاف وإن ذكر
~~الكعبة وبيت الله - عز شأنه - أو مكة أو بكة، يصح نذره ويلزمه حجة أو عمرة
~~ماشيا، وإن شاء ركب وذبح لركوبه شاة، وهذا استحسان، والقياس أن لا يصح ولا
~~يلزمه شيء.
# (وجه) القياس أن من شرط صحة النذر أن يكون المنذور به قربة مقصودة، ولا
~~قربة في نفس المشي، وإنما القربة في الإحرام وإنه ليس بمذكور؛ ولهذا لم يصح
~~بسائر الألفاظ سوى لفظ المشي.
# (وجه) الاستحسان: أن هذا الكلام عندهم كناية عن التزام الإحرام،
~~يستعملونه لالتزام الإحرام بطريق الكناية من غير أن يعقل فيه وجه الكناية،
~~بمنزلة قوله: لله علي أن أضرب بثوبي حطيم الكعبة كناية عن التزام الصدقة
~~باصطلاحهم، والإحرام يكون بالحجة أو بالعمرة فيلزمه أحدهما بخلاف سائر
~~الألفاظ، فإنها ما جرت عادتهم بالتزام الإحرام بها، والمعتبر في الباب
~~عرفهم وعادتهم، ولا عرف هناك فيلزمه ذلك ماشيا؛ لأنه التزم المشي، وفيه
~~زيادة قربة، قال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «من حج ماشيا فله بكل خطوة
~~حسنة من حسنات الحرم قيل: وما حسنات الحرم قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~واحدة بسبعمائة» ، فجاز التزامه بالنذر كصفة التتابع في الصوم، فيمشي حتى
~~يطوف طواف الزيارة؛ لأن بذلك يقع الفراغ من أركان الحج، إلا أن له أن يركب
~~ويذبح لركوبه شاة لما روي: «أن أخت أبي سعيد الخدري - رضي الله عنهما -
~~نذرت أن تحج ماشية، فقال النبي - عليه الصلاة ms2790 والسلام - لأبي سعيد الخدري:
~~إن الله - تعالى - غني عن تعذيب أختك: مرها فلتركب ولترق دما» .
# وما روي في بعض الروايات «أن عقبة بن عامر الجهني سأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: إن أختي نذرت أن تحج البيت ماشية غير مختمرة، فقال
~~- عليه الصلاة والسلام -: إن الله غني عن تعذيب أختك فلتركب ولتهد شاة وفي
~~بعضها أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى بيت الله - تعالى - حافية
~~حاسرة، فذكر ذلك عقبة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: إن الله - تعالى - غني عن عناء أختك مرها فلتركب ولتهد
~~شاة وتحرم إن شاءت بحجة وإن شاءت بعمرة» .
# وروي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال: من جعل على نفسه الحج ماشيا
~~حج وركب وذبح لركوبه شاة رواه في الأصل وإنما استوى فيه لفظ الكعبة وبيت
~~الله ومكة وبكة؛ لأن كل واحد من هذه الألفاظ يستعمل عند استعمال الأخر،
~~يقال: فلان مشى إلى بيت الله وإلى الكعبة وإلى مكة، وإلى بكة ولا يقال مشى
~~إلى الصفا والمروة، وإن ذكر المسجد الحرام أو الحرم.
# قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يصح نذره ولا يلزمه شيء وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله: يلزمه حجة أو عمرة.
# (وجه) قولهما إن الحرم مشتمل على البيت وعلى مكة فصار كأنه قال علي المشي
~~إلى بيت الله وإلى مكة ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن القياس أن لا يجب شيء
~~بإيجاب المشي المضاف إلى مكان ما، لما ذكر أن المشي ليس بقربة مقصودة، إذ
~~هو انتقال من مكان إلى مكان، فليس في نفسه قربة، ولهذا لا يجب بسائر
~~الألفاظ إلا أنا أوجبنا عليه الإحرام في لفظ المشي إلى بيت الله أو إلى
~~الكعبة أو إلى مكة أو إلى بكة للعرف، حيث تعارفوا استعمال ذلك كناية عن
~~التزام الإحرام، ولم يتعارفوا استعمال غيرها من الألفاظ، ألا ترى أنه يقال
~~مشى إلى مكة والكعبة وبيت الله ولا يقال مشى إلى الحرم أو المسجد الحرام؟ ms2791
~~كما يقال مشى إلى الصفا والمروة، والكناية يتبع فيها عين اللفظ لا المعنى،
~~بخلاف المجاز فإنه يراعى فيه المعنى اللازم المشهور في محل الحقيقة؛ لأن
~~الكناية ثابتة بالاصطلاح كالأسماء الموضوعة، فيتبع فيها العرف، واستعمال
~~اللفظ بخلاف المجاز.
# ولو قال: علي المشي إلى بيت الله وهو ينوي مسجدا من مساجد الله سوى
~~المسجد الحرام لم يلزمه شيء؛ لأنه نوى ما يحتمله لفظه؛ لأن كل مسجد بيت
~~الله - تعالى - فصحت نيته، على أن الظاهر إن كانت إرادة الكعبة من هذا
~~الكلام لا غير لكن هذا أمر بينه وبين الله - تعالى - فيكتفي فيه باحتمال
~~اللفظ إياه في الجملة.
# ولو قال: أنا أحرم أو أنا محرم أو أهدي أو أمشي إلى البيت، فإن نوى به
~~الإيجاب يكون إيجابا؛ لأنه يذكر ويراد به الإيجاب، كقولنا: أشهد أن لا إله
~~إلا الله إنه يكون توحيدا، وكقول الشاهد عند القاضي: أشهد أنه يكون شهادة،
~~فقد نوى ما يحتمله لفظه، وإن نوى أن يعد من نفسه عدة ولا يوجب شيئا كان عدة
~~ولا شيء عليه؛ لأن اللفظ يحتمل العدة؛ لأنه يستعمل في العدات.
# وإن لم يكن له نية
# PageV05P084
# فهو على الوعد؛ لأنه غلب استعماله فيه، فعند الإطلاق يحمل عليه، هذا إذا
~~لم يعلقه بالشرط، فإن علقه بالشرط بأن قال إن فعلت كذا فأنا أحرم فهو على
~~الوجوه التي بينا أنه إن نوى الإيجاب يكون إيجابا، وإن نوى الوعد يكون وعدا
~~لما قلنا، وإن لم يكن له نية فهو على الإيجاب بخلاف الفصل الأول؛ لأن
~~العدات لا تتعلق بالشروط، وإن الواجبات تتعلق بها، فالمعرفة إلى الإيجاب
~~بقرينة التعليق بالشرط ولم توجد القرينة في الفصل الأول فصار الحاصل أن هذا
~~اللفظ في غير المعين بالشرط على الوعد إلا أن ينوي به الإيجاب، وفي المعلق
~~يقع على الإيجاب إلا أن ينوي به الوعد.
# ولو قال: لله تعالى علي أن أنحر ولدي أو أذبح ولدي يصح نذره ويلزمه الهدي
~~وهو نحر البدنة أو ذبح الشاة، والأفضل هو الإبل ثم البقر ثم الشاة، ms2792 وإنما
~~ينحر أو يذبح في أيام النحر سواء كان في الحرم أو لا، وهذا استحسان وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله والقياس أن لا يصح نذره وهو قول أبي يوسف وزفر
~~والشافعي - رحمهم الله -.
# (وجه) القياس: أنه نذر بما هو معصية، والنذر بالمعاصي غير صحيح، ولهذا لم
~~يصح بلفظ القتل.
# (وجه) الاستحسان: قول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «من نذر أن يطيع
~~الله فليطعه» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «من نذر وسمى فعليه الوفاء بما
~~سمى» ، والمراد من الحديثين النذر بما هو طاعة مقصودة وقربة مقصودة، وقد
~~نذر بما هو طاعة مقصودة وقربة مقصودة؛ لأنه نذر بذبح الولد تقديرا بما هو
~~خلف عنه وهو ذبح الشاة، فيصح النذر بذبح الولد على وجه يظهر أثر الوجوب في
~~الشاة التي هي خلف عنه، كالشيخ الفاني إذا نذر أن يصوم رجب أنه يصح نذره
~~وتلزمه الفدية خلفا عن الصوم، ودليل ما قلنا الحديث وضرب من المعقول.
# (أما) الحديث فقول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «أنا ابن الذبيحين»
~~أراد أول آبائه من العرب وهو سيدنا إسماعيل - عليه الصلاة والسلام - وآخر
~~آبائه حقيقة وهو عبد الله بن عبد المطلب، سماهما - عليه الصلاة والسلام -
~~ذبيحين ومعلوم أنهما ما كانا ذبيحين حقيقة فكانا ذبيحين تقديرا بطريق
~~الخلافة لقيام الخلف مقام الأصل.
# (وأما) المعقول فلأن المسلم إنما يقصد بنذره التقرب إلى الله تعالى، إلا
~~أنه عجز عن التقرب بذبح الولد تحقيقا، فلم يكن ذلك مرادا من النذر، وهو
~~قادر على ذبحه تقديرا بذبح الخلف وهو ذبح الشاة فكان هذا نذرا بذبح الولد
~~تقديرا بذبح ما هو خلف عنه حقيقة، كالشيخ الفاني إذا نذر بالصوم وإنما لا
~~يصح بلفظ القتل؛ لأن التعيين بالنذر وقع للواجب على سيدنا إبراهيم - عليه
~~الصلاة والسلام - والواجب هناك بالإيجاب المضاف إلى ذبح الولد بقوله -
~~تعالى عز شأنه -: {إني أرى في المنام أني أذبحك} [الصافات: 102] على أن هذا
~~حكم ثبت استحسانا بالشرع، والشرع إنما ورد بلفظ الذبح لا بلفظ القتل، ولا
~~يستقيم القياس؛ لأن لفظ القتل لا ms2793 يستعمل في تفويت الحياة على سبيل القربة،
~~والذبح يستعمل في ذلك.
# ألا ترى أنه لو نذر بقتل شاة لا يلزمه، ولو نذر بذبحها لزمه.
# ولو نذر بنحر نفسه لم يذكر في ظاهر الروايات، وذكر في نوادر هشام أنه على
~~الاختلاف الذي ذكرنا، ولو نذر بنحر ولد ولده ذكر في شرح الآثار أنه على
~~الاختلاف.
# ولو نذر بنحر والديه أو جده أو جدته - يصح نذره عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وعند الباقين لا يصح.
# ولو نذر بذبح عبده: عند محمد - رحمه الله - يصح، وعند الباقين لا يصح،
~~وإنما اختلف أبو حنيفة ومحمد فيما بينهما مع اتفاقهما في الولد لاختلافهما
~~في المعنى في الولد، فالمعنى في الولد عند أبي حنيفة - رحمه الله - هو أنه
~~نذر بالتقرب إلى الله - تعالى - بذبح ما هو أعز الأشياء عنده، وهذا المعنى
~~يوجد في الوالدين ولا يوجد في العبد، وعند محمد - رحمه الله - المعنى في
~~الولد أن النذر بذبحه تقرب إلى الله - تعالى - بما هو من مكاسبه، والولد في
~~معنى المملوك له شرعا، قال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «إن أطيب ما أكل
~~الرجل من كسبه» وإن ولده من كسبه، فعدى الحكم إلى المملوك حقيقة وهو العبد
~~وإلى النفس وولد ولده لكونهما في معنى المملوك له، ولم يعد إلى الوالدين
~~لانعدام هذا المعنى، وعلى هذا القياس ينبغي أن يصح نذر الجد بذبح الحافد،
~~وعند محمد لا يصح.
# وإذا أوجب على نفسه الهدي فهو بالخيار بين الأشياء الثلاثة: إن شاء أهدي
~~شاة، وإن شاء بقرة، وإن شاء إبلا وأفضلها أعظمها؛ لأن اسم الهدي يقع على كل
~~واحد منهم، ولو أوجب على نفسه بدنة فهو بالخيار بين شيئين: الإبل والبقر،
~~والإبل أفضل؛ لأن اسم البدانة يقع على كل واحد منهما؛ ولو أوجب جزورا فعليه
~~الإبل خاصة؛ لأن اسم الجزور يقع عليه خاصة، ولا يجوز فيهما إلا ما يجوز في
~~الأضاحي وهو الثني من الإبل والبقر، والجذع من
# PageV05P085
# الضأن إذا كان ضخما، ولا يجوز ذبح الهدي الذي أوجب إلا في الحرم ms2794 لقوله
~~تعالى: {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] ولم يرد به نفس البيت بل
~~البقعة التي هو فيها، وهي الحرم؛ لأن الدم لا يراق في البيت، والمراد من
~~قوله تعالى: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] نفس البيت؛ لأنه هناك ذكر
~~الطواف بالبيت وههنا أضافه إلى البيت، لذلك افترقا؛ ولأن الهدي اسم لما
~~يهدى إلى مكان الهدايا، ومكان الهدايا هو الحرم ولا يحل له الانتفاع بها
~~ولا بشيء منها إلا في حال الضرورة، فإن اضطر إلى ركوبها ركبها، ويضمن ما
~~نقص ركوبه عليها، وهذه من مسائل المناسك.
# ولو أوجب على نفسه أن يهدي مالا بعينه، فإن كان مما لا يحتمل الذبح يلزمه
~~أن يتصدق به، أو بقيمته على فقراء مكة، وإن كان مما يذبح ذبحه في الحرم
~~وتصدق بلحمه على فقراء مكة، ولو تصدق به على فقراء الكوفة جاز كذا ذكر في
~~الأصل.
# ولو أوجب بدنة فذبحها في الحرم وتصدق على الفقراء جاز بالإجماع، ولو ذبح
~~في غير الحرم وتصدق باللحم على الفقراء جاز عن نذره في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يجوز ولو أوجب جزورا فله أن
~~ينحره في الحل والحرم، ويتصدق بلحمه وهذه من مسائل الحج.
# ولو قال ما أملك هدي أو قال ما أملك صدقة يمسك بعض ماله ويمضي الباقي؛
~~لأنه أضاف الهدي والصدقة إلى جميع ما يملكه فيتناول كل جنس من جنس أمواله،
~~ويتناول القليل والكثير إلا أنه يمسك بعضه؛ لأنه لو تصدق بالكل لاحتاج إلى
~~أن يتصدق عليه فيتضرر بذلك، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «ابدأ بنفسك
~~ثم بمن تعول» فكان له أن يمسك مقدار ما يعلم أنه يكفيه إلى أن يكتسب، فإذا
~~اكتسب مالا تصدق بمثله؛ لأنه انتفع به مع كونه واجب الإخراج عن ملكه لجهة
~~الصدقة، فكان عليه عوضه، كمن أنفق ماله بعد وجوب الزكاة عليه.
# ولو قال مالي صدقة فهذا على الأموال التي فيها الزكاة من الذهب والفضة
~~وعروض التجارة والسوائم، ولا يدخل فيه ما لا زكاة ms2795 فيه، فلا يلزم أن يتصدق
~~بدور السكنى وثياب البدن والأثاث والعروض التي لا يقصد بها التجارة
~~والعوامل وأرض الخراج؛ لأنه لا زكاة فيها، ولا فرق بين مقدار النصاب وما
~~دونه؛ لأنه مال الزكاة.
# ألا ترى أنه إذا انضم إليه غيره تجب فيه الزكاة، ويعتبر فيه الجنس لا
~~القدر؟ ولهذا قالوا: إذا نذر أن يتصدق بماله وعليه دين محيط أنه يلزمه أن
~~يتصدق به؛ لأنه جنس مال تجب فيه الزكاة وإن لم تكن واجبة، فإن قضى دينه به
~~لزمه التصدق بمثله لما ذكرنا فيما تقدم، وهذا الذي ذكرنا استحسان والقياس
~~أن يدخل فيه جميع الأموال كما في فصل الملك؛ لأن المال اسم لما يتمول كما
~~أن الملك اسم لما يملك، فيتناول جميع الأموال كالملك.
# (وجه) الاستحسان أن النذر يعتبر بالأمر؛ لأن الوجوب في الكل بإيجاب الله
~~- جل شأنه - وإنما وجد من العبد مباشرة السبب الدال على إيجاب الله تعالى،
~~ثم الإيجاب المضاف إلى المال من الله - تعالى - في الأمر وهو الزكاة في
~~قوله تعالى: {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] ، وقوله - عز شأنه -:
~~{والذين في أموالهم حق معلوم} [المعارج: 24] ونحو ذلك تعلق بنوع دون نوع
~~فكذا في النذر وقد قال أبو يوسف - رحمه الله -: قياس قول أبي حنيفة - عليه
~~الرحمة - إذا حلف لا يملك مالا، ولا نية، له وليس له مال تجب فيه الزكاة
~~يحنث؛ لأن إطلاق اسم المال لا يتناول ذلك، وقال أبو يوسف ولا أحفظ عن أبي
~~حنيفة إذا نوى بهذا النذر جميع ما يملك - داره تدخل في نذره؛ لأن اللفظ
~~يحتمله، وفيه تشديد على نفسه، وقال أبو يوسف: ويجب عليه أن يتصدق بما دون
~~النصاب ولا أحفظه عن أبي حنيفة - رحمه الله - والوجه ما ذكرنا.
# وإذا كانت له ثمرة عشرية أو غلة عشرية تصدق بها في قولهم؛ لأن هذا مما
~~يتعلق به حق الله - تعالى - وهو العشر وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~لا تدخل الأرض في النذر، وقال أبو يوسف: يتصدق بها لأبي يوسف أنها من جملة
~~الأموال ms2796 النامية التي يتعلق حق الله - تعالى - بها فتدخل في النذر، ولأبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - أن حق الله - تعالى - لا يتعلق بها، وإنما يتعلق
~~بالخارج منها فلا تدخل.
# قال بشر عن أبي يوسف: إذا جعل الرجل على نفسه أن يطعم عشرة مساكين ولم
~~يسم فعليه ذلك، فإن أطعم خمسة لم يجزه؛ لأن النذر يعتبر بأصل الإيجاب،
~~ومعلوم أن ما أوجبه ينبغي أن يكون لعدد من المساكين لا يجوز دفعه إلى بعضهم
~~إلا على التفريق في الأيام فكذا النذر.
# ولو قال: لله علي أن أتصدق بهذه الدراهم على المساكين فتصدق بها على واحد
~~أجزأه؛ لأنه يجوز دفع الزكاة إلى مسكين واحد وإن كان المذكور فيها جميع
~~المساكين لقول الله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60]
~~، كذلك النذر.
# ولو قال: لله علي أن أطعم هذا المسكين هذا
# PageV05P086
# الطعام بعينه فأعطى ذلك الطعام غيره أجزأه؛ لأن الصدقة المتعلقة بمال
~~متعين لا يتعين فيها المسكين؛ لأنه لما عين المال صار هو المقصود فلا يعتبر
~~تعيين الفقير، والأفضل أن يعطي الذي عينه.
# ولو قال: لله علي أن أطعم هذا المسكين شيئا سماه ولم يعينه، فلا بد أن
~~يعطيه الذي سماه؛ لأنه إذا لم يعين المنذور صار تعيين الفقير مقصودا، فلا
~~يجوز أن يعطي غيره.
# ولو قال: لله علي إطعام عشرة مساكين وهو لا ينوي أن يطعم عشرة مساكين،
~~إنما نوى أن يطعم واحدا ما يكفي عشرة أجزأه؛ لأن الطعام اسم للمقدار، فكأنه
~~أوجب مقدار ما يطعم عشرة، فيجوز أن يطعم بعضهم.
# ولو قال: لله علي أن أتصدق بهذه الدراهم يوم يقدم فلان، ثم قال: إن كلمت
~~فلانا فعلي أن أتصدق بهذه الدراهم، فكلم فلانا وقدم فلان - أجزأه أن يتصدق
~~بتلك الدراهم عنهما جميعا، ولا يلزمه غير ذلك وكذلك الصيام إذا سمى يوما
~~بعينه؛ لأنه علق وجوب شيء واحد بشرطين لكل واحد منهما بحياله، فإن وجد
~~الشرطان معا وجبت بالإيجابين جميعا؛ لأن اجتماع سببين على حكم واحد جائز،
~~فإن وجدا على التعاقب وجب بالأول، ولا يتعلق ms2797 بالثاني حكم.
# نظيره إذا قال لعبده: إن دخل زيد هذه الدار فأنت حر، ثم قال إن دخلها
~~عمرو فأنت حر فإن دخلا معا عتق العبد بالإيجابين، وإن دخلا على التعاقب عتق
~~بالأول ولا يتعلق بالثاني حكم كذا هذا.
# ولو قال: إن كلمت فلانا فعلي أن أتصدق بهذه الدراهم فكلم فلانا - وجب
~~عليه أن يتصدق بها؛ لأنه أوجب على نفسه التصدق بها، فيجب عليه ذلك، فإن
~~أعطى ذلك من كفارة يمينه أو من زكاة ماله فعليه لنذره مثل ما أعطى؛ لأنه
~~لما أعطى تعين للإخراج بجهة النذر، ولم يتعين للإخراج بجهة الزكاة، فإذا
~~أخرجه بحق لم يتعين فيه صار مستهلكا له فيضمن مثله، كما لو أنفقه بخلاف
~~الفصل الأول؛ لأن مثال الواجب تعين لكل واحد عن النذرين فجاز عنهما.
# ولو قال: إن قدم فلان فلله علي أن أصوم يوم الخميس ثم صام يوم الخميس عن
~~قضاء رمضان، أو كفارة يمين أو تطوعا فقدم فلان يومئذ بعد ارتفاع النهار -
~~فعليه يوم مكانه لقدوم فلان؛ لأنه وجب عليه صوم ذلك اليوم عن جهة النذر،
~~لوجود شرط وجوبه وهو قدوم فلان فيه؛ فإذا صام عن غيره فقد منع وقوعه عن
~~النذر فصار كأنه قدم بعدما أكل، فيلزمه صوم يوم آخر مكانه لقدوم فلان، ولو
~~كان أراد بهذا القول اليمين لم يحنث في يمينه؛ لوجود شرط البر وهو صوم
~~اليوم الذي حلف على صومه، وجهات الصوم لم تتناولها اليمين، ولو كان قدم
~~فلان بعد الظهر لم يكن عليه قضاؤه؛ لأنه لما قدم بعد الظهر لم يجب الصوم عن
~~النذر، كما لو أنشأ النذر بعد الزوال فقال: لله علي أن أصوم هذا اليوم فلا
~~يجب قضاؤه، وإن قدم فلان قبل الزوال في يوم قد أكل فيه فعليه أن يقضي؛ لأن
~~القدوم حصل في زمان يصح ابتداء النذر فيه، وإنما امتنع الصوم لوجود المنافي
~~له وهو الأكل، فلا يمنع صحة النذر كما لو أوجب ثم أكل.
# ولو قال: لله علي أن أصوم الشهر الذي يقدم فيه فلان، ms2798 فقدم في رمضان فصامه
~~في رمضان - أجزأ عن رمضان، ولا يلزمه صوم آخر بالنذر؛ لأن شهر رمضان في حال
~~الصحة والإقامة يتعين لصومه لا يحتمل غيره، فلم يتعلق بهذا النذر حكم، ولا
~~كفارة عليه إن كان أراد به اليمين لتحقق البر وهو الصوم، واليمين انعقدت
~~على الصوم دون غيره وقد صام.
# ولو قال: لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان شكرا لله تطوعا
~~لقدومه، ونوى به اليمين فصامه عن كفارة يمين، ثم قدم فلان ذلك اليوم عند
~~ارتفاع النهار - فعليه قضاؤه والكفارة:.
# (أما) القضاء فلأنه نذر أن يصوم ذلك اليوم للقدوم وذلك اليوم غير متعين
~~لصوم الكفارة، فإذا صام عن جهة يتعين الوقت لها لزمه القضاء.
# (وأما) الكفارة؛ فلأنه لم يحلف على مطلق الصوم، بل على أن يصوم عن
~~القدوم، فإذا صام عن غيره لم يوجد البر فيحنث، ولو كان في رمضان فلا قضاء
~~عليه، وعليه الكفارة.
# (أما) عدم وجوب القضاء فلأن زمان رمضان يتعين لصوم رمضان، فلا يصح إيجاب
~~الصوم فيه لغيره.
# (وأما) وجوب الكفارة فيه؛ فلأنه لم يصم لما حلف عليه، فلم يوجد البر وإن
~~صامه ينوي الشكر على قدوم فلان ولا ينوي رمضان بر في يمينه وأجزأه عن
~~رمضان.
# (أما) الجواز عن رمضان؛ فلأن صوم رمضان لا يعتبر فيه تعيين النية، لكون
~~الزمان متعينا له فوقع عنه.
# (وأما) بره في يمينه فلأنه حلف على الصوم بجهة، وقد قصد تلك الجهة إلا
~~أنه وقع عن غيره حكما من غير قصد.
# ولو قال: لله علي أن أصوم هذا اليوم شهرا فإنه يصوم ذلك اليوم، حتى
~~يستكمل منه ثلاثين يوما فإنه تعذر حمله على ظاهره، إذ اليوم الواحد لا يوجد
~~شهرا، لأنه إذا مضى لا يعود ثانيا، فيحمل على التزام صوم اليوم المسمى
# PageV05P087
# بذلك اليوم الذي هو فيه من الاثنين أو الخميس كلما تجدد إلى أن يستكمل
~~شهرا ثلاثين يوما، حملا للكلام على وجه الصحة.
# ولو قال: لله علي أن أصوم هذا الشهر يوما نظر إلى ذلك الشهر ms2799 أنه رجب أو
~~شعبان أو غيره، ويصير كأنه قال: لله علي أن أصوم رجبا أو شعبان في وقت من
~~الأوقات، إذ الشهر لا يوجد في يوم واحد، فلا يمكن حمله على ظاهره، وقد قصد
~~تصحيح نذره، فيحمل على وجه يصح وهو حمل اليوم على الوقت.
# وقد يذكر اليوم ويراد به مطلق الوقت، قال الله تعالى: {وتلك الأيام
~~نداولها بين الناس} [آل عمران: 140] وقال تعالى: {ومن يولهم يومئذ دبره}
~~[الأنفال: 16] ، ويقال في العرف: يوما لنا ويوما علينا على إرادة مطلق
~~الوقت.
# ولو قال: لله علي أن أصوم هذا اليوم غدا فعليه أن يصوم اليوم الذي قال
~~فيه هذا القول؛ إن قال ذلك قبل الزوال وقبل أن يتناول ما ينقض صومه، ويبطل
~~قوله غدا؛ لأنه ركب اسما على اسم لا بحرف النسق، فبطل التركيب؛ لأنه يكون
~~إيجاب صوم هذا اليوم غدا، وهذا اليوم لا يوجد في غد، فلا يكون الغد ظرفا
~~له، بطل قوله غدا وبقي قوله لله علي أن أصوم هذا اليوم، فينظر في ذلك
~~اليوم، فإن كان قابلا للإيجاب صح، وإلا بطل بخلاف الفصل الأول؛ لأن اليوم
~~قد يعتد به عن مطلق الوقت.
# (وأما) الغد فلا يصلح عبارة عن مطلق الوقت، ولا يعبر به إلا عن عين الغد
~~ولو قال: لله علي أن أصوم غدا اليوم فعليه أن يصوم غدا وقوله: اليوم حشو من
~~كلامه؛ لأنه أوجب على نفسه صوم الغد وذلك صحيح، ولم يصح قوله اليوم؛ لأنه
~~ركبه على الغد لا بحرف النسق فبطل؛ لأن صوم غد لا يتصور وجوده في اليوم،
~~فلغي قوله: اليوم، وبقي قوله: لله علي أن أصوم غدا.
# ولو قال: لله علي صوم أمس غدا لم يلزمه شيء؛ لأن أمس لا يمكن أن يصام
~~فيه؛ لأنه لا يعود ثانيا فبطل الالتزام فيه فلا يلزمه بقوله: غدا؛ لأنه لم
~~يوجب صوم غد، وإنما جعل الغد ظرفا للأمس؛ وإنه لا يصلح ظرفا له، فلغيت
~~تسمية الغد أيضا، والأصل في هذا النوع أن اللفظ الثاني يبطل في الأحوال ms2800
~~كلها؛ لما ذكرنا؛ وإذا بطل هذا ينظر إلى اللفظ الأول فإن صلح صح النذر به
~~وإلا بطل.
# ولو قال: لله علي صوم كذا كذا يوما، ولا نية له - فعليه صوم أحد عشر
~~يوما؛ لأنه جمع بين عددين مفردين مجملين لا بحرف النسق، فانصرف إلى أقل
~~عددين مفردين يجمع بينهما لا بحرف النسق وذلك أحد عشر؛ لأن الأقل متيقن به،
~~والزيادة مشكوك فيها، وإن نوى شيئا فهو على ما نوى يوما كان أو أكثر؛ لأن
~~حمل هذا اللفظ على التكرار جائز في اللغة؛ يقال: صوم يوم يوم ويراد به
~~تكرار يوم، وإذا جاز هذا فقد نوى ما يحتمله كلامه فعملت نيته.
# ولو قال: لله علي صوم كذا وكذا يوما فعليه صوم أحد وعشرين يوما إن لم يكن
~~له نية؛ لأنه جمع بين عددين مفردين على الإكمال بحرف النسق، فحمل على أقل
~~ذلك، وأقله أحد وعشرون يوما، وإن كانت له نية فهو على ما نوى، واحدا أو
~~أكثر؛ لأن هذا مما يحتمل التكرار، يقال: صوم يوم يوم ويراد به تكرار يوم
~~واحد.
# ولو قال: لله علي صوم بضعة عشر يوما ولا نية له كان عليه صوم ثلاثة عشر
~~يوما؛ لأن البضع عند العرب عبارة عن ثلاثة فما فوقها إلى تمام العقد وهو
~~عشرة وعشرون وثلاثون وأربعون ونحو ذلك.
# فإذا لم يكن له نية صرف إلى أقله وذلك ثلاثة عشر؛ إذ الأقل متيقن.
# ولو قال: لله علي صوم سنين فهو على ثلاث سنين؛ لأن الثلاث مستحقة هذا
~~الاسم بيقين، ولو قال: السنين فهو على عشر سنين في قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وعندهما على الأبد.
# ولو قال: علي صوم الشهور فهو على عشرة أشهر عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~إذا لم يكن له نية، وعندهما على اثني عشر شهرا.
# ولو قال صوم شهور فهو على ثلاثة أشهر بلا خلاف، وكذا هذا في الأيام،
~~وأياما منكرا ومعرفا، وعندهما المعرف يقع على الأيام السبعة، وقد ذكرناه في
~~كتاب الأيمان.
# ولو قال لله علي صوم ms2801 جمع هذا الشهر فعليه صوم كل يوم جمعة في ذلك الشهر
~~إذا لم يكن له نية، لأن هذا اللفظ يراد به في ظاهر العادة عين يوم الجمعة.
# ولو قال لله علي صوم أيام الجمعة فعليه صوم سبعة أيام؛ لأن أيام الجمعة
~~سبعة في تعارف الناس.
# ولو قال لله علي صوم جمعة فإن كانت له نية فهو على ما نوى إن نوى عين يوم
~~الجمعة، أو نوى أيامها؛ لأن ظاهر لفظه يحتمل كليهما، وإن لم يكن له نية فهو
~~على أيامها؛ لأنه يراد به في أغلب العادات أيامها والله - عز شأنه - أعلم.
# ولو نذر بقربة مقصودة من صلاة أو صوم، فقال رجل آخر: علي مثل ذلك يلزمه
~~وكذا إذا قال علي المشي إلى بيت الله - عز شأنه -، وكل مملوك لي حر، وكل
~~امرأة لي طالق إذا دخلت الدار، فقال رجل آخر: علي مثل ذلك إن دخلت الدار،
~~ثم
# PageV05P088
# دخل الثاني الدار فإنه يلزمه المشي، ولا يلزمه العتاق والطلاق، ثم: قال
~~ألا ترى أنه لو قال: علي طلاق امرأتي فإن الطلاق لا يقع عليها؟ وهذا يدل
~~على أن من قال: الطلاق علي واجب أنه لا يقع طلاقه.
# قال القدوري - رحمه الله -: وكان أصحابنا بالعراق يقولون فيمن قال:
~~الطلاق لي لازم يقع الطلاق لعرف الناس أنهم يريدون به الطلاق وكان محمد بن
~~سلمة يقول: إن الطلاق يقع بكل حال.
# وحكى الفقيه أبو جعفر الهندواني عن علي بن أحمد بن نصر بن يحيى عن محمد
~~بن مقاتل - رحمهم الله - أنه قال: المسألة على الخلاف، قال أبو حنيفة -
~~عليه الرحمة -: إذا قال الطلاق لي لازم أو علي واجب - لم يقع وقال محمد:
~~يقع في قوله لازم ولا يقع في قوله واجب، وحكى ابن سماعة في نوادره عن أبي
~~يوسف في رجل قال: ألزمت نفسي طلاق امرأتي هذه أو ألزمت نفسي عتق عبدي هذا
~~قال: إن نوى به الطلاق والعتاق فهو واقع، وإلا لم يلزمه؛ وكذلك لو قال
~~ألزمت نفسي طلاق امرأتي هذه إن دخلت الدار ms2802 أو عتق عبدي هذا؛ فدخل الدار -
~~وقع الطلاق والعتاق إن نوى ذلك، وإن لم ينو فليس بشيء جعله بمنزلة كنايات
~~الطلاق.
# وجه قول محمد - عليه الرحمة - أن الوقوع للعادة، والعادة في اللزوم؛
~~لأنهم يذكرونه على إرادة الإيقاع، ولا عادة في الإيجاب فلا يقع به شيء
~~ولأبي يوسف - رحمه الله - أن الظاهر الإلزام والإيجاب للنذر، ويحتمل أن
~~يراد به التزام حكم الطلاق الواقع فيقف على النية كسائر كنايات الطلاق
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الطلاق لا يحتمل الإيجاب والإلزام؛ لأنه ليس
~~بقربة فبطل.
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال رجل: امرأة زيد طالق ثلاثا ورقيقه
~~أحرار، وعليه المشي إلى بيت الله - جل شأنه - إن دخل هذه الدار؛ فقال زيد:
~~نعم - كان كأنه قد حلف بذلك كله؛ لأن نعم جواب لا يستقل بنفسه، فيتضمن
~~إضمار ما خرج جوابا له، كما في قوله - عز شأنه -: {فهل وجدتم ما وعد ربكم
~~حقا قالوا نعم} [الأعراف: 44] ، تقديره: نعم وجدنا ما وعدنا ربنا حقا،
~~وكالشهود إذا قرءوا على المشهود عليه كتاب الوثيقة، فقالوا: نشهد عليك بما
~~فيه؟ فقال: نعم إن لهم أن يشهدوا؛ لأن تقديره نعم اشهدوا علي بما في الكتاب
~~ولو لم يكن قال نعم ولكنه قال أجزت ذلك، فهذا لم يحلف على شيء؛ لأن قوله:
~~أجزت ليس بإيجاب والتزام، فلا يلزمه شيء، فإن قال: قد أجزت ذلك علي إن دخلت
~~الدار، أو قال: قد ألزمت نفسي ذلك إن دخلت الدار، كان لازما له؛ لأنه التزم
~~ما قاله، فلزمه.
# ولو أن رجلا قال: امرأة زيد طالق، فقال زيد: قد أجزت لزمه الطلاق، وكذلك
~~لو قال: قد رضيت ما قال أو ألزمته نفسي؛ لأن هذا ليس بيمين، بل هو إيقاع،
~~فيقف على الإجازة، فأما اليمين فيحتاج إلى الالتزام، ليجوز على الحالف
~~وينفذ عليه، فلا بد من لفظ الالتزام.
# ولو أن رجلا قال: إن بعت هذا المملوك من زيد فهو حر؛ فقال زيد قد أجزت
~~ذلك أو رضيت ذلك ثم اشتراه - لم يعتق؛ لأن الحالف ms2803 أعتق عبده بشرط، فوجد
~~الشرط في غير ملكه فلم يحنث، ولا يتعلق بالإجازة حكم؛ لأن البائع لم يوقت
~~اليمين، وإنما حلف في ملك نفسه، ولو كان البائع قال: إن اشترى زيد هذا
~~العبد فهو حر، فقال: نعم ثم اشتراه عتق عليه، لأن البائع لم يعقد اليمين في
~~ملك نفسه، وإنما أضافها إلى ملك المشتري، فصار عاقدا ليمين موقوفة، وقد
~~أجازها من وقفت عليه فتعلق الحكم بها.
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف لو أن رجلا طلق امرأته، فقال آخر: علي مثل
~~ذلك - فإن هذا لا يلزم الثاني، وكذلك لو قال علي مثل هذا الطلاق؛ لأن قوله:
~~علي مثل ذلك، إيجاب الطلاق على نفسه، والطلاق لا يحتمل الإيجاب.
# ولو حلف رجل بطلاق امرأته لا يدخل هذه الدار فقال آخر: علي مثل ذلك إن
~~دخلتها - فإن دخلها الثاني، لم يلزمه طلاق امرأته؛ لأنه أوجب على نفسه
~~الطلاق إن دخل الدار والطلاق لا يحتمل الإيجاب والإلزام؛ لأنه ليس بقربة،
~~فإن أراد بهذا الإيجاب اليمين فليست بطلاق حتى تطلق، فإن لم يفعل حتى مات
~~أحدهما حنث؛ لأن النذر إذا أريد به اليمين صار كأنه قال: لأطلقنها ولو قال
~~ذلك لا يحنث حتى يموت أحدهما كذا هذا.
# ولو قال: عبدي هذا حر إن دخلت هذه الدار، فقال آخر: علي مثل ذلك إن دخلت
~~هذه الدار، فدخل الثاني - لم يعتق عبده؛ لأنه أوجب على نفسه بدخول الدار
~~عتقا غير معين، فكان له أن يخرج منه بشراء عبد يعتقه فلا يتعلق العتق
~~بعبيده الموجودين لا محالة، وإذا لم يتعلق بهم لا يلزمه عتق في ذمته؛ لأنه
~~لو لزمه لم يكن ذلك مثل ما فعله الحالف.
# ولو أن رجلا قال: لله علي نسمة إن دخلت هذه الدار، فقال آخر: علي مثل ذلك
~~إن دخلت - فهذا لازم للأول ولازم للثاني؛ أيهما دخل لزمه نسمة؛ لأن الأول
~~أوجب
# PageV05P089
# عتقا في ذمته، وذلك مما يجب بالنذر، وإذا أوجب آخر مثله وجب عليه، بخلاف
~~الفصل الأول؛ لأن ثمة ما أوجب العتق بل ms2804 علق، فلا يكون على الثاني إيجاب؛
~~لأنه ليس بمثل.
# ولو قال: كل ما لي هدي وقال: آخر وعلي مثل ذلك - فعليه أن يهدي جميع
~~ماله، سواء كان أقل من مال الأول أو أكثر؛ إلا أن يعني مثل قدره فيلزمه مثل
~~ذلك، إن كان مال الثاني أكثر، وإن كان مال الثاني أقل يلزمه في ذمته تمام
~~مال الأول؛ لأن مطلق الإيجاب يضاف إلى هدي جميع ماله كما أوجب الأول، فإذا
~~أراد القدر فقد نوى ما يحتمله الكلام، فيحمل عليه.
# فإن قال رجل: كل مال أملك إلى سنة فهو هدي، فقال آخر: علي مثل ذلك - لم
~~يلزمه شيء؛ لأن الثاني لم يضف الهدي إلى الملك، فلا تثبت الإضافة بالإضمار.
# والله - عز شأنه - أعلم.
# (ومنها) أن يكون المنذور به إذا كان مالا مملوك الناذر وقت النذر، أو كان
~~النذر مضافا إلى الملك، أو إلى سبب الملك، حتى لو نذر بهدي ما لا يملكه، أو
~~بصدقة ما لا يملكه للحال - لا يصح، لقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا نذر
~~فيما لا يملكه ابن آدم» إلا إذا أضاف إلى الملك، أو إلى سبب الملك بأن قال:
~~كل مال أملكه فيما أستقبل فهو هدي، أو قال فهو صدقة، أو قال: كلما اشتريته
~~أو أرثه فيصح عند أصحابنا خلافا للشافعي - رحمه الله -، والصحيح: قولنا
~~لقوله - عز وجل -: {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله لنصدقن ولنكونن
~~من الصالحين} [التوبة: 75] إلى قوله تعالى: {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم إلى
~~يوم يلقونه بما أخلفوا الله ما وعدوه وبما كانوا يكذبون} [التوبة: 77] .
# دلت الآية الشريفة على صحة النذر المضاف؛ لأن الناذر بنذره عاهد الله
~~تعالى الوفاء بنذره، وقد لزمه الوفاء بما عهد، والمؤاخذة على ترك الوفاء
~~به، ولا يكون ذلك إلا في النذر الصحيح.
# (ومنها) أن لا يكون مفروضا ولا واجبا، فلا يصح النذر بشيء من الفرائض
~~سواء كان فرض عين كالصلوات الخمس وصوم رمضان، أو فرض كفاية كالجهاد وصلاة
~~الجنازة، ولا بشيء من الواجبات سواء كان عينا كالوتر وصدقة الفطر ms2805 والعمرة
~~والأضحية، أو على سبيل الكفاية كتجهيز الموتى وغسلهم ورد السلام ونحو ذلك؛
~~لأن إيجاب الواجب لا يتصور.
# (وأما) الذي يرجع إلى نفس الركن فخلوه عن الاستثناء فإن دخله أبطله.
### | [فصل في حكم النذر]
# (فصل) :
# (وأما) حكم النذر فالكلام فيه في مواضع: الأول في بيان أصل الحكم،
~~والثاني في بيان وقت ثبوته، والثالث في بيان كيفية ثبوته.
# - أما أصل الحكم فالناذر لا يخلو من أن يكون نذر وسمى، أو نذر ولم يسم،
~~فإن نذر وسمى فحكمه وجوب الوفاء بما سمى، بالكتاب العزيز والسنة والإجماع
~~والمعقول.
# (أما) الكتاب الكريم فقوله - عز شأنه - {وليوفوا نذورهم} [الحج: 29] ،
~~وقوله تعالى: {وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا} [الإسراء: 34] ، وقوله -
~~سبحانه -: {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] ، والنذر نوع عهد من
~~الناذر مع الله - جل وعلا - فيلزمه الوفاء بما عهد، وقوله - جلت عظمته -
~~{أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] أي العهود، وقوله - عز شأنه -: {ومنهم من
~~عاهد الله لئن آتانا من فضله لنصدقن} [التوبة: 75] إلى قوله تعالى: {بما
~~أخلفوا الله ما وعدوه} [التوبة: 77] ألزم الوفاء بعهده حيث أوعد على ترك
~~الوفاء.
# (وأما) السنة فقول النبي - عليه الصلاة والسلام -: «من نذر أن يطيع الله
~~تعالى فليطعه» ، وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من نذر وسمى فعليه الوفاء
~~بما سمى» ، وعلى كلمة إيجاب، وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «المسلمون عند
~~شروطهم» ، والناذر شرط الوفاء بما نذر فيلزمه مراعاة شرطه، وعليه إجماع
~~الأمة.
# (وأما) المعقول فهو أن المسلم يحتاج إلى أن يتقرب إلى الله - سبحانه
~~وتعالى - بنوع من القرب المقصودة التي له رخصة تركها لما يتعلق به من
~~المعاقبة الحميدة، وهي نيل الدرجات العلى، والسعادة العظمى في دار الكرامة،
~~وطبعه لا يطاوعه على تحصيله، بل يمنعه عنه؛ لما فيه من المضرة الحاضرة وهي
~~المشقة، ولا ضرورة في الترك فيحتاج إلى اكتساب سبب يخرجه عن رخصة الترك،
~~ويلحقه بالفرائض الموظفة، وذلك يحصل بالنذر؛ لأن الوجوب يحمله على التحصيل؛
~~خوفا من مضرة الترك فيحصل مقصوده، فثبت أن حكم النذر الذي فيه تسمية هو
~~وجوب الوفاء بما سمى، ms2806 وسواء كان النذر مطلقا أو مقيدا معلقا بشرط بأن قال:
~~إن فعلت كذا فعلي لله حج أو عمرة أو صوم أو صلاة أو ما أشبه ذلك من
~~الطاعات، حتى لو فعل ذلك يلزمه الذي جعله على نفسه، ولم يجز عنه كفارة،
~~وهذا قول أصحابنا - رضي الله عنهم -.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: إن علقه بشرط يريد كونه لا يخرج عنه
~~بالكفارة، كما إذا قال: إن شفى الله مريضي، أو إن قدم غائبي - فعلي كذا،
~~وإن علقه بشرط لا يريد كونه بأن قال: إن كلمت فلانا، أو قال: إن دخلت الدار
~~فلله علي
# PageV05P090
# كذا - يخرج عنه بالكفارة، وهو بالخيار إن شاء وفى بالنذر، وإن شاء كفر
~~وأصحاب الشافعي - رحمه الله - يسمون هذا يمين الغصب.
# وروى عامر عن علي بن معبد عن محمد - رحمهم الله -: أنه رجع عن ذلك وقال
~~يجزئ فيه كفارة اليمين وروى عبد الله بن المبارك وغيره عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله -: أنه يجزيه كفارة اليمين.
# وروي أن أبا حنيفة - عليه الرحمة - رجع إلى الكفارة في آخر عمره، فإنه
~~روي عن عبد العزيز بن خالد أنه قال: قرأت على أبي حنيفة - رحمه الله - كتاب
~~الأيمان، فلما انتهيت إلى هذه المسألة قال: قف فإن من رأيي أن أرجع إلى
~~الكفارة، قال: فخرجت حاجا فلما رجعت وجدت أبا حنيفة - عليه الرحمة - قد
~~مات، فأخبرني الوليد بن أبان أن أبا حنيفة رجع عن الكفارة؛ والمسألة مختلفة
~~بين الصحابة: - رضي الله عنهم - روي عن علي وعبد الله بن عباس - رضي الله
~~عنهم - أن عليه الوفاء بما سمى، وعن سيدنا عمر وعبد الله ابن سيدنا عمر
~~وسيدتنا عائشة وسيدتنا حفصة - رضي الله عنهم - أن عليه الكفارة.
# واحتج من قال بوجوب الكفارة بقوله - جلت عظمته -: {ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] وقوله - جل شأنه -: {ذلك كفارة أيمانكم}
~~[المائدة: 89] وهذا يمين؛ لأن اليمين بغير الله - تعالى جل شأنه - شرط
~~وجزاء، وهذا كذلك.
# وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «النذر يمين وكفارته
~~كفارة اليمين» ms2807 ، وهذا نص، ولأن هذا في معنى اليمين بالله - تعالى جل شأنه
~~-؛ لأن المقصد من اليمين بالله - تعالى - الامتناع من المحلوف عليه، أو
~~تحصيله خوفا من لزوم الحنث، وهذا موجود ههنا؛ لأنه إن قال: إن فعلت كذا
~~فعلي حجة، فقد قصد الامتناع من تحصيل الشرط، وإن قال: إن لم أفعل كذا فعلي
~~حجة، فقد قصد تحصيل الشرط، وكل ذلك خوفا من الحنث فكان في معنى اليمين
~~بالله - تعالى - فتلزمه الكفارة عند الحنث.
# (ولنا) قوله - جل شأنه -: {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله}
~~[التوبة: 75] الآية، وغيرها من نصوص الكتاب العزيز والسنة المقتضية لوجوب
~~الوفاء بالنذر عاما مطلقا من غير فصل بين المطلق والمعلق بالشرط، والوفاء
~~بالنذر هو فعل ما تناوله النذر لا الكفارة؛ ولأن الأصل اعتبار التصرف على
~~الوجه الذي أوقعه المتصرف تنجيزا كان أو تعليقا بشرط؛ والمتصرف أوقعه نذرا
~~عليه عند وجود الشرط وهو إيجاب الطاعة المذكورة لا إيجاب الكفارة، واحتج
~~أبو يوسف - رحمه الله - في ذلك وقال: القول بوجوب الكفارة يؤدي إلى وجوب
~~القليل بإيجاب الكثير، ووجوب الكثير بإيجاب القليل؛ لأنه لو قال: إن فعلت
~~كذا فعلي صوم سنة، أو إطعام ألف مسكين - لزمه صوم ثلاثة أيام، أو إطعام
~~عشرة مساكين، ولو قال: إن فعلت كذا فعلي صوم يوم، أو إطعام مسكين - لزمه
~~إطعام عشرة مساكين، أو صوم ثلاثة، ولا حجة لهم بالآية الكريمة؛ لأن المراد
~~بها اليمين بالله - عز شأنه -؛ لأن الله - تعالى - أثبت باليمين المعقودة
~~ما نفاه بيمين اللغو بقوله - تعالى جلت كبرياؤه -: {لا يؤاخذكم الله باللغو
~~في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] ، والمراد من
~~النفي اليمين بالله - تعالى - كذا في الإثبات، والحديث محمول على النذر
~~المبهم توفيقا بين الدلائل، صيانة لها عن التناقض.
# وأما قولهم: إن هذا في معنى اليمين بالله - تعالى - ممنوع بأن النذر
~~المعلق بالشرط صريح في الإيجاب عند وجود الشرط، واليمين بالله - تعالى -
~~ليس بصحيح في الإيجاب، وكذا الكفارة في اليمين بالله - تعالى - تجب جبرا
~~لهتك حرمة اسم الله - عز ms2808 اسمه - الحاصل بالحنث، وليس في الحنث ههنا هتك
~~حرمة اسم الله تعالى، وإنما فيه إيجاب الطاعة، فلم يكن في معنى اليمين
~~بالله - تعالى -، ثم الوفاء بالمنذور به نفسه حقيقة، إنما يجب عند الإمكان،
~~فأما عند التعذر فإنما يجب الوفاء به تقديرا بخلفه؛ لأن الخلف يقوم مقام
~~الأصل، كأنه هو، كالتراب حال عدم الماء، والأشهر حال عدم الإقراء، حتى لو
~~نذر الشيخ الفاني بالصوم، يصح نذره، وتلزمه الفدية؛ لأنه عاجز عن الوفاء
~~بالصوم حقيقة فيلزمه الوفاء به تقديرا بخلفه، ويصير كأنه صام، وعلى هذا
~~يخرج أيضا النذر بذبح الولد، أنه يصح عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - ومحمد
~~- رحمه الله - ويجب ذبح الشاة؛ لأنه إن عجز عن تحقيق القربة بذبح الولد
~~حقيقة لم يعجز عن تحقيقها بذبحه تقديرا بذبح خلفه وهو الشاة، كما في الشيخ
~~الفاني إذا نذر بالصوم.
# (وأما) وجوب الكفارة عند فوات المنذور به إذا كان معينا، بأن نذر صوم شهر
~~بعينه، ثم أفطر فهل هو من حكم النذر؟ فجملة الكلام فيه: أن الناذر لا يخلو
~~إما إن قال ذلك ونوى النذر ولم يخطر بباله اليمين أو نوى النذر ونوى أن لا
~~يكون يمينا، أو لم يخطر بباله شيء لا النذر ولا اليمين، أو نوى اليمين ولم
~~يخطر بباله النذر، أو نوى اليمين ونوى أن لا يكون
# PageV05P091
# نذرا، أو نوى النذر واليمين جميعا فإن لم يخطر بباله شيء لا النذر ولا
~~اليمين، أو نوى النذر ولم يخطر بباله اليمين، أو نوى النذر ونوى أن لا يكون
~~يمينا - يكون نذرا بالإجماع.
# وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا ولا يكون نذرا بالاتفاق،
~~وإن نوى اليمين ولم يخطر بباله النذر، أو نوى النذر واليمين جميعا - كان
~~نذرا ويمينا في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يكون يمينا ولا يكون
~~نذرا، والأصل عند أبي يوسف: لا يتصور أن يكون الكلام الواحد نذرا ويمينا،
~~بل إذا بقي نذرا لا يكون يمينا، وإذا صار يمينا لم يبق نذرا وعند أبي حنيفة ms2809
~~ومحمد رحمهما الله يجوز أن يكون الكلام الواحد نذرا ويمينا.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الصيغة للنذر حقيقة وتحتمل اليمين مجازا لمناسبة
~~بينهما بكون كل واحد منهما سببا لوجوب الكف عن فعل، أو الإقدام عليه، فإذا
~~بقيت الحقيقة معتبرة لم يثبت المجاز، وإذا انقلب مجازا لم تبق الحقيقة؛ لأن
~~الكلام الواحد لا يشتمل على الحقيقة والمجاز لما بينهما من التنافي، إذ
~~الحقيقة من الأسامي ما تقرر في المحل الذي وضع له، والمجاز ما جاوز محل
~~وضعه وانتقل عنه إلى غيره لضرب مناسبة بينهما، ولا يتصور أن يكون الشيء
~~الواحد في زمان واحد متقررا في محله، ومنتقلا عنه إلى غيره.
# (ولهما) أن النذر فيه معنى اليمين؛ لأن النذر وضع لإيجاب الفعل مقصودا
~~تعظيما لله تعالى، وفي اليمين وجوب الفعل المحلوف عليه، إلا أن اليمين ما
~~وضعت لذلك، بل لتحقيق الوعد والوعيد، ووجوب الفعل لضرورة تحقق الوعد
~~والوعيد لا أنه يثبت مقصودا باليمين، لأنها ما وضعت لذلك، وإذا كان وجوب
~~الفعل فيها لغيره لم يكن الفعل واجبا في نفسه، ولهذا تنعقد اليمين في
~~الأفعال كلها، واجبة كانت أو محظورة أو مباحة.
# ولا ينعقد النذر إلا فيما لله - تعالى - من جنسه إيجاب، ولهذا لم يصح
~~اقتداء الناذر بالناذر لتغاير الواجبين؛ لأن صلاة كل واحد منهما وجبت
~~بنذره، فتتغاير الواجبات، ولم يصح الاقتداء، ويصح اقتداء الحالف بالحالف؛
~~لأن المحلوف عليه إذا لم يكن واجبا في نفسه كان في نفسه نفلا كأن اقتدى
~~المتنفل بالمتنفل فصح، وإذا ثبت أن المنذور واجب في نفسه، والمحلوف واجب
~~لغيره، فلا شك أن ما كان واجبا في حق نفسه كان في حق غيره واجبا، فكان معنى
~~اليمين - وهو الوجوب لغيره - موجودا في النذر، فكان كل نذر فيه معنى
~~اليمين، إلا أنه لا يعتبر لوقوع النسبة بوجوبه في حق نفسه عن وجوبه في حق
~~غيره، فإذا نواه فقد اعتبره فصار نذرا ويمينا.
# وبه تبين أن ليس هذا من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد؛ لأن
~~المجاز ما جاوز ms2810 محل الحقيقة إلى غيره لنوع مناسبة بينهما، وهذا ليس من هذا
~~القبيل بل هو من جعل ما ليس بمعتبر في محل الحقيقة مع وجوده وتقرره معتبرا
~~بالنسبة، فلم يكن من باب المجاز، والدليل على أنه يجوز اشتمال لفظ واحد على
~~معنيين مختلفين كالكتابة، والإعتاق على مال - أن كل واحد منهما يشتمل على
~~معنى اليمين، ومعنى المعاوضة على ما ذكرنا في كتاب العتاق والمكاتب.
# (وأما) النذر الذي لا تسمية فيه فحكمه وجوب ما نوى إن كان الناذر نوى
~~شيئا سواء كان مطلقا عن شرط، أو معلقا بشرط، بأن قال: لله علي نذر أو قال:
~~إن فعلت كذا فلله علي نذر، فإن نوى صوما أو صلاة أو حجا أو عمرة، لزمه
~~الوفاء به في المطلق للحال، وفي المعلق بالشرط عند وجود الشرط، ولا تجزيه
~~الكفارة في قول أصحابنا على ما بينا، وإن لم تكن له نية فعليه كفارة
~~اليمين، غير أنه إن كان مطلقا يحنث للحال، وإن كان معلقا بشرط يحنث عند
~~الشرط، لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «النذر يمين وكفارته كفارة اليمين»
~~، والمراد منه النذر المبهم الذي لا نية للناذر فيه، وسواء كان الشرط الذي
~~علق به هذا النذر مباحا أو معصية، بأن قال: إن صمت أو صليت فلله علي نذر -
~~ويجب عليه أن يحنث نفسه، ويكفر عن يمينه لقوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير، وليكفر عن
~~يمينه» .
# ولو نوى في النذر المبهم صياما ولم ينو عددا؛ فعليه صيام ثلاثة أيام في
~~المطلق للحال، وفي المعلق إذا وجد الشرط، وإن نوى طعاما ولم ينو عددا؛
~~فعليه طعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع من حنطة؛ لأنه لو لم يكن له نية
~~لكان عليه كفارة اليمين؛ لما ذكرنا أن النذر المبهم يمين، وأن كفارته كفارة
~~يمين بالنص، فلما نوى به الصيام انصرف إلى صيام الكفارة، وهو صيام ثلاثة
~~أيام، وانصرف الإطعام إلى طعام الكفارة، وهو إطعام عشرة مساكين ولو قال:
~~لله علي صدقة، ms2811 فعليه نصف صاع، ولو قال: لله علي صوم فعليه صوم يوم؛ ولو
~~قال: لله علي صلاة، فعليه ركعتان؛ لأن ذلك أدنى ما ورد
# PageV05P092
# الأمر به، والنذر يعتبر بالأمر فإذا لم ينو شيئا ينصرف إلى أدنى ما ورد
~~به الأمر في الشرع.
# (وأما) وقت ثبوت هذا الحكم فالنذر لا يخلو إما أن يكون مطلقا، وإما أن
~~يكون معلقا بشرط أو مقيدا بمكان أو مضافا إلى وقت، والمنذور لا يخلو أما إن
~~كان قربة بدنية كالصوم والصلاة.
# وأما إن كان مالية كالصدقة فإن كان النذر مطلقا عن الشرط والمكان
~~والزمان، فوقت ثبوت حكمه وهو وجوب المنذور به هو وقت وجود النذر، فيجب عليه
~~في الحال مطلقا عن الشرط والمكان والزمان، لأن سبب الوجوب وجد مطلقا، فيثبت
~~الوجوب مطلقا، وإن كان معلقا بشرط نحو أن يقول: إن شفى الله مريضي، أو إن
~~قدم فلان الغائب فلله علي أن أصوم شهرا، أو أصلي ركعتين، أو أتصدق بدرهم،
~~ونحو ذلك فوقته وقت الشرط، فما لم يوجد الشرط لا يجب بالإجماع.
# ولو فعل ذلك قبل وجود الشرط يكون نفلا؛ لأن المعلق بالشرط عدم قبل وجود
~~الشرط، وهذا لأن تعليق النذر بالشرط هو إثبات النذر بعد وجود الشرط كتعليق
~~الحرية بالشرط إثبات الحرية بعد وجود الشرط، فلا يجب قبل وجود الشرط،
~~لانعدام السبب قبله وهو النذر فلا يجوز تقديمه على الشرط؛ لأنه يكون أداء
~~قبل الوجوب وقبل وجود سبب الوجوب، فلا يجوز كما لا يجوز التكفير قبل الحنث؛
~~لأنه شرط أن يؤديه بعد وجود الشرط، فيلزمه مراعاة شرطه لقوله: - عليه
~~الصلاة والسلام - «المسلمون عند شروطهم» وإن كان مقيدا بمكان بأن قال: لله
~~علي أن أصلي ركعتين في موضع كذا، أو أتصدق على فقراء بلد كذا - يجوز أداؤه
~~في غير ذلك المكان عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -، وعند زفر - رحمه
~~الله - لا يجوز إلا في المكان المشروط.
# (وجه) قوله أنه أوجب على نفسه الأداء في مكان مخصوص، فإذا أدى في غيره لم
~~يكن مؤديا ما عليه، فلا يخرج ms2812 عن عهدة الواجب؛ ولأن إيجاب العبد يعتبر
~~بإيجاب الله تعالى، وما أوجبه الله - تعالى - مقيدا بمكان لا يجوز أداؤه في
~~غيره كالنحر في الحرم والوقوف بعرفة، والطواف بالبيت، والسعي بين الصفا
~~والمروة كذا ما أوجبه العبد.
# (ولنا) أن المقصود والمبتغى من النذر هو التقرب إلى الله - عز وجل -، فلا
~~يدخل تحت نذره إلا ما هو قربة، وليس في عين المكان وإنما هو محل أداء
~~القربة فيه، فلم يكن بنفسه قربة فلا يدخل المكان تحت نذره، فلا يتقيد به
~~فكان ذكره والسكوت عنه بمنزلة وإن كان مضافا إلى وقت بأن قال لله علي أن
~~أصوم رجبا، أو أصلي ركعتين يوم كذا، أو أتصدق بدرهم في يوم كذا - فوقت
~~الوجوب في الصدقة هو وقت وجود النذر في قولهم جميعا، حتى يجوز تقديمها على
~~الوقت بلا خلاف بين أصحابنا، واختلف في الصوم والصلاة، قال أبو يوسف: وقت
~~الوجوب فيهما وقت وجود النذر، وعند محمد - عليه الرحمة - وقت مجيء الوقت
~~حتى يجوز تقديمه على الوقت في قول أبي يوسف، ولا يجوز في قول محمد - رحمه
~~الله -.
# (وجه) قول محمد أن النذر إيجاب ما شرع في الوقت نفلا، ألا ترى أن النذر
~~بما ليس بمشروع نفلا وفي وقت لا يتصور، كصوم الليل وغيره لا يصح؟ والناذر
~~أوجب على نفسه الصوم في وقت مخصوص، فلا يجب عليه قبل مجيئه، بخلاف الصدقة؛
~~لأنها عبادة مالية لا تعلق لها بالوقت؛ بل بالمال فكان ذكر الوقت فيه لغوا،
~~بخلاف العبادة البدنية.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الوجوب ثابت قبل الوقت المضاف إليه النذر، فكان
~~الأداء قبل الوقت المذكور أداء بعد الوجوب فيجوز، والدليل على تحقق الوجوب
~~قبل الوقت المعين وجهان: - أحدهما أن العبادات واجبة على الدوام بشرط
~~الإمكان وانتفاء الحرج بالنصوص والمعقول.
# (أما) النصوص فقوله - عز شأنه -: {يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا
~~واعبدوا ربكم وافعلوا الخير} [الحج: 77] وقوله تعالى: {واعبدوا الله ولا
~~تشركوا به شيئا} [النساء: 36] ونحو ذلك.
# (وأما) المعقول فهو أن العبادة ليست إلا خدمة المولى؛ وخدمة ms2813 المولى على
~~العبد مستحقة، والتبرع من العبد على المولى محال، والعبودية دائمة فكان
~~وجوب العبادة عليه دائما؛ ولأن العبادات وجبت شكرا للنعمة، والنعمة دائمة،
~~فيجب أن يكون شكرها دائما حسب دوام النعمة، إلا أن الشرع رخص للعبد تركها
~~في بعض الأوقات، فإذا نذر فقد اختار العزيمة، وترك الرخصة، فيعود حكم
~~العزيمة كالمسافر إذا اختار صوم رمضان فصام، سقط عنه الفرض؛ لأن الواجب
~~عليه هو الصوم، إلا أنه رخص له تركه لعذر السفر، فإذا صام فقد اختار
~~العزيمة وترك الرخصة فعاد حكم العزيمة، لهذا المعنى كان الشروع في نفل
~~العبادة اللزوم في الحقيقة بما ذكرنا من الدلائل بالشروع، إلا أنه لما شرع
~~فقد اختار العزيمة وترك الرخص، فعاد حكم العزيمة كذا في النذر.
# والثاني أنه وجد سبب الوجوب للحال وهو
# PageV05P093
# النذر، وإنما الأجل ترفيه يترفه به في التأخير، فإذا عجل فقد أحسن في
~~إسقاط الأجل فيجوز كما في الإقامة في حق المسافر لصوم رمضان، وهذا لأن
~~الصيغة صيغة إيجاب، أعني قوله: لله علي أن أصوم والأصل في كل لفظ موجود في
~~زمان اعتباره فيه فيما يقتضيه في وضع اللغة، ولا يجوز إبطاله ولا تغييره
~~إلى غير ما وضع له إلا بدليل قاطع أو ضرورة داعية، ومعلوم أنه لا ضرورة إلى
~~إبطال هذه الصيغة، ولا إلى تغييرها، ولا دليل سوى ذكر الوقت، وأنه محتمل قد
~~يذكر للوجوب فيه، كما في باب الصلاة، وقد يذكر لصحة الأداء كما في الحج
~~والأضحية، وقد يذكر للترفيه والتوسعة كما في وقت الإقامة للمسافر، والحول
~~في باب الزكاة، فكان ذكر الوقت في نفسه محتملا، فلا يجوز إبطال صيغة
~~الإيجاب الموجود للحال مع الاحتمال، فبقيت الصيغة موجبة وذكر الوقت للترفيه
~~والتوسعة؛ كي لا يؤدي إلى إبطال الثابت بيقين إلى أمر محتمل، وبه تبين أن
~~هذا ليس بإيجاب صوم رجب عينا؛ بل هو إيجاب صوم مقدر بالشهر، أي شهر كان،
~~فكان ذكر رجب لتقرير الواجب لا للتعيين، فأي شهر اتصل الأداء به تعين ذلك
~~الشهر للوجوب فيه، وإن لم ms2814 يتصل به الأداء إلى رجب تعين رجب، لوجوب الأداء
~~فيه، فكان تعيين كل شهر قبل رجب باتصال الأداء به، وتعيين رجب بمجيئه قبل
~~اتصال الأداء بشهر قبله كما في باب الصلاة أنها تجب في جزء من الوقت غير
~~معين.
# وإنما يتعين الوجوب بالشروع إن شرع فيها، وإن لم يشرع إلى آخر الوقت تعين
~~آخر الوقت للوجوب وهو الصحيح من الأقاويل على ما عرف في أصول الفقه، وكما
~~في النذر المطلق عن الوقت، وسائر الواجبات المطلقة عن الوقت من قضاء رمضان
~~والكفارة وغيرهما، أنها تجب في مطلق الوقت في غير تعيين، وإنما يتعين
~~الوجوب إما باتصال الأداء به، وإما بآخر العمر إذا صار إلى حال لو لم يؤد
~~لفات بالموت.
# (وأما) كيفية ثبوته فالنذر لا يخلو إما إن أضيف إلى وقت مبهم، وإما إن
~~أضيف إلى وقت معين، فإن أضيف إلى وقت مبهم بأن قال: لله علي أن أصوم شهرا
~~ولا نية له، فحكمه هو حكم الأمر المطلق عن الوقت، واختلف أهل الأصول في ذلك
~~أن حكمه وجوب الفعل على الفور أم على التراخي، حكى الكرخي - رحمه الله - عن
~~أصحابنا أنه على الفور، وروى ابن شجاع البلخي عن أصحابنا أنه يجب وجوبا
~~موسعا، فظهر الاختلاف بين أصحابنا في الحج، فعند أبي يوسف يجب على الفور،
~~وعند محمد على التراخي.
# وروي عن أبي حنيفة - عليه الرحمة - مثل قول أبي يوسف، وقال عامة مشايخنا
~~بما وراء النهر أنه على التراخي، وتفسير الواجب على التراخي عندهم أنه يجب
~~في جزء من عمره غير معين وإليه خيار التعيين، ففي أي وقت شرع فيه تعين ذلك
~~الوقت للوجوب، وإن لم يشرع يتضيق الوجوب في آخر عمره إذا بقي من آخر عمره
~~قدر ما يمكنه الأداء فيه بغالب ظنه، حتى لو مات قبل الأداء يأثم بتركه، وهو
~~الصحيح؛ لأن الأمر بالفعل مطلق عن الوقت، فلا يجوز تقييده إلا بدليل، فكذلك
~~النذر؛ لأن النصوص المقتضية لوجوب الوفاء بالنذر مطلقة عن الوقت، فلا يجوز
~~تقييدها إلا بدليل، وكذا سبب ms2815 الوجوب وهو النذر وجد مطلقا عن الوقت، والحكم
~~يثبت على وفق السبب، فيجب عليه أن يصوم شهرا من عمره غير معين، وخيار
~~التعيين إليه إلى أن يغلب على ظنه الفوت لو لم يصم فيضيق الوقت حينئذ.
# وكذا حكم الاعتكاف المضاف إلى وقت مبهم، بأن قال: لله علي أن أعتكف شهرا،
~~ولا نية له، وهذا بخلاف اليمين بالكلام، بأن قال: والله لا أكلم فلانا
~~شهرا؛ أنه يتعين الشهر الذي يلي اليمين، وكذا الإجارة بأن أجر داره، أو
~~عبده شهرا، فإنه يتعين الشهر الذي يلي العقد؛ لأنه أضاف النذر إلى شهر
~~منكر، والصرف إلى الشهر الذي يلي النذر يعين المنكر، ولا يجوز تعيين المنكر
~~إلا بدليل هو الأصل، وقد قام دليل التعيين في باب اليمين والإجارة؛ لأن غرض
~~الحالف منع نفسه عن الكلام، والإنسان إنما يمنع نفسه عن الكلام مع غيره؛
~~لإهانته والاستخفاف به لداع يدعوه إلى ذلك الحال، والإجارة تنعقد للحاجة
~~إلى الانتفاع بالمستأجر، والحاجة قائمة عقيب العقد، فيتعين الزمان المتعقب
~~للعقد لثبوت حكم الإجارة، ويجوز تعيين المبهم عند قيام الدليل المعين.
# ولو نوى شهرا معينا صحت نيته؛ لأنه نوى ما يحتمله لفظه، وفيه تشديد عليه،
~~ثم في النذر المضاف إلى وقت مبهم إذا عين شهرا للصوم فهو بالخيار: إن شاء
~~تابع، وإن شاء فرق، بخلاف الاعتكاف إنه إذا عين شهرا للاعتكاف فلا بد وأن
~~يعتكف متتابعا في النهار والليالي جميعا؛ لأن الإيجاب في النوعين حصل مطلقا
~~عن صفة التتابع، إلا أن في
# PageV05P094
# ذات الاعتكاف ما يوجب التتابع، وهو كونه لبثا على الدوام فكان مبناه على
~~الاتصال، والليالي والنهر قابلة لذلك، فلا بد من التتابع ومبنى الصوم ليس
~~على التتابع بل على التفريق لما بين كل يومين ما لا يصلح له وهو الليل،
~~فبقي له الخيار.
# وإن أضيف إلى وقت معين بأن قال: لله علي أن أصوم غدا يجب عليه صوم الغد
~~وجوبا مضيقا، ليس له رخصة التأخير من غير عذر.
# وكذا إذا قال لله علي صوم رجب فلم يصم فيما ms2816 سبق من الشهور على رجب حتى
~~هجم رجب لا يجوز له التأخير من غير عذر؛ لأنه إذا لم يصم قبله حتى جاء رجب
~~تعين رجب لوجوب الصوم فيه على التضييق، فلا يباح له التأخير، ولو صام رجبا
~~وأفطر منه يوما لا يلزمه الاستقبال، ولكنه يقضي ذلك اليوم من شهر آخر،
~~بخلاف ما إذا قال: لله علي أن أصوم شهرا متتابعا، أو قال: أصوم شهرا ونوى
~~التتابع فأفطر يوما - أنه يستقبل؛ لأن هناك أوجب على نفسه صوما موصوفا بصفة
~~التتابع، وصح الإيجاب؛ لأن صفة التتابع زيادة قربة لما يلحقه بمراعاتها من
~~زيادة مشقة، وهي صفة معتبرة شرعا ورد الشرع بها في كفارة القتل، والظهار،
~~والإفطار، واليمين عندنا، فيصح التزامه بالنذر، فيلزمه كما التزم، فإذا ترك
~~فلم يأت بالملتزم؛ فيستقبل كما في صوم كفارة الظهار والقتل.
# فأما ههنا فما أوجب على نفسه صوما متتابعا، وإنما وجب عليه التتابع
~~لضرورة تجاور الأيام؛ لأن أيام الشهر متجاورة، فكانت متتابعة فلا يلزمه إلا
~~قضاء ما أفطر، كما لو أفطر يوما من رمضان لا يلزمه إلا قضاؤه، وإن كان صوم
~~شهر رمضان متتابعا لما قلنا كذا هذا؛ ولأنا لو ألزمناه الاستقبال لوقع أكثر
~~الصوم في غير ما أضيف إليه النذر، ولو أتم وقضى يوما لكان مؤديا أكثر الصوم
~~في الوقت المعين، فكان هذا أولى، ولو أفطر رجبا كله قضى في شهر آخر؛ لأنه
~~فوت الواجب عن وقته فصار دينا عليه، والدين مقضي على لسان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولهذا وجب قضاء رمضان إذا فات عن وقته؛ ولأن الوجوب عند
~~النذر بإيجاب الله - عز شأنه - فيعتبر بالإيجاب المبتدأ وما أوجبه الله -
~~تعالى عز شأنه - على عباده ابتداء لا يسقط عنه إلا بالأداء أو بالقضاء كذا
~~هذا والله - تعالى عز شأنه - أعلم.
### | [كتاب الكفارات]
### | [فصل في أنواع الكفارات وبيان وجوب كل نوع]
# (كتاب الكفارات)
# الكلام في الكفارات في مواضع: في.
# بيان أنواعها، وفي بيان وجوب كل نوع، وفي بيان كيفية وجوبه، وفي بيان شرط
~~وجوبه، وفي ms2817 بيان شرط جوازه، (أما) الأول: فالكفارات المعهودة في الشرع خمسة
~~أنواع: كفارة اليمين، وكفارة الحلق، وكفارة القتل، وكفارة الظهار، وكفارة
~~الإفطار، والكل واجبة إلا أن أربعة منها عرف وجوبها بالكتاب العزيز، وواحدة
~~منها عرف وجوبها بالسنة، (أما) الأربعة التي عرف وجوبها بالكتاب العزيز
~~فكفارة اليمين وكفارة الحلق وكفارة القتل وكفارة الظهار، قال الله - تعالى
~~عز شأنه - في كفارة اليمين: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة: 89] .
# والكفارة في عرف الشرع اسم للواجب، وقال - جل شأنه - في كفارة الحلق:
~~{فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك}
~~[البقرة: 196] ، أي فعليه فدية من صيام أو صدقة أو نسك، وقال تعالى في
~~كفارة القتل {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] إلى قوله
~~تعالى {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة وإن كان من قوم
~~بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين توبة من الله} [النساء: 92] أي فعليه تحرير رقبة
~~مؤمنة وعليه ذلك وعليه صوم شهرين متتابعين لأن صيغته وإن كانت صيغة الخبر
~~لكن لو حمل على الخبر لأدى إلى الخلف في خبر من لا يحتمل خبره الخلف، فيحمل
~~على الإيجاب، والأمر بصيغة الخبر كثير النظير في القرآن، قال الله - تعالى:
~~{والوالدات يرضعن أولادهن} [البقرة: 233] أي ليرضعن، وقال عز شأنه:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228] أي ليتربصن، ونحو ذلك.
# وقال الله - تعالى - في كفارة الظهار: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] إلى قوله
~~تعالى: {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع
~~فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] ،
# PageV05P095
# أي فعليهم ذلك لما قلنا (وأما) كفارة الإفطار فلا ذكر لها في ms2818 الكتاب
~~العزيز وإنما عرف وجوبها بالسنة وهو ما روي «أن أعرابيا جاء إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وقال: يا رسول الله هلكت وأهلكت فقال له رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: ماذا صنعت؟ فقال واقعت امرأتي في شهر رمضان متعمدا
~~فقال النبي - عليه الصلاة والسلام -: أعتق رقبة قال: ليس عندي ما أعتق فقال
~~له - عليه الصلاة والسلام -: صم شهرين متتابعين قال: لا أستطيع فقال له -
~~عليه الصلاة والسلام -: أطعم ستين مسكينا فقال: لا أجد ما أطعم، فأمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بعرق فيه خمسة عشر صاعا من تمر فقال: خذها
~~وفرقها على المساكين، فقال: أعلى أهل بيت أحوج مني، والله ما بين لابتي
~~المدينة أحد أحوج مني ومن عيالي فقال له النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~كلها وأطعم عيالك تجزيك ولا تجزي أحدا بعدك» وفي بعض الروايات «أن الأعرابي
~~لما قال ذلك تبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى بدت نواجذه ثم قال
~~- عليه الصلاة والسلام -: كلها وأطعم عيالك تجزيك ولا تجزي أحدا بعدك» فقد
~~أمر - عليه الصلاة والسلام - بالإعتاق ثم بالصوم ثم بالإطعام، ومطلق الأمر
~~محمول على الوجوب والله عز شأنه أعلم.
### | [فصل في بيان كيفية وجوب هذه الأنواع]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية وجوب هذه الأنواع فلوجوبها كيفيتان: إحداهما أن بعضها
~~واجب على التعيين مطلقا، وبعضها على التخيير مطلقا، وبعضها على التخيير في
~~حال والتعيين في حال.
# (أما) الأول فكفارة القتل والظهار والإفطار؛ لأن الواجب في كفارة القتل
~~التحرير على التعيين، لقوله عز شأنه: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] إلى قوله جل شأنه: {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين}
~~[النساء: 92] والواجب في كفارة الظهار والإفطار ما هو الواجب في كفارة
~~القتل وزيادة الإطعام إذا لم يستطع الصيام، لقوله عز شأنه: {فمن لم يستطع
~~فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] ، وكذا الواجب في كفارة الإفطار لما
~~روينا من الحديث.
# (وأما) الثاني فكفارة الحلق لقوله عز شأنه {ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك} [البقرة: 196] .
# وأما ms2819 الثالث فهو كفارة اليمين لأن الواجب فيها أحد الأشياء الثلاثة
~~باختياره فعلا غير عين، وخيار التعيين إلى الحالف يعين أحد الأشياء الثلاثة
~~باختياره فعلا، وهذا مذهب أهل السنة والجماعة في الأمر بأحد الأشياء أنه
~~يكون أمرا بواحد منها غير عين، وللمأمور خيار التعيين وقالت المعتزلة يكون
~~أمرا بالكل على سبيل البدل.
# وهذا الاختلاف بناء على أصل مختلف بيننا وبينهم معروف يذكر في أصول
~~الفقه، والصحيح قولنا، لأن كلمة " أو " إذا دخلت بين أفعال - يراد بها واحد
~~منها لا الكل في الإخبار والإيجاب جميعا، يقال جاءني زيد أو عمرو ويراد به
~~مجيء أحدهما، ويقول الرجل لآخر بع هذا أو هذا ويكون توكيلا ببيع أحدهما،
~~فالقول بوجوب الكل يكون عدولا عن مقتضى اللغة، ولدلائل أخر عرفت في أصول
~~الفقه فإن لم يجد شيئا من ذلك فعليه صيام ثلاثة أيام على التعيين لقوله عز
~~شأنه {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم} [المائدة:
~~89] .
# والثانية أن الكفارات كلها واجبة على التراخي هو الصحيح من مذهب أصحابنا
~~في الأمر المطلق عن الوقت حتى لا يأثم بالتأخير عن أول أوقات الإمكان ويكون
~~مؤديا لا قاضيا.
# ومعنى الوجوب على التراخي هو أن يجب في جزء من عمره غير عين، وإنما يتعين
~~بتعيينه فعلا، أو في آخر عمره؛ بأن أخره إلى وقت يغلب على ظنه أنه لو لم
~~يؤد فيه لفات، فإذا أدى فقد أدى الواجب، وإن لم يؤد حتى مات أثم لتضييق
~~الوجوب عليه في آخر العمر، وهل يؤخذ من تركته؟ ينظر إن كان لم يوص لا يؤخذ
~~ويسقط في حق أحكام الدنيا عندنا كالزكاة والنذر، ولو تبرع عنه ورثته جاز
~~عنه في الإطعام والكسوة، وأطعموا في كفارة اليمين عشرة مساكين أو كسوتهم،
~~وفي كفارة الظهار والإفطار أطعموا ستين مسكينا ولا يجبرون عليه، ولا يجوز
~~أن يعتقوا عنه لأن التبرع بالإعتاق عن الغير لا يصح، ولا أن يصوموا عنه
~~لأنه عبادة بدنية محضة فلا تجري فيه النيابة.
# وقد روي عن النبي - عليه الصلاة ms2820 والسلام - أنه قال «لا يصوم أحد عن أحد،
~~ولا يصلي أحد عن أحد» ، وإن كان أوصى بذلك يؤخذ من ثلث ماله فيطعم الوصي في
~~كفارة اليمين عشرة مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة لأنه لما أوصى فقد بقي
~~ملكه في ثلث ماله، وفي كفارة القتل والظهار والإفطار تحرير رقبة إن بلغ ثلث
~~ماله قيمة الرقبة، وإن لم يبلغ أطعم ستين مسكينا في كفارة الظهار والإفطار،
~~ولا يجب الصوم فيها وإن أوصى لأن الصوم نفسه لا يحتمل النيابة،
# PageV05P096
# ولا يجوز الفداء عنه بالطعام لأنه في نفسه بدل والبدل لا يكون له بدل،
~~ولو أوصى أن يطعم عنه عشرة مساكين عن كفارة يمينه ثم مات فغدى الوصي عشرة
~~ثم ماتوا يستأنف فيغدي ويعشي غيرهم لأنه لا سبيل إلى تفريق الغداء والعشاء
~~على شخصين لما نذكر، ولا يضمن الوصي شيئا لأنه غير متعد إذ لا صنع له في
~~الموت، ولو قال أطعموا عني عشرة مساكين غداء وعشاء ولم يسم كفارة فغدوا
~~عشرة ثم ماتوا يعشوا عشرة غيرهم لأنه لم يأمر بذلك على وجه الكفارة، ألا
~~ترى أنه لم يسم كفارة فكان سببه النذر فجاز التفريق والله - تعالى عز شأنه
~~- أعلم.
### | [فصل في شرائط وجوب كل نوع]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوب كل نوع فكل ما هو شرط انعقاد سبب وجوب هذه الكفارة من
~~اليمين والظهار والإفطار والقتل فهو شرط وجوبها؛ لأن الشروط كلها شروط
~~العلل عندنا، وقد ذكرنا ذلك في كتاب الأيمان والظهار والصوم والجنايات، ومن
~~شرائط وجوبها القدرة على أداء الواجب، وهذا شرط معقول لاستحالة وجوب فعل
~~بدون القدرة عليه، غير أن الواجب إذا كان معينا تشترط القدرة على أدائه
~~عينا كما في كفارة القتل والظهار والإفطار، فلا يجب التحرير فيها إلا إذا
~~كان واجدا للرقبة، وهو أن يكون له فضل مال على كفايته يؤخذ به رقبة صالحة
~~للتكفير.
# فإن لم يكن لا يجب عليه التحرير لقوله جل وعلا {فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين} [المجادلة: 4] شرط سبحانه وتعالى عدم وجدان الرقبة لوجوب ms2821 الصوم،
~~فلو لم يكن الوجود شرطا لوجوب التحرير وكان يجب عليه وجد أو لم يجد لم يكن
~~لشرط عدم وجدان الرقبة لوجوب الصوم معنى، فدل أن عدم الوجود شرط الوجوب
~~فإذا كان في ملكه رقبة صالحة للتكفير يجب عليه تحريرها سواء كان عليه دين
~~أو لم يكن لأنه واجد حقيقة، فكذا إذا لم يكن في ملكه عين رقبة وله فضل مال
~~على كفايته يجب رقبة صالحة للتكفير لأنه يكون واجدا من حيث المعنى.
# فأما إذا لم يكن له فضل مال على قدر كفاية ما يتوصل به إلى الرقبة ولا في
~~ملكه عين الرقبة لا يجب عليه التحرير لأن قدر الكفارة مستحق الصرف إلى
~~حاجته الضرورية، والمستحق كالمصروف فكان ملحقا بالعدم، كالماء المحتاج إليه
~~للشرب في السفر حتى يباح له التيمم، ويدخل تحت قوله عز شأنه: {وإن كنتم
~~مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] ، وإن كان موجودا حقيقة لكنه لما كان
~~مستحق الصرف إلى الحاجة الضرورية ألحق بالعدم شرعا، كذا هذا.
# وإن كان الواجب واحدا منها كما في كفارة اليمين تشترط القدرة على أداء
~~الواجب على الإبهام، وهو أن يكون في ملكه فضل على كفاية ما يجد به أحد
~~الأشياء الثلاثة لأنه يكون واجدا معنى، أو يكون في ملكه واحد من المنصوص
~~عليه عينا من عبد صالح للتكفير، أو كسوة عشرة مساكين، أو إطعام عشرة
~~مساكين؛ لأنه يكون واجدا حقيقة، وكذا لا يجب الصيام ولا الإطعام فيما
~~للطعام فيه مدخل إلا على القادر عليهما، لأن إيجاب الفعل على العاجز ممتنع
~~ولقوله - عز اسمه - في كفارة الظهار {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا}
~~[المجادلة: 4] شرط سبحانه وتعالى عدم استطاعة الصيام لوجوب الإطعام فدل أن
~~استطاعة الصوم شرط لوجوبه، ولا يجب على العبد في الأنواع كلها إلا الصوم
~~لأنه لا يقدر إلا عليه؛ لأنه ليس من أهل ملك المال، لأنه مملوك في نفسه فلا
~~يملك شيئا، ولو أعتق عنه ms2822 مولاه أو أطعم أو كسا لا يجوز لأنه لا يملك وإن
~~ملك، وكذا المكاتب لأنه عبد ما بقي عليه درهم، وكذا المستسعى في قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - لأنه بمنزلة المكاتب.
# (ومنها) : العجز عن التحرير عينا في الأنواع الثلاثة شرط لوجوب الصوم
~~فيها، لقوله - عز شأنه - في كفارة القتل والظهار {فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين} [المجادلة: 4] أي من لم يجد رقبة، شرط - سبحانه وتعالى - عدم
~~وجود الرقبة لوجوب الصوم فلا يجب الصوم مع القدرة على التحرير.
# (وأما) في كفارة اليمين فالعجز عن الأشياء الثلاثة شرط لوجوب الصوم فيها
~~لقوله تعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [البقرة: 196] أي فمن لم يجد
~~واحدا منها فعليه صيام ثلاثة أيام فلا يجب الصوم مع القدرة على واحد منها،
~~(وأما) العجز عن الصيام فشرط لوجوب الإطعام فيما للإطعام فيه مدخل لقوله جل
~~وعلا {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] أي من لم يستطع
~~الصيام فعليه إطعام ستين مسكينا فلا يجب الإطعام مع استطاعة الصيام، ثم
~~اختلف في أن المعتبر هو القدرة والعجز وقت الوجوب أم وقت الأداء، قال:
~~أصحابنا - رحمهم الله -: وقت الأداء، وقال الشافعي - رحمه الله -: وقت
~~الوجوب، حتى لو كان
# PageV05P097
# موسرا وقت الوجوب ثم أعسر جاز له الصوم عندنا وعنده لا يجوز، ولو كان على
~~القلب لا يجوز عندنا وعنده يجوز (وجه) قوله إن الكفارة وجبت عقوبة فيعتبر
~~فيها وقت الوجوب كالحد فإن العبد إذا زنى ثم أعتق يقام عليه حد العبيد.
# (والدليل) على أنها وجبت عقوبة أن سبب وجوبها الجناية من الظهار والقتل
~~والإفطار والحنث، وتعليق الوجوب بالجناية تعليق الحكم بوصف مناسب مؤثر
~~فيحال عليه، وربما قالوا هذا ضمان يختلف باليسار والإعسار فيعتبر فيه حال
~~الوجوب كضمان الإعتاق.
# (ولنا) أن الكفارة عبادة لها بدل ومبدل فيعتبر فيها وقت الأداء لا وقت
~~الوجوب كالصلاة بأن فاتته صلاة في الصحة فقضاها في المرض قاعدا أو بالإيماء
~~أنه يجوز (والدليل) على أنها عبادة وأن لها بدلا أن الصوم بدل عن التكفير ms2823
~~بالمال، والصوم عبادة، وبدل العبادة عبادة، وكذا يشترط فيها النية وإنها لا
~~تشترط إلا في العبادات، وإذا ثبت أنها عبادة لها بدل ومبدل فهذا يوجب أن
~~يكون المعتبر فيها وقت الأداء لا وقت الوجوب، لأنه إذا أيسر قبل الشروع في
~~الصيام أو قبل تمامه فقد قدر على المبدل قبل حصول المقصود بالبدل فيبطل
~~البدل، وينتقل الأمر إلى المبدل كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الشروع في
~~الصلاة أو بعده قبل الفراغ منها عندنا، وكالصغيرة إذا اعتدت بشهر ثم حاضت
~~إنه يبطل الاعتداد بالأشهر وينتقل الحكم إلى الحيض، وإذا أعسر قبل التكفير
~~بالمال فقد عجز عن المبدل قبل حصول المقصود به وقدر على تحصيله بالبدل
~~كواجد الماء إذا لم يتوضأ حتى مضى الوقت ثم عدم الماء ووجد ترابا نظيفا أنه
~~يجوز له أن يتيمم ويصلي، بل يجب عليه ذلك كذا ههنا، بخلاف الحدود لأن الحد
~~ليس بعبادة مقصودة بل هو عقوبة ولهذا لا يفتقر إلى النية، وكذا لا بدل له
~~لأن حد العبيد ليس بدلا عن حد الأحرار بل هو أصل بنفسه، ألا ترى أنه يحد
~~العبيد مع القدرة على حد الأحرار، ولا يجوز المصير إلى البدل مع القدرة على
~~المبدل كالتراب مع الماء وغير ذلك، بخلاف الصلاة إذا وجبت على الإنسان وهو
~~مقيم ثم سافر، أو مسافر ثم أقام إنه يعتبر في قضائها وقت الوجوب، لأن صلاة
~~المسافر ليست بدلا عن صلاة المقيم، ولا صلاة المقيم بدل عن صلاة المسافر،
~~بل صلاة كل واحد منهما أصل بنفسها، ألا ترى أنه يصلي إحداهما مع القدرة على
~~الأخرى؟ وبخلاف ضمان الإعتاق لأنه ليس بعبادة، وكذا السعاية ليست ببدل عن
~~الضمان على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - لأن الشريك مخير عندهم بين التضمين
~~والاستسعاء ولا يخير بين البدل والمبدل في الشريعة (وأما) قوله إن سبب وجوب
~~الكفارة الجناية فممنوع، بل سبب وجوبها ما هو سبب وجوب التوبة، إذ هي أحد
~~نوعي التوبة، وإنما الجناية شرط كما في التوبة، هذا قول المحققين من
~~مشايخنا، وعلى ms2824 هذا يخرج ما إذا وجب عليه التحرير، أو أحد الأشياء الثلاثة
~~بأن كان موسرا ثم أعسر أنه يجزئه الصوم، ولو كان معسرا ثم أيسر لم يجزه
~~الصوم عندنا، وعند الشافعي لا يجزئه في الأول ويجزئه في الثاني، لأن
~~الاعتبار لوقت الأداء عندنا لا لوقت الوجوب، وهو في الأول يعتبر وقت الأداء
~~فوجد شرط جواز الصوم ووجوبه وهو عدم الرقبة فجاز بل وجب، وفي الثاني لم
~~يوجد الشرط فلم يجز، وعنده لما كان المعتبر وقت الوجوب فيراعى وجود الشرط
~~للجواز وعدمه وقت الوجوب، ولم يوجد في الأول ووجد في الثاني، ولو شرع في
~~الصوم ثم أيسر قبل تمامه لم يجز صومه، ذكر هذا في الأصل، بلغنا ذلك عن عبد
~~الله بن عباس وإبراهيم لما ذكرنا أنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالبدل فلا يعتبر البدل، والأفضل أن يتم صوم ذلك اليوم فلو أفطر لا يلزمه
~~القضاء عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -، وعند زفر - رحمه الله - يقضي،
~~وأصل هذه المسألة في كتاب الصوم، وهو من شرع في صوم على ظن أنه عليه ثم
~~تبين أنه ليس عليه فالأفضل له أن يتم الصوم، ولو أفطر فهو على الاختلاف
~~الذي ذكرنا، وعلى قياس قول الشافعي - رحمه الله - يمضي على صومه لأن العبرة
~~في باب الكفارات لوقت الوجوب عنده، ووقت الوجوب كان معسرا، ولو أيسر بعد
~~الإتمام جاز صومه لأنه قدر على المبدل بعد حصول المقصود بالبدل فلا يبطل
~~البدل، بخلاف الشيخ الفاني إذا فدى ثم قدر على الصوم إنه تبطل الفدية
~~ويلزمه الصوم لأن الشيخ الفاني هو الذي لا ترجى له القدرة على الصوم، فإذا
~~قدر تبين أنه لم يكن شيخا فانيا، ولأن الفدية ليست ببدل مطلق لأنها ليست
~~بمثل للصوم صورة ومعنى فكانت بدلا ضروريا، وقد ارتفعت الضرورة فبطلت
~~القدرة،
# PageV05P098
# فأما الصوم فبدل مطلق فلا يبطل بالقدرة على الأصل بعد حصول المقصود به
~~والله - عز شأنه - أعلم.
### | [فصل في شرط جواز كل نوع]
# (فصل) :
# وأما شرط جواز كل نوع فلجواز هذه الأنواع ms2825 شرائط، بعضها يعم الأنواع كلها،
~~وبعضها يخص البعض دون البعض، (أما) الذي يعم الكل فنية الكفارة حتى لا
~~تتأدى بدون النية، والكلام في النية في موضعين: أحدهما في بيان أن نية
~~الكفارة شرط جوازها
# والثاني في بيان شرط صحة النية، (أما) الأول فلأن مطلق الفعل يحتمل
~~التكفير ويحتمل غيره فلا بد من التعيين، وذلك بالنية، ولهذا لا يتأدى صوم
~~الكفارة بمطلق النية لأن الوقت يحتمل صوم الكفارة وغيره فلا يتعين إلا
~~بالنية كصوم قضاء رمضان وصوم النذر المطلق، ولو أعتق رقبة واحدة عن كفارتين
~~فلا شك أنه لا يجوز عنهما جميعا لأن الواجب عن كل كفارة منهما إعتاق رقبة
~~كاملة ولم يوجد، وهل يجوز عن إحداهما؟ فالكفارتان الواجبتان لا يخلو.
# (أما) إن وجبتا بسببين من جنسين مختلفين وأما إن وجبتا بسببين من جنس
~~واحد؛ (فإن) وجبتا بسببين من جنسين مختلفين كالقتل والظهار فأعتق رقبة
~~واحدة ينوي عنهما جميعا لا يجوز عن إحداهما بلا خلاف بين أصحابنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - يجوز، (وإن) وجبتا بسببين من جنس واحد كظهارين أو
~~قتلين يجوز عن إحداهما عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - استحسانا، وهو
~~قول الشافعي - رحمه الله -، والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر - رحمه الله -،
~~وهذا الاختلاف مبني على أن نية التعيين والتوزيع هل تقع معتبرة أم تقع
~~لغوا، فعند أصحابنا معتبرة في الجنسين المختلفين، وعند الشافعي - رحمه الله
~~- لغو فيهما جميعا، (وأما) في الجنس الواحد فهي لغو عند أصحابنا الثلاثة -
~~رضي الله عنهم - وعند زفر معتبرة قياسا.
# (أما) الكلام مع الشافعي فوجه قوله إن الكفارات على اختلاف أسبابها جنس
~~واحد، ونية التعيين في الجنس الواحد لغو لما ذكر.
# (ولنا) أن التعيين في الأجناس المختلفة محتاج إليه، وذلك بالنية فكان نية
~~التعيين محتاجا إليها عند اختلاف الجنس، فصادفت النية محلها فصحت، ومتى صحت
~~أوجبت انقسام عين رقبة واحدة على كفارتين فيقع عن كل واحد منهما عتق نصف
~~رقبة فلا يجوز لا عن هذه ولا عن تلك (وأما) قوله الكفارتان جنس واحد فنعم ms2826
~~من حيث هما كفارة لكنهما اختلفا سببا وقدرا وصفة، (أما) السبب فلا شك فيه،
~~(وأما) القدر فإن الطعام يدخل في إحداهما وهي كفارة الظهار ولا يدخل في
~~الأخرى وهي كفارة القتل، (وأما) الصفة فإن الرقبة في كفارة الظهار مطلقة عن
~~صفة الإيمان وفي كفارة القتل مقيدة بها، وإذا اختلفا من هذه الوجوه كان
~~التعيين بالنية محتاجا إليه فصادفت النية محلها فصحت فانقسم عتق رقبة
~~بينهما فلم يجز عن إحداهما؛ حتى لو كانت الرقبة كافرة وتعذر صرفها إلى
~~الكفارة للقتل انصرفت بالكلية إلى الظهار وجازت عنه، كذا قال بعض مشايخنا
~~بما وراء النهر (ونظيره) ما إذا جمع بين امرأة وابنتها أو أمها أو أختها
~~وتزوجهما في عقدة واحدة فإن كانتا فارغتين لا يجوز، وإن كانت إحداهما
~~منكوحة والأخرى فارغة يجوز نكاح الفارغة.
# (وأما) الكلام بين أصحابنا فوجه القياس في ذلك أنه أوقع عتق رقبة واحدة
~~عن كفارتين على التوزيع والانقسام فيقع عن كل واحدة منهما عتق نصف رقبة فلا
~~يجوز عن واحدة منهما، لأن المستحق عليه عن كل واحدة منهما إعتاق رقبة كاملة
~~ولم يوجد، وبهذا لم يجز عن إحداهما عند اختلاف الجنس.
# (ولنا) أن نية التعيين لم تصادف محلها لأن محلها الأجناس المختلفة إذ لا
~~تقع الحاجة إلى التعيين إلا عند اختلاف الجنس، فإذا اتحد الجنس لم تقع
~~الحاجة إليها فلغت نية التعيين وبقي أصل النية وهي نية الكفارة فتقع عن
~~واحدة منهما، كما في قضاء صوم رمضان إذا كان عليه صوم يومين فصام يوما ينوي
~~قضاء صوم يومين تلغو نية التعيين وبقيت نية ما عليه، كذا هذا، بخلاف ما إذا
~~اختلف الجنس لأن باختلاف الجنس تقع الحاجة إلى التعيين فلا تلغو نية
~~التعيين بل تعتبر ومتى اعتبرت يقع عن كل جنس نصف رقبة فلا يجوز عنه.
# كما إذا كان عليه صوم يوم من قضاء رمضان وصوم يوم من كفارة اليمين فنوى
~~من الليل أن يصوم غدا عنهما كانت نية التوزيع معتبرة حتى لا يصير صائما عن
~~أحدهما لأن الانقسام ms2827 يمنع من ذلك والله تعالى أعلم ولو أطعم ستين مسكينا كل
~~مسكين صاعا من حنطة عن ظهارين لم يجز إلا عن أحدهما في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله - يجزئه عنهما، وقال زفر - رحمه
~~الله - لا يجزئه
# PageV05P099
# عنهما، وكذلك لو أطعم عشرة مساكين كل مسكين صاعا عن يمينين فهو على هذا
~~الاختلاف، ولو كانت الكفارتان من جنسين مختلفين جاز فيهما بالإجماع.
# (وأما) وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلما ذكرنا أن من أصل
~~أصحابنا الثلاثة أن الكفارتين إذا كانتا من جنس واحد لا يحتاج فيهما إلى
~~نية التعيين بل تلغو نية التعيين ههنا ويبقى أصل النية وهو نية الكفارة
~~يدفع ستين صاعا إلى ستين مسكينا من غير تعيين أن نصفه عن هذا ونصفه عن ذاك،
~~ولو لم يعين لم يجز إلا عن أحدهما كذا هذا، إلا أن محمدا يقول: إن نية
~~التعيين إنما تبطل لأنه لا فائدة فيها، وههنا في التعيين فائدة وهي جواز
~~ذلك عن الكفارتين فوجب اعتبارها، ويقول: إطعام ستين مسكينا يكون عن كفارة
~~واحدة والكفارة الواحدة منهما مجهول، ولهذا قال إذا أعتق رقبة واحدة عنهما
~~لا يجوز عن واحدة منهما، بخلاف ما إذا كانت الكفارتان من جنسين لأنه قد صح
~~من أصل أصحابنا جميعا أن نية التعيين عند اختلاف الجنس معتبرة، وإذا صح
~~التعيين والمؤدى يصلح عنهما جميعا وقع المؤدى عنهما فجاز عنهما جميعا والله
~~تعالى أعلم.
# (وأما) شرط جواز النية فهو أن تكون النية مقارنة لفعل التكفير، فإن لم
~~تقارن الفعل رأسا، أو لم تقارن فعل التكفير بأن تأخرت عنه لم يجز؛ لأن
~~اشتراط النية لتعيين المحتمل وإيقاعه على بعض الوجوه، ولن يتحقق ذلك إلا
~~إذا كانت مقارنة للفعل، ولأن النية هي الإرادة، والإرادة مقارنة للفعل
~~كالقدرة الحقيقية لأن بها يصير الفعل اختياريا، وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى
~~أباه أو ابنه ينوي به العتق عن كفارة يمينه أو ظهاره أو إفطاره أو قتله
~~أجزأه عندنا استحسانا.
# والقياس أن ms2828 لا يجزيه، وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله بناء على أن شراء
~~القريب إعتاق عندنا، فإذا اشتراه ناويا عن الكفارة فقد قارنت النية الإعتاق
~~فجاز، وعندهما العتق يثبت بالقرابة والشراء شرط فلم تكن النية مقارنة لفعل
~~الإعتاق فلا يجوز (وجه) القياس أن الشراء ليس بإعتاق حقيقة ولا مجازا، أما
~~الحقيقة فلا شك في انتفائها لأن واضع اللغة ما وضع الشراء للإعتاق، (وأما)
~~المجاز فلأن المجاز يستدعي المشابهة في المعنى اللازم المشهور في محل
~~الحقيقة ولا مشابهة ههنا أصلا، لأن الشراء تملك والإعتاق إزالة الملك،
~~وبينهما مضادة.
# (ولنا) ما روى أبو داود في سننه بإسناد عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لن يجزي ولد والدا إلا أن يجده
~~مملوكا فيشتريه فيعتقه» سماه معتقا عقيب الشراء ولا فعل منه بعد الشراء،
~~فعلم أن الشراء وقع إعتاقا منه عقلنا وجه ذلك أو لم نعقل، فإذا نوى عند
~~الشراء الكفارة فقد اقترنت النية بفعل الإعتاق فجاز، وقولهما " الشراء ليس
~~بإعتاق حقيقة " ممنوع بل هو إعتاق حقيقة لكن حقيقة شرعية لا وضعية،
~~والحقائق أنواع: وضعية وشرعية وعرفية على ما عرف في أصول الفقه، وكذلك إذا
~~وهب له أو أوصى له به فقبله لأنه يعتق بالقبول فقارنت النية فعل الإعتاق،
~~وإن ورثه ناويا عن الكفارة لم يجز لأن العتق ثبت من غير صنعه رأسا فلم يوجد
~~قران النية الفعل فلا يجوز.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لعبد الغير: إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه ناويا
~~عن الكفارة لم يجز لأن العتق عند الشراء يثبت بالكلام السابق ولم تقارنه
~~النية، حتى لو قال: إن اشتريت فلانا فهو حر عن كفارة يميني أو ظهاري أو غير
~~ذلك يجزيه لقران النية كلام الإعتاق ولو قال: إن اشتريت فلانا فهو حر عن
~~ظهاري، ثم قال بعد ذلك: ما اشتريته فهو حر عن كفارة قتلي، ثم اشتراه فهو حر
~~عن الظهار؛ لأنه لما قال إن اشتريته فهو حر عن كفارة قتلي فقد ms2829 أراد فسخ
~~الأول، واليمين لا تحتمل الفسخ، وكذلك لو قال: إن اشتريته فهو حر تطوعا، ثم
~~قال: إن اشتريته فهو حر عن ظهاري، ثم اشتراه كان تطوعا لأنه بالأول علق
~~عتقه تطوعا بالشراء، ثم أراد بالثاني فسخ الأول، واليمين لا يلحقها الفسخ
~~والله - عز شأنه - أعلم.
# (وأما) الذي يخص البعض دون البعض فأما كفارة اليمين فيبدأ بالإطعام ثم
~~بالكسوة ثم بالتحرير لأن الله - تعالى عز شأنه - بدأ بالإطعام في كتابه
~~الكريم وقد قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «ابدءوا بما بدأ الله به»
~~فنقول: لجواز الإطعام شرائط بعضها يرجع إلى صفة الإطعام، وبعضها يرجع إلى
~~مقدار ما يطعم، وبعضها يرجع إلى محل المصروف إليه الطعام، أما الذي يرجع
~~إلى صفة الإطعام فقد قال أصحابنا: إنه يجوز فيه التمليك وهو طعام الإباحة
~~وهو مروي عن سيدنا علي - كرم الله وجهه - وجماعة من التابعين مثل محمد بن
~~كعب والقاسم وسالم والشعبي وإبراهيم وقتادة ومالك والثوري والأوزاعي - رضي
~~الله عنهم -، وقال الحكم وسعيد بن جبير
# PageV05P100
# لا يجوز إلا التمليك وبه أخذ الشافعي - رحمه الله -.
# فالحاصل أن التمليك ليس بشرط لجواز الإطعام عندنا بل الشرط هو التمكين،
~~وإنما يجوز التمليك من حيث هو تمكين لا من حيث هو تمليك، وعند الشافعي -
~~رحمه الله - التمليك شرط الجواز، لا يجوز بدونه.
# (وجه) قوله إن التكفير مفروض فلا بد وأن يكون معلوم القدر ليتمكن المكلف
~~من الإتيان به لئلا يكون تكليف ما لا يحتمله الوسع، وطعام الإباحة ليس له
~~قدر معلوم وكذا يختلف باختلاف حال المسكين من الصغر والكبر والجوع والشبع
~~يحققه أن المفروض هو المقدر، إذ الفرض هو التقدير، يقال: فرض القاضي النفقة
~~أي قدر، قال الله سبحانه وتعالى: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أي قدرتم
~~فطعام الإباحة ليس بمقدر، ولأن المباح له يأكل على ملك المبيح فيهلك
~~المأكول على ملكه، ولا كفارة بما يهلك في ملك المكفر، وبهذا شرط التمليك في
~~الزكاة والعشر وصدقة الفطر.
# (ولنا) أن النص ورد بلفظ الإطعام، قال الله - عز شأنه -: {فكفارته إطعام ms2830
~~عشرة مساكين} [المائدة: 89] ، والإطعام في متعارف اللغة اسم للتمكين من
~~المطعم لا التمليك، قال الله - عز شأنه -: {ويطعمون الطعام على حبه مسكينا
~~ويتيما وأسيرا} [الإنسان: 8] ، والمراد بالإطعام الإباحة لا التمليك، وقال
~~النبي - عليه الصلاة والسلام -: «أفشوا السلام وأطعموا الطعام» والمراد منه
~~الإطعام على وجه الإباحة وهو الأمر المتعارف بين الناس، يقال: فلان يطعم
~~الطعام أي يدعو الناس إلى طعامه والدليل عليه قوله - سبحانه وتعالى -: {من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] ، وإنما يطعمون على سبيل الإباحة دون
~~التمليك، بل لا يخطر ببال أحد في ذلك التمليك؛ فدل أن الإطعام هو التمكين
~~من التطعم إلا أنه إذا ملك جاز لأن تحت التمليك تمكينا لأنه إذا ملكه فقد
~~مكنه من التطعم والأكل فيجوز من حيث هو تمكين، وكذا إشارة النص دليل على ما
~~قلنا لأنه قال: " إطعام عشرة مساكين " والمسكنة هي الحاجة، واختصاص المسكين
~~للحاجة إلى أكل الطعام دون تملكه تعم المسكين وغيره، فكان في إضافة الإطعام
~~إلى المساكين إشارة إلى أن الإطعام هو الفعل الذي يصير المسكين به متمكنا
~~من التطعم لا التمليك، بخلاف الزكاة وصدقة الفطر والعشر أنه لا يجوز فيه
~~طعام الإباحة لأن الشرع هناك لم يرد بلفظ الإطعام وإنما ورد بلفظ الإيتاء
~~والأداء.
# قال الله - تعالى - في الزكاة: {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ، وقال -
~~تعالى - في العشر: {وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] ، وقال النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - في صدقة الفطر: «أدوا عن كل حر وعبد» الحديث،
~~والإيتاء والأداء يشعران بالتمليك، على أن المراد من الإطعام المذكور في
~~النص إن كان هو التمليك كان النص معلولا بدفع حاجة المسكين، وهذا يقتضي
~~جواز التمكين على طريق الإباحة، بل أولى من وجهين: أحدهما أنه أقرب إلى دفع
~~الجوع وسد المسكنة من التمليك لأنه لا يحصل معنى الدفع والسد بتمليك الحنطة
~~إلا بعد طول المدة، وإلا بعد تحمل مؤن، فكان الإطعام على طريق الإباحة أقرب
~~إلى حصول المقصود من التمليك فكان أحق بالجواز.
# والثاني أن الكفارة جعلت مكفرة للسيئة بما أعطى نفسه من الشهوة التي ms2831 لم
~~يؤذن له فيها، حيث لم يف بالعهد الذي عهد مع الله - تعالى عز شأنه - فخرج
~~فعله مخرج ناقض العهد ومخلف الوعد؛ فجعلت كفارته بما تنفر عنه الطباع
~~وتتألم ويثقل عليها ليذوق ألم إخراج ماله المحبوب عن ملكه فيكفر ما أعطى
~~نفسه من الشهوة، لأنه من وجه أذن له فيها، ومعنى تألم الطبع فيما قلنا أكثر
~~لأن دعاء المساكين وجمعهم على الطعام وخدمتهم والقيام بين أيديهم أشد على
~~الطبع من التصدق عليهم لما جبل طبع الأغنياء على النفرة من الفقراء ومن
~~الاختلاط معهم والتواضع لهم فكان هذا أقرب إلى تحقيق معنى التكفير فكان
~~تجويز التمليك تكفيرا تجويز لطعام الإباحة تكفيرا من طريق الأولى (وأما)
~~قوله: " إن الكفارة مفروضة فلا بد وأن تكون معلومة القدر " فنقول: هي مقدرة
~~بالكفارة، لأن الله - عز شأنه - فرض هذا الإطعام وعرف المفروض بإطعام الأهل
~~بقوله - عز شأنه -: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] فلا بد وأن
~~يكون الأهل معلوما، والمعلوم من طعام الأهل هو طعام الإباحة دون التمليك،
~~فدل على أن طعام الإباحة معلوم القدر وقدره الكفارة بطعام الأهل، فجاز أن
~~يكون مفروضا كطعام الأهل فيمكنه الخروج عن عهدة الفرض وأما قوله: " إن
~~الطعام يهلك على ملك المكفر فلا يقع عن التكفير " فممنوع بل كما صار مأكولا
~~فقد زال ملكه عنه، إلا أنه يزول لا إلى أحد وهذا يكفي لصيرورته كفارة
~~كالإعتاق.
# (وأما) الذي يرجع إلى مقدار ما يطعم فالمقدار في التمليك هو نصف صاع
# PageV05P101
# من حنطة أو صاع من شعير أو صاع من تمر كذا روي عن سيدنا عمر وسيدنا علي
~~وسيدتنا عائشة، وذكر في الأصل بلغنا عن سيدنا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- أنه قال ليرفأ مولاه: إني أحلف على قوم لا أعطيهم ثم يبدو لي فأعطيهم،
~~فإذا أنا فعلت ذلك فأط عم عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاعا من
~~تمر، وبلغنا عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال في كفارة اليمين: إطعام
~~عشرة مساكين نصف صاع ms2832 من حنطة، وبه قال جماعة من التابعين: سعيد بن المسيب
~~وسعيد بن جبير وإبراهيم ومجاهد والحسن وهو قول أصحابنا - رضي الله عنهم -.
# وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - وابن سيدنا عمر وزيد بن ثابت - رضي
~~الله عنهم -، ومن التابعين عطاء وغيره: لكل مسكين مد من حنطة، وبه أخذ مالك
~~والشافعي رحمهما الله.
# والترجيح لقول سيدنا عمر وسيدنا علي وسيدتنا عائشة - رضوان الله عليهم
~~لقوله - تعالى عز اسمه -: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] ،
~~والمد ليس من الأوسط بل أوسط طعام الأهل يزيد على المد في الغالب، ولأن هذه
~~صدقة مقدرة بقوت مسكين ليوم فلا تنقص عن نصف صاع كصدقة الفطر والأذى، فإن
~~أعطى عشرة مساكين كل مسكين مدا من حنطة فعليه أن يعيد عليهم مدا مدا، فإن
~~لم يقدر عليهم استقبل الطعام لأن المقدار أن لكل مسكين في التمليك مدا فلا
~~يجوز أقل من ذلك، ويجوز في التمليك الدقيق والسويق، ويعتبر فيه تمام الكيل
~~ولا يعتبر فيه القيمة كالحنطة لأنه حنطة إلا أنه فرقت أجزاؤها بالطحن.
# وهذا التفريق تقريب إلى المقصود منها فلا تعتبر فيه القيمة، ويعتبر في
~~تمليك المنصوص عليه تمام الكيل ولا يقوم البعض مقام بعض باعتبار القيمة إذا
~~كان أقل من كيله حتى لو أعطى نصف صاع من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من
~~حنطة لا يجوز لأنه منصوص عليه فيقع عن نفسه لا عن غيره فأما الأرز والذرة
~~والجاروس فلا يقوم مقام الحنطة والشعير في الكيل لأنه غير منصوص عليه،
~~وإنما جوازه باعتبار القيمة فتعتبر قيمته كالدراهم والدنانير وهذا عند
~~أصحابنا - رحمهم الله - وعند الشافعي - رحمه الله - لا يجوز إلا إذا عين
~~المنصوص عليه.
# ولا يجوز دفع القيم والأبدال كما في الزكاة، وعندنا يجوز (وجه) قوله إن
~~الله - تعالى - أمر بالإطعام بقوله جل شأنه {فكفارته إطعام عشرة مساكين}
~~[المائدة: 89] ، فالقول بجواز أداء القيمة يكون تغييرا لحكم النص وهذا لا
~~يجوز.
# (ولنا) ما ذكرنا أن إطعام المسكين اسم لفعل يتمكن المسكين به من التطعم
~~في ms2833 متعارف اللغة لما ذكرنا فيما تقدم.
# وهذا يحصل بتمليك القيمة فكان تمليك القيمة من الفقير إطعاما له؛ فيتناول
~~النص جواز التمليك من حيث هو تمكين لا من حيث هو تمليك على ما مر أن
~~الإطعام إن كان اسما للتمليك فجوازه معلول بدفع الحاجة وهو المسألة، عرفنا
~~ذلك بإشارة النص وضرب من الاستنباط على ما بينا، والقيمة في دفع الحاجة مثل
~~الطعام فورود الشرع بجواز الطعام يكون ورودا بجواز القيمة بل أولى، لأن
~~تمليك الثمن أقرب إلى قضاء حاجة المسكين من تمليك عين الطعام؛ لأنه به
~~يتوصل إلى ما يختاره من الغذاء الذي اعتاد الاغتذاء به فكان أقرب إلى قضاء
~~حاجته فكان أولى بالجواز، ولما ذكرنا أن التكفير بالإطعام يحمل مكروه الطبع
~~بإزاء ما نال من الشهوة، وذلك المعنى يحصل بدفع القيمة، ولأن الكفارة جعلت
~~حقا للمسكين، فمتى أخرج من عليه الطعام إلى المستحق بدله وقبله المستحق عن
~~طوع فقد استبدل حقه به فيجب القول بجواز هذا الاستبدال بمنزلة التناول في
~~سائر الحقوق.
# (وأما) المقدار في طعام الإباحة فأكلتان مشبعتان غداء وعشاء، وهذا قول
~~عامة العلماء.
# وعن ابن سيرين وجابر بن زيد ومكحول وطاوس والشعبي أنه يطعمهم أكلة واحدة،
~~وقال الحسن وجبة واحدة، والصحيح قول العامة لأن الله - عز وجل - عرف هذا
~~الإطعام بإطعام الأهل بقوله تعالى: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة:
~~89] ، وذلك أكلتان مشبعتان غداء وعشاء كذا هذا، ولأن الله - جل شأنه - ذكر
~~الأوسط.
# والأوسط ما له حاشيتان متساويتان، وأقل عدد له حاشيتان متساويتان ثلاثة،
~~وذلك يحتمل أنواعا ثلاثة: أحدها الوسط في صفات المأكول من الجودة والرداءة.
# والثاني الوسط من حيث المقدار من السرف والقتر.
# والثالث الوسط من حيث أحوال الأكل من مرة ومرتين وثلاث مرات في يوم واحد،
~~ولم يثبت بدليل عقلي ولا بسمعي تعيين بعض هذه الأنواع فيحمل على الوسط من
~~الكل احتياطا ليخرج عن عهدة الفرض بيقين وهو أكلتان في يوم بين الجيد
~~والرديء، والسرف والقتر، ولأن
# PageV05P102
# أقل الأكل في يوم مرة واحدة وهو المسمى بالوجبة، ms2834 وهو في وقت الزوال إلى
~~زوال يوم الثاني منه.
# والأكثر ثلاث مرات غداء وعشاء وفي نصف اليوم، والوسط مرتان غداء وعشاء
~~وهو الأكل المعتاد في الدنيا وفي الآخرة أيضا، قال الله - سبحانه وتعالى -
~~في أهل الجنة {ولهم رزقهم فيها بكرة وعشيا} [مريم: 62] ، فيحمل مطلق
~~الإطعام على المتعارف، وكذلك إذا غداهم وسحرهم، أو عشاهم وسحرهم، أو غداهم
~~غداءين، أو عشاهم عشاءين، أو سحرهم سحورين لأنهما أكلتان مقصودتان، فإذا
~~غداهم في يومين أو عشاهم في يومين كان كأكلتين في يوم واحد معنى إلا أن
~~الشرط أن يكون ذلك في عدد واحد، حتى لو غدى عددا وعشى عددا آخر لم يجزه
~~لأنه لم يوجد في حق كل مسكين أكلتان.
# ولهذا لم يجز مثله في التمليك بأن فرق حصة مسكين على مسكينين فكذا في
~~التمكين، وسواء كان الطعام مأدوما أو غير مأدوم، حتى لو غداهم وعشاهم خبزا
~~بلا إدام أجزأه لقول الله تبارك وتعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين}
~~[المائدة: 89] مطلقا من غير فصل بين المأدوم وغيره وقد أطعم، ولأن الله -
~~عز شأنه - عرف الإطعام على وجه الإباحة بإطعام الأهل.
# وذلك قد يكون مأدوما وقد يكون غير مأدوم فكذا هذا، وكذلك لو أطعم خبز
~~الشعير أو سويقا أو تمرا أجزأه لأن ذلك قد يؤكل وحده في طعام الأهل، وروى
~~ابن سماعة عن أبي يوسف أنه: قال إذا أطعم مسكينا واحدا غداء وعشاء أجزأه من
~~إطعام مساكين وإن لم يأكل إلا رغيفا واحدا، لأن المعتبر هو الكفاية
~~والكفاية قد تحصل برغيف واحد فلا يعتبر القلة والكثرة، فإن ملكه الخبز بأن
~~أعطاه أربعة أرغفة فإن كان يعدل ذلك قيمة نصف صاع من حنطة أجزأه، وإن لم
~~يعدل لم يجزه لأن الخبز غير منصوص عليه فكان جوازه باعتبار القيمة وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله -: لو غدى عشرة مساكين في يوم ثم أعطاهم مدا مدا أجزأه
~~لأنه جمع بين التمليك والتمكين وكل واحد منهما جائز حال الانفراد كذا حال
~~الاجتماع، ولأن الغداء مقدر بنصف كفاية المسكين والمد مقدر بنصف ms2835 كفايته فقد
~~حصلت له كفاية يوم فيجوز، فإن أعطى غيرهم مدا مدا لم يجز لأنه فرق طعام
~~العشرة على عشرين فلم يحصل لكل واحد منهم مقدار كفايته، ولو غداهم وأعطى
~~قيمة العشاء فلوسا ودراهم أجزأه عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - لأن
~~القيمة في الكفارة تقوم مقام المنصوص عليه عندنا وعنده لا تقوم.
# (وأما) الذي يرجع إلى المحل المصروف إليه الطعام فمنها أن يكون فقيرا،
~~فلا يجوز إطعام الغني عن الكفارة تمليكا وإباحة لأن الله - تبارك وتعالى -
~~أمر بإطعام عشرة مساكين بقوله - سبحانه -: {فكفارته إطعام عشرة مساكين}
~~[المائدة: 89] ، ولو كان له مال وعليه دين له مطالب من جهة العباد يجوز
~~إطعامه لأنه فقير بدليل أنه يجوز إعطاء الزكاة إياه فالكفارة أولى.
# ومنها أن يكون ممن يستوفي الطعام، وهذا في إطعام الإباحة حتى لو غدى عشرة
~~مساكين وعشاهم وفيهم صبي أو فوق ذلك لم يجز وعليه إطعام مسكين واحد لقوله -
~~جل جلاله -: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] وذلك ليس من أوسط ما
~~يطعم، حتى لو كان مراهقا جاز لأن المراهق يستوفي الطعام فيحصل الإطعام من
~~أوسط ما يطعم ومنها أن لا يكون مملوكه لأن الصرف إليه صرف إلى نفسه فلم يجز
~~ومنها أن لا يكون من الوالدين والمولودين فلا يجوز إطعامهم تمليكا وإباحة
~~لأن المنافع بينهم متصلة فكان الصرف إليهم صرفا إلى نفسه من وجه، ولهذا لم
~~يجز صرف الزكاة إليهم، ولا تقبل شهادة البعض للبعض، ولما ذكرنا أن الواجب
~~بحق التكفير لما اقترف من الذنب بما أعطى نفسه مناها وأوصلها إلى هواها
~~بغير إذن من الآذن وهو الله - سبحانه جلت عظمته - ففرض عليهم الخروج عن
~~المعصية بما تتألم به النفس وينفر عنه الطبع ليذيق نفسه المرارة بمقابلة
~~إعطائها من الشهوة.
# وهذا المعنى لا يحصل بإطعام هؤلاء لأن النفس لا تتألم به بل تميل إليه
~~لما جعل الله - سبحانه - الطبائع بحيث لا تحتمل نزول البلاء والشدة بهم،
~~وبحيث يجتهد كل في دفع الحاجة عنهم مثل الدفع عن نفسه، ولو أطعم أخاه ms2836 أو
~~أخته وهو فقير جاز لأن هذا المعنى لا يوجد في الأخ والأخت فدخل تحت عموم
~~قوله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] ، ولو أطعم ولده أو
~~غنيا على ظن أنه أجنبي أو فقير ثم تبين أجزأه في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند
~~أبي يوسف لا يجوز، وهو على الاختلاف الذي ذكرنا في الزكاة وقد مر الكلام
~~فيه.
# ومنها أن لا يكون هاشميا لأن الله - تبارك وتعالى - كره لهم غسالة أيدي
~~الناس وعوضهم بخمس الخمس من الغنيمة، ولو دفع إليه على ظن أنه ليس
# PageV05P103
# بهاشمي ثم ظهر أنه هاشمي فهو على الاختلاف.
# ومنها أن لا يكون زوجا أو زوجة له لأن ما شرع له الكفارة وهو تألم الطبع
~~ونفاره بالبذل والإخراج لا يوجد بين الزوجين لما يوجد البذل بينهما شهوة
~~وطبيعة ويكون التناكح لمثله في العرف والشرع على ما روي «تنكح المرأة
~~لمالها وجمالها» ، وعلى ما وضع النكاح للمودة والمحبة ولا يتحقق ذلك إلا
~~بالبذل ودفع الشح، ولهذا لا تقبل شهادة أحدهما للآخر لأن أحدهما ينتفع بمال
~~صاحبه فتتمكن التهمه في الشهادة.
# ومنها أن لا يكون حربيا وإن كان مستأمنا لأن الله - تعالى عز شأنه -
~~نهانا عن البر بهم والإحسان إليهم بقوله تعالى: {إنما ينهاكم الله عن الذين
~~قاتلوكم في الدين وأخرجوكم من دياركم} [الممتحنة: 9] ولأن في الدفع إلى
~~الحربي إعانة له على الحراب مع المسلمين وقد قال الله سبحانه وتعالى: {ولا
~~تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2] ويجوز إعطاء فقراء أهل الذمة من
~~الكفارات والنذور وغير ذلك إلا الزكاة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله،
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا يجوز إلا النذور والتطوع ودم المتعة (وجه)
~~قوله أن هذه صدقة وجبت بإيجاب الله - عز شأنه - فلا يجوز صرفها إلى الكافر
~~كالزكاة بخلاف النذر لأنه وجب بإيجاب العبد، والتطوع ليس بواجب أصلا،
~~والتصدق بلحم المتعة غير واجب لأن معنى القربة في الإراقة.
# (ولهما) عموم قوله تعالى {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] من
~~غير فصل بين المؤمن والكافر إلا ms2837 أنه خص منه الحربي بما تلونا فبقي الذمي
~~على عموم النص فكان ينبغي أن يجوز صرف الزكاة إليه إلا أن الزكاة خصت «بقول
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - لمعاذ حين بعثه إلى اليمن خذها من أغنيائهم
~~وردها في فقرائهم» ، أمر - عليه الصلاة والسلام - برد الزكاة إلى من أمر
~~بالأخذ من أغنيائهم، والمأخوذ منه المسلمون فكذا المردود عليهم.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال «أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائهم وأردها في فقرائهم» .
# (ووجه) الاستدلال ما ذكرنا، ولأن الكفارة وجبت لدفع المسكنة والمسكنة
~~موجودة في الكفرة فيجوز صرف الصدقة إليهم كما يجوز صرفها إلى المسلم بل
~~أولى لأن التصدق عليهم بعض ما يرغبهم إلى الإسلام ويحملهم عليه، ولما ذكرنا
~~أن الكفارات وجبت بما اختار من إعطاء النفس شهوتها فيما لا يحل له فتكون
~~كفارتها بكف النفس عن شهوتها فيما يحل له وبذل ما كان في طبعه منعه، وهذا
~~المعنى يحصل بالصرف إلى الكافر بخلاف الزكاة لأنها ما وجبت بحق التكفير بل
~~بحق الشكر، ألا ترى أنها تجب بلا كسب من جهة العبد؟ وحق الشكر الإنفاق في
~~طاعة المنعم، والصرف إلى المؤمن إنفاق على من يصرفه إلى طاعة الله - جل
~~شأنه - فيخرج مخرج المعونة على الطاعة فيحصل معنى الشكر على الكمال والكافر
~~لا يصرفه إلى طاعة الله - عز شأنه - فلا يتحقق معنى الشكر على التمام، فأما
~~الكفارات فما عرف وجوبها شكرا بل تكفيرا لإعطاء النفس شهوتها بإخراج ما في
~~شهوتها المنع وهذا المعنى في الصرف إلى الكافر موجود على الكمال والتمام
~~لذلك افترقا.
# وهل يشترط عدد المساكين صورة في الإطعام تمليكا وإباحة؟ قال أصحابنا: ليس
~~بشرط وقال الشافعي - رحمه الله -: شرط، حتى لو دفع طعام عشرة مساكين وذلك
~~خمسة أصوع إلى مسكين واحد في عشرة أيام كل يوم نصف صاع، أو غدى مسكينا
~~واحدا أو عشاه عشرة أيام أجزأ عندنا.
# وعنده لا يجزيه إلا عن واحد، واحتج بظاهر قوله - جل شأنه -: {فكفارته
~~إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] نص على عدد العشرة فلا يجوز ms2838 الاقتصار على
~~ما دونه كسائر الأعداد المذكورة في القرآن العظيم كقوله - عز شأنه -:
~~{فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] وقوله - جل شأنه -: {يتربصن بأنفسهن
~~أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ، ونحو ذلك والدليل عليه أنه لو دفع طعام
~~عشرة مساكين إلى مسكين واحد دفعة واحدة في يوم واحد لا يجوز.
# (ولنا) أن في النص إطعام عشرة مساكين، وإطعام عشرة مساكين قد يكون بأن
~~يطعم عشرة مساكين، وقد يكون بأن يكفي عشرة مساكين سواء أطعم عشرة مساكين أو
~~لا، فإذا أطعم مسكينا واحدا عشرة أيام قدر ما يكفي عشرة مساكين فقد وجد
~~إطعام عشرة مساكين فخرج عن العهدة على أن معنى إطعام مساكين إن كان هو بأن
~~يطعم عشرة مساكين، لكن إطعام عشرة مساكين على هذا التفسير قد يكون صورة
~~ومعنى بأن يطعم عشرة من المساكين عددا في يوم واحد أو في عشرة أيام، وقد
~~يكون معنى لا صورة وهو أن يطعم مسكينا واحدا في عشرة أيام لأن الإطعام لدفع
~~الجوعة وسد المسكنة، وله كل يوم جوعة ومسكنة على حدة لأن الجوع يتجدد،
~~والمسكنة تحدث في كل يوم، ودفع عشر جوعات عن مسكين
# PageV05P104
# واحد في عشرة أيام في معنى دفع عشر جوعات عن عشرة مساكين في يوم واحد أو
~~في عشرة أيام، فكان هذا إطعام عشرة مساكين معنى فيجوز.
# ونظير هذا ما روي في الاستنجاء بثلاثة أحجار ثم لو استنجى بالمدر أو بحجر
~~له ثلاثة أحرف جاز لحصول المقصود منه وهو التطهير كذا هذا، ولأن ما وجبت له
~~هذه الكفارة يقتضي سقوط اعتبار عدد المساكين وهو ما ذكرنا من إذاقة النفس
~~مرارة الدفع وإزالة الملك لابتغاء وجه الله - سبحانه وتعالى - لتكفير ما
~~أتبعها هواها وأوصلها إلى مناها، كما خالف الله - عز وجل - في فعله بترك
~~الوفاء بعهد الله سبحانه وتعالى وهذا المعنى في بذل هذا القدر من المال
~~تمليكا وإباحة لا في مراعاة عدد المساكين صورة بخلاف ذكر العدد في باب الحد
~~والعدة، لأن اشتراط العدد هناك ثبت نصا غير معقول المعنى فلا يحتمل التعدية ms2839
~~وههنا معقول على ما بينا، وبخلاف الشهادات حيث لا تجوز إقامة الواحد فيها
~~في يومين أو في دفعتين مقام شهادة شاهدين لأن هناك المعنى الذي يحصل بالعدد
~~لا يحصل بالواحد وهو انتفاء التهمة ومنفعة التصديق ونفاذ القول على ما
~~نذكره في كتاب الشهادات - إن شاء الله تعالى، وههنا معنى التكفير ودفع
~~الحاجة وسد المسكنة لا يختلف لما بينا.
# (وأما) إذا دفع طعام عشرة مساكين إلى مسكين واحد في يوم واحد دفعة واحدة
~~أو دفعات فلا رواية فيه، واختلف مشايخنا: قال بعضهم: يجوز.
# وقال عامة مشايخنا: لا يجوز إلا عن واحد؛ لأن ظاهر النص يقتضي الجواز على
~~الوجه الذي بينا إلا أنه مخصوص في حق يوم واحد لدليل كما صار مخصوصا في حق
~~بعض المساكين من الوالدين والمولودين ونحوهم، فيجب العمل به فيما وراء
~~المخصوص، ولما ذكرنا أن الأصل في الطعام هو طعام الإباحة إذ هو المتعارف في
~~اللغة وهو التغدية والتعشية لدفع الجوع وإزالة المسكنة وفي الحاصل دفع عشر
~~جوعات وهذا في واحد في حق مسكين واحد لا يكون فلا بد من تفريق الدفع على
~~الأيام، ويجوز أن يختلف حكم التفريق المجتمع كما في رمي الجمار أنه إذا رمى
~~بالحصى متفرقا جاز، ولو رمى مجتمعا دفعة واحدة لا يجوز إلا عن واحدة ووجد
~~في مسألتنا فجاز وكذلك لو غدى رجلا واحدا عشرين يوما أو عشى رجلا واحدا في
~~رمضان عشرين يوما أجزأه عندنا لما ذكرنا وعند الشافعي لا يجوز لأن عدد
~~المساكين عنده شرط ولم يوجد والله سبحانه - وتعالى - أعلم.
# (وأما) الكسوة فالكلام فيها في ثلاثة مواضع: في بيان قدرها، وفي بيان
~~صفتها، وفي بيان مصرفها (أما) الأول فأدنى الكسوة ثوب واحد جامع لكل مسكين
~~قميص أو رداء أو كساء أو ملحفة أو جبة أو قباء أو إزار كبير وهو الذي يستر
~~البدن لأن الله تعالى ذكر الكسوة ولم يذكر فيه التقدير فكل ما يسمى لابسه
~~مكتسيا يجزي وما لا فلا ولابس ما ذكرنا يسمى مكتسيا فيجزي عن الكفارة ولا ms2840
~~تجزي القلنسوة والخفان والنعلان لأن لابسهما لا يسمى مكتسيا إذا لم يكن
~~عليه ثوب ولا هي تسمى كسوة في العرف.
# وأما السراويل والعمامة فقد اختلفت الروايات فيها، روى الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة - رحمهم الله - أنه إذا أعطى مسكينا قباء أو كساء أو سراويل أو
~~عمامة سابغة يجوز وروي عن أبي يوسف أنه لا تجزي السراويل والعمامة، وهو
~~رواية عن محمد في الإملاء.
# وروى هشام - رحمه الله - عنه: أن السراويل تجزيه وهذا لا يوجب اختلاف
~~الرواية في العمامة، لأن في رواية الحسن شرط في العمامة أن تكون سابغة،
~~فتحمل رواية عدم الجواز فيها على ما إذا لم تكن سابغة وهي أن لا تكفي تقميص
~~واحد (وأما) السراويل (فوجه) رواية الجواز تجوز فيه الصلاة فيجزي عن
~~الكفارة كالقميص (ووجه) رواية عدم الجواز وهي التي صححها القدوري - رحمه
~~الله - أن لابس السراويل لا يسمى مكتسيا عرفا وعادة بل يسمى عريانا فلا
~~يدخل تحت مطلق الكسوة وذكر الطحاوي أنه إذا كسا امرأة فإنه يزيد فيه الخمار
~~وهذا اعتبار جواز الصلاة في الكسوة على ما روي عن محمد لأن رأسها عورة لا
~~تجوز صلاتها مع انكشافها ولو أعطى كل مسكين نصف ثوب لم يجزه من الكسوة
~~ولكنه يجزي من الطعام عندنا إذا كان يساوي نصف صاع من حنطة (أما) عدم جوازه
~~من الكسوة فلأن الواجب هو الكسوة ونصف ثوب لا يسمى كسوة، لا يجوز أن تعتبر
~~قيمته عن كسوة رديئة؛ لأن الشيء لا يكون بدلا عن نفسه.
# (وأما) جوازه عن الطعام إذا بلغ قيمته نصف صاع فلأن القيمة تجوز بدلا عن
~~الكسوة عندنا كما تجوز بدلا
# PageV05P105
# عن الطعام والوجه فيه على نحو ما ذكرنا في الطعام وهل تشترط نية البدلية؟
~~قال أبو يوسف: تشترط ولا تجزي الكسوة عن الطعام إلا بالنية وقال محمد: لا
~~تشترط، ونية التكفير كافية.
# (وجه) قول محمد إن الواجب عليه ليس إلا التكفير فيستدعي نية التكفير وقد
~~وجدت فيجزيه، كما لو أعطى المساكين دراهم بنية الكفارة وهي لا تبلغ ms2841 قيمة
~~الكسوة وتبلغ قيمة الطعام جازت عن الطعام، ولو كانت لا تبلغ قيمة الطعام
~~وتبلغ قيمة الكسوة جازت عن الكسوة من غير نية البدلية كذا هذا (وجه) قول
~~أبي يوسف إن المؤدى يحتمل الجواز عن نفسه لأنه يمكن تكميله بضم الباقي إليه
~~فلا يصير بدلا إلا بجعله بدلا وذلك بالنية، بخلاف الدراهم لأنه لا جواز لها
~~عن نفسها لأنها غير منصوص عليها فكانت متعينة للبدلية فلا حاجة إلى التعيين
~~وكذلك لو كسا كل مسكين قلنسوة أو خفين أو نعلين لم يجزه في الكسوة وأجزأه
~~في الطعام إذا كان يساويه في القيمة عند أصحابنا لما قلنا، وكذا لو أعطى
~~عشرة مساكين ثوبا واحدا بينهم كثير القيمة، نصيب كل مسكين منهم أكثر من
~~قيمة ثوب لم يجزه في الكسوة وأجزأه في الطعام لما ذكرنا أن الكسوة منصوص
~~عليها فلا تكون بدلا عن نفسها وتصلح بدلا عن غيرها كما لو أعطى كل مسكين
~~ربع صاع من حنطة وذلك يساوي صاعا من تمر أنه لا يجزي عن الطعام.
# وإن كان مد من حنطة يساوي ثوبا يجزي عن الكسوة لأن الطعام يجوز أن يكون
~~قيمة عن الثوب ولا يجوز أن يكون قيمة عن الطعام، لأن الطعام كله شيء واحد
~~لأن المقصود منه واحد فلا يجوز بعضه عن بعض بخلاف الطعام مع الكسوة لأنهما
~~متغايران ذاتا ومقصودا فجاز أن يقوم أحدهما مقام الآخر وكذا لو أعطى عشرة
~~مساكين دابة أو عبدا وقيمته تبلغ عشرة أثواب جاز في الكسوة وإن لم تبلغ
~~قيمته عشرة أثواب وبلغت قيمة الطعام أجزأه عنه عندنا لأن دفع البدل في باب
~~الكفارة جائز عندنا قال أبو يوسف: لو أن رجلا عليه كفارة يمين فأعطى عشرة
~~مساكين مسكينا نصف صاع من حنطة ومسكينا صاعا من شعير ومسكينا ثوبا وغدى
~~مسكينا وعشاه لم يجزه ذلك حتى يكمل عشرة من أحد النوعين لأن الله - تبارك
~~وتعالى - جعل الكفارة أحد الأنواع الثلاثة من الإطعام أو الكسوة أو التحرير
~~بقوله تبارك وتعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: ms2842 89] إلى قوله
~~تعالى: {أو كسوتهم} [المائدة: 89] وأو تتناول أحدها فلا تجوز الجمع بينها
~~لأنه يكون نوعا رابعا وهذا لا يجوز، لكنه إذا اختار الطعام جاز له أن يعطي
~~مسكينا حنطة ومسكينا شعيرا ومسكينا تمرا لأن اسم الطعام يتناول الكل، ولو
~~أعطى نصف صاع من تمر جيد يساوي نصف صاع من بر لم يجز إلا عن نفسه بقدره لأن
~~التمر منصوص عليه في الإطعام كالبر فلا يجزي أحدهما عن الآخر كما لا يجوز
~~الثمن عن التمر، ويجزي التمر عن الكسوة لأن المقصود من كل واحد منهما غير
~~المقصود من الآخر فجاز إخراج أحدهما عن الآخر بالقيمة والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# (وأما) صفة الكسوة فهي أنها لا تجوز إلا على سبيل التمليك بخلاف الإطعام
~~عندنا؛ لأن الكسوة لدفع حاجة الحر والبرد وهذه الحاجة لا تندفع إلا بتمليك
~~لأنه لا ينقطع حقه إلا به، فأما الإطعام فلدفع حاجة الجوع وذلك يحصل بالطعم
~~لأن حقه ينقطع به، ويجوز أداء القيمة عن الكسوة كما يجوز عن الطعام عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - ولو دفع كسوة عشرة مساكين إلى مسكين واحد في
~~عشرة أيام جاز عندنا، وعند الشافعي لا يجوز إلا عن مسكين واحد كما في
~~الإطعام، ولو أطعم خمسة مساكين على وجه الإباحة وكسا خمسة مساكين، فإن أخرج
~~ذلك على وجه المنصوص عليه لا يجوز لما ذكرنا أن الله - تبارك وتعالى - أوجب
~~أحد شيئين، فلا يجمع بينهما وإن أخرجه على وجه القيمة فإن كان الطعام أرخص
~~من الكسوة أجزأه وإن كانت الكسوة أرخص من الطعام لم يجزه لأن الكسوة تمليك
~~فجاز أن تكون بدلا عن الطعام ثم إذا كانت قيمة الكسوة مثل قيمة الطعام فقد
~~أخرج الطعام، وإن كانت أغلى فقد أخرج قيمة الطعام وزيادة فجاز، وصار كما لو
~~أطعم خمسة مساكين طعام الإباحة، وأدى قيمة طعام خمسة مساكين طعام الإباحة،
~~وأداء قيمة طعام خمسة مساكين أو أكثر جائز عندنا كذا هذا وإذا كانت قيمة
~~الكسوة أرخص من قيمة الطعام، لا يكون الطعام بدلا عنه ms2843 لأن طعام الإباحة ليس
~~بتمليك فلا يقوم مقام التمليك، وهو الكسوة؛ لأن الشيء لا يقوم مقام ما هو
~~فوقه، ولو أعطى خمسة مساكين وكسا خمسة جاز، وجعل أغلاهما ثمنا بدلا عن
~~أرخصهما ثمنا أيهما كان؛ لأن كل واحد منهما تمليك فجاز أن
# PageV05P106
# يكون أحدهما بدلا عن الآخر (وأما) مصرف الكسوة فمصرفها هو مصرف الطعام،
~~وقد ذكرناه.
# (وأما) التحرير فلجوازه عن التكفير شرائط تختص به، (فمنها) : ملك الرقبة
~~حتى لو أعتق إنسان عبده عن كفارة الغير لا يجوز وإن أجاز ذلك الغير؛ لأن
~~الإعتاق وقع عنه فلا توقف على غيره، وكذا لو قال لغيره أعتق عبدك عن
~~كفارتي، فأعتق لم يجز عن كفارته وعتق العبد، ولو قال أعتق عبدك على ألف
~~درهم عن كفارة يميني، فأعتقه أجزأه عند أصحابنا الثلاثة؛ لأن العتق يقع عن
~~الآخر، وعند زفر - رحمه الله - لا يجزيه؛ لأن العتق عن المأمور ولو قال:
~~أعتق عبدك عني عن كفارة يميني ولم يذكر البدل لم يجزه عن الكفارة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله؛ لأن العتق يقع عن الآمر.
# والمسألة قد مرت في كتاب الولاء، فرق بين هذا وبين الكسوة والإطعام: أن
~~هناك يجزيه عن الكفارة وإن لم يذكر البدل، وعن الإعتاق لا يجوز عندهما
~~(ووجهه) أن التمليك بغير بدل هبة، ولا جواز لها بدون القبض، ولم يوجد القبض
~~في الإعتاق، ووجد في الإطعام، والكسوة؛ لأن قبض الفقير يقوم مقام قبض
~~المكفر.
# (ومنها) أن تكون الرقبة كاملة للمعتق، وهو أن تكون كلها ملك المعتق، وإن
~~شئت قلت: ومنها حصول كمال العتق للرقبة بالإعتاق؛ لأن التحرير المطلق مضافا
~~إلى الرقبة لا يتحقق بدونه، وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبدين بينه وبين رجل
~~أنه لا يجزئه عن الكفارة لأن إعتاق عبدين بين رجلين يوجب تفريق العتق في
~~شخصين، فلا يحصل لكل واحد منهما عتق كامل لانعدام كمال الملك له في كل واحد
~~منهما فالواجب عليه صرف عتق كامل إلى شخص واحد، فإذا فرقه لا يجوز، كما لو
~~أعطى طعام ms2844 مسكين واحد إلى مسكينين، بخلاف شاتين بين رجلين ذكياهما عن
~~نسكيهما أجزأهما؛ لأن الشركة في النسك جائزة إذا صاب كل واحد منهما مقدار
~~شاة، بدليل أنه يجوز بدنة واحدة لسبعة فكان الشرط في باب النسك أن يكون
~~مقدار شاة وقد وجد، وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبدا بينه وبين غيره وهو
~~موسر أو معسر أنه لا يجوز عن الكفارة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~لنقصان الملك والعتق لأن العتق يتجزأ عنده، وعندهما إن كان موسرا يجوز وإن
~~كان معسرا لا يجوز؛ لأنه تجب السعاية على العبد إذا كان معسرا فيكون إعتاقا
~~بعوض، وإذا كان موسرا، لا سعاية على العبد.
# (ومنها) أن تكون الرقبة كاملة الرق؛ لأن المأمور به تحرير رقبة مطلقا،
~~والتحرير تخليص عن الرق فيقتضي كون الرقبة مرقوقة مطلقة، ونقصان الرق فوات
~~جزء منه، فلا تكون الرقبة مرقوقة مطلقة فلا يكون تحريرها مطلقا، فلا يكون
~~آتيا بالواجب، وعلى هذا يخرج تحرير المدبر وأم الولد عن الكفارة أنه لا
~~يجوز؛ لنقصان رقهما لثبوت الحرية من وجه، أو حق الحرية بالتدبير
~~والاستيلاد، حتى امتنع تمليكها بالبيع والهبة وغيرهما.
# (وأما) تحرير المكاتب عن الكفارة فجائز استحسانا، إذا كان لم يؤد شيئا من
~~بدل الكتابة، والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله ولو كان
~~أدى شيئا من بدل الكتابة، لا يجوز تحريره عن الكفارة في ظاهر الرواية، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه يجوز، ولو عجز عن أداء بدل
~~الكتابة، ثم أعتقه جاز بلا خلاف، سواء كان أدى شيئا من بدل الكتابة أو لم
~~يؤد.
# (وجه) القياس أن الإعتاق إزالة الملك، وملك المولى من المكاتب زائل إذ
~~الملك عبارة عن القدرة الشرعية على التصرفات الحسية والشرعية من الاستخدام،
~~والاستفراش، والبيع، والهبة، والإجارة، ونحوها، وهذه القدرة زائلة عن
~~المولى في حق المكاتب، فإنه لا يملك شيئا من ذلك عليه، والدليل أنه لو قال:
~~كل مملوك لي حر لا يدخل فيه المكاتب، وكذا لو وطئت المكاتبة بشبهة ms2845 كان
~~العقر لها لا للمولى وإذا جنى على المكاتب كان الأرش له لا للمولى فدل أن
~~ملكه زائل، فلا يجوز إعتاقه عن الكفارة، ولهذا تسلم له الأولاد والإكساب،
~~ولا يسلم ذلك بالإعتاق المبتدأ فدل أن العتق يثبت بجهة الكتابة (ولنا)
~~لبيان أن الملك ملك المولى النص، ودلالة الإجماع، والمعقول.
# (أما) النص فقول النبي: - عليه الصلاة والسلام - «المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم» والعبد المضاف إلى العباد اسم للمملوك من بني آدم في عرف اللغة
~~والشرع، ولهذا لو قال: كل عبد لي فهو حر دخل فيه المكاتب، والله - جل وعلا
~~- أعلم (وأما) دلالة الإجماع فإنه لو أدى بدل الكتابة أو أبرأه المولى عن
~~البدل يعتق ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم على لسان رسول الله.
# - صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P107
# وأما) المعقول: فهو أن الملك كان ثابتا له فيه قبل العقد، والعارض ليس
~~إلا لفظ الكتابة، وليس فيه ما ينبئ عن زوال الملك؛ لأن الكتابة تستعمل في
~~الفرض والتقدير، وفي الكتابة المعروفة وشيء من ذلك لا ينبئ عن زوال الملك
~~فيبقى الملك على ما كان قبل العقد.
# (وأما) قوله: إن الملك هو القدرة الشرعية على التصرفات الحسية والشرعية،
~~وهي غير ثابتة للمولى فممنوع أن الملك هو القدرة، بل هو اختصاص المالك
~~بالمملوك فملك العين هو اختصاص المالك بالعين، وكونه أحق بالعين من غيره،
~~ثم قد يظهر أثره في جواز التصرفات، وقد لا يظهر مع قيامه في نفسه لقيام حق
~~الغير في المحل حقا محترما كالمرهون والمستأجر، وإنما لا يدخل في إطلاق
~~قوله: كل مملوك لي فهو حر لا لخلل في الملك؛ لأنه لا خلل فيه كما بينا بل
~~لخلل في الإضافة؛ لكونه حرا يدا، فلم يدخل تحت مطلق الإضافة حتى لو نوى
~~يدخل.
# وسلامة الأولاد، والإكساب ممنوعة في الفرع، والرواية فيما أدى بدل
~~الكتابة، أو أبرأه عنها، كذا قال أستاذ أستاذي الشيخ الإمام فخر الإسلام
~~علي بن محمد البزدوي ولئن سلمنا سلامة الإكساب، والأولاد، ولكن لم قلتم: إن
~~السلامة تثبت حكما ms2846 لثبوت العتق بجهة الكتابة السابقة، بل تثبت حكما لثبوت
~~العتق بالإعتاق الموجود في حال الكتابة بدليل أنه يسقط عنه بدل الكتابة،
~~وبدل الكتابة لا يسقط بثبوت العتق بجهة الكتابة بل يتقرر به (وأما) إذا كان
~~أدى بعض بدل الكتابة فأعتقه عن الكفارة فممنوع على رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - (وأما) التخريج على ظاهر الرواية فظاهر أيضا؛ لأنه
~~لما أدى بعض بدل الكتابة فقد حصل للمولى عوضا عن بعض رقبته فيكون في معنى
~~الإعتاق بعوض، وذا لا يجزئ عن التكفير، كذا هذا والله - عز وجل - أعلم وعلى
~~هذا يخرج ما إذا أعتق نصف عبده عن كفارة، ثم أعتق النصف الآخر عنها أنه
~~يجزئه (أما) على أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظاهر؛ لأن إعتاق النصف
~~إعتاق الكل؛ لأن العتق لا يتجزأ فلم يتطرق إلى الرق نقصان (وأما) على أصل
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - فالعتق وإن كان متجزئا وحصل بإعتاق النصف الأول
~~نقصان لكن النقصان حصل مصروفا إلى الكفارة في رق النصف الآخر لاستحقاقه حق
~~الحرية بتخريجه إلى الإعتاق؛ لأنه حين ما أعتق النصف الأول كان النصف الآخر
~~على ملكه، فأمكن صرف النقصان إلى الكفارة، فصار كأنه أعتق النصف وبعض النصف
~~الكامل وهو ما انتقص منه، ثم أعتق البقية في المرة الثانية، بخلاف ما إذا
~~أعتق نصف عبد بينه وبين آخر وهو موسر، فضمنه صاحبه نصف قيمته، ثم أعتق
~~النصف الآخر إنه لا يجوز عند أبي حنيفة؛ - رضي الله عنه - لأن إعتاق النصف
~~الأول أوجب نقصانا في النصف الباقي، ولا يمكن أن يجعل كأنه صرف ذلك النقصان
~~إلى الكفارة لأنه لا ملك له في ذلك النصف فبطل قدر النقصان، ولم يقع عن
~~الكفارة، ثم بعد أداء النصف الباقي صرفه إلى الكفارة، وهو ناقص فيصير في
~~الحقيقة معتقا عن الكفارة عبدا إلا قدر النقصان (وأما) على أصلهما فيجوز في
~~المسألتين لأن العتق عندهما لا يتجزأ فكان إعتاق البعض إعتاق الكل دفعة
~~واحدة، فلا يتمكن نقصان الرق في الرقبة فيجوز، ms2847 ولو أعتق عبدا حلال الدم جاز
~~لأن حل الدم لا يوجب نقصانا في الرق فكان كامل الرق، وإنما وجب عليه حق
~~فأشبه العبد المديون.
# (ومنها) أن تكون كاملة الذات، وهو أن لا يكون جنس من أجناس منافع أعضائها
~~فائتا؛ لأنه إذا كان كذلك كانت الذات هالكة من وجه، فلا يكون الموجود تحرير
~~رقبة مطلقة فلا يجوز عن الكفارة، وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبدا مقطوع
~~اليدين أو الرجلين أو مقطوع يد واحدة ورجل واحدة من جانب واحد، أو يابس
~~الشق مفلوجا أو مقعدا، أو زمنا أو أشل اليدين، أو مقطوع الإبهامين من
~~اليدين أو مقطوع ثلاثة أصابع من كل يد سوى الإبهامين، أو أعمى أو مفقود
~~العينين، أو معتوها مغلوبا، أو أخرس، أن لا يجوز عن الكفارة لفوات جنس من
~~أجناس المنفعة، وهي منفعة البطش بقطع اليدين وشللهما، وقطع الإبهامين لأن
~~قطع الإبهامين يذهب بقوة اليد فكان كقطع اليدين وقطع ثلاثة أصابع من كل يد؛
~~لأن منفعة البطش تفوت به، ومنفعة المشي بقطع الرجلين وبقطع يد ورجل من
~~جانب، والزمانة والفلج ومنعه النظر بالعمى وفقء العينين، ومنفعة الكلام
~~بالخرس ومنفعة العقل بالجنون.
# ويجوز إعتاق الأعور، ومفقود إحدى العينين، والأعشى
# PageV05P108
# ومقطوع يد واحدة أو رجل واحدة، ومقطوع يد ورجل من خلاف وأشل يد واحدة
~~ومقطوع الأصبعين من كل يد سوى الإبهامين، والعينين، والخصي، والمجبوب
~~والخنثى، والأمة الرتقاء والقرناء، وما يمنع من الجماع؛ لأن منفعة الجنس في
~~هذه الأعضاء قائمة، ويجوز مقطوع الأذنين؛ لأن منفعة السمع قائمة، وإنما
~~الأذن الشاخصة للزينة، وكذا مقطوع الأنف؛ لأن الفائت هو الجمال، (وأما)
~~منفعة الشم فقائمة، وكذا ذاهب شعر الرأس، واللحية والحاجبين؛ لأن الشعر
~~للزينة، وكذا مقطوع الشفتين إذا كان يقدر على الأكل؛ لأن منفعة الجنس
~~قائمة، وإنما عدمت الزينة، ولا يجزئ ساقط الأسنان؛ لأنه لا يقدر على الأكل
~~ففاتت منفعة الجنس.
# (وأما) الأصم فالقياس أن لا يجوز لفوات جنس المنفعة، وهي منفعة السمع
~~فأشبه الأعمى، ويجوز استحسانا، لأن أصل المنفعة لا يفوت بالصمم، وإنما ms2848
~~ينتقص؛ لأن ما من أصم إلا ويسمع إذا بولغ في الصياح إلا إذا كان أخرس كذا
~~قيل، فلا يفوت بالصمم أصل المنفعة بل ينتقص، ونقصان منفعة الجنس لا يمنع
~~جواز التكفير، وقيل هذا إذا كان في أذنه وقر، فأما إذا كان بحال لو جهر
~~بالصوت في أذنه لا يسمع لا يجوز، ولو أعتق جنينا لم يجزه عن الكفارة وإن
~~كان ولد بعد يوم جنايته؛ لأن المأمور به تحرير رقبة، والجنين لا يسمى رقبة
~~ولأنه لا يبصر فأشبه الأعمى.
# (ومنها) أن يكون الإعتاق بغير عوض فإن كان بعوض لا يجوز؛ لأن الكفارة
~~عبارة عما يكون شاقا على البدن، فإذا قابله عوض لا يشق عليه إخراجه عن
~~ملكه، ولما ذكرنا أن كفارة اليمين إنما تجب لإذاقة النفس مرارة زوال الملك
~~بمقابلة ما استوفت من الشهوات في غير حلها.
# وهذا المعنى لا يحصل إذا كان بعوض؛ لأن الزائل إلى عوض قائم معنى، فلا
~~يتحقق ما وضعت له هذه الكفارة، وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبده على مال عن
~~كفارته إنه لا يجوز، وإن أبرأه بعد ذلك عن العوض، لا يجوز أيضا؛ لأنه وقع
~~لا عن جهة التكفير، ومضى على وجه، فلا ينقلب كفارة بعد ذلك، كما لو أعتق
~~بغير نية الكفارة، ثم نوى بعد العتق ولو كان العبد بين رجلين، أعتقه أحدهما
~~- وهو معسر - عن كفارته لا يجزيه؛ لأن للشريك أن يستسعي العبد في نفسه
~~بالاتفاق، فيصير في معنى الإعتاق بعوض، ولو كان في رقبة العبد دين فأعتقه
~~المولى عن كفارته، فاختار الغرماء استسعاء العبد، أجزأه عن الكفارة؛ لأن
~~السعاية ليست بعوض عن الرق، وإنما هي لدين لزم العبد قبل الحرية، فيسعى وهو
~~حر فلا يمنع جواز الإعتاق عن الكفارة، وكذا لو أعتق عبدا رهنا فسعى العبد
~~في الدين فإنه يرجع على المولى، ويجوز عن الكفارة؛ لأن السعاية ليست بدل
~~الرق؛ لأنها ما وجبت للتخريج إلى الإعتاق لحصول العتق بالإعتاق السابق،
~~وإنما هي لدين لزمه عن المولى، وإن كان موسرا لا يجوز ms2849 عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - لنقصان الملك والرق أيضا على ما بينا.
# ألا ترى أنه لا يعتق إلا نصفه عنده لتجزي العتق عنده؟ وعندهما لا يجوز؛
~~لأن العتق لا يتجزأ عندهما فيتكامل، ولا يتكامل الملك، فيتملك نصيب الشريك
~~بمقتضى الإعتاق، ويسار المعتق يمنع استسعاء العبد عندهما فعري الإعتاق عن
~~العوض فجاز، ولو أعتق عبدا في مرض موته عن الكفارة وليس له مال غيره لم
~~يجزه عن الكفارة؛ لأنه يعتق ثلثه ويسعى في ثلثيه، فيصير بعضه ببدل وبعضه
~~بغير بدل، فلم يجز والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) الحنث في كفارة اليمين فلا يجوز تكفير اليمين قبل الحنث وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله - في التكفير بالصوم (وأما) التكفير بالمال فجائز عنده
~~والمسألة مرت في كتاب الأيمان (وأما) الموت فليس بشرط في كفارة القتل حتى
~~يجوز التكفير فيها بعد الجرح قبل الموت وقد ذكرنا وجه الفرق بين الكفارتين
~~في كتاب الإيمان والله - عز وجل - الموفق ويستوي في التحرير الرقبة الكبيرة
~~والصغيرة، والذكر والأنثى لإطلاق اسم الرقبة في النصوص فإن قيل: الصغير لا
~~منافع لأعضائه، فينبغي أن لا يجوز إعتاقه عن الكفارة كالذمي، وكذا لا يجزي
~~إطعامه عن الكفارة فكذا إعتاقه، فالجواب عن الأول: أن أعضاء الصغير سليمة
~~لكنها ضعيفة، وهي بغرض أن تصير قوية فأشبه المريض، وهذا لأن سلامة الأعضاء
~~إذا كانت ثابتة يشق عليه إخراجه عن ملكه أكثر مما يشق عليه إخراج فائت جنس
~~المنفعة، وذا جائز فهذا أولى (وأما) إطعامه عن الكفارة فجائز على طريق
~~التمليك وإنما لا يجوز على سبيل الإباحة؛ لأنه لا يأكل أكلا معتادا ويستوي
~~فيه الرقبة المؤمنة،
# PageV05P109
# والكافرة، وكذا في كفارة الظهار عندنا.
# (وأما) في كفارة القتل فلا يجوز فيها إلا المؤمنة بالإجماع وقال الشافعي:
~~- رضي الله عنه - لا يجوز في الكفارات كلها إلا المؤمنة، والأصل فيه أن
~~النص الوارد في كفارة اليمين وكفارة الظهار مطلق عن قيد أيمان الرقبة،
~~والنص الوارد في كفارة القتل مقيد بقيد الأيمان فحمل الشافعي - رحمه الله -
~~المطلق على المقيد، ونحن ms2850 أجرينا المطلق على إطلاقه والمقيد على تقييده.
# (وجه) قوله: إن المطلق في معنى المجمل والمقيد في معنى المفسر، والمجمل
~~يحمل على المفسر، ويصير النصان في معنى؛ كنص المجمل والمفسر، ولهذا حمل
~~المطلق على المقيد في باب الشهادة والزكاة وكفارة اليمين، حتى شرطت العدالة
~~لوجوب قبول الشهادة والإسامة لوجوب الزكاة، وشرط التتابع في صوم كفارة
~~اليمين كذا ههنا.
# (ولنا) وجهان أحدهما: طريق مشايخنا بسمرقند، وهو أن حمل المطلق على
~~المقيد، ضرب النصوص بعضها في بعض وجعل النصين كنص واحد مع إمكان العمل بكل
~~واحد منهما وهذا لا يجوز، بخلاف المجمل؛ لأنه غير ممكن العمل بظاهره.
# والثاني طريق مشايخ العراق وهو: أن حمل المطلق على المقيد نسخ للإطلاق؛
~~لأن بعد ورود النص المقيد لا يجوز العمل بالمطلق، بل ينسخ حكمه، وليس النسخ
~~إلا بيان منتهى مدة الحكم الأول، ولا يجوز نسخ الكتاب بالقياس، ولا بخبر
~~الواحد.
# وقوله: المطلق في معنى المجمل ممنوع؛ لأن المجمل لا يمكن العمل بظاهره،
~~والمطلق يمكن العمل بظاهره، إذ هو اسم لما يتعرض للذات دون الصفات، فيمكن
~~العمل بإطلاقه من غير الحاجة إلى البيان فلا ضرورة إلى حمل المطلق على
~~المقيد، وفي الموضع الذي حمل إنما حمل لضرورة عدم الإمكان، وذلك عند اتحاد
~~السبب والحكم لاستحالة ثبوت حكم واحد في زمان واحد مطلقا ومقيدا، فيخرج على
~~البيان وعلى الناسخ، وعلى الاختلاف المعروف بين مشايخنا أن تقييد المطلق
~~بيان أو نسخ، وعند اختلاف السبب لا ضرورة فلا يحمل والله - عز وجل - أعلم.
# وبه تبين أن شرط الأيمان في كفارة القتل ثبت نصا غير معقول المعنى،
~~فيقتصر على مورد النص ويمكن أن يقال: إن تحرير رقبة موصوفة بصفة الإيمان في
~~باب القتل ما وجب بطريق التكفير؛ لأن الكفارة كاسمها ستارة للذنوب
~~والمؤاخذات في الآخرة والله - سبحانه وتعالى - وضع المؤاخذة في الخطأ بدعاء
~~النبي - عليه أشرف التحية {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا} [البقرة:
~~286] وقال النبي: - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه» وإنما وجبت بطريق ms2851 الشكر لسلامة نفسه في الدنيا عن القصاص،
~~وفي الآخرة عن العقاب؛ لأن حفظ النفس عن الوقوع في الخطأ، مقدور في الجملة
~~بالجهد والجد والتكلف، فجعل الله - سبحانه وتعالى - تحرير رقبة موصوفة
~~بكونها مؤمنة شكرا لتلك النعمة، والتحرير في اليمين والظهار يجب بطريق
~~التكفير، إذا لم يعرف ارتفاع المؤاخذة الثابتة ههنا، فوجب التحرير فيهما
~~تكفيرا فلا يستقيم القياس، فإن قيل: إذا حنث في يمينه خطأ كان التحرير شكرا
~~على ما قلتم، فينبغي أن يقاس على القتل في إيجاب تحرير رقبة مؤمنة، فالجواب
~~أنه لا يمكن القياس في هذه الصورة أيضا؛ لما ذكرنا أن تحرير المؤمن جعل
~~شكرا لنعمة خاصة، وهي سلامة الحياة في الدنيا مع ارتفاع المؤاخذة في
~~الآخرة، وفي باب اليمين النعمة هي ارتفاع المؤاخذة في الآخرة فحسب إذ ليس
~~ثمة موجب دنيوي يسقط عنه، فكانت النعمة في باب القتل فوق النعمة في باب
~~اليمين، وشكر النعمة يجب على قدر النعمة؛ كالجزاء على قدر الجناية ولا يعلم
~~مقدار الشكر إلا من علم مقدار النعمة، وهو الله - سبحانه وتعالى - فلا تمكن
~~المقايسة في هذه الصورة أيضا والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) كفارة الظهار والإفطار والقتل، فأما التحرير، فجميع ما ذكرنا أنه
~~شرط جوازه في كفارة اليمين، فهو شرط جوازه في كفارة الظهار، والإفطار،
~~والقتل وما ليس بشرط لجواز التحرير في كفارة اليمين، فليس بشرط لجوازه في
~~تلك الكفارات، إلا أيمان الرقبة خاصة، فإنه شرط الجواز في كفارة القتل
~~بالإجماع، وكذا كمال العتق قبل المسيس في كفارة الظهار، وهذا تفريع على
~~مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - خاصة، حتى لو أعتق نصف عبده ثم وطئ ثم
~~أعتق ما بقي فعليه أن يستقبل عتق الرقبة في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى -؛ لأن العتق يتجزأ عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - فلم يوجد تحرير
~~كامل قبل المسيس فيلزمه الاستقبال.
# (وأما) الصوم فقدر الصوم في كفارة اليمين ثلاثة أيام لقوله: - سبحانه
~~وتعالى - {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [البقرة: 196] وكذا
# PageV05P110
# في كفارة الحلق؛ لحديث كعب ms2852 بن عجرة - رضي الله عنه - ذكرناه في كتاب
~~الحج، وفي القتل، والظهار، والإفطار صوم شهرين لورود النص به (وأما) شرط
~~جواز هذه الصيامات فلجواز صيام الكفارة شرائط مخصوصة منها: النية من الليل
~~حتى لا يجوز بنية من النهار بالإجماع؛ لأنه صوم غير عين، فيستدعي وجوب
~~النية من الليل لما ذكرنا في كتاب الصوم.
# (ومنها) التتابع في غير موضع الضرورة في صوم كفارة الظهار والإفطار
~~والقتل بلا خلاف؛ لأن التتابع منصوص عليه في هذه الكفارات الثلاثة قال الله
~~- تبارك وتعالى - في كفارتي القتل والإفطار: {فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين} [النساء: 92] «وقال النبي - عليه الصلاة والسلام - للأعرابي: صم
~~شهرين متتابعين» بخلاف صوم قضاء رمضان؛ لأن الله - سبحانه وتعالى - أمر به
~~من غير شرط التتابع بقوله - تبارك وتعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] .
# (وأما) صوم كفارة اليمين فيشترط فيه التتابع أيضا عندنا.
# وعند الشافعي لا يشترط بل هو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق، واحتج
~~بظاهر قوله تبارك وتعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [البقرة: 196] من
~~غير شرط التتابع.
# (ولنا) قراءة عبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما - فصيام ثلاثة أيام
~~متتابعات، وقراءته كانت مشهورة في الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - فكانت
~~بمنزلة الخبر المشهور لقبول الصحابة - رضي الله عنهم - إياها تفسيرا للقرآن
~~العظيم، إن لم يقبلوها في كونها قرآنا، فكانت مشهورة في حق حكم الصحابة -
~~رضي الله عنهم - إياها في حق وجوب العمل، فكانت بمنزلة الخبر المشهور
~~والزيادة على الكتاب الكريم بالخبر المشهور جائزة بلا خلاف، ويجوز بخبر
~~الواحد، وكذا عند بعض مشايخنا على ما عرف في أصول الفقه وعلى هذا يخرج ما
~~إذا أفطر في خلال الصوم أنه يستقبل الصوم، سواء أفطر لغير عذر أو لعذر مرض،
~~أو سفر؛ لفوت شرط التتابع، وكذلك لو أفطر يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام
~~التشريق، فإنه يستقبل الصيام سواء أفطر في هذه الأيام أو لم يفطر؛ لأن
~~الصوم في هذه الأيام لا يصلح ms2853 لإسقاط ما في ذمته؛ لأن ما في ذمته كامل
~~والصوم في هذه الأيام ناقص لمجاورة المعصية إياه، والناقص لا ينوب عن
~~الكامل ولو كانت امرأة فصامت عن كفارة الإفطار في رمضان، أو عن كفارة
~~القتل، فحاضت في خلال ذلك لا يلزمها الاستقبال؛ لأنها لا تجد صوم شهرين لا
~~تحيض فيهما فكانت معذورة، وعليها أن تصلي أيام القضاء بعد الحيض بما قبله
~~حتى لو لم تصلي وأفطرت يوما بعد الحيض استقبلت؛ لأنها تركت التتابع من غير
~~ضرورة، ولو نفست تستقبل لعدم الضرورة؛ لأنها تجد شهرين لا نفاس فيهما، ولو
~~كانت في صوم كفارة اليمين، فحاضت في خلال ذلك تستقبل؛ لأنها تجد ثلاثة أيام
~~لا حيض فيها فلا ضرورة إلى سقوط اعتبار الشرط ولو جامع امرأته التي لم
~~يظاهر منها بالنهار ناسيا، أو بالليل عامدا أو ناسيا، أو أكل بالنهار
~~ناسيا، لا يستقبل؛ لأن الصوم لم يفسد فلم يفت شرط التتابع (ومنها) عدم
~~المسيس في الشهرين في صوم كفارة الظهار، سواء فسد الصوم أو لا في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف: الشرط عدم فساد الصوم حتى لو جامع امرأته التي
~~ظاهر منها بالليل عامدا أو ناسيا، أو بالنهار ناسيا، استقبل عندهما وعند
~~أبي يوسف: يمضي على صومه وبه أخذ الشافعي (وجه) قول أبي يوسف أن هذا الجماع
~~لا ينقطع به التتابع؛ لأنه لا يفسد الصوم فلا يجب الاستقبال، كما لو جامع
~~امرأة أخرى، ثم ظاهر منها والصحيح قولنا؛ لأن المأمور به صوم شهرين
~~متتابعين لا مسيس فيهما، بقوله {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن
~~يتماسا} [المجادلة: 4] ، فإذا جامع في خلالهما، فلم يأت بالمأمور به، ولو
~~جامعها بالنهار عامدا استقبل بالاتفاق (أما) عندهما فلوجود المسيس، (وأما)
~~عنده فلانقطاع التتابع لوجود فساد الصوم (وأما) وجوب كفارة الحلق، فصاحبه
~~بالخيار إن شاء فرق لإطلاق قوله تبارك وتعالى {ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك} [البقرة: 196] من غير فصل.
# (وأما) الإطعام في كفارتي الظهار والإفطار فالكلام في جوازه صفة وقدرا
~~ومحلا ms2854 كالكلام في كفارة اليمين وقد ذكرناه وعدم المسيس في خلال الإطعام في
~~كفارة الظهار ليس بشرط حتى لو جامع في خلال الإطعام لا يلزمه الاستئناف لأن
~~الله تبارك وتعالى لم يشترط ذلك في هذه الكفارة لقوله سبحانه وتعالى {فمن
~~لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] من غير شرط ترك المسيس، إلا
~~أنه منع من الوطء قبله؛ لجواز أن يقدر على الصوم أو الاعتكاف، فتنتقل
~~الكفارة إليهما، فيتبين أن الوطء كان حراما على ما ذكرنا في كتاب الظهار.
# PageV05P111
# والكلام في الإطعام في كفارة الحلق، كالكلام في كفارة اليمين، إلا في عدد
~~من يطعم وهم ستة مساكين؛ لحديث كعب بن عجرة - رضي الله عنه - فأما في الصفة
~~والقدر والمحل، فلا يختلفان حتى يجوز فيه التمليك والتمكين وهذا قول أبي
~~يوسف وقال محمد: لا يجوز فيها إلا التمليك، كذا حكى الشيخ القدوري - رحمه
~~الله - الخلاف، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي - رحمه الله - قول أبي
~~حنيفة مع أبي يوسف.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن جواز التمكين في طعام كفارة اليمين؛
~~لورود النص بلفظ الإطعام، إذ هو في عرف اللغة اسم لتقديم الطعام على وجه
~~الإباحة، والنص ورد ههنا بلفظ الصدقة، وإنها تقتضي التمليك، لكنه معلل بدفع
~~الحاجة، والتصدق تمليك فأشبه الزكاة والعشر، (ولهما) أن النص وإن ورد بلفظ
~~الصدقة، وإنها تقتضي التمليك، لكنه معلل بدفع الحاجة، وذا يحصل بالتمكين
~~فوق ما يحصل بالتمليك على ما بينا، ولهذا جاز دفع القيمة وإن فسرت الصدقة
~~بثلاث أصوع في حديث كعب بن عجرة - رضي الله عنه -.
# ولو وجب عليه كفارة يمين فلم يجد ما يعتق، ولا ما يكسو، ولا ما يطعم عشرة
~~مساكين، وهو شيخ كبير لا يقدر على الصوم فأراد أن يطعم ستة مساكين عن صيام
~~ثلاثة أيام، لم يجز إلا أن يطعم عشرة مساكين؛ لأن الصوم بدل والبدل لا يكون
~~له بدل، فإذا عجز عن البدل تأخر وجوب الأصل، وهو أحد الأشياء الثلاثة إلى
~~وقت القدرة، وإن كان عليه كفارة القتل أو الظهار ms2855 أو الإفطار ولم يجد ما
~~يعتق، وهو شيخ كبير لا يقدر على الصوم ولا يجد ما يطعم في كفارة الظهار
~~والإفطار، يتأخر الوجوب إلى أن يقدر على الإعتاق في كفارة القتل، وعلى
~~الإعتاق أو الإطعام في كفارة الظهار والإفطار؛ لأن إيجاب الفعل على العاجز
~~محال والله أعلم.
### | [كتاب الأشربة]
### | [بيان أسماء الأشربة المعروفة المسكرة وفي بيان معانيها]
# (كتاب الأشربة)
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في.
# بيان أسماء الأشربة المعروفة المسكرة، وفي بيان معانيها، وفي بيان
~~أحكامها، وفي بيان حد السكر.
# (أما) أسماؤها: فالخمر، والسكر، والفضيخ، ونقيع الزبيب، والطلاء،
~~والباذق، والمنصف، والمثلث والجمهوري، وقد يسمى أبو سقيا والخليطان والمزر
~~والجعة والبتع.
# (أما) بيان معاني هذه الأسماء أما الخمر فهو اسم للنيء من ماء العنب إذا
~~غلى واشتد وقذف بالزبد، وهذا عند أبي حنيفة عليه الرحمة وعند أبي يوسف
~~ومحمد عليهما الرحمة ماء العنب إذا غلى واشتد فقد صار خمرا وترتب عليه
~~أحكام الخمر قذف بالزبد أو لم يقذف به (وجه) قولهما أن الركن فيها معنى
~~الإسكار وذا يحصل بدون القذف بالزبد (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~معنى الإسكار لا يتكامل إلا بالقذف بالزبد فلا يصير خمرا بدونه (وأما)
~~السكر فهو اسم للنيء من ماء الرطب إذا غلى واشتد وقذف بالزبد أو لم يقذف
~~على الاختلاف.
# وأما الفضيخ فهو اسم للنيء من ماء البسر المنضوخ وهو المدقوق إذا غلى
~~واشتد وقذف بالزبد أو لا على الاختلاف.
# (وأما) نقيع الزبيب فهو اسم للنيء من ماء الزبيب المنقوع في الماء حتى
~~خرجت حلاوته إليه واشتد وقذف بالزبد أو لا على الخلاف.
# (وأما) الطلاء فهو اسم للمطبوخ من ماء العنب إذا ذهب أقل من الثلثين وصار
~~مسكرا ويدخل تحت الباذق والمنصف لأن الباذق هو المطبوخ أدنى طبخة من ماء
~~العنب والمنصف هو المطبوخ من ماء العنب إذا ذهب نصفه وبقي النصف، وقيل
~~الطلاء هو المثلث وهو المطبوخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي معتقا وصار
~~مسكرا.
# (وأما) الجمهوري فهو المثلث يصب ms2856 الماء بعد ما ذهب ثلثاه بالطبخ قدر
~~الذاهب وهو الثلثان ثم يطبخ أدنى طبخة ويصير مسكرا (وأما) الخليطان فهما
~~التمر والزبيب أو البسر والرطب إذا خلطا ونبذا حتى غليا واشتدا (وأما)
~~المزر فهو اسم لنبيذ الذرة إذا صار مسكرا (وأما) الجعة فهو اسم لنبيذ
~~الحنطة والشعير إذا صار مسكرا (وأما) البتع فهو اسم لنبيذ العسل إذا صار
~~مسكرا هذا بيان معاني هذه الأسماء.
### | [بيان أحكام الأشربة]
# (وأما) بيان أحكام هذه الأشربة: - أما الخمر فيتعلق بها أحكام؛ (منها)
~~أنه يحرم شرب قليلها وكثيرها إلا عند الضرورة لأنها محرمة العين فيستوي في
~~الحرمة قليلها وكثيرها (والدليل) على أنها محرمة العين قوله سبحانه وتعالى
~~{رجس من عمل الشيطان} [المائدة: 90] ، وصف سبحانه وتعالى الخمر بكونها رجسا
# PageV05P112
# وغير المحرم لا يوصف به فهذا يدل على كونها محرمة في نفسها، وقوله عز من
~~قائل {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة} [المائدة: 91] الآية فدل
~~على حرمة السكر فحرمت عينها والسكر منها وقال: - عليه الصلاة والسلام -
~~«حرمت الخمر لعينها قليلها وكثيرها والسكر من كل شراب» إلا أنه رخص شربها
~~عند ضرورة العطش أو لإكراه قدر ما تندفع به الضرورة ولأن حرمة قليلها ثبتت
~~بالشرع المحض فاحتمل السقوط بالضرورة كحرمة الميتة ونحو ذلك، وكذا لا يجوز
~~الانتفاع بها للمداواة وغيرها لأن الله تعالى لم يجعل شفاءنا فيما حرم
~~علينا ويحرم على الرجل أن يسقي الصغير الخمر فإذا سقاه فالإثم عليه دون
~~الصغير لأن خطاب التحريم يتناوله.
# (ومنها) أنه يكفر مستحلها لأن حرمتها ثبتت بدليل مقطوع به وهو نص الكتاب
~~الكريم فكان منكر الحرمة منكرا للكتاب.
# (ومنها) أنه يحد شاربها قليلا أو كثيرا لإجماع الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - على ذلك ولو شرب خمرا ممزوجا بالماء إن كانت الغلبة للخمر يجب الحد،
~~وإن غلب الماء عليها حتى زال طعمها وريحها لا يجب لأن الغلبة إذا كانت
~~للخمر فقد بقي اسم الخمر ومعناها وإذا كانت الغلبة للماء فقد زال الاسم
~~والمعنى إلا أنه يحرم شرب الماء الممزوج بالخمر لما فيه ms2857 من أجزاء الخمر
~~حقيقة وكذا يحرم شرب الخمر المطبوخ لأن الطبخ لا يحل حراما ولو شربها يجب
~~الحد لبقاء الاسم والمعنى بعد الطبخ ولو شرب دردي الخمر لا حد عليه إلا إذا
~~سكر لأنه لا يسمى خمرا ومعنى الخمرية فيه ناقص لكونه مخلوطا بغيره فأشبه
~~المنصف وإذا سكر منه يجب حد السكر كما في المنصف ويحرم شربه لما فيه من
~~أجزاء الخمر ومن وجد منه رائحة الخمر أو قاء خمرا لا حد عليه لأنه يحتمل
~~أنه شربها مكرها فلا يجب مع الاحتمال، ولا حد على أهل الذمة وإن سكروا من
~~الخمر لأنها حلال عندهم، وعن الحسن بن زياد - رحمه الله - أنهم يحدون إذا
~~سكروا لأن السكر حرام في الأديان كلها.
### | [حد شرب الخمر وحد السكر]
# (ومنها) أن حد شرب الخمر وحد السكر مقدر بثمانين جلدة في الأحرار لإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وقياسهم على حد القذف حتى قال سيدنا علي - رضي
~~الله عنه - إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وحد المفترين ثمانون وبأربعين في
~~العبيد لأن الرق منصف للحد كحد القذف والزنا قال الله تعالى جل وعلا {فإن
~~أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] .
# (ومنها) أنه يحرم على المسلم تمليكها وتملكها بسائر أسباب الملك من البيع
~~والشراء وغير ذلك؛ لأن كل ذلك انتفاع بالخمر وإنها محرمة الانتفاع على
~~المسلم وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «يا أهل المدينة إن
~~الله تبارك وتعالى قد أنزل تحريم الخمر فمن كتب هذه الآية وعنده شيء منها
~~فلا يشربها ولا يبعها فسكبوها في طرق المدينة» إلا أنها تورث لأن الملك في
~~الموروث ثبت شرعا من غير صنع العبد فلا يكون ذلك من باب التمليك والتملك،
~~والخمر إن لم تكن متقومة فهي مال عندنا فكانت قابلة للملك في الجملة.
# (ومنها) أنه لا يضمن متلفها إذا كانت لمسلم لأنها ليست متقومة في حق
~~المسلم وإن كانت مالا في حقه وإتلاف مال غير متقوم لا يوجب الضمان، وإن
~~كانت لذمي يضمن ms2858 عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -، وهي من مسائل الغصب.
# (ومنها) أنها نجسة غليظة حتى لو أصاب ثوبا أكثر من قدر الدرهم يمنع جواز
~~الصلاة لأن الله تبارك وتعالى سماها رجسا في كتابه الكريم بقوله {رجس من
~~عمل الشيطان فاجتنبوه} [المائدة: 90] ولو بل بها الحنطة فغسلت وجففت وطحنت،
~~فإن لم يوجد منها طعم الخمر ورائحتها يحل أكله وإن وجد لا يحل لأن قيام
~~الطعم والرائحة دليل بقاء أجزاء الخمر، وزوالها دليل زوالها ولو سقيت بهيمة
~~منها ثم ذبحت فإن ذبحت ساعة ما سقيت به تحل من غير كراهة لأنها في أمعائها
~~بعد فتطهر بالغسل وإن مضى عليها يوم أو أكثر تحل مع الكراهة لاحتمال أنها
~~تفرقت في العروق والأعصاب.
# (ومنها) إذا تخللت بنفسها يحل شرب الخل بلا خلاف لقوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - «نعم الإدام الخل» وإنما يعرف التخلل بالتغير من المرارة إلى
~~الحموضة بحيث لا يبقى فيها مرارة أصلا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - حتى
~~لو بقي فيها بعض المرارة لا يحل وعند أبي يوسف ومحمد تصير خلا بظهور قليل
~~الحموضة فيها لأن من أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أن العصير من ماء العنب
~~لا يصير خمرا إلا بعد تكامل معنى الخمرية فيه فكذا الخمر لا يصير خلا إلا
~~بعد تكامل معنى الخلية فيه وعندهما يصير خمرا بظهور دليل الخمرية ويصير خلا
~~بظهور دليل الخلية فيه هذا إذا تخللت بنفسها، فأما إذا خللها
# PageV05P113
# صاحبها بعلاج من خل أو ملح أو غيرهما، فالتخليل جائز والخل حلال عندنا.
# وعند الشافعي لا يجوز التخليل ولا يحل الخل وإن خللها بالنقل من موضع إلى
~~موضع فلا شك أنه يحل عندنا، وللشافعي - رحمه الله - قولان واحتج بما روي أن
~~بعد نزول تحريم الخمر «كانت عند أبي طلحة الأنصاري - رحمه الله - خمور
~~لأيتام فجاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: ما نصنع بها يا
~~رسول الله فقال: - عليه الصلاة والسلام - أرقها فقال أبو طلحة أفلا أخللها
~~قال - عليه الصلاة والسلام - لا» نص - عليه الصلاة ms2859 والسلام - على النهي عن
~~التخليل وحقيقة النهي للتحريم ولأن في الاشتغال بالتخليل احتمال الوقوع في
~~الفساد ويتنجس الظاهر منه ضرورة، وهذا لا يجوز بخلاف ما إذا تخللت بنفسها.
# (ولنا) ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «أيما إهاب دبغ
~~فقد طهر» كالخمر إذا تخلل فيحل فحقق - عليه الصلاة والسلام - التخليل وأثبت
~~حل الخل شرعا ولأن التخليل سبب لحصول الحل فيكون مباحا استدلالا بما إذا
~~أمسكها حتى تخللت، والدليل على أنه سبب لحصول الحل أن بهذا الصنع صار
~~المائع حامضا بحيث لا يبين في الذوق أثر المرارة فلا يخلو إما إن كان ذلك
~~لغلبة الحموضة المرارة مع بقائها في ذاتها، وإما إن كان لتغير الخمر من
~~المرارة إلى الحموضة لا سبيل إلى الأول لأنه لا حموضة في الملح لتغلب
~~المرارة وكذا بإلقاء حلو قليل يصير حامضا في مدة قليلة لا تتخلل بنفسها
~~عادة، والقليل لا يغلب الكثير فتعين أن ظهور الحموضة بإجراء الله تعالى
~~العادة على أن مجاوزة الخل يغيرها من المرارة إلى الحموضة في مثل هذا
~~الزمان فثبت أن التخليل سبب لحصول الحل فيكون مباحا لأنه حينئذ يكون اكتساب
~~مال متقوم عندنا وعنده يكون اكتساب المال وكل ذلك مشروع.
# (وأما) الحديث فقد روي «أن أبا طلحة - رحمه الله - لما قال: أفلا أخللها؟
~~قال: - عليه الصلاة والسلام - نعم» فتعارضت الروايتان فسقط الاحتجاج على
~~أنه يحمل على النهي عن التخليل لمعنى في غيره وهو دفع عادة العامة، لأن
~~القوم كانوا حديثي العهد بتحريم الخمر فكانت بيوتهم لا تخلو عن خمر وفي
~~البيت غلمان وجوار وصبيان، وكانوا ألفوا شرب الخمر وصار عادة لهم وطبيعة،
~~والنزوع عن العادة أمر صعب فقيم البيت إن كان ينزجر عن ذلك ديانة فقل ما
~~يسلم الأتباع عنها لو أمر بالتخليل إذ لا يتخلل من ساعتها بل بعد وقت معتبر
~~فيؤدي إلى فساد العامة وهذا لا يجوز، وقد انعدم ذلك المعنى في زماننا ليقرر
~~التحريم ويألف الطبع تحريمها؛ حملناه على هذا دفعا للتناقض عن الدليل، وبه
~~تبين ms2860 أن ليس فيما قلناه احتمال الوقوع في الفساد.
# وقوله: تنجيس الظاهر من غير ضرورة نعم لكن لحاجة وإنه لجائز كدبغ جلد
~~الميتة والله سبحانه وتعالى أعلم، ثم لا فرق في ظاهر الرواية بين ما إذا
~~ألقى فيها شيئا قليلا من الملح أو السمك أو الخل أو كثيرا حتى تحل في
~~الحالين جميعا.
# وروي عن أبي يوسف أنه إن كان الخل كثيرا لا يحل، (وجه) رواية أبي يوسف -
~~رحمه الله - أن الملقى من الخل إذا كان قليلا فهذا تخليل لظهور الحموضة
~~فيها بطريق التغيير، فأما إذا كان كثيرا فهذا ليس بتخليل بل هو تغليب لغلبة
~~الحموضة المرارة، فصار كما لو ألقى فيها كثيرا من الحلاوات حتى صار حلوا،
~~أنه لا يحل بل يتنجس الكل فكذا هذا.
# (وجه) ظاهر الرواية أن كل ذلك تخليل؛ أما إذا كان قليلا فظاهر وكذلك إذا
~~كان كثيرا لما ذكرنا أن ظهور الحموضة عند إلقاء الملح والسمك لا يكون بطريق
~~التغليب لانعدام الحموضة فيهما فتعين أن يكون بطريق التغيير، وفي الكثير
~~يكون أسرع والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) السكر والفضيخ ونقيع الزبيب فيحرم شرب قليلها وكثيرها لما روي عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: - «الخمر من هاتين الشجرتين وأشار
~~- عليه الصلاة والسلام - إلى النخلة والكرمة» والتي ههنا هو المستحق لاسم
~~الخمر فكان حراما وسئل عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - عن التداوي
~~بالسكر فقال إن الله تبارك وتعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم وعن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال السكر هي الخمر ليس لها كنية وروي أنه لما
~~سئل عن نقيع الزبيب قال الخمر أحيتها أشار إلى علة الحرمة وهي أن إيقاع
~~الزبيب في الماء إحياء للخمر لأن الزبيب إذا نقع في الماء يعود عنبا فكان
~~نقيعه كعصير العنب، ولأن هذا لا يتخذ إلا للسكر فيحرم شرب قليلها وكثيرها
~~فإن قيل أليس أن الله تبارك وتعالى قال {ومن ثمرات النخيل والأعناب تتخذون
~~منه سكرا ورزقا حسنا} [النحل: 67] وهذا خرج مخرج تذكير النعمة ms2861 والتنبيه على
# PageV05P114
# شكرها فيدل على حلها فالجواب قيل إن الآية منسوخة بآية تحريم الخمر فلا
~~يصح الاحتجاج بها، والثاني إن لم تكن منسوخة فيحتمل أن ذلك خرج مخرج
~~التغيير أي إنكم تجعلون ما أعطاكم الله تعالى من ثمرات النخيل والأعناب
~~التي هي حلال بعضها حراما وهو الشراب والبعض حلالا وهو الدبس والزبيب والخل
~~ونحو ذلك نظيره قوله تعالى {قل أرأيتم ما أنزل الله لكم من رزق فجعلتم منه
~~حراما وحلالا} [يونس: 59] .
# وعلى هذا كانت الآية حجة عليكم لأن التغيير على الحرام لا على الحلال،
~~ولا يكفر مستحلها ولكن يضلل لأن حرمتها دون حرمة الخمر لثبوتها بدليل غير
~~مقطوع به من أخبار الآحاد وآثار الصحابة - رضي الله عنهم - على ما ذكرنا
~~ولا يحد بشرب القليل منها لأن الحد إنما يجب بشرب القليل من الخمر ولم يوجد
~~بالسكر لأن حرمة السكر من كل شراب كحرمة الخمر لثبوتها بدليل مقطوع به، وهو
~~نص الكتاب العزيز قال الله تعالى جل شأنه في الآية الكريمة {إنما يريد
~~الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر
~~الله وعن الصلاة فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] وهذه المعاني تحصل بالسكر
~~من كل شراب فكانت حرمة السكر من كل شراب ثابتة بنص الكتاب العزيز كحرمة
~~الخمر ولهذا جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين الحرمتين في قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «حرمت عليكم الخمر لعينها قليلها وكثيرها والسكر من
~~كل شراب» .
# ومعلوم أنه - عليه الصلاة والسلام - ما أراد به أصل الحرمة لأن ذلك لا
~~يقف على السكر في كل شراب دل أن المراد منه الحرمة الكاملة التي لا شبهة
~~فيها كحرمة الخمر وكذا جمع سيدنا علي - رضي الله عنه - بينهما في الحد فقال
~~فيما أسكر من النبيذ ثمانون وفي الخمر قليلها وكثيرها ثمانون ويجوز بيعها
~~عند أبي حنيفة مع الكراهة وعند أبي يوسف ومحمد لا يجوز أصلا (وجه) قولهما
~~إن محل البيع هو المال وإنه اسم لما يباح الانتفاع به حقيقة وشرعا ولم يوجد
~~فلا يكون ms2862 مالا فلا يجوز بيعها كبيع الخمر.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - إن البيع مبادلة شيء مرغوب فيه
~~بشيء مرغوب فيه قال الله تبارك وتعالى {أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى
~~فما ربحت تجارتهم وما كانوا مهتدين} [البقرة: 16] وقد وجد ههنا لأن الأشربة
~~مرغوب فيها، والمال اسم لشيء مرغوب فيه إلا أن الخمر مع كونها مرغوبا فيها
~~لا يجوز بيعها بالنص الذي روينا والنص ورد باسم الخمر فيقتصر على مورد النص
~~وعلى هذا الخلاف إذا أتلفها إنسان يضمن عنده وعندهما لا يضمن.
# (ومنها) حكم نجاستها فقد روي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنها لو
~~أصابت الثوب أكثر من قدر الدرهم تمنع جواز الصلاة لأنه يحرم شرب قليلها
~~وكثيرها كالخمر فكانت نجاستها غليظة كنجاسة الخمر وروي أنها لا تمنع أصلا
~~لأن نجاسة الخمر إنما ثبتت بالشرع بقوله عز شأنه {رجس من عمل الشيطان}
~~[المائدة: 90] فيختص باسم الخمر وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه اعتبر فيها
~~الكثير الفاحش كما في النجاسة الحقيقية لأنها وإن كانت محرمة الانتفاع لكن
~~حرمتها دون حرمة الخمر حتى لا يكفر مستحلها ولا يحد بشرب القليل منها فأوجب
~~ذلك خفة في نجاستها هذا الذي ذكرنا حكم النيء من عصير العنب ونبيذ التمر
~~ونقيع الزبيب.
# (وأما) حكم المطبوخ منها أما عصير العنب إذا طبخ أدنى طبخة وهو الباذق أو
~~ذهب نصفه وبقي النصف وهو المنصف فيحرم شرب قليله وكثيره عند عامة العلماء -
~~رضي الله عنهم - وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله الأول: أنه مباح وهو قول
~~حماد بن أبي سليمان ويصح قول العامة لأنه إذا ذهب أقل من الثلثين بالطبخ
~~فالحرام فيه بان، وهو ما زاد على الثلث والدليل على أن الزائد على الثلث
~~حرام ما روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه كتب إلى عمار بن ياسر - رضي
~~الله عنه - إني أتيت بشراب من الشام طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه يبقى
~~حلاله ويذهب حرامه وريح جنونه فمر من قبلك فليتوسعوا من أشربتهم نص على ms2863 أن
~~الزائد على الثلث حرام وأشار إلى أنه ما لم يذهب ثلثاه فالقوة المسكرة فيه
~~قائمة، وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام - رضي الله عنهم -، ولم ينقل عنهم
~~خلافه فكان إجماعا منهم.
# ولا يحد شاربه ما لم يسكر وإذا سكر حد ولا يكفر مستحله لما مر، ويجوز
~~بيعه عند أبي حنيفة وإن كان لا يحل شربه، وعندهما لا يحل شربه ولا يجوز
~~بيعه على ما ذكرنا هذا إذا طبخ عصير العنب، فأما إذا طبخ العنب كما هو فقد
~~حكى أبو يوسف عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أن حكمه حكم العصير لا يحل
~~حتى يذهب ثلثاه
# PageV05P115
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أن حكمه حكم الزبيب حتى لو
~~طبخ أدنى طبخة يحل بمنزلة الزبيب.
# (وأما) المطبوخ من نبيذ التمر ونقيع الزبيب أدنى طبخة، والمنصف منهما
~~فيحل شربه ولا يحرم إلا السكر منه وهو طاهر يجوز بيعه ويضمن متلفه، وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما -، وعن محمد - رحمه الله -
~~روايتان: في رواية لا يحل شربه لكن لا يجب الحد إلا بالسكر، وفي رواية قال
~~لا أحرمه ولكن لا أشرب منه، والحجج تذكر في المثلث، فأبو حنيفة وأبو يوسف
~~رحمهما الله يحتاجان إلى الفرق بين المطبوخ أدنى طبخة والمنصف من عصير
~~العنب، (ووجه) الفرق لهما أن طبخ العصير على هذا الحد وهو أن يذهب أقل من
~~ثلثيه لا أثر له في العصر؛ لأن بعد الطبخ بقيت فيه قوة الإسكار بنفسه.
# ألا ترى أنه لو ترك يغلي ويشتد من غير أن يخلط بغيره كما كان قبل الطبخ
~~لم يعمل فيه هذا النوع من الطبخ فبقي على حاله بخلاف نبيذ التمر ونقيع
~~الزبيب؛ لأنه ليس فيه قوة الإسكار بنفسه، ألا ترى أنه لو ترك على حاله ولا
~~يخلط به الماء لم يحتمل الغليان أصلا، كعصير العنب إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه والماء يغلي، ويسكر إذا خلط فيه الماء وإذا لم يكن مسكرا بنفسه
~~بل بغيره جاز أن ms2864 يتغير حاله بالطبخ بخلاف العصير على ما ذكرنا، وإلى هذا
~~أشار سيدنا عمر - رضي الله عنه - فيما روينا عنه من قوله يذهب حرامه وريح
~~جنونه، يعني إذا كان يغلي بنفسه من غير صب الماء عليه فقد بقي سلطانه وإذا
~~صار بحيث لا يغلي بنفسه بأن طبخ حتى ذهب ثلثاه فقد ذهب سلطانه، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# هذا إذا نقع الزبيب المدقوق في الماء ثم طبخ نقيعه أدنى طبخة، فأما إذا
~~نقع الزبيب كما هو وصفي ماؤه ثم طبخ أدنى طبخة فقد روى محمد عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمهم الله - أنه لا يحل حتى يذهب بالطبخ ثلثاه ويبقى ثلثه،
~~ووجهه ما ذكرنا أن إنقاع الزبيب إحياء للعنب، فلا يحل به عصيره إلا بما يحل
~~به عصير العنب.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يعتبر في ذلك أدنى طبخة لأنه زبيب
~~انتفخ بالماء فلا يتغير حكمه، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) المثلث فنقول: لا خلاف في أنه ما دام حلوا لا يسكر يحل شربه.
# (وأما) المعتق المسكر فيحل شربه للتداوي واستمراء الطعام والتقوي على
~~الطاعة عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما - وروى محمد - رحمه الله
~~- أنه لا يحل، وهو قول الشافعي - رحمه الله - وأجمعوا على أنه لا يحل شربه
~~للهو والطرب كذا روى أبو يوسف - رحمه الله - في الأمالي وقال لو أراد أن
~~يشرب المسكر فقليله وكثيره حرام وقعوده لذلك والمشي إليه حرام.
# (وجه) قول محمد والشافعي رحمهما الله ما روي عن سيدتنا عائشة - رضي الله
~~عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «ما أسكر كثيره فقليله
~~حرام» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «كل مسكر من عصير العنب»
~~إنما سمي خمرا لكونه مخامرا للعقل، ومعنى المخامرة يوجد في سائر الأشربة
~~المسكرة وأبو حنيفة وأبو يوسف - رضي الله عنهما - احتجا بحديث رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وآثار الصحابة الكرام - رضي الله عنهم -.
# (أما) الحديث فما ذكره الطحاوي - رحمه الله - في شرح الآثار عن عبد ms2865 الله
~~ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنهما - «أن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أتي بنبيذ فشمه فقطب وجهه لشدته، ثم دعا بماء فصبه عليه وشرب منه» (وأما)
~~الآثار فمنها ما روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه كان يشرب النبيذ
~~الشديد، ويقول: " إنا لننحر الجزور وإن العتق منها لآل عمر ولا يقطعه إلا
~~النبيذ الشديد.
# (ومنها) ما روينا عنه أنه كتب إلى عمار بن ياسر - رضي الله عنهما - إني
~~أتيت بشراب من الشام طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه يبقى حلاله ويذهب حرامه
~~وريح جنونه، فمر من قبلك فليتوسعوا من أشربتهم، نص على الحل ونبه على
~~المعنى وهو زوال الشدة المسكرة بقوله " ويذهب ريح جنونه "، وندب إلى الشرب
~~بقوله " فليتوسعوا من أشربتهم (ومنها) ما روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه
~~- أنه أضاف قوما فسقاهم فسكر بعضهم فحده فقال الرجل: " تسقيني ثم تحدني "،
~~فقال سيدنا علي - رضي الله عنه -: " إنما أحدك للسكر وروي هذا المذهب عن
~~عبد الله بن عباس وعبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - أنه قال حين
~~سئل عن النبيذ: اشرب الواحد والاثنين والثلاثة، فإذا خفت السكر فدع، وإذا
~~ثبت الإحلال من هؤلاء الكبار من الصحابة الكرام - رضي الله تعالى عنهم -
~~فالقول بالتحريم يرجع إلى تفسيقهم، وأنه بدعة ولهذا عد أبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - إحلال المثلث من شرائط مذهب السنة والجماعة، فقال في
# PageV05P116
# بيانها: " أن يفضل الشيخين، ويحب الختنين، وأن يرى المسح على الخفين، وأن
~~لا يحرم نبيذ الخمر " لما أن في القول بتحريمه تفسيق كبار الصحابة - رضي
~~الله تعالى عنهم -، والكف عن تفسيقهم، والإمساك عن الطعن فيهم من شرائط
~~السنة والجماعة.
# (وأما) ما ورد من الأخبار ففيها طعن، ثم بها تأويل، ثم قول بموجبها (أما)
~~الطعن فإن يحيى بن معين - رحمه الله - قد ردها، وقال: " لا تصح عن النبي "
~~- عليه الصلاة والسلام - وهو من نقلة الأحاديث، فطعنه يوجب جرحا في
~~الحديثين (وأما) التأويل فهو أنها محمولة على الشرب للتلهي توفيقا بين
~~الدلائل صيانة ms2866 لها عن التناقض (وأما) القول بالموجب فهو أن المسكر عندنا
~~حرام، وهو القدح الأخير؛ لأن المسكر ما يحصل به الإسكار، وإنه يحصل بالقدح
~~الأخير، وهو حرام قليله وكثيره، وهذا قول بموجب الأحاديث إن ثبتت بحمد الله
~~تعالى.
# (وأما) قولهم: إن هذه الأشربة خمر لوجود معنى الخمر فيها، وهو صفة مخامرة
~~العقل قلنا: اسم الخمر للنيء من ماء العنب إذا صار مسكرا حقيقة، ولسائر
~~الأشربة مجاز؛ لأن معنى الإسكار والمخامرة فيه كامل، وفي غيره من الأشربة
~~ناقص فكان حقيقة له مجازا لغيره، وهذا لأنه لو كان حقيقة لغيره لكان الأمر
~~لا يخلو من أحد وجهين: إما أن يكون اسما مشتركا، وإما أن يكون اسما عاما
~~ولا سبيل إلى الأول؛ لأن شرط الاشتراك اختلاف المعنى، فالاسم المشترك ما
~~يقع على مسميات مختلفة الحدود والحقائق، كاسم العين ونحوها، وههنا ما
~~اختلف، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن من شرط العموم: أن تكون أفراد العموم
~~متساوية في قبول المعنى الذي وضع له اللفظ لا متفاوتة، ولم يوجد التساوي
~~ههنا، وإذا لم يكن بطريق الحقيقة تعين أنه بطريق المجاز فلا يتناولها مطلق
~~اسم الخمر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) الجمهوري فحكمه حكم المثلث؛ لأنه مثلث يرق بصب الماء عليه ثم يطبخ
~~أدنى طبخة لئلا يفسد.
# (وأما) الخليطان فحكمهما عند الاجتماع ما هو حكمهما عند الانفراد من
~~النيء عنهما والمطبوخ، وقد ذكرناه وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه نهى عن شرب التمر والزبيب جميعا والزهو والرطب جميعا، وهو محمول
~~على النيء والسكر منه، والله عز وجل أعلم وروي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~نهى عن نبيذ البسر والتمر والزبيب جميعا ولو طبخ أحدهما، ثم صب قدح من
~~النيء فيه أفسده، سواء كان من جنسه أو خلاف جنسه؛ لأنه اجتمع الحلال
~~والحرام فيغلب الحرام الحلال ولو خلط العصير بالماء فإن ترك حتى اشتد، لا
~~شك أنه لا يحل، وإن طبخ حتى ذهب ثلثاه ففيه نظر: إن كان الماء هو الذي يذهب
~~أولا بالطبخ يطبخ حتى ms2867 يذهب قدر الماء، ثم يطبخ العصير حتى يذهب ثلثاه فيحل،
~~وإن كان الماء والعصير يذهبان معا بالطبخ حتى يذهب ثلثا الجملة فلا يحل،
~~والله عز وجل أعلم.
# (وأما) المزر والجعة والبتع وما يتخذ من السكر والتين ونحو ذلك فيحل شربه
~~عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - قليلا كان أو كثيرا، مطبوخا كان أو نيئا،
~~ولا يحد شاربه وإن سكر.
# وروي عن محمد - رحمه الله - أنه حرام بناء على أصله، وهو أن ما أسكر
~~كثيره فقليله حرام كالمثلث وقال أبو يوسف - رحمه الله -: ما كان من هذه
~~الأشربة يبقى بعدما يبلغ عشرة أيام ولا يفسد فإني أكرهه، وكذا روي عن محمد،
~~ثم رجع أبو يوسف عن ذلك إلى قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - (وجه) قول أبي
~~يوسف الأول أن بقاءه وعدم فساده بعد هذه المدة دليل شدته، وشدته دليل
~~حرمته، (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن الحرمة متعلقة بالخمرية لا
~~تثبت إلا بشدة، والشدة لا توجد في هذه الأشربة فلا تثبت الحرمة، والدليل
~~على انعدام الخمرية أيضا ما روينا عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه
~~قال «الخمر من هاتين الشجرتين» ذكر - عليه الصلاة والسلام - الخمر فاللام
~~الجنس فاقتضى اقتصار الخمرية على ما يتخذ من الشجرتين وإنما لا يجب الحد
~~وإن سكر منه؛ لأنه سكر حصل بتناول شيء مباح، وأنه لا يوجب الحد كالسكر
~~الحاصل من تناول البنج والخبز في بعض البلاد بخلاف ما إذا سكر بشرب المثلث
~~أنه يجب الحد؛ لأن السكر هناك حصل بتناول المحظور وهو القدح الأخير.
# (وأما) ظروف الأشربة المحرمة فيباح الشرب منها إذا غسلت إلا الخزف الجديد
~~الذي يتشرب فيها على الاختلاف الذي عرف في كتاب الصلاة، والأصل فيه قول
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - «إني كنت نهيتكم عن الشرب في الدباء والحنتم
~~والمزفت، ألا فاشربوا في كل ظرف» فإن الظروف لا تحل شيئا ولا تحرمه
# (وأما) بيان حد السكر الذي يتعلق به وجوب الحد فقد اختلف في حده، قال
# PageV05P117
# أبو حنيفة - رضي الله عنه - السكران ms2868 الذي يحد هو الذي لا يعقل قليلا ولا
~~كثيرا، ولا يعقل الأرض من السماء والرجل من المرأة، وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله تعالى - ومحمد - رحمه الله - السكران هو الذي يغلب على كلامه الهذيان.
# وروي عن أبي يوسف أنه يمتحن ب {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1]
~~فيستقرأ، فإن لم يقدر على قراءتها فهو سكران، لما روي أن رجلا صنع طعاما
~~فدعا سيدنا أبا بكر وسيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا عليا وسيدنا سعد بن أبي
~~وقاص - رضي الله تعالى عنهم - فأكلوا وسقاهم خمرا وكان قبل تحريم الخمر
~~فحضرتهم صلاة المغرب فأمهم واحد منهم فقرأ {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] على طرح {لا أعبد ما تعبدون} [الكافرون: 2] فنزل قوله -
~~تبارك وتعالى - {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى
~~تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] .
# وهذا الامتحان غير سديد؛ لأن من السكارى من لم يتعلم هذه السورة من
~~القرآن أصلا، ومن تعلم فقد يتعذر عليه قراءتها في حالة الصحو خصوصا من لا
~~اعتناء له بأمر القرآن فكيف في حالة السكر؟ وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~إذا شرب حتى ظهر أثره في مشيه وأطرافه وحركاته، فهو سكران، وهذا أيضا غير
~~سديد؛ لأن هذا أمر لا ثبات له؛ لأنه يختلف باختلاف أحوال الناس، منهم من
~~يظهر ذلك منه بأدنى شيء، ومنهم من لا يظهر فيه وإن بلغ به السكر غايته.
# (وجه) قولهما: شهادة العرف والعادة فإن السكران في متعارف الناس اسم لمن
~~هذى وإليه أشار سيدنا علي - رضي الله عنه - بقوله: إذا سكر هذى، وإذا هذى
~~افترى، وحد المفتري ثمانون وأبو حنيفة عليه الرحمة يسلم ذلك في الجملة،
~~فيقول: أصل السكر يعرف بذلك لكنه اعتبر في باب الحدود ما هو الغاية في
~~الباب احتيالا للدرء المأمور به بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ادرءوا
~~الحدود ما استطعتم» ولا يعرف بلوغ السكر غايته إلا بما ذكر، والله عز وجل
~~أعلم.
### | [كتاب الاستحسان]
# وقد يسمى كتاب الحظر والإباحة وقد يسمى كتاب الكراهة والكلام في هذا
~~الكتاب في الأصل في ms2869 موضعين في بيان معنى اسم الكتاب وفي بيان أنواع
~~المحظورات والمباحات المجموعة فيه (أما) الأول فالاستحسان يذكر ويراد به
~~كون الشيء على صفة الحسن ويذكر ويراد به فعل المستحسن وهو رؤية الشيء حسنا
~~يقال استحسنت كذا أي رأيته حسنا فاحتمل تخصيص هذا الكتاب بالتسمية
~~بالاستحسان لاختصاص عامة ما أورد فيه من الأحكام بحسن ليس في غيرها ولكونها
~~على وجه يستحسنها العقل والشرع (وأما) التسمية بالحظر والإباحة فتسمية
~~طابقت معناها ووافقت مقتضاها لاختصاصه ببيان جملة من المحظورات والمباحات
~~وكذا التسمية بالكراهة لأن الغالب فيه بيان المحرمات وكل محرم مكروه في
~~الشرع لأن الكراهة ضد المحبة والرضا قال الله تبارك وتعالى {وعسى أن تكرهوا
~~شيئا وهو خير لكم وعسى أن تحبوا شيئا وهو شر لكم} [البقرة: 216] والشرع لا
~~يحب الحرام ولا يرضى به إلا أن ما تثبت حرمته بدليل مقطوع به من نص الكتاب
~~العزيز أو غير ذلك فعادة محمد أنه يسميه حراما على الإطلاق وما تثبت حرمته
~~بدليل غير مقطوع به من أخبار الآحاد وأقاويل الصحابة الكرام - رضي الله
~~عنهم - وغير ذلك يسميه مكروها وربما يجمع بينهما فيقول حرام مكروه إشعارا
~~منه أن حرمته ثبتت بدليل ظاهر لا بدليل قاطع.
# (وأما) بيان أنواع المحرمات والمحللات المجموعة فيه فنقول وبالله تعالى
~~التوفيق المحرمات المجموعة في هذا الكتاب في الأصل نوعان نوع ثبتت حرمته في
~~حق الرجال والنساء جميعا ونوع ثبتت حرمته في حق الرجال دون النساء (أما)
~~الذي ثبتت حرمته في حق الرجال والنساء جميعا فبعضها مذكور في مواضعه في
~~الكتب فلا نعيده ونذكر ما لا ذكر له في الكتب ونبدأ بما بدأ به محمد - رحمه
~~الله - الكتاب وهو حرمة النظر والمس والكلام فيها في ثلاث مواضع أحدها في
~~بيان ما يحل من ذلك ويحرم للرجل من المرأة والمرأة من الرجل والثاني في
~~بيان ما يحل ويحرم للرجل من الرجل والثالث في بيان ما يحل ويحرم للمرأة من
~~المرأة.
# (أما) الأول فلا يمكن الوصول إلى معرفته إلا بعد معرفة أنواع النساء
~~فنقول ms2870 وبالله تعالى التوفيق النساء في هذا الباب سبعة أنواع نوع منهن
~~المنكوحات ونوع منهن المملوكات ونوع منهن ذوات الرحم المحرم
# PageV05P118
# وهو الرحم المحرم للنكاح كالأم والبنت والعمة والخالة ونوع منهن ذوات
~~الرحم بلا محرم وهن المحارم من جهة الرضاع والمصاهرة ونوع منهن مملوكات
~~الأغيار ونوع منهن من لا رحم لهن أصلا ولا محرم وهن الأجنبيات الحرائر ونوع
~~منهن ذوات الرحم بلا محرم وهو الرحم الذي لا يحرم النكاح كبنت العم والعمة
~~والخال والخالة (أما) النوع الأول وهن المنكوحات فيحل للزوج النظر إلى
~~زوجته ومسها من رأسها إلى قدمها لأنه يحل له وطؤها لقوله تعالى {والذين هم
~~لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم
~~غير ملومين} [المؤمنون: 6] وأنه فوق النظر والمس فكان إحلالا لهما من طريق
~~الأولى إلا أنه لا يحل له وطؤها في حالة الحيض لقوله تبارك وتعالى
~~{ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن} [البقرة: 222] فصارت حالة الحيض مخصوصة عن عموم النص الذي تلونا.
# وهل يحل الاستمتاع بها فيما دون الفرج؟ اختلف فيه قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف - رضي الله عنهما - لا يحل الاستمتاع بما فوق الإزار وقال محمد - رحمه
~~الله - يجتنب شعار الدم وله ما سوى ذلك واختلف المشايخ في تفسير قولهما بما
~~فوق الإزار قال بعضهم المراد منه ما فوق السرة فيحل الاستمتاع بما فوق
~~سرتها ولا يباح بما تحتها إلى الركبة وقال بعضهم المراد منه مع الإزار فيحل
~~الاستمتاع بما تحت سرتها سوى الفرج لكن مع المئزر لا مكشوفا ويمكن العمل
~~بعموم قولهما بما فوق الإزار لأنه يتناول ما فوق السرة وما تحتها سوى الفرج
~~مع المئزر إذ كل ذلك فوق الإزار فيكون عملا بعموم اللفظ والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (وجه) قول محمد ظاهر قوله تبارك وتعالى {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى}
~~[البقرة: 222] جعل الحيض أذى فتختص الحرمة بموضع الأذى وقد روي أن سيدتنا
~~عائشة - رضي الله عنها - سئلت عما يحل للرجل من امرأته ms2871 الحائض فقالت يتقي
~~شعار الدم وله ما سوى ذلك (ووجه) قولهما ما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «لنا ما تحت السرة وله ما فوقها» وروي «أن أزواج النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - كن إذا حضن أمرهن أن يتزرن ثم يضاجعهن» ولأن
~~الاستمتاع بها بما يقرب من الفرج سبب الوقوع في الحرام قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ألا إن لكل ملك حمى وإن حمى الله محارمه فمن حام حول
~~الحمى يوشك أن يقع فيه» وفي رواية «من رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه»
~~والمستمتع بالفخذ يحوم حول الحمى ويرتع حوله فيوشك أن يقع فيه دل أن
~~الاستمتاع به سبب الوقوع في الحرام.
# وسبب الحرام حرام أصله الخلوة بالأجنبية (وأما) الآية الكريمة فحجة عليه
~~لأن ما حول الفرج لا يخلو عن الأذى عادة فكان الاستمتاع به استعمال الأذى
~~وقول سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - له ما سوى ذلك أي مع الإزار فحمل على
~~هذا توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض وكذلك المرأة يحل لها النظر
~~إلى زوجها واللمس من فرقه إلى قدمه لأنه حل لها ما هو أكثر من ذلك وهو
~~التمكين من الوطء فهذا أولى ويحل النظر إلى عين فرج المرأة المنكوحة لأن
~~الاستمتاع به حلال فالنظر إليه أولى إلا أن الأدب غض البصر عنه من الجانبين
~~لما روي عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت قبض رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وما نظرت إلى ما منه ولا نظر إلى ما مني ولا يحل إتيان
~~الزوجة في دبرها لأن الله تعالى عز شأنه نهى عن قربان الحائض ونبه على
~~المعنى وهو كون المحيض أذى والأذى في ذلك المحل أفحش وأذم فكان أولى
~~بالتحريم وروي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «من أتى حائضا أو امرأة في دبرها أو أتى كاهنا فصدقه فيما يقول
~~فهو كافر بما أنزل على محمد - صلى الله عليه وسلم ms2872 -» «نهى عن إتيان النساء
~~في محاشهن» أي أدبارهن.
# وعلى ذلك جاءت الآثار من الصحابة الكرام - رضي الله تعالى عنهم - أنها
~~سميت اللوطية الصغرى ولأن حل الاستمتاع في الدنيا لا يثبت لحق قضاء الشهوات
~~خاصة لأن لقضاء الشهوات خاصة دارا أخرى وإنما يثبت لحق قضاء الحاجات وهي
~~حاجة بقاء النسل إلى انقضاء الدنيا إلا أنه ركبت الشهوات في البشر للبعث
~~على قضاء الحاجات وحاجة النسل لا تحتمل الوقوع في الأدبار فلو ثبت الحل
~~لثبت لحق قضاء الشهوة خاصة والدنيا لم تخلق له.
# (وأما) النوع الثاني وهن المملوكات فحكمهن حكم المنكوحات فيحل للمولى
~~النظر إلى سائر بدن جاريته ومسها من رأسها إلى قدمها لأنه حل له ما هو أكثر
~~منه لقوله عز وجل {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] الآية إلا أن حالة
~~الحيض صارت
# PageV05P119
# مخصوصة فلا يقربها في حالة الحيض ولا يأتي في دبرها لما ذكرنا من الدلائل
~~وفي الاستمتاع بها فيما دون الفرج على الاختلاف وكذا إذا ملكها بسائر أسباب
~~الملك لا يحل له أن يقربها قبل أن يستبرئها والأصل فيه ما روي عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه «قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى
~~يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة» ولأن فيه خوف اختلاط المياه وقد قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يسقين ماءه زرع غيره» وكذا فيه وهم ظهور الحبل بها فيدعيه ويستحقها فيتبين
~~أنه يستمتع بملك الغير.
# (وأما) الدواعي من القبلة والمعانقة والنظر إلى الفرج عن شهوة فلا يحل
~~عند عامة العلماء إلا في المسبية وقال مكحول - رحمه الله - يحل (وجه) قوله
~~أن الملك في الأصل مطلق التصرف ولهذا لم تحرم الدواعي في المسبية ولا على
~~الصائم فكان ينبغي أن لا يحرم القربان أيضا إلا أن الحرمة عرفناها بالنص
~~فتقتصر الحرمة على مورد النص على أن النص إن كان معلولا بخوف اختلاط المياه
~~فهذا معنى لا يحتمل التعدية إلى الدواعي فلا يتعدى إليها.
# (وجه) قول ms2873 العامة أن حرمة القربان إنما تثبت خوفا عن توهم العلوق وظهور
~~الحبل وعند الدعوة والاستحقاق يظهر أن الاستمتاع صادف ملك الغير وهذا
~~المعنى موجود في الدواعي من المستبرأة ونحوها فيتعدى إليها ولا يتعدى في
~~المسبية فيقتصر الحكم فيها على مورد النص ولأن الاستمتاع بالدواعي وسيلة
~~إلى القربان والوسيلة إلى الحرام حرام أصله الخلوة وهذا أولى لأن الخلوة في
~~التوسل إلى الحرام دون المس فكان تحريمها تحريما للمس بطريق الأولى كما في
~~تحريم التأفيف من الضرب والشتم ومن اعتمد على هذه النكتة منع فضل المسبية
~~وزعم أن لا نص فيها عن أصحابنا وهو غير سديد فإن حل الدواعي من المسبية
~~منصوص عليه من محمد - رحمه الله - فلا يستقيم المنع فكان الصحيح هو العلة
~~الأولى وحرمة الدواعي في باب الظهار والإحرام ثبت لمعنى آخر ذكرناه في كتاب
~~الحج والظهار.
# (وأما) النوع الثالث وهو ذات الرحم المحرم فيحل للرجل النظر من ذوات
~~محارمه إلى رأسها وشعرها وأذنيها وصدرها وعضدها وثديها وساقها وقدمها لقوله
~~تبارك وتعالى {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن} [النور: 31] الآية
~~نهاهن سبحانه وتعالى عن إبداء الزينة مطلقا واستثنى سبحانه إبداءها
~~للمذكورين في الآية الكريمة منهم ذو الرحم المحرم والاستثناء من الحظر
~~إباحة في الظاهر والزينة نوعان ظاهرة وهو الكحل في العين والخاتم في الأصبع
~~والفتخة للرجل وباطنة وهو العصابة للرأس والعقاص للشعر والقرط للأذن
~~والحمائل للصدر والدملوج للعضد والخلخال للساق والمراد من الزينة مواضعها
~~لا نفسها لأن إبداء نفس الزينة ليس بمنهي.
# وقد ذكر سبحانه وتعالى الزينة مطلقة فيتناول النوعين جميعا فيحل النظر
~~إليها بظاهر النص ولأن المخالطة بين المحارم للزيارة وغيرها ثابتة عادة فلا
~~يمكن صيانة مواضع الزينة عن الكشف إلا بحرج وأنه مدفوع شرعا وكل ما جاز
~~النظر إليه منهن من غير حائل جاز مسه لأن المحرم يحتاج إلى إركابها
~~وإنزالها في المسافرة معها وتتعذر صيانة هذه المواضع عن الانكشاف فيتعذر
~~على المحرم الصيانة عن مس المكشوف ولأن حرمة النظر إلى هذه المواضع ومسها
~~من الأجنبيات إنما ms2874 ثبت خوفا عن حصول الشهوة الداعية إلى الجماع والنظر إلى
~~هذه الأعضاء ومسها في ذوات المحارم لا يورث الشهوة لأنهما لا يكونان للشهوة
~~عادة بل للشفقة ولهذا جرت العادة فيما بين الناس بتقبيل أمهاتهم وبناتهم.
# وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قدم من الغزو قبل
~~رأس السيدة فاطمة - رضي الله عنها -» وهذا إذا لم يكن النظر والمس عن شهوة
~~ولا غلب على ظنه أنه لا يشتهي فأما إذا كان يشتهي أو كان غالب ظنه وأكبر
~~رأيه أنه لو نظر أو مس اشتهى لم يجز له النظر والمس لأنه يكون سببا للوقوع
~~في الحرام فيكون حراما ولا بأس أن يسافر بها إذا أمن الشهوة لما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تسافر ثلاثا فما فوقها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم
~~منها» ولأن الذي يحتاج المحرم إليه في السفر مسها في الحمل والإنزال ويحل
~~له مسها فتحل المسافرة معها وكذا لا بأس أن يخلو بها إذا أمن على نفسه لأنه
~~لما حل المس فالخلوة أولى فإن خاف على نفسه لم يفعل لما روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P120
# أنه قال «لا يخلون الرجل بمغيبة وإن قيل حموها ألا حموها الموت» وهو
~~محمول على حالة الخوف أو يكون نهي ندب وتنزيه والله سبحانه وتعالى أعلم ولا
~~يحل النظر إلى بطنها وظهرها وإلى ما بين السرة والركبة منها ومسها لعموم
~~قوله تبارك وتعالى {قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] الآية إلا
~~أنه سبحانه وتعالى رخص النظر للمحارم إلى مواضع الزينة الظاهرة والباطنة
~~بقوله عز شأنه {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن} [النور: 31]
~~الآية فبقي غض البصر عما وراءها مأمورا به.
# وإذا لم يحل النظر فالمس أولى لأنه أقوى ولأن رخصة النظر إلى مواضع
~~الزينة للحاجة التي ذكرناها ولا حاجة إلى النظر إلى ما وراءها فكان النظر
~~إليها بحق الشهوة وأنه حرام ولأن ms2875 الله تبارك وتعالى جعل الظهار منكرا من
~~القول وزورا والظهار ليس إلا تشبيه المنكوحة بظهر الأم في حق الحرمة ولو لم
~~يكن ظهر الأم حرام النظر والمس لم يكن الظهار منكرا من القول وزورا فيؤدي
~~إلى الخلف في خبر من يستحيل عليه الخلف هذا إذا كانت هذه الأعضاء مكشوفة
~~فأما إذا كانت مستورة بالثياب واحتاج ذو الرحم المحرم إلى إركابها وإنزالها
~~فلا بأس بأن يأخذ بطنها أو ظهرها أو فخذها من وراء الثوب إذا كان يأمن على
~~نفسه لما ذكرنا أن مس ذوات الرحم المحرم لا يورث الشهوة عادة خصوصا من وراء
~~الثوب حتى لو خاف الشهوة في المس لا يمسه وليجتنب ما استطاع وكل ما يحل
~~للرجل من ذوات الرحم المحرم منه من النظر والمس يحل للمرأة ذلك من ذي رحم
~~محرم منها وكل ما يحرم عليه يحرم عليها والله عز وجل أعلم.
# (وأما) النوع الرابع وهو ذوات المحرم بلا رحم فحكمهن حكم ذوات الرحم
~~المحرم وقد ذكرناه والأصل فيه قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب» وروي أن أفلح بن أبي القعيس - رحمه الله - استأذن
~~أن يدخل على سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - فسألت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن ذلك فقال - عليه الصلاة والسلام - «ليلج عليك فإنه عمك
~~أرضعتك امرأة أخيه» .
# (وأما) النوع الخامس وهو مملوكات الأغيار فحكمهن أيضا في حل النظر والمس
~~وحرمتهما حكم ذوات الرحم المحرم فيحل النظر إلى مواضع الزينة منهن ومسها
~~ولا يحل ما سوى ذلك.
# والأصل فيه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مس ناصية أمة
~~ودعا لها بالبركة» وروي أن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - رأى أمة
~~متقنعة فعلاها بالدرة وقال ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر فدل
~~على حل النظر إلى رأسها وشعرها وأذنها وروي عن سيدنا عمر - رضي الله تعالى
~~عنه - أنه مر بجارية تعرض على البيع فضرب بيده على صدرها وقال اشتروا ولو
~~كان حراما لم يتوهم ms2876 منه - رضي الله عنه - أن يمسها ولأن بالناس حاجة إلى
~~النظر إلى هذه المواضع ومسها عند البيع والشراء لمعرفة بشرتها من اللين
~~والخشونة ونحو ذلك لاختلاف قيمتها باختلاف أطرافها فألحقت بذوات الرحم
~~المحرم دفعا للحرج عن الناس ولهذا يحل بهن المسافرة بلا محرم ولا حاجة إلى
~~المس والنظر إلى غيرها لأنها تصير معلومة بالنظر إلى الأطراف ومسها وهذا
~~إذا أمن على نفسه الشهوة فإن لم يأمن وخاف على نفسه أن يشتهي لو نظر أو مس
~~فلا بأس أن ينظر إليها وإن اشتهى إذا أراد أن يشتريها فلا بد له من النظر
~~لما قلنا فيحتاج إلى النظر فصار النظر من المشتري بمنزلة النظر من الحاكم
~~والشاهد والمتزوج فلا بأس بذلك وإن كان عن شهوة فكذا هذا وكذا لا بأس له أن
~~يمس.
# وإن اشتهى إذا أراد أن يشتريها عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وروي عن
~~محمد - رحمه الله - أنه يكره للشاب مس شيء من الأمة والصحيح قول أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - لأن المشتري يحتاج إلى العلم ببشرتها ولا يحصل ذلك إلا
~~باللمس فرخص للضرورة وكذا يحل للأمة النظر والمس من الرجل الأجنبي ما فوق
~~السرة ودون الركبة إلا أن تخاف الشهوة فتجتنب كالرجل وكل جواب عرفته في
~~القنة فهو الجواب في المدبرة وأم الولد لقيام الرق فيهما.
# (وأما) النوع السادس وهو الأجنبيات الحرائر فلا يحل النظر للأجنبي من
~~الأجنبية الحرة إلى سائر بدنها إلا الوجه والكفين لقوله تبارك وتعالى {قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] إلا أن النظر إلى مواضع الزينة
~~الظاهرة وهي الوجه والكفان رخص بقوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها} [النور: 31] والمراد من الزينة مواضعها ومواضع الزينة الظاهرة الوجه
~~والكفان فالكحل زينة الوجه والخاتم زينة الكف ولأنها تحتاج إلى البيع
~~والشراء والأخذ والعطاء ولا يمكنها
# PageV05P121
# ذلك عادة إلا بكشف الوجه والكفين فيحل لها الكشف وهذا قول أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يحل النظر إلى
~~القدمين أيضا. ms2877
# (وجه) هذه الرواية ما روي عن سيدتنا عائشة - رضي الله تعالى عنها - في
~~قوله تبارك وتعالى {إلا ما ظهر منها} [النور: 31] القلب والفتخة وهي خاتم
~~أصبع الرجل فدل على جواز النظر إلى القدمين ولأن الله تعالى نهى عن إبداء
~~الزينة واستثنى ما ظهر منها والقدمان ظاهرتان ألا ترى أنهما يظهران عند
~~المشي؟ فكانا من جملة المستثنى من الحظر فيباح إبداؤهما (وجه) ظاهر الرواية
~~ما روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال في قوله جل شأنه
~~{إلا ما ظهر منها} [النور: 31] أنه الكحل والخاتم وروي عنه في رواية أخرى
~~أنه قال الكف والوجه فيبقى ما وراء المستثنى على ظاهر النهي ولأن إباحة
~~النظر إلى وجه الأجنبية وكفيها للحاجة إلى كشفها في الأخذ والعطاء ولا حاجة
~~إلى كشف القدمين فلا يباح النظر إليهما ثم إنما يحل النظر إلى مواضع الزينة
~~الظاهرة منها من غير شهوة فأما عن شهوة فلا يحل لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «العينان تزنيان» وليس زنا العينين إلا النظر عن شهوة ولأن النظر
~~عن شهوة سبب الوقوع في الحرام فيكون حراما إلا في حالة الضرورة بأن دعي إلى
~~شهادة أو كان حاكما فأراد أن ينظر إليها ليجيز إقرارها عليها فلا بأس أن
~~ينظر إلى وجهها.
# وإن كان لو نظر إليها لاشتهى أو كان أكبر رأيه ذلك لأن الحرمات قد يسقط
~~اعتبارها لمكان الضرورة ألا ترى أنه خص النظر إلى عين الفرج لمن قصد إقامة
~~حسبة الشهادة على الزنا؟ ومعلوم أن النظر إلى الفرج في الحرمة فوق النظر
~~إلى الوجه ومع ذلك سقطت حرمته لمكان الضرورة فهذا أولى وكذا إذا أراد أن
~~يتزوج امرأة فلا بأس أن ينظر إلى وجهها وإن كان عن شهوة لأن النكاح بعد
~~تقديم النظر أدل على الألفة والموافقة الداعية إلى تحصيل المقاصد على ما
~~قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «للمغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - حين
~~أراد أن يتزوج امرأة اذهب فانظر إليها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما» دعاه -
~~عليه الصلاة والسلام ms2878 - إلى النظر مطلقا وعلل - عليه الصلاة والسلام - بكونه
~~وسيلة إلى الألفة والموافقة.
# (وأما) المرأة فلا يحل لها النظر من الرجل الأجنبي ما بين السرة إلى
~~الركبة ولا بأس أن تنظر إلى ما سوى ذلك إذا كانت تأمن على نفسها والأفضل
~~للشاب غض البصر عن وجه الأجنبية وكذا الشابة لما فيه من خوف حدوث الشهوة
~~والوقوع في الفتنة يؤيده المروي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما -
~~أنه قال في قوله تبارك وتعالى {إلا ما ظهر منها} [النور: 31] أنه الرداء
~~والثياب فكان غض البصر وترك النظر أزكى وأطهر وذلك قوله عز وجل {قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم ويحفظوا فروجهم ذلك أزكى لهم} [النور: 30] وروي
~~«أن أعميين دخلا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعنده بعض أزواجه
~~سيدتنا عائشة - رضي الله تعالى عنها - وأخرى فقال لهما قوما فقالتا إنهما
~~أعميان يا رسول الله فقال لهما أعمياوان أنتما» إلا إذا لم يكونا من أهل
~~الشهوة بأن كانا شيخين كبيرين لعدم احتمال حدوث الشهوة فيهما.
# والعبد فيما ينظر إلى مولاته كالحر الذي لا قرابة بينه وبينها سواء وكذا
~~الفحل والخصي والعنين والمخنث إذا بلغ مبلغ الرجال سواء لعموم قوله تبارك
~~وتعالى {قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] وإطلاق قوله عز شأنه
~~{ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] ولأن الرق والخصاء لا
~~يعدمان الشهوة وكذا العنة والخنوثة (أما) الرق فظاهر (وأما) الخصاء فإن
~~الخصي رجل إلا أنه مثل به إلى هذا أشارت سيدتنا عائشة - رضي الله عنها -
~~فقالت إنه رجل مثل به أفتحل له المثلة ما حرم الله تبارك وتعالى على غيره.
# (وأما) العنة والخنوثة فالعنين والمخنث رجلان فإن قيل أليس أن المملوك
~~بملك اليمين للمرأة مستثنى من قوله جل وعلا {ولا يبدين زينتهن إلا
~~لبعولتهن} [النور: 31] إلى قوله عز شأنه {أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31]
~~من غير فصل بين العبد والأمة.
# والاستثناء من الحظر إباحة فالجواب أن قوله سبحانه وتعالى {أو ما ملكت
~~أيمانهن} [النور: 31] ينصرف إلى الإماء لأن حكم ms2879 العبيد صار معلوما بقوله
~~سبحانه وتعالى {أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال} [النور: 31] إذ
~~العبد من جملة التابعين من الرجال فكان قوله عز شأنه {أو ما ملكت أيمانهن}
~~[النور: 31] مصروفا إلى الإماء لئلا يؤدي إلى التكرار فإن قيل حكم الإماء
~~صار معلوما بقوله تبارك وتعالى {أو التابعين} [النور: 31] فالصرف إليهن
~~يؤدي إلى التكرار أيضا فالجواب أن المراد بالنساء الحرائر فوقعت الحاجة إلى
~~تعريف حكم الإماء فأبان بقوله جل شأنه {أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] أن
~~حكم الحرة والأمة فيه سواء
# PageV05P122
# وروي عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «كان يدخل على نساء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مخنث فكانوا يعدونه من غير أولي الإربة
~~فدخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم وهو ينعت امرأة فقال لا أرى
~~هذا يعلم ما ههنا لا يدخل عليكن فحجبوه» وكذا روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - دخل على أم سلمة - رضي الله عنها - وعندها مخنث فأقبل على أخي
~~أم سلمة فقال يا عبد الله إن فتح الله عليكم غدا الطائف دللتك على بنت
~~غيلان فإنها تقبل بأربع وتدبر بثمان فقال - عليه الصلاة والسلام - لا أرى
~~يعرف هذا ما ههنا لا يدخلن عليكم» هذا إذا بلغ الأجنبي مبلغ الرجال فإن كان
~~صغيرا لم يظهر على عورات النساء ولا يعرف العورة من غير العورة فلا بأس لهن
~~من إبداء الزينة لهم لقوله جل وعلا {أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات
~~النساء} [النور: 31] مستثنى من قوله عز شأنه {ولا يبدين زينتهن} [النور:
~~31] إلا لمن ذكر والطفل في اللغة الصبي ما بين أن يولد إلى أن يحتلم وأما
~~الذي يعرف التمييز بين العورة وغيرها وقرب من الحلم فلا ينبغي لها أن تبدي
~~زينتها له ألا ترى أن مثل هذا الصبي أمر بالاستئذان في بعض الأوقات بقوله
~~تبارك وتعالى {والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات} [النور: 58] إلا إذا
~~لم يكونا من أهل الشهوة بأن كانا شيخين كبيرين لعدم احتمال حدوث ms2880 الشهوة
~~فيهما وروي «أن أعميين دخلا على سيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعنده بعض أزواجه سيدتنا عائشة وأخرى فقال لهما قوما فقالتا إنهما أعميان
~~يا رسول الله فقال أعمياوان أنتما» هذا حكم النظر إلى الوجه والكفين وأما
~~حكم مس هذين العضوين فلا يحل مسهما لأن حل النظر للضرورة التي ذكرناها ولا
~~ضرورة إلى المس مع ما أن المس في بعث الشهوة وتحريكها فوق النظر وإباحة
~~أدنى الفعلين لا يدل على إباحة أعلاهما هذا إذا كان شابين فإن كانا شيخين
~~كبيرين فلا بأس بالمصافحة لخروج المصافحة منهما من أن تكون مورثة للشهوة
~~لانعدام الشهوة وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصافح
~~العجائز» ثم إنما يحرم النظر من الأجنبية إلى سائر أعضائها سوى الوجه
~~والكفين أو القدمين أيضا على اختلاف الروايتين إذا كانت مكشوفة فأما إذا
~~كانت مستورة بالثوب فإن كان ثوبها صفيقا لا يلتزق ببدنها فلا بأس أن
~~يتأملها ويتأمل جسدها لأن المنظور إليه الثوب دون البدن وإن كان ثوبها
~~رقيقا يصف ما تحته ويشف أو كان صفيقا لكنه يلتزق ببدنها حتى يستبين له
~~جسدها فلا يحل له النظر لأنه إذا استبان جسدها كانت كاسية صورة عارية حقيقة
~~وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله الكاسيات العاريات» وروي
~~عن سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت دخلت علي أختي السيدة أسماء
~~وعليها ثياب شامية رقاق وهي اليوم عندكم صفاق فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «هذه ثياب تمجها سورة النور فأمر بها فأخرجت فقلت يا رسول الله
~~زارتني أختي فقلت لها ما قلت فقال يا عائشة إن المرأة إذا حاضت لا ينبغي أن
~~يرى منها إلا وجهها وكفاها» فإن ثبت هذا من النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~كان تفسيرا لقوله عز وجل {إلا ما ظهر منها} [النور: 31] فدل على صحة ظاهر
~~الرواية أن الحرة لا يحل النظر منها إلا إلى وجهها وكفيها والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (وأما) النوع السابع وهو ذوات الرحم بلا ms2881 محرم فحكمهن حكم الأجنبيات
~~الحرائر لعموم الأمر بغض البصر والنهي عن إبداء زينتهن إلا للمذكورين في
~~محل الاستثناء وذو الرحم بلا محرم غير مذكور في المستثنى فبقيت منهية عن
~~إبداء الزينة له والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) الثاني وهو ما يحل من ذلك ويحرم للرجل من الرجل فنقول وبالله
~~التوفيق يحل للرجل أن ينظر من الرجل الأجنبي إلى سائر جسده إلا ما بين
~~السرة والركبة إلا عند الضرورة فلا بأس أن ينظر الرجل من الرجل إلى موضع
~~الختان ليختنه ويداويه بعد الختن وكذا إذا كان بموضع العورة من الرجل قرح
~~أو جرح أو وقعت الحاجة إلى مداواة الرجل ولا ينظر إلى الركبة ولا بأس
~~بالنظر إلى السرة فالركبة عورة والسرة ليست بعورة عندنا وعند الشافعي على
~~العكس من ذلك والصحيح قولنا لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «ما تحت السرة عورة» والركبة ما تحتها فكانت عورة إلا أن ما تحت
~~الركبة صار مخصوصا فبقيت الركبة تحت العموم ولأن الركبة عضو مركب من عظم
~~الساق والفخذ على وجه يتعذر تمييزه والفخذ من العورة والساق ليس من العورة
~~فعند الاشتباه يجب العمل بالاحتياط وذلك فيما قلنا بخلاف السرة لأنه اسم
~~لموضع
# PageV05P123
# معلوم لا اشتباه فيه وقد روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه كان إذا
~~اتزر أبدى سرته ولو كانت عورة لما احتمل منه كشفها هذا حكم النظر.
# (وأما) حكم المس فلا خلاف في أن المصافحة حلال لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «تصافحوا تحابوا» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «إذا
~~لقي المؤمن أخاه فصافحه تناثرت ذنوبه» ولأن الناس يتصافحون في سائر الأعصار
~~في العهود والمواثيق فكانت سنة متوارثة واختلف في القبلة والمعانقة قال أبو
~~حنيفة - رضي الله عنه - ومحمد - رحمه الله - يكره للرجل أن يقبل فم الرجل
~~أو يده أو شيئا منه أو يعانقه وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا بأس
~~به (ووجهه) ما روي أنه «لما قدم جعفر بن أبي طالب - رضي ms2882 الله عنه - من
~~الحبشة عانقه سيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقبل بين عينيه»
~~وأدنى درجات فعل النبي الحل وكذا روى أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كانوا إذا رجعوا من أسفارهم كان يقبل بعضهم بعضا ويعانق بعضهم بعضا
~~واحتجا بما روي أنه سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقيل «أيقبل
~~بعضنا بعضا فقال لا فقيل أيعانق بعضنا بعضا فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~لا فقيل أيصافح بعضنا بعضا فقال - عليه الصلاة والسلام - نعم» وذكر الشيخ
~~أبو منصور - رحمه الله - أن المعانقة إنما تكره إذا كانت شبيهة بما وضعت
~~للشهوة في حالة التجرد فأما إذا قصد بها المبرة والإكرام فلا تكره وكذا
~~التقبيل الموضوع لقضاء الوطر والشهوة هو المحرم فإذا زال عن تلك الحالة
~~أبيح وعلى هذا الوجه الذي ذكره الشيخ يحمل الحديث الذي احتج به أبو يوسف -
~~رحمه الله - والله أعلم بالصواب.
# (وأما) الثالث وهو بيان ما يحل من ذلك وما يحرم للمرأة من المرأة فكل ما
~~يحل للرجل أن ينظر إليه من الرجل يحل للمرأة أن تنظر إليه من المرأة وكل ما
~~لا يحل له، لا يحل لها، فتنظر المرأة من المرأة إلى سائر جسدها إلا ما بين
~~السرة والركبة لأنه ليس في نظر المرأة إلى المرأة خوف الشهوة والوقوع في
~~الفتنة كما ليس ذلك في نظر الرجل إلى الرجل حتى لو خافت ذلك تجتنب عن النظر
~~كما في الرجل ولا يجوز لها أن تنظر ما بين سرتها إلى الركبة إلا عند
~~الضرورة بأن كانت قابلة فلا بأس لها أن تنظر إلى الفرج عند الولادة.
# وكذا لا بأس أن تنظر إليه لمعرفة البكارة في امرأة العنين والجارية
~~المشتراة على شرط البكارة إذا اختصما وكذا إذا كان بها جرح أو قرح في موضع
~~لا يحل للرجال النظر إليه فلا بأس أن تداويها إذا علمت المداواة فإن لم
~~تعلم تتعلم ثم تداويها فإن لم توجد امرأة تعلم المداواة ولا امرأة تتعلم
~~وخيف عليها الهلاك أو بلاء أو وجع ms2883 لا تحتمله يداويها الرجل لكن لا يكشف
~~منها إلا موضع الجرح ويغض بصره ما استطاع لأن الحرمات الشرعية جاز أن يسقط
~~اعتبارها شرعا لمكان الضرورة كحرمة الميتة وشرب الخمر حالة المخمصة
~~والإكراه لكن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة لأن علة ثبوتها الضرورة
~~والحكم لا يزيد على قدر العلة هذا الذي ذكرنا حكم النظر والمس.
# (وأما) حكم الدخول في بيت الغير فالداخل لا يخلو إما أن يكون أجنبيا أو
~~من محارمه فإن كان أجنبيا فلا يحل له الدخول فيه من غير استئذان لقوله
~~تبارك وتعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى
~~تستأنسوا وتسلموا على أهلها} [النور: 27] قيل تستأنسوا أي تستأذنوا وقيل
~~تستعلموا وهما متقاربان لأن الاستئذان طلب الإذن والاستعلام طلب العلم
~~والإذن إعلام وسواء كان السكن في البيت أو لم يكن لقوله تعالى {فإن لم
~~تجدوا فيها أحدا فلا تدخلوها حتى يؤذن لكم} [النور: 28] .
# وهذا يدل على أن الاستئذان ليس للسكان أنفسهم خاصة بل لأنفسهم ولأموالهم
~~لأن الإنسان كما يتخذ البيت سترا لنفسه يتخذه سترا لأمواله وكما يكره اطلاع
~~الغير على نفسه يكره اطلاعه على أمواله وفي بعض الأخبار أن «من دخل بيتا
~~بغير إذن قال له الملك الموكل به عصيت وآذيت فيسمع صوته الخلق كلهم إلا
~~الثقلين فيصعد صوته إلى السماء الدنيا فتقول ملائكة السماء أف لفلان عصى
~~ربه وأذى» وإذا استأذن فأذن له حل له الدخول يدخل ثم يسلم ولا يقدم التسليم
~~على الدخول كما قال بعض الناس لقوله سبحانه وتعالى {فإذا دخلتم بيوتا
~~فسلموا على أنفسكم تحية من عند الله مباركة طيبة} [النور: 61] ولأنه لو سلم
~~قبل الدخول فإذا دخل يحتاج إلى التسليم ثانيا وإن لم يؤذن له بالدخول وقيل
~~له ارجع فليرجع ويكره له أن يقعد على الباب لقوله عز وجل {وإن قيل لكم
~~ارجعوا فارجعوا} [النور: 28] وفي بعض الأخبار «الاستئذان ثلاث مرات من لم
~~يؤذن له فيهن فليرجع أما الأول فيسمع الحي وأما الثاني فيأخذوا حذرهم وأما
# PageV05P124
# الثالث فإن شاءوا أذنوا ms2884 وإن شاءوا ردوا» فإذا استأذن ثلاث مرات ولم يؤذن
~~له ينبغي أن يرجع ولا يقعد على الباب لينتظر لأن للناس حاجات وأشغالا في
~~المنازل فلو قعد على الباب وانتظر لضاق ذرعهم وشغل قلوبهم ولعل لا تلتئم
~~حاجاتهم فكان الرجوع خيرا له من القعود وذلك قوله تعالى {هو أزكى لكم}
~~[النور: 28] هذا إذا كان الدخول للزيارة ونحوها فأما إذا كان الدخول لتغيير
~~المنكر بأن سمع في دار صوت المزامير والمعازف فليدخل عليهم بغير إذنهم لأن
~~تغيير المنكر فرض فلو شرط الإذن لتعذر التغيير والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وإن كان من محارمه فلا يدخل بغير استئذان أيضا، وإن كان يجوز له النظر
~~إلى مواضع الزينة الظاهرة والباطنة لعموم النص الذي تلونا ولو دخل عليها من
~~غير استئذان فربما كانت مكشوفة العورة فيقع بصره عليها فيكرهان ذلك وهكذا
~~روي «أن رجلا سأل النبي - عليه الصلاة والسلام - وقال أنا أخدم أمي وأفرشها
~~ألا أستأذن عليها؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نعم فسأله ثلاثا
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - يسرك أن تراها عريانة؟ فقال لا قال استأذن
~~عليها» وكذا روي عن حذيفة - رضي الله عنه - أن رجلا سأله فقال أستأذن على
~~أختي؟ فقال - رضي الله عنه - إن لم تستأذن رأيت ما يسوءك إلا أن الأمر في
~~الاستئذان على المحارم أيسر وأسهل لأن المحرم مطلق النظر إلى موضع الزينة
~~منها شرعا هذا الذي ذكرنا حكم الأحرار البالغين.
# (وأما) حكم المماليك والصبيان أما المملوك فيدخل في بيت سيده من غير
~~استئذان إلا في ثلاثة أوقات؛ قبل صلاة الفجر وعند الظهر وبعد صلاة العشاء
~~الآخرة لقوله تبارك وتعالى {يا أيها الذين آمنوا ليستأذنكم الذين ملكت
~~أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم} [النور: 58] إلى قوله تعالى {ليس عليكم
~~ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض} [النور: 58] ولأن هذه
~~أوقات التجرد وظهور العورة في العادة (أما) قبل صلاة الفجر فوقت الخروج من
~~ثياب النوم ووقت الظهيرة وقت وضع الثياب للقيلولة وأما بعد صلاة العشاء
~~فوقت وضع ثياب النهار ms2885 للنوم ولا كذلك بعد هذه الأوقات الثلاث لأن العورات
~~بعدها تكون مستورة عادة.
# والعبد والأمة في ذلك سواء وسواء كان المملوك صغيرا أو كبيرا بعد أن كان
~~يعرف العورة من غير العورة لأن هذه أوقات غرة وساعات غفلة فربما يكون على
~~حالة يكره أن يراه أحد عليها وهذا المعنى يستوي فيه الذكر والأنثى والكبير
~~والصغير بعد أن يكون من أهل التمييز ويكون الخطاب في الصغار للسادات
~~بالتعليم والتأديب كما في الآباء مع الأبناء الصغار (وأما) الصبيان فإن كان
~~الصغير ممن لا يميز بين العورة وغيرها فيدخل في الأوقات كلها وإن كان من
~~أهل التمييز بأن قرب من البلوغ يمنعه الأب من الدخول في الأوقات الثلاثة
~~تأديبا وتعليما لأمور الدين كالأمر بالصلاة إذا بلغ سبعا وضربه عليها إذا
~~بلغ عشرا والتفريق بينهم في المضاجع والله عز وجل أعلم هذا إذا كان البيت
~~مسكونا بأن كان له ساكن وأما إذا لم يكن كالخانات والرباطات التي تكون
~~للمارة والخربات التي تقضى فيها حاجة البول والغائط فلا بأس أن يدخله من
~~غير استئذان لقوله سبحانه وتعالى {ليس عليكم جناح أن تدخلوا بيوتا غير
~~مسكونة فيها متاع لكم} [النور: 29] أي منفعة لكم وهي منفعة دفع الحر والبرد
~~في الخانات والرباطات ومنفعة قضاء الحاجة من البول والغائط في الخربات
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وروي في الخبر أنه «لما نزلت آية الاستئذان قال سيدنا أبو بكر - رضي الله
~~عنه - يا رسول الله فكيف بالبيوت التي بين مكة والمدينة وبين المدينة
~~والشام ليس فيها ساكن؟ فأنزل الله تعالى عز وجل قوله {ليس عليكم جناح أن
~~تدخلوا بيوتا غير مسكونة فيها متاع لكم} [النور: 29] » والله عز وجل الموفق
~~هذا الذي ذكرنا حكم الدخول.
# (وأما) حكم ما بعد الدخول وهو الخلوة فإن كان في البيت امرأة أجنبية أو
~~ذات رحم محرم لا يحل للرجل أن يخلو بها لأن فيه خوف الفتنة والوقوع في
~~الحرام وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يخلون رجل
~~بامرأة فإن ms2886 ثالثهما الشيطان» وإن كانت المرأة ذات رحم محرم منه فلا بأس
~~بالخلوة والأفضل أن لا يفعل لما روي عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما
~~- أنه قال ما خلوت بامرأة قط مخافة أن أدخل في نهي النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -.
# ويكره للمرأة أن تصل شعر غيرها من بني آدم بشعرها لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لعن الله الواصلة والمستوصلة» ولأن الآدمي بجميع أجزائه مكرم
~~والانتفاع بالجزء المنفصل منه إهانة له ولهذا كره بيعه ولا بأس بذلك من شعر
~~البهيمة وصوفها لأنه
# PageV05P125
# انتفاع بطريق التزين بما يحتمل ذلك ولهذا احتمل الاستعمال في سائر وجوه
~~الانتفاع فكذا في التزين.
# ولا بأس للرجل أن يعزل عن أمته بغير إذنها (وأما) المنكوحة فإن كانت حرة
~~يكره له العزل من غير إذنها بالإجماع لأن لها في الولد حقا وفي العزل فوت
~~الولد ولا يجوز تفويت حق الإنسان من غير رضاه فإذا رضيت جاز وإن كانت أمة
~~فلا بد من الإذن أيضا بلا خلاف لكن الكلام في أن الإذن بذلك إلى المولى أم
~~إليها قال أبو حنيفة - رحمه الله - الإذن فيها إلى مولاها وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله إليها (وجه) قولهما أن لها حقا في قضاء الشهوة والعزل
~~يوجب نقصانا فيه ولا يجوز إبطال حق الإنسان من غير رضاه (وجه) قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - أن الكراهة في الحرة لمكان خوف فوت الولد الذي لها
~~فيه حق والحق ههنا في الولد للمولى لا للأمة وقولهما فيه نقصان قضاء الشهوة
~~فنعم لكن حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال ألا ترى أن من الرجال
~~من لا ماء له وهو يجامع امرأته من غير إنزال ولا يكون لها حق الخصومة دل أن
~~حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ويكره للرجل أن يقول في دعائه أسألك بحق أنبيائك ورسلك وبحق فلان لأنه لا
~~حق لأحد على الله سبحانه وتعالى جل شأنه وكذا يكره أن يقول في دعائه أسألك ms2887
~~بمعقد العز من عرشك وروي عن أبي يوسف أنه لا بأس بذلك لورود الحديث وهو ما
~~روي «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول في دعائه اللهم إني
~~أسألك بمعقد العز من عرشك ومنتهى الرحمة من كتابك وباسمك الأعظم وجدك
~~الأعلى وكلماتك التامة» (وجه) ظاهر الرواية أن ظاهر هذا اللفظ يوهم التشبيه
~~لأن العرش خلق من خلائق الله تبارك وتعالى جل وعلا فاستحال أن يكون عز الله
~~تبارك وتعالى معقودا به وظاهر الخبر الذي هو في حد الآحاد إذا كان موهما
~~للتشبيه فالكف عن العمل به أسلم.
# ويكره حمل الخرقة لمسح العرق والامتخاط ترفعا بها وتكبرا لأن التكبر من
~~المخلوق مذموم وكذا هو تشبيه بزي العجم وقال سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~إياكم وزي العجم فأما الحاجة فلا بأس به لأنه لو لم يحمل لاحتاج إلى الأخذ
~~بالكم والذيل وفيه إفساد ثوبه.
# ولا بأس بربط الخيط في الأصبع أو الخاتم للحاجة لأن فيه استعانة على قضاء
~~حاجة المسلم بالتذكير ودفع النسيان وأنه أمر مندوب إليه وروي أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أمر بعض الصحابة بذلك.
# ويكره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء لما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «إذا أتيتم الغائط فعظموا قبلة الله تبارك وتعالى فلا
~~تستقبلوها ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا» وهذا بالمدينة.
# (وأما) الاستدبار فعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - فيه روايتان في رواية
~~يكره وفي رواية لا يكره لما روى عبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى
~~عنهما - أنه «رأى النبي - عليه الصلاة والسلام - مستقبل الشام مستدبر
~~القبلة» ولأن فرجه لا يوازي القبلة حالة الاستدبار وإنما يوازي الأرض بخلاف
~~حالة الاستقبال هذا إذا كان في الفضاء فإن كان في البيوت فكذلك عندنا وعند
~~الشافعي عليه الرحمة لا بأس بالاستقبال في البيوت واحتج بما روى عبد الله
~~ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنهما - سئل عن ذلك فقال إنما ذلك في
~~الفضاء
# (ولنا) ما روينا من حديث رسول ms2888 الله - صلى الله عليه وسلم - مطلقا من غير
~~فصل بين الفضاء والبيوت والعمل بقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى
~~من العمل بقول الصحابي ولأن الفارق بين الفضاء وبين البيوت إن كان وجود
~~الحائل من الجدار ونحوه فقد وجد الحائل في الفضاء وهو الجبال وغيرها ولم
~~يمنع الكراهة فكذا هذا.
# ويكره أن تكون قبلة المسجد إلى متوضأ أو مخرج أو حمام لأن فيه ترك تعظيم
~~المسجد وأما مسجد البيت وهو الموضع الذي عينه صاحب البيت للصلاة فلا بأس
~~بذلك لأنه ليس بمسجد حقيقة فلا يكون له حكم المسجد.
# وتكره التصاوير في البيوت لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن سيدنا جبريل - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «لا ندخل بيتا فيه كلب أو
~~صورة» ولأن إمساكها تشبه بعبدة الأوثان إلا إذا كانت على البسط أو الوسائد
~~الصغار التي تلقى على الأرض ليجلس عليها فلا تكره لأن دوسها بالأرجل إهانة
~~لها فإمساكها في موضع الإهانة لا يكون تشبها بعبدة الأصنام إلا أن يسجد
~~عليها فيكره لحصول معنى التشبه ويكره على الستور وعلى الأزر المضروبة على
~~الحائط وعلى الوسائد الكبار وعلى السقف لما فيه من تعظيمها
# PageV05P126
# ولو لم يكن لها رأس فلا بأس لأنها لا تكون صورة بل تكون نقشا فإن قطع
~~رأسه بأن خاط على عنقه خيطا فذاك ليس بشيء لأنها لم تخرج عن كونها صورة بل
~~ازدادت حلية كالطوق لذوات الأطواق من الطيور ثم المكروه صورة ذي الروح فأما
~~صورة ما لا روح له من الأشجار والقناديل ونحوها فلا بأس به.
# ويكره التعشير والنقط في المصحف لقول عبد الله بن مسعود - رضي الله عنهما
~~- جردوا مصاحفكم وذلك في ترك التعشير والنقط ولأن ذلك يؤدي إلى الخلل في
~~تحفظ القرآن لأنه يتكل عليه فلا يجتهد في التحفظ بل يتكاسل لكن قيل هذا في
~~بلادهم فأما في بلاد العجم فلا يكره لأن العجم لا يقدرون على تعلم القرآن
~~بدونه ولهذا جرى التعارف به في عامة البلاد من غير نكير ms2889 فكان مسنونا لا
~~مكروها.
# ولا بأس بنقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب لأن تزيين المسجد من باب
~~تعظيمه لكن مع هذا تركه أفضل لأن صرف المال إلى الفقراء أولى وإليه أشار
~~عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنهما - حين رأى مالا ينقل إلى المسجد الحرام
~~فقال المساكين أحوج من الأساطين وكان لمسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- جريد النخل وهذا إذا نقش من مال نفسه فأما من مال المسجد فلا ينبغي أن
~~يفعل ولو فعل القيم من مال المسجد قيل إنه يضمن.
# ولا يعق عن الغلام والجارية عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - العقيقة
~~سنة واحتج بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عق عن سيدنا الحسن
~~وسيدنا الحسين - رضي الله عنهما - كبشا كبشا» .
# (ولنا) ما روي عن سيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «نسخت
~~الأضحية كل دم كان قبلها ونسخ صوم رمضان كل صوم كان قبله ونسخت الزكاة كل
~~صدقة كانت قبلها» والعقيقة كانت قبل الأضحية فصارت منسوخة بها كالعتيرة
~~والعقيقة ما كانت قبلها فرضا بل كانت فضلا وليس بعد نسخ الفضل إلا الكراهة
~~بخلاف صوم عاشوراء وبعض الصدقات المنسوخة حيث لا يكره التنفل بها بعد النسخ
~~لأن ذلك كان فرضا وانتساخ الفرضية لا يخرجه عن كونه قربة في نفسه والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ويكره للرجل أن يجعل الراية في عنق عبده ولا بأس بأن يقيده أما الراية
~~وهي الغل فلأنه شيء أحدثته الجبابرة وقد قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «كل محدثة بدعة وكل بدعة ضلالة وكل ضلالة في النار» فأما التقييد
~~فليس بمحدث بل كان يستعمله الصحابة الكرام - رضي الله تعالى عنهم - روي أن
~~عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - قيد عبدا له يعلمه تأويل القرآن وبه
~~جرت العادة في سائر الأعصار من غير نكير فيكون إجماعا ولأن ضرب الراية على
~~العبد لإبقاء التمكن من الانتفاع مع الأمن عن الإباق إلا أن لا يحصل
~~بالراية لأن كل أحد إذا رآه ms2890 يمشي مع الراية يظنه آبقا فيصرفه عن وجهه ويرده
~~إلى مولاه فلا يمكنه الانتفاع به فلم يكن ضرب الراية عليه مفيدا.
# ولا بأس بالحقنة لأنها من باب التداوي وأنه أمر مندوب إليه قال النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «تداووا فإن الله تعالى لم يخلق داء إلا وقد خلق له
~~دواء إلا السام والهرم» .
# ويكره اللعب بالنرد والشطرنج والأربعة عشر وهي لعب تستعمله اليهود لأنه
~~قمار أو لعب وكل ذلك حرام (أما) القمار فلقوله عز وجل {يا أيها الذين آمنوا
~~إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس} [المائدة: 90] وهو القمار كذا
~~روى ابن عباس وابن سيدنا عمر - رضي الله عنهم - وروي عن مجاهد وسعيد بن
~~جبير والشعبي وغيرهم - رضي الله عنهم - أنهم قالوا الميسر القمار كله حتى
~~الجوز الذي يلعب به الصبيان وعن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال
~~الشطرنج ميسر الأعاجم وعن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ما ألهاكم
~~عن ذكر الله فهو ميسر» (وأما) اللعب فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل
~~لعب حرام إلا ملاعبة الرجل امرأته وقوسه وفرسه» وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ما أنا من دد ولا دد مني» وحكي عن الشافعي - رحمه الله - أنه
~~رخص في اللعب بالشطرنج وقال لأن فيه تشحيذ الخاطر وتذكية الفهم والعلم
~~بتدابير الحرب ومكايده فكان من باب الأدب فأشبه الرماية والفروسية وبهذا لا
~~يخرج عن كونه قمارا ولعبا وكل ذلك حرام لما ذكرنا وكره أبو يوسف التسليم
~~على اللاعبين بالشطرنج تحقيرا لهم لزجرهم عن ذلك ولم يكرهه أبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - لأن ذلك يشغلهم عما هم فيه فكان التسليم بعض ما يمنعهم عن ذلك
~~فلا يكره.
# ولا بأس بعيادة اليهود والنصارى لما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عاد يهوديا فقال له قل لا إله إلا الله محمد رسول الله فنظر إلى
~~أبيه
# PageV05P127
# فقال له أبوه أجب محمدا فأسلم ثم مات فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الحمد لله الذي أنقذ بي نسمة من النار» ولأن عيادة الجار ms2891 قضاء حق
~~الجوار وأنه مندوب إليه قال الله تبارك وتعالى {والجار الجنب} [النساء: 36]
~~من غير فصل مع ما في العيادة من الدعوة إلى الإيمان رجاء الإيمان فكيف يكون
~~مكروها؟ .
# ويكره الابتداء بالتسليم على اليهودي والنصراني لأن السلام اسم لكل بر
~~وخير ولا يجوز مثل هذا الدعاء للكافر إلا أنه إذا سلم لا بأس بالرد عليه
~~مجازاة له ولكن لا يزيد على قوله وعليك لما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «إن اليهود إذا سلم عليكم أحدهم فإنما يقول السام
~~عليكم فقولوا وعليك» .
# ولا بأس بدخول أهل الذمة المساجد عندنا وقال مالك - رحمه الله - والشافعي
~~لا يحل لهم دخول المسجد الحرام احتج مالك - رحمه الله - بقوله عز وجل {إنما
~~المشركون نجس} [التوبة: 28] وتنزيه المسجد عن النجس واجب يحققه أنه يجب
~~تنزيه المسجد عن بعض الطاهرات كالنخامة ونحوها قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «إن المسجد لينزوي من النخامة كما تنزوي الجلدة من النار» فعن
~~النجاسة أولى واحتج الشافعي - رحمه الله - بقوله جل وعلا {فلا يقربوا
~~المسجد الحرام بعد عامهم هذا} [التوبة: 28] خص المسجد الحرام بالنهي عن
~~قربانه فيدل على اختصاص حرمة الدخول به ليكون التخصيص مفيدا.
# (ولنا) أن المشركين من وفود العرب وغيرهم كانوا يدخلون المسجد على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه روي أن أبا سفيان دخل المسجد عام
~~الحديبية وكذا وفد ثقيف دخلوا المسجد «وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يوم فتح مكة من دخل المسجد فهو آمن» جعل - عليه الصلاة والسلام - المسجد
~~مأمنا ودعاهم إلى دخوله وما كان - عليه الصلاة والسلام - ليدعو إلى الحرام
~~(وأما) الآية الكريمة فالمراد أنهم نجس الاعتقاد والأفعال لا نجس الأعيان
~~إذ لا نجاسة على أعيانهم حقيقة وقوله عز وجل {فلا يقربوا المسجد الحرام بعد
~~عامهم هذا} [التوبة: 28] نهي عن دخول مكة للحج لا عن دخول المسجد الحرام
~~نفسه لقوله تعالى {وإن خفتم عيلة فسوف يغنيكم الله من فضله إن شاء}
~~[التوبة: 28] .
# ومعلوم أن خوف العيلة إنما ms2892 يتحقق بمنعهم عن دخول مكة لا عن دخول المسجد
~~الحرام نفسه لأنهم إذا دخلوا مكة ولم يدخلوا المسجد الحرام لا يتحقق خوف
~~العيلة ولما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث سيدنا عليا -
~~رضي الله عنه - ينادي ألا لا يحجن بعد هذا العام مشرك» فثبت أن هذا نهي عن
~~دخول مكة للحج إلا أنه سبحانه وتعالى ذكر المسجد الحرام لما أن المقصد من
~~إتيان مكة البيت والبيت في المسجد والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ومسلم باع خمرا وأخذ ثمنها وعليه دين يكره لصاحب الدين أن يأخذه منه ولو
~~كان البائع نصرانيا فلا بأس بأخذه (ووجه) الفرق أن بيع الخمر من المسلم
~~باطل لأنها ليست بمتقومة في حق المسلم فلا يملك ثمنها فبقي على حكم ملك
~~المشتري فلا يصح قضاء الدين به وإن كان البائع نصرانيا فالبيع صحيح لكونها
~~مالا متقوما في حقه فملك ثمنها فصح قضاء الدين منه والله عز وجل أعلم.
# رجل دعي إلى وليمة أو طعام وهناك لعب أو غناء جملة الكلام فيه أن هذا في
~~الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن يكون عالما أن هناك ذاك وإما إن لم يكن
~~عالما به فإن كان عالما فإن كان من غالب رأيه أنه يمكنه التغيير يجيب لأن
~~إجابة الدعوى مسنونة قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «إذا دعي أحدكم إلى
~~وليمة فليأتها» وتغيير المنكر مفروض فكان في الإجابة إقامة الفرض ومراعاة
~~السنة وإن كان في غالب رأيه أنه لا يمكنه التغيير لا بأس بالإجابة لما
~~ذكرنا أن إجابة الدعوة مسنونة ولا تترك السنة لمعصية توجد من الغير ألا ترى
~~أنه لا يترك تشييع الجنازة وشهود المأتم وإن كان هناك معصية من النياحة وشق
~~الجيوب ونحو ذلك؟ كذا ههنا.
# وقيل هذا إذا كان المدعو إماما يقتدى به بحيث يحترم ويحتشم منه فإن لم
~~يكن فترك الإجابة والقعود عنها أولى وإن لم يكن عالما حتى ذهب فوجد هناك
~~لعبا أو غناء فإن أمكنه التغيير غير وإن لم يمكنه ذكر ms2893 في الكتاب وقال لا
~~بأس بأن يقعد ويأكل قال أبو حنيفة - رضي الله عنه - ابتليت بهذا مرة لما
~~ذكرنا أن إجابة الدعوة أمر مندوب إليه فلا يترك لأجل معصية توجد من الغير
~~هذا إذا لم يعلم به حتى دخل فإن علمه قبل الدخول يرجع ولا يدخل وقيل هذا
~~إذا لم يكن إماما يقتدى به فإن كان لا يمكث بل يخرج لأن في المكث استخفافا
~~بالعلم والدين وتجرئة لأهل الفسق على الفسق وهذا لا يجوز وصبر أبي حنيفة -
~~رحمه الله - محمول على وقت لم يصر فيه مقتدى به على الإطلاق ولو صار لما
~~صبر ودلت المسألة على أن مجرد الغناء
# PageV05P128
# معصية وكذا الاستماع إليه وكذا ضرب القصب والاستماع إليه ألا ترى أن أبا
~~حنيفة - رضي الله عنه - سماه ابتلاء.
# ويكره الاحتكار والكلام في الاحتكار في موضعين أحدهما في تفسير الاحتكار
~~وما يصير به الشخص محتكرا والثاني في بيان حكم الاحتكار.
# (أما) الأول فهو أن يشتري طعاما في مصر ويمتنع عن بيعه وذلك يضر بالناس
~~وكذلك لو اشتراه من مكان قريب يحمل طعامه إلى المصر وذلك المصر صغير وهذا
~~يضر به يكون محتكرا وإن كان مصرا كبيرا لا يضر به لا يكون محتكرا ولو جلب
~~إلى مصر طعاما من مكان بعيد وحبسه لا يكون احتكارا.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يكون احتكارا لأن كراهة الاحتكار
~~بالشراء في المصر والامتناع عن البيع لمكان الإضرار بالعامة وقد وجد ههنا
~~ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - قول النبي - عليه الصلاة والسلام - «الجالب
~~مرزوق» وهذا جالب ولأن حرمة الاحتكار بحبس المشترى في المصر لتعلق حق
~~العامة به فيصير ظالما بمنع حقهم على ما نذكر ولم يوجد ذلك في المشتري خارج
~~المصر من مكان بعيد لأنه متى اشتراه ولم يتعلق به حق أهل المصر فلا يتحقق
~~الظلم ولكن مع هذا الأفضل له أن لا يفعل ويبيع لأن في الحبس ضررا بالمسلمين
~~وكذلك ما حصل له من ضياعه بأن زرع أرضه فأمسك طعامه فليس ذلك باحتكار لأنه ms2894
~~لم يتعلق به حق أهل المصر لكن الأفضل أن لا يفعل ويبيع لما قلنا ثم
~~الاحتكار يجري في كل ما يضر بالعامة عند أبي يوسف - رحمه الله - قوتا كان
~~أو لا وعند محمد - رحمه الله - لا يجري الاحتكار إلا في قوت الناس وعلف
~~الدواب من الحنطة والشعير والتبن والقت.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن الضرر في الأعم الأغلب إنما يلحق العامة
~~بحبس القوت والعلف فلا يتحقق الاحتكار إلا به (وجه) قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - إن الكراهة لمكان الإضرار بالعامة وهذا لا يختص بالقوت والعلف
~~(وأما) حكم الاحتكار فنقول يتعلق بالاحتكار أحكام (منها) الحرمة لما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «المحتكر ملعون والجالب مرزوق»
~~ولا يلحق اللعن إلا بمباشرة المحرم وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه
~~قال «من احتكر طعاما أربعين ليلة فقد برئ من الله وبرئ الله منه» ومثل هذا
~~الوعيد لا يلحق إلا بارتكاب الحرام ولأن الاحتكار من باب الظلم لأن ما بيع
~~في المصر فقد تعلق به حق العامة فإذا امتنع المشتري عن بيعه عند شدة حاجتهم
~~إليه فقد منعهم حقهم ومنع الحق عن المستحق ظلم وأنه حرام وقليل مدة الحبس
~~وكثيرها سواء في حق الحرمة لتحقق الظلم.
# (ومنها) أن يؤمر المحتكر بالبيع إزالة للظلم لكن إنما يؤمر ببيع ما فضل
~~عن قوته وقوت أهله فإن لم يفعل وأصر على الاحتكار ورفع إلى الإمام مرة أخرى
~~وهو مصر عليه فإن الإمام يعظه ويهدده فإن لم يفعل ورفع إليه مرة ثالثة
~~يحبسه ويعزره زجرا له عن سوء صنعه ولا يجبر على البيع وقال محمد يجبر عليه
~~وهذا يرجع إلى مسألة الحجر على الحر لأن الجبر على البيع في معنى الحجر
~~وكذا لا يسعر لقوله عز وجل {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب من نفسه» وروي «أن السعر علا في
~~المدينة ms2895 وطلبوا التسعير من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم يسعر وقال
~~إن الله تبارك وتعالى هو المسعر القابض الباسط» .
# (ومنها) أنه إذا خاف الإمام الهلاك على أهل المصر أخذ الطعام من
~~المحتكرين وفرقه عليهم فإذا وجدوا ردوا عليهم مثله لأنهم اضطروا إليه ومن
~~اضطر إلى مال الغير في مخمصة كان له أن يتناوله بالضمان لقوله تعالى {فمن
~~اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم فإن الله غفور رحيم} [المائدة: 3] .
# وكذا يكره تلقي الركبان إذا كان يضر بأهل المصر لما روي أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - نهى عن تلقي الركبان ولأن فيه إضرارا بالعامة فيكره كما
~~يكره الاحتكار.
# ويكره خرق الزق الذي فيه خمر لمسلم عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولو خرق
~~يضمن وعند أبي يوسف ومحمد لا يكره ولا يضمن وعلى هذا الخلاف كسر آلات
~~الملاهي من البربط والعود والزمارة ونحوها والمسألة تعرف في كتاب البيوع
~~رجل ابتلع درة رجل فمات المبتلع فإن ترك مالا كانت قيمة الدرة في تركته وإن
~~لم يترك مالا لا يشق بطنه لأن الشق حرام وحرمة النفس أعظم من حرمة المال
~~وعليه قيمة الدرة لأنه استهلكها وهي ليست من ذوات الأمثال فكانت مضمونة
~~بالقيمة فإن ظهر له مال في الدنيا قضى منه وإلا فهو
# PageV05P129
# مأخوذ به في الآخرة.
# حامل ماتت فاضطرب في بطنها ولد فإن كان في أكبر الرأي أنه حي يشق بطنها
~~لأنا ابتلينا ببليتين فنختار أهونهما وشق بطن الأم الميتة أهون من إهلاك
~~الولد الحي.
# رجل له ورثة صغار فأراد أن يوصي نظر في ذلك فإن كان أكبر رأيه أنه تقع
~~الكفاية لهم بما سوى ثلث الوصية من المتروك فالوصية بالثلث أفضل لأن فيه
~~رعاية الجانبين وإن كان أكبر رأيه أنه لا تقع الكفاية لهم إلا بكل المتروك
~~فالمتروك لهم أفضل من الوصية لما روي «أن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه -
~~سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال بكم يوصي الرجل من ماله؟ فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - بالثلث والثلث كثير ms2896 لأن تدع ورثتك أغنياء خير لك من
~~أن تدعهم عالة يتكففون الناس» .
# رجل رأى رجلا قتل أباه وادعى القاتل أنه قتله بقصاص أو ردة ولم يعلم
~~الابن من ذلك شيئا وسع الابن أن يقتله لأنه عاين السبب الموجب للقصاص في
~~الأصل وهو القتل العمد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود إلا أن
~~يعفى أو يفادى» والقاتل يدعي أمرا عارضا فلا يسمع إلا بحجة وكذلك إذا أقر
~~بالقتل في السر ثم ادعى أنه قتله بقصاص أو بردة كان الابن في سعة من قتله
~~لأن الإقرار بالقتل العمد إقرار بالسبب الموجب للقصاص في الأصل على ما بينا
~~ولو لم يعاين القتل ولا أقر به عنده ولكن شهد عنده شاهدان عدلان على معاينة
~~القتل أو على الإقرار به لم يسعه قتله حتى يقضي القاضي بشهادتهما فرقا بين
~~الإقرار وبين الشهادة.
# ووجه الفرق بينهما ظاهر لأن الشهادة ليست بحجة بنفسها بل بقضاء القاضي
~~لما فيها من تهمة جر النفع فلا تندفع التهمة إلا بقضاء القاضي (فأما)
~~الإقرار فحجة بنفسه إذ الإنسان غير متهم في الإقرار على نفسه فهو الفرق
~~وكذلك يحل لمن عاين القتل أو سمع إقراره به أن يعين الولي على قتله لأنه
~~إعانة لصاحب الحق على استيفاء حقه ظاهرا ولو شهد عند الابن اثنان بما يدعيه
~~القاتل مما يحل دمه من القتل والردة فإن كانا ممن يقضي القاضي بشهادتهما لو
~~شهدا عنده لا ينبغي للابن أن يعجل بالقتل لجواز أن يتصل القضاء بشهادتهما
~~فيتبين أنه قتله بغير حق والامتناع عن المباح أولى من ارتكاب المحظور.
# وإن كانا ممن لا يقضي القاضي بشهادتهما لو شهدا عنده كالمحدودين في القذف
~~والنساء وحدهن كان في سعة من قتله لما ذكرنا أن الشهادة ليست بحجة بنفسها
~~بل بقضاء القاضي فإن كانت ممن لا يتصل بها القضاء كان وجودها وعدمها بمنزلة
~~واحدة ولكن مع هذا إن توقف في ذلك فهو أفضل لاحتمال اتصال القضاء به في
~~الجملة أو لاحتمال أن يكون صدقا حقيقة عند الله عز وجل ms2897 ولو شهد عنده رجل
~~واحد عدل غير محدود في القذف ينبغي أن يتوقف في القتل لجواز أن ينضم إليه
~~شاهد آخر ولهذا لو شهد عند القاضي لتوقف أيضا فكان الانتظار أفضل ولو لم
~~ينتظر واستعجل في قتله كان في سعة منه لأن الموجود أحد شطري الشهادة وأنه
~~لا يعتبر بدون الشطر الآخر.
# ولو عاين الوارث رجلا أخذ مالا من أبيه أو أقر عنده أنه أخذ مالا من أبيه
~~وادعى أنه كان وديعة له عند أبيه أو كان دينا له عليه اقتضاه منه وسعه أن
~~يأخذه منه لأنه لما عاين أخذ المال منه فقد عاين السبب الموجب للضمان في
~~الأصل وهو الأخذ لأن الأخذ في الأصل سبب لوجوب ضمان المأخوذ وهو رد عينه إن
~~كان قائما ورد بدله إن كان هالكا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «على اليد
~~ما أخذت حتى ترده» ودعوى الإيداع والدين أمر عارض فلا يسمع إلا بحجة وله أن
~~يأخذ منه ولو امتنع عن الدفع يقاتله عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«قاتل دون مالك» وكذا إذا أقر بذلك لأنه أقر بالسبب الموجب للضمان على ما
~~بينا فله أن يأخذ منه وكذلك يسع لمن عاين ذلك أو سمع إقراره أن يعينه على
~~الأخذ منه لكونه إعانة على استيفاء الحق ظاهرا ولو لم يعاين ذلك ولا أقر به
~~عنده ولكن شهد شاهدان عدلان عنده أن هذا الشيء الذي في يد فلان ملك ورثته
~~عن أبيك لا يسعه أخذه منه حتى يقضي القاضي بخلاف الإقرار وقد مر الفرق
~~بينهما في فصل القتل والله عز وجل أعلم.
# (وأما) .
# الذي ثبت حرمته في حق الرجال دون النساء فثلاثة أنواع منها لبس الحرير
~~المصمت من الديباج والقز لما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~وبإحدى يديه حرير وبالأخرى ذهب فقال هذان حرامان على ذكور أمتي حل لإناثها»
~~وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى سيدنا عمر - رضي الله
~~تعالى عنه - حلة فقال يا رسول الله كسوتني حلة
# PageV05P130
# وقد قلت ms2898 في حلة عطارد إنما يلبسه من لا خلاق له في الآخرة فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إني لم أكسكها لتلبسها وفي رواية إنما أعطيتك لتكسو
~~بعض نسائك» فإن قيل أليس روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~وعليه قباء من ديباج؟» قيل نعم ثم نسخ لما روي عن أنس - رضي الله عنه - أنه
~~قال «لبس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جبة حريرا أهداها له أكيدر دومة
~~وذلك قبل أن ينهي عنه» كذا قال أنس وهذا في غير حال الحرب.
# (وأما) في حال الحرب فكذلك عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يكره
~~لبس الحرير في حال الحرب وجه قولهما أن في لبس الحرير في حال الحرب ضرورة
~~لأنه يحتاج إلى دفع ضرر السلاح عنه والحرير أدفع له وأهيب للعدو وأيضا فرخص
~~للضرورة ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - إطلاق التحريم الذي روينا من غير فصل
~~بين حال الحرب وغيرها.
# وما ذكراه من الضرورة يندفع بلبس ما لحمته حرير وسداه غير حرير لأن دفع
~~ضرر السلاح وتهيب العدو يحصل به فلا ضرورة إلى لبس الحرير الخالص فلا تسقط
~~الحرمة من غير ضرورة ولا فرق بين الكبير والصغير في الحرمة بعد أن كان ذكرا
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - أدار هذا الحكم على الذكورة بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «هذان حرامان على ذكور أمتي» إلا أن اللابس إذا كان
~~صغيرا فالإثم على من ألبسه لا عليه لأنه ليس من أهل التحريم عليه كما إذا
~~سقي خمرا فشربها كان الإثم على الساقي لا عليه كذا ههنا هذا إذا كان كله
~~حريرا وهو المصمت فإن كانت لحمته حريرا وسداه غير حرير لا يكره لبسه في حال
~~الحرب بالإجماع لما ذكرنا من ضرورة دفع مضرة السلاح وتهيب العدو فأما في
~~غير حال الحرب فمكروه لانعدام الضرورة وإن كان سداه حريرا ولحمته غير حرير
~~لا يكره في حال الحرب وغيرها وههنا نكتتان إحداهما أن الثوب يصير ثوبا
~~للحمة لأنه إنما يصير ثوبا ms2899 بالنسج.
# والنسج تركيب اللحمة بالسدى فكانت اللحمة كالوصف الأخير فيضاف الحكم إليه
~~وهذه النكتة تقتضي إباحة لبس الثياب العتابي والنكتة الثانية وهي نكتة
~~الشيخ أبي منصور أن السدى إذا كان حريرا واللحمة غير حرير يصير السدى
~~مستورا باللحمة فأشبه الحشو وهذه النكتة تقتضي أن لا يباح لبس العتابي لأن
~~سداه ظاهر غير مستور والصحيح هو النكتة الأولى لأن رواية الإباحة في لبس
~~مطلق ثوب سداه حرير ولحمته غير حرير منصوصة فتجري على إطلاقها فلا تناسبها
~~إلا النكتة الأولى ولو جعل حشو القباء حريرا أو قزا لا يكره لأنه مستور
~~بالظهارة فلم يحصل معنى التزين والتنعم ألا يرى أن لابس هذا الثوب لا يسمى
~~لابس الحرير والقز ولو جعل الحرير بطانة يكره لأنه لابس الحرير حقيقة وكذا
~~معنى التنعم حاصل للتزين بالحرير ولطفه.
# هذا إذا كان الحرير كثيرا فإن كان قليلا كأعلام الثياب والعمائم قدر
~~أربعة أصابع فما دونها لا يكره وكذا العلم المنسوج بالذهب لأنه تابع
~~والعبرة للمتبوع ألا ترى أن لابسه لا يسمى لابس الحرير والذهب وكذا جرت
~~العادة بتعمم العمائم ولبس الثياب المعلمة بهذا القدر في سائر الأعصار من
~~غير نكير فيكون إجماعا وكذا الثوب والقلنسوة الذي جعل على أطرافها حرير لا
~~يكره إذا كان قدر أربعة أصابع فما دونها لما قلنا.
# وروي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لبس فروة وعلى أطرافها حرير» وعن
~~محمد أنه لا يسع ذلك في القلنسوة وإن كان أقل من أربعة أصابع وإنما رخص أبو
~~حنيفة - رضي الله عنه - إذا كان في عرض الثوب وذكر في نوادر هشام عن محمد -
~~رحمه الله - أنه يكره تكة الديباج والإبريسم لأنه استعمال الحرير مقصودا لا
~~بطريق التبعية فيكره وإن قل بخلاف العلم ونحوه هذا الذي ذكرنا حكم لبس
~~الحرير.
# (فأما) حكم التوسد به والجلوس والنوم عليه فغير مكروه عند أبي حنيفة عليه
~~الرحمة وعند أبي يوسف ومحمد مكروه (لهما) إطلاق التحريم الذي روينا من غير
~~فصل بين اللبس وغيره ولأن معنى التزين والتنعم كما يحصل باللبس ms2900 يحصل
~~بالتوسد والجلوس والنوم ولأبي حنيفة ما روي أنه كان على بساط عبد الله بن
~~عباس - رضي الله عنهما - مرفقة من حرير وروي أن أنسا - رضي الله عنه - حضر
~~وليمة فجلس على وسادة حرير عليها طيور فدل فعله - رضي الله عنه - على رخصة
~~الجلوس على الحرير وعلى الوسادة الصغيرة التي عليها صورة وبه تبين أن
~~المراد من التحريم في الحديث تحريم اللبس فيكون فعل الصحابي مبينا لقول
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - لا مخالفا له والقياس باللبس غير
# PageV05P131
# سديد لأن التزين بهذه الجهات دون التزين باللبس لأنه استعمال فيه إهانة
~~المستعمل بخلاف اللبس فيبطل الاستدلال به.
# (وأما) المرأة فيحل لها لبس الحرير المصمت والديباج والقز لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أحل هذا للإناث بقوله - عليه الصلاة والسلام - «حل
~~لإناثها» .
# (ومنها) الذهب لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - جمع بين الذهب وبين
~~الحرير في التحريم على الذكور بقوله - عليه الصلاة والسلام - «هذان حرامان
~~على ذكور أمتي» فيكره للرجل التزين بالذهب كالتختم ونحوه ولا يكره للمرأة
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «حل لإناثها» وروي عن «النعمان بن بشير -
~~رضي الله عنه - أنه قال اتخذت خاتما من ذهب فدخلت على سيدنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال مالك اتخذت حلي أهل الجنة قبل أن تدخلها؟ فرميت
~~ذلك واتخذت خاتما من حديد فدخلت عليه فقال مالك اتخذت حلي أهل النار؟
~~فاتخذت خاتما من نحاس فدخلت عليه فقال إني أجد منك ريح الأصنام فقلت كيف
~~أصنع يا رسول الله؟ فقال - عليه الصلاة والسلام - اتخذه من الورق ولا تزد
~~على المثقال» .
# والأصل أن استعمال الذهب فيما يرجع إلى التزين مكروه في حق الرجل دون
~~المرأة لما قلنا واستعماله فيما ترجع منفعته إلى البدن مكروه في حق الرجل
~~والمرأة جميعا حتى يكره الأكل والشرب والأدهان والتطيب من مجامر الذهب
~~للرجل والمرأة لقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «إن الذي يشرب من آنية
~~الفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» ومعلوم أن الذهب أشد حرمة من الفضة ألا
~~يرى أنه رخص ms2901 - عليه الصلاة والسلام - التختم بالفضة للرجال ولا رخصة في
~~الذهب أصلا فكان النص الوارد في الفضة واردا في الذهب دلالة من طريق الأولى
~~كتحريم التأفيف مع تحريم الضرب والشتم وكذلك الاكتحال بمكحلة الذهب أو بميل
~~من ذهب مكروه للرجل والمرأة جميعا لأن منفعته عائدة إلى البدن فأشبه الأكل
~~والشرب.
# (وأما) الإناء المضبب بالذهب فلا بأس بالأكل والشرب فيه عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - وهو قول محمد ذكره في الموطإ وعند أبي يوسف يكره (وجه) قول
~~أبي يوسف أن استعمال الذهب حرام بالنص وقد حصل باستعمال الإناء فيكره (وجه)
~~قولهما أن هذا القدر من الذهب الذي عليه هو تابع له والعبرة للمتبوع دون
~~التابع كالثوب المعلم والجبة المكفوفة بالحرير وعلى هذا الخلاف الجلوس على
~~السرير المضبب والكرسي والسرج واللجام والركاب والثفر المضببة وكذا المصحف
~~المضبب على هذا الخلاف وكذا حلقة المرأة إذا كانت من الذهب ولبس ثوب فيه
~~كتابة بذهب على هذا الاختلاف.
# (وأما) السيف المضبب والسكين فلا بأس به بالإجماع وكذلك المنطقة المضببة
~~لورود الآثار بالرخصة بذلك في السلاح ولا بأس بشد الفص بمسمار الذهب لأنه
~~تبع للفص والعبرة للأصل دون التبع كالعلم للثوب ونحوه.
# (وأما) شد السن المتحرك بالذهب فقد ذكر الكرخي - رحمه الله - أنه يجوز
~~ولم يذكر خلافا وذكر في الجامع الصغير أنه يكره عند أبي حنيفة وعند محمد
~~رحمهما الله لا يكره ولو شدها بالفضة لا يكره بالإجماع وكذا لو جدع أنفه
~~فاتخذ أنفا من ذهب لا يكره بالاتفاق لأن الأنف ينتن بالفضة فلا بد من
~~اتخاذه من ذهب فكان فيه ضرورة فسقط اعتبار حرمته.
# وقد روي «أن عرفجة أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من ورق فأنتن فأمره
~~سيدنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يتخذ أنفا من ذهب» وبهذا الحديث
~~يحتج محمد على ما ذكر في الجامع لجواز تضبيب السن بالذهب ولأنه يباح له أن
~~يشده بالفضة فكذا بالذهب لأنهما في حرمة الاستعمال على السواء ولأنه تبع
~~للسن والتبع حكمه حكم الأصل وهذا ms2902 يوافق أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~وحجة ما ذكر أبو حنيفة - رضي الله عنه - في الجامع إطلاق التحريم من غير
~~فصل ولا يرخص مباشرة المحرم إلا لضرورة وهي تندفع بالأدنى وهو الفضة فبقي
~~الذهب على أصل التحريم والاستدلال بالفضة غير سديد لتفاوت بين الحرمتين على
~~ما مر.
# ولو سقط سنه يكره أن يأخذ سن ميت فيشدها مكان الأولى بالإجماع وكذا يكره
~~أن يعيد تلك السن الساقطة مكانها عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولكن
~~يأخذ سن شاة ذكية فيشدها مكانها وقال أبو يوسف - رحمه الله - لا بأس بسنه
~~ويكره سن غيره قال ولا يشبه سنه سن ميت استحسن ذلك وبينهما عندي فصل ولكن
~~لم يحضرني (ووجه) الفصل له من وجهين أحدهما أن سن نفسه جزء منفصل للحال عنه
~~لكنه يحتمل أن يصير متصلا في الثاني بأن يلتئم فيشتد
# PageV05P132
# بنفسه فيعود إلى حالته الأولى وإعادة جزء منفصل إلى مكانه ليلتئم جائز
~~كما إذا قطع شيء من عضوه فأعاده إلى مكانه فأما سن غيره فلا يحتمل ذلك.
# والثاني أن استعمال جزء منفصل عن غيره من بني آدم إهانة بذلك الغير
~~والآدمي بجميع أجزائه مكرم ولا إهانة في استعمال جزء نفسه في الإعادة إلى
~~مكانه (وجه) قولهما أن السن من الآدمي جزء منه فإذا انفصل استحق الدفن كله
~~والإعادة صرف له عن جهة الاستحقاق فلا تجوز وهذا لا يوجب الفصل بين سنه وسن
~~غيره.
# (ومنها) الفضة لأن النص الوارد بتحريم الذهب على الرجال يكون واردا
~~بتحريم الفضة دلالة فيكره للرجال استعمالها في جميع ما يكره استعمال الذهب
~~فيه إلا التختم به إذا ضرب على صيغة ما يلبسه الرجال ولا يزيد على المثقال
~~لما روينا من حديث النعمان بن بشير - رضي الله عنهما - وكذا المنطقة وحلية
~~السيف والسكين من الفضة لما مر وما لا يكره استعمال الذهب فيه لا يكره
~~استعمال الفضة من طريق الأولى لأنها أخف حرمة من الذهب وقد ذكرنا جميع ذلك
~~على الاتفاق والاختلاف فلا نعيده.
# (وأما) التختم بما سوى ms2903 الذهب والفضة من الحديد والنحاس والصفر فمكروه
~~للرجال والنساء جميعا لأنه زي أهل النار لما روينا من الحديث.
# (وأما) الأواني المموهة بماء الذهب والفضة الذي لا يخلص منه شيء فلا بأس
~~بالانتفاع بها في الأكل والشرب وغير ذلك بالإجماع وكذا لا بأس بالانتفاع
~~بالسرج والركاب والسلاح والسرير والسقف المموه لأن التمويه ليس بشيء ألا
~~يرى أنه لا يخلص؟ والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب البيوع]
### | [بيان ركن البيع]
# (كتاب البيوع)
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في مواضع في بيان ركن البيع، وفي بيان
~~شرائط الركن، وفي بيان أقسام البيع، وفي بيان ما يكره من البياعات وما يتصل
~~بها، وفي بيان حكم البيع، وفي بيان ما يرفع حكم البيع.
# (وأما) ركن البيع: فهو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب، وذلك قد يكون
~~بالقول، وقد يكون بالفعل (أما) القول فهو المسمى بالإيجاب، والقبول في عرف
~~الفقهاء والكلام في الإيجاب، والقبول في موضعين: أحدهما في صيغة الإيجاب
~~والقبول، والثاني في صفة الإيجاب والقبول، (أما) الأول فنقول - وبالله
~~التوفيق - الإيجاب والقبول قد يكون بصيغة الماضي، وقد يكون بصيغة الحال
~~(أما) بصيغة الماضي فهي أن يقول البائع: بعت ويقول المشتري: اشتريت، فيتم
~~الركن؛ لأن هذه الصيغة وإن كانت للماضي وضعا، لكنها جعلت إيجابا للحال في
~~عرف أهل اللغة والشرع، والعرف قاض على الوضع وكذا إذا قال البائع: خذ هذا
~~الشيء بكذا أو أعطيتكه بكذا أوهو لك بكذا أو بذلتكه بكذا وقال المشتري:
~~قبلت أو أخذت أو رضيت أو هويت ونحو ذلك، فإنه يتم الركن؛ لأن كل واحد من
~~هذه الألفاظ يؤدي معنى البيع وهو المبادلة، والعبرة للمعنى لا للصورة.
# (وأما) صيغة الحال فهي أن يقول البائع للمشتري: أبيع منك هذا الشيء بكذا
~~ونوى الإيجاب فقال المشتري: اشتريت، أو قال المشتري أشتري منك هذا الشيء
~~بكذا ونوى الإيجاب وقال البائع: أبيعه منك بكذا، وقال المشتري: أشتريه
~~ونويا الإيجاب؛ يتم الركن وينعقد وإنما اعتبرنا النية ههنا وإن كانت صيغة
~~أفعل للحال هو الصحيح؛ لأنه غلب استعمالها للاستقبال ms2904 إما حقيقة أو مجازا
~~فوقعت الحاجة إلى التعيين بالنية.
# ولا ينعقد بصيغة الاستفهام بالاتفاق بأن يقول المشتري للبائع: أتبيع مني
~~هذا الشيء بكذا أو أبعته مني بكذا فقال البائع: بعت، لا ينعقد ما لم يقل
~~المشتري: اشتريت، وكذا إذا قال البائع للمشتري: اشتر مني هذا الشيء بكذا
~~فقال: اشتريت، لا ينعقد ما لم يقل البائع: بعت.
# وهل ينعقد بصيغة الاستقبال وهي صيغة الأمر بأن يقول المشتري للبائع: بع
~~عبدك هذا مني بكذا فيقول البائع بعت قال أصحابنا - رحمهم الله - ولا ينعقد
~~ما لم يقل المشتري: اشتريت وكذا إذا قال البائع للمشتري: اشتر مني هذا
~~الشيء بكذا، فقال: اشتريت، لا ينعقد ما لم يقل البائع: بعت عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - ينعقد (وجه) قوله أن هذه الصيغة تصلح شطر
~~العقد في الجملة، ألا ترى أن من قال لآخر: تزوج ابنتي، فقال المخاطب:
~~تزوجت، أو قال زوج ابنتك مني، فقال: زوجت، ينعقد النكاح؟ فإذا
# PageV05P133
# صلحت هذه الصيغة شطرا في النكاح صلحت شطرا في البيع؛ لأن الركن في كل
~~واحد منهما هو الإيجاب والقبول، ولنا أن قوله: بع أو اشتر طلب الإيجاب
~~والقبول وطلب الإيجاب والقبول لا يكون إيجابا وقبولا، فلم يوجد إلا أحد
~~الشطرين فلا يتم الركن، ولهذا لا ينعقد بلفظ الاستفهام لكون الاستفهام سؤال
~~الإيجاب والقبول لا إيجابا وقبولا، كذا هذا وهذا هو القياس في النكاح إلا
~~أنا استحسنا في النكاح بنص خاص وهو ما روى أبو يوسف أن «بلالا خطب إلى قوم
~~من الأنصار فأبوا أن يزوجوه فقال: لولا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أمرني أن أخطب إليكم لم أخطب فقالوا له: أملكت» ولم ينقل أن بلالا - رضي
~~الله عنه - قال: قبلت فتركنا القياس هناك بالنص، ولا نص في البيع، فوجب
~~العمل بالقياس؛ ولأن هذه الصيغة مساومة حقيقة فلا تكون إيجابا وقبولا
~~حقيقة، بل هي طلب الإيجاب والقبول، فلا بد للإيجاب والقبول من لفظ؛ آخر يدل
~~عليهما.
# ولا يمكن حمل هذه الصيغة على المساومة في باب النكاح؛ لأن ms2905 المساومة لا
~~توجد في النكاح عادة، فحملت على الإيجاب والقبول على أن الضرورة توجب أن
~~يكون قول القائل زوج ابنتك مني شطر العقد، فلو لم تجعل شطر العقد، لتضرر به
~~الولي لجواز أن يزوج ولا يقبل المخاطب فيلحقه الشين فجعلت شطرا لضرورة دفع
~~الضرر عن الأولياء، وهذا المعنى في باب البيع منعدم فبقيت سؤالا فلا يتم به
~~الركن ما لم يوجد الشطر الآخر.
# (وأما) صفة الإيجاب والقبول فهو أن أحدهما لا يكون لازما قبل وجود الآخر،
~~فأحد الشطرين بعد وجوده لا يلزم قبل وجود الشطر الآخر حتى إذا وجد أحد
~~الشطرين من أحد المتبايعين، فللآخر خيار القبول، وله خيار الرجوع قبل قبول
~~الآخر؛ لما روي عن أبي هريرة عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«البيعان بالخيار ما لم يفترقا عن بيعهما» ، والخيار الثابت لهما قبل
~~التفرق عن بيعهما هو خيار القبول، وخيار الرجوع؛ ولأن أحد الشطرين لو لزم
~~قبل وجود الآخر لكان صاحبه مجبورا على ذلك الشطر، وهذا لا يجوز.
# (وأما) المبادلة بالفعل فهي التعاطي ويسمى هذا البيع بيع المراوضة وهذا
~~عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - لا يجوز البيع بالتعاطي؛ لأن البيع في
~~عرف الشرع كلام إيجاب وقبول، فأما التعاطي فلم يعرف في عرف الشرع بيعا،
~~وذكر القدوري أن التعاطي يجوز في الأشياء الخسيسة، ولا يجوز في الأشياء
~~النفيسة، ورواية الجواز في الأصل مطلق عن هذا التفصيل وهي الصحيحة؛ لأن
~~البيع في اللغة والشرع اسم للمبادلة، وهي مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب،
~~وحقيقة المبادلة بالتعاطي وهو الأخذ والإعطاء، وإنما قول البيع والشراء
~~دليل عليهما، والدليل عليه قوله - عز وجل - {إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم} [النساء: 29] ، والتجارة عبارة عن جعل الشيء للغير ببدل وهو تفسير
~~التعاطي وقال - سبحانه وتعالى - {أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى فما
~~ربحت تجارتهم وما كانوا مهتدين} [البقرة: 16] ، أطلق - سبحانه وتعالى - اسم
~~التجارة على تبادل ليس فيه قول البيع وقال الله - عز وجل - إن الله {اشترى
~~من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن لهم الجنة} [التوبة: 111] سمى ms2906 - سبحانه
~~وتعالى - مبادلة الجنة بالقتال في سبيل الله - تعالى - اشتراء وبيعا لقوله
~~تعالى في آخر الآية {فاستبشروا ببيعكم الذي بايعتم به} [التوبة: 111] ، وإن
~~لم يوجد لفظ البيع، وإذا ثبت أن حقيقة المبادلة بالتعاطي وهو الأخذ
~~والإعطاء، فهذا يوجد في الأشياء الخسيسة والنفيسة جميعا، فكان التعاطي في
~~كل ذلك بيعا، فكان جائزا.
### | [فصل في شرائط ركن البيع]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فلا يمكن الوصول إلى معرفتها إلا بعد معرفة أقسام
~~البياعات؛ لأن منها ما يعم البياعات كلها، (ومنها) ما يخص البعض دون البعض،
~~فنقول: البيع في القسمة الأولى ينقسم: قسمين قسم يرجع إلى البدل، وقسم يرجع
~~إلى الحكم.
# (أما) الذي يرجع إلى البدل فينقسم قسمين آخرين: أحدهما يرجع إلى البدلين.
# والآخر يرجع إلى أحدهما وهو الثمن، أما الأول فنقول: البيع في حق البدلين
~~ينقسم أربعة أقسام: بيع العين بالعين وهو بيع السلع بالسلع، ويسمى بيع
~~المقايضة، وبيع العين بالدين وهو بيع السلع بالأثمان المطلقة وهي الدراهم
~~والدنانير وبيعها بالفلوس النافقة وبالمكيل الموصوف في الذمة والموزون
~~الموصوف والعددي المتقارب الموصوف، وبيع الدين بالعين وهو السلم، وبيع
~~الدين بالدين وهو بيع الثمن المطلق بالثمن المطلق وهو الصرف.
# (فأما) الذي يرجع إلى أحد البدلين وهو الثمن فينقسم في حق البدل، وهو
~~الثمن خمسة أقسام: بيع المساومة وهو مبادلة المبيع بأي ثمن اتفق
# PageV05P134
# ، وبيع المرابحة وهو مبادلة المبيع بمثل الثمن الأول وزيادة ربح، وبيع
~~التولية وهو المبادلة بمثل الثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان، وبيع
~~الاشتراك وهو التولية، لكن في بعض المبيع ببعض الثمن، وبيع الوضيعة وهو
~~المبادلة بمثل الثمن الأول مع نقصان شيء منه، وأما القسم الذي يرجع إلى
~~الحكم فنذكره في باب حكم البيع إن شاء الله - تعالى -.
# وإذا عرفت أقسام البياعات، فنذكر شرائطها وهي أنواع بعضها شرط الانعقاد،
~~وبعضها شرط النفاذ وهو ما لا يثبت الحكم بدونه، وإن كان قد ينعقد التصرف
~~بدونه وبعضها شرط الصحة وهو ما لا صحة له بدونه، وإن كان قد ينعقد وينفذ
~~بدونه، وبعضها شرط اللزوم، ms2907 وهو ما لا يلزم البيع بدونه، وإن كان قد ينعقد
~~وينفذ بدونه (أما) شرائط الانعقاد فأنواع: بعضها يرجع إلى العاقد، وبعضها
~~يرجع إلى نفس العقد، وبعضها يرجع إلى مكان العقد، وبعضها يرجع إلى المعقود
~~عليه، (أما) الذي يرجع إلى العاقد فنوعان: أحدهما أن يكون عاقلا، فلا ينعقد
~~بيع المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأن أهلية المتصرف شرط انعقاد التصرف
~~والأهلية لا تثبت بدون العقل فلا يثبت الانعقاد بدونه، فأما البلوغ فليس
~~بشرط لانعقاد البيع عندنا، حتى لو باع الصبي العاقل مال نفسه؛ ينعقد عندنا
~~موقوفا على إجازة وليه، وعلى إجازة نفسه بعد البلوغ، وعند الشافعي شرط فلا
~~تنعقد تصرفات الصبي عنده أصلا وكذا ليس بشرط النفاذ في الجملة، حتى لو توكل
~~عن غيره بالبيع والشراء؛ ينفذ تصرفه، وعنده لا ينفذ، وهي مسألة كتاب
~~المأذون، وكذا الحرية ليست بشرط لانعقاد البيع ولا لنفاذه حتى ينفذ بيع
~~العبد المأذون بالإجماع، وينعقد بيع العبد المحجور إذا باع مال مولاه
~~موقوفا على إجازته عندنا، وكذا الملك أو الولاية ليس بشرط لانعقاد البيع
~~عندنا، بل هو شرط النفاذ حتى يتوقف بيع الفضولي، وعنده شرط حتى لا يتوقف
~~أصلا، والمسألة تأتي في موضعها.
# وكذا إسلام البائع ليس بشرط لانعقاد البيع ولا لنفاذه ولا لصحته
~~بالإجماع، فيجوز بيع الكافر وشراؤه: وقال الشافعي إسلام المشتري شرط جواز
~~شراء الرقيق المسلم والمصحف، حتى لا يجوز ذلك من الكافر.
# (وجه) قوله أن في تملك الكافر المسلم إذلالا بالمسلم، وهذا لا يجوز ولهذا
~~يجبر على بيعه عندكم، ولنا عمومات البيع من غير فصل بين بيع العبد المسلم
~~من المسلم، وبين بيعه من الكافر فهو على العموم، إلا حيث ما خص بدليل؛ ولأن
~~الثابت للكافر بالشراء ليس إلا الملك في المسلم والكافر من أهل أن يثبت
~~الملك له على المسلم، ألا ترى أن الكافر يرث العبد المسلم من أبيه؟ ، وكذا
~~إذا كان له عبد كافر فأسلم بقي ملكه فيه، وهو في الحقيقة ملك مبتدأ؛ لأن
~~الملك عرض لا بقاء له فدل أن ms2908 الكافر من أهل ثبوت الملك له في المسلم، وقوله
~~فيه إذلال بالمسلم، قلنا: الملك عندنا لا يظهر فيما فيه إذلال بالمسلم،
~~فإنه لا يظهر في حق الاستخدام والوطء والاستمتاع بالجارية المسلمة، وإنما
~~يظهر فيما لا ذل فيه من الإعتاق والتدبير والكتابة والبيع، وبه تبين أن
~~الجبر على البيع ليس لدفع الذل، إذ لا ذل على ما بينا، ولكن لاحتمال وجود
~~فعل لا يحل ذلك في الإسلام لعداوة بين المسلم والكافر.
# وإذا جاز شراء الذمي العبد المسلم، فيجوز إعتاقه وتدبيره واستيلاده
~~وكتابته؛ لأن جواز هذه التصرفات مبني على الملك، وقد وجد إلا أنه إذا دبره
~~يسعى العبد في قيمته؛ لأنه لا سبيل إلى إبقائه على ملكه، ولا سبيل إلى
~~الإزالة بالبيع؛ لأنه بيع المدبر؛ وأنه لا يجوز فتعينت الإزالة بالسعاية،
~~وكذا إذا كانت أمة فاستولدها؛ فإنها تسعى في قيمتها لما قلنا، ويوجع الذمي
~~ضربا لوطئه المسلمة؛ لأنه حرام عليه، فيستحق التعزير، وإذا كاتبه لا يعترض
~~عليه؛ لأنه أزال يده عنه، حتى لو عجز ورد في الرق يجبر على بيعه، وكذا
~~الذمي إذا ملك شقصا فالحكم في البعض كالحكم في الكل، ولو اشتراه مسلم من
~~الكافر شراء فاسدا؛ فإنه يجبر على الرد؛ لأن رد الفساد واجب حقا للشرع، ثم
~~يجبر الكافر على بيعه والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# النطق ليس بشرط، لانعقاد البيع والشراء ولا لنفاذهما وصحتهما، فيجوز بيع
~~الأخرس وشراؤه إذا كانت الإشارة مفهومة في ذلك؛ لأنه إذا كانت الإشارة
~~مفهومة في ذلك، قامت الإشارة مقام عبارته، هذا إذا كان الخرس أصليا بأن ولد
~~أخرس، فأما إذا كان عارضا بأن طرأ عليه الخرس فلا، إلا إذا دام به حتى وقع
~~اليأس من كلامه وصارت الإشارة مفهومة فيلحق بالأخرس الأصلي.
# والثاني العدد في العاقد فلا يصلح الواحد عاقدا من الجانبين في باب البيع
~~إلا الأب فيما يبيع مال نفسه من ابنه الصغير بمثل
# PageV05P135
# قيمته أو بما يتغابن الناس فيه عادة، أو يشتري مال الصغير لنفسه بذلك عند
~~أصحابنا الثلاثة استحسانا، والقياس أن لا ms2909 يجوز ذلك أيضا وهو قول زفر - رحمه
~~الله - وجه القياس أن الحقوق في باب البيع ترجع إلى العاقد وللبيع حقوق
~~متضادة مثل التسليم والتسلم والمطالبة، فيؤدي إلى أن يكون الشخص الواحد في
~~زمان واحد مسلما ومتسلما طالبا ومطالبا، وهذا محال ولهذا لم يجز أن يكون
~~الواحد وكيلا من الجانبين في باب البيع لما ذكرنا من الاستحالة.
# ويصلح رسولا من الجانبين؛ لأن الرسول لا تلزمه الحقوق، فلا يؤدي إلى
~~الاستحالة، وكدا القاضي يتولى العقد من الجانبين؛ لأن الحقوق لا ترجع إليه
~~فكان بمنزلة الرسول وبخلاف الوكيل في باب النكاح؛ لأن الحقوق لا ترجع إليه
~~فكان سفيرا محضا بمنزلة الرسول وجه الاستحسان قوله - تبارك وتعالى - {ولا
~~تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] فيملكه الأب، وكذا
~~البيع والشراء بمثل قيمته وبما يتغابن الناس فيه عادة قد يكون قربانا على
~~وجه الأحسن بحكم الحال.
# والظاهر أن الأب لا يفعل ذلك إلا في تلك الحال؛ لكمال شفقته فكان البيع
~~والشراء بذلك قربانا على وجه الأحسن، وقوله يؤدي إلى الاستحالة قلنا:
~~ممنوع، فإنه يجعل كأن الصبي باع أو اشترى بنفسه، وهو بالغ، فتعدد العاقد
~~حكما، فلا يؤدي إلى الاستحالة.
# (وأما) الوصي إذا باع مال نفسه من الصغير أو اشترى مال الصغير لنفسه، فإن
~~لم يكن فيه نفع ظاهر؛ لا يجوز بالإجماع، وإن كان فيه نفع ظاهر؛ جاز عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا يجوز؛ لأن القياس يأبى جوازه أصلا من الأب
~~والوصي جميعا؛ لما ذكرنا من الاستحالة إلا أن الأب لكمال شفقته جعل شخصه
~~المتحد حقيقة متعددا ذاتا ورأيا وعبارة، والوصي لا يساويه في الشفقة فبقي
~~الأمر فيه على أصل القياس، ولأبي حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما - أن
~~تصرف الوصي إذا كان فيه نفع ظاهر لليتيم قربان ماله على وجه الأحسن فيملكه
~~بالنص.
# قوله لا يمكن إلحاق الوصي بالأب لقصور شفقته، قلنا: الوصي له شبهان: شبه
~~بالأب، وشبه بالوكيل، أما شبهه بالوكيل فلكونه أجنبيا، وشبهه بالأب لكونه
~~مرضي الأب فالظاهر أنه ms2910 ما رضي به إلا لوفور شفقته على الصغير فأثبتنا له
~~الولاية عند ظهور النفع عملا بشبه الأب وقطعنا ولايته عند عدمه عملا بشبه
~~الوكيل عملا بالشبهين بقدر الإمكان.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى نفس العقد]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى نفس العقد فهو أن يكون القبول موافقا للإيجاب، بأن
~~يقبل المشتري ما أوجبه البائع وبما أوجبه، فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه
~~أو بعض ما أوجبه أو بغير ما أوجبه أو ببعض ما أوجبه؛ لا ينعقد من غير إيجاب
~~مبتدإ موافق بيان هذه الجملة إذا أوجب البيع في العبد فقبل في الجارية، لا
~~ينعقد، وكذا إذا أوجب في العبدين فقبل في أحدهما بأن قال: بعت منك هذين
~~العبدين بألف درهم فقال المشتري: قبلت في هذا العبد وأشار إلى واحد معين لا
~~ينعقد؛ لأن القبول في أحدهما تفريق الصفقة على البائع، والصفقة إذا وقعت
~~مجتمعة من البائع لا يملك المشتري تفريقها قبل التمام؛ لأن من عادة التجار
~~ضم الرديء إلى الجيد ترويجا للرديء بواسطة الجيد فلو ثبت للمشتري ولاية
~~التفريق لقبل في الجيد دون الرديء فيتضرر به البائع، والضرر منفي؛ ولأن غرض
~~الترويج لا يحصل إلا بالقبول فيهما جميعا فلا يكون راضيا بالقبول في
~~أحدهما؛ ولأن القبول في أحدهما يكون إعراضا عن الجواب بمنزلة القيام عن
~~المجلس، وكذا لو أوجب البيع في كل العبد، فقبل المشتري في نصفه، لا ينعقد؛
~~لأن البائع يتضرر بالتفريق؛ لأنه يلزمه عيب الشركة، ثم إذا قبل المشتري بعض
~~ما أوجبه البائع؛ كان هذا شراء مبتدأ من البائع، فإن اتصل به الإيجاب من
~~البائع في المجلس فينظر إن كان للبعض الذي قبله المشتري حصة معلومة من
~~الثمن جاز، وإلا فلا بيانه إذا قال: بعت منك هذين الكرين بعشرين درهما فقبل
~~المشتري في أحدهما وأوجب البائع؛ جاز؛ لأن الثمن ينقسم على المبيع باعتبار
~~الأجزاء فيما له مثل، فكان بيع الكرين بعشرين بيع كل كر بعشرة لتماثل قفزان
~~الكرين، وكذلك إذا قال: بعت منك هذين العبدين بألف ms2911 درهم، فقبل المشتري في
~~أحدهما، وبين ثمنه فقال البائع: بعت يجوز، فأما إذا لم يبين ثمنه لا يجوز،
~~وإن ابتدأ البائع الإيجاب، بخلاف مسألة الكرين وسائر الأشياء المتماثلة،
~~لما ذكرنا أن الثمن في المثليات ينقسم على المبيع باعتبار الأجزاء فكان حصة
~~كل واحد معلوما، وفيما لا مثل له لا ينقسم الثمن على المبيع باعتبار
~~الأجزاء لانعدام تماثل الأجزاء وإذا لم
# PageV05P136
# ينقسم بقيت حصة كل واحد منهما من الثمن مجهولة، وجهالة الثمن تمنع صحة
~~البيع، هذا إذا لم يبين البائع حصة كل واحد من العبدين بأن قال: بعت منك
~~هذين العبدين بألف درهم، فأما إذا بين بأن قال: بعت منك هذين العبدين هذا
~~بألف، وهذا بخمسمائة، فقبل المشتري في أحدهما دون الآخر؛ جاز البيع لانعدام
~~تفريق الصفقة من المشتري، بل البائع هو الذي فرق الصفقة حيث سمى لكل واحد
~~منهما ثمنا على حدة وعلم أنه لا ضرر له فيه، ولو كان فهو ضرر مرضي به، وأنه
~~غير مدفوع، وكذا إذا أوجب البيع في شيء بألف فقبل فيه بخمسمائة لا ينعقد،
~~وكذا لو أوجب بجنس ثمن فقبل بجنس آخر، إلا إذا رضي البائع به في المجلس
~~وعلى هذا إذا خاطب البائع رجلين فقال: بعتكما هذا العبد، أو هذين العبدين،
~~فقبل أحدهما دون الآخر، لا ينعقد؛ لأنه أضاف الإيجاب في العبدين أو عبد
~~واحد إليهما جميعا فلا يصلح جواب أحدهما جوابا للإيجاب، وكذا لو خاطب
~~المشتري رجلين فقال: اشتريت منكما هذا العبد بكذا، فأوجب في أحدهما لم
~~ينعقد لما قلنا.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى مكان العقد]
# (فصل) :
# في الشرط الذي يرجع إلى مكان العقد وأما الذي يرجع إلى مكان العقد فواحد
~~وهو اتحاد المجلس.
# بأن كان الإيجاب والقبول في مجلس واحد، فإن اختلف المجلس لا ينعقد حتى لو
~~أوجب أحدهما البيع فقام الآخر عن المجلس قبل القبول أو اشتغل بعمل آخر يوجب
~~اختلاف المجلس ثم قبل لا ينعقد؛ لأن القياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن
~~الآخر في المجلس؛ لأنه كما ms2912 وجد أحدهما انعدم في الثاني من زمان وجوده فوجد
~~الثاني، والأول منعدم فلا ينتظم الركن إلا أن اعتبار ذلك يؤدي إلى انسداد
~~باب البيع فتوقف أحد الشطرين على الآخر حكما وجعل المجلس جامعا للشطرين مع
~~تفرقهما للضرورة، وحق الضرورة يصير مقضيا عند اتحاد المجلس، فإذا اختلف لا
~~يتوقف، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - الفور مع ذلك شرط لا ينعقد
~~الركن بدونه.
# (وجه) قوله ما ذكرنا أن القياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن الآخر،
~~والتأخير لمكان الضرورة، وأنها تندفع بالفور.
# (ولنا) أن في ترك اعتبار الفور ضرورة؛ لأن القابل يحتاج إلى التأمل، ولو
~~اقتصر على الفور لا يمكنه التأمل، وعلى هذا إذا تبايعا وهما يمشيان أو
~~يسيران على دابتين أو دابة واحدة في محمل واحد، فإن خرج الإيجاب والقبول
~~منهما متصلين انعقد، وإن كان بينهما فصل وسكوت وإن قل لا ينعقد؛ لأن المجلس
~~تبدل بالمشي والسير وإن قل، ألا ترى أنه لو قرأ آية سجدة وهو يمشي على
~~الأرض، أو يسير على دابة لا يصلى عليها مرارا يلزمه لكل قراءة سجدة؟ ، وكذا
~~لو خير امرأته وهي تمشي على الأرض أو تسير على دابة لا يصلى عليها فمشت أو
~~سارت؛ يبطل خيارها لتبدل المجلس وإن اختارت نفسها متصلا بتخيير الزوج صح
~~اختيارها؛ لأن المجلس لم يتبدل فكذا ههنا، ولو تبايعا وهما واقفان انعقد
~~لاتحاد المجلس ولو أوجب أحدهما وهما واقفان فسار الآخر قبل القبول أو سارا
~~جميعا ثم قبل لا ينعقد؛ لأنه لما سارا وسارا فقد تبدل المجلس قبل القبول،
~~فلم يجتمع الشطران في مجلس واحد، ولو وقفا فخير امرأته، ثم سار الزوج وهي
~~واقفة فالخيار في يدها، ولو سارت هي والزوج واقف؛ بطل خيارها، فالعبرة
~~لمجلسها لا لمجلس الزوج.
# وفي باب البيع يعتبر مجلسهما جميعا؛ لأن التخيير من قبل الزوج لازم، ألا
~~ترى: أنه لا يملك الرجوع عنه، فلا يبطل بالإعراض وأحد الشطرين في باب البيع
~~لا يلزم قبل قبول الآخر، فاحتمل البطلان بالإعراض، ولو تبايعا وهما في
~~سفينة؛ ms2913 ينعقد سواء كانت واقفة أو جارية، خرج الشطران متصلين أو منفصلين،
~~بخلاف المشي على الأرض والسير على الدابة؛ لأن جريان السفينة بجريان الماء
~~لا بإجرائه ألا ترى: أن راكب السفينة لا يملك، وقفها، فلم يكن جريانها
~~مضافا إليه، فلم يختلف المجلس فأشبه البيت، بخلاف المشي، والسير، أما المشي
~~فظاهر؛ لأنه فعله، وكذا سير الدابة مضاف إليه ألا ترى: أنه لو سيرها سارت،
~~ولو، وقفها، وقفت فاختلف المجلس بسيرها، ولهذا لو كرر آية السجدة في
~~السفينة، وهي جارية لا يلزمه إلا سجدة، واحدة كما لو كررها في بيت، واحد.
# وكذا لو خير امرأته في السفينة، وهي جارية فهي على خيارها ما لم يوجد
~~منها دليل الإعراض، وعلى هذا إذا أوجب أحدهما البيع، والآخر غائب فبلغه
~~فقبل لا ينعقد بأن قال: بعت عبدي هذا من فلان الغائب بكذا فبلغه فقبل، ولو
~~قبل عنه قابل ينعقد، والأصل في هذا أن أحد الشطرين من أحد العاقدين في باب
~~البيع يتوقف على الآخر في المجلس، ولا يتوقف على الشطر الآخر من العاقد
~~الآخر فيما، وراء المجلس بالإجماع، إلا إذا
# PageV05P137
# كان عنه قابل، أو كان بالرسالة أو بالكتابة أما الرسالة فهي أن يرسل
~~رسولا إلى رجل، ويقول للرسول: إني بعت عبدي هذا من فلان الغائب بكذا، فاذهب
~~إليه، وقل له: إن فلانا أرسلني إليك، وقال لي: قل له: إني قد بعت عبدي هذا
~~من فلان بكذا فذهب الرسول، وبلغ الرسالة فقال المشتري في مجلسه ذلك: قبلت
~~انعقد البيع؛ لأن الرسول سفير، ومعبر عن كلام المرسل ناقل كلامه إلى المرسل
~~إليه فكأنه حضر بنفسه فأوجب البيع، وقبل الآخر في المجلس.
# وأما الكتابة فهي أن يكتب الرجل إلى رجل أما بعد فقد بعت عبدي فلانا منك
~~بكذا فبلغه الكتاب فقال في مجلسه: اشتريت؛ لأن خطاب الغائب كتابه فكأنه حضر
~~بنفسه، وخاطب بالإيجاب، وقبل الآخر في المجلس، ولو كتب شطر العقد ثم رجع صح
~~رجوعه؛ لأن الكتاب لا يكون فوق الخطاب، ولو خاطب ثم رجع قبل قبول الآخر صح ms2914
~~رجوعه فههنا أولى، وكذا لو أرسل رسولا ثم رجع؛ لأن الخطاب بالرسالة لا يكون
~~فوق المشافهة، وذا محتمل للرجوع فههنا أولى، وسواء علم الرسول رجوع المرسل
~~أو لم يعلم به بخلاف ما إذا وكل إنسانا ثم عزله بغير علمه لا يصح عزله؛ لأن
~~الرسول يحكي كلام المرسل، وينقله إلى المرسل إليه فكان سفيرا، ومعبرا محضا
~~فلم يشترط علم الرسول بذلك.
# فأما الوكيل فإنما يتصرف عن تفويض الموكل إليه فشرط علمه بالعزل صيانة له
~~عن التعزير على ما نذكره في كتاب الوكالة، وكذا هذا في الإجارة، والكتابة
~~أن اتحاد المجلس شرط للانعقاد، ولا يتوقف أحد الشطرين من أحد العاقدين على
~~وجود الشطر الآخر إذا كان غائبا؛ لأن كل، واحد منهما عقد معاوضة إلا إذا
~~كان عن الغائب قابل أو بالرسالة أو بالكتابة كما في البيع.
# وأما في النكاح فهل يتوقف بأن يقول رجل للشهود: اشهدوا أني قد تزوجت
~~فلانة بكذا، وبلغها فأجازت أو قالت امرأة: اشهدوا أني زوجت نفسي من فلان
~~بكذا فبلغه فأجاز عند أبي حنيفة، ومحمد لا يتوقف أيضا إلا إذا كان عن
~~الغائب قابل، وعند أبي يوسف يتوقف، وإن لم يقبل عنه أحد، وكذا الفضولي من
~~الجانبين بأن قال: زوجت فلانة من فلان وهما غائبان فبلغهما فأجازا لم يجز
~~عندهما، وعند أبي يوسف يجوز، وهذه مسألة كتاب النكاح.
# ، والفضولي من الجانبين في باب البيع إذا بلغهما فأجازا لم يجز بالإجماع،
~~والله - سبحانه، وتعالى - أعلم.
# وأما الشطر في باب الخلع فمن جانب الزوج يتوقف بالإجماع حتى لو قال:
~~خالعت امرأتي الغائبة على كذا فبلغها الخبر فقبلت جاز.
# وأما من جانب المرأة فلا يتوقف بالإجماع، حتى لو قالت: اختلعت من زوجي
~~فلان الغائب على كذا، فبلغه الخبر فأجاز لم يجز، ووجه الفرق أن الخلع في
~~جانب الزوج يمين؛ لأنه تعليق الطلاق بقبول المال فكان يمينا، ولهذا لا يملك
~~الرجوع عنه، وتصح فيه الإضافة إلى الوقت، والتعليق بالشرط بأن يقول الزوج:
~~خالعتك غدا، وإن قدم فلان فقد خالعتك على كذا، وإذا ms2915 كان يمينا فغيبة المرأة
~~لا تمنع صحة اليمين كما في التعليق بدخول الدار، وغير ذلك.
# وأما من جانب المرأة فهو معاوضة، ولهذا لا يصح تعليقه بالشرط من جانبها،
~~ولا تصح إضافته إلى، وقت، وتملك الرجوع قبل إجازة الزوج، وإذا كان معاوضة
~~فالشطر في المعاوضات لا يتوقف كما في البيع، وغيره.
# وكذا الشطر في إعتاق العبيد على مال من جانب المولى يتوقف إذا كان العبد
~~غائبا، ومن جانب العبد لا يتوقف إذا كان المولى غائبا؛ لأنه من جانبه تعليق
~~العتق بالشرط، ومن جانب العبد معاوضة والأصل أن في كل موضع لا يتوقف الشطر
~~على ما، وراء المجلس؛ يصح الرجوع عنه، ولا يصح تعليقه بالشرط، وإضافته إلى
~~الوقت كما في البيع، والإجارة، والكتابة، وفي كل موضع يتوقف الشطر على ما
~~وراء المجلس لا يصح الرجوع عنه، ويصح تعليقه بالشرط، وإضافته إلى الوقت كما
~~في الخلع من جانب الزوج، والإعتاق على مال من جانب المولى، والله - سبحانه،
~~وتعالى - أعلم.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى المعقود عليه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المعقود عليه فأنواع (منها) : أن يكون موجودا فلا
~~ينعقد بيع المعدوم، وماله خطر العدم كبيع نتاج النتاج بأن قال: بعت ولد ولد
~~هذه الناقة وكذا بيع الحمل؛ لأنه إن باع الولد فهو بيع المعدوم، وإن باع
~~الحمل فله خطر المعدوم، وكذا بيع اللبن في الضرع؛ لأنه له خطر لاحتمال
~~انتفاخ الضرع.
# ، وكذا بيع الثمر، والزرع قبل ظهوره؛ لأنهما معدوم، وإن كان بعد الطلوع
~~جاز، وإن كان قبل بدو صلاحهما إذا لم يشترط الترك، ومن مشايخنا من قال: لا
~~يجوز
# PageV05P138
# إلا إذا صار بحال ينتفع به بوجه من الوجوه فإن كان بحيث لا ينتفع به أصلا
~~لا ينعقد.
# واحتجوا بما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه «نهى عن بيع
~~الثمار قبل بدو صلاحها» ، ولأنه إذا لم يبد صلاحها لم تكن منتفعا بها فلا
~~تكون مالا فلا يجوز بيعها، وهذا خلاف الرواية فإن محمدا ذكر في كتاب الزكاة
~~في باب العشر أنه ms2916 لو باع الثمار في أول ما تطلع، وتركها بأمر البائع حتى
~~أدركت فالعشر على المشتري، ولو لم يجز بيعها حين ما طلعت لما وجب عشرها على
~~المشتري، والدليل على جواز بيعه ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال: «من باع نخلا مؤبرة فثمرته للبائع إلا أن يشترطها المبتاع» جعل
~~الثمرة للمشتري بالشرط من غير فصل بين ما إذا بدا صلاحها أو لا، دل أنها
~~محل البيع كيف ما كان، والمعنى فيه، وهو أنه باع ثمرة موجودة، وهي بعرض أن
~~تصير منتفعا بها في الثاني، وإن لم يكن منتفعا بها في الحال فيجوز بيعها
~~كبيع جرو الكلب على أصلنا، وبيع المهر، والجحش، والأرض السبخة، والنهي
~~محمول على بيع الثمار مدركة قبل إدراكها بأن باعها ثمرا، وهي بسر أو باعها
~~عنبا، وهي حصرم دليل صحة هذا التأويل قوله - عليه الصلاة والسلام - في سياق
~~الحديث: «أرأيت إن منع الله الثمرة بم يستحل أحدكم مال صاحبه؟» ولفظة المنع
~~تقتضي أن لا يكون ما، وقع عليه البيع موجودا؛ لأن المنع منع الوجود، وما
~~يوجد من الزرع بعضه بعد بعض كالبطيخ، والباذنجان فيجوز بيع ما ظهر منه، ولا
~~يجوز بيع ما لم يظهر، وهذا قول عامة العلماء - رضي الله عنهم -.
# وقال مالك - رحمه الله - إذا ظهر فيه الخارج الأول يجوز بيعه؛ لأن فيه
~~ضرورة؛ لأنه لا يظهر الكل دفعة، واحدة بل على التعاقب بعضها بعد بعض فلو لم
~~يجز بيع الكل عند ظهور البعض لوقع الناس في الحرج.
# (ولنا) أن ما لم يظهر منه معدوم فلا يحتمل البيع، ودعوى الضرورة، والحرج
~~ممنوعة فإنه يمكنه أن يبيع الأصل بما فيه من الثمر، وما يحدث منه بعد ذلك
~~يكون ملك المشتري.
# وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الحبل، وحبل
~~الحبل، وروي حبل الحبلة» ، وهي بمعنى الأول، وإنما زيادة الهاء للتأكيد،
~~والمبالغة، وروي حبل الحبلة بحفظ الهاء من الكلمة الأخيرة والحبلة هي
~~الحبلى فكان نهيا عن بيع، ولد الحبلى.
# وروي عنه ms2917 - عليه الصلاة والسلام - أنه «نهى عن بيع اللبن في الضرع، وبيع
~~عسب الفحل» ؛ لأن عسب الفحل ضرابه، وهو عند العقد معدوم، وقد روي أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن عسب الفحل» ، ولا يمكن حمل النهي على
~~نفس العسب، وهو الضراب؛ لأن ذلك جائز بالإعارة فيحمل على البيع، والإجارة
~~إلا أنه حذف ذلك، وأضمره فيه كما في قوله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82]
~~، وغير ذلك.
# ولا يجوز بيع الدقيق في الحنطة، والزيت في الزيتون، والدهن في السمسم،
~~والعصير في العنب، والسمن في اللبن، ويجوز بيع الحنطة، وسائر الحبوب في
~~سنابلها؛ لأن بيع الدقيق في الحنطة، والزيت في الزيتون، ونحو ذلك بيع
~~المعدوم؛ لأنه لا دقيق في الحنطة، ولا زيت في الزيتون؛ لأن الحنطة اسم
~~للمركب والدقيق اسم للمتفرق، فلا دقيق في حال كونه حنطة، ولا زيت حال كونه
~~زيتونا، فكان هذا بيع المعدوم، فلا ينعقد بخلاف بيع الحنطة في سنبلها؛ لأن
~~ما في السنبل حنطة، إذ هي اسم للمركب.
# وهي في سنبلها على تركيبها فكان بيع الموجود حتى لو باع تبن الحنطة في
~~سنبلها دون الحنطة لا ينعقد؛ لأنه لا يصير تبنا إلا بالعلاج، وهو الدق، فلم
~~يكن تبنا قبله فكان بيع المعدوم، فلا ينعقد، وبخلاف بيع الجذع في السقف،
~~والآجر في الحائط، وذراع من كرباس أو ديباج أنه ينعقد حتى لو نزع، وقطع،
~~وسلم إلى المشتري يجبر على الأخذ، وههنا لا ينعقد أصلا حتى لو طحن أو عصر،
~~وسلم لا يجبر المشتري على القبول؛ لأن عدم النفاذ هناك ليس لخلل في الركن،
~~ولا في العاقد، والمعقود عليه بل لمضرة تلحق العاقد بالنزع، والقطع فإذا
~~نزع، وقطع فقد زال المانع فنفذ أما ههنا فالمعقود عليه معدوم حالة العقد.
# ولا يتصور انعقاد العقد بدونه فلم ينعقد أصلا فلا يحتمل النفاذ فهو
~~الفرق، وكذا بيع البزر في البطيخ الصحيح؛ لأنه بمنزلة الزيت في الزيتون،
~~وبيع النوى في التمر، وكذلك بيع اللحم في الشاة الحية؛ لأنها إنما تصير
~~لحما بالذبح، والسلخ فكان ms2918 بيع المعدوم فلا ينعقد، وكذا بيع الشحم الذي
~~فيها، وأليتها وأكارعها، ورأسها لما قلنا، وكذا بيع البحير في السمسم؛ لأنه
~~إنما يصير بحيرا بعد العصر.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال: بعتك هذا الياقوت بكذا فإذا هو زجاج أو قال:
~~بعتك هذا الفص على أنه ياقوت بكذا فإذا هو زجاج
# PageV05P139
# أو قال: بعتك هذا الثوب الهروي بكذا فإذا هو مروي، أو قال: بعتك هذا
~~الثوب على أنه مروي فإذا هو هروي لا ينعقد البيع في هذه المواضع؛ لأن
~~المبيع معدوم، والأصل في هذا أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا في باب
~~البيع فيما يصلح محل البيع ينظر إن كان المشار إليه من خلاف جنس المسمى،
~~فالعبرة للتسمية، ويتعلق العقد بالمسمى، وإن كان من جنسه لكن يخالفه في
~~الصفة فإن تفاحش التفاوت بينهما، فالعبرة للتسمية أيضا عندنا، ويلحقان
~~بمختلفي الجنس، وإن قل التفاوت فالعبرة للمشار إليه، ويتعلق العقد به، وإذا
~~عرف هذا فنقول: الياقوت مع الزجاج جنسان مختلفان، وكذا الهروي مع المروي
~~نوعان مختلفان؛ فيتعلق العقد فيه بالمسمى وهو معدوم فيبطل ولا ينعقد.
# قال: بعتك هذا العبد فإذا هو جارية لا ينعقد عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم
~~الله - وعند زفر - رحمه الله - يجوز.
# (وجه) قوله أن المسمى ههنا من جنس المشار إليه أعني العبد والجارية،
~~وإنما يختلفان في صفة الذكورة، والأنوثة، وهذا لا يمنع تعلق العقد بالمشار
~~إليه كما إذا قال: بعتك هذه الشاة على أنها نعجة، فإذا هي كبش.
# (ولنا) أنهما جنسان مختلفان في المعنى؛ لاختلاف جنس المنفعة المطلوبة
~~اختلافا فاحشا فالتحقا بمختلفي الجنس حقيقة بخلاف النعجة مع الكبش؛ لأنهما
~~اتفقا جنسا ذاتا ومعنى أما ذاتا فظاهر؛ لأن اسم الشاة يتناولهما.
# وأما معنى؛ فلأن المطلوب من كل واحد منهما منفعة الأكل فتجانسا ذاتا
~~ومنفعة فتعلق العقد بالمشار إليه، وهو موجود محل للبيع، فجاز بيعه، ولكن
~~المشتري بالخيار؛ لأنه فاتته صفة مرغوبة فأوجب ذلك خللا في الرضا فيثبت له
~~الخيار
# وكذا لو باع دارا على أن بناءها آجر، فإذا هو لبن لا ms2919 ينعقد؛ لأنهما
~~يتفاوتان في المنفعة تفاوتا فاحشا فكانا كالجنسين المختلفين، وكذا لو باع
~~ثوبا على أنه مصبوغ بعصفر، فإذا هو مصبوغ بزعفران لا ينعقد؛ لأن العصفر مع
~~الزعفران يختلفان في اللون اختلافا فاحشا، وكذا لو باع حنطة في جولق فإذا
~~هو دقيق أو شرط الدقيق فإذا هو خبز لا ينعقد؛ لأن الحنطة مع الدقيق جنسان
~~مختلفان وكذا الدقيق مع الخبز ألا ترى: أن من غصب من آخر حنطة وطحنها ينقطع
~~حق الملك دل أنها تصير بالطحن شيئا آخر فكان بيع المعدوم فلا ينعقد.
# وإن قال: بعتك هذه الشاة على أنها ميتة فإذا هي ذكية جاز بالإجماع؛ لأن
~~الميتة ليست بمحل للبيع فلغت التسمية، وبقيت الإشارة إلى الذكية.
# ولو قال: بعتك هذا الثوب القز فإذا هو ملحم ينظر إن كان سداه من القز،
~~ولحمته من غيره لا ينعقد، وإن كان لحمته من القز، فالبيع جائز؛ لأن الأصل
~~في الثوب هو اللحمة؛ لأنه إنما يصير ثوبا بها فإذا كانت لحمته من غير القز
~~فقد اختلف الجنس فكانت العبرة للتسمية، والمسمى معدوم فلم ينعقد البيع وإذا
~~كانت من القز فالجنس لم يختلف فتعتبر الإشارة، والمشار إليه موجود فكان
~~محلا للبيع إلا أنه يثبت الخيار للمشتري؛ لأن كون السدى منه أمر مرغوب فيه،
~~وقد فات فوجب الخيار، وكذلك إذا قال: بعتك هذا الثوب الخز بكذا، فإذا هو
~~ملحم فهو على التفصيل إلا أن لحمته إذا كانت خزا وسداه من غيره حتى جاز
~~البيع فقد قيل: إنه ينبغي أن لا يثبت الخيار للمشتري ههنا؛ لأن الخز هكذا
~~ينسج بخلاف القز.
# ولو باع جبة على أن بطانتها وظهارتها كذا، وحشوها كذا فإن كانت الظهارة
~~من غير ما شرط لا ينعقد البيع، وإن كانت البطانة والحشو مما شرط، وإن كانت
~~الظهارة مما شرط جاز البيع وإن كانت البطانة، والحشو من غير ما شرط؛ لأن
~~الأصل هو الظهارة ألا ترى أنه ينسب الثوب إليها، ويختلف الاسم باختلافها؟
~~وإنما البطانة تجري مجرى التابع لها وكذا الحشو فكان المعقود عليه ms2920 هو
~~الظهارة، وما سواها جاريا مجرى الوصف لها ففواته لا يمنع الجواز، ولكنه
~~يوجب الخيار لأنه فات شيء مرغوب فيه.
# ولو قال: بعتك هذه الدار على أن فيها بناء فإذا لا بناء فيها فالبيع
~~جائز، والمشتري بالخيار إن شاء أخذ بجميع الثمن، وإن شاء ترك فرق بين هذا،
~~وبين ما إذا قال: بعتك هذه الدار على أن بناءها آجر، فإذا هو لبن أنه لا
~~ينعقد.
# (ووجه) الفرق أن الآجر مع اللبن يتفاوتان في المنفعة تفاوتا فاحشا
~~فالتحقا بمختلفي الجنس على ما بينا فيما تقدم.
# (ومنها) أن يكون مالا لأن البيع مبادلة المال بالمال، فلا ينعقد بيع
~~الحر؛ لأنه ليس بمال، وكذا بيع أم الولد؛ لأنها حرة من وجه لما روي عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أعتقها ولدها» وروي عنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال في أم الولد: «لا تباع ولا توهب وهي حرة من
~~الثلث» نفى - عليه الصلاة والسلام - جواز بيعها مطلقا وسماها حرة فلا تكون
~~مالا على الإطلاق خصوصا على أصل
# PageV05P140
# أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن الاستيلاد يوجب سقوط المالية عنده حتى
~~لا تضمن بالغصب، والبيع الفاسد والإعتاق، وإنما تضمن بالقتل لا غير؛ لأن
~~ضمان القتل ضمان الدم لا ضمان المال والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله
~~تعالى
# ولا بيع المدبر المطلق - عندنا - وقال الشافعي - عليه الرحمة -: " بيع
~~المدبر جائز " واحتج بما روي عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أجاز بيع المدبر وعن سيدتنا عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها دبرت مملوكة لها فغضبت عليها فباعتها؛ ولأن التدبير تعليق
~~العتق بالموت، والمعلق بالشرط عدم قبل وجود الشرط، فلم يكن العتق ثابتا
~~أصلا قبل الموت، فيجوز بيعه كما إذا علق عتق عبده بدخول الدار، ونحو ذلك ثم
~~باعه قبل أن يدخل الدار، وكما في المدبر المقيد.
# (ولنا) ما روى أبو سعيد الخدري وجابر بن عبد الله الأنصاري - رضي الله
~~عنهما - أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع ms2921 المدبر» ومطلق النهي
~~محمول على التحريم وروي عن عبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: «المدبر لا يباع ولا يوهب وهو حر من
~~الثلث» .
# وهذا نص في الباب؛ ولأنه حر من وجه، فلا يجوز بيعه كأم الولد، والدليل
~~على أنه حر من وجه: الاستدلال بضرورة الإجماع، وهو أنه يعتق بعد الموت
~~بالإجماع، والحرية لا بد لها من سبب، وليس ذلك إلا الكلام السابق، وليس هو
~~بتحرير بعد الموت؛ لأن التحرير فعل اختياري، وأنه لا يتحقق من الميت فكان
~~تحريرا من حين وجوده، فكان ينبغي أن تثبت به الحرية من كل وجه للحال إلا
~~أنها تأخرت من وجه إلى آخر جزء من أجزاء حياته بالإجماع، ولا إجماع على
~~التأخير من وجه فبقيت الحرية من وجه ثابتة للحال فلا يكون مالا مطلقا، فلا
~~يجوز بيعه.
# وحديث جابر وسيدتنا عائشة - رضي الله عنهما - حكاية فعل يحتمل أنه - أجاز
~~- عليه الصلاة والسلام - بيع مد مقيدا أو باع مدبرا مقيدا، ويحتمل أن يكون
~~المراد منه الإجارة؛ لأن الإجارة بلغة أهل المدينة تسمى بيعا ويحتمل أنه
~~كان في ابتداء الإسلام حين كان بيع المدبر مشروعا ثم نسخ فلا يكون حجة مع
~~الاحتمال.
# (وأما) المدبر المقيد فهناك لا يمكن أن يجعل الكلام السابق إيجابا من حين
~~وجوده؛ لأنه علق عتقه بموت موصوف بصفة، واحتمل أن يموت من ذلك المرض والسفر
~~أو لا، فكان الخطر قائما فكان تعليقا، فلم يكن إيجابا ما دام الخطر قائما
~~ومتى اتصل به الموت يظهر أنه كان تحريرا من وجه من حين وجوده لكن لا يتعلق
~~به حكم والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولا بيع المكاتب لأنه حر يدا فلا تثبت يد تصرف الغير عليه ولا بيع معتق
~~البعض موسرا كان المعتق أو معسرا عند أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -؛
~~لأنه بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما هو حر عليه
~~دين.
# (وأما) عند الشافعي - رضي الله عنه - فإن كان المعتق معسرا فلشريكه
~~الساكت أن ms2922 يبيع نصيبه بناء على أصله أن المعتق إن كان معسرا فالإعتاق منجز
~~فبقي نصيب شريكه على ملكه، فيجوز له بيعه، وكل جواب عرفته في هؤلاء فهو
~~الجواب في الأولاد من هؤلاء؛ لأن الولد يحدث على وصف الأم، ولهذا كان ولد
~~الحرة حرا، وولد الأمة رقيقا وكما لا ينعقد بيع المكاتب، وولده المولود في
~~الكتابة لا ينعقد بيع ولده المشترى في الكتابة، ووالدته؛ لأنهم تكاتبوا
~~بالشراء.
# (وأما) من سواهم من ذوي الأرحام إذا اشتراهم يجوز بيعهم عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه -؛ لأنهم لم يتكاتبوا بالشراء وعند أبي يوسف ومحمد: لا يجوز
~~لأنهم تكاتبوا وهي مسألة كتاب المكاتب.
# ولا ينعقد بيع الميتة والدم؛ لأنه ليس بمال، وكذلك ذبيحة المجوسي
~~والمرتد، والمشرك؛ لأنها ميتة، وكذا متروك التسمية عمدا - عندنا - خلافا
~~للشافعي وهي مسألة.
# (كتاب الذبائح) وكذا ذبيحة المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأنها في معنى
~~الميتة، وكذا ما ذبح من صيد الحرم محرما كان الذابح، أو حلالا، وما ذبحه
~~المحرم من الصيد سواء كان صيد الحرم أو الحل؛ لأن ذلك ميتة.
# ولا ينعقد بيع صيد الحرم محرما كان البائع أو حلالا؛ لأنه حرام الانتفاع
~~به شرعا، فلم يكن مالا، ولا بيع صيد المحرم سواء كان صيد الحرم أو الحل؛
~~لأنه حرام الانتفاع به في حقه، فلا يكون مالا في حقه، ولو وكل محرم حلالا
~~ببيع صيد فباعه فالبيع جائز عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد: باطل، وهو
~~على اختلافهم في مسلم وكل ذميا ببيع خمر فباعها.
# (وجه) قولهما أن البائع هو الموكل معنى؛ لأن حكم البيع يقع له، والمحرم
~~ممنوع عن تمليك الصيد، وتملكه.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن البائع في الحقيقة هو الوكيل؛
~~لأن بيعه كلامه القائم به حقيقة
# PageV05P141
# ولهذا ترجع حقوق العقد إليه إلا أن الموكل يقوم مقامه شرعا في نفس الحكم
~~مع اقتصار نفس التصرف على مباشرته حقيقة، والمحرم من أهل ثبوت الملك له في
~~الصيد حكما لا يتملكه حقيقة ألا يرى أنه يرثه؟ وهذا؛ ms2923 لأن المنع إنما يكون
~~عما للعبد فيه صنع، ولا صنع له فيما يثبت حكما فلا يحتمل المنع ولو باع
~~حلال حلالا صيدا ثم أحرم أحدهما قبل القبض يفسخ البيع؛ لأن الإحرام كما
~~يمنع البيع والشراء يمنع التسليم والقبض؛ لأنه عقد من وجه على ما عرف فيلحق
~~به في حق الحرمة احتياطا ولو وكل حلال حلالا ببيع صيد فباعه ثم أحرم الموكل
~~قبل قبض المشتري فعلى قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - جاز البيع وعلى
~~قياس قولهما: يبطل لأن الإحرام القائم لا يمنع من جواز التوكيل عنده،
~~فالطارئ لا يبطله، وعندهما القائم يمنع، فالطارئ يبطله حلالان تبايعا صيدا
~~في الحل، وهما في الحرم جاز عند أبي حنيفة وعند محمد: لا يجوز.
# (وجه) قول محمد أن كون الحرم مأمنا يمنع من التعرض للصيد سواء كان
~~المتعرض في الحرم أو الحل بعد أن كان المتعرض في الحرم ألا ترى: أنه لا يحل
~~للحلال الذي في الحرم أن يرمي إلى الصيد الذي في الحل، كما لا يحل له أن
~~يرمي إليه إذا كان في الحرم؟ .
# (وجه) قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن كونه في الحرم يمنع من التعرض
~~لصيد الحل لكن حسا لا شرعا بدليل أن الحلال في الحرم إذا أمر حلالا آخر
~~بذبح صيد في الحل جاز ولو ذبح حل أكله، ومعلوم أن الأمر بالذبح في معنى
~~التعرض للصيد فوق البيع والشراء فلما لم يمنع من ذلك، فلأن لا يمنع من هذا
~~أولى، وهذا لأن المنع من التعرض إنما كان احتراما للحرم فكل ما فيه ترك
~~احترامه يجب صيانة الحرم عنه وذلك بمباشرة سبب الإيذاء في الحرم ولم يوجد
~~في البيع والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولا بيع لحم السبع؛ لأنه لا يباح الانتفاع به شرعا فلم يكن مالا وروي عن
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه يجوز بيعه إذا ذبح؛ لأنه صار طاهرا بالذبح.
# وأما جلد السبع، والحمار، والبغل فإن كان مدبوغا أو مذبوحا يجوز بيعه؛
~~لأنه مباح الانتفاع به شرعا فكان ms2924 مالا، وإن لم يكن مدبوغا ولا مذبوحا لا
~~ينعقد بيعه؛ لأنه إذا لم يدبغ ولم يذبح بقيت رطوبات الميتة فيه فكان حكمه
~~حكم الميتة.
# ولا ينعقد بيع جلد الخنزير كيف ما كان؛ لأنه نجس العين بجميع أجزائه،
~~وقيل: إن جلده لا يحتمل الدباغ، وأما عظم الميتة وعصبها، وشعرها، وصوفها،
~~ووبرها، وريشها، وخفها وظلفها، وحافرها فيجوز بيعها، والانتفاع بها - عندنا
~~وعند الشافعي - رحمه الله - لا يجوز بناء على أن هذه الأشياء طاهرة - عندنا
~~- وعنده نجسة، واحتج بقوله - سبحانه وتعالى - {حرمت عليكم الميتة}
~~[المائدة: 3] وهذه من أجزاء الميتة فتكون حراما فلا يجوز بيعها وقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب»
# (ولنا) قوله - سبحانه وتعالى -: {والله جعل لكم من بيوتكم سكنا} [النحل:
~~80] قوله - عز وجل - {ومن أصوافها وأوبارها} [النحل: 80] الآية أخبر -
~~سبحانه وتعالى - أنه جعل هذه الأشياء لنا ومن علينا بذلك من غير فصل بين
~~الذكية والميتة فيدل على تأكد الإباحة؛ ولأن حرمة الميتة ليست لموتها فإن
~~الموت موجود في السمك، والجراد، وهما حلالان قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«أحل لنا ميتتان ودمان» بل لما فيها من الرطوبات السيالة، والدماء النجسة؛
~~لانجمادها بالموت، ولهذا يطهر الجلد بالدباغ حتى يجوز بيعه لزوال الرطوبة
~~عنه ولا رطوبة في هذه الأشياء، فلا تكون حراما، ولا حجة له في هذا الحديث؛
~~لأن الإهاب اسم لغير المدبوغ لغة، والمراد من العصب حال الرطوبة يحمل عليه
~~توفيقا بين الدلائل.
# وأما عظم الخنزير، وعصبه فلا يجوز بيعه، لأنه نجس العين وأما شعره فقد
~~روي: أنه طاهر يجوز بيعه والصحيح أنه نجس لا يجوز بيعه؛ لأنه جزء منه إلا
~~أنه رخص في استعماله للخرازين للضرورة وأما عظم الآدمي وشعره، فلا يجوز
~~بيعه لا لنجاسته؛ لأنه طاهر في الصحيح من الرواية لكن احتراما له والابتذال
~~بالبيع يشعر بالإهانة، وقد روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«لعن الله الواصلة، والمستوصلة» وأما عظم الكلب، وشعره فقد اختلف المشايخ
~~فيه على الأصل الذي ذكرنا.
# وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف ms2925 رحمهما الله أنه لا بأس ببيع عظم الفيل،
~~والانتفاع به وقال محمد - رحمه الله - عظم الفيل نجس لا يجوز بيعه ولا
~~الانتفاع به ذكره في العيون.
# ويجوز بيع كل ذي مخلب من الطير معلما كان أو غير معلم بلا خلاف.
# وأما بيع كل ذي ناب من السباع سوى الخنزير كالكلب، والفهد، والأسد
~~والنمر، والذئب، والهر، ونحوها فجائز عند أصحابنا، وعند الشافعي
# PageV05P142
# - رحمه الله -: لا يجوز ثم عندنا: لا فرق بين المعلم، وغير المعلم في
~~رواية الأصل فيجوز بيعه كيف ما كان وروي عن أبي يوسف - رحمه الله -: أنه لا
~~يجوز بيع الكلب العقور، واحتج الشافعي - رحمه الله - بما روي عن النبي
~~المكرم - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ومن السحت مهر البغي، وثمن
~~الكلب» ولو جاز بيعه لما كان ثمنه سحتا، ولأنه نجس العين، فلا يجوز بيعه
~~كالخنزير إلا أنه رخص الانتفاع به بجهة الحراسة، والاصطياد للحاجة،
~~والضرورة، وهذا لا يدل على جواز البيع كما في شعر الخنزير.
# (ولنا) : أن الكلب مال، فكان محلا للبيع كالصقر، والبازي، والدليل على
~~أنه مال أنه منتفع به حقيقة مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان مالا،
~~ولا شك أنه منتفع به حقيقة، والدليل على أنه مباح الانتفاع به شرعا على
~~الإطلاق أن الانتفاع به بجهة الحراسة، والاصطياد مطلق شرعا في الأحوال كلها
~~فكان محلا للبيع؛ لأن البيع إذا صادف محلا منتفعا به حقيقة مباح الانتفاع
~~به على الإطلاق مست الحاجة إلى شرعه؛ لأن شرعه يقع سببا، ووسيلة للاختصاص
~~القاطع للمنازعة إذ الحاجة إلى قطع المنازعة فيما يباح الانتفاع به شرعا
~~على الإطلاق لا فيما يجوز.
# (وأما) الحديث فيحتمل أنه كان في ابتداء الإسلام؛ لأنهم كانوا ألفوا
~~اقتناء الكلاب فأمر بقتلها، ونهى عن بيعها مبالغة في الزجر أو يحمل على هذا
~~توفيقا بين الدلائل قوله: أنه نجس العين، قلنا: هذا ممنوع فإنه يباح
~~الانتفاع به شرعا على الإطلاق اصطيادا، وحراسة.
# ونجس العين لا يباح الانتفاع به شرعا إلا في حالة الضرورة كالخنزير.
# ولا ينعقد بيع ms2926 الخنزير من المسلم؛ لأنه ليس بمال في حق المسلمين فأما أهل
~~الذمة فلا يمنعون من بيع الخمر، والخنزير أما على قول بعض مشايخنا فلأنه
~~مباح الانتفاع به شرعا لهم كالخل، وكالشاة لنا فكان مالا في حقهم فيجوز
~~بيعه.
# وروي عن سيدنا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كتب إلى عشاره بالشام أن
~~ولوهم بيعها، وخذوا العشر من أثمانها، ولو لم يجز بيع الخمر منهم لما أمرهم
~~بتوليتهم البيع، وعن بعض مشايخنا: حرمة الخمر، والخنزير ثابتة على العموم
~~في حق المسلم، والكافر؛ لأن الكفار مخاطبون بشرائع هي حرمات هو الصحيح من
~~مذهب أصحابنا فكانت الحرمة ثابتة في حقهم لكنهم لا يمنعون عن بيعها؛ لأنهم
~~لا يعتقدون حرمتها، ويتمولونها.
# ونحن أمرنا بتركهم، وما يدينون، ولو باع ذمي من ذمي خمرا، أو خنزيرا ثم
~~أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض يفسخ البيع؛ لأنه بالإسلام حرم البيع،
~~والشراء، فيحرم القبض، والتسليم أيضا؛ لأنه يشبه الإنشاء أو إنشاء من وجه
~~فيلحق به في باب الحرمات احتياطا، وأصله قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا
~~اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] والأمر
~~بترك ما بقي من الربا هو النهي عن قبضته يؤيده قوله تعالى في آخر الآية
~~الشريفة: {وإن تبتم فلكم رءوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون} [البقرة: 279]
~~وإذا حرم القبض، والتسليم لم يكن في بقاء العقد فائدة، فيبطله القاضي كمن
~~باع عبدا فأبق قبل القبض، ولو كان إسلامهما أو إسلام أحدهما بعد القبض مضى
~~البيع؛ لأن الملك قد ثبت على الكمال بالعقد، والقبض في حالة الكفر، وإنما
~~يوجد بعد الإسلام دوام الملك.
# والإسلام لا ينافي ذلك فإن من تخمر عصيره لا يؤمر بإبطال ملكه فيها، ولو
~~أقرض الذمي ذميا خمرا ثم أسلم أحدهما فإن أسلم المقرض سقطت الخمر، ولا شيء
~~له من قيمة الخمر على المستقرض أما سقوط قيمة الخمر، فلأن العجز عن قبض
~~المثل جاء من قبله فلا شيء له، وإن أسلم المستقرض.
# روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة ms2927 - رحمه الله - أنه تسقط الخمر، وليس عليه
~~قيمة الخمر أيضا كما لو أسلم المقرض، وروى محمد، وزفر، وعافية بن زياد
~~القاضي عن أبي حنيفة - رضي الله عنهم - أن عليه قيمة الخمر، وهو قول محمد -
~~رحمه الله -.
# (وجه) هذه الرواية أن امتناع التسليم من المستقرض إنما جاء لمعنى من
~~قبله، وهو إسلامه فكأنه استهلك عليه خمره، والمسلم إذا استهلك خمر الذمي
~~يضمن قيمته.
# (وجه) رواية أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا سبيل إلى تسليم المثل؛ لأنه
~~يمنع منه، ولا إلى القيمة؛ لأن ذلك يوجب ملك المستقرض، والإسلام يمنع منه،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وأما القرد.
# فعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - روايتان.
# (وجه) رواية عدم الجواز أنه غير منتفع به شرعا فلا يكون مالا كالخنزير.
# (وجه) رواية الجواز: أنه إن لم يكن منتفعا به بذاته يمكن الانتفاع بجلده،
~~والصحيح هو الأول؛ لأنه لا يشترى للانتفاع بجلده عادة بل للهو به، وهو حرام
~~فكان هذا بيع الحرام للحرام، وأنه لا يجوز.
# ويجوز بيع الفيل
# PageV05P143
# بالإجماع؛ لأنه منتفع به حقيقة مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان
~~مالا.
# ولا ينعقد بيع الحية، والعقرب، وجميع هوام الأرض كالوزغة، والضب،
~~والسلحفاة، والقنفذ، ونحو ذلك؛ لأنها محرمة الانتفاع بها شرعا؛ لكونها من
~~الخبائث فلم تكن أموالا فلم يجز بيعها، وذكر في الفتاوى أنه يجوز بيع الحية
~~التي ينتفع بها للأدوية، وهذا غير سديد؛ لأن المحرم شرعا لا يجوز الانتفاع
~~به للتداوي كالخمر، والخنزير وقال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «لم يجعل
~~شفاؤكم فيما حرم عليكم» فلا تقع الحاجة إلى شرع البيع.
# ولا ينعقد بيع شيء مما يكون في البحر كالضفدع، والسرطان إلا السمك، وما
~~يجوز الانتفاع بجلده، أو عظمه؛ لأن ما لا يجوز الانتفاع بجلده، ولا به، ولا
~~بعظمه لا يكون مالا فلا يكون محلا للبيع، وقد روي أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «سئل عن الضفدع يجعل في دواء فنهى عنه، وقال: خبيثة من الخبائث»
~~، وذكر أبو بكر الإسكافي - رحمه الله -: أنه لا يجوز، وذكر في الفتاوى: ms2928 أنه
~~يجوز؛ لأن الناس ينتفعون به.
# ولا ينعقد بيع النحل إلا إذا كان في كوارته عسل فباع الكوارة بما فيها من
~~العسل، والنحل، وروى هشام عن محمد أنه يجوز بيعه منفردا من غير كوارته إذا
~~كان مجموعا، وهو قول الشافعي - رحمه الله -؛ لأن النحل حيوان منتفع به
~~فيجوز بيعه.
# (ولنا) : أنه ليس بمنتفع به فلم يكن مالا بنفسه بل بما يحدث منه، وهو
~~معدوم حتى لو باعه مع الكوارة، وفيها عسل يجوز بيعه تبعا للعسل، ويجوز أن
~~لا يكون الشيء محلا للبيع بنفسه مفردا، ويكون محلا للبيع مع غيره كالشرب،
~~وأنكر الكرخي - رحمه الله - هذا فقال: إنما يدخل فيه تبعا إذا كان من حقوقه
~~كما في الشرب مع الأرض، وهذا ليس من حقوقه، وعلى هذا بيع دود القز لا ينعقد
~~إلا إذا كان معه قز، وروى محمد أنه يجوز بيعه مفردا، والحجج على نحو ما
~~ذكرنا في النحل، ولا ينعقد بيع بذر الدود عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما
~~لا ينعقد بيع الدود، وعندهما يجوز بيعه.
# (ووجه) الكلام فيه على نحو ما ذكرنا في بيع النحل، والدود.
# ويجوز بيع السرقين، والبعر؛ لأنه مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان
~~مالا، ولا ينعقد بيع العذرة الخالصة؛ لأنه لا يباح الانتفاع بها بحال، فلا
~~تكون مالا إلا إذا كان مخلوطا بالتراب، والتراب غالب فيجوز بيعه؛ لأنه يجوز
~~الانتفاع به.
# وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه قال: " كل شيء أفسده الحرام،
~~والغالب عليه الحلال فلا بأس ببيعه " ونبين ذلك، وما كان الغالب عليه
~~الحرام لم يجز بيعه، ولا هبته كالفأرة إذا وقعت في العجين، والسمن المائع،
~~وكذلك قال محمد في الزيت إذا وقع فيه ودك الميتة: " إنه إن كان الزيت غالبا
~~يجوز بيعه، وإن كان الودك غالبا لا يجوز بيعه " لأن الحلال إذا كان هو
~~الغالب يجوز الانتفاع به استصحابا، ودبغا على ما ذكرنا في.
# (كتاب الطهارات) فكان مالا فيجوز بيعه، وإذا كان الحرام هو الغالب لم يجز
~~الانتفاع به بوجه ms2929 فلم يكن مالا فلا يجوز بيعه.
# ويجوز بيع آلات الملاهي من البربط، والطبل، والمزمار، والدف، ونحو ذلك
~~عند أبي حنيفة لكنه يكره وعند أبي يوسف، ومحمد: لا ينعقد بيع هذه الأشياء؛
~~لأنها آلات معدة للتلهي بها موضوعة للفسق، والفساد فلا تكون أموالا فلا
~~يجوز بيعها ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه يمكن الانتفاع بها شرعا من جهة
~~أخرى بأن تجعل ظروفا لأشياء، ونحو ذلك من المصالح فلا تخرج عن كونها
~~أموالا، وقولهما: إنها آلات التلهي، والفسق بها قلنا نعم لكن هذا لا يوجب
~~سقوط ماليتها كالمغنيات، والقيان، وبدن الفاسق، وحياته، وماله، وهذا؛ لأنها
~~كما تصلح للتلهي تصلح لغيره على ماليتها بجهة إطلاق الانتفاع بها لا بجهة
~~الحرمة، ولو كسرها إنسان ضمن عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لا يضمن،
~~وعلى هذا الخلاف بيع النرد، والشطرنج، والصحيح قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -؛ لأن كل واحد منهما منتفع به شرعا من، وجه آخر بأن يجعل صنجات
~~الميزان فكان مالا من هذا الوجه فكان محلا للبيع مضمونا بالإتلاف
# ويجوز بيع ما سوى الخمر من الأشربة المحرمة كالسكر، ونقيع الزبيب،
~~والمنصف، ونحوها عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد: لا يجوز؛ لأنه إذا
~~حرم شربها لم تكن مالا فلا تكون محلا للبيع كالخمر، ولأن ما حرم شربه لا
~~يجوز بيعه لما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لعن الله
~~اليهود حرمت عليهم الشحوم فجملوها، وباعوها، وإن الله إذا حرم شيئا حرم
~~بيعه، وأكل ثمنه» ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن حرمة هذه الأشربة ما ثبتت
~~بدليل متيقن مقطوع به لكونها محل الاجتهاد
# PageV05P144
# والمالية قبل حدوث الشدة كانت ثابتة بيقين فلا تبطل بحرمة ثابتة
~~بالاجتهاد فبقيت أموالا، وبه تبين أن المراد من الحديث محرم، ثبتت حرمته
~~بدليل مقطوع به، ولم يوجد ههنا بخلاف الخمر؛ لأن حرمتها ثبتت بدليل مقطوع
~~به فبطلت ماليتها، والله - سبحانه، وتعالى - أعلم.
# ولا ينعقد بيع الملاقيح، والمضامين الذي، ورد النهي عنه؛ لأن المضمون ما
~~في صلب الذكر، والملقوح ما في ms2930 رحم الأنثى، وذلك ليس بمال، وعلى هذا أيضا
~~يخرج بيع عسب الفحل؛ لأن العسب هو الضراب، وأنه ليس بمال، وقد يخرج على هذا
~~بيع الحمل أنه لا ينعقد؛ لأن الحمل ليس بمال.
# ولا ينعقد بيع لبن المرأة في قدح عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - يجوز
~~بيعه.
# (وجه) قوله أن هذا مشروب طاهر فيجوز بيعه كلبن البهائم، والماء.
# (ولنا) أن اللبن ليس بمال فلا يجوز بيعه، والدليل على أنه ليس بمال إجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، والمعقول.
# أما إجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - عنهم فما روي عن سيدنا عمر،
~~وسيدنا علي - رضي الله تعالى عنهما - أنهما حكما في، ولد المغرور بالقيمة،
~~وبالعقر بمقابلة الوطء، وما حكما بوجوب قيمة اللبن بالاستهلاك، ولو كان
~~مالا لحكما؛ لأن المستحق يستحق بدل إتلاف ماله بالإجماع، ولكان إيجاب
~~الضمان بمقابلته أولى من إيجاب الضمان بمقابلة منافع البضع؛ لأنها ليست
~~بمال فكانت حاجة المستحق إلى ضمان المال أولى، وكان ذلك بمحضر من الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، ولم ينكر عليهما أحد فكان إجماعا.
# (وأما) المعقول فهو؛ لأنه لا يباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق بل
~~لضرورة تغذية الطفل، وما كان حرام الانتفاع به شرعا إلا لضرورة لا يكون
~~مالا كالخمر، والخنزير، والدليل عليه أن الناس لا يعدونه مالا، ولا يباع في
~~سوق ما من الأسواق دل أنه ليس بمال فلا يجوز بيعه، ولأنه جزء من الآدمي،
~~والآدمي بجميع أجزائه محترم مكرم، وليس من الكرامة، والاحترام ابتذاله
~~بالبيع، والشراء، ثم لا فرق بين لبن الحرة، وبين لبن الأمة في ظاهر
~~الرواية، وعند أبي يوسف - رحمه الله - أنه يجوز بيع لبن الأمة؛ لأنه جزء من
~~آدمي هو مال فكان محلا للبيع كسائر أجزائه.
# (ولنا) أن الآدمي لم يجعل محلا للبيع إلا بحلول الرق فيه، والرق لا يحل
~~إلا في الحي، واللبن لا حياة فيه فلا يحله الرق فلا يكون محلا للبيع سفل،
~~وعلو بين رجلين انهدما فباع صاحب العلو علوه لم يجز؛ لأن الهواء ليس بمال.
# ولو جمع بين ms2931 ما هو مال، وبين ما ليس بمال في البيع بأن جمع بين حر، وعبد
~~أو بين عصير، وخمر أو بين ذكية، وميتة، وباعهما صفقة واحدة، فإن لم يبين
~~حصة كل، واحد منهما من الثمن لم ينعقد العقد أصلا بالإجماع، وإن بين فكذلك
~~عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز في العصير، والعبد، والذكية، ويبطل في الحر،
~~والخمر، والميتة، ولو جمع بين قن، ومدبر أو أم ولد، ومكاتب أو بين عبده،
~~وعبد غيره، وباعهما صفقة واحدة؛ جاز البيع في عبده بلا خلاف.
# (وجه) قولهما أن الفساد بقدر المفسد؛ لأن الحكم يثبت بقدر العلة، والمفسد
~~خص أحدهما، فلا يتعمم الحكم مع خصوص العلة، فلو جاء الفساد إنما يجيء من
~~قبل جهالة الثمن، فإذا بين حصة كل، واحد منهما من الثمن؛ فقد زال هذا
~~المعنى أيضا، ولهذا جاز بيع القن إذا جمع بينه، وبين المدبر أو المكاتب أو
~~أم الولد، وباعهما صفقة واحدة، كذا هذا، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن
~~الصفقة واحدة، وقد فسدت في أحدهما فلا تصح في الآخر.
# والدليل على أن الصفقة واحدة أن لفظ البيع والشراء لم يتكرر، والبائع،
~~واحد، والمشتري واحد، وتفريق الثمن وهو التسمية لكل واحد منهما لا يمنع
~~اتحاد الصفقة، دل أن الصفقة واحدة، وقد فسدت في أحدهما بيقين لخروج الحر
~~والخمر والميتة عن محلية البيع بيقين، فلا يصح في الآخر لاستحالة كون
~~الصفقة الواحدة صحيحة وفاسدة، ولهذا لم يصح إذا لم يسم لكل واحد منهما ثمنا
~~فكذا إذا سمى؛ لأن التسمية وتفريق الثمن لا يوجب تعدد الصفقة لاتحاد البيع
~~والعاقدين بخلاف الجمع بين العبد والمدبر؛ لأن هناك الصفقة ما فسدت في
~~أحدهما بيقين بل بالاجتهاد الذي يحتمل الصواب والخطأ فاعتبر هذا الاحتمال
~~في تصحيح الإضافة إلى المدبر؛ ليظهر في حق القن إن لم يمكن إظهاره في حقه،
~~ولأنه لما جمع بينهما في الصفقة قد جعل قبول العقد في أحدهما شرط القبول في
~~الآخر بدليل أنه لو قبل العقد في أحدهما دون الآخر لا يصح، والحر لا يحتمل ms2932
~~قبول العقد فيه، فلا يصح القبول في الآخر بخلاف المدبر؛ لأنه محل لقبول
~~العقد فيه في الجملة، فصح قبول العقد فيه إلا أنه تعذر إظهاره فيه بنوع
~~اجتهاد فيجب إظهاره في القن؛ ولأن في تصحيح العقد في
# PageV05P145
# أحدهما تفريق الصفقة على البائع قبل التمام؛ لأنه أوجب البيع فيهما،
~~فالقبول في أحدهما يكون تفريقا، وهذا لا يجوز بخلاف ما إذا جمع بين القن
~~والمدبر، لأن المدبر محل لقبول البيع فيه لكونه مملوكا له إلا أنه لم ينفذ
~~للحال مع احتمال النفاذ في الجملة بقضاء القاضي لحق المدبر.
# وهذا يمنع محلية القبول في حق نفسه لا في صاحبه فيجعل محلا في حق صاحبه،
~~والدليل على التفرقة بين الفصلين أن الحكم ههنا يختلف بين أن يسمي لكل واحد
~~منهما ثمنا أو لا يسمي، وهناك لا يختلف دل أن الفرق بينهما لما ذكرنا، وعلى
~~هذا الخلاف إذا جمع بين شاة ذكية، وبين متروك التسمية عمدا ثم إذا جاز
~~البيع في أحدهما عندهما فهل يثبت الخيار فيه إن علم بالحرام؟ يثبت؛ لأن
~~الصفقة تفرقت عليه، وإن لم يعلم لا؛ لأنه رضي بالتفريق، والله - سبحانه،
~~وتعالى - أعلم.
# (ومنها) أن يكون مملوكا.
# لأن البيع تمليك فلا ينعقد فيما ليس بمملوك كمن باع الكلأ في أرض مملوكة،
~~والماء الذي في نهره أو في بئره؛ لأن الكلأ وإن كان في أرض مملوكة فهو
~~مباح، وكذلك الماء ما لم يوجد الإحراز قال النبي: - صلى الله عليه وسلم -
~~«الناس شركاء في ثلاث» ، والشركة العامة هي الإباحة، وسواء خرج الكلأ بماء
~~السماء من غير مؤنة أو ساق الماء إلى أرض ولحقه مؤنة؛ لأن سوق الماء إليه
~~ليس بإحراز فلم يوجد سبب الملك فيه فبقي مباحا كما كان، وكذا بيع الكمأة،
~~وبيع صيد لم يوجد في أرضه لا ينعقد؛ لأنه مباح غير مملوك لانعدام سبب الملك
~~فيه، وكذا بيع الحطب والحشيش والصيود التي في البراري، والطير الذي لم يصد
~~في الهواء، والسمك الذي لم يوجد في الماء.
# وعلى هذا يخرج بيع رباع مكة، ms2933 وإجارتها أنه لا يجوز عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وروي عنه أنه يجوز، وبه أخذ الشافعي - رحمه الله - لعمومات
~~البيع من غير فصل بين أرض الحرم، وغيرها، ولأن الأصل في الأراضي كلها أن
~~تكون محلا للتمليك إلا أنه امتنع تملك بعضها شرعا لعارض الوقف كالمساجد،
~~ونحوها، ولم يوجد في الحرم فبقي محلا للتمليك.
# (ولنا) ما روي عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «إن الله - تبارك وتعالى - حرم مكة يوم خلقها لم
~~تحل لأحد قبلي، ولا تحل لأحد بعدي، وإنما أحلت لي ساعة من نهار لا يختلى
~~خلاها، ولا يعضد شجرها، ولا ينفر صيدها، ولا يحتش حشيشها» أخبر - عليه
~~الصلاة والسلام - أن مكة حرام، وهي اسم للبقعة، والحرام لا يكون محلا
~~للتمليك.
# وروي عن عبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنهما - عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «مكة حرام، وبيع رباعها حرام» ، وهذا نص في
~~الباب، ولأن الله - تبارك وتعالى - وضع للحرم حرمة، وفضيلة، ولذلك جعله -
~~سبحانه وتعالى - مأمنا قال الله - تبارك وتعالى جل شأنه - {أولم يروا أنا
~~جعلنا حرما آمنا} [العنكبوت: 67] .
# فابتذاله بالبيع، والشراء، والتمليك، والتملك امتهان، وهذا لا يجوز بخلاف
~~سائر الأراضي، وقيل: إن بقعة مكة وقف حرم سيدنا إبراهيم - عليه الصلاة
~~والسلام - ولا حجة في العمومات؛ لأنه خص منها الحرم بالحديث المشهور، ويجوز
~~بيع بناء بيوت مكة؛ لأن الحرم للبقعة لا للبناء.
# وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه قال: كره إجارة بيوت مكة في
~~الموسم من الحاج، والمعتمر، فأما من المقيم والمجاور فلا بأس بذلك، وهو قول
~~محمد - رحمه الله -.
# ويجوز بيع أراضي الخراج، والقطيعة، والمزارعة، والإجارة، والإكارة،
~~والمراد من الخراج أرض سواد العراق التي فتحها سيدنا عمر - رضي الله تعالى
~~عنه -؛ لأنه من عليهم، وأقرهم على أراضيهم فكانت مبقاة على ملكهم فجاز لهم
~~بيعها وأرض القطيعة هي الأرض التي قطعها الإمام لقوم، وخصهم بها فملكوها
~~بجعل الإمام لهم فيجوز بيعها وأرض المزارعة أن ms2934 يدفع الإنسان أرضه إلى من
~~يزرعها، ويقوم بها، وبهذا لا تخرج عن كونها مملوكة، وأرض الإجارة هي الأرض
~~التي يأخذها الإنسان من صاحبها ليعمرها، ويزرعها، وأرض الإكارة التي في
~~أيدي الأكرة فيجوز بيع هذه الأرض؛ لأنها مملوكة لأصحابها.
# وأما أرض الموات التي أحياها رجل بغير إذن الإمام فلا يجوز بيعها عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنها لا تملك بدون إذن الإمام، وعندهما يجوز
~~بيعها؛ لأنها تملك بنفس الإحياء، والمسألة تذكر في كتاب إحياء الموات.
# وذكر القدوري - رحمه الله - أنه لا يجوز بيع دور بغداد، وحوانيت السوق
~~التي للسلطان عليها غلة؛ لأنها ليست بمملوكة لما روي أن المنصور أذن للناس
~~في بنائها، ولم يجعل البقعة ملكا لهم، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) وهو شرط انعقاد البيع للبائع أن يكون مملوكا للبائع عند
# PageV05P146
# البيع فإن لم يكن لا ينعقد، وإن ملكه بعد ذلك بوجه من الوجوه إلا السلم
~~خاصة، وهذا بيع ما ليس عنده «، ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~بيع ما ليس عند الإنسان، ورخص في السلم» ، ولو باع المغصوب فضمنه المالك
~~قيمته نفذ بيعه؛ لأن سبب الملك قد تقدم فتبين أنه باع ملك نفسه، وههنا تأخر
~~سبب الملك فيكون بائعا ما ليس عنده فدخل تحت النهي، والمراد منه بيع ما ليس
~~عنده ملكا؛ لأن قصة الحديث تدل عليه فإنه روي أن «حكيم بن حزام كان يبيع
~~الناس أشياء لا يملكها، ويأخذ الثمن منهم ثم يدخل السوق فيشتري، ويسلم
~~إليهم فبلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لا تبع ما ليس عندك»
~~، ولأن بيع ما ليس عنده بطريق الأصالة عن نفسه تمليك ما لا يملكه بطريق
~~الأصالة، وأنه محال.
# وهو الشرط فيما يبيعه بطريق الأصالة عن نفسه فأما ما يبيعه بطريق النيابة
~~عن غيره ينظر إن كان البائع وكيلا وكفيلا فيكون المبيع مملوكا للبائع ليس
~~بشرط، وإن كان فضوليا فليس بشرط للانعقاد عندنا بل هو من شرائط النفاذ فإن
~~بيع الفضولي عندنا منعقد موقوف على إجازة ms2935 المالك، فإن أجاز نفذ، وإن رد
~~بطل، وعند الشافعي - رحمه الله - هو شرط الانعقاد لا ينعقد بدونه، وبيع
~~الفضولي باطل عنده، وسيأتي إن شاء الله - تعالى -.
# (ومنها) أن يكون مقدور التسليم عند العقد، فإن كان معجوز التسليم عنده لا
~~ينعقد، وإن كان مملوكا له كبيع الآبق في جواب ظاهر الروايات حتى لو ظهر
~~يحتاج إلى تجديد الإيجاب والقبول إلا إذا تراضيا فيكون بيعا مبتدأ بالتعاطي
~~فإن لم يتراضيا وامتنع البائع من التسليم لا يجبر على التسليم، ولو سلم
~~وامتنع المشتري من القبض لا يجبر على القبض وذكر الكرخي - رحمه الله - أنه
~~ينعقد بيع الآبق حتى لو ظهر وسلم يجوز، ولا يحتاج إلى تجديد البيع إلا إذا
~~كان القاضي فسخه بأن رفعه المشتري إلى القاضي فطالبه بالتسليم وعجز عن
~~التسليم ففسخ القاضي البيع بينهما ثم ظهر العبد.
# وجه قول الكرخي - رحمه الله - أن الإباق لا يوجب زوال الملك ألا ترى أنه
~~لو أعتقه أو دبره ينفذ، ولو، وهبه من ولده الصغير يجوز وكان ملكا له فقد
~~باع مالا مملوكا له إلا أنه لم ينفذ للحال للعجز عن التسليم فإن سلم زال
~~المانع فينفذ، وصار كبيع المغصوب الذي في يد الغاصب إذا باعه المالك لغيره
~~أنه ينعقد موقوفا على التسليم لما قلنا كذا هذا وجه ظاهر الروايات أن
~~القدرة على التسليم لذا العاقد شرط انعقاد العقد؛ لأنه لا ينعقد إلا
~~لفائدة، ولا يفيد إذا لم يكن قادرا على التسليم، والعجز عن التسليم ثابت
~~حالة العقد، وفي حصول القدرة بعد ذلك شك، واحتمال قد يحصل وقد لا يحصل، وما
~~لم يكن منعقدا بيقين لا ينعقد لفائدة تحتمل الوجود والعدم على الأصل
~~المعهود أن ما لم يكن ثابتا بيقين أنه لا يثبت بالشك، والاحتمال بخلاف ما
~~إذا أبق بعد البيع قبل القبض أنه لا ينفسخ؛ لأن القدرة على التسليم كانت
~~ثابتة لذا العقد فانعقد ثم زالت على وجه يحتمل عودها فيقع الشك في زوال
~~المنعقد بيقين.
# والثابت باليقين لا يزول بالشك فهو الفرق، بخلاف ms2936 بيع المغصوب من غير
~~الغاصب أنه ينعقد موقوفا على التسليم حتى لو سلم ينفذ، ولأن هناك المالك
~~قادر على التسليم بقدرة السلطان والقاضي وجماعة المسلمين إلا أنه ينفذ
~~للحال لقيام يد الغاصب صورة فإذا سلم زال المانع فينفذ بخلاف الآبق؛ لأنه
~~معجوز التسليم على الإطلاق إذ لا تصل إليه يد أحد لما أنه لا يعرف مكانه
~~فكان العجز متقررا والقدرة محتملة موهومة فلا ينعقد مع الاحتمال فأشبه بيع
~~الآبق بيع الطير الذي لم يوجد في الهواء، وبيع السمك الذي لم يوجد في
~~الماء، وذلك باطل كذا هذا، ولو جاء إنسان إلى مولى العبد فقال: إن عبدك عند
~~فلان فبعه مني، وأنا أقبضه منه فصدقه، وباعه منه لا ينفذ لما فيه من عذر
~~القدرة على القبض لكنه ينعقد حتى لو قبضه ينفذ بخلاف الفصل المتقدم؛ لأن
~~القدرة على القبض ههنا ثابتة في زعم المشتري إلا أن احتمال المنع قائم
~~فانعقد موقوفا على قبضه، فإذا قبضه تحقق ما زعمه فينفذ بخلاف الفصل الأول؛
~~لأن العجز عن التسليم للحال متحقق فيمنع الانعقاد.
# ولو أخذه رجل فجاء إلى مولاه فاشتراه منه جاز الشراء؛ لأن المانع هو
~~العجز عن التسليم، ولم يوجد في حقه، وهذا البيع لا يدخل تحت النهي؛ لأن
~~النهي عن بيع الآبق، وهذا ليس بآبق في حقه ثم إذا اشترى منه لا يخلو إما إن
~~أحضر العبد مع نفسه، وإما إن لم يحضره فإن أحضره صار قابضا له عقيب العقد
~~بلا فصل، وإن لم يحضره مع نفسه ينظر إن كان أخذه ليرده على صاحبه، وأشهد
~~على ذلك لا يصير قابضا له ما لم يصل إليه؛ لأن قبضه قبض أمانة، وقبض
~~الأمانة
# PageV05P147
# لا ينوب عن قبض الضمان فلا بد من التجديد بالوصول إليه حتى لو هلك العبد
~~قبل الوصول يهلك على البائع، ويبطل العقد؛ لأنه مبيع هلك قبل القبض، وإذا
~~وصل إليه صار قابضا له بنفس الوصول، ولا يشترط القبض بالبراجم؛ لأن معنى
~~القبض هو التمكين، والتخلي، وارتفاع الموانع عرفا وعادة حقيقة، وإن ms2937 كان
~~أخذه لنفسه لا ليرده على صاحبه صار قابضا له عقيب العقد بلا فصل حتى لو هلك
~~قبل الوصول إليه يهلك على المشتري؛ لأن قبضه قبض ضمان، وقبض الشراء أيضا
~~قبض الضمان فتجانس القبضان فتناوبا، ولو كان أخذه ليرده، ولكنه لم يشهد على
~~ذلك فهو على الاختلاف المعروف بين أبي حنيفة، وصاحبيه عند أبي حنيفة - عليه
~~الرحمة - يصير قابضا له عقيب العقد؛ لأن هذا قبض ضمان عنده، وعندهما لا
~~يصير قابضا إلا بعد الوصول إليه؛ لأن هذا قبض أمانة عندهما، وهي من مسائل
~~كتاب الإباق واللقطة.
# وعلى هذا بيع الطائر الذي كان في يده، وطار أنه لا ينعقد في ظاهر
~~الرواية، وعلى قياس ما ذكره الشافعي - رحمه الله - ينعقد، وعلى هذا بيع
~~السمكة التي أخذها ثم ألقاها في حظيرة سواء استطاع الخروج عنها أو لا بعد
~~أن كان لا يمكنه أخذها بدون الاصطياد، وإن كان يمكنه أخذها من غير اصطياد
~~يجوز بيعها بلا خلاف؛ لأنه مقدور التسليم كذا البيع، وعلى هذا يخرج بيع
~~اللبن في الضرع؛ لأن اللبن لا يجتمع في الضرع دفعة واحدة بل شيئا فشيئا
~~فيختلط المبيع بغيره على وجه يتعذر التمييز بينهما فكان المبيع معجوز
~~التسليم عند البيع فلا ينعقد، وكذا بيع الصوف على ظهر الغنم في ظاهر
~~الرواية؛ لأنه ينمو ساعة فساعة فيختلط الموجود عند العقد بالحادث بعده على
~~وجه لا يمكن التمييز بينهما فصار معجوز التسليم بالجز والنتف واستخراج
~~أصله، وهو غير مستحق بالعقد، وروي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - عن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - «أنه نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم» .
# وروي عن أبي يوسف أنه جوز بيعه، والصلح عليه؛ لأنه يجوز جزه قبل الذبح
~~فيجوز بيعه كبيع القصيل في الأرض.
# (ووجه) الفرق بين القصيل، والصوف لظاهر الرواية أن الصوف لا يمكن جزه من
~~أصله من غير ضرر يلحق الشاة بخلاف القصيل.
# ولا ينعقد بيع الدين من غير من عليه الدين؛ لأن الدين إما أن يكون عبارة
~~عن مال حكمي في الذمة، ms2938 وإما أن يكون عبارة عن فعل تمليك المال وتسليمه، وكل
~~ذلك غير مقدور التسليم في حق البائع، ولو شرط التسليم على المديون لا يصح
~~أيضا؛ لأنه شرط التسليم على غير البائع فيكون شرطا فاسدا فيفسد البيع،
~~ويجوز بيعه ممن عليه؛ لأن المانع هو العجز عن التسليم، ولا حاجة إلى
~~التسليم ههنا، ونظير بيع المغصوب أنه يصح من الغاصب، ولا يصح من غيره إذا
~~كان الغاصب منكرا، ولا بينة للمالك.
# ولا يجوز بيع المسلم فيه؛ لأن المسلم فيه مبيع، ولا يجوز بيع المبيع قبل
~~القبض.
# ، وهل يجوز بيع المجمد؟ فنقول: لا خلاف في أنه إذا سلم المجمدة أولا إلى
~~المشتري أنه يجوز أما إذا باع ثم سلم قال بعض مشايخنا: لا يجوز؛ لأنه إلى
~~أن يسلم بعضه يذوب فلا يقدر على تسليم جميعه إلى المشتري، وقال بعضهم:
~~يجوز، وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني - رحمه الله - إذا باعه، وسلمه من
~~يومه ذلك يجوز، وإن سلمه بعد أيام لا يجوز، وبه أخذ الفقيه أبو الليث عليه
~~الرحمة؛ لأنه في اليوم لا ينقص نقصانا له حصة من الثمن.
# (وأما) الذي يرجع إلى النفاذ فنوعان أحدهما الملك أو الولاية أما الملك.
# فهو أن يكون المبيع مملوكا للبائع فلا ينفذ بيع الفضولي لانعدام الملك،
~~والولاية لكنه ينعقد موقوفا على إجازة المالك، وعند الشافعي - رحمه الله -
~~هو شرط الانعقاد أيضا حتى لا ينعقد بدونه، وأصل هذا أن تصرفات الفضولي التي
~~لها مجيز حالة العقد منعقدة موقوفة على إجازة المجيز من البيع، والإجارة،
~~والنكاح، والطلاق، ونحوها فإن أجاز ينفذ، وإلا فيبطل، وعند الشافعي - رحمه
~~الله - تصرفاته باطلة.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أن صحة التصرفات الشرعية بالملك أو
~~بالولاية، ولم يوجد أحدهما فلا تصح، وهذا؛ لأن صحة التصرف الشرعي هو
~~اعتباره في حق الحكم الذي، وضع له شرعا لا يعقل للصحة معنى سوى هذا.
# (فأما) الكلام الذي لا حكم له لا يكون صحيحا شرعا، والحكم الذي وضع له
~~البيع شرعا وهو الملك لا يثبت حال وجوده لعدم شرطه، ms2939 وهو الملك أو الولاية
~~فلم يصح، ولهذا لم يصح شراؤه فكذا بيعه.
# (ولنا) عمومات البيع من نحو قوله - تبارك، وتعالى - {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] ، وقوله - عز شأنه - {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29]
# PageV05P148
# وقوله - سبحانه وتعالى - {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من
~~فضل الله} [الجمعة: 10] شرع - سبحانه وتعالى - البيع والشراء والتجارة
~~وابتغاء الفضل من غير فصل بين ما إذا وجد من المالك بطريق الأصالة، وبين ما
~~إذا وجد من الوكيل في الابتداء أو بين ما إذا، وجدت الإجارة من المالك في
~~الانتهاء وبين وجود الرضا في التجارة عند العقد أو بعده فيجب العمل
~~بإطلاقها إلا ما خص بدليل.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - «أنه دفع دينارا إلى حكيم بن حزام
~~- رضي الله عنه - وأمره أن يشتري له أضحية فاشترى شاتين، ثم باع إحداهما
~~بدينار، وجاء بدينار وشاة إلى النبي - عليه الصلاة والسلام - فدعا له
~~بالبركة، وقال: - عليه الصلاة والسلام - بارك الله في صفقة يمينك» ، ومعلوم
~~أنه لم يكن حكيم مأمورا ببيع الشاة فلو لم ينعقد تصرفه لما باع، ولما دعا
~~له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالخير، والبركة على ما فعل، ولأنكر
~~عليه؛ لأن الباطل ينكر، ولأن تصرف العاقل محمول على الوجه الأحسن ما أمكن،
~~وقد أمكن حمله على الأحسن ههنا، وقد قصد البر به والإحسان إليه بالإعانة
~~على ما هو خير للمالك في زعمه لعلمه بحاجته إلى ذلك لكن لم يتبين إلى هذه
~~الحالة لموانع، وقد يغلب على ظنه زوال المانع فأقدم عليه نظرا لصديقه،
~~وإحسانا إليه لبيان المحمدة والثناء لتحمل مؤنة مباشرة التصرف الذي هو
~~محتاج إليه والثواب من الله - عز وجل - بالإعانة على البر والإحسان قال
~~الله - تبارك وتعالى - {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] ، وقال -
~~تعالى جل شأنه - {وأحسنوا إن الله يحب المحسنين} [البقرة: 195] إلا أن في
~~هذه التصرفات ضررا في الجملة؛ لأن للناس رغائب في الأعيان، وقد يقدم الرجل
~~على شيء ms2940 ظهرت له الحاجة عنه بإزالته عن ملكه لحصول غرضه بدون ذلك ونحو ذلك
~~فيتوقف على إجازة المالك حتى لو كان الأمر على ما ظنه مباشر التصرف إجازة
~~وحصل له النفع من جهته، فينال الثواب والثناء وإلا فلا يجيزه، ويثني عليه
~~بقصد الإحسان وإيصال النفع إليه فلا يجوز القول بإهدار هذا التصرف، وإلحاق
~~كلامه، وقصده بكلام المجانين، وقصدهم مع ندب الله - عز وجل - إلى ذلك، وحثه
~~عليه لما تلونا من الآيات، وقوله صحة التصرف عبارة عن اعتباره في حق الحكم
~~قلنا نعم، وعندنا هذا التصرف مفيد في الجملة، وهو ثبوت الملك فيما يتضرر
~~المالك بزواله موقوفا على الإجازة إما من كل وجه أو من بوجه لكن لا يظهر
~~شيء من ذلك عند العقد، وإنما يظهر عند الإجازة، وهو تفسير التوقف عندنا أن
~~يتوقف في الجواب في الحال أنه صحيح في حق الحكم أم لا، ولا يقطع القول به
~~للحال، ولكن يقطع القول بصحته عند الإجازة، وهذا جائز، وله نظائر في الشرع،
~~وهو البيع بشرط الخيار للبائع أو المشتري على ما عرف.
# (وأما) شراء الفضولي ففيه تفصيل نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه.
# ثم الإجازة إنما تلحق تصرف الفضولي عندنا بشرائط.
# (منها) أن يكون له مجيز عند وجوده فما لا مجيز له عند وجوده لا تلحقه
~~الإجازة؛ لأن ما له مجيز متصور منه الإذن للحال، وبعد وجود التصرف فكان
~~الانعقاد عند الإذن القائم مفيدا فينعقد، وما لا مجيز له لا يتصور الإذن به
~~للحال، والإذن في المستقبل قد يحدث، وقد لا يحدث فإن حدث كان الانعقاد
~~مفيدا، وإن لم يحدث لم يكن مفيدا فلا ينعقد مع الشك في حصول الفائدة على
~~الأصل المعهود أن ما لم يكن ثابتا بيقين لا يثبت مع الشك، وإذا لم ينعقد لا
~~تلحقه الإجازة؛ لأن الإجازة للمنعقد، وعلى هذا يخرج ما إذا طلق الفضولي
~~امرأة البالغ، أو أعتق عبده أو وهب ماله أو تصدق به أنه ينعقد موقوفا على
~~الإجازة؛ لأن البالغ يملك هذه التصرفات بنفسه ms2941 فكان لها مجيزا حال وجودها
~~فيتوقف على إجازة المالك، وبمثله لو فعل ذلك على الصبي لا ينعقد؛ لأن الصبي
~~ليس من أهل هذه التصرفات بنفسه ألا ترى لو فعل ذلك بنفسه لا تنعقد؟ فلم يكن
~~لها مجيز حال وجودها فلم تنعقد.
# وكذلك الصبي المحجور عليه إذا باع مال نفسه أو اشترى أو تزوج امرأة أو
~~زوج أمته أو كاتب عبده أو فعل بنفسه ما لو فعل عليه، وليه لجاز عليه يتوقف
~~على إجازة، وليه ما دام صغيرا أو على إجازته بنفسه بعد البلوغ إن لم يوجد
~~من وليه في حال صغره حتى لو بلغ الصبي قبل إجازة الولي فأجاز بنفسه جاز،
~~ولا يتوقف على نفس البلوغ من غير إجازة؛ لأن هذه التصرفات لها مجيز حال،
~~وجودها ألا ترى أنه لو فعلها، وليه جازت فاحتمل التوقف على الإجازة، وإنما
~~يتوقف على إجازته بنفسه أيضا بعد البلوغ كما يتوقف على إجازة، وليه في حال
~~صغره؛ لأنه لما بلغ فقد ملك الإنشاء فأولى أن يملك الإجازة، ولأن، ولايته
~~على نفسه فوق، ولاية، وليه عليه في حال صغره فلما
# PageV05P149
# جاز بإجازة وليه فلأن يجوز بإجازة نفسه أولى، ولا يجوز بمجرد البلوغ؛ لأن
~~الإجازة لها حكم الإنشاء من وجه، وأنه فعل فاعل مختار، والبلوغ ليس صنعه،
~~فلا يعقل إجازة، وكذا إذا وكل الصبي، وكيلا بهذه التصرفات ففعل الوكيل قبل
~~بلوغ الصبي أو بعده توقف على إجازته بعد البلوغ إلا التوكيل بالشراء فإنه
~~لا يتوقف بل ينفذ على الوكيل؛ لأن الشراء وجد نفاذا على الوكيل فلا يتوقف
~~إلا إذا بلغ الصبي قبل أن يشتري الوكيل فأجاز التوكيل، ثم اشترى الوكيل بعد
~~ذلك فيكون الشراء للصبي لا للوكيل؛ لأن إجازة الوكالة منه بعد البلوغ
~~بمنزلة إنشاء التوكيل.
# ولو وكله ابتداء لكان الشراء له لا للوكيل كذا هذا، وبمثله إذا طلق الصبي
~~امرأته أو خالعها أو أعتق عبده على غير مال أو على مال أو وهب ماله أو تصدق
~~به أو زوج عبده امرأة أو باع ماله بمحاباة ms2942 أو اشترى شيئا بأكثر من قيمته
~~قدر ما لا يتغابن الناس في مثله عادة أو غير ذلك من التصرفات مما فعله،
~~وليه في حال صغره لا يجوز عليه لا ينعقد حتى لو أجاز وليه أو الصبي بعد
~~البلوغ لا يحل؛ لأن هذه التصرفات ليس لها مجيز حال وجودها، فلا تحتمل
~~التوقف على الإجازة، إلا إذا أجازه الصبي بعد البلوغ بلفظ يصلح للإنشاء بأن
~~يقول بعد البلوغ: أوقعت ذلك الطلاق، أو ذلك العتاق فيجوز، ويكون ذلك إنشاء
~~الإجازة ولو وكل الصبي وكيلا بهذه التصرفات، ففعل الوكيل ينظر، إن فعل قبل
~~البلوغ لا يتوقف، وهو باطل؛ لأن فعل الوكيل كفعل الموكل، ولو فعل الصبي
~~بنفسه لا يتوقف، فكذا إذا فعله الوكيل، وإن فعل بعد البلوغ يتوقف على
~~إجازته بمنزلة الفضولي على البائع، وإن بلغ الصبي فأجاز التوكيل بعد البلوغ
~~قبل أن يفعل الوكيل شيئا ثم فعل جاز؛ لأن إجازة التوكيل منه بمنزلة إنشائه،
~~وكذا وصية الصبي لا تنعقد؛ لأنها تصرف لا مجيز له حال وجوده.
# ألا ترى: أنه لو فعل الولي لا يجوز عليه؟ فلا يتوقف، وسواء أطلق الوصية
~~أو أضافها إلى حال البلوغ؛ لما قلنا حتى لو أوصى ثم مات قبل البلوغ، أو
~~بعده لا تجوز وصيته إلا إذا بلغ، وأجاز تلك الوصية بعد البلوغ فتجوز؛ لأن
~~الإجازة منه بمنزلة إنشاء الوصية، ولو أنشأ الوصية بعد البلوغ صح كذا هذا.
# وعلى هذا تصرف المكاتب والعبد المأذون أن ما له مجيز حال وجوده يتوقف على
~~إجازة المولى، وما لا مجيز له حالة وجوده يبطل، ولا يتوقف لما ذكرنا من
~~الفقه إلا أن بين المكاتب، والعبد المأذون، والصبي فرقا من وجه، وهو أن
~~المكاتب أو المأذون إذا فعل ما يتوقف على الإجازة بأن زوج نفسه امرأة ثم
~~عتق ينفذ بنفس الإعتاق، وفي الصبي لا ينفذ بنفس البلوغ ما لم توجد الإجارة.
# (ووجه) الفرق أن العبد بعد الإذن يتصرف بمالكية نفسه على ما عرف، فكان
~~ينبغي أن ينفذ للحال، إلا أنه توقف لحق المولى، ms2943 فإذا عتق فقد زال المانع
~~فنفذ، بخلاف الصبي فإن في أهليته قصورا لقصور عقله فانعقد موقوفا على
~~الإجازة، والبلوغ ليس بإجازة على ما مر.
# (وأما) حكم شراء الفضولي فجملة الكلام فيه أن الفضولي إذا اشترى شيئا
~~لغيره فلا يخلو إما إن أضاف العقد إلى نفسه، وإما إن أضافه إلى الذي اشترى
~~له فإن أضافه إلى نفسه كان المشترى له سواء وجدت الإجازة من الذي اشترى له
~~أو لم توجد؛ لأن الشراء إذا وجد نفاذا على العاقد نفذ عليه، ولا يتوقف؛ لأن
~~الأصل أن يكون تصرف الإنسان لنفسه لا لغيره قال الله - تعالى عز من قائل -
~~{لها ما كسبت} [البقرة: 286] .
# وقال - عز من قائل - {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] ، وشراء
~~الفضولي كسبه حقيقة، فالأصل أن يكون له إلا إذا جعله لغيره أو لم يجد نفاذا
~~عليه لعدم الأهلية فيتوقف على إجازة الذي اشترى له بأن كان الفضولي صبيا
~~محجورا أو عبدا محجورا فاشترى لغيره يتوقف على إجازة ذلك الغير؛ لأن الشراء
~~لم يجد نفاذا عليه فيتوقف على إجازة الذي اشترى له ضرورة فإن أجاز نفذ،
~~وكانت العهدة عليه لا عليهما؛ لأنهما ليسا من أهل لزوم العهدة، وإن أضاف
~~العقد إلى الذي اشترى له بأن قال الفضولي للبائع: بع عبدك هذا من فلان
~~بكذا، فقال: بعت، وقبل الفضولي البيع فيه لأجل فلان أو قال البائع: بعت هذا
~~العبد من فلان بكذا، وقبل المشتري الشراء منه لأجل فلان فإنه يتوقف على
~~إجازة المشتري له؛ لأن تصرف الإنسان، وإن كان له على اعتبار الأصل إلا أن
~~له أن يجعله لغيره بحق الوكالة، وغير ذلك، وههنا جعله لغيره فينعقد موقوفا
~~على إجازته.
# ولو قال الفضولي للبائع: اشتريت منك هذا العبد بكذا لأجل فلان، فقال: بعت
~~أو قال البائع للفضولي: بعت منك هذا العبد بكذا لفلان فقال: اشتريت لا
~~يتوقف، وينفذ الشراء عليه؛ لأنه لم توجد الإضافة إلى فلان
# PageV05P150
# في الإيجاب والقبول، وإنما وجدت في أحدهما، وأحدهما شطر العقد فلا يتوقف
~~لما ذكرنا أن ms2944 الأصل أن لا يتوقف (،) ، وإنما توقف لضرورة الإضافة من
~~الجانبين فإذا لم يوجد يجب العمل بالأصل، وهذا بخلاف الوكيل بالشراء أنه
~~إذا اشترى شيئا يقع شراؤه للموكل، وإن أضاف العقد إلى نفسه لا إلى الموكل؛
~~لأنه لما أمره بالشراء فقد أنابه مناب نفسه فكان تصرف الوكيل كتصرفه بنفسه،
~~ولو اشترى بنفسه كان المشترى له كذا هذا، والله - تعالى أعلم -، ولو اشترى
~~الفضولي شيئا لغيره، ولم يضف المشترى إلى غيره حتى لو كان الشراء له فظن
~~المشتري، والمشترى له أن المشترى يكون للمشترى له فسلم إليه بعد القبض
~~بالثمن الذي اشتراه به، وقبل المشترى له صح ذلك.
# ويجعل ذلك تولية كأنه ولاه منه بما اشترى، ولو علم المشتري بعد ذلك أن
~~الشراء نفذ عليه والمشترى له فأراد أن يسترد من صاحبه بغير رضاه لم يكن له
~~ذلك؛ لأن التولية منه قد صحت، فلا يملك الرجوع كمن اشترى منقولا، فطلب جاره
~~الشفعة، فظن المشتري أن له شفعة فسلم إليه، ثم أراد أحدهما أن ينقض ذلك من
~~غير رضا الآخر لم يكن له ذلك؛ لأنه لما سلم إليه صار ذلك بيعا بينهما، ولو
~~اختلفا فقال المشترى له: كنت أمرتك بالشراء، وقال المشتري: اشتريته لك بغير
~~أمرك فالقول قول المشترى له؛ لأن المشتري لما قال: اشتريته لك كان ذلك
~~إقرارا منه بأنه اشتراه بأمره؛ لأن الشراء له لا يكون إلا بأمره عادة فكان
~~القول قوله ثم إن أخذه بقضاء القاضي لا يحل له ذلك إلا إذا كان صادقا في
~~كلامه فيما بينه وبين الله - جل شأنه - وإن أخذه بغير قضاء طاب له؛ لأنه
~~أخذه برضاه فصار ذلك بيعا منهما بتراضيهما (ومنها) قيام البائع والمشتري
~~حتى لو هلك أحدهما قبل الإجازة من المالك لا تلحقه الإجازة.
# (ومنها) قيام المالك حتى لو هلك المالك قبل إجازته لا يجوز بإجازة ورثته.
# (ومنها) قيام المبيع حتى لو هلك قبل إجازة المالك لا يجوز بإجازة المالك
~~غير أنه إن هلك في يد المالك يملك بغير شيء، وإن هلك بعد ms2945 التسليم إلى
~~المشتري فالمالك بالخيار إن شاء ضمن البائع، وإن شاء ضمن المشتري لوجود سبب
~~الضمان من كل واحد منهما، وهو التسليم من البائع والقبض من المشتري؛ لأن
~~تسليم مال الغير وقبضه بغير إذن صاحبه كل واحد منهما سبب لوجوب الضمان،
~~وأيهما اختار تضمينه برئ الآخر، ولا سبيل عليه بحال؛ لأنه لما ضمن أحدهما
~~فقد ملك المضمون فلا يملك تمليكه من غيره لما فيه من الاستحالة، وهو تمليك
~~شيء واحد في زمان واحد من اثنين على الكمال، فإن اختار تضمين المشتري رجع
~~المشتري بالثمن على البائع، وبطل البيع، وليس له أن يرجع عليه بما ضمن كما
~~في المشتري من الغاصب، وإن اختار تضمين البائع ذكر الطحاوي - رحمه الله -
~~أنه ينظر إن كان قبض البائع قبض ضمان بأن كان مغصوبا في يده نفذ بيعه؛ لأنه
~~لما ضمنه فقد ملك المغصوب من وقت الغصب فتبين أنه باع ملك نفسه فينفذ، وإن
~~كان قبضه قبض أمانة بأن كان وديعة عنده فباعه وسلمه إلى المشتري لا ينفذ
~~بيعه؛ لأن الضمان إنما وجب عليه بسبب متأخر عن البيع، وهو التسليم فيملك
~~المضمون من ذلك الوقت لا من وقت البيع فيكون بائعا مال غيره بغير إذنه فلا
~~ينفذ، وذكر محمد - رحمه الله - في ظاهر الرواية.
# وقال: يجوز البيع بتضمين البائع وقيل: هذا محمول على ما إذا سلمه البائع،
~~أولا، ثم باعه؛ لأنه إذا سلمه أولا فقد صار مضمونا عليه بالتسليم فتقدم سبب
~~الضمان البيع فتبين أنه باع مال نفسه فينفذ، ثم إن كان قيام الأربعة التي
~~ذكرنا شرطا للحوق الإجازة؛ لأن الإجازة إنما تلحق القيام، وقيام العقد بهذه
~~الأربعة، ولأن الإجازة لها حكم الإنشاء من وجه، ولا يتحقق الإنشاء بدون
~~العاقدين والمعقود عليه لذلك كان قيامها شرطا للحوق الإجازة فإن وجد صحت
~~الإجازة، وصار البائع بمنزلة الوكيل إذ الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة
~~السابقة، ويكون الثمن للمالك إن كان قائما؛ لأنه بدل ملكه، وإن هلك في يد
~~البائع يهلك أمانة كما إذا كان وكيلا في الابتداء، وهلك ms2946 الثمن في يده، ولو
~~فسخه البائع قبل الإجازة انفسخ واسترد المبيع إن كان قد سلم، ويرجع المشتري
~~بالثمن على البائع إن كان قد نقده، وكذا إذا فسخه المشتري ينفسخ، وكذا إذا
~~فسخه الفضولي فمحمد يحتاج إلى الفرق بين البيع، والنكاح فإن الفضولي من
~~جانب الرجل في باب النكاح إذا زوجت المرأة نفسها لا يملك الفسخ عنده.
# (ووجه) الفرق له أن البيع الموقوف لو اتصلت به الإجازة فالحقوق ترجع إلى
~~العاقد فهو بالفسخ يدفع العهدة عن نفسه فله ذلك، بخلاف
# PageV05P151
# النكاح؛ لأن الحقوق في باب النكاح لا ترجع إلى العاقد، بل هو سفير ومعبر،
~~فإذا فرغ عن السفارة والعبارة التحق بالأجانب، وأما قيام الثمن في يد
~~البائع هل هو شرط لصحة الإجازة أم لا فالأمر لا يخلو إما إن كان الثمن دينا
~~كالدراهم، والدنانير، والفلوس النافقة، والموزون الموصوف، والمكيل الموصوف
~~في الذمة، وإما إن كان عينا كالعروض فإن كان دينا فقيامه في يد البائع ليس
~~بشرط للحوق الإجازة؛ لأن الدين لا يتعين بالتعيين فكان قيامه بقيام الذمة،
~~وإن كان عينا فقيامه شرط للحوق الإجازة فصار الحاصل أن قيام الأربعة شرط
~~صحة الإجازة إذا كان الثمن دينا وإذا كان عينا فقيام الخمس شرط فإن وجدت
~~الإجازة عند قيام الخمس جاز، ويكون الثمن للبائع لا للمالك؛ لأن الثمن إذا
~~كان عينا كان البائع مشتريا من وجه، والشراء لا يتوقف على الإجازة بل ينفذ
~~على المشتري إذا وجد نفاذا عليه بأن كان أهلا، وهو أهل، والمالك يرجع عليه
~~بقيمة ماله إن لم يكن له مثل، وبمثله إن كان له مثل؛ لأنه عقد لنفسه، ونفذ
~~الثمن من مال غيره فيتوقف النقد على الإجازة فإذا جازه مالكه بعد النقد
~~فيرجع عليه بمثله، أو بقيمته، بخلاف ما إذا كان الثمن دينا؛ لأنه إذا كان
~~دينا كان العاقد بائعا من كل وجه، ولا يكون مشتريا لنفسه أصلا فتوقف على
~~إجازة المالك، فإذا أجاز كان مجيزا للعقد فكان بدله له، ولو هلكت العين في
~~يد الفضولي بطل العقد، ولا ms2947 تلحقه الإجازة، ويرد المبيع إلى صاحبه، ويضمن
~~للمشتري مثله إن كان له مثل وقيمته إن لم يكن له مثل؛ لأنه قبضه بعقد فاسد،
~~ولو تصرف الفضولي في العين قبل الإجازة ينظر إن تصرف فيه قبل القبض فتصرفه
~~باطل؛ لأن الملك في العقد الفاسد يقف على القبض، وإن تصرف فيه بعد ما قبض
~~بإذن المشتري صريحا أو دلالة يصح تصرفه؛ لأنه تصرف في ملك نفسه، وعليه مثله
~~أو قيمته؛ لأن المقبوض بالبيع الفاسد مضمون به، ولا تلحقه الإجازة؛ لأنه
~~ملك بجواز تصرفه فيه فلا يحتمل الإجازة بعد ذلك، ولو تصرف المشتري في
~~المبيع قبل الإجازة، لا يجوز تصرفه سواء كان قبض المبيع أو لم يقبضه؛ لعدم
~~إذن مالكه - والله تعالى - أعلم
# (وأما) الولاية.
# فالولاية في الأصل نوعان: نوع يثبت بتولية المالك، ونوع يثبت شرعا لا
~~بتولية المالك، أما الأول فهو ولاية الوكيل فينفذ تصرف الوكيل، وإن لم يكن
~~المحل مملوكا له لوجود الولاية المستفادة من الموكل.
# وأما الثاني فهو ولاية الأب، والجد أب الأب، والوصي، والقاضي، وهو نوعان:
~~أيضا ولاية النكاح، وولاية غيره من التصرفات أما ولاية النكاح فموضع بيانها
~~كتاب النكاح.
# وأما ولاية غيره من المعاملات فالكلام فيه في مواضع: في بيان سبب هذه
~~الولاية، وفي بيان شرائطها، وفي بيان ترتيب الولاية أما الأول: فسبب هذا
~~النوع من الولاية في التحقيق شيئان: أحدهما الأبوة، والثاني القضاء؛ لأن
~~الجد من قبل الأب أب لكن بواسطة، ووصي الأب والجد استفاد الولاية منهما،
~~فكان ذلك ولاية الأبوة من حيث المعنى، ووصي القاضي يستفيد الولاية من
~~القاضي فكان ذلك ولاية القضاء معنى، أما الأبوة فلأنها داعية إلى كمال
~~النظر في حق الصغير لوفور شفقة الأب، وهو قادر على ذلك لكمال رأيه وعقله،
~~والصغير عاجز عن النظر لنفسه بنفسه، وثبوت ولاية النظر للقادر على العاجز
~~عن النظر أمر معقول مشروع؛ لأنه من باب الإعانة على البر، ومن باب الإحسان،
~~ومن باب إعانة الضعيف، وإغاثة اللهفان، وكل ذلك حسن عقلا، وشرعا، ولأن ذلك
~~من باب شكر ms2948 النعمة، وهي نعمة القدرة إذ شكر كل نعمة على حسب النعمة فشكر
~~نعمة القدرة معونة العاجز، وشكر النعمة واجب عقلا، وشرعا فضلا عن الجواز،
~~ووصي الأب قائم مقامه؛ لأنه رضيه واختاره فالظاهر أنه ما اختاره من بين
~~سائر الناس إلا لعلمه بأن شفقته على ورثته مثل شفقته عليهم، ولولا ذلك لما
~~ارتضاه من بين سائر الناس فكان الوصي خلفا عن الأب، وخلف الشيء قائم مقامه
~~كأنه هو، والجد له كمال الرأي، ووفور الشفقة إلا أن شفقته دون شفقة الأب
~~فلا جرم تأخرت ولايته عن ولاية الأب وولاية وصيه، ووصي وصيه أيضا؛ لأن تلك
~~ولاية الأب من حيث المعنى على ما ذكرنا، ووصي الجد قائم مقامه؛ لأنه استفاد
~~الولاية من جهته، وكذا وصي وصيه، وأما القضاء فلأن القاضي لاختصاصه بكمال
~~العلم والعقل والورع والتقوى والخصال الحميدة أشفق الناس على اليتامى فصلح
~~وليا، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «السلطان ولي من لا، ولي له» إلا
~~أن شفقته دون شفقة الأب والجد؛ لأن شفقتهما تنشأ عن القرابة، وشفقته لا،
~~وكذا وصيه
# PageV05P152
# فتأخرت ولايته عن ولايتهما.
### | [فصل في شرائط النفاذ ومنها الولاية]
# (فصل) :
# وأما شرائطها فأنواع: بعضها يرجع إلى الولي، وبعضها يرجع إلى المولى
~~عليه، وبعضها يرجع إلى المولى فيه أما الذي يرجع إلى الولي فأشياء.
# (منها) أن يكون حرا فلا تثبت له ولاية العبد لقوله - سبحانه وتعالى -
~~{ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75] ، ولأنه لا ولاية
~~له على نفسه فكيف تثبت له الولاية على غيره؟ .
# (ومنها) أن يكون عاقلا.
# فلا ولاية للمجنون لما قلنا.
# (ومنها) إسلام الولي إذا كان المولى عليه مسلما، فإن كان كافرا لا تثبت
~~له عليه الولاية لقوله -: عز وجل - {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين
~~سبيلا} [النساء: 141] ، ولأن تنفيذ الولاية للكافر على المسلم يشعر بالذل
~~به، وهذا لا يجوز.
# (وأما) الذي يرجع إلى المولى عليه.
# فالصغر فلا تثبت الولاية على الكبير؛ لأنه يقدر على دفع حاجة نفسه، فلا
~~حاجة إلى إثبات الولاية عليه لغيره، وهذا؛ ms2949 لأن الولاية على الحر تثبت مع
~~قيام المنافي للضرورة ولا ضرورة حالة القدرة فلا تثبت.
# (وأما) الذي يرجع إلى المولى فيه فهو أن لا يكون من التصرفات الضارة
~~بالمولى عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا ضرر، ولا ضرار في
~~الإسلام» ، وقال - عليه الصلاة والسلام -: «من لم يرحم صغيرنا فليس منا» ،
~~والإضرار بالصغير ليس من المرحمة في شيء فليس له أن يهب مال الصغير من غيره
~~بغير عوض؛ لأنه إزالة ملكه من غير عوض فكان ضررا محضا، وكذا ليس له أن يهب
~~بعوض عند أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد له ذلك.
# (وجه) قوله أن الهبة بعوض معاوضة المال بالمال فكان في معنى البيع فملكها
~~كما يملك البيع.
# (ولهما) أنها هبة ابتداء بدليل أن الملك فيها يقف على القبض، وذلك من
~~أحكام الهبة، وإنما تصير معاوضة في الانتهاء، وهو لا يملك الهبة فلم تنعقد
~~هبته فلا يتصور أن تصير معاوضة، بخلاف البيع؛ لأنه معاوضة ابتداء وانتهاء،
~~وهو يملك المعاوضة، وليس له أن يتصدق بماله، ولا أن يوصي به؛ لأن التصدق
~~والوصية إزالة الملك من غير عوض مالي، فكان ضررا فلا يملكه، وليس له أن
~~يطلق امرأته؛ لأن الطلاق من التصرفات الضارة المحضة، وليس له أن يعتق عبده
~~سواء كان بعوض أو بغير عوض، أما بغير عوض؛ فلأنه ضرر محض، وكذا بعوض؛ لأنه
~~لا يقابله العوض للحال؛ لأن العتق معلق بنفس القبول، وإذا أعتق بنفس القبول
~~يبقى الدين في ذمة المفلس، وقد يحصل، وقد لا يحصل فكان الإعتاق ضررا محضا
~~للحال، وكذا ليس له أن يقرض ماله؛ لأن القرض إزالة الملك من غير عوض للحال،
~~وهو معنى قولهم: القرض تبرع، وهو لا يملك سائر التبرعات، كذا هذا، بخلاف
~~القاضي فإنه يقرض مال اليتيم.
# (ووجه) الفرق أن الإقراض من القاضي من باب حفظ الدين؛ لأن توى الدين
~~بالإفلاس أو بالإنكار، والظاهر أن القاضي يختار أملى الناس، وأوثقهم، وله
~~ولاية التفحص عن أحوالهم فيختار من لا يتحقق إفلاسه ظاهرا وغالبا، وكذا
~~القاضي يقضي بعلمه ms2950 فلا يتحقق التوى بالإنكار، وليس لغير القاضي هذه الولاية
~~فبقي الإقراض منه إزالة الملك من غير أن يقابله عوض للحال فكان ضررا فلا
~~يملكه، وله أن يدين ماله من غيره، وصورة الاستدانة أن يطلب إنسان من غير
~~الأب أو الوصي أن يبيعه شيئا من أموال الصغير بمثل قيمته حتى يجعل أصل
~~الشيء ملكه، وثمن المبيع دينا عليه ليرده، فإن باعه منه بزيادة على قيمته
~~فهو عينه، وإنما ملك الإدانة، ولم يملك القرض؛ لأن الإدانة بيع ماله بمثل
~~قيمته، وليس له أن يزوج عبده؛ لأنه يتعلق المهر برقبته، وفيه ضرر، وليس له
~~أن يبيع ماله بأقل من قيمته قدر ما لا يتغابن الناس فيه عادة، ولو باع لا
~~ينفذ بيعه؛ لأنه ضرر في حقه، وكذا ليس له أن يؤاجر نفسه أو ماله بأقل من
~~أجرة المثل قدر ما لا يتغابن الناس فيه عادة، وليس له أن يشتري بماله شيئا
~~بأكثر من قيمته قدر ما لا يتغابن الناس فيه عادة لما قلنا، ولو اشترى ينفذ
~~عليه، ويكون المشترى له؛ لأن الشراء وجد نفاذا على المشتري، وله أن يقبل
~~الهبة والصدقة والوصية؛ لأن ذلك نفع محض فيملكه الولي، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «خير الناس من ينفع الناس» ، وهذا يجري مجرى الحث على النفع،
~~والحث على النفع ممن لا يملك النفع عبث، وله أن يزوج أمته؛ لأنه نفع، وله
~~أن يبيع ماله بأكثر من قيمته ويشتري له شيئا بأقل من قيمته لما قلنا، وله
~~أن يبيعه بمثل قيمته، وبأقل من قيمته مقدار ما يتغابن الناس فيه عادة، وله
~~أن يشتري له شيئا بمثل قيمته وبأكثر من قيمته قدر ما يتغابن الناس فيه
~~عادة، وكذا له أن يؤاجر نفسه وماله بأكثر من أجر مثله أو بأجر مثله أو بأقل
~~منه قدر ما يتغابن الناس
# PageV05P153
# فيه عادة، وكذا له أن يستأجر له شيئا بأقل من أجر المثل أو بأجر المثل أو
~~بأكثر منه قدر ما يتغابن الناس فيه عادة، ولو آجر نفسه أو ماله ثم بلغ ms2951
~~الصبي في المدة فله الخيار في إجارة النفس إن شاء مضى عليها، وإن شاء
~~أبطلها، ولا خيار له في إجارة المال.
# (ووجه) الفرق أن إجارة مال الصغير تصرف في ماله على وجه النظر فيقوم الأب
~~فيه مقامه، فلا يثبت له خيار الإبطال بالبلوغ، فأما إجارة نفسه فتصرف على
~~نفسه بالأضرار، وكان ينبغي أن لا يملكه الأب إلا أنه ملكها من حيث إنها نوع
~~رياضة، وتهذيب للصغير، وتأديب له، والأب يلي تأديب الصغير فوليها على أنها
~~تأديب فإذا بلغ فقد انقطعت ولاية التأديب، وهو الفرق، وله أن يسافر بماله
~~وله أن يدفع ماله مضاربة، وله أن يبضع، وله أن يوكل بالبيع والشراء
~~والإجارة والاستئجار؛ لأن هذه الأشياء من توابع التجارة، فكل من ملك
~~التجارة يملك ما هو من توابعها، ولهذا ملكها المأذون، وله أن يعير ماله
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز.
# (وجه) القياس أن الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فكان ضررا.
# (وجه) الاستحسان أن هذا من توابع التجارة، وضروراتها فتملك بملك التجارة،
~~ولهذا ملكها المأذون، وله أن يودع ماله؛ لأن الإيداع من ضرورات التجارة،
~~وله أن يأذن له بالتجارة عندنا إذا كان يعقل البيع، والشراء؛ لأن الإذن
~~بالتجارة دون التجارة فإذا ملك التجارة بنفسه فلأن يملك الإذن بالتجارة
~~أولى، وله أن يكاتب عبده؛ لأن المكاتبة عقد معاوضة فكان في معنى البيع، وله
~~أن يرهن ماله بدينه؛ لأن الرهن من توابع التجارة لأن التاجر يحتاج إليه،
~~ولأنه قضاء الدين، وهو يملك قضاء دينه من ماله فيملك الرهن بدينه أيضا، وله
~~أن يرهن ماله بدين نفسه أيضا؛ لأن عين المرهون تحت يد المرتهن إلا أنه إذا
~~هلك يضمن مقدار ما صار مؤديا من ذلك دين نفسه، وله أن يجعل ماله مضاربة عند
~~نفسه، وينبغي أن يشهد على ذلك في الابتداء، ولو لم يشهد يحل له الربح فيما
~~بينه، وبين الله - تعالى -، ولكن القاضي لا يصدقه، وكذلك إذا شارك ورأس
~~ماله أقل من مال الصغير، فإن أشهد فالربح على ما شرط، وإن لم يشهد ms2952 يحل فيما
~~بينه وبين الله - تعالى -، ولكن القاضي لا يصدقه، ويجعل الربح على قدر رأس
~~مالهما، وما عرفت من الجواب في الأب فهو الجواب في وصيه حال عدمه، وفي الجد
~~ووصيه حال عدمه إلا أن بين الأب ووصيه، وبين الجد ووصيه فرقا من وجوه
~~مخصوصة.
# (منها) : أن الأب أو الجد إذا اشترى مال الصغير لنفسه أو باع مال نفسه من
~~الصغير بمثل قيمته أو بأقل جاز، ولو فعل الوصي ذلك لا يجوز عند محمد أصلا،
~~وعند أبي حنيفة، وأبي يوسف إن كان خيرا لليتيم جاز، وإلا فلا.
# (ومنها) أن لهما ولاية الاقتصاص لأجل الصغير في النفس وما دونها، وللوصي
~~ولاية الاقتصاص فيما دون النفس، وليس له ولاية الاقتصاص في النفس.
# (ومنها) أن له ولاية الصلح في النفس وما دونها على قدر الدية من غير حط
~~بلا خلاف، وليس لهما ولاية العفو، وفي جواز الصلح من الوصي روايتان، وقد
~~ذكرنا الوجه في ذلك في كتاب الصلح.
# ثم، ولي اليتيم هل يأكل من مال اليتيم؟ فنقول: لا خلاف في أنه إذا كان
~~غنيا لا يأكل لقوله تعالى {ومن كان غنيا فليستعفف} [النساء: 6] فأما إذا
~~كان فقيرا فهل له أن يأكل على سبيل الإباحة أو ليس له أن يأكل إلا قرضا؟
~~اختلف فيه الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله
~~عنهما - أن له أن يأكل على سبيل الإباحة لكن بالمعروف من غير إسراف، وهو
~~قول سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~أنه يأكل قرضا فإذا أيسر قضى، وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - احتج هؤلاء بقوله - تعالى - {فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا
~~عليهم} [النساء: 6] أمر سبحانه وتعالى - بالإشهاد على الأيتام عند دفع
~~المال إليهم.
# ولو كان المال في أيدي الأولياء بطريق الأمانة لكان لا حاجة إلى الإشهاد؛
~~لأن القول قول الولي إذا قال: دفعت المال إلى اليتيم عند إنكاره، وإنما
~~الحاجة إلى الإشهاد عند الأخذ قرضا ليأكل منه؛ لأن ms2953 في قضاء الدين القول قول
~~صاحب الدين لا قول من يقضي الدين، وعن سعيد بن جبير - رضي الله عنه - أنه
~~فسر قوله - عز وجل - {ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6] قال:
~~قرضا احتج الأولون بظاهر قوله - عز شأنه - {ومن كان غنيا فليستعفف ومن كان
~~فقيرا فليأكل بالمعروف} [النساء: 6] أطلق الله - عز شأنه - لولي اليتيم أن
~~يأكل من مال اليتيم بالمعروف، وهو الوسط من غير إسراف.
# وروي «أن رجلا سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ليس لي مال،
~~ولي يتيم فقال - عليه الصلاة والسلام -: كل من مال يتيمك
# PageV05P154
# غير مسرف ولا متأثل مالك بماله» وذكر محمد ومالك في الموطإ أن الأفضل هو
~~الاستعفاف من ماله؛ لما روي أن رجلا أتى عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه
~~- فقال له: أوصي إلي يتيم فقال عبد الله: لا تشتر من ماله شيئا، ولا تستقرض
~~من ماله شيئا والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في ترتيب الولاية]
# (فصل) :
# وأما ترتيب الولاية فأولى الأولياء الأب ثم وصيه ثم وصي وصيه ثم الجد ثم
~~وصيه ثم وصي وصيه ثم القاضي ثم من نصبه القاضي وهو وصي القاضي وإنما تثبت
~~الولاية على هذا الترتيب؛ لأن الولاية على الصغار باعتبار النظر لهم لعجزهم
~~عن التصرف بأنفسهم، والنظر على هذا الترتيب؛ لأن ذلك مبني على الشفقة وشفقة
~~الأب فوق شفقة الكل، وشفقة وصيه فوق شفقة الجد؛ لأنه مرضي الأب ومختاره
~~فكان خلف الأب في الشفقة وخلف الشيء قائم مقامه كأنه هو، وشفقة الجد فوق
~~شفقة القاضي؛ لأن شفقته تنشأ عن القرابة والقاضي أجنبي ولا شك أن شفقة
~~القريب على قريبه فوق شفقة الأجنبي، وكذا شفقة وصيه؛ لأنه مرضي الجد وخلفه
~~فكان شفقته مثل شفقته، وإذا كان ما جعل له الولاية على هذا الترتيب كانت
~~الولاية على هذا الترتيب ضرورة؛ لأن ترتيب الحكم على حسب ترتيب العلة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# وليس لمن سوى هؤلاء من الأم والأخ والعم وغيرهم ولاية التصرف على الصغير
~~في ماله؛ لأن الأخ والعم ms2954 قاصرا الشفقة وفي التصرفات تجري جنايات لا يهتم
~~لها إلا ذو الشفقة الوافرة، والأم وإن كانت لها وفور الشفقة لكن ليس لها
~~كمال الرأي لقصور عقل النساء عادة فلا تثبت لهن ولاية التصرف في المال ولا
~~لوصيهن؛ لأن الوصي خلف الموصي قائم مقامه فلا يثبت له إلا قدر ما كان
~~للموصي وهو قضاء الدين والحفظ لكن عند عدم هؤلاء.
# ولوصي الأم والأخ أن يبيع المنقول والعقار لقضاء دين الميت، والباقي
~~ميراث للصغير ثم ينظر إن كان واحد ممن ذكرنا حيا حاضرا فليس له ولاية
~~التصرف أصلا في ميراث الصغير؛ لأن الموصي لو كان حيا لا يملكه في حال حياته
~~فكذا الوصي، وإن لم يكن فله ولاية الحفظ لا غير إلا أنه يبيع المنقول لما
~~أن بيع المنقول من باب الحفظ؛ لأن حفظ الثمن أيسر وليس له أن يبيع العقار
~~لاستغنائه عن الحفظ لكونه محفوظا بنفسه وكذا لا يبيع الدراهم والدنانير؛
~~لأنها محفوظة وليس له أن يشتري شيئا على سبيل التجارة وله أن يشتري ما لا
~~بد منه للصغير من طعامه وكسوته وما استفاد الصغير من المال من جهة أخرى سوى
~~الإرث بأن وهب له شيء أو أوصي له به فليس له ولاية التصرف فيه أصلا عقارا
~~كان أو منقولا؛ لأنه لم يكن للموصى عليه ولاية فكذا الوصي.
# (وأما) وصي المكاتب فله أن يبيع المنقول والعقار لقضاء دين المكاتب
~~ولقضاء دين الكتابة؛ لأن المكاتب كان يملكه بنفسه فكذا وصيه، وما فضل من
~~كسبه يكون ميراثا لورثته.
# (أما) الأحرار منهم: فلا شك، وكذا الولد المولود في الكتابة ومن كوتب
~~معه؛ لأنه عتق في آخر جزء من أجزاء حياته بعتق أبيه، وإذا صار الفاضل من
~~كسبه ميراثا لورثته فهل يملك التصرف في مالهم؟ ذكر في الزيادات: أنه لا
~~يملك إلا الحفظ، وجعله بمنزلة وصي الأم والأخ والعم، وفي كتاب القسمة:
~~ألحقه بوصي الأب فإنه أجاز قسمته في العقارات، والقسمة في معنى البيع فمن
~~جازت قسمته يجوز بيعه فكان فيه روايتان وهذا إذا مات ms2955 قبل أداء بدل الكتابة
~~فأما إذا أدى بدل الكتابة في حال حياته وعتق ثم مات كان وصيه كوصي الحر بلا
~~خلاف.
# والثاني: أن لا يكون في المبيع حق لغير البائع فإن كان لا ينعقد كالمرهون
~~والمستأجر؛ لأن فيه إبطال حق المرتهن والمستأجر وهذا لا يجوز.
# وقد اختلفت عبارات الكتب في هذه المسألة في بعضها أن البيع فاسد، وفي
~~بعضها أنه موقوف وهو الصحيح؛ لأن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى مال
~~متقوم مملوك له مقدور التسليم من غير ضرر يلزمه.
# والدليل على أنه مقدور التسليم أنه يمكنه أن يفتك الرهن بقضاء الدين
~~فيسلمه إلى المدين وكذا احتمال الإجازة من المرتهن والمستأجر ثابت في
~~البابين جميعا إلا أنه لم ينفذ للحال لتعلق حقهما فتوقف ويمكن التوفيق بين
~~الروايتين بأن يحمل قوله: فاسد على أنه لا حكم له ظاهر وهو تفسير الموقوف
~~عندنا فإذا توقف على إجازتهما فإن أجازا جاز ونفذ، وهل يملكان المطالبة
~~بالفسخ؟ ذكره القدوري - رحمه الله - في شرحه وقال: أما المستأجر: فلا يملك.
# وأما المرتهن: فيجوز أن يقال: يملك فرق بينهما من حيث إن حق المستأجر في
# PageV05P155
# المنفعة لا في العين، إذ الإجارة عقد على المنفعة لا على العين والبيع
~~عقد على العين فلم يكن البيع تصرفا في محل حق المستأجر، فلا يثبت له
~~الخيار، وحق المرتهن في العين؛ لأنه يستوفي الدين من بدل العين بالبيع عند
~~عدم الافتكاك من الرهن ولهذا لو أجاز البيع كان الثمن رهنا عنده فكان البيع
~~تصرفا في محل حقه فيثبت له الخيار.
# وهل يثبت للمشتري خيار الفسخ؟ فإن لم يعلم أنه مرهون أو مؤجر يثبت؛ لأن
~~العقد المطلق يقتضي التسليم للحال وقد فات فيثبت له خيار الفسخ، وإن علم
~~فلا خيار له؛ لأنه رضي بالتسليم في الجملة.
# ولو باع عبده الذي وجب عليه القود نفذ؛ لأنه لا حق لولي القتيل في نفس
~~القاتل وإنما له ولاية استيفاء القصاص وأنها لا تبطل بالبيع فيجوز البيع،
~~ولا يصير المولى بالبيع مختارا للفداء سواء علم ms2956 بالجناية أو لم يعلم؛ لأن
~~حق الولي في القصاص والبيع لا يبطل القصاص، وكذلك لو أعتقه أو دبره أو كاتب
~~أمه فاستولدها لما قلنا، وكذا لو باع عبده الذي هو حلال الدم بالردة؛ لأن
~~الردة توجب إباحة الدم لا غير والبيع لا يبطلها، وكذا لو أعتقه أو دبره،
~~وكذا لو باع عبده الذي وجب قطع يده بالسرقة أو وجب عليه حد من الحدود كحد
~~الزنا والقذف والشرب؛ لأن الواجب بهذه الجنايات ولاية استيفاء القطع، والحد
~~والبيع لا يبطلها.
# ولو باع عبده الذي وجب دفعه بالجناية يجوز علم المولى بالجناية أو لا ولا
~~سبيل لولي الجناية على العبد ولا على المشتري؛ لأنه لا حق له في نفس العبد
~~وإنما يخاطب المولى بالدفع إلا أن يختار الفداء، غير أنه إن كان عالما
~~بالجناية يلزمه أرش الجناية بالغا ما بلغ؛ لأن إقدامه على البيع بعد العلم
~~بالجناية اختيار للفداء إذ لو لم يختر لما باعه لما فيه من إبطال حق ولي
~~الجناية في الدفع.
# والظاهر أنه لا يرضى به وعلى تقدير الاختيار كان البيع إبطالا لحقهم إلى
~~بدل وهو الفداء فكان الإقدام على البيع اختيارا للفداء بخلاف ما إذا كان
~~عليه قتل أو قطع بسبب السرقة أو حد؛ لأن البيع لا يوجب بطلان هذه الحقوق
~~فلم يكن الإقدام على البيع اختيارا للفداء فلا تسقط هذه الحقوق بل بقيت على
~~حالها، وإن كان عالما بالجناية يلزمه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية؛ لأنه
~~إذا لم يكن عالما بالجناية كان البيع استهلاكا للعبد من غير اختياره فعليه
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية؛ لأنه ما أتلف على ولي الجناية إلا قدر
~~الأرش إلا إذا كان أقلهما عشرة آلاف درهم فينقص منها عشرة دراهم؛ لأن قيمة
~~قتل العبد خطأ إذا بلغ عشرة آلاف درهم ينقص منها عشرة دراهم، وكذلك لو
~~أعتقه المولى أو دبره أو كاتب أمه فاستولدها جاز ولا سبيل لولي الجناية على
~~العبد والمدبر وأم الولد، غير أنه إن علم بالجناية كان ذلك اختيارا ms2957 منه
~~للفداء.
# وإن لم يعلم فعليه الأقل من قيمته ومن الدين، وما زاد على هذا نذكره في
~~كتاب جنايات العبيد في آخر كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في شرائط الصحة في البيوع]
# (فصل) :
# وأما شرائط الصحة فأنواع: بعضها يعم البياعات كلها، وبعضها يخص البعض دون
~~البعض أما الشرائط العامة.
# (فمنها) : ما ذكرنا من شرائط الانعقاد والنفاذ.
# لأن ما لا ينعقد ولا ينفذ البيع بدونه لا يصح بدونه ضرورة، إذ الصحة أمر
~~زائد على الانعقاد والنفاذ، فكل ما كان شرط الانعقاد والنفاذ كان شرط الصحة
~~ضرورة، وليس كل ما يكون شرط الصحة يكون شرط النفاذ والانعقاد عندنا فإن
~~البيع الفاسد ينعقد وينفذ عند اتصال القبض به عندنا وإن لم يكن صحيحا.
# (ومنها) أن يكون المبيع معلوما وثمنه معلوما علما يمنع من المنازعة.
# فإن كان أحدهما مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة فسد البيع، وإن كان
~~مجهولا جهالة لا تفضي إلى المنازعة لا يفسد؛ لأن الجهالة إذا كانت مفضية
~~إلى المنازعة كانت مانعة من التسليم والتسلم فلا يحصل مقصود البيع، وإذا لم
~~تكن مفضية إلى المنازعة لا تمنع من ذلك؛ فيحصل المقصود وبيانه في مسائل:
~~إذا قال: بعتك شاة من هذا القطيع أو ثوبا من هذا العدل فالبيع فاسد؛ لأن
~~الشاة من القطيع والثوب من العدل مجهول جهالة مفضية إلى المنازعة لتفاحش
~~التفاوت بين شاة وشاة، وثوب وثوب، فيوجب فساد البيع، فإن عين البائع شاة أو
~~ثوبا وسلمه إليه ورضي به جاز ويكون ذلك ابتداء بيع بالمراضاة؛ ولأن
~~البياعات للتوسل إلى استيفاء النفوس إلى انقضاء آجالها والتنازع يفضي إلى
~~التفاني فيتناقض؛ ولأن الرضا شرط البيع والرضا لا يتعلق إلا بالمعلوم
~~والكلام في هذا الشرط في موضعين أحدهما: أن العلم بالمبيع والثمن علما
~~مانعا من المنازعة شرط صحة البيع، والثاني: في بيان ما يحصل به العلم بهما.
# (أما) الأول: فبيانه في مسائل، وكذا إذا قال: بعتك أحد هذه الأثواب
~~الأربعة
# PageV05P156
# بكذا وذكر خيار التعيين أو سكت عنه أو قال: بعتك أحد هذين ms2958 الثوبين أو أحد
~~هذه الأثواب الثلاثة بكذا وسكت عن الخيار، فالبيع فاسد؛ لأن المبيع مجهول،
~~ولو ذكر الخيار بأن قال: على أنك بالخيار تأخذ أيها شئت بثمن كذا وترد
~~الباقي فالقياس أن يفسد البيع وفي الاستحسان لا يفسد.
# (وجه) القياس أن المبيع مجهول؛ لأنه باع أحدهما غير عين وهو غير معلوم
~~فكان المبيع مجهولا فيمنع صحة البيع، كما لو باع أحد الأثواب الأربعة وذكر
~~الخيار.
# (وجه) الاستحسان الاستدلال بخيار الشرط والجامع بينهما مساس الحاجة إلى
~~دفع الغبن، وكل واحد من الخيارين طريق إلى دفع الغبن، وورود الشرع هناك
~~يكون ورودا ههنا، والحاجة تندفع بالتحري في ثلاثة لاقتصار الأشياء على
~~الجيد والوسط والرديء فيبقى الحكم في الزيادة مردودا إلى أصل القياس؛ ولأن
~~الناس تعاملوا هذا البيع لحاجتهم إلى ذلك فإن كل أحد لا يمكنه أن يدخل
~~السوق فيشتري ما يحتاج إليه خصوصا الأكابر والنساء فيحتاج إلى أن يأمر غيره
~~ولا تندفع حاجته بشراء شيء واحد معين من ذلك الجنس لما عسى لا يوافق الآمر
~~فيحتاج إلى أن يشتري أحد اثنين من ذلك الجنس فيحملهما جميعا إلى الآمر
~~فيختار أيهما شاء بالثمن المذكور ويرد الباقي، فجوزنا ذلك لتعامل الناس ولا
~~تعامل فيما زاد على الثلاثة فبقي الحكم فيه على أصل القياس وقوله: المعقود
~~عليه مجهول قلنا: هذا ممنوع فإنه إذا شرط الخيار بأن قال: على أن تأخذ
~~أيهما شئت فقد انعقد البيع موجبا للملك عند اختياره لا للحال، والمعقود
~~عليه عند اختياره معلوم مع أن هذه جهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنه فوض
~~الأمر إلى اختيار المشتري يأخذ أيهما شاء فلا تقع المنازعة.
# وهل يشترط بيان المدة في هذا الخيار؟ اختلف المشايخ فيه لاختلاف ألفاظ
~~محمد في هذه المسألة في الكتب فذكر في الجامع الصغير: على أن يأخذ المشتري
~~أيهما شاء وهو فيه بالخيار ثلاثة أيام وذكر في الأصل: على أن يأخذ أيهما
~~شاء بألف ولم يذكر الخيار فقال بعضهم: لا يجوز هذا البيع إلا بذكر مدة خيار
~~الشرط وهو ثلاثة أيام ms2959 فما دونها عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما:
~~الثلاث وما زاد عليها بعد أن يكون معلوما، وهو قول الكرخي والطحاوي رحمهما
~~الله وقال بعضهم يصح من غير ذكر المدة.
# (وجه) قول الأولين: أن المبيع لو كان ثوبا واحدا معينا وشرط فيه الخيار
~~كان بيان المدة شرط الصحة بالإجماع، فكذا إذا كان واحدا غير معين، والجامع
~~بينهما أن ترك التوقيت تجهيل لمدة الخيار وأنه مفسد للبيع؛ لأن للمشتري أن
~~يردهما جميعا، والثابت بخيار التعيين رد أحدهما وهذا حكم خيار الشرط فلا بد
~~من ذكر مدة معلومة.
# (وجه) قول الآخرين: إن توقيت الخيار في المعين إنما كان شرطا؛ لأن الخيار
~~فيه يمنع ثبوت الحكم للحاجة إلى دفع الغبن بواسطة التأمل فكان في معنى
~~الاستثناء فلا بد من التوقيت ليصح استثناء ذلك في الوقت عن ثبوت حكم البيع
~~فيه، وخيار التعيين لا يمنع ثبوت الحكم بل يثبت الحكم في أحدهما غير عين،
~~وإنما يمنع تعين المبيع لا غير، فلا يشترط له بيان المدة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم والدليل على التفرقة بينهما أن خيار الشرط لا يورث على أصل
~~أصحابنا، وخيار التعيين يورث بالإجماع، إلا أن للمشتري أن يردهما جميعا لا
~~حكما لخيار الشرط المعهود ليشترط له بيان المدة بل لأن البيع المضاف إلى
~~أحدهما غير لازم فكان محلا للفسخ كالبيع بشرط خيار معهود على ما نذكر إن
~~شاء الله تعالى.
# هذا يخرج ما إذا اشترى ثوبين أو عبدين أو دابتين على أن المشتري أو
~~البائع بالخيار في أحدهما ثلاثة أيام ولم يعين الذي فيه الخيار من الذي لا
~~خيار فيه ولا بين حصة كل واحد منهما من الثمن أن البيع فاسد فيهما جميعا
~~لجهالة المبيع والثمن.
# (أما) جهالة المبيع: فلأن العقد في أحدهما بات وفي الآخر خيار ولم يعين
~~أحدهما من الآخر فكان المبيع مجهولا، وأما جهالة الثمن: فلأنه إذا لم يسم
~~لكل واحد منهما ثمنا فلا يعرف ذلك إلا بالحزر والظن فكان الثمن مجهولا
~~والمبيع مجهولا وجهالة أحدهما تمنع صحة البيع فجهالتهما ms2960 أولى.
# وكذا إذا عين الذي فيه الخيار لكن لم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن؛
~~لأن الثمن مجهول، وكذا إذا بين ثمن كل واحد منهما لكن لم يعين الذي فيه
~~الخيار من صاحبه؛ لأن المبيع مجهول ولو عين وبين جاز البيع فيهما جميعا؛
~~لأن المبيع والثمن معلومان ويكون البيع في أحدهما باتا من غير خيار وفي
~~الآخر فيه خيار؛ لأنه هكذا فعل فإذا أجاز من له الخيار البيع فيما له فيه
~~الخيار أو مات أو مضت مدة الخيار من غير فسخ حتى تم البيع ولزم
# PageV05P157
# المشتري ثمنهما ليس له أن يأخذ أحدهما أو كلاهما ما لم ينقد ثمنهما
~~جميعا؛ لأن الخيار لما سقط ولزم العقد صار كأنه اشتراهما جميعا شراء باتا،
~~ولو كان كذلك كان الأمر على ما وصفنا، فكذا هذا ولو اشترى ثوبا واحدا أو
~~دابة واحدة بثمن معلوم على أن المشتري أو البائع بالخيار في نصفه ونصفه بات
~~جاز البيع؛ لأن النصف معلوم وثمنه معلوم أيضا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو باع عددا من جملة المعدودات المتفاوتة كالبطيخ والرمان بدرهم والجملة
~~أكثر مما سمى فالبيع فاسد لجهالة المبيع جهالة مفضية إلى المنازعة، فإن عزل
~~ذلك القدر من الجملة بعد ذلك أو تراضيا عليه فهو جائز؛ لأن ذلك بيع مبتدأ
~~بطريق التعاطي وإليه أشار في الكتاب فقال: وإنما وقع البيع على هذا المعزول
~~حين تراضيا وهذا نص على جواز البيع بالمراوضة، ولو قال بعت هذا العبد
~~بقيمته فالبيع فاسد؛ لأنه جعل ثمنه قيمته وإنها تختلف باختلاف تقويم
~~المقومين فكان الثمن مجهولا، وكذلك إذا اشترى من هذا اللحم ثلاثة أرطال
~~بدرهم ولم يبين الموضع فالبيع فاسد.
# وكذلك إذا بين الموضع بأن قال زن لي من هذا الجنب رطلا بكذا أو من هذا
~~الفخذ على قياس قول أبي حنيفة في السلم وعلى قياس قولهما يجوز، وكذا روي عن
~~محمد - رحمه الله - أنه يجوز وكذا إذا باع بحكم المشتري أو بحكم فلان؛ لأنه
~~لا يدري بماذا يحكم فلان فكان الثمن مجهولا ms2961 وكذا إذا قال بعتك هذا بقفيز
~~حنطة أو بقفيزي شعير؛ لأن الثمن مجهول.
# وقيل: هو البيعان في بيع وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«نهى عن بيعين في بيع» وكذا إذا قال: بعتك هذا العبد بألف درهم إلى سنة أو
~~بألف وخمسمائة إلى سنتين؛ لأن الثمن مجهول، وقيل: هو الشرطان في بيع وقد
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن شرطين في بيع» ولو باع
~~شيئا بربح ده يازده ولم يعلم المشتري رأس ماله فالبيع فاسد حتى يعلم فيختار
~~أو يدع هكذا روى ابن رستم عن محمد؛ لأنه إذا لم يعلم رأس ماله كان ثمنه
~~مجهولا وجهالة الثمن تمنع صحة البيع فإذا علم ورضي به جاز البيع؛ لأن
~~المانع من الجواز هو الجهالة عند العقد وقد زالت في المجلس وله حكم حالة
~~العقد فصار كأنه كان معلوما عند العقد وإن لم يعلم به حتى إذا افترقا تقرر
~~الفساد.
# ولو هلك المبيع قبل العلم بعد القبض فعليه قيمته؛ لأن هذا حكم البيع
~~الفاسد وقد تقرر الفساد بالهلاك؛ لأن بالهلاك خرج البيع عن احتمال الإجازة
~~والرضا؛ لأن الإجازة إنما تلحق القائم دون الهالك فتقرر الفساد فلزمته
~~القيمة، وروى ابن شجاع عن محمد أن البيع جائز ومعناه أنه موقوف على الإجازة
~~وإليه أشار أبو يوسف - رحمه الله - فإنه قال: صح وهذه أمارة البيع الموقوف
~~فإن مات البائع قبل أن يرضى المشتري وقد قبض أو لم يقبض انتقض البيع ولو
~~كان المبيع عبدا فقبضه ثم أعتقه أو باعه أو مات قبل العلم جاز العتق والبيع
~~وعليه قيمته؛ لوجود الهلاك حقيقة بالموت وبالإعتاق في المبيع فخرج البيع عن
~~احتمال الإجازة فتأكد الفساد فيلزمه القيمة، ولو أعتقه بعد ما علم برأس
~~المال فعليه الثمن؛ لأن إقدامه على الإعتاق دليل الإجازة، ولو عتق بالقرابة
~~قبل العلم بالثمن بعد القبض فعليه قيمته؛ لأنه لا صنع له في القرابة فلم
~~يوجد دليل الإجازة فكان العتق بها بمنزلة هلاك العبد قبل العلم وهناك تجب ms2962
~~القيمة كذا ههنا
# وكذا إذا باع الشيء برقمه أو رأس ماله ولم يعلم المشتري رقمه ورأس ماله
~~فهو كما إذا باع شيئا بربح ده يازده ولم يعلم ما اشترى به.
# ولو قال: بعتك قفيزا من هذه الصبرة صح وإن كان قفيزا من صبرة مجهولا لكن
~~هذه جهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن الصبرة الواحدة متماثلة القفزان بخلاف
~~الشاة من القطيع وثوب من الأربعة؛ لأن بين شاة وشاة تفاوتا فاحشا وكذا بين
~~ثوب وثوب والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو باع شيئا بعشرة دراهم أو بعشرة دنانير وفي البلد نقود مختلفة انصرف
~~إلى النقد الغالب؛ لأن مطلق الاسم ينصرف إلى المتعارف خصوصا إذا كان فيه
~~صحة العقد وإن كان في البلد نقود غالبة فالبيع فاسد؛ لأن الثمن مجهول إذ
~~البعض ليس بأولى من البعض وعلى هذا يخرج أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أن جملة
~~الثمن إذا كانت مجهولة عند العقد في بيع مضاف إلى جملة فالبيع فاسد إلا في
~~القدر الذي جهالته لا تفضي إلى المنازعة، وجملة الكلام فيه أن المبيع لا
~~يخلو إما إن كان من المثليات من المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة
~~وإما أن يكون من غيرها من الذرعيات والعدديات المتفاوتة ولا يخلو إما إن
~~سمى جملة الكيل والوزن والعدد والذرع في البيع وإما إن لم يسم، أما
~~المكيلات: فإن لم يسم جملتها بأن قال بعت منك هذه الصبرة كل قفيز منها
# PageV05P158
# بدرهم لم يجز البيع إلا في قفيز منها بدرهم ويلزم البيع فيه عند أبي
~~حنيفة ولا يجوز في الباقي إلا إذا علم المشتري جملة القفزان قبل الافتراق
~~بأن كالها فله الخيار إن شاء أخذ كل قفيز منها بدرهم وإن شاء ترك، وإن لم
~~يعلم حتى افترقا عن المجلس تقرر الفساد، وعند أبي يوسف ومحمد يلزمه البيع
~~في كل الصبرة كل قفيز منها بدرهم سواء علم أو لم يعلم، وعلى هذا الخلاف إذا
~~قال: كل قفيز منها بدرهمين أو كل ثلاثة أقفزة منها بثلاثة دراهم، وعلى هذا
~~الخلاف الوزن الذي ms2963 لا ضرر في تبعيضه كالزيت وتبر الذهب والفضة، والعددي
~~المتقارب كالجوز واللوز إذا لم يسم جملتها.
# (وأما) الذرعيات: فإن لم يسم جملة الذرعان بأن قال بعت منك هذا الثوب أو
~~هذه الأرض أو هذه الخشبة كل ذراع منها بدرهم فالبيع فاسد في الكل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - إلا إذا علم المشتري جملة الذرعان في المجلس فله
~~الخيار إن شاء أخذ وإن شاء ترك، وإن لم يعلم حتى إذا تفرقا تقرر الفساد،
~~وعند أبي يوسف ومحمد يجوز البيع في الكل ويلزمه كل ذراع منه بدرهم، وعلى
~~هذا الخلاف إذا قال: كل ذراعين بدرهمين أو كل ثلاثة أذرع بثلاثة دراهم،
~~وعلى هذا الخلاف العدديات المتفاوتة كالأغنام والعبيد بأن قال: بعت منك هذا
~~القطيع من الغنم كل شاة منها بعشرة دراهم ولم يسم جملة الشياه، وعلى هذا
~~الخلاف الوزني الذي في تبعيضه ضرر كالمصوغ من الأواني والقلب ونحو ذلك.
# (وجه) قولهما في مسائل الخلاف أن جملة البيع معلومة وجملة الثمن ممكن
~~الوصول إلى العلم بالكيل والوزن والعدد والذرع فكانت هذه جهالة ممكنة الرفع
~~والإزالة ومثل هذه الجهالة لا تمنع صحة البيع كما إذا باع بوزن هذا الحجر
~~ذهبا، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن جملة الثمن مجهولة حالة العقد جهالة
~~مفضية إلى المنازعة فتوجب فساد العقد كما إذا باع الشيء برقمه ولا شك أن
~~جهالة الثمن حالة العقد مجهولة؛ لأنه باع كل قفيز من الصبرة بدرهم وجملة
~~القفزان ليست بمعلومة حالة العقد فلا تكون جملة الثمن معلومة ضرورة، وكذلك
~~هذا في الموزون والمعدود والمذروع.
# وقولهما يمكن رفع هذه الجهالة مسلم لكنها ثابتة للحال إلى أن ترتفع،
~~وعندنا إذا ارتفعت في المجلس ينقلب العقد إلى الجواز؛ لأن المجلس وإن طال
~~فله حكم ساعة العقد، والبيع بوزن هذا الحجر ذهبا ممنوع على أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وإنما اختلف جواب أبي حنيفة بين المثليات وغيرها من وجه حيث
~~جوز البيع في واحد في باب الأمثال ولم يجز في غيرها أصلا؛ لأن المانع من
~~الصحة جهالة ms2964 الثمن لكونها مفضية إلى المنازعة، وجهالة قفيز من صبرة غير
~~مانعة مع الصحة؛ لأنها لا تفضي إلى المنازعة ألا ترى لو اشترى قفيزا من هذه
~~الصبرة ابتداء جاز؟ فإذا تعذر العمل بعموم كلمة.
# (كل) صرفت إلى الخصوص؛ لأنه ممكن على الأصل المعهود في صيغة العام إذا
~~تعذر العمل بعمومها أنها تصرف إلى الخصوص عند إمكان الصرف إليه بخلاف
~~الأشياء المتفاوتة؛ لأن جهالة شاة من قطيع وذراع من ثوب جهالة مفضية إلى
~~المنازعة ألا ترى أن بيع ذراع من ثوب وشاة من قطيع لا يجوز ابتداء فتعذر
~~العمل بعموم كلمة (كل) ففسد البيع في الكل، ولو قال: بعت منك هذا القطيع من
~~الغنم كل شاتين بعشرين درهما فالبيع فاسد في الكل بالإجماع، وإن علم
~~المشتري عدد الجملة في المجلس واختار البيع فرق بين المعدود المتفاوت وبين
~~المذروع والمكيل والموزون والمعدود المتقارب أن الواحد والاثنين هناك على
~~الاختلاف، وإذا علم في المجلس واختار البيع يجوز بلا خلاف، وههنا لا يجوز
~~في الاثنين بلا خلاف، وإن علم واختار البيع.
# (ووجه) الفرق أن المانع هناك جهالة الثمن وهي محتملة الارتفاع والزوال
~~ثمة بالعلم في المجلس فكان المانع يحتمل الزوال، والجهالة ههنا لا تحتمل
~~الارتفاع أصلا؛ لأن ثمة كل واحد منهما مجهول لا يدرى كم هو، ولو قال: بعت
~~منك هذه الصبرة بمائة درهم كل قفيز بدرهم ولم يسم جملة الصبرة ولكنه سمى
~~جملة الثمن، لم يذكر هذا في الأصل وذكر الطحاوي - رحمه الله - أنه يجوز وهو
~~صحيح؛ لأن المانع جهالة الثمن ولم توجد حيث سماها وصارت تسمية جملة الثمن
~~بمنزلة تسمية جملة المبيع، ولو سمى جملة المبيع لجاز على ما نذكره كذا هذا
~~الذي ذكرنا إذا لم يسم جملة المبيع من المكيلات والموزونات والمذروعات
~~والمعدودات، فأما إذا أسماها بأن قال: بعت منك هذه الصبرة على أنها مائة
~~قفيز كل قفيز بدرهم، أو قال على أنها مائة قفيز بمائة درهم سمى لكل واحد من
~~القفزان ثمنا على حدة أو سمى للكل ثمنا واحدا هما سواء، ms2965 فلا شك في جواز
~~البيع؛ لأن جملة المبيع معلومة وجملة الثمن
# PageV05P159
# معلومة ثم إن وجدها كما سمى فالأمر ماض ولا خيار للمشتري وإن وجدها أزيد
~~من مائة قفيز فالزيادة لا تسلم للمشتري بل ترد إلى البائع ولا يكون للمشتري
~~إلا قدر ما سمى وهو مائة قفيز ولا خيار له وإن وجدها أقل من مائة قفيز
~~فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بحصتها من الثمن وطرح حصة النقصان وإن شاء
~~تركها وأصل هذا أن الزيادة فيما لا ضرر في تبعيضه لا تجري مجرى الصفة بل هي
~~أصل فلا بد وأن يقابله الثمن، ولا ثمن للزيادة فلا يدخل في البيع فكان ملك
~~البائع فيرد إليه، والنقصان فيه نقصان الأصل لا نقصان الصفة فإذا وجدها
~~أنقص مما سمى؛ نقص من الثمن حصة النقصان وإن شاء ترك؛ لأن الصفقة تفرقت
~~عليه؛ لأنها وقعت على مائة قفيز ولم تسلم له فأوجب خللا في الرضا فيثبت له
~~خيار الترك وكذا الجواب في الموزونات التي ليس في تنقيصها ضرر؛ لأن الزيادة
~~فيها لا تجري مجرى الصفة بل هي أصل بنفسها وكذلك المعدودات المتقاربة.
# (وأما) المذروعات من الثوب والأرض والخشب وغيرها فإن سمى لجملة الذرعان
~~ثمنا واحدا ولم يسم لكل ذراع منها على حدة بأن قال: بعت منك هذا الثوب على
~~أنه عشرة أذرع بعشرة دراهم فالبيع جائز؛ لأن المبيع وثمنه معلومان ثم إن
~~وجده مثل ما سمى لزمه الثوب بعشرة دراهم ولا خيار له، وإن وجده أحد عشر
~~ذراعا فالزيادة سالمة للمشتري، وإن وجده تسعة أذرع لا يطرح لأجل النقصان
~~شيئا من الثمن وهو بالخيار: إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء ترك، فرق
~~بينهما وبين المكيلات والموزونات التي ليس في تنقيصها ضرر والعدديات
~~المتقاربة.
# (ووجه) الفرق أن زيادة الذرع في الذرعيات جارية مجرى الصفة كصفة الجودة
~~والكتابة والخياطة ونحوها والثمن يقابل الأصل لا الصفة؛ والدليل على أنها
~~جارية مجرى الصفة أن وجودها يوجب جودة في الباقي وفواتها يسلب صفة الجودة
~~ويوجب الرداءة فتلحق الزيادة بالجودة والنقصان بالرداءة ms2966 حكما والجودة
~~والرداءة صفة، والصفة ترد على الأصل دون الصفة، إلا أن الصفة تملك تبعا
~~للموصوف لكونها تابعة قائمة به فإذا زاد صار كأنه اشتراه رديئا فإذا هو
~~جيد، كما إذا اشترى عبدا على أنه ليس بكاتب أو ليس بخياط فوجده كاتبا أو
~~خياطا أو اشترى عبدا على أنه أعور فوجده سليم العينين أو اشترى جارية على
~~أنها ثيب فوجدها بكرا؛ تسلم له ولا خيار للبائع كذا هذا وإذا نقص صار كأنه
~~اشتراه على أنه جيد فوجده رديئا أو اشترى عبدا على أنه كاتب أو خباز أو
~~صحيح العينين فوجده غير كاتب ولا خباز ولا صحيح العينين أو اشترى جارية على
~~أنها بكر فوجدها ثيبا؛ لا يطرح شيئا من الثمن لكن يثبت له الخيار كذا هذا
~~بخلاف المكيلات والموزونات التي لا ضرر فيها إذا نقصت والمعدودات
~~المتقاربة؛ لأن الزيادة فيها غير ملحقة بالأوصاف؛ لأنها أصل بنفسها حقيقة.
# والعمل بالحقيقة واجب ما أمكن إلا أنها ألحقت بالصفة في المذروعات
~~ونحوها؛ لأن وجودها يوجب الجودة والكمال للباقي وفواتها يوجب النقصان
~~والرداءة له، وهذا المعنى ههنا منعدم فبقيت أصلا بنفسها حقيقة وإن سمى لكل
~~ذراع منها ثمنا على حدة بأن قال: بعت منك هذا الثوب على أنه عشرة أذرع كل
~~ذراع بدرهم فالبيع جائز لما قلنا، ثم إن وجده مثل ما سمى فالأمر ماض ولزمه
~~الثوب كل ذراع بدرهم وإن وجده أحد عشر ذراعا فهو بالخيار: إن شاء أخذ كله
~~بأحد عشر درهما، وإن شاء ترك وإن وجده تسعة أذرع فهو بالخيار: إن شاء طرح
~~حصة النقصان درهما وأخذه بتسعة دراهم، وإن شاء ترك؛ لتفرق الصفقة عليه وهذا
~~يشكل على الأصل الذي ذكرنا أن زيادة الذرع في المذروعات تجري مجرى الصفة
~~لها؛ لأن الثمن يقابل الأصل دون الوصف فينبغي أن تكون الزيادة سالمة
~~للمشتري ولا خيار له ولا يطرح لأجل النقصان شيئا كما في الفصل الأول؛ لأن
~~الثمن يقابل الأصل دون الصفة بمنزلة زيادة الجودة ونقصان الرداءة على ما
~~ذكرنا.
# وحل هذا الإشكال ms2967 أن الذرع في المذروعات إنما يجري مجرى الصفة على الإطلاق
~~إذا لم يفرد كل ذراع بثمن على حدة.
# (فأما) إذا أفرد به فلا يجري مجرى الصفة مطلقا بل يكون أصلا من وجه وصفة
~~من وجه: فمن حيث إن التبعيض فيها يوجب تعييب الباقي؛ كانت الزيادة صفة
~~بمنزلة صفة الجودة، ومن حيث إنه سمى لكل ذراع ثمنا على حدة؛ كان كل ذراع
~~معقودا عليه فكانت الزيادة أصلا من وجه صفة من وجه: فمن حيث إنها صفة كانت
~~للمشتري؛ لأن الثمن يقابل الأصل
# PageV05P160
# لا الصفة وإنما يدخل في البيع تبعا على ما بينا ومن حيث إنها أصل لا يسلم
~~له إلا بزيادة ثمن اعتبارا للجهتين جميعا بقدر الإمكان فله الخيار في أخذ
~~الزيادة وتركها؛ لأنه لو لزمه الأخذ، لا محالة يلزمه زيادة ثمن؛ لم يكن
~~لزومها ظاهرا عند العقد واختل رضاه فوجب الخيار وفي النقصان إن شاء طرح قدر
~~النقصان وأخذ الباقي اعتبارا لجهة الأصالة وإن شاء ترك؛ لأن الصفقة تفرقت
~~عليه وأوجب خللا في الرضا وذا يوجب الخيار هذا إذا كانت الزيادة والنقصان
~~ذراعا تاما فأما إذا كانت دون ذراع لم يذكر هذا في ظاهر الروايات وذكر في
~~غير رواية الأصول اختلاف أقاويل أصحابنا الثلاثة في كيفية الخيار فيه: فأبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله فرقا بين الزيادة والنقصان غير أن أبا حنيفة جعل
~~زيادة نصف ذراع بمنزلة زيادة ذراع كامل فقال: إن شاء أخذه بأحد عشر درهما
~~وإن شاء ترك، وجعل نقصان نصف ذراع كلا نقصان لكن جعل له الخيار فقال: إن
~~شاء أخذه بعشرة دراهم وإن شاء ترك ولا يطرح من الثمن شيئا لأجل النقصان
~~ومحمد جعل على القلب من ذلك فجعل زيادة نصف ذراع كلا زيادة فقال: يأخذ
~~المشتري بجميع الثمن ولا خيار له، وجعل نقصان نصف ذراع كنقصان ذراع كامل
~~وقال: إن شاء أخذ بتسعة دراهم، وإن شاء ترك.
# (وأما) أبو يوسف - رحمه الله - فسوى بين الزيادة والنقصان فقال في زيادة
~~نصف ذراع: يزاد على الثمن نصف درهم ms2968 وله الخيار: إن شاء أخذه بعشرة دراهم
~~ونصف، وإن شاء ترك وقال في نقصان نصف ذراع: ينقص من الثمن نصف درهم وله
~~الخيار: إن شاء أخذه بتسعة دراهم ونصف، وإن شاء ترك والقياس ما قاله أبو
~~يوسف وهو اعتبار الجزء بالكل إلا أنهما كأنهما استحسنا لتعامل الناس؛ فجعل
~~أبو حنيفة زيادة نصف ذراع بمنزلة ذراع تام ونقصان نصف ذراع كلا نقصان؛ لأن
~~الناس في العادات في بياعاتهم وأشريتهم لا يعدون نقصان نصف ذراع نقصانا بل
~~يحسبونه ذراعا تاما، فبنى الأمر في ذلك على تعامل الناس وجعل محمد الأمر في
~~ذلك على القلب من ذلك لما أن الباعة يسامحون في زيادة نصف على القدر المسمى
~~في البيع عادة ولا يعدونه زيادة؛ فكانت تلك الزيادة ملحقة بالعدم عادة كأنه
~~لم يزد وكذا يسامحون فيعدون نقصان نصف ذراع في العادات نقصان ذراع كامل؛
~~فتركنا القياس بتعامل الناس، ويجوز أن يكون اختلاف جوابهما لاختلاف عادات
~~الناس والله سبحانه وتعالى أعلم وعلى هذا جميع المذروعات من الأرض والخشب
~~وغيرهما أنه إن لم يسم لكل ذراع ثمنا بأن قال: بعت منك هذه الأرض على أنها
~~ألف ذراع بألف درهم فالبيع جائز؛ لما قلنا ثم إن وجدها مثل ما سمى فالأمر
~~ماض ويلزمه الأرض كل ذراع بدرهم وإن وجدها أزيد فالزيادة سالمة له ولا خيار
~~وإن وجدها أنقص فهو بالخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن وإن شاء ترك لما
~~ذكرنا أن زيادة الذرع في الذرعيات جارية مجرى الصفات والثمن يقابل الأصل
~~دون الصفة وإن سمى لكل ذراع ثمنا على حدة بأن قال: كل ذراع بكذا؛ فالبيع
~~جائز لما ذكرنا ثم إن وجدها مثل ما سمى فالأمر ماض، وإن وجدها أزيد فهو
~~بالخيار: إن شاء أخذ الزيادة بثمنها، وإن شاء ترك؛ لأنه يلزمه زيادة ثمن لم
~~يلتزمه لذا العقد وإن وجده أنقص تسقط حصته من الثمن وله الخيار لتفرق
~~الصفقة على ما ذكرنا في الثوب وعلى هذا الخشب وغيره من الذرعيات وعلى هذا
~~الموزونات التي في تبعيضها ضرر ms2969 بأن قال: بعت منك هذه السبيكة من الذهب على
~~أنها مثقالان بكذا فالبيع جائز ثم إن وجد على ما سمى فالأمر ماض وإن وجده
~~أزيد أو أنقص فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الذرعيات وعلى هذا إذا باع
~~مصوغا من نحاس أو صفر أو ما أشبه ذلك على أن فيه كذا منا بكذا درهما فوجده
~~أكثر أو أقل فهو على التفصيل الذي ذكرنا؛ لأن الوزن في مثله يكون ملحقا
~~بالصفة بمنزلة الذرع في الذرعيات؛ لأن تبعيضه يوجب تعييب الباقي وهذا حد
~~الصفة في هذا الباب ولو باع مصوغا من الفضة على أن وزنه مائة بعشرة دنانير
~~ولم يسم لكل عشرة ثمنا على حدة بأن قال: بعشرة دنانير ولم يقل: كل وزن عشرة
~~بدينار وتقابضا وافترقا؛ فالبيع جائز ثم إن وجده على ما سمى؛ فالأمر ماض
~~ولا خيار وإن وجده أزيد بأن كان مائتي درهم مثلا فالكل للمشتري بعشرة
~~دنانير ولا يزاد في الثمن شيء؛ لأن الزيادة فيه بمنزلة الصفة والصفات
~~المحضة لا يقابلها الثمن، وإن وجده تسعين أو ثمانين فهو بالخيار على ما
~~ذكرنا وإن سمى لكل عشرة ثمنا على حدة بأن قال: بعت منك على أن وزنه مائة
~~بعشرة دنانير، كل
# PageV05P161
# وزن عشرة بدينار وتقابضا فالبيع جائز، ثم إن وجده على ما سمى فالأمر ماض
~~ولا خيار، وإن وجد وزنه أزيد بأن كان مائة وخمسين؛ نظر في ذلك إن علم ذلك
~~قبل التفرق فله الخيار: إن شاء زاد في الثمن خمسة دنانير وأخذ كله بخمسة
~~عشر دينارا، وإن شاء ترك؛ لأن ساعات المجلس لها حكم ساعة العقد، وإن علم
~~بعد التفرق بطل البيع في ثلث المصوغ لانعدام التقابض فيه وله الخيار في
~~الباقي: إن شاء رضي به بعشرة دنانير، وإن شاء رد الكل واسترد الدنانير؛ لأن
~~الشركة في الأعيان عيب وإن وجد وزنه خمسين وعلم ذلك قبل التفرق أو بعده فله
~~الخيار: إن شاء رده، وإن شاء رضي به واسترد من الثمن خمسة دنانير وكذلك لو
~~باع مصوغا من ms2970 ذهب بدراهم فهو على هذا التفصيل ولو باع مصوغا من الفضة
~~بجنسها أو باع مصوغا من الذهب بجنسه مثل وزنه على أن وزنه مائة بمائة ثم
~~وجده أزيد مما سمى فإن علم بالزيادة قبل التفرق؛ فله الخيار: إن شاء زاد في
~~الثمن قدر وزن الزيادة وأخذ الكل، وإن شاء ترك؛ لأن المجلس له حكم حالة
~~العقد، وإن علم بها بعد التفرق بطل البيع في الزيادة؛ لأن التقابض شرط بقاء
~~الصرف على الصحة ولم يوجد في قدر الزيادة وإن وجد أقل مما سمى فله الخيار:
~~إن شاء رضي بحصته من الثمن واسترد فضل الثمن، وإن شاء رد الكل واسترد جميع
~~الثمن سواء سمى الجملة أو سمى لكل وزن درهما درهما؛ لأن عند اتحاد الوزن
~~والجنس لا يجوز البيع إلا سواء بسواء فصار كأنه سمى ذلك وإن لم يسم حقيقة
~~إلا الجملة.
# (وأما) العدديات المتفاوتة كالغنم والعبيد ونحوها بأن قال: بعت منك هذا
~~القطيع من الغنم على أنها مائة شاة بكذا فإن وجده على ما سمى؛ فالبيع جائز،
~~وإن وجده أزيد فالبيع فاسد في الكل سواء ذكر للكل ثمنا واحدا بأن قال: بعت
~~منك هذا القطيع على أنها مائة شاة بألف درهم أو ذكر لكل شاة فيها ثمنا على
~~حدة بأن قال: كل شاة بعشرة دراهم؛ لأن كل شاة أصل في كونها معقودا عليها
~~والزيادة لم تدخل تحت العقد؛ لأنه لا يقابلها ثمن؛ فلم تكن مبيعة وهي
~~مجهولة فكان الباقي مجهولا ضرورة جهالة الزيادة فيصير بائعا مائة شاة من
~~مائة شاة وواحدة فكان المبيع مجهولا، وجهالة المبيع تمنع صحة البيع سمى له
~~ثمنا أو لم يسم.
# وإن وجده أقل مما سمى: فإن كان لم يسم لكل واحدة منها ثمنا فالبيع فاسد؛
~~لأن الثمن مجهول؛ لأنه يحتاج إلى طرح ثمن شاة واحدة من جملة الثمن المسمى
~~وهو مجهول التفاوت فاحش بين شاة وشاة فصار ثمن الباقي مجهولا ضرورة جهالة
~~حصة الشاة الناقصة، وإن سمى لكل واحدة منها ثمنا على حدة؛ فالبيع جائز بحصة ms2971
~~الباقي منها؛ لأن حصته الزائدة معلومة وحصة الباقي معلومة فالفساد من أين؟
~~من أصحابنا من قال: هذا مذهبهما، فأما عند أبي حنيفة عليه الرحمة فالبيع
~~فاسد في الكل بناء على أن المذهب عنده أن الصفقة إذا أضيفت إلى ما يحتمل
~~العقد وإلى ما لا يحتمله؛ فالفساد يشيع في الكل، وأكثر أصحابنا على أن هذا
~~بلا خلاف وهكذا ذكر في الأصل ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح؛ لأن العقد المضاف
~~إلى موجود يجوز أن يفسد لمعنى يوجب الفساد ثم يتعدى الفساد إلى غيره.
# وأما المعدوم فلا يحتمل العقد أصلا؛ لأنه ليس بشيء فلا يوصف العقد المضاف
~~إليه بالفساد ليتعدى إلى غيره، بل لم تصح الإضافة إليه فيبقى مضافا إلى
~~الموجود فيصح لكن للمشتري الخيار إن شاء أخذ الباقي بما سمى من الثمن وإن
~~شاء ترك لتفرق الصفقة عليه وعلى هذا جميع العدديات المتفاوتة ولو قال: بعت
~~منك هذا القطيع من الغنم على أنها مائة، كل شاتين منها بعشرين درهما فالبيع
~~فاسد.
# وإن وجده على ما سمى؛ لأن ثمن كل واحدة من الشاتين مجهول؛ لأنه لا يعرف
~~حصة كل شاة منها من الثمن إلا بعد ضم شاة أخرى إليها ولا يعلم أية شاة يضم
~~إليها ليعلم حصتها؛ لأنه إن ضم إليها أردأ منها كانت حصتها أكثر وإن ضم
~~إليها أجود منها كانت حصتها أقل لذلك فسد البيع والله سبحانه وتعالى أعلم
~~وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة - رحمه الله - فيمن باع عشرة أذرع من مائة
~~ذراع من هذه الدار أو من هذا الحمام أو من هذه الأرض أن البيع فاسد وقال
~~أبو يوسف ومحمد: جائز ولو باع عشرة أسهم من مائة سهم؛ جاز بالإجماع والكلام
~~فيه يرجع إلى معرفة معنى الذراع فقالا: إنه اسم في العرف للسهم الشائع ولو
~~باع عشرة أسهم من مائة سهم من هذه الأشياء؛ جاز فكذا هذا وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - يقول: الذراع في الحقيقة اسم لما يذرع به وإنما سمي المذروع ذراعا
~~مجازا إطلاقا لاسم الفعل على المفعول. ms2972
# فكان
# PageV05P162
# بيع عشرة أذرع من دار معناه: بيع قدر عشرة أذرع مما يحله الذراع الحقيقي؛
~~لأنه لا يحل إلا محلا معينا فكان المبيع قدر عشرة أذرع، معين من الدار وهو
~~الذي يحله الذراع الحقيقي وذلك مجهول في نفسه قبل الحلول فكان المبيع
~~مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة فيوجب فساد البيع بخلاف السهم؛ لأنه اسم
~~للشائع وهو جزء معلوم من الثلث والربع والعشر ونحو ذلك، فبيع عشرة أسهم من
~~مائة سهم من الدار هو بيع عشرة أجزاء من مائة جزء منها وهو عشرها، فقد باع
~~جزءا معلوما منها فيجوز بخلاف الذراع فإن قدر عشرة أذرع لا يصير معلوما إلا
~~بالحلول على ما مر فقبله يكون مجهولا فكان المبيع مجهولا فلم يصح فوضح
~~الفرق بينهما لأبي حنيفة.
# وعلى هذا يخرج ضربة الغائص وهو أن يقول الغائص للتاجر: أغوص لك غوصة فما
~~أخرجته فهو لك بكذا وهو فاسد؛ لأن المبيع مجهول وروي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى عن ضربة الغائص» وعلى هذا يخرج أجناس هذه المسائل
~~وبيع رقبة الطريق وهبته منفردا جائز وبيع مسيل الماء وهبته منفردا فاسد.
# (ووجه) الفرق أن الطريق معلوم الطول والعرض؛ فكان المبيع معلوما فجاز
~~بيعه بخلاف المسيل فإنه مجهول القدر؛ لأن القدر الذي يشغل الماء من النهر
~~غير معلوم؛ فكان المبيع مجهولا فلم يجز.
# (وأما) العلم بأوصاف المبيع والثمن فهل هو شرط لصحة البيع بعد العلم
~~بالذات والجهل بها هل هو مانع من الصحة؟ قال أصحابنا: ليس بشرط الصحة،
~~والجهل بها ليس بمانع من الصحة لكنه شرط اللزوم فيصح بيع ما لم يره المشتري
~~لكنه لا يلزم وعند الشافعي - رحمه الله - كون المبيع معلوم الذات والصفة من
~~شرائط الصحة حتى لا يجوز بيع ما لم يره المشتري عنده.
# (وجه) قوله أن جهالة الذات إنما منعت صحة العقد لإفضائها إلى المنازعة؛
~~لأن الأعيان تختلف رغبات الناس فيها لاختلاف ماليتها فالبائع إذا سلم عينا
~~فمن الجائز أن يطلب المشتري عينا أخرى أجود منها باسم الأولى فيتنازعان
~~وجهالة ms2973 الوصف مفضية إلى المنازعة أيضا؛ لأن الغائب عن المجلس إذا أحضره
~~البائع فمن الجائز أن يقول المشتري: هذا ليس عين المبيع بل مثله من جنسه
~~فيقعان في المنازعة بسبب عدم الرؤية ولأن عدم الرؤية يوجب تمكن الغرر في
~~البيع «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع فيه غرر» وبيان تمكن
~~الغرر أن الغرر هو الخطر وفي هذا البيع خطر من وجوه: أحدها: في أصل المعقود
~~عليه، والثاني: في وصفه؛ لأن دليل الوجود إذا كان غائبا هو الخبر، وخبر
~~الواحد يحتمل الصدق والكذب فيتردد المعقود عليه بأصله ووصفه بين الوجود
~~والعدم، والثالث في وجود التسليم وقت وجوبه؛ لأن وقت الوجوب وقت نقد الثمن
~~وقد يتفق النقد وقد لا يتفق، والغرر من وجه واحد يكفي لفساد العقد فكيف من
~~وجوه ثلاثة؟ وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا تبع ما
~~ليس عندك» وعند كلمة حضرة والغيبة تنافيها، والخلاف في البيع والشراء خلاف
~~واحد.
# (ولنا) عمومات البيع من غير فصل ونص خاص وهو ما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال «من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه» ولا
~~خيار شرعا إلا في بيع مشروع ولأن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محل هو
~~خالص ملكه فيصح كشراء المرئي؛ وهذا لأن وجود التصرف حقيقة بوجود ركنه،
~~ووجوده شرعا لصدوره من أهله وحلوله في محله، وقوله: جهالة الوصف تفضي إلى
~~المنازعة ممنوع؛ لأنه صدقه في خبره حيث اشتراه فالظاهر أنه لا يكذبه ودعوى
~~الغرر ممنوعة فإن الغرر هو الخطر الذي استوى فيه طرف الوجود والعدم بمنزلة
~~الشك، وههنا ترجح جانب الوجود على جانب العدم بالخبر الراجح صدقه على كذبه؛
~~فلم يكن فيه غرر على أنا إن سلمنا أن الغرر اسم لمطلق الخطر لكن لم قلتم:
~~إن كل غرر يفسد العقد؟ وأما الحديث فيحتمل أن يكون الغرر هو الخطر ويحتمل
~~أن يكون من الغرر فلا يكون حجة مع الاحتمال أو نحمله على الغرر في صلب
~~العقد بالتعليق ms2974 بشرط أو بالإضافة إلى وقت عملا بالدلائل كلها.
# وأما الحديث الثاني فيحتمل أن يكون المراد منه بيع ما ليس بمملوك له عن
~~نفسه لا بطريق النيابة عن مالكه أو بيع شيء مباح على أن يستولي عليه فيملكه
~~فيسلمه وهذا يوافق ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«بيع السمك في الماء غرر» .
# وعلى هذا الخلاف: إذا باع شيئا لم يره البائع أنه يجوز عندنا، وعنده لا
~~يجوز، وإذا جاز عندنا فهل يثبت الخيار للبائع؟ فعن أبي حنيفة روايتان نذكر
~~ذلك في موضعه إن شاء الله
# PageV05P163
# تعالى.
# وعلى هذا الخلاف شراء الأعمى وبيعه جائز عندنا، وقال الشافعي: إذا ولد
~~أعمى لا يجوز بيعه وشراؤه، وإن كان بصيرا فرأى الشيء ثم عمي فاشتراه جاز
~~وما قاله مخالف للحديث والإجماع.
# (أما) الأول: فإنه روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - حين قال لحبان بن منقذ «إذا بايعت فقل: لا خلابة ولي
~~الخيار ثلاثة أيام» وكان حبان ضريرا.
# (وأما) الإجماع فإن العميان في كل زمان من لدن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يمنعوا من بياعاتهم وأشريتهم بل بايعوا في سائر الأعصار من غير
~~إنكار وإذا جاز شراؤه وبيعه فله الخيار فيما اشترى ولا خيار له فيما باع في
~~أصح الروايتين كالبصير ثم بماذا يسقط خياره؟ نذكره في موضعه وعلى هذا
~~الخلاف إذا اشترى شيئا مغيبا في الأرض كالجزر والبصل والفجل ونحوها أنه
~~يجوز عندنا، وعنده لا يجوز ويثبت له الخيار إذا قلعه، وعنده لا يجوز أصلا.
# وأما بيان ما يحصل به العلم بالمبيع والثمن فنقول: العلم بالمبيع لا يحصل
~~إلا بالإشارة إليه؛ لأن التعين لا يحصل إلا بها إلا إذا كان دينا كالمسلم
~~فيه فيحصل العلم به بالتسمية، والعلم بالثمن لا يحصل إلا بالتسمية،
~~والإشارة إليه عندنا مجاز عن تسمية جنس المشار إليه ونوعه وصفته وقدره على
~~ما يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى غير أن المبيع إن كان أصلا لا بد ms2975 من
~~الإشارة إليه بطريق الأصالة ليصير معلوما، وإن كان تبعا يصير معلوما
~~بالإشارة إلى الأصل؛ لأن البيع كما لا يفرد بعلة على حدة، لا يفرد بشرط على
~~حدة إذ لو أفرد؛ لانقلب أصلا وهذا قلب الحقيقة، وبيان ذلك في مسائل: إذا
~~باع جارية حاملا من غير مولاها أو بهيمة حاملا؛ دخل الحمل في البيع تبعا
~~للأم كسائر أطرافها، وإن لم يسمه ولا أشار إليه، ولو باع عقارا دخل ما فيها
~~من البناء والشجر بنفس البيع ولا يدخل الزرع والثمر إلا بقرينة، وجملة
~~الكلام في بيع العقار أن المبيع لا يخلو من أن يكون أرضا أو كرما أو دارا
~~أو منزلا أو بيتا، وكل ذلك لا يخلو: إما إن لم يذكر في بيعه الحقوق ولا
~~المرافق ولا ذكر كل قليل وكثير منها، وإما إن ذكر شيئا من ذلك فإن كان
~~المبيع أرضا ولم يذكر شيئا من القرائن؛ دخل ما فيها من الأبنية والأشجار
~~ولم يدخل الزرع والثمار عند عامة العلماء، وقال مالك - رحمه الله -: ثمار
~~سائر الأشجار كذلك وكذلك ثمر النخل إذا أبر فأما إذا لم يؤبر؛ يدخل.
# واحتج بما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من باع نخلا
~~قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع» قيد - عليه الصلاة والسلام
~~- ملك البائع في الثمرة بوصف التأبير ولو لم يكن يختلف الحكم؛ لم يكن
~~للتقييد فائدة.
# (ولنا) ما روي عن محمد - رحمه الله - في كتاب الشفعة عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع إلا أن
~~يشترطها المبتاع» جعل - عليه الصلاة والسلام - الثمرة للبائع مطلقا عن وصف
~~وشرط فدل أن الحكم لا يختلف بالتأبير وعدمه ولأن النخل اسم لذات الشجرة فلا
~~يدخل ما عداه إلا بقرينة زائدة ولهذا لم يدخل ثمار سائر الأشجار ولا حجة له
~~فيما روي؛ لأن تقييد الحكم بوصف لا يدل على أن الحكم في غير الموصوف
~~بخلافه، بل يكون الحكم فيه مسكوتا موقوفا على قيام الدليل وقد ms2976 قام، وهو ما
~~روينا ولا يحمل المطلق على المقيد عندنا؛ لما فيه من ضرب النصوص بعضها في
~~بعض وهذا لا يجوز لما عرف في أصول الفقه.
# وكذلك إن كان كرما يدخل في بيعه ما فيه من الزراعة والعرائش والحوائط من
~~غير ذكر قرينة، ولا تدخل الفواكه والبقول والأصل أن كل ما ركب في الأرض
~~يدخل وما لم يركب فيها أو ركب لا للبقاء بل لوقت معلوم لا يدخل، وكذا يدخل
~~الطريق إلى الطريق الأعظم والطريق إلى سكة غير نافذة من غير ذكر قرينة.
# وإن ذكر شيئا من القرائن فإن ذكر الحقوق أو المرافق دخل فيها الشرب ومسيل
~~الماء والطريق الخاص الذي يكون في ملك إنسان وهو حق المرور في ملكه ولا
~~يدخل الزرع والثمر؛ لأنها أعيان قائمة بنفسها فلا يتناولها اسم الحقوق
~~والمرافق بخلاف الشرب والمسيل والتطرق فإنها عبارة عن حق الشرب والسقي
~~والتسييل والمرور؛ فيتناولها الاسم، وإن ذكر القليل والكثير بأن قال: بعتها
~~منك بكل قليل وكثير هو فيها ومنها فهل يدخل الزرع والثمر؟ ينظر: إن قال في
~~آخره: من حقوقها؛ فلا يدخلان؛ لأن قوله: من حقوقها خرج تفسيرا لأول الكلام
~~فكأنه نص على البيع بحقوقها، وإن لم يقل في آخره من حقوقها؛ دخل فيه الزرع
~~والثمر وكل ما كان متصلا به؛ لأن اسم القليل والكثير فيه ومنه يتناول ذلك.
# وأما المنفصل عنها كالثمار المجذوذة والزرع المحصود والحطب
# PageV05P164
# واللبن والقصب الموضوع فلا يدخل في البيع إلا بالتسمية، فرق بين البيع
~~والإجارة أن الشرب والمسيل والطريق الخاص في ملك إنسان يدخل في الإجارة من
~~غير ذكر الحقوق والمرافق وفي البيع لا يدخل بدونه.
# والقياس أن لا يدخل في البابين جميعا إلا بالتسمية إلا أنهم استحسنوا في
~~الإجارة؛ لأنها تعقد للانتفاع بالمستأجر ولا يمكن الانتفاع به بدون الحقوق
~~فصارت الحقوق مذكورة بذكر المستأجر دلالة بخلاف البيع فإنه يعقد للملك،
~~والانتفاع ليس من ضرورات الملك فإنه يثبت الملك فيما لا ينتفع به، وكذا فرق
~~بين البيع والرهن: فإن من رهن عند رجل ms2977 أرضا فيها زرع وأشجار عليها ثمار
~~وسلمها إليه أنه يدخل في الرهن كل ما كان متصلا بها من غير تسمية الحقوق
~~والقليل والكثير.
# (ووجه) الفرق أن تمييز الرهن من غيره شرط صحة الرهن على ما نذكر في كتابه
~~فمتى أقدما على عقد الرهن فقد قصدا صحته ولا صحة له إلا بدخول ما كان متصلا
~~بالمرهون فدخل فيه تصحيحا للتصرف؛ إذ لا صحة بدونه بخلاف البيع فإن تمييز
~~المبيع من غيره ليس بشرط لصحة البيع، فلا ضرورة في الدخول بغير التسمية فلا
~~يدخل بدونها هذا إذا كان المبيع أرضا أو كرما.
# فإن كان دارا يدخل في بيعها جميع ما كان منها من بيت ومنزل وعلو وسفل
~~وجميع ما تجمعه الحدود الأربعة من غير ذكر قرينة، وتدخل أغاليق الدار
~~ومفاتيح أغاليقها، أما الأغاليق فلأنها ركبت للبقاء لا لوقت معلوم فتدخل
~~كالميزاب وأما المفاتيح فلأن مفتاح الغلق من الغلق؛ ألا ترى أنه لو اشترى
~~الغلق دخل المفتاح فيه من غير تسمية فيدخل في البيع بدخول الغلق ويدخل
~~طريقها إلى طريق العامة وطريقها إلى سكة غير نافذة، كما يدخل في الأرض
~~والكرم ويدخل الكنيف والشارع والجناح؟ كل ذلك يدخل من غير قرينة وهل تدخل
~~الظلة؟ ينظر إن لم يكن مفتحها إلى الدار؛ لا تدخل بالاتفاق، وإن كان مفتحها
~~إلى الدار؛ لا تدخل أيضا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تدخل.
# (وجه) قولهما أن الظلة إذا كانت مفتحها إلى الدار كانت من أجزاء الدار
~~فتدخل ببيع الدار كالجناح والكنيف ولأبي حنيفة أن ظلة الدار خارجة عن
~~حدودها فإنها اسم لما يظل عند باب الدار خارجا منها فلا تدخل تحت بيع الدار
~~كالطريق الخارج وبهذا لو حلف لا يدخل هذه الدار فدخل ظلتها لا يحنث وأما ما
~~كان لها من بستان فينظر إن كان داخل حد الدار يدخل وإن كان يلي الدار لا
~~يدخل من غير تسمية، وقال بعضهم: إن كانت الدار صغيرة يدخل وإن كانت كبيرة
~~لا يدخل؛ لأنها إذا ms2978 كانت صغيرة يمكن أن يجعل تبعا للدار وإذا كانت كبيرة لا
~~يمكن، وقال بعضهم: يحكم الثمن فإن صلح لهما يدخل وإلا فلا يدخل وأما مسيل
~~الماء والطريق الخاص في ملك إنسان وحق إلقاء الثلج فإن ذكر الحقوق والمرافق
~~يدخل، وكذا إن ذكر كل قليل وكثير هو فيها ومنها سواء ذكر في آخره من حقوقها
~~أو لم يذكر وتدخل الظلة أيضا بلا خلاف إذا كان مفتحها إلى الدار.
# وإذا كان المبيع بيتا فيدخل في بيعه حوائطه وسقفه وبابه والطريق إلى
~~الطريق العامة والطريق إلى سكة غير نافذة من غير ذكر قرينة وأما الطريق
~~الخاص في ملك إنسان فلا يدخل إلا بذكر أحد القرائن الثلاث ولا يدخل بيت
~~العلو إن كان على علوه بيت وإن ذكر القرائن؛ لأن العلو بيت مثله فكان أصلا
~~بنفسه فلا يكون تبعا له وإن لم يكن على علوه بيت؛ كان له أن يبني على علوه
~~وإن كان البيت في داره فباعه من رجل لا يدخل في البيع طريقه في الدار إلا
~~بذكر الحقوق ثم إن كان البيت يلي الطريق الأعظم يفتح له بابا إليه.
# وإن كان لا يلي الطريق الأعظم لا يبطل البيع وله أن يستأجر الطريق إليه
~~أو يستعير من صاحب الدار فرق بين هذا وبين القسمة إذا أصاب أحد الشريكين في
~~الدار بيت أو منزل أو ناحية منها بغير طريق أنه ينظر إن أمكنه فتح الباب
~~إلى الطريق ليس له أن يتطرق في نصيب شريكه سواء ذكروا في القسمة الحقوق
~~والمرافق أو لا وكذا إذا كان مسيل مائه في نصيب شريكه قبل القسمة انقطع ذلك
~~الحق إن أمكنه تسييل في نصيب نفسه؛ ليس له أن يسيل في نصيب شريكه، وإن لم
~~يمكنه تسييل الماء ولا فتح الباب في نصيب نفسه ويمكنه ذلك في نصيب شريكه
~~فإنه ينظر إن ذكروا في القسمة الحقوق أو المرافق فالطريق والمسيل يدخلان في
~~القسمة ولا تبطل القسمة وإن لم يذكروا ذلك فلا يدخلان وتبطل القسمة.
# (ووجه) الفرق أن القسمة لتتميم ms2979 المنفعة وتكميلها
# PageV05P165
# فإذا أدت إلى تفويتها بطلت، والبيع للملك لا للانتفاع بالمملوك على ما
~~ذكرنا ويجوز بيع بيت العلو دون السفل إذا كان على العلو بناء، وإن لم يكن
~~عليه بناء لا يجوز؛ لأنه بيع الهواء على الانفراد وإنه لا يجوز ثم إذا باع
~~العلو وعليه بناء حتى جاز البيع فطريقه في الدار لا يدخل الطريق إلا بذكر
~~الحقوق ويجوز بيع السفل سواء كان مبنيا أو غير مبني؛ لأنه بيع الساحة وذلك
~~جائز وإن لم يكن عليه بناء، وإن كان المبيع منزلا يدخل في بيعه بيت السفل
~~ولا يدخل بيت العلو ولا الطريق الخاص إلا بذكر الحقوق أو المرافق أو بذكر
~~القليل والكثير؛ لأن المنزل أعم من البيت وأخص من الدار فكان بين الدار
~~والبيت فيعطى له حكم بين حكمين فلم يدخل العلو في بيع المنزل من غير قرينة
~~اعتبارا للخصوص ويدخل فيه بقرينة اعتبارا للعموم عملا بالجهتين بقدر
~~الإمكان والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ثم إذا لم تدخل الثمرة بنفس البيع؛ يجبر البائع على قطعها من الشجرة وليس
~~له أن يتركها على الشجرة إلى وقت الإدراك وكذا الزرع عندنا، وعند الشافعي
~~لا يجبر وله أن يترك الثمرة على الشجرة إلى وقت الإدراك ويترك الزرع إلى أن
~~يستحصد.
# (وجه) قوله أن الجبر على القطع والقلع لوجوب التسليم، ووقت وجوب التسليم
~~هو وقت الإدراك؛ لأنه لا يقطع ولا يقلع إلا بعد الإدراك عادة فلا يجب عليه
~~التسليم قبله كما إذا انقضت مدة الإجارة والزرع لم يستحصد أنه لا يجبر على
~~القلع بل يترك إلى أن يستحصد.
# (ولنا) أن البيع يوجب تسليم المبيع عقيبه بلا فصل؛ لأنه عقد معاوضة تمليك
~~بتمليك وتسليم بتسليم فالقول بتأخير التسليم يغير مقتضى العقد وقوله:
~~العادة أن الثمرة تترك على الشجرة إلى وقت الإدراك، قلنا: العادة هذا قبل
~~البيع أما بعده فممنوع بل تقطع بعده ولا تترك؛ لأن ملك المشتري مشغول بملك
~~البائع فلا بد من إزالة الشغل وذلك بقطع الثمرة هكذا نقول في مسألة
~~الإجارة: إنه يجب ms2980 تسليم الأرض عند انتهاء المدة وإنما تترك بإجارة جديدة
~~بأجرة أخرى وهذا حجة عليه؛ لأنه لو ترك بالعقد الأول لما وجبت أجرة أخرى
~~وسواء أبر أو لم يؤبر بأن كان المبيع نخلا بعد أن ظهرت الثمرة من الشجرة
~~وبانت منها؛ ليس له أن يتركها على شجرة المشتري إلا برضاه لما قلنا ولو
~~تركها على الشجرة إلى أن أدركت فإن كان الترك بإذن المشتري طاب له الفضل،
~~وإن كان بغير إذن المشتري ينظر إن كان قد تناهى عظمها يطيب له الفضل أيضا؛
~~لأنها لا تزداد بعد ذلك بل تنتقص وإن كان صغارا لم يتناه عظمها لا يطيب له
~~الفضل؛ لأنه تولد من أصل مملوك لغيره ولو استأجر البائع الشجرة ليترك الثمر
~~عليها إلى وقت الجذاذ؛ لم تجز هذه الإجارة؛ لأن جواز الإجارة مع أن القياس
~~يأباها لكونها بيع المعدوم لتعامل الناس والناس ما تعاملوا هذا النوع من
~~الإجارة كما لم يتعاملوا استئجار الأشجار لتجفيف الثياب وتجفيف اللحم، لكن
~~لو فعل يطيب له الفضل؛ لأنه ترك بإذن المشتري وهذا بخلاف الإجارة إذا انقضت
~~مدتها والزرع بقل لم يستحصد بعد أن يترك فيه إلى وقت الحصاد بالأجرة؛ لأن
~~الترك بالأجرة هناك مما جرى به التعامل فكان جائزا هذا إذا لم يسم الثمرة
~~في بيع الشجر.
# فأما إذا سمى دخل الثمر مع الشجر في البيع وصار للثمرة حصة من الثمن
~~وينقسم الثمن عليها يوم العقد؛ لأنه لما سماها فقد صارت مبيعا مقصودا لورود
~~فعل البيع عليه حتى لو هلك التمر قبل القبض بآفة سماوية أو بفعل البائع
~~تسقط حصته من الثمن عن المشتري كما لو هلك الشجر قبل القبض والمشتري
~~بالخيار: إن شاء أخذ الشجر بحصته من الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الصفقة تفرقت
~~عليه ولو جذه البائع والمجذوذ قائم بعينه ينظر إن جذه في حينه ولم ينقصه
~~الجذاذ فلا خيار للمشتري ويقبضهما بجميع الثمن.
# ولو قبضهما بعد جذاذ البائع ثم وجد بأحدهما عيبا؛ له أن يرد المعيب خاصة؛
~~لأنه قبضهما وهما متفرقان وقت ms2981 القبض فصارا كأنهما كانا متفرقين وقت العقد
~~بخلاف ما إذا جذه المشتري بعد القبض ثم وجد بأحدهما عيبا؛ أنه ليس له أن
~~يرد المعيب خاصة بل يردهما جميعا أو يمسكهما؛ لأنهما كانا مجتمعين عند
~~البيع وعند القبض جميعا، فإفراد أحدهما بالرد يكون تفريق الصفقة بعد وقوعها
~~مجتمعة وهذا لا يجوز هذا إذا لم ينقصه الجذاذ بأن جذه البائع في حينه
~~وأوانه فأما إذا أنقصه بأن جذه في غير حينه تسقط عن المشتري حصة النقصان؛
~~لأنه لما نقصه الجذاذ فقد أتلف بعض المبيع قبل القبض فتسقط عن المشتري حصته
~~من الثمن وله الخيار في الباقي لتفرق الصفقة عليه وإذا قبضهما المشتري بعد
~~جذاذ البائع ثم
# PageV05P166
# وجد بأحدهما عيبا له أن يرد المعيب خاصة؛ لأنه قبضهما وهما متفرقان فصارا
~~كأنهما كانا متفرقين عند العقد.
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى شجرة: أنه هل يدخل في شرائها أصلها وعروقها
~~وأرضها؟ فجملة الكلام فيه أن هذا لا يخلو من ثلاثة أوجه.
# (إما) إن اشتراها بغير أرضها للقلع (وإما) إن اشتراها بقرارها من الأرض
~~للترك لا للقلع (وإما) إن اشتراها ولم يذكر شيئا فإن اشتراها بغير أرضها
~~للقلع دخل فيها أصلها ويجبر المشتري على القلع وله أن يقلعها بأصلها لكن
~~قلعا معتادا متعارفا وليس له أن يحفر الأرض إلى ما يتناهى إليه العروق؛ لأن
~~المعروف بالعرف كالمشروط بالشرط إلا إذا شرط البائع القطع على وجه الأرض
~~فلا يدخل فيه أصلها، أو لم يشترط لكن في القطع من أصلها ضرر بالبائع بأن
~~كان بقرب حائطه أو على حافة نهره فيخاف الخلل على الحائط أو الشق في النهر
~~فقطعها على وجه الأرض دون أصلها؛ لأن الضرر لا يستحق بالعقد فإن قلع أو قطع
~~ثم نبت من أصلها أو عروقها شجرة أخرى فهي للبائع لا للمشتري؛ لأنه رضي أن
~~يكون المبيع القدر المقطوع فيكون الباقي للبائع إلا إذا قطع من أعلى الشجرة
~~فالنابت يكون للمشتري؛ لأنه نماء ملكه وإن اشتراها بقرارها من الأرض للترك
~~لا للقلع؛ فيدخل فيها ms2982 أرضها ولا يجبر على القلع؛ لأنه ملك الشجرة مع موضعها
~~فلم يكن ملك البائع مشغولا به فلا يملك إجباره على القلع وله أن يغرس
~~مكانها أخرى؛ لأنه يغرس في ملك نفسه.
# (وأما) إذا اشتراها من غير شرط القلع ولا الترك.
# لم يذكر هذا في ظاهر الرواية وذكر في غير رواية الأصول اختلافا بين أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله فقال: على قول أبي يوسف لا تدخل الأرض في البيع
~~وعلى قول محمد تدخل.
# (وجه) قول محمد أن المسمى في البيع هو الشجرة وهي اسم للقائم على أرضها
~~بعروقها فأما بعد القلع فهي خشب لا شجر فلا بد وأن تدخل الأرض فيه؛ ولهذا
~~دخلت في الإقرار بالإجماع بأن أقر لرجل بشجر في أرضه حتى كانت الشجرة مع
~~أرضها للمقر له كذا هذا ولأبي يوسف أن الأرض أصل والشجرة تابعة لها؛ ألا
~~ترى أنها تدخل في بيع الأرض من غير شرط تبعا للأرض؟ فلو دخلت في بيع الشجرة
~~لاستتبع التبع الأصل وهذا قلب الحقيقة وإنما دخلت في الإقرار بالشجرة؛ لأن
~~الإقرار إخبار عن كائن فلا بد من كون سابق على الإقرار وهو قيامها في الأرض
~~التي هي قرارها وذلك دليل كون الأرض للمقر له بسبب سابق فكان الإقرار بكون
~~الشجرة له إقرارا بكون الأرض له أيضا، ومثل هذه الدلالة لم توجد في البيع
~~فلا يدخل والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو اشترى صدفة فوجد فيها لؤلؤة فهي للمشتري؛ لأنها تتولد من الصدفة
~~بمنزلة البيضة تتولد من الدجاجة فكانت بمنزلة أجزائها فتدخل في بيعها كما
~~تدخل البيضة في بيع الدجاجة وكذلك إذا اشترى سمكة فوجد فيها لؤلؤة؛ لأن
~~السمك يأكل الصدفة فصار كما لو اشترى سمكة فوجد فيها سمكة أخرى؛ أن الثانية
~~تكون له، ولو اشترى دجاجة فوجد فيها لؤلؤة فهي للبائع؛ لأن اللؤلؤ لا يتولد
~~من الدجاج ولا هو من علفها فلا يدخل في بيعها.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن كل شيء يوجد في حوصلة الطير إن كان
~~مما يأكله الطير فهو ms2983 للمشتري؛ لأنه يكون بمنزلة العلف له.
# وإن كان مما لا يأكله الطير فهو للبائع وعلى هذا يخرج ما إذا باع رقيقا
~~وله مال أن ماله لا يدخل في البيع ويكون للبائع إلا أن يشترطه المبتاع؛ لما
~~روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «من باع عبدا وله مال فماله
~~للبائع إلا أن يشترط المبتاع» وهذا نص في الباب ولأن العبد وما في يده
~~لمولاه؛ لأنه مملوك لا يقدر على شيء والمولى ما باع ما في يد العبد؛ لأن
~~الداخل تحت البيع هو العبد فلا يدخل في بيعه ما ليس منه والقياس أن لا تدخل
~~ثياب بدنه كما لا يدخل اللجام والسرج والعذار في بيع الدابة؛ لما قلنا
~~لكنهم استحسنوا في ثياب البذلة والمهنة وهي التي يلبسها في اليوم والليلة
~~لتعامل الناس وتعارفهم وأما الثياب النفيسة التي لا يلبسها إلا وقت العرض
~~للبيع فلا تدخل في البيع لانعدام التعارف في ذلك فبقي على أصل القياس وهذا
~~مما يختلف باختلاف عرف الناس وعاداتهم في كل بلد فبني الأمر فيه على ذلك،
~~وكذا لو أعتق عبده على مال فماله لمولاه لما قلنا وكذا لو أعتق مدبره أو أم
~~ولده؛ لأنه مرقوق مملوك فلا يكون له مال ولو كاتب عبده فما كان له من المال
~~وقت الكتابة يكون لمولاه؛ لأنه كسب القن وما اكتسب بعد الكتابة يكون له؛
~~لأنه كسب المكاتب ولأنه حر يدا فكان كسبه له والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV05P167
# ومنها) : أن يكون مقدور التسليم من غير ضرر يلحق البائع فإن لم يمكن
~~تسليمه إلا بضرر يلزمه فالبيع فاسد؛ لأن الضرر لا يستحق بالعقد ولا يلزم
~~بالتزام العاقد إلا ضرر تسليم المعقود عليه، فأما ما وراءه فلا، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا باع جذعا له في سقف أو آجرا له في حائط أو ذراعا في ديباج أو
~~كرباس أنه لا يجوز؛ لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بالنزع والقطع وفيه ضرر
~~بالبائع والضرر غير مستحق بالعقد فكان هذا على هذا التقدير بيع ما ms2984 لا يجب
~~تسليمه شرعا فيكون فاسدا فإن نزعه البائع أو قطعه وسلمه إلى المشتري قبل أن
~~يفسخ المشتري البيع؛ جاز البيع حتى يجبر المشتري على الأخذ؛ لأن المانع من
~~الجواز ضرر البائع بالتسليم فإذا سلم باختياره ورضاه فقد زال المانع فجاز
~~البيع ولزم، وفرق بين هذا وبين بيع الألية في الشاة الحية والنوى في التمر
~~والزيت في الزيتون والدقيق في الحنطة والبزر في البطيخ.
# ونحوها أنه لا ينعقد أصلا حتى لو سلم؛ لم يجز وقد ذكرنا وجه الفرق فيما
~~تقدم والأصل المحفوظ أن ما لا يمكن تسليمه إلا بضرر يرجع إلى قطع اتصال
~~ثابت بأصل الخلقة فبيعه باطل وما لا يمكن تسليمه إلا بضرر يرجع إلى قطع
~~اتصال عارض فبيع فاسد إلا أن يقطع باختياره ويسلم فيجوز والقياس على هذا
~~الأصل أن يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم؛ لأنه يمكن تسليمه من غير ضرر يلزمه
~~بالجز إلا أنهم استحسنوا عدم الجواز للنص وهو ما روي عن عبد الله بن عباس -
~~رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن الجز من أصله
~~لا يخلو عن الإضرار بالحيوان وموضع الجز فيما فوق ذلك غير معلوم فتجري فيه
~~المنازعة فلا يجوز ولو باع حلية سيف فإن كان يتخلص من غير ضرر يجوز وإن كان
~~لا يتخلص إلا بضرر فالبيع فاسد إلا إذا فصل وسلم، وعلى هذا: بناء بين رجلين
~~والأرض لغيرهما فباع أحدهما نصيبه من البناء لغير شريكه لم يجز؛ لأنه لا
~~يمكن تسليمه إلا بضرر وهو نقض البناء، وكذا زرع بين رجلين أو ثمار بينهما
~~في أرض لهما حق الترك فيها إلى وقت الإدراك فباع أحدهما نصيبه قبل الإدراك
~~لم يجز؛ لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر صاحبه؛ لأنه يجبر على القلع للحال
~~وفيه ضرر به، ولو باع بعد الإدراك جاز لانعدام الضرر وكذا إذا كان الزرع
~~كله لرجل ولم يدرك فباع الزرع لم يجز؛ لأنه لا يمكن تسليمه إلا بقطع الكل
~~وفيه ضرر، ولو كان بعد الإدراك جاز ms2985 لانعدام الضرر، دار أو أرض بين رجلين
~~مشاع غير مقسوم فباع أحدهما بيتا منها بعينه قبل القسمة أو باع قطعة من
~~الأرض بعينها قبل القسمة لم يجز لا في نصيبه ولا في نصيب صاحبه.
# أما في نصيبه خاصة فظاهر، وأما في نصيب صاحبه فلأن فيه إضرارا بصاحبه
~~بإحداث زيادة شركة ولو باع جميع نصيبه من الدار والأرض جاز؛ لأنه لم يحدث
~~زيادة شركة، وإنما قام المشتري مقام البائع، ولو باع اللؤلؤة في الصدفة ذكر
~~الكرخي - رحمه الله - أنه لا يجوز؛ لأنه لا يمكن تسليمها إلا بشق الصدفة
~~وإنه ضرر فيما وراء المعقود فصار كبيع الجذع في السقف.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز؛ لأنه لا يتضرر بشق الصدفة؛ لأن الصدف لا
~~ينتفع به إلا بالشق ولو باع قفيزا من هذه الصبرة أو عشرة دراهم من هذه
~~النقرة جاز؛ لأنه لا يتضرر بالفصل والتمييز وكذا لو باع القوائم على رءوس
~~الأشجار أو باع الثمار على رءوس الأشجار بشرط القطع أو مطلقا جاز لما قلنا
~~وكذا لو باع بناء الدار دون العرصة أو الأشجار القائمة على الأرض دون الأرض
~~أو الزرع أو البقول القائمة قبل الجذ أنه يجوز؛ لأنه يمكنه تسليم هذه
~~الأشياء من غير ضرر والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) الخلو عن الشروط الفاسدة وهي أنواع.
# منها: شرط في وجوده غرر نحو ما إذا اشترى ناقة على أنها حامل؛ لأن
~~المشروط لا يحتمل الوجود والعدم ولا يمكن الوقوف عليه للحال؛ لأن عظم البطن
~~والتحرك يحتمل أن يكون لعارض داء أو غيره فكان في وجوده غرر فيوجب فساد
~~البيع لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع وغرر»
~~والمنهي عنه فاسد وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أن
~~البيع بهذا الشرط جائز؛ لأن كونها حاملا بمنزلة شرط كون العبد كاتبا أو
~~خياطا ونحو ذلك وذا جائز فكذا هذا ولو اشترى جارية على أنها حامل إلا رواية
~~فيه عن أصحابنا واختلف المشايخ فيه قال ms2986 بعضهم: لا يجوز البيع قياسا على
~~البهائم وإليه أشار محمد - رحمه الله - في البيوع فإنه قال: لو باع وتبرأ
~~من حملها؛ جاز البيع وليس هذا كالشرط وظاهر قوله: وليس هذا كالشرط يشير إلى
~~أن شرط الخيار فيه مفسد.
# وقال بعضهم: يجوز؛ لأن الحبل في الجواري عيب بدليل أنه لو اشترى
# PageV05P168
# جارية فوجدها حاملا له أن يردها فكان ذكر الحبل في الجواري إبراء عن هذا
~~العيب بخلاف البهائم؛ لأن الحبل فيها زيادة؛ ألا ترى أنه لو اشترى بهيمة
~~فوجدها حاملا ليس له حق الرد فكان ذكر الحبل فيها شرطا، في وجوده غرر؛
~~فيفسد البيع وبعضهم فصل فيه تفصيلا فقال: إن اشتراها ليتخذها ظئرا فالبيع
~~فاسد؛ لأنه شرط زيادة في وجودها خطر وهي مجهولة أيضا فأشبه اشتراط الحبل في
~~بيع الناقة وإن لم يرد بالشراء ذلك جاز البيع؛ لأن ذكره يكون إبراء عن هذا
~~العيب على ما بينا.
# ولو اشترى ناقة وهي حامل على أنها تضع حملها إلى شهر أو شهرين فالبيع
~~فاسد؛ لأن في وجود هذا الشرط غررا، وكذا لو اشترى بقرة على أنها تحلب كذا
~~كذا رطلا لما قلنا ولو اشترى بقرة على أنها حلوبة لم يذكر هذا في ظاهر
~~الرواية، وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يجوز وهو
~~قياس روايته في شرط الحبل.
# (ووجهه) أن شرط كونها حلوبة شرط زيادة صفة فأشبه شرط الطبخ والخبز في
~~الجواري، وروى ابن سماعة في نوادره عن محمد رحمهما الله أنه لا يجوز وهو
~~اختيار الكرخي - رحمه الله -.
# (ووجهه) أن هذا شرط زيادة فيجري في وجودها غرر وهو مجهول وهو اللبن فلا
~~يصلح شرطا في البيع، وكونها حلوبة إن كان صفة لها لكنها لا توصف به إلا
~~بوجود اللبن وفي وجوده غرر وجهالة على ما ذكرنا فيوجب فساد البيع، ولو
~~اشترى بقرة على أنها لبون ذكر الطحاوي أن هذا الشرط لا يفسد البيع والجواب
~~فيه كالجواب في الحلوبة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو اشترى قمرية على أنها تصوت أو ms2987 طيرا على أنه يجيء من مكان بعيد أو
~~كبشا على أنه نطاح أو ديكا على أنه مقاتل فالبيع فاسد عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو إحدى الروايتين عن محمد - رحمه الله -؛ لأنه شرط فيه غرر
~~والوقوف عليه غير ممكن؛ لأنه لا يحتمل الجبر عليه فصار كشرط الحبل ولأن هذه
~~صفات يتلهى بها عادة والتلهي محظور فكان هذا شرطا محظورا فيوجب فساد البيع
~~وروي عن محمد - رحمه الله - أنه إذا باع قمرية على أنها تصوت فإذا صوتت جاز
~~البيع؛ لأنها لما صوتت علم أنها مصوتة فلم يتحقق غرر العدم، وعلى هذه
~~الرواية قالوا في المحرم إذا قتل قمرية مصوتة: إنه يضمن قيمتها مصوتة.
# ولو اشترى جارية على أنها مغنية على سبيل الرغبة فيها فالبيع فاسد؛ لأن
~~التغنية صفة محظورة لكونها لهوا فشرطها في البيع يوجب فساده، ولو اشترى
~~جارية على أنها مغنية على وجه إظهار العيب جاز البيع؛ لأن هذا بيع بشرط
~~البراءة عن هذا العيب فصار كما لو باعها بشرط البراءة عن عيب آخر فإن وجدها
~~لا تغني لا خيار له؛ لأن الغناء في الجواري عيب فصار كما لو اشترى على أنه
~~معيب فوجده سليما.
# ولو اشترى كلبا أو فهدا على أنه معلم قال أبو يوسف: يجوز البيع وهو إحدى
~~الروايتين عن محمد؛ لأن هذا شرط يمكن الوقوف عليه بأن يأخذ المصيد فيمسكه
~~على صاحبه وذا ليس بشرط محظور؛ لأن تعليم الكلب والاصطياد به مباح فأشبه
~~شرط الكتابة في العبد والطبخ في الجارية.
# وروي عن محمد أن البيع فاسد؛ لأنه شرط فيه غرر؛ إذ لا يمكن الوقوف عليه
~~إلا بالاصطياد والجبر عليه غير ممكن.
# ولو اشترى برذونا على أنه هملاج فالبيع جائز؛ لأنه شرط يمكن الوقوف عليه
~~بالتسيير فلم يكن في وجوده غرر ولا خطر أيضا، وإن شئت أفردت لجنس هذه
~~المسائل شرطا على حدة وخرجتها إليه فقلت: ومنها أن لا يكون المشروط محظورا
~~فافهم.
# (ومنها) شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة للبائع أو للمشتري أو للمبيع إن
~~كان من ms2988 بني آدم كالرقيق وليس بملائم للعقد ولا مما جرى به التعامل بين
~~الناس نحو ما إذا باع دارا على أن يسكنها البائع شهرا ثم يسلمها إليه أو
~~أرضا على أن يزرعها سنة أو دابة على أن يركبها شهرا أو ثوبا على أن يلبسه
~~أسبوعا أو على أن يقرضه المشتري قرضا أو على أن يهب له هبة أو يزوج ابنته
~~منه أو يبيع منه كذا ونحو ذلك أو اشترى ثوبا على أن يخيطه البائع قميصا أو
~~حنطة على أن يطحنها أو ثمرة على أن يجذها أو ربطة قائمة على الأرض على أن
~~يجذها أو شيئا له حمل ومؤنة على أن يحمله البائع إلى منزله ونحو ذلك؛
~~فالبيع في هذا كله فاسد؛ لأن زيادة منفعة مشروطة في البيع تكون ربا لأنها
~~زيادة لا يقابلها عوض في عقد البيع وهو تفسير الربا.
# والبيع الذي فيه الربا فاسد أو فيه شبهة الربا، وإنها مفسدة للبيع كحقيقة
~~الربا على ما نقرره إن شاء الله تعالى وكذا لو باع جارية على أن يدبرها
~~المشتري أو على أن يستولدها فالبيع فاسد؛ لأنه شرط فيه منفعة للمبيع وإنه
~~مفسد، وكذا لو باعها بشرط أن يعتقها
# PageV05P169
# المشتري فالبيع فاسد في ظاهر الرواية عن أصحابنا، وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة - رضي الله عنهما - أنه جائز وبه أخذ الشافعي - رحمه الله -.
# (ووجه) هذه الرواية أن شرط الاعتقاد مما يلائم العقد؛ لأن الإعتاق إنهاء
~~الملك وإنهاء الملك تقرير له فكان ملائما والدليل على أن الإعتاق إنهاء
~~للملك أن البيع ثبت مقتضى الأمر بالإعتاق في قول الرجل: أعتق عبدك عني على
~~ألف درهم فأعتق حتى يقع العتق عن الآمر ولا عتق إلا بالملك ولا ملك إلا
~~بالتمليك فلو كان الإعتاق إزالة الملك لما تصور وجود الإعتاق مقتضاه؛ لأنه
~~ضده والشيء لا يقتضي ضده، وإذا كان إنهاء الملك؛ كان تقريرا له فكان ملائما
~~للعقد فلا يوجب فساده ولظاهر الرواية وجهان: أحدهما: يعم الكل والثاني يخص
~~أبا حنيفة عليه الرحمة أما الأول: فهو أن شرط ms2989 العتق شرط لا يلائمه العقد؛
~~لأن العقد يقتضي الملك، والملك يقتضي إطلاق التصرف في المملوك تحصيلا
~~وتركا.
# وشرط الإعتاق يقتضي الاستحقاق واللزوم لا محالة فلا يلائمه بل يضاده وأما
~~الثاني: فلأن هذا الشرط يلائم العقد من وجه ولا يلائمه من وجه وهذا يوجب
~~الفساد على ما نذكر تقريره ثم إذا باع بهذا الشرط فأعتقه المشتري؛ انقلب
~~العقد جائزا بالإعتاق عند أبي حنيفة استحسانا حتى يجب على المشتري الثمن
~~سواء أعتقه بعد القبض أو قبله هكذا روى ابن شجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا ينقلب جائزا حتى تلزمه قيمة الجارية
~~وهو القياس، وهكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله - تعالى.
# (ووجهه) ظاهر؛ لأن البيع وقع فاسدا من حين وجوده وبالإعتاق لا ينعدم
~~الفساد بل يتقرر؛ لأنه إنهاء للملك وإنه تقرير فيوجب تقرر الفساد للفاسد،
~~والفاسد يفيد الملك بالقيمة لا بالثمن ولهذا لو هلك العبد في يده قبل
~~الإعتاق تلزمه القيمة وكذا لو باعه من رجل أو وهبه فعليه قيمته كذا ههنا
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما ذكرنا أن شرط الإعتاق يلائم العقد من وجه ولا
~~يلائمه من وجه؛ لأنه إنهاء من وجه وإزالة من وجه: فمن حيث إنه إنهاء كان
~~يلائمه؛ لأنه تقرير لكن من حيث إنه إزالة لا يلائمه؛ لأنه تغيير موجب العقد
~~فيجب العمل بالشبهين فعملنا بشبه الإزالة، فقلنا بفساد العقد في الابتداء
~~وعملنا بشبه الإنهاء فقلنا بجوازه في الانتهاء عملا بالشبهين بقدر الإمكان،
~~فإن قيل: لم لا يعمل بهما على القلب مما قلتم؟ قيل: لأنه لا يمكن؛ لأنا لم
~~نجد جائزا انقلب فاسدا في أصول الشريعة ووجدنا فاسدا انقلب جائزا كما في
~~بيع الرقم ونحوه بخلاف ما إذا باع أو وهب؛ لأن ذلك ليس إنهاء الملك وبخلاف
~~ما إذا باع بشرط التدبير أو الاستيلاد فدبرها المشتري أو استولدها أن البيع
~~لا ينقلب إلى الجواز؛ لأن التدبير والاستيلاد لا يوجبان إنهاء الملك بيقين
~~لاحتمال قضاء القاضي بجواز بيع المدبر وبجواز ms2990 بيع أم الولد في الجملة فكان
~~ذلك شرطا لا يلائم العقد أصلا؛ فأوجب لزوم الفساد وكذا لو باع عبدا أو
~~جارية بشرط أن لا يبيعه وأن لا يهبه وأن لا يخرجه عن ملكه فالبيع فاسد؛ لأن
~~هذا شرط ينتفع به العبد والجارية بالصيانة عن تداول الأيدي فيكون مفسدا
~~للبيع.
# (وأما) فيما سوى الرقيق إذا باع ثوبا على أن لا يبيعه المشتري أو لا يهبه
~~أو دابة على أن لا يبيعها أو يهبها أو طعاما على أن يأكله ولا يبيعه: ذكر
~~في المزارعة ما يدل على جواز البيع فإنه قال: لو شرط أحد المزارعين في
~~المزارعة على أن لا يبيع الآخر نصيبه ولا يهبه فالمزارعة جائزة والشرط
~~باطل، وهكذا روى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة - رحمه الله - وفي الإملاء
~~عن أبي يوسف أن البيع بهذا الشرط فاسد.
# (ووجهه) أنه شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا جرى به التعارف بين
~~الناس فيكون مفسدا كما في سائر الشرائط المفسدة والصحيح ما ذكر في
~~المزارعة؛ لأن هذا الشرط لا منفعة فيه لأحد فلا يوجب الفساد وهذا لأن فساد
~~البيع في مثل هذه الشروط لتضمنها الربا وذلك بزيادة منفعة مشروطة في العقد
~~لا يقابلها عوض ولم يوجد في هذا الشرط؛ لأنه لا منفعة فيه لأحد إلا أنه شرط
~~فاسد في نفسه لكنه لا يؤثر في العقد فالعقد جائز والشرط باطل، ولو باع ثوبا
~~على أن يحرقه المشتري أو دارا على أن يخربها فالبيع جائز والشرط باطل؛ لأن
~~شرط المضرة لا يؤثر في البيع على ما ذكرنا ولو باع جارية على أن لا يطأها
~~المشتري: ذكر ذلك في الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله اختلافا ولم
~~يذكر قول أبي حنيفة عليه الرحمة فقال: البيع فاسد والشرط باطل عند أبي
~~يوسف.
# وعند محمد البيع جائز والشرط باطل ولو باع بشرط أن
# PageV05P170
# يطأها جاز البيع والشرط في قولهم جميعا.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن البيع فاسد في الموضعين جميعا.
# (وجه) قول محمد أن ms2991 هذا شرط لا منفعة فيه لأحد فلا يؤثر في فساد البيع كما
~~لو باع ما سوى الرقيق على أن لا يبيع أو لا يهب إلا أنه نوى مضرة للمشتري
~~فكان باطلا والبيع صحيحا.
# (وجه) قول أبي يوسف إن هذا شرط يخالف مقتضى العقد؛ لأن حل الوطء أمر
~~يقتضيه العقد وهذا الشرط ينفيه بخلاف ما إذا باع بشرط أن يطأها؛ لأن ذلك
~~شرط يقرر مقتضى العقد؛ لأن إباحة الوطء مما يقتضيه العقد ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - على ما روي عنه أن شرط الوطء مما لا يقتضيه العقد أيضا بل
~~ينفيه؛ لأن البيع يقتضي الحل لا الاستحقاق وقضية الشرط الاستحقاق واللزوم
~~وهما مما لا يقتضيه العقد بل ينفيه.
# (وأما) الشرط الذي يقتضيه العقد فلا يوجب فساده كما إذا اشترى بشرط أن
~~يتملك المبيع أو باع بشرط أن يتملك الثمن أو باع بشرط أن يبخس المبيع أو
~~اشترى على أن يسلم المبيع أو اشترى جارية على أن تخدمه أو دابة على أن
~~يركبها أو ثوبا على أن يلبسه أو حنطة في سنبلها وشرط الحصاد على البائع
~~ونحو ذلك فالبيع جائز؛ لأن البيع يقتضي هذه المذكورات من غير شرط فكان
~~ذكرها في معرض الشرط تقريرا لمقتضى العقد فلا توجب فساد العقد.
# ولو اشترى شيئا بشرط أن يوفيه في منزله فهذا لا يخلو: إما أن يكون
~~المشتري والبائع بمنزلهما في المصر وإما أن يكون أحدهما في المصر والآخر
~~خارج المصر فإن كان كلاهما في المصر فالبيع بهذا الشرط جائز عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف استحسانا إلا إذا كان في تصحيح هذا الشرط تحقيق الربا، كما إذا
~~تبايعا حنطة بحنطة وشرط أحدهما على صاحبه الإيفاء في منزله، وعند محمد
~~البيع بهذا الشرط فاسد وهو القياس؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة
~~للمشتري فأشبه ما إذا اشترى بشرط الحمل إلى منزله أو بشرط الإيفاء في منزله
~~وأحدهما في المصر والآخر خارج المصر.
# (ولهما) أن الناس تعاملوا البيع بهذا الشرط إذا كان المشتري في المصر
~~فتركنا القياس ms2992 لتعامل الناس ولا تعامل فيما إذا لم يكونا في المصر ولا في
~~شرط الحمل إلى المنزل فعملنا بالقياس فيه وكذلك الشرط الذي لا يقتضيه العقد
~~لكنه ملائم للعقد لا يوجب فساد العقد أيضا لأنه مقرر لحكم العقد من حيث
~~المعنى مؤكدا إياه على ما نذكر إن شاء الله تعالى فيلحق بالشرط الذي هو من
~~مقتضيات العقد وذلك نحو ما إذا باع على أن يعطيه المشتري بالثمن رهنا أو
~~كفيلا والرهن معلوم والكفيل حاضر فقبل.
# وجملة الكلام في البيع بشرط إعطاء الرهن أن الرهن لا يخلو: إما أن يكون
~~معلوما أو مجهولا فإن كان معلوما فالبيع جائز استحسانا والقياس أن لا يجوز؛
~~لأن الشرط الذي يخالف مقتضى العقد مفسد في الأصل وشرط الرهن والكفالة مما
~~يخالف مقتضى العقد؛ فكان مفسدا إلا أنا استحسنا الجواز؛ لأن هذا الشرط لو
~~كان مخالفا مقتضى العقد صورة فهو موافق له معنى؛ لأن الرهن بالثمن شرع
~~توثيقا للثمن وكذا الكفالة فإن حق البائع يتأكد بالرهن والكفالة فكان كل
~~واحد منهما مقررا لمقتضى العقد معنى فأشبه اشتراط صفة الجودة للثمن وأنه لا
~~يوجب فساد العقد فكذا هذا ولو قبل المشتري المبيع على هذا الشرط ثم امتنع
~~من تسليم الرهن لا يجبر على التسليم عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يجبر
~~عليه.
# (وجه) قوله إن الرهن إذا شرط في البيع فقد صار حقا من حقوقه والجبر على
~~التسليم من حقوق البيع فيجبر عليه.
# (ولنا) أن الرهن عقد تبرع في الأصل واشتراطه في البيع لا يخرجه عن أن
~~يكون تبرعا والجبر على التبرع ليس بمشروع فلا يجبر عليه ولكن يقال له: إما
~~أن تدفع الرهن أو قيمته أو تؤدي الثمن أو يفسخ البائع البيع؛ لأن البائع لم
~~يرض بزوال المبيع عن ملكه إلا بوثيقة الرهن أو بقيمته؛ لأن قيمته تقوم
~~مقامه ولأن الدين يستوفى من مالية الرهن وهي قيمته وإذا أدى الثمن فقد حصل
~~المقصود فلا معنى للفسخ ولو امتنع المشتري من هذه الوجوه؛ فللبائع أن يفسخ
~~البيع لفوات الشرط ms2993 والغرض وإن كان الرهن مجهولا فالبيع فاسد؛ لأن جواز هذا
~~الشرط مع أن القياس يأباه لكونه ملائما للعقد مقررا لمقتضاه معنى لحصول
~~التوثق والتأكد للثمن ولا يحصل ذلك إلا بالتسليم وأنه لا يتحقق في المجهول.
# ولو اتفقا على تعيين رهن في المجلس جاز البيع؛ لأن المانع هو جهالة الرهن
~~وقد زال فكأنه كان معلوما معينا من الابتداء؛ لأن المجلس له حكم حالة واحدة
~~وإن افترقا عن المجلس؛ تقرر الفساد، وكذا إذا لم يتفقا على تعيين الرهن
~~ولكن المشتري نقد الثمن؛ جاز
# PageV05P171
# البيع أيضا؛ لأن المقصود من الرهن هو الوصول إلى الثمن وقد حصل فيسقط
~~اعتبار الوثيقة.
# وكذلك البيع بشرط إعطاء الكفيل أن الكفيل إن كان حاضرا في المجلس وقبل؛
~~جاز البيع استحسانا وإن كان غائبا فالبيع فاسد وكذا إذا كان حاضرا ولم
~~يقبل؛ لأن الجواز على مخالفة القياس ثبت لمعنى التوثيق وتوكيد الثمن لما
~~فيه من تقرير موجب العقد على ما بينا فإذا كان الكفيل غائبا أو حاضرا ولم
~~يقبل؛ لم تصح الكفالة فلم يحصل معنى التوثيق فبقي الحكم على ما يقتضيه
~~القياس، وكذا إذا كان الكفيل مجهولا فالبيع فاسد؛ لأن كفالة المجهول لا تصح
~~ولو كان الكفيل معينا وهو غائب ثم حضر وقبل الكفالة في المجلس جاز البيع؛
~~لأنه جازت الكفالة بالقبول في المجلس، وإذا حضر بعد الافتراق تأكد الفساد.
# ولو شرط المشتري على البائع أن يحيله بالثمن على غريم من غرمائه أو على
~~أن يضمن الثمن لغريم من غرماء البائع فالبيع فاسد؛ لأن شرط الحوالة والضمان
~~شرط لا يقتضيه العقد والشرط الذي لا يقتضيه العقد مفسد في الأصل إلا إذا
~~كان فيه تقرير موجب العقد وتأكيده، والحوالة إبراز عن الثمن وإسقاط له فلم
~~يكن ملائما للعقد بخلاف الكفالة والرهن وكذلك إن كان مما لا يقتضيه العقد
~~ولا يلائم العقد أيضا لكن للناس فيه تعامل فالبيع جائز كما إذا اشترى نعلا
~~على أن يحدوه البائع أو جرابا على أن يخرزه له خفا أو ينعل خفه والقياس أن
~~لا يجوز، ms2994 وهو قول زفر - رحمه الله - (وجه) القياس أن هذا شرط لا يقتضيه
~~العقد وفيه منفعة لأحد العاقدين وإنه مفسد كما إذا اشترى ثوبا بشرط أن
~~يخيطه البائع له قميصا ونحو ذلك.
# (ولنا) أن الناس تعاملوا هذا الشرط في البيع كما تعاملوا الاستصناع فسقط
~~القياس بتعامل الناس كما سقط في الاستصناع، ولو اشترى جارية على أنها بكر
~~أو طباخة أو خبازة، أو غلاما على أنه كاتب أو خياط، أو باع عبدا بألف درهم
~~على أنها صحاح أو على أنها جياد نقد بيت المال أو اشترى على أنها مؤجلة
~~فالبيع جائز؛ لأن المشروط صفة للمبيع أو الثمن صفة محضة لا يتصور انقلابها
~~أصلا ولا يكون لها حصة من الثمن بحال، ولو كان موجودا عند العقد يدخل فيه
~~من غير تسمية وإنها صفة مرغوب فيها لا على وجه التلهي، والمشروط إذا كان
~~هذا سبيله؛ كان من مقتضيات العقد، واشتراط شرط يقتضيه العقد لا يوجب فساد
~~العقد كما إذا اشترى بشرط التسليم وتملك المبيع والانتفاع به ونحو ذلك
~~بخلاف ما إذا اشترى ناقة على أنها حامل أن البيع يفسد في ظاهر الرواية؛ لأن
~~الشرط هناك عين وهو الحمل فلا يصلح شرطا.
# وكون الناقة حاملا وإن كان صفة لها لكن لا تحقق له إلا بالحمل وهو عين في
~~وجوده غرر، ومع ذلك مجهول فأوجب ذلك فساد البيع ويخرج على هذا أيضا ما
~~ذكرنا من مسائل إذا اشترى ناقة على أنها تحلب كذا وكذا رطلا أو على أنها
~~حلوبة أو على أنها لبون أن البيع بهذه الشروط فاسد؛ لأن المشروط في هذه
~~المواضع عين فلا يصلح شرطا وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى جارية على أنها
~~مغنية على سبيل الرغبة فيها؛ لأن جهة الغناء جهة التلهي فاشتراطها في البيع
~~يوجب الفساد وكذا إذا اشترى قمرية على أنها تصوت أو طوطيا على أنه يتكلم أو
~~حمامة على أنها تجيء من مكان بعيد أو كبشا على أنه نطاح أو ديكا على أنه
~~مقاتل؛ لأن هذه الجهات كلها جهات ms2995 التلهي، بخلاف ما إذا اشترى كلبا على أنه
~~معلم أو اشترى دابة على أنها هملاج؛ لأنه صفة لا حظر فيها بوجه والله عز
~~شأنه الموفق.
# ويجوز البيع بشرط البراءة عن العيب عندنا سواء عم العيوب كلها بأن قال:
~~بعت على أني بريء من كل عيب أو خص بأن سمى جنسا من العيوب وقال الشافعي -
~~رحمه الله - تعالى: إن خص صح وإن عم لا يصح وإذا لم يصح الإبراء عنده هل
~~يصح العقد؟ له فيه قولان: في قول يبطل العقد أيضا، وفي قول يصح العقد ويبطل
~~الشرط وعلى هذا الخلاف الإبراء عن الحقوق المجهولة، ولو شرط: على أني بريء
~~من العيب الذي يحدث روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن البيع بهذا الشرط
~~فاسد.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أن الإبراء عن كل عيب إبراء عن المجهول
~~فلا يصح، ولا شك أنه إبراء عن المجهول والدليل على أن الإبراء عن كل عيب
~~إبراء عن المجهول غير صحيح أن الإبراء إسقاط فيه معنى التمليك بدليل أنه
~~يرتد بالرد وهذا آية التمليك؛ إذ الإسقاط لا يحتمل ذلك وتمليك المجهول لا
~~يصح كالبيع ونحوه.
# (ولنا) أن الإبراء، وإن كان فيه معنى التمليك لكن الجهالة لا تمنع صحة
~~التمليك لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة؛ ألا ترى أنها لا تمنع في موضع لا
~~يفضي إلى المنازعة؟ كما
# PageV05P172
# إذا باع قفيزا من هذه الصبرة أو عشرة دراهم من هذه النقرة، وهذا النوع من
~~الجهالة ههنا لا يفضي إلى المنازعة؛ لأن قوله: كل عيب يتناول العيوب كلها
~~فإذا سمى جنسا من العيوب لا جهالة له أصلا مع ما أن التمليك في الإبراء؛
~~يثبت ضمنا وتبعا للإسقاط؛ لأن اللفظ ينبئ عن الإسقاط لا عن التمليك فيعتبر
~~التصرف إسقاطا لا تمليكا، والجهالة لا تمنع صحة الإسقاطات.
# والدليل على جواز الإبراء عن الحقوق المجهولة ما روي «أن رجلين اختصما
~~إلى النبي - عليه الصلاة والسلام - في مواريث قد درست فقال لهما - عليه
~~الصلاة والسلام -: استهما وأوجبا الحق وليحلل كل واحد منكما صاحبه» ms2996 وعلى
~~هذا إجماع المسلمين من استحلال معاملاتهم في آخر أعمارهم في سائر الأعصار
~~من غير إنكار.
# وأما بيع الثمر على الشجر بعد ظهوره وبيع الزرع في الأرض بشرط الترك
~~فجملة الكلام فيه أنه لا يخلو: إما إن كان لم يبد صلاحه بعد أن صار منتفعا
~~به بوجه من الوجوه، وإما إن كان قد بدا صلاحه بأن صار منتفعا به وكل ذلك لا
~~يخلو من أن يكون بشرط القطع أو مطلقا، أو بشرط الترك حتى يبلغ فإن كان لم
~~يبد صلاحه فباع بشرط القطع جاز وعلى المشتري أن يقطع للحال وليس له أن يترك
~~من غير إذن البائع ومن مشايخنا من قال: لا يجوز بيعه قبل بدو صلاحه وهو
~~خلاف ظاهر الرواية على ما ذكرنا ولو باع مطلقا عن شرط جاز أيضا عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - لا يجوز.
# (وجه) قوله أن المطلق ينصرف إلى المتعارف والمتعارف هو الترك فكان هذا
~~بيعا بشرط الترك دلالة فصار كما لو شرط الترك نصا.
# (ولنا) أن الترك ليس بمشروط نصا؛ إذ العقد مطلق عن الشرط أصلا فلا يجوز
~~تقييده بشرط الترك من غير دليل خصوصا إذا كان في التقييد فساد العقد، وإن
~~اشترى بشرط الترك؛ فالعقد فاسد بالإجماع؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين ولا يلائم العقد ولا جرى به التعامل بين الناس، ومثل
~~هذا الشرط مفسد للبيع لما ذكرنا ولأنه لا يتمكن من الترك إلا بإعارة الشجرة
~~والأرض وهما ملك البائع فصار بشرط الترك شارطا الإعارة فكان شرطه صفقة في
~~صفقة وإنه منهي هذا إذا لم يبد صلاحه وكذا إذا بدا صلاحه فباع بشرط القطع
~~أو مطلقا.
# فأما إذا باع بشرط الترك فإن لم يتناه عظمه فالبيع فاسد بلا خلاف؛ لما
~~قلنا وكذا إذا تناهى عظمه فالبيع فاسد عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد:
~~يجوز استحسانا لتعارف الناس وتعاملهم ذلك، ولهما ما ذكرنا أن شرط الترك شرط
~~فيه منفعة للمشتري والعقد لا يقتضيه وليس بملائم للعقد أيضا ومثل هذا ms2997 الشرط
~~يكون مفسدا كما إذا اشترى حنطة على أن يتركها في دار البائع شهرا قوله:
~~الناس تعاملوا ذلك قلنا: دعوى تعامل الناس شرط الترك في المبيع ممنوعة،
~~وإنما التعامل بالمسامحة بالترك من غير شرط في عقد البيع ولو اشترى مطلقا
~~عن شرط فترك فإن كان قد تناهى عظمه ولم يبق إلا النضج لم يتصدق بشيء سواء
~~ترك بإذن البائع أو بغير إذنه لأنه لا يزداد بعد التناهي وإنما يتغير إلى
~~حال النضج وإن كان لم يتناه عظمه ينظر إن كان الترك بإذن البائع؛ جاز وطاب
~~له الفضل، وإن كان بغير إذنه؛ تصدق بما زاد في إذنه على ما كان عند العقد؛
~~لأن الزيادة حصلت بجهة محظورة فأوجبت خبثا فيها فكان سبيلها التصدق، فإن
~~استأجر المشتري من البائع الشجر للترك إلى وقت الإدراك طاب له الفضل؛ لأن
~~الترك حصل بإذن البائع ولكن لا تجب الأجرة؛ لأن هذه الإجارة باطلة؛ لأن
~~جوازها ثبت على خلاف القياس لتعامل الناس فما لم يتعاملوا فيه لا تصح فيه
~~الإجارة؛ ولهذا لم تصح إجارة الأشجار لتجفيف الثياب وإجارة الأوتاد لتعليق
~~الأشياء عليها وإجارة الكتب للقراءة ونحو ذلك حتى لم تجب الأجرة؛ لما قلنا
~~كذا هذا، ولو أخرجت الشجرة في مدة الترك ثمرة أخرى فهي للبائع سواء كان
~~الترك بإذنه أو بغير إذنه؛ لأنه نماء ملك البائع فيكون له ولو حللها له
~~البائع جاز وإن اختلط الحادث بعد العقد بالموجودة عنده حتى لا يعرف ينظر إن
~~كان قبل التخلية بطل البيع؛ لأن المبيع صار معجوز التسليم بالاختلاط
~~للجهالة وتعذر التمييز فأشبه العجز عن التسليم بالهلاك وإن كان بعد التخلية
~~لم يبطل؛ لأن التخلية قبض، وحكم البيع يتم ويتناهى بالقبض والثمرة تكون
~~بينهما لاختلاط ملك أحدهما بالآخر اختلاطا لا يمكن التمييز بينهما فكان
~~الكل مشتركا بينهما والقول قول المشتري في المقدار؛ لأنه صاحب يد لوجود
~~التخلية فكان الظاهر شاهدا له فكان القول قوله، ولو اشترى ثمرة بدا صلاح
# PageV05P173
# بعضها دون بعض بأن أدرك البعض دون البعض بشرط الترك ms2998 فالبيع فاسد على
~~أصلهما؛ لأنه لو كان أدرك الكل فاشتراها بشرط الترك؛ فالبيع فاسد عندهما
~~فبإدراك البعض أولى.
# (وأما) على أصل محمد - رحمه الله - وهو اختيار العادة فإن كان صلاح
~~الباقي متقاربا جاز؛ لأن العادة في الثمار أن لا يدرك الكل دفعة واحدة بل
~~يتقدم إدراك البعض على البعض ويلحق بعضها بعضا فصار كأنه اشتراها بعد إدراك
~~الكل ولو كان كذلك؛ لصح الشراء عنده بشرط الترك كذا هذا، وإن كان يتأخر
~~إدراك البعض عن البعض تأخيرا فاحشا كالعنب ونحوه يجوز البيع فيما أدرك ولا
~~يجوز فيما لم يدرك؛ لأن عند التأخر الفاحش يلتحقان بجنسين مختلفين.
# (ومنها) : شرط الأجل في المبيع العين والثمن العين وهو أن يضرب لتسليمها
~~أجل؛ لأن القياس يأبى جواز التأجيل أصلا؛ لأنه تغيير مقتضى العقد؛ لأنه عقد
~~معاوضة تمليك بتمليك وتسليم بتسليم والتأجيل ينفي وجوب التسليم للحال فكان
~~مغيرا مقتضى العقد إلا أنه شرط نظر لصاحب الأجل لضرورة العدم ترفيها له
~~وتمكينا من اكتساب الثمن في المدة المضروبة ولا ضرورة في الأعيان فبقي
~~التأجيل فيها تغييرا محضا لمقتضى العقد فيوجب فساد العقد، ويجوز في المبيع
~~الدين وهو السلم بل لا يجوز بدونه عندنا على ما نذكره في موضعه وكذا يجوز
~~في الثمن الدين وهو بيع الدين بالدين؛ لأن التأجيل يلائم الديون ولا يلائم
~~الأعيان؛ لمساس حاجة الناس إليه في الديون لا في الأعيان على ما بينا.
# (ومنها) : شرط خيار مؤبد في البيع.
# (ومنها) : شرط خيار مؤقت بوقت مجهول جهالة متفاحشة كهبوب الريح ومجيء
~~المطر وقدوم فلان وموت فلان ونحو ذلك أو متقاربة كالحصاد والدياس وقدوم
~~الحاج ونحوها.
# (ومنها) : شرط خيار غير مؤقت أصلا والأصل فيه أن شرط الخيار يمنع انعقاد
~~العقد في حق الحكم للحال فكان شرطا مغيرا مقتضى العقد وإنه مفسد للعقد في
~~الأصل وهو القياس إلا أنا عرفنا جوازه استحسانا بخلاف القياس بالنص وهو ما
~~روي «أن حبان بن منقذ كان يغبن في التجارات فشكا أهله إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال له ms2999 إذا بايعت فقل: لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام»
~~فبقي ما وراء المنصوص عليه على أصل القياس.
# (ومنها) شرط خيار مؤقت بالزائد على ثلاثة أيام عند أبي حنيفة وزفر، وقال
~~أبو يوسف ومحمد: هذا الشرط ليس بمفسد واحتجا بما روي أن عبد الله ابن سيدنا
~~عمر - رضي الله عنهما - شرط الخيار شهرين ولأن النص الوارد في خيار ثلاثة
~~أيام معلول بالحاجة إلى دفع الغبن بالتأمل لدفع الغبن والناس يتفاوتون في
~~البصارة بالسلع فمن الجائز أن يكون المشروط له الخيار أبصر منه ففوض الخيار
~~إليه للتأمل والنظر وهذا لا يوجب الاقتصار على الثلاث كالحاجة إلى التأجيل،
~~ولأبي حنيفة أن هذا الشرط في الأصل مما يأباه القياس، والنص أما القياس فما
~~ذكرنا أنه شرط مغير مقتضى العقد ومثل هذا الشرط مفسد للعقد في الأصل.
# وأما النص فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع
~~الغرر» وهذا بيع الغرر؛ لأنه تعلق انعقاد العقد على غرر سقوط الخيار إلا
~~أنه ورد نص خاص بجوازه فيتبع مورد النص، وإنه ورد بثلاثة أيام فصار ذلك
~~مخصوصا عن النص العام وترك القياس فيه فيعمل بعموم النص ومقتضى القياس فيما
~~وراء هذا والعمل بقول سيد البشر عليه أفضل الصلاة والسلام أولى من العمل
~~بقول عبد الله ابن سيدنا عمر وقولهما: النص معلول بالحاجة إلى دفع الغبن
~~قلنا: لو كان كذلك فالثلاث مدة صالحة لدفع الغبن لكونها صالحة للتأمل، وما
~~وراء ذلك لا نهاية له.
# (وأما) شرط خيار مؤقت بالثلاث فما دونها فليس بمفسد استحسانا لحديث حبان
~~بن منقذ ولمساس الحاجة إليه لدفع الغبن والتدارك عند اعتراض الندم وسواء
~~كان الشرط للعاقد أو لغيره بأن شرط الخيار لثالث عند أصحابنا الثلاثة -
~~رحمهم الله - وقال زفر - رحمه الله -: لا يجوز شرط الخيار لغير العاقد.
# (وجه) قوله أن اشتراط الخيار للعاقد.
# مع أن القياس يأباه ثبت بالنص فبقي اشتراطه لغيره على أصل القياس.
# (ولنا) أن النص معلول بالحاجة إلى التأمل في ذلك فإن صلح؛ أجازه وإلا ms3000
~~فسخ، وإذا جاز هذا الشرط ثبت الخيار للمشروط له وللعاقد أيضا ولما نذكر
~~ولكل واحد منهما ولاية الإجازة والفسخ وسواء كان العاقد مالكا أو وصيا أو
~~وليا أو وكيلا فيجوز شرط الخيار فيه لنفسه أو لصاحبه الذي عاقده.
# (أما) الأب أو الوصي فلأن اشتراط الخيار منهما من باب النظر للصغير
~~فيملكانه.
# (وأما)
# PageV05P174
# الوكيل؛ فلأنه يتصرف بأمر الموكل وقد أمره بالبيع، والشراء مطلقا فيجري
~~على إطلاقه، وكذلك المضارب، أو الشريك شركة عنان، أو مفاوضة يملك شرط
~~الخيار؛ لما قلنا.
# ولو اشترى شيئا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما
~~فالقياس أن لا يجوز هذا البيع، وهو قول زفر - رحمه الله - وفي الاستحسان
~~جائز.
# (وجه) القياس: أن هذا بيع علقت إقالته بشرط عدم نقد الثمن إلى ثلاثة
~~أيام، وتعليق الإقالة بالشرط فاسد، فكان هذا بيعا دخله شرط فاسد؛ فيكون
~~فاسدا كسائر الأنواع التي دخلتها شروط فاسدة.
# (وجه) الاستحسان: أن هذا البيع في معنى البيع بشرط الخيار؛ لوجود التعليق
~~بشرط في كل واحد منهما، وتحقق الحاجة المستدعية للجواز، أما التعليق فإنه
~~علق إقالة هذا البيع وفسخه بشرط عدم النقد إلى ثلاثة أيام، وفي البيع بشرط
~~الخيار علق انعقاده في حق الحكم بشرط سقوط الخيار.
# وأما الحاجة فإن المشتري كما يحتاج إلى التأمل في المبيع أنه هل يوافقه
~~أم لا؟ فالبائع يحتاج إلى التأمل أنه هل يصل الثمن إليه في الثلاث أم لا؟
~~وكذا المشتري يحتاج إلى التأمل أنه هل يقدر على النقد في الثلاث أم لا؟
~~فكان هذا بيعا مست الحاجة إلى جوازه في الجانبين جميعا فكان أولى بالجواز
~~من البيع بشرط الخيار، فورود الشرع بالجواز هناك يكون ورودا ههنا دلالة.
# ولو اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام لم يجز عند أبي
~~حنيفة، كما لا يجوز شرط الخيار أربعة أيام، أو أكثر بعد أن يكون معلوما إلا
~~أن أبا يوسف يقول ههنا: لا يجوز كما قال أبو حنيفة فأبو حنيفة مر على أصله،
~~ولم ms3001 يجز في الموضعين، ومحمد مر على أصله وأجاز فيهما، وأبو يوسف فرق
~~بينهما.
# (ووجه) الفرق له: أن القياس يأبى الجواز في الموضعين جميعا إلا أن الجواز
~~في شرط الخيار عرفناه بأثر ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - فبقي هذا على
~~أصل القياس والله - سبحانه عز شأنه - أعلم.
# ويتصل بالشروط المفسدة ما إذا باع حيوانا واستثنى ما في بطنه من الحمل:
~~إن البيع فاسد؛ لأن بيع الحمل بانفراده لا يجوز؛ فكان استثناؤه بمنزلة شرط
~~فاسد أدخل في البيع فوجب فساد البيع، وكذلك هذا في عقد الإجارة والكتابة
~~والرهن، بخلاف النكاح والخلع، والصلح عن دم العمد، والهبة، والصدقة؛ لأن
~~استثناء الحمل في هذه العقود لا يبطلها، وكذلك في الإعتاق؛ لما أن استثناء
~~ما في البطن بمنزلة شرط فاسد، والبيع وأخواته تبطلها الشروط الفاسدة؛ فكان
~~الشرط فاسدا، والعقد فاسدا فأما النكاح ونحوه فلا تبطله الشروط الفاسدة
~~فجاز العقد وبطل الشرط؛ فيدخل في العقد الأم والولد جميعا، وكذا في العتق،
~~وكذا إذا باع حيوانا واستثنى شيئا من أطرافه؛ فالبيع فاسد.
# ولو باع صبرة واستثنى قفيزا منها؛ فالبيع جائز في المستثنى منه، وكذا إذا
~~باع صبرة واستثنى جزءا شائعا منها: ثلثها، أو ربعها، أو نحو ذلك، ولو باع
~~قطيعا من الغنم واستثنى شاة منها بغير عينها؛ فالبيع فاسد، ولو استثنى شاة
~~منها بعينها؛ فالبيع جائز، والأصل في هذا أن من باع جملة واستثنى منها شيئا
~~فإن استثنى ما يجوز إفراده بالبيع؛ فالبيع في المستثنى منه جائز، وإن
~~استثنى ما لا يجوز إفراده بالبيع؛ فالبيع في المستثنى منه فاسد.
# ولو باع الثمرة على رءوس النخل واستثنى منها صاعا ذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه يجوز؛ لأنه استثنى ما يجوز إفراده بالبيع فأشبه ما إذا
~~باع جزءا مشاعا منه من الثلث والربع، وكذا لو كان الثمر مجذوذا فباع الكل
~~واستثنى صاعا يجوز، وأي فرق بين المجذوذ وغير المجذوذ؟ وذكر الطحاوي في
~~مختصره أنه لا يجوز، وإليه أشار محمد في الموطإ، فإنه قال: لا بأس بأن يبيع ms3002
~~الرجل ثمرة ويستثني منها بعضها إذا استثنى شيئا في جملته ربعا، أو خمسا، أو
~~سدسا قيد الجواز بشرط أن يكون المستثنى مشاعا في الجملة، فلو ثبت الجواز في
~~المعين لم يكن لتقييده بهذا الشرط معنى، وكذا روى الحسن بن زياد أنه قال:
~~لا يجوز، وكذا ذكر القدوري - رحمه الله - في مختصره ثم فساد العقد بما
~~ذكرنا من الشروط مذهب أصحابنا، وقال ابن أبي ليلى: البيع جائز، والشرط
~~باطل.
# وقال ابن شبرمة: البيع جائز والشرط جائز، والصحيح قولنا؛ لما روى أبو
~~حنيفة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«نهى عن بيع وشرط» والنهي يقتضي فساد المنهي فيدل على فساد كل بيع وشرط إلا
~~ما خص عن عموم النص؛ ولأن هذه الشروط بعضها فيه منفعة زائدة ترجع إلى
~~العاقدين، أو إلى غيرهما، وزيادة منفعة مشروطة في عقد البيع تكون ربا
~~والربا حرام، والبيع الذي فيه ربا فاسد وبعضها فيه غرر «، ونهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P175
# عن بيع فيه غرر» والمنهي عنه فاسد، وبعضها شرط التلهي وأنه محظور، وبعضها
~~يغير مقتضى العقد وهو معنى الفساد، إذ الفساد هو التغيير والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ثم قران الشرط الفاسد بالعقد وإلحاقه به سواء عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- حتى لو باع بيعا صحيحا، ثم ألحق به شيئا من هذه الشروط المفسدة يلتحق به
~~ويفسد العقد، وعندهما لا يلتحق به، ولا يفسد العقد، وأجمعوا على أنه لو
~~ألحق بالعقد الصحيح شرطا صحيحا كالخيار الصحيح في البيع البات ونحو ذلك
~~يلتحق به.
# (وجه) قولهما: إن إلحاق الشرط الفاسد بالعقد يغير العقد من الصحة إلى
~~الفساد فلا يصح؛ فبقي العقد صحيحا كما كان؛ لأن العقد كلام لا بقاء له،
~~والالتحاق بالمعدوم لا يجوز فكان ينبغي أن لا يصح الإلحاق أصلا، إلا أن
~~إلحاق الشرط الصحيح بأصل العقد ثبت شرعا للحاجة إليه حتى صح قرانه بالعقد؛
~~فيصح إلحاقه به فلا حاجة إلى إلحاق الشرط الفاسد ليفسد العقد، ولهذا ms3003 لم يصح
~~قرانه بالعقد، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن اعتبار التصرف على الوجه الذي
~~أوقعه المتصرف واجب إذا كان هو أهلا والمحل قابلا، وقد أوقعه مفسدا للعقد،
~~إذ الإلحاق لفساد العقد فوجب اعتباره كما أوقعه فاسدا في الأصل، وقولهما
~~الإلحاق تغيير للعقد؛ قلنا: إن كان تغييرا فلهما ولاية التغيير، ألا ترى أن
~~لهما ولاية التغيير بالزيادة في الثمن، والمثمن، والحط عن الثمن وبإلحاق
~~الشرط الصحيح وإن كان تغييرا؛ ولأنهما يملكان الفسخ فالتغيير أولى؛ لأن
~~التغيير تبديل الوصف، والفسخ رفع الأصل والوصف، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# (ومنها) الرضا لقول الله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] عقيب قوله - عز اسمه - {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل} [النساء: 29] وقال - عليه الصلاة والسلام -: «لا
~~يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب من نفسه» فلا يصح بيع المكره إذا باع مكرها
~~وسلم مكرها؛ لعدم الرضا، فأما إذا باع مكرها وسلم طائعا فالبيع صحيح على ما
~~نذكره في كتاب الإكراه؛ ولا يصح بيع الهازل؛ لأنه متكلم بكلام البيع لا على
~~إدارة حقيقته فلم يوجد الرضا بالبيع، فلا يصح بخلاف طلاق الهازل أنه واقع؛
~~لأن الفائت بالإكراه ليس إلا الرضا، والرضا ليس بشرط لوقوع الطلاق، بخلاف
~~البيع على أن الهزل في باب الطلاق ملحق بالجد شرعا قال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: الطلاق، والنكاح والعتاق» ألحق الهازل
~~بالجاد فيه.
# ومثل هذا لم يرد في البيع، وعلى هذا يخرج بيع المنابذة، والملامسة،
~~والحصاة الذي كان يفعله أهل الجاهلية: كان الرجلان يتساومان السلعة فإذا
~~أراد أحدهما إلزام البيع نبذ السلعة إلى المشتري؛ فيلزم البيع رضي المشتري
~~أم سخط، أو لمسها المشتري، أو وضع عليها حصاة فجاء الإسلام فشرط الرضا
~~وأبطل ذلك كله، وعلى هذا يخرج بيع التلجئة وهي ما لجأ الإنسان إليه بغير
~~اختياره اختيار الإيثار وجملة الكلام فيه: أن التلجئة في الأصل لا تخلو إما
~~أن تكون في نفس البيع، وإما أن تكون في الثمن فإن كانت في ms3004 نفس البيع، فإما
~~أن تكون في إنشاء البيع، وإما أن تكون في الإقرار به، فإن كانت في إنشاء
~~البيع بأن تواضعوا في السر لأمر ألجأهم إليه على أن يظهر البيع، ولا بيع
~~بينهما حقيقة وإنما هو رياء وسمعة نحو أن يخاف رجل السلطان فيقول الرجل:
~~إني أظهر أني بعت منك داري وليس ببيع في الحقيقة وإنما هو تلجئة فتبايعا؛
~~فالبيع باطل في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة، وهو قول أبي يوسف، ومحمد؛
~~لأنهما تكلما بصيغة البيع لا على قصد الحقيقة، وهو تفسير الهزل، والهزل
~~يمنع جواز البيع؛ لأنه يعدم الرضا بمباشرة السبب فلم يكن هذا بيعا منعقدا
~~في الحكم.
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن البيع جائز؛ لأن ما شرطاه في السر لم
~~يذكراه في العقد، وإنما عقدا عقدا صحيحا بشرائطه فلا يؤثر فيه ما تقدم من
~~الشرط، كما إذا اتفقا على أن يشترطا شرطا فاسدا عند البيع، ثم باعا من غير
~~شرط، والجواب أن الحكم ببطلان هذا البيع لمكان الضرورة، فلو اعتبرنا وجود
~~الشرط عند البيع لا تندفع الضرورة، ولو أجاز أحدهما دون الآخر لم يجز، وإن
~~أجازاه جاز كذا ذكر محمد؛ لأن الشرط السابق وهو: المواضعة منعت انعقاد
~~العقد في حق الحكم بمنزلة شرط خيار المتبايعين، فلا يصح إلا بتراضيهما، ولا
~~يملكه المشتري بالقبض حتى لو كان المشترى عبدا فقبضه وأعتقه لا ينفذ
~~إعتاقه، بخلاف المكره على البيع والتسليم إذا باع وسلم فأعتقه المشتري أنه
~~ينفذ إعتاقه؛ لأن بيع المكره انعقد سببا للحكم؛ لوجود الرضا بمباشرة السبب
~~عقلا؛ لما فيه من صيانة نفسه عن الهلاك فانعقد السبب إلا أنه فسد؛ لانعدام
# PageV05P176
# الرضا طبعا فتأخر الملك فيه إلى وقت القبض، أما ههنا فلم يوجد الرضا
~~بمباشرة السبب في الجانبين أصلا؛ فلم ينعقد السبب في حق الحكم فتوقف على
~~أحدهما فأشبه البيع بشرط خيار المتبايعين، هذا إذا كانت التلجئة في إنشاء
~~البيع، فأما إذا كانت في الإقرار به فإن اتفقا على أن يقرا ببيع لم يكن
~~فأقرا بذلك ثم ms3005 اتفقا على أنه لم يكن فالبيع باطل حتى لا يجوز بإجازتهما؛
~~لأن الإقرار إخبار، وصحة الإخبار بثبوت المخبر به حال وجود الإخبار، فإن
~~كان ثابتا كان الإخبار صدقا وإلا فيكون كذبا، والمخبر به ههنا وهو البيع
~~ليس بثابت فلا يحتمل الإجازة؛ لأنها تلحق الموجود لا المعدوم، هذا كله إذا
~~كانت التلجئة في نفس البيع إنشاء كان، أو إقرارا.
# فأما إذا كانت في الثمن فهذا أيضا لا يخلو من أحد وجهين: إما إن كانت في
~~قدر الثمن، وإما إن كانت في جنسه فإن كانت في قدره بأن تواضعا في السر
~~والباطن على أن يكون الثمن ألفا ويتبايعان في الظاهر بألفين فإن لم يقولا
~~عند المواضعة ألف منهما رياء وسمعة فالثمن ما تعاقدا عليه؛ لأن الثمن اسم
~~للمذكور عند العقد، والمذكور عند العقد ألفان، فإن لم يذكرا أن أحدهما رياء
~~وسمعة صحت تسمية الألفين، وإن قالا عند المواضعة ألف منهما رياء وسمعة
~~فالثمن ثمن السر، والزيادة باطلة في ظاهر الرواية عند أبي حنيفة، وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد.
# وروي عن أبي يوسف أن الثمن ثمن العلانية، وجه هذه الرواية: أن الثمن هو
~~المذكور في العقد، والألفان مذكوران في العقد وما ذكرا في المواضعة لم
~~يذكراه في العقد فلا يعتبر.
# (وجه) ظاهر الرواية: أن ما تواضعا عليه في السر هو ما تعاقدا عليه في
~~العلانية إلا أنهما زادا عليه ألفا أخرى، والمواضعة السابقة أبطلت الزيادة؛
~~لأنهما في هزلانها حيث لم يقصداها فلم يصح ذكر الزيادة في البيع؛ فيبقى
~~البيع بما تواضعا عليه وهو الألف، وإن كانت في جنسه بأن اتفقا في السر على
~~أن الثمن ألف درهم لكنهما يظهرا أن البيع بمائة دينار، فإن لم يقولا في
~~المواضعة: إن ثمن العلانية رياء وسمعة فالثمن ما تعاقدا عليه؛ لما قلنا،
~~وإن قالا ذلك فالقياس: أن يبطل العقد، وفي الاستحسان يصح بمائة دينار.
# (وجه) القياس: أن ثمن السر لم يذكراه في العقد، وثمن العلانية لم يقصداه
~~فقد هزلا به فسقط، وبقي بيعا بلا ثمن فلا ms3006 يصح.
# (وجه) الاستحسان: أنهما لم يقصدا بيعا باطلا، بل بيعا صحيحا فيجب حمله
~~على الصحة ما أمكن، ولا يمكن حمله على الصحة إلا بثمن العلانية فكأنهما
~~انصرفا عما شرطاه في الباطن؛ فتعلق الحكم بالظاهر كما لو اتفقا على أن
~~يبيعاه بيع تلجئة فتواهبا بخلاف الألف، والألفين؛ لأن الثمن المذكور
~~المشروط في السر مذكور في العقد، وزيادة فتعلق العقد به هذا إذا تواضعا في
~~السر، ولم يتعاقدا في السر فأما إذا تعاقدا في السر بثمن ثم تواضعا على أن
~~يظهرا العقد بأكثر منه أو بجنس آخر، فإن لم يقولا: إن العقد الثاني رياء،
~~وسمعة فالعقد الثاني يرفع العقد الأول، والثمن هو المذكور في العقد الثاني؛
~~لأن البيع يحتمل الفسخ والإقالة فشروعهما في العقد الثاني إبطال للأول فبطل
~~الأول، وانعقد الثاني بما سمي عنده، وإن قالا: رياء، وسمعة فإن كان الثمن
~~من جنس آخر فالعقد هو العقد الأول؛ لأنهما لم يذكرا الرياء، والسمعة فقد
~~أبطلا المسمى في العقد الثاني فلم يصح العقد الثاني فبقي العقد الأول، وإن
~~كان من جنس الأول فالعقد هو العقد الثاني؛ لأن البيع يحتمل الفسخ فكان
~~العقد هو العقد الثاني، لكن بالثمن الأول والزيادة باطلة؛ لأنهما أبطلاها
~~حيث هزلا بها هذا إذا تواضعا، واتفقا في التلجئة في البيع فتبايعا وهما
~~متفقان على ما تواضعا، فأما إذا اختلفا فادعى أحدهما التلجئة، وأنكر الآخر،
~~وزعم أن البيع بيع رغبة فالقول قول منكر التلجئة؛ لأن الظاهر شاهد له فكان
~~القول قوله مع يمينه على ما يدعيه صاحبه من التلجئة إذا طلب الثمن، وإن
~~أقام المدعي البينة على التلجئة تقبل بينته؛ لأنه أثبت الشرط بالبينة فتقبل
~~بينته كما لو أثبت الخيار بالبينة، ثم هذا التفريع على ظاهر الرواية عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه يعتبر المواضعة السابقة، فأما على رواية أبي
~~يوسف عنه فلا يجيء هذا التفريع؛ لأنه يعتبر العقد الظاهر فلا يلتفت إلى هذه
~~الدعوى؛ لأنها - وإن صحت - لا تؤثر في البيع الظاهر، وذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي الخلاف بين ms3007 أبي حنيفة، وصاحبيه فقال على قول أبي حنيفة:
~~القول قول من يدعي جواز البيع، وعلى قولهما القول قول من يدعي التلجئة،
~~والعقد فاسد، ولو اتفقا على التلجئة ثم قالا عند البيع: كل شرط كان بيننا
~~فهو باطل تبطل التلجئة، ويجوز البيع؛ لأنه شرط فاسد زائد فاحتمل السقوط
~~بالإسقاط، ومتى سقط صار العقد جائزا، إلا إذا اتفقا عند المواضعة، وقالا:
~~إن ما نقوله عند البيع أن
# PageV05P177
# كل شرط بيننا فهو باطل فذلك القول منا باطل، فإذا قالا ذلك لا يجوز
~~العقد؛ لأنهما اتفقا على أن ما يبطلانه من الشرط عند العقد باطل إلا إذا
~~حكيا في العلانية ما قالا في السر فقالا: إنا شرطنا كذا، وكذا، وقد أبطلنا
~~ذلك ثم تبايعا فيجوز البيع، ثم كما لا يجوز بيع التلجئة لا يجوز الإقرار
~~بالتلجئة بأن يقول لآخر: إني أقر لك في العلانية بمالي، أو بداري، وتواضعا
~~على فساد الإقرار لا يصح إقراره حتى لا يملكه المقر له، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# (وأما) الذي يخص بعض البياعات دون بعض فأنواع أيضا: (منها) أن يكون الأجل
~~معلوما في بيع فيه أجل فإن كان مجهولا يفسد البيع سواء كانت الجهالة
~~متفاحشة: كهبوب الريح، ومطر السماء، وقدوم فلان، وموته، والميسرة، ونحو
~~ذلك، أو متقاربة: كالحصاد، والدياس، والنيروز، والمهرجان، وقدوم الحاج،
~~وخروجهم، والجذاذ، والجزار، والقطاف، والميلاد، وصوم النصارى، وفطرهم قبل
~~دخولهم في صومهم، ونحو ذلك؛ لأن الأول فيه غرر الوجود، والعدم، والنوع
~~الثاني مما يتقدم، ويتأخر فيؤدي إلى المنازعة فيوجب فساد البيع، ولو باع
~~العين بثمن دين إلى أجل مجهول جهالة متقاربة، ثم أبطل المشتري الأجل قبل
~~محله، وقبل أن يفسخ العقد بينهما لأجل الفساد جاز العقد عند أصحابنا
~~الثلاثة.
# وعند زفر لا يجوز، ولو لم يبطل حتى حل الأجل، وأخذ الناس في الحصاد، ثم
~~أبطل لا يجوز العقد بالإجماع، وإن كانت الجهالة متفاحشة فأبطل المشتري
~~الأجل قبل الافتراق، ونقد الثمن جاز البيع عندنا، وعند زفر لا يجوز، ولو
~~افترقا قبل الإبطال لا يجوز بالإجماع، وعلى هذا ms3008 إذا باع بشرط الخيار، ولم
~~يوقت للخيار وقتا معلوما بأن قال: أبدا، أو أياما، أو لم يذكر الوقت حتى
~~فسد البيع بالإجماع، ثم إن صاحب الخيار أبطل خياره قبل مضي ثلاثة أيام قبل
~~أن يفسد العقد بينهما جاز البيع عندنا خلافا لزفر - رحمه الله -، وإن أبطل
~~بعد مضي الأيام الثلاثة لا يجوز العقد عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وزفر،
~~وعند أبي يوسف، ومحمد يجوز، وإن وقت وقتا معلوما بأن قال: أربعة أيام، أو
~~شهر فأبطل الخيار قبل مضي ثلاثة أيام، وقبل أن يفسخ العقد بينهما لأجل
~~الفساد جاز عندنا.
# وعند زفر لا يجوز، وعندهما هذا الخيار جائز، ولو مضت الأيام الثلاثة، ثم
~~أبطل صاحب الخيار خياره لا يجوز البيع بالإجماع، وعلى هذا لو عقدا عقد
~~السلم بشرط الخيار حتى فسد السلم، ثم إن صاحب الخيار أبطل خياره قبل
~~الافتراق جاز السلم عندنا إذا كان رأس المال قائما في يده، ولو افترقا قبل
~~الإبطال، ثم أبطل لا يجوز بالإجماع، وعلى هذا إذا اشترى ثوبا برقمه، ولم
~~يعلم المشتري رقمه حتى فسد البيع، ثم علم رقمه.
# فإن علم قبل الافتراق واختار البيع جاز البيع عندنا، وعند زفر لا يجوز،
~~وإن كان بعد الافتراق لا يجوز بالإجماع، والأصل عند زفر: أن البيع إذا
~~انعقد على الفساد لا يحتمل الجواز بعد ذلك برفع المفسد، والأصل عندنا: أنه
~~ينظر إلى الفساد، فإن كان قويا بأن دخل في صلب العقد وهو البدل، أو المبدل
~~لا يحتمل الجواز برفع المفسد كما قال زفر: إذا باع عبدا بألف درهم ورطل من
~~خمر فحط الخمر عن المشتري وإن كان ضعيفا لم يدخل في صلب العقد بل في شرط
~~جائز يحتمل الجواز برفع المفسد كما في البيع بشرط خيار لم يوقت أو وقت إلى
~~وقت مجهول كالحصاد، والدياس أو لم يذكر الوقت، وكما في بيع الدين بالدين
~~إلى أجل مجهول على ما ذكرنا، ثم اختلف مشايخنا في العبارة عن هذا العقد.
# قال مشايخ العراق: إنه انعقد فاسدا لكن فسادا غير ms3009 متقرر، فإن أبطل الشرط
~~قبل تقرره بأن لم يدخل وقت الحصاد، أو اليوم الرابع ينقلب إلى الجواز، وإن
~~لم يبطل حتى دخل تقرر الفساد، وهو قول بعض مشايخنا بما وراء النهر، وقال
~~مشايخ خراسان، وبعض مشايخنا: بما وراء النهر العقد موقوف إن أسقط الشرط قبل
~~وقت الحصاد، واليوم الرابع تبين أنه كان جائزا من الأصل، وإن لم يسقط حتى
~~دخل اليوم الرابع، أو أوان الحصاد تبين أنه وقع فاسدا من حين وجوده، وذكر
~~عن الحسن بن زياد - رحمه الله - أنه قال: قال أبو حنيفة: لو أن رجلا اشترى
~~عبدا على أنه بالخيار أكثر من ثلاثة أيام فالبيع موقوف.
# فإن قال المشتري قبل مضي الثلاث أنا أبطل خياري واستوجب المبيع قبل أن
~~يقول البائع شيئا كان له ذلك وتم البيع، وعليه الثمن، ولم يكن للبائع أن
~~يبطل البيع، وإن قال البائع قد أبطلت البيع قبل أن يبطل المشتري خياره بطل
~~البيع، ولم يكن للمشتري أن يستوجبه بعد ذلك، وأن يبطل خياره فقد نص على
~~التوقف، وفسره حيث جعل للبائع حق الفسخ قبل إجازة المشتري، وهذا أمارة
~~البيع الموقوف: أن يكون لكل
# PageV05P178
# واحد من العاقدين حق الفسخ، (وجه) قول زفر أن هذا بيع انعقد بوصف الفساد
~~من حين وجوده فلا يتصور أن ينقلب جائزا؛ لما فيه من الاستحالة، ولهذا لم
~~ينقلب إلى الجواز إذا دخل اليوم الرابع، أو وقت الحصاد، والدياس.
# (ولنا) طريقان أحدهما أن هذا العقد موقوف للحال لا يوصف بالفساد، ولا
~~بالصحة؛ لأن الشرط المذكور يحتمل أن يكون مفسدا حقيقة، ويحتمل أن لا يكون،
~~فإذا سقط قبل دخول أوان الحصاد، واليوم الرابع تبين أنه ليس بمفسد؛ لأنه
~~تبين أنه ما شرط الأجل، والخيار إلا إلى هذا الوقت فتبين أن العقد وقع
~~صحيحا مفيدا للملك بنفسه من حين وجوده كما لو أسقط الأجل الصحيح، والخيار
~~الصحيح، وهو خيار ثلاثة أيام بعد مضي يوم، وإن لم يسقط حتى مضت الأيام
~~الثلاثة، ودخل الحصاد تبين أن الشرط كان إلى هذا الوقت، وأنه شرط ms3010 مفسد،
~~والثاني أن العقد في نفسه مشروع، لا يحتمل الفساد على ما عرف، وكذا أصل
~~الأجل، والخيار؛ لأنه ملائم للعقد، وأنه يوصف العقد بالفساد للحال لا لعينه
~~بل لمعنى مجاور له زائد عليه، وعلى أصل الأجل، والخيار، وهو الجهالة،
~~وزيادة الخيار على المدة المشروعة فإن سقط قبل دخول، وقت الحصاد أو اليوم
~~الرابع فقد أسقط المفسد قبل تقرره فزال الفساد؛ فبقي العقد مشروعا كما كان
~~من غير، وصف الفساد، وإذا دخل الوقت فقد تقرر المفسد، فتقرر الفساد،
~~والفساد بعد تقرره لا يحتمل الزوال وقوله: العقد ما وقع فاسدا من حين وجوده
~~قلنا على الطريق الأول: ممنوع بل هو موقوف، وعلى الطريق الثاني: مسلم لكن
~~لا لعينه بل لغيره، وهو الشرط المجاور المفسد، وقد أسقط المفسد قبل تقرره
~~فزال الفساد الثابت؛ لمعنى في غيره فبقي مشروعا، والله - سبحانه وتعالى
~~الموفق -.
# ولو باع بثمن حال، ثم أخر إلى الآجال المتقاربة جاز التأخير، ولو أخر إلى
~~الآجال المتفاحشة لم يجز، والدين على حاله حال فرق بين التأجيل، والتأخير،
~~ولم يجوز التأجيل إلى هذه الآجال أصلا، وجوز التأخير إلى المتقارب منها،
~~ووجه الفرق: أن التأجيل في العقد جعل الأجل شرطا في العقد، وجهالة الأجل
~~المشروط في العقد، وإن كانت متقاربة توجب فساد العقد؛ لأنها تفضي إلى
~~المنازعة، فأما التأخير إلى الآجال المجهولة متقاربة فلا تفضي إلى
~~المنازعة؛ لأن الناس يؤخرون الديون إلى هذه الآجال عادة، ومبنى التأخير على
~~المسامحة، فالظاهر أنهم يسامحون، ولا ينازعون، وما جرت العادة منهم
~~بالتأخير إلى آجال تفحش جهالتها بخلاف التأجيل؛ لأن ما جعل شرطا في البيع
~~مبناه على المضايقة، فالجهالة فيها وإن قلت تفضي إلى المنازعة؛ ولهذا لا
~~يجوز البيع إلى الآجال المتقاربة، وجازت الكفالة إليها؛ لأن مبنى الكفالة
~~على المسامحة، فإن المكفول له لا يضيق الأمر على الكفيل عادة؛ لأن له سبيل
~~الوصول إلى الدين من جهة الأصيل فالتأجيل إليها لا يفضي إلى المنازعة بخلاف
~~البيع، فإن الجهالة في باب البيع مفضية إلى المنازعة فكانت مفسدة للبيع.
# ولو ms3011 اشترى عينا بثمن دين على أن يسلم إليه الثمن في مصر آخر فهذا لا يخلو
~~إما أن يكون الثمن مما حمل له، ولا مؤنة، وإما أن يكون مما له حمل، ومؤنة،
~~وعلى كل ذلك لا يخلو من أن ضرب له الأجل أو لم يضرب فإن لم يضرب له الأجل
~~فالبيع فاسد سواء كان الثمن له حمل، ومؤنة أو لم يكن؛ لأنه إذا لم يضرب له
~~الأجل كان شرط التسليم في موضع على سبيل التأجيل، وأنه أجل مجهول فيوجب
~~فساد العقد.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن الثمن إذا كان لا حمل له، ولا مؤنة
~~فالبيع جائز؛ لأن شرط التأجيل في مكان آخر ليس بتأجيل حقيقة، بل هو تخصيص
~~التسليم بمكان آخر فيجوز البيع، ويجبر المشتري على تسليم الثمن في أي موضع
~~طالبه، وإن ضرب له أجلا على أن يسلم إليه الثمن بعد محل الأجل في مصر آخر
~~فإن كان الأجل مقدار ما لا يمكن الوصول إلى الموضع المشروط في قدر تلك
~~المدة فالبيع فاسد أيضا؛ لأنه إذا كان لا يمكن الوصول فيه إلى الموضع
~~المشروط صار كأن لم يضرب، وإن كان ضرب أجلا يمكن الوصول فيه إلى المكان
~~المشروط فالبيع صحيح، والتأجيل صحيح؛ لأنه إذا ضرب له أجلا يمكن الوصول فيه
~~إلى ذلك المكان علم أن شرط التسليم في ذلك المكان لم يكن على سبيل التأجيل،
~~بل على تخصيص ذلك المكان بالتسليم فيه.
# فإذا حل الأجل وطالبه البائع بالثمن في غير المكان المشروط ينظر إن كان
~~الثمن مما ليس له حمل، ولا مؤنة يجبر المشتري على تسليمه في أي موضع طالبه
~~البائع بعد حل الأجل، وإن كان الثمن له حمل، ومؤنة لا يجبر على تسليمه إلا
~~في الموضع المشروط، وكذلك لو أراد المشتري أن يسلمه في
# PageV05P179
# غير المكان المشروط، وأبى البائع ذلك إلا في الموضع المشروط فهو على هذا
~~التفصيل، ولو كان الثمن عينا فشرط تسليمه في مصر آخر فالبيع فاسد سواء شرط
~~الأجل، أو لم يشرط؛ لأن فيه ms3012 غررا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) القبض في بيع المشتري المنقول فلا يصح بيعه قبل القبض؛ لما روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما لم يقبض» ، والنهي يوجب
~~فساد المنهي؛ ولأنه بيع فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه؛ لأنه إذا هلك
~~المعقود عليه قبل القبض يبطل البيع الأول فينفسخ الثاني؛ لأنه بناه على
~~الأول، وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع فيه غرر» ، وسواء
~~باعه من غير بائعه، أو من بائعه؛ لأن النهي مطلق لا يوجب الفصل بين البيع
~~من غير بائعه وبين البيع من بائعه، وكذا معنى الغرر لا يفصل بينهما فلا يصح
~~الثاني، والأول على حاله.
# ولا يجوز إشراكه، وتوليته؛ لأن كل ذلك بيع، ولو قبض نصف المبيع دون النصف
~~فأشرك رجلا لم يجز فيما لم يقبض، وجاز فيما قبض؛ لأن الإشراك نوع بيع،
~~والمبيع منقول فلم يكن غير المقبوض محلا له شرعا فلم يصح في غير المقبوض،
~~وصح في قدر المقبوض، وله الخيار؛ لتفرق الصفقة عليه، ولا تجوز إجارته؛ لأن
~~الإجارة تمليك المنفعة بعوض، وملك المنفعة تابع لملك العين، ولا يجوز فيه
~~تمليك العين فلا يجوز تمليك المنفعة؛ ولأن الإجارة عقد يحتمل الفسخ فيتمكن
~~فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه، ولأن ما روينا من النهي يتناول
~~الإجارة؛ لأنها نوع بيع، وهو بيع المنفعة.
# ويجوز إعتاقه بعوض، وغير عوض، وكذا تدبيره، واستيلاده بأن كانت أمة فأقر
~~أنها كانت ولدت له؛ لأن جواز هذه التصرفات يعتمد قيام ملك الرقبة، وقد وجد
~~بخلاف البيع فإن صحته تفتقر إلى ملك الرقبة واليد جميعا؛ لافتقاره إلى
~~التسليم، وكذا الإجارة بخلاف الإعتاق، والتدبير، ولأن المانع هو القبض،
~~وبهذه التصرفات يصير قابضا على ما نذكره في موضعه - إن شاء الله تعالى -،
~~ولأن الفساد لتمكن الغرر، وهو غرر انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه؛ لما
~~نذكره، وهذه التصرفات مما لا يحتمل الانفساخ فلم يوجد فلزم الجواز بدليله،
~~وهل تجوز كتابته؟ لا رواية فيه عن أصحابنا فاحتمل أن يقال: لا ms3013 يجوز قياسا
~~على البيع؛ لأن كل، واحد منهما مما يحتمل الفسخ، والإقالة، وجائز أن يقال:
~~يجوز فرقا بينها، وبين البيع؛ لأنها أوسع إضرارا من البيع.
# وروي عن أبي يوسف إذا كاتبه المشتري قبل القبض فللبائع أن يبطله فإن لم
~~يبطله حتى نقد المشتري الثمن جازت الكتابة ذكرها في العيون، ولو وهبه من
~~البائع فإن لم يقبله لم تصح الهبة والبيع على حاله؛ لأن الهبة لا تصح بدون
~~القبول فإن قبله البائع لم تجز الهبة؛ لأنها تمليك المبيع قبل القبض، وأنه
~~لا يجوز كالبيع، وانفسخ البيع بينهما، ويكون إقالة للبيع فرق بين الهبة من
~~البائع، وبين البيع منه حيث جعل الهبة منه إقالة دون البيع منه.
# (ووجه) الفرق: أن بين الهبة، والإقالة مقاربة فإن كل واحد منهما يستعمل
~~في إلحاق ما سلف بالعدم يقال: وهبت منك جريمتك كما يقال: أقلت عثرتك، أو
~~جعلت ذلك كالعدم في حق المؤاخذة به، ألا ترى أنه يستعمل كل واحد منهما مكان
~~الآخر؟ فأمكن جعل الهبة مجازا عن الإقالة عند تعذر العمل بالحقيقة، بخلاف
~~البيع فإنه لا مقاربة بينه وبين الإقالة؛ فتعذر جعله مجازا عنها فوقع لغوا،
~~وكذلك لو تصدق به عليه فهو على التفصيل الذي ذكرنا.
# ولو وهب لغير البائع، أو تصدق به على غير البائع، وأمر بالقبض من البائع،
~~أو رهنه عند آخر، وأمره أن يقبض من البائع فقبضه بأمره، وأقرضه، وأمره
~~بالقبض لم تجز هذه العقود كلها عند أبي يوسف، وعند محمد جازت.
# (وجه) قول محمد: إن صحة هذه العقود بالقبض، فإذا أمره بالقبض فقد أنابه
~~مناب نفسه في القبض فصار بمنزلة الوكيل له، فإذا قبض بأمره يصير قابضا عنه
~~أولا بطريق النيابة، ثم لنفسه فيصح، ولأبي يوسف أن جواز هذه العقود مبني
~~على الملك المطلق، وهو ملك الرقبة واليد جميعا؛ لأن به يقع الأمن عن غرر
~~الانفساخ بهلاك المعقود عليه، وغرر الانفساخ ههنا ثابت فلم يكن الملك مطلقا
~~فلم يجز، ولو أوصى به لرجل قبل القبض، ثم مات جازت الوصية؛ لأن الوصية ms3014 أخت
~~الميراث، ولو مات قبل القبض صار ذلك ميراثا لورثته، كذا الوصية، ولو قال
~~المشتري للبائع: بعه لي لم يكن نقضا بالإجماع، وإن باعه لم يجز بيعه، ولو
~~قال: بعه لنفسك كان نقضا بالإجماع، ولو قال: بعه مطلقا كان نقضا عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يكون نقضا.
# (وجه) قوله: أن إطلاق الأمر بالبيع ينصرف إلى البيع للآمر
# PageV05P180
# لا للمأمور؛ لأن الملك له لا للمأمور فصار كأنه قال له: بعه لي، ولو نص
~~عليه لا يكون نقضا للبيع؛ لأنه أمره ببيع فاسد فكذا هذا، ولهما أن مطلق
~~الأمر بالبيع يحمل على بيع صحيح صح، ولو حملناه على البيع للآمر لما صح؛
~~لأنه يكون أمرا ببيع من لا يملك بنفسه فلا يصح؛ فيحمل على البيع لنفسه كأنه
~~نص عليه فقال: بعه لنفسك، ولا يتحقق البيع لنفسه إلا بعد انفساخ البيع
~~الأول فيتضمن الأمر بالبيع لنفسه انفساخ البيع الأول فينفسخ مقتضى الأمر
~~كما في قول الرجل لغيره: أعتق عبدك عني على ألف درهم، ولو قال المشتري
~~للبائع أعتقه فأعتقه البائع فإعتاقه جائز عن نفسه عند أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف إعتاقه باطل.
# (وجه) قول أبي يوسف أن مطلق الأمر بالإعتاق ينصرف إلى الإعتاق عن الآمر
~~لا عن نفسه؛ لأن الملك للآمر، والإعتاق عنه بمنزلة القبض، والبائع لا يصلح
~~نائبا عن المشتري في القبض عنه، فلا يصلح نائبا عنه في الإعتاق، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله -: أن الأمر بالإعتاق يحمل على، وجه يصح، ولو حمل على
~~الإعتاق عن الآمر لم يصح؛ لما ذكرتم فيحمل على الإعتاق عن نفسه، فإذا أعتق
~~يقع عنه.
# (وأما) بيع المشتري العقار قبل القبض فجائز عنه عند أبي حنيفة، وأبي يوسف
~~استحسانا، وعند محمد، وزفر، والشافعي - رحمهم الله - لا يجوز قياسا،
~~واحتجوا بعموم النهي الذي روينا؛ ولأن القدرة على القبض عند العقد شرط صحة
~~العقد لما ذكرنا، ولا قدرة إلا بتسليم الثمن، وفيه غرر، ولهما عمومات
~~البياعات من الكتاب العزيز من غير تخصيص، ولا يجوز تخصيص عموم الكتاب ms3015 بخبر
~~الواحد عندنا، أو نحمله على المنقول توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن
~~التناقض؛ ولأن الأصل في ركن البيع إذا صدر من الأهل في المحل هو الصحة،
~~والامتناع لعارض الغرر، وهو غرر انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه.
# ولا يتوهم هلاك العقار فلا يتقرر الغرر فبقي بيعه على حكم الأصل، وكما لا
~~يجوز بيع المشتري المنقول قبل القبض لا يجوز بيع الأجرة المنقولة قبل القبض
~~إذا كانت عينا، وبدل الصلح المنقول إذا كان عينا، والأصل أن كل عوض ملك
~~بعقد ينفسخ فيه العقد بهلاكه قبل القبض لا يجوز التصرف فيه كالمبيع،
~~والأجرة، وبدل الصلح إذا كان منقولا معينا، وكل عوض ملك بعقد لا ينفسخ
~~العقد فيه بهلاكه قبل القبض يجوز التصرف فيه كالمهر، وبدل الخلع، وبدل
~~العتق، وبدل الصلح عن دم العمد، وفقه هذا الأصل ما ذكرنا: أن الأصل هو
~~الصحة في التصرف الصادر من الأهل المضاف إلى المحل، والفساد بعارض غرر
~~الانفساخ، ولا يتوهم ذلك في هذه التصرفات؛ لأنها لا تحتمل الفسخ فكان القول
~~بجواز هذه التصرفات عملا بالأصل، وأنه واجب.
# وكذلك الميراث يجوز التصرف فيه قبل القبض؛ لأن معنى الغرر لا يتقرر فيه؛
~~ولأن الوارث خلف الميت في ملك الموروث، وخلف الشيء قائم مقامه كأنه هو فكأن
~~المورث قائم، ولو كان قائما لجاز تصرفه فيه كذا الوارث، وكذلك الموصى به
~~بأن أوصى إلى إنسان بشيء، ثم مات الموصي فللموصى له أن يتصرف قبل القبض؛
~~لأن الوصية أخت الميراث، ويجوز التصرف في الميراث قبل القبض فكذا في الموصى
~~به.
# وهل يجوز بيع المقسوم بعد القسمة قبل القبض؟ ينظر إن كان ما وقع عليه
~~القسمة مما يجبر عليه الشركاء إذا طلبها واحد منهم جاز لواحد منهم أن يبيع
~~نصيبه بعد القسمة قبل القبض سواء كان منقولا، أو غير منقول؛ لأن القسمة في
~~مثله إفراز، وإن كان مما لا يجبر عليه الشركاء عند طلب واحد منهم كالأشياء
~~المختلفة، والرقيق على قول أبي حنيفة لا يجوز بيعه قبل القبض إن كان
~~منقولا، وإن ms3016 كان عقارا فعلى الاختلاف الذي ذكرنا؛ لأن قسمة هذه الأشياء
~~فيها معنى المبادلة فتشبه البيع، والله عز اسمه أعلم.
# (وأما) بيع الدين قبل القبض فنقول، - وبالله التوفيق -: الديون أنواع.
# (منها) ما لا يجوز بيعه قبل القبض، ومنها ما يجوز أما الذي لا يجوز بيعه
~~قبل القبض فنحو رأس مال السلم لعموم النهي؛ ولأن قبضه في المجلس شرط،
~~وبالبيع يفوت القبض حقيقة، وكذا المسلم فيه؛ لأنه مبيع لم يقبض، وكذا لو
~~باع رأس مال السلم بعد الإقالة قبل القبض لا يجوز استحسانا، والقياس: أن
~~يجوز وهو قول زفر.
# (وجه) القياس: أن عقد السلم ارتفع بالإقالة؛ لأنها فسخ، وفسخ العقد رفعه
~~من الأصل، وجعله كأنه لم يكن، وإذا ارتفع العقد من الأصل عاد رأس المال إلى
~~قديم ملك رب المال فكان محلا للاستبدال كما كان قبل السلم؛ ولهذا يجب قبل
~~قبض رأس المال بعد
# PageV05P181
# الإقالة في مجلس الإقالة.
# (وجه) الاستحسان: عموم النهي الذي روينا إلا من حيث خص بدليل، وفي الباب
~~نص خاص، وهو ما روى أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه - عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال لرب السلم «لا تأخذ إلا سلمك، أو رأس مالك» ، وفي
~~رواية «خذ سلمك، أو رأس مالك» نهى النبي - عليه الصلاة والسلام - رب السلم
~~عن الأخذ عاما، واستثنى أخذ السلم، أو رأس المال فبقي أخذ ما وراءهما على
~~أصل النهي، وكذا إذا انفسخ السلم بعد صحته لمعنى عارض نحو ذمي أسلم إلى ذمي
~~عشرة دراهم في خمر، ثم أسلما، أو أسلم أحدهما قبل قبض الخمر حتى بطل السلم،
~~ووجب على المسلم إليه رد رأس المال لا يجوز لرب السلم الاستبدال استحسانا
~~لما روينا، ولو كان السلم فاسدا من الأصل ووجب على المسلم إليه رد رأس
~~المال لفساد السلم يجوز الاستبدال؛ لأن السلم إذا كان فاسدا في الأصل لا
~~يكون له حكم السلم فكان رأس مال السلم بمنزلة سائر الديون من القرض، وثمن
~~المبيع، وضمان الغصب، والاستهلاك.
# (وأما) بدل الصرف فلا يجوز بيعه قبل القبض ms3017 في الابتداء، وهو حال بقاء
~~العقد، ويجوز في الانتهاء، وهو ما بعد الإقالة، بخلاف رأس مال السلم فإنه
~~لا يجوز بيعه في الحالين.
# (ووجه) الفرق: أن القياس جواز الاستبدال بعد الإقالة في الناس جميعا؛ لما
~~ذكرنا أن الإقالة فسخ، وفسخ العقد رفعه من الأصل كأن لم يكن، ولو لم يكن
~~العقد لجاز الاستبدال فكذا إذا رفع، وألحق بالعدم فكان ينبغي أن يجوز
~~الاستبدال فيهما جميعا إلا أن الحرمة في باب السلم ثبتت نصا بخلاف القياس،
~~وهو ما روينا، والنص ورد في السلم فبقي جواز الاستبدال بعد الإقالة في
~~الصرف على الأصل، وكذا الثياب الموصوفة في الذمة المؤجلة لا يجوز بيعها قبل
~~القبض للنهي سواء كان ثبوتها في الذمة بعقد السلم، أو غيره؛ لأن الثياب كما
~~تثبت في الذمة مؤجلة بطريق السلم تثبت دينا في الذمة مؤجلة لا بطريق السلم
~~بأن باع عبدا بثوب موصوف في الذمة مؤجل فإنه يجوز بيعه، ولا يكون جوازه
~~بطريق السلم بدليل أن قبض العبد ليس بشرط، وقبض رأس مال السلم شرط جواز
~~السلم، وكذا إذا أجر داره بثوب موصوف في الذمة مؤجل جازت الإجارة، ولا يكون
~~سلما، وكذا لو ادعى عينا في يد رجل فصالحه من دعواه على ثوب موصوف في الذمة
~~مؤجل جاز الصلح، ولا يكون هذا سلما، ولا يجوز الاستبدال به كما لا يجوز
~~بالمسلم فيه، وإن لم يكن ثبوته بعقد السلم فهذه جملة الديون التي لا يجوز
~~بيعها قبل القبض، وما سواها من ثمن المبيع، والقرض، وقيمة المغصوب،
~~والمستهلك، ونحوها فيجوز بيعها ممن عليه قبل القبض، وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: ثمن المبيع إذا كان عينا لا يجوز بيعه قبل القبض قولا واحدا، وإن
~~كان دينا لا يجوز في أحد قوليه أيضا بناء على أن الثمن والمثمن عنده من
~~الأسماء المترادفة يقعان على مسمى واحد فكان كل واحد منهما مبيعا فكان بيع
~~المبيع قبل القبض، وكذا النهي عن بيع ما لم يقبض عام لا يفصل بين المبيع،
~~والثمن وأما على أصلنا فالمبيع، والثمن ms3018 من الأسماء المتباينة في الأصل
~~يقعان على معنيين متباينين على ما نذكره - إن شاء الله تعالى - في موضعه،
~~ولا حجة له في عموم النهي؛ لأن بيع ثمن المبيع ممن عليه صار مخصوصا بحديث
~~عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - على ما نذكره.
# (وأما) بيع هذه الديون من غير من عليه، والشراء بها من غير من عليه
~~فينظر: إن أضاف البيع والشراء إلى الدين لم يجز بأن يقول لغيره: بعت منك
~~الدين الذي في ذمة فلان بكذا، أو يقول: اشتريت منك هذا الشيء بالدين الذي
~~في ذمة فلان؛ لأن ما في ذمة فلان غير مقدور التسليم في حقه، والقدرة على
~~التسليم شرط انعقاد العقد على ما مر، بخلاف البيع، والشراء بالدين ممن عليه
~~الدين؛ لأن ما في ذمته مسلم له، وإن لم يضف العقد إلى الدين الذي عليه جاز،
~~ولو اشترى شيئا بثمن دين، ولم يضف العقد إلى الدين حتى جاز، ثم أحال البائع
~~على غريمه بدينه الذي له عليه جازت الحوالة سواء كان الدين الذي أحيل به
~~دينا يجوز بيعه قبل القبض، أو لا يجوز كالسلم ونحوه، وذكر الطحاوي - رحمه
~~الله - أنه لا تجوز الحوالة بدين لا يجوز بيعه قبل القبض، وهذا غير سديد؛
~~لأن هذا توكيل بقبض الدين فإن المحال له يصير بمنزلة الوكيل للمحيل بقبض
~~دينه من المحتال له.
# والتوكيل بقبض الدين جائز أي دين كان، ويكون قبض وكيله كقبض موكله، ولو
~~باع هذا الدين ممن عليه الدين جاز بأن اشترى منه شيئا بعينه بدينه الذي له
~~في ذمته؛ لأنه باع ما هو مقدور التسليم عند الشراء؛ لأن ذمته في
# PageV05P182
# يده، بخلاف الأول، وكذا إذا صالح معه من دينه على شيء بعينه جاز الصلح،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) أن يكون البدل منطوقا به في أحد نوعي المبادلة، وهي المبادلة
~~القولية فإن كان مسكوتا عنه فالبيع فاسد بأن قال: بعت منك هذا العبد، وسكت
~~عن ذكر الثمن فقال المشتري: اشتريت لما ذكرنا أن البيع في اللغة: مبادلة ms3019
~~شيء مرغوب بشيء مرغوب، وفي الشرع: مبادلة المال بالمال، فإذا لم يكن البدل
~~منطوقا به، ولا بيع بدون البدل إذ هو مبادلة كان بدله قيمته فكان هذا بيع
~~العبد بقيمته، وأنه فاسد، وهكذا السبيل في البياعات الفاسدة أنها تكون بيعا
~~بقيمة المبيع على ما نذكر في موضعه، هذا إذا سكت عن ذكر الثمن فأما إذا ما
~~نفاه صريحا بأن قال: بعتك هذا العبد بغير ثمن، أو بلا ثمن فقال المشتري:
~~اشتريت اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: هذا والسكوت عن الثمن سواء، والبيع
~~فاسد، وقال بعضهم: البيع باطل.
# (وجه) قول الأولين: أن قوله بلا ثمن باطل؛ لأن البيع عقد مبادلة فكان
~~ذكره ذكرا للبدل، فإذا قال بغير ثمن فقد نفى ما أثبته فبطل قوله بلا ثمن،
~~وبقي قوله بعت مسكوتا عن ذكر الثمن فكأنه باع وسكت عن ذكر الثمن.
# (وجه) قول الآخرين: أن عند السكوت عن ذكر الثمن يصير البدل مذكورا بطريق
~~الدلالة، فإذا نص على نفي الثمن بطلت الدلالة فلم يكن هذا بيعا أصلا، والله
~~- سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) الخلو عن الربا، وإن شئت قلت: ومنها المماثلة بين البدلين في
~~أموال الربا حتى لو انتفت فالبيع فاسد؛ لأنه بيع ربا، والبيع الذي فيه ربا
~~فاسد؛ لأن الربا حرام بنص الكتاب الكريم قال الله - عز وجل: - {وحرم الربا}
~~[البقرة: 275] .
# والكلام في مسائل الربا في الأصل في ثلاثة مواضع: أحدها في بيان الربا في
~~عرف الشرع أنه ما هو؟ ، والثاني: في بيان علته أنها ما هي؟ ، والثالث: في
~~بيان شرط جريان الربا (أما) الأول فالربا في عرف الشرع نوعان: ربا الفضل،
~~وربا النساء.
# (أما) ربا الفضل فهو: زيادة عين مال شرطت في عقد البيع على المعيار
~~الشرعي، وهو الكيل، أو الوزن في الجنس عندنا وعند الشافعي هو: زيادة مطلقة
~~في المطعوم خاصة عند اتحاد الجنس خاصة.
# (وأما) ربا النساء فهو فضل الحلول على الأجل، وفضل العين على الدين في
~~المكيلين، أو الموزونين عند اختلاف الجنس، أو في غير المكيلين، أو
~~الموزونين عند ms3020 اتحاد الجنس عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - هو فضل الحلول
~~على الأجل في المطعومات، والأثمان خاصة، والله تعالى أعلم.
# (وأما) الثاني، وهو بيان العلة فنقول: الأصل المعلول في هذا الباب بإجماع
~~القائسين الحديث المشهور، وهو ما روى أبو سعيد الخدري، وعبادة بن الصامت -
~~رضي الله عنهما - عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا، والشعير بالشعير مثلا بمثل يدا
~~بيد، والفضل ربا، والتمر بالتمر مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا، والملح
~~بالملح مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا، والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد،
~~والفضل ربا، والذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد، والفضل ربا» أي: بيعوا
~~الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد.
# وروي مثل بمثل بالرفع أي: بيع الحنطة بالحنطة مثل بمثل يد بيد جائز فهذا
~~النص معلول باتفاق القائسين غير أنهم اختلفوا في العلة.
# قال أصحابنا: علة ربا الفضل في الأشياء الأربعة المنصوص عليها الكيل مع
~~الجنس، وفي الذهب، والفضة الوزن مع الجنس فلا تتحقق العلة إلا باجتماع
~~الوصفين، وهما القدر، والجنس، وعلة ربا النساء هي أحد، وصفي علة ربا الفضل
~~إما الكيل، أو الوزن المتفق، أو الجنس، وهذا عندنا، وعند الشافعي علة ربا
~~الفضل في الأشياء الأربعة الطعم، وفي الذهب، والفضة الثمنية في قول، وفي
~~قول هما غير معلولين، وعلة ربا النساء ما هو علة ربا الفضل، وهي الطعم في
~~المطعومات، والثمنية في الأثمان دون الجنس إذ الأصل عنده حرمة بيع المطعوم
~~بجنسه.
# (وأما) التساوي في المعيار الشرعي مع اليد مخلص من الحرمة بطريق الرخصة،
~~احتج الشافعي لإثبات هذا الأصل بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا سواء بسواء» هذا الأصل يدل على
~~أن الأصل حرمة بيع المطعوم بجنسه، وإنما الجواز بعارض التساوي في المعيار
~~الشرعي؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع الطعام بالطعام مطلقا،
~~واستثنى حالة المساواة فيدل على أن الحرمة هي الأصل في بيع المطعوم
~~بالمطعوم من غير فصل ms3021 بين القليل والكثير، وفيه دليل أيضا على جعل الطعم
~~علة؛ لأنه أثبت الحكم عقيب اسم مشتق من معنى، والأصل: أن الحكم إذا ثبت
~~عقيب اسم مشتق من معنى
# PageV05P183
# يصير موضع الاشتقاق علة للحكم المذكور كقوله تعالى - جل، وعلا - {والسارق
~~والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ، وقوله - سبحانه وتعالى -:
~~{الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] والطعام اسم
~~مشتق من الطعم فيدل على كون الطعم علة، ولأن العلة اسم لوصف مؤثر في الحكم،
~~ووصف الطعم مؤثر في حرمة بيع المطعوم، والحكم متى ثبت عقيب وصف مؤثر يحال
~~إليه كما في الزنا، والسرقة، ونحو ذلك، وبيان تأثير الطعم أنه وصف ينبئ عن
~~العزة، والشرف؛ لكونه متعلق البقاء، وهذا يشعر بعزته وشرفه، فيجب إظهار
~~عزته وشرفه، وذلك في تحريم بيع المطعوم بجنسه، وتعليق جوازه بشرطي التساوي
~~في المعيار الشرعي، واليد؛ لأن في تعلقه بشرطين تضييق طريق إصابته، وما ضاق
~~طريق إصابته يعز وجوده فيعز إمساكه، ولا يهون في عين صاحبه فكان الأصل فيه
~~هو الحظر؛ ولهذا كان الأصل في الأبضاع الحرمة، والحظر، والجواز بشرطي
~~الشهادة، والولي إظهارا لشرفها لكونها منشأ البشر الذين هم المقصودون في
~~العالم، وبهم قوامها، والأبضاع وسيلة إلى وجود الجنس، والقوت وسيلة إلى
~~بقاء الجنس فكان الأصل فيها الحظر، والجواز بشرطين ليعز وجوده، ولا تتيسر
~~إصابته فلا يهون إمساكه فكذا هذا، وكذا الأصل في بيع الذهب، والفضة بجنسهما
~~هو الحرمة؛ لكونهما أثمان الأشياء فيها وعليها، فكان قوام الأموال، والحياة
~~بها فيجب إظهار شرفها في الشرع بما قلنا.
# (ولنا) في إثبات الأصل إشارات النصوص من الكتاب العزيز، والسنة،
~~والاستدلال.
# (أما) الكتاب فقوله تعالى {أوفوا الكيل ولا تكونوا من المخسرين}
~~[الشعراء: 181] {وزنوا بالقسطاس المستقيم} [الشعراء: 182] {ولا تبخسوا
~~الناس أشياءهم ولا تعثوا في الأرض مفسدين} [الشعراء: 183] وقال سبحانه
~~وتعالى: {ويا قوم أوفوا المكيال والميزان بالقسط ولا تبخسوا الناس أشياءهم
~~ولا تعثوا في الأرض مفسدين} [هود: 85] جعل حرمة الربا بالمكيل، والموزون
~~مطلقا عن شرط الطعم فدل على أن العلة هي الكيل، والوزن، وقال - سبحانه ms3022
~~وتعالى - {ويل للمطففين} [المطففين: 1] {الذين إذا اكتالوا على الناس
~~يستوفون} [المطففين: 2] {وإذا كالوهم أو وزنوهم يخسرون} [المطففين: 3] ألحق
~~الوعيد الشديد بالتطفيف في الكيل، والوزن مطلقا من غير فصل بين المطعوم
~~وغيره.
# (وأما) السنة فما روي أن «عامل خيبر أهدى إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - تمرا جنيبا فقال: أوكل تمر خيبر هكذا؟ فقال: لا، ولكني أعطيت صاعين،
~~وأخذت صاعا فقال - عليه الصلاة والسلام -: أربيت هلا بعت تمرك بسلعة، ثم
~~ابتعت بسلعتك تمرا» ؟ وكذلك الميزان وأراد به الموزون بطريق الكناية
~~لمجاورة بينهما مطلقا من غير فصل بين المطعوم، وغير المطعوم، وكذا روى مالك
~~بن أنس، ومحمد بن إسحاق الحنظلي بإسنادهما الحديث المشهور الذي رواه محمد
~~في كتاب البيوع عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال في آخره: «وكذلك
~~كل ما يكال، أو يوزن» .
# (وأما) الاستدلال فهو: أن الفضل على المعيار الشرعي من الكيل، والوزن في
~~الجنس إنما كان ربا في المطعومات، والأثمان من الأشياء الستة المنصوص عليها
~~لكونه فضل مال خال عن العوض يمكن التحرز عنه في عقد المعاوضة، وقد وجد في
~~الجص، والحديد، ونحوهما فورود الشرع ثمة يكون ورودا هنا دلالة، وبيان ذلك
~~أن البيع لغة، وشرعا مبادلة المال بالمال، وهذا يقتضي التساوي في البدلين
~~على وجه لا يخلو كل جزء من البدل من هذا الجانب عن البدل من ذلك الجانب؛
~~لأن هذا هو حقيقة المبادلة؛ ولهذا لا يملك الأب، والوصي بيع مال اليتيم
~~بغبن فاحش، ولا يصح من المريض إلا من الثلث، والقفيز من الحنطة مثل القفيز
~~من الحنطة صورة، ومعنى، وكذلك الدينار مع الدينار.
# (أما) الصورة فلأنهما متماثلان في القدر، وأما معنى فإن المجانسة في
~~الأموال عبارة عن تقارب المالية فكان القفيز مثلا للقفيز، والدينار مثلا
~~للدينار؛ ولهذا لو أتلف على آخر قفيزا من حنطة يلزمه قفيز مثله، ولا يلزمه
~~قيمته، وإذا كان القفيز من الحنطة مثلا للقفيز من الحنطة كان القفيز الزائد
~~فضل مال خال عن العوض يمكن التحرز عنه في عقد المعاوضة فكان ربا، وهذا ms3023
~~المعنى لا يخص المطعومات، والأثمان بل يوجد في كل مكيل بجنسه، وموزون بمثله
~~فالشرع الوارد هناك يكون، واردا ههنا دلالة.
# (وأما) قوله: الأصل حرمة بيع المطعوم بجنسه فممنوع، ولا حجة له في
~~الحديث؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - ما اقتصر على النهي عن بيع الطعام
~~بالطعام ليجعل الحظر فيه أصلا، بل قرن به الاستثناء فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إلا سواء بسواء فلا يدل على كون الحرمة فيه أصلا، وقوله: جعل
~~الطعم علة دعوى ممنوعة أيضا، والاسم
# PageV05P184
# المشتق من معنى إنما يجعل علة للحكم المذكور عقيبه عندنا إذا كان له أثر
~~كالزنا، والسرقة، ونحوهما فلم قلتم بأن للطعم أثرا؟ وكونه متعلق البقاء لا
~~يكون أثره في الإطلاق أولى من الحظر فإن الأصل فيه هو التوسيع دون التضييق
~~على ما عرف، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وعلى هذا الأصل تبنى مسائل الربا نقدا، ونسيئة، وفروع الخلاف بيننا وبين
~~الشافعي أما ربا النقد ففائدة الخلاف فيه تظهر في موضعين: أحدهما في بيع
~~مكيل بجنسه غير مطعوم، أو موزون بجنسه غير مطعوم، ولا ثمن كبيع قفيز جص
~~بقفيزي جص، وبيع من حديد بمنوي حديد عندنا لا يجوز؛ لأنه بيع ربا لوجود علة
~~الربا، وهو الكيل مع الجنس، أو الوزن مع الجنس، وعنده يجوز؛ لأن العلة هي
~~الطعم، أو الثمنية، ولم يوجد، وعلى هذا الخلاف بيع كل مقدر بجنسه من
~~المكيلات، والموزونات غير المطعومات، والأثمان: كالنورة، والزرنيخ، والصفر،
~~والنحاس، ونحوها.
# (وأما) بيع المكيل المطعوم بجنسه متفاضلا، وبيع الموزون المطعوم بجنسه
~~متفاضلا كبيع قفيز أرز بقفيزي أرز، وبيع من سكر بمنوي سكر فلا يجوز
~~بالإجماع، أما عندنا فلوجود القدر، والجنس، وعنده لوجود الطعم، والجنس،
~~وكذا كل موزون هو مأكول، أو مشروب كالدهن، والزيت، والخل، ونحوها.
# ويجوز بيع المكيل بغير جنسه متفاضلا مطعوما كان، أو غير مطعوم بعد أن
~~يكون يدا بيد كبيع قفيز حنطة بقفيزي شعير، وبيع قفيز جص بقفيزي نورة، ونحو
~~ذلك؛ لأن علة الربا الفضل مجموع الوصفين، وقد انعدم أحدهما، وهو الجنس،
~~وكذا بيع الموزون بغير ms3024 جنسه متفاضلا جائز ثمنين كانا، أو مثمنين بعد أن
~~يكون يدا بيد كبيع دينار بمائة درهم، وبيع من حديد بمنوي نحاس، أو رصاص،
~~ونحو ذلك لما قلنا.
# ويجوز بيع المذروعات، والمعدودات المتفاوتة، واحدا باثنين يدا بيد كبيع
~~ثوب بثوبين، وعبد بعبدين، وشاة بشاتين، ونصل بنصلين، ونحو ذلك بالإجماع،
~~أما عندنا فلانعدام أحد الوصفين، وهو الكيل، والوزن، وعنده لانعدام الطعم،
~~والثمنية.
# (وأما) بيع الأواني الصفرية واحدا باثنين كبيع قمقمة بقمقمتين، ونحو ذلك
~~فإن كان مما يباع عددا يجوز؛ لأن العد في العدديات ليس من أوصاف علة الربا
~~فلا يتحقق الربا، وإن كان مما يباع، وزنا لا يجوز؛ لأنه بيع مال الربا
~~بجنسه مجازفة.
# ويجوز بيع المعدودات المتقاربة من غير المطعومات بجنسها متفاضلا عند أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف بعد أن يكون يدا بيد كبيع الفلس بالفلسين بأعيانهما، وعند
~~محمد لا يجوز.
# (وجه) قوله: إن الفلوس أثمان فلا يجوز بيعها بجنسها متفاضلا كالدراهم،
~~والدنانير، ودلالة الوصف عبارة عما تقدر به مالية الأعيان، ومالية الأعيان
~~كما تقدر بالدراهم، والدنانير تقدر بالفلوس فكانت أثمانا؛ ولهذا كانت
~~أثمانا عند مقابلتها بخلاف جنسها، وعند مقابلتها بجنسها حالة المساواة، وإن
~~كانت ثمنا فالثمن لا يتعين، وإن عين كالدراهم، والدنانير فالتحق التعين
~~فيهما بالعدم فكان بيع الفلس بالفلسين بغير أعيانهما، وذا لا يجوز؛ ولأنها
~~إذا كانت أثمانا فالواحد يقابل الواحد فبقي الآخر فضل مال لا يقابله عوض في
~~عقد المعاوضة، وهذا تفسير الربا.
# (ولهما) أن علة ربا الفضل هي القدر مع الجنس، وهو الكيل، أو الوزن المتفق
~~عند اتحاد الجنس، والمجانسة إن وجدت ههنا فلم يوجد القدر فلا يتحقق الربا،
~~وقوله: الفلوس أثمان قلنا: ثمنيتها قد بطلت في حقهما قبل البيع، فالبيع
~~صادفها، وهي سلع عددية فيجوز بيع الواحد بالاثنين كسائر السلع العددية
~~كالقماقم العددية، وغيرها إلا أنها بقيت أثمانا عند مقابلتها بخلاف جنسها،
~~وبجنسها حالة المساواة؛ لأن خروجها عن، وصف الثمنية كان لضرورة صحة العقد،
~~وجوازه؛ لأنهما قصدا الصحة، ولا صحة إلا بما قلنا، ولا ضرورة ثمة؛ لأن ms3025
~~البيع جائز في الحالين بقيت على صفة الثمنية، أو خرجت عنها.
# والثاني في بيع مطعوم بجنسه ليس بمكيل، ولا موزون كبيع حفنة حنطة بحفنتين
~~منها، أو بطيخة ببطيختين، أو تفاحة بتفاحتين، أو بيضة ببيضتين، أو جوزة
~~بجوزتين يجوز عندنا؛ لعدم العلة وبقي الكيل مع الجنس، أو الوزن، وعنده لا
~~يجوز؛ لوجود الطعم، والجنس، وكذا لو باع حفنة بحفنة، أو تفاحة بتفاحة، أو
~~بيضة ببيضة يجوز عندنا؛ لما قلنا، وعنده لا يجوز؛ لوجود الطعم؛ لأن حرمة
~~بيع المطعوم بجنسه هو العزيمة عنده، والتساوي في الكيل، أو الوزن مخلص عن
~~الحرمة بطريق الرخصة، ولم يوجد المخلص فبقي على أصل الحرمة.
# (وأما) ربا النساء، وفروعه، وفائدة الاختلاف فيه فالأصل فيه ما روي عن
~~إبراهيم النخعي أنه قال: أسلم
# PageV05P185
# ما يكال فيما يوزن، وأسلم ما يوزن فيما يكال، ولا تسلم ما يكال فيما
~~يكال، ولا ما يوزن فيما يوزن، وإذا اختلف النوعان مما يكال، أو يوزن فلا
~~بأس به اثنان بواحد يدا بيد ولا خير فيه نسيئة، ولا بد من شرح هذه الجملة،
~~وتفصيل ما يحتاج منها إلى التفصيل؛ لأنه - رحمه الله - أجرى القضية فيها
~~عامة، ومنها ما يحتمل العموم، ومنها ما لا يحتمل فلا بد من بيان ذلك فنقول
~~- وبالله التوفيق -: لا يجوز إسلام المكيلات في المكيلات على العموم، سواء
~~كانا مطعومين كالحنطة في الحنطة، أو في الشعير، أو غير مطعومين كالجص في
~~الجص، أو في النورة، وكذلك بيع المكيل بالمكيل حالا لا سلما، لكن دينا
~~موصوفا في الذمة لا يجوز سواء كانا من جنس واحد، أو من جنسين مطعومين كانا،
~~أو غير مطعومين عندنا؛ لأن أحد وصفي علة ربا الفضل جمعهما، وهو الكيل، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - إن كانا مطعومين فكذلك، وإن لم يكونا مطعومين جاز؛
~~لأن العلة عنده الطعم.
# (وأما) إسلام الموزونات في الموزونات ففيه تفصيل إن كانا جميعا مما
~~يتعينان في العقد لا يجوز أيضا سواء كانا مطعومين كالسكر في الزعفران، أو
~~غير مطعومين كالحديد في النحاس لوجود أحد، وصفي ms3026 علة ربا الفضل الذي هو علة
~~تامة لربا النساء، وعند الشافعي يجوز في غير المطعوم، ولا يجوز في المطعوم؛
~~لما قلنا، وإن كانا مما لا يتعينان في العقد كالدراهم في الدنانير،
~~والدنانير في الدراهم، أو الدراهم في الدراهم، والدنانير في الدنانير، أو
~~لا يتعين المسلم فيه كالحديد في الدراهم، والدنانير لا يجوز؛ لأن المسلم
~~فيه مبيع؛ لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان، ورخص في السلم» فهذا يقتضي أن يكون السلم بيع ما ليس عند
~~الإنسان؛ لأنه رخص في بعض ما دخل تحت النهي.
# والداخل تحت النهي هو البيع دل أن السلم نوع بيع ليستقيم إثبات الرخصة
~~فيه فكان المسلم فيه مبيعا، والمبيع مما يتعين بالتعيين، والدراهم،
~~والدنانير لا يحتملان التعيين شرعا في عقود المعاوضات فلم يكونا متعينين
~~فلا يصلحان مسلما فيهما، وإن كان رأس المال مما لا يتعين، والمسلم فيه مما
~~يتعين كما لو أسلم الدراهم، أو الدنانير في الزعفران، أو في القطن، أو
~~الحديد، وغيرها من سائر الموزونات فإنه يجوز؛ لانعدام العلة، وهي القدر
~~المتفق، أو الجنس.
# أما المجانسة فظاهرة الانتفاء.
# وأما القدر المتفق؛ فلأن وزن الثمن يخالف وزن المثمن، ألا ترى أن الدراهم
~~توزن بالمثاقيل؟ ، والقطن، والحديد يوزنان بالقبان فلم يتفق القدر فلم توجد
~~العلة فلا يتحقق الربا هذا إذا أسلم الدراهم، أو الدنانير في سائر
~~الموزونات، فأما إذا أسلم نقرة فضة، أو تبر ذهب، أو المصوغ فيها فهل يجوز؟
~~ذكر الاختلاف فيه بين أبي يوسف، وزفر؟ على قول أبي يوسف يجوز، وعلى قول زفر
~~لا يجوز.
# (وجه) قول زفر: أنه وجد علة ربا النساء وهي أحد وصفي علة ربا الفضل، وهو
~~الوزن في المالين فيتحقق الربا.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن أحد الوصفين الذي هو علة القدر المتفق لا مطلق
~~القدر، ولم يوجد؛ لأن النقرة، أو التبر من جنس الأثمان، وأصل الأثمان، ووزن
~~الثمن يخالف وزن المثمن على ما ذكرنا، فلم يتفق القدر فلم توجد العلة؛ فلا ms3027
~~يتحقق الربا كما إذا أسلم فيها الدراهم، والدنانير، ولو أسلم فيها الفلوس
~~جاز؛ لأن الفلس عددي، والعدد في العدديات ليس من، أوصاف العلة، ولو أسلم
~~فيها الأواني الصفرية ينظر إن كانت تباع وزنا لم يجز؛ لوجود الوزن الذي هو
~~أحد وصفي علة ربا الفضل، وإن كانت تباع عددية جاز؛ لانعدام العلة.
# وأما إسلام المكيلات في الموزونات فهو أيضا على التفصيل فإن كان الموزون
~~مما يتعين بالتعيين يجوز سواء كانا مطعومين كالحنطة في الزيت، أو الزعفران،
~~أو غير مطعومين كالجص في الحديد عندنا؛ لعدم العلة، وعند الشافعي لا يجوز
~~في المطعومين؛ لوجود العلة، وإن كان مما لا يتعين بالتعيين، وهو الدراهم،
~~والدنانير لا يجوز؛ لما مر أن شرط جواز السلم أن يكون المسلم فيه مبيعا،
~~والدراهم، والدنانير أثمان أبدا، بخلاف سائر الموزونات، ثم إذا لم يجز هذا
~~العقد سلما هل يجوز بيعا ينظر إن كان بلفظ البيع يجوز ويكون بيعا بثمن
~~مؤجل؛ لأنه إن تعذر تصحيحه أمكن تصحيحه سلما بيعا بثمن مؤجل فيجعل بيعا به،
~~وإن كان بلفظ السلم اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: لا يجوز؛ لأن السلم يخالف
~~مطلق البيع في الأحكام، والشرائط فإذا لم يصح سلما بطل رأسا.
# وقال بعضهم يجوز؛ لأن السلم نوع بيع ألا ترى أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - سماه بيعا حين «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان، ورخص في السلم» ،
~~ولهذا ينعقد بلفظ البيع، إلا أنه أختص بشرائط مخصوصة فإذا تعذر تصحيحه بيعا
~~هو سلم يصحح بيعا بثمن
# PageV05P186
# مؤجل تصحيحا للتصرف بالقدر الممكن.
# وأما إسلام الموزونات في المكيلات فجائز على العموم سواء كان الموزون
~~الذي جعله رأس المال عرضا يتعين بالتعيين، أو ثمنا لا يتعين بالتعيين، وهو
~~الدراهم، والدنانير؛ لأنه لم يجمعها أحد الوصفين، وهو القدر المتفق، أو
~~الجنس فلم توجد العلة، ولو أسلم جنسا في جنسه، وغير جنسه كما إذا أسلم
~~مكيلا في مكيل، وموزون لم يجز السلم في جميعه عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وعند أبي يوسف، ومحمد رحمهما الله يجوز في ms3028 حصة خلاف الجنس، وهو الموزون،
~~وهو على اختلافهم فيمن جمع بين حر وعبد، وباعهما صفقة واحدة، وقد ذكرناه
~~فيما تقدم.
# (وأما) إسلام غير المكيل، والموزون في جنسه من الذرعيات، والعدديات
~~كالهروي في الهروي، والمروي في المروي، والحيوان في الحيوان فلا يجوز
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يجوز ولقب هذه المسألة أن الجنس
~~بانفراده يحرم النساء عندنا، وعنده لا يحرم.
# فلا يجوز إسلام الجوز في الجوز، والبيض في البيض، والتفاح في التفاح،
~~والحفنة في الحفنة بالإجماع؛ لوجود الجنس عندنا، ولوجود الطعم عنده.
# وأجمعوا على أنه يجوز إسلام الهروي في المروي؛ لانعدام أحد الوصفين
~~عندنا، وعنده؛ لانعدام الطعم، والثمنية.
# ويجوز إسلام الجوز في البيض، والتفاح في السفرجل، والحيوان في الثوب
~~عندنا؛ لما قلنا، وعنده لا يجوز في المطعوم؛ لوجود الطعم.
# ولو أسلم الفلوس في الفلوس لا يجوز عندنا؛ لوجود الجنس، وعنده؛ لوجود
~~الثمنية.
# وكذا إذا أسلم الأواني الصفرية في جنسها، وهي تباع عددا لا يجوز عندنا؛
~~لوجود المجانسة، وعنده لوجود الثمنية، والكلام في مسألة الجنس بانفراده
~~مبني على الكلام في مسألة الربا، وأصل الشافعي فيها ما ذكرنا أن حرمة بيع
~~المطعوم بجنسه، وحرمة بيع الأثمان بجنسها هي الأصل، والتساوي في المعيار
~~الشرعي مع اليد مخلص عن الحرمة بطريق الرخصة، أو ربا النساء عنده، وهو فضل
~~الحلول على الأجل في المطعومات، والثمنية في الأثمان، وقد ذكرنا ما له من
~~الدليل على صحة هذا الأصل فيما تقدم، والكلام لأصحابنا في هذه المسألة على
~~نحو ما ذكرنا في علة ربا الفضل.
# وهو أن السلم في المطعومات، والأثمان إنما كان ربا؛ لكونه فضلا خاليا عن
~~العوض يمكن التحرز عنه في عقد المعاوضة؛ لأن البيع عقد مبادلة على طريق
~~المقابلة، والمساواة في البدلين؛ ولهذا لو كانا نقدين يجوز، ولا مساواة بين
~~النقد، والنسيئة؛ لأن العين خير من الدين، والمعجل أكثر قيمة من المؤجل
~~فكان ينبغي أن يكون كل فضل مشروط في البيع ربا سواء كان الفضل من حيث
~~الذات، أو من حيث الأوصاف إلا مالا يمكن التحرز ms3029 عنه دفعا للحرج، وفضل
~~التعيين يمكن التحرز عنه بأن يبيع عينا بعين، وحالا غير مؤجل، وهذا المعنى
~~موجود في غير المطعوم والأثمان، فورود الشرع ثمة يكون ورودا ههنا دلالة،
~~وابتداء الدليل لنا في المسألة ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال: «لا ربا إلا في النسيئة» .
# وروي «إنما الربا في النسيئة» حقق - عليه الصلاة والسلام - الربا في
~~النسيئة من غير فصل بين المطعوم، والأثمان، وغيرها فيجب القول بتحقيق الربا
~~فيها على الإطلاق، والعموم إلا ما خص، أو قيد بدليل، والربا حرام بنص
~~الكتاب العزيز.
# وإذا كان الجنس أحد، وصفي علة ربا الفضل، وعلة ربا النسيئة عندنا، وشرط
~~علة ربا الفضل عنده فلا بد من معرفة الجنس من كل ما يجري فيه الربا فنقول -
~~وبالله التوفيق -: الحنطة كلها على اختلاف أنواعها، وأوصافها، وبلدانها
~~أنها جنس واحد، وكذلك الشعير، وكذلك دقيقهما، وكذا سويقهما، وكذلك التمر،
~~وكذلك الملح، وكذلك العنب، وكذلك الزبيب، وكذلك الذهب، والفضة فلا يجوز بيع
~~كل مكيل من ذلك بجنسه متفاضلا في الكيل، وإن تساويا في النوع، والصفة بلا
~~خلاف، وأما متساويا في الكيل متفاضلا في النوع والصفة فنقول: لا خلاف في
~~أنه يجوز بيع الحنطة بالحنطة السقية بالسقية والنحسية بالنحسية، وإحداهما
~~بالأخرى، والجيدة بالجيدة، والرديئة بالرديئة وإحداهما بالأخرى، والجديدة
~~بالجديدة، والعتيقة بالعتيقة وإحداهما بالأخرى، والمقلوة بالمقلوة.
# وكذلك الشعير على هذا، وكذلك دقيق الحنطة، ودقيق الشعير فيجوز بيع دقيق
~~الحنطة بدقيق الحنطة، وسويق الحنطة بسويق الحنطة، وكذا دقيق الشعير،
~~وسويقه، وكذا التمر بالتمر البرني بالمعقلي، والجيد بالرديء، والجديد
~~بالجديد، والعتيق بالعتيق، وأحدهما بالآخر، وكذلك العنب بالعنب، والزبيب
~~اليابس بالزبيب اليابس، ولا خلاف في أنه لا يجوز بيع حنطة مقلية بحنطة غير
~~مقلية، والمطبوخة بغير مطبوخة.
# وبيع
# PageV05P187
# الحنطة بدقيق الحنطة، وبسويق الحنطة، وبيع تمر مطبوخ بتمر غير مطبوخ
~~متفاضلا في الكيل، أو متساويا فيه؛ لأن المقلية ينضم بعض أجزائها إلى بعض
~~يعرف ذلك بالتجربة؛ فيتحقق الفضل من حيث القدر في الكيل فيتحقق الربا، وكذا
~~المطبوخة بغير المطبوخة؛ لأن المطبوخ ms3030 ينتفخ بالطبخ فكان غير المطبوخة أكثر
~~قدرا عند العقد فيتحقق الفضل، وكذلك بيع الحنطة بدقيق الحنطة؛ لأن في
~~الحنطة دقيقا إلا أنه مجتمع؛ لوجود المانع من التفرق، وهو التركيب، وذلك
~~أكثر من الدقيق المتفرق عرف ذلك بالتجربة إلا أن الحنطة إذا طحنت ازداد
~~دقيقها على المتفرق.
# ومعلوم أن الطحن لا أثر له في زيادة القدر فدل أنه كان أزيد في الحنطة؛
~~فيتحقق الفضل من حيث القدر بالتجربة عند العقد فيتحقق الربا.
# وأما بيع الحنطة المبلولة بالمبلولة، أو الندية بالندية، أو الرطبة
~~بالرطبة، أو المبلولة، أو اليابسة باليابسة، وبيع التمر بالرطب، والرطب
~~بالرطب، أو بالتمر، والمنقع بالمنقع، والعنب بالزبيب اليابس، واليابس
~~بالمنقع، والمنقع بالمنقع متساويا في الكيل فهل يجوز؟ قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: كل ذلك جائز، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: كله جائز إلا بيع التمر
~~بالرطب، وقال محمد - رحمه الله -: كله فاسد إلا بيع الرطب بالرطب، والعنب
~~بالعنب، وقال الشافعي - رحمه الله -: كله باطل.
# ويجوز بيع الكفرى بالتمر، والرطب بالبسر متساويا، ومتفاضلا بالإجماع؛
~~لعدم الجنس، والكيل إذ هو اسم لوعاء الطلع فأبو حنيفة - رحمه الله - يعتبر
~~المساواة في الحال عند العقد، ولا يلتفت إلى النقصان في المآل، ومحمد -
~~رحمه الله - يعتبرها حالا ومآلا، واعتبار أبي يوسف مثل اعتبار أبي حنيفة
~~إلا في الرطب بالتمر فإنه يفسده بالنص، وأصل الشافعي - رحمه الله - ما
~~ذكرنا في مسألة علة الربا أن حرمة بيع المطعوم بجنسه هي الأصل، والتساوي في
~~المعيار الشرعي مع اليد مخلص إلا أنه يعتبر التساوي ههنا في المعيار الشرعي
~~في أعدل الأحوال، وهي حالة الجفاف، واحتج أبو يوسف، ومحمد بما روي عن سعد
~~بن أبي، وقاص - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى
~~عن بيع الرطب بالتمر، وقال - عليه الصلاة والسلام - إنه ينقص إذا جف» بين -
~~عليه الصلاة والسلام - الحكم، وعلته، وهي النقصان عند الجفاف فمحمد عدى هذا
~~الحكم إلى حيث تعدت العلة، وأبو يوسف قصره على محل النص؛ لكونه حكما ثبت
~~على خلاف القياس، ms3031 ولأبي حنيفة - رحمه الله - الكتاب الكريم، والسنة
~~المشهورة أما الكتاب: فعمومات البيع من نحو قوله تعالى {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] ، وقوله - عز شأنه - {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم
~~بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] فظاهر النصوص
~~يقتضي جواز كل بيع إلا ما خص بدليل، وقد خص البيع متفاضلا على المعيار
~~الشرعي؛ فبقي البيع متساويا على ظاهر العموم وأما السنة المشهورة فحديث أبي
~~سعيد الخدري، وعبادة بن الصامت - رضي الله عنهما - حيث «جوز رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بيع الحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر
~~مثلا بمثل» عاما مطلقا من غير تخصيص، وتقييد، ولا شك أن اسم الحنطة،
~~والشعير يقع على كل جنس الحنطة، والشعير على اختلاف أنواعهما وأوصافهما،
~~وكذلك اسم التمر يقع على الرطب، والبسر؛ لأنه اسم لتمر النخل لغة فيدخل فيه
~~الرطب، واليابس، والمذنب والبسر، والمنقع.
# وروي أن «عامل خيبر أهدى إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تمرا
~~جنيبا فقال - عليه الصلاة والسلام - أوكل تمر خيبر هكذا؟ وكان أهدى إليه
~~رطبا» فقد أطلق - عليه الصلاة والسلام - اسم التمر على الرطب.
# وروي أنه «نهى - عليه الصلاة والسلام - عن بيع التمر حتى يزهو أي: يحمر،
~~أو يصفر، وروي حتى يحمار، أو يصفار» ، والاحمرار، والاصفرار من، أوصاف
~~البسر فقد أطلق - عليه الصلاة والسلام - اسم التمر على البسر فيدخل تحت
~~النص.
# وأما الحديث فمداره على زيد بن عياش، وهو ضعيف عند النقلة فلا يقبل في
~~معارضة الكتاب والسنة المشهورة؛ ولهذا لم يقبله أبو حنيفة - رحمه الله - في
~~المناظرة في معارضة الحديث المشهور مع أنه كان من صيارفة الحديث، وكان من
~~مذهبه تقديم الخبر، وإن كان في حد الآحاد على القياس بعد أن كان راويه عدلا
~~ظاهر العدالة، أو بأدلة فيحمله على بيع الرطب بالتمر نسيئة، أو تمرا من مال
~~اليتيم توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم وكذلك الذهب، والفضة لا يجوز بيع كل بجنسه متفاضلا في الوزن سواء
~~اتفقا في ms3032 النوع، والصفة بأن كانا مضروبين دراهم، أو دنانير، أو مصوغين، أو
~~تبرين جيدين، أو رديئين، أو اختلفا للحديث المشهور «مثلا بمثل، والفضل
# PageV05P188
# ربا» .
# وأما متساويا في الوزن متفاضلا في النوع، والصفة كالمصوغ بالتبر، والجيد
~~بالرديء فيجوز عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز بيع الجيد
~~بالرديء، واحتج بالحديث المشهور مثلا بمثل، ولا مماثلة بين الجيد، والرديء
~~في القيمة.
# وأما الحديث المشهور مثلا بمثل فالمراد منه المماثلة في الوزن، وكذا روي
~~في بعض الروايات «وزنا بوزن» ، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «جيدها،
~~ورديئها سواء» ، وبه تبين أن الجودة عند المقابلة بجنسها لا قيمة لها شرعا
~~فلا يظهر الفضل.
# واللحوم معتبرة بأصولها فإن تجانس الأصلان تجانس اللحمان فتراعى فيه
~~المماثلة، ولا يجوز إلا متساويا، وإن اختلف الأصلان اختلف اللحمان فيجوز
~~بيع أحدهما بالآخر متساويا، ومتفاضلا بعد أن يكون يدا بيد، ولا يجوز نسيئة
~~لوجود أحد، وصفي علة ربا الفضل، وهو الوزن، إذا عرف هذا فنقول: لحوم الإبل
~~كلها على اختلاف أنواعها من لحوم العراب، والبخاتي، والهجين، وذي السنامين،
~~وذي سنام واحد جنس واحد؛ لأن الإبل كلها جنس واحد فكذا لحومها، وكذا لحوم
~~البقر، والجواميس، كلها جنس واحد، ولحوم الغنم من الضأن، والنعجة، والمعز،
~~والتيس جنس واحد اعتبارا بالأصول، وهذا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~اللحوم كلها جنس واحد اتحدت أصولها، أو اختلفت حتى لا يجوز بيع لحم الإبل
~~بالبقر، والبقر بالغنم متفاضلا.
# (وجه) قوله: أن اللحمين استويا اسما، ومنفعة، وهي التغذي، والتقوي فاتحد
~~الجنس فلزم اعتبار المماثلة في بيع بعضها ببعض.
# (ولنا) أن أصول هذه اللحوم مختلفة الجنس فكذا اللحوم؛ لأنها فروع تلك
~~الأصول، واختلاف الأصل يوجب اختلاف الفرع قوله الاسم شامل، والمقصود متحد
~~قلنا: المعتبر في اتحاد الجنس اتحاد المقصود الخاص لا العام، ألا ترى أن
~~المطعومات كلها في معنى الطعم متحدة، ثم لا يجعل كلها جنسا واحدا كالحنطة
~~مع الشعير، ونحو ذلك حتى يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا مع اتحادهما في
~~معنى الطعم لكن لما كان ذلك معنى عاما لم يوجب ms3033 اتحاد الجنس كذا هذا.
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز بيع الطير بعضه ببعض متفاضلا، وإن كانا من جنس
~~واحد؛ لأنه لا يوزن عادة، وعلى هذا الباب هذه الحيوانات حكمها حكم أصولها
~~عند الاتحاد والاختلاف؛ لأنها متفرعة من الأصول فكانت معتبرة بأصولها، وكذا
~~خل الدقل مع خل العنب جنسان مختلفان اعتبارا بأصلهما، واللحم مع الشحم
~~جنسان مختلفان لاختلاف الاسم، والمنافع، وكذا مع الألية، والألية مع الشحم
~~جنسان مختلفان؛ لما قلنا، وشحم البطن مع شحم الظهر جنسان مختلفان، وكذا مع
~~الألية بمنزلة اللحم مع شحم البطن، والألية؛ لأنه لحم سمين، وصوف الشاة مع
~~شعر المعز جنسان مختلفان؛ لاختلاف الاسم، والمنفعة، وكذا غزل الصوف مع غزل
~~الشعر، والقطن مع الكتان جنسان مختلفان، وكذا غزل القطن مع غزل الكتان، ولا
~~يجوز بيع غزل القطن بالقطن متساويا؛ لأن القطن ينقص بالغزل فلا يجوز بيع
~~أحدهما بالآخر كبيع الدقيق بالحنطة.
# (وأما) الحيوان مع اللحم فإن اختلف الأصلان فهما جنسان مختلفان كالشاة
~~الحية مع لحم الإبل، والبقر فيجوز بيع البعض بالبعض مجازفة نقدا، ونسيئة؛
~~لانعدام الوزن، والجنس فلا يتحقق الربا أصلا، وإن اتفقا كالشاة الحية مع
~~لحم الشاة، من مشايخنا من اعتبرهما جنسين مختلفين، وبنوا عليه جواز بيع لحم
~~الشاة بالشاة الحية مجازفة عند أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعللوا لهما بأنه باع
~~الجنس بخلاف الجنس.
# (ومنهم) من اعتبرهما جنسا واحدا، وبنوا مذهبهما على أن الشاة ليست
~~بموزونة، وجريان ربا الفضل يعتمد اجتماع الوصفين: الجنس مع القدر فيجوز بيع
~~أحدهما بالآخر مجازفة، ومفاضلة بعد أن يكون يدا بيد، وهو الصحيح على ما عرف
~~في الخلافيات، وقال محمد: لا يجوز إلا على، وجه الاعتبار على أن يكون وزن
~~اللحم الخالص أكثر من اللحم الذي في الشاة الحية بالحزر والظن فيكون اللحم
~~بإزاء اللحم، والزيادة بإزاء خلاف الجنس من الأطراف، والسقط من الرأس،
~~والأكارع، والجلد، والشحم فإن كان اللحم الخالص مثل قدر اللحم الذي في
~~الشاة الحية، أو أقل، أو لا يدرى لا يجوز.
# وعلى هذا الخلاف إذا باع ms3034 الشاة الحية بشحم الشاة، أو بأليتها، وهذا مذهب
~~أصحابنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: اللحوم كلها جنس واحد فلا يجوز بيع
~~اللحم بالحيوان كيف ما كان سواء اتفق الأصلان، أو اختلفا باع مجازفة، أو
~~على طريق الاعتبار، وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الشاة بلحم الشاة نسيئة
~~لوجود الجنس المحرم للنساء؛ لأن اللحم الخالص من جنس اللحم الذي في الشاة
# PageV05P189
# وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع دهن السمسم بالسمسم إلا على طريق الاعتبار،
~~وهو أن يكون الدهن الخالص أكثر من الدهن الذي في السمسم حتى يكون الدهن
~~بإزاء الدهن والزائد بإزاء الزائد خلاف جنسه وهو الكسب، وكذلك دهن الجوز
~~بلب الجوز.
# (وأما) دهن الجوز بالجوز فقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: يجوز مجازفة،
~~وقال بعضهم: لا يجوز إلا على طريق الاعتبار، وأجمعوا على أن بيع النصال
~~بالحديد غير المصنوع جائز مجازفة بعد أن يكون يدا بيد، أما الكلام مع
~~الشافعي - رحمه الله - فهو بنى مذهبه على أصل له ذكرناه غير مرة، وهو أن
~~حرمة بيع مأكول بجنسه هو العزيمة، والجواز عند التساوي في المعيار الشرعي
~~رخصة، ولا يعرف التساوي بين اللحم الخالص وبين اللحم الذي في الشاة فيبقى
~~على أصل الحرمة، وقد أبطلنا هذا الأصل في علة الربا.
# (وأما) الكلام مع أصحابنا (فوجه) قول محمد - رحمه الله - أن في تجويز
~~المجازفة ههنا احتمال الربا؛ فوجب التحرز عنه ما أمكن، وأمكن بمراعاة طريق
~~الاعتبار فلزم مراعاته قياسا على بيع الدهن بالسمسم، والدليل على أن فيه
~~الربا أن اللحم موزون، فيحتمل أن يكون اللحم المنزوع أقل من اللحم الذي في
~~الشاة وزنا، فيكون شيء من اللحم مع السقط زيادة، ويحتمل أن يكون مثله في
~~الوزن فيكون السقط زيادة فوجب مراعاة طريق الاعتبار تحرزا عن الربا عند
~~الإمكان، ولهذا لم يجز بيع الدهن بالسمسم، والزيت بالزيتون إلا على طريق
~~الاعتبار كذا هذا، ولهذا قلنا: إن هذا بيع الموزون بما ليس بموزون يدا بيد
~~فيجوز مجازفة ومفاضلة، استدلالا ببيع الحديد الغير المصنوع بالنصال مجازفة،
~~يدا ms3035 بيد، ودلالة الوصف أن اللحم المنزوع وإن كان موزونا - فاللحم الذي في
~~الشاة ليس بموزون؛ لأن الموزون ما له طريق إلى معرفة مقدار ثقله، ولا طريق
~~إلى معرفة ثقل اللحم الذي في الشاة؛ لأن الطريق إما أن يكون الوزن بالقبان،
~~وإما أن يكون الاستدلال بالتجربة، وإما أن يكون بالحزر والتخمين من غير
~~تفاوت فاحش، وشيء من ذلك لا يصلح طريقا لمعرفة مقدار اللحم الذي في الشاة.
# (أما) الوزن بالقبان فلأن الشاة لا توزن بالقبان عرفا ولا عادة، ولو صلح
~~الوزن طريقا لوزن؛ لأن إمكان الوزن ثابت، والحاجة إلى معرفة مقدار اللحم
~~الذي فيها ماسة حتى يتعرف المشتري ذلك بالجس والمس باليد، والرفع من الأرض
~~ونحو ذلك، ولأن الحي يثقل بنفسه مرة ويخف أخرى فيختلف وزنه، فدل أن الوزن
~~لا يصلح طريق المعرفة.
# (وأما) التجربة فإن ذلك بالذبح، ووزن المذبوح ليعرف اللحم الذي كان فيها
~~عند العقد بطريق الظهور - لا يمكن؛ لأن الشاة تحتمل الزيادة والنقصان
~~والسمن والهزال ساعة فساعة، فلا يعرف به مقدار ثقله حالة العقد بالتجربة.
# (وأما) الحزر والظن فإنه لا حزر لمن لا بصارة له في هذا الباب، بل يخطئ
~~لا محالة، ومن له بصارة يغلط أيضا ظاهرا وغالبا، ويظهر تفاوت فاحش، فدل أنه
~~لا طريق لمعرفة اللحم الذي في الشاة الحية، فلم يكن موزونا، فلا يكون محلا
~~لربا الفضل، بخلاف بيع دهن السمسم بالسمسم؛ لأن ذلك بيع الموزون بالموزون؛
~~لأنه يمكن معرفة مقدار الدهن في السمسم بالتجربة، بأن يوزن قدر من السمسم
~~فيستخرج دهنه فيظهر وزن دهنه الذي في الجملة بالقياس عليه، أو يعصر الجملة
~~فيظهر قدر الدهن الذي كان فيها حالة العقد، أو يعرف بالحزر والتخمين أنه كم
~~يخرج من الدهن من هذا القدر من غير تفاوت فاحش يلحق الضرر بأحد العاقدين؟
~~فكان ذلك بيع الموزون بالموزون مجازفة، فلم يجز لاحتمال الربا والله سبحانه
~~وتعالى أعلم ولو باع شاة مذبوحة غير مسلوخة بلحم شاة - لا يجوز إلا على
~~طريق الاعتبار بالإجماع؛ لأن اللحم الذي في الشاة ms3036 المذبوحة موزون، فقد باع
~~الموزون بجنسه وبخلاف جنسه، فيراعى فيه طريق الاعتبار، بخلاف اللحم الذي في
~~الشاة الحية فإنه غير موزون لما قلنا، فلم يتحقق الربا، فجازت المجازفة فيه
~~ولو باع شاة حية بشاة مذبوحة غير مسلوخة مجازفة جاز بالإجماع، أما عندهما
~~فظاهر؛ لأنه باع الموزون بما ليس بموزون فلا يتحقق الربا، كما لو باع شاة
~~حية بلحم الشاة وأما عند محمد فلأن اللحم يقابل اللحم، وزيادة اللحم في
~~إحداهما مع سقطها يكون بمقابلة سقط الأخرى، فلا يتحقق الربا وكذلك لو باع
~~شاتين حيتين بشاة واحدة مذبوحة غير مسلوخة جاز بالإجماع على اختلاف الأصلين
~~ولو باع شاتين مذبوحتين غير مسلوختين بشاة واحدة مذبوحة غير مسلوخة يجوز
~~ويكون اللحم بمقابلة اللحم، وزيادة اللحم في أحد الجانبين مع السقط يكون
~~بمقابلة سقط
# PageV05P190
# الأخرى ولو باع شاتين مذبوحتين بشاة واحدة مذبوحة غير مسلوخة يجوز،
~~ويقابل اللحم باللحم، ومقابلة اللحم من المسلوختين بمقابلة سقط الأخرى ولو
~~باع شاتين مذبوحتين غير مسلوختين بشاة مذبوحة مسلوخة لا يجوز؛ لأن زيادة
~~اللحم من غير المسلوختين مع السقط لا يقابله عوض فيكون ربا ولو باع شاتين
~~مسلوختين بشاة مسلوخة لا يجوز؛ لأنهما مالان جمعهما الوزن فلا يجوز بيع
~~أحدهما بالآخر مفاضلة ومجازفة، حتى لو كانا مستويين في الوزن يجوز يدا بيد.
# ولا يجوز بيع الزيت بالزيتون، ودهن الكتان بالكتان، والعصير بالعنب،
~~والسمن بلبن فيه سمن، والصوف بشاة على ظهرها صوف، واللبن بحيوان في ضرعه
~~لبن من جنسه، والتمر بأرض ونخل عليه تمر، والحنطة بأرض فيها زرع قد أدرك،
~~ونحو ذلك من أموال الربا حتى يكون المفرد أكثر من المجموع ليكون المثل
~~بالمثل، والزيادة بمقابلة خلاف الجنس وسنذكر أجناس هذه المسائل في مواضعها
~~إن شاء الله تعالى هذا إذا قوبل بدل من جنس ببدل من جنسه، أو ببدلين من
~~جنسه، أو من خلاف جنسه.
# فأما إذا قوبل أبدال من جنسين مختلفين بأبدال من جنسين مختلفين فإن كان
~~من غير أموال الربا فلا شك أنه يجوز، وتقسم الأبدال من أحد ms3037 الجانبين
~~بالأبدال من الجانب الآخر قسمة توزيع وإشاعة من حيث التقويم، وإن كان من
~~أموال الربا فيجوز أيضا عند أصحابنا الثلاثة، ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس
~~فيقسم قسمة تصحيح لا قسمة إشاعة وتوزيع، وعند زفر والشافعي لا يجوز، ويقسم
~~قسمة توزيع وإشاعة من حيث القيمة كما في غير أموال الربا، وبيان ذلك في
~~مسائل: إذا باع كر حنطة وكر شعير بكري حنطة وكري شعير جاز عند علمائنا
~~الثلاثة، وتصرف الحنطة إلى الشعير، والشعير إلى الحنطة، وعندهما لا يجوز
~~وكذلك إذا باع درهما ودينارا بدرهمين ودينارين يصرف الدرهم إلى الدينارين،
~~والدينار إلى الدرهمين.
# (وجه) قول زفر والشافعي أن هذا بيع ربا فلا يجوز كبيع الدرهم بالدرهمين،
~~والدينار بالدينارين، ودلالة الوصف أنه قابل الجملة بالجملة مطلقا، ومطلق
~~مقابلة الجملة بالجملة يقتضي انقسام كل بدل من أحد الجانبين بجميع الأبدال
~~من الجانب الآخر على سبيل الشيوع من حيث القيمة إذا كانت الأبدال مختلفة
~~القيم، استدلالا بسائر البياعات في غير أموال الربا، فإنه إذا باع عبدا
~~وجارية بفرس وثوب وقيمتهما مختلفة يقسم العبد على قيمة الفرس والثوب، وكذا
~~الجارية، حتى لو وجد بواحد من الجملة عيبا يرده بحصته من البدلين، وكذا لو
~~استحق واحد منهما يرده بحصته من البدلين على البائع، وكذا لو كان أحد
~~البدلين دارا فالشفيع يأخذها بحصتها من البدلين، فكان التقسيم على الوجه
~~الذي قلنا هو الموجب الأصلي في البياعات كلها، والانقسام على هذا الوجه في
~~أموال الربا يحقق الربا؛ لأنه يصير بائعا كر حنطة وكري شعير بكري شعير وبكر
~~حنطة، فيتحقق الربا، على أنه إن لم يتحقق الربا ففيه احتمال الربا، وأنه
~~مفسد للعقد كبيع الصبرة بالصبرة مجازفة.
# (ولنا) عمومات البيع من غير فصل، فمن ادعى التخصيص فعليه الدليل، ولأن
~~المتعاقدين أطلقا مقابلة الجملة بالجملة، والمطلق يتعرض للذات لا للصفات
~~والجهات فلا يكون مقابلة الجنس بالجنس عينا، ولا مقابلة الجنس بخلاف الجنس
~~عينا، فلا يتحقق الربا؛ لأنه اسم لفضل مال في مقابلة الجنس بالجنس عينا،
~~ولم يوجد، أو نقول: مطلق ms3038 المقابلة تحتمل مقابلة الجنس بالجنس على سبيل
~~الشيوع من حيث القيمة كما قلتم، وتحتمل مقابلة الجنس بخلاف الجنس؛ لأن كل
~~ذلك مقابلة الجملة بالجملة، إلا أنا لو حملناه على الأول يفسد العقد، ولو
~~حملناه على الثاني لصح، فالحمل على ما فيه الصحة أولى وقوله: موجب البيع
~~المطلق المشتمل على أبدال من الجانبين انقسام كل بدل من أحد الجانبين على
~~جميع الأبدال من الجانب الآخر على الشيوع من حيث التقويم قلنا: ممنوع؛ لأن
~~هذا موجب العقد المطلق في موضع في مسائل البياعات في غير أموال الربا ما
~~ثبت الانقسام موجبا له، بل بحكم المعاوضة والمساواة في الأبدال لأنهما لما
~~أطلقا البيع وهو يشتمل على أبدال من الجانبين من غير تعيين مقابلة البعض
~~بالبعض، وليس البعض بأولى من البعض في التعيين فلزم القول بالإشاعة
~~والتقسيم من حيث القيمة حكما للمعاوضة والمساواة، وعند تحقق الضرورة وهي
~~ضرورة الرد بالعيب بالإشاعة، والرجوع عند الاستحقاق ونحو ذلك، فلا يثبت
~~الانقسام عند القيمة قبل تحقق الضرورة على
# PageV05P191
# ما عرف.
# وقوله: فيه احتمال الربا، قلنا: احتمال الربا ههنا يوجب فساد العقد عند
~~مقابلة الجنس بالجنس عينا، كما في بيع الصبرة بالصبرة لا على الإطلاق؛ لأن
~~عند مقابلة الجنس بالجنس يلزم رعاية المماثلة المشروطة، ولم توجد ههنا فلا
~~توجب الفساد وعلى هذا إذا باع دينارا ودرهمين بدرهمين ودينارين أنه يجوز
~~عندنا، ويكون الدينار بالدرهمين، والدرهمان بالدينارين وكذا إذا باع درهمين
~~ودينارا بدينارين ودرهم يجوز عندنا بأن يجعل الدرهمان بالدينارين، والدينار
~~بالدرهم وكذا إذا باع عشرة دراهم بخمسة دراهم ودينار أنه جائز عندنا، وتكون
~~الخمسة بمقابلة الخمسة، والخمسة الأخرى بمقابلة الدينار وكذلك إذا باع أحد
~~عشر درهما بعشرة دراهم ودينار جاز عندنا، وكانت العشرة بمثلها، ودينار
~~بدرهم وكذلك قال أبو حنيفة: عليه الرحمة إنه إذا باع مائة درهم ودينار بألف
~~درهم يجوز ولا بأس به، وتكون المائة بمقابلة المائة، والتسعمائة بمقابلة
~~الدينار، فلا يتحقق الربا، وكذا روي عن محمد أنه قال: إذا باع الدراهم
~~بالدراهم، وفي أحدهما فضل من ms3039 حيث الوزن، وفي الجانب الذي لا فضل فيه فلوس
~~فهو جائز في الحكم، ولكني أكرهه، فقيل: كيف تجده في قلبك؟ قال: أجده مثل
~~الجبل والحاصل أنه ينظر إلى ما يقابل الزيادة من حيث الوزن من خلاف الجنس،
~~إن بلغت قيمته قيمة الزيادة، أو كانت أقل منها مما يتغابن الناس فيه عادة
~~جاز البيع من غير كراهة، وإن كانت شيئا قليل القيمة كفلس وجوزة ونحو ذلك
~~يجوز مع الكراهة، وإن كان شيئا لا قيمة له أصلا ككف من تراب ونحوه لا يجوز
~~البيع أصلا؛ لأن الزيادة لا يقابلها عوض فيتحقق الربا.
### | [فصل في شرائط جريان الربا في البيع]
# (فصل) :
# وأما شرائط جريان الربا (فمنها) أن يكون البدلان معصومين، فإن كان أحدهما
~~غير معصوم لا يتحقق الربا عندنا، وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط، ويتحقق
~~الربا، وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا دخل مسلم دار الحرب تاجرا فباع حربيا
~~درهما بدرهمين، أو غير ذلك من سائر البيوع الفاسدة في حكم الإسلام أنه يجوز
~~عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف لا يجوز، وعلى هذا الخلاف المسلم
~~الأسير في دار الحرب، أو الحربي الذي أسلم هناك ولم يهاجر إلينا فبايع أحدا
~~من الحرب.
# (وجه) قول أبي يوسف أن حرمة الربا كما هي ثابتة في حق المسلمين فهي ثابتة
~~في حق الكفار؛ لأنهم مخاطبون بالحرمات في الصحيح من الأقوال، فاشتراطه في
~~البيع يوجب فساده كما إذا بايع المسلم الحربي المستأمن في دار الإسلام.
# (ولهما) أن مال الحربي ليس بمعصوم بل هو مباح في نفسه، إلا أن المسلم
~~المستأمن منع من تملكه من غير رضاه لما فيه من الغدر والخيانة، فإذا بدله
~~باختياره ورضاه فقد زال هذا المعنى، فكان الأخذ استيلاء على مال مباح غير
~~مملوك، وإنه مشروع مفيد للملك كالاستيلاء على الحطب والحشيش، وبه تبين أن
~~العقد ههنا ليس بتملك بل هو تحصيل شرط التملك وهو الرضا؛ لأن ملك الحربي لا
~~يزول بدونه، وما لم يزل ملكه لا يقع الأخذ تملكا، لكنه إذا زال ms3040 فالملك
~~للمسلم يثبت بالأخذ والاستيلاء لا بالعقد، فلا يتحقق الربا؛ لأن الربا اسم
~~لفضل يستفاد بالعقد، بخلاف المسلم إذا باع حربيا دخل دار الإسلام بأمان؛
~~لأنه استفاد العصمة بدخوله دار الإسلام بأمان.
# والمال المعصوم لا يكون محلا للاستيلاء، فتعين التملك فيه بالعقد.
# وشرط الربا في العقد مفسد، وكذلك الذمي إذا دخل دار الحرب فباع حربيا
~~درهما بدرهمين، أو غير ذلك من البيوع الفاسدة في الإسلام فهو على هذا
~~الخلاف الذي ذكرنا؛ لأن ما جاز من بيوع المسلمين جاز من بيوع أهل الذمة،
~~وما يبطل أو يفسد من بيوع المسلمين يبطل أو يفسد من بيوعهم إلا الخمر
~~والخنزير، على ما نذكر إن شاء الله تعالى.
# (ومنها) أن يكون البدلان متقومين شرعا، وهو أن يكونا مضمونين حقا للعبد،
~~فإن كان أحدهما غير مضمون حقا للعبد لا يجري فيه الربا، وعلى هذا الأصل
~~يخرج ما إذا دخل المسلم دار الحرب، فبايع رجلا أسلم في دار الحرب ولم يهاجر
~~إلينا درهما بدرهمين، أو غير ذلك من البيوع الفاسدة في دار الإسلام أنه
~~يجوز عند أبي حنيفة، وعندهما لا يجوز؛ لأن العصمة وإن كانت ثابتة فالتقوم
~~ليس بثابت عنده، حتى لا يضمن نفسه بالقصاص ولا بالدية عنده، وكذا ماله لا
~~يضمن بالإتلاف؛ لأنه تابع للنفس، وعندهما نفسه وماله معصومان متقومان.
# والمسألة تأتي في كتاب السير ولو دخل مسلمان دار الحرب فتبايعا درهما
~~بدرهمين أو غيره من البيوع الفاسدة في دار الإسلام
# PageV05P192
# لا يجوز؛ لأن مال كل واحد منهما معصوم متقوم، فكان التملك بالعقد فيفسد
~~بالشرط الفاسد.
# ولو أسلم الحربي الذي بايع المسلم ودخل دار الإسلام، أو أسلم أهل الدار
~~فما كان من ربا مقبوض أو بيع فاسد مقبوض فهو جائز ماض، وما كان غير مقبوض
~~يبطل لقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا
~~إن كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] ، أمرهم سبحانه وتعالى بترك ما بقي من
~~الربا، والأمر بترك ما بقي من الربا نهي عن قبضه، فكأنه تعالى قال: اتركوا
~~قبضه ms3041 فيقتضي حرمة القبض.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «كل ربا في الجاهلية فهو
~~موضوع تحت قدمي» ، والوضع عبارة عن الحط والإسقاط، وذلك فيما لم يقبض، ولأن
~~بالإسلام حرم ابتداء العقد فكذا القبض بحكم العقد؛ لأنه تقرير العقد
~~وتأكيده فيشبه العقد فيلحق به، إذ هو عقد من وجه فيلحق بالثابت من كل وجه
~~في باب الحرمات احتياطا، ومتى حرم القبض لم يكن في بقاء العقد فائدة.
# (ومنها) أن لا يكون البدلان ملكا لأحد المتبايعين، فإن كان لا يجري
~~الربا، وعلى هذا يخرج العبد المأذون إذا باع مولاه درهما بدرهمين، وليس
~~عليه دين أنه يجوز؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين فما في يده لمولاه، فكان
~~البدلان ملك المولى، فلا يكون هذا بيعا، فلا يتحقق الربا، إذ هو مختص
~~بالبياعات وكذلك المتعاوضان إذا تبايعا درهما بدرهمين يجوز؛ لأن البدل من
~~كل واحد منهما مشترك بينهما، فكان مبادلة ماله، فلا يكون بيعا ولا مبادلة
~~حقيقة وكذلك الشريكان شركة العنان إذا تبايعا درهما بدرهمين من مال الشركة
~~جاز لما قلنا، ولو تبايعا من غير مال الشركة لا يجوز؛ لأنهما في غير مال
~~الشركة أجنبيان ولو كان على العبد المأذون دين فباعه مولاه درهما بدرهمين
~~لا يجوز بالإجماع.
# (أما) عند أبي حنيفة - رحمه الله - فظاهر؛ لأن المولى لا يملك كسب عبده
~~المأذون المديون عنده، فلم يجتمع البدلان في ملك واحد وعندهما وإن كان يملك
~~لكن ملكا محجورا عن التصرف فيه؛ لتعلق حق الغرماء به، فكان المولى كالأجنبي
~~عنه وكذلك المولى إذا عاقد مكاتبه عقد الربا لم يجز؛ لأن المكاتب في حق
~~الاكتساب ملحق بالأحرار لانقطاع تصرف المولى عنها، فأشبه الأجانب.
# (وأما) إسلام المتبايعين فليس بشرط لجريان الربا، فيجري الربا بين أهل
~~الذمة، وبين المسلم والذمي؛ لأن حرمة الربا ثابتة في حقهم؛ لأن الكفار
~~مخاطبون بشرائع هي حرمات إن لم يكونوا مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا، قال
~~الله تعالى: {وأخذهم الربا وقد نهوا عنه وأكلهم أموال الناس بالباطل}
~~[النساء: 161] .
# وروي أن رسول الله ms3042 - صلى الله عليه وسلم - «كتب إلى مجوس هجر: إما أن
~~تذروا الربا، أو تأذنوا بحرب من الله ورسوله» ، وهذا في نهاية الوعيد فيدل
~~على نهاية الحرمة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) الخلو عن احتمال الربا، فلا تجوز المجازفة في أموال الربا بعضها
~~ببعض؛ لأن حقيقة الربا كما هي مفسدة للعقد فاحتمال الربا مفسد له أيضا،
~~لقول عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -: ما اجتمع الحلال والحرام في شيء
~~إلا وقد غلب الحرام الحلال والأصل فيه أن كل ما جازت فيه المفاضلة جاز فيه
~~المجازفة، وما لا فلا؛ لأن التماثل والخلو عن الربا فيما يجري فيه الربا
~~لما كان شرط الصحة فلا يعلم تحقيق المماثلة بالمجازفة، فيقع الشك في وجود
~~شرط الصحة، فلا تثبت الصحة على الأصل المعهود في الحكم المعلق على شرط إذا
~~وقع الشك في وجود شرطه أنه لا يثبت؛ لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك،
~~كما أن الثابت بيقين لا يزول بالشك.
# وبيان هذا الأصل في مسائل: إذا تبايعا حنطة بحنطة مجازفة فإن لم يعلما
~~كيلهما، أو علم أحدهما دون الآخر، أو علما كيل أحدهما دون الآخر لا يجوز
~~لما قلنا، وإن علم استواؤهما في الكيل، فإن علم في المجلس جاز البيع؛ لأن
~~المجلس وإن طال فله حكم حالة العقد فكأنه عند العقد، وإن علم بعد الافتراق
~~لم يجز وقال زفر: يجوز، علم قبل الافتراق أو بعده.
# (وجه) قوله أن الحاجة إلى الكيل عند العقد لتحقق المساواة المشروطة، وقد
~~تبين أنها كانت ثابتة عنده.
# (ولنا) أن علم المتعاقدين بالمساواة عند العقد شرط الصحة، ولم يوجد
~~والدليل على أن العلم عند العقد شرط الصحة - أن الشرع ألزم رعاية المماثلة
~~عند البيع بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل» ،
~~أي: بيعوا الحنطة بالحنطة مثلا بمثل، أمر المتبايعين بالبيع بصفة المماثلة،
~~فلا بد وأن تكون المماثلة معلومة لهما عند البيع لتمكنهما من رعاية هذا
~~الشرط وكذا لو كان بين رجلين حنطة فاقتسماها مجازفة لا يجوز؛ لأن القسمة
~~فيها ms3043 معنى المبادلة، فيشبه البيع، ولا يجوز البيع فيها مجازفة فكذا القسمة.
# ولو تبايعا حنطة بحنطة،
# PageV05P193
# وزنا بوزن متساويا في الوزن لم يجز؛ لأن الحنطة مكيلة، والتساوي في الكيل
~~شرط جواز البيع في المكيلات، ولا تعلم المساواة بينهما في الكيل، فكان بيع
~~الحنطة بالحنطة مجازفة وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا غلب استعمال
~~الوزن فيها تصير وزنية، ويعتبر التساوي فيها بالوزن، وإن كانت في الأصل
~~كيلية وعلى هذا تخرج المزابنة والمحاقلة أنهما لا يجوزان؛ لأن المزابنة بيع
~~التمر على رءوس النخل بمثل كيله من التمر خرصا لا يدرى أيهما أكثر، والزبيب
~~بالعنب لا يدرى أيهما أكثر والمحاقلة بيع الحب في السنبل بمثل كيله من
~~الحنطة خرصا لا يدرى أيهما أكثر.
# فكان هذا بيع مال الربا مجازفة؛ لأنه لا يعرف المساواة بينهما في الكيل،
~~وقد روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن بيع المزابنة والمحاقلة» ، وفسر محمد - رحمه الله -
~~المزابنة والمحاقلة في الموطإ بما قلنا، وهو كان إماما في اللغة كما كان
~~إماما في الشريعة، وقال: كذلك الجواب إذا كان أكثر من خمسة أوسق، فأما ما
~~دون خمسة أوسق فلا بأس به لما روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «رخص في بيع العرايا بالتمر فيما دون خمسة أوسق» ، فقد رخص رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من جملة ما حرم من المزابنة ما دون خمسة،
~~والمرخص من جملة ما حرم يكون مباحا وتفسير العرية - عندنا - ما ذكره مالك
~~بن أنس في الموطإ - رضي الله عنه - وهو أن يكون لرجل نخيل فيعطي رجلا منها
~~ثمرة نخلة أو نخلتين يلقطهما لعياله، ثم يثقل عليه دخوله حائطه، فيسأله أن
~~يتجاوز له عنها على أن يعطيه بمكيلتها تمرا عند إصرام النخل - وذلك ما لا
~~بأس به عندنا؛ لأنه لا بيع هناك، بل التمر كله لصاحب النخل، فإن شاء سلم له
~~ثمر النخل وإن شاء أعطاه بمكيلتها من التمر، إلا أنه ms3044 سماه الراوي بيعا
~~لتصوره بصور البيع، لا أن يكون بيعا حقيقة، بل هو عطية، ألا ترى أنه لم
~~يملكه المعرى له لانعدام القبض؟ فكيف يجعل بيعا؟ ولأنه لو جعل بيعا لكان
~~بيع التمر بالتمر إلى أجل - وإنه لا يجوز بلا خلاف، دل أن العرية المرخص
~~فيها ليست ببيع حقيقة، بل هي عطية، ولأن العرية هي العطية لغة، قال حسان بن
~~ثابت - رضي الله عنه -:
# ليست بسنهاء ولا رجبية ... ولكن عرايا في السنين الجوائح.
# ولو اشترى بكر من تمر نخلا عليها ثمر، وسمى التمر أو ذكر كل قليل وكثير
~~هو منه حتى دخل في البيع يراعى في جوازه طريق الاعتبار، وهو أن يكون كيل
~~التمر أكثر من كيل الثمر؛ ليكون الثمر بمثله والزيادة بإزاء النخل، فإن كان
~~أقل لا يجوز؛ لأن التمر يكون بمثل كيله، وزيادة التمر مع النخل تكون زيادة
~~لا يقابلها عوض، فيكون ربا.
# وكذا إذا كان مثله؛ لأن النخل يكون فضلا لا يقابله عوض في عقد المعاوضة
~~وكذا إذا كان لا يدرى عندنا، خلافا لزفر وسنذكر المسألة - إن شاء الله
~~تعالى - ثم إنما يجوز على طريق الاعتبار إذا كان التمر نقدا، فإن كان نسيئة
~~لم يجز لتحقق ربا النساء هذا إذا كان ثمر النخل بسرا أو رطبا أو تمرا يابسا
~~عند العقد فإن كان كفرى جاز البيع كيف ما كان من غير شرط الاعتبار؛ لأنه
~~بيع الكفرى بالتمر، وأنه جائز كيف ما كان.
# ولو لم يكن التمر موجودا عند العقد، ثم أثمر النخل قبل القبض كرا أو أكثر
~~من الكر - لا يفسد البيع، بخلاف ما إذا كان التمر موجودا عند العقد، ثم
~~أثمر النخل قبل القبض، فباعه مع النخل بالتمر، وكيل التمر مثل كيل ثمر
~~النخل، أو أقل - حيث يفسد البيع؛ لأن العاقدين أدخلا الربا في العقد؛
~~لأنهما قابلا الثمن بكل المبيع فانقسم الثمن عليهما، وبعض المبيع مال
~~الربا، فدخل الربا في العقد باشتراطهما، واشتراط الربا في العقد مفسد له،
~~وههنا البيع كان صحيحا في الأصل؛ لأن الثمن ms3045 خلاف جنس المبيع، إذ المبيع هو
~~النخل وحده إلا أنه إذا زاد فقد صار مبيعا في حال البقاء لا بصنعهما، فبقي
~~البيع صحيحا، والزيادة ملك المشتري، وينقسم الثمن على قيمة النخل وقيمة
~~الزيادة، لكن تعتبر قيمة النخل وقت العقد، وقيمة الزيادة وقت القبض، فيطيب
~~له من التمر قدر حصته من الثمن؛ لأنه فضل له ذلك القدر ببدل، ولا يطيب له
~~الفضل ويتصدق به؛ لأنه ربح ما لم يضمن.
# ولو قضى الثمن من التمر الحادث ينظر، إن قضاه منه قبل القبض فقضاؤه باطل؛
~~لأن القضاء منه تصرف في المبيع قبل القبض، وإنه لا يجوز، وجعل كأنه لم
~~يقبض، حتى لو هلك الثمن في يد البائع بآفة سماوية لا يسقط شيء من الثمن،
~~وإن أكله البائع تسقط حصته من الثمن، وإن كان المشتري قبض الثمن، ثم قضى
~~منه جاز
# PageV05P194
# القضاء؛ لأنه تصرف في المبيع بعد القبض - وإنه جائز، وعليه أن يتصدق بما
~~زاد على حصته من الثمن والله - سبحانه وتعالى - أعلم وعلى هذا بيع الذهب
~~بالذهب، والفضة بالفضة - والقيمة فيهما - مجازفة ولو تبايعا حنطة بشعير، أو
~~ذهبا بفضة مجازفة جاز؛ لأن المماثلة في بيع الجنس بخلاف الجنس غير مشروطة،
~~ولهذا جازت المفاضلة فيه، فالمجازفة أولى، وكذلك القيمة.
# وعلى هذا يخرج بيع الموزون بجنسه وغير جنسه، كما إذا اشترى فضة مع غيرها
~~بفضة مفردة، بأن اشترى سيفا محلى بفضة مفردة، أو منطقة مفضضة، أو لجاما أو
~~سرجا أو سكينا مفضضا، أو جارية في عنقها طوق من فضة، أو اشترى ذهبا وغيره
~~بذهب مفرد، كما إذا اشترى ثوبا منسوجا بالذهب بذهب مفرد، أو جارية مع
~~حليتها - وحليها ذهب - بذهب مفرد، ونحو ذلك - أنه لا يجوز مجازفة عندنا، بل
~~يراعى فيه طريق الاعتبار، وهو أن يكون وزن الفضة المفردة، أو الذهب المفرد
~~أكثر من المجموع مع غيره؛ ليكون قدر وزن المفرد بمثله من المجموع، والزيادة
~~بخلاف جنسه، فلا يتحقق الربا، فإن كان وزن المفرد أقل من وزن المجموع لم
~~يجز - لأن زيادة وزن المجموع مع ms3046 خلاف الجنس لا يقابله عوض في عقد البيع،
~~فيكون ربا وكذلك إذا كان مثله في الوزن؛ لأنه يكون الفضة بمثلها، والذهب
~~بمثله، فالفضل يكون ربا وإن كان من خلاف جنسه وكذلك إذا كان لا يعلم وزنه
~~أنه أكثر أو مثله أو أقل، أو اختلف أهل النظر فيه، فقال بعضهم: الثمن أكثر
~~وقال بعضهم: هو مثله - لا يجوز عندنا، وعند زفر يجوز.
# (وجه) قوله: إن الأصل في البيع جوازه، والفساد بعارض الربا، وفي وجوده
~~شك، فلا يثبت الفساد بالشك؛ لأن جهة الفساد في هذا العقد أكثر من جهة
~~الجواز؛ لأن وزن المفرد لو كان أقل يفسد، وكذلك لو كان مثله، ولو كان أكثر
~~يجوز، فجاز من وجه وفسد من وجهين، فكانت الغلبة لجهة الفساد، والحكم
~~للغالب، ثم إذا كان وزن المفرد أكثر حتى جاز البيع، فيجتمع في هذا العقد
~~صرف - وهو بيع الفضة بالفضة، أو الذهب بالذهب -، وبيع مطلق - وهو بيع الذهب
~~أو الفضة بخلاف جنسها - فيراعى في الصرف شرائطه وسنذكر شرائط الصرف في
~~موضعه إن شاء الله تعالى.
# وإذا فات شيء من الشرائط حتى فسد الصرف هل يتعدى الفساد إلى البيع
~~المطلق؟ فيه تفصيل نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى هذا إذا اشترى فضة مع
~~غيرها بفضة مفردة، أو ذهبا مع غيره بذهب مفرد، فأما إذا اشترى ذهبا مع غيره
~~بفضة مفردة، أو فضة مع غيرها بذهب مفرد فالبيع جائز؛ لأنه لا ربا عند
~~اختلاف الجنس، غير أنه يقسم المفرد على قيمة المجموع وقيمة ذلك الغير، فما
~~كان بمقابلة الذهب أو الفضة يكون صرفا؛ فيراعى فيه شرائط الصرف، وما كان
~~بمقابلة غيره يكون بيعا مطلقا، على ما نذكره في بيان شرائط الصرف وعلى هذا
~~الأصل يخرج بيع تراب معدن الفضة والذهب، أما تراب معدن الفضة فلا يخلو إما
~~أن يكون باعه بفضة، وإما أن يكون باعه بغيرها، فإن باعه بفضة لم يجز؛ لأن
~~البيع يقع على ما في التراب من الفضة لا على التراب؛ لأنه لا قيمة له،
~~والمماثلة ms3047 بين الفضتين ليست بمعلومة، فكان هذا البيع بيع الفضة بالفضة -
~~مجازفة - فلا يجوز.
# وإن باعه بذهب جاز؛ لأن الربا لا يتحقق عند اختلاف الجنس، ويراعى فيه
~~شرائط الصرف، ثم ينظر إن لم يخلص منه شيء تبين أن البيع كان فاسدا؛ لأنه
~~تبين أنه باع ما ليس بمال، فصار كما لو اشترى شخصا على أنه عبد ثم تبين أنه
~~حر، أو اشترى شاة مسلوخة على أنها مذبوحة ثم تبين أنها ميتة، فإن خلص منه
~~شيء فالأمر ماض، والمشتري بالخيار؛ لأنه اشترى شيئا لم يره، فأشبه ما لو
~~اشترى ثوبا في سقط، أو سمكة في جب، ولو باعه بعوض جاز أيضا لما قلنا، ثم
~~ينظر إن خلص منه شيء أو لم يخلص على ما ذكرنا، ولو باعه بتراب معدن مثله من
~~الفضة لم يجز؛ لأن البيع يقع على ما فيها من الفضة، ولا يعلم تساويهما في
~~الوزن، فكان بيع الفضة بالفضة مجازفة، ولو باعه بتراب معدن الذهب جاز؛
~~لاختلاف الجنس، ويراعى فيه شرائط الصرف، ثم إن لم يخلص منه شيء تبين أن
~~البيع كان فاسدا؛ لأنه تبين أنه باع ما ليس بمال.
# وكذا إن خلص من أحدهما ولم يخلص من الآخر؛ لأنه تبين أنه باع المال بما
~~ليس بمال، وإن خلص من كل واحد منهما فالأمر ماض، ولهما خيار الرؤية؛ لأن كل
~~واحد منهما مشتر ما لم يره وكذلك لو كان تراب معدن الفضة بين رجلين
~~فاقتسماه - لم يجز؛ لأن القسمة فيها معنى البيع فلا يحتمل المجازفة كالبيع
~~ولو باع منه قفيزا بغير عينه بذهب أو بعرض لم يجز؛ لأن المبيع ما في التراب
~~من الفضة، وإنه
# PageV05P195
# مجهول القدر؛ لأنه متفاوت: منه قفيز يخلص منه خمسة، ومنه قفيز يخلص منه
~~عشرة، فكان المبيع مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة، بخلاف بيع القفيز من
~~صبرة؛ لأن قفزان الصبرة الواحدة متماثلة فلم يكن المبيع مجهولا جهالة مفضية
~~إلى المنازعة.
# ولو باع نصف جملة التراب، أو ثلثها، أو ربعها شائعا بذهب أو عرض جاز؛ لأن
~~الجنس ms3048 مختلف فلا يتحقق الربا إلا إذا لم يخلص منه شيء، فتبين أن البيع كان
~~فاسدا لما قلنا، وإن خلص منه شيء فيكون ما خلص مشتركا بينها، وله الخيار
~~إذا رآه ولو استقرض تراب المعدن جاز، وعلى المستقرض مثل ما خلص منه وقبض؛
~~لأن القرض وقع على ما يخلص منه، والقول قول القابض في قدر ما قبض وخلص ولو
~~استأجره بنصف هذا التراب أو بثلثه أو بربعه - يجوز إن خلص منه شيء، كما
~~يجوز لو بيع منه شيء فتبين أن البيع كان فاسدا لما قلنا، وإن خلص منه شيء
~~فيكون أجره مما خلص ولو استأجر أجيرا بتراب المعدن بعينه جازت الإجارة إن
~~خلص منه شيء؛ لأنه استأجره بمال، والأجير بالخيار؛ لأنه آجر نفسه بما لم
~~يره، فإن شاء رضي به ولا شيء له غيره، وإن شاء رده ورجع على المستأجر بأجر
~~مثله بالغا ما بلغ.
# ولو استأجره بقفيز من تراب بغير عينه لا تجوز الإجارة؛ لأن الأجرة ما في
~~التراب من الفضة، وإنه مجهول القدر، ولهذا لم يجز بيعه، ويكون بينهما وله
~~الخيار، وإن لم يخلص لا يجوز وله أجر مثله وعلى هذا حكم تراب معدن الذهب في
~~جميع ما ذكرنا والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) تراب الصاغة فإن كان فيه فضة خالصة فحكمه حكم تراب معدن الفضة،
~~وإن كان فيه ذهب خالص فحكمه حكم تراب معدن الذهب، وإن كان فيه ذهب وفضة،
~~فإن اشتراه بذهب أو فضة لم يجز؛ لاحتمال أن يكون ما فيه من الذهب أو الفضة
~~أكثر أو أقل أو مثله - فيتحقق الربا ولو اشتراه بذهب وفضة جاز؛ لأنه اشترى
~~ذهبا وفضة بذهب وفضة فيجوز، ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس، ويراعى فيه شرائط
~~الصرف ولو اشتراه بعرض جاز؛ لانعدام احتمال الربا، وهذا كله إذا خلص منه
~~شيء، فإن لم يخلص تبين أن البيع كان فاسدا، وعلى هذا الأصل يخرج بيع
~~الدراهم المغشوشة التي الغش فيها هو الغالب بفضة خالصة أنه لا يجوز إلا على
~~طريق الاعتبار.
# وجملة الكلام ms3049 فيه أن الدراهم المضروبة أقسام ثلاثة: إما أن تكون الفضة
~~فيها هي الغالبة، وإما أن يكون الغش فيها هو الغالب، وإما أن يكون الفضة
~~والغش فيها على السواء: فإن كانت الفضة فيها هي الغالبة بأن كان ثلثاها فضة
~~وثلثها صفرا، أو كانت ثلاثة أرباعها فضة وربعها صفرا، ونحو ذلك - فحكمها
~~حكم الفضة الخالصة، لا يجوز بيعها بالفضة الخالصة إلا سواء بسواء، وكذا بيع
~~بعضها ببعض لا يجوز إلا مثلا بمثل؛ لأن اعتبار الغالب وإلحاق المغلوب
~~بالعدم هو الأصل في أحكام الشرع، ولأن الدراهم الجياد لا تخلو عن قليل غش؛
~~لأن الفضة لا تنطبع بدونه على ما قيل، فكان قليل الغش مما لا يمكن التحرز
~~عنه، فكانت العبرة للغلبة وإن كان الغش فيها هو الغالب فإن كانت الفضة لا
~~تخلص بالذوب والسبك بل تحترق ويبقى النحاس - فحكمها حكم النحاس الخالص؛ لأن
~~الفضة فيها إذا كانت مستهلكة كانت ملحقة بالعدم، فيعتبر كله نحاسا لا يباع
~~بالنحاس إلا سواء بسواء، يدا بيد.
# وإن كانت تخلص من النحاس ولا تحترق، ويبقى النحاس على حاله أيضا - فإنه
~~يعتبر فيه كل واحد منهما على حاله، ولا يجعل أحدهما تبعا للآخر، كأنهما
~~منفصلان، ممتازان أحدهما عن صاحبه؛ لأنه إذا أمكن تخليص أحدهما من صاحبه
~~على وجه يبقى كل واحد منهما بعد الذوب والسبك - لم يكن أحدهما مستهلكا -
~~فلا يجوز بيعها بفضة خالصة إلا على طريق الاعتبار، وهو أن تكون الفضة
~~الخالصة أكثر من الفضة المخلوطة، يصرف إلى الفضة المخلوطة مثلها من الفضة
~~الخالصة، والزيادة إلى الغش، كما لو باع فضة وصفرا ممتازين بفضة خالصة، فإن
~~كانت الفضة الخالصة أقل من المخلوطة لم يجز؛ لأن زيادة الفضة المخلوطة مع
~~الصفر يكون فضلا خاليا من العوض في عقد المعاوضة، فيكون ربا، وكذا إذا كانت
~~مثلها، لأن الصفر يكون فضلا لا يقابله عوض، وكذا إذا كان لا يدرى قدر
~~الفضتين أيهما أكثر، أو هما سواء - لا يجوز عندنا.
# وعند زفر يجوز، وقد ذكرنا الحجج فيما قبل وذكر في الجامع إذا ms3050 كانت
~~الدراهم ثلثاها صفرا وثلثها فضة، ولا يقدر أن يخلص الفضة من الصفر، ولا
~~يدرى إذا خلصت أيبقى الصفر أم يحترق، أنه يراعى في بيع هذه الدراهم بفضة
~~خالصة طريق الاعتبار، ثم إذا كانت الفضة الخالصة أكثر حتى جاز البيع - يكون
~~هذا صرفا وبيعا
# PageV05P196
# مطلقا، فيراعى في الصرف شرائطه، وإذا فسد بفوات شرط منه يفسد البيع في
~~الصفر؛ لأنه لا يمكن تميزه إلا بضرر، وبيع ما لا يمكن تمييزه عن غيره إلا
~~بضرر فاسد على ما ذكرنا ولو بيعت هذه الدراهم بذهب جاز؛ لأن المانع هو
~~الربا، واختلاف الجنس يمنع تحقيق الربا، لكن يراعى فيه شرائط الصرف؛ لأنه
~~صرف، وإذا فات شرط منه حتى فسد يفسد البيع في الصفر أيضا لما قلنا ولو بيعت
~~بجنسها من الدراهم المغشوشة جاز متساويا ومتفاضلا، نص عليه محمد في الجامع.
# ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس، كما لو باع فضة منفصلة وصفرا منفصلا بفضة
~~وصفر منفصلين، وقالوا في الستوقة إذا بيع بعضها ببعض متفاضلا: إنه يجوز،
~~ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس، ومشايخنا لم يفتوا في ذلك إلا بالتحريم
~~احترازا عن فتح باب الربا، وقالوا في الدراهم القطر يفنيه يجوز بيع واحد أو
~~اثنين أو ثلاثة أو أربعة أو خمسة منها بدرهم فضة؛ لأن ما فيها من الفضة
~~يكون بمثل وزنها من الفضة الخالصة، وزيادة الفضة تكون بمقابلة الصفر، ولا
~~يجوز بيع ستة منها بدرهم فضة؛ لأن الصفر الذي فيها يبقى فضلا خاليا عن
~~العوض في عقد المعاوضة فيكون ربا، وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
~~- رحمه الله - لا يفتي بجواز هذا.
# وإن كانت الفضة والغش فيها سواء فلم يقطع محمد الجواب فيه في الجامع،
~~لكنه بناه على قول الصيارفة، وحكى عنهم أنهم قالوا: إن الفضة والصفر إذا
~~خلطا لا تتميز الفضة من الصفر حتى يحترق الصفر؛ لأنهما لا يتميزان إلا
~~بذهاب أحدهما، والصفر أسرعهما ذهابا، فقال في هذه الدراهم: إن كانت الفضة
~~هي الغالبة، أي: على ما يقوله الصيارفة أن الصفر يتسارع إليه ms3051 الاحتراق عند
~~الإذابة والسبك - فلا يجوز بيعها بالفضة الخالصة، ولا بيع بعضها ببعض إلا
~~سواء بسواء كبيع الزيوف بالجياد؛ لأن الصفر إذا كان يتسارع إليه الاحتراق
~~كان مغلوبا مستهلكا فكان ملحقا بالعدم، وإن لم يغلب أحدهما على الآخر وبقيا
~~على السواء - يعتبر كل واحد منهما على حياله كأنهما منفصلان، ويراعى في
~~بيعهما بالفضة الخالصة طريق الاعتبار كما في النوع الأول، ويجوز بيع بعضها
~~ببعض متساويا ومتفاضلا، ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس كما في النوع الأول
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وهل يجوز استقراض الدراهم المغشوشة عددا؟ .
# (أما) النوع الأول وهو ما كانت فضته غالبة على غشه فلا يجوز استقراضه إلا
~~وزنا؛ لأن الغش إذا كان مغلوبا فيه كان بمنزلة الدراهم الزائفة، ولا يجوز
~~بيع الدراهم الزائفة بعضها ببعض عددا؛ لأنها وزنية فلم يعتبر العدد فيها،
~~فكان بيع بعضها ببعض مجازفة فلم يجز فلا يجوز استقراضها أيضا؛ لأنها مبادلة
~~حقيقة، أو فيها شبهة المبادلة فيجب صيانتها عن الربا وعن شبهة الربا، ولهذا
~~لم يجز استقراض الكيلي وزنا لما أن الوزن في الكيلي غير معتبر، فكان إقراضه
~~مبادلة الشيء بمثله مجازفة، أو شبهة المبادلة فلم يجز، كذا هذا وكذلك النوع
~~الثالث وهو ما إذا كان نصفه فضة ونصفه صفرا؛ لأن الغلبة إذا كانت الفضة على
~~اعتبار بقائها وذهاب الصفر في المآل - على ما يقوله أهل الصنعة - كان ملحقا
~~بالدراهم الزيوف، فلا يجوز استقراضه عددا.
# وإن كان لا يغلب أحدهما على الآخر، ويبقيان بعد السبك على حالهما كان كل
~~واحد منهما أصلا بنفسه، فيعتبر كل واحد منهما على حياله، فكان استقراض
~~الفضة والصفر جملة عددا وهذا لا يجوز؛ لأن اعتبار الصفران كان يوجب الجواز؛
~~لأن الفلس عددي، فاعتبار الفضة يمنع الجواز؛ لأن الفضة وزنية، فالحكم
~~بالفساد عند تعارض جهتي الجواز، والفساد أحوط وأما النوع الثاني ما كان
~~الغش فيه غالبا والفضة مغلوبة فإنه ينظر إن كان الناس يتعاملون به وزنا لا
~~عددا لا يجوز استقراضه عددا؛ لأن العدد في الموزون باطل فكان استقراضه
~~مبادلة ms3052 الموزون بجنسه مجازفة، أو شبهة المبادلة - وإنه لا يجوز.
# وإن كانوا يتعاملون به عددا يجوز استقراضه عددا؛ لأنهم إذا تعاملوا به
~~عددا فقد ألحقوه بالفلوس، وجعلوا الفضة التي فيه تبعا للصفر، وإنه ممكن؛
~~لأنها قليلة، وقد يكون في الفلوس في الجملة قليل فضة فثبتت التبعية بدلالة
~~التعامل، ومثل هذه الدلالة لم توجد فيما إذا تعاملوا بها وزنا لا عددا،
~~فبقيت وزنية، فلا يجوز استقراضه عددا، وإن تعامل الناس بها عددا؛ لأن هناك
~~لا يمكن جعل الفضة تبعا للغش؛ لأنها أكثر منه أو مثله، والكثير لا يكون
~~تبعا للقليل، ومثل هذا الشيء لا يكون تبعا أيضا، فبقيت على الصفة الأصلية
~~الثابتة لها شرعا، وهي كونها وزنية، فلا يجوز استقراضها مجازفة، كما لا
~~يجوز بيع بعضها ببعض مجازفة وكذا الشراء بالدراهم المغشوشة من الأنواع
~~الثلاثة عددا حكمه حكم الاستقراض سواء،
# PageV05P197
# فلا يجوز الشراء بالنوع الأول إلا وزنا؛ لأنها في حكم الجياد، وأنها
~~وزنية - فلم يجز الشراء بها إلا وزنا إذا لم يكن مشارا إليها.
# وكذلك بالنوع الثالث لما ذكرنا في الاستقراض وأما النوع الثالث فالأمر
~~فيه على التفصيل الذي ذكرناه في الاستقراض أن الناس إن كانوا يتبايعون بها
~~وزنا لا عددا لا يجوز لأحد أن يبتاع بها عددا؛ لأن الوزن صفة أصلية
~~للدراهم، وإنما تصير عددية بتعامل الناس، فإن جرى التعامل بها وزنا لا عددا
~~فقد تقررت الصفة الأصلية وبقيت وزنية، فإذا اشترى بها عددا على غير وزن -
~~والعدد هدر ولم توجد الإشارة - فقد بقي الثمن مجهولا جهالة مفضية إلى
~~المنازعة؛ لأنه لا يدرى ما وزن هذا القدر من العدد المسمى فيوجب فساد
~~العقد، بخلاف ما إذا اشترى بها عددا على غير وزن ولكن أشار إليها فيما
~~يكتفى فيه بالإشارة حيث يجوز؛ لأن مقدار وزنها.
# وإن كان مجهولا بعد الإشارة إليها لكن هذه جهالة لا تفضي إلى المنازعة؛
~~لأنه يمكن معرفة مقدار المشار إليه بالوزن إذا كان قائما، فلا يمنع جواز
~~العقد وإن كانوا يتبايعون بها عددا جاز؛ لأنها صارت عددية بتعامل ms3053 الناس،
~~وصارت كالفلوس الرائجة، هذا إذا اشترى بالأنواع الثلاثة عددا على وزن ولم
~~يعينها فأما إذا عينها واشترى بها عرضا بأن قال: اشتريت هذا العرض بهذه
~~الدراهم، وأشار إليها - فلا شك في جواز الشراء بها، ولا تتعين بالإشارة
~~إليها، ولا يتعلق العقد بعينها، حتى لو هلكت قبل أن ينقدها المشتري لا يبطل
~~البيع، ويعطى مكانها مثلها من جنسها ونوعها وقدرها وصفتها.
# (أما) النوع الأول فلأنها بمنزلة الدراهم الجياد، وأنها لا تتعين
~~بالإشارة إليها، ولا يبطل البيع بهلاكها فكذا هذه.
# (وأما) النوع الثاني فلأن الصفة فيها إن كانت هي الغالبة على ما يقوله
~~السباكون - فهي في حكم النوع الأول.
# وإن لم يغلب أحدهما على الآخر يعتبر كل واحد منهما بحياله، فلا يبطل
~~البيع أيضا؛ لأن اعتبار الفضة لا يوجب البطلان؛ لأنها لا تتعين، واعتبار
~~الصفر يوجب؛ لأنه يتعين فلا يبطل بالشك.
# (وأما) النوع الثالث فلأن الناس إن كانوا يتعاملون بها وزنا فهي وسائر
~~الدراهم سواء، فلا تتعين بالإشارة، ويتعلق العقد بمثلها في الذمة لا
~~بعينها، فلا يبطل البيع بهلاكها وإن كانوا يتعاملون بها عددا فهي بمنزلة
~~الفلوس الرائجة، وإنها إذا قوبلت بخلاف جنسها في المعاوضات لا تتعين ولا
~~يتعلق العقد بعينها بل بمثلها عددا، ولا يبطل بهلاكها، كذا هذا ولو كسد هذا
~~النوع من الدراهم وصارت لا تروج بين الناس - فهي بمنزلة الفلوس الكاسدة
~~والستوق والرصاص حتى تتعين بالإشارة إليها، ويتعلق العقد بعينها حتى يبطل
~~العقد بهلاكها قبل القبض؛ لأنها صارت سلعة، لكن قالوا: هذا إذا كان
~~العاقدان عالمين بحال هذه، ويعلم كل واحد منهما أن الآخر يعلم بذلك.
# فأما إذا كانا لا يعلمان، أو يعلم أحدهما ولم يعلم الآخر، أو يعلمان لكن
~~لا يعلم كل واحد منهما أن صاحبه يعلم - فإن العقد لا يتعلق بالمشار إليه
~~ولا بجنسها، وإنما يتعلق بالدراهم الرائجة التي عليها تعامل الناس في تلك
~~البلد هذا إذا صارت بحيث لا تروج أصلا، فأما إذا كانت يقبلها البعض دون
~~البعض فحكمها حكم الدراهم الزائفة، فيجوز الشراء بها، ms3054 ولا يتعلق العقد
~~بعينها، بل يتعلق بجنس تلك الدراهم الزيوف إن كان البائع يعلم بحالها خاصة؛
~~لأنه رضي بجنس الزيوف، وإن كان البائع لا يعلم لا يتعلق العقد بجنس المشار
~~إليه، وإنما يتعلق بالجيد من نقد تلك البلد؛ لأنه لم يرض إلا به إذا كان لا
~~يعلم بحالها والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ثم إنما لا يبطل البيع بهلاك الدراهم في الأنواع الثلاثة بعد الإشارة
~~إليها إذا كان علم عددها أو وزنها قبل الهلاك؛ لأنه إذا كان علم ذلك يمكن
~~إعطاء مثلها بعد هلاكها، فأما إذا كان لم يعلم لا عددها ولا وزنها حتى هلكت
~~- يبطل البيع؛ لأن الثمن صار مجهولا، إذ المشتري لا يمكنه إعطاء مثل
~~الدراهم المشار إليها.
# (ومنها) الخلو من شبهة الربا لأن الشبهة ملحقة بالحقيقة في باب الحرمات
~~احتياطا، وأصله ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لوابصة
~~بن معبد - رضي الله عنه -: «الحلال بين والحرام بين، وبينهما أمور مشتبهات،
~~فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك» ، وعلى هذا يخرج ما إذا باع رجل شيئا نقدا
~~أو نسيئة، وقبضه المشتري ولم ينقد ثمنه - أنه لا يجوز لبائعه أن يشتريه من
~~مشتريه بأقل من ثمنه الذي باعه منه عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله -
~~يجوز.
# (وجه) قوله أن هذا بيع استجمع شرائط جوازه، وخلا عن الشروط المفسدة إياه،
~~فلا معنى للحكم بفساده، كما إذا اشتراه بعد نقد الثمن ولنا ما روي أن امرأة
~~جاءت إلى سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - وقالت: إني ابتعت
# PageV05P198
# خادما من زيد بن أرقم بثمانمائة، ثم بعتها منه بستمائة فقالت سيدتنا
~~عائشة - رضي الله عنها -: بئس ما شريت وبئس ما اشتريت، أبلغي زيدا أن الله
~~- تعالى - قد أبطل جهاده مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن لم يتب.
# (ووجه) الاستدلال به من وجهين: أحدهما: أنها ألحقت بزيد وعيدا لا يوقف
~~عليه بالرأي، وهو بطلان الطاعة بما سوى الردة، فالظاهر أنها قالته سماعا من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا ms3055 يلتحق الوعيد إلا بمباشرة المعصية،
~~فدل على فساد البيع؛ لأن البيع الفاسد معصية.
# والثاني: أنها - رضي الله عنها - سمت ذلك بيع سوء وشراء سوء، والفاسد هو
~~الذي يوصف بذلك لا الصحيح، ولأن في هذا البيع شبهة الربا؛ لأن الثمن الثاني
~~يصير قصاصا بالثمن الأول، فبقي من الثمن الأول زيادة لا يقابلها عوض في عقد
~~المعاوضة، وهو تفسير الربا، إلا أن الزيادة ثبتت بمجموع العقدين فكان
~~الثابت بأحدهما شبهة الربا، والشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة، بخلاف ما
~~إذا نقد الثمن؛ لأن المقاصة لا تتحقق بعد الثمن فلا تتمكن الشبهة بالعقد،
~~ولو نقدا الثمن كله إلا شيئا قليلا فهو على الخلاف، ولو اشترى ما باع بمثل
~~ما باع قبل نقد الثمن جاز بالإجماع لانعدام الشبهة، وكذا لو اشتراه بأكثر
~~مما باع قبل نقد الثمن، ولأن فساد العقد معدول به عن القياس، وإنما عرفناه
~~بالأثر، والأثر جاء في الشراء بأقل من الثمن الأول، فبقي ما وراءه على أصل
~~القياس.
# هذا إذا اشتراه بجنس الثمن الأول، فإن اشتراه بخلاف الجنس جاز؛ لأن الربا
~~لا يتحقق عند اختلاف الجنس إلا في الدراهم والدنانير خاصة استحسانا،
~~والقياس أن لا يجوز؛ لأنهما جنسان مختلفان حقيقة فالتحقا بسائر الأجناس
~~المختلفة.
# (وجه) الاستحسان أنهما في الثمنية كجنس واحد فيتحقق الربا بمجموع
~~العقدين، فكان في العقد الثاني شبهة الربا، وهي الربا من وجه ولو تعيب
~~المبيع في يد المشتري فباعه من بائعه بأقل مما باعه - جاز؛ لأن نقصان الثمن
~~يكون بمقابلة نقصان العيب، فيلتحق النقصان بالعدم كأنه باعه بمثل ما
~~اشتراه، فلا تتحقق شبهة الربا ولو خرج المبيع من ملك المشتري فاشتراه
~~البائع من المالك الثاني بأقل مما باعه قبل نقد الثمن - جاز؛ لأن اختلاف
~~الملك بمنزلة اختلاف العين فيمنع تحقق الربا.
# ولو مات المشتري فاشتراه البائع من وارثه بأقل مما باع قبل نقد الثمن -
~~لم يجز؛ لأن الملك هناك لم يختلف، وإنما قام الوارث مقام المشتري، بدليل
~~أنه يرد بالعيب ويرد عليه وكذا لو كان المبيع جارية فاستولدها ms3056 الوارث، أو
~~كان دارا فبنى عليها، ثم ورد الاستحقاق فأخذ منه قيمة الولد، ونقض عليه
~~البناء - كان للوارث أن يرجع على بائع المورث بقيمة الولد وقيمة البناء كما
~~كان يرجع المشتري لو كان حيا؛ لأن الوارث قائم مقام المشتري، فكان الشراء
~~منه بمنزلة الشراء من المشتري فرق بين هذا وبين ما إذا مات البائع فاشترى
~~وارثه من المشتري بأقل مما باع قبل نقد الثمن - أنه يجوز إذا كان الوارث
~~ممن تجوز شهادته للبائع في حال حياته.
# (ووجه) الفرق أن الوارث يقوم مقام المورث فيما ورثه، ووارث المشتري ورث
~~عين المبيع فقام مقامه في عينه، فكان الشراء منه كالشراء من المشتري فلم
~~يجز، ووارث البائع ورث الثمن والثمن في ذمة المشتري، وما عين في ذمة
~~المشتري لا يحتمل الإرث، فلم يكن ذلك عين ما ورثه عن البائع، فلم يكن وارث
~~البائع مقامة فيما ورثه.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يجوز الشراء من وارث البائع، كما
~~لا يجوز الشراء من وارث المشتري؛ لأن الوارث خلف المورث، فالمشتري قائم
~~مقامه كأنه هو ولو باعه المشتري من غيره فعاد المبيع إلى ملكه فاشتراه بأقل
~~مما باع - فهذا لا يخلو إما إن عاد إليه بملك جديد، وإما إن عاد إليه على
~~حكم الملك الأول فإن عاد إليه بملك جديد كالشراء والهبة والميراث والإقالة
~~قبل القبض وبعده، والرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء القاضي، ونحو ذلك من
~~أسباب تجديد الملك - جاز الشراء منه بأقل مما باع؛ لأن اختلاف الملك بمنزلة
~~اختلاف العين.
# وإن عاد إليه على حكم الملك الأول كالرد بخيار الرؤية، والرد بخيار الشرط
~~قبل القبض وبعده، بقضاء القاضي وبغير قضاء القاضي، والرد بخيار العيب قبل
~~القبض بقضاء القاضي وبغير قضاء القاضي، وبعد القبض بقضاء القاضي - لا يجوز
~~الشراء منه بأقل مما باع؛ لأن الرد في هذه المواضع يكون فسخا، والفسخ يكون
~~رفعا من الأصل وإعادة إلى قديم الملك كأنه لم يخرج عن ملكه أصلا، ولو كان
~~كذلك لكان لا يجوز له ms3057 الشراء، فكذا هذا.
# ولو لم يشتره البائع لكن اشتراه بعض من لا تجوز شهادته له كالوالدين
~~والمولودين والزوج والزوجة
# PageV05P199
# لا يجوز عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما لا يجوز من البائع، وعند أبي
~~يوسف ومحمد يجوز كما يجوز من الأجنبي.
# (وجه) قولهما إن كل واحد منهما أجنبي عن ملك صاحبه لانفصال ملكه عن ملك
~~صاحبه فيقع عقد كل واحد منهما له لا لصاحبه كسائر الأجانب، ثم شراء الأجنبي
~~لنفسه جائز فكذا شراؤه لصاحبه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن كل واحد منهما
~~يبيع بمال صاحبه عادة حتى لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه فكان معنى ملك كل
~~واحد منهما ثابتا لصاحبه فكان عقده واقعا لصاحبه من وجه فيؤثر في فساد
~~العقد احتياطا في باب الربا ولو باع المولى ثم اشتراه مدبره أو مكاتبه أو
~~بعض مماليكه ولا دين عليه أو عليه دين بأقل مما باع المولى لا يجوز كما لا
~~يجوز عن المولى.
# وكذا لو باع المدبر أو المكاتب أو بعض مماليكه ثم اشتراه المولى لا يجوز
~~لأن عقد هؤلاء يقع للمولى من وجه، ولو كان وكيلا فباع واشترى بأقل مما باع
~~قبل نقد الثمن لا يجوز كما لو باع واشترى الموكل لنفسه لأن المانع تمكن
~~شبهة الربا وأن لا يفصل بين الوكيل والموكل ولذا سيدتنا عائشة - رضي الله
~~عنها - لم تستفسر السائلة أنها مالكة أو وكيلة ولو كان الحكم يختلف
~~لاستفسرت، وكذا لو باع الوكيل ثم اشتراه الموكل لم يجز؛ لأنه لو اشتراه
~~وكيله لم يجز فإذا اشتراه بنفسه أولى أن لا يجوز وكذا لو باعه الوكيل، ثم
~~اشتراه بعض من لا تجوز شهادة الوكيل له أو بعض من لا تجوز شهادة الموكل له
~~لم يجز عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يجوز على ما مر.
# ولو باع، ثم وكل بنفسه إنسانا بأن يشتري له ذلك الشيء بأقل مما باع قبل
~~نقد الثمن فاشتراه الوكيل فهو جائز للوكيل، والثمنان يلتقيان قصاصا،
~~والزيادة من الثمن الأول ولا تطيب للبائع ويكون ملكا له، ms3058 وهذا قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف: التوكيل فاسد ويكون الوكيل مشتريا لنفسه وقال محمد:
~~التوكيل صحيح إلا أنه إذا اشتراه الوكيل يكون مشتريا للبائع شراء فاسدا
~~ويملكه البائع ملكا فاسدا وهذا بناء على أصل لهم فأصل أبي حنيفة أنه ينظر
~~إلى العاقد ويعتبر أهليته ولا يعتبر أهلية من يقع له حكم العقد؛ ولهذا قال:
~~إن المسلم إذا وكل ذميا بشراء الخمر أو بيعها أنه يجوز، وكذا المحرم إذا
~~وكل حلالا ببيع صيد له أو بشراء صيد جاز التوكيل عنده، وتعتبر أهلية
~~الوكيل.
# وأصل أبي يوسف ومحمد أنهما يعتبران أهلية العقد للعقد والمعقود له جميعا
~~حتى لم يجز التوكيل عندهما في المسألتين، إلا أن محمدا خالف أبا يوسف في
~~هذه المسألة وترك أصله حيث قال بصحة التوكيل ولم ينظر إلى الموكل، وعلى هذا
~~الخلاف إذا وكل المسلم ذميا بأن يشتري له من ذمي عبده بخمر وغير ذلك العبد
~~ففعل الوكيل صح الشراء عند أبي حنيفة ويكون العبد للموكل وعلى الوكيل
~~للبائع الخمر، وهو يرجع بقيمة الخمر على موكله، وعند أبي يوسف التوكيل فاسد
~~ويكون الوكيل مشتريا لنفسه، وعند محمد التوكيل صحيح ويكون مشتريا للموكل
~~شراء فاسدا ولو باع بألف درهم حالة، ثم اشتراه بألف درهم مؤجلة فالشراء
~~فاسد لأنه اشترى ما باع بأقل مما باع من حيث المعنى، لأن الحالة خير من
~~المؤجلة وكذا لو باع بألف مؤجلة، ثم اشتراه بألف مؤجلة إلى أبعد من ذلك
~~الأجل فهو فاسد لما قلنا.
# ولو باع عبدا بألف وقبضه المشتري ثم اشتراه البائع وعبدا آخر قبل نقد
~~الثمن فإن الثمن يقسم عليهما على قدر قيمتيهما ثم ينظر فإن كانت حصة العبد
~~الذي باعه مثل ثمنه أو أكثر جاز الشراء فيهما جميعا، أما في الذي لم يبعه
~~فظاهر وكذا في الذي باعه، لأنه اشترى ما باع بمثل ما باع أو بأكثر مما باع
~~قبل نقد الثمن وإنه جائز وإن كان أقل من ثمنه يفسد البيع فيه ولا يفسد في
~~الآخر، لأن الفساد لكونه شراء ms3059 ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن وذلك وجد
~~في أحدهما دون الآخر وهذا على أصلهما ظاهر، وكذا على أصل أبي حنيفة فكان
~~ينبغي أن يفسد فيهما، لأن من أصله أن الصفقة متى اشتملت على إبدال وفسدت في
~~بعضها أن يتعدى الفساد إلى الكل كما إذا جمع بين حر وعبد وباعهما جميعا
~~صفقة واحدة.
# وإنما لم يفسد فيهما، لأن الفساد هناك باعتبار أنه لما جمع بين الحر
~~والعبد وباعهما صفقة واحدة فقد جعل قبول العقد في أحدهما شرطا لقبول العقد
~~في الآخر، والحر ليس بمحل لقبول العقد فيه بيقين فلا يصح القبول فيه فلا
~~يصح في الآخر فلم ينعقد العقد أصلا والفساد ههنا باعتبار شراء ما باع بأقل
~~مما باع وذلك وجد في أحدهما دون الآخر، فيفسد في أحدهما دون الآخر لأن
~~الأصل اقتصار الفساد على قدر المفسد، ولهذا لو جمع بين عبدين وباع أحدهما
~~إلى الحصاد أو الدياس أن البيع يفسد فيما
# PageV05P200
# في بيعه أجل ولا يفسد في الآخر، وكذا لو جمع بين قن ومدبر وباعهما صفقة
~~واحدة يصح البيع في القن ويفسد في المدبر لوجود المفسد في أحدهما دون الآخر
~~كذا هذا.
# (ومنها) قبض رأس المال في بيع الدين بالعين.
# وهو السلم، والكلام في السلم في الأصل في ثلاثة مواضع.
# أحدها: في بيان ركنه، والثاني: في بيان شرائط الركن، والثالث: في بيان ما
~~يجوز من التصرف في المسلم فيه وما لا يجوز.
# أما ركن السلم فهو لفظ السلم والسلف والبيع بأن يقول رب السلم: أسلمت
~~إليك في كذا أو أسلفت؛ لأن السلم والسلف مستعملان بمعنى واحد، يقال: سلفت
~~وأسلفت وأسلمت بمعنى واحد فإذا قال المسلم إليه: قبلت فقد تم الركن، وكذا
~~إذا قال المسلم إليه: بعت منك كذا وذكر شرائط السلم، فقال رب السلم: قبلت،
~~وهذا قول علمائنا الثلاثة، وقال زفر: لا ينعقد إلا بلفظ السلم، لأن القياس
~~أن لا ينعقد أصلا، لأنه بيع ما ليس عند الإنسان وأنه منهي عنه إلا أن الشرع
~~ورد بجوازه بلفظ ms3060 السلم بقوله: ورخص في السلم.
# (ولنا) أن السلم بيع فينعقد بلفظ البيع، والدليل على أنه بيع ما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في
~~السلم» نهى - عليه الصلاة والسلام - عن بيع ما ليس عند الإنسان عاما، ورخص
~~السلم بالرخصة فيه فدل أن السلم بيع ما ليس عند الإنسان ليستقيم تخصيصه عن
~~عموم النهي بالترخص فيه.
### | [فصل في شرائط الركن وهي نوعان نوع يرجع إلى نفس العقد ونوع يرجع إلى البدل]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فهي في الأصل نوعان: نوع يرجع إلى نفس العقد، ونوع يرجع
~~إلى البدل.
# (أما) الذي يرجع إلى نفس العقد فواحد وهو أن يكون العقد باتا عاريا عن
~~شرط الخيار للعاقدين أو لأحدهما، لأن جواز البيع مع شرط الخيار في الأصل
~~ثبت معدولا به عن القياس، لأنه شرط يخالف مقتضى العقد بثبوت الحكم للحال،
~~وشرط الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم، ومثل هذا الشرط مفسد للعقد في
~~الأصل إلا أنا عرفنا جوازه بالنص، والنص ورد في بيع العين فبقي ما وراءه
~~على أصل القياس، خصوصا إذا لم يكن في معناه، والسلم ليس في معنى بيع العين
~~فيما شرع له الخيار، لأنه شرع لدفع الغبن، والسلم مبناه على الغبن ووكس
~~الثمن، لأنه بيع المفاليس فلم يكن في معنى مورد النص فورود النص هناك لا
~~يكون ورودا ههنا دلالة فبقي الحكم فيه للقياس، ولأن قبض رأس المال من شرائط
~~الصحة على ما نذكره، ولا صحة للقبض إلا في الملك.
# وخيار الشرط يمنع ثبوت الملك فيمنع المستحق صحة القبض بخلاف المستحق أنه
~~لا يبطل السلم حتى لو استحق رأس المال وقد افترقا عن القبض وأجاز المستحق
~~فالسلم صحيح؛ لأنه لما أجاز تبين أن العقد وقع صحيحا من حين وجوده، وكذا
~~القبض إذ الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة وبخلاف خيار الرؤية
~~والعيب؛ لأنه لا يمنع ثبوت الملك فلا يمنع صحة القبض، ولو أبطل صاحب الخيار
~~خياره قبل الافتراق بأبدانهما.
# ورأس ms3061 المال قائم في يد المسلم إليه ينقلب العقد جائزا عندنا خلافا لزفر،
~~وقد مرت المسألة، وإن كان هالكا أو مستهلكا لا ينقلب إلى الجواز بالإجماع؛
~~لأن رأس المال يصير دينا على المسلم إليه، والسلم لا ينعقد برأس مال دين
~~فلا ينعقد عليه أيضا.
# (وأما) الذي يرجع إلى البدل فأنواع ثلاثة: نوع يرجع إلى رأس المال خاصة،
~~ونوع يرجع إلى المسلم فيه خاصة، ونوع يرجع إليهما جميعا (أما) الذي يرجع
~~إلى رأس المال.
# فأنواع.
# (منها) بيان جنسه كقولنا: دراهم أو دنانير أو حنطة أو تمر.
# (ومنها) بيان نوعه إذا كان في البلد نقود مختلفة كقولنا: دراهم فتحية أو
~~دنانير نيسابورية أو حنطة سقية أو تمر برني.
# (ومنها) بيان صفته كقولنا: جيد أو وسط أو رديء؛ لأن جهالة الجنس والنوع
~~والصفة مفضية إلى المنازعة، وإنها مانعة صحة البيع لما ذكرنا من الوجوه
~~فيما تقدم.
# (ومنها) بيان قدره.
# إذا كان مما يتعلق العقد بقدره من المكيلات والموزونات والمعدودات
~~المتقاربة، ولا يكتفى بالإشارة إليه، وهذا قول أبي حنيفة وسفيان الثوري
~~وأحد قولي الشافعي، وقال أبو يوسف ومحمد: ليس بشرط، والتعيين بالإشارة كاف
~~وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله -.
# ولو كان رأس المال مما لا يتعلق العقد بقدره من الذرع يات والعدديات
~~المتفاوتة.
# لا يشترط إعلام قدره ويكتفى بالإشارة بالإجماع، وكذا إعلام قدر الثمن في
~~بيع العين ليس بشرط، والإشارة كافية بالإجماع وصورة المسألة إذا قال: أسلمت
~~إليك هذه الدراهم أو هذه الدنانير ولا يعرف وزنها أو هذه الصبرة ولم يعرف
~~كيلها لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز، ولو قال
# PageV05P201
# أسلمت إليك هذا الثوب ولم يعرف ذرعه أو هذا القطيع من الغنم ولم يعرف
~~عدده جاز بالإجماع.
# (وجه) قولهما: أن الحاجة إلى تعيين رأس المال وأنه حصل بالإشارة إليه فلا
~~حاجة إلى إعلام قدره، ولهذا لم يشترط إعلام قدر الثمن في بيع العين ولا في
~~السلم إذا كان رأس المال مما يتعلق العقد بقدره ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن جهالة قدر رأس المال تؤدي ms3062 إلى جهالة قدر المسلم فيه وأنها مفسدة للعقد
~~فيلزم إعلام قدره صيانة للعقد عن الفساد ما أمكن كما إذا أسلم في المكيل
~~بمكيال نفسه بعينه، ودلالة أنها تؤدي إلى ما قلنا: إن الدراهم على ما عليه
~~العادة لا تخلو عن قليل زيف، وقد يرد الاستحقاق على بعضها فإذا رد الزائف
~~ولم يستبدل في مجلس الرد ولم يتجوز المستحق ينفسخ السلم في المسلم فيه بقدر
~~المردود والمستحق ويبقى في الباقي، وذلك غير معلوم فيصير المسلم فيه مجهول
~~القدر؛ ولهذا لم يصح السلم في المكيلات بقفيز بعينه؛ لأنه يحتمل هلاك
~~القفيز، فيصير المسلم فيه مجهول القدر فلم يصح، كذا هذا بخلاف بيع العين
~~فإن الزيف والاستحقاق هناك لا يؤثر في العقد؛ لأن قبض الثمن غير مستحق،
~~وبخلاف الثياب والعدديات المتفاوتة؛ لأن القدر فيها ملحق بالصفة، ألا ترى
~~أنه لو قال: أسلمت إليك هذا الثوب على أنه عشرة أذرع فوجده المسلم إليه أحد
~~عشر سلمت الزيادة له فثبت أن الزيادة فيها تجري مجرى الصفة، وإعلام صفة رأس
~~المال ليس بشرط لصحة السلم إذا كان معينا مشارا إليه، وعلى هذا الخلاف إذا
~~كان رأس المال جنسا واحدا مما يتعلق العقد على قدره فأسلمه في جنسين
~~مختلفين كالحنطة والشعير أو نوعين مختلفين من جنس واحد كالهروي والمروي ولم
~~يبين حصة كل واحد منهما فالسلم فاسد عند أبي حنيفة وعندهما جائز.
# ولو كان جنسا واحدا مما لا يتعلق العقد على قدره كالثوب والعددي المتفاوت
~~فأسلمه في شيئين مختلفين ولم يبين حصة كل واحد منهما من ثمن رأس المال،
~~فالثمن جائز بالإجماع، ولو كان رأس المال من جنسين مختلفين أو نوعين
~~مختلفين فأسلمهما في جنس واحد فهو على الاختلاف، والكلام في هذه المسألة
~~بناء على الأصل الذي ذكرنا أن كون رأس المال معلوم القدر شرط لصحة السلم
~~عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط.
# (ووجه) البناء على هذا الأصل أن إعلام القدر لما كان شرطا عنده فإذا كان
~~رأس المال واحدا وقوبل بشيئين مختلفين كان انقسامه عليهما من ms3063 حيث القيمة لا
~~من حيث الأجزاء، وحصة كل واحد منهما من رأس المال لا تعرف إلا بالحزر والظن
~~فيبقى قدر حصة كل واحد منهما من رأس المال مجهولا، وجهالة قدر رأس المال
~~مفسدة للسلم عنده وعندهما إعلام قدره ليس بشرط فجهالته لا تكون ضارة.
# ولو أسلم عشرة دراهم في ثوبين جنسهما واحد ونوعهما واحد وصفتهما واحدة
~~وطولهما واحد ولم يبين حصة كل واحد منهما من العشرة فالسلم جائز بالإجماع.
# (أما عندهما) فظاهر؛ لأن إعلام قدر رأس المال ليس بشرط، وأما عنده فلأن
~~حصة كل واحد منهما من رأس المال تعرف من غير حزر وظن فكان قدر رأس المال
~~معلوما وصار كما إذا أسلم عشرة دراهم في قفيزي حنطة ولم يبين حصة كل قفيز
~~من رأس المال أنه يجوز لما قلنا كذا هذا، ولو قبض الثوبين بعد محل الأجل
~~ليس له أن يبيع أحدهما مرابحة على خمسة دراهم عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد له ذلك وله أن يبيعهما جميعا مرابحة على عشرة بالإجماع، وكذا لو كان
~~بين حصة كل ثوب خمسة دراهم له أن يبيع أحدهما على خمسة مرابحة بلا خلاف،
~~ونذكر دلائل هذه الجملة في مسائل المرابحة إن شاء الله تعالى.
# ؛ (ومنها) أن يكون مقبوضا في مجلس السلم لأن المسلم فيه دين، والافتراق
~~لا عن قبض رأس المال يكون افتراقا عن دين بدين وإنه منهي عنه لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الكالئ بالكالئ» أي النسيئة
~~بالنسيئة، ولأن مأخذ هذا العقد دليل على هذا الشرط فإنه يسمى سلما وسلفا
~~لغة وشرعا، تقول العرب: أسلمت وأسلفت بمعنى واحد، وفي الحديث «من أسلم
~~فليسلم في كيل معلوم» وروي «من سلف فليسلف في كيل معلوم» والسلم ينبئ عن
~~التسليم، والسلف ينبئ عن التقدم فيقتضي لزوم تسليم رأس المال ويقدم قبضه
~~على قبض المسلم فيه، فإن قيل: شرط الشيء يسبقه أو يقارنه، والقبض يعقب
~~العقد فكيف يكون شرطا؟ فالجواب أن القبض شرط بقاء العقد على الصحة ms3064 لا شرط
~~الصحة فإن العقد ينعقد صحيحا بدون قبض، ثم يفسد بالافتراق لا عن قبض وبقاء
~~العقد صحيحا يعقب
# PageV05P202
# العقد ولا يتقدمه فيصلح القبض شرطا له، وسواء كان رأس المال دينا أو عينا
~~عند عامة العلماء استحسانا.
# والقياس أن لا يشترط قبضه في المجلس إذا كان عينا، وهو قول مالك - رحمه
~~الله -.
# (وجه) القياس أن اشتراط القبض للاحتراز عن الافتراق عن دين بدين، وهذا
~~افتراق عن عين بدين وإنه جائز.
# (وجه) الاستحسان أن رأس مال السلم يكون دينا عادة ولا تجعل العين رأس مال
~~السلم إلا نادرا، والنادر حكمه حكم الغائب فيلحق بالدين على ما هو الأصل في
~~الشرع في إلحاق المفرد بالجملة، ولأن مأخذ العقد في الدلالة على اعتبار هذا
~~الشرط لا يوجب الفصل بين الدين والعين على ما ذكرنا، وسواء قبض في أول
~~المجلس أو في آخره فهو جائز؛ لأن ساعات المجلس لها حكم ساعة واحدة، وكذا لو
~~لم يقبض حتى قاما يمشيان فقبض قبل أن يفترقا بأبدانهما.
# جاز؛ لأن ما قبل الافتراق بأبدانهما له حكم المجلس وعلى هذا يخرج الإبراء
~~عن رأس مال السلم أنه لا يجوز بدون قبول رب السلم؛ لأن قبض رأس المال شرط
~~صحة السلم فلو جاز الإبراء من غير قبوله وفيه إسقاط هذا الشرط أصلا لكان
~~الإبراء فسخا معنى، وأحد العاقدين لا ينفرد بفسخ العقد فلا يصح الإبراء
~~وبقي عقد السلم على حاله، وإذا قبل جاز الإبراء؛ لأن الفسخ حينئذ يكون
~~بتراضيهما وإنه جائز.
# وإذا جاز الإبراء وإنه في معنى الفسخ انفسخ العقد ضرورة بخلاف الإبراء عن
~~المسلم فيه أنه جائز من غير قبول المسلم إليه؛ لأنه ليس في الإبراء عنه
~~إسقاط شرط؛ لأن قبض المسلم فيه ليس بشرط فيصح من غير قبول وبخلاف الإبراء
~~عن ثمن المبيع أنه يصح من غير قبول المشتري، إلا أنه يرتد بالرد؛ لأن قبض
~~الثمن ليس بشرط لصحة البيع إلا أنه يرتد بالرد، لأن في الإبراء معنى
~~التمليك على سبيل التبرع فلا يلزم دفعا لضرر المنة، ولا ms3065 يجوز الإبراء عن
~~المبيع؛ لأنه عين.
# والإبراء إسقاط، وإسقاط الأعيان لا يعقل وعلى هذا يخرج الاستبدال برأس
~~مال السلم في مجلس العقد أنه لا يجوز وهو أن يأخذ برأس مال السلم شيئا من
~~غير جنسه؛ لأن قبض رأس المال لما كان شرطا فبالاستبدال يفوت قبضه حقيقة،
~~وإنما يقبض بدله وبدل الشيء غيره، وكذلك الاستبدال ببدل الصرف لما قلنا،
~~فإن أعطي رب السلم من جنس رأس المال أجود أو أردأ، ورضي المسلم إليه
~~بالأردإ: جاز، لأنه قبض جنس حقه، وإنما اختلف الوصف، فإن كان أجود فقد قضى
~~حقه وأحسن في القضاء، وإن كان أردأ فقد قضى حقه أيضا، لكن على وجه النقصان
~~فلا يكون أخذ الأجود، والأردإ استبدالا، إلا أنه لا يجبر على أخذ الأردإ؛
~~لأن فيه فوات حقه عن صفة الجودة فلا بد من رضاه، وهل يجبر على الأخذ إذا
~~أعطاه أجود من حقه؟ قال علماؤنا الثلاثة - رحمهم الله -: يجبر عليه، وقال
~~زفر لا: يجبر.
# (وجه) قوله: إن رب السلم في إعطاء الزيادة على حقه متبرع، والمتبرع عليه
~~لا يجبر على قبول التبرع لما فيه من إلزام المنة فلا يلزمه من غير التزامه.
# (ولنا) أن إعطاء الأجود مكان الجيد في قضاء الديون لا يعد فضلا وزيادة في
~~العادات، بل يعد من باب الإحسان في القضاء ولواحق الإيفاء فإذا أعطاه
~~الأجود فقد قضى حق صاحب الحق وأجمل في القضاء فيجبر على الأخذ.
# (وأما) الاستبدال بالمسلم فيه بجنس آخر فلا يجوز أيضا لكن بناء على أصل
~~آخر ذكرناه فيما تقدم، وهو أن المسلم فيه مبيع منقول، وبيع المبيع المنقول
~~قبل القبض لا يجوز، وإن أعطى أجود أو أردأ فحكمه حكم رأس المال، وقد
~~ذكرناه.
# (وأما) استبدال رأس مال السلم بجنس آخر بعد الإقالة أو بعد انفساخ السلم
~~العارض فلا يجوز عندنا خلافا لزفر، ويجوز استبدال بدل الصرف بعد الإقالة
~~بالإجماع، وقد مر الكلام فيه، والفرق فيما تقدم، وتجوز الحوالة برأس مال
~~السلم على رجل حاضر، والكفالة به لوجود ركن هذه العقود مع ms3066 شرائطه فيجوز كما
~~في سائر العقود فلو امتنع الجواز فإنما يمتنع لمكان الخلل في شرط عقد السلم
~~وهو القبض، وهذه العقود لا تخل بهذا الشرط، بل تحققه لكونها وسائل إلى
~~استيفاء الحق فكانت مؤكدة له هذا مذهب أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - وقال
~~زفر: لا يجوز؛ لأن هذه العقود شرعت لتوثيق حق يحتمل التأخر عن المجلس فلا
~~يحصل ما شرع له العقد فلا يصح.
# وهذا غير سديد، لأن معنى التوثيق يحصل في الحقين جميعا فجاز العقد فيهما
~~جميعا، ثم إذا جازت الحوالة والكفالة، فإن قبض المسلم إليه رأس مال السلم
~~من المحال عليه أو الكفيل أو من رب السلم فقد تم العقد بينهما إذا كانا في
~~المجلس، سواء بقي الحويل والكفيل أو افترقا بعد أن كان العاقدان في المجلس،
~~وإن افترقا العاقدان بأنفسهما قبل القبض
# PageV05P203
# بطل السلم وبطلت الحوالة والكفالة، وإن بقي المحال عليه والكفيل في
~~المجلس، فالعبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما لا لبقاء الحويل والكفيل
~~وافتراقهما؛ لأن القبض من حقوق العقد، وقيام العقد بالعاقدين، فكان المعتبر
~~مجلسهما، وعلى هذا الحوالة والكفالة ببدل الصرف أنهما جائزان لما قلنا، لكن
~~التقابض من الجانبين قبل تفرق العاقدين بأبدانهما شرط، وافتراق المحال عليه
~~والكفيل لا يضر لما ذكرنا، فإن افترق العاقدان بأبدانهما قبل التقابض من
~~الجانبين بطل الصرف وبطلت الحوالة والكفالة كما في السلم.
# (وأما) الرهن برأس مال السلم فإن هلك الرهن في المجلس، وقيمته مثل رأس
~~المال أو أكثر فقد تم العقد بينهما؛ لأنه حصل مستوفيا لرأس المال؛ لأن قبض
~~الرهن قبض استيفاء؛ لأنه قبض مضمون، وقد تقرر الضمان بالهلاك وعلى الراهن
~~مثله من جنسه في المالية فيتقاصان فحصل الافتراق عن قبض رأس المال فتم عقد
~~السلم، وإن كانت قيمته أقل من رأس المال تم العقد بقدره ويبطل في الباقي؛
~~لأنه استوفى من رأس المال بقدره، وإن لم يهلك الرهن حتى افترقا بطل السلم
~~لحصول الافتراق لا عن قبض رأس المال، وعليه رد الرهن على صاحبه، وكذا هذا
~~الحكم في بدل الصرف إذا أخذ ms3067 به رهنا أنه إن هلك الرهن قبل افتراق العاقدين
~~بأبدانهما تم عقد الصرف؛ لأنه بالهلاك صار مستوفيا، وإن لم يهلك حتى افترقا
~~بطل الصرف لفوات شرط الصحة وهو القبض كما في السلم، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان رأس المال دينا على المسلم إليه أو على غيره
~~فأسلمه: أنه لا يجوز؛ لأن القبض شرط ولم يوجد حقيقة فيكون افتراقا عن دين
~~بدين وإنه منهي.
# فإن نقده في المجلس جاز إن كان الدين على المسلم إليه، ولأن المانع ههنا
~~ليس إلا انعدام القبض حقيقة، وقد زال، وإن كان على غيره لا يجوز، وإن نقده
~~في المجلس لكن هناك مانع آخر وهو العجز عن التسليم؛ لأن ما في ذمة الغير لا
~~يكون مقدور التسليم، والقدرة على التسليم عند العقد من شرائط الصحة على ما
~~مر، وهذا المانع منعدم في الفصل الأول؛ لأن ذمة المسلم إليه في يده فكان
~~قادرا على التسليم عند العقد.
# وإنما لم يجز لعدم القبض وإذا وجد جاز، ولو أسلم دينا وعينا وافترقا جاز
~~في حصة العين وبطل في حصة الدين؛ لأن الأصل أن الفساد بقدر المفسد.
# والمفسد عدم القبض وإنه يخص الدين فيفسد السلم بقدره كما لو اشترى عبدين
~~ولم يقبضهما حتى هلك أحدهما قبل القبض أنه يبطل العقد في الهالك ويبقى في
~~الآخر لما قلنا كذا هذا، وعلى هذا يخرج ما إذا قبض رأس المال ثم انتقص
~~القبض فيه بمعنى أوجب انتقاصه أنه يبطل السلم.
# وبيان ذلك أن جملة رأس المال لا تخلو إما أن تكون عينا وهو ما يتعين
~~بالتعيين، وإما أن تكون دينا وهو ما لا يتعين بالتعيين، والعين لا تخلو إما
~~أن توجد مستحقا أو معيبا، والدين لا يخلو إما أن يوجد مستحقا أو زيوفا أو
~~نبهرجة أو ستوقا أو رصاصا، وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون قبل الافتراق أو
~~بعده، وجد كله كذلك أو بعضه دون بعض، وكذلك أحد المتصارفين إذا وجد بدل
~~الصرف كذلك فهو على التفاصيل ms3068 التي ذكرنا، فإن كان رأس المال عينا فوجده
~~المسلم إليه مستحقا أو معيبا.
# فإن لم يجز المستحق ولم يرض المسلم إليه بالعيب يبطل السلم، سواء كان بعد
~~الافتراق أو قبله؛ لأنه انتقض القبض فيه بالاستحقاق، والرد بالعيب، ولا
~~يمكن إقامة غيره مقامه في القبض؛ لأنه معين فيحصل الافتراق لا عن قبض رأس
~~المال في المجلس فيبطل السلم.
# وإن أجاز المستحق ورضي المسلم إليه بالعيب جاز السلم، سواء كان قبل
~~الافتراق أو بعده؛ لأنه تبين أن قبضه وقع صحيحا فحصل الافتراق عن قبض رأس
~~المال أولا، ولا سبيل للمستحق على المقبوض؛ لأنه لما أجاز فقد صار المقبوض
~~ملكا للمسلم إليه، وله أن يرجع على الناقد بمثله إن كان مثليا وبقيمته إن
~~لم يكن مثليا؛ لأنه أتلف عليه ماله بالتسليم، وكذا في الصرف، غير أن هناك
~~إذا كان البدل المستحق أو المعيب عينا كالتبر، والمصوغ من الفضة ولم يجز
~~المستحق، ولا رضي القابض بالمعيب حتى بطل الصرف يرجع على قابض الدينار بعين
~~الدينار إن كان قائما وبمثله إن كان هالكا، ولا خيار لقابض الدينار في ظاهر
~~الرواية كما في بيع العين إذا استحق المبيع وأخذه المستحق.
# ولو كان قابض الدينار تصرف فيه وأخرجه من ملكه لا يفسخ عليه تصرفه، وعليه
~~مثله كما في المقبوض بعقد فاسد.
# هذا إذا كان رأس المال عينا فأما إذا كان دينا، فإن وجده مستحقا وأجاز
~~المستحق فالسلم ماض، سواء كان قبل الافتراق أو بعده؛ لأنه ظهر أن القبض كان
~~صحيحا، ولا
# PageV05P204
# سبيل للمشتري على المقبوض ويرجع على الناقد بمثله؛ لأنه أتلفه بالتسليم
~~وهو مثلي فيرجع عليه بمثله، وإن لم يجز فإن كان قبل الافتراق واستبدل في
~~المجلس فالسلم ماض؛ لأن رأس المال إذا كان دينا كان الواجب في ذمة رب السلم
~~مثل المستحق لا عينه، فقبض المستحق إن لم يصح أو انتقض بالاستحقاق وعدم
~~الإجازة، يقوم قبض مثله مقامه فيرجع عليه بمثله ويلحق ذلك الذي كان بالعدم
~~كأنه لم يقبض وأخر القبض فيه إلى آخر المجلس، بخلاف ms3069 ما إذا كان عينا؛ لأن
~~المستحق هناك قبض العين.
# وقد انتقض القبض فيه بالاستحقاق وتعذر إقامة قبض غيره مقامه فجعل
~~الافتراق لا عن قبض فيبطل العقد، وإن كان بعد الافتراق يبطل السلم؛ لأنه
~~تبين أن الافتراق حصل لا عن قبض رأس المال.
# هذا إذا وجده مستحقا، فأما إذا وجده زيوفا أو نبهرجة، فإن تجوز المسلم
~~إليه فالسلم ماض على الصحة، سواء وجده قبل الافتراق أو بعده؛ لأن الزيوف من
~~جنس حقه؛ لأنها دراهم لكنها معيبة بالزيافة وفوات صفة الجودة، فإذا تجوز به
~~فقد أبرأه عن العيب ورضي بقبض حقه مع النقصان، بخلاف الستوق فإنه لا يجوز
~~وإن تجوز به؛ لأنه ليس من جنس الدراهم على ما نذكره، وإن لم يتجوز به ورده،
~~فإن كان قبل الافتراق واستبدله في المجلس، فالعقد ماض وجعل كأنه أخر القبض
~~إلى آخر المجلس، وإن كان بعد الافتراق بطل السلم عند أبي حنيفة وزفر، سواء
~~استبدل في مجلس الرد أو لا، وعند أبي يوسف ومحمد إن لم يستبدل في مجلس الرد
~~فكذلك، وإن استبدل لا يبطل السلم.
# (وجه) قولهما: أن قبض الزيوف وقع صحيحا؛ لأنه قبض جنس الحق، ألا يرى أنه
~~لو تجوز بها جاز ولو لم يكن من جنس حقه لما جاز كالستوق، إلا أنه فاتته صفة
~~الجودة بالزيافة فكانت من جنس حقه أصلا لا وصفا فكانت الزيافة فيها عيبا،
~~والمعيب لا يمنع صحة القبض كما في بيع العين إذا كان المبيع معيبا وبالرد
~~ينتقض القبض لكن مقصورا على حالة الرد ولا يستند الانتقاض إلى وقت القبض
~~فيبقى القبض صحيحا، كان ينبغي أن لا يشترط قبض بدله في مجلس الرد؛ لأن
~~المستحق بعقد السلم القبض مرة واحدة، إلا أنه شرط؛ لأن للرد شبها بالعقد
~~حيث لا يجب القبض في مجلس الرد، إلا بالرد كما لا يجب القبض في مجلس العقد،
~~إلا بالعقد فألحق مجلس الرد بمجلس العقد.
# (وجه) قول أبي حنيفة وزفر رحمهما الله أن الزيوف من جنس حق المسلم إليه
~~لكن أصلا لا وصفا، ms3070 ولهذا ثبت له حق الرد بفوات حقه عن الوصف فكان حقه في
~~الأصل والوصف جميعا فصار بقبض الزيوف قابضا حقه من حيث الأصل لا من حيث
~~الوصف، إلا أنه إذا رضي به فقد أسقط حقه عن الوصف وتبين أن المستحق هو قبض
~~الأصل دون الوصف لإبرائه إياه عن الوصف، فإذا قبضه فقد قبض حقه فيبطل
~~المستحق، وإن لم يرض به تبين أنه لم يقبض حقه؛ لأن حقه في الأصل والوصف
~~جميعا فتبين أن الافتراق حصل لا عن قبض رأس مال السلم.
# هذا إذا وجده زيوفا أو نبهرجة، فأما إذا وجده ستوقا أو رصاصا، فإن وجده
~~بعد الافتراق بطل السلم؛ لأن الستوق ليس من جنس الدراهم، ألا يرى أنها لا
~~تروج في معاملات الناس فلم تكن من جنس حقه أصلا ووصفا فكان الافتراق عن
~~المجلس لا عن قبض رأس المال فيبطل السلم، وسواء تجوز به أو لا؛ لأنه إذا لم
~~يكن من جنس حقه كان التجوز به استبدالا برأس مال السلم قبل القبض وإنه لا
~~يجوز، بخلاف الزيوف فإنها من جنس حقه على ما بينا، وإن وجده في المجلس
~~فاستبدل فالسلم ماض؛ لأن قبضه.
# وإن لم يصح فقد بقي الواجب في ذمة رب السلم دراهم هي حق المسلم إليه،
~~فإذا قبضها فقد قبض حقه في المجلس، والتحق قبض الستوق بالعدم كأنه لم يقبض
~~أصلا وأخر قبض رأس المال إلى آخر المجلس، وكذا في الصرف غير أن هناك إذا
~~ظهر أن الدراهم ستوقة أو رصاص بعد الافتراق عن المجلس حتى بطل الصرف فقابض
~~الدينار يسترد دراهمه الستوقة وقابض الدراهم يسترد من قابض الدينار عين
~~ديناره إن كان قائما ومثله إن كان هالكا، ولا خيار لقابض الدينار كذا ذكر
~~محمد في الأصل؛ لأنه إذا ظهر أن المقبوض ستوقة أو رصاص فقد ظهر أن قبضه لم
~~يصح فتبين أن الافتراق حصل لا عن قبض فيبطل السلم وبقي الدينار في يده من
~~غير سبب شرعي فأشبه يد الغصب واستحقاق المبيع في بيع العين، وهناك يسترد ms3071
~~عينه إن كان قائما كذا ههنا وطعن عيسى بن أبان
# وقال: ينبغي أن يكون قابض الدينار بالخيار، إن شاء رد عين الدينار.
# وإن شاء
# PageV05P205
# رد مثله ولا يستحق عليه رد عين الدينار، وإن كان قائما؛ لأنه لم يكن
~~متعينا في العقد، فلا يكون متعينا في الفسخ، والاعتبار باستحقاق المبيع غير
~~سديد؛ لأن هناك ظهر بطلان العقد من الأصل؛ لأنه إذا لم يجز المستحق تبين أن
~~العقد وقع باطلا من حين وجوده وهناك العقد وقع صحيحا وإنما بطل في المستقبل
~~لعارض طرأ عليه بعد الصحة فلا يظهر بطلانه من الأصل، وبعض مشايخنا أخذوا
~~بقول عيسى ونصروه وحملوا جواب الكتاب على ما إذا اختار قابض الدينار رد عين
~~الدينار، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# هذا الذي ذكرنا إذا وجد المسلم إليه كان رأس المال مستحقا أو معيبا أو
~~زيوفا أو ستوقا، فأما إذا وجد بعضه دون بعض ففي الاستحقاق إذا لم يجز
~~المستحق ينقص العقد بقدر المستحق، سواء كان رأس المال عينا أو دينا بلا
~~خلاف؛ لأن القبض انتقص فيه بقدره، وكذا في الستوق، والرصاص فبطل العقد
~~بقدره قليلا كان أو كثيرا بالإجماع لما قلنا، وكذا هذا في الصرف غير أن
~~هناك قابض الستوقة يصير شريكا لقابض الدينار في الدينار الذي دفعه بدلا عن
~~الدراهم فيرجع عليه بعينه وعلى قول عيسى: قابض الدينار بالخيار على ما
~~ذكرنا.
# وأما في الزيوف، والنبهرجة فقياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن ينقص
~~العقد بقدره إذا لم يتجوز، ورده - استبدل في مجلس الرد أو لا - وهو قول
~~زفر؛ لأنه تبين أن قبض المردود لم يصح فتبين أن الافتراق حصل لا عن قبض رأس
~~المال في قدر المردود فيبطل السلم بقدره، إلا أنه استحسن في القليل، وقال:
~~إن كان قليلا فرده واستبدل في ذلك المجلس فالعقد ماض في الكل، وإن كان
~~كثيرا يبطل العقد بقدر المردود؛ لأن الزيافة في القليل مما لا يمكن التحرز
~~عنه؛ لأن الدراهم لا تخلو عن ذلك فكانت ملحقة بالعدم، بخلاف الكثير واختلفت
~~الرواية ms3072 عن أبي حنيفة في الحد الفاصل بين القليل والكثير مع اتفاق الروايات
~~على أن الثلث قليل وفي رواية عنه أن ما زاد على الثلث يكون كثيرا، وفي
~~رواية النصف، وفي رواية عنه الزائد على النصف، وكذا هذا في الصرف غير أن
~~هناك إذا كثرت الزيوف فرد حتى بطل العقد في قدر المردود عند أبي حنيفة يصير
~~شريكا لقابض الدينار فيسترد منه عينه.
# وعلى قول عيسى: قابض الدينار بالخيار على ما بينا ولو كان تصرف فيه أو
~~أخرجه عن ملكه لا يفسخ عليه تصرفه وعليه مثله كما في البيع الفاسد على ما
~~مر، وكل جواب عرفته في السلم والصرف فهو الجواب في عقد تتعلق صحته بالقبض
~~قبل الافتراق مما سوى الصرف والسلم كمن كان له على آخر دنانير فصالح منها
~~على دراهم، أو كان له على آخر مكيل، أو موزون موصوف في الذمة، أو غيرهما
~~مما يثبت مثله في الذمة دينا فصالح منها على دراهم، أو نحو ذلك من العقود
~~مما يكون قبض الدراهم فيه قبل الافتراق عن المجلس شرطا لصحة العقد، فقبض
~~الدراهم، ثم وجدها مستحقة، أو زيوفا، أو نبهرجة، أو ستوقة، أو رصاصا كلها،
~~أو بعضها قبل الافتراق، أو بعده، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وعلى هذا تخرج مقاصة رأس مال السلم بدين آخر على المسلم إليه بأن وجب على
~~المسلم إليه دين مثل رأس المال أنه هل يصير رأس المال قصاصا بذلك الدين أم
~~لا؟ فهذا لا يخلو إما إن وجب دين آخر بالعقد.
# وإما إن وجب بعقد متقدم على عقد السلم، وإما إن وجب بعقد متأخر عنه، فإن
~~وجب بعقد متقدم على السلم بأن كان رب السلم باع المسلم إليه ثوبا بعشرة
~~دراهم ولم يقبض العشرة حتى أسلم إليه عشرة دراهم في كر حنطة، فإن جعلا
~~الدينين قصاصا، أو تراضيا بالمقاصة يصير قصاصا، وإن أبى أحدهما لا يصير
~~قصاصا وهذا استحسان، والقياس أن لا يصير قصاصا كيف ما كان، وهو قول زفر.
# (وجه) قوله: أن قبض رأس المال ms3073 شرط، والحاصل بالمقاصة ليس بقبض حقيقة فكان
~~الافتراق حاصلا لا عن قبض رأس المال فبطل السلم.
# (ولنا) أن العقد ينعقد موجبا للقبض حقيقة لولا المقاصة، فإذا تقاصا تبين
~~أن العقد انعقد موجبا قبضا بطريق المقاصة، وقد وجد.
# ونظيره ما قلنا في الزيادة في الثمن والمثمن أنها جائزة استحسانا وتلتحق
~~بأصل العقد؛ لأن بالزيادة تبين أن العقد وقع على المزيد عليه وعلى الزيادة
~~جميعا كذا هذا، وإن وجب بعقد متأخر عن السلم لا يصير قصاصا وإن جعلاه
~~قصاصا، إلا رواية عن أبي يوسف شاذة؛ لأن بالمقاصة لا يتبين أن العقد وقع
~~موجبا قبضا بطريق المقاصة من حين وجوده؛ لأن المقاصة تستدعي قيام دينين ولم
~~يكن عند عقد السلم، إلا دين واحد فانعقد موجبا حقيقة القبض وإنه لا يحصل
~~بالمقاصة.
# هذا إذا وجب الدين بالعقد، فأما إذا وجب بالقبض كالغصب
# PageV05P206
# والقرض فإنه يصير قصاصا، سواء جعلاه قصاصا، أو لا بعد أن كان وجوب الدين
~~الآخر متأخرا عن العقد؛ لأن العقد إن انعقد موجبا قبضا حقيقة فقد وجد ههنا
~~لكن قبض الغصب والقرض قبض حقيقة فيجعل عن قبض رأس المال؛ لأنه واجب، وقبض
~~الغصب محظور وقبض القرض ليس بواجب فكان إيقاعه عن الواجب أولى، بخلاف ما
~~تقدم؛ لأن هناك لم يوجد القبض حقيقة، والقبض بطريق المقاصة يمكن في أحد
~~الفصلين دون الآخر على ما بينا، والله عز وجل أعلم.
# هذا إذا تساوى الدينان، فأما إذا تفاضلا بأن كان أحدهما أفضل، والآخر
~~أدون فرضي أحدهما بالقصاص وأبى الآخر فإنه ينظر إن أبى صاحب الأفضل لا يصير
~~قصاصا؛ لأن حقه في الجودة معصوم محترم فلا يجوز إبطاله عليه من غير رضاه،
~~وإن أبى صاحب الأدون يصير قصاصا؛ لأنه لما رضي به صاحب الأفضل فقد أسقط حقه
~~عن الفضل كأنه قضى دينه فأعطاه أجود مما عليه وهناك يجبر على الأخذ كذا
~~هذا، والله سبحانه وتعالى أعلم وكذلك المقاصة في ثمن الصرف تخرج على هذه
~~التفاصيل التي ذكرناها في رأس مال السلم، فافهم والله الموفق للصواب.
# ثم ms3074 ما ذكرنا من اعتبار هذا الشرط، وهو قبض رأس المال حال بقاء العقد،
~~فأما بعد ارتفاعه بطريق الإقالة، أو بطريق آخر فقبضه ليس بشرط في مجلس
~~الإقالة، بخلاف القبض في مجلس العقد وقبض بدل الصرف في مجلس الإقالة أنه
~~شرط لصحة الإقالة كقبضهما في مجلس العقد.
# (ووجه) الفرق أن القبض في مجلس العقد في البابين ما هو شرط لعينه، وإنما
~~هو شرط للتعيين، وهو أن يصير البدل معينا بالقبض صيانة عن الافتراق عن دين
~~بدين على ما بينا ولا حاجة إلى التعيين في مجلس الإقالة في السلم؛ لأنه لا
~~يجوز استبداله فيعود إليه عينه فلا تقع الحاجة إلى التعيين بالقبض فكان
~~الواجب نفس القبض فلا يراعى له المجلس، بخلاف الصرف؛ لأن التعيين لا يحصل،
~~إلا بالقبض؛ لأن استبداله جائز فلا بد من شرط القبض في المجلس ليتعين،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى المسلم]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المسلم فيه فأنواع أيضا.
# (منها) أن يكون معلوم الجنس كقولنا: حنطة أو شعير أو تمر.
# (ومنها) أن يكون معلوم النوع.
# كقولنا: حنطة سقية أو نحسية، تمر برني أو فارسي هذا إذا كان مما يختلف
~~نوعه، فإن كان مما لا يختلف فلا يشترط بيان النوع.
# (ومنها) أن يكون معلوم الصفة.
# كقولنا: جيد أو وسط أو رديء.
# (ومنها) أن يكون معلوم القدر بالكيل أو الوزن أو العد أو الذرع؛ لأن
~~جهالة النوع، والجنس، والصفة، والقدر جهالة مفضية إلى المنازعة وأنها مفسدة
~~للعقد، وقال النبي: - عليه الصلاة والسلام - «من أسلم منكم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» .
# (ومنها) أن يكون معلوم القدر بكيل، أو وزن، أو ذرع يؤمن عليه فقده عن
~~أيدي الناس، فإن كان لا يؤمن فالسلم فاسد بأن أعلم قدره بمكيال لا يعرف
~~عياره بأن قال: بهذا الإناء ولا يعلم كم يسع فيه، أو بحجر لا يعرف عياره
~~بأن قال: بهذا الحجر ولا يعلم كم وزنه، أو بخشبة لا يعرف قدرها بأن قال:
~~بهذه الخشبة ms3075 ولا يعرف مقدارها، أو بذراع يده، ولو كان هذا في بيع العين بأن
~~قال: بعتك من هذه الصبرة ملء هذا الإناء بدرهم، أو من هذا الزيت وزن هذا
~~الحجر بدرهم: يجوز في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~أنه لا يجوز في بيع العين أيضا كما لا يجوز في السلم، وروي عن أبي يوسف أنه
~~كان يقول أولا: لا يجوز، ثم رجع، وقال: يجوز.
# (وجه) هذه الرواية أن هذا البيع مكايلة، والعلم بمقدار المبيع في بيع
~~المكايلة شرط الصحة ولم يوجد فيفسد كما لو باع قفزانا من هذه الصبرة ولظاهر
~~الرواية الفرق بين السلم وبين بيع العين.
# (ووجه) الفرق بينهما من وجهين: أحدهما - أن التسليم في باب السلم لا يجب
~~عقيب العقد، وإنما يجب بعد محل الأجل فيحتمل أن يملك الإناء قبل محل الأجل،
~~وهذا الاحتمال إن لم يكن غالبا فليس بنادر أيضا وإذا هلك يصير المسلم فيه
~~مجهول القدر، بخلاف بيع العين؛ لأنه يوجب التسليم عقيب العقد، وهلاك القفيز
~~عقيب العقد بلا فصل نادر، والنادر ملحق بالعدم فلا يصير المبيع مجهول
~~القدر، والثاني - أن القدرة على تسليم المبيع شرط انعقاد العقد وصحته،
~~والقدرة على التسليم عند العقد فائتة في باب السلم؛ لأن السلم بيع
~~المفاليس، وفي ثبوت القدرة عند محل الأجل شك، قد تثبت وقد لا تثبت؛ لأنه إن
~~بقي المكيال والحجر والخشبة تثبت.
# وإن لم يبق لا يقدر فوقع
# PageV05P207
# الشك في ثبوت القدرة فلا تثبت بالشك على الأصل المعهود في غير الثابت
~~بيقين إذا وقع الشك في ثبوته أنه لا يثبت، بخلاف بيع العين؛ لأن هناك
~~القدرة على التسليم ثابتة عند العقد، وفي فواتها بالهلاك شك فلا تفوت بالشك
~~على الأصل المعهود في الثابت بيقين إذا وقع الشك في زواله أنه لا يزول
~~بالشك.
# وأما قوله: إن العلم بمقدار المبيع في بيع المكايلة شرط الصحة فنقول:
~~العلم بذلك لا يشترط لعينه بل لصيانة العقد عن الجهالة المفضية إلى
~~المنازعة، وهذا النوع من الجهالة لا يفضي ms3076 إلى المنازعة لإمكان الوصول إلى
~~العلم بقدر المبيع بالكيل للحال، بخلاف بيع قفزان من الصبرة؛ لأن هناك لا
~~طريق للوصول إلى العلم بمقدار المبيع فالمشتري يطالبه بزيادة، والبائع لا
~~يعطيه فيتنازعان فكانت الجهالة مفضية إلى المنازعة فهو الفرق بين الفصلين.
# وقيل: إنما يجوز هذا في بيع العين إذا كان الإناء من خزف أو خشب أو حديد
~~أو نحو ذلك؛ لأنه لا يحتمل الزيادة والنقصان.
# وأما إذا كان مثل الزنبيل، والجوالق، والغرارة ونحو ذلك فلا يجوز؛ لأنه
~~يحتمل الزيادة والنقصان، والله سبحانه وتعالى أعلم ولو كان المسلم فيه
~~مكيلا فعلم قدره بالوزن المعلوم أو كان موزونا فعلم قدره بالكيل المعلوم:
~~جاز؛ لأن الشرط كونه معلوم القدر بمعيار يؤمن فقده، وقد وجد، بخلاف ما إذا
~~باع المكيل بالمكيل وزنا بوزن متساويا في الوزن، أو باع الموزون بالموزون
~~كيلا بكيل متساويا في الكيل أنه لا يجوز ما لم يتساويا في الكيل أو الوزن؛
~~لأن شرط جواز السلم كون المسلم فيه معلوم القدر، والعلم بالقدر كما يحصل
~~بالكيل يحصل بالوزن.
# فأما شرط الكيل والوزن في الأشياء التي ورد الشرع فيها باعتبار الكيل
~~والوزن في بيع العين ثبت نصا فكان بيعها بالكيل أو الوزن مجازفة فلا يجوز،
~~أما في باب السلم فاعتبار الكيل والوزن لمعرفة مقدار المسلم فيه وقد حصل،
~~والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) أن يكون مما يمكن أن يضبط قدره وصفته بالوصف على وجه لا يبقى بعد
~~الوصف إلا تفاوت يسير، فإن كان مما لا يمكن ويبقى بعد الوصف تفاوت فاحش لا
~~يجوز السلم فيه؛ لأنه إذا لم يمكن ضبط قدره وصفته بالوصف يبقى مجهول القدر
~~أو الوصف جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة وإنها مفسدة للعقد، وبيان ذلك أنه
~~يجوز السلم في المكيلات، والموزونات التي تحتمل التعيين والعدديات
~~المتقاربة، أما المكيلات والموزونات؛ فلأنها ممكنة الضبط قدرا وصفة على وجه
~~لا يبقى بعد الوصف بينه وبين جنسه ونوعه إلا تفاوت يسير؛ لأنها من ذوات
~~الأمثال، وكذلك العدديات المتقاربة من الجوز والبيض؛ لأن الجهالة فيها ms3077
~~يسيرة لا تفضي إلى المنازعة، وصغير الجوز والبيض وكبيرهما سواء؛ لأنه لا
~~يجري التنازع في ذلك القدر من التفاوت بين الناس عادة فكان ملحقا بالعدم
~~فيجوز السلم فيها عددا وكذلك كيلا، وهذا عندنا، وقال زفر: لا يجوز.
# (وجه) قوله: إن الجوز والبيض مما يختلف ويتفاوت في الصغر والكبر حتى
~~يشترى الكبير منها بأكثر مما يشترى الصغير فأشبه البطيخ، والرمان.
# (ولنا) أن التفاوت بين صغير الجوز وكبيره يسير أعرض الناس عن اعتباره
~~فكان ساقط العبرة ولهذا كان مضمونا بالمثل عند الإتلاف، بخلاف الرمان
~~والبطيخ فإن التفاوت بين آحاده تفاوت فاحش ولهذا كان مضمونا بالقيمة.
# (وأما) السلم في الفلوس عددا فجائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد
~~لا يجوز بناء على أن الفلوس أثمان عنده فلا يجوز السلم فيها، كما لا يجوز
~~السلم في الدراهم والدنانير، وعندهما ثمنيتها ليست بلازمة بل تحتمل الزوال؛
~~لأنها ثبتت بالاصطلاح فتزول بالاصطلاح، وإقدام العاقدين على عقد السلم فيها
~~مع علمهما أنه لا صحة للسلم في الأثمان اتفاق منهما على إخراجها عن صفة
~~الثمنية فتبطل ثمنيتها في حق العاقدين سابقا على العقد وتصير سلعا عددية
~~فيصح السلم فيها كما في سائر السلع العددية كالنصال ونحوها.
# (وأما) الذرعيات كالثياب، والبسط، والحصير، والبواري ونحوها فالقياس أن
~~لا يجوز السلم فيها؛ لأنها ليست من ذوات الأمثال لتفاوت فاحش بين ثوب وثوب،
~~ولهذا لم تضمن بالمثل في ضمان العدديات بل بالقيمة فأشبه السلم في اللآلئ
~~والجواهر، إلا أنا استحسنا الجواز لقوله عز وجل في آية الدين: {ولا تسأموا
~~أن تكتبوه صغيرا أو كبيرا إلى أجله} [البقرة: 282] ، والمكيل والموزون لا
~~يقال: فيه الصغير والكبير، وإنما يقال ذلك في الذرعيات، والعدديات، ولأن
~~الناس تعاملوا السلم في الثياب لحاجتهم إلى ذلك فيكون إجماعا منهم على
~~الجواز فيترك القياس بمقابلته، ولأنه إذا بين جنسه وصفته ونوعه
# PageV05P208
# ورفعته وطوله وعرضه يتقارب التفاوت فيلحق بالمثل في باب السلم شرعا لحاجة
~~الناس، ولا حاجة إلى الإلحاق بالمثل في باب الاستهلاك مع ما أن هذا
~~الاعتبار غير سديد؛ ms3078 لأنه قد يحتمل في المعاملات من التفاوت اليسير ما لا
~~يحتمل مثله في الإتلافات فإن الأب إذا باع مال ولده بغبن يسير جاز ولا
~~يضمن، ولو أتلف عليه شيئا يسيرا من ماله يضمن فلا يستقيم الاستبدال.
# هذا إذا أسلم في ثوب الكرباس أو الكتان، فأما إذا أسلم في ثوب الحرير فهل
~~يشترط فيه بيان الوزن بعد بيان الجنس والنوع والصفة والرفعة والطول والعرض؟
~~إن كان مما تختلف قيمته باختلاف وزنه من القلة والكثرة بعد التساوي في
~~الجنس والنوع والصفة والرفعة والطول والعرض يشترط؛ لأن بعد بيان هذه
~~الأشياء تبقى جهالته مفضية إلى المنازعة، وإن كان مما لا يختلف يجوز؛ لأن
~~جهالة الوزن فيه لا تفضي إلى المنازعة ولا يجوز السلم في العدديات
~~المتفاوتة من الحيوان، والجواهر، واللآلئ، والجوز، والجلود، والأدم،
~~والرءوس، والأكارع، والبطيخ، والقثاء، والرمان، والسفرجل ونحوها من
~~العدديات المتفاوتة؛ لأنه لا يمكن ضبطها بالوصف إذ يبقى بعد بيان جنسها
~~ونوعها وصفتها وقدرها جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة لتفاوت فاحش بين جوهر
~~وجوهر، ولؤلؤ ولؤلؤ، وحيوان وحيوان، وكذا بين جلد وجلد، ورأس ورأس في
~~الصغر، والكبر، والسمن، والهزال، وقال الشافعي - رحمه الله -: يجوز السلم
~~في الحيوان.
# (وجه) قوله: أن المانع من الجواز هنا جهالة المسلم فيه، وقد زالت ببيان
~~الجنس، والنوع، والصفة، والسن؛ لأن الحيوان معلوم الجنس والنوع والصفة فكان
~~مضبوط الوصف، والتفاوت فيما وراء ذلك لا يعتبر، ولهذا وجب دينا في الذمة في
~~النكاح فأشبه الثياب.
# (ولنا) أن بعد بيان هذه الأشياء يبقى بين فرس وفرس تفاوت فاحش في المالية
~~فتبقى جهالة مفضية إلى المنازعة، وإنها مانعة صحة العقد لما ذكرنا من
~~الوجوه فيما قبل، وقد روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «نهى عن السلف في الحيوان» ، والسلف والسلم واحد في
~~اللغة، والاعتبار بالنكاح غير سديد؛ لأنه يتحمل جهالة لا يتحملها البيع،
~~ألا ترى أنه يصح من غير ذكر البدل وببدل مجهول، وهو مهر المثل ولا يصح
~~البيع، إلا ببدل معلوم ms3079 فلا يستقيم الاستدلال ولا يجوز السلم في التبن
~~أحمالا أو أوقارا؛ لأن التفاوت بين الحمل والحمل، والوقر والوقر مما يفحش،
~~إلا إذا أسلم فيه بقبان معلوم من قبابين التجار فلا يختلف فيجوز، ولا يجوز
~~السلم في الحطب حزما ولا أوقارا للتفاوت الفاحش بين حزمة وحزمة، ووقر ووقر،
~~وكذا في القصب، والحشيش، والعيدان، إلا إذا وصفه بوصف يعرف ويتقارب التفاوت
~~فيجوز، ويجوز السلم في اللبن، والآجر إذا سمى ملبنا معلوما لا يختلف ولا
~~يتفاوت إلا يسيرا.
# وكذا في الطوابيق إذا وصفها بوصف يعرف على وجه لا يبقى بعد الوصف جهالة
~~مفضية إلى المنازعة؛ لأن الفساد للجهالة، فإذا صار معلوما بالوصف جاز، وكذا
~~في طشت أو قمقمة أو خفين أو نحو ذلك إن كان يعرف يجوز، وإن كان لا يعرف لا
~~يجوز؛ لأن المسلم فيه دين حقيقة، والدين يعرف بالوصف، فإن كان مما يحصل
~~تمام معرفته بالوصف بأن لم تبق فيه جهالة مفضية إلى المنازعة جاز السلم
~~فيه، وإلا فلا، ولو استصنع رجل شيئا من ذلك بغير أجل جاز استحسانا.
# والكلام في الاستصناع في مواضع: في بيان جوازه أنه جائز أم لا؟ وفي بيان
~~شرائط جوازه، وفي بيان كيفية جوازه، وفي بيان حكمه.
# (أما) الأول: فالقياس يأبى جواز الاستصناع؛ لأنه بيع المعدوم كالسلم بل
~~هو أبعد جوازا من السلم؛ لأن المسلم فيه تحتمله الذمة؛ لأنه دين حقيقة،
~~والمستصنع عين توجد في الثاني، والأعيان لا تحتملها الذمة فكان جواز هذا
~~العقد أبعد عن القياس عن السلم وفي الاستحسان جاز؛ لأن الناس تعاملوه في
~~سائر الأعصار من غير نكير فكان إجماعا منهم على الجواز فيترك القياس، ثم هو
~~بيع عند عامة مشايخنا، وقال بعضهم: هو عدة وليس بسديد؛ لأن محمدا ذكر
~~القياس والاستحسان في جوازه، وذكر القياس والاستحسان لا يليق بالعدات، وكذا
~~ثبت خيار الرؤية للمستصنع وإنه من خصائص البيوع، وكذا من شرط جوازه أن يكون
~~فيما للناس فيه تعامل، والعدات لا يتقيد جوازها بهذه الشرائط فدل أن جوازه
~~جواز البياعات لا جواز العدات، ms3080 والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) شرائط جوازه.
# (فمنها) بيان جنس المستصنع ونوعه وقدره وصفته؛ لأنه مبيع فلا بد وأن يكون
~~معلوما، والعلم إنما يحصل بأشياء.
# (منها) أن يكون ما للناس فيه تعامل كالقلنسوة
# PageV05P209
# والخف والآنية ونحوها فلا يجوز فيما لا تعامل لهم فيه كما إذا أمر حائكا
~~أن يحيك له ثوبا بغزل نفسه ونحو ذلك مما لم تجر عادات الناس بالتعامل فيه؛
~~لأن جوازه مع أن القياس يأباه ثبت بتعامل الناس فيختص بما لهم فيه تعامل،
~~ويبقى الأمر فيها وراء ذلك موكولا إلى القياس.
# (وأما) كيفية جوازه فهي أنه عقد غير لازم في حق كل واحد منهما قبل رؤية
~~المستصنع والرضا به حتى كان للصانع أن يمتنع من الصنع وأن يبيع المصنوع قبل
~~أن يراه المستصنع، وللمستصنع أن يرجع أيضا؛ لأن القياس أن لا يجوز أصلا،
~~إلا أن جوازه ثبت استحسانا بخلاف القياس لحاجة الناس، وحاجتهم قبل الصنع أو
~~بعده قبل رؤية المستصنع والرضا به أقرب إلى الجواز دون اللزوم فيبقى اللزوم
~~قبل ذلك على أصل القياس.
# (وأما) حكم الاستصناع فحكمه في حق المستصنع - إذا أتى الصانع بالمستصنع
~~على الصفة المشروطة - ثبوت ملك غير لازم في حقه حتى يثبت له خيار الرؤية
~~إذا رآه، إن شاء أخذه وإن شاء تركه، وفي حق الصانع ثبوت ملك لازم إذا رآه
~~المستصنع ورضي به، ولا خيار له، وهذا جواب ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي حنيفة أنه غير لازم في حق كل واحد منهما حتى يثبت لكل واحد
~~منهما الخيار.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لازم في حقهما حتى لا خيار لأحدهما
~~لا للصانع ولا للمستصنع أيضا (وجه) رواية أبي يوسف أن في إثبات الخيار
~~للمستصنع إضرارا بالصانع؛ لأنه قد أفسد متاعه وفرى جلده وأتى بالمستصنع على
~~الصفة المشروطة فلو ثبت له الخيار لتضرر به الصانع فيلزم دفعا للضرر عنه.
# (وجه) الرواية الأولى أن في اللزوم إضرارا بهما جميعا، أما إضرار الصانع
~~فلما قال أبو يوسف: وأما ضرر المستصنع فلأن الصانع متى ms3081 لم يصنعه، واتفق له
~~مشتر يبيعه فلا تندفع حاجة المستصنع فيتضرر به فوجب أن يثبت الخيار لهما
~~دفعا للضرر عنهما.
# (وجه) ظاهر الرواية، وهو إثبات الخيار للمستصنع لا للصانع أن المستصنع
~~مشتر شيئا لم يره؛ لأن المعقود عليه، وهو المستصنع، وإن كان معدوما حقيقة
~~لكنه جعل موجودا شرعا حتى جاز العقد استحسانا ومن اشترى شيئا لم يره فهو
~~بالخيار إذا رآه، والصانع بائع شيئا لم يره فلا خيار له، ولأن إلزام حكم
~~العقد في جانب المستصنع إضرار؛ لأن من الجائز أن لا يلائمه المصنوع ولا
~~يرضى به فلو لزمه، وهو مطالب بثمنه فيحتاج إلى بيعه من غيره ولا يشترى منه
~~بمثل قيمته فيتضرر به، وليس في الإلزام في جانب الصانع ضرر؛ لأنه إن لم يرض
~~به المستصنع يبيعه من غيره بمثل قيمته وذلك ميسر عليه لكثرة ممارسته، هذا
~~إذا استصنع شيئا ولم يضرب له أجلا، فأما إذا ضرب له أجلا فإنه ينقلب سلما
~~عند أبي حنيفة فلا يجوز إلا بشرائط السلم، ولا خيار لواحد منهما كما في
~~السلم وعندهما هو على حاله استصناع وذكره الأجل للتعجيل، ولو ضرب الأجل
~~فيما لا تعامل فيه ينقلب سلما بالإجماع.
# (وجه) قولهما: أن هذا استصناع حقيقة فلو صار سلما إنما يصير بذكره المدة
~~وأنه قد يكون للاستعجال كما في الاستصناع فلا يخرج عن كونه استصناعا مع
~~الاحتمال، ولأبي حنيفة أن الأجل في البيع من الخصائص اللازمة للسلم فذكره
~~يكون ذكرا للسلم معنى، وإن لم يذكره صريحا كالكفالة بشرط براءة الأصيل أنها
~~حوالة معنى، وإن لم يأت بلفظ الحوالة، وقوله: ذكر الوقت قد يكون للاستعجال،
~~قلنا: لو حمل على الاستعجال لم يكن مفيدا؛ لأن التعجيل غير لازم، ولو حمل
~~على حقيقة التأجيل لكان مفيدا؛ لأنه لازم فكان الحمل عليه أولى.
# ولا يجوز السلم في اللحم في قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز
~~إذا بين جنسه ونوعه وصفته وقدره وسنه وموضعه؛ لأن الفساد لمكان الجهالة،
~~وقد زالت ببيان هذه الأشياء؛ ولهذا كان مضمونا بالمثل ms3082 في ضمان العدوان،
~~ولأبي حنيفة أن الجهالة تبقى بعد بيان ما ذكرناه من وجهين.
# (أحدهما) - من جهة الهزال والسمن.
# (والثاني -) من جهة قلة العظم وكثرته، وكل واحدة منهما مفضية إلى
~~المنازعة، وقياس الوجه الثاني أنه لو أسلم في منزوع العظم يجوز، وهو رواية
~~الكرخي عن أبي حنيفة رحمهما الله وقياس الوجه الأول أنه لا يجوز كيف ما
~~كان، وهو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة، وهو الصحيح؛ لأنه إن زالت الجهالة من
~~إحدى الجهتين بقيت من جهة أخرى وهي جهالة السمن والهزال فكان المسلم فيه
~~مجهولا فلا يصح السلم، إلا أنه جعل مثلا في ضمان العدوان وسقط اعتبار
~~التفاوت فيه شرعا تحقيقا لمعنى الزجر من وجه؛ لأن ذلك لا يحصل بالقيمة؛ لأن
~~للناس رغائب في الأعيان ما ليس في قيمتها، ويجوز السلم في الألية
# PageV05P210
# والشحم وزنا؛ لأنه لا تختلف بالسمن والهزال إلا يسيرا بخلاف اللحم، فإن
~~التفاوت بين غير السمين والسمين، والمهزول وغير المهزول تفاوت فاحش.
# (وأما) السلم في السمك فقد اختلفت عبارات الأصل في ذلك، والصحيح أنه يجوز
~~السلم في الصغار منه كيلا ووزنا، مالحا كان أوطريا بعد أن كان في حيزه؛ لأن
~~الصغار منه لا يتحقق فيه اختلاف السمن والهزال ولا اختلاف العظم بخلاف
~~اللحم عند أبي حنيفة، وفي الكبار عن أبي حنيفة روايتان: في رواية لا يجوز
~~طريا كان أو مالحا كالسلم في اللحم لاختلافها بالسمن والهزال كاللحم، وفي
~~رواية يجوز كيف ما كان وزنا؛ لأن التفاوت بين سمينه ومهزوله لا يعد تفاوتا
~~عادة لقلته، وعند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز بخلاف اللحم عندهما، والفرق لهما
~~أن بيان الموضع من اللحم شرط الجواز عندهما، وذلك لا يتحقق في السمك فأشبه
~~السلم في المساليخ، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) السلم في الخبز عددا فلا يجوز بالإجماع لتفاوت فاحش بين خبز وخبز
~~في الصغر والكبر.
# (وأما) وزنا فقد ذكر الكرخي أن السلم في الخبز لا يجوز في قولهم لتفاوت
~~فاحش بين خبز وخبز في الخبز والخفة والثقل فتبقى جهالة مفضية ms3083 إلى المنازعة؛
~~ولأن جواز السلم ثبت بخلاف القياس بتعامل الناس، ولا تعامل في الخبز، وذكر
~~في نوادر ابن رستم أنه لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يجوز.
# (ومنها) أن يكون موجودا من وقت العقد إلى وقت الأجل فإن لم يكن موجودا
~~عند العقد أو عند محل الأجل، أو كان موجودا فيهما لكنه انقطع من أيدي الناس
~~فيما بين ذلك كالثمار والفواكه واللبن وأشباه ذلك لا يجوز السلم، وهذا
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: الشرط وجوده عند محل الأجل لا غير.
# (وجه) قوله: إن اعتبار هذا الشرط - وهو الوجود - ليس لعينه بل للقدرة على
~~التسليم فيعتبر وقت وجوب التسليم وذلك عند محل الأجل، فأما قبل ذلك فالوجود
~~فيه والعدم بمنزلة واحدة، ونظير هذا في العقليات ما قلنا في استطاعة الفعل
~~أنها مع الفعل لا تتقدمه؛ لأن وجودها للفعل فيجب وجودها عند الفعل لا سابقا
~~عليه كذا هذا.
# (ولنا) أن القدرة على التسليم ثابتة للحال، وفي وجودها عند المحل شك
~~لاحتمال الهلاك، فإن بقي حيا إلى وقت المحل ثبتت القدرة، وإن هلك قبل ذلك
~~لا تثبت، والقدرة لم تكن ثابتة فوقع الشك في ثبوتها فلا تثبت مع الشك، ولو
~~كان موجودا عند العقد ودام وجوده إلى محل الأجل فحل الأجل ولم يقبضه حتى
~~انقطع عن أيدي الناس لا ينفسخ السلم بل هو على حاله صحيح؛ لأن السلم وقع
~~صحيحا لثبوت القدرة على التسليم لكون المسلم فيه موجودا وقت العقد ودام
~~وجوده إلى محل الأجل، إلا أنه عجز عن التسليم للحال لعارض الانقطاع مع
~~عرضية حدوث القدرة ظاهرا بالوجود فكان في بقاء العقد فائدة، والعقد إذا
~~انعقد صحيحا يبقى لفائدة محتملة الوجود والعدم على السواء كبيع الآبق إذا
~~أبق قبل القبض فلأن يبقى لفائدة عود القدرة في الثاني ظاهرا أولى، لكن يثبت
~~الخيار لرب السلم، إن شاء فسخ العقد وإن شاء انتظر وجوده؛ لأن الانقطاع قبل
~~القبض بمنزلة تغير المعقود عليه قبل القبض وأنه يوجب الخيار.
# ولو أسلم في حنطة ms3084 حديثة قبل حدوثها لا يصح عندنا؛ لأنه أسلم في المنقطع،
~~وعلى هذا يخرج ما إذا أسلم في حنطة موضع أنه إن كان مما لا يتوهم انقطاع
~~طعامه جاز السلم فيه كما إذا أسلم في حنطة خراسان والعراق أو فرغانة؛ لأن
~~كل واحد منها اسم لولاية فلا يتوهم انقطاع طعامها، وكذا إذا أسلم في طعام
~~بلدة كبيرة كسمرقند وبخارى أو كاشان جاز؛ لأنه لا ينفد طعام هذه البلاد إلا
~~على سبيل الندرة، والنادر ملحق بالعدم ومن مشايخنا من قال: لا يجوز إلا في
~~طعام ولاية؛ لأن وهم الانقطاع فيما وراء ذلك ثابت.
# والسلم عقد جوز بخلاف القياس لكونه بيع المعدوم فتجب صيانته عن غرر
~~الانقطاع ما أمكن، والصحيح أن الموضع المضاف إليه الطعام، وإن كان مما لا
~~ينفد طعامه غالبا: يجوز السلم فيه، سواء كان ولاية أو بلدة كبيرة؛ لأن
~~الغالب في أحكام الشرع ملحق بالمتيقن، وإن كان مما لا يحتمل أن ينقطع طعامه
~~فلا يجوز فيه السلم كأرض بعينها أو قرية بعينها؛ لأنه إذا احتمل الانقطاع
~~لا على سبيل الندرة لا تثبت القدرة على التسليم لما ذكرنا أنه لا قدرة له
~~للحال؛ لأنه بيع المفاليس، وفي ثبوت القدرة عند محل الأجل شك لاحتمال
~~الانقطاع فلا تثبت القدرة مع الشك.
# وقد روي أن زيد بن شعبة «لما أراد أن يسلم إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال أسلم إليك في تمر نخلة بعينها فقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~أما في تمر نخلة
# PageV05P211
# بعينها فلا» وذكر في الأصل إذا أسلم في حنطة هراة لا يجوز وأراد قرية من
~~قرى الفرات المسماة بهراة؛ لأنه مما يحتمل انقطاع طعامه، ثم لو أسلم في ثوب
~~هراة وذكر شرائط السلم يجوز.
# (ووجه) الفرق بينهما ظاهر؛ لأن إضافة الثوب إلى هراة ذكر شرط من شرائط
~~السلم لا جواز له بدونه، وهو بيان النوع لا تخصيص الثوب بالمكان المذكور
~~بدليل أن المسلم إليه لو أتى بثوب نسج في غير هراة لكن على صفة ثوب هراة
~~يجبر رب السلم ms3085 على القبول، فإذا ذكر النوع وذكر الشرائط الأخر كان هذا عقدا
~~استجمع شرائطه فيجوز، فأما إضافة الطعام إلى هراة فليس يفيد شرطا - لا جواز
~~للسلم بدونه -، ألا ترى أنه لو ترك الإضافة أصلا جاز السلم فبقيت الإضافة
~~لتخصيص الطعام بموضع معين يحتمل انقطاع طعامه فلم يجز، والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) أن يكون مما يتعين بالتعيين، فإن كان مما لا يتعين بالتعيين
~~كالدراهم والدنانير لا يجوز السلم فيه؛ لأن المسلم فيه بيع لما روينا أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في
~~السلم، سمى السلم بيعا فكان المسلم فيه مبيعا، والمبيع مما يتعين بالتعيين،
~~والدراهم والدنانير لا تتعين في عقود المعاوضات فلم تكن مبيعة فلا يجوز
~~السلم فيها، وهل يجوز السلم في التبر والنقرة والمصوغ؟ فعلى رواية كتاب
~~الصرف لا يجوز؛ لأنه جعلها بمنزلة الدراهم والدنانير المضروبة، وعلى رواية
~~كتاب المضاربة يجوز؛ لأنه جعلها بمنزلة العروض حيث لم يجوز المضاربة بها
~~فتتعين بالتعيين فكانت مبيعة فيجوز السلم فيها وعلى هذا أيضا يخرج السلم في
~~الفلوس عددا أنه جائز عند أبي حنيفة - رحمه الله - وأبي يوسف؛ لأن الفلوس
~~مما تتعين بالتعيين في الجملة عندهما حتى جوز بيع فلس بفلس بأعيانهما، وعند
~~محمد لا يجوز السلم فيها كما لا يجوز في الدراهم والدنانير؛ لأنها أثمان
~~عنده؛ ولهذا لم يجز بيع واحد منها باثنين بأعيانهما، ويجوز السلم في
~~القماقم والأواني الصفرية التي تباع عددا، لأنها تتعين بالتعيين فكانت
~~مبيعة، وإن كانت تباع وزنا لا يجوز السلم فيها ما لم يعرف وزنها؛ لأنها
~~مجهولة القدر، والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) أن يكون مؤجلا عندنا حتى لا يجوز السلم في الحال، وعند الشافعي
~~هذا ليس بشرط، وسلم الحال جائز.
# (وجه) قوله: أن الأجل شرع نظرا للمسلم إليه تمكينا له من الاكتساب فلا
~~يكون لازما كما في بيع العين.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أسلم
~~فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى ms3086 أجل معلوم» أوجب - عليه الصلاة والسلام
~~- مراعاة الأجل في السلم كما أوجب مراعاة القدر فيه فيدل على كونه شرطا فيه
~~كالقدر؛ ولأن السلم حالا يفضي إلى المنازعة؛ لأن السلم بيع المفاليس،
~~فالظاهر أن يكون المسلم إليه عاجزا عن تسليم المسلم فيه، ورب السلم يطالب
~~بالتسليم فيتنازعان على وجه تقع الحاجة إلى الفسخ، وفيه إلحاق الضرر برب
~~السلم؛ لأنه سلم رأس المال إلى المسلم إليه وصرفه في حاجته فلا يصل إلى
~~المسلم فيه ولا إلى رأس المال فشرط الأجل حتى لا يملك المطالبة إلا بعد حل
~~الأجل، وعند ذلك يقدر على التسليم ظاهرا فلا يؤدي إلى المنازعة المفضية إلى
~~الفسخ والإضرار برب السلم، ولأنه عقد لم يشرع إلا رخصة لكونه بيع ما ليس
~~عند الإنسان لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما ليس
~~عند الإنسان ورخص في السلم» فهذا الحديث يدل على أن بيع ما ليس عند الإنسان
~~لم يشرع إلا رخصة وأن السلم بيع ما ليس عند الإنسان أيضا على ما ذكرنا من
~~قبل.
# والرخصة في عرف الشرع اسم لما يغير عن الأمر الأصلي بعارض عذر إلى تخفيف
~~ويسر كرخصة تناول الميتة وشرب الخمر بالإكراه والمخمصة ونحو ذلك فالترخص في
~~السلم هو تغيير الحكم الأصلي، وهو حرمة بيع ما ليس عند الإنسان إلى الحل
~~بعارض عذرا لعدم ضرورة الإفلاس، فحالة الوجود والقدرة لا يلحقها اسم قدرة
~~الرخصة فيبقى الحكم فيها على العزيمة الأصلية فكانت حرمة السلم الحال على
~~هذا التقرير مستفادة من النص، كان ينبغي أن لا يجوز السلم من القادر على
~~تسليم المسلم فيه للحال، إلا أنه صار مخصوصا عن النهي العام فألحق بالعاجز
~~عن التسليم للحال على اعتبار الأصل وإلحاق النادر بالعدم في أحكام الشرع،
~~والله سبحانه وتعالى الموفق للصواب.
# (ومنها) أن يكون مؤجلا بأجل معلوم.
# فإن كان مجهولا فالسلم فاسد، سواء كانت الجهالة متفاحشة أو متقاربة؛ لأن
~~كل ذلك يفضي إلى المنازعة
# PageV05P212
# وإنها مفسدة للعقد لجهالة القدر، وغيرها على ما ذكرنا.
# (وأما) ms3087 مقدار الأجل فلم يذكر في الأصل وذكر الكرخي أن تقدير الأجل إلى
~~العاقدين حتى لو قدرا نصف يوم جاز، وقال بعض مشايخنا: أقله ثلاثة أيام
~~قياسا على خيار الشرط، وهذا القياس غير سديد؛ لأن أقل مدة الخيار ليس
~~بمقدر، والثلاث أكثر المدة على أصل أبي حنيفة فلا يستقيم القياس.
# وروي عن محمد أنه قدر بالشهر، وهو الصحيح؛ لأن الأجل إنما شرط في السلم
~~ترفيها وتيسيرا على المسلم إليه ليتمكن من الاكتساب في المدة، والشهر مدة
~~معتبرة يمكن فيها من الاكتساب فيتحقق معنى الترفيه، فأما ما دونه ففي حد
~~القلة فكان له حكم الحلول، والله عز وجل أعلم ولو مات المسلم إليه قبل
~~الأجل حل الدين، وكذلك كل دين مؤجل سواه إذا مات من عليه الدين والأصل في
~~هذا أن موت من عليه الدين يبطل الأجل وموت من له الدين لا يبطل؛ لأن الأجل
~~حق المديون لا حق صاحب الدين فتعتبر حياته وموته في الأجل وبطلانه، والله
~~عز وجل أعلم.
# (ومنها) بيان مكان إيفائه إذا كان له حمل ومؤنة عند أبي حنيفة، وعند أبي
~~يوسف ومحمد ليس بشرط وعلى هذا الخلاف بيان مكان الأجرة في الإجارات إذا كان
~~لها حمل ومؤنة وعلى هذا الخلاف إذا جعل المكيل الموصوف أو الموزون الموصوف
~~ثمنا في بيع العين أنه لا بد من بيان مكان التسليم عنده خلافا لهما، كذا
~~أطلقه الكرخي ولم يفصل بين ما إذا كان مؤجلا أو غير مؤجل، ومن أصحابنا من
~~فرقوا فقالوا إذا كان حالا يتعين مكان العقد للتسليم بالإجماع، وحاصل
~~الاختلاف راجع إلى مكان العقد، هل يتعين للإيفاء؟ عنده لا يتعين، وعندهما
~~يتعين؛ لأنه إذا لم يتعين مكان العقد للإيفاء عنده ولم يوجد منهما تعيين
~~مكان آخر بقي مكان الإيفاء مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة فيفسد العقد،
~~ولما تعين مكان العقد للإيفاء عندهما صار مكان الإيفاء معلوما فيصح.
# (وجه) قولهما: أن سبب وجوب الإيفاء هو العقد، والعقد وجد في هذا المكان
~~فيتعين مكان العقد لوجوب الإيفاء فيه كما في ms3088 بيع العين إذا كان المسلم فيه
~~شيئا له حمل ومؤنة فإنه يتعين مكان العقد لوجوب الإيفاء فيه لما قلنا كذا
~~هذا.
# (ولأبي حنيفة - رحمه الله -) أن العقد وجد مطلقا عن تعيين مكان فلا يتعين
~~مكان العقد للإيفاء، والدليل على إطلاق العقد عن تعيين مكان الحقيقة
~~والحكم.
# (أما) الحقيقة فلأنه لم يوجد ذكر المكان في العقد نصا فالقول بتعيين مكان
~~العقد شرعا من غير تعيين العاقدين تقييد المطلق فلا يجوز إلا بدليل.
# (وأما) الحكم فإن العاقدين لو عينا مكانا آخر جاز، ولو كان تعيين مكان
~~العقد من مقتضيات العقد شرعا لكان تعيين مكان آخر تغييرا لمقتضى العقد وإنه
~~يعتبر فيه حكم الشرع فينبغي أن لا يجوز، وإذا لم يتعين مكان العقد للإيفاء
~~بقي مكان الإيفاء مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة؛ لأن في الأشياء التي
~~لها حمل ومؤنة تختلف باختلاف الأمكنة لما يلزم في حملها من مكان إلى مكان
~~آخر من المؤنة فيتنازعان.
# (وأما) قولهما: سبب وجوب التسليم هو العقد في هذا المكان قلنا: ليس كذلك
~~فإن العقد قائم بالعاقدين لا بالمكان فلم يوجد العقد في هذا المكان، وإنما
~~هذا مكان المتعاقدين على أن العقد ليس بسبب لوجوب التسليم للحال، وإنما
~~يصير سببا عند حل الأجل مقصورا عليه، وعند ذلك مكان العاقدين ليس بمتحد بل
~~مختلف فيتنازعان.
# (وأما) المسلم فيه إذا لم يكن له حمل ومؤنة فعن أبي حنيفة فيه روايتان:
~~في رواية لا يتعين مكان العقد هناك أيضا، وهو رواية كتاب الإجارات ويوفيه
~~في أي مكان شاء، وهذا لا يوجب الفساد؛ لأن الفساد ههنا لمكان الجهالة
~~المفضية إلى المنازعة لاختلاف القيمة باختلاف الأمكنة، وما لا حمل له ولا
~~مؤنة لا تختلف قيمته باختلاف الأماكن فلم تكن جهالة مكان الإيفاء مفضية إلى
~~المنازعة، وفي رواية يتعين مكان العقد للإيفاء، وهو قول أبي يوسف ومحمد،
~~وهو رواية الجامع الصغير ورواية البيوع من الأصل، ومن مشايخنا من أول هذه
~~الرواية، وقال: هي معنى قوله: يوفيه في المكان الذي أسلم فيه إذا لم
~~يتنازعا فإذا ms3089 تنازعا يأخذه بالتسليم حيث ما لقيه، ولو شرط رب السلم التسليم
~~في بلد أو قرية فحيث سلم إليه في ذلك الموضع فهو جائز وليس لرب السلم أن
~~يتخير مكانا؛ لأن المشروط هو التسليم في مكان منه مطلقا، وقد وجد، وإن سلم
~~في غير المكان المشروط فلرب السلم أن يأبى لقوله: - عليه الصلاة والسلام -
~~«المسلمون عند شروطهم» ، فإن أعطاه على ذلك أجرا لم يجز له أخذ الأجر عليه؛
~~لأنه لما قبض المسلم فيه فقد تعين ملكه في المقبوض فتبين أنه أخذ الأجر على
# PageV05P213
# نقل ملك نفسه فلم يجز فيرد الأجر، وله أن يرد المسلم فيه حتى يسلم في
~~المكان المشروط؛ لأن حقه في التسليم فيه ولم يرض ببطلان حقه إلا بعوض ولم
~~يسلم له فبقي حقه في التسليم في المكان المشروط، وهذا بخلاف ما إذا صالح
~~الشفيع من الشفعة التي وجبت له على مال أنه لا يصح الصلح ويسقط حقه في
~~الشفعة وعليه رد بدل الصلح، وإذا رده لا يعود حقه في الشفعة؛ لأنه ليس
~~للشفيع حق ثابت في المحل قبل التمليك بالشفعة، وإنما له حق أن يتملك، وهذا
~~ليس بحق ثابت في المحل فلا يحتمل الاعتياض وبطل حقه من الشفعة بإعراضه عن
~~الطلب بإسقاطه صريحا، ولرب السلم حق ثابت في التسليم في المكان المشروط
~~فإذا لم يصح الاعتياض عنه التحق الاعتياض بالعدم وبقي الحق على ما كان،
~~والذي يدل على التفرقة بينهما أنه لو قال: أسقطت حقي في الشفعة يسقط، ولو
~~قال: أسقطت حقي في التسليم في ذلك المكان لا يسقط، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى البدلين جميعا]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى البدلين جميعا فهو أن لا يجمعهما أحد وصفي علة ربا
~~الفضل، وذلك إما الكيل، وإما الوزن، وإما الجنس؛ لأن أحد وصفي علة ربا
~~الفضل هو علة ربا النساء، فإذا اجتمع أحد هذين الوصفين في البدلين يتحقق
~~ربا النساء، والعقد الذي فيه ربا فاسد، وعلى هذا يخرج إسلام المكيل في
~~المكيل، أو الموزون ms3090 في الموزون، والمكيل في الموزون، والموزون في المكيل،
~~وغير المكيل والموزون بجنسهما من الثياب والعدديات المتقاربة، وقد ذكرنا
~~جملة ذلك وتفصيله فيما تقدم في مسائل ربا النساء، والله تعالى الموفق.
### | [فصل في بيان ما يجوز من التصرف في المسلم فيه وما لا يجوز]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يجوز من التصرف في المسلم فيه وما لا يجوز.
# فنقول - وبالله التوفيق -: لا يجوز استبدال المسلم فيه قبل قبضه بأن يأخذ
~~رب السلم مكانه من غير جنسه لما ذكرنا أن المسلم فيه، وإن كان دينا فهو
~~مبيع ولا يجوز بيع المبيع المنقول قبل القبض، ويجوز الإبراء عنه؛ لأن قبضه
~~ليس بمستحق على رب السلم فكان هو بالإبراء متصرفا في خالص حقه بالإسقاط فله
~~ذلك بخلاف الإبراء عن رأس المال؛ لأنه مستحق القبض حقا للشرع فلا يملك
~~إسقاطه بنفسه بالإبراء على ما ذكرنا، وتجوز الحوالة بالمسلم فيه لوجود ركن
~~الحوالة مع شرائطه، وكذلك الكفالة به.
# لما قلنا، إلا أن في الحوالة يبرأ المسلم إليه وفي الكفالة لا يبرأ، ورب
~~السلم بالخيار إن شاء طالب المسلم إليه وإن شاء طالب الكفيل؛ لأن الحوالة
~~مبرئة والكفالة ليست بمبرئة إلا إذا كانت بشرط براءة المكفول عنه؛ لأنها
~~حوالة معنى على ما ذكرنا، ولا يجوز لرب السلم الاستبدال مع الكفيل كما لا
~~يجوز ذلك مع المسلم إليه؛ لأنه كفيل بما على المسلم إليه لا بدين آخر؛ إذ
~~الدين واحد، وإنما تعددت المطالبة بالكفالة، وهو الصحيح على ما يجيء في
~~كتاب الكفالة، ويجوز للكفيل أن يستبدل مع المسلم إليه عند الرجوع فيأخذ بدل
~~ما أدى إلى رب السلم؛ لأن الكفالة إذا كانت بأمر المكفول عنه كانت إقراضا
~~واستقراضا، كأن الكفيل أقرض المسلم إليه واستبدال القرض قبل القبض جائز،
~~ويجوز الرهن بالمسلم فيه؛ لأنه دين حقيقة، والرهن بالدين أي دين كان جائز.
# والإقالة جائزة في المسلم فيه كما تجوز في بيع العين لقوله: - عليه
~~الصلاة والسلام - «من أقال نادما أقال الله عثراته يوم القيامة» مطلقا من
~~غير فصل، ولأن الإقالة ms3091 في بيع العين إنما شرعت نظرا للعاقدين دفعا لحاجة
~~الندم، واعتراض الندم في السلم ههنا أكثر؛ لأنه بيع بأوكس الأثمان فكان
~~أدعى إلى شرع الإقالة فيه، ثم جملة الكلام في الإقالة في السلم أنه لا يخلو
~~إما إن تقايلا السلم في كل المسلم فيه، وإما إن تقايلا في بعض دون بعض، فإن
~~تقايلا في كل المسلم فيه جازت الإقالة لما قلنا، سواء كانت الإقالة بعد حل
~~الأجل أو قبله؛ لأن نص الإقالة مطلق لا يفصل بين حال وحال.
# وكذا جواز اعتراض الندم قائم في الحالين، وسواء كان رأس المال قائما في
~~يد المسلم إليه أو هالكا، أما إذا كان قائما فلا شك فيه، وكذا إذا كان
~~هالكا؛ لأن رأس مال السلم ثمن والمبيع هو المسلم فيه، وقيام الثمن ليس بشرط
~~لصحة الإقالة إنما الشرط قيام المبيع، وقد وجد، ثم إذا جازت الإقالة، فإن
~~كان رأس المال مما يتعين بالتعيين وهو قائم فعلى المسلم إليه رد عينه إلى
~~رب السلم لقوله: - عليه الصلاة والسلام - «من وجد عين ماله فهو أحق به» ،
~~وإن كان هالكا، فإن كان مما له مثل فعليه رد مثله، وإن كان مما لا مثل له
~~فعليه رد قيمته.
# وإن كان رأس المال مما لا يتعين بالتعيين فعليه رد مثله هالكا
# PageV05P214
# كان أو قائما؛ لأنه قبضه عن عقد صحيح، وكذلك إذا قبض رب السلم المسلم فيه
~~ثم تقايلا والمقبوض قائم في يده جازت الإقالة، وعلى رب السلم رد عين ما
~~قبض؛ لأن المقبوض في يده بعد السلم كأنه عين ما ورد عليه عقد السلم ألا ترى
~~أنه يجوز لرب السلم أن يبيع المقبوض مرابحة على رأس المال؟ وإن تقايلا
~~السلم في بعض المسلم فيه فإن كان بعد حل الأجل جازت الإقالة فيه بقدره إذا
~~كان الباقي جزءا معلوما من النصف والثلث ونحو ذلك من الأجزاء المعلومة؛ لما
~~ذكرنا أن الإقالة شرعت نظرا وفي إقالة البعض دون البعض ههنا نظر من
~~الجانبين؛ لأن السلم بيع بأبخس الأثمان لهذا سماه ابن ms3092 عباس - رضي الله
~~عنهما - حسنا جميلا فقال - رضي الله عنه -: ذلك المعروف الحسن الجميل،
~~والسلم في الباقي إلى أجله عند عامة العلماء، وقال ابن أبي ليلى: ينفسخ
~~العقد في الكل، والصحيح قول العامة؛ لأن الإقالة وجدت في البعض لا في الكل
~~فلا توجب انفساخ العقد في الكل؛ لأن الحكم يثبت بقدر العلة هذا هو الأصل.
# وإن كان قبل حل الأجل ينظر إن لم يشترط في الإقالة تعجيل الباقي من
~~المسلم جازت الإقالة أيضا والسلم في الباقي إلى أجله وإن اشترط فيها تعجيل
~~الباقي لم يصح الشرط، والإقالة صحيحة.
# (أما) فساد الشرط؛ فلأنه اعتياض عن الأجل وأنه لا يجوز؛ لأن الأجل ليس
~~بمال فلا يجوز الاعتياض عنه.
# (وأما) صحة الإقالة فلأن الإقالة لا تبطلها الشروط الفاسدة فبطل الشرط
~~وصحت الإقالة وهذا على قياس قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأن الإقالة عندهما فسخ.
# (وأما) على قياس قول أبي يوسف فتبطل الإقالة والسلم على حاله إلى أجله؛
~~لأن الإقالة عنده بيع جديد والبيع تبطله الشروط الفاسدة والله عز وجل أعلم.
### | [الصرف وتفسيره]
# (ومنها) قبض البدلين في بيع الدين بالدين وهو عقد الصرف والكلام في الصرف
~~في الأصل في موضعين: أحدهما في تفسير الصرف في عرف الشرع، والثاني في بيان
~~شرائطه (أما) الأول فالصرف في متعارف الشرع " اسم لبيع الأثمان المطلقة
~~بعضها ببعض وهو بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة وأحد الجنسين بالآخر "
~~فاحتمل تسمية هذا النوع من البيع صرفا لمعنى الرد والنقل، يقال: صرفته عن
~~كذا إلى كذا، سمي صرفا لاختصاصه برد البدل ونقله من يد إلى يد، ويحتمل أن
~~تكون التسمية لمعنى الفضل، إذ الصرف يذكر بمعنى الفضل، كما روي في الحديث
~~«من فعل كذا لم يقبل الله منه صرفا ولا عدلا» فالصرف الفضل وهو النافلة
~~والعدل الفرض، سمي هذا العقد صرفا لطلب التاجر الفضل منه عادة لما يرغب في
~~عين الذهب والفضة.
### | [فصل في شرائط الصرف]
# (فصل) :
# وأما الشرائط (فمنها) قبض البدلين قبل الافتراق لقوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - في الحديث المشهور «والذهب بالذهب ms3093 مثلا بمثل يدا بيد والفضة
~~بالفضة مثلا بمثل يدا بيد» .
# وروي عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض ولا تبيعوا
~~منها شيئا غائبا بناجز» .
# وروي عن عبد الله ابن سيدنا عمر عن أبيه - رضي الله عنهما - أنه قال: لا
~~تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل، ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا بمثل
~~ولا تبيعوا الذهب بالورق أحدهما غائب والآخر ناجز، وإن استنظرك حتى يلج
~~بيته فلا تنظره إني أخاف عليكم الرماء أي: الربا، فدلت هذه النصوص على
~~اشتراط قبض البدلين قبل الافتراق، وتفسير الافتراق هو أن يفترق العاقدان
~~بأبدانهما عن مجلسهما فيأخذ هذا في جهة وهذا في جهة أو يذهب أحدهما ويبقى
~~الآخر حتى لو كانا في مجلسهما لم يبرحا عنه لم يكونا مفترقين وإن طال
~~مجلسهما؛ لانعدام الافتراق بأبدانهما وكذا إذا ناما في المجلس أو أغمي
~~عليهما؛ لما قلنا وكذا إذا قاما عن مجلسهما فذهبا معا في جهة واحدة وطريق
~~واحدة ومشيا ميلا أو أكثر ولم يفارق أحدهما صاحبه فليسا بمفترقين؛ لأن
~~العبرة لتفرق الأبدان ولم يوجد فرق بين هذا وبين خيار المخيرة إذا قامت عن
~~مجلسها أو اشتغلت بعمل آخر يخرج الأمر من يدها؛ لأن خيار المخيرة يبطل
~~بالإعراض عما فوض إليها والقيام عن المجلس أو الاشتغال بعمل آخر دليل
~~الإعراض، وههنا لا عبرة بالإعراض إنما العبرة للافتراق بالأبدان ولم يوجد،
~~وروي عن محمد أنه ألحق هذا بخيار المخيرة، حتى لو نام طويلا أو وجد ما يدل
~~على الإعراض يبطل الصرف كالخيار.
# وروي عن محمد في رجل له على إنسان ألف درهم وكذلك الرجل عليه خمسون
~~دينارا فأرسل إليه رسولا فقال
# PageV05P215
# بعتك الدنانير التي لي عليك بالدراهم التي لك علي، وقال: قبلت فهو باطل؛
~~لأن حقوق العقد لا تتعلق بالرسول بل بالمرسل وهما مفترقان بأبدانهما، وكذلك
~~لو نادى أحدهما صاحبه من وراء جدار أو ناداه من بعيد لم يجز؛ لأنهما
~~مفترقان ms3094 بأبدانهما عند العقد بخلاف البيع المطلق إذا أرسل رسولا إلى إنسان
~~فقال: بعت عبدي الذي في مكان كذا منك بكذا فقبل ذلك الرجل فالبيع جائز؛ لأن
~~التقابض في البيع المطلق ليس بشرط لصحة العقد ولا يكون الافتراق مفسدا له،
~~ثم المعتبر افتراق المتعاقدين، سواء كانا مالكين أو نائبين عنهما كالأب
~~والوصي والوكيل؛ لأن القبض من حقوق العقد، وحقوق العقد تتعلق بالعاقدين
~~فيعتبر افتراقهما، ثم إنما يعتبر التفرق بالأبدان في موضع يمكن اعتباره.
# فإن لم يمكن اعتباره يعتبر المجلس دون التفرق بالأبدان بأن قال الأب:
~~اشهدوا أني اشتريت هذا الدينار من ابني الصغير بعشرة دراهم، ثم قام قبل أن
~~يزن العشرة فهو باطل، كذا روي عن محمد؛ لأن الأب هو العاقد فلا يمكن اعتبار
~~التفرق بالأبدان فيعتبر المجلس والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ثم بيع الجنس بالجنس وبخلاف الجنس كالذهب بالفضة سواء لا يختلفان في حكم
~~القبض؛ لأن كل ذلك صرف فيشترط فيه التقابض، وإنما يختلفان في جواز التفاضل
~~وعدمه فلا يجوز التفاضل عند اتحاد الجنس، ويجوز عند الاختلاف ولكن يجب
~~التقابض اتحد الجنس أو اختلف لما ذكرنا من الدلائل.
# ولو تصارفا ذهبا بذهب أو فضة بفضة مثلا بمثل وتقابضا وتفرقا ثم زاد
~~أحدهما صاحبه شيئا أو حط عنه شيئا وقبل الآخر فسد البيع عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف والحط باطلان، والعقد الأول صحيح.
# وعند محمد الزيادة باطلة والحط جائز بمنزلة الهبة المستقبلة واختلافهم في
~~هذه المسألة فرع اختلافهم في أصل ذكرناه فيما تقدم وهو أن الشرط الفاسد
~~المتأخر عن العقد في الذكر إذا ألحق به، هل يلتحق به أم لا؟ فمن أصل أبي
~~حنيفة فيه أنه يلتحق بأصل العقد ويفسد العقد، والزيادة والحط يلتحقان بأصل
~~العقد على أصل أصحابنا كأن العقد ورد على المزيد عليه والزيادة جميعا
~~فيتحقق التفاضل، والجنس متحد فيتحقق الربا، فكانت الزيادة والحط بمنزلة شرط
~~فاسد ملتحق بالعقد فيتأخر عنه فيلتحق به ويوجب فساده.
# ومن أصل أبي يوسف ومحمد أن الشرط الفاسد المتأخر عن العقد لا يلتحق
~~بالعقد ms3095 فطرد أبو يوسف هذا الأصل، وقال: تبطل الزيادة والحط جميعا ويبقى
~~البيع الأول صحيحا ومحمد فرق بين الزيادة والحط، وقال: الزيادة باطلة والحط
~~جائز؛ لأن الزيادة لو صحت لالتحقت بأصل العقد فيوجب فساده فبطلت الزيادة
~~وليس من شرط صحة الحط أن يلتحق بالعقد ألا ترى أنه لو حط جميع الثمن صح ولا
~~يلتحق؟ إذ لو التحق لكان البيع واقعا بلا ثمن فيجعل حطا للحال بمنزلة هبة
~~مستأنفة.
# ولو تبايعا الجنس بخلاف الجنس بأن تصارفا دينارا بعشرة دراهم ثم زاد
~~أحدهما صاحبه درهما وقبل الآخر أو حط عنه درهما من الدينار جازت الزيادة
~~والحط بالإجماع؛ لأن المانع من الجواز والالتحاق تحقق الربا، واختلاف الجنس
~~يمنع تحقق الربا إلا أن في الزيادة يشترط قبضها قبل الافتراق حتى لو افترقا
~~قبل القبض بطل البيع في حصة الزيادة؛ لأن الزيادة لما التحقت بأصل العقد
~~صار كأن العقد ورد على الزيادة والأصل جميعا إلا أنه جاز التفاضل؛ لاختلاف
~~الجنس فإذا لم يقبض الزيادة قبل الافتراق بطل العقد بقدرها.
# (وأما) الحط فجائز، سواء كان قبل التفرق أو بعده؛ لأن الحط وإن كان يلتحق
~~بأصل العقد فيؤدي إلى التفاضل، لكن التفاضل عند اختلاف الجنس جائز ولا
~~زيادة ههنا حتى يشترط قبضها فصح الحط ووجب عليه رد المحطوط؛ لأن الحط لما
~~التحق بأصل العقد تبين أن العقد لم يقع على قدر المحطوط من الابتداء فيجب
~~رده، ولو حط مشتري الدينار قيراطا منه فبائع الدينار يكون شريكا له في
~~الدينار؛ لأنه تبين أن العقد وقع على ما سوى القيراط، ولو اشترى سيفا محلى
~~بفضة وحليته خمسون درهما بمائة درهم وتقابضا ثم زاده دينارا في الثمن دفعه
~~إليه قبل أن يفارقه أو بعد ما فارقه يجوز، كذا روي عن محمد وتصرف الزيادة
~~إلى النصل والجفن والحمائل؛ لأنها تلحق بأصل العقد فصار كأن العقد ورد على
~~الأصل والزيادة جميعا.
# ولو كان كذلك لكان الأمر على ما وصفنا كذا هذا بخلاف بيع المرابحة فإنه
~~يقسم على جميع الثمن لما نذكر في مسائل ms3096 المرابحة، وسواء كان دينا بدين وهو
~~الدراهم والدنانير أو عينا بعين وهو التبر والمصوغ أو دينا بعين وهو
~~الدراهم والدنانير بالتبر والمصوغ؛ لأن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل
~~بين الدين والعين
# PageV05P216
# وسواء كان مفردا أو مجموعا مع غيره كما إذا باع ذهبا وثوبا بفضة مفردة؛
~~لأن الفضة تنقسم على الذهب والثوب فما قابل الذهب يكون صرفا فيشترط فيهما
~~القبض وما يقابل الثوب يكون بيعا مطلقا فلا يشترط فيه القبض، وكذا إذا باع
~~ذهبا وثوبا بذهب والذهب أكثر حتى جاز البيع أنه في حصة الذهب يكون صرفا وفي
~~حصة الثوب يكون بيعا مطلقا، وكذا إذا باع سيفا محلى بالفضة مفردة، أو منطقة
~~مفضضة، أو لجاما، أو سرجا، أو سكينا مفضضة، أو جارية على عنقها طوق فضة
~~بفضة مفردة والفضة المفردة أكثر حتى جاز البيع كان بحصة الفضة صرفا.
# ويراعى فيه شرائط الصرف وبحصة الزيادة التي هي من خلاف جنسها بيعا مطلقا
~~فلا يشترط له ما يشترط للصرف، فإن وجد التقابض وهو القبض من الجانبين قبل
~~التفرق بالأبدان تم الصرف والبيع جميعا، وإن لم يوجد أو وجد القبض من أحد
~~الجانبين دون الآخر بطل الصرف لوجود الافتراق من غير قبض، وهل يبطل البيع
~~المطلق؟ ينظر إن كانت الفضة المجموعة مع غيرها يمكن فصلها وتخليصها من غير
~~ضرر كالجارية مع الطوق وغير ذلك، فالبيع جائز، وفساد الصرف لا يتعدى إلى
~~البيع؛ لأنه إذا أمكن تخليصها من غير ضرر جاز؛ لأنهما شيئان منفصلان، ولهذا
~~جاز بيع أحدهما دون الآخر ابتداء فلأن يبقى جائزا انتهاء أولى؛ لأن البقاء
~~أسهل من الابتداء.
# وإن كان لا يمكن فصلها وتخليصها إلا بضرر بطل البيع أيضا؛ لأنه بيع ما لا
~~يمكن تسليمه إلا بضرر، وأنه لا يجوز ابتداء كبيع الجذع في السقف ونحو ذلك
~~فكذا في حالة البقاء، فإذا بطل العقد في قدر الصرف يبطل في البيع أيضا
~~والله عز وجل أعلم هذا إذا انعقد العقد على الصحة ثم فسد في قدر الصرف
~~بطريان المفسد عليه وهو ms3097 الافتراق من غير تقابض.
# فأما إذا انعقد على الفساد من الابتداء بأن شرطا الخيار أو أدخلا الأجل
~~فيه لم يصح الصرف بالإجماع وهل يصح البيع المطلق؟ اختلف فيه قال أبو حنيفة
~~عليه الرحمة: لا يصح سواء كان يتخلص من غير ضرر أو لا يتخلص إلا بضرر، وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هذا والأول سواء، إن كان يتخلص من غير ضرر
~~يصح.
# وإن كان لا يتخلص إلا بضرر لا يصح، وكذا إذا اشترى دينارا بعشرة دراهم
~~نسيئة ثم نقد بعض العشرة دون البعض في المجلس فسد الصرف في الكل عنده،
~~وعندهما يصح بقدر ما قبض، وهذا بناء على أصل مختلف بينهم وهو أن الصفقة إذا
~~اشتملت على الصحيح والفاسد يتعدى الفساد إلى الكل عنده، وعندهما لا يتعدى
~~فهما سويا بين الفساد الطارئ والمقارن، وأبو حنيفة فرق بينهما.
# (ووجه) الفرق ما ذكرنا من قبل أن الفساد إذا كان مقارنا يصير قبول العقد
~~في الفاسد شرط قبول العقد في الآخر، وهذا شرط فاسد، فيؤثر في الكل، ولم
~~يوجد هذا المعنى في الطارئ فاقتصر الفساد فيه على قدر المفسد، ثم إذا كانت
~~الفضة المفردة فيه أكثر ولم يوجد فيه شرط الخيار ولا الأجل حتى جاز العقد،
~~ثم نقد قدر الفضة المجموعة من المفردة دون غيرها وتفرقا عن قبض من الجانبين
~~بأن باع سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون فنقده المشتري خمسين فالقدر
~~المنقود من الفضة المفردة يقع عن الصرف حتى لا يبطل بالافتراق، أو عن البيع
~~حتى يبطل الصرف بالافتراق من غير قبض فهذا لا يخلو من خمسة أوجه، إما إن
~~ذكر أن المنقود من ثمن الحلية، وإما إن ذكر أنه من ثمن الجفن والنصل، وإما
~~إن ذكر أنه من ثمنهما جميعا وإما إن ذكر أنه من ثمن السيف، وإما إن سكت ولم
~~يذكر شيئا فإن ذكر أنه من ثمن الحلية يقع عنها ويجوز الصرف والبيع جميعا.
# وهذا ظاهر، وكذا إذا ذكر أنه من ثمنهما فإنه يقع عن الحلية أيضا وجاز
~~البيع والصرف؛ ms3098 لأن قبض التصرف مستحق حقا للشرع وقبض البيع ليس بمستحق فيصرف
~~إلى جهة الاستحقاق ويمكن إيقاع المنقود كله عن هذه الجهة وإن أضافه إليهما؛
~~لأن ذكر شيئين على إرادة أحدهما جائز في اللغة، قال الله تعالى: {يخرج
~~منهما اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن: 22] وإنما يخرج من أحدهما وهو المالح،
~~وكذا إذا لم يذكر شيئا يقع عن الصرف؛ لأن أمور المسلمين محمولة على الصحة
~~والسداد ما أمكن وذلك فيما قلنا؛ لأن قبض حصة الحلية مستحق فعند الإطلاق
~~يصرف إلى جهة الاستحقاق، وكذا إذا ذكر أنه من ثمن السيف يقع عن الحلية؛ لأن
~~الحلية تدخل في اسم السيف.
# وإن ذكر أنه من ثمن الجفن والنصل ينظر إن أمكن تخليص الفضة من غيرها من
~~غير ضرر يقع عن ثمن المذكور، ويبطل الصرف بالافتراق قبل القبض؛ لأنه قصد
~~جواز البيع وصرف بفساد الصرف وإذا أمكن
# PageV05P217
# تخليصها من غير ضرر أمكن القول بجواز البيع مع فساد الصرف ألا ترى أنه
~~يجوز بيع السيف بانفراده؟ فيجوز البيع ويبطل الصرف، وإن لم يكن تخليصها إلا
~~بضرر فالمنقود يقع عن ثمن الصرف ويجوز البيع والصرف جميعا؛ لأنه قصد جواز
~~البيع ولا يجوز إلا بجواز الصرف؛ لأن بيع السيف بدون الحلية لا يجوز إذا لم
~~يمكن تخليصها من غير ضرر فإن أمكن تخليصها من غير ضرر فيجوزان جميعا والله
~~عز وجل أعلم، وكذلك في السيف المحلى إذا لم يكن من جنس الحلية فإن كانت
~~حلية السيف ذهبا اشتراه مع حليته بفضة مفردة فحكمه وحكم الجنس سواء في جميع
~~ما وصفنا؛ لأنهما في حكم القبض، وما يتعلق به لا يختلفان وقد ذكرنا جملة
~~ذلك وتفصيله على الاتفاق والاختلاف.
# وعلى هذا يخرج الإبراء عن بدل الصرف وهبته ممن عليه، والتصدق به عليه أنه
~~لا يصح بدون قبوله وإن قبل انتقض الصرف وإن لم يقبل لم يصح ويبقى الصرف على
~~حاله؛ لأن قبض البدل مستحق، والإبراء عن الدين إسقاطه، والدين بعدما سقط لا
~~يتصور قبضه فكان الإبراء عن البدل جعل البدل بحال لا يتصور ms3099 قبضه، فكان في
~~معنى الفسخ فلا يصح إلا بتراضيهما كصريح الفسخ، وإذا لم يصح بقي عقد الصرف
~~على حاله فيتم بالتقابض قبل الافتراق بأبدانهما، ولو أبى المبرئ أو الواهب
~~أو المتصدق أن يأخذ ما أبرأ أو وهبه أو تصدق يجبر على القبض؛ لأنه
~~بالامتناع عن القبض يريد فسخ العقد، وأحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ.
# وعلى هذا يخرج الاستبدال ببدل الصرف أنه لا يجوز، والصرف على حاله يقبض
~~البدل قبل الافتراق ويتم العقد؛ لأن قبض البدل شرط بقاء العقد على الصحة،
~~وبالاستبدال يفوت قبضه حقيقة؛ لأنه يقبض بدله وبدله غيره، وقال زفر: إن
~~الاستبدال جائز؛ لأن الشراء لا يقع بعين ما في الذمة؛ لأن ما في الذمة من
~~الدراهم لا يحتمل التعيين بلا خلاف فكان مشتريا بمثل ما في الذمة فيجب لمن
~~عليه الدين في ذمة المشتري دراهم مثل ما في ذمته في النوع والصفة فلا يفوت
~~قبض البدل بالاستبدال بل يصير قابضا بطريق المعاوضة فيصح الاستبدال.
# (والجواب) عنه أن الدراهم والدنانير وإن كانت لا تتعين بالعقد ولكنها
~~تتعين بالقبض وقبضها واجب، وبالمقاصة يفوت القبض حقيقة، فلم تصح المقاصة
~~فبقي الشراء بها إسقاطا للقبض المستحق حقا للشرع فلا يصح الشراء وبقي الصرف
~~صحيحا موقوفا بقاؤه على الصحة على القبض قبل الافتراق، وإن أعطاه صاحبه
~~دراهم أجود أو أردأ من حقه فرضي به، والمقبوض مما يجري مجرى الدراهم
~~الواجبة بالعقد في المعاوضات بين الناس جاز؛ لأن المقبوض من جنسه أصلا
~~وإنما يخالفه في الوصف فإذا رضي به فقد أسقط حقه فكان استيفاء لا استبدالا.
# وتجوز الحوالة ببدل الصرف إذا كان المحتال عليه حاضرا وكذلك الكفالة
~~وكذلك الرهن به والصرف على حاله فإن قبض من المحتال عليه أو من الكفيل أو
~~هلك الرهن في يد المرتهن في المجلس فالصرف ماض على الصحة، وإن افترق
~~المتصارفان قبل القبض وهلك الرهن بطل الصرف، وعند زفر لا تجوز الحوالة
~~والكفالة ببدل الصرف، وقد مرت المسألة في السلم.
# والعبرة لبقاء العاقدين في المجلس وافتراقهما عنه لا لبقاء ms3100 المحال عليه
~~والكفيل وافتراقهما لما ذكرنا أن القبض من حقوق العقد فيتعلق بالعاقدين
~~فيعتبر مجلسهما، وكذلك لو وكل كل واحد من العاقدين رجلا أن ينقد عنه يعتبر
~~مجلس الموكلين بقاء وافتراقا لا مجلس الوكيل لما قلنا والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# وعلى هذا تخرج المقاصة في ثمن الصرف إذا وجب الدين بعقد متأخر عن عقد
~~الصرف أنه لا يصير قصاصا ببدل الصرف وإن تراضيا بذلك وقد ذكرنا جملة الكلام
~~في ذلك وتفصيله في السلم، وعلى هذا يخرج ما إذا قبض بدل الصرف ثم انتقض بدل
~~الصرف ثم انتقض القبض فيه بمعنى أوجب انتقاضه أنه يبطل الصرف وقد مر الكلام
~~فيه جملة وتفصيلا في السلم.
# ثم قبض الصرف في المجلس كما هو شرط بقاء العقد على الصحة فقبضهما في مجلس
~~الإقالة شرط بقاء الإقالة على الصحة أيضا حتى لو تقايلا الصرف وتقابضا قبل
~~الافتراق مضت الإقالة على الصحة وإن افترقا قبل التقابض بطلت الإقالة، أما
~~على أصل أبي يوسف فظاهر؛ لأن الإقالة على أصله بيع جديد فكانت مصارفة
~~مبتدأة فلا بد من التقابض في المجلس وعلى أصلهما إن كانت فسخا في حق
~~المتعاقدين فهي بيع جديد في حق ثالث.
# واستحقاق القبض حق للشرع، ههنا ثالث فيعتبر بيعا جديدا في حق هذا الحكم
~~فيشترط فيه التقابض بخلاف السلم
# PageV05P218
# فإن قبض رأس مال السلم في مجلس الإقالة ليس بشرط لصحة الإقالة، وقد ذكرنا
~~وجه الفرق بينهما فيما تقدم، ولو وجد ببدل الصرف عيبا وهو عين كما إذا
~~اشترى قلب فضة بذهب فرده ثم افترقا قبل قبض الثمن إن رده عليه بقضاء القاضي
~~فالرد صحيح على حاله، وإن كان بغير قضاء القاضي فلا ينبغي أن يفارقه حتى
~~يقبض الثمن؛ لأن القبض بغير قضاء يكون فسخا في حق الكل ورفعا للعقد عن
~~الأصل كأنه لم يكن، وإعادة المالك إلى قديم ملكه كأنه لم يزل عن ملكه فلا
~~حاجة إلى القبض، والرد بغير قضاء يكون فسخا في حق المتعاقدين بيعا جديدا في
~~حق ثالث، وحق الشرع وهو ms3101 القبض يعتبر ثالثا فيجعل بيعا جديدا في حق هذا
~~الحكم.
# وأما التقابض في بيع المطعوم بالمطعوم بجنسه أو بغير جنسه بأن باع قفيز
~~حنطة بقفيز حنطة أو بقفيزي شعير وعينا البدلين بالإشارة إليهما، فهل هو
~~شرط؟ اختلف فيه قال أصحابنا: ليس بشرط، وقال الشافعي - رحمه الله -: شرط
~~حتى لو افترقا من غير قبض، عندنا يثبت الملك، وعنده لا يثبت ما لم يتقابضا
~~في المجلس، احتج بقوله - عليه الصلاة والسلام - في الحديث المشهور: «الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد» ، وبقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا تبيعوا
~~الطعام بالطعام إلا سواء بسواء يدا بيد» ؛ ولأن الافتراق من غير تقابض في
~~بيع المطعوم بجنسه لا يخلو عن الربا لجواز أن يقبض أحد المتعاقدين دون
~~الآخر فيتحقق الربا؛ لأن للمقبوض فضلا على غير المقبوض فأشبه فضل الحلول
~~على الأجل، وإنما يقع التحرز عنه بوجوب التقابض ولهذا صار شرطا في الصرف
~~كذا هذا.
# (ولنا) عمومات البيع من نحو قوله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] ،
~~وقوله عز شأنه: {وأحل الله البيع وحرم الربا} [البقرة: 275] وغير ذلك نهى
~~عن الأكل بدون التجارة عن تراض، واستثنى التجارة عن تراض فيدل على إباحة
~~الأكل في التجارة عن تراض من غير شرط القبض، وذلك دليل ثبوت الملك بدون
~~التقابض؛ لأن أكل مال الغير ليس بمباح.
# وأما الحديث فظاهر قوله: - عليه الصلاة والسلام - «يدا بيد» غير معمول
~~به؛ لأن اليد بمعنى الجارحة ليس بمراد بالإجماع فلإن حملها على القبض؛
~~لأنها آلة القبض فنحن نحملها على التعيين؛ لأنها آلة التعيين؛ لأن الإشارة
~~باليد سبب التعيين.
# وعندنا التعيين شرط فسقط احتجاجه بالحديث بحمد الله تعالى على أن الحمل
~~على ما قلنا أولى؛ لأن فيه توفيقا بين الكتاب والسنة، وهكذا نقول في الصرف:
~~إن الشرط هناك هو التعيين لا نفس القبض إلا أنه قام الدليل عندنا أن
~~الدراهم والدنانير لا تتعين بالتعيين وإنما تتعين بالقبض فشرطنا التقابض
~~للتعيين لا للقبض، وههنا ms3102 التعيين حاصل من غير تقابض فلا يشترط التقابض
~~والله عز وجل أعلم، وقوله: المقبوض خير من غير المقبوض، فيتحقق الربا قلنا:
~~هذا إنما يستقيم أن لو قلنا بوجوب تسليم أحدهما دون الآخر وليس كذلك.
# (ومنها) أن يكون خاليا عن شرط الخيار.
# فإن شرط الخيار فيه لهما أو لأحدهما فسد الصرف؛ لأن القبض في هذا العقد
~~شرط بقائه على الصحة، وخيار العقد يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع صحة
~~القبض، ولو أبطل صاحب الخيار خياره قبل الافتراق ثم افترقا عن تقابض ينقلب
~~إلى الجواز عندنا خلافا لزفر ولو لم يبطل حتى افترقا تقدر الفساد، وقد
~~ذكرنا جنس هذه المسائل بدلائلها فيما تقدم.
# (ومنها) أن يكون خاليا عن الأجل لهما أو لأحدهما.
# فإن شرطاه لهما أو لأحدهما فسد الصرف؛ لأن قبض البدلين مستحق قبل
~~الافتراق، والأجل يعدم القبض فيفسد العقد، فإن أبطل صاحب الأجل أجله قبل
~~الافتراق فنقد ما عليه ثم افترقا عن تقابض ينقلب جائزا عندنا خلافا لزفر
~~وهاتان الشريطتان على الحقيقة فرعيتان لشريطة القبض إلا أن إحداهما تؤثر في
~~نفس القبض والأخرى في صحته على ما بينا.
# وأما خيار العيب وخيار الرؤية فيثبتان في هذا العقد؛ لأنهما لا يمنعان
~~حكم العقد فلا يمنعان صحة القبض؛ لأن خيار الرؤية يثبت في العين وهو التبر
~~والنقرة والمصوغ.
# ولا يثبت في الدين وهو الدراهم والدنانير المضروبة؛ لأنه لا فائدة في
~~الرد إذ العقد لا ينفسخ بالرد؛ لأنه ما ورد على عين المردود، وقيام العقد
~~يقتضي ولاية المطالبة بمثله، فإذا قبض يرده فيطالبه بآخر هكذا إلى ما لا
~~يتناهى، وكذا خيار الرؤية؛ لأنه لا يثبت في سائر الديون في سائر العقود لما
~~قلنا بخلاف ما إذا كان ثمن الصرف عينا؛ لأن هناك ينفسخ العقد بالرد فلا
~~يملك المطالبة بعين أخرى فكان الرد مفيدا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما خيار العيب فيثبت في الوجهين جميعا
# PageV05P219
# لأن السلامة عن العيب مطلوبة عادة ففواتها يوجب الخيار كما في سائر
~~البياعات إلا أن بدل الصرف إذا كان ms3103 عينا فرده بالعيب يفسخ العقد، سواء رده
~~في المجلس أو بعد الافتراق، ويرجع على البائع بما نقد، وإن كان دينا بأن
~~وجد الدراهم المقبوضة زيوفا أو كاسدة أو وجدها رائجة في بعض التجارات دون
~~البعض، وذلك عيب عند التجار فردها في المجلس ينفسخ العقد بالرد حتى لو
~~استبدل مكانه مضى الصرف.
# وإن ردها بعد الافتراق بطل الصرف عند أبي حنيفة وزفر لحصول الافتراق لا
~~عن قبض، وعند أبي يوسف ومحمد لا يبطل إذا استبدل في مجلس الرد على ما ذكرنا
~~في السلم، وخيار المستحق لا يبطل الصرف أيضا؛ ولأنه لا يمنع صحة القبض على
~~تقدير الإجازة، واحتمال الإجازة قائم فلا يبطل العقد المنعقد ظاهرا بالشك،
~~ثم إذا استحق أحد بدلي الصرف بعد الافتراق، فإن كان أجاز المستحق والبدل
~~قائم، أو ضمن الناقد وهو هالك جاز الصرف؛ لأنه إذا كان قائما كان بمحل
~~الإجازة، والإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة، وإذا كان هالكا ضمن
~~الناقد المضمون بالضمان فتبين أنه سلم ملك نفسه، وإن استرده وهو قائم أو
~~ضمن القابض قيمته وهو هالك بطل الصرف؛ لأنه نقض قبضه أو تبين أنه لم يصح
~~بخلاف الأول؛ لأنه سلم له القبض فجاز الصرف والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن يكون الثمن الأول معلوما في بيع المرابحة والتولية والإشراك
~~والوضيعة، والأصل في هذه العقود عمومات البيع من غير فصل بين بيع وبيع،
~~وقال الله عز شأنه: {وابتغوا من فضل الله} [الجمعة: 10] ، وقال عز وجل:
~~{ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] والمرابحة ابتغاء
~~للفضل من البيع نصا وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما أراد
~~الهجرة اشترى سيدنا أبو بكر - رضي الله عنه - بعيرين فقال له رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - ولي أحدهما؟ فقال سيدنا أبو بكر - رضي الله عنه -: هو
~~لك بغير شيء، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أما بغير ثمن فلا»
~~فدل طلب التولية على جوازها.
# وروي «أن سيدنا أبا بكر - رضي الله عنه - اشترى بلالا فأعتقه ms3104 فقال له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الشركة يا أبا بكر فقال: يا رسول الله
~~قد أعتقته» لو لم تكن الشركة مشروعة لم يكن ليطلبها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، وكذا الناس توارثوا هذه البياعات في سائر الأعصار من غير نكير
~~وذلك إجماع على جوازها.
### | [المرابحة وتفسيرها وشرائطها]
# ثم الكلام في المرابحة في مواضع، في تفسير بيع المرابحة، وفي بيان
~~شرائطه، وفي بيان رأس المال أنه ما هو، وفي بيان ما يلحق برأس المال وما لا
~~يلحق به، وفي بيان ما يجب بيانه عند المرابحة مما ترك بيانه يكون خيانة،
~~وما لا يجب بيانه وترك بيانه لا يكون خيانة، وفي بيان حكم الخيانة إذا ظهرت
~~أما تفسيره فقد ذكرناه في أول الكتاب وهو أنه بيع بمثل الثمن الأول مع
~~زيادة ربح.
# وأما شرائطه (فمنها) ما ذكرنا وهو أن يكون الثمن الأول معلوما للمشتري
~~الثاني؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول مع زيادة ربح، والعلم بالثمن الأول
~~شرط صحة البياعات كلها لما ذكرنا فيما تقدم فإن لم يكن معلوما له، فالبيع
~~فاسد إلى أن يعلم في المجلس فيختار إن شاء فيجوز أو يترك فيبطل أما الفساد
~~للحال فلجهالة الثمن؛ لأن الثمن للحال مجهول.
# وأما الخيار فللخلل في الرضا؛ لأن الإنسان قد يرضى بشراء شيء بثمن يسير
~~ولا يرضى بشرائه بثمن كثير فلا يتكامل الرضا إلا بعد معرفة مقدار الثمن،
~~فإذا لم يعرف اختل رضاه، واختلال الرضا يوجب الخيار، ولو لم يعلم حتى
~~افترقا عن المجلس بطل العقد لتقرر الفساد، وقد ذكرنا اختلاف عبارات الرواية
~~عن أصحابنا عن هذا النوع من البيع كبيع الشيء برقمه ونحو ذلك، في بعضها أنه
~~فاسد وفي بعضها أنه موقوف على الإجازة والاختيار إذا علم، وكذلك التولية،
~~والإشراك، والوضيعة في اعتبار هذا الشرط، والمرابحة سواء؛ لأن التولية بيع
~~بمثل الثمن الأول فلا بد أن يكون الثمن الأول معلوما والإشراك تولية لكنه
~~تولية بعض المبيع ببعض الثمن والعلم بالثمن كله شرط صحة البيع، والوضيعة
~~بيع بمثل الثمن ms3105 الأول مع نقصان شيء معلوم منه فلا بد وأن يكون الثمن الأول
~~معلوما ليعلم قدر النقصان منه.
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى رجلان جملة مما له مثل فاقتسماها ثم أراد كل
~~واحد منهما أن يبيع حصته مرابحة أنه يجوز؛ لأن القسمة وإن كانت لا تخلو عن
~~معنى المبادلة حقيقة لكن معنى المبادلة في قسمة المتماثلات ساقط شرعا بل
~~بعد القسمة فيها تمييزا للنصيب وإفرازا محضا وإذا كان كذلك فما يصل إلى كل
~~واحد منهما كأنه عين ما كان له قبل القسمة فكان يجوز له أن يبيع له نصيبه
~~مرابحة قبل القسمة كذا بعدها، وإن اشتريا
# PageV05P220
# جملة مما لا مثل له فاقتسماه لا يجوز لأحدهما أن يبيع حصته مرابحة؛ لأن
~~معنى المبادلة في قسمة هذا النوع معتبرة إذ الأصل اعتبار الحقيقة فكان ما
~~يصيب كل واحد منهما بالقسمة نصفه ملكه ونصفه بدل ملكه كأنه اشتراه به فلا
~~يجوز بيعه مرابحة كما إذا اشترى عرضا بعرض ثم أراد أن يبيعه مرابحة، الله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو أسلم عشرة دراهم في ثوبين متفقين من جنس واحد ونوع واحد وصفة واحدة
~~وطول واحد حتى جاز السلم بالإجماع ولم يبين حصة كل واحد منهما من رأس المال
~~فحل الأجل له أن يبيعهما جميعا مرابحة على العشرة بلا خلاف، فإن باع أحدهما
~~مرابحة على خمسة لم يجز عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يجوز ولو كان
~~بين حصة كل واحد من الثوبين من رأس المال جاز أن يبيع أحدهما مرابحة على
~~خمسة بالإجماع لهما أن المقبوض هو المسلم فيه، والملك في المسلم فيه يثبت
~~بعقد السلم، وعقد السلم أوجب انقسام الثمن وهو رأس المال على الثوبين
~~المقبوضين على السواء لاتفاقهما في الجنس والنوع والصفة والقدر فكانت حصة
~~كل واحد منهما معلومة فتجوز المرابحة عليهما كما إذا أسلم عشرة دراهم في
~~كري حنطة فحل السلم وقبضهما ثم باع أحدهما مرابحة، ولأبي حنيفة أن المقبوض
~~ليس عين المسلم فيه؛ لأن المسلم فيه دين حقيقة، وقبض الدين ms3106 لا يتصور فلم
~~يكن المقبوض مملوكا بعقد السلم بل بالقبض فكان القبض بمنزلة إنشاء العقد
~~كأنه اشتراهما جميعا ابتداء ولم يبين حصة كل واحد منهما ثم أراد أن يبيع
~~أحدهما مرابحة، وذلك لا يجوز فيما لا مثل له ويجوز فيما له مثل على ما
~~ذكرنا كذا هذا.
# (ومنها) أن يكون الربح معلوما لأنه بعض الثمن والعلم بالثمن شرط صحة
~~البياعات.
# (ومنها) أن يكون رأس المال من ذوات الأمثال.
# وهو شرط جواز المرابحة على الإطلاق وكذلك التولية وبيان ذلك أن رأس المال
~~لا يخلو إما أن يكون مما له مثل كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة،
~~وإما أن يكون مما لا مثل له من الذرعيات والمعدودات المتفاوتة، فإن كان مما
~~له مثل يجوز بيعه مرابحة على الثمن الأول وتولية مطلقا، سواء باعه من بائعه
~~أو من غيره، وسواء جعل الربح من جنس رأس المال في المرابحة أو من خلاف جنسه
~~بعد أن كان الثمن الأول معلوما والربح معلوما، وإن كان مما لا مثل له من
~~العروض لا يجوز بيعه مرابحة ولا تولية ممن ليس ذلك العرض في ملكه؛ لأن
~~المرابحة بيع بمثل الثمن الأول وكذلك التولية، فإذا لم يكن الثمن الأول مثل
~~جنسه فإما أن يقع البيع على غير ذلك العرض، وإما أن يقع على قيمته، وعينه
~~ليس في ملكه وقيمته مجهولة تعرف بالحزر والظن لاختلاف أهل التقويم فيها،
~~ويجوز بيعه تولية ممن العرض في ملكه ويده.
# وأما بيعه مرابحة ممن العرض في ملكه ويده فينظر إن جعل الربح شيئا مفردا
~~عن رأس المال معلوما كالدراهم وثوب معين ونحو ذلك جاز؛ لأن الثمن الأول
~~معلوم والربح معلوم، وإن جعل الربح جزءا من رأس المال بأن قال: بعتك الثمن
~~الأول بربح ده يازده لا يجوز؛ لأنه جعل الربح جزءا من العرض والعرض ليس
~~متماثل الأجزاء وإنما يعرف ذلك بالتقوم، والقيمة مجهولة؛ لأن معرفتها
~~بالحزر والظن.
# وأما بيعه مواضعة ممن العرض في يده وملكه، فالجواب فيها على العكس من
~~المرابحة وهو أنه إن جعل الوضيعة ms3107 شيئا منفردا عن رأس المال معلوما كالدراهم
~~ونحوه لا يجوز؛ لأنه يحتاج إلى وضع ذلك القدر عن رأس المال وهو مجهول، وإن
~~جعلها من جنس رأس المال بأن باعه بوضع ده يازده جاز البيع بعشرة أجزاء من
~~أحد عشر جزءا من رأس المال؛ لأن الموضوع جزء شائع من رأس مال معلوم.
# (ومنها) أن لا يكون الثمن في العقد الأول مقابلا بجنسه من أموال الربا،
~~فإن كان بأن اشترى المكيل أو الموزون بجنسه مثلا بمثل لم يجز له أن يبيعه
~~مرابحة؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول وزيادة، والزيادة في أموال الربا
~~تكون ربا لا ربحا وكذا لا يجوز بيعه مواضعة لما قلنا، وله أن يبيعه تولية؛
~~لأن المانع هو تحقق الربا ولم يوجد في التولية؛ ولأنه بيع بالثمن الأول من
~~غير زيادة ولا نقصان، وكذا الإشراك؛ لأنه تولية لكن ببعض الثمن والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) عند اختلاف الجنس فلا بأس بالمرابحة حتى لو اشترى دينارا بعشرة
~~دراهم فباعه بربح درهم أو ثوب بعينه جاز؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول
~~وزيادة، ولو باع دينارا بأحد عشر درهما أو بعشرة دراهم وثوب كان جائزا كذا
~~هذا، ولو باع الدينار بربح ذهب بأن قال: بعتك هذا الدينار الذي اشتريته
~~بربح قيراطين لم يجز عند أبي يوسف، وعند محمد جاز (وجه) قوله: أن المرابحة
~~بيع بالثمن
# PageV05P221
# الأول وزيادة كأنه باع دينارا بعشرة دراهم وقيراطين، وذلك جائز وطريق
~~جوازه أن يكون القيراطان بمثلهما من الدينار والعشرة ببقية الدينار كذا هذا
~~ولأبي يوسف أن في تجويز هذا تغيير المرابحة؛ لأن المتصارفين جعلا العشرة
~~رأس المال والدراهم ربحا فلو جوزنا على ما قاله محمد لصار القيراط رأس مال
~~وبعض العشرة ربحا وفيه تغيير المقابلة وإخراجها عن كونها مرابحة فلا يصح
~~ولو اشترى سيفا محلى بفضة وحليته خمسون بمائة درهم ثم باعه مرابحة بربح
~~درهم أو بربح دينار أو بربح ثوب بعينه لا يجوز؛ لأن المرابحة بيع بالثمن
~~الأول وزيادة ربح، والربح ينقسم على كل الثمن؛ لأنه جعل ms3108 ربح كل الثمن فلا
~~بد وأن ينقسم على كله ليكون مرابحة على كل الثمن، ومتى انقسم على الكل كان
~~للحلية حصة من الربح لا محالة فيتحقق الربا ولا يصح العقد والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن يكون العقد الأول صحيحا فإن كان فاسدا لم يجز بيع المرابحة؛
~~لأن المرابحة بيع بالثمن الأول مع زيادة ربح والبيع الفاسد وإن كان يفيد
~~الملك في الجملة لكن بقيمة المبيع أو بمثله لا بالثمن لفساد التسمية والله
~~عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان رأس المال]
# (فصل) :
# وأما بيان رأس المال فرأس المال ما لزم المشتري بالعقد لا ما نقده بعد
~~العقد؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول، والثمن الأول هو ما وجب بالبيع فأما
~~ما نقده بعد البيع فذلك وجب بعقد آخر، وهو الاستبدال فيأخذ من المشتري
~~الثاني الواجب بالعقد لا المنقود بعده، وكذلك التولية، وبيان هذا الأصل إذا
~~اشترى ثوبا بعشرة دراهم ونقد مكانها دينارا أو ثوبا فرأس المال هو العشرة
~~لا الدينار والثوب؛ لأن العشرة هي التي وجبت بالعقد وإنما الدينار أو الثوب
~~بدل الثمن الواجب، وكذلك لو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد ونقد مكانها
~~الزيوف وتجوز بها البائع الأول فعلى المشتري نقد الجياد لما قلنا ولو اشترى
~~ثوبا بعشرة هي خلاف نقد البلد ثم باعه مرابحة فإن ذكر الربح مطلقا بأن قال:
~~أبيعك بالثمن الأول وربح درهم كان على المشتري الثاني عشرة من جنس ما نقد،
~~والربح من دراهم نقد البلد؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول.
# والثمن الأول هو الواجب بالعقد الأول وهو عشرة، وهي خلاف نقد البلد فيجب
~~بالعقد الثاني مثلها، والربح من نقد البلد؛ لأنه أطلق الربح وما أضافه إلى
~~رأس المال، والمطلق ينصرف إلى المتعارف وهو نقد البلد، وإن أضاف الربح إلى
~~العشرة بأن قال: أبيعك بربح العشرة أو بربح ده يازده فالعشرة والربح من جنس
~~الثمن الأول أما إذا قال: بربح العشرة فلأنه أضاف الربح إلى تلك العشرة إذا
~~كان من جنسها.
# وأما إذا قال: بربح ده يازده ms3109 فلأنه جعل الربح جزءا من العشرة فكان من
~~جنسها ضرورة وعلى هذا يخرج ما إذا زاد المشتري البائع الأول في الثمن الأول
~~وقبل أنه يبيعه مرابحة وتولية على الأصل والزيادة جميعا؛ لأن الزيادة تلتحق
~~بأصل العقد فيصير في التقدير كأن العقد على الأصل والزيادة جميعا فكان
~~الأصل مع الزيادة رأس المال لوجوبهما بالعقد تقديرا فيبيعه مرابحة عليهما.
# وكذا لو حط البائع الأول عن المشتري بعض الثمن فإنه يبيعه مرابحة على
~~الثاني بعد الحط؛ لأن الحط أيضا يلتحق بأصل العقد فكان الباقي بعد الحط رأس
~~المال وهو الثمن الأول فيبيعه مرابحة عليه ولو حط البائع الأول عن المشتري
~~بعد ما باعه المشتري حط المشتري الأول ذلك القدر عن المشتري الثاني مع حصته
~~من الربح لما ذكرنا أن الحط يلتحق بأصل العقد فيصير رأس المال.
# وهو الثمن الأول ما وراء قدر المحطوط فيحط المشتري الأول عن المشتري
~~الثاني ذلك القدر ويحط حصته من الربح أيضا؛ لأن قدر الربح ينقسم على جميع
~~الثمن، فإذا حط شيئا من ذلك الثمن لا بد من حط حصته من الربح بخلاف ما إذا
~~باع مساومة ثم حط عن المشتري الأول شيئا من الثمن أنه لا يحط ذلك عن
~~المشتري الثاني؛ لأن الثمن الأول أصل في بيع المرابحة ولا عبرة به في بيع
~~المساومة ألا ترى أنه لو اشترى عبدين قيمتهما سواء أحدهما بألف والآخر
~~بخمسمائة ثم باعهما مساومة انقسم الثمن عليهما على القيمة نصفين؟ ولو
~~باعهما مرابحة أو تولية انقسم الثمن عليهما على قدر الثمن الأول أثلاثا لا
~~على قدر القيمة دل أن الأول أصل في بيع المرابحة ولا عبرة به في بيع
~~المساومة فالحط عن الثمن الأول في بيع المرابحة يوجب الحط عن الثمن الثاني
~~ولا يوجب في المساومة، وهذا الذي ذكرنا على أصل أصحابنا الثلاثة؛ لأن
~~الزيادة على الثمن تلتحق بأصل العقد وكذا الحط عنه ويصير كأن العقد في
~~الابتداء وقع على هذا القدر
# PageV05P222
# (فأما) على أصل زفر والشافعي فالزيادة والحط كل واحد منهما لا ms3110 يصح زيادة
~~في الثمن وحطا عنه، وإنما يصح هبة مبتدأة، والمسألة تأتي في موضعها إن شاء
~~الله تعالى.
### | [فصل بيان ما يلحق برأس المال وما لا يلحق به في المرابحة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يلحق برأس المال وما لا يلحق به.
# فنقول: لا بأس بأن يلحق برأس المال أجرة القصار والصباغ والغسال والفتال
~~والخياط والسمسار وسائق الغنم، والكراء، ونفقة الرقيق من طعامهم وكسوتهم
~~وما لا بد لهم منه بالمعروف، وعلف الدواب، ويباع مرابحة وتولية على الكل
~~اعتبارا للعرف؛ لأن العادة فيما بين التجار أنهم يلحقون هذه المؤن برأس
~~المال ويعدونها منه، وعرف المسلمين وعادتهم حجة مطلقة قال النبي: - عليه
~~الصلاة والسلام - «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» إلا أنه لا يقول
~~عند البيع: اشتريته بكذا ولكن يقول: قام علي بكذا؛ لأن الأول كذب والثاني
~~صدق.
# وأما أجرة الراعي والطبيب والحجام والختان والبيطار، وجعل الآبق، والفداء
~~عن الجناية، وما أنفق على نفسه وعلى الرقيق من تعليم صناعة أو قرآن أو شعر
~~فلا يلحق برأس المال، ويباع مرابحة وتولية على الثمن الأول الواجب بالعقد
~~الأول لا غير؛ لأن العادة ما جرت من التجار بإلحاق هذه المؤن برأس المال،
~~وقال: - عليه الصلاة والسلام - «ما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح»
~~.
# وكذا المضارب ما أنفق على الرقيق من طعامهم وكسوتهم وما لا بد لهم منه
~~بالمعروف يلحق برأس المال لجريان العادة بذلك وما أنفق على نفسه في سفره لا
~~يلحق به؛ لأنه لا عادة فيه، والتعويل في هذا الباب على العادة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يجب بيانه في المرابحة وما لا يجب]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يجب بيانه في المرابحة وما لا يجب فالأصل فيه أن بيع
~~المرابحة والتولية بيع أمانة؛ لأن المشتري ائتمن البائع في إخباره عن الثمن
~~الأول من غير بينة ولا استحلاف فتجب صيانتها عن الخيانة وعن سبب الخيانة
~~والتهمة؛ لأن التحرز عن ذلك كله واجب ما أمكن قال الله تعالى عز شأنه: {يا ms3111
~~أيها الذين آمنوا لا تخونوا الله والرسول وتخونوا أماناتكم وأنتم تعلمون}
~~[الأنفال: 27] ، وقال: - عليه الصلاة والسلام - «ليس منا من غشنا» ، وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - لوابصة بن معبد: - رضي الله عنه - «الحلال بين
~~والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ألا إن لكل ملك حمى وإن حمى
~~الله محارمه فمن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه» وقال: - عليه الصلاة
~~والسلام - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم»
~~والاحتراز عن الخيانة وعن شبهة الخيانة والتهمة إنما يحصل ببيان ما يجب
~~بيانه فلا بد من بيان ما يجب بيانه وما لا يجب فنقول: وبالله التوفيق.
# : إذا حدث بالسلعة عيب في يد البائع أو في يد المشتري فأراد أن يبيعها
~~مرابحة ينظر إن حدث بآفة سماوية له أن يبيعها مرابحة بجميع الثمن من غير
~~بيان عندنا، وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا يبيعها مرابحة حتى يبين وإن
~~حدث بفعله أو بفعل أجنبي لم يبعه مرابحة حتى يبين بالإجماع.
# (وجه) قولهما: أن البيع من غير بيان حدوث العيب لا يخلو من شبهة الخيانة؛
~~لأن المشتري لو علم أن العيب حدث في يد المشتري لكان لا يربحه فيه؛ ولأنه
~~لما باعه بعد حدوث العيب في يده فقد احتبس عنده جزءا منه فلا يملك بيع
~~الباقي من غير بيان كما لو احتبس بفعله أو بفعل أجنبي.
# (ولنا) أن الفائت جزء لا يقابله ثمن بدليل أنه لو فات بعد العقد قبل
~~القبض لا يسقط بحصته شيء من الثمن فكان بيانه والسكوت عنه بمنزلة واحدة،
~~وما يقابله الثمن قائم بالكلية فله أن يبيعه مرابحة من غير بيان؛ لأنه يكون
~~بائعا ما بقي بجميع الثمن بخلاف ما إذا فات بفعله أو بفعل أجنبي؛ لأن
~~الفائت صار مقصودا بالفعل وصار مقابله الثمن فقد حبس المشتري جزءا يقابله
~~الثمن فلا يملك بيع الباقي مرابحة إلا ببيان والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو حدث من المبيع زيادة كالولد ms3112 والثمرة والصوف واللبن والعقر لم يبعه
~~مرابحة حتى يبين؛ لأن الزيادة المتولدة من المبيع مبيعة عندنا حتى تمنع
~~الرد بالعيب وإن لم يكن لها حصة من الثمن للحال فهذا حبس بعض المبيع وباع
~~الباقي فلا يجوز من غير بيان.
# وكذا لو هلك بفعله أو بفعل أجنبي ووجب الأرش؛ لأنه صار مبيعا مقصودا
~~يقابله الثمن ثم المبيع بيعا غير مقصود لم يبعه مرابحة من غير بيان فالمبيع
~~مقصودا أولى، ولو هلك بآفة سماوية له أن يبيعه مرابحة من غير بيان؛ لأنه إن
~~هلك طرف من أطرافه بآفة سماوية باعه مرابحة من غير
# PageV05P223
# بيان على ما مر فالولد أولى؛ لأنه ملحق بالطرف، ولو استغل الولد والأرض
~~جاز له أن يبيعه مرابحة من غير بيان؛ لأن الزيادة التي ليست بمتولدة من
~~المبيع لا تكون مبيعة بالإجماع ولهذا لا يمنع الرد بالعيب فلم يكن ببيع
~~الدار أو الأرض حابسا جزءا من المبيع فكان له أن يبيعه مرابحة من غير بيان.
# وكذلك لو كان المشترى جارية ثيبا فوطئها جاز له أن يبيعها مرابحة من غير
~~بيان فإن الوطء استيفاء المنفعة حقيقة، والمنفعة ليست بجزء لها حقيقة
~~فاستيفاؤها لا يوجب نقصانا في الذات إلا أنه ألحق بالجزء عند عدم الملك
~~إظهارا لخطر الأبضاع ولا حاجة إلى ذلك في الملك فبقيت مبيعة حقيقة، ووطء
~~الثيب إنما منع الرد بالعيب عندنا لا لأنه إتلاف جزء من العين بل لمعنى آخر
~~نذكره في موضعه، ولو كانت الجارية بكرا فافتضها المشتري لم يبعها مرابحة
~~حتى يبين؛ لأن الافتضاض إزالة العذرة وهي عضو منها فكان إتلافا لجزئها
~~فأشبه إتلاف سائر الأجزاء، ولو أتلف منها جزءا آخر لكان لا يبيعها مرابحة
~~حتى يبين كذا هذا.
# ولو اشترى شيئا نسيئة لم يبعه مرابحة حتى يبين؛ لأن للأجل شبهة المبيع
~~وإن لم يكن مبيعا حقيقة؛ لأنه مرغوب فيه ألا ترى أن الثمن قد يزاد لمكان
~~الأجل فكان له شبهة أن يقابله شيء من الثمن فيصير كأنه اشترى شيئين ثم باع
~~أحدهما مرابحة على ثمن ms3113 الكل؛ لأن الشبهة ملحقة بالحقيقة في هذا الباب فيجب
~~التحرز عنها بالبيان.
# ولو اشترى من إنسان شيئا بدين له عليه له أن يبيعه مرابحة من غير بيان
~~ولو أخذ شيئا صلحا من دين له على إنسان لا يبيعه مرابحة حتى يبين.
# (ووجه) الفرق أن مبنى الصلح على الحط والإغماض والتجوز بدون الحق فلا بد
~~من البيان ليعلم المشتري أنه سامح أم لا فيقع التحرز عن التهمة ومبنى
~~الشراء على المضايقة والمماكسة فلا حاجة إلى البيان، وفرق آخر أن في الشراء
~~لا تتصور الخيانة؛ لأن الشراء لا يقع بذلك الدين بعينه بل بمثله، وهو أن
~~يجب على المشتري مثل ما في ذمة المديون فيلتقيان قصاصا لعدم الفائدة،
~~والدليل على أنه كذلك أنه لو اشترى ثم تصادقا على أنه لم يكن عليه دين لم
~~يبطل الشراء، ولو وقع الشراء بذلك الدين بعينه لبطل الشراء وإذا لم يقع
~~الشراء بذلك الدين بعينه لا تتقدر الخيانة كما إذا اشترى منه ثوبا بعشرة
~~دراهم ابتداء بخلاف الصلح فإنه يقع بما في الذمة على البدل المذكور ألا ترى
~~أنهما لو تصادقا بعد عقد الصلح على أنه لم يكن عليه دين يبطل الصلح، فاحتمل
~~تهمة المسامحة والتجوز بدون الحق فوجب التحرز عن ذلك بالبيان.
# ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم، ورقمه اثني عشر فباعه مرابحة على الرقم من
~~غير بيان جاز إذا كان الرقم معلوما والربح معلوما ولا يكون خيانة؛ لأنه
~~صادق لكن لا يقول: اشتريته بكذا؛ لأنه يكون كاذبا فيه.
# وروي عن أبي يوسف أن المشتري إذا كان لا يعلم عادة التجار وعنده أن الرقم
~~هو الثمن لم يبعه مرابحة على ذلك من غير بيان.
# وكذلك لو ورث مالا فرقمه ثم باعه مرابحة على رقمه يجوز لما قلنا.
# ولو اشترى شيئا ثم باعه بربح ثم اشتراه فأراد أن يبيعه مرابحة فإنه يطرح
~~كل ربح كان قبل ذلك فيبيعه مرابحة على ما يبقى من رأس المال بعد الطرح فإن
~~لم يبق منه شيء بأن استغرق الربح الثمن لم ms3114 يبعه مرابحة، وهذا عند أبي حنيفة
~~(وأما) عند أبي يوسف ومحمد يبيعه مرابحة على الثمن الأخير من غير بيان، ولا
~~عبرة بالعقود المتقدمة ربح فيها أو خسر، وبيان ذلك إذا اشترى ثوبا بعشرة
~~فباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة فإنه يبيعه مرابحة على خمسة عنده، وعندهما
~~على عشرة، ولو باعه بعشرين، ثم اشتراه بعشرة لم يبعه مرابحة أصلا، وعندهما
~~يبيعه مرابحة على عشرة.
# (وجه) قولهما: أن العقود المتقدمة لا عبرة بها؛ لأنها ذهبت وتلاشت بنفسها
~~وحكمها، فأما العقد الأخير، فحكمه قائم وهو الملك فكان هذا المعتبر فيبيعه
~~مرابحة على الثمن الأخير ولأبي حنيفة عليه الرحمة أن الشراء الأخير كما
~~أوجب ملك الثوب فقد أكد الربح وهو خمسة؛ لأنه كان يحتمل البطلان بالرد
~~بالعيب أو بغيره من أسباب الفسخ فإذا اشترى فقد خرج عن احتمال البطلان
~~فتأكد وللتأكد شبهة الإثبات فكان مشتريا للثوب وخمسة الربح بعشرة من وجه
~~فكان فيه شبهة أنه اشترى شيئين ثم باع أحدهما مرابحة على ثمن الكل، وذا لا
~~يجوز من غير بيان؛ لأن الشبهة في هذا الباب لها حكم الحقيقة ألا ترى أنه لو
~~اشترى ثوبا بعشرة نسيئة ثم أراد أن يبيعه مرابحة على عشرة نقدا لم يبعه
~~مرابحة من غير بيان احترازا عن الشبهة؛ لأن للأجل شبهة أن يقابله الثمن على
~~ما مر فوجب التحرز عنه بالبيان كذا هذا فإذا باعه
# PageV05P224
# بعشرين ثم اشتراه بعشرة صار كأنه اشترى ثوبا وعشرة بعشرة فيكون العشرة
~~بالعشرة ويبقى الثوب خاليا عن العوض في عقد المعاوضة فيتمكن فيه شبهة الربا
~~فلم يبعه مرابحة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو اشترى ممن لا تجوز شهادته له كالوالدين والمولودين والزوج والزوجة لم
~~يجز له أن يبيعه مرابحة حتى يبين عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: له
~~ذلك من غير بيان ولو اشترى من مكاتبه أو عبده المأذون وعليه دين أو لا دين
~~عليه لم يبعه مرابحة من غير بيان بالإجماع
# (وجه) قولهما: أنه لا خلل في الشراء الأول؛ لأن ملك كل ms3115 واحد منهما ممتاز
~~عن ملك صاحبه منفصل عنه فصح الشراء الأول فلا يجب البيان كما إذا اشترى من
~~الأجنبي ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن تهمة المسامحة في الشراء الأول
~~قائمة؛ لأن الناس في العادات لا يماكسون في الشراء من هؤلاء فكانت التهمة،
~~وهي الشراء بزيادة الثمن قائمة فلا بد من البيان كما في المكاتب والمأذون؛
~~ولأن للشراء من هؤلاء شبهة عدم الصحة؛ لأن كل واحد منهما يبيع بمال صاحبه
~~عادة ولهذا لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه؛ لكونها شهادة لنفسه من وجه فكان
~~مال كل واحد منهما بعد البيع والشراء قائما معنى فكان لهذا الشراء شبهة عدم
~~الصحة، والشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة فتؤثر في المرابحة كما في
~~المكاتب والعبد المأذون.
# ولو اشترى سلعة من رجل بألف درهم ثم اشترى منه من لا تقبل شهادته له بألف
~~درهم وخمسمائة فإنه يبيعه مرابحة على أقل الثمنين وذلك ألف، ولا يبيعه
~~مرابحة على ألف وخمسمائة إلا ببيان عند أبي حنيفة وعندهما يبيعه مرابحة على
~~ألف وخمسمائة من غير بيان لما ذكرنا.
# وأجمعوا على أنه لو اشترى عبدا بخمسمائة فباعه من المكاتب المديون أو لا
~~دين عليه بألف أنه لا يبيعه مرابحة على أكثر الثمنين، وكذا لو اشترى
~~المكاتب أو المأذون عبدا بخمسمائة فباعه من المولى بألف لما قلنا.
# ولو اشترى من مضاربه أو اشترى مضاربة منه فإنه يبيعه مرابحة على أقل
~~الثمنين، وحصة المضارب من الربح إن كان فيه ربح، وإن لم يكن ربح يبيعه
~~مرابحة على أقل الثمنين، بيان ذلك إذا دفع ألفا مضاربة فاشترى رب المال
~~عبدا بخمسمائة فباعه من المضارب بألف فإن المضارب يبيعه مرابحة على
~~خمسمائة؛ لأن جواز بيع رب المال من المضارب، والمضارب من رب المال ليس
~~بمقطوع به، بل هو محل الاجتهاد فإن عند زفر لا يجوز وهو القياس؛ لأنه بيع
~~مال نفسه على نفسه والشراء من الإنسان بماله إلا أنا استحسنا الجواز
~~بالاجتهاد مع احتمال الخطأ فكان شبهة عدم الجواز قائمة فتلتحق بالحقيقة في
~~المنع ms3116 من المرابحة من غير بيان؛ ولأنه يحتمل أن رب المال باعه من المضارب
~~بأكثر من قيمته لكن ساهله المضارب؛ لأنه ما اشتراه بمال نفسه، بل بمال رب
~~المال فتمكنت التهمة في هذا البيع فلا يبيعه مرابحة بأوفر الثمنين إلا
~~ببيان.
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف فباعه من رب المال بألف ومائتين فإن لرب
~~المال بيعه مرابحة على ألف ومائة إن كانت المضاربة بالنصف؛ لأن المائتين
~~ربح وهي بينهما إلا أن حصة رب المال فيها شبهة وتهمة على ما ذكرنا فيطرح
~~ذلك القدر من بيع المرابحة، وأما حصة المضارب فلا شبهة فيها ولا تهمة إذ لا
~~حق فيها لرب المال فيبيعه مرابحة على ألف ومائة.
# وكذلك لو اشترى رب المال عبدا بألف فباعه من المضارب بمائة باعه المضارب
~~مرابحة على مائة، وكذلك لو اشترى المضارب بألف فباعه من رب المال بمائة
~~باعه رب المال مرابحة على مائة وهي أقل الثمنين؛ لأنه لا تهمة في الأقل وفي
~~الأكثر تهمة على ما بينا.
# ولو اشترى رب المال بخمسمائة فباعه من المضارب بألف ومائة باعه المضارب
~~مرابحة على خمسمائة وخمسين؛ لأن الخمسمائة أقل الثمنين، والخمسون قدر حصة
~~المضارب من الربح فتضم إلى الخمسمائة والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في حكم الخيانة في المرابحة]
# (فصل) :
# وأما حكم الخيانة إذا ظهرت.
# فنقول وبالله التوفيق: إذا ظهرت الخيانة في المرابحة لا يخلو إما أن ظهرت
~~في صفة الثمن وإما أن ظهرت في قدره فإن ظهرت في صفة الثمن بأن اشترى شيئا
~~بنسيئة ثم باعه مرابحة على الثمن الأول ولم يبين أنه اشتراه بنسيئة أو باعه
~~تولية ولم يبين ثم علم المشتري فله الخيار بالإجماع إن شاء أخذه وإن شاء
~~رده؛ لأن المرابحة عقد بني على الأمانة؛ لأن المشتري اعتمد البائع وائتمنه
~~في الخبر عن الثمن الأول فكانت الأمانة مطلوبة في هذا العقد فكانت صيانته
~~عن الخيانة مشروطة دلالة ففواتها يوجب الخيار كفوات السلامة عن العيب وكذا
~~لو صالح من دين
# PageV05P225
# ألف له على إنسان على عبد ثم ms3117 باعه مرابحة على الألف ولم يبين للمشتري أنه
~~كان بدل الصلح فله الخيار لما قلنا.
# وإن ظهرت الخيانة في قدر الثمن في المرابحة والتولية بأن قال: اشتريت
~~بعشرة وبعتك بربح ده يازده أو قال: اشتريت بعشرة ووليتك بما توليت، ثم تبين
~~أنه كان اشتراه بتسعة فقد اختلف في حكمه، قال أبو حنيفة عليه الرحمة:
~~المشتري بالخيار في المرابحة إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك، وفي
~~التولية لا خيار له لكن يحط قدر الخيانة ويلزم العقد بالثمن الباقي، وقال
~~أبو يوسف: لا خيار له ولكن يحط قدر الخيانة فيهما جميعا، وذلك درهم في
~~التولية، ودرهم في المرابحة، وحصة من الربح، وهو جزء من عشرة أجزاء من
~~درهم، وقال محمد - رحمه الله -: له الخيار فيهما جميعا إن شاء أخذه بجميع
~~الثمن وإن شاء رده على البائع.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله -: أن المشتري لم يرض بلزوم العقد إلا بالقدر
~~المسمى من الثمن فلا يلزم بدونه ويثبت له الخيار لفوات السلامة عن الخيانة
~~كما يثبت الخيار بفوات السلامة عن العيب إذا وجد المبيع معيبا (وجه) قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -: أن الثمن الأول أصل في بيع المرابحة والتولية فإذا
~~ظهرت الخيانة تبين أن تسمية قدر الخيانة لم تصح فلغت تسميته وبقي العقد
~~لازما بالثمن الباقي، ولأبي حنيفة الفرق بين المرابحة والتولية وهو أن
~~الخيانة في المرابحة لا توجب خروج العقد عن كونه مرابحة؛ لأن المرابحة بيع
~~بالثمن الأول وزيادة ربح، وهذا قائم بعد الخيانة؛ لأن بعض الثمن رأس مال
~~وبعضه ربح فلم يخرج العقد عن كونه مرابحة، وإنما أوجب تغييرا في قدر الثمن.
# وهذا يوجب خللا في الرضا فيثبت الخيار كما إذا ظهرت الخيانة في صفة الثمن
~~بأن ظهر أن الثمن كان نسيئة ونحو ذلك على ما ذكرنا بخلاف التولية؛ لأن
~~الخيانة فيها تخرج العقد عن كونه تولية؛ لأن التولية بيع بالثمن الأول من
~~غير زيادة ولا نقصان، وقد ظهر النقصان في الثمن الأول فلو أثبتنا الخيار
~~لأخرجناه عن كونه تولية ms3118 وجعلناه مرابحة، وهذا إنشاء عقد آخر لم يتراضيا
~~عليه وهذا لا يجوز فحططنا قدر الخيانة وألزمنا العقد بالثمن الباقي والله
~~سبحانه وتعالى أعلم، هذا إذا كان المبيع عند ظهور الخيانة بمحل الفسخ، فأما
~~إذا لم يكن بأن هلك أو حدث به ما يمنع الفسخ بطل خياره ولزمه جميع الثمن؛
~~لأنه إذا لم يكن بمحل الفسخ لم يكن في ثبوت الخيار فائدة فيسقط كما في خيار
~~الشرط وخيار الرؤية والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في حكم الإشراك في المرابحة]
# (فصل) :
# وأما الإشراك فحكمه حكم التولية لا أنه تولية حقيقة لكنه تولية بعض
~~المبيع ببعض الثمن وقد ذكرنا ما يتعلق بالتولية من الشرائط والأحكام.
# والذي يختص بالإشراك بيان القدر الذي تثبت فيه الشركة فنقول وبالله
~~التوفيق: المشترى لا يخلو إما أن يكون لواحد وإما أن يكون لاثنين أو أكثر
~~فإن كان لواحد فأشرك فيه غيره فلا يخلو إما أن يشركه في قدر معلوم كالنصف
~~والثلث والربع ونحو ذلك، وإما أن أطلق الشركة فإن أشركه في قدر معلوم فله
~~ذلك القدر لا شك فيه؛ لأن حكم التصرف فيه يثبت في قدر ما أضيف إليه هو
~~الأصل فإن أطلق الشركة بأن قال أشركتك في هذا الكر فله نصف الكر كما لو
~~قال: أشركتك في نصف الكر؛ لأن الشركة المطلقة تقتضي المساواة فتقتضي أن
~~يكون نصيب الرجل مثل نصيبه.
# ولو أشرك رجلا في نصفه فلم يقبضه حتى هلك نصفه فالرجل بالخيار إن شاء أخذ
~~نصف ما بقي وهو ربع الكر وإن شاء ترك؛ لأنه كان له نصف شائع من ذلك فما هلك
~~هلك على الشركة وما بقي بقي على الشركة وله الخيار إذا كان قبل القبض؛ لأن
~~الصفقة قد تفرقت عليه، وكذلك لو باع رجل نصف الكر ثم هلك نصفه قبل القبض
~~لما قلنا ولو كان مكان الهلاك استحقاق بأن استحق نصف الكر فههنا يختلف حكم
~~الشركة والبيع فيكون النصف الباقي للمشتري خاصة في البيع وفي الشركة يكون
~~بينهما وإنما كان كذلك؛ لأن البيع أضيف ms3119 إلى نصف شائع وتعذر تنفيذه في النصف
~~المستحق لانعدام الملك وأمكن تنفيذه في نصف المملوك فيجب تنفيذه فيه وكذلك
~~في الشركة إلا أن تنفيذه في النصف المملوك يقتضي المساواة بينهما في ذلك
~~النصف، وذلك بأن يكون نصفه للرجل ونصفه له، ولو اشترى عبدا فقال له رجل:
~~أشركني في هذا العبد فقال: قد أشركتك ثم قال له رجل آخر: مثل ذلك فأشركه
~~فيه إن كان الثاني علم بمشاركة الأول فله الربع وللمشتري الربع والنصف
~~للأول.
# وإن كان لم يعلم بمشاركته فالنصف له والنصف للأول ولا شيء للمشتري؛ لأنه
~~إذا علم الثاني بمشاركة الأول فلم يطلب الشركة منه إلا في نصيبه خاصة
# PageV05P226
# والشركة في نصيبه تقتضي المساواة بين النصيبين، وهي أن يكون لكل واحد
~~منهما الربع، وإذا لم يعلم بالشركة فقوله: أشركني طلب الشركة في الكل،
~~والإشراك في الكل أن يكون نصفه له والأول قد استحق النصف بالمشاركة فيستحق
~~الثاني النصف الباقي تحقيقا للشركة المقتضية للمساواة، ولو قال لرجل: اشتر
~~جارية فلان بيني وبينك، فقال المأمور: نعم ثم لقيه غيره فقال له: مثل ما
~~قال الأول فقال المأمور: نعم، ثم اشترى الجارية فالجارية بين الآمرين ولا
~~شيء منها للمأمور؛ لأن الأول وكله بشراء نصف الجارية وبقبول الوكالة
~~الثانية لا يخرج عن كونه وكيلا للأول؛ لأنه لا يمكن إخراج نفسه عن الوكالة
~~من غير محضر من الموكل فبقي وكيلا له بشراء النصف.
# فإذا قبل الوكالة من الثاني صار وكيلا في شراء النصف الآخر فإذا اشترى
~~الجارية فقد اشتراها لموكليه فكانت بينهما، ولو لقيه ثالث فقال له: مثل ما
~~قال الأولان فقال: نعم، ثم اشتراها كانت الجارية للأولين ولا شيء للثالث؛
~~لأنه قد بقي وكيلا للأولين إذ لا يملك إخراج نفسه عن وكالتهما حال غيبتهما
~~فلم يصح قبوله الوكالة من الثالث شريكان شركة عنان في الرقيق أمر أحدهما
~~صاحبه أن يشتري عبد فلان بينه وبين المأمور ثم أمره آخر بمثل ذلك فاشتراه،
~~فالنصف للأجنبي والنصف للشريكين؛ لأن كل واحد من الشريكين يملك شراء الرقيق ms3120
~~بعقد الشركة من غير أمر فكان الأمر سفها فلم يصح وصح من الأجنبي فاستحق
~~النصف، واستحقاق النصف تقتضيه الشركة والله عز وجل أعلم.
# هذا إذا كان المشترى لواحد فأشركه فإن كان لاثنين فلا يخلو إما أن يكون
~~أشرك أحدهما رجلا، وإما أن أشركاه جميعا، فإن أشركه أحدهما، فإما أن أشركه
~~في نصيبه خاصة بأن قال: أشركتك في نصيبي، وإما أن أشركه في نصفه بأن قال:
~~أشركتك في نصفي، وإما أن أشركه مطلقا بأن قال: أشركتك في هذا العبد، وإما
~~أن أشركه في نصيبه ونصيب صاحبه، وإما أن أشركه في نصفه بأن قال: أشركتك في
~~نصف هذا العبد فإن أشركه في نصيبه خاصة فله النصف من نصيبه؛ لأن الشركة
~~المطلقة في نصيبه تقتضي أن يكون نصيبه فيه مثل نصيبه؛ لأنها تقتضي
~~المساواة، وكذا لو أشركه في نصفه؛ لأن الشركة المطلقة في نصفه تقتضي
~~المساواة فيه، وإن أشركه مطلقا فإن أجاز شريكه فله النصف كاملا، والنصف
~~لهما وإن لم يجز فالربع له لما ذكرنا أن الشركة المطلقة تقتضي المساواة
~~فتقتضي أن يكون نصيبه وحده مثل نصيبهما جميعا إلا أنه إذا لم يجز تعذر
~~تنفيذ الإشراك في نصيبه فينفذ في نصيب صاحبه فيكون له الربع.
# وإذا أجاز أمكن إجراء الشركة على إطلاقها وهي بإطلاقها تقتضي المساواة،
~~وذلك في أن يكون له النصف ولكل واحد منهما الربع وإن أشركه في نصيبه ونصيب
~~صاحبه فكذلك في ظاهر الرواية أنه إن أجاز صاحبه فله النصف، والنصف الآخر
~~لهما وإن لم يجز فله الربع وروي عن أبي يوسف في النوادر أنه إن أجاز كان
~~بينهما أثلاثا، وإن أبى أن يجيز كان له ثلث ما في يد الذي أشركه وهو سدس
~~الكل.
# (وجه) هذه الرواية أن إشراك أحدهما وإجازة الآخر بمنزلة إشراكهما معا؛
~~لأن الإجازة تستند إلى حال العقد فكأنهما أشركاه معا؛ ولأن الإجازة اللاحقة
~~بمنزلة الوكالة السابقة فصار كأن العاقد أشرك بوكالة صاحبه (وجه) ظاهر
~~الرواية أن الإشراك والإجازة تثبت على التعاقب لوجود الإشراك والإجازة على
~~التعاقب، ms3121 والحكم يثبت على وفق العلة فصار كما لو أشرك كل واحد منهما على
~~التعاقب، قوله الإجازة: تستند إلى حالة العقد قلنا: نعم، لكن الثابت بطريق
~~الاستناد يثبت للحال ثم يستند فكان حكم الإجازة متأخرا عن حكم الإشراك
~~ثبوتا، وإن أشركه في نصف العبد فأجاز شريكه فله نصف ما في يد هذا ونصف ما
~~في يد الآخر، وإن لم يجز فله نصف ما في يد الذي أشركه لما قلنا هذا إذا
~~أشركه أحدهما، فأما إذا أشركاه جميعا فلا يخلو إما أن أشركاه معا.
# وإما أن أشركاه على التعاقب، فإن أشركاه معا فالقياس أن يكون له النصف
~~كاملا ولكل واحد منهما الربع وفي الاستحسان يكون بينهم أثلاثا وإن أشركاه
~~على التعاقب مطلقا ولم يبينا قدر الشركة أو أشركاه في نصيبهما بأن قال كل
~~واحد منهما: أشركتك في نصيبي ولم يبين في كم أشركه كان له النصف وللأولين
~~النصف (وجه) القياس أنه لما أشركه كل واحد منهما فقد استحق نصف نصيبه فكان
~~النصف له والنصف لهما جميعا كما لو أشركاه على التعاقب.
# (وجه) الاستحسان وهو الفرق بين حالة الاجتماع والافتراق أن الإشراك
~~المطلق من كل واحد منهما إياه في زمان واحد يقتضي المساواة في
# PageV05P227
# أنصباء الكل، وهو أن يكون نصيب كل واحد منهم مثل نصيب الآخر في أن يكون
~~المشترى بينهم أثلاثا بخلاف الإشراك على التعاقب؛ لأن الإشراك من أحدهما
~~مطلقا في زمان يقتضي أن يكون نصيبه مثل نصيبه، وكذلك الإشراك الآخر في
~~الزمان الثاني فيجتمع له ربعان وهو النصف لكل واحد منهما الربع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في المواضعة]
# (فصل) :
# وأما المواضعة فهي بيع بمثل الثمن الأول مع نقصان شيء معلوم منه، ويعتبر
~~لها من الشرائط والأحكام ما يعتبر للمرابحة، وقد ذكرنا ذلك كله، والأصل في
~~معرفة مقدار الثمن في المواضعة أن يضم قدر الوضيعة إلى رأس المال ثم يطرح
~~منه فما بقي بعد الطرح فهو الثمن مثاله إذا قال: اشتريت هذا بعشرة وبعتك
~~بوضيعة ده يازده فإذا أردت أن تعرف ms3122 الثمن أنه كم هو فسبيلك أن تجعل كل درهم
~~من العشرة التي هي رأس المال أحد عشر جزءا فيكون الكل أحد عشر، اطرح منهما
~~درهما يكون الثمن تسعة دراهم وجزءا من أحد عشر جزءا من درهم، وعلى هذا
~~القياس تجري مسائل المواضعة والله الموفق للصواب.
### | [فصل في شرائط لزوم البيع بعد انعقاده]
# (فصل) :
# وأما شرائط لزوم البيع بعد انعقاده ونفاذه وصحته فواحد وهو أن يكون خاليا
~~عن خيارات أربعة خيار التعيين وخيار الشرط وخيار العيب وخيار الرؤية فلا
~~يلزم مع أحد هذه الخيارات وهذا عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - افتراق
~~العاقدين مع الخلو عن الخيارين وهو خيار الشرط وخيار العيب شرط أيضا ولقب
~~المسألة أن خيار المجلس ليس بثابت عندنا، وعنده ثابت احتج الشافعي - رحمه
~~الله - بقوله: - عليه الصلاة والسلام - «المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا»
~~وهذا نص في الباب؛ ولأن الإنسان قد يبيع شيئا ويشتري ثم يبدو له فيندم
~~فيحتاج إلى التدارك بالفسخ فكان ثبوت الخيار في المجلس من باب النظر
~~للمتعاقدين.
# (ولنا) ظاهر قوله عز وجل: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] أباح الله - سبحانه
~~وتعالى - الأكل بالتجارة عن تراض مطلقا عن قيد التفرق عن مكان العقد، وعنده
~~إذا فسخ أحدهما العقد في المجلس لا يباح الأكل فكان ظاهر النص حجة عليه؛
~~ولأن البيع من العاقدين صدر مطلقا عن شرط، والعقد المطلق يقتضي ثبوت الملك
~~في العوضين في الحال فالفسخ من أحد العاقدين يكون تصرفا في العقد الثابت
~~بتراضيهما أو في حكمه بالرفع والإبطال من غير رضا الآخر، وهذا لا يجوز
~~ولهذا لم ينفرد أحدهما بالفسخ والإقالة بعد الافتراق كذا هذا.
# (وأما) الحديث فإن ثبت مع كونه في حد الآحاد مخالفا لظاهر الكتاب،
~~فالخيار المذكور فيه محمول على خيار الرجوع والقبول ما داما في التبايع،
~~وهو أن البائع إذا قال لغيره: بعت منك كذا فله أن يرجع ما لم يقل المشتري
~~اشتريت وللمشتري أن لا يقبل أيضا، وإذا ms3123 قال: المشتري اشتريت منك بكذا كان
~~له أن يرجع ما لم يقل البائع: بعت، وللبائع أن لا يقبل أيضا، وهذا النوع من
~~التأويل للخبر نقله محمد في الموطأ عن إبراهيم النخعي رحمهما الله وإنه
~~موافق لرواية أبي حنيفة لما روي عن ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما -
~~«البيعان بالخيار ما لم يتفرقا عن بيعهما» حملناه على هذا توفيقا بين
~~الدلائل بقدر الإمكان والله تعالى جل شأنه أعلم.
### | [فصل في بيان ما يكره من البياعات وما يتصل بها]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يكره من البياعات وما يتصل بها.
# فأما البياعات المكروهة (فمنها) التفريق بين الرقيق في البيع، والأصل فيه
~~ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا توله والدة عن
~~ولدها» والتفرق بينهما توليه فكان منهيا.
# وروي أن «النبي - عليه الصلاة والسلام - رأى امرأة والهة في السبي فسأل
~~عن شأنها فقيل: قد بيع ولدها فأمر بالرد» وقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» وهذا خرج
~~مخرج الوعيد.
# وروي أنه قال - عليه الصلاة والسلام -: «لا يجتمع عليهم السبي والتفريق
~~حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية ونهى عن التفريق في حال الصغر» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «وهب من سيدنا علي - رضي الله عنه -
~~غلامين صغيرين فباع أحدهما فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنهما
~~فقال: بعت أحدهما فقال - عليه الصلاة والسلام -: بعهما أو رد» ، والأمر
~~بالجمع بينهما في البيع أو رد البيع فيهما دليل على كراهة التفريق؛ ولأن
~~التفريق بين الصغير والكبير نوع إضرار بهما؛ لأن الصغير ينتفع بشفعة الكبير
~~ويسكن إليه والكبير يستأنس بالصغير، وذا يفوت
# PageV05P228
# بالتفريق فيلحقهما الوحشة فكان التفريق إضرارا بهما بإلحاق الوحشة، وكذا
~~بين الصغيرين؛ لأنهما يأتلفان ويسكن قلب أحدهما بصاحبه فكان التفريق بينهما
~~إيحاشا بهما فكره ولأن الصبا من أسباب الرحمة قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~«من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا» وفي التفريق ترك الرحمة فكان
~~مكروها.
### | [كراهة التفريق في البيع] ms3124
# ثم الكلام في كراهة التفريق في مواضع، في بيان شرائط الكراهة، وفي بيان
~~ما يحصل به التفريق، وفي بيان صفة ما يحصل به التفريق أنه جائز أم لا.
# (أما) شرائط الكراهة (فمنها) صغر أحدهما وهو أن يكون أحدهما صغيرا أو
~~يكونا صغيرين فإن كانا كبيرين لا يكره التفريق بينهما لما روي عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا يجتمع عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ
~~الغلام وتحيض الجارية» مد - عليه الصلاة والسلام - النهي عن التفريق إلى
~~غاية البلوغ فدل على اختصاص الكراهة بحالة الصغر وزوالها بعد البلوغ؛ ولأن
~~الكراهة معلولة بالإضرار بزوال الاستئناس والشفقة وترك الرحم، وكل ذلك يختص
~~بحالة الصغر.
# ، (ومنها) الرحم وهو القرابة فإن كانا أجنبيين لم يكره التفريق بينهما.
# ، (ومنها) المحرمية وهو أن يكونا ذوي رحم محرم بأن كان بينهما قرابة
~~محرمة للنكاح فلا يكره التفريق بين ابني العم ونحو ذلك؛ لأن القربة المحرمة
~~للنكاح محرمة القطع مفترضة الوصل فكانت منشأ الشفقة والأنس بخلاف سائر
~~القرابات وكذا المحرمية بدون الرحم لا تحرم التفريق كحرمة الرضاع والمصاهرة
~~لانعدام معنى الشفقة والأنس لعدم دليلهما وهو القرابة.
# (ومنها) أن يكون مالكهما واحدا بأي سبب ملكهما بشراء أو هبة أو ميراث أو
~~صدقة أو وصية حتى لو كان أحدهما في ملكه والآخر في ملك ولده الصغير فلا بأس
~~أن يبيع أحدهما دون الآخر وكذا لو كان له ولدان صغيران أحد المملوكين في
~~ملك أحدهما والآخر في ملك الآخر لا بأس للأب أن يبيع أحدهما؛ لأن الكراهة
~~في التفريق أن يكونا في ملك واحد وإن لم يجمعهما ملك مالك واحد لا يقع
~~البيع تفريقا؛ لأنهما كانا متفرقين قبل البيع وكذا إذا كان أحدهما في ملكه
~~والآخر في ملك مكاتبه؛ لأنهما لم يجتمعا في ملك شخص واحد؛ لأن المكاتب فيما
~~يرجع إلى الكسب ملحق بالأحرار فاختلف المالك وإن كان أحدهما في ملكه والآخر
~~في ملك عبده المأذون، فإن كان عليه دين مستغرق فلا بأس للمولى أن يبيع
~~العبد الذي عنده.
# فأما على أصل ms3125 أبي حنيفة فظاهر؛ لأن المولى لا يملك كسب المأذون المديون
~~فلم يوجد بالاجتماع في ملك مالك واحد، وعندهما وإن كان يملكه لكنه ملك تعلق
~~به حق الغرماء فكان كالأجنبي عنه فلم يوجد الاجتماع معنى، وإن لم يكن عليه
~~دين يكره للمولى أن يبيع أحدهما لوجود الاجتماع في ملك شخص واحد، ولو كان
~~أحدهما في ملكه والآخر في ملك مضاربه فلا بأس بالتفريق؛ لأن مال المضارب
~~وإن لم يكن ملك المضارب لكن له حق قوي فيه حتى جاز بيع المضارب من رأس
~~المال وبيع رأس المال من المضارب استحسانا فكان رأس المال بمنزلة الأجنبي
~~فلم يوجد الاجتماع في ملك رجل واحد.
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع جارية كبيرة على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام
~~ثم ملك ولدها الصغير في مدة الخيار أنه يكره إيجاب البيع في الجارية
~~بالإجازة أو بالترك حتى تمضي المدة بل يفسخ البيع حتى لا يحصل التفريق؛ لأن
~~خيار البائع يمنع زوال السلعة عن ملكه فكانت الجارية على ملكه فإذا ملك
~~ولدها الصغير فقد اجتمعا في ملك شخص واحد فكانت الإجازة تفريقا فيكره ولو
~~باع الجارية على أن المشتري بالخيار ثلاثة أيام ثم ملك البائع ولدها الصغير
~~في المدة فلا بأس للمشتري أن يجيز البيع أو يفسخ؛ لأن الجارية خرجت عن ملك
~~البائع بلا خلاف؛ لأن خيار المشتري لا يمنع خروج السلعة عن ملك البائع بلا
~~خلاف بين أصحابنا، وإنما الخلاف في دخولها في ملك المشتري فلم يجتمع
~~المملوكان في ملك شخص واحد فلم تكن الإجازة تفريقا ولو كان الخيار للمشتري
~~ولها ابن عند المشتري لا تكره الإجازة بلا إشكال؛ لأن الإجازة لا تكون
~~تفريقا بل تكون جمعا (وأما) الفسخ فكذلك لا يكره أيضا (أما) على أصل أبي
~~حنيفة - رحمه الله - الله فلا يشكل أيضا؛ لأن الجارية لم تدخل في ملك
~~المشتري؛ لأن خيار المشتري يمنع دخول السلعة في ملكه على أصله فلم يقع
~~الفسخ تفريقا لانعدام الاجتماع في ملكه.
# (وأما) عندهما فالجارية وإن دخلت في ملكه ms3126 لكن الفسخ حقه فالإجبار
# PageV05P229
# على الإجازة إبطال لحقه وهذا لا يجوز فكان له أن يفسخ والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن يملكهما على الكمال فإن ملك من كل واحد منهما شقصا منه لم
~~يكره أن يبيع نصيبه من أحدهما دون الآخر؛ لأن البيع ههنا لا يقع تفريقا
~~مطلقا لحصول التفريق قبله من وجه فلا يدخل تحت النهي عن التفريق على
~~الإطلاق.
# (ومنها) أن يكون كل واحد منهما محلا للبيع عند البيع فإن خرج أحدهما عن
~~محلية البيع بالتدبير أو الاستيلاد فلا بأس من بيع الآخر وإن كان فيه
~~تفريق؛ لأنه تعذر عليه بيعهما جميعا فلو منع عن بيع الآخر لتضرر به المالك،
~~وكراهة التفريق شرعا لدفع ضرر زائد فلا يجوز دفعه بإلحاق ضرر فوقه بالمالك.
# (ومنها) أن لا يتعلق بأحدهما حق، فإن تعلق بأن لحق أحدهما دين بأن استهلك
~~مال إنسان أو جنى جناية على بني آدم أو اشتراهما رجل فوجد بأحدهما عيبا لم
~~يكره التفريق بل يباع بالدين ويدفع بالجناية ويرد بالعيب؛ لأن في المنع من
~~التفريق دفع ضرر زائد بضرر أقوى منه، وهو إبطال الحق وهذا لا يجوز.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إذا جنى أحدهما يستحب للمالك أن
~~يفدي لما فيه من مراعاة الحقين ودفع الضرر من الجانبين وأنه حسن عقلا
~~وشرعا.
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا اشتراهما رجل فوجد بأحدهما عيبا يردهما جميعا
~~أو يمسكهما وليس له أن يرد المعيب خاصة؛ لأن رده خاصة تفريق، وأنه إضرار
~~فصار كما إذا اشترى مصراعي باب أو زوجي خف أو نعل ثم وجد بأحدهما عيبا أنه
~~ليس له أن يرد المعيب خاصة لكونه إضرارا بالبائع خاصة كذا هذا.
# (ومنها) أن يكون مالكهما مسلما فإن كان كافرا لا يكره التفريق، وسواء كان
~~المالك حرا أو مكاتبا أو مأذونا عليه دين أو لا دين عليه صغيرا أو كبيرا،
~~وسواء كان المملوكان مسلمين أو كافرين أو أحدهما مسلما والآخر كافرا؛ لأن
~~ما ذكرنا من الدلائل الموجبة لكراهة التفريق من ms3127 النصوص والمعقول لا يوجب
~~الفصل ولو دخل حربي دار الإسلام بأمان ومعه عبدان صغيران أو أحدهما صغير
~~والآخر كبير وهما ذوا رحم محرم أو اشتراهما في دار الإسلام من صاحبه الذي
~~دخل معه بأمان فأراد أن يبيع أحدهما فلا بأس للمسلم أن يشتريه، ولو
~~اشتراهما من مسلم في دار الإسلام أو ذمي أو حربي دخل بأمان من ولاية أخرى
~~لا من ولايته يكره للمسلم أن يشتري أحدهما (ووجه) الفرق أن الضرورة دفعت
~~الكراهة في الفصل الأول؛ لأنه لو لم يشتر لأدخلهما دار الحرب فيصير عونا
~~لهم على المسلمين، وهذه الضرورة تنعدم في هذا الفصل؛ لأنه يجبر على بيعهما
~~ولا يمكن من إلحاقهما بدار الحرب فلم تتحقق الضرورة.
# (ومنها) أن لا يرضيا بالتفريق فإن رضيا لا يكره بأن كان الصبي مراهقا
~~ورضي بالبيع ورضيت أمه فبيع برضاهما؛ لأن كراهة التفريق لمكان الضرر فإذا
~~رضيا به علم أنه لا ضرر فلا يكره والله سبحانه وتعالى أعلم هذا إذا اجتمع
~~مع الصغير في ملك شخص واحد قريب واحد هو ذو رحم محرم منه.
# فأما إذا كان معه عدد من الأقارب كل واحد ذو رحم محرم من الصغير فلا يخلو
~~إما أن كانا أبوين أو غيرهما من ذوي الأرحام فإن كانا أبوين يكره التفريق
~~بينه وبين أحدهما بلا خلاف، وإن كانا ممن سواهما من ذوي الرحم المحرم، فإما
~~أن كان أحدهما أقرب من الصغير والآخر أبعد منه، وإما أن كانا في القرب منه
~~على السواء فإن كان أحدهما أقرب لا بأس بالتفريق بين الصغير وبين الأبعد
~~منهما؛ لأن شفقة الأقرب تغني عن شفقة الأبعد فلم يكن التفريق إضرارا
~~بالصغير سواء اتفقت قرابة الكبيرين كالأب مع الجد والأم مع الجدة أو الخالة
~~أو الخال أو اختلفت كالأم مع العمة أو العم.
# وروي عن أبي يوسف أنه يكره التفريق بينه وبين أحدهما كيف ما كان؛ لأن كل
~~واحد منهما له شفقة على الصغير وتزول بالتفريق.
# وإن كان الكبيران في القرب من الصغير شرعا سواء ينظر إن ms3128 اتفقت جهة
~~قرابتهما كالعمتين والخالتين والأخوين لأب وأم أو لأب، فالقياس أن يكره
~~التفريق بين الصغيرين وبين أحدهما، وكذا روي عن أبي يوسف وفي الاستحسان لا
~~يكره إذا بقي مع الصغير قريب واحد؛ لأن لكل واحد منهما شفقة على حدة على
~~الصغير فلا تقوم شفقة أحدهما مقام الآخر، وكذا قد يختص أحدهما بزيادة شفقة
~~ليست في الآخر فكان التفريق إضرارا بتفويت شفقته من حيث الأصل أو من حيث
~~القدر فيكره.
# (وجه) الاستحسان أن كراهة التفريق للإضرار بالصغير بتفويت النظر وعند
~~اتحاد جهة القرابة والتساوي في القرب من الصغير كان معنى
# PageV05P230
# النظر حاصلا ببقاء أحدهما بخلاف ما إذا اختلفت الجهة؛ لأن عند اختلاف جهة
~~القرابة تختلف الشفقة فيحصل من كل واحد منهما ما لا يحصل بالآخر فكان
~~التفريق إضرارا، وكذلك لو ملك ستة إخوة أو ستة أخوات ثلاثة منهم كبار
~~وثلاثة صغار لا بأس ببيع كل صغير مع كل كبير لما قلنا ولو كان مع الصغير
~~أبوان حكما بأن ادعياه حتى ثبت نسبه منهما ثم اجتمعوا في ملك شخص واحد،
~~فالقياس أن لا يكره بيع أحدهما لاتحاد جهة القرابة، وهي قرابة الأبوة
~~كالعمين والخالين ونحو ذلك وفي الاستحسان يكره؛ لأن أباه أحدهما حقيقة فكان
~~الثابت قرابة أحدهما حقيقة إلا أنا حكمنا بثبات نسبه منهما لاستوائهما في
~~الدعوة، ولكن الأب في الحقيقة أحدهما.
# فلو باع أحدهما لاحتمل أنه باع الأب فيتحقق التفريق بخلاف ما إذا كان
~~للصغير أب وأم حيث يكره بيع أحدهما؛ لأن قرابة كل واحد منهما متحققة فكان
~~البيع تفريقا بين الصغير وبين أحد أبويه بيقين فيكره، وإن اختلفت جهة قرابة
~~الكبيرين كالعمة مع الخالة والعم مع الخال والأخ لأب مع الأخ لأم وما أشبه
~~ذلك يكره التفريق؛ لأن من يدلي بقرابة الأب إلى الصغير يقوم مقام الأب،
~~والذي يدلي إليه بقرابة الأم يقوم مقام الأم فصار كما لو كان مع الصغير أبا
~~وأما، ولو كان كذلك يكره التفريق كذا هذا.
# امرأة سبيت وفي حجرها بنت صغيرة وقعتا في سهم ms3129 رجل واحد والمرأة تزعم أنها
~~ابنتها يكره التفريق بينهما وإن كان لا يثبت نسبها بمجرد دعواها في سائر
~~الأحكام؛ لأن الأخبار في كراهة التفريق وردت في حق السبايا ولا يظهر كون
~~الصغير ولد المسبية إلا بقولها: فيدل على قبول قولها في حق كراهة التفريق؛
~~ولأن هذا من باب الديانة، وقول المرأة الواحدة في الديانات مقبول خصوصا
~~فيما يسلك فيه طريق الاحتياط ولو كبرت الصغيرة في يد السابي وقد كان وطئ
~~الكبيرة ولم يعلم من المرأة المسبية إرضاع الصغيرة لا ينبغي له أن يقرب
~~البنت، وإن لم يثبت نسبها منها لدعوتها لاحتمال أنها بنتها من النسب أو
~~الرضاع فلا يقربها احتياطا ولكن لا يمنع من قربانها في الحكم؛ لأن قول
~~المرأة الواحدة في حقوق العباد غير مقبول، وإن لم تكن الصغيرة في حجرها وقت
~~السبي فلا بأس بالتفريق والجمع بينهما في الوطء؛ لأنه إذا لم تكن في حجرها
~~عند السبي فلا دليل على كونها ولدا لها في حق الحكم فلا يقبل قولها أصلا.
# ولو ادعى رجل من السبايا صغيرا أو صغيرة أنه ولده قبل قوله: ويثبت نسبه
~~منه، سواء كان قبل الإحراز بدار الإسلام أو بعده بعد أن يكون قبل القسمة أو
~~قبل الدخول في ملك خاص بالبيع وغيره؛ لأن دعوى الرجل صحيحة ألا ترى أنه
~~يثبت نسبه منه فيظهر في حق كراهة التفريق، سواء كان الولد وقت السبي في يده
~~أو لم يكن بخلاف دعوة المرأة وكذلك لو ادعت المرأة أن الولد معها من هذا
~~الرجل وهو زوجها وصدقها تثبت بينهما الزوجية بتصادقهما ويثبت نسب الولد
~~منهما، ويكره التفريق بين الصغير وبين أحدهما؛ لأنه ولدهما بإقرارهما ولو
~~ادعى واحد من الغانمين ولدا صغيرا من السبي أنه ولده قبل القسمة أو البيع
~~صحت دعوته ويكون ولده، ثم ينظر إن كان معه علامة الإسلام كان مسلما ولا
~~يسترق.
# وإن لم يكن معه علامة الإسلام يثبت نسبه من الداعي ولكنه يسترق؛ لأن
~~دعوته وإن صحت في حق ثبات النسب واستندت إلى وقت العلوق ms3130 لكنها لم تصح ولم
~~تستند في حق الاسترقاق؛ لأن فيه إبطال حق الغانمين فلا يصدق في إبطال حق
~~الغير ويجوز أن يصدق الإنسان في إقراره في حق نفسه ولا يصدق في حق غيره إذا
~~تضمن إبطال حق الغير كمن أقر بحرية عبد إنسان ثم اشتراه صح الشراء وعتق
~~عليه، وكذا لو اشتراه ثم أقر بحريته صح إقراره في حقه حتى يعتق عليه ولا
~~يصح في حق بائعه حتى لم يكن له أن يرجع بالثمن على بائعه ولهذا نظائر والله
~~عز وجل أعلم.
### | [فصل في ما يحصل به التفريق في البيع]
# (فصل) :
# وأما ما يحصل به التفريق فهو التمليك بالبيع؛ لأنه تنقطع به منفعة الأنس
~~والشفقة، وكذا القسمة في الميراث والغنائم؛ لأن القسمة لا تخلو عن معنى
~~التمليك خصوصا فيما لا مثل له فيحصل بها التفريق فيكره ولا بأس أن يعتق
~~أحدهما أو يكاتبه؛ لأن الإعتاق ليس بتمليك، بل هو إزالة الملك أو إنهاؤه
~~فلا يتحقق به التفريق؛ لأنه إذا أعتق يمكنه الاستئناس بصاحبه والإحسان إليه
~~فلم يكن الإعتاق تفريقا وكذلك الكتابة؛ لأن المكاتب حر يدا فلا تنقطع بها
~~منفعة الأنس ونحو ذلك فلا يكون تفريقا والله عز وجل أعلم ولئن كان تفريقا
~~فيقع الإعتاق فوق ضرر التفريق فلا
# PageV05P231
# يكون ضررا معنى ولو باع أحدهما نسمة للعتق يكره عند أبي حنيفة وعند محمد
~~لا يكره.
# (وجه) قوله: أن الوفاء بالوعد من مكارم الأخلاق فالظاهر من حالة المشتري
~~إنجاز ما وعد فيخرج التفريق من أن يكون ضررا؛ لأنه يقابله نفع أعظم منه وهو
~~العتق.
# (وجه) قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن العتق ليس بمشروط في البيع ولو كان
~~مشروطا لأوجب فساد البيع فبقي قصد الإعتاق وتنفيذ هذا القصد ليس بلازم فبقي
~~البيع تفريقا فيكره حتى لو كان قال المشتري: إن اشتريته فهو حر ثم اشتراه،
~~قالوا: لا يكره بالإجماع؛ لأنه يعتق بعد الشراء لا محالة فيخرج البيع من أن
~~يكون ضررا.
### | [فصل في صفة البيع الذي يحصل به التفريق]
# (فصل) :
# وأما صفة ms3131 البيع الذي يحصل به التفريق أنه جائز أم لا فقد اختلف العلماء
~~فيه فقال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: البيع جائز مفيد للحكم بنفسه لكنه
~~مكروه والبائع بالتفريق آثم، وقال أبو يوسف - رحمه الله - البيع فاسد في
~~الوالدين والمولودين وفي سائر ذوي الأرحام جائز، وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: البيع باطل في الكل، واحتج بما روينا من الأحاديث الواردة للنهي عن
~~التفريق أو ما يجري مجرى النهي، والبيع تفريق فكان منهيا، والنهي لا يصلح
~~سببا لثبوت الملك كسائر البياعات التي ورد النهي عنها على أصله فأبو يوسف
~~إنما خص البيع في الوالدين والمولودين بالفساد لورود الشرع بتغليظ الوعيد
~~بالتفريق فيهم وهو ما روينا، ولهما أن قوله تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] ونحوه من نصوص البيع يقتضي شرعية البيع على العموم والإطلاق
~~فمن ادعى التخصيص أو التقييد فعليه الدليل.
# وأما الأحاديث فهي محمولة على النهي عن غير البيع وهو الإضرار فلا يخرج
~~البيع عن أن يكون مشروعا كالنهي عن البيع وقت النداء، وإنما حملناه على غير
~~البيع إما حملا لخبر الواحد على موافقة الكتاب الكريم، وإما لأن النهي لا
~~يرد عما عرف حسنه عقلا على ما عرف.
# (ومنها) البيع وقت النداء وهو أذان الجمعة لقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع}
~~[الجمعة: 9] أمر بترك البيع عند النداء نهيا عن البيع لكن لغيره وهو ترك
~~السعي فكان البيع في ذاته مشروعا جائزا لكنه يكره؛ لأنه اتصل به غير مشروع
~~وهو ترك السعي.
# (ومنها) بيع الحاضر للباد وهو أن يكون لرجل طعام وعلف لا يبيعهما إلا
~~لأهل البادية بثمن غال؛ لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا يبيع حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض» ولو باع جاز
~~البيع؛ لأن النهي لمعنى في غير البيع وهو الإضرار بأهل المصر فلا يوجب فساد
~~البيع كالبيع وقت النداء وهذا إذا كان ذلك يضر بأهل البلد بأن كان أهله ms3132 في
~~قحط من الطعام والعلف، فإن كانوا في خصب وسعة فلا بأس به لانعدام الضرر.
# (ومنها) بيع متلقي السلع واختلف في تفسيره قال بعضهم: هو أن يسمع واحد
~~خبر قدوم قافلة بميرة عظيمة فيتلقاهم الرجل ويشتري جميع ما معهم من الميرة
~~ويدخل المصر فيبيع على ما يشاء من الثمن، وهذا الشراء مكروه لما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تتلقوا السلع حتى تبسط
~~الأسواق» ، وهذا إذا كان يضر بأهل البلد بأن كان أهله في جدب وقحط فإن كان
~~لا يضرهم لا بأس وقال بعضهم: تفسيره هو أن يتلقاهم فيشتري منهم بأرخص من
~~سعر البلد وهم لا يعلمون سعر البلد وهذا أيضا مكروه سواء تضرر به أهل البلد
~~أم لا؛ لأنه غرهم، والشراء جائز في الصورتين جميعا؛ لأن البيع مشروع في
~~ذاته والنهي في غيره وهو الإضرار بالعامة على التفسير الأول وتغرير أصحاب
~~السلع على التفسير الثاني.
# (ومنها) بيع المستام على سوم أخيه وهو أن يساوم الرجلان فطلب البائع
~~بسلعته ثمنا ورضي المشتري بذلك الثمن فجاء مشتر آخر ودخل على سوم الأول
~~فاشتراه بزيادة أو بذلك الثمن؛ لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه» .
# وروي «لا يسوم الرجل على سوم أخيه» والنهي لمعنى في غير البيع وهو
~~الإيذاء فكان نفس البيع مشروعا فيجوز شراؤه ولكنه يكره، وهذا إذا جنح
~~البائع للبيع بالثمن الذي طلبه المشتري الأول فإن كان لم يجنح له فلا بأس
~~للثاني أن يشتريه؛ لأن هذا ليس استياما على سوم أخيه فلا يدخل تحت النهي،
~~ولانعدام معنى الإيذاء أيضا، بل هو بيع من يزيد وأنه ليس بمكروه؛ لما روي
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «باع قدحا وحلسا له ببيع من يزيد» وما
~~كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليبيع بيعا مكروها، وكذا في النكاح
~~إذا خطب رجل امرأة وركن قلبها
# PageV05P232
# إليه يكره لغيره أن يخطبها لما ms3133 روينا وإن لم يركن فلا بأس به.
# (ومنها) بيع السلاح من أهل الفتنة وفي عساكرهم؛ لأن بيعه منهم من باب
~~الإعانة على الإثم والعدوان وأنه منهي، ولا يكره بيع ما يتخذ منه السلاح
~~منهم كالحديد وغيره؛ لأنه ليس معدا للقتال فلا يتحقق معنى الإعانة، ونظيره
~~بيع الخشب الذي يصلح لاتخاذ المزمار فإنه لا يكره وإن كره بيع المزامير.
# (وأما) ما يكره مما يتصل بالبيوع.
# (فمنها) الاحتكار وقد ذكرنا جملة الكلام فيه في باب الكراهية وإلحاقه
~~بهذا الموضع أولى.
# (ومنها) النجش وهو أن يمدح السلعة ويطلبها بثمن ثم لا يشتريه بنفسه ولكن
~~ليسمع غيره فيزيد في ثمنه وإنه مكروه لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «نهى عن النجش» ؛ ولأنه احتيال للإضرار بأخيه المسلم وهذا إذا
~~كان المشتري يطلب السلعة من صاحبها بمثل ثمنها، فأما إذا كان يطلبها بأقل
~~من ثمنها فنجش رجل سلعة حتى تبلغ إلى ثمنها فهذا ليس بمكروه وإن كان الناجش
~~لا يريد شراءها والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في حكم البيع]
# (فصل) :
# وأما حكم البيع فلا يمكن الوقوف عليه إلا بعد الوقوف على تسمية البياعات
~~في حق الحكم فنقول - وبالله التوفيق -: البيع في حق الحكم لا يخلو إما أن
~~يكون صحيحا، وإما أن يكون فاسدا، وإما أن يكون باطلا، وإما أن يكون موقوفا،
~~والصحيح لا يخلو إما.
# أن يكون فيه خيار أو لا خيار فيه أما البيع الصحيح الذي لا خيار فيه فله
~~أحكام لكن بعضها أصل، وبعضها من التوابع.
# (أما) الحكم الأصلي، فالكلام فيه في موضعين: في بيان أصل الحكم، وفي بيان
~~صفته.
# (أما) الأول: فهو ثبوت الملك للمشتري في المبيع، وللبائع في الثمن للحال
~~فلا بد من معرفة المبيع والثمن لمعرفة حكم البيع، والأحكام المتعلقة بهما
~~فيقع الكلام في موضعين: أحدهما في.
# تفسير المبيع، والثمن والثاني: في بيان الأحكام المتعلقة بهما (أما)
~~الأول فنقول: - ولا قوة إلا بالله تعالى - المبيع والثمن على أصل أصحابنا
~~من الأسماء المتباينة الواقعة على معان مختلفة، فالمبيع ms3134 في الأصل اسم لما
~~يتعين بالتعيين، والثمن في الأصل ما لا يتعين بالتعيين، وإن احتمل تغير هذا
~~الأصل بعارض بأن يكون ما لا يحتمل التعيين مبيعا كالمسلم فيه، وما يحتمله
~~ثمنا كرأس مال السلم إذا كان عينا على ما نذكره إن شاء الله - تعالى -
~~(وأما) على أصل زفر - رحمه الله - وهو قول الشافعي - رحمه الله - فالمبيع
~~والثمن من الأسماء المترادفة الواقعة على مسمى واحد، وإنما يتميز أحدهما عن
~~الآخر في الأحكام بحرف الباء، وإذا عرف هذا فالدراهم، والدنانير على أصل
~~أصحابنا أثمان لا تتعين في عقود المعاوضات في حق الاستحقاق، وإن عينت حتى
~~لو قال: بعت منك هذا الثوب بهذه الدراهم، أو بهذه الدنانير كان للمشتري أن
~~يمسك المشار إليه، ويرد مثله ولكنها تتعين في حق ضمان الجنس، والنوع
~~والصفة، والقدر حتى يجب عليه رد مثل المشار إليه جنسا، ونوعا، وقدرا، وصفة،
~~ولو هلك المشار إليه لا يبطل العقد، وعلى أصلهما يتعين حتى يستحق البائع
~~على المشتري الدراهم المشار إليها كما في سائر الأعيان المشار إليها، ولو
~~هلك قبل القبض يبطل العقد كما لو هلك سائر الأعيان.
# (وجه) قولهما: إن المبيع والثمن يستعملان استعمالا واحدا قال الله -
~~تعالى - {ولا تشتروا بآياتي ثمنا قليلا} [البقرة: 41] سمى - سبحانه وتعالى
~~- المشترى وهو المبيع ثمنا دل على أن الثمن مبيع، والمبيع ثمن، ولهذا جاز
~~أن يذكر الشراء بمعنى البيع يقال: شريت الشيء بمعنى بعته قال الله - تعالى
~~-: {وشروه بثمن بخس دراهم} [يوسف: 20] أي، وباعوه، ولأن ثمن الشيء قيمته،
~~وقيمة الشيء ما يقوم مقامه، ولهذا سمي قيمة لقيامه مقام غيره، والثمن
~~والمثمن كل واحد منهما يقوم مقام صاحبه فكان كل واحد منهما ثمنا ومبيعا دل
~~أنه لا فرق بين الثمن والمبيع في اللغة، والمبيع يحتمل التعين بالتعيين
~~فكذا الثمن إذ هو مبيع على ما بينا.
# (ولنا) أن الثمن في اللغة اسم لما في الذمة، هكذا نقل عن الفراء وهو إمام
~~في اللغة، ولأن أحدهما يسمى ثمنا والآخر مبيعا في عرف اللغة والشرع،
~~واختلاف الأسامي دليل ms3135 اختلاف المعاني في الأصل إلا أنه يستعمل أحدهما مكان
~~صاحبه توسعا؛ لأن كل واحد منهما يقابل صاحبه فيطلق اسم أحدهما على الآخر
~~لوجود معنى المقابلة كما يسمى جزاء السيئة سيئة، وجزاء الاعتداء اعتداء.
# (فأما) الحقيقة فما ذكرنا، وإذا كان الثمن اسما لما في الذمة لم يكن
~~محتملا للتعيين بالإشارة فلم يصح التعيين حقيقة في حق استحقاق العين فجعل
~~كناية عن بيان الجنس المشار إليه ونوعه وصفته وقدره تصحيحا لتصرف العاقل
~~بقدر الإمكان ولأن التعيين غير مفيد؛ لأن كل عوض يطلب من المعين في
~~المعاوضات يمكن استيفاؤه من
# PageV05P233
# مثله فلم يكن التعيين في حق استحقاق العين مفيدا فيلغو في حقه، ويعتبر في
~~بيان حق الجنس والنوع والصفة والقدر؛ لأن التعيين في حقه مفيد ثم الدراهم
~~والدنانير عندنا أثمان على كل حال أي شيء كان في مقابلتها، وسواء دخله حرف
~~الباء فيهما أو فيما يقابلهما؛ لأنهما لا تتعين بالتعيين بحال فكانت أثمانا
~~على كل حال.
# (وأما) ما سواهما من الأموال فإن كان مما لا مثل له من العدديات
~~المتفاوتة والذرعيات فهو مبيع على كل حال؛ لأنها تتعين بالتعيين بل لا يجوز
~~بيعها إلا عينا إلا الثياب الموصوفة المؤجلة سلما فإنها تثبت دينا في الذمة
~~مبيعة بطريق السلم استحسانا بخلاف القياس لحاجة الناس إلى السلم فيها، وكذا
~~الموصوف المؤجل فيها لا بطريق السلم يثبت دينا في الذمة ثمنا استحسانا، وإن
~~كان مما له مثل كالمكيلات، والموزونات والعدديات المتقاربة.
# فإن كان في مقابلة المكيل أو الموزون دراهم أو دنانير فهو مبيع، وإن كان
~~في مقابلته ما لا مثل له من الأعيان التي ذكرنا فإنه ينظر إن كان المكيل أو
~~الموزون معينا فهو مبيع، وإن لم يكن معينا يحكم فيه حرف الباء فما دخله فهو
~~ثمن، والآخر مبيع، وإن كان أحدهما معينا، والآخر موصوفا أو كان كل واحد
~~منهما موصوفا فإنه يحكم فيه حرف الباء فما صحبه فهو الثمن، والآخر المبيع
~~(وأما) الفلوس الرائجة فإن قوبلت بخلاف جنسها فهي أثمان وكذا إن قوبلت
~~بجنسها متساوية ms3136 في العدد، وإن قوبلت بجنسها متفاضلة في العدد فهي مبيعة عند
~~أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد هي أثمان على كل حال، والله - عز وجل -
~~أعلم.
# (وأما) بيان ما يتعلق بهما من الأحكام.
# (فمنها) : أنه لا يجوز التصرف في المبيع المنقول قبل القبض بالإجماع، وفي
~~العقار اختلاف.
# ويجوز التصرف في الأثمان قبل القبض إلا الصرف، والسلم، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: إن كان الثمن عينا لا يجوز التصرف فيها قبل القبض، وهذا على
~~أصله مستقيم؛ لأن الثمن والمبيع عنده من الأسماء المترادفة الواقعة على
~~مسمى واحد فكان كل واحد منهما مبيعا ولا يجوز بيع المبيع قبل القبض، وإن
~~كان دينا فله فيه قولان: في قول لا يجوز أيضا لما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه «نهى عن بيع ما لم يقبض» فيتناول العين والدين.
# (ولنا) ما روي عن عبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما - أنه قال:
~~«يا رسول الله إنا نبيع الإبل بالبقيع، ونأخذ مكان الدراهم الدنانير، ومكان
~~الدنانير الدراهم فقال - عليه الصلاة والسلام -: لا بأس إذا كان بسعر
~~يومهما، وافترقتما وليس بينكما شيء» ، وهذا نص على جواز الاستبدال من ثمن
~~المبيع، ولأن قبض الدين بقبض العين؛ لأن قبض نفس الدين لا يتصور؛ لأنه
~~عبارة عن مال حكمي في الذمة أو عبارة عن الفعل، وكل ذلك لا يتصور فيه قبضه
~~حقيقة فكان قبضه بقبض بدله، وهو قبض العين فتصير العين المقبوضة مضمونة على
~~القابض، وفي ذمة المقبوض منه مثلها في المالية فيلتقيان قصاصا هذا هو طريق
~~قبض الديون، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين أن يكون المقبوض من جنس ما عليه
~~أو من خلاف جنسه؛ لأن المقاصة إنما تتحقق بالمعنى، وهو المالية، والأموال
~~كلها في معنى المالية جنس واحد، وبه تبين أن المراد من الحديث العين لا
~~الدين؛ لأن النهي عن بيع ما لم يقبض يقتضي أن يكون المبيع شيئا يحتمل
~~القبض، ونفس الدين لا يحتمل القبض على ما بينا فلا يتناوله النهي بخلاف
~~السلم، والصرف.
# (أما) الصرف ms3137 فلأن كل واحد من بدلي الصرف مبيع من وجه، وثمن من وجه لأن
~~البيع لا بد له من مبيع إذ هو من الأسماء الإضافية، وليس أحدهما بجعله
~~مبيعا أولى من الآخر فيجعل كل واحد منهما مبيعا من وجه، وثمنا من وجه فمن
~~حيث هو ثمن يجوز التصرف فيه قبل القبض كسائر الأثمان، ومن حيث هو مبيع لا
~~يجوز فرجحنا جانب الحرمة احتياطا (وأما) المسلم فيه؛ فلأنه مبيع بالنص،
~~والاستبدال بالمبيع المنقول قبل القبض لا يجوز، ورأس المال ألحق بالمبيع
~~العين في حق حرمة الاستبدال شرعا فمن ادعى الإلحاق في سائر الأموال فعليه
~~الدليل.
# وكذا يجوز التصرف في القرض قبل القبض، وذكر الطحاوي - رحمه الله - أنه لا
~~يجوز وفرق بين القرض، وسائر الديون (ووجه) الفرق له أن الإقراض إعارة لا
~~مبادلة ألا ترى أنه لا يلزم الأجل فيه كما في العارية؟ ، ولو كان مبادلة
~~للزم فيه الأجل، وكذا لا يملكه الأب والوصي والمكاتب، والمأذون، وهؤلاء
~~يملكون المبادلة ولأنه لو جعل مبادلة لما جاز؛ لأنه يتمكن فيه الربا، وهو
~~فضل العين على الدين دل أنه إعارة، والواجب في العارية رد العين، وأنه لا
~~يحصل بالاستبدال (وجه) ظاهر الرواية أن الإقراض في الحقيقة مبادلة الشيء
~~بمثله فإن
# PageV05P234
# الواجب على المستقرض مثل ما استقرض دينا في ذمته لا عينه فكان محتملا
~~للاستبدال كسائر الديون، ولهذا اختص جوازه بما له مثل من المكيلات،
~~والموزونات، والعدديات المتقاربة دل أن الواجب على المستقرض تسليم مثل ما
~~استقرض لا تسليم عينه إلا أنه أقيم تسليم المثل فيه مقام تسليم العين كأنه
~~انتفع بالعين مدة ثم ردها إليه فأشبه دين الاستهلاك وغيره، والله - عز وجل
~~- أعلم.
# (ومنها) أنه لا يجوز بيع ما ليس عند البائع إلا السلم خاصة لما روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في
~~السلم» .
# ويجوز الشراء بثمن ليس عند المشتري لما روي أن «النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - اشترى من يهودي طعاما بثمن ليس عنده، ورهنه درعه» ms3138 ، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا قال: اشتريت منك هذه الحنطة بدرهم أو دينار إلى شهر أو قال:
~~اشتريت منك درهما أو دينارا إلى شهر بهذه الحنطة أنه يجوز لما ذكرنا أن
~~الدراهم، والدنانير أثمان على كل حال فكان ما يقابلها مبيعا فيكون مشتريا
~~بثمن ليس عنده، وأنه جائز.
# ولو قال: بعت منك قفيز حنطة بهذا الدرهم أو بهذا الدينار ووصف الحنطة
~~لكنه لم يذكر شرائط السلم، أو قال: بعت منك هذا الدرهم أو هذا الدينار
~~بقفيز من حنطة، ووصفها، ولم يذكر شرائط السلم لا يجوز لأن الدراهم،
~~والدنانير أثمان بأي شيء قوبلت فكان ما في مقابلتها مبيعا فيكون بائعا ما
~~ليس عنده، ولا يجوز بيع ما ليس عند الإنسان إلا السلم خاصة، ولم يذكر شرائط
~~السلم فلو ذكر في هذا البيع شرائط السلم جاز عند أصحابنا الثلاثة، وإن لم
~~يذكر لفظ السلم وعند زفر لا يجوز ما لم يذكر لفظ السلم، والصحيح قولنا لما
~~ذكرنا أن السلم نوع بيع إلا أنه بيع اختص بشرائط فإذا أتي بها فقد أتي
~~بالسلم، وإن لم يتلفظ به.
# ولو تصارفا دينارا بدينار أو عشرة دراهم بعشرة دراهم أو دينارا بعشرة
~~بغير أعيانها، وليس عندهما شيء من ذلك فاستقرضا في المجلس ثم تقابضا،
~~وافترقا جاز؛ لأن الدراهم، والدنانير أثمان على كل حال فكان كل، واحد منهما
~~مشتريا بثمن ليس عنده لا بائعا، وأنه جائز إلا أنه لا بد من التقابض؛ لأنه
~~صرف ولو تبايعا تبرا بتبر بغير أعيانهما وليس عندهما شيء من ذلك ثم استقرضا
~~قبل الافتراق فتقابضا ثم افترقا ففيه روايتان: ذكر في الصرف أنه يجوز،
~~وجعله بمنزلة الدراهم والدنانير المضروبة، وذكر في المضاربة، وجعله بمنزلة
~~العروض حيث قال: لا تجوز المضاربة فعلى هذه الرواية لا يجوز البيع، ويحتمل
~~أن يوفق بين الروايتين بأن تحمل رواية كتاب الصرف على موضع يروج التبر فيه
~~رواج الدراهم والدنانير المضروبة، ورواية كتاب المضاربة على موضع لا يروج
~~رواجها.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال: بعت منك هذا ms3139 العبد بكذا كر حنطة ووصفها أنه
~~يجوز؛ لأنه جعل الحنطة الموصوفة ثمنا حيث أدخل فيها حرف الباء فيكون الآخر
~~مبيعا، فكان هذا بيع العبد بحنطة موصوفة في الذمة فيجوز ولو قال: اشتريت
~~منك كذا كر حنطة، ووصفها بهذا العبد لا يجوز إلا بطريق السلم؛ لأنه جعل
~~العبد ثمنا بدلالة حرف الباء، فكانت الحنطة مبيعة، فكان بائعا ما ليس عنده،
~~فلا يجوز إلا بشرائط السلم من الأجل وبيان مكان الإيفاء، وقبض رأس المال،
~~ونحو ذلك عندنا، وعند زفر لا يجوز ما لم يذكر لفظ السلم على ما مر.
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال: بعت منك هذه الحنطة على أنها قفيز بقفيز حنطة،
~~ووصفها أو قال: بعت منك هذه الحنطة على أنها قفيز بقفيزي شعير، ووصفهما أن
~~البيع جائز؛ لأنه جعل العين منهما مبيعا والدين الموصوف في الذمة ثمنا
~~بإدخال حرف الباء عليه فيجوز لكن قبض الدين منهما قبل الافتراق يشرط؛ لأن
~~من شرط جواز البيع أن يكون الافتراق فيه عن عين بعين، وذلك بقبض الدين
~~منهما؛ لأن الدين لا يتعين إلا بالقبض، ولو قبض الدين منهما ثم افترقا عن
~~المجلس قبل قبض العين جاز؛ لأنهما افترقا عن عين بعين ولو قال: اشتريت منك
~~قفيز حنطة ووصفها بهذا القفيز من الحنطة أو قال: اشتريت منك قفيزي شعير،
~~ووصفهما بهذه الحنطة على أنها قفيز لا يجوز، وإن أحضر الموصوف في المجلس
~~لأنه جعل الموصوف منهما مبيعا، والآخر ثمنا بقرينة حرف الباء فيكون بائعا
~~ما ليس عنده وبيع ما ليس عند الإنسان لا يكون إلا بطريق السلم، ولا سبيل
~~إلى تجويزه سلما؛ لأن إسلام المكيل في المكيل لا يجوز.
# ولو تبايعا مكيلا موصوفا بمكيل موصوف أو موزونا موصوفا بموزون موصوف مما
~~يتعين بالتعيين بأن قال: بعت منك قفيز حنطة، ووصفها بقفيز حنطة، ووصفها أو
~~بقفيزي شعير، ووصفهما أو قال: بعت منك من سكر، ووصفه بمن سكر، ووصفه، وليس
# PageV05P235
# عندهما شيء من ذلك ثم استقرضا، وتقابضا ثم افترقا لا يجوز البيع؛ لأن
~~الذي صحبه ms3140 منهما حرف الباء يكون ثمنا، والآخر مبيعا فيكون بائعا ما ليس
~~عنده فلا يجوز إلا سلما، والسلم في مثله لا يجوز لأنه إسلام المكيل في
~~المكيل، وإسلام الموزون الذي يتعين في الموزون الذي يتعين، وكل ذلك لا
~~يجوز، والله - عز وجل أعلم.
# وعلى هذا يخرج الشراء بالدين ممن عليه الدين شيئا بعينه أو بغير عينه
~~قبضه أو لم يقبضه، وجملة الكلام فيه أن الدين لا يخلو من أن يكون دراهم أو
~~دنانير أو فلوسا أو مكيلا أو موزونا أو قيمة المستهلك، فإن كان دراهم أو
~~دنانير فاشترى به شيئا بعينه جاز الشراء، وقبض المشترى ليس بشرط؛ لأنه يكون
~~افتراقا عن عين بدين، وأنه جائز فيما لا يتضمن ربا النساء، ولا يتضمن ههنا،
~~وكذلك إن كان الدين مكيلا أو موزونا أو قيمة المستهلك لما قلنا ولو اشترى
~~بدينه، وهو دراهم شيئا بغير عينه بأن اشترى بها دينارا أو فلوسا أو هو فلوس
~~فاشترى بها دراهم أو دنانير أو فلوسا جاز الشراء لكن يشترط قبض المشترى في
~~المجلس حتى لا يحصل الافتراق عن دين بدين؛ لأن المشترى لا يتعين إلا بالقبض
~~ولو كان دينه دراهم أو دنانير أو فلوسا فاشترى بها مكيلا موصوفا أو موزونا
~~موصوفا أو ثيابا موصوفة مؤجلة لم يجز الشراء؛ لأن الدراهم، والدنانير أثمان
~~على كل حال، وكذا الفلوس عند المقابلة بخلاف جنسها فلم تكن مبيعة فكان
~~الآخر مبيعا بيع ما ليس عند الإنسان ولا يجوز بيع ما ليس عند الإنسان إلا
~~بطريق السلم، ولا سبيل إلى تجويزه بطريق السلم؛ لأن رأس المال دين بخلاف
~~الفصل الأول؛ لأن كل واحد منهما ثمنا فكان مشتريا بثمن ليس عنده وأنه جائز
~~لكن لا بد من التسليم كي لا يكون الافتراق عن دين بدين.
# وإن كان الدين مكيلا أو موزونا فباعه بدراهم أو بدنانير أو بفلوس أو
~~اشترى هذه الأشياء بدينه جاز؛ لأن الدراهم والدنانير أثمان على كل حال،
~~وكذا الفلوس عند مقابلتها بخلاف جنسها فكان من عليه الدين مشتريا بثمن ليس ms3141
~~عنده، وذلك جائز، لكن يشترط القبض في المجلس لئلا يؤدي إلى الافتراق عن دين
~~بدين ولو اشترى بالدين الذي هو مكيل أو موزون مكيلا أو موزونا من خلاف جنسه
~~ينظر: إن جعل الدين منهما مبيعا، والآخر ثمنا بأن أدخل فيه حرف الباء، وإن
~~كان بغير عينه جاز؛ لأنه يكون مشتريا بثمن ليس عنده إلا أن القبض في المجلس
~~شرط فلا يكون افتراقا عن دين بدين، وإن جعل الدين منهما ثمنا بأن أدخل حرف
~~الباء فيه والآخر مبيعا لم يجز الشراء، وإن أحضر في المجلس لأنه بائع ما
~~ليس عنده، وبيع ما ليس عند الإنسان لا يجوز إلا بطريق السلم، وإذا كان رأس
~~المال دينا لا يجوز السلم، وإن كان الدين قيمة المستهلك فإن كان المستهلك
~~مما له مثل، فهذا والأول سواء؛ لأن الواجب باستهلاكه مثله.
# فإذا اشترى به شيئا من خلاف جنسه فحكمه ما ذكرنا وإن كان مما لا مثل له
~~فاشترى به شيئا بعينه جاز، وقبض المشتري ليس بشرط؛ لأن الواجب باستهلاكه
~~القيمة، والقيمة دراهم أو دنانير فصار مشتريا بدين الدراهم والدنانير شيئا
~~بعينه فيجوز، ولا يشترط قبض المشترى؛ لأنه يحصل الافتراق عن عين بدين، ولا
~~بأس به فيما لا يتضمن ربا النساء، ولو اشترى به شيئا بغير عينه من المكيل
~~أو الموزون ينظر: إن جعل ما عليه مبيعا، وهذا ثمنا بأن أدخل عليه حرف
~~الباء؛ يجوز الشراء؛ لأنه اشترى بثمن ليس عنده فيجوز لكن لا بد من القبض في
~~المجلس، وإن جعل ما عليه ثمنا بأن صحبه حرف الباء لا يجوز، وإن أحضر في
~~المجلس؛ لأنه باع ما ليس عند الإنسان؛ فلا يجوز إلا بطريق السلم، ولا سبيل
~~إليه؛ لأن رأس ماله دين، ولو وقع الصلح عن المستهلك على الدراهم أو
~~الدنانير، وقضى به الحاكم جاز، ولا يكون القبض شرطا؛ لأن هذا ليس شراء
~~بالدين، بل هو نفس حقه ولو صالح على دراهم أو دنانير أكثر من قيمة
~~المستهلك؛ جاز الصلح عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد ms3142 يجوز بقدر
~~القيمة، والفضل على القيمة باطل، وهي من مسائل الغصب نذكرها إن شاء الله -
~~تعالى -.
# ولو تبايعا عينا بفلوس بأعيانها بأن قال: بعت منك هذا الثوب أو هذه
~~الحنطة بهذه الفلوس جاز ولا يتعين، وإن عينت بالإشارة إليها حتى كان
~~للمشتري أن يمسكها، ويرد مثلها، ولو هلكت قبل القبض لا يبطل البيع؛ لأنها
~~وإن لم تكن في الوضع ثمنا فقد صارت ثمنا باصطلاح الناس، ومن شأن الثمن أن
~~لا يتعين بالتعيين وكذا إذا تبايعا درهما بعينه أو دينارا بعينه بفلوس
~~بأعيانها فإنها لا تتعين أيضا كما لا تتعين الدراهم والدنانير لما قلنا،
~~إلا أن القبض في المجلس ههنا شرط
# PageV05P236
# بقاء العقد على الصحة حتى لو افترقا من غير تقابض أصلا يبطل العقد لحصول
~~الافتراق عن دين بدين، ولو لم يوجد القبض إلا من أحد الجانبين دون الآخر
~~فافترقا مضى العقد على الصحة؛ لأن المقبوض صار عينا بالقبض فكان افتراقا عن
~~عين بدين، وأنه جائز إذا لم يتضمن ربا النساء، ولم يتضمن ههنا لانعدام
~~القدر المتفق والجنس، وكذا إذا تبايعا فلسا بعينه بفلس بعينه فالفلسان لا
~~يتعينان، وإن عينا إلا أن القبض في المجلس شرط حتى يبطل بترك التقابض في
~~المجلس لكونه افتراقا عن دين بدين.
# ولو قبض أحد البدلين في المجلس فافترقا قبل قبض الآخر ذكر الكرخي أنه لا
~~يبطل العقد؛ لأن اشتراط القبض من الجانبين من خصائص الصرف، وهذا ليس بصرف
~~فيكتفى فيه بالقبض من أحد الجانبين؛ لأن به يخرج عن كونه افتراقا عن دين
~~بدين، وذكر في بعض شروح مختصر الطحاوي - رحمه الله - أنه يبطل لا لكونه
~~صرفا بل لتمكن ربا النساء فيه لوجود أحد وصفي علة ربا الفضل وهو الجنس، وهو
~~الصحيح.
# ولو تبايعا فلوسا بدراهم على أن كل واحد منهما بالخيار وتقابضا، وافترقا
~~بطل البيع؛ لأن الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع صحة التقابض
~~فيحصل الافتراق لا عن قبض أصلا فيبطل البيع ولو كان الخيار لأحدهما، فكذلك
~~عند أبي حنيفة، وعندهما يجوز بناء ms3143 على أن شرط الخيار يعمل في الجانبين
~~جميعا عنده، وينعدم القبض من الجانبين، وعندهما لا يعمل إلا من جانب واحد
~~فينعدم القبض من أحد الجانبين، وهذا يمنع جواز العقد والأصل المحفوظ أن
~~العقد في حق القبض على مراتب منها ما يشترط فيه التقابض، وهو القبض من
~~الجانبين، وهو الصرف، ومنها ما لا يشترط فيه القبض أصلا كبيع العين بالعين
~~مما سوى الذهب والفضة، وبيع العين بالدين مما لا يتضمن ربا النساء كبيع
~~الحنطة بالدراهم ونحوها، ومنها ما يشترط فيه القبض من أحد الجانبين كبيع
~~الدراهم بالفلوس، وبيع العين بالدين مما لا يتضمن ربا النساء كبيع المكيل
~~بالمكيل والموزون بالموزون إذا كان الدين منهما ثمنا وبيع الدين بالعين،
~~وهو السلم.
# ولو تبايعا فلسا بعينه بفلسين بأعيانهما جاز عند أبي حنيفة، وأبي يوسف،
~~ويتعين كل، واحد منهما حتى لو هلك أحدهما قبل القبض بطل العقد، وكذا إذا رد
~~بالعيب أو استحق، ولو أراد أحدهما أن يدفع مثله ليس له ذلك، وعند محمد لا
~~يتعين، ولا يجوز البيع، وقد ذكرنا المسألة مع دلائلها فيما تقدم.
# ولو تبايعا فلسا بغير عينه بفلسين بغير أعيانهما أو عين أحدهما، ولم يعين
~~الآخر لا يجوز، في الرواية المشهورة عنهم، وعن أبي يوسف أنه يجوز، والصحيح:
~~جواب ظاهر الرواية لأن الفلس في هذه الحالة لا يخلو من أن يكون من العروض
~~أو من الأثمان، فإن كان من العروض فالتعيين في العروض شرط الجواز، ولم
~~يوجد، وإن كان من الأثمان فالمساواة فيها شرط الجواز، ولم يوجد؛ ولأن تجويز
~~هذا البيع يؤدي إلى ربح ما لم يضمن؛ لأن مشتري الفلسين يقبضهما، وينقد
~~أحدهما، ويبقى الآخر عن غير ضمان فيكون ربح ما لم يضمن، وأنه منهي ولو
~~تبايعا فلسا بفلسين، وشرطا الخيار ينبغي أن يجوز على قولهما؛ لأن الفلوس في
~~هذه الحالة كالعروض، وعندهما لا يشترط فيها فلم يكن الخيار مانعا، والله -
~~عز وجل - أعلم.
# ولو اشترى شيئا بفلوس كاسدة في موضع لا تنفق، فإن كانت بأعيانها جاز، وإن
~~لم تكن ms3144 معينة لم يجز؛ لأنها في ذلك الموضع عرض، والتعيين شرط الجواز في بيع
~~العروض.
# ومنها أن للبائع حق حبس المبيع حتى يقبض الثمن إذا كان الثمن حالا، وليس
~~للمشتري أن يمتنع من تسليم الثمن إلى البائع حتى يقبض المبيع إذا كان
~~المبيع حاضرا لأن البيع عقد معاوضة، والمساواة في المعاوضات مطلوبة
~~المتعاوضين عادة، وحق المشتري في المبيع قد تعين بالتعيين في العقد، وحق
~~البائع في الثمن لم يتعين بالعقد؛ لأن الثمن في الذمة فلا يتعين بالتعيين
~~إلا بالقبض فيسلم الثمن أولا ليتعين فتتحقق المساواة، وإن كان المبيع غائبا
~~عن حضرتهما فللمشتري أن يمتنع عن التسليم حتى يحضر المبيع؛ لأن تقديم تسليم
~~الثمن لتتحقق المساواة، وإذا كان المبيع غائبا لا تتحقق المساواة بالتقديم،
~~بل يتقدم حق البائع، ويتأخر حق المشتري، حيث يكون الثمن بالقبض عينا مشارا
~~إليه، والمبيع لا؛ ولأن من الجائز أن المبيع قد هلك، وسقط الثمن عن المشتري
~~فلا يؤمر بالتسليم إلا بعد إحضار المبيع، سواء كان المبيع في ذلك المصر أو
~~في موضع آخر بحيث تلحقه المؤنة بالإحضار، فرق بين هذا وبين الرهن فإن
~~الراهن إذا
# PageV05P237
# امتنع من قضاء الدين لإحضار الرهن ينظر في ذلك إن كان الرهن في ذلك المصر
~~بحيث لا يلحق المرتهن مؤنة في الإحضار يؤمر بإحضاره أولا كما في البيع
~~لجواز أن الرهن قد هلك، وسقط الدين عن الراهن بقدره.
# وإن كان في موضع يلحقه المؤنة في الإحضار لا يؤمر المرتهن بالإحضار أولا،
~~بل يؤمر الراهن بقضاء الدين أولا إن كان مقرا أن الرهن قائم ليس بهالك، وإن
~~ادعى أنه هالك، وقال المرتهن: هو قائم فالقول قول المرتهن مع يمينه، فإذا
~~حلف يؤمر بقضاء الدين (ووجه) الفرق بينهما أن البيع عقد معاوضة، ومبنى
~~المعاوضة على المساواة، ولا تتحقق المساواة إلا بالإحضار على ما مر، بخلاف
~~الرهن فإنه عقد ليس بمعاوضة بل هو عقد أمانة بمنزلة عقد الوديعة كأن
~~المرهون أمانة في يد المرتهن إلا أنه إذا هلك يسقط الدين عن الراهن لا
~~لكونه مضمونا ms3145 بل لمعنى آخر على ما عرف، وإذا لم يكن معاوضة لم يكن الدين
~~عوضا عن الرهن فلا يلزم تحقيق المساواة بينهما بإحضار الرهن إذا كان بحيث
~~تلحقه المؤنة بالإحضار.
# ولو تبايعا عينا بعين سلما معا لما ذكرنا أن المساواة في عقد المعاوضة
~~مطلوبة للمتعاوضين عادة، وتحقيق المساواة ههنا في التسليم معا، ولأن تسليم
~~المبيع مستحق، وليس أحدهما بتقديم التسليم أولى من الآخر؛ لأن كل واحد
~~منهما مبيع فيسلمان معا، وكذا لو تبايعا دينا بدين سلما تحقيقا للمساواة
~~التي هي مقتضى المعاوضات المطلقة ولاستواء كل واحد منهما في استحقاق
~~التسليم بخلاف ما إذا تبايعا عينا بدين؛ لأن الدين لا يصير عينا إلا بالقبض
~~فلا تتحقق المساواة إلا بتسليمه أولا على ما بينا، والله - عز وجل - أعلم.
# (ومنها) أن هلاك المبيع قبل القبض يوجب انفساخ البيع، وجملة الكلام فيه:
~~أن المبيع لا يخلو إما أن يكون أصلا، وإما أن يكون تبعا، وهو الزوائد
~~المتولدة من المبيع، فإن كان أصلا فلا يخلو إما أن هلك كله وإما أن هلك
~~بعضه، ولا يخلو إما أن هلك قبل القبض، وإما أن هلك بعده، وكل ذلك لا يخلو
~~إما أن هلك بآفة سماوية، وإما أن هلك بفعل البائع أو بفعل المشتري أو بفعل
~~أجنبي فإن هلك كله قبل القبض بآفة سماوية انفسخ البيع؛ لأنه لو بقي أوجب
~~مطالبة المشتري بالثمن، وإذا طالبه بالثمن فهو يطالبه بتسليم المبيع، وأنه
~~عاجز عن التسليم فتمتنع المطالبة أصلا فلم يكن في بقاء البيع فائدة فينفسخ،
~~وإذا انفسخ البيع سقط الثمن عن المشتري، لأن انفساخ البيع ارتفاعه من
~~الأصل، كأن لم يكن، وكذا إذا هلك بفعل المبيع بأن كان حيوانا فقتل نفسه؛
~~لأن فعله على نفسه هدر فكأنه هلك بآفة سماوية وكذا إذا هلك بفعل البائع
~~يبطل البيع، ويسقط الثمن عن المشتري عندنا، وقال الشافعي: - رحمه الله - لا
~~يبطل، وعلى البائع ضمان القيمة أو المثل.
# (وجه) قوله أنه أتلف مالا مملوكا للغير بغير إذنه فيجب عليه ضمان المثل
~~أو القيمة كما ms3146 لو أتلفه بعد القبض، ولا فرق سوى أن المبيع قبل القبض في
~~يده، وهذا لا يمنع وجوب الضمان كالمرتهن إذا أتلف المرهون في يده.
# (ولنا) أن المبيع في يد البائع مضمون بأحد الضمانين، وهو الثمن ألا ترى:
~~لو هلك في يده سقط الثمن عن المشتري فلا يكون مضمونا بضمان آخر إذ المحل
~~الواحد لا يقبل الضمانين، بخلاف الرهن فإن المضمون بالرهن على المرتهن معنى
~~المرهون لا عينه، بل عينه أمانة حتى كان كفنه ونفقته على الراهن، والمضمون
~~بالإتلاف عينه فإيجاب ضمان القيمة لا يؤدي إلى كون المحل الواحد مضمونا
~~بضمانين، لاختلاف محل الضمان بخلاف البيع وسواء كان البيع باتا أو بشرط
~~الخيار؛ لأن المبيع في يد البائع مضمون بالثمن في الحالين فيمنع كونه
~~مضمونا بضمان آخر، وإن هلك بفعل المشتري لا ينفسخ البيع، وعليه الثمن؛ لأنه
~~بالإتلاف صار قابضا كل المبيع؛ لأنه لا يمكنه إتلافه إلا بعد إثبات يده
~~عليه، وهو معنى القبض فيتقرر عليه الثمن، وسواء كان البيع باتا أو بشرط
~~الخيار للمشتري؛ لأن خيار المشتري لا يمنع زوال البيع عن ملك البائع بلا
~~خلاف فلا يمنع صحة القبض فلا يمنع تقرر الثمن.
# وإن كان البيع بشرط الخيار للبائع أو كان البيع فاسدا فعليه ضمان مثله إن
~~كان مما له مثل، وإن كان مما لا مثل له فعليه قيمته؛ لأن خيار البائع يمنع
~~زوال السلعة عن ملكه بلا خلاف، فكان المبيع على حكم ملك البائع، وملكه
~~مضمون بالمثل أو القيمة، وكذا المبيع بيعا فاسدا مضمون بالمثل أو القيمة،
~~وإن هلك بفعل أجنبي فعليه ضمانه لا شك فيه؛ لأنه أتلف مالا مملوكا لغيره
~~بغير إذنه، ولا يد له عليه فيكون مضمونا عليه بالمثل أو القيمة، والمشتري
~~بالخيار إن شاء فسخ البيع فيعود المبيع إلى ملك البائع فيتبع الجاني فيضمنه
# PageV05P238
# مثله إن كان من ذوات الأمثال، وقيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال، وإن شاء
~~اختار البيع فاتبع الجاني بالضمان، واتبعه البائع بالثمن؛ لأن المبيع قد
~~تعين في ضمان البائع؛ لأنه ms3147 كان عينا فصار قيمة، وتعين المبيع في ضمان
~~البائع يوجب الخيار ثم إن اختار الفسخ، وفسخ، واتبع البائع الجاني بالضمان،
~~وضمنه ينظر إن كان الضمان من جنس الثمن، وفيه فضل على الثمن لا يطيب له
~~الفضل لأن الفضل ربح ما لم يملك لزوال المبيع عن ملكه بنفس البيع.
# وربح ما لم يضمن لا يطيب لنهي النبي - عليه الصلاة والسلام - عن ربح ما
~~لم يضمن، ولما فيه من شبهة الربا فربح ما لم يضمن أولى، وإن كان الضمان من
~~خلاف جنس الثمن، طاب الفضل؛ لأن الربا لا يتحقق عند اختلاف الجنس، وإن
~~اختار البيع، واتبع الجاني بالضمان، وضمنه فإن كان الضمان من جنس الثمن لا
~~يطيب له الفضل؛ لأنه ربح ما لم يضمن في حقه لا ربح ما لم يملك؛ لأن المبيع
~~ملكه، وإن كان من خلاف جنسه طاب الفضل له لما قلنا ولو كان المشترى عبدا
~~فقتله أجنبي قبل القبض فإن كان القتل خطأ لا ينفسخ البيع، وللمشتري خيار
~~الفسخ والبيع لما قلنا؛ إلا أن ههنا إذا اختار الفسخ، وفسخ البيع اتبع
~~البائع عاقلة القاتل فأخذ قيمته في ثلاث سنين، وإن اختار المبيع اتبع
~~العاقلة بقيمته في ثلاث سنين.
# ولو كان القتل عمدا اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال: قال أبو حنيفة: - عليه
~~الرحمة - إن المشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع، وللبائع أن يقتص القاتل
~~بعبده، وإن شاء اختار البيع وله أن يقتص القاتل بعبده، وعليه جميع الثمن
~~وقال أبو يوسف: - رحمه الله - المشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع، ويعود
~~المبيع إلى ملك البائع، وليس للبائع أن يقتص ولكنه يأخذ من مال القاتل
~~القيمة في ثلاث سنين وإن شاء اختار البيع، وللمشتري أن يقتص، وعليه جميع
~~الثمن وقال محمد: لا قصاص على القاتل بحال، والمشتري بالخيار إن شاء فسخ
~~البيع والبائع يأخذ القيمة من القاتل في ثلاث سنين وإن شاء اختار البيع،
~~واتبع القاتل بالقيمة في ثلاث سنين.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن العبد لم يكن على ملك البائع وقت ms3148 القتل،
~~بل كان على ملك المشتري فلم ينعقد السبب موجبا للقصاص للبائع، وملك المشتري
~~لم يكن مستقرا، بل كان محتملا للعود إلى ملك البائع بالفسخ فلا تثبت ولاية
~~الاقتصاص لأحدهما (وجه) قول أبي يوسف أنه لا سبيل إلى إثبات ولاية الاقتصاص
~~للبائع لما قاله محمد، وهو أن القتل صادف محلا ليس بمملوك للبائع عند القتل
~~فأما الملك فثابت للمشتري، وقت القتل، وقد لزم وتقرر باختيار المشتري فتثبت
~~له ولاية الاستيفاء، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه أمكن القول بثبوت
~~ولاية الاستيفاء لهما على اعتبار اختيار الفسخ، وعلى اعتبار اختيار البيع،
~~أما على اعتبار اختيار البيع فلما قاله أبو يوسف وأما على اعتبار اختيار
~~الفسخ؛ فلأن فسخ العقد رفعه من الأصل، وجعله كأن لم يكن، فتبين أن الجناية
~~وردت على ملك البائع فثبتت ولاية الاقتصاص، هذا إذا هلك المبيع كله قبل
~~القبض.
# فأما إذا هلك كله بعد القبض، فإن هلك بآفة سماوية، أو بفعل المبيع أو
~~بفعل المشتري لا ينفسخ البيع، والهلاك على المشتري، وعليه الثمن؛ لأن البيع
~~تقرر بقبض المبيع، فتقرر الثمن، وكذلك إن هلك بفعل أجنبي لما قلنا، ويرجع
~~المشتري على الأجنبي بضمانه، ويطيب له الفضل؛ لأن هذا الفضل ربح ما قد ضمن،
~~وإن هلك بفعل البائع ينظر إن كان المشتري قبضه بإذن البائع أو بغير إذنه،
~~لكن الثمن منقود أو مؤجل فاستهلاكه واستهلاك الأجنبي سواء، وإن كان قبضه
~~بغير إذن البائع صار مستردا للبيع بالاستهلاك فحصل الاستهلاك في ضمانه
~~فيوجب بطلان البيع، وسقوط الثمن كما لو استهلك وهو في يده، والله - عز وجل
~~- أعلم هذا إذا هلك كل المبيع قبل القبض أو بعده.
# فأما إذا هلك بعضه فإن كان قبل القبض، وهلك بآفة سماوية ينظر إن كان
~~النقصان نقصان قدر بأن كان مكيلا أو موزونا أو معدودا ينفسخ العقد بقدر
~~الهالك، وتسقط حصته من الثمن؛ لأن كل قدر من المقدرات معقود عليه فيقابله
~~شيء من الثمن، وهلاك كل المعقود عليه يوجب انفساخ البيع في الكل، وسقوط كل
~~الثمن، ms3149 فهلاك بعضه يوجب انفساخ البيع، وسقوط الثمن بقدره والمشتري بالخيار
~~في الباقي إن شاء أخذه بحصته من الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الصفقة قد تفرقت
~~عليه، وإن كان النقصان نقصان وصف، وهو كل ما يدخل في البيع من غير تسمية
~~كالشجر، والبناء في الأرض، وأطراف الحيوان، والجودة في المكيل والموزون لا
~~ينفسخ البيع
# PageV05P239
# أصلا، ولا يسقط عن المشتري شيء من الثمن؛ لأن الأوصاف لا حصة لها من
~~الثمن إلا إذا ورد عليها القبض أو الجناية؛ لأنها تصير مقصودة بالقبض
~~والجناية فالمشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء ترك لتعيب
~~المبيع قبل القبض، وإن هلك بفعل المبيع بأن جرح نفسه لا ينفسخ البيع، ولا
~~يسقط عن المشتري شيء من الثمن؛ لأن جنايته على نفسه هدر، فصار كما لو هلك
~~بعضه بآفة سماوية، وهلاك بعضه نقصان الوصف، والأوصاف لا تقابل بالثمن فلا
~~يسقط شيء من الثمن، ولكن المشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء
~~ترك لتغير المبيع.
# ولو كان المشترى حيوانين سوى بني آدم فقتل أحدهما صاحبه قبل القبض تسقط
~~حصته من الثمن، والمشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته من الثمن، وإن
~~شاء ترك؛ لأن فعل العجماء جبار فكأنه اشترى حيوانين، ثم مات أحدهما قبل
~~القبض حتف أنفه ولو كان المشترى عبدين فقتل أحدهما صاحبه قبل القبض، أو
~~كانت جارية فولدت قبل القبض فكبر الولد ثم قتل أحدهما صاحبه قبل القبض
~~فالمشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع في الباقي، وبطلت الجناية؛ لأن الفسخ
~~إعادة إلى ملك البائع فتبين أن القتل حصل في ملك البائع فبطل، وإن شاء أخذ
~~القاتل منهما بجميع الثمن، ولا يسقط عن المشتري شيء من الثمن؛ لأنه لو أخذه
~~بحصته من الثمن لصار آخذا بجميع الثمن في الانتهاء فيخير في الابتداء قصرا
~~للمسافة إن شاء أخذ الحي منهما بجميع الثمن، وإن شاء ترك وبيان ذلك أنه لو
~~أخذ القاتل منهما بحصته من الثمن لا ينفسخ البيع في المقتول.
# وانفساخ البيع ارتفاعه من الأصل وعوده ms3150 إلى ملك البائع فتبين أن عبد
~~المشتري قتل عبد البائع فيخاطب بالدفع أو بالفداء، وأيهما فعل قام مقام
~~المقتول فيحيا المقتول معنى فيأخذه ببقية الثمن، فصار في أخذ الباقي منهما
~~بحصته من الثمن في الحال آخذا بجميع الثمن في المآل فخيرناه في الابتداء
~~للأخذ بجميع الثمن والفسخ، هذا وإن هلك بفعل البائع يبطل البيع بقدره،
~~ويسقط عن المشتري حصة الهالك من الثمن، وهو قدر النقصان اعتبارا للبعض
~~بالكل، سواء كان النقصان نقصان قيمة أو نقصان وصف؛ لأن الأوصاف لها حصة من
~~الثمن عند ورود الجناية عليها؛ لأنها تصير أصلا بالفعل فتقابل بالثمن،
~~والمشتري بالخيار في الباقي إن شاء أخذه بحصته من الثمن، وإن شاء ترك لتفرق
~~الصفقة عليه، ولو اختار المشتري الأخذ فلم يقبضه حتى مات من تلك الجناية أو
~~من غيرها مات على البائع، ويسقط الثمن عن المشتري؛ لأن المبيع إنما يدخل في
~~ضمان المشتري بالقبض، ولم يوجد.
# فإن قبضه المشتري فمات من جناية البائع أو غيرها سقطت عن المشتري حصة
~~جناية البائع، ولزمه ما بقي من الثمن أما إذا مات من الجناية فلأن قبض
~~الباقي وجد من المشتري فتقرر قبضه فتقرر عليه ثمنه، وكذا إذا مات من جناية
~~البائع؛ لأن المشتري قبض الباقي حقيقة، وقبض المبيع يوجب تقرر الثمن في
~~الأصل إلا إذا وجد من البائع ما ينقصه فيصير مستردا، والسراية ليست فعله
~~حقيقة، وإنما هي صنع الله - تعالى - يعني مصنوعة فبقي المقبوض على حكم قبض
~~المشتري فتقرر عليه ثمنه، ولأن قبض المشتري بمنزلة إنشاء العقد فيه؛ لأن
~~للقبض شبها بالعقد، وإنشاء الشراء قاطع للسراية كما لو اشتراه منه بعد
~~جنايته، وقبضه ثم سرت إلى النفس، ومات، فكذلك القبض، والله - عز وجل -
~~أعلم.
# وإذا هلك بفعل المشتري؛ لا يبطل البيع، ولا يسقط عنه شيء من الثمن؛ لأنه
~~صار قابضا للكل بإتلاف البعض أو لا يتمكن من إتلاف البعض إلا بإثبات اليد
~~على الكل، وهو تفسير القبض أو صار قابضا قدر المتلف بالإتلاف، والباقي
~~بالتعييب، فتقرر عليه كل الثمن ms3151 ولو مات في يد البائع بعد جناية المشتري
~~ينظر إن مات من تلك الجناية مات على المشتري، وعليه الثمن؛ لأنه لما مات من
~~جنايته تبين أن فعله السابق وقع إتلافا للكل فتقرر عليه كل الثمن سواء منعه
~~البائع بعد جناية المشتري أو لم يمنعه؛ لأن منع البائع بعد وجود الإتلاف من
~~المشتري هدر، وإن مات من غير الجناية، فإن كان البائع لم يمنعه مات من مال
~~المشتري أيضا، وعليه كل الثمن لما ذكرنا أنه بالجناية صار قابضا لكل
~~المبيع، ولم يوجد ما ينقض قبضه فبقي حكم ذلك القبض، وإن كان منعه لزم
~~المشتري حصة ما استهلك، وسقط عنه ثمن ما بقي؛ لأن البائع لما منع فقد نقض
~~قبض المشتري في قدر القائم، فصار مستردا إياه.
# فإذا هلك فقد هلك في ضمانه فيهلك عليه، ولو جنى عليه البائع ثم جنى عليه
~~المشتري سقط عن المشتري حصة جناية
# PageV05P240
# البائع لما قلنا، ولزمه ثمن ما بقي؛ لأنه صار قابضا للباقي بجنايته فتقرر
~~عليه ثمنه؛ لأن جنايته دليل الرضا بتعييب البائع، فإن ابتدأ المشتري
~~بالجناية ثم جنى البائع قبل قبض الثمن فإن برئ العبد من الجنايتين فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذه، وسقطت عنه حصة جناية البائع من الثمن، وإن شاء ترك؛
~~لأن المشتري صار قابضا بالجناية، لكن الجناية فيه قبض بغير إذن البائع،
~~والثمن غير منقود، فلما جنى عليه البائع فقد استرد ذلك القدر، فحصلت جنايته
~~تعييبا للمبيع، وحدوث العيب في المبيع قبل القبض يوجب الخيار فإن شاء فسخ،
~~وإن شاء ترك، وعليه ثلاثة أرباع الثمن، وسقطت عنه جناية البائع من الثمن،
~~وهو الربع؛ لأن النصف هلك بجناية المشتري فتقرر عليه الثمن، وربع منه قائم
~~يأخذه بثمنه أيضا، والربع هلك بجناية البائع قبل القبض فيسقط عنه ثمنه.
# وإن مات العبد في يد البائع بعد الجنايتين بأن كان المشتري قطع يده، ثم
~~قطع البائع رجله من خلاف ثم مات في يد البائع من الجنايتين فعلى المشتري
~~خمسة أثمان الثمن، وسقط عنه ثلاثة أثمان الثمن؛ لأن ms3152 المشتري لما قطع يده
~~فقد تقرر عليه نصف الثمن؛ لأنه صار قابضا بالقطع، ولما قطع البائع رجله فقد
~~استرد نصف القائم من العبد، وهو الربع، فبقي هناك ربع قائم من العبد، فإذا
~~سرت الجناية؛ فقد هلك ذلك الربع من سراية الجنايتين، فينقسم ذلك الربع
~~بينهما نصفين، فانكسر الحساب بالأرباع، فيجعل كل سهم أربعة، فيصير ثمانية،
~~فلذلك جعلنا الحساب من ثمانية فهلك بجناية المشتري النصف، وهو أربعة
~~وبسراية جنايته سهم فيتقرر عليهم ثمنه فذلك خمسة أثمان الثمن، وهلك بجناية
~~البائع سهمان وبسراية جنايته سهم فذلك ثلاثة أثمان الثمن يسقط عنه؛ لأن
~~هلاك هذا القدر يسقط عنه، والله - عز وجل - أعلم هذا إذا جنى المشتري أولا
~~ثم جنى البائع فبرأت الجراحة أو سرت.
# (فأما) إذا جنى البائع أولا ثم المشتري فإن برئ العبد فلا خيار للمشتري
~~ههنا لما ذكرنا أن إقدامه على الجناية بعد جناية البائع دليل الرضا
~~بتعيينه، فبطل خياره، ويلزمه ثمن ما بقي؛ لأنه صار قابضا لما بقي، وإن مات
~~العبد من الجنايتين فالجواب ههنا على القلب من الجواب في المسألة المتقدمة،
~~وهو أن على المشتري ثلاثة أثمان، وسقط عنه خمسة أثمان الثمن، فحكم جناية
~~المشتري ههنا كحكم جناية البائع هناك لما ذكرنا فافهم.
# ولو كان الثمن مقبوضا، والعبد في يد البائع فجنى عليه البائع يسقط عن
~~المشتري حصته من الثمن أيضا لما ذكرنا فإن كان المشتري جنى عليه أولا ثم
~~جنى البائع يلزم البائع من القيمة ما يلزم الأجنبي؛ لأن المشتري صار قابضا
~~بالجناية، ولا يملك البائع نقض القبض، والاسترداد ههنا؛ لأن الثمن مقبوض
~~فصارت جنايته وجناية الأجنبي سواء، ولو كان البائع جنى أولا، ثم جنى
~~المشتري فما هلك بجناية البائع سقط حصته من الثمن، وما هلك بسراية جنايته
~~فعليه قيمته؛ لأن ما هلك بجنايته بعد جناية المشتري تجب قيمته على ما ذكرنا
~~فكذا ما هلك بسراية جنايته، والله - عز وجل - أعلم وإن هلك بفعل أجنبي
~~فعليه ضمانه، لا شك فيه، والمشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع، واتبع البائع ms3153
~~الجاني بضمان ما جنى، وإن شاء اختار البيع، واتبع الجاني بالضمان، وعليه
~~جميع الثمن، وأيهما اختار، فالحكم فيه بعد ذلك على ما ذكرنا في إتلاف
~~الأجنبي كل المبيع، والله - عز وجل - أعلم هذا إذا هلك بعض المبيع قبل
~~القبض.
# فأما إذا هلك بعض المبيع بعد القبض، فإن هلك بآفة سماوية أو بفعل المبيع
~~أو بفعل المشتري؛ فالهلاك على المشتري؛ لأن المبيع خرج عن ضمان البائع بقبض
~~المشتري، فتقرر عليه الثمن، وكذا إذا هلك بفعل أجنبي فالهلاك على المشتري
~~لما قلنا، ويرجع بالضمان على الأجنبي لا شك فيه، وإن هلك بفعل البائع ينظر
~~إن لم يكن له حق الاسترداد للحبس لاستيفاء الثمن بأن كان المشتري قبضه
~~بإذنه أو كان الثمن منقودا أو مؤجلا فهذا، وما لو أتلفه أجنبي سواء وقد
~~ذكرنا حكمه.
# وإن كان له حق الاسترداد بأن كان قبضه بغير إذنه، والثمن حال غير منقود
~~ينفسخ البيع في قدر المتلف، ويسقط عن المشتري حصته من الثمن؛ لأنه صار
~~مستردا لذلك القدر بالإتلاف فتلف ذلك القدر في ضمانه فيسقط قدره من الثمن،
~~ولا يكون مستردا؛ لأنه لم يوجد منه إتلاف الباقي؛ لأنه لو هلك الباقي في يد
~~المشتري فعليه حصته من الثمن إلا إذا هلك الباقي من سراية جناية البائع
~~فيصير مستردا ويسقط عن المشتري جميع الثمن؛ لأن تلف الباقي حصل مضافا إلى
~~فعله فصار مستردا للكل فتلف الكل في ضمانه فيسقط كل الثمن.
# ولو اختلف
# PageV05P241
# البائع والمشتري في هلاك المبيع فقال البائع: هلك بعد القبض، ولي عليك
~~الثمن، وقال المشتري: هلك قبل القبض، ولا ثمن لك علي فالقول قول المشتري مع
~~يمينه؛ لأن البائع يدعي عليه القبض والثمن، وهو ينكر، ولأن الظاهر شاهد
~~للمشتري؛ لأن المبيع كان في يد البائع، والظاهر بقاء ما كان على ما كان،
~~والبائع يدعي أمرا عارضا، وهو الزوال، والانتقال فكان المشتري متمسكا
~~بالأصل الظاهر فكان القول قوله، وإن أقام أحدهما البينة قبلت بينته، ولو
~~أقاما جميعا البينة يقضى ببينة البائع؛ لأنها تثبت أمرا بخلاف الظاهر، ms3154 وما
~~شرعت البينات إلا لهذا؛ ولأنها أكثر إظهارا؛ لأنها تظهر القبض والثمن،
~~فكانت أولى بالقبول.
# وكذلك لو اختلفا في الاستهلاك فادعى البائع على المشتري أنه استهلكه،
~~وادعى المشتري على البائع أنه استهلكه، فالقول قول المشتري لما قلنا، هذا
~~إذا لم يكن للبينتين تاريخ، فأما إذا كان لهما تاريخ، وتاريخ إحداهما أسبق
~~فالأسبق أولى بالهلاك والاستهلاك جميعا، هذا إذا لم يكن قبض المشتري المبيع
~~ظاهرا، فأما إذا كان ظاهرا فادعيا الاستهلاك، فإن لم يكن لهما بينة، فالقول
~~قول البائع؛ لأن الظاهر شاهد له؛ لأن المبيع في يد المشتري، وأيهما أقام
~~البينة قبلت بينته، وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المشتري، لأنه هو
~~المدعي، ألا ترى أنه يدعي أمرا باطنا ليزيل به ظاهرا، وهو الاستهلاك من
~~البائع، والمبيع في يده، وكذا المشتري لو ترك الدعوى يترك، ولا يجبر عليها،
~~والبائع لو ترك الدعوى لا يترك بل يجبر عليها، وهذه عبارة مشايخنا في تحديد
~~المدعي، والمدعى عليه.
# وإذا قامت بينة المشتري ينظر إن كان في موضع للبائع حق الاسترداد للحبس
~~لاستيفاء الثمن بأن كان المشتري قبضه بغير إذن البائع، والثمن حال غير
~~منقود يسقط الثمن عن المشتري؛ لأنه بالاستهلاك صار مستردا، وانفسخ البيع،
~~وإن كان في موضع ليس له حق الاسترداد للحبس بأن كان المشتري قبض المبيع
~~بإذن البائع أو بغير إذنه لكن الثمن منقود أو مؤجل فللمشتري أن يضمن البائع
~~قيمة المبيع؛ لأنه إذا لم يكن له حق الاسترداد لم يكن بالاستهلاك مستردا،
~~ولا ينفسخ البيع، فلا يحصل الاستهلاك في ضمان البائع فتلزمه القيمة، كما لو
~~استهلكه أجنبي، والله - عز وجل - أعلم.
# ولو اشترى بفلوس نافقة، ثم كسدت قبل القبض انفسخ عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعلى المشتري رد المبيع إن كان قائما، وقيمته أو مثله إن كان هالكا،
~~وعند أبي يوسف، ومحمد رحمهما الله لا يبطل البيع، والبائع بالخيار إن شاء
~~فسخ البيع، وإن شاء أخذ قيمة الفلوس (وجه) قولهما أن الفلوس في الذمة، وما
~~في الذمة لا يحتمل الهلاك، فلا ms3155 يكون الكساد هلاكا بل يكون عيبا، فيوجب
~~الخيار إن شاء فسخ البيع، وإن شاء أخذ قيمة الفلوس، كما إذا كان الثمن رطبا
~~فانقطع قبل القبض، ولأبي حنيفة أن الفلوس بالكساد خرجت عن كونها ثمنا؛ لأن
~~ثمنيتها ثبتت باصطلاح الناس، فإذا ترك الناس التعامل بها عددا؛ فقد زال
~~عنها صفة الثمنية، ولا بيع بلا ثمن، فينفسخ ضرورة، ولو لم تكسد، ولكنها
~~رخصت قيمتها أو غلت لا ينفسخ البيع بالإجماع، وعلى المشتري أن ينقد مثلها
~~عددا، ولا يلتفت إلى القيمة ههنا؛ لأن الرخص أو الغلاء لا يوجب بطلان
~~الثمنية ألا ترى أن الدراهم قد ترخص، وقد تغلو وهي على حالها أثمان؟ ، ثم
~~اختلف أبو يوسف، ومحمد فيما بينهما في وقت اعتبار القيمة، فاعتبر أبو يوسف
~~وقت العقد؛ لأنه وقت وجوب الثمن، واعتبر محمد وقت الكساد، وهو آخر يوم ترك
~~الناس التعامل بها؛ لأنه وقت العجز عن التسليم.
# ولو استقرض فلوسا نافقة، وقبضها فكسدت فعليه رد مثل ما قبض من الفلوس
~~عددا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي قول محمد عليه قيمتها (وجه) قولهما
~~أن الواجب بقبض القرض رد مثل المقبوض وبالكساد عجز عن رد المثل لخروجها عن
~~رد الثمنية، وصيرورتها سلعة فيجب عليه قيمتها، كما لو استقرض شيئا من ذوات
~~الأمثال، وقبضه ثم انقطع عن أيدي الناس، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن أثر
~~الكساد في بطلان الثمنية، وأنه لا يمنع جواز الرد بدليل أنه لو استقرضها
~~بعد الكساد جاز ثم اختلفا في وقت اعتبار القيمة على ما ذكرنا، ولو لم تكسد،
~~ولكنها رخصت أو غلت فعليه رد مثل ما قبض بلا خلاف لما ذكرنا أن صفة الثمنية
~~باقية.
# ولو اشترى بدرهم فلوسا، وتقابضا وافترقا ثم استحقت الفلوس من يده، وأخذها
~~المستحق لا يبطل العقد؛ لأن بالاستحقاق، وإن انتقض القبض، والتحق بالعدم
~~فيصير كأن الافتراق حصل عن قبض الدراهم دون الفلوس، وهذا لا يوجب بطلان
~~العقد، وعلى
# PageV05P242
# بائع الفلوس أن ينقد مثلها، وكذلك إن استحق بعضها، وأخذ قدر المستحق لا
~~يبطل البيع ms3156 لما قلنا، وعلى بائع الفلوس أن ينقد مثل القدر المستحق، وكذلك
~~إذا، وجد المشتري الفلوس من الفلوس الكاسدة لا يبطل البيع؛ لأن قبض أحد
~~البدلين فيما لا يتضمن يكفي لبقاء العقد على الصحة، وقد وجد قبض أحدهما،
~~وهو الدراهم، ولو كان المشتري قبض الفلوس، ولم ينقد الدراهم، وافترقا ثم
~~استحقت الفلوس فالمستحق بالخيار إن شاء أجاز نقد البائع، فيجوز العقد؛ لأن
~~الإجازة استندت إلى حالة العقد فجاز النقد والعقد، ويرجع المستحق على بائع
~~الفلوس بمثلها، وينقد المشتري الدراهم لبائع الفلوس.
# وإن شاء لم يجز، وأخذ الفلوس، وبطل العقد؛ لأنه لما لم يجز، وأخذ الفلوس
~~فقد انتقض القبض، والتحق بالعدم فتبين أن افتراقهما حصل لا عن قبض أصلا
~~فبطل العقد، وكذلك لو استحق بعض الفلوس فحكم البعض كحكم الكل، وقد ذكرناه،
~~ولو وجد الفلوس كاسدة لا تروج بطل العقد؛ لأنه ظهر أنهما تفرقا من غير قبض،
~~وإن وجدها تروج في بعض التجارة، ولا تروج في البعض أو يأخذها البعض دون
~~البعض فحكمها حكم الدراهم الزائفة إن تجوز بها المشتري جاز؛ لأنها من جنس
~~حقه أصلا، وإن لم يتجوز بها فالقياس أن يبطل العقد في المردود قل أو كثر،
~~وهو قول زفر، وعند أبي يوسف، ومحمد إن لم يستبدل في مجلس الرد يبطل، وإن
~~استبدل لا يبطل، وعند أبي حنيفة إن كان قليلا فاستبدل لا يبطل، وإن كان
~~كثيرا يبطل على ما ذكرنا في السلم، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان صفة الحكم فله صفتان: إحداهما اللزوم حتى لا ينفرد أحد
~~العاقدين بالفسخ، سواء كان بعد الافتراق عن المجلس أو قبله عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - لا يلزم إلا بعد الافتراق عن المجلس، وقد ذكرنا
~~الكلام فيه من الجانبين فيما تقدم، والثانية: الحلول، وهو ثبوت الملك في
~~البدلين للحال؛ لأنه تمليك بتمليك، وهو إيجاب الملك من الجانبين للحال
~~فيقتضي ثبوت الملك في البدلين في الحال بخلاف البيع بشرط الخيار؛ لأن
~~الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع وقوعه تمليكا للحال، وبخلاف ms3157
~~البيع الفاسد فإن ثبوت الملك فيه موقوف على القبض فيصير تمليكا عنده، والله
~~- عز وجل - أعلم.
# (وأما) الأحكام التي هي من التوابع للحكم الأصلي للبيع.
# (فمنها) وجوب تسليم المبيع، والثمن، والكلام في هذا الحكم في مواضع.
# أحدها في بيان وجوب تسليم البدلين، وما هو من توابع تسليمهما، والثاني:
~~في بيان، وقت وجوب تسليمهما، والثالث: في تفسير التسليم، والقبض، والرابع:
~~في بيان ما يصير به المشتري قابضا للمبيع من التصرفات، وما لا يصير (أما)
~~الأول فتسليم البدلين، واجب على العاقدين؛ لأن العقد أوجب الملك في
~~البدلين، ومعلوم أن الملك ما ثبت لعينه، وإنما ثبت، وسيلة إلى الانتفاع
~~بالمملوك، ولا يتهيأ الانتفاع به إلا بالتسليم فكان إيجاب الملك في البدلين
~~شرعا إيجابا لتسليمهما ضرورة، ولأن معنى البيع لا يحصل إلا بالتسليم
~~والقبض؛ لأنه عقد مبادلة، وهو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب، وحقيقة
~~المبادلة في التسليم والقبض؛ لأنها أخذ بدل وإعطاء بدل وإنما قول البيع
~~والشراء، وهو الإيجاب والقبول جعل دليلا عليهما، ولهذا كان التعاطي بيعا
~~عندنا على ما ذكرنا، والله - عز وجل - أعلم.
# وعلى هذا تخرج أجرة الكيال، والوزان، والعداد، والذراع في بيع المكيل،
~~والموزون، والمعدود، والمذروع مكايلة، وموازنة، ومعاددة، ومذارعة أنها على
~~البائع أما أجرة الكيال، والوزان فلأنها من مؤنات الكيل، والوزن، والكيل
~~والوزن فيما يباع مكايلة وموازنة من تمام التسليم على ما نذكر، والتسليم
~~على البائع فكانت مؤنة التسليم عليه، والعدد في المعدود الذي بيع عددا
~~بمنزلة الكيل والوزن في المكيل، والموزون عند أبي حنيفة فكان من تمام
~~التسليم فكانت على من عليه التسليم، وعندهما هو من باب تأكيد التسليم فكان
~~من توابعه كالذرع فيما بيع مذارعة، فكانت مؤنته على من عليه التسليم، وهو
~~البائع، وكذا أجرة وزان الثمن على المشتري لما قلنا (وأما) أجرة ناقد الثمن
~~فعن محمد فيه روايتان: روى إبراهيم بن رستم عنه أنها على البائع؛ لأن حقه
~~في الجيد، والنقد لتمييز حقه، فكانت مؤنته عليه، وروى ابن سماعة عنه أن
~~البائع إن كان لم يقبض الدراهم ms3158 فعلى المشتري؛ لأن عليه تسليم ثمن جيد،
~~فكانت مؤنة تسليمه عليه، ولو كان قد قبضها فعلى البائع؛ لأنه قبض حقه ظاهرا
~~فإنما يطلب بالنقد إذا أدى فكان الناقد عاملا له، فكانت أجرة عمله عليه.
# (وأما) بيان وقت الوجوب فالوجوب على التوسع ثبت عقيب
# PageV05P243
# العقد بلا فصل.
# وأما على التضييق فإن تبايعا عينا بعين، وجب تسليمهما معا إذا طالب كل
~~واحد منهما صاحبه بالتسليم لما ذكرنا أن المساواة في عقد المعاوضة مطلوبة
~~المتعاقدين عادة، وتحقيق التساوي ههنا في التسليم معا لما ذكرنا أنه ليس
~~أحدهما بالتقديم أولى من الآخر، وكذلك إن تبايعا دينا بدين لما قلنا، وإن
~~تبايعا عينا بدين يراعى فيه الترتيب عندنا فيجب على المشتري تسليم الثمن
~~أولا إذا طالبه البائع ثم يجب على البائع تسليم المبيع إذا طالبه المشتري؛
~~لأن تحقيق التساوي فيه على ما بينا فيما تقدم.
# (وأما) تفسير التسليم، والقبض فالتسليم، والقبض عندنا هو التخلية،
~~والتخلي وهو أن يخلي البائع بين المبيع وبين المشتري برفع الحائل بينهما
~~على وجه يتمكن المشتري من التصرف فيه فيجعل البائع مسلما للمبيع، والمشتري
~~قابضا له، وكذا تسليم الثمن من المشتري إلى البائع، وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: القبض في الدار والعقار والشجر بالتخلية.
# وأما في الدراهم والدنانير فتناولهما بالبراجم، وفي الثياب بالنقل، وكذا
~~في الطعام إذا اشتراه مجازفة فإذا اشتراه مكايلة فبالكيل، وفي العبد
~~والبهيمة بالسير من مكانه.
# (وجه) قوله أن الأصل في القبض هو الأخذ بالبراجم؛ لأنه القبض حقيقة إلا
~~أن فيما لا يحتمل الأخذ بالبراجم أقيم النقل مقامه فيما يحتمل النقل وفيما
~~لا يحتمله أقيم التخلية مقامه.
# (ولنا) أن التسليم في اللغة عبارة عن جعله سالما خالصا يقال: سلم فلان
~~لفلان أي خلص له، وقال - الله تعالى - {ورجلا سلما لرجل} [الزمر: 29] أي
~~سالما خالصا لا يشركه فيه أحد فتسليم المبيع إلى المشتري هو جعل المبيع
~~سالما للمشتري أي: خالصا له بحيث لا ينازعه فيه غيره، وهذا يحصل بالتخلية
~~فكانت التخلية تسليما من البائع، والتخلي قبضا من المشتري، وكذا هذا ms3159 في
~~تسليم الثمن إلى البائع؛ لأن التسليم واجب، ومن عليه الواجب لا بد وأن يكون
~~له سبيل الخروج عن عهدة ما وجب عليه، والذي في وسعه هو التخلية ورفع
~~الموانع، فأما الإقباض فليس في وسعه؛ لأن القبض بالبراجم فعل اختياري
~~للقابض، فلو تعلق وجوب التسليم به لتعذر عليه الوفاء بالواجب، وهذا لا
~~يجوز.
# ثم لا خلاف بين أصحابنا في أن أصل القبض يحصل بالتخلية في سائر الأموال،
~~واختلفوا في أنها هل هي قبض تام فيها أم لا؟ وجملة الكلام فيه أن المبيع لا
~~يخلو إما أن يكون مما له مثل، وإما أن يكون مما لا مثل له فإن كان مما لا
~~مثل له من المذروعات، والمعدودات المتفاوتة فالتخلية فيها قبض تام بلا
~~خلاف، حتى لو اشترى مذروعا مذارعة أو معدودا معاددة، ووجدت التخلية يخرج عن
~~ضمان البائع، ويجوز له بيعه، والانتفاع به قبل الذرع والعد بلا خلاف، وإن
~~كان مما له مثل فإن باعه مجازفة فكذلك؛ لأنه لا يعتبر معرفة القدر في بيع
~~المجازفة، وإن باع مكايلة أو موازنة في المكيل والموزون، وخلى فلا خلاف في
~~أن المبيع يخرج عن ضمان البائع، ويدخل في ضمان المشتري حتى لو هلك بعد
~~التخلية قبل الكيل والوزن يملك على المشتري.
# وكذا لا خلاف في أنه لا يجوز للمشتري بيعه والانتفاع به قبل الكيل
~~والوزن، وكذا لو اكتاله المشتري أو اتزنه من بائعه، ثم باعه مكايلة أو
~~موازنة من غيره لم يحل للمشتري منه أن يبيعه أو يمتنع به حتى يكيله أو
~~يزنه، ولا يكتفى باكتيال البائع أو اتزانه من بائعه، وإن كان ذلك بحضرة هذا
~~المشتري لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع
~~الطعام حتى يجرى فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع الطعام حتى يكال» .
# لكن اختلفوا في أن حرمة التصرف قبل الكيل أو الوزن لانعدام القبض بانعدام
~~الكيل أو الوزن أو شرعا غير معقول المعنى مع حصول القبض ms3160 بتمامه بالتخلية
~~قال بعض مشايخنا: إنها تثبت شرعا غير معقول المعنى، وقال بعضهم: الحرمة
~~لمكان انعدام القبض على التمام بالكيل أو الوزن، وكما لا يجوز التصرف في
~~المبيع المنقول بدون قبضه أصلا لا يجوز بدون قبضه بتمامه (وجه) قول الأولين
~~ما ذكرنا أن معنى التسليم والتسلم يحصل بالتخلية؛ لأن المشترى يصير سالما
~~خالصا للمشتري على وجه يتهيأ له تقليبه، والتصرف فيه على حسب مشيئته
~~وإرادته، ولهذا كانت التخلية تسليما وقبضا فيما لا مثل له وفيما له مثل إذا
~~بيع مجازفة، ولهذا يدخل المبيع في ضمان المشتري بالتخلية نفسها بلا خلاف دل
~~أن التخلية قبض إلا أن حرمة التصرف مع وجود القبض بتمامه ثبت تعبدا غير
~~معقول المعنى، والله - عز وجل - أعلم.
# (وجه) قول الآخرين تعليل محمد - رحمه الله - في هذه المسألة في كتاب
~~البيوع فإنه قال: ولا يجوز للمشتري أن يتصرف فيه قبل الكيل؛ لأنه باعه قبل
~~أن
# PageV05P244
# يقبضه، ولم يرد به أصل القبض؛ لأنه موجود، وإنما أراد به تمام القبض،
~~والدليل على أن الكيل، والوزن في المكيل، والموزون الذي بيع مكايلة،
~~وموازنة من تمام القبض أن القدر في المكيل، والموزون معقود عليه ألا ترى
~~أنه لو كيل فازداد لا تطيب له الزيادة بل ترد، أو يفرض لها ثمن؟ ، ولو نقص
~~يطرح بحصته شيء من الثمن، ولا يعرف القدر فيهما إلا بالكيل، والوزن لاحتمال
~~الزيادة، والنقصان، فلا يتحقق قبض قدر المعقود عليه إلا بالكيل، والوزن
~~فكان الكيل، والوزن فيه من تمام القبض.
# ولا يجوز بيع المبيع المنقول قبل قبضه بتمامه كما لا يجوز قبل قبضه أصلا
~~ورأسا بخلاف المذروعات؛ لأن القدر فيها ليس معقودا عليه بل هو جار مجرى
~~الوصف، والأوصاف لا تكون معقودا عليها، ولهذا سلمت الزيادة للمشتري بلا
~~ثمن، وفي النقصان لا يسقط عنه شيء من الثمن فكانت التخلية فيها قبضا تاما
~~فيكتفى بها في جواز التصرف قبل الذرع بخلاف المكيلات، والموزونات على ما
~~بينا إلا أنه يخرج عن ضمان البائع بالتخلية نفسها لوجود القبض بأصله،
~~والخروج عن ms3161 ضمان البائع يتعلق بأصل القبض لا بوصف الكمال، فأما جواز التصرف
~~فيه فيستدعي قبضا كاملا لورود النهي عن بيع ما لم يقبض، والقبض المطلق هو
~~القبض الكامل، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) المعدودات المتقاربة إذا بيعت عددا لا جزافا فحكمها حكم المكيلات،
~~والموزونات عند أبي حنيفة حتى لا يجوز بيعها إلا بعد العد، وعند أبي يوسف،
~~ومحمد حكمها حكم المذروعات، فيجوز بيعها قبل العد (وجه) قولهما: أن العددي
~~ليس من أموال الربا كالذرع، ولهذا لم تكن المساواة فيها شرطا لجواز العقد
~~كما لا تشترط في المذروعات فكان حكمه حكم المذروع، ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~- أن القدر في المعدود معقود عليه كالقدر في المكيل، والموزون ألا ترى: أنه
~~لو عده فوجده زائدا لا تطيب الزيادة له بلا ثمن بل يردها أو يأخذها بثمنها؟
~~.
# ولو وجده ناقصا يرجع بقدر النقصان كما في المكيل، والموزون دل أن القدر
~~فيه معقود عليه، واحتمال الزيادة، والنقصان في عدد المبيع ثابت، فلا بد من
~~معرفة قدر المعقود عليه، وامتيازه من غيره، ولا يعرف قدره إلا بالعد فأشبه
~~المكيل، والموزون، ولهذا كان العد فيه بمنزلة المكيل، والموزون في ضمان
~~العد، وإن لم يجز فيه الربا؛ لأن المساواة بين واحد، وواحد في العد ثبتت
~~باصطلاح الناس، وإهدارهم التفاوت بينهما في الصغر، والكبر لكن ما ثبت
~~باصطلاح الناس جاز أن يبطل باصطلاحهم، ولما تبايعا واحدا باثنين فقد أهدرا
~~اصطلاح الإهدار واعتبرا الكبر؛ لأنهما قصدا البيع الصحيح، ولا صحة إلا
~~باعتبار الكبر، وسقوط العد فكان أحدهما من أحد الجانبين بمقابلة الكبير من
~~الجانب الآخر فلا يتحقق الربا أما ههنا فلا بد من اعتبار العد إذا بيع
~~عددا، وإذا اعتبر العد لا يجوز التصرف فيه قبل القبض كما في المكيل،
~~والموزون بخلاف المذروع فإن القدر فيه ليس بمعقود عليه على ما بينا فكانت
~~التخلية فيه قبضا تاما فكان تصرفا في المبيع المنقول بعد القبض، وأنه جائز،
~~والله عز وجل أعلم.
# ولو كاله البائع، أو وزنه بحضرة المشتري كان ذلك كافيا، ولا ms3162 يحتاج إلى
~~إعادة الكيل؛ لأن المقصود يحصل بكيله مرة واحدة بحضرة المشتري، وما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه
~~صاعان صاع البائع، وصاع المشتري» محمول على موضع مخصوص، وهو ما إذا اشترى
~~مكيلا مكايلة فاكتاله ثم باعه من غيره مكايلة لم يجز لهذا المشتري التصرف
~~فيه حتى يكيله، وإن كان هو حاضرا عند اكتيال بائعه فلا يكتفى بذلك، وكذلك
~~إذا أسلم إلى رجل في حنطة فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه قدر المسلم فيه
~~من رجل مكايلة، وأمر رب السلم باقتضائه فإنه لا يجوز له التصرف فيه ما لم
~~يكله مرتين مرة للمسلم إليه، ومرة لنفسه بالنص، ولو كان مكان السلم قرض بأن
~~استقرض المستقرض كرا من إنسان، وأمر المقرض بقبض الكر فإنه يكتفى فيه بكيل،
~~واحد للمشتري، والمستقرض.
# (ووجه) الفرق أن الكيل، والوزن فيما عقد بشرط الكيل، والوزن في المكيل
~~والموزون شرط جواز التصرف فيهما؛ لأنه من تمام القبض على ما بينا، والسلم
~~عقد بشرط الكيل، والمسلم إليه اشترى بشرط الكيل فلا بد من أن يكيل رب السلم
~~أولا للمسلم إليه ليصير قابضا له فيجعل كأن المسلم إليه قبضه بنفسه من
~~البائع ثم يكيل لنفسه ليصير قابضا لنفسه من المسلم إليه فأما قبض بدل القرض
~~فليس بشرط لجواز التصرف فيه؛ لأن
# PageV05P245
# القبض بالكيل في باب البيع لاندفاع جهالة المعقود عليه بتميز حق المشتري
~~عن حق البائع، والقرض يقبل نوع جهالة فلا يشترط له القبض، ولأن الإقراض
~~إعارة عندنا فالمقبول من بدل القرض كأنه عين حقه فصار كما لو أعار عينا ثم
~~استردها فيصح قبضه بدون الكيل، وإنما يجب كيل، واحد للمشتري لا غير، والله
~~عز وجل أعلم.
# (وأما) بيان ما يصير به المشتري قابضا للمبيع من التصرفات، وما لا يصير
~~به قابضا.
# فنقول، وبالله التوفيق: المبيع لا يخلو إما أن يكون في يد البائع، وإما
~~أن يكون في يد المشتري فإن كان في يد البائع فأتلفه المشتري صار قابضا ms3163 له؛
~~لأنه صار قابضا بالتخلية فبالإتلاف أولى؛ لأن التخلية تمكين من التصرف في
~~المبيع، والإتلاف تصرف فيه حقيقة، والتمكين من التصرف دون حقيقة التصرف،
~~وكذلك لو قطع يده، أو شج رأسه، وكل تصرف نقص شيئا؛ لأن هذه الأفعال في
~~الدلالة على التمكين فوق التخلية ثم بالتخلية صار قابضا فبها أولى، وكذلك
~~لو فعل البائع شيئا من ذلك بأمر المشتري؛ لأن فعله بأمر المشتري بمنزلة فعل
~~المشتري بنفسه، ولو أعتقه المشتري يصير قابضا؛ لأن الإعتاق إتلاف حكما
~~فيلحق بالإتلاف حقيقة، وكذا لو دبره، أو استولد الجارية أي: أقر أنها أم
~~ولد له؛ لأن التدبير، أو الاستيلاد تنقيص حكما فكان ملحقا بالتنقيص حقيقة،
~~ولو زوج المبيع بأن كان جارية، أو عبدا، فالقياس أن يصير قابضا، وهو رواية
~~عن أبي يوسف، وفي الاستحسان: لا يصير قابضا.
# (وجه) القياس: أن التزوج تعييب ألا ترى أن الزوجية عيب يرد بها؟ وإذا
~~كانت الزوجية عيبا كان التزوج تعييبا، والتعييب قبض (وجه) الاستحسان: أنه
~~تعييب حكما لا حقيقة؛ لأنه لا يوجب نقصان المحل، ولا نقصان الملك فيه فلا
~~يصير به قابضا، وكذا لو أقر عليه بالدين فالقياس: أن يصير قابضا؛ لأن الدين
~~عيب حتى يرد به، وفي الاستحسان: لا يصير قابضا؛ لأنه تعييب حكمي، وأنه لا
~~يوجب النقصان فلا يكون قبضا، ولو وطئها الزوج في يد البائع صار المشتري
~~قابضا؛ لأن الوطء إثبات اليد على الموطوءة، وأنه حصل من الزوج بتسليط
~~المشتري فكان من حيث إنه إثبات اليد مضافا إلى المشتري فكان قابضا من
~~المشتري.
# ولو أعار المشتري المبيع للبائع، أو أودعه، أو آجره لم يكن شيء من ذلك
~~قبضا؛ لأن هذه التصرفات لم تصح من المشتري؛ لأن يد الحبس بطريق الأصالة
~~ثابتة للبائع فلا يتصور إثبات يد النيابة له بهذه التصرفات فلم تصح،
~~والتحقت بالعدم.
# ولو أعاره، أو أودعه أجنبيا صار قابضا؛ لأن الإعارة، والإيداع إياه صحيح
~~فقد أثبت يد النيابة لغيره فصار قابضا.
# ولو أرسل المشتري العبد المبيع إلى حاجة صار قابضا؛ لأن إرساله في ms3164 الحاجة
~~استعمال له بدليل أنه صار راضيا به، واستعماله إياه إثبات يده عليه، وهو
~~معنى القبض.
# ولو جنى أجنبي على المبيع فاختار المشتري اتباع الجاني بالضمان كان
~~اختياره بمنزلة القبض عند أبي يوسف، وعند محمد لا يكون حتى لو توى الضمان
~~على الجاني بأن مات مفلسا كان التوى على المشتري، ولا يبطل البيع عند أبي
~~يوسف، ويتقرر عليه الثمن، وعند محمد يبطل البيع، والتوى على البائع، ويسقط
~~الثمن عن المشتري وكذا لو استبدل المشتري الضمان ليأخذ مكانه من الجاني
~~شيئا آخر جاز عند أبي يوسف، وعند محمد لا يجوز؛ لأن هذا تصرف في العقود
~~عليه قبل القبض؛ لأن القيمة قائمة مقام العين المستهلكة، والتصرف في
~~المعقود عليه قبل القبض لا يجوز لا من البائع، ولا من غيره.
# وكذا المبيع إذا كان مصوغا من فضة اشتراها بدينار فاستهلك المصوغ أجنبي
~~قبل القبض فاختار المشتري أن يتبع الجاني بالضمان، ونقد الدينار البائع
~~فافترقا قبل قبض ضمان المستهلك لا يبطل الصرف بينهما عند أبي يوسف؛ لأن
~~اختياره تضمين المستهلك بمنزلة القبض عنده، وعند محمد يبطل الصرف لعدم
~~القبض (وجه) قول محمد أن الضمان حكم العين؛ لأن قيمة العين قائمة مقامها،
~~ولهذا بقي العقد على القيمة بعد استهلاك العين ثم العين لو كانت قائمة
~~فهلكت قبل القبض كان الهلاك على البائع، ويبطل البيع، ويسقط الثمن عن
~~المشتري فكذا القيمة، ولأبي يوسف أن جناية الأجنبي حصلت بإذن المشتري،
~~وأمره دلالة فيصير قابضا كما لو فعل بنفسه، وبيان ذلك أن اختيار المشتري
~~اتباع الجاني بالضمان تمليك من المضمون؛ لأن المضمونات تملك باختيار الضمان
~~مستندا إلى وقت سبب الضمان فيصير كأن الجناية حصلت بأمر المشتري فيصير
# PageV05P246
# قابضا؛ لأن فعل الأجنبي بأمر المشتري بمنزلة فعل المشتري بنفسه.
# ولو أمر المشتري البائع أن يعمل في المبيع عملا فإن كان عملا لا ينقصه
~~كالقصارة، والغسل بأجر، أو بغير أجر لا يصير قابضا؛ لأن التصرف الذي لا
~~يوجب نقصان المحل مما يملكه البائع باليد الثابتة كما إذا نقله من مكان إلى ms3165
~~مكان فكان الأمر به استيفاء لملك اليد فلا يصير به قابضا، وتجب الأجرة على
~~المشتري إن كان بأجر؛ لأن الإجارة قد صحت؛ لأن العمل على البائع ليس بواجب
~~فجاز أن تقابله الأجرة، وإن كان عملا ينقصه يصير قابضا؛ لأن تنقيصه إتلاف
~~جزء منه، وقد حصل بأمره فكان مضافا إليه كأنه فعله بنفسه، والله عز وجل
~~أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا أسلم - في كر حنطة فلما حل الأجل أمر رب السلم
~~المسلم إليه أن يكيله في غرائر المسلم إليه، أو دفع إليه غرائره، وأمره أن
~~يكيله فيها ففعل أنه إن كان رب السلم حاضرا يصير قابضا بالتخلية، وإن كان
~~غائبا لا يصير قابضا؛ لأن الحنطة التي يكيلها المسلم إليه ملكه لا ملك رب
~~السلم؛ لأن حقه في الدين لا في العين فلم يصح أمر المشتري إياه بكيلها فلم
~~يصر، وكيلا له فلا تصير يده يد رب السلم، سواء كانت الغرائر للمسلم إليه،
~~أو لرب السلم؛ لأن يد رب السلم عن الغرائر قد زالت فإذا كال فيها الحنطة لم
~~تصر في يد رب السلم فلا يصير قابضا.
# وكذا لو استقرض من رجل كرا، ودفع إليه غرائره ليكيله فيها ففعل، وهو غائب
~~لا يصير قابضا؛ لأن القرض لا يملك قبل القبض فكان الكر على ملك المقرض فلم
~~يصح أمر المستقرض إياه بكيله فلا يصير، وكيلا له فلا تصير يده يد المستقرض
~~كما في السلم، ولو اشترى من إنسان كرا بعينه، ودفع غرائره، وأمره بأن يكيل
~~فيها ففعل صار قابضا سواء كان المشتري حاضرا، أو غائبا؛ لأن المعقود عليه
~~معين، وقد ملكه المشتري بنفس العقد فصح أمر المشتري؛ لأنه تناول عينا هو
~~ملكه فصح أمره، وصار البائع، وكيلا له، وصارت يده يد المشتري.
# وكذلك الطحن إذا طحنه المسلم إليه بأمر رب السلم لم يصر قابضا، ولو طحنه
~~البائع بأمر المشتري صار قابضا؛ لأن الطحن بمنزلة الكيل في الغرائر ولو
~~استعار المشتري من البائع غرائره، وأمره بأن يكيله فيها ففعل فإن كان
~~المشتري حاضرا ms3166 يصير قابضا بالتخلي بالإجماع، وإن كان غائبا لا يصير قابضا
~~عند محمد ما لم يسلم الغرائر إليه، سواء كانت الغرائر بغير عينها، أو
~~بعينها، وقال أبو يوسف إن كانت بعينها صار المشتري قابضا بنفس الكيل فيها،
~~وإن كانت بغير عينها بأن قال أعرني غرارة، وكل فيها لا يصير قابضا.
# (وجه) قول محمد: أن الغرائر عارية في الوجهين جميعا، ولم يقبضها،
~~والعارية لا حكم لها بدون القبض فبقيت في يد البائع فبقي ما فيها في يد
~~البائع أيضا فلا يصير في يد المشتري قابضا إلا بتسليم الغرائر إليه، ولأبي
~~يوسف الفرق بين حالة التعيين، وعدم التعيين، وهو أن الغرائر إذا كانت معينة
~~مشارا إليها فإن لم يمكن تصحيح التعيين من حيث كونه استعارة يمكن تصحيحه من
~~حيث إقامتها مقام يده، وإذا لم تكن متعينة فلا، وجه للإعارة بوجه، وقول
~~محمد أظهر، والله عز وجل أعلم.
# ولو اشترى كرا بعينه، وله على البائع كر دين فأعطاه جولقا، وقال له:
~~كلهما فيه ففعل صار قابضا لهما، سواء كان المبيع أولا، أو الدين، وهذا قول
~~أبي يوسف، وقال محمد إن كان المبيع أولا يصير قابضا لهما كما قال أبو يوسف،
~~وإن كان الدين أولا لم يصر قابضا للدين، وكان قابضا للعين، وكانا شريكين
~~فيه (وجه) قول محمد أن نفس الكيل في الدين ليس بقبض لما ذكرنا فإذا بدأ
~~بكيله لم يصر المشتري قابضا له فإذا كاله بعده فقد خلط ملك المشتري بملك
~~نفسه فيشتركان في المخلوط، ونفس الكيل في العين قبض فإذا بدأ بكيله صار
~~المشتري قابضا له ثم إذا كال الدين بعده فقد استهلك العين بالخلط فقام ذلك
~~الدين مقام العين فصار قابضا له (وجه) قول أبي يوسف أن البائع خلط ملك
~~المشتري بملك نفسه في الحال بأمر المشتري فكان مضافا إلى المشتري، والخلط
~~من أسباب التملك في الجملة فيملك المشتري الدين بالخلط، وقد جعله في غرائره
~~بأمره فصار قابضا له، والله عز وجل أعلم.
# ولو باع قطنا في فراش، أو حنطة في ms3167 سنبل، وسلم كذلك فإن أمكن المشتري قبض
~~القطن، أو الحنطة من غير فتق الفراش، أو دق السنبل صار قابضا له لحصول معنى
~~القبض، وهو التخلي، والتمكن من التصرف، وإن لم يمكنه إلا بالفتق، والدق لم
~~يصر قابضا له؛ لأنه لا يملك الفتق، أو الدق؛ لأنه تصرف في ملك البائع، وهو
~~لا يملك التصرف في ملكه فلم يحصل التمكن، والتخلي فلا يصير قابضا، ولو باع
~~الثمرة على الشجرة، وسلم كذلك صار قابضا؛ لأنه يمكنه الجذاذ من غير تصرف في
~~ملك
# PageV05P247
# البائع فحصل التخلي بتسليم الشجر فكان قبضا بخلاف بيع القطن في الفراش،
~~والحنطة في السنبل، ولهذا قالوا: إن أجرة الجذاذ على المشتري، وأجرة الفتق،
~~والدق على البائع إذا كان المشتري لا يمكنه القبض إلا به؛ لأنه صار قابضا
~~للثمن بتسليم الشجر فكان الجاذ عاملا للمشتري فكانت الأجرة عليه، ولم يحصل
~~القبض بتسليم الفراش، والسنبل فكان الفتق، والدق على البائع مما يتحقق به
~~التسليم فكانت أجرته عليه هذا إذا كان المبيع في يد البائع وقت البيع.
# فأما إذا كان في يد المشتري فهل يصير قابضا للبيع بنفس العقد أم يحتاج
~~فيه إلى تجديد القبض فالأصل فيه أن الموجود وقت العقد إن كان مثل المستحق
~~بالعقد ينوب منابه، وإن لم يكن مثله فإن كان أقوى من المستحق ناب عنه، وإن
~~كان دونه لا ينوب؛ لأنه إذا كان مثله أمكن تحقيق التناوب؛ لأن المتماثلين
~~غيران ينوب كل واحد منهما مناب صاحبه، ويسد مسده، وإن كان أقوى منه يوجد
~~فيه المستحق، وزيادة، وإن كان دونه لا يوجد فيه إلا بعض المستحق فلا ينوب
~~عن كله، وبيان ذلك في مسائل، وجملة الكلام فيها أن يد المشتري قبل الشراء
~~إما أن كانت يد ضمان، وإما أن كانت يد أمانة فإن كانت يد ضمان فإما أن كانت
~~يد ضمان بنفسه، وإما أن كانت يد ضمان بغيره فإن كانت يد ضمان بنفسه كيد
~~الغاصب يصير المشتري قابضا للمبيع بنفس العقد، ولا يحتاج إلى تجديد القبض،
~~سواء كان المبيع حاضرا، ms3168 أو غائبا؛ لأن المغصوب مضمون بنفسه، والمبيع بعد
~~القبض مضمون بنفسه فتجانس القبضان فناب أحدهما عن الآخر؛ لأن التجانس يقتضي
~~التشابه، والمتشابهان ينوب كل واحد منهما مناب صاحبه، ويسد مسده سواء كان
~~المبيع حاضرا، أو غائبا؛ لأن يد الغاصب في الحالين يد ضمان.
# وإن كانت يده يد ضمان لغيره كيد الرهن بأن باع الراهن المرهون من المرتهن
~~فإنه لا يصير قابضا إلا أن يكون الرهن حاضرا، أو يذهب إلى حيث الرهن،
~~ويتمكن من قبضه؛ لأن المرهون ليس بمضمون بنفسه بل بغيره، وهو الدين،
~~والمبيع مضمون بنفسه فلم يتجانس القبضان فلم يتشابها فلا ينوب أحدهما عن
~~الآخر، ولأن الرهن أمانة في الحقيقة فكان قبضه قبض أمانة، وإنما يسقط الدين
~~بهلاكه لمعنى آخر لا لكونه مضمونا على ما عرف، وإذا كان أمانة فقبض الأمانة
~~لا ينوب عن قبض الضمان كقبض العارية، الوديعة، وإن كانت يد المشتري يد
~~أمانة كيد الوديعة، والعارية لا يصير قابضا إلا أن يكون بحضرته، أو يذهب
~~إلى حيث يتمكن من قبضه بالتخلي؛ لأن يد الأمانة ليست من جنس يد الضمان فلا
~~يتناوبان، والله عز وجل أعلم.
# ولو اختلف البائع، والمشتري في قبض المبيع فقال البائع: قبضته، وقال
~~المشتري: لم أقبضه فالقول قول المشتري؛ لأن البائع يدعي عليه وجود القبض،
~~وتقرر الثمن، وهو ينكر، ولأن عدم القبض أصل والوجود عارض فكان المشتري
~~متمسكا بالأصل، والبائع يدعي أمرا عارضا فكان الظاهر شاهدا للمشتري فكان
~~القول قوله مع يمينه، وكذا إذا قبض بعضه، واختلفا في قدر المقبوض، فالقول
~~قول المشتري لما قلنا.
# ولو اختلفا في قبض الثمن، فالقول قول البائع لما قلنا في قبض المبيع،
~~والله عز وجل أعلم.
# ولو اختلفا فقال البائع للمشتري: قطعت يده فصرت قابضا، وقال المشتري
~~للبائع: أنت قطعت يده، وانفسخ البيع فيه لم يقبل قول كل واحد منهما على
~~صاحبه، ويجعل كأن يده ذهبت بآفة سماوية لتعارض الدعوتين، وانعدام دليل
~~الترجيح لأحدهما فلا يكون قول أحدهما بالقبول على صاحبه أولى من قول الآخر
~~فلا يقبل، ويجعل ms3169 كأنها ذهبت بآفة سماوية، ويخير المشتري لتغير المبيع قبل
~~القبض فإن شاء أخذ الباقي بجميع الثمن، وإن شاء رده على البائع فإن اختار
~~الأخذ يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، ويأخذ كذا ذكر القدوري - رحمه
~~الله - في شرحه أما تحليف البائع فلا إشكال فيه؛ لأن المشتري يدعي عليه
~~سقوط بعض الثمن، وهو ينكر فيحلف؛ لأنه إذا حلف لا يسقط عن المشتري شيء من
~~الثمن فكان تحليفه مفيدا (وأما) تحليف المشتري فمشكل؛ لأنه لا يفيد شيئا؛
~~لأنه يأخذه بعد الحلف بكل الثمن، وهذا فيما إذا اختار المشتري الرد على
~~البائع؛ لأنه لا يحلف البائع بل يحلف المشتري، وحده؛ لأن تحليف البائع لا
~~يفيده شيئا حيث يرده عليه.
# وكذلك لو كان المبيع مما يكال، أو يوزن فذهب بعضه فاختلفا فقال البائع
~~للمشتري: أنت أكلت، وقال المشتري للبائع: مثل ذلك أنه لا يقبل قول واحد
~~منهما على صاحبه، ويجعل كأنه ذهب بعضه بآفة سماوية لما قلنا، ويخير المشتري
~~لتفرق الصفقة إلا أن هناك إن اختار
# PageV05P248
# الأخذ أخذ الباقي بما بقي من الثمن؛ لأن القدر في المكيل، والموزون معقود
~~عليه فكان له حصة من الثمن، والأطراف من الحيوان جارية مجرى الأوصاف فلا
~~يقابلها الثمن إلا إذا صارت مقصودة بالقبض أو بالجناية على ما بينا فيما
~~تقدم، وذكر القدوري - رحمه الله - ههنا أيضا أنه يحلف كل واحد منهما على
~~دعوى صاحبه، ويأخذ، ولا إشكال ههنا في تحليف المشتري؛ لأن التحليف مفيد في
~~حقه؛ لأن البائع يدعي عليه كل الثمن، وهو ينكر فيندفع عنه لزوم كل الثمن
~~بالحلف فكان مفيدا.
# (وأما) تحليف البائع ففيه إشكال؛ لأن المشتري يدعي عليه سقوط بعض الثمن،
~~وذا حاصل له من غير تحليفه فلم يكن تحليفه مفيدا في حقه فينبغي أن لا يحلف،
~~وإن اختار الرد على البائع حلف المشتري وحده دون البائع لما قلنا فإن أقام
~~أحدهما البينة قبلت بينته؛ لأنها قامت على أمر جائز الوجود، وإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة البائع؛ لأنها مثبتة ألا ترى أنها توجب دخول ms3170 السلعة في
~~ضمان المشتري، وتقرر الثمن عليه، وبينة المشتري نافية فالمثبتة أولى، والله
~~عز وجل أعلم.
# (ومنها) ثبوت حق الحبس للمبيع لاستيفاء الثمن، وهذا عندنا، وقال الشافعي
~~- رحمه الله - في قول: يسلمان معا، وفي قول: يسلم المبيع أولا ثم يسلم
~~الثمن أما قوله الأول فبناء على أصله الذي ذكرنا فيما تقدم، وهو أن الثمن،
~~والمبيع من الأسماء المترادفة عنده، ويتعين كل واحد منهما بالتعيين فكان كل
~~ثمن مبيعا، وكل مبيع ثمنا (وأما) قوله الثاني، وهو أن في تقديم تسليم
~~المبيع صيانة العقد عن الانفساخ بهلاك المبيع، وليس ذلك في تقديم تسليم
~~الثمن؛ لأنه لو هلك المبيع قبل القبض ينفسخ العقد، وإن قبض الثمن فكان
~~تقديم تسليم المبيع أولى صيانة للعقد عن الانفساخ ما أمكن.
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام - «الدين مقضي» ، وصف - عليه الصلاة
~~والسلام - الدين بكونه مقضيا عاما أو مطلقا فلو تأخر تسليم الثمن عن تسليم
~~المبيع لم يكن هذا الدين مقضيا، وهذا خلاف النص.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «ثلاث لا يؤخرن: الجنازة
~~إذا حضرت، والأيم إذا وجدت لها كفئا، والدين إذا وجدت ما يقضيه» ، وتقديم
~~تسليم المبيع تأخير الدين، وأنه منفي بظاهر النص، ولأن المعاوضات مبناها
~~على المساواة عادة، وحقيقة، ولا تتحقق المساواة إلا بتقديم تسليم الثمن؛
~~لأن المبيع متعين قبل التسليم، والثمن لا يتعين إلا بالتسليم على أصلنا فلا
~~بد من تسليمه أولا تحقيقا للمساواة، وقوله فيما قلته صيانة للعقد عن
~~الانفساخ بهلاك المبيع قلنا هلاكه قبل تسليم الثمن نادر، والنادر ملحق
~~بالعدم فيلزم اعتبار معنى المساواة.
# ثم الكلام في هذا الحكم في موضعين:.
# أحدهما في بيان شرط ثبوت هذا الحكم، والثاني في بيان ما يبطل به بعد
~~ثبوته أما شرط ثبوته فشيئان أحدهما: أن يكون أحد البدلين عينا، والآخر دينا
~~فإن كانا عينين، أو دينين فلا يثبت حق الحبس بل يسلمان معا لما ذكرنا فيما
~~تقدم.
# والثاني أن يكون الثمن حالا فإن كان مؤجلا لا يثبت حق الحبس؛ لأن ولاية
~~الحبس تثبت ms3171 حقا للبائع لطلبه المساواة عادة لما بينا، ولما باع بثمن مؤجل
~~فقد أسقط حق نفسه فبطلت الولاية ولو كان الثمن مؤجلا في العقد فلم يقبض
~~المشتري المبيع حتى حل الأجل فله أن يقبضه قبل نقد الثمن، وليس للبائع حق
~~الحبس؛ لأنه أسقط حق نفسه بالتأجيل، والساقط متلاش فلا يحتمل العود، وكذلك
~~لو طرأ الأجل على العقد بأن أخر الثمن بعد العقد فلم يقبض البائع حتى حل
~~الأجل له أن يقبضه قبل نقد الثمن، ولا يملك البائع حبسه لما قلنا، ولو باع
~~بثمن مؤجل فلم يقبض المشتري حتى حل الأجل هل له أجل آخر في المستقبل؟ ينظر
~~إن ذكرا أجلا مطلقا بأن ذكرا سنة مطلقة غير معينة فله أجل آخر هو سنة أخرى
~~من حين يقبض المبيع عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد الثمن حال، وليس
~~له أجل آخر، وإن ذكرا أجلا بعينه بأن باعه إلى رمضان فلم يقبضه المشتري حتى
~~مضى رمضان صار الثمن حالا بالإجماع
# (وجه) قولهما أن السنة المطلقة تنصرف إلى سنة تعقب العقد بلا فصل فإذا
~~مضت انتهى الأجل كما لو عين الأجل نصا، ولأبي حنيفة - رحمه الله -: أن
~~الأصل في الثمن شرع نظرا للمشتري لينتفع بالمبيع في الحال مع تأخير
~~المطالبة بالثمن، ولن يحصل هذا الغرض له إلا وأن يكون اعتبار الأجل من، وقت
~~قبض المبيع فكان هذا تأجيلا من هذا الوقت دلالة بخلاف ما إذا عين الأجل؛
~~لأنه نص على تعينه فوجب اعتبار المنصوص عليه إذ لا دلالة مع النص بخلافها،
~~ولو كان في البيع خيار الشرط لهما، أو لأحدهما، والأجل مطلق فابتداء الأجل
~~من حين وجوب العقد
# PageV05P249
# وهو وقت سقوط الخيار لا من حين وجوده؛ لأن تأجيل الثمن هو تأخيره عن وقت
~~وجوبه، ووقت وجوبه هو وقت وجوب العقد وانبرامه لا قبله إذ لا وجوب للثمن
~~قبله، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان ما يبطل به حق الحبس بعد ثبوته، وما لا يبطل فنقول وبالله
~~التوفيق: إذا أخر الثمن بعد العقد بطل حق ms3172 الحبس؛ لأنه أخر حق نفسه في قبض
~~الثمن فلا يتأخر حق المشتري في قبض المبيع، وكذا المشتري إذا نقد الثمن كله
~~أو أبرأه البائع عن كله بطل حق الحبس؛ لأن حق الحبس لاستيفاء الثمن،
~~واستيفاء الثمن ولا ثمن محال، ولو نقد الثمن كله إلا درهما كان له حق حبس
~~المبيع جميعه لاستيفاء الباقي؛ لأن المبيع في استحقاق الحبس بالثمن لا
~~يتجزأ فكان كل المبيع محبوسا بكل جزء من أجزاء الثمن، وكذلك لو باع شيئين
~~صفقة واحدة، وسمى لكل، واحد منهما ثمنا فنقد المشتري حصة أحدهما كان للبائع
~~حبسهما حتى يقبض حق الآخر لما قلنا، ولأن قبض أحدهما دون الآخر تفريق
~~الصفقة الواحدة في حق القبض، والمشتري لا يملك تفريق الصفقة الواحدة في حق
~~القبول بأن يقبل الإيجاب في أحدهما دون الآخر فلا يملك التفريق في حق القبض
~~أيضا؛ لأن للقبض شبها بالعقد، وكذلك لو أبرأه من حصة أحدهما فله حبس الكل
~~لاستيفاء الباقي لما ذكرنا.
# وكذلك لو باع من اثنين فنقد أحدهما حصته كان له حق حبس المبيع حتى يقبض
~~ما على الآخر.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - في (النوادر) أنه إذا نقد أحدهما نصف
~~الثمن يأخذ نصف المبيع (ووجهه) أن الواجب على كل واحد منهما نصف الثمن فإذا
~~أدى النصف فقد أدى ما وجب عليه فلا معنى لتوقف حقه في قبض المبيع على أداء
~~صاحبه، ولأنه لو توقف، وصاحبه مختار في الأداء قد يؤدي، وقد لا يؤدي فيفوت
~~حقه أصلا، ورأسا، وهذا لا يجوز، ولهذا جعل التخلية، والتخلي تسليما، وقبضا
~~في الشرع على ما ذكرنا فيما تقدم.
# (وجه) ظاهر الرواية على نحو ما ذكرنا أن المبيع في حق الاستحقاق لحبس
~~الثمن لا يحتمل التجزؤ فكان استحقاق بعضه استحقاق كله، وما ذكرنا أن الصفقة
~~واحدة فلا تحتمل التفريق في البعض كما لا تحتمله في القبول فإن غاب أحدهما
~~لم يجبر الآخر على تسليم كل الثمن؛ لأن الواجب على كل واحد منهما نصف الثمن
~~لا كله، فلا يؤاخذ بتسليم كله ms3173 فإن اختار الحاضر ذلك، ونقد كل الثمن، وقبض
~~المبيع هل يكون متبرعا فيما نقد أم لا؟ اختلف فيه قال أبو حنيفة، ومحمد
~~رحمهما الله لا يكون متبرعا فيما نقد، وله أن يحبسه عن الشريك الغائب حتى
~~يستوفي ما نقد عنه، وقال أبو يوسف - رحمه الله - هو متبرع في حصته (وجه)
~~قوله ظاهر؛ لأنه قضى دين غيره بغير أمره فكان متبرعا كما في سائر الديون.
# ولهما أنه قضى دين صاحبه بأمره دلالة فلا يكون متبرعا كما لو قضاه بأمره
~~نصا، ودلالة ذلك أنه لما غاب قبل نقد الثمن مع علمه أن صاحبه استحق قبض
~~نصيبه من المبيع بتسليم حصته من الثمن، ولا يمكنه الوصول إليه إلا بتسليم
~~كل الثمن كان إذنا له بتسليم حصته من الثمن فكان قاضيا دينه بأمره دلالة
~~فلم يكن متطوعا، وصار هذا كمن أعار ماله إنسانا ليرهنه بدينه فرهن ثم افتكه
~~الغير من مال نفسه لا يكون متبرعا، ويرجع على الراهن؛ لأن الراهن لما علم
~~أنه علق مال الغير بدينه، ولا يزول العلوق إلا بانفكاكه فكان إذنا له
~~بالفكاك دلالة كذا هذا، وله حق حبس العبد إلى أن يستوفي ما نقد عنه كما لو
~~نقد بأمره نصا.
# ولو أدى جميع الثمن، وقبض العبد ثم هلك في يده قبل الحبس يرجع على شريكه
~~بنصف الثمن؛ لأنه أدى عنه بأمره دلالة على ما ذكرنا، والله - عز وجل -
~~أعلم.
# والرهن بالثمن، والكفالة به لا يبطلان حق الحبس؛ لأنهما لا يسقطان الثمن
~~عن ذمة المشتري، ولا حق المطالبة به فكانت الحاجة إلى تعيينه بالقبض قائمة
~~فيبقى حق الحبس لاستيفائه.
# (وأما) الحوالة بالثمن فهل تبطل حق الحبس؟ قال أبو يوسف: تبطل سواء كانت
~~الحوالة من المشتري بأن أحال المشتري البائع بالثمن على إنسان، وقبل المحال
~~عليه الحوالة، أو من البائع بأن أحال البائع غريما له على المشتري، وقال
~~محمد: إن كانت الحوالة من المشتري لا تبطل، وللبائع أن يحبس المبيع حتى
~~يستوفي الثمن من المحال عليه، وإن كانت من البائع فإن كانت ms3174 مطلقة لا تبطل
~~أيضا، وإن كانت مقيدة بما عليه تبطل فأبو يوسف أراد بقاء الحبس على بقاء
~~الدين في ذمة المشتري، وذمته برئت من دين المحيل بالحوالة فيبطل حق الحبس،
~~ومحمد اعتبر بقاء حق المطالبة؛ لبقاء حق الحبس، وحق المطالبة لم يبطل
~~بحوالة
# PageV05P250
# المشتري ألا ترى: أن له أن يطالب المحال عليه؟ فلم يبطل حق الحبس، وبطلت
~~حوالة البائع إذا كانت مقيدة بما على المحال عليه فبطل حق الحبس.
# والصحيح اعتبار محمد؛ لأن حق الحبس في الشرع يدور مع حق المطالبة بالثمن
~~لا مع قيام الثمن في ذاته بدليل أن الثمن إذا كان مؤجلا لا يثبت حق الحبس،
~~والثمن في ذمة المشتري قائم، وإنما سقطت المطالبة دل أن حق الحبس يتبع حق
~~المطالبة بالثمن لا قيام الثمن في ذاته، وحق المطالبة في حوالة المشتري
~~وحوالة البائع إذا كانت مطلقة فكان حق الحبس ثابتا، وفي حوالة البائع إذا
~~كانت مقيدة ينقطع فلم ينقطع حق الحبس، وعلى هذا الخلاف إذا أحال الراهن
~~المرتهن بدينه على رجل أو أحال المرتهن غريما له بدينه على الراهن حوالة
~~مطلقة أو مقيدة أنه يبطل حق المرتهن في حق حبس الرهن عند أبي يوسف، وعند
~~محمد: لا يبطل في حوالة الراهن، وكذا في حوالة المرتهن إذا كانت مطلقة، وإن
~~كانت مقيدة تبطل.
# ولو أعار البائع المبيع للمشتري أو أودعه بطل حق الحبس حتى لا يملك
~~استرداده في ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف: أنه لا يبطل، وللبائع أن يسترده (وجه) هذه الرواية: أن
~~عقد الإعارة، والإيداع ليس بعقد لازم، فكان له ولاية الاسترداد كالمرتهن
~~إذا أعار الرهن من الراهن أو أودعه إياه له أن يسترده لما قلنا كذا هذا
~~(وجه) ظاهر الرواية أن الإعارة، والإيداع أمانة في يد المشتري، وهو لا يصلح
~~نائبا عن البائع في اليد؛ لأنه أصل في الملك فكان أصلا في اليد، فإذا وقعت
~~العارية أو الوديعة في يده وقعت بجهة الأصالة، وهي يد الملك، ويد الملك يد
~~لازمة، فلا يملك إبطالها بالاسترداد، وبخلاف ms3175 الرهن فإن المرتهن في اليد
~~الثابتة بعقد الرهن بمنزلة الملك فيمكن تحقيق معنى الإنابة، ويد النيابة لا
~~تكون لازمة فملك الاسترداد.
# ولو قبض المشتري المبيع بإذن البائع بطل حق الحبس حتى لا يملك الاسترداد؛
~~لأنه أبطل حقه بالإذن بالقبض، ولو قبض بغير إذنه لم يبطل، وله أن يسترده؛
~~لأن حق الإنسان لا يجوز إبطاله عليه من غير رضاه، ولو كان المشتري تصرف فيه
~~نظر في ذلك إن كان تصرفا يحتمل الفسخ كالبيع، والهبة، والرهن، والإجارة،
~~والإمهار فسخه، واسترده؛ لأنه تعلق به حقه، وإن كان تصرفا لا يحتمل الفسخ
~~كالإعتاق، والتدبير، والاستيلاد لا يملك الاسترداد؛ لأن الاسترداد،
~~والإعارة إلى الحبس إما أن كان مع نقض هذه التصرفات، وإما أن كان مع قيامها
~~لا سبيل إلى الأول؛ لأن هذه التصرفات لا تحتمل النقض، ولا سبيل إلى الثاني؛
~~لأنها إذا بقيت كانت الإعادة إلى الحبس حبس الجزء من كل وجه أو من وجه دون
~~وجه، وكل ذلك لا يجوز فبطل حق الحبس أصلا.
# ولو نقد المشتري الثمن فوجده البائع زيوفا أو ستوقا أو مستحقا أو وجد
~~بعضه كذلك فهذا لا يخلو إما أن يكون المشتري قبض المبيع، وإما أن يكون لم
~~يقبض، فإن كان لم يقبضه كان له حق الحبس في الفصول كلها؛ لأنه تبين أنه ما
~~استوفى حقه، وإن كان قبضه المشتري ينظر إن كان قبضه بغير إذن البائع
~~فللبائع أن يسترده في الفصول كلها لما قلنا، وكذلك إن كان المشتري تصرف في
~~المبيع فللبائع أن يفسخ تصرفه، ويسترد المبيع إلا إذا كان تصرفا لا يحتمل
~~الفسخ فلا يفسخ، ويطالب المشتري بالثمن فلو نقد المشتري الثمن قبل أن يفسخ
~~التصرف الذي يحتمل الفسخ لا يفسخ؛ لأنه لما نقد الثمن فقد بطل حقه في الحبس
~~فبطل حق الفسخ، والاسترداد، وإن كان قبضه بإذن البائع ينظر إن وجده زيوفا
~~فردها لا يملك استرداد المبيع عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر له أن يسترد،
~~وهو قول أبي يوسف.
# (وجه) قول زفر: أن البائع ما رضي بزوال ms3176 حق الحبس إلا بوصول حقه إليه،
~~وحقه في الثمن السليم لا في المعيب فإذا وجده معيبا فلم يسلم له حقه فكان
~~له أن يسترد المبيع حتى يستوفي حقه كالراهن إذا قضى دين المرتهن، وقبض
~~الرهن ثم إن المرتهن وجد المقبوض زيوفا كان له أن يرده، ويسترد الرهن لما
~~قلنا كذا هذا.
# (ولنا) : أن البائع يسلم المبيع بعد استيفاء جنس حقه فلا يملك الاسترداد
~~بعد ما استوفى حقه، ودلالة ذلك أن الزيوف جنس حقه من حيث الأصل، وإنما
~~الفائت صفة الجودة بدليل أنه لو تجوز به في الصرف، والسلم جاز، ولو لم يكن
~~من جنس حقه لما جاز؛ لأنه يكون استبدالا ببدل الصرف، والسلم، وأنه لا يجوز،
~~وإذا كان المقبوض جنس حقه فتسلم المبيع بعد استيفاء جنس الحق يمنع من
~~الاسترداد بخلاف الرهن؛ لأن الارتهان استيفاء لحقه من الرهن، والافتكاك
~~إيفاء من مال آخر فإذا وجد زيوفا تبين أنه استوفى حقه
# PageV05P251
# فكان له ولاية الاسترداد.
# والدليل على التفرقة بين الرهن، والبيع أنه لو أعار المبيع المشتري بطل
~~حق الحبس حتى لا يملك استرداده، ولو أعار المرهون الراهن لا يبطل حق الحبس،
~~وله أن يسترده فإن وجده ستوقا أو رصاصا أو مستحقا، وأخذ منه له أن يرد
~~بخلاف الزيوف؛ لأن البائع إنما أذن للمشتري بالقبض على أنه استوفى حقه،
~~وتبين أنه لم يستوف أصلا، ورأسا؛ لأن الستوق، والرصاص ليسا من جنس حقه ألا
~~ترى: أنه لو تجوز بها في الصرف، والسلم لا يجوز، وإن كان الإذن بالقبض على
~~تقدير استيفاء الحق وقد تبين أنه لم يستوف فتبين أنه لم يكن آذنا له
~~بالقبض، ولا راضيا به فكان له ولاية الاسترداد.
# ولو كان المشتري تصرف فيه فلا سبيل للبائع عليه سواء كان تصرفا يحتمل
~~الفسخ كالبيع، والرهن، والإجارة، ونحوها أو لا يكون كالإعتاق، ونحوه، بخلاف
~~ما إذا قبضه بغير إذن البائع قبل نقد الثمن، وتصرف فيه تصرفا يحتمل الفسخ
~~أنه يفسخ، ويسترد؛ لأن هناك لم يوجد الإذن بالقبض فكان التصرف في المبيع
~~إبطالا ms3177 لحقه فيرد عليه إذا كان محتملا للرد، وههنا وجد الإذن بالقبض، فكان
~~تصرف المشتري حاصلا عن تسليط البائع فنفذ، وبطل حقه في الاسترداد كالمقبوض
~~على وجه البيع الفاسد إذا تصرف فيه المشتري أنه يبطل حق البائع في الفسخ
~~إلا أن في البيع الفاسد إذا أجر المبيع تفسخ الإجارة، وههنا لا تفسخ؛ لأن
~~الإجارة تفسخ بالعذر، وقد تحقق العذر في البيع الفاسد؛ لأنه مستحق الفسخ
~~حقا للشرع دفعا للفساد، فجعل استحقاق الفسخ بسبب الفساد عذرا في فسخ
~~الإجارة، ولا فساد ههنا فلا عذر في الفسخ فلا يفسخ.
# ولو كان مكان البيع كتابة فأدى المكاتب بدل الكتابة فعتق ثم وجد المولى
~~المقبوض زيوفا أو مستحقا فالعتق ماض فإن وجده ستوقا أو رصاصا لا يعتق لما
~~ذكرنا أن الزيوف من جنس حقه فصار بقبضها قابضا أصل حقه، وكذا قبض الدراهم
~~المستحقة، وقع صحيحا ظاهرا، واحتمال الإجازة بعد ظهور الاستحقاق ثابت أيضا،
~~والعتق بعد ثبوته ظاهرا لا يحتمل الفسخ بخلاف ما إذا وجدها ستوقا أو رصاصا؛
~~لأن ذلك ليس من جنس حقه أصلا، ورأسا فلم يوجد أو أبدل الكتابة فلا يعتق،
~~يحقق الفرق بينهما إذا حلف لا يفارق غريمة حتى يستوفي حقه فقبض ثم وجد
~~المقبوض بعد الافتراق زيوفا أو مستحقا فرد الزيوف أو أخذ المالك المستحقة
~~بر في يمينه، وإن وجده ستوقا أو رصاصا حنث في يمينه، والله - عز وجل -
~~أعلم.
# ولو قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أفلس أو مات قبل نقد الثمن أو بعد
~~ما نقد منه شيئا، وعليه ديون لأناس شتى هل يكون البائع أحق به من سائر
~~الغرماء؟ اختلف فيه قال أصحابنا: لا يكون له بل الغرماء كلهم أسوة فيه
~~فيباع، ويقسم ثمنه بينهم بالحصص، وقال الشافعي - رحمه الله -: البائع أحق
~~به، وإن لم يكن قبضه حتى أفلس أو مات فإن كان الثمن مؤجلا فهو على هذا
~~الاختلاف، وإن كان حالا فالبائع أحق به بالإجماع احتج الشافعي بما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا ms3178 أفلس المشتري فوجد البائع
~~متاعه عنده فهو أحق به» وهذا نص في الباب، ولأن العجز عن تسليم المبيع يوجب
~~حق الفسخ للمشتري بالإجماع فإن من باع عبدا فأبق قبل القبض أو غصب أو كانت
~~دابة فضلت للمشتري أن يفسخ البيع، والعجز عن تسليم الثمن يوجب الفسخ للبائع
~~أيضا؛ لأن البيع عقد معاوضة، ومبنى المعاوضات على المساواة.
# (ولنا) : ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من باع بيعا
~~فوجده، وقد أفلس الرجل فهو ماله بين غرمائه» ، وهذا نص، وهو عين مذهبنا،
~~ولأن البائع لم يكن له حق حبس المبيع حال كون المشتري حيا مليا فلا يكون
~~أحق بثمنه بعد موته، وإفلاسه؛ لأن الثمن بدل المبيع قائم مقامه، واعتبار
~~الثمن بالمبيع غير سديد؛ لأن بينهما مفارقة في الأحكام ألا ترى: أن ملك
~~المبيع شرط جواز العقد، وملك الثمن ليس شرطا؟ فإنه لو اشترى شيئا بدراهم لا
~~يملكها جاز، ولو باع شيئا لا يملكه لا يجوز، وكذا لا يجوز التصرف في المبيع
~~المنقول قبل القبض، والتصرف في الثمن قبل القبض جائز، وغير ذلك من الأحكام
~~فكان اعتبار الثمن بالمبيع على الإطلاق فاسدا، والحديث محمول على ما إذا
~~قبض المبيع بغير إذن البائع، وعندنا: البائع أحق به في هذه الحالة إلا أنه
~~ذكر الإفلاس، وإن كان حق الاسترداد لا يتقيد به؛ لأن المليء يتمكن من دفع
~~الاسترداد بنقد الثمن، والمفلس لا يتمكن من ذلك فكان ذكر الإفلاس مقيدا
~~فحملناه على ما قلنا توفيقا بين الدلائل، والله - عز وجل - الموفق.
# (ومنها) وجوب
# PageV05P252
# الاستبراء في شراء الجارية، وجملة الكلام فيه أن الاستبراء نوعان.
# نوع هو مندوب، ونوع هو واجب (أما) المندوب إليه فهو: استبراء البائع إذا
~~وطئ جارية، وأراد أن يبيعها أو يخرجها عن ملكه بوجه من الوجوه عند عامة
~~العلماء، وقال مالك - رحمه الله - هو واجب (وجه) قوله أنه يحتمل شغل الرحم
~~بماء البائع فيلزمه التعرف عن ذلك بالاستبراء كما في جانب المشتري.
# (ولنا) أن سبب الوجوب لم يوجد في حق البائع على ms3179 ما نذكر، والاعتبار
~~بالمشتري غير سديد؛ لأن الوجوب عليه لصيانة مائه عن الاختلاط بماء البائع،
~~والخلط يحصل بفعل المشتري لا بفعل البائع فتجب الصيانة عليه بالاستبراء لا
~~على البائع إلا أنه يندب إليه لتوهم اشتغال رحمها بمائه، فيكون البيع قبل
~~الاستبراء مباشرة شرط الاختلاط فكان الاستبراء مستحبا، وكذا إذا وطئ أمته،
~~أو مدبرته، أو أم ولده ثم أراد أن يزوجها من غيره يستحب أن لا يفعل حتى
~~يستبرئها لما قلنا، وإذا زوجها قبل الاستبراء أو بعده فللزوج أن يطأها من
~~غير استبراء وقال محمد - رحمه الله - أحب إلي أن يستبرئها بحيضة، ولست
~~أوجبه عليه، وكذلك الرجل إذا رأى امرأة تزني ثم تزوجها له أن يطأها من غير
~~استبراء، وقال محمد أحب إلي أن لا يطأها حتى يستبرئها، ويعلم فراغ رحمها،
~~والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) الاستبراء الواجب فهو استبراء المشتري، وكل من حدث له حل
~~الاستمتاع بالجارية بحدوث ملك اليمين مطلقا، والكلام فيه في مواضع في بيان
~~وجوب هذا النوع من الاستبراء، وفي بيان سبب وجوبه، وفي بيان ما يقع به
~~الاستبراء.
# (أما) الأول فالأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن، ولا الحيالى حتى
~~يستبرأن بحيضة» ، والنص الوارد في السبي يكون واردا في سائر أسباب الملك
~~دلالة، ولأن الاستبراء طلب براءة الرحم، وأنه واجب على المشتري؛ لأن به يقع
~~الصيانة عن الخلط، والخلط حرام لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال «من كان يؤمن بالله، واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره»
~~والصيانة عن الحرام تكون واجبة، ولا تقع الصيانة إلا بالاستبراء فيكون
~~واجبا ضرورة فلا يحل له وطؤها قبل الاستبراء، ولا أن يلمسها بشهوة أو ينظر
~~إلى فرجها عن شهوة؛ لأن كل ذلك داع إلى الوطء، والوطء إذا حرم حرم بدواعيه
~~كما في باب الظهار، وغيره بخلاف الحائض حيث لم تحرم الدواعي منها؛ لأن
~~المحرم هناك ليس هو الوطء بل ms3180 استعمال الأذى، والوطء حرام لغيره، وهو
~~استعمال الأذى، ولا يجوز ذلك في الدواعي فلا يجوز، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) سبب وجوبه فهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين مطلقا يعني به
~~ملك الرقبة، واليد بأي سبب حدث الملك من الشراء، والسبي، والصدقة، والهبة،
~~والإرث، ونحوها فلا يجب الاستبراء على البائع؛ لانعدام السبب، وهو حدوث
~~الحل، ويجب على المشتري لوجود سببه سواء كان بائعه ممن يطأ أو ممن لا يطأ
~~كالمرأة، والصبي الذي لا يعقل، وسواء كانت الجارية بكرا أو ثيبا في ظاهر
~~الرواية لما قلنا.
# وروي عن أبي يوسف: أنه إذا علم المشتري أنها لم توطأ لا يجب الاستبراء؛
~~لأن الاستبراء طلب براءة الرحم، وفراغها عما يشغلها، ورحم البكر بريئة
~~فارغة عن الشغل فلا معنى لطلب البراءة، والفراغ.
# (والجواب) : أن الوقوف على حقيقة الشغل، والفراغ متعذر فتعلق الحكم
~~بالسبب الظاهر، وهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين مطلقا، وقد وجد ولا
~~يجب على من حرم عليه فرج أمته بعارض الحيض، والنفاس، والردة، والكتابة،
~~والتزويج إذا زالت هذه العوارض بأن طهرت، وأسلمت، وعجزت فطلقها الزوج قبل
~~الدخول بها؛ لأن حل الاستمتاع لم يحدث بل كان ثابتا لكن منع منه لغيره، وقد
~~زال بزوال العوارض، وكذا لم يحدث ملك اليمين فلم يوجد السبب، ولا يجب بشراء
~~جارية لا يحل فرجها بملك اليمين بأن وطئها أبوه أو ابنه أو لمسها بشهوة، أو
~~نظر إلى فرجها لا بشهوة أو كان هو وطئ أمها، أو ابنتها، أو نظر إلى فرجها
~~عن شهوة، أو كانت مرتدة أو مجوسية، ونحو ذلك من الفروج التي لا تحل بملك
~~اليمين؛ لأن فائدة الاستبراء التمكن من الاستمتاع بعد حصول انعدام مانع
~~معين منه، وهو اختلاط الماءين.
# والاستبراء في هذه المواضع لا يفيد التمكن من الاستمتاع لوجود مانع آخر،
~~وهو أن المحل لا يحتمل الحل، ولا يجب على العبد، والمكاتب، والمدبر؛
~~لانعدام
# PageV05P253
# حدوث حل الاستمتاع بملك اليمين لعدم الملك لهم قال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -: «لا يتسرى العبد، ولا يسريه ms3181 مولاه، ولا يملك العبد، ولا المكاتب
~~شيئا إلا الطلاق» .
# ولو اشترى جارية من عبده المأذون ينظر إن لم يكن على العبد دين أصلا أو
~~عليه دين غير مستغرق لا يجب عليه أن يستبرئها إذا كانت حاضت عند العبد،
~~ويجتزئ بتلك الحيضة؛ لأن كسب المأذون الذي لا دين عليه أو عليه دين غير
~~مستغرق ملك المولى فقد حاضت في ملك نفسه فيجتزئ بها عن الاستبراء، وإن كان
~~عليه دين مستغرق رقبته، وكسبه يجب عليه الاستبراء عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -، وعند أبي يوسف، ومحمد رحمهما الله لا يجب عليه بناء على أن المولى
~~لا يملك كسب عبده المأذون المديون دينا مستغرقا عنده، وعندهما يملكه.
# ولو تبايعا بيعا صحيحا ثم تقايلا فإن كانت الإقالة قبل القبض فالقياس أن
~~يجب الاستبراء على البائع، وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~وفي الاستحسان: لا يجب، وهو رواية محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله وهو قول
~~أبي يوسف، ومحمد رحمهما الله (وجه) القياس أنه وجد سبب الوجوب في حقه، وهو
~~حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين حقيقة، وإنكار الحقائق مكابرة.
# (وجه) الاستحسان أن الإقالة قبل القبض فسخ، والفسخ رفع من الأصل، وإعادة
~~إلى قديم الملك كأنه لم يزل عن ملك البائع فلم يوجد السبب مع ما أن الملك
~~قبل القبض غير متأكد، والتأكيد إثبات من وجه فلم يتكامل الملك للمشتري فلم
~~يحدث ملك اليمين للبائع على الإطلاق فلم يتكامل السبب، وإن كانت الإقالة
~~بعد القبض يجب (أما) عند أبي يوسف فلأن الإقالة بيع جديد فكانت استحداثا
~~للملك مطلقا (وأما) عند أبي حنيفة، ومحمد رحمهما الله وإن كانت فسخا لكن في
~~حق العاقدين فأما في حق ثالث فبيع جديد، والاستبراء يجب حقا للشرع فاعتبر
~~حق الشرع ثالثا في حق وجوب الاستبراء احتياطا.
# ولو رد الجارية بعيب أو خيار رؤية يجب الاستبراء على البائع؛ لوجود السبب
~~وهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين؛ لأن خيار الرؤية، وخيار العيب لا
~~يمنع ثبوت الملك للمشتري (وأما) الرد ms3182 بخيار الشرط فينظر فيه إن كان الخيار
~~للبائع فلا يجب الاستبراء بالإجماع؛ لأن خياره لا يمنع زوال السلعة عن ملكه
~~فلم يوجد حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين، وإن كان الخيار للمشتري لا
~~يجب الاستبراء على البائع عند أبي حنيفة - رحمه الله - سواء كان الرد قبل
~~القبض أو بعده بناء على أن خيار المشتري يمنع دخول السلعة في ملكه عند أبي
~~حنيفة، وإذا لم تدخل في ملك المشتري، وإن خرجت عن ملك البائع فلأنها لم
~~تخرج، وبقيت على ملكه فلم يوجد سبب الوجوب.
# (وأما) عندهما فإن كان الرد قبل القبض فالقياس أن يجب؛ لأنها زالت عن ملك
~~البائع، ودخلت في ملك المشتري فإذا ردت عليه فقد وجد سبب الوجوب في حق
~~البائع، وفي الاستحسان: لا يجب؛ لأن الرد قبل القبض فسخ محض، ورفع للعقد من
~~الأصل كأنه لم يكن، وإن كان بعد القبض يجب الاستبراء قياسا، واستحسانا؛
~~لأنها دخلت في ملك المشتري.
# وإن كان المبيع فاسدا ففسخ، وردت الجارية إلى البائع فإن كان قبل القبض
~~فلا استبراء على البائع؛ لأنها على ملكه فلم يحدث له الحل، وإن كان بعده
~~فعليه الاستبراء بالإجماع لوجود السبب.
# أسر العدو الجارية ثم عادت إلى المالك فإن كان قبل الإحراز بدار الحرب
~~فلا استبراء على المالك؛ لانعدام السبب، وهو حدوث الحل بحدوث الملك، وإن
~~كان بعد الإحراز بدارهم، وجب لوجود السبب، ولو أبقت من دار الإسلام إلى دار
~~الحرب، وأخذها الكفار ثم عادت إلى صاحبها بوجه من الوجوه فلا استبراء عليه
~~عند أبي حنيفة؛ لأنهم لم يملكوها فلم يوجد السبب، وعندهما عليه الاستبراء؛
~~لأنهم ملكوها لوجود السبب.
# ولو اشترى جارية مع غيره فلا استبراء عليهما؛ لانعدام السبب، وهو حدوث
~~الحل إذ لا تحل لأحدهما.
# اشترى جارية، ولها زوج فقبضها، وطلقها الزوج قبل الدخول بها فلا استبراء
~~على المشتري؛ لأنه لم يوجد السبب، وهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين
~~وقت الشراء لقيام فراش الزوج، وبعد زوال الفراش لم يحدث سبب حدوث الحل، وهو
~~ملك اليمين، ms3183 وذكر الكرخي - رحمه الله - أن على قول أبي يوسف يجب الاستبراء
~~على المشتري، ومن هذا استخرجوا لإسقاط الاستبراء حيلة، وهي أن يزوج البائع
~~الجارية ممن يجوز له نكاحها، ولم يكن تحته حرة، ونحو ذلك من الشرائط ثم
~~يبيعها، ويسلمها إلى
# PageV05P254
# المشتري ثم يطلقها الزوج قبل الدخول بها فتحل للمشتري من غير استبراء وإن
~~طلقها الزوج قبل القبض ثم قبضها المشتري لا يحل له وطؤها حتى يستبرئها،
~~وحيلة أخرى لإسقاط الاستبراء: أن يزوجها البائع من المشتري قبل الشراء،
~~والمشتري ممن يجوز له نكاحها بأن لم يكن تحته حرة ونحو ذلك ثم يشتريها
~~فيفسد النكاح ويحل له وطؤها من غير استبراء، وهذا الوجه الثاني أولى؛ لأنه
~~يسقط عنه جميع المهر وفي الوجه الأول على الزوج المطلق نصف المهر للبائع
~~فيحتاج إلى إبرائه عنه.
# ولو كانت الجارية في عدة من زوجها عدة طلاق أو عدة وفاة فاشتراها وقبضها
~~ثم انقضت عدتها فلا استبراء عليه؛ لأن قيام العدة بمنزلة قيام النكاح، ولو
~~كانت منكوحة فطلقها قبل الدخول بها لم يجب الاستبراء كذا هذا، وعلى ما ذكره
~~الكرخي - رحمه الله - على قول أبي يوسف: يجب الاستبراء فإن انقضت عدتها قبل
~~القبض لم يعتد بذلك ولا تحل له حتى يستبرئها بعد القبض بحيضة أخرى في ظاهر
~~الرواية وروي عن أبي يوسف: أنه يعتد بذلك كما يعتد بالحيضة قبل القبض عنده.
# وعلى هذا يخرج عدم وجوب الاستبراء في النكاح حتى إن من تزوج جارية فللزوج
~~أن يطأها من غير استبراء؛ لأن السبب لم يوجد وهو حدوث حل الاستمتاع بملك
~~اليمين، وقال محمد: أحب إلي أن يستبرئها بحيضة ولست أوجبها عليه وذكر
~~الكرخي - رحمه الله - وقال: لا استبراء عليه في قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - وقال أبو يوسف استبرأ بها الزوج استحسانا (وجه) قول أبي يوسف: أن
~~المعنى الذي له وجب الاستبراء في ملك اليمين موجود في ملك النكاح، وهو
~~التعرف عن براءة الرحم فوجب الاستبراء في الملكين ولأبي حنيفة: أن جواز
~~نكاحها دليل براءة رحمها شرعا ms3184 فلا حاجة إلى التعرف بالاستبراء، وما ذكره
~~محمد نوع احتياط وهو حسن.
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى جارية فلم يقبضها حتى حاضت في يد البائع حيضة
~~أنه لا يجتزئ بها في الاستبراء في ظاهر الرواية حتى لو قبضها لا تحل له حتى
~~يستبرئها بحيضة أخرى؛ لأنه لم يحدث له حل الاستمتاع قبل القبض ولا حدث له
~~ملك اليمين على الإطلاق؛ لانعدام اليد، وهذا لأن الملك قبل القبض غير
~~متأكد، والتأكد إثبات من وجه فكان له حكم العدم من وجه فلم يجب به
~~الاستبراء وروي عن أبي يوسف: أنه يجتزئ بها ولا استبراء؛ لأن الحيضة قبل
~~القبض تصلح دليلا على فراغ رحمها فحصل المقصود من الاستبراء فيكتفى بها.
# (وأما) بيان ما يقع به الاستبراء فنقول وبالله التوفيق: الجارية في الأصل
~~لا يخلو إما أن كانت ممن تحيض وإما أن كانت ممن لا تحيض فإن كانت ممن تحيض
~~فاستبراؤها بحيضة واحدة عند عامة العلماء، وعامة الصحابة - رضي الله عنهم -
~~وعن معاوية - رضي الله عنه -: أن استبراءها بحيضتين؛ لأن الاستبراء أخت
~~العدة وعدتها حيضتان والصحيح قول العامة لما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا
~~الحيالى حتى يستبرأن بحيضة» والفعلة للمرة، والتقدير الشرعي يمنع من
~~الزيادة عليه إلا بدليل ولأن ما شرع له الاستبراء، وهو حصول العلم بطهارة
~~الرحم يحصل بحيضة واحدة فكان ينبغي أن لا يشترط العدد في باب العدة أيضا
~~إلا أنا عرفنا ذلك نصا بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص وإن كانت ممن لا
~~تحيض فلا يخلو إما أن كانت لا تحيض لصغر أو لكبر وإما أن كانت لا تحيض لعلة
~~وهي الممتد طهرها.
# (وإما) أن كانت لا تحيض لحبل فإن كانت لا تحيض لصغر أو لكبر فاستبراؤها
~~بشهر واحد؛ لأن الأشهر أقيمت مقام الأقراء في حق الآيسة، والصغيرة في العدة
~~فكذا في باب الاستبراء، وإن كانت لا تحيض لعلة فقد اختلفوا فيه قال أبو
~~حنيفة - عليه الرحمة ms3185 -: " لا يطؤها حتى يعلم أنها غير حامل " ولم يوقت في
~~ذلك وقتا، وقال أبو يوسف: " يستبرئها بثلاثة أشهر، أو أربعة أشهر " وعن
~~محمد روايتان: في رواية قال: يستبرئها بشهرين، وخمسة أيام عدة الإماء، وفي
~~رواية قال: يستبرئها بأربعة أشهر وعشر مدة عدة الحرائر، وقال زفر: يستبرئها
~~بسنتين؛ لأن الولد الموجود في البطن لا يبقى أكثر من سنتين، فإذا مضت
~~سنتان، ولم يظهر بها حمل علم أنها غير حامل، ويحتمل أن يكون هذا تفسير قول
~~أبي حنيفة لا يطؤها حتى يعلم أنها غير حامل، وهو اختيار الطحاوي.
# ويحتمل أن يكون ما قاله أبو يوسف تفسيرا لقوله: لأنها مدة يعلم فيها أنها
~~ليست بحامل؛ لأن الحبل يظهر في مثل هذه المدة لو كان لظهور آثاره من انتفاخ
~~البطن، وغير ذلك فيدل عدم الظهور على براءة رحمها، وإن كانت لا تحيض لحبل
~~بها فاستبراؤها بوضع الحمل بعد القبض
# PageV05P255
# لأن وضع الحمل في الدلالة على فراغ رحمها فوق الحيضة، فإذا وضعت حملها حل
~~له أن يستمتع بها فيما سوى الجماع ما دامت في نفاسها كما في الحائض فإن
~~وضعت حملها قبل القبض ثم قبضها لا يطؤها حتى يستبرئها، ولا يجتزئ بوضع
~~الحمل قبل القبض كما يجتزئ بالحيضة قبل القبض، وعلى قياس ما روي عن أبي
~~يوسف يجتزئ به كما يجتزئ بالحيضة قبل القبض، والله عز وجل أعلم ثم ما ذكرنا
~~من الحكم الأصلي للبيع وما يجري مجرى التوابع للحكم الأصلي كما يثبت في
~~المبيع يثبت في زوائد المبيع عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - لا يثبت
~~شيء من ذلك في الزوائد، والكلام فيه مبني على أصل، وهو أن زوائد المبيع
~~مبيعة عندنا سواء كانت منفصلة أو متصلة متولدة من الأصل، أو غير متولدة منه
~~إلا الهبة، والصدقة والكسب وعنده ليست بمبيعة أصلا وإنما تملك بملك الأصل
~~لا بالبيع السابق (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - في إثبات هذا الأصل أن
~~المبيع ما أضيف إليه البيع، ولم توجد الإضافة إلى الزوائد لكونها منعدمة
~~عند البيع، فلا يكون ms3186 مبيعة، ولهذا لم يكن الكسب مبيعا ولأن المبيع ما
~~يقابله ثمن إذ البيع مقابلة المبيع بالثمن.
# والزيادة لا يقابلها ثمن؛ لأن كل الثمن مقابل بالأصل، فلم تكن مبيعة
~~كالكسب، ولهذا لم تجز الزيادة عنده في المبيع، والثمن.
# (ولنا) أن المبيع ما يثبت فيه الحكم الأصلي للبيع والحكم الأصلي للبيع
~~يثبت في الزوائد بالبيع السابق فكانت مبيعة وبيان ذلك أن الحكم الأصلي
~~للبيع هو الملك، والزوائد مملوكة بلا خلاف، والدليل على أنها مملوكة بالبيع
~~السابق أن البيع السابق أوجب الملك في الأصل ومتى ثبت الملك في الأصل ثبت
~~في التبع فكان ملك الزيادة بواسطة ملك الأصل مضافا إلى البيع السابق، فكانت
~~الزيادة مبيعة ولكن تبعا لثبوت الحكم الأصلي فيها تبعا.
# وعلى هذا الأصل مسائل بيننا وبين الشافعي - رحمه الله - (منها) أن للبائع
~~حق حبس الزوائد لاستيفاء الثمن كما له حق حبس الأصل عندنا وعنده ليس له أن
~~يحبس الزوائد.
# (ومنها) أن البائع إذا أتلف الزيادة سقطت حصتها من الثمن عن المشتري
~~عندنا، كما لو أتلف جزءا من المبيع، وعنده لا يسقط شيء من الثمن وعليه
~~ضمانها كما لو أتلفها أجنبي ولا خيار للمشتري عند أبي حنيفة وعندهما يثبت
~~على ما مر، وكذا إذا أتلف الأرش أو العقر قبل القبض عندنا؛ لأنه بدل الجزء
~~الفائت فكان حكمه حكم الجزء ولو هلكت الزيادة بآفة سماوية لا يسقط شيء من
~~الثمن بالإجماع، وإن كانت مبيعة عندنا؛ لأنها مبيعة تبعا بمنزلة أطراف الأم
~~لا مقصودا والأطراف كالأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن إلا أن تصير مقصودة
~~بالفعل من القبض أو الجناية ولم يوجد ولا خيار للمشتري؛ لأن الصفقة لم
~~تتفرق عليه لأن العقد ما أضيف إليها وإنما يثبت حكم العقد فيها تبعا فلا
~~يثبت الخيار إلا في ولد الجارية إذا هلك قبل القبض بآفة سماوية، فإنه يثبت
~~الخيار للمشتري لا لهلاك الزيادة بل لحدوث نقصان في الأم بسبب الولادة وكذا
~~لا خيار بحدوث زيادة ما قبل القبض إلا في ولد الجارية لأجل نقصان الأم
~~بالولادة ms3187 لا لحدوث الزيادة.
# (ومنها) أن المشتري إذا قبض الزوائد يصير لها حصة من الثمن بالقبض عندنا،
~~فيقسم الثمن على قيمة الأصل يوم العقد، وعلى قيمة الزيادة يوم القبض حتى لو
~~اطلع المشتري على عيب بالأصل فإنه يرده بحصته من الثمن لا بجميع الثمن
~~عندنا، وعنده لا حصة للزيادة من الثمن بحال، وعند ظهور العيب بالأصل يرد
~~بكل الثمن ولا يكون بإزاء الزيادة شيء، وكذا إذا وجد بالزيادة عيبا يردها
~~بحصتها من الثمن، وعنده لا يردها بالعيب أصلا وكذا المشتري إذا أتلف
~~الزيادة قبل القبض يصير لها حصة من الثمن عندنا؛ لأنه صار قابضا له
~~بالإتلاف، وبالقبض يصير لها حصة من الثمن على ما ذكرنا وعنده: لا حصة لها
~~من الثمن بحال، ولو هلك الأصل وبقيت الزيادة يبقى العقد في قدر الزيادة
~~عندنا، ويصير لها حصة من الثمن فينقسم الثمن على الأصل يوم العقد وعلى
~~الزيادة يوم الهلاك فيبطل ملك الثمن بقدر قيمة الأصل ويبقى بحصة الزيادة
~~بخلاف ما إذا هلك قبل حدوث الزيادة حيث ينفسخ العقد أصلا ورأسا، ويسقط كل
~~الثمن؛ لأن هناك لا فائدة في بقاء العقد إذ لو بقي لطلب البائع من المشتري
~~الثمن فيطلب المشتري منه تسليم المبيع ولا يمكنه تسليمه فينفسخ ضرورة؛
~~لانعدام فائدة البقاء، وإذا بقيت الزيادة كان في بقاء العقد في الزيادة
~~فائدة لإمكان تسليمها فبقي العقد فيها وصار لها حصة من الثمن فينقسم على
~~الأصل والزيادة على ما ذكرنا، وعنده إذا هلك الأصل انفسخ العقد أصلا ورأسا.
# (ومنها)
# PageV05P256
# أنه إذا أتلفها أجنبي وضمنها بلا خلاف فالمشتري بالخيار عندنا إن شاء
~~اختار الفسخ، ويرجع البائع على الجاني بضمان الجناية، وإن شاء اختار
~~المبيع، واتبع الجاني بالضمان، وعليه جميع الثمن كما لو أتلف الأصل، وعنده
~~عليه الضمان ولا خيار للمشتري.
# (ومنها) إذا اشترى نخلا بكر من تمر فلم يقبض النخل حتى أثمر النخل كرا
~~فقبض النخل مع الكر الحادث لا يطيب الكر، وعليه أن يتصدق به عندنا؛ لأن
~~التمر الحادث عندنا زيادة متولدة من المبيع ms3188 فكان مبيعا، وله عند القبض حصة
~~من الثمن كما لغيره من الزوائد، والثمر من جنسه زيادة عليه فلو قسم على
~~النخل والكر الحادث يصير ربا فيفسد البيع في الكر الحادث، ولا يفسد في
~~النخل بخلاف ما إذا باع نخلا وكرا من تمر بكر من تمر أن العقد يفسد في
~~التمر، والنخل جميعا لأن هناك الربا دخل في العقد باشتراطهما، وصنعهما؛ لأن
~~بعض المبيع مال الربا، وهو التمر، والتمر مقسوم عليهما، فيتحقق الربا،
~~وإدخال الربا في العقد يفسد العقد كله وههنا البيع كان صحيحا في الأصل؛ لأن
~~الثمن خلاف جنس المبيع، وهو النخل وحده إلا أنه لما زاد بعد العقد صار
~~مبيعا في حال البقاء لا بصنعهما، فيفسد في الكر الحادث، ويقتصر الفساد
~~عليه.
# (ومنها) إذا اشترى عبدا بألف درهم يساوي ألفين فقتل قبل القبض فاختار
~~البيع وابتاع الجاني فأخذ قيمته ألفين يتصدق بالألف الزائد عندنا؛ لأنه ربح
~~ما لم يضمن، وعنده: لا يتصدق بشيء، والله - عز وجل - أعلم.
# (ومنها) إذا غصب كر حنطة فابتلت في يد الغاصب وانتفخت حتى صارت كرا ونصف
~~كر ضمن للمالك كرا مثله، فإنه يملك ذلك الكر، ونصف الكر عندنا لكن يتصدق
~~بنصف الكر الزائد، وطاب له ما بقي؛ لأن الملك عندنا يثبت من وقت الغصب
~~بالضمان والزيادة بالانتفاخ حصلت بعد ذلك فتعتبر بالزيادة المتولدة، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - في هذا الفصل يرد الكل؛ لأن المضمونات عنده لا تملك
~~بالضمان.
# (ومنها) أن الزوائد الحادثة بعد القبض مبيعة أيضا عندنا حتى لو وجد
~~المشتري بالأصل عيبا، فالزيادة تمنع الرد والفسخ بالعيب، وبسائر أسباب
~~الفسخ على ما نذكره في خيار العيب في بيان الأسباب المانعة من الرد بالعيب
~~إن شاء الله تعالى - وعنده ليست بمبيعة في أي حال حدثت، ولا تمنع رد الأصل
~~بالعيب بكل الثمن.
# ولو اشترى أرضا فيها أشجار مثمرة فإن كان عليها ثمر وسماه حتى دخل في
~~البيع فالثمر له حصة من الثمن بلا خلاف حتى لو كانت قيمة الأرض خمسمائة
~~وقيمة الشجر خمسمائة، وقيمة ms3189 الثمر كذلك، فإن الثمن يقسم على الكل أثلاثا
~~بالإجماع؛ لأن الكل معقود عليه مقصود لورود فعل العقد على الكل فإن كان
~~للثمر حصة من الثمن حتى لو هلك بآفة سماوية أو بفعل البائع بأن أكله يسقط
~~عن المشتري ثلث الثمن، وله الخيار إن شاء أخذ الأرض، والشجر بثلثي الثمن،
~~وإن شاء ترك؛ لأن الثمر لما كان مبيعا مقصودا بهلاكه تفرقت الصفقة على
~~المشتري قبل التمام، فيثبت الخيار وإن لم يكن الثمر موجودا وقت العقد وحدث
~~بعده قبل القبض فأكله البائع فقد صار له حصة من الثمن عندنا لصيرورته مبيعا
~~مقصورا بالإتلاف على ما بينا لكن الكلام في كيفية أخذ الحصة
# فاختلف أصحابنا فيها قال أبو حنيفة ومحمد: يأخذ الحصة من الشجر والأرض
~~جميعا فيقسم الثمن على الشجر، والأرض، والثمر أثلاثا فيسقط ثلث الثمن
~~بإتلاف البائع، وقال أبو يوسف يأخذ الحصة من الشجر خاصة فيقسم الثمن على
~~قيمة الأرض، والشجر ثم ما أصاب الشجر يقسم عليه يوم العقد، وعلى قيمة الثمر
~~يوم الإتلاف فيسقط بيانه إذا كانت قيمة الأرض ألفا وقيمة الأشجار ألفا،
~~وقيمة الثمر كذلك فأكل البائع الثمر قبل القبض يسقط عن المشتري ثلث الثمن
~~عندهما ويأخذ الأرض، والأشجار بثلثي الثمن ولا خيار له عند أبي حنيفة خاصة،
~~وعند محمد له الخيار إن شاء أخذ الأرض، والشجر بثلثي القيمة وإن شاء ترك،
~~وعند أبي يوسف يسقط عن المشتري ربع الثمن، فيقسم الثمن على الأشجار، والأرض
~~نصفين ثم ما أصاب الشجر يقسم عليه وعلى الثمر نصفين، فكان حصة الثمر ربع
~~الثمن فيسقط ذلك كله وله الخيار إن شاء أخذ الأرض، والشجر بثلاثة أرباع
~~الثمن، وإن شاء ترك.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن الثمر تابع للشجر؛ لأن الثمر متولد منها، فيأخذ
~~الحصة منها كما لو اشترى جارية مع ولدها، فولدت مع ولدها ولدا آخر فالولد
~~الثاني يكون له حصة من الولد الأول، ولهما أن الشجر تابع للأرض في البيع
~~بدليل أنه يدخل في الأرض من غير تسمية ولو هلكت بعد ما دخلت ms3190 قبل القبض
# PageV05P257
# لا يسقط شيء من الثمن دل أنها تابعة، وما كان تابعا لغيره في حكم لا
~~يستتبع غيره في ذلك الحكم، فكان نظير مسألتنا ما لو اشترى جارية، فولدت
~~ولدا قبل القبض ثم ولد ولدها ولدا لا يكون للولد الثاني حصة من الولد
~~الأول؛ لأن الأول في نفسه تابع فلا يستتبع غيره كذا ههنا والله - عز وجل -
~~أعلم.
# ويتصل بما ذكرنا الزيادة في المبيع والثمن والحط عن الثمن والكلام فيهما
~~في ثلاثة مواضع: أحدهما في أصل الجواز أنهما جائزان أم لا، والثاني في
~~شرائط الجواز، والثالث في كيفية الجواز (أما) الأول فقد اختلف العلماء فيه
~~قال أصحابنا الثلاثة: الزيادة في المبيع والثمن جائزة مبيعا وثمنا كأن
~~العقد ورد على المزيد عليه والزيادة جميعا من الابتداء، وقال زفر: لا تجوز
~~الزيادة مبيعا وثمنا ولكن تكون هبة مبتدأة فإن قبضها صارت ملكا له وإلا
~~تبطل وأظهر أقوال الشافعي - رحمه الله - مثل قولنا إن كان في مجلس العقد
~~وإن كان بعد الافتراق فقوله مثل قول زفر وصورة المسألة إذا اشترى رجل عبدا
~~بألف درهم، وقال المشتري زدتك خمسمائة أخرى ثمنا وقبل البائع، أو قال
~~البائع: زدتك هذا العبد الآخر، أو قال هذا الثوب مبيعا وقبل المشتري جازت
~~الزيادة كان الثمن في الأصل ألفا وخمسمائة، والمبيع في الأصل عبدان، أو
~~عبد، وثوب سواء كان ذلك قبل القبض أو بعده.
# وكذلك إذا اشترى عبدين بألف درهم ثم زاد المشتري في الثمن مائة درهم جازت
~~الزيادة كان الثمن في الأصل ألفا ومائة تنقسم الزيادة على قيمتهما، وكذلك
~~لو كان لعبد ثمن مسمى أو كان لكل واحد منهما ثمن مسمى وزاد المشتري في
~~الثمن مائة مطلقا انقسمت الزيادة على قدر القيمتين، وعلى هذا الخلاف
~~الزيادة في القيمتين من الوارثين بعد موت العاقدين لأن الوارث خلف المورث
~~في ملكه القائم بعد موته ألا ترى: أنه يرد بالعيب ويرد عليه كان الوارث حيا
~~قائما فزاد، وعلى هذا الخلاف الزيادة من الوكيل لأنه يتصرف بتولية مستفادة
~~من قبل الموكل. ms3191
# وأما الزيادة من الأجنبي فلا شك أن عندهما: لا تجوز وأما عندنا: فإن زاد
~~بأمر العاقد جاز لأنه وكيله في الزيادة، وإن زاد بغير أمره وقفت الزيادة
~~على إجازته إن أجاز جازت، وإن رد بطلت إلا أن يضمن الزائد الزيادة فيجوز،
~~ولا يتوقف على إجازة العاقد، وإن لم يحصل للأجنبي بمقابلة الزيادة شيء.
# وعلى هذا قالوا فيمن اشترى عبدا بألف درهم على أن خمسمائة سوى الألف على
~~رجل ضمنه وقبل فالعبد للمشتري، والخمسمائة على الثالث من غير أن يستحق شيئا
~~بالخمسمائة، وذكر في الجامع الصغير إذا قال الرجل بع هذه الدار من فلان
~~بألف درهم على أني ضامن لك من الثمن خمسمائة أن البيع على هذا الشرط صحيح،
~~والخمسمائة على الأجنبي ولو قال: على أني ضامن لك خمسمائة ولم يقل من الثمن
~~كان باطلا لا يلزمه شيء، وعلى هذا الخلاف الزيادة في المهر المسمى في
~~النكاح.
# وأما الزيادة في المنكوحة بالمهر الأول فلا تجوز بالإجماع، وعلى هذا
~~الخلاف الزيادة في رأس مال السلم وأما الزيادة في المسلم فيه فلا تجوز
~~بالإجماع، وعلى هذا الخلاف الزيادة في الرهن وأما الزيادة في الدين فلا
~~تجوز عند أبي حنيفة ومحمد استحسانا، وعند أبي يوسف جائز قياسا والفرق لأبي
~~حنيفة ومحمد بين الزيادة في الرهن وبين الزيادة في الدين نذكره في (كتاب
~~الرهن) .
# وعلى هذا الخلاف حط بعض الثمن أنه جائز عندنا، ويلتحق بأصل العقد والثمن
~~هذا القدر من الابتداء حتى إن المبيع إذا كان دارا فالشفيع يأخذها بالشفعة
~~بما بقي بعد الحط، وعندهما هو هبة مبتدأة إلا أن قيام الدين عليه أو كونه
~~قابلا لاستئناف العقد ليس بشرط لصحة الحط بلا خلاف بين أصحابنا وفي الزيادة
~~خلاف نذكره إن شاء الله تعالى (وجه) قول زفر والشافعي رحمهما الله أن الثمن
~~والمبيع من الأسماء الإضافية المتقابلة، فلا يتصور مبيع بلا ثمن، ولا ثمن
~~بلا مبيع، فالقول بجواز المبيع، والثمن مبيعا وثمنا قول بوجود المبيع ولا
~~ثمن والثمن ولا مبيع؛ لأن المبيع اسم لمال يقابل ms3192 ملك المشتري وهو الثمن
~~والثمن اسم لمال يقابل ملك البائع وهو المبيع.
# فالزيادة من البائع لو صحت مبيعا لا تقابل ملك المشتري بل تقابل ملك نفسه
~~لأنه ملك جميع الثمن، ولو صحت من المشتري ثمنا لا تقابل ملك البائع بل
~~تقابل ملك نفسه؛ لأنه ملك جميع المبيع فلا تكون الزيادة مبيعا وثمنا؛
~~لانعدام حقيقة المبيع، والثمن فيجعل منه هبة مبتدأة، ولأن كل المبيع لما
~~صار مقابلا بكل الثمن، وكل الثمن مقابل بكل المبيع فالزيادة لو صحت مبيعا،
~~وثمنا لخلت عما يقابله، فكانت فضل مال خال عن العوض في عقد المعاوضة، وهذا
~~تفسير الربا.
# (ولنا)
# PageV05P258
# في الزيادة في المهر قوله تعالى: {فآتوهن أجورهن فريضة ولا جناح عليكم
~~فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] أي من بعد تلك الفريضة؛ لأن
~~النكرة إذا أعيدت معرفة يراد بالثاني غير الأول أمر الله سبحانه وتعالى
~~بإيتاء المهور المسماة في النكاح وأزال الجناح في الزيادة على المسمى؛ لأن
~~ما يتراضاه الزوجان بعد التسمية هو الزيادة في المهر فيدل على جواز الزيادة
~~وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال للوازن: «زن وأرجح فإنا
~~معاشر الأنبياء هكذا نزن» وهذا زيادة في الثمن، وقد ندب - عليه الصلاة
~~والسلام - إليها بالقول، والفعل وأقل أحوال المندوب إليه الجواز.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «المسلمون عند شروطهم»
~~فظاهره يقتضي لزوم الوفاء بكل شرط إلا ما خص بدليل؛ لأنه يقتضي أن يكون كل
~~مسلم عند شرطه.
# وإنما يكون كذلك إذا لزمه الوفاء به، وإنما يلزمه إذا صحت الزيادة مبيعا،
~~وثمنا فأما إذا كانت هبة مبتدأة فلا يلزمه الوفاء؛ لأن العاقدين أوقعا
~~الزيادة مبيعا وثمنا كما لو تبايعا ابتداء، وهذا لأن الأصل أن تصرف الإنسان
~~يقع على الوجه الذي أوقعه إذا كان أهلا للتصرف، والمحل قابلا، وله ولاية
~~عليه، وقد وجد وقولهما أن الثمن اسم لمال يقابل ملك البائع، والمبيع اسم
~~لمال يقابل ملك المشتري قلنا: هذا ممنوع بل الثمن اسم لما أزال المشتري
~~ملكه، ويده عنه بمقابلة مال ms3193 أزال البائع ملكه ويده عنه، فيملك كل واحد
~~منهما المال الذي كان ملك صاحبه بعد زوال ملكه عنه شرعا على ما عرف ثم
~~نقول: ما ذكراه حد المبيع، والثمن بطريق الحقيقة، والزيادة في المبيع،
~~والثمن مبيع، وثمن من حيث الصورة، والتسمية ربح بطريق الحقيقة؛ لأن الربح
~~حقيقة ما يملك بعقد المعاوضة لا بمقابلة ما هو مال حقيقة بل من حيث الصورة،
~~والتسمية والزيادة ههنا كذلك فكانت ربحا حقيقة فكان من شرطها أن لا تكون
~~مقابلة بملك البائع إلا تسمية، وشرط الشيء كيف يمنع صحته على أنه أمكن
~~تحقيق معنى المقابلة، والزيادة لأن الموجب الأصلي في البيع هو قيمة المبيع.
# وهو ماليته؛ لأن البيع معاوضة بطريق المعادلة عرفا، وحقيقة، والمقابلة
~~عند التساوي في المالية؛ ولهذا لو فسدت التسمية تجب القيمة عندنا، والثمن
~~تقدير لمالية المبيع باتفاق العاقدين، وإذا زاد في المبيع أو الثمن علم
~~أيهما أخطأ في التقدير، وغلط فيه، وما هو الموجب الأصلي قد ثبت بالبيع،
~~فإذا بينا التقدير كان ذلك بيانا للموجب الأصلي إلا أنه ابتداء إيجاب فكان
~~عوضا عن ملك العين لا عن ملك نفسه، وهذا الكلام في المهر أغلب؛ لأن الموجب
~~الأصلي فيه هو مهر المثل على ما عرفت على أنه إن كان لا يمكن تحقيق معنى
~~المقابلة مع بقاء العقد على حاله يمكن تحقيقه مع تغيير العقد من حيث الوصف
~~بأن يجعل الألف بعد الزيادة بمقابلة نصف العبد ليخلو النصف عن الثمن، فتجعل
~~الألف الزيادة بمقابلة النصف الخالي.
# وهذا وإن كان تغييرا، ولكنهما قصدا تصحيح التصرف ولا صحة إلا بالتغيير،
~~ولهما ولاية التغيير ألا ترى: أن لهما ولاية الفسخ وأنه فوق التغيير لأن
~~الفسخ رفع الأصل، والوصف، والتغيير تبديل الوصف مع بقاء أصل العقد فلما ثبت
~~لهما ولاية الفسخ فولاية التغيير أولى، ولهما حاجة إلى التغيير لدفع الغبن،
~~أو لمقصود آخر فمتى اتفقا على الزيادة، وقصدا الصحة ولا صحة إلا بهذا الشرط
~~يثبت هذا الشرط مقتضى تصرفهما تصحيحا له كما في قول الرجل لغيره: أعتق عبدك ms3194
~~عني بألف درهم.
# وأما شرائط الجواز فمنها القبول من الآخر حتى لو زاد أحدهما، ولم يقبل
~~الآخر لم تصح الزيادة.
# (ومنها) المجلس حتى لو افترقا قبل القبول بطلت الزيادة؛ لأن الزيادة في
~~المبيع، والثمن إيجاب البيع فيهما فلا بد من القبول في المجلس كما في أصل
~~الثمن، والمبيع وأما الحط فلا يشترط له المجلس، ولا القبول؛ لأنه تصرف في
~~الثمن بالإسقاط والإبراء عن بعضه فيصح من غير قبول إلا أنه يرتد بالرد
~~كالإبراء عن الثمن كله وأما كون الزيادة والمزيد عليه من غير أموال الربا
~~فهل هو شرط لصحة الزيادة ثمنا ومبيعا؟ وكذا كون الحط من غير أموال الربا هل
~~هو شرط لصحته حطا؟ ، وهل يؤثران في فساد العقد؟ على قول أبي حنيفة ليس بشرط
~~ويؤثران فيه، وعلى قول أبي يوسف شرط فيبطلان ولا يؤثران في العقد وعلى قول
~~محمد شرط في الزيادة لا في الحط على ما نذكر ولا يشترط قبض المبيع، والثمن
~~لصحة الزيادة فتصح الزيادة سواء كانت قبل قبض المبيع، والثمن أو بعده وكذلك
~~الحط؛ لأن دليل جواز الزيادة والحط لا يوجب الفصل.
# وأما قيام المبيع وقت الزيادة فهل هو شرط لصحة الزيادة؟ ذكر في الجامع
~~الكبير أنه
# PageV05P259
# شرط ولم يذكر الخلاف، وروى أبو يوسف ومحمد عن أبي حنيفة رحمهما الله في
~~غير رواية الأصول: أنه ليس بشرط عنده حتى لو هلك المبيع في يد المشتري أو
~~استهلكه أو أعتقه أو دبره أو استولدها أو كان عصيرا فتخمر أو أخرجه المشتري
~~عن ملكه جازت الزيادة عنده، وعندهما لا تجوز (وجه) قولهما: أن الزيادة تصرف
~~في العقد بالتغيير، والعقد منعدم حقيقة إلا أنه يعطى له حكم القيام لقيام
~~أثره وهو الملك ولم يبق بهلاك العين حقيقة أو حكما فلم يبق العقد حقيقة
~~وحكما فلا يحتمل التغيير بالزيادة؛ لأن الزيادة تثبت عندنا بطريق الاستناد،
~~والمستند يثبت للحال ثم يستند فلا بد وأن يجعل شيئا من المبيع بمقابلة
~~الزيادة للحال، ولا يتصور ذلك بعد هلاك المبيع فلا يحتمل الاستناد؛ ولأن ms3195
~~الزيادة لا بد وأن يكون لها حصة ولا يتحقق ذلك بعد الهلاك، ولأبي حنيفة ما
~~ذكرنا أن الزيادة في الثمن والمبيع لا تستدعي المقابلة؛ لأنها ربح في
~~الحقيقة، وإن كانت مبيعا وثمنا صورة وتسمية.
# ومن شأن الربح أن لا يقابله شيء فلا يكون قيام المبيع شرطا لصحتها،
~~وقوله: العقد منعدم عند الزيادة قلنا: الزيادة عندنا تجعل كالموجود عند
~~العقد، والعقد عند وجوده يحتمل التغيير إن كانت الزيادة تغييرا، على أنا لا
~~نسلم أن قيام المبيع شرط لبقاء البيع، فإن البيع بعد هلاك المبيع يحتمل
~~الانتفاض في الجملة بالرد بالعيب، فإن المشتري إذا اطلع على عيب كان به قبل
~~الهلاك يرجع عليه بالنقصان، والرجوع بالنقصان فسخ للبيع في قدر الفائت
~~بالعيب بعد هلاكه وهلاك جميع المعقود عليه، دل أن العقد يجوز أن يبقى بعد
~~هلاك المعقود عليه في الجملة إذا كان في بقائه فائدة، وههنا في بقائه
~~فائدة، فيبقى في حقه كما في حق الرجوع بنقصان العيب.
# وعلى هذا الخلاف الزيادة في مهر المرأة بعد موتها إنها جائزة عندنا،
~~وعنده لا تجوز، ولو اشترى عبدا بجارية وتقابضا ثم مات أحدهما ثم زاد أحدهما
~~صاحبه جازت الزيادة عند أبي حنيفة وأبي يوسف، أما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -: فظاهر؛ لأن هلاك المبيع عنده لا يمنع الزيادة.
# وأما عند أبي يوسف: فلأنهما تبايعا عينا بعين، والعقد عنده إذا وقع على
~~عين بعين فهلاك أحد العينين لا يمنع صحة الإقالة فلا يمنع صحة الزيادة ولو
~~كان المبيع قائما لكن قطع رجل يده عند المشتري فأخذ أرشها ثم زاد المشتري
~~في الثمن شيئا جازت الزيادة.
# (أما) عند أبي حنيفة: فظاهر؛ لأن هلاك جميع المعقود عليه لا يمنع
~~الزيادة، فهلاك البعض أولى (وأما) عندهما: فلأن المعقود عليه قائم فكان
~~العقد قائما فكان محتملا للتغيير بالزيادة، ولو رهن المبيع أو آجره ثم زاد
~~المشتري في الثمن جازت الزيادة بلا خلاف بين أصحابنا على اختلاف الأصلين
~~على ما ذكرنا، وقال محمد: لو اشترى جارية وقبضها فماتت في يده ms3196 وزاد البائع
~~المشتري جارية أخرى فالزيادة جائزة؛ لأن زيادة المبيع تثبت بمقابلة الثمن
~~والثمن قائم، ولو زاد المشتري البائع لم يجز؛ لأن زيادة الثمن تثبت مقابلة
~~بالمبيع وأنه هالك، وهذا على قياس قولهما " إن قيام المبيع شرط لجواز
~~الزيادة " فهلاكه يكون مانعا، أما على أصل أبي حنيفة: فالزيادة في الحالين
~~جائزة؛ لأن قيام المبيع عنده ليس بشرط لصحة الزيادة فلا يكون هلاكه مانعا
~~والله عز وجل أعلم.
# (وأما) قيام المعقود عليه: فليس بشرط لصحة الحط بالإجماع (أما) عند أبي
~~حنيفة: فظاهر؛ لأنه ليس بشرط لصحة الزيادة، فالحط أولى (وأما) عندهما:
~~فلأنه ليس من شرط صحة الحط أن يلتحق بأصل العقد لا محالة، ألا ترى أنه يصح
~~الحط عن جميع الثمن فلا يلتحق، إذ لو التحق لعري العقد عن الثمن فلم يلتحق
~~واعتبر حطا للحال ولأن الحط ليس تصرف مقابلة ليشترط له قيام المحل القابل
~~بل هو تصرف في الثمن بإسقاط شطره، فلا يراعى له قيام المعقود عليه بخلاف
~~الزيادة، فلذلك اختلفا، ثم الزيادة مع الحط يختلفان في حكم آخر وهو أن
~~الزيادة تنقسم على قدر قيمة المبيع، والحط لا ينقسم كما لو اشترى عبدين من
~~رجل بألف درهم وزاده المشتري مائة درهم فإن الزيادة تنقسم على قدر قيمتهما
~~سواء اشترى ولم يسم لكل واحد منهما ثمنا أو سمى.
# وإن حط البائع عن المشتري مائة درهم كان الحط نصفين وإنما كان كذلك؛ لأن
~~الثمن يقابل المبيع فإذا زاد في ثمن المبيعين مطلقا فلا بد وأن تقابلهما
~~الزيادة كأصل الثمن، والمقابلة في غير أموال الربا تقتضي الانفساخ من حيث
~~القيمة حكما للمعاوضة والمزاحمة كمقابلة أصل الثمن على ما بينا فيما تقدم
~~بخلاف الحط فإنه لا تعلق له بالمبيع؛ لأنه تصرف في المبيع خاصة بإسقاط
~~بعضه، فإذا حط من ثمنهما مطلقا فقد سوى بينهما في الحط فكان الحط بينهما
~~نصفين، وإن كان
# PageV05P260
# ثمن أحدهما أكثر ولا يلتفت إلى زيادة قدر الثمن؛ لأن الحط غير مقابل
~~بالثمن حتى تعتبر قيمة القدر والله عز وجل ms3197 أعلم.
# (وأما) كيفية الجواز: فالزيادة في المبيع والثمن عندنا تلتحق بأصل العقد،
~~كأن العقد من الابتداء ورد على الأصل والزيادة جميعا إذا لم يتضمن الالتحاق
~~فساد أصل العقد بلا خلاف بين أصحابنا، وكذلك الحط، فأما إذا تضمن ذلك بأن
~~كانت الزيادة في الأموال الربوية فهل يلتحق به ويفسده أم لا يلتحق به وكذلك
~~الحط؟ اختلف أصحابنا في ذلك قال أبو حنيفة: - رضي الله عنه - الزيادة والحط
~~يلتحقان بأصل العقد ويفسدانه وقال أبو يوسف: يبطلانه ولا يلتحقان بأصل،
~~وأصل العقد صحيح على حاله وقال محمد: الزيادة باطلة والعقد على حاله، والحط
~~جائز هبة مبتدأة وهذا بناء على أصل ذكرناه فيما تقدم أن الشرط الفاسد
~~المتأخر عن العقد الصحيح إذا ألحق به هل يلتحق به ويؤثر في فساده أم لا؟
~~وهو على الاختلاف الذي ذكرنا أن الزيادة بمنزلة شرط فاسد متأخر عن العقد
~~الصحيح ألحق به، فأبو يوسف يقول: لا تصح الزيادة والحط في أموال الربا؛ لأن
~~ذلك لو صح لالتحق بأصل العقد.
# ولو التحق بأصل العقد لأوجب فساد أصل العقد لتحقق الربا فلم يصح فبقي أصل
~~العقد صحيحا كما كان، ومحمد يقول: لا تصح الزيادة لما قاله أبو يوسف فلم
~~تؤثر في أصل العقد فبقي على حاله ويصح الحط؛ لأن الالتحاق من لوازم
~~الزيادة، فأما ما ليس من لوازم الزيادة فلا يصح الحط على ما ذكرنا فيما
~~تقدم وأبو حنيفة يقول: الزيادة والحط صحيحان زيادة وحطا؛ لأن العاقدين
~~أوقعاهما زيادة وحطا ولهما ولاية ذلك فيقعان زيادة وحطا، ومن شأن الزيادة
~~والحط الالتحاق بأصل العقد فيلتحقان به، فكانت الزيادة والحط ههنا إبطالا
~~للعقد السابق ولهما ولاية الإبطال بالفسخ وكذا بالزيادة والحط والله عز وجل
~~أعلم.
# (وأما) البيع الذي فيه خيار فلا يمكن معرفة حكمه إلا بعد معرفة.
# أنواع الخيارات فنقول وبالله التوفيق: الخيارات نوعان: نوع يثبت شرطا،
~~ونوع يثبت شرعا لا شرطا، والشرط لا يخلو إما أن يثبت نصا، وإما أن يثبت
~~دلالة.
# (أما) الخيار الثابت بالشرط فنوعان: أحدهما يسمى خيار التعيين، ms3198 والثاني
~~خيار الشرط.
# (أما) خيار التعيين: فالكلام فيه في جواز البيع الذي فيه خيار التعيين،
~~قد ذكرناه في موضعه، وإنما الحاجة ههنا إلى.
# بيان حكم هذا البيع، وإلى بيان صفة الحكم، وإلى بيان ما يبطل به الخيار
~~بعد ثبوته ويلزم (أما) الأول: فحكمه ثبوت الملك للمشتري في أحد المذكورين
~~غير عين وخيار التعيين إليه، عرف ذلك بنص كلامهما حيث قال البائع: بعت منك
~~أحد هذين الثوبين أو هذين العبدين أو الدابتين أو غيرهما من الأشياء
~~المتفاوتة على أن تأخذ أيهما شئت وقبل المشتري، وهذا يوجب ثبوت الملك
~~للمشتري في أحدهما وثبوت خيار التعيين له، والآخر يكون ملك البائع أمانة في
~~يده إذا قبضه؛ لأنه قبضه بإذن المالك لا على وجه التمليك ولا على وجه
~~الثبوت فكان أمانة، وليس للمشتري أن يأخذهما جميعا؛ لأن المبيع أحدهما، ولو
~~هلك أحدهما قبل القبض لا يبطل البيع؛ لأنه يحتمل أن يكون الهالك هو المبيع
~~فيبطل البيع بهلاكه، ويحتمل أن يكون غيره فلا يبطل، والبيع قد صح بيقين
~~ووقع الشك في بطلانه فلا يبطل بالشك، ولكن المشتري بالخيار إن شاء أخذ
~~الباقي بثمنه وإن شاء ترك؛ لأن المبيع قد تغير قبل القبض بالتعيين فيوجب
~~الخيار.
# وكذلك لو كان اشترى أحد الأثواب الثلاثة فهلك واحد منها وبقي اثنان لا
~~يبطل البيع لما قلنا، وللمشتري أن يأخذ أيهما شاء؛ لأن المالك إذا لم يعين
~~المبيع كان المبيع أحد الباقين فكان له أن يأخذ أيهما شاء وله أن يتركهما
~~كما لو اشترى أحدهما من الابتداء، ولو هلك الكل قبل القبض بطل البيع؛ لأن
~~المبيع قد هلك بيقين فيبطل البيع والله عز وجل أعلم.
# (وأما) صفة هذا الحكم: فهو أن الملك الثابت بهذا البيع قبل الاختيار ملك
~~غير لازم وللمشتري أن يردهما جميعا؛ لأن خيار التعيين يمنع لزوم العقد
~~كخيار العيب وخيار الرؤية فيمنع لزوم الملك فكان محتملا للفسخ، وهذا لأن
~~جواز هذا النوع من البيع إنما يثبت بتعامل الناس لحاجتهم إلى ذلك لما بينا
~~فيما تقدم، ولا تنعدم ms3199 حاجتهم إلا بعد اللزوم؛ لأنه عسى لا يوافقه كلاهما
~~جميعا فيحتاج إلى ردهما.
# (وأما) بيان ما يبطل به الخيار ويلزم البيع فنقول وبالله التوفيق: ما
~~يبطل به الخيار ويلزم البيع في الأصل نوعان: اختياري وضروري والاختياري
~~نوعان: أحدهما صريح الاختيار وما يجري مجرى الصريح، والثاني: الاختيار من
~~طريق الدلالة (أما) الصريح: فهو أن يقول
# PageV05P261
# اخترت هذا الثوب أو شئته أو رضيت به أو اخترته وما يجري هذا المجرى؛ لأنه
~~لما اختار أحدهما فقد عين ملكه فيه فيسقط خيار التعيين ولزم البيع.
# (وأما) الاختيار من طريق الدلالة: فهو أن يوجد منه فعل في أحدهما يدل على
~~تعيين الملك فيه، وهو كل تصرف هو دليل اختيار الملك في الشراء بشرط الخيار
~~وسنذكر ذلك في البيع بشرط الخيار إن شاء الله تعالى ولو تصرف البائع في
~~أحدهما فتصرفه موقوف إن تعين ما تصرف فيه للبيع لم ينفذ تصرفه؛ لأنه تبين
~~أنه تصرف في ملك غيره، وإن تعين ما تصرف فيه للأمانة نفذ تصرفه؛ لأنه ظهر
~~أنه تصرف في ملك نفسه فينفذ.
# (وأما) الضروري: فنحو أن يهلك أحدهما بعد القبض فيبطل الخيار؛ لأن الهالك
~~منهما تعين للبيع ولزمه ثمنه وتعين الآخر للأمانة؛ لأن أحدهما مبيع والآخر
~~أمانة، والأمانة منهما مستحق الرد على البائع وقد خرج الهالك عن احتمال
~~الرد فيه فتعين الباقي للرد فتعين الهالك للبيع ضرورة، ولو هلكا جميعا قبل
~~القبض فلا يخلو إما أن هلكا على التعاقب وإما أن هلكا معا، فإن هلكا على
~~التعاقب فالأول يهلك مبيعا، والآخر أمانة لما ذكرنا، وإن هلكا معا لزمه ثمن
~~نصف كل واحد منهما؛ لأنه ليس أحدهما بالتعيين أولى من الآخر فشاع البيع
~~فيهما جميعا، ولو هلكا على التعاقب لكنهما اختلفا في ترتيب الهلاك فإن كان
~~ثمنهما متساويا فلا فائدة في هذا الاختلاف؛ لأن أيهما هلك أولا فثمن الآخر
~~مثله فلا يفيد الاختلاف، وإن كان متفاوتا بأن كان ثمن أحدهما أكثر فادعى
~~البائع هلاك أكثرهما ثمنا وادعى المشتري هلاك أقلهما ثمنا كان أبو يوسف
~~أولا ms3200 يقول: يتحالفان وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه، وإن حلفا جميعا يجعل
~~كأنهما هلكا معا ويلزمه ثمن نصف كل واحد منهما.
# ثم رجع وقال: القول قول المشتري مع يمينه وهو قول محمد؛ لأنهما اتفقا على
~~أصل الدين واختلفا في قدره، والأصل أن الاختلاف متى وقع بين صاحب الدين
~~وبين المديون في قدر الدين أو في جنسه أو نوعه أو صفته كان القول قول
~~المديون مع يمينه؛ لأن صاحب الدين يدعي عليه زيادة وهو ينكر فكان القول
~~قوله مع يمينه؛ لأنه صاحب الدين، وأيهما أقام البينة قبلت بينته وسقطت
~~اليمين، وإن أقاما البينة فالبينة بينة البائع؛ لأنها تظهر زيادة، ولو تعيب
~~أحدهما فإن كان قبل القبض لا يتعين المعيب للبيع؛ لأن التعيين لم يوجد لا
~~نصا ولا دلالة، ولا ضرورة إلى التعيين أيضا لإمكان الرد والمشتري على
~~خياره، وإن شاء أخذ المعيب منهما وإن شاء أخذ الآخر وإن شاء تركهما كما لو
~~لم يتعيب أصلا، فإن أخذ المعيب منهما أخذه بجميع ثمنه؛ لأنه تبين أنه هو
~~المبيع من الأصل.
# وكذلك لو تعيبا جميعا فالمشتري على خياره لما قلنا، وإن كان بعد القبض
~~تعين المعيب للبيع ولزمه ثمنه وتعين الآخر للأمانة كما إذا هلك أحدهما بعد
~~القبض؛ لأن تعيب المبيع هلاك بعضه فلهذا منع الرد ولزم البيع في المبيع
~~المعين، فكذا في غير المعين يمنع الرد وتعين المبيع، ولو تعيبا جميعا فإن
~~كان على التعاقب تعين الأول للبيع ولزمه ثمنه ويرد الآخر لما قلنا، ولا
~~يغرم بحدوث العيب شيئا لما قلنا إنه أمانة، وإن تعيبا معا لا يتعين أحدهما
~~للبيع؛ لأنه ليس أحدهما بالتعيين أولى من الآخر، وللمشتري أن يأخذ أيهما
~~شاء بثمنه؛ لأنه إذا لم يتعين أحدهما للبيع بقي المشتري على خياره إلا أنه
~~ليس له أن يردهما جميعا؛ لأن البيع قد لزم في أحدهما بتعيينهما في يد
~~المشتري وبطل خيار الشرط.
# وهذا يؤيد قول من يقول من المشايخ: إن هذا البيع فيه خياران خيار التعيين
~~وخيار الشرط ولا بد له من ms3201 رتبة معلومة إذ لو لم يكن لملك ردهما جميعا كما
~~لو لم يتعيب أحدهما أصلا لكنه لم يملك؛ لأن ردهما جميعا قبل التعييب ثبت
~~حكما لخيار الشرط وقد بطل خيار الشرط بعد تعينهما معا فلم يملك ردهما وبقي
~~خيار التعيين فيملك رد أحدهما، ولو ازداد عيب أحدهما أو حدث معه غيره لزمه
~~ذلك؛ لأن عدم التعيين للمزاحمة وقد بطلت بزيادة عيب أحدهما أو حدوث عيب آخر
~~معه، ولا يبطل هذا الخيار بموت المشتري بل يورث بخلاف خيار الشرط؛ لأن خيار
~~التعيين إنما يثبت للمورث لثبوت الملك له في أحدهما غير عين وقد قام الوارث
~~مقامه في ذلك الملك فله أن يختار أيهما شاء دون الآخر إلا أنه ليس له أن
~~يردهما جميعا، وقد كان للمورث ذلك، وهذا يؤيد قول أولئك المشايخ أنه لا بد
~~من خيارين في هذا البيع، وقد بطل أحدهما " وهو خيار الشرط " بالموت؛ لأنه
~~لا يورث على أصل أصحابنا فبطل الحكم المختص به " وهو ولاية ردهما جميعا "
~~هذا إذا اشترى أحدهما شراء صحيحا.
# PageV05P262
# فأما) إذا اشترى أحدهما شراء فاسدا بأن قال البائع: بعت منك أحد هذين
~~العبدين بكذا ولم يذكر الخيار أصلا فإن المشتري لا يملك واحدا منهما قبل
~~القبض؛ لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك قبل القبض، فإن قبضهما ملك أحدهما
~~ملكا فاسدا، وأيهما هلك لزمته قيمته؛ لأنه تعين للبيع، والبيع الفاسد يوجب
~~الملك بالقيمة، ولو هلكا فإن كان على التعاقب لزمته قيمة الهالك الأول؛
~~لأنه تعين للبيع وأنه بيع فاسد فيفيد الملك بالقيمة، وإن هلكا معا لزمه نصف
~~قيمة كل واحد منهما؛ لأنه ليس أحدهما بتعيينه للبيع أولى من الآخر فشاع
~~البيع فيهما، ولو تعيب أحدهما فعليه أن يردهما جميعا، أما غير المعيب؛
~~فلأنه أمانة.
# وأما المعيب؛ فلأنه تعين للبيع والمشتري شراء فاسدا واجب الرد فيردهما
~~ويرد معهما نصف نقصان العيب؛ لأن المتعيب يحتمل أن يكون هو المبيع فيجب
~~نقصان العيب، ويحتمل أن يكون هو الأمانة فلا يجب شيء، ولا دلالة على
~~التعيين فيتنصف الواجب ms3202 ولو تعيب الآخر بعد ذلك.
# وكذا الجواب في نقصان الآخر؛ لأن أحدهما أمانة والآخر مضمون بالقيمة ولو
~~تعيبا معا، فكذلك يردهما مع نصف نقصان كل واحد منهما؛ لأن أحدهما ليس بأولى
~~من الآخر في التعيين للبيع، ولو تصرف المشتري في أحدهما يجوز تصرفه فيه
~~ولزمته قيمته ولا يجوز تصرفه في الآخر بعد ذلك؛ لأن المتصرف فيه تعين للبيع
~~ولو تصرف البائع في أحدهما فتصرفه موقوف إن رد ذلك عليه نفذ تصرفه فيه؛
~~لأنه تبين أنه تصرف في ملك نفسه، وإن لم يرد عليه وتصرف فيه المشتري نفذ
~~تصرفه فيه ولزمته قيمته وبطل تصرف البائع فيه، وكذلك إذا هلك في يد
~~المشتري، والأصل أن في كل موضع يلزم المشتري الثمن في البيع الصحيح تلزمه
~~القيمة في البيع الفاسد والله عز وجل أعلم.
# هذا إذا كان الخيار للمشتري، أما إذا كان الخيار للبائع فلا يزول أحدهما
~~عن ملكه بنفس البيع، وله أن يلزم المشتري أي ثوب شاء قبضه للخيار، وليس
~~للمشتري خيار الترك؛ لأن البيع بات في جانبه، وللبائع أن يفسخ البيع؛ لأنه
~~غير لازم، وليس للبائع أن يلزمهما المشتري؛ لأن المبيع أحدهما، ولو هلك
~~أحدهما قبل القبض لا يبطل البيع ويهلك أمانة لما ذكرنا في خيار المشتري،
~~وخيار البائع على حاله إن شاء ألزم المشتري الباقي منهما؛ لأنه تعين للبيع،
~~وإن شاء فسخ البيع فيه؛ لأنه غير لازم، وليس له أن يلزمه الهالك؛ لأنه هلك
~~أمانة، وإن هلكا جميعا قبل القبض بطل البيع بهلاك المبيع قبل القبض بيقين،
~~وإن هلك أحدهما بعد القبض كان الهالك أمانة أيضا كما لو هلك قبل القبض
~~وألزمه الباقي منهما إن شاء وإن شاء فسخ البيع فيه؛ لأن خيار البائع يمنع
~~زوال السلعة عن ملكه فيهلك على ملك البائع وله الخيار لما قلنا، وإن هلكا
~~جميعا فإن كان هلاكهما على التعاقب فالأول يهلك أمانة وعليه قيمة آخرهما
~~هلاكا؛ لأنه تعين للبيع، وأنه مبيع هلك في يد المشتري وفيه خيار للبائع
~~فتجب قيمته.
# وإن هلكا معا لزمه ms3203 نصف قيمة كل واحد منهما؛ لأنه ليس أحدهما بالتعيين
~~أولى من الآخر، ولو تعيب أحدهما أو تعيبا معا قبل القبض أو بعده فخيار
~~البائع على حاله؛ لأن المعيب لم يتعين للعيب لانعدام المعين فكان البائع
~~على خياره له أن يلزم المشتري أيهما شاء كما قبل التعيب، ثم إذا لزمه
~~أحدهما ينظر إن كان ذلك غير المتعيب منهما لزمه ما لزمه ولا خيار للمشتري
~~في تركه لانعدام التعيين فيه، وإن كان ما لزمه هو المتعيب فإن تعيب قبل
~~القبض فالمشتري بالخيار؛ لأن المبيع قد تغير قبل القبض، وتغير المبيع قبل
~~القبض يوجب الخيار للمشتري، وإن تعيب بعد القبض فلا خيار له؛ لأن التعيب
~~بعد القبض لا يثبت الخيار، وإن شاء البائع فسخ البيع واستردهما؛ لأن البيع
~~غير لازم فله ولاية الفسخ، ثم ينظر إن كان تعيبهما في يد البائع فلا شيء
~~له؛ لأنهما تعيبا لا في ضمان المشتري.
# وإن كان تعيبهما في يد المشتري فللبائع أن يأخذ من المشتري نصف نقصان كل
~~واحد منهما؛ لأن أحدهما مضمون عنده بالقيمة والآخر عنده أمانة ولا يعلم
~~أحدهما من الآخر، ولا يجوز للمشتري أن يتصرف فيهما أو في أحدهما؛ لأن
~~أحدهما ليس بمبيع بيقين والآخر مبيع لكن لبائعه فيه خيار، وخيار البائع
~~يمنع زوال المبيع عن ملكه، ولو تصرف البائع في أحدهما جاز تصرفه فيه ويتعين
~~الآخر للبيع، وله خيار الإلزام فيه والفسخ ولو تصرف فيهما جميعا جاز تصرفه
~~فيهما ويكون فسخا للبيع؛ لأن تصرفه فيهما دليل إقرار الملك فيهما فيضمن فسخ
~~البيع كما في المبيع المعين والله عز وجل أعلم.
### | [خيار الشرط]
# (وأما) خيار الشرط: فالكلام في جواز البيع بشرط الخيار
# PageV05P263
# وشرائه قد مر في موضعه وإنما الحاجة ههنا إلى بيان صفة هذا البيع وإلى
~~بيان حكمه وإلى بيان ما يسقط به الخيار ويلزم البيع وإلى بيان ما ينفسخ به
~~البيع.
# (أما) صفته: فهي أنه بيع غير لازم؛ لأن الخيار يمنع لزوم الصفقة قال
~~سيدنا عمر: - رضي الله عنه - البيع صفقة أو خيار؛ ms3204 ولأن الخيار هو التخيير
~~بين البيع والإجازة وهذا يمنع اللزوم كخيار العيب وخيار الرؤية، ثم الخيار
~~كما يمنع لزوم الصفقة فعدم القبض يمنع تمام الصفقة؛ لأن الثابت بنفس البيع
~~ملك غير متأكد وإنما التأكد بالقبض،.
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان المبيع شيئا واحدا أو أشياء أنه ليس لمن له
~~الخيار أن يجيز البيع في البعض دون البعض من غير رضا الآخر سواء كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري وسواء كان البيع مقبوضا أو غير مقبوض؛ لأن الإجازة في
~~البعض دون البعض تفريق الصفقة في اللزوم، وكما لا يجوز تفريق أصل الصفقة "
~~وهو الإيجاب والقبول " إلا برضا العاقدين بأن يقبل البيع في بعض المبيع دون
~~البعض بعد إضافة الإيجاب والقبول إلى الجملة ويوجب البيع بعد إضافة القبول
~~إلى جملته لا يجوز في وصفها وهو أن يلزم البيع في البعض دون البعض إلا
~~برضاهما.
# ولو هلك أحد العبدين في يد البائع والخيار له لم يكن له أن يجيز البيع في
~~الباقي إلا برضا المشتري؛ لأن البيع انفسخ في قدر الهالك فالإجازة في
~~الباقي تكون تفريق الصفقة على المشتري فلا يجوز من غير رضاه ولو هلك أحدهما
~~في يد المشتري فللبائع أن يجيز البيع في الباقي في قياس قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله -: ينتقض البيع وليس له أن يجيز
~~البيع في الباقي وإن كان المبيع مما له مثل من المكيل والموزون والعددي
~~المتقارب فهلك بعضه فللبائع أن يجيز البيع في الباقي بلا خلاف.
# (وجه) قول محمد أن الإجازة ههنا بمنزلة إنشاء التمليك؛ لأن خيار البائع
~~يمنع خروج المبيع عن ملكه فكان للإجازة حكم الإنشاء، والهالك منهما خرج عن
~~احتمال الإنشاء، والإنشاء في الباقي تمليك بحصته من الثمن وهي مجهولة فيما
~~لا مثل له فلم يحتمل الإنشاء وفيما له مثل معلومة فاحتمل الإنشاء (وجه)
~~قولهما أن هذه الإجازة تظهر أن العقد من حين وجوده انعقد في حق الحكم فلم
~~يكن الهلاك مانعا من الإجازة، وقوله " الإجازة ههنا إنشاء ms3205 " قلنا ممنوع،
~~فإن العقد ينعقد في حق الحكم بدون الإجازة من انقضاء المدة وبموت من له
~~الخيار، ولو كانت الإجازة إنشاء لتوقف حكم العقد على وجودها وهذا بخلاف بيع
~~الفضولي إذا هلك المبيع قبل الإجازة ثم أجازه المالك لم يجز، وههنا جاز
~~فهلاك المبيع في بيع الفضولي يمنع من الإجازة وههنا لا يمنع.
# (ووجه) الفرق أن بيع الفضولي يثبت بطريق الاستناد والمستند ظاهر من وجه
~~مقتصر من وجه، فكانت الإجازة إظهارا من وجه إنشاء من وجه، فمن حيث إنها
~~إظهار كان لا يقف صحته على قيام المحل، ومن حيث إنها إنشاء يقف عليه (فأما)
~~في البيع بشرط الخيار: فالحكم يثبت عند الإجازة بطريق الظهور المحض فكانت
~~الإجازة لإظهار أن العقد من وقت وجوده انعقد في حق الحكم والمحل كان قابلا
~~وقت العقد، فهلاكه بعد ذلك لا يمنع من الإجازة والله عز وجل أعلم.
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة في رجلين اشتريا شيئا على أنهما بالخيار فيه
~~ثلاثة أيام فاختار أنه يلزم البيع حتى لا يملك الآخر الفسخ احترازا عن
~~تفريق الصفقة في اللزوم وسنذكر المسألة في خيار العيب إن شاء الله تعالى.
# (وأما) حكم هذا البيع: فقد اختلف العلماء فيه، قال أصحابنا: لا حكم له
~~للحال، والخيار يمنع انعقاد العقد في الحكم للحال لمن له الخيار بل هو
~~للحال موقوف على معنى أنه لا يعرف حكمه للحال، وإنما يعرف عند سقوط الخيار؛
~~لأنه لا يدري أنه يتصل به الفسخ أو الإجازة فيتوقف في الجواب للحال، وهذا
~~تفسير التوقف عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - في قول مثل قولنا وفي قول "
~~هو منعقد مفيد للتملك لكن ملكا مسلطا على فسخه بالخيار (وجه) قوله أن البيع
~~بشرط الخيار لا يفارق البيع البات إلا في الخيار، والخيار لا يمنع ثبوت
~~الملك كخيار العيب بالإجماع وخيار الرؤية على أصلكم.
# (ولنا) أن جواز هذا البيع مع أنه معدول به عن القياس للحاجة إلى دفع
~~الغبن ولا اندفاع لهذه الحاجة إلا بامتناع ثبوت الملك للحال؛ لأن ms3206 من الجائز
~~أن يكون المشترى قريب المشتري فلو ملكه للحال لعتق عليه للحال فلا تندفع
~~حاجته.
# ثم الخيار لا يخلو إما إن كان للبائع والمشتري جميعا وإما إن كان للبائع
~~وحده وإما إن كان للمشتري وحده وإما إن كان لغيرهما بأن شرط أحدهما الخيار
~~لثالث فإن كان الخيار لهما فلا ينعقد العقد في حق الحكم في البدلين جميعا
~~فلا يزول المبيع عن
# PageV05P264
# ملك البائع، ولا يدخل في ملك المشتري، وكذا لا يزول الثمن عن ملك
~~المشتري، ولا يدخل في ملك البائع؛ لأن المانع من الانعقاد في حق حكم موجود
~~في الجانبين جميعا، وهو الخيار، وإن كان للبائع وحده فلا ينعقد في حق الحكم
~~في حقه حتى لا يزول المبيع عن ملكه، ولا يجوز للمشتري أن يتصرف فيه، ويخرج
~~الثمن عن ملك المشتري؛ لأن البيع بات في حقه، وهل يدخل في ملك البائع؟ عند
~~أبي حنيفة لا يدخل وعند أبي يوسف، ومحمد: يدخل، وإن كان للمشتري وحده لا
~~ينعقد في حق الحكم في حقه حتى لا يزول الثمن عن ملكه.
# ولا يجوز للبائع أن يتصرف فيه إذا كان عينا، ولا يستحقه على المشتري إذا
~~كان دينا، ويخرج المبيع عن ملك البائع حتى لا يجوز له التصرف فيه؛ لأن
~~البيع بات في حقه، وهل يدخل في ملك المشتري عند أبي حنيفة؟ لا يدخل،
~~وعندهما يدخل، وجه قولهما أن ثبوت الحكم عند وجود المستدعي هو الأصل،
~~والامتناع بعارض، والمانع ههنا هو الخيار وأنه وجد في أحد الجانبين لا غير،
~~فيعمل في المنع فيه لا في الجانب الآخر ألا ترى كيف خرج المبيع عن ملك
~~البائع إذا كان الخيار للمشتري، والثمن عن ملك المشتري إذا كان الخيار
~~للبائع؟ ، فدل أن البيع بات في حق من لا خيار له، فيعمل في بتات هذا الحكم
~~الذي وضع له.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - إن الخيار إذا كان للبائع، فالمبيع لم
~~يخرج عن ملكه، وإذا كان للمشتري، فالثمن لم يخرج عن ملكه، وهذا يمنع دخول
~~الثمن ms3207 في ملك البائع في الأول ودخول المبيع في ملك المشتري في الثاني؛
~~لوجهين: أحدهما: أنه جمع بين البدل والمبدل في عقد المبادلة، وهذا لا يجوز،
~~والثاني: إن في هذا ترك التسوية بين العاقدين في حكم المعاوضة، وهذا لا
~~يجوز؛ لأنهما لا يرضيان بالتفاوت، وقولهما: البيع بات في حق من لا خيار له
~~قلنا هذا يوجب البتات في حق الزوال لا في حق الثبوت؛ لأن الخيار من أحد
~~الجانبين له أثر في المنع من الزوال، وامتناع الزوال من أحد الجانبين يمنع
~~الثبوت من الجانب الآخر إن كان لا يمنع الزوال لما ذكرنا من الوجهين.
# ويتفرع على هذا الأصل بين أبي حنيفة، وصاحبيه مسائل: (منها) إذا اشترى ذا
~~رحم محرم منه على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا يعتق عليه عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لأنه لم يدخل في ملكه عنده، ولا عتق بدون الملك، وهو على خياره
~~إن شاء فسخ البيع، وإن شاء أجازه، فإن فسخ لا يعتق؛ لأن العبد عاد إلى ملك
~~البائع، وإن أجازه عتق؛ لأنه سقط الخيار، ولزم العقد، فيلزمه الثمن،
~~وعندهما يعتق عليه بنفس الشراء، ويلزمه الثمن، ويبطل خياره؛ لأنه دخل في
~~ملكه.
# ولو قال لعبد الغير إن اشتريتك، فأنت حر، فاشتراه على أنه بالخيار ثلاثة
~~أيام عتق عليه بالإجماع (أما) عندهما، فظاهر؛ لأنه ملكه بنفس الشراء، فوجد
~~شرط الحنث، فعتق (وأما) عند أبي حنيفة، فلأن المعلق بالشرط كالمنجز عند
~~وجود الشرط، ولو نجز عتقه بعد شرائه بشرط الخيار عتق، وسقط خياره؛ لكون
~~الإعتاق إجازة، واختيارا للملك على ما نذكر كذا هذا، والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) إذا اشترى جارية قد ولدت منه بالنكاح على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~لا تصير أم ولد له عند أبي حنيفة؛ لأنها لم تدخل في ملكه، وهو على خياره إن
~~شاء فسخ البيع، وعادت إلى ملك البائع، وإن شاء أجازه، وصارت أم ولد له،
~~ولزمه الثمن، وعندهما صارت أم ولده بنفس الشراء؛ لأنها دخلت في ملكه، فبطل
~~خياره، ولزمه الثمن.
# (ومنها) إذا ms3208 اشترى زوجته بشرط الخيار ثلاثة أيام لا يفسد النكاح عند أبي
~~حنيفة؛ لأنها لم تدخل في ملكه عنده، وعندهما فسد؛ لدخولها في ملكه، وملك
~~أحد الزوجين رقبة صاحبه أو شقصا منها يرفع النكاح، فإن وطئها في مدة
~~الخيار، فإن كانت بكرا كان إجازة بالإجماع (أما) عند أبي حنيفة، فلأجل
~~النقصان بإزالة البكارة، وهي العذرة لا لأجل الوطء؛ لأن ملك النكاح قائم،
~~فكان حل الوطء قائما، فلا حاجة إلى ملك اليمين (وأما) عندهما، فلأجل
~~النقصان والوطء جميعا، فإن كانت ثيبا لا يبطل خياره عند أبي حنيفة؛ لأن
~~بطلان الخيار لضرورة حل الوطء، ولا ضرورة؛ لأن ملك النكاح قائم، فكان حل
~~الوطء ثابتا، فلا ضرورة إلى ملك اليمين بحل الوطء، فلم يبطل الخيار.
# وأما عندهما يبطل خياره لضرورة حل الوطء بملك اليمين لارتفاع النكاح بنفس
~~الشراء بخلاف ما إذا لم تكن الجارية زوجة له ووطئها أنه يكون إجازة سواء
~~كانت بكرا أو ثيبا؛ لأن حل الوطء هناك لا يثبت إلا بملك اليمين لانعدام
~~النكاح، فكان إقدامه على الوطء اختيارا للملك، فيبطل الخيار.
# (ومنها) إذا اشترى جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام، وقبضها فحاضت عنده
~~في مدة الخيار حيضة
# PageV05P265
# كاملة أو بعض حيضة في مدة الخيار، فاختار البيع لا تجزئ تلك الحيضة في
~~الاستبراء عند أبي حنيفة، وعليه أن يستبرئها بحيضة أخرى لأنها لم تدخل في
~~ملكه عنده، ولم يوجد سبب وجوب الاستبراء، وعندهما يحتسب بها لأنها دخلت في
~~ملكه، فكانت الحيضة بعد وجود سبب وجوب الاستبراء، فكانت محسوبة منه، ولو
~~اختار فسخ البيع، ورد الجارية، فلا استبراء على البائع عند أبي حنيفة سواء
~~كان الرد قبل القبض أو بعده، وعندهما قبل القبض القياس أن يجب، وفي
~~الاستحسان لا يجب، وبعد القبض يجب قياسا، واستحسانا على ما ذكرنا في مسائل
~~الاستبراء، وإن كان الخيار للبائع، ففسخ العقد لا يجب عليه الاستبراء؛
~~لأنها لم تخرج عن ملكه، وإن أجازه فعلى المشتري أن يستبرئها بعد الإجازة
~~والقبض بحيضة أخرى بالإجماع؛ لأنه ملكها بعد الإجازة، وبعد ms3209 القبض ملكا
~~مطلقا.
# (ومنها) إذا اشترى شيئا بعينه على أنه بالخيار ثلاثة أيام، فقبضه بإذن
~~البائع، ثم أودعه البائع في مدة الخيار، فهلك في مدة الخيار أو بعدها يهلك
~~على البائع، ويبطل البيع عند أبي حنيفة؛ لأنه لم يدخل في ملك المشتري، ولما
~~دخل رده على البائع، فقد ارتفع قبضه، فهلك المبيع قبل القبض، وعندهما يهلك
~~على المشتري، ويلزمه الثمن؛ لأنه دخل في ملكه أعني المشتري، فقد أودع ملك
~~نفسه، ويد المودع يده، فهلاكه في يده كهلاكه في يد نفسه، ولو كان الخيار
~~للبائع، فسلمه إلى المشتري، ثم إن المشتري أودعه البائع في مدة الخيار،
~~فهلك في يد البائع قبل جواز البيع أو بعده بطل البيع بالإجماع.
# ، ولو كان البيع باتا، فقبضه المشتري بإذن البائع أو بغير إذنه، والثمن
~~منقود أو مؤجل، وله خيار رؤية أو عيب، فأودعه البائع، فهلك عند البائع يهلك
~~على المشتري، ويلزمه الثمن بالإجماع؛ لأن خيار الرؤية والعيب لا يمنع
~~انعقاد العقد في حق الحكم، فكان مودعا ملك نفسه، والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) إذا اشترى ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا على أنه بالخيار ثلاثة
~~أيام، وقبضه، ثم أسلم المشتري بطل العقد عند أبي حنيفة؛ لأنه لم يدخل في
~~ملك المشتري، والمسلم ممنوع عن تملك الخمر بالبيع، وعندهما يلزم العقد، ولا
~~يبطل؛ لأنه دخل في ملك المشتري، والإسلام يمنع من إخراجه عن ملكه، ولو أسلم
~~البائع لا يبطل البيع بالإجماع؛ لأن البيع بات في جانبه، والإسلام في البيع
~~البات لا يوجب بطلانه إذا كان بعد القبض، والمشتري على خياره، فإن أجاز
~~البيع؛ جاز، ويلزمه الثمن، وإن فسخه انفسخ، وصار الخمر للبائع حكما،
~~والمسلم من أهل أن يتملك الخمر حكما ألا ترى أنه يتملكها بالميراث؟ ، ولو
~~كان الخيار للبائع، فأسلم البائع بطل الخيار؛ لأن خيار البائع يمنع خروج
~~السلعة عن ملكه، والإسلام يمنع إخراج الخمر عن ملكه بالعقد، فبطل العقد،
~~ولو أسلم المشتري لا يبطل البيع؛ لأن البيع بات في جانبه.
# والبائع على خياره، فإن فسخ ms3210 البيع عادت الخمر إليه، وإن أجازه صار الخمر
~~للمشتري حكما، والمسلم من أهل أن يتملكها حكما، كما في الإرث، ولو كان
~~البيع باتا، فأسلما أو أسلم أحدهما لا يبطل البيع؛ لأن الإسلام متى ورد
~~والحرام مقبوض يلاقيه بالعفو؛ لأنه لم يثبت بعد الإسلام ملك مبتدأ؛ لثبوتها
~~بالعقد والقبض على الكمال، وإنما يوجد بعد الإسلام دوام الملك، والإسلام لا
~~ينافيه، فإن المسلم إذا تخمر عصيره، فلا يؤمر بإبطال حقه فيها هذا كله إذا
~~أسلما أو أسلم أحدهما بعد القبض، فأما إذا كان قبل القبض بطل البيع كيفما
~~كان سواء كان البيع باتا أو بشرط الخيار لهما أو لأحدهما؛ لأن الإسلام متى
~~ورد والحرام غير مقبوض يمنع من قبضه بحكم العقد لما في القبض من معنى إنشاء
~~العقد من وجه، فيلحق به في باب الحرمات احتياطا على ما ذكرنا فيما تقدم،
~~وقد تظهر فوائد هذا الأصل في فروع أخر يطول ذكرها.
# ، وإن كان المبيع دارا، فإن كان الخيار للبائع لا يثبت للشفيع فيها حق
~~الشفعة؛ لأن المبيع لم يخرج عن ملك البائع، وإن كان للمشتري يثبت للشفيع حق
~~الشفعة بالإجماع (أما) على أصلهما، فظاهر؛ لأن المبيع في ملك المشتري
~~(وأما) على أصل أبي حنيفة فالمبيع وإن لم يدخل في ملك المشتري لكنه قد زال
~~عن ملك البائع بالإجماع، وحق الشفعة يعتمد زوال ملك البائع لا ثبوت ملك
~~المشتري، والله عز وجل أعلم.
# ولو تبايعا عبدا بجارية، والخيار للبائع، فأعتق البائع العبد نفذ إعتاقه،
~~وانفسخ البيع؛ لأن خيار البائع يمنع زوال العبد عن ملكه، فقد أعتق ملك نفسه
~~فنفذ، وإن أعتق الجارية نفذ أيضا، ولزم البيع (أما) على أصلهما، فظاهر؛
~~لأنه ملكها، فأعتق ملك نفسه (وأما) على أصل أبي حنيفة، وإن لم يملكها
~~بالعقد لكن الإقدام على الإعتاق دليل عقد الملك إذ لا وجود للعتق إلا
~~بالملك، ولا
# PageV05P266
# ملك إلا بسقوط الخيار، فتضمن إقدامه على الإعتاق إسقاط الخيار، ولو
~~أعتقهما معا؛ نفذ إعتاقهما جميعا، وبطل البيع، وعليه قيمة الجارية، وعندهما
~~نفذ إعتاقهما، ولا ms3211 شيء عليه أما نفوذ إعتاقهما (أما) العبد، فلا شك فيه؛
~~لأنه لم يخرج عن ملك البائع بلا خلاف (وأما) الجارية، فكذلك على أصلهما؛
~~لأنها دخلت في ملكه، وعند أبي حنيفة وإن لم تدخل في ملكه بنفس العقد، فقد
~~دخلت بمقتضى الإقدام على إعتاقهما على ما بينا، فإعتاقهما صادف محلا مملوكا
~~للمعتق، فنفذ.
# (وأما) لزوم قيمة الجارية عند أبي حنيفة، فلأن العبد بدل الجارية، وقد
~~هلك قبل التسليم بالإعتاق، وهلاك المبيع قبل التسليم يوجب بطلان البيع،
~~وإذا بطل البيع، وجب رد الجارية، وقد عجز عن ردها بسبب العتق، فيغرم
~~قيمتها، ولو أعتق المشتري العبد أو الجارية لم ينفذ إعتاقه (أما) العبد؛
~~فلأنه لم يدخل في ملكه (وأما) الجارية؛ فلأنها خرجت عن ملكه، والله عز وجل
~~أعلم.
# (وأما) بيان ما يسقط به الخيار، ويلزم البيع، فنقول وبالله التوفيق أما
~~خيار البائع، فما يسقط به خياره، ويلزم البيع نوعان في الأصل: أحدهما:
~~اختياري، والآخر ضروري أما الاختياري، فالإجازة؛ لأن الأصل هو لزوم البيع،
~~والامتناع بعارض الخيار، وقد بطل بالإجازة، فيلزم البيع، والإجازة نوعان:
~~صريح، وما هو في معنى الصريح، ودلالة (أما) الأول، فنحو أن يقول البائع:
~~أجزت البيع أو أوجبته أو أسقطت الخيار أو أبطلته، وما يجري هذا المجرى سواء
~~علم المشتري الإجازة، أو لم يعلم (وأما) الإجازة بطريق الدلالة فهي: أن
~~يوجد منه تصرف في الثمن يدل على الإجازة وإيجاب البيع، فالإقدام عليه يكون
~~إجازة للبيع دلالة، والأصل فيه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لبريرة حين عتقت ملكت بضعك، فاختاري، وإن وطئك زوجك، فلا خيار لك» ،
~~فقد جعل النبي - عليه الصلاة والسلام - تمكينها من الوطء دليل بطلان
~~الخيار، فصار ذلك أصلا؛ لأن الخيار، كما يسقط بصريح الإسقاط يسقط بالإسقاط
~~من طريق الدلالة، وعلى هذا يخرج ما إذا كان الثمن عينا، فتصرف البائع فيه
~~تصرف الملاك بأن باعه أو ساومه أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو آجره أو رهنه،
~~ونحو ذلك لأن ذلك يكون إجازة للبيع.
# (أما) ms3212 على أصلهما، فلأن الثمن دخل في ملك البائع، فكان التصرف فيه دليل
~~تقرر ملكه، وأنه دليل إجازة البيع (وأما) على أصل أبي حنيفة، فالإقدام على
~~التصرف يكون دليل اختيار الملك فيه، وذا دليل الإجازة.
# وكذا لو كان الثمن دينا، فأبرأ البائع المشتري من الثمن أو اشترى به شيئا
~~منه أو وهبه من المشتري، فهو إجازة للبيع لما قلنا، ويصح شراؤه وهبته؛ لأن
~~هبة الدين والشراء به ممن عليه الدين، وأنه جائز، وكذا لو ساومه البائع
~~بالثمن الذي في ذمته شيئا؛ لأنه قصد تملك ذلك الشيء، ولا يمكنه التملك إلا
~~بثبوت ملكه في الثمن أو تقرره فيه، ولو اشترى بالثمن شيئا من غيره لم يصح
~~الشراء، وكان إجازة (أما) عدم صحة الشراء؛ فلأنه شراء بالدين من غير من
~~عليه الدين.
# (وأما) كونه إجازة للبيع؛ فلأن الشراء به من غيره، وإن لم يصح لكنه قصد
~~التملك، وذا دليل الإجازة، كما إذا ساومه بل أولى؛ لأن الشراء به في
~~الدلالة على قصده التملك فوق المساومة، فلما كانت المساومة إجازة، فالشراء
~~أولى بخلاف ما إذا كان البائع قبض الثمن الذي هو دين، فاشترى به شيئا أنه
~~لا يكون إجازة للبيع؛ لأن عين المقبوض ليس بمستحق الرد عند الفسخ؛ لأن
~~الدراهم والدنانير لا يتعينان عندنا في الفسخ، كما لا يتعينان في العقد،
~~فلم يكن المقبوض فيه مستحق الرد، فلا يكون التصرف فيه دليل الإجازة بخلاف
~~ما إذا اشترى به قبل القبض؛ لأنه أضاف الشراء إلى عين ما هو مستحق بالعقد،
~~فكان دليل القصد إلى الملك أو تقرر الملك فيه على ما قلنا، ولو كان الخيار
~~للمشتري، فأبرأه البائع من الثمن قال أبو يوسف - رحمه الله -: لا يصح
~~الإبراء؛ لأن خيار المشتري يمنع وجوب الثمن، والإبراء إسقاط وإسقاط ما ليس
~~بثابت لا يتصور.
# وروي عن محمد - رحمه الله - أنه إذا أجاز البيع نفذ الإبراء؛ لأن الملك
~~يثبت مستندا إلى وقت البيع، فتبين أن الثمن كان واجبا، فكان إبراؤه بعد
~~الوجوب، فينفذ، والله عز وجل أعلم.
# (وأما) ms3213 الضروري، فثلاثة أشياء (أحدهما) مضي مدة الخيار؛ لأن الخيار مؤقت
~~به، والمؤقت إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية لكن هل تدخل الغاية في شرط
~~الخيار بأن شرط الخيار إلى الليل أو إلى الغد هل يدخل الليل أو الغد؟ قال
~~أبو حنيفة عليه الرحمة: تدخل، وقال أبو يوسف ومحمد: لا تدخل (وجه) قولهما
~~إن الغاية لا تدخل تحت ما ضربت له الغاية، كما في قوله تعالى عز
# PageV05P267
# شأنه {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] حتى لا يجب الصوم في
~~الليل، وكما في التأجيل إلى غاية، أن الغاية لا تدخل تحت الأجل كذا هذا،
~~ولأبي حنيفة إن الغايات منقسمة: غاية إخراج، وغاية إثبات، فغاية الإخراج
~~تدخل تحت ما ضربت له الغاية، كما في قوله تعالى {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق} [المائدة: 6]
# والغاية ههنا في معنى غاية الإخراج ألا ترى أنه لو لم يذكر الوقت أصلا
~~لاقتضى ثبوت الخيار في الأوقات كلها حتى لم يصح؛ لأنه يكون في معنى شرط
~~خيار مؤبد بخلاف التأجيل إلى غاية، فإنه لولا ذكر الغاية لم يثبت الأجل
~~أصلا، فكانت الغاية غاية إثبات، فلم تدخل تحت ما ضربت له الغاية.
# والثاني موت البائع في مدة الخيار عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - لا
~~يبطل الخيار بموته، بل يقوم وارثه مقامه في الفسخ والإجازة، والله عز وجل
~~أعلم، ولقب هذه المسألة أن خيار الشرط هل يورث أم لا؟ عندنا يورث، وعنده لا
~~يورث، وأجمعوا على أن خيار القبول لا يورث، وكذا خيار الإجازة في بيع
~~الفضولي لا يورث بالإجماع، وكذا الأجل لا يورث بالاتفاق، وأجمعوا على أن
~~خيار العيب، وخيار التعيين يورث.
# (وأما) خيار الرؤية، فلم يذكر في الأصل، وذكر في الحيل أنه لا يورث، وكذا
~~روى ابن سماعة عن محمد أنه لا يورث احتج الشافعي - رحمه الله - بظواهر آيات
~~المواريث حيث أثبت الله عز وجل الإرث في المتروك مطلقا، والخيار متروك،
~~فيجري فيه الإرث، وبما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «من
~~ترك مالا أو حقا فلورثته» ms3214 والخيار حق تركه، فيكون لورثته؛ ولأنه حق ثبت
~~بالبيع، فيجري فيه الإرث كالملك الثابت وهذا؛ لأن الإرث، كما يثبت في
~~الأملاك يثبت في الحقوق الثابتة بالبيع؛ ولهذا يثبت في خيار العيب، وخيار
~~التعيين كذا هذا، ولنا أن الخيار لو ثبت للوارث لم يخل من أن يثبت ابتداء
~~أو بطريق الإرث لا سبيل إلى الأول؛ لأن الشرط لم يوجد من الوارث ابتداء،
~~وإثبات الخيار له من غير وجود شرط الخيار منه خلاف الحقيقة، ولا سبيل إلى
~~الثاني؛ لأن الوارث يعتمد الباقي بعد موت المورث، وخياره لا يبقى بعد موته؛
~~لأن خياره يخيره بين الفسخ والإجازة، ولا يتصور ذلك منه بعد موته، فلا يورث
~~بخلاف خيار العيب والتعيين؛ لأن الموروث هناك محتمل للإرث، وهو العين
~~المملوكة (وأما) الآية، والحديث، فنقول: بموجبهما لكن لم قلتم إن الخيار
~~متروك؟ وهذا؛ لأن المتروك عين تبقى، والخيار عرض لا يبقى، فلم يكن متروكا،
~~فلا يورث، والله عز وجل أعلم.
# (والثالث) إجازة أحد الشريكين عند أبي حنيفة - رحمه الله - بأن تبايعا
~~على أنهما بالخيار، فأجاز أحدهما بطل الخيار، ولزم البيع عنده حتى لا يملك
~~صاحبه الفسخ، وعندهما لا يبطل، وخيار الآخر على حاله، وسنذكر المسألة في
~~خيار العيب.
# ، ولو بلغ الصبي في مدة خيار الشرط للأب أو الوصي لنفسه في بيع مال الصبي
~~هل يبطل الخيار؟ قال أبو يوسف: يبطل، ويلزم العقد، وقال محمد: تنقل الإجازة
~~إلى الصبي، فلا يملك الولي الإجازة لكنه يملك الفسخ (وجه) قول محمد إن
~~الولي يتصرف في مال الصغير بطريق النيابة عنه شرعا لعجزه عن التصرف بنفسه،
~~وقد زال العجز بالبلوغ، فتنتقل الإجازة إليه إلا أنه يملك الفسخ؛ لأنه من
~~باب دفع الحق، فيملكه كالفضولي في البيع إنه يملك الفسخ قبل إجازة المالك،
~~وإن لم يملك الإجازة (وجه) قول أبي يوسف إن الخيار يثبت للولي، وهو ولاية
~~الفسخ والإجازة، وقد بطل بالبلوغ، فلا يحتمل الانتقال إلى الصبي؛ ولهذا لم
~~ينتقل إلى الوارث بموت من له الخيار.
# ولو عجز المكاتب في مدة خيار ms3215 شرطه لنفسه في البيع بطل الخيار، ولزم البيع
~~في قولهم جميعا؛ لأنه لما عجز، ورد إلى الرق لم يبق له ولاية الفسخ
~~والإجازة، فيسقط الخيار ضرورة كما يسقط بالموت، وكذا العبد المأذون إذا حجر
~~عليه المولى في مدة الخيار بطل عند أبي يوسف، وإحدى الروايتين عن محمد لما
~~قلنا.
# ولو اشترى الأب أو الوصي شيئا بدين في الذمة، وشرط الخيار لنفسه، ثم بلغ
~~الصبي؛ جاز العقد عليهما، والصبي بالخيار إن شاء أجاز البيع، وإن شاء فسخ
~~(أما) الجواز عليهما؛ فلأن، ولايتهما قد انقطعت بالبلوغ، فلا يملكان التصرف
~~بالفسخ والإجازة، فيبطل خيارهما، وجاز العقد في حقهما (وأما) خيار الصبي؛
~~فلأن الجواز واللزوم لم يثبتا في حقه، وإنما يثبت في حقهما، فكان له خيار
~~الفسخ والإجازة.
# (وأما) خيار المشتري، فيسقط بما يسقط خيار البائع، وبغيره أيضا، فيسقط
~~بمضي المدة، وبموت من له الخيار عندنا، وإجازة أحد الشريكين عند أبي حنيفة،
~~والإجازة صريح، وما هو في معنى
# PageV05P268
# الصريح، ودلالة، وهو أن يتصرف المشتري في المبيع تصرف الملاك كالبيع،
~~والمساومة، والإعتاق، والتدبير، والكتابة، والإجارة، والهبة، والرهن سلم أو
~~لم يسلم لأن جواز هذه التصرفات يعتمد الملك، فالإقدام عليها يكون دليل قصد
~~التملك أو تقرر الملك على اختلاف الأصلين، وذا دليل الإجازة، وكذا الوطء
~~منه والتقبيل بشهوة، والمباشرة لشهوة، والنظر إلى فرجها لشهوة يكون إجازة
~~منه، لأنه تصرف لا يحل إلا بملك اليمين.
# وأما المس عن غير شهوة، والنظر إلى فرجها بغير شهوة، فلا يكون إجازة؛ لأن
~~ذلك مباح في الجملة بدون الملك للطبيب، والقابلة، وأما الاستخدام، فالقياس
~~أن يكون إجازة بمنزلة المس عن شهوة، والنظر إلى الفرج عن شهوة.
# وفي الاستحسان لا يكون إجازة؛ لأنه لا يختص بالملك؛ ولأنه يحتاج إليه
~~للتجربة، والامتحان لينظر أنه يوافقه أم لا على أن فيه ضرورة؛ لأن الاحتراز
~~عن ذلك غير ممكن بأن يسأله ثوبه عند إرادة الرد، فيرده أو يستسرجه دابته؛
~~ليركبها، فيرده، فسقط اعتباره لمكان الضرورة، ولو قبلت الجارية المشتري
~~بشهوة أو باشرته، فإن كان ذلك ms3216 بتمكين بأن علم ذلك منها، وتركها حتى فعلت
~~يسقط خياره، وكذا هذا في حق خيار الرؤية إذا قبلته بعد الرؤية، وكذا في
~~خيار العيب إذا، وجد بها عيبا ثم قبلته، وكذا في الطلاق إذا فعلت ذلك كان
~~رجعة، وإن اختلست اختلاسا من غير تمكين المشتري والزوج، وهو كاره لذلك،
~~فكذلك عند أبي حنيفة.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يكون ذلك رجعة، ولا إجازة للبيع، وقال محمد: لا
~~يكون فعلها إجازة للبيع كيفما كان، وأجمعوا على أنها لو باضعته، وهو نائم
~~بأن أدخلت فرجه فرجها أنه يسقط الخيار، ويكون رجعة.
# (وجه) قول محمد إن الخيار حق شرط له، ولم يوجد منه ما يبطله نصا، ولا
~~دلالة، وهو فعل يدل عليه، فلا يبطل، ولأبي حنيفة - رحمه الله - إن الاحتياط
~~يوجب سقوط الخيار إذ لو لم يسقط ومن الجائز أن يفسخ البيع لتبيين أن المس
~~عن شهوة، والتمكين من المس عن شهوة حصل في غير ملك، وكل ذلك حرام، فكان
~~سقوط الخيار، وثبوت الرجعة بطريق الصيانة عن ارتكاب الحرام، وأنه واجب؛
~~ولأن المس عن شهوة يفضي إلى الوطء، والسبب المفضي إلى الشيء يقوم مقامه
~~خصوصا في موضع الاحتياط، فأقيم ذلك مقام الوطء من المشتري؛ ولهذا يثبت حرمة
~~المصاهرة بالمس عن شهوة من الجانبين؛ لكونه سببا مفضيا إلى الوطء، فأقيم
~~مقامه كذا هذا.
# ولو قبل المشتري الجارية، ثم قال: قبلتها لغير شهوة، فالقول قوله كذا روي
~~عن محمد؛ لأن الخيار كان ثابتا له، فهو بقوله كان لغير شهوة ينكر سقوطه،
~~فكان القول قوله.
# وكذلك قال أبو حنيفة: في الجارية إذا قبلت المشتري بشهوة إنه إنما يسقط
~~الخيار، ويلزمه العقد إذا أقر المشتري إنها، فعلت بشهوة (فأما) إذا أنكر أن
~~يكون ذلك بشهوة، فلا يسقط؛ لأن حكم فعلها يلزم المشتري بسقوط حقه، فيتوقف
~~على إقراره، ولو حدث في المبيع في يد المشتري ما يمنع الرد على البائع بطل
~~خياره؛ لأن فائدة الخيار هو التمكن من الفسخ والرد، فإذا خرج عن احتمال
~~الرد لم يكن ms3217 في بقاء الخيار فائدة، فلا يبقى، وذلك نحو ما إذا هلك في يده
~~أو انتقص بأن تعيب بعيب لا يحتمل الارتفاع سواء كان ذلك، فاحشا أو يسيرا،
~~وسواء كان ذلك بفعل المشتري أو بفعل البائع أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع
~~أو بفعل أجنبي؛ لأن حدوث هذه المعاني في يد المشتري يمنع الرد.
# (أما) الهلاك فظاهر، وكذا النقصان لفوات شرط الرد، وهو أن يكون ما قبض،
~~كما قبض؛ لأنه إذا انتقص شيء منه، فقد تعذر رد القدر الفائت، فتقرر على
~~المشتري حصته من الثمن؛ لأن فواته حصل في ضمان المشتري، فلو رد الباقي كان
~~ذلك تفريق الصفقة على البائع قبل التمام، وهذا لا يجوز، وإذا امتنع الرد
~~بطل الخيار لما قلنا، وهذا قول أبي حنيفة، ومحمد، وهو قول أبي يوسف أيضا
~~إلا في خصلة واحدة، وهي ما إذا انتقص بفعل البائع، فإن المشتري فيهما على
~~خياره عنده إن شاء رد عليه، وإن شاء أمسكه، وأخذ الأرش من البائع كذا ذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الاختلاف، وذكر الكرخي - رحمه الله -
~~الاختلاف بين أبي حنيفة، وأبي يوسف، ومحمد - رحمهم الله -، وإن كان العيب
~~مما يحتمل الارتفاع كالمرض، فالمشتري على خياره إن شاء فسخ، وإن شاء أجاز؛
~~لأن كل عارض على أصل إذا ارتفع يلحق بالعدم، ويجعل كأنه لم يكن هذا هو
~~الأصل، وليس له أن يفسخ إلا أن يرتفع العيب في مدة الخيار، فإن مضت المدة،
~~والعيب قائم بطل حق الفسخ، ولزم البيع لتعذر الرد والله عز وجل أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا ازداد
# PageV05P269
# المبيع زيادة متصلة غير متولدة من الأصل، كما إذا كان ثوبا فصبغه أو
~~سويقا فلته بسمن، أو كان أرضا، فبنى عليها أو غرس فيها أنه يبطل خياره؛ لأن
~~هذه الزيادة مانعة من الرد بالإجماع، فكانت مسقطة للخيار ولو كانت الزيادة
~~متصلة متولدة من الأصل كالحسن، والجمال، والسمن، والبرء من المرض، وانجلاء
~~البياض من العين، ونحو ذلك، فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا
~~يبطل ms3218 بناء على أن هذه الزيادة تمنع الرد عندهما، كما في العيب في المهر في
~~النكاح، وعنده لا تمنع، والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله تعالى وإن
~~كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل كالولد والثمر واللبن ونحوها، أو كانت
~~غير متولدة من الأصل لكنها بدل الجزء الفائت كالأرش، أو بدل ما هو في معنى
~~الجزء كالعقر يبطل خياره؛ لأنها مانعة من الرد عندنا، وإن كانت منفصلة غير
~~متولدة من الأصل، ولا هي بدل الجزء الفائت أو ما هو في معنى الجزء كالصدقة
~~والكسب والغلة لا يبطل خياره؛ لأن هذه الزيادة لا تمنع الرد، فلا يبطل
~~الخيار.
# فإن اختار البيع، فالزوائد له مع الأصل؛ لأنه تبين أنها كسب ملكه، فكانت
~~ملكه، وإن اختار الفسخ رد الأصل مع الزوائد عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد الزوائد تكون له بناء على أن ملك المبيع كان موقوفا، فإذا فسخ تبين
~~أنه لم يدخل في ملكه، فتبين أن الزيادة حصلت على ملك البائع، فيردها إليه
~~مع الأصل، وعندهما المبيع دخل في ملك المشتري، فكانت الزوائد حاصلة على
~~ملكه، والفسخ يظهر في الأصل لا في الزيادة، فبقيت على حكم ملك المشتري.
# ولو كان المبيع دابة، فركبها، فإن ركبها لحاجة نفسه كان إجازة، وإن ركبها
~~ليسقيها أو يشتري لها علفا أو ليردها على بائعها، فالقياس أن يكون إجازة؛
~~لأنه يمكنه أن يفعل ذلك قودا، وفي الاستحسان لا يكون إجازة، وهو على خياره؛
~~لأن ذلك مما لا بد منه خصوصا إذا كانت الدابة صعبة لا تنقاد بالقود، فكان
~~ذلك من ضرورات الرد، فلا يجعل إجازة، ولو ركبها؛ لينظر إلى سيرها لا يبطل
~~خياره؛ لأنه لا بد له من ذلك للاختيار بخلاف خيار العيب أنه إذا ركبها
~~بعدما علم بالعيب أنه يبطل خياره؛ لأن له منه بدا، ولا حاجة إلى الركوب
~~هناك لمعرفة سيرها، فكان دليل الرضا بالعيب.
# ولو كان المبيع ثوبا، فلبسه؛ لينظر إلى قصره من طوله وعرضه لا يبطل
~~خياره؛ لأن ذلك مما يحتاج إليه للتجربة ms3219 والامتحان أنه يوافقه أم لا، فلم
~~يكن منه بد، ولو ركب الدابة؛ ليعرف سيرها ثم ركبها مرة أخرى ينظر إن ركبها
~~لمعرفة سير آخر غير الأول بأن ركبها مرة؛ ليعرف أنها هملاج، ثم ركبها ثانيا
~~ليعرف سرعة عدوها، فهو على خياره؛ لأن معرفة السيرين مقصودة تقع الحاجة
~~إليها في بعض الدواب، وإن ركبها لمعرفة السير الأول قالوا: يسقط خياره،
~~وكذا في استخدام الرقيق إذا استخدمه في نوع، ثم استخدمه في ذلك النوع
~~قالوا: يسقط خياره، وبعض مشايخنا قالوا: لا يسقط؛ لأن الاختبار لا يحصل
~~بالمرة الواحدة لجواز أن الأول، وقع اتفاقا، فيحتاج إلى التكرار لمعرفة
~~العادة، وفي الثوب إذا لبسه مرة لمعرفة الطول والعرض، ثم لبسه ثانيا يسقط
~~خياره؛ لأنه لا حاجة إلى تكرار اللبس في الثوب لحصول المقصود باللبس مرة
~~واحدة.
# ولو حمل على الدابة علفا، فهو إجازة؛ لأنه يمكنه حمل العلف على غيرها،
~~ولو قص حوافرها أو أخذ من عرفها شيئا، فهو على خياره؛ لأنه تصرف لا يختص
~~بالملك إذ هو من باب إصلاح الدابة، فيملكه كل واحد، ويكون مأذونا فيه
~~دلالة، كما إذا علفها أو سقاها، ولو ودجها أو بزغها، فهو إجازة؛ لأنه تصرف
~~فيها بالتنقيص، فإن كان شاة، فحلبها أو شرب لبنها، فهو إجازة؛ لأنه لا يحل
~~إلا بالملك أو الإذن من المالك، ولم يوجد الإذن، فكان دليلا على قصد التملك
~~أو التقرير، فيكون إجازة.
# ، ولو كان المبيع دارا، فسكنها المشتري، أو أسكنها غيره بأجر أو بغير
~~أجر، أو رم شيئا منها، أو جصصها، أو طينها، أو أحدث فيها شيئا، أو هدم فيها
~~شيئا، فذلك كله إجازة؛ لأنه دليل اختيار الملك أو تقريره، فكان إجازة
~~دلالة، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي في سكنى المشتري روايتان، ووفق
~~بينهما، فحمل إحداهما على ابتداء السكنى، والأخرى على الدوام عليه، ولو كان
~~فيها ساكن بأجر، فباعها البائع برضا المستأجر، وشرط الخيار للمشتري، فتركه
~~المشتري فيها أو استأوى الغلة، فهو إجازة؛ لأن الأجرة بدل المنفعة، فكان
~~أخذها دلالة قصد تملك ms3220 المنفعة أو تقرير ملك المنفعة، وذلك قصد تملك الدار
~~أو تقرر ملكه فيها، فكان إجازة.
# ، ولو كان المبيع أرضا فيها حرث، فسقاه أو حصده أو قصل منه شيئا، فهو
~~إجازة؛ لأن السقي تصرف في الحرث بالتزكية، فكان في دليل اختيار البيع
~~وإيجابه
# PageV05P270
# وكذلك القصل تصرف فيه بالتنقيص، فكان دليل قصد التملك أو التقرر، ولو شرب
~~من نهر تلك الأرض أو سقى منه دوابه لا يكون إجازة؛ لأن هذا تصرف لا يختص
~~بالملك؛ لأنه مباح.
# ، ولو كان المبيع رحى، فطحن فيها، فإن هو طحن؛ ليعرف مقدار طحنها، فهو
~~على خياره؛ لأنه تحقق ما شرع له الخيار، ولو دام على ذلك كان إجازة؛ لأنه
~~لا حاجة إلى الزيادة للاختيار، فكان دليل الرضا بوجوب البيع.
# (وأما) خيار البائع، والمشتري جميعا، فيسقط بما يسقط به حالة الانفراد،
~~فأيهما أجاز صريحا أو ما يجري مجرى الصريح أو فعل ما يدل على الإجازة بطل
~~خياره، ولزم البيع من جانبه، والآخر على خياره إن شاء أجاز، وإن شاء فسخ،
~~وأيهما فسخ صريحا أو ما يجري مجرى الصريح أو، فعل ما يدل على الفسخ انفسخ
~~أصلا ورأسا، ولا تلحقه الإجازة من صاحبه بعد ذلك، وإنما اختلف حكم الفسخ
~~والإجازة؛ لأن الفسخ تصرف في العقد بالإبطال، والعقد بعد ما بطل لا يحتمل
~~الإجازة؛ لأن الباطل متلاش (وأما) الإجازة، فهي تصرف في العقد بالتغيير،
~~وهو الإلزام لا بالإعدام، فلا يخرجه عن احتمال الفسخ، والإجازة، ولو أجاز
~~أحدهما، وفسخ الآخر انفسخ العقد سواء كان على التعاقب أو على القران؛ لأن
~~الفسخ أقوى من الإجازة ألا ترى أنه يلحق الإجازة، فإن المجاز يحتمل الفسخ،
~~فأما الإجازة، فلا تلحق الفسخ، فإن المفسوخ لا يحتمل الإجازة، فكان الفسخ
~~أقوى من الإجازة، فكان أولى.
# ولو اختلفا في الفسخ، والإجازة، فقال أحدهما: فسخنا البيع، وقال الآخر:
~~لا بل أجزنا البيع جميعا، فاختلافهما لا يخلو من أن يكون في مدة الخيار أو
~~بعد مضي المدة، فإن كان في المدة، فالقول قول من يدعي الفسخ؛ لأن أحدهما
~~ينفرد ms3221 بالفسخ، وأحدهما لا ينفرد بالإجازة، ولو قامت لهما بينة، فالبينة
~~بينة من يدعي الإجازة؛ لأنه المدعي، وإن كان بعد مضي المدة، فقال أحدهما:
~~مضت المدة بعد الفسخ، وقال الآخر: بعد الإجازة، فالقول قول من يدعي
~~الإجازة؛ لأن الحال حال الجواز، وهو ما بعد انقضاء المدة، فترجح جانبه
~~بشهادة الحال، فكان القول قوله، ولو قامت لهما بينة، فالبينة بينة مدعي
~~الفسخ؛ لأنها تثبت أمرا بخلاف الظاهر، والبينات شرعت له.
# وإن كان الخيار لأحدهما، واختلفا في الفسخ والإجازة في مدة الخيار،
~~فالقول قول من له الخيار سواء ادعى الفسخ أو الإجازة؛ لأنه يملك الأمرين
~~جميعا، والبينة بينة الآخر؛ لأنه هو المدعي، ولو كان اختلافهما بعد مضي مدة
~~الخيار، فالقول قول من يدعي الإجازة أيهما كان؛ لأن الحال حال الجواز، وهي
~~ما بعد مضي المدة، ولو أرخت البينات في هذا كله، فأسبقهما تاريخا أولى سواء
~~قامت على الفسخ أو على الإجازة، والله عز وجل أعلم، وإن كان خيار الشرط
~~لغير العاقدين بأن شرط أحدهما الخيار لأجنبي، فقد ذكرنا أن ذلك جائز،
~~وللشارط، والمشروط له خيار الفسخ والإجازة.
# وأيهما أجاز جاز، وأيهما، فسخ انفسخ؛ لأنه صار شارطا لنفسه مقتضى الشرط
~~لغيره، وصار المشروط له بمنزلة الوكيل للشارط في الفسخ، والإجازة، فإن أجاز
~~أحدهما، وفسخ الآخر، فإن كانا على التعاقب، فأولهما أولى، فسخا كان أو
~~إجازة؛ لأن الثابت بالشرط أحد الأمرين، فأيهما سبق، وجوده بطل الآخر، وإن
~~كانا معا ذكر في البيوع أن تصرف المالك عن، ولاية الملك أولى نقضا كان أو
~~إجازة، وذكر في المأذون أن النقض أولى من أيهما كان (وجه) رواية البيوع أن
~~تصرف المالك صدر عن ولاية الملك، فلا يعارضه الصادر عن ولاية النيابة.
# (وجه) رواية المأذون أن النقض أولى من الإجازة؛ لأن المجاز يحتمل الفسخ،
~~أما المفسوخ فلا يحتمل الإجازة، فكان الرجحان في المأذون للنقض من أيهما
~~كان، وقيل ما روي في البيوع قول محمد؛ لأنه يقدم ولاية الملك على ولاية
~~النيابة، وما ذكر في المأذون قول أبي يوسف؛ لأنه ms3222 لا يرى تقديم ولاية الملك،
~~وأصله ما ذكر في النوادر أن الوكيل بالبيع إذا باع من إنسان وباع المالك من
~~غيره، وخرج الكلامان مع أن بيع الموكل أولى عند محمد، وعند أبي يوسف يجعل
~~العبد بينهما نصفين، ويخير كل واحد من المشتريين، والله عز وجل أعلم.
# (وأما) بيان ما ينفسخ به، فالكلام فيه في موضعين: أحدهما: في بيان ما
~~ينفسخ به، والثاني في بيان شرائطه، فنقول: وبالله التوفيق ما ينفسخ به في
~~الأصل نوعان: اختياري وضروري، والاختياري نوعان: أيضا صريح، وما هو في معنى
~~الصريح، ودلالة (أما) الأول: فنحو أن يقول من له الخيار، فسخت البيع أو
~~نقضته أو أبطلته، وما يجري هذا المجرى، فينفسخ البيع سواء كان الخيار
~~للبائع أو
# PageV05P271
# للمشتري أو لهما أو لغيرهما، ولا يشترط له التراضي، ولا قضاء القاضي؛ لأن
~~الفسخ حصل بتسليط صاحبه عليه.
# (وأما) الفسخ من طريق الدلالة، فهو أن يتصرف من له الخيار تصرف الملاك إن
~~كان الخيار للبائع، وفي الثمن إن كان عينا إذا كان الخيار للمشتري؛ لأن
~~الخيار إذا كان للبائع، فتصرفه في المبيع تصرف الملاك دليل استبقاء ملكه
~~فيه، وإذا كان للمشتري، فتصرفه في الثمن إذا كان عينا تصرف الملاك دليل
~~استبقاء ملكه فيه، ولا يكون ذلك إلا بالفسخ، فالإقدام عليه يكون فسخا للعقد
~~دلالة، والحاصل إن وجد من البائع في المبيع ما لو وجد منه في الثمن؛ لكان
~~إجازة للبيع يكون فسخا للبيع، وقد ذكرنا ذلك كله، وهذا النوع من الفسخ لا
~~يقف على علم صاحبه بلا خلاف بخلاف النوع الأول؛ لأن الانفساخ ههنا لا يثبت
~~بالفسخ مقصودا، وإنما يثبت ضمنا لغيره، فلا يشترط له ما يشترط للفسخ مقصودا
~~كبيع الشرب، والطريق أنه لا يجوز مقصودا، ويجوز تبعا للأرض والله عز وجل
~~أعلم.
# (وأما) الضروري، فنحو أن يهلك المبيع قبل القبض، فيبطل البيع سواء كان
~~الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما جميعا؛ لأنه لو كان باتا لبطل، فإذا كان
~~فيه خيار الشرط أولى؛ لأنه أضعف منه، وإن هلك بعد ms3223 القبض، فإن كان الخيار
~~للبائع، فكذلك يبطل البيع، ولكن تلزمه القيمة إن لم يكن له مثل، والمثل إن
~~كان له مثل إما بطلان البيع، فلأن المبيع صار بحال لا يحتمل إنشاء العقد
~~عليه، فلا يحتمل الإجازة، فينفسخ العقد ضرورة.
# وأما لزوم القيمة، فقول عامة العلماء، وقال ابن أبي ليلى إنه يهلك أمانة
~~(وجه) قوله أن الخيار منع انعقاد العقد في حق الحكم، فكان المبيع على حكم
~~ملك البائع أمانة في يد المشتري، فيهلك هلاك الأمانات.
# (ولنا) أن البيع، وإن لم ينعقد في حق الحكم لكن المبيع في قبض المشتري
~~على حكم البيع، فلا يكون دون المقبوض على سوم الشراء بل هو فوقه؛ لأن هناك
~~لم يوجد العقد لا بنفسه، ولا بحكمه، وههنا إن لم يثبت حكم العقد، فقد وجد
~~بنفسه، وذلك مضمون بالقيمة أو بالمثل، فهذا أولى، وإن كان الخيار للمشتري
~~لا يبطل البيع، ولكن يبطل الخيار، ويلزم البيع، وعليه الثمن إما على
~~أصلهما، فظاهر؛ لأن المشتري ملكه بالعقد، فإذا قبضه، فقد تقرر عليه الثمن،
~~فإذا هلك يهلك مضمونا بالثمن، كما كان في البيع البات.
# (وإما) على أصل أبي حنيفة، فالمشتري، وإن لم يملكه، فقد اعترض عليه في
~~يده قبل القبض ما يمنع الرد، وهو التعيب بعيب لم يكن عند البائع؛ لأن
~~الهلاك في يده لا يخلو عن تقدم عيب عادة؛ لأنه لا يخلو عن سبب موته في
~~الهلاك عادة، وأنه يكون عيبا، وتعيب المبيع في يد المشتري يمنع الرد، ويلزم
~~البيع لما ذكرنا فيما تقدم، فإذا هلك يهلك بالثمن.
# ولو استهلك المبيع أجنبي، والخيار للبائع لا ينفسخ البيع، والبائع على
~~خياره؛ لأنه يهلك إلى خلف، وهو الضمان لوجود سبب الوجوب للضمان، وهو إتلاف
~~مال متقوم مملوك لغيره؛ لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه، والهالك
~~إلى خلف قائم معنى، فكان المبيع قائما، فكان محتملا للإجازة سواء كان
~~المبيع في يد المشتري أو في يد البائع؛ لأنه مضمون بالإتلاف في الحالين
~~جميعا، فإن شاء، فسخ البيع، واتبع الجاني بالضمان، ms3224 وكذلك لو استهلكه
~~المشتري؛ لأنه وجب الضمان عليه بالاستهلاك لوجود سبب الوجوب، والضمان بدل
~~المضمون، فيقوم مقامه، فكان المبيع قائما معنى، فكان الخيار على حاله إن
~~شاء، فسخ البيع، واتبع المشتري بالضمان، وإن شاء أجازه، واتبعه بالثمن.
# ولو تعيب المبيع في يد البائع، فإن كان بآفة سماوية أو بفعل المبيع لا
~~يبطل البيع، وهو على خياره؛ لأن ما انتقص منه من غير فعله، فهو غير مضمون
~~عليه حيث لا يسقط بحصته شيء من الثمن، فلا ينفسخ البيع في قدر الضمان
~~بإبقاء الخيار؛ لأنه يؤدي إلى تفريق الصفقة على المشتري، فإن شاء فسخ
~~البيع، وإن شاء أجازه، فإن أجازه، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع
~~الثمن، وإن شاء ترك لتغير المبيع قبل القبض، وإن كان بفعل البائع بطل
~~البيع؛ لأن ما انتقص بفعله، فهو مضمون عليه حتى يسقط عن المشتري حصة قدر
~~النقصان من الثمن، فالإجازة تتضمن تفريق الصفقة على المشتري قبل التمام،
~~وإن كان بفعل أجنبي لم يبطل البيع، وهو على خياره؛ لأن قدر النقصان هلك إلى
~~خلف، وهو الضمان، فكان قائما معنى، ولم يبطل البيع في قدر الهالك.
# فكان البائع على خياره إن شاء؛ فسخ البيع، واتبع الجاني بالأرش، وإن شاء؛
~~أجاز، واتبع المشتري بالثمن، والمشتري يتبع الجاني بالأرش، وكذلك لو تعيب
~~بفعل المشتري لا يبطل البيع، والبائع
# PageV05P272
# على خياره؛ لأن المبيع على ملك البائع، فكان قدر النقصان مضمونا على
~~المشتري، فكان هلاكا إلى خلف، فكان البيع على حاله، والبائع على خياره إن
~~شاء؛ فسخ البيع، واتبع المشتري بالضمان، وإن شاء؛ أجازه، واتبع المشتري
~~بالثمن، وكذلك إذا تعيب في يد المشتري بفعل أجنبي أو بفعل المشتري أو بآفة
~~سماوية.
# فالبائع على خياره، فإن شاء؛ أجاز البيع، وإن شاء فسخه، فإن أجاز؛ أخذ من
~~المشتري جميع الثمن سواء كان التعيب بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي أو بآفة
~~سماوية؛ لأن البيع جاز في الكل، ولا يكون للمشتري خيار الرد بحدوث التغير
~~في المبيع؛ لأنه حدث في يده في ضمانه غير أنه ms3225 إن كان التعيب بفعل المشتري،
~~فلا سبيل له على أحد، وإن كان بفعل الأجنبي، فللمشتري أن يتبع الجاني
~~بالأرش؛ لأنه ملك العبد بإجازة البائع من وقت البيع، فتبين أن الجناية حصلت
~~على ملكه، وإن فسخ ينظر إن كان التعيب بفعل المشتري، فإن البائع يأخذ
~~الباقي، ويأخذ أرش الجناية من المشتري؛ لأن العبد كان مضمونا على المشتري
~~بالقيمة ألا ترى أنه لو هلك في يده لزمته قيمته، وبالفسخ وجب عليه رده، وقد
~~عجز عن رد قدر الفائت، فيلزمه رد قيمته.
# وكذا إذا تعيب بآفة سماوية لما قلنا، وإن كان التعيب بفعل أجنبي، فالبائع
~~بالخيار إن شاء؛ اتبع الأجنبي بالأرش؛ لأن الجناية حصلت على ملكه، وإن شاء؛
~~اتبع المشتري؛ لأن الجناية حصلت في ضمان المشتري، فإن اختار اتباع الأجنبي؛
~~فالأجنبي لا يرجع على أحد؛ لأنه ضمن بفعل نفسه، وإن اختار اتباع المشتري،
~~فالمشتري يرجع بما ضمن من الأرش على الأجنبي؛ لأن المشتري قام مقام البائع
~~في حق ملك بدل الفائت، وإن لم يقم مقامه في حق ملك نفس الفائت كغاصب المدبر
~~إذا قتل المدبر في يده، وضمنه للمالك أن له أن يرجع بما ضمن على القاتل،
~~وإن لم يملك نفس المدبر كذا هذا والله عز وجل أعلم.
# (وأما) شرائط جواز الفسخ، فمنها قيام الخيار؛ لأن الخيار إذا بطل، فقد
~~لزم البيع، فلا يحتمل الفسخ، ومنها علم صاحبه بالفسخ عند أبي حنيفة، ومحمد
~~حتى لو فسخ بغير علمه كان فسخه موقوفا عندهما إن علم صاحبه بفسخه في مدة
~~الخيار نفذ، وإن لم يعلم حتى مضت المدة لزم العقد، وكذا لو أجاز الفاسخ
~~العقد؛ نفذ فسخه قبل علم صاحبه وجازت إجازته، ولزم العقد وبطل فسخه، وهو
~~قول أبي يوسف الأول، ثم رجع، وقال: علم صاحبه ليس بشرط حتى لو فسخ يصح فسخه
~~علم صاحبه بالفسخ أو لا.
# وروي عن أبي يوسف أنه، فصل بين خيار البائع، وخيار المشتري، فلم يشترط
~~العلم في خيار البائع، وشرط في خيار المشتري.
# (وأما) خيار الرؤية، فهو على هذا ms3226 الاختلاف ذكره الكرخي، ولا خلاف بين
~~أصحابنا في خيار العيب أن العلم بالفسخ فيه شرط سواء كان بعد القضاء أو
~~قبله، وأجمعوا على أن عزل الموكل وكيله بغير علمه، وإن، فسخ أحد الشريكين
~~الشركة أو نهى رب المال المضارب عن التصرف بغير علمه لا يصح (وجه) قول أبي
~~يوسف أنه يملك الإجازة بغير علم صاحبه، فيملك الفسخ، والجامع بينهما أن كل
~~واحد منهما حصل بتسليط صاحبه عليه ورضاه، فلا معنى للتوقف على علمه كالوكيل
~~بالبيع إذا باع من غير علم الموكل.
# (وجه) قولهما أن الفسخ لو نفذ بغير علم صاحبه لتضرر به صاحبه، فلا ينفذ
~~دفعا للضرر عنه كالموكل إذا عزل، وكيله بغير علمه، وبيان الضرر أن صاحبه
~~إذا لم يعلم بالفسخ، فتصرف في المبيع بعد مضي مدة الخيار على ظن أنه ملكه،
~~فلو جاز الفسخ من غير علمه؛ لتبين أنه تصرف في ملك غيره، وأنه سبب لوجوب
~~الضمان فيتضرر به؛ ولهذا لم يجز عزل الوكيل بغير علمه كذا هذا بخلاف
~~الإجازة أنه يصح من غير علمه؛ لأنه لا ضرر فيه، وكذا لا ضرر في بيع الوكيل
~~بغير علم الموكل، ومنها أن لا يكون في الفسخ تفريق الصفقة حتى لا يملك
~~الإجازة في البعض دون البعض؛ لأنه تفريق الصفقة قبل تمامها، وأنه باطل.
# (وأما) الخيار الثابت بالشرط دلالة، فهو خيار العيب، والكلام في.
# بيع المعيب في مواضع في بيان حكمه، وفي بيان صفة الحكم، وفي بيان تفسير
~~العيب الذي يوجب الخيار، وتفصيل المفسر، وفي بيان شرائط ثبوت الخيار، وفي
~~طريق إثبات العيب، وفي بيان كيفية الرد، والفسخ بالعيب بعد ثبوته، وفي بيان
~~من تلزمه الخصومة في العيب، ومن لا تلزمه، وفي بيان ما يمنع الرد بالعيب،
~~وفي بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته، ويلزم البيع، وفي بيان ما يمنع
~~الرجوع بنقصان العيب، وما لا يمنع، وفي بيان طريق الرجوع.
# (أما) حكمه، فهو ثبوت الملك للمشتري في المبيع للحال؛ لأن ركن البيع مطلق
~~عن الشرط، والثابت بدلالة
# PageV05P273
# النص شرط السلامة ms3227 لا شرط السبب، ولا شرط الحكم، وأثره في منع اللزوم لا
~~في منع أصل الحكم بخلاف البيع بشرط الخيار؛ لأن الشرط المنصوص عليه هناك
~~دخل على السبب، فيمنع انعقاده في حق الحكم في مدة الخيار.
# (وأما) صفته، فهي أنه ملك غير لازم؛ لأن السلامة شرط في العقد دلالة، فما
~~لم يسلم المبيع لا يلزم البيع، فلا يلزم حكمه، والدليل على أن السلامة
~~مشروطة في العقد دلالة أن السلامة في البيع مطلوبة المشتري عادة إلى آخره؛
~~لأن غرضه الانتفاع بالمبيع، ولا يتكامل انتفاعه إلا بقيد السلامة، ولأنه لم
~~يدفع جميع الثمن إلا ليسلم له جميع المبيع، فكانت السلامة مشروطة في العقد
~~دلالة، فكانت كالمشروطة نصا، فإذا، فاتت المساواة كان له الخيار، كما إذا
~~اشترى جارية على أنها بكر أو على أنها طباخة، فلم يجدها كذلك، وكذا السلامة
~~من مقتضيات العقد أيضا؛ لأنه عقد معاوضة، والمعاوضات مبناها على المساواة
~~عادة وحقيقة، وتحقيق المساواة في مقابلة البدل بالمبدل، والسلامة بالسلامة،
~~فكان إطلاق العقد مقتضيا للسلامة، فإذا لم يسلم المبيع للمشتري يثبت له
~~الخيار؛ لأن المشتري يطالبه بتسليم قدر الفائت بالعيب بحكم العقد، وهو عاجز
~~عن تسليمه، فيثبت الخيار، ولأن السلامة لما كانت مرغوبة المشتري، ولم يحصل،
~~فقد اختل رضاه، وهذا يوجب الخيار؛ لأن الرضا شرط صحة البيع قال الله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة
~~عن تراض منكم} [النساء: 29] ، فانعدام الرضا يمنع صحة البيع، واختلاله يوجب
~~الخيار فيه إثباتا للحكم على قدر الدليل، والأصل في شرعية هذا الخيار ما
~~روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من اشترى شاة محفلة،
~~فوجدها مصراة، فهو بخير النظرين ثلاثة أيام، وفي رواية، فهو بأحد النظرين
~~إلى ثلاثة إن شاء أمسك، وإن شاء رد، ورد معها صاعا من تمر» ، والنظران
~~المذكوران هما نظر الإمساك والرد، وذكر الثلاث في الحديث ليس للتوقيت؛ لأن
~~هذا النوع من الخيار ليس بموقت بل هو بناء الأمر على الغالب المعتاد؛ لأن ms3228
~~المشترى إن كان به عيب يقف عليه المشتري في هذه المدة عادة، فيرضى به،
~~فيمسكه أو لا يرضى به، فيرده، والصاع من التمر كأنه قيمة اللبن الذي حلبه
~~المشتري علمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطريق المشاهدة، والله عز
~~وجل أعلم.
# (وأما) تفسير العيب الذي يوجب الخيار، وتفصيل المفسر، فكل ما يوجب نقصان
~~الثمن في عادة التجار نقصانا فاحشا أو يسيرا، فهو عيب يوجب الخيار، وما لا
~~فلا نحو العمى والعور والحول والقبل، وهو نوع من الحول مصدر الأقبل، وهو
~~الذي كأنه ينظر إلى طرف أنفه، والسبل، وهو زيادة في الأجفان، والعشا مصدر
~~الأعشى، وهو الذي لا يبصر بالليل، والخوص مصدر الأخوص، وهو غائر العين،
~~والحوص مصدر الأحوص، وهو الضيق مؤخر العين، والغرب وهو ورم في الآماق، وهي
~~أطراف العين التي تلي الأنف، وقيل هو درور الدمع دائما، والظفرة، وهي التي
~~يقال لها بالفارسية ناخنه، والشتر، وهو انقلاب جفن العين والبرص والقرع،
~~والسلع والشلل والزمانة، والفدع، وهو اعوجاج في الرسغ من اليد أو الرجل
~~والفجج مصدر الأفجج، وهو الذي يتدانى عقباه، وينكشف ساقاه في المشي، والصكك
~~مصدر الأصك، وهو الذي تصطك ركبتاه.
# والحنف مصدر الأحنف، وهو الذي أقبلت إحدى إبهام رجليه على الأخرى، والبزا
~~مصدر الأبزى، وهو خروج الصدر، والعسر مصدر الأعسر، وهو الذي يعمل بشماله،
~~والإصبع الزائدة والناقصة والسن الشاغية والسوداء والناقصة والظفر الأسود،
~~والبخر، وهو نتن الفم في الجواري لا في العبيد إلا أن يكون فاحشا؛ لأنه
~~حينئذ يكون عن داء، والزفر، وهو نتن الإبط في الجارية لا في الغلام إلا أن
~~يفحش، فيكون عيبا فيهما جميعا، والأدر مصدر الأدرة، وهو الذي به أدرة يقال
~~لها بالفارسية: فتح، والرتق وهو انسداد فرج الجارية والفتق وهو انفتاح
~~فرجها والقرن، وهو في النساء كالأدرة في الرجال والشمط، والشيب في الجواري
~~والعبيد والسلول والقروح والشجاج والأمراض كلها والحبل في الجواري لا في
~~البهائم؛ لأنه زيادة في البهيمة، وحذف الحروف في المصحف الكريم أو في بعضه،
~~والزنا في الجارية لا في ms3229 الغلام؛ لأنه يفسد الفراش، وقد يقصد الفراش في
~~الإماء بخلاف الغلام إلا إذا فحش.
# وصار اتباع النساء عادة له، فيكون عيبا فيه أيضا؛ لأنه يوجب تعطيل منافعه
~~على المولى، وكذا إذا ظهر وجوب الحد عليه، فهو عيب، وقال بعض مشايخنا:
~~ببلخ: الزنا يكون عيبا في الغلام أيضا؛ لأنه لا يؤتمن على أهل البيت، فلا
~~يستخدم
# PageV05P274
# وهذا ليس بسديد؛ لأن الغلام الكبير لا يشترى للاستخدام في البيت بل
~~للأعمال الخارجة، وكون المشترى ولد الزنا في الجارية لا في العبيد لما
~~ذكرنا أنه قد يقصد الفراش من الجواري، فإذا جاءت بولد يعير ولده بأمه بخلاف
~~الغلام؛ لأنه يشترى للخدمة عادة، والكفر في الجارية والغلام عيب؛ لأن الطبع
~~السليم ينفر عن صحبة الكافر.
# (وأما) الإسلام، فليس بعيب بأن اشترى نصراني عبدا، فوجده مسلما؛ لأن
~~الإسلام زيادة، والنكاح في الجارية والغلام؛ لأن منافع البضع مملوكة للزوج،
~~والعبد يباع في المهر والنفقة، فيوجب ذلك نقصانا في ثمنهما، والعدة من طلاق
~~رجعي لا من طلاق بائن أو ثلاث؛ لأن الرجعي لا يوجب زوال الملك بخلاف
~~البائن، والثلاث، واحتباس الحيضة في الجارية البالغة مدة طويلة شهران
~~فصاعدا، والاستحاضة؛ لأن ارتفاع الحيض في أوانه لا يكون إلا لداء عادة،
~~وكذا استمرار الدم في أيام الطهر، والإحرام في الجارية ليس بعيب؛ لأن
~~المشتري يملك إزالته، فإن له أن يحللها، والحرمة بالرضاع أو الصهرية ليس
~~بعيب فيها؛ لأن الجواري لا يشترين للاستمتاع عادة بل للاستخدام في البيت،
~~وهذه الحرمة لا تقدح في ذلك بخلاف النكاح حيث يكون عيبا، وإن لم يثبت به
~~إلا حرمة الاستمتاع؛ لأنه يخل بالاستخدام.
# والثيابة في الجارية ليس بعيب إلا أن يكون اشتراها على شرط البكارة،
~~فيردها بعد الشرط، والدين والجناية؛ لأنه يدفع بالجناية، ويباع بالدين،
~~والجهل بالطبخ والخبز في الجارية ليس بعيب؛ لأنه لا يوجب نقصان الثمن في
~~عادة التجار بل هو حرفة بمنزلة الخياطة ونحوها، فانعدامه لا يكون عيبا إلا
~~أن يكون ذلك مشروطا في العقد، فيردها لفوات الشرط لا للعيب، ولو كانت تحسن ms3230
~~الطبخ والخبز في يد البائع، ثم نسيت في يده، فاشتراها فوجدها لا تحسن ذلك
~~ردها، وإن لم يكن ذلك مشروطا في العقد؛ لأنها إذا كانت تحسن ذلك في يد
~~البائع، وهي صفة مرغوبة تشترى لها الجارية عادة.
# فالظاهر أنه إنما اشتراها رغبة فيها، فصارت مشروطة دلالة، فيردها لانعدام
~~المشروط، كما لو شرط ذلك نصا، وانعدام الختان في الغلام والجارية إذا كانا
~~مولودين كبيرين، فإن كانا مولودين صغيرين، فليس بعيب؛ لأن الختان في حالة
~~الكبر فيه زيادة ألم، وهذا الذي ذكر في الجارية في عرف بلادهم؛ لأنهم
~~يختنون الجواري، فأما في عرف ديارنا، فالجارية لا تختن، فعدم الختان فيها
~~لا يكون عيبا أصلا، وإن كان الغلام كبيرا حربيا لا يكون عيبا؛ لأنه فيه
~~ضرورة؛ لأن أكثر الرقيق يؤتى به من دار الحرب، وأهل الحرب لا ختان لهم، فلو
~~جعل ذلك عيبا يرد به لضاق الأمر على الناس، ولأن الختان إذا لم يكن من فعل
~~أهل دار الحرب وعادتهم، ومع ذلك اشتراه كان ذلك منه دلالة الرضا بالعيب،
~~والإباق والسرقة والبول في الفراش والجنون؛ لأن كل، واحد منها يوجب النقصان
~~في الثمن في عادة التجار نقصانا، فاحشا، فكان عيبا إلا أنه هل يشترط في هذه
~~العيوب الأربعة اتحاد الحالة؟ .
# وهل يشترط ثبوتها عند المشتري بالحجة لثبوت حق الرد؟ فسنذكره في موضعه إن
~~شاء الله تعالى، والحنف مصدر الأحنف من الخيل، وهو الذي إحدى عينيه زرقاء،
~~والأخرى كحلاء، والصدف مصدر الأصدف، وهو الدابة التي يتدانى فخذاها،
~~ويتباعد حافراها، ويلتوي رسغاها، والعزل مصدر الأعزل، وهو من الدواب الذي
~~يقع ذنبه من جانب عادة لا خلقة، والمشش، وهو ارتفاع العظم لآفة أصابته،
~~والجرد مصدر الأجرد، وهو من الإبل الذي أصابه انقطاع عصب من يده أو رجله،
~~فهو ينقصها إذا سار، والحران، والحرون مصدر الحرون، وهو الذي يقف، ولا
~~ينقاد للسائق، ولا للقائد، والجماح والجموح مصدر الجموح، وهو أن يشتد
~~الفرس، فيغلب راكبه، وخلع الرسن ظاهر، وبل المخلاة كذلك، والهشم في
~~الأواني، والصدع في الحوائط والجذوع، ms3231 ونحوها من العيوب، فأنواع العيوب فيها
~~كثيرة لا وجه لذكرها ههنا كلها، والتعويل في الباب على عرف التجار، فما نقص
~~الثمن في عرفهم، فهو عيب يوجب الخيار، وما لا فلا، والله عز وجل أعلم.
# ، وأما شرائط ثبوت الخيار (فمنها) ثبوت العيب عند البيع أو بعده قبل
~~التسليم حتى لو حدث بعد ذلك لا يثبت الخيار؛ لأن ثبوته لفوات صفة السلامة
~~المشروطة في العقد دلالة، وقد حصلت السلعة سليمة في يد المشتري (ومنها)
~~ثبوته عند المشتري بعد ما قبض المبيع، ولا يكتفى بالثبوت عند البائع لثبوت
~~حق الرد في جميع العيوب عند عامة المشايخ، وقال بعضهم: فيما سوى العيوب
~~الأربعة من الإباق، والسرقة، والبول في
# PageV05P275
# الفراش، والجنون، فكذلك، فأما في العيوب الأربعة، فثبوتها عند المشتري
~~ليس بشرط بل الثبوت عند البائع كاف، وبعضهم فصل في العيوب الأربعة، فقال:
~~لا يشترط في الجنون، ويشترط في غيره من العيوب الثلاثة.
# (وجه) قول من فصل هذه العيوب الأربعة من سائرها في اعتبار هذا الشرط أن
~~هذه العيوب عيوب لازمة لا زوال لها إذا ثبتت في شخص إلى أن يموت، فثبوتها
~~عند البائع يدل على بقائها عند المشتري، فكان له حق الرد من غير أن يظهر
~~عنده بخلاف سائر العيوب، فإنها ليست بلازمة (وجه) قول من فرق بين الجنون،
~~وغيره من الأنواع الثلاثة أن الجنون لفساد في محل العقد، وهو الدماغ، وهذا
~~مما لا زوال له عادة إذا ثبت، ولهذا قال محمد: إن الجنون عيب لازم بخلاف
~~الإباق، والبول في الفراش أنها ليست بلازمة بل تحتمل الزوال لزوال أسبابها.
# (وجه) قول العامة قول محمد نصا في الجامع الصغير، فإنه ذكر فيه أنه لا
~~يثبت للمشتري حق الرد في هذه العيوب الأربعة إلا بعد ثبوتها عنده، فكان
~~المعنى فيه أن الثابت عند البائع محتمل الزوال قابل الارتفاع، فأما ما سوى
~~العيوب الأربعة لا شك فيه، وكذلك العيوب الأربعة؛ لأن حدوثها في الذات
~~للأسباب الموجبة للحدوث، وهي محتملة للزوال، فكانت هي محتملة للزوال
~~لاحتمال زوال أسبابها، فإن ms3232 بقيت يثبت حق الرد، وإن ارتفعت لا يثبت، فلا
~~يثبت حق الرد بالاحتمال، فلا بد من ثبوتها عند المشتري؛ ليعلم أنها قائمة،
~~وقول القائل الجنون إذا ثبت لا يزول عادة ممنوع، فإن المجنون قد يفيق،
~~ويزول جنونه بحيث لا يعود إليه، فما لم يوجد عند المشتري لا يعلم بقاؤه،
~~كما في الأنواع الأخر إلا أن الفرق بين الجنون وغيره من الأنواع الثلاثة من
~~وجه آخر، وهو أن هناك يشترط اتحاد الحالة لثبوت حق الرد.
# وهو أن يكون وجودها عند البائع والمشتري في حالة الصغر أو في حال الكبر
~~حتى لو أبق أو سرق أو بال في الفراش عند البائع، وهو صغير عاقل، ثم كان ذلك
~~في يد المشتري بعد البلوغ لا يثبت له حق الرد، وفي الجنون اتحاد الحالة ليس
~~بشرط، وإنما كان كذلك؛ لأن اختلاف الحال في العيوب الثلاث يوجب اختلاف
~~السبب؛ لأن سبب البول على الفراش في حال الصغر هو ضعف في المثانة، وفي
~~الكبر هو داء في الباطن، والسبب في الإباق، والسرقة في الصغر هو الجهل،
~~وقلة التمييز، وفي الكبر الشرارة وخبث الطبيعة، واختلاف السبب يوجب اختلاف
~~الحكم، فكان الموجود في يد المشتري بعد البلوغ غير الموجود في يد البائع،
~~فكان عيبا حادثا، وأنه يمنع الرد بالعيب الحادث بخلاف الجنون؛ لأن سببه في
~~الحالين واحد لا يختلف، وهو فساد في محل العقل، وهو الدماغ، فكان الموجود
~~في حالة الكبر عين الموجود في حالة الصغر، وهذا والله عز وجل أعلم.
# معنى قول محمد في الكتاب الجنون عيب لازم أبدا لا ما قاله أولئك، والله
~~عز وجل الموفق (ومنها) عقل الصبي في الإباق، والسرقة والبول على الفراش حتى
~~لو أبق أو سرق أو بال على الفراش في يد البائع، وهو صغير لا يعقل، ثم كان
~~ذلك في يد المشتري، وهو كذلك لا يثبت له حق الرد، وهذا إذا فعل ذلك في يد
~~البائع، وهو صغير لا يعقل، ثم وجد ذلك في يد المشتري بعد ما عقل؛ لأن
~~الموجود في ms3233 يد البائع ليس بعيب، ولا بد من وجود العيب في يده (ومنها) اتحاد
~~الحال في العيوب الثلاثة، فإن اختلف لم يثبت حق الرد بأن أبق أو سرق أو بال
~~على الفراش في يد البائع، وهو صغير عاقل، ثم كان ذلك في يد المشتري بعد
~~البلوغ؛ لأن اختلاف الحال دليل اختلاف سبب العيب على ما بينا، واختلاف سبب
~~العيب يوجب اختلاف العيب، فكان الموجود بعد البلوغ عيبا حادثا عند الرد،
~~والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) جهل المشتري بوجود العيب عند العقد والقبض، فإن كان عالما به عند
~~أحدهما، فلا خيار له؛ لأن الإقدام على الشراء مع العلم بالعيب رضا به
~~دلالة، وكذا إذا لم يعلم عند العقد، ثم علم بعده قبل القبض؛ لأن تمام
~~الصفقة متعلق بالقبض، فكان العلم عند القبض كالعلم عند العقد (ومنها) عدم
~~اشتراط البراءة عن العيب في البيع عندنا حتى لو شرط، فلا خيار للمشتري؛ لأن
~~شرط البراءة عن العيب في البيع عندنا صحيح، فإذا أبرأه، فقد أسقط حق نفسه،
~~فصح الإسقاط، فيسقط ضرورة.
# ثم الكلام في البيع بشرط البراءة في الأصل في موضعين: أحدهما: في جوازه،
~~والثاني: في بيان ما يدخل تحت البراءة من العيب أما الكلام في جوازه، فقد
~~مر في موضعه، وإنما الحاجة ههنا إلى بيان ما يدخل تحت البراءة من العيب،
~~فنقول وبالله التوفيق البراءة لا تخلو إما أن كانت عامة بأن قال: بعت على
~~أني بريء من
# PageV05P276
# العيوب أو قال: من كل عيب.
# وأما أن كانت خاصة بأن قال: من عيب كذا، وسماه وكل ذلك لا يخلو من ثلاثة
~~أوجه إما أن قيد البراءة بعيب قائم حالة العقد، وإما أن أطلقها إطلاقا.
# وإما أن أضافها إلى عيب يحدث في المستقبل، فإن قيدها بعيب قائم حالة
~~العقد لا يتناول العيب الحادث بعد البيع قبل القبض بلا خلاف سواء كانت
~~البراءة عامة بأن قال أبرأتك من كل عيب به أو خاصة بأن قال أبرأتك مما به
~~من عيب كذا؛ لأن اللفظ المقيد بوصف لا ms3234 يتناول غير الموصوف بتلك الصفة، وإن
~~أطلقها إطلاقا دخل فيه القائم، والحادث عند أبي يوسف، وعند محمد لا يدخل
~~فيه الحادث، وله أن يرده وهو قول زفر.
# (وجه) قول محمد أن الإبراء عن العيب يقتضي، وجود العيب؛ لأن الإبراء عن
~~المعدوم لا يتصور، والحادث لم يكن موجودا عند البيع، فلا يدخل تحت الإبراء،
~~فلو دخل إنما يدخل بالإضافة إلى حالة الحدوث، والإبراء لا يحتمل الإضافة؛
~~لأن فيه معنى التمليك حتى يرتد بالرد، ولهذا لم يدخل الحادث عند الإضافة
~~إليه نصا، فعند الإطلاق أولى (وجه) قول أبي يوسف أن لفظ الإبراء يتناول
~~الحادث نصا، ودلالة (أما) النص، فإنه عم البراءة عن العيوب كلها أو خصها
~~بجنس من العيوب على الإطلاق نصا، فتخصيصه أو تقييده بالموجود عند العقد لا
~~يجوز إلا بدليل (وأما) الدلالة، فهي أن غرض البائع من هذا الشرط هو انسداد
~~طريق الرد، ولا ينسد إلا بدخول الحادث، فكان داخلا فيه دلالة.
# (وأما) قول محمد إن هذا إبراء عما ليس بثابت، فعبارة الجواب عن هذا الحرف
~~من وجهين أحدهما أن يقال: هذا ممنوع بل هو إبراء عن الثابت لكن تقديرا،
~~وبيانه من وجهين: أحدهما: أن العيب الحادث قبل القبض كالموجود عند العقد،
~~ولهذا يثبت حق الرد به، كما يثبت بالموجود عند العقد، ولما ذكرنا أن القبض
~~حكم العقد، فكان هذا إبراء عن حق ثابت تقديرا، والثاني: أن سبب حق الرد
~~موجود، وهو البيع؛ لأن البيع يقتضي تسليم المعقود عليه سليما عن العيب،
~~فإذا عجز عن تسليمه بصفة السلامة يثبت له حق الرد ليسلم له الثمن، فكان،
~~وجود تسليم المبيع سببا لثبوت حق الرد، والبيع سبب لوجود تسليم المبيع،
~~فكان ثبوت حق الرد بهذه الوسائط حكم البيع السابق، والبيع سبب، فكان هذا
~~إبراء عن حق الرد بعد، وجود سببه، وسبب الشيء إذا، وجد يجعل هو ثبوتا
~~تقديرا لاستحالة خلو الحكم عن السبب، فكان إبراء عن الثابت تقديرا.
# ولهذا صح الإبراء عن الجراحة؛ لكون الجرح سبب السراية، فكان إبراء عما
~~يحدث من ms3235 الجرح تقديرا، وكذا الإبراء عن الأجرة قبل استيفاء المنفعة يصح،
~~وإن كانت الأجرة لا تملك عندنا بنفس العقد لما قلنا كذا هذا، والثاني: أن
~~هذا إبراء عن حق ليس بثابت لكن بعد وجود سببه، وهو البيع، وأنه صحيح
~~كالإبراء عن الجرح والإبراء عن الأجرة على ما بينا بخلاف الإبراء عن كل حق
~~له أنه لا يتناول الحادث؛ لأن الحادث معدوم للحال بنفسه وبسببه، فلو انصرف
~~إليه الإبراء؛ لكان ذلك إبراء عما ليس بثابت أصلا لا حقيقة، ولا تقديرا
~~لانعدام سبب الحق، فلم ينصرف إليه، وقوله لو تناول الحادث؛ لكان هذا تعليق
~~البراءة بشرط أو الإضافة إلى وقت ممنوع بل هذا إبراء عن حق ثابت، وقت
~~الإبراء تقديرا لما بينا من الوجهين، فلم يكن هذا تعليقا، ولا إضافة، فيصح
~~والله عز وجل أعلم، وإن أضافها إلى عيب حادث بأن قال: على أني بريء من كل
~~عيب يحدث بعد البيع، فالبيع بهذا الشرط فاسد عندنا؛ لأن الإبراء لا يحتمل
~~الإضافة؛ لأنه.
# وإن كان إسقاطا، ففيه معنى التمليك؛ ولهذا لا يحتمل الارتداد بالرد، ولا
~~يحتمل الإضافة إلى زمان في المستقبل نصا، كما لا يحتمل التعليق بالشرط،
~~فكان هذا بيعا أدخل فيه شرطا فاسدا، فيوجب فساد البيع، ولو اختلفا في عيب،
~~فقال البائع: هو كان موجودا عند العقد، فدخل تحت البراءة، وقال المشتري: بل
~~هو حادث لم يدخل تحت البراءة، فإن كانت البراءة مطلقة، فهذا لا يتفرع على
~~قول أبي يوسف؛ لأن العيب الحادث داخل تحت البراءة المطلقة عنده، فأما على
~~قول محمد، فالقول قول البائع مع يمينه، وقال زفر، والحسن بن زياد القول قول
~~المشتري.
# (وجه) قولهما أن المشتري هو المبرئ؛ لأن البراءة تستفاد من قبله، فكان
~~القول فيما أبرأ، قوله (وجه) قول محمد أن البراءة عامة، والمشتري يدعي حق
~~الرد بعموم البراءة عن حق الرد بالعيب، والبائع ينكر، فكان القول قوله، كما
~~لو أبرأه عن الدعاوى كلها، ثم ادعى شيئا مما في يده، وهو ينكر كان القول
~~قوله دون المشتري لما قلنا ms3236 كذا هذا، ولو كانت مقيدة بعيب يكون
# PageV05P277
# عند العقد، فاختلف البائع، والمشتري على نحو ما ذكرنا، فالقول قول
~~المشتري؛ لأن البراءة المقيدة بحال العقد لا تتناول إلا الموجود حالة
~~العقد، والمشتري يدعي العيب لأقرب الوقتين، والبائع يدعيه لأبعدهما، فكان
~~الظاهر شاهدا للمشتري، وهذا؛ لأن عدم العيب أصل، والوجود عارض، فكان إحالة
~~الموجود إلى أقرب الوقتين أقرب إلى الأصل، والمشتري يدعي ذلك، فكان القول
~~قوله.
# ولو اشترى عبدا، وقبضه فساومه رجل، فقال المشتري: اشتره، فإنه لا عيب به،
~~ثم لم يتفق البيع بينهما، ثم وجد المشتري به عيبا، وأقام البينة على أن هذا
~~العيب كان عند البائع، فقال له البائع: إنك أقررت أنه لا عيب به، فقد أكذبت
~~شهودك لا يبطل بهذا الكلام حقه في الرد بالعيب، وله أن يرده؛ لأن مثل هذا
~~الكلام في المتعارف لا يراد به حقيقة، وإنما يذكر لترويج السلعة، ولأن
~~ظاهره كذب؛ لأنه نفى عنه العيوب كلها، والآدمي لا يخلو عن عيب، فالتحق
~~بالعدم وصار كأنه لم يتكلم به، ولو عين نوعا من العيوب بأن قال: اشتره،
~~فإنه ليس به عيب كذا، ثم وجد به عيبا، وأراد الرد، فإن كان ذلك نوعا آخر
~~سوى النوع الذي عينه له أن يرده؛ لأنه لا إقرار منه بهذا النوع، وإن كان من
~~النوع الذي عين ينظر إن كان مما يحدث مثله في مثل تلك المدة ليس له حق
~~الرد؛ لأن مثل هذا الكلام يراد به التحقيق في المتعارف لا ترويج السلعة،
~~فصار مناقضا؛ ولأن الآدمي يخلو عن عيب معين، فلم يتعين بكذبه، وإن كان مما
~~لا يحدث مثله في مثل تلك المدة له حق الرد؛ لأنا تيقنا بكذبه حقيقة، فالتحق
~~كلامه بالعدم.
# ولو أبرأه عن عيب، واحد شجة أو جرح، فوجد شجتين أو جرحين، فعلى قول أبي
~~يوسف الخيار للبائع يبرأ من أيهما شاء، وعلى قول محمد الخيار للمشتري يرد
~~أيهما شاء، وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر عند امتناع الرد باعتراض أسباب
~~الامتناع من هلاك المبيع أو حدوث عيب ms3237 آخر في يد المشتري أو غير ذلك من
~~الأسباب المانعة من الرد، وأراد الرجوع بنقصان العيب، فأما عند إمكان الرد،
~~فلا تظهر فائدة في هذا الاختلاف (وجه) قول محمد أن الإبراء يستفاد من قبل
~~المشتري، والاحتمال جاء من قبله حيث أطلق البراءة إلى شجة واحدة غير عين،
~~وإذا كان الإجمال منه كان البيان إليه.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الإبراء، وإن كان من المشتري لكن منفعة الإبراء
~~عائدة إلى البائع، فصار كأن المشتري، فوض التعيين إليه، فكان الخيار له،
~~ولو أبرأه من كل داء روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقع عن الباطن؛ لأن الظاهر
~~يسمى مرضا لا داء.
# وروي عن أبي يوسف أنه يقع عن الظاهر والباطن جميعا؛ لأن الكل داء، ولو
~~أبرأه من كل غائلة، فهي على السرقة، والإباق والفجور وكل ما كان من فعل
~~الإنسان مما يعده التجار عيبا كذا روي عن أبي يوسف؛ لأن الغائلة هي
~~الجناية، وهي التي تكتب في عهدة المماليك لا داء، ولا غائلة على ما «كتب
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - حينما اشترى عبدا أو أمة، وهذا ما اشترى
~~محمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من العداء بن خالد بن هوذة عبدا أو
~~أمة لا داء به، ولا غائلة بيع المسلم من المسلم» ، والله عز وجل أعلم.
# (وأما) طريق إثبات العيب، فلا يمكن الوصول إلى معرفة أقسام العيوب؛ لأن
~~طريق إثبات العيب يختلف باختلاف العيب، فنقول وبالله التوفيق العيب لا يخلو
~~(إما) أن يكون ظاهرا شاهدا يقف عليه كل أحد كالإصبع الزائدة والناقصة والسن
~~الشاغية والساقطة وبياض العين والعور والقروح والشجاج ونحوها (وإما) أن
~~يكون باطنا خفيا لا يقف عليه إلا الخواص من الناس، وهم الأطباء، والبياطرة.
# (وإما) أن يكون مما لا يقف عليه إلا النساء بأن كان على فرج الجارية أو
~~مواضع العورة منها، وإما أن يكون مما لا يقف عليه النساء بأن كان داخل
~~الفرج، وإما أن يكون مما لا يقف عليه إلا الجارية المشتراة كارتفاع الحيض
~~والاستحاضة، ms3238 وإما أن يكون مما لا يوقف عليه إلا بالتجربة والامتحان عند
~~الخصومة كالإباق والسرقة والبول على الفراش والجنون والمشتري لا يخلو إما
~~أن يريد إثبات كون العيب في يده للحال، وإما أن يريد إثبات كونه في يد
~~البائع عند البيع، والقبض فإن أراد إثبات كونه للحال، فإن كان يوقف عليه
~~بالحس والعيان، فإنه يثبت بنظر القاضي أو أمينه؛ لأن العيان لا يحتاج إلى
~~البيان، وإن كان لا يقف عليه إلا الأطباء والبياطرة، فيثبت لقوله عز وجل
~~{فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] ، وهم في هذا الباب من
~~أهل الذكر فيسألون، وهل يشترط فيه العدد؟ .
# ذكر الكرخي في مختصره أنه يشترط، فلا يثبت إلا بقول اثنين منهم من أهل
# PageV05P278
# الشهادة، وهكذا ذكر القاضي الإسبيجابي في شرحه مختصر الطحاوي، وذكر شيخي
~~الإمام الزاهد علاء الدين محمد بن أحمد السمرقندي - رحمه الله - في بعض
~~مصنفاته أنه ليس بشرط، ويثبت بقول مسلم عدل منهم، وكذا ذكر الشيخ الإمام
~~الزاهد أبو المعين في الجامع الكبير من تصانيفه (وجه) هذا القول أن هذه
~~الشهادة لا يتصل بها القضاء، وإنما تصح بها الخصومة، فقط، فلا يشترط فيها
~~العدد، وهذا؛ لأن شرط العدد في الشهادة ثبت تعبدا غير معقول المعنى؛ لأن
~~رجحان جانب الصدق على جانب الكذب في خبر المسلم لا يقف على عدد بل يثبت
~~بنفس العدالة إلا أن الشرع، ورد به تعبدا، فيراعى فيه مورد التعبد، وهو
~~شهادة يتصل بها القضاء، وهذه شهادة لا يتصل بها القضاء، فبقيت على أصل
~~القياس.
# وحجة القول الأول النصوص المقتضية لاعتبار العدد في عموم الشهادة،
~~والمعقول الذي ذكرناه في كتاب الشهادات؛ ولأن هذه الشهادة، وإن كان لا يتصل
~~بها القضاء لكنها من ضرورات القضاء لا وجود للقضاء بدونها ألا ترى أنه ما
~~لم يثبت العيب عند البائع والمشتري، فالقاضي لا يقضي بالرد، فكان من ضرورات
~~القضاء، فيشترط فيها العدد، كما يشترط في الشهادة على إثبات العيب عند
~~البائع، وإن كان مما لا يطلع عليه إلا النساء، فالقاضي يريهن ms3239 ذلك لقوله عز
~~وجل {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] ، والنساء فيما لا
~~يطلع عليه الرجال أهل الذكر، ولا يشترط العدد منهن بل يكتفى بقول امرأة
~~واحدة عدل، والثنتان أحوط؛ لأن قولهما فيما لا يطلع عليه الرجال حجة في
~~الشرع كشهادة القابلة في النسب.
# لكن لا بد من العدالة؛ لأن هذا يرجح جانب الصدق على جانب الكذب في الخبر،
~~ولا يثبت بقول المشتري، وإن كان يطلع عليه؛ لأن النظر إلى موضع العيب مباح
~~له؛ لأنه متهم في هذا الباب، ولا تهمة فيهن، ورخصة النظر ثابتة لهن حالة
~~الضرورة على ما ذكرنا في كتاب الاستحسان، فيلحق هذا بما لا يطلع عليه إلا
~~النساء لما قلنا، وإن كان لا يطلع عليه إلا الجارية المشتراة، فلا يثبت
~~بقولها؛ لكونها متهمة، وإن كان في داخل فرجها، فلا طريق للوقوف عليه أصلا،
~~فكان الطريق في هذين النوعين هو استحلاف البائع بالله عز وجل ليس به للحال
~~هذا العيب.
# (وأما) الإباق والسرقة والبول في الفراش، والجنون، فلا يثبت إلا بشهادة
~~رجلين أو رجل وامرأتين؛ لأن هذا مما لا يوقف عليه إلا بالخبر، ولا ضرورة
~~فيه، فلا بد من اعتبار العدد فيه، كما في سائر الشهادات، فإن لم يقم
~~للمشتري حجة على إثبات العيب للحال في هذه العيوب الأربعة هل يستحلف
~~البائع؟ لم يذكر في الأصل، وذكر في الجامع أنه يستحلف في قول أبي يوسف،
~~ومحمد، وسكت عن قول أبي حنيفة عن المشايخ من قال: يستحلف بلا خلاف بينهم،
~~والتنصيص على قولهما لا يدل على أن أبا حنيفة مخالفهما، ومنهم من قال:
~~المسألة على الاختلاف ذكرت في النوادر، وذكر الطحاوي أيضا أن عند أبي حنيفة
~~لا يستحلف، وعندهما يستحلف.
# (وجه) قولهما أن المشتري يدعي حق الرد، ولا يمكنه الرد إلا بإثبات العيب
~~عند نفسه، وطريق الإثبات البينة أو نكول البائع، فإذا لم تقم له بينة
~~يستحلف لينكل البائع، فيثبت العيب عند نفسه، ولهذا يستحلف عند عدم البينة
~~على إثبات العيب عند البائع كذا هذا، ولأبي ms3240 حنيفة أن الاستحلاف يكون عقيب
~~الدعوى على البائع، ولا دعوى له على البائع إلا بعد ثبوت العيب عند نفسه،
~~ولم يثبت، فلم تثبت دعواه على البائع، فلا يستحلف، وقولهما له طريق
~~الإثبات، وهو النكول قلنا النكول بعد الاستحلاف وانعدام الدعوى يمنع
~~الاستحلاف؛ لأن استحلاف البائع في هذه العيوب على العلم لا على البتات
~~وبالله ما يعلم أن هذا العبد أبق عند المشتري، ولا سرق ولا بال على الفراش
~~ولا جن، ولا يحلف على البتات؛ لأنه حلف علي غير فعله.
# ومن حلف على غير فعله يحلف على العلم؛ لأنه لا علم له بما ليس بفعله، ومن
~~حلف على فعل نفسه يحلف على البتات أصله خبر المثنوي، فإن حلف لم يثبت العيب
~~عند المشتري، وإن نكل يثبت عنده، فيحتاج إلى الإثبات عنده.
# وإذا أراد إثبات العيب عند البائع، فينظر إن كان العيب مما لا يحتمل
~~الحدوث أصلا كالإصبع الزائدة، ونحوها أو لا يحتمل حدوث مثله في مثل تلك
~~المدة كالسن الشاغية، ونحوها ثبت كونه عند البائع بثبوت كونه عند المشتري؛
~~لأنه إذا لم يحتمل الحدوث أولا يحتمل حدوث مثله في مثل تلك المدة، فقد
~~تيقنا بكونه عند البائع، وإن كان مما يحتمل حدوث مثله في مثل تلك المدة لا
~~يكتفى بثبوت كونه عند
# PageV05P279
# المشتري بل يحتاج المشتري إلى إثبات كونه عند البائع؛ لأنه إذا احتمل
~~حدوث مثله في مثل تلك المدة احتمل أنه لم يكن عند البائع، وحدث عند
~~المشتري، فلا يثبت حق الرد بالاحتمال، فلا بد من إثباته عند البائع
~~بالبينة، وهي شهادة رجلين أو رجل وامرأتين طبيبتين كانا أو غير طبيبتين.
# وإنما شرط العدد في هذه الشهادة؛ لأنها شهادة يقضى بها على الخصم، فكان
~~العدد فيها شرطا كسائر الشهادات التي يقضى بها على الخصوم.
# وروي عن أبي يوسف أنه فيما لا يطلع عليه إلا النساء يرد بثبوته عند
~~المشتري، ولا يحتاج إلى الإثبات عند البائع، والمشهور من مذهب أبي يوسف،
~~ومحمد رحمهما الله أنه لا يكتفى بالثبوت عند المشتري بل ms3241 لا بد من إثباته
~~عند البائع، وهو الصحيح؛ لأن قول النساء في هذا الباب حجة ضرورة، والضرورة
~~في القبول في حق ثبوته عند المشتري لتوجه الخصومة وليس من ضرورة ثبوته عند
~~البائع لاحتمال الحدوث، فيقبل قولهما في حق توجه الخصومة؛ لأن حق الرد على
~~البائع، وإذا كان الثبوت عند البائع فيما يحدث مثله شرطا لثبوت حق الرد.
# فيقول القاضي: هل كان هذا العيب عندك؟ فإن قال: نعم، رد عليه إلا أن يدعي
~~الرضا أو الإبراء، وإن قال: لا كان القول قوله إلا أن يقيم المشتري البينة؛
~~لأن المشتري يدعي عليه حق الرد وهو ينكر، فإن أقام المشتري البينة على ذلك
~~رده على البائع، إلا أن يدعي البائع الدفع أو الإبراء ويقيم البينة على ذلك
~~فتندفع دعوى المشتري، وإن لم يكن له بينة فطلب يمين المشتري حلفه القاضي
~~بالله سبحانه وتعالى ما رضي بهذا العيب وإلا أبرأه عنه ولا عرضه على البيع
~~منذ رآه، وإن لم يدع الدفع بالرضا والإبراء فإن القاضي يقضي بفسخ العقد ولا
~~يستحلف المشتري على الرضا والإبراء والعرض على البيع عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وعند أبي يوسف: لا يفسخ ما لم يستحلفه بالله تعالى ما رضي بهذا العيب ولا
~~أبرأه عنه ولا عرضه على البيع بعد ما علم به من العيب.
# (وجه) قول أبي يوسف أن القاضي لو قضى بالفسخ قبل الاستحلاف فمن الجائز أن
~~يدعي البائع على المشتري بالدفع بدعوى الرضا والإبراء بعد القضاء بالفسخ
~~ويقيم البينة فيفسخ قضاؤه، فكان الاستحلاف قبل الفسخ فيه صيانة للقضاء عن
~~النقض وأنه واجب (وجه) قولهما أن البائع إذا لم يطلب يمين المشتري فتحليف
~~القاضي من غير طلب الخصم إنشاء الخصومة، والقاضي نصب لقطع الخصومة لا
~~لإنشائها، وقول أبي يوسف أن في هذا صيانة قضاء القاضي عن الفسخ فنقول:
~~الصيانة حاصلة بدونه؛ لأن الظاهر أن البائع لم يعلم بوجود الرضا من
~~المشتري، إذ لو علم لادعى الدفع بدعوى، ولما سكت عن دعوى الدفع عند قيام
~~البينة دل أنه لم يظهر ms3242 له الرضا من المشتري فلا يدعي الدفع بعد ذلك.
# وإن لم يقم المشتري بينة على إثبات العيب عند البائع وطلب المشتري يمينه
~~ففيما سوى العيوب الأربعة يستحلف على البتات بالله تعالى لقد بعته وسلمته
~~وما به هذا العيب، وإنما يجمع بين البيع والتسليم في الاستحلاف؛ لأن
~~الاقتصار على البيع يوجب بطلان حق المشتري في بعض الأحوال لجواز أن يحدث
~~العيب بعد البيع قبل التسليم فيبطل حقه فكان الاحتياط هو الجمع بينهما،
~~ومنهم من قال: لا احتياط في هذا لأنه لو استحلف على هذا الوجه فمن الجائز
~~حدوث العيب بعد البيع قبل التسليم فيكون البائع صادقا في يمينه؛ لأن شرط
~~حنثه وجود العيب عند البيع والتسليم جميعا فلا يحنث بوجوده في أحدهما فيبطل
~~حق المشتري فكان الاحتياط في هذا الاستحلاف على حاصل الدعوى بالله عز وجل
~~ما له حق الرد بهذا العيب الذي ذكره، ومنهم من قال: يستحلف بالله تعالى لقد
~~سلمته وما به هذا العيب الذي يدعي وهو صحيح؛ لأنه يدخل فيه الموجود عند
~~البيع والحادث قبل التسليم.
# وإنما لم يستحلف على البتات؛ لأنه استحلف على فعل نفسه " وهو البيع
~~والتسليم " بصفة السلامة ثم إذا حلف فإن حلف برئ ولا يرد عليه وإن نكل يرد
~~عليه ويفسخ العقد إلا إذا ادعى البائع على المشتري الرضا بالعيب أو الإبراء
~~عنه أو العرض على البيع بعد العلم به، ويقيم البينة فيبرأ ولا يرد عليه،
~~وإن لم يكن له بينة وطلب تحليف المشتري يحلف عليه، وإن لم يطلب يفسخ العقد،
~~ولا يحلفه عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف على ما تقدم.
# (وأما) في العيوب الأربعة: ففي الثلاثة منها وهي الإباق والسرقة والبول
~~في الفراش يستحلف بالله تعالى ما أبق عندك منذ بلغ مبلغ الرجال، وفي الجنون
~~بالله عز وجل ما جن عندك قط، وإنما اختلفت هذه العيوب في كيفية
# PageV05P280
# الاستحلاف لما ذكرنا فيما تقدم أن اتحاد الحالة في العيوب الثلاثة شرط
~~ثبوت حق الرد وليس بشرط في الجنون بل هو عيب لازم ms3243 أبدا.
# وأما كيفية الرد والفسخ بالعيب بعد ثبوته: فالمبيع لا يخلو إما أن يكون
~~في يد البائع أو في يد المشتري، فإن كان في يد البائع ينفسخ البيع بقول
~~المشتري " رددت " ولا يحتاج إلى قضاء القاضي ولا إلى التراضي بالإجماع، وإن
~~كان في يد المشتري لا ينفسخ إلا بقضاء القاضي أو بالتراضي عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - ينفسخ بقوله " رددت من غير الحاجة إلى القضاء ولا
~~إلى رضا البائع " وأجمعوا على أن الرد بخيار الشرط يصح من غير قضاء ولا
~~رضاء، وكذلك الرد بخيار الرؤية متصلا بلا خلاف بين أصحابنا (وجه) قول
~~الشافعي - رحمه الله - أن هذا نوع فسخ فلا تفتقر صحته إلى القضاء ولا إلى
~~الرضا كالفسخ بخيار الشرط بالإجماع وبخيار الرؤية على أصلكم، ولهذا لم
~~يفتقر إليه قبل القبض وكذا بعده.
# (ولنا) أن الصفقة تمت بالقبض، وأحد العاقدين لا ينفرد بفسخ الصفقة بعد
~~تمامها كالإقالة؛ وهذا لأن الفسخ يكون على حسب العقد؛ لأنه يرفع العقد، ثم
~~العقد لا ينعقد بأحد العاقدين فلا ينفسخ بأحدهما من غير رضا الآخر ومن غير
~~قضاء القاضي بخلاف ما قبل القبض؛ لأن الصفقة قبل القبض ليست بتامة بل
~~تمامها بالقبض، فكان بمنزلة القبول كأنه لم يسترد بخلاف الرد بخيار الشرط؛
~~لأن الصفقة غير منعقدة في حق الحكم مع بقاء الخيار فكان الرد في معنى الدفع
~~والامتناع من القبول، وبخلاف الرد بخيار الرؤية؛ لأن عدم الرؤية منع تمام
~~الصفقة؛ لأنه أوجب خللا في الرضا، فكان الرد كالدفع أما ههنا إذ الصفقة قد
~~تمت بالقبض فلا تحتمل الانفساخ بنفس الرد من غير قرينة القضاء أو الرضا
~~والله عز وجل أعلم.
# بيان من تلزمه الخصومة في العيب.
# فنقول وبالله التوفيق: الخصومة في البيع تلزم البائع سواء كان حكم العقد
~~له أو لغيره بعد أن كان من أهل أن تلزمه الخصومة إلا القاضي أو أمينه
~~كالوكيل والمضارب والشريك والمكاتب والمأذون والأب والوصي؛ لأن الخصومة في
~~العيب من حقوق العقد، وحقوق العقد في هذا الباب راجعة إلى العاقد ms3244 إذا كان
~~أهلا، فإن لم يكن بأن كان صبيا أو محجورا أو عبدا محجورا فالخصومة لا تلزمه
~~وإنما تلزم الموكل على ما ذكرنا في كتاب الوكالة وأما القاضي أو أمينه:
~~فالخصومة لا تلزمه؛ لأن الولاية للقاضي إنما ثبتت شرعا نظرا لمن وقع له
~~العقد، فلو لزمه العهدة لامتنع عن النظر خوفا من لزوم العهدة، فكان القاضي
~~في هذا الباب بمنزلة الرسول فيه والوكيل في باب النكاح، وما يلزم الوكيل من
~~العهدة يرجع بها على الموكل.
# والمكاتب والمأذون لا يرجعان على المولى؛ لأن الوكيل يتصرف للموكل نيابة
~~عنه، وتصرف النائب كتصرف المنوب عنه وأما المكاتب والمأذون: فإنما يتصرفان
~~بطريق الأصالة لأنفسهما لا بطريق النيابة عن المولى لما عرف أن الإذن فك
~~الحجر وإزالة المانع، فإذا زال الحجر بالإذن فالعبد يتصرف بمالكية نفسه
~~فكان عاقدا لنفسه لا لمولاه، والذي يقع للمولى هو حكم التصرف لا غير، وإذا
~~كان عاقدا لنفسه كانت العهدة عليه، ولو رد المبيع على الوكيل هل له أن يرده
~~على موكله؟ فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه:.
# (إما) أن يرده عليه ببينة قامت على العيب، وإما أن يرده عليه بنكوله،
~~وإما أن يرده عليه بإقراره بالعيب، فإن رده عليه ببينة قامت على العيب يرده
~~على الموكل؛ لأن البينة حجة مطلقة، وهو نائب عنه فيلزم الموكل، وإن رده
~~عليه بنكوله فكذلك؛ لأن نكوله مضاف إلى الموكل لكونه مضطرا ملجأ إليه، ألا
~~ترى أنه لا يملكه في الخصومة وإنما جاء هذا الاضطرار من ناحية الموكل، لأنه
~~هو الذي أوقعه فيه فكان مضافا إليه، وإن رده عليه بإقراره بالعيب ينظر إن
~~كان عيبا لا يحدث مثله يرد على الموكل؛ لأنه علم بثبوته عند البيع بيقين.
# وأما إن كان عيبا يحدث مثله لا يرد على الموكل حتى يقيم البينة، فإن كان
~~رد عليه بقضاء القاضي بإقراره لا يرد؛ لأن إقرار المقر يلزمه دون غيره؛
~~لأنه حجة قاصرة فكان حجة في حقه خاصة لا في حق موكله.
# وإن رد عليه بغير قضاء لزم الوكيل ms3245 خاصة سواء كان العيب يحدث مثله أو لا
~~يحدث مثله؛ لأن الرد بغير قضاء وإن كان فسخا في حق العاقدين فهو بيع جديد
~~في حق غيرهما فلا يملك الرد على الموكل كما لو اشتراه، فأما المضارب
~~والشريك فبقبولهما يلزم رب المال والشريك الآخر؛ لأن حكم شركتهما تلزمهما
~~بخلاف الوكيل والله عز وجل أعلم.
# وأما بيان ما يمنع الرد بالعيب ويسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع
~~وما لا يسقط ولا يلزم.
# فنقول وبالله التوفيق: الرد يمتنع بأسباب (منها) :
# PageV05P281
# الرضا بالعيب بعد العلم به؛ لأن حق الرد لفوات السلامة المشروطة في العقد
~~دلالة ولما رضي بالعيب بعد العلم به دل أنه ما شرط السلامة؛ ولأنه ثبت نظرا
~~للمشتري دفعا للضرر عنه، فإذا رضي بالعيب فلم ينظر لنفسه ورضي بالضرر ثم
~~الرضا نوعان: صريح وما هو في معنى الصريح، ودلالة أما الأول: فنحو قوله "
~~رضيت بالعيب أو أجزت هذا البيع أو أوجبته " وما يجري هذا المجرى وأما
~~الثاني: فهو أن يوجد من المشتري بعد العلم بالعيب تصرف في المبيع يدل على
~~الرضا بالعيب نحو ما إذا كان ثوبا فصبغه أو قطعه أو سويقا فلته بسمن أو
~~أرضا فبنى عليها أو حنطة فطحنها أو لحما فشواه ونحو ذلك، أو تصرف تصرفا
~~أخرجه عن ملكه وهو عالم بالعيب أو ليس بعالم أو باعه المشتري أو وهبه وسلمه
~~أو أعتقه أو كاتبه أو دبره أو استولده؛ لأن الإقدام على هذه التصرفات مع
~~العلم بالعيب دليل الرضا بالعيب، ويكون العلم بالعيب وكل ذلك يبطل حق الرد.
# ولو باعه المشتري ثم رد عليه بعيب فإن كان قبل القبض له أن يرده على
~~بائعه سواء كان الرد بقضاء القاضي أو بالتراضي بالإجماع، وإن كان بعد القبض
~~فإن كان بقضاء القاضي له أن يرده على بائعه بلا خلاف، وإن كان قبله البائع
~~بغير قضاء ليس له أن يرده عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - له أن يرده
~~(وجه) قوله أن المانع من الرد خروج السلعة عن ملكه فإذا عادت إليه ms3246 فقد زال
~~المانع وصار كأنه لم يخرج ولهذا إذا رد عليه بقضاء له أن يرده على بائعه،
~~وكذا إذا رد عليه بخيار شرط أو بخيار رؤية على أصلكم.
# (ولنا) أن القبول بغير قضاء فسخ في حق العاقدين، بيع جديد في حق غيرهما،
~~فصار كما لو عاد إليه بشراء، ولو اشتراه لم يملك الرد على بائعه كذا هذا،
~~والدليل على أن القبول بغير قضاء بيع جديد في حق غير العاقدين أن معنى
~~البيع موجود فكان شبهة الشراء قائمة فكان الرد عند التراضي بيعا لوجود معنى
~~البيع فيه إلا أنه أعطي له حكم الفسخ في حق العاقدين فبقي بيعا جديدا في حق
~~غيرهما بمنزلة الشراء المبتدإ، ولهذا يثبت للشفيع حق الشفعة، وحق الشفعة
~~إنما يثبت بالبيع بخلاف الرد بقضاء القاضي؛ لأنه لم يوجد فيه معنى البيع
~~أصلا؛ لانعدام التراضي فكان فسخا والفسخ رفع العقد من الأصل وجعله كأن لم
~~يكن، ولهذا لم يثبت للشفيع حق الشفعة، وبخلاف ما قبل القبض؛ لأن الصفقة لا
~~تمام لها قبل القبض، ألا ترى أن حدوث العيب قبل القبض كوجوده قبل البيع؟ ،
~~فكان الرد قبل القبض في معنى الامتناع عن القبول، كأن المشتري رد إيجاب
~~البائع ولم يقبله.
# ولهذا لم يفتقر الرد قبل القبض إلى القاضي، وبخلاف ما إذا رد عليه بخيار
~~شرط أو رؤية أنه يرده على بائعه؛ لأن معنى البيع لم يوجد في هذا الرد، ألا
~~ترى أنه يرد على بائعه من غير رضاه فكان فسخا ورفعا للعقد من الأصل كأنه لم
~~يكن، وكذا لو وطئ الجارية المشتراة أو لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة
~~مع العلم بالعيب لما قلنا، وكذا بدون العلم بالعيب، وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: إن كانت الجارية بكرا فوطئها المشتري فكذلك، وأما إذا كانت ثيبا
~~فوطئها بدون العلم بالعيب لا تمنع الرد بالعيب، وستأتي المسألة إن شاء الله
~~تعالى، ولو قبلت الجارية المشتري لشهوة فقد مر تفصيل الكلام فيه في شرط
~~الخيار، ولو استخدم المشتري بعد ما علم بالعيب فالقياس ms3247 أن يسقط خياره، وفي
~~الاستحسان لا يسقط، وقد ذكرنا وجه القياس والاستحسان في خيار الشرط.
# ولو كان المشترى دابة فركبها بعد العلم بالعيب فإن ركبها لحاجة نفسه يسقط
~~خياره، وإن ركبها ليسقيها أو ليردها على البائع أو ليشتري لها علفا ففيه
~~قياس واستحسان كما في الاستخدام، وقد ذكرنا ذلك في خيار الشرط، ولو ركبها
~~لينظر إلى سيرها بعد العلم بالعيب يكون رضا يسقط خياره، وفي شرط الخيار لا
~~يسقط، والفرق بينهما قد تقدم في خيار الشرط، وكذا لو اشترى ثوبا فلبسه بعد
~~العلم لينظر إلى طوله وعرضه بطل خياره وفي خيار الشرط لا يبطل.
# (ووجه) الفرق بينهما قد ذكرناه في شرط الخيار وإن كان المشترى دارا
~~فسكنها بعد ما علم بالعيب أو رم منها شيئا أو هدم يسقط خياره، وذكر في بعض
~~شروح مختصر الطحاوي في السكنى روايتان والحاصل أن كل تصرف يوجد من المشتري
~~في المشترى بعد العلم بالعيب يدل على الرضا بالعيب يسقط الخيار ويلزم البيع
~~والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) إسقاط الخيار صريحا أو ما هو في معنى الصريح نحو أن يقول
~~المشتري: أسقطت الخيار أو أبطلته أو ألزمت البيع أو أوجبته وما يجري هذا
~~المجرى؛ لأن خيار العيب حقه، والإنسان بسبيل من التصرف في حقه استيفاء
~~وإسقاطا.
# (ومنها) إبراء المشتري عن العيب؛
# PageV05P282
# لأن الإبراء إسقاط، وله ولاية الإسقاط؛ لأن الخيار حقه والمحل قابل
~~للسقوط، ألا ترى كيف احتمل السقوط بالإسقاط صريحا؟ فإذا أسقطه يسقط.
# (ومنها) هلاك المبيع لفوات محل الرد.
# (ومنها) نقصانه، وجملة الكلام فيه أن نقصان المبيع لا يخلو إما أن يكون
~~قبل القبض وإما أن يكون بعده، وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون بآفة سماوية أو
~~بفعل المشتري أو بفعل البائع أو بفعل المبيع أو بفعل أجنبي، فإن كان قبل
~~القبض بآفة سماوية أو بفعل المبيع فهذا وما إذا لم يكن به عيب سواء، وقد
~~ذكرنا حكمه في بيع البات فيما تقدم أن المشتري بالخيار، ثم إن كان النقصان
~~نقصان قدر فإن شاء ms3248 أخذ الباقي بحصته من الثمن وإن شاء ترك، وإن كان نقصان
~~وصف فإن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء ترك لما ذكرنا هنالك، وإن كان بفعل
~~البائع فكذلك الجواب فيه، وفيما إذا لم يكن به عيب سواء وهو أن المشتري
~~بالخيار إن شاء أخذه وطرح عنه قدر النقصان الذي حصل بفعل البائع من الثمن،
~~وإن شاء ترك كما إذا لم يجد به عيبا، وإن كان بفعل المشتري لا خيار له
~~ويصير قابضا بالجناية ويتقرر عليه جميع الثمن إن لم يجد به عيبا كان عند
~~البائع على ما ذكرنا فيما تقدم.
# وإن وجد عيبا كان عند البائع فإن شاء رجع بنقصان العيب وإن شاء رضي به،
~~وإن قال البائع: أنا آخذه مع النقصان ليس للمشتري أن يحبسه ويرجع عليه
~~بالنقصان بل يرده عليه ويسقط جميع الثمن، وسنذكر الأصل في جنس هذه المسائل
~~في بيان ما يمنع الرجوع بنقصان العيب وما لا يمنع، هذا إذا لم يوجد من
~~البائع منع المبيع لاستيفاء الثمن بعد ما صار المشتري قابضا بالجناية، فأما
~~إذا وجد منه منع بعد ذلك ثم وجد المشتري به عيبا له أن يرده على البائع،
~~ويسقط عن المشتري جميع الثمن؛ لأنه بالمنع صار مستردا للمبيع ناقضا ذلك
~~القبض فانتقض وجعل كأن لم يكن له، فكان حق الرد على البائع ويسقط عنه جميع
~~الثمن إلا قدر ما نقص بفعله.
# وإن كان بفعل أجنبي فالمشتري بالخيار إن شاء رضي به بجميع الثمن واتبع
~~الجاني بالأرش، وإن شاء ترك ويسقط عنه جميع الثمن واتبع البائع الجاني
~~بالأرش كما إذا لم يجد المشتري بها عيبا، هذا إذا حدث النقصان قبل القبض ثم
~~وجد به عيبا، فأما إذا حدث بعد القبض ثم وجد به عيبا فإن حدث بآفة سماوية
~~أو بفعل المبيع أو بفعل المشتري لم يكن له أن يرده بالعيب عند عامة
~~العلماء، وقال مالك - رحمه الله -: له أن يرده ويرد معه أرش العيب الحادث
~~(وجه) قوله أن حق الرد بالعيب ثبت نظرا للمشتري فلو ms3249 امتنع إنما يمتنع نظرا
~~للبائع والمشتري باستحقاق النظر أولى من البائع؛ لأنه لم يدلس العيب
~~والبائع قد دلس (ولنا) أن شرط الرد أن يكون المردود عند الرد على الصفة
~~التي كان عليها عند القبض ولم يوجد؛ لأنه خرج عن ملك البائع معيبا بعيب
~~واحد ويعود على ملكه معيبا بعيبين فانعدم شرط الرد فلا يرد.
# ولو كان المبيع جارية فوطئها المشتري ثم اطلع على عيب بها فإن كانت بكرا
~~لم يردها بالإجماع، وإن كانت ثيبا فكذلك عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: ترد.
# (وجه) قوله: أنه وجد سبب ثبوت حق الرد مع شرطه وما بعد السبب وشرطه إلا
~~الحكم (أما) السبب فهو العيب وقد وجد (وأما) الشرط: فهو أن يكون المردود
~~وقت الرد كما كان وقت القبض وقد وجد؛ لأن الوطء لا يوجب نقصان العين إذ هو
~~استيفاء منافع البضع فأشبه الاستخدام، بخلاف وطء البكر؛ لأن العذرة عضو
~~منها وقد أزالها بالوطء، ولنا أن منافع البضع لها حكم الأجزاء والأعيان
~~بدليل أنها مضمونة بالعين، وغير العين لا يضمن بالعين هو الأصل، وإذ قام
~~الدليل على أن المنافع لا تضمن بالإتلاف عندنا أصلا فكان استيفاؤها في حكم
~~إتلاف الأجزاء والأعيان فانعدم شرط الرد فيمتنع الرد كما إذا قطع طرفا
~~منها، وكما في وطء البكر بخلاف الاستخدام؛ لأنه استيفاء منفعة محضة ما لها
~~حكم الجزء والعين ولأنه لو رد الجارية وفسخ العقد رفع من الأصل من كل وجه
~~أو من وجه فتبين أن الوطء صادف ملك البائع من كل وجه أو من وجه وأنه حرام،
~~فكان المنع من الرد طريق الصيانة عن الحرام وأنه واجب.
# وعلى هذا يخرج ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله - فيما إذا اشترط رجلان
~~شيئا ثم اطلعا على عيب به كان عند البائع أنه لا ينفرد أحدهما بالفسخ دون
~~صاحبه، وعند أبي يوسف ومحمد: ينفرد أحدهما بالفسخ، وعلى هذا الخلاف لو
~~اشتريا شيئا على أنهما بالخيار فيه ثلاثة أيام أو اشتريا شيئا لم يرياه
~~(وجه) قولهما أنه رد المشترى كما ms3250 اشترى فيصح، كما إذا اشترى عبدا على أنه
~~بالخيار في نصفه ثلاثة أيام فرد النصف، ودلالة الوصف أنه اشترى النصف؛
~~لأنهما لما اشتريا العبد جملة
# PageV05P283
# واحدة كان كل واحد منهما مشتريا نصفه، وقد رد النصف فقد رد ما اشترى كما
~~اشترى، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه لم يوجد شرط الرد.
# وثبوت حق الرد عند انعدام شرطه ممتنع، والدليل على أنه لم يوجد شرط الرد
~~أن الشرط أن يكون المردود على الوصف الذي كان مقبوضا، ولم يوجد؛ لأنه قبضه
~~غير معيب بعيب زائد، فلو رده لرده وهو معيب بعيب زائد وهو عيب الشركة؛ لأن
~~الشركة في الأعيان عيب؛ لأن نصف العين لا يشترى بالثمن الذي يشترى به لو لم
~~يكن مشتركا فلم يوجد رد ما اشترى كما اشترى فلا يصح الرد دفعا للضرر عن
~~البائع، ولهذا لو أوجب البائع البيع في عبد لاثنين فقبل أحدهما دون الآخر
~~لم يصح؛ لأن البائع لم يرض بزوال ملكه إلا عن الجملة فإذا قبل أحدهما دون
~~الآخر فقد فرق الصفقة على البائع فلم يصح دفعا للضرر عنه كذا هذا، وكذلك لو
~~كان النقصان بفعل أجنبي أو بفعل البائع بأن قطع يده ووجب الأرش أو كانت
~~جارية فوطئها ووجب العقر لم يكن له أن يرد بالعيب لما قلنا ولمعنى آخر يختص
~~به وهو أن النقصان بفعل الأجنبي أو بفعل البائع يؤخذ الأرش والعقر للمشتري
~~وأنه زيادة ولهذا يمنع الرد بالعيب على ما سنذكره إن شاء الله تعالى.
# ولو اشترى مأكولا في جوفه كالبطيخ والجوز والقثاء والخيار والرمان والبيض
~~ونحوها فكسره فوجده فاسدا فهذا في الأصل لا يخلو عن أحد وجهين إما أن وجده
~~كله فاسدا، وإما أن وجد البعض فاسدا والبعض صحيحا، فإن وجده كله فاسدا فإن
~~كان مما لا ينتفع به أصلا فالمشتري يرجع على البائع بجميع الثمن؛ لأنه تبين
~~أن البيع وقع باطلا؛ لأنه بيع ما ليس بمال، وبيع ما ليس بمال لا ينعقد كما
~~إذا اشترى عبدا ثم تبين أنه حر، وإن كان ms3251 مما يمكن الانتفاع به في الجملة
~~ليس له أن يرده بالعيب عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - له أن يرده.
# (وجه) قوله أنه لما باعه منه فقد سلطه على الكسر فكان الكسر حاصلا بتسليط
~~البائع فلا يمنع الرد، ولنا ما ذكرنا فيما تقدم أن شرط الرد أن يكون
~~المردود وقت الرد على الوصف الذي كان عليه وقت القبض ولم يوجد؛ لأنه تعيب
~~بعيب زائد بالكسر فلو رد عليه لرد معيبا بعيبين فانعدم شرط الرد وأما قوله
~~" البائع سلطه على الكسر " فنعم، لكن بمعنى أنه مكنه من الكسر بإثبات الملك
~~له فيكون هو بالكسر متصرفا في ملك نفسه لا في ملك البائع بأمره ليكون ذلك
~~منه دلالة الرضا بالكسر، وإن وجد بعضه فاسدا دون البعض ينظر إن كان الفاسد
~~كثيرا يرجع على البائع بجميع الثمن؛ لأنه ظهر أن البيع وقع في القدر الفاسد
~~باطلا؛ لأنه تبين أنه ليس بمال، وإذا بطل في ذلك القدر يفسد في الباقي كما
~~إذا جمع بين حر وعبد وباعهما صفقة واحدة، وإن كان قليلا فكذلك في القياس
~~وفي الاستحسان صح البيع في الكل وليس له أن يرد ولا أن يرجع فيه بشيء؛ لأن
~~قليل الفساد فيه مما لا يمكن التحرز عنه إذ هذه الأشياء في العادات لا تخلو
~~عن قليل فساد فكان فيه ضرورة فيلتحق ذلك القدر بالعدم، ومن مشايخنا من فصل
~~تفصيلا آخر فقال: إذا وجد كله فاسدا فإن لم يكن لقشره قيمة فالبيع باطل؛
~~لأنه تبين أنه باع ما ليس بمال.
# وإن كان لقشره قيمة كالرمان ونحوه فالبيع لا يبطل؛ لأنه إذا كان لقشره
~~قيمة كان القشر مالا، ولكن البائع بالخيار إن شاء رضي به ناقصا وقبل قشره
~~ورد جميع الثمن، وإن شاء لم يقبل؛ لأنه تعيب بعيب زائد، ورد على المشتري
~~حصة المعيب جبرا لحقه، وإن وجد بعضه فاسدا فعلى هذا التفصيل أيضا؛ لأنه إن
~~لم يكن لقشره قيمة رجع على البائع بحصته من الثمن، وإن كان لقشره قيمة رجع
~~بحصة العيب دون القشر ms3252 اعتبارا للبعض بالكل إلا إذا كان الفاسد منه قليلا
~~قدر ما لا يخلو مثله عن مثله فلا يرد ولا يرجع بشيء والله عز وجل أعلم.
# (ومنها) الزيادة المنفصلة المتولدة من المبيع بعد القبض، وجملة الكلام في
~~الزيادة أنها لا تخلو إما أن حدثت قبل القبض، وإما أن حدثت بعده، وكل واحدة
~~من الزيادتين لا تخلو من أن تكون متصلة أو منفصلة، والمتصلة لا تخلو من أن
~~تكون متولدة من الأصل كالحسن والجمال والكبر والسمن والسمع وانجلاء بياض
~~إحدى العينين ونحو ذلك أو غير متولدة منه كالصبغ في الثوب والسمن أو العسل
~~الملتوت بالسويق والبناء في الأرض ونحوها، وكذلك المنفصلة لا تخلو من أن
~~تكون متولدة من الأصل كالولد والثمرة واللبن ونحوها، أو غير متولدة من
~~الأصل كالكسب والصدقة والغلة، والبيع لا يخلو إما أن يكون صحيحا أو فاسدا.
# (أما) الزيادة في البيع الفاسد فحكمها نذكره في بيان حكم البيع الفاسد إن
~~شاء الله تعالى (وأما) في البيع الصحيح: فإن حدثت الزيادة قبل القبض فإن
~~كانت متصلة متولدة من الأصل
# PageV05P284
# فإنها لا تمنع الرد بالعيب لأن هذه الزيادة تابعة للأصل حقيقة لقيامها
~~بالأصل فكانت مبيعة تبعا، والأصل أن ما كان تابعا في العقد يكون تابعا في
~~الفسخ؛ لأن الفسخ رفع العقد فينفسخ العقد في الأصل بالفسخ فيه مقصودا،
~~وينفسخ في الزيادة تبعا للانفساخ في الأصل وإن كانت متصلة غير متولدة من
~~الأصل فإنها تمنع الرد بالعيب؛ لأن هذه الزيادة ليست بتابعة بل هي أصل
~~بنفسها، ألا ترى أنه لا يثبت حكم البيع فيها أصلا ورأسا؟ فلو رد المبيع
~~لكان لا يخلو إما أن يرده وحده بدون الزيادة، وإما أن يرده مع الزيادة لا
~~سبيل إلى الأول؛ لأنه متعذر لتعذر الفصل ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن الزيادة
~~ليست بتابعة في العقد فلا تكون تابعة في الفسخ ولأن المشتري صار قابضا
~~للمبيع بإحداث هذه الزيادة فصار كأنها حدثت بعد القبض، وحدوثها بعد القبض
~~يمنع الرد بالعيب، والله - عز وجل - أعلم.
# وإن كانت منفصلة ms3253 متولدة من الأصل لا تمنع الرد فإن شاء المشتري ردهما
~~جميعا، وإن شاء رضي بهما بجميع الثمن بخلاف ما بعد القبض عندنا أنها تمنع
~~الرد بالعيب، وسنذكر الفرق إن شاء الله تعالى ولو لم يجد بالأصل عيبا ولكن
~~وجد بالزيادة عيبا ليس له أن يردها؛ لأن هذه الزيادة قبل القبض مبيعة تبعا،
~~والمبيع تبعا لا يحتمل فسخ العقد فيه مقصودا إلا إذا كان حدوث هذه الزيادة
~~قبل القبض مما يوجب نقصانا في المبيع كولد الجارية فله خيار الرد لكن لا
~~للزيادة بل للنقصان.
# ولو قبض الأصل والزيادة جميعا ثم وجد بالأصل عيبا له أن يرده خاصة بحصته
~~من الثمن بعدما قسم الثمن على قدر الأصل وقت البيع وعلى قيمة الزيادة وقت
~~القبض؛ لأن الزيادة إنما تأخذ قسطا من الثمن بالقبض، كذلك يعتبر قبضها وقت
~~القبض ولو لم يجد بالأصل عيبا ولكنه وجد بالزيادة عيبا فله أن يردها خاصة
~~بحصتها من الثمن؛ لأنه صار لها حصة من الثمن بالقبض فيردها بحصتها من الثمن
~~فإن كانت الزيادة منفصلة من الأصل فإنها لا تمنع الرد بالعيب؛ لأن هذه
~~الزيادة ليست بمبيعة لانعدام ثبوت حكم البيع فيها، وإنما هي مملوكة بسبب
~~على حدة أو بملك الأصل فبالرد ينفسخ العقد في الأصل وتبقى الزيادة مملوكة
~~بوجود سبب الملك فيه مقصودا أو بملك الأصل لا بالبيع فكانت ربحا لا ربا
~~لاختصاص الربا بالبيع؛ لأنه فضل مال قصد استحقاقه بالبيع في عرف الشرع، ولم
~~يوجد ثم إذا رد الأصل فالزيادة تكون للمشتري بغير ثمن عند أبي حنيفة لكنها
~~لا تطيب له؛ لأنها حدثت على ملكه إلا أنها ربح ما لم يضمن فلا تطيب.
# وعند أبي يوسف ومحمد الزيادة تكون للبائع لكنها لا تطيب له وهذا إذا
~~اختار المشتري الرد بالعيب فإن رضي بالعيب واختار البيع فالزيادة لا تطيب
~~له بلا خلاف؛ لأنها ربح ما لم يضمن ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن ذلك، ولأنها زيادة لا يقابلها عوض في عقد البيع وأنه تفسير الربا ولو ms3254
~~قبض المشتري المبيع مع هذه الزيادة ثم وجد بالمبيع عيبا: فإن كانت الزيادة
~~هالكة له أن يرد المبيع خاصة بجميع الثمن بلا خلاف، وإن كانت قائمة فكذا
~~عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يرد معه الزيادة.
# (وجه) قولهما أن هذه زيادة حدثت قبل القبض فيردها مع الأصل ولأبي حنيفة
~~أن هذه الزيادة لا تتبع الأصل في حكم العقد فلا تتبعه في حكم الفسخ ولو وجد
~~بالزيادة عيبا ليس له أن يردها؛ لأنه لا حصة لهذه الزيادة من الثمن فلا
~~تحتمل الرد بالعيب؛ لأنها لو ردت لردت بغير شيء هذا إذا حدثت الزيادة قبل
~~القبض فأما إذا حدثت بعد القبض فإن كانت متصلة متولدة من الأصل فإنها لا
~~تمنع الرد إن رضي المشتري بردها مع الأصل بلا خلاف؛ لأنها تابعة حقيقة وقت
~~الفسخ، فبالرد ينفسخ العقد في الأصل مقصودا وينفسخ في الزيادة تبعا.
# وإن أبى أن يرده وأراد أن يأخذ نقصان العيب من البائع وأبى البائع إلا
~~الرد مع العيب ودفع جميع الثمن اختلف فيه: قال أبو حنيفة - رحمه الله -
~~وأبو يوسف: للمشتري أن يأخذ نقصان العيب من البائع وليس للبائع أن يأبى ذلك
~~ويطلب الرد ويقول: لا أعطيك نقصان العيب ولكن رد علي المبيع معيبا لأدفع
~~إليك جميع الثمن وقال محمد - رحمه الله - ليس للمشتري أن يرجع بالنقصان على
~~البائع إذا أبى ذلك، وللبائع أن يقول له: رد علي المبيع حتى أرد إليك الثمن
~~كله ولقب المسألة أن الزيادة المتصلة المتولدة من الأصل بعد القبض هل تمنع
~~الرد بالعيب إذا لم يرض صاحب الزيادة - وهو المشتري - برد الزيادة ويريد
~~الرجوع بنقصان العيب؟ عندهما يمنع، وعنده لا يمنع.
# وأصل المسألة في النكاح إذا ازداد المهر زيادة متصلة متولدة من الأصل بعد
~~القبض ثم ورد الطلاق قبل
# PageV05P285
# الدخول أنها هل تمنع التنصيف؟ عندهما تمنع، وعليها نصف القيمة يوم قبضت،
~~وعنده لا تمنع ونذكر المسألة في النكاح وإن كانت متصلة غير متولدة من الأصل
~~تمنع الرد بالإجماع ويرجع بنقصان العيب لما ذكرنا ms3255 أنه لو رد الأصل فإما أن
~~يرده وحده وإما أن يرده مع الزيادة، والرد وحده لا يمكن والزيادة ليست
~~بتابعة في العقد فلا يمكن أن يجعلها تابعة في الفسخ إلا إذا تراضيا على
~~الرد؛ لأنه صار بمنزلة بيع جديد وإن كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل
~~فإنها تمنع الرد بالعيب عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - لا تمنع، ويرد
~~الأصل بدون الزيادة وكذلك هذه الزيادة تمنع الفسخ عندنا من الإقالة، والرد
~~بخيار الشرط وخيار الرؤية، والكلام فيه مبني على أصل ذكرناه فيما تقدم وهو
~~أن الزيادة عندنا مبيعة تبعا لثبوت حكم الأصل فيه تبعا، وبالرد بدون
~~الزيادة ينفسخ العقد في الأصل مقصودا وتبقى الزيادة في يد المشتري مبيعا
~~مقصودا بلا ثمن ليستحق بالبيع، وهذا تفسير الربا في عرف الشرع.
# بخلاف الزيادة قبل القبض؛ لأنها لا ترد بدون الأصل أيضا احترازا عن الربا
~~بل ترد مع الأصل، وردها مع الأصل لا يتضمن الربا ثم إنما لا يرد الأصل مع
~~الزيادة ههنا ورد هناك، أما امتناع رد الأصل بدون الزيادة فلما قلنا إنه
~~يؤدي إلى الربا (وأما) رده مع الزيادة فلأنه يؤدي إلى أن يكون الولد التابع
~~بعد الرد ربح ما لم يضمن؛ لأنه ينفسخ العقد في الزيادة، ويعود إلى البائع
~~ولم يصل إلى المشتري بمقابلة شيء من الثمن في الفسخ؛ لأنه لا حصة له من
~~الثمن فكان الولد للبائع ربح ما لم يضمن؛ لأنه حصل في ضمان المشتري فأما
~~الولد قبل القبض فقد حصل في ضمان البائع فلو انفسخ العقد فيه لا يكون ربح
~~ما لم يضمن بل ربح ما ضمن وإن كانت منفصلة غير متولدة من الأصل لا يمتنع
~~الرد بالعيب ويرد الأصل على البائع والزيادة للمشتري طيبة له؛ لما مر أن
~~هذه الزيادة ليست بمبيعة أصلا لانعدام ثبوت حكم البيع فيها بل ملكت بسبب
~~على حدة فأمكن إثبات حكم الفسخ فيه بدون الزيادة فيرد الأصل وينفسخ العقد
~~فيه وتبقى الزيادة مملوكة للمشتري بوجود سبب الملك فيها شرعا، فتطيب له.
# هذا ms3256 إذا كانت الزيادة قائمة في يد المشتري فأما إذا كانت هالكة فهلاكها
~~لا يخلو من أن يكون بآفة سماوية أو بفعل المشتري أو بفعل أجنبي: فإن كان
~~بآفة سماوية له أن يرد الأصل بالعيب وتجعل الزيادة كأنها لم تكن، وإن كان
~~بفعل المشتري فالبائع بالخيار إن شاء قبل ورد جميع الثمن وإن شاء لم يقبل
~~ويرد نقصان العيب، سواء كان حدوث ذلك أوجب نقصانا في الأصل أو لم يوجب
~~نقصانا فيه؛ لأن إتلاف الزيادة بمنزلة إتلاف جزء متصل بالأصل لكونها متولدة
~~من الأصل، وذا يوجب الخيار للبائع وإن كان بفعل أجنبي ليس له أن يرد؛ لأنه
~~يجب ضمان الزيادة على الأجنبي فيقوم الضمان مقام العين فكأن عينه قائمة
~~فيمتنع الرد ويرجع بنقصان العيب، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان ما يفسخ به العقد فالكلام ههنا يقع في موضعين: أحدهما في
~~بيان ما ينفسخ به، والثاني في بيان شرائط جواز الفسخ أما الأول فنوعان:
~~اختياري وضروري، فالاختياري نحو قوله فسخته أو نقضته أو رددته وما هو في
~~معناه، والضروري هلاك المعقود عليه قبل القبض.
# (وأما) شرائط جواز الفسخ فمنها سقوط الخيار؛ لأن البيع يلزم بسقوط الخيار
~~فيخرج عن احتمال الفسخ ومنها علم صاحبه بالفسخ بلا خلاف بين أصحابنا سواء
~~كان بعد القضاء أو قبله بخلاف خيار الشرط والرؤية، وهل يشترط له القضاء أو
~~الرضا؟ إن كان قبل القبض لا يشترط له قضاء القاضي ولا رضا البائع، وإن كان
~~بعد القبض يشترط له القضاء أو الرضا، وقد ذكرنا الفرق فيما تقدم ومنها أن
~~لا يتضمن الفسخ تفريق الصفقة على البائع قبل التمام فإن تضمن لا يجوز إلا
~~أن يرضى به البائع؛ لأن تفريق الصفقة على البائع قبل التمام إضرار به على
~~ما نذكر، والضرر واجب الدفع ما أمكن إلا أن يرضى به البائع؛ لأن الضرر
~~المرضي به من جهة المتضرر ولا يجب دفعه.
# وعلى هذا يخرج ما إذا وجد المشتري المبيع معيبا فأراد رد بعضه دون بعض
~~قبل القبض، وجملة الكلام فيه ms3257 أن المبيع لا يخلو إما أن يكون شيئا واحدا
~~حقيقة وتقديرا؛ كالعبد والثوب والدار والكرم والمكيل والموزون والمعدود
~~المتقارب في وعاء واحد أو صبرة واحدة وإما أن يكون أشياء متعددة كالعبدين
~~والثوبين والدابتين والمكيل والموزون والمعدود في وعاءين أو صبرتين وكل
~~شيئين ينتفع بأحدهما فيما وضع له بدون الآخر (وإما) أن يكون شيئين حقيقة
~~وشيئا واحدا تقديرا كالخفين والنعلين والمكعبين
# PageV05P286
# ومصراعي الباب وكل شيء لا ينتفع بأحدهما فيما وضع له بدون الآخر فلا يخلو
~~إما أن يكون المشتري قبض كل المبيع وإما أن لم يقبض شيئا منه وإما أن قبض
~~البعض دون البعض.
# والحادث في المبيع لا يخلو إما أن يكون عيبا أو استحقاقا: أما العيب فإن
~~وجده ببعض المبيع قبل القبض لشيء منه فالمشتري بالخيار إن شاء رضي بالكل
~~ولزمه جميع الثمن وإن شاء رد الكل، وليس له أن يرد المعيب خاصة بحصته من
~~الثمن، سواء كان المبيع شيئا واحدا أو أشياء؛ لأن الصفقة لا تمام لها قبل
~~القبض وتفريق الصفقة قبل تمامها باطل والدليل على أن الصفقة لا تتم قبل
~~القبض أن الموجود قبل القبض أصل العقد والملك لا صفة التأكيد، ألا ترى أنه
~~يحتمل الانفساخ بهلاك المعقود عليه وهو أنه عدم التأكيد وإذا قبض وقع الأمر
~~عن الانفساخ بالهلاك فكان حصول التأكيد بالقبض، والتأكيد إثبات من وجه أو
~~له شبهة الإثبات، وكذا ملك التصرف يقف على القبض فيدل على نقصان الملك قبل
~~القبض، ونقصان الملك دليل نقصان العقد وكذا المشترى إذا وجد بالمبيع عيبا
~~ينفسخ البيع بنفس الرد من غير الحاجة إلى قضاء القاضي ولا إلى التراضي.
# ولو كانت الصفقة تامة قبل القبض لما احتمل الانفساخ بنفس الرد كما بعد
~~القبض فيثبت بهذه الدلائل أن الصفقة ليست بتامة قبل القبض، والدليل على أنه
~~لا يجوز تفريق الصفقة على البائع قبل تمامها أن التفريق إضرار بالبائع،
~~والضرر واجب الدفع ما أمكن، وبيان الضرر أن المبيع لا يخلو إما أن يكون
~~شيئا واحدا وإما أن يكون أشياء حقيقة شيئا ms3258 واحدا تقديرا، والتفريق تضمن
~~الشركة والشركة في الأعيان عيب فكان التفريق عيبا وأنه عيب زائد لم يكن عند
~~البائع فيتضرر به البائع.
# وإن كان المبيع أشياء فالتفريق يتضمن ضررا آخر وهو لزوم البيع في الجيد
~~بثمن الرديء؛ لأن ضم الرديء إلى الجيد والجمع بينهما في الصفقة من عادة
~~التجار ترويجا للرديء بواسطة الجيد فمن الجائز أن يرى المشتري العيب
~~بالرديء فيرده فيلزم البيع في الجيد بثمن الرديء فيتضرر به البائع فدل أن
~~في التفريق ضررا فيجب دفعه ما أمكن ولهذا لم يجز التفريق في القبول بأن
~~أضاف الإيجاب إلى جملة فقبل المشتري في البعض دون البعض دفعا للضرر عن
~~البائع بلزوم حكم البيع في البعض من غير إضافة الإيجاب إليه؛ لأنه ما أوجب
~~البيع إلا في الجملة فلا يصح القبول إلا في الجملة لئلا يزول ملكه من غير
~~إزالته فيتضرر به، على أن تمام الصفقة لما تعلق بالقبض كان القبض في معنى
~~القبول من وجه فكان رد البعض وقبض البعض تفريقا في القبول ومن وجه فلا يملك
~~إلا أن يرضى البائع برد المعيب عليه فيأخذه ويدفع حصته من الثمن فيجوز
~~ويأخذ المشتري الباقي بحصته من الثمن؛ لأن امتناع الرد كان لدفع الضرر عنه
~~نظرا له فإذا رضي به فلم ينظر لنفسه.
# وإن كان المشتري قبض بعض المبيع دون البعض فوجد ببعضه عيبا فكذلك لا يملك
~~رد المعيب خاصة بحصته من الثمن سواء كان المبيع شيئا واحدا أو أشياء، وسواء
~~وجد العيب بغير المقبوض أو بالمقبوض في ظاهر الرواية؛ لأن الصفقة لا تتم
~~إلا بقبض جميع المعقود عليه فكان رد البعض دون البعض تفريق الصفقة قبل
~~التمام وأنه باطل وروي عن أبي يوسف أنه إذا وجد العيب بغير المقبوض فكذلك
~~فأما إذا وجد بالمقبوض فله أن يرده خاصة بحصته من الثمن، فهو نظر إلى
~~المعيب منهما أيهما كان واعتبر الآخر به فإن كان المعيب غير المقبوض اعتبر
~~الآخر غير مقبوض فكأنهما لم يقبضا جميعا، وإن كان المعيب مقبوضا اعتبر
~~الآخر مقبوضا ms3259 فكأنه قبضهما جميعا لكن هذا الاعتبار ليس بسديد؛ لأنه في حد
~~التعارض إذ ليس اعتبار غير المعيب بالمعيب في القبض وعدمه أولى من اعتبار
~~المعيب بغير المعيب في القبض بل هذا أولى؛ لأن الأصل عدم القبض، والعمل
~~بالأصل عند التعارض أولى هذا إذا كان المشتري لم يقبض شيئا من المبيع أو
~~قبض البعض دون البعض.
# فإن كان قبض الكل ثم وجد به عيبا فإن كان المبيع شيئا واحدا حقيقة
~~وتقديرا فكذلك الجواب أن المشتري إن شاء رضي بالكل بكل الثمن وإن شاء رد
~~الكل واسترد جميع الثمن، وليس له أن يرد قدر المعيب خاصة بحصته من الثمن
~~لما ذكرنا أن فيه إلزام عيب الشركة وأنها عيب حادث مانع من الرد وإن كان
~~أشياء حقيقة؛ شيئا واحدا تقديرا - فكذلك؛ لأن إفراد أحدهما بالرد إضرار
~~بالبائع إذ لا يمكن الانتفاع بأحدهما فيما وضع له بدون الآخر فكانا فيما
~~وضعا له من المنفعة كشيء واحد فكان المبيع شيئا
# PageV05P287
# واحدا من حيث المعنى فبالرد تثبت الشركة من حيث المعنى، والشركة في
~~الأعيان عيب وإذا كان لا يمكن الانتفاع بأحدهما بدون صاحبه فيما وضع له كان
~~التفريق فيعود المبيع إلى البائع بعيب زائد حادث لم يكن عنده، وإن كان
~~أشياء حقيقة وتقديرا فليس له أن يرد الكل إلا عند التراضي وله أن يرد
~~المعيب خاصة بحصته من الثمن عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر والشافعي رحمهما
~~الله ليس له ذلك بل يردهما أو يمسكهما.
# (وجه) قولهما أن في التفريق بينهما في الرد إضرارا بالبائع لما ذكرنا أن
~~ضم الرديء إلى الجيد في البيع من عادة التجار ليروج الرديء بواسطة الجيد،
~~وقد يكون العيب بالرديء فيرده على البائع ويلزمه البيع في الجيد بثمن
~~الرديء، وهذا إضرار بالبائع ولهذا امتنع الرد قبل القبض فكذا هذا.
# (ولنا) أن ما ثبت له حق الرد وجد في أحدهما فكان له أن يرد أحدهما؛ وهذا
~~لأن حق الرد إنما يثبت لفوات السلامة المشروطة في العقد دلالة؛ والثابتة
~~مقتضى العقد على ما بينا، ms3260 والسلامة فاتت في أحدهما فكان له رده خاصة فلو
~~امتنع الرد إنما يمتنع لتضمنه تفريق الصفقة، وتفريق الصفقة باطل قبل التمام
~~لا بعده والصفقة قد تمت بقبضهما فزال المانع.
# (وأما) قولهما: يتضرر البائع برد الرديء خاصة، فنعم لكن هذا ضرر مرضي به
~~من جهته؛ لأن إقدامه على بيع المعيب وتدليس العيب مع علمه أن الظاهر من حال
~~المشتري أنه لا يرضى بالعيب - دلالة الرضا بالرد، بخلاف ما قبل القبض؛ لأنه
~~لا تمام للعقد قبل القبض فلا يكون قبل القبض دلالة الرضا بالرد فكان الرد
~~ضررا غير مرضي به فيجب دفعه وهذا بخلاف خيار الشرط وخيار الرؤية أن المشتري
~~لا يملك رد البعض دون البعض سواء قبض الكل أو لم يقبض شيئا أو قبض البعض
~~دون البعض، وسواء كان المعقود عليه شيئا واحدا أو أشياء؛ لأن خيار الشرط
~~والرؤية يمنع تمام الصفقة بدليل أنه يرده بغير قضاء ولا رضا، سواء كان قبل
~~القبض أو بعده.
# ولو تمت الصفقة لما احتمل الرد إلا بقضاء القاضي أو التراضي دل أن هذا
~~الخيار يمنع تمام الصفقة، ولا يجوز تفريق الصفقة قبل التمام، وههنا بخلافه
~~ولو قال المشتري: أنا أمسك المعيب وآخذ النقصان ليس له ذلك؛ لأن قوله: أمسك
~~المعيب - دلالة الرضا بالمعيب وأنه يمنع الرجوع بالنقصان وكذلك لو كان
~~المبيع أشياء فوجد بالكل عيبا فأراد رد البعض دون البعض أن المردود إن كان
~~مما لو كان العيب به وحده لكان له رده وحده كالعبدين والثوبين - فله ذلك؛
~~لأنه إذا أمسك البعض فقد رضي بعينه فبطل حق الرد فيه؛ لأنه تبين أن صفة
~~السلامة لم تكن مشروطة ولا مستحقة بالعقد فيه فصار كأنه كان صحيحا في الأصل
~~ووجد بالآخر عيبا فيرده وإن كان المردود مما لو كان العيب به وحده لكان لا
~~يرده كالخفين والنعلين ونحوهما ليس له ذلك لما ذكرنا أن التفريق بينهما
~~تعييب.
# ولو اشترى عبدين فوجد بأحدهما عيبا قبل القبض فقبض المعيب - وهو عالم
~~بالعيب - لم يكن له أن يرد وسقط خياره ms3261 ولزمه العبدان؛ لأن قبض المعيب مع
~~العلم بالعيب دليل الرضا وللقبض شبه بالعقد فكان الرضا به عند القبض كالرضا
~~به عند العقد ولو رضي به عند العقد يسقط خياره فلزماه جميعا، كذا هذا ولو
~~قبض الصحيح منهما، ولو كانا معيبين فقبض أحدهما لم يسقط خياره؛ لأنه قبض
~~بعض المعقود عليه، والصفقة لا تتم بقبض بعض المعقود عليه، وإنما تتم بقبض
~~الكل فلو لزمه العقد في المقبوض دون الآخر لتفرقت الصفقة على البائع قبل
~~التمام، وتفريق الصفقة قبل التمام باطل ولا يمكن إسقاط حقه عن غير المقبوض؛
~~لأنه لم يرض به فبقي له الخيار على ما كان، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) الاستحقاق فإن استحق بعض المعقود عليه قبل القبض ولم يجز المستحق
~~بطل العقد في القدر المستحق؛ لأنه تبين أن ذلك القدر لم يكن ملك البائع،
~~ولم توجد الإجازة من المالك فبطل، وللمشتري الخيار في الباقي إن شاء رضي به
~~بحصته من الثمن وإن شاء رده سواء كان استحقاق ما استحقه يوجب العيب في
~~الباقي أو لا يوجب؛ لأنه إذا لم يرض المستحق فقد تفرقت الصفقة على المشتري
~~قبل التمام فصار كعيب ظهر بالسلعة قبل القبض وذلك يوجب الخيار فكذا هذا وإن
~~كان الاستحقاق بعد قبض البعض دون البعض فكذلك الجواب سواء ورد الاستحقاق
~~على المقبوض وعلى غير المقبوض.
# فإن كان قبض الكل ثم استحق بعضه بطل البيع في القدر المستحق لما قلنا ثم
~~ينظر إن كان استحقاق ما استحق يوجب العيب في الباقي بأن كان المعقود عليه
~~شيئا واحدا حقيقة وتقديرا
# PageV05P288
# كالدار والكرم والأرض والعبد ونحوها - فالمشتري بالخيار في الباقي إن شاء
~~رضي به بحصته من الثمن وإن شاء رد؛ لأن الشركة في الأعيان عيب، وكذلك إن
~~كان المعقود عليه شيئين من حيث الصورة شيئا واحدا من حيث المعنى فاستحق
~~أحدهما فله الخيار في الباقي وإن كان استحقاق ما استحق لا يوجب العيب في
~~الباقي بأن كان المعقود عليه شيئين صورة ومعنى كالعبدين فاستحق أحدهما أو
~~كان صبرة حنطة ms3262 أو جملة وزني فاستحق بعضه فإنه يلزم المشتري الباقي بحصته من
~~الثمن؛ لأنه لا ضرر في تبعيضه لم يكن له خيار الرد، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان ما يمنع الرجوع بنقصان العيب وما لا يمنع.
# فالكلام في حق الرجوع بالنقصان في موضعين: أحدهما في بيان شرائط ثبوت حق
~~الرجوع، والثاني في بيان ما يبطل به هذا الحق بعد ثبوته وما لا يبطل (أما)
~~الشرائط (فمنها) امتناع الرد وتعذره فلا يثبت مع إمكان الرد حتى لو وجد به
~~عيبا ثم أراد المشتري أن يمسك المبيع مع إمكان رده على البائع ويرجع
~~بالنقصان ليس له ذلك؛ لأن حق الرجوع بالنقصان كالخلف عن الرد، والقدرة على
~~الأصل تمنع المصير إلى الخلف ولأن إمساك المبيع المعيب مع علمه دلالة الرضا
~~بالعيب، والرضا بالعيب يمنع الرجوع بالنقصان كما يمنع الرد.
# (ومنها) أن يكون امتناع الرد لا من قبل المشتري فإن كان من قبله لا يرجع
~~بالنقصان؛ لأنه يصير حابسا المبيع بفعله ممسكا عن الرد، وهذا يوجب بطلان
~~الحق أصلا ورأسا وعلى هذا يخرج ما إذا هلك المبيع أو انتقص بآفة سماوية أو
~~بفعل المشتري ثم علم أنه يرجع بالنقصان؛ لأن امتناع الرد في الهلاك لضرورة
~~فوات المحل، وفي النقصان لأمر يرجع إلى البائع وهو دفع ضرر زائد يلحقه
~~بالرد، ألا ترى أن للبائع أن يقول: أنا أقبله مع النقصان فأدفع إليك جميع
~~الثمن؟ وإذا كان امتناع الرد لأمر يرجع إليه وهو لزوم الضرر إياه بالرد
~~فإذا دفع الضرر عنه بامتناع الرد لا بد من دفع الضرر عن المشتري بالرجوع
~~بالنقصان، وسواء كان النقصان يرجع إلى الذات بفوات جزء من العين أو لا يرجع
~~إليه كما إذا كان المبيع جارية ثيبا فوطئها المشتري أو قبلها بشهوة ثم علم
~~بالعيب؛ لأن الرد امتنع لا من قبل المشتري بل من قبل البائع، ألا ترى أن له
~~أن يقبلها موطوءة؟ .
# ولو كان لها زوج عند البائع فوطئها زوجها في يد المشتري فإن كان زوجها قد
~~وطئها في يد ms3263 البائع لم يرجع بالنقصان؛ لأن هذا الوطء لا يمنع الرد، وإمكان
~~الرد يمنع الرجوع بالنقصان وإن كان لم يطأها عند البائع فوطئها عند المشتري
~~فإن كانت بكرا يرجع بالنقصان؛ لأن وطء البكر يمنع الرد بالعيب؛ لأنه يوجب
~~نقصان العين بإزالة العذرة، والامتناع ههنا ليس لمعنى من قبل المشتري بل من
~~قبل البائع فلا يمنع الرجوع بالنقصان وإن كانت ثيبا لم يذكر في الأصل أنه
~~يمنع الرد أم لا؟ وقيل لا يمنع فلا يرجع بالنقصان مع إمكان الرد وكذا لو
~~كان المبيع قائما حقيقة هالكا تقديرا بأن أعطي له حكم الهلاك كما إذا كان
~~المبيع ثوبا فقطعه وخاطه، أو حنطة فطحنها، أو دقيقا فخبزه، أو لحما فشواه
~~فإنه يرجع بالنقصان؛ لأن امتناع الرد في هذه المواضع من قبل البائع ولو حدث
~~في المبيع أو بسببه زيادة مانعة من الرد كالولد والثمرة واللبن والأرش
~~والعقر يرجع بالنقصان؛ لأن امتناع الرد ههنا لا من قبل المشتري بل من قبل
~~الشرع لما ذكرنا فيما تقدم أنه لو رد الأصل بدون الزيادة لبقيت الزيادة
~~مبيعا مقصودا بلا ثمن، وهذا تفسير الربا في متعارف الشرع.
# وحرمة الربا تثبت حقا للشرع ولهذا لو تراضيا على الرد لا يقضى بالرد؛ لأن
~~الحرمة الثابتة حقا للشرع لا تسقط برضا العبد وإذا كان امتناع الرد لمعنى
~~يرجع إلى الشرع لا إلى المشتري بقي حق المشتري في وصف السلامة واجب الرعاية
~~فكان له أن يرجع بالنقصان جبرا لحقه ولو كانت الزيادة المانعة سمنا أو عسلا
~~لته بسويق أو عصفرا أو زعفرانا صبغ به الثوب أو بناء على الأرض يرجع
~~بالنقصان؛ لأن التعذر ليس من قبل المشتري ولا من قبل البائع بل من قبل
~~الشرع، ألا ترى أنه ليس للبائع أن يقول أنا آخذه كذلك؟ وتعذر الرد لحق
~~الشرع لا يمنع الرجوع بالنقصان لما ذكرنا.
# ولو باعه المشتري أو وهبه ثم علم بالعيب لم يرجع بالنقصان؛ لأن امتناع
~~الرد ههنا من قبل المشتري؛ لأنه بالبيع صار ممسكا عن الرد؛ لأن المشتري قام ms3264
~~مقامه فصار مبطلا للرد الذي هو الحق فلا يرجع بشيء وكذلك لو كاتبه؛ لأنها
~~توجب صيرورة العبد حرا يدا فصار بالكتابة ممسكا عن الرد فأشبه البيع وكذلك
~~لو أعتقه على مال ثم وجد به عيبا؛ لأن
# PageV05P289
# الإعتاق على مال في حق المعتق في معنى البيع لأنه أخذ العوض بمقابلته،
~~والبيع يمنع الرجوع بالنقصان، كذا هذا وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه
~~لا يمنع ولو أعتقه على غير مال ثم وجد به عيبا فالقياس أن لا يرجع، وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله - وفي الاستحسان يرجع.
# (وجه) القياس أن الرد امتنع بفعله وهو الإعتاق فأشبه البيع أو الكتابة
~~(وجه) الاستحسان أن تعذر الرد ههنا ليس من قبل المشتري لأن الإعتاق ليس
~~بإزالة الملك بل الملك ينتهي بالإعتاق؛ وهذا لأن الأصل في الآدمي عدم الملك
~~والمالية إذ الأصل فيه أن يكون حرا؛ لأن الناس كلهم أولاد آدم وحواء -
~~عليهما الصلاة والسلام -، والمتولد من الحرين يكون حرا إلا أن الشرع ضرب
~~الملك والمالية عليه بعارض الكفر مؤقتا إلى غاية الإعتاق، والمؤقت إلى غاية
~~ينتهي عند وجود الغاية فينتهي الملك والمالية عند الإعتاق فصار كما لو
~~انتهى بالموت، وبه تبين أن الإعتاق ليس بحبس بخلاف البيع؛ لأنه لما أخذ
~~العوض فقد أقام المشتري مقام نفسه فكأنه استبقاه على ملكه فصار حابسا إياه
~~بفعله ممسكا عن الرد فلم يرجع بالنقصان.
# وكذلك لو دبره أو استولده ثم وجد به عيبا يرجع بالنقصان؛ لأن الرد لم
~~يمتنع من قبل المشتري بل من قبل الشرع ولو قتله المشتري لم يرجع بالنقصان
~~في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه يرجع؛ لأن المقتول ميت بأجله فتنتهي
~~حياته عند القتل كما تنتهي عند الموت، فصار كما لو مات حتف أنفه، وهناك
~~يرجع بالنقصان كذا ههنا (وجه) ظاهر الرواية أن فوات الحياة إن لم يكن أثر
~~فعل القاتل حقيقة فهو أثر فعله عادة فجعل في حق القاتل كأنه تفويت الحياة
~~حقيقة وإزالتها وإن كان انتهاء حقيقة كالإعتاق على مال أنه ألحق ms3265 بالبيع في
~~حق المعتق وإن لم يكن كذلك في حق العبد فصار حابسا للعبد بصنعه ممسكا.
# ولو كان المبيع طعاما فأكله المشتري أو ثوبا فلبسه حتى تخرق لم يرجع
~~بالنقصان في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يرجع (وجه) قولهما أن أكل
~~الطعام ولبس الثوب استعمال الشيء فيما وضع له وأنه انتفاع لا إتلاف، بخلاف
~~القتل فإنه إزالة الحياة في حق القاتل فكان حبسا وإمساكا (وجه) قول أبي
~~حنيفة - عليه الرحمة - أن المشتري بأكل الطعام ولبس الثوب أخرجهما عن ملكه
~~حقيقة إذ الملك فيهما ثبت مطلقا لا مؤقتا بخلاف العبد فأشبه القتل ولو
~~استهلك الطعام أو الثوب بسبب آخر وراء الأكل واللبس ثم وجد به عيبا لم يرجع
~~بالنقصان بلا خلاف؛ لأن استهلاكهما في غير ذلك الوجه إبطال محض فيشبه القتل
~~ولو أكل بعض الطعام ثم وجد به عيبا ليس له أن يرد الباقي ولا أن يرجع
~~بالنقصان عند أبي حنيفة؛ لأن الطعام كله شيء واحد بمنزلة العبد، وقد امتنع
~~رد بعضه بمعنى من قبل المشتري فيبطل حقه أصلا في الرد والرجوع، كما لو باع
~~بعض الطعام دون بعض.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال: يرد الباقي ويرجع بأرش الكل المأكول والباقي
~~إلا إذا رضي البائع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن وروي عن محمد أنه قال:
~~يرد الباقي ويرجع بنقصان العيب فيما أكل؛ لأنه ليس في تبعيض الطعام ضرر
~~فيمكن رد البعض فيه دون البعض، وليس للبائع أن يمتنع عن ذلك، وبه كان يفتي
~~الفقيه أبو جعفر، وهو اختيار الفقيه أبي الليث باع بعض الطعام دون البعض لم
~~يرد الباقي ولا يرجع بالنقصان عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يرد الباقي
~~ويرجع بنقصان العيب إلا إذا رضي البائع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن
~~(وجه) قول زفر أن امتناع الرد والرجوع بالنقصان لأجل البيع وأنه وجد في
~~البعض دون البعض فيمتنع في البعض دون البعض؛ لأن الأصل أن يكون الامتناع
~~بقدر المانع.
# (ولنا) ما ذكرنا أن الطعام كله شيء ms3266 واحد كالعبد فالامتناع في البعض لمعنى
~~من قبل المشتري يوجب الامتناع في الكل.
# ولو كان المبيع دارا فبناها مسجدا ثم اطلع على عيب لم يرجع بالنقصان؛
~~لأنه لما بناها مسجدا فقد أخرجها عن ملكه فصار كما لو باعها.
# ولو اشترى ثوبا وكفن به ميتا ثم اطلع على عيب به فإن كان المشتري وارث
~~الميت وقد اشترى من التركة يرجع بالنقصان؛ لأن الملك في الكفن لم يثبت
~~للمشتري وإنما يثبت للميت؛ لأن الكفن من الحوائج الأصلية للميت وقد امتنع
~~رده بالعيب لا من قبل المشتري فكان له أن يرجع بالنقصان، وإن كان المشتري
~~أجنبيا فتبرع بالكفن لم يرجع بالنقصان؛ لأن الملك في المشترى وقع له فإذا
~~كفن به فقد أخرجه عن ملكه بالتكفين فأشبه البيع، والله - عز وجل - أعلم.
# (ومنها)
# PageV05P290
# عدم وصول عوض المبيع إلى المشتري مع تعذر الرد في ظاهر الرواية فإن وصل
~~إليه عوضه بأن قتله أجنبي في يده خطأ لا يرجع بالنقصان وإن تعذر رده على
~~البائع وروي عن أبي يوسف ومحمد أنه يرجع بالنقصان؛ لأنه لم يصل إليه حقيقة
~~العيب وإنما وصل إليه قيمة المعيب فكان له أن يرجع بمقدار العيب والصحيح
~~جواب ظاهر الرواية؛ لأنه لما وصل إليه قيمته قامت القيمة مقام العين فكأنها
~~قائمة في يده لما وصل إليه عوضه فصار كأنه باعه ولو باعه المشتري ثم اطلع
~~على عيب به لم يرجع بالنقصان، كذا هذا.
# ومنها عدم الرضا بالعيب صريحا ودلالة وهي أن يتصرف في المبيع بعد العلم
~~بالعيب تصرفا يدل على الرضا بالعيب فإن ذلك يمنع ثبوت حق الرد والرجوع
~~جميعا، وقد ذكرنا التصرفات التي هي دليل الرضا بالعيب بعد العلم بالعيب
~~فيما تقدم ولو لم يعلم بالعيب حتى تصرف فيه تصرفا يمنع الرد ثم علم فإن كان
~~التصرف ما لا يخرج السلعة عن ملكه يرجع بالنقصان إلا الكتابة لانعدام دلالة
~~الرضا، وفي الكتابة يرجع؛ لأنها في معنى البيع على ما مر وإن كان التصرف
~~مما يخرج السلعة عن ملكه كالبيع ونحوه لا ms3267 يرجع بالنقصان إلا الإعتاق لا على
~~مال استحسانا على ما ذكرنا فيما تقدم.
# (وأما) بيان ما يبطل به حق الرجوع بعد ثبوته وما لا يبطل:.
# فحق الرجوع يبطل بصريح الإبطال وما يجري مجرى الصريح نحو قوله: أبطلته أو
~~أسقطته أو أبرأتك عنه، وما يجري هذا المجرى؛ لأن خيار الرجوع حقه كخيار
~~الرد لثبوته بالشرط وهي السلامة المشروطة في العقد دلالة، بخلاف خيار
~~الرؤية، والإنسان بسبيل من التصرف في حقه استيفاء وإسقاطا ويسقط أيضا
~~بالرضا بالعيب، وهو نوعان: صريح، وما يجري مجرى الصريح، ودلالة فالصريح هو
~~أن يقول: رضيت بالعيب الذي به أو اخترت أو أجزت البيع وما يجري مجراه،
~~والدلالة هي أن يتصرف في المبيع بعد العلم بالعيب تصرفا يدل على الرضا
~~بالعيب، كما إذا انتقص المبيع في يد المشتري وامتنع الرد بسبب النقصان ووجب
~~الأرش ثم تصرف فيه تصرفا أخرجه عن ملكه بأن باعه أو وهب وسلم أو أعتق أو
~~دبر أو استولد مع العلم بالعيب؛ لأن التصرف المخرج عن الملك مع العلم
~~بالعيب دلالة الإمساك عن الرد، وذا دليل الرضا بالعيب فيبطل حق الرجوع ولو
~~امتنع الرد بسبب الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل كالولد وغيره، أو
~~الحاصلة بسبب الأصل غير المتولدة منه كالأرش والعقر، والزيادة المتصلة غير
~~المتولدة كالصبغ ونحو ذلك، ثم تصرف تصرفا أخرجه عن ملكه لا يبطل حق الرجوع
~~بالأرش بل يبقى الأرش على حاله؛ لأن التصرف في هذه الصورة لم يقع دلالة على
~~الإمساك عن الرد؛ لأن امتناع الرد كان ثابتا قبله، ألا ترى أنه ليس للبائع
~~خيار الاسترداد بأن يقول أنا أقبله كذلك مع العيب وأرد إليك جميع الثمن؟
~~وإذا كان الرد ممتنعا قبل التصرف لم يكن هو بالتصرف ممسكا عن الرد فلا يكون
~~دليل الرضا فبقي الأرش واجبا كما كان.
# بخلاف الفصل الأول؛ لأن هناك لم يكن الرد ممتنعا حتما، ألا ترى أن للبائع
~~أن يقبله ناقصا مع العيب؟ فكان المشتري بتصرفه مفوتا على نفسه حق الرد فكان
~~حابسا للمبيع بفعله ممسكا إياه ms3268 عن الرد وأنه دليل الرضا بالعيب فيبطل حق
~~الرجوع فصار الأصل في هذا الباب أن وجوب الأرش إذا لم يكن ثابتا على سبيل
~~الحتم والإلزام بل كان خيار الاسترداد للبائع مع العيب فتصرف المشتري بعد
~~ذلك تصرفا مخرجا عن الملك يوجب بطلان الأرش، وإن كان وجوبه ثابتا حتما بأن
~~لم يكن للبائع خيار الاسترداد فتصرف المشتري لا يبطل الأرش (وجه) الفرق بين
~~الفصلين على نحو ما بينا والله - عز وجل - أعلم.
# وأما بيان طريق معرفة نقصان العيب فطريقه أن تقوم السلعة وليس بها ذلك
~~العيب وتقوم وبها ذلك؛ فينظر إلى نقصان ما بين القيمتين؛ فيرجع على بائعه
~~بقدر ما نقصه العيب من حصته من الثمن إن كانت قيمته مثل ثمنه، وإن اختلفا
~~فإن كان النقصان قدر عشر القيمة يرجع على بائعه بعشر الثمن، وإن كان قدر
~~خمسها يرجع بخمس الثمن مثاله: إذا اشترى ثوبا قيمته عشرة بعشرة فاطلع على
~~عيب به ينقصه عشر قيمته - وهو درهم - يرجع على بائعه بعشر الثمن وهو درهم
~~ولو اشترى ثوبا قيمته عشرون بعشرة فاطلع على عيب به ينقصه عشر القيمة -
~~وذلك درهمان - فإنه يرجع على البائع بعشر الثمن وذلك درهم واحد ولو كانت
~~قيمته عشرة وقد اشتراه بعشرين، والعيب ينقصه عشر القيمة - وذلك درهم واحد -
~~يرجع على بائعه بعشر الثمن وذلك درهمان على هذا القياس فافهم، والله - عز
~~وجل - أعلم.
### | [خيار الرؤية]
# (وأما) الخيار
# PageV05P291
# الثابت شرعا لا شرطا.
# فهو خيار الرؤية، والكلام فيه في مواضع: في بيان شرعية البيع الذي فيه
~~خيار الرؤية، وفي بيان صفته، وفي بيان حكمه، وفي بيان شرائط ثبوت الخيار،
~~وفي بيان وقت ثبوته، وفي بيان كيفية ثبوته، وفي بيان ما يسقط به الخيار بعد
~~ثبوته ويلزم البيع وما لا يسقط ولا يلزم.
# (وأما) الكلام في شرعيته فقد مر في موضعه.
# (وأما) صفته فهي أن شراء ما لم يره المشتري غير لازم؛ لأن عدم الرؤية
~~يمنع تمام الصفقة لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من ms3269
~~اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه» ولأن جهالة الوصف تؤثر في الرضا
~~فتوجب خللا فيه، واختلاف الرضا في البيع يوجب الخيار، ولأن من الجائز
~~اعتراض الندم لما عسى لا يصلح له إذا رآه فيحتاج إلى التدارك فيثبت الخيار
~~لإمكان التدارك عند الندم نظرا له، كما ثبت خيار الرجعة شرعا نظرا للزوج
~~تمكينا له من التدارك عند الندم، كما قال تبارك وتعالى {لا تدري لعل الله
~~يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] (وأما) بيع ما لم يره البائع فهل يلزم؟ روي
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه كان يقول أولا لا يلزم ويثبت له الخيار، ثم
~~رجع وقال يلزم ولا يثبت له الخيار.
# (وجه) قوله الأول أن ما يثبت له في شراء ما لم يره المشتري - وهو ما
~~ذكرنا من المعاني - موجود في بيع ما لم يره البائع، فورود الشرع بالخيار
~~ثمة يكون ورودا ههنا دلالة (وجه) قوله الآخر ما روي أن سيدنا عثمان بن عفان
~~- رضي الله عنهما - باع أرضا له من طلحة بن عبيد الله - رضي الله عنهما -
~~ولم يكونا رأياها، فقيل لسيدنا عثمان - رضي الله عنه -: غبنت، فقال: لي
~~الخيار لأني بعت ما لم أره، وقيل لطلحة مثل ذلك فقال: لي الخيار لأني
~~اشتريت ما لم أره، فحكما في ذلك جبير بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة - رضي
~~الله عنه - وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينكر عليه أحد
~~منهم فكان إجماعا منهم على ذلك والاعتبار بجانب المشتري ليس بسديد؛ لأن
~~مشتري ما لم يره مشتر على أنه خير مما ظنه فيكون بمنزلة مشتر شيئا على أنه
~~جيد فإذا هو رديء، ومن اشترى شيئا على أنه جيد فإذا هو رديء فله الخيار،
~~وبائع شيء لم يره يبيع على أنه أدون مما ظنه فكان بمنزلة بائع شيء على أنه
~~رديء فإذا هو جيد، ومن باع شيئا على أنه رديء فإذا هو جيد لا خيار للبائع
~~فلهذا افترقا.
# (وأما) حكمه فحكم المبيع الذي لا خيار فيه وهو ms3270 ثبوت الحل للمشتري في
~~المبيع وثبوت الملك للبائع في الثمن للحال؛ لأن ركن البيع صدر مطلقا عن شرط
~~كان ينبغي أن يلزم إلا أنه ثبت الخيار شرعا لا شرطا بخلاف البيع بشرط
~~الخيار؛ لأن الخيار ثبت بنص كلام العاقدين فأثر في الركن بالمنع من
~~الانعقاد في حق الحكم على ما مر، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) شرائط ثبوت الخيار.
# (فمنها) أن يكون المبيع مما يتعين بالتعيين فإن كان مما لا يتعين
~~بالتعيين لا يثبت فيه الخيار حتى إنهما لو تبايعا عينا بعين يثبت الخيار
~~لكل واحد منهما، ولو تبايعا دينا بدين لا يثبت الخيار لواحد منهما.
# ولو اشترى عينا بدين فللمشتري الخيار ولا خيار للبائع، وإنما كان كذلك؛
~~لأن المبيع إذا كان مما لا يتعين بالتعيين لا ينفسخ العقد برده؛ لأنه إذا
~~لم يتعين للعقد لا يتعين للفسخ فيبقى العقد، وقيام العقد يقتضي ثبوت حق
~~المطالبة بمثله، فإذا قبض يرده هكذا إلى ما لا نهاية له، فلم يكن الرد
~~مفيدا بخلاف ما إذا كان عينا لأن العقد ينفسخ برده؛ لأنه يتعين بالعقد،
~~فيتعين في الفسخ أيضا، فكان الرد مفيدا، ولأن الفسخ إنما يرد على المملوك
~~بالعقد وما لا يتعين بالتعيين لا يملك بالعقد وإنما يملك بالقبض فلا يرد
~~عليه الفسخ، ولهذا يثبت خيار الرؤية في الإجارة والصلح عن دعوى المال
~~والقسمة ونحو ذلك؛ لأن هذه العقود تنفسخ برد هذه الأشياء فيثبت فيها خيار
~~الرؤية ولا يثبت في المهر وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ونحو ذلك؛ لأن هذه
~~العقود لا تحتمل الانفساخ برد هذه الأموال فصار الأصل أن كل ما ينفسخ العقد
~~فيه برده يثبت فيه خيار الرؤية وما لا فلا، والفقه ما ذكرنا، والله - عز
~~وجل - أعلم.
# (ومنها) عدم الرؤية فإن اشتراه وهو يراه فلا خيار له؛ لأن الأصل هو لزوم
~~العقد وانبرامه؛ لأن ركن العقد وجد مطلقا عن شرط إلا أنا عرفنا ثبوت الخيار
~~شرعا بالنص، والنص ورد بالخيار فيما لم يره المشتري لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم ms3271 - «من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه» ، فبقي الخيار عند
~~الرؤية مبقيا على الأصل وإن كان المشتري لم يره وقت الشراء، ولكن كان قد
~~رآه قبل ذلك نظر في ذلك إن كان المبيع وقت الشراء على حاله التي كان عليها
~~لم تتغير - فلا خيار له؛ لأن الخيار ثبت معدولا به عن الأصل بالنص الوارد
~~في شراء ما لم يره
# PageV05P292
# وهذا قد اشترى شيئا قد رآه فلا يثبت له الخيار، وإن كان قد تغير عن حاله
~~فله الخيار؛ لأنه إذا تغير عن حاله فقد صار شيئا آخر فكان مشتريا شيئا لم
~~يره فله الخيار إذا رآه.
# ولو اختلفا في التغير وعدمه فقال البائع: لم يتغير، وقال المشتري: قد
~~تغير، فالقول قول البائع؛ لأن الأصل عدم التغير والتغير عارض فكان البائع
~~متمسكا بالأصل والمشتري مدعيا أمرا عارضا، فكان القول قول البائع لكن مع
~~يمينه؛ لأن حق الرد أمر يجري فيه البدل والإقرار فيجري فيه الاستحلاف ولأن
~~المشتري بدعوى التغير يدعي حق الرد والبائع ينكر فكان القول قول المنكر ولو
~~اختلفا فقال البائع للمشتري: رأيته وقت الشراء وقال المشتري: لم أره،
~~فالقول قول المشتري؛ لأن عدم الرؤية أصل والرؤية عارض فكان الظاهر شاهدا
~~للمشتري فكان القول قوله مع يمينه؛ ولأن البائع بدعوى الرؤية يدعي عليه
~~إلزام العقد والمشتري ينكر فكان القول قوله.
# ولو أراد المشتري الرد فاختلفا فقال البائع: ليس هذا الذي بعتك، وقال
~~المشتري: هو ذاك بعينه فالقول قوله أنه بعينه، وكذلك هذا في خيار الشرط
~~بخلاف خيار العيب فإن القول قول البائع (ووجه) الفرق أن المشتري في خيار
~~الرؤية والشرط بقوله: هذا مالك، لا يدعي ثبوت حق الرد عليه؛ لأن حق الرد
~~ثابت له حتى يرد عليه من غير قضاء ولا رضا، ولكنه يدعي أن هذا الذي قبضه
~~منه، فكان اختلافهما في الحقيقة راجعا إلى المقبوض، والاختلاف متى وقع في
~~تعيين نفس المقبوض فإن القول فيه قول القابض، وإن كان قبضه بغير حق كقبض
~~الغصب ففي القبض الحق أولى، ms3272 بخلاف العيب؛ لأن المشتري لا ينفرد بالرد في
~~خيار العيب، ألا ترى أنه لا يملك الرد إلا بقضاء القاضي أو التراضي؟ فكان
~~هو بقوله: هذا مالك بعينه، مدعيا حق الرد في هذا المعين، والبائع ينكر ثبوت
~~حق الرد فيه فكان القول قوله.
# هذا إذا كان المشتري بصيرا، فأما إذا كان أعمى فشرط ثبوت الخيار له عدم
~~الحبس فيما يحبس والذوق فيما يذاق والشم فيما يشم والوصف فيما يوصف وقت
~~الشراء؛ لأن هذه الأشياء في حقه بمنزلة الرؤية في حق البصير، فكان انعدامها
~~شرطا لثبوت الخيار له، فإن وجد شيء منه وقت الشراء فاشتراه فلا خيار له،
~~وكذا إذا وجدت قبل القبض ثم قبض فلا خيار له؛ لأن وجود شيء من ذلك عند
~~القبض في حقه بمنزلة وجوده عند العقد كالرؤية في حق البصير بأن رآه قبل
~~القبض ثم قبضه؛ لأن كل ذلك دلالة الرضا بلزوم العقد على ما نذكره إن شاء
~~الله تعالى هذا الذي ذكرنا إذا رأى المشتري كل المبيع وقت الشراء.
# (فأما) إذا رأى بعضه دون البعض فجملة الكلام في جنس هذه المسائل أن
~~المبيع لا يخلو إما أن يكون شيئا واحدا وإما أن يكون أشياء فإن كان شيئا
~~واحدا فرأى بعضه لا يخلو (إما) إن كان ما رآه منه مقصودا بنفسه وما لم يره
~~منه تبعا (وإما) إن كان كل واحد منهما مقصودا بنفسه فإن كان ما لم يره تبعا
~~لما رآه فلا خيار له، سواء كان رؤية ما رآه تفيد له العلم بحال ما لم يره
~~أو لا تفيد؛ لأن حكم التبع حكم الأصل فكان رؤية الأصل رؤية التبع، وإن كان
~~مقصودا بنفسه ينظر في ذلك إن كان رؤية ما رأى تفيد له العلم بحال ما لم يره
~~فلا خيار له؛ لأن المقصود العلم بحال الباقي فكأنه رأى الكل، وإن كان لا
~~يفيد له العلم بحال الباقي فله الخيار؛ لأن المقصود لم يحصل برؤية ما رأى
~~فكأنه لم ير شيئا منه أصلا.
# فعلى هذا الأصل تخرج ms3273 المسائل: إذا اشترى عبدا أو جارية فرأى وجهه دون
~~سائر أعضائه لا خيار له، وإن كانت رؤية الوجه لا تفيد له العلم بما وراءه؛
~~لأن الوجه أصل في الرؤية في بني آدم، وسائر الأعضاء تبع له فيها ولو رأى
~~سائر أعضائه دون الوجه فله الخيار؛ لأن رؤية التبع لا تكون رؤية الأصل
~~فكأنه لم ير شيئا منه.
# ولو اشترى فرسا أو بغلا أو حمارا أو نحو ذلك فرأى وجهه لا غير روى ابن
~~سماعة عن محمد أنه يسقط خياره وسوى بينه وبين الرقيق.
# وروي عن أبي يوسف أن له الخيار ما لم ير وجهه ومؤخره، وهو الصحيح؛ لأن
~~الوجه والكفل كل واحد منهما عضو مقصود في الرؤية في هذا الجنس فما لم يرهما
~~فهو على خياره.
# وإن اشترى شاة فإن كانت نعجة حلوبا اشتراها للقنية أو اشترى بقرة حلوبا
~~أو ناقة حلوبا اشتراها للقنية لا بد من النظر إلى ضرعها، وإن اشترى شاة
~~للحم لا بد من الجس حتى لو رآها من بعيد فهو على خياره؛ لأن اللحم مقصود من
~~شاة اللحم والضرع مقصود من الحلوب، والرؤية من بعيد لا تفيد العلم بهذين
~~المقصودين، والله - عز وجل - أعلم (وأما) البسط فإن كان مما يختلف وجهه
~~وظهره فرأى وجهه دون ظهره كالمغافر ونحوها لا خيار له، وإن رأى الظهر دون
~~الوجه فله الخيار، كذا
# PageV05P293
# روى الحسن عن أبي حنيفة.
# ولو اشترى ثوبا واحدا فرأى ظاهره مطويا ولم ينشره فإن كان ساذجا ليس
~~بمنقش ولا بذي علم فلا خيار له؛ لأن رؤية ظاهره مطويا تفيد العلم بالباقي،
~~وإن كان منقشا فهو على خياره ما لم ينشره ويرى نقشه؛ لأن النقش في الثوب
~~المنقش مقصود، وإن لم يكن منقشا ولكنه ذو علم فرأى علمه فلا خيار له وإن لم
~~ير كله، ولو رأى كله إلا علمه فله الخيار؛ لأن العلم في الثوب المعلم مقصود
~~كالنقش في المنقش.
# ولو - اشترى دارا فرأى خارجها أو بستانا فرأى خارجه ورءوس الأشجار فلا
~~خيار له، كذا ذكر ms3274 في ظاهر الرواية؛ لأن الدار شيء واحد وكذا البستان فكان
~~رؤية البعض رؤية الكل، إلا أن مشايخنا قالوا إن هذا مؤول وتأويله أن لا
~~يكون في داخل الدار بيوت وأبنية فيحصل المقصود برؤية الخارج، فأما إذا كان
~~داخلها أبنية فله الخيار ما لم ير داخلها؛ لأن الداخل هو المقصود من الدار
~~والخارج كالتابع له بمنزلة الثوب المعلم إذا رأى كله إلا علمه كان له
~~الخيار؛ لأن العلم هو المقصود منه وذكر الكرخي أن أبا حنيفة عليه الرحمة
~~أجاب على عادة أهل الكوفة في زمنه، فإن دورهم في زمنه كانت لا تختلف في
~~البناء، وكانت على تقطيع واحد وهيئة واحدة، وإنما كانت تختلف في الصغر
~~والكبر، والعلم به يحصل برؤية الخارج.
# وأما الآن فلا بد من رؤية داخل الدار، وهو الصحيح لاختلاف الأبنية في
~~داخل الدور في زماننا اختلافا فاحشا فرؤية الخارج لا تفيد العلم بالداخل،
~~والله - عز وجل - أعلم هذا إذا كان المشترى شيئا واحدا فرأى بعضه.
# فأما إن كان أشياء فرأى وقت الشراء بعضها دون البعض فلا يخلو إما إن كان
~~من المكيلات أو الموزونات فرأى بعضها وقت الشراء، فإن كان في وعاء واحد فلا
~~خيار له؛ لأن رؤية البعض فيها تفيد العلم بالباقي فكان رؤية البعض كرؤية
~~الكل إلا إذا وجد الباقي، بخلاف ما رأى فيثبت له الخيار لكن خيار العيب لا
~~خيار الرؤية.
# وإن كان في وعاءين فإن كان الكل من جنس واحد وعلى صفة واحدة اختلف
~~المشايخ فيه؛ قال مشايخ بلخ: له الخيار؛ لأن اختلاف الوعاءين جعلهما
~~كجنسين، وقال مشايخ العراق: لا خيار له، وهو الصحيح؛ لأن رؤية البعض من هذا
~~الجنس تفيد العلم بالباقي سواء كان في وعاء واحد أو في وعاءين بعد أن كان
~~الكل من جنس واحد وعلى صفة واحدة، فإن كان من جنسين أو من جنس واحد على
~~صفتين فله الخيار بلا خلاف؛ لأن رؤية البعض من جنس وعلى وصف لا تفيد العلم
~~بجنس آخر وعلى وصف آخر، وإن كان من العدديات ms3275 المتفاوتة كالعبيد والدواب
~~والثياب بأن اشترى جماعة عبيد أو جوار أو إبل أو بقر أو قطيع غنم أو جراب
~~هروي فرأى بعضها أو كلها إلا واحدا فله الخيار بين أن يرد الكل أو يمسك
~~الكل؛ لأن رؤية البعض من هذا الجنس لا تفيد العلم بما وراءه فكأنه لم ير
~~شيئا منه بخلاف المكيل والموزون؛ لأن رؤية البعض منه تفيد العلم بالباقي.
# ولو اشترى جماعة ثياب في جراب ورأى أطراف الكل أو طي الكل لا خيار له إلا
~~إذا كانت معلمة أو منقشة؛ لأنها إذا لم تكن معلمة ولا منقشة ولم يكن البعض
~~من كل واحد منها مقصودا والبعض تبعا، ورؤية البعض تفيد العلم بحال الباقي
~~فكان رؤية البعض رؤية الكل.
# كما إذا اشترى البطيخ في السريجة والرمان في القفة فرأى البعض فله
~~الخيار؛ لأن البعض منها ليس تبعا للبعض بل كل واحد منها مقصود بنفسه فرؤية
~~البعض منها لا تفيد العلم بالباقي لكونها متفاوتة تفاوتا فاحشا فكان له
~~الخيار وإن كان من العدديات المتقاربة كالجوز والبيض فرأى البعض منها ذكر
~~الكرخي أن له الخيار وألحقه بالعدديات المتفاوتة لاختلافها في الصغر والكبر
~~كالبطيخ والرمان وذكر القاضي الإمام الإسبيجابي - رحمه الله - في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه لا خيار له، وهو الصحيح؛ لأن التفاوت بين صغير البيض
~~والجوز وكبيرهما متقارب ملحق بالعدم عرفا وعادة وشرعا، ولهذا ألحق بالعدم
~~في السلم حتى جاز السلم فيها عددا عند أصحابنا الثلاثة، خلافا لزفر فكان
~~رؤية بعضه معرفا حال الباقي ويحتمل أن يكون الجواب على ما ذكره الكرخي
~~ويفرق بين هذا وبين السلم وهو أن البيض والجوز مما يتفاوت في الصغر والكبر
~~حقيقة والأصل في الحقائق اعتبارها إلا أن الشرع أهدر هذا التفاوت وألحقه
~~بالعدم في السلم لحاجة الناس، ولا حاجة إلى الإهدار في إسقاط الخيار فبقي
~~التفاوت فيه معتبرا فرؤية البعض لا تحصل المقصود، وهو العلم بحال الباقي،
~~فبقي الخيار والله - عز وجل - أعلم.
# ولو اشترى دهنا في قارورة فرأى خارج القارورة فعن محمد روايتان: روى ms3276 ابن
~~سماعة عنه أنه
# PageV05P294
# لا خيار له؛ لأن الرؤية من الخارج تقيد العلم بالداخل، فكأنه رآه وهو
~~خارج.
# وروي عنه أن له الخيار؛ لأن العلم بما في داخل القارورة لا يحصل بالرؤية
~~من خارج القارورة؛ لأن ما في الداخل يتلون بلون القارورة فلا يحصل المقصود
~~من هذه الرؤية، وقالوا في المشتري إذا رأى المبيع في المرآة: إن له الخيار،
~~وكذا في الماء.
# وقالوا: لأنه لم ير عينه، وإنما رأى مثاله، والصحيح أنه رأى عين المبيع
~~لا إن غير المبيع في المرآة والماء بل يراه حيث هو لكن لا على الوجه
~~المعتاد بخلق الله - تعالى - فيه الرؤية، وهذا ليس ببعيد؛ لأن المقابلة
~~ليست من شرط الرؤية فإنا نرى الله - تعالى عز شأنه - بلا مقابلة، ولكن قد
~~لا يحصل له العلم بهيئته لتفاوت المرآة فيعلم بأصله لا بهيئته فلذلك يثبت
~~له الخيار لا لما قالوا، والله - عز وجل - أعلم على أن في العرف لا يشتري
~~الإنسان شيئا لم يره ليراه في المرآة أو في الماء ليحصل له العلم بهذا
~~الطريق، فلا تكون رؤيته في المرآة، وإن رأى عينه مسقطة للخيار، وعلى هذا
~~قالوا فيمن رأى فرج أم امرأته في الماء، أو في المرآة فنظر إليه بشهوة لا
~~تثبت له حرمة المصاهرة، وكذا لا يصير مراجعا للمرأة المطلقة طلاقا رجعيا
~~لما قلنا.
# ولو اشترى سمكا في دائرة يمكن أخذه من غير اصطياد وحيلة حتى جاز البيع
~~فرآه في الماء ثم أخذه قال بعضهم: لا خيار له؛ لأنه رأى عين السمك في
~~الماء، وقال بعضهم: له الخيار؛ لأن ما رآه كما هو؛ لأن الشيء لا يرى في
~~الماء كما هو بل يرى أكثر مما هو، فلم يحصل المقصود بهذه الرؤية، وهو
~~معرفته كما هو فله الخيار.
# (وأما) بيان وقت ثبوت الخيار.
# فوقت ثبوت الخيار هو وقت الرؤية لا قبلها، حتى لو أجاز قبل الرؤية، ورضي
~~به صريحا بأن قال: أجزت أو رضيت أو ما يجري هذا المجرى، ثم رآه له أن يرده
~~لما روي ms3277 عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه أثبت الخيار للمشتري بعد
~~الرؤية، فلو ثبت له خيار الإجازة قبل الرؤية وأجاز لم يثبت له الخيار بعد
~~الرؤية، وهذا خلاف النص، ولأن المعقود عليه قبل الرؤية مجهول الوصف، والرضا
~~بالشيء قبل العلم به والعلم بوجود سببه محال، فكان ملحقا بالعدم (وأما)
~~الفسخ قبل الرؤية، فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: لا يجوز؛ لأنه لا خيار
~~قبل الرؤية، ولهذا لم تجز الإجازة فلا يجوز الفسخ، وقال بعضهم: يجوز وهو
~~الصحيح؛ لأن هذا عقد غير لازم، فكان محل الفسخ كالعقد الذي فيه خيار العيب
~~وعقد الإعارة والإيداع، وقد خرج الجواب عن قولهم: إنه لا خيار قبل الرؤية؛
~~لأن ملك الفسخ لم يثبت حكما للخيار، وإنما يثبت حكما لعدم لزوم العقد،
~~والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان كيفية ثبوت الخيار فقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: إن
~~خيار الرؤية بعد الرؤية يثبت مطلقا في جميع العمر إلى أن يوجد ما يبطله،
~~فيبطل حينئذ، وإلا فيبقى على حاله، ولا يتوقف بإمكان الفسخ، وهو اختيار
~~الكرخي؛ لأن سبب ثبوت هذا الخيار هو اختلال الرضا، والحكم يبقى ما بقي
~~سببه، وقال بعضهم: إنه يثبت موقتا إلى غاية إمكان الفسخ بعد الرؤية حتى لو
~~رآه وأمكنه الفسخ ولم يفسخ يسقط خياره، وإن لم توجد الأسباب المسقطة للخيار
~~على ما نذكرها إن شاء الله - تعالى -؛ لأن من الأسباب المسقطة للخيار الرضا
~~والإجازة، والامتناع من الفسخ بعد الإمكان دليل الإجازة والرضا، والله - عز
~~وجل - أعلم.
# (وأما) بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع وما لا يسقط ولا
~~يلزم.
# فنقول - وبالله التوفيق - ما يسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع في
~~الأصل نوعان: اختياري، وضروري، والاختياري نوعان: صريح، وما يجري مجرى
~~الصريح دلالة (أما) الصريح وما في معناه فنحو أن يقول: أجزت البيع أو رضيت
~~أو اخترت، أو ما يجري هذا المجرى سواء علم البائع بالإجازة أو لم يعلم؛ لأن
~~الأصل في البيع المطلق هو اللزوم، والامتناع لخلل في الرضا فإذا ms3278 أجاز ورضي
~~فقد زال المانع فيلزم.
# (وأما) الدلالة فهو أن يوجد من المشتري تصرف في المبيع بعد الرؤية يدل
~~على الإجازة والرضا نحو ما إذا قبضه بعد الرؤية؛ لأن القبض بعد الرؤية دليل
~~الرضا بلزوم البيع لأن للقبض شبها بالعقد فكان القبض بعد الرؤية كالعقد بعد
~~الرؤية، وذاك دليل الرضا كذا هذا، وسواء قبضه بنفسه أو وكيله بالقبض بأن
~~قبضه الوكيل، وهو ينظر إليه، وكانت رؤيته كرؤية الموكل عند أبي حنيفة، وعند
~~أبي يوسف ومحمد لا يسقط خياره بقبض الوكيل مع رؤيته، ولقب المسألة أن
~~الوكيل بالقبض يملك إسقاط خيار الرؤية عنده، وعندهما لا يملك، وأجمعوا على
~~أن الرسول بالقبض لا يملك، وأجمعوا على أن الوكيل بالشراء يملك، وكانت
~~رؤيته روية الموكل، وأجمعوا على أن الرسول بالشراء
# PageV05P295
# لا يملك، ولا تكون رؤيته رؤية المرسل، ويثبت الخيار للمرسل إذا لم يره.
# (وجه) قولهما أن الوكيل متصرف بحكم الأمر، والمتصرف بحكم الأمر لا يتعدى
~~إلى مورد الأمر، وهو وكيل بالقبض لا بإسقاط الخيار فلا يملك إسقاطه، ولهذا
~~لا يملك إسقاط خيار العيب ولا خيار الشرط، وكذا الرسول لا يملك فكذا الوكيل
~~ولأبي حنيفة أنه وكيل بالقبض لكن بقبض تام؛ لأن الوكيل بالشيء وكيل بإتمام
~~ذلك الشيء، ولهذا كان الوكيل بالخصومة وكيلا بالقبض، وتمام القبض بإسقاط
~~الخيار؛ لأن خيار الرؤية يمنع تمام القبض، ولهذا لا يملك التفريق بعد
~~القبض؛ لأنه غير مقبوض، وقد خرج الجواب عن قولهما أنه وكيل بالقبض لا
~~بإبطال الخيار؛ لأن الوكيل عنده لا يملك إبطال الخيار مقصودا؛ لأن الموكل
~~لا يملك ذلك فكيف يملكه الوكيل؟ وإنما يبطل في ضمن القبض بأن قبضه وهو ينظر
~~إليه حتى لو قبضه مستورا ثم أراد بطلان الخيار لا يملكه، والشيء قد يثبت
~~ضمنا لغيره.
# وإن كان لا يثبت مقصودا كعزل الوكيل وغيره بخلاف خيار العيب؛ لأنه لا
~~يمنع تمام القبض ألا ترى أنه يملك التفريق بعد القبض؟ ، وكذا الرد بعد
~~القبض بغير قضاء لم يكن رفعا للعقد من الأصل، بخلاف الرد قبل القبض، ms3279 وبخلاف
~~خيار الشرط؛ لأنه يثبت للاختبار، والقبض وسيلة إلى الاختبار فلم يصلح القبض
~~دليل الرضا، وخيار الرؤية إنما يثبت بخلل في الرضا، والقبض مع الرؤية دليل
~~الرضا على الكمال، فأوجب بطلان الخيار، وبخلاف الرسول بالقبض؛ لأنه نائب في
~~القبض عن المرسل، فكان قبضه قبض المرسل، فكان إتمام القبض إلى المرسل.
# (وأما) الوكيل فأصل في نفس القبض، وإنما الواقع للموكل حكم فعله، فكان
~~الإتمام إلى الوكيل، وكذا إذا تصرف فيه تصرف الملاك بأن كان ثوبا فقطعه أو
~~صبغه أحمر أو أصفر أو سويقا فلته بسمن أو عسل أو أرضا فبنى عليها أو غرس أو
~~زرع أو جارية فوطئها أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة أو دابة
~~فركبها لحاجة نفسه، ونحو ذلك؛ لأن الإقدام على هذه التصرفات دلالة الإجازة
~~والرضا بلزوم البيع والملك به إذ لو لم يكن به وفسخ البيع لتبين أنه تصرف
~~في ملك الغير من كل وجه أو من وجه، وأنه حرام فجعل ذلك إجازة منه صيانة له
~~عن ارتكاب الحرام، وكذا إذا عرضه على البيع باع أو لم يبع؛ لأنه لما عرضه
~~على البيع فقد قصد إثبات الملك اللازم للمشتري ومن ضرورته لزوم الملك له
~~ليمكنه إثباته لغيره، ولو عرض بعضه على البيع سقط خياره عند أبي يوسف، وعند
~~محمد لا يسقط، والصحيح قول أبي يوسف؛ لأن سقوط الخيار ولزوم البيع بالعرض
~~لكون العرض دلالة الإجازة والرضا، ودلالة الإجازة دون صريح الإجازة.
# ثم لو صرح بالإجازة في البعض لم يجز، ولم يسقط خياره لما فيه من تفريق
~~الصفقة على البائع قبل التمام فلأن لا يسقط بدلالة الإجازة أولى، وكذا لو
~~وهبه سلم أو لم يسلم؛ لأن الثابت بالهبة لا يعود إليه إلا بقرينة القضاء أو
~~الرضا فكان الإقدام عليها دلالة قصد إثبات الملك اللازم فيقتضي لزوم الملك
~~للواهب، وكذا إذا رهنه وسلم أو آجره؛ لأن كل واحد منهما عقد لازم في نفسه،
~~والثابت بهما حق لازم للغير، وكذا إذا كاتبه؛ لأن الكتابة عقد لازم في ms3280 جانب
~~المكاتب، والثابت بها حق لازم في حقه، وكذا إذا باعه أو وهبه وسلم، وكذا
~~إذا أعتقه أو دبره أو استولده؛ لأن هذه تصرفات لازمة، والثابت بها ملك لازم
~~أو حق لازم، فالإقدام عليها يكون إجازة والتزاما للعقد دلالة.
# ولو باع بشرط الخيار لنفسه لا يسقط خياره في رواية، وفي رواية يسقط، وهي
~~الصحيحة؛ لأن البيع بشرط الخيار لا يكون أدنى من العرض على البيع بل فوقه
~~ثم العرض على البيع يسقط الخيار، فهذا أولى، وكذا لو أخرج بعضه عن ملكه
~~يسقط خياره عن الباقي، ولزم البيع فيه؛ لأن رد الباقي تفريق الصفقة على
~~البائع قبل التمام؛ لأن خيار الرؤية يمنع تمام الصفقة؛ لأنه يمنع تمام
~~الرضا، وكذا إذا انتقص المعقود عليه بفعله، والله - عز وجل - أعلم (وأما)
~~الضروري فهو كل ما يسقط به الخيار، ويلزم البيع من غير صنعه نحو موت
~~المشتري عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -، والمسألة قد مرت في خيار
~~الشرط، وكذا إجازة أحد الشريكين فيما اشترياه، ولم يرياه دون صاحبه عند أبي
~~حنيفة، وقد ذكرنا المسألة في خيار العيب.
# وكذا إذا هلك بعضه أو انتقص بأن تعيب بآفة سماوية أو بفعل أجنبي أو بفعل
~~البائع عند أبي حنيفة، ومحمد رحمهما الله أو زاد في يد المشتري زيادة
~~منفصلة أو متصلة متولدة
# PageV05P296
# أو غير متولدة على التفصيل، والاتفاق، والاختلاف الذي ذكرنا في خيار
~~الشرط، والعيب، والأصل أن كل ما يبطل خيار الشرط والعيب يبطل خيار الرؤية
~~إلا أن خيار الشرط والعيب يسقط بصريح الإسقاط، وخيار الرؤية لا يسقط بصريح
~~الإسقاط لا قبل الرؤية ولا بعدها أما قبلها فلما ذكرنا فيما تقدم أنه لا
~~خيار قبل الرؤية؛ لأن أوان ثبوت الخيار هو أوان الرؤية فقبل الرؤية لا
~~خيار، وإسقاط الشيء قبل ثبوته وثبوت سببه محال.
# وأما بعد الرؤية فلأن الخيار ما ثبت باشتراط العاقدين؛ لأن ركن العقد
~~مطلق عن الشرط نصا ودلالة، وإنما يثبت شرعا لحكمه فيه فكان ثابتا حقا لله -
~~تعالى -.
# (وأما) خيار الشرط والعيب فثبت باشتراط ms3281 العاقدين أما خيار الشرط فظاهر؛
~~لأنه منصوص عليه في العقد (وأما) خيار العيب فلأن السلامة مشروطة في العقد
~~دلالة، والثابت بدلالة النص كالثابت بصريح النص فكان ثابتا حقا للعبد، وما
~~ثبت حقا للعبد يحتمل السقوط بإسقاطه مقصودا؛ لأن الإنسان يملك التصرف في حق
~~نفسه مقصودا استيفاء وإسقاطا، فأما ما ثبت حقا - لله تعالى - فالعبد لا
~~يملك التصرف فيه إسقاطا مقصودا؛ لأنه لا يملك التصرف في حق غيره مقصودا،
~~لكنه يحتمل السقوط بطريق الضرورة بأن يتصرف في حق نفسه مقصودا، ويتضمن ذلك
~~سقوط حق الشرع، فيسقط حق الشرع في ضمن التصرف في حق نفسه كما إذا أجاز
~~المشتري البيع، ورضي به بعد الرؤية نصا أو دلالة بمباشرة تصرف يدل على
~~الرضا والإجازة؛ لأنه وإن ثبت حقا للشرع، لكن الشرع أثبته نظرا للعبد حتى
~~إذا رآه وصلح له أجازه.
# وإن لم يصلح له رده إذ الخيار هو التخيير بين الفسخ والإجازة، فكان
~~المشتري بالإجازة والرضا متصرفا في حق نفسه مقصودا، ثم من ضرورة الإجازة
~~لزوم العقد، ومن ضرورة لزوم العقد سقوط الخيار، فكان سقوط الخيار من طريق
~~الضرورة لا بالإسقاط مقصودا، ويجوز أن يثبت الشيء بطريق الضرورة، وإن كان
~~لا يثبت مقصودا كالوكيل بالبيع إذا عزله الموكل، ولم يعلم به فإنه لا
~~ينعزل، ولو باع الموكل بنفسه ينعزل الوكيل كذا هنا.
# ولو باع بشرط الخيار قبل الرؤية أو عرضه على البيع أو وهبه ولم يسلم أو
~~كان للمشتري دارا فبيعت دار بجنبها فأخذها بالشفعة فهو على خياره؛ لأن هذه
~~التصرفات دلالة الرضا، وهذا الخيار قبل الرؤية لا يسقط بصريح الرضا فبدلالة
~~الرضا أولى أن لا يسقط، وإنما يسقط بتعذر الفسخ بأن أعتق أو دبر أو باع أو
~~آجر أو رهن، وسلم أما الإعتاق والتدبير فلأن كل واحد منهما وقع صحيحا
~~لمصادفته محلا مملوكا، وكل واحد منهما تصرف لازم لا يحتمل النقض والفسخ
~~فتعذر فسخ البيع لتعذر فسخهما.
# (وأما) البيع والإجارة والرهن فلأنها تصرفات لازمة أوجب بها ملكا لازما
~~أو حقا لازما للغير ms3282 على وجه لا يملك الاسترداد فتعذر الفسخ، وتعذر فسخ
~~العقد يوجب لزومه؛ لأن الفسخ إذا تعذر لم يكن في بقاء العقد فائدة فيسقط
~~ضرورة ولو باع أو رهن أو آجر ثم رد عليه بعيب بقضاء القاضي أو افتك الرهن
~~أو انقضت مدة الإجارة لا يعود الخيار كذا روي عن أبي يوسف؛ لأن خيار الرؤية
~~بعد ما سقط لا يعود إلا بسبب جديد بخلاف خيار العيب، وعلى هذا إذا كاتبه أو
~~وهبه وسلمه أو باعه بشرط الخيار للمشتري قبل الرؤية يلزم البيع؛ لأن هذه
~~عقود لازمة أوجبت حقوقا لازمة (أما) الكتابة فلأنها عقد لازم في حق المكاتب
~~حتى لا يملك الفسخ من غير رضا المكاتب، وكذا البيع بشرط الخيار للمشتري؛
~~لأنه لازم في جانب البائع.
# (وأما) الهبة فلأن الملك الثابت بها ملك لا يحتمل العود إليه إلا بقضاء
~~أو رضا، فكان في معنى اللزوم، وإذا تعذر الفسخ بسبب هذه التصرفات، وتعذر
~~الفسخ يوجب اللزوم ويسقط الخيار ضرورة عدم الفائدة بخلاف ما إذا باع بشرط
~~الخيار لنفسه؛ لأنه ليس بتصرف لازم في حقه، وكذا الهبة من غير تسليم،
~~والعرض على البيع، والله - عز وجل - أعلم ثم ما ذكرنا من سقوط الخيار ولزوم
~~البيع برضا المشتري إذا رأى كل المبيع فرضي به.
# فأما إذا رأى بعضه دون بعض فهل يسقط خياره؟ فتفصيل الكلام فيه على النحو
~~الذي ذكرنا فيما إذا رأى بعض المبيع دون بعض وقت الشراء، فكل ما يمنع ثبوت
~~الخيار هناك يسقط بعد ثبوته ههنا، وما لا فلا، وفيما وراء ذلك لا يختلفان،
~~والله - عز وجل - أعلم.
# وعلى ذلك يخرج ما إذا اشترى مغيبا في الأرض كالجزر والبصل والثوم والسلق
~~والفجل ونحوها من المغيبات في الأرض فقلع بعضه ورضي بالمقلوع أنه لا يسقط
~~خياره عند
# PageV05P297
# أبي حنيفة حتى إنه إذا قلع الباقي كان على خياره إن شاء رد وإن شاء أمسك
~~الكل، وقال أبو يوسف، ومحمد: إذا قلع شيئا مما يستدل به على الباقي في
~~عظمه، ورضي به المشتري فهو لازم ms3283 (وجه) قولهما أنه إذا قلع ما يستدل به على
~~الباقي كان رؤية بعضه كرؤية كله فكأنه قلع الكل، ورضي به كما إذا اشترى
~~صبرة فرأى ظاهرها، يسقط خياره كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن هذه المغيبات مما تختلف بالصغر والكبر والجودة
~~والرداءة اختلافا فاحشا فرؤية البعض منها لا تفيد العلم بحال البقية فأشبه
~~الثياب وسائر العدديات المتفاوتة، ولو قطع المشتري الكل بغير إذن البائع
~~سقط خياره؛ لأنه نقص المعقود عليه بالقلع؛ لأنه كان ينمو في الأرض ويزيد،
~~ولا يتسارع إليه الفساد وبعد القلع لا ينمو، ويتسارع إليه الفساد، وانتقاص
~~المعقود عليه في يد المشتري بغير صنعه يسقط الخيار، ويلزم البيع فبصنعه
~~أولى، وكذا إذا قلع بعضه بغير إذنه؛ لأنه نقص بعض المبيع، وانتقاص بعض
~~المبيع بنفسه يمنع رد الباقي فبصنعه أولى، وإن قلع كله بإذن البائع أو بعضه
~~أو قلع الباقي بنفسه لم يذكر الكرخي هذا الفصل.
# وينبغي أن لا يختلف الجواب فيه على قياس قول أبي حنيفة، ومحمد كما في
~~البيع بشرط الخيار للمشتري إذا انتقص المبيع بفعل البائع، أنه يسقط خيار
~~المشتري عندهما، وهو قول أبي يوسف الأول، وفي قوله الآخر لا يسقط، وروى بشر
~~عن أبي يوسف أن المشتري إذا قلع البعض بإذن البائع أو قلع البائع بعضه أنه
~~ينظر إن كان المغيب مما يباع بالكيل أو الوزن بعد القلع فقلع قدر ما يدخل
~~تحت الكيل أو الوزن، ورضي به يلزم البيع، ويسقط خياره؛ لأن الرضا ببعض
~~المكيل بعد رؤيته رضا بالكل؛ لأن رؤية بعضه تعرف حال الباقي إلا إذا كان
~~المقلوع قليلا لا يدخل تحت الكيل فلا يسقط خياره؛ لأن قلعه والترك بمنزلة
~~واحدة، فكأنه لم يقلع منه شيئا، وإن كان مما يباع عددا كالسلق، والفجل،
~~ونحوها فقلع بعضا منه فهو على خياره؛ لأن رؤية البعض منه لا تفيد العلم
~~بحال الباقي للتفاوت الفاحش بين الصغير والكبير من هذا الجنس فلا يحصل
~~المقصود برؤية البعض، فيبقى على خياره.
# وقال أبو يوسف: إذا اختلف البائع والمشتري ms3284 في القلع، فقال المشتري: إني
~~أخاف إن قلعته لا يصلح لي ولا أقدر على الرد، وقال البائع: إني أخاف إن
~~قلعته لا ترضى به فمن تطوع منهما بالقلع جاز، وإن تشاحا على ذلك فسخ القاضي
~~العقد بينهما؛ لأنهما إذا تشاحا فلا سبيل إلى الإجبار لما في الإجبار من
~~الإضرار فتعذر التسليم فلم يكن في بقاء العقد فائدة فيفسخ، والله - عز وجل
~~- أعلم هذا الذي ذكرنا بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته في حق البصير.
# فأما الأعمى إذا اشترى شيئا، وثبت له الخيار فإن خياره يسقط بما ذكرنا من
~~الأسباب المسقطة لكن بعد ما وجد منه ما يقوم مقام الرؤية، وهو الجس فيما
~~يجس، والذوق فيما يذاق، والشم فيما يشم، والوصف فيما يوصف كالدار والعقار
~~والثمار على رءوس الأشجار، ونحوها إذا كان الموصوف على ما وصف، وكان ذلك في
~~حقه بمنزلة الرؤية في حق البصير.
# وروي عن الحسن بن زياد أنه قال: يوكل بصيرا بالرؤية، وتكون رؤية الوكيل
~~قائمة مقام رؤيته، وروى هشام عن محمد أنه يقوم من المبيع في موضع لو كان
~~بصيرا لرآه ثم يوصف له؛ لأن هذا أقصى ما يمكن، ولو وصف له فرضي به ثم أبصر
~~لا يعود الخيار؛ لأن الوصف في حقه كالخلف عن الرؤية لعجزه عن الأصل،
~~والقدرة على الأصل بعد حصول المقصود بالخلف لا يبطل حكم الخلف كمن صلى
~~بطهارة التيمم ثم قدر على الماء، ونحو ذلك.
# ولو اشترى البصير شيئا لم يره حتى ثبت له الخيار ثم عمي فهذا والأعمى عند
~~الشراء سواء؛ لأنه ثبت له خيار الرؤية، وهو أعمى، فكانت رؤيته رؤية
~~العميان، وهي ما ذكرنا، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) بيان ما ينفسخ به العقد.
# فالكلام في هذا الفصل في موضعين: أحدهما في.
# بيان ما ينفسخ به العقد، والثاني في بيان شرائط صحة الفسخ، أما الأول فما
~~ينفسخ به العقد نوعان: اختياري، وضروري، فالاختياري هو أن يقول فسخت العقد،
~~أو نقضته أو رددته، وما يجري هذا المجرى، والضروري أن يهلك ms3285 المبيع قبل
~~القبض.
# (وأما) شرائط صحته فمنها قيام الخيار؛ لأن الخيار إذا سقط لزم العقد،
~~والعقد اللازم لا يحتمل الفسخ، ومنها أن لا يتضمن الفسخ تفريق الصفقة على
~~البائع، وإن تضمن بأن رد بعض المبيع دون البعض لم يصح، وكذا إذا رد البعض،
~~وأجاز البيع في البعض لم يجز سواء كان قبل قبض المعقود عليه أو بعده؛ لأن
~~خيار الرؤية يمنع تمام الصفقة فكان هذا تفريق الصفقة
# PageV05P298
# على البائع قبل تمامها، وأنه باطل، ومنها علم البائع بالفسخ عند أبي
~~حنيفة، ومحمد، وعند أبي يوسف ليس بشرط، وقد ذكرنا دلائل المسألة في خيار
~~الشرط.
# وأما قضاء القاضي أو التراضي فليس بشرط لصحة الفسخ بخيار الرؤية كما لا
~~يشترط لصحة الفسخ بخيار الشرط فيصح من غير قضاء ولا رضا قبل القبض وبعده،
~~بخلاف خيار العيب، وقد ذكرنا الفرق فيما تقدم، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) البيع الفاسد فهو كل بيع فاته شرط من شرائط الصحة، وقد ذكرنا
~~شرائط الصحة في مواضعها.
# (وأما) حكمه فالكلام في حكمه يقع في ثلاث مواضع: أحدها في.
# بيان أصل الحكم، والثاني في بيان صفته، والثالث في بيان شرائطه، أما أصل
~~الحكم فهو ثبوت الملك في الجملة عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - لا حكم
~~للبيع الفاسد فالبيع عنده قسمان: جائز، وباطل لا ثالث لهما، والفاسد
~~والباطل سواء، وعندنا الفاسد قسم آخر وراء الجائز والباطل، وهذا على مثال
~~ما يقول في أقسام المشروعات أن الفرض والواجب سواء، وعندنا هما قسمان حقيقة
~~على ما عرف في أصول الفقه.
# (وجه) قوله أن هذا بيع منهي عنه، فلا يفيد الملك قياسا على بيع الخمر
~~والخنزير والميتة والدم، ودلالة الوصف ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا تبيعوا الدرهم بالدرهمين، ولا الصاع بالصاعين» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن بيع وشرط» وروي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال لعتاب بن أسيد حين بعثه إلى مكة انههم عن أربع عن
~~بيع ما لم يقبضوا، وعن ربح ما لم يضمنوا ms3286 وعن شرطين في بيع، وعن بيع، وسلف»
~~.
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا
~~سواء بسواء» ، ونحو ذلك، والمنهي عنه يكون حراما، والحرام لا يصلح سببا
~~لثبوت الملك؛ لأن الملك نعمة، والحرام لا يصلح سببا لاستحقاق النعمة، ولهذا
~~بطل بيع الخمر والخنزير والميتة والدم فكذا هذا.
# (ولنا) أن هذا بيع مشروع فيفيد الملك في الجملة استدلالا بسائر البياعات
~~المشروعة، والدليل على أنه بيع أن البيع في اللغة مبادلة شيء مرغوب بشيء
~~مرغوب مالا كان أو غير مال قال الله - سبحانه وتعالى - {أولئك الذين اشتروا
~~الضلالة بالهدى} [البقرة: 16] سمى مبادلة الضلالة بالهدى اشتراء وتجارة
~~فقال - سبحانه وتعالى - {فما ربحت تجارتهم} [البقرة: 16] ، والتجارة مبادلة
~~المال بالمال قال الله - عز شأنه - {إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم
~~وأموالهم بأن لهم الجنة} [التوبة: 111] سمى - سبحانه وتعالى - مبادلة
~~الأنفس والأموال بالجنة اشتراء وبيعا حيث قال - تعالى - في آخر الآية
~~{فاستبشروا ببيعكم الذي بايعتم به} [التوبة: 111] ، وفي عرف الشرع هو
~~مبادلة مال متقوم بمال متقوم، وقد وجد فكان بيعا.
# والدليل على أنه مشروع النصوص العامة المطلقة في باب البيع من نحو قوله
~~تعالى عز وجل - {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] ، وقوله - عز شأنه - {يا
~~أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم} [النساء: 29] ، ونحو ذلك مما ورد من النصوص في هذا الباب عاما
~~مطلقا، فمن ادعى التخصيص والتقييد فعليه الدليل.
# (ولنا) الاستدلال بدلالة الإجماع أيضا، وهو أنا أجمعنا على أن البيع
~~الخالي عن الشروط الفاسدة مشروع ومفيد للملك، وقران هذه الشروط بالبيع ذكرا
~~لم يصح، فالتحق ذكرها بالعدم، إذ الموجود الملحق بالعدم شرعا، والعدم
~~الأصلي سواء، وإذا ألحق بالعدم في نفس البيع خاليا عن المفسد والبيع الخالي
~~عن المفسد مشروع ومفيد للملك بالإجماع، وهذا استدلال قوي.
# (وأما) النهي فالجواب عن التعلق به أن هذا نهي عن غير البيع لا عن عينه
~~لوجوه ثلاثة: أحدها أن شرعية أصل البيع وجنسه ثبت معقول المعنى، وهو أنه
~~سبب لثبوت ms3287 الاختصاص واندفاع المنازعة، وأنه سبب بقاء العالم إلى حين إذ لا
~~قوام للبشر إلا بالأكل والشرب والسكنى واللباس، ولا سبيل إلى استبقاء النفس
~~بذلك إلا بالاختصاص به واندفاع المنازعة، وذلك سبب الاختصاص واندفاع
~~المنازعة، وهو البيع، ولا يجوز ورود الشرع عما عرف حسنه أو حسن أصله
~~بالعقل؛ لأنه يؤدي إلى التناقض، ولهذا لم يجز النهي عن الإيمان بالله - عز
~~وجل - وشكر النعم، وأصل العبادات لثبوت حسنها بالعقل فيحمل النهي المضاف
~~إلى البيع على غيره ضرورة.
# والثاني إن سلم جواز ورود النهي عن البيع في الجملة، لكن حمله على الغير
~~ههنا أولى من وجهين: أحدهما أنه عمل بالدلائل بقدر الإمكان، والثاني أن في
~~الحمل على البيع نسخ المشروعية، وفي الحمل على غيره ترك العمل بحقيقة
~~الكلام والحمل على المجاز، ولا شك أن الحمل على المجاز أولى من الحمل على
~~التناسخ؛ لأن الحمل على المجاز من باب نسخ
# PageV05P299
# الكلام، ونسخ المشروعية نسخ الحكم والحكم هو المقصود، والكلام وسيلة ونسخ
~~الوسيلة أولى من نسخ المقصود والله عز وجل أعلم.
# (وأما) صفة هذا الحكم فنقول له صفات منها أنه ملك غير لازم بل هو مستحق
~~الفسخ فيقع الكلام في هذه الصفة في مواضع، في بيان أن الثابت بهذا البيع
~~مستحق الفسخ، وفي بيان من يملك الفسخ، وفي بيان ما يكون فسخا، وفي بيان شرط
~~صحة الفسخ، وفي بيان ما يبطل به حق الفسخ بعد ثبوته أما بيان أن الثابت
~~بهذا البيع أوجب الفسخ فهو أن البيع وإن كان مشروعا في ذاته فالفساد مقترن
~~به ذكرا ودفع الفساد واجب ولا يمكن إلا بفسخ العقد فيستحق فسخه لكن لغيره
~~لا لعينه حتى لو أمكن دفع الفساد بدون فسخ البيع لا يفسخ كما إذا كان
~~الفساد لجهالة الأجل فأسقطاه يسقط ويبقى البيع مشروعا كما كان؛ ولأن اشتراط
~~الربا وشرط الخيار مجهول وإدخال الآجال المجهولة في البيع ونحو ذلك معصية،
~~والزجر عن المعصية واجب واستحقاق الفسخ يصلح زاجرا عن المعصية؛ لأنه إذا
~~علم أنه يفسخ فالظاهر أنه يمتنع ms3288 عن المباشرة.
# (وأما) بيان من يملك الفسخ فنقول وبالله التوفيق: الفساد لا يخلو إما أن
~~يكون راجعا إلى البدل بأن باع بالخمر والخنزير وإما أن لم يكن راجعا إليه
~~كالبيع بشرط منفعة زائدة لأحد العاقدين أو إلى أجل مجهول، والحال لا يخلو
~~إما أن كان قبل القبض وإما أن كان بعده، فإن كان قبل القبض فكل واحد من
~~العاقدين يملك الفسخ من غير رضا الآخر كيف ما كان الفساد؛ لأن البيع الفاسد
~~لا يفيد الملك قبل القبض فكان الفسخ قبل القبض بمنزلة الامتناع عن القبول
~~والإيجاب فيملكه كل واحد منهما كالفسخ بخيار شرط العاقدين، وإن كان بعد
~~القبض فإن كان الفساد راجعا إلى البدل فالجواب فيه وفيما قبل القبض سواء؛
~~لأن الفساد الراجع إلى البدل فساد في صلب العقد.
# ألا ترى أنه لا يمكن تصحيحه بخلاف هذا المفسد؟ لما أنه لا قوام للعقد إلا
~~بالبدلين فكان الفساد قويا فيؤثر في صلب العقد بسلب اللزوم عنه فيظهر عدم
~~اللزوم في حقهما جميعا، ولو لم يكن راجعا إلى البدل فقد ذكر الإمام
~~الإسبيجابي في شرحه مختصر الطحاوي أن ولاية الفسخ لصاحب الشرط لا لصاحبه
~~ولم يحك خلافا؛ لأن الفساد الذي لا يرجع إلى البدل لا يكون قويا لكونه
~~محتملا للحذف والإسقاط فيظهر في حق صاحب الشرط لا غير ويؤثر في سلب اللزوم
~~في حقه لا في حق صاحبه، وذكر الكرخي الاختلاف في المسألة فقال في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله يملك كل واحد منهما الفسخ وعلى قول محمد -
~~رحمه الله - حق الفسخ لمن شرط له المنفعة لا غير.
# (وجه) قوله على نحو ما ذكرنا أن من له شرط المنفعة قادر على تصحيح العقد
~~بحذف المفسد وإسقاطه، فلو فسخه الآخر لأبطل حقه عليه وهذا لا يجوز (وجه)
~~قولهما أن العقد في نفسه غير لازم لما فيه من الفساد بل هو مستحق الفسخ في
~~نفسه رفعا للفساد، وقوله: المفسد ممكن الحذف فنعم لكنه إلى أن يحذف فهو
~~قائم وقيامه يمنع لزوم العقد ms3289 وبه تبين أن الفسخ من صاحبه ليس بإبطال لحق
~~صاحب الشرط؛ لأن إبطال الحق قبل ثبوته محال.
# (وأما) بيان ما يكون فسخا لهذا العقد ففسخه بطريقين: قول وفعل، فالقول هو
~~أن يقول من يملك الفسخ: فسخت أو نقضت أو رددت ونحو ذلك، فينفسخ بنفس الفسخ
~~ولا يحتاج إلى قضاء القاضي ولا إلى رضا البائع سواء كان قبل القبض أو بعده؛
~~لأن هذا البيع إنما استحق الفسخ حقا لله عز وجل لما في الفسخ من رفع
~~الفساد.
# ورفع الفساد حق الله تعالى على الخلوص فيظهر في حق الكل فكان فسخا في حق
~~الناس كافة فلا تقف صحته على القضاء ولا على الرضا والفعل هو أن يرد المبيع
~~على بائعه على أي وجه ما رده ببيع أو هبة أو صدقة أو إعارة أو إيداع بأن
~~باعه منه أو وهبه أو تصدق عليه أو أعاره منه أو أودعه إياه يبرأ المشتري عن
~~الضمان؛ لأنه يستحق الرد على البائع فعلى أي وجه ما رده يقع عن جهة
~~الاستحقاق بمنزلة رد العارية الوديعة أنه يكون فسخا الوديعة بأي طريق كان
~~الرد لما قلنا كذا هذا، وكذا لو باعه المشتري من وكيل البائع وسلمه إليه؛
~~لأن حكم البيع يقع لموكله وهو البائع فكأنه باعه للبائع، ولو باعه المشتري
~~من عبد بائعه وهو مأذون له في التجارة فإن لم يكن عليه دين كان فسخا للبيع
~~ولا يبرأ عن المشتري ضمانه حتى يصل إلى البائع؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين
~~فحكم تصرفه وقع للمولى فكان بيعا من المولى وإن كان عليه دين لا يكون فسخا
~~للبيع ويتقرر الضمان على المشتري؛ لأنه إذا كان عليه دين فحكم تصرفه
# PageV05P300
# لا يقع للمولى فلم يكن ذلك بيعا من المولى فصار كما إذا باعه من أجنبي.
# ولو اشترى من عبد مأذون لإنسان شيئا منه شراء فاسدا وقبضه، ثم إنه باعه
~~من مولاه فإن لم يكن عليه دين كان فسخا للبيع؛ لأنه يكون مشتريا من المولى
~~كأنه اشتراه من مولاه ثم باعه ms3290 منه فإن كان عليه دين لم يكن فسخا؛ لأنه يكون
~~مشتريا منه من مولاه فكأنه اشترى من أجنبي وباعه من مولاه، ولو باعه
~~المشتري من مضارب البائع لم يكن فسخا للبيع، وتقرر الضمان على المشتري
~~بخلاف ما إذا باعه من وكيل بائعه بالشراء أنه يكون فسخا.
# (ووجه) الفرق أن الوكيل بالشراء يتصرف لموكله لا لنفسه ألا ترى أن حكم
~~تصرفه يقع لموكله لا له؟ فنزل منزلة البيع من الموكل وذلك فسخ فأما المضارب
~~فمتصرف لنفسه ألا ترى أن الربح مشترك بينهما؟ فكان بمنزلة الأجنبي ولو كان
~~البائع وكيلا لغيره بالشراء فاشترى المشتري شراء فاسدا لموكله لم يكن فسخا
~~للبيع؛ لأن حكم الشراء يقع لموكله لا له ووجب عليه الثمن للمشتري وتقرر على
~~المشتري ضمان القيمة، ويلتقيان قصاصا لعدم الفائدة في الاستيفاء ويترادان
~~الفضل إن كان في أحدهما فضل والله عز وجل أعلم.
# (وأما) شرط صحة الفسخ فهو أن يكون الفسخ بمحضر من صاحبه ذكره الكرخي ولم
~~يذكر الاختلاف فيه وذكر القاضي الإمام الإسبيجابي - رحمه الله - في شرحه
~~مختصر الطحاوي أن هذا شرط عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف ليس بشرط
~~وجعله على الاختلاف في خيار الشرط والرؤية وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم.
# (وأما) بيان ما يبطل به حق الفسخ ويلزم البيع ويتقرر الضمان وما لا يبطل
~~ولا يلزم ولا يتقرر.
# فنقول وبالله التوفيق: الفسخ في البيع الفاسد يبطل بصريح الإبطال
~~والإسقاط بأن يقول: أبطلت أو أسقطت أو أوجبت البيع أو ألزمته؛ لأن وجوب
~~الفسخ عنه ثبت حقا لله تعالى دفعا للفساد وما ثبت حقا لله تعالى خالصا لا
~~يقدر العبد على إسقاطه مقصودا كخيار الرؤية لكن قد يسقط بطريق الضرورة بأن
~~يتصرف العبد في حق نفسه مقصودا فيتضمن ذلك سقوط حق الله عز وجل بطريق
~~الضرورة أو يفوت محل الفسخ أو غير ذلك.
# وبيان ذلك في مسائل المشتري شراء فاسدا إذا باع المشتري أو وهبه أو تصدق
~~به بطل حق الفسخ، وعلى المشتري القيمة أو المثل؛ لأنه تصرف في ms3291 محل مملوك له
~~فنفذ تصرفه ولا سبيل للبائع على بعضه؛ لأنه حصل عن تسليط منه، ويطيب
~~للمشتري الثاني؛ لأنه ملكه بعقد صحيح بخلاف المشتري الأول؛ لأنه لا يطيب؛
~~لأنه ملكه بعقد فاسد، فرق بين هذا وبين ما إذا دخل مسلم دار الحرب بأمان
~~فأخذ شيئا من أموالهم بغير إذنهم وأخرجه إلى دار الإسلام ثم باعه أنه يصح
~~بيعه لكن لا يطيب للمشتري كما لا يطيب للآخذ.
# (ووجه) الفرق أن عدم الطيب في المأخوذ من الحربي بغير إذنه لكونه مأخوذا
~~على وجه الغدر والخيانة والمأخوذ على هذا الوجه واجب الرد على صاحبه ردا
~~للخيانة، وبالبيع لم يخرج عن استحقاق الرد على مالكه لحصوله لا بتسليط من
~~جهته فبقي واجب الرد كما كان وهذا يمنع الطيب بخلاف البيع الفاسد؛ لأن
~~انعدام الطيب للمشتري ههنا لقران الفساد به ذكرا لا حقيقة، ولم يوجد ذلك في
~~البيع الثاني وخرج المبيع من أن يكون مستحق الرد على البائع لحصول البيع من
~~المشتري بتسليطه والله عز وجل أعلم.
# ولو باعه فرد عليه بخيار شرط أو رؤية أو عيب بقضاء قاض وعاد على حكم
~~الملك الأول عاد حق الفسخ؛ لأن الرد بهذه الوجوه فسخ محض فكان دفعا للعقد
~~من الأصل وجعلا له كأن لم يكن، ولو اشتراه ثانيا أو عاد إليه بسبب مبتدإ لا
~~يعود الفسخ؛ لأن الملك اختلف لاختلاف السبب فكان اختلاف الملكين بمنزلة
~~اختلاف العقدين.
# ولو أعتقه المشتري أو دبره بطل حق الفسخ لما قلنا ولأن الإعتاق والتدبير
~~كل واحد منهما تصرف لا يحتمل الفسخ بعد صحته فيوجب بطلان حق الاسترداد،
~~والفسخ ضرورة، وكذلك لو استولدها؛ لما قلنا وتصير الجارية أم ولد المشتري؛
~~لأن الاستيلاد قد صح لحصوله في ملكه، وعلى المشتري قيمة الجارية لتعذر الرد
~~بالاستيلاد فصار كما لو هلكت في يده، وهل يغرم العقر؟ ذكر في البيوع أنه لا
~~يغرم، وفي الشرب روايتان والصحيح أنه لا يضمن العقر؛ لأنه وطئ ملك نفسه،
~~وقد تقرر ملكه بالاستيلاد لتعذر الرد، ولو وطئها المشتري ولم يعلقها ms3292 لا
~~يبطل حق الفسخ وللبائع أن يسترد الجارية مع عقرها باتفاق الروايات، فرق بين
~~هذا وبين الجارية الموهوبة إذا وطئها الموهوب له وأعلقها ثم رجع الواهب في
~~هبته وأخذ الجارية أن الموهوب له لا
# PageV05P301
# يضمن العقر.
# (ووجه) الفرق أن الثابت بالهبة ملك محلل للوطء، وبالرجوع لم يتبين أن حل
~~الوطء لم يكن فكان مستمتعا بملك نفسه فلا عقر عليه بخلاف البيع الفاسد؛ لأن
~~الملك الثابت به لا يظهر في حق حل الوطء فكان الوطء حراما إلا أنه سقط عنه
~~الحد للشبهة فوجب العقد وكذلك لو كاتبه؛ لأن الكتابة قد صحت لوجودها في
~~الملك ولا سبيل للبائع إلى نقضها لحصولها من المشتري بتسليط البائع فلا
~~يكون له حق النقض عليه، وعلى المشتري قيمة العبد فإن أدى بدل الكتابة وعتق
~~تقرر على المشتري ضمان القيمة، وإن عجز ورد في الرق ينظر إن كان ذلك قبل
~~القضاء بالقيمة على المشتري فللبائع أن يسترده؛ لأنه كان مستحق الرد قبل
~~الكتابة لعدم لزوم الملك إلا أنه امتنع الرد لعارض الكتابة، فإن عجز ورد في
~~الرق قبل القضاء بالقيمة فقد زال العارض والتحق بالعدم كأنه لم يكن فعاد
~~مستحق الرد على المشتري كما كان.
# وإن كان بعد ما قضى عليه بالقيمة لا سبيل للبائع على العبد؛ لأنه بالقضاء
~~بالقيمة تقرر ملك المشتري في العبد ولزم من وقت وجوده فيعود إليه لازما
~~والملك اللازم لا يحتمل الفسخ والله عز وجل أعلم وكذلك لو رهنه المشتري بطل
~~حق الفسخ وولاية الاسترداد لما ذكرنا، ولو افتكه المشتري فهو على التفصيل
~~الذي ذكرنا في الكتابة، ولو أجره صحت الإجارة لما قلنا، ولكن لا يبطل حق
~~الفسخ؛ لأن الإجارة وإن كانت عقدا لازما إلا أنها تفسخ بالعذر ولا عذر أقوى
~~من رفع الفساد فتنفسخ به وسلمت الأجرة للمشتري؛ لأن المنافع على أصل
~~أصحابنا لا تتقوم إلا بالعقد والعقد وجد من المشتري فكانت الأجرة له، وهل
~~تطيب له؟ ينظر إن كان قد أدى ضمان القيمة ثم آجر طابت الأجرة له؛ لأن
~~الضمان ms3293 بدل المضمون، قائم مقامه، فكانت الأجرة ربح ما قد ضمن، وإن آجر ثم
~~أدى الضمان لا تطيب له لأنها ربح ما لم يضمن، ولو أوصى به صحت الوصية لما
~~قلنا ثم إن كان الموصي حيا بعد فللبائع حق الاسترداد؛ لأن الوصية تصرف غير
~~لازم حال حياة الموصي بل محتمل.
# وإن مات بطل حقه؛ لأن الثابت للموصى له ملك جديد بخلاف الثابت للوارث بأن
~~مات المشتري شراء فاسدا؛ لأنه لا يبطل حق الفسخ وللبائع أن يسترد من ورثته،
~~وكذا إذا مات البائع فلورثته ولاية الاسترداد؛ لأن الثابت للوارث عين ما
~~كان للمورث وإنما هو خلفه قائم مقامه ولهذا يرد الوارث بالعيب ويرد عليه،
~~وملك المورث مضمون الرد مستحق الفسخ بخلاف الموصى له فإن الثابت ملك جديد
~~حصل بسبب جديد ولهذا لم يرد بالعيب ولا يرد عليه وإنه لم يكن مستحق الفسخ.
# ازداد المبيع في يد المشتري فإن كانت الزيادة متصلة متولدة من الأصل
~~كالسمن والجمال فإنها لا تمنع الفسخ؛ لأن هذه الزيادة تابعة للأصل حقيقة
~~والأصل مضمون الرد فكذلك التبع كما في الغصب، وإن كانت غير متولدة من الأصل
~~كما إذا كان المبيع سويقا فلته المشتري بعسل أو سمن فإنها تمنع الفسخ؛ لأنه
~~لو فسخ إما أن يفسخ على الأصل وحده وإما أن يفسخ على الأصل والزيادة جميعا،
~~لا سبيل إلى الأول لتعذر الفصل ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن الزيادة لم تدخل
~~تحت البيع لا أصلا ولا تبعا فلا تدخل تحت الفسخ، وإن كانت منفصلة فإن كانت
~~متولدة من الأصل كالولد واللبن والثمرة لا تمنع الفسخ وللبائع أن يسترد
~~الأصل مع الزيادة؛ لأن هذه الزيادة تابعة للأصل لكونها متولدة منه.
# والأصل مضمون الرد فكذا الزيادة كما في باب الغصب، وكذا لو كانت الزيادة
~~أرشا أو عقرا؛ لأن الأرش بدل جزء فائت من الأصل حقيقة كالمتولد من الأصل،
~~والعقر بدل حاله حكم الجزء والعين فكأنه متولد من العين ثم في فصل الولد
~~إذا كانت الجارية في يد المشتري فإن نقصتها الولادة وبالولد ms3294 وفاء بالنقصان؛
~~ينجبر النقصان بالولد عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر كما في الغصب، وسنذكر
~~المسألة في كتاب الغصب إن شاء الله تعالى.
# وإن لم تنقصها الولادة استردها البائع ولا شيء على البائع وإن نقصتها
~~وليس بالولد وفاء بالنقصان ردها مع ضمان النقصان كما في الغصب، وإن هلك
~~الولد قبل الرد لا ضمان على المشتري بالزيادة كما في الغصب وعليه ضمان
~~نقصان الولادة كما في الغصب، ولو استهلك المشتري الزيادة؛ ضمن كما في
~~الغصب، ولو هلك المبيع والزيادة قائمة فللبائع أن يسترد الزيادة ويضمن قيمة
~~المبيع وقت القبض؛ لأنهما كانا مضموني الرد إلا أنه تعذر استرداد المبيع
~~لفوات المحل وصار مضمون القيمة فبقي الولد على حاله مضمون
# PageV05P302
# الرد كما كان، وإن كانت الزيادة غير متولدة من الأصل كالهبة والصدقة
~~والكسب فإنها لا تمنع الرد، وللبائع أن يسترد الأصل مع الزيادة؛ لأن الأصل
~~مضمون الرد وبالرد ينفسخ العقد من الأصل فتبين أن الزيادة حصلت على ملكه
~~إلا أنها لا تطيب له؛ لأنها لم تحدث في ضمانه بل في ضمان المشتري فكانت في
~~معنى ربح ما لم يضمن.
# ولو هلكت هذه الزيادة في يد المشتري؛ لا ضمان عليه؛ لأن المبيع بيعا
~~فاسدا مضمون بالقبض والقبض لم يرد على الزيادة لا أصلا ولا تبعا، أما أصلا
~~فلانعدامها عند القبض وأما تبعا فلأنها ليست بتابعة حقيقة بل هي أصل بنفسها
~~ملكت بسبب على حدة لا بسبب الأصل، وإن استهلكها المشتري فكذلك عند أبي
~~حنيفة لا ضمان عليه وعندهما يضمن، وأصل المسألة في الغصب أنه إذا استهلك
~~الغاصب هذه الزيادة هل يضمن؟ عنده لا يضمن، وعندهما يضمن، ونذكر المسألة في
~~كتاب الغصب إن شاء الله تعالى، ولو هلك المبيع وهذه الزيادة قائمة في يد
~~المشتري تقرر عليه ضمان قيمة المبيع والزيادة للمشتري تقرر ضمان القيمة
~~بخلاف المتولد كما في الغصب، والفرق بين الزيادتين يذكر في الغصب إن شاء
~~الله تعالى هذا إذا زاد المبيع في يد المشتري شراء فاسدا.
# (فأما) إذا انتقص في يده فإن كان ms3295 النقصان بآفة سماوية فإنه لا يمنع
~~الاسترداد وللبائع أن يأخذه مع أرش النقصان؛ لأن المبيع بيعا فاسدا يضمن
~~بالقبض كالمغصوب والقبض ورد عليه بجميع أجزائه فصار مضمونا بجميع أجزائه،
~~والأوصاف تضمن بالقبض وإن كانت لا تضمن بالعقد كما في قبض المغصوب، وكذلك
~~إذا كان النقصان بفعل المبيع؛ لأن هذا والنقصان بآفة سماوية سواء، وإن كان
~~النقصان بفعل المشتري فكذلك؛ لأنه لو انتقص بغير صنعه؛ كان مضمونا عليه
~~فبصنعه أولى، وإن كان بفعل أجنبي فالبائع بالخيار إن شاء أخذ الأرش من
~~المشتري والمشتري يرجع به على الجاني وإن شاء اتبع الجاني وهو لا يرجع على
~~المشتري كما في الغصب؛ لأنه لما أخذ قيمة النقصان من المشتري فقد تقرر ملكه
~~في ذلك الجزء من وقت البيع فيه فتبين أن الجناية حصلت على ملك متقرر له
~~فيرجع عليه والأجنبي لم يملك فلا يرجع.
# ولو قتله أجنبي فللبائع أن يضمن المشتري قيمته حالة القبض، ولا سبيل له
~~على القاتل، ويرجع المشتري على عاقلة القاتل بقيمته في ثلاث سنين، فرق ههنا
~~بين البيع وبين الغصب، فإنه لو قتل المغصوب في يد الغاصب قاتل فالمالك
~~بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته حالة الغصب، والغاصب يرجع على عاقلة
~~القاتل في ثلاث سنين، وإن شاء ضمن عاقلة القاتل قيمته في ثلاث سنين وهم لا
~~يرجعون على الغاصب.
# (ووجه) الفرق أن الأجنبي جنى على ملك المشتري؛ لأنه ملك المبيع بالقبض،
~~وتقرر ملكه فيه بالجناية لا على ملك البائع فلا يملك البائع تضمينه بخلاف
~~الغصب فإن الغاصب لا يملك المغصوب إلا بتضمين المغصوب منه إياه فقبله لا
~~ملك له فيه فكان القتل جناية على ملك المالك، والقبض جناية على ملكه أيضا
~~فكان له خيار التضمين، وإن كان النقصان بفعل البائع لا شيء على المشتري؛
~~لأنه صار مستردا بفعله حتى إنه لو هلك المبيع في يد المشتري ولم يوجد منه
~~حبس على البائع؛ يهلك على البائع.
# وإن وجد منه حبس ثم هلك ينظر إن هلك من سراية جناية البائع لا ضمان ms3296 على
~~المشتري أيضا؛ لأنه صار مستردا بفعله، وإن هلك لا من سراية جناية البائع
~~فعلى المشتري ضمانه لكن يطرح منه حصة النقصان بالجناية؛ لأنه استرد ذلك
~~القدر بجنايته، ولو قتله البائع لا ضمان على المشتري؛ لأنه استرده بالقتل،
~~وكذلك لو حفر البائع بئرا فوقع فيه ومات؛ لأن ذلك في معنى القتل فيصير
~~مستردا والله عز وجل أعلم.
# ولو كان المبيع ثوبا فقطعه المشتري وخاطه قميصا أو بطنه وحشاه بطل حق
~~الفسخ وتقرر عليه قيمته يوم القبض، والأصل في هذا أن المشتري إذا أحدث في
~~المبيع صنعا لو أحدثه الغاصب في المغصوب لا يقطع حق المالك؛ يبطل حق الفسخ
~~ويتقرر حقه في ضمان القيمة أو المثل، كما إذا كان المبيع قطنا فغزله، أو
~~غزلا فنسجه، أو حنطة فطحنها، أو سمسما أو عنبا فعصره، أو ساحة فبنى عليها،
~~أو شاة فذبحها وشواها أو طبخها ونحو ذلك، وإنما كان كذلك؛ لأن القبض في
~~البيع الفاسد كقبض الغصب ألا ترى أن كل واحد منهما مضمون الرد حال قيامه،
~~ومضمون القيمة أو المثل حال هلاكه؟ ، فكل ما يوجب انقطاع حق المالك هناك
~~يوجب انقطاع حق البيع للبائع ههنا.
# ، ولو كان المبيع ثوبا فصبغه المشتري بصبع يزيد من الأحمر والأصفر
~~ونحوهما ذكر
# PageV05P303
# الكرخي أنه ينقطع حق البائع عنه إلى القيمة ووري عن محمد أن البائع
~~بالخيار إن شاء أخذه وأعطاه ما زاد الصبغ فيه، وإن شاء ضمنه قيمته وهو
~~الصحيح؛ لأن القبض بحكم البيع الفاسد كقبض الغصب، ثم الجواب في الغصب هكذا
~~أن المالك بالخيار إن شاء أخذ الثوب وأعطى الغاصب ما زاد الصبغ فيه وإن شاء
~~ضمنه قيمته فكذا هذا والله عز وجل أعلم.
# ولو كان المبيع أرضا فبنى عليها؛ بطل حق الفسخ عند أبي حنيفة وعلى
~~المشتري ضمان قيمتها وقت القبض وعندهما لا يبطل وينقض البناء (وجه) قولهما
~~أن هذا القبض معتبر بقبض الغصب ثم هناك ينقض البناء فكذا ههنا؛ ولأن البناء
~~ينقض بحق الشفيع بالإجماع، وحق البائع فوق حق الشفيع بدليل أن الشفيع ms3297 لا
~~يأخذ إلا بقضاء والبائع يأخذ من غير قضاء ولا رضا فلما نقض لحق الشفيع فلحق
~~البائع أولى (وجه) قول أبي حنيفة أنه لو ثبت للبائع حق الاسترداد؛ لكان لا
~~يخلو إما أن يسترده مع البناء أو بدون البناء لا سبيل إلى الثاني؛ لأنه لا
~~يمكن، ولا سبيل إلى الأول؛ لأن البناء من المشتري تصرف حصل بتسليط البائع
~~وأنه يمنع النقض، كتصرف البيع والهبة ونحو ذلك بخلاف الغصب والشفعة؛ لأن
~~هناك لم يوجد التسليط على البناء، وكذا لا يمنعان نقض البيع والهبة.
# (ومنها) أن الثابت بالبيع الفاسد ملك مضمون بالقيمة أو بالمثل لا بالمسمى
~~بخلاف البيع الصحيح؛ لأن القيمة هي الموجب الأصلي في البياعات؛ لأنها مثل
~~المبيع في المالية إلا أنه يعدل عنها إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم
~~تصح وجب المصير إلى الموجب الأصلي خصوصا إذا كان الفساد من قبل المسمى؛ لأن
~~التسمية إذا لم تصح لم يثبت المسمى فصار كأنه باع وسكت عن ذكر الثمن، ولو
~~كان كذلك كان بيعا بقيمة المبيع؛ لأن البيع مبادلة بالمال فإذا لم يذكر
~~البدل صريحا صارت القيمة أو المثل مذكورا دلالة فكان بيعا بقيمة المبيع أو
~~بمثله إن كان من قبيل الأمثال.
# (ومنها) أن هذا الملك يفيد المشتري انطلاق تصرف ليس فيه انتفاع بعين
~~المملوك بلا خلاف بين أصحابنا كالبيع والهبة والصدقة والإعتاق والتدبير
~~والكتابة والرهن والإجارة ونحو ذلك مما ليس فيه انتفاع بعين المبيع.
# (وأما) التصرف الذي فيه انتفاع بعين المملوك كأكل الطعام ولبس الثوب
~~وركوب الدابة وسكنى الدار والاستمتاع بالجارية فالصحيح أنه لا يحل؛ لأن
~~الثابت بهذا البيع ملك خبيث والملك الخبيث لا يفيد إطلاق الانتفاع؛ لأنه
~~واجب الرفع وفي الانتفاع به تقرر له وفيه تقرير الفساد، ولهذا لم يفد الملك
~~قبل القبض تحرزا عن تقرير الفساد بالتسليم على ما نذكره في موضعه إن شاء
~~الله تعالى ولو كان المشترى دارا لا يثبت للشفيع فيها حق الشفعة، وإن كان
~~يفيد الملك للمشتري؛ لأن حق البائع لم ينقطع، والشفعة إنما ms3298 تجب بانقطاع حق
~~البائع لا بثبوت الملك للمشتري ألا ترى أن من أقر ببيع داره من فلان وفلان
~~منكر تثبت الشفعة؟ وإن لم يثبت الملك للمشتري لانقطاع حق البائع بإقراره
~~وههنا حق البائع غير منقطع فلا تثبت الشفعة حتى لو وجد ما يوجب انقطاع حقه
~~تجب الشفعة.
# بيعت دار بجنب الدار المشتراة شراء فاسدا؛ تثبت الشفعة؛ لأن هذا الشراء
~~صحيح فيوجب انقطاع حق البائع فيثبت حق الشفعة والله عز وجل أعلم.
# وطئ الجارية المشتراة شراء فاسدا فإن لم يعلقها؛ فلا عقر عليه قبل الفسخ
~~وإن فسخ العقد فعليه العقر وإن أعلقها وضمن قيمة الجارية ففي وجوب العقر
~~روايتان على ما ذكرنا.
# (وأما) شرائطه فاثنان: أحدهما القبض فلا يثبت الملك قبل القبض؛ لأنه واجب
~~الفسخ رفعا للفساد وفي وجوب الملك قبل القبض تقرر الفساد؛ لأنه إذا ثبت
~~الملك قبل القبض يجب على البائع تسليمه إلى المشتري، وفي التسليم تقرير
~~الفساد وإيجاب رفع الفساد على وجه فيه رفع الفساد متناقض، والثاني أن يكون
~~القبض بإذن البائع فإن قبض بغير إذنه أصلا لا يثبت الملك بأن نهاه عن القبض
~~أو قبض بغير محضر منه من غير إذنه، فإن لم ينهه ولا أذن له في القبض صريحا
~~فقبضه بحضرة البائع ذكر في الزيادات أنه يثبت الملك، وذكر الكرخي في
~~الرواية المشهورة أنه لا يثبت.
# (وجه) رواية الزيادات أنه إذا قبضه بحضرته ولم ينهه كان ذلك إذنا منه
~~بالقبض دلالة مع ما أن العقد الثابت دلالة الإذن بالقبض؛ لأنه تسليط له على
~~القبض فكأنه دليل الإذن بالقبض، والإذن بالقبض قد يكون صريحا وقد يكون
~~دلالة كما في باب الهبة إذا قبض الموهوب له بحضرة الواهب فلم ينهه صح قبضه
~~كذا ههنا
# PageV05P304
# وجه) الرواية المشهورة أن الإذن بالقبض لم يوجد نصا ولا سبيل إلى إثباته
~~بطريق الدلالة لما ذكرنا أن في القبض تقرير الفساد فكان الإذن بالقبض إذنا
~~بما فيه تقرير الفساد فلا يمكن إثباته بطريق الدلالة، وبه تبين أن العقد
~~الفاسد لا يقع تسليطا علي ms3299 القبض لوجود المانع من القبض على ما بينا بخلاف
~~الهبة؛ لأن هناك لا مانع من القبض إن أمكن إثباته بطريق الدلالة ما دام
~~المجلس قائما وإنما شرط المجلس؛ لأن القبض في الهبة بمنزلة الركن فيشترط له
~~المجلس كما يشترط للقبول والله عز وجل أعلم.
# (وأما) البيع الباطل فهو كل بيع فاته شرط من شرائط الانعقاد من الأهلية
~~والمحلية وغيرهما، وقد ذكرنا جملة ذلك في صدر الكتاب ولا حكم لهذا البيع
~~أصلا؛ لأن الحكم للموجود ولا وجود لهذا البيع إلا من حيث الصورة؛ لأن
~~التصرف الشرعي لا وجود له بدون الأهلية والمحلية شرعا كما لا وجود للتصرف
~~الحقيقي إلا من الأهل في المحل حقيقة، وذلك نحو بيع الميتة والدم والعذرة
~~والبول وبيع الملاقيح والمضامين وكل ما ليس بمال، وكذا بيع صيد الحرم
~~والإحرام؛ لأنه بمنزلة الميتة، وكذا بيع الحر؛ لأنه ليس بمال، وكذا بيع أم
~~الولد والمدبر والمكاتب والمستسعى لأن أم الولد حرة من وجه، وكذا المدبر
~~فلم يكن مالا مطلقا والمكاتب حر يدا فلم يكن مالا على الإطلاق، والمستسعى
~~عند أبي حنيفة بمنزلة المكاتب وعندهما حر عليه دين.
# وكذا بيع الخنزير من المسلم؛ لأنه ليس بمال في حق المسلم وكذا بيع الخمر؛
~~لأنها ليست بمتقومة في حق المسلم؛ لأن الشرع أسقط تقومها في حق المسلمين
~~حيث أهانها عليهم فيبطل ولا ينعقد؛ لأنه لو انعقد إما أن ينعقد بالمسمى
~~وإما أن ينعقد بالقيمة لا سبيل إلى الأول؛ لأن التسمية لم تصح ولا سبيل إلى
~~الثاني لأنه لا قيمة له إذ التقويم ينبني عن العزة، والشرع أهان المسمى على
~~المسلم فكيف ينعقد بقيمته؟ ولا قيمة له؟ ، وإذا لم ينعقد يبطل ضرورة، ومن
~~مشايخنا من فصل في بيع الخمر تفصيلا فقال: إن كان الثمن دينا بأن باعها
~~بدراهم فالبيع باطل.
# وإن كان عينا بأن باعها بثوب ونحوه فالبيع فاسد في حق الثوب وينعقد بقيمة
~~الثوب؛ لأن مقصود العاقدين ليس هو تملك الخمر وتمليكها؛ لأنها لا تصلح
~~للتملك، والتمليك في حق المسلم مقصود بل ms3300 تمليك الثوب وتملكه؛ لأن الثوب
~~يصلح مقصودا بالتملك والتمليك، فالتسمية إن لم تظهر في حق الخمر تظهر في حق
~~الثوب ولا مقابل له فيصير كأن المشتري باع الثوب ولم يذكر الثمن فينعقد
~~بقيمته بخلاف ما إذا كان الثمن دينا؛ لأن الثمن يكون في الذمة وما في الذمة
~~لا يكون مقصودا بنفسه بل يكون وسيلة إلى المقصود فتصير الخمر مقصودة
~~بالتمليك والتملك فيبطل أصلا.
# (وأما) بيع الخمر والخنزير فلا يبطل بل يفسد وينعقد بقيمة العبد؛ لأن
~~العبد مال متقوم، وكذا الخمر والخنزير في حق أهل الذمة، والخمر مال في حقنا
~~إلا أنه لا قيمة لها شرعا، فإذا جعل الخمر والخنزير ثمنا فقد ذكر ما هو
~~مال، وكون الثمن مالا في الجملة أو مرغوبا فيه عند الناس بحيث لا يؤخذ
~~مجانا بلا عوض يكفي لانعقاد العقد؛ لأن البيع مبادلة المال بالمال أو
~~مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب إلا أن كون المعقود عليه متقوما شرط الانعقاد،
~~وقد وجد، وكذا بيع العبد والمدبر وأم الولد والمكاتب والمستسعى؛ لأن هذه
~~الأموال في الجملة مرغوب فيها فينعقد العقد بقيمة العبد، وكذا بيع العبد
~~بما يرعى إبله من أرضه من الكلأ أو بما يشرب من ماء بئره؛ لأن المذكور ثمنا
~~مال متقوم إلا أنه مباح غير مملوك، وكذا هو مجهول أيضا فانعقد بوصف الفساد
~~بقيمة المبيع، واختلف مشايخنا في بيع العبد بالميتة والدم.
# قال عامتهم: يبطل، وقال بعضهم: يفسد، والصحيح أنه يبطل؛ لأن المسمى ثمنا
~~ليس بمال أصلا، وكون الثمن مالا في الجملة شرط الانعقاد، وكذا اختلفوا فيما
~~إذا قال: بعت بغير ثمن، قال بعضهم: يبطل وإليه ذهب الكرخي من أصحابنا، وقال
~~بعضهم: يفسد ولا يبطل كما إذا باع وسكت عن ذكر الثمن، وقد ذكرنا وجه كل
~~واحد من القولين فيما تقدم، ثم إذا باع مالا بما ليس بمال حتى بطل البيع
~~فقبض المشتري المال بإذن البائع هل يكون مضمونا عليه أو يكون أمانة؟ اختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم: يكون أمانة؛ لأنه مال قبضه بإذن صاحبه في ms3301 عقد وجد
~~صورة لا معنى فالتحق العقد بالعدم وبقي إذنه بالقبض، وقال بعضهم: يكون
~~مضمونا عليه؛ لأن المقبوض على حكم هذا البيع لا يكون دون المقبوض بعلي سوم
~~الشراء وذلك مضمون فهذا أولى.
# (وأما) البيع الموقوف فهو بيع مال الغير بغير إذن صاحبه وهو المسمى ببيع
~~الفضولي ولا حكم له يعرف للحال لاحتمال
# PageV05P305
# الإجازة والرد من المالك فيتوقف في الجواب في الحال لا أن يكون التوقف
~~حكما شرعيا، وقد ذكرنا حكم تصرفات الفضولي ما يبطل منها وما يتوقف فيما
~~تقدم والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان ما يرفع حكم البيع]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يرفع حكم البيع فنقول وبالله التوفيق:
# حكم البيع نوعان، نوع يرتفع بالفسخ وهو الذي يقوم برفعه أحد العاقدين وهو
~~حكم كل بيع غير لازم كالبيع الذي فيه أحد الخيارات الأربع والبيع الفاسد.
# ونوع لا يرتفع إلا بإقالة وهو حكم كل بيع لازم وهو البيع الصحيح الخالي
~~عن الخيار.
# والكلام في الإقالة في مواضع، في بيان ركن الإقالة، وفي بيان ماهية
~~الإقالة، وفي بيان شرائط صحة الإقالة، وفي بيان حكم الإقالة (أما) ركنها
~~فهو الإيجاب من أحد العاقدين والقبول من الآخر، فإذا وجد الإيجاب من أحدهما
~~والقبول من الآخر بلفظ يدل عليه فقد تم الركن، لكن الكلام في صيغة اللفظ
~~الذي ينعقد به الركن فنقول: لا خلاف أنه ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي
~~بأن يقول أحدهما: أقلت، والآخر: قبلت أو رضيت أو هويت ونحو ذلك، وهل ينعقد
~~بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل؟ بأن قال أحدهما
~~لصاحبه: أقلني، فيقول: أقلتك، أو قال له: جئتك لتقيلني، فقال: أقلت فقال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله: ينعقد كما في النكاح، وقال محمد - رحمه
~~الله -: لا ينعقد إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي كما في البيع.
# (وجه) قوله أن ركن الإقالة هو الإيجاب والقبول كركن البيع، ثم ركن البيع
~~لا ينعقد إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي، فكذا ركن الإقالة ولهما الفرق
~~بين الإقالة وبين البيع ms3302 وهو أن لفظة الاستقبال للمساومة حقيقة والمساومة في
~~البيع معتادة، فكانت اللفظة محمولة على حقيقتها فلم تقع إيجابا بخلاف
~~الإقالة؛ لأن هناك لا يمكن حمل اللفظ بعلي حقيقتها؛ لأن المساومة فيها ليست
~~بمعتادة فيحمل على الإيجاب ولهذا حملناها على الإيجاب في النكاح كذا هذا.
# (وأما) بيان ماهية الإقالة وعملها فقد اختلف أصحابنا في ماهيتها، قال أبو
~~حنيفة عليه الرحمة: الإقالة فسخ في حق العاقدين بيع جديد في حق ثالث سواء
~~كان قبل القبض أو بعده.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنها فسخ قبل القبض بيع بعده، وقال أبو
~~يوسف: إنها بيع جديد في حق العاقدين وغيرهما إلا أن لا يمكن أن تجعل بيعا
~~فتجعل فسخا، وقال محمد: إنها فسخ إلا أن لا يمكن أن تجعل فسخا فتجعل بيعا
~~للضرورة وقال زفر: إنها فسخ في حق الناس كافة (وجه) قول زفر إن الإقالة في
~~اللغة عبارة عن الرفع يقال في الدعاء: اللهم أقلني عثراتي أي ارفعها، وفي
~~الحديث «من أقال نادما أقال الله عثرته يوم القيامة» وعن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا في حد» ،
~~والأصل أن معنى التصرف شرعا ما ينبئ عنه اللفظ لغة، ورفع العقد فسخه، ولأن
~~البيع والإقالة اختلفا اسما فيختلفان حكما، هذا هو الأصل فإذا كانت رفعا لا
~~تكون بيعا؛ لأن البيع إثبات والرفع نفي وبينهما تناف فكانت الإقالة على هذا
~~التقدير فسخا محضا فتظهر في حق كافة الناس.
# (وجه) قول محمد أن الأصل فيها الفسخ، كما قال زفر: إلا أنه إذا لم يمكن
~~أن تجعل فسخا فتجعل بيعا ضرورة (وجه) قول أبي يوسف أن معنى البيع هو مبادلة
~~المال بالمال وهو أخذ بدل وإعطاء بدل وقد وجد فكانت الإقالة بيعا لوجود
~~معنى البيع فيها، والعبرة للمعنى لا للصورة، ولهذا أعطي حكم البيع في كثير
~~من الأحكام على ما نذكر، وكذا اعتبر بيعا في حق الثالث عند أبي حنيفة (وجه)
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - في تقرير معنى الفسخ ما ذكرناه ms3303 لزفر أنه رفع
~~لغة وشرعا، ورفع الشيء فسخه.
# وأما تقرير معنى البيع فيه فما ذكرنا لأبي يوسف أن كل واحد يأخذ رأس ماله
~~ببدل وهذا معنى البيع إلا أنه لا يمكن إظهار معنى البيع في الفسخ في حق
~~العاقدين للتنافي فأظهرناه في حق الثالث فجعل فسخا في حقهما بيعا في حق
~~ثالث وهذا ليس بممتنع، ألا ترى أنه لا يمتنع أن يجعل الفعل الواحد من شخص
~~واحد طاعة من وجه ومعصية من وجه؟ فمن شخصين أولى، والدليل عليه أنها لا تصح
~~من غير تسمية، ولا صحة للبيع من غير تسمية الثمن.
# ، وثمرة هذا الاختلاف إذا تقايلا ولم يسميا الثمن الأول أو سميا زيادة
~~على الثمن الأول أو أنقص من الثمن الأول، أو سميا جنسا آخر سوى الجنس الأول
~~قل أو كثر أو أجلا الثمن الأول فالإقالة على الثمن الأول في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -: وتسمية الزيادة والنقصان والأجل والجنس الآخر باطلة سواء
~~كانت الإقالة قبل القبض أو بعدها، والمبيع منقول أو غير منقول
# PageV05P306
# لأنها فسخ في حق العاقدين، والفسخ رفع العقد، والعقد رفع الثمن الأول
~~فيكون فسخه بالثمن الأول ضرورة؛ لأنه فسخ ذلك العقد، وحكم الفسخ لا يختلف
~~بين ما قبل القبض وبين ما بعده وبين المنقول وغير المنقول، وتبطل تسمية
~~الزيادة والنقصان والجنس الآخر والأجل، وتبقى الإقالة صحيحة؛ لأن إطلاق
~~تسمية هذه الأشياء لا يؤثر في الإقالة؛ لأن الإقالة لا تبطلها الشروط
~~الفاسدة وبخلاف البيع؛ لأن الشرط الفاسد إنما يؤثر في البيع؛ لأنه يمكن
~~الربا فيه.
# والإقالة رفع البيع فلا يتصور تمكن الربا فيه فهو الفرق بينهما، وفي قول
~~أبي يوسف إن كان بعد القبض فالإقالة على ما سميا؛ لأنها بيع جديد كأنه باعه
~~فيه ابتداء، وإن كان قبل القبض والمبيع عقارا فكذلك؛ لأنه يمكن جعله بيعا؛
~~لأن بيع العقار قبل القبض جائز عنده وإن كان منقولا فالإقالة فسخ؛ لأنه لا
~~يمكن جعلها بيعا لأن بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز.
# وروي عن أبي يوسف أن الإقالة ms3304 بيع على كل حال فكل ما لا يجوز بيعه لا تجوز
~~إقالته فعلى هذه الرواية لا تجوز الإقالة عنده في المنقول قبل القبض؛ لأنه
~~لا يجوز بيعه، وعند محمد إن كان قبل القبض فالإقالة تكون على الثمن الأول،
~~وتبطل تسمية الزيادة على الثمن الأول، والجنس الآخر والنقصان والأجل يكون
~~فسخا كما قاله أبو حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه لا يمكن جعلها قبل القبض بيعا
~~لكن بيع المبيع قبل القبض لا يجوز عنده منقولا كان أو عقارا.
# وإن كان بعد القبض فإن تقايلا من غير تسمية الثمن أصلا، أو سميا الثمن
~~الأول من غير زيادة ولا نقصان أو نقصا عن الثمن الأول فالإقالة على الثمن
~~الأول وتبطل تسمية النقصان وتكون فسخا أيضا كما قال أبو حنيفة - رحمه الله
~~-: إنها فسخ في الأصل ولا مانع من جعلها فسخا فتجعل فسخا وإن تقايلا عن
~~الزيادة أو على الثمن الأول أو على جنس آخر سوى جنس الثمن الأول قل أو كثر
~~فالإقالة على ما سميا ويكون بيعا عنده؛ لأنه لا يمكن جعلها فسخا ههنا؛ لأن
~~من شأن الفسخ أن يكون بالثمن الأول وإذا لم يمكن جعلها فسخا تجعل بيعا بما
~~سميا بخلاف ما إذا تقايلا على أنقص من الثمن الأول أن الإقالة تكون بالثمن
~~الأول عنده، وتجعل فسخا ولا تجعل بيعا عنده لأن هذا سكوت عن نقص الثمن وذلك
~~نقص الثمن، والسكوت عن النقص لا يكون أعلى من السكوت عن الثمن الأول وهناك
~~يجعل فسخا لا بيعا فههنا أولى والله عز وجل أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان المشترى دارا ولها شفيع فقضي له بالشفعة ثم طلب
~~منه المشتري أن يسلم الشفعة بزيادة على الثمن الأول أو بجنس آخر أن الزيادة
~~باطلة وكذا تسمية الجنس الآخر عند أبي حنيفة ومحمد وزفر - رحمهم الله -؛
~~لأنه لما قضي للشفيع بالشفعة فقد انتقلت الصفقة إليه بالثمن الأول،
~~فالتسليم بالزيادة على الثمن الأول أو بجنس آخر يكون إقالة على الزيادة على
~~الثمن الأول أو على جنس آخر فتبطل ms3305 التسمية ويصح التسليم بالثمن الأول
~~عندهما، وإنما اتفق جوابهما ههنا على أصل محمد؛ لأنه لا يرى جواز بيع
~~المبيع العقار قبل القبض فيبقى فسخا على الأصل، وعند أبي يوسف الزيادة
~~صحيحة وكذا تسمية جنس آخر؛ لأن الإقالة عنده بيع ولا مانع من جعلها بيعا
~~فتبقى بيعا على الأصل.
# ولو تقايلا البيع في المنقول ثم إن البائع باعه من المشتري ثانيا قبل أن
~~يسترده من يده يجوز البيع وهذا يطرد على أصل أبي حنيفة ومحمد وزفر، أما على
~~أصل زفر فلأن الإقالة فسخ مطلق في حق الكل، وعلى أصل أبي حنيفة فسخ في حق
~~العاقدين والمشتري أحد المتعاقدين وعلى أصل محمد فسخ عند عدم المانع من
~~جعله فسخا، ولا مانع ههنا من جعله فسخا بل وجد المانع من جعله بيعا؛ لأن
~~بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز فكانت الإقالة فسخا عندهم فلم يكن
~~هذا بيع المبيع المنقول قبل القبض فجاز، وأما على أصل أبي يوسف فلا يطرد؛
~~لأن الإقالة عنده بعد القبض بيع مطلق.
# وبيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز بلا خلاف بين أصحابنا فكان هذا
~~الفعل حجة عليه، إلا أن يثبت عنه الخلاف فيه، ولو باعه من غير المشتري لا
~~يجوز وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف يطرد أما على أصل أبي يوسف فلأن
~~الإقالة بعد القبض بيع جديد في حق العاقدين وغيرهما إلا لمانع ولا مانع من
~~جعلها بيعا ههنا لأنا لو جعلناها بيعا لا تفسد الإقالة؛ لأنها حصلت بعد
~~القبض فتجعل بيعا فكان هذا بيع المنقول قبل القبض فلم يجز.
# وأما على أصل أبي حنيفة فهي وإن كانت فسخا لكن في حق العاقدين.
# وأما في حق غيرهما فهي بيع والمشتري غيرهما فكان بيعا في بيعه فيكون بيع
# PageV05P307
# المبيع المنقول قبل القبض.
# وأما على أصل محمد، وزفر فلا يطرد؛ لأنها عند زفر فسخ في حق العاقدين،
~~وغيرهما، وعند محمد الأصل فيها الفسخ إلا لمانع، ولم يوجد المانع فبقي فسخا
~~في حق الكل.
# ولم يكن هذا بيع ms3306 المنقول قبل القبض فينبغي أن يجوز، وإن كان المبيع غير
~~منقول، والمسألة بحالها جاز بيعه، من غير المشتري أيضا على أصل أبي حنيفة،
~~وأبي يوسف، وكذا على قياس أصل محمد؛ لأن على أصله الإقالة بيع في حق الكل
~~إلا أن لا يمكن، وههنا، يمكن لما قلنا، وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق غير
~~العاقدين فكان هذا بيع المبيع العقار قبل القبض، وأنه جائز عندهما، وعلى
~~أصل محمد فسخ إلا عند التعذر، ولا تعذر ههنا؛ لأنها حصلت بعد القبض على
~~الثمن الأول فبقيت فسخا فلم يكن هذا بيع المبيع قبل القبض بل بيع المفسوخ
~~فيه البيع قبل القبض، وهذا جائز عنده منقولا كان أو غير منقول، وعند زفر هو
~~فسخ على الإطلاق فلم يكن بيعه بيع المبيع المنقول قبل القبض فيجوز.
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى دارا ولها شفيع فسلم الشفعة ثم تقايلا البيع
~~أو اشتراها، ولم يكن بجنبها دار ثم بنيت بجنبها دار، ثم تقايلا البيع فإن
~~الشفيع يأخذها بالشفعة عند أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن الإقالة بيع جديد في
~~حق الكل على أصل أبي يوسف، ولا مانع من جعلها بيعا، وعلى أصل أبي حنيفة بيع
~~في حق غير العاقدين، والشفيع غيرهما فيكون بيعا في حقه فيستحق.
# وأما على قياس أصل محمد وزفر لا يثبت حق الشفعة؛ لأنها فسخ مطلق، وعلى
~~أصل زفر، وعلى أصل محمد فسخ ما أمكن، وههنا ممكن، والشفعة تتعلق بالبيع لا
~~بالفسخ كالرد بخيار الشرط والرؤية، ونحو ذلك.
# ولو تقايلا ثم وهب البائع المبيع، من المشتري قبل الاسترداد، وقبل
~~المشتري جازت الهبة، وملكه المشتري، ولا تنفسخ الإقالة، ولو كان هذا في
~~البيع لا تجوز الهبة، وينفسخ البيع بأن، وهب المشتري المبيع قبل القبض من
~~البائع وقبله البائع، وهذا يشكل على أصل أبي يوسف؛ لأنه أجرى الإقالة بعد
~~القبض مجرى البيع، ولو كانت كذلك لما جازت الهبة، ولكانت فسخا للإقالة كما
~~كانت فسخا للبيع ثم الفرق على أصل من يجعلها فسخا ظاهر؛ لأن الفسخ لا ms3307 يحتمل
~~الفسخ فلا يمكن جعل الهبة مجازا عن الإقالة، فلا تنفسخ الإقالة بخلاف البيع
~~فإنه يحتمل الفسخ فأمكن جعل الهبة مجازا عن إقالة البيع.
# ، ولو كان المبيع مكيلا أو موزونا بيع مكايلة أو موازنة فتقايلا البيع
~~فاسترده البائع من غير كيل أو وزن صح قبضه، وهذا لا يطرد على أصل أبي يوسف؛
~~لأن الإقالة لو كانت بيعا لما صح قبضه من غير كيل أو وزن كما في البيع.
# ولو تقايلا قبل قبض المبيع أو بعده ثم وجد البائع به عيبا كان عند بائعه
~~ليس له أن يرده عليه، وهذا على أصل أبي حنيفة، وأبي يوسف يطرد لأن الإقالة
~~على أصل أبي يوسف بيع في حق الكل، وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق ثالث، فكان
~~بيعا في حقه فيصير كأنه اشتراه ثانيا أو ورثه من المشتري، وعلى أصل محمد،
~~وزفر يشكل؛ لأن الإقالة فسخ على أصلهما فينبغي أن لا يمنع الرد.
# ، ولو اشترى شيئا وقبضه قبل نقد الثمن ثم باعه من أجنبي، ثم تقايلا وعاد
~~المبيع إلى المشتري، ثم إن بائعه اشتراه بأقل مما باعه بالثمن الأول قبل
~~النقد يجوز، وهذا على أصل أبي حنيفة، وأبي يوسف صحيح؛ لأن الإقالة على أصل
~~أبي يوسف بيع في حق العاقدين وغيرهما، وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق ثالث
~~والبائع الأول ههنا ثالث فكانت الإقالة بيعا في حقه كان المشتري الأول
~~اشتراه ثانيا، ثم باعه من بائعه بأقل من الثمن الأول قبل العقد وذلك جائز
~~كذا هذا.
# وأما على أصل محمد، وزفر فلا يطرد؛ لأنهما يجعلان الإقالة فسخا فكانت
~~إعادة إلى قديم الملك فينبغي أن لا يجوز.
# وأما شرائط صحة الإقالة (فمنها) رضا المتقايلين أما على أصل أبي يوسف
~~فظاهر؛ لأنه بيع مطلق، والرضا شرط صحة البياعات.
# وأما على أصل أبي حنيفة ومحمد وزفر فلأنها فسخ العقد، والعقد لم ينعقد
~~على الصحة إلا بتراضيهما أيضا (ومنها) المجلس لما ذكرنا أن معنى البيع
~~موجود فيها فيشترط لها المجلس كما يشترط للبيع (ومنها) تقابض ms3308 بدلي الصرف في
~~إقالة الصرف، وهذا على أصل أبي يوسف ظاهر، وكذلك على أصل أبي حنيفة؛ لأن
~~قبض البدلين إنما، وجب حقا لله تعالى ألا ترى أنه لا يسقط بإسقاط العبد،
~~والإقالة على أصله، وإن كانت فسخا في حق العاقدين، فهي بيع جديد في حق ثالث
~~فكان حق الشرع في حكم ثالث فيجعل بيعا في حقه.
# (ومنها) أن يكون المبيع بمحل الفسخ بسائر أسباب
# PageV05P308
# الفسخ كالرد بخيار الشرط والرؤية والعيب عند أبي حنيفة، وزفر فإن لم يكن
~~بأن ازداد زيادة تمنع الفسخ بهذه الأسباب لا تصح الإقالة عندهما، وعند أبي
~~يوسف ومحمد هذا ليس بشرط أما على أصل أبي حنيفة وزفر فظاهر؛ لأن الإقالة
~~عندهما فسخ للعقد فلا بد وأن يكون المحل محتملا للفسخ فإذا خرج عن احتمال
~~الفسخ خرج عن احتمال الإقالة ضرورة (وأما) على أصل أبي يوسف فلأنها بعد
~~القبض بيع مطلق، وهو بعد الزيادة محتمل للبيع، فبقي محتملا للإقالة.
# (وأما) على أصل محمد، وإن كانت فسخا لكن عند الإمكان، ولا إمكان ههنا؛
~~لأنا لو جعلناها فسخا لم يصح، ولو جعلناها بيعا لصحت فجعل بيعا لضرورة
~~الصحة، فلهذا اتفق جواب محمد مع جواب أبي يوسف في هذا الفصل (ومنها) قيام
~~المبيع وقت الإقالة فإن كان هالكا، وقت الإقالة لم تصح، فأما قيام الثمن
~~وقت الإقالة فليس بشرط (ووجه) الفرق أن إقالة البيع رفعه، فكان قيامها
~~بالبيع، وقيام البيع بالمبيع لا بالثمن؛ لأنه هو المعقود عليه، على معنى أن
~~العقد ورد عليه، لا على الثمن؛ لأنه يرد على المعين، والمعين هو المبيع لا
~~الثمن؛ لأنه لا يحتمل التعيين، وإن عين؛ لأنه اسم لما في الذمة فلا يتصور
~~إيراد العقد عليه دل أن قيام البيع بالمبيع لا بالثمن فإذا هلك لم يبق محل
~~حكم البيع، فلا يبقى حكمه، فلا يتصور الإقالة التي هي رفع حكم البيع في
~~الحقيقة، وإذا هلك الثمن فمحل حكم البيع قائم فتصح الإقالة.
# وعلى هذا يخرج ما إذا تبايعا عينا بدين كالدراهم والدنانير عينا أو لم ms3309
~~يعينا والفلوس والمكيل والموزون والعدديات المتقاربة الموصوفة في الذمة، ثم
~~تقايلا أنهما إن تقايلا، والعين قائمة في يد المشتري صحت الإقالة، سواء كان
~~الثمن قائما في يده أو هالكا لقيام حكم البيع بقيام المعقود عليه، وإن
~~تقايلا بعد هلاك العين لم تصح، وكذا إن كانت قائمة وقت الإقالة ثم هلكت قبل
~~الرد على البائع بطلت الإقالة سواء كان الثمن قائما أو هالكا؛ لأن الإقالة
~~فيها معنى البيع ألا ترى أن بعد الإقالة وجب على كل واحد منهما رد ما في
~~يده على صاحبه فكان هلاك البيع بعد الإقالة قبل القبض كهلاكه بعد البيع قبل
~~القبض، فإنه يوجب بطلان البيع كذا هذا سواء بقي الثمن أو هلك؛ لأنه إذا لم
~~يتعين، فقيامه وهلاكه بمنزلة واحدة.
# وكذا إذا كان المبيع عبدين، وتقابضا ثم هلكا ثم تقايلا أنه لا تصح
~~الإقالة لما ذكرنا أن المعقود عليه إذا هلك لم يبق محل الفسخ بالإقالة،
~~وكذا لو كان أحدهما هالكا وقت الإقالة والآخر قائما وصحت الإقالة، ثم هلك
~~القائم قبل الرد بطلت الإقالة؛ لأنه هلك المعقود عليه قبل القبض على ما
~~بينا.
# ولو تبايعا عينا بعين، وتقابضا، ثم هلكت إحداهما في يد مشتريها، ثم
~~تقايلا صحت الإقالة، وعلى مشتري الهالك قيمة الهالك إن لم يكن له مثل ومثله
~~إن كان له مثل فيسلمه إلى صاحبه ويسترد منه العين؛ لأن كل واحد منهما مبيع
~~على حدة لقيام العقد في كل واحد منهما ثم خرج الهالك من أن يكون قيام العقد
~~به فيقوم بالآخر، وإذا بقي المبيع بقي محل الفسخ، فيصح أو نقول: المبيع
~~أحدهما والآخر ثمن إذ المبيع لا بد له من الثمن، فإذا هلك أحدهما تعين
~~الهالك للثمن، والقائم للمبيع لما فيه من تصحيح العقد، وفي القلب إفساده،
~~فكان التصحيح أولى فبقي البيع ببقاء المبيع، فاحتمل الإقالة.
# وكذلك لو تقايلا، والعينان قائمتان ثم هلك أحدهما بعد الإقالة قبل الرد
~~لا تبطل الإقالة؛ لأن هلاك إحداهما قبل الإقالة لما لم يمنع صحة الإقالة
~~فهلاكها بعد الإقالة ms3310 لا يمنع بقاءها على الصحة من طريق الأولى؛ لأن البقاء
~~أسهل من الابتداء، وهذا بخلاف بيع العرض بالعرض أنه لا ينعقد بأحد العرضين
~~ابتداء، وإذا انعقد بهما ثم هلك أحدهما قبل القبض يبطل البيع؛ لأن البيع
~~مبادلة المال بالمال فلا ينعقد بأحد البدلين، ويبطل بهلاك أحد العرضين قبل
~~القبض؛ لأن كل واحد من العرضين مبيع، وهلاك المبيع قبل القبض يبطل البيع
~~(فأما) الإقالة فرفع البيع فتستدعي بقاء حكم البيع، وقد بقي ببقاء أحدهما.
# وعلى هذا تخرج إقالة السلم قبل قبض المسلم فيه أنها جائزة سواء كان رأس
~~المال دينا أو عينا، وسواء كان قائما في يد المسلم إليه أو هالكا؛ لأن
~~المبيع هو المسلم فيه، وأنه قائم، وهذا؛ لأن المسلم فيه وإن كان دينا حقيقة
~~فله حكم العين حتى لا يجوز استبداله قبل القبض فكان كالمعقود عليه، وأنه
~~قائم فوجد شرط صحة الإقالة، وإذا صحت، فإن كان رأس المال عين مال قائمة رده
~~المسلم إليه بعينه، وإن كانت هالكة فإن كان مما له مثل رد مثله، وإن كان
~~مما لا مثل له رد قيمته، وإن كان دينا رد مثله قائما كان أو هالكا؛ لأنه لا
~~يتعين بالتعيين
# PageV05P309
# فهلاكه وقيامه سواء، وكذلك لو كانت الإقالة بعد قبض المسلم فيه، وأنه
~~قائم في يد رب السلم أنه تصح الإقالة ثمة؛ لأنها صحت حال كونه دينا حقيقة
~~فحال صيرورته عينا بالقبض أولى، وإذا صحت فعلى رب السلم رد عين المقبوض؛
~~لأن المقبوض بعقد السلم كأنه عين ما ورد عليه العقد بدليل أنه يجوز بيعه
~~مرابحة على رأس المال، والمرابحة بيع ما اشتراه البائع بمثل الثمن الأول مع
~~زيادة ربح.
# وإذا كان المقبوض عين ما ورد عليه العقد في التقدير والحكم، وجب رد عينه
~~في الإقالة.
# ولو اشترى عبدا بنقرة أو بمصوغ، وتقابضا ثم هلك العبد في يد المشتري، ثم
~~تقايلا والفضة قائمة في يد البائع صحت الإقالة؛ لأن كل واحد منهما مبيع
~~لتعينه بالتعيين فكان معقودا عليه فيبقى البيع ببقاء أحدهما، وعلى البائع ms3311
~~رد عين الفضة، ويسترد من المشتري قيمة العبد لكن ذهبا لا فضة؛ لأن الإقالة
~~وردت لا على قيمة العبد فلو استرد قيمته فضة، والقيمة تختلف فتزداد أو تنقص
~~فيؤدي إلى الربا،.
# ولو كان العبد قائما وقت الإقالة ثم هلك قبل الرد على البائع فعلى البائع
~~أن يرد الفضة، ويسترد قيمة العبد إن شاء ذهبا، وإن شاء فضة؛ لأن الإقالة
~~ههنا وردت على عين العبد ثم وجبت القيمة على المشتري بدلا للعبد، ولا ربا
~~بين العبد وقيمته، والله - تعالى - أعلم.
# PageV05P310
### | [كتاب الكفالة] 
# [ركن الكفالة]
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان
### | ركن الكفالة 
# وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم الكفالة وفي بيان ما يخرج به الكفيل
~~عن الكفالة وفي بيان الرجوع بعد الخروج أنه هل يرجع أم لا (أما) الركن فهو
~~الإيجاب والقبول الإيجاب من الكفيل والقبول من الطالب وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد وهو قول أبي يوسف الآخر وفي قوله الأول الركن هو الإيجاب فحسب (فأما)
~~القبول فليس بركن وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله - لما روي «أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أتي بجنازة رجل من الأنصار فقال هل على صاحبكم دين
~~فقيل نعم درهمان أو ديناران فامتنع من الصلاة عليها فقال سيدنا علي أو أبو
~~قتادة - رضي الله عنهما - هما علي يا رسول الله فصلى عليها» ولم ينقل قبول
~~الطالب ولأن الكفالة ضم لغة والتزام المطالبة بما على الأصيل شرعا لا
~~تمليك.
# ألا يرى أنه يحتمل الجهالة والتعليق بالشرط والتمليك لا يحتمل ذلك ومعنى
~~الضم والالتزام يتم بإيجاب الكفيل فأشبه النذر والدليل عليه أن المريض إذا
~~قال عند موته لورثته اضمنوا عني ما علي من الدين لغرمائي وهم غيب فضمنوا
~~ذلك فهو جائز ويلزمهم وأي فرق بين المريض والصحيح ولهما أن الكفالة ليست
~~بالتزام محض بل فيها معنى التمليك لما نذكر والتمليك لا يتم إلا بالإيجاب
~~والقبول كالبيع والجواب عن مسألة المريض نذكره من بعد إن شاء الله تعالى
~~فإذا عرفت أن ركن الكفالة الإيجاب والقبول ms3312 فالإيجاب من الكفيل أن يقول أنا
~~كفيل أو ضمين أو زعيم أو غريم أو قبيل أو حميل أو لك علي أو لك قبلي أو لك
~~عندي.
# (أما) لفظ الكفالة والضمان فصريحان وكذلك الزعامة بمعنى الكفالة والغرامة
~~بمعنى الضمان قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «الزعيم غارم» أي الكفيل
~~ضامن وكذلك القبالة بمعنى الكفالة أيضا يقال قبلت به أقبل قبالة وتقبلت به
~~أي كفلت قال الله تعالى {أو تأتي بالله والملائكة قبيلا} [الإسراء: 92] أي
~~كفيلا يكفلوني بما يقول والحميل بمعنى
# PageV06P002
# المحمول فعيل بمعنى المفعول كالقتيل بمعنى المقتول وأنه ينبئ عن تحمل
~~الضمان وقوله على كلمة إيجاب وكذا قوله إلي قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من ترك مالا فلورثته ومن ترك دينا فإلي وعلي» وقوله «قبلي ينبئ عن
~~القبالة» وهي الكفالة على ما ذكرنا وقوله عندي وإن كانت مطلقة للوديعة لكنه
~~بقرينة الدين يكون كفالة لأن قوله عندي يحتمل اليد ويحتمل الذمة لأنها كلمة
~~قرب وحضرة وذلك يوجد فيهما جميعا فعند الإطلاق يحمل على اليد لأنه أدنى
~~وعند قرينة الدين يحمل على الذمة أي في ذمتي لأن الدين لا يحتمله إلا
~~الذمة.
# (وأما) القبول من الطالب فهو أن يقول قبلت أو رضيت أو هويت أو ما يدل على
~~هذا المعنى.
# ثم ركن الكفالة.
# في الأصل لا يخلو عن أربعة أقسام إما أن يكون مطلقا أو مقيدا بوصف أو
~~معلقا بشرط أو مضافا إلى وقت فإن كان مطلقا فلا شك في جوازه إذا استجمع
~~شرائط الجواز وهي ما نذكر إن شاء الله تعالى غير أنه إن كان الدين على
~~الأصيل حالا كانت الكفالة حالة وإن كان الدين عليه مؤجلا كانت الكفالة
~~مؤجلة لأن الكفالة بمضمون على الأصيل فتتقيد بصفة المضمون.
# (وأما) المقيد فلا يخلو إما إن كان مقيدا بوصف التأجيل أو بوصف الحلول
~~فإن كانت الكفالة مؤجلة فإن كان التأجيل إلى وقت معلوم بأن كفل إلى شهر أو
~~سنة جاز ثم إن كان الدين على الأصيل مؤجلا إلى أجل مثله يتأجل إليه ms3313 في حق
~~الكفيل أيضا وإن سمى الكفيل أجلا أزيد من ذلك أو أنقص جاز لأن المطالبة حق
~~الطالب فله أن يتبرع على كل واحد منهما بتأخير حقه وإن كان الدين عليه حالا
~~جاز التأجيل إلى الأجل المذكور ويكون ذلك تأجيلا في حقهما جميعا في ظاهر
~~الرواية وروى ابن سماعة عن محمد أنه يكون تأجيلا في حق الكفيل خاصة (وجه)
~~هذه الرواية أن الطالب خص الكفيل بالتأجيل فيخص به كما إذا كفل حالا أو
~~مطلقا ثم أخر عنه بعد الكفالة.
# (وجه) ظاهر الرواية أن التأجيل في نفس العقد يجعل الأجل صفة للدين والدين
~~واحد وهو على الأصيل فيصير مؤجلا عليه ضرورة بخلاف ما إذا كان بعد تمام
~~العقد لأن التأجيل المتأخر عن العقد يؤخر المطالبة وقد خص به الكفيل فلا
~~يتعدى إلى الأصيل ولو كان الدين على الأصيل مؤجلا إلى سنة فكفل به مؤجلا
~~إلى سنة أو مطلقا ثم مات الأصيل قبل تمام السنة يحل الدين في ماله وهو على
~~الكفيل إلى أجله وكذا لو مات الكفيل دون الأصيل يحل الدين في مال الكفيل
~~وهو على الأصيل إلى أجله لأن المبطل للأجل وجد في حق أحدهما دون الآخر وإن
~~كان التأجيل إلى وقت مجهول فإن كان يشبه آجال الناس كالحصاد والدياس
~~والنيروز ونحوه فكفل إلى هذه الأوقات جاز عند أصحابنا وعند الشافعي - رحمه
~~الله - لا يجوز.
# (وجه) قوله أن هذا عقد إلى أجل مجهول فلا يصح كالبيع (ولنا) أن هذا ليس
~~بجهالة فاحشة فتحملها الكفالة وهذا لأن الجهالة لا تمنع من جواز العقد
~~لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة بالتقديم والتأخير وجهالة التقديم
~~والتأخير لا تفضي إلى المنازعة في باب الكفالة لأنه يسامح في أخذ العقد ما
~~لا يسامح في غيره لإمكان استيفاء الحق من جهة الأصيل بخلاف البيع ولأن
~~الكفالة جوازها بالعرف والكفالة إلى هذه الآجال متعارفة.
# ولو كانت الكفالة حالة فأخر إلى هذه الأوقات جاز أيضا لما ذكرنا وإن كان
~~لا يشبه آجال الناس كمجيء المطر وهبوب الريح فالأجل باطل ms3314 والكفالة صحيحة
~~لأن هذه جهالة فاحشة فلا تتحملها الكفالة فلم يصح التأجيل فبطل وبقيت
~~الكفالة صحيحة وكذا لو كان على رجل دين فأجله الطالب إلى هذه الأوقات جاز
~~وإن كان ثمن مبيع ولا يوجب ذلك فساد البيع لأن تأجيل الدين ابتداء بمنزلة
~~التأخير في الكفالة وذا لا يؤثر في البيع فكذا هذا، هذا إذا كانت الكفالة
~~مؤجلة فأما إذا كانت حالة فإن شرط الطالب الحلول على الكفيل جاز سواء كان
~~الدين على الأصيل حالا أو مؤجلا لما ذكرنا أن المطالبة حق المكفول له فيملك
~~التصرف فيه بالتعجيل والتأجيل.
# ولو كفل حالا ثم أجله الطالب بعد ذلك يتأخر في حق الكفيل إذا قبل التأخير
~~دون الأصل بخلاف ما إذا كان التأجيل في العقد لما ذكرنا من الفرق ولو كان
~~الدين على الأصل حالا فأخره الطالب إلى مدة وقبله المطلوب جاز التأخير
~~ويكون تأخيرا في حق الكفيل هذا إذا كانت مقيدة بوصف.
# فأما إذا كانت معلقة بشرط فإن كان المذكور شرطا سببا لظهور
# PageV06P003
# الحق أو لوجوبه أو وسيلة إلى الأداء في الجملة جاز بأن قال إن استحق
~~المبيع فأنا كفيل لأن استحقاق المبيع سبب لظهور الحق وكذا إذا قال إذا قدم
~~زيد فأنا كفيل لأن قدومه وسيلة إلى الأداء في الجملة لجواز أن يكون مكفولا
~~عنه أو يكون مضاربة فإن لم يكن سببا لظهور الحق ولا لوجوبه ولا وسيلة إلى
~~الأداء في الجملة لا يجوز بأن قال إذا جاء المطر أو هبت الريح أو إن دخل
~~زيد الدار فأنا كفيل لأن الكفالة فيها معنى التمليك لما ذكرنا والأصل أن لا
~~يجوز تعليقها بالشرط إلا شرطا ألحق به تعلق بالظهور أو التوسل إليه في
~~الجملة فيكون ملائما للعقد فيجوز ولأن الكفالة جوازها بالعرف والعرف في مثل
~~هذا الشرط دون غيره.
# ولو قال إن قتلك فلان أو إن شجك فلان أو إن غصبك فلان أو إن بايعت فلانا
~~فأنا ضامن لذلك جاز لأن هذه الأفعال سبب لوجوب الضمان ولو قال إن غصبك فلان
~~ضيعتك ms3315 فأنا ضامن لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وجاز عند محمد بناء على أن
~~غصب العقار لا يتحقق عند أبي حنيفة وعند محمد يتحقق ولو قال من قتلك من
~~الناس أو من غصبك من الناس أو من شجك من الناس أو من بايعك من الناس لم يجز
~~لا من قبل التعليق بالشرط بل لأن المضمون عنه مجهول وجهالة المضمون عنه
~~تمنع صحة الكفالة.
# ولو قال ضمنت لك ما على فلان إن نوى جاز لأن هذا شرط ملائم للعقد لأنه
~~مؤكد لمعنى التوسل إلى ما هو المقصود وكذا لو قال إن خرج من المصر ولم يعطك
~~فأنا ضامن لما ذكرنا ولو شرط في الكفالة بالنفس تسليم المكفول به في وقت
~~بعينه جاز لأن هذا تأجيل الكفالة بالنفس إلى وقت معلوم فيصح كالكفالة
~~بالمال وكذا سائر أنواع الكفالات في التعليق بالشرط والتأجيل والإضافة إلى
~~الوقت سواء؛ لأن الكل في معنى الكفالة على السواء.
# ولو قال كفلت لك مالك على فلان حالا على أنك متى طلبته فلي أجل شهر جاز
~~وإذا طلبته منه فله أجل شهر ثم إذا مضى الشهر فله أن يأخذ متى شاء ولو شرط
~~ذلك بعد تمام الكفالة بالمال حالا لم يجز وله أن يطالبه متى شاء والفرق أن
~~الموجود ههنا كفالتان إحداهما حالة مطلقة والثانية مؤجلة إلى شهر، معلقة
~~بشرط الطلب فإذا وجد الشرط ثبت التأجيل إلى شهر فإذا مضى الشهر انتهى حكم
~~التأجيل فيأخذه بالكفالة الحالة هذا معنى قوله في الكتاب يأخذه متى شاء
~~بالطلب الأول بخلاف ما إذا كان التأجيل بالشرط بعد تمام العقد لأن ذلك
~~تعليق التأجيل بالشرط لا تعليق العقد المؤجل بالشرط والتأجيل نفسه لا يحتمل
~~التعليق بالشرط فبطل ألا ترى أنه إذا كفل إلى قدوم زيد جاز.
# ولو كفل مطلقا ثم أخر إلى قدوم زيد لم يجز لما ذكرنا كذا هذا ولو كفل
~~بنفس المطلوب على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو الألف فمضى
~~الوقت ولم يواف به فالمال ms3316 لازم للكفيل لأن هنا كفالتان بالنفس وبالمال إلا
~~أنه كفل بالنفس مطلقا وعلق الكفالة بالمال بشرط عدم الموافاة بالنفس فكل
~~ذلك جائز.
# (أما) الكفالة بالنفس فلا شك فيها وكذا الكفالة بالمال لأن هذا شرط ملائم
~~للعقد محقق لما شرع له وهو الوصول إلى الحق من جهة الكفيل عند تعذر الوصول
~~إليه من قبل الأصيل فإذا لم يوجد الشرط لزمه المال وإذا أداه لا يبرأ عن
~~الكفالة بالنفس لجواز أن يدعي عليه مالا آخر فيلزمه تسليم نفسه وكذا إذا
~~قال فعليه ما عليه وعليه ألف ولم يسم لأن جهالة قدر المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة ويلزمه جميع الألف لأنه أضاف الكفالة إلى ما عليه والألف عليه وكذا
~~لو كفل لامرأة بصداقها إن لم يواف الزوج وصداقها وصيف فالوصف لازم للكفيل
~~لأن الكفالة بالوصيف كفالة بمضمون على الأصيل وهو الزوج لأن الحيوان يثبت
~~دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال فيلزم الكفيل ولو كفل بنفس رجل وقال إن لم
~~أوافك به غدا فعلي ألف درهم ولم يقل الألف التي عليه أو الألف التي ادعيت
~~والمطلوب ينكر فالمال لازم للكفيل عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وعند محمد - رحمه الله - لا يلزمه.
# (وجه) قول محمد أن هذا إيجاب المال معلقا بالخطر ابتداء لأنه لم توجد
~~الإضافة إلى الواجب، ووجوب المال ابتداء لا يتعلق بالخطر فأما الكفالة بمال
~~ثابت فتتعلق بالخطر ولم يوجد.
# (وجه) قولهما إن مطلق الألف ينصرف إلى الألف المعهودة وهي الألف المضمونة
~~مع ما أن في الصرف إلى ابتداء الإيجاب فساد العقد وفي الصرف إلى ما عليه
~~صحته فالصرف إلى ما فيه صحة العقد أولى ولو كفل بنفسه على أن يوافي به إذا
~~ادعى به فإن لم يفعل فعليه الألف التي عليه
# PageV06P004
# جاز لأنه كفل بالنفس مطلقا وعلق الكفالة بالمال بشرط عدم الموافاة بالنفس
~~عند طلب الموافاة وهذا شرط ملائم للعقد لما ذكرنا فإذا طلب منه المكفول له
~~تسليم النفس فإن سلم مكانه برئ لأنه أتى بما التزم وإن ms3317 لم يسلم فعليه المال
~~لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة بالنفس عند الطلب.
# ولو قال ائتني به عشية أو غدوة وقال الكفيل أنا آتيك به بعد غد فإن لم
~~يأت به في الوقت الذي طلب المكفول له فعليه المال لوجود شرط اللزوم وإن أخر
~~المطالبة إلى ما بعد غد كما قاله الكفيل فأتى به فهو بريء من المال لأنه
~~بالتأخير أبطل الطلب الأول فلم يبق التسليم واجبا عليه وصار كأنه طلب منه
~~من الابتداء التسليم بعد غد وقد وجد وبرئ من المال.
# ولو كفل بالمال وقال إن وافيتك به غدا فأنا بريء فوافاه من الغد يبرأ من
~~المال في رواية وفي رواية لا يبرأ.
# (وجه) الرواية الأخيرة أن قوله إن وافيتك به غدا فأنا بريء تعليق البراءة
~~عن المال بشرط الموافاة بالنفس والبراءة لا تحتمل التعليق بالشرط لأن فيها
~~معنى التمليك والتمليكات لا يصح تعليقها بالشرط.
# (وجه) الرواية الأولى أن هذا ليس بتعليق البراءة بشرط الموافاة بل هو جعل
~~الموافاة غاية للكفالة بالمال والشرط قد يذكر بمعنى الغاية لمناسبة بينهما
~~والأول أشبه.
# ولو شرط في الكفالة بالنفس أن يسلمه إليه في مجلس القاضي جاز لأن هذا شرط
~~مفيد ويكون التسليم في المصر أو في مكان يقدر على إحضاره مجلس القاضي
~~تسليما إلى القاضي لما نذكر إن شاء الله تعالى.
# ولو شرط أن يسلمه إليه في مصر معين يصح التقييد بالمصر بالإجماع إلا أنه
~~لا يصح التعيين عند أبي حنيفة وعندهما يصح على ما نذكر إن شاء الله تعالى.
# ولو شرط أن يدفعه إليه عند الأمير لا يتقيد به حتى لو دفعه إليه عند
~~القاضي أو عزل الأمير وولي غيره فدفعه إليه عند الثاني جاز لأن التقييد غير
~~مفيد.
# ولو كفل بنفسه فإن لم يواف به فعليه ما يدعيه الطالب فإن ادعى الطالب
~~ألفا فإن لم يكن عليه بينة لا يلزم الكفيل لأنه لا يلزم بنفس الدعوى شيء
~~فقد أضاف الالتزام إلى ما ليس بسبب اللزوم وكذا إذا أقر بها المطلوب لأن ms3318
~~إقراره حجة عليه لا على غيره فلا يصدق على الكفيل.
# ولو قامت البينة عليها أو أقر بها الكفيل فعليه الألف لأن البينة سبب
~~لظهور الحق وكذا إقرار الإنسان على نفسه صحيح فيؤاخذ به.
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به إلى شهر فعليه ما عليه فمات الكفيل
~~قبل الشهر وعليه دين ثم مضى الشهر قبل أن يدفع ورثة الكفيل المكفول به إلى
~~الطالب فالمال لازم للكفيل ويضرب الطالب مع الغرماء أما لزوم المال فلأن
~~الحكم بعد الشرط يثبت مضافا إلى السبب السابق وهو عند مباشرة السبب صحيح
~~ولهذا لو كفل وهو صحيح ثم مرض تعتبر الكفالة من جميع المال لا من الثلث.
# (وأما) الضرب مع الغرماء فلاستواء الدينين وكذا لو مات المكفول به ثم مات
~~الكفيل لأنه إذا مات فقد عجز الكفيل عن تسليم نفسه فوجد شرط لزوم المال
~~بالسبب السابق هذا إذا كانت الكفالة معلقة بالشرط.
# فأما إذا كانت مضافة إلى وقت بأن ضمن ما ادان له على فلان أو ما قضى له
~~عليه أو ما داين فلانا أو ما أقرضه أو ما استهلك من ماله أو ما غصبه أو ثمن
~~ما بايعه صحت هذه الكفالة لأنها أضيفت إلى سبب الضمان وإن لم يكن الضمان
~~ثابتا في الحال والكفالة إن كان فيها معنى التمليك فليست بتمليك محض فجاز
~~أن يحتمل الإضافة.
# ولو قال كلما بايعت فلانا فثمنه علي أو ما بايعت أو الذي بايعت يؤاخذ
~~الكفيل بجميع ما بايعه.
# ولو قال إن بايعت أو إذا بايعت أو متى بايعت يؤاخذ بثمن أول المبايعة ولا
~~يؤاخذ بثمن ما بايعه بعدها لأن كلمة (كل) لعموم الأفعال وكذا كلمة (ما)
~~والذي للعموم وقد دخلت على المبايعة فيقتضي تكرار المبايعة ولم يوجد مثل
~~هذه الدلالة في قوله إن بايعت ونظائره والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في شرائط الكفالة]
# ركن الكفالة وأما شرائط الكفالة.
# فأنواع بعضها يرجع إلى الكفيل وبعضها يرجع إلى الأصيل وبعضها يرجع إلى
~~المكفول له وبعضها يرجع إلى المكفول ms3319 به ثم منها ما هو شرط الانعقاد ومنها
~~ما هو شرط النفاذ.
# (أما) .
# الذي يرجع إلى الكفيل.
# فأنواع (منها) العقل ومنها البلوغ وإنهما من شرائط الانعقاد لهذا التصرف
~~فلا تنعقد كفالة الصبي والمجنون لأنها عقد تبرع فلا تنعقد ممن ليس من أهل
~~التبرع إلا أن الأب أو الوصي لو استدان دينا في نفقة اليتيم وأمر اليتيم أن
~~يضمن المال عنه جاز.
# ولو أمره أن يكفل عنه النفس لم يجز لأن ضمان الدين قد لزمه من غير شرط
~~فالشرط
# PageV06P005
# لا يزيده إلا تأكيدا فلم يكن متبرعا فأما ضمان النفس وهو تسليم نفس الأب
~~أو الوصي فلم يكن عليه فكان متبرعا فيه فلم يجز (ومنها) الحرية وهي شرط
~~نفاذ هذا التصرف فلا تجوز كفالة العبد محجورا كان أو مأذونا له في التجارة
~~لأنها تبرع والعبد لا يملكه بدون إذن مولاه ولكنها تنعقد حتى يؤاخذ به بعد
~~العتاق لأن امتناع النفاذ ما كان لانعدام الأهلية بل لحق المولى وقد زال
~~بخلاف الصبي لأنها غير منعقدة منه لعدم الأهلية فلا تحتمل النفاذ بالبلوغ.
# ولو أذن له المولى بالكفالة فإن كان عليه دين لم يجز لأن إذنه بالتبرع لم
~~يصح وإن لم يكن عليه دين جازت كفالته وتباع رقبته في الكفالة بالدين إلا أن
~~يفديه المولى ولا تجوز كفالة المكاتب من الأجنبي لأن المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم على لسان صاحب الشرع - عليه الصلاة والسلام - وسواء أذن له
~~المولى أو لم يأذن لأن إذن المولى لم يصح في حقه وصح في حق القن ولكنه
~~ينعقد حتى يطالب به بعد العتاق ولو كفل المكاتب أو المأذون عن المولى جاز
~~لأنهما يملكان التبرع عليه وأما صحة بدن الكفيل فليس بشرط لصحة الكفالة
~~فتصح كفالة المريض لكن من الثلث لأنها تبرع.
# (وأما) الذي يرجع إلى الأصيل.
# فنوعان أحدهما أن يكون قادرا على تسليم المكفول به إما بنفسه وإما بنائبه
~~عند أبي حنيفة فلا تصح الكفالة بالدين عن ميت مفلس عنده وعند أبي يوسف
~~ومحمد تصح.
# (وجه) قولهما ms3320 أن الموت لا ينافي بقاء الدين لأنه مال حكمي فلا يفتقر
~~بقاؤه إلى القدرة ولهذا بقي إذا مات مليا حتى تصح الكفالة به وكذا بقيت
~~الكفالة بعد موته مفلسا وإذا مات عن كفيل تصح الكفالة عنه بالدين فكذا يصح
~~الإبراء عنه والتبرع.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن الدين عبارة عن الفعل والميت عاجز عن الفعل فكانت
~~هذه كفالة بدين ساقط فلا تصح كما كفل على إنسان بدين ولا دين عليه وإذا مات
~~مليا فهو قادر بنائبه وكذا إذا مات عن كفيل لأنه قائم مقامه في قضاء دينه.
# (وأما) الإبراء والتبرع فهما في الحقيقة إبراء عن المؤاخذة بسبب المماطلة
~~في قضاء الدين والتبرع بتخليص الميت عن المؤاخذة بسبب التقصير بواسطة إرضاء
~~الخصم بهبة هذا القدر منه فإما أن يكون إبراء عن الدين وتبرعا بقضائه حقيقة
~~فلا على ما عرف في الخلافيات والثاني أن يكون معلوما بأن كفل ما على فلان
~~فأما إذا قال على أحد من الناس أو بعين أو بنفس أو بفعل فلا يجوز لأن
~~المضمون عليه مجهول ولأن الكفالة جوازها بالعرف والكفالة على هذا الوجه غير
~~معروفة فأما حرية الأصيل وعقله وبلوغه فليست بشرط لجواز الكفالة لأن
~~الكفالة بمضمون ما على الأصل مقدور الاستيفاء من الكفيل وقد وجد أما العبد
~~فلأن الدين واجب عليه ويطالب به في الجملة فأشبه الكفالة بالدين المؤجل
~~وأما الصبي والمجنون فلأن الدين في ذمتهما والولي مطالب به في الحال
~~ويطالبان أيضا في الجملة وهو ما بعد البلوغ والإفاقة فتجوز الكفالة عن
~~العبد وإن كان محجورا وعن الصبي والمجنون إلا أن الكفيل لا يملك الرجوع
~~عليهم بما أدى وإن كانت الكفالة بإذنهم لما نذكر في موضعه إن شاء الله
~~تعالى وكذا لا يشترط حضرته فتجوز الكفالة عن غائب أو محبوس لأن الحاجة إلى
~~الكفالة في الغالب في مثل هذه الأحوال فكانت الكفالة فيهما أجوز ما يكون.
# (وأما) الذي يرجع إلى المكفول له.
# فأنواع (منها) أن يكون معلوما حتى أنه إذا كفل لأحد من الناس لا ms3321 تجوز لأن
~~المكفول له إذا كان مجهولا لا يحصل ما شرع له الكفالة وهو التوثق (ومنها)
~~أن يكون في مجلس العقد وأنه شرط الانعقاد عند أبي حنيفة ومحمد إذا لم يقبل
~~عنه حاضر في المجلس حتى أن من كفل لغائب عن المجلس فبلغه الخبر فأجاز لا
~~تجوز عندهما إذا لم يقبل عنه حاضر وعن أبي يوسف روايتان وظاهر إطلاق محمد
~~في الأصل أنها جائزة على قوله الآخر يدل على أن المجلس عنده ليس شرطا أصلا
~~لا شرط النفاذ ولا شرط الانعقاد لأن محمدا ربما يطلق الجواز على النافذ
~~فأما الموقوف فنسميه باطلا إلا أن يجيز وهذا الإطلاق صحيح لأن الجائز هو
~~النافذ في اللغة يقال جاز السهم إذا نفذ.
# (وجه) قول أبي يوسف الآخر ما ذكرنا في صدر الكتاب أن معنى هذا العقد لغة
~~وشرعا وهو الضم والالتزام يتم بإيجاب الكفيل فكان إيجابه كل العقد والدليل
~~عليه مسألة المريض.
# (وجه) قولهما ما ذكرنا أن فيه معنى التمليك أيضا والتمليك لا يقوم إلا
~~بالإيجاب والقبول فكان الإيجاب وحده شطر العقد فلا يقف على غائب
# PageV06P006
# عن المجلس كالبيع مع ما أنا نعمل بالشبهين جميعا فنقول لشبه الالتزام
~~يحتمل الجهالة والتعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت ولشبه التمليك لا يقف
~~على غائب عن المجلس اعتبارا للشبهين بقدر الإمكان.
# (وأما) مسألة المريض فقد قال بعض مشايخنا إن جواز الضمان هناك بطريق
~~الإيصاء بالقضاء عنه بعد موته لا بطريق الكفالة ويكون قوله اضمنوا عني
~~إيصاء منه إليهم بالقضاء عنه حتى لو مات ولم يترك شيئا لا يلزم الورثة شيء
~~فعلى هذا لا يلزم وبعضهم أجازوه على سبيل الكفالة ووجهه ما أشار إليه أبو
~~حنيفة عليه الرحمة في الأصل وقال هو بمنزلة المعبر عن غرمائه وشرح هذه
~~الإشارة والله عز وجل أعلم أن المريض مرض الموت يتعلق الدين بماله ويصير
~~بمنزلة الأجنبي عنه حتى لا ينفذ منه التصرف المبطل لحق الغريم.
# ولو قال أجنبي للورثة اضمنوا لغرماء فلان عنه فقالوا ضمنا يكتفى به فكذا
~~المريض والله عز ms3322 وجل أعلم (ومنها) وهو تفريع على مذهبهما أن يكون عاقلا فلا
~~يصح قبول المجنون والصبي الذي لا يعقل لأنهما ليسا من أهل القبول ولا يجوز
~~قبول وليهما عنهما لأن القبول يعتبر ممن وقع له الإيجاب ومن وقع له الإيجاب
~~ليس من أهل القبول ومن قبل لم يقع الإيجاب له فلا يعتبر قبوله.
# (وأما) حرية المكفول له فليست بشرط لأن العبد من أهل القبول.
# (وأما) .
# الذي يرجع إلى المكفول به.
# فنوعان أحدهما أن يكون المكفول به مضمونا على الأصيل سواء كان دينا أو
~~عينا أو نفسا أو فعلا ليس بدين ولا عين ولا نفس عند أصحابنا إلا أنه يشترط
~~في الكفالة بالعين أن تكون مضمونة بنفسها وجملة الكلام فيه أن المكفول به
~~أربعة أنواع عين ودين ونفس وفعل ليس بدين ولا عين ولا نفس أما العين فنوعان
~~عين هي أمانة وعين هي مضمونة أما العين التي هي أمانة فلا تصح الكفالة بها
~~سواء كانت أمانة غير واجبة التسليم كالودائع ومال الشركات والمضاربات أو
~~كانت أمانة واجبة التسليم كالعارية والمستأجر في يد الأجير لأنه أضاف
~~الكفالة إلى عينها وعينها ليست بمضمونة.
# ولو كفل بتسليم المستعار والمستأجر عن المستعير والمستأجر جاز لأنهما
~~مضمونا التسليم عليهما فالكفالة أضيفت إلى مضمون على الأصيل وهو فعل
~~التسليم فصحت (وأما) العين المضمونة فنوعان مضمون بنفسه كالمغصوب والمقبوض
~~بالبيع الفاسد والمقبوض على سوم الشراء ومضمون بغيره كالمبيع قبل القبض
~~والرهن فتصح الكفالة بالنوع الأول لأنه كفالة بمضمون بنفسه ألا ترى أنه يجب
~~رد عينه حال قيامه ورد مثله أو قيمته حال هلاكه فيصير مضمونا على الكفيل
~~على هذا الوجه أيضا ولا تصح بالنوع الثاني لأن المبيع قبل القبض مضمون
~~بالثمن لا بنفسه ألا ترى أنه إذا هلك في يد البائع لا يجب عليه شيء ولكن
~~يسقط الثمن عن المشتري وكذا الرهن غير مضمون بنفسه بل بالدين ألا ترى أنه
~~إذا هلك لا يجب على المرتهن شيء ولكن يسقط الدين عن الراهن بقدره.
# (وأما) الفعل فهو فعل التسليم في ms3323 الجملة فتجوز الكفالة بتسليم المبيع
~~والرهن لأن المبيع مضمون التسليم على البائع والرهن مضمون التسليم على
~~المرتهن في الجملة بعد قضاء الدين فكان المكفول به مضمونا على الأصيل وهو
~~فعل التسليم فصحت الكفالة به لكنه إذا هلك لا شيء على الكفيل لأنه لم يبق
~~مضمونا على الأصيل فلا يبقى على الكفيل.
# ولو استأجر دابة للحمل فكفل رجل بالحمل فإن كانت الدابة بعينها لم تجز
~~الكفالة بالحمل وإن كانت بغير عينها جازت لأن في الوجه الأول الواجب على
~~الآجر فعل تسليم الدابة دون الحمل، فلم تكن الكفالة بالحمل كفالة بمضمون
~~على الأصيل فلم تجز وفي الوجه الثاني الواجب عليه فعل الحمل دون تسليم
~~الدابة فكانت الكفالة بالحمل كفالة بفعل هو مضمون على الأصيل فجازت وعلى
~~هذا إذا كفل بنفس من عليه الحق جاز عند أصحابنا لأن الكفالة بالنفس كفالة
~~بالفعل وهو تسليم النفس وفعل التسليم مضمون على الأصيل فقد كفل بمضمون على
~~الأصيل فجاز وكذا إذا كفل برأسه أو بوجهه أو برقبته أو بروحه أو بنصفه
~~والأصل فيه أنه إذا أضاف الكفالة إلى جزء جامع كالرأس والوجه والرقبة
~~ونحوها جازت لأن هذه الأجزاء يعبر بها عن جملة البدن فكان ذكرها ذكرا للبدن
~~كما في باب الطلاق والعتاق وكذا إذا أضاف إلى جزء شائع كالنصف والثلث
~~ونحوهما جازت لأن حكم الكفالة بالنفس وجوب تسليم النفس بثبوت ولاية
~~المطالبة والنفس في حق وجوب التسليم لا
# PageV06P007
# تتجزأ وذكر بعض ما لا يتجزأ شرعا ذكر لكله كما في الطلاق والعتاق وإذا
~~أضافها إلى اليد أو الرجل ونحوهما من الأجزاء المعينة لا تجوز لأن هذه
~~الأعضاء لا يعبر بها عن جميع البدن وهي في حكم الكفالة متجزئة فلا يكون
~~ذكرها ذكرا لجميع البدن كما في الطلاق والعتاق.
# ولو قال في الكفالة بالنفس هو علي جاز لأن هذا صريح في التزام تسليم
~~النفس وكذا إذا قال أنا ضامن لوجهه لأن الوجه جزء جامع.
# ولو قال أنا ضامن لمعرفته لا تصح لأن المعرفة لا تحتمل أن تكون مضمونة ms3324
~~على الأصيل ولو قال للطالب أنا ضامن لك لم يصح لأن المضمون غير معلوم أصلا
~~ثم ما ذكرنا من الكفالة بالنفس والعين والفعل أنها صحيحة وما ذكرنا من
~~التفريعات عليها مذهب أصحابنا وقال الشافعي - رحمه الله - إنها غير صحيحة.
# (وجه) قوله أن الكفالة أضيفت إلى غير محلها فلا تصح ودلالة ذلك أن
~~الكفالة التزام الدين فكان محلها الدين فلم توجد، والتصرف المضاف إلى غير
~~محله باطل ولأن القدرة على تسليم المكفول به شرط جواز الكفالة، والقدرة على
~~الإعتاق لا تتحقق.
# (ولنا) قوله عز وجل {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] أخبر
~~الله عز شأنه عن الكفالة بالعين عن الأمم السالفة ولم يغير والحكيم إذا حكى
~~عن منكر غيره ولأن هذا حكم لم يعرف له مخالف من عصر الصحابة والتابعين إلى
~~زمن الشافعي - رحمه الله - فكان الإنكار خروجا عن الإجماع فكان باطلا ولما
~~ذكرنا أن هذه الكفالة أضيفت إلى مضمون على الأصيل مقدور الاستيفاء من
~~الكفيل فتصح أصله الكفالة بالدين وقوله الكفالة التزام الدين ممنوع بل هي
~~التزام المطالبة بمضمون على الأصيل وقد يكون ذلك دينا وقد يكون عينا والعين
~~مقدورة التسليم في حق الأصيل كالدين عبد مقر بالرق في يد رجل فأخذ منه
~~المولى كفيلا بنفسه فأبق فهو باطل لأنه كفل بما ليس بمضمون وكذا لو كفل بعد
~~إباقه لما قلنا وكذا لو ادعى رجل على إنسان أنه عبده وأنكر المدعى عليه
~~وزعم أنه حر وكفل رجل بنفسه حتى لو أقام البينة على أنه عبده فمات المدعى
~~عليه لا شيء على الأصيل لما ذكرنا
# ولو كان المدعى في يد ثالث فقال أنا ضامن لك قيمة هذا إن استحققته صحت
~~الكفالة حتى لو أقام البينة على أنه عبده فمات المدعى عليه فالكفيل ضامن كل
~~قيمته لأن بإقامة البينة تبين أنه كفل بمضمون صبي في يد رجل يدعي أنه ابنه
~~وادعى رجل آخر أنه عبده فضمن له إنسان فأقام المدعي البينة وقد مات الصبي
~~فالكفيل ضامن لما ذكرنا أنه ms3325 لما قامت البينة تبين أنه كفيل بمضمون وعن محمد
~~فيمن ادعى على إنسان أنه غصبه عبدا فقبل أن يقيم البينة قال رجل أنا ضامن
~~بالعبد الذي يدعي فهو ضامن حتى يأتي بالعبد فيقيم البينة عليه لأنه كفل
~~بمضمون على الأصيل وهو إحضاره مجلس القاضي فإن هلك واستحقه ببينة فهو ضامن
~~لقيمته لأنه تبين أنه كفل بمضمون بعين مضمونا بنفسه ولو ادعى أنه غضبه ألف
~~درهم واستهلكها أو عبدا ومات في يده فقال رجل خله فأنا ضامن المال أو لقيمة
~~العبد فهو ضامن يأخذه به من ساعته ولا يقف على إقامة البينة لأن بقوله أنا
~~ضامن لقيمة العبد أقر بكون القيمة واجبة على الأصيل فقد كفل بمضمون على
~~الأصيل فلا يقف على البينة بخلاف الفصل الأول لأن هناك ما عرف وجوب القيمة
~~بإقراره بل بإقامة البينة فتوقف عليها، والنوع الثاني أن يكون المكفول به
~~مقدور الاستيفاء على الكفيل ليكون العقد مفيدا فلا تجوز الكفالة بالحدود
~~والقصاص لتعذر الاستيفاء من الكفيل فلا تفيد الكفالة فائدتها وههنا شرط
~~ثالث لكنه يخص الدين وهو أن يكون لازما فلا تصح الكفالة عن المكاتب لمولاه
~~ببدل الكتابة لأنه ليس بدين لازم لأن المكاتب يملك إسقاط الدين عن نفسه
~~بالتعجيز لا بالكسب بمضمون وتجوز الكفالة بنفس من عليه القصاص في النفس وما
~~دونها وبحد القذف والسرقة إذا بذلها المطلوب فأعطاه بها كفيلا بلا خلاف بين
~~أصحابنا وهو الصحيح لأنه كفالة بمضمون على الأصيل مقدور الاستيفاء من
~~الكفيل فتصح كالكفالة بتسليم نفس من عليه الدين وإنما الخلاف أنه إذا امتنع
~~من إعطاء الكفيل عند الطلب هل يجبره القاضي عليه قال أبو حنيفة لا يجبره
~~وقال، أبو يوسف ومحمد يجبره.
# (وجه) قولهما أن نفس من عليه القصاص والحد مضمون التسليم عليه عند الطلب
~~كنفس من عليه الدين ثم تصح الكفالة بنفس من عليه الدين ويجبر عليها عند
~~الطلب فكذا هذا ولأبي حنيفة أن الكفالة شرعت
# PageV06P008
# وثيقة والحدود مبناها على الدرء فلا يناسبها التوثيق بالجبر على الكفالة
~~ولا يلزمه الحبس ms3326 في الحدود والقصاص قبل تزكية الشهود والحبس توثيق لأن
~~الحبس للتهمة لا للتوثيق لأن شهادة شاهدين أو شاهد واحد لا تخلو عن إيراث
~~تهمة فكان الحبس لأجل التهمة دون التوثيق ويجوز الجبر على إعطاء الكفيل في
~~التعزير لأنه لا يحتال لدرئه لكونه حق العبد.
# (وأما) الدين فتصح الكفالة به بلا خلاف لأنه مضمون على الأصيل مقدور
~~الاستيفاء من الكفيل.
# والنوع الثاني أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من الكفيل ليكون العقد
~~مفيدا فلا تجوز الكفالة بالحدود والقصاص لتعذر الاستيفاء من الكفيل فلا
~~تفيد الكفالة فائدتها وههنا شرط ثالث لكنه يخص الدين وهو أن يكون لازما فلا
~~تصح الكفالة عن المكاتب لمولاه ببدل الكتابة لأنه ليس بدين لازم لأن
~~المكاتب يملك إسقاط الدين عن نفسه بالتعجيز لا بالكسب فلو أجزنا الكفالة
~~ببدل الكتابة لكان لا يخلو (إما) أن يملك الكفيل إسقاطه عن نفسه كما يملك
~~الأصيل (وإما) أن لا يملك فإن ملك لا تفيد الكفالة وإن لم يملك لم يكن هذا
~~التزام ما على الأصيل فلا يتحقق التصرف كفالة ولأنا لو أجزنا هذه الكفالة
~~لكان الدين على الكفيل ألزم منه على الأصيل لأن المكاتب إذا مات عاجزا بطل
~~عنه الدين.
# ولو مات الكفيل عاجزا مفلسا لم يبطل عنه الدين فكان الحق على الكفيل ألزم
~~منه على الأصيل وهذا خلاف ما توجبه الأصول ولأن الكفالة جوازها بالعرف فلا
~~تجوز فيما لا عرف فيه ولا عرف في الكفالة ببدل الكتابة وكذا لا تجوز
~~الكفالة عن المكاتب لمولاه بسائر الديون سوى دين الكتابة لأن غيره من
~~الديون إنما وجب للمولى عليه بمشيئته ألا ترى أنه لولا لزوم الكتابة عليه
~~لما وجب عليه دين آخر فكان دين الكتابة أصلا لوجوب دين آخر عليه فلما لم
~~تجز الكفالة بالأصل فلأن لا تجوز بالفرع أولى وأحرى.
# ولا تجوز الكفالة ببدل السعاية عند أبي حنيفة وعندهما تجوز بناء على أن
~~المستسعى بمنزلة المكاتب عنده وعندهما بمنزلة حر عليه دين وكون المكفول به
~~معلوم الذات في أنواع الكفالات أو ms3327 معلوم القدر في الدين ليس بشرط حتى لو
~~كفل بأحد شيئين غير عين بأن كفل بنفس رجل أو بما عليه وهو ألف جاز وعليه
~~أحدهما أيهما شاء لأن هذه جهالة مقدورة الدفع بالبيان فلا تمنع جواز
~~الكفالة وكذا إذا كفل بنفس رجل أو بما عليه أو بنفس رجل آخر أو بما عليه
~~جاز ويبرأ بدفع واحد منهما إلى الطالب.
# ولو كفل عن رجل بما لفلان عليه أو بما يدركه في هذا البيع جاز لأن جهالة
~~قدر المكفول به لا تمنع صحة الكفالة قال الله تعالى جل شأنه {ولمن جاء به
~~حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] أجاز الله تعالى عز شأنه الكفالة بحمل
~~البعير مع أن الحمل يحتمل الزيادة والنقصان والله عز وجل أعلم ولو ضمن رجل
~~بالعهدة فضمانه باطل عند أبي حنيفة وعندهما صحيح.
# (وجه) قولهما أن ضمان العهدة في متعارف الناس ضمان الدرك وهو ضمان الثمن
~~عند استحقاق المبيع وذلك جائز بلا خلاف بين أصحابنا ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن العهدة تحتمل الدرك وتحتمل الصحيفة وهو الصك وأحدهما وهو الصك
~~غير مضمون على الأصيل فدارت الكفالة بالعهدة بين أن تكون بمضمون وغير مضمون
~~فلا تصح مع الشك فلم يكن عدم الصحة عنده لجهالة المكفول به بل لوقوع الشك
~~في وجود شرط الجواز وهو كونه مضمونا على الأصيل وضمان الدرك هو ضمان الثمن
~~عند استحقاق المبيع وإذا استحق المبيع يخاصم المشتري البائع أولا فإذا قضى
~~عليه بالثمن يكون قضاء على الكفيل وله أن يأخذ من أيهما شاء وليس له أن
~~يخاصم الكفيل أولا في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه قال الكفيل يكون
~~خصما هذا إذا كان المبيع ما سوى العبد فإن كان عبدا فظهر أنه حر بالبينة
~~فللمشتري أن يخاصم أيهما شاء بالإجماع.
# ولو انفسخ البيع بينهما بما سوى الاستحقاق بالرد بالعيب أو بخيار الشرط
~~أو بخيار الرؤية لا يؤاخذ به الكفيل لأن ذلك ليس من الدرك.
# ولو أخذ المشتري رهنا بالدرك لا يصح بخلاف الكفالة بالدرك ms3328 والفرق عرف في
~~موضعه ولو بنى المشتري في الدار بناء ثم استحقت الدار ونقض عليه البناء
~~فللمشتري أن يرجع على بائعه بالثمن وبقيمة بنائه مبنيا إذا سلم النقض إلى
~~البائع وإن لم يسلم لا يرجع عليه إلا بالثمن خاصة في ظاهر الرواية وروي عن
~~أبي يوسف أنه يرجع عليه بالثمن وبقيمة البناء والتالف ولو سلم النقض
# PageV06P009
# إلى البائع وقضى عليه بالثمن وقيمة البناء مبنيا له أن يأخذ أيهما شاء
~~بالثمن ويأخذ البائع بقيمة البناء في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي أنه يأخذ
~~أيهما شاء بهما جميعا إن شاء أخذهما من البائع وإن شاء أخذهما من الكفيل
~~بالدرك ثم يرجع الكفيل على البائع إن كانت الكفالة بأمره جعل الطحاوي قيمة
~~البناء بمنزلة الثمن وهو غير سديد لأن المفهوم من الدرك ضمان المشتري في
~~متعارف الناس فلا تكون قيمة البناء داخلة تحت الكفالة بالدرك وكذلك لو كان
~~المبيع جارية فاستولدها المشتري ثم استحقها رجل وأخذ منه قيمة الجارية
~~وقيمة الولد والعقر فإن المشتري يأخذ الثمن من أيهما شاء ولا يؤاخذ الكفيل
~~بقيمة الولد وللمشتري أن يأخذ قيمة الولد من البائع خاصة لأنه لم يدخل تحت
~~الكفالة بالدرك والله عز وجل أعلم.
# ولو كفل بما له على فلان فقامت البينة عليه بألف ضمنها الكفيل لأنه تبين
~~أنه كفل بمضمون على الأصيل وإن لم تقم البينة فالقول قول الكفيل مع يمينه
~~في مقدار ما يقر به أما القول قوله في المقر به لأنه مال لزم بالتزامه
~~فيصدق في القدر الملتزم كما إذا أقر على نفسه بمال مجهول وأما اليمين فلأنه
~~منكر الزيادة والقول قول المنكر مع يمينه في الشرع ولو أقر المكفول عنه
~~بأكثر مما أقر به لم يصدقه على كفيله لأن إقرار الإنسان حجة في حق نفسه لا
~~في حق غيره لأنه مقر في حق نفسه مدع في حق غيره ولا يظهر صدق المدعي إلا
~~بحجة.
### | [فصل في بيان حكم الكفالة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الكفالة.
# فنقول وبالله التوفيق للكفالة حكمان أحدهما ثبوت ولاية ms3329 مطالبة الكفيل بما
~~على الأصيل عند عامة مشايخنا ويطرد هذا الحكم في سائر أنواع الكفالات لأن
~~الكل في احتمال هذا الحكم على السواء وإنما يختلف محل الحكم من العين
~~والدين والفعل فيطالب الكفيل بالدين بدين واجب على الأصيل لا عليه فالدين
~~على واحد والمطالب به اثنان غير أن الكفيل إن كان واحدا يطالب بكل الدين
~~وإن كان به كفيلان والدين ألف يطالب كل واحد منهما بخمسمائة إذا لم يكفل كل
~~واحد منهما عن صاحبه لأنهما استويا في الكفالة والمكفول به يحتمل الانقسام
~~فينقسم عليهما في حق المطالبة كما في الشراء ويطالب الكفيل بالنفس بإحضار
~~المكفول بنفسه إن لم يكن غائبا وإن كان غائبا يؤخذ الكفيل إلى مدة يمكنه
~~إحضاره فيها فإن لم يحضر في المدة ولم يظهر عجزه للقاضي حبسه إلى أن يظهر
~~عجزه له فإذا علم القاضي ذلك بشهادة الشهود أو غيرها أطلقه وأنظره إلى حال
~~القدرة على إحضاره لأنه بمنزلة المفلس لكن لا يحول بين الطالب والكفيل بل
~~يلازمه من الطالب ولا يحول الطالب أيضا بينه وبين أشغاله ولا يمنعه من
~~الكسب وغيره ويطالب الكفيل بالعين بتسليم عينها إن كانت قائمة ومثلها أو
~~قيمتها إن كانت هالكة ويطالب الكفيل بتسليم العين وبالفعل بهما وقال بعض
~~مشايخنا إن حكم الكفالة بالدين وجوب أصل الدين على الكفيل والمطالبة مرتب
~~عليه فيطالب الكفيل بدين واجب عليه لا على الأصيل كما يطالب الأصيل بدين
~~عليه لا على الكفيل فيتعدد الدين حسب تعدد المطالبة وبه أخذ شيخه الإمام
~~الشافعي - رحمه الله - وزعم أن هذا يمنع من صحة الكفالة بالأعيان المضمونة
~~والنفس والفعل لأن هذا الحكم لا يتحقق في الكفالة بغير الدين وهذا غير سديد
~~لأن الكفالات أنواع لكل نوع حكم على حدة فانعدام حكم نوع منها لا يدل على
~~انعدام حكم نوع آخر فأما براءة الأصيل فليس حكم الكفالة عند عامة العلماء
~~والطالب بالخيار إن شاء طالب الأصيل وإن شاء طالب الكفيل إلا إذا كانت
~~الكفالة بشرط براءة الأصيل لأنها حوالة معنى أو ms3330 كانت مقيدة بما عليه من
~~الدين لأنها في معنى الحوالة أيضا.
# وقال ابن أبي ليلى إن الكفالة توجب براءة الأصيل والصحيح قول العامة لأن
~~الكفالة تنبئ عن الضم وهو ضم ذمة إلى ذمة في حق المطالبة بما على الأصيل أو
~~في حق أصل الدين والبراءة تنافي الضم ولأن الكفالة لو كانت مبرئة لكانت
~~حوالة وهما متغايران لأن تغاير الأسامي دليل تغاير المعاني في الأصل وأيهما
~~اختار مطالبته لا يبرأ الآخر بل يملك مطالبته فرق بين هذا وبين غاصب الغاصب
~~أن للمالك أن يضمن أيهما شاء فإذا اختار تضمين أحدهما لا يملك اختيار تضمين
~~الآخر (ووجه) الفرق أن المضمونات تملك عند اختيار الضمان فإذا اختار تضمين
~~أحدهما فقد هلك المضمون فلا يملك الرجوع عنه وهذا المعنى هنا معدوم لأن
~~اختيار الطالب مطالبة أحدهما بالمضمون
# PageV06P010
# لا يتضمن ملك المضمون فهو الفرق.
# وكذا فرقوا بين هذا وبين العبد المشترك بين اثنين أعتقه أحدهما وهو موسر
~~حتى يثبت للشريك الساكت اختيار تضمين المعتق واستسعاء العبد فاختيار أحدهما
~~يبطل اختيار الآخر لأنه لما اختار الضمان صار نصيبه منقولا إلى المعتق عند
~~اختياره لأن المضمونات تملك عند اختيار الضمان فلو اختار الاستسعاء يسعى
~~وهو رقيق وإنما يعتق كله بأداء السعاية وبينهما تناف ولا تناف ههنا لأن
~~الطالب لا يملك المضمون باختيار المطالبة فيملك مطالبة الآخر.
# والثاني ثبوت ولاية مطالبة الكفيل الأصيل إذا كانت الكفالة بأمره في
~~الأنواع كلها ثم إذا كانت الكفالة بالنفس فطالب الكفيل بتسليم نفسه إلى
~~الطالب إذا طالبه وإن كانت بالعين المضمونة يطالب بتسليم عينها إذا كانت
~~قائمة وتسليم مثلها أو قيمتها إذا كانت هالكة إذا طولب به وإن كانت بفعل
~~التسليم والحمل يطالب بهما وإن كانت بدين يطالبه بالخلاص إذا طولب فكما
~~طولب الكفيل طالب هو المكفول عنه بالخلاص وإن حبس فله أن يحبس المكفول عنه
~~لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة فكان عليه تخليصه منها وإن كانت الكفالة
~~بغير أمره فليس للكفيل حق ملازمة الأصيل إذا لوزم ولا حق الحبس ms3331 إذا حبس
~~وليس له أن يطالب بالمال قبل أن يؤدي هو وإن كانت الكفالة بأمره لأن ولاية
~~المطالبة إنما تثبت بحكم القرض والتمليك على ما نذكره وكل ذلك يقف على
~~الأداء ولم يوجد بخلاف الوكيل بالشراء أن له ولاية مطالبة الموكل بالثمن
~~بعد الشراء قبل أن يؤدي هو من مال نفسه لأن هناك الثمن يقابل المبيع،
~~والملك في المبيع كما.
# وقع وقع للموكل فكان الثمن عليه فكان له أن يطالبه به وهنا المطالبة بسبب
~~القرض أو التمليك ولم يوجد هنا وإذا أدى كان له أن يرجع عليه إذا كانت
~~الكفالة بأمره لأن الكفالة بالأمر في حق المطلوب استقراض وهو طلب القرض من
~~الكفيل والكفيل بأداء المال مقرض من المطلوب ونائب عنه في الأداء إلى
~~الطالب وفي حق الطالب تمليك ما في ذمة المطلوب من الكفيل بما أخذ منه من
~~المال والمقرض يرجع على المستقرض بما أقرضه والمشتري يملك الشراء بالبيع لا
~~غير هذا.
### | [فصل في بيان ما يخرج به الكفيل عن الكفالة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يخرج به الكفيل عن الكفالة.
# فنقول وبالله التوفيق أما.
# الكفيل بالمال.
# فإنما يخرج عن الكفالة بأحد أمرين أحدهما أداء المال إلى الطالب أو ما هو
~~في معنى الأداء سواء كان الأداء من الكفيل أو من الأصيل لأن حق المطالبة
~~للتوسل إلى الأداء فإذا وجد فقد حصل المقصود فينتهي حكم العقد وكذا إذا وهب
~~الطالب المال من الكفيل أو من الأصيل لأن الهبة بمنزلة الأداء لما ذكرنا
~~وكذا إذا تصدق به على الكفيل أو على الأصيل لأن الصدقة تمليك كالهبة فكان
~~هو وأداء المال سواء كالهبة.
# والثاني الإبراء وما هو في معناه فإذا أبرأ الطالب الكفيل أو الأصيل خرج
~~عن الكفالة غير أنه إذا أبرأ الكفيل لا يبرأ الأصيل وإذا أبرأ الأصيل يبرأ
~~الكفيل لأن الدين على الأصيل لا على الكفيل إنما عليه حق المطالبة فكان
~~إبراء الأصيل إسقاط الدين عن ذمته فإذا سقط الدين عن ذمته يسقط حق المطالبة
~~ضرورة لأن المطالبة بالدين ولا ms3332 دين محال فأما إبراء الكفيل فإبراؤه عن
~~المطالبة لا عن الدين إذ لا دين عليه وليس من ضرورة إسقاط حق المطالبة عن
~~الكفيل سقوط أصل الدين عن الأصيل لكن يخرج الكفيل عن الكفالة لأن حكم
~~الكفالة حق المطالبة عن الكفيل فإذا سقط تنتهي إلا أن إبراء الأصيل يرتد
~~بالرد وكذا الهبة منه أو التصدق عليه وإبراء الكفيل لا يرتد بالرد والهبة
~~منه والتصدق عليه والفرق بين هذه الجملة يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى
~~وإذا ارتدت هذه التصرفات برد الأصيل عاد الدين إلى ذمته وهل تعود المطالبة
~~بالدين إلى الكفيل اختلف المشايخ فيه ولو أبرأ الأصيل أو وهب منه بعد موته
~~فرد ورثته يرتد عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد - رحمه الله
~~- لا يرتد.
# (وجه) قوله أن هذا بمنزلة ما لو أبرأه حال حياته ثم مات قبل الرد وهناك
~~لا يرتد برد الورثة فكذا هذا ولهما أن إبراءه بعد موته إبراء لورثته لأنهم
~~يطالبون بدينه من ماله بعد موته وإبراء الورثة يرتد بردهم بخلاف حال الحياة
~~لأنهم لا يطالبون بدينه بوجه فاقتصر حكم الإبراء عليه فلا يرتد برد الورثة
~~وكذا لو قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال لأن هذا إقرار بالقبض
~~والاستيفاء لأنه جعل نفسه غاية لبراءته والبراءة التي هي غايتها
# PageV06P011
# نفسه هي براءة القبض والاستيفاء وبرئا جميعا لأن استيفاء الدين يوجب
~~براءتهما جميعا فيرجع الكفيل على الأصيل إذا كانت الكفالة بأمره لما ذكرنا
~~ولو قال برئت من المال ولم يقل إلي فكذلك عند أبي يوسف وهذا.
# وقوله برئت إلي سواء عنده وعند محمد يبرأ الكفيل دون الأصيل وهذا.
# وقوله أبرأتك سواء عنده.
# (وجه) قول محمد أن البراءة عن المال قد تكون بالأداء وقد تكون بالإبراء
~~فلا تحمل على الأداء إلا بدليل زائد وقد وجد ذلك في الفصل الأول وهو قوله
~~إلي لأن ذلك ينبئ عن معنى الأداء لما ذكرنا ولم يوجد هنا فتحمل على الإبراء
~~لأن البراءة حكم الإبراء في الأصل.
# (وجه) قول أبي ms3333 يوسف أن البراءة المضافة إلى المال تستعمل في الأداء عرفا
~~وعادة فتحمل عليه ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بشرط لأن البراءة فيها
~~معنى التمليك والتمليك لا يحتمل التعليق بالشرط.
# ولو أحال الكفيل الطالب بمال الكفالة على رجل وقبله الطالب فالمحتال عليه
~~يخرج عن الكفالة عند أصحابنا الثلاثة وكذا إذا أحاله المطلوب بمال الكفالة
~~على رجل وقبله لأن الحوالة مبرئة عن الدين والمطالبة جميعا عند عامة
~~مشايخنا وعند بعضهم مبرئة عن المطالبة وإبراء الكفيل والأصيل مخرج عن
~~الكفالة لما ذكرنا وعند زفر لا يخرج الكفيل عن الكفالة بالحوالة لأن
~~الحوالة عنده ليست بمبرئة أصلا لما يأتي في كتاب الحوالة إن شاء الله تعالى
~~وكذلك الكفيل يخرج عن الكفالة بالصلح كما يخرج بالحوالة بأن يصالح الكفيل
~~الطالب على بعض المدعى لأن الصلح على جنس المدعى إسقاط بعض الحق فكان فيه
~~معنى الإبراء وعلى خلاف الجنس معاوضة فكان في معنى الإبراء وكل ذلك يخرج عن
~~الكفالة غير أن في حالين يبرأ الكفيل والأصيل جميعا وفي حال يبرأ الكفيل
~~دون الأصيل.
# (أما) الحالتان اللتان برئ فيهما الكفيل والأصيل جميعا إحداهما أن يقول
~~الكفيل للطالب صالحتك من الألف على خمسمائة على أني والمكفول منه برئان من
~~الخمسمائة الباقية ويكون الطالب في الخمسمائة التي وقع عليها الصلح بالخيار
~~إن شاء أخذها من الكفيل ثم الكفيل يرفع بها على الأصيل وإن شاء أخذها من
~~الأصيل والثانية أن يقول صالحتك على خمسمائة مطلقا عن شرط البراءة أصلا لما
~~ذكرنا قبل هذا أن الإبراء المضاف إلى المال المجرد عن شرط البراءة المضافة
~~إلى الكفيل إبراء عن الدين والدين واحد فإذا سقط عن الأصيل سقطت المطالبة
~~عن الكفيل.
# (وأما) الحوالة التي يبرأ الكفيل فيها دون الأصيل فهي أن يقول الكفيل
~~للطالب صالحتك على أني بريء من الخمسمائة وقد بينا الفرق من قبل والطالب
~~بالخيار إن شاء أخذ جميع دينه من الأصيل وإن شاء أخذ من الكفيل خمسمائة ومن
~~الأصيل خمسمائة ثم يرجع الكفيل على الأصيل بما أدى إن كان ms3334 الصلح بأمره.
# (وأما) الكفيل بالنفس فيخرج عن الكفالة بثلاثة أشياء إحداها تسليم النفس
~~إلى الطالب وهو التخلية بينه وبين المكفول بنفسه في موضع يقدر على إحضاره
~~مجلس القاضي لأن التسليم في مثل هذا الموضع محصل للمقصود من العقد وهو
~~إمكان استيفاء الحق بالمرافعة إلى القاضي فإذا حصل المقصود ينتهي حكمه
~~فيخرج عن الكفالة.
# ولو سلمه في صحراء أو برية لا يخرج لأنه لم يحصل المقصود ولو سلم في
~~السوق أو في المصر يخرج سواء أطلق الكفالة أو قيدها بالتسليم في مجلس
~~القاضي أما إذا أطلق فظاهر لأنه يتقيد بمكان يقدر على إحضاره مجلس القاضي
~~بدلالة الغرض وكذا إذا قيد لأن التسليم في هذه الأمكنة تسليم في مجلس
~~القاضي بواسطة.
# ولو شرط أن يسلمه في مصر معين فسلمه في مصر آخر يخرج عن الكفالة عند أبي
~~حنيفة وعندهما لا يخرج عنها إلا أن يسلمه في المصر المشروط.
# (وجه) قولهما أن التقييد بالمصر مفيد لجواز أن يكون للطالب بينة يقدر على
~~إقامتها فيه دون غيره فكان التعيين مفيدا فيتقيد به.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - ما ذكرنا أن المقصود من تسليم النفس
~~هو الوصول إلى الحق بالمرافعة إلى القاضي وهذا الغرض ممكن الاستيفاء من كل
~~قاض فلا يصح التعيين ولو سلمه في السواد ولا قاضي فيه لا يخرج عن الكفالة
~~لأن التسليم في مثل هذا المكان لا يصلح وسيلة إلى المقصود فكان وجوده وعدمه
~~بمنزلة واحدة.
# ولو شرط أن يدفعه إليه عند الأمير فدفعه إليه عند القاضي يخرج عن الكفالة
~~وكذا إذا عزل الأمير وولي غيره فدفعه إليه عند الثاني لأن التسليم عند كل
~~من ولي ذلك محصل للمقصود فلم يكن التقييد مفيدا فلا يتقيد ولو كفل جماعة
~~بنفس
# PageV06P012
# رجل كفالة واحدة فأحضره أحدهم برئوا جميعا وإن كانت الكفالة متفرقة لم
~~يبرأ الباقون (ووجه) الفرق أن الداخل تحت الكفالة الواحدة فعل واحد وهو
~~الإحضار.
# وقد حصل ذلك بواحد والداخل تحت الكفالات المتفرقة أفعال متفرقة فلا يحصل
~~بإحضار واحد الإبراء به فيبرأ ms3335 هو دون الباقين وليس هذا كما إذا كفل جماعة
~~بمال واحد كفالة واحدة أو متفرقة فأدى أحدهم برئ الباقون لأن الدين يسقط عن
~~الأصيل بأداء المال فلا يبقى على الكفيل لما مر والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو كفل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو كذا فلقي الرجل
~~الطالب فخاصمه الطالب ولازمه فالمال على الكفيل وإن لازمه إلى آخر اليوم
~~لأنه لم يوجد من الكفيل الموافاة به.
# ولو قال الرجل للطالب قد دفعت نفسي إليك عن كفالة فلأن يبرأ الكفيل من
~~المال سواء كانت الكفالة بالنفس بأمره أو لا لأنه أقام نفسه مقام الكفيل في
~~التسليم عنه فيصح التسليم كمن تبرع بقضاء دين غيره أن هناك لا يجبر على
~~القبول وهنا يجبر عليه والفرق أن انعدام الجبر على القبول في باب المال
~~للتحرز عن لحوق المنة المطلوبة من جهة المتبرع لأن نفسه ربما لا تطاوعه
~~بتحمل المنة فيتضرر به وهذا المعنى هنا معدوم لأن تسليم نفسه واجب عليه ولا
~~منة في أداء الواجب سواء كانت الكفالة بالنفس بأمره أو بغير أمره لأن نفسه
~~مضمون التسليم في الحالين والثاني الإبراء إذا أبرأ الطالب الكفيل من
~~الكفالة بالنفس خرج عن الكفالة لأن حكم الكفالة بالنفس حق المطالبة بتسليم
~~النفس.
# وقد أسقط المطالبة عنه بالإبراء فينتهي الحق ضرورة ولا يكون هذا الإبراء
~~للأصيل لأنه أسقط المطالبة عنه دون الأصيل.
# ولو أبرأ الأصيل برئا جميعا لأن الكفالة بمضمون على الأصيل وقد بطل
~~الضمان بالإبراء فينتهي حكم الكفالة والثالث موت المكفول بنفسه لأن الكفالة
~~بمضمون على الأصيل وقد سقط الضمان عنه فيسقط عن الكفيل والله عز وجل أعلم.
# (وأما) .
# الكفيل بالأعيان المضمونة بنفسها والأفعال المضمونة تخرج عن الكفالة بأحد
~~أمرين أحدهما تسليم العين المضمونة بنفسها إن كانت قائمة وتسليم مثلها أو
~~قيمتها إن كانت هالكة ويحصل الفعل المضمون وهو التسليم والحمل والثاني
~~الإبراء فلا يخرج بموت الغاصب والبائع والمكاري لأن نفس هؤلاء غير مكفول
~~بها حتى يسقط بموتهم والله تعالى أعلم. ms3336
### | [فصل في رجوع الكفيل بعد الخروج عن الكفالة]
# (فصل) :
# وأما رجوع الكفيل فجملة الكلام في الرجوع في موضعين أحدهما في.
# شرائط ولاية الرجوع.
# والثاني في بيان ما يرجع به.
# (أما) الشرط فأنواع (منها) أن تكون الكفالة بأمر المكفول عنه لأن معنى
~~الاستقراض لا يتحقق بدونه ولو كفل بغير أمره لا يرجع عليه عند عامة
~~العلماء.
# وقال مالك - رحمه الله - يرجع والصحيح قول العامة لأن الكفالة بغير أمره
~~تبرع بقضاء دين الغير فلا يحتمل الرجوع (ومنها) أن يكون بإذن صحيح وهو إذن
~~من يجوز إقراره على نفسه بالدين حتى أنه لو كفل عن الصبي المحجور بإذنه
~~فأدى لا يرجع لأن إذنه بالكفالة لم يصح لأنه من المكفول عنه استقراض
~~واستقراض الصبي لا يتعلق به الضمان.
# (وأما) العبد المحجور فإذنه بالكفالة صحيح في حق نفسه حتى يرجع عليه بعد
~~العتاق لكن لا يصح في حق المولى فلا يؤاخذ به في الحال والله عز وجل أعلم
~~(ومنها) إضافة الضمان إليه بأن يقول اضمن عني ولو قال اضمن كذا ولم يضف إلى
~~نفسه لا يرجع لأنه إذا لم يضف إليه فالكفالة لم تقع إقراضا إياه فلا يرجع
~~عليه (ومنها) أداء المال إلى الطالب أو ما هو في معنى الأداء إليه فلا يملك
~~الرجوع قبل الأداء لأن معنى الإقراض والتمليك لا يتحقق إلا بأداء المال فلا
~~يملك الرجوع قبله (ومنها) أن لا يكون للأصيل على الكفيل دين مثله فأما إذا
~~كان فلا يرجع لأنه إذا أدى الدين التقى الدينان قصاصا إذ لو ثبت للكفيل حق
~~الرجوع على الأصيل لثبت للأصيل أن يرجع عليه أيضا فلا يفيد فيسقطان جميعا.
# ولو وهب صاحب الدين المال للكفيل يرجع على الأصيل لأن الهبة في معنى
~~الأداء لأنه لما وهب منه فقد ملك ما في ذمة الأصيل فيرجع عليه كما إذا ملكه
~~بالأداء وإذا وهب الدين من الأصيل برئ الكفيل لأن هذا وأداء المال سواء
~~لأنه لما وهبه منه فقد ملك ما في ذمته كما إذا أدى ومتى برئ الأصيل ms3337 برئ
~~الكفيل لأن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل.
# ولو مات الطالب فورثه الكفيل
# PageV06P013
# يرجع على الأصيل ولو ورثه الأصيل يبرأ الكفيل لأن الإرث من أسباب الملك
~~فيملكه الأصيل ومتى ملكه برئ فيبرأ الكفيل كما إذا أدى ولو أبرأ الطالب
~~الكفيل لا يرجع على الأصيل لأن الإبراء إسقاط وهو في حق الكفيل إسقاط
~~المطالبة لا غير ولهذا لا توجب براءة الكفيل براءة الأصيل فلم يكن فيه معنى
~~تمليك الدين أصلا فلا يرجع ولو أبرأ الكفيل المكفول عنه مما ضمنه بأمره قبل
~~أدائه أو وهبه منه جاز حتى لو أداه الكفيل بعد ذلك لا يرجع عليه لأن سبب
~~وجوب الحق له على الأصيل وهو العقد بإذنه موجود والإبراء عن الحق بعد وجود
~~سبب الوجوب قبل الوجوب جائز كالإبراء عن الأجرة قبل مضي مدة الإجارة ولو لم
~~يؤد الكفيل ما كفل به حتى عجل الأصيل لما كفل عنه ودفع إلى الكفيل ينظر إن
~~دفعه إليه على وجه القضاء يجوز لأن ولاية الرجوع على الأصيل إن لم تكن
~~ثابتة له في الحال لكنها ثبتت بعد الأداء فأشبه الدين المؤجل إذا عجله
~~المطلوب قبل حل الأجل أنه يقبل منه ويكون قضاء كذا هذا وبرئ الأصيل من دين
~~الكفيل ولكن لا يبرأ عن دين المكفول له وله أن يطالب أيهما شاء فإن أخذ من
~~الأصيل كان له أن يرجع على الكفيل بما أدى لأنه تبين أنه لم يكن قضاء وإن
~~كان الكفيل تصرف في ذلك المعجل وربح هل يطيب له الربح ينظر إن كان الدين
~~دراهم أو دنانير يطيب بالإجماع لأنهما لا يتعينان في عقود المعاوضات فحصل
~~التمليك بإذن صاحبها فيطيب له الربح وإن كان الدين مكيلا أو موزونا مما
~~يتعين في العقد يطيب له الربح أيضا عند أبي يوسف ومحمد وعن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - ثلاث روايات ذكر في كتاب البيوع أنه يطيب له الربح.
# ولم يذكر الخلاف وفي رواية قال يتصدق وفي رواية قال أحب إلي أن يرد الربح
~~على المكفول عنه هذا إذا ms3338 دفعه إليه على وجه القضاء فأما إذا دفعه على وجه
~~الرسالة ليؤدي الدين مما دفعه إليه لا على وجه القضاء فتصرف فيه الوكيل
~~وربح لا يطيب له الربح سواء كان الدين دراهم أو دنانير أو غيرهما من
~~المكيلات والموزونات عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يطيب وهو كاختلافهم
~~في المودع والغاصب إذا تصرف في الوديعة والمغصوب وربح فيهما أنه لا يطيب له
~~الربح عندهما وعند أبي يوسف يطيب والمسألة تأتى في موضعها إن شاء الله
~~تعالى ولو قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال يرجع على الأصيل بالإجماع
~~لأن هذا إقرار بالقبض والاستيفاء لما نذكر وفي قوله برئت من المال اختلاف
~~نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# ولو كفل رجلان لرجل عن رجل بأمره بألف درهم حتى يثبت للطالب ولاية مطالبة
~~كل واحد منهما بخمسمائة فأدى أحدهما شيئا من مال الكفالة فأراد أن يرجع على
~~صاحبه فهذا لا يخلو إما إن كفل كل واحد منهما عن صاحبه بما عليه وقت العقد
~~أو بعده أو كفل واحد منهما عن صاحبه بما عليه دون الآخر أو لم يكفل واحد
~~منهما عن صاحبه أصلا فإن لم يكفل واحد منهما عن صاحبه أصلا لا يرجع على
~~صاحبه بشيء مما أدى لأنه أدى عن نفسه لا عن صاحبه أصلا لأنه لم يكفل عنه
~~ولكنه يرجع على الأصيل لأنه كفيل عنه بأمره وإن كفل واحد منهما عن صاحبه
~~بما عليه ولم يكفل عنه صاحبه بما عليه فالقول قول الكفيل فيما أدى أنه من
~~كفالة صاحبه إليه أو من كفالة نفسه لأنه لزمه المطالبة بالمال من وجهين
~~أحدهما من جهة كفالة نفسه عن الأصيل والثاني من جهة الكفالة عن صاحبه وليس
~~أحد الوجهين أولى من الآخر فكان له ولاية الأداء عن أيهما شاء فإذا قال
~~أديته عن كفالة صاحبي يصدق ويرجع عليه لأنه كفل عنه بأمره سواء أدى المال
~~إلى الطالب ثم قال ذلك أو قال ابتداء إني أؤدي عن كفالة صاحبي وكذا إذا قال ms3339
~~أديته عن كفالة الأصيل فقبل منه ويرجع عليه لأنه كفل عنه بأمره سواء قال
~~ذلك بعد أداء المال إلى الطالب أو عنده ابتداء وإن كفل كل واحد منهما عن
~~صاحبه بما عليه فما أدى كل واحد منهما يكون عن نفسه إلى خمسمائة ولا يقبل
~~قوله فيه أنه أدى عن شريكه لا عن نفسه بل يكون عن نفسه إلى هذا القدر فلا
~~يرجع على شريكه.
# وكذا إذا قال ابتداء إني أؤدي عن شريكي لا عن نفسي لا يقبل منه ويكون عن
~~نفسه إلى هذا القدر ولا يرجع على شريكه ما لم يزد المؤدى على خمسمائة لأن
~~المؤدي إلى خمسمائة له معارض والزيادة لا معارض لها فإذا زاد على خمسمائة
~~يرجع بالزيادة إن شاء على شريكه وإن شاء على الأصيل وكذا لو اشترى
# PageV06P014
# رجلان عبدا بألف درهم وكفل كل واحد منهما عن صاحبه بحصته من الثمن فما
~~أدى أحدهما يقع عن نفسه ولا يرجع على شريكه حتى يزيد على النصف لما ذكرنا
~~وكذلك المتفاوضان إذا افترقا وعليهما دين فلصاحب الدين أن يطالب كل واحد
~~منهما.
# وأيهما أدى شيئا لا يرجع على شريكه حتى يزيد المؤدى على النصف لما ذكرنا
~~هذا إذا كفلا كفالة واحدة ولم يكفل كل واحد منهما عن صاحبه بجميع المال
~~فأما إذا كفل كل واحد منهما كفالة متفرقة بجميع المال عن المطلوب ثم كفل كل
~~واحد منهما عن صاحبه بما عليه فما أدى أحدهما شيئا يرجع بكل المؤدى على
~~الأصيل إن شاء وإن شاء يرجع بنصفه على شريكه لأن حق المطالبة بجميع المال
~~لزم كل واحد منهما من وجهين الكفالة عن نفسه والكفالة عن صاحبه على السواء
~~فيقع المؤدى نصفه عن نفسه ونصفه عن صاحبه لتساويهما في الكفالتين بالمؤدى
~~وإذا وقع نصف المؤدى عن صاحبه فيرجع عليه ليساويه في الأداء كما ساواه في
~~الكفالة بالمؤدى بخلاف الفصل الأول لأن هناك كل واحد منهما أصيل في نصف
~~المال بالكفالة عن نفسه كفيل عن صاحبه بالكفالة عنه فيكون مؤديا عن نفسه ms3340
~~إلى النصف وههنا بخلافه لما مر.
### | [فصل في بيان ما يرجع به الكفيل]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يرجع به الكفيل فنقول وبالله التوفيق إن الكفيل يرجع بما
~~كفل لا بما أداه حتى لو كفل عن رجل بدراهم صحاح جياد فأعطاه مكسرة أو زيوفا
~~وتجوز به المطالبة يرجع عليه بالصحاح الجياد لأنه بالأداء ملك ما في ذمة
~~الأصيل فيرجع بالمؤدى وهو الصحاح الجياد وليس هذا كالمأمور بأداء الدين له
~~أن يرجع بالمؤدى لا بالدين لأنه بالأداء ما ملك الدين بل أقرض المؤدي من
~~الآمر فيرجع عليه بما أقرضه وكذلك لو أعطى بالدراهم دنانير أو شيئا من
~~المكيل أو الموزون فإنه يرجع عليه بما كفل لا بما أدى لما ذكرنا بخلاف ما
~~إذا صالح من الألف على خمسمائة أنه يرجع بالخمسمائة لا بالألف لأنه بأداء
~~الخمسمائة ما ملك ما في ذمة الأصيل وهو الألف لأنه لا يمكن إيقاع الصلح
~~تمليكا ههنا لأنه يؤدي إلى الربا فيقع إسقاطا لبعض الحق والساقط لا يحتمل
~~الرجوع به وعن محمد فيمن كفل بخمسة دنانير فصالح الطالب الكفيل على ثلاثة
~~ولم يقل أصالحك على أن تبرئني فالصلح واقع عن الأصيل والكفيل جميعا وبرئا
~~جميعا ويرجع الكفيل على الأصيل بثلاثة دنانير ولو قال أصالحك على ثلاثة على
~~أن تبرئني فهذا براءة عن الكفيل خاصة ويرجع الطالب على المطلوب بدينارين
~~لأن في الفصل الأول إيقاع الصلح على ثلاثة دنانير تصرف في نفس الحق بإسقاط
~~بعضه فكان الصلح واقعا عنهما جميعا فيبرآن جميعا ويرجع الكفيل على الأصيل
~~بثلاثة دنانير لأنه ملك هذا القدر بالأداء فيرجع به عليه.
# (وأما) في الفصل الثاني فإضافة الصلح إلى ثلاثة مقرونا بشرط الإبراء
~~المضاف إلى الكفيل إبراء للكفيل عن المطالبة بدينارين وإبراء الكفيل لا
~~يوجب إبراء الأصيل فيبرأ الكفيل ويبقى الديناران على الأصيل فيأخذه الطالب
~~منهما وبالله التوفيق.
### | [كتاب الحوالة]
### | [بيان ركن الحوالة]
# (كتاب الحوالة)
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان ركن الحوالة، وفي بيان شرائط
~~الركن، وفي بيان حكم الحوالة، وفي ms3341 بيان ما يخرج به المحال عليه عن الحوالة،
~~وفي بيان الرجوع بعد الخروج: أنه هل يرجع أم لا؟ .
# (أما) ركن الحوالة.
# فهو الإيجاب والقبول، الإيجاب من المحيل، والقبول من المحال عليه والمحال
~~جميعا، فالإيجاب: أن يقول المحيل للطالب: أحلتك على فلان هكذا، والقبول من
~~المحال عليه والمحال أن يقول كل واحد منهما: قبلت أو رضيت، أو نحو ذلك مما
~~يدل على القبول والرضا، وهذا عند أصحابنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: إن لم يكن للمحيل على المحال عليه دين
~~فكذلك، فأما إذا كان له عليه دين؛ فيتم بإيجاب المحيل وقبول المحتال.
# (وجه) قوله أن المحيل في هذه الصورة مستوف حق نفسه بيد الطالب؛ فلا يقف
~~على قبول من عليه الحق، كما إذا وكله بالقبض، وليس هو كالمحال؛ لأن الحوالة
~~تصرف عليه بنقل حقه من ذمة إلى ذمة مع اختلاف الذمم؛ فلا يصح من غير رضا
~~صاحب الحق.
# (ولنا) أن الحوالة تصرف على المحال
# PageV06P015
# عليه، بنقل الحق إلى ذمته، فلا يتم إلا بقبوله ورضاه، بخلاف التوكيل بقبض
~~الدين؛ لأنه ليس تصرفا عليه بنقل الواجب إليه ابتداء؛ بل هو تصرف بأداء
~~الواجب؛ فلا يشترط قبوله ورضاه؛ ولأن الناس في اقتضاء الديون والمطالبة بها
~~على التفاوت: بعضهم أسهل مطالبة واقتضاء، وبعضهم أصعب، فلا بد من قبوله
~~ليكون لزوم ضرر الصعوبة مضافا إلى التزامه.
### | [شرائط الحوالة]
# وأما الشرائط فأنواع: بعضها يرجع إلى المحيل، وبعضها يرجع إلى المحال،
~~وبعضها يرجع إلى المحال عليه، وبعضها يرجع إلى المحال به.
# (أما) الذي يرجع إلى المحيل فأنواع: (منها) أن يكون عاقلا، فلا تصح حوالة
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأن العقل من شرائط أهلية التصرفات كلها،
~~(ومنها) أن يكون بالغا، وهو شرط النفاذ دون الانعقاد، فتنعقد حوالة الصبي
~~العاقل؛ موقوفا نفاذه على إجازة وليه؛ لأن الحوالة إبراء بحالها، وفيها
~~معنى المعاوضة بما لها، خصوصا إذا كانت مقيدة؛ فتنعقد من الصبي كالبيع
~~ونحوه فأما حرية المحيل فليست بشرط لصحة الحوالة، حتى تصح حوالة العبد
~~مأذونا كان في التجارة أو محجورا، ms3342 لأنها ليست بتبرع بالتزام شيء كالكفالة؛
~~فيملكها العبد، غير أنه إن كان مأذونا في التجارة؛ رجع عليه المحال عليه
~~للحال إذا أدى، ولم يكن للعبد عليه دين مثله، ويتعلق برقبته، وإن كان
~~محجورا؛ يرجع عليه بعد العتق، وكذا الصحة ليست بشرط لصحة الحوالة؛ لأنها من
~~قبل المحيل ليست بتبرع؛ فتصح من المريض.
# (ومنها) : رضا المحيل حتى لو كان مكرها على الحوالة لا تصح؛ لأن الحوالة
~~إبراء، فيها معنى التمليك، فتفسد بالإكراه كسائر التمليكات.
# (وأما) الذي يرجع إلى المحال فأنواع: (منها) العقل؛ لما ذكرنا؛ ولأن
~~قبوله ركن، وغير العاقل لا يكون من أهل القبول.
# (ومنها) البلوغ وأنه شرط النفاذ، لا شرط الانعقاد، فينعقد احتياله موقوفا
~~على إجازة وليه إن كان الثاني أملأ من الأول، وكذا الوصي إذا احتال بمال
~~اليتيم؛ لا تصح إلا بهذه الشريطة؛ لأنه منهي عن قربان ماله، إلا على وجه
~~الأحسن؛ للآية الشريفة فيه {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن}
~~[الأنعام: 152] .
# (ومنها) : الرضا على لو احتال مكرها؛ لا تصح؛ لما ذكرنا.
# (ومنها) : مجلس الحوالة وهو شرط الانعقاد عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي
~~يوسف شرط النفاذ، حتى أن المحتال لو كان غائبا عن المجلس، فبلغه الخبر
~~فأجاز؛ لا ينفذ عندهما، وعند أبي يوسف ينفذ، والصحيح: قولهما؛ لأن قبوله من
~~أحد الأركان الثلاثة؛ فكان كلامهما بدون شرط العقد؛ فلا يقف على غائب عن
~~المجلس - كما في البيع.
# (وأما) الذي يرجع إلى المحال عليه.
# فأنواع أيضا: (منها) : العقل، فلا يصح من المجنون والصبي الذي لا يعقل
~~قبول الحوالة أصلا؛ لما ذكرنا
# (ومنها) البلوغ، وأنه شرط الانعقاد أيضا؛ فلا يصح من الصبي قبول الحوالة
~~أصلا؛ لما ذكرنا، وإن كان عاقلا، سواء كان محجورا عليه أو مأذونا في
~~التجارة، وسواء كانت الحوالة بغير أمر المحيل، أو بأمره.
# (أما) إذا كانت بغير أمره فظاهر؛ لأنه لا يملك الرجوع على المحيل، فكان
~~تبرعا بابتدائه وانتهائه.
# وكذلك إذا كانت بأمره؛ لأنه تبرع بابتدائه، فلا يملكه الصبي، محجورا كان
~~أو مأذونا في التجارة، كالكفالة، ms3343 وإن قبل عنه وليه لا يصح أيضا؛ لأنه من
~~التصرفات الضارة فلا يملكه الولي.
# (ومنها) الرضا، حتى لو أكره على قبول الحوالة لا يصح.
# (ومنها) المجلس، وأنه شرط الانعقاد عندهما؛ لما ذكرنا في جانب المحيل.
# (وأما) الذي يرجع إلى المحال به.
# فنوعان: أحدهما: أن يكون دينا؛ فلا تصح الحوالة بالأعيان القائمة؛ لأنها
~~نقل ما في الذمة، ولم يوجد، والثاني: أن يكون لازما؛ فلا تصح الحوالة بدين
~~غير لازم، - كبدل الكتابة وما يجري مجراه؛ لأن ذلك دين تسمية لا حقيقة؛ إذ
~~المولى لا يجب له على عبده دين، والأصل: أن كل دين لا تصح الكفالة به، لا
~~تصح الحوالة به.
# (وأما) وجوب الدين على المحال عليه للمحيل قبل الحوالة؛ فليس بشرط لصحة
~~الحوالة، حتى تصح الحوالة، سواء كان للمحيل على المحال عليه دين، أو لم
~~يكن، وسواء كانت الحوالة مطلقة أو مقيدة، والجملة فيه أن الحوالة نوعان:
~~مطلقة، ومقيدة، فالمطلقة: أن يحيل بالدين على فلان، ولا يقيده بالدين الذي
~~عليه، والمقيدة: أن يقيده بذلك، والحوالة بكل واحدة من النوعين جائزة؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من أحيل على مليء فليتبع» من غير فصل.
# إلا أن الحوالة المطلقة؛ تخالف الحوالة المقيدة في أحكام، (منها) : أنه
~~إذا أطلق الحوالة، ولم يكن له على المحال عليه دين، فإن المحال يطلب المحال
~~عليه بدين الحوالة لا غير، وإن كان له عليه دين؛ فإن المحال عليه يطالب
~~بدينين: دين الحوالة، ودين المحيل، فيطالبه
# PageV06P016
# المحال بدين الحوالة، ويطالبه المحيل بالدين الذي له عليه، ولا ينقطع حق
~~المطالبة للمحيل بدينه بسبب الحوالة؛ لأن الحوالة لم تتقيد بالدين الذي
~~للمحال عليه؛ لأنها وجدت مطلقة عن هذه الشريطة، فيتعلق دين الحوالة بنعته،
~~ودين المحيل بقي على حاله، وإذا قيدها بالدين الذي عليه؛ ينقطع حق مطالبة
~~المحيل؛ لأنه قيد الحوالة بهذا الدين، فيتقيد به، ويكون ذلك الدين بمنزلة
~~الرهن عنده، وإن لم يكن رهنا على الحقيقة.
# (ومنها) : أنه لو ظهرت براءة المحال عليه؛ من الدين الذي قيدت به
~~الحوالة، بأن كان الدين ms3344 ثمن مبيع فاستحق المبيع؛ تبطل الحوالة ولو سقط عنه
~~الدين لمعنى عارض، بأن هلك المبيع عند البائع قبل التسليم بعد الحوالة، حتى
~~سقط الثمن عنه؛ لا تبطل الحوالة عنه لكن إذا أدى الدين بعد سقوط الثمن يرجع
~~بما أدى على المحيل؛ لأنه قضى دينه بأمره.
# ولو ظهر ذلك في الحوالة المطلقة؛ لا يبطل؛ لأنه لما قيد الحوالة به فقد
~~تعلق الدين به، فإذا ظهر أنه لا دين، فقد ظهر أنه لا حوالة؛ لأن الحوالة
~~بالدين، وقد تبين أنه لا دين، فتبين أنه لا حوالة ضرورة، وهذا لا يوجد في
~~الحوالة المطلقة؛ لأن تعلق الدين به يوجب تقييد الحوالة، ولم يوجد؛ فلا
~~يتعلق به الدين؛ فيتعلق بالذمة؛ فلا يظهر أن الحوالة كانت باطلة، وكذلك لو
~~قيد الحوالة بألف وديعة عند رجل، فهلكت الألف عند المودع؛ بطلت الحوالة.
# ولو كانت الألف على المحال عليه مضمونة؛ لا تبطل الحوالة بالهلاك؛ لأنه
~~يجب عليه مثلها.
# (ومنها) : أنه إذا مات المحيل في الحوالة المقيدة، قبل أن يؤدي المحال
~~عليه الدين إلى المحال، وعلى المحيل ديون سوى دين المحال، وليس له مال سوى
~~هذا الدين؛ لا يكون المحال أحق به من بين سائر الغرماء، عند أصحابنا
~~الثلاثة، وعند زفر: يكون أحق به من بين سائر الغرماء كالرهن.
# (ولنا) الفرق بين الحوالة والرهن، وهو أن المرتهن اختص بغرم الرهن من بين
~~سائر الغرماء ألا ترى أنه لو هلك يسقط دينه خاصة؟ ولما اختص بغرمه اختص
~~بغنمه؛ لأن الخراج بالضمان، فأما المحال في الحوالة المقيدة، فلم يختص بغرم
~~ذلك المال؛ ألا ترى أنه لو توي لا يسقط دينه على المحيل، والتوى على المحيل
~~دونه، فلما لم يختص بغرمه لم يختص بغنمه أيضا، بل يكون هو وغرماء المحيل
~~أسوة في ذلك، وإذا أراد المحيل أن يأخذ المحال عليه ببقية دينه، فليس له
~~ذلك؛ لأن المال الذي قيدت به الحوالة استحق من المحال عليه؛ فبطلت الحوالة.
# ولو كانت الحوالة مطلقة، والمسألة بحالها؛ يؤخذ من المحال عليه جميع
~~الدين الذي عليه، ms3345 ويقسم بين غرماء المحيل، ولا يدخل المحال في ذلك، وإنما
~~يؤخذ من المحال عليه؛ لأن الحوالة لم تتعلق به، فذلك ملك المحيل ولا
~~يشاركهم المحال في ذلك؛ لأن حقه ثبت على المحال عليه، ولا يعود إلى المحيل،
~~ولكن القاضي يأخذ من غرماء المحيل كفيلا؛ لأنه ثبت الرجوع إليهم لأحد
~~رجلين.
# (أما) المحال، إذا توي ما على الآخر، وأما المحال عليه إذا أدى الدين؛
~~فالقاضي نصب ناظرا لأمور المسلمين، فيحتاط في ذلك بأخذ الكفيل.
### | [فصل في بيان حكم الحوالة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الحوالة.
# فنقول وبالله التوفيق: الحوالة لها أحكام (منها) : براءة المحيل، وهذا
~~عند أصحابنا الثلاثة، وقال زفر: الحوالة لا توجب براءة المحيل، والحق في
~~ذمته بعد الحوالة، على ما كان عليه قبلها، كالكفالة سواء.
# (وجه) قوله أن الحوالة شرعت وثيقة للدين، كالكفالة، وليس من الوثيقة
~~براءة الأول، بل الوثيقة في مطالبة الثاني، مع بقاء الدين على حاله في ذمة
~~الأول من غير تغيير، كما في الكفالة سواء.
# (ولنا) أن الحوالة مشتقة من التحويل وهو النقل، فكان معنى الانتقال لازما
~~فيها، والشيء إذا انتقل إلى موضع لا يبقى في المحل الأول ضرورة، ومعنى
~~الوثيقة يحصل بسهولة الوصول من حيث الملاءة والإنصاف.
# ولو كفل بشرط براءة الأصيل؛ جاز وتكون حوالة؛ لأنه أتى بمعنى الحوالة،
~~واختلف مشايخنا المتأخرون في كيفية النقل، مع اتفاقهم على ثبوت أصله موجبا
~~للحوالة، قال بعضهم: إنها نقل المطالبة والدين جميعا، وقال بعضهم: إنها نقل
~~المطالبة فحسب، فأما أصل الدين فباق في ذمة المحيل.
# (وجه) قول الأولين: دلالة الإجماع والمعقول (أما) دلالة الإجماع؛ فلأنا
~~أجمعنا على أنه لو أبرأ المحال عليه من الدين، أو وهب الدين منه؛ صحت
~~البراءة والهبة، ولو أبرأ المحيل من الدين أو وهب الدين منه؛ لا يصح.
# ولولا أن الدين انتقل إلى ذمة المحال عليه، وفرغت ذمة المحيل عن الدين؛
~~لما صح الأول؛ لأن الإبراء عن الدين، وهبة الدين ولا دين محال، ولصح
~~الثاني؛ لأن الإبراء عن دين ثابت، وهبته منه صحيح - وإن تأخرت ms3346 المطالبة -
~~كالإبراء عن الدين المؤجل.
# (وأما) المعقول؛ فلأن الحوالة توجب النقل؛ لأنها
# PageV06P017
# مشتقة من التحويل، وهو النقل؛ فيقتضي نقل ما أضيف إليه، وقد أضيف إلى
~~الدين لا إلى المطالبة؛ لأنه إذا قال: أحلت بالدين، أو أحلت فلانا بدينه؛
~~فيوجب انتقال الدين إلى المحال عليه، إلا أنه إذا انتقل أصل الدين إليه؛
~~تنتقل المطالبة؛ لأنها تابعة.
# (وجه) قول الآخرين: دلالة الإجماع والمعقول (أما) دلالة الإجماع: فإن
~~المحيل إذا قضى دين الطالب بعد الحوالة قبل أن يؤدي المحال عليه؛ لا يكون
~~متطوعا، ويجبر على القبول.
# ولو لم يكن عليه دين لكان متطوعا، فينبغي أن لا يجبر على القبول، كما إذا
~~تطوع أجنبي بقضاء دين إنسان على غيره، وكذلك المحال: لو أبرأ المحال عليه
~~عن دين الحوالة؛ لا يرتد برده.
# ولو وهبه منه؛ يرتد برده، كما إذا أبرأ الطالب الكفيل، أو وهب منه.
# ولو انتقل الدين إلى ذمة المحال عليه؛ لما اختلف حكم الإبراء والهبة، ولا
~~ارتدا جميعا بالرد، كما لو أبرأ الأصيل، أو وهب منه، وكذلك المحال لو أبرأ
~~المحال عليه عن دين الحوالة؛ لا يرجع على المحيل، وإن كانت الحوالة بأمره
~~كما في الكفالة.
# ولو وهب الدين منه؛ له أن يرجع عليه؛ إذا لم يكن للمحيل عليه دين، كما في
~~الكفالة.
# ولو كان له عليه دين؛ يلتقيان قصاصا كالكفالة سواء، فدلت هذه الأحكام على
~~التسوية بين الحوالة والكفالة، ثم إن الدين في باب الكفالة ثابت في ذمة
~~الأصيل، فكذا في الحوالة.
# (وأما) المعقول: فهو أن الحوالة شرعت وثيقة للدين - بمنزلة الكفالة -
~~وليس من الوثيقة إبراء الأول، بل الوثيقة في نقل المطالبة مع قيام أصل
~~الدين في ذمة المحيل.
# (ومنها) : ثبوت ولاية المطالبة للمحال على المحال عليه بدين في ذمته، أو
~~في ذمة المحيل على حسب ما ذكرنا من اختلاف المشايخ فيه؛ لأن الحوالة أوجبت
~~النقل إلى ذمة المحال عليه بدين في ذمته، إما نقل الدين والمطالبة جميعا،
~~وإما نقل المطالبة لا غير، وذلك يوجب حق المطالبة للمحال على المحال عليه.
# (ومنها) ms3347 : ثبوت حق الملازمة للمحال عليه على المحيل إذا لازمه المحال
~~فكلما لازمه المحال؛ فله أن يلازم المحيل ليتخلص عن ملازمة المحال، وإذا
~~حبسه: له أن يحبسه إذا كانت الحوالة بأمر المحيل، ولم يكن على المحال عليه
~~دين مثله للمحيل؛ لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة؛ فعليه تخليصه منها،
~~وإن كانت الحوالة بغير أمره، أو كانت بأمره، ولكن للمحيل على المحال عليه
~~دين مثله، والحوالة مقيدة؛ لم يكن للمحال عليه أن يلازم المحيل إذا لوزم،
~~ولا أن يحبسه إذا حبس؛ لأن الحوالة إذا كانت بغير أمر المحيل؛ كان المحال
~~عليه متبرعا، وإن كان للمحيل عليه دين مثله، وقيد الحوالة به فلو لازمه
~~المحال عليه؛ لكان للمحيل أن يلازمه أيضا؛ فلا يفيد، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان ما يخرج به المحال عليه من الحوالة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يخرج به المحال عليه من الحوالة فنقول وبالله التوفيق: إنه
~~يخرج من الحوالة بانتهاء حكم الحوالة، وحكم الحوالة ينتهي بأشياء (منها) :
~~فسخ الحوالة؛ لأن فيها معنى معاوضة المال بالمال، فكانت محتملة للفسخ، ومتى
~~فسخ تعود المطالبة إلى المحيل.
# (ومنها) التوى عند علمائنا.
# وعند الشافعي - رحمه الله - حكم الحوالة لا ينتهي بالتوى، ولا تعود
~~المطالبة إلى المحيل، واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «من أحيل على مليء فليتبع» ، ولم يفصل - عليه الصلاة والسلام -؛
~~ولأن الحوالة مبرئة بلا خلاف، وقد عقدت مطلقة عن شريطة السلامة، فتفيد
~~البراءة مطلقا.
# (ولنا) ما روي عن سيدنا عثمان - رضي الله عنه - أنه قال في المحال عليه:
~~إذا مات مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل، وقال: لا توى على مال امرئ مسلم،.
# وعن شريح مثل ذلك، ذكره محمد في الأصل، ولم ينقل عن أحد من الصحابة
~~خلافه؛ فكان إجماعا؛ ولأن الدين كان ثابتا في ذمة المحيل قبل الحوالة،
~~والأصل أن الدين لا يسقط إلا بالقضاء قال النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~«الدين مقضي» إلا أنه ألحق الإبراء بالقضاء في السقوط، والحوالة ليست
~~بقضاء، ms3348 ولا إبراء، فبقي الدين في ذمته على ما كان قبل الحوالة، إلا أن
~~بالحوالة انتقلت المطالبة إلى المحال عليه، لكن إلى غاية التوى؛ لأن حياة
~~الدين بالمطالبة، فإذا توي؛ لم تبق وسيلة إلى الإحياء، فعادت إلى محلها
~~الأصلي، ولا حجة له في الحديث؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - علق الحكم
~~بشريطة الملاءة، وقد ذهبت بالإفلاس، ثم التوى عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بشيئين لا ثالث لهما: أحدهما أن يموت المحال عليه مفلسا.
# والثاني: أن يجحد الحوالة ويحلف، ولا بينة للمحال.
# وقد قال أبو يوسف ومحمد بهما وبثالث، وهو أن يفلس المحال عليه حال حياته،
~~ويقضي القاضي بإفلاسه بناء على أن القاضي يقضي بالإفلاس حال
# PageV06P018
# حياته عندهما، وعنده: لا يقضي به.
# (ومنها) : أداء المحال عليه المال إلى المحال، فإذا أدى المال خرج عن
~~الحوالة؛ إذ لا فائدة في بقائها بعد انتهاء حكمها.
# (ومنها) : أن يهب المحال المال للمحال عليه ويقبله.
# (ومنها) : أن يتصدق به عليه، ويقبله؛ لأن الهبة والصدقة في معنى الإبراء.
# (ومنها) : أن يموت المحال؛ فيرثه المحال عليه.
# (ومنها) : أن يبرئه من المال، والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في الرجوع في الحوالة]
# وأما بيان الرجوع، فجملة الكلام في الرجوع في موضعين: في بيان شرائط
~~الرجوع، وفي بيان ما يرجع به أما شرائطه فأنواع: (منها) : أن تكون الحوالة
~~بأمر المحيل، فإن كانت بغير أمره؛ لا يرجع، بأن قال رجل للطالب: إن لك على
~~فلان كذا وكذا من الدين، فاحتل بها علي، فرضي بذلك الطالب؛ جازت الحوالة،
~~إلا أنه إذا أدى لا يرجع على المحيل؛ لأن الحوالة إذا كانت بأمر المحيل صار
~~المحال مملكا الدين من المحال عليه بما أدى إليه من المال؛ فكان له أن يرجع
~~بذلك على المحيل، وإن كانت بغير أمره لا يوجد معنى التمليك؛ فلا تثبت ولاية
~~الرجوع.
# (ومنها) : أداء مال الحوالة، أو ما هو في معنى الأداء - كالهبة والصدقة -
~~إذا قبل المحال عليه، وكذا إذا ورثه المحال عليه؛ لأن الإرث من أسباب الملك
~~فإذا ورثه فقد ملكه؛ فكان ms3349 له حق الرجوع.
# ولو أبرأ المحال المحال عليه من الدين لا يرجع على المحيل؛ لأن الإبراء
~~إسقاط حقه؛ فلا يعتبر فيه جانب التمليك إلا عند اشتغاله بالرد، فإذا لم
~~يوجد بقي إسقاطا محضا، فلم يملك المحال عليه شيئا؛ فلا يرجع.
# (ومنها) : أن لا يكون للمحيل على المحال عليه دين مثله، فإن كان: لا
~~يرجع؛ لأن الدينين التقيا قصاصا؛ لأنه لو رجع على المحيل لرجع المحيل عليه
~~أيضا، فلا يفيد فيتقاصا الدينين؛ فبطل حق الرجوع.
# (وأما) بيان ما يرجع به فنقول وبالله التوفيق: إن المحال عليه يرجع
~~بالمحال به لا بالمؤدى، حتى لو كان الدين المحال به دراهم، فنقد المحال
~~عليه دنانير عن الدراهم، أو كان الدين دنانير، فنقده دراهم عن الدنانير
~~فتصارفا؛ جاز، ويراعى فيه شرائط الصرف، حتى لو افترقا قبل القبض، أو شرطا
~~فيه الأجل، والخيار يبطل الصرف، ويعود الدين إلى حاله، وإذا صحت المصارفة؛
~~فالمحال عليه يرجع على المحيل بمال الحوالة، لا بالمؤدى؛ لأن الرجوع بحكم
~~الملك، وأنه يملك دين الحوالة لا المؤدى - بخلاف المأمور بقضاء الدين - لما
~~ذكرنا في كتاب الكفالة، وكذا إذا باعه بالدراهم، أو الدنانير عرضا؛ يرجع
~~بمال الحوالة؛ لما ذكرنا، وكذا إذا أعطاه زيوفا مكان الجياد وتجوز بها
~~المحال؛ رجع على المحيل بالجياد؛ لما قلنا.
# ولو صالح المحال المحال عليه، فإن صالحه على جنس حقه وأبرأه عن الباقي؛
~~يرجع على المحيل بالقدر المؤدى؛ لأنه ملك ذلك القدر من الدين؛ فيرجع به،
~~وإن صالح على خلاف جنس حقه، بأن صالحه من الدراهم على دنانير، أو على مال
~~آخر؛ يرجع على المحيل بكل الدين؛ لأن الصلح على خلاف جنس الحق معاوضة،
~~والمؤدى يصلح عوضا على كل الدين.
# ولو قبض المحال مال الحوالة ثم اختلفا؛ فقال المحيل: لم يكن لك علي شيء،
~~وإنما أنت وكيلي في القبض، والمقبوض لي، وقال المحال: لا بل أحلتني بألف
~~كانت لي عليك: فالقول قول المحيل مع يمينه؛ لأن المحال يدعي عليه دينا وهو
~~ينكر، والقول قول المنكر عند عدم البينة مع ms3350 يمينه والله عز وجل أعلم.
### | [كتاب الوكالة]
### | [بيان معنى التوكيل]
# (كتاب الوكالة)
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع: في بيان معنى التوكيل لغة وشرعا، وفي
~~بيان، ركن التوكيل، وفي بيان شرائط الركن، وفي حكم التوكيل، وفي بيان ما
~~يخرج به الوكيل عن الوكالة.
# أما الأول:.
# فالتوكيل:.
# إثبات الوكالة والوكالة في اللغة تذكر ويراد بها: الحفظ، قال الله - عز
~~وجل: {وقالوا حسبنا الله ونعم الوكيل} [آل عمران: 173] أي الحافظ، وقال -
~~تبارك وتعالى: {لا إله إلا هو فاتخذه وكيلا} [المزمل: 9] قال الفراء أي
~~حفيظا، وتذكر ويراد بها: الاعتماد وتفويض الأمر قال الله تعالى: {وعلى الله
~~فليتوكل المتوكلون} [إبراهيم: 12] ، وقال الله - تعالى عز وجل - خبرا عن
~~سيدنا هود - عليه الصلاة والسلام -: {إني توكلت على الله ربي وربكم} [هود:
~~56] أي اعتمدت على الله وفوضت أمري إليه، وفي الشريعة يستعمل في هذين
~~المعنيين أيضا على تقرير الوضع اللغوي، وهو تفويض التصرف، والحفظ إلى
~~الوكيل؛ ولهذا قال أصحابنا: إن من قال لآخر " وكلتك في كذا " أنه يكون
~~وكيلا في الحفظ؛
# PageV06P019
# لأنه أدى ما يحتمله اللفظ فيحمل عليه.
### | [فصل في بيان ركن التوكيل]
# (فصل) :
# وأما بيان ركن التوكيل.
# فهو الإيجاب والقبول فالإيجاب من الموكل أن يقول: " وكلتك بكذا " أو "
~~افعل كذا " أو " أذنت لك أن تفعل كذا " ونحوه.
# والقبول من الوكيل أن يقول: " قبلت " وما يجري مجراه، فما لم يوجد
~~الإيجاب والقبول لا يتم العقد؛ ولهذا لو وكل إنسانا بقبض دينه فأبى أن
~~يقبل، ثم ذهب الوكيل فقبضه لم يبرأ الغريم؛ لأن تمام العقد بالإيجاب
~~والقبول، وكل واحد منهما يرتد بالرد قبل وجود الآخر، كما في البيع ونحوه.
# ثم ركن التوكيل قد يكون مطلقا؛ وقد يكون معلقا بالشرط، نحو أن يقول: " إن
~~قدم زيد؛ فأنت وكيلي في بيع هذا العبد " وقد يكون مضافا إلى وقت بأن يقول:
~~" وكلتك في بيع هذا العبد غدا "، ويصير وكيلا في الغد فما بعده، ولا يكون
~~وكيلا قبل الغد؛ لأن التوكيل إطلاق التصرف، والإطلاقات مما يحتمل التعليق
~~بالشرط والإضافة إلى الوقت كالطلاق، ms3351 والعتاق وإذن العبد في التجارة،
~~والتمليكات كالبيع والهبة والصدقة والإبراء عن الديون، والتقييدات كعزل
~~الوكيل، والحجر على العبد المأذون، والرجعة، والطلاق الرجعي لا يحتمل ذلك.
### | [فصل في شرائط الوكالة]
# (فصل) :
# وأما الشرائط: فأنواع: بعضها يرجع إلى الموكل، وبعضها يرجع إلى الوكيل،
~~وبعضها يرجع إلى الموكل به، أما الذي يرجع إلى الموكل فهو أن يكون ممن يملك
~~فعل ما وكل به بنفسه؛ لأن التوكيل تفويض ما يملكه من التصرف إلى غيره، فما
~~لا يملكه بنفسه، كيف يحتمل التفويض إلى غيره؟ فلا يصح التوكيل من المجنون،
~~والصبي الذي لا يعقل أصلا؛ لأن العقل من شرائط الأهلية ألا ترى أنهما لا
~~يملكان التصرف بأنفسهما؟ وكذا من الصبي العاقل بما لا يملكه بنفسه،
~~كالطلاق، والعتاق، والهبة، والصدقة، ونحوها من التصرفات الضارة المحضة،
~~ويصح بالتصرفات النافذة: كقبول الهبة، والصدقة، من غير إذن المولى؛ لأنه
~~مما يملكه بنفسه بدون إذن وليه، فيملك تفويضه إلى غيره بالتوكيل.
# وأما التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع: كالبيع، والإجارة؛ فإن كان
~~مأذونا له في التجارة يصح منه التوكيل بها؛ لأنه يملكها بنفسه وإن كان
~~محجورا ينعقد موقوفا على إجازة وليه، وعلى إذن وليه بالتجارة أيضا، كما إذا
~~فعل بنفسه؛ لأن في انعقاده فائدة، لوجود المجيز للحال، وهو الولي.
# ولا يصح من العبد المحجور، ويصح من المأذون، والمكاتب؛ لأنهما يملكان
~~بأنفسهما، فيملكان بالتفويض إلى غيرهما بخلاف المحجور وأما التوكيل من
~~المرتد: فموقوف: إن أسلم ينفذ، وإن قتل، أو مات على الردة، أو لحق بدار
~~الحرب، يبطل عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد هو نافذ، بناء على أن
~~تصرفات المرتد موقوفة عنده لوقوف أملاكه، وعندهما نافذة لثبوت أملاكه ويجوز
~~التوكيل من المرتدة بالإجماع؛ لأن تصرفاتها نافذة بلا خلاف.
# وأما الذي يرجع إلى الوكيل فهو أن يكون عاقلا، فلا تصح وكالة المجنون،
~~والصبي الذي لا يعقل، لما قلنا.
# وأما البلوغ، والحرية، فليسا بشرط لصحة الوكالة، فتصح وكالة الصبي
~~العاقل، والعبد، مأذونين كانا أو محجورين وهذا عند أصحابنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - وكالة الصبي ms3352 غير صحيحة؛ لأنه غير مكلف، ولا
~~تصح وكالة المجنون.
# (ولنا) ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لما خطب أم سلمة
~~قالت: إن أوليائي غيب يا رسول الله فقال: - صلى الله عليه وسلم - ليس فيهم
~~من يكرهني ثم قال لعمرو ابن أم سلمة: قم فزوج أمك مني فزوجها من رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وكان صبيا» والاعتبار بالمجنون غير سديد؛ لأن العقل
~~شرط أهلية التصرفات الشرعية، وقد انعدم هناك ووجد هنا؛ فتصح وكالته كالبالغ
~~إلا أن حقوق العقد من البيع ونحوه، ترجع إلى الوكيل إذا كان بالغا، وإذا
~~كان صبيا ترجع إلى الموكل، لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى.
# وكذا ردة الوكيل: لا تمنع صحة الوكالة؛ فتجوز وكالة المرتد، بأن وكل مسلم
~~مرتدا؛ لأن وقوف تصرفات المرتد؛ لوقوف ملكه والوكيل يتصرف في ملك الموكل،
~~وإنه نافذ التصرفات.
# وكذا لو كان مسلما وقت التوكيل، ثم ارتد، فهو على وكالته لما قلنا إلا أن
~~يلحق بدار الحرب، فتبطل وكالته لما نذكر في موضعه.
# (وأما) علم الوكيل: فهل هو شرط لصحة الوكالة؟ لا خلاف في أن العلم
~~بالتوكيل في الجملة شرط، إما علم الوكيل، وإما علم من يعامله حتى أنه لو
~~وكل رجلا ببيع عبده، فباعه الوكيل من رجل قبل علمه، وعلم الرجل بالتوكيل،
~~لا يجوز بيعه حتى
# PageV06P020
# يجيزه الموكل، أو الوكيل بعد علمه بالوكالة؛ لأن حكم الآمر لا يلزم إلا
~~بعد العلم بالمأمور به، أو القدرة على اكتساب سبب العلم بالمأمور به، كما
~~في أوامر الشرع.
# (وأما) علم الوكيل على التعيين بالتوكيل: فهل هو شرط؟ ذكر في الزيادات
~~أنه شرط.
# وذكر في الوكالة أنه ليس بشرط فإنه قال: إذا قال الموكل لرجل: اذهب بعبدي
~~هذا إلى فلان، فيبيعه فلان منك، فذهب الرجل بالعبد إليه، وأخبره أن صاحب
~~العبد أمره ببيعه منه، فاشتراه منه صح شراؤه، وإن لم يخبره بذلك فالبيع
~~جائز كذا ذكر محمد في كتاب الوكالة، وجعل علم المشتري بالتوكيل كعلم البائع
~~الوكيل.
# وذكر في الزيادات ms3353 أنه لا يجوز البيع، وصورة المسألة في الصبي المأذون،
~~وذكر في المأذون الكبير ما يدل على جواز البيع، فإنه قال: إذا قال المولى
~~لقوم: بايعوا عبدي؛ فإني قد أذنت له في التجارة، فبايعوه جاز، وإن لم يعلم
~~العبد بإذن المولى لهم بالمبايعة.
# وليس التوكيل كالوصاية، فإن من أوصى إلى رجل غائب، أي جعله وصيا بعد
~~موته، ثم مات الموصي، ثم إن الوصي باع شيئا من تركة الميت قبل علمه
~~بالوصاية والموت؛ فإن بيعه جائز استحسانا، ويكون ذلك قبولا منه للوصاية حتى
~~لا يملك إخراج نفسه منها، والقياس أن لا يجوز.
# والفرق أن الوصي خلف عن الموصي، قائم مقامه، كالوارث يقوم مقام المورث.
# ولو باع الوارث تركة الميت بعد موته وهو لا يعلم موته جاز بيعه فكذا
~~الوصي، بخلاف التوكيل؛ لأنه أمر من الموكل، وحكم الأمر لا يلزم إلا بعد
~~العلم، أو سببه على ما مر فإذا ثبت أن العلم بالتوكيل شرط، فإن كان التوكيل
~~بحضرة الموكل، أو كتب الموكل بذلك كتابا إليه، فبلغه وعلم ما فيه، أو أرسل
~~إليه رسولا فبلغ الرسالة، أو أخبره بالتوكيل رجلان أو رجل واحد عدل، صار
~~وكيلا بالإجماع، وإن أخبره بذلك رجل واحد غير عدل، فإن صدقه صار وكيلا
~~أيضا، وإن لم يصدقه ينبغي أن يكون على الاختلاف في العدل عند أبي حنيفة لا
~~يكون وكيلا، وعند أبي يوسف، ومحمد يكون وكيلا كما في العزل على ما نذكره في
~~موضعه إن شاء الله تعالى.
# (وأما) الذي يرجع إلى الموكل، فإنه يرجع إلى الموكل به، فإنه يرجع إلى
~~بيان ما يجوز التوكيل به، وما لا يجوز، والجملة فيه أن التوكيل لا يخلو إما
~~أن يكون بحقوق الله - عز وجل - وهي الحدود، وإما أن يكون بحقوق العباد
~~والتوكيل بحقوق الله - عز وجل - نوعان، أحدهما بالإثبات، والثاني
~~بالاستيفاء، أما التوكيل بإثبات الحدود فإن كان حدا لا يحتاج فيه إلى
~~الخصومة كحد الزنا، وشرب الخمر، فلا يتقدر التوكيل فيه بالإثبات؛ لأنه يثبت
~~عند القاضي بالبينة، أو الإقرار من غير ms3354 خصومة، وإن كان مما يحتاج فيه إلى
~~الخصومة كحد السرقة وحد القذف، فيجوز التوكيل بإثباته عند أبي حنيفة ومحمد،
~~وعند أبي يوسف لا يجوز، ولا تقبل البينة فيهما إلا من الموكل، وكذلك الوكيل
~~بإثبات القصاص على هذا الخلاف.
# (وجه) قول أبي يوسف: أنه كما يجوز التوكيل فيه بالاستيفاء فكذا بالإثبات؛
~~لأن الإثبات وسيلة إلى الاستيفاء، ولهما الفرق بين الإثبات والاستيفاء، وهو
~~أن امتناع التوكيل في الاستيفاء لمكان الشبهة، وهي منعدمة في التوكيل
~~بالإثبات.
# (وأما) التوكيل باستيفاء حد القذف والسرقة، فإن كان المقذوف والمسروق منه
~~حاضرا وقت الاستيفاء جاز؛ لأن ولاية الاستيفاء إلى الإمام، وأنه لا يقدر
~~على أن يتولى الاستيفاء بنفسه على كل حال، وإن كان غائبا اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم: يجوز؛ لأن عدم الجواز لاحتمال العفو والصلح، وأنه لا يحتملهما.
# وقال بعضهم: لا يجوز؛ لأنه إن كان لا يحتمل العفو والصلح فيحتمل الإقرار
~~والتصديق، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي: - رحمه الله - يجوز التوكيل باستيفاء حد القذف كيفما كان.
# (وجه) قوله أن هذا حقه، فكان بسبيل من استيفائه بنفسه، وبنائبه كما في
~~سائر الحقوق.
# (ولنا) الفرق على قول بعض المشايخ، وهو ما ذكرنا أنه يحتمل أنه لو كان
~~حاضرا لصدق الرامي فيما رماه، أو يترك الخصومة، فلا يجوز استيفاء الحد مع
~~الشبهة، والشبهة لا تمنع من استيفاء سائر الحقوق، ويجوز التوكيل بالتعزير
~~إثباتا واستيفاء بالاتفاق.
# وللوكيل أن يستوفي، سواء كان الموكل غائبا، أو حاضرا؛ لأنه حق العبد ولا
~~يسقط بالشبهات، بخلاف الحدود، والقصاص، ولهذا ثبت بشهادة رجل وامرأتين،
~~فأشبه سائر الحقوق بخلاف الحد والقصاص.
# (وأما) التوكيل باستيفاء القصاص فإن كان الموكل وهو المولى حاضرا جاز؛
~~لأنه قد لا يقدر على الاستيفاء بنفسه، فيحتاج إلى التوكيل.
# وإن كان غائبا لا يجوز؛ لأن احتمال العفو قائم لجواز أنه لو كان حاضرا
# PageV06P021
# لعفا، فلا يجوز استيفاء القصاص مع قيام الشبهة، وهذا المعنى منعدم حالة
~~الحضرة، وعند الشافعي - رحمه الله - يجوز، وإن كان غائبا، والكلام في
~~الطرفين على نحو ما ذكرنا في حد القذف. ms3355
# (وأما) التوكيل بحقوق العباد فنقول - وبالله التوفيق: حقوق العباد على
~~نوعين، نوع لا يجوز استيفاؤه مع الشبهة، كالقصاص، وقد مر حكم التوكيل
~~بإثباته واستيفائه، ونوع يجوز استيفاؤه وأخذه مع الشبهة، كالديون والإعتاق،
~~وسائر الحقوق سوى القصاص، فنقول: لا خلاف أنه يجوز التوكيل بالخصومة في
~~إثبات الدين، والعين، وسائر الحقوق، برضا الخصم، حتى يلزم الخصم جواب
~~التوكيل.
# والأصل فيه ما روي عن عبد الله بن جعفر - رضي الله عنهما - أن سيدنا عليا
~~- رضي الله عنه - كان لا يحضر الخصومة، وكان يقول: إن لها لحما يحضرها
~~الشياطين، فجعل الخصومة إلى عقيل - رضي الله عنه - فلما كبر ورق حولها إلي،
~~وكان علي يقول: ما قضي لوكيلي فلي وما قضي على وكيلي فعلي.
# ومعلوم أن سيدنا عليا - رضي الله عنه - لم يكن ممن لا يرضى أحد بتوكيله،
~~فكان توكيله برضا الخصم، فدل على الجواز برضا الخصم، واختلف في جوازه بغير
~~رضا الخصم، قال أبو حنيفة - عليه الرحمة: لا يجوز من غير عذر المرض والسفر.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يجوز في الأحوال كلها وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~- وذكر الجصاص أنه لا فصل في ظاهر الرواية بين الرجل والمرأة، والبكر
~~والثيب لكن المتأخرين من أصحابنا استحسنوا في المرأة إذا كانت مخدرة غير
~~بريزة، فجوزوا توكيلها، وهذا استحسان في موضعه وقال ابن أبي ليلى: لا يجوز
~~إلا توكيل البكر، وهذا غير سديد لما يذكر.
# (وجه) قولهم أن التوكيل بالخصومة صادف حق الموكل، فلا يقف على رضا الخصم،
~~كالتوكيل باستيفاء الدين، ودلالة ذلك أن الدعوى حق المدعي، والإنكار حق
~~المدعى عليه، فقد صادف التوكيل من المدعي والمدعى عليه حق نفسه، فلا يقف
~~على رضا خصمه، كما لو كان خاصمه بنفسه، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الحق
~~هو الدعوى الصادقة، والإنكار الصادق، ودعوى المدعي خبر يحتمل الصدق،
~~والكذب، والسهو والغلط، وكذا إنكار المدعى عليه، فلا يزداد الاحتمال في
~~خبره بمعارضة خبر المدعي، فلم يكن كل ذلك حقا، فكان الأصل أن لا يلزم به
~~جواب إلا أن الشرع ألزم ms3356 الجواب لضرورة فصل الخصومات، وقطع المنازعات
~~المؤدية إلى الفساد، وإحياء الحقوق الميتة، وحق الضرورة يصير مقضيا بجواب
~~الموكل، فلا تلزم الخصومة عن جواب الوكيل من غير ضرورة، مع ما أن الناس في
~~الخصومات على التفاوت بعضهم أشد خصومة من الآخر، فربما يكون الوكيل ألحن
~~بحجته، فيعجز من يخاصمه عن إحياء حقه، فيتضرر به، فيشرط رضا الخصم، ليكون
~~لزوم الضرر مضافا إلى التزامه وإذا كان الموكل مريضا، أو مسافرا، فهو عاجز
~~عن الدعوى، وعن الجواب بنفسه، فلو لم يملك النقل إلى غيره بالتوكيل لضاعت
~~الحقوق، وهلكت، وهذا لا يجوز.
# وكذلك إذا كانت المرأة مخدرة مستورة؛ لأنها تستحيي عن الحضور لمحافل
~~الرجال، وعن الجواب بعد الخصومة بكرا كانت أو ثيبا؛ فيضيع حقها.
# (وأما) في مسألتنا فلا ضرورة، ولو وكل بالخصومة، واستثنى الإقرار وتزكية
~~الشهود في عقد التوكيل بكلام منفصل جاز، ويصير وكيلا بالإنكار، سواء كان
~~التوكيل من الطالب أو من المطلوب في ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد أنه إذا وكل الطالب، واستثنى الإقرار، يجوز، وإن وكل
~~المطلوب لا يجوز، والصحيح جواب؛ ظاهر الرواية؛ لأن استثناء الإقرار في عقد
~~التوكيل إنما جاز لحاجة الموكل إليه؛ لأن الوكيل بالخصومة يملك الإقرار على
~~موكله عند أصحابنا الثلاثة.
# ولو أطلق التوكيل من غير استثناء لتضرر به الموكل، وهذا المعنى لا يوجب
~~الفصل بين التوكيل من الطالب والمطلوب؛ لأن كل واحد منهما يحتاج إلى
~~التوكيل بالخصومة، هذا إذا وكل بالخصومة، واستثنى الإقرار في العقد فأما
~~إذا وكل مطلقا، ثم استثنى الإقرار في كلام منفصل، يصح عند أبي يوسف، وعند
~~محمد لا يصح.
# (وأما) التوكيل بالإقرار: فذكر في الأصل، أنه يجوز.
# وذكر الطحاوي أنه لا يجوز ويجوز التوكيل بالخصومة من المضارب، والشريك
~~شركة العنان، والمفاوضة، والعبد المأذون، والمكاتب؛ لأنهم يملكون الخصومة
~~بأنفسهم، فيملكون تفويضها إلى غيرهم بالتوكيل.
# ويجوز من الذمي كما يجوز من المسلم؛ لأن حقوقهم مصونة مرعية عن الضياع
~~كحقوقنا ويجوز التوكيل بقبض الدين؛ لأن الموكل قد لا يقدر على الاستيفاء
~~بنفسه فيحتاج
# PageV06P022
# إلى التفويض إلى غيره ms3357 كالوكيل بالبيع والشراء وسائر التصرفات، إلا أن
~~التوكيل بقبض رأس مال السلم وبدل الصرف، إنما يجوز في المجلس؛ لأن الموكل
~~إنما يملك القبض فيه لا في غيره، وإذا قبض الدين من الغريم برئ الغريم؛ لأن
~~القبض الصحيح يوجب البراءة، وتجوز الوكالة بقضاء الدين؛ لأنه يملك القضاء
~~بنفسه وقد لا يتهيأ له القضاء بنفسه فيحتاج إلى التفويض إلى غيره سواء كان
~~الموكل حرا أو عبدا مأذونا أو مكاتبا؛ لأنهما يملكان القضاء بأنفسهما
~~فيملكان التفويض إلى غيرهما أيضا، ويجوز بطلب الشفعة وبالرد بالعيب
~~وبالقسمة؛ لأن هذه حقوق يتولاها المرء بنفسه، فيملك توليتها غيره.
# ويجوز بالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد والكتابة والإعتاق على مال
~~والصلح على إنكار؛ لأنه يملك هذه التصرفات بنفسه فيملك تفويضها إلى غيره:
~~وتجوز الهبة والصدقة والإعارة والإيداع والرهن والاستعارة والاستيهاب
~~والارتهان، لما قلنا ويجوز بالشركة، والمضاربة لما قلنا.
# ويجوز بالإقراض والاستقراض، إلا أن في التوكيل بالاستقراض لا يملك الموكل
~~ما استقرضه الوكيل، إلا إذا بلغ على وجه الرسالة بأن يقول: أرسلني فلان
~~إليك ليستقرض كذا ويجوز التوكيل بالصلح وبالإبراء ويجوز بالطلاق والعتاق
~~والإجارة والاستئجار لما قلنا ويجوز بالسلم والصرف؛ لأنه يملكهما بنفسه،
~~فيملك تفويضهما إلى غيره إلا أن قبض البدل في المجلس شرط بقاء العقد على
~~الصحة، والعبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما؛ لأن حقوق العقد راجعة إليهما
~~لما نذكر فإذا تقابض الوكيلان في المجلس فقد وجد القبض المستحق قبل
~~الافتراق فيبقى العقد على الصحة بخلاف الرسولين إذا تقابضا في المجلس ثم
~~افترقا أنه يبطل العقد؛ لأن حقوق العقد لا ترجع إلى الرسول، فلا يقع قبضهما
~~عن المستحق بالعقد، فإذا افترقا، فقد حصل الافتراق لا عن قبض فيبطل العقد
~~بخلاف الوكيلين على ما مر ولا تعتبر مفارقة الموكل؛ لأن الحقوق لا ترجع
~~إليه، بل هو أجنبي عنها، فبقاؤه وافتراقه بمنزلة واحدة، ويجوز التوكيل
~~بالبيع والشراء؛ لأنهما مما يملك الموكل مباشرتهما بنفسه فيملك التفويض إلى
~~غيره إلا أن لجواز التوكيل بالشراء شرطا، وهو الخلو عن الجهالة الكثيرة في
~~أحد نوعي الوكالة ms3358 دون النوع الآخر وبيان ذلك أن التوكيل بالشراء نوعان: عام
~~وخاص فالعام: أن يقول له: اشتر لي ما شئت، أو ما رأيت، أو أي ثوب شئت، أو
~~أي دار شئت، أو ما تيسر لك من الثياب، ومن الدواب، ويصح مع الجهالة الفاحشة
~~من غير بيان النوع والصفة والثمن لأنه فوض الرأي إليه فيصح مع الجهالة
~~الفاحشة كالبضاعة، والمضاربة.
# والخاص: أن يقول: اشتر لي ثوبا أو حيوانا أو دابة أو جوهرا أو عبدا أو
~~جارية أو فرسا أو بغلا، أو حمارا أو شاة والأصل فيه أن الجهالة إن كانت
~~كثيرة تمنع صحة التوكيل، وإن كانت قليلة لا تمنع وهذا استحسان.
# والقياس أن يمنع قليلها وكثيرها، ولا يجوز إلا بعد بيان النوع والصفة
~~ومقدار الثمن؛ لأن البيع والشراء لا يصحان مع الجهالة اليسيرة، فلا يصح
~~التوكيل بهما أيضا.
# (وجه) الاستحسان ما روي: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «دفع
~~دينارا إلى حكيم بن حزام ليشتري له به أضحية» ولو كانت الجهالة القليلة
~~مانعة من صحة التوكيل بالشراء لما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛
~~لأن جهالة الصفة لا ترتفع بذكر الأضحية، وبقدر الثمن؛ ولأن الجهالة القليلة
~~في باب الوكالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن مبنى التوكيل على الفسحة
~~والمسامحة فالظاهر أنه لا تجوز المنازعة فيه عند قلة الجهالة بخلاف البيع
~~لأن مبناه على المضايقة، والمماكسة لكونه معاوضة المال بالمال فالجهالة فيه
~~وإن قلت تفضي إلى المنازعة فتوجب فساد العقد فهو الفرق.
# وإذا ثبت أن الجهالة القليلة غير مانعة ففي كل موضع قلت الجهالة، صح
~~التوكيل بالشراء وإلا فلا، فينظر إن كان اسم ما وقع التوكيل بشرائه مما يقع
~~على أنواع مختلفة لا يجوز التوكيل به، إلا بعد بيان النوع وذلك نحو أن
~~يقول: اشتر لي ثوبا لأن اسم الثوب يقع على أنواع مختلفة من ثوب الإبريسم
~~والقطن والكتان وغيرهم، فكانت الجهالة كثيرة، فمنعت صحة التوكيل، فلا يصح.
# وإن سمى الثمن؛ لأن الجهالة بعد بيان الثمن متفاحشة فلا تقل، إلا بذكر ms3359
~~النوع: بأن يقول: اشتر لي ثوبا هرويا فإن سكت عنه كثرت الجهالة، فلم يصح
~~التوكيل، وكذا إذا قال: اشتر لي حيوانا، أو قال: اشتر لي دابة، أو أرضا أو
~~مملوكا أو جوهرا أو حبوبا؛ لأن كل واحد منها اسم جنس، يدخل تحته أنواع
~~مختلفة، فلا بد من ذكر النوع بأن يقول: ثوبا هرويا فإذا سكت عنه كثرت
~~الجهالة فلم يصح التوكيل، وكذا إذا قال:
# PageV06P023
# اشتر لي دارا لا يصح؛ لأن بين الدار والدار تفاوتا فاحشا فإن عين الدار
~~يجوز وإن لم يعين، ولكنه بين الثمن جاز أيضا ويقع على دور المصر الذي وقع
~~فيه الوكيل؛ لأن الجهالة تقل بعد بيان الثمن.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يصح التوكيل بعد بيان الثمن حتى يعين مصرا من
~~الأمصار ولو قال: اشتر لي دارا في موضع كذا، أو حبة لؤلؤ أو فص ياقوت أحمر
~~ولم يسم الثمن لا يجوز؛ لأن التفاوت متفاحش والصفة لا تصير معلومة بحال
~~الموكل فلا بد من بيان الثمن وإن كان اسم ما وقع التوكيل بشرائه لا يقع إلا
~~على نوع واحد يكتفى فيه بذكر أحد أمرين: إما الصفة بأن قال: اشتر لي عبدا
~~تركيا، أو مقدار الثمن بأن قال: اشتر لي عبدا بألف درهم؛ لأن الجهالة تقل
~~بذكر أحدهما، وبحال الموكل؛ لأن الصفة تصير معلومة بذكر الثمن وإن لم
~~يذكرها وإذا ذكر الصفة يصير الثمن معلوما بحال الآمر، فيما يشتريه أمثاله
~~عادة حتى إنه لو خرج المشتري عن عادة أمثاله لا يلزم الموكل.
# كذا روي عن أبي يوسف فيمن قال: اشتر لي خادما من جنس كذا أن ذلك يقع على
~~ما يتعامله الناس من ذلك الجنس، فإن كان الثمن كثيرا، لا يتعامل الناس به
~~لم يجز على الآمر، وكذا البدوي إذا قال: اشتر لي خادما حبشيا فهو على ما
~~يعتاده أهل البادية، وهذا كله اعتبار حال الموكل فإن لم يذكر أحدهما أصلا
~~فالوكالة باطلة؛ لأن الجهالة فحشت بترك ذكرهما جميعا، فمنعت صحة الوكالة
~~ولو قال: اشتر لي ms3360 حمارا أو بغلا أو فرسا أو بعيرا ولم يذكر له صفة ولا ثمنا
~~قالوا إنه يجوز؛ لأن النوع صار معلوما بذكر الحمار والبغل والفرس والبعير،
~~والصفة تصير معلومة بحال الموكل وكذا الثمن فينظر إن اشترى حمارا بمثل
~~قيمته أو بأقل، أو بأكثر، قدر ما يتغابن الناس في مثله جاز على الموكل، إذا
~~كان الحمار مما يشتري مثله الموكل، وإن كان مما لا يشتري مثله الموكل لا
~~يجوز على الموكل، ويلزم الوكيل وإن اشتراه بمثل قيمته نحو أن يكون الموكل
~~مكاريا فاشترى الوكيل حمارا مصريا يصلح للركوب؛ لأن مثله يشتري الحمار
~~للعمل والحمل لا للركوب.
# ولو قال: اشتر لي شاة، أو بقرة، ولم يذكر صفة ولا ثمنا لا يجوز؛ لأن
~~الشاة والبقرة لا تصير معلومة الصفة بحال الموكل ولا بد وأن يكون أحدهما
~~معلوما لما بينا.
# ولو قال: اشتر لي حنطة لا يصح التوكيل ما لم يذكر أحد شيئين: إما: قدر
~~الثمن، وإما قدر المثمن وهو المكيل؛ لأن الجهالة لا تقل إلا بذكر أحدهما
~~وعلى هذا جميع المقدرات من المكيلات، والموزونات.
# ولو وكله ليشتري له طيلسانا لا يصح إلا بعد بيان الثمن والنوع؛ لأن
~~الجهالة لا تقل إلا بعد بيان أحدهما والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في بيان حكم التوكيل]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم التوكيل.
# فنقول - وبالله التوفيق - حكم التوكيل صيرورة المضاف إليه وكيلا؛ لأن
~~التوكيل إثبات الوكالة وللوكالة أحكام (منها) : ثبوت ولاية التصرف الذي
~~تناوله التوكيل فيحتاج إلى بيان ما يملكه الوكيل من التصرف بموجب التوكيل
~~بعد صحته، وما لا يملكه فنقول - وبالله التوفيق -: الوكيل بالخصومة يملك
~~الإقرار على موكله في الجملة عند أصحابنا الثلاثة وقال زفر، والشافعي -
~~رحمهما الله -: لا يملك، والأب والوصي وأمين القاضي لا يملك الإقرار على
~~الصغير بالإجماع.
# (وجه) قولهما أن الوكيل بالخصومة وكيل بالمنازعة، والإقرار مسالمة فلا
~~يتناوله التوكيل بالخصومة فلا يملكه الوكيل.
# (ولنا) : أن التوكيل بالخصومة وكيل بالجواب الذي هو حق عند الله - عز وجل
~~-، وقد يكون ذلك إنكارا، وقد يكون إقرارا، فإذا أقر ms3361 على موكله دل أن الحق
~~هو الإقرار فينفذ على الموكل كما إذا أقر على موكله وصدقه الموكل ثم اختلف
~~أصحابنا الثلاثة فيما بينهم قال: أبو حنيفة ومحمد، يصح إقراره في مجلس
~~القاضي لا في غيره وقال أبو يوسف: يصح فيه وفي غيره.
# (وجه) قوله أن التوكيل تفويض ما يملكه الموكل إلى غيره، وإقرار الموكل لا
~~تقف صحته على مجلس القاضي، فكذا إقرار الوكيل ولهما أنه فوض الأمر إليه لكن
~~في مجلس القاضي؛ لأن التوكيل بالخصومة أو بجواب الخصومة، وكل ذلك يختص
~~بمجلس القاضي، ألا ترى أن الجواب لا يلزم في غير مجلس القاضي؟ وكذا الخصومة
~~لا تندفع باليمين في غير مجلس القاضي؛ فتتقيد بمجلس القاضي، إلا أنه إذا
~~أقر في غير مجلس القاضي يخرج عن الوكالة وينعزل؛ لأنه لو بقي وكيلا لبقي
~~وكيلا بالإقرار عينا؛ لأن الإنكار لا يسمع منه للتناقض، والإقرار عينا غير
~~موكل به، والوكيل بالخصومة في مال إذا قضى القاضي به يملك قبضه عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر لا يملك.
# (وجه) قوله أن
# PageV06P024
# المطلوب من الوكيل بالخصومة الاهتداء ومن الوكيل بالقبض الأمانة، وليس كل
~~من يهتدي إلى شيء يؤتمن عليه، فلا يكون التوكيل بالخصومة توكيلا بالقبض.
# (ولنا) : أنه لما وكله بالخصومة في مال فقد ائتمنه على قبضه؛ لأن الخصومة
~~فيه لا تنتهي إلا بالقبض، فكان التوكيل بها توكيلا بالقبض، والوكيل بتقاضي
~~الدين يملك القبض في ظاهر الرواية؛ لأن حق التقاضي لا ينقطع إلا بالقبض،
~~فكان التوكيل به توكيلا بالقبض؛ ولأن التقاضي والاقتضاء والاستيفاء واحد
~~إلا أن المتأخرين من أصحابنا قالوا إنه لا يملك في عرف ديارنا؛ لأن الناس
~~في زماننا لا يرضون بقبض المتقاضي كالوكلاء على أبواب القضاة لتهمة الخيانة
~~في أموال الناس، والوكيل بقبض الدين يملك الخصومة في إثبات الدين إذا أنكر
~~الغريم عند أبي حنيفة وعندهما لا يملك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة أيضا
~~فيملك إقامة البينة وكذا لو أقام المدعى عليه البينة أن صاحب الدين استوفى
~~منه، أو أبرأه عنه قبلت بينته عنده ms3362 وعندهما لا تقبل ولا يملك وأجمعوا في
~~الوكيل بقبض العين إذا أنكر من في يده أنه لا يملك الخصومة حتى لا يملك
~~إقامة البينة ولو أقام المدعى عليه البينة أنه اشتراها من الذي وكله بالقبض
~~لا تسمع منه بينته في إثبات الشراء، ولكنها تسمع لدفع خصومة الوكيل في
~~الحال إلى أن يحضر الموكل، وقالوا في الوكيل بطلب الشفعة وبالرد بالعيب
~~وبالقسمة إنه يملك الخصومة.
# (وجه) قولهما: أن التوكيل بقبض الدين توكيل باستيفاء عين الحق، فلا يتعدى
~~إلى الخصومة كالتوكيل بقبض العين، ولأبي حنيفة أن التوكيل بقبض الدين توكيل
~~بالمبادلة، والحقوق في مبادلة المال بالمال تتعلق بالعاقد كما في البيع
~~والإجارة، ودلالة ذلك أن استيفاء عين الدين لا يتصور؛ لأن الدين إما أن
~~يكون عبارة عن الفعل وهو فعل تسليم المال، وإما أن يكون عبارة عن مال حكمي
~~في الذمة.
# وكل ذلك لا يتصور استيفاؤه، ولكن استيفاء الدين عبارة عن نوع مبادلة، وهو
~~مبادلة المأخوذ العين بما في ذمة الغريم وتمليكه بهذا القدر المأخوذ من
~~المال فأشبه البيع والخصومة في حقوق مبادلة المال بالمال فيملكه الوكيل،
~~بخلاف الوكيل بقبض الثمن؛ لأن ذلك توكيل باستيفاء عين الحق لا بالمبادلة؛
~~لأن عينه مقدور الاستيفاء فلا يملك الخصومة فيها إلا بأمر جديد فهو الفرق
~~بين الفصلين فإذا لم يملك الخصومة لا تسمع بينة المدعى عليه على الشراء من
~~الموكل بالقبض؛ لأنها بينة قامت لا على خصم، ولكنها تسمع في دفع قبض
~~الوكيل، ويجوز أن تكون البينة مسموعة من وجه دون وجه كمن وكل إنسانا بنقل
~~زوجته إلى حيث هو فطالبها الوكيل بالانتقال، فأقامت البينة على أن زوجها
~~طلقها ثلاثا، تسمع هذه البينة في اندفاع حق الوكيل في النقل ولا تسمع في
~~إثبات الحرمة.
# كذا هذا وكذلك الوكيل بأخذ الدار بالشفعة وكيل بالمبادلة؛ لأن الأخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء وكذا الرد بالعيب، والقسمة فيها معنى المبادلة،
~~فكانت الخصومة فيها من حقوقها فيملكها الوكيل كالوكيل بالبيع، والوكيل
~~بالقبض إذا أراد أن يوكل غيره هذا على وجهين: (إما) ms3363 أن كانت الوكالة عامة
~~بأن قال له وقت التوكيل بالقبض: اصنع ما شئت أو ما صنعت من شيء فهو جائز
~~علي أو نحو ذلك: (وإما) أن كانت خاصة بأن لم يقل ذلك عند التوكيل بالقبض؛
~~فإن كانت عامة يملك أن يوكل غيره بالقبض لأن الأصل فيما يخرج مخرج العموم،
~~إجراؤه على عمومه، وإن كانت خاصة فليس له أن يوكل غيره بالقبض؛ لأن الوكيل
~~يتصرف بتفويض الموكل فيملك قدر ما فوض إليه فإن فعل ذلك وقبض الوكيل الثاني
~~لم يبرأ الغريم من الدين؛ لأن توكيله بالقبض إذا لم يصح فقبضه وقبض الأجنبي
~~سواء فإن وصل إلى يد الوكيل الأول برئ الغريم؛ لأنه وصل إلى يد من هو نائب
~~الموكل في القبض.
# وإن هلك في يده قبل أن يصل إلى الوكيل الأول ضمن القابض للغريم؛ لأن قبضه
~~بجهة استيفاء الدين، والقبض بجهة استيفاء الدين قبض بجهة المبادلة على ما
~~مر، والمقبوض بجهة المبادلة مضمون على القابض كالمقبوض على سوم الشراء وكان
~~له أن يرجع بما ضمن على الوكيل الأول؛ لأنه صار مغرورا من جهته بتوكيله
~~بالقبض فيرجع عليه إذ كل غار ضامن للمغرور بما لحقه من العهدة فيرجع عليه
~~بضمان الكفالة.
# ولا يبرأ الغريم من الدين لما قلنا إن توكيله بالقبض لم يصح فكان للطالب
~~أن يأخذ الغريم بدينه وإذا أخذ منه رجع الغريم على الوكيل الثاني لما قلنا،
~~ويرجع الوكيل الثاني على الأول بحكم الغرور لما قلنا إن الوكيل بقبض الدين
~~للموكل على إنسان معين أو في بلد
# PageV06P025
# معين لا يملك أن يتعدى إلى غيره؛ لأن المتصرف بحكم الآمر لا يملك التعدي
~~عن موضع الأمر وليس للوكيل بقبض الدين أن يأخذ عوضا عن الدين؛ وهو أن يأخذ
~~عينا مكانه؛ لأن هذه معاوضة مقصودة، وأنها لا تدخل تحت التوكيل بقبض الدين
~~وهذا لما بينا أن قبض الدين حقيقة لا يتصور لما ذكرنا فلا يتصور التوكيل
~~بقبضه حقيقة إلا أن التوكيل بقبض الدين جعل توكيلا بالمعاوضة ضرورة تصحيح
~~التصرف ودفع الحاجة المعلقة بالتوكيل ms3364 بقبض الدين.
# وحق الضرورة يصير مقضيا بثبوتها ضمنا للعقد فبقيت المعاوضة المقصودة
~~خارجة عن العقد أصلا فلا يملكها الوكيل.
# ولو كان لرجل على رجل دين فجاء إنسان إلى الغريم وقال: إن الطالب أمرني
~~أن أقبضه منك، فإن صدقه الغريم وأراد أن يدفع إليه لا يمنع منه، وإن أبى أن
~~يدفع إليه يجبر على الدفع في الدين وفي العين لا يجبر عليه والفرق: أن
~~التصديق في الدين إقرار على نفسه، فكان مجبورا على التسليم، وفي العين
~~إقرار على غيره فلا يصح إلا بتصديق ذلك الغير، وإن لم يصدقه لم يجبر على
~~الدفع فإن دفعه إليه ثم جاء الطالب فإن صدقه مضى الأمر، وإن كذبه وأنكر أن
~~يكون وكله بذلك فهذا على وجوه ثلاثة: إما أن صدقه ودفعه إليه، وإما أن كذبه
~~ومع ذلك دفع إليه.
# وأما إن لم يصدقه ولم يكذبه ودفع إليه، فإن صدقه في الوكالة ولم يضمنه
~~فجاء الطالب، يقال له: ادفع الدين إلى الطالب، ولا حق لك على الوكيل؛ لأنه
~~لما صدقه في الوكالة فقد أقر بوكالته، وإقراره صحيح في حق نفسه، فكأنه
~~يقول: إن الوكيل كان محقا في القبض، وإن الطالب ظالم فيما يقبض مني، وإن
~~ظلم على مبطل فلا أظلم على محق، وإن صدقه وضمنه ما دفع إليه ثم حضر الطالب
~~فأخذ منه يرجع هو على القابض؛ لأن الغريم وإن أقر أن القابض محق في القبض
~~بتصديقه إياه في الوكالة فعنده أن الطالب مبطل فيه ظالم فيما يقبض منه؛
~~فإذا ضمنه فقد أضاف الضمان إلى ما يقبضه الطالب عنه بغير حق، وإضافة الضمان
~~إلى المقبوض المضمون صحيح كما إذا قال ما غصبك فلان فعلي، وإن كذبه في
~~الوكالة ومع ذلك دفع إليه له أن يضمن الوكيل؛ لأن عنده أنه مبطل في القبض
~~وإنما دفعه إليه على رجاء أن يجوزه الطالب وكذا إذا لم يصدق ولم يكذب؛ لأنه
~~لم يوجد منه الإقرار بكونه محقا في القبض فيملك الرجوع عليه، الوكيل بقبض
~~الدين إذا قبضه فوجده معيبا فما ms3365 كان للموكل رده فله رده وأخذ بدله؛ لأنه
~~قائم مقام الموكل فهو يملك قبض حقه أصلا ووصفا فكذا الوكيل ولو وكل رجلا
~~بقبض دين له على رجل وغاب الطالب فادعى الغريم أنه قد أوفاه الطالب لا
~~يحتاج الوكيل إلى إقامة البينة، ولا إلى إحضار الطالب ليحلفه، لكن يقال
~~للغريم: ادفع الدين إلى الوكيل، ثم اتبع الطالب وحلفه إن أردت يمينه فإن
~~حلف وإلا رجعت عليه؛ لأنه مقر بالدين، والدين مقضي على لسان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فلا يحكم بسقوطه بدعوى الإيفاء مع الاحتمال، بل يجبر
~~على التسليم إلى الوكيل، وكذلك الوكيل بطلب الشفعة إذا ادعى المشتري أن
~~الشفيع قد سلم للشفعة يؤمر بتسليم الدار إلى الوكيل، ثم يقال له: اتبع
~~الشفيع وحلفه إن أردت يمينه؛ لأن المشتري مقر بثبوت حق الشفعة؛ لأن تسليم
~~الشفعة بعد ثبوتها يكون فلا يبطل الحق الثابت بدعوى التسليم مع الاحتمال
~~فيؤمر بتسليم المشترى إلى الوكيل، وهذا بخلاف الوكيل بالرد بالعيب إذا ادعى
~~البائع أن المشتري قد رضي بالعيب أنه لا يكون للوكيل حق الرد حتى يحضر
~~الموكل فيحلف بالله تعالى ما رضي بهذا العيب؛ لأن البائع بقوله رضي المشتري
~~بالعيب، لم يقر بثبوت حق الرد بالعيب، إذ ليس كل عيب موجبا للرد، ألا ترى
~~أنه لو اشتراه وهو عالم بعيبه ليس له حق الرد مع وجود العيب، فيتوقف على
~~حضور الموكل ويمينه، فإن أراد الغريم أن يحلف الوكيل بالله - عز وجل - ما
~~يعلم أن الطالب قد استوفى الدين لم يكن له أن يحلفه عند أبي حنيفة: وأبي
~~يوسف.
# وقال زفر: يحلفه على علمه، فإن أبى أن يحلف خرج عن الوكالة ولم يبرأ
~~الغريم وكان الطالب على حجته.
# (وجه) قول زفر أن هذا أمر لو أقر به الوكيل للزمه، وسقط حقه من القبض،
~~فإذا أنكر يستحلف لجواز أنه ينكل عن اليمين، فيسقط حقه.
# (ولنا) قول النبي: - عليه الصلاة والسلام - «واليمين على المدعى عليه»
~~والغريم ما ادعى على الوكيل شيئا وإنما ادعى على الموكل، فكانت ms3366 اليمين
~~عليه، واليمين مما لا تجري فيه النيابة، فلا يثبت للغريم ولاية استحلاف
~~الوكيل.
# وهذا بخلاف ما إذا مات الطالب، فادعى الغريم أنه قد كان استوفاه حال
~~حياته، وأنكر الوارث: أن له أن يستحلف الوارث على علمه
# PageV06P026
# بالله - تعالى - ما يعلم أن الطالب استوفى الدين؛ لأن هناك الوارث مدعى
~~عليه؛ لأن الغريم يدعي عليه بطلان حقه في الاستيفاء الذي هو حقه، فلم يكن
~~استحلافه بطريق النيابة عن المورث إلا أنه يستحلف على علمه؛ لأنه يستحلف
~~على فعل غيره.
# وكل من يستحلف على فعل باشره غيره يستحلف على العلم لا البت؛ لأنه لا علم
~~له به أنه فعل ذلك أو لم يفعل.
# فإن أقام الغريم البينة على الإيفاء سمعت بينته عند أبي حنيفة.
# وعندهما لا تسمع وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة: بناء على أن الوكيل بقبض
~~الدين هل يكون وكيلا بالخصومة فيه؟ عنده يكون وعندهما لا يكون لما تقدم،
~~وكذلك على هذا الاختلاف إذا أقام الغريم البينة أنه أعطى الطالب بالدراهم
~~الدنانير أو باعه بها عرضا فبينته مسموعة عنده، وعندهما غير مسموعة؛ لأن
~~إيفاء الدين بطريقي المبادلة والمقاصة، ويستوي فيهما الجنس وخلاف الجنس
~~فكان الخلاف في الكل ثابتا.
# (وأما) : الوكيل بالبيع فالتوكيل بالبيع لا يخلو إما أن يكون مطلقا، وإما
~~أن يكون مقيدا، فإن كان مقيدا يراعى فيه القيد بالإجماع، حتى إنه إذا خالف
~~قيده لا ينفذ على الموكل ولكن يتوقف على إجازته إلا أن يكون خلافه إلى خير
~~لما مر أن الوكيل يتصرف بولاية مستفادة من قبل الموكل، فيلي من التصرف قدر
~~ما ولاه، وإن كان الخلاف إلى خير فإنما نفذ؛ لأنه إن كان خلافا صورة فهو
~~وفاق معنى؛ لأنه آمر به دلالة فكان متصرفا بتولية الموكل، فنفذ بيان هذه
~~الجملة إذا قال: بع عبدي هذا بألف درهم فباعه بأقل من الألف لا ينفذ، وكذا
~~إذا باعه بغير الدراهم، لا ينفذ، وإن كانت قيمته أكثر من ألف درهم؛ لأنه
~~خلاف إلى شر؛ لأن أغراض الناس تختلف باختلاف الأجناس فكان ms3367 في معنى الخلاف
~~إلى شر وإن باعه بأكثر من ألف درهم نفذ؛ لأنه خلاف إلى خير، فلم يكن خلافا
~~أصلا، وكذلك على هذا لو وكله بالبيع بألف درهم حالة فباعه بألف نسيئة لم
~~ينفذ بل يتوقف لما قلنا، وإن وكله بأن يبيعه بألف - درهم نسيئة، فباعه بألف
~~حالة نفذ لما قلنا، وإن وكله بأن يبيع ويشترط الخيار للآمر، فباعه ولم
~~يشترط الخيار، لم يجز، بل يتوقف.
# ولو باع وشرط الخيار للآمر ليس له أن يجيز؛ لأنه لو ملك الإجازة بنفسه لم
~~يكن للتقييد فائدة، هذا إذا كان التوكيل بالبيع مقيدا.
# فأما: إذا كان مطلقا فيراعى فيه الإطلاق عند أبي حنيفة، فيملك البيع
~~بالقليل والكثير، وعندهما لا يملك البيع إلا بما يتغابن الناس في مثله،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قولهما.
# (وجه) قولهما أن مطلق البيع ينصرف إلى البيع المتعارف، والبيع بغبن فاحش
~~ليس بمتعارف، فلا ينصرف إليه كالتوكيل بالشراء.
# ولأبي حنيفة أن الأصل في اللفظ المطلق أن يجري على إطلاقه، ولا يجوز
~~تقييده إلا بدليل والعرف متعارض فإن البيع بغبن فاحش لغرض التوصل بثمنه إلى
~~شراء ما هو أربح منه متعارف أيضا فلا يجوز تقييد المطلق مع التعارض مع ما
~~أن البيع بغبن فاحش إن لم يكن متعارفا فعلا فهو متعارف ذكرا وتسمية؛ لأن كل
~~واحد منهما يسمى بيعا أو هو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب لغة وقد وجد،
~~ومطلق الكلام ينصرف إلى المتعارف ذكرا وتسمية من غير اعتبار الفعل، ألا ترى
~~أن من حلف لا يأكل لحما فأكل لحم الآدمي أو لحم الخنزير يحنث وإن لم يكن
~~أكله متعارفا لكونه متعارفا إطلاقا وتسمية كذا هذا.
# : (وأما) التوكيل بالشراء فالجواب عنه من وجهين " أحدهما " أن جوازه ثبت
~~على خلاف القياس، لكونه أمرا بالتصرف في مال غيره، وذكر الثمن فيه تبع، ألا
~~ترى أنه يصح بدون ذكر الثمن، إلا أنه جوز باعتبار الحاجة إذ كل أحد لا
~~يتهيأ له أن يشتري بنفسه فيحتاج إلى من يوكل به غيره، والحاجة إلى ms3368 التوكيل
~~بالشراء بثمن جرى التعارف بشراء مثله بمثله فينصرف الأمر بمطلق الشراء إليه
~~ألبتة.
# الثاني المشتري متهم بهذا الاحتمال: أنه يشتري لنفسه فلما تبين فيه الغبن
~~أظهر الشراء للموكل، ومثل هذه التهمة في البيع منعدمة فهو الفرق، وكذلك
~~يملك البيع بغير الأثمان المطلقة عنده، وعندهما لا يملك.
# وهو قول الشافعي - رحمه الله -.
# ويملك البيع بالنقد والنسيئة عنده، وعندهما لا يملك إلا بالنقد.
# والحجج من الطرفين على نحو ما ذكرنا في البيع بغبن فاحش
# ولو باع الوكيل بعض ما وكل ببيعه فهو على وجهين: إما أن كان ذلك مما لا
~~ضرر في تبعيضه، كالمكيل والموزون بأن كان وكيلا ببيع عبدين فباع أحدهما؛
~~جاز بالإجماع وإن كان في تبعيضه ضرر بأن وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز عند
~~أبي حنيفة: - رحمه الله -، وعندهما لا يجوز إلا بإجازة
# PageV06P027
# الموكل أو ببيع النصف الباقي.
# ولو كان وكيلا بالشراء فاشترى نصفه لم يلزم الآمر إجماعا.
# إلا أنه يشتري الباقي ويجيزه الموكل.
# (وجه) قولهما الجمع بين الشراء والبيع بجامع، وهو العرف والعادة ووجوب
~~دفع الضرر الحاصل بالشركة في الأعيان؛ ولأبي حنيفة الفرق بين البيع والشراء
~~على ما مر.
# ألا يرى أن عنده لو باع الكل بهذا القدر من الثمن يجوز فلأن يجوز بيع
~~البعض به أولى؛ لأنه نفع موكله حيث أمسك البعض على ملكه وبهذا فارق الشراء؛
~~لأن الوكيل بالشراء إذا اشترى النصف بثمن الكل لا يجوز، والوكيل بالبيع
~~يملك إبراء المشتري عن الثمن؛ وله أن يؤخره عنه، وله أن يأخذ به عوضا، وله
~~أن يصالح على شيء ويحتال به على إنسان، وهذا قول أبي حنيفة، وقال أبو يوسف،
~~ومحمد: لا يملك شيئا من ذلك.
# (وجه) قولهما أن الوكيل بالإبراء، وأخواته تصرف في ملك الموكل من غير
~~إذنه فلا ينفذ عليه كما لو فعلها أجنبي (وجه) قوله أنه تصرف في حق نفسه
~~بالإبراء؛ لأن قبض الثمن حقه، فكان الإبراء عن الثمن إبراء عن قبضه تصحيحا
~~لتصرفه بقدر الإمكان.
# ولو أسقط حق القبض لسقط الدين ضرورة؛ لأنه ms3369 لو بقي لبقي دينا لا يحتمل
~~القبض أصلا، وهذا مما لا نظير له في أصول الشرع؛ ولأن دينا لا يحتمل القبض،
~~والاستيفاء بوجه لا يفيد فيسقط ضرورة ويضمن الثمن للموكل؛ لأنه وإن تصرف في
~~حق نفسه، لكنه تعدى إلى ملك غيره بالإتلاف فيجب عليه الضمان، وكذا إذا أخذ
~~بالثمن عوضا عن المشتري؛ لأنه ملك منه القبض الذي هو حقه فيصح، ومتى ملك
~~ذلك فيملك رقبة الدين ضرورة بما أخذه من العوض؛ ويضمن لما ذكرنا؛ وكذا إذا
~~صالحه على شيء؛ لأن الصلح مبادلة؛ وكذا إذا أحاله المشتري بالثمن على إنسان
~~وقبل الوكيل الحوالة؛ لأنه بقبول الحوالة تصرف في حق نفسه بالإبراء عنه؛
~~لأن الحوالة مبرئة وذلك يوجب سقوط الدين عن المحيل فيه لما ذكرنا ويضمن لما
~~قلنا وكذلك تأخير الدين من الوكيل، تأخير حق المطالبة والقبض وأنه صادف حق
~~نفسه فيصح لكنه تعدى إلى الموكل بثبوت الحيلولة بينه وبين ملكه فيضمن وليس
~~للوكيل بالبيع أن يوكل غيره؛ لأن مبنى الوكالة على الخصوص؛ لأن الوكيل
~~يتصرف بولاية مستفادة من قبل الموكل فيملك قدر ما أفاده، ولا يثبت العموم
~~إلا بلفظ يدل عليه، وهو قوله: اعمل فيه برأيك وغير ذلك مما يدل على العموم،
~~فإن وكل غيره بالبيع فباع الثاني بحضرة الأول جاز، وإن باع بغير حضرته لا
~~يجوز إلا أن يجيزه الأول أو الموكل، وكذا إذا باعه فضولي فبلغ الوكيل أو
~~الموكل، فأجاز يجوز هذا عند أصحابنا الثلاثة وقال زفر: لا يجوز بيع الوكيل
~~الثاني سواء كان بحضرة الوكيل الأول أو لم يكن بحضرته.
# وقال ابن أبي ليلى: يجوز كيفما كان والصحيح قول أصحابنا الثلاثة؛ لأن
~~عبارة الوكيل ليست مقصود الموكل، بل المقصود رأيه.
# فإذا باع الثاني بحضرته فقد حصل التصرف برأيه فنفذ وإذا باعه لا بحضرته
~~أو باع فضولي، فقد خلا التصرف عن رأيه فلا ينفذ ولكنه ينعقد موقوفا على
~~إجازة الوكيل أو الموكل لصدور التصرف من أهله في محله، وليس للوكيل بالبيع
~~أن يبيع من نفسه؛ لأن الحقوق تتعلق بالعاقد ms3370 فيؤدي إلى أن يكون الشخص الواحد
~~في زمان واحد مسلما ومتسلما، مطالبا ومطالبا وهذا محال، وكذا لا يبيع من
~~نفسه، وإن أمره الموكل بذلك لما قلنا؛ ولأنه متهم في ذلك وليس له أن يبيع
~~من أبيه وجده وولده وولد ولده الكبار وزوجته عند أبي حنيفة وعندهما يجوز
~~ذلك بمثل القيمة وأجمعوا على أنه لا يجوز أن يبيع من عبده ومكاتبه.
# (وجه) قولهما أن البيع من هؤلاء ومن الأجنبي سواء؛ لأن كل واحد منهما
~~يملكه أجنبي من صاحبه ثم لا يملك البيع من نفسه ولأبي حنيفة أن البيع من
~~هؤلاء بيع من نفسه من حيث المعنى لاتصال منفعة ملك كل واحد منهما بصاحبه،
~~ثم لا يملك البيع من نفسه، فلا يملكه من هؤلاء بخلاف الأجنبي، ولهذا لا
~~يملك البيع من عبده ومكاتبه؛ لأن البيع من عبده بيع من نفسه؛ لأنه لا ملك
~~له، وكذا المكاتب؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# كذا هذا يحققه أن اتصال منافع الأملاك بينهما تورث التهمة، لهذا لم تقبل
~~شهادة أحدهما لصاحبه بخلاف الأجنبي ولو عمم التوكيل فقال: اصنع ما شئت، أو
~~بع من هؤلاء، أو أجاز ما صنعه الوكيل، جاز بيعه بالاتفاق.
# ولا يجوز أن يبيع من نفسه أو من ولده الصغير أو من عبده إذا لم يكن عليه
~~دين يحال الوكيل بالبيع مطلقا يملك البيع الصحيح، والفاسد؛ لأن اسم البيع
~~يقع على كل واحد من النوعين إذ هو مبادلة شيء مرغوب
# PageV06P028
# بشيء مرغوب، وقد وجد بخلاف الوكيل بالنكاح مطلقا، أنه لا يملك النكاح
~~الفاسد؛ لأن المقصود من النكاح الحل، والنكاح الفاسد لا يفيد الحل والمقصود
~~من البيع الملك، وأنه يثبت بالبيع الفاسد.
# وأما: الوكيل: بالبيع الفاسد فهل يملك البيع الصحيح قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف - رحمهما الله - يملك وقال محمد: لا يملك وبه أخذ الشافعي - رحمه الله
~~-.
# (وجه) قول محمد أن البيع الفاسد بيع لا يفيد الحكم بنفسه، والصحيح يفيد
~~الحكم بنفسه، فكانا مختلفين، فلا يكون ms3371 التوكيل بأحدهما توكيلا بالآخر.
# فإذا باع بيعا صحيحا صار مخالفا (ولهما) أن هذا ليس بخلاف حقيقة؛ لأن
~~البيع الصحيح خير، وكل موكل بشيء موكل بما هو خير منه دلالة، والثابت دلالة
~~كالثابت نصا، فكان آتيا بما وكل به فلا يكون مخالفا.
# (وأما) الوكيل بالشراء فالتوكيل بالشراء لا يخلو إما أن كان مطلقا أو كان
~~مقيدا، فإن كان مقيدا يراعى فيه القيد إجماعا لما ذكرنا، سواء كان القيد
~~راجعا إلى المشترى أو إلى الثمن، حتى إنه إذا خالف يلزم الشراء إلا إذا كان
~~خلافا إلى خير فيلزم الموكل، مثال الأول: إذا قال: اشتر لي جارية؛ أطؤها،
~~أو أستخدمها أو أتخذها أم ولد، فاشترى جارية مجوسية أو أخته من الرضاع أو
~~مرتدة أو ذات زوج، لا ينفذ على الموكل، وينفذ على الوكيل.
# وكذلك إذا قال: اشتر لي جارية تخدمني، فاشترى جارية مقطوعة اليدين أو
~~الرجلين أو عمياء؛ لأن الأصل في كل مقيد اعتبار القيد فيه إلا قيدا لا يفيد
~~اعتباره، واعتبار هذا النوع من القيد مفيد وكذلك إذا قال: اشتر لي جارية
~~تركية، فاشترى جارية حبشية، لا يلزم الموكل ويلزم الوكيل لما ذكرنا.
# ومثال الثاني إذا قال: له اشتر لي جارية بألف درهم، فاشترى جارية بأكثر
~~من الألف، تلزم الوكيل دون الموكل؛ لأنه خالف أمر الموكل، فيصير مشتريا
~~لنفسه.
# ولو قال: اشتر لي جارية بألف درهم، أو بمائة دينار، فاشترى جارية بما سوى
~~الدراهم والدنانير، لا تلزم الموكل إجماعا؛ لأن الجنس مختلف، فيكون مخالفا
~~ولو قال: اشتر لي هذه الجارية بمائة دينار، فاشتراها بألف درهم، قيمتها
~~مائة دينار ذكر الكرخي أن المشهور من قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد أنه لا
~~يلزم الموكل؛ لأن الدراهم والدنانير جنسان مختلفان حقيقة، فكان التقييد
~~بأحدهما مفيدا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يلزم الموكل، كأنه اعتبرهما جنسا واحدا في
~~الوكالة كما اعتبرا جنسا واحدا في الشفعة، وهو أن الشفيع إذا أخبر أن الدار
~~بيعت بدنانير فسلم الشفعة، ثم ظهر أنها بيعت بدراهم وقيمتها مثل الدنانير، ms3372
~~صح التسليم.
# كذا ههنا فإن اشترى جارية بألف درهم، فإن كان مثلها يشترى بألف أو بأكثر
~~من ألف أو بأقل من ألف مقدار ما يتغابن الناس فيه فيلزم الموكل.
# وإن كان النقصان مقدار ما لا يتغابن الناس فيه لزم الوكيل؛ لأن شراء
~~الوكيل معروف.
# وإن اشترى جارية بثمانمائة درهم، ومثلها يشترى بألف، لزم الموكل؛ لأن
~~الخلاف إلى خير لا يكون خلافا معنى.
# وكذا إذا وكله بأن يشتري له جارية بألف نسيئة، فاشترى جارية بألف حالة،
~~لزم الوكيل؛ لأنه خالف قيد الموكل.
# ولو أمره أن يشتري بألف حالة فاشترى بألف نسيئة، لزم الموكل؛ لأنه وإن
~~خالف صورة فقد وافق معنى والعبرة للمعنى، لا للصورة.
# ولو وكله أن يشتري ويشترط الخيار للموكل فاشترى بغير خيار، لزم الوكيل.
# والأصل أن الوكيل بالشراء إذا خالف يكون مشتريا لنفسه، والوكيل بالبيع
~~إذا خالف يتوقف على إجازة الموكل، والفرق بينهما قد ذكرناه فيما تقدم أن
~~الوكيل بالشراء متهم؛ لأنه يملك الشراء لنفسه فأمكن تنفيذه عليه، حتى إنه
~~لو كان صبيا محجورا أو عبدا محجورا لا ينفذ عليه بل يتوقف على إجازة
~~الموكل؛ لأنهما لا يملكان الشراء لأنفسهما، فلا يمكن التنفيذ عليهما فتوقف،
~~وكذا إذا كان الوكيل مرتدا، أو كان وكيلا بشراء عبد بعينه، فاشترى نصفه
~~لعدم إمكان التنفيذ عليه، فاحتمل التوقف؛ ومعنى التهمة لا يتعذر من الوكيل
~~بالبيع فاحتمل التوقف على الإجازة.
# ولو وكله بشراء عبد فاشتراه بعين من أعيان مال الموكل توقف على الإجازة؛
~~لأنه لما اشتراه بعين من أعيان ماله، فقد باع العين، والبيع يقف على إجازة
~~الموكل هذا إذا كان التوكيل بالشراء مقيدا.
# فأما إذا كان مطلقا فإنه يراعى فيه الإطلاق ما أمكن، إلا إذا قام دليل
~~التقييد من عرف أو غيره، فيتقيد به، وعلى هذا إذا وكل رجلا بشراء جارية
~~وسمى نوعها وثمنها حتى صحت الوكالة فاشترى جارية مقطوعة اليد والرجل من
~~خلاف، أو عوراء، لزم الموكل، وكذا إذا اشترى جارية مقطوعة اليدين أو
~~الرجلين أو عمياء عند أبي حنيفة، وعندهما يلزم ms3373 الوكيل (وجه) قولهما أن
~~الجارية تشترى للاستخدام عرفا وعادة
# PageV06P029
# وغرض الاستخدام لا يحصل عند فوات جنس المنفعة، فيتقيد بالسلامة عن هذه
~~الصفة بدلالة العرف، ولهذا قلنا: لا يجوز تحريرها عن الكفارة وإن كان نص
~~التحرير مطلقا عن شرط السلامة لثبوتها دلالة كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن اسم الجارية بإطلاقها يقع على هذه الجارية كما
~~يقع على سليمة الأطراف، فلا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل وقد وجد.
# (وأما) في باب الكفارة فلأن الأمر تعلق بتحرير رقبة، والرقبة اسم لذات
~~مركب من هذه الأجزاء، فإذا فات ما يقوم به جنس من منافع الذات، انتقض الذات
~~فلا يتناوله مطلق اسم الرقبة فأما اسم الجارية فلا يدل على هذه الذات
~~باعتبار الأجزاء، فلا يقدح نقصانها في اسم الجارية، بخلاف اسم الرقبة حتى
~~إن التوكيل لو كان بشراء رقبة لا يجوز كما لا يجوز في الكفارة كذا قالوا.
# ولو وكله أن يشتري له جارية وكالة صحيحة، ولم يسم ثمنا، فاشترى الوكيل
~~جارية، إن اشترى بمثل القيمة أو بأقل من القيمة أو بزيادة يتغابن في مثلها
~~جاز على الموكل، وإن اشترى بزيادة لا يتغابن الناس في مثلها يلزم الوكيل؛
~~لأن الزيادة القليلة مما لا يمكن التحرز عنها فلو منعت النفاذ على الموكل
~~لضاق الأمر على الوكلاء ولامتنعوا عن قبول الوكالات وبالناس حاجة إليها،
~~فمست الحاجة إلى تحملها ولا ضرورة في الكثير لإمكان التحرز عنه، والفاصل
~~بين القليل والكثير إن كانت زيادة تدخل تحت تقويم المقومين فهي قليلة، وما
~~لا تدخل تحت تقويمهم فهي كثيرة؛ لأن ما يدخل تحت تقويم المقومين، لا يتحقق
~~كونه زيادة وما لا يدخل كانت زيادته متحققة، وقدر محمد الزيادة القليلة
~~التي يتغابن في مثلها في الجامع بنصف العشر فقال: إن كانت نصف العشر أو أقل
~~فهي مما يتغابن في مثلها، وإن كانت أكثر من نصف العشر فهي مما لا يتغابن في
~~مثلها، وقال الجصاص ما ذكره محمد، لم يخرج مخرج التقدير في الأشياء كلها؛
~~لأن ذلك يختلف باختلاف السلع.
# منها ms3374 ما يعد أقل من ذلك غبنا فيه، ومنها ما لا يعد أكثر من ذلك غبنا فيه،
~~وقدر نصر بن يحيى: القليل بالده ينم وفي الحيوان بالده يازده وفي العقار
~~بالده دوازده، والله - تعالى - أعلم.
# الوكيل بشراء عبد بعينه إذا اشترى نصفه فالشراء موقوف إن اشترى باقيه قبل
~~الخصومة لزم الموكل عند أصحابنا الثلاثة؛ لأنه امتثل أمر الوكيل، وعند زفر
~~يلزم الوكيل ولو خاصم الموكل الوكيل إلى القاضي قبل أن يشتري الوكيل
~~الباقي، وألزم القاضي الوكيل ثم إن الوكيل اشترى الباقي بعد ذلك يلزم
~~الوكيل إجماعا؛ لأنه خالف.
# وكذلك هذا في كل ما في تبعيضه ضرر وفي تشقيصه عيب، كالعبد والأمة والدابة
~~والثوب وما أشبه ذلك، وهذا بخلاف ما إذا وكله ببيع عبده، فباع نصفه أو جزءا
~~منه معلوما أنه يجوز عند أبي حنيفة سواء باع الباقي منه أو لا، والفرق له
~~على نحو ما ذكرنا في التوكيل بالبيع مطلقا.
# ولو أعتقه بعد ما اشترى نصفه قبل أن يشتري الباقي قال أبو يوسف: إن أعتقه
~~الموكل جاز، وإن أعتقه الوكيل لم يجز، وقال محمد على القلب من ذلك.
# (وجه) قول محمد: أن الوكيل قد خالف فيما وكل به فلم يكن مشتريا للموكل
~~فكيف ينفذ منه إعتاقه وهو في الظاهر مشتر لنفسه، فينفذ إعتاقه.
# ولأبي يوسف أن إعتاق الموكل صادف عقدا موقوفا نفاذه على إجازته، فكان
~~الإعتاق إجازة منه، كما إذا صرح بالإجازة.
# وإعتاق الوكيل لم يصادف عقدا موقوفا على إجازته؛ لأن الوكيل بشراء شيء
~~بعينه لا يملك الشراء لنفسه، فلم يحتمل التوقف على إجازته؛ فبطل.
# وإن كان وكله بشراء شيء ليس في تبعيضه ضرر ولا في تشقيصه عيب فاشترى نصفه
~~يلزم الموكل، ولا يقف لزومه على شراء الباقي.
# نحو إن وكله بشراء كر حنطة بمائة درهم، فاشترى نصف الكر بخمسين، وكذا لو
~~وكله بشراء عبدين بألف درهم، فاشترى أحدهما بخمسمائة، لزم الموكل إجماعا.
# وكذا لو وكله بشراء جماعة من العبيد، فاشترى واحدا منها والله أعلم.
# الوكيل بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم ms3375 إذا اشترى عشرين رطلا بدرهم من لحم
~~يباع مثله عشرة أرطال بدرهم، لزم الموكل منه عشرة أرطال بنصف درهم عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يلزمه العشرون بدرهم ولو اشترى عشرة أرطال ونصف
~~رطل بدرهم يلزم الموكل استحسانا.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن هذا خلاف صورة لا معنى لأنه خلاف إلى خير، وذا لا
~~يمنع النفاذ على الموكل.
# كما إذا اشترى عشرة أرطال ونصفا بدرهم أنه يلزم الموكل كذا هذا.
# (وجه) قولهما أن الوكيل يتصرف بحكم الآمر، فلا يتعدى تصرفه موضع الأمر،
~~وقد أمره بشراء عشرة أرطال فلا يلزمه الزيادة على ذلك.
# بخلاف ما إذا اشترى عشرة أرطال ونصف رطل بدرهم؛ لأن الزيادة القليلة لا
~~تتحقق زيادة
# PageV06P030
# لدخولها بين الوزنين.
# ولو وكله بشراء عبد بمائة، فاشترى بها عبدين كل واحد منهما يساوي مائة
~~روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا يلزم الموكل واحد منهما.
# وقال أبو حنيفة: إذا وكل رجلا بشراء عبدين بأعيانهما بألف درهم، وقيمتهما
~~سواء فاشترى أحدهما بستمائة درهم، لا يلزم الموكل إلا أن يشتري الثاني
~~ببقية الألف وقال أبو يوسف ومحمد: إذا كانت الزيادة مما يتغابن الناس في
~~مثلها، يلزمه وهذا لا يتحقق خلافا والله - عز وجل - أعلم.
# والوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك أن يشتريه لنفسه، وإذا اشترى يقع الشراء
~~للموكل؛ لأن شراءه لنفسه عزل لنفسه عن الوكالة، وهو لا يملك ذلك إلا بمحضر
~~من الموكل، كما لا يملك الموكل عزله إلا بمحضر منه على ما نذكره في موضعه
~~إن شاء الله - تعالى -.
# (وأما) الوكيل بشراء شيء بغير عينه إذا اشترى يكون مشتريا لنفسه، إلا أن
~~ينويه للموكل.
# وجملة الكلام فيه: أنه إذا قال: اشتريته لنفسي، وصدقه الموكل، فالمشترى
~~له، وإذا قال الموكل: اشتريته لي وصدقه الوكيل، فالمشترى للموكل؛ لأن
~~الوكيل بشراء شيء بغير عينه يملك الشراء لنفسه، كما يملك للموكل، فاحتمل
~~شراؤه لنفسه، واحتمل شراؤه لموكله، فيحكم فيه التصديق، فيحمل على أحد
~~الوجهين بتصادقهما.
# ولو اختلفا فقال الوكيل: اشتريته لنفسي، وقال الموكل: بل ms3376 اشتريته لي،
~~يحكم فيه الثمن، فإن أدى الوكيل الثمن من دراهم نفسه.
# فالمشترى له، وإن أداه من دراهم موكله؛ فالمشترى لموكله؛ لأن الظاهر نقد
~~الثمن من مال من يشترى له، فكان الظاهر شاهدا للثمن، فكان صادقا في حكمه.
# (وأما) إذا لم تحضره النية وقت الشراء، واتفقا عليه يحكم فيه الثمن أيضا
~~عند أبي يوسف.
# وعند محمد يكون الشراء للوكيل.
# (وجه) قول محمد أن الأصل أن يكون الإنسان متصرفا لنفسه لا لغيره، فكان
~~الظاهر شاهدا للوكيل فكان المشترى له.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن أمور المسلمين محمولة على الصلاح والسداد ما أمكن
~~وذلك في تحكيم الثمن على ما مر والله - تعالى - أعلم.
# الوكيل بالشراء لا يملك الشراء من نفسه؛ لأن الحقوق في باب الشراء ترجع
~~إلى الوكيل، فيؤدي إلى الإحالة: وهو أن يكون الشخص الواحد في زمان واحد
~~مسلما ومتسلما مطالبا ومطالبا؛ ولأنه متهم في الشراء من نفسه.
# ولو أمره الموكل بذلك لا يصح، لما ذكرنا وكذلك لو اشترى من ولده الصغير؛
~~لأن ذلك شراء من نفسه.
# وكذلك لو اشترى من عبده الذي لا دين عليه، أو مكاتبه.
# وكذا الوكيل بالشراء لا يملك الشراء من أبيه، وجده، وولده، وولد ولده،
~~وزوجته، وكل من لا تقبل شهادته له عند أبي حنيفة.
# وعندهما يجوز إذا اشترى بمثل القيمة، أو بأقل، أو بزيادة يتغابن في
~~مثلها.
# وأجمعوا على أنه لا يملك الشراء من عبده الذي لا دين عليه، ومكاتبه، وقد
~~مرت المسألة بحججها من قبل.
# ولو كانت الوكالة عامة، بأن قال له: اعمل ما شئت، أو قال له: بع من
~~هؤلاء، أو أجاز ما صنعه الوكيل، جاز؛ لأن المانع من الجواز التهمة وقد زالت
~~بالأمر والإجازة.
# ولو دفع إليه دراهم، ووكله أن يشتري له بها طعاما، فهو على الحنطة
~~والدقيق لا على الفاكهة واللحم والخبز؛ لأن الطعام في الحقيقة وإن كان اسما
~~لما يطعم، لكنه ينصرف إلى الحنطة والدقيق بقرينة الشراء في العرف، ولهذا
~~سمي السوق الذي تباع فيه الحنطة والدقيق سوق الطعام دون ms3377 غيره، إلا إذا كان
~~المدفوع إليه قليلا، كالدراهم ونحوه، أو كان هناك وليمة فينصرف إلى الخبز،
~~وقيل: يحكم الثمن إن كان قليلا ينصرف إلى الخبز، وإن كان كثيرا ينصرف
~~إليهما.
# ولو قال اشتر لي بدرهم لحما، ينصرف إلى اللحم الذي يباع في السوق، ويشتري
~~الناس منه في الأغلب من لحم الضأن والمعز والبقر والإبل إن جرت العادة
~~بشرائه.
# ولا ينصرف إلى المشوي والمطبوخ، إلا إذا كان مسافرا ونزل خانا، ودفع إلى
~~إنسان درهما ليشتري به لحما ولا إلى لحم الطير والوحش والسمك ولا إلى شاة
~~حية ولا إلى مذبوحة غير مسلوخة؛ لانعدام جريان العادة باشترائه، وإن اشترى
~~مسلوخا جاز على الموكل؛ لأن المسلوخ يباع في الأسواق في العادة، ولا إلى
~~البطن والكرش والكبد والرأس والكراع؛ لأنها ليست بلحم، ولا يشترى مقصودا
~~أيضا بل تبعا للحم فلا ينصرف مطلق التوكيل إليه، بخلاف ما إذا حلف لا يأكل
~~لحما فأكل هذه الأشياء، أنه يحنث؛ لأن مبنى الأيمان على العرف ذكرا وتسمية،
~~ومبنى الوكالة على العرف عادة وفعلا ألا ترى أن حكم الحنث يلزم بأكل
~~القديد.
# ولو اشترى الوكيل القديد لا يلزم الموكل؛ لانعدام العادة ببيع القديد في
~~الأسواق في الغالب.
# ولا إلى شحم البطن والألية؛ لأنهما ليسا بلحم.
# ولو وكله بشراء ألية لا يملك أن يشتري لحما؛ لأنهما مختلفان اسما
~~ومقصودا.
# ولو وكله أن يشتري سمكا بدرهم فهو
# PageV06P031
# على الطري الكبار دون المالح والصغار؛ لأن العادة شراء الطري الكبار منه
~~دون المالح ودون الصغار؛ ولو وكله بشراء الرأس فهو على النيء دون المطبوخ
~~والمشوي، وهو على رأس الغنم دون البقر، والإبل، إلا في موضع جرت العادة
~~بذلك، والمذكور من الخلاف في الجامع الصغير يرجع إلى اختلاف العصر والزمان
~~دون الحقيقة ودون رأس العصفور والسمك والجراد لانعدام العادة.
# ولو وكله بشراء دهن، فله أن يشتري أي دهن شاء، وكذا إذا وكله بشراء فاكهة
~~له أن يشتري أي فاكهة تباع في السوق عادة؛ ولو وكله بشراء البيض فهو على
~~بيض الدجاج.
# وإن كانت اليمين ms3378 المنعقدة عليه تقع على بيض الطيور كلها لما ذكرنا.
# ولو وكله أن يشتري لبنا فهو على ما يباع في عادة البلد في السوق من الغنم
~~والبقر والإبل وكذا إذا وكله بشراء السمن فإن استويا فهو عليهما جميعا
~~بخلاف ما إذا حلف لا يذوق لبنا إن ذلك يقع على لبن الغنم والبقر والإبل لما
~~ذكرنا من العرف والله - تعالى - أعلم.
# الوكيل بشراء الكبش لا يملك شراء النعجة حتى لو اشترى لا يلزم الموكل؛
~~لأن الكبش اسم للذكر، والنعجة اسم للأنثى، وكذا لو وكله بشراء عناق، فاشترى
~~جديا، أو شراء فرس، أو برذون، فاشترى رمكة، لا يجوز على الموكل.
# والبقر يقع على الذكر والأنثى، وكذا البقرة في رواية الجامع قال الله -
~~تعالى -: {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] قيل: إنها كانت
~~ذكرا وقال - سبحانه وتعالى -: {لا ذلول تثير الأرض} [البقرة: 71] وإثارة
~~الأرض عمل الثيران.
# وذكر القدوري - رحمه الله - أنها تقع على الأنثى.
# والصحيح رواية الجامع لما ذكرنا.
# والدجاج يقع على الذكر والأنثى، والدجاجة على الأنثى، والبعير على الذكر،
~~والناقة على الأنثى، والبختي ضرب خاص من الإبل، والنجيبة ضرب معروف بسرعة
~~السير، وهي كالحمارة في عرف بلادنا، ولا يقع اسم البقر على الجاموس وإن كان
~~من جنس البقر حتى يتم به نصاب الزكاة لبعده عن أوهامهم لقلته فيهم والله -
~~تعالى - أعلم.
# الوكيل بالشراء إذا أمر غيره، فاشترى إن فعله بحضرة الأول، أو بإجازته أو
~~بإجازة الموكل، جاز على الموكل، وإلا فلا إلا إذا كانت الوكالة عامة على ما
~~مر والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في الوكيلان هل ينفرد أحدهما بالتصرف فيما وكلا به]
# (فصل) :
# الوكيلان هل ينفرد أحدهما بالتصرف فيما وكلا به؟ أما الوكيلان بالبيع فلا
~~يملك أحدهما التصرف بدون صاحبه.
# ولو فعل لم يجز، حتى يجيز صاحبه أو الموكل؛ لأن البيع مما يحتاج فيه إلى
~~الرأي، والموكل إنما رضي برأيهما لا برأي أحدهما، واجتماعهما على ذلك ممكن
~~فلم يمتثل أمر الموكل فلا ينفذ عليه.
# وكذا الوكيلان بالشراء، سواء كان الثمن مسمى، ms3379 أو لم يكن، وسواء كان
~~الوكيل الآخر غائبا أو حاضرا لما ذكرنا في البيع، إلا أن في الشراء إذا
~~اشترى أحدهما بدون صاحبه ينفذ على المشتري، ولا يقف على الإجازة، وفي البيع
~~يقف على الإجازة وقد مر الفرق.
# وكذلك الوكيلان بالنكاح، والطلاق على مال، والعتق على مال والخلع،
~~والكتابة، وكل عقد فيه بدل هو مال؛ لأن كل ذلك مما يحتاج إلى الرأي، ولم
~~يرض برأي أحدهما بانفراده.
# وكذا ما خرج مخرج التمليك بأن قال لرجلين: جعلت أمر امرأتي بيدكما، أو
~~قال لهما: طلقا امرأتي إن شئتما، لا ينفرد أحدهما بالتطليق؛ لأنه جعل أمر
~~اليد تمليكا ألا ترى أنه يقف على المجلس؟ والتمليكات هي التي تختص بالمجلس،
~~والتمليك على هذا الوجه مشروط بالمشيئة، كأنه قال: طلقا امرأتي إن شئتما
~~وهناك لا يملك أحدهما التطليق دون صاحبه؛ لأن المعلق بشرطين لا ينزل إلا
~~عند وجودهما فكذا هذا، وكذا الوكيلان بقبض الدين لا يملك أحدهما أن يقبض
~~دون صاحبه؛ لأن قبض الدين مما يحتاج إلى الرأي والأمانة، وقد فوض الرأي
~~إليهما جميعا لا إلى أحدهما ورضي بأمانتهما جميعا لا بأمانة أحدهما، فإن
~~قبض أحدهما لم يبرئه الغريم حتى يصل ما قبضه إلى صاحبه، فيقع في أيديهما
~~جميعا، أو يصل إلى الموكل؛ لأنه لما وصل المقبوض إلى صاحبه أو إلى الموكل
~~فقد حصل المقصود بالقبض فصار كأنهما قبضاه جميعا ابتداء.
# (وأما) الوكيلان بالطلاق على غير مال، والعتق على غير مال والوكيلان
~~بتسليم الهبة ورد الوديعة وقضاء الدين، فينفرد أحدهما بالتصرف فيما وكلا
~~به؛ لأن هذه التصرفات مما لا تحتاج إلى الرأي، فكان إضافة التوكيل إليهما
~~تفويضا للتصرف إلى كل واحد منهما بانفراده.
# (وأما) الوكيلان بالخصومة، فكل واحد منهما يتصرف بانفراده عند أصحابنا
~~الثلاثة، وعند زفر لا ينفرد.
# (وجه) قوله أن الخصومة مما يحتاج، إلى الرأي، ولم يرض برأي أحدهما، فلا
~~يملكها أحدهما دون صاحبه.
# (وجه) قول أصحابنا الثلاثة: أن الغرض من
# PageV06P032
# الخصومة إعلام القاضي بما يملكه المخاصم، واستماعه واجتماع الوكيلين على
~~ذلك يخل بالإعلام ms3380 والاستماع؛ لأن ازدحام الكلام يخل بالفهم، فكان إضافة
~~التوكيل إليهما تفويضا للخصومة إلى كل واحد منهما، فأيهما خاصم كان تمثيلا،
~~إلا أنه لا يملك أحدهما القبض دون صاحبه وإن كان الوكيل بالخصومة يملك
~~القبض عندنا؛ لأن اجتماعهما على القبض ممكن فلا يكون راضيا بقبض أحدهما
~~بانفراده.
# (وأما) المضاربان فلا يملك أحدهما التصرف بدون إذن صاحبه إجماعا.
# وفي الوصيين خلاف بين أصحابنا نذكره في كتاب الوصية والله - تعالى -
~~أعلم.
# الوكيل هل يملك الحقوق؟ جملة الكلام فيه: أن الموكل به نوعان: نوع لا
~~حقوق له، إلا ما أمر به الموكل، كالوكيل بتقاضي الدين، والتوكيل بالملازمة
~~ونحوه.
# ونوع له حقوق كالبيع والشراء والنكاح والخلع ونحوه.
# (أما) التوكيل بالبيع والشراء: فحقوقها ترجع إلى الوكيل، فيسلم المبيع،
~~ويقبضه ويقبض الثمن ويطالب به ويخاصم في العيب وقت الاستحقاق.
# والأصل أن كل عقد لا يحتاج فيه إلى إضافته إلى الموكل ويكتفي فيه
~~بالإضافة إلى نفسه، فحقوقه راجعة إلى العاقد كالبياعات والأشربة.
# والإجارات والصلح الذي هو في معنى البيع، فحقوق هذه العقود ترجع للوكيل
~~وعليه، ويكون الوكيل في هذه الحقوق كالمالك، والمالك كالأجنبي حتى لا يملك
~~الموكل مطالبة المشتري من الوكيل بالثمن ولو طالبه فأبى لا يجبر على تسليم
~~الثمن إليه.
# ولو أمره الوكيل بقبض الثمن ملك المطالبة، وأيهما طالب المشتري بالثمن
~~يجبر على التسليم إليه.
# ولو نهاه الوكيل عن قبض الثمن صح نهيه.
# ولو نهى الموكل الوكيل عن قبض الثمن لا يعمل نهيه، غير أن المشتري إذا
~~نقد الثمن إلى الموكل يبرأ عن الثمن استحسانا، وكذا الوكيل هو المطالب
~~بتسليم المبيع إذا نقد المشتري الثمن ولا يطالب به الموكل.
# وإذا استحق المبيع في يد المشتري يرجع بالثمن على الوكيل إن كان نقد
~~الثمن إليه، وإن كان نقده إلى الموكل يرجع بالثمن عليه، وكذا إذا وجد
~~المشتري بالمبيع عيبا، له أن يخاصم الوكيل، وإذا أثبت العيب عليه ورده عليه
~~بقضاء القاضي أخذ الثمن من الوكيل إن كان نقده الثمن، وإن كان نقده إلى
~~الموكل أخذه منه.
# وكذا الوكيل ms3381 بالشراء هو المطالب بالثمن دون الموكل، وهو الذي يقبض المبيع
~~دون الموكل.
# وإذا استحق المبيع في يده فهو الذي يتولى الرجوع بالثمن على بائعه دون
~~الموكل.
# ولو وجد بالمبيع عيبا إن كان المبيع في يده، ولم يسلمه إلى الموكل بعد
~~فله أن يرده على بائعه بالعيب، وإن كان قد سلمه إلى موكله ليس له أن يرده
~~عليه إلا برضا موكله.
# وكذلك هذا في الإجارة، والاستئجار وأخواتهما، وكل عقد يحتاج فيه إلى
~~إضافته إلى الموكل فحقوقه ترجع إلى الموكل كالنكاح والطلاق على مال،
~~والعتاق على مال والخلع والصلح عن دم العمد، والكتابة والصلح عن إنكار
~~المدعى عليه ونحوه، فحقوق هذه العقود تكون للموكل عليه، والوكيل فيها يكون
~~سفيرا ومعبرا محضا.
# حتى إن وكيل الزوج في النكاح لا يطالب بالمهر، وإنما يطالب به الزوج إلا
~~إذا ضمن المهر، فحينئذ يطالب به لكن بحكم الضمان، ووكيل المرأة في النكاح
~~لا يملك قبض المهر.
# وكذا الوكيل بالكتابة والخلع لا يملك قبض بدل الكتابة والخلع إن كان وكيل
~~الزوج، وإن كان وكيل المرأة لا يطالب ببدل الخلع، إلا بالضمان.
# وكذا الوكيل بالصلح عن دم العمد وهذا الذي ذكرنا أن حقوق العقد في البيع،
~~والشراء وأخواتهما ترجع إلى الوكيل مذهب علمائنا، وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: لا يرجع شيء من الحقوق إلى الوكيل، وإنما يرجع إلى الموكل.
# (وجه) قوله أن الوكيل متصرف بطريق النيابة عن الموكل، وتصرف النائب تصرف
~~المنوب عنه ألا ترى أن حكم تصرفه يقع للموكل؟ فكذا حقوقه؛ لأن الحقوق تابعة
~~للحكم، والحكم هو المتبوع فإذا كان الأصل له فكذا التابع.
# (ولنا) : أن الوكيل هو العاقد حقيقة، فكانت حقوق العقد راجعة إليه، كما
~~إذا تولى الموكل بنفسه، ولا شك أن الوكيل هو العاقد حقيقة؛ لأن عقده كلامه
~~القائم بذاته حقيقة ويستحيل أن يكون الإنسان فاعلا بفعل الغير حقيقة، وهذه
~~حقيقة مقررة بالشريعة قال الله - عز وجل -: {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى}
~~[النجم: 39] وقال الله - عز شأنه -: {لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت}
~~[البقرة: 286] وكان ms3382 ينبغي أن يكون أصل الحكم له أيضا؛ لأن السبب وجد منه
~~حقيقة وشرعا، إلا أن الشرع أثبت أصل الحكم للموكل؛ لأن الوكيل إنما فعله له
~~بأمره وإنابته، وفعل المأمور مضاف إلى الآمر، فتعارض الشبهان، فوجب
~~اعتبارهما بقدر الإمكان، فعملنا بشبه الآمر.
# والإنابة بإيجاب أصل الحكم للموكل ونسبة الحقيقة المقررة بالشريعة
# PageV06P033
# بإثبات توابع الحكم للوكيل توفيرا على الشبهين حظهما من الحكم، ولا يمكن
~~الحكم بالعكس، وهو إثبات أصل الحكم للوكيل، وإثبات التوابع للموكل؛ لأن
~~الأصل في نفاذ تصرف الوكيل هو الولاية؛ لأنها علة نفاذه إذ لا ملك له.
# والموكل أصل في الولاية، والوكيل تابع له؛ لأنه لا يتصرف بولاية نفسه
~~لعدم الملك بل بولاية مستفادة من قبل الموكل، فكان إثبات أصل الحكم للموكل،
~~وإثبات التوابع للوكيل وضع الشيء في موضعه وهو حد الحكمة، وعكسه وضع الشيء
~~في غير موضعه، وهو حد السفه بخلاف النكاح وأخواته؛ لأن الوكيل هناك ليس
~~بنائب عن الموكل بل هو سفير ومعبر بمنزلة الرسول، ألا ترى أنه لا يضيف
~~العقد إلى نفسه، بل إلى موكله؟ فانعدمت النيابة، فبقي سفيرا محضا فاعتبر
~~العقد موجودا من الموكل من كل وجه، فترجع الحقوق إليه، ثم نقول: إنما تلزمه
~~العهدة، وترجع الحقوق إليه إذا كان من أهل العهدة، (فأما) إذا لم يكن بأن
~~كان صبيا محجورا ينفذ بيعه وشراؤه، وتكون العهدة على الموكل لا عليه؛ لأن
~~ذلك من باب التبرع؛ والصبي ليس من أهل التبرع، لكونه من التصرفات الضارة
~~المحضة، فيقع محضا لحصول التجربة والممارسة له في التصرفات، ولا خيار
~~للمشتري من الوكيل المحجور سواء علم أنه محجور أو لم يعلم في ظاهر الرواية،
~~وعن أبي يوسف أنه إن كان عالما فلا خيار له، فأما إذا كان جاهلا فله
~~الخيار، إن شاء فسخ العقد، وإن شاء أمضاه.
# (وجه) قوله أن الرضا شرط جواز التجارة، وقد اختل الرضا؛ لأنه لما أقدم
~~على العقد، على أن تكون العهدة على العاقد، فإذا تبين أنها ليست عليه اختل
~~رضاه، فثبت له الخيار، كما إذا ظهر ms3383 به عيب (وجه) ظاهر الرواية: أن الجهل
~~بالحجر ليس بعذر؛ لأنه يمكنه الوصول إليه، خصوصا في حق الصبي؛ لأن الأصل
~~فيه هو الحجر، والإذن يعارض الرشد، فكان سبب الوصول إلى العلم قائما،
~~فالجهل به لتقصير من جهته فلا يعذر ويعتبر عالما.
# ولو علم بالحجر حقيقة لما ثبت له الخيار كذا هذا والله - تعالى - أعلم.
# الوكيل بالهبة والصدقة والإعارة والإيداع والرهن والقرض إذا فعل ما أمر
~~به وقبض لا يملك المطالبة برد شيء من ذلك إلى يده ولا أن يقبض الوديعة
~~والعارية والرهن ولا القرض ممن عليه؛ لأن الحكم في هذه العقود يقف على
~~القبض، ولا صنع للوكيل في القبض، بل هو صنع القابض في محل مملوك للمولى،
~~فكانت حقوق العقد راجعة إليه، وكان الوكيل سفيرا عنه بمنزلة الرسول.
# بخلاف الوكيل بالبيع وأخواته؛ لأن الحكم فيها للعقد لا للقبض، وهو العاقد
~~حقيقة وشرعا على ما قررنا فكانت الحقوق عائدة إليه وكذا في التوكيل
~~بالاستعارة، والارتهان والاستيهاب، الحكم والحقوق ترجع إلى الموكل.
# وكذا في التوكيل بالشركة، والمضاربة لما قلنا.
# وللوكيل أن يوكل غيره في الحقوق؛ لأنه أصل في الحقوق، والمالك أجنبي عنها
~~فملك توكيل غيره فيها (ومنها) : أن المقبوض في يد الوكيل بجهة التوكيل
~~بالبيع والشراء وقبض الدين والعين وقضاء الدين - أمانة بمنزلة الوديعة، لأن
~~يده يد نيابة عن الموكل بمنزلة يد المودع، فيضمن بما يضمن في الودائع،
~~ويبرأ بما يبرأ فيها، ويكون القول قوله في دفع الضمان عن نفسه.
# ولو دفع إليه مالا وقال: اقضه فلانا عن ديني فقال الوكيل: قد قضيت صاحب
~~الدين، فادفعه إلي وكذبه، صاحب الدين، فالقول قول الوكيل في براءة نفسه عن
~~الضمان، والقول قول الطالب في أنه لم يقبضه حتى لا يسقط دينه عن الموكل؛
~~لأن الوكيل أمين فيصدق في دفع الضمان عن نفسه، ولا يصدق على الغريم في
~~إبطال حقه، وتجب اليمين على أحدهما لا عليهما؛ لأنه لا بد للموكل من تصديق
~~أحدهما، وتكذيب الآخر، فيحلف المكذب منهما دون المصدق.
# فإن صدق الوكيل في الدفع، ms3384 يحلف الطالب بالله عز وجل ما قبضه، فإن حلف لم
~~يظهر قبضه، ولم يسقط دينه، وإن نكل ظهر قبضه وسقط دينه عن الموكل، وإن صدق
~~الطالب أنه لم يقبضه، وكذب الوكيل، يحلف بالله - تعالى - لقد دفعه إليه فإن
~~حلف برئ، وإن نكل لزمه ما دفع إليه، وكذلك لو أودع ماله رجلا، وأمره أن
~~يدفع الوديعة إلى فلان، فقال المودع: دفعت، وكذبه فلان فهو على التفصيل
~~الذي ذكرنا.
# ولو دفع المودع الوديعة إلى رجل، وادعى أنه قد دفعها إليه بأمر صاحب
~~الوديعة، وأنكر صاحب الوديعة الأمر، فالقول قوله مع يمينه أنه لم يأمره
~~بذلك؛ لأن المودع يدعي عليه الأمر، وهو ينكر والقول قول المنكر مع يمينه.
# ولو كان المال مضمونا على رجل كالمغصوب في يد الغاصب أو الدين على
~~الغريم، فأمر الطالب، أو المغصوب منه أن يدفعه إلى فلان، فقال المأمور: قد
~~دفعت إليه، وقال فلان: ما قبضت فالقول قول
# PageV06P034
# فلان أنه لم يقبض.
# ولا يصدق الوكيل على الدفع إلا ببينة أو بتصديق الموكل؛ لأن الضمان قد
~~وجب عليه، وهو يدعي الدفع إلى فلان يريد إبراء نفسه عن الضمان الواجب، فلا
~~يصدق إلا ببينة أو بتصديق الموكل.
# فإن صدقه الموكل يبرأ أيضا؛ لأنه إذا صدقه فقد أبرأه عن الضمان، ولكنهما
~~لا يصدقان على القابض، ويكون القول قوله، أنه لم يقبضه مع يمينه؛ لأن
~~قولهما حجة في حق أنفسهما لا في إبطال حق الغير مع يمين الطالب؛ لأنه منكر
~~للقبض، والقول قول المنكر مع يمينه.
# ولو كذبه الموكل في الدفع، وطلب الوكيل يمينه؛ فإنه يحلف على العلم بالله
~~- تعالى - ما يعلم أنه دفع، فإن حلف أخذ منه الضمان، وإن نكل سقط الضمان
~~عنه.
# ولو أن الوكيل المدفوع إليه المال قضى الدين من مال نفسه، وأمسك ما دفع
~~إليه الموكل، جاز؛ لأنه لو لم يدفع إليه الدراهم أصلا وقضى الوكيل من مال
~~نفسه جاز على الموكل؛ لأن الوكيل بقضاء الدين في الحقيقة وكيل بشراء الدين
~~من الطالب، والوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من ms3385 مال نفسه جاز فهذا أولى.
# ولو لم يدفع إليه شيئا، ولكنه أمره بقضاء دينه فقال الوكيل قضيته، وكذبه
~~الطالب والموكل، فأقام الوكيل البينة أنه قد قضى صاحب الدين قبلت بينته،
~~وبرئ الموكل من الدين ويرجع الوكيل على الموكل بما قضى عنه؛ لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت حسا، ومشاهدة، وقد ثبت قضاء الدين بالبينة فله أن يرجع ولو
~~لم تكن له بينة، وكذبه الطالب والموكل، فالقول قولهما مع اليمين؛ لأن
~~الوكيل بدعوى القبض يريد إيجاب الضمان على الطالب؛ لأنه يريد إسقاط الدين
~~عن الموكل، وذلك بطريق المقاصة: وهو أن يصير المقبوض مضمونا على القابض
~~الطالب دينا عليه، وله على الموكل دين مثله، فيلتقيان قصاصا، والطالب منكر.
# وكذا الموكل منكر لوجوب الضمان عليه فكان القول قولهما مع اليمين.
# أو يقال: إن الوكيل بقوله: قضيت يدعي على الطالب بيع دينه من الغريم،
~~وعلى المشتري الشراء منه وهما منكران فكان القول قولهما مع اليمين، ويحلف
~~الموكل على العلم؛ لأنه يحلف على فعل غيره، وهو قبض الطالب، وإن صدقه
~~الموكل في القضاء، وكذبه الطالب، يصدق على الموكل دون الطالب، حتى يرجع على
~~الموكل بما قضى، ويغرم ألفا أخرى للطالب؛ لأن الموكل صدقه في دعوى القضاء
~~عنه بأمره، وهو مصدق على نفسه في تصديقه فثبت القضاء في حقه، فكان القول
~~قوله مع يمينه هكذا ذكر القدوري - رحمه الله - وذكر في الجامع: أن الوكيل
~~لا يرجع على الموكل وإن صدقه الموكل؛ لأن حق الرجوع يعتمد وجود القضاء، ولم
~~يوجد؛ لأن الطالب منكر؛ إلا أنا نقول: إنكار الطالب يمنع وجود القضاء في
~~حقه؛ لأنه منكر ما لا يمنع وجوده في حق الموكل؛ لأنه مقر.
# وإقرار كل مقر حجة في حقه، فكان الأول أشبه.
# ولو دفع إلى إنسان مالا ليقضي دينه فقضاه الموكل بنفسه، ثم قضاه الوكيل
~~فإن كان الوكيل لم يعلم بما فعله الموكل فلا ضمان على الوكيل، ويرجع الموكل
~~على الطالب بما قبض من الوكيل.
# وإن علم بأن الموكل قد قضاه بنفسه فهو ضامن؛ لأن الموكل لما قضاه ms3386 بنفسه،
~~فقد عزل الوكيل إلا أن عزل الوكيل لا يصح إلا بعد علمه به.
# فإذا علم بفعل الموكل فقد علم بالعزل فصار متعديا في الدفع فيلزمه
~~الضمان.
# وإذا لم يعلم فلم يوجد منه التعدي، فلا ضمان عليه وليس هذا كالوكيل بدفع
~~الزكاة إذا أدى الموكل بنفسه، ثم أدى الوكيل أنه يضمن الوكيل علم بأداء
~~الموكل أو لم يعلم عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأن الوكيل بأداء الزكاة،
~~مأمور بأداء الزكاة وأداء الزكاة هو إسقاط الفرض بتمليك المال من الفقير،
~~ولم يوجد ذلك من الوكيل لحصوله من الموكل فبقي الدفع من الوكيل تعديا محضا،
~~فكان مضمونا عليه.
# فأما قضاء الدين فعبارة عن أداء مال مضمون على القابض على ما ذكرنا.
# والمدفوع إلى الطالب مقبوض عنه والمقبوض بجهة الضمان مضمون كالمقبوض على
~~سوم الشراء، لكونه مقبوضا بجهة القضاء، والمقبوض بجهة القضاء مضمون على
~~القابض.
# ويقال: إن قضاء الدين عبارة عن نوع معاوضة، وهو نوع شراء الدين بالمال.
# والمقبوض من الوكيل مقبوض بجهة الشراء، والمقبوض بجهة الشراء مضمون على
~~المشتري.
# بخلاف ما إذا دفعه على علمه بدفع الموكل؛ لأن هناك لم يوجد القبض بجهة
~~الضمان، لانعدام القبض بجهة القضاء، فبقي تعديا، فيجب عليه ضمان التعدي.
# والقول قول الوكيل في أنه لم يعلم بدفع الموكل؛ لأن القول قول الأمين في
~~دفع الضمان عن نفسه لكن مع اليمين.
# وعلى هذا إذا مات الموكل ولم يعلم الوكيل بموته حتى قضى الدين، لا ضمان
~~عليه.
# وإذا كان عالما بموته، ضمن لما قلنا - والله عز وجل - أعلم.
# الوكيل ببيع العبد إذا قال: بعت
# PageV06P035
# وقبضت الثمن وهلك هذا على وجهين.
# (أما) إن كان الموكل سلم العبد إلى الوكيل.
# أو كان لم يسلم إليه.
# فإن لم يكن سلم العبد إليه فقال الوكيل: بعته من هذا الرجل وقبضت منه
~~الثمن وهلك الثمن في يدي.
# أو قال دفعته إلى الموكل.
# فهذا لا يخلو إما: أن صدقه في ذلك أو كذبه.
# فإن كذبه بالبيع أو صدقه بالبيع وكذبه في قبض الثمن أو صدقه ms3387 فيهما وكذبه
~~في الهلاك، فإن صدقه في ذلك كله يهلك الثمن من مال الموكل ولا شيء على
~~الوكيل؛ لأنه يهلك أمانة في يده.
# وإن كذبه في ذلك كله: بأن كذبه بالبيع، أو صدقه بالبيع وكذبه في قبض
~~الثمن، فإن الوكيل يصدق في البيع، ولا يصدق في قبض الثمن في حق الموكل؛ لأن
~~إقرار الوكيل في حق نفسه جائز عليه.
# والمشتري بالخيار، إن شاء نقد الثمن ثانيا إلى الموكل، وأخذ منه المبيع،
~~وإن شاء فسخ البيع، وله أن يرجع في الحالين جميعا على الوكيل بما نقده.
# كذا.
# ولو أقر الوكيل بالبيع، وزعم أن الموكل قبض من المشتري الثمن، وأنكر
~~الموكل ذلك فإن الوكيل يصدق في البيع، ولا يصدق في إقراره على الموكل
~~بالقبض، لما ذكرنا.
# ويجبر المشتري على ما ذكرنا.
# إلا أن هناك لا يرجع على الوكيل بشيء؛ لأنه لم يوجد منه الإقرار بقبض
~~الثمن.
# وإن صدقه الموكل في البيع وقبض الثمن وكذبه في الهلاك أو الدفع إليه
~~فالقول قول الوكيل في دعوى الهلاك، أو الدفع إليه مع يمينه؛ لأنه أمين.
# ويجبر الموكل على تسليم العبد إلى المشتري؛ لأنه ثبت البيع وقبض الثمن
~~بتصديقه إياه.
# ولا يؤمر المشتري بنقد الثمن ثانيا إلى الموكل؛ لأنه ثبت وصول الثمن إلى
~~يد وكيله بتصديقه، ووصول الثمن إلى يد وكيله كوصوله إلى يده.
# هذا إذا لم يكن العبد مسلما إلى الوكيل.
# فأما إذا كان مسلما إليه فقال الوكيل: بعته من هذا الرجل وقبضت منه الثمن
~~فهلك عندي أو قال: دفعته إلى الموكل، أو قال: قبض الموكل الثمن من المشتري،
~~فإن الوكيل يصدق في ذلك كله ويسلم العبد إلى المشتري، ويبرأ المشتري من
~~الثمن، ولا يمين عليه.
# (أما) إذا صدقه الموكل في ذلك كله: فلا يشكل.
# وكذا إذا كذبه في البيع أو صدقه فيه وكذبه في قبض الثمن؛ لأن الوكيل أقر
~~ببراءة المشتري عن الثمن، فلا يحلف.
# ويحلف الوكيل.
# فإن حلف على ما يدعيه برئ من الثمن.
# وإن نكل عن اليمين لزمه ضمان الثمن للموكل.
# فإن ms3388 استحق العبد بعد ذلك من يد المشتري - فإنه يرجع بالثمن على الوكيل.
# إذا أقر بقبض الثمن منه.
# والوكيل لا يرجع على الموكل بما ضمن من الثمن للمشتري؛ لأن الموكل لم
~~يصدقه على قبض الثمن فإقرار الوكيل في حقه جائز ولا يجوز في حقه الرجوع على
~~الموكل وله أن يحلف الموكل على العلم بقبض الوكيل.
# فإن نكل رجع عليه بما ضمن.
# ولو أقر الموكل بقبض الوكيل الثمن لكنه كذبه في الهلاك أو الدفع إليه،
~~فإن الوكيل يرجع بما ضمن عليه؛ لأن يد وكيله كيده.
# ولو كان الوكيل لم يقر بقبض الثمن بنفسه، ولكنه أقر أن الموكل قبضه من
~~المشتري لا يرجع المشتري على الوكيل؛ لأنه لم يقبض منه الثمن، ولا يرجع على
~~الموكل أيضا؛ لأن إقرارهما على الموكل لا يجوز.
# ولو لم يستحق المبيع، ولكنه وجد به عيبا، كان له أن يخاصم الوكيل، فإذا
~~رد عليه بقضاء القاضي، رجع عليه بالثمن إن أقر بقبض الثمن منه، وللوكيل أن
~~يرجع على الموكل بما ضمن، إذا أقر الموكل بقبض الوكيل الثمن، ويكون المبيع
~~للموكل.
# وإن لم يقر الموكل بقبض الوكيل الثمن، لا يرجع الوكيل بما ضمن على
~~الموكل.
# وله أن يحلف الموكل على العلم بقبضه.
# فإن نكل رجع عليه، وإن حلف لا يرجع، ولكنه يبيع العبد فيستوفي ما ضمن من
~~ثمن العبد فإن كان فيه فضل رده على الموكل، وإن كان فيه نقصان فلا يرجع
~~بالنقصان على أحد ولو كان الوكيل لم يقر بقبض الثمن بنفسه، ولكنه أقر بقبض
~~الموكل، لا يرجع المشتري بالثمن على الوكيل؛ لأنه لم يدفعه إليه ولا يرجع
~~على الموكل أيضا لأنهما لا يصدقان عليه بالقبض وعلى الموكل اليمين على
~~البتات فإن نكل رجع عليه والمبيع له.
# وإن حلف لا يرجع عليه بشيء ولكن المبيع يباع عليه.
# وذكر الطحاوي في الفصل الأول: أن الوكيل يبيعه في قولهما.
# وفي قول أبي حنيفة - رحمه الله -: لا يبيعه وجعل هذا كبيع مال المديون
~~المفلس.
# ولكن الوكيل لو باعه يجوز بيعه؛ لأنه لما ms3389 رد عليه فسخا، عادت الوكالة.
# فإذا بيع العبد يستوفي المشتري الثمن منه إن أقر الوكيل بقبض الموكل ولم
~~يقر بقبض نفسه، وإن أقر بقبض الثمن وضمن المشتري، يأخذ من الثمن مقدار ما
~~غرم فإن كان فيه فضل رده على الموكل، وإن كان فيه نقصان لا يرجع على أحد.
# (ومنها) : أن الوكيل بقضاء الدين إذا لم يدفع الموكل إليه مالا ليقضي
~~دينه منه فقضاه من
# PageV06P036
# مال نفسه، يرجع بما قضى على الموكل؛ لأن الآمر بقضاء الدين من مال غيره
~~استقراض منه، والمقرض يرجع على المستقرض بما أقرضه.
# وكذلك الوكيل بالشراء من غير دفع الثمن إلى الوكيل توكيل بقضاء الدين وهو
~~الثمن والوكيل بقضاء الدين: إذا قضى من مال نفسه، يرجع على الموكل.
# فكذا الوكيل بالشراء، وله أن يحبس المبيع؛ لاستيفاء الثمن من الموكل عند
~~أصحابنا الثلاثة، وعند زفر: ليس له حبسه.
# (وجه) قوله أن المبيع أمانة في يد الوكيل، ألا ترى أنه لو هلك في يده
~~فالهلاك على الموكل حتى لا يسقط الثمن عنه وليس للأمين حبس الأمانة بعد طلب
~~أهلها، قال الله - تعالى -: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] فصار كالوديعة.
# (ولنا) أنه عاقد وجب الثمن له على من وقع له حكم البيع - ضمانا للمبيع،
~~فكان له حق حبس المبيع؛ لاستيفاء الثمن، كالبائع مع المشتري - وإذا طلب منه
~~الموكل، فحبسه حتى هلك كان مضمونا عليه بلا خلاف بين أصحابنا.
# لكنهم اختلفوا في كيفية الضمان، قال أبو حنيفة ومحمد: يكون مضمونا ضمان
~~البيع.
# وقال أبو يوسف: يكون مضمونا ضمان الرهن.
# وقال زفر: يكون مضمونا ضمان الغصب.
# (وجه) قول زفر ما ذكرنا أن المبيع أمانة في يده، والأمين لا يملك حبس
~~الأمانة عن صاحبها، فإذا حبسها فقد صار غاصبا، والمغصوب مضمون بقدره من
~~المثل أو بالقيمة بالغا ما بلغ.
# (وجه) قول أبي يوسف أن هذه عين محبوسة بدين يسقط بهلاكها فكانت مضمونة
~~بالأقل من قيمتها ومن الدين كالرهن.
# (وجه) قولهما أن هذه عين محبوسة بدين هو ثمن، فكانت مضمونة ms3390 ضمان البيع،
~~كالمبيع في يد البائع، وكذلك الوكيل بالبيع؛ إذا باع، وسلم، وقبض الثمن، ثم
~~استحق المبيع في يد المشتري؛ فإنه يرجع بالثمن على الوكيل؛ فيأخذ عينه إن
~~كان قائما، ومثله أو قيمته إن كان هالكا، والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في بيان ما يخرج به الوكيل عن الوكالة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يخرج به الوكيل عن الوكالة: فنقول - وبالله التوفيق -:
~~الوكيل يخرج عن الوكالة بأشياء (منها) : عزل الموكل إياه ونهيه؛ لأن
~~الوكالة عقد غير لازم، فكان محتملا للفسخ بالعزل والنهي ولصحة العزل شرطان:
~~أحدهما علم الوكيل به؛ لأن العزل فسخ للعقد، فلا يلزم حكمه إلا بعد العلم
~~به، كالفسخ فإذا عزله وهو حاضر انعزل، - وكذا لو كان غائبا فكتب إليه كتاب
~~العزل، فبلغه الكتاب، وعلم بما فيه، انعزل؛ لأن الكتاب من الغائب كالخطاب
~~من الحاضر؛ وكذلك لو أرسل إليه رسولا، فبلغ الرسالة.
# وقال: إن فلانا أرسلني إليك، ويقول: إني عزلتك عن الوكالة، فإنه ينعزل
~~كائنا ما كان الرسول عدلا كان أو غير عدل، حرا كان أو عبدا، صغيرا كان أو
~~كبيرا، بعد أن بلغ الرسالة على الوجه الذي ذكرنا؛ لأن الرسول قائم مقام
~~المرسل معبر وسفير عنه فتصح سفارته بعد أن صحت عبارته على أي صفة كان.
# وإن لم يكتب كتابا، ولا أرسل رسولا، ولكن أخبره بالعزل رجلان عدلان كانا
~~أو غير عدلين أو رجل واحد عدل، ينعزل في قولهم جميعا، سواء صدقه الوكيل أو
~~لم يصدقه إذا ظهر صدق الخبر؛ لأن خبر الواحد مقبول في المعاملات.
# فإن لم يكن عدلا فخبر العدلين أو العدل أولى، وإن أخبره واحد غير عدل:
~~فإن صدقه ينعزل بالإجماع، وإن كذبه لا ينعزل وإن ظهر صدق الخبر في قول أبي
~~حنيفة.
# وعندهما ينعزل إذا ظهر صدق الخبر وإن كذبه.
# (وجه) قولهما أن الإخبار عن العزل من باب المعاملات، فلا يشترط فيه
~~العدد، ولا العدالة كما في الإخبار في سائر المعاملات.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن الإخبار عن العزل له شبه الشهادة؛ لأن فيه ms3391 التزام
~~حكم المخبر به وهو العزل، وهو لزوم الامتناع من التصرف، ولزوم العهدة فيما
~~يتصرف فيه بعد العزل، فأشبه الشهادة؛ فيجب اعتبار أحد شروطها وهو العدالة
~~أو العدد - وعلى هذا الاختلاف: الشفيع إذا أخبره بالبيع واحد غير عدل فلم
~~يصدقه، ولم يطلب الشفعة حتى ظهر عنده صدق الخبر فهو على شفعته عند أبي
~~حنيفة
# وعندهما بطلت شفعته، وعلى هذا الاختلاف إذا جنى العبد جناية في بني آدم،
~~ثم أخبر واحد غير عدل مولاه أن عبده قد جنى، فلم يصدقه حتى أعتقه، لا يصير
~~المولى مختارا للفداء عند أبي حنيفة وعندهما: يصير مختارا للفداء.
# وعلى هذا الاختلاف: العبد المأذون إذا بلغه حجر المولى من غير عدل، فلم
~~يصدقه لا يصير محجورا عنده، وعندهما: يصير محجورا.
# وإن عزله الموكل، وأشهد على عزله، وهو غائب، ولم يخبره بالعزل أحد، لا
~~ينعزل، ويكون تصرفه قبل العلم بعد العزل كتصرفه قبل العزل في جميع الأحكام
~~التي بيناها.
# وعن أبي يوسف: في الموكل: إذا عزل الوكيل ولم يعلم به، فباع الوكيل وقبض
~~الثمن فهلك الثمن في يد الوكيل ومات
# PageV06P037
# العبد قبل التسليم إلى المشتري، كان للمشتري أن يرجع بالثمن على الوكيل،
~~ويرجع الوكيل على الموكل كما قبل العزل سواء؛ لأن العزل لم يصح لانعدام شرط
~~صحته، وهو العلم.
# والثاني - أن لا يتعلق بالوكالة حق الغير، فأما إذا تعلق بها حق الغير
~~فلا يصح العزل بغير رضا صاحب الحق؛ لأن في العزل إبطال حقه من غير رضاه ولا
~~سبيل إليه، وهو كمن رهن ماله عند رجل بدين له عليه أو وضعه على يدي عدل،
~~وجعل المرتهن أو العدل مسلطا على بيعه، وقبض ثمنه عند حل الأجل، فعزل
~~الراهن المسلط على البيع، لا يصح به عزله لما ذكرنا.
# وكذلك إذا وكل المدعى عليه وكيلا بالخصومة مع المدعي بالتماس المدعي،
~~فعزله المدعى عليه بغير حضرة المدعي، لا ينعزل لما ذكرنا.
# واختلف المشايخ فيمن وكل رجلا بطلاق امرأته إن غاب ثم عزله الزوج من غير
~~حضرة المرأة ثم غاب قال ms3392 بعضهم: لا يصح عزله؛ لأنه تعلق بهذه الوكالة حق
~~المرأة فأشبه الوكيل بالخصومة.
# وقال بعضهم: يصح عزله؛ لأنه غير مجبور على الطلاق ولا على التوكيل به
~~وإنما فعله باختياره، فيملك عزله كما في سائر الوكالات.
# ولو وكل وكالة غير جائز الرجوع، يعني بالفارسية وكيلي دماركست، هل يملك
~~عزله؟ اختلف المشايخ.
# قال بعضهم: إن كان ذلك في الطلاق، والعتاق لا يملك؛ لأنه لما وكله وكالة
~~ثابتة غير جائز الرجوع عنها، فقد ألحق حكم هذا التوكيل بالأمر، ثم لو جعل
~~أمر امرأته إلى رجل يطلقها متى شاء، أو أمر عبده إلى رجل يعتقه متى شاء لا
~~يملك الرجوع عنه، وكذا إذا قال لرجل: طلق امرأتي - إن شئت أو أعتق عبدي إن
~~شئت - لا يملك عزله، كذا هذا، وإن كان في البيع والشراء والإجارة والنكاح
~~ونحوه يملك عزله، وقال بعضهم: إنه يملك العزل في الكل؛ لأن الوكالة ليست
~~بلازمة، بل هي إباحة، وللمبيح حق المنع عن المباح.
# ولو قال وقت التوكيل: كلما عزلتك فأنت وكيلي وكالة مستقبلة فعزله ينعزل،
~~ولكنه يصير وكيلا ثانيا وكالة مستقبلة كما شرط؛ لأن تعليق الوكالة بالشرط
~~جائز.
# ولو قال الموكل للوكيل: كنت وكلتك وقلت لك: كلما عزلتك فأنت وكيلي فيه
~~وقد عزلتك عن ذلك كله لا يصير وكيلا بعد ذلك إلا بتوكيل جديد؛ لأن من علق
~~التوكيل بشرط ثم عزله عن الوكالة قبل وجود الشرط ينعزل الوكيل، ولا يصير
~~وكيلا بعد ذلك بوجود الشرط.
# وقال بعضهم في التوكيل المعلق: لا يملك العزل قبل وجود الشرط، ويكون
~~الوكيل على وكالته بعد العزل وكالة مستقبلة، والأول أصح؛ لأنه لما ملك
~~العزل في المرسل ففي المعلق أولى.
# (ومنها) موت الموكل؛ لأن التوكيل بأمر الموكل وقد بطلت أهلية الآمر
~~بالموت فتبطل الوكالة علم الوكيل بموته أم لا (ومنها) جنونه جنونا مطبقا؛
~~لأن الجنون المطبق مبطل لأهلية الآمر.
# واختلف أبو يوسف ومحمد في حد الجنون المطبق فحده أبو يوسف بما يستوعب
~~الشهر، ومحمد بما يستوعب الحول.
# (وجه) قول محمد أن المستوعب للحول هو ms3393 المسقط للعبادات كلها فكان التقدير
~~به أولى (وجه) قول أبي يوسف أن هذا القدر أدنى ما يسقط به عبادة الصوم،
~~فكان التقدير به أولى.
# (ومنها) : لحاقه بدار الحرب مرتدا عند أبي حنيفة، وعندهما لا يخرج به
~~الوكيل عن الوكالة، بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة عنده، فكانت وكالة
~~الوكيل موقوفة أيضا، فإن أسلم الموكل نفذت.
# وإن قتل على الردة أو لحق بدار الحرب، بطلت.
# وعندهما تصرفاته نافذة، فكذا الوكالة، وإن كان الموكل امرأة فارتدت،
~~فالوكيل على وكالته حتى تموت أو تلحق بدار الحرب إجماعا.
# لأن ردة المرأة لا تمنع نفاذ تصرفها؛ لأنها لا تؤثر فيما رتب عليه النفاذ
~~وهو الملك.
# (ومنها) عجز الموكل والحجر عليه بأن وكل المكاتب رجلا، فعجز الموكل، وكذا
~~إذا وكل المأذون إنسانا، فحجر عليه؛ لأنه بالعجز والحجر عليه بطلت أهلية
~~آمره بالتصرف في المال فيبطل الأمر، فتبطل الوكالة.
# (ومنها) موت الوكيل لأن الموت مبطل لأهلية التصرف (ومنها) جنونه المطبق
~~لما ذكرنا، وإن لحق بدار الحرب مرتدا، لم يجز له التصرف إلا أن يعود مسلما؛
~~لأن أمره قبل الحكم بلحاقه بدار الحرب كان موقوفا فإن عاد مسلما زال
~~التوقف، وصار كأنه لم يرتد أصلا.
# وإن حكم بلحاقه بدار الحرب ثم عاد مسلما هل تعود الوكالة؟ قال أبو يوسف:
~~لا تعود.
# وقال محمد تعود.
# (وجه) قوله أن نفس الردة لا تنافي الوكالة، ألا ترى أنها لا تبطل قبل
~~لحاقه بدار الحرب؟ إلا أنه لم يجز تصرفه في دار الحرب؛ لتعذر التنفيذ
~~لاختلاف الدارين.
# فإذا عاد زال المانع، فيجوز، ونظيره من وكل رجلا ببيع عبد بالكوفة، فلم
~~يبعه فيها حتى خرج إلى البصرة، لا يملك بيعه بالبصرة، ثم إذا عاد إلى
~~الكوفة ملك بيعه فيها، كذا هذا.
# (وجه)
# PageV06P038
# قول أبي يوسف أن الوكالة عقد، حكم ببطلانه بلحاقه بدار الحرب، فلا يحتمل
~~العود - كالنكاح.
# (وأما) الموكل إذا ارتد ولحق بدار الحرب، ثم عاد مسلما، لا تعود الوكالة
~~في ظاهر الرواية.
# وروي عن محمد أنها تعود: ووجهه: أن بطلان الوكالة لبطلان ms3394 ملك الموكل،
~~فإذا عاد مسلما، عاد ملكه الأول، فيعود بحقوقه.
# (وجه) ظاهر الرواية أن لحوقه بدار الحرب بمنزلة الموت.
# ولو مات لا يحتمل العود - فكذا - إذا لحق بدار الحرب -.
# (ومنها) : أن يتصرف الموكل بنفسه فيما وكل به قبل تصرف الوكيل نحو ما إذا
~~وكله ببيع عبده، فباعه الموكل أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو وهبه وكذا إذا
~~استحق أو كان حر الأصل.
# لأن الوكيل عجز عن التصرف؛ لزوال ملك الموكل؛ فينتهي حكم الوكالة.
# كما إذا هلك العبد - ولو باعه الموكل بنفسه، ثم رد عليه بعيب بقضاء، هل
~~تعود الوكالة كما إذا هلك العبد؟ قال أبو يوسف: لا تعود.
# وقال محمد: تعود؛ لأن العائد بالفسخ عين الملك الأول، فيعود بحقوقه -.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن تصرف الموكل نفسه يتضمن عزل الوكيل؛ لأنه أعجزه
~~عن التصرف فيما وكله به والوكيل بعد ما انعزل لا يعود وكيلا، إلا بتجديد
~~التوكيل.
# ولو وكله أن يهب عبده، فوهبه الموكل بنفسه، ثم رجع في هبته، لا تعود
~~الوكالة؛ حتى لا يملك الوكيل أن يهبه.
# فمحمد يحتاج إلى الفرق بين البيع وبين الهبة: (ووجه) الفرق له لم يتضح.
# وكذلك لو وكله بشراء شيء، ثم اشتراه بنفسه، وكذا إذا وكله بتزويج امرأة،
~~فتزوجها؛ لأنه عجز عن تزويجها منه، فبطلت الوكالة.
# وكذا إذا وكله بعتق عبده أو بالتدبير أو بالكتابة أو الهبة ففعل بنفسه
~~لما قلنا.
# وكذا إذا وكله بخلع امرأته.
# ثم خلعها؛ لأن المختلعة لا تحتمل الخلع.
# وكذا إذا وكله بطلاق امرأته، فطلقها بنفسه ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها؛
~~لأنها لا تحتمل الطلاق بعد الثلاث وانقضاء العدة حتى لو طلقها الزوج واحدة،
~~والعدة باقية فالوكالة قائمة؛ لأنها تحتمل الطلاق في العدة.
# ولو وكله بالكتابة فكاتبه، ثم عجز لم يكن له أن يكاتبه مرة ثانية.
# وكذا لو وكله أن يزوجه امرأة، فزوجه، وأبانها، لم يكن للوكيل أن يزوجه
~~مرة أخرى؛ لأن الأمر بالفعل لا يقتضي التكرار، فإذا فعل مرة حصل الامتثال،
~~فانتهى حكم الآمر كما في الأوامر الشرعية ms3395 بخلاف ما لو وكله ببيع عبده فباعه
~~الوكيل، ثم رد عليه بقضاء قاض، أن له أن يبيعه ثانيا؛ لأن الرد بقضاء
~~القاضي يوجب ارتفاع العقد من الأصل، ويجعله كأن لم يكن، فلم يكن هذا
~~تكرارا.
# حتى لو رده عليه بغير قضاء قاض، لم يجز له أن يبيعه؛ لأن هذا بيع جديد
~~وقد انتهت الوكالة بالأول فلا يملك الثاني إلا بتجديد التوكيل.
# (ومنها) : هلاك العبد الذي وكل ببيعه أو بإعتاقه أو بهبته أو بتدبيره أو
~~بكتابته، أو نحو ذلك؛ لأن التصرف في المحل لا يتصور بعد هلاكه.
# والوكالة بالتصرف فيما لا يحتمل التصرف محال، فبطل - ثم هذه الأشياء التي
~~ذكرنا له أن يخرج بها الوكيل من الوكالة سوى العزل والنهي، لا يفترق الحال
~~فيها بين ما إذا علم الوكيل أو لم يعلم في حق الخروج عن الوكالة، لكن تقع
~~المفارقة فيما بين البعض والبعض من وجه آخر، وهو أن الموكل إذا باع العبد
~~الموكل ببيعه بنفسه، ولم يعلم به الوكيل، فباعه الوكيل، وقبض الثمن، فهلك
~~الثمن في يده، ومات العبد قبل التسليم إلى المشتري، ورجع المشتري على
~~الوكيل بالثمن، رجع الوكيل على الموكل.
# وكذا لو دبره أو أعتقه، أو استحق أو كان حر الأصل.
# وفيما إذا مات الموكل أو جن أو هلك العبد الذي وكل ببيعه ونحوه لا يرجع
~~الوكيل.
# والفرق: - أن الوكيل هناك وإن صار معزولا بتصرف الموكل - لكنه صار مغرورا
~~من جهته بترك إعلامه إياه، فصار كفيلا له بما يلحقه من الضمان؛ فيرجع عليه
~~بضمان الكفالة؛ إذ ضمان الغرور في الحقيقة ضمان الكفالة - ومعنى الغرور لا
~~يتقدر في الموت وهلاك العبد والجنون وأخواتها، فهو الفرق ولو وكله بقبض دين
~~له على رجل، ثم إن الموكل وهب المال للذي عليه الدين، والوكيل لا يعلم بذلك
~~فقبض الوكيل المال، فهلك في يده كان لدافع الدين أن يأخذ به الموكل، ولا
~~ضمان على الوكيل؛ لأن يد الوكيل يد نيابة عن الموكل؛ لأنه قبضه بأمره.
# وقبض النائب كقبض المنوب عنه، فكأنه قبضه بنفسه ms3396 بعد ما وهبه منه.
# ولو كان كذلك لرجع عليه فكذا هذا والله - عز وجل - أعلم.
### | [كتاب الصلح]
### | [أنواع الصلح وبيان شرعية كل نوع]
# (كتاب الصلح)
# الكلام في كتاب الصلح يقع في مواضع في بيان أنواع الصلح، وفي بيان شرعية
~~كل نوع، وفي بيان ركن الصلح، وفي
# PageV06P039
# بيان شرائط الركن، وفي بيان حكم الصلح، وفي بيان ما يبطل به عقد الصلح
~~بعد وجوده، وفي بيان حكمه إذا بطل، أو لم يصح من الأصل (أما) الأول فنقول
~~وبالله التوفيق.
# الصلح في الأصل أنواع ثلاثة:.
# صلح عن إقرار المدعى عليه، وصلح عن إنكاره، وصلح عن سكوته من غير إقرار،
~~ولا إنكار، وكل نوع من ذلك لا يخلو إما أن يكون بين المدعي، والمدعى عليه
~~وإما أن يكون بين المدعي، والأجنبي المتوسط فإن كان بين المدعي والمدعى
~~عليه فكل واحد من الأنواع الثلاثة مشروع عند أصحابنا، وقال ابن أبي ليلى:
~~المشروع هو الصلح عن إقرار وسكوت لا غيرهما، وقال الشافعي: - رحمه الله -
~~أما المشروع هو الصلح عن إقرار لا غير.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أن جواز الصلح يستدعي حقا ثابتا، ولم
~~يوجد في موضع الإنكار والسكوت أما في الإنكار؛ فلأن الحق لو ثبت فإنما يثبت
~~بالدعوى، وقد عارضها الإنكار، فلا يثبت الحق عند التعارض، فأما في السكوت
~~فلأن الساكت ينزل منكرا حكما حتى تسمع عليه البينة فكان إنكاره معارضا
~~لدعوى المدعي فلم يثبت الحق.
# ولو بذل المال لبذله لدفع خصومة باطلة فكان في معنى الرشوة (ولنا) ظاهر
~~قوله تعالى {والصلح خير} [النساء: 128] ، وصف الله تعالى عز شأنه جنس الصلح
~~بالخيرية، ومعلوم أن الباطل لا يوصف بالخيرية، فكان كل صلح مشروعا بظاهر
~~هذا النص إلا ما خص بدليل، وعن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال ردوا
~~الخصوم حتى يصطلحوا، فإن فصل القضاء يورث بينهم الضغائن أمر - رضي الله عنه
~~- برد الخصوم إلى الصلح مطلقا، وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام - رضي
~~الله عنهم -، ولم ينكر عليه أحد فيكون إجماعا من الصحابة فيكون حجة ms3397 قاطعة؛
~~ولأن الصلح شرع للحاجة إلى قطع الخصومة، والمنازعة والحاجة إلى قطعها في
~~التحقيق عند الإنكار إذ الإقرار مسالمة، ومساعدة، فكان أولى بالجواز، ولهذا
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله -: أجوز ما يكون الصلح على الإنكار، وقال الشيخ
~~أبو منصور الماتريدي السمرقندي: - رحمه الله - ما صنع الشيطان من إيقاع
~~العداوة والبغضاء في بني آدم ما صنع الشافعي - رحمه الله - في إنكاره الصلح
~~على الإنكار، وقوله أن الحق ليس بثابت قلنا هذا على الإطلاق ممنوع، بل الحق
~~ثابت في زعم المدعي، وحق الخصومة واليمين ثابتان له شرعا فكان هذا صلحا عن
~~حق ثابت فكان مشروعا.
### | [فصل في ركن الصلح]
# (فصل) :
# وأما ركن الصلح.
# فالإيجاب والقبول وهو أن يقول المدعى عليه: صالحتك من كذا على كذا، أو من
~~دعواك كذا على كذا، ويقول الآخر: قبلت، أو رضيت، أو ما يدل على قبوله
~~ورضاه، فإذا وجد الإيجاب والقبول، فقد تم عقد الصلح.
### | [فصل في شرائط ركن الصلح وبعضها يرجع إلى المصالح]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن.
# فأنواع بعضها يرجع إلى المصالح، وبعضها يرجع إلى المصالح عليه، وبعضها
~~يرجع إلى المصالح عنه.
# (أما) .
# الذي يرجع إلى المصالح.
# فأنواع: (منها) أن يكون عاقلا، وهذا شرط عام في جميع التصرفات كلها فلا
~~يصح صلح المجنون والصبي الذي لا يعقل لانعدام أهلية التصرف بانعدام العقل.
# (فأما) البلوغ، فليس بشرط حتى يصح صلح الصبي في الجملة، وهو الصبي
~~المأذون إذا كان له فيه نفع، أو لا يكون له فيه ضرر ظاهر بيان ذلك إذا وجب
~~للصبي المأذون على إنسان دين، فصالحه على بعض حقه فإن لم يكن له عليه بينة
~~جاز الصلح؛ لأن عند انعدام البينة لا حق له إلا الخصومة، والحلف والمال
~~أنفع له منهما، وإن كان له عليه بينة لا يجوز الصلح؛ لأن الحط تبرع، وهو لا
~~يملك التبرعات.
# ولو أخر الدين جاز سواء كانت له بينة، أو لا فرقا بينه وبين الصلح؛ لأن
~~تأخير الدين من أعمال التجارة، والصبي المأذون في التجارات كالبالغ ألا ترى
~~أنه يملك ms3398 التأجيل في نفس العقد بأن يبيع بأجل، فيملكه متأخرا عن العقد أيضا
~~بخلاف الحط؛ لأنه ليس من التجارة، بل هو تبرع فلا يملكه إلا أنه يملك حط
~~بعض الثمن لأجل العيب؛ لأن حط بعض الثمن للعيب قد يكون أنفع من أخذ المبيع
~~المعيب فكان ذلك من باب التجارة، فيملكه ولو صالح الصبي المأذون من المسلم
~~فيه على رأس المال جاز؛ لأن الصلح من المسلم فيه على رأس المال إقالة للعقد
~~والإقالة من باب التجارة، وكذلك لو اشترى سلعة وظهر بها عيب فصالح البائع
~~على أن قبلها جاز؛ لأن الثمن أنفع من المبيع المعيب عادة.
# ولو صالحه البائع، فحط عنه بعض الثمن لا شك فيه أنه يجوز؛ لأن الحط من
~~البائع تبرع منه على الصبي، فيصح.
# ولو ادعى إنسان
# PageV06P040
# عليه دينا فأقر به، فصالحه على أن حط عنه البعض جاز؛ لأن إقرار الصبي
~~المأذون بالدين صحيح، فكان الصلح تبرعا على الصبي بحط بعض الحق الواجب
~~عليه، والصبي من أهل أن يتبرع عليه، فيصح.
# وكذلك حرية المصالح ليست بشرط لصحة الصلح، حتى يصح صلح العبد المأذون إذا
~~كان له فيه منفعة، أو كان من التجارة إلا أنه لا يملك الصلح على حط بعض
~~الحق إذا كان له عليه بينة، ويملك التأجيل كيف ما كان، ويملك حط بعض الثمن
~~لأجل العيب لما قلنا.
# ولو صالحه البائع على حط بعض الثمن جاز لما ذكرنا في الصبي المأذون،
~~وكذلك لو ادعى على إنسان دينا، وهو مأذون فأقر به، ثم صالحه على أن حط بعضه
~~جاز؛ لأن إقرار العبد المأذون بالدين صحيح فكان الحط من المدعي تبرعا على
~~العبد ببعض الدين فيصح.
# ولو حجر عليه المولى، ثم ادعى إنسان عليه دينا، فأقر به، وهو محجور، ثم
~~صالحه عنه على مال ضمنه بإقراره فإن لم يكن في يده مال لا ينفذ الصلح؛ لأن
~~إقرار المحجور لا ينفذ إذا لم يكن في يده مال وإذا لم ينفذ لم ينفذ الصلح
~~فلا يطالب به للحال ولكن يطالب به بعد ms3399 العتق لأن إقراره من نفسه صحيح
~~لصدوره من أهله إلا أنه إذا لم يظهر في حق المولى للحال لمانع، وهو حق
~~المولى، فإذا عتق زال المانع فيظهر حينئذ.
# وأما إذا كان في يده مال فيجوز إقراره عند أبي حنيفة، وعندهما لا يجوز.
# (وجه) قولهما أن هذا إقرار المحجور لبطلان الإذن بالحجر، وإقرار المحجور
~~غير صحيح.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن إقرار المحجور إذا كان في يده مال صحيح؛ لأن
~~العبد المحجور من أهل الإقرار، وإنما المانع من ظهوره حق المولى فإذا كانت
~~يده ثابتة على هذا المال منع ظهور حق المولى لأنه يحتمل أن يكون صادقا في
~~إقراره فيمنع ظهور حق المولى فيه، ويحتمل أن يكون كاذبا فلا يظهر، فلا تبطل
~~يده الثابتة عليه بالشك بخلاف ما إذا لم يكن في يده مال؛ لأن يد المولى
~~ثابتة حقيقة، والإقرار في نفسه محتمل فلا يوجب بطلان يده الثابتة حقيقة مع
~~الشك والاحتمال، وكذلك المكاتب نظير العبد المأذون في جميع ما ذكرنا؛ لأنه
~~عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن عجز
~~المكاتب، فادعى رجل عليه دينا، فاصطلحا على أن يأخذ بعضه، ويؤخر بعضه فإن
~~لم يكن له عليه بينة لا يجوز؛ لأنه لما عجز، فقد صار محجورا عن التصرف، فلا
~~يصح صلحه، وإن كانت له عليه بينة جاز؛ لأنه، وإن عجز، فالخصم في ديونه هو
~~فيملك التصرف فيها لحط البعض بالصلح.
# (ومنها) أن لا يكون المصالح بالصلح على الصغير مضرا به مضرة ظاهرة حتى أن
~~من ادعى على صبي دينا فصالح أب الوصي من دعواه على مال الصبي الصغير، فإن
~~كان للمدعي بينة، وما أعطى من المال مثل الحق المدعى، أو زيادة يتغابن في
~~مثلها، فالصلح جائز؛ لأن الصلح في هذه الصورة لمعنى المعاوضة لإمكان الوصول
~~إلى كل الحق بالبينة، والأب يملك المعاوضة من مال الصغير بالغبن اليسير،
~~وإن لم تكن له بينة لا يجوز؛ لأن عند انعدام البينة يقع الصلح تبرعا بمال
~~الصغير، وأنه ms3400 ضرر محض، فلا يملكه الأب.
# ولو صالح من مال نفسه جاز؛ لأنه ما أضر بالصغير، بل نفعه حيث قطع الخصومة
~~عنه.
# ولو ادعى أبو الصغير على إنسان دينا للصغير فصالح على أن حط بعضه، وأخذ
~~الباقي فإن كان له عليه بينة؛ لا يجوز؛ لأن الحط منه تبرع من ماله، وهو لا
~~يملك ذلك، وإن صالحه على مثل قيمة ذلك الشيء أو نقص منه شيئا يسيرا جاز؛
~~لأن الصلح في هذه الصورة بمعنى البيع، وهو يملك البيع فيملك الصلح، وهل
~~يملك الأب الحط من دين وجب للصغير، والإبراء عنه هذا لا يخلو من أحد وجهين:
~~(إما) إن كان ولي ذلك العقد بنفسه (وإما) إن لم يكن وليه فإن لم يكن وليه
~~لا يجوز بالإجماع؛ لأن الحط، والإبراء من باب التبرع، والأب لا يملك
~~التبرع؛ لكونه مضرة محضة، وإن كان وليه بنفسه يجوز عند أبي حنيفة ومحمد
~~وعند أبي يوسف لا يجوز وهذا على اختلافهم في الوكيل بالبيع إذا أبرأ
~~المشتري عن الثمن، أو حط بعضه، وقد ذكرناه في كتاب الوكالة، ولا يجوز صلح
~~أحد على حمل أيا كان المصالح أو غيره، وإن خرج حيا بعد ذلك وورث وجازت
~~الوصايا؛ لأنه لو صح عليه؛ لكان لا يخلو إما أن يصح على اعتبار الحال، وإما
~~أن يصح على اعتبار الانفصال لا سبيل إلى الأول؛ لأن الصلح عليه من باب
~~تنفيذ الولاية، وهو للحال لا يوصف بكونه موليا عليه، ولا سبيل إلى الثاني؛
~~لأن الصلح لا يحتمل الإضافة إلى الوقت، ويملك الأب استيفاء القصاص في النفس
~~وما دونها، ولا يملك الوصي استيفاء القصاص في النفس.
# والفرق أن استيفاء القصاص تصرف
# PageV06P041
# على نفس الصغير بالإحياء، وتحصيل التشفي قال الله تعالى عز شأنه {ولكم في
~~القصاص حياة} [البقرة: 179] ، وكذا منفعة التشفي راجعة إلى نفسه، وللأب،
~~ولاية على نفس الصغير، ولا ولاية للوصي عليها، ولهذا ملك إنكاحه دون الوصي
~~إلا أنه يملك القصاص فيما دون النفس؛ لأن ما دون النفس يسلك به مسلك
~~الأموال لشبهه بالأموال ألا ms3401 ترى أن القصاص لا يجري بين طرف الحر والعبد،
~~ولا بين طرف الذكر، والأنثى مع جريان القصاص بينهم في الأنفس، ويستوفى
~~القصاص فيما دون النفس في الحر كما يستوفى في سائر الحقوق المالية فيه، ولا
~~يستوفى القصاص في النفس فيه، ويقضى بالنكول في الأطراف، كما يقضى به في
~~الأموال عند أبي حنيفة، ولا يقضى به في الأنفس، وله ولاية التصرف في الحال،
~~والمآل فيلي التصرف فيما دون النفس، ويملك الأب الصلح عن القصاص في النفس،
~~وما دونه؛ لأنه لما ملك الاستيفاء، فلأن يملك الصلح أولى؛ لأنه أنفع من
~~الاستيفاء، وكذا الوصي يملك الصلح عن القصاص فيما دون النفس؛ لأنه يملك
~~الاستيفاء فيما دون النفس، فكذا الصلح عنه؛ لأنه أنفع، وهل يملك الصلح عن
~~القصاص في النفس ذكر في كتاب الصلح أنه لا يملك، وذكر في الجامع الصغير أنه
~~يملك، وكذا روى القدوري - رحمه الله - فعلى رواية الجامع يحتاج إلى الفرق
~~بين الاستيفاء وبين الصلح.
# (ووجه) الفرق بينهما ظاهر لما ذكرنا أن القصاص تصرف في النفس بتحصيل
~~الحياة، والتشفي، ولا ولاية له على نفسه فلا يملك الاستيفاء، فأما الصلح
~~فتصرف في المال وله ولاية التصرف في المال، وأنه فرق واضح.
# (وجه) رواية الصلح أن الصلح اعتياض عن القصاص فإذا لم يملك القصاص، فكيف
~~يملك الاعتياض عنه؟ ولو صالح الأب أو الوصي على أقل من الدية في الخطإ،
~~وشبه العمد لا يجوز؛ لأن الحط تبرع، وهما لا يملكان التبرع بمال اليتيم،
~~والحط القليل والكثير سواء بخلاف الغبن اليسير في البيع أنهما يملكانه،
~~والفرق أن الحط نقصان متحقق؛ لأن الدية مقدرة بمقدار معلوم فالنقصان عنه
~~متحقق وإن قل والنقصان في البيع غير متحقق؛ لأن العوض فيه غير مقدر
~~لاختلافه بتقويم المقومين فإذا لم يتقدر العوض لا يتحقق النقصان.
# (ومنها) أن يكون المصالح عن الصغير ممن يملك التصرف في ماله كالأب والجد
~~والوصي؛ لأن الصلح تصرف في المال، فيختص بمن يملك التصرف فيه.
# (ومنها) أن لا يكون مرتدا عند أبي حنيفة، وعندهما صلحه نافذ ms3402 بناء على أن
~~تصرفات المرتد موقوفة عنده، وعندهما نافذة لكن عند محمد نفاذ تصرف المريض،
~~وعند أبي يوسف نفاذ تصرف من عليه القصاص في النفس، والمسألة تعرف في موضعها
~~إن شاء الله تعالى.
# وأما المرتدة فصلحها جائز بلا خلاف؛ لأن حكمها حكم الحربية إلا أنها إذا
~~التحقت بدار الحرب، وقضى القاضي بذلك بطل بعضه دون بعض كصلح الحربية لثبوت
~~أحكام أهل الحرب في حقها بالتحاقها بدار الحرب.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المصالح عليه]
# (فصل) :
# وأما الشرائط التي ترجع إلى المصالح عليه.
# فأنواع: (منها) أن يكون مالا فلا يصح الصلح على الخمر والميتة والدم وصيد
~~الإحرام والحرم وكل ما ليس بمال؛ لأن في الصلح معنى المعاوضة فما لا يصلح
~~عوضا في البياعات لا يصلح بدل الصلح، وكذا إذا صالح على عبد، فإذا هو حر؛
~~لا يصح الصلح؛ لأنه تبين أن الصلح لم يصادف محله، وسواء كان المال عينا أو
~~دينا، أو منفعة ليست بعين ولا دين؛ لأن العوض في المعاوضات المطلقة قد يكون
~~عينا، وقد يكون دينا، وقد يكون منفعة إلا أنه يشترط القبض في بعض الأعواض
~~في بعض الأحوال دون بعض، وجملة الكلام فيه أن المدعى لا يخلو من أحد وجوه
~~(إما) أن يكون عينا، وهو ما يحتمل التعيين مطلقا جنسا ونوعا وقدرا وصفة
~~واستحقاقا كالعروض من الثياب والعقار من الأرضين والدور والحيوان من العبيد
~~والدواب والمكيل من الحنطة والشعير والموزون من الصفر والحديد (وإما) أن
~~يكون دينا، وهو ما لا يحتمل التعيين من الدراهم، والدنانير والمكيل الموصوف
~~في الذمة والموزون الموصوف سوى الدراهم، والدنانير والثياب الموصوفة
~~والحيوان الموصوف (وإما) أن يكون منفعة (وإما) أن يكون حقا ليس بعين، ولا
~~دين، ولا منفعة، وبدل الصلح لا يخلو من أن يكون عينا أو دينا أو منفعة
~~والصلح لا يخلو من أن يكون عن إقرار المدعى عليه، أو عن إنكاره، أو عن
~~سكوته، فإن كان المدعى عينا فصالح منها عن إقرار يجوز سواء كان بدل الصلح
~~عينا، أو دينا بعد ms3403 أن كان معلوم القدر والصفة إلا الحيوان، وإلا الثياب إلا
~~بجميع شرائط
# PageV06P042
# السلم؛ لأن هذا الصلح من الجانبين جميعا في معنى البيع فكان بدل الصلح في
~~معنى الثمن، وهذه الأشياء تصلح ثمنا في البياعات عينا كانت، أو دينا إلا
~~الحيوان؛ لأنه يثبت دينا في الذمة بدلا عما هو مال أصلا، والثياب لا يثبت
~~دينا في الذمة إلا بشرائط السلم من بيان القدر، والوصف والأجل، والمكيل
~~والموزون يثبتان في الذمة مطلقا في المعاوضة المطلقة من غير أجل، ولا يشترط
~~قبضه في المجلس؛ لأنه ليس بصرف ولا في ترك قبضه افتراق عن دين بدين، بل هو
~~افتراق عن عين بعين، أو عين بدين، وكل ذلك جائز، وإن كان دينا فإن كان
~~دراهم أو دنانير، فصالح منها لا يخلو من أحد وجهين (إما) إن صالح منها على
~~خلاف جنسها، أو على جنسها، فإن صالح منها على خلاف جنسها فإن صالح منها على
~~عين جاز؛ لأن الصلح عليها في معنى بيع الدين بالعين، وأنه جائز، ولا يشترط
~~القبض، وإن صالح منها على دين سواه؛ لا يجوز؛ لأنه بائع ما ليس عنده؛ لأن
~~الدراهم والدنانير أثمان أبدا، وما وقع عليه الصلح مبيع فالصلح في هذه
~~الصورة يقع بيع ما ليس عند البائع، وأنه منهي عنه، وإن صالح منها على
~~جنسها، فإن صالح من دراهم على دراهم فهذا لا يخلو من ثلاثة، أوجه.
# (إما) أن صالح على مثل حقه (وإما) أن صالح على أقل من حقه.
# (وإما) أن صالح على أكثر من حقه، فإن صالح على مثل حقه قدرا أو وصفا بأن
~~صالح من ألف جياد على ألف جياد، فلا شك في جوازه، ولا يشترط القبض؛ لأن هذا
~~استيفاء عين حقه أصلا ووصفا.
# ولو صالح على أقل من حقه قدرا ووصفا بأن صالح من الألف الجياد على
~~خمسمائة نبهرجة يجوز أيضا، ويحمل على استيفاء بعض عين الحق أصلا والإبراء
~~عن الباقي أصلا ووصفا؛ لأن أمور المسلمين محمولة على الصلاح والسداد ما
~~أمكن.
# ولو حمل على المعاوضة؛ ms3404 يؤدى إلى الربا؛ لأنه يصير بائعا ألفا بخمسمائة،
~~وأنه ربا، فيحمل على استيفاء بعض الحق، والإبراء عن الباقي، ولا يشترط
~~القبض، ويجوز مؤجلا؛ لأن جوازه ليس بطريق المعاوضة؛ ليكون صرفا، وكذلك إن
~~صالح على أقل من حقه، وصفا لا قدرا بأن صالح عن ألف جياد على ألف نبهرجة،
~~أو صالح على أقل من حقه قدرا لا وصفا، بأن صالح من ألف جياد على خمسمائة
~~جيدة يجوز، ويحمل على استيفاء البعض، والحط والإبراء والتجوز بدون الحق
~~أصلا ووصفا؛ يجوز من غير قبض ومؤجلا.
# ولو صالح على أكثر من حقه قدرا ووصفا بأن صالح من ألف نبهرجة على ألف
~~وخمسمائة جياد، أو صالح على أكثر من حقه قدرا لا وصفا بأن صالح من ألف جياد
~~على ألف وخمسمائة نبهرجة لا يجوز؛ لأنه ربا؛ لأنه يحمله على المعاوضة هنا
~~لتعذر حمله على استيفاء البعض وإسقاط الباقي، وإن صالح على أكثر من حقه
~~وصفا لا قدرا بأن صالح من ألف نبهرجة على ألف جياد جاز، ويشترط الحلول، أو
~~التقابض حتى لو كان الصلح مؤجلا إن لم يقبض في المجلس يبطل؛ لأنه صرف.
# (وأما) إذا صالح على أكثر من حقه وصفا، وأقل منه قدرا بأن صالح من ألف
~~نبهرجة على خمسمائة جياد لا يجوز عند أبي حنيفة، ومحمد، وهو قول أبي يوسف
~~الآخر، وكان يقول أولا: يجوز، ثم رجع (وجه) قوله الأول أن هذا حط بعض حقه،
~~وهو خمسمائة نبهرجة، فيبقى عليه خمسمائة نبهرجة إلا أنه أحسن في القضاء
~~بخمسمائة جيدة فلا يمنع عنه حتى أنه لو امتنع؛ لا يكون عليه إلا خمسمائة
~~نبهرجة.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الصلح من الألف النبهرجة على الخمسمائة الجيدة
~~اعتياض عن صفة الجودة، وهذا لا يجوز؛ لأن الجودة في الأموال الربوية لا
~~قيمة لها عند مقابلتها بجنسها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «جيدها،
~~ورديئها سواء» فلا يصح الاعتياض عنها لسقوط قيمتها شرعا، والساقط شرعا،
~~والعدم الأصلي سواء؛ ولأن الصلح على هذا الوجه لا يخلو إما أن يجعل استيفاء
~~لعين الحق، ms3405 أو يجعل معاوضة لا سبيل إلى الأول؛ لأن حقه في الرديء لا في
~~الجيد، فيحمل على المعاوضة فيصير بائعا ألفا نبهرجة بخمسمائة جيدة فيكون
~~ربا، وكذلك حكم الدنانير، والصلح منها على دنانير كحكم الدراهم في جميع ما
~~ذكرنا.
# ولو صالح من دراهم على دنانير، أو من دنانير على دراهم؛ جاز، ويشترط
~~القبض في المجلس؛ لأنه صرف.
# ولو ادعى ألف درهم، ومائة دينار، فصالحه على مائة درهم إلى شهر؛ جاز،
~~وطريق جوازه بأن يجعل حطا لا معاوضة؛ لأنه لو جعل معاوضة؛ لبطل؛ لأنه يصير
~~بعض المائة عوضا عن الدنانير، والبعض عوضا عن الدراهم، فيصير بائعا تسعمائة
~~بخمسين، فيكون ربا، وأمور المسلمين محمولة على الصلاح والسداد ما أمكن،
~~وأمكن أن يجعل حطا للدنانير أصلا، وبعض الدراهم
# PageV06P043
# وذلك تسعمائة، وتأجيل البعض، وذلك مائة إلى شهر، وكذلك لو كان عليه ألف
~~درهم وكر، فصالحه على مائة جاز، وطريق جوازه أن يجعل حطا وإسقاطا للكر لا
~~معاوضة؛ لأن استبدال المسلم فيه لا يجوز.
# ولو كان المالان عليه لرجلين لأحدهما دراهم والآخر دنانير فصالحه على
~~مائة درهم جاز، وطريقة جوازه أن يعتبر معاوضة في حق أحدهما وحطا، وإسقاطا
~~في حق الآخر، وذلك أن يقسم بدل الصلح على قدر قيمة دينهما من الدراهم،
~~والدنانير، فالقدر الذي أصاب الدنانير يكون عوضا عنها فيكون صرفا، فيراعى
~~فيه شرائط الصرف، فيشترط القبض في المجلس والقدر الذي أصاب الدراهم لا يجوز
~~أن يجعل عوضا؛ لأنه يؤدي إلى الربا، فيجعل الصلح في حقه استيفاء لبعض الحق
~~وإبراء عن الباقي، والأصل أن الصلح متى وقع على أقل من جنس حقه من الدراهم،
~~والدنانير يعتبر استيفاء لبعض الحق وإبراء عن الباقي، ومتى وقع على أكثر من
~~جنس حقه منها، أو وقع على جنس آخر من الدين، والعين يعتبر معاوضة؛ لأنه لا
~~يمكن حمله على استيفاء عين الحق، والإبراء عن الباقي؛ لأن استيفاء عين الحق
~~من جنسه يكون، ولم يوجد فيعتبر معاوضة فما جازت به المعاوضات يجوز هذا، وما
~~فسدت به تلك؛ يفسد به هذا، ms3406 وقد ذكرنا بعض مسائل هذا الأصل، وعلى هذا إذا
~~صالح من ألف حالة على ألف مؤجلة؛ جاز، ويعتبر حطا للحلول، وتأجيلا للدين،
~~وتجوزا بدون من حقه لا معاوضة.
# ولو صالح من ألف حالة على خمسمائة قد ذكرنا أنه يجوز، ويعتبر استيفاء
~~لبعض حقه وإبراء عن الباقي.
# وأما إذا صالح على خمسمائة أن يعطيها إياه فهذا لا يخلو من أحد وجهين
~~(إما) إن وقت لأداء الخمسمائة وقتا (وإما) إن لم يوقت فإن لم يوقت فالصلح
~~جائز، ويكون حطا للخمسمائة؛ لأن هذا الشرط لا يفيد شيئا لم يكن من قبل ألا
~~ترى أنه لو لم يذكر للزمه الإعطاء، فكان ذكره والسكوت عنه بمنزلة واحدة،
~~وكذلك الحط على هذا بأن قال للغريم حططت عنك خمسمائة على أن تعطيني خمسمائة
~~لما بينا، وإن وقت بأن قال: صالحتك على خمسمائة على أن تعطينيها اليوم، أو
~~على أن تعجلها اليوم فأما إن اقتصر على هذا القدر، ولم ينص على شرط العدم.
# وأما إن نص عليه فقال: فإن لم تعطني اليوم، أو إن لم تعجل اليوم، أو على
~~أن تعجلها اليوم، فالألف عليك فإن نص عليه فإن أعطاه، وعجلت في اليوم،
~~فالصلح ماض، وبرئ عن خمسمائة، وإن لم يعطه حتى مضى اليوم، فالألف عليه بلا
~~خلاف، وكذلك الحط على هذا.
# (وأما) إذا اقتصر عليه، ولم ينص على شرط العدم فإن أعطاه في اليوم برئ عن
~~خمسمائة بالإجماع، وأما إذا لم يعطه حتى مضى اليوم بطل الصلح، والألف عليه
~~عند أبي حنيفة، ومحمد، وعند أبي يوسف الصلح ماض، وعليه خمسمائة فقط.
# (وجه) قوله أن شرط التعجيل ما أفاده شيئا لم يكن من قبل؛ لأن التعجيل كان
~~واجبا عليه بحكم العقد فكان ذكره والسكوت عنه بمنزلة واحدة.
# ولو سكت عنه؛ لكان الأمر على ما وصفنا، فكذا هذا بخلاف ما إذا قال: فإن
~~لم نفعل فكذا؛ لأن التنصيص على عدم الشرط نفي للمشروط عند عدمه فكان مفيدا.
# (وجه) قولهما أن شرط التعجيل في هذه الصورة شرط انفساخ العقد عند عدمه ms3407
~~بدلالة حال تصرف العاقل؛ لأن العاقل يقصد بتصرفه الإفادة دون اللغو واللعب
~~والعبث.
# ولو حمل المذكور على ظاهر شرط التعجيل للغا؛ لأن التعجيل ثابت بدونه
~~فيجعل ذكر شرط التعجيل ظاهرا شرطا لانفساخ العقد عند عدم التعجيل فصار كأنه
~~نص على هذا الشرط، فقال، فإن لم تعجل فلا صلح بيننا.
# ولو كان كذلك؛ لكان الأمر على ما نص عليه فكذا هذا، وتبين بهذا أن هذا
~~تعليق الفسخ بالشرط لا تعليق العقد، كما إذا باع بألف على أن ينقد الثمن
~~إلى ثلاثة أيام فإن لم ينقده فلا بيع بينهما، وذلك جائز لدخول الشرط على
~~الفسخ لا على العقد فكذا هذا، وكذلك لو أخذ منه كفيلا، وشرط على الكفيل أنه
~~إن لم يوفه خمسمائة إلى رأس الشهر فعليه كل المال، وهو الألف فهو جائز،
~~والألف لازمة للكفيل إن لم يوفه؛ لأنه جعل عدم إيفاء الخمسمائة إلى رأس
~~الشهر شرطا للكفالة بألف فإذا وجد الشرط ثبت المشروط.
# ولو ضمن الكفيل الألف، ثم قال: حططت عنك خمسمائة على أن توفيني رأس الشهر
~~خمسمائة فإن لم تفعل فالألف عليك فهذا أوثق من الباب الأول؛ لأن هذا هنا
~~علق الحط بشرط التعجيل، وهو إيفاء الخمسمائة رأس الشهر، وجعل عدم هذا الشرط
~~شرطا لانفساخ الحط، وفي الباب الأول جعل عدم التعجيل شرطا للعقد، وهو
~~الكفالة بالألف، والفسخ للشرط أقبل من العقد لذلك كان الثاني
# PageV06P044
# أوثق من الأول، وكذلك لو جعل المال نجوما بكفيل، أو بغير كفيل، وشرط أنه
~~إن لم يوفه كل نجم عند محله، فالمال حال عليه فهو جائز على ما شرط؛ لأنه
~~جعل الإخلال بنجم شرطا لحلول كل المال عليه، وأنه صحيح.
# ولو كان له عليه ألف فقال: أد إلي من الألف خمسمائة غدا على أنك بريء من
~~الباقي فإن أدى إليه خمسمائة غدا يبرأ من الباقي إجماعا، وإن لم يؤد، فعليه
~~الألف عند أبي حنيفة، ومحمد، وعند أبي يوسف ليس عليه إلا خمسمائة، وقد مرت
~~المسألة.
# ولو قال: إن أديت إلي خمسمائة فأنت بريء من ms3408 الباقي، أو قال: متى أديت فأد
~~إليه خمسمائة لا يبرأ عن الخمسمائة الباقية حتى يبرئه، وكذلك إذا قال
~~لمكاتبه ذلك فأدى خمسمائة لا يبرأ عن الباقي حتى يبرئه؛ لأن هذا تعليق
~~البراءة بالشرط، وأنه باطل بخلاف ما إذا كان بلفظ الصلح أو الحط أو الأمر؛
~~لأن ذلك ليس تعليق البراءة بالشرط على ما مر.
# ولو قال لمكاتبه إن أديت إلي خمسمائة فأنت حر فأدى خمسمائة عتق؛ لأن هذا
~~تعليق العتق بالشرط، وذلك في حق المكاتب صحيح.
# ولو كان له على إنسان ألف مؤجلة، فصالح منها فهذا لا يخلو من أحد وجهين،
~~إما أن صالح منها على أقل من حقه، أو على تمام حقه، وكل ذلك لا يخلو من أن
~~يشترط التعجيل، أو لم يشترط، فإن صالح على أقل من حقه قدرا أو وصفا أو قدرا
~~ووصفا، ولم يشترط التعجيل لما وقع عليه الصلح جاز، ويكون حطا، وتجوزا بدون
~~حقه، وله أن يأخذ الباقي بعد حل الأجل، وإن شرط التعجيل فالصلح باطل، وعليه
~~رد ما قبض والرجوع برأس ماله بعد حل الأجل؛ لأن فيه معاوضة الأجل، وهو
~~التعجيل بالحط، وهذا لا يجوز؛ لأن الأجل ليس بمال، وإن صالح على تمام حقه؛
~~جاز، وإن شرط التعجيل فإن صالح من ألف مؤجلة على ألف معجلة لكن بشرط القبض
~~قبل الافتراق عن المجلس، وكذلك حكم الدنانير على هذا.
# ولو كان الواجب عليه قيمة المستهلك فإن كان المستهلك من ذوات القيمة،
~~فصالح فإن صالح على الدراهم والدنانير حالة أو مؤجلة جاز الصلح؛ لأن الواجب
~~في ذمته قبل المتلف صورة ومعنى كذا الاستهلاك تحقيقا للماثلة المعلقة، ثم
~~يملكه بأداء الضمان فإذا صالح كان هذا الصلح على عين حقه فيجوز على أي وصف
~~كان، وإن صالح على غير الدراهم والدنانير إن كان عينا؛ جاز، ولا يشترط
~~القبض، وإن كان دينا موصوفا يجوز أيضا لكن القبض في المجلس شرط.
# ولو كان الواجب عليه مثل المستهلك فإن كان من ذوات الأمثال كالمكيل
~~والموزون الذي ليس في تبعيضه ضرر فحكم ms3409 الصلح فيه كحكم الصلح في كر الحنطة
~~فنقول، وبالله التوفيق.
# إذا كان المدعى دينا سوى الدراهم والدنانير فإن كان مكيلا بأن كان كر
~~حنطة مثلا، فصالح منه لا يخلو من أحد وجهين (أما) إن صالح على جنسه، أو على
~~خلاف جنسه فإن صالح على جنسه لا يخلو من ثلاثة أوجه.
# (أما) إن صالح على مثل حقه.
# (وأما) على أقل منه (وأما) إن صالح على أكثر منه، فإن صالح على مثل حقه
~~قدرا ووصفا جاز، ولا يشترط القبض؛ لأنه استوفى عين حقه، وإن صالح على أقل
~~من حقه قدرا ووصفا جاز، ويكون حطا لا معاوضة لما ذكرنا في الدراهم، ولا
~~يشترط القبض، ويكون مؤجلا، وإن صالح على أقل من حقه، وصفا لا قدرا؛ جاز
~~أيضا، ويكون استيفاء لعين حقه أصلا، وإبراء له عن الصفة فلا يشترط القبض،
~~ويجوز حتى لا يبطل بالتأجيل أو تركه، ويعتبر رضا بدون حقه.
# ولو صالح على أكثر من حقه قدرا ووصفا، أو قدرا لا وصفا لا يجوز؛ لأنه
~~ربا، وإن صالح على أكثر منه وصفا لا قدرا بأن صالح من كر رديء على كر جيد
~~جاز ويعتبر معاوضة احترازا عن الافتراق عن دين بدين، ولو صالح منه على كر
~~مؤجل جاز؛ لأنه حط حقه في الحلول، ورضي بدون حقه كما في الدراهم والدنانير
~~هذا إذا كان أكثر الدين حالا، فإن كان مؤجلا فصالح على بعض حقه، أو على
~~تمام حقه فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الصلح من الألف المؤجلة من غير
~~تفاوت هذا إذا صالح من الكر على جنسه فإن صالح على خلاف جنس حقه فإن كان
~~الكر الذي عليه سلما لا يجوز بحال؛ لأن الصلح على خلاف جنس المسلم فيه يكون
~~معاوضة، وفيه استبدال المسلم فيه قبل قبضه إلا أن يكون الصلح منه على رأس
~~المال يجوز؛ لأن الصلح من المسلم فيه على رأس المال يكون إقالة للمسلم،
~~وفسخا له وذلك جائز، وإن لم يكن سلما فصالح على خلاف جنس حقه فإن كان ذلك ms3410
~~من الدراهم والدنانير؛ جاز، ويشترط القبض، وإن كان معينا مشارا إليه؛ لأنها
~~لا تتعين بالتعيين فكان ترك قبضه افتراقا عن دين بدين، وإن كان ذلك من
~~المكيلات
# PageV06P045
# وهو عين جاز، ولا يشترط القبض، وإن كان موصوفا في الذمة جاز أيضا فرق بين
~~هذا وبين ما إذا كان عليه دراهم أو دنانير فصالح منها على مكيل أو موزون
~~موصوف في الذمة أنه لا يجوز؛ لأن ذلك مبيع ألا ترى أنه قوبل بالأثمان،
~~والمبيع ما يقابل بالثمن، وهذا لا يقابل بالثمن فلا يكون مبيعا إلا أنه لا
~~بد من القبض في المجلس احترازا من الافتراق عن دين بدين، وإن كان من العروض
~~والحيوان فإن كان عينا؛ جاز، وإن كان دينا يجوز في الثياب الموصوفة إذا أتى
~~بشرائط السلم لكن القبض في المجلس شرط احتراز عن الافتراق عن دين بدين، ولا
~~يجوز في الحيوان الموصوف بحال؛ لأنه لا يثبت دينا في الذمة بدلا عما هو
~~مال، وكذلك إذا كان المدعى موزونا دينا موصوفا في الذمة فصالح منه على جنسه
~~أو على خلاف جنسه إلى آخر ما ذكرنا في المكيل الموصوف هذا إذا كان المدعى
~~مكيلا أو موزونا دينا موصوفا في الذمة.
# فإن كان ثوب السلم فصالح منه فهذا لا يخلو من أحد وجهين (إما) إن صالح
~~منه على جنسه، وإما إن صالح منه على خلاف جنسه فإن صالح على جنسه؛ فهو على
~~ثلاثة أوجه.
# (إما) إن صالح على مثل حقه، أو أكثر منه، أو أقل فإن صالح على مثل حقه
~~قدرا ووصفا فإن صالح من ثوب هروي جيد على ثوب هروي جيد؛ جاز، ولا يشترط
~~القبض؛ لأنه استوفى عين حقه، وكذلك إن صالح على أقل من حقه قدرا ووصفا، أو
~~وصفا لا قدرا يجوز، ويكون هذا استيفاء لبعض عين حقه، وحطا للباقي، وإبراء
~~عنه أصلا ووصفا، والإبراء عن المسلم فيه صحيح؛ لأن قبضه ليس بواجب، وإن
~~صالح على أقل من حقه قدرا لا وصفا بأن صالح من ثوب رديء على نصف ثوب جيد؛ ms3411
~~جاز بخلاف الدراهم والدنانير والمكيل والموزون الموصوفين بأن صالح من ألف
~~نبهرجة على خمسمائة جياد، أو صالح من كر رديء على نصف كر جيد، أو صالح من
~~حديد رديء على نصف من جيد أنه لا يجوز، والفرق أن المانع من الجواز هو
~~الاعتياض عن الجودة هنا جائز؛ لأن الجودة في غير الأموال الربوية عند
~~مقابلتها بجنسها لها قيمة بخلاف الأموال الربوية، وهذا؛ لأن الأصل أن تكون
~~الجودة متقومة في الأموال كلها؛ لأنها صفة مرغوبة يبذل العوض في مقابلتها
~~إلا أن الشرع أسقط اعتبارها في الأموال الربوية تعبدا بقوله جيدها، ورديئها
~~سواء، فبقيت متقومة في غيرها على الأصل فيصح الاعتياض عنها، وإن صالح على
~~أكثر من حقه قدرا ووصفا بأن صالح من ثوب هروي جيد على ثوبين هرويين جيدين
~~يجوز لكن يشترط القبض؛ لأن جوازه بطريق المعاوضة، والجنس بانفراده يحرم
~~النساء، فلا بد من القبض لئلا يؤدي إلى الربا، وكذلك إن صالح على أكثر من
~~حقه قدرا لا وصفا بأن صالح عن ثوب هروي جيد على ثوبين هرويين رديئين جاز،
~~والقبض شرط لما ذكرنا.
# ولو صالح على أكثر من حقه، وصفا لا قدرا بأن صالح من ثوب رديء على ثوب
~~جيد؛ جاز؛ لأنه معاوضة إذ لا يمكن حمله على استيفاء عين الحق؛ لأن الزيادة
~~غير مستحقة له فيحمل على المعاوضة، ويشترط القبض لئلا يؤدي إلى الربا، وإن
~~صالح على خلاف جنس حقه كائنا ما كان لا يجوز دينا كان، أو عينا؛ لأن فيه
~~استبدال المسلم فيه قبل القبض، وإنه لا يجوز إلا على رأس مال السلم؛ لأن
~~الصلح عليه يكون إقالة، وفسخا لا استبدالا.
# وإن كان المدعى حيوانا موصوفا في الذمة في قتل الخطإ، أو شبه العمد
~~فصالح، فنقول الجملة فيه أن هذا في الأصل لا يخلو من وجهين.
# (إما) أن صالح على ما هو مفروض في باب الدية في الجملة.
# (وإما) أن صالح على ما ليس بمفروض في الباب أصلا، وكل ذلك لا يخلو إما أن
~~صالح قبل تعيين القاضي ms3412 نوعا من الأنواع المفروضة، أو بعد تعيينه نوعا منها،
~~فإن صالح على المفروض قبل تعيين القاضي بأن صالح على عشرة آلاف درهم، أو
~~على ألف دينار، أو على مائة من الإبل، أو على مائة بقرة، أو على ألفي شاة،
~~أو على مائتي حلة؛ جاز الصلح، وهو في الحقيقة تعيين منها للواجب من أحد
~~الأنواع المفروضة بمنزلة تعيين القاضي فيجوز، ويكون استيفاء لعين حقه
~~الواجب عند اختياره ذلك فعلا برضا القاتل، وكذا إذا صالح على أقل من
~~المفروض يكون استيفاء لبعض عين الحق، وإبراء عن الباقي، وإن صالح على أكثر
~~من المفروض لا يجوز؛ لأنه ربا.
# ولو صالح بعد ما عين القاضي نوعا منها فإن صالح على جنس حقه المعين جاز
~~إذا كان مثله، أو أقل منه، وإن كان أكثر لا يجوز؛ لأنه ربا، وإن صالح على
~~خلاف الجنس المعين فإن كان من جنس المفروض في الجملة بأن عين القاضي مائة
~~من الإبل فصالح على مائة من البقر، أو أكثر
# PageV06P046
# جاز، وتكون معاوضة؛ لأن الإبل تعينت واجبة بتعيين القاضي، فلم يبق غيره
~~واجبا فكانت البقر بدلا عن الواجب في الذمة فكانت معاوضة، ولا بد من القبض
~~احترازا عن الافتراق عن دين بدين، وكذلك إذا كان من خلاف جنس المفروض بأن
~~صالح على مكيل أو موزون سوى الدراهم والدنانير؛ جاز، ويكون معاوضة، ويشترط
~~التقابض لما قلنا.
# ولو صالح على قيمة الإبل أو أكثر مما يتغابن الناس فيه؛ جاز؛ لأن قيمة
~~الإبل دراهم ودنانير، وإنها ليست من جنس الإبل فكان الصلح عليها معاوضة
~~فيجوز قل أو كثر، ولا يشترط القبض، وكذلك إذا صالح من الإبل على دراهم في
~~الذمة، وافترقا من غير قبض؛ جاز، وإن كان هذا افتراقا عن دين بدين؛ لأن هذا
~~المعنى ليس بمعاوضة، بل هو استيفاء عين حقه؛ لأن الحيوان الواجب في الذمة،
~~وإن كان دينا لكنه ليس بدين لازم ألا ترى أن من عليه إذا جاء بقيمته يجبر
~~من له على القبول بخلاف سائر الديون فلا يكون افتراقا عن ms3413 دين بدين حقيقة
~~هذا إذا قضى القاضي عليه بالإبل فإن قضى عليه بالدراهم، والدنانير فصالح من
~~مكيل أو موزون سوى الدراهم والدنانير، أو بقر ليس عنده لا يجوز لأن ما
~~يقابل هذه الأشياء دراهم أو دنانير وأنها أثمان فتتعين هذه مبيعة وبيع
~~المبيع الذي ليس بمعين لا يجوز إلا بطريق السلم هذا إذا صالح على المفروض
~~في باب الدية فأما إذا صالح على ما ليس بمفروض أصلا كالمكيل والموزون سوى
~~الدراهم والدنانير ونحو ذلك مما لا يدخل له في الفرض قبل تعيين القاضي؛
~~جاز، وإن كانت قيمته أكثر من المفروض لكن القبض في المجلس شرط؛ لأنه معاوضة
~~فيجوز، ولا بد من القبض لما قلنا، وإن كان بعد تعيين القاضي فهو على ما
~~ذكرنا من التفصيل.
# وكذلك حكم الصلح عن إنكار المدعى عليه وسكوته بحكم الصلح عن إقراره في
~~جميع ما وصفنا هذا الذي ذكرنا إذا كان بدل الصلح مالا عينا أو دينا فأما
~~إذا كان منفعة بأن صالح على خدمة عبد بعينه، أو ركوب دابة بعينها، أو على
~~زراعة أرض، أو سكنى دار، وقتا معلوما جاز الصلح، ويكون في معنى الإجارة
~~سواء كان الصلح عن إقرار المدعى عليه، أو عن إنكاره، أو عن سكوته؛ لأن
~~الإجارة تمليك المنفعة بعوض، وقد وجد أما في موضع الإقرار فظاهر؛ لأن بدل
~~الصلح عوض عن المدعى، وكذا في موضع الإنكار في جانب المدعي، وفي جانب
~~المدعى عليه هو عوض عن الخصومة واليمين، وكذا في السكوت؛ لأن الساكت منكر
~~حكما سواء كان المدعى عينا، أو دينا لكن تمليك المنفعة قد يكون بالعين، وقد
~~يكون بالدين، كما في سائر الإجارات، وإن كان المدعى منفعة فإن كانت
~~المنفعتان من جنسين مختلفين، كما إذا صالح من سكنى دار على خدمة عبد يجوز
~~بالإجماع، وإن كانتا من جنس واحد لا يجوز عندنا، وأصل المسألة في كتاب
~~الإجارات، وإذا اعتبر الصلح على المنافع إجارة يصح بما تصح به الإجارات،
~~ويفسد بما تفسد به، ولصاحب العبد أن يعتقه؛ لأن صحة الإعتاق ms3414 يقف على قيام
~~ملك الرقبة، وإنه قائم فأشبه إعتاق المستأجر، والمرهون، وليس له أن يبيعه؛
~~لأن جواز البيع بعد ملك اليد، ولم يوجد فلا يجوز بيعه كالعبد المستأجر
~~والمرهون.
# وله أن يؤاجره من غيره؛ لأن منفعته صارت مملوكة له بالصلح فإن شاء
~~استوفاه بنفسه، وإن شاء ملكها من غيره كالعبد المستأجر، وله أن يؤاجره من
~~المدعى عليه في مدة الصلح عند أبي يوسف، ولا يبطل الصلح، كما لو آجره من
~~غيره، وعند محمد لا يجوز، ويبطل الصلح كما لو آجره من المؤاجر في مدة
~~الإجارة، وأنه لا يجوز بالإجماع، وتبطل الإجارة الأولى، ولا يجب على
~~المستأجر شيء من الأجرة كذا هذا، وله أن يسافر به، وذكر في الإجارة أن من
~~استأجر عبدا للخدمة لم يكن له أن يسافر به للتفاوت بين خدمتي السفر،
~~والحضر، والفرق أن المسافرة بالعبد المستأجر للخدمة إلحاق الضرر بالآجر؛
~~لأن مؤنة الرد في باب الإجارة عليه، وربما يلزمه برده مؤنة تزيد على الأجرة
~~فيتضرر به فلم يملك المسافرة به دفعا للضرر عنه، وهذا المعنى ههنا منعدم؛
~~لأن مؤنة الرد لا تلزم صاحب العبد فأشبه العبد الموصى بخدمته والعبد
~~المرهون، وهما يملكان المسافرة به كذا هذا.
# ولو ادعى على رجل دارا في يده فأنكر المدعى عليه فصالحه على أن يسكن
~~المدعى عليه الذي في يده الدار سنة، ثم يدفعها إلى المدعي؛ جاز؛ لأن المدعي
~~متصرف في ملك نفسه ببدل المنفعة للمدعى عليه في زعمه سنة، والمدعى عليه
~~متصرف في ملك نفسه باستيفاء المنفعة لنفسه في المدة المشروطة، فكان كل واحد
~~منهما متصرفا في ملك نفسه في زعمه فيجوز، ومنها أن يكون متقوما، فلا يصح
# PageV06P047
# الصلح على الخمر والخنزير من المسلم؛ لأنه ليس بمال متقوم في حقه، وكذا
~~إذا صالح على دن من خل فإذا هو خمر لم يصح؛ لأنه تبين أنه لم يصادف محله،
~~ومنها أن يكون مملوكا للمصالح حتى إنه إذا صالح على مال، ثم استحق من يد
~~المدعي لم يصح الصلح؛ لأنه تبين أنه ليس ms3415 مملوكا للمصالح فتبين أن الصلح لم
~~يصح، ومنها أن يكون معلوما؛ لأن جهالة البدل تؤدي إلى المنازعة فتوجب، فساد
~~العقد إلا إذا كان شيئا لا يفتقر إلى القبض والتسليم، كما إذا ادعى رجلان
~~كل واحد منهما على صاحبه حقا، ثم تصالحا على أن جعل كل واحد منهما ما ادعاه
~~على صاحبه صلحا مما ادعاه عليه صاحبه يصح الصلح، وإن كان مجهولا؛ لأن جهالة
~~البدل لا تمنع جواز العقد لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة المانعة من
~~التسليم والتسلم فإذا كان مالا يستغنى عن التسليم والتسلم لا يفضي إلى
~~المنازعة فلا يمنع الجواز إلا أن الصلح من القصاص في النفس، وما دونه تتحمل
~~الجهالة القليلة في البدل، كما تتحمل في المهر في باب النكاح، والخلع،
~~والإعتاق على مال والكتابة لما علم ولو صالح على مسيل، أو شرب من نهر لا حق
~~له في رقبته، أو على أن يحمل كذا، وكذا جذعا على هذا الحائط، وعلى أن يسيل
~~ميزابه في داره أياما معلومة لا يجوز؛ لأن ما وقع عليه الصلح في هذه
~~المواضع مفتقر إلى القبض والتسليم فلم تكن جهالته محتملة لهذا لا يجوز
~~بيعها، فلا يصح الصلح عليها، والأصل أن كل ما يجوز بيعه وشراؤه يجوز الصلح
~~عليه، وما لا، فلا.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المصالح عنه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المصالح عنه.
# فأنواع: أحدها: أن يكون حق العبد لا حق الله عز وجل سواء كان مالا عينا،
~~أو دينا، أو حقا ليس بمال عين، ولا دين حتى لا يصح الصلح من حد الزنا
~~والسرقة وشرب الخمر بأن أخذ زانيا أو سارقا من غيره أو شارب خمر، فصالحه
~~على مال أن لا يرفعه إلى ولي الأمر؛ لأنه حق الله تعالى جل شأنه، ولا يجوز
~~الصلح من حقوق الله تعالى عز شأنه؛ لأن المصالح بالصلح متصرف في حق نفسه
~~إما باستيفاء كل حقه، أو باستيفاء البعض، وإسقاط الباقي، أو بالمعاوضة وكل
~~ذلك لا يجوز في غير حقه، وكذا إذا صالح ms3416 من حد القذف بأن قذف رجلا فصالحه
~~على مال على أن يعفو عنه؛ لأنه، وإن كان للعبد فيه حق فالمغلب فيه حق الله
~~تعالى، والمغلوب ملحق بالعدم شرعا فكان في حكم الحقوق المتمحضة حقا لله
~~تعالى عز وجل وأنها لا تحتمل الصلح كذا هذا، وكذلك لو صالح شاهدا يريد أن
~~يشهد عليه على مال على أن لا يشهد عليه فهو باطل؛ لأن الشاهد في إقامة
~~الشهادة محتسب حقا لله تعالى عز شأنه قال الله سبحانه وتعالى، {وأقيموا
~~الشهادة لله} [الطلاق: 2] ، والصلح عن حقوق الله عز وجل باطل، ويجب عليه رد
~~ما أخذ؛ لأنه أخذه بغير حق.
# ولو علم القاضي به أبطل شهادته؛ لأنه فسق إلا أن يحدث توبة فتقبل، ويجوز
~~الصلح عن التعزير؛ لأنه حق العبد، وكذا يصح عن القصاص في النفس، وما دونه؛
~~لأن القصاص من حق العبد سواء كان البدل عينا، أو دينا إلا إذا كان دينا
~~يشترط القبض في المجلس احترازا عن الافتراق عن دين بدين، وسواء كان معلوما،
~~أو مجهولا جهالة غير متفاحشة حتى لو صالح من القصاص على عبد، أو ثوب هروي
~~جاز؛ لأن الجهالة قلت ببيان النوع؛ لأن مطلق العبد يقع على عبد وسط، ومطلق
~~الثوب الهروي يقع على الوسط منه، فتقل الجهالة فيصح الصلح، وله الخيار إن
~~شاء أعطى الوسط من ذلك، وإن شاء أعطى قيمته كما في النكاح فأما إذا صالح
~~على ثوب أو دابة أو دار لا يجوز؛ لأن الثياب والدواب أجناس تحتها أنواع
~~مختلفة، وجهالة النوع متفاحشة فتمنع الجواز، وكذا جهالة الدور لاختلاف
~~الأماكن ملحقة بجهالة الثوب، والدابة فتمنع الجواز كما في باب النكاح،
~~والأصل أن كل جهالة تمنع صحة التسمية في باب النكاح تمنع صحة الصلح من
~~القصاص، وما لا فلا؛ لأن ما وقع عليه الصلح، والمهر كل واحد منهما يجب بدلا
~~عما ليس بمال، والجهالة لا تمنع من الصحة لعينها ألا ترى أن الشرع ورد بمهر
~~المثل في باب النكاح مع أنه مجهول القدر، وإنما يمنع منها لإفضائها ms3417 إلى
~~المنازعة، ومبنى النكاح والصلح من القصاص على المسامحة كالإنسان يسامح
~~بنفسه ما لا يسامح بماله عادة فلا يكون القليل من الجهالة مفضيا إلى
~~المنازعة، فلا يمنع من الجواز بخلاف باب البيع؛ لأن مبناه على المعاكسة،
~~والمضايقة لكونه معاوضة مال بمال، والإنسان يضايق بماله ما لا يضايق بنفسه
~~فهو الفرق، والله عز وجل الموفق، وإذا لم يصح الصلح لتفاحش جهالة البدل
~~يسقط القصاص، وتجب الدية، وفي النكاح
# PageV06P048
# يجب مهر المثل إلا أن بينهما فرقا من وجه، فإنه لو صالح عن القصاص على
~~خمر أو خنزير لا يصح، ولا يجب شيء آخر.
# ولو تزوج امرأة على خمر أو خنزير؛ لا تصح التسمية ويجب مهر المثل.
# (وجه) الفرق أن الخمر إذا لم تصلح بدل الصلح بطلت تسميته، وجعل لفظة
~~الصلح كناية عن العفو، وذلك جائز؛ لأن العفو الفضل، وفي الصلح معنى الفضل
~~فأمكن جعله كناية عنه، وبعد العفو لا يجب شيء آخر، فأما لفظ النكاح فلا
~~يحتمل العفو، ولو احتمله فالعفو عن حق الغير لا يصح فيبقى النكاح من غير
~~تسمية فيجب مهر المثل، كما إذا سكت عن المهر أصلا فهو الفرق، وسواء كان
~~البدل قدر الدية، أو أقل، أو أكثر لقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء
~~فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان} [البقرة: 178] قوله عز وجل: {فمن عفي
~~له} [البقرة: 178] أي أعطي له كذا روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله
~~عنهما -، وقوله عز شأنه {فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] أي فليتبع: مصدر
~~بمعنى الأمر فقد أمر الله تبارك وتعالى الولي بالاتباع بالمعروف، إذا أعطي
~~له شيء، واسم الشيء يتناول القليل والكثير فدلت الآية على جواز الصلح من
~~القصاص على القليل، والكثير، وهذا بخلاف القتل الخطإ وشبه العمد أنه إذا
~~صالح على أكثر من الدية لا يجوز، والفرق أن بدل الصلح في باب الخطإ، وشبه
~~العمد عوض عن الدية، وإنها مقدرة بمقدار معلوم لا تزيد عليه، فالزيادة على
~~المقدر تكون ربا فأما بدل الصلح عن القصاص، فعوض عن القصاص، والقصاص ليس ms3418 من
~~جنس المال حتى يكون البدل عنه زيادة على المال المقدر فلا يتحقق الربا فهو
~~الفرق.
# وأما كون المصالح عنه معلوما فليس بشرط لجواز الصلح حتى إن من ادعى على
~~آخر حقا في عين، فأقر به المدعى عليه؛ أو أنكر فصالح على مال معلوم؛ جاز؛
~~لأن الصلح كما يصح بطريق المعاوضة يصح بطريق الإسقاط، ولا يمكن تصحيحه هنا
~~بطريق المعاوضة لجهالة أحد البدلين فيصحح بطريق الإسقاط فلا يؤدي إلى
~~المنازعة المانعة من التسليم والتسلم والقبض؛ لأن الساقط لا يحتمل ذلك، وقد
~~مر أن الجهالة فيما لا يحتمل التسليم، والقبض لا تمنع جواز الصلح.
# والثاني أن يكون حق المصالح، والثالث أن يكون حقا ثابتا له في المحل فما
~~لا يكون حقا له، أو لا يكون حقا ثابتا له في المحل لا يجوز الصلح عنه حتى
~~لو أن امرأة طلقها زوجها ادعت عليه صبيا في يده أنه ابنه منها، وجحد الرجل
~~فصالحت عن النسب على شيء فالصلح باطل؛ لأن النسب حق الصبي لا حقها فلا تملك
~~الاعتياض عن حق غيرها؛ ولأن الصلح إما إسقاط أو معاوضة، والنسب لا
~~يحتملهما.
# ولو صالح الشفيع من الشفعة التي وجبت له على شيء على أن يسلم الدار
~~للمشتري، فالصلح باطل؛ لأنه لا حق للشفيع في المحل إنما الثابت له حق
~~التمليك، وهو ليس لمعنى في المحل بل هو عبارة عن الولاية، وأنها صفة
~~الوالي، فلا يحتمل الصلح عنه بخلاف الصلح عن القصاص؛ لأن هناك المحل يصير
~~مملوكا في حق الاستيفاء فكان الحق ثابتا في المحل فملك الاعتياض عنه
~~بالصلح، فهو الفرق، وكذلك الكفيل بالنفس إذا صالح على مال على أن يبرئه من
~~الكفالة فالصلح باطل؛ لأن الثابت للطالب قبل الكفيل بالنفس حق المطالبة
~~بتسليم نفس المكفول بنفسه، وذلك عبارة عن ولاية المطالبة، وأنها صفة الوالي
~~فلا يجوز الصلح عنها فأشبه الشفعة، وهل تبطل الكفالة؟ فيه روايتان: في
~~رواية لا تبطل؛ لأنه ما رضي بسقوط حقه إلا بعوض، ولم يسلم له فلا يسقط حقه،
~~وفي رواية يسقط؛ ms3419 لأن الإبراء لا تقف صحته على العوض فيصح، وإن لم يسلم
~~العوض فإذا صح أنه إسقاط فالساقط لا يحتمل العود، وعلى هذا إذا كان لرجل
~~ظلة على طريق، أو كنيف شارعه، أو ميزابه فخاصمه رجل، وأراد أن يطرحه فصالحه
~~على مال، فهذا لا يخلو من وجهين إما أن يكون الطريق نافذا، وإما أن لا يكون
~~نافذا فإذا كان نافذا فخاصمه رجل من المسلمين، وأراد طرحه فصالحه على مال
~~فالصلح باطل؛ لأن رقبة الطريق النافذ لا تكون ملكا لأحد من المسلمين، وإنما
~~لهم حق المرور، وإنه ليس بحق ثابت في رقبة الطريق، بل هو عبارة عن ولاية
~~المرور، وإنه صفة المار فلا يجوز الصلح عنه مع ما أنه لا فائدة في هذا
~~الصلح؛ لأنه إن سقط حق هذا الواحد بالصلح، فللباقين حق القلع.
# وكذا لو صالح الثاني مع هذا المتقدم إليه على مال يؤخذ من المتقدم إليه
~~الطرح فالصلح باطل لأن الطرح واجب عليه فأخذ المال عليه يكون رشوة هذا إذا
~~كان الطريق نافذا، فأما إذا لم يكن نافذا فصالحه رجل من أهل الطريق على مال
~~للترك فالصلح جائز؛ لأن رقبة الطريق هنا مملوكة لأهل السكة فكان لكل واحد
~~منهم فيها
# PageV06P049
# ملكا فجاز الصلح عنه، وكذا إسقاط حق كل واحد منهم بالصلح مفيد لاحتمال
~~تحصيل رضا الباقين، ولا يحتمل ذلك في الوجه الأول؛ لأنهم لا يحصون، وكذا لو
~~صالح الثاني مع واحد منهم على مال للترك؛ جاز، ويطيب له المال؛ لأن رقبة
~~الطريق مملوكة لهم على الشركة فكان لكل واحد منهم فيها نصيب فكان الصلح
~~اعتياضا عن ملكه فصح، فأما في طريق المسلمين فلا ملك لأحد فيها ولا حق ثابت
~~في المحل فلم يكن الصلح اعتياضا عن ملك، ولا حق ثابت في المحل فبطل، وذكر
~~الجصاص أن جواز الصلح في طريق غير نافذ محمول على ما إذا بنى على الطريق،
~~فأما إذا شرع إلى الهواء فلا يجوز؛ لأنه اعتياض عن الهواء.
# ولو ادعى على رجل مالا، وأنكر المدعى عليه، ولا بينة ms3420 للمدعي فطلب منه
~~اليمين فصالح عن اليمين على أن لا يستحلفه؛ جاز الصلح وبرئ من اليمين، وكذا
~~إذا قال المدعى عليه: صالحتك من اليمين التي وجبت لك علي، أو قال افتديت
~~منك يمينك بكذا، وكذا صح الصلح؛ لأن هذا صلح عن حق ثابت للمدعي؛ لأن اليمين
~~حق المدعي قبل المدعى عليه قال - عليه الصلاة والسلام - في قصة الحضرمي
~~والكندي: «ألك بينة؟ قال: لا، قال: إذا لك يمينه» جعل اليمين حق المدعي
~~فكان هذا صلحا عن حق ثابت شرعا للمدعي، وكذا الملك في المدعى ثابت في زعمه،
~~فكان الصلح عن حق ثابت في حقه وفي حق المدعى عليه، وهو بدل المال لإسقاط
~~الخصومة، والافتداء عن اليمين.
# ولو قال المدعى عليه: اشتريت منك اليمين على كذا، وقال المدعي بعت منك
~~اليمين على كذا لا يصح فقد خالف الصلح البيع، حيث جاز بلفظ الصلح
~~والافتداء، ولم يجز بلفظ البيع والشراء.
# ولو ادعى على رجل أنه عبده فأنكر فصالحه على مائة درهم، جاز؛ لأن هذا صلح
~~عن حق ثابت في حق المدعى؛ لأن الرق ثابت في حقه فكان الصلح في حقه إعتاقا
~~على مال فيصح إلا أن الولاء لا يكون له لإنكار المدعى عليه الرق فإن أقام
~~المدعي بعد ذلك بينة لا تقبل إلا في حق إثبات الولاء، وكذلك لو صالحه على
~~حيوان في الذمة إلى أجل كان جائزا؛ لأن الرق ثابت في حق المدعى فكان بدل
~~الصلح بدلا عن العتق في حقه فأشبه بدل الكتابة فيجوز على حيوان في الذمة.
# ولو ادعى رجل على امرأة نكاحا فجحدته، فصالحته على مال بذلته حتى يترك
~~الدعوى جاز؛ لأن النكاح حق ثابت في حق المدعى فكان الصلح على حق ثابت فكان
~~في معنى الخلع إذ هو أخذ المال بالبضع، وقد وجد فكان جائزا، وفي حقها بدل
~~مال لإسقاط الخصومة، وإنه جائز أيضا للنص.
# ولو ادعت امرأة على رجل نكاحا فجحد الرجل فصالحها على مال بذله لها لا
~~يجوز؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون النكاح ثابتا، ms3421 أو لم يكن ثابتا فإن لم يكن
~~ثابتا كان دفع المال إليها من الرجل في معنى الرشوة، وإن كان ثابتا لا تثبت
~~الفرقة بهذا الصلح؛ لأن العوض في الفرقة تعطيه المرأة لا الزوج فلا يكون
~~المال الذي تأخذه المرأة عوضا عن شيء، فلا يجوز.
# ولو ادعى على إنسان مائة درهم؛ فأنكر المدعى عليه فتصالحا على أنه إن حلف
~~المدعى عليه فهو بريء فالصلح باطل، والمدعي على دعواه حتى لو أقام بينة
~~أخذه بها؛ لأن قوله على أنه إن حلف المدعى عليه، فهو بريء تعليق البراءة
~~بالشرط، وأنه باطل؛ لأن في الإبراء معنى التمليك، والأصل في التمليك أن لا
~~يحتمل التعليق بالشرط، وإن لم تكن له بينة، وأراد استحلافه؛ فهو على، وجهين
~~إن كان ذلك الحلف عند غير القاضي؛ فله أن يستحلفه عند القاضي مرة أخرى؛ لأن
~~تلك اليمين غير معتبرة؛ لأنها غير واجبة، ولا تنقطع بها خصومة، فلم يكن
~~معتدا بها، وإن كان عند القاضي لم يستحلفه ثانيا؛ لأن الحلف عند القاضي
~~معتد به فقد استوفى المدعي حقه مرة فلا يجب الإيفاء ثانيا.
# ولو تصالحا على أن يحلف المدعى عليه فإذا حلف فالمال واجب على المدعى
~~عليه فهو باطل؛ لأن هذا تعليق وجوب المال بالشرط، وأنه باطل؛ لكونه قمارا.
# ولو أودع إنسانا وديعة، ثم طلبها منه، فقال المودع: هلكت، أو قال:
~~رددتها، وكذبه المودع، وقال: استهلكتها فتصالحا على شيء، فالصلح باطل عند
~~أبي يوسف، وعند محمد صحيح.
# (وجه) قول محمد أن هذا صلح وقع عن دعوى صحيحة، ويمين متوجهة، فيصح، كما
~~في سائر المواضع (وجه) قول أبي يوسف أن المدعي مناقض في هذه الدعوى؛ لأن
~~المودع أمين المالك، وقول الأمين قول المؤتمن، فكان إخباره بالرد، والهلاك
~~إقرارا من المودع، فكان مناقضا في دعوى الاستهلاك، والتناقض يمنع صحة
~~الدعوى إلا أنه يستحلف لكن لا لدفع الدعوى؛ لأنها مندفعة لبطلانها بل
~~للتهمة، وإذا لم تصح الدعوى لا يصح
# PageV06P050
# الصلح.
# ولو ادعى المودع الاستهلاك ولم يقل المودع إنها هلكت، أو رددتها فتصالحا
~~على ms3422 شيء جاز؛ لأن دعوى الاستهلاك صحيحة، واليمين متوجهة عليه فصح الصلح.
# ولو طلب المودع الوديعة فجحدها المودع، وقال: لم تودعني شيئا، ثم قال:
~~هلكت، أو رددتها، وقال المودع: بل استهلكتها فتصالحا جاز؛ لأن المالك يدعي
~~عليه ضمان الغصب بالجحود إذ هو سبب لوجوب الضمان، وكل جواب عرفته في
~~الوديعة فهو الجواب في العارية والمضاربة؛ لأن كل ذلك أمانة.
# ولو اشترى من رجل عبدا فطعن فيه بعيب، وخاصمه فيه، ثم صالحه على شيء، أو
~~حط من ثمنه شيئا، فإن كان العبد مما يجوز رده على البائع، وله المطالبة
~~بأرش العيب دون الرد، فالصلح جائز؛ لأن الصلح عن العيب صلح عن حق ثابت في
~~المحل، وهو صفة سلامة المبيع عن عيب، وأنها من قبيل الأموال، فكان عن العيب
~~معاوضة مال بمال، فصح، وكذا الصلح عن الأرش معاوضة مال بمال لا شك فيه،
~~وإذا صار المبيع بحال لا يملك رده على البائع، ولا المطالبة بأرشه بأن باع
~~العبد فالصلح باطل؛ لأن حق الدعوى، والخصومة فيهما قبل البيع قد بطل
~~بالبيع، فلا يجوز الصلح.
# ولو صالح من العيب، ثم زال العيب بأن كان بياضا في عين العبد، فانجلى بطل
~~الصلح، ويرد ما أخذ؛ لأن المعوض، وهي صفة السلامة قد عادت فيعود العوض فبطل
~~الصلح.
# ولو طعن المشتري بعيب، فصالحه البائع على أن يبرئه من ذلك العيب، ومن كل
~~عيب، فهو جائز؛ لأن الإبراء عن العيب إبراء عن صفة السلامة، وإسقاط لها،
~~وهي مستحقة على البائع فيصح الصلح عنها، والإبراء عن كل عيب، وإن كان إبراء
~~عن المجهول لكن جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح فلا تمنع صحة الإبراء
~~للفقه الذي مر قبل هذا أن الجهالة لعينها غير مانعة بل لإفضائها إلى
~~المنازعة المانعة من التسليم والقبض والذي وقع الصلح والإبراء عنه لا يفتقر
~~إلى التسليم والقبض، فلا تضره الجهالة، وكذلك لو لم يطعن المشتري بعيب،
~~فصالحه البائع من كل عيب على شيء فالصلح جائز؛ لأنه وإن لم يطعن بعيب، فله
~~حق الخصومة فيصالحه ms3423 لإبطال هذا الحق.
# ولو خاصمه في ضرب من العيوب نحو الشجاج والقروح، فصالحه على ذلك، ثم ظهر
~~عيب غيره كان له أن يخاصمه فيه؛ لأن الصلح وقع عن نوع خاص، فكان له حق
~~الخصومة في غيره.
# ولو اشترى شيئا من امرأة فظهر به عيب، فصالحته على أن تتزوجه، فهو جائز،
~~وهذا إقرار منها بالعيب، فإن كان يبلغ أرش العيب عشرة دراهم فهو مهرها، وإن
~~كان أقل من ذلك يكمل لها عشرة دراهم؛ لأن أرش العيب لما صار مهرها، والنكاح
~~معاوضة البضع بالمهر فإذا نكحت نفسها، فقد أقرت بالعيب، وكذلك لو اشترى
~~شيئا بأرش عيب كان إقرارا بالعيب؛ لأن الشراء معاوضة فالإقدام عليه يكون
~~إقرارا بالعيب بخلاف الصلح حيث لا يكون إقرارا بالعيب؛ لأن الصلح مرة يصح
~~معاوضة، ومرة يصح إسقاطا، فلا يصح دليلا على الإقرار بالشك والاحتمال.
# ولو اشترى ثوبين كل واحد بعشرة، فقبضهما، ثم وجد بأحدهما عيبا، فصالح على
~~أن يرده بالعيب على أن يزيده في ثمن الآخر درهما، فالرد جائز، وزيادة
~~الدرهم باطل عند أبي حنيفة، ومحمد، وعند أبي يوسف لا يجوز شيء من ذلك.
# (وجه) قوله أن الرد بالعيب فسخ، والفسخ بيع جديد بمنزلة الإقالة، والبيع
~~تبطله الشروط الفاسدة.
# (وجه) قولهما أن هذا تعليق الزيادة في الثمن بالشرط، وأنه باطل؛ لأن
~~الزيادة تلحق بأصل العقد، وأصل الثمن لا يحتمل التعليق بالشرط؛ لأنه في
~~معنى القمار فكذا الزيادة عليه فأما الرد ففسخ العقد، وأنه يحتمل الشرط
~~فجائز.
# ولو ادعى على امرأة نكاحا، فجحدت فصالحها على مائة درهم على أن تقر له
~~بالنكاح، فأقرت، فهو جائز، وتجعل المائة من الزوج زيادة في مهرها؛ لأن
~~إقرارها بالنكاح محمول على الصحة.
# ولو ادعى على إنسان ألفا، وأنكر المدعي، فصالحه على مائة درهم على أن يقر
~~له بالألف، فهو باطل؛ لأن المدعي لا يخلو إما أن يكون صادقا في دعواه الألف
~~وإما أن يكون كاذبا فيها فإن كان صادقا فيها فالألف واجبة على المدعى عليه
~~ويكون أخذ العوض عليه في معنى الرشوة ms3424 وأنه حرام وإن كان كاذبا في دعواه،
~~فإقرار المدعى عليه بالألف التزام المال ابتداء، وهذا لا يجوز.
# ولو قال لامرأة: أعطيتك مائة درهم على أن تكوني امرأتي ففعلت ذلك، فهو
~~جائز إذا كان بمحضر من الشهود ويجعل كناية عن إنشاء النكاح، وكذا لو قال:
~~تزوجتك أمس على ألف درهم، فجحدت، فقال: أزيدك مائة درهم على أن تقري لي
~~بالنكاح، فأقرت؛ جاز، ولها ألف ومائة، ويحمل إقرارها على الصحة، والله عز
~~وجل
# PageV06P051
# أعلم هذا الذي ذكرنا إذا كان الصلح بين المدعي، والمدعى عليه.
# (وأما) إذا كان بين المدعي، والأجنبي المتوسط، أو المتبرع فلا يخلو إما
~~أن كان ذلك بأمر المدعى عليه، أو بغير أمره فإن كان بأمره يصح؛ لأنه وكيل
~~عنه، والصلح مما يحتمل التوكيل به، وإن كان بغير أمره، فهو صلح الفضولي،
~~وإنه على خمسة أوجه: أحدها أن يضيف الضمان إلى نفسه: بأن يقول للمدعي:
~~صالحتك، أو أصالحك من دعواك هذه على فلان على ألف درهم على أني ضامن لك
~~الألف، أو على أن علي الألف، والثاني: أن يضيف المال إلى نفسه بأن يقول على
~~ألفي هذه، أو على عبدي هذا، والثالث أن يعين البدل، وإن كان لا ينسبه إلى
~~نفسه بأن يقول على هذه الألف، أو على هذا العبد، والرابع: أن يسلم البدل،
~~وإن لم يعين، ولم ينسب بأن قال: صالحتك على ألف، وسلمها إليه، والخامس: أن
~~لا يفعل شيئا من ذلك بأن يقول صالحتك على ألف درهم، أو على عبد، وسط، ولم
~~يزد عليه ففي الوجوه الأربعة: يصح الصلح لقوله تعالى {إنما المؤمنون إخوة
~~فأصلحوا بين أخويكم} [الحجرات: 10] ، وهذا خاص في صلح المتوسط، وقوله عز
~~شأنه {والصلح خير} [النساء: 128] ، وهذا عام في جميع أنواع الصلح لدخول
~~الألف واللام على الصلح، وأنهما لاستغراق الجنس؛ ولأنه بالصلح في هذه
~~الوجوه متصرف على نفسه بالتبرع بإسقاط الدين على الغير بالقضاء من مال نفسه
~~إن كان الصلح عن إقرار، وإن كان عن إنكار بإسقاط الخصومة فيصح تبرعه كما
~~إذا تبرع بقضاء دين ms3425 غيره من مال نفسه ابتداء، ومتى صح صلحه يجب عليه تسليم
~~البدل في الوجوه الثلاثة، وليس له أن يرجع على المدعى عليه؛ لأن التبرع
~~بقضاء الدين لا يطلق الرجوع على ما نذكره في فصل الحكم إن شاء الله تعالى.
# (وأما) في الوجه الخامس فموقوف على إجازة المدعى عليه؛ لأن عند انعدام
~~الضمان والنسبة، وتعيين البدل، والتمكين لا يمكن حمله على التبرع بقضاء دين
~~غيره من مال نفسه، فلا يكن متصرفا على نفسه، بل على المدعى عليه، فيقف على
~~إجازته فإن أجاز نفذ، ويجب البدل عليه دون المصالح؛ لأن الإجازة اللاحقة
~~بمنزلة الوكالة السابقة.
# ولو كان وكيلا من الابتداء لنفذ تصرفه على موكله فكذلك إذا التحق التوكيل
~~بالإجازة، وإن رده بطل؛ لأن التصرف على الإنسان لا يصح من غير إذنه
~~وإجازته، ثم إنما يصح صلح الفضولي إذا كان حرا بالغا فلا يصح صلح العبد
~~المأذون، والصبي؛ لأنهما ليسا من أهل التبرع، وكذا الخلع من الأجنبي على
~~هذه الفصول التي ذكرنا بأن كان بإذن الزوج أو المرأة يصير وكيلا، ويجب
~~المال على المرأة دون الوكيل، وإن كان بغير إذنهما؛ فهو على الفصول التي
~~ذكرنا في الصلح، وكذلك الزيادة في الثمن من الأجنبي على هذا التفصيل إن كان
~~بإذن المشتري يكون وكيلا، ويجب على المشتري، وإن كان بغير إذنه؛ فعلى ما
~~ذكرنا من الفصول، وكذلك العفو والصلح عن دم العمد من الأجنبي على هذه
~~الفصول، ثم لا يخلو إما إن صالح على المفروض، أو على غير المفروض بمقدار
~~المفروض، أو بأكثر منه قبل تعيين القاضي، أو بعده على ما تقدم، والأصل فيه
~~أنه يجوز من صلح الأجنبي ما يجوز من صلح القاتل وما لا فلا.
# وبيان ذلك أنه إذا صالح الفضولي على خمسة عشر ألفا، أو على ألفي دينار،
~~وضمن قبل تعيين القاضي الواجب على العاقلة جاز الصلح على عشرة آلاف درهم،
~~وعلى ألف دينار، وتبطل الزيادة لما ذكرنا أن الفضولي بالصلح في مثل هذا
~~الموضع متبرع بقضاء دين على المتبرع عليه، وليس ms3426 عليه إلا هذا القدر، فلا
~~يصح تبرعه عليه بالزيادة كمن كان له على آخر ألف درهم دين فقضى عنه ألفين
~~بغير أمره له أن يسترد الزيادة هذا إذا صالح على المفروض، فإن صالح على جنس
~~آخر جاز؛ لأن المانع من الجواز هو الربا، ولا يجري في مختلفي الجنس، وكذلك
~~لو صالح على مائتي بعير بعينها، أو بغير عينها؛ جاز صلحه على المائة لما أن
~~القاتل لو فعل ذلك بنفسه لما جاز إلا على المائة فكذا الفضولي لما ذكرنا،
~~ثم إن كانت بغير أعيانها؛ فالواجب عليه مائة من الإبل على الأسنان الواجبة
~~في باب الدية؛ لأن مطلق الإبل في هذا الباب ينصرف إلى الواجب، وإن كانت
~~بأعيانها، فالواجب مائة منها، والخيار إلى الطالب؛ لأن الرضا بالكل يكون
~~رضا بالبعض، فإن كان في أسنان الإبل نقصان عن أسنان الإبل الواجبة في باب
~~الدية فللطالب أن يرد الصلح؛ لأن صلح الطالب على الزيادة على المفروض محمول
~~على أن غرضه أنه لو ظهر نقصان في السن لا يجبر بزيادة العدد، فإذا لم تحصل
~~له الزيادة لم يحصل غرضه فاختل رضاه بالنقصان فأوجب حق النقص.
# ولو صالح على مائة على
# PageV06P052
# أسنان الدية، وضمنها فهو جائز، ولا خيار للطالب؛ لأن الصلح على مائة على
~~أسنان الدية استيفاء عين الحق، وإن كان القاضي عين الواجب فقضى عليه
~~بالدراهم، فصالح المتوسط على ألفي دينار؛ جاز، ولا بد من القبض في المجلس،
~~كما لو فعله القاتل بنفسه؛ لأنه صرف، فيراعى له شرائطه، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان حكم الصلح]
# (فصل) :
# (وأما) بيان حكم الصلح.
# فنقول، وبالله التوفيق إن للصلح أحكاما بعضها أصلي لا ينفصل عنه جنس
~~الصلح المشروع، وبعضها دخيل يدخل في بعض أنواع الصلح دون البعض أما الأصل،
~~فهو انقطاع الخصومة والمنازعة بين المتداعيين شرعا حتى لا تسمع دعواهما بعد
~~ذلك، وهذا حكم لازم جنس الصلح.
# فأما.
# الدخيل.
# فأنواع: منها حق الشفعة للشفيع، وجملته أن المدعى لو كان دارا، وبدل
~~الصلح سوى الدار من الدراهم، والدنانير، وغيرهما، ms3427 فإن كان الصلح عن إقرار
~~المدعى عليه يثبت للشفيع فيها حق الشفعة؛ لأنه في معنى البيع من الجانبين
~~فيجب حق الشفعة، وإن كان الصلح عن إنكار لا يثبت؛ لأنه ليس في معنى البيع
~~من جانب المدعى عليه، بل هو بذل المال لدفع الخصومة، واليمين لكن للشفيع أن
~~يقوم مقام المدعي فيدلي بحجته على المدعى عليه، فإن كانت للمدعي بينة
~~أقامها الشفيع عليه، وأخذ الدار بالشفعة؛ لأن بإقامة البينة تبين له أن
~~الصلح كان في معنى البيع، وكذلك إن لم تكن له بينة فحلف المدعى عليه، فنكل،
~~وإن كان بدل الصلح دارا، والصلح عن إقرار المدعى عليه يثبت للشفيع حق
~~الشفعة في الدارين جميعا لما مر أن الصلح هنا في معنى البيع من الجانبين،
~~فصار كأنهما تبايعا دارا بدار، فيأخذ شفيع كل دار الدار المشفوعة بقيمة
~~الدار الأخرى، وإن تصالحا على أن يأخذ المدعي الدار المدعاة، ويعطي المدعى
~~عليه دارا أخرى، فإن كان الصلح عن إنكار وجبت فيهما الشفعة بقيمة كل واحدة
~~منهما لأن هذا الصلح في معنى البيع من الجانبين وإن كان الصلح عن إقرار لا
~~يصح؛ لأن الدارين جميعا ملك المدعي لاستحالة أن يكون ملكه بدلا عن ملكه،
~~وإذا لم يصح الصلح لا تجب الشفعة.
# ولو صالح عن الدار على منافع لا تثبت الشفعة، وإن كان الصلح عن إقرار؛
~~لأن المنفعة ليست بعين مال، فلا يجوز أخذ الشفعة بها، وإن كان الصلح عن
~~إنكار يثبت للشفيع حق الشفعة في الدار التي هي بدل الصلح، ولا يثبت في
~~الدار المدعاة؛ لأن الأخذ بالشفعة يستدعي كون المأخوذ مبيعا في حق من يأخذ
~~منه؛ لأن الصلح عن إنكار في جانب المدعي معاوضة فكان بدل الصلح بمعنى البيع
~~في حقه إذا كان عينا فكان للشفيع حق الأخذ منه بالشفعة، وفي جانب المدعى
~~عليه ليس بمعاوضة، بل هو إسقاط الخصومة، ودفع اليمين عن نفسه فلم يكن للدار
~~المدعاة حكم المبيع في حقه، فلم يكن للشفيع أن يأخذها بالشفعة إلا أن يدلي
~~بحجة المدعي فيقيم ms3428 البينة، أو يحلف المدعى عليه، فينكل على ما ذكرنا.
# ومنها حق الرد بالعيب، وأنه يثبت من الجانبين جميعا إن كان الصلح عن
~~إقرار؛ لأنه بمنزلة البيع، وإن كان عن إنكار يثبت في جانب المدعي، ولا يثبت
~~في جانب المدعى عليه؛ لأن هذا بمنزلة البيع في حقه لا في حق المدعى عليه،
~~والعيب على المدعى عليه في دعواه فإن أقام البينة أخذ حصة العيب، وإن لم
~~يثبت للمدعى عليه حق الرد بالعيب لم يرجع في شيء، وكذا لو استحق عليه
~~الدار، وقد بنى فيها بناء فنقض لا يرجع على المدعي بقيمة البناء، وكذا لو
~~كان المدعى جارية، فاستولدها لم يكن مغرورا، ولا يرجع بقيمة الولد؛ لأن ما
~~أخذه المدعي ليس بدل المدعى في حقه إلا أنه إذا استحقت الدار المدعاة يرجع
~~على المدعي بما أدى إليه؛ لأن المؤدى بدل الخصومة في حقه، وقد تبين أنه لا
~~خصومة فيه فكان له حق الرجوع بالمؤدى.
# ولو وجد ببدل الصلح عيبا فلم يقدر على رده للهلاك أو للزيادة أو للنقصان
~~في يد المدعي فإن كان الصلح عن إقرار يرجع على المدعى عليه بحصة العيب في
~~المدعى، وإن كان عن إنكار يرجع بحصة العيب على المدعى عليه في دعواه، فإن
~~أقام البينة أخذ حصة العيب، وكذا إذا حلفه فنكل، وإن حلف فلا شيء عليه.
# ومنها الرد بخيار الرؤية في نوعي الصلح، وفرق الطحاوي بينهما، وألحق الرد
~~في الصلح عن إنكار ببدل الصلح عن القصاص وبالمهر، وبدل الخلع، والرد بخيار
~~الرؤية غير ثابت في تلك العقود، فكذا ههنا، وفي كتاب الصلح أثبت حق الرد في
~~النوعين جميعا من غير فصل هو الصحيح؛ لأن الخيار ثبت للمدعي فيستدعي كونه
~~معاوضة عن حقه، وقد وجد وكذلك الأحكام تشهد بصحة هذا
# PageV06P053
# على ما نذكر.
# ومنها أنه لا يجوز التصرف في بدل الصلح قبل القبض إذا كان منقولا في نوعي
~~الصلح، فلا يجوز للمدعي بيعه وهبته ونحو ذلك، وإن كان عقارا يجوز عند أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد لا ms3429 يجوز، ويجوز ذلك في الصلح عن القصاص
~~للمصالح أن يبيعه، ويبرأ عنه قبل القبض، وكذلك المهر والخلع والفرق أن
~~المانع من الجواز في سائر المواضع التحرز عن انفساخ العقد على تقدير
~~الهلاك، ولم يوجد هنا؛ لأن الصلح عن القصاص بما لا يحتمل الانفساخ، فلا
~~حاجة إلى الصيانة بالمنع كالموروث، وبذا تبين أن إلحاق العقد بالعقود التي
~~هي مبادلة مال بغير مال على ما ذكره الطحاوي غير سديد.
# ولو صالح عن القصاص على عين، فهلكت قبل التسليم؛ فعليه قيمتها؛ لأن الصلح
~~لم ينفسخ فبقي وجوب التسليم، وهو عاجز عن تسليم العين للمصلح فيجب تسليم
~~القيمة.
# (ومنها) أن الوكيل بالصلح إذا صالح ببدل الصلح يلزمه، أو يلزم المدعى
~~عليه، فهذا في الأصل لا يخلو من وجهين إما أن يكون الصلح في معنى المعاوضة،
~~وإما أن يكون في معنى استيفاء عين الحق فإن كان في معنى المعاوضة يلزمه دون
~~المدعى عليه؛ لأنه يكون جاريا مجرى البيع، وحقوق البيع راجعة إلى الوكيل،
~~وإن كان في معنى استيفاء عين الحق، فهذا على وجهين أيضا إما إن ضمن بدل
~~الصلح وإما إن لم يضمن، فإن لم يضمن لا يلزمه؛ لأنه يكون سفيرا بمنزلة
~~الرسول، فلا ترجع إليه الحقوق، وإن ضمن لزمه بحكم الكفالة لا بحكم العقد.
# (وأما) الفضولي فإن نفذ صلحه فالبدل عليه، ولا يرجع به على المدعى عليه؛
~~لأنه متبرع، وإن وقف صلحه فإن رده المدعى عليه بطل، ولا شيء على واحد
~~منهما، وإن أجازه جاز، والبدل عليه دون الفضولي.
### | [فصل في بيان ما يبطل به الصلح بعد وجوده]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به الصلح بعد وجوده.
# فنقول وبالله التوفيق ما يبطل به الصلح أشياء (منها) الإقالة فيما سوى
~~القصاص؛ لأن ما سوى القصاص لا يخلو عن معنى معاوضة المال بالمال، فكان
~~محتملا للفسخ كالبيع ونحوه (فأما) في القصاص فالصلح فيه إسقاط محض؛ لأنه
~~عفو، والعفو إسقاط فلا يحتمل الفسخ كالطلاق ونحوه (ومنها) لحاق المرتد بدار
~~الحرب، أو موته على الردة عند أبي حنيفة ms3430 بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة
~~عنده على الإسلام أو اللحوق بدار الحرب والموت، فإن أسلم نفذ، وإن لحق بدار
~~الحرب، وقضى القاضي به، أو قتل، أو مات على الردة تبطل، وعندهما نافذة
~~والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب يبطل من صلحها ما يبطل من صلح الحربية؛ لأن
~~حكمها حكم الحربية، والمسألة تعرف في موضعها، إن شاء الله تعالى (ومنها)
~~الرد بخيار العيب والرؤية؛ لأنه يفسخ العقد لما علم (ومنها) الاستحقاق،
~~وأنه ليس إبطالا حقيقة، بل هو بيان أن الصلح لم يصح أصلا لا أنه بطل بعد
~~الصحة إلا أنه إبطال من حيث الظاهر لنفاذ الصلح ظاهرا، فيجوز إلحاقه بهذا
~~القسم لكنه ليس بإبطال حقيقة، فكان إلحاقه بأقسام الشرائط على ما ذكرنا
~~أولى وأقرب إلى الصناعة والفقه، فكان أولى (ومنها) هلاك أحد المتعاقدين في
~~الصلح على المنافع قبل انقضاء المدة؛ لأنه بمعنى الإجازة، وإنما تبطل بموت
~~أحد المتعاقدين، وأما هلاك ما وقع الصلح على منفعته هل يوجب بطلان الصلح
~~فلا يخلو إما أن كان حيوانا كالعبد والدابة أو غير حيوان كالدار والبيت،
~~فإن كان حيوانا؛ لا يخلو إما أن هلك بنفسه، أو باستهلاك، فإن هلك بنفسه
~~يبطل الصلح إجماعا، وإن هلك باستهلاك، فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما إن
~~استهلكه أجنبي، وإما إن استهلكه المدعى عليه، وإما إن استهلكه المدعي، فإن
~~استهلكه أجنبي بطل الصلح عند محمد، وقال أبو يوسف: لا يبطل ولكن للمدعي
~~الخيار إن شاء نقض الصلح، وإن شاء اشترى له بقيمته عبدا يخدمه إلى المدة
~~المضروبة.
# (وجه) قول محمد إن الصلح على المنفعة بمنزلة الإجارة؛ لأن الإجارة تمليك
~~المنفعة بعوض، وقد وجد؛ ولهذا ملك إجارة العبد من غيره بمنزلة المستأجر في
~~باب الإجارة، والإجارة تبطل بهلاك المستأجر سواء هلك بنفسه، أو باستهلاك
~~كذا هذا.
# (وجه) قول أبي يوسف إن هذا صلح فيه معنى الإجارة، وكما أن معنى المعاوضة
~~لازم في الإجارة فمعنى استيفاء عين الحق أصل في الصلح فيجب اعتبارهما جميعا
~~ما أمكن، ومعلوم أنه لا يمكن استيفاء ms3431 الحق من المنفعة؛ لأنها ليست من جنس
~~المدعى فيجب تحقيق معنى الاستيفاء من محل المنفعة، وهو الرقبة، ولا يمكن
~~ذلك إلا بعد ثبوت الملك له فيها فتجعل كأنها ملكه في حق استيفاء حقه منها
~~وبعد القتل إن تعذر الاستيفاء من عينها يمكن من بدلها، فكان له أن يستوفي
~~من البدل بأن يشتري له عبدا فيخدمه إلى
# PageV06P054
# المدة المشروطة، وله حق النقض أيضا لتعذر محل الاستيفاء، وإن استهلكه
~~المدعى عليه بأن قتله، أو كان عبدا فأعتقه يبطل الصلح أيضا، وقيل هذا قول
~~محمد، فأما على أصل أبي يوسف فلا يبطل، وتلزمه القيمة ليشتري له بها عبدا
~~آخر يخدمه إلى المدة المشروطة، كما إذا قتله أجنبي، وكالراهن إذا قتل العبد
~~المرهون، أو أعتقه، وهذا لأن رقبة العبد، وإن كانت مملوكة للمدعى عليه
~~لكنها مشغولة بحق الغير، وهو المدعي لتعلق حقه بها، فتجب رعايتهما جميعا
~~بتنفيذ العتق، ويضمن القيمة، كما في الرهن، وكذا لو استهلكه المدعي بطل
~~الصلح عند محمد، وعند أبي يوسف لا يبطل، وتؤخذ من المدعي قيمة العبد،
~~ويشترى عبد آخر يخدمه، وهل يثبت الخيار للمدعي في نقض الصلح على مذهبه فيه
~~نظر هذا إذا كان الصلح على منافع الحيوان فأما إذا كان على سكنى بيت فهلك
~~بنفسه بأن انهدم، أو باستهلاك بأن هدمه غيره لا يبطل الصلح، ولكن لصاحب
~~السكنى، وهو المدعي الخيار إن شاء بناه صاحب البيت بيتا آخر يسكنه إلى
~~المدة المضروبة، وإن شاء نقض الصلح، ولا يتعذر هنا خلاف محمد؛ لأن إجارة
~~العبد تبطل بموته بالإجماع، وإجارة الدار لا تبطل بانهدامها، ولصاحب الدار
~~أن يبنيها مرة أخرى في بعض إشارات الروايات عن أصحابنا على ما مر في
~~الإجارات.
# ولو تصالحا عن إنكار المدعى عليه على مال، ثم أقر المدعى عليه بعد الصلح
~~لا ينفسخ الصلح؛ لأن الإقرار مبين أن الصلح وقع معاوضة من الجانبين فكان
~~مقرا للصلح لا مبطلا له.
# ولو أقام المدعي البينة بعد الصلح لا تسمع بينته إلا إذا ظهر ببدل الصلح
~~عيب، وأنكر المدعى ms3432 عليه، فأقام البينة ليرده بالعيب، فتسمع بينته، وتبين أن
~~للصلح الماضي حكم الصلح عن إقرار المدعى عليه فكل حكم ثبت في ذلك ثبت في
~~هذا.
### | [فصل في بيان حكم الصلح إذا بطل بعد صحته]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الصلح إذا بطل بعد صحته، أو لم يصح أصلا.
# فهو أن يرجع المدعي إلى أصل دعواه إن كان الصلح عن إنكار، وإن كان عن
~~إقرار، فيرجع على المدعى عليه بالمدعى لا غيره إلا أن في الصلح عن قصاص إذا
~~لم يصح؛ كان له أن يرجع على القاتل بالدية دون القصاص إلا أن يصير مغرورا
~~من جهة المدعى عليه، فيرجع عليه بضمان الغرور أيضا، وبيان هذه الجملة أنهما
~~إذا تقايلا الصلح فيما سوى القصاص، أو رد البدل بالعيب، وخيار الرؤية يرجع
~~المدعي بالمدعى إن كان عن إقرار، وإن كان عن إنكار يرجع إلى دعواه؛ لأن
~~الإقالة والرد بالعيب، وخيار الرؤية فسخ للعقد، وإذا فسخ جعل كأن لم يكن
~~فعاد الأمر على ما كان من قبل، وكذا إذا استحق؛ لأن بالاستحقاق ظهر أنه لم
~~يصح لفوات شرط الصحة فكأنه لم يوجد أصلا، فكان وجوده وعدمه بمنزلة واحدة
~~إلا أن في الصلح عن القصاص عن إقرار لا يرجع بالمدعى، وإن فات شرط الصحة؛
~~لأن صورة الصلح أورثت شبهة في درء القصاص والقصاص لا يستوفى مع الشبهة فسقط
~~لكن إلى بدل، وهو الدية، فأما المال، وما سوى القصاص من الحقوق والحدود
~~فيما يمكن استيفاؤه مع الشبهة فأمكن الرجوع بالمدعى، ولا يرجع بشيء آخر إلا
~~إذا صار مغرورا من جهة المدعى عليه بأن كان بدل الصلح جارية، فقبضها
~~واستولدها، ثم جاء مستحق فاستحقها وأخذها وأخذ عقرها وقيمة ولدها وقت
~~الخصومة، فإنه يرجع على المدعى عليه بالمدعى، وبما ضمن من قيمة الولد إن
~~كان الصلح عن إقرار؛ لأنه صار مغرورا من جهته، وإن كان الصلح عن إنكار يرجع
~~إلى دعواه لا غير، فإن أقام البينة على صحة دعواه، أو حلف المدعى عليه فنكل
~~حينئذ يرجع بما ادعى، وبقيمة ms3433 الولد؛ لأنه تبين أنه كان مغرورا، فيرجع عليه
~~بضمان الغرور، ولا يرجع بالعقر في نوعي الصلح؛ لأن العقر بدل لمنفعة
~~المستوفى، فكان عليه العقر، وإن كان الصلح عن القصاص في النفس، أو ما دونها
~~فصالح على جارية فاستولدها، ثم استحقت، فإنه يرجع على المدعى عليه بقيمة
~~الجارية، وبما ضمن من قيمة الولد إن كان الصلح عن إقرار، ولا يرجع بالعقر
~~لما ذكرنا، وإن كان الصلح عن إنكار؛ يرجع إلى دعواه لا غير فإن أقام
~~البينة، أو حلف المدعى عليه، فنكل يرجع بقيمة الجارية، وبما ضمن من قيمة
~~الولد لما قلنا، وإن حلف لا يرجع بشيء، أو صالح المتوسط على عبد معين
~~فاستحق العبد، أو وجد به عيبا فرده حتى بطل الصلح لا سبيل للمدعي على
~~المتوسط، ولكنه يرجع بالمدعى إن كان الصلح عن إقرار، وإن كان عن إنكار يرجع
~~إلى دعواه؛ لأن المتوسط بهذا الصلح لا يضمن سوى تسليم العبد المعين.
# ولو صالح على دراهم مسماة، وضمنها
# PageV06P055
# ودفعها إليه، ثم استحقت، أو وجدها زيوفا له أن يرجع على المصالح المتوسط؛
~~لأنه بالضمان التزم تسليم الجارية، وسلامة المضمون.
# ولو استحقت الدار المدعاة بعد الصلح عن إقرار، أو عن إنكار كان للمدعى
~~عليه أن يرجع بما دفع.
# (أما) في موضع الإقرار، فلا شك فيه؛ لأن المأخوذ عوض في حقهما جميعا.
# (وأما) في موضع الإنكار فلأن المأخوذ عوض في حق المدعي عن المدعى عليه،
~~وقد فات بالاستحقاق، فيجب عليه رد عوضه هذا إذا استحق كل الدار فأما إذا
~~استحق بعضها، فإن كان ادعى جميع الدار يرجع بحصة ما استحق لفوات بعض ما هو
~~عوض عن المستحق، وإن كان ادعى فيها حقا لم يرجع بشيء لجواز أن يكون المدعى
~~ما وراء المستحق، وإذا بطل الصلح على المنافع بموت أحد المتعاقدين، وغير
~~ذلك في أثناء المدة، فإن كان الصلح عن إقرار رجع بالمدعى بقدر ما لم يستوف
~~من المنفعة، وإن كان عن إنكار رجع إلى الدعوى في قدر ما لم يستوف من
~~المنفعة.
# ولو صالح ms3434 عن القصاص على دن من خمر فإذا هو خل، أو على عبد؛ فإذا هو حر،
~~فهو على الاختلاف الذي عرف في باب النكاح إلا أن فيما يجب مهر المثل هناك
~~تجب الدية هنا، وفيما تجب القيمة لرجل مثله هناك يجب ذاك هنا، ولا يشبه هذا
~~ما إذا صالح عن القصاص على خمر، وهو يعلم بأنه خمر أنه لا يجب شيء، وههنا
~~يجب شيء؛ لأن هناك صار مغرورا من جهة المدعى عليه بتسمية العبد والخل، وكل
~~من غر غيره في شيء، يكون ملتزما ما يلحقه من العهدة فيه، فإذا ظهر الأمر
~~بخلافه كان له حق الرجوع عليه بحكم الكفالة والضمان، ومعنى الغرور، لا
~~يتقدر عند علمه بحال المسمى فتبقى لفظة الصلح كناية عن العفو، وأنه مسقط
~~للحق أصلا، فهو الفرق بين الأمرين، والله عز وجل أعلم.
### | [كتاب الشركة]
### | [أنواع الشركة]
# (كتاب الشركة)
# الشركة في الأصل نوعان: شركة الأملاك، وشركة العقود وشركة الأملاك نوعان:
~~نوع يثبت بفعل الشريكين، ونوع يثبت بغير فعلهما.
# (أما) الذي يثبت بفعلهما فنحو أن يشتريا شيئا، أو يوهب لهما، أو يوصى
~~لهما، أو يتصدق عليهما، فيقبلا فيصير المشترى والموهوب والموصى به والمتصدق
~~به مشتركا بينهما شركة ملك.
# (وأما) الذي يثبت بغير فعلهما فالميراث بأن ورثا شيئا فيكون الموروث
~~مشتركا بينهما شركة ملك.
# (وأما) .
# شركة العقود.
# فالكلام فيها يقع في مواضع: في بيان أنواعها وكيفية كل نوع منها، وركنه،
~~وفي بيان شرائط ركنه، وفي بيان حكم الشركة، وفي بيان صفة عقد الشركة، وفي
~~بيان ما يبطل العقد.
# أما الأول: فشركة العقود أنواع ثلاثة: شركة بالأموال، وشركة بالأعمال،
~~وتسمى شركة الأبدان وشركة الصانع، وشركة بالتقبل، وشركة بالوجوه (أما)
~~الأول: وهو الشركة بالأموال: فهو أن يشترك اثنان في رأس مال، فيقولان
~~اشتركنا فيه، على أن نشتري ونبيع معا، أو شتى، أو أطلقا على أن ما رزق الله
~~عز وجل من ربح، فهو بيننا على شرط كذا، أو يقول أحدهما: ذلك، ويقول الآخر:
~~نعم.
# ولو ذكرا الشراء دون البيع، فإن ذكرا ما ms3435 يدل على شركة العقود، بأن قالا:
~~ما اشترينا فهو بيننا، أو ما اشترى أحدنا من تجارة فهو بيننا، يكون شركة؛
~~لأنهما لما جعلا ما اشتراه كل واحد بينهما علم أنهما أرادا به الشركة، لا
~~الوكالة؛ لأن الوكيل لا يوكل موكله عادة، وإذا لم يكن وكالة لا تقف صحته
~~على ما تقف عليه صحة الوكالة، وهو التخصيص ببيان الجنس أو النوع أو قدر
~~الثمن بل يصح من غير بيان شيء من ذلك إن لم يذكرا الشراء، ولا البيع.
# ولا ما يدل على شركة العقود، بأن قال رجل لغيره: ما اشتريت من شيء فبيني
~~وبينك، أو قال: فبيننا، وقال الآخر: نعم فإن أرادا بذلك أن يكونا بمعنى
~~شريكي التجارة، كان شركة حتى تصح من غير بيان جنس المشترى، ونوعه وقدر
~~الثمن، كما إذا نصا على الشراء والبيع.
# وإن أرادا به أن يكون المشترى بينهما خاصة بعينه، ولا يكونا فيه كشريكي
~~التجارة بل يكون المشترى بينهما بعينه كما إذا أورثا أو وهب لهما، كان
~~وكالة لا شركة فإن وجد شرط صحة الوكالة جازت الوكالة، وإلا فلا، وهو بيان
~~جنس المشترى، وبيان نوعه، أو مقدار الثمن في الوكالة الخاصة وهي أن لا يفوض
~~الموكل الرأي إلى الوكيل، بأن يقول: ما اشتريت لي من عبد تركي، أو جارية
~~رومية، فهو جائز أو ما اشتريت لي من عبد أو جارية بألف درهم فهو جائز، أو
~~بيان الوقت أو قدر الثمن أو جنس المشترى في الوكالة العامة بأن يقول: ما
~~اشتريت لي من شيء اليوم
# PageV06P056
# أو شهر كذا أو سنة كذا فهو جائز، أو قال: ما اشتريت لي من شيء بألف درهم
~~فهو جائز أو ما اشتريت لي من البز والخز، فهو جائز وإنما كان كذلك؛ لأن
~~مطلق هذا اللفظ يحتمل الشركة، ويحتمل الوكالة فلا بد من النية فإن نويا به
~~الشركة كان شركة في عموم التجارات؛ لأن الأصل في الشركة العموم؛ لأن
~~المقصود منها تحصيل الربح وهذا المقصود لا يحصل إلا بتكرار التجارة مرة بعد
~~أخرى، ms3436 ولا يشترط لها بيان شيء مما ذكرنا لأن ذلك ليس بشرط لصحة الشركة وإن
~~نويا به الوكالة كان وكالة ويقف صحتها على شرائطها من الخاصة أو العامة؛
~~لأن مبنى الوكالة على الخصوص؛ لأن المقصود منها تملك العين لا تحصيل الربح
~~منها فلا بد فيها من التخصيص ببيان ما ذكرنا إلا أنه يكتفى في الوكالة
~~العامة ببيان أحد الأشياء التي وصفنا لأنه لما عممها بتفويض الرأي فيها إلى
~~الوكيل فقد شبهها بالشركة فكان في احتمال الجهالة الفاحشة كالشركة لكنها
~~وكالة والخصوص أصل في الوكالة فلا بد فيها من ضرب تخصيص فإن أتى بشيء مما
~~ذكرنا، جازت وإلا بطلت.
# قال بشر: سمعت أبا يوسف يقول في رجل قال لرجل: ما اشتريت اليوم من شيء
~~فبيني وبينك نصفين فقال الرجل: نعم فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: هذا
~~جائز.
# وكذلك قال أبو يوسف.
# وكذلك إن وقت مالا، ولم يوقت يوما، وكذا إن وقت صنفا من الثياب، وسمى
~~عددا، أو لم يسم ثمنا ولا يوما، وإن قال: ما اشتريت من شيء فهو بيني وبينك،
~~ولم يسم شيئا مما ذكرنا، فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال لا يجوز.
# وكذلك قال أبو يوسف لما ذكرنا أنه لما لم يذكر البيع، ولا ما يدل على
~~شركة العقود، علم أنها وكالة، فلا تصح إلا بضرب من التخصيص على ما بينا.
# وذكر محمد في الأصل: في رجلين اشتركا بغير مال على أن ما اشتريا اليوم
~~فهو بينهما خصا صنفا من الأصناف، أو عما ولم يخصا فهو جائز.
# وكذلك إن لم يوقتا للشركة وقتا كان هذا جائزا؛ لأنهما لما جعلا ما يشتريه
~~كل واحد بينهما دل على أنها شركة وليست بوكالة؛ لأن الوكالة لا تكون من
~~الجانبين عادة، وإذا كان شركة فالشركة لا تحتاج إلى التخصيص.
# قال وإن أشهد أحدهما أن ما يشتريه لنفسه بغير محضر من صاحبه فكلما اشتريا
~~شيئا، فهو بينهما؛ لأن الشركة لما صحت كان كل واحد منهما وكيل الآخر فيما
~~يشتريه، فهو بالإشهاد أنه يشتري لنفسه، ms3437 يريد إخراج نفسه من الوكالة بغير
~~محضر من الموكل، فلا يملك ذلك.
# (وأما) الشركة بالأعمال: فهو أن يشتركا على عمل من الخياطة، أو القصارة،
~~أو غيرهما فيقولا: اشتركنا على أن نعمل فيه على أن ما رزق الله عز وجل من
~~أجرة فهي بيننا، على شرط كذا،.
# (وأما) الشركة بالوجوه: فهو أن يشتركا وليس لهما مال، لكن لهما وجاهة عند
~~الناس فيقولا: اشتركنا على أن نشتري بالنسيئة، ونبيع بالنقد، على أن ما رزق
~~الله سبحانه وتعالى من ربح فهو بيننا على شرط كذا.
# وسمي هذا النوع شركة الوجوه؛ لأنه لا يباع بالنسيئة إلا الوجيه من الناس
~~عادة أنه سمي بذلك؛ لأن كل واحد منهما يواجه صاحبه ينتظران من يبيعها
~~بالنسيئة ويدخل في كل واحد من الأنواع الثلاثة: العنان والمفاوضة ويفصل
~~بينهما بشرائط تختص بالمفاوضة نذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في بيان جواز أنواع الشركة]
# (فصل) :
# وأما بيان جواز هذه الأنواع الثلاثة فقد قال أصحابنا: إنها جائزة، عنانا
~~كانت أو مفاوضة، وقال الشافعي - رحمه الله -: شركة الأعمال والوجوه لا جواز
~~لها أصلا ورأسا.
# (وأما) شركة الأموال: فتجوز فيها العنان، ولا تجوز فيها المفاوضة، وقال
~~مالك - رحمه الله -: لا أعرف المفاوضة.
# وقيل في اشتقاق العنان: أنه مأخوذ من العن، وهو الإعراض يقال: عن لي، أي
~~اعترض وظهر.
# قال امرؤ القيس:
# فعن لنا سرب كأن نعاجه ... عذارى دوار في ملاء مذيل
# سمي هذا النوع مثل الشركة عنانا؛ لأنه يقع على حسب ما يعن لهما في كل
~~التجارات، أو في بعضها دون بعض وعند تساوي المالين، أو تفاضلهما وقيل: هو
~~مأخوذ من عنان الفرس، أن يكون بإحدى يديه، ويده الأخرى مطلقة يفعل بها ما
~~يشاء، فسمي هذا النوع من الشركة له عنانا؛ لأنه لا يكون إلا في بعض الأموال
~~ويتصرف كل واحد منهما في الباقي كيف يشاء، أو لأن كل واحد منهما جعل عنان
~~التصرف في المال المشترك لصاحبه، وكان أهل الجاهلية يتعاطون هذه الشركة قال
~~النابغة
# PageV06P057
# وشاركنا قريشا في تقاها ... وفي ms3438 أحسابها شرك العنان.
# (وأما) .
# المفاوضة: فقد قيل: إنها المساواة في اللغة قال القائل وهو العبدي:
# تهدى الأمور بأهل الرأي ما صلحت ... فإن تولت فبالأشرار تنقاد
# لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# سمي هذا النوع من الشركة مفاوضة؛ لاعتبار المساواة فيه في رأس المال
~~والربح والتصرف وغير ذلك على ما نذكر.
# وقيل هي من التفويض؛ لأن كل واحد منهما يفوض التصرف إلى صاحبه على كل
~~حال.
# (وأما) الكلام في شركة الأعمال والوجوه (فوجه) قول الشافعي - رحمه الله -
~~أن الشركة تنبئ عن الاختلاط، ولهذا شرط الخلط لجواز الشركة؛ ولا يقع
~~الاختلاط إلا في الأموال، وكذا ما وضع له الشركة لا يتحقق في هذين النوعين؛
~~لأنها وضعت لاستنماء المال بالتجارة؛ لأن نماء المال بالتجارة والناس في
~~الاهتداء إلى التجارة مختلفون، بعضهم أهدى من البعض، فشرعت الشركة؛ لتحصيل
~~غرض الاستنماء، ولا بد من أصل يستنمى، ولم يوجد في هذين النوعين فلا يحصل
~~ما وضع له الشركة فلا يجوز.
# (ولنا) : أن الناس يتعاملون بهذين النوعين في سائر الأعصار من غير إنكار
~~عليهم من أحد.
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «لا تجتمع أمتي على ضلالة» ؛ ولأنهما
~~يشتملان على الوكالة والوكالة جائزة، والمشتمل على الجائز جائز وقوله: إن
~~الشركة شرعت لاستنماء المال فيستدعي أصلا يستنمى فنقول: الشركة بالأموال
~~شرعت لتنمية المال وأما الشركة بالأعمال، أو بالوجوه: فما شرعت لتنمية
~~المال، بل لتحصيل أصل المال، والحاجة إلى تحصيل أصل المال فوق الحاجة إلى
~~تنميته، فلما شرعت لتحصيل الوصف فلأن تشرع لتحصيل الأصل أولى.
# (وأما) الكلام في الشركة بالأموال: فأما العنان فجائز بإجماع فقهاء
~~الأمصار؛ ولتعامل الناس ذلك في كل عصر من غير نكير، وما رآه المسلمون حسنا
~~فهو عند الله حسن ولما روي أن «أسامة بن شريك جاء إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: أتعرفني؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -: وكيف لا أعرفك
~~وكنت شريكي ونعم الشريك، لا تداري، ولا تماري» ، وأدنى ما يستدل بفعله -
~~عليه الصلاة والسلام - الجواز، وكذا بعث رسول ms3439 الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والناس يتعاملون بهذه الشركة، فقررهم على ذلك، حيث لم ينههم ولم ينكر
~~عليهم، والتقرير أحد وجوه السنة ولأن هذه العقود شرعت لمصالح العباد،
~~وحاجتهم إلى استنماء المال متحققة.
# وهذا النوع طريق صالح للاستنماء فكان مشروعا؛ ولأنه يشتمل على الوكالة،
~~والوكالة جائزة إجماعا.
# (وأما) المفاوضة: (فأما) قول مالك - رحمه الله -: لا أعرف المفاوضة فإن
~~عنى به: لا أعرف معناها في اللغة فقد بينا معناها في اللغة أنها عبارة عن
~~المساواة، وإن عنى به: لا أعرف جوازها فقد عرفنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - الجواز بقوله - عليه الصلاة والسلام -: تفاوضوا فإنه أعظم للبركة،
~~ولأنها مشتملة على أمرين جائزين وهما: الوكالة والكفالة؛ لأن كل واحدة
~~منهما جائزة حال الانفراد، وكذا حالة الاجتماع، كالعنان؛ ولأنها طريق
~~استنماء المال أو تحصيله، والحاجة إلى ذلك متحققة فكانت جائزة كالعنان.
# (وأما) الكلام مع الشافعي - رحمه الله - فوجه قوله أن المفاوضة تتضمن
~~الكفالة عندكم، والكفالة التي تتضمنها المفاوضة كفالة بمجهول، وأنها غير
~~صحيحة حالة الانفراد فكذا التي تتضمنها المفاوضة ودليلنا على الجواز: ما
~~ذكرنا مع مالك - رحمه الله -.
# (وأما) قوله: المكفول له مجهول فنعم، لكن هذا النوع من الجهالة في عقد
~~الشركة عفو وإن لم يكن عفوا حالة الانفراد كما في شركة العنان، فإنها تشتمل
~~على الوكالة العامة وإن كان لا يصح هذا التوكيل حالة الانفراد وكذا
~~المضاربة تتضمن وكالة عامة وأنها صحيحة وإن كانت الوكالة العامة لا تصح من
~~غير بيان حالة الانفراد، فكذا هذا وكان المعنى في ذلك الوكالة لا تثبت في
~~هذا العقد مقصودا، بل ضمنا للشركة وقد يثبت الشيء ضمنا وإن كان لا يثبت
~~قصدا، ويشترط للثابت مقصودا ما لا يشترط للثابت ضمنا وتبعا كعزل الوكيل
~~ونحو ذلك.
### | [فصل في بيان شرائط جواز أنواع الشركة]
# (فصل) :
# وأما بيان شرائط جواز هذه الأنواع فلجوازها شرائط: بعضها يعم الأنواع
~~كلها: وبعضها يخص البعض دون البعض.
# (أما) الشرائط العامة فأنواع: (منها) أهلية الوكالة؛ لأن الوكالة لازمة
~~في الكل وهي أن يصير ms3440 كل واحد
# PageV06P058
# منهما وكيل صاحبه في التصرف بالشراء والبيع وتقبل الأعمال؛ لأن كل واحد
~~منهما أذن لصاحبه بالشراء والبيع، وتقبل الأعمال مقتضى عقد الشركة والوكيل
~~هو المتصرف عن إذن فيشترط فيها أهلية الوكالة لما علم في كتاب الوكالة.
# (ومنها) : أن يكون الربح معلوم القدر، فإن كان مجهولا تفسد الشركة؛ لأن
~~الربح هو المعقود عليه، وجهالته توجب فساد العقد كما في البيع والإجارة.
# (ومنها) : أن يكون الربح جزءا شائعا في الجملة، لا معينا، فإن عينا عشرة،
~~أو مائة، أو نحو ذلك كانت الشركة فاسدة؛ لأن العقد يقتضي تحقق الشركة في
~~الربح والتعيين يقطع الشركة لجواز أن لا يحصل من الربح إلا القدر المعين
~~لأحدهما، فلا يتحقق الشركة في الربح.
# (وأما) الذي يخص البعض دون البعض: فيختلف.
# (أما) الشركة بالأموال فلها شروط: (منها) أن يكون رأس المال من الأثمان
~~المطلقة وهي التي لا تتعين بالتعيين في المفاوضات على كل حال، وهي الدراهم
~~والدنانير، عنانا كانت الشركة أو مفاوضة عند عامة العلماء، فلا تصح الشركة
~~في العروض، وقال مالك - رحمه الله -: هذا ليس بشرط وتصح الشركة في العروض،
~~والصحيح قول العامة؛ لأن معنى الوكالة من لوازم الشركة، والوكالة التي
~~يتضمنها الشركة لا تصح في العروض، وتصح في الدراهم، والدنانير.
# فإن من قال لغيره: بع عرضك على أن يكون ثمنه بيننا لا يجوز وإذا لم تجز
~~الوكالة التي هي من ضرورات الشركة لم تجز الشركة.
# ولو قال له: اشتر بألف درهم من مالك على أن يكون ما اشتريته بيننا جاز
~~ولأن الشركة في العروض تؤدي إلى جهالة الربح عند القسمة؛ لأن رأس المال
~~يكون قيمة العروض لا عينها، والقيمة مجهولة؛ لأنها تعرف بالحزر، والظن
~~فيصير الربح مجهولا؛ فيؤدي إلى المنازعة عند القسمة وهذا المعنى لا يوجد في
~~الدراهم والدنانير؛ لأن رأس المال من الدراهم والدنانير عند القسمة عينها،
~~فلا يؤدي إلى جهالة الربح؛ ولأن النبي - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ربح
~~ما لم يضمن والشركة في العروض تؤدي إلى ربح ما لم يضمن؛ لأن ms3441 العروض غير
~~مضمونة بالهلاك فإن من اشترى شيئا بعرض بعينه، فهلك العرض قبل التسليم، لا
~~يضمن شيئا آخر؛ لأن العروض تتعين بالتعيين فيبطل البيع فإذا لم تكن مضمونة،
~~فالشركة فيها تؤدي إلى ربح ما لم يضمن، وأنه منهي بخلاف الدراهم والدنانير،
~~فإنها مضمونة بالهلاك؛ لأنها لا تتعين بالتعيين فالشركة فيها لا تؤدي إلى
~~ربح ما لم يضمن بل يكون ربح ما ضمن والحيلة في جواز الشركة في العروض وكل
~~ما يتعين بالتعيين أن يبيع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال صاحبه، حتى
~~يصير مال كل واحد منهما نصفين، وتحصل شركة ملك بينهما، ثم يعقدان بعد ذلك
~~عقد الشركة، فتجوز بلا خلاف ولو كان من أحدهما دراهم، ومن الآخر عروض،
~~فالحيلة في جوازه: أن يبيع صاحب العروض نصف عرضه بنصف دراهم صاحبه،
~~ويتقابضا، ويخلطا جميعا حتى تصير الدراهم بينهما، والعروض بينهما، ثم
~~يعقدان عليهما عقد الشركة فيجوز.
# وأما التبر فهل يصلح رأس مال الشركة؟ ذكر في كتاب الشركة وجعله كالعروض
~~وفي كتاب الصرف جعله كالأثمان المطلقة؛ لأنه قال فيه: إذا اشترى به فهلك لا
~~ينفسخ العقد، والأمر فيه موكول إلى تعامل الناس، فإن كانوا يتعاملون به
~~فحكمه حكم الأثمان المطلقة، فتجوز الشركة بها وإن كانوا لا يتعاملون بها
~~فحكمها حكم العروض، ولا تجوز فيها الشركة.
# (وأما) الفلوس: فإن كانت كاسدة فلا تجوز الشركة، ولا المضاربة بها؛ لأنها
~~عروض وإن كانت نافقة: فكذلك في الرواية المشهورة عن أبي حنيفة، وأبي يوسف
~~وعند محمد تجوز والكلام فيها مبني على أصل وهو أن الفلوس الرائجة ليست
~~أثمانا على كل حال عند أبي حنيفة، وأبي يوسف؛ لأنها تتعين بالتعيين في
~~الجملة، وتصير مبيعا بإصلاح العاقدين حتى جاز بيع الفلس بالفلسين بأعيانها
~~عندهما، فأما إذا لم تكن أثمانا مطلقة؛ لاحتمالها التعيين بالتعيين في
~~الجملة في عقود المعاوضات، لم تصلح رأس مال الشركة كسائر العروض وعند محمد
~~الثمنية لازمة للفلوس النافقة، فكانت من الأثمان المطلقة، ولهذا أبى جواز
~~بيع الواحد منها باثنين، فتصلح رأس مال الشركة ms3442 كسائر الأثمان المطلقة من
~~الدراهم، والدنانير.
# وروي عن أبي يوسف: أنه تجوز الشركة بالفلوس، ولا تجوز المضاربة ووجهه: أن
~~المانع من جواز المضاربة جهالة الربح عند القسمة على تقدير الكساد؛ لأنه لا
~~بد من تعيين رأس المال عند القسمة فإذا كسدت صار رأس المال قيمة، والقيمة
~~مجهولة؛ لأنها تعرف بالحزر والظن وهذا المعنى لا يوجد
# PageV06P059
# في الشركة؛ لأنهما عند الكساد يأخذان رأس المال عددا لا قيمة، فكان الربح
~~معلوما.
# (وأما) الشركة بالمكيلات، والموزونات التي ليست بأثمان مطلقة والعدديات
~~المتقاربة التي لا تتفاوت فلا تجوز قبل الخلط، في قولهم جميعا؛ لأنها إنما
~~تتعين بالتعيين، إذا كانت عينا فكانت كالعروض؛ ولأن الوكالة التي تتضمنها
~~الشركة فيها لا تصح قبل الخلط ألا يرى أنه لو قال آخر قبل الخلط: بع حنطتك
~~على أن يكون ثمنها بيننا لم يجز وسواء كانت الشركة من جنسين أو من جنس
~~واحد.
# وأما بعد الخلط: فإن كانت الشركة في جنسين مختلفين لا تجوز في قولهم
~~جميعا؛ لأن الحنطة إذا خلطت بالشعير، خرجت من أن تكون ثمنا بدليل أن
~~مستهلكها يضمن قيمتها، لا مثلها وإن كانت من جنس واحد، فكذلك عند أبي يوسف:
~~لا تصح، وإنما تصير شركة ملك وعند محمد: تصح الشركة فيها بعد الخلط وفائدة
~~الاختلاف تظهر فيما إذا كان المكيل نصفين، وشرطا الربح أثلاثا، فخلطاه
~~واشتريا به فعلى قول أبي يوسف: الربح بينهما على قدر المالين نصفين وعلى
~~قول محمد: على ما شرطا فقول أبي يوسف مطرد على الأصل الذي ذكرنا، أن
~~المكيلات، والموزونات والمعدودات المتقاربة ليست أثمانا على كل حال، بل
~~تكون تارة ثمنا، وتارة مبيعا؛ لأنها تتعين بالتعيين في الجملة، فكانت
~~كالفلوس.
# (ووجه) التخريج لمحمد: أن معنى الوكالة التي تتضمنها الشركة ثابت بعد
~~الخلط، فأشبهت الدراهم والدنانير بخلاف ما قبل الخلط؛ لأن الوكالة التي من
~~مقتضيات الشركة لا يصح فيها قبل الخلط، والحيلة في جواز الشركة بالمكيلات،
~~وسائر الموزونات، والعدديات المتقاربة على قول أبي يوسف أن يخلطا حتى تصير
~~شركة ملك بينهما، ثم يعقدا ms3443 عليها عقد الشركة، فيجوز عنده أيضا.
# (ومنها) : أن يكون رأس مال الشركة عينا حاضرا لا دينا، ولا مالا غائبا،
~~فإن كان لا تجوز عنانا، كانت أو مفاوضة؛ لأن المقصود من الشركة الربح وذلك
~~بواسطة التصرف، ولا يمكن في الدين ولا المال الغائب، فلا يحصل المقصود
~~وإنما يشترط الحضور عند الشراء لا عند العقد؛ لأن عقد الشركة يتم بالشراء،
~~فيعتبر الحضور عنده حتى لو دفع إلى رجل ألف درهم، فقال له: أخرج مثلها،
~~واشتر بهما، وبع فما ربحت يكون بيننا، فأقام المأمور البينة، أنه فعل ذلك
~~جاز وإن لم يكن المال حاضرا من الجانبين عند العقد لما كان حاضرا عند
~~الشراء، وهل يشترط خلط المالين، وهو خلط الدراهم بالدنانير أو الدنانير
~~بالدراهم؟ قال أصحابنا الثلاثة: لا يشترط، وقال زفر: يشترط وبه أخذ الشافعي
~~- رحمه الله - وعلى هذا الأصل: يبنى ما إذا كان المالان من جنسين، بأن كان
~~لأحدهما دراهم، والآخر دنانير، أن الشركة جائزة عندنا خلافا لهما، وكذلك
~~إذا كانا من جنس واحد، لكن بصفتين مختلفتين كالصحاح مع المكسرة، أو كانت
~~دراهم أحدهما بيضاء، والآخر سوداء وعلة ذلك في شركة العنان فهو على هذا
~~الخلاف.
# وروي عن زفر: أن الخلط شرط في المفاوضة، لا في العنان ولكن الطحاوي ذكر
~~أنه شرط فيهما عند زفر.
# (وجه) قوله: أن الشركة تنبئ عن الاختلاط، والاختلاط لا يتحقق مع تميز
~~المالين، فلا يتحقق معنى الشركة، ولأن من أحكام الشركة أن الهلاك يكون من
~~المالين، وما هلك قبل الخلط من أحد المالين يهلك من مال صاحبه خاصة وهذا
~~ليس من مقتضى الشركة.
# (ولنا) : أن الشركة تشتمل على الوكالة، فما جاز التوكيل به، جازت الشركة
~~فيه والتوكيل جائز في المالين قبل الخلط كذا الشركة.
# (وأما) قوله: الشركة تنبئ عن الاختلاط فمسلم، لكن على اختلاط رأسي المال،
~~أو على اختلاط الربح فهذا مما لا يتعرض له لفظ الشركة، فيجوز أن يكون
~~تسميته شركة لاختلاط الربح، لا لاختلاط رأس المال، واختلاط الربح يوجد وإن
~~اشترى كل واحد منهما بمال ms3444 نفسه على حدة؛ لأن الزيادة وهي الربح تحدث على
~~الشركة.
# (وأما) ما هلك من أحد المالين قبل الخلط: فإنما كان من نصيب صاحبه خاصة؛
~~لأن الشركة لا تتم إلا بالشراء، فما هلك قبله هلك قبل تمام الشركة، فلا
~~تعتبر، حتى لو هلك بعد الشراء بأحدهما: كان الهالك من المالين جميعا؛ لأنه
~~هلك بعد تمام العقد.
# (وأما) تسليم رأس مال كل واحد منهما إلى صاحبه وهو التخلية بين ماله وبين
~~صاحبه، فليس بشرط في العنان، والمفاوضة جميعا وأنه شرط لصحة المضاربة،
~~والفرق بينهما يذكر في كتاب المضاربة.
# (ومنها) : ما هو مختص بالمفاوضة وهو أن يكون لكل من الشريكين أهلية
~~الكفالة، بأن يكونا حرين عاقلين؛ لأن من أحكام المفاوضة، أن كل ما يلزم
~~لأحدهما من حقوق ما يتجران فيه يلزم
# PageV06P060
# الآخر، ويكون كل واحد منهما فيما وجب على صاحبه بمنزلة الكفيل عنه لما
~~نذكر، فلا بد من أهلية الكفالة، وشرائط أهلية الكفالة تطلب من كتاب الكفالة
~~(ومنها) المساواة في رأس المال قدرا وهي شرط صحة المفاوضة بلا خلاف، حتى لو
~~كان المالان متفاضلين قدرا لم تكن مفاوضة؛ لأن المفاوضة تنبئ عن المساواة،
~~فلا بد من اعتبار المساواة فيها ما أمكن، وكذا قيمة في الرواية المشهورة
~~حتى لو كان أحدهما صحاحا والآخر مكسرة، أو كان أحدهما ألفا بيضاء والآخر
~~ألفا سوداء وبينهما فضل قيمة في الصرف لم تجز المفاوضة في الرواية
~~المشهورة؛ لأن زيادة القيمة بمنزلة زيادة الوزن، فلا تثبت المساواة التي هي
~~من مقتضى العقد، وروى إسماعيل بن حماد عن أبي يوسف أن إحدى الألفين إذا
~~كانت أفضل من الأخرى جاز، وكانت مفاوضة لأن الجودة في أموال الربا لا قيمة
~~لها شرعا عند مقابلتها بجنسها، فسقط اعتبار الجودة فصار كأنهما على صفة
~~واحدة، وهل تشترط المجانسة في رأس المال بأن يكون كل واحد منهما دراهم أو
~~يكون كل واحد منهما دنانير؟ فعلى الرواية المشهورة لا تشترط حتى لو كان
~~أحدهما دراهم والآخر دنانير، جازت المفاوضة في الرواية المشهورة بعد أن
~~استويا في ms3445 القيمة، ولا خلاف في أنهما إذا لم يستويا في القيمة لم تكن
~~مفاوضة.
# وروي عن أبي حنيفة عليه الرحمة أنه لا تكون مفاوضة وإن استويا في القيمة.
# (وجه) هذه الرواية أن عند اختلاف الجنس لا تعرف المساواة بينهما في
~~القيمة؛ لأن القيمة تعرف بالحزر والظن، وتختلف باختلاف المقومين فلا تعرف
~~بالمساواة، والصحيح هو الرواية المشهورة لأنها من جنس الأثمان، فكانت
~~المجانسة ثابتة في الثمنية (ومنها) أن لا يكون لأحد المتفاوضين ما تصح فيه
~~الشركة، ولا يدخل في الشركة، فإن كان، لم تكن مفاوضة؛ لأن ذلك يمنع
~~المساواة وإن تفاضلا في الأموال التي لا تصح فيها الشركة كالعروض والعقار
~~والدين، جازت المفاوضة، وكذا المال الغائب لأن ما لا تنعقد عليه الشركة كان
~~وجوده والعدم بمنزلة، وكان التفاضل فيه كالتفاضل في الأزواج والأولاد،
~~(ومنها) المساواة في الربح في المفاوضة، فإن شرطا التفاضل في الربح؛ لم تكن
~~مفاوضة لعدم المساواة (ومنها) العموم في المفاوضة وهو أن يكون في جميع
~~التجارات، ولا يختص أحدهما بتجارة دون شريكه لما في الاختصاص من إبطال معنى
~~المفاوضة وهو المساواة، وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة
~~أنه لا تجوز المفاوضة بين المسلم وبين الذمي؛ لأن الذمي يختص بتجارة، لا
~~يجوز ذلك للمسلم، وهي التجارة في الخمر والخنزير، فلم يستويا في التجارة
~~فلا يتحقق معنى المفاوضة، وعند أبي يوسف يجوز لاستوائهما في أهلية الوكالة
~~والكفالة، وتجوز مفاوضة الذميين لاستوائهما في التجارة.
# (وأما) مفاوضة المسلم والمرتد ذكر الكرخي أنها غير جائزة، وكذا روى عيسى
~~بن أبان عن أبي حنيفة - رحمهم الله - لأن تصرفات المرتد متوقفة عنده لوقوف
~~أملاكه فلا يساوي المسلم في التصرف، فلا تجوز كما لا تجوز بين المسلم
~~والذمي، وذكر محمد في الأصل وقال: قياس قول أبي يوسف، أنه يجوز يعني قياس
~~قوله في الذمي، ولأبي يوسف أنه يفرق بينهما من حيث إن ملك المرتد ناقص
~~لكونه على شرف الزوال، ألا ترى أن قاضيا لو قضى ببطلان تصرفه وزوال ملكه؛
~~ينفذ قضاؤه؟ وإذا كان ناقص ms3446 الملك والتصرف نزل منزلة المكاتب بخلاف الذمي
~~ولو فاوض مسلم مرتدة، ذكر الكرخي أنها لا تجوز، وقال القدوري - رحمه الله
~~-: وهو ظاهر على أصل أبي حنيفة ومحمد لأن الكفر عندهما يمنع انعقاد
~~المفاوضة بين المسلم والكافر.
# (وأما) أبو يوسف فالكفر عنده غير مانع، وإنما المانع نقصان الملك
~~والتصرف، وهذا لا يوجد في المرأة.
# وأما مفاوضة المرتدين أو شركتهما شركة العنان فذلك موقوف عند أبي حنيفة
~~على ما أصله في عقود المرتد، أنها موقوفة، فإن أسلما جاز عقدهما وإن قتلا
~~على ردتهما أو ماتا أو لحقا بدار الحرب بطل.
# (وأما) على قولهما، فشركة العنان جائزة؛ لأن عقودهما نافذة.
# (وأما) مفاوضتهما فقد ذكر القدوري - رحمه الله - وقال: ينبغي أن لا يجوز،
~~أما عند أبي يوسف فلأن نقصان الملك يمنع المفاوضة كالمكاتب، وملكهما ناقص،
~~لما ذكرنا، فصارا كالمكاتبين.
# (وأما) عند محمد فلأن المرتد عنده بمنزلة المريض مرض الموت، وكفالة
~~المريض مرض الموت لا تصح إلا من الثلث، والمفاوضة تقتضي جواز الكفالة على
~~الإطلاق، وإن شارك مسلم مسلما، ثم ارتد أحدهما، فإن قتل أو مات أو لحق بدار
~~الحرب؛ بطلت الشركة، وإن رجع قبل ذلك فهما
# PageV06P061
# على الشركة؛ لأنه إذا قتل أو مات أو لحق بدار الحرب؛ زالت أملاكه عند أبي
~~حنيفة من حين ارتد، فكأنه مات؛ فبطلت شركته، وإن أسلم فقد زال التوقف، وجعل
~~كأن الردة لم تكن، ولهذا قال أبو حنيفة: إن المرتد منهما إذا أقر ثم قتل لم
~~يلزم إقراره شريكه؛ لأن الملك يحكم بزواله من وقت الردة، فقد أقر بعد بطلان
~~الشركة.
# (وأما) على قولهما فإقراره جائز على شريكه، وكذا بيعه وشراؤه؛ لأن الشركة
~~عندهما إنما بطلت بالقتل أو باللحاق، فكانت باقية قبل ذلك، فنفذ تصرفه
~~وإقراره، ويكره للمسلم أن يشارك الذمي؛ لأنه يباشر عقودا لا تجوز في
~~الإسلام، فيحصل كسبه من محظور فيكره، ولهذا كره توكيل المسلم الذمي.
# ولو شاركه شركة عنان، جاز كما لو وكله، (ومنها) لفظ المفاوضة في شركة
~~المفاوضة كذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه ms3447 لا تصح شركة المفاوضة إلا بلفظ
~~المفاوضة، وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن للمفاوضة شرائط لا يجمعها إلا لفظ
~~المفاوضة أو عبارة أخرى تقوم مقامها، والعوام قلما يقفون على ذلك، وهذه
~~العقود في الأعم الأغلب تجرى بينهم، فإن كان العاقد ممن يقدر على استيفاء
~~شرائطها بلفظ آخر يصح وإن لم يذكر لفظها؛ لأن العبرة في العقود لمعانيها لا
~~عين الألفاظ، وفي كل موضع فقد شرط من الشروط بالمفاوضة كانت الشركة عنانا؛
~~لأن المفاوضة تضمنت العنان وزيادة، فبطلان المفاوضة لا يوجب بطلان العنان،
~~ولأن فقد شرط في عقد إنما يوجب بطلانه إذا كان العقد ما يقف صحته عليه ولا
~~يقف صحة العنان على هذه الشرائط ففقدانها لا يوجب بطلانه.
# (وأما) شركة العنان فلا يراعى لها شرائط المفاوضة فلا يشترط فيها أهلية
~~الكفالة حتى تصح ممن لا تصح كفالته من الصبي المأذون والعبد المأذون
~~والمكاتب ولا المساواة بين رأسي المال، فيجوز مع تفاضل الشريكين في رأس
~~المال ومع أن يكون لأحدهما مال آخر يجوز عقد الشركة عليه سوى رأس ماله الذي
~~شاركه صاحبه فيه، ولا أن يكون في عموم التجارات بل يجوز عاما وهو أن يشتركا
~~في عموم التجارات، وخاصا وهو أن يشتركا في شيء خاص كالبز والخز والرقيق
~~والثياب ونحو ذلك؛ لأن اعتبار هذه الشرائط في المفاوضات لدلالة اللفظ عليها
~~وهو معنى المساواة ولم يوجد في العنان ولا لفظة المفاوضة؛ لأن اعتبارها في
~~المفاوضة لدلالتها على شرائط مختصة بالمفاوضة، ولم يشترط في العنان فلا
~~حاجة إلى لفظة المفاوضة ولا إلى لفظة العنان أيضا؛ لأن كل أحد يقدر على لفظ
~~يؤدي معناه بخلاف المفاوضة ولا المساواة في الربح، فيجوز متفاضلا ومتساويا
~~لما قلنا، والأصل أن الربح إنما يستحق عندنا إما بالمال وإما بالعمل وإما
~~بالضمان، أما ثبوت الاستحقاق بالمال فظاهر؛ لأن الربح نماء رأس المال فيكون
~~لمالكه، ولهذا استحق رب المال الربح في المضاربة وأما بالعمل، فإن المضارب
~~يستحق الربح بعمله فكذا الشريك.
# وأما بالضمان فإن المال إذا صار مضمونا على المضارب ms3448 يستحق جميع الربح،
~~ويكون ذلك بمقابلة الضمان خراجا بضمان بقول النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~«الخراج بالضمان» ، فإذا كان ضمانه عليه كان خراجه له، والدليل عليه أن
~~صانعا تقبل عملا بأجر ثم لم يعمل بنفسه، ولكن قبله لغيره بأقل من ذلك طاب
~~له الفضل، ولا سبب لاستحقاق الفضل إلا الضمان، فثبت أن كل واحد منهما سبب
~~صالح لاستحقاق الربح، فإن لم يوجد شيء من ذلك لا يستحق بدليل أن من قال
~~لغيره: تصرف في ملكك على أن لي بعض ربحه؛ لم يجز، ولا يستحق شيئا من الربح
~~لأنه لا مال ولا عمل ولا ضمان، إذا عرف هذا فنقول: إذا شرطا الربح على قدر
~~المالين متساويا أو متفاضلا، فلا شك أنه يجوز ويكون الربح بينهما على الشرط
~~سواء شرطا العمل عليهما أو على أحدهما والوضيعة على قدر المالين متساويا
~~ومتفاضلا؛ لأن الوضيعة اسم لجزء هالك من المال فيتقدر بقدر المال، وإن كان
~~المالان متساويين فشرطا لأحدهما فضلا على ربح ينظر إن شرطا العمل عليهما
~~جميعا جاز، والربح بينهما على الشرط في قول أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا
~~يجوز أن يشترط لأحدهما أكثر من ربح ماله وبه أخذ الشافعي - رحمه الله - ولا
~~خلاف في شركة الملك أن الزيادة فيها تكون على قدر المال حتى لو شرط
~~الشريكان في ملك ماشية لأحدهما فضلا من أولادها وألبانها، لم تجز بالإجماع
~~والكلام بيننا وبين زفر بناء على أصل، وهو أن الربح عنده لا يستحق إلا
~~بالمال؛ لأنه نماء الملك فيكون على قدر المال كالأولاد والألبان.
# (وأما) عندنا فالربح تارة يستحق بالمال وتارة بالعمل وتارة بالضمان على
~~ما بينا، وسواء عملا جميعا أو عمل أحدهما دون الآخر، فالربح بينهما يكون
~~على
# PageV06P062
# الشرط؛ لأن استحقاق الربح في الشركة بالأعمال بشرط العمل لا بوجود العمل،
~~بدليل أن المضارب إذا استعان برب المال استحق الربح، وإن لم يوجد منه
~~العمل؛ لوجود شرط العمل عليه، والوضيعة على قدر المالين؛ لما قلنا، وإن
~~شرطا العمل على أحدهما، فإن شرطاه على الذي شرطا ms3449 له فضل الربح؛ جاز، والربح
~~بينهما على الشرط فيستحق ربح رأس ماله بماله والفضل بعمله، وإن شرطاه على
~~أقلهما ربحا لم يجز؛ لأن الذي شرطا له الزيادة ليس له في الزيادة مال.
# ولا عمل ولا ضمان؛ وقد بينا أن الربح لا يستحق إلا بأحد هذه الأشياء
~~الثلاثة وإن كان المالان متفاضلين، وشرطا التساوي في الربح فهو على هذا
~~الخلاف أن ذلك جائز عند أصحابنا الثلاثة إذا شرطا العمل عليهما، وكان زيادة
~~الربح لأحدهما على قدر رأس ماله بعمله، وأنه جائز، وعلى قول زفر لا يجوز
~~ولا بد أن يكون قدر الربح على قدر رأس المالين عنده، وإن شرطا العمل على
~~أحدهما فإن شرطاه على الذي رأس ماله أقل؛ جاز، ويستحق قدر ربح ماله بماله
~~والفضل بعمله، وإن شرطاه على صاحب الأكثر لم يجز؛ لأن زيادة الربح في حق
~~صاحب الأقل لا يقابلها مال ولا عمل ولا ضمان.
# (وأما) العلم بمقدار رأس المال وقت العقد فليس بشرط لجواز الشركة
~~بالأموال عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - شرط (وجه) قوله أن جهالة قدر
~~رأس المال تؤدي إلى جهالة الربح، والعلم بمقدار الربح شرط جواز هذا العقد،
~~فكان العلم بمقدار رأس المال شرطا.
# (ولنا) أن الجهالة لا تمنع جواز العقد لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة،
~~وجهالة رأس المال وقت العقد لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنه يعلم مقداره ظاهرا
~~وغالبا؛ لأن الدراهم والدنانير توزنان وقت الشراء، فيعلم مقدارها فلا يؤدي
~~إلى جهالة مقدار الربح وقت القسمة.
# (وأما) الشركة بالأعمال فأما المفاوضة منها (فمن) شرائطها أهلية الكفالة
~~(ومنها) التساوي في الأجر (ومنها) مراعاة لفظ المفاوضة لما ذكرنا في الشركة
~~بالأموال، أما العنان منها فلا يشترط لها شيء من ذلك وإنما تشترط أهلية
~~التوكيل فقط، كذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه قال: ما تجوز
~~فيه الوكالة تجوز فيه الشركة، وما لا تجوز فيه الوكالة لا تجوز فيه الشركة،
~~وعلى هذا تخرج الشركة بالأعمال في المباحات من الصيد والحطب والحشيش في
~~البراري وما يكون ms3450 في الجبال من الثمار وما يكون في الأرض من المعادن وما
~~أشبه ذلك بأن اشتركا على أن يصيدا أو يحتطبا أو يحتشا أو يستقيا الماء
~~ويبيعانه على أن ما أصاب من ذلك فهو بينهما، أن الشركة فاسدة؛ لأن الوكالة
~~لا تنعقد على هذا الوجه ألا ترى أنه لو وكل رجلا ليعمل له شيئا من ذلك لا
~~تصح الوكالة؟ كذا الشركة، فإن تشاركا فأخذ كل واحد منهما شيئا من ذلك
~~منفردا كان المأخوذ ملكا له؛ لأن سبب ثبوت الملك في المباحات الأخذ
~~والاستيلاء، وكل واحد منهما انفرد بالأخذ والاستيلاء فينفرد بالملك، وإن
~~أخذاه جميعا معا كان المأخوذ بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق
~~فيستويان في الاستحقاق، فإن أخذ كل واحد منهما على الانفراد ثم خلطاه
~~وباعاه، فإن كان مما يكال أو يوزن يقسم الثمن بينهما على قدر الكيل والوزن،
~~وإن كان مما لا يكال ولا يوزن قسم الثمن بينهما بالقيمة، يضرب كل واحد
~~منهما بقيمة الذي له؛ لأن المكيل والموزون من الأشياء المتماثلة فتمكن قسمة
~~الثمن بينهما على قدر الكيل والوزن فأما غير المكيل والموزون من الأشياء
~~المتفاوتة فلا يمكن قسمة الثمن على عينها، فيقسم على قيمتها وإن لم يعلم
~~الكيل والوزن والقيمة؛ يصدق كل واحد منهما فيما يدعيه إلى النصف من ذلك مع
~~اليمين على دعوى صاحبه؛ لأن الشيء في أيديهما، واليد دليل الملك من حيث
~~الظاهر والتساوي في دليل الملك يوجب التساوي في الملك، فإن ادعى أكثر من
~~النصف لا يقبل قوله إلا ببينة فإن عمل أحدهما وأعانه الآخر في عمله بالجمع
~~والربط فذلك كله للعامل ولا شيء للمعين لوجود السبب من العامل دون المعين،
~~وللمعين أجر مثله لا يجاوز به قدر المسمى له من النصف والثلث ونحو ذلك في
~~قول أبي يوسف، وقال محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ.
# (أما) وجوب أجر المثل للمعين؛ فلأنه استوفى منفعته بعقد فاسد، وأنه يوجب
~~أجر المثل ثم قال أبو يوسف لا يجاوز به قيمة ما سمى وقاسه على سائر
~~الإجارات ms3451 الفاسدة؛ لأنه لا يزاد على المسمى هناك، كذا هذا هنا والجامع
~~بينهما أنه رضي بأنه لا يكون له زيادة على المسمى فلا يستحق وصار كمن قال
~~لرجل: بع هذا الثوب على أن لك نصف ثمنه فباعه كان له أجر المثل لا يجاوز به
~~نصف الثمن كذا هذا وفرق محمد بين هذا وبين سائر
# PageV06P063
# الإجارات الفاسدة، بأن المسمى هناك قدر معلوم من الأجرة فكان الرضا به
~~إسقاطا لما زاد عليه والمسمى هنا ليس بمعلوم بل هو معدوم؛ لأنه ما سمى إلا
~~نصف الحطب أو ثلثه، والرضا بغير المعلوم لا يتحقق، فلم تكن هذه التسمية
~~مسقطة الزيادة على المسمى من أجر مثله، وعلى هذا الاختلاف المضاربة الفاسدة
~~إذا ربح المضارب فيها أن له أجر مثله لا يتجاوز به المسمى من الربح في قول
~~أبي يوسف وإن لم يكن له ربح فلا شيء له، وعند محمد له أجر مثله بالغا ما
~~بلغ ربح أو لم يربح، وستأتي المسألة في كتاب المضاربة.
# ولو أن رجلا أجلس في دكانه رجلا يطرح عليه العمل بالنصف، فالقياس أن لا
~~تجوز هذه الشركة لأنها شركة العروض؛ لأن من أحدهما العمل ومن الآخر
~~الحانوت، والحانوت من العروض، وشركة العروض غير جائزة، وفي الاستحسان
~~جائزة؛ لأن هذه شركة الأعمال؛ لأنها شركة التقبل، وتقبل العمل من صاحب
~~الحانوت عمل، وشركة الأعمال جائزة بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأن مبناها على
~~الوكالة والوكالة على هذا الوجه جائزة، بأن يوكل خياط أو قصار وكيلا يتقبل
~~له عمل الخياطة والقصارة، وكذا يجوز لكل صانع يعمل بأجر أن يوكل وكيلا
~~يتقبل العمل فإن كان لهما كلب فأرسلاه جميعا كان ما أصاب بينهما لاستوائهما
~~في سبب الاستحقاق.
# ولو كان الكلب لأحدهما وكان في يده فأرسلاه جميعا فما أصاب الكلب فهو
~~لصاحبه خاصة؛ لأن إرسال الأجنبي لا عبرة به مع إرسال المالك فكان ملحقا
~~بالعدم كأن المالك أرسله وحده، وإن كان لكل واحد منهما كلب فأرسل كل واحد
~~منهما كلبه فأصابا صيدا واحدا كان بينهما نصفين؛ لأنهما تساويا ms3452 في سبب
~~الاستحقاق وإن أصاب كلب كل واحد منهما صيدا على حدة كان له خاصة؛ لأنه ملكه
~~بفعله فاختص به، وعلى هذا يخرج ما إذا اشترك رجلان ولأحدهما بغل وللآخر
~~بعير على أن يؤاجرا ذلك فما رزق الله تعالى من شيء فهو بينهما فآجراهما
~~بأجر معلوم في عمل معلوم وحمل معلوم إن هذه الشركة فاسدة ويقسم الأجر
~~بينهما على مثل أجر البغل ومثل أجر البعير، أما فساد الشركة فلأن الوكالة
~~على هذا الوجه لا تصح.
# ألا ترى أن من قال لآخر: أجر بعيرك على أن تكون الأجرة بيننا؛ لا تصح
~~الوكالة كذا الشركة؛ ولأن الشركة لا تصح في أعيان الحيوان فكذا في منافعها.
# وأما قسمة الأجر بينهما على مثل أجر البغل ومثل أجر البعير؛ فلأن الشركة
~~إذا فسدت فالإجارة صحيحة لأنها وقعت على منافع معلومة ببدل معلوم ومن حكم
~~الأجرة أن تقسم على قيمة المنافع كما يقسم الثمن على قيمة المبيعين
~~المختلفين، وإن لم يؤاجرا البغل والبعير ولكنهما تقبلا حمولة معلومة ببدل
~~معلوم فحملا الحمولة على ذلك، فالأجر بينهما نصفين لأن هذه شركة العمل؛ لأن
~~الحمل صار مضمونا عليهما بالعقد بمنزلة عمل الخياطة والقصارة، فكان البدل
~~بينهما على قدر الضمان وقد تساويا في الضمان فيتساويا في الأجرة، ولا عبرة
~~بزيادة حمل البعير على البغل كما لا عبرة بكثرة عمل أحد الشريكين في شركة
~~الصنائع؛ لأن البدل يقابل الضمان، والبغل والبعير هنا آلة إيفاء العمل ولو
~~آجر البعير بعينه، كانت أجرته لصاحبه لا لصاحب البغل، وكذا إذا آجر البغل
~~بعينه؛ كانت الأجرة لصاحب البغل لا لصاحب البعير؛ لأن العقد وقع على منافع
~~البعير والبغل بإذن مالكهما، فكانت الأجرة له، فإن كان الآجر أعانه على
~~الحمولة والنقلان؛ كان للذي أعانه أجر مثله؛ لأنه استوفى منفعة شريكه بعقد
~~فاسد، ثم عند أبي يوسف لا يجاوز به نصف الأجر الذي آجر به في قول أبي يوسف،
~~وقال محمد: له أجر مثله بالغا ما بلغ على ما ذكرنا في شركة الاحتطاب،
~~قصاران لأحدهما أداة القصارة، ms3453 وللآخر بيت اشتركا على أن يعملا بأداة هذا في
~~بيت هذا على أن الكسب بينهما نصفان كان ذلك جائزا، وكذلك الصاغة والخياطون
~~والصباغون؛ لأن الأجر هنا بدل عن العمل لا عن الآلة، وقد صار العمل مضمونا
~~عليهما فكان بدله لهما وكان أحدهما معينا للآخر بنصف الآلة، والآخر معينا
~~له بنصف الدكان وهو نظير المسألة المتقدمة وهي أن يتقبلا حمولة ويحملاها
~~على دابتهما.
# ولو اشتركا ولأحدهما دابة وللآخر إكاف وجوالقان على أن يؤاجرا الدابة على
~~أن أجرهما بينهما نصفين؛ كانت الشركة فاسدة، وأجر الدابة لصاحبها وللآخر
~~معه أجر مثله في قولهم جميعا، أما فساد الشركة فلما ذكرنا أن الوكالة على
~~هذا الوجه لا تصح كذا الشركة.
# وأما الأجر فلأنه بدل منافع الدابة فكانت لصاحبها وقد استوفى منافع آلة
~~الآخر بعقد فاسد فكان عليه أجر مثلها،
# PageV06P064
# ولو دفع دابة إلى رجل ليؤاجرها على أن الأجر بينهما كان ذلك فاسدا،
~~والأجر لصاحب الدابة وللآجر أجر مثله وكذلك السفينة والبيت؛ لأن الوكالة
~~على هذا الوجه لا تصح فلا تصح الشركة والأجر لصاحب الدابة؛ لأن العاقد عقد
~~على ملك غيره بأمره وللرجل أجر مثله؛ لأن صاحب الدابة استوفى منافعها بعقد
~~فاسد ولو كان دفع إليه الدابة ليبيع عليها الطعام على أن الربح بينهما
~~نصفان؛ كان فاسدا، والربح لصاحب المتاع، ولصاحب الدابة أجر مثلها، وكذا
~~البيت؛ لأن الكسب حصل بعمله، وقد استوفى منفعة الدابة بعقد فاسد، فكان عليه
~~أجرها، ولا يشترط لصحة هذه الشركة اتفاق العمل، ويجوز إن اتفقت أعمالها أو
~~اختلفت كالخياط مع القصار ونحو ذلك وهذا قول أصحابنا، وقال زفر: لا تجوز
~~هذه الشركة إلا عند اتفاق الصنعة كالقصارين والخياطين بناء على أن الشركة
~~تجوز بالمالين المختلفين عندنا كذا بالعملين المختلفين، وعنده لا تجوز
~~بالمالين المختلفين فكذا بالعملين المختلفين، والصحيح قولنا؛ لأن استحقاق
~~الأجر في هذه الشركة بضمان العمل، والعمل مضمون عليهما اتفق العملان أو
~~اختلفا والله عز وجل أعلم.
# (وأما) الشركة بالوجوه فشرط المفاوضة منها أن يكونا من أهل الكفالة.
# (ومنها) أن يكون ms3454 الثمن بمشترك على كل واحد منهما نصفه، وأن يكون المشترى
~~بينهما نصفين وأن يكون الربح بينهما نصفين، (ومنها) أن يتلفظا بلفظ
~~المفاوضة لما فصلنا فيما تقدم بتمامه.
# (وأما) شركة العنان منها فلا يشترط لها أهلية الكفالة ولا المساواة
~~بينهما في ملك المشترى حتى لو اشتركا بوجوههما على أن يكون ما اشتريا أو
~~أحدهما بينهما نصفين أو أثلاثا أو أرباعا وكيف ما شرطا على التساوي
~~والتفاضل؛ كان جائزا، وضمان ثمن المشترى بينهما على قدر ملكيهما في المشترى
~~والربح بينهما على قدر الضمان، فإن شرطا لأحدهما فضل ربح على حصته من
~~الضمان فالشرط باطل، ويكون الربح بينهما على قدر ضمانهما ثمن المشترى، لأن
~~الربح في هذه الشركة إنما يستحق بالضمان فيتقدر بقدر الضمان، فإذا شرط
~~لأحدهما أكثر من حصته من الضمان ونصيبه من الملك فهو شرط ملك من غير ربح،
~~ولا ضمان فلا يجوز، فإن قيل: الربح كما يستحق بالملك والضمان يستحق بالعمل
~~فجاز أن يستحق زيادة الربح بزيادة العمل كالمضارب والشريك شركة العنان،
~~فالجواب أن هذا مسلم إذا كان العمل في مال معلوم كما في المضاربة وشركة
~~العنان، ولم يوجد هنا، فلا يستحق كمن قال لآخر: أدفع إليك ألفا مضاربة على
~~أن تعمل فيها بالنصف ولم يعين الألف؛ أنه لا تجوز المضاربة؛ لأنه لم يشترط
~~العمل في مال معين.
### | [فصل في حكم الشركة]
# (فصل) :
# وأما حكم الشركة.
# فأما شركة الأملاك فحكمها في النوعين جميعا واحد، وهو أن كل واحد من
~~الشريكين كأنه أجنبي في نصيب صاحبه، لا يجوز له التصرف فيه بغير إذنه لأن
~~المطلق للتصرف الملك أو الولاية ولا لكل واحد منهما في نصيب صاحبه ولاية
~~بالوكالة أو القرابة؛ ولم يوجد شيء من ذلك وسواء كانت الشركة في العين أو
~~الدين لما قلنا.
# ولو كان بين رجلين دين على رجل من ثمن عبد باعاه إما بألف درهم أو ألف
~~بينهما أقرضاه إياه، أو استهلك الرجل عليهما شيئا قيمته ألف درهم أو ورثا
~~دينا لرجل واحد عليه، فقبض أحدهما نصيبه أو ms3455 بعض نصيبه فللآخر أن يشاركه
~~فيأخذ منه نصف ما قبضه، والأصل في هذا أن الدين المشترك الثابت للشريكين
~~بسبب واحد إذا قبض أحدهما شيئا منه فللآخر أن يشاركه في المقبوض؛ لأن
~~المقبوض مقبوض من النصيبين، إذ لو جعل لأحدهما لكان ذلك قسمة الدين قبل
~~القبض، وأنه غير جائز لأن معنى القسمة وهو التمييز لا يتحقق فيما في الذمة،
~~فلا يتصور فيه القسمة ولهذا لم تصح قسمة العين من غير تمييز كصبرة من طعام
~~بين شريكين قال أحدهما لصاحبه: خذ منها لك هذا الجانب، ولي هذا الجانب لا
~~يجوز لانعدام التمييز فإذا لم يصح في العين من غير تمييز ففي الدين أولى؛
~~ولأن القسمة فيها معنى التمليك لأن ما من جزأين إلا وأحدهما ملكه والآخر
~~ملك صاحبه، فكان نصيب كل واحد منهما بعد القسمة بعض ملكه، وبعضه عوضا عن
~~ملكه، فكان قسمة الدين تمليك الدين من غير من عليه الدين، وأنه غير جائز
~~فجعل المقبوض من النصيبين جميعا لئلا يؤدي إلى ما قلنا وكان له أن يأخذ نصف
~~ما قبضه صاحبه بعينه ليس للقابض أن يمنعه عنه بأن يقول: أنا أعطيك مثل نصف
~~الدين؛ لأن نصف المقبوض مقبوض عن نصيبه، فكان عين حقه فلا يملك القابض
~~منعه، وسواء كان
# PageV06P065
# المقبوض مثل حقه أو أجود أو أردأ، أما إذا كان أجود من حقه فلأن الجودة
~~لا عبرة بها في الجنس الواحد.
# ألا ترى أن من عليه الرديء إذا أعطى الجيد يجبر صاحب الدين على القبول
~~فكان قبضه قبضا لعين الحق، وإن كان أردأ فقبض الرديء عن الجيد جائز؛ لأنه
~~من جنس حقه وما قبض الشريك من شريكه يكون قدر ذلك للقابض دينا على الغريم،
~~ويكون ما على الغريم بينهما على قدر ذلك من الدين حتى لو كان الدين ألف
~~درهم بينهما، فقبض أحدهما خمسمائة فجاء الشريك فأخذ نصفها كان للقابض ما
~~بقي له على الغريم وذلك مائتان وخمسون، وتكون الشركة باقية في الدين كما
~~كانت؛ لأنه لما أخذ شريكه نصف المقبوض انتقض ms3456 قبضه في نصف ما قبض وبقي
~~الباقي من دينه على حاله.
# فإن أخرجه القابض عن يده بأن وهبه أو باعه أو قضى دينا عليه أو استهلكه
~~بوجه من الوجوه فلشريكه أن يضمنه نصف ما قبض؛ لأنه أتلف عليه ما قبضه من
~~نصيبه، فكان له أن يضمنه، فإن لم يقبض أحد الشريكين شيئا، ولكن أبرأ الغريم
~~من حصته، جازت البراءة، ولا يضمن لشريكه شيئا؛ لأنه لم يقبض شيئا من الدين
~~بل أتلف حصته لا غير، فلا يضمن فإن أبرأه أحدهما عن مائة درهم، ثم خرج من
~~الدين شيء اقتسماه بينهما على قدر مال كل واحد منهما على الغريم، فيكون
~~المقبوض بينهما على تسعة أسهم؛ لأن أحدهما لما أبرأ الغريم من مائة درهم
~~بقي له من الدين أربعمائة ولشريكه خمسمائة، فيضربان في قدر المقبوض بتسعة
~~أسهم، وكذلك إذا كانت البراءة بعد القبض قبل أن يقتسما لأن القسمة تقع على
~~قدر حقهما، فإن اقتسما المقبوض نصفين، ثم أبرأ أحدهما الغريم من مائة درهم،
~~فالقسمة ماضية ولا ينقض إبراؤه بعد القسمة شيئا مما اقتسماه، لأنهما اقتسما
~~وملكهما سواء، فزوال المساواة بعد ذلك لا يقدح في القسمة.
# ولو لم يقبض أحدهما شيئا ولكن اشترى بنصيبه ثوبا من الغريم، فللشريك أن
~~يضمنه نصف ثمن الثوب ولا سبيل له على الثوب لأنه إنما اشترى الثوب بثمن في
~~ذمة الغريم لا بما له في ذمة الغريم، لأنه كما اشترى وجب ثمن الثوب في ذمته
~~وله في ذمة الغريم مثله، فصار ما في ذمته قصاصا بدينه، فصار كأنه قبض نصف
~~الدين فلا يكون له على الثوب سبيل، فإن اجتمعا جميعا على الشركة في الثوب
~~فهو جائز لأنه قد وجب عليه نصف ثمنه، فإذا سلم له نصفه بذلك ورضي شريكه به؛
~~صار كأنه باع نصف الثوب منه فإن لم يشتر بحصته شيئا ولكن صالحه من حقه على
~~ثوب وقبضه، ثم طالبه شريكه بما قبض فإن القابض بالخيار إن شاء سلم إليه نصف
~~الثوب وإن شاء أعطاه مثل نصف حقه من ms3457 الدين، والخيار في ذلك إلى القابض؛ لأن
~~الصلح لم يوجب شيئا على المصالح؛ لأنه عقد تبرع بمنزلة الهبة، والإبراء
~~بخلاف الشراء، إلا أنه قبض ثوبا عن الدين المشترك، فكان له أن يسلم نصفه
~~إلى الشريك، وله أن يقول: أنا أعطيك نصف حقك من الدين لأنه لا حق لك فيما
~~زاد على ذلك، وللشريك في هذه الوجوه كلها أن يسلم للشريك ما قبضه ويرجع
~~بدينه على الغريم؛ لأن من حجته أن يقول: ديني قد ثبت عليك بعقد المداينة،
~~فتسليمك إلى غيري لا يسقط ما لي في ذمتك، فإن سلم للشريك ما قبض، ثم نوى
~~الذي على الغريم فله أن يرجع على الشريك ويكون الحكم في هذه الوجوه كلها
~~كالحكم فيما إذا لم يسلم إلا وجها واحدا وهو أنه إذا أراد أن يأخذ من يد
~~صاحبه بعد ما قبض من الدراهم بعينها لم يكن له ذلك، ولصاحبه أن يمنعه عنها،
~~ويعطيه مثلها لأن المقبوض في الأصل كان عن حق مشترك، وإنما سلم به الشريك
~~المقبوض للقابض ليسلم له ما في ذمة الغريم، فإذا لم يسلم بقي حقه في
~~المقبوض كما كان إلا أنه ليس له في هذا الوجه أن يرجع إلى عين تلك الدراهم؛
~~لأنه أسقط حقه عن عينها بالتسليم، حيث أجاز تملك القابض لها فسقط حقه عن
~~عينها، وإنما تجدد له ضمان آخر بتواء ماله، فثبت ذلك في ذمة القابض كسائر
~~الديون.
# فإن أخر أحدهما نصيبه لم يجز تأخيره في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~ويجوز عند أبي يوسف ومحمد ولا خلاف في أنه لا يجوز تأخيره في نصيب شريكه؛
~~لأنه لم يملكه ولا تولى هذا العقد فيه، وأما في نصيب شريكه فهو على الخلاف.
# (وجه) قولهما أن نصيبه ملكه فيملك التصرف فيه ولهذا ملك التصرف فيه
~~إسقاطا بالإبراء، فالتأخير أولى لأنه دونه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~تأخير نصيبه قسمة الدين قبل القبض، وأنها غير جائزة والدليل على أن التأخير
~~قسمة الدين أنه وجد أثر القسمة وهو انفراد كل واحد ms3458 من الشريكين بنصيبه على
~~وجه لا يكون للآخر فيه
# PageV06P066
# حق، وقسمة الدين قبل القبض لا تجوز لأنه لا يحتمل معنى القسمة وهو
~~التمييز إذ هو اسم للفعل أو لمال حكمي في الذمة بخلاف الإبراء فإنه ليس فيه
~~أثر القسمة ومعناها، بل هو إتلاف لنصيبه فإن قيل: قسمة الدين تصرف في الدين
~~والتأخير ليس تصرفا في الدين بل في المطالبة بالإسقاط، فالجواب: أن التأخير
~~تصرف في الدين والمطالبة جميعا؛ لأنه يوجب تغيير الدين عما كان عليه؛ لأن
~~الدين قبله كان على صفة لو قبض أحدهما نصيبه كان للآخر أن يشاركه فيه، وبعد
~~التأخير لا يبقى له حق المشاركة ما دام الأجل قائما، ثم فرع على قولهما
~~فقال: إذا قبض الشريك الذي لم يؤخر نصيبه؛ لم يكن للذي أخر أن يشركه فيما
~~قبض حتى يحل دينه، فإن حل دينه فله أن يشركه إن كان قائما، وإن كان مستهلكا
~~ضمنه صاحبه؛ لأن الأجل يمنع ثبوت المطالبة فلا يكون له حق في المقبوض، فإذا
~~حل صار كأنه لم يزل حالا فتثبت له الشركة، فإن لم يقبض الآخر شيئا حتى حل
~~دين الذي أخر؛ عاد الأمر إلى ما كان فما قبض أحدهما من شيء يشركه الآخر
~~فيه؛ لأن الدين لما حل فقد سقط الأجل فصار كما كان قبل التأجيل ولو كان
~~الدين بين شريكين على امرأة فتزوجها أحدهما على نصيبه من الدين، فقد روى
~~بشر عن أبي يوسف أن لشريكه أن يرجع عليه بنصف حقه من ذلك، وروى بشر عنه
~~أيضا أنه لا يرجع وهو رواية محمد عن أبي يوسف.
# (وجه) الرواية الأولى أن النكاح أوجب المهر في ذمته وله في ذمتها مثله
~~فصار قصاصا بدينه فصار كأنه قبض نصف الدين فكان له أن يرجع بنصف حقه كما لو
~~اشترى منها ثوبا بنصيبه من الدين.
# (وجه) الرواية الأخرى: أن من شرط وجوب الضمان عليه لشريكه أن يسلم له ما
~~يحتمل المشاركة، ولم يوجد فلا يضمن لشريكه كما لو أبرأها عن نصيبه.
# ولو استأجر أحد الشريكين ms3459 الغريم بنصيبه فإن شريكه يرجع عليه في قولهم
~~جميعا لأن الأجرة في مقابلتها بدل مضمون بالعقد فأشبه البيع، وكذا الذي سلم
~~له وهو المنفعة قابل للشركة فكان له أن يضمنه، وروى بشر عن أبي يوسف أن أحد
~~الطالبين إذا شج المطلوب موضحة عمدا فصالحه على حصته لا يلزمه شيء لشريكه؛
~~لأنه لم يسلم له ما تمكن المشاركة فيه لأن الصلح عن جناية عمد ليس في
~~مقابلته بدل مضمون، فلم يسلم ما تصح المشاركة فيه فلا يلزمه شيء.
# وأما إذا استهلك أحد الطالبين على المطلوب مالا، فصارت قيمته قصاصا بدينه
~~أو اقترض منه شيئا بقدر نصيبه من الدين فلشريكه أن يرجع عليه لأن قدر القرض
~~وقيمة المستهلك صار قصاصا بدينه، والاقتصاص استيفاء الدين من حيث المعنى
~~فصار كأنه استوفى حقه ولو كان وجب للمطلوب على أحد الطالبين دين بسبب قبل
~~أن يجب لهما عليه الدين فصار ما عليه قصاصا بما لأحد الطالبين؛ فلا ضمان
~~على الذي سقط عنه الدين لشريكه؛ لأنه ما استوفى الدين بل قضى دينا كان
~~عليه، إذ الأصل في الدينين إذا التقيا قصاصا أن يصير الأول مقضيا بالثاني؛
~~لأنه كان واجب القضاء قبل الثاني، وإذا لم يكن مستوفيا للدين لم يكن له
~~المشاركة، إذ المشاركة في القدر المستوفى، وذكر ابن سماعة في نوادره عن
~~محمد لو أن أحد الغريمين اللذين لهما المال قتل عبد المطلوب فوجب عليه
~~القصاص فصالحه المطلوب على خمسمائة درهم، كان ذلك جائزا، وبرئ من حصة
~~القاتل من الدين، وكان لشريك القاتل أن يشركه فيأخذ منه نصف الخمسمائة،
~~وكذلك لو تزوج المرأة الغريمة على خمسمائة مرسلة، أو استأجر الغريم
~~بخمسمائة مرسلة، فرق بين هذا وبين ما إذا صالح على نفس الدين أو تزوج به.
# (ووجه) الفرق أن العقد هنا وهو الصلح والنكاح وقع على ما في الذمة وأنه
~~يوجب المقاصة؛ فكان استيفاء الدين معنى بمنزلة الاستيفاء حقيقة، بخلاف
~~الصلح على نفس الدين والتزوج به فإن العقد هناك ما وقع على ما في الذمة
~~مطلقا ألا ms3460 ترى أن العقد هناك أضيف إلى نفس الدين، فلم تقع المقاصة، ولم
~~يسلم له أيضا ما يحتمل الاشتراك فيه فلا يرجع وذكر علي بن الجعد عن أبي
~~يوسف أنه لو مات المطلوب وأحد الشريكين وارثه وترك مالا ليس فيه وفاء
~~اشتركا بالحصص؛ لأن الدين يمنع انتقال الملك إلى الورثة لقوله تعالى: {من
~~بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] رتب الميراث على الدين فلم ينتقل
~~الملك إلى الوارث فلا يسقط دينه، وكان دين الوارث والأجنبي سواء ولو أعطي
~~المطلوب لأحدهما رهنا بحصته فهلك الرهن عنده فلشريكه أن يضمنه؛ لأن قبض
~~الرهن قبض استيفاء، وبهلاك الرهن يصير مستوفيا للدين حكما فكان كالاستيفاء
~~حقيقة، ولو غصب أحد الشريكين من
# PageV06P067
# المطلوب عبدا فمات عنده فلشريكه أن يضمنه؛ لأنه صار ضامنا لقيمة العبد من
~~وقت الغصب فهلك المغصوب من ذلك الوقت بطريق الظهور والاستناد.
# ولو ذهبت إحدى عيني العبد بآفة سماوية في ضمان الغاصب فرده لم يرجع شريكه
~~عليه بشيء؛ لأنه لم يسلم له ما يمكن المشاركة فيه لأنه لم يملك المضمون،
~~فلا يضمن لشريكه شيئا بخلاف نفس العبد لأنه ملكها بالضمان فسلم له ما يمكن
~~المشاركة فيه فيضمن لشريكه وكذلك العبد المرهون إذا ذهبت إحدى عينيه بآفة
~~سماوية، وكذا لو اشترى أحد الشريكين من الغريم عبدا بيعا فاسدا وقبضه فمات
~~في يده أو باعه أو أعتقه أنه يضمن لشريكه كما يضمن في الغاصب.
# ولو ذهبت عينه بآفة سماوية فرده لم يضمن لشريكه شيئا ويجب ذلك عليه من
~~حصته من الدين خاصة والله عز وجل أعلم.
# (وأما) شركة العقود فجملة الكلام فيها أنها لا تخلو من أن تكون فاسدة أو
~~صحيحة، أما الصحيحة، فأما الشركة بالأموال فنبين أحكام العنان منها
~~والمفاوضة وما يجوز لأحد شريكي العنان والمفاوضة أن يعمله في مال الشركة،
~~وما لا يجوز، أما العنان فلأحد شريكي العنان أن يبيع مال الشركة لأنهما
~~بعقد الشركة أذن كل واحد لصاحبه ببيع مال الشركة؛ ولأن الشركة تتضمن
~~الوكالة فيصير كل واحد منهما وكيل صاحبه ms3461 بالبيع؛ ولأن غرضهما من الشركة
~~الربح وذلك بالتجارة، وما التجارة إلا البيع والشراء، فكان إقدامهما على
~~العقد إذنا من كل واحد منهما لصاحبه بالبيع والشراء دلالة، وله أن يبيع مال
~~الشركة بالنقد والنسيئة؛ لأن الإذن بالبيع بمقتضى الشركة وجد مطلقا ولأن
~~الشركة تنعقد على عادة التجار، ومن عادتهم البيع نقدا ونسيئة وله أن يبيع
~~بقليل الثمن وكثيره لما قلنا إلا بما لا يتغابن الناس في مثله؛ لأن المقصود
~~من العقد وهو الاسترباح لا يحصل به فكان مستثنى من العقد دلالة، وذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي وجعله على الاختلاف في الوكالة بالبيع مطلقا
~~أنه يجوز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز.
# ولو باع أحدهما وأجل الآخر، لم يجز تأجيله في نصيب شريكه بالإجماع، وهل
~~يجوز في نصيب نفسه؟ فهو على الخلاف الذي ذكرنا في الدين المشترك إذا أخر
~~أحدهما نصيبه، هذا إذا عقد أحدهما وأجل الآخر، فأما إذا عقد أحدهما ثم أجل
~~العاقد، فلا خلاف في أنه يجوز تأجيله في نصيب نفسه؛ لأنه مالك وعاقد.
# وأما في نصيب شريكه فيجوز تأجيله في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف
~~لا يجوز والكلام فيه بناء على مسألة الوكيل بالبيع، أنه يملك تأخير الثمن
~~والإبراء عنه عندهما وعنده لا يملك.
# (ووجه) البناء ظاهر لأن العاقد في نصيب الشريك وكيل عنه وهي من مسائل
~~كتاب الوكالة إلا أن هناك إذا أخر يضمن من ماله للموكل عندهما، وهنا لا
~~يضمن الشريك العاقد؛ لأن الشريك العاقد يملك أن يقايل البيع ثم يبيعه
~~بنسيئة، وإذا لم يقايل وأخر الدين جاز، والوكيل بالبيع لا يملك أن يقايل
~~ويبيع بالنسيئة، فإذا أخر يضمن، وله يشتري بالنقد والنسيئة؛ لما قلنا في
~~البيع، وهذا إذا كان في يده مال ناض للشركة وهو الدراهم والدنانير فاشترى
~~بالدراهم والدنانير شيئا نسيئة وكان عنده شيء من المكيل والموزون فاشترى
~~بذلك الجنس شيئا نسيئة فأما إذا لم يكن في يده دراهم ولا دنانير، فاشترى
~~بدراهم أو دنانير شيئا، كان المشترى له خاصة دون شريكه؛ ms3462 لأنا لو جعلنا
~~شراءه على الشركة لصار مستدينا على مال الشركة، والشريك لا يملك الاستدانة
~~على مال الشركة من غير أن يؤذن له بذلك كالمضارب؛ لأنه يصير مال الشركة
~~أكثر مما رضي الشريك بالمشاركة فيه، فلا يجوز من غير رضاه، وكذلك لو كان
~~عنده عروض فاشترى بالدراهم والدنانير نسيئة لأن العروض لا تصلح رأس مال
~~الشركة فكان الشراء بالأثمان استدانة بخلاف ما إذا اشترى بها وفي يده
~~مثلها؛ لأن ذلك ليس باستدانة وحكى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه إذا كان
~~في يد أحد الشريكين دنانير، فاشترى بدراهم؛ جاز وقال زفر: لا يجوز بناء على
~~أن زفر يعتبر المجانسة في رأس مال الشركة حقيقة حتى أبى انعقاد الشركة في
~~الدراهم مع الدنانير لاختلاف الجنس حقيقة، فيصير كأنه اشترى بجنس ما في يده
~~صورة بالدراهم وعنده عروض، ونحن نعتبر المجانسة معنى وهو الثمنية، وقد
~~تجانسا في الثمنية فصار كأنه اشترى بجنس ما في يده صورة ومعنى، وله أن يبضع
~~مال الشركة؛ لأن الشركة تنعقد على عادة التجار، والإبضاع من عاداتهم، ولأن
~~له أن يستأجر من يعمل في البضاعة بعوض، فالإبضاع أولى، لأن استعمال البضع
~~في البضاعة بغير عوض وله أن يودع؛ لأن
# PageV06P068
# الإيداع من عادة التجار ومن ضرورات التجارة أيضا؛ لأنه لا بد للتاجر منه؛
~~لأنه يحتاج إلى ذلك عند اعتراض أحوال تقع عادة؛ لأن له أن يستحفظ المودع
~~بأجر فبغير أجر أولى، وليس له أن يشارك إلا أن يؤذن له بذلك؛ لأن الشيء لا
~~يستتبع مثله، فإن شارك رجلا شركة عنان، فما اشتراه الشريك فنصفه له، ونصفه
~~للشريكين، لأنه إن كان لا يملك الشركة في حق الشريك، يملك التوكيل، وعقد
~~الشركة يتضمن التوكيل، فكان نصف ما اشتراه بينهما، وإن اشترى الشريك الذي
~~لم يشارك فما اشتراه يكون بينه وبين شريكه نصفين، ولا شيء للأجنبي فيه؛
~~لأنه لم يوكله فبقي ما اشتراه على حكم الشركة، وقال الحسن بن زياد: إذا
~~شارك أحد شريكي العنان رجلا شركة مفاوضة بغير محضر من ms3463 شريكه؛ لم تكن مفاوضة
~~وكانت شركة عنان؛ لأن المفاوضة تقتضي فسخ شركة العنان؛ لأن المفاوض يجب أن
~~يكون شريكه في كل المال، وذلك لا يصح في حق شريكه فكان ذلك فسخا للشركة،
~~وهو لا يملك الفسخ مع غيبته، وإن كان بمحضر من صاحبه صحت المفاوضة؛ وذلك
~~إبطال لشركة العنان؛ لأنه يملك فسخ الشركة مع حضور صاحبه؛ وليس له أن يخلط
~~مال الشركة بمال له خاصة؛ لأن الخلط إيجاب حق في المال؛ فلا يجوز إلا في
~~القدر الذي رضي به رب المال؛ وهل له أن يدفع مال الشركة مضاربة؟ ذكر محمد
~~في الأصل عن أبي حنيفة أنه له ذلك، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس له
~~ذلك.
# (وجه) رواية الحسن أن المضاربة نوع شركة؛ لأن رب المال مع المضارب
~~يشتركان في الربح وهو لا يملك الشركة بإطلاق العقد، فلا يملك المضاربة.
# (وجه) ظاهر الرواية أنه يملك أن يستأجر أجيرا يعمل في مال الشركة؛ فلأن
~~يملك الدفع مضاربة أولى لأن الأجير يستحق الأجر، سواء حصل في الشركة ربح أو
~~لم يحصل، والمضارب لا يستحق شيئا بعمله إلا إذا كان في المضاربة ربح فلما
~~ملك الاستئجار، فلأن يملك الدفع مضاربة أولى، والاستدلال بالشركة غير سديد؛
~~لأن الشركة فوق المضاربة؛ لأنها توجب الشركة في الأصل والفرع؛ والمضاربة
~~توجب الشركة في الفرع لا في الأصل، والشيء يستتبع ما هو دونه ولا يستتبع ما
~~هو فوقه أو مثله، ولهذا لا يملك المضارب أن يدفع المال مضاربة بمطلق العقد؛
~~لأن المضاربة مثل المضاربة ويملك التوكيل؛ لأنه دون المضاربة، والوكيل لا
~~يملك أن يوكل غيره بإطلاق الوكالة؛ لأن الوكالة مثل الوكالة، وله أن يعمل
~~في مال الشركة كل ما للمضارب أن يعمله في مال المضاربة، وسنذكره في كتاب
~~المضاربة إن شاء الله تعالى؛ لأن تصرف الشريك أقوى من تصرف المضارب وأعم
~~منه، فما كان للمضارب أن يعمل فالشريك أولى، وله أن يأخذ مالا مضاربة،
~~ويكون ربحه له خاصة؛ لأن المضارب يستحق الربح بعمله، فيختص به كما لو ms3464 آجر
~~نفسه، وله أن يوكل بالبيع والشراء استحسانا، والقياس أن لا يجوز؛ لأن شريكه
~~رضي برأيه ولم يرض برأي غيره.
# (وجه) الاستحسان أن الشركة تنعقد على عادة التجار، والتوكيل بالبيع
~~والشراء من عاداتهم؛ ولأنه من ضرورات التجارة؛ لأن التاجر لا يمكنه مباشرة
~~جميع التصرفات بنفسه، فيحتاج إلى التوكيل؛ فكان التوكيل من ضرورات التجارة
~~بخلاف الوكيل بالشراء؛ لأنه لا يملك أن يوكل غيره؛ لأنه لا يملك جميع
~~التصرفات بل لا يملك إلا الشراء فيمكنه مباشرته بنفسه، فلا ضرورة إلى أن
~~يوكل غيره؛ ولأن الشركة أعم من الوكالة، والوكالة أخص منها والشيء يستتبع
~~دونه ولا يستتبع مثله، وبخلاف ما إذا كانا شريكين في خادم أو ثوب خاصة أنه
~~ليس لأحدهما أن يوكل رجلا ببيعه وإن وكل لم يجز في حصة صاحبه؛ لأن ذلك شركة
~~ملك، وكل واحد من الشريكين في شركة الأملاك أجنبي عن صاحبه محجور عن التصرف
~~في نصيبه؛ لانعدام المطلق للتصرف وهو الملك والولاية على ما بينا فيما
~~تقدم، وله أن يوكل وكيلا، ويدفع إليه مالا ويأمره أن ينفق على شيء من
~~تجارتهما، والمال من الشركة، لما قلنا إن الشريك يملك التوكيل، فكان تصرفه
~~كتصرف الموكل فإن أخرج الشريك الآخر الوكيل يخرج من الوكالة إن كان في بيع
~~أو شراء أو إجارة؛ لأن كل واحد منهما لما ملك التوكيل على صاحبه ملك العزل
~~عليه؛ ولأن الموكل وكيل لشريكه، فإذا وكل كان للموكل أن يعزل وكيله، وإن
~~كان وكيلا في تقاضي ما داينه، فليس للآخر إخراجه، لأنه لا يملك أن يوكل
~~شريكه، فلا يملك أن يعزل وكيله عنه، وله أن يستأجر أجيرا لشيء من تجارتهما؛
~~لأن الإجارة من التجارة حتى يملكها المأذون في التجارة، وهو من عادات
~~التجار
# PageV06P069
# أيضا، ومن ضرورات التجارة أيضا؛ لأن التاجر لا يجد بدا منه؛ ولأن المنافع
~~عند إيراد العقد عليها تجري مجرى الأعيان، فكان الاستئجار بمنزلة الشراء،
~~وهو يملك الشراء فيملك الاستئجار، والأجر يكون على المستأجر يطالب به دون
~~شريكه؛ لأنه العاقد لا شريكه، وحقوق العقد ms3465 ترجع إلى العاقد ويرجع على شريكه
~~بنصف الأجرة؛ لأنه وكيله في العقد، وله أن يرهن متاعا من الشركة بدين وجب
~~بعقده وهو الشراء، وأن يرتهن بما باعه لأن الرهن إيفاء الدين والارتهان
~~استيفاؤه، وأنه يملك الإيفاء والاستيفاء فيملك الرهن والارتهان.
# وذكر محمد في كتاب الرهن إذا رهن أحدهما متاعا من الشركة بدين عليها، لم
~~يجز وكان ضامنا للرهن ولو ارتهن بدين لهما أداناه وقبض، لم يجز على شريكه
~~وذلك محمول على ما إذا رهن أحدهما بدين عليهما وجب بعقدهما؛ لأن الرهن
~~إيفاء، وكل واحد منهما لا يملك أن يوفي دين الآخر من ماله إلا بأمره، فلا
~~يملك الرهن والارتهان، واستيفاء أحدهما لا يملك استيفاء ثمن ما عقده شريكه
~~لنفسه، فلا يملك ارتهانه، فإن هلك في يده وقيمته والدين سواء، ذهب بحصته؛
~~لأنه قبض الرهن بعقد فاسد، والرهن الفاسد يكون مضمونا كالصحيح، فكان
~~مستوفيا حصته من الدين؛ لأنه كان يملك استيفاء حصته من الدين قبل الارتهان
~~وإن وليه غيره، فإذا ارتهنه بجميع ذلك صار مستوفيا لجميع الدين، فيصير
~~مستوفيا حصته صورة، فذهب الرهن بحصته، وشريكه بالخيار إن شاء رجع بحصته على
~~المطلوب، ويرجع المطلوب بنصف قيمة الرهن على المرتهن، وإن شاء ضمن شريكه
~~حصته من الدين؛ لأن قبض الرهن قبض استيفاء الدين، فإذا هلك في يده تقرر
~~استيفاء كل الدين، ومن استوفى كل الدين المشترك بغير إذن شريكه؛ كان لشريكه
~~أن يرجع على الغريم بحصته، ويرجع الغريم على القابض بما قبضه؛ لأنه إنما
~~سلم إليه ليملك ما في ذمته بما سلم، ولم يملك، فكان له أن يرجع، كذا هنا،
~~للمطلوب أن يرجع بنصف قيمة الرهن على المرتهن، وإن شاء الشريك رجع عليه
~~بنصف دينه؛ لما ذكرنا أن أحد الشريكين إذا استوفى الدين المشترك كله، كان
~~للشريك الآخر أن يرجع عليه بنصيبه، وطريق ذلك أن نصف المقبوض وقع للقابض
~~ولشريكه أن يشاركه فيه، ومتى شاركه فيه، فللقابض أن يرجع على المطلوب بذلك،
~~ثم يشاركه في ذلك أيضا، هكذا يستوفي هو ويشاركه الآخر ms3466 إلى أن يستوفيا
~~الدين، طعن عيسى بن أبان في هذه المسألة وقال: يجب أن لا يضمن الشريك نصيب
~~شريكه؛ لأن محمدا قال: لو قال رجل لرجل: أعطني رهنا بدين فلان الذي عليك
~~فإن أجازه جاز وإن لم يجزه فلا ضمان علي فأعطاه وهلك الرهن في يده لم يضمن،
~~وهذا الطعن في غير موضعه لأن ذلك الرجل جعل الرهن في يد العدل؛ لأنه لما
~~أخذ رهنا لغيره، وشرط أن لا ضمان عليه، فقد صار عدلا، وهلاك الرهن في يد
~~العدل لا يوجب الضمان؛ لأن قبضه ليس بقبض استيفاء، وههنا إنما قبضه
~~للاستيفاء، والرهن المقبوض للاستيفاء مضمون، فلم يصح الطعن، وله أن يحتال
~~لأن الحوالة من أعمال التجارة؛ لأن التاجر يحتاج إليها لاختلاف الناس في
~~الملاءة والإفلاس وكون بعضهم أملأ من بعض، وفي العادة يختار الأملأ
~~فالأملأ، فكانت الحوالة وسيلة إلى الاستيفاء فكانت في معنى الرهن في التوثق
~~للاستيفاء؛ ولأن الاحتيال تمليك ما في الذمة بمثله؛ فيجوز كالصرف، وحقوق
~~عقد تولاه أحدهما ترجع إلى العاقد حتى لو باع أحدهما لم يكن للآخر أن يقبض
~~شيئا من الثمن، وكذلك كل دين لزم إنسانا بعقد وليه أحدهما ليس للآخر قبضه،
~~وللمديون أن يمتنع من دفعه إليه كالمشتري من الوكيل بالبيع له أن يمتنع عن
~~دفع الثمن إلى الموكل لأن القبض من حقوق العقد، وحقوق العقد تعود إلى
~~العاقد؛ لأن المديون لم يلتزم الحقوق للمالك، وإنما التزمها العاقد، فلا
~~يلزمه ما لم يلتزمه إلا بتوكيل العاقد، فإن دفع إلى الشريك من غير توكيل
~~برئ من حصته، ولم يبرأ من حصة الدائن وهذا استحسان، والقياس أن لا يبرأ
~~الدافع.
# (وجه) القياس أن حقوق العقد لا تتعلق بالقابض بل هو أجنبي عنها وإنما
~~تتعلق بالعاقد، فكان الدافع إلى القابض بغير حق، فلا يبرأ.
# (وجه) الاستحسان أنه لا فائدة في نقض هذا القبض إذ لو نقضناه لاحتجنا إلى
~~إعادته لأن المديون يلزمه دفعه إلى العاقد، والعاقد يرد حصة الشريك إليه،
~~فلا يفيد القبض ثم الإعادة في الحال، وهذا ms3467 على القياس والاستحسان في الوكيل
~~بالبيع إذا دفع المشتري الثمن إلى الموكل من غير إذن الوكيل لا يطالب
~~الشريك بتسليم المبيع لما قلنا، وليس
# PageV06P070
# لأحدهما أن يخاصم فيما أدانه الآخر أو باعه والخصومة للذي باع، وعليه ليس
~~على الذي لم يل من ذلك شيء، فلا يسمع عليه بينة فيه ولا يستحلف وهو
~~والأجنبي في هذا سواء؛ لأن الخصومة من حقوق العقد، وحقوق العقد تتعلق
~~بالعاقد ولو اشترى أحدهما شيئا لا يطالب الآخر بالثمن، وليس للشريك قبض
~~المبيع لما قلنا، وللعاقد أن يوكل وكيلا بقبض الثمن والمبيع فيما اشترى
~~وباع لما ذكرنا فيما تقدم، ولأحدهما أن يقايل فيما باعه الآخر لأن الإقالة
~~فيها معنى الشراء وأنه يملك الشراء على الشركة، فيملك الإقالة وما باعه
~~أحدهما أو اشترى فظهر عيب لا يرد الآخر بالعيب ولا يرد عليه لأن الرد
~~بالعيب من حقوق العقد، وإنها ترجع إلى العاقد والرجوع بالثمن عند استحقاق
~~المبيع على البائع؛ لأنه العاقد فإن أقر أحدهما بعيبه في متاع جاز إقراره
~~عليه وعلى صاحبه قال الكرخي: وهذا قياس قول أبي حنيفة وزفر وأبي يوسف -
~~رحمهم الله - وفرق بين هذا وبين الوكيل إذا أقر بالعيب فرد القاضي المبيع
~~عليه أنه لا ينفذ إقراره على الموكل حتى يثبت، بالبينة؛ لأن موجب الإقرار
~~بالعيب ثبوت حق الرد عليه ولأحد الشريكين أن يقايل فيما باعه الآخر لأن
~~الإقالة فيها معنى الشراء وأنه يملك الشراء إلى أن يسترد المبيع ويقبل
~~العقد، والوكيل لا يملك ذلك فإن باع أحدهما متاعا من الشركة، فرد عليه
~~فقبله بغير قضاء القاضي جاز عليهما؛ لأن قبول المبيع بالتراضي من غير قضاء
~~بمنزلة شراء مبتدإ بالتعاطي، وكل واحد منهما يملك أن يشتري ما باعه على
~~الشركة وكذا القبول من غير قضاء القاضي بمنزلة الإقالة، وإقالة أحدهما تنفذ
~~على الآخر، وكذا لو حط من ثمنه أو أخر ثمنه لأجل العيب، فهو جائز؛ لأن
~~العيب يوجب الرد ومن الجائز أن يكون الصلح والحط أنفع من الرد، فكان له ذلك
~~وإن حط من ms3468 غير علة أو أمر يخاف منه جاز في حصته ولم يجز في حصة صاحبه؛ لأن
~~الحط من غير عيب تبرع، والإنسان يملك التبرع من مال نفسه لا من مال غيره،
~~وكذلك لو وهب؛ لأن الهبة تبرع ولكل واحد منهما أن يبيع ما اشتراه، وما
~~اشترى صاحبه مرابحة على ما اشترياه؛ لأن كل واحد منهما وكيل لصاحبه بالشراء
~~والبيع، والوكيل بالبيع يملك البيع مرابحة وهل لأحدهما أن يسافر بالمال من
~~غير رضا صاحبه؟ ذكر الكرخي أنه ليس له ذلك والصحيح من قول أبي يوسف ومحمد
~~أن له ذلك وكذا المضارب والمبضع والمودع لهم أن يسافروا.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه ليس للشريك والمضارب أن يسافر وهو
~~قول أبي يوسف، وروي عن أبي يوسف أن له المسافرة إلى موضع لا يبيت عن منزله،
~~وروي عنه يسافر أيضا بما لا حمل له ولا مؤنة ولا يسافر بما له حمل ومؤنة.
# (وجه) ظاهر قول أبي يوسف أن السفر له خطر، فلا يجوز في ملك الغير إلا
~~بإذنه.
# (وجه) الرواية التي فرق فيها بين القريب والبعيد، أنه إذا كان قريبا بحيث
~~لا يبيت عن منزله، كان في حكم المصر.
# (وجه) الرواية التي فرق فيها بين ما له حمل ومؤنة، وما ليس له حمل ومؤنة،
~~أن ما له حمل إذا احتاج شريكه إلى رده، يلزمه مؤنة الرد فيتضرر به، ولا
~~مؤنة تلزمه فيما لا حمل له.
# (وجه) قول أبي حنيفة ومحمد أن الإذن بالتصرف يثبت مقتضى الشركة، وأنها
~~صدرت مطلقة عن المكان، والمطلق يجري على إطلاقه إلا لدليل، ولهذا جاز
~~للمودع أن يسافر، على أنه في معنى المودع؛ لأنه مؤتمن في مال الشركة
~~كالمودع في مال الوديعة مع ما أن الشريك يملك أمرا زائدا لا يملكه المودع،
~~وهو التصرف، فلما ملك المودع السفر؛ فلأن يملكه الشريك أولى وقول أبي يوسف
~~إن المسافرة بالمال مخاطرة به، مسلم، إذا كان الطريق مخوفا (فأما) إذا كان
~~آمنا، فلا خطر فيه بل هو مباح؛ لأن الله سبحانه وتعالى ms3469 أمر بالابتغاء في
~~الأرض من فضل الله، ورفع الجناح عنه بقوله تعالى عز شأنه {فإذا قضيت الصلاة
~~فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله} [الجمعة: 10] ، وقال عز شأنه {ليس
~~عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] مطلقا من غير فصل وما
~~ذكر من لزوم مؤنة الرد فيما له حمل ومؤنة، فلا يعد ذلك غرامة في عادة
~~التجار؛ لأن كل مؤنة تلزم تلحق برأس المال، هذا إذا لم يقل كل واحد منهما
~~لصاحبه: اعمل في ذلك برأيك، فأما إذا قال ذلك، فإنه يجوز لكل واحد منهما
~~المسافرة والمضاربة والمشاركة، وخلط مال الشركة بمال له خاصة، والرهن
~~والارتهان مطلقا؛ لأنه فوض الرأي إليه في التصرف الذي اشتملت عليه الشركة
~~مطلقا، وإذا سافر أحدهما بالمال، وقد أذن له بالسفر، أو قيل له: اعمل
~~برأيك، أو عند إطلاق الشركة على الرواية الصحيحة عن أبي حنيفة ومحمد فله أن
~~ينفق من جملة المال على نفسه في
# PageV06P071
# كرائه ونفقته وطعامه وإدامه من رأس المال، روى ذلك الحسن عن أبي حنيفة
~~وقال محمد وهذا استحسان، والقياس أن لا يكون له ذلك؛ لأن الإنفاق من مال
~~الغير، لا يجوز إلا بإذنه نصا.
# (وجه) الاستحسان العرف والعادة؛ لأن عادة التجار الإنفاق من مال الشركة،
~~والمعروف كالمشروط؛ ولأن الظاهر هو التراضي بذلك؛ لأن الظاهر أن الإنسان لا
~~يسافر بمال الشركة، ويلتزم النفقة من مال نفسه لربح يحتمل أن يكون ويحتمل
~~أن لا يكون؛ لأنه التزام ضرر للحال لنفع يحتمل أن يكون ويحتمل أن لا يكون
~~فكان إقدامهما على عقد الشركة دليلا على التراضي بالنفقة من مال الشركة،
~~ولأن كل واحد منهما في مال صاحبه كالمضارب؛ لأن ما يحصل من الربح فهو فرع
~~جميع المال، وهو يستحق نصف الربح شائعا كالمضارب، فتكون النفقة من جميع
~~المال كالمضارب إذا سافر بمال نفسه وبمال المضاربة، كانت نفقته في جميع
~~ذلك، كذا هذا وقال محمد: فإن ربحت حسبت النفقة من الربح وإن لم يربح كانت
~~النفقة من رأس المال؛ لأن النفقة جزء تالف ms3470 من المال، فإن كان هناك ربح فهو
~~منه، وإلا فهو من الأصل كالمضارب، وما اشتراه أحدهما بغير مال الشركة، لا
~~يلزم صاحبه، لما ذكرنا أنه يصير مستدينا على مال الشركة، وصاحبه لم يأذن له
~~بالاستدانة، وليس لأحدهما أن يهب، ولا أن يقرض على شريكه؛ لأن كل واحد
~~منهما تبرع.
# (أما) الهبة فلا شك فيها.
# (وأما) القرض؛ فلأنه لا عوض له في الحال، فكان تبرعا في الحال، وهو لا
~~يملك التبرع على شريكه، وسواء قال: اعمل برأيك، أو لم يقل إلا أن ينص عليه
~~بعينه؛ لأن قوله اعمل برأيك تفويض الرأي إليه فيما هو من التجارة، وهذا ليس
~~من التجارة ولو استقرض مالا لزمهما جميعا؛ لأنه تملك مال بالعقد، فكان
~~كالصرف، فيثبت في حقه وحق شريكه؛ ولأنه إن كان الاستقراض استعارة في الحال،
~~فهو يملك الاستعارة، وإن كان تملكا يملكه أيضا، وليس له أن يكاتب عبدا من
~~تجارتهما، ولا أن يعتق على مال؛ لأن الشركة تنعقد على التجارة، والكتابة
~~والإعتاق ليسا من التجارة، ألا ترى أنه لا يملكهما المأذون في التجارة،
~~وسواء قال: اعمل برأيك، أو لا؛ لما قلنا وليس له أن يزوج عبدا من تجارتهما،
~~في قولهم جميعا؛ لأنه ليس من التجارة وهو ضرر محض، فلا يملكه إلا بإذن نصا،
~~وكذلك تزويج الأمة في قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه ليس من التجارة، ويجوز عند
~~أبي يوسف، والمسألة تقدمت في كتاب النكاح.
# ولو أقر بدين لم يجز على صاحبه لأن الإقرار حجة قاصرة، فلا يصدق في إيجاب
~~الحق على شريكه بخلاف المفاوضة؛ لأن الجواز في المفاوضة بحكم الكفالة لا
~~بالإقرار، وهذه الشركة لا تتضمن الكفالة ولو أقر بجارية في يده من
~~تجارتهما، أنها لرجل لم يجز إقراره في نصيب شريكه، وجاز في نصيبه، لما
~~ذكرنا أن إقرار الإنسان ينفذ على نفسه لا على غيره؛ لأنه في حق غيره شهادة،
~~وسواء كان قال له: اعمل برأيك أو لا؛ لأن هذا القول يفيد العموم فيما
~~تتضمنه الشركة، والشركة لم تتضمن الإقرار، وما ضاع ms3471 من مال الشريك في يد
~~أحدهما، فلا ضمان عليه في نصيب شريكه، فيقبل قول كل واحد من الشريكين على
~~صاحبه في ضياع المال مع يمينه؛ لأنه أمين والله عز وجل أعلم.
# وأما المفاوضة: فجميع ما ذكرنا أنه يجوز لأحد شريكي العنان أن يفعله، وهو
~~جائز على شريكه إذا فعله، فيجوز لأحد شريكي المفاوضة أن يفعله، وإذا فعله
~~فهو جائز على شريكه؛ لأن المفاوضة أعم من العنان، فلما جاز لشريك العنان
~~فجوازه للمفاوض أولى، وكذا كل ما كان شرطا لصحة شركة العنان فهو شرط لصحة
~~شركة المفاوضة؛ لأنها لما كانت أعم من العنان، فهو يقتضي شروط العنان،
~~وزيادة وكذا ما فسدت به شركة العنان، تفسد به شركة المفاوضة؛ لأن المفاوضة
~~يفسدها ما لا يفسد العنان، لاختصاصها بشرائط لم تشترط في العنان، وقد بينا
~~ذلك فيما تقدم، والآن نبين الأحكام المختصة بالمفاوضة التي تجوز للمفاوض،
~~ولا تجوز للشريك شركة العنان فنقول وبالله التوفيق: يجوز إقرار أحد شريكي
~~المفاوضة بالدين عليه وعلى شريكه، ويطالب المقر له أيهما شاء؛ لأن كل واحد
~~منهما كفيل عن الآخر؛ فيلزم المقر بإقراره، ويلزم شريكه بكفالته، وكذلك ما
~~وجب على كل واحد منهما من دين التجارة كثمن المشترى في البيع الصحيح وقيمته
~~في البيع الفاسد وأجرة المستأجر أو ما هو في معنى التجارة كالمغصوب والخلاف
~~في الودائع والعواري والإجارات والاستهلاكات، وصاحب الدين بالخيار، إن شاء
~~أخذ هذا بدينه، وإن شاء أخذ شريكه بحق الكفالة، أما دين التجارة
# PageV06P072
# فلأنه دين لزمه بسبب الشركة؛ لأن البيع الصحيح اشتمل عليه عقد الشركة؛
~~لأنه تجارة، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه، فيما يلزمه بسبب الشركة، ولهذا
~~قالوا: إن البينة تسمع في ذلك على الشريك الذي لم يعقد؛ لأن الدين لزمه كما
~~لزم شريكه؛ لأنه كفيل عن شريكه، والبينة بالدين تسمع على الكفيل كما تسمع
~~على المكفول عنه، وكذا البيع الفاسد بدليل أن الأمر بالبيع يتناول الصحيح
~~والفاسد، وكذا الأجرة لأن الإجارة تجارة.
# (وأما) الغصب فلأن ضمانه في معنى ضمان التجارة؛ لأن تقرر ms3472 الضمان فيه يفيد
~~ملك المضمون، فكان في معنى ضمان البيع، والخلاف في الودائع والعواري
~~والإجارات في معنى الغصب؛ لأنه من باب التعدي على مال الغير بغير إذن مالكه
~~فكان في معنى الغصب، فكان ضمانه ضمان الغصب.
# (وأما) أروش الجنايات والمهر والنفقة وبدل الخلع والصلح عن القصاص، فلا
~~يؤاخذ به شريكه؛ لأنه ليس بضمان التجارة ولا في معنى ضمان التجارة أيضا؛
~~لانعدام معنى معاوضة المال بالمال رأسا.
# وروي عن أبي يوسف أن ضمان الغصب والاستهلاك لا يلزم إلا فاعله؛ لأنه ضمان
~~جناية فأشبه ضمان الجناية على بني آدم، والجواب ما ذكرنا أن ضمان الغصب
~~وضمان الإتلاف في غير بني آدم ضمان معاوضة؛ لأنه ضمان يملك به المضمون عوضا
~~عنه بخلاف ضمان الجناية على بني آدم؛ لأنه لا يملك به المضمون فلم يوجد فيه
~~معنى المعاوضة أصلا.
# ولو كفل أحدهما عن إنسان، فإن كفل عنه بمال، يلزم شريكه عند أبي حنيفة،
~~وعندهما لا يلزم، وإن كفل بنفس لا يؤخذ بذلك شريكه في قولهم جميعا.
# (وجه) قولهما أن الكفالة تبرع، فلا تلزم صاحبه كالهبة والصدقة والكفالة
~~بالنفس، والدليل على أنها تبرع اختصاص جوازها بأهل التبرع، حتى لا تجوز من
~~الصبي والمكاتب والعبد المأذون، وكذا تعتبر من الثلث إذا كان في حال المرض
~~والشركة لا تنعقد على التبرع، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الكفالة تقع
~~تبرعا بابتدائها، ثم تصير معاوضة بانتهائها لوجود التمليك والتملك، حتى
~~يرجع الكفيل على المكفول عنه بما كفل، إذا كانت الكفالة بأمر المكفول عنه
~~فقلنا: لا تصح من الصبي والمأذون والمكاتب ويعتبر من الثلث عملا بالابتداء،
~~ويلزم شريكه عملا بالانتهاء، وحقوق عقد تولاه أحدهما ترجع إليهما جميعا،
~~حتى لو باع أحدهما شيئا من مال الشركة، يطالب غير البائع منهما بتسليم
~~المبيع، كما يطالب البائع، ويطالب غير البائع منهما المشتري بتسليم الثمن،
~~ويجب عليه تسليمه كالبائع.
# ولو اشترى أحدهما شيئا يطالب الآخر بالثمن، كما يطالب المشتري، وله أن
~~يقبض المبيع كما للمشتري.
# ولو وجد المشتري منهما عيبا بالمبيع، فلصاحبه أن ms3473 يرده بالعيب كما
~~للمشتري، وله الرجوع بالثمن عند الاستحقاق كالمشتري.
# ولو باع أحدهما سلعة من شركتهما فوجد المشتري بها عيبا، فله أن يردها على
~~أيهما شاء.
# ولو أنكر العيب، فله أن يحلف البائع على البتات، وشريكه على العلم.
# ولو أقر أحدهما نفذ إقراره على نفسه وشريكه.
# ولو باعا سلعة من شركتهما، ثم وجد المشتري بها عيبا، فله أن يحلف كل واحد
~~منهما على النصف الذي باعه على البتات، وعلى النصف الذي باعه شريكه على
~~العلم بيمين واحدة على العلم في قول محمد - رحمه الله -، وقال أبو يوسف:
~~يحلف كل واحد منهما على البتات فيما باع، ويسقط عن كل واحد منهما اليمين
~~على العلم، وهما جميعا في خراج التجارة وضمانها سواء، ففعل أحدهما فيها
~~كفعلهما، وقول أحدهما كقولهما، وهما في الحقيقة شخصان وفي أحكام التجارة
~~كشخص واحد ولأحدهما أن يكاتب عبد التجارة، أو يأذن له بالتجارة لأن تصرف كل
~~واحد منهما فيما يعود نفعه إلى مال الشركة عام، كتصرف الأب في مال ابنه
~~الصغير كذا روي عن محمد أنه قال: كل ما يجوز أن يفعله الإنسان فيما لا
~~يملكه فالمفاوض فيه أجوز أمرا، ومعناه أن الأب يملك كتابة عبد ابنه الصغير
~~وإذنه بالتجارة مع أنه لا ملك له فيه رأسا، فلأن يملك المفاوض أولى.
# ولا يجوز له أن يعتق شيئا من عبيد التجارة على مال؛ لأنه في معنى التبرع؛
~~لأنه يعتق بمجرد القول، ويبقى البدل في ذمة المفلس قد يسلم له وقد لا يسلم،
~~فكان في معنى التبرع، ولهذا لا يملكه الأب في مال ابنه، ولا يجوز له تزويج
~~العبد؛ لأنه ضرر محض؛ لأن المهر والنفقة يتعلقان برقبته، وتنقص به قيمته،
~~ويكون ولده لغيره، فكان التزويج ضررا محضا، فلا يملكه في ملك غيره، ويجوز
~~له أن يزوج الأمة؛ لأن تزويج الأمة نفع محض؛ لأنه يستحق المهر والولد ويسقط
~~عنه نفقتها، وتصرف المفاوض نافذ في كل ما يعود نفعه إلى مال الشركة، سواء
# PageV06P073
# كان من باب التجارة أو لا، بخلاف الشريك شركة ms3474 العنان فإن نفاذ تصرفه يختص
~~بالتجارة على أصل أبي حنيفة ومحمد، وتزويج الأمة ليس من التجارة؛ لأن
~~التجارة معاوضة المال بالمال، ولم يوجد، فلا ينفذ، وعند أبي يوسف ينفذ
~~كتصرف المفاوض لوجود النفع، ويجوز له أن يدفع المال مضاربة، لما ذكرنا في
~~الشريك شركة عنان، أنه يجوز له أن يستأجر من يعمل في مال الشركة بمال
~~يستحقه الأجير بيقين، فالدفع مضاربة أولى؛ لأن المضارب لا يستحق الربح منها
~~بيقين لجواز أن يحصل، وأن لا يحصل، ويجوز له أن يشارك شركة عنان في قول أبي
~~يوسف ومحمد؛ لأن شركة العنان أخص من شركة المفاوضة، فكانت دونها، فجاز أن
~~تتضمنها المفاوضة كما تتضمن العنان المضاربة، لأنها دونها فتتبعها؛ ولأن
~~الأب يملك ذلك في مال ابنه، فيملك المفاوض على شريكه من طريق الأولى، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز له ذلك؛ لأنه يوجب للشريك الثالث حقا في
~~مال شريكه، وذلك لا يجوز إلا بإذنه، هذا إذا شارك رجلا شركة عنان، فأما إذا
~~فاوض جاز عليه وعلى شريكه، ذكره محمد في الأصل، وقال أبو يوسف: لا يجوز
~~وكذا في رواية الحسن عن أبي حنيفة.
# (وجه) قول محمد أن عقد المفاوضة عام فيصير تصرف كل واحد منهما كتصرف
~~الآخر، ولأبي يوسف أن شركة العنان مثل المفاوضة والشيء لا يستتبع مثله،
~~ويجوز له أن يرهن ويرتهن على شريكه؛ لأن الرهن هو إيفاء، والارتهان
~~استيفاء، وكل واحد منهما يملك الإيفاء والاستيفاء فيما عقده صاحبه، ويجوز
~~لكل واحد منهما أن يقضي ما أداناه، أو ادانه صاحبه، أو ما يوجب لهما من غصب
~~على رجل أو كفالة؛ لأن كل واحد منهما كفيل الآخر، فيملك أن يستوفي حقوقه
~~بالوكالة، وما وجب على أحدهما فلصاحب الدين أن يأخذ كل واحد منهما؛ لأن كل
~~واحد منهما كفيل عن الآخر، وكل واحد منهما خصم عن صاحبه يطالب بما على
~~صاحبه، ويقام عليه البينة، ويستحلف على علمه فيما هو من ضمان التجارة؛ لأن
~~الكفيل خصم فيما يدعي على المكفول عنه ويستحلف على ms3475 علمه؛ لأنه يمين على فعل
~~الغير، وما اشتراه أحدهما من طعام لأهله أو كسوة أو ما لا بد له منه، فذلك
~~جائز، وهو له خاصة دون صاحبه، والقياس أن يكون المشترى مشتركا بينهما؛ لأن
~~هذا مما يصح الاشتراك فيه كسائر الأعيان، لكنهم استحسنوا أن يكون له خاصة
~~للضرورة؛ لأن ذلك مما لا بد منه، فكان مستثنى من المفاوضة فاختص به
~~المشتري، لكن للبائع أن يطالب بالثمن أيهما شاء، وإن وقع المشترى للذي
~~اشتراه خاصة؛ لأن هذا مما يجوز فيه الاشتراك، وكل واحد منهما كفيل عن الآخر
~~ببدل ما يجوز فيه الاشتراك، إلا أنهم قالوا: إن الشريك يرجع على شريكه بنصف
~~ثمن ذلك؛ لأنه قضى دينا عليه من ماله لا على وجه التبرع؛ لأنه التزم ذلك
~~فيرجع عليه، وليس له أن يشتري جارية للوطء أو للخدمة بغير إذن الشريك؛ لأن
~~الجارية مما يصح فيه الاشتراك، ولا ضرورة تدعو إلى الانفراد بملكها، فصارت
~~كسائر الأعيان بخلاف الطعام والكسوة، فإن ثمة ضرورة فأخرجا عن عموم الشركة
~~للضرورة، ولا ضرر في الجارية فبقيت داخلة تحت العموم، فإن اشترى ليس له أن
~~يطأها ولا لشريكه لأنها دخلت في الشركة؛ فكانت بينهما، فهذه جارية مشتركة
~~بين اثنين فلا يكون لأحدهما أن يطأها، فإن اشترى أحدهما جارية ليطأها بإذن
~~شريكه، فهي له خاصة ولم يذكر في كتاب الشركة، أن الشريك يرجع عليه بشيء أو
~~لا يرجع، وذكر في الجامع الصغير الخلاف فقال عند أبي حنيفة: لا يرجع عليه
~~بشيء من الثمن، وعندهما يرجع عليه بنصف الثمن.
# (وجه) قولهما أن الحاجة إلى الوطء متحققة فتلحق بالحاجة إلى الطعام
~~والكسوة، فإذا اشتراها لنفسه خاصة وقعت له خاصة، وصارت مستثناة عن عقد
~~الشركة، فقد نقد ما ليس بمشترك من مال الشركة، فيرجع عليه شريكه بالنصف،
~~ولأبي حنيفة أن الأصل في كل ما يحتمل الشركة إذا اشتراه أحد الشريكين، أن
~~يقع المشترى مشتركا بينهما من غير إذن جديد من الشريك بالشراء إلا فيما فيه
~~ضرورة، وهو ما لا بد له منه ms3476 من الطعام والكسوة، ولا ضرورة في الوطء فوقع
~~المشترى على الشركة بالإذن الثابت بأصل العقد من غير الحاجة إلى إذن آخر،
~~فلم يكن الإذن الجديد من الشريك لوقوع المشترى على الشركة؛ لأنه وقع على
~~الشركة بدونه، فكان للتمليك كأنه قال: اشتر جارية بيننا، وقد ملكتك نصيبي
~~منها فكانت الهبة متعلقة بالشراء، فإذا اشترى وقبض، صحت الهبة، كما لو قال:
~~إن قبضت مالي على فلان، فقد وهبته لك، فقبضه، يملكه
# PageV06P074
# كذا هو وإذا كان كذلك فقد نقد ثمن الواقع على الشركة من مال الشركة، فلا
~~يرجع على شريكه بشيء، فإن اشترى جارية للوطء بإذن شريكه فاستولدها ثم
~~استحقت، فعلى الواطئ العقر، يأخذ المستحق بالعقر أيهما شاء.
# (وأما) وجوب العقر فلا شك فيه؛ لأن وطء ملك الغير في دار الإسلام لا يخلو
~~عن أحد الغرامتين، إما الحد وإما العقر، وقد تعذر إيجاب الحد لمكان الشبهة،
~~وهي صورة البيع، فيجب العقر.
# وأما ولاية الأخذ من أيهما شاء؛ فلأن هذا ضمان وجب بسبب الشراء، والضمان
~~الواجب بسبب الشراء يلزم كل واحد منهما كالثمن؛ لأن الشراء من التجارة،
~~فكان هذا ضمان التجارة، بخلاف المهر في النكاح الصحيح والفاسد؛ لأنه مال
~~وجب بسبب النكاح والنكاح ليس من التجارة، فلا يدخل في الشركة.
# ولو أقال أحدهما في بيع ما باعه الآخر، جازت الإقالة عليهما، لما ذكرنا
~~أن الإقالة في معنى الشراء، وهو يملك الشراء على الشركة فيملك الإقالة ولأن
~~الشريك شركة العنان يملك الإقالة فالمفاوض أولى، وإذا مات أحد المتفاوضين
~~أو تفرقا، لم يكن للذي لم يل المداينة أن يقبض الدين؛ لأن الشركة بطلت بموت
~~أحدهما؛ لأنها وكالة، والوكالة تبطل بموت الموكل لبطلان أمره بموته وتبطل
~~بموت الوكيل لتعذر تصرفه فتبطل الشركة فلا يجوز لأحدهما أن يقبض نصيب الآخر
~~إذا لم يكن هو الذي تولى العقد، ويجوز قبضه في نصيب نفسه؛ لأنه موكل فيه،
~~وقبض الوكيل جائز استحسانا.
# (وأما) الذي ولي المداينة، فله أن يقبض الجميع؛ لأنه ملك ذلك بعقد
~~المداينة لكونه من حقوق العقد، فلا يبطل ms3477 بانفساخ الشركة بموت الشريك كما لا
~~يبطل بالعزل.
# ولو آجر أحدهما نفسه في الخياطة أو عمل من الأعمال، فالأجر بينهما نصفان
~~وإن آجر نفسه للخدمة فالأجر له خاصة؛ لأن في الفصل الأول آجر نفسه في عمل
~~يملك أن يتقبل على نفسه وعلى صاحبه، فإذا عمل فقد أوفى ما عليهما، فكانت
~~الأجرة بينهما، وفي الثاني لا يملك التقبل على صاحبه، بل على نفسه خاصة،
~~فكانت الأجرة له خاصة، وقال أبو حنيفة إذا قضى أحدهما دينا كان عليه قبل
~~المفاوضة، فهو جائز؛ لأنه إذا قضى فقد صار المقضي دينا على القاضي أولا، ثم
~~يصير قصاصا بماله على القاضي، فكان هذا تمليكا بعوض فتناوله عقد الشركة،
~~فملكه فجاز القضاء، وليس لصاحبه سبيل على الذي قبض الدين لما ذكرنا أن قبضه
~~قبض مضمون؛ لأنه قبض ما للشريك أن يملكه إياه، ويرجع شريكه عليه بحصته منه؛
~~لأنه قضى دين نفسه من مال غيره، ولا تنتقض المفاوضة، وإن ازداد مال أحد
~~الشريكين؛ لأن الواجب دين، وزيادة مال أحد الشريكين إذا كانت دينا، لا توجب
~~بطلان المفاوضة، كما لا تمنع انعقادها، لما مر أن الدين لا يصلح رأس مال
~~الشركة، فإذا استرجع ذلك بطلت المفاوضة؛ لأنه ازداد له مال صالح للشركة على
~~مال شريكه.
# ولو رهن أمة من مال المفاوضة بخمسمائة، وقيمتها ألف، فماتت في يد
~~المرتهن، ذهبت بخمسمائة ولا يضمن ما بقي؛ لأن الزيادة أمانة في يد المرتهن
~~فكان مودعا في قدر الأمانة من الرهن، وللمودع والمفاوض أن يودع، وكذلك وصي
~~أيتام رهن أمة لهم بأربعمائة عليه، وقيمتها ألف فماتت في يد المرتهن، ذهبت
~~بأربعمائة، وذلك يكون دينا للورثة على الوصي، وهو أمين في الفضل، وكذلك
~~الأب يرهن أمة ابن له صغير بدين عليه؛ لأن الأب والوصي يملكان الإيداع
~~والزيادة على قدر الدين من الرهن أمانة فكانت وديعة قال الحسن بن زياد قال
~~أبو حنيفة - رحمه الله - لو أقرض أحد المتفاوضين مالا فأعطاه رجلا، ثم أخذ
~~به سفتجة كان ذلك جائزا عليهما، ولا يضمن؛ توى المال ms3478 أو لم يتو، وفي قياس
~~قول أبي يوسف أن الذي أقرض وأخذ السفتجة يضمن حصة شريكه من ذلك، وهذا فرع
~~اختلافهم في الكفالة أن الكفيل في حكم المقرض، فإذا جازت الكفالة عند أبي
~~حنيفة جاز القرض، وعند أبي يوسف لا تجوز الكفالة لما فيها من معنى التبرع،
~~فكذلك القرض وقالوا في أحد المتفاوضين، إذا استأجر إبلا إلى مكة ليحج ويحمل
~~عليها متاع بيته فللمؤاجر أن يطالب أيهما شاء بالأجر؛ لأن المعقود عليه
~~وهو، المنفعة؛ مما يجوز دخوله في الشركة، ألا ترى لو أبدله من حمل متاعه،
~~فحمل عليهما متاع الشركة جاز، وإذا دخل في الشركة كان البدل عليهما فيطالب
~~به شريكه بحكم الكفالة، وإن وقع ذلك له خاصة، كما لو اشترى طعاما لنفسه أن
~~المشترى يقع له ويطالب الشريك بالثمن، كذا هذا.
# ولو آجر أحدهما عبدا له ورثه لم يكن لشريكه أن يقبض الإجارة؛ لأنها بدل
~~مال لم يدخل في الشركة؛ فلا يملك قبضه كالدين الذي وجب له بالميراث والله
# PageV06P075
# عز وجل أعلم.
# (وأما) الشركة بالأعمال فأما العنان منها فلكل واحد منهما أن يتقبل
~~العمل، ومتى تقبل يجب عليه، وعلى شريكه؛ لأن كل واحد منهما بعقد الشركة أذن
~~لصاحبه بتقبل العمل عليه، فصار وكيله فيه كأنه تقبل العمل بنفسه، ولصاحب
~~العمل أن يطالب بالعمل أيهما شاء لوجوبه على كل واحد منهما، ولكل واحد
~~منهما أن يطالب صاحب العمل بكل الأجرة؛ لأنه قد لزمه كل العمل، فكان له
~~المطالبة بكل الأجرة، وإلى أيهما دفع صاحب العمل برئ؛ لأنه دفع إلى من أمر
~~بالدفع إليه، وعلى أيهما وجب ضمان العمل، وهو جناية يده، كان لصاحب العمل
~~أن يطالب الآخر به استحسانا، كذا روى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رضي
~~الله عنهم - أنه قال: إذا جنت يد أحدهما فالضمان عليهما جميعا، يأخذ صاحب
~~العمل أيهما شاء بجميع ذلك، والقياس أن لا يكون له ذلك.
# (وجه) القياس ظاهر لأن هذه شركة عنان لا شركة مفاوضة، وحكم الشرع في شركة
~~العنان أن ما ms3479 يلزم كل واحد منهما بعقده لا يطالب به الآخر.
# (وجه) الاستحسان أن هذه شركة ضمان في حق وجوب العمل؛ لأن العمل الذي
~~يتقبله أحدهما يجب على الآخر حتى يستحق الأجر به فإذا كانت هذه الشركة
~~مقتضية وجوب العمل على كل واحد منهما، كانت مقتضية وجوب ضمان العمل، فكانت
~~في معنى المفاوضة في حق وجوب الضمان، وإن لم تكن مفاوضة حقيقة؛ حتى قالوا
~~في الدين: إذا أقر أحدهما بثمن صابون أو أشنان أو غيرهما أنه لا يصدق على
~~صاحبه إذا كان المبيع مستهلكا إلا بإقراره أو بالبينة، كذا إذا أقر أحدهما
~~بأجر أجير أو حانوت بعد مضي هذه الإجارة، وإن كان المبيع لم يستهلك ومدة
~~الإجارة لم تمض لزمهما جميعا بإقراره، وإن جحده شريكه كما في شركة العنان
~~فدل أنه ليس لها حكم المفاوضة من جميع الوجوه بل من الوجه الذي بينا خاصة،
~~وقال أبو يوسف إذا ادعى على أحدهما ثوبا عندهما فأقر به أحدهما وجحد الآخر،
~~جاز الإقرار على الآخر، ويدفع الثوب ويأخذ الأجرة، قال وهذا استحسان وليس
~~بقياس؛ لأنهما ليسا بمتفاوضين حتى يصدق كل واحد منهما على صاحبه بل هما
~~شريكان شركة عنان؛ فلا ينفذ إقراره على صاحبه فيما في يد صاحبه كشريكي
~~العنان في المال إذا أقر أحدهما بثوب من شركتهما وجحد الآخر أنه لا ينفذ
~~إقراره على صاحبه في نصيبه، كذا هذا، وقد روى ابن سماعة عن محمد أنه أخذ
~~بالقياس في هذه المسألة وقال: ينفذ إقراره في النصف الذي في يده ولا ينفذ
~~في النصف الذي في يد الشريك (ووجهه) ما ذكرنا أن الشيء في أيديهما، والشركة
~~شركة عنان وأحد شريكي العنان إذا أقر بثوب في أيديهما لا ينفذ على صاحبه
~~وإنما استحسنا، وألحقناها بالمفاوضة في حق وجوب العمل، والمطالبة بالأجرة
~~في حق وجوب ضمان العمل فبقي الأمر فيما وراء ذلك على أصل القياس.
# (وجه) الاستحسان لأبي يوسف أنه لما ظهر حكم المفاوضة في هذه الشركة في حق
~~ضمان العمل وهو وجوبه حتى لزم كل واحد ms3480 منهما كل العمل؛ وجب له المطالبة بكل
~~الأجرة، وعليه بكل العمل، ولزمه ضمان ما حدث على شريكه يظهر في محل العمل
~~أيضا، فينفذ إقراره بمحل العمل على صاحبه وإن عمل أحدهما دون الآخر، بأن
~~مرض أو سافر، أو بطل فالأجر بينهما على ما شرطا؛ لأن الأجر في هذه الشركة
~~إنما يستحق بضمان العمل لا بالعمل لأن العمل قد يكون منه، وقد يكون من غيره
~~كالقصار والخياط إذا استعان برجل على القصارة والخياطة، أنه يستحق الأجر
~~وإن لم يعمل؛ لوجود ضمان العمل منه وههنا شرط العمل عليهما، فإذا عمل
~~أحدهما يصير الشريك القابل عاملا لنفسه في النصف، ولشريكه في النصف الآخر،
~~ويجوز شرط التفاضل في الكسب، إذا شرط التفاضل في الضمان، بأن شرطا لأحدهما
~~ثلثي الكسب، وهو الأجر، وللآخر الثلث وشرطا العمل عليهما كذلك، سواء عمل
~~الذي شرط له الفضل أو لم يعمل بعد أن شرطا العمل عليهما؛ لأن استحقاق
~~الأجرة في هذه الشركة بالضمان لا بالعمل بدليل أنه لو عمل أحدهما استحق
~~الآخر الأجر، وإذا كان استحقاق أصل الأجر بأصل ضمان العمل لا بالعمل، كان
~~استحقاق زيادة الأجر بزيادة الضمان، لا بزيادة العمل، وحكي عن الكرخي أنه
~~علل في هذه المسألة فقال: المنافع لا تتقوم إلا بالعقد، والشريك قد قومها
~~بمقدار ما شرط لنفسه، فلا يستحق الزيادة عليه، وهذا يشير إلى أن الاستحقاق
~~بالعمل، ورد عليه الجصاص وقال هذا لا يصح، بدليل أنه لو شرط فضل الأجر
~~لأقلهما عملا بأن شرطا ثلثا الأجرة له، جاز، فدل
# PageV06P076
# أن استحقاق فضل الأجرة بفضل الضمان لا بفضل العمل.
# ولو شرطا التفاضل في الأجرة فجعلاها أثلاثا، ولم ينسبا العمل إلى نصفين،
~~فهو جائز لأنهما لما شرطا التفاضل في الكسب، ولا يصح ذلك إلا بشرط التفاضل
~~في العمل، كان ذلك اشتراطا للتفاضل في العمل تصحيحا لتصرفهما عند إمكان
~~التصحيح.
# ولو شرطا الكسب أثلاثا، وشرطا العمل نصفين، لم يجز؛ لأن فضل الأجرة لا
~~يقابلها مال، ولا عمل ولا ضمان، والربح لا يستحق إلا بأحد هذه الأشياء. ms3481
# (وأما) الوضيعة فلا تكون بينهما إلا على قدر الضمان حتى لو شرطا أن ما
~~يتقبلانه فثلثاه على أحدهما بعينه، وثلثه على الآخر، والوضيعة بينهما
~~نصفان، كانت الوضيعة باطلة والقبالة بينهما على ما شرطا على كل واحد منهما؛
~~لأن الربح إذا انقسم على قدر الضمان كانت الوضيعة على قدر الضمان أيضا؛
~~لأنه لا يجوز اشتراط زيادة الضمان في الوضيعة في موضع يجوز اشتراط زيادة
~~الربح فيه لأحدهما، وهو الشركة بالأموال حتى لا تكون الوضيعة فيها إلا بقدر
~~المال في موضع لا يجوز اشتراط زيادة الربح فيه لأحدهما، فلأن لا يجوز أن
~~تكون الوضيعة فيه إلا على قدر الضمان أولى.
# (وأما) المفاوضة منهما فما لزم أحدهما بسبب هذه الشركة، يلزم صاحبه،
~~ويطالب به من ثمن صابون أو أشنان أو أجر أجير أو حانوت، ويجوز إقرار أحد
~~الشريكين عليه وعلى شريكه بالدين، وللمقر له أن يطالب به أيهما شاء؛ لأن كل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فيلزم المقر بإقراره والشريك بكفالته.
# ولو ادعى على أحدهما بثوب في أيديهما، فأقر به أحدهما، وجحد صاحبه، يصدق
~~على صاحبه وينفذ إقراره عليه.
# (وأما) الشركة بالوجوه فالعنان منها والمفاوضة في جميع ما يجب لهما وما
~~يجب عليهما، وما يجوز فيه فعل أحدهما على شريكه، وما لا يجوز، بمنزلة شريك
~~العنان، والمفاوضة في الأموال.
# (وأما) الشركة الفاسدة وهي التي فاتها شرط من شرائط الصحة، فلا تفيد شيئا
~~مما ذكرنا؛ لأن لأحد الشريكين أن يعمله بالشركة الصحيحة، والربح فيها على
~~قدر المالين؛ لأنه لا يجوز أن يكون الاستحقاق فيها بالشرط؛ لأن الشرط لم
~~يصح، فألحق بالعدم، فبقي الاستحقاق بالمال، فيقدر بقدر المال، ولا أجر
~~لأحدهما على صاحبه عندنا وقال الشافعي: له أجرة فيما عمل لصاحبه، وهذا غير
~~سديد، إلا أنه استحق الربح بعمله فلا يستحق الأجر والله عز وجل أعلم.
### | [فصل في صفة عقد الشركة]
# (فصل) :
# وأما صفة عقد الشركة.
# فهي أنها عقد جائز غير لازم حتى ينفرد كل واحد منهما بالفسخ، إلا أن من
~~شرط جواز الفسخ أن ms3482 يكون بحضرة صاحبه، أي بعلمه، حتى لو فسخ بمحضر من صاحبه
~~جاز الفسخ، وكذا لو كان صاحبه غائبا، وعلم بالفسخ، وإن كان غائبا ولم يبلغه
~~الفسخ؛ لم يجز الفسخ ولم ينفسخ العقد؛ لأن الفسخ من غير علم صاحبه إضرار
~~بصاحبه، ولهذا لم يصح عزل الوكيل من غير علمه مع ما أن الشركة تتضمن
~~الوكالة، وعلم الوكيل بالعزل شرط جواز العزل، فكذا في الوكالة التي تضمنته
~~الشركة، وعلى هذا الأصل قال الحسن بن زياد: إذا شارك أحد شريكي العنان رجلا
~~شركة مفاوضة، أنه إن كان بغير محضر من شريكه لم تكن مفاوضة، وإن كان بمحضر
~~منه صحت المفاوضة؛ لأن المفاوضة مع غيره تتضمن فسخ العنان، وهو لا يملك
~~الفسخ عند غيبته، ويملك عند حضرته، وهل يشترط أن يكون مال الشركة عينا وقت
~~الشركة لصحة الفسخ، وهي أن يكون دراهم أو دنانير ذكر الطحاوي أنه شرط حتى
~~لو كان مال الشركة عروضا وقت الفسخ، لا يصح الفسخ، ولا تنفسخ الشركة ولا
~~رواية عن أصحابنا في الشركة وفي المضاربة رواية وهي أن رب المال إذا نهى
~~المضارب عن التصرف فإنه ينظر إن كان مال المضاربة وقت النهي دراهم أو
~~دنانير، صح النهي، لكن له أن يصرف الدراهم إلى الدنانير والدنانير إلى
~~الدراهم؛ لأنهما في الثمنية جنس واحد، فكأنه لم يشتر بها شيئا، وليس له أن
~~يشتري بها عروضا وإن كان رأس المال وقت النهي عروضا، فلا يصح نهيه؛ لأنه
~~يحتاج إلى بيعها ليظهر الربح، فكان الفسخ إبطالا لحقه في التصرف فجعل
~~الطحاوي الشركة بمنزلة المضاربة، وبعض مشايخنا فرق بين الشركة والمضاربة
~~فقال يجوز فسخ الشركة وإن كان رأس المال عروضا ولا يجوز فسخ المضاربة لأن
~~مال الشركة في يد الشريكين جميعا، ولهما جميعا ولاية التصرف فيملك كل واحد
~~منهما نهي صاحبه عينا كان المال أو عروضا، فأما مال المضاربة ففي يد
~~المضارب، وولاية التصرف له لا لرب المال، فلا يملك رب المال نهيه بعد ما
~~صار المال عروضا.
# PageV06P077
### | [فصل في بيان ما يبطل ms3483 به عقد الشركة]
# فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به عقد الشركة.
# فما يبطل به نوعان: (أحدهما) : يعم الشركات كلها (والثاني) : يخص البعض
~~دون البعض، أما الذي يعم الكل فأنواع: (منها) الفسخ من أحد الشريكين؛ لأنه
~~عقد جائز غير لازم، فكان محتملا للفسخ، فإذا فسخه أحدهما عند وجود شرط
~~الفسخ ينفسخ، (ومنها) موت أحدهما أيهما مات انفسخت الشركة لبطلان الملك
~~وأهلية التصرف بالموت، سواء علم بموت صاحبه أو لم يعلم؛ لأن كل واحد منهما
~~وكيل صاحبه، وموت الموكل يكون عزلا للوكيل علم به أو لم يعلم؛ لأنه عزل
~~حكمي، فلا يقف على العلم (ومنها) ردة أحدهما مع اللحاق بدار الحرب بمنزلة
~~الموت، (ومنها) جنونه جنونا مطبقا؛ لأن به يخرج الوكيل عن الوكالة، وجميع
~~ما يخرج به الوكيل عن الوكالة يبطل به عقد الشركة؛ لأن الشركة تتضمن
~~الوكالة على نحو ما فصلنا في كتاب الوكالة.
# (وأما) الذي يخص البعض دون البعض فأنواع (منها) : هلاك المالين أو أحدهما
~~قبل الشراء في الشركة بالأموال، سواء كان المالان من جنسين، أو من جنس واحد
~~قبل الخلط؛ لأن الدراهم والدنانير يتعينان في الشركات، فإذا هلكت فقد هلك
~~ما تعلق العقد بعينه قبل انبرام العقد وحصول المعقود به، فيبطل العقد بخلاف
~~ما إذا اشترى شيئا بدراهم معينة، ثم هلكت الدراهم قبل القبض، أن العقد لا
~~يبطل؛ لأن الدراهم والدنانير لا يتعينان في المعاوضات، ويتعينان في
~~الشركات، ثم إنما لم تتعين الدراهم والدنانير في المعاوضات، وتتعين في
~~الشركات؛ لأنهما جعلا ثمنين شرعا، فلو تعينا في المعاوضات لانقلبا مثمنين،
~~إذ المثمن اسم لعين يقابلها عوض، فلو تعينت الدراهم والدنانير في المعاوضات
~~لكان عينا يقابلها عوض، فكان مثمنا، فلا يكون ثمنا، وفيه تغيير حكم الشرع،
~~فلم يتعين وليس في تعيينها في باب الشركة تغيير حكم الشرع؛ لأنها لا
~~يقابلها عند انعقاد الشركة عليهما عوض، ولهذا يتعينان في الهبات والوصايا
~~بخلاف المضاربة والوكالة المفردة عن الشركة، أنهما لا يتعينان في هذين
~~العقدين، وإن لم يكن التعيين فيهما تغييرا لحكم الشرع، وهو ms3484 جعلهما مثمنين
~~لما لا عوض للحال يقابلهما؛ لأن كل واحد من العقدين وضع وسيلة إلى الشركة،
~~والوسيلة إلى الشيء حكمه حكم ذلك الشيء، فجعل حكمهما في حق المنع من تعين
~~الدراهم والدنانير حكم الشراء، فلم يتعينا بالعقد والإشارة، بل يتعينان
~~بالقبض كما في الشراء، بخلاف الشركة، فإنها وإن وقعت وسيلة إلى الشراء لكن
~~لا بد مع هذا من سبب يوجب تعين رأس المال لما مر، ولا يمكن جعل القبض معينا
~~لرأس المال؛ لأنه لا وجه إلى إيجاب القبض فيهما ليتعين رأس المال؛ لأن
~~العمل فيهما مشروط من الشريكين، وكون العمل مشروطا من رب المال يوجب أن
~~يكون رأس المال في يده ليمكنه العمل، وكون عمل الآخر مشروطا يوجب التسليم
~~إليه، ليتمكن من العمل، فلا يجب التسليم للتعارض، ولا بد من سبب يوجب تعين
~~ما تعلق به العقد، وليس وراء القبض إلا العقد، فإذا لم يمكن إيجاب القبض
~~جعل العقد موجبا تعينهما، وإن كان وسيلة إلى الشراء، لكن هذه الضرورة أوجبت
~~استدراكه بحكم غير حكم ما جعل هو وسيلة له.
# (فأما) في الوكالة المفردة والمضاربة فعمل رب المال ليس بمشروط، بل لو
~~شرط ذلك في المضاربة؛ لأوجب فسادها فأمكن جعل القبض سببا للتعيين، فلا حاجة
~~إلى جعل العقد سببا، فلم يوجب العقد التعيين إلحاقا له بالشراء، ثم إذا هلك
~~أحد المالين قبل الشراء هلك من مال صاحبه؛ لأن الهالك مال ملكه أحدهما
~~بيقين، وأنه أمانة في يد صاحبه، فيهلك على صاحبه خاصة، بخلاف ما إذا كان
~~رأس المالين من جنس واحد وخلطا، ثم هلك أنه يهلك مشتركا؛ لأنا لا نتيقن أن
~~الهالك مال أحدهما والله عز وجل الموفق.
# (ومنها) فوات المساواة بين رأسي المال في شركة المفاوضة بالمال بعد
~~وجودها في ابتداء العقد لأن وجود المساواة بين المالين في ابتداء العقد كما
~~هو شرط انعقاد هذا العقد على الصحة، فبقاؤها شرط بقائها منعقدة؛ لأنها
~~مفاوضة في الحالين، فلا بد من معناها في الحالين وعلى هذا يخرج ما إذا
~~تفاوضا، والمال مستو، ms3485 ثم ورث أحدهما ما لا تصح فيه الشركة من الدراهم
~~والدنانير، وصار ذلك في يده، أنه تبطل المفاوضة؛ لبطلان المساواة التي هي
~~معنى العقد، وإن ورث عروضا لا تبطل، وكذا لو ورث ديونا لا تبطل، ما لم يقبض
~~الديون؛ لأنها قبل القبض، لا تصلح رأس مال الشركة، وكذا لو ازداد أحد
~~المالين على الآخر قبل الشراء، بأن كان
# PageV06P078
# أحدهما دراهم والآخر دنانير، فإن زادت قيمة أحدهما قبل الشراء بطلت
~~المفاوضة؛ لما قلنا؛ لأن عقد الشركة يقف تمامه على الشراء فكان الموجود قبل
~~الشراء كالموجود وقت العقد، كالبيع لما كان تمامه بالقبض كان هلاك المبيع
~~قبل القبض كهلاكه وقت العقد، والزيادة وقت العقد تمنع من الانعقاد، فإذا
~~طرأ عليه يبطله قال محمد: وكذلك لو اشترى بأحد المالين، ثم ازداد الآخر؛
~~لأن الشركة لا تتم ما لم يشتر بالمال، فصار كأن الزيادة كانت وقت العقد،
~~فإن زاد المال المشترى في قيمته كانت المفاوضة بحالها؛ لأن تلك الزيادة
~~تحدث على ملكها؛ لأنها ربح في المال المشترى فلا يفضل أحدهما على الآخر،
~~قال محمد - رحمه الله -: القياس إذا اشترى بأحد المالين قبل صاحبه أنه
~~تنتقض المفاوضة؛ لأن الألف التي لم يشتر بها بقيت على ملك صاحبها، وقد ملك
~~صاحبها نصف ما اشتراه الآخر، فصار ماله أكثر، فينبغي أن تبطل المفاوضة إلا
~~أنهم استحسنوا، وقالوا لا تبطل؛ لأن الذي اشترى وجب له على شريكه نصف الثمن
~~دينا، فلم يفضل المال، فلا تبطل المفاوضة والله عز وجل أعلم.
### | [كتاب المضاربة]
### | [جواز عقد المضاربة]
# (كتاب المضاربة)
# يحتاج في هذا الكتاب إلى معرفة جواز هذا العقد، وإلى معرفة ركنه، وإلى
~~معرفة شرائط الركن، وإلى معرفة حكمه، وإلى معرفة صفة العقد، وإلى معرفة ما
~~يبطل به، ومعرفة حكمه إذا بطل، وإلى بيان حكم اختلاف رب المال والمضارب.
# (أما) الأول، فالقياس أنه لا يجوز؛ لأنه استئجار بأجر مجهول بل بأجر
~~معدوم، ولعمل مجهول، لكنا تركنا القياس بالكتاب العزيز والسنة والإجماع.
# (أما) الكتاب الكريم فقوله عز شأنه {وآخرون يضربون في الأرض ms3486 يبتغون من
~~فضل الله} [المزمل: 20] والمضارب يضرب في الأرض يبتغي من فضل الله عز وجل
~~وقوله سبحانه وتعالى {فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل
~~الله} [الجمعة: 10] وقوله تعالى {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم}
~~[البقرة: 198]
# (وأما) السنة، فما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: «كان
~~سيدنا العباس بن عبد المطلب إذا دفع المال مضاربة، اشترط على صاحبه أن لا
~~يسلك به بحرا ولا ينزل به واديا، ولا يشتري به دابة ذات كبد رطبة، فإن فعل
~~ذلك ضمن فبلغ شرطه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجاز شرطه» وكذا بعث
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والناس يتعاقدون المضاربة فلم ينكر عليهم
~~وذلك تقرير لهم على ذلك؛ والتقرير أحد وجوه السنة.
# (وأما) الإجماع، فإنه روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~أنهم دفعوا مال اليتيم، مضاربة منهم سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي
~~وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وعبيد الله بن عمر وسيدتنا عائشة -
~~رضي الله عنهم - ولم ينقل أنه أنكر عليهم من أقرانهم أحد، ومثله يكون
~~إجماعا.
# وروي أن عبد الله وعبيد الله ابني سيدنا عمر قدما العراق وأبو موسى
~~الأشعري أمير بها فقال لهما: لو كان عندي فضل لأكرمتكما، ولكن عندي مال
~~لبيت المال أدفعه إليكما، فابتاعا به متاعا واحملاه إلى المدينة وبيعاه،
~~وادفعا ثمنه إلى أمير المؤمنين فلما قدما المدينة قال لهما سيدنا عمر - رضي
~~الله عنه -: هذا مال المسلمين فاجعلا ربحه لهم فسكت عبد الله، وقال عبيد
~~الله: ليس لك ذلك، لو هلك منا لضمنا فقال بعض الصحابة: يا أمير المؤمنين،
~~اجعلهما كالمضاربين في المال، لهما النصف ولبيت المال النصف فرضي به سيدنا
~~عمر - رضي الله عنه - وعلى هذا تعامل الناس من لدن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى يومنا هذا في سائر الأعصار من غير إنكار من أحد، وإجماع
~~أهل كل عصر حجة، فترك به القياس، ونوع من القياس يدل على الجواز ms3487 أيضا، وهو
~~أن الناس يحتاجون إلى عقد المضاربة؛ لأن الإنسان قد يكون له مال لكنه لا
~~يهتدي إلى التجارة، وقد يهتدي إلى التجارة لكنه لا مال له، فكان في شرع هذا
~~العقد دفع الحاجتين، والله تعالى ما شرع العقود إلا لمصالح العباد ودفع
~~حوائجهم.
### | [فصل في ركن عقد المضاربة]
# (فصل) :
# وأما ركن العقد فالإيجاب والقبول، وذلك بألفاظ تدل عليهما فالإيجاب هو
~~لفظ المضاربة والمقارضة والمعاملة، وما يؤدي معاني هذه الألفاظ، بأن يقول
~~رب المال: خذ هذا المال مضاربة، على أن ما رزق الله عز وجل
# PageV06P079
# أو أطعم الله تعالى منه من ربح، فهو بيننا على كذا من نصف أو ربع أو ثلث
~~أو غير ذلك من الأجزاء المعلومة، وكذا إذا قال: مقارضة أو: معاملة ويقول
~~المضارب: أخذت أو: رضيت أو: قبلت ونحو ذلك فيتم الركن بينهما، أما لفظ
~~المضاربة فصريح مأخوذ من الضرب في الأرض، وهو السير فيها، سمي هذا العقد
~~مضاربة؛ لأن المضارب يسير في الأرض ويسعى فيها لابتغاء الفضل.
# وكذا لفظ المقارضة صريح في عرف أهل المدينة؛ لأنهم يسمون المضاربة مقارضة
~~كما يسمون الإجارة بيعا، ولأن المقارضة مأخوذة من القرض، وهو القطع، سميت
~~المضاربة مقارضة لما أن رب المال يقطع يده عن رأس المال ويجعله في يد
~~المضارب، والمعاملة لفظ يشتمل على البيع والشراء، وهذا معنى هذا العقد، ولو
~~قال: خذ هذا المال واعمل به على أن ما رزق الله عز وجل من شيء فهو بيننا
~~على كذا ولم يزد على هذا فهو جائز؛ لأنه أتى بلفظ يؤدي معنى هذا العقد،
~~والعبرة في العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ، حتى ينعقد البيع بلفظ التمليك
~~بلا خلاف، وينعقد النكاح بلفظ البيع والهبة والتمليك عندنا وذكر في الأصل
~~لو قال: خذ هذه الألف فابتع بها متاعا، فما كان من فضل فلك النصف ولم يزد
~~على هذا فقبل هذا كان مضاربة استحسانا، والقياس أن لا يكون مضاربة.
# (وجه) القياس أنه ذكر الشراء ولم يذكر البيع، ولا يتحقق معنى المضاربة
~~إلا بالشراء والبيع. ms3488
# (وجه) الاستحسان أنه ذكر الفضل، ولا يحصل الفضل إلا بالشراء والبيع، فكان
~~ذكر الابتياع ذكرا للبيع، وهذا معنى المضاربة ولو قال: خذ هذه الألف بالنصف
~~ولم يزد عليه كان مضاربة استحسانا، والقياس أن لا يكون؛ لأنه لم يذكر
~~الشراء والبيع فلا يتحقق معنى المضاربة.
# (وجه) الاستحسان أنه لما ذكر الأخذ، والأخذ ليس عملا يستحق به العوض،
~~وإنما يستحق بالعمل في المأخوذ وهو الشراء والبيع، فتضمن ذكره ذكر الشراء
~~والبيع ولو قال: خذ هذا المال فاشتر به هرويا بالنصف أو رقيقا بالنصف ولم
~~يزد على هذا شيئا، فاشترى كما أمره فهذا فاسد.
# وللمشتري أجر مثل عمله فيما اشترى، وليس له أن يبيع ما اشترى إلا بأمر رب
~~المال؛ لأنه ذكر الشراء ولم يذكر البيع، ولا ذكر ما يوجب ذكر البيع؛ ليحمل
~~على المضاربة، فحمل على الاستئجار على الشراء بأجر مجهول، وذلك فاسد، فإذا
~~اشترى كما أمره فالمستأجر استوفى منافعه بعقد فاسد، فاستحق أجر مثل عمله،
~~وليس له أن يبيع ما اشترى من غير إذن الآمر؛ لأنه أمره بالشراء لا بالبيع
~~فكان المشترى له، فلا يجوز بيعه من غير إذنه، فإن باع منه شيئا لا ينفذ
~~بيعه من غير إجازة رب المال، ويضمن قيمته إن لم يقدر على عينه؛ لأنه صار
~~متلفا مال الغير بغير إذنه وإن أجاز رب المال البيع، والمتاع قائم جاز،
~~والثمن لرب المال؛ لأن عدم الجواز لحقه، فإذا أجاز فقد زال المانع، وكذلك
~~لو كان لا يدري أنه قائم أو هالك فأجاز؛ لأن الأصل هو بقاء المبيع حتى يعلم
~~هلاكه، وإنما شرط قيام المبيع؛ لأنه شرط صحة الإجازة لما عرف أن ما لا يكون
~~محلا لإنشاء العقد عليه، لا يكون محلا لإجازة العقد فيه، وإن علم أنه هلك،
~~فالإجازة باطلة لما ذكرناه.
# وروى بشر عن أبي يوسف في رجل دفع إلى رجل ألف درهم؛ ليشتري بها ويبيع،
~~فما ربح فهو بينهما فهذه مضاربة ولا ضمان على المدفوع إليه المال ما لم
~~يخالف؛ لأنه لما ذكر الشراء والبيع فقد ms3489 أتى بمعنى المضاربة، وكذلك لو شرط
~~عليه أن الوضيعة علي وعليك، فهذه مضاربة والربح بينهما، والوضيعة على رب
~~المال؛ لأن شرط الوضيعة على المضارب شرط فاسد فيبطل الشرط، وتبقى المضاربة.
# وروي عن علي بن الجعد عن أبي يوسف لو أن رجلا دفع إلى رجل ألف درهم ولم
~~يقل: مضاربة ولا بضاعة، ولا قرضا ولا شركة.
# وقال: ما ربحت فهو بيننا فهذه مضاربة؛ لأن الربح لا يحصل إلا بالشراء
~~والبيع، فكان ذكر الربح ذكرا للشراء والبيع، وهذا معنى المضاربة.
# ولو قال: خذ هذه الألف على أن لك نصف الربح، أو ثلثه ولم يزد على هذا
~~فالمضاربة جائزة قياسا واستحسانا، وللمضارب ما شرط، وما بقي فلرب المال،
~~والأصل في جنس هذه المسائل: أن رب المال إنما يستحق الربح؛ لأنه نماء ماله
~~لا بالشرط، فلا يفتقر استحقاقه إلى الشرط، بدليل أنه إذا فسد الشرط كان
~~جميع الربح له، والمضارب لا يستحق إلا بالشرط؛ لأنه إنما يستحق بمقابلة
~~عمله، والعمل لا يتقوم إلا بالعقد.
# إذا عرف هذا، فنقول في هذه المسألة إذا سمي للمضارب جزءا معلوما من
~~الربح، فقد وجد في حقه ما يفتقر إلى استحقاقه الربح فيستحقه، والباقي
~~يستحقه رب المال بماله، ولو قال: خذ هذا المال
# PageV06P080
# مضاربة على أن لي نصف الربح ولم يزد على هذا فالقياس أن تكون المضاربة
~~فاسدة، وهو قول الشافعي - رحمه الله -، ولكنها جائزة استحسانا، ويكون
~~للمضارب النصف.
# (وجه) القياس أن رب المال لم يجعل للمضارب شيئا معلوما من الربح، وإنما
~~سمى لنفسه النصف فقط، وتسميته لنفسه لغو؛ لعدم الحاجة إليها، فكان ذكره
~~والسكوت عنه بمنزلة واحدة، وإنما الحاجة إلى التسمية في حق المضاربة، ولم
~~يوجد فلا تصح المضاربة.
# (وجه) الاستحسان أن المضاربة تقتضي الشركة في الربح، فكان تسمية أحد
~~النصفين لنفسه تسمية الباقي للمضارب، كأنه قال: خذ هذا المال مضاربة على أن
~~لك النصف كما في ميراث الأبوين في قوله سبحانه وتعالى {فإن لم يكن له ولد
~~وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] لما كان ميراث الميت لأبويه ms3490 وقد جعل
~~الله تعالى عز وجل للأم منه الثلث كان ذلك جعل الباقي للأب كذا هذا.
# ولو قال على أن لي نصف الربح ولك ثلثه ولم يزد على هذا، فالثلث للمضارب
~~والباقي لرب المال؛ لما ذكرنا أن استحقاق المضارب الربح بالشرط، واستحقاق
~~رب المال لكونه من نماء ماله، فإذا سلم المشروط للمضارب بالشرط يسلم
~~المسكوت عنه، وهو الباقي لرب المال؛ لكونه من نماء ماله.
# ولو قال رب المال: على أن ما رزق الله عز وجل فهو بيننا جاز ذلك، وكان
~~الربح بينهما نصفين؛ لأن (البين) كلمة قسمة، والقسمة تقتضي المساواة إذا لم
~~يبين فيها مقدار معلوم قال الله تعالى عز شأنه: {ونبئهم أن الماء قسمة
~~بينهم} [القمر: 28] وقد فهم منها التساوي في الشرب قال الله سبحانه وتعالى:
~~{هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] هذا إذا شرط جزء من
~~الربح في عقد المضاربة لأحدهما، إما المضارب وإما رب المال، وسكت عن الآخر،
~~فأما إذا شرط لهما ولغيرهما، بأن شرط فيه الثلث للمضارب، والثلث لرب المال،
~~والثلث لثالث سواهما، فإن كان الثالث أجنبيا، أو كان ابن المضارب، وشرط
~~عليه العمل جاز، وكان الربح بينهم أثلاثا، وإن لم يشرط عليه العمل لم يجز،
~~وما شرط له يكون لرب المال؛ لأن الربح لا يستحق في المضاربة من غير عمل ولا
~~مال، وصار المشروط له كالمسكوت عنه وإن كان الثالث عبد المضارب، فإن كان
~~عليه دين فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - إن شرط عمله؛ لأن المضارب لا
~~يملك كسب عبده، فكان كالأجنبي، وإن لم يشترط عمله فما شرطه فهو لرب المال
~~لما ذكرنا في الأجنبي
# وعند أبي يوسف ومحمد: المشروط له يكون للمضارب؛ لأن المولى يملك كسبه
~~عندهما، كما يملك لو لم يكن عليه دين وإن كان الثالث عبد رب المال، فهو على
~~هذا التفصيل أيضا أنه إن كان عليه دين، فإن شرط عمله فهو كالأجنبي عند أبي
~~حنيفة؛ لأن المولى لا يملك إكسابه، وإن لم يشترط عمله فما شرط له ms3491 فهو لرب
~~المال لما قلنا.
# وعندهما ما شرط له فهو مشروط لمولاه، عمل أو لم يعمل؛ لأن المولى يملك
~~كسب عبده كان عليه دين أو لا فإن لم يكن على العبد دين ففي عبد المضارب
~~الثلثان للمضارب، والثلث لرب المال؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين، فالملك يثبت
~~للمولى، فكان المشروط له مشروطا للمولى، وصار كأنه شرط للمضارب الثلثين،
~~وفي عبد رب المال الثلث للمضارب، والثلثان لرب المال؛ لأن المشروط له يكون
~~مشروطا لمولاه إذا لم يكن عليه دين، فصار كأن رب المال شرط لنفسه الثلثين،
~~وعلى هذا قالوا: لو شرط ثلث الربح للمضارب، والثلث لقضاء دين المضارب،
~~والثلث لرب المال إن الثلثين للمضارب، والثلث لرب المال، وكذا لو شرط ثلث
~~الربح للمضارب، والثلث لرب المال، والثلث لقضاء دين رب المال إن الثلثين
~~لرب المال، والثلث للمضارب؛ لأن المشروط لقضاء دين كل واحد منهما مشروط له.
### | [فصل في شرائط ركن المضاربة]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فبعضها يرجع إلى العاقدين، وهما رب المال والمضارب،
~~وبعضها يرجع إلى رأس المال، وبعضها يرجع إلى الربح.
# (أما) الذي يرجع إلى العاقدين وهما رب المال والمضارب، فأهلية التوكيل
~~والوكالة؛ لأن المضارب يتصرف بأمر رب المال، وهذا معنى التوكيل، وقد ذكر
~~شرائط أهلية التوكيل والوكالة، في كتاب الوكالة ولا يشترط إسلامهما فتصح
~~المضاربة بين أهل الذمة وبين المسلم، والذمي والحربي المستأمن حتى لو دخل
~~حربي دار الإسلام بأمان، فدفع ماله إلى مسلم مضاربة، أو دفع إليه مسلم ماله
~~مضاربة فهو جائز لأن المستأمن في دارنا بمنزلة الذمي، والمضاربة مع الذمي
~~مضاربة جائزة، فكذلك مع الحربي المستأمن، فإن كان المضارب هو المسلم فدخل
~~دار الحرب بأمان فعمل بالمال فهو جائز؛ لأنه دخل دار رب المال فلم يوجد
~~بينهما اختلاف الدارين فصار كأنهما في دار واحدة.
# وإن
# PageV06P081
# كان المضارب هو الحربي، فرجع إلى داره الحربي، فإن كان بغير إذن رب المال
~~بطلت المضاربة، وإن كان بإذنه فذلك جائز ويكون على المضاربة، ويكون الربح
~~بينهما على ما شرطا إن ms3492 رجع إلى دار الإسلام مسلما أو معاهدا أو بأمان
~~استحسانا، والقياس أن تبطل المضاربة.
# (وجه) القياس أنه لما عاد إلى دار الحرب بطل أمانه وعاد إلى حكم الحرب
~~كما كان، فبطل أمر رب المال عند اختلاف الدارين، فإذا تصرف فيه فقد تعدى
~~بالتصرف فملك ما تصرف فيه.
# (وجه) الاستحسان أنه لما خرج بأمر رب المال صار كأن رب المال دخل معه.
# ولو دخل رب المال معه إلى دار الحرب لم تبطل المضاربة، فكذا إذا دخل
~~بأمره بخلاف ما إذا دخل بغير أمره؛ لأنه لما لم يأذن له بالدخول انقطع حكم
~~رب المال عنه، فصار تصرفه لنفسه فملك الأمر به وقد قالوا في المسلم إذا دخل
~~دار الحرب بأمان، فدفع إليه حربي مالا مضاربة مائة درهم، أنه على قياس قول
~~أبي حنيفة ومحمد جائز، فإن اشترى المضارب على هذا وربح أو وضع فالوضيعة على
~~رب المال والربح على ما اشترط، ويستوفي المضارب مائة درهم والباقي لرب
~~المال، وإن لم يكن في المال ربح إلا مائة فهي كلها للمضارب، وإن كان أقل من
~~مائة فذلك للمضارب أيضا، ولا شيء للمضارب على رب المال؛ لأن رب المال لم
~~يشترط المائة إلا من الربح فأما على قول أبي يوسف فالمضاربة فاسدة،
~~وللمضارب أجر مثله، وهذا فرع اختلافهم في جواز الربا في دار الحرب لما علم.
# (وأما) الذي يرجع إلى رأس المال فأنواع.
# (منها) أن يكون رأس المال من الدراهم أو الدنانير عند عامة العلماء فلا
~~تجوز المضاربة بالعروض، وعند مالك - رحمه الله -: هذا ليس بشرط وتجوز
~~المضاربة بالعروض والصحيح قول العامة لما ذكرنا في كتاب الشركة أن ربح ما
~~يتعين بالتعيين ربح ما لم يضمن؛ لأن العروض تتعين عند الشراء بها، والمعين
~~غير مضمون، حتى لو هلكت قبل التسليم لا شيء على المضارب، فالربح عليها يكون
~~ربح ما لم يضمن.
# «ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن» ، وما لا
~~يتعين يكون مضمونا عند الشراء به حتى لو هلكت العين ms3493 قبل التسليم، فعلى
~~المشتري به ضمانه، فكان الربح على ما في الذمة فيكون ربح المضمون، ولأن
~~المضاربة بالعروض تؤدي إلى جهالة الربح وقت القسمة؛ لأن قيمة العروض تعرف
~~بالحرز والظن، وتختلف باختلاف المقومين، والجهالة تفضي إلى المنازعة،
~~والمنازعة تفضي إلى الفساد، وهذا لا يجوز، وقد قالوا: إنه لو دفع إليه
~~عروضا، فقال له: بعها واعمل بثمنها مضاربة فباعها بدراهم أو دنانير وتصرف
~~فيها جاز؛ لأنه لم يضف المضاربة إلى العروض وإنما أضافها إلى الثمن، والثمن
~~تصح به المضاربة، فإن باعها بمكيل أو موزون جاز البيع عند أبي حنيفة بناء
~~على أصله في الوكيل بالبيع مطلقا، أنه يبيع بالأثمان وغيرها، إلا أن
~~المضاربة فاسدة؛ لأنها صارت مضافة إلى ما لا تصح المضاربة به، وهو الحنطة
~~والشعير.
# وأما على أصلهما فالبيع لا يجوز؛ لأن الوكيل بالبيع مطلقا لا يملك البيع
~~بغير الأثمان، ولا تفسد المضاربة؛ لأنها لم تصر مضافة إلى ما لا يصلح به
~~رأس مال المضاربة.
# (وأما) تبر الذهب والفضة فقد جعله في هذا الكتاب بمنزلة العروض، وجعله في
~~كتاب الصرف بمنزلة الدراهم والدنانير، والأمر فيه موكول إلى التعامل، فإن
~~كان الناس يتعاملون به فهو بمنزلة الدراهم والدنانير فتجوز المضاربة به،
~~وإن كانوا لا يتعاملون به فهو كالعروض فلا تجوز المضاربة به.
# (وأما) الزيوف والنبهرجة فتجوز المضاربة بها، ذكره محمد - رحمه الله -؛
~~لأنها تتعين بالعقد كالجياد.
# (وأما) الستوقة فإن كانت لا تروج فهي كالعروض، وإن كانت تروج فهي
~~كالفلوس، وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف في الدراهم التجارية لا يجوز المضاربة
~~بها؛ لأنها كسدت عندهم وصارت سلعة.
# قال: ولو أجزت المضاربة بها، أجزتها بمكة بالطعام؛ لأنهم يتبايعون
~~بالحنطة كما يتبايع غيرهم بالفلوس.
# (وأما) الفلوس فقد ذكرنا الكلام فيها في كتاب الشركة، فالحاصل أن في جواز
~~المضاربة بها روايتين عن أبي حنيفة، ذكر محمد في المضاربة الكبيرة في
~~الجامع الصغير وقال: لا تجوز المضاربة إلا بالدراهم والدنانير عند أبي
~~حنيفة وروى الحسن عنه أنها تجوز، والصحيح من مذهب أبي يوسف أنها لا ms3494 تجوز،
~~وعند محمد تجوز بناء على أن الفلوس لا تتعين بالتعيين عنده، فكانت أثمانا
~~كالدراهم والدنانير، وعند أبي حنيفة وأبي يوسف تتعين، فكانت كالعروض.
# (ومنها) أن يكون معلوما فإن كان مجهولا لا تصح المضاربة؛ لأن جهالة رأس
~~المال تؤدي إلى جهالة الربح، وكون الربح معلوما شرط صحة المضاربة.
# (ومنها)
# PageV06P082
# أن يكون رأس المال عينا لا دينا، فإن كان دينا فالمضاربة فاسدة، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا كان لرب المال على رجل دين، فقال له: اعمل بديني الذي في ذمتك
~~مضاربة بالنصف، إن المضاربة فاسدة بلا خلاف فإن اشترى هذا المضارب وباع، له
~~ربحه وعليه وضيعته، والدين في ذمته بحال عند أبي حنيفة.
# وعندهما ما اشترى وباع لرب المال، له ربحه وعليه وضيعته بناء على أن من
~~وكل رجلا يشتري له بالدين الذي في ذمته لم يصح عند أبي حنيفة، حتى لو اشترى
~~لا يبرأ عما في ذمته عنده.
# وإذا لم يصح الأمر بالشراء بما في الذمة لم تصح إضافة المضاربة إلى ما في
~~الذمة، وعندهما يصح التوكيل، ولكن لا تصح المضاربة؛ لأن الشراء يقع للموكل
~~فتصير المضاربة بعد ذلك مضاربة بالعروض؛ لأنه يصير في التقدير كأنه وكله
~~بشراء العروض، ثم دفعه إليه مضاربة فتصير مضاربة بالعروض فلا تصح.
# ولو قال لرجل: اقبض مالي على فلان من الدين واعمل به مضاربة جاز؛ لأن
~~المضاربة هنا أضيفت إلى المقبوض، فكان رأس المال عينا لا دينا.
# ولو أضاف المضاربة إلى عين هي أمانة في يد المضارب من الدراهم والدنانير،
~~بأن قال للمودع أو المستبضع: اعمل بما في يدك مضاربة بالنصف جاز ذلك بلا
~~خلاف وإن أضافها إلى مضمونة في يده كالدراهم والدنانير المغصوبة، فقال
~~للغاصب: اعمل بما في يدك مضاربة بالنصف جاز ذلك عند أبي يوسف والحسن بن
~~زياد.
# وقال زفر: لا يجوز.
# (وجه) قوله أن المضاربة تقتضي كون المال أمانة في يد المضارب، والمغصوب
~~مغصوب في يده، فلا يتحقق التصرف للمضاربة، فلا يصح ولأبي يوسف أن ما في يده
~~مضمون إلى أن ms3495 يأخذ في العمل، فإذا أخذ في العمل وهو الشراء تصير أمانة في
~~يده، فيتحقق معنى المضاربة فتصح وسواء كان رأس المال مفروزا أو مشاعا، بأن
~~دفع مالا إلى رجل، بعضه مضاربة وبعضه غير مضاربة مشاعا في المال، فالمضاربة
~~جائزة؛ لأن الإشاعة لا تمنع من التصرف في المال، فإن المضارب يتمكن من
~~التصرف في المشاع، وكذا الشركة لا تمنع المضاربة، فإن المضارب إذا ربح يصير
~~شريكا في المال، ويجوز تصرفه بعد ذلك على المضاربة فإذا لم يمنع البقاء لا
~~يمنع الابتداء، وعلى هذا يخرج ما إذا دفع إلى رجل ألف درهم، فقال: نصفها
~~عليك قرض، ونصفها مضاربة إن ذلك جائز.
# أما جواز المضاربة فلما قلنا.
# وأما جواز القرض في المشاع وإن كان القرض تبرعا والشياع يمنع صحة التبرع
~~كالهبة فلأن القرض ليس بتبرع مطلق؛ لأنه وإن كان في الحال تبرعا؛ لأنه لا
~~يقابله عوض للحال، فهو تمليك المال بعوض في الثاني.
# ألا ترى أن الواجب فيه رد المثل لا رد العين؟ فلم يكن تبرعا من كل وجه،
~~فلا يعمل فيه الشيوع، بخلاف الهبة فإنها تبرع محض فعمل الشيوع فيها، وإذا
~~جاز القرض والمضاربة كان نصف الربح للمضارب؛ لأنه ربح ملكه وهو القرض،
~~ووضيعته عليه، والنصف الآخر بينه وبين رب المال على ما شرطا؛ لأنه ربح
~~مستفاد بمال المضاربة، ووضيعته على رب المال ولا تجوز قسمة أحدهما دون
~~صاحبه؛ لأنه مال مشترك بينهما، فلا ينفرد أحد الشريكين بقسمته.
# قالوا: ولو كان قال له: خذ هذه الألف على أن نصفها قرض عليك على أن تعمل
~~بالنصف الآخر مضاربة على أن الربح لي فهذا مكروه؛ لأنه شرط لنفسه منفعة في
~~مقابلة القرض، وقد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن قرض جر نفعا»
~~فإن عمل على هذا فربح أو وضع فالربح بينهما نصفان، وكذا الوضيعة.
# (أما) الربح فلأن المضارب ملك نصف المال بالقرض، فكان نصف الربح له
~~والنصف الآخر بضاعة في يده، فكان ربحه لرب المال.
# (وأما) الوضيعة فلأنها جزء هالك من المال، ms3496 والمال مشترك، فكانت الوضيعة
~~على قدره ولو قال: خذ هذه الألف على أن نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة
~~فقبضها المضارب على ذلك غير مقسوم، فالهبة فاسدة؛ لأنها هبة المشاع فيما
~~يحتمل القسمة، فإن عمل في المال فربح، كان نصف الربح للمضارب حصة الهبة،
~~ونصف الربح بينهما على ما شرطا، والوضيعة عليهما، أما نصف الربح للمضارب
~~حصة الهبة، فلأنه يثبت الملك له فيه إذا قبض بعقد فاسد، فكان ربحه له.
# وأما النصف الآخر فإنما يكون ربحه بينهما على الشرط؛ لأنه استفيد بمال
~~المضاربة مضاربة صحيحة.
# (وأما) كون الوضيعة عليهما، فلأنها جزء هالك من المال، والمال مشترك، فإن
~~هلك المال في يد المضارب قبل أن يعمل أو بعد ما عمل، فهو ضامن لنصف المال
~~وهو الهبة؛ لأنه مقبوض بعقد فاسد، فكان مضمونا عليه كالمقبوض ببيع فاسد.
# ولو كان دفع نصف المال بضاعة ونصفه مضاربة،
# PageV06P083
# فقبضه المضارب على ذلك، فهو جائز، والمال على ما سميا من المضاربة،
~~والبضاعة والوضيعة على رب المال، ونصف الربح لرب المال ونصفه على ما شرطا؛
~~لأن الإشاعة لا تمنع من العمل في المال مضاربة وبضاعة، وجازت المضاربة
~~والبضاعة، وإنما كانت الوضيعة على رب المال؛ لأنه لا ضمان على المبضع
~~والمضارب في البضاعة والمضاربة وحصة البضاعة من الربح لرب المال خاصة؛ لأن
~~المبضع لا يستحق الربح، وحصة المضاربة بينهما على ما شرطا؛ لأنه ربح حصل من
~~مال المضاربة، والمضاربة قد صحت، فيكون بينهما على الشرط.
# ولو دفع إليه على أن نصفها وديعة في يد المضارب ونصفها مضاربة بالنصف،
~~فذلك جائز، والمال في يد المضارب على ما سميا؛ لأن كل واحد منهما أعني
~~الوديعة والمضاربة أمانة، فلا يتنافيان، فكان نصف المال في يد المضارب
~~وديعة، ونصفه مضاربة إلا أن التصرف لا يجوز إلا بعد القسمة؛ لأن كل جزء من
~~المال بعضه مضاربة وبعضه وديعة، والتصرف في الوديعة لا يجوز، فإن قسم
~~المضارب المال نصفين ثم عمل بأحد النصفين على المضاربة، فربح أو وضع
~~فالوضيعة عليه وعلى رب المال نصفان، ونصف ms3497 الربح للمضارب ونصفه على ما شرطا؛
~~لأن قسمة المضارب المال لم تصح؛ لأن المالك لم يأذن له فيها، فإذا أفرز
~~بعضه فقد تصرف في مال الوديعة ومال المضاربة، فما كان في حصة الوديعة فهو
~~غصب فيكون ربحه للغاصب، وما كان في حصة المضاربة فهو على الشرط.
# ومن هذا الجنس ما إذا دفع إلى رجل متاعا، فباع نصفه من المدفوع إليه
~~بخمسمائة، ثم أمره أن يبيع النصف الباقي ويعمل بالثمن كله مضاربة، على أن
~~ما رزق الله تعالى من شيء فهو بيننا نصفان، فباع المضارب نصف المتاع
~~بخمسمائة، ثم عمل بها وبالخمسمائة التي عليه، فربح في ذلك أو وضع فالوضيعة
~~عليهما نصفان، والربح بينهما نصفان في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛
~~لأن من مذهبه أن من كان له على رجل دين فأمره أن يشتري له بذلك الدين شيئا
~~لا يصح، والمشترى يكون للمأمور لا للآمر، ويكون الدين على المأمور حالة،
~~وإذا كان كذلك فههنا أمر أن يعمل بالدين وبنصف ثمن المباع، فما ربح في حصة
~~الدين فهو للمدفوع إليه؛ لأنه تصرف في ملك نفسه فيكون ربحه له، وما ربح في
~~نصيب الدافع فهو للدافع، والوضيعة عليهما؛ لأن المال مشترك بينهما فكان
~~الهالك بينهما.
# (وأما) في قياس قول أبي يوسف ومحمد فمقدار ما ربح في الخمسمائة التي أمره
~~أن يبيع نصف المتاع بها فهو بينهما نصفان على ما شرطا، وما ربح في النصف
~~الذي عليه من الدين يكون لرب المال؛ لأن من أصلهما أن الأمر بالشراء بالدين
~~يصح، وتكون المضاربة فاسدة؛ لأنه إذا اشترى صار عروضا، والمضاربة بالعروض
~~لا تصح، فصارت المضاربة هنا جائزة في النصف فاسدة في النصف، فالربح في
~~الصحيحة يكون بينهما على الشرط، وفي الفاسدة يكون لرب المال ولو شرط الدافع
~~لنفسه الثلث وللمضارب الثلثين، والمسألة بحالها، فإن في قول أبي حنيفة:
~~ثلثا الربح للمضارب على ما اشترطا، نصف الربح من نصيب المضارب خاصة، والسدس
~~من نصيب الدافع، كأنه قال له: اعمل في نصيبك على أن الربح لك، ms3498 واعمل في
~~نصيبي على أن لك ثلث الربح من نصيبي.
# (وأما) على قياس قولهما فقد دفع إليه نصفه مضاربة جائزة، ونصفه مضاربة
~~فاسدة، فما ربح في النصف الذي كان دينا فهو لرب المال؛ لأنه مضاربة فاسدة،
~~وما ربح في النصف الذي هو ثمن المتاع فالربح بينهما على ما شرطا، فصار لرب
~~المال ثلثا الربح، وللمضارب الثلث، وإن كان شرط لرب المال ثلثي الربح،
~~وللمضارب الثلث، فالربح بينهما نصفان في قول أبي حنيفة؛ لأن رب المال شرط
~~النصف من نصيب نفسه، والزيادة من نصيب المضارب وشرط الزيادة من غير عمل ولا
~~رأس مال باطل، فيكون الربح على قدر المال وفي قياس قولهما: نصف الربح لرب
~~المال خاصة؛ لأن المضاربة فيه فاسدة، وللمضارب ثلث ربح النصف الآخر.
# (ومنها) تسليم رأس المال إلى المضارب؛ لأنه أمانة فلا يصح إلا بالتسليم،
~~وهو التخلية كالوديعة، ولا يصح مع بقاء يد الدافع على المال؛ لعدم التسليم
~~مع بقاء يده، حتى لو شرط بقاء يد المالك على المال فسدت المضاربة، لما قلنا
~~فرق بين هذا وبين الشركة، فإنها تصح مع بقاء يد رب المال على ماله، والفرق
~~أن المضاربة انعقدت على رأس مال من أحد الجانبين، وعلى العمل من الجانب
~~الآخر، ولا يتحقق العمل إلا بعد خروجه من يد رب المال، فكان هذا شرطا
~~موافقا مقتضى العقد، بخلاف الشركة؛ لأنها انعقدت على العمل من الجانبين،
~~فشرط زوال يد رب المال عن العمل يناقض
# PageV06P084
# مقتضى العقد.
# وكذا لو شرط في المضاربة عمل رب المال، فسدت المضاربة سواء عمل رب المال
~~معه أو لم يعمل؛ لأن شرط عمله معه شرط بقاء يده على المال، وإنه شرط فاسد.
# ولو سلم رأس المال إلى رب المال ولم يشترط عمله، ثم استعان به على العمل
~~أو دفع إليه المال بضاعة جاز؛ لأن الاستعانة لا توجب خروج المال عن يده،
~~وسواء كان المالك عاقدا أو غير عاقد لا بد من زوال يد رب المال عن ماله؛
~~لتصح المضاربة، حتى إن الأب أو الوصي ms3499 إذا دفع مال الصغير مضاربة، وشرط عمل
~~الصغير لم تصح المضاربة؛ لأن يد الصغير باقية لبقاء ملكه فتمنع التسليم،
~~وكذلك أحد شريكي المفاوضة، أو العنان إذا دفع مالا مضاربة، وشرط عمل شريكه
~~مع المضارب؛ لأن لشريكه فيه ملكا فيمنع التسليم.
# (فأما) العاقد إذا لم يكن مالكا للمال فشرط أن يتصرف في المال مع
~~المضارب، فإن كان ممن يجوز أن يأخذ مال المالك مضاربة لم تفسد المضاربة،
~~كالأب والوصي إذا دفعا مال الصغير مضاربة، وشرطا أن يعملا مع المضارب بجزء
~~من الربح؛ لأنهما لو أخذا مال الصغير مضاربة بأنفسهما جاز، فكذا إذا شرطا
~~عملهما مع المضارب وصار كالأجنبي، وإن كان العاقد ممن لا يجوز أن يأخذ مال
~~المالك مضاربة، فشرط عمله، فسد العقد، كالمأذون إذا دفع مالا مضاربة وشرط
~~عمله مع المضارب؛ لأن المأذون وإن لم يكن مالكا رقبة المال فيد التصرف
~~ثابتة له عليه، فينزل منزلة المالك فيما يرجع إلى التصرف، فكان قيام يده
~~مانعا من التسليم والقبض، فيمنع صحة المضاربة، وإن شرط المأذون عمل مولاه
~~مع المضارب ولا دين عليه فالمضاربة فاسدة؛ لأن المولى هو المالك للمال
~~حقيقة، فإذا حصل المال في يده فقد وجد يد المالك فيمنع التسليم، وإن كان
~~عليه دين فالمضاربة جائزة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأن المولى لا
~~يملك هذا المال فصار كالأجنبي.
# (وأما) المكاتب إذا شرط عمل مولاه لم تفسد المضاربة؛ لأن المولى لا يملك
~~إكساب مكاتبه، وهو فيها كالأجنبي.
# ولو دفع إلى إنسان مالا مضاربة وأمره أن يعمل برأيه، ودفعه المضارب الأول
~~إلى آخر مضاربة على أن يعمل المضارب معه أو يعمل معه رب المال، فالمضاربة
~~فاسدة؛ لأن اليد للمضارب والملك للمولى، وكل ذلك يمنع من التسليم، وقد
~~قالوا في المضارب: إذا دفع المال إلى رب المال مضاربة بالثلث فالمضاربة
~~الثانية فاسدة، والمضاربة الأولى على حالها جائزة، والربح بين رب المال
~~وبين المضارب على ما شرطا في المضاربة الأولى، ولا أجر لرب المال.
# (وأما) فساد المضاربة الثانية فلأن يد رب المال ms3500 يد ملك، ويد الملك مع يد
~~المضارب لا يجتمعان، فلا تصح المضاربة الثانية، وبقيت المضاربة الأولى على
~~حالها، ولم يذكر القدوري - رحمه الله - في شرحه مختصر الكرخي خلافا، وذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي: أن هذا مذهب أصحابنا الثلاثة وعند زفر -
~~رحمه الله - تنفسخ المضاربة الأولى بدفع المال إلى رب المال والرد عليه.
# (وجه) قوله أن زوال يد رب المال شرط صحة المضاربة، فكانت إعادة يده إليه
~~مفسدة لها.
# (ولنا) أن رب المال يصير معينا للمضارب، والإعانة لا توجب إخراج المال عن
~~يده، فيبقى العقد الأول، ولا أجر لرب المال؛ لأنه عمل في ملك نفسه، فلا
~~يستحق الأجر.
# (وأما) الذي يرجع إلى الربح فأنواع.
# (منها) إعلام مقدار الربح؛ لأن المعقود عليه هو الربح، وجهالة المعقود
~~عليه توجب فساد العقد ولو دفع إليه ألف درهم عن أنهما يشتركان في الربح ولم
~~يبين مقدار الربح جاز ذلك، والربح بينهما نصفان؛ لأن الشركة تقتضي المساواة
~~قال الله تعالى عز شأنه: فهم شركاء في الثلث ولو قال: على أن للمضارب شركا
~~في الربح جاز في قول أبي يوسف، والربح بينهما نصفان، وقال محمد: المضاربة
~~فاسدة.
# (وجه) قول محمد أن الشركة هي النصيب، قال الله تعالى {أم لهم شرك في
~~السماوات} [الأحقاف: 4] أي نصيب.
# وقال تعالى {وما لهم فيهما من شرك} [سبأ: 22] أي نصيب فقد جعل له نصيبا
~~من الربح، والنصيب مجهول فصار الربح مجهولا.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الشرك بمعنى الشركة، يقال: شركته في هذا الأمر
~~أشركه شركة وشركا قال القائل:
# وشاركنا قريشا في بقاها ... وفي أحسابها شرك العنان
# ويذكر بمعنى النصيب أيضا، لكن في الحمل على الشركة تصحيح للعقد فيحمل
~~عليها.
# (ومنها) أن يكون المشروط لكل واحد منهما من المضارب ورب المال من الربح
~~جزءا شائعا، نصفا أو ثلثا أو ربعا، فإن شرطا عددا مقدرا بأن
# PageV06P085
# شرطا أن يكون لأحدهما مائة درهم من الربح أو أقل أو أكثر والباقي للآخر
~~لا يجوز، والمضاربة فاسدة؛ لأن المضاربة نوع من الشركة، وهي الشركة في ms3501
~~الربح، وهذا شرط يوجب قطع الشركة في الربح؛ لجواز أن لا يربح المضارب إلا
~~هذا القدر المذكور، فيكون ذلك لأحدهما دون الآخر، فلا تتحقق الشركة، فلا
~~يكون التصرف مضاربة، وكذلك إن شرطا أن يكون لأحدهما النصف أو الثلث ومائة
~~درهم، أو قالا: إلا مائة درهم فإنه لا يجوز كما ذكرنا أنه شرط يقطع الشركة
~~في الربح؛ لأنه إذا شرطا لأحدهما النصف ومائة، فمن الجائز أن يكون الربح
~~مائتين، فيكون كل الربح للمشروط له، وإذا شرطا له النصف إلا مائة، فمن
~~الجائز أن يكون نصف الربح مائة، فلا يكون له شيء من الربح.
# ولو شرطا في العقد أن تكون الوضيعة عليهما بطل الشرط، والمضاربة صحيحة
~~والأصل في الشرط الفاسد إذا دخل في هذا العقد أنه ينظر إن كان يؤدي إلى
~~جهالة الربح يوجب فساد العقد؛ لأن الربح هو المعقود عليه، وجهالة المعقود
~~عليه توجب فساد العقد، وإن كان لا يؤدي إلى جهالة الربح يبطل الشرط وتصح
~~المضاربة وشرط الوضيعة عليهما شرط فاسد؛ لأن الوضيعة جزء هالك من المال،
~~فلا يكون إلا على رب المال، لا أنه يؤدي إلى جهالة الربح، فلا يؤثر في
~~العقد فلا يفسد به العقد، ولأن هذا عقد تقف صحته على القبض، فلا يفسده
~~الشرط الزائد الذي لا يرجع إلى المعقود عليه كالهبة والرهن، ولأنها وكالة
~~والشرط الفاسد لا يعمل في الوكالة وذكر محمد في المضاربة إذا قال رب المال
~~للمضارب: لك ثلث الربح وعشرة دراهم في كل شهر ما عملت في المضاربة صحت
~~المضاربة من الثلث، وبطل الشرط.
# وذكر في المزارعة: إذا دفع إليه أرضه بثلث الخارج، وجعل له عشرة دراهم في
~~كل شهر، فالمزارعة باطلة من أصحابنا من قال: في المسألة روايتان، رواية
~~كتاب المزارعة تقتضي فساد المضاربة؛ لأن المشروط للمضارب من المشاهرة معقود
~~عليه، وهو قطع عنه الشركة، وهذا يفسد المضاربة، وفي رواية كتاب المضاربة
~~يقتضي أن تصح المضاربة؛ لأنه عقد على ربح معلوم، ثم ألحق به شرطا فاسدا،
~~فيبطل الشرط وتصح المضاربة والصحيح هو ms3502 الفرق بين المسألتين؛ لأن معنى
~~الإجارة في المزارعة أظهر منه في المضاربة، بدليل أنها لا تصح إلا بمدة
~~معلومة، والمضاربة لا تفتقر صحتها إلى ذكر المدة، فالشرط الفاسد جاز أن
~~يؤثر في المزارعة ولا يؤثر في المضاربة.
# وعلى هذا الأصل، قال محمد فيمن دفع ألفا مضاربة على أن الربح بينهما
~~نصفين، على أن يدفع إليه رب المال أرضه ليزرعها سنة أو دارا ليسكنها سنة،
~~فالشرط باطل والمضاربة صحيحة؛ لأنه ألحق بها شرطا فاسدا لا تقتضيه، فبطل
~~الشرط ولو كان المضارب هو الذي شرط عليه أن يدفع أرضه ليزرعها رب المال
~~سنة، أو يدفع داره إلى رب المال؛ ليسكنها سنة، فسدت المضاربة؛ لأنه جعل نصف
~~الربح عوضا عن عمله وعن أجرة الدار والأرض، فصارت حصة العمل مجهولة بالعقد
~~فلم يصح العقد وروى المعلى عن أبي يوسف في رجل دفع مالا إلى رجل مضاربة،
~~على أن يبيع في دار رب المال أو على أن يبيع في دار المضارب، كان جائزا ولو
~~شرطا أن يسكن المضارب دار رب المال، أو رب المال دار المضارب، فهذا لا
~~يجوز؛ لأنه إذا شرط البيع في أحد الدارين فإنما خص البيع بمكان دون مكان،
~~ولم يعقد على منافع الدار، وإذا شرط للمضارب السكنى فقد جعل تلك المنفعة
~~أجرة له وأطلق أبو يوسف أنه لا يجوز، ولم يذكر أنه لا يجوز الشرط أو لا
~~تجوز المضاربة.
# وذكر القدوري - رحمه الله - أنه ينبغي أن يكون الفساد في الشرط لا في
~~المضاربة ولو شرط جميع الربح للمضارب فهو قرض عند أصحابنا وعند الشافعي -
~~رحمه الله - هي مضاربة فاسدة، وله أجرة مثل ما إذا عمل.
# (وجه) قوله أن المضاربة عقد شركة في الربح، فشرط قطع الشركة فيها يكون
~~شرطا فاسدا.
# (ولنا) أنه إذا لم يمكن تصحيحها مضاربة تصحح قرضا؛ لأنه أتى بمعنى القرض،
~~والعبرة في العقود لمعانيها، وعلى هذا إذا شرط جميع الربح لرب المال، فهو
~~إبضاع عندنا؛ لوجود معنى الإبضاع.
### | [فصل في بيان حكم المضاربة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم المضاربة، ms3503 فالمضاربة لا تخلو إما أن تكون صحيحة أو فاسدة،
~~ولكل واحد منهما أحكام.
# أما أحكام الصحيحة فكثيرة بعضها يرجع إلى حال المضارب في عقد المضاربة،
~~وبعضها يرجع إلى عمل المضارب، ما لكل واحد منهما أن يعمله وما ليس له أن
~~يعمله، وبعضها يرجع إلى ما يستحقه المضارب بالعمل وما يستحقه رب
# PageV06P086
# المال بالمال.
# (أما) الذي يرجع إلى حال المضارب في عقد المضاربة فهو أن رأس المال قبل
~~أن يشتري المضارب به شيئا أمانة في يده بمنزلة الوديعة؛ لأنه قبضه بإذن
~~المالك لا على وجه البدل والوثيقة، فإذا اشترى به شيئا صار بمنزلة الوكيل
~~بالشراء والبيع؛ لأنه تصرف في مال الغير بأمره، وهو معنى الوكيل فيكون
~~شراؤه على المعروف، وهو أن يكون بمثل قيمته أو بما يتغابن الناس في مثله،
~~كالوكيل بالشراء وبيعه على الاختلاف المعروف في الوكيل بالبيع المطلق.
# ولو اشترى شراء فاسدا يملك إذا قبض لا يكون مخالفا ويكون الشراء على
~~المضاربة.
# وكذا إذا باع شيئا من مال المضاربة بيعا فاسدا لا يصير مخالفا ولا يضمن؛
~~لأن المضاربة توكيل، والوكيل بالشراء والبيع مطلقا يملك الصحيح والفاسد،
~~فلا يصير مخالفا، فإذا ظهر في المال ربح صار شريكا فيه بقدر حصته من الربح؛
~~لأنه ملك جزءا من المال المشروط بعمله، والباقي لرب المال؛ لأنه نماء ماله،
~~فإذا فسدت بوجه من الوجوه صار بمنزلة الأجير لرب المال، فإذا خالف شرط رب
~~المال صار بمنزلة الغاصب، ويصير المال مضمونا عليه، ويكون ربح المال كله
~~بعد ما صار مضمونا عليه له؛ لأن الربح بالضمان لكنه لا يطيب له في قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف - رحمه الله - يطيب له وهو على
~~اختلافهم في الغاصب والمودع إذا تصرفا في المغصوب الوديعة وربحا.
# ولو أراد رب المال أن يجعل المال مضمونا على المضارب، فالحيلة في ذلك أن
~~يقرض المال من المضارب ويشهد عليه ويسلمه إليه، ثم يأخذ منه مضاربة بالنصف
~~أو بالثلث، ثم يدفعه إلى المستقرض فيستعين به في العمل، حتى لو هلك ms3504 في يده
~~كان القرض عليه، وإذا لم يهلك وربح يكون الربح بينهما على الشرط وحيلة أخرى
~~أن يقرض رب المال جميع المال من المضارب إلا درهما واحدا، ويسلمه إليه
~~ويشهد على ذلك، ثم إنهما يشتركان في ذلك شركة عنان على أن يكون رأس مال
~~المقرض درهما ورأس مال المستقرض جميع ما استقرض على أن يعملا جميعا وشرطا
~~أن يكون الربح بينهما ثم بعد ذلك يعمل المستقرض خاصة في المال، فإن هلك
~~المال في يده كان القرض على حاله.
# ولو ربح كان الربح بينهما على الشرط.
# (وأما) الذي يرجع إلى عمل المضارب مما له أن يعمله بالعقد، وما ليس له أن
~~يعمل به فجملة الكلام فيه أن.
# المضاربة نوعان: مطلقة ومقيدة، فالمطلقة أن يدفع المال مضاربة من غير
~~تعيين العمل والمكان والزمان وصفة العمل ومن يعامله والمقيدة أن يعين شيئا
~~من ذلك، وتصرف المضارب في كل واحد من النوعين ينقسم أربعة أقسام، قسم منه
~~للمضارب أن يعمله من غير الحاجة إلى التنصيص عليه، ولا إلى قول: اعمل برأيك
~~فيه وقسم منه ما ليس له أن يعمل ولو قيل له: اعمل فيه برأيك إلا بالتنصيص
~~عليه، وقسم منه ما له أن يعمله إذا قيل له: اعمل فيه برأيك وإن لم ينص
~~عليه، وقسم منه ما ليس له أن يعمله رأسا وإن نص عليه.
# (وأما) القسم الذي للمضارب أن يعمله من غير التنصيص عليه، ولا قول: اعمل
~~برأيك كالمضاربة المطلقة عن الشرط والقيد، وهي ما إذا قال له: خذ هذا المال
~~واعمل به، على أن ما رزق الله من ربح فهو بيننا على كذا أو قال: خذ هذا
~~المال مضاربة على كذا فله أن يشتري به ويبيع؛ لأنه أمره بعمل هو سبب حصول
~~الربح، وهو الشراء والبيع، وكذا المقصود من عقد المضاربة هو الربح، والربح
~~لا يحصل إلا بالشراء والبيع إلا أن شراءه يقع على المعروف، وهو أن يكون
~~بمثل قيمة المشترى، أو بأقل من ذلك مما يتغابن الناس في مثله؛ لأنه وكيل ms3505
~~وشراء الوكيل يقع على المعروف، فإن اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله كان
~~مشتريا لنفسه لا على المضاربة، بمنزلة الوكيل بالشراء.
# (وأما) بيعه فعلى الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه - رضي الله تعالى عنهم
~~- في التوكيل بمطلق البيع أنه يملك البيع نقدا ونسيئة، وبغبن فاحش في قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - فالمضارب أولى؛ لأن المضاربة أعم من الوكالة
~~وعندهما لا يملك البيع بالنسيئة، ولا بما لا يتغابن الناس في مثله وهي من
~~مسائل كتاب الوكالة وله أن يشتري ما بدا له من سائر أنواع التجارات في سائر
~~الأمكنة مع سائر الناس لإطلاق العقد وله أن يدفع المال بضاعة لأن الإبضاع
~~من عادة التجار، ولأن المقصود من هذا العقد هو الربح، والإبضاع طريق إلى
~~ذلك، ولأنه يملك الاستئجار، فالإبضاع أولى؛ لأن الاستئجار استعمال في المال
~~بعوض، والإبضاع استعمال فيه بغير عوض، فكان أولى، وله أن يودع؛ لأن الإيداع
~~من عادة التجار ومن ضرورات التجارة وله أن
# PageV06P087
# يستأجر من يعمل في المال؛ لأنه من عادة التجار وضرورات التجارة أيضا؛ لأن
~~الإنسان قد لا يتمكن من جميع الأعمال بنفسه فيحتاج إلى الأجير.
# وله أن يستأجر البيوت ليجعل المال فيها؛ لأنه لا يقدر على حفظ المال إلا
~~به، وله أن يستأجر السفن والدواب للحمل؛ لأن الحمل من مكان إلى مكان طريق
~~يحصل الربح، ولا يمكنه النقل بنفسه وله أن يوكل بالشراء والبيع؛ لأن
~~التوكيل من عادة التجار، ولأنه طريق الوصول إلى المقصود وهو الربح، فكان
~~بسبيل منه كالشريك، ولأن المضاربة أعم من الوكالة، ويجوز أن يستفاد بالشيء
~~ما هو دونه، بخلاف الوكالة المفردة، أن الوكيل لا يملك أن يوكل غيره بمطلق
~~الوكالة، إلا إذا قيل له: اعمل برأيك؛ لأن المقصود من ذلك ليس هو التجارة
~~وحصول الربح، بل إدخال المبيع في ملكه، وكذا الوكالة الثانية مثل الأولى،
~~والشيء لا يستتبع مثله
# وكل ما للمضارب أن يعمل بنفسه، فله أن يوكل فيه غيره، وكل ما لا يكون له
~~أن يفعله بنفسه لا يجوز فيه وكالته ms3506 على رب المال؛ لأنه لما لم يملك أن يعمل
~~بنفسه فبوكيله أولى، وله أن يرهن بدين عليه في المضاربة من مال المضاربة
~~وأن يرتهن بدين له منها على رجل؛ لأن الرهن بالدين والارتهان من باب
~~الإيفاء والاستيفاء، وهو يملك ذلك، فيملك الرهن والارتهان، وليس له أن يرهن
~~بعد نهي رب المال عن العمل ولا بعد موته؛ لأن المضاربة تبطل بالنهي والموت
~~إلا في تصرف ينضر به رأس المال والرهن ليس تصرفا ينضر به رأس المال، فلا
~~يملكه المضارب ولو باع شيئا وأخر الثمن جاز؛ لأن التأخير للثمن عادة
~~التجار.
# وأما على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة فلأن الوكيل بالبيع يملك تأخير
~~الثمن، فالمضارب أولى؛ لأن تصرفه أعم من تصرف الوكيل، إلا أن الوكيل بالبيع
~~إذا أخر الثمن يضمن عندهما والمضارب لا يضمن؛ لأن المضارب يملك أن يستقيل
~~ثم يبيع نسيئة، فيملك التأخير ابتداء فلم يضمن.
# فأما الوكيل فلا يملك الإقالة، ثم البيع بالنسيئة فإذا أخر ضمن.
# (وأما) عند أبي يوسف فإنما جاز تأخير المضارب دون الوكيل لهذا المعنى
~~أيضا، وهو أن المضارب يملك أن يشتري السلعة أو يستقيل فيها، ثم يبيعها نساء
~~فيملك تأخير ثمنها والوكيل لا يملك ذلك، وله أن يحتال بالثمن على رجل موسرا
~~كان المحتال عليه أو معسرا؛ لأن الحوالة من عادة التجار؛ لأن الوصول إلى
~~الدين قد يكون أيسر من ذمة المحال عليه منه من ذمة المحيل، بخلاف الوصي إذا
~~احتال بمال اليتيم إن ذلك إن كان أصلح جاز، وإلا فلا؛ لأن تصرف الوصي في
~~مال اليتيم مبني على النظر، وتصرف المضارب مبني على عادة التجار قال محمد:
~~وله أن يستأجر أرضا بيضاء، ويشتري ببعض المال طعاما فيزرعه فيها، وكذلك له
~~أن يقلبها ليغرس فيها نخلا أو شجرا أو رطبا، فذلك كله جائز، والربح على ما
~~شرطا؛ لأن الاستئجار من التجارة؛ لأنه طريق حصول الربح، وكذا هو من عادة
~~التجار فيملكه المضارب، وللمضارب أن لا يسافر بالمال؛ لأن المقصود من هذا
~~العقد استنماء المال، وهذا المقصود ms3507 بالسفر أوفر ولأن العقد صدر مطلقا عن
~~المكان فيجري على إطلاقه، ولأن مأخذ الاسم دليل عليه؛ لأن المضاربة مشتقة
~~من الضرب في الأرض، وهو السير، قال الله تبارك وتعالى: {وآخرون يضربون في
~~الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20] ولأنه طلب الفضل وقد قال الله
~~تعالى عز شأنه: {وابتغوا من فضل الله} [الجمعة: 10] وهذا قول أبي حنيفة
~~ومحمد، وهو قول أبي يوسف في رواية محمد عنه.
# وفي رواية أصحاب الإملاء عنه: ليس له أن يسافر، وروي عنه أنه فرق بين
~~الذي يثبت في وطنه وبين الذي لا يثبت، وبين ما له حمل ومؤنة، وبين ما لا
~~حمل له ولا مؤنة في الشركة، فالمضارب على ذلك وقد ذكرنا وجه كل واحد من ذلك
~~في كتاب الشركة، وقد قال أبو يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله -: إنه إذا دفع
~~إليه المال بالكوفة وهما من أهليها، فإن أبا حنيفة قال: ليس له أن يسافر
~~بالمال.
# ولو كان الدفع في مصر آخر غير الكوفة، فللمضارب أن يخرج به حيث شاء، وقد
~~ذكرنا وجه الرواية المشهورة في كتاب الشركة.
# (وأما) وجه رواية أبي يوسف عنه فهو أن المسافرة بالمال مخاطرة به، فلا
~~يجوز إلا بإذن رب المال نصا أو دلالة، فإذا دفع المال إليه في بلدهما فلم
~~يأذن له بالسفر نصا ولا دلالة، لم يكن له أن يسافر، وإذا دفع إليه في غير
~~بلدهما فقد وجد دلالة الإذن بالرجوع إلى الوطن؛ لأن العادة أن الإنسان لا
~~يأخذ المال مضاربة ويترك بلده، فكان دفع المال في غير بلدهما رضا بالرجوع
~~إلى الوطن، فكان إذنا دلالة وله أن يأذن لعبيد المضاربة بالتجارة في ظاهر
~~الرواية؛ لأن الإذن بالتجارة
# PageV06P088
# من التجارة، ومن عادة التجار أيضا وروى ابن رستم عن محمد: أنه لا يملك
~~ذلك بإطلاق المضاربة؛ لأن الإذن بالتجارة أعم من المضاربة، فلا يستتبع ما
~~هو فوقه وله أن يبيعهم إذا لحقهم دين، سواء كان المولى حاضرا أو غائبا؛ لأن
~~البيع في الدين من التجارة، فلا يقف على حضور ms3508 المولى.
# ولو جنى عبد المضاربة بأن قتل إنسانا خطأ، وقيمته مثل مال المضارب، بأن
~~كان رأس المال ألف درهم فاشترى بها عبدا قيمته ألف فقتل إنسانا خطأ، لا
~~يخاطب المضارب بالدفع أو الفداء؛ لأن الدفع أو الفداء ليس من التجارة، ولا
~~ملك أيضا للمضارب في رقبته؛ لانعدام الفعل والتدبير في جنايته إلى رب
~~المال؛ لأن رقبته خالص ملكه، ولا ملك للمضارب فيها، بخلاف عبد المأذون إذا
~~جنى أنه يخاطب المأذون بالدفع أو الفداء مع غيبة المولى؛ لأن العبد المأذون
~~في التصرف كالحر؛ لأنه يتصرف لنفسه كالحر، بدليل أنه لا يرجع بالعهدة على
~~المولى.
# ولو كان متصرفا للمولى لرجع بالعهدة عليه، فلما لم يرجع دل أنه يتصرف
~~لنفسه، وإنما يظهر حق المولى في كسبه عند فراغه عن حاجته، فإذا تعلقت
~~الجناية برقبته صارت مشغولة، فلا يظهر حق المولى فيخاطب بالدفع كالحر.
# (فأما) المضارب فإنه وكيل رب المال في التصرف حتى يرجع بالعهدة عليه،
~~والوكيل بالشراء لا يخاطب بحكم الجناية، فهو الفرق بين المسألتين فإن اختار
~~رب المال الدفع واختار المضارب الفداء، فله ذلك؛ لأنه بالفداء يستبقي مال
~~المضاربة، وله فيه فائدة في الجملة لتوهم الربح.
# ولو دفع رب المال أو فدى خرج العبد من المضاربة.
# (أما) إذا دفع فلا شك فيه؛ لأن بالدفع زال ملكه لا إلى بدل، فصار كأنه
~~هلك وإذا فدى فقد لزمه ضمان ليس من مقتضيات المضاربة، ولأن اختيار الفداء
~~دليل رغبته في عين العبد، فلا يحصل المقصود من العقد وهو الربح؛ لأن ذلك
~~بالبيع.
# ولو كان قيمة العبد ألفين فجنى جناية خطأ، لا يخاطب المضارب بالدفع أو
~~الفداء إذا كان رب المال غائبا لما قلنا، وليس لأصحاب الجناية على المضارب
~~ولا على الغلام سبيل، إلا أن لهم أن يستوثقوا من الغلام بكفيل إلى أن يقدم
~~المولى، وكذا لا يخاطب المولى بالدفع أو الفداء إذا كان المضارب غائبا،
~~وليس لأحدهما أن يفدي حتى يحضرا جميعا، فإن فدى كان متطوعا بالفداء فإذا
~~حضرا دفعا أو فديا، فإن دفعا فليس ms3509 لهما شيء، وإن فديا كان الفداء عليهما
~~أرباعا وخرج العبد من المضاربة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: حضور المضارب ليس بشرط، ويخاطب المولى بحكم الجناية.
# (وجه) قوله أن نصيب المضارب لم يتعين في الربح لعدم تعين رأس المال؛ لأن
~~التعيين بالقسمة، ولم توجد فبقي المال على حكم ملك رب المال، فكان هو
~~المخاطب بحكم الجناية، فلا يشترط حضور المضارب.
# (ولهما) أنه إذا كان في المضاربة فضل كان للمضارب ملك في العبد، ولهذا لو
~~أعتقه نفذ إعتاقه في نصيبه، وإذا كان له نصيب في العبد كان فداء نصيبه عليه
~~فلا بد من حضوره.
# (وأما) قوله أن حقه لم يتعين في الربح لعدم تعيين رأس المال فممنوع، بل
~~تعين ضرورة لزوم الفداء في نصيبه، ولا يلزم إلا بتعيين حقه، ولا يتعين حقه
~~إلا بتعيين رأس المال، ولا يتعين رأس المال إلا بالقسمة، فثبتت القسمة
~~ضرورة فإن اختار أحدهما الدفع والآخر الفداء فلهما ذلك؛ لأن كل واحد منهما
~~مالك لنصيبه فصار كالعبد المشترك، غير أن في العبد المشترك إذا حضر أحد
~~الشريكين وغاب الآخر، يخاطب الآخر بحكم الجناية من الدفع أو الفداء، وههنا
~~لا يخاطب واحد منهما ما لم يحضرا جميعا؛ لأن تصرف أحدهما يتضمن قسمه؛ لأن
~~المال لا يبقى على المضاربة بعد الدفع أو الفداء، والقسمة لا تصح إلا
~~بحضرتهما، والدفع أو الفداء من أحد الشريكين لا يتضمن قسمة ولا حكما في حق
~~الشريك الآخر، فلا يقف على حضوره.
# وهذا بخلاف العبد المرهون إذا كانت قيمته أكثر من الدين فجنى جناية خطأ
~~أنه يخاطب الراهن والمرتهن بحكم الجناية، فإن اختار أحدهما الدفع والآخر
~~الفداء لم يكن لهما ذلك، ويلزمهما أن يجتمعا على أحد الأمرين؛ لأن الملك
~~هناك واحد فاختلاف اختيارهما يوجب تبعيض موجب الجناية في حق مالك واحد،
~~وهذا لا يجوز، كالعبد الذي ليس برهن، وهنا مالك العبد اثنان فلو اختلف
~~اختيارهما لا يوجب ذلك تبعيض موجب الجناية في حق مالك واحد.
# وقد قالوا إذا غاب أحدهما وادعيت الجناية ms3510 على العبد، لم تسمع البينة حتى
~~يحضرا؛ لأن كل واحد منهما له حق العبد، فكان التدبير في الجناية إليهما،
~~فلا يجوز سماع البينة على أحدهما مع غيبة الآخر، وإنما أخذ بالعبد كفيل؛
~~لأنه لا يؤمن عليه أن يغيب فيسقط
# PageV06P089
# حق ولي الجناية؛ لأن حقه تعلق برقبته فكان له أن يستوثق حقه بكفيل، وحقوق
~~العقد في الشراء والبيع ترجع إلى المضارب لا إلى رب المال؛ لأن المضارب هو
~~العاقد فهو الذي يطالب بتسليم المبيع ويطالب بتسليم الثمن، ويقبض المبيع
~~والثمن، ويرد بالعيب ويرد عليه، ويخاصم ويخاصم لما قلنا.
# ولو اشترى المضارب عبدا معيبا قد علم رب المال بعيبه ولم يعلم به
~~المضارب، فللمضارب أن يرده.
# ولو كان علم بالعيب ولم يعلم به رب المال لم يكن للمضارب أن يرده؛ لأن
~~حقوق العقد تتعلق بالمضارب لا برب المال، فيعتبر علم المضارب لا علم رب
~~المال.
# ولو اشترى عبدا فظهر به عيب، فقال رب المال بعد الشراء: رضيت بهذا العبد
~~بطل الرد؛ لأن الملك لرب المال فإذا رضي به فقد أبطل حق نفسه.
# ولو أن رب المال دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يشتري بها عبد فلان
~~بعينه، ثم يبيعه فاشتراه المضارب ولم يره، فليس له أن يرده بخيار الرؤية،
~~ولا بخيار العيب؛ لأن أمره بالشراء بعد العلم رضا منه بذلك العيب، فكأنه
~~قال بعد الشراء: قد رضيت بخلاف ما إذا أمره بشراء عبد غير معين؛ لأنه لا
~~يعلم أنه يشتري العبد المعيب لا محالة حتى يكون علمه دلالة الرضا به وهل له
~~أن يأخذ بالشفعة في دار اشتراها أجنبي إلى جنب دار المضارب، أو باع رب
~~المال دارا لنفسه، والمضارب شفيعها بدار أخرى من المضاربة ففيه تفصيل نذكره
~~إن شاء الله تعالى.
# ولو دفع المال إلى رجلين مضاربة فليس لأحدهما أن يبيع ويشتري بغير إذن
~~صاحبه، ولا يعمل أحدهما شيئا مما للمضارب الواحد أن يعمله سواء قال لهما:
~~اعملا برأيكما أو لم يقل؛ لأنه رضي برأيهما ولم يرض برأي أحدهما، فصارا ms3511
~~كالوكيلين وإذا أذن له الشريك في شيء من ذلك جاز في قولهم جميعا؛ لأنه لما
~~أذن له فقد اجتمع رأيهما، فصار كأنهما عقدا جميعا
# (وأما) القسم الذي ليس للمضارب أن يعمله إلا بالتنصيص عليه في المضاربة
~~المطلقة، فليس له أن يستدين على مال المضاربة ولو استدان لم يجز على رب
~~المال، ويكون دينا على المضارب في ماله؛ لأن الاستدانة إثبات زيادة في رأس
~~المال من غير رضا رب المال، بل فيه إثبات زيادة ضمان على رب المال من غير
~~رضاه؛ لأن ثمن المشترى برأس المال في باب المضاربة مضمون على رب المال،
~~بدليل أن المضارب لو اشترى برأس المال ثم هلك المشترى قبل التسليم، فإن
~~المضارب يرجع إلى رب المال بمثله فلو جوزنا الاستدانة على المضاربة
~~لألزمناه زيادة ضمان لم يرض به، وهذا لا يجوز ثم الاستدانة هي أن يشتري
~~المضارب شيئا بثمن دين ليس في يده من جنسه، حتى إنه لو لم يكن في يده شيء
~~من رأس المال من الدراهم والدنانير، بأن كان اشترى برأس المال سلعة، ثم
~~اشترى شيئا بالدراهم أو الدنانير، لم يجز على المضاربة، وكان المشترى له
~~عليه ثمنه من ماله؛ لأنه اشترى بثمن ليس في يده من جنسه، فكان مستدينا على
~~المضاربة، فلم تجز على رب المال وجاز عليه؛ لأن الشراء وجد نفاذا عليه،
~~كالوكيل بالشراء إذا خالف.
# وسواء كان اشترى بثمن حال أو مؤجل؛ لأنه لما اشترى بما ليس في يده من
~~جنسه صار مستدينا على المضاربة، وهو لا يملك ذلك.
# ولو كان ما في يد المضارب من العبد أو العرض يساوي رأس المال أو أكثر،
~~فاشترى شيئا للمضاربة بالدراهم والدنانير ليبيع العرض ويؤدي ثمنه منها، لم
~~يجز، سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا لما ذكرنا أنه استدانة.
# ولو باع ما في يده من العرض بالدراهم والدنانير، وحصل ذلك في يده قبل حل
~~الأجل لم ينتفع بذلك؛ لأنه لما خالف في حالة الشراء لزمه الثمن وصارت
~~السلعة له؛ لأنه لم يملك الشراء للمضاربة ms3512 فوقع العقد له، فلا يصير بعد ذلك
~~للمضاربة.
# وكذا إذا قبض المضارب مال المضاربة ليس له أن يشتري بأكثر من رأس المال
~~الذي في يده؛ لأن الزيادة تكون دينا، وليس في يده من مال المضاربة ما يؤديه
~~حتى لو اشترى سلعة بألفي درهم ومال المضاربة ألف، كانت حصة الألف من السلعة
~~المشتراة للمضاربة، وحصة ما زاد على الألف للمضارب خاصة له ربح ذلك، وعليه
~~وضيعته، والزيادة دين عليه في ماله؛ لأنه يملك الشراء بالألف ولا يملك
~~الشراء بما زاد عليها للمضاربة، ويملك الشراء لنفسه فوقع له.
# وكذا إذا قبض المضارب رأس المال وهو قائم في يده، فليس له أن يشتري
~~للمضاربة بغير الدراهم والدنانير من المكيل والموزون والمعدود والثوب
~~الموصوف المؤجل إذا لم يكن في يده شيء من ذلك؛ لأن الشراء بغير المال يكون
~~استدانة على المال.
# ولو كان في يده من مال المضاربة مكيل أو موزون، فاشترى ثوبا أو عبدا
~~بمكيل أو
# PageV06P090
# موزون موصوف في الذمة، كان المشترى للمضارب؛ لأن في يده من جنسه فلم يكن
~~استدانة ولو كان في يده دراهم فاشترى سلعة بدراهم نسيئة، لم يكن استدانة؛
~~لأن في يده من جنسه.
# ولو كان في يده دراهم فاشترى بدنانير، أو كان في يده دنانير فاشترى
~~بدراهم فالقياس أن لا يجوز على رب المال وهو قول زفر وفي الاستحسان يجوز.
# (وجه) القياس أن الدراهم والدنانير جنسان مختلفان حقيقة، فقد اشترى بما
~~ليس في يده من جنسه، فيكون استدانة، كما لو اشترى بالعروض.
# (وجه) الاستحسان أن الدراهم والدنانير عند التجار كجنس واحد؛ لأنهما
~~أثمان الأشياء، بهما تقدر النفقات وأروش الجنايات وقيمة المتلفات، ولا
~~يتعذر نقل كل واحد منهما إلى الآخر، فكانا بمنزلة شيء واحد، فكان مشتريا
~~بثمن في يده من جنسه.
# وكذلك.
# لو اشترى بثمن هو من جنس رأس المال، لكنه يخالفه في الصفة بأن اشترى
~~بدراهم بيض ورأس المال دراهم سود، أو اشترى بصحاح ورأس المال غلة، أو اشترى
~~بدراهم سود ورأس المال دراهم بيض، أو اشترى بدراهم ms3513 غلة ورأس المال صحاح،
~~فذلك جائز على المضاربة.
# وقال زفر: لا يجوز شيء من ذلك على المضاربة، ويكون استدانة، ويجعل اختلاف
~~الصفة كاختلاف الجنس.
# وقال محمد: إن اشترى بما صفته أنقص من صفة رأس المال جاز، وهذا يشير إلى
~~أنه لو اشترى بما صفته أزيد من صفة رأس المال أنه لا يجوز على المضاربة.
# (ووجهه) أنه إذا اشترى بما صفته أنقص من صفة رأس المال كان في يده ذلك
~~القدر الذي اشترى به ذلك القدر وزيادة فجاز، وإذا اشترى بما صفته أكمل لم
~~يكن في يده القدر الذي اشترى به فلا يجوز على المضارب والصحيح قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله؛ لأنه لما جاز عند اختلاف الجنس، فلأن يجوز
~~عند اختلاف الصفة أولى؛ لأن تفاوت الصفة دون تفاوت الجنس ولو كان رأس المال
~~ألف درهم فاشترى سلعة بألف أو بدنانير أو بفلوس قيمة ذلك ألف، لا يملك أن
~~يشتري بعد ذلك على ألف المضاربة شيئا بألف أخرى أو غير ذلك؛ لأن مال
~~المضاربة كان مستحقا بالثمن الأول، فلو اشترى بعد ذلك لصار مستدينا على مال
~~المضاربة، فلا يملك ذلك، فإن اشترى عليها أولا عبدا بخمسمائة، لا يملك بعد
~~ذلك أن يشتري إلا بقدر خمسمائة؛ لأن الخمسمائة خرجت من المضاربة، وكذلك كل
~~دين يلحق رأس المال؛ لأن ذلك صار مستحقا من رأس المال، فيخرج القدر المستحق
~~من المضاربة، فإذا اشترى بأكثر مما بقي صار مستدينا على مال المضاربة فلا
~~يصح.
# ولو باع المضارب واشترى وتصرف في مال المضاربة فحصل في يده صنوف من
~~الأموال: من المكيل والموزون والمعدود وغير ذلك من سائر الأموال، ولم يكن
~~في يده دراهم ولا دنانير ولا فلوس، فليس له أن يشتري متاعا بثمن ليس في يده
~~مثله من جنسه وصفته وقدره، بأن اشترى عبدا بكر حنطة موصوفة، فإن اشترى بكر
~~حنطة وسط وفي يده الوسط، أو بكر حنطة جيدة وفي يده جاز، وإن كان في يده
~~أجود مما اشترى به أو أدون، لم يكن للمضاربة ms3514 وكان للمضارب؛ لأنه إذا لم يكن
~~في يده مثل الثمن صار مستدينا على المضاربة، فلا يجوز وليس اختلاف الصفة
~~هنا كاختلاف الصفة في الدراهم؛ لأن اختلاف الجنس هناك بين الدراهم
~~والدنانير لا يمنع الجواز، فاختلاف الصفة أولى؛ لأنه دونه، واختلاف الجنس
~~هنا يمنع الجواز، فكذا اختلاف الصفة.
# ثم في جميع ما ذكرنا أنه لا يجوز من المضارب الاستدانة على رب المال
~~يستوي فيه ما إذا قال رب المال: اعمل برأيك أو لم يقل؛ لأن قوله: اعمل
~~برأيك تفويض إليه، فيما هو من المضاربة والاستدانة لم تدخل في عقد
~~المضاربة، فلا يملكها المضارب إلا بإذن رب المال بها نصا، ثم كما لا يجوز
~~للمضارب الاستدانة على مال المضاربة لا يجوز له الاستدانة على إصلاح مال
~~المضاربة، حتى لو اشترى المضارب بجميع مال المضاربة ثيابا، ثم استأجر على
~~حملها أو على قصارتها أو نقلها كان متطوعا في ذلك كله؛ لأنه إذا لم يبق في
~~يده شيء من رأس المال صار بالاستئجار مستدينا على المضاربة فلم يجز عليها،
~~فصار عاقدا لنفسه متطوعا في مال الغير، كما لو حمل متاعا لغيره، أو قصر
~~ثيابا لغيره بغير أمره.
# وقال محمد: وكذلك إذا صبغها سودا من ماله فنقصها ذلك؛ لأن الاستدانة لا
~~تجوز، ولا يصير شريكا بالسواد؛ لأنه لم يوجب في العين زيادة، بل أوجب
~~نقصانا فيها، ولا يضمن بفعله، سواء قال له: اعمل برأيك أو لم يقل؛ لأنه
~~مأذون فيه بعقد المضاربة، بدليل أنه لو كان في يده فضل، فصبغ الثياب به
~~سودا
# PageV06P091
# فنقصها ذلك لم يضمن، وكذلك إذا صبغها بمال نفسه ولو صبغ المتاع بعصفر أو
~~زعفران أو صبغ يزيد فيها، وليس في يده من مال المضاربة شيء، فإن كان لم
~~يقل: اعمل برأيك فهو ضامن، ورب المال بالخيار إن شاء ضمنه قيمة متاعه يوم
~~صبغه، وسلم إليه المتاع، وإن شاء ترك المتاع حتى يباع فيتصرف فيه رب المال
~~بقيمته أبيض، وتصرف المضارب بما زاد الصبغ فيه؛ لأن الصبغ عين مال قائم فما
~~أصاب ms3515 المتاع فهو مال المضاربة، وما زاد الصبغ فللمضارب خاصة؛ لأن الصبغ
~~استدانة على المال، وذلك لا يجوز فصار الصبغ من غير المضاربة.
# والمضارب إذا خلط مال نفسه بمال المضاربة، ولم يقل له: اعمل برأيك يضمن
~~وصار كأجنبي خلط المال.
# ولو صبغ الثياب أجنبي، كان للمالك الخيار إن شاء ضمنه قيمتها، وإن شاء
~~تركها على الشركة، وتضاربا بثمنها على الشركة كذا هذا، وإن كان قال له:
~~اعمل برأيك فلا ضمان عليه؛ لأنه إذا قال ذلك فله أن يخلط مال نفسه بمال
~~المضاربة، والصبغ على ملكه فلا يضمن بخلطه، وصار المتاع بينهما، فإذا بيع
~~المتاع قسم الثمن على قيمة الثوب أبيض، فما أصاب ذلك كان في المضاربة، وما
~~أصاب الصبغ كان للمضارب، وإذا أذن للمضارب أن يستدين على مال المضاربة جاز
~~له الاستدانة، وما يستدينه يكون شركة بينهما شركة وجوه، وكان المشترى
~~بينهما نصفين؛ لأنه لا يمكن أن يجعل المشترى بالدين مضاربة؛ لأن المضاربة
~~لا تجوز إلا في مال عين فتجعل شركة وجوه، ويكون المشترى بينهما نصفين؛ لأن
~~مطلق الشركة يقتضي التساوي.
# وسواء كان الربح بينهما في المضاربة نصفين أو أثلاثا؛ لأن هذه شركة على
~~حدة فلا يبنى على حكم المضاربة، وقد بينا في كتاب الشركة أنه لا يجوز
~~التفاضل في الربح في شركة الوجوه، إلا بشرط التفاضل في الضمان، فإن شرطا
~~التفاضل في الضمان كان الربح كذلك، وإن أطلقا كان المشترى نصفين، لا يجوز
~~فيه التفاضل في الربح، وإذا صارت هذه شركة وجوه، صار الثمن دينا عليهما من
~~غير مضاربة، فلا يملك المضارب أن يرهن به مال المضاربة، إلا بإذن رب المال
~~فإن أذن له أن يرهن بجميع الثمن، فقد أعاره نصف الرهن ليرهن بدينه، وإن هلك
~~صار مضمونا عليه، وليس له أن يقرض مال المضاربة؛ لأن القرض تبرع في الحال،
~~إذ لا يقابله عوض للحال، وإنما يصير مبادلة في الثاني، ومال الغير لا يحتمل
~~التبرع.
# وكذلك الهبة والصدقة؛ لأن كل واحد منهما تبرع، ولا يأخذ سفتجة؛ لأن أخذها
~~استدانة وهو ms3516 لا يملك الاستدانة، وكذا لا يعطى سفتجة؛ لأن إعطاء السفتجة
~~إقراض وهو لا يملك الإقراض إلا بالتنصيص عليه، هكذا قال محمد، عن أبي حنيفة
~~أنه قال: ليس له أن يقرض، ولا أن يأخذ سفتجة، حتى يأمره بذلك بعينه، فيقول
~~له: خذ السفاتج وأقرض إن أحببت فأما إذا قال له: اعمل في ذلك برأيك فإنما
~~هذا على البيع والشراء والشركة والمضاربة وخلط المال وهذا قول أبي يوسف،
~~وقولنا لما ذكرنا أن قوله: اعمل في ذلك برأيك تفويض الرأي إليه في
~~المضاربة، والتبرع ليس من عمل المضاربة، وكذا الاستدانة بل هي عند الإذن
~~شركة وجوه، وهي عقد آخر وراء المضاربة، وهو إنما فوض إليه الرأي في
~~المفاوضة خاصة، لا في عقد آخر لا تعلق له بها، فلا يدخل في ذلك وليس أن
~~يشتري بما لا يتغابن الناس في مثله، وإن قال له: اعمل برأيك.
# ولو اشترى يصير مخالفا؛ لأن المضاربة توكيل بالشراء، والتوكيل بالشراء
~~مطلقا ينصرف إلى المتعارف، وهو أن يكون بمثل القيمة، أو بما يتغابن الناس
~~في مثله، ولأن الشراء بما لا يتغابن في مثله محاباة، والمحاباة تبرع،
~~والتبرع لا يدخل في عقد المضاربة.
# وليس له أن يعتق على مال؛ لأنه إزالة الملك عن الرقبة بدين في ذمة
~~المفلس، فكان في معنى التبرع، ولأنه ليس بتجارة إذ التجارة مبادلة المال
~~بالمال، وهذا مبادلة العتق بالمال، وليس له أن يكاتب؛ لأن الكتابة ليست
~~بتجارة؛ لانعدام مبادلة المال بالمال؛ لهذا لا يملكه المأذون له في
~~التجارة، وليس له أن يعتق عبدا من المضاربة إذا لم يكن في نفس العبد فضل عن
~~رأس المال، فإن أعتق لم ينفذ؛ لأن العقد السابق لا يفيده، ولأنه لا يملك
~~الإعتاق على مال، وفيه معنى المبادلة، فالإعتاق بغير مال أولى، ولا ملك
~~للمضارب في العبد مما لا ينفذ إعتاقه.
# وسواء كان في يد المضارب مال آخر سوى العبد، أو لم يكن؛ لأن العبد إذا
~~كان بقدر رأس المال لا فضل فيه لم يتعين للمضارب فيه حق؛ لأنه مشغول ms3517 برأس
~~المال، بدليل أنه لو هلك ذلك المال يصير العبد رأس المال، وإن كان في نفس
~~العبد المعتق فضل عن رأس المال، جاز إعتاقه في قدر حصته من الربح؛ لأنه إذا
~~كان قيمته أكثر من رأس
# PageV06P092
# المال، فقد تعين للمضارب فيه ملك، فينفذ إعتاقه في قدر نصيبه، كعبد بين
~~شريكين أعتقه أحدهما، وكذلك إن كاتب عبدا من المضاربة، أو أعتقه على مال،
~~ولم يكن فيه فضل أنه لم يجز، وإن كان فيه فضل كان كعبد بين شريكين، أعتقه
~~أحدهما على مال، فإذا قبل العبد عتق عليه نصيبه، وكان رب المال بالخيار،
~~ولرب المال فسخ الكتابة قبل الأداء؛ لأنه لا يتضرر به في الحال وفي الثاني
~~أما في الحال، فلا يمتنع عليه بيع نصيبه وهبته ما دام شيء منه فكذا هذا.
# (وأما) الثاني فلأنه لو أدى وعتق نفسه، يفسد الباقي على رب المال، فأكد
~~دفع هذا الضرر بالفسخ؛ لأن الكتابة قابلة للفسخ، فله أن يفسخ، كأحد
~~الشريكين إذا باع حصته من بيت معين من دار مشتركة بينهما، كان لشريكه نقض
~~بيعه، وإن باع ملك نفسه، لما أن الشريك يتضرر بنفاذ هذا البيع، فإنه متى
~~أراد أن يقسم الدار يحتاج إلى قسمين؛ قسمة البيت مع المشتري، وقسمة بقية
~~الدار مع الشريك الأول، ويتضرر، فكان له نقض البيع دفعا للضرر عنه، فكذا
~~هذا بخلاف ما إذا دبر المضارب نصيبه، أو أعتق إنه ينفذ، وإن كان يتضرر به
~~رب المال؛ لأن الضرر إنما يدفع إذا أمكن، وهناك لا يمكن؛ لأن التدبير
~~والإعتاق تصرفان لا يحتملان الفسخ، بخلاف الكتابة، فإن أدى الكتابة قبل
~~الفسخ عتق لوجود شرط العتق، وهو الأداء، إلا أن لرب المال أن يأخذ مما أداه
~~المكاتب قدر حصته من المؤدى؛ لأنه كسب عبد مشترك بينهما.
# وكذلك إذا كان رأس المال ألف درهم، فاشترى بها المضارب عبدين قيمة كل
~~واحد منهما ألف، فأعتق أحدهما إنه لا يجوز إعتاقه عند أصحابنا الثلاثة،
~~وعند زفر يجوز إعتاقه في نصيبه منهما؛ لأن رأس المال ليس إلا ms3518 الألف، فما
~~زاد على ذلك يكون ربحا، ويكون للمضارب فيه نصيب، فينفذ إعتاقه في نصيبه.
# (ولنا) أنه لم يتعين للمضارب ملك في أحد العبدين؛ لأن كل واحد منهما يجوز
~~أن يكون رأس المال، والآخر ربحا، فليس أحدهما بأن يجعل رأس المال والآخر
~~ربحا، أولى من القلب فيجعل كل واحد منهما كأن ليس معه غيره، ولأن حق
~~المضارب لا يتعين في الربح قبل تعين رأس المال، ورأس المال لم يتعين إلا
~~بتعيين ملك المضارب في الربح.
# وكذلك لو كان في يد المضارب عشرون عبدا، قيمة كل واحد منهم ألف درهم ورأس
~~المال ألف درهم، إنه لا يجوز عتقه في واحد منهم؛ لأنه لا يتعين للمضارب في
~~واحد منهم ملك؛ لأن كل واحد منهم يصلح أن يكون هو رأس المال، فإذا لم يملك
~~شيئا منهم لم ينفذ إعتاقه، من مشايخنا من قال هذا على أصل أبي حنيفة: أن
~~العبيد والجواري لا يقسمون قسمة واحدة، بل كل شخص يقسم على حدة؛ لأن العبيد
~~والجواري بمنزلة أجناس مختلفة من سائر الأموال، ولا يتعين للمضارب ملك في
~~الأجناس المختلفة من العروض ونحوها فأما على أصل أبي يوسف ومحمد أنهم
~~يقسمون قسمة واحدة بمنزلة الدواب، فظهر الربح فينفذ إعتاقه في قدر نصيبه من
~~الربح، وقال بعض مشايخنا: إن هذا بالاتفاق؛ لأن عندهما إنما يقسم القاضي
~~قسمة واحدة إذا رأى القاضي ذلك، فأما قبل ذلك فلا، بل العبيد بمنزلة
~~الأجناس المختلفة؛ لهذا لا يصح التوكيل بشراء عبد بدون بيان الثمن
~~بالاتفاق، كالتوكيل بشراء ثوب؛ لهذا لو كانت العبيد للخدمة بين اثنين، لا
~~تجب على أحدهما صدقة الفطر بسببهم في عامة الروايات.
# والأصل أن مال المضاربة إذا كان من جنس واحد، وفيه فضل عن رأس المال، إنه
~~يضم بعضه إلى بعض، ويتعين نصيب المضارب فيما زاد على رأس المال، وإذا كان
~~من جنسين مختلفين، كل واحد منهما مثل رأس المال لا يضم أحدهما إلى الآخر،
~~فلا يتعين للمضارب في أحدهما ملك؛ لاشتغال كل واحد منهما برأس المال، وقد ms3519
~~قالوا في هذه المسألة: إن رب المال لو أعتق العبيد نفذ إعتاقه في جميعهم؛
~~لأنه إذا لم يتعين للمضارب في واحد منهم ملك، نفذ على رب المال فإذا أعتقهم
~~بلفظة واحدة عتقوا، ويضمن حصة المضارب فيهم سواء كان موسرا أو معسرا.
# (أما) الضمان فلأن المضارب وإن لم يملك شيئا من العبيد، فقد كان له حق أن
~~يتملك، وقد أفسده عليه رب المال فيضمن وإنما استوى فيه اليسار والإعسار؛
~~لأنه أعتق الكل مباشرة، ونفذ إعتاقه في الكل، فصار متلفا المال عليه، بخلاف
~~ضمان العتق؛ لأنه يعتق نصيب المعتق ابتداء، ثم يسري إلى نصيب الشريك على
~~أصل أبي يوسف ومحمد؛ لذلك اختلف فيه اليسار والإعسار، وكذلك لو اشترى
~~المضارب عبدا من مال المضاربة، فادعى أنه ابنه إنه إن لم يكن فيه فضل لم
~~تجز دعوته،
# PageV06P093
# وإن كان فيه فضل جازت دعوته وعتق؛ لأن هذه دعوة تحرير، وإنها مبنية على
~~الملك، فإذا لم يكن فيه فضل فازدادت قيمة رأس المال بعد ذلك، فظهر فيه فضل،
~~جازت دعوته وعتق عليه، وكان كعبد بين اثنين عتق على أحدهما نصيبه بغير
~~فعله، بأن ورث نصيبه، وإنما كان كذلك؛ لأنه لما ادعى النسب ولا ملك له في
~~الحال، كانت دعوته موقوفة على الملك فإذا ازدادت قيمته فقد ملك جزءا منه
~~فنفذت دعوته فيه، كمن ادعى النسب في ملك غيره ثم ملك إنه تنفذ دعوته، بخلاف
~~ما إذا أعتقه ثم ازدادت قيمته، إنه لا ينفذ إعتاقه؛ لأن إنشاء الإعتاق في
~~ملك الغير لا يتوقف، كمن أعتق ملك غيره ثم ملكه، ولا ضمان على المضارب في
~~ذلك؛ لأن العبد عتق من غير صنعه؛ لأنه عتق بزيادة القيمة، والعبد المشترك
~~إذا عتق على أحد الشريكين بغير فعله، لا يضمن للشريك شيئا ولو اشترى أمة
~~قيمتها ألف، ورأس المال ألف، فولدت ولدا يساوي ألفا، فادعى الولد، لا يكون
~~ولده، ولا تكون الأم أم ولد له؛ لأنه ليس لأحدهما فضل على رأس المال هكذا
~~ذكر الكرخي وذكر القدوري - رحمه الله - أن هذا ms3520 محمول على أنها علقت قبل أن
~~يشتريها، فأما إذا كان العلوق بعد الشراء فحكم المسألة يتغير؛ لأن المضارب
~~يغرم العقر مائة، فإذا استوفاها رب المال منه جعل المستوفى من رأس المال،
~~فينتقص رأس المال وصار تسعمائة، فيتعين للمضارب ملك فيهما جميعا، فنفذت
~~دعوته ويثبت النسب، وإذا ثبت النسب ضمن المضارب من قيمة الأم سبعمائة، حتى
~~يستوفي رب المال تمام رأس ماله، ثم يغرم خمسين درهما وهو تمام ما بقي من
~~الأم، فظهر أن الولد ربح بينهما فيعتق نصف الولد من المضاربة، ويسعى في
~~النصف لرب المال قال عيسى بن أبان: إن هذا الجواب هو الصحيح وذكر محمد في
~~الأصل مسألة أخرى طعن فيها عيسى، وهو ما إذا اشترى جارية بألف درهم تساوي
~~ألفا، فولدت ولدا يساوي ألفا، فادعاه المضارب، لم يثبت نسبه ويغرم العقر،
~~فإن زادت قيمة الولد حتى صارت ألفين يثبت النسب من المضارب؛ لأنه ملك بعضه
~~لظهور الربح في الولد بزيادة قيمته، فيعتق ربعه عليه، ولا ضمان عليه؛ لأنه
~~عتق بزيادة القيمة، ولا صنع له فيها، ويسعى العبد في ثلاثة أرباع قيمته لرب
~~المال، والجارية على حالها لم تصر أم ولد للمضارب ما لم يستوف رب المال
~~العقر والسعاية؛ لأن المضارب لا يظهر له الربح في الجارية حتى يصل إلى رب
~~المال شيء من المال، فلا يملك شيئا منها ولا صحة للاستيلاد بدون الملك ولو
~~لم تزد قيمة الولد، ولكن زادت قيمة الأم فصارت ألفين، فإن الجارية أم ولد
~~له لظهور الربح فيها بزيادة قيمتها، وعلى المضارب ثلاثة أرباع قيمتها لرب
~~المال، وإن لم يكن له صنع فيها؛ لأن ضمانها ضمان تملك؛ لهذا استوى فيه
~~اليسار والإعسار فيستوي أن يكون بفعله، أو من طريق الحكم ولا يثبت نسب
~~الولد من المضارب؛ لأنه لم يملك من الولد شيئا ما لم يأخذ رب المال شيئا من
~~رأس ماله ولو زادت قيمتهما جميعا فصارت قيمة كل واحد منهما ألف درهم، يثبت
~~نسب الولد وتصير الجارية أم ولد له؛ لأنه ملك بعض ms3521 كل واحد منهما؛ لأنه ظهر
~~الفضل في كل واحد منهما بزيادة قيمته، ويضمن المضارب لرب المال تمام قيمة
~~الجارية ألفي درهم، وعقر مائة درهم، فظهر أن رب المال استوفى رأس ماله،
~~واستوفى من الربح ألفا ومائة، وللمضارب أن يستوفي من ربح الولد مقدار ألف
~~ومائة فعتق الولد منه بذلك المقدار، وبقي من الولد مقدار تسعمائة ربح
~~بينهما؛ لأن لكل واحد منهما أربعمائة وخمسين، فما أصاب المضارب عتق وما
~~أصاب رب المال سعى فيه الولد قال عيسى: هذا الجواب خطأ، والصحيح أن يقال:
~~يضمن المضارب من الأم ثلاثة أرباع قيمتها ونصف العقر، وبقي الولد ربحا
~~بينهما، يسعى في نصف قيمته لرب المال ويسقط عنه النصف بحصة المضارب قال
~~القدوري - رحمه الله -: هذا الذي ذكره عيسى هو جواب محمد في المسألة التي
~~قدمناها، إذا لم تزد قيمة كل واحد منهما، وعلى قياس ما قال محمد في
~~المسألة، الزيادة تجب أن يقول: إذا لم تزد قيمتها ينبغي أن يغرم المضارب
~~ألفا ومائة، ثم يستوفي المضارب من الولد مائة، وبقي تسعمائة بينهما فمن
~~أصحابنا من قال: القياس ما أجاب به في المسألة التي لم تزد القيمة فيها،
~~ووجهه أن المضارب لا يغرم بعد ما غرم تمام رأس ماله، إلا نصف ما بقي من
~~الأم؛ لأن نصف ما بقي من الأم ربح بينهما، فلا يجوز أن يغرم الكل، والذي
~~أجاب به في مسألة الزيادة هو الاستحسان؛ لأن في غرم تمام قيمة الجارية
~~تكثير العتق، والعتق والرق إذا اجتمعا غلبت الحرية
# PageV06P094
# الرق ومن أصحابنا من قال: إنما افترقت المسألتان لوصفهما؛ لأن سبب العتق
~~في مسألة الزيادة زيادة قيمة الولد وفي المسألة الأخرى سبب العتق قبض رب
~~المال العقر، فلما شارك رب المال المضارب في سبب عتقه أن يجتمع ربحه في
~~الجارية.
# (وأما) في المسألة الأخرى لما كان عتقه بسبب الزيادة، صرف نصيب رب المال
~~إلى الجارية؛ لأن المضارب قد ملكها وقد قيل أيضا: إن في تلك المسألة إنما
~~قصد تكثير العتق، وفي المسألة الأخرى إذا لم ms3522 تزد القيمة لا يتبين تكثير
~~العتق؛ لأن الفضل فيما بينهما مقدار نصف العشر، فلا يتبين بذلك المقدار
~~تكثير العتق، وقد قالوا في المضارب: إذا اشترى جارية بألف فولدت ولدا يساوي
~~ألفا، فادعاه رب المال ثبت النسب وعتق الولد، وصارت الجارية أم ولد له،
~~وانتقضت المضاربة، ولا ضمان عليه؛ لأن دعوته صادفت ملكه، فثبت النسب
~~واستندت الدعوة إلى وقت العلوق، ولا قيمة للولد في ذلك الوقت، ولا فضل في
~~المال، فلا تجب عليه القيمة، ولا العقر؛ لأنه وطئ ملك نفسه، وليس له أن
~~يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة في قول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله -: يزوج الأمة ولا يزوج العبد وقد ذكرنا
~~المسألة في موضع آخر وروى ابن رستم عن محمد أنه ليس له أن يزوج أمة من
~~المضاربة؛ لأنه لا يملك أن يشتري شيئا من مال المضاربة لنفسه، فلا يملك أن
~~يعقد على جارية المضاربة لنفسه، فإن تزوج بإذن رب المال فهو جائز، إذا لم
~~يكن في المال ربح وقد خرجت من المضاربة أما الجواز فلأنه إذا لم يكن في
~~المال ربح لم يكن للمضارب فيها ملك، وإنما له حق التصرف، وأنه لا يمنع
~~النكاح كالعبد المأذون.
# (وأما) خروج الأمة عن المضاربة، فلأن العادة أن من تزوج أمة حصنها ومنعها
~~من الخروج والبروز، والمضاربة تقتضي العرض على البيع وإبرازها للمشتري،
~~وكان اتفاقهما على التزويج إخراجا إياها عن المضاربة، ويحسب مقدار قيمتها
~~من رأس المال؛ لأنه لما أخرجها من المضاربة صار كأنه استرد ذلك القدر من
~~رأس المال، وقد قال الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: إن المضارب لا يملك أن
~~يزوج أمة من المضاربة لعبد من المضاربة؛ لأن تصرف المضارب يختص بالتجارة،
~~والتزويج ليس من التجارة.
# وذكر القدوري - رحمه الله - وقال: ينبغي أن يكون هذا قولهم؛ لأن عند أبي
~~يوسف: إن كان يملك تزويج الأمة، لا يملك تزويج العبد.
# ولو أخذ المضارب نخلا أو شجرا أو رطبة معاملة على أن ينفق المال، لم ms3523 يجز
~~على رب المال، وإن كان قال له رب المال حين دفع إليه: اعمل فيه برأيك؛ لأن
~~الأخذ منه معاملة عقد على منافع نفسه، ومنافع نفس المضارب لا تدخل تحت عقد
~~المضاربة، فصار كما لو أجر نفسه للخدمة، ولا يعتبر ما شرط من الإنفاق؛ لأن
~~ذلك ليس بمعقود عليه، بل هو تابع للعمل، كالخيط في إجارة الخياط والصبغ في
~~الصباغة.
# وكذا لا يعتبر قوله: اعمل برأيك لما ذكرنا أن ذلك يفيد تفويض الرأي إليه
~~في المضاربة، والمضاربة تصرف في المال، وهذا عقد على منافع نفسه، ومنافع
~~نفس المضارب لا يجوز أن يستحق بدلها رب المال ولو أخذ أرضا مزارعة على أن
~~يزرعها، فما خرج من ذلك كان نصفين، فاشترى طعاما ببعض المزارعة فزرعه، قال
~~محمد: هذا يجوز إن قال له: اعمل برأيك وإن لم يكن قال له: اعمل برأيك لم
~~يجز؛ لأنه يوجب حقا لرب الأرض في مال رب المال، فيصير كأنه شاركه بمال
~~المضاربة وإنه لا يملك الإشراك بإطلاق العقد ما لم يقل: اعمل برأيك فإذا
~~قال: ملك كذا هذا.
# وقال الحسن بن زياد: إن الأرض والبذر والبقر إذا كان من قبل رب الأرض،
~~والعمل على المضارب، لم يكن ذلك على المضاربة بل يكون للمضارب خاصة، لما
~~ذكرنا أنه عقد على منافع نفسه، فكان له بدل منافع نفسه، فلا يستحقه رب
~~المال، وكذلك إذا شرط البقر على المضارب؛ لأن العقد وقع على منفعته، وإنما
~~البقر آلة العمل، والآلة تبع ما لم يقع عليها العقد ولو دفع المضارب أيضا
~~بغير بذر مزارعة جازت، سواء قال: اعمل برأيك أو لم يقل؛ لأنه لم يوجب شركة
~~في مال رب المال، إنما أجر أرضه، والإجارة داخلة تحت عقد المضاربة والله عز
~~وجل أعلم.
# (وأما) القسم الذي للمضارب أن يعمله إذا قيل له: اعمل برأيك وإن لم ينص
~~عليه، فالمضاربة والشركة والخلط، فله أن يدفع مال المضاربة مضاربة إلى
~~غيره، وأن يشارك غيره في مال المضاربة شركة عنان، وأن يخلط مال المضاربة
~~بمال نفسه، ms3524 إذا قال له رب المال: اعمل برأيك وليس له أن يعمل شيئا من ذلك،
~~إذا لم يقل له ذلك أما المضاربة فلأن المضاربة مثل المضاربة
# PageV06P095
# والشيء لا يستتبع مثله، فلا يستفاد بمطلق عقد المضاربة مثله، ولهذا لا
~~يملك الوكيل التوكيل بمطلق العقد كذا هذا.
# (وأما) الشركة فهي أولى أن لا يملكها العقد؛ لأنها أعم من المضاربة،
~~والشيء لا يستتبع مثله، فما فوقه أولى.
# (وأما) الخلط فلأنه يوجب في مال رب المال حقا لغيره، فلا يجوز إلا بإذنه،
~~وإن لم يقل له ذلك، فدفع المضارب مال المضاربة مضاربة إلى غيره فنقول: لا
~~يخلو من وجوه، إما أن كانت المضاربتان صحيحتين، وإما أن كانتا فاسدتين،
~~وإما أن كانت إحداهما صحيحة، والأخرى فاسدة فإن كانتا صحيحتين فإن المال لا
~~يكون مضمونا على المضارب الأول بمجرد الدفع إلى الثاني، حتى لو هلك المال
~~في يد الثاني قبل أن يعمل يهلك أمانة وهذا قول أصحابنا الثلاثة.
# وقال زفر: يصير مضمونا بنفس الدفع، عمل الثاني أو لم يعمل، وإذا هلك قبل
~~العمل يضمن، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا.
# (وجه) قول زفر أن رب المال إذا لم يقل للمضارب: اعمل برأيك لم يملك دفع
~~المال مضاربة إلى غيره، فإذا دفع صار بالدفع مخالفا، فصار ضامنا كالمودع
~~إذا أودع.
# (ولنا) أن مجرد الدفع إيداع منه، وهو يملك إيداع مال المضاربة، فلا يضمن
~~بالدفع وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله -: أنه لا ضمان على الأول حتى
~~يعمل الثاني ويربح، فإذا عمل به وربح كان ضامنا حين ربح، وإن عمل في المال
~~فلم يربح حتى ضاع من يده، فلا ضمان عليه وروى محمد عن أبي يوسف أنه لا ضمان
~~عليه حتى يعمل به الثاني، فإذا عمل ضمن، ربح الثاني أو لم يربح وهكذا روى
~~ابن سماعة والفضل بن غانم، عن أبي يوسف، وهو قول محمد - رحمه الله - وذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي: أن هذا ظاهر الرواية عن أبي حنيفة.
# (وجه) قولهما أنه لما عمل فقد تصرف في ms3525 المال بغير إذن المالك، فيتعين به
~~الضمان سواء ربح أو لم يربح ولأبي حنيفة: لا سبيل إلى التضمين بالدفع؛ لأنه
~~إيداع وإبضاع، ولا بالعمل؛ لأنه ما لم يربح فهو في حكم المبضع، والمبضع لا
~~يضمن بالعمل، ولا يجوز أن يضمن بالشرط؛ لأنه مجرد قول، ومجرد القول في ملك
~~الغير، لا يتعلق به ضمان؛ لكنه إذا ربح فقد ثبت له شركة في المال بإثبات
~~المضارب الأول، فصار الأول مخالفا فيضمن، كما لو خلط مال المضاربة بغيره،
~~أو شارك به، وإذا وجب الضمان بالعمل والربح أو بنفس العمل على اختلافهم في
~~ذلك، فرب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول، وإن شاء ضمن الثاني.
# أما على أصل أبي يوسف ومحمد في المودع إذا أودع، فظاهر لوجود سبب وجوب
~~الضمان من كل واحد منهما؛ لأن الأول تعدى بالدفع، والثاني تعدى بالقبض،
~~فصار عندهما كالمودع إذا أودع.
# وأما على أصل أبي حنيفة في مسألة الوديعة فيحتاج إلى الفرق؛ لأن الضمان
~~عنده على المودع الأول، لا على الثاني، وفي مسألة المضاربة أثبت له خيار
~~تضمين الثاني، لأن المضارب الثاني يعمل في المال لمنفعة نفسه، وهي الربح،
~~فكان عاملا لنفسه، فجاز أن يضمن والمودع الثاني لم يقبض لمنفعة نفسه، بل
~~لمنفعة الأول؛ لحفظ الوديعة فلم يضمن، فإن ضمن المضارب الأول لا يرجع بما
~~ضمن على الثاني، وصحت المضاربة بين الأول والثاني، والربح على ما شرطا؛
~~لأنه لما تقرر الضمان على الأول، فقد ملك المضمون، وصار كأنه دفع مال نفسه
~~مضاربة إلى الثاني، فكان الربح على ما شرطا؛ لأن الشرط قد صح.
# وإن ضمن الثاني رجع بما ضمن على الأول، وصار حاصل الضمان على الأول؛ لأن
~~الأول غره بالعقد، فصار مغرورا من جهته، فكان له أن يرجع عليه بما ضمن،
~~كمودع الغاصب، وهو ضمان كفالة في الحقيقة؛ لأن الأول التزم له سلامة
~~المقبوض عن الضمان، ولم يسلم له، بخلاف الرهن، وهو ما إذا غصب رجل شيئا
~~فرهنه فهلك في يد المرتهن، فاختار المالك تضمين المرتهن أنه يرجع على ms3526
~~الراهن بما ضمن، ولا يصح عقد الرهن.
# (ووجه) الفرق أن قبض المرهون شرط صحة الرهن، ولما ضمن المرتهن تبين أن
~~قبضه لم يصح، فتبين أن الرهن لم يصح، إذ لا صحة له بدون القبض، فأما في
~~المضاربة فيضمن الثاني إبطال القبض بعد وجوده؛ لأن المضاربة عقد جائز فكان
~~لبقائه حكم الابتداء، كأنه ابتدأ العقد بعد أداء الضمان، فكان التضمين
~~إبطال القبض بعد وجوده، وذلك لا يبطل المضاربة ألا ترى أن المضارب لو باع
~~المال من رب المال لا تبطل المضاربة وإن بطل قبضه ولو رد المرتهن الرهن على
~~الراهن يبطل الرهن لذلك افترقا وذكر ابن سماعة عن محمد أنه يطيب الربح
~~للأسفل، ولا يطيب للأعلى على قياس قول أبي حنيفة عليه الرحمة؛ لأن استحقاق
~~الأسفل بعمله، ولا خطر في عمله، فيطيب له الربح، فأما الأعلى
# PageV06P096
# فإنما يستحق الربح برأس المال، والملك في رأس المال إنما حصل له بالضمان،
~~فلا يخلو عن نوع خبث، فلا يطيب له وإن كانتا فاسدتين فلا ضمان على واحد
~~منهما؛ لأن الأول أجير في مال المضاربة، والثاني أجير الأول، فصار كمن
~~استأجر رجلا يعمل في ماله، فاستأجر الأجير رجلا، وإن كانت إحداهما صحيحة
~~والأخرى فاسدة، فإن كانت الأولى صحيحة والأخرى فاسدة فكذلك لا ضمان على
~~واحد منهما وإن عمل المضارب الثاني في المال؛ لأن المضارب الثاني أجير
~~الأول، والأجير لا يستحق شيئا من الربح، فلم يثبت له شركة في رأس المال،
~~فلا يجب الضمان على الأول ولا على الثاني؛ لأنه لا ضمان على الأجير، وله
~~أجر مثل عمله على المضارب الأول، فلا يجب الضمان على الأول ولا على الثاني؛
~~لأنه لا ضمان على الأجير، وله أجر مثل عمله على المضارب الأول، وللمضارب
~~الأول ما شرط له من الربح لوقوع المضاربة صحيحة.
# وإن كانت الأولى فاسدة والثانية صحيحة فكذلك؛ لأن الأول أجير في مال
~~المضاربة، فلا حق له في الربح، فلم ينفذ شرطه فيه، فلا يلزمه الضمان إذ
~~الضمان إنما يجب بإثبات الشركة، ويكون الربح كله لرب ms3527 المال؛ لأنه ربح حصل
~~في مضاربة فاسدة، وللمضارب الأول أجر مثله؛ لأن عمل الثاني وقع له، فكأنه
~~عمل بنفسه وللثاني على الأول مثل ما شرط له من الربح؛ لأنه عمل مضاربة
~~صحيحة، وقد سمى له أشياء، فهو مستحق للغير فيضمن هذا، إذا لم يقل له رب
~~المال: اعمل برأيك فأما إذا قال له: اعمل برأيك فله أن يدفع مال المضاربة
~~مضاربة إلى غيره؛ لأنه فوض الرأي إليه، وقد رأى أن يدفعه مضاربة، فكان له
~~ذلك، ثم إذا عمل الثاني وربح، كيف يقسم الربح؟ فنقول: جملة الكلام فيه أن
~~رب المال لا يخلو أما إن كان أطلق الربح في عقد المضاربة، ولم يضفه إلى
~~المضارب، بأن قال: على أن ما رزق الله تعالى من الربح فهو بيننا نصفان، أو
~~قال: ما أطعم الله تعالى من ربح فهو بيننا نصفان وإما أن أضافه إلى
~~المضارب، بأن قال: على أن ما رزقك الله تعالى من الربح، أو ما أطعمك الله
~~عز وجل من ربح أو: على أن ما ربحت من شيء، أو ما أصبت من ربح، فإن أطلق
~~الربح ولم يضفه إلى المضارب، ثم دفع المضارب الأول المال إلى غيره مضاربة
~~بالثلث فربح الثاني، فثلث جميع الربح للثاني؛ لأن شرط الأول للثاني قد صح؛
~~لأنه يملك نصف الربح، فكان ثلث جميع الربح بعض ما يستحقه الأول، فجاز شرطه
~~للثاني، فكان ثلث جميع الربح للثاني، ونصفه لرب المال؛ لأن الأول لا يملك
~~من نصيب رب المال شيئا، فانصرف شرطه إلى نصيبه لا إلى نصيب رب المال، فبقي
~~نصيب رب المال على حاله، وهو النصف، وسدس الربح للمضارب الأول؛ لأنه لم
~~يجعله للثاني فبقي له بالعقد الأول، ويطيب له ذلك؛ لأن عمل المضارب الثاني
~~وقع له، فكأنه عمل بنفسه، كمن استأجر إنسانا على خياطة ثوب بدرهم، فاستأجر
~~الأجير من خاطه بنصف درهم، طاب له الفضل؛ لأن عمل أجيره وقع له، فكأنه عمل
~~بنفسه، كذا هذا.
# ولو دفع إلى الثاني مضاربة بالنصف، فنصف الربح للثاني، ونصفه ms3528 لرب المال،
~~ولا شيء للمضارب الأول؛ لأنه جعل جميع ما يستحقه وهو نصف الربح للثاني، وصح
~~جعله؛ لأنه مالك للنصف، والنصف لرب المال بالعقد الأول، وصار كمن استأجر
~~رجلا على خياطة ثوب بدرهم فاستأجر الأجير من خاطه بدرهم.
# ولو دفعه إليه مضاربة بالثلثين، فنصف الربح لرب المال، ونصفه للمضارب
~~الثاني، ويرجع الثاني على الأول بمثل سدس الربح الذي شرطه له؛ لأن شرط
~~الزيادة إن لم ينفذ في حق رب المال لما لم يرض لنفسه بأقل من نصف الربح،
~~فقد صح فيما بين الأول والثاني؛ لأن الأول غر الثاني بتسمية الزيادة،
~~والغرور في العقود من أسباب وجوب الضمان، وهو في الحقيقة ضمان الكفالة، وهو
~~أن الأول صار ملتزما سلامة هذا القدر للثاني، ولم يسلم له فيغرم للثاني مثل
~~سدس الربح، ولا يصير بذلك مخالفا؛ لأن شرطه لم ينفذ في حق رب المال، فالتحق
~~بالعدم في حقه، فلا يضمن وصار كمن استأجر رجلا لخياطة ثوب بدرهم، فاستأجر
~~الأجير من يخيطه بدرهم ونصف إنه يضمن زيادة الأجرة كذا هذا.
# ولو أضافه إلى المضارب فدفعه الأول مضاربة إلى غيره بالثلث، أو بالنصف،
~~أو بالثلثين، فجميع ما شرط للثاني من الربح يسلم له، وما شرط للمضارب الأول
~~من الربح يكون بينه وبين رب المال نصفين، بخلاف الفصل الأول.
# (ووجه) الفرق أن هنا شرط رب المال لنفسه نصف ما رزق الله تعالى للمضارب،
~~أو نصف ما ربح المضارب، فإذا دفع إلى الثاني مضاربة بالثلث كان الذي رزق
~~الله عز وجل المضارب الأول الثلثين، فكان الثلث للثاني والثلثان بين رب
~~المال وبين المضارب الأول نصفين، لكل واحد منهما الثلث
# PageV06P097
# وإذا دفع مضاربة بالنصف كان ما رزقه الله تعالى للمضارب الأول النصف،
~~فكان النصف للثاني والنصف بينهما نصفين، وإذا دفعه مضاربة بالثلثين كان
~~الذي رزقه الله تعالى والثلثان للثاني، والثلث بينهما، لكل واحد منهما
~~السدس وفي الفصل الأول رب المال إنما شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله تعالى
~~ونصف جميع الربح، وذلك ينصرف إلى كل الربح.
# وكذا ms3529 له أن يخلط مال المضاربة بمال نفسه؛ لأنه فوض الرأي إليه، وقد رأى
~~الخلط وإذا ربح قسم الربح على المالين، فربح ماله يكون له خاصة، وربح مال
~~المضاربة يكون بينهما على الشرط، وكذا له أن يشارك غيره شركة عنان لما
~~قلنا، ويقسم الربح بينهما على الشرط؛ لأن الشرط قد صح وإذا قسم الربح
~~بينهما يكون مال المضاربة مع حصة المضارب من الربح، فيستوفي منها رب المال
~~رأس ماله، وما فضل يكون بينهما على الشرط.
# (وأما) القسم الذي ليس للمضارب أن يعمله أصلا ورأسا، فشراء ما لا يملك
~~بالقبض وما لا يجوز بيعه فيه إذا قبضه.
# (أما) الأول فنحو شراء الميتة والدم والخمر والخنزير وأم الولد والمكاتب
~~والمدبر؛ لأن المضاربة تتضمن الإذن بالتصرف الذي يحصل به الربح، والربح لا
~~يحصل إلا بالشراء والبيع، فما لا يملك بالشراء لا يحصل فيه الربح، وما يملك
~~بالشراء لكن لا يقدر على بيعه، لا يحصل فيه الربح أيضا، فلا يدخل تحت
~~الإذن، فإن اشترى شيئا من ذلك كان مشتريا لنفسه لا للمضاربة، فإن دفع فيه
~~شيئا من مال المضاربة يضمن، وإن اشترى ثوبا أو عبدا، أو عرضا من العروض
~~بشيء مما ذكرنا سوى الميتة والدم، فالشراء على المضاربة؛ لأن المبيع هنا
~~مما يملك بالقبض ويجوز بيعه، فكان هذا شراء فاسدا والإذن بالشراء المستفاد
~~بعقد المضاربة يتناول الصحيح والفاسد.
# (وأما) إذا كان الثمن ميتة أو دما، فما اشترى به لا يكون على المضاربة؛
~~لأن الميتة والدم لا تملك بالقبض أصلا.
# (وأما) الثاني فنحو أن يشتري ذا رحم محرم من رب المال، فلا يكون المشترى
~~للمضاربة، بل يكون مشتريا لنفسه؛ لأنه لو وقع شراؤه للمضاربة لعتق على رب
~~المال، فلا يقدر على بيعه بعد ذلك ولا يحصل المقصود من الإذن، فلا يدخل تحت
~~الإذن، ولو اشترى ذا رحم محرم من نفسه، فإن لم يكن في المال ربح فالشراء
~~على المضاربة؛ لأنه لا ملك له فيه فيقدر على بيعه فيحصل المقصود، وإن كان
~~في المال ربح لم يكن ms3530 الشراء على المضاربة؛ لأنه إذا كان في المضاربة ربح
~~يملك قدر نصيبه من الربح فيعتق ذلك القدر عليه، فلا يقدر على بيعه ولا على
~~بيع الباقي لأنه معتق البعض، وما لا يقدر على بيعه لا يكون للمضاربة لما
~~قلنا.
# (وأما) المضاربة المقيدة فحكمها حكم المضاربة المطلقة في جميع ما وصفنا،
~~لا تفارقها إلا في قدر القيد والأصل فيه أن القيد إن كان مفيدا يثبت؛ لأن
~~الأصل في الشروط اعتبارها ما أمكن، وإذا كان القيد مفيدا كان يمكن الاعتبار
~~فيعتبر؛ لقول النبي عليه أفضل الصلاة والسلام «المسلمون عند شروطهم» فيتقيد
~~بالمذكور ويبقى مطلقا فيما وراءه على الأصل المعهود في المطلق إذا قيد ببعض
~~المذكور، إنه يبقى مطلقا فيما وراءه، كالعام إذا خص منه بعضه، إنه يبقى
~~عاما فيما وراءه، وإن لم يكن مفيدا لا يثبت بل يبقى مطلقا؛ لأن ما لا فائدة
~~فيه يلغو ويلحق بالعدم.
# إذا عرفنا هذا فنقول: إذا دفع رجل إلى رجل مالا مضاربة على أن يعمل به في
~~الكوفة فليس له أن يعمل في غير الكوفة؛ لأن قوله على أن من ألفاظ الشرط
~~وأنه شرط مفيد؛ لأن الأماكن تختلف بالرخص والغلاء، وكذا في السفر خطر
~~فيعتبر، وحقيقة الفقه في ذلك أن الإذن كان عدما وإنما يحدث بالعقد، فيبقى
~~فيما وراء ما تناوله العقد على أصل العدم، وكذا لا يعطيها بضاعة لمن يخرج
~~بها من الكوفة؛ لأنه إذا لم يملك الإخراج بنفسه، فلأن لا يملك الأمر بذلك
~~أولى، وإن أخرجها من الكوفة فإن اشترى بها وباع ضمن؛ لأنه تصرف لا على
~~الوجه المأذون فصار فيه مخالفا فيضمن، وكان المشترى لنفسه، له ربحه وعليه
~~وضيعته، لكن لا يطيب له الربح عند أبي حنيفة، ومحمد.
# وعند أبي يوسف يطيب وإن لم يشتر بها شيئا، حتى ردها إلى الكوفة برئ من
~~الضمان، ورجع المال مضاربة على حاله؛ لأنه عاد إلى الوفاق قبل تقرر الخلاف،
~~فيبرأ عن الضمان، كالمودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق.
# ولو لم يرده حتى هلك قبل التصرف ms3531 لا ضمان عليه؛ لأنه لما لم يتصرف لم
~~يتقرر الخلاف، فلا يضمن.
# ولو اشترى ببعضه ورد بعضه فما اشتراه فهو له وما رد رجع على المضاربة؛
~~لأنه تقرر الخلاف في القدر المشترى، وزال عن القدر المردود ولو دفع إليه
~~على أن يعمل في سوق الكوفة فعمل في الكوفة في غير
# PageV06P098
# سوقها فهو جائز على المضاربة استحسانا، والقياس أن لا يجوز.
# (وجه) القياس أنه شرط عليه العمل في مكان معين، فلا يجوز في غيره، كما لو
~~شرط ذلك في بلد معين.
# (وجه) الاستحسان أن التقييد بسوق الكوفة غير مفيد؛ لأن البلد الواحد
~~بمنزلة بقعة واحدة، فلا فائدة في التعليق بهذا الشرط فيلغو الشرط ولو قال
~~له: اعمل به في سوق الكوفة، أو: لا تعمل به إلا في سوق الكوفة فعمل في غير
~~سوق الكوفة يضمن؛ لأن قوله: لا تعمل إلا في سوق الكوفة حجر له، فلا يجوز
~~تصرفه بعد الحجر وفي الفصل الأول ما حجر عليه، بل شرط عليه أن يكون عمله في
~~السوق، والشرط غير مفيد فلغا ولو قال له: خذ هذا المال تعمل به في الكوفة
~~لم يجز له العمل في غيرها؛ لأن.
# في كلمة ظرف فقد جعل الكوفة ظرفا للتصرف الذي أذن له فيه، فلو جاز في
~~غيرها لم تكن الكوفة ظرفا لتصرفه، وكذلك إذا قال له: فاعمل به في الكوفة
~~لما قلنا، ولأن الفاء من حروف التعليق، فتوجب تعلق ما قبلها بما بعدها،
~~وإنما يتعلق إذا لم يجز التصرف في غيرها، وكذلك إذا قال خذ هذا المال
~~بالتصرف بالكوفة؛ لأن الباء حرف إلصاق فتقتضي التصاق الصفة بالموصوف، وهذا
~~يمنع جواز التصرف في غيرها ولو قال: خذ هذا المال مضاربة، واعمل به في
~~الكوفة فله أن يعمله بالكوفة، وحيث ما بدا له، لأن قوله: خذ هذا المال
~~مضاربة، إذن له في التصرف مطلقا وقوله: واعمل به في الكوفة إذن له بالعمل
~~في الكوفة، فكان له أن يعمل في أي موضع شاء، كمن قال لغيره: أعتق عبدا من
~~عبيدي ms3532 ثم قال له: أعتق عبدي سالما إن له أن يعتق أي عبد شاء، ولا يتقيد
~~التوكيل بإعتاق سالم، كذا هذا إذ المضاربة توكيل بالشراء والبيع ولو قال:
~~خذ هذا المال مضاربة إلى سنة جازت المضاربة عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: المضاربة فاسدة.
# (وجه) قوله أنه إذا وقت للمضاربة وقتا، فيحتمل أنه لا يجوز كونها في
~~الوقت، فلا يفيد العقد فائدة.
# (ولنا) أن المضاربة توكيل، والتوكيل يحتمل التخصيص بوقت دون وقت وذكر
~~الطحاوي وقال: لم يجز عند أصحابنا توقيت المضاربة وقياس قولهم في الوكالة،
~~أنها لا تختص بالوقت؛ لأنهم قالوا: لو وكل رجلا ببيع عبده اليوم، فباعه غدا
~~جاز، كالوكالة المطلقة وما قاله ليس بسديد؛ لأنهم قالوا في الوكيل: إذا قيل
~~له: بعه اليوم، ولا تبعه غدا جاز ذلك، ولم يكن له أن يبيعه غدا.
# وكذا إذا قيل له: على أن تبيعه اليوم دون غد ولو قال: خذ هذا المال
~~مضاربة بالنصف، على أن تشتري به الطعام أو قال: فاشتر به الطعام أو قال
~~تشتري به الطعام أو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف في الطعام فذلك كله
~~سواء، وليس له أن يشتري سوى الطعام بالإجماع لما ذكرنا، على أن إن للشرط
~~والأصل في الشرط المذكور في الكلام اعتباره، والفاء لتعليق ما قبلها بما
~~بعدها، وقوله: يشتري به الطعام تفسير التصرف المأذون به وقوله في الطعام
~~ففي كلمة ظرف، فإذا دخلت على ما لا يصلح ظرفا تصير بمعنى الشرط، وكل ذلك
~~يقتضي التقييد بالشرط المذكور، وأنه شرط مفيد؛ لأن بعض أنواع التجارة يكون
~~أقرب إلى المقصود من بعض.
# وكذا الناس مختلفون في ذلك، فقد يهتدي الإنسان إلى بعض التجارة دون بعض،
~~فكان الشرط مفيدا فيتقيد به، ولا يملك أن يشتري غير الطعام، والطعام هو
~~الحنطة ودقيقها، إذ لا يراد به كل ما يتطعم، بل البعض دون البعض، والأمر
~~يختلف باختلاف عادة البلدان، فاسم الطعام في عرفهم لا ينطلق إلا على الحنطة
~~ودقيقها، وكذلك لو ذكر جنسا آخر بأن قال له: خذ ms3533 هذا المال مضاربة بالنصف،
~~على أن تشتري به الدقيق أو الخبز أو البر أو غير ذلك، ليس له أن يعمل من
~~غير ذلك الجنس بلا خلاف، لكن له أن يشتري ذلك الجنس في المصر وغيره، وأن
~~يبضع فيه، وأن يعمل فيه جميع ما يعمله المضارب في المضاربة المطلقة، لما
~~ذكرنا أن اللفظ المطلق إذا قيد ببعض الأشياء يبقى على إطلاقه فيما وراءه.
# وقال ابن سماعة: سمعت محمدا قال في رجل دفع إلى رجل مالا مضاربة، فقال
~~له: إن اشتريت به الحنطة فلك من الربح النصف ولي النصف، وإن اشتريت به
~~الدقيق فلك الثلث ولي الثلثان فقال: هذا جائز، وله أن يشتري أي ذلك شاء على
~~ما سمى له رب المال؛ لأنه خيره بين عملين مختلفين، فيجوز كما لو خير الخياط
~~بين الخياطة الرومية والفارسية.
# ولو دفع إليه على أنه إن عمل في المصر فله ثلث الربح، وإن سافر فله النصف
~~جاز، والربح بينهما على ما شرطا، إن عمل في المصر فله الثلث، وإن سافر فله
~~النصف، ولو اشترى في المصر وباع في السفر، أو اشترى في السفر وباع في المصر
~~فقد روي عن محمد أنه قال: المضاربة في هذا على الشراء، فإن اشترى في المصر
~~فما ربح في ذلك المتاع، فهو على ما شرط في المصر.
# سواء
# PageV06P099
# باعه في المصر أو في غيره؛ لأن المضارب إنما يستحق الربح بالعمل، والعمل
~~يحصل بالشراء، فإذا اشترى في المصر تعين أحد العملين، فلا يتغير بالسفر،
~~وإن عمل ببعض المال في السفر وبالبعض في الحضر، فربح كل واحد من المالين
~~على ما شرط ولو قال له على أن تشتري من فلان وتبيع منه، جاز عندنا وهو على
~~فلان خاصة ليس له أن يشتري ويبيع من غيره.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: المضاربة فاسدة؛ لأن في تعيين الشخص تضييق
~~طريق الوصول إلى المقصود من التصرف وهو الربح، وتغيير مقتضى العقد؛ لأن
~~مقتضى العقد التصرف مع من شاء.
# (ولنا) أن هذا شرط مفيد لاختلاف الناس في الثقة ms3534 والأمانة؛ لأن الشراء من
~~بعض الناس قد يكون أربح لكونه أسهل في البيع، وقد يكون أوثق على المال فكان
~~التقييد مفيدا، كالتقييد بنوع دون نوع وقوله: التعيين يغير مقتضى العقد
~~قلنا: ليس كذلك، بل هو مباشرة العقد مفيدا من الابتداء، وإنه قيد مفيد،
~~فوجب اعتباره ولو قال: على أن تشتري بها من أهل الكوفة وتبيع فاشترى وباع
~~من رجال بالكوفة من غير أهلها، فهو جائز؛ لأن هذا الشرط لا يفيد إلا ترك
~~السفر، كأنه قال: على أن تشتري ممن بالكوفة.
# وكذلك إذا دفع إليه مالا مضاربة في الصرف، على أن يشتري من الصيارفة
~~ويبيع، كان له أن يشتري من غير الصيارفة ما بدا له من الصرف؛ لأن التقييد
~~بالصيارفة لا يفيد إلا تخصيص البلد، أو النوع فإذا حصل ذلك من صيرفي أو
~~غيره، فهو سواء ولو دفع إليه مالا مضاربة، ثم قال له بعد ذلك: اشتر به البز
~~وبع فله أن يشتري البز وغيره؛ لأنه أذن بالشراء مطلقا، ثم أمره بشراء البز،
~~فكان له أن يشتري ما شاء وهذا كقوله: خذ هذا المال مضاربة، واعمل به
~~بالكوفة إلا أن هناك القيد مقارن، وههنا متراخ، وقد ذكرناه.
# وذكر القدوري - رحمه الله -: أن هذا محمول على أنه نهاه بعد الشراء،
~~والحكم في التقييد الطارئ على مطلق العقد أنه إن كان ذلك قبل الشراء يعمل،
~~وإن كان بعد ما اشترى به لا يعمل، إلى أن يبيعه بمال عين، فيعمل التقييد
~~عند ذلك حتى لا يجوز أن يشتري إلا ما قال ولو دفع إليه مالا مضاربة على أن
~~يبيع ويشتري بالنقد، فليس له أن يشتري ويبيع إلا بالنقد؛ لأن هذا التقييد
~~مفيد فيتقيد بالمذكور ولو قال له: بع بنسيئة، ولا تبع بالنقد فباع بالنقد
~~جاز؛ لأن النقد أنفع من النسيئة، فلم يكن التقييد بها مفيدا فلا يثبت
~~القيد، وصار كما لو قال للوكيل: بع بعشرة فباع بأكثر منها جاز هذا.
# (وأما) الذي يرجع إلى عمل رب المال مما له أن يعمله، وما ليس له ms3535 أن يعمله
~~فقد قال أصحابنا: إذا باع رب المال مال المضاربة بمثل قيمته أو أكثر جاز
~~بيعه، وإذا باع بأقل من قيمته لم يجز، إلا أن يجيزه المضارب، سواء باع بأقل
~~من قيمته مما لا يتغابن الناس فيه، أو مما يتغابن الناس فيه؛ لأن جواز بيع
~~رب المال من طريق الإعانة للمضارب، وليس من الإعانة إدخال النقص عليه، بل
~~هو استهلاك فلا يتحمل قل أو كثر.
# وعلى هذا لو كان المضارب اثنين، فباع أحدهما بإذن رب المال لم يجز أن
~~يبيعه، إلا بمثل القيمة، أو أكثر إلا أن يجيزه المضارب الآخر؛ لأن أحد
~~المضاربين لا ينفرد بالتصرف بنفس العقد، بل بإذن رب المال، وهو لا يملك
~~التصرف بنفسه إذا كان فيه غبن فلا يملك الأمر به، وإذا اشترى المضارب بمال
~~المضاربة متاعا وفيه فضل، أو لا فضل فيه، فأراد رب المال بيع ذلك فأبى
~~المضارب، وأراد إمساكه حتى يجد ربحا، فإن المضارب يجبر على بيعه، إلا أن
~~يشاء أن يدفعه إلى رب المال؛ لأن منع المالك عن تنفيذ إرادته في ملكه لحق
~~يحتمل الثبوت والعدم، وهو الربح لا سبيل إليه، ولكن يقال له: إن أردت
~~الإمساك فرد عليه ماله وإن كان فيه ربح يقال له: ادفع إليه رأس المال،
~~وحصته من الربح، ويسلم المتاع إليك.
# ولو أخذ رجل مالا ليعمل لأجل ابنه مضاربة، فإن كان الابن صغيرا لا يعقل
~~البيع، فالمضاربة للأب، ولا شيء للابن من الربح؛ لأن الربح في باب المضاربة
~~يستحق بالمال أو بالعمل، وليس للابن واحد منهما، فإن كان الابن يقدر على
~~العمل فالمضاربة للابن والربح له إن عمل، فإن عمل الأب بأمر الابن فهو
~~متطوع، وإن عمل بغير أمره صار بمنزلة الغاصب؛ لأنه ليس له أن يعمل فيه بغير
~~إذنه، فصار كالأجنبي.
# وقد قالوا: في المضارب إذا اشترى جارية، فليس لرب المال أن يطأها، سواء
~~كان فيه ربح أو لم يكن أما إذا كان فيه ربح، فلا شك فيه؛ لأن للمضارب فيه
~~ملكا ولا يجوز وطء ms3536 الجارية المشتركة، وإن لم يكن فيها ربح، فللمضارب فيها
~~حق يشبه الملك، بدليل أن رب المال لا يملك منعه من التصرف.
# ولو مات كان للمضارب أن يبيعها
# PageV06P100
# فصارت كالجارية المشتركة.
# ويجوز شراء رب المال من المضاربة، وشراء المضارب من رب المال، وإن لم يكن
~~في المضاربة ربح في قول أصحابنا الثلاثة، وقال زفر - رحمه الله -: لا يجوز
~~الشراء بينهما في مال المضاربة.
# (وجه) قول زفر أن هذا بيع ماله بماله، وشراء ماله بماله إذ المالان جميعا
~~لرب المال، وهذا لا يجوز كالوكيل مع الموكل.
# (ولنا) أن لرب المال في مال المضاربة ملك رقبة لا ملك تصرف، وملكه في حق
~~التصرف كملك الأجنبي، وللمضارب فيه ملك التصرف لا الرقبة، فكان في حق ملك
~~الرقبة كملك الأجنبي حتى لا يملك رب المال منعه عن التصرف، فكان مال
~~المضاربة في حق كل واحد منهما كمال الأجنبي، لذلك جاز الشراء بينهما ولو
~~اشترى المضارب دارا، ورب المال شفيعها بدار أخرى بجنبها، فله أن يأخذ
~~بالشفعة؛ لأن المشتري وإن كان له في الحقيقة لكنه في الحكم كأنه ليس له،
~~بدليل أنه لا يملك انتزاعه من يد المضارب، ولهذا جاز شراؤه من المضارب.
# ولو باع المضارب دارا من المضاربة، ورب المال شفيعها فلا شفعة له، سواء
~~كان في الدار المبيعة ربح وقت البيع، أو لم يكن أما إذا لم يكن فيها ربح
~~فلأن المضارب وكيله بالبيع، والوكيل ببيع الدار إذا باع لا يكون للموكل
~~الأخذ بالشفعة وإن كان فيها ربح فأما حصة رب المال فكذلك هو وكيل بيعها.
# وأما حصة المضارب فلأنا لو أوجبنا فيها الشفعة، لتفرقت الصفقة على
~~المشتري، ولأن الربح تابع لرأس المال، فإذا لم تجب الشفعة في المتبوع، لا
~~تجب في التابع.
# ولو باع رب المال دارا لنفسه، والمضارب شفيعها بدار أخرى من المضاربة،
~~فإن كان في يده من مال المضاربة وفاء بثمن الدار، لم تجب الشفعة؛ لأنه لو
~~أخذ بالشفعة لوقع لرب المال والشفعة لا تجب لبائع الدار، وإن لم يكن في ms3537 يده
~~وفاء فإن لم يكن في الدار ربح، فلا شفعة؛ لأنه أخذها لرب المال وإن كان فيه
~~ربح، فللمضارب أن يأخذها لنفسه بالشفعة؛ لأن له نصيبا في ذلك، فجاز أن
~~يأخذها لنفسه ولو أن أجنبيا اشترى دارا إلى جانب دار المضاربة، فإن كان في
~~يد المضارب وفاء بالثمن، فله أن يأخذها بالشفعة للمضاربة، وإن سلم الشفعة
~~بطلت، وليس لرب المال أن يأخذها لنفسه؛ لأن الشفعة وجبت للمضاربة وملك
~~التصرف في المضاربة للمضارب، فإذا سلم جاز بتسليمه على نفسه وعلى رب المال
~~وإن لم يكن في يده وفاء.
# فإن كان في الدار ربح فالشفعة للمضارب ولرب المال جميعا، فإن سلم أحدهما
~~فللآخر أن يأخذها جميعا لنفسه بالشفعة، كدار بين اثنين وجبت الشفعة لهما
~~وإن لم يكن في الدار ربح فالشفعة لرب المال خاصة؛ لأنه لا نصيب للمضارب
~~فيه.
# قال أبو يوسف إذا استأجر الرجل أجيرا كل شهر بعشرة دراهم ليشتري له
~~ويبيع، ثم دفع المستأجر إلى الأجير دراهم مضاربة، فالمضاربة فاسدة، والربح
~~كله للدافع، ولا شيء للأجير سوى الأجرة.
# وقال محمد: المضاربة جائزة ولا شيء للأجير، في الوقت الذي يكون مشغولا
~~بعمل المضاربة.
# (وجه) قول محمد أنه لما دفع إليه المضاربة فقد اتفقا على ترك الإجارة
~~ونقضها، فما دام يعمل بالمضاربة فلا أجر له، ولأن الإجارة شركة، لهذا لا
~~تقبل التوقيت.
# ولو شاركه بعد ما استأجره جازت الشركة، فكذا المضاربة ولأبي يوسف أنه لما
~~استأجره فقد ملك عمله، فإذا دفع إليه مضاربة فقد شرط للمضارب ربحا بعمل قد
~~ملكه رب المال، وهذا لا يجوز ولأن المضارب يعمل لنفسه، فلا يجوز أن يستوجب
~~الربح والأجر، ولا يجوز أن ينقض الإجارة بالمضاربة؛ لأن الإجارة أقوى من
~~المضاربة؛ لأنها لازمة، والمضاربة ليست بلازمة والشيء لا ينتقض بما هو أضعف
~~منه وما ذكر محمد أن المضاربة شركة.
# فالجواب أن الشريك يستحق الربح بالمال، والمضارب بالعمل، ورب المال قد
~~ملك العمل، فلا يجوز أن يستحق المضارب الربح، ولأن الشريك يعمل لنفسه،
~~فكأنه امتنع من عمل الإجارة، ms3538 فيسقط عنه الأجرة بحصته، والمضارب يعمل لرب
~~المال فبقي عمله على الإجارة ولو اشترى المضارب بمال المضاربة وهو ألف،
~~عبدا قيمته ألف، فقتل عمدا، فلرب المال القصاص؛ لأن العبد ملكه على الخصوص
~~لا حق للمضارب فيه، وإن كانت قيمته ألفين، لم يكن فيه قصاص، وإن اجتمعا؛
~~لأن ملك كل واحد منهما لم يتعين أما رب المال فلأن رأس المال ليس هو العبد،
~~وإنما هو الدراهم.
# ولو أراد أن يعين رأس ماله في العبد، كان للمضارب أن يمنعه عن ذلك، حتى
~~يبيع ويدفع إليه من الثمن، وإذا لم يتعين ملك رب المال، لم يتعين ملك
~~المضارب قبل استيفاء رأس المال، وإذا لم يتعين ملكهما في العبد، لم يجب
~~القصاص لواحد منهما وإن اجتمعا، وتؤخذ قيمة العبد
# PageV06P101
# من القاتل في ماله في ثلاث سنين؛ لأن القصاص سقط في القتل العمد لمانع مع
~~وجود السبب، فتجب الدية في ماله ويكون المأخوذ على المضاربة يشتري به
~~المضارب ويبيع؛ لأنه بدل مال المضاربة، فيكون على المضاربة كالثمن.
# وذكر محمد في النوادر: إذا كان في يد المضارب عبدان، قيمة كل واحد منهما
~~ألف، فقتل رجل أحد العبدين عمدا، لم يكن لرب المال عليه قصاص؛ لأن ملك رب
~~المال لم يتعين في العبد المقتول على ما بينا، وعلى القاتل قيمته في ماله،
~~ويكون في المضاربة لما قلنا والأصل أن في كل موضع وجب بالقتل القصاص خرج
~~العبد عن المضاربة، وفي كل موضع وجب بالقتل مال فالمال على المضاربة؛ لأن
~~القصاص إذا استوفي فقد هلك مال المضاربة، وهلاك مال المضاربة يوجب بطلان
~~المضاربة، والقيمة بدل مال المضاربة، فكانت على المضاربة كالثمن.
# وقال محمد: وإذا اشترى المضارب ببعض مال المضاربة عبدا يساوي ألفا، فقتله
~~رجل عمدا، فلا قصاص فيه، لا لرب المال، ولا للمضارب، ولا لهما إذا اجتمعا
~~أما رب المال فلأنه لو استوفى القصاص لا يصير مستوفيا لرأس المال بالقصاص؛
~~لأن القصاص ليس بمال ولهذا لو عفا المريض عن القصاص كان من جميع المال،
~~وإذا لم يصر به ms3539 مستوفيا رأس ماله، يستوفي رأس المال من بقية المال، وإذا
~~استوفى تبين أن العبد كان ربحا، فتبين أنه انفرد باستيفاء القصاص عن عبد
~~مشترك.
# (وأما) المضارب فلأنه لم يتعين له فيه ملك، ولا يجوز لهما الإجماع على
~~الاستيفاء لهذا المعنى، وهو أن حق كل واحد منهما غير متعين.
# واختلف أصحابنا في القتل العمد إذا ادعي على عبد المضاربة، أنه هل يشترط
~~حضور الولي لسماع البينة؟ قال أبو حنيفة ومحمد - عليهما الرحمة: يشترط.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا يشترط.
# (وجه) قوله أن العبد في باب القصاص مبقى على أصل الحرية، بدليل أنه لو
~~أقر به يجوز إقراره، وإن كذبه الولي فلا يقف سماع البينة عليه على حضور
~~المولى كالحر.
# (ولهما) أن هذه البينة يتعلق بها استحقاق رقبة العبد، فلا تسمع مع غيبة
~~المولى كالبينة القائمة على استحقاق الملك، والبينة القائمة على جناية
~~الخطإ وقد قالوا جميعا: لو أقر العبد بقتل عمدا، فكذبه المولى والمضارب،
~~لزمه القصاص؛ لأن الإقرار بالقصاص مما لا يملكه المولى من عبده، وهو مما
~~يملك، فيملكه العبد كالطلاق، فإن كان الدم بين شريكين، وقد أقر به العبد
~~فعفا أحدهما، فلا شيء للآخر؛ لأن موجب الجناية انقلب مالا وإقرار العبد غير
~~مقبول في حق المال، فصار كأنه أقر بجناية الخطإ، فإن كان رب المال صدقه في
~~إقراره، وكذبه المضارب، قيل لرب المال: ادفع نصف نصيبك أو: افده وإن كان
~~المضارب صدقه، وكذبه رب المال، قيل للمضارب: ادفع نصيبك أو: افده وصار كأحد
~~الشريكين إذا أقر في العبد بجناية وكذبه الآخر.
# (وأما) وجوب القصاص على عبد المضاربة، وإن لم يجب بقتله القصاص؛ لأن عدم
~~الوجوب بقتله لكون مستحق الدم غير متعين، فإذا كان هو القاتل، فالمستحق
~~للقصاص هو ولي القتيل، وإنه متعين، وتجوز المرابحة بين رب المال والمضارب،
~~وهو أن يشتري رب المال من مضاربه فيبيعه مرابحة، أو يشتري المضارب من رب
~~المال فيبيعه مرابحة لكن يبيعه على أقل الثمنين إلا إذا بين الأمر على
~~وجهه، فيبيعه كيف شاء ms3540 وإنما كان كذلك؛ لأن جواز شراء رب المال من المضارب،
~~والمضارب من رب المال ثبت معدولا به عن القياس لما ذكرنا أن رب المال اشترى
~~مال نفسه بمال نفسه، والمضارب يبيع مال رب المال من رب المال إذ المالان
~~ماله، والقياس يأبى ذلك، إلا أنا استحسنا الجواز؛ لتعلق حق المضارب بالمال
~~وهو ملك التصرف، فجعل ذلك بيعا في حقهما لا في حق غيرهما، بل جعل في حق
~~غيرهما ملحقا بالعدم، ولأن المرابحة بيع يجريه البائع من غير بينة
~~واستخلاف، فتجب صيانته عن الجناية، وعن شبه الجناية ما أمكن، وقد تمكنت
~~التهمة في البيع بينهما؛ لجواز أن رب المال باعه من المضارب بأكثر من قيمته
~~ورضي به المضارب؛ لأن الجود بمال الغير أمر سهل، فكان تهمة الجناية ثابتة،
~~والتهمة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة، فلا يبيع مرابحة إلا على أقل الثمنين
~~بيان ذلك في مسائل: إذا دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فاشترى رب المال عبدا
~~بخمسمائة، فباعه من المضارب بألف، فإن المضارب يبيعه مرابحة على خمسمائة؛
~~لأنها أقل الثمنين إلا إذا بين الأمر على وجهه، فيبيعه كيف شاء؛ لأن المانع
~~هو التهمة وقد زالت ولو اشترى المضارب عبدا بألف من المضاربة، فباعه من رب
~~المال بألف ومائتين، باعه رب المال مرابحة بألف ومائة، وإن كانت
# PageV06P102
# المضاربة بالنصف؛ لأن الربح ينقسم بين رب المال والمضارب، ولا شبهة في
~~حصة المضارب؛ لأنه لا حق فيه لرب المال فصار كأن رب المال اشترى ذلك من
~~أجنبي، وتمكنت الشبهة في حصة رب المال؛ لأنه ماله بعينه فكأنه اشترى من
~~نفسه، فتسقط حصته من الربح إلا إذا بين الأمر على وجهه فيبيعه كيف شاء ولو
~~اشترى رب المال سلعة بألف درهم، تساوي ألفا وخمسمائة، فباعها من المضارب
~~بألف وخمسمائة، فإن المضارب يبيعها مرابحة بألف ومائتين وخمسين إلا إذا بين
~~الأمر على وجهه لما ذكرنا قال ابن سماعة في نوادره عن محمد: سمعت أبا يوسف
~~يقول في مسألة المضاربة - وهو آخر ما قال: إذا اشترى رب ms3541 المال عبدا بألف،
~~فباعه من المضارب بمائة، ورأس المال ألف في يد المضارب، فإن المضارب يبيعه
~~على مائة.
# وكذا لو اشترى المضارب بألف فباعه من رب المال بمائة، باعه رب المال
~~بمائة يبيعه أبدا على أقل الثمنين؛ لأنه لا تهمة في الأقل، وإنما التهمة في
~~الزيادة فيثبت ما لا تهمة فيه، ويسقط ما فيه تهمة ولو اشتراه رب المال
~~بخمسمائة، فباعه من المضارب بألف ومائة، فإنه يبيعه مرابحة على خمسمائة
~~وخمسين؛ لأن المائة الزيادة على الألف ربح، فنصفها للمضارب، وما اشتراه
~~المضارب من رب المال لنفسه لا تهمة فيه، فيضم حصته من الربح إلى القدر الذي
~~اشترى رب المال به، ويسقط خمسمائة؛ لأنها نصيب رب المال، ويسقط خمسون؛
~~لأنها حق رب المال من الربح فيبيعه مرابحة على خمسمائة وخمسين ولو اشتراه
~~المضارب بستمائة، باعه مرابحة بخمسمائة؛ لأنه لا فضل في ثمنه عن رأس المال،
~~فيسقط كل الربح ويباع على أقل الثمنين والأصل أن المضارب لا يحتسب شيئا من
~~حصة نفسه حتى يكون ما نقد أكثر من ألف، فيجب من حصته نصف ما زاد على الألف؛
~~لأنه إذا لم يزد على ألف بأن اشترى بمثل رأس المال، أو بأقل منه وله في
~~المال ربح لم يتعين له في المشترى حق؛ لكونه مشغولا برأس المال، فلا يظهر
~~له الربح كله، كأنه اشترى ولا ربح في يده وعلى هذا القياس تجرى المسائل،
~~فمتى كان شراء المضارب بأقل الثمنين فإن كان للمضارب حصة ضمها إلى أقل
~~الثمنين، وإذا اشترى رب المال من المضارب، يبيعه على أقل الثمنين، ويضم
~~إليه حصة المضارب.
# ولو كان رب المال اشتراه بخمسمائة، ثم باعه من المضارب بألفين فإن
~~المضارب يبيعه بألف خمسمائة رأس المال، وخمسمائة حصة المضارب من الألفين؛
~~لأن نصيب رب المال من الثمن ألف وخمسمائة، فتسقط الزيادة فيها على رأس
~~المال، وهو ألف، ويبقى من نصيب رب المال خمسمائة، ونصيب المضارب خمسمائة،
~~ورب المال فيها كالأجنبي فيبيعه مرابحة على ألف ولو كان المضارب اشتراه
~~بألف، ثم باعه ms3542 من رب المال بألفين، باعه رب المال بألف وخمسمائة؛ لأن الألف
~~رأس مال رب المال، وخمسمائة نصيب المضارب، ورب المال فيها كالأجنبي،
~~وخمسمائة نصيب رب المال فيجب إسقاطها قال ابن سماعة، وروى عن أبي يوسف أنه
~~قال - وهو قوله الآخر: إن رب المال إذا اشترى عبدا بعشرة آلاف، ثم باعه من
~~المضارب بمائة، باعه المضارب مرابحة على مائة، وكذلك لو اشترى المضارب
~~بعشرة آلاف، فباعه من رب المال بمائة، باعه رب المال مرابحة على مائة؛ لأن
~~البيع على أقل الثمنين لا تهمة فيه، ولأنه اشتراه بأقل الثمنين، فلا يجوز
~~أن يزيد على الثمن الذي اشتراه فإن قيل: كيف يجوز للمضارب الحط على قول أبي
~~يوسف؟ فالجواب أنه إنما لا يجوز له حطه عند أبي يوسف ومحمد، لحق رب المال،
~~فإذا باعه من رب المال وحط، فقد رضي رب المال بذلك فجاز.
# (وأما) على قول أبي يوسف الأول الذي أشار إليه ابن سماعة، فهو أن الحط لا
~~يجوز؛ لأنه قال: إذا كان رأس المال ألفا فربح فيه ألفا، ثم اشترى بألفين
~~جارية، ثم باعها من رب المال بألف وخمسمائة، فإن رب المال يبيعها مرابحة
~~على ألف وسبعمائة وخمسين؛ لأن المضارب حط من الثمن خمسمائة، نصفها من نصيبه
~~ونصفها من مال المضاربة وهو يملك الحط في حق نصيبه، ولا يملك ذلك في مال
~~المضاربة في قول أبي يوسف ومحمد، فلم يصح حط نصيب رب المال فلذلك باع
~~مرابحة على ألف وسبعمائة وخمسين، فينبغي على هذا القول إذا باع مرابحة أن
~~يقول: قام علي بكذا.
# ولا يقول اشتريته بكذا؛ لأن الزيادة لحقت بالثمن حكما، والشراء ينصرف إلى
~~ما وقع العقد به.
# والصحيح قوله الأخير لما ذكرنا أن عدم جواز الحط في مال المضاربة لحق رب
~~المال، فإذا اشترى هو فقد رضي بذلك، فكأنه أذن للمضارب أن يبيعه بنقصان
~~لأجنبي
# PageV06P103
# وذكر محمد في كتاب المضاربة: لو اشترى رب المال عبدا بألف فباعه من
~~المضارب بألفين ألف رأس المال، وألف ربح، فإن المضارب يبيعه مرابحة ms3543 على ألف
~~وخمسمائة، يسقط من ذلك ربح رب المال، ويبيع على رأس المال، وربح المضارب
~~لما بينا ولو كان رب المال اشترى العبد بخمسمائة، والعبد يساوي ألفين فباعه
~~من المضارب بألفين، فإن المضارب يبيعه مرابحة على ألف؛ لأن رأس المال
~~خمسمائة ونصيب المضارب من المال خمسمائة، وما سوى ذلك ربح رب المال، فلا
~~يثبت حكمه على ما بينا فيما تقدم، إلا أن يبين الأمر على وجهه، فيبيعه كيف
~~شاء؛ لأن المانع من البيع بجميع الثمن التهمة، فإذا بين فقد زالت التهمة،
~~فيجوز البيع.
# ولو اشتراه رب المال بألف، وقيمته ألف، فباعه من المضارب بألفين؛ ألف
~~مضاربة وألف ربح فإن المضارب يبيعه مرابحة على الألف؛ لأنه لما اشترى ما
~~قيمته ألف ذهب، ربحه، فلم يبق له في المال حصة، وصار كأنه مال رب المال
~~فباعه على رأس ماله.
# ولو كان رب المال اشتراه بخمسمائة، والمسألة بحالها فإن المضارب يبيعه
~~مرابحة على خمسمائة؛ لأنه لم يبق للمضارب حصة، فصار شراء مال رب المال بعضه
~~ببعض، فيبيعه على رأس المال الأول.
# ولو كان رب المال اشتراه بألفين وقيمته ألف، فباعه من المضارب بألفين،
~~فإن المضارب يبيعه بألف ولا يبيعه على أكثر من ذلك؛ لأن قيمته ألف، فليس
~~فيه ربح للمضارب يبيعه عليه، ولأن رب المال لما باعه بألفين ما يساوي ألفا،
~~وهما متهمان في حق الغير في العقد، فصار كأنه أخذ ألفا، لا على طريق البيع
~~وباعه العبد بألف، فلا يبيعه بأكثر من ذلك.
# ولو كان العبد يساوي ألفا وخمسمائة، والمسألة بحالها وقد اشتراه بألف
~~وأراد المضارب أن يبيعه مرابحة، باعه مرابحة على ألف ومائتين وخمسين؛ لأن
~~في العبد ربحا للمضارب، ونصيبه من الربح هو مع رب المال فيه كالأجنبي،
~~فيبيعه على أقل الثمنين مع حصة المضارب من الربح وذكر محمد في الأصل: إذا
~~اشترى المضارب عبدا بألف درهم مضاربة، فباعه من رب المال بألفين، ثم إن رب
~~المال باعه من أجنبي مساومة بثلاثة آلاف درهم، ثم اشتراه المضارب من
~~الأجنبي بألفي درهم، ms3544 فأراد أن يبيعه مرابحة لم يجز له ذلك في قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله - إلا أن يبين الأمر على وجهه وفي قول أبي يوسف ومحمد، يبيعه
~~مرابحة على ألفين.
# وهذه فريعة مسألة أخرى مذكورة في البيوع، وهي ما إذا اشترى شيئا فربح فيه
~~ثم ملكه بشراء آخر، فأراد أن يبيعه مرابحة، فإن عند أبي حنيفة يسقط الربح،
~~ويعتبر ما مضى من العقود وفي مسألتنا قد ربح فيه رب المال ألفي درهم؛ لأن
~~المضارب لما اشتراه بألف وباعه من رب المال بألفين، فنصف ذلك الربح لرب
~~المال، وهو خمسمائة، فلما باعه رب المال بثلاثة آلاف، فقد ربح فيه ألفا
~~وخمسمائة؛ لأنه قام عليه بألف وخمسمائة مقدار رأس المال، ونصيب المضارب من
~~الربح إذا ضم إلى ذلك فقد ربح ألفين، فإذا اشتراه المضارب بألفين، وجب أن
~~يطرح الألفين من رأس المال فلا يبقى شيء ولهذا لم يجز البيع مرابحة إلا بعد
~~أن يبين وأما على قولهما فإنما يعتبر العقد الأخير خاصة فالربح في العقد
~~الأول لا يحط عن الثاني فيبيعه مرابحة على جميع الألفين.
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف، فباعه من رب المال بألف وخمسمائة، ثم باعه
~~رب المال من أجنبي بألف وستمائة، ثم إن المضارب اشتراه من الأجنبي بألفي
~~درهم، فأراد أن يبيعه مرابحة، باعه على ألف وأربعمائة على قول أبي حنيفة؛
~~لأن رب المال قد ربح فيه ستمائة ألا ترى أن المضارب لما اشتراه بألف باعه
~~من رب المال بألف وخمسمائة، فنصيب رب المال من الربح مائتان وخمسون، وكان
~~رب المال اشترى بألف ومائتين وخمسين رأس المال، وحصة المضارب، فلما باعه
~~بألف وستمائة، فقد ربح ثلاثمائة وخمسين، وقد كان ربح مائتين وخمسين بربح
~~المضارب، فوجب أن يحط ذلك المضارب من الثمن، فيبقى ألف وأربعمائة.
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف، فولاه رب المال ثم إن رب المال باعه من
~~أجنبي بألف وخمسمائة، ثم إن المضارب اشتراه من الأجنبي مرابحة بألفين، ثم
~~إن رب المال لما حط من الأجنبي ثلاثمائة، فإن الأجنبي ms3545 يحط من المضارب
~~أربعمائة؛ لأن رب المال لما حط من الأجنبي ثلاثمائة، استند ذلك الحط إلى
~~العقد فكأن ذلك المقدار لم يكن، فيطرح من رأس المال وتطرح حصته من الربح،
~~وقد كان الأجنبي ربح مثل ثلث الثمن فيطرح مع الثلاثمائة ثلثها، فيصير الحط
~~عن المضارب أربعمائة، فإن أراد المضارب أن يبيع هذا العبد مرابحة، باعه على
~~ألف ومائتين؛ لأن رب المال ربح أربعمائة.
# ألا ترى أنه لو باعه من
# PageV06P104
# الأجنبي فربح خمسمائة، ثم حط عنه ثلاثمائة - وهذا الحط من رأس المال
~~والربح جميعا - مائتين من رأس المال ومائة من الربح، فلما سقط من الربح
~~مائة، يبقى الربح أربعمائة، فلما اشتراه المضارب بألفين ثم حط عنه
~~أربعمائة، صار شراؤه بألف وستمائة فيطرح عنه مقدار ما ربح فيه رب المال،
~~وهو أربعمائة، فيبيعه على ما بقي وتجوز المرابحة بين المضاربين كما تجوز
~~بين المضارب ورب المال.
# قال محمد في الأصل: إذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف، ودفع
~~إلى رجل آخر ألف درهم مضاربة بالنصف، فاشترى أحد المضاربين عبدا بخمسمائة
~~من المضاربة، فباعه من المضارب الآخر بألف، فأراد الثاني أن يبيعه مرابحة،
~~باعه على خمسمائة، وهو أقل الثمنين؛ لأن مال المضاربين لرجل واحد، فصار بيع
~~أحدهما من الآخر في حق الأجانب، كبيع الإنسان ملكه بماله، فيبيعه مرابحة
~~على أقل الثمنين.
# ولو باعه الأول من الثاني بألفين، ألف من المضاربة وألف من مال نفسه، فإن
~~الثاني يبيعه مرابحة على ألف ومائتين وخمسين؛ لأن الثاني اشترى نصفه لنفسه،
~~وقد كان الأول اشترى ذلك النصف بمائتين وخمسين فيبيعه الثاني مرابحة على
~~ألف؛ لأنه لا نصيب لواحد منهما في شراء صاحبه فصارا كالأجنبيين، فأما النصف
~~الذي اشترى الثاني بألف المضاربة، فقد كان الأول اشتراه بمائتين وخمسين،
~~وهو مال واحد فيبيعه على أقل الثمنين.
# ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة فباعه من الثاني بألفين للمضاربة،
~~ألف رأس المال وألف ربح، فإن الثاني يبيعه مرابحة بألف وخمسمائة؛ لأنه
~~يبيعه على أقل الثمنين وعلى حصته من الربح ms3546 وأقل الثمنين ألف، وحصة المضارب
~~خمسمائة.
# ولو كان الأول اشتراه بخمسمائة، والمسألة بحالها باعه الثاني على ألف؛
~~لأن أقل الثمنين خمسمائة، وحصة المضارب خمسمائة فيبيعه مرابحة على أقل
~~الثمنين وحصة من الربح والربح في المضاربة بينهما على الشرط، والوضيعة على
~~رب المال والقول قول المضارب في دعوى الهلاك؛ لأن المال أمانة في يده.
# (وأما) الذي يستحقه المضارب بالعمل فالذي يستحقه بعمله في مال المضاربة
~~شيئان، أحدهما: النفقة والكلام في النفقة في مواضع في وجوبها، وفي شرط
~~الوجوب، وفيما فيه النفقة، وفي تفسير النفقة وفي قدرها وفيما تحتسب النفقة
~~منه.
# (أما) الوجوب فلأن الربح في باب المضاربة يحتمل الوجود والعدم، والعاقل
~~لا يسافر بمال غيره لفائدة تحتمل الوجود والعدم، مع تعجيل النفقة من مال
~~نفسه، فلو لم تجعل نفقته من مال المضاربة لامتنع الناس من قبول المضاربات
~~مع مساس الحاجة إليها، فكان إقدامهما على هذا العقد، والحال ما وصفنا إذنا
~~من رب المال للمضارب بالإنفاق من مال المضاربة، فكان مأذونا في الإنفاق
~~دلالة، فصار كما لو أذن له به نصا، ولأنه يسافر لأجل المال على سبيل التبرع
~~ولا ببدل واجب له لا محالة، فتكون نفقته في المال بخلاف المبضع لا يسافر
~~بمال الغير على وجه التبرع، وبخلاف الأجير؛ لأنه يعمل ببدل لازم في ذمة
~~المستأجر لا محالة فلا يستحق النفقة وهكذا روى ابن سماعة عن محمد في الشريك
~~إذا سافر بالمال، أنه ينفق من المال كالمضارب.
# (وأما) شرط الوجوب فخروج المضارب بالمال من المصر الذي أخذ المال منه
~~مضاربة، سواء كان المصر مصره أو لم يكن، فما دام يعمل به في ذلك المصر فإن
~~نفقته في مال نفسه لا في مال المضاربة، وإن أنفق شيئا منه ضمن؛ لأن دلالة
~~الإذن لا تثبت في المصر، وكذا إقامته في الحضر لا تكون لأجل المال؛ لأنه
~~كان مقيما قبل ذلك فلا يستحق النفقة ما لم يخرج من ذلك المصر، سواء كان
~~خروجه بالمال مدة سفر أو أقل من ذلك، حتى لو خرج من المصر ms3547 يوما أو يومين
~~فله أن ينفق من مال المضاربة كذا ذكر محمد عن نفسه وعن أبي يوسف من مكان
~~المضاربة لوجود الخروج من المصر لأجل المال، وإذا انتهى إلى المصر الذي
~~قصده، فإن كان ذلك مصر نفسه، أو كان له في ذلك المصر أهل، سقطت نفقته حين
~~دخل؛ لأنه يصير مقيما بدخوله فيه لا لأجل المال، وإن لم يكن ذلك مصره، ولا
~~له فيه أهل، لكنه أقام فيه للبيع والشراء، لا تسقط نفقته ما أقام فيه، وإن
~~نوى الإقامة خمسة عشر يوما فصاعدا ما لم يتخذ ذلك المصر الذي هو فيه دار
~~إقامة؛ لأنه إذا لم يتخذه دار إقامة، كانت إقامته فيه لأجل المال، وإن
~~اتخذه وطنا كانت إقامته للوطن لا للمال فصار كالوطن الأصلي، فنقول:.
# الحاصل أنه لا تبطل نفقة المضاربة بعد المسافرة بالمال إلا بالإقامة في
~~مصره، أو في مصر يتخذه دار إقامة لما قلنا ولو خرج من المصر الذي دخله
~~للبيع والشراء بنية العود إلى المصر
# PageV06P105
# الذي أخذ المال فيه مضاربة، فإن نفقته من مال المضاربة حتى يدخله، فإذا
~~دخله فإن كان ذلك مصره، أو كان له فيه أهل، سقطت نفقته وإلا فلا حتى لو أخذ
~~المضارب مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة، وكان قد قدم الكوفة مسافرا، فلا
~~نفقة له في المال ما دام بالكوفة لما قلنا فإذا خرج منها مسافرا فله النفقة
~~حتى يأتي البصرة؛ لأن خروجه لأجل المال، ولا ينفق من المال ما دام بالبصرة؛
~~لأن البصرة وطن أصلي له، فكان إقامته فيها لأجل الوطن لا لأجل المال، فإذا
~~خرج من البصرة له أن ينفق من المال حتى يأتي الكوفة؛ لأن خروجه من البصرة
~~لأجل المال.
# وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود إلى البصرة؛ لأن وطنه بالكوفة
~~كان وطن إقامة، وأنه يبطل بالسفر، فإذا عاد إليها وليس له وطن، فكان إقامته
~~فيها لأجل المال، فكان نفقته فيه، وكل من كان مع المضارب ممن يعينه على
~~العمل، فنفقته من مال المضاربة حرا ms3548 كان أو عبدا، أو أجيرا يخدمه أو يخدم
~~دابته؛ لأن نفقتهم كنفقة نفسه؛ لأنه لا يتهيأ له السفر إلا بهم، إلا أن
~~يكون معه عبيد لرب المال بعثهم ليعاونوه، فلا نفقة لهم في مال المضاربة،
~~ونفقتهم على رب المال خاصة؛ لأن إعانة عبد رب المال كإعانة رب المال بنفسه.
# ورب المال لو أعان المضارب بنفسه في العمل، لم تكن نفقته في مال المضاربة
~~كذا عبيده، فأما عبد المضارب فهو كالمضارب، والمضارب إذا عمل بنفسه في
~~المال، أنفق عليه منه كذا عبده.
# (وأما) ما فيه النفقة فالنفقة في مال المضاربة، وله أن ينفق من مال نفسه،
~~ما له أن ينفق من مال المضاربة على نفسه، ويكون دينا في المضاربة حتى كان
~~له أن يرجع فيها؛ لأن الإنفاق من المال وتدبيره إليه، فكان له أن ينفق من
~~ماله، ويرجع به على مال المضاربة، كالوصي إذا أنفق على الصغير من مال نفسه
~~إن له أن يرجع بما أنفق على مال الصغير لما قلنا، كذا هذا له أن يرجع بما
~~أنفق في مال المضاربة، لكن بشرط بقاء المال، حتى لو هلك المال لم يرجع على
~~رب المال بشيء كذا ذكر محمد في المضاربة؛ لأن نفقة المضارب من مال المضاربة
~~فإذا هلك هلك بما فيه كالدين يسقط بهلاك الرهن، والزكاة تسقط بهلاك النصاب،
~~وحكم الجناية يسقط بهلاك العبد الجاني.
# (وأما) تفسير النفقة التي في مال المضاربة فالكسوة والطعام والإدام،
~~والشراب وأجر الأجير، وفراش ينام عليه، وعلف دابته التي يركبها في سفره،
~~ويتصرف عليها في حوائجه، وغسل ثيابه ودهن السراج والحطب ونحو ذلك، ولا خلاف
~~بين أصحابنا في هذه الجملة؛ لأن المضارب لا بد له منها فكان الإذن ثابتا من
~~رب المال دلالة.
# (وأما) ثمن الدواء والحجامة والفصد، والتنور والأدهان، وما يرجع إلى
~~التداوي، وصلاح البدن، ففي ماله خاصة لا في مال المضاربة وذكر الكرخي -
~~رحمه الله - في مختصره في الدهن خلاف محمد: أنه في مال المضاربة عنده، وذكر
~~في الحجامة والإطلاء بالنورة، والخضاب، قول الحسن ms3549 بن زياد أنه قال على قياس
~~قول أبي حنيفة: يكون في مال المضاربة والصحيح أنه يكون في ماله خاصة؛ لأن
~~وجوب النفقة للمضارب في المال لدلالة الإذن الثابت عادة، وهذه الأشياء غير
~~معتادة، هذا إذا قضى القاضي بالنفقة، يقضي بالطعام والكسوة، ولا يقضي بهذه
~~الأشياء.
# (وأما) الفاكهة فالمعتاد منها يجري مجرى الطعام والإدام.
# وقال بشر في نوادره: سألت أبا يوسف عن اللحم فقال: يأكل كما كان يأكل؛
~~لأنه من المأكول المعتاد.
# (وأما) قدر النفقة فهو أن يكون بالمعروف عند التجار من غير إسراف، فإن
~~جاوز ذلك ضمن الفضل؛ لأن الإذن ثابت بالعادة، فيعتبر القدر المعتاد، وسواء
~~سافر برأس المال أو بمتاع عن المضاربة؛ لأن سفره في الحالين لأجل المال،
~~وكذا لو سافر فلم يتفق له شراء متاع من حيث قصد، وعاد بالمال فنفقته ما دام
~~مسافرا في مال المضاربة؛ لأن عمل التجارة على هذا، وهو أن يتفق الشراء في
~~وقت دون وقت، ومكان دون مكان وسواء سافر بمال المضاربة وحده، أو بماله ومال
~~المضاربة، ومال المضاربة لرجل أو رجلين، فله النفقة غير أنه سافر بماله
~~ومال المضاربة، أو بمالين لرجلين، كانت النفقة من المالين بالحصص؛ لأن
~~السفر لأجل المالين، فتكون النفقة فيهما وإن كان أخذ المالين مضاربة لرجل،
~~والآخر بضاعة لرجل آخر، فنفقته في مال المضاربة؛ لأن سفره لأجله لا لأجل
~~البضاعة؛ لأنه متبرع بالعمل بها، إلا أن يتبرع بعمل البضاعة، فينفق من مال
~~نفسه؛ لأنه بدل العمل في المضاربة وليس على رب البضاعة شيء، إلا أن يكون
~~أذن له في النفقة منها؛ لأنه تبرع بأخذ البضاعة فلا يستحق النفقة كالمودع.
# ولو خلط مال المضاربة بماله وقد أذن له في ذلك، فالنفقة
# PageV06P106
# بالحصص؛ لأن سفره لأجل المالين.
# (وأما) ما تحتسب النفقة منه فالنفقة تحتسب من الربح أولا إن كان في المال
~~ربح، فإن لم يكن فهي من رأس المال؛ لأن النفقة جزء هالك من المال، والأصل
~~أن الهلاك ينصرف إلى الربح، ولأنا لو جعلناها من رأس المال خاصة، أو في ms3550
~~نصيب رب المال من الربح لازداد نصيب المضارب في الربح على نصيب رب المال،
~~فإذا رجع المضارب إلى مصره فما فضل عنده من الكسوة والطعام رده إلى
~~المضاربة؛ لأن الإذن له بالنفقة كان لأجل السفر، فإذا انقطع السفر لم يبق
~~الإذن، فيجب رد ما بقي إلى المضاربة.
# وروى المعلى عن أبي يوسف إذا كان مع الرجل ألف درهم مضاربة، فاشترى عبدا
~~بألفين فأنفق عليه، فهو متطوع في النفقة؛ لأنه لم يبق في يده شيء من رأس
~~المال، فالنفقة تكون استدانة على المال، وهو لا يملك ذلك فصار كالأجنبي إذا
~~أنفق على عبد غيره، إلا أن يكون القاضي أمره بذلك، فإن رفعه إلى القاضي
~~فأمره القاضي بالنفقة عليه، فما أنفق فهو عليهما على قدر رأس المال قال أبو
~~يوسف - رحمه الله -: وهذه قسمة من القاضي بين المضارب، وبين رب المال إذا
~~قضى بالنفقة، وإنما صارت النفقة دينا بأمر القاضي؛ لأن له ولاية على الغائب
~~في حفظ ماله وهذا من باب الحفظ، فيملك الأمر بالاستدانة عليه، وإنما صار
~~قضاء القاضي بالنفقة قسمة لوجود معنى القسمة، وهو التعيين؛ لأن القاضي لما
~~ألزم المضارب النفقة لأجل نصيبه، فقد عين نصيبه، ولا يتحقق تعيين نصيب
~~المضارب إلا بعد تعيين رأس المال، وهذا معنى القسمة.
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فاشترى بها جارية قيمتها ألفان،
~~فالنفقة على المضارب، وعلى رب المال في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد:
~~النفقة على رب المال كذا حقق القدوري - رحمه الله - الاختلاف.
# (وجه) قول محمد أن المضارب لم يتعين له ملك؛ لأن رأس المال غير متعين،
~~فكانت الجارية على حكم رب المال، فكانت نفقتها عليه، ويحتسب بها في رأس
~~ماله في رواية عنه، وفي رواية أخرى عنه يقال لرب المال: أنفق إن شئت.
# (ولهما) أن نصيب المضارب من العبد على ملكه، بدليل أن إعتاقه ينفذ منه،
~~فلا يجوز إلزام رب المال الإنفاق على ملك غيره، فإذا قضى على كل واحد منهما
~~بنفقة نصيبه، فقد تعين الربح ورأس ms3551 المال، فيكون قسمة، لوجود معنى القسمة
~~وعلى هذا الخلاف، العبد الآبق من المضاربة إذا جاء به رجل وقيمته ألفان،
~~وليس في يده من المضاربة غير العبد إن الجعل عليهما في قول أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف؛ لأن العبد على ملكهما وعند محمد: الجعل على رب المال يحسب في رأس
~~ماله إذ هو زيادة في رأس المال، فإذا بيع استوفى رب المال رأس ماله والجعل،
~~وما بقي يكون بينهما على ما اشترط من الربح.
# قال بشر عن أبي يوسف: إن الجعل لا يحتسب به في مال المضاربة، ويحتسب به
~~فيما بين المضارب ورب المال، فإن كان هناك ربح فالجعل منه، وإلا فهو وضيعة
~~من رأس المال، وإنما لم يلحق الجعل برأس المال في باب المرابحة لأن الذي
~~يلحق رأس المال في المرابحة، ما جرت عادة التجار بإلحاقه به وما جرت عادتهم
~~بإلحاق الجعل، ولأنه نادر غير معتاد، فلا يلحق بالعادة ما ليس بمعتاد،
~~وإنما احتسب به فيما بين المضارب ورب المال؛ لأنه غرم لزم لأجل المال،
~~ويجوز أن يحتسب بالشيء فيما بين المضارب ورب المال، ولا يلحق برأس المال في
~~المضاربة كنفقة المضارب على نفسه.
# والثاني، ما يستحقه المضارب بعمله في المضاربة الصحيحة وهو الربح المسمى
~~إن كان في المضاربة ربح، وإنما يظهر الربح بالقسمة وشرط جواز القسمة قبض
~~رأس المال، فلا تصح قسمة الربح قبل قبض رأس المال، حتى لو دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالنصف، فربح ألفا فاقتسما الربح، ورأس المال في يد المضارب لم
~~يقبضه رب المال فهلكت الألف التي في يد المضارب بعد قسمتهما الربح، فإن
~~القسمة الأولى لم تصح، وما قبض رب المال فهو محسوب عليه من رأس ماله، وما
~~قبضه المضارب دين عليه يرده إلى رب المال، حتى يستوفي رب المال رأس ماله،
~~ولا تصح قسمة الربح حتى يستوفي رب المال رأس المال.
# والأصل في اعتبار هذا الشرط ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «مثل المؤمن مثل التاجر، لا يسلم ms3552 له ربحه حتى يسلم له رأس ماله،
~~كذلك المؤمن لا تسلم له نوافله حتى تسلم له عزائمه» فدل الحديث على أن قسمة
~~الربح قبل قبض رأس المال لا تصح؛ ولأن الربح زيادة، والزيادة على الشيء لا
~~تكون إلا بعد سلامة الأصل، ولأن المال إذا بقي في يد المضارب فحكم المضاربة
~~بحالها، فلو صححنا قسمة الربح لثبتت قسمة الفرع قبل الأصل، فهذا لا يجوز
~~وإذا لم تصح
# PageV06P107
# القسمة، فإذا هلك ما في يد المضارب، صار الذي اقتسماه هو رأس المال، فوجب
~~على المضارب أن يرد منه تمام رأس المال، فإن قبض رب المال ألف درهم، رأس
~~ماله أولا، ثم اقتسما الربح ثم رد الألف التي قبضها بعينها إلى يد المضارب
~~على أن يعمل بها بالنصف، فهذه مضاربة مستقبلة، فإن هلكت في يده لم تنتقض
~~القسمة الأولى؛ لأن رب المال لما استوفى رأس المال فقد انتهت المضاربة،
~~وصحت القسمة.
# فإذا رد المال فهذا عقد آخر، فهلاك المال فيه لا يبطل القسمة في غيره،
~~ولو كان الربح في المضاربة الأولى ألفين، واقتسما الربح، فأخذ رب المال
~~ألفا والمضارب ألفا، ثم هلك ما في يد المضارب، فإن القسمة باطلة، وما قبضه
~~رب المال محسوب من رأس المال، ورد المضارب نصف الألف الذي قبض؛ لأنه لما
~~هلك ما في يد المضارب من رأس المال قبل صحة القسمة، صار ما قبضه رب المال
~~رأس ماله، وإذا صار ذلك رأس المال تعين الربح فيما قبضه المضارب بالقسمة،
~~فيكون بينهما على الشرط، فيجب عليه أن يرد نصفه، وكذلك إن كان قد هلك ما
~~قبضه المضارب من الربح، يجب عليه أن يرد نصفه؛ لأنه تبين أنه قبض نصيب رب
~~المال من الربح لنفسه، فصار ذلك مضمونا عليه ولو هلك ما قبض رب المال لم
~~يتعين بهلاكه شيء؛ لأن ما هلك بعد القبض يهلك في ضمان القابض، فبقاؤه
~~وهلاكه سواء.
# قالوا: ولو اقتسما الربح ثم اختلفا، فقال المضارب: قد كنت دفعت إليك رأس
~~المال قبل القسمة وقال رب المال: لم ms3553 أقبض رأس المال قبل ذلك فالقول قول رب
~~المال، ويرد المضارب ما قبضه لنفسه تمام رأس المال يحتسب على رأس رب المال
~~بما قبض من رأس ماله، ويتم له رأس المال بما يرده المضارب، فإن بقي شيء بعد
~~ذلك مما قبضه المضارب كان بينهما نصفين، وإنما كان كذلك؛ لأن المضارب يدعي
~~أنها رأس المال، ورب المال ينكر ذلك، والمضارب وإن كان أمينا لكن القول قول
~~الأمين في إسقاط الضمان عن نفسه، لا في التسليم إلى غيره، ولأن المضارب
~~يدعي خلوص ما بقي من المال والربح، ورب المال يجحد ذلك، فلا يقبل قول
~~المضارب في الاستحقاق، فإن أقاما البينة فالبينة بينة المضارب؛ لأنها تثبت
~~إيفاء رأس المال.
# ولا يقال: الظاهر شاهد للمضارب فيما ادعاه من إيفاء رأس المال، إذ الربح
~~لا يكون إلا بعد الإيفاء، إذ هو شرط صحة قسمة الربح؛ لأنا نقول قد جرت عادة
~~التجار بالمقاسمة مع بقاء رأس المال في يد المضارب، فلم يكن الظاهر شاهدا
~~للمضارب.
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف في رجل دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة صحيحة، ثم جعل رب المال يأخذ الخمسين والعشرين لنفقته، والمضارب
~~يعمل بالنفقة ويتربح فيما يشتري ويبيع، ثم احتسبا فإنهما يحتسبان برأس
~~المال، ألف درهم يوم يحتسبان، والربح بينهما نصفان، ولا يكون ما أخذ رب
~~المال من النفقة نقصانا من رأس المال ولكنهما يحتسبا رأس المال ألفا من
~~جميع المال، وما بقي من ذلك فهو بينهما نصفان؛ لأنا لو جعلنا المقبوض من
~~رأس المال بطلت المضاربة؛ لأن استرجاع رب المال رأس ماله يوجب بطلان
~~المضاربة، وهما لم يقصدا إبطالها، فيجعل رأس المال فيما بقي؛ لئلا يبطل،
~~هذا إذا كان في المضاربة ربح، فإن لم يكن فيها ربح فلا شيء للمضارب؛ لأن
~~الشرط قد صح، فلا يستحق إلا ما شرط، وهو الربح ولم يوجد.
# (وأما) الذي يستحقه رب المال، فالربح المسمى إذا كان ربح، وإن لم يكن فلا
~~شيء له على المضارب، هذا كله حكم المضاربة الصحيحة. ms3554
# (وأما) حكم المضاربة الفاسدة، فليس للمضارب أن يعمل شيئا مما ذكرنا أن له
~~أن يعمل في المضاربة الصحيحة، ولا يثبت بها شيء مما ذكرنا عن أحكام
~~المضاربة الصحيحة، ولا يستحق النفقة، ولا الربح المسمى، وإنما له أجر مثل
~~عمله، سواء كان في المضاربة ربح أو لم يكن؛ لأن المضاربة الفاسدة في معنى
~~الإجارة الفاسدة، والأجير لا يستحق النفقة ولا المسمى في الإجارة الفاسدة،
~~وإنما يستحق أجر المثل، والربح كله يكون لرب المال؛ لأن الربح نماء ملكه،
~~وإنما يستحق المضارب شطرا منه بالشرط، ولم يصح الشرط فكان كله لرب المال،
~~والخسران عليه، والقول قول المضارب في دعوى الهلاك والضياع والهلاك في
~~المضاربة الفاسدة مع يمينه، هكذا ذكر في ظاهر الرواية وجعل المال في يده
~~أمانة كما في المضاربة الصحيحة وذكر الطحاوي فيه اختلافا، وقال: لا ضمان
~~عليه في قول أبي حنيفة وعندهما يضمن كما في الأجير المشترك إذا هلك المال
~~في يده.
# PageV06P108
### | [فصل في صفة عقد المضاربة]
# فصل) :
# وأما صفة هذا العقد فهو أنه عقد غير لازم، ولكل واحد منهما أعني رب المال
~~والمضارب الفسخ، لكن عند وجود شرطه، وهو علم صاحبه لما ذكرنا في كتاب
~~الشركة، ويشترط أيضا أن يكون رأس المال عينا وقت الفسخ دراهم أو دنانير،
~~حتى لو نهى رب المال المضارب عن التصرف، ورأس المال عروض وقت النهي، لم يصح
~~نهيه وله أن يبيعها؛ لأنه يحتاج إلى بيعها بالدراهم والدنانير؛ ليظهر
~~الربح، فكان النهي والفسخ إبطالا لحقه في التصرف، فلا يملك ذلك، وإن كان
~~رأس المال دراهم أو دنانير وقت الفسخ والنهي، صح الفسخ والنهي، لكن له أن
~~يصرف الدراهم إلى الدنانير، والدنانير إلى الدراهم؛ لأن ذلك لا يعد بيعا
~~لاتحادهما في الثمنية.
### | [فصل في حكم اختلاف المضارب ورب المال]
# (فصل) :
# وأما حكم اختلاف المضارب ورب المال، فإن اختلفا في العموم والخصوص،
~~فالقول قول من يدعي العموم، بأن ادعى أحدهما المضاربة في عموم التجارات، أو
~~في عموم الأمكنة، أو مع عموم من الأشخاص وادعى الآخر نوعا دون ms3555 نوع ومكانا
~~دون مكان، وشخصا دون شخص؛ لأن قوله: من يدعي العموم موافق للمقصود بالعقد
~~إذ المقصود من العقد هو الربح، وهذا المقصود في العموم أوفر.
# وكذلك لو اختلفا في الإطلاق والتقييد فالقول قول من يدعي الإطلاق، حتى لو
~~قال رب المال: أذنت لك أن تتجر في الحنطة دون ما سواها وقال المضارب: ما
~~سميت لي تجارة بعينها فالقول قول المضارب مع يمينه؛ لأن الإطلاق أقرب إلى
~~المقصود بالعقد على ما بينا.
# وقال الحسن بن زياد: إن القول قول رب المال في الفصلين جميعا وقيل: إنه
~~قول زفر.
# (ووجهه) أن الإذن يستفاد من رب المال، فكان القول في ذلك قوله، فإن قامت
~~لهما بينة، فالبينة بينة مدعي العموم في دعوى العموم والخصوص؛ لأنها تثبت
~~زيادة وفي دعوى التقييد والإطلاق البينة بينة مدعي التقييد؛ لأنها تثبت
~~زيادة فيه، وبينة الإطلاق ساكتة ولو اتفقا على الخصوص؛ لكنهما اختلفا في
~~ذلك الخاص فقال رب المال: دفعت المال إليك مضاربة في البز وقال المضارب: في
~~الطعام فالقول قول رب المال في قولهم جميعا؛ لأنه لا يمكن الترجيح هنا
~~بالمقصود من العقد لاستوائهما في ذلك فترجح بالإذن، وإنه يستفاد من رب
~~المال، فإن أقاما البينة فالبينة بينة المضارب؛ لأن بينته مثبتة وبينة رب
~~المال نافية؛ لأنه لا يحتاج إلى الإثبات، والمضارب يحتاج إلى الإثبات لدفع
~~الضمان عن نفسه، فالبينة المثبتة للزيادة أولى وقد قالوا في البينتين إذا
~~تعارضتا في صفة الإذن وقد وقتتا: إن الوقت الأخير أولى؛ لأن الشرط الثاني
~~ينقض الأول، فكان الرجوع إليه أولى.
# وإن اختلفا في قدر رأس المال والربح فقال رب المال: كان رأس مالي ألفين،
~~وشرطت لك ثلث الربح.
# وقال المضارب: رأس المال ألف، وشرطت لي نصف الربح فإن كان في يد المضارب
~~ألف درهم يقر أنها مال المضاربة، فالقول قول المضارب في أن رأس المال ألف،
~~والقول قول رب المال أنه شرط ثلث الربح وهذا قول أبي حنيفة الآخر، وهو قول
~~أبي يوسف، ومحمد.
# وكان قوله الأول أن القول ms3556 قول رب المال في الأمرين جميعا، وهو قول زفر.
# (وجه) قوله الأول أن الربح يستفاد من أصل المال، وقد اتفقا على أن جملة
~~المال مضاربة، وادعى المضارب استحقاقا فيها، ورب المال ينكر ذلك فكان القول
~~قوله، بخلاف ما إذا قال المضارب: بعض هذه الألفين خلطته بها، أو بضاعة في
~~يدي؛ لأنهما ما اتفقا على أن الجميع مال المضاربة، ومن كان في يده شيء
~~فالقول قوله.
# (وجه) قوله الآخر أن القول في مقدار رأس المال قول المضارب؛ لأنهما
~~اختلفا في مقدار المقبوض، فكان القول قول القابض ألا ترى أنه لو أنكر القبض
~~أصلا، وقال لم أقبض منك شيئا كان القول قوله فكذا إذا أنكر البعض دون
~~البعض، وإنما كان القول قول رب المال في مقدار الربح؛ لأن شرط الربح يستفاد
~~من قبله فكان القول في مقدار المشروط قوله ألا ترى أنه لو أنكر الشرط رأسا،
~~فقال لم أشرط لك ربحا، وإنما دفعت إليك بضاعة كان القول قوله؟ ؟ فكذا إذا
~~أقر بالبعض دون البعض، وإذا كان القول قول المضارب في قدر رأس المال في
~~قوله الأخير، فالقول قول رب المال في مقدار الربح في قولهم: يجعل رأس المال
~~ألف درهم، ويجعل للمضارب ثلث الألف الأخرى، فلا يقبل قول رب المال في زيادة
~~رأس المال، ولا يقبل قول المضارب في زيادة شرط الربح وعلى قوله الأول يأخذ
~~رب المال الألفين جميعا.
# وإن كان في يده ثلاثة آلاف درهم، والمسألة بحالها أخذ رب المال ألف درهم
~~على قوله الأخير،
# PageV06P109
# واقتسما ما بقي من المال أثلاثا وعلى قوله الأول، يأخذ رب المال ألفي
~~درهم ويأخذ ثلثي الألف الأخرى لما بينا، وإن كان في يد المضارب قدر ما ذكر
~~أنه قبض من رأس المال أو أقل، ولم يكن في يده أكثر مما أقر، فالقول قول
~~المضارب عندهم جميعا؛ لأنه لا سبيل إلى قبول قول رب المال في إيجاب الضمان
~~على المضارب، فإن جاء المضارب بثلاثة آلاف درهم فقال: ألف رأس المال، وألف
~~ربح، وألف وديعة لآخر، ms3557 أو مضاربة لآخر، أو بضاعة لآخر، أو شركة لآخر، أو
~~على ألف دين، فالقول في الوديعة والشركة والبضاعة والدين قول المضارب في
~~الأقاويل كلها؛ لأن من في يده شيء فالظاهر أنه له، إلا أن يعترف به لغيره،
~~ولم يعترف لرب المال بهذه الألف، فكان القول قوله فيها.
# وكل من جعلنا القول قوله في هذا الباب فهو مع يمينه، ومن أقام منهما بينة
~~على ما يدعي من فضل فالبينة بينة كل واحد منهما تثبت زيادة، فبينة رب المال
~~تثبت زيادة في رأس المال، وبينة المضارب تثبت زيادة في الربح.
# وقال محمد - رحمه الله -: إذا قال رب المال شرطت لك ثلث الربح وزيادة
~~عشرة دراهم وقال المضارب بل شرطت لي الثلث فالقول قول المضارب؛ لأنهما
~~اتفقا على شرط الثلث، وادعى رب المال زيادة لا منفعة له فيها إلا فساد
~~العقد، فلا يقبل قوله وإن قامت لهما بينة فالبينة بينة رب المال؛ لأنها
~~تثبت زيادة شرط.
# ولو قال رب المال: شرطت لك الثلث إلا عشرة.
# وقال المضارب: بل شرطت لي الثلث فالقول قول رب المال؛ لأنه أقر له ببعض
~~الثلث والمضارب يدعي تمام الثلث، فلا يقبل قوله في زيادة شرط الربح، وفي
~~هذا نوع إشكال، وهو أن المضارب يدعي صحة العقد، ورب المال يدعي فساده،
~~فينبغي أن يكون القول قول المضارب والجواب أن دعوى رب المال وإن تعلق به
~~فساد العقد لكنه منكر لزيادة يدعيها المضارب فيعتبر إنكاره؛ لأنه مفيد في
~~الجملة.
# ولو قال رب المال: شرطت لك نصف الربح وقال المضارب: شرطت لي مائة درهم
~~أو: لم تشترط لي شيئا، ولي أجر المثل فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب
~~يدعي أجرا واجبا في ذمة رب المال، ورب المال ينكر ذلك، فيكون القول قوله
~~فإن أقام رب المال البينة على شرط النصف، وأقام المضارب البينة على أنه لم
~~يشترط له شيئا، فالبينة بينة رب المال؛ لأنها مثبتة للشرط وبينة المضارب
~~نافية، والمثبتة أولى.
# ولو أقام المضارب البينة أنه شرط له مائة درهم فبينته ms3558 أولى؛ لأن البينتين
~~استويا في إثبات الشرط وبينة المضارب أوجبت حكما زائدا، وهو إيجاب الأجر
~~على رب المال، فكانت أولى وذكر الكرخي - رحمه الله - أنهم جعلوا حكم
~~المزارعة في هذا الباب حكم المضاربة إلا في هذا الفصل خاصة، وهو أنه إذا
~~أقام رب الأرض والبذر البينة على أنه شرط للعامل نصف الخارج، وقال العامل:
~~شرطت لي مائة قفيز فالبينة بينة الدافع، وفي المضاربة البينة بينة المضارب
~~والفرق بينهما أن المزارعة عقد لازم في جانب العامل، بدليل أن من لا بذر له
~~من جهته، لو امتنع من العمل يجبر عليه، فرجحنا بينة من يدعي الصحة
~~والمضاربة ليست بلازمة، فإن المضارب لو امتنع من العمل لا يجبر عليه، فلم
~~يقع الترجيح بالتصحيح، فرجحنا بإيجاب الضمان وهو الأجر.
# ولو قال رب المال: دفعت إليك بضاعة وقال المضارب: مضاربة بالنصف أو: مائة
~~درهم فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب يستفيد الربح بشرطه، وهو منكر، فكان
~~القول قوله أنه لم يشترط ولأن المضارب يدعي استحقاقا في مال الغير، فالقول
~~قول صاحب المال ولو قال المضارب: أقرضتني المال، والربح لي وقال رب المال:
~~دفعت إليك مضاربة، أو: بضاعة فالقول قول رب المال؛ لأن المضارب يدعي عليه
~~التمليك، وهو منكر، فإن أقاما البينة، فالبينة بينة المضارب؛ لأنها تثبت
~~التمليك، ولأنه لا تنافي بين البينتين لجواز أن يكون أعطاه بضاعة، أو
~~مضاربة، ثم أقرضه ولو قال المضارب: دفعت إلي مضاربة وقال رب المال: أقرضتك
~~فالقول قول المضارب؛ لأنهما اتفقا على أن الأخذ كان بإذن رب المال ورب
~~المال يدعي على المضارب الضمان، وهو ينكر، فكان القول قوله فإن قامت لهما
~~بينة فالبينة بينة رب المال؛ لأنها تثبت أصل الضمان.
# ولو جحد المضارب المضاربة أصلا، ورب المال يدعي دفع المال إليه مضاربة
~~فالقول قول المضارب؛ لأن رب المال يدعي عليه قبض ماله، وهو ينكر، فكان
~~القول قوله ولو جحد ثم أقر فقد قال ابن سماعة في نوادره: سمعت أبا يوسف قال
~~في رجل دفع إلى رجل مالا مضاربة ثم ms3559 طلبه منه، فقال: لم تدفع إلي شيئا ثم
~~قال: بلى أستغفر الله العظيم - قد دفعت إلي ألف درهم مضاربة ضامن للمال؛
~~لأنه أمين، والأمين إذا جحد الأمانة ضمن كالمودع.
# وهذا لأن عقد المضاربة
# PageV06P110
# ليس بعقد لازم، بل هو عقد جائز محتمل للفسخ، فكان جحوده فسخا له أو رفعا
~~له، وإذا ارتفع العقد صار المال مضمونا عليه كالوديعة، فإن اشترى بها مع
~~الجحود كان مشتريا لنفسه؛ لأنه ضامن للمال فلا يبقى حكم المضاربة؛ لأن من
~~حكم المضارب أن يكون المال أمانة في يده، فإذا صار ضمنيا لم يبق أمينا، فإن
~~أقر بعد الجحود لا يرتفع الضمان؛ لأن العقد قد ارتفع بالجحود، فلا يعود إلا
~~بسبب جديد، فإن اشترى بها بعد الإقرار فالقياس أن يكون ما اشتراه لنفسه؛
~~لأنه قد ضمن المال بجحوده فلا يبرأ منه بفعله، وفي الاستحسان يكون ما
~~اشتراه على المضاربة، ويبرأ من الضمان؛ لأن الأمر بالشراء لم يرتفع مع
~~الجحود بل هو قائم مع الجحود؛ لأن الضمان لا ينافي الأمر بالشراء، بدليل أن
~~من غصب من آخر شيئا، فأمر المغصوب منه الغاصب ببيع المغصوب أو بالشراء به
~~صح الأمر، وإن كان المغصوب مضمونا على الغاصب.
# وإذا بقي الأمر بعد الجحود فإذا اشترى بموجب الأمر وقع الشراء للآمر، ولن
~~يقع الشراء له إلا بعد انتفاء الضمان، وصار كالغاصب إذا باع المغصوب بأمر
~~المالك وسلم أنه يبرأ من الضمان كذا هذا، وقوله: المال صار مضمونا عليه،
~~فلا يبرأ من الضمان بفعله قلنا: العين المضمونة يجوز أن يبرأ الضامن منها
~~بفعله كالمغصوب منه إذا أمر الغاصب أن يجعل المغصوب في موضع كذا، أو يسلمه
~~إلى فلان، إنه يبرأ بذلك من الضمان.
# وكذلك رجل دفع إلى رجل ألف درهم، فأمره أن يشتري بها عبدا فجحده الألف،
~~ثم أقر بها، ثم اشترى، جاز الشراء، ويكون للآمر وبرئ الجاحد من الضمان ولو
~~اشترى بها عبدا ثم أقر لم يبرأ عن الضمان، وكان الشراء له لما ذكرنا في
~~المضارب.
# ولو دفع إليه ألفا وأمره أن ms3560 يشتري بها عبدا بعينه ثم جحد الألف ثم اشترى
~~بها العبد، ثم أقر بالألف فإن العبد للآمر؛ لأن الوكيل بشراء العبد بعينه
~~لا يملك أن يشتريه لنفسه، فتعين أن يكون الشراء للآمر، فصار كأنه أقر ثم
~~اشترى بخلاف المضارب؛ لأنه يملك أن يشتري لنفسه، فلا يحمل على الشراء لرب
~~المال، إلا أن يقر بالمال قبل الشراء.
# وقال أبو يوسف في المأمور ببيع العبد إذا جحده إياه فادعاه لنفسه، ثم أقر
~~له به: إن البيع جائز، وهو بريء من ضمانه.
# وكذلك لو دفع إليه عبدا فأمره أن يهبه لفلان فجحده وادعاه لنفسه، ثم أقر
~~له به فباعه، إن البيع جائز وهو بريء من ضمانه.
# وكذلك إن أمره بعتقه فجحده، وادعاه لنفسه ثم أقر له به فأعتقه جاز عتقه،
~~لما ذكرنا أن الأمر بعد الجحود قائم، فإذا جحد ثم أقر فقد تصرف بأمر رب
~~المال فيبرأ من الضمان ولو باع العبد أو وهبه أو أعتقه، ثم أقر بذلك بعد
~~البيع قال ابن سماعة: ينبغي في قياس ما إذا دفع إليه ألفا، وأمره أن يشتري
~~بها عبدا بعينه، إنه يجوز ويلزم الآمر؛ لأنه لا يملك أن يبيع العبد لنفسه.
# وقال هشام: سمعت محمدا قال في رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة، فجاء
~~بألف وخمسمائة، فقال: هذه الألف رأس المال، وهذه الخمسمائة ربح وسكت ثم
~~قال: علي دين فيه لفلان كذا كذا قال محمد: القول قول المضارب.
# وقال الحسن بن زياد: إذا أقر المضارب أنه عمل بالمال، وأن في يده عشرة
~~آلاف، وعلي فيها دين ألف، أو ألفان فقال ذلك في كلام متصل، كان القول قوله
~~مع يمينه، يدفع الدين منه سمى صاحبه، أو لم يسمه، وإن سكت سكتة ثم أقر بذلك
~~وسمى صاحبه أو لم يسمه لم يصدق قال: وهذا قياس قول أبي حنيفة وهذا الذي
~~ذكره الحسن يخالف ما قال محمد
# (ووجهه) أنه قال: في يدي عشرة آلاف وسكت فقد أقر بالربح، فإذا قال: علي
~~دين ألف فقد رجع عما أقر ms3561 به؛ لأن الربح لا يكون إلا بعد قضاء الدين
~~والإقرار إذا صح لا يحتمل الرجوع عنه، بخلاف ما إذا قال ذلك متصلا؛ لأن
~~الإقرار لم يستقر بعد، وكان بمنزلة الاستثناء.
# (وجه) قول محمد إن أقر بالدين في حال يملك الإقرار به، فينفذ إقراره كما
~~إذا قال: هذا ربح وعلي دين وقوله: إن قوله علي دين بعد ما سكت، يكون رجوعا
~~عما أقر به من الربح، ممنوع فإنه يجوز أنه ربح ثم لزمه الدين، ألا ترى أن
~~الرجل يقول: قد ربحت ولزمني دين، وهو يملك الإقرار بالدين، فإذا أقر به صح؟
~~ولو جاء المضارب بألفين، فقال: ألف رأس المال، وألف ربح ثم قال: ما أربح
~~إلا خمسمائة، ثم هلك المال كله في يد المضارب فإن المضارب يضمن الخمسمائة
~~التي جحدها، ولا ضمان عليه في باقي المال؛ لأن الربح أمانة في يده، فإذا
~~جحده صار غاصبا بالجحود فيضمن إذا هلك، ولو قال المضارب لرب المال: قد دفعت
~~إليك رأس مالك، والذي بقي في يدي ربح ثم رجع فقال: لم أدفعه إليك، ولكن هلك
~~فإنه يضمن ما ادعى دفعه إلى رب المال؛ لأنه صار
# PageV06P111
# جاحدا بدعوى الدفع، فيضمن بالجحود.
# وكذلك لو اختلفا في الربح ثم رجع، فقال: لم أدفعه إليك ولكنه هلك فإنه
~~يضمن ما ادعى دفعه إلى رب المال لما بينا.
# ولو اختلفا في الربح، فقال رب المال: شرطت لك الثلث وقال المضارب: شرطت
~~لي النصف ثم هلك المال في يد المضارب قال محمد: يضمن المضارب السدس من
~~الربح، يؤديه إلى رب المال من ماله خاصة، ولا ضمان عليه فيما سوى ذلك؛ لأنا
~~قد بينا أن القول في شرط الربح قول رب المال، وإذا كان كذلك فنصيب المضارب
~~الثلث، وقد ادعى النصف، ومن ادعى أمانة في يده ضمنها، لذلك يضمن سدس الربح
~~والله - عز وجل - الموفق.
### | [فصل في بيان ما يبطل به عقد المضاربة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به عقد المضاربة فعقد المضاربة يبطل بالفسخ، وبالنهي
~~عن التصرف، لكن عند وجود ms3562 شرط الفسخ والنهي وهو علم صاحبه بالفسخ والنهي،
~~وأن يكون رأس المال عينا وقت الفسخ والنهي، فإن كان متاعا لم يصح، وله أن
~~يبيعه بالدراهم والدنانير حتى ينض كما ذكرنا فيما تقدم وإن كان عينا صح لكن
~~له صرف الدراهم إلى الدنانير، والدنانير إلى الدراهم بالبيع، لما ذكرنا أن
~~ذلك لا يعد بيعا لتجانسهما في معنى الثمنية، وتبطل بموت أحدهما؛ لأن
~~المضاربة تشتمل على الوكالة، والوكالة تبطل بموت الموكل والوكيل وسواء علم
~~المضارب بموت رب المال أو لم يعلم لأنه عزل حكمي فلا يقف على العلم كما في
~~الوكالة، إلا أن رأس المال إذا صار متاعا، فللوكيل أن يبيع حتى يصير ناضا
~~لما بينا، وتبطل بجنون أحدهما إذا كان مطبقا؛ لأنه يبطل أهلية الأمر للآمر،
~~وأهلية التصرف للمأمور، وكل ما تبطل به الوكالة تبطل به المضاربة، وقد تقدم
~~في كتاب الوكالة تفصيله.
# ولو ارتد رب المال فباع المضارب واشترى بالمال بعد الردة، فذلك كله موقوف
~~في قول أبي حنيفة عليه الرحمة إن رجع إلى الإسلام بعد ذلك نفذ كله، والتحقت
~~ردته بالعدم في جميع أحكام المضاربة وصار كأنه لم يرتد أصلا، وكذلك إن لحق
~~بدار الحرب، ثم عاد مسلما قبل أن يحكم بلحاقه بدار الحرب، على الرواية التي
~~يشترط حكم الحاكم بلحاقه للحكم بموته وصيرورة أمواله ميراثا لورثته.
# فإن مات أو قتل على الردة، أو لحق بدار الحرب، وقضى القاضي بلحاقه بطلت
~~المضاربة من يوم ارتد على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أن ملك المرتد موقوف
~~إن مات أو قتل، أو لحق فحكم باللحوق، يزول ملكه من وقت الردة إلى ورثته،
~~ويصير كأنه مات في ذلك الوقت، فيبطل تصرف المضارب بأمره لبطلان أهلية
~~الآمر، ويصير كأنه تصرف في ملك الورثة، فإن كان رأس المال يومئذ قائما في
~~يده لم يتصرف فيه ثم اشترى بعد ذلك، فالمشترى وربحه يكون له؛ لأنه زال ملك
~~رب المال عن المال فينعزل المضارب عن المضاربة، فصار متصرفا في ملك الورثة
~~بغير أمرهم، وإن كان صار ms3563 رأس المال متاعا فبيع المضارب فيه وشراؤه جائز،
~~حتى ينض رأس المال لما ذكرنا في هذه الحالة، لا ينعزل بالعزل والنهي، ولا
~~بموت رب المال، فكذلك ردته، فإن حصل في يد المضارب دنانير ورأس المال
~~دراهم، أو حصل في يده دراهم ورأس المال دنانير، فالقياس أن لا يجوز له
~~التصرف؛ لأن الذي حصل في يده من جنس رأس المال معنى لاتحادهما في الثمنية
~~فيصير كأن عين المال قائم في يده إلا أنهم استحسنوا فقالوا إن باع بجنس رأس
~~المال جاز؛ لأن على المضارب أن يرد مثل رأس المال، فكان له أن يبيع ما في
~~يده كالعروض.
# وأما على أصل أبي يوسف ومحمد فالردة لا تقدح في ملك المرتد، فيجوز تصرف
~~المضارب بعد ردة رب المال، كما يجوز تصرف رب المال بنفسه عندهما، فإن مات
~~رب المال أو قتل كان موته كموت المسلم في بطلان عقد المضاربة، وكذلك إن لحق
~~بدار الحرب وحكم بلحاقه؛ لأن ذلك بمنزلة الموت، بدليل أن ماله يصير ميراثا
~~لورثته، فبطل أمره في المال، فإن لم يرتد رب المال ولكن المضارب ارتد،
~~فالمضاربة على حالها في قولهم جميعا؛ لأن وقوف تصرف رب المال بنفسه لوقوف
~~ملكه، ولا ملك للمضارب فيما يتصرف فيه، بل الملك لرب المال، ولم توجد منه
~~الردة، فبقيت المضاربة إلا أنه لا عهدة على المضارب، وإنما العهدة على رب
~~المال في قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن العهدة تلزم بسبب المال
~~فتكون على رب المال، وصار كما لو وكل صبيا محجورا أو عبدا محجورا، فأما على
~~قولهما فالعهدة عليه؛ لأن تصرفه كتصرف المسلم.
# وإن مات المضارب أو قتل على الردة بطلت المضاربة؛ لأن موته في الردة
~~كموته قبل الردة، وكذا إذا لحق بدار الحرب وقضي بلحوقه؛ لأن ردته مع
~~اللحاق، والحكم به بمنزلة موته في بطلان تصرفه، فإن لحق المضارب
# PageV06P112
# بدار الحرب بعد ردته فباع واشترى هناك، ثم رجع مسلما، فجميع ما اشترى
~~وباع في دار الحرب يكون له، ولا ضمان عليه في ms3564 شيء من ذلك؛ لأنه لما لحق
~~بدار الحرب صار كالحربي إذا استولى على مال إنسان، ولحق بدار الحرب، إنه
~~يملكه، فكذا المرتد، وأما ارتداد المرأة أو عدم ارتدادها سواء في قولهم
~~جميعا، سواء كان المال لها أو كانت مضاربة؛ لأن ردتها لا تؤثر في ملكها،
~~إلا أن تموت، فتبطل المضاربة كما لو ماتت قبل الردة، أو لحقت بدار الحرب،
~~وحكم بلحاقها، لما ذكرنا أن ذلك بمنزلة الموت، وتبطل بهلاك مال المضاربة في
~~يد المضارب قبل أن يشتري به شيئا في قول أصحابنا؛ لأنه تعين لعقد المضاربة
~~بالقبض فيبطل العقد بهلاكه كالوديعة، وكذلك لو استهلكه المضارب أو أنفقه أو
~~دفعه إلى غيره، فاستهلكه لما قلنا حتى لا يملك أن يشتري به شيئا للمضاربة
~~به، فإن أخذ مثله من الذي استهلكه، كان له أن يشتري به على المضاربة، كذا
~~روى الحسن عن أبي حنيفة؛ لأنه أخذ عوض رأس المال، فكان أخذ عوضه بمنزلة أخذ
~~ثمنه، فيكون على المضاربة.
# وروى ابن رستم عن محمد أنه لو أقرضها المضارب رجلا، فإن رجع إليه الدراهم
~~بعينها، رجعت على المضاربة؛ لأنه وإن تعدى يضمن لكن زال التعدي فيزول
~~الضمان المتعلق به، وإن أخذ مثلها لم يرجع في المضاربة؛ لأن الضمان قد
~~استقر بهلاك العين، وحكم المضاربة مع الضمان لا يجتمعان.
# ولهذا يخالف ما رواه الحسن بن زياد عن أبي حنيفة في الاستهلاك، هذا إذا
~~هلك مال المضاربة قبل أن يشتري المضارب شيئا، فإن هلك بعد الشراء بأن كان
~~مال المضاربة ألفا، فاشترى بها جارية ولم ينقد الثمن البائع حتى هلكت
~~الألف، فقد قال أصحابنا: الجارية على المضاربة ويرجع على رب المال بالألف،
~~فيسلمها إلى البائع، وكذلك إن هلكت الثانية التي قبض يرجع بمثلها على رب
~~المال، وكذلك سبيل الثالثة والرابعة، وما بعد ذلك أبدا حتى يسلم إلى
~~البائع، ويكون ما دفعه أولا رب المال، وما غرم كله من رأس المال، وإنما كان
~~كذلك لأن المضارب متصرف لرب المال، فيرجع بما لحقه من الضمان بتصرفه
~~كالوكيل.
# غير ms3565 أن الفرق بين الوكيل والمضارب أن الوكيل إذا هلك الثمن في يده فرجع
~~بمثله إلى الموكل، ثم هلك الثاني لم يرجع على الموكل، والمضارب يرجع في كل
~~مرة، ووجه الفرق أن الوكالة قد انتهت بشراء الوكيل؛ لأن المقصود من الوكالة
~~بالشراء استفادة ملك المبيع لا الربح، فإذا اشترى فقد حصل المقصود فانتهى
~~عقد الوكالة بانتهائه، ووجب على الوكيل الثمن للبائع، فإذا هلك في يده قبل
~~أن ينقده البائع، وجب للوكيل على الموكل مثل ما وجب للبائع عليه، فإذا قبضه
~~مرة فقد استوفى حقه، فلا يجب له عليه شيء آخر فأما المضاربة فإنها لا تنتهي
~~بالشراء؛ لأن المقصود منها الربح، ولا يحصل إلا بالبيع والشراء مرة بعد
~~أخرى، فإذا بقي العقد فكان له أن يرجع ثانيا وثالثا، وما غرم رب المال مع
~~الأول يصير كله رأس المال؛ لأنه غرم لرب المال بسبب المضاربة، فيكون كله من
~~مال المضاربة، ولأن المقصود من هذا العقد هو الربح فلو لم يصر ما غرم رب
~~المال من رأس المال ويهلك مجانا، يتضرر به رب المال؛ لأنه يخسر ويربح
~~المضارب، وهذا لا يجوز.
# ولو قبض المضارب الألف الأولى فتصرف فيها حتى صارت ألفين، ثم اشترى بها
~~جارية قيمتها ألفان، فهلكت الألفان قبل أن ينقدها البائع، فإنه يرجع على رب
~~المال بألف وخمسمائة، ويغرم المضارب من ماله خمسمائة، وهي حصته من الربح،
~~فيكون ربع الجارية للمضارب خاصة، وثلاثة أرباعها على المضاربة، ورأس المال
~~في هذه الثلاثة الأرباع ألفان وخمسمائة.
# وإنما كان كذلك؛ لأنه لما اشترى الجارية بألفين فقد اشتراها أرباعا،
~~ربعها للمضارب وثلاثة أرباعها لرب المال؛ لأنه اشتراها بعد ما ظهر ملك
~~المضارب في الربح؛ لأنه اشتراها بألفين، ورأس المال ألف - فحصة رب المال من
~~الربح خمسمائة، وحصة المضارب خمسمائة، فما اشتراه لرب المال رجع عليه، وما
~~اشتراه لنفسه فضمانه عليه، وإنما خرج ربح الجارية من المضاربة؛ لأن القاضي
~~لما ألزمه ضمان حصته من الربح فقد عينه، ولا يتعين إلا بالقيمة، فخرج الربح
~~من المضاربة وبقي الباقي ms3566 على ما كان عليه، وقد لزم رب المال ألف وخمسمائة
~~بسبب المضاربة، فصار ذلك زيادة في رأس المال، فصار رأس المال ألفين
~~وخمسمائة، فإن بيعت هذه الجارية بأربعة آلاف، منها للمضارب ألف؛ لأن ذلك
~~حصته من الربح، فكان ملكه، وبقي ثلاثة آلاف على المضاربة، لرب المال منها
~~ألفان، وخمسمائة رأس ماله، يبقى ربح خمسمائة،
# PageV06P113
# فيكون بينهما نصفين على الشرط.
# ولو كانت الجارية تساوي ألفين، والشراء بألف، وهي مال المضاربة، فضاعت،
~~غرمها رب المال كلها؛ لأن الشراء إذا وقع بألف فقد وقع بثمن، كله رأس
~~المال، وإنما يظهر الربح في الثاني، فيكون الضمان على رب المال، بخلاف
~~الفصل الأول فإن هناك الشراء وقع بألفين فظهر ربح المضارب، وهلك ربع
~~الجارية، فيغرم حصة ذلك الربع من الثمن وروي عن محمد في المضارب إذا اشترى
~~جارية بألفي درهم، ألف ربح، وقيمتها ألف، فضاعت الألفان قبل أن ينقدها
~~البائع، إنه على أن على المضارب الربع، وهو خمسمائة، وعلى رب المال ألف
~~وخمسمائة، وهذا على ما بينا.
# قال محمد: ولو اشترى جارية تساوي ألفين، بأمة تساوي ألفا، وقبض التي
~~اشتراها، ولم يدفع أمته حتى ماتتا جميعا في يده، فإنه يغرم قيمة التي
~~اشترى، وهي ألف، يرجع بذلك على رب المال؛ لأن المضمون عليه قيمة الجارية
~~التي اشتراها، ولا فضل في ذلك عن رأس المال، وهذا إنما يجوز، وهو أن يشتري
~~المضارب جارية قيمتها ألف بألفين، إذا كان رب المال قال له: اشتر بالقليل
~~والكثير، وإلا فشراء المضارب على هذا الوجه لا يصح في قولهم جميعا، وذكر
~~ابن سماعة عن محمد في موضع آخر في نوادره، في رجل دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف، فاشترى المضارب وباع حتى صار المال ثلاثة آلاف، فاشترى
~~بثلاثة آلاف ثلاثة أعبد، قيمة كل واحد ألف، ولم ينقد المال حتى ضاع قال:
~~يغرم ذلك كله على رب المال، ويكون رأس المال أربعة آلاف؛ لأن المضارب لم
~~يتعين له ملك في واحد من العبيد؛ لأن كل واحد منهم يجوز أن يكون ms3567 رأس المال،
~~لهذا لا ينفذ عتقه فيهم، فيرجع بجميع ثمنهم.
# وقد علل محمد لهذا فقال من قبل: إن المضارب لم يكن يجوز عتقه في شيء من
~~العبيد، وهذا يخالف ما ذكره الكرخي، فإنه قال: إن محمدا يعتبر المضمون على
~~المضارب الذي يغرمه دون ما وجب عليه من الثمن، ومعنى هذا الكلام أن المضارب
~~إذا قبض ولم ينقد الثمن حتى هلك، كان المعتبر ما يجب عليه ضمانه، فإن كان
~~ما يضمنه زائدا على رأس المال، كان على المضارب حصة ذلك، وإلا فلا، وهذا
~~بخلاف الأول؛ لأنا إذا اعتبرنا الضمان فقد ضمن أكثر من رأس المال، فإما أن
~~يجعل عن محمد روايتان، أو يكون الشرط فيما صار مضمونا على المضارب أن يتعين
~~حقه فيه، وهنا وإن ضمن فإنه لم يتعين حقه فيه، وأما تعليله بعدم نفاذ العتق
~~فلا يطرد؛ لأنه لو اشترى بالألفين جارية تساوي ألفا، يضمن وإن لم ينفذ عتقه
~~فيه، إلا أن يكون جعل نفوذ العتق في الجارية المشتراة بألفين، وقيمتها
~~ألفان عليه؛ لوجوب الضمان عليه، فما لا ينفذ عتقه فيه، يكون عكس العلة، فلا
~~يلزمه طرده في جميع المواضع.
# وقال محمد إذا اشترى المضارب عبدا بألف درهم، وهي مال المضاربة، ففقد
~~المال، فقال رب المال: اشتريته على المضاربة، ثم ضاع المال وقال المضارب:
~~اشتريته بعد ما ضاع، وأنا أرى أن المال عندي فإذا قد ضاع قبل ذلك فالقول
~~قول المضارب؛ لأن الأصل في كل من يشتري شيئا أنه يعتبر مشتريا لنفسه، ولأن
~~الحال يشهد به أيضا، وهو هلاك المال، فكان الظاهر شاهدا للمضارب، فكان
~~القول قوله، وذكر محمد في المضاربة الكبيرة إذا اختلفا، وقال رب المال: ضاع
~~قبل أن تشتري الجارية، وإنما اشتريتها لنفسك، وقال المضارب: ضاع المال بعد
~~ما اشتريتها، وأنا أريد أن آخذك بالثمن، ولا أعلم متى ضاع فالقول قول رب
~~المال مع يمينه، وعلى المضارب البينة، أنه اشترى والمال عنده إنما ضاع بعد
~~الشراء؛ لأن رب المال ينفي الضمان عن نفسه، والمضارب يدعي عليه الضمان؛
~~ليرجع ms3568 عليه بالثمن؛ لأنه يدعي وقوع العقد له، ورب المال ينكر ذلك، فكان
~~القول قوله، ولأن الحال وهو الهلاك شهد لرب المال، فإن أقاما البينة
~~فالبينة بينة المضارب؛ لأنها تثبت الضمان فكانت أولى.
# وإذا انفسخت المضاربة، ومال المضاربة ديون على الناس، وامتنع عن التقاضي
~~والقبض، فإن كان في المال ربح أجبر على التقاضي والقبض، وإن لم يكن فيه ربح
~~لم يجبر عليهما، وقيل له: أحل رب المال بالمال على الغرماء؛ لأنه إذا كان
~~هناك ربح كان له فيه نصيب، فيكون عمله عمل الأجير، والأجير مجبور على العمل
~~فيما التزم، وإن لم يكن هناك ربح لم تسلم له منفعة، فكان عمله عمل الوكلاء
~~فلا يجبر على إتمام العمل، كما لا يجبر الوكيل على قبض الثمن، غير أنه يؤمر
~~المضارب أو الوكيل أن يحيل رب المال على الذي عليه الدين حتى يمكنه قبضه؛
~~لأن حقوق العقد راجعة إلى العاقد، فلا يثبت ولاية القبض للآمر إلا بالحوالة
~~من العاقد، فيلزمه أن يحيله بالمال حتى لا يتوى حقه.
# ولو ضمن العاقد
# PageV06P114
# لرب المال هذا الدين الذي عليه، لم يجز ضمانه؛ لأن العاقد قد جعله أمينا
~~فلا يملك أن يجعل نفسه ضمينا فيما جعله العاقد أمينا.
# ولو مات المضارب ولم يوجد مال المضاربة فيما خلف، فإنه يعود دينا فيما
~~خلف المضارب، وكذا المودع والمستعير والمستبضع وكل من كان المال في يده
~~أمانة، إذا مات قبل البيان ولا تعرف الأمانة بعينها، فإنه يكون عليه دينا
~~في تركته؛ لأنه صار بالتجهيل مستهلكا للوديعة، ولا تصدق ورثته على الهلاك
~~والتسليم إلى رب المال.
# ولو عين الميت المال في حال حياته، أو علم ذلك، يكون ذلك أمانة في وصية،
~~أو في يد وارثه، كما كان في يده، ويصدقون على الهلاك والدفع إلى صاحبه، كما
~~يصدق الميت في حال حياته والله - عز وجل - أعلم.
### | [كتاب الهبة]
### | [ركن الهبة]
# (كتاب الهبة)
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في ثلاثة مواضع في بيان ركن الهبة وفي
~~بيان شرائط الركن وفي بيان حكم الهبة ms3569 أما ركن الهبة فهو الإيجاب من الواهب
~~فأما القبول من الموهوب له فليس بركن استحسانا والقياس أن يكون ركنا وهو
~~قول زفر وفي قول قال القبض أيضا ركن وفائدة هذا الاختلاف تظهر فيمن حلف لا
~~يهب هذا الشيء لفلان فوهبه منه فلم يقبل أنه يحنث استحسانا وعند زفر لا
~~يحنث ما لم يقبل وفي قول ما لم يقبل ويقبض وأجمعوا على أنه إذا حلف لا يبيع
~~هذا الشيء لفلان فباعه فلم يقبل أنه لا يحنث وعلى هذا الخلاف إذا قال رجل
~~لآخر وهبت هذا الشيء منك فلم يقبل فقال المقر له لا بل قبلت فالقول قول
~~المقر عندنا وعنده القول قول المقر له وأجمعوا على أنه لو قال بعت هذا
~~الشيء منك فلم تقبل فقال المقر له لا بل قبلت أن القول قول المقر له.
# (وجه) القياس أن الهبة تصرف شرعي والتصرف الشرعي وجوده شرعا باعتباره وهو
~~انعقاده في حق الحكم والحكم لا يثبت بنفس الإيجاب فلا يكون نفس الإيجاب هبة
~~شرعا لهذا أمكن الإيجاب بدون القبول تبعا كذا هذا.
# (وجه) الاستحسان أن الهبة في اللغة عبارة عن مجرد إيجاب المالك من غير
~~شريطة القبول وإنما القبول والقبض لثبوت حكمها لا لوجودها في نفسها فإذا
~~أوجب فقد أتى بالهبة فترتب عليها الأحكام والدليل على أن وقوع التصرف هبة
~~لا يقف على القبول ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «لا
~~تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة» أطلق اسم الهبة بدون القبض والحيازة وروي أن
~~الصعب بن جثامة أهدى إلى النبي - عليه الصلاة والسلام - حمار وحش وهو
~~بالأبواء وفي رواية بودان فرده النبي - عليه الصلاة والسلام - وقال «لولا
~~أنا حرام وإلا لقبلنا» فقد أطلق الراوي اسم الإهداء بدون القبول والإهداء
~~من ألفاظ الهبة.
# وروي أن سيدنا أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - دعى سيدتنا عائشة - رضي
~~الله عنها - في مرض موته فقال لها إني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي
~~بالعالية وإنك لم تكوني قبضتيه ولا حرزتيه وإنما هو ms3570 اليوم مال الوارث أطلق
~~الصديق - رضي الله عنه - اسم النحلى بدون القبض والنحلى من ألفاظ الهبة
~~فثبت أن الهبة في اللغة عبارة عن نفس إيجاب الملك والأصل أن معنى التصرف
~~الشرعي هو ما دل اللفظ لغة بخلاف البيع فإنه اسم الإيجاب مع القبول فلا
~~يطلق اسم البيع لغة وشريعة على أحدهما دون الآخر فما لم يوجدا لا يتسم
~~التصرف بسمة البيع ولأن المقصود من الهبة هو اكتساب المدح والثناء بإظهار
~~الجود والسخاء وهذا يحصل بدون القبول بخلاف البيع وكذا الغرض من الحلف هو
~~منع النفس عن مباشرة المحلوف عليه وذلك هو الإيجاب لأنه فعل الواهب فيقدر
~~على منع نفسه عنه.
# (فأما) القبول والقبض ففعل الموهوب له فلا يكون مقدور الواهب والملك
~~محكوم شرعي ثبت جبرا من الله تعالى شاء العبد أو أبى فلا يتصور منع النفس
~~عنه أيضا بخلاف البيع فإنه وإن منع نفسه عن فعله وهو الإيجاب إلا أن
~~الإيجاب هناك لا يصير تبعا بدون القبول فشرط القبول ليصير تبعا فالإيجاب هو
~~أن يقول الواهب وهبت هذا الشيء لك أو ملكته منك أو جعلته لك أو هو لك أو
~~أعطيته أو نحلته أو أهديته إليك أو أطعمتك هذا الطعام أو حملتك على هذه
~~الدابة ونوى به الهبة.
# (أما) قوله وهبت لك فصريح في الباب وقوله ملكتك يجرى مجرى الصريح أيضا
~~لأن تمليك العين للحال من
# PageV06P115
# غير عوض هو تفسير الهبة وكذا قوله جعلت هذا الشيء لك وقوله هو لك لأن
~~اللام المضاف إلى من هو أهل للملك للتمليك فكان تمليك العين في الحال من
~~غير عوض وهو معنى الهبة وكذا قوله أعطيتك لأن العطية المضافة إلى العين في
~~عرف الناس هو تمليكها للحال من غير عوض وهذا معنى الهبة وكذا يستعمل
~~الإعطاء استعمال الهبة يقال أعطاك الله كذا ووهبك بمعنى والنحلة هي العطية
~~يقال فلان نحل ولده نحلى أي أعطاه عطية والهبة بمعنى العطية وقوله أطعمتك
~~هذا الطعام في معنى أعطيتك وقوله حملتك على هذه الدابة فإنه يحتمل الهبة ms3571
~~ويحتمل العارية فإنه روي أن سيدنا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - حمل رجلا
~~على دابة ثم رآها تباع في السوق فأراد أن يشتريها فسأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن ذلك فقال - صلى الله عليه وسلم - «لا ترجع في صدقتك»
~~فاحتمل تمليك العين واحتمل تمليك المنافع فلا بد من النية للتعيين.
# ولو قال منحتك هذا الشيء أو قال هذا الشيء لك منحة فهذا لا يخلو إما أن
~~يكون ذلك الشيء مما يمكن الانتفاع به من غير استهلاك وإما أن يكون مما لا
~~يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه فإن كان مما يمكن الانتفاع به من غير
~~استهلاك كالدار والثوب والدابة والأرض بأن قال هذه الدار لك منحة أو هذا
~~الثوب أو هذه الدابة أو هذه الأرض فهو عارية لأن المنحة في الأصل عبارة عن
~~هبة المنفعة أو ما له حكم المنفعة وقد أضيف إلى ما يمكن الانتفاع به من غير
~~استهلاكه من السكنى واللبس والركوب والزراعة لأن منفعة الأرض زراعتها فكان
~~هذا تمليك المنفعة من غير عوض وهو تفسير الإعارة.
# وكذا إذا قال لأرض بيضاء هذه الأرض لك طعمة كان عارية لأن عين الأرض مما
~~لا يطعم وإنما يطعم ما يخرج منها فكان طعمة الأرض زراعتها فكان ذلك حينئذ
~~إعارة ولصاحبها أن يأخذها إذا لم يكن فيها زرع وإن كان فيها زرع فالقياس أن
~~يكون له ولاية القلع كالبناء والغرس وفي الاستحسان يترك إلى وقت الحصاد
~~بأجر المثل وسنذكر وجهيها في كتاب العارية ولو منحه شاة حلوبا أو ناقة
~~حلوبا أو بقرة حلوبا وقال هذه الشاة لك منحة أو هذه الناقة أو هذه البقرة
~~كان عارية وجاز له الانتفاع بلبنها لأن اللبن وإن كان عينا حقيقة فهو معدود
~~من المنافع عرفا وعادة فأعطى له حكم المنفعة كأنه أباح له شرب اللبن فيجوز
~~له الانتفاع بلبنها وكذلك لو منحه جديا أو عناقا كان له عارية لأن الجدي
~~بعرض أن يصير فحلا والعناق حلوبا وإن عنى بالمنحة الهبة في هذه المواضع ms3572 على
~~فهو ما عنى لأنه نوى ما يحتمله لفظه وفيه تشديد على نفسه وإن كان مما لا
~~يمكن الانتفاع به إلا بالاستهلاك كالمأكول والمشروب والدراهم والدنانير
~~بأن.
# قال هذا الطعام لك منحة أو هذا اللبن أو هذه الدراهم والدنانير كان هبة
~~لأن المنحة المضافة إلى ما لا يمكن الانتفاع به إلا بالاستهلاك لا يمكن
~~حملها على هبة المنفعة فيحمل على هبة العين وهي تمليكها وتمليك العين للحال
~~من غير عوض هو تغيير الهبة هذا إذا كان الإيجاب مطلقا عن القرينة فأما إذا
~~كان مقرونا بقرينة فالقرينة لا تخلو.
# (إما) إن كان وقتا.
# (وإما) إن كان شرطا.
# (وإما) إن كان منفعة فإن كان وقتا بأن قال أعمرتك هذه الدار أو صرح فقال
~~جعلت هذه الدار لك عمرى أو قال جعلتها لك عمرك أو قال هي لك عمرك أو حياتك
~~فإذا مت أنت فهي رد علي أو قال جعلتها عمري أو حياتي فإذا مت أنا فهي رد
~~على ورثتي فهذا كله هبة وهي للمعمر له في حياته ولورثته بعد وفاته والتوقيت
~~باطل والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«أمسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها فإن من أعمر شيئا فإنه لمن أعمره» وروى
~~جابر بن عبد الله أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «أيما رجل أعمر
~~عمرى له ولعقبه فإنها للذي يعطاها لا يرجع إلى الذي أعطاها لأنه أعطى عطاء
~~وقعت فيه المواريث» .
# وعن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من أعمر عمرى حياته
~~فهي له ولعقبه يرثها من يرثه بعده» فدلت هذه النصوص على جواز الهبة وبطلان
~~التوقيت لأن قوله جعلت هذه الدار لك أو هي لك تمليك العين للحال مطلقا ثم
~~قوله عمرى توقيت التمليك وإنه تغيير لمقتضى العقد وكذا تمليك الأعيان لا
~~يحتمل التوقيت نصا كالبيع فكان التوقيت تصرفا مخالفا لمقتضى العقد والشرع
~~فبطل وبقي العقد صحيحا وإن كانت القرينة شرطا نظر إلى الشرط المقرون فإن
~~كان مما يمنع ms3573 وقوع التصرف تمليكا للحال يمنع صحة الهبة وإلا فيبطل الشرط
~~وتصح الهبة وعلى هذا يخرج ما إذا قال أرقبتك هذه الدار أو صرح فقال
# PageV06P116
# جعلت هذه الدار لك رقبى أو قال هذه الدار لك رقبى ودفعها إليه فهي عارية
~~في يده له أن يأخذها منه متى شاء وهذا قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف هذا هبة وقوله رقبى باطل احتج بما روي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أجاز العمرى والرقبى ولأن قوله داري لك تمليك العين لا
~~تمليك المنفعة ولما قال رقبى فقد علقه بالشرط وأنه لا يحتمل التعليق فبطل
~~الشرط وبقي العقد صحيحا ولهذا لو قال داري لك عمرى أنه تصح الهبة ويبطل شرط
~~المعمر كذا هذا.
# واحتجا بما روى الشعبي عن شريح «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز العمرى وأبطل الرقبى» ومثلهما لا يكذب ولأن قوله داري لك رقبى تعليق
~~التمليك بالخطر لأن معنى الرقبى أنه يقول إن مت أنا قبلك فهي لك وإن مت أنت
~~قبلي فهي لي سمى الرقبى من الرقوب والارتقاب والترقب وهو الانتظار لأن كل
~~واحد منهما ينتظر موت صاحبه قبل موته وذلك غير معلوم فكانت الرقبى تعليق
~~التمليك بأمر له خطر الوجود والعدم والتمليكات مما لا تحتمل التعليق بالخطر
~~فلم تصح هبة وصحت عارية لأنه دفع إليه وأطلق له الانتفاع به وهذا معنى
~~العارية وهذا بخلاف العمرى لأن هناك وقع التصرف تمليكا للحال فهو بقوله
~~عمرى وقت التمليك أنه لا يحتمل التوقيت فبطل وبقي العقد على الصحة ولا حجة
~~له في الحديث لأن الرقبى تحتمل أن تكون من المراقبة وهي الانتظار ويحتمل أن
~~تكون من الرقاب وهو هبة الرقبة:.
# فإن أريد بها الأول كان حجة وإن أريد بها الثاني لا يكون حجة لأن ذلك
~~جائز فلا يكون حجة مع الاحتمال أو يحمل على الثاني توفيقا بين الحديثين
~~صيانة لكلام من يستحيل عليه التناقض عنه وبهذا تبين أن لا اختلاف بينهم في
~~الحقيقة إن كان الرقبى والإرقاب مستعملين في ms3574 اللغة في هبة الرقبة وينبغي أن
~~ينوي فإن عنى به هبة الرقبة يجوز بلا خلاف وإن عنى به مراقبة الموت لا يجوز
~~بلا خلاف ولو قال لرجلين داري لأطولكما حياة فهو باطل لأنه لا يدرى أيهما
~~أطول حياة فكان هذا تعليق التمليك بالخطر فبطل ولو قال داري لك حبيس فهذا
~~عارية عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف هو هبة وقوله حبيس باطل بمنزلة
~~الرقبى.
# (وجه) قوله أن قوله داري لك تمليك وقوله حبيس نفى الملك فلم يصح النفي
~~وبقي التمليك على حاله.
# (وجه) قولهما أن قوله حبيس خرج تفسيرا لقوله لك فصار كأنه ابتدأ بالحبيس
~~فقال داري حبيس لك ولو قال ذلك كان عارية بالإجماع كذا هذا ولو قال داري
~~رقبى لك كان عارية إجماعا ذكره القاضي في شرحه مختصر الطحاوي ولو وهب جارية
~~على أن يبيعها أو على أن يتخذها أم ولد أو على أن يبيعها لفلان أو على أن
~~يردها عليه بعد شهر جازت الهبة وبطل الشرط لأن هذه الشروط مما لم تمنع وقوع
~~التصرف تمليكا للحال وهي شروط تخالف مقتضى العقد فتبطل ويبقى العقد على
~~الصحة بخلاف شروط الرقبى على ما بينا وبخلاف البيع فإنه تبطله هذه الشروط
~~لأن القياس أن لا يكون قران الشرط الفاسد لعقد ما مفسرا له لأن ذكره في
~~العقد لم يصح فيلحق بالعدم ويبقى العقد صحيحا إلا أن الفساد في البيع للنهي
~~الوارد فيه ولا نهي في الهبة فيبقى الحكم فيه على الأصل ولأن دلائل شرعية
~~الهبة عامة مطلقة من نحو قوله تعالى {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه
~~هنيئا مريئا} [النساء: 4] وهذا يجري مجرى الترغيب في أكل المهر.
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» وهذا ندب إلى التهادي
~~والهدية هبة وروينا عن الصديق - رضي الله عنه - أنه قال لسيدتنا عائشة -
~~رضي الله عنها - إني كنت نحلتك كذا وكذا وعن سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال من وهب هبة لصلة رحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع ms3575 فيها ومن وهب
~~هبة يرى أنه أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع فيها إن لم يرض عنها ونحوه
~~من الدلائل المقتضية لشرعية الهبة من غير فصل بين ما قرن بها شرطا فاسدا أو
~~لم يقرن.
# وعلى هذا يخرج ما إذا وهب جارية واستثنى ما في بطنها أو وهب حيوانا
~~واستثنى ما في بطنه أن الهبة جائزة في الأم والولد جميعا والاستثناء باطل
~~والكل للموهوب له وجملة الكلام في العقود التي فيها استثناء الحمل أنها
~~أقسام ثلاثة قسم منها يبطل ويبطل الاستثناء جميعا وقسم منها يصح ويبطل
~~الاستثناء وقسم منها يصح ويصح الاستثناء.
# (أما) الأول فهو البيع والإجارة والكتابة والرهن لأن الاستثناء لما في
~~البطن بمنزلة شرط فاسد وهذه العقود تبطل بالشروط الفاسدة.
# (وأما) القسم الثاني فالهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد
~~لأن هذه العقود
# PageV06P117
# لا تبطل بالشروط الفاسدة فيصح العقد ويبطل الاستثناء ويدخل الأم والولد
~~جميعا في العقد لأن الشرط الفاسد وهو الاستثناء فيها إذا لم يصلح التحق
~~بالعدم فصار كأنه لم يستثن وكذا العتق بأن أعتق جارية واستثنى ما في بطنها
~~أنه يصح العتق ولا يصح الاستثناء حتى يعتق الأم والولد جميعا لما قلنا.
# (وأما) القسم الثالث فالوصية بأن أوصى لرجل بجارية واستثنى ما في بطنها
~~لأنه لما جعل الجارية وصية له واستثنى ما في بطنها فقد أبقى ما في بطنها
~~ميراثا لورثته والميراث يجرى فيما في البطن وهذا بخلاف ما إذا أوصى بجارية
~~لرجل واستثنى خدمتها وغلتها لورثته أنه تصح الوصية ويبطل الاستثناء لأن
~~الغلة والخدمة لا يجرى فيهما الميراث بانفرادهما بدون الأصل ألا ترى أنه لو
~~أوصى بخدمتها وغلتها لإنسان ومات الموصي ثم مات الموصى له بعد القبول لا
~~تصير الغلة والخدمة ميراثا لورثة الموصى له بل تعود إلى ورثة الموصي وبمثله
~~لو أوصى بما في بطن جاريته لإنسان والمسألة بحالها فإن الولد يصير ميراثا
~~لورثة الموصى له وما افترقا إلا لما ذكرنا والله عز وجل أعلم.
# وإن كانت القرينة منفعة بأن قال داري ms3576 لك سكنى أو عمرى سكنى أو صدقة سكنى
~~أو هبة سكنى أو سكنى هبة أو هي لك عمرى عارية ودفعها إليه فهذا كله عارية
~~لأنه لما ذكر السكنى في قوله داري لك سكنى أو عمرى سكنى أو صدقة سكنى دل
~~على أنه أراد تمليك المنافع لأن قوله هذا لك ظاهره وإن كان لتمليك العين
~~لكنه يحتمل تمليك المنفعة لأن الإضافة إلى المستعير والمستأجر منفعة عرفا
~~وشرعا وقوله سكنى موضوع للمنفعة لا تستعمل إلا لها فكان محكما فجعل تفسيرا
~~للمحتمل وبيانا أنه أراد به تمليك المنفعة وتمليك المنفعة بغير عوض هو
~~تفسير العارية وكذا قوله سكنى بعد ذكر الهبة يكون تفسيرا للهبة لأن قوله
~~هبة يحتمل هبة العين ويحتمل هبة المنافع.
# فإذا قال سكنى فقد عين هبة المنافع فكان بيانا لمراد المتكلم أنه أراد
~~هبة المنافع وهبة المنفعة تمليكها من غير عوض وهو معنى العارية وإذا قال
~~سكنى هبة فمعناها أن سكنى الدار هبة لك فكان هبة المنفعة وهو تفسير العارية
~~ولو قال هي لك عمرى تسكنها أو هبة تسكنها أو صدقة تسكنها ودفعها إليه فهو
~~هبة لأنه ما فسر الهبة بالسكنى لأنه لم يجعله نعتا فيكون بيانا للمحتمل بل
~~وهب الدار منه ثم شاوره فيما يعمل بملكه والمشورة في ملك الغير باطلة
~~فتعلقت الهبة بالعين وقوله تسكنها بمنزلة قوله لتسكنها كما إذا قال وهبتها
~~لك لتؤاجرها ولو قال هي لك تسكنها كانت هبة أيضا لأن الإضافة بحرف اللام
~~إلى من هو أهل الملك للتمليك وقوله تسكنها مشورة على ما بينا.
### | [فصل في شرائط ركن الهبة]
# (فصل) :
# وأما الشرائط فأنواع بعضها يرجع إلى نفس الركن وبعضها يرجع إلى الواهب
~~وبعضها يرجع إلى الموهوب وبعضها يرجع إلى الموهوب له.
# (أما) الأول فهو أن لا يكون معلقا بما له خطر الوجود والعدم من دخول زيد
~~وقدوم خالد والرقبى ونحو ذلك ولا مضافا إلى وقت بأن يقول وهبت هذا الشيء
~~منك غدا أو رأس شهر كذا لأن الهبة تمليك العين للحال وأنه لا يحتمل ms3577 التعليق
~~بالخطر والإضافة إلى الوقت كالبيع.
# (وأما) ما يرجع إلى الواهب فهو أن يكون ممن يملك التبرع ولأن الهبة تبرع
~~فلا يملكها من لا يملك التبرع فلا تجوز هبة الصبي والمجنون لأنهما لا
~~يملكان التبرع لكونه ضررا محضا لا يقابله نفع دنيوي فلا يملكها الصبي
~~والمجنون كالطلاق والعتاق وكذا الأب لا يملك هبة مال الصغير من غير شرط
~~العوض بلا خلاف لأن المتبرع بمال الصغير قربان ماله لا على وجه الأحسن
~~ولأنه لا يقابله نفع دنيوي وقد قال الله عز شأنه {ولا تقربوا مال اليتيم
~~إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام: 152] ولأنه إذا لم يقابله عوض دنيوي كان
~~التبرع ضررا محضا وترك المرحمة في حق الصغير فلا يدخل تحت ولاية الولي
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من لا يرحم صغيرنا فليس منا» ولهذا لم يملك طلاق امرأته
~~وإعتاق عبده وسائر التصرفات الضارة المحضة.
# وإن شرط الأب العوض لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال
~~محمد - رحمه الله - يجوز وعلى هذا هبة المكاتب والمأذون أنه لا يجوز عندهما
~~سواء كان بعوض أو بغير عوض وعنده يجوز بشرط العوض والأصل عندهما أن كل من
~~لا يملك التبرع لا يملك الهبة لا بعوض ولا بغير عوض والأصل عنده أن كل من
~~يملك البيع يملك الهبة بعوض.
# (وجه) قول محمد أن الهبة تمليك فإذا شرط فيها العوض كانت تمليكا بعوض
~~وهذا
# PageV06P118
# تفسير البيع وإنما اختلفت العبارة ولا عبرة باختلافها بعد اتفاق المعنى
~~كلفظ البيع مع لفظة التمليك.
# (ولهما) أن الهبة بشرط العوض تقع تبرعا ابتداء ثم تصير بيعا في الانتهاء
~~بدليل أنها تفيد الملك قبل القبض ولو وقعت بيعا من حين وجودها لما توقف
~~الملك فيه على القبض لأن البيع يفيد الملك بنفسه دل أنها وقعت تبرعا ابتداء
~~وهؤلاء لا يملكون التبرع فلم تصح الهبة حين وجودها فلا يتصور أن تصير بيعا
~~بعد ذلك.
# (وأما) ما يرجع إلى الموهوب فأنواع:.
# (منها) أن يكون ms3578 موجودا وقت الهبة فلا تجوز هبة ما ليس بموجود وقت العقد
~~بأن وهب ما يثمر نخله العام وما تلد أغنامه السنة ونحو ذلك بخلاف الوصية
~~والفرق أن الهبة تمليك للحال وتمليك المعدوم محال والوصية تمليك مضاف إلى
~~ما بعد الموت والإضافة لا تمنع جوازها وكذلك لو وهب ما في بطن هذه الجارية
~~أو ما في بطن هذه الشاة أو ما في ضرعها لا يجوز وإن سلطه على القبض عند
~~الولادة والحلب لأنه لا وجه لتصحيحه للحال لاحتمال الوجود والعدم لأن
~~انتفاخ البطن قد يكون للحمل وقد يكون لداء في البطن وغيره وكذا انتفاخ
~~الضرع قد يكون باللبن وقد يكون بغيره فكان له خطر الوجود والعدم ولا سبيل
~~لتصحيحه بالإضافة إلى ما بعد زمان الحدوث لأن التمليك بالهبة مما لا يحتمل
~~الإضافة إلى الوقت فبطل.
# ولهذا لا يجوز بيعه بخلاف ما إذا وهب الدين من غير من عليه الدين وسلطه
~~على القبض أنه يصح استحسانا لأنه أمكن تصحيحه للحال لكون الموهوب موجودا
~~مملوكا للحال مقدور القبض بطريقه على ما سنذكره إن شاء الله تعالى وكذلك لو
~~وهب زبدا في لبن أو دهنا في سمسم أو دقيقا في حنطة لا يجوز وإن سلطه على
~~قبضه عند حدوثه لأنه معدوم للحال فلم يوجد محل حكم العقد للحال فلم ينعقد
~~ولا سبيل إلى الإضافة إلى وقت الحدوث فبطل أصلا بخلاف ما إذا وهب صوفا على
~~ظهر الغنم وجزه وسلمه أنه يجوز لأن الموهوب موجود مملوك للحال إلا أنه لم
~~ينفذ للحال لمانع وهو كون الموهوب مشغولا بما ليس بموهوب فإذا جزه فقد زال
~~المانع لزوال الشغل فينفذ عند وجود القبض كما لو وهب شقصا مشاعا ثم قسمه
~~وسلمه.
# (ومنها) أن يكون مالا متقوما فلا تجوز هبة ما ليس بمال أصلا كالحر
~~والميتة والدم وصيد الحرم والإحرام والخنزير وغير ذلك على ما ذكرنا في
~~البيوع ولا هبة ما ليس بمال مطلق كأم الولد والمدبر المطلق والمكاتب لكونهم
~~أحرارا من وجه ولهذا لم يجز بيع هؤلاء ms3579 ولا هبة ما ليس بمتقوم كالخمر ولهذا
~~لم يجز بيعها.
# (ومنها) أن يكون مملوكا في نفسه فلا تجوز هبة المباحات لأن الهبة تمليك
~~وتمليك ما ليس بمملوك محال.
# (ومنها) أن يكون مملوكا للواهب فلا تجوز هبة مال الغير بغير إذنه
~~لاستحالة تمليك ما ليس بمملوك وإن شئت رددت هذا الشرط إلى الواهب وكل ذلك
~~صحيح لأن المالك والمملوك من الأسماء الإضافية والعلقة التي تدور عليها
~~الإضافة هي الملك فيجوز رد هذا الشرط إلى الموهوب ويجوز رده إلى الواهب في
~~صناعة الترتيب فافهم وسواء كان المملوك عينا أو دينا فتجوز هبة الدين لمن
~~عليه الدين قياسا واستحسانا.
# (وأما) هبة الدين لغير من عليه الدين فجائز أيضا إذا أذن له بالقبض وقبضه
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز وإن أذن له بالقبض.
# (وجه) القياس أن القبض شرط جواز الهبة وما في الذمة لا يحتمل القبض بخلاف
~~ما إذا وهب لمن عليه لأن الدين في ذمته وذمته في قبضه فكان الدين في قبضه
~~بواسطة قبض الذمة.
# (وجه) الاستحسان أن ما في الذمة مقدور التسليم والقبض ألا ترى أن المديون
~~يجبر على تسليمه إلا أن قبضه بقبض العين فإذا قبض العين قام قبضها مقام قبض
~~عين ما في الذمة إلا أنه لا بد من الإذن بالقبض صريحا ولا يكتفى فيه بالقبض
~~بحضرة الواهب بخلاف هبة العين لما نذكره في موضعه.
# (ومنها) أن يكون محوزا فلا تجوز هبة المشاع فيما يقسم وتجوز فيما لا يقسم
~~كالعبد والحمام والدن ونحوها وهذا عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - ليس
~~بشرط وتجوز هبة المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم عنده واحتج بظاهر قوله عز
~~وجل {فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون} [البقرة: 237] أوجب سبحانه وتعالى نصف
~~المفروض في الطلاق قبل الدخول إلا أن يوجد الحط من الزوجات عن النصف من غير
~~فصل بين العين والدين والمشاع والمقسوم فيدل على جواز هبة المشاع في الجملة
~~وبما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه لما شدد في الغلول في
~~الغنيمة ms3580 في بعض الغزوات فقام - عليه الصلاة والسلام - إلى سنام بعير وأخذ
~~منه
# PageV06P119
# وبرة ثم قال «أما إني لا يحل لي من غنيمتكم ولو بمثل هذه الوبرة إلا
~~الخمس والخمس مردود فيكم ردوا الخيط والمخيط فإن الغلول عار وشنار على
~~صاحبه إلى يوم القيامة فجاء أعرابي بكبة من شعر فقال أخذتها لأصلح بها
~~بردعة بعيري يا رسول الله فقال أما نصيبي فهو لك وسأسلمك الباقي» وهذا هبة
~~المشاع فيما يقسم.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نزل على أبي أيوب الأنصاري -
~~رضي الله عنه - فنظر إلى موضع المسجد فوجده بين أسعد بن زرارة وبين رجلين
~~من قومه فاستباع أسعد نصيبهما ليهب الكل من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فأبيا ذلك فوهب أسعد نصيبه من النبي - عليه الصلاة والسلام - فوهبا أيضا
~~نصيبهما من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقد قبل النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - الهبة في نصيب أسعد وقبل في نصيب الرجلين أيضا ولو لم يكن جائزا
~~لما قبل لأن أدنى حال فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - الجواز ولأن
~~الشياع لا يمنع حكم هذا التصرف ولا شرطه لأن حكم الهبة الملك والشياع لا
~~يمنع الملك ألا ترى أنه يجوز بيع المشاع وكذا هبة المشاع فيما لا يقسم
~~وشرطه هو القبض والشيوع لا يمنع القبض لأنه يحصل قابضا للنصف المشاع بتخلية
~~الكل ولهذا جازت هبة المشاع فيما لا يقسم وإن كان القبض فيها شرطا لثبوت
~~الملك كذا هذا.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي أن سيدنا أبا بكر قال
~~في مرض موته لسيدتنا عائشة - رضي الله عنها - إن أحب الناس إلي غنى أنت
~~وأعزهم علي فقرا أنت وإني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي بالعالية وإنك
~~لم تكوني قبضتيه ولا جذيتيه وإنما هو اليوم مال الوارث اعتبر سيدنا الصديق
~~- رضي الله عنه - القبض والقيمة في الهبة لثبوت الملك لأن الحيازة في اللغة
~~جمع الشيء المفرق في حيز وهذا معنى القسمة لأن الأنصباء الشائعة قبل القسمة
~~كانت ms3581 متفرقة والقسمة تجمع كل نصيب في حيز وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه
~~- قال ما بال أحدكم ينحل ولده نحلا لا يحوزها ولا يقسمها ويقول إن مت فهو
~~له وإن مات رجعت إلي وأيم الله لا ينحل أحدكم ولده نحلى لا يحوزها ولا
~~يقسمها فيموت إلا جعلتها ميراثا لورثته.
# والمراد من الحيازة القبض هنا لأنه ذكرها بمقابلة القسمة حتى لا يؤدي إلى
~~التكرار أخرج الهبة من أن تكون موجبة للملك بدون القبض والقسمة وروي عن
~~سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال من وهب ثلث كذا أو ربع كذا لا يجوز ما
~~لم يقاسم وكل ذلك بمحضر من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم
~~ينقل أنه أنكر عليهم منكر فيكون إجماعا ولأن القبض شرط جواز هذا العقد
~~والشيوع يمنع من القبض لأن معنى القبض هو التمكن من التصرف في المقبوض
~~والتصرف في النصف الشائع وحده لا يتصور فإن سكنى نصف الدار شائعا ولبس نصف
~~الثوب شائعا محال ولا يتمكن من التصرف فيه بالتصرف في الكل لأن العقد لم
~~يتناول الكل وهكذا نقول في المشاع الذي لا يقسم أن معنى القبض هناك لم يوجد
~~لما قلنا إلا أن هناك ضرورة لأنه يحتاج إلى هبة بعضه ولا حكم للهبة بدون
~~القبض والشياع مانع من القبض الممكن للتصرف ولا سبيل إلى إزالة المانع
~~بالقسمة لعدم احتمال القسمة فمست الضرورة إلى الجواز وإقامة صورة التخلية
~~مقام القبض الممكن من التصرف ولا ضرورة هنا لأن المحل محتمل للقسمة فيمكن
~~إزالة المانع من القبض الممكن بالقسمة.
# أو نقول: الصحابة - رضي الله عنهم - شرطوا القبض المطلق والمطلق ينصرف
~~إلى الكامل وقبض المشاع قبض قاصر لوجوده من حيث الصورة دون المعنى على ما
~~بينا إلا أنه اكتفى بالصورة في المشاع الذي لا يحتمل القسمة للضرورة التي
~~ذكرنا ولا ضرورة هنا فلزم اعتبار الكمال في القبض ولا يوجد في المشاع ولأن
~~الهبة عقد تبرع فلو صحت في مشاع يحتمل القسمة لصار عقد ضمان لأن الموهوب له ms3582
~~يملك مطالبة الواهب بالقسمة فيلزمه ضمان القسمة فيؤدي إلى تغيير المشروع
~~ولهذا توقف الملك في الهبة على القبض لما أنه لو ملكه بنفس العقد لثبتت له
~~ولاية المطالبة بالتسليم فيؤدي إلى إيجاب الضمان في عقد التبرع وفيه تغيير
~~المشروع وكذا هذا بخلاف مشاع لا يحتمل القسمة لأن هناك لا يتصور إيجاب
~~الضمان على المتبرع لأن الضمان ضمان القسمة والمحل لا يحتمل القسمة فهو
~~الفرق.
# (وأما) الآية فلا حجة فيها لأن المراد من المفروض الدين لا العين ألا ترى
~~أنه قال {إلا أن يعفون} [البقرة: 237] والعفو إسقاط وإسقاط الأعيان لا يعقل
~~وكذا الغالب في المهر أن يكون
# PageV06P120
# دينا وهبة الدين ممن عليه الدين جائز لأنه إسقاط الدين عنه وأنه جائز في
~~المشاع.
# (وأما) حديث الكبة فيحتمل أن النبي - عليه الصلاة والسلام - وهب نصيبه
~~منه واستوهب البقية من أصحاب الحقوق فوهبوا وسلموا الكل جملة وفي الحديث ما
~~يدل عليه فإنه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسأسلمك الباقي
~~وما كان هو - عليه الصلاة والسلام - ليخلف في وعده وهبة المشاع على هذا
~~السبيل جائزة عندنا على أن ذلك كان هبة مشاع لا ينقسم من حيث المعنى لأن
~~كبة واحدة لو قسمت على الجم الغفير لا يصيب كلا منهم إلا نزر حقير لا ينتفع
~~به فكان في معنى مشاع لا ينقسم.
# (وأما) حديث أسعد بن زرارة فحكاية حال يحتمل أنه وهب نصيبه وشريكاه وهبا
~~نصيبهما منه وسلموا الكل جملة وهذا جائز عندنا ويحتمل أن الأنصباء كانت
~~مقسومة مفرزة ويجوز أن يقال في مثل هذا بينهم إذا كانت الجملة متصلة بعضها
~~ببعض كقرية بين جماعة أنها تضاف إليهم وإن كانت أنصباؤهم مقسومة واحتمل
~~بخلافه فلا يكون حجة مع الاحتمال لأن حكاية الحال لا عموم له ولو قسم ما
~~وهب وأفرزه ثم سلمه إلى الموهوب له جاز لأن هبة المشاع عندنا منعقد موقوف
~~نفاذه على القسمة والقبض بعد القسمة هو الصحيح إذ الشيوع لا يمنع ركن العقد
~~ولا حكمه وهو الملك ولا سائر الشرائط ms3583 إلا القبض الممكن من التصرف فإذا قسم
~~وقبض فقد زال المانع من النفاذ فينفذ.
# وحديث الصديق - رضي الله عنه - لا يدل عليه فإنه قال لسيدتنا عائشة - رضي
~~الله عنها - إني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي وكان ذلك هبة المشاع
~~فيما ينقسم لأن النحل من ألفاظ الهبة ولو لم ينعقد لما فعله الصديق - رضي
~~الله عنه - لأنه ما كان ليعقد عقدا باطلا فدل قول الصديق - رضي الله عنه -
~~على انعقاد العقد في نفسه وتوقف حكمه على القسمة والقبض وهو عين مذهبنا
~~والله عز وجل أعلم وكذلك لو وهب نصف داره من رجل ولم يسلم إليه ثم وهب منه
~~النصف الآخر وسلم إليه جملة جاز لما قلنا ولو وهب منه نصف الدار وسلم إليه
~~بنحلة الكل ثم وهب منه النصف الآخر وسلم لم تجز الهبة لأن كل واحد منهما
~~هبة المشاع وهبة المشاع فيما يقسم لا تنفذ إلا بالقسمة والتسليم ويستوي فيه
~~الجواب في هبة المشاع بين أن يكون من أجنبي أو من شريكه كل ذلك يجوز لقول
~~جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة من غير
~~فصل ولأن المانع هو الشياع عند القبض وقد وجد وعلى هذا الخلاف صدقة المشاع
~~فيما ينقسم أنه لا يجوز عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -.
# (وجه) قوله أن الشياع لا يمنع حكم التصرف وهو الملك ولا شرطه وهو القبض
~~ولا يمنع جوازه كالمفروض.
# (ولنا) أن القبض شرط جواز الصدقة ومعنى القبض لا يتحقق في الشائع أو لا
~~يتكامل فيه لما بينا في الهبة ولأن التصدق تبرع كالهبة وتصحيحه في المشاع
~~يصيرها عقد ضمان فيتغير المشروع على ما ينافي الهبة ولو وهب شيئا ينقسم من
~~رجلين كالدار والدراهم والدنانير ونحوها وقبضاه لم يجز عند أبي حنيفة وجاز
~~عند أبي يوسف ومحمد وأجمعوا على أنه لو وهب رجلان من واحد شيئا ينقسم وقبضه
~~أنه يجوز فأبو حنيفة يعتبر الشيوع عند القبض وهما يعتبرانه عند العقد
~~والقبض جميعا فلم يجوز أبو حنيفة ms3584 هبة الواحد من اثنين لوجود الشياع وقت
~~القبض وهما جوزاها لأنه لم يوجد الشياع في الحالين بل وجد أحدهما دون الآخر
~~وجوزوا هبة الاثنين من واحد.
# (أما) أبو حنيفة - رحمه الله - فلعدم الشيوع في وقت القبض.
# (وأما) هما فلانعدامه في الحالين لأنه وجد عند العقد ولم يوجد عند القبض
~~ومدار الخلاف بينهم على حرف وهو أن هبة الدار من رجلين تمليك كل الدار جملة
~~أو تمليك من أحدهما والنصف من الآخر فعند أبي حنيفة تمليك النصف من أحدهما
~~والنصف من الآخر فيكون هبة المشاع فيما ينقسم كأنه أفرد تمليك كل نصف من كل
~~واحد منهما بعقد على حدة وعندهما هي تمليك الكل منهما إلا تمليك النصف من
~~هذا والنصف من ذلك فلا يكون تمليك الشائع فيجوز.
# (وجه) قولهما أن العمل بموجب الصيغة هو الأصل وذلك فيما قلنا لأن قوله
~~وهبت هذه الدار كلها هبة كل الدار جملة منهما إلا هبة النصف من أحدهما
~~والنصف من الآخر لأن ذلك توزيع وتفريق واللفظ لا يدل عليه ولا يجوز العدول
~~عن موجب اللفظ لغة إلا لضرورة الصحة وفي العدول عن ظاهر الصيغة ههنا فساد
~~العقد بسبب الشيوع فوجب العمل بظاهر الصيغة وهو تمليك الكل منهما وموجب
~~التمليك
# PageV06P121
# منها ثبوت الملك لهما في الكل وإنما يثبت الملك لكل واحد منهما في النصف
~~عند الانقسام ضرورة المزاحمة واستوائهما في الاستحقاق إذ ليس كل واحد منهما
~~أولى من الآخر لدخول كل واحد منهما في العقد على السواء كالأخوين في
~~الميراث عند الاستواء في الدرجة أن الميراث يكون بينهما نصفين وإن كان سبب
~~الاستحقاق في حق كل واحد منهما على الكمال حتى لو انفرد أحدهما يستحق كل
~~المال.
# وإذا جاءت المزاحمة مع المساواة في الاستحقاق يثبت عند انقسام الميراث في
~~النصف وكذا الشفيعان يثبت لكل واحد منهما أخذ نصف الدار بالشفعة لضرورة
~~المزاحمة والاستواء في الاستحقاق وإن كان السبب في حق كل واحد منهما صالحا
~~لإثبات حق الشفعة في الكل حتى لو سلم أحدهما يكون الكل للآخر ms3585 وعلى هذا
~~مسائل فلم يكن الانقسام على التناصف موجب الصيغة بل لتضايق المحل لهذا جاز
~~الرهن من رجل فكان ذلك رهنا من كل واحد منهما على الكمال إذ لو كان رهن
~~النصف من هذا والنصف من ذلك لما جاز لأنه يكون رهن المشاع لهذا لو قضى
~~الراهن دين أحدهما كان للآخر حبس الكل دل أن ذلك رهن الكل من كل واحد منهما
~~كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن هذا تمليك مضاف إلى الشائع فلا
~~يجوز كما إذا ملك نصف الدار من أحدهما والنصف من الآخر بعقد على حدة
~~والدليل على أن هذا تمليك مضاف إلى الشائع أن قوله وهبت هذه الدار منكما
~~إما أن يكون تمليك كل الدار الواحدة من كل واحد منهما وإما أن يكون تمليك
~~النصف من أحدهما والنصف من الآخر لا سبيل إلى الأول لأن الدار الواحدة
~~يستحيل أن تكون مملوكة لكل واحد منهما على الكمال والمحال لا يكون موجب
~~العقد فتعين الثاني وهو أن يكون تمليك النصف من أحدهما والنصف من الآخر
~~لهذا لم يملك كل واحد منهما التصرف في كل الدار بل في نصفها ولو كان كل
~~الدار مملوكا لكل واحد منهما لملك وكذا كل واحد منهما يملك مطالبة صاحبه
~~بالتهايؤ أو بالقسمة وهذا آية ثبوت الملك له في النصف وإذا كان هذا تمليك
~~الدار لهما على التناصف كان تمليكا مضافا إلى الشائع كأنه أفرد لكل واحد
~~منهما العقد في النصف والشيوع يؤثر في القبض الممكن من التصرف على ما مر.
# وقد خرج الجواب عن قولهما أن موجب الصيغة ثبوت الملك في كل الدار لكل
~~واحد منهما على الكمال لما ذكرنا أن هذا محال والمحال لا يكون موجب العقد
~~ولا العاقد بعقده يقصد أمرا محالا أيضا فكان موجب العقد التمليك منهما على
~~التناصف لأن هذا تمليك الدار منهما فكان عملا بموجب الصيغة من غير إحالة
~~فكان أولى بخلاف الرهن فإن الدار الواحدة تصلح مرهونة عند كل واحد منهما
~~لأن الرهن هو الحبس ms3586 واجتماعهما على الحبس متصور بأن يحبساه معا أو يضعاه
~~جميعا على يدي عدل فتكون الدار محبوسة كلها عند كل واحد منهما وهذا مما لا
~~يمكن تحقيقه في الملك فهو الفرق.
# وعند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا وهب من رجلين فقسم ذلك وسلم إلى كل
~~واحد منهما جاز لأن المانع هو الشيوع عند القبض وقد زال هذا إذا وهب من
~~رجلين شيئا مما يقسم فإن كان مما لا يقسم جاز بالإجماع لما ذكرنا فيما تقدم
~~ثم على أصلهما إذا قال لرجلين وهبت لكما هذه الدار لهذا نصفها ولهذا نصفها
~~جاز لأن قوله لهذا نصفها ولهذا نصفها خرج تفسيرا للحكم الثابت بالعقد إذ لا
~~يمكن جعله تفسيرا لنفس العقد لأن العقد وقع تمليك الدار جملة منهما على ما
~~بينا فجعل تفسيرا لحكمه فلا يوجب ذلك إشاعة في العقد.
# ولو قال وهبت لك نصفها ولهذا نصفها لم يجز لأن الشيوع دخل على نفس العقد
~~فمنع الجواز ولو قال وهبت لكما هذه الدار ثلثها لهذا وثلثاها لهذا لم يجز
~~عند أبي يوسف وجاز عند محمد.
# (وجه) قول محمد أن العقد متى جاز لاثنين يستوي فيه التساوي والتفاضل كعقد
~~البيع.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الجواز عند التساوي بطريق التفسير للحكم الثابت
~~بالعقد وذلك لا يوجب شيوعا في العقد ولما فضل أحد النصيبين عن الآخر تعذر
~~جعله تفسيرا لأن مطلق العقد لا يحتمل التفاضل فكان تفضيل أحد النصيبين في
~~معنى إفراد العقد لكل واحد منهما فكان هبة المشاع والشيوع يؤثر في الهبة
~~ولا يؤثر في البيع ولو رهن من رجلين لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه أو نصفه
~~لهذا ونصفه لذلك على التفاضل والتناصف لا يجوز بالإجماع بخلاف ما إذا أبهم
~~بأن قال وهبت منكما أنه يجوز ولو وهب من فقيرين شيئا ينقسم فالهبة من
~~فقيرين بمنزلة التصدق عليهما لأن
# PageV06P122
# الهبة من الفقير صدقة لأنه يبتغى بها وجه الله تعالى وسنذكر حكمها إن شاء
~~الله تعالى وعلى هذا يخرج هبة الشجر دون الثمر والثمر دون الشجر والأرض ms3587 دون
~~الزرع والزرع دون الأرض أنها غير جائزة لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب
~~اتصال جزء بجزء فكان كهبة المشاع ولو فصل وسلم جاز كما في هبة المشاع.
# ولو تصدق بعشرة دراهم على رجلين فإن كانا غنيين لم يجز عند أبي حنيفة
~~ويجوز عندهما لأن التصدق على الغني هبة في الحقيقة والهبة من اثنين لا تجوز
~~وعندهما جائزة وإن كانا فقيرين فعندهما تجوز كما تجوز في الهبة من رجلين
~~وعن أبي حنيفة - رحمه الله - فيه روايتان في كتاب الهبة لا يجوز وفي الجامع
~~الصغير يجوز.
# (وجه) رواية كتاب الهبة أن الشياع كما يمنع جواز الهبة يمنع جواز الصدقة
~~على ما ذكرنا فيما تقدم وههنا يتحقق الشيوع في القبض.
# (وجه) رواية الجامع وهي الصحيحة أن معنى الشيوع في القبض لا يتحقق في
~~الصدقة على فقيرين لأن المتصدق يتقرب بالصدقة إلى الله عز وجل ثم الفقير
~~يقبض من الله تعالى قال الله تبارك وتعالى {ألم يعلموا أن الله هو يقبل
~~التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات} [التوبة: 104] وقال - عليه الصلاة والسلام
~~- «الصدقة تقع في يد الرحمن قبل أن تقع في يد الفقير» والله تعالى واحد لا
~~شريك له فلا يتحقق معنى الشيوع كما لو تصدق على فقير واحد ثم وكل بقبضها
~~وكيلين بخلاف التصدق على غنيين لأن الصدقة على الغني يبتغى بها وجه الغني
~~فكانت هدية لا صدقة قال - عليه الصلاة والسلام - «الصدقة يبتغى بها وجه
~~الله تعالى والدار الآخرة» والهدية يبتغى بها وجه الرسول وقضاء الحاجة
~~والهدية هبة فيتحقق معنى الشيوع في القبض وأنه مانع الجواز عنده.
# (ومنها) القبض وهو أن يكون الموهوب مقبوضا وإن شئت رددت هذا الشرط إلى
~~الموهوب له لأن القابض والمقبوض من الأسماء الإضافية والعلقة التي تدور
~~عليها الإضافة من الجانبين هي القبض فيصح رده إلى كل واحد منهما في صناعة
~~الترتيب فتأمل والكلام في هذا الشرط في موضعين في بيان أصل القبض أنه شرط
~~أم لا؟ وفي بيان شرائط صحة القبض.
# (أما) الأول فقد اختلف فيه قال ms3588 عامة العلماء شرط والموهوب قبل القبض على
~~ملك الواهب يتصرف فيه كيف شاء وقال مالك - رحمه الله - ليس بشرط ويملكه
~~الموهوب له من غير قبض.
# (وجه) قوله أن هذا عقد تبرع بتمليك العين فيفيد الملك قبل القبض كالوصية.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - وهو ما روينا أن سيدنا أبا بكر
~~وسيدنا عمر - رضي الله عنهما - اعتبرا القسمة والقبض لجواز النحلى بحضرة
~~الصحابة ولم ينقل أنه أنكر عليهما منكر فيكون إجماعا وروي عن سيدنا أبي بكر
~~وسيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي وابن عباس - رضي الله عنهم - عنهم أنهم
~~قالوا لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة ولم يرد عن غيرهم خلافه ولأنها عقد
~~تبرع فلو صحت بدون القبض لثبت للموهوب له ولاية مطالبة الواهب بالتسليم
~~فتصير عقد ضمان وهذا تغيير المشروع بخلاف الوصية لأنه ليس في إيجاب الملك
~~فيها قبل القبض تغييرها عن موضعها إذ لا مطالبة قبل المتبرع وهو الموصي
~~لأنه ميت وكذلك القبض شرط جواز الصدقة لا يملك قبل القبض عند عامة العلماء
~~وقال ابن أبي ليلى وغيره من أهل الكوفة ليس بشرط وتجوز الصدقة إذا أعلمت
~~وإن لم تقبض ولا تجوز الهبة ولا النحلى إلا مقبوضة واحتجوا بما روي عن
~~سيدنا عمر وسيدنا علي - رضي الله عنهما - قالا إذا علمت الصدقة جازت من غير
~~شرط القبض.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال خبرا عن الله
~~سبحانه وتعالى «يا ابن آدم تقول مالي وليس لك من مالك إلا ما أكلت فأفنيت
~~أو لبست فأبليت أو تصدقت فأبقيت» اعتبر الله سبحانه وتعالى الإمضاء في
~~الصدقة والإمضاء هو التسليم دل أنه شرط وروي عن سيدنا أبي بكر وسيدنا عمر
~~وابن عباس ومعاذ بن جبل - رضي الله عنهم - أنهم قالوا لا تتم الصدقة إلا
~~بالقبض ولأن التصدق عقد تبرع فلا يفيد الحكم بنفسه كالهبة وما روي عن سيدنا
~~عمر وسيدنا علي - رضي الله عنهما - محمول على صدقة الأب على ابنه الصغير
~~وبه نقول لا حاجة ms3589 هناك إلى القبض حملناه على هذا توفيقا بين الدلائل صيانة
~~لها عن التناقض.
# (والثاني) شرائط صحة القبض فأنواع.
# (منها) أن يكون القبض بإذن المالك لأن الإذن بالقبض شرط لصحة القبض في
~~باب البيع حتى لو قبض المشتري من غير إذن البائع قبل نقد الثمن كان للبائع
~~حق الاسترداد
# PageV06P123
# فلأن يكون في الهبة أولى لأن البيع يصح بدون القبض والهبة لا صحة لها
~~بدون القبض فلما كان الإذن بالقبض شرطا لصحته فيما لا يتوقف صحته على القبض
~~فلأن يكون شرطا فيما يتوقف صحته على القبض أولى؛ ولأن القبض في باب الهبة
~~يشبه الركن وإن لم يكن ركنا على الحقيقة فيشبه القبول في باب البيع ولا
~~يجوز القبول من غير إذن البائع ورضاه فلا يجوز القبض من غير إذن الواهب
~~أيضا والإذن نوعان: صريح ودلالة.
# أما الصريح فنحو أن يقول اقبض أو أذنت لك بالقبض أو رضيت وما يجرى هذا
~~المجرى فيجوز قبضه سواء قبضه بحضرة الواهب أو بغير حضرته استحسانا والقياس
~~أن لا يجوز قبضه بعد الافتراق عن المجلس وهو قول زفر - رحمه الله - لأن
~~القبض عنده ركن بمنزلة القبول على أحد قوليه فلا يصح بعد الافتراق عن
~~المجلس كما لا يصح القبول عنده بعد الافتراق وإن كان بإذن الواهب كالقبول
~~في باب البيع.
# (وجه) الاستحسان ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حمل إليه ست
~~بدنات فجعلن يزدلفن إليه فقام - عليه الصلاة والسلام - فنحرهن بيده الشريفة
~~وقال من شاء فليقطع وانصرف فقد أذن لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالقبض بعد الافتراق حيث أذن لهم بالقطع فدل على جواز القبض واعتباره بعد
~~الافتراق ولأن الإذن بقبض الواهب صريحا بمنزلة إذن البائع بقبض المبيع وذلك
~~يعمل بعد الافتراق كذا هذا.
# (وأما) الدلالة فهي أن يقبض الموهوب له العين في المجلس ولا ينهاه الواهب
~~فيجوز قبضه استحسانا والقياس أن لا يجوز كما لا يجوز بعد الافتراق وهو قول
~~زفر وقد ذكرنا القياس والاستحسان في الزيادات ولو قبض المشتري المبيع ms3590 بيعا
~~جائزا بحضرة البائع قبل نقد الثمن لم يجز قبضه قياسا واستحسانا حتى كان له
~~أن يسترد وفي البيع الفاسد اختلاف روايتي الكرخي والطحاوي رحمهما الله
~~ذكرناهما في البيوع
# (وجه) القياس أن القبض ركن في الهبة كالقبول فيها فلا يجوز من غير إذن
~~كالقبول من باب البيع.
# (وجه) الاستحسان أن الإذن بالقبض وجد من طريق الدلالة لأن الإقدام على
~~إيجاب الهبة إذن بالقبض لأنه دليل قصد التمليك ولا ثبوت للملك إلا بالقبض
~~فكان الإقدام على الإيجاب إذنا بالقبض دلالة والثابت دلالة كالثابت نصا
~~بخلاف ما بعد الافتراق لأن الإقدام دلالة الإذن بالقبض في المجلس لا بعد
~~الافتراق ولأن للقبض في باب الهبة شبها بالركن فيشبه القبول في باب البيع
~~وإيجاب البيع يكون إذنا بالقبول في المجلس لا بعد الافتراق فكذا إيجاب
~~الهبة يكون إذنا بالقبض لا بعد الافتراق.
# ولو وهب شيئا متصلا بغيره مما لا تقع عليه الهبة كالثمر المعلق على الشجر
~~دون الشجر أو الشجر دون الأرض أو حلية السيف دون السيف أو القفيز من الصبرة
~~أو الصوف على ظهر الغنم وغير ذلك مما لا جواز للهبة فيه إلا بالفصل والقبض
~~ففصل وقبض فإن قبض بغير إذن الواهب لم يجز القبض سواء كان الفصل والقبض
~~بحضرة الواهب أو بغير حضرته ولأن الجواز في المنفصل عند حضرة الواهب للإذن
~~الثابت دلالة الإيجاب ولم يوجد ههنا لأن الإيجاب لم يقع صحيحا حين وجوده
~~فلا يصح الاستدلال على الإذن بالقبض وإن قبض بإذنه يجوز استحسانا والقياس
~~أن لا يجوز وهو قول زفر بناء على أن العقد إذا وقع فاسدا من حين وجوده لا
~~يحتمل الجواز عنده بحال لاستحالة انقلاب الفاسد جائزا وعندنا يحتمل الجواز
~~بإسقاط المفسد مقصورا على الحال أو من حين وجود العقد بطريق البيان على
~~اختلاف الطريقين اللذين ذكرناهما في كتاب البيع.
# وكذلك إذا وهب دينا له على إنسان لآخر أنه إن قبض الموهوب له بإذن الواهب
~~صريحا جاز قبضه استحسانا والقياس أن لا يجوز وقد ذكرنا وجه القياس
~~والاستحسان ms3591 فيما تقدم وإن قبضه بحضرته ولم ينهه عن ذلك لا يجوز قياسا
~~واستحسانا فرق بين العين والدين.
# (ووجه) الفرق أن الجواز في هبة العين عند عدم التصريح بالإذن لكون
~~الإيجاب فيها دلالة الإذن بالقبض لكون دلالة قصده تمليك ما هو ملكه من
~~الموهوب له وإيجاب الهبة في الدين لغير من عليه الدين لا تصح دلالة الإذن
~~إلا بقبضه لأن دلالته بواسطة دلالة قصد التمليك وتمليك الدين من غير من
~~عليه الدين لا يتحقق إلا بالتصريح بالإذن بالقبض لأنه إذا أذن له بالقبض
~~صريحا قام قبضه مقام قبض الواهب فيصير بقبض العين قابضا للواهب أولا ويصير
~~المقبوض ملكا له أولا ثم يصير قابضا لنفسه من الواهب فيصير الواهب على هذا
~~التقدير الذي
# PageV06P124
# ذكرنا واهبا ملك نفسه والموهوب له قابضا ملك الواهب فصحت الهبة والقبض
~~وإذا لم يصرح بالإذن بالقبض بقي المقبوض من المال العين على ملك من عليه
~~فلم تصح الهبة فلا يجوز قبض الموهوب له فهو الفرق بين الفصلين.
# ومنها أن لا يكون الموهوب مشغولا بما ليس بموهوب لأن معنى القبض وهو
~~التمكن من التصرف في المقبوض لا يتحقق مع الشغل وعلى هذا يخرج ما إذا وهب
~~دارا فيها متاع الواهب وسلم الدار إليه أو سلم الدار مع ما فيها من المتاع
~~فإنه لا يجوز لأن الفراغ شرط صحة التسليم والقبض ولم يوجد قيل الحيلة في
~~صحة التسليم أن يودع الواهب المتاع عند الموهوب له أولا ويخلى بينه وبين
~~المتاع ثم يسلم الدار إليه فتجوز الهبة فيها لأنها مشغولة بمتاع هو في يد
~~الموهوب له وفي هذه الحيلة إشكال وهو أن يد المودع يد المودع معنى فكانت
~~يده قائمة على المتاع فتمنع صحة التسليم.
# ولو أخرج المتاع من الدار ثم سلم فارغا جاز وينظر إلى حال القبض لا إلى
~~حال العقد لأن المانع من النفاذ قد زال فينفذ كما في هبة المشاع ولو وهب ما
~~فيها من المتاع دون الدار وخلى بينه وبين المتاع جازت الهبة لأن المتاع لا
~~يكون ms3592 مشغولا بالدار والدار تكون مشغولة بالمتاع لهذا افترقا فيصح تسليم
~~المتاع ولا يصح تسليم الدار ولو جمع في الهبة بين المتاع وبين الدار الذي
~~فيها فوهبهما جميعا صفقة واحدة وخلى بينه وبينهما جازت الهبة فيهما جميعا
~~لأن التسليم قد صح فيهما جميعا فإن فرق بينهما في الهبة بأن وهب أحدهما ثم
~~وهب الآخر فهذا لا يخلو إما إن جمع بينهما في التسليم وأما إن فرق فإن جمع
~~جازت الهبة فيهما جميعا وإن فرق بأن وهب أحدهما وسلم ثم وهب الآخر وسلم نظر
~~في ذلك وروعي فيه الترتيب إن قدم هبة الدار فالهبة في الدار لم تجز لأنها
~~مشغولة بالمتاع فلم يصح تسليم الدار وجازت في المتاع لأنه غير مشغول بالدار
~~فيصح تسليمه ولو قدم هبة المتاع جازت الهبة فيهما جميعا أما في المتاع
~~فلأنه غير مشغول بالدار فيصح تسليمه وأما في الدار فلأنها وقت التسليم كانت
~~مشغولة بمتاع هو ملك الموهوب فلا يمنع صحة القبض.
# وعلى هذا الأصل أيضا يخرج ما إذا وهب جارية واستثنى ما في بطنها أو
~~حيوانا واستثنى ما في بطنه أنه لا يجوز لأنه لو جاز لكان ذلك هبة ما هو
~~مشغول بغيره وإنها غير جائزة لأنه لا جواز لها بدون القبض وكون الموهوب
~~مشغولا بغيره يمنع صحة القبض ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهب الأم يجوز
~~وذكر في العتاق أنه لو دبر ما في بطن جاريته لا يجوز منهم من قال في
~~المسألة روايتان.
# (وجه) رواية عدم الجواز أن الموهوب مشغول بما ليس بموهوب فأشبه هبة دار
~~فيها متاع الواهب.
# (وجه) رواية الجواز وهي رواية الكرخي أن حرية الجنين تجعله مستثنى من
~~العقد لأن حكم العقد لم يثبت فيه مع تناوله إياه ظاهرا وهذا معنى الاستثناء
~~ولو استثناه لفظا جازت الهبة في الأم فكذا إذا كان مستثنى في المعنى ومنهم
~~من قال في المسألة رواية واحدة وفرق بين الإعتاق والتدبير.
# (ووجه) الفرق أن المدبر مال المولى فإذا وهب الأم فقد وهب ما هو ms3593 مشغول
~~بمال الواهب فلم يجز كهبة دار فيها متاع الواهب وأما الحر فليس بمال فصار
~~كما لو وهب دارا فيها حر جالس وذا لا يمنع جواز الهبة كذا هذا ومنها أن لا
~~يكون الموهوب متصلا بما ليس بموهوب اتصال الأجزاء لأن قبض الموهوب وحده لا
~~يتصور وغيره ليس بموهوب فكان هذا في معنى المشاع وعلى هذا يخرج ما إذا وهب
~~أرضا فيها زرع دون الزرع أو شجرا عليها ثمر دون الثمر أو وهب الزرع دون
~~الأرض أو الثمر دون الشجر وخلى بينه وبين الموهوب له أنه لا يجوز لأن
~~الموهوب متصل بما ليس بموهوب اتصال جزء بجزء فمنع صحة القبض ولو جذ الثمر
~~وحصد الزرع ثم سلمه فارغا جاز لأن المانع من النفاذ وهو ثبوت الملك قد زال
~~ولو جمع بينهما في الهبة فوهبهما جميعا وسلم متفرقا جاز ولو فرق بينهما في
~~الهبة فوهب كل واحد منهما بعقد على حدة بأن وهب الأرض ثم الزرع أو الزرع ثم
~~الأرض فإن جمع بينهما في التسليم جازت الهبة فيهما جميعا وإن فرق لا تجوز
~~الهبة فيهما جميعا قدم أو أخر سواء.
# بخلاف الفصل الأول لأن المانع من صحة القبض هنا الاتصال وأنه لا يختلف
~~والمانع هناك الشغل وأنه يختلف نظير هذا ما إذا وهب نصف الدار مشاعا من رجل
~~ولم يسلم إليه حتى وهب النصف الباقي منه وسلم الكل أنه يجوز ولو وهب النصف
~~وسلم ثم وهب الباقي وسلم لا يجوز كذا هذا وعلى هذا يخرج ما إذا وهب صوفا
~~على ظهر غنم أنه لا يجوز لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب وهذا يمنع صحة
# PageV06P125
# القبض ولو جزه وسلمه جاز لزوال المانع والله عز وجل أعلم.
# وعلى هذا إذا وهب دابة وعليها حمل بدون الحمل لا تجوز ولو رفع الحمل عنها
~~وسلمها فارغا جاز لما قلنا بخلاف هبة ما في بطن جاريته أو ما في بطن غنمه
~~أو ما في ضرعها أو هبة سمن في لبن أو دهن في سمسم أو زيت ms3594 في زيتون أو دقيق
~~في حنطة أنه يبطل وإن سلطه على قبضه عند الولاة أو عند استخراج ذلك لأن
~~الموهوب هناك ليس محل العقد لكونه معدوما لهذا لم يجز بيعها فلا تجوز هبتها
~~وهنا بخلافه على ما تقدم ومنها أهلية القبض وهي العقل فلا يجوز قبض المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل وأما البلوغ فليس بشرط لصحة القبض استحسانا فيجوز قبض
~~الصبي العاقل ما وهب له والقياس أن يكون شرطا ولا يجوز قبض الصبي وإن كان
~~عاقلا.
# (وجه) القياس أن القبض من باب الولاية ولا ولاية له على نفسه فلا يجوز
~~قبضه في الهبة كما لا يجوز في البيع.
# (وجه) الاستحسان أن قبض الهبة من التصرفات النافعة المحضة فيملكه الصبي
~~العاقل كما يملك وليه ومن هو في عياله وكذا الصبية إذا عقلت جاز قبضها لما
~~قلنا وكذلك الحرية ليست بشرط فيجوز قبض العبد المحجور عليه إذا وهب له هبة
~~ولا يجوز قبض المولى عنه سواء كان على العبد دين أولا فالقبض إلى العبد
~~والملك للمولى في المقبوض لأن القبض من حقوق العقد والعقد وقع للعبد فكان
~~القبض إليه ولأن الأصل في بني آدم الحرية والرق لعارض فكان الأصل فيهم
~~إطلاق التصرف لهم والانحجار لعارض الرق عن التصرف يتضمن الضرر بالمولى ولم
~~يوجد فبقي فيه على أصل الحرية والمقبوض كسب العبد وكسب العبد القن للمولى
~~وكذلك المكاتب إذا وهب له هبة فالقبض إليه ولا يجوز قبض المولى عنه لما
~~قلنا في القن فإذا قبض المكاتب فهو أحق به فلا يملكه المولى لأن الهبة كسبه
~~والمكاتب أحق باكتسابه ومنها الولاية في أحد نوعي القبض وجملة الكلام فيه
~~أن القبض نوعان قبض بطريق الأصالة وقبض بطريق النيابة.
# (أما) القبض بطريق الأصالة فهو أن يقبض بنفسه لنفسه وشرط جوازه العقل فقط
~~على ما بينا.
# (وأما) القبض بطريق النيابة فالنيابة في القبض نوعان نوع يرجع إلى القابض
~~ونوع يرجع إلى نفس القبض أما الأول الذي يرجع إلى القابض فهو القبض للصبي
~~وشرط جوازه الولاية بالحجر والعيلة ms3595 عند عدم الولاية فيقبض للصبي وليه أو من
~~كان الصبي في حجره وعياله عند عدم الولي فيقبض له أبوه ثم وصي أبيه بعده ثم
~~جده أبو أبيه بعد أبيه ووصيه ثم وصي جده بعده سواء كان الصبي في عيال هؤلاء
~~أو لم يكن فيجوز قبضهم على هذا الترتيب حال حضرتهم لأن هؤلاء ولاية عليهم
~~فيجوز قبضهم له.
# وإذا غاب أحدهم غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتلوه في الولاية لأن التأخير
~~إلى قدوم الغائب تفويت المنفعة على الصغير فتنتقل الولاية إلى من يتلوه وإن
~~كان دونه كما في ولاية الإنكاح ولا يجوز قبض غير هؤلاء الأربعة مع وجود
~~واحد منهم سواء كان الصبي في عيال القابض أو لم يكن وسواء كان ذا رحم محرم
~~منه كالأخ والعم والأم ونحوهم أو أجنبيا لأنه ليس لغير هؤلاء ولاية التصرف
~~في مال الصبي فقيام ولاية التصرف لهم تمنع ثبوت حق القبض لغيرهم فإن لم يكن
~~أحد من هؤلاء الأربعة جاز قبض من كان الصبي في حجره وعياله استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز لعدم الولاية ولا يجوز قبض من لم يكن في عياله أجنبيا
~~كان أو ذا رحم محرم منه قياسا واستحسانا وإنما كان كذلك لأن الذي في عياله
~~له عليه ضرب ولاية ألا ترى أنه يؤدبه ويسلمه في الصنائع التي للصبي فيها
~~منفعة وللصبي في قبض الهبة منفعة محضة فقيام هذا القدر من الولاية يكفي
~~لتصرف فيه منفعة محضة للصبي.
# (وأما) من ليس في عياله فلا ولاية له عليه أصلا فلا يجوز قبضه له
~~كالأجنبي والقبض للصبية إذا عقلت ولها زوج قد دخل بها زوجها أيضا استحسانا
~~لأنها في عياله لكن هذا إذا لم يكن أحد من هؤلاء فأما عند وجود واحد منهم
~~فلا يجوز قبض الزوج كذا ذكره الحاكم الجليل في مختصره.
# (وأما) الثاني الذي يرجع إلى نفس القبض فهو أن القبض الموجود في الهبة
~~ينوب عن قبض الهبة سواء كان الموجود وقت العقد مثل قبض الهبة أو أقوى منه
~~لأنه إذا كان ms3596 مثله أمكن تحقيق التناوب إذ المتماثلان غيران ينوب كل واحد
~~منهما مقام صاحبه ويسد مسده فتثبت المناوبة مقتضى المماثلة وإذا كان أقوى
~~منه يوجد فيه المستحق وزيادة وبيان هذا في مسائل إذا كان الموهوب في يد
~~الموهوب له وديعة أو عارية
# PageV06P126
# فوهب منه جازت الهبة وصار قابضا بنفس العقد ووقع العقد والقبض معا ولا
~~يحتاج إلى تجديد القبض بعد العقد استحسانا والقياس أن لا يصير قابضا ما لم
~~يجدد القبض وهو أن يخلي بين نفسه وبين الموهوب بعد العقد.
# (وجه) القياس أن يد المودع إن كانت يده صورة فهي يد المودع معنى فكان
~~المال في يده فصار كأنه وهب ما في يده فلا بد من القبض بالتخلية.
# (وجه) الاستحسان أن القبضين متماثلان لأن كل واحد منهما قبض غير مضمون إذ
~~الهبة عقد تبرع وكذا عقد الوديعة والعارية فتماثل القابضان فيتناوبان ضرورة
~~بخلاف بيع الوديعة والعارية من المودع والمستعير لأن قبضهما لا ينوب عن قبض
~~البيع لأن قبض الهبة أمانة وقبض البيع قبض ضمان فلم يتماثل القبضان بل
~~الموجود أدنى من المستحق فلم يتناوبا ولو كان الموهوب في يده مغصوبا أو
~~مقبوضا ببيع فاسد أو مقبوضا على سوم الشراء فكذا ينوب ذلك عن قبض الهبة
~~لوجود المستحق بالعقد وهو أصل القبض وزيادة ضمان.
# ولو كان الموهوب مرهونا في يده ذكر في الجامع أنه يصير قابضا وينوب قبض
~~الرهن عن قبض الهبة لأن قبض الهبة قبض أمانة وقبض الرهن في حق العين قبض
~~أمانة أيضا فيتماثلان فناب أحدهما عن الآخر ولئن كان قبض الرهن قبض ضمان
~~فقبض الضمان أقوى من قبض الأمانة والأقوى ينوب عن الأدنى لوجود الأدنى فيه
~~وزيادة وإذا صحت الهبة بالقبض بطل الرهن ويرجع المرتهن بدينه على الراهن.
# وذكر الكرخي أنه لا يصير قابضا حتى يجدد القبض بعد عقد الهبة لأن قبض
~~الرهن وإن كان قبض ضمان لكن هذا ضمان لا تصح البراءة منه فلا يحتمل الإبراء
~~بالهبة ليصير قبض أمانة فيتجانس القبضان فيبقى قبض ضمان فاختلف القبضان فلا ms3597
~~يتناوبان بخلاف المغصوب والمقبوض على سوم الشراء لأن ذلك الضمان مما تصح
~~البراءة عنه فيبرأ عنه بالهبة ويبقى قبض بغير ضمان فتماثل القابضان
~~فيتناوبان ولو كان مبيعا قبل القبض فوهب من البائع جاز ولكن لا يكون هبة بل
~~يكون إقالة حتى لا تصح بدون قبول البائع ولو باعه من البائع قبل القبض لا
~~يجعل إقالة بل يبطل أصلا ورأسا والفرق بينهما ما ذكرنا في كتاب البيوع ولو
~~نحل ابنه الصغير شيئا جاز ويصير قابضا له مع العقد كما إذا باع ماله منه
~~حتى لو هلك عقيب البيع يهلك من مال الابن لصيرورته قابضا للصغير مع العقد
~~وينبغي للرجل أن يعدل بين أولاده في النحلى لقوله سبحانه وتعالى {إن الله
~~يأمر بالعدل والإحسان} [النحل: 90] .
# (وأما) كيفية العدل بينهم فقد قال أبو يوسف العدل في ذلك أن يسوي بينهم
~~في العطية ولا يفضل الذكر على الأنثى وقال محمد العدل بينهم أن يعطيهم على
~~سبيل الترتيب في المواريث للذكر مثل حظ الأنثيين كذا ذكر القاضي الاختلاف
~~بينهما في شرح مختصر الطحاوي وذكر محمد في الموطإ ينبغي للرجل أن يسوي بين
~~ولده في النحل ولا يفضل بعضهم على بعض.
# وظاهر هذا يقتضي أن يكون قوله مع قول أبي يوسف وهو الصحيح لما روي أن
~~بشيرا أبا النعمان أتى بالنعمان إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال
~~إني نحلت ابني هذا غلاما كان لي فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كل ولدك نحلته مثل هذا فقال لا فقال النبي - عليه الصلاة والسلام - فأرجعه
~~وهذا إشارة إلى العدل بين الأولاد في النحلة وهو التسوية بينهم ولأن في
~~التسوية تأليف القلوب والتفضيل يورث الوحشة بينهم فكانت التسوية أولى ولو
~~نحل بعضا وحرم بعضا جاز من طريق الحكم لأنه تصرف في خالص ملكه لا حق لأحد
~~فيه إلا أنه لا يكون عدلا سواء كان المحروم فقيها تقيا أو جاهلا فاسقا على
~~قول المتقدمين من مشايخنا وأما على قول المتأخرين منهم لا بأس أن يعطي
~~المتأدبين ms3598 والمتفقهين دون الفسقة الفجرة.
### | [فصل في حكم الهبة]
# (فصل) :
# وأما حكم الهبة فالكلام فيه في ثلاث مواضع في بيان أصل الحكم وفي بيان
~~صفته وفي بيان ما يرفع الحكم.
# أما أصل الحكم فهو ثبوت الملك للموهوب له في الموهوب من غير عوض لأن
~~الهبة تمليك العين من غير عوض فكان حكمها ملك الموهوب من غير عوض.
# وأما صفته فقد اختلف فيها قال أصحابنا هي ثبوت ملك غير لازم في الأصل
~~وللواهب أن يرجع في هبته وإنما يثبت اللزوم ويمتنع الرجوع بأسباب عارضة
~~وقال الشافعي - رحمه الله - الثابت بالهبة ملك لازم في الأصل ولا يثبت
~~الرجوع إلا في هبة الولد خاصة وهي هبة الوالد لولده فنقول يقع
# PageV06P127
# الكلام في هذا الفصل في مواضع في بيان ثبوت حق الرجوع في الهبة وفي بيان
~~شرائط صحة الرجوع بعد ثبوت الحق وفي بيان العوارض المانعة من الرجوع وفي
~~بيان ماهية الرجوع وحكمه شرعا.
# أما ثبوت حق الرجوع فحق الرجوع في الهبة ثابت عندنا خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - احتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يحل
~~لواهب أن يرجع في هبته إلا فيما يهب الوالد لولده» وهذا نص في مسألة هبة
~~الأجنبي والوالد وروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «العائد
~~في هبته كالعائد في قيئه» والعود في القيء حرام كذا في الهبة ولأن الأصل في
~~العقود هو اللزوم والامتناع بعارض خلل في المقصود ولم يوجد لأن المقصود من
~~الهبة اكتساب الصيت بإظهار الجود والسخاء لا طلب العوض فمن طلب منهما العوض
~~فقد طلب من العقد ما لم يوضع له فلا يعتبر طلبه أصلا.
# (ولنا) الكتاب والسنة وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - أما الكتاب
~~العزير فقوله تعالى {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها} [النساء:
~~86] والتحية وإن كانت تستعمل في معان من السلام والثناء والهدية بالمال.
# (قال القائل)
# تحيتهم بيض الولاء بدينهم
# لكن الثالث تفسير مراد بقرينة من نفس الآية الكريمة وهي قوله تعالى {أو ms3599
~~ردوها} [النساء: 86] لأن الرد إنما يتحقق في الأعيان لا في الأعراض لأنه
~~عبارة عن إعادة الشيء وذا لا يتصور في الأعراض والمشترك يتعين أحد وجوهه
~~بالدليل وأما السنة فما روي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه قال: قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم «الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها» أي بعوض
~~جعل - عليه الصلاة والسلام - الواهب أحق بهبته ما لم يصل إليه العوض وهذا
~~نص في الباب وأما إجماع الصحابة فإنه روي عن سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا
~~علي وعبد الله ابن سيدنا عمر وأبي الدرداء وفضالة بن عبيد وغيرهم - رضي
~~الله عنهم - أنهم قالوا مثل مذهبنا ولم يرد عن غيرهم خلافه فيكون إجماعا.
# ولأن العوض المالي قد يكون مقصودا من هبة الأجانب فإن الإنسان قد يهب من
~~الأجنبي إحسانا إليه وإنعاما عليه وقد يهب له طمعا في المكافأة والمجازاة
~~عرفا وعادة فالموهوب له مندوب إلى ذلك شرعا قال الله تبارك وتعالى {هل جزاء
~~الإحسان إلا الإحسان} [الرحمن: 60] وقال - عليه الصلاة والسلام - «من اصطنع
~~إليكم معروفا فكافئوه فإن لم تجدوا ما تكافئونه فادعوا له حتى يعلم أنكم قد
~~كافأتموه» وقال - عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» والتهادي تفاعل من
~~الهدية فيقتضي الفعل من اثنين وقد لا يحصل هذا المقصود من الأجنبي وفوات
~~المقصود من عقد محتمل للفسخ يمنع لزومه كالبيع لأنه يعدم الرضا والرضا في
~~هذا الباب كما هو شرط الصحة فهو شرط اللزوم كما في البيع إذا وجد المشتري
~~بالمبيع عيبا لم يلزمه العقد لعدم الرضا عند عدم حصول المقصود وهو السلامة
~~كذا هذا.
# وأما الحديث الأول فله تأويلان أحدهما أنه محمول على الرجوع بغير قضاء
~~ولا رضاء وذلك لا يجوز عندنا إلا فيما وهب الوالد لولده فإنه يحل له أخذه
~~من غير رضا الولد ولا قضاء القاضي إذا احتاج إليه للإنفاق على نفسه الثاني
~~أنه محمول على نفي الحل من حيث المروءة والخلف لا من حيث الحكم لأن نفي
~~الحل يحتمل ذلك قال الله تعالى عز ms3600 وجل في رسولنا - عليه الصلاة والسلام -
~~{لا يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج} [الأحزاب: 52] قيل في
~~بعض التأويلات لا يحل لك من حيث المروءة والخلف أن تتزوج عليهن بعد ما
~~اخترن إياك والدار الآخرة على الدنيا وما فيها من الزينة لا من حيث الحكم
~~إذا كان يحل له التزوج بغيرهن وهذا تأويل الحديث والآخر أن المراد منه
~~التشبيه من حيث ظاهر القبح مروءة وطبيعة لا شريعة.
# ألا ترى أنه قال - عليه الصلاة والسلام - في رواية أخرى «العائد في هبته
~~كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه» وفعل الكلب لا يوصف بالحرمة الشرعية لكنه
~~يوصف بالقبح الطبيعي كذا هذا وقوله فيما يهبه الوالد لولده محمول على أخذه
~~مال ابنه عند الحاجة إليه لكنه سماه رجوعا لتصوره بصورة الرجوع مجازا وإن
~~لم يكن رجوعا حقيقة على ما نذكره في تلك المسألة إن شاء الله تعالى.
# وأما شرائط الرجوع بعد ثبوت الحق حتى لا يصح بدون القضاء والرضا لأن
~~الرجوع فسخ العقد بعد تمامه وفسخ العقد بعد تمامه يصح بدون القضاء والرضا
~~كالرد بالعيب في البيع بعد القبض.
# وأما العوارض المانعة من الرجوع فأنواع منها هلاك الموهوب لأنه لا سبيل
~~إلى الرجوع في الهالك ولا سبيل إلى الرجوع في قيمته لأنها ليست
# PageV06P128
# بموهوبة لانعدام ورود العقد عليها.
# ومنها خروج الموهوب من ملك الواهب بأي سبب كان من البيع والهبة والموت
~~ونحوها لأن الملك يختلف بهذه الأشياء إما بالبيع والهبة ونحوهما فظاهر وكذا
~~بالموت لأن الثابت للوارث غير ما كان ثابتا للمورث حقيقة لأن الملك عرض
~~يتجدد في كل زمان إلا أنه مع تجدده حقيقة جعل متجددا تقديرا في حق المحل
~~حتى يرد الوارث بالعيب ويرد عليه فيجب العمل بالحقيقة في حق المالك فاختلف
~~الملكان واختلاف الملكين بمنزلة اختلاف العينين ثم لو وهب عينا لم يكن له
~~أن يرجع في عين أخرى فكذا إذا أوجبه ملكا لم يكن له أن يفسخ ملكا آخر بخلاف
~~ما إذا وهب لعبد رجل هبة ms3601 فقبضها العبد أن للواهب أن يرجع فيها لأن الملك
~~هناك لم يختلف لأن الهبة انعقدت موجبة للملك للمولى ابتداء فلم يختلف
~~الملك.
# وكذا المكاتب إذا وهب له هبة وقبضها فللواهب أن يرجع لما قلنا وكذلك إن
~~أعتق المكاتب لأن الملك الذي أوجبه بالهبة قد استقر بالعتق فكأنه وهب له
~~بعد العتق فإن عجز المكاتب ورد في الرق فللواهب أن يرجع عند أبي يوسف وعند
~~محمد ليس له أن يرجع وهذا بناء على أن المكاتب إذا عجز عن أداء بدل الكتابة
~~فالمولى يملك أكسابه بحكم الملك الأول أو يملكها ملكا مبتدأ فعند أبي يوسف
~~يملكها بحكم الملك الأول فلم يختلف الملك فكان له أن يرجع وعند محمد يملكها
~~ملكا مبتدأ فاختلف الملك فمنع الرجوع.
# (وجه) قول محمد أن ملك الكسب للمولى قد بطل بالكتابة لأن المكاتب صار أحق
~~بأكسابه بالكتابة فبطل ملك المولى بالكسب والباطل لا يحتمل العود فكان هذا
~~ملكا مبتدأ فيمنع الرجوع كملك الوارث.
# (وجه) قول أبي يوسف أن سبب ثبوت ملك الكسب هو ملك الرقبة وملك الرقبة
~~قائم بعد الكتابة إلا أنه امتنع ظهور ملك الكسب للمولى لضرورة التوصل إلى
~~المقصود من الكتابة في جانب المكاتب وهو شرف الحرية بأداء بدل الكتابة فإذا
~~عجز زالت الضرورة وظهر ملك الكسب تبعا لملك الرقبة فلم يكن هذا ملكا مبتدأ
~~أو منها موت الواهب لأن الوارث لم يوجب الملك للموهوب له فكيف يرجع في ملك
~~لم يوجبه.
# ومنها الزيادة في الموهوب زيادة متصلة فنقول جملة الكلام في زيادة الهبة
~~إنها لا تخلو إما إن كانت متصلة بالأصل وإما إن كانت منفصلة عنه فإن كانت
~~متصلة بالأصل فإنها تمنع الرجوع سواء كانت الزيادة بفعل الموهوب له أو لا
~~بفعله وسواء كانت متولدة أو غير متولدة نحو ما إذا كان الموهوب جارية هزيلة
~~فسمنت أو دارا فبنى فيها أو أرضا فغرس فيها غرسا أو نصب دولابا وغير ذلك
~~مما يستقى به وهو مثبت في الأرض مبني عليها على وجه يدخل في بيع الأرض ms3602 من
~~غير تسمية قليلا كان أو كثيرا أو كان الموهوب ثوبا فصبغه بعصفر أو زعفران
~~أو قطعه قميصا وخاطه أو جبة وحشاه أو قباء لأنه لا سبيل إلى الرجوع في
~~الأصل مع زيادة لأن الزيادة ليست بموهوبة إذا لم يرد عليها العقد فلا يجوز
~~أن يرد عليها الفسخ ولا سبيل إلى الرجوع في الأصل بدون الزيادة لأنه غير
~~ممكن فامتنع الرجوع أصلا.
# وإن صبغ الثوب بصبغ لا يزيد فيه أو ينقصه فله أن يرجع لأن المانع من
~~الرجوع هو الزيادة فإذا لم يزده الصبغ في القيمة التحقت الزيادة بالعدم وإن
~~كانت الزيادة منفصلة فإنها لا تمنع الرجوع سواء كانت متولدة من الأصل
~~كالولد واللبن والثمر أو غير متولدة كالأرش والعقر والكسب والغلة لأن هذه
~~الزوائد لم يرد عليها العقد فلا يرد عليها الفسخ وإنما ورد على الأصل ويمكن
~~فسخ العقد في الأصل دون الزيادة بخلاف المتصلة وبخلاف ولد المبيع أنه يمنع
~~الرد بالعيب لأن المانع هناك وهو الربا لأنه يبقى الولد بعد رد الأم بكل
~~الثمن مبيعا مقصودا لا يقابله عوض وهذا تفسير الربا ومعنى الربا لا يتصور
~~في الهبة لأن جريان الربا يختص بالمعاوضات فجاز أن يبقى الولد موهوبا
~~مقصودا بلا عوض بخلاف المبيع وكذا الزيادة في سعر لا تمنع الرجوع لأنه لا
~~تعلق لها بالموهوب وإنما هي رغبة يحدثها الله تعالى في القلوب فلا تمنع
~~الرجوع ولهذا لم تعتبر هذه الزيادة في أصول الشرع فلا تغير ضمان الرهن ولا
~~الغصب ولا تمنع الرد بالعيب.
# وأما نقصان الموهوب فلا يمنع الرجوع لأن ذلك رجوع في بعض الموهوب وله أن
~~يرجع في بعض الموهوب مع بقائه بكماله فكذا إذا نقص ولا يضمن الموهوب له
~~النقصان لأن قبض الهبة ليس بقبض مضمون.
# ومنها العوض لما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«الواهب أحق بهبته
# PageV06P129
# ما لم يثب منها» أي ما لم يعوض ولأن التعويض دليل على أن مقصود الواهب هو
~~الوصول إلى العوض فإذا وصل فقد حصل ms3603 مقصوده فيمنع الرجوع وسواء قل العوض أو
~~كثر لما روينا من الحديث من غير فصل فنقول العوض نوعان متأخر عن العقد
~~ومشروط في العقد.
# أما العوض المتأخر عن العقد فالكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في بيان
~~شرط جواز هذا التعويض وصيرورة الثاني عوضا والثاني في بيان ماهية هذا
~~التعويض أما الأول فله شرائط ثلاثة الأول مقابلة العوض بالهبة وهو أن يكون
~~التعويض بلفظ يدل على المقابلة نحو أن يقول هذا عوض من هبتك أو بدل عن هبتك
~~أو مكان هبتك أو نحلتك هذا عن هبتك أو تصدقت بهذا بدلا عن هبتك أو كافأتك
~~أو جازيتك أو أتيتك وما يجري هذا المجرى لأن العوض اسم لما يقابل المعوض
~~فلا بد من لفظ يدل على المقابلة.
# حتى لو وهب لإنسان شيئا وقبضه الموهوب له ثم إن الموهوب له أيضا وهب شيئا
~~للواهب ولم يقل هذا عوض من هبتك ونحو ذلك مما ذكرنا لم يكن عوضا بل كان هبة
~~مبتدأة ولكل واحد منهما حق الرجوع لأنه لم يجعل الباقي مقابلا بالأول
~~لانعدام ما يدل على المقابلة فكانت هبة مبتدأة فيثبت فيها الرجوع والثاني
~~لا يكون العوض في العقد مملوكا بذلك العقد حتى لو عوض الموهوب له الواهب
~~بالموهوب لا يصح ولا يكون عوضا وإن عوضه ببعض الموهوب عن باقيه فإن كان
~~الموهوب على حاله التي وقع عليها العقد لم يكن عوضا لأن التعويض ببعض
~~الموهوب لا يكون مقصود الواهب عادة إذ لو كان مقصوده لأمسكه ولم يهبه فلم
~~يحصل مقصوده بتعويض بعض ما دخل تحت العقد فلا يبطل حق الرجوع، وإن كان
~~الموهوب قد تغير عن حاله تغيرا يمنع الرجوع فإن بعض الموهوب يكون عوضا عن
~~الباقي لأنه بالتغير صار بمنزلة عين أخرى فصلح عوضا، هذا إذا وهب شيئا
~~واحدا أو شيئين في عقد واحد فأما إذا وهب شيئين في عقدين فعوض أحدهما عن
~~الآخر فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة عليه الرحمة عوضا وقال أبو يوسف لا يكون
~~عوضا.
# (وجه) قول ms3604 أبي يوسف إن حق الرجوع ثابت في غير ما عوض لأنه موهوب وحق
~~الرجوع في الهبة ثابت شرعا فإذا عوض يقع عن الحق المستحق شرعا فلا يقع موقع
~~العوض بخلاف ما إذا تغير الموهوب فجعل بعضه عوضا عن الباقي أنه يجوز وكان
~~ملكا عوضا لأن حق الرجوع قد بطل بالتغير فجاز أن يقع موقع العوض.
# (وجه) قولهما إنهما ملكا بعقدين متباينين فجاز أن يجعل أحدهما عوضا عن
~~الآخر وهذا لأنه يجوز أن يكون مقصود الواهب من هبته الثانية عود الهبة
~~الأولى لأن الإنسان قد يهب شيئا ثم يبدو له الرجوع فصار الموهوب بأحد
~~العقدين بمنزلة عين أخرى بخلاف ما إذا عوض بعض الموهوب عن الباقي وهو على
~~حاله التي وقع عليها العقد لأن بعض الموهوب لا يكون مقصود الواهب فإن
~~الإنسان لا يهب شيئا ليسلم له بعضه عوضا عن باقيه وقوله حق الرجوع ثابت
~~شرعا نعم لكن الرجوع في الهبة ليس بواجب فلا يمتنع وقوعه عن جهة أخرى كما
~~لو باعه منه ولو وهب له شيئا وتصدق عليه بشيء فعوضه الصدقة من الهبة كانت
~~عوضا بالإجماع على اختلاف الأصلين.
# (أما) على أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يشكل لأنهما لو ملكا
~~بعقدين متفقين لجاز أن يكون أحدهما عوضا عن الآخر فعند اختلاف العقدين
~~أولى.
# (وأما) على أصل أبي يوسف - رحمه الله - فلأن الصدقة لا يثبت فيها حق
~~الرجوع فوقعت موقع العوض، والثالث سلامة العوض للواهب فإن لم يسلم بأن
~~استحق من يده لم يكن عوضا وله أن يرجع في الهبة لأن بالاستحقاق تبين أن
~~التعويض لم يصح فكأنه لم يعوض أصلا فله أن يرجع إن كان الموهوب قائما بعينه
~~لم يهلك ولم يزدد خيرا ولم يحدث فيه ما يمنع الرجوع فإن كان قد هلك أو
~~استهلكه الموهوب له لم يضمنه كما لو هلك أو استهلكه قبل التعويض وكذا إذا
~~ازداد خيرا لم يضمن كما قبل التعويض وإن استحق بعض العوض وبقي البعض
~~فالباقي عوض عن كل الموهوب وإن شاء ms3605 رد ما بقي من العوض ويرجع في كل الموهوب
~~إن كان قائما في يده ولم يحدث فيه ما يمنع الرجوع وهذا قول أصحابنا الثلاثة
~~وقال زفر يرجع في الهبة بقدر المستحق من العوض.
# (وجه) قوله إن معنى المعاوضة ثبت من الجانبين جميعا فكما أن الثاني عوض
~~عن الأول فالأول يصير عوضا عن الثاني ثم لو استحق بعض الهبة الأولى كان
~~للموهوب له أن
# PageV06P130
# يرجع في بعض العوض فكذا إذا استحق بعض العوض كان للواهب أن يرجع في بعض
~~الهبة تحقيقا للمعاوضة.
# (ولنا) أن الباقي يصلح عوضا عن كل الهبة ألا ترى أنه لو لم يعوضه إلا به
~~في الابتداء كان عوضا مانعا عن الرجوع فكذا في الانتهاء بل أولى لأن البقاء
~~أسهل إلا أن للواهب أن يرده ويرجع في الهبة لأن الموهوب له غره حيث عوضه
~~لإسقاط الرجوع بشيء لم يسلم له فيثبت له الخيار.
# (وأما) سلامة المعوض وهو الموهوب للموهوب له فشرطه لزوم التعويض حتى لو
~~استحق الموهوب كان له أن يرجع فيما عوض لأنه إنما عوض ليسقط حق الرجوع في
~~الهبة فإذا استحق الموهوب تبين أن حق الرجوع لم يكن ثابتا فصار كمن صالح عن
~~دين ثم تبين أنه لا دين عليه وكذلك لو استحق نصف الموهوب فللموهوب له أن
~~يرجع في نصف العوض إن كان الموهوب مما يحتمل القسمة لأنه إنما جعل عوضا عن
~~حق الرجوع في جميع الهبة فإذا لم يسلم له بعضه يرجع في العوض بقدره سواء
~~زاد العوض أو نقص في السعر أو زاد في البدن أو نقص في البدن كان له أن يأخذ
~~نصفه ونصف النقصان كذا روي عن محمد في الإملاء وإنما لم تمنع الزيادة عن
~~الرجوع في العوض لأنه تبين له أنه قبضه بغير حق فصار كالمقبوض بعقد فاسد
~~فيثبت الفسخ في الزوائد.
# وإن قال الموهوب له أرد ما بقي من الهبة وأرجع في العوض كله لم يكن له
~~ذلك لأن العوض لم يكن مشروطا في العقد بل هو متأخر عنه ms3606 والعوض المتأخر ليس
~~بعوض عن العين حقيقة بل هو لإسقاط الرجوع وقد حصل له سقوط الرجوع فيما بقي
~~من الهبة فلم يكن له أن يرجع في العوض فإن كان العوض مستهلكا ضمن قابض
~~العوض بقدر ما وجب الرجوع للموهوب له فيه من العوض وإن استحق كل الهبة،
~~والعوض مستهلك يضمن كل قيمة العوض كذا ذكر في الأصل من غير خلاف وهو إحدى
~~روايتي بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة - رحمهم الله - وروى بشر رواية أخرى
~~عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يضمن شيئا وهو قول أبي يوسف.
# (وجه) رواية الأصل أن القبض في العوض ما وقع مجانا وإنما وقع مبطلا حق
~~الرجوع في الأول فإن لم يسلم المقصود منه بقي القبض مضمونا فكما يرجع بعينه
~~لو كان قائما يرجع بقيمته إذا هلك.
# (وجه) الرواية الأخرى أن العوض المتأخر عن العقد في حكم الهبة المبتدأة
~~حتى يشترط فيه شرائط الهبة من القبض والحيازة، والموهوب غير مضمون بالهلاك
~~هذا إذا كان الموهوب أو العوض شيئا لا يحتمل القسمة فاستحق بعضه.
# (فأما) إذا كان مما يحتمل القسمة فاستحق بعض أحدهما بطل العوض إن كان هو
~~المستحق وكذا تبطل الهبة إن كانت هي المستحقة فإذا بطل العوض رجع في الهبة
~~وإذا بطلت الهبة يرجع في العوض لأن بالاستحقاق تبين أن الهبة والتعويض وقع
~~في مشاع يحتمل القسمة وذلك باطل الثاني: بيان ماهيته فالتعويض المتأخر عن
~~الهبة هبة مبتدأة بلا خلاف من أصحابنا يصح بما تصح به الهبة ويبطل بما تبطل
~~به الهبة لا يخالفها إلا في إسقاط الرجوع، على معنى أنه يثبت حق الرجوع في
~~الأولى ولا يثبت في الثانية.
# (فأما) فيما وراء ذلك فهو في حكم هبة مبتدأة لأنه تبرع بتمليك العين
~~للحال وهذا معنى الهبة إلا أنه تبرع به ليسقط حق الرجوع عن نفسه في الهبة
~~الأولى فكانت هبة مبتدأة مسقطة لحق الرجوع في الهبة الأولى ولو وجد الموهوب
~~له بالموهوب عيبا فاحشا لم يكن له أن يرده ويرجع ms3607 في العوض وكذلك الواهب إذا
~~وجد بالعوض عيبا لم يكن له أن يرد العوض ويرجع في الهبة لأن الرد بالعيب من
~~خواص المعاوضات والعوض إذا لم يكن مشروطا في العقد لم يكن عوضا على الحقيقة
~~بل كان هبة مبتدأة ولا يظهر معنى العوض فيه إلا في إسقاط الرجوع خاصة فإذا
~~قبض الواهب العوض فليس لكل واحد منهما أن يرجع على صاحبه فيما ملكه.
# (أما) الواهب فلأنه قد سلم له العوض عن الهبة وإنه يمنع الرجوع.
# (وأما) الموهوب له فلأنه قد سلم له ما هو في معنى العوض في حقه وهو سقوط
~~حق الرجوع فيمنعه من الرجوع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الواهب أحق
~~بهبته ما لم يثب منها» وسواء عوضه الموهوب له أو أجنبي بأمر الموهوب له أو
~~بغير أمره لم يكن للواهب أن يرجع في هبته ولا للمعوض أن يرجع في العوض على
~~الواهب ولا على الموهوب له.
# (أما) الواهب فإنما لم يرجع في هبته لأن الأجنبي إنما عوض بأمر الموهوب
~~له قام تعويضه مقام تعويضه بنفسه ولو عوض بنفسه
# PageV06P131
# لم يرجع فكذا إذا عوض الأجنبي بأمره وإن عوض بغير أمره فقد تبرع بإسقاط
~~الحق عنه والتبرع بإسقاط الحق عن الغير جائز كما لو تبرع بمخالعة امرأة من
~~زوجها.
# (وأما) المعوض فإنه لا يرجع على الواهب لأن مقصوده من التعويض سلامة
~~الموهوب للموهوب له وإسقاط حق التبرع وقد سلم له ذلك وإنما لم يرجع على
~~الموهوب له.
# (أما) إذا كان بغير أمره فلأنه تبرع بإسقاط الحق عنه فلا يملك أن يجعل
~~ذلك مضمونا عليه.
# (وأما) إذا عوض بأمره لا يرجع عليه أيضا إلا إذا قال له عوض عني على أني
~~ضامن لأنه إذا أمره بالتعويض ولم يضمن له فقد أمره بما ليس بواجب عليه بل
~~هو متبرع به فلم يوجب ذلك الضمان على الآمر إلا بشرط الضمان وعلى هذا قالوا
~~فيمن قال لغيره أطعم عن كفارة يميني أو أد زكاتي ففعل لا يرجع بذلك على
~~الآمر إلا أن يقول له ms3608 على أني ضامن لأنه أمره بما ليس بمضمون عليه بخلاف ما
~~إذا أمره غيره بقضاء الدين فقضاه أنه يرجع على الآمر وإن لم يقل على ياسر
~~أني ضامن نصا لأن قضاء الدين مضمون على الآمر فإذا أمره به فقد ضمن له ولو
~~عوض الموهوب له الواهب عن نصف الهبة كان عوضا عن نصفها وكان للواهب أن يرجع
~~في النصف الآخر ولا يرجع فيما عوض عنه لأن حق الرجوع في الهبة مما يتجزأ
~~ألا ترى أنه لو رجع في نصف الهبة ابتداء دون النصف جاز فجاز أن يثبت حق
~~الرجوع في النصف بدون النصف بخلاف العفو عن القصاص والطلاق لأن ذلك مما لا
~~يتجزأ فكان إسقاط الحق عن البعض إسقاطا عن الكل.
# (وأما) العوض المشروط في العقد فإن قال وهبت لك هذا الشيء على أن تعوضني
~~هذا الثوب فقد اختلف في ماهية هذا العقد قال أصحابنا الثلاثة - رضي الله
~~عنهم - أن عقده عقد هبة وجوازه جواز بيع وربما عبروا أنه هبة ابتداء بيع
~~انتهاء حتى لا يجوز في المشاع الذي ينقسم ولا يثبت الملك في كل واحد منهما
~~ما قبل القبض ولكل واحد منهما أن يرجع في سلعته ما لم يقبضا وكذا إذا قبض
~~أحدهما ولم يقبض الآخر فلكل واحد منهما أن يرجع القابض وغير القابض فيه
~~سواء حتى يتقابضا جميعا ولو تقابضا كان ذلك بمنزلة البيع يرد كل واحد منهما
~~بالعيب وعدم الرؤية ويرجع في الاستحقاق وتجب الشفعة إذا كان غير منقول وقال
~~زفر - رحمه الله - عقده عقد بيع وجوازه جواز بيع ابتداء وانتهاء وتثبت فيه
~~أحكام البيع فلا يبطل بالشيوع ويفيد الملك بنفسه من غير شريطة القبض ولا
~~يملكان الرجوع.
# (وجه) قوله إن معنى البيع موجود في هذا العقد؛ لأن البيع تمليك العين
~~بعوض وقد وجد إلا أنه اختلفت العبارة واختلافها لا يوجب اختلاف الحكم كلفظ
~~البيع مع لفظ التمليك.
# (ولنا) أنه وجد في هذا العقد لفظ الهبة ومعنى البيع، فيعطى شبه العقدين
~~فيعتبر فيه القبض والحيازة عملا يشبه ms3609 الهبة ويثبت فيه حق الرد بالعيب وعدم
~~الرؤية في حق الشفعة عملا يشبه البيع عملا بالدليلين بقدر الإمكان، والله
~~عز وجل أعلم.
# (ومنها) ما هو في معنى العوض، وهو ثلاثة أنواع: الأول: صلة الرحم المحرم
~~فلا رجوع في الهبة لذي رحم محرم من الواهب وهذا عندنا وقال الشافعي - رحمه
~~الله - يرجع الوالد فيما يهب لولده احتج بما روينا عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «لا يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا الوالد فيما يهب
~~ولده» وهذا نص في الباب.
# (ولنا) ما روينا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «الواهب
~~أحق بهبته ما لم يثب منها» أي لم يعوض، وصلة الرحم عوض معنى؛ لأن التواصل
~~سبب التناصر والتعاون في الدنيا فيكون وسيلة إلى استيفاء النصرة وسبب
~~الثواب في الدار الآخرة فكان أقوى من المال، وقد روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «اتقوا الله وصلوا الأرحام فإنه أبقى لكم في
~~الدنيا وخير لكم في الدار الآخرة» فدخل تحت النص وروي عن سيدنا عمر - رضي
~~الله عنه - أنه قال: من وهب هبة لصلة رحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع
~~فيها وهذا نص في الباب والحديث محمول على النهي عن شراء الموهوب لكنه سماه
~~رجوعا مجازا لتصوره بصورة الرجوع كما هنا روي أن سيدنا عمر - رضي الله عنه
~~- تصدق بفرس له على رجل ثم وجده يباع في السوق فأراد أن يشتريه فسأل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال «لا تعد في صدقتك» وسيدنا عمر -
~~رضي الله عنه - قصد الشراء لا العود في الصدقة لكن سماه عودا لتصوره بصورة
~~العود، وهو نهي ندب؛ لأن الموهوب له يستحي فيسامحه في ثمنه فيصير كالراجع
~~في بعضه والرجوع مكروه.
# وهذا
# PageV06P132
# المعنى لا يوجد في هبة الوالد لولده؛ لأن الولد لا يستحي عن المضايقة في
~~الثمن لاستيفاء الثمن لمباسطة بينهما عادة فلم يكره الشراء، حملناه على هذا
~~توفيقا بين الدليلين صيانة لهما عن التناقض ولو ms3610 وهب لذي رحم محرم فله أن
~~يرجع لقصور معنى الصلة في هذه القرابة فلا يكون في معنى العوض وكذا إذا وهب
~~لذي محرم لا رحم له لانعدام معنى الصلة أصلا ولو وهب لعبد ذي رحم ومولاه
~~أجنبيا.
# (فإما) أن كان المولى ذا رحم محرم من الواهب والعبد أجنبيا.
# (وإما) أن كان المولى والعبد جميعا ذوي رحم من الواهب فإن كان العبد ذا
~~رحم محرم من الواهب والمولى أجنبيا فله أن يرجع بلا خلاف بين أصحابنا؛ لأن
~~حكم العقد يقع للمولى وإنما؛ الواقع للعبد صورة العقد بلا حكم وأنه لا يفيد
~~معنى العلة فانعدم معنى العوض أصلا وإن كان المولى ذا رحم محرم من الواهب
~~والعبد أجنبيا اختلفوا فيه قال أبو حنيفة - رضي الله عنه - يرجع وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لا يرجع.
# (وجه) قولهما أن بطلان حق الرجوع بحصول الصلة؛ لأنها في معنى العوض على
~~ما بينا ومعنى الصلة إنما يتحقق لوقوع الحكم للقريب، والحكم وقع للمولى
~~فصار كأن الواهب أوجب الهبة له ابتداء وأنه يمنع الرجوع كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن الملك لم يثبت للمولى بالهبة؛
~~لأنها وقعت للعبد ألا ترى أن القبض إليه لا إلى المولى وإنما ثبت ضرورة
~~تعدد الإثبات للعبد فأقيم مقامه وإذا ثبت الملك له بالهبة لم يحصل معنى
~~الصلة بالعقد فلا يمنع الرجوع مع ما أن الملك يثبت له بالهبة، لكن الهبة
~~وقعت للمولى من وجه، وللعبد من وجه؛ لأن الإيجاب أضيف إلى العبد، والملك
~~وقع للمولى إذا لم يكن دين فلم يتكامل معنى الصلة في الهبة فصارت كالهبة
~~لذي رحم محرم فإن كانا جميعا ذا رحم محرم من الواهب فقد ذكر الكرخي عن محمد
~~أن قياس قول أبي حنيفة أن يرجع؛ لأن قرابة العبد لا تؤثر في إسقاط الرجوع؛
~~لأن الملك لم يقع له وقرابة المولى أيضا لا تؤثر فيه؛ لأن الإيجاب لم يقع
~~له وحق الرجوع هو الأصل في الهبة، والامتناع معارض المسقط ولم يوجد فلا
~~يسقط ms3611 وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني أنه ليس له أن يرجع في هذه المسألة في
~~قولهم: لأن الهبة إما أن يعتبر فيها حال العبد أو حال المولى، وأيهما كان
~~فرحمة كاملة، والصلة الكاملة تمنع الرجوع.
# والجواب أنه لا يعتبر ههنا حال العبد وحده ولا حال المولى وحده بل يعتبر
~~حالهما جميعا واعتبار حالهما لا يمنع الرجوع والله عز وجل أعلم وعلى هذا
~~التفريع إذا وهب لمكاتب شيئا وهو ذو رحم محرم من الواهب أو مولاه ذو رحم
~~محرم من الواهب أنه إن أدى المكاتب فعتق يعتبر حاله في القرابة وعدمها إن
~~كان أجنبيا يرجع وإن كان قريبا لا يرجع؛ لأنه لما أدى فعتق استقر ملكه فصار
~~كأن الهبة وقعت له وهو حر.
# ولو كان كذلك يرجع إن كان أجنبيا وإن كان قريبا لا يرجع كذا هذا وإن عجز
~~ورد في الرق فقياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - إنه يعتبر حال المولى في
~~القرابة وعدمها إن كان أجنبيا فللواهب أن يرجع وإن كان قريبا فليس له أن
~~يرجع بناء على أن الهبة عنده أوجبت ملكا موقوفا على المكاتب وعلى مولاه على
~~معنى أنه إن أدى فعتق تبين أن الملك وقع له من حين وجوده، وإن عجز ورد في
~~الرق يظهر أنه وقع للمولى من وقت وجوده كأن الهبة وقعت له من الابتداء وعلى
~~قول محمد لا يرجع في الأحوال كلها؛ لأن عنده كسب المكاتب يكون للمكاتب من
~~غير توقف ثم ينتقل إلى المولى بالعجز كأنه وهب لحي فمات وانتقل الموهوب إلى
~~ورثته الثاني الزوجية فلا يرجع كل واحد من الزوجين فيما وهبه لصاحبه؛ لأن
~~صلة الزوجية تجري مجرى صلة القرابة الكاملة بدليل أنه يتعلق بها التوارث في
~~جميع الأحوال فلا يدخلها حجب الحرمان، والقرابة الكاملة مانعة من الرجوع
~~فكذا ما يجري مجراها.
# الثالث: التوارث فلا رجوع في الهبة من الفقير بعد قبضها؛ لأن الهبة من
~~الفقير صدقة؛ لأنه يطلب بها الثواب كالصدقة ولا رجوع في الصدقة على الفقير
~~بعد قبضها لحصول الثواب ms3612 الذي هو في معنى العوض بوعد الله تعالى وإن لم يكن
~~عوضا في الحقيقة إذ العبد لا يستحق على مولاه عوضا ولو تصدق على غني
~~فالقياس أن يكون له حق الرجوع؛ لأن التصدق على الغني يطلب منه العوض عادة
~~فكان هبة في الحقيقة فيوجب الرجوع إلا أنهم استحسنوا وقالوا ليس له أن
~~يرجع؛ لأن الثواب قد يطلب بالصدقة على الأغنياء ألا ترى أن من له نصاب تجب
~~فيه الزكاة وله عيال لا يكفيه ما في
# PageV06P133
# يده ففي الصدقة عليه ثواب وإذا كان الثواب مطلوبا من ذلك في الجملة فإذا
~~أتى بلفظة الصدقة دل أنه أراد به الثواب وأنه يمنع الرجوع لما بينا.
# (وأما) الشيوع فنقول لا يمنع الرجوع في الهبة فللواهب أن يرجع في نصف
~~الهبة مشاعا، وإن كان محتملا للقسمة بأن وهب دارا فباع الموهوب له نصفها
~~مشاعا كان للواهب أن يرجع في الباقي وكذا لو لم يبع نصفها وهي قائمة في يد
~~الموهوب له فله أن يرجع في بعضها دون البعض بخلاف الهبة المستقبلة أنها لا
~~تجوز في المشاع الذي يحتمل القسمة؛ لأن القبض شرط جواز العقد، والشياع يخل
~~في القبض الممكن من التصرف، والرجوع فسخ، والقبض ليس بشرط لجواز الفسخ فلا
~~يكون الشيوع مانعا من الرجوع.
# (وأما) بيان ماهية الرجوع وحكمه شرعا فنقول وبالله التوفيق لا خلاف في أن
~~الرجوع في الهبة بقضاء القاضي فسخ، واختلف في الرجوع فيها بالتراضي فمسائل
~~أصحابنا تدل على أنه فسخ أيضا كالرجوع بالقضاء فإنهم قالوا يصح الرجوع في
~~المشاع الذي يحتمل القسمة.
# ولو كان هبة مبتدأة لم يصح مع الشياع وكذا لا تقف صحته على القبض ولو
~~كانت هبة مبتدأة لوقف صحته على القبض وكذا لو وهب لإنسان شيئا ووهبه
~~الموهوب له لآخر ثم رجع الثاني في هبته كان للأول أن يرجع ولو كان هبة
~~مبتدأة لم يكن له حق الرجوع، فهذه المسائل تدل على أن الرجوع بغير قضاء فسخ
~~وقال زفر أنه هبة مبتدأة.
# (وجه) قوله إن ملك الموهوب عاد ms3613 إلى الواهب بتراضيهما فأشبه الرد بالعيب
~~فيعتبر عقدا جديدا في حق ثالث كالرد بالعيب بعد القبض، والدليل على أنه هبة
~~مبتدأة ما ذكر محمد في كتاب الهبة أن الموهوب له إذا زاد الهبة في مرض موته
~~أنها تكون من الثلث وهذا حكم الهبة المبتدأة.
# (ولنا) أن الواهب بالفسخ يستوفي حق نفسه واستيفاء الحق لا يتوقف على قضاء
~~القاضي، والدليل على أنه مستوف حق نفسه بالفسخ أن الهبة عقد جائز موجب حق
~~الفسخ فكان بالفسخ مستوفيا ثابتا له فلا يقف على القضاء بخلاف الرد بالعيب
~~بعد القبض بغير قضاء القاضي أنه يعتبر بيعا جديدا في حق ثالث؛ لأنه لا حق
~~للمشتري في الفسخ، وإنما حقه في صفة السلامة فإذا لم يسلم اختل رضاه فيثبت
~~حق الفسخ ضرورة فتوقف لزوم موجب الفسخ في حق ثالث على قضاء القاضي.
# (وأما) ما ذكر محمد فمن أصحابنا من التزم وقال: هذا يدل على أن الرجوع
~~بغير قضاء هبة مبتدأة وما ذكرنا من المسائل يدل على أنها فسخ فكان في
~~المسألة روايتان.
# (ومنهم) من قال هذا لا يدل على اختلاف الروايتين؛ لأنه إنما اعتبر الرد
~~من الثلث لكون المريض متهما في الرد في حق ورثته فكان فسخا فيما بين الواهب
~~والموهوب له هبة مبتدأة في حق الورثة وهذا ليس بممتنع أن يكون للعقد الواحد
~~حكمان مختلفان كالإقالة فإنها فسخ في حق العاقدين بيع جديد في حق غيرهما
~~وإذا انفسخ العقد بالرجوع عاد الموهوب إلى قديم ملك الواهب ويملكه الواهب
~~وإن لم يقبضه؛ لأن القبض إنما يعتبر في انتقال الملك لا في عود قديم الملك
~~كالفسخ في باب البيع، والموهوب بعد الرجوع يكون أمانة في يد الموهوب له حتى
~~لو هلك في يده لا يضمن؛ لأن قبض الهبة قبض غير مضمون فإذا انفسخ عندها بقي
~~القبض على ما كان قبل ذلك أمانة غير موجب للضمان فلا يصير مضمونا عليه إلا
~~بالتعدي كسائر الأمانات ولو لم يتراضيا على الرجوع ولا قضى القاضي به ولكن
~~الموهوب له وهب، والموهوب ms3614 للواهب وقبله الواهب الأول لا يملكه حتى يقبضه
~~وإذا قبضه كان بمنزلة الرجوع بالتراضي أو بقضاء القاضي وليس للموهوب له أن
~~يرجع فيه وكذا الصدقة.
# (أما) وقوف الملك فيه على القبض؛ فلأن الموجود لفظ الهبة لا لفظ الفسخ
~~وملك الواهب لا يزول إلا بالقبض بخلاف ما إذا تراضيا على الرجوع أن الواهب
~~يملكه بدون القبض؛ لأن اتفاقهما على الرجوع اتفاق على الفسخ ولا يشترط
~~للفسخ ما يشترط للعقد ثم إذا قبضه الواهب قام ذلك مقام الرجوع؛ لأن الرجوع
~~مستحق فتقع الهبة عن الرجوع المستحق ولا تقع موقع الهبة المبتدأة فلا يصح
~~الرجوع فيها.
### | [فصل في بيان ما يرفع عقد الهبة]
# (فصل) وأما بيان ما يرفع عقد الهبة فالذي يرفعه هو الفسخ إما بالإقالة أو
~~الرجوع بقضاء القاضي أو التراضي على ما بينا وإذا انفسخ العقد يعود الموهوب
~~إلى قديم ملك الواهب بنفس الفسخ من غير الحاجة إلى القبض لما ذكرنا فيما
~~تقدم.
# PageV06P134
### | [كتاب الرهن] 
### | [بيان ركن الرهن]
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان ركن عقد الرهن، وفي بيان
~~شرائط الركن، وفي بيان حكم الرهن، وفي بيان ما يخرج به الرهن عن كونه
~~مرهونا، وما يبطل به الركن وما لا يبطل، وفي بيان حكم اختلاف الراهن
~~والمرتهن والعدل.
# أما ركن عقد الرهن فهو الإيجاب والقبول وهو أن يقول الراهن: رهنتك هذا
~~الشيء بما لك علي من الدين أو يقول: هذا الشيء رهن بدينك، وما يجري هذا
~~المجرى، ويقول المرتهن: ارتهنت أو قبلت أو رضيت، وما يجري مجراه، فأما لفظ
~~الرهن فليس بشرط، حتى لو اشترى شيئا بدراهم ودفع إلى البائع ثوبا وقال له:
~~امسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن فالثوب رهن؛؛ لأنه أتى بمعنى العقد،
~~والعبرة في باب العقود للمعاني.
### | [فصل في شرائط ركن الرهن]
# (فصل) :
# وأما الشرائط فأنواع بعضها يرجع إلى نفس الرهن، وبعضها يرجع إلى الراهن
~~والمرتهن، وبعضها يرجع إلى المرهون، وبعضها يرجع إلى المرهون به.
# (أما) الذي يرجع إلى نفس الرهن فهو: أن لا يكون ms3615 معلقا بشرط ولا مضافا إلى
~~وقت؛ لأن في الرهن والارتهان معنى الإيفاء والاستيفاء، فيشبه البيع وأنه لا
~~يحتمل التعليق بشرط، والإضافة إلى وقت كذا هذا.
# (وأما) الذي يرجع إلى الراهن والمرتهن فعقلهما؛ حتى لا يجوز الرهن
~~والارتهان من المجنون والصبي الذي لا يعقل.
# (فأما) البلوغ فليس بشرط، وكذا الحرية حتى يجوز من الصبي المأذون والعبد
~~المأذون؛؛ لأن ذلك من توابع التجارة فيملكه من يملك التجارة؛ ولأن الرهن
~~والارتهان من باب إيفاء الدين واستيفائه وهما يملكان ذلك وكذا السفر ليس
~~بشرط لجواز الرهن فيجوز الرهن في السفر والحضر جميعا؛ لما روي أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - استقرض بالمدينة من يهودي طعاما ورهنه به درعه،
~~وكان ذلك رهنا في الحضر؛ ولأن ما شرع له الرهن وهو الحاجة إلى توثيق الدين
~~يوجد في الحالين وهو الرهن عن تواء الحق بالجحود والإنكار وتذكره عند السهو
~~والنسيان، والتنصيص على السفر في كتاب الله تعالى عز وجل ليس لتخصيص الجواز
~~بل هو إخراج الكلام مخرج العادة، كقوله تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33] .
# (وأما) الذي يرجع إلى المرهون.
# فأنواع (منها) : أن يكون محلا قابلا للبيع، وهو أن يكون موجودا وقت العقد
~~مالا مطلقا متقوما مملوكا معلوما مقدور التسليم، ونحو ذلك فلا يجوز رهن ما
~~ليس بموجود عند العقد ولا رهن ما يحتمل الوجود والعدم، كما إذا رهن ما يثمر
~~نخيله العام أو ما تلد أغنامه السنة أو ما في بطن هذه الجارية، ونحو ذلك
~~ولا رهن الميتة والدم؛ لانعدام ماليتهما، ولا رهن صيد الحرم والإحرام؛ لأنه
~~ميتة، ولا رهن الحر؛ لأنه ليس بمال أصلا، ولا رهن أم الولد والمدبر المطلق
~~والمكاتب؛ لأنهم أحرار من وجه فلا يكونون أموالا مطلقة، ولا رهن الخمر
~~والخنزير من المسلم.
# سواء كان العاقدان مسلمين أو أحدهما مسلم؛ لانعدام مالية الخمر والخنزير
~~في حق المسلم؛ وهذا؛ لأن الرهن إيفاء الدين والارتهان استيفاؤه، ولا يجوز
~~للمسلم إيفاء الدين من الخمر واستيفاؤه؛ إلا أن الراهن إذا كان ذميا، كانت
~~الخمر مضمونة ms3616 على المسلم المرتهن؛ لأن الرهن إذا لم يصح كانت الخمر بمنزلة
~~المغصوب في يد المسلم وخمر الذمي مضمون على المسلم بالغصب، وإذا كان الراهن
~~مسلما والمرتهن ذميا، لا تكون مضمونة على أحد.
# (وأما) في حق أهل الذمة فيجوز رهن الخمر والخنزير وارتهانهما منهم؛ لأن
~~ذلك مال متقوم في حقهم بمنزلة الخل والشاة عندنا، ولا رهن المباحات من
~~الصيد والحطب والحشيش ونحوها؛ لأنها ليست بمملوكة في أنفسها.
# (فأما) كونه مملوكا للراهن فليس بشرط لجواز الرهن حتى يجوز رهن مال الغير
~~بغير إذنه بولاية شرعية، كالأب والوصي يرهن مال الصبي بدينه وبدين نفسه؛
~~لأن الرهن لا يخلو.
# (إما) أن يجري مجرى الإيداع.
# (وإما) أن يجري مجرى المبادلة، والأب يلي كل واحد منهما في مال الصغير،
~~فإنه يبيع مال الصغير بدين نفسه، ويودع مال الصغير فإن هلك الرهن في يد
~~المرتهن قبل أن يفتكه الأب، هلك بالأقل من قيمته ومما رهن به؛؛ لأن الرهن
~~وقع صحيحا وهذا حكم الرهن الصحيح وضمن الأب قدر ما سقط من الدين بهلاك
~~الرهن؛؛ لأنه قضى دين نفسه بمال ولده فيضمن، فلو أدرك الولد والرهن قائم
~~عند المرتهن، فليس
# PageV06P135
# له أن يسترده قبل قضاء القاضي؛ لما ذكرنا أن الرهن وقع صحيحا لوقوعه عن
~~ولاية شرعية، فلا يملك الولد نقضه، ولكن يؤمر الأب بقضاء الدين ورد الرهن
~~على ولده؛ لزوال ولايته بالبلوغ.
# ولو قضى الولد دين أبيه وافتك الرهن، لم يكن متبرعا، ويرجع بجميع ما قضى
~~على أبيه؛ لأنه مضطر إلى قضاء الدين، إذ لا يمكنه الوصول إلى ملكه إلا
~~بقضاء الدين كله، فكان مضطرا فيه، فلم يكن متبرعا بل يكون مأمورا بالقضاء
~~من قبل الأب دلالة، فكان له أن يرجع عليه بما قضى، كما لو استعار من إنسان
~~عبده؛ ليرهنه بدين نفسه فرهن، ثم إن المعير قضى دين المستعير وافتك الرهن
~~أنه يرجع بجميع ما قضى على المستعير؛ لما قلنا كذا هذا، وكذلك حكم الوصي في
~~جميع ما ذكرنا حكم الأب، وإنما يفترقان في فصل آخر، وهو أنه ms3617 يجوز للأب أن
~~يرتهن مال الصغير بدين ثبت على الصغير، وإذا هلك يهلك بالأقل من قيمته ومن
~~الدين، وإذا أدرك الولد ليس له أن يسترده؛ إذا كان الأب يشهد على الارتهان،
~~وإن كان لم يشهد على ذلك، لم يصدق عليه بعد الإدراك إلا بتصديق الولد،
~~ويجوز له أن يرهن ماله عند ولده الصغير بدين للصغير عليه ويحبسه لأجل
~~الولد، وإذا هلك بعد ذلك فيهلك بالأقل من قيمته ومن الدين؛ إذا كان أشهد
~~عليه قبل الهلاك، وإن كان لم يشهد عليه قبل الهلاك، لم يصدق إلا أن يصدقه
~~الولد بعد الإدراك، والوصي لو فعل هذا من اليتيم، لا يجوز رهنه ولا
~~ارتهانه، أما على أصل محمد فلا يشكل؛؛ لأنه لا يرى بيع مال اليتيم من نفسه
~~ولا شراء ماله لنفسه أصلا، فكذلك الرهن، وعلى قولهما؛ إن كان يجوز البيع
~~والشراء، لكن إذا كان خيرا لليتيم ولا خير له في الرهن؛ لأنه يهلك أبدا
~~بالأقل من قيمته ومن الدين، فلم يكن فيه خير لليتيم فلم يجز، وكذلك يجوز
~~رهن مال الغير بإذنه.
# كما لو استعار من إنسان شيئا؛ ليرهنه بدين على المستعير؛ لما ذكرنا أن
~~الرهن: إيفاء الدين وقضاؤه، والإنسان بسبيل من أن يقضي دين نفسه بمال غيره
~~بإذنه، ثم إذا أذن المالك بالرهن فإذنه بالرهن لا يخلو إما إن كان مطلقا،
~~وإما إن كان مقيدا، فإن كان مطلقا فللمستعير أن يرهنه بالقليل والكثير وبأي
~~جنس شاء، وفي أي مكان كان ومن أي إنسان أراد؛ ولأن العمل بإطلاق اللفظ أصل،
~~وإن كان مقيدا بأن سمى قدرا أو جنسا أو مكانا أو إنسانا يتقيد به، حتى لو
~~أذن له أن يرهنه بعشرة، لم يجز له أن يرهنه بأكثر منها ولا بأقل؛؛ لأن
~~المتصرف بإذن يتقيد تصرفه بقدر الإذن، والإذن لم يتناول الزيادة، فلم يكن
~~له أن يرهن بالأكثر ولا بالأقل أيضا؛ لأن المرهون مضمون والمالك إنما جعله
~~مضمونا بالقدر، وقد يكون له في ذلك غرض صحيح فكان التقييد به مفيدا، وكذلك
~~لو أذن ms3618 أن يرهنه بجنس، لم يجز له أن يرهنه بجنس آخر؛ لأن قضاء الدين من بعض
~~الأجناس قد يكون أيسر من بعض، فكان التقييد بالجنس مفيدا.
# وكذا إذا أذن له أن يرهنه بالكوفة، لم يجز له أن يرهنه بالبصرة؛ لأن
~~التقييد بمكان دون مكان مفيد، فيتقيد بالمكان المذكور، وكذا إذا أذن له أن
~~يرهنه من إنسان بعينه، لم يجز له أن يرهنه من غيره؛ لأن الناس متفاوتون في
~~المعاملات فكان التعيين مفيدا، فإن خالف في شيء مما ذكرنا، فهو ضامن لقيمته
~~إذا هلك؛ لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه فصار غاصبا، وللمالك أن يأخذ
~~الرهن من يد المرتهن؛ لأن الرهن لم يصح، فبقي المرهون في يده بمنزلة
~~المغصوب فكان له أن يأخذه منه، وليس لهذا المستعير أن ينتفع بالمرهون لا
~~قبل الرهن ولا بعد الانفكاك فإن فعل ضمن؛؛ لأنه لم يؤذن له إلا بالرهن، فإن
~~انتفع به قبل أن يرهنه، ثم رهنه بمثل قيمته، برئ من الضمان حين رهن، ذكره
~~في الأصل؛ لأنه لما انتفع به فقد خالف، ثم لما رهنه فقد عاد إلى الوفاق
~~فيبرأ عن الضمان، كالمودع إذا عاد إلى الوفاق بعد ما خالف في الوديعة،
~~بخلاف ما إذا استعار العين لينتفع بها فخالف، ثم عاد إلى الوفاق إنه لا
~~يبرأ عن الضمان؛ لأن المستعير للانتفاع ليست يده يد المالك بل يد نفسه، حيث
~~تعود المنفعة إليه فلم تكن بالعود إلى الوفاق رادا للمال إلى يد المالك،
~~فلا يبرأ عن الضمان.
# (فأما) المستعير للرهن فيده قبل الرهن يد المالك، فإذا عاد إلى الوفاق،
~~فقد رد المال إلى يد المالك فيبرأ عن الضمان وإذا قبض المستعير العارية
~~فهلك في يده قبل أن يرهنه، فلا ضمان عليه؛ لأنه هلك في قبض العارية لا في
~~قبض الرهن، وقبض العارية قبض أمانة لا قبض ضمان، وكذلك إذا هلك في يده بعد
~~ما افتكه من يد المرتهن؛ لأنه بالافتكاك من يد المرتهن عاد عارية فكان
~~الهلاك في قبض العارية ولو وكل الراهن يعني ms3619 المستعير بقبض الرهن من المرتهن
~~أحدا فقبضه فهلك في يد القابض، فإن كان القابض في عياله، لم يضمن؛ لأن يده
~~كيده،
# PageV06P136
# والمالك رضي بيده، وإن لم يكن في عياله ضمن؛ لأن يده ليست كيده فلم يكن
~~المالك راضيا بيده، وإن هلك في يد المرتهن، وقد رهن على الوجه الذي أذن
~~فيه، ضمن الراهن للمعير قدر ما سقط عنه من الدين بهلاك الرهن؛ لأنه قضى دين
~~نفسه من مال الغير بإذنه بالرهن، إذ الرهن قضاء الدين ويتعذر القضاء عند
~~الهلاك.
# وكذلك لو دخله عيب فسقط بعض الدين، ضمن الراهن ذلك القدر؛ لأنه قضى ذلك
~~القدر من دينه بمال الغير فيضمن ذلك القدر، فكان المستعير بمنزلة رجل عنده
~~وديعة لإنسان فقضى دين نفسه بمال الوديعة بإذن صاحبها، فما قضى يكون مضمونا
~~عليه وما لم يقبض يكون أمانة في يده، فإن عجز الراهن عن الافتكاك فافتكه
~~المالك، لا يكون متبرعا ويرجع بجميع ما قضى على المستعير، وذكر الكرخي أنه
~~يرجع بقدر ما كان يملك الدين به، ولا يرجع بالزيادة عليه ويكون متبرعا
~~فيها؛ حتى لو كان المستعير رهن بألفين وقيمة الرهن ألف فقضى المالك ألفين،
~~فإنه يرجع على المستعير بألفين وعلى ما ذكره الكرخي يرجع عليه بالألف.
# (وجه) قول الكرخي أن المضمون على المستعير قدر الدين، بدليل أنه لا يضمن
~~عند الهلاك إلا قدر الدين، فإذا قضى المالك الزيادة على المقدر، كان متبرعا
~~فيها.
# (وجه) القول الآخر أن المالك مضطر إلى قضاء كل الدين الذي رهن به؛ لأنه
~~علق ماله عند المرتهن بحيث لا فكاك له إلا بقضاء كل الدين، فكان مضطرا في
~~قضاء الكل فكان مأذونا فيه من قبل الراهن دلالة، كأنه وكله بقضاء دينه
~~فقضاه المعير من مال نفسه.
# ولو كان كذلك، لرجع عليه بما قضى كذا هذا، وليس للمرتهن أن يمتنع من قبض
~~الدين من المعير، ويجبر على القبض ويسلم الرهن إليه؛ لأن له ولاية قضاء
~~الدين لتخلص ملكه وإزالة العلق عنه، فلا يكون للمرتهن ولاية الامتناع من
~~القبض والتسليم، ms3620 فإن اختلف الراهن والمعير وقد هلك الرهن فقال المعير: هلك
~~في يد المرتهن وقال المستعير: هلك قبل أن أرهنه أو بعد ما افتكيته فالقول
~~قول الراهن مع يمينه؛ لأن الضمان إنما وجب على المستعير؛ لكونه قاضيا دين
~~نفسه من مال الغير بإذنه وهو ينكر القضاء فكان القول قول المنكر.
# ولا يجوز رهن المجهول ولا يجوز التسليم ونحو ذلك مما لا يجوز بيعه،
~~والأصل فيه أن كل ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه، وقد ذكرنا جملة ذلك في
~~كتاب البيوع.
# (ومنها) : أن يكون مقبوض المرتهن أو من يقوم مقامه والكلام في القبض في
~~مواضع: في بيان أنه شرط جواز الرهن، وفي بيان شرائط صحته، وفي تفسير القبض
~~وماهيته، وفي بيان أنواعه.
# (أما) الأول فقد اختلف العلماء فيه قال عامة العلماء: إنه شرط، وقياس قول
~~زفر - رحمه الله - في الهبة أن يكون ركنا كالقبول حتى أن من حلف لا يرهن
~~فلانا شيئا فرهنه ولم يقبضه يحنث عندنا، وعنده لا يحنث كما في الهبة،
~~والصحيح قولنا؛ لقول الله تبارك وتعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] ولو
~~كان القبض ركنا، لصار مذكورا بذكر الرهن فلم يكن لقوله تعالى عز شأنه
~~{مقبوضة} [البقرة: 283] معنى، فدل ذكر القبض مقرونا بذكر الرهن على أنه شرط
~~وليس بركن، وقال مالك - رحمه الله -: ليس بركن ولا شرط والصحيح قول العامة؛
~~لقوله تبارك وتعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] وصف سبحانه وتعالى الرهن
~~بكونه مقبوضا فيقتضي أن يكون القبض فيه شرطا؛ صيانة لخبره تعالى عن الخلف؛
~~ولأنه عقد تبرع للحال فلا يفيد الحكم بنفسه كسائر التبرعات.
# ولو تعاقدا على أن يكون الرهن في يد صاحبه، لا يجوز الرهن، حتى لو هلك في
~~يده، لا يسقط الدين.
# ولو أراد المرتهن أن يقبضه من يده ليحبسه رهنا، ليس له ذلك؛؛ لأن هذا شرط
~~فاسد أدخلاه في الرهن فلم يصح الرهن، ولو تعاقدا على أن يكون في يد العدل
~~وقبضه العدل، جاز ويكون قبضه كقبض المرتهن، وهذا قول العامة، وقال ابن أبي
~~ليلى: لا يصح الرهن ms3621 إلا بقبض المرتهن.
# والصحيح قول العامة؛ لقوله تبارك وتعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] من
~~غير فصل بين قبض المرتهن والعدل؛ ولأن قبض العدل برضا المرتهن قبض المرتهن
~~معنى ولو قبضه العدل ثم تراضيا على أن يكون الرهن في يد عدل آخر ووضعاه في
~~يده جاز؛؛ لأنه جاز وضعه في يد الأول لتراضيهما، فيجوز وضعه في يد الثاني
~~بتراضيهما، وكذا إذا قبضه العدل ثم تراضيا على أن يكون في يد المرتهن،
~~ووضعا في يده جاز؛؛ لأنه جاز وضعه في يد الأول لتراضيهما، فيجوز وضعه في يد
~~الثاني بتراضيهما، وكذا إذا قبضه العدل ثم تراضيا على أن يكون في يد
~~المرتهن، ووضعا في يده؛ لأنه جاز وضعه في يده في الابتداء، فكذا في
~~الانتهاء.
# وكذا إذا قبضه المرتهن أو العدل ثم تراضيا على أن يكون في يد الراهن
~~ووضعه في يده جاز؛ لأن القبض الصحيح للعقد قد وجد، وقد خرج الرهن من يده
~~فبعد ذلك يده ويد الأجنبي سواء.
# ولو رهن رهنا وسلط عدلا على بيعه عند المحل فلم يقبض حتى حل الأجل فالرهن
~~باطل؛ لأن صحته بالقبض، والبيع صحيح؛ لأن صحة
# PageV06P137
# التوكيل لا تقف صحته على القبض فصح البيع وإن لم يصح الرهن.
# وكذلك لو رهن مشاعا وسلطه على بيعه، فالرهن باطل والوكالة صحيحة؛ لما
~~ذكرنا.
# ولو جعل عدلا في الإمساك وعدلا في البيع، جاز؛؛ لأن كل واحد منهما أمر
~~مقصود فيصح إفراده بالتوكيل.
# (وأما) بيان شرائط صحته فأنواع.
# (منها) : أن يكون بإذن الراهن؛ لما ذكرنا في الهبة أن الإذن بالقبض شرط
~~صحته فيما له صحة بدون القبض وهو البيع فلأن يكون شرط فيما لا صحة له بدون
~~القبض أولى؛ ولأن القبض في هذا الباب يشبه الركن كما في الهبة فيشبه
~~القبول، وذا لا يجوز من غير رضا الراهن كذا هذا، ثم نقول: الإذن نوعان: نص،
~~وما يجري مجرى النص دلالة فالأول نحو أن يقول: أذنت له بالقبض أو رضيت به
~~أو اقبض، وما يجري هذا المجرى، فيجوز قبضه سواء قبض في ms3622 المجلس أو بعد
~~الافتراق استحسانا، وقياس قول زفر في الهبة أن لا يجوز بعد الافتراق
~~والثاني نحو أن يقبض المرتهن بحضرة الراهن فيسكت ولا ينهاه فيصح قبضه
~~استحسانا، وقياس قول زفر في الهبة أن لا يصح، كما لا يصح بعد الافتراق؛ لأن
~~القبض عنده ركن بمنزلة القبول فلا يجوز من غير إذن كالقبول، وصار كالبيع
~~الصحيح بل أولى؛ لأن القبض ليس بشرط لصحته وأنه شرط لصحة الرهن.
# (وجه) الاستحسان أنه وجد الإذن ههنا دلالة الإقدام على إيجاب الرهن؛؛ لأن
~~ذلك دلالة القصد إلى إيجاب حكمه، ولا ثبوت لحكمه إلا بالقبض، ولا صحة للقبض
~~بدون الإذن، فكان الإقدام على الإيجاب دلالة الإذن بالقبض، والإقدام دلالة
~~الإذن بالقبض في المجلس لا بعد الافتراق، فلم يوجد الإذن هناك نصا ودلالة
~~بخلاف البيع لأن البيع الصحيح بدون القبض فلم يكن الإقدام على إيجابه دليل
~~القبض فلا يكون دليل الإذن فهو الفرق ولو رهن شيئا متصلا بما لم يقع عليه
~~الرهن، كالثمر المعلق على الشجر ونحوه مما لا يجوز الرهن فيه إلا بالفصل
~~والقبض، ففصل وقبض فإن قبض بغير إذن الراهن لم يجز قبضه سواء كان الفصل
~~والقبض في المجلس أو في غيره؛ لأن الإيجاب ههنا لم يقع صحيحا فلا يستدل به
~~على الإذن بالقبض، وإن قبض بإذنه فالقياس أن لا يجوز وهو قول زفر وفي
~~الاستحسان جائز بناء على أصل ذكرناه في الهبة، والله الموفق.
# (ومنها) الحيازة عندنا فلا يصح قبض المشاع، وعند الشافعي - رحمه الله -
~~ليس بشرط، وقبض المشاع صحيح.
# (وجه) قوله أن الشياع لا يقدح في حكم الرهن ولا في شرطه فلا يمنع جواز
~~الرهن، ودلالة ذلك أن حكم الرهن عنده: كون المرتهن أحق ببيع المرهون
~~واستيفاء الدين من بدله على ما نذكر والشيوع لا يمنع جواز البيع وشرطه هو
~~القبض، وإنه ممكن في النصف الشائع بتخلية الكل.
# (ولنا) أن قبض النصف الشائع وحده لا يتصور والنصف الآخر ليس بمرهون فلا
~~يصح قبضه، وسواء كان مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها؛ لأن ms3623 الشيوع يمنع
~~تحقق قبض الشائع في النوعين جميعا، بخلاف الهبة فإن الشيوع فيها لا يمنع
~~الجواز فيما لا يحتمل القسمة؛ لأن المانع هناك ضمان القسمة على ما ذكرنا في
~~كتاب الهبة وأنه يخص المقسوم، وسواء رهن من أجنبي أو من شريكه على ما نذكر
~~إن شاء الله تعالى وسواء كان مقارنا للعقد أو طرأ عليه في ظاهر الرواية،
~~وروي عن أبي يوسف أن الشيوع الطارئ على العقد لا يمنع بقاء العقد على
~~الصحة، صورته: إذا رهن شيئا وسلط المرتهن أو العدل على بيعه كيف شاء مجتمعا
~~أو متفرقا، فباع نصفه شائعا، أو استحق بعض الرهن شائعا.
# (وجه) رواية أبي يوسف أن حال البقاء لا يقاس على حال الابتداء؛؛ لأن
~~البقاء أسهل من حكم الابتداء؛ لهذا فرق الشرع بين الطارئ والمقارن في كثير
~~من الأحكام، كالعدة الطارئة والإباق الطارئ ونحو ذلك، فكون الحيازة شرطا في
~~ابتداء العقد لا يدل على كونها شرط البقاء على الصحة.
# (وجه) ظاهر الرواية أن المانع في المقارن كون الشيوع مانعا عن تحقق القبض
~~في النصف الشائع، وهذا المعنى موجود في الطارئ فيمنع البقاء على الصحة ولو
~~رهن رجلان رجلا عبدا بدين له عليهما رهنا واحدا، جاز وكان كله رهنا بكل
~~الدين، حتى أن للمرتهن أن يمسكه حتى يستوفى كل الدين، وإذا قضى أحدهما
~~دينه، لم يكن له أن يأخذ نصيبه من الرهن؛ لأن كل واحد منهما رهن كل العبد
~~بما عليه من الدين لا نصفه، وإن كان المملوك منه لكل واحد منهما النصف؛ لما
~~ذكرنا أن كون المرهون مملوك الراهن ليس بشرط لصحة الرهن، فإنه يجوز رهن مال
~~الغير بإذنه؛ لما بينا وإقدامهما على رهنه صفقة واحدة دلالة الإذن من كل
~~واحد منهما؛ فصار كل العبد
# PageV06P138
# رهنا بكل الدين ولا استحالة في ذلك؛ لأن الرهن حبس، وليس يمتنع أن يكون
~~العبد الواحد محبوسا بكل الدين، فلم يكن هذا رهن الشائع فجاز، وليس لأحدهما
~~أن يأخذ نصيبه من العبد إذا قضى ما عليه من الدين؛؛ لأن كله ms3624 مرهون بكل
~~الدين، فما بقي شيء من الدين بقي استحقاق الحبس.
# وكذلك إذا رهن رجل رجلين بدين لهما عليه وهما شريكان فيه أو لا شركة
~~بينهما جاز، وإذا قضى الراهن دين أحدهما، لم يكن له أن يقبض شيئا من
~~الرهن؛؛ لأنه رهن كل العبد بدين كل واحد منهما، وكل العبد يصلح رهنا بدين
~~كل واحد منهما على الكمال، كأن ليس معه غيره؛ لما ذكرنا وهذا بخلاف الهبة
~~من رجلين على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أنها غير جائزة؛؛ لأن الهبة تمليك
~~وتمليك شيء واحد من اثنين من كل واحد منهما على الكمال محال، والعاقل لا
~~يقصد بتصرفه المحال، فأما الرهن فحبس، ولا استحالة في كون الشيء الواحد
~~محبوسا بكل واحد من الدينين فهو الفرق بين الفصلين، غير أنه وإن كان محبوسا
~~بكل واحد من الدينين لكنه لا يكون مضمونا إلا بحصته، حتى لو هلك تنقسم
~~قيمته على الدينين فيسقط من كل واحد منهما بقدره؛ لأن المرتهن عند هلاك
~~الرهن يصير مستوفيا الدين من مالية الرهن، وأنه لا يفي لاستيفاء الدينين،
~~وليس أحدهما بأولى من الآخر فيقسم عليهما، فيسقط من كل واحد منهما بقدره.
# وعلى هذا يخرج حبس المبيع بأن اشترى رجلان من رجل شيئا فأدى أحدهما حصته
~~من الثمن لم يكن له أن يقبض شيئا من المبيع وكان للبائع أن يحبس كله، حتى
~~يستوفي ما على الآخر؛ لأن كل المبيع محبوس بكل الثمن فما بقي جزء من الثمن
~~بقي استحقاق حبس كل المبيع ولو رهن بيتا بعينه من دار أو رهن طائفة معينة
~~من دار، جاز؛ لانعدام الشيوع، وعلى هذا الأصل تخرج زيادة الدين على الرهن
~~أنها لا تجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وجملة الكلام في الزيادات أنها أنواع أربعة: زيادة الرهن: وهي نماؤه
~~كالولد واللبن والتمر والصوف وكل ما هو متولد من الرهن أو في حكم المتولد
~~منه، بأن كان بدل جزء فائت أو بدل ما هو في حكم الجزء كالأرش والعقر وزيادة
~~الرهن على أصل الرهن، ms3625 كما إذا رهن بالدين جارية، ثم زاد عبدا أو غير ذلك
~~رهنا بذلك الدين، وزيادة الرهن على نماء الرهن، كما إذا رهن بالدين جارية
~~فولدت ولدا، ثم ماتت الجارية ثم زاد رهنا على الولد، وزيادة الدين على
~~الرهن كما إذا رهن عبدا بألف، ثم إن الراهن استقرض من المرتهن ألفا أخرى
~~على أن يكون العبد رهنا بالأول والزيادة جميعا.
# (أما) زيادة الرهن فمرهونة عندنا على معنى أنه يثبت حكم الأصل فيها، وهو
~~استحقاق الحبس على طريق اللزوم، وعند الشافعي - رحمه الله - ليست بمرهونة
~~أصلا، والمسألة تأتي في بيان حكم الرهن إن شاء الله تعالى.
# (وأما) زيادة الرهن فجائزة استحسانا، والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر -
~~رحمه الله - وهو على اختلاف الزيادة في الثمن والمثمن، وقد مرت المسألة في
~~كتاب البيوع.
# (وأما) زيادة الرهن على نماء الرهن بعد هلاك الأصل فهي موقوفة إن بقي
~~الولد إلى وقت الفكاك، جازت الزيادة، وإن هلك، لم تجز؛ لأنها إذا هلكت تبين
~~أنها حصلت بعد سقوط الدين، وقيام الدين شرط صحة الزيادة.
# (وأما) زيادة الدين على الرهن فهي على الاختلاف الذي ذكرنا أنه لا يجوز
~~عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف جائزة.
# (وجه) قوله أن الدين في باب الرهن كالثمن في باب البيع، بدليل أنه لا يصح
~~الرهن إلا بالدين كما لا يصح البيع إلا بالثمن، ثم هناك جازت الزيادة في
~~الثمن والمثمن جميعا، فكذا هنا تجوز الزيادة في الرهن والدين جميعا،
~~والجامع بين البابين أن الزيادة عندنا تلتحق بأصل العقد، كأن العقد ورد على
~~الأصل والزيادة جميعا؛ فيصير كأنه رهن بالدين عبدين ابتداء وذا جائز، كذا
~~هذا.
# (وجه) قولهما أن هذه الزيادة لو صحت، لأوجبت الشيوع في الرهن وأنه يمنع
~~صحة الرهن، ودلالة ذلك أنها لو صحت؛ لصار بعض العبد بمقابلتها فلا يخلو.
# (إما) أن يصير ذلك البعض بمقابلة الزيادة مع بقائه مشغولا بالأول.
# (وإما) أن يفرغ من الأول ويصير مشغولا بالزيادة ولا سبيل إلى الأول؛ لأن
~~المشغول بشيء لا يحتمل الشغل ms3626 بغيره، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه رهن بعض
~~العبد بالدين وهذا رهن المشاع فلا يجوز، كما إذا رهن عبدا واحدا بدينين
~~مختلفين لكل واحد منهما بعضه، بخلاف زيادة الرهن على أصل الرهن؛ لأن
~~الزيادة هناك لا تؤدي إلى شيوع الرهن بل إلى شيوع الدين؛ لأن قبل الزيادة
~~كان العبد بمقابلة كل الدين وبعد الزيادة صار كله بمقابلة بعض الدين،
~~والعبد والزيادة بمقابلة البعض الآخر، فيرجع
# PageV06P139
# الشيوع إلى الدين لا إلى الرهن، والشيوع في الدين لا يمنع صحة الرهن وفي
~~الرهن يمنع صحته، ألا ترى لو رهن عبدا بنصف الدين، جاز.
# ولو رهن نصف العبد بالدين، لم يجز، لذلك افترق حكم الزيادتين.
# ولو رهن مشاعا فقسم وسلم، جاز؛ لأن العقد في الحقيقة موقوف على القسمة
~~والتسليم بعد القسمة، فإذا وجد، فقد زال المانع من النفاذ فينفذ.
# (ومنها) : أن يكون المرهون فارغا عما ليس بمرهون، فإن كان مشغولا به بأن
~~رهن دارا فيها متاع الراهن وسلم الدار، أو سلم الدار مع ما فيها من المتاع،
~~أو رهن جوالقا دون ما فيه، وسلم الجوالق أو سلمه مع ما فيه، لم يجز؛ لأن
~~معنى القبض هو التخلية الممكنة من التصرف، ولا يتحقق مع الشغل.
# ولو أخرج المتاع من الدار ثم سلمها فارغة؛ جاز، وينظر إلى حال القبض لا
~~إلى حال العقد؛ لأن المانع هو الشغل، وقد زال فينفذ، كما في رهن المشاع.
# ولو رهن المتاع الذي فيها دون الدار، وخلى بينه وبين الدار جاز، بخلاف ما
~~إذا رهن الدار دون المتاع؛؛ لأن الدار تكون مشغولة بالمتاع، فأما المتاع
~~فلا يكون مشغولا بالدار، فيصح قبض المتاع ولم يصح قبض الدار.
# ولو رهن الدار والمتاع والذي فيها صفقة واحدة، وخلى بينه وبينهما، وهو
~~خارج الدار جاز الرهن فيهما جميعا؛ لأنه رهن الكل وسلم الكل، وصح تسليمهما
~~جميعا.
# ولو فرق الصفقة فيهما بأن رهن أحدهما ثم الآخر، فإن جمع بينهما في
~~التسليم، صح الرهن فيهما جميعا.
# (أما) في المتاع فلا شك فيه؛ لما ذكرنا أن المتاع لا ms3627 يكون مشغولا بالدار.
# (وأما) في الدار؛ فلأن المانع وهو الشغل قد زال، وإن فرق بأن رهن أحدهما
~~وسلم، ثم رهن الآخر وسلم، لم يجز الرهن في الدار وجاز في المتاع، سواء قدم
~~أو أخر، بخلاف الهبة فإن هناك يراعى فيه الترتيب، إن قدم هبة الدار لم تجز
~~الهبة في الدار وجازت في المتاع، كما في الرهن، وإن قدم هبة المتاع، جازت
~~الهبة فيهما جميعا.
# (أما) في المتاع؛ فلأنه غير مشغول بالدار.
# (وأما) في الدار؛ فلأنها وإن كانت مشغولة وقت القبض لكن بمتاع هو ملك
~~الموهوب له، فلم يمنع صحة القبض، وهنا الدار مشغولة بمتاع هو ملك الراهن؛
~~فيمنع صحة القبض فهو الفرق ولو رهن دارا والراهن والمرتهن في جوف الدار
~~فقال الراهن: سلمتها إليك لم يصح التسليم، حتى يخرج من الدار ثم يسلم؛ لأن
~~معنى التسليم وهو التخلية لا يتحقق مع كونه في الدار، فلا بد من تسليم جديد
~~بعد الخروج منها.
# ولو رهن دابة عليها حمل دون الحمل، لم يتم الرهن، حتى يلقي الحمل عنها ثم
~~يسلمها إلى المرتهن.
# ولو رهن الحمل دون الدابة ودفعها إليه كان رهنا تاما في الحمل؛ لأن
~~الدابة مشغولة بالحمل، أما الحمل فليس مشغولا بالدابة، كما في رهن الدار
~~التي فيها المتاع بدون المتاع، ورهن المتاع الذي في الدار بدون الدار ولو
~~رهن سرجا على دابة أو لجاما في رأسها أو رسنا في رأسها، فدفع إليه الدابة
~~مع اللجام والسرج والرسن لم يكن رهنا حتى ينزعه من رأس الدابة ثم يسلم،
~~بخلاف ما إذا رهن متاعا في الدار؛ لأن السرج ونحوه من توابع الدابة، فلم
~~يصح رهنها بدون الدابة، كما لا يصح رهن الثمر بدون الشجر، بخلاف المتاع
~~فإنه ليس تبعا للدار.
# ولهذا قالوا: لو رهن دابة عليها سرج أو لجام، دخل ذلك في الرهن بحكم
~~التبعية، وعلى هذا يخرج ما إذا رهن جارية واستثنى ما في بطنها، أو بهيمة
~~واستثنى ما في بطنها أنه لا يجوز الاستثناء ولا العقد، أما الاستثناء؛
~~فلأنه لو ms3628 جاز، لكان المرهون مشغولا بما ليس بمرهون.
# وأما العقد؛ فلأن استثناء ما في البطن بمنزلة الشرط الفاسد، والرهن تبطله
~~الشروط الفاسدة، كالبيع بخلاف الهبة.
# ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم رهن الأم أو دبر ما في بطنها، ثم رهن الأم،
~~فالكلام فيه كالكلام في الهبة، وقد مر الكلام في الهبة.
# (ومنها) : أن يكون المرهون منفصلا متميزا عما ليس بمرهون، فإن كان متصلا
~~به غير متميز عنه، لم يصح قبضه؛ لأن قبض المرهون وحده غير ممكن، والمتصل به
~~غير مرهون، فأشبه رهن المشاع، وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا رهن الأرض بدون
~~البناء أو بدون الزرع والشجر، أو الزرع والشجر بدون الأرض، أو الشجر بدون
~~الثمر أو الثمر بدون الشجر أنه لا يجوز سواء سلم المرهون بتخلية الكل أو
~~لا؛ لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون، وهذا يمنع صحة القبض ولو وجد الثمر
~~وحصد الزرع وسلم منفصلا، جاز؛ لأن المانع من النفاذ قد زال.
# ولو جمع بينهما في عقد الرهن فرهنهما جميعا وسلم متفرقا، جاز، وإن فرق
~~الصفقة بأن رهن الزرع ثم الأرض أو الأرض ثم الزرع، ينظر إن جمع بينهما في
~~التسليم، جاز الرهن فيهما جميعا، وإن فرق، لا يجوز فيهما جميعا سواء قدم أو
~~أخر، بخلاف الفصل الأول؛؛ لأن المانع في الفصلين مختلف،
# PageV06P140
# فالمانع من صحة القبض في هذا الفصل هو الاتصال، وأنه لا يختلف، والمانع
~~من صحة القبض في الفصل الأول هو الشغل وأنه يختلف.
# مثال هذا: إذا رهن نصف داره مشاعا من رجل ولم يسلم إليه حتى رهنه النصف
~~الباقي وسلم الكل أنه يجوز.
# ولو رهن النصف وسلم ثم رهن النصف الباقي وسلم، لا يجوز كذا هذا، وعلى هذا
~~إذا رهن صوفا على ظهر غنم بدون الغنم، أنه لا يجوز؛؛ لأن المرهون متصل بما
~~ليس بمرهون، وهذا يمنع صحة القبض.
# ولو جزه وسلمه، جاز؛ لأن المانع قد زال وعلى هذا أيضا إذا رهن دابة عليها
~~حمل بدون الحمل، لا يجوز.
# ولو رفع الحمل عنها وسلمها فارغة، ms3629 جاز؛ لما قلنا، بخلاف ما إذا رهن ما في
~~بطن جاريته أو ما في بطن غنمه أو ما في ضرعها، أو رهن سمنا في لبن أو دهنا
~~في سمسم أو زيتا في زيتون أو دقيقا في حنطة أنه يبطل، وإن سلطه على قبضه
~~عند الولادة أو عند استخراج ذلك فقبض؛ لأن العقد هناك لم ينعقد أصلا؛ لعدم
~~المحل؛ لكونه مضافا إلى المعدوم؛ ولهذا لم ينعقد البيع المضاف إليها فكذا
~~الرهن.
# أما هنا فالعقد منعقد موقوف نفاذه على صحة التسليم بالفصل والتمييز، فإذا
~~وجد، فقد زال المانع ولو رهن الشجر بمواضعه من الأرض، جاز؛ لأن قبضه ممكن.
# ولو رهن شجرا وفيه ثمر لم يسمه في الرهن، دخل في الرهن، بخلاف البيع أنه
~~لا يدخل الثمر في بيع الشجر من غير تسمية؛ لأنه قصد تصحيح الرهن، ولا صحة
~~بدون القبض ولا صحة للقبض بدون دخول ما هو متصل به، فيدخل تحت العقد تصحيحا
~~له، بخلاف البيع فإنه يصح في الشجر بدون الثمر ولا ضرورة إلى إدخال الثمر
~~للتصحيح ولو قال: رهنتك هذه الدار أو هذه الأرض أو هذا الكرم، وأطلق القول
~~ولم يخص شيئا دخل فيه كل ما كان متصلا به من البناء والغرس؛ لأن ذلك يدخل
~~في البيع مع أن القبض ليس من شرط صحته فلأن يدخل في الرهن أولى، إلا أنه
~~يدخل فيه الزرع والثمر ولا يدخل في البيع؛ لما ذكرنا، بخلاف المتاع أنه لا
~~يدخل في رهن الدار، ويدخل الثمر في رهن الشجر؛؛ لأن الثمر تابع للشجر
~~والمتاع ليس بتابع للدار.
# ولو استحق بعض المرهون بعد صحة الرهن ينظر إلى الباقي إن كان الباقي بعد
~~الاستحقاق مما يجوز رهنه ابتداء، لا يفسد الرهن فيه، وإن كان مما لا يجوز
~~رهنه ابتداء، فسد الرهن في الكل؛ لأنه لما استحق بعضه تبين أن العقد لم يصح
~~في القدر المستحق، وأنه لم يقع إلا على الباقي فكأنه رهن هذا القدر ابتداء،
~~فينظر فيه إن كان محلا لابتداء الرهن، يبقى الرهن فيه وإلا ms3630 فيفسد في الكل،
~~كما لو رهن هذا القدر ابتداء، إلا أنه إذا بقي الرهن فيه يبقى بحصته حتى لو
~~هلك الباقي بحصته من الدين، وإن كان في قيمته وفاء بجميع الدين ولا يذهب
~~جميع الدين، وإذا رهن الباقي ابتداء وفيه وفاء بالدين فهلك، يهلك بجميع
~~الدين، وإن شئت أن تجعل الحيازة شرطا مفردا وخرجت المشاع على هذا الأصل؛
~~لأنه مرهون متصل بما ليس بمرهون حقيقة، فكان تخريجه عليه مستقيما فافهم.
# ومنها أهلية القبض وهي العقل؛ لأنه يثبت به أهلية الركن وهو الإيجاب
~~والقبول فلأن تثبت به أهلية الشرط أولى.
# وأما تفسير القبض فالقبض عبارة عن التخلي: وهو التمكن من إثبات اليد وذلك
~~بارتفاع الموانع، وإنه يحصل بتخلية الراهن بين المرهون والمرتهن، فإذا حصل
~~ذلك، صار الراهن مسلما والمرتهن قابضا، وهذا جواب ظاهر الرواية وروي عن أبي
~~يوسف أنه يشترط معه النقل والتحويل فما لم يوجد؛ لا يصير قابضا وجه هذه
~~الرواية أن القبض شرط صحة الرهن، قال الله تبارك وتعالى {فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] ومطلق القبض ينصرف إلى القبض الحقيقي ولا يتحقق ذلك إلا
~~بالنقل، فأما التخلي فقبض حكما لا حقيقة، فلا يكتفى به وجه ظاهر الرواية أن
~~التخلي بدون النقل والتحويل قبض في العرف والشرع، أما العرف: فإن القبض يرد
~~على ما لا يحتمل النقل والتحويل من الدار والعقار، يقال: هذه الأرض أو هذه
~~القرية أو هذه الولاية في يد فلان فلا يفهم منه إلا التخلي وهو التمكن من
~~التصرف وأما الشرع: فإن التخلي في باب البيع قبض بالإجماع من غير نقل
~~وتحويل دل أن التخلي بدون النقل والتحويل قبض حقيقة وشريعة فيكتفى به
# وأما بيان أنواع القبض فنقول وبالله التوفيق: القبض نوعان: نوع بطريق
~~الأصالة، ونوع بطريق النيابة أما القبض بطريق الأصالة: فهو أن يقبض بنفسه
~~لنفسه.
# وأما القبض بطريق النيابة فنوعان: نوع يرجع إلى القابض، ونوع يرجع إلى
~~نفس القبض، أما الذي يرجع إلى القابض: فنحو قبض الأب والوصي وعن الصبي، كذا
~~قبض العدل يقوم مقام قبض
# PageV06P141
# المرتهن، ms3631 حتى لو هلك الرهن في يده كان الهلاك على المرتهن؛؛ لأن نفس
~~القبض مما يحتمل النيابة؛ ولأن قبض الرهن قبض استيفاء الدين، واستيفاء
~~الدين مما يحتمل النيابة وأما الذي يرجع إلى نفس القبض: فهو أن المرهون إذا
~~كان مقبوضا عند العقد فهل ينوب ذلك عن قبض الرهن؟ فالأصل فيه ما ذكرنا في
~~كتاب البيوع والهبة أن القابضين إذا تجانسا، ناب أحدهما عن الآخر، وإذا
~~اختلفا، ناب الأعلى عن الأدنى، وقد بينا فقه هذا الأصل وفروعه فيما تقدم،
~~وإن شئت عددت الحيازة والفراغ والتمييز من شرائط نفس العقد: فقلت: ومن
~~شرائط صحة العقد أن يكون المرهون محوزا عندنا، وبنيت المشاع عليه، وإن شئت
~~قلت.
# ومنها: دوام القبض عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - ليس بشرط، وبنيت
~~عليه المشاع.
# (ولنا) في إثبات هذا الشرط دليلان: أحدهما قوله تعالى {فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] أخبر الله سبحانه وتعالى أن المرهون مقبوض، فيقتضي كونه
~~مقبوضا ما دام مرهونا؛ لأن إخباره سبحانه وتعالى لا يحتمل الخلف، والشيوع
~~يمنع دوام القبض فيمنع صحة الرهن والثاني أن الله تبارك وتعالى سماه رهنا،
~~وكذا يسمى رهنا في متعارف اللغة والشرع، والرهن حبس في اللغة، قال الله
~~تبارك وتعالى {كل نفس بما كسبت رهينة} [المدثر: 38] أي حبيسة بكسبها،
~~فيقتضي أن يكون محبوسا ما دام مرهونا، والشياع يمنع دوام الحبس فيمنع جواز
~~الرهن، وسواء كان فيما يحتمل القسمة أو فيما لا يحتملها؛؛ لأن الشيوع يمنع
~~إدامة القبض فيهما جميعا، وسواء كان الشيوع مقارنا أو طارئا في ظاهر
~~الرواية؛؛ لأن كل ذلك يمنع دوام القبض، وسواء كان الرهن من أجنبي أو من
~~شريكه؛ لأنه لو جاز، لأمسكه الشريك يوما بحكم الملك ويوما بحكم الرهن؛
~~فتختلف جهة القبض والحبس فلا يدوم القبض والحبس من حيث المعنى، ويصير كأنه
~~رهنه يوما، ويوما لا، وذا لا يجوز.
# وعلى هذا أيضا يخرج رهن ما هو متصل بعين ليس بمرهون؛؛ لأن اتصاله بعين
~~المرهون يمنع من إدامة القبض عليه وأنه شرط جواز الرهن، ومنها أن يكون
~~فارغا ما ليس ms3632 بمرهون، ومنها أن يكون منفصلا مميزا عما ليس بمرهون، وخرجت
~~على كل واحد منهما مسائله التي ذكرنا فافهم.
# (وأما) الذي يرجع إلى المرهون به فأنواع: منها أن يكون مضمونا، والكلام
~~في هذا الشرط يقع في موضعين: أحدهما في أصل اشتراط الضمان، والثاني في صفة
~~المضمون أما الأول فأصل الضمان هو كون المرهون به مضمونا شرط جواز الرهن؛
~~لأن المرهون عندنا مضمون بمعنى سقوط الواجب عند هلاكه، أو بمعنى استيفاء
~~الواجب، ولسنا نعني بالمضمون سوى أن يكون واجب التسليم على الراهن،
~~والمضمون نوعان: دين، وعين.
# أما الدين: فيجوز الرهن بأي سبب وجب من الإتلاف والغصب والبيع ونحوها؛
~~لأن الديون كلها واجبة على اختلاف أسباب وجوبها، فكان الرهن بها رهنا
~~بمضمون فيصح، وسواء كان مما يحتمل الاستبدال قبل القبض أو لا يحتمله، كرأس
~~مال السلم وبدل الصرف والمسلم فيه، وهذا عند أصحابنا الثلاثة، وقال زفر: لا
~~يجوز الرهن بهذه الديون وجه قوله أن سقوط الدين عند هلاك الرهن بطريق
~~الاستبدال، على معنى أن عين الدين تصير بدلا عن الدين لا بطريق الاستيفاء؛
~~لأن الاستيفاء لا يتحقق إلا عند المجانسة، والرهن مع الدين يكونان مختلفي
~~الجنس عادة، فلا يكون القول بالسقوط بطريق الاستيفاء، فتعين أن يكون بطريق
~~الاستبدال فيختص جواز الرهن بما يحتمل الاستبدال، وهذه الديون كما لا يجوز
~~استبدالها فلا يجوز الرهن بها.
# (ولنا) أن السقوط بطريق الاستيفاء؛ لما نذكر في حكم الرهن إن شاء الله
~~تعالى واستيفاء هذه الديون ممكن وأما قوله: الاستيفاء يستدعي المجانسة
~~قلنا: المجانسة ثابتة من وجه؛ لأن الاستيفاء يقع بمالية الرهن لا بصورته،
~~والأموال كلها فيما يرجع إلى معنى المالية جنس واحد، وقد يسقط اعتبار
~~المجانسة من حيث الصورة، ويكتفى بمطلق المالية للحاجة والضرورة، كما في
~~إتلاف ما لا مثل له من جنسه، وقد تحققت الضرورة في باب الرهن؛ لحاجة الناس
~~إلى توثيق ديونهم من جانب الاستيفاء، فأمكن القول بالاستيفاء، وإذا جاز
~~الرهن بهذه الديون فإن هلك الرهن في المجلس، تم الصرف والسلم؛؛ لأنه صار
~~مستوفيا عين ms3633 حقه في المجلس لا مستبدلا، وإن لم يملك حتى افترقا، بطلا؛
~~لفوات شرط البقاء على الصحة وهو القبض في المجلس.
# وأما العين فنقول: لا خلاف في أنه لا يجوز الرهن بالعين التي هي أمانة في
~~يد الراهن، كالوديعة والعارية ومال المضاربة والبضاعة والشركة والمستأجر
~~ونحوها، فإنها ليست بمضمونة أصلا
# PageV06P142
# وأما العين المضمونة فنوعان: نوع هو مضمون بنفسه، وهو الذي يجب مثله عند
~~هلاكه إن كان له مثل، وقيمته إن لم يكن له مثل، كالمغصوب في يد الغاصب،
~~والمهر في يد الزوج، وبدل الخلع في يد المرأة، وبدل الصلح عن دم العمد في
~~يد العاقلة، ولا خلاف في أنه يجوز الرهن به، وللمرتهن أن يحبس الرهن حتى
~~يسترد العين، فإن هلك المرهون في يده قبل استرداد العين والعين قائمة يقال
~~للراهن: سلم العين إلى المرتهن، وخذ منه الأقل من قيمة الرهن ومن الدين؛
~~لأن المرهون عندنا مضمون بذلك، فإذا وصل إليه العين، يجب عليه رد قدر
~~المضمون إلى الراهن، فإن هلكت العين والرهن قائم، صار الرهن بها رهنا
~~بقيمتها، حتى وهلك الرهن بعد ذلك، يهلك مضمونا بالأقل من قيمته وقيمة
~~العين؛ لأن قيمة العين بدلها، وبدل الشيء قائم مقامه كأنه هو.
# وأما الذي هو مضمون بغيره لا بنفسه، كالمبيع في يد البائع ليس هو مضمونا
~~بنفسه، ألا ترى أنه لو هلك في يده، لا يضمن شيئا، بل هو مضمون بغير الثمن
~~حتى يسقط الثمن المشترى إذا هلك، فهل يجوز الرهن به؟ ذكر في كتاب الصرف أنه
~~يجوز، وله أن يحبسه حتى يقبض المبيع، وإن هلك في يده قبل القبض، يهلك
~~بالأقل من قيمته ومن قيمة المبيع، ولا يصير قابضا للمبيع بهلاكه، وله أن
~~يقبض المبيع إذا أوفى ثمنه، وعليه أيضا ضمان الأقل بهلاك الرهن.
# ولو هلك المبيع قبل القبض والرهن قائم، بطل البيع؛ لأن إهلاك المبيع قبل
~~القبض يوجب بطلان المبيع، وعلى المشتري أن يرد الرهن على البائع.
# ولو هلك في يده قبل الرد، هلك بضمانه وهو الأقل من قيمته ومن ms3634 قيمة المبيع
~~للبائع، ولا يبطل ضمانه بهلاك المبيع وبطلان البيع؛ لأنه وإن هلك المبيع،
~~فقد سقط الثمن بمقابلته فكان بطلانه بعوض، فلا يبطل ضمانه.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصح الرهن، وبه أخذ الكرخي وجه رواية
~~الحسن أن قبض الرهن قبض استيفاء المرهون، ولا يتحقق معنى الاستيفاء في
~~المضمون بغيره؛ لأن المشتري لا يصير مستوفيا شيئا بهلاك الرهن، إنما يسقط
~~عنه الثمن لا غير.
# (وجه) ظاهر الرواية الاستيفاء ههنا يحصل من حيث المعنى؛ لأن المبيع قبل
~~القبض إن لم يكن مضمونا بالقيمة فهو مضمون بالثمن، ألا ترى أنه لو هلك،
~~يسقط الثمن عن المشتري، فكان سقوط الثمن عنه كالعوض عن هلاك المبيع فيحصل
~~مستوفيا مالية المبيع من الرهن من حيث المعنى، فكان في معنى المضمون بنفسه
~~فيصح الرهن به ولو تزوج امرأة على دراهم بعينها، أو اشترى شيئا بدراهم
~~بعينها فأعطى بها رهنا لم يجز عند أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -، وعند
~~زفر يجوز؛ بناء على أن الدراهم والدنانير لا تتعين في عقود المعاوضات، وإن
~~عينت فكان الواجب على الراهن مثلها لا عينها، فلم يكن المعين مضمونا؛ فلم
~~يجز الرهن به، وعنده يتعين بالتعيين بمنزلة العوض فكان المعين مضمونا؛ فجاز
~~الرهن به، ولا يجوز الرهن بالكفالة بالنفس؛ لأن المكفول به ليس بمضمون على
~~الكفيل، ألا ترى أنه لو هلك، لا يجب على الراهن شيء ولا يسقط عن المرتهن
~~بمقابلته.
# ولا يجوز الرهن بالشفعة؛ لأن الشفعة ليست بمضمونة على المشتري، بدليل أنه
~~لو هلك، لا يجب عليه شيء ولا يسقط عن المرتهن بشيء بمقابلته، فكان رهنا بما
~~ليس بمضمون؛ فلم يجز، ولا يجوز الرهن بالعبد الجاني والعبد المديون؛؛ لأنه
~~لو هلك، لا يجب على المولى شيء، ولا يسقط عن المرتهن شيء بمقابلته، فلم يكن
~~مضمونا أصلا فلا يصح الرهن به، ولا يجوز الرهن بأجرة النائحة والمغنية، بأن
~~استأجر مغنية أو نائحة أو أعطاهما بالأجرة رهنا؛ لأن الإجارة لم تصح فلم
~~تجب الأجرة، فكان رهنا بما ليس بمضمون؛ فلم يجز ms3635 ولو دفع إلى رجل رهنا
~~ليقرضه فهلك الرهن قبل أن يقرضه يهلك مضمونا بالأقل من قيمته ومما سمى في
~~القرض، وإن حصل الارتهان بما ليس بمضمون لكنه في حكم المضمون؛؛ لأنه قبض
~~الرهن ليقرضه فكان قبض الرهن على جهة الضمان، والمقبوض على جهة شيء
~~كالمقبوض على حقيقته في الشرع، كالمقبوض على سوم الشراء.
# (وأما) صفة المضمون فنوعان: (أحدهما) متفق عليه، (والثاني) مختلف فيه أما
~~المتفق عليه: هو أن يكون مضمونا في الحال، فلا يصح الرهن مما يصير مضمونا
~~في الثاني، كالرهن بالدرك بأن باع شيئا وقبض الثمن وسلم المبيع إلى
~~المشتري، فخاف المشتري الاستحقاق فأخذ بالثمن من البائع رهنا قبل الدرك لا
~~يجوز؛ حتى لا يملك الحبس، سواء وجد الدرك أو لم يوجد.
# ولو هلك، يهلك أمانة سواء وجد الدرك أو لم يوجد، وكذا لو ارتهن بما يثبت
~~له على الراهن في المستقبل، لا يجوز، بخلاف الكفالة فإن الكفالة بما يصير
~~مضمونا في
# PageV06P143
# الثاني جائزة، كما إذا كفل بما يذوب له على فلان ونحو ذلك؛ لأن الارتهان
~~استيفاء من وجه للحال، ولا شيء للحال يستوفى، واستيفاء المعدوم محال بخلاف
~~الكفالة؛ ولأن الرهن والارتهان لما كان من باب الإيفاء والاستيفاء أشبه
~~البيع فلا يحتمل الإضافة إلى المستقبل كالبيع؛ ولأن القياس يأبى جوازهما
~~جميعا؛ لأن كل واحد منهما يستدعي مضمونا، إلا أن الجواز في الكفالة؛ لتعامل
~~الناس، ولا تعامل في الرهن، فيبقى الأمر فيه على أصل القياس، وبخلاف ما إذا
~~دفع إلى إنسان رهنا ليقرضه أن الرهن يكون مضمونا، وإن كان ذلك رهنا بما ليس
~~بمضمون في الحال؛ لأن له حكم المضمون، وإن لم يكن مضمونا حقيقة؛ لوجود
~~القبض على جهة الضمان، والمقبوض على جهة شيء بمنزلة المقبوض على حقيقة،
~~كالمقبوض على سوم الشراء ولم يوجد هنا.
# ولو قال لآخر: ضمنت لك مالك على فلان إذا حل، يجوز أخذ الكفيل الرهن به
~~ولو قال: إذا قدم فلان فأنا ضامن مالك عليه، لم يجز أخذ الرهن به، ويجوز
~~أخذ الكفيل، والفرق أن في ms3636 المسألة الأولى الكفالة والرهن كل واحد منها أضيف
~~إلى مضمون في الحال؛ لأن الدين المؤجل واجب قبل حلول الأجل على طريق
~~التوسع، وإنما تأثير التأجيل في تأخير المطالبة، بخلاف الرهن بضمان الدرك؛
~~لأنه لا مضمون هنالك للحال ولا ما له حكم المضمون، بخلاف ما إذا قال: إذا
~~قدم فلان فأنا ضامن مالك عليه؛ لأن ذلك تعليق الضمان بقدوم فلان، فكان عدما
~~قبل وجود الشرط، فلم توجد الإضافة إلى مضمون للحال؛ فبطل الرهن وصحت
~~الكفالة؛ لأنها لا تستدعي مضمونا في الحال بل في الجملة على ما مر.
# وأما المختلف فيه فهو أن الشرط كونه مضمونا ظاهرا أو باطنا، أو كونه
~~مضمونا من حيث الظاهر يكفي لجواز الرهن، ذكر محمد في الجامع ما يدل على أن
~~كونه مضمونا في الظاهر كاف، ولا يشترط كونه مضمونا حقيقة، فإنه قال: إذا
~~ادعى على رجل ألفا وهي قرض عليه، فجحدها المدعى عليه، ثم إنه صالح المدعى
~~من ذلك على خمسمائة وأعطاه بها رهنا يساوي خمسمائة، ثم تصادقا على أن ذلك
~~المال كان باطلا، وأنه لم يكن للمدعى عليه بشيء، ثم هلك الرهن في يده كان
~~على المرتهن أن يرد على الراهن خمسمائة؛ لأن الدين كان ثابتا على الراهن من
~~حيث الظاهر، ألا ترى أنهما لو اختصما إلى القاضي قبل أن يتصادقا، أن القاضي
~~يجبر المدعى عليه على إيفاء الخمسمائة، فكان هذا رهنا بما هو مضمون ظاهر
~~فيصح، يدل عليه أن الرهن بجهة الضمان جائز على ما ذكر؛ فلأن يجوز بالضمان
~~الثابت من حيث الظاهر أولى وروي عن أبي يوسف أنه لا يضمن شيئا؛ لأنهما لما
~~تصادقا على أنه لم يكن عليه شيء تبين أن الرهن حصل بما ليس بمضمون أصلا؛
~~فلم يصح، وكذا ذكر في الجامع إذا اشترى من رجل عبدا بألف درهم، وقبض العبد
~~وأعطاه بالألف رهنا يساوي ألفا، فهلك الرهن عند المرتهن ثم قامت البينة على
~~أن العبد حر أو استحق العبد من يده يهلك مضمونا؛ لأن الألف كانت مضمونة على
~~الراهن ظاهرا ms3637 فقد حصل الارتهان بدين مضمون عليه من حيث الظاهر؛ فجاز.
# وكذا لو اشترى شاة مذبوحة بعشرة دراهم، أو اشترى دنا من خل أو أعطاه
~~بالثمن رهنا فهلك الرهن، ثم علم أن الشاة ميتة والخل خمر فالرهن مضمون؛ لما
~~قلنا.
# وكذا لو قتل عبد إنسان خطأ، وأعطاه بقيمته رهنا، ثم علم أن العبد حر كان
~~المرهون مضمونا بالأقل من قيمته ومن قيمة العبد؛ لما ذكرنا وعلى قياس ما
~~روي عن أبي يوسف ينبغي أن لا يضمن في هذه المسائل أيضا؛ لأنه تبين أن
~~الارتهان حصل بما ليس بمضمون حقيقة فلم يصح ولو ادعى المستودع أو المضارب
~~هلاك الوديعة أو المضاربة، وادعى رب المال عليهما الاستهلاك، وتصالحا على
~~مال وأخذ رب المال بالمال رهنا من المستودع، فهلك عنده، ثم تصادقا على أن
~~الوديعة هلكت عنده يضمن المرتهن عند محمد، وعند أبي يوسف لا يضمن، وهذا
~~الاختلاف بناء على اختلافهما في صحة الصلح، فعند محمد لما صح الصلح كان
~~رهنا بمضمون من حيث الظاهر؛ فيصح، وعند أبي يوسف لما لم يصح فقد حصل الرهن
~~بما ليس بمضمون حقيقة؛ فلم يصح.
# (ومنها) أن يكون محتملا للاستيفاء من الرهن فإن لم يحتمل، لم يصح الرهن
~~به؛؛ لأن الارتهان استيفاء وعلى هذا يخرج الرهن بالقصاص في النفس وما دونها
~~أنه لا يجوز؛؛ لأنه لا يمكن استيفاء القصاص من الرهن، ويجوز الرهن بأرش
~~الجناية؛؛ لأن الاستيفاء من الرهن ممكن فصح الرهن به وعلى هذا أيضا يخرج
~~الرهن بالشفعة أنه لا يصح؛؛ لأن حق الشفعة لا يحتمل الاستيفاء من الرهن؛
~~فلم يصح الرهن به وعلى هذا
# PageV06P144
# أيضا يخرج الرهن بالكفالة بالنفس فإنه لا يجوز؛؛ لأن المكفول به مما لا
~~يحتمل الاستيفاء من الرهن.
### | [فصل في حكم الرهن]
# (فصل) :
# وأما حكم الرهن فنقول وبالله التوفيق: الرهن نوعان: صحيح، وفاسد.
# (أما) الأول فله أحكام بعضها يتعلق بحال قيام المرهون وبعضها يتعلق بحال
~~هلاكه.
# (أما) الذي يتعلق بحال قيامه فعندنا ثلاثة: الأول ملك حبس المرهون على
~~سبيل الدوام إلى وقت الفكاك، ms3638 أو ملك العين في حق الحبس على سبيل الدوام إلى
~~وقت الفكاك، وكون المرتهن أحق بحبس المرهون على سبيل اللزوم إلى وقت
~~الفكاك، والعبارات متفقة المعاني في متعارف الفقهاء.
# (والثاني) اختصاص المرتهن ببيع المرهون أو اختصاصه بثمنه، وهذان الحكمان
~~أصليان للرهن عندنا.
# (والثالث) وجوب تسليم المرهون عند الافتكاك، وقال الشافعي - رحمه الله -
~~الحكم الأصلي للرهن واحد وهو كون المرتهن أحق ببيع المرهون وأخص بثمنه من
~~بين سائر الغرماء.
# (فأما) حق حبس المرهون فليس بحكم لازم، حتى أن المرهون إن كان شيئا يمكن
~~الانتفاع به بدون استهلاكه، كان للراهن أن يسترده من يد المرتهن فينتفع به،
~~فإذا فرغ من الانتفاع، رده إليه، وإن كان شيئا لا يمكن الانتفاع به
~~باستهلاكه كالمكيل والموزون، فليس للراهن أن يسترده من يده، احتج بما روي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يغلق الرهن، لا يغلق
~~الرهن، لا يغلق الرهن، هو لصاحبه الذي رهنه، له غنمه، وعليه غرمه» أخبر -
~~عليه الصلاة والسلام - أن الرهن لا يغلق أي لا يحبس، وعندكم يحبس، فكان حجة
~~عليكم، وكذا أضاف - عليه الصلاة والسلام - الرهن إلى الراهن " فاللام "
~~التمليك، وسماه صاحبا له على الإطلاق، فيقتضي أن يكون هو المالك للرهن
~~مطلقا رقبة وانتفاعا وحبسا؛ ولأن الرهن شرع توثيقا للدين، وملك الحبس على
~~سبيل الدوام يضاد معنى الوثيقة؛؛ لأنه يكون في يده دائما، وعسى يهلك؛ فيسقط
~~الدين، فكان توهينا للدين لا توثيقا له؛ ولأن فيما قلتم: تعطيل العين
~~المنتفع بها في نفسها من الانتفاع؛؛ لأن المرتهن لا يجوز له الانتفاع
~~بالرهن أصلا، والراهن لا يملك الانتفاع به عندكم؛ فكان تعطيلا والتعطيل
~~تسييب وأنه من أعمال الجاهلية، وقد نفاه الله تبارك وتعالى بقوله {ما جعل
~~الله من بحيرة ولا سائبة} [المائدة: 103] .
# (ولنا) قوله تعالى {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] أخبر الله تعالى بكون الرهن مقبوضا وإخباره سبحانه وتعالى لا
~~يحتمل الخلل، فاقتضى أن يكون المرهون مقبوضا ما دام مرهونا؛ ولأن الرهن في
~~اللغة: عبارة ms3639 عن الحبس قال الله عز وجل {كل امرئ بما كسب رهين} [الطور: 21]
~~أي حبيس، فيقتضي أن يكون المرهون محبوسا ما دام مرهونا ولو لم يثبت ملك
~~الحبس على الدوام لم يكن محبوسا على الدوام فلم يكن مرهونا؛ ولأن الله
~~تعالى لما سمى العين التي ورد العقد عليها رهنا وأنه ينبئ عن الحبس لغة كان
~~ما دل عليه اللفظ لغة حكما له شرعا؛؛ لأن للأسماء الشرعية دلالات على
~~أحكامها، كلفظ الطلاق والعتاق والحوالة والكفالة ونحوها؛ ولأن الرهن شرع
~~وثيقة بالدين، فيلزم أن يكون حكمه ما يقع به التوثيق للدين كالكفالة، وإنما
~~يحصل التوثيق إذا كان يملك حبسه على الدوام؛ لأنه يمنعه عن الانتفاع،
~~فيحمله ذلك على قضاء الدين في أسرع الأوقات، وكذا يقع إلا من عن تواء حقه
~~بالجحود والإنكار على ما عرف، ولا حجة له في الحديث؛ لأن معنى قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «لا يغلق الرهن» أي لا يملك بالدين، كذا قاله أهل اللغة:
~~غلق الرهن أي ملك بالدين، وهذا كان حكما جاهليا فرده رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «هو لصاحبه الذي رهنه» تفسير
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغلق الرهن» وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «له غنمه» أي زوائده «وعليه غرمه» أي نفقته وكنفه وقوله: إن ما
~~شرع له الرهن لا يحصل بما قلتم؛؛ لأنه يتوى حقه بهلاك الرهن قلنا: على أحد
~~الطريقين لا يتوى بل يصير مستوفيا، والاستيفاء ليس بهلاك الدين.
# (وأما) على الطريق الآخر فالهلاك ليس بغالب بل قد يكون، وقد لا يكون،
~~وإذا هلك، فالهلاك ليس يضاف إلى حكم الرهن؛؛ لأن حكمه ملك الحبس لا نفس
~~الحبس، وقوله: فيه تسييب ممنوع، فإن بعقد الرهن مع التسليم يصير الراهن
~~موفيا دينه في حق الحبس، والمرتهن يصير مستوفيا في حق الحبس، والإيفاء
~~والاستيفاء من منافع الرهن، وإذا عرف حكم الرهن في حال قيامه، فيخرج عليه
~~المسائل المتعلقة به.
# (أما) على الحكم الأول وهو ملك الحبس فالمسائل المتعلقة بهذا الحكم بعضها
~~يتعلق بنفس الحكم ms3640 وبعضها يتعلق بكيفيته، أما الذي يتعلق بنفس الحكم فنقول:
~~وبالله التوفيق
# PageV06P145
# ليس للراهن أن ينتفع بالمرهون استخداما وركوبا ولبسا وسكنى وغير ذلك؛؛
~~لأن حق الحبس ثابت للمرتهن على سبيل الدوام، وهذا يمنع الاسترداد
~~والانتفاع، وليس له أن يبيعه غير المرتهن بغير إذنه؛ لما فيه من إبطال حقه
~~من غير رضاه.
# ولو باعه، توقف نفاذ البيع على إجازة المرتهن، إن أجاز، جاز؛ لأن عدم
~~النفاذ لمكان حقه، فإذا رضي ببطلان حقه زال المانع؛ فنفذ وكان الثمن رهنا،
~~سواء شرط المرتهن عند الإجازة كونه رهنا، أو لا في جواب ظاهر الرواية وروي
~~عن أبي يوسف أنه لا يكون رهنا إلا بالشرط؛ لأن الثمن ليس بمرهون حقيقة بل
~~المرهون هو المبيع، وقد زال حقه عنه بالبيع، إلا أنه إذا شرط عند الإجازة
~~أن يكون مرهونا فلم يرض بزوال حقه عنه إلا ببدل، وإذا لم يوجد الشرط زال
~~حقه أصلا.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الثمن بدل المرهون فيقوم مقامه وبه تبين أنه ما
~~زال حقه بالبيع؛ لأنه زال إلى خلف والزائل إلى خلف قائم معنى، فيقام الخلف
~~مقام الأصل، وسواء قبض الثمن من المشتري أو لم يقبضه؛ لأنه يقوم مقام ما
~~كان مقبوضا، وإن رده بطل؛ لما قلنا، وليس له أن يهبه من غيره أو يتصدق به
~~على غيره بغير إذنه؛ لما ذكرنا.
# ولو فعل توقف على إجازة المرتهن إن رده بطل، وله أن يعيده رهنا، وإن
~~أجازه، جازت الإجازة؛ لما قلنا، وبطل عقد الرهن؛؛ لأنه زال عن ملكه لا إلى
~~خلف، بخلاف البيع وليس له أن يؤاجره من أجنبي بغير إذن المرتهن؛ لأن قيام
~~ملك الحبس له يمنع الإجازة؛ ولأن الإجازة بعقد الانتفاع، وهو لا يملك
~~الانتفاع به بنفسه فكيف يملكه غيره؟ ولو فعل وقف على إجازته فإن رده، بطل،
~~وإن أجاز، جازت الإجازة؛ لما قلنا، وبطل عقد الرهن؛ لأن الإجازة إذا جازت
~~وأنها عقد لازم لا يبقى الرهن ضرورة والأجرة للراهن؛ لأنها بدل منفعة
~~مملوكة له، وولاية قبض الأجرة له أيضا؛ لأنه ms3641 هو العاقد، ولا تكون الأجرة
~~رهنا؛ لأن الأجرة بدل المنفعة، والمنفعة ليست بمرهونة فلا يكون بدلها
~~مرهونا.
# (فأما) الثمن في باب البيع فبدل المبيع، وأنه مرهون فجاز أن يكون بدله
~~مرهونا، وكذلك لو آجره من المرتهن صحت الإجارة وبطل الرهن إذا جدد المرتهن
~~القبض للإجارة.
# (أما) صحة الإجارة وبطلان الرهن؛ فلما ذكرنا.
# (وأما) الحاجة إلى تجديد القبض؛ فلأن قبض الرهن دون قبض الإجارة، فلا
~~ينوب عنه.
# ولو هلك في يده قبل انقضاء مدة الإجارة أو بعد انقضائها يهلك أمانة؛ إن
~~لم يوجد منع من الراهن، وإن منعه الراهن ثم هلك بعد انقضاء مدة الإجارة،
~~ضمن كل قيمته؛ لأنه صار غاصبا بالمنع، وليس له أن يعيره من أجنبي بغير إذن
~~المرتهن؛ لما ذكرنا، فلو أعار وسلم، فللمرتهن أن يبطل الإعارة ويعيده رهنا،
~~وإن أجاز، جاز، ولا يبطل الرهن ولكن يبطل ضمانه، وكذا إذا أعاره بإذن
~~المرتهن، بخلاف ما إذا آجره فأجاز المرتهن، أو آجره بإذنه أنه يبطل الرهن؛
~~لأن الإجارة عقد لازم ألا ترى أن أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ من غير عذر،
~~فكان من ضرورة جوازها بطلان الرهن فأما الإعارة فليست بلازمة؛؛ لأن للمعير
~~ولاية الاسترداد في أي وقت شاء، فجوازها لا يوجب بطلان عقد الرهن إلا أنه
~~يبطل ضمان الرهن؛ لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى وكذا ليس للمرتهن أن
~~ينتفع بالمرهون، حتى لو كان الراهن عبدا ليس له أن يستخدمه، وإن كان دابة
~~ليس له أن يركبها، وإن كان ثوبا ليس له أن يلبسه، وإن كان دارا ليس له أن
~~يسكنها، وإن كان مصحفا ليس له أن يقرأ فيه؛؛ لأن عقد الرهن يفيد ملك الحبس
~~لا ملك الانتفاع، فإن انتفع به فهلك في حال الاستعمال يضمن كل قيمته؛ لأنه
~~صار غاصبا وليس له أن يبيع الرهن بغير إذن الراهن؛؛ لأن الثابت له ليس إلا
~~ملك الحبس، فأما ملك العين فللراهن، والبيع تمليك العين فلا يملكه المرتهن
~~من غير إذن الراهن.
# ولو باع من غير إذنه، وقف ms3642 على إجازته فإن أجازه، جاز وكان الثمن رهنا،
~~وكذا إذا باع بإذنه، جاز وكان ثمنه رهنا، سواء قبضه من المشتري أو لم
~~يقبضه.
# ولو هلك، كان الهلاك على المرتهن، وهذا يشكل على الشرط الذي ذكرنا؛ لجواز
~~الرهن وهو أن لا يكون المرهون دينا والثمن دينا في ذمة المشتري، فكيف يصلح
~~رهنا؟ والجواب: أن الدين يصلح رهنا في حال البقاء وإن كان لا يصلح ابتداء؛؛
~~لأنه في حالة البقاء بدل المرهون، وبدل المرهون مرهون؛؛ لأنه قائم مقام
~~المرهون كأنه هو، بخلاف حالة الابتداء، وإن رد، بطل وعاد المبيع رهنا كما
~~كان.
# ولو هلك في يد المشتري قبل الإجازة، فلم تجز الإجازة؛ لأن قيام المعقود
~~عليه شرط صحة الإجازة، والراهن بالخيار إن شاء ضمن المرتهن وإن شاء ضمن
# PageV06P146
# المشتري؛ لأن كل واحد منهما صار غاصبا للمرتهن بالتسليم والمشتري بالقبض،
~~فإن ضمن المرتهن، جاز البيع والثمن للمرتهن، وكان الضمان رهنا؛ لأنه ملكه
~~بالضمان فتبين أنه باع ملك نفسه؛ فجاز وكان الثمن له؛ لأنه بدل ملكه،
~~والضمان يكون رهنا؛ لأنه بدل المرهون فيكون مرهونا، وقيل: إنما يجوز البيع
~~بتضمين المرتهن إذا سلم الرهن إلى المشتري أولا، ثم باعه منه، فأما إذا
~~باعه ثم سلمه، فإنه لا يجوز؛ لأن سبب ثبوت الملك هو التسليم؛؛ لأنه سبب
~~وجوب الضمان، وملك المضمون بملك الضمان، والتسليم وجد بعد البيع؛ فلا يجوز
~~البيع، كما إذا باع مال غيره بغير إذنه ثم اشتراه منه، أنه لا يجوز بيعه
~~كذا هذا، وليس في ظاهر الرواية هذا التفصيل.
# ولو ضمن المشتري، بطل البيع؛ لأن بتضمين المشتري لم يتبين أن المرتهن باع
~~مال نفسه، والضمان يكون رهنا؛ لأنه بدل المرهون، ويرجع المشتري على البائع
~~بالثمن؛ لأن البيع لم يصح وليس له أن يرجع بالضمان عليه، وليس له أن يهبه
~~أو يتصدق به بغير إذن الراهن؛؛ لأن الهبة والتصدق تمليك العين، والثابت
~~للمرتهن ملك الحبس لا ملك العين، فلا يملكها كما لا يملك البيع، فإن فعل،
~~وقف على إجازة الراهن إن أجاز، جاز وبطل ms3643 الرهن، وإن رد، عاد رهنا كما كان.
# ولو هلك في يد الموهوب له أو المتصدق عليه قبل الإجازة، فالراهن بالخيار
~~إن شاء ضمن المرتهن وإن شاء ضمن الموهوب له والمتصدق عليه؛ لما ذكرنا،
~~وأيهما ضمن لا يرجع بالضمان على صاحبه، أما المرتهن فلا شك فيه؛ لأنه ملك
~~المرهون بالضمان فتبين أنه وهب أو تصدق بملك نفسه، (وأما) الموهوب له
~~والمتصدق عليه؛ فلأن الرجوع بالضمان بحكم الضرر، وأنه لا يتحقق في الهبة
~~والصدقة بخلاف البيع والإجارة وليس له أن يؤاجره من غير الراهن بغير إذنه؛
~~لأن الإجارة تمليك المنفعة والثابت له ملك الحبس لا ملك المنفعة فكيف
~~يملكها من غيره؟ فإن فعل، وقف على إجازة الراهن فإن أجاز، جاز وبطل الرهن؛
~~لما ذكرنا فيما تقدم، وكانت الأجرة للراهن ولا تكون رهنا؛ لما مر، وولاية
~~قبضها للمرتهن؛؛ لأن القبض من حقوق العقد، والعاقد هو المرتهن، ولا يعود
~~رهنا إذا انقضت مدة الإجارة؛ لأن العقد قد بطل فلا يعود إلا بالاستئناف،
~~وإن رد، بطل وأعاده رهنا كما كان.
# ولو أجره بغير إذن الراهن وسلمه إلى المستأجر فهلك في يده، فالراهن
~~بالخيار إن شاء ضمن المرتهن قيمته وقت التسليم إلى المستأجر، وإن شاء ضمن
~~المستأجر؛ لوجود سبب وجوب الضمان من كل واحد منهما وهو التسليم والقبض، غير
~~أنه إن ضمن المرتهن، لا يرجع بالضمان على المستأجر، لكنه يرجع عليه بأجرة
~~قدر المستوفى من المنافع إلى وقت الهلاك؛ لأنه ملكه بالضمان فتبين أنه آجر
~~ملك نفسه؛ فصح وكانت الأجرة له؛ لأنها بدل منفعة مملوكة له إلا أنها لا
~~تطيب له، وإن ضمن المستأجر، فالمستأجر يرجع بما ضمن على المرتهن؛ لأنه صار
~~مغرورا من جهته، فيرجع عليه بضمان الغرور وهو ضمان الكفالة ولا أجرة عليه؛
~~لأن الأجرة والضمان لا يجتمعان.
# ولو سلم واسترده المرتهن، عاد رهنا كما كان؛ لأنه لما استرده فقد عاد إلى
~~الوفاق بعد ما خالف؛ فأشبه المودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق،
~~والأجر للمرتهن لكن لا يطيب له، كالغاصب إذا ms3644 آجر المغصوب وليس له أن يعير
~~الرهن من غير الراهن بغير إذنه؛ لما ذكرنا في الإجارة فإن أعاره وسلمه إلى
~~المستعير، فللراهن أن يبطل الإعارة، فإن هلك في يد المستعير، فالراهن
~~بالخيار إن شاء ضمن المرتهن، وإن شاء ضمن المستعير وأيهما ضمن لا يرجع على
~~صاحبه، ويكون الضمان رهنا.
# (أما) عدم الرجوع على المرتهن؛ فلأنه ملكه بالضمان فتبين أنه أعار ملكه.
# (وأما) المستعير؛ فلأن الرجوع بالغرر، ولم يوجد بخلاف الإجارة (وأما) كون
~~الضمان رهنا؛ فلأنه بدل المرهون فيكون مرهونا، وإن سلم واسترده من
~~المستعير، عاد رهنا كما كان؛ لأنه عاد إلى الوفاق فالتحق الخلاف فيه بالعدم
~~ولو أعاره بإذن الراهن أو بغير إذنه وأجاز، جاز ولا يبطل الرهن لكن يبطل
~~ضمان الرهن؛ لما نذكر، بخلاف الإجارة فإنها تبطل الرهن، وقد مر الفرق، وليس
~~له أن يرهنه بغير إذن الراهن؛ لأنه لم يرض بحبس غيره فإن فعل، فللراهن
~~الأول أن يبطل الرهن الثاني ويعيده إلى يد المرتهن الأول؛ لأن الرهن الثاني
~~لم يصح، فلو هلك في يد المرتهن الثاني قبل الإعادة إلى الأول، فالراهن
~~الأول بالخيار إن شاء ضمن المرتهن الأول، وإن شاء ضمن المرتهن الثاني، فإن
~~ضمن المرتهن الأول، جاز الرهن الثاني؛ لأنه ملكه المرتهن الأول بالضمان،
~~فتبين أنه رهن ملك نفسه ولو هلك في يد المرتهن
# PageV06P147
# الثاني يهلك بالدين فكان ضمانه رهنا؛؛ لأنه بدل المرهون، وإن ضمن المرتهن
~~الثاني، بطل الرهن الثاني ويكون الضمان رهنا على المرتهن الأول؛ لكونه بدل
~~المرهون ويرجع المرتهن الثاني على المرتهن الأول بما ضمن وبدينه.
# (أما) الرجوع بالضمان؛ فلأنه صار مغرورا من جهته فيرجع عليه.
# (وأما) الرجوع بدينه؛ فلأن الرهن الثاني لم يصح فيبقى دينه عليه كما كان
~~وإن رهن عند الثاني بإذن الراهن الأول، جاز الرهن الثاني وبطل الرهن الأول.
# (أما) جواز الرهن الثاني؛ فلأن المانع من الجواز قد زال بإذن الراهن
~~الأول، فإذا أجاز الثاني، بطل الأول ضرورة، وصار كأن المرتهن الأول استعار
~~مال الراهن الأول؛ ليرهنه بدينه فرهنه، وليس له أن ms3645 يودعه عند أجنبي ليس في
~~عياله؛ لأن الراهن لم يرض إلا بيده أو بيد من يده في معنى يده، ويد الأجنبي
~~الذي ليس في عياله ليست في معنى يده، فإن فعل وهلك في يد المودع؛ ضمن كل
~~قيمته؛ لأنه صار غاصبا بالإيداع، وله أن يدفعه إلى من هو في عياله، كزوجته
~~وخادمه وأجيره الذي يتصرف في ماله؛ لأن يد هؤلاء كيده، ألا ترى أنه يحفظ
~~مال نفسه بيدهم، فكان الهالك في أيديهم كالهالك في يده، والأصل في هذا أن
~~للمرتهن أن يفعل في الرهن ما يعد حفظا له، وليس له أن يفعل ما يعد استعمالا
~~له وانتفاعا به وعلى هذا يخرج ما إذا ارتهن خاتما فجعله في خنصره فهلك ضمن
~~كل قيمته؛ لأن التختم بالخنصر مما يتجمل به عادة، فكان استعمالا له وهو
~~مأذون في الحفظ لا في الاستعمال، ويستوي فيه اليمنى واليسرى؛ لأن الناس
~~يختلفون في التجمل بهذا النوع، منهم من يتجمل بالتختم في اليمنى ومنهم من
~~يتجمل به في اليسرى، فكان كل ذلك استعمالا.
# ولو جعله في بقية الأصابع فهلك، يهلك هلاك الرهن؛؛ لأن التختم بها غير
~~معتاد، فكان حفظا لا استعمالا ولو لبس خاتما فوق خاتم، يرجع فيه إلى العرف
~~والعادة فإن كان اللابس ممن يتجمل بخاتمين، يضمن؛ لأنه مستعمل له، وإن كان
~~ممن لا يتجمل به، يهلك بما فيه؛ لأنه حافظ إياه ولو رهنه سيفين فتقلد بهما،
~~يضمن.
# ولو كانت السيوف ثلاثة فتقلد بها، لم يضمن؛؛ لأن التقلد بسيفين معتاد في
~~الجملة، فكان من باب الاستعمال، (فأما) بالثلاثة فليس بمعتاد فكان حفظا لا
~~استعمالا وإن كان الرهن طيلسانا أو قباء فلبسه لبسا معتادا، يضمن، وإن جعله
~~على عاتقه فهلك، يهلك رهنا؛ لأن الأول استعمال والثاني حفظ، وله أن يبيع ما
~~يخاف الفساد عليه بإذن القاضي؛ لأن بيع ما يخاف عليه الفساد من باب الحفظ،
~~فله أن يبيعه لكن بإذن القاضي له؛ لأن له ولاية في مال غيره في الجملة، فإن
~~باع بغير إذنه، ضمن؛ لأنه لا ms3646 ولاية له عليه، وإذا باع بأمر الحاكم كان ثمنه
~~رهنا في يده؛؛ لأنه بدل المرهون فيكون رهنا، وله أن يطالب الراهن بإيفاء
~~الدين مع قيام عقد الرهن إذا لم يكن الدين مؤجلا لأن الرهن شرع لتوثيق
~~الدين وليس من الوثيقة سقوط المطالبة بإيفاء الدين.
# ولو طالب المرتهن الراهن بحقه فقال الراهن: بعه، واستوف حقك، فقال
~~المرتهن: لا أريد البيع ولكن أريد حقي، فله ذلك؛ لأن الرهن وثيقة، وبالبيع
~~يخرج عن كونه رهنا فيبطل معنى الوثيقة، فله أن يتوثق باستيفائه إلى استيفاء
~~الدين ولو قال الراهن للمرتهن: إن جئتك بحقك إلى وقت كذا، وإلا فهو لك
~~بدينك أو بيع بحقك لم يجز وهو رهن على حاله؛ لأن هذا تعليق التمليك بالشرط
~~وأنه لا يتعلق بالشرط، وليس للقاضي أن يبيع الرهن بدين المرتهن من غير رضا
~~الراهن، لكنه يحبس الراهن حتى يبيعه بنفسه، عند أبي حنيفة عليه الرحمة
~~وعندهما له أن يبيعه عليه وهي مسألة الحجر على الحر، وقد ذكرناها في كتاب
~~الحجر.
# وكذلك ليس للعدل أن يبيع الرهن، كما ليس للراهن ولا للمرتهن ذلك، والكلام
~~في العدل في ثلاثة مواضع: أحدها في بيان ما للعدل أن يفعله في الرهن وما
~~ليس له أن يفعله فيه.
# والثاني في بيان من يصلح عدلا في الرهن ومن لا يصلح والثالث في بيان ما
~~ينعزل به العدل يخرج عن الوكالة وما لا ينعزل.
# (أما) الأول فنقول وبالله التوفيق: للعدل أن يمسك الرهن بيده وبيد من
~~يحفظ ماله بيده، وليس له أن يدفعه إلى المرتهن بغير إذن الراهن، ولا إلى
~~الراهن بغير إذن المرتهن قبل سقوط الدين؛ لأن كل واحد منهما لم يرض بيد
~~صاحبه حيث وضعاه في يد العدل.
# ولو دفعه إلى أحدهما من غير رضا صاحبه، فلصاحبه أن يسترده ويعيده إلى يد
~~العدل كما كان، ولو هلك قبل الاسترداد، ضمن العدل قيمته؛ لأنه صار غاصبا
~~بالدفع، وليس له أن ينتفع
# PageV06P148
# بالرهن ولا أن يتصرف فيه بالإجارة والإعارة والرهن وغير ذلك؛ لأن الثابت
~~له بالوضع ms3647 في يده هو حق الإمساك لا الانتفاع والتصرف، وليس له أن يبيعه؛
~~لما قلنا، إلا إذا كان مسلطا على بيعه في عقد الرهن أو متأخرا عنه فله أن
~~يبيعه؛ لأنه صار وكيلا بالبيع إلا أن التسليط إذا كان في العقد، لا يملك
~~عزله من غير رضا المرتهن، وإذا كان متأخرا عن العقد، يملك؛ لما ذكرنا، وله
~~أن يبيع الزيادة المتولدة من الرهن؛ لكونها مرهونة تبعا للأصل.
# وكذا له أن يبيع ما هو قائم مقام الرهن، نحو أن كان الرهن عبدا فقتله عبد
~~أو فقأ عينه؛ لأنه إذا قام مقامه، جعل كأن الأول قائم، ثم إذا سلطه على
~~البيع مطلقا، فله أن يبيعه بأي جنس كان من الدراهم والدنانير وغيرهما، وبأي
~~قدر كان بمثل قيمته أو بأقل منه قدر ما يتغابن الناس فيه، وبالنقد والنسيئة
~~عند أبي حنيفة، وله أن يبيع قبل حلول الأجل؛؛ لأن الأمر بالبيع مطلق، وإذا
~~باع، كان الثمن رهنا عنده إلى أن يحل الأجل؛؛ لأن ثمن المرهون مرهون، فإذا
~~حل الأجل أوفى دين المرتهن إن كان من جنسه، وإن سلط على البيع عند المحل،
~~لم يكن له أن يبيعه قبله؛ لما قلنا ولو كان الرهن بالمسلم فيه فسلطه على
~~البيع عند المحل فله أن يبيعه بجنس المسلم فيه وغيره عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يبيعه بالدراهم والدنانير وبجنس المسلم فيه وهي مسألة الوكيل
~~بالبيع المطلق أنه يبيع بأي ثمن كان عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد
~~ليس له أن يبيع بما لا يتغابن الناس فيه ولا بالنسيئة ولا بغير الدراهم
~~والدنانير، إلا أنهما جوزا ما في مسألة السلم بجنس المسلم فيه؛ لأن الأمر
~~بالبيع لقضاء الدين من ثمنه، والجنس أقرب إلى القضاء منه.
# ولو نهاه الراهن عن البيع بالنسيئة فإن نهاه عند عقد الرهن، ليس له أن
~~يبيع بالنسيئة؛؛ لأن التوكيل حصل مقيدا فيلزمه مراعاة القيد متأخرا إذا كان
~~التقييد مفيدا، وهذا النوع من التقييد مفيد ولو نهاه متأخرا عن العقد، لم
~~يصح نهيه؛؛ لأن التقييد المتراخي ms3648 إبطال من حيث الظاهر، كالتخصيص المتراخي
~~عن النص العام عند بعض مشايخنا، حتى جعلوه فسخا لا بيانا، وإذا كان إبطالا
~~لا يملكه الراهن كما لا يملك إبطال الوكالة الثابتة عند العقد بالعزل، ثم
~~إذا باع العدل الرهن، خرج عن كونه رهنا؛ لأنه صار ملكا للمشتري وصار ثمنه
~~هو الرهن؛؛ لأنه قام مقامه سواء كان مقبوضا أو غير مقبوض، حتى لو توي عند
~~المشتري، كان على المرتهن ويهلك بالأقل من قدر الثمن ومن الدين، ولا ينظر
~~إلى قيمة المبيع بل ينظر إلى الثمن بعد البيع؛؛ لأن الرهن انتقل إلى الثمن،
~~وخرج المبيع عن كونه رهنا فتعتبر قيمة الرهن، ثم إن باعه بجنس الدين، قضى
~~دين المرتهن منه، وإن باعه بخلاف جنسه، باع الثمن بجنس الدين وقضى الدين
~~منه؛؛ لأنه مسلط على بيع الرهن، وقضاء الدين من ثمنه وقضاء الدين من جنسه
~~يكون ولو باع العدل الرهن ثم استحق في يد المشتري، فللمشتري أن يرجع بالثمن
~~على العدل؛؛ لأن العاقد هو وحقوق العقد في باب البيع ترجع إلى العاقد،
~~والعدل بالخيار إن شاء يسترد من المرتهن ما أوفاه من الثمن وعاد دينه على
~~الراهن كما كان، وإن شاء رجع بما ضمن على الراهن وسلم للمرتهن ما قبض.
# (أما) ولاية استرداد الثمن من المرتهن؛ فلأن البيع قد بطل بالاستحقاق،
~~وتبين أن قبض الثمن من المرتهن لم يصح، فله أن يسترد منه، وإذا استرده، عاد
~~الدين على حاله.
# (وأما) الرجوع بما ضمن على الراهن فله أن يرجع بالعهدة عليه، وإذا رجع
~~عليه، سلم للمرتهن ما قبضه؛؛ لأنه صح قبضه، هذا إذا سلم الثمن إلى المرتهن،
~~فإن كان هلك في يده قبل التسليم، ليس له أن يرجع إلا على الراهن؛ لأنه وكيل
~~الراهن بالبيع عامل له، فكان عهدة عمله عليه في الأصل لا على غيره، إلا أن
~~له أن يرجع على المرتهن إذا قبض الثمن؛ لما ذكرنا، فإذا لم يقبض وجب العمل
~~بالأصل فيرجع على الراهن بما ضمن، وبطل الرهن بالاستحقاق ويرجع المرتهن
~~بدينه على ms3649 الراهن.
# ولو لم يستحق الرهن ولكن المشتري وجد به عيبا كان له أن يرده على العدل؛
~~لأن الرد بالعيب من حقوق البيع وأنها ترجع إلى العاقد، والعاقد هو العدل
~~فيرد عليه ويسترد منه الثمن الذي أعطاه، والعدل بالخيار إن كان رده عليه
~~بقضاء القاضي، إن شاء رجع على المرتهن؛ إن كان سلم الثمن إليه، وإن شاء رجع
~~على الراهن أما على المرتهن؛ فلأنه إذا رد عليه بعيب بقضاء القاضي، فقد
~~انفسخ البيع، فكان له أن يرجع بالثمن وعاد دين المرتهن على الراهن، وعاد
~~الرهن المردود رهنا بالدين.
# (وأما) الرجوع على الراهن؛ فلأنه وكله بالبيع فيرجع عليه بالعهدة، وإن
~~كان العدل لم يعط المرتهن الثمن فإن رد العدل ما قبض من الثمن، فلا يرجع
~~على
# PageV06P149
# أحد، وإن كان هلك في يده وضمن في ماله، يرجع بما ضمن على الراهن خاصة دون
~~المرتهن؛ لما ذكرنا في الاستحقاق، ويكون المردود رهنا كما كان، هذا إذا كان
~~بيع العدل بتسليط مشروط في عقد الرهن، فأما إذا كان بتسليط وجد من الراهن
~~بعد الرهن، فإن العدل يرجع بما ضمن على الراهن لا على المرتهن، سواء قبض
~~المرتهن الثمن أو لم يقبضه؛؛ لأنه وكيل الراهن، وعهدة الوكيل فيما وكل به
~~على موكله في الأصل؛؛ لأنه عامل له، فكان عهدة عمله عليه، إلا أن التسليط
~~إذا كان مشروطا في العقد، يثبت له حق الرجوع على المرتهن؛ لتعلق حقه بهذه
~~الوكالة على ما نذكر إن شاء الله تعالى فإذا وقع البيع لحقه، جاز أن يرجع
~~بالضمان عليه، وإذا لم يكن مشروطا فيه، لم يثبت التعليق فبقي حق الرجوع
~~بالعهدة على الموكل على حكم الأصل، وللعدل أن يبيع الزوائد المتولدة من
~~الرهن؛ لأنها مرهونة تبعا للأصل؛ لثبوت حكم الرهن فيها، وهو حق الحبس تبعا
~~فله أن يبيعها كما له أن يبيع الأصل وكذا العبد المدفوع بالجناية على الرهن
~~بأن قتل الرهن أو فقأ عينه فدفع به للعدل أن يبيعه؛ لأن الثاني قائم مقام
~~الأول لحما ودما، فصار كأن الأول ms3650 قائم، وللعدل أن يمتنع من البيع، وإذا
~~امتنع، لا يجبر عليه، وإن كان التسليط على البيع بعد الرهن وإن كان في
~~الرهن، لم يكن له أن يمتنع عنه.
# ولو امتنع يجبر عليه؛ لأن التسليط إذا لم يكن مشروطا في الرهن لم يتعلق
~~به حق المرتهن فكان توكيلا محضا بالبيع، فأشبه التوكيل بالبيع في سائر
~~المواضع، وإذا كان مشروطا فيه كان حق المرتهن متعلقا به فله أن يجبره على
~~البيع؛ لاستيفاء حقه.
# (وأما) بيان من يصلح عدلا في الرهن ومن لا يصلح: فالمولى لا يصلح عدلا في
~~رهن عبده المأذون، حتى لو رهن العبد المأذون على أن يضع على يد مولاه، لم
~~يجز الرهن، سواء كان على العبد دين أو لم يكن، والعبد يصلح عدلا في رهن
~~مولاه، حتى لو رهن إنسان شيئا على أن يضع في يد عبده المأذون، يصح الرهن؛
~~لأن قبض الرهن قبض استيفاء الدين فيصير العدل وكيلا في استيفاء الدين،
~~والمولى لا يصلح وكيل الأجنبي في استيفاء الدين من عبده؛ لأن الوكيل من
~~يعمل لغيره، واستيفاء الدين من عبده عمل لنفسه من وجه؛ لما فيه من فراغ
~~رقبة عبده عن شغل الدين، والعبد يصلح وكيل الأجنبي في استيفاء الدين من
~~مولاه؛ لذلك افترقا.
# وعن أبي يوسف أن المولى يصلح عدلا في رهن مكاتبه، والمكاتب يصلح عدلا في
~~رهن مولاه؛ لأن المكاتب حر يدا، فكان كل واحد منهما أجنبيا عما في يد
~~الآخر، والمكفول عنه لا يصلح عدلا في رهن الكفيل، وكذا الكفيل لا يصلح عدلا
~~في رهن المكفول عنه؛ لأن كل واحد منهما لا يصلح وكيلا في استيفاء الدين من
~~صاحبه؛ لأنه يعمل لنفسه، أما المكفول عنه فبتفريغ ذمته عن الدين.
# (وأما) الكفيل فبتخليص نفسه عن الكفالة بالدين، وأحد شريكي المفاوضة لا
~~يصلح عدلا في رهن صاحبه بدين التجارة؛؛ لأن يد كل واحد منهما يد صاحبه،
~~فكان ما في يد كل واحد منهما كأنه في يد صاحبه؛ فلم يتحقق خروج الرهن من يد
~~الراهن، وإنه شرط صحة ms3651 الرهن، وكذا أحد شريكي العنان في التجارة لا يصلح
~~عدلا في رهن صاحبه بدين التجارة؛ لما قلنا، فإن كان من غير التجارة فهو
~~جائز في الشريكين جميعا؛؛ لأن كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه في غير دين
~~التجارة، فلم تكن يده كيد صاحبه فوجد خروج الرهن من يد الراهن.
# ورب المال لا يصلح عدلا في رهن المضارب ولا المضارب في رهن رب المال، حتى
~~لو رهن المضارب شيئا من مال المضاربة بدين في المضاربة، على أن يضعه على يد
~~رب المال، أو رهن رب المال على أن يضعه على يد المضارب لا يجوز الرهن؛؛ لأن
~~يد المضارب يد لرب المال، وعمل رب المال كعمل المضارب؛ فلم يتحقق خروج
~~الرهن من يد الراهن؛ فلم يجز الرهن والأب لا يصلح عدلا في رهنه بثمن ما
~~اشترى للصغير، بأن اشترى الأب للصغير شيئا، ورهن بثمن ما اشترى له على أن
~~يضعه على يد نفسه فالشراء جائز والرهن باطل؛؛ لأنه لما شرط على أن يضعه في
~~يد نفسه، فقد شرط على أن لا يخرج الرهن من يد الراهن، وإنه شرط فاسد؛ فيفسد
~~الرهن، وهل يصلح الراهن عدلا في الرهن؟ فإن كان الرهن لم يقبض من يده بعد،
~~لا يصلح، حتى لو شرط في عقد الرهن على أن يكون الرهن في يده، فسد العقد؛؛
~~لأن قبض المرتهن شرط صحة العقد، ولا يتحقق القبض إلا بخروج الرهن من يد
~~الراهن، فكان شرط كونه في يده شرطا فاسدا فيفسد الرهن، وإن كان قبضه
~~المرتهن ثم وضعه على يده، جاز بيعه؛؛ لأن العقد قد صح بالقبض، والبيع تصرف
~~من الراهن
# PageV06P150
# في ملكه، فكان الأصل فيه هو النفاذ، والتوقف كان لحق المرتهن، فإذا رضي
~~به فقد زال المانع فينفذ.
# (وأما) بيان ما ينعزل به العدل ويخرج عن الوكالة وما لا ينعزل، فنقول:
~~التسليط على البيع إما أن يكون في عقد الرهن، وإما أن يكون متأخرا عنه.
# فإن كان في العقد فعزل الراهن العدل؛ لا ينعزل من غير رضا المرتهن؛ ms3652 لأن
~~الوكالة إذا كانت في العقد كانت تابعة للعقد، فكانت لازمة بالعقد، فلا
~~ينفرد الراهن بفسخها كما لا ينفرد بفسخ العقد، وكذا لا ينعزل بموت الراهن
~~ولا بموت المرتهن؛ لما ذكرنا أن الوكالة الثابتة في العقد من توابع العقد،
~~والعقد لا يبطل بالموت فكذا ما هو من توابعه، وإن كان التسليط متأخرا عن
~~العقد فللراهن أن يعزله، وينعزل بموت الراهن أيضا؛ لأن التسليط المتأخر عن
~~العقد توكيل مبتدأ، فينعزل الوكيل بعزل الموكل وموته وسائر ما يخرج به
~~الوكيل عن الوكالة، وقد ذكرنا جملة ذلك في كتاب الوكالة، وهذا الذي ذكرنا
~~جواب ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أن التسليط الطارئ على العقد والمقارن
~~إياه سواء؛ لأنه يلتحق بالعقد فيصير كالموجود عند العقد، والصحيح جواب ظاهر
~~الرواية؛ لأن التسليط لم يوجد عند العقد حقيقة، وجعل المعدوم حقيقة موجودا
~~تقديرا؛ لا يجوز إلا بدليل ولم يوجد، وتبطل الوكالة بموت العدل سواء كانت
~~بعد العقد أو في العقد، ولا يقوم وارثه ولا وصيه مقامه؛ لأن الوكالة لا
~~تورث؛ ولأن الراهن رضي به ولم يرض بغيره، فإذا مات بطلت الوكالة لكن لا
~~يبطل العقد، ويوضع الرهن في يد عدل آخر عن تراض منهما؛ لأنه جاز الوضع في
~~يد الأول في الابتداء بتراضيهما، فكذا في يد الثاني في الانتهاء، فإن
~~اختلفا في ذلك نصب القاضي عدلا ووضع الرهن على يده قطعا للمنازعة، وليس
~~للعدل الثاني أن يبيع إلا أن يموت الراهن؛ لأن الراهن سلط الأول لا الثاني.
# وعلى هذا تخرج نفقة الراهن أنها على الراهن لا على المرتهن، والأصل أن ما
~~كان من حقوق الملك فهو على الراهن؛ لأن الملك له، وما كان من حقوق اليد فهو
~~على المرتهن؛ لأن اليد له إذا عرف هذا، فنقول: الرهن إذا كان رقيقا فطعامه
~~وشرابه وكسوته على الراهن، وكفنه عليه وأجرة ظئر ولد الرهن عليه، وإن كانت
~~دابة فالعلف وأجرة الراعي عليه، وإن كان بستانا فسقيه وتلقيح نخله وجداده
~~والقيام بمصالحه عليه، سواء كان في قيمة الرهن فضل أو ms3653 لم يكن؛ لأن هذه
~~الأشياء من حقوق الملك، ومؤنات الملك على المالك، والملك للراهن فكانت
~~المؤنة عليه والخراج على الراهن؛ لأنه مؤنة الملك.
# (وأما) العشر: ففي الخارج يأخذه الإمام ولا يبطل الرهن في الباقي، بخلاف
~~ما إذا استحق بعض الرهن شائعا، أنه يبطل الرهن في الباقي.
# (ووجه) الفرق أن الفساد في الاستحقاق لمكان الشيوع، ولم يوجد ههنا؛ لأن
~~بالاستحقاق تبين أن الرهن في القدر المستحق لم يصح، والباقي شائع والشياع
~~يمنع صحة الرهن بخلاف العشر؛ لأن وجوبه في الخارج لا يخرجه عن ملكه، بدليل
~~أنه يجوز بيعه ويجوز له الأداء من غيره، فكان الدفع إلى الإمام بمنزلة
~~إخراج الشيء عن ملكه، فلا يتحقق فيه معنى الشيوع فهو الفرق.
# ولو كان في الرهن نماء فأراد الراهن أن يجعل النفقة، التي ذكرنا أنها
~~عليه، في نماء الرهن ليس له ذلك؛ لأن زوائد المرهون مرهونة عندنا تبعا
~~للأصل، فلا يملك الإنفاق منها، كما لا يملك الإنفاق من الأصل، والحفظ على
~~المرتهن، حتى لو شرط الراهن للمرتهن أجرا على حفظه فحفظ لا يستحق شيئا من
~~الأجر؛ لأن حفظ الرهن عليه، فلا يستحق الأجر بإتيان ما هو واجب عليه، بخلاف
~~المودع إذا شرط للمودع أجرا على حفظ الوديعة أن له الأجر؛ لأن حفظ الوديعة
~~ليس بواجب عليه؛ فجاز شرط الأجر، وأجرة الحافظ عليه؛ لأنها مؤنة الحفظ
~~والحفظ عليه.
# وكذا أجرة المسكن والمأوى؛ لما قلنا وروي عن أبي يوسف أن كراء المأوى على
~~الراهن، وجعله بمنزلة النفقة، وجعل الآبق على المرتهن بقدر الدين والفضل
~~على ذلك على المالك، حتى لو كانت قيمة الرهن والدين سواء أو قيمة الرهن أقل
~~فالجعل كله على المرتهن، وإن كانت قيمته أكثر فبقدر الدين على المرتهن،
~~وبقدر الزيادة على الراهن؛ لأن وجوب الجعل على المرتهن؛ لكون المرهون
~~مضمونا وإنه مضمون بقدر الدين والفضل أمانة فانقسم الجعل عليهما على قدر
~~الأمانة والضمان، بخلاف أجرة المسكن أنها على المرتهن خاصة، وإن كان في
~~قيمة الرهن فضل؛ لأن الأجرة إنما وجبت على المرتهن؛ لكونها ms3654 مؤنة الحفظ، وكل
~~المرهون محفوظ بحفظه فكان كل المؤنة عليه فأما الجعل فإنما لزمه؛ لكون
~~المردود مضمونا
# PageV06P151
# والمضمون بعضه لا كله، فيتقدر بقدر الضمان والفداء من الجناية، والدين
~~الذي يلحقه الرهن بمنزلة جعل الآبق ينقسم على المضمون والأمانة، وكذلك
~~مداواة الجروح والقروح والأمراض تنقسم عليهما على قدر الضمان والأمانة كذا
~~ذكر الكرخي، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن المداواة على المرتهن من
~~باب إحياء حقه وهو الدين وكل ما وجب على الراهن فأداه المرتهن بغير إذنه أو
~~وجب على المرتهن فأداه المرتهن بغير إذنه، فهو مقطوع؛ لأنه قضى دين غيره
~~بغير أمره، فإن فعل بأمر القاضي يرجع على صاحبه؛ لأن القاضي له ولاية حفظ
~~أموال الناس وصيانتها عن الهلاك، والإذن بالإنفاق على وجه يرجع على صاحبه
~~بما أنفق طريق صيانة المالين، وكذا إذا فعل أحدهما بأمر صاحبه يرجع عليه؛
~~لأنه صار وكيلا عنه بالإنفاق.
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله أن الراهن إن كان غائبا فأنفق
~~المرتهن بأمر القاضي، يرجع عليه، وإن كان حاضرا، لم يرجع عليه، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: يرجع في الحالين جميعا؛ بناء على أن القاضي لا يلي على الحاضر
~~عنده، وعندهما يلي عليه، وهي مسألة الحجر على الحر وستأتي في كتاب الحجر،
~~وعلى هذا يخرج زوائد الرهن أنها مرهونة عندنا.
# وجملة الكلام في زوائد الرهن أنها على ضربين: زيادة غير متولدة من الأصل،
~~ولا في حكم المتولد منه، كالكسب والهبة والصدقة، وزيادة متولدة من الأصل،
~~كالولد والثمر واللبن والصوف، أو في حكم المتولد من الأصل، كالأرش والعقر،
~~ولا خلاف في أن الزيادة الأولى أنها ليست بمرهونة بنفسها، ولا هي بدل
~~المرهونة ولا جزء منه ولا بدل جزء منه، فلا يثبت فيها حكم الرهن، واختلف في
~~الزيادة الثانية قال أصحابنا - رحمهم الله -: إنها مرهونة.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: ليست بمرهونة؛ بناء على أن الحكم الأصلي
~~للرهن عنده هو كون المرتهن أخص ببيع المرهون، وأحق بثمنه من بين سائر
~~الغرماء، فقبل البيع لا حق له ms3655 في الرهن حتى يسري إلى الولد؛ فأشبه ولد
~~الجارية إذا جنت ثم ولدت، أن حكم الجناية لا يثبت في ولدها؛ لما أن حكم
~~جناية الأم هو وجوب الدفع إلى المجني عليه، وأنه ليس بمعنى ثابت في الأم
~~فلم يسر إلى الولد كذا هذا.
# والدليل على أن الزيادة ليست مرهونة أنها ليست بمضمونة.
# ولو كانت مرهونة؛ لكانت مضمونة كالأصل، وعندنا حق الحبس حكم أصلي للرهن
~~أيضا وهذا الحق ثابت في الأم فيثبت في الولد تبعا للأم، إلا أنها ليست
~~بمضمونة؛ لثبوت حكم الرهن فيها تبعا للأصل فكانت مرهونة تبعا لا أصلا، كولد
~~المبيع أنه مبيع على أصل أصحابنا - رضي الله عنهم - لكن تبعا لا أصلا، فلا
~~يكون له حصة من الثمن؛ إلا إذا صار مقصودا بالقبض، فكذا المرهون تبعا لا
~~يكون له حصة من الضمان؛ إلا إذا صار مقصودا بالفكاك، وإذا كانت الزيادة
~~مرهونة عندنا، كانت محبوسة مع الأصل بكل الدين، وليس للراهن أن يفتك أحدهما
~~إلا بقضاء الدين كله؛ لأن كل واحد منهما مرهون، والمرهون محبوس كله بكل جزء
~~من أجزاء الدين؛ لما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى وينقسم الدين على
~~الأصل، والزيادة على تقدير بقائها إلى وقت الفكاك على قدر قيمتهما، لكن
~~تعتبر قيمة الأصل يوم العقد، وقيمة الزيادة يوم الفكاك ونبين ذلك في موضعه
~~وعلى هذا يخرج الزيادة على الرهن أنها لما كانت جائزة على أصل أصحابنا، كان
~~للمرتهن أن يحبسهما جميعا بالدين، ولا سبيل للراهن على أحدهما ما لم يقبض
~~جميع الدين؛ لأن كل واحد منهما مرهون، ويقسم الدين بينهما على قدر قيمتهما،
~~إلا أنه تعتبر قيمة الرهن الأصلي وقت العقد، وقيمة الزيادة وقت الزيادة،
~~وأيهما هلك؛ يهلك بحصته من الدين بخلاف زيادة الرهن والفرق بين الزيادتين
~~يأتي في موضعه، إن شاء الله تعالى.
# (وأما) الذي يتعلق بكيفية هذا الحكم فنوعان: الأول أن الثابت للمرتهن حق
~~حبس الرهن بالدين الذي رهن به، وليس له أن يمسكه بدين وجب له على الراهن
~~قبل الرهن أو بعده؛ ms3656 لأنه مرهون بهذا الدين لا بدين آخر، فلا يملك حبسه بدين
~~آخر؛ لأن ذلك دين لا رهن به.
# والثاني أن المرهون محبوس بجميع الدين الذي رهن به، سواء كانت قيمة الرهن
~~أكثر من الدين أو أقل، حتى لو قضى الراهن بعض الدين، كان للمرتهن أن يحبس
~~كل الرهن، حتى يستوفي ما بقي، قل الباقي أو كثر؛ لأن الرهن في حق ملك الحبس
~~مما لا يتجزأ، فما بقي شيء من الدين بقي محبوسا به، كالمبيع قبل القبض لما
~~كان محبوسا بجميع الثمن فما بقي شيء من الثمن بقي محبوسا به كذا هذا؛ ولأن
~~صفقة الرهن واحدة فاسترداد شيء من المرهون بقضاء بعض الدين يتضمن تفريق
~~الصفقة من غير رضا
# PageV06P152
# المرتهن؛ وهذا لا يجوز، وسواء كان المرهون شيئا واحدا أو أشياء، ليس
~~للراهن أن يسترد شيئا من ذلك بقضاء بعض الدين؛ لما قلنا، وسواء سمى لكل
~~واحد منهما شيئا من المال الذي رهن به أو لم يسم في رواية الأصل وذكر في
~~الزيادات فيمن رهن مائة شاة بألف درهم، على أن كل شاة منهم بعشرة دراهم،
~~فأدى عشرة دراهم؛ كان له أن يقبض شاة.
# ذكر الحاكم الشهيد أن ما ذكر في الأصل قول أبي يوسف، وما ذكر في الزيادات
~~قول محمد، وذكر الجصاص أن في المسألة روايتين عن محمد.
# (وجه) رواية الزيادات أنه لما سمى لكل واحد منهما دينا متفرقا؛ أوجب ذلك
~~تفريق الصفقة، فصار كأنه رهن كل واحد منهما بعقد على حدة.
# (وجه) رواية الأصل أن الصفقة واحدة حقيقة؛ لأنها أضيفت إلى الكل إضافة
~~واحدة، إلا أنه تفرقت التسمية، وتفريق التسمية لا يوجب تفريق الصفقة، كما
~~في البيع إذا اشتملت الصفقة على أشياء كان للبائع حق حبس كلها إلى أن
~~يستوفي جميع الثمن، وإن سمى لكل واحد منهما ثمنا على حدة كذا هذا.
# (وأما) الحكم الثاني: وهو اختصاص المرتهن ببيع المرهون له، واختصاصه
~~بثمنه، فنقول وبالله التوفيق: إذا بيع الرهن في حال حياة الراهن وعليه ديون
~~أخر، فالمرتهن أحق بثمنه من ms3657 بين سائر الغرماء؛ لأن بعقد الرهن ثبت له
~~الاختصاص بالمرهون؛ فيثبت له الاختصاص ببدله وهو الثمن، ثم إن كان الدين
~~حالا والثمن من جنسه، فقد استوفاه؛ إن كان في الثمن وفاء بالدين، وإن كان
~~فيه فضل، رده على الراهن، وإن كان أنقص من الدين، يرجع المرتهن بفضل الدين
~~على الراهن، وإن كان الدين مؤجلا حبس الثمن إلى وقت حلول الأجل؛ لأنه بدل
~~المرهون فيكون مرهونا، فإذا حل الأجل فإن كان الثمن من جنس الدين، صار
~~مستوفيا دينه، وإن كان من خلاف جنسه، يحبسه إلى أن يستوفي دينه كله، وكذلك
~~إذا بيع الرهن بعد وفاة الراهن وعليه ديون ولم يخلف مالا آخر سوى الرهن،
~~كان المرتهن أحق بثمنه من بين سائر الغرماء؛ لما ذكرنا، فإن فضل منه شيء،
~~يضم الفضل إلى مال الراهن ويقسم بين الغرماء بالحصص؛ لأن قدر الفضل لم
~~يتعلق به حق المرتهن، وإن نقص عن الدين، يرجع المرتهن بما بقي من دينه في
~~مال الراهن، وكان بينه وبين الغرماء بالحصص؛ لأن قدر الفضل من الدين دين لا
~~رهن به فيستوي فيه الغرماء، وكذلك لو كان على الراهن دين آخر، كان المرتهن
~~فيه أسوة الغرماء، وليس له أن يستوفيه من ثمن الرهن؛ لأن ذلك الدين لا رهن
~~به فيتضارب فيه الغرماء كلهم.
# (وأما) الحكم الثالث: وهو وجوب تسليم المرهون عند الافتكاك، فيتعلق به
~~معرفة وقت وجوب التسليم فنقول: وقت وجوب التسليم ما بعد قضاء الدين، يقضي
~~الدين أولا ثم يسلم الرهن؛ لأن الرهن وثيقة، وفي تقديم تسليمه إبطال
~~الوثيقة؛ ولأنه لو سلم الرهن أولا فمن الجائز أن يموت الراهن قبل قضاء
~~الدين؛ فيصير المرتهن كواحد من الغرماء فيبطل حقه، فلزم تقديم قضاء الدين
~~على تسليم الرهن، إلا أن المرتهن إذا طلب الدين، يؤمر بإحضار الرهن أولا
~~ويقال له: أحضر الرهن؛ إذا كان قادرا على الإحضار من غير ضرر زائد، ثم
~~يخاطب الراهن بقضاء الدين؛ لأنه لو خوطب بقضائه من غير إحضار الرهن ومن
~~الجائز أن الرهن قد هلك وصار ms3658 المرتهن مستوفيا دينه من الرهن فيؤدي إلى
~~الاستيفاء مرتين، وكذلك المشتري يؤمر بتسليم الثمن أولا؛ إذا كان دينا، ثم
~~يؤمر البائع بتسليم المبيع؛ لما ذكرنا في كتاب البيوع، إلا أن البائع إذا
~~طالبه بتسليم الثمن، يقال له: أحضر المبيع؛ لجواز أن المبيع قد هلك، وسواء
~~كان عين الرهن قائما في يد المرتهن، أو كان في يده بدله بعد أن كان البدل
~~من خلاف جنس الدين، نحو ما إذا كان المرتهن مسلطا على بيع الرهن فباعه
~~بخلاف جنس الدين أو قتل الرهن خطأ، وقضي بالدية من خلاف جنس الدين، فطالبه
~~المرتهن بدينه كان للراهن أن لا يدفع حتى يحضره المرتهن؛ لأن البدل قائم
~~مقام المبدل فكان المبدل قائما.
# ولو كان قائما، كان له أن يمنع ما لم يحضره المرتهن فكذلك إذا قام البدل
~~مقامه.
# ولو كان الرهن على يدي عدل وجعلا للعدل أن يضعه عند من أحب وقد وضعه عند
~~رجل، فطلب المرتهن دينه يجبر الراهن على قضاء الدين ولا يكلف المرتهن
~~بإحضار الرهن؛ لأن قضاء الدين واجب على الراهن على سبيل التضييق، إلا أنه
~~رخص له التأخير إلى غاية إحضار الدين عند القدرة على الإحضار، وهنا لا قدرة
~~للمرتهن على إحضاره؛ لأن للعدل أن يمنعه عنه.
# ولو أخذ من يده جبرا، كان غاصبا
# PageV06P153
# وإلى هذا المعنى أشار محمد في الكتاب فقال: كيف يؤمر بإحضار شيء لو أخذه
~~كان غاصبا؟ وإذا سقط التكليف بالإحضار، زالت الرخصة فيخاطب بقضاء الدين،
~~وكذلك إذا وضعا الرهن على يد عدل، فغاب العدل بالرهن ولا يدرى أين هو، لا
~~يكلف المرتهن بإحضار الرهن، ويجبر الراهن على قضاء الدين لما ذكرنا.
# ولو كان الرهن في يد المرتهن فالتقيا في بلد آخر، فطالب المرتهن الراهن
~~بقضاء دينه، فإن كان الدين مما له حمل ومؤنة، يجبر الراهن على قضاء الدين،
~~ولا يجبر المرتهن على إحضار الرهن؛ لما ذكرنا أن قضاء الدين واجب عليه على
~~سبيل التضييق والتأخير إلى وقت الإحضار للضرورة التي ذكرناها عند القدرة
~~على الإحضار من غير ms3659 ضرر زائد، والمرتهن هنا لا يقدر على الإحضار إلا
~~بالمسافرة بالرهن، أو بنقله من مكان العقد وفيه ضرر بالمرتهن فسقط التكليف
~~بالإحضار.
# ولو ادعى الراهن هلاك الرهن فقال المرتهن: لم يهلك فالقول قول المرتهن مع
~~يمينه؛ لأن الرهن كان قائما، والأصل في الثابت بقاؤه، فالمرتهن يستصحب حالة
~~القيام، والراهن يدعي زوال تلك الحالة، والقول قول من يدعي الأصل؛ لأن
~~الظاهر شاهد له؛ ولأن الراهن بدعوى الهلاك يدعي على المرتهن استيفاء الدين،
~~وهو منكر؛ فكان القول قوله مع يمينه، ويحلف على البتات؛ لأنه يحلف على فعل
~~نفسه وهو القبض السابق؛ لأن المرتهن لا يصير مستوفيا بالهلاك؛ لأنه لا صنع
~~له فيه بل بالقبض السابق وذلك فعله، بخلاف ما إذا كان الرهن عند عدل فغاب
~~بالرهن؛ فاختلف الراهن والمرتهن في هلاك الرهن أن هناك يحلف المرتهن على
~~العلم لا على البتات؛ لأن ذلك تحليف على فعل غيره وهو قبض العدل فتعذر
~~التحليف على البتات فيحلف على العلم، كما لو ادعى الراهن أنه أوفى الدين
~~وكيل المرتهن، والمرتهن ينكر، أنه يحلف على العلم؛ لما ذكرنا كذا هذا، وإن
~~كان الرهن مما لا حمل له ولا مؤنة، فالقياس أنه يجبر على قضاء الدين، وفي
~~الاستحسان لا يجبر ما لم يحضر المرتهن الرهن؛ لأنه ليس في إحضاره ضرر زائد
~~وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات.
# ولو اشترى شيئا ولم يقبضه ولم يسلم الثمن حتى لقيه البائع في غير مصره
~~الذي وقع البيع فيه، فطالبه بالثمن وأبى المشتري حتى يحضر المبيع لا يجبر
~~المشتري على تسليم الثمن حتى يحضر البائع المبيع، سواء كان له حمل ومؤنة أو
~~لم يكن، فرق بين البيع والرهن ووجه الفرق أن البيع معاوضة مطلقة، والمساواة
~~في المعاوضات المطلقة مطلوبة عادة وشريعة، ولا تتحقق المساواة من غير إحضار
~~المبيع بخلاف الرهن؛ لأنه ليس بمعاوضة مطلقة وإن كان فيه معنى المعاوضة،
~~فلا يلزم اعتبار المساواة بين المرهون والمرهون به وهو الدين في هذا الحكم.
### | [فصل في ما يتعلق بحال هلاك المرهون]
# (فصل) :
# وأما ms3660 الذي يتعلق بحال هلاك المرهون: فالمرهون إذا هلك، لا يخلو إما أن
~~يهلك بنفسه وإما أن يهلك بالاستهلاك، فإن هلك بنفسه، يهلك مضمونا بالدين
~~عندنا.
# والكلام في هذا الحكم في ثلاثة مواضع: أحدها في بيان أصل الضمان أنه ثابت
~~أم لا، والثاني في بيان شرائط الضمان، والثالث في بيان قدر الضمان وكيفيته
~~أما الأول فقد اختلف فيه قال أصحابنا - رضي الله عنهم -: إن المرهون يهلك
~~مضمونا بالدين، وقال الشافعي - رحمه الله -: يهلك أمانة احتج بما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يغلق الرهن، لا يغلق الرهن،
~~لا يغلق الرهن، هو لصاحبه الذي رهنه، له غنمه، وعليه غرمه» فقد جعل النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - غرم الرهن على الراهن، وإنما يكون غرمه عليه إذا هلك
~~أمانة؛ لأن عليه قضاء دين المرتهن، فأما إذا هلك مضمونا، كان غرمه على
~~المرتهن حيث سقط حقه، لا على الراهن، وهذا خلاف النص؛ ولأن عقد الرهن شرع
~~وثيقة بالدين.
# ولو سقط الدين بهلاك المرهون، لكان توهينا لا توثيقا؛ لأنه يقع تعريض
~~الحق للتلف على تقدير هلاك الرهن، فكان توهينا للحق لا توثيقا له.
# (ولنا) ما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «الرهن بما
~~فيه، وفي رواية: الرهان بما فيها» وهذا نص في الباب لا يحتمل التأويل وروي
~~أن رجلا رهن بدين عند رجل فرسا بحق له عليه، فنفق الفرس عنده؛ فطالبه
~~المرتهن بحقه، فاختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: «ذهب حقك» ؛ ولأن المرتهن جعل مستوفيا للدين عند هلاك
~~الرهن، فلا يملك الاستيفاء ثانيا كما إذا استوفى بالفكاك، وتقرير معنى
~~الاستيفاء في الرهن ذكرناه في مسائل الخلاف.
# وأما الحديث
# PageV06P154
# فيحتمل أن يكون معنى قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا يغلق الرهن» أي
~~لا يهلك، إذ الغلق يستعمل في الهلاك، كذا قال بعض أهل اللغة، وعلى هذا كان
~~الحديث حجة عليه؛ لأنه يذهب بالدين؛ فلا يكون هالكا معنى، وقيل: معناه أي
~~لا يستحقه المرتهن ولا يملكه عند ms3661 امتناع الراهن عن قضاء الدين، وهذا كان
~~حكما جاهليا، جاء الإسلام فأبطله، وقوله: - عليه الصلاة والسلام - عليه
~~غرمه، أي نفقته وكنفه، ونحن به نقول: إنه وثيقة، قلنا: معنى التوثيق في
~~الرهن هو التوصل إليه في أقرب الأوقات؛ لأنه كان للمرتهن ولاية مطالبة
~~الراهن بقضاء الدين من مطلق ماله، وبعد الرهن حدثت له ولاية المطالبة
~~بالقضاء من ماله المعين وهو الرهن بواسطة البيع فازداد طريق الوصول إلى
~~حقه؛ فحصل معنى التوثيق.
### | [فصل في شرائط كون المرهون مضمونا عند الهلاك]
# (فصل) :
# (وأما) شرائط كونه مضمونا عند الهلاك فأنواع: منها قيام الدين، حتى لو
~~سقط الدين من غير عوض، ثم هلك الرهن في يد المرتهن هلك أمانة وعلى هذا يخرج
~~ما إذا أبرأ المرتهن الراهن عن الدين، ثم هلك الرهن في يد المرتهن أنه يهلك
~~بغير شيء، ولا ضمان على المرتهن فيه إذا لم يوجد منه منع الرهن من الراهن
~~عند طلبه استحسانا، والقياس أن يضمن، وهو قول زفر.
# ولو استوفى دينه ثم هلك الرهن في يده، يهلك بالدين وعليه بدل ما استوفى،
~~وزفر سوى بين الإبراء والاستيفاء، ونحن نفرق بينهما.
# (وجه) القياس أن قبض الرهن قبض استيفاء، ويتقرر ذلك الاستيفاء عند الهلاك
~~فيصير كأنه استوفى الدين، ثم أبرأ عنه ثم هلك الرهن.
# ولو كان كذلك يضمن كذا هذا؛ ولأن المرهون لما صار مضمونا بالقبض؛ يبقى
~~الضمان ما بقي القبض وقد بقي؛ لانعدام ما ينقضه، وجه الاستحسان أن كون
~~المرهون مضمونا بالدين يستدعي قيام الدين؛ لأن الضمان هو ضمان الدين، وقد
~~سقط بالإبراء؛ فاستحال أن يبقى مضمونا به، وقد خرج الجواب عن قوله: إن
~~الاستيفاء يتقرر عند الهلاك؛ لأنا نقول: نعم؛ إذا كان الدين قائما، فإذا
~~سقط بالإبراء، لا يتصور الاستيفاء، وهذا بخلاف ما إذا استوفى الدين ثم هلك
~~الرهن في يد المرتهن؛ لأن قبض الرهن قائم والضمان متعلق به، فيبقى ما بقي
~~القبض، ما لم يوجد المسقط، والاستيفاء لا يسقط الضمان بل يقرره؛ لأن
~~المستوفى يصير مضمونا على المرتهن بخلاف الإبراء؛ لأنه ms3662 مسقط؛ لأن الإبراء
~~إسقاط فلا يبقى الضمان، فهو الفرق، هذا إذا لم يوجد من المرتهن منع الرهن
~~من الراهن بعد طلبه، فإن وجد ثم هلك الرهن في يده، ضمن كل قيمته؛ لأنه صار
~~غاصبا بالمنع، والمغصوب مضمون بكل القيمة.
# وعلى هذا يخرج ما إذا أخذت المرأة بصداقها رهنا، ثم طلقها الزوج قبل
~~الدخول ثم هلك الرهن في يدها أنه لا ضمان عليها في نصف الصداق الذي سقط
~~بالطلاق؛ لأنها لم تصر مستوفية لذلك النصف عند هلاك الرهن؛ لسقوطه بالطلاق
~~فلم يبق القبض مضمونا، وكذلك لو أخذت بالصداق رهنا، ثم ارتدت قبل الدخول
~~بها حتى سقط الصداق، ثم هلك الرهن في يدها لا ضمان عليها؛ لأن الصداق لما
~~سقط بالردة لم يبق القبض مضمونا، فصار كما لو أبرأته عن الصداق ثم هلك
~~الرهن في يدها.
# ولو لم يكن المهر مسمى حتى وجب مهر المثل، فأخذت بمهر المثل رهنا، ثم
~~طلقها قبل الدخول بها حتى وجبت عليه المتعة لم يكن له أن يحبس الرهن
~~بالمتعة.
# ولو هلك في يدها ولم يوجد منها منع يهلك بغير شيء، والمتعة باقية على
~~الزوج، وهذا قول أبي يوسف، وقال محمد: لها حق الحبس بالمتعة.
# ولقب المسألة أن الرهن بمهر المثل هل يكون رهنا بالمتعة؟ عند أبي يوسف لا
~~يكون، وعند محمد يكون، ولم يذكر قول أبي حنيفة في الأصل؛ وذكر الكرخي -
~~رحمه الله - قوله مع قول أبي يوسف وجه قول محمد أن الرهن بالشيء رهن ببدله
~~في الشرع؛ لأن بدل الشيء يقوم مقامه كأنه هو؛ لهذا كان الرهن بالمغصوب رهنا
~~بقيمته عند هلاكه، والرهن بالمسلم فيه رهنا برأس المال عند الإقالة،
~~والمتعة بدل عن نصف المهر؛ لأنه يجب بالسبب الذي يجب مهر المثل به وهو
~~النكاح عند عدمه، وهذا حد البدل في أصل الشيوع، ولأبي يوسف أن المتعة وجبت
~~أصلا بنفسها لا بدلا عن مهر المثل، والسبب انعقد لوجوبها ابتداء، كما أن
~~العقد لوجوب مهر المثل بالطلاق زال في حق أحد الحكمين وبقي في حق الحكم ms3663
~~الآخر، إلا أنه لا يعمل فيه إلا بعد الطلاق فكان الطلاق شرط عمل السبب،
~~وهذا لا يدل على كونها بدلا كما في سائر الأسباب المعلقة بالشروط.
# ولو أسلم في طعام وأخذ به رهنا ثم تفاسخا العقد، كان له أن يحبس الرهن
~~برأس المال؛ لأن رأس المال بدل عن المسلم فيه، فإن هلك الرهن في يده، يهلك
~~بالطعام؛ لأن
# PageV06P155
# القبض حين وجوده وقع مضمونا بالطعام وبالإقالة لم يسقط الضمان أصلا؛ لأن
~~بدله قائم وهو رأس المال فيبقى القبض مضمونا على ما كان، بخلاف ما إذا
~~أبرأه عن الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن، أنه يهلك بغير شيء؛ لأن الضمان
~~هناك سقط أصلا ورأسا، فخرج القبض من أن يكون مضمونا ولو اشترى عبدا وتقابضا
~~ثم تفاسخا، كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن؛ لأن المشتري بعد
~~التفاسخ ينزل منزلة البائع، وللبائع حق حبس المبيع حتى يستوفي الثمن فكذا
~~المشتري، وكذلك لو أن البائع سلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا من المشتري ثم
~~تقايلا كان للبائع أن يحبس الرهن حتى يقبض المبيع كما في السلم ومنها أن
~~يكون هلاك المرهون في قبض الرهن فإن لم يكن لا يكون مضمونا بالدين، وإن بقي
~~عقد الرهن؛ لأن المرهون إنما صار مضمونا بالقبض، فإذا خرج عن قبض الرهن، لم
~~يبق مضمونا وعلى هذا يخرج ما إذا غصب الرهن غاصب فهلك في يده، أنه لا يسقط
~~شيء من الدين؛ لأن قبض الغصب أبطل قبض الرهن، وإن لم يبطل عقد الرهن حتى
~~كان للمرتهن أن ينقض قبض الغاصب فيرده إلى الرهن، وعلى هذا يخرج ما إذا
~~استعار المرتهن الرهن من الراهن؛ لينتفع به فهلك، أنه إن هلك قبل أن يأخذ
~~في الانتفاع أو بعد ما فرغ عنه يهلك بالدين، وإن هلك في حال الانتفاع، يهلك
~~أمانة؛ لأن المرهون قبل أن يأخذ في الانتفاع على حكم قبض الرهن لانعدام ما
~~ينقضه وهو قبض الانتفاع، وإذا أخذ في الانتفاع، فقد نقضه؛ لوجود قبض
~~الإعارة، وقبض الإعارة ينافي قبض الرهن؛ ms3664 لأنه قبض أمانة، وقبض الرهن قبض
~~ضمان، فإذا جاء أحدهما انتفى الآخر، ثم إذا فرغ من الانتفاع، فقد انتهى قبض
~~الإعارة فعاد قبض الرهن، وكذلك إذا أذن الراهن للمرتهن في الانتفاع
~~بالمرهون، فهو على التفصيل.
# ولو استعاره الراهن من المرتهن؛ لينتفع به فقبضه، خرج عن ضمان الرهن، حتى
~~لو هلك في يده، يهلك أمانة والدين على حاله؛ لأن قبضه قبض العارية وإنه قبض
~~أمانة فينافي قبض الضمان، وكذلك لو أذن المرتهن للراهن بالانتفاع بالرهن،
~~وكذلك لو أعاره الراهن من أجنبي بإذن المرتهن أو أعاره المرتهن بإذن الراهن
~~من أجنبي وسلمه إلى المستعير فالمرهون في هذه الوجوه كلها يخرج عن ضمان
~~الرهن ولا يخرج عن عقد الرهن، والخروج عن الضمان لا يوجب الخروج عن العقد
~~كزوائد الرهن ولو كان المرهون جارية فاستعارها الراهن فولدت في يده ولدا
~~فالولد رهن؛ لأن الأصل مرهون لقيام عقد الرهن، حتى لو هلكت الجارية قبل أن
~~يقبض المرتهن الولد، فالدين قائم والولد رهن بجميع المال؛ لأن الضمان وإن
~~فات، فالعقد قائم، وفوات الضمان لا يوجب بطلان العقد على ما مر، وإذا بقي
~~العقد في الأم، صار الولد مرهونا تبعا للأم فكان له أن يحبسه بجميع المال،
~~وكذا لو ولدت هذه الابنة ولدا، فإنهما رهن بجميع المال، وإن ماتا، لم يسقط
~~شيء من الدين؛ لأن الولد ليس بمضمون، ألا ترى أن الأم لو كانت قائمة فهلك
~~الولد، لا يسقط شيء من الدين، فكذا إذا كانت هالكة ولا يفتك الراهن واحدا
~~منهما حتى يؤدي المال كله؛ لأنهما دخلا جميعا في العقد فلا يملك الراهن
~~التفريق.
# ولو مات الراهن والرهن قائم في يده قبل أن يرده إلى المرتهن فالمرتهن أحق
~~به من سائر الغرماء؛ لقيام عقد الرهن وإن بطل الضمان، كما في ولد الرهن أن
~~المرتهن أحق به وإن لم يكن فيه ضمان.
# ولو أعار الراهن الرهن من المرتهن أو أذن له بالانتفاع به فجاء يفتك
~~الرهن وهو ثوب وبه خرق فاختلفا، فقال الراهن: حدث هذا في يدك قبل ms3665 اللبس أو
~~بعد ما لبسته ورددته إلى الرهن، وقال المرتهن لا بل حدث هذا في حال اللبس،
~~فالقول قول المرتهن؛ لأنهما لما اتفقا على اللبس؛ فقد اتفقا على خروجه من
~~الضمان، فالراهن يدعي عوده إلى الضمان، والمرتهن ينكر؛ فكان القول قوله،
~~هذا إذا اتفقا على اللبس واختلفا في وقته، فأما إذا اختلفا في أصل اللبس
~~فقال الراهن: لم ألبسه ولكنه تخرق، وقال المرتهن: لبسته فتخرق، فالقول قول
~~الراهن؛ لأنهما اتفقا على دخوله في الضمان، فالمرتهن بدعواه اللبس يدعي
~~الخروج من الضمان والراهن ينكر؛ فكان القول قوله، وإن أقام الراهن البينة
~~أنه تخرق في ضمان المرتهن، وأقام المرتهن البينة أنه تخرق بعد خروجه من
~~الضمان فالبينة بينة الراهن؛ لأن بينته مثبتة؛ لأنها تثبت الاستيفاء، وبينة
~~المرتهن تنفي الاستيفاء، فالمثبتة أولى.
# (ومنها) أن يكون المرهون مقصودا فلا تكون الزيادة المتولدة من الرهن - أو
~~ما هو في حكم المتولد كالولد والثمر واللبن والصوف والعقر ونحوها - مضمونا
~~إلا الأرش خاصة حتى
# PageV06P156
# لو هلك شيء من ذلك لا يسقط شيء من الدين إلا الأرش فإنه إذا هلك، تسقط
~~حصته من الدين وإنما كان كذلك؛ لأن الولد ليس بمرهون مقصودا بل تبعا للأصل
~~كولد المبيع على أصل أصحابنا أنه مبيع تبعا لا مقصودا، والمرهون تبعا لا
~~حصة له من الضمان إلا إذا صار مقصودا بالفكاك كما أن المبيع تبعا لا حصة له
~~من الثمن إلا إذا صار مقصودا بالقبض بخلاف الأرش؛ لأنه بدل المرهون؛ لأن كل
~~جزء من أجزاء الرهن مرهون، وبدل الشيء قائم مقامه كأنه هو، فكان حكمه حكم
~~الأصل، والأصل مضمون فكذا بدله، بخلاف الولد ونحوه، وبخلاف الزيادة على
~~الرهن أنها مضمونة لأنها مرهونة مقصودا لا تبعا؛ لأن الزيادة إذا صحت
~~التحقت بأصل العقد كأن العقد ورد على الزيادة والمزيد عليه، على ما نذكر في
~~موضعه إن شاء الله تعالى ولو هلك الأصل وبقيت الزيادة، يقسم الدين على
~~الأصل، والزيادة على قدر قيمتهما، وتعتبر قيمة الأصل وقت القبض وإن شئت قلت
~~وقت العقد، وهو ms3666 اختلاف عبارة، والمعنى واحد؛ لأن الإيجاب والقبول لا يصير
~~عقدا شرعا إلا عند القبض، وتعتبر قيمة الزيادة وقت الفكاك؛ لأن الأصل إنما
~~صار مضمونا بالقبض؛ فتعتبر قيمة يوم القبض، والزيادة إنما يصير لها حصة من
~~الضمان بالفكاك، فتعتبر قيمتها حينئذ، إلا أن هذه القسمة للحال ليست قسمة
~~حقيقية بل من حيث الظاهر، حتى تتغير بتغير قيمة الزيادة والنقصان من حيث
~~السعر والبدن والقسمة الحقيقية وقت الفكاك، ولا تتغير القسمة بتغير قيمة
~~الأصل بالزيادة والنقصان في السعر أو في البدن؛ لأن الأصل دخل في الضمان
~~بالقبض، والقبض لم يتغير فلا يتغير الضمان، والولد إنما يأخذ قسطا من
~~الضمان بالفكاك فتعتبر قيمته يوم الفكاك.
# وشرح هذه الجملة: إذا رهن جارية قيمتها ألف بألف فولدت ولدا يساوي ألفا،
~~فإن الدين يقسم على قيمة الأم والولد نصفين، فيكون في كل واحد منهما
~~خمسمائة، حتى لو هلكت الأم، سقط نصف الدين وبقي الولد رهنا بالنصف الباقي،
~~يفتكه الراهن به إن بقي إلى وقت الافتكاك، وإن هلك قبل ذلك، هلك بغير شيء
~~وجعل كأن لم يكن وعادت حصته من الدين إلى الأم، وتبين أن الأم هلكت بجميع
~~الدين، وإن لم يهلك لكن تغيرت قيمته إلى الزيادة فصار يساوي ألفين بطلت
~~قسمة الإنصاف وصارت القسمة أثلاثا، ثلثا الدين في الولد، والثلث في الأم،
~~وتبين أن الأم هلكت بثلث الدين وبقي الولد رهنا بالثلثين، فإن ازدادت قيمته
~~وصار يساوي ثلاثة آلاف بطلت قسمة الأثلاث وصارت القسمة أرباعا، ثلاثة أرباع
~~الدين في الولد، وربع في الأم، وتبين أن الأم هلكت بربع الدين، وبقي الولد
~~رهنا بثلاثة أرباعه.
# ولو تغيرت قيمته إلى النقصان فصار يساوي خمسمائة بطلت قسمة الأرباع وصارت
~~القسمة أثلاثا، ثلثا الدين في الأم، والثلث في الولد، وتبين أن الأم هلكت
~~بثلثي الدين، وبقي الولد رهنا بالثلث هكذا على هذا الاعتبار، وسواء كان
~~الولد واحدا أو أكثر ولدوا معا أو متفرقا؛ يقسم الدين على الأم وعلى
~~الأولاد على قدر قيمتهم، لكن تعتبر قيمة الأم يوم العقد، وقيمة الأولاد ms3667 يوم
~~الفكاك؛ لما ذكرنا وولد الولد في القسمة حكمه حكم الولد، حتى لو ولدت
~~الجارية بنتا، وولدت بنتها ولدا فهما بمنزلة الولدين، حتى يقسم الدين على
~~الجارية وعليهما على قدر قيمتهم، ولا يقسم على الجارية وعلى الولد الأصلي،
~~ثم يقسم باقيه عليه وعلى ولده؛ لأن ولد الرهن ليس بمضمون حتى يتبعه ولده،
~~فكأنهما في الحكم ولدان.
# ولو ولدت الجارية ولدا ثم نقصت قيمة الأم في السعر أو في البدن فصارت
~~تساوي خمسمائة، أو زادت قيمتها فصارت تساوي ألفين، والولد على حاله يساوي
~~ألفا فالدين بينهما نصفان لا يتغير عما كان، وإن كانت الأم على حالها
~~وانتقصت قيمة الولد بعيب دخله أو لسعر فصار يساوي خمسمائة صار الدين فيهما
~~أثلاثا، الثلثان في الأم، والثلث في الولد.
# ولو زادت قيمة الولد فصار يساوي ألفين فثلثا الدين في الولد، والثلث في
~~الأم، حتى لو هلكت الأم، يبقى الولد رهنا بالثلثين؛ لما ذكرنا أن الأصل
~~إنما دخل تحت الضمان بالقبض، والقبض لم يتغير فلا تتغير القسمة والولد إنما
~~يصير له حصة من الضمان بالفكاك، فتعتبر قيمته يوم الفكاك.
# ولو اعورت الأم بعد الولادة أو كانت اعورت قبلها، ذهب من الدين بعورها
~~ربعه وذلك مائتان وخمسون، وبقي الولد رهنا بثلاثة أرباع الدين وذلك سبعمائة
~~وخمسون، وهذا الجواب فيما إذا ولدت ثم اعورت ظاهر؛ لأن الدين قبل الاعورار
~~كان فيهما نصفين في كل واحد منهما خمسمائة، فإذا اعورت والعين من
# PageV06P157
# الآدمي نصفه فذهب قدر ما فيها من الدين وهو نصف نصف الدين وهو ربع الكل،
~~وبقي الولد رهنا ببقية الدين وهو ثلاثة الأرباع، (فأما) إذا اعورت ثم ولدت،
~~ففيه إشكال من حيث الظاهر: وهو أن قبل الاعورار كان كأن كل الدين فيها،
~~وبالاعورار ذهب النصف وبقي النصف، فإذا ولدت ولدا، فينبغي أن يقسم النصف
~~الباقي من الدين على الجارية العوراء وعلى ولدها أثلاثا، الثلثان على
~~الولد، والثلث على الأم.
# (والجواب) أن ذهاب نصف الدين بالاعورار لم يكن حتما بل على التوقف على
~~تقدير عدم الولادة، فإذا ms3668 ولدت، تبين أنه لم يكن ذهب بالاعورار إلا ربع
~~الدين؛ لأن الزيادة تجعل كأنها موجودة لدى العقد، فصار كأنها ولدت ثم
~~اعورت.
# ولو هلك الولد وقد اعورت الأم قبل الولادة أو بعدها ذهب نصف الدين
~~بالاعورار؛ لأن الولد لما هلك التحق بالعدم وجعل كأن لم يكن، وعادت حصته
~~إلى الأم، وتبين أن الأم كانت رهنا بجميع الدين، فإذا اعورت ذهب بالاعورار
~~نصفه وبقي النصف الآخر.
# ولو لم يهلك ولكنه اعور ولم يسقط باعوراره شيء من الدين؛ لأنه لو هلك، لا
~~يسقط، فإذا اعور أولى، لكن تلك القسمة التي كانت من حيث الظاهر تتغير؛
~~لأنها تحتمل التغيير بتغير قيمة الولد إلى الزيادة والنقصان؛ لما ذكرنا
~~فيما تقدم وعلى هذا تخرج الزيادة في الرهن أنها مضمونة على أصل أصحابنا
~~الثلاثة بأن رهن جارية ثم زاد عبدا؛ لأن هذه زيادة مقصودة؛ لورود فعل الرهن
~~عليها مقصودا، فكانت مرهونة أصلا لا تبعا فكانت مضمونة، ويقسم الدين على
~~المزيد عليه والزيادة، وجملة الكلام في كيفية الانقسام أن الراهن لا يخلو
~~(إما) أن زاد في الرهن وليس في الرهن نماء، (وإما) أن كان فيه نماء، فإن لم
~~يكن فيه نماء، يقسم الدين على المزيد عليه، والزيادة على قدر قيمتها حتى لو
~~كانت قيمة الجارية ألفا وقيمة العبد ألف والدين ألف كان الدين فيهما نصفين
~~في كل واحد منهما خمسمائة.
# ولو كانت قيمة العبد الزيادة خمسمائة، كان الدين فيهما أثلاثا، الثلثان
~~في العبد والثلث في الجارية، وأيهما هلك يهلك بحصته من الدين؛ لأن كل واحد
~~منهما مرهون مقصودا لا تبعا، إلا أنه تعتبر قيمة المزيد عليه يوم العقد وهو
~~يوم قبضه، وقيمة الزيادة يوم الزيادة وهو يوم قبضها، ولا يعتبر تغير قيمتها
~~بعد ذلك؛ لأن الزيادة والنقصان كل واحد منهما إنما دخل في الضمان بالقبض،
~~فتعتبر قيمته يوم القبض، والقبض لم يتغير بتغير القيمة فلا تتغير القسمة،
~~بخلاف زيادة الرهن وهي نماؤه أن القسمة تتغير بتغير قيمتها؛ لأنها مرهونة
~~تبعا لا أصلا، والمرهون تبعا لا يأخذ حصة ms3669 من الضمان إلا بالفكاك، فتعتبر
~~قيمتها يوم الفكاك فكانت القسمة قبله محتملة للتغير.
# ولو نقص الرهن الأصلي في يده حتى ذهب قدره من الدين ثم زاده الراهن بعد
~~ذلك رهنا آخر يقسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وعلى قيمة الزيادة يوم
~~قبضت، نحو ما إذا رهن جارية قيمتها ألف بألف فاعورت، حتى ذهب نصف الدين
~~وبقي النصف ثم زاد الراهن عبدا قيمته ألف؛ يقسم النصف الباقي على قيمة
~~الجارية عوراء، وعلى قيمة العبد الزيادة أثلاثا، فيكون ثلثا هذا النصف وذلك
~~ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، في العبد الزيادة والثلث وذلك مائة وستة
~~وستون وثلثان في الجارية، فرق بين الزيادة في الرهن وزيادة الرهن وهي نماؤه
~~بأن اعورت الجارية ثم ولدت ولدا قيمته ألف؛ أن الدين يقسم على قيمة الجارية
~~يوم القبض صحيحة، وعلى قيمة الولد يوم الفكاك نصفين، فيكون في كل واحد
~~منهما خمسمائة، ثم ما أصاب الأم وهو النصف ذهب بالاعورار نصفه وهو مائتان
~~وخمسون وبقي ثلاثة أرباع الدين وذلك سبعمائة وخمسون في الأم والولد ثلثا
~~ذلك خمسمائة في الولد، وثلث ذلك مائتان وخمسون في الأم، وفي الزيادة على
~~الرهن يبقى الأصل والزيادة بنصف الدين.
# (ووجه) الفرق بين الزيادتين أن حكم الرهن في هذه الزيادة وهي الزيادة على
~~الرهن ثبت بطريق الأصالة لا بطريق التبعية؛ لكونها زيادة مقصودة؛ لورود فعل
~~العقد عليها مقصودا فيعتبر في القسمة ما بقي من الدين وقت الزيادة، ولم يبق
~~وقت الزيادة إلا النصف فيقسم ذلك النصف عليهما على قدر قيمتهما، بخلاف
~~زيادة الرهن؛ لأنها ليست بمرهونة مقصودا؛ لانعدام وجود الرهن فيها مقصودا
~~بل تبعا للأصل؛ لكونها متولدة منه فيثبت حكم الرهن فيها تبعا للأصل، كأنها
~~متصلة به فتصير كأنها موجودة عند العقد، فكان الثابت في الولد غير ما كان
~~ثابتا في الأم، فيعتبر في القسمة قيمة الأم يوم القبض، وكذلك لو قضى الراهن
~~للمرتهن من الدين خمسمائة ثم زاده في الرهن
# PageV06P158
# عبدا قيمته ألف أن هذه الزيادة تلحق الخمسمائة الباقية فيقسم على نصفه ms3670
~~قيمة الجارية وهي خمسمائة، وعلى قيمة العبد الزيادة، وبقي ألف أثلاثا
~~ثلثاها في العبد وثلثها في الجارية، حتى لو هلك العبد، هلك بثلثي الخمسمائة
~~وذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولو هلكت الجارية هلكت بالثلث، وذلك مائة
~~وستة وستون وثلثان؛ لأن الزيادة زيادة على المرهون، والمرهون محبوس بالدين،
~~والمحبوس بالدين هو نصف الجارية لا كلها، ولم يبق نصف الدين؛ لصيرورته
~~مقضيا فالزيادة تدخل في الباقي وينقسم الباقي على قيمة نصف الجارية وعلى
~~قيمة الزيادة أثلاثا.
# ولو قضى خمسمائة ثم اعورت الجارية قبل أن يزيد الرهن ثم زاد عبدا قيمته
~~ألف درهم قسم مائتان وخمسون على نصف الجارية العوراء وعلى الزيادة على خمسة
~~أسهم، أربعة من ذلك في الزيادة، وسهم في الجارية العوراء؛ لأنه لما قضى
~~الراهن خمسمائة؛ فرغ نصف الجارية شائعا من الدين وبقي النصف الباقي في
~~نصفها شائعا وذلك خمسمائة، فإذا اعورت، فقد ذهب نصف ذلك النصف بما فيه من
~~الدين وذلك مائتان وخمسون، وبقي مائتان وخمسون من الدين فيما لم يذهب من
~~نصف الجارية، فإذا هذه الزيادة تلحق هذا القدر فيقسم هذا القدر في الأصل
~~والزيادة أخماسا أربعة أخماسه، وذلك مائتان في الزيادة وخمسه وذلك خمسون في
~~الأصل، هذا إذا زاد وليس في الرهن نماء، فأما إذا زاد وفيه نماء بأن رهن
~~جارية قيمتها ألف بألف فولدت ولدا يساوي ألفا، ثم زاده عبدا قيمته ألف
~~فالراهن لا يخلو إما أن زاد والأم قائمة.
# وأما أن زاد بعد ما هلكت الأم فإن كانت قائمة فزاد، لا يخلو إما أن جعله
~~زيادة على الولد أو على الأم أو عليهما جميعا، أو أطلق الزيادة ولم يسم
~~المزيد عليه أنه الأم أو الولد، فإن جعله زيادة على الولد فهو رهن مع الولد
~~خاصة ولا يدخل في حصة الأم؛ لأن الأصل وقوع تصرف العاقل على الوجه الذي
~~أوقعه، وقد جعله زيادة على الولد فيكون زيادة معه فيقسم الدين أولا على
~~الأم والولد على قدر قيمتهما، تعتبر قيمة الأم يوم العقد وقيمة الولد يوم
~~الفكاك، ms3671 ثم ما أصاب الولد يقسم عليه، وعلى العبد الزيادة على قدر قيمتهما
~~وتعتبر قيمة الولد يوم الفكاك؛ لما بينا فيما تقدم، وقيمة الزيادة وقت
~~الزيادة وهي وقت قبضها؛ لأنها إنما جعلت في الضمان بالقبض فتعتبر قيمتها
~~يوم القبض.
# ولو هلك الولد بعد الزيادة، بطلت الزيادة؛ لأنه إذا هلك، جعل كأن لم يكن
~~أصلا ورأسا فلم تتحقق الزيادة عليه؛ لأن الزيادة لا بد لها من مزيد عليه،
~~فتبين أن الزيادة لم تقع رهنا، وإن جعله زيادة على الأم، فهو على ما جعل؛
~~لما ذكرنا أن الأصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذي باشره؛ ولأنه لو
~~أطلق الزيادة لوقعت على الأم فعند التقييد والتنصيص أولى، وإذا وقعت زيادة
~~على الأم جعل كأنها كانت موجودة وقت العقد فيقسم الدين عليهما على قدر
~~قيمتهما تعتبر قيمة الأصل يوم العقد وقيمة الزيادة يوم القبض، ثم ما أصاب
~~الأم يقسم عليها وعلى ولدها على اعتبار قيمة الأم يوم العقد وقيمة الولد
~~يوم الفكاك.
# ولو مات الولد أو زادت قيمته أو ولدت ولدا، فالحكم في حق العبد الزيادة
~~لا تتغير، ويقسم الدين أولا على الجارية والعبد نصفين، ثم ما أصاب الأم
~~يقسم عليها وعلى ولدها فتعتبر زيادة الولد في حق الأم ولا تعتبر في حق
~~العبد، سواء زاد بعد حدوث الولد أو قبله؛ لأن الولد في حق الزيادة وجوده
~~وعدمه بمنزلة واحدة.
# ولو هلكت الأم بعد الزيادة، ذهب ما كان فيها من الدين وبقي الولد
~~والزيادة بما فيهما، بخلاف ما إذا هلك الولد أنها تبطل الزيادة؛ لأن بهلاك
~~الأم لا يتبين أن العقد لم يكن بل يتناهى ويتقرر حكمه، فهلاكه لا يوجب
~~بطلان الزيادة بخلاف الولد؛ لأنه إذا هلك، التحق بالعدم من الأصل وجعل كأن
~~لم يكن، فتبين أن الزيادة لم تصح رهنا.
# ولو هلك الولد بعد الزيادة، ذهب بغير شيء؛ لأن الولد غير مضمون بالهلاك
~~فإذا هلك، جعل كأن لم يكن وجعل كأن الزيادة حدثت ولا بد للجارية، كذلك وإن
~~جعله زيادة على الأم والولد جميعا ms3672 فالعبد زيادة على الأم خاصة، ولا عبرة
~~للولد في حق الزيادة ولا يدخل في حصتها وإنما يعتبر في حق الأم ويدخل في
~~حصة الأم، والولد في حق الزيادة حال وجود الأم كالعدم فلا تصلح الزيادة
~~عليه في حال قيام الأم فيقسم الدين على الأصل والعبد الزيادة باعتبار
~~قيمتهما قيمة الأصل يوم العقد، وقيمة الزيادة يوم الزيادة، ثم يقسم ما أصاب
~~الأم قسمة أخرى بينها وبين ولدها على اعتبار قيمتهما يوم العقد ويوم
~~الفكاك، كذلك وإن أطلق الزيادة ولم يسم الأم
# PageV06P159
# ولا الولد فالزيادة رهن مع الأم خاصة؛ لأن الزيادة لا بد لها من مزيد
~~عليه، وكل واحد منهما على الانفراد يصلح مزيدا عليه، إلا أن الأم أصل في
~~الرهن والولد تابع، فعند الإطلاق جعلها زيادة على الأصل أولى، وإذا صارت
~~الزيادة رهنا مع الاسم، يقسم الدين قسمين على نحو ما بينا، هذا إذا كانت
~~الأم قائمة وقت الزيادة.
# (فأما) إذا هلكت الأم ثم زادوا العبد زيادة على الولد فكانا جميعا رهنا
~~بخمسمائة يفتك الرهن كل واحد منهما بمائتين وخمسين؛ لأن الزيادة تستدعي
~~مزيدا عليه، والهالك خرج عن احتمال ذلك فتعين الولد مزيدا عليه، وقد ذهب
~~نصف الدين بهلاك الأم وبقي النصف وذلك خمسمائة، فينقسم ذلك على الزيادة
~~والولد على قدر قيمتهما ولو هلك الولد أخذ الراهن العبد بغير شيء؛ لأنه لما
~~هلك فقد التحق بالعدم وجعل كأنه لم يكن وعادت حصته إلى الأم، فتبين أنها
~~هلكت بجميع الدين فتبين أن الزيادة حصلت بعد سقوط الدين؛ فلم تصح.
# ولو هلك العبد الزيادة بعد هلاك الولد في يد المرتهن هلك أمانة، إلا إذا
~~منعه بعد الطلب؛ لأنه تبين أنه لم يكن رهنا في الحقيقة؛ لما بينا فصار كما
~~إذا رهن بدين ثم تصادقا على أنه لا دين، ثم هلك الرهن أنه يهلك أمانة؛ لما
~~قلنا.
# كذا هذا، إلا إذا منع بعد الطلب؛ لأنه صار غاصبا بالمنع فيلزمه ضمان
~~الغصب.
# (وأما) بيان كيفية الضمان وقدره فالرهن لا يخلو إما أن يكون من جنس ms3673 حق
~~المرتهن، أو من خلاف جنس حقه، فإن كان من خلاف جنس حقه فإما أن يكون شيئا
~~واحدا، وإما أن يكون أشياء، فإن كان شيئا واحدا، يهلك مضمونا بالأقل من
~~قيمته ومن الدين، وتفسيره إذا رهن عبدا قيمته ألف بألف فهلك، ذهب الدين
~~كله، وإن كانت قيمة العبد ألفين فهلك، ذهب كل الدين أيضا، وفضل الرهن يهلك
~~أمانة، وإن كانت قيمته خمسمائة، ذهب من الدين خمسمائة ويرجع المرتهن على
~~الراهن بفضل الدين، وهذا قول عامة العلماء وجماعة من الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، مثل سيدنا عمر وعبد الله بن مسعود وهو رواه عن سيدنا علي - رضي
~~الله عنهم -، ومنهم من قال: إنه مضمون بقيمته بالغة ما بلغت، أي على
~~المرتهن فضل قيمة الرهن.
# وهكذا روي عن ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما -، ومنهم من قال: إنه مضمون
~~بالدين بالغا ما بلغ، أي يذهب كل الدين قلت قيمة الدين أو كثرت وهو مذهب
~~شريح وعن سيدنا علي رواية أخرى أنه قال: يترادان الفضل يعني إن كانت قيمة
~~الرهن أكثر فللراهن أن يرجع على المرتهن بفضل القيمة، وإن كانت قيمته أقل،
~~فللمرتهن أن يرجع على الراهن بفضل الدين.
# واختلافهم على هذا الوجه حجة على الشافعي - رحمه الله - في قوله: إن
~~المرهون أمانة؛ لأن اختلافهم في كيفية الضمان وقدره اتفاق منهم على كونه
~~مضمونا، فإنكار الضمان أصلا يرجع إلى مخالفة الإجماع فكان باطلا، ثم
~~الرجحان في كيفية الضمان؛ لقول سيدنا عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما -؛
~~لأن المرهون مضمون عندنا بطريق الاستيفاء؛ لأن قبض الرهن قبض استيفاء
~~ويتقرر الاستيفاء عند الهلاك فيتقرر الضمان فيه بقدر الاستيفاء، فإن كانت
~~قيمة الرهن مثل الدين، أمكن تحقيق الاستيفاء؛ لأن استيفاء الدين مثله صورة
~~ومعنى أو معنى لا صورة، وإذا كانت قيمته أكثر، لا يتحقق الاستيفاء إلا في
~~قدر الدين ولا يتحقق في الزيادة؛ لأن استيفاء الأقل من الأكثر يكون ربا،
~~وإذا كانت قيمته أقل، لا يمكنه تحقيق الاستيفاء إلا بقدر الدين؛ لأن
~~استيفاء الأكثر من الأقل لا ms3674 يتصور، هذا إذا كان المرهون شيئا واحدا فأما
~~إذا كان أشياء بأن رهن عبدين أو ثوبين أو دابتين أو نحو ذلك فلا يخلو (إما)
~~أن أطلق الرهن ولم يسم لكل واحد منهما شيئا من الدين.
# (وإما) أن قيد وسمى لكل واحد منهما قدرا معلوما من الدين، فإن أطلق، يقسم
~~الدين عليهما على قدر قيمتهما وكان كل واحد منهما مضمونا بالأقل من قيمة
~~نفسه ومن حصته من الدين؛ لأن كل واحد منهما مرهون والمرهون مضمون بالدين
~~فلا بد من قسمة الدين على قيمتهما؛ ليعرف قدر ما في كل واحد منهما من
~~الضمان، كما ينقسم الثمن عليهما في باب البيع باعتبار قيمتهما لمعرفة مقدار
~~الثمن؛ لأن المرهون مضمون بالدين كما أن البيع مضمون بالثمن، وإن قيد كان
~~كل واحد منهما مضمونا بالأقل من قيمته ومما سمي له؛ لأنه لما سمى وجب
~~اعتبار التسمية فينظر إلى القدر المسمى لكل واحد منهما فأيهما هلك؛ يهلك
~~بالأقل من قيمته ومن القدر المسمى، كما في باب البيع إذا سمى لكل واحد من
~~المبيعين ثمنا، أنه ينقسم الثمن عليهما بالقدر المسمى كذا هذا، إذا كان
~~المرهون من خلاف جنس الدين وهلك في يد المرتهن، فأما إذا كان من
# PageV06P160
# جنسه بأن رهن موزونا بجنسه أو مكيلا بجنسه وهلك في يد المرتهن فقد اختلف
~~أصحابنا فيه قال أبو حنيفة: يهلك مضمونا بالدين باعتبار الوزن دون القيمة،
~~حتى لو كان وزن الرهن بمثل وزن الدين، وقيمته أقل منه فهلك يذهب كل الدين
~~عنده، وعند أبي يوسف ومحمد: يضمن القيمة من خلاف الجنس على ما نذكر فمن أصل
~~أبي حنيفة أنه يعتبر الوزن دون القيمة في الهالك، ومن أصلهما أنهما يعتبران
~~الوزن فيما لا يتضرر به المرتهن، فأما فيما يتضرر به فيضمنان القيمة من
~~خلاف الجنس.
# (وأما) في الانكسار فأبو حنيفة يضمن القيمة، وكذلك أبو يوسف عند الاستواء
~~في الوزن والقيمة ولا يريان الجعل بالدين أصلا، ومحمد يجعل بالدين لكن عند
~~الإمكان بأن لا يؤدي ذلك إلى الضرر بالراهن ولا بالمرتهن، ms3675 ولا يؤدي إلى
~~الربا فإن أدى إلى شيء مما ذكرنا، فإنه لا يجعل بالدين أيضا، وإذا كانت
~~قيمة الرهن أكثر فأبو يوسف يجعل النقصان الحاصل بالانكسار شائعا في قدر
~~الأمانة والمضمون، فما كان في الأمانة يذهب بغير شيء وما كان في المضمون
~~يضمن المرتهن قيمته ويملك من الرهن بقدره، ومحمد - رحمه الله - يصرف
~~النقصان إلى الزيادة، وإذا كثر النقصان حتى انتقص من الدين، يخير الراهن
~~بين أن يفتكه وبين أن يجعله بالدين، ومن أصل أبي حنيفة أنه يجوز استيفاء
~~الزيوف من الجياد، حتى لو أخذ صاحب الدين الزيوف عن الجياد ولم يعلم به حتى
~~هلك عنده سقط دينه، وكذا عند محمد إلا أن محمدا ترك أصله في الرهن، وعند
~~أبي يوسف لا يسقط بل يرد مثل ما قبض ويأخذ مثل حقه، فمن أصله أنه لا يجوز
~~استيفاء الزيوف عن الجياد، فهذه أصول هذه المسائل.
# (وأما) تخريجها على هذه الأصول فنقول وبالله التوفيق: إذا كان الدين عشرة
~~دراهم فرهن به قلب فضة فهلك أو انكسر في يد المرتهن، فوزن القلب لا يخلو
~~إما أن يكون مثل وزن الدين بأن كان عشرة، وإما أن يكون أقل من وزنه بأن كان
~~ثمانية، وإما أن يكون أكثر من وزنه بأن كان اثني عشر، وكل وجه من هذه
~~الوجوه يدخله الهلاك والانكسار، فإن كان وزن القلب مثل وزن الدين عشرة فإن
~~كانت قيمته مثل وزنه فهلك يهلك بالدين بلا خلاف؛ لأن في وزنه وقيمته وفاء
~~بالدين ولا ضرر فيه بأحد ولا فيه ربا فيهلك بالدين على ما هو حكم الرهن
~~عندنا، وإن انكسر وانتقص لا يجبر الراهن على الافتكاك بلا خلاف لأنه لو
~~افتكه إما أن يفتكه بجميع الدين، وإما أن يسقط شيء من الدين بمقابلة
~~النقصان لا سبيل إلى الأول؛ لأن فيه ضررا بالراهن لفوات حقه عن الجودة
~~والصناعة من غير عوض، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه يؤدي إلى الربا؛ لأن الدين
~~والرهن يستويان في الوزن، والجودة لا قيمة لها شرعا عند مقابلتها بجنسها ms3676
~~فكانت ملحقة بالعدم شرعا، فيكون إيفاء عشرة بثمانية فتكون ربا، فيتخير؛ إن
~~شاء افتكه بجميع الدين ورضي بالنقصان، وإن شاء ضمن المرتهن قيمته بالغة ما
~~بلغت فكانت رهنا مكانه، ويصير القلب ملكا للمرتهن بالضمان، وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: إن شاء افتكه بجميع الدين وإن شاء جعله بالدين
~~ويصير ملك المرتهن بدينه.
# (وجه) قول محمد أن ضمان القيمة لا يناسب قبض الرهن؛ لأن ذلك موجب قبض هو
~~تعد كقبض الغصب، وقبض الرهن مأذون فيه فلا يناسب ضمان القيمة ويناسبه الجعل
~~بالدين؛ لأنه قبض استيفاء وفي الجعل بالدين تقرير الاستيفاء.
# (وجه) قولهما أن جعل الرهن بالدين حال قيامه من أعمال الجاهلية، جاء
~~الإسلام وأبطله بقوله: «لا يغلق الرهن» والجعل بالدين غلق الرهن فكان
~~باطلا، وبه تبين أن ملك الرهن بالدين لا يجوز أن يكون حكم هذا التصرف وأن
~~حكمه ملك اليد والحبس لا ملك العين والرقبة.
# (فأما) ضمان القيمة فيصلح حكما له في الجملة، ألا ترى أن محمدا يقول به
~~عند تعذر الجعل بالدين على ما نذكر وإن كانت قيمته أقل من وزن الدين بأن
~~كانت ثمانية فهلك، يهلك بجميع الدين عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه
~~يعتبر الوزن دون القيمة عند الهلاك، وفي وزنه وفاء الدين، وعندهما لا يهلك
~~بالدين ويضمن المرتهن قيمته من خلاف جنسه.
# (وجه) قولهما أنه لو هلك بالدين (إما) أن يهلك بوزنه، (وإما) أن يهلك
~~بقيمته، لا سبيل إلى الأول؛ لأن فيه ضررا بالمرتهن، ولا وجه إلى الثاني؛
~~لأنه يؤدي إلى الربا فيخير المرتهن بين أن يرضى بسقوط الدين، وبين أن يضمن
~~قيمة الرهن من خلاف جنسه فيكون رهنا مكانه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~قبض الرهن قبل الاستيفاء، والجيد والرديء في الاستيفاء على السواء؛ لأن
~~استيفاء الزيوف عن الجياد جائز عنده، وإن
# PageV06P161
# انكسر، فالراهن بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء ضمن المرتهن
~~قيمته من خلاف جنسه بالإجماع، وليس له خيار الجعل بالدين هنا بلا خلاف.
# (أما) على أصل أبي حنيفة ms3677 وأبي يوسف؛ فلأنهما لا يريان الجعل بالدين أصلا،
~~ومحمد - رحمه الله - إن كان يرى ذلك لكن عند الإمكان وههنا لا يمكن؛ لأنه
~~لو جعل الدين باعتبار الوزن يؤدي إلى الضرر بالمرتهن حيث يصير الرهن الذي
~~قيمته ثمانية بعشرة.
# ولو جعل باعتبار القيمة يؤدي إلى الربا فمست الضرورة إلى ضمان القيمة،
~~والله تعالى أعلم وإن كانت قيمته أكثر من وزنه بأن كانت اثني عشر فهلك،
~~يهلك بالدين عند أبي حنيفة اعتبارا للوزن وكذلك عند محمد؛ لأن الجودة هنا
~~فضل، فكان أمانة بمنزلة الفضل في الوزن.
# (أما) على قول أبي يوسف فقيل: يضمن المرتهن قيمة خمسة أسداس القلب من
~~الذهب، ويرجع بدينه؛ لأن الجودة عنده مضمونة، وقيل: يهلك بالدين عنده أيضا؛
~~لأنه يعتبر الوزن في الهلاك لا الجودة وإنما يعتبر الجودة في الانكسار، وإن
~~انكسر، فالراهن بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء افتكه بالدين مع النقصان، وإن
~~شاء ضمنه قيمته من خلاف جنسه فيكون رهنا مكانه؛ لما ذكرنا فيما تقدم سواء
~~كان النقصان الحاصل بالانكسار قدر درهم بأن عادت قيمته إلى أحد عشر، أو قدر
~~درهمين بأن عادت قيمته عشرة أو أكثر من ذلك بأن صارت قيمته ثمانية، وعند
~~أبي يوسف إن شاء افتكه بالدين وإن شاء ضمن المرتهن قيمته خمسة أسداس من
~~القلب من خلاف جنسه، فتصير خمسة أسداس الرهن ملكا للمرتهن بالضمان، وسدس
~~الرهن مع خمسة أسداس القيمة رهنا بالدين؛ لأن من أصله أن يجعل قدر النقصان
~~الحاصل بالانكسار شائعا في قدر الأمانة، والمضمون والقدر الذي في الأمانة
~~يذهب بغير شيء، والقدر الذي في المضمون يضمن قيمته فيصير ذلك القدر من
~~الرهن ملكا له، وعند محمد ينظر إلى النقصان إن كان قدر درهم أو درهمين، لا
~~ضمان على المرتهن، ويجبر الراهن على الفكاك، وإن زاد على ذلك، يخير بين
~~الفكاك وبين الجعل بالدين، كما لو كانت قيمته ووزنه سواء؛ لأن من أصله أنه
~~يصرف النقصان الحاصل بالانكسار إلى الجودة الزائدة، إلا إذا كثر النقصان
~~حتى عادت قيمته إلى ثمانية، فله ms3678 أن يجعله بالدين إن شاء، وإن شاء افتكه،
~~وقيل: إن على قوله له أن يضمنه، كما قال أبو حنيفة - رحمه الله -؛ لما في
~~الجعل بالدين من إسقاط حقه عن الجودة، هذا إذا كان وزن القلب مثل وزن الدين
~~عشرة، فأما إذا كان أقل من وزنه ثمانية فإن كانت قيمته مثل وزنه فهلك، يهلك
~~بمثل وزنه من الدين وهو ثمانية بالإجماع، وإن انكسر، فالراهن بالخيار إن
~~شاء افتكه بالدين، وإن شاء ضمن المرتهن قيمته من خلاف جنسه فكانت رهنا،
~~والقلب للمرتهن بالضمان عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد إن شاء افتكه
~~بالدين وإن شاء جعله بمثل وزنه من الدين؛ لما قلنا، وإن كانت قيمته أقل من
~~وزنه سبعة فهلك، يهلك بثمانية في قول أبي حنيفة؛ اعتبارا للوزن، وعندهما
~~يضمن قيمته من خلاف جنسه؛ لما بينا، وإن انكسر، ضمن القيمة بالإجماع.
# (أما) على قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ فلأنهما لا يجيزان الجعل بالدين حال
~~قيام الرهن أصلا ورأسا، ومحمد إن كان يجيزه؛ لكن شريطة انعدام الضرر، وفي
~~الجعل بالدين هنا ضرر بالمرتهن، وإن كانت قيمته أكثر من وزنه فكانت تسعة أو
~~كانت مثل الدين عشرة فهلك يهلك بقدر وزنه ثمانية عند أبي حنيفة، وعندهما
~~يضمن القيمة، وإن انكسر إن شاء افتكه بالدين وإن شاء ضمن القيمة بالإجماع؛
~~لما ذكرنا، وإن كانت قيمته أكثر من الدين اثني عشر فهلك يهلك بثمانية عند
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف يضمن خمسة أسداس قيمته، وإن انكسر، فعند أبي حنيفة
~~إن شاء افتكه بالدين وإن شاء ضمنه جميع القيمة وكانت قيمته رهنا والقلب
~~ملكا للمرتهن، وعند أبي يوسف يضمن خمسة أسداس قيمته ويكون سدس القلب مع
~~خمسة أسداس قيمته رهنا عنده بالدين، وعند محمد يصرف النقصان الحاصل
~~بالانكسار بالأمانة إن قل النقصان بأن كان درهما أو درهمين، ويجبر الراهن
~~على الافتكاك، وإن كان أكثر من ذلك، يخير الراهن بين الافتكاك وبين الجعل
~~بالدين؛ هذا إذا كان وزن القلب أقل من وزن الدين ثمانية، فأما إذا كان ms3679 أكثر
~~من وزنه اثنا عشر فإن كانت قيمته مثل وزنه اثني عشر فهلك، سقط الدين
~~والزيادة على الدين تهلك أمانة بلا خلاف وإن انكسر ضمن خمسة أسداسه في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد له أن يجعل خمسة أسداسه بالدين، وإن كانت
~~قيمته أقل من وزنه
# PageV06P162
# وأكثر من الدين بأن كانت أحد عشر فهلك سقط الدين بخمسة أسداسه، والزيادة
~~تهلك أمانة عند أبي حنيفة، ولا رواية عنهما في هذا الفصل.
# وإن انكسر ضمن خمسة أسداس القلب عند أبي حنيفة؛ لأنه لا يعتبر الجودة ولا
~~يرى الجعل بالدين، وعند أبي يوسف يجب أن يكون هكذا، وكذلك عند محمد؛ لتعذر
~~التمليك بالدين؛ لما فيه من الضرر، وإن كانت قيمته مثل وزن الدين عشرة
~~فهلك، يهلك خمسة أسداس بالدين عند أبي حنيفة؛ لأنه يعتبر الوزن، وعندهما
~~يضمن خمسة أسداسه ويرجع بحقه، وإن انكسر ضمن خمسة أسداسه عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يغرم جميع القيمة ولا يمكن الجعل بالدين عند محمد؛ لأنه يؤدي إلى
~~الربا وإن كانت قيمته أقل من الدين ثمانية فهلك، ذهب خمسة أسداسه بالدين في
~~قول أبي حنيفة وإن انكسر ضمن خمسة أسداسه، وعندهما يغرم القيمة في الحالين،
~~وإن كانت قيمته خمسة عشر فهلك، يهلك خمسة أسداسه بالدين في قول أبي حنيفة،
~~وإن انكسر ضمن خمسة أسداسه عند أبي حنيفة، ثم في كل موضع ضمن المرتهن بعض
~~القلب وهلك ذلك القدر بالضمان وصار شريكا، فهذا شيوع طارئ فعلى جواب ظاهر
~~الرواية يقطع القلب فيكون الباقي مع القدر الذي غرم رهنا؛ لأن الشيوع يمنع
~~صحة الرهن مقارنا كان أو طارئا، وعلى رواية أبي يوسف لا حاجة إلى القطع؛
~~لأن الشيوع الطارئ لا يمنع بقاء العقد على الصحة.
# (وأما) الرهن الفاسد فلا حكم له حال قيام المرهون، حتى لا يثبت للمرتهن
~~حق الحبس وللراهن أن يسترده منه، فإن منعه حتى هلك، يضمن مثله إن كان له
~~مثل، وقيمته إن لم يكن له مثل؛ لأنه صار غاصبا بالمنع، والمغصوب مضمون على
~~الغاصب بالمثل أو ms3680 بالقيمة وإن لم يوجد المنع من المرتهن حتى هلك الرهن في
~~يده، ذكر الكرخي - رحمه الله - أنه يهلك أمانة؛ لأن الرهن إذا لم يصح كان
~~القبض قبض أمانة؛ لأنه قبض بإذن المالك فأشبه قبض الوديعة، وحكى القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أنه ذكر في الجامع الكبير أن كل ما هو محل للرهن الصحيح
~~فإذا رهنه رهنا فاسدا فهلك في يد المرتهن، يهلك بالأقل من قيمته ومن الدين،
~~وكل ما ليس بمحل للرهن الصحيح لا يكون مضمونا بالرهن الفاسد، كالمدبر وأم
~~الولد، وهذا يدل على أن الفساد كان لمعنى في نفس المرهون لا يكون مضمونا بل
~~يكون أمانة، وإن كان الفساد لمعنى في غيره يكون مضمونا.
# (ووجهه) أن المرهون مضمون بالقبض ولا فساد في القبض، إلا أن من شرط كون
~~المقبوض مضمونا أن يكون مالا مطلقا متقوما كالمقبوض بالبيع الفاسد، فإن وجد
~~الشرط، يكون مضمونا وإلا فلا، هذا الذي ذكرنا حكم هلاك المرهون
# (وأما) حكم استهلاكه فنقول: المرهون لا يخلو (إما) أن يكون من بني آدم
~~كالعبد والأمة، (وإما) إن كان من غير بني آدم من سائر الأموال، فإن كان من
~~غير بني آدم فاستهلكه أجنبي، ضمن قيمته إن كان مما لا مثل له، ومثله إن كان
~~مما له مثل، كما إذا لم يكن مرهونا والمرتهن هو الخصم في تضمينه وكان
~~الضمان رهنا؛ لأنه بدل المرهون ثم إن كان الضمان من جنس الدين والدين حال،
~~استوفاه بدينه، وإن كان الدين لم يحل، حبسه رهنا مكانه، وكذلك لو استهلكه
~~المرتهن؛ لأنه لو أتلف مالا مملوكا متقوما بغير إذن مالكه فيضمن مثله أو
~~قيمته، كما لو أتلفه أجنبي وكان رهنا مكانه، وإن استهلكه الراهن فإن كان
~~الدين حالا، يطالب بالدين لا فائدة في المطالبة بالضمان، فيطالب بالدين وإن
~~كان لم يحل، أخذ المرتهن منه بالضمان فأمسكه إلى أن يحل الدين، وإذا كان في
~~الرهن نماء كاللبن والولد فاستهلكه المرتهن أو الراهن أو أجنبي بأن كان
~~الرهن شاة قيمتها عشرة بعشرة، فحلبت أو ولدت ms3681 فعليه ضمانه.
# (أما) وجوب الضمان على الأجنبي والمرتهن فظاهر لأن الزيادة ملك الراهن
~~وإتلاف مال مملوك للغير بغير إذنه يوجب الضمان.
# (وأما) وجوبه على الراهن؛ فلأن المتلف وإن كان مملوكا له لكن للمرتهن فيه
~~حق قوي فيلحق بالملك في حق وجوب الضمان، وإذا وجب الضمان على المتلف، كان
~~الضمان مع الشاة رهنا عند المرتهن؛ لأنه بدل المرهون فيقوم مقامه، فإن هلك
~~الضمان، لا يسقط شيء من الدين؛ لأنه بدل ما ليس بمضمون بالدين فكان حكمه
~~حكم الأصل، والأصل لو هلك يهلك بغير شيء كذا البدل وإن هلكت الشاة، سقطت
~~حصتها من الدين؛ لأنها مرهونة مقصودة فكانت مضمونة بالهلاك، ويفتك الراهن
~~ضمان الزيادة بقدرها من الدين؛ لأن الزيادة تصير مقصودة بالفكاك فيصير لها
~~حصة من الدين، هذا إذا كان الاستهلاك بغير إذن، فأما إذا كان بإذن بأن قال
~~الراهن للمرتهن: احلب الشاة، فما حلبت
# PageV06P163
# فهو حلال لك.
# أو قال له: كل هذا الحمل فحلب وشرب وأكل حل له ذلك ولا ضمان عليه؛ لأن
~~الزيادة ملك الراهن فيصح إذنه بالأكل والشرب ولا يسقط شيء من دين المرتهن،
~~حتى لو جاء الراهن يفتك الشاة يفتكها بجميع الدين؛ لأن إتلاف المرتهن بإذن
~~الراهن مضاف إلى الراهن كأنه أتلفه بنفسه.
# ولو كان كذلك لكان لا يسقط شيء من الدين وكان عليه ضمان المتلف.
# كذا هذا، وإن لم يفتكها حتى هلك، تهلك بحصتها من الدين، فيقسم الدين
~~عليها وعلى لبنها أو ولدها على قدر قيمتها، فما كان حصة الشاة يسقط وما كان
~~حصة الزيادة يبقى، ويخاطب الراهن بقضائه؛ لأن فعل المرتهن لما كان مضافا
~~إلى الراهن كان مضمونا عليه، كأنه فعل بنفسه فيصير للزيادة حصة من الدين،
~~فينظر إلى قيمة الزيادة فإن كان فيها خمسة، كان فيها ثلث الدين وفي الشاة
~~ثلثاه، فإذا هلكت الشاة، ذهب ثلثا الدين وبقي الثلث وعلى الراهن قضاؤه،
~~وكذلك لو استهلكه أجنبي بإذن الراهن والمرتهن، فالجواب فيه وفي المرتهن إذا
~~استهلكه بإذن الراهن سواء وقد ذكرناه ولو استهلكه الراهن بإذن المرتهن، ms3682 لا
~~شيء عليه؛ لأن الضمان لو وجب لوجب لحق المرتهن لا لحق نفسه؛ لأنه ملكه، وقد
~~أبطل المرتهن حق نفسه بالإذن فلا يستحق الضمان، وجعل كأن الزيادة هلكت بآفة
~~سماوية وبقيت الشاة رهنا بجميع الدين، وإن كان المرهون من بني آدم فجنى
~~عليه، فجملة الكلام في جنايات الرهن أنها ثلاثة أقسام: جناية غير الرهن على
~~الرهن، وجناية الرهن على غير الرهن، وجناية الرهن على الرهن أما جناية غير
~~الرهن على الرهن: فلا يخلو إما أن كانت الجناية في النفس وإما أن كانت فيما
~~دون النفس، وكل ذلك لا يخلو إما أن كان عمدا أو خطأ أو في معنى الخطأ،
~~والجاني لا يخلو إما أن كان حرا أو عبدا، فإن كانت في النفس عمدا والجاني
~~حر، فللراهن أن يقتص إذا اجتمعا على الاقتصاص في قول أبي حنيفة، وقال محمد:
~~ليس له الاقتصاص وإن اجتمعا عليه، وعن أبي يوسف روايتان، كذا ذكر الكرخي -
~~رحمه الله - الاختلاف، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا قصاص على
~~قاتله وإن اجتمع عليه الراهن والمرتهن، ولم يذكر الخلاف.
# (وجه) قول محمد أن استيفاء القصاص لا بد له من ولي، والولي هنا غير
~~معلوم؛ لأن ملك العين والرقبة للراهن وملك اليد والحبس للمرتهن، فكان العبد
~~مضافا إلى الراهن من وجه وإلى المرتهن من وجه؛ فصار الولي مشتبها مجهولا،
~~وجهالة الولي تمنع استيفاء القصاص كعبد المكاتب إذا قتل عمدا، أنه لا يقتص
~~من قاتله وإن اجتمع عليه المولى والمكاتب؛ لما قلنا كذا هذا، بخلاف العبد
~~المشترك بين اثنين إذا قتل عمدا، أن لهما الاقتصاص إذا اجتمعا عليه؛ لأن
~~هناك الولاية لهما ثابتة على الشركة لثبوت الملك لكل واحد منهما في النصف
~~من كل وجه، فكان الولي معلوما فأمكن القول بوجوب القصاص لهما على الشركة؛
~~لاستوائهما في الملك.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن الملك للراهن من كل وجه، وإنما للمرتهن حق الحبس
~~فقط، والملك سبب لثبوت الولاية فكان الولي معلوما، وكان ينبغي أن لا تتوقف
~~ولاية الاستيفاء على ms3683 رضا المرتهن، إلا أنه توقف لتعلق حقه به، فإذا رضي فقد
~~زال المانع، بخلاف عبد المكاتب؛ لأن الملك فيه للمولى من وجه وللمكاتب من
~~وجه، فلم يكن الملك فيه ثابتا للمولى مطلقا ولا للمكاتب مطلقا؛ فأشبه الولي
~~فامتنع الاستيفاء وإذا اقتص القاتل سقط الدين؛ لأن العبد إنما كان رهنا من
~~حيث إنه مال، وقد بطلت ماليته بالقتل لا إلى بدل، إذ القصاص لا يصلح بدلا
~~عن المالية فسقط القصاص كما لو هلك بنفسه، هذا إذا اجتمعا على القصاص،
~~(فأما) إذا اختلفا لا يقتص القاتل؛ لأنه لا سبيل إلى إثبات الاقتصاص
~~للمرتهن لعدم ملك الرقبة ولا للراهن؛ لأن في استيفائه إبطال حق المرتهن وهو
~~الدين من غير رضاه وهذا لا يجوز، وعلى القاتل قيمة المقتول في ماله في ثلاث
~~سنين وكانت القيمة رهنا.
# ولو اختلفا فأبطل القاضي القصاص، ثم قضى الراهن الدين فلا قصاص؛ لأن حق
~~المرتهن وإن بطل بالفكاك لكن بعد ما حكم القاضي ببطلان القصاص، فلا يحتمل
~~العود وإن كانت الجناية خطأ أو شبه عمد، فعلى عاقلة القاتل قيمته في ثلاث
~~سنين يقبضها المرتهن فتكون رهنا؛ لأن العبد وإن كان مضمونا من حيث إنه آدمي
~~لا من حيث إنه مال على أصل أصحابنا - رحمهم الله - حتى لا تزاد ديته على
~~دية الحر، ولكنه مرهون من حيث إنه مال لا من حيث إنه آدمي؛ فجاز أن تقوم
~~قيمته مقامه وتكون رهنا عند المرتهن، ثم إن كان الرهن مؤجلا، كانت في يده
~~إلى حل الأجل، وإذا حل
# PageV06P164
# فإن كانت القيمة من جنس الدين استوفى الدين منها، وإن بقي فيها فضل رده
~~على الراهن، وإن كانت أقل من الدين استوفى منها من الدين بقدرها بالفضل أي
~~يرجع بالبقية على الراهن وإن كانت من خلاف جنس الدين حبسها في يده إلى وقت
~~الفكاك، وإن كان الدين حالا فالحكم فيه وفيما إذا كان مؤجلا فحل سواء وقد
~~بيناه وتعتبر قيمة العبد في ضمان الاستهلاك يوم الاستهلاك وفي ضمان الرهن
~~يوم القبض؛ لأن ضمان الاستهلاك ms3684 يجب بالاستهلاك وضمان الرهن يجب بالقبض،
~~فيعتبر حال وجود السبب حتى لو كان الدين ألف درهم وقيمة العبد يوم الرهن
~~ألفا فانتقصت قيمته فتراجعت إلى خمسمائة فقتل غرم القاتل خمسمائة وسقط من
~~الدين خمسمائة، وإذا غرم خمسمائة بالاستهلاك، كانت هذه الدراهم رهنا بمثلها
~~من الدين ويسقط الباقي من الدين؛ لأنه يصير مستوفيا كل الدين بها ولا يجوز
~~استيفاء أكثر من خمسمائة بخمسمائة؛ لما فيه من الربا، وهذا بخلاف ما إذا
~~قتله عبد أقل قيمة منه فدفع به؛ لأن الدفع لا يؤدي إلى الربا؛ لأنه لا يجوز
~~استيفاء كل الدين من هذا العبد، ألا ترى أنه لو باعه جاز وإن كان لا يساويه
~~فلم يكن فيه ربا، وكذلك لو قتله المرتهن، يغرم قيمته والحكم فيه وفي
~~الأجنبي سواء وقد ذكرناه ولو قتله الراهن فهذا، وما إذا كان الرهن من غير
~~بني آدم سواء وقد ذكرناه فيما تقدم هذا إذا كان الجاني حرا.
# (أما) إذا كان عبدا أو أمة، يخاطب مولى القاتل بالدفع أو بالفداء بقيمة
~~المقتول، فإن اختار الدفع فإن كانت قيمة المقتول مثل قيمة المدفوع أو أكثر
~~فالمدفوع رهن بجميع الدين ويجبر الراهن على الافتكاك بلا خلاف وإن كانت
~~قيمته أقل من قيمة المقتول بأن كانت قيمة المقتول ألفا والدين ألف وقيمة
~~المدفوع مائة فهو رهن بجميع الدين أيضا ويجبر الراهن على الافتكاك بجميع
~~الدين، كما كان يجبر على افتكاك العبد المقتول لو كان حيا بجميع الدين في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: إن لم يكن بقيمة القاتل وفاء بقيمة
~~المقتول، فالراهن بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين وإن شاء تركه للمرتهن
~~بدينه، فمحمد مر على أصله في الجعل بالدين عند تعذر الجبر على الافتكاك
~~وهنا تعذر؛ لما فيه من الضرر بالراهن ولأبي حنيفة وأبي يوسف أنه لما دفع
~~الثاني بالأول؛ قام مقام الأول لحما ودما، والأول كان رهنا بجميع الدين
~~وكان يجبر الراهن على الافتكاك بجميع الدين، فكذا الثاني، وكذلك لو كان
~~العبد المرتهن نقص في السعر ms3685 حتى صار يساوي مائة درهم، فقتله عبد يساوي مائة
~~درهم فدفع به فهو على الاختلاف، هذا إذا كان اختار مولى القاتل الدفع، فأما
~~إذا اختار الفداء فإنه يفديه بقيمة المقتول، وكانت القيمة رهنا عند
~~المرتهن، ثم ينظر إن كانت القيمة من جنس الدين استوفى دينه منها، وإن كانت
~~من خلاف الجنس حبسها رهنا حتى يستوفي جميع دينه، ويجبر الراهن على الافتكاك
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد يخير الراهن بين الافتكاك بجميع الدين
~~وبين الترك للمرتهن بالدين وقد مرت المسألة هذا إذا كانت الجناية في النفس،
~~فأما إذا كانت فيما دون النفس فإن كان الجاني حرا، يجب أرشه في ماله لا على
~~عاقلته، سواء كانت الجناية خطأ أو عمدا.
# (أما) الوجوب في ماله؛ فلأن العاقلة لا تعقل فيما دون النفس (وأما)
~~التسوية بين الخطأ والعمد؛ فلأن القصاص لا يجري بين الحر والعبد فيما دون
~~النفس؛ فاستوى فيه العمد والخطأ في وجوب الأرش فكان الأرش رهنا مع العبد؛
~~لأنه بدل جزء مرهون، وإن كان الجاني عبدا، يخاطب مولاه بالدفع أو الفداء
~~بأرش الجناية، فإن اختار الفداء بالأرش كان الأرش مع المجني عليه رهنا، وإن
~~اختار الدفع يكون الجاني مع المجني عليه رهنا، والخصومة في ذلك كله إلى
~~المرتهن؛ لأن حق الحبس له، والجاني فوت الحبس عن بعض أجزاء الرهن فله أن
~~يقيم بدل الفائت فيقيمه مقامه رهنا هذا الذي ذكرنا حكم جناية غير الرهن على
~~الرهن.
# (وأما) حكم جناية الرهن على غير الرهن: فجنايته لا تخلو إما أن كانت على
~~بني آدم، وإما أن كانت على غير بني آدم من سائر الأموال فإن كانت على بني
~~آدم، فلا تخلو إما أن كانت عمدا وإما أن كانت خطأ أو في معناه فإن كانت
~~عمدا، يقتص منه كما إذا لم تكن رهنا؛ لأن ملك الراهن لا يمنع وجوب القصاص،
~~ألا ترى أنه لا يمنع إذا لم يكن رهنا، وإذا لم يكن الملك مانعا فحق المرتهن
~~أولى؛ لأنه دون الملك سواء قتل أجنبيا ms3686 أو الراهن أو المرتهن؛ لأن القصاص
~~ضمان الدم، ولا حق للمولى في دمه بل هو أجنبي عنه، وكذا للمرتهن من طريق
~~الأولى إذ الثابت له الحق والحق دون الملك فصارت جنايته
# PageV06P165
# على الراهن والمرتهن في حق القصاص، وجنايته على الأجنبي سواء، وإذا قتل
~~قصاصا سقط الدين؛ لأن هلاكه حصل في ضمان المرتهن فسقط ديته، كما إذا هلك
~~بنفسه هذا إذا كانت جنايته عمدا، (فأما) إذا كانت خطأ أو ملحقة بالخطأ، فإن
~~كانت شبه عمد أو كانت عمدا، لكن القاتل ليس من أهل وجوب القصاص عليه بأن
~~كان صبيا أو مجنونا، أو كانت جنايته فيما دون النفس فإنه يدفع أو يفدى؛ لأن
~~هذه الجنايات من العبيد والإماء توجب الدفع أو الفداء، ثم ينظر إن كان
~~العبد كله مضمونا بأن كانت قيمته مثل الدين أو دونه، نحو أن تكون قيمة
~~العبد ألفا، والدين ألفا، أو كان الدين ألفا وقيمة العبد خمسمائة يخاطب
~~المرتهن أولا بالفداء؛ لأنه بالفداء يستبقي حق نفسه في الرهن بتطهيره عن
~~الجناية من غير أن يسقط حق المرتهن.
# ولو بدئ بالراهن وخوطب بالدفع أو الفداء على ما هو حكم الشرع فربما يختار
~~الدفع فيبطل حق المرتهن ويسقط دينه فكانت البداءة بخطاب المرتهن بالفداء
~~أولى.
# وإذا فداه بالأرش، فقد استخلصه واستصفاه عن الجناية وصار كأنه لم يجن
~~أصلا، فيبقى رهنا كما كان، ولا يرجع بشيء مما فدى على الراهن؛ لأنه فدى ملك
~~الغير بغير إذنه فكان متبرعا فيه فلا يملك الرجوع، كما لو فداه أجنبي ولأنه
~~بالفداء أصلح الرهن باختياره واستبقى حق نفسه، فكان عاملا لنفسه بالفداء
~~فلا يرجع على غيره وليس له أن يدفع؛ لأن الدفع تمليك الرقبة وهو لا يملك
~~رقبته، وإن أبى المرتهن أن يفدي، يخاطب الراهن بالدفع أو الفداء؛ لأن الأصل
~~في الخطاب هو الراهن؛ لأن الملك له، وإنما يبدأ بالمرتهن بخطاب الفداء
~~صيانة لحقه، فإذا أبى عاد الأمر إلى الأصل، فإن اختار الدفع بطل الرهن وسقط
~~الدين.
# (أما) بطلان الرهن؛ فلأن العبد زال عن ملكه ms3687 بالدفع إلى خلف فخرج عن كونه
~~رهنا وأما سقوط الدين؛ فلأن استحقاق الزوال حصل بمعنى في ضمان المرتهن،
~~فصار كأنه هلك في يده، وكذلك إن اختار الفداء؛ لأنه صار قاضيا بما فدى
~~المرتهن؛ لأن الفداء على المرتهن لحصول الجناية في ضمانه، إلا أنه لما أبى
~~الفداء، والراهن محتاج إلى استخلاص عبده ولا يمكنه ذلك إلا بالفداء؛ فكان
~~مضطرا في الفداء فلم يكن متبرعا فكان له أن يرجع على المرتهن بما فدى، وله
~~على الراهن مثله فيصير قصاصا به وإذا صار قاضيا دين المرتهن مما فدى، ينظر
~~إلى ما فدى وإلى قدر قيمة العبد وإلى الدين، فإن كان الفداء مثل الدين
~~وقيمة العبد مثل الدين أو أكثر سقط الدين كله، وإن كان الفداء أقل من الدين
~~وقيمة العبد مثل الدين أو أكثر سقط من الدين بقدر الفداء، وحبس العبد رهنا
~~بالباقي، وإن كان الفداء قدر الدين أو أكثر وقيمة العبد أقل من الدين يسقط
~~من الدين قدر قيمة العبد ولا يسقط أكثر منها؛ لأنه لو هلك العبد، لا يسقط
~~من الدين أكثر من قيمته فكذا عند الفداء، وإن كان العبد بعضه مضمونا والبعض
~~أمانة، بأن كانت قيمة العبد ألفين والدين ألفا فالفداء عليهما جميعا؛ لأن
~~نصفه مضمون ونصفه أمانة، فكان فداء نصف المضمون منه على المرتهن وفداء نصف
~~الأمانة على الراهن فيخاطبان جميعا بالدفع أو بالفداء، والمعنى من خطاب
~~الدفع في جانب المرتهن، الرضا بالدفع لا فعل الدفع؛ لأن فعل الدفع ليس
~~إليه، ثم إذا خوطب بذلك، (إما) أن اجتمعا على الدفع، (وإما) أن اجتمعا على
~~الفداء، (وإما) أن اختلفا، فاختار أحدهما الدفع والآخر الفداء، والحال لا
~~يخلو إما أن يكونا حاضرين وإما أن كان أحدهما غائبا، فإن كانا حاضرين
~~واجتمعا على الدفع ودفعا، فقد سقط دين المرتهن؛ لأن الدفع بمنزلة الهلاك
~~وإن اجتمعا على الفداء، فدى كل واحد منهما بنصف الأرش، وإذا فديا طهرت رقبة
~~العبد عن الجناية ويكون رهنا كما كان، وكان كل واحد منهما متبرعا حتى لا
~~يرجع ms3688 على صاحبه بما فدى؛ لأن كل واحد منهما أدى ما عليه فكان مؤديا عن نفسه
~~لا عن صاحبه، وإن اختلفا فأراد أحدهما الفداء والآخر الدفع، فأيهما اختار
~~الفداء فاختياره أولى.
# (أما) المرتهن؛ فلأنه بالفداء يستبقي حق نفسه ولا يسقط حق الراهن،
~~والراهن بالدفع يسقط حق المرتهن فكان اختيار المرتهن أولى وأما الراهن؛
~~فلأنه يستبقي ملك الرقبة بالفداء والمرتهن باختيار الدفع يريد إسقاط دينه
~~وإبطال ملك الراهن، فلم يكن له في اختيار الدفع نفع بل كان سفها محضا
~~وتعنتا باردا؛ فلا يلتفت إليه، فكان للراهن أن يفدي ثم أيهما اختار الفداء
~~فدى العبد بجميع الأرش ولا يملك الآخر دفعه، ثم ينظر إن كان الذي اختار
~~الدفع هو المرتهن ففدى بجميع الأرش، بقي العبد رهنا كما كان؛ لأنه طهرت
~~رقبته عن الجناية بالفداء فصار كأنه لم يجن، ويرجع المرتهن على الراهن
# PageV06P166
# بدينه، وهل يرجع عليه بحصة الأمانة؟ ذكر الكرخي فيه روايتين: في رواية لا
~~يرجع بل يكون متبرعا، وفي رواية يرجع وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~أنه لا يرجع إلا بدينه خاصة، ولم يذكر اختلاف الرواية.
# (وجه) الرواية الأولى أنه التزم الفداء باختياره مع قدرته على أن لا
~~يلتزم؛ لأنه لو لم يلتزم لخوطب الراهن فكان متبرعا فيه فلا يملك الرجوع.
# (وجه) الرواية الأخرى أن المرتهن يحتاج إلى إصلاح قدر المضمون منه ولا
~~يمكنه ذلك إلا بإصلاح قدر الأمانة، فكان مضطرا فلم يكن متبرعا، وإن كان
~~الذي اختار الفداء هو الراهن ففداه بجميع الأرش، لا يكون متبرعا بل يكون
~~قاضيا بنصف الفداء دين المرتهن، ثم ينظر إن كان نصف الفداء مثل كل الدين
~~سقط الدين كله، وإن كان أقل منه سقط من الدين بقدره ورجع بالفضل على الراهن
~~ويحبسه رهنا به، هذا إذا كانا حاضرين، فأما إذا كان أحدهما حاضرا فليس له
~~ولاية الدفع أيهما كان، سواء كان المرتهن أو الراهن أما المرتهن فلا شك
~~فيه؛ لأنه لا ملك له في العبد أصلا، والدفع تمليك فلا يتصور بدون الملك.
# وأما الراهن؛ ms3689 فلأن الدفع إسقاط حق المرتهن وله ولاية الفداء بجميع الأرش،
~~فإن كان الحاضر هو المرتهن ففداه بجميع الأرش، لا يكون متبرعا في نصف
~~الفداء عند أبي حنيفة، وله أن يرجع على الراهن بدينه وبنصف الفداء، لكنه
~~يحبس العبد رهنا بالدين وليس له أن يحبسه رهنا بنصف الفداء بعد قضاء الدين،
~~وعند أبي يوسف ومحمد كان المرتهن متبرعا في نصف الفداء فلا يرجع على الراهن
~~إلا بدينه خاصة، كما لو فداه بحضرة الراهن فهما سويا بين الغيبة والحضرة
~~وجعلاه متبرعا في الحالين جميعا وأبو حنيفة - رضي الله عنه - فرق بين حال
~~الحضرة والغيبة فجعله متبرعا في الحضرة لا في الغيبة، وإن كان الحاضر هو
~~الراهن ففداه بجميع الأرش لا يكون متبرعا في نصف الفداء بالإجماع بل يكون
~~قاضيا بنصف الفداء دين المرتهن، كما لو فداه الراهن بحضرة المرتهن وجه
~~قولهما أن المرتهن فدى ملك الغير بغير إذنه فكان متبرعا، كما لو فداه
~~أجنبي؛ ولهذا كان متبرعا في حالة الحضرة كما في الغيبة، ولأبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - أنه في حال الحضرة التزم الفداء باختياره مع إمكان خطاب الراهن
~~فكان متبرعا، والخطاب لا يمكن حالة الغيبة وهو محتاج إلى إصلاح قدر
~~المضمون، ولا يمكنه ذلك إلا بإصلاح قدر الأمانة فكان مضطرا فلم يكن متبرعا
~~هذا الذي ذكرنا حكم جناية الرهن.
# (فأما) حكم جناية ولد الرهن بأن قتل إنسانا خطأ فحكمه أنه لا فداء على
~~المرتهن ويخاطب المولى بالدفع أو الفداء، أما عدم وجوب الفداء على المرتهن؛
~~فلأن خطابه بفداء الرهن مع أنه ليس ملكه لحصول الجناية من الرهن في ضمانه،
~~ولم يوجد في الولد لأنه ليس بمضمون أنه لو هلك يهلك بغير شيء.
# وأما خطاب المولى بالدفع أو الفداء؛ فلأن الملك له فإن دفعه خرج الولد عن
~~الرهن ولم يسقط شيء من الدين، أما خروجه عن الرهن فلزوال ملك الراهن عنه
~~فيخرج عن الرهن كما لو هلك.
# وأما عدم سقوط شيء من الدين؛ فلأن الولد غير مضمون بالهلاك بخلاف الأم
~~وإن فدى ms3690 فهو رهن مع أنه على حاله، فإن اختار الراهن الدفع، فقال له
~~المرتهن: أنا أفدي فله ذلك؛ لأن الولد مرهون وإن لم يكن مضمونا، ألا ترى أن
~~الحكم الأصلي للرهن ثابت فيه وهو حق الحبس، فكان الفداء منه إصلاحا للرهن
~~فكان له ذلك هذا إذا جنى الرهن على أجنبي، فأما إذا جنى على الراهن أو على
~~المرتهن أما جنايته على نفس المرتهن جناية موجبة للمال أو على ماله فهدر؛
~~لأن العبد ملكه، والمولى لا يجب له على عبده دين بخلاف جناية العبد المغصوب
~~على المغصوب منه أو على ماله، على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - أنها
~~معتبرة؛ لأن المضمونات تملك عند أداء الضمان من وقت الغصب، فتبين أن تلك
~~الجناية لم تكن جناية العبد على مولاه وأما جنايته على نفس المرتهن فهدر
~~عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد معتبرة، يدفع أو يفدى إن رضي به
~~المرتهن ويبطل الدين، وإن قال المرتهن: لا أطلب الجناية؛ لما في الدفع أو
~~الفداء من سقوط حقي، فله ذلك وبطلت الجناية والعبد رهن على حاله.
# هكذا أطلق الكرخي، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي وفصل فقال: إن كان
~~العبد كله مضمونا بالدين فهو على الاختلاف، وإن كان بعضه مضمونا وبعضه
~~أمانة فجنايته معتبرة بالاتفاق، فيقال للراهن: إن شئت فادفع، وإن شئت فافده
~~فإن دفعه وقبل المرتهن، بطل الدين كله وصار العبد كله للراهن، وإن اختار
~~الفداء فنصف الفداء على الراهن ونصفه على المرتهن فما
# PageV06P167
# كان حصة المرتهن يبطل وما كان حصة الراهن يفدى، والعبد رهن على حاله،
~~واختلافهم في جناية الرهن على المرتهن نظير اختلافهم في جنايته عند الغصب
~~على الغاصب أنها هدر عند أبي حنيفة، وعندهما معتبرة.
# (وجه) قولهما أن هذه جناية وردت على غير المالك فكانت معتبرة، كما إذا
~~وردت على أجنبي، وهذا لأن الأصل في الجنايات اعتبارها، وسقوط الاعتبار
~~لمكان عدم الفائدة وهنا في اعتبار هذه الجناية فائدة؛ لأن موجبها الدفع وله
~~فيه فائدة وهو الوصول إلى ملك العبد وإن كان ms3691 فيه سقوط دينه، ولأبي حنيفة أن
~~هذه الجناية وردت على غير المالك لكنها وجدت في ضمان المرتهن، فورودها على
~~غير المالك إن كان يقتضي أن تكون معتبرة، فوجودها في ضمان المرتهن يقتضي أن
~~لا تعتبر؛ لأنها توجب الفداء عليه وذلك غير ممكن؛ لما فيه من إيجاب الضمان
~~عليه له وإنه محال، فوقع الشك والاحتمال في اعتبارها فلا تعتبر.
# هذا إذا جنى على نفس المرتهن، فأما إذا جنى على ماله فإن كانت قيمته
~~والدين سواء وليس في قيمته فضل فجنايته هدر بالإجماع؛ لأنه لا فائدة في
~~اعتبار هذه الجناية، إذ ليس حكمها وجوب الدفع إلى المرتهن ليملكه بل تعلق
~~الدين برقبته، فلو بيع وأخذ ثمنه؛ لسقط دينه فلم يكن في اعتبار هذه الجناية
~~فائدة فلا تعتبر، وإن كانت قيمته أكثر من الدين، فعن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- روايتان: في رواية تعتبر الجناية في قدر الأمانة، وفي رواية لا يثبت حكم
~~الجناية أصلا وجه الرواية الأولى أن المانع من الاعتبار كون العبد في ضمان
~~المرتهن، وقدر الأمانة وهو الفضل على الدين ليس في ضمانه، فأمكن اعتبار
~~الجناية في ذلك القدر فلزم اعتبارها وجه الرواية الأخرى أن ذلك القدر وإن
~~لم يكن مضمونا فهو في حكم المضمون؛ لثبوت حكم الرهن فيه وهو الحبس فيمنع
~~الاعتبار وأما جناية الرهن على ابن الراهن أو على ابن المرتهن فلا شك أنها
~~معتبرة؛ لأن المانع من الاعتبار في حق الراهن هو كون العبد مملوكا له، وفي
~~حق المرتهن كونه في ضمانه ولم يوجد شيء من ذلك هنا فكانت جنايته عليه وعلى
~~الأجنبي سواء هذا الذي ذكرنا حكم جناية الرهن على بني آدم.
# وأما حكم جنايته على سائر الأموال، بأن استهلك مالا يستغرق رقبته فحكمها،
~~وحكم جناية غير الرهن سواء، وهو تعلق الدين برقبته يباع فيه، إلا إذا قضى
~~الراهن أو المرتهن دينه، فإذا قضاه أحدهما فالحكم فيه والحكم فيما ذكر من
~~الفداء من جنايته على بني آدم سواء، وهو أنه إن قضى المرتهن الدين، بقي
~~دينه وبقي ms3692 العبد رهنا على حاله؛ لأنه بالفداء استفرغ رقبة العبد عن الدين
~~واستصفاها عنه فيبقى العبد رهنا بدينه، كما كان لو فداه عن الجناية، وإن
~~أبى المرتهن أن يقضي وقضاه الراهن، بطل دين المرتهن؛ لما ذكرنا في الفداء
~~من الجناية، فإن امتنعا عن قضاء دينه، يباع العبد بالدين ويقضى دين الغريم
~~من ثمنه؛ لأن دين العبد مقدم على حق المرتهن.
# ألا ترى أنه مقدم على حق المولى، فعلى حق المرتهن أولى؛ لأنه دونه، ثم
~~إذا بيع العبد وقضي دين الغريم من ثمنه فثمنه لا يخلو إما أن يكون فيه وفاء
~~بدين الغريم، وإما أن لم يكن فيه وفاء به فإن كان فيه وفاء بدينه، فدينه لا
~~يخلو إما أن يكون مثل دين المرتهن وإما أن يكون أكثر منه وإما أن يكون أقل
~~منه، فإن كان مثله أو أكثر منه سقط دين المرتهن كله؛ لأن العبد زال عن ملك
~~الراهن بسبب وجد في ضمان المرتهن فصار كأنه هلك، وما فضل من ثمن العبد يكون
~~للراهن؛ لأنه بدل ملكه لا حق لأحد فيه فيكون له خاصة، وإن كان أقل منه سقط
~~من دين المرتهن بقدره، وما فضل من ثمن العبد يكون رهنا عند المرتهن بما
~~بقي؛ لأنه لا دين فيه فيبقى رهنا، ثم إن كان الدين قد حل أخذه بدينه إن كان
~~من جنس حقه، وإن كان من خلاف جنس حقه أمسكه إلى أن يستوفي حقه، وإن كان
~~الدين لم يحل أمسكه بما بقي من دينه إلى أن يحل هذا إذا كان كل العبد
~~مضمونا بالدين، فأما إذا كان نصفه مضمونا ونصفه أمانة، لا يصرف الفاضل كله
~~إلى المرتهن بل يصرف نصفه إلى المرتهن ونصفه إلى الراهن؛ لأن قدر الأمانة
~~لا دين فيه، فيصرف ذلك إلى الراهن.
# وكذلك إن كان قدر المضمون منه والأمانة على التفاضل، يصرف الفضل إليهما
~~على قدر تفاوت المضمون والأمانة في ذلك؛ لما قلنا لم يكن في ثمن العبد وفاء
~~بدين الغريم أخذ الغريم ثمنه وما بقي من دينه ms3693 يتأخر إلى ما بعد العتاق ولا
~~يرجع به على أحد؛ لأنه لم يوجد سبب وجوب الضمان من أحد، إنما وجد منه
~~وحكمه: تعلق الدين برقبته واستيفاء الدين منها، فإذا لم تف رقبته بالدين،
~~يتأخر ما بقي إلى ما بعد العتق، وإذا أعتق وأدى الباقي، لا يرجع بما أدى
# PageV06P168
# على أحد؛ لأنه وجب عليه بفعله فلا يرجع على غيره.
# وكذلك حكم جناية ولد الرهن على سائر الأموال وحكم جناية الأم سواء، في
~~أنه يتعلق الدين برقبته كما في الأم، إلا أن هنا لا يخاطب المرتهن بقضاء
~~دين الغريم؛ لأن سبب وجوب الدين لم يوجد في ضمان المرتهن؛ ولأن الولد ليس
~~بمضمون بخلاف الأم، بل يخاطب الراهن بين أن يبيع الولد بالدين وبين أن
~~يستخلفه بقضاء الدين، فإن قضى الدين، بقي الولد رهنا كما كان، وإن بيع
~~بالدين، لا يسقط شيء من دين المرتهن؛ لأنه ليس بمضمون، بخلاف الأم هذا الذي
~~ذكرنا حكم جناية غير الرهن على الرهن وحكم جناية الرهن على غير الرهن.
# فأما حكم جناية الرهن على الرهن فنقول وبالله التوفيق: جناية الرهن على
~~الرهن نوعان: جناية على الرهن نفسه، وجناية على جنسه.
# أما جنايته على نفسه: فهي والهلاك بآفة سماوية سواء، ثم ينظر إن كان
~~العبد كله مضمونا، سقط من الدين بقدر النقصان، وإن كان بعضه مضمونا وبعضه
~~أمانة، سقط من الدين قدر ما انتقص من المضمون لا من الأمانة وأما جناية
~~الرهن على نفسه فعلى ضربين أيضا: جناية بني آدم على جنسه، وجناية البهيمة
~~على جنسها وعلى غير جنسها.
# أما جناية بني آدم على جنسه: بأن كان الرهن عبدين فجنى أحدهما على صاحبه
~~فالعبدان لا يخلو أما إن كانا رهنا في صفقة واحدة، وإما إن كانا رهنا في
~~صفقتين فإن كانا رهنا في صفقة واحدة فجنى أحدهما على صاحبه، فجنايته لا
~~تخلو من أربعة أقسام: جناية المشغول على المشغول وجناية المشغول على الفارغ
~~وجناية الفارغ على الفارغ وجناية الفارغ على المشغول، والكل هدر إلا واحدة:
~~وهي جناية الفارغ ms3694 على المشغول، فإنها معتبرة، ويتحول ما في المشغول من
~~الدين إلى الفارغ، ويكون رهنا مكانه.
# أما جناية المشغول على المشغول؛ فلأنها لو اعتبرت إما أن تعتبر لحق
~~المولى أعني الراهن، وإما أن تعتبر لحق المرتهن والاعتبار لحق الرهن لا
~~سبيل إليه في الفصول كلها؛ لأن كل واحد منهما ملكه، وجناية المملوك على
~~المملوك ساقطة الاعتبار لحق المالك؛ لأن اعتبارها في حقه لوجوب الدفع عليه
~~أو الفداء له، وإيجاب شيء على الإنسان لنفسه ممتنع؛ ولهذا لا يجب للمولى
~~على عبده دين، ولا سبيل إلى اعتبار جناية المشغول على المشغول لحق المرتهن؛
~~لأن الاعتبار لحقه يحول ما في المجني عليه من الدين إلى الجاني، والجاني
~~مشغول بدين نفسه، والمشغول بنفسه لا يشتغل بغيره.
# وكذلك جناية المشغول على الفارغ؛ لما قلنا.
# وأما جناية الفارغ على الفارغ؛ فلأنه لا دين للفارغ ليتحول إلى الجاني
~~فلا يفيد اعتبارها في حقه.
# وأما جناية الفارغ على المشغول فممكن الاعتبار لحق يتحول ما فيه من الدين
~~إلى الفارغ، وبيان هذه الجملة في مسائل: إذا كان الدين ألفين والرهن عبدين،
~~يساوي كل واحد منهما ألفا فقتل أحدهما صاحبه أو جنى عليه جناية فيما دون
~~النفس مما قل أرشها أو كثر فجنايته هدر ويسقط الدين الذي كان في المجني
~~عليه بقدره، ولا يتحول قدر ما سقط إلى الجاني؛ لأن كل واحد منهما مشغول كله
~~بالدين وجناية المشغول على المشغول هدر فجعل كأن المجني عليه هلك بآفة
~~سماوية ولو كان الدين ألفا فقتل أحدهما صاحبه، فلا دفع ولا فداء، وكان
~~القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين؛ لأن في كل واحد منهما من الدين خمسمائة، فكان
~~نصف كل واحد منهما فارغا ونصفه مشغولا، فإذا قتل أحدهما صاحبه، فقد جنى كل
~~واحد من نصفي القاتل على النصف المشغول والنصف الفارغ من المجني عليه.
# وجناية قدر المشغول على المشغول وقدر المشغول على الفارغ وقدر الفارغ على
~~الفارغ هدر؛ لما بينا، فيسقط ما كان فيه شيء من الدين ولا يتحول إلى
~~الجاني، وجناية قدر الفارغ على قدر ms3695 المشغول معتبرة، فيتحول قدر ما كان فيه
~~إلى الجاني، وذلك مائتان وخمسون، وقد كان في الجاني خمسمائة فيبقى رهنا
~~بسبعمائة وخمسين.
# ولو فقأ أحدهما عين صاحبه، تحول نصف ما كان من الدين في العين إلى الباقي
~~فيصير الباقي رهنا بستمائة وخمسة وعشرين، وبقي المفقوء عينه رهنا بمائتين
~~وخمسين؛ لأن العبد الفاقئ جنى على نصف العبد الآخر؛ لأن العين من الآدمي
~~نصفه، إلا أن ذلك النصف نصفه مشغول بالدين ونصفه فارغ من الدين، والفاقئ
~~جنى على النصف المشغول والفارغ جميعا، والفاقئ نصفه مشغول ونصفه فارغ إلا
~~أن جناية المشغول على قدر المشغول والفارغ، وجناية الفارغ على قدر الفارغ
~~والمشغول، فقدر جناية الفارغ على قدر المشغول معتبرة فيتحول قدر ما كان في
~~المشغول من الدين إلى الفاقئ، وذلك مائة وخمسة
# PageV06P169
# وعشرون، وقد كان في الفاقئ خمسمائة فيصير الفاقئ رهنا بستمائة وخمسة
~~وعشرين، ويبقى المفقوء عينه رهنا بمائتين وخمسين؛ لانعدام ورود الجناية على
~~ذلك النصف والله عز وجل أعلم.
# وإن كان العبدان رهنا في صفقتين فإن كان فيهما فضل على الدين، بأن كان
~~الدين ألفا وقدر كل واحد منهما ألفا فقتل أحدهما الآخر تعتبر الجناية رهنا
~~بخلاف الفصل الأول؛ لأن الصفقة إذا تفرقت، صارت بمنزلة ما لو رهن كل واحد
~~منهما رجلا على حدة، فجنى أحدهما على الآخر وهناك يثبت حكم الجناية كذا
~~ههنا بخلاف ما إذا اتحدت الصفقة وإذا اعتبرت الجناية هنا، يخير الراهن
~~والمرتهن فإن شاءا جعلا القاتل مكان المقتول فيبطل ما كان في القتل من
~~الدين، وإن شاءا فديا القاتل بقيمة المقتول ويكون رهنا مكان المقتول،
~~والقاتل رهن على حاله وإن لم يكن فيهما فضل على الدين بأن كان الدين ألفين
~~وقيمة كل واحد منهما ألفا، فقتل أحدهما الآخر فإن دفعاه في الجناية، قام
~~المدفوع مقام المقتول ويبطل الدين الذي كان في القاتل، وإن قالا: نفدي،
~~فالفداء كله على المرتهن، بخلاف الفصل الأول؛ لأن هناك كل واحد منهما ليس
~~بمضمون كله بل بعضه، وهنا كل واحد منهما مضمون كله، فإذا ms3696 حل الدين دفع
~~الراهن ألفا وأخذ عبده، وكانت الألف الأخرى قصاصا بهذه الألف إذا كان مثله.
# ولو فقأ أحدهما عين الآخر، قيل لهما: ادفعاه أو افدياه، فإن دفعاه بطل ما
~~كان فيه من الدين، وإن فدياه كان الفداء عليهما نصفين وكان الفداء رهنا مع
~~المفقوء عينه؛ لأن الجناية معتبرة؛ لما ذكرنا، فصار كعبد الرهن إذا جنى على
~~عبد أجنبي فإن قال المرتهن: أنا لا أفدي ولكني أدع الرهن على حاله فله ذلك،
~~وكان الفاقئ رهنا مكانه على حاله، وقد ذهب نصف ما كان في المفقوء من الدين؛
~~لأن اعتبار الجناية إنما كان لحق المرتهن لا لحق الراهن، فإذا رضي المرتهن
~~بهدر الجناية، صار هدرا.
# وإن قال الراهن: أنا أفدي، وقال المرتهن: لا أفدي، كان للراهن أن يفديه،
~~وهذا إذا طلب المرتهن حكم الجناية؛ لأنه إذا طلب حكم الجناية فحكمها
~~التخيير وإن أبى الراهن الفداء وقال المرتهن: أنا أفدي والراهن حاضر أو
~~غائب، فهو على ما بينا في العبد الواحد.
# (وأما) جناية البهيمة على جنسها: فهي هدر؛ لما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «جرح العجماء جبار» أي هدر، والعجماء: البهيمة،
~~والجناية إذا هدرت، سقط اعتبارها وصار الهلاك بها والهلاك بآفة سماوية
~~سواء، وكذلك جنايتها على خلاف جنسها هدر؛ لعموم الحديث وأما جناية بني آدم
~~عليها فحكمها وحكم جنايته على سائر الأموال سواء، وقد بينا ذلك.
### | [فصل في بيان ما يخرج به المرهون عن كونه مرهونا ويبطل به عقد الرهن]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يخرج به المرهون عن كونه مرهونا ويبطل به عقد الرهن، وما لا
~~يخرج ولا يبطل فنقول وبالله التوفيق: يخرج المرهون عن كونه مرهونا ويبطل
~~الرهن بالإقالة؛ لأنها فسخ العقد ونقضه، والشيء لا يبقى مع ما ينقضه، إلا
~~أنه لا يبطله بنفس الإقالة من العاقدين ما لم يرد المرتهن الرهن على الراهن
~~بعد الإقالة، حتى كان للمرتهن حبسه بعد الإقالة؛ لأن العقد لا ينعقد في
~~الحكم بدون القبض فلا يتم فسخه بدون فسخه، أيضا وفسخه بالرد، ms3697 وعلى هذا يخرج
~~ما إذا رهن عبدا يساوي ألفا بألف فقبضه المرتهن، ثم جاء الراهن بجارية وقال
~~للمرتهن: خذها مكان الأولى ورد العبد إلي لا شك أن هذا جائز؛ لأن هذا إقالة
~~العقد في الأول وإنشاء العقد في الثاني وهما يملكان ذلك، إلا أنه لا يخرج
~~الأول عن ضمان الرهن إلا بالرد على الراهن، حتى لو هلك في يده قبل الرد،
~~يهلك بالدين؛ لما ذكرنا أن القبض في هذا الباب يجري مجرى الركن، حتى لا
~~يثبت الضمان بدونه فلا يتم الفسخ بدون نقض القبض، وكذا لا يدخل الثاني في
~~الضمان إلا برد الأول، حتى لو هلك الثاني في يده قبل رد الأول ويهلك أمانة؛
~~لأن الراهن لم يرض برهنيتهما على الجميع وإنما رضي برهن أحدهما، حيث رهن
~~الثاني وطلب رد الأول، والأول كان مضمونا بالقبض فما لم يخرج عن كونه
~~مضمونا ببعض القبض فيه؛ لا يدخل الثاني في الضمان.
# ولو هلكا جميعا في يد المرتهن فسقط الدين بهلاك العبد، وهلكت الجارية
~~بغير شيء؛ لأنها أمانة هلكت في يده فتهلك هلاك الأمانات ولو قبض الراهن
~~العبد وسلم الجارية، خرج عن الضمان؛ لأنه خرج عن كونه مرهونا وصارت الجارية
~~مضمونة حتى لو هلكت، تهلك بالدين؛ لأنه رهنها بالدين الذي كان العبد مرهونا
~~به، والعبد كان مضمونا بذلك الدين فكذا الجارية، فإن كانت قيمة العبد
~~خمسمائة وهو رهن بألف وقيمة
# PageV06P170
# الجارية ألف فهلكت تهلك بالألف؛ لأنه رهن الجارية بعقد على حدة فكانت
~~رهنا ابتداء، إلا أن شرط كونه مضمونا رد الأول؛ لأنه لم يرض برهنهما جميعا
~~إلا أن يكون الثاني بدل الأول، بل هو مقصود بنفسه في كونه رهنا، فكان
~~المضمون قدر قيمته لا قدر قيمة الأول.
# ولو كان العبد يساوي ألفا والجارية تساوي خمسمائة، فرد العبد على الراهن
~~وقبض الجارية فهي رهن بالألف، ولكنها إن هلكت تهلك بخمسمائة؛ لما ذكرنا أن
~~الثاني أصل بنفسه لكونه مرهونا بعقد على حدة، فيعتبر في الضمان قدر قيمته
~~ولا يخرج باستيفاء الدين، حتى لو هلك في ms3698 يد المرتهن بعد ما استوفى دينه
~~فعليه رد ما استوفى، ويخرج بالإبراء عن الدين عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم
~~الله - ويبطل الرهن خلافا لزفر، والمسألة مرت في مواضع أخر من هذا الكتاب،
~~ولا يخرج بالإعارة ويخرج بالإجارة بأن أجره الراهن من أجنبي بإذن المرتهن،
~~أو المرتهن بإذن الراهن، أو استأجره المرتهن، ويبطل الرهن، وقد ذكرنا الفرق
~~بينهما فيما تقدم ويخرج بالكتابة والهبة والصدقة، إذا فعل أحدهما بإذن
~~صاحبه ويخرج بالبيع بأن باعه الراهن أو المرتهن بإذن الراهن أو باعه العدل؛
~~لأن ملك المرهون قد زال بالبيع ولكن لا يبطل الرهن؛ لأنه زال إلى خلف وهو
~~الثمن فبقي العقد عليه، وكذا في كل موضع خرج واختلف بدلا، ويخرج بالإعتاق
~~إذا كان المعتق موسرا بالإنفاق، وإن كان معسرا فكذلك عندنا، وعند الشافعي -
~~رحمه الله - لا يخرج؛ بناء على أن الإعتاق نافذ عندنا، وعنده لا ينفذ.
# (وجه) قوله أن هذا إعتاق تضمن إبطال حق المرتهن، ولا شك أنه تضمن إبطال
~~حقه؛ لأن حقه متعلق بالرهن ويبطل بالإعتاق، وعصمة حقه تمنع من الإبطال؛
~~ولهذا لا ينفذ البيع كذا الإعتاق، بخلاف ما إذا كان الراهن موسرا؛ لأن هناك
~~لم يوجد الإبطال؛ لأنه يمكنه الوصول إلى دينه للحال من جهة الراهن.
# (ولنا) أن إعتاقه صادف موقوفا هو مملوكه رقبة فينفذ كإعتاقه الآبق
~~والمستأجر، ودلالة الوصف ظاهر؛ لأن المرهون مملوك للراهن عينا ورقبة إن لم
~~يكن مملوكا يدا وحبسا، وملك الرقبة يكفي لنفاذ الإعتاق، كما في إعتاق العبد
~~المستأجر والآبق، وقوله يبطل حق المرتهن قلنا: نعم، لكن ضرورة بطلان ملك
~~الراهن، وذا لا يمنع النفاذ كما في موضع الإجماع، مع أن الثابت للراهن
~~حقيقة الملك، والثابت للمرتهن حق الحبس، ولا شك أن اعتبار الحقيقة أولى؛
~~لأنها أقوى بخلاف البيع؛ لأن نفاذه يعتمد قيام ملك الرقبة واليد جميعا؛ لأن
~~القدرة على تسليم المبيع شرط نفاذه ولم يوجد في المرهون؛ لأنه في يد
~~المرتهن، فإذا نفذ إعتاقه خرج العبد عن أن يكون مرهونا؛ لأنه صار حرا من كل
~~وجه، والحر ms3699 من وجه وهو المدبر لا يصلح للرهن فالحر من كل وجه أولى، ولهذا
~~لم يصلح رهنا في حالة الابتداء فكذا في حالة البقاء، ثم ينظر إن كان الراهن
~~موسرا والدين حال، يجبر الراهن على قضائه؛ لأنه لا معنى لإيجاب الضمان،
~~وكذلك إن كان الدين مؤجلا وقد حل الأجل وإن كان لم يحل، غرم الراهن قيمة
~~العبد وأخذه المرتهن رضا مكانه ولا سعاية على العبد، أما وجوب الضمان على
~~الراهن؛ فلأنه أبطل على المرتهن حقه حقا قويا، هو في معنى الملك أو هو ملكه
~~من وجه لصيرورته مستوفيا دينه من ماليته من وجه؛ فجاز أن يكون مضمونا
~~بالإتلاف.
# وأما كونه رهنا؛ فلأنه بدل العبد، وفي الحقيقة بدل ماليته فيقوم مقامه
~~وإذا حل الأجل، ينظر إن كانت القيمة من جنس الدين يستوفى منها دينه، فإن
~~كانت قيمته أكثر من الدين رد الفضل على الراهن، وإن كانت قيمته أقل من
~~الدين يرجع بفضل الدين على الراهن، وإن كانت قيمته من خلاف جنس الدين،
~~حبسها بالدين حتى يستوفي دينه.
# (وأما) عدم وجوب السعاية على العبد؛ فلأنه لم يوجد منه بسبب وجوب الضمان
~~وهو الإتلاف؛ لأن الإتلاف وجد من الراهن لا من العبد، ومؤاخذة الإنسان
~~بالضمان من غير مباشرة سبب منه خلاف الأصل، وكذلك لو كان الراهن موسرا وقت
~~الإعتاق ثم أعسر بعد ذلك؛ لأن العبرة لوقت الإعتاق؛ لأنه وقت مباشرة سبب
~~وجوب الضمان، وإن كان معسرا فللمرتهن أن يرجع بدينه على الراهن إن شاء، وإن
~~شاء استسعى العبد في الأقل من قيمته ومن الدين، ويعتبر في العبد أيضا أقل
~~قيمته وقت الرهن ووقت الإعتاق، ويسعى في الأقل منهما ومن الدين، حتى لو كان
~~ألفين وقيمة العبد وقت الرهن ألفا فازدادت قيمته في يد المرتهن حتى صارت
~~تساوي ألفين، ثم أعتقه الراهن وهو معسر سعى العبد في ألف قدر
# PageV06P171
# قيمته وقت الرهن ولو انتقصت قيمته حتى صار يساوي خمسمائة، سعى في خمسمائة
~~قدر قيمته وقت الإعتاق.
# (أما) اختيار الرجوع على الراهن؛ فلأنه أبطل حقه بالإعتاق. ms3700
# (وأما) ولاية استسعاء العبد؛ فلأن بالرهن صارت مالية هذا العبد مملوكة
~~للمرتهن من وجه؛ لأنه صار مستوفيا لدينه من ماليته، فإذا أعتقه الراهن فقد
~~صارت هذه المالية محتبسة عند العبد، فوصلت إلى العبد بالإتلاف مالية مشغولة
~~بحق المرتهن فكان للمرتهن أن يستخرجها منه، ولا يمكنه ذلك إلا باستسعاء
~~العبد فله أن يستسعيه، بخلاف حالة اليسار؛ لأن الدين في الحقيقة على الراهن
~~وإنما العبد جعل محلا لاستيفاء الدين منه عند تعذر الاستيفاء من الراهن على
~~ما هو موضوع الرهن في الشرع أن الراهن يؤمر بقضاء الدين وعند التعذر يستوفى
~~من الرهن، كما قبل الإعتاق والتعذر عند إعسار الراهن لا عند يساره، فيسعى
~~في حال الإعسار لا في حال اليسار، وبخلاف العبد المشترى قبل القبض إذا
~~أعتقه المشتري وهو مفلس، لا يكون للبائع ولاية استسعاء العبد بقدر الثمن،
~~وإن كان محبوسا قبل التسليم بالثمن، كالمرهون محبوس بالدين؛ لأن العبد بنفس
~~البيع خرج عن ملك البائع من كل وجه فلم يوجد احتباس مالية مملوكة للبائع
~~عند العبد، وإنما للبائع مجرد حق الحبس، فإذا خرج عن محلية الحبس بالإعتاق،
~~بطل حق الحبس أصلا وبقي حقه في مطالبة المشتري بالثمن فحسب، أما ههنا
~~فبخلافه.
# (وأما) السعاية في الأقل من قيمته ومن الدين؛ فلما ذكرنا أن الاستسعاء
~~لمكان ضرورة المالية المملوكة للمرتهن من وجه محتبسة عند العبد، فتقدر
~~السعاية بقدر الاحتباس، ثم إذا سعى العبد، يرجع بما سعى على الراهن؛ لأنه
~~قضى دين الراهن من خالص ملكه على وجه الاضطرار؛ لأن الشرع أوجب عليه
~~السعاية والقاضي ألزمه، ومن قضى دين غيره مضطرا من مال نفسه لا يكون متبرعا
~~ويرجع عليه، كالوارث إذا قضى دين الميت من مال نفسه، أنه يرجع على التركة
~~كذا هذا، فإن بقي بعد السعاية شيء من الدين، رجع المرتهن بذلك على الراهن
~~ولو نقص العبد في السعر قبل الإعتاق بأن كان الدين ألفا وقيمة العبد وقت
~~الرهن ألفا، فنقص في السعر حتى عادت قيمته إلى خمسمائة، ثم أعتقه الراهن
~~وهو معسر سعى ms3701 في قدر قيمته وقت الإعتاق وهو خمسمائة، فللمرتهن أن يرجع على
~~الراهن بخمسمائة أخرى؛ لأنه لم يصل إليه من حقه إلا قدر خمسمائة فله أن
~~يرجع عليه بالباقي ولو لم ينقص العبد في السعر ولكنه قتله عبد يساوي مائة
~~درهم فدفع مكانه، فأعتقه الراهن وهو معسر يسعى في قيمته مائة درهم ويرجع
~~بذلك على الراهن، ويرجع المرتهن على الراهن بتسعمائة؛ لأنه لما دفع به فقد
~~قام مقام الأول لحما ودما فصار رهنا بجميع المال، كأن الأول قائم وتراجع
~~سعره إلى مائة؛، فأعتقه الراهن وهو معسر.
# ولو كان كذلك لسعى في قيمته وقت الإعتاق مائة درهم ويرجع بذلك على
~~الراهن، وكان للمرتهن أن يرجع ببقية دينه على الراهن كذا هذا.
# ولو كان الرهن جارية تساوي ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا، فأعتقها
~~المولى وهو معسر سعيا في ألف؛ لأن الضمان فيهما ألف.
# ولو لم تلد ولكن قتلها عبد قيمته ألفان فدفع بها ثم أعتقه المولى سعى في
~~ألف درهم؛ لأنه كان مضمونا بهذا القدر لقيامه مقام المقتولة لحما ودما، وهي
~~كانت مضمونة بهذا القدر كذا هذا.
# ولو قال المولى لعبده: رهنتك عند فلان، وكذبه العبد، ثم أعتقه المولى وهو
~~معسر فالقول قول المولى، ولزمه السعاية عند أصحابنا الثلاثة - رضي الله
~~عنهم -، وقال زفر - رحمه الله -: القول قول العبد ولا سعاية عليه.
# (وجه) قوله أن المولى بهذا الإقرار يريد إلزام السعاية على العبد، وقوله
~~" في إلزام السعاية عليه " غير مقبول، كما لو أقر عليه بذلك بعد الإعتاق.
# (ولنا) أنه أقر بما يملك إنشاءه عليه للحال لثبوت الولاية له عليه للحال؛
~~لوجود سبب الولاية وهو الملك فيصح ولا يلتفت إلى تكذيب العبد، بخلاف ما بعد
~~الإعتاق؛ لأنه هناك أقر بما لا يملك للحال إنشاءه لزوال ملك الولاية
~~بالإعتاق هذا إذا أعتقه، فأما إذا دبره فيجوز تدبيره ويخرج عن كونه رهنا،
~~أما جواز التدبير؛ فلأنه يقف على قيام ملك الرقبة لجواز الإعتاق، وملك
~~الرقبة قائم بعد الرهن.
# (وأما) خروجه عن الرهن؛ فلأن المدبر لا ms3702 يصلح رهنا؛ لأن كون المرهون مالا
~~مطلقا شرط جواز الرهن على ما بينا فيما تقدم وبالتدبير خرج من أن يكون مالا
~~مطلقا فيخرج عن كونه رهنا؛ ولهذا لم يصلح رهنا ابتداء فكذا في حالة البقاء
~~وهل يسعى للمرتهن؟ لا خلاف في أن الراهن إذا كان معسرا يسعى.
# (وأما) إذا كان موسرا، ذكر الكرخي
# PageV06P172
# - رحمه الله - أنه يسعى، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يسعى،
~~وسوى بين المرتهن وبين الإعتاق، وهو أن الدين إن كان حالا، أخذ المرتهن
~~جميع دينه من الراهن، وإن كان مؤجلا، أخذ قيمة العبد من الراهن ويكون رهنا
~~مكانه، كما في الإعتاق.
# (وجه) ما ذكره الكرخي أن الدين على المولى، وكسب المدبر ملك المولى؛ لأنه
~~بالتدبير لم يخرج عن ملك المولى، فكانت سعاية مال المولى، فكان صرف السعاية
~~إلى المرتهن قضاء دين المولى من مال المولى، فيستوي فيه حال الإعسار
~~واليسار بخلاف كسب المعتق؛ لأنه كسب الحر من كل وجه وكسب الحر من كل وجه
~~ملكه فكانت السعاية ملكه، والأصل أن لا يؤمر الإنسان بقضاء دين غيره من مال
~~نفسه؛ إلا عند العجر عن القضاء بنفسه فيتقيد بحال العجز وهي حالة الإعسار.
# (وجه) ما ذكره القاضي أن السعاية وإن كانت ملك المولى لكن لا صنع للعبد
~~في الكتابة بسبب وجوبها، إذ لا صنع له في التدبير بل هو فعل المولى، ومهما
~~أمكن إيجاب الضمان على من وجد منه مباشرة بسبب وجوبه كان أولى من إيجابه
~~على من لا صنع فيه أصلا ورأسا، فإذا كان المولى معسرا كان الإمكان ثابتا
~~فلا معنى لإيجاب السعاية على العبد، ثم إذا سعى في حالة الإعسار يسعى في
~~جميع الدين بالغا ما بلغ؛ لأن السعاية مال المولى، فكان الاستسعاء من
~~المرتهن استيفاء الدين من مال المولى، فكان له أن يستوفيه بتمامه سواء كان
~~الدين حالا أو مؤجلا؛ لما قلنا وقيل: إن كان الدين حالا فكذلك، فأما إذا
~~كان مؤجلا فلا يسعى إلا في قدر قيمته ويكون رهنا مكانه، وهكذا ذكر ms3703 القاضي
~~في شرحه مختصر الطحاوي (ووجه) الفرق على هذا القول أن الدين إذا كان حالا،
~~كان واجب القضاء للحال على سبيل التضييق، وهذا مال المولى فيقضى منه دينه
~~على الكمال، وإذا كان مؤجلا، لا يجب قضاؤه للحال أصلا ولا يجب على سبيل
~~التضييق، إلا أن الراهن بالتدبير فوت حق المرتهن؛ فتجب إعادة حقه إليه بعوض
~~يقوم مقامه جبرا للفائت، فيتقدر الجائز بقدر الفائت فيستسعيه بقدر قيمته
~~ويكون رهنا مكانه، ولا يرجع المدبر بما يسعى على الراهن بخلاف المعتق فوقع
~~الفرق بين التدبير والإعتاق في موضعين: (أحدهما) أن المدبر يسعى في جميع
~~الدين بالغا ما بلغ ولا ينظر إلى القيمة، والمعتق يسعى في الأقل من قيمته
~~ومن الدين والثاني أن المدبر لا يرجع بما يسعى على المولى، والمعتق يرجع،
~~والفرق بينهما يرجع إلى حرف واحد وهو أن سعاية المدبر ملك مولاه؛ لكون
~~المدبر ملكه؛ إذ الفائت بالتدبير ليس إلا منفعة البيع، فكان الاستسعاء
~~استيفاء الدين من مال المولى، فله أن يستوفيه على التمام والكمال ولا يرجع
~~بما يسعى على المولى؛ لأنه قضى دين المولى من مال المولى فكيف يرجع عليه؟
~~بخلاف المعتق؛ لأن سعاية ملكه على الخصوص؛ لأنه حر خالص إلا أنه لزمته
~~السعاية لاستخراج ملك المرتهن من وجه المحتبس عنده وهو مال فتتقدر السعاية
~~بقدر الاحتباس، ويرجع بالسعاية على المولى إذا كان معسرا؛ لأنه قضى دينا
~~واجبا عليه من مال نفسه مضطرا فيملك الرجوع في الشرع على ما بينا بخلاف
~~المدبر، والله أعلم وعلى ما ذكره الكرخي - رحمه الله - يقع الفرق بينهما في
~~موضع ثالث أيضا: وهو أن المدبر يسعى مع إيسار المولى، والمعتق لا يسعى مع
~~إيساره وقد بينا وجه ذلك فيما تقدم هذا إذا أعتق أو دبر فأما إذا استولد
~~بأن كان الرهن جارية فحبلت عند المرتهن، فادعاه الراهن، فدعواه لا يخلو إما
~~أن كانت قبل وضع الحمل وإما أن كانت بعده، فإن كانت قبل وضع الحمل، صحت
~~دعوته ويثبت الولد منه، وصارت الجارية أم ولد له وخرجت ms3704 عن الرهن.
# (أما) صحة الدعوة؛ فلأن الجارية ملكه من كل وجه، والملك من وجه يكفي لصحة
~~الدعوة، فالملك من كل وجه أولى، وثبوت النسب حكم صحة الدعوة، وصيرورة
~~الجارية أم ولد له حكم ثبوت النسب، وخروج الجارية عن الرهن حكم الاستيلاد
~~وهو صيرورتها أم ولد؛ لأن أم الولد لا تصلح للرهن، ألا ترى أنها لا تصلح
~~رهنا ابتداء، فكذا في حال البقاء ولا سعاية على الولد؛ لأنه صار حرا قبل
~~الولادة، فلم يدخل في الرهن فلا يثبت حكم الرهن فيه.
# (وأما) الجارية فحكمها حكم العبد المرهون إذا دبره الراهن وقد بينا ذلك
~~كله وإن كانت الجارية وضعت الحمل ثم ادعى الراهن الولد، صحت دعوته وثبت
~~النسب وصار حرا، وصارت الجارية أم ولد له وخرجت من الرهن؛ لما ذكرنا في
~~الفصل الأول، إلا أن هنا صار الولد حرا بعد ما دخل في الرهن، وصارت له حصة
~~من الرهن فيقسم الدين عليهما على قدر قيمتهما، إلا أن قيمة
# PageV06P173
# الجارية تعتبر يوم الرهن، وقيمة الولد تعتبر يوم الدعوة، فيكون حكم
~~الجارية في حصتها من الدين حكم المدبر في جميع الدين وقد ذكرنا ذلك وحكم
~~الولد في حصته من الدين حكم المعتق في جميع ما ذكرنا وقد بينا ذلك إلا أن
~~هناك ينظر إلى ثلاثة أشياء: إلى قيمة العبد وقت الرهن، وإلى قيمته وقت
~~الإعتاق، وإلى الدين، فيسعى في الأقل من الأشياء الثلاثة، وهنا ينظر فقط
~~إلى قيمة الولد وقت الدعوة وإلى حصته من الدين، فيسعى في أقلهما إذا كان
~~الراهن معسرا، ويرجع بما سعى عليه.
### | [فصل في حكم اختلاف الراهن والمرتهن]
# (وأما) حكم اختلاف الراهن والمرتهن والعدل فنقول وبالله التوفيق: إذا كان
~~الدين ألف درهم، فاختلف الراهن والمرتهن في قدر المرهون به فقال الراهن:
~~إنه رهن بخمسمائة، وقال المرتهن: بألف فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأن
~~المرتهن يدعي على الراهن زيادة ضمان، وهو ينكر، فكان القول قوله.
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة المرتهن؛ لأنها تثبت زيادة ضمان.
# ولو قال الراهن: رهنته بجميع الدين ms3705 الذي لك علي، وهو ألف والرهن يساوي
~~ألفا، وقال المرتهن ارتهنته بخمسمائة والرهن قائم، فقد روي عن أبي حنيفة أن
~~القول قول الراهن ويتحالفان ويترادان؛ لأنهما اختلفا في قدر ما وقع عليه
~~العقد وهو المرهون به، فأشبه اختلاف البائع والمشتري في مقدار الثمن، وهناك
~~يتحالفان ويترادان كذا هنا، فإن هلك الرهن قبل أن يتحالفا، كان كما قال
~~المرتهن؛ لأن الراهن يدعي عليه زيادة ضمان، وهو ينكر وإن اتفقا على أن
~~الرهن كان بألف واختلفا في قيمة الجارية، فالقول قول المرتهن؛ لأن الراهن
~~يدعي عليه زيادة ضمان، وهو ينكر؛ ولهذا كان القول قول الغاصب في مقدار
~~الضمان فكذا هذا.
# ولو أقاما البينة، فالبينة بينة الراهن؛ لأنها تثبت زيادة ضمان، وكذلك لو
~~كان الرهن ثوبين هلك أحدهما فاختلفا في قيمة الهالك أن القول قول المرتهن
~~في قيمة الهالك، والبينة بينة الراهن في زيادة القيمة؛ لما قلنا، وكذلك لو
~~اختلفا في قدر الرهن فقال المرتهن: رهنتني هذين الثوبين بألف درهم، وقال
~~الراهن: رهنت أحدهما بعينه يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه؛ لأنهما
~~اختلفا في قدر المعقود عليه وأنه يوجب التحالف كما في باب البيع.
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة المرتهن، هكذا ذكر في الأصل؛ لأنها تثبت
~~زيادة ضمان.
# ولو قال الراهن للمرتهن: هلك الرهن في يدك، وقال المرتهن: قبضته مني بعد
~~الرهن فهلك في يدك فالقول قول الراهن؛ لأنهما اتفقا على دخوله في الضمان،
~~والمرتهن يدعي البراءة والراهن ينكر، فكان القول قوله.
# ولو أقام البينة فالبينة بينته أيضا؛ لأنها تثبت استيفاء الدين وبينة
~~المرتهن تنفي ذلك فالمثبتة أولى
# ولو قال المرتهن: هلك في يد الراهن قبل أن أقبضه، فالقول قوله؛ لأن
~~الراهن يدعي دخوله في الضمان، وهو ينكر.
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة الراهن؛ لأنها تثبت الضمان ولو كان الرهن
~~عبدا فاعور، فاختلفا فقال الراهن: كانت القيمة يوم الرهن ألفا، فذهب
~~بالاعورار النصف خمسمائة، وقال المرتهن: لا، بل كانت قيمته يوم الرهن
~~خمسمائة وإنما ازداد بعد ذلك، فإنما ذهب من حقي الربع ms3706 مائتان وخمسون فالقول
~~قول الراهن؛ لأنه يستدل بالحال على الماضي فكان الظاهر شاهدا له، وإن أقاما
~~البينة فالبينة بينته أيضا؛ لأنها تثبت زيادة ضمان فكانت أولى بالقبول ولو
~~كان الدين مائة والرهن في يد عدل فباعه، فاختلفا فقال الراهن: باعه بمائة،
~~وقال المرتهن: بخمسين ودفع إلي، وصدق العدل الراهن فالقول قول المرتهن مع
~~يمينه؛ لأن المرهون خرج عن كونه مضمونا بنفسه بخروجه عن كونه رهنا بالمبيع،
~~وتحول الضمان إلى الثمن، فالراهن يدعي تحول زيادة ضمان وهو ينكر فكان القول
~~قوله، كما إذا اختلفا في مقدار قيمة الرهن بعد هلاكه.
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة الراهن؛ لأنها تثبت زيادة ضمان وبينة
~~المرتهن تنفي تلك الزيادة فالمثبتة أولى؛ لأن اتفاقهما على الرهن اتفاق
~~منهما على الدخول في الضمان، فالمرتهن بدعوى البيع يدعي خروجه عن الضمان
~~وتحول الضمان إلى الثمن، والراهن ينكر فكان القول قوله مع يمينه، وكذلك قال
~~أبو حنيفة - رضي الله عنه -: إذا كان الرهن مثل الدين في القيمة، والمرتهن
~~مسلط على بيعه بأن ادعى أنه باعه بمثل الثمن وهو ألف فالقول قوله وإن قال:
~~بعته بتسعمائة، لم يقبل قوله فصار كأنه ضاع، ولا يرجع على الراهن بالنقصان
~~إلى أن تجيء بينته أو يصدقه؛ لما ذكرنا أنه كان مضمونا، فلا يقبل قوله في
~~انتقال الضمان.
# وكذلك العدل إذا قال: بعت بتسعمائة، ولا يعلم إلا بقوله لم يكن على العدل
~~إلا تسعمائة
# PageV06P174
# ويكون الراهن راهنا بما فيه، ولا يرجع المرتهن على الراهن بالمائة
~~الفاضلة؛ لأن قول العدل مقبول في براءة نفسه، غير مقبول في إسقاط الضمان عن
~~بعض ما تعلق به ولا في الرجوع على الراهن، وذكر في الأصل: إذا كان المرتهن
~~مسلطا على البيع فأقام بينة أنه باعه بتسعة، وأقام الراهن بينة أنه مات في
~~يد المرتهن أخذ ببينة المرتهن.
# وقال أبو يوسف: يؤخذ ببينة الراهن.
# (وجه) قوله أن بينة الراهن تثبت زيادة ضمان بنفيها بينة المرتهن، فكانت
~~المثبتة أولى.
# (وجه) رواية الأصل أن بينة المرتهن تثبت أمرا لم يكن وهو ms3707 تحول الضمان من
~~العين إلى الثمن، وبينة الراهن تقرر ضمانا كان ثابتا قبل الموت، فكانت
~~المثبتة أولى والله تعالى أعلم.
### | [كتاب المزارعة]
### | [معنى المزارعة]
# (كتاب المزارعة)
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في معنى المزارعة لغة وشرعا، وفي بيان
~~شرعيتها، وفي بيان ركن المزارعة، وفي بيان الشرائط المصححة للركن على قول
~~من يجيز المزارعة، والشرائط المفسدة لها، وفي بيان حكم المزارعة الصحيحة،
~~وفي بيان حكم المزارعة الفاسدة، وفي بيان المعاني التي هي عذر في فسخ
~~المزارعة، وفي بيان الذي ينفسخ به عقد المزارعة بعد وجودها، وفي بيان حكم
~~المزارعة المنفسخة.
# (أما) الأول فالمزارعة في اللغة: مفاعلة من الزرع، وهو الإنبات، والإنبات
~~المضاف إلى العبد مباشرة فعل أجرى الله - سبحانه وتعالى - العادة بحصول
~~النبات عقيبه لا بتخليقه وإيجاده، وفي عرف الشرع: عبارة عن العقد على
~~المزارعة ببعض الخارج بشرائطه الموضوعة له شرعا، فإن قيل: المزارعة من باب
~~المفاعلة فيقتضي وجود الفعل من اثنين، كالمقابلة والمضاربة ونحوهما، وفعل
~~الزرع يوجد من العامل دون غيره بدليل أنه يسمى هو مزارعا دون رب الأرض
~~والبذر ومن لا عمل من جهته، فكيف يسمى هذا العقد مزارعة؟ فالجواب عنه من
~~وجهين: أحدهما: أن المفاعلة جاز أن تستعمل فيما لا يوجد الفعل إلا من واحد،
~~كالمداواة والمعالجة، وإن كان الفعل لا يوجد إلا من الطبيب والمعالج، وقال
~~الله - تعالى عز شأنه - {قاتلهم الله أنى يؤفكون} [التوبة: 30] .
# ولا أحد يقصد مقاتلة الله - عز شأنه - فكذلك المزارعة جاز أن تكون كذلك.
# والثاني: إن كان أصل الباب ما ذكر فقد وجد الفعل هنا من اثنين؛ لأن
~~المزارعة مفاعلة من الزرع، والزرع هو الإنبات لغة وشرعا، والإنبات المتصور
~~من العبد هو التسبيب لحصول النبات، وفعل التسبيب يوجد من كل واحد منهما إلا
~~أن التسبيب من أحدهما بالعمل ومن الآخر بالتمكين من العمل بإعطاء الآلات
~~والأسباب التي لا يحصل العمل بدونها عادة، فكان كل واحد منهما مزارعا
~~حقيقة؛ لوجود فعل الزرع منه بطريق التسبيب إلا أنه اختص العامل بهذا الاسم
~~في العرف، ms3708 ومثل هذا جائز، كاسم الدابة ونحوه على ما عرف في أصول الفقه.
### | [فصل في شرعية المزارعة]
# (فصل) :
# وأما شرعية المزارعة فقد اختلف فيها قال أبو حنيفة - عليه الرحمة -: أنها
~~غير مشروعة، وبه أخذ الشافعي - رحمه الله - وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما
~~الله - إنها مشروعة.
# (وجه) قولهما ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «دفع نخل خيبر
~~معاملة، وأرضها مزارعة» ، وأدنى درجات فعله - عليه الصلاة والسلام -
~~الجواز، وكذا هي شريعة متوارثة لتعامل السلف والخلف ذلك من غير إنكار.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن عقد المزارعة استئجار ببعض الخارج، وإنه منهي
~~بالنص والمعقول
# (أما) النص فما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال لرافع
~~بن خديج في حائط لا تستأجره بشيء منه» ، وروي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه «نهى عن قفيز الطحان» ، والاستئجار ببعض الخارج في معناه،
~~والمنهي غير مشروع.
# (وأما) المعقول فهو أن الاستئجار ببعض الخارج من النصف والثلث والربع
~~ونحوه استئجار ببدل مجهول، وإنه لا يجوز كما في الإجارة، وبه تبين أن حديث
~~خيبر محمول على الجزية دون المزارعة صيانة لدلائل الشرع عن التناقض،
~~والدليل على أنه لا يمكن حمله على المزارعة أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال فيه «أقركم ما أقركم الله» ، وهذا منه - عليه الصلاة والسلام - تجهيل
~~المدة، وجهالة المدة تمنع صحة المزارعة بلا خلاف.
# بقي ترك الإنكار على التعامل، وذا يحتمل أن يكون للجواز، ويحتمل أن يكون
~~لكونه محل الاجتهاد، فلا يدل على الجواز مع الاحتمال.
# PageV06P175
### | [فصل في ركن المزارعة]
# فصل) :
# وأما ركن المزارعة فهو الإيجاب والقبول، وهو أن يقول صاحب الأرض للعامل:
~~دفعت إليك هذه الأرض مزارعة بكذا، ويقول العامل: قبلت أو رضيت أو ما يدل
~~على قبوله ورضاه فإذا وجدا تم العقد بينهما.
### | [فصل في الشرائط المصححة للمزارعة]
# (فصل) :
# وأما الشرائط فهي في الأصل نوعان: شرائط مصححة للعقد على قول من يجيز
~~المزارعة، وشرائط مفسدة له.
# (أما) المصححة فأنواع: بعضها يرجع إلى المزارع، وبعضها يرجع إلى الزرع
~~وبعضها ms3709 يرجع إلى ما عقد عليه المزارعة وبعضها يرجع إلى الآلة للمزارعة
~~وبعضها إلى الخارج، وبعضها يرجع إلى المزروع فيه، وبعضها يرجع إلى مدة
~~المزارعة.
# (أما) الذي يرجع إلى المزارع فنوعان: الأول: أن يكون عاقلا فلا تصح
~~مزارعة المجنون والصبي الذي لا يعقل المزارعة دفعا واحدا؛ لأن العقل شرط
~~أهلية التصرفات.
# (وأما) البلوغ فليس بشرط لجواز المزارعة حتى تجوز مزارعة الصبي المأذون
~~دفعا واحدا؛ لأن المزارعة استئجار ببعض الخارج، والصبي المأذون يملك
~~الإجارة؛ لأنها تجارة فيملك المزارعة، وكذلك الحرية ليست بشرط لصحة
~~المزارعة فتصح المزارعة من العبد المأذون دفعا واحدا لما ذكرنا في الصبي
~~المأذون.
# والثاني: أن لا يكون مرتدا على قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - في قياس
~~قول من أجاز المزارعة، فلا تنفذ مزارعته للحال، بل هي موقوفة وعندهما هذا
~~ليس بشرط لجواز المزارعة، ومزارعة المرتد نافذة للحال بيان ذلك أنه إذا دفع
~~المرتد أرضا إلى رجل مزارعة بالنصف أو بالثلث أو بالربع فعمل الرجل وأخرجت
~~الأرض زرعا ثم قتل المرتد أو مات على الردة أو لحق بدار الحرب، وقضي بلحاقه
~~بدار الحرب، فهذا على وجهين: إما أن دفع الأرض والبذر جميعا مزارعة أو دفع
~~الأرض دون البذر، فإن دفعهما جميعا مزارعة فالخارج كله للمزارع، ولا شيء
~~لورثة المرتد؛ لأن مزارعته كانت موقوفة فإذا مات أو لحق بدار الحرب تبين
~~أنه لم يصح أصلا، فصار كأن العامل زرع أرضه ببذر، مغصوب ومن غصب من آخر حبا
~~وبذر به أرضه فأخرجت كان الخارج له دون صاحب البذر، وعلى العامل مثل ذلك
~~البذر؛ لأنه مغصوب استهلكه، وله مثله فيلزمه مثله ثم ينظر إن كانت الأرض
~~نقصتها المزارعة فعليه ضمان النقصان؛ لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه فيجب
~~عليه الضمان، ويتصدق بما وراء قدر البذر ونقصان الأرض؛ لأنه حصل بسبب خبيث
~~فكان سبيله التصدق، وإن كان لم ينقصها المزارعة فلا ضمان عليه؛ لانعدام
~~الإتلاف، وإن أسلم فالخارج بينهما على الشرط سواء أسلم قبل أن يستحصد الزرع
~~أو بعد ما استحصد؛ لأنه لما ms3710 أسلم تبين أن المزارعة وقعت صحيحة، وعند أبي
~~يوسف ومحمد الخارج على الشرط كيف ما كان؛ لأن تصرفات المرتد نافذة عندهما
~~بمنزلة تصرفات المسلم، فتكون حصته له فإن مات أو لحق بدار الحرب يكون
~~لورثته، وإن دفع إليه الأرض دون البذر فالخارج له أيضا؛ لأنه لما ظهر أنه
~~لما لم تصح المزارعة صار كأنه غصب أرضا وبذرها ببذر نفسه، فأخرجت.
# ولو كان كذلك كان الخارج له كذا هذا إلا أنه يأخذ من ذلك قدر بذره ونفقته
~~وضمان النقصان إن كانت المزارعة نقصتها ويتصدق بالفضل لما ذكرنا، وإن كانت
~~لم تنقصها، فقياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - على قياس قول من أجاز
~~المزارعة أن يكون الخارج كله للعامل، ولا يلزمه نقصان الأرض ولا غيره، وفي
~~الاستحسان: الخارج بين العامل وبين ورثة المرتد على الشرط.
# (وجه) القياس ما ذكرنا أنه يصير بمنزلة الغاصب، ومن غصب من آخر أرضا
~~فزرعها ببذر نفسه، ولم تنقصها الزراعة كان الخارج كله له، ولا يلزمه شيء
~~كذا هذا (وجه) الاستحسان أن انعدام صحة تصرف المرتد بعد الموت واللحاق ليس
~~لمكان انعدام أهليته لأن الردة لا تنافي انعدام الأهلية بل لتعلق حق ورثته
~~بماله لوجود أمارة الاستغناء بالردة؛ لأن الظاهر أنه لا يسلم بل يقتل أو
~~يلحق بدار الحرب فيستغني عن ماله فيثبت التعلق نظرا لهم، ونظرهم هنا في
~~تصحيح التصرف لا في إبطاله ليصل إليهم شيء فأشبه العبد المحجور، إذا آجر
~~نفسه، وسلم من العمل أنه لا يبطل تصرفه بل يصحح حتى تجب الأجرة؛ لأن الحكم
~~ببطلان تصرفه لنظر المولى، ونظره ههنا في التصحيح دون الإبطال كذا هذا،
~~وإذا أسلم المرتد فالخارج على الشرط سواء أسلم قبل انقضاء المزارعة أو بعد
~~انقضائها نقصت الزراعة الأرض أو لم تنقصها، كما ذكرنا في الوجه الأول، وعلى
~~قولهما: الخارج على الشرط كيف ما كان أسلم أو قتل أو لحق؛ لأن تصرفاته
~~نافذة بمنزلة تصرفات المسلم هذا إذا
# PageV06P176
# دفع مرتد أرضه مزارعة إلى مسلم أما إذا دفع مسلم أرضه مزارعة إلى ms3711 مرتد
~~فهذا على وجهين: أيضا: إما أن دفع الأرض والبذر جميعا أو دفع الأرض دون
~~البذر، فإن دفعهما جميعا مزارعة فعمل المرتد فأخرجت الأرض زرعا كثيرا ثم
~~قتل المرتد أو مات أو لحق بدار الحرب فالخارج كله بين المسلم وبين ورثة
~~المرتد على الشرط بلا خلاف؛ لأن انعدام صحة تصرف المرتد لا لعين ردته بل
~~لتضمنه إبطال حق الورثة لتعلق حقهم بماله على ما مر، وعمل المرتد ههنا ليس
~~تصرفا في ماله بل على نفسه بإيفاء المانع، ولا حق لورثته في نفسه فصحت
~~المزارعة فكان الخارج على الشرط المذكور، وإن دفع الأرض دون البذر فعمل
~~المرتد ببذره وأخرجت الأرض زرعا.
# ففي قياس قول أبي حنيفة على قياس قول من أجاز المزارعة أن الخارج كله
~~لورثة المرتد، ولا يجب نقصان الأرض؛ لأن عنده تصرفات المرتد موقوفة غير
~~نافذة للحال فلم تنفذ مزارعته فكان الخارج حادثا على ملكه لكونه نماء ملكه
~~فكان لورثته، وفيه إشكال وهو أن هذا الخارج من أكساب ردته، وكسب الردة فيء
~~عند أبي حنيفة، فكيف يكون لورثته؟ (والجواب) : أنه حين بذر كان حق الورثة
~~متعلقا بالبذر؛ لما مر من قبل، فالحاصل منه يحدث على ملكهم فلا يكون كسب
~~الردة، ولا يجب نقصان الأرض؛ لأن ضمان النقصان يعتمد إتلاف مال الغير بغير
~~إذنه، ولم يوجد؛ إذ المزارعة حصلت بإذن المالك، وعند أبي يوسف ومحمد الخارج
~~على الشرط كما إذا كان مسلما؛ لما ذكرنا، وإن أسلم فالخارج على الشرط بلا
~~خلاف سواء أسلم قبل أن يستحصد الزرع أو بعد ما استحصد؛ لما ذكرنا هذا إذا
~~كانت المزارعة بين مرتد ومسلم (فأما) إذا كانت بين مسلمين ثم ارتدا أو ارتد
~~أحدهما فالخارج على الشرط بلا خلاف؛ لأنه لما كان مسلما وقت العقد صح
~~التصرف فاعتراض الردة بعد ذلك لا تبطله.
# (وأما) المرتدة فتصح مزارعتها دفعا واحدا بالإجماع؛ لأن تصرفاتها نافذة
~~بمنزلة تصرفات المسلمة فتصح المزارعة منها دفعا واحدا بمنزلة مزارعة
~~المسلمة.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى الزرع]
# (فصل) :
# وأما الذي ms3712 يرجع إلى الزرع فنوع واحد، وهو أن يكون معلوما بأن بين ما
~~يزرع؛ لأن حال المزروع يختلف باختلاف الزرع بالزيادة والنقصان فرب زرع يزيد
~~في الأرض، ورب زرع ينقصها، وقد يقل النقصان، وقد يكثر فلا بد من البيان؛
~~ليكون لزوم الضرر مضافا إلى التزامه إلا إذا قال له: ازرع فيها ما شئت،
~~فيجوز له أن يزرع فيها ما شاء؛ لأنه لما فوض الأمر إليه فقد رضي بالضرر إلا
~~أنه لا يملك الغرس؛ لأن الداخل تحت العقد الزرع دون الغرس.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المزروع]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المزروع فهو أن يكون قابلا لعمل الزراعة، وهو أن يؤثر
~~فيه العمل بالزيادة بمجرى العادة؛ لأن ما لا يؤثر فيه العمل بالزيادة عادة
~~لا يتحقق فيه عمل الزراعة حتى لو دفع أرضا فيها زرع قد استحصد مزارعة لم
~~يجز كذا قالوا؛ لأن الزرع إذا استحصد لا يؤثر فيه عمل الزراعة بالزيادة،
~~فلا يكون قابلا لعمل الزراعة.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى الخارج من الزرع]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى الخارج من الزرع فأنواع (منها) : أن يكون مذكورا في
~~العقد حتى لو سكت عنه فسد العقد؛ لأن المزارعة استئجار، والسكوت عن ذكر
~~الأجرة يفسد الإجارة (ومنها) : أن يكون لهما حتى لو شرطا أن يكون الخارج
~~لأحدهما يفسد العقد؛ لأن معنى الشركة لازم لهذا العقد، وكل شرط يكون قاطعا
~~للشركة يكون مفسدا للعقد (ومنها) : أن تكون حصة كل واحد من المزارعين بعض
~~الخارج حتى لو شرطا أن يكون من غيره لا يصح العقد لأن المزارعة استئجار
~~ببعض الخارج به تنفصل عن الإجارة المطلقة (ومنها) : أن يكون ذلك البعض من
~~الخارج معلوم القدر من النصف والثلث والربع ونحوه؛ لأن ترك التقدير يؤدي
~~إلى الجهالة المفضية إلى المنازعة؛ ولهذا شرط بيان مقدار الأجرة في
~~الإجارات كذا هذا (ومنها) : أن يكون جزءا شائعا من الجملة حتى لو شرط
~~لأحدهما قفزانا معلومة لا يصح العقد؛ لأن المزارعة فيها معنى الإجارة،
~~والشركة تنعقد إجارة ثم ms3713 تتم شركة.
# (أما) معنى الإجارة فلأن الإجارة تمليك المنفعة بعوض، والمزارعة كذلك؛
~~لأن البذر إن كان من رب الأرض، فالعامل يملك منفعة نفسه من رب الأرض بعوض،
~~وهو نماء بذره، وإن كان البذر من قبل العامل فرب الأرض يملك منفعة أرضه من
~~العامل بعوض هو نماء بذره، فكانت المزارعة استئجارا، إما للعامل، وإما
~~للأرض، لكن ببعض الخارج.
# وأما معنى الشركة
# PageV06P177
# فلأن الخارج يكون مشتركا بينهما على الشرط المذكور، وإذا ثبت أن معنى
~~الإجارة والشركة لازم لهذا العقد فاشتراط قدر معلوم من الخارج ينفي لزوم
~~معنى الشركة لاحتمال أن الأرض لا تخرج زيادة على القدر المعلوم؛ ولهذا إذا
~~شرط في المضاربة سهم معلوم من الربح لا يصح كذا هذا، وكذا إذا ذكر جزءا
~~شائعا، وشرط معه زيادة أقفزة معلومة أنه لا يصح لما قلنا، وعلى هذا إذا شرط
~~أحدهما البذر لنفسه، وأن يكون الباقي بينهما لا تصح المزارعة؛ لجواز أن لا
~~تخرج الأرض إلا قدر البذر، فيكون كل الخارج له فلا يوجد معنى الشركة، ولأن
~~هذا في الحقيقة شرط قدر البذر أن يكون له لا عين البذر؛ لأن عينه تهلك في
~~التراب، وذا لا يصح؛ لما ذكرنا، وهذا بخلاف المضاربة؛ لأن قدر رأس المال
~~يرفع، ويقسم الباقي على الشرط؛ لأن المضاربة تقتضي الشركة في الربح لا في
~~غيره، ودفع رأس المال لانعدام معنى الشركة في الربح (فأما) المزارعة فتقتضي
~~الشركة في كل الخارج، واشتراط قدر معلوم من الخارج يمنع تحقق الشركة في
~~كله، فهو الفرق بين الفصلين، وكذا إذا شرطا ما على الماذيانات والسواقي لا
~~يصح العقد؛ لأن ما على الماذيانات والسواقي معلوم، فشرطه يمنع لزوم الشركة
~~في العقد، وقد روي أنهم كانوا يشترطون في عقد المزارعة لأحدهما ما على
~~الماذيانات والسواقي، فلما بعث النبي المكرم - عليه أفضل التحية - أبطله.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المزروع فيه وهو الأرض]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المزروع فيه، وهو الأرض فأنواع: (منها) : أن تكون
~~صالحة للزراعة حتى لو كانت سبخة أو نزة ms3714 لا يجوز العقد؛ لأن المزارعة عقد
~~استئجار لكن ببعض الخارج، والأرض السبخة والنزة لا تجوز إجارتها، فلا تجوز
~~مزارعتها (فأما) إذا كانت صالحة للزراعة في المدة لكن لا تمكن زراعتها وقت
~~العقد لعارض من انقطاع الماء وزمان الشتاء ونحوه من العوارض التي هي على
~~شرف الزوال في المدة تجوز مزارعتها، كما تجوز إجارتها.
# (ومنها) أن تكون معلومة، فإن كانت مجهولة لا تصح المزارعة؛ لأنها تؤدي
~~إلى المنازعة.
# ولو دفع الأرض مزارعة على أن ما يزرع فيها حنطة فكذا، وما يزرع فيها
~~شعيرا فكذا يفسد العقد؛ لأن المزروع فيه مجهول؛ لأن كلمة " من " للتبعيض
~~فيقع على بعض الأرض، وإنه غير معلوم، وكذا لو قال: على أن يزرع بعضها حنطة
~~وبعضها شعيرا؛ لأن التنصيص على التبعيض تنصيص على التجهيل.
# ولو قال: على أن ما زرعت فيها حنطة فكذا، وما زرعت فيها شعيرا فكذا جاز؛
~~لأنه جعل الأرض كلها ظرفا لزرع الحنطة أو لزرع الشعير؛ فانعدم التجهيل.
# ولو قال: على أن أزرع فيها بغير كراب فكذا ذكر في الأصل أنه جائز، وهذا
~~مشكل؛ لأن المزروع فيه من الأرض مجهول فأشبه ما إذا قال: ما زرع فيها حنطة
~~فكذا وما زرع فيها شعيرا فكذا، ومنهم من اشتغل بتصحيح جواب الكتاب، والفرق
~~بين الفصلين على وجه لم يتضح.
# ولو قال: على أنه إن زرع حنطة فكذا، وإن زرع شعيرا فكذا، وإن زرع سمسما
~~فكذا، ولم يذكر منها فهو جائز لانعدام جهالة المزروع فيه، وجهالة الزرع
~~للحال ليس بضائر؛ لأنه فوض الاختيار إليه فأي ذلك اختاره يتعين ذلك العقد
~~باختياره فعلا كما قلنا في الكفارات الثلاث.
# ولو زرع بعضها حنطة وبعضها شعيرا جاز؛ لأنه لو زرع الكل حنطة أو الكل
~~شعيرا لجاز، فإذا زرع البعض حنطة والبعض شعيرا أولى (ومنها) : أن تكون
~~الأرض مسلمة إلى العامل مخلاة، وهو أن يوجد من صاحب الأرض التخلية بين
~~الأرض، وبين العامل حتى لو شرط العمل على رب الأرض لا تصح المزارعة لانعدام
~~التخلية، فكذا إذا اشترط فيه عملهما فيمنع ms3715 التخلية جميعا؛ لما قلنا؛ ولهذا
~~لو شرط رب المال في عقد المضاربة العمل مع المضارب لا تصح المضاربة؛ لأنه
~~شرط يمنع وجود ما هو شرط لصحة العقد وهو التخلية كذا هذا، وعلى هذا إذا دفع
~~أرضا وبذرا وبقرا على أن يزرع العامل وعبد رب الأرض وللعامل الثلث، ولرب
~~الأرض الثلث ولعبده الثلث فهو جائز على ما اشترط؛ لأن صاحب الأرض صار
~~مستأجرا للعامل ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه، فصح وشرط العمل على عبده لا
~~يكون شرطا على نفسه؛ لأن العبد المأذون له يد نفسه على كسبه لا يد النيابة
~~عن مولاه، فيصير بمنزلة الأجنبي فلا يمنع تحقيق التخلية، فلا يمنع الصحة،
~~ويكون نصيب العبد لمولاه، وإن كان البذر من العامل لا تصح المزارعة؛ لأنه
~~يصير مستأجرا للأرض والبقر والعبد ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه، وذا
# PageV06P178
# لا يصح، على ما نذكر ويكون الخارج له، وعليه أجر مثل الأرض والبقر
~~والعبد؛ لأن هذا حكم المزارعة الفاسدة على ما يذكر في موضعه، وكذا لو كان
~~شرط عمل رب الأرض مع ذلك كان له أيضا أجر مثل عمله؛ لأن هذا شرط مفسد للعقد
~~والله أعلم.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى ما عقد عليه المزارعة]
# فصل وأما الذي يرجع إلى ما عقد عليه المزارعة فهو أن يكون المعقود عليه
~~في باب المزارعة مقصودا من حيث إنها إجارة أحد أمرين إما منفعة العامل بأن
~~كان البذر من صاحب الأرض، وإما منفعة الأرض بأن كان البذر من العامل؛ لأن
~~البذر إذا كان من قبل رب الأرض يصير مستأجرا للعامل، وإذا كان من قبل
~~العامل يصير مستأجرا للأرض، وإذا اجتمعا في الاستئجار فسدت المزارعة، فأما
~~منفعة البقر فإن حصلت تابعة صحت المزارعة، وإن جعلت مقصودة فسدت.
### | [فصل في بيان أنواع المزارعة]
# (فصل) :
# وبيان هذه الجملة ببيان أنواع المزارعة فنقول وبالله التوفيق: المزارعة
~~أنواع (منها) : أن تكون الأرض والبذر والبقر والآلة من جانب، والعمل من
~~جانب وهذا جائز؛ لأن صاحب الأرض يصير مستأجرا للعامل لا غير ms3716 ليعمل له في
~~أرضه ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو البذر.
# (ومنها) : أن تكون الأرض من جانب، والباقي كله من جانب، وهذا أيضا جائز؛
~~لأن العامل يصير مستأجرا للأرض لا غير ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو
~~البذر (ومنها) : أن تكون الأرض والبذر من جانب والبقر والآلة والعمل من
~~جانب فهذا أيضا جائز؛ لأن هذا استئجار للعامل لا غير مقصودا فأما البذر
~~فغير مستأجر مقصودا، ولا يقابله شيء من الأجرة بل هي توابع للمعقود عليه،
~~وهو منفعة العامل؛ لأنه آلة للعمل فلا يقابله شيء من العمل كمن استأجر
~~خياطا فخاط بإبرة نفسه جاز ولا يقابلها شيء من الأجرة، ولأنه لما كان تابعا
~~للمعقود عليه، فكان جاريا مجرى الصفة للعمل كان العقد عقدا على عمل جيد،
~~والأوصاف لا قسط لها من العوض فأمكن أن تنعقد إجارة ثم تتم شركة بين منفعة
~~الأرض وبين منفعة العامل.
# (ومنها) : أن تكون الأرض والبقر من جانب، والبذر والعمل من جانب وهذا لا
~~يجوز في ظاهر الرواية، وروي عن أبي يوسف أنه يجوز.
# (وجه) قوله أنه لو كان الأرض والبذر من جانب، وجعلت منفعة البقر تابعة
~~لمنفعة العامل فكذا، إذا كان الأرض والبقر من جانب يجب أن يجوز، ويجعل
~~منفعة البقر تابعة لمنفعة الأرض.
# (وجه) ظاهر الرواية أن العامل هنا يصير مستأجرا للأرض والبقر جميعا
~~مقصودا ببعض الخارج؛ لأنه لا يمكن تحقيق معنى التبعية هنا؛ لاختلاف جنس
~~المنفعة؛ لأن منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض، فبقيت أصلا بنفسها،
~~فكان هذا استئجار البقر ببعض الخارج أصلا ومقصودا، واستئجار البقر مقصودا
~~ببعض الخارج لا يجوز لوجهين: أحدهما: ما ذكرنا أن المزارعة تنعقد إجارة ثم
~~تتم شركة، ولا يتصور انعقاد الشركة بين منفعة البقر وبين منفعة العامل
~~بخلاف الفصل الأول؛ لأنه يتصور انعقاد الشركة بين منفعة الأرض ومنفعة
~~العامل والثاني: أن جواز المزارعة ثبت بالنص مخالفا للقياس؛ لأن الأجرة
~~معدومة، وهي مع انعدامها مجهولة فيقتصر جوازها على المحل الذي ورد النص
~~فيه، وذلك فيما إذا كانت ms3717 الآلة تابعة، فإذا جعلت مقصودة يرد إلى القياس
# (ومنها) : أن يكون البذر والبقر من جانب، والأرض والعمل من جانب، وهذا لا
~~يجوز أيضا؛ لأن صاحب البذر يصير مستأجرا للأرض والعامل جميعا ببعض الخارج،
~~والجمع بينهما يمنع صحة المزارعة.
# (ومنها) : أن يكون البذر من جانب، والباقي كله من جانب، وهذا لا يجوز
~~أيضا؛ لما قلنا وروي عن أبي يوسف في هذين الفصلين أيضا أنه يجوز؛ لأن
~~استئجار كل واحد منهما جائز عند الانفراد فكذا عند الاجتماع (والجواب) : ما
~~ذكرنا أن الجواز على مخالفة القياس ثبت عند الانفراد فتبقى حالة الاجتماع
~~على أصل القياس، وطريق الجواز في هذين الفصلين بالاتفاق أن يأخذ صاحب البذر
~~الأرض مزارعة ثم يستعير من صاحبها ليعمل له فيجوز، والخارج يكون بينهما على
~~الشرط.
# (ومنها) : أن يشترك جماعة من أحدهم الأرض ومن الآخر البقر ومن الآخر
~~البذر ومن الرابع العمل، وهذا لا يجوز؛ أيضا لما مر، وفي عين هذا ورد الخبر
~~بالفساد، فإنه روي أن أربعة نفر اشتركوا على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV06P179
# على هذا الوجه فأبطل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مزارعتهم، وعلى
~~قياس ما روي عن أبي يوسف يجوز.
# (ومنها) : أن يشترط في عقد المزارعة أن يكون بعض البذر من قبل أحدهما،
~~والبعض من قبل الآخر، وهذا لا يجوز؛ لأن كل واحد منهما يصير مستأجرا صاحبه
~~في قدر بذره، فيجتمع استئجار الأرض والعمل من جانب واحد وإنه مفسد.
# (ومنها) : أن تكون الأرض من جانب، والبذر والبقر من جانب دفع صاحب الأرض
~~أرضه إليه على أن يزرعها ببذره وبقره مع هذا الرجل الآخر على أن ما خرج من
~~شيء فثلثه لصاحب الأرض، وثلثاه لصاحب البذر والبقر، وثلثه لذلك العامل،
~~وهذا صحيح في حق صاحب الأرض، والعامل الأول فاسد في حق العامل الثاني،
~~ويكون ثلث الخارج لصاحب الأرض، وثلثاه للعامل الأول، وللعامل الثاني أجر
~~مثل عمله، وكان ينبغي أن تفسد المزارعة في حق الكل لأن صاحب البذر، وهو
~~العامل الأول جمع بين استئجار الأرض، ms3718 والعامل وقد ذكرنا أن الجمع بينهما
~~مفسد للعقد؛ لكونه خلاف مورد الشرع بالمزارعة، ومع ذلك حكم بصحتها في حق
~~صاحب الأرض والعامل الأول، وإنما كان كذلك؛ لأن العقد فيما بين صاحب الأرض
~~والعامل الأول وقع استئجارا للأرض لا غير وإنه صحيح، وفيما بين العاملين
~~وقع استئجار الأرض والعامل جميعا وإنه غير صحيح، ويجوز أن يكون العقد
~~الواحد له جهتان: جهة الصحة وجهة الفساد خصوصا في حق شخصين، فيكون صحيحا في
~~حق أحدهما فاسدا في حق الآخر.
# ولو كان البذر في هذه المسألة من صاحب الأرض صحت المزارعة في حق الكل،
~~والخارج بينهم على الشرط؛ لأن صاحب الأرض في هذه الصورة يعتبر مستأجرا
~~للعاملين جميعا، والجمع بين استئجار العاملين لا يقدح في صحة العقد، وإذا
~~صح العقد كان الخارج على الشرط.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى آلة المزارعة]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى آلة المزارعة فهو أن يكون البقر في العقد تابعا، فإن
~~جعل مقصودا في العقد تفسد المزارعة، وقد تقدم بيانه في الفصل المتقدم بما
~~فيه كفاية.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى مدة المزارعة]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى مدة المزارعة فهو أن تكون المدة معلومة، فلا تصح
~~المزارعة إلا بعد بيان المدة؛ لأنها استئجار ببعض الخارج، ولا تصح الإجارة
~~مع جهالة المدة، وهذا هو القياس في المعاملة أن لا تصح إلا بعد بيان المدة؛
~~لأنها استئجار العامل ببعض الخارج، فكانت إجارة بمنزلة المزارعة إلا أنها
~~جازت في الاستحسان لتعامل الناس ذلك من غير بيان المدة، وتقع على أول جزء
~~يخرج من الثمرة في أول السنة؛ لأن وقت ابتداء المعاملة معلوم (فأما) وقت
~~ابتداء المزارعة فمتفاوت حتى إنه لو كان في موضع لا يتفاوت يجوز من غير
~~بيان المدة، وهو على أول زرع يخرج كذا ذكر محمد بن سلمة أن بيان المدة في
~~ديارنا ليس بشرط، كما في المعاملة.
### | [فصل في الشرائط المفسدة للمزارعة]
# (فصل) :
# وأما الشرائط المفسدة للمزارعة فأنواع: وقد دخل بعضها في بيان الشرائط
~~المصححة (منها) ms3719 : شرط كون الخارج لأحدهما؛ لأنه شرط يقطع الشركة التي هي من
~~خصائص العقد (ومنها) : شرط العمل على صاحب الأرض؛ لأن ذلك يمنع التسليم،
~~وهو التخلية.
# (ومنها) : شرط البقر؛ لأن فيه جعل منفعة البقر معقودا عليها مقصودة في
~~باب المزارعة ولا سبيل إليه.
# (ومنها) شرط العمل والأرض جميعا من جانب واحد؛ لأن ذلك خلاف مورد الشرع
~~الذي هو خلاف القياس على ما مر في الفصول المتقدمة.
# (ومنها) : شرط الحمل والحفظ على المزارع بعد القسمة؛ لأنه ليس من عمل
~~المزارعة.
# (ومنها) : شرط الحصاد والرفع إلى البيدر والدياس والتذرية؛ لأن الزرع لا
~~يحتاج إليه؛ إذ لا يتعلق به صلاحه، والأصل أن كل عمل يحتاج إليه الزرع قبل
~~تناهيه وإدراكه وجفافه مما يرجع إلى إصلاحه من السقي والحفظ وقلع الحشاوة
~~وحفر الأنهار وتسوية المسناة ونحوها فعلى المزارع؛ لأن ما هو المقصود من
~~الزرع، وهو النماء لا يحصل بدونه عادة، فكان من توابع المعقود عليه، فكان
~~من عمل المزارعة فيكون على المزارع، وكل عمل يكون بعد تناهي الزرع وإدراكه
~~وجفافه قبل قسمة الحب مما يحتاج إليه لخلوص الحب وتنقيته يكون بينهما على
~~شرط الخارج؛ لأنه ليس من عمل المزارعة؛ ولهذا قالوا: لو دفع أرضا مزارعة،
~~وفيها زرع قد استحصد لا يجوز لانقضاء وقت عمل المزارعة؛ إذ العمل
# PageV06P180
# فيه بعد الإدراك مما لا يفيده، وكل عمل يكون بعد القسمة من الحمل إلى
~~البيت ونحوه مما يحتاج إليه لإحراز المقسوم فعلى كل واحد منهما في نصيبه؛
~~لأن ذلك مؤنة ملكه فيلزمه دون غيره.
# وروي عن أبي يوسف أنه أجاز شرط الحصاد ورفع البيدر والدياس والتذرية على
~~المزارع لتعامل الناس، وبعض مشايخنا بما وراء النهر يفتون به أيضا، وهو
~~اختيار نصير بن يحيى ومحمد بن سلمة من مشايخ خراسان
# والجذاذ في باب المعاملة لا يلزم العامل بلا خلاف (أما) في ظاهر الرواية
~~فلا يشكل.
# وأما على رواية أبي يوسف فلانعدام التعامل فيه.
# ولو باع الزرع قصيلا فاجتمعا على أن يقصلاه كان القصل على كل واحد منهما
~~في قدر ms3720 شرط الحب؛ لأنه بمنزلة شرط الحصاد (ومنها) : شرط التبن لمن لا يكون
~~البذر من قبله، وجملته أن هذا لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما أن شرطا أن يكون
~~التبن بينهما وإما أن سكتا عنه وإما أن شرطا أن يكون لأحدهما دون الآخر،
~~فإن شرطا أن يكون بينهما لا شك أنه يجوز؛ لأنه شرط مقرر، ومقتضى العقد؛ لأن
~~الشركة في الخارج من الزرع من معاني هذا العقد على ما مر، وإن سكتا عنه
~~يفسد عند أبي يوسف، وعند محمد: لا يفسد، ويكون لصاحب البذر منهما ذكر
~~الطحاوي أن محمدا رجع إلى قول أبي يوسف.
# (وجه) قول محمد أن ما يستحقه صاحب البذر يستحقه ببذره لا بالشرط فكان شرط
~~التبن، والسكوت عنه بمنزلة واحدة.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن كل واحد منهما - أعني الحب والتبن - مقصود من
~~العقد فكان السكوت عن التبن بمنزلة السكوت عن الحب، وذا مفسد بالإجماع فكذا
~~هذا، وإن شرطا أن يكون لأحدهما دون الآخر، فإن شرطاه لصاحب البذر جاز،
~~ويكون له، لأن صاحب البذر يستحقه من غير شرط؛ لكونه نماء ملكه فالشرط لا
~~يزيده إلا تأكيدا، وإن شرطاه لمن لا بذر له فسدت المزارعة؛ لأن استحقاق
~~صاحب البذر التبن بالبذر لا بالشرط؛ لأنه نماء ملكه، ونماء ملك الإنسان
~~ملكه فصار شرط كون التبن لمن لا بذر من قبله بمنزلة شرط كون الحب له، وذا
~~مفسد كذا هذا.
# (ومنها) : أن يشترط صاحب الأرض على المزارع عملا يبقى أثره ومنفعته بعد
~~مدة، فالمزارعة كبناء الحائط والسرقند واستحداث حفر النهر ورفع المسناة
~~ونحو ذلك مما يبقى أثره ومنفعته إلى ما بعد انقضاء المدة؛ لأنه شرط لا
~~يقتضيه العقد.
# وأما الكراب فلا يخلو في الأصل من وجهين: أما إن شرطاه في العقد وأما إن
~~سكتا عنه، فإن سكتا عنه هل يدخل تحت عقد المزارعة حتى يجبر المزارع عليه لو
~~امتنع أو لا؟ فسنذكره في حكم المزارعة الصحيحة إن شاء الله - تعالى -، وإن
~~شرطاه في العقد فلا يخلو أيضا من وجهين: إما أن ms3721 شرطاه مطلقا عن صفة
~~التثنية، وإما أن شرطاه مقيدا بها، فإن شرطاه مطلقا عن الصفة قال بعضهم:
~~إنه يفسد العقد؛ لأن أثره يبقى إلى ما بعد المدة وقال عامتهم: لا يفسد، وهو
~~الصحيح؛ لأن الكراب بدون التثنية مما يبطل السقي على وجه لا يبقى له أثر
~~ومنفعة بعد المدة فلم يكن شرطه مفسدا للعقد، وإن شرطاه مع التثنية فسدت
~~المزارعة؛ لأن التثنية إما أن تكون عبارة عن الكراب مرتين: مرة للزراعة
~~ومرة بعد الحصاد؛ ليرد الأرض على صاحبها مكروبة، وهذا شرط فاسد لا شك فيه؛
~~لما ذكرنا أنه شرط عمل ليس هو من عمل المزارعة؛ لأن الكراب بعد الحصاد ليس
~~من عمل المزارعة في هذه السنة، وإما أن يكون عبارة عن فعل الكراب مرتين قبل
~~الزراعة، وإنه عمل يبقى أثره ومنفعته إلى ما بعد المدة، فكان مفسدا حتى إنه
~~لو كان في موضع لا يبقى لا يفسد كذا قال بعض مشايخنا.
# ولو دفع الأرض مزارعة على أنه إن زرعها بغير كراب فللمزارع الربع، وإن
~~زرعها بكراب فله الثلث، وإن كربها وثناها فله النصف فهو جائز على ما شرطا
~~كذا ذكر في الأصل، وهذا مشكل في شرط الكراب مع التثنية؛ لأنه شرط مفسد
~~فينبغي أن يفسدها هذا الشرط، وإذا عمل يكون له أجر مثل عمله، فأما شرط
~~الكراب وعدمه فصحيح على الشرط المذكور؛ لأنه غير مفسد، وبعضهم صححوا جواب
~~الكتاب، وفرقوا بين هذا الشرط وبين شرط التثنية بفرق لم يتضح، وفرع في
~~الأصل فقال: ولو زرع بعض الأرض بكراب وبعضها بغير كراب وبعضها بثنيان فهو
~~جائز، والشرط بينهما في كل الأرض نافذ على ما شرطا كذا ذكر في الأصل، وهذا
~~بناء على الأول؛ لأنه إن شرط التثنية في كل الأرض عند اختياره ذلك يصح في
~~البعض بالطريق الأولى.
### | [فصل في بيان حكم المزارعة الصحيحة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم المزارعة الصحيحة عند من يجيزها فنقول وبالله التوفيق -:
~~للمزارعة الصحيحة أحكام:
# PageV06P181
# منها) : أن كل ما كان من عمل المزارعة مما يحتاج إليه لإصلاحه ms3722 فعلى
~~المزارع؛ لأن العقد تناوله وقد بيناه.
# (ومنها) : أن كل ما كان من باب النفقة على الزرع من السرقين وقلع
~~الحشاوة، ونحو ذلك فعليهما على قدر حقهما، وكذلك الحصاد والحمل إلى البيدر
~~والدياس وتذريته؛ لما ذكرنا أن ذلك ليس من عمل المزارعة حتى يختص به
~~المزارع.
# (ومنها) : أن يكون الخارج بينهما على الشرط المذكور؛ لأن الشرط قد صح
~~فيلزم الوفاء به لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المسلمون عند شروطهم» .
# (ومنها) : أنها إذا لم تخرج الأرض شيئا فلا شيء لواحد منهما لا أجر العمل
~~ولا أجر الأرض سواء كان البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض بخلاف
~~المزارعة الفاسدة أنه يجب فيها أجر المثل، وإن لم تخرج الأرض شيئا، والفرق
~~أن الواجب في العقد الصحيح هو المسمى وهو بعض الخارج، ولم يوجد الخارج فلا
~~يجب شيء، والواجب في المزارعة الفاسدة أجر مثل العمل في الذمة لا في
~~الخارج، فانعدام الخارج لا يمنع وجوبه في الذمة فهو الفرق (ومنها) : أن هذا
~~العقد غير لازم في جانب صاحب البذر لازم في جانب صاحبه.
# ولو امتنع بعدما عقد المزارعة على الصحة، وقال: لا أريد زراعة الأرض له
~~ذلك سواء كان له أو لم يكن.
# ولو امتنع صاحبه ليس له ذلك إلا من عذر، وعقد المعاملة لازم ليس لواحد
~~منهما أن يمتنع إلا من عذر، والفرق بين هذه الجملة أن صاحب البذر لا يمكنه
~~المضي في العقد إلا بإتلاف ملكه، وهو البذر؛ لأن البذر يهلك في التراب فلا
~~يكون الشروع فيه ملزما في حقه؛ إذ الإنسان لا يجبر على إتلاف ملكه ولا كذلك
~~من ليس البذر من قبله والمعاملات؛ لأنه ليس في لزوم المعنى إياهم إتلاف
~~ملكهم، فكان الشروع في حقهم ملزما، ولا ينفسخ إلا من عذر كما في سائر
~~الإجارات.
# وسواء كان المزارع كرب الأرض أو لم يكربها؛ لأن ما ذكرنا من المعنى لا
~~يوجب الفصل بينهما، ولا شيء للعامل في عمل الكراب على ما نذكره في حكم
~~المزارعة المنفسخة إن شاء الله ms3723 - تعالى - ومنها: ولاية جبر المزارع على
~~الكراب وعدمها، وهذا على وجهين: إما أن شرطا الكراب في العقد وإما أن سكتا
~~عن شرطه فإن شرطاه يجبر عليه لأنه شرط صحيح فيجب الوفاء به، وإن سكتا عنه
~~ينظر إن كانت الأرض مما يخرج الزرع بدون الكراب زرعا معتادا يقصد مثله في
~~عرف الناس لا يجبر المزارع عليه، وإن كانت مما لا يخرج أصلا أو يخرج، ولكن
~~شيئا قليلا لا يقصد مثله بالعمل يجبر على الكراب؛ لأن مطلق عقد المزارعة
~~يقع على الزراعة المعتادة، وعلى هذا إذا امتنع المزارع عن السقي، وقال:
~~ادعها حتى تسقيها السماء فهو على قياس هذا التفصيل أنه إن كان الزرع مما
~~يكتفي بماء السماء، ويخرج زرعا معتادا بدونه لا يجبر على السقي، وإن كان مع
~~السقي أجود، فإن كان مما لا يكتفي به يجبر على السقي؛ لما قلنا.
# (ومنها) : جواز الزيادة على الشرط المذكور من الخارج والحط عنه وعدم
~~الجواز، والأصل فيه أن كل ما احتمل إنشاء العقد عليه احتمل الزيادة، وما لا
~~فلا، والحط جائز في الحالين جميعا كما في الزيادة في الثمن في باب البيع
~~إذا عرف هذا فنقول: الزيادة والحط في المزارعة على وجهين: إما أن يكون من
~~المزارع، وإما أن يكون من صاحب الأرض ولا يخلو إما أن يكون البذر من قبل
~~المزارع، وإما أن يكون من صاحب الأرض بعد ما استحصد الزرع أو قبل أن
~~يستحصد، فإن كان من بعد ما استحصد، والبذر من قبل العامل، وكانت المزارعة
~~على النصف مثلا فزاد المزارع صاحب الأرض السدس في حصته، وجعل له الثلثين،
~~ورضي به صاحب الأرض لا تجوز الزيادة، والخارج بينهما على الشرط نصفان، وإن
~~زاد صاحب الأرض المزارع السدس في حصته وتراضيا فالزيادة جائزة؛ لأن الأول
~~زيادة على الأجرة بعد انتهاء عمل المزارعة باستيفاء المعقود عليه، وهو
~~المنفعة - وإنه لا يجوز ألا ترى أنهما لو أنشآ العقد بعد الحصاد لا يجوز
~~فكذلك الزيادة -، والثاني حط من الأجرة وإنه لا يستدعي قيام المعقود عليه ms3724
~~كما في باب البيع، هذا إذا كان البذر من قبل العامل فإن كان من قبل صاحب
~~الأرض لا يجوز، وإن زاد المزارع جاز؛ لما قلنا، هذا إذا زاد أحدهما بعد ما
~~استحصد الزرع فإن زاد قبل أن يستحصد جاز أيهما كان؛ لأن الوقت يحتمل إنشاء
~~العقد فيحتمل الزيادة أيضا بخلاف الفصل الأول.
### | [فصل في حكم المزارعة الفاسدة]
# (فصل) :
# وأما حكم المزارعة الفاسدة فأنواع: (منها) : أنه لا يجب على المزارع شيء
~~من أعمال المزارعة؛ لأن
# PageV06P182
# وجوبه بالعقد ولم يصح و (منها) : أن الخارج يكون كله لصاحب البذر سواء
~~كان رب الأرض أو المزارع؛ لأن استحقاق صاحب البذر الخارج لكونه نماء ملكه
~~لا بالشرط لوقوع الاستغناء بالملك عن الشرط، واستحقاق الأجر الخارج بالشرط
~~وهو العقد فإذا لم يصح الشرط استحقه صاحب الملك ولا يلزمه التصدق بشيء؛
~~لأنه نماء ملكه.
# (ومنها) : أن البذر إذا كان من قبل صاحب الأرض كان للعامل عليه أجر
~~المثل؛ لأن البذر إذا كان من قبل صاحب الأرض كان هو مستأجرا للعامل فإذا
~~فسدت الإجارة وجب أجر مثل عمله، وإذا كان البذر من قبل العامل كان عليه لرب
~~الأرض أجر مثل أرضه؛ لأن البذر إذا كان من قبل العامل يكون هو مستأجرا
~~للأرض، فإذا فسدت الإجارة يجب عليه أجر مثل أرضه.
# (ومنها) : أن البذر إذا كان من قبل صاحب الأرض واستحق الخارج وغرم للعامل
~~أجر مثل عمله فالخارج كله له طيب؛ لأنه حاصل من ملكه وهو البذر في ملكه وهو
~~الأرض، وإذا كان من قبل العامل واستحق الخارج وغرم لصاحب الأرض أجر مثل
~~أرضه فالخارج كله لا يطيب له بل يأخذ من الزرع قدر بذره وقدر أجر مثل الأرض
~~ويطيب ذلك له؛ لأنه سلم له بعوض ويتصدق بالفضل على ذلك؛ لأنه وإن تولد من
~~بذره لكن في أرض غيره بعقد فاسد، فتمكنت فيه شبهة الخبث فكان سبيله التصدق.
# (ومنها) : أن أجر المثل لا يجب في المزارعة الفاسدة ما لم يوجد استعمال
~~الأرض؛ لأن المزارعة عقد إجارة والأجرة في الإجارة ms3725 الفاسدة لا تجب إلا
~~بحقيقة الاستعمال، ولا تجب بالتخلية لانعدام التخلية فيها حقيقة؛ إذ هي
~~عبارة عن رفع الموانع والتمكن من الانتفاع حقيقة وشرعا، ولم يوجد بخلاف
~~الإجارة الصحيحة على ما عرف في الإجارات.
# (ومنها) : أن أجر المثل يجب في المزارعة الفاسدة، وإن لم تخرج الأرض شيئا
~~بعد أن استعملها المزارع، وفي المزارعة الصحيحة إذا لم تخرج شيئا لا يجب
~~شيء لواحد منهما وقد مر الفرق فيما تقدم.
# (ومنها) : أن أجر المثل في المزارعة الفاسدة يجب مقدرا بالمسمى عند أبي
~~يوسف، وعند محمد: يجب تاما، وهذا إذا كانت الأجرة وهو حصة كل واحد منهما
~~مسماة في العقد، فإن لم يكن يجب أجر المثل تاما بالإجماع.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن الأصل في الإجارة وجوب أجر المثل؛ لأنها
~~عقد معاوضة، وهو تمليك المنفعة بعوض ومبنى المعاوضات على المساواة بين
~~البدلين، وذلك في وجوب أجر المثل؛ لأنه المثل الممكن في الباب؛ إذ هو قدر
~~قيمة المنافع المستوفاة إلا أن فيه ضرب جهالة، وجهالة المعقود عليه تمنع
~~صحة العقد فلا بد من تسمية البدل تصحيحا للعقد فوجب المسمى على قدر قيمة
~~المنافع أيضا، فإذا لم يصح العقد لفوات شرط من شرائطه وجب المصير إلى البدل
~~الأصلي للمنافع وهو أجر المثل؛ ولهذا إذا لم يسم البدل أصلا في العقد وجب
~~أجر المثل بالغا ما بلغ.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن الأصل ما قاله محمد وهو: وجوب أجر المثل بدلا عن
~~المنافع قيمة لها؛ لأنه هو المثل بالقدر الممكن لكن مقدرا بالمسمى؛ لأنه
~~كما يجب اعتبار المماثلة في البدل في عقد المعاوضة بالقدر الممكن يجب
~~اعتبار التسمية بالقدر الممكن؛ لأن اعتبار تصرف العاقل واجب ما أمكن، وأمكن
~~ذلك بتقدير أجر المثل بالمسمى؛ لأن المستأجر ما رضي بالزيادة على المسمى،
~~والآجر ما رضي بالنقصان عنه فكان اعتبار المسمى في تقدير أجر المثل به عملا
~~بالدليلين ورعاية للجانبين بالقدر الممكن فكان أولى بخلاف ما إذا لم يكن
~~البدل مسمى في العقد؛ لأن البدل إذا لم يكن ms3726 مسمى أصلا لا حاجة إلى اعتبار
~~التسمية فوجب اعتبار أجر المثل فهو الفرق.
### | [فصل في المعاني التي هي عذر في فسخ المزارعة]
# (فصل) :
# وأما المعاني التي هي عذر في فسخ المزارعة فأنواع بعضها يرجع إلى صاحب
~~الأرض، وبعضها يرجع إلى المزارع.
# (أما) الأول الذي يرجع إلى صاحب الأرض فهو الدين الفادح الذي لا قضاء له
~~إلا من ثمن هذه الأرض تباع في الدين، ويفسخ العقد بهذا العذر إذا أمكن
~~الفسخ بأن كان قبل الزراعة أو بعدها إذا أدرك الزرع، وبلغ مبلغ الحصاد؛
~~لأنه لا يمكنه المضي في العقد إلا بضرر يلحقه فلا يلزمه تحمل الضرر فيبيع
~~القاضي الأرض بدينه أولا ثم يفسخ المزارعة ولا تنفسخ بنفس العذر، وإن لم
~~يمكن الفسخ بأن كان الزرع لم يدرك ولم يبلغ مبلغ الحصاد لا يباع في الدين
~~ولا يفسخ إلى أن يدرك الزرع؛ لأن في البيع إبطال حق العامل، وفي الانتظار
~~إلى وقت الإدراك تأخير حق صاحب الدين
# PageV06P183
# وفيه رعاية الجانبين - فكان أولى ويطلق من الحبس إن كان محبوسا إلى غاية
~~الإدراك؛ لأن الحبس جزاء الظلم وهو المطل وإنه غير مماطل قبل الإدراك؛
~~لكونه ممنوعا عن بيع الأرض شرعا، والممنوع معذور فإذا أدرك الزرع يرد إلى
~~الحبس ثانيا؛ ليبيع أرضه ويؤدي دينه بنفسه، وإلا فيبيع القاضي عليه.
# (وأما) الثاني الذي يرجع إلى المزارع فنحو المرض - لأنه معجز عن العمل -،
~~والسفر - لأنه يحتاج إليه -، وترك حرفة إلى حرفة - لأن من الحرف ما لا يغني
~~من جوع فيحتاج إلى الانتقال إلى غيره -، ومانع يمنعه من العمل على ما عرف
~~في كتاب الإجارة.
### | [فصل في الذي ينفسخ به عقد المزارعة بعد وجوده]
# (فصل) :
# وأما الذي ينفسخ به عقد المزارعة بعد وجوده فأنواع: (منها) : الفسخ وهو
~~نوعان: صريح، ودلالة فالصريح: أن يكون بلفظ الفسخ والإقالة؛ لأن المزارعة
~~مشتملة على الإجارة والشركة، وكل واحد منهما قابل لصريح الفسخ والإقالة.
# وأما الدلالة فنوعان: الأول: امتناع صاحب البذر عن المضي في العقد بأن
~~قال: لا أريد مزارعة الأرض ينفسخ العقد؛ ms3727 لما ذكرنا أن العقد غير لازم في
~~حقه فكان بسبيل من الامتناع عن المضي فيه من غير عذر، ويكون ذلك فسخا منه
~~دلالة.
# والثاني: حجر المولى على العبد المأذون بعد ما دفع الأرض والبذر مزارعة،
~~وبيان ذلك: أن العبد المأذون إذا دفع الأرض والبذر مزارعة فحجره المولى قبل
~~المزارعة ينفسخ العقد حتى يملك منع المزارع عن المزارعة لأن العقد لم يقع
~~لازما من جهة العبد لأنه صاحب بذر فيملك المولى منعه عن الزراعة بالحجر كما
~~كان يملك العبد منعه قبل الحجر.
# ولو كان البذر من جهة المزارع لا ينفسخ العقد حتى لا يملك المولى ولا
~~العبد منع المزارع عن المزارعة؛ لأن العقد لازم من قبل صاحب البذر؛ ولهذا
~~لا يملك العبد منعه عن الزراعة قبل الحجر فلا يملك المولى منعه بالحجر أيضا
~~هذا إذا دفع الأرض مزارعة، فأما إذا أخذها مزارعة، فإن كان البذر من قبله
~~انفسخ العقد؛ لأنه إذا حجر عليه فقد عجز عن العمل، وإنه يوجب انفساخ العقد
~~لفوات المعقود عليه، وإن كان البذر والأرض من قبل صاحب البذر لا ينفسخ
~~العقد بالحجر؛ لأنه بالحجر لم يعجز عن العمل إلا أن للمولى منعه عن العمل؛
~~لما فيه من إتلاف ملكه وهو البذر فله أن يفسخ ما لا ينفسخ بالحجر هذا إذا
~~حجر على العبد المأذون، فأما إذا لم يحجر عليه ولكن نهاه عن الزراعة أو فسخ
~~العقد بعد الزراعة أو نهى قبل ذلك إلا أنه لم يحجر عليه فالنهي باطل، وكذلك
~~نهي الأب الصبي المأذون قبل عقد المزارعة أو بعده لا يصح؛ لأن النهي عن
~~الزراعة والفسخ بعدها من باب تخصيص الإذن بالتجارة، والإذن بالتجارة مما لا
~~يحتمل التخصيص.
# (ومنها) : انقضاء مدة المزارعة؛ لأنها إذا انقضت فقد انتهى العقد وهو
~~معنى الانفساخ (ومنها) : موت صاحب الأرض سواء مات قبل الزراعة أو بعدها
~~وسواء أدرك الزرع أو وهو بقل؛ لأن العقد أفاد الحكم له دون وارثه؛ لأنه
~~عاقد لنفسه، والأصل أن من عقد لنفسه بطريق الأصالة فحكم تصرفه يقع ms3728 له لا
~~لغيره إلا لضرورة (ومنها) : موت المزارع سواء مات قبل الزراعة أو بعدها بلغ
~~الزرع حد الحصاد أو لم يبلغ لما ذكرنا.
### | [فصل في بيان حكم المزارعة المنفسخة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم المزارعة المنفسخة فنقول: وبالله التوفيق -: لا يخلو من
~~وجهين: إما أن انفسخت قبل الزراعة أو بعدها، فإن انفسخت قبل الزراعة لا شيء
~~للعامل، وإن كرب الأرض وحفر الأنهار وسوى المسنيات بأي طريق انفسخ سواء
~~انفسخ بصريح الفسخ أو بدليله أو بانقضاء المدة أو بموت أحد المتعاقدين؛ لأن
~~الفسخ يظهر أثره في المستقبل بانتهاء حكمه لا في الماضي فلا يتبين أن العقد
~~لم يكن صحيحا، والواجب في العقد الصحيح المسمى وهو بعض الخارج ولم يوجد فلا
~~شيء، وقيل: هذا جواب الحكم، فأما فيما بينه وبين الله - تعالى - عليه أن
~~يرضي العامل فيما إذا امتنع عن المضي في العقد قبل الزراعة، ولا يحل له
~~الامتناع شرعا فإنه يشبه التغرير وإنه حرام، وإن انفسخت بعد الزراعة، فإن
~~كان الزرع قد أدرك وبلغ الحصاد فالحصاد والخارج بينهما على الشرط، وإن كان
~~لم يدرك فكذا الجواب في صريح الفسخ ودليله وانقضاء المدة؛ لأن الزرع بينهما
~~على الشرط، والعمل فيما بقي إلى وقت الحصاد
# PageV06P184
# عليهما وعلى المزارع أجر مثل نصف الأرض لصاحب الأرض.
# (أما) الزرع بينهما على الشرط فلما مر أن انفساخ العقد يظهر أثره في
~~المستقبل لا في الماضي فبقي الزرع بينهما على ما كان قبل الانفساخ.
# (وأما) العمل فيما بقي إلى وقت الحصاد عليهما؛ لأنه عمل في مال مشترك لم
~~يشترط العمل فيه على أحدهما فيكون عليهما وعلى المزارع أجر مثل نصف الأرض
~~لصاحب الأرض لأن العقد قد انفسخ، وفي القلع ضرر بالمزارع، وفي الترك بغير
~~أجر ضرر بصاحب الأرض فكان الترك بأجر المثل نظرا من الجانبين بخلاف ما إذا
~~مات صاحب الأرض، والزرع بقل أن العمل يكون على المزارع خاصة؛ لأن هناك
~~انفسخ العقد حقيقة لوجود سبب الفسخ وهو الموت إلا أنا بقيناه تقديرا دفعا
~~للضرر عن المزارع؛ لأنه لو ms3729 انفسخ لثبت لصاحب الأرض حق القلع وفيه ضرر
~~بالمزارع فجعل هذا عذرا في بقاء العقد تقديرا، فإذا بقي العقد كان العمل
~~على المزارع خاصة كما كان قبل الموت، وهذا لا يتضح فإن اتفق أحدهما من غير
~~إذن صاحبه ومن غير أمر القاضي فهو متطوع.
# ولو أراد صاحب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا لم يكن له ذلك؛ لأن فيه ضررا
~~بالمزارع.
# ولو أراد المزارع أن يأخذه بقلا فصاحب الأرض بين خيارات ثلاث: إن شاء قلع
~~الزرع فيكون بينهما، وإن شاء أعطى المزارع قيمة نصيبه من الزرع، وإن شاء
~~أنفق هو على الزرع من ماله ثم يرجع على المزارع بحصته؛ لأن فيه رعاية
~~الجانبين.
# (وأما) في موت أحد المتعاقدين أما إذا مات رب الأرض بعد ما دفع الأرض
~~مزارعة ثلاث سنين ونبت الزرع وصار بقلا تترك الأرض في يدي المزارع إلى وقت
~~الحصاد، ويقسم على الشرط المذكور؛ لأن في الترك إلى وقت الحصاد نظرا من
~~الجانبين، وفي القلع إضرارا بأحدهما وهو المزارع، ويكون العمل على المزارع
~~خاصة لبقاء العقد تقديرا في هذه السنة في هذا الزرع، وإن مات المزارع
~~والزرع بقل فقال ورثته: نحن نعمل على شرط المزارعة وأبى ذلك صاحب الأرض
~~فالأمر إلى ورثة المزارع؛ لأن في القلع ضررا بالورثة ولا ضرر بصاحب الأرض
~~في الترك إلى وقت الإدراك، وإذا ترك لا أجر للورثة فيما يعملون؛ لأنهم
~~يعملون على حكم عقد أبيهم تقديرا فكأنه يعمل أبوهم، وإن أراد الورثة قلع
~~الزرع لم يجبروا على العمل؛ لأن العقد ينفسخ حقيقة إلا أنا بقيناه
~~باختيارهم نظرا لهم، فإن امتنعوا عن العمل بقي الزرع مشتركا، فإما أن يقسم
~~بينهم بالحصص أو يعطيهم صاحب الأرض قدر حصتهم من الزرع البقل أو ينفق من
~~مال نفسه إلى وقت الحصاد ثم يرجع عليهم بحصتهم؛ لأن فيه رعاية الجانبين
~~والله - تعالى - أعلم.
### | [كتاب المعاملة]
# وقد يسمى كتاب المساقاة، والكلام في هذا الكتاب في المواضع التي ذكرناها
~~في المزارعة، أما معنى المعاملة لغة: فهو مفاعلة من العمل، وفي عرف ms3730 الشرع
~~عبارة عن العقد على العمل ببعض الخارج مع سائر شرائط الجواز.
# وأما شرعيتها: فقد اختلف العلماء فيها قال أبو حنيفة - عليه الرحمة -:
~~إنها غير مشروعة.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - والشافعي - رحمه الله -: مشروعة،
~~واحتجوا بحديث خيبر أنه - عليه الصلاة والسلام - دفع نخيلهم معاملة، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن هذا استئجار ببعض الخارج، وأنه منهي عنه على ما
~~ذكرنا في كتاب المزارعة، وقد مر الجواب عن الاستدلال بحديث خيبر فلا نعيده.
# (وأما) ركنها: فهو الإيجاب والقبول على نحو ما ذكرنا فيما تقدم من غير
~~تفاوت.
# وأما الشرائط المصححة لها على قول من يجيزها فما ذكرنا في كتاب المزارعة
~~(منها) أن يكون العاقدان عاقلين فلا يجوز عقد من لا يعقل فأما البلوغ: فليس
~~بشرط، وكذا الحرية على نحو ما مر في كتاب المزارعة.
# (ومنها) أن لا يكونا مرتدين في قول أبي حنيفة على قياس قول من أجاز
~~المعاملة حتى لو كان أحدهما مرتدا وقفت المعاملة، ثم إن كان المرتد هو
~~الدافع فإن أسلم فالخارج بينهما على الشرط وإن قتل أو مات أو لحق فالخارج
~~كله للدافع؛ لأنه نماء ملكه وللآخر أجر المثل إذا عمل، وعندهما الخارج بين
~~العامل المسلم وبين ورثة الدافع على الشرط في الحالين كما إذا كانا مسلمين،
~~وإن كان المرتد هو العامل فإن أسلم فالخارج بينهما على الشرط.
# وإن قتل أو مات على الردة أو لحق فالخارج بين الدافع المسلم وبين ورثة
~~العامل المرتد على الشرط بالإجماع لما مر في المزارعة، هذا إذا كانت
~~المعاملة بين مسلم ومرتد فأما إذا كانت بين مسلمين ثم ارتدا أو ارتد أحدهما
~~فالخارج على الشرط لما مر في كتاب المزارعة، ويجوز معاملة المرتدة دفعا
~~واحدا
# PageV06P185
# بالإجماع.
# (ومنها) أن يكون المدفوع من الشجر الذي فيه ثمرة معاملة فيما يزيد ثمره
~~بالعمل، فإن كان المدفوع نخلا فيه طلع أو بسر قد احمر أو اخضر إلا أنه لم
~~يتناه عظمه جازت المعاملة وإن كان قد تناهى عظمه إلا أنه لم يرطب فالمعاملة
~~فاسدة؛ ms3731 لأنه إذا تناهى عظمه لا يؤثر فيه العمل بالزيادة عادة فلم يوجد
~~العمل المشروط عليه فلا يستحق الخارج بل يكون كله لصاحب النخل (ومنها) أن
~~يكون الخارج لهما، فلو شرطا أن يكون لأحدهما فسدت لما علم.
# (ومنها) أن تكون حصة كل واحد منهما من بعض الخارج مشاعا معلوم القدر لما
~~علم.
# (ومنها) أن يكون محل العمل وهو الشجر معلوما، وبيان هذه الجملة في كتاب
~~المزارعة (ومنها) التسليم إلى العامل وهو التخلية حتى لو شرطا العمل عليهما
~~فسدت لانعدام التخلية فأما بيان المدة فليس بشرط لجواز المعاملة استحسانا،
~~ويقع على أول ثمرة تخرج في أول السنة بخلاف المزارعة، والقياس أن يكون
~~شرطا؛ لأن ترك البيان يؤدي إلى الجهالة كما في المزارعة إلا أنه ترك القياس
~~لتعامل الناس ذلك من غير بيان المدة ولم يوجد ذلك في المزارعة حتى إنه لو
~~وجد التعامل به في موضع يجوز من غير بيان المدة، وبه كان يفتي محمد بن سلمة
~~على ما مر في المزارعة، ولو دفع أرضا ليزرع فيها الرطاب أو دفع أرضا فيها
~~أصول رطبة نابتة ولم يسم المدة فإن كان شيئا ليس لابتداء نباته ولا لانتهاء
~~جذه وقت معلوم فالمعاملة فاسدة، وإن كان وقت جذه معلوما يجوز ويقع على
~~الجذة الأولى كما في الشجرة المثمرة.
### | [فصل في الشرائط المفسدة للمعاملة]
# (فصل) :
# وأما الشرائط المفسدة للمعاملة فأنواع: دخل بعضها في الشرائط المصححة
~~للعقد؛ لأن ما كان وجوده شرطا للصحة كان انعدامه شرطا للإفساد.
# (منها) شرط كون الخارج كله لأحدهما (ومنها) شرط أن يكون لأحدهما قفزان
~~مسماة (ومنها) شرط العمل على صاحب الأرض.
# (ومنها) شرط الحمل والحفظ بعد القسمة على العامل لما ذكرنا في كتاب
~~المزارعة.
# (ومنها) شرط الجذاذ والقطاف على العامل بلا خلاف؛ لأنه ليس من المعاملة
~~في شيء ولانعدام التعامل به أيضا فكان من باب مؤنة الملك، والملك مشترك
~~بينهما فكانت مؤنته عليهما على قدر ملكيهما.
# (ومنها) شرط عمل تبقى منفعته بعد انقضاء مدة المعاملة نحو السرقنة ونصب
~~العرائش وغرس الأشجار وتقليب ms3732 الأرض وما أشبه ذلك؛ لأنه لا يقتضيه العقد ولا
~~هو من ضرورات المعقود عليه ومقاصده.
# (ومنها) شركة العامل فيما يعمل فيه؛ لأن العامل أجير رب الأرض، واستئجار
~~الإنسان للعمل في شيء هو فيه شريك المستأجر لا يجوز حتى إن النخل لو كان
~~بين رجلين فدفعه أحدهما إلى صاحبه معاملة مدة معلومة على أن الخارج بينهما
~~أثلاث ثلثاه للشريك العامل وثلثه للشريك الساكت فالمعاملة فاسدة والخارج
~~بينهما على قدر الملك ولا أجر للعامل على شريكه لما مر أن في المعاملة معنى
~~الإجارة، ولا يجوز الاستئجار لعمل فيه الأجير شريك المستأجر وإذا عمل لا
~~يستحق الأجر على شريكه لما عرف في الإجارات ولا يشبه هذا المزارعة؛ لأن
~~الأرض إذا كانت مشتركة بين اثنين دفعها أحدهما إلى صاحبه مزارعة على أن
~~يزرعها ببذره.
# وله ثلثا الخارج أنه تجوز المزارعة؛ لأن هناك لم يتحقق الاستئجار للعمل
~~في شيء الأجير فيه شريك المستأجر لانعدام الشركة في البذر وهنا تحقق لثبوت
~~الشركة في النخل فهو الفرق، ولا يتصدق واحد منهما بشيء من الخارج؛ لأنه
~~خالص ماله لكونه نماء ملكه، ولو شرطا أن يكون الخارج لهما على قدر ملكيهما
~~جازت المعاملة؛ لأن استحقاق كل واحد منهما أعني من الشريكين لكونه نماء
~~ملكه لا بالعمل بل العامل منهما معين لصاحبه في العمل من غير عوض فلم يتحقق
~~الاستئجار.
# ولو أمر الشريك الساكت الشريك العامل أن يشتري ما يلقح به النخل فاشتراه
~~رجع عليه بنصف ثمنه؛ لأنه اشترى مالا متقوما على الشركة بأمره فيرجع عليه،
~~وسواء كان العامل في عقد المعاملة واحدا أو أكثر حتى لو دفع رجل نخله إلى
~~رجلين معاملة بالنصف أو بالثلث جاز وسواء سوى بينهما في الاستحقاق أو جعل
~~لأحدهما فضلا؛ لأن كل واحد منهما أجير صاحب الأرض فكان استحقاق كل واحد
~~منهما بالشرط فيتقدر بقدر الشرط.
# ولو شرط لأحد العاملين مائة درهم على رب الأرض والآخر ثلث الخارج ولرب
~~الأرض الثلثان جاز؛ لأن الواجب لكل واحد منهما أجرة مشروطة فيجب على حسب ما
~~يقتضيه ms3733 الشرط ولو
# PageV06P186
# شرطا لصاحب النخل الثلث ولأحد العاملين الثلثين وللآخر أجر مائة درهم على
~~العامل الذي شرط له الثلثان فهو فاسد ولا يشبه هذا المزارعة إن من دفع
~~الأرض مزارعة على أن لرب الأرض الثلث وللزارع الثلثان على أن يعمل فلان معه
~~بثلث الخارج أن المزارعة جائزة بين رب الأرض والمزارع فاسدة في حق الثالث؛
~~لأن المعاملة استئجار العامل، والأجرة تجب على المستأجر دون الأجير بمقابلة
~~العمل.
# والعمل للمستأجر فكانت الأجرة عليه فإذا اشترطها على الأجير فقد استأجره
~~ليعمل له على أن تكون الأجرة على غيره ولا سبيل إليه ففسد العقد، وهذا هو
~~الموجب للفساد في حق الثالث في باب المزارعة لا أنه صح فيما بين صاحب الأرض
~~والمزارع؛ لأنه جعل بمنزلة عقدين ففساد أحدهما لا يوجب فساد الآخر وهذا مع
~~هذا التكلف غير واضح ويتضح إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في حكم المعاملة الصحيحة]
# (فصل) :
# وأما حكم المعاملة الصحيحة عند مجيزها فأنواع (منها) أن كل ما كان من عمل
~~المعاملة مما يحتاج إليه الشجر والكرم والرطاب وأصول الباذنجان من السقي
~~وإصلاح النهر والحفظ والتلقيح للنخل فعلى العامل؛ لأنها من توابع المعقود
~~عليه فيتناوله العقد، وكلما كان من باب النفقة على الشجر والكرم والأرض من
~~السرقين وتقليب الأرض - التي فيها الكرم والشجر والرطاب - ونصب العرائش
~~ونحو ذلك فعليهما على قدر حقيهما؛ لأن العقد لم يتناوله لا مقصودا ولا
~~ضرورة.
# وكذلك الجذاذ والقطاف؛ لأن ذلك يكون بعد انتهاء العمل فلا يكون من حكم
~~عقد المعاملة.
# (ومنها) أن يكون الخارج بينهما على الشرط لما مر (ومنها) أنه إذا لم يخرج
~~الشجر شيئا فلا شيء لواحد منهما بخلاف المزارعة الفاسدة لما مر من الفرق في
~~كتاب المزارعة.
# (ومنها) أن هذا العقد لازم من الجانبين حتى لا يملك أحدهما الامتناع
~~والفسخ من غير رضا صاحبه إلا من عذر بخلاف المزارعة فإنها غير لازمة في
~~جانب صاحب البذر، وقد مر الفرق.
# (ومنها) ولاية جبر العامل على العمل إلا من عذر على ما قدمناه.
# (ومنها) جواز ms3734 الزيادة على الشرط والحط عنه وانعدام الجواز، والأصل فيه ما
~~مر في كتاب المزارعة أن كل موضع احتمل إنشاء العقد احتمل الزيادة وإلا فلا،
~~والحط جائز في الموضعين أصله بالزيادة في الثمن والمثمن، فإذا دفع نخلا
~~بالنصف معاملة فخرج الثمر فإن لم يتناه عظمه جازت الزيادة منهما أيهما كان؛
~~لأن الإنشاء للعقد في هذه الحالة جائز فكانت الزيادة جائزة.
# ولو تناهى عظم البسر جازت الزيادة من العامل لرب الأرض شيئا ولا تجوز
~~الزيادة من رب الأرض للعامل شيئا؛ لأن هذه زيادة في الأجرة؛ لأن العامل
~~أجير والمحل لا يحتمل الزيادة، ألا ترى أنه لا يحتمل الإنشاء، والأول حط من
~~الأجرة واحتمال الإنشاء ليس بشرط لصحة الحط.
# (ومنها) أن العامل لا يملك أن يدفع إلى غيره معاملة إلا إذا قال له رب
~~الأرض اعمل فيه برأيك؛ لأن الدفع إلى غيره إثبات الشركة في مال غيره بغير
~~إذنه فلا يصح، وإذا قال له اعمل فيه برأيك فقد أذن له فصح ولو لم يقل له
~~اعمل برأيك فيه فدفع العامل إلى رجل آخر معاملة فعمل فيه فأخرج فهو لصاحب
~~النخل ولا أجر للعامل الأول؛ ولأن استحقاقه بالشرط - وهو شرط العمل - ولم
~~يوجد منه العمل بنفسه ولا بغيره أيضا؛ لأن عقده معه لم يصح فلم يكن عمله
~~مضافا إليه وله على العامل الأول أجر مثل عمله يوم عمل؛ لأنه عمل له بأمره
~~فاستحق أجر المثل.
# ولو هلك الثمر في يد العامل الأخير منا غير عمله وهو في رءوس النخل فلا
~~ضمان على واحد منهما لانعدام الغصب من واحد منهما وهو تفويت يد المالك.
# ولو هلك من عمله في أمر خالف فيه أمر العامل الأول فالضمان لصاحب النخل
~~على العامل الآخر دون الأول؛ لأن الخلاف قطع نسبة عمله إليه فبقي متلفا على
~~المالك ماله فكان الضمان عليه.
# ولو هلك في يده من عمله في أمر لم يخالف فيه أمر العامل الأول فلصاحب
~~النخل أن يضمن أيهما شاء؛ لأنه إذا لم يوجد منه بخلاف بقي عمله ms3735 مضافا إليه
~~كأنه عمل لنفسه فكان له أن يضمنه وله أن يضمن الثاني؛ لأنه في معنى غاصب
~~الغاصب، فإن اختار تضمين الأول لم يرجع على الآخر بشيء؛ لأنه عمل بأمر
~~الأول فلو رجع عليه لرجع هو عليه أيضا فلا يفيد، وإن اختار تضمين الآخر
~~يرجع على الأول لأنه غره في هذا العقد فيرجع عليه بضمان الغرور وهو ضمان
~~السلامة هذا إذا لم يقل له اعمل فيه برأيك فأما إذا قال وشرط النصف فدفعه
~~إلى رجل آخر بثلث
# PageV06P187
# الخارج فهو جائز لما ذكرنا، وما خرج من الثمر فنصفه لرب النخل والسدس
~~للعامل الأول؛ لأن شرط الثلث يرجع إلى نصيبه خاصة؛ لأن العمل واجب عليه
~~فبقي له السدس ضرورة وذكر محمد - رحمه الله - في الأصل أنه إذا لم يقل اعمل
~~فيه برأيك وشرط له شيئا معلوما وشرط الأول للثاني مثل ذلك فهما فاسدان ولا
~~ضمان على العامل الأول
### | [فصل في حكم المعاملة الفاسدة]
# (فصل) :
# وأما حكم المعاملة الفاسدة فأنواع ذكرناها في المزارعة منها: أنه لا يجبر
~~العامل على العمل؛ لأن الجبر على العمل بحكم العقد ولم يصح، ومنها أن
~~الخارج كله لصاحب الأرض؛ لأن استحقاق الخارج لكونه نماء ملكه واستحقاق
~~العامل بالشرط ولم يصح فيكون لصاحب الملك، ولا يتصدق بشيء منه؛ لأنه حصل عن
~~خالص ملكه، ومنها أن أجر المثل لا يجب في المعاملة الفاسدة ما لم يوجد
~~العمل لما ذكرنا في المزارعة، ومنها أن وجوب أجر المثل فيها لا يقف على
~~الخارج بل يجب وإن لم يخرج الشجر شيئا بخلاف المعاملة الصحيحة، وقد ذكرنا
~~الفرق في كتاب المزارعة ومنها أن أجر المثل فيها يجب مقدرا بالمسمى لا
~~يتجاوز عنه عند أبي يوسف وعند محمد يجب تاما وهذا الاختلاف فيما إذا كانت
~~حصة كل واحد منهما مسماة في العقد فإن لم تكن مسماة في العقد يجب أجر المثل
~~تاما بلا خلاف، وقد مرت المسألة في كتاب المزارعة
### | [فصل في المعاني التي هي عذر في فسخ المعاملة]
# (فصل) :
# وأما المعاني التي هي عذر ms3736 في فسخها فما ذكرنا في كتاب المزارعة، ومن
~~الأعذار التي في جانب العامل أن يكون سارقا معروفا بالسرقة فيخاف الثمر
~~والسعف.
# (فصل) :
# وأما الذي ينفسخ به عقد المعاملة فأنواع: منها صريح الفسخ، ومنها
~~الإقالة، ومنها انقضاء المدة، ومنها موت المتعاقدين، وقد مر في كتاب
~~المزارعة.
# (فصل) :
# وأما حكم المعاملة المنفسخة فعلى نحو حكم المزارعة المنفسخة - والله
~~تعالى أعلم -.
### | [كتاب الشرب]
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان معنى الشرب لغة وشرعا وفي بيان
~~أنواع المياه وفي بيان حكم كل نوع منها أما الأول: فالشرب في اللغة عبارة
~~عن الحظ والنصيب من الماء قال الله - تعالى عز شأنه - قال {هذه ناقة لها
~~شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] وفي الآية الكريمة دلالة على جواز
~~قسمة الشرب بالأيام؛ لأن الله - سبحانه وتعالى عز اسمه - أخبر عن نبيه
~~سيدنا صالح - عليه الصلاة والسلام - قبل ذلك ولم يعقبه بالفسخ فصارت شريعة
~~لنا مبتدأة، وبها استدل محمد - رحمه الله - في كتاب الشرب لجواز قسمة الشرب
~~بالأيام وفي عرف الشرع عبارة عن حق الشرب والسقي وأما بيان.
# أنواع المياه فنقول: المياه أربعة أنواع: الأول: الماء الذي يكون في
~~الأواني والظروف والثاني الماء الذي يكون في الآبار والحياض والعيون
~~والثالث ماء الأنهار الصغار التي تكون لأقوام مخصوصين والرابع: ماء الأنهار
~~العظام كجيحون وسيحون ودجلة والفرات ونحوها أما بيان حكم كل نوع منها على
~~القسمة أما الأول فهو مملوك لصاحبه لا حق لأحد فيه؛ لأن الماء وإن كان
~~مباحا في الأصل لكن المباح يملك بالاستيلاء إذا لم يكن مملوكا لغيره كما
~~إذا استولى على الحطب والحشيش والصيد فيجوز بيعه كما يجوز بيع هذه الأشياء.
# وكذا السقاءون يبيعون المياه المحروزة في الظروف، به جرت العادة في
~~الأمصار وفي سائر الأعصار من غير نكير فلم يحل لأحد أن يأخذ منه فيشرب من
~~غير إذنه.
# ولو خاف الهلاك على نفسه من العطش فسأله فمنعه فإن لم يكن عنده فضل فليس
~~له أن يقاتله أصلا؛ لأن هذا دفع الهلاك عن نفسه ms3737 بإهلاك غيره لا بقصد إهلاكه
~~وهذا لا يجوز وإن كان عنده فضل ماء عن حاجته فللممنوع أن يقاتله ليأخذ منه
~~الفضل لكن بما دون السلاح، كما إذا أصابته مخمصة وعند صاحبه فضل طعام فسأله
~~فمنعه وهو لا يجد غيره.
# وأما الثاني: الماء الذي يكون في الحياض والآبار والعيون فليس بمملوك
~~لصاحب بل هو مباح في نفسه، سواء كان في أرض مباحة أو مملوكة لكن له حق خاص
~~فيه لأن الماء في الأصل خلق مباحا لقول النبي - عليه الصلاة والسلام -
# PageV06P188
# «الناس شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار» والشركة العامة تقتضي الإباحة
~~إلا أنه إذا جعل في إناء وأحرزه به فقد استولى عليه وهو غير مملوك لأحد
~~فيصير مملوكا للمستولي كما في سائر المباحات الغير المملوكة، وإذا لم يوجد
~~ذلك بقي على أصل الإباحة الثابتة بالشرع فلا يجوز بيعه؛ لأن محل البيع هو
~~المال المملوك وليس له أن يمنع الناس من الشفة - وهو الشرب بأنفسهم - وسقي
~~دوابهم منه؛ لأنه مباح لهم.
# وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن منع نبع البئر وهو
~~فضل مائها الذي يخرج منها، فلهم أن يسقوا منها لشفاههم ودوابهم فأما
~~لزروعهم وأشجارهم فله أن يمنع ذلك لما في الإطلاق من إبطال حقه أصلا إلا
~~إذا كان ذلك في أرض مملوكة فلصاحبها أن يمنعهم عن الدخول في أرضه إذا لم
~~يضطروا إليه بأن وجدوا غيره؛ لأن الدخول إضرار به من غير ضرورة فله أن يدفع
~~الضرر عن نفسه وإن لم يجدوا غيره واضطروا وخافوا الهلاك يقال له: إما أن
~~تأذن بالدخول، وإما أن تعطي بنفسك فإن لم يعطهم ومنعهم من الدخول لهم أن
~~يقاتلوه بالسلاح ليأخذوا قدر ما يندفع به الهلاك عنهم والأصل فيه ما روي أن
~~قوما وردوا ماء فسألوا أهله أن يدلوهم على البئر فأبوا وسألوهم أن يعطوهم
~~دلوا فأبوا فقالوا لهم: إن أعناقنا وأعناق مطايانا كادت تقطع فأبوا فذكروا
~~ذلك لسيدنا عمر - رضي الله عنه - فقال: هلا وضعتم فيهم السلاح
# بخلاف الماء ms3738 المحرز في الأواني والطعام حالة المخمصة؛ لأن الماء هناك
~~مملوك لصاحبه وكذا الطعام فلا بد من مراعاة حرمة الملك لحرمة القتال
~~بالسلاح، ولا ملك هناك بل هو على الإباحة الأصلية على ما بينا، فإذا منعه
~~أحد ما له حق أخذه قاتله بالسلاح كما إذا منعه ماله المملوك وأما الثالث:
~~الماء الذي يكون في الأنهار التي تكون لأقوام مخصوصين فيتعلق به أحكام
~~بعضها يرجع إلى نفس الماء، وبعضها يرجع إلى الشرب، وبعضها يرجع إلى النهر.
# أما الذي يرجع إلى نفس الماء فهو أنه غير مملوك لأحد لما ذكرنا أن الماء
~~خلق مباح الأصل بالنص وإنما يأخذ حكم الملك بالإحراز بالأواني فلا يجوز
~~بيعه لعدم الملك.
# ولو قال: اسقني يوما من نهرك على أن أسقيك يوما من نهر كذا لا يجوز؛ لأن
~~هذا مبادلة الماء بالماء فيكون بيعا أو إجارة الشرب بالشرب، وكل ذلك لا
~~يجوز، ولا تجوز إجارته؛ لأن الإجارة تمليك المنفعة لا تمليك العين بمنافعها
~~ليست بمملوكة، ولو استأجر حوضا أو بئرا ليسقي منه ماء لا يجوز؛ لأن هذا
~~استئجار الماء، وكذا لو استأجر النهر ليصيد منه السمك؛ لأن هذا استئجار
~~السمك، وكذا لو استأجر أجمة ليحتطب؛ لأن هذا استئجار لحطب والأعيان لا
~~تحتمل الإجارة.
# وليس لصاحب النهر أن يمنع من الشفة وهو شرب الناس والدواب، وله أن يمنع
~~من سقي الزرع والأشجار؛ لأن له فيه حقا خاصا وفي إطلاق السقي إبطال حقه؛
~~لأن كل واحد يتبادر إليه فيسقي منه زرعه وأشجاره فيبطل حقه أصلا.
# ولو أذن بالسقي والنهر خاص له جاز، لأنه أبطل حق نفسه.
# وأما الذي يرجع إلى الشرب: فهو أنه لا يجوز بيعه منفردا بأن باع شرب يوم
~~أو أكثر؛ لأنه عبارة عن حق الشرب والسقي والحقوق لا تحتمل الإفراد بالبيع
~~والشراء.
# ولو اشترى به دارا وعبدا وقبضهما لزمه رد الدار والعبد؛ لأنه مقبوض بحكم
~~عقد فاسد فكان واجب الرد كما في سائر البياعات الفاسدة ولا شيء على البائع
~~بما انتفع به من الشرب.
# ولو باع الأرض ms3739 مع الشرب جاز تبعا للأرض، ويجوز أن يجعل الشيء تبعا لغيره
~~وإن كان لا يجعله مقصودا بنفسه كأطراف الحيوان، ولا يدخل الشرب في بيع
~~الأرض إلا بالتسمية صريحا أو بذكر ما يدل عليه بأن يقول: بعتها بحقوقها أو
~~بمرافقها أو كل قليل وكثير هو لها داخل فيها وخارج عنها من حقوقها فإن لم
~~يذكر شيئا من ذلك لا يدخل؛ لأن اسم الأرض بصيغته وحروفه لا يدل على الشرب
~~ولا تجوز إجارته مفردا؛ لأن الحقوق لا تحتمل الإجارة على الانفراد كما لا
~~تحتمل البيع وكذا لو جعله أجرة في إجارة الدار والعبد ونحو ذلك لا يجوز؛
~~لأن الأجرة في باب الإجارة كالثمن في باب البيع وإنه لا يصلح ثمنا في
~~البياعات فلا يصلح أجرة في الإجارات.
# ولو انتفع بالدار والعبد لزمه أجر مثله؛ لأنه استوفى منفعة المعقود عليه
~~عقدا فاسدا فيلزمه أجرة المثل كما في سائر الإجارات الفاسدة.
# ولو استأجر الأرض مع الشرب جاز تبعا للأرض كما في البيع على ما ذكرنا ولو
~~استأجر أرضا ولم يذكر الشرب والمسيل أصلا فالقياس أن لا يكون الشرب والمسيل
~~كما في البيع وفي الاستحسان كانا له ويدخلا تحت
# PageV06P189
# إجارة الأرض من غير تسمية نصا لوجودها دلالة؛ لأن الإجارة تمليك المنفعة
~~بعوض ولا يمكن الانتفاع بالأرض بدون الشرب فيصير الشرب مذكورا بذكر الأرض
~~دلالة بخلاف البيع لأن البيع تمليك العين والعين تحتمل الملك بدونه، ولا
~~تجوز هبته والتصدق به؛ لأن كل واحد منهما تمليك والحقوق المفردة لا تحتمل
~~التمليك، ولا يجوز الصلح عليه بأن صالح من دعوى على شرب سواء كان دعوى
~~المال أو الحق من القصاص في النفس وما دونه؛ لأن الصلح في معنى البيع إلا
~~أنه يسقط القصاص ويكون الصلح كأنه على العفو لما ذكرنا في كتاب الصلح، ولأن
~~صورة الصلح أورثت شبهة والقصاص لا يستوفى مع الشبهات وتجب على القاتل
~~والجارح الدية وأرش الجناية.
# ولا تصح تسميته في باب النكاح بأن تزوج امرأة عليه وعلى الزوج مهر المثل؛
~~لأن النكاح تصرف تمليك ms3740 وأنه لا يحتمل التمليك، وإذا لم تصح التسمية يجب
~~العوض الأصلي وهو مهر المثل.
# ولا تصح تسميته في الخلع بأن اختلعت المرأة من نفسها عليه وعليها رد
~~المأخوذ من المهر؛ لأن تسميته في معرض التمليك إن لم يصح فهو مال لكونه
~~مرغوبا فيه فمن حيث إنه لم يحتمل التمليك لم يصلح بدل الخلع، ومن حيث هو
~~مال مرغوب فيه في نفسه لم يبطل ذلك أصلا فيظهر في وجوب رد المأخوذ، وهذا
~~أصلي في باب الخلع محفوظ أنه شيء تعذر تسليم البدل المذكور وهو مال مرغوب
~~في نفسه يجب عليها رد المأخوذ من المهر ومورثه؛ لأن الإرث لا يقف على الملك
~~لا محالة بل يثبت في حق المال كما يثبت في الملك كخيار العيب ونحو ذلك.
# ويوصي به حتى لو أوصى لرجل أن يسقي أرضه مدة معلومة من شربه جازت الوصية
~~وتعتبر من الثلث؛ لأن الوصية وإن كان تمليكا لكنها تمليك بعد الموت، ألا
~~ترى أن الموصى له لا يملك الموصى به في الحال وإنما يملك بعد الموت فأشبه
~~الميراث فإذا احتمل الإرث احتمل الوصية التي هي أخت الميراث، وإذا مات
~~الموصى له تبطل الوصية حتى لا تصير ميراثا لورثة الموصى له؛ لأن الشرب ليس
~~بعين مال بل هو حق مالي وشبه الخدمة ثم الوصية بالخدمة تبطل بموت الموصى له
~~ولا تصير ميراثا، فكذلك الوصية بالشرب.
# ولو أوصى أن يتصدق بالشرب على المساكين لم يصح؛ لأنه لما لم يحتمل
~~التمليك بالتصدق استوى فيه الحال والإضافة إلى ما بعد الموت بالوصية ويسقي
~~كل واحد من الشركاء على قدر شربه ولو اختلفا في قدر الشرب ولا بينة لأحدهم
~~تحكم الأراضي فيكون الشرب بينهم على قدر أراضيهم ولا يعتبر عدد الرءوس
~~بخلاف الجماعة إذا اختلفوا في طريق مشترك بينهم أنه لا تحكم فيه بقعة الدار
~~بل يعتبر فيه عدد الرءوس وإنما كان كذلك لاختلاف المقصود إذ المقصود من
~~الشرب السقي، والسقي يختلف باختلاف الأراضي، والمقصود من الطريق هو المرور
~~وإنه لا يختلف باختلاف الدور. ms3741
# ولو كان الأعلى منهم لا يشرب ما لم يسكر النهر عن الأسفل بأن كانت أرضه
~~ربوة لم يكن له ذلك ولكن يشرب بحصته؛ لأن في سكر النهر حتى يشرب الأعلى منع
~~الأسفل من الشرب وهذا لا يجوز، إلا إذا تراضيا على أن يسكر كل في نوبته
~~فيجوز.
# ولو أراد أحد الشركاء أن ينصب على النهر المشترك رحى أو دالية أو سانية
~~نظر فيه فإن كان لا يضر بالشرب والنهر وكان موضع البناء أرض صاحبه وإلا
~~فلا؛ لأن رقبة النهر وموضع البناء ملك بين الجماعة على الشركة، وحق الكل
~~متعلق بالماء ولا سبيل إلى التصرف في الملك المشترك والحق المشترك إلا برضا
~~الشركاء وأما الذي يرجع إلى النهر: فالأصل فيه أن النهر الخاص لجماعة لا
~~يملك أحدهم التصرف فيه من غير رضا الباقين سواء أضر بهم التصرف أو لا؛ لأن
~~رقبة النهر مملوكة لهم، وحرمة التصرف في المملوك لا تقف على الإضرار
~~بالمالك حتى لو أراد واحد من الشركاء أن يحفر نهرا صغيرا من النهر المشترك
~~فيسوق الماء إلى أرض أحياها ليس لها منه شرب ليس له ذلك إلا برضاهم لأن
~~الحفر تصرف في محل مملوك على الشركة من غير رضاهم فيمنع عنه.
# وكذلك لو كان هذا النهر يأخذ الماء من النهر العظيم فأراد واحد أن يزيد
~~فيها كوة من غير رضا الشركاء ليس له ذلك.
# وإن كان ذلك لا يضرهم؛ لأن ذلك تصرفهم في النهر بإجراء زيادة ماء فيه من
~~غير رضاهم فيمنع عنه.
# ولو أراد أن ينصب عليه رحى فإن كان موضع البناء مملوكا له والماء يدير
~~الرحى على سيبه له ذلك، وإن كان موضع البناء مشتركا أو تقع الحاجة إلى
~~تعريج الماء ثم الإعادة ليس له ذلك لما فيه من الضرر بالشركاء بتأخير
# PageV06P190
# وصول حقهم إليهم بالتعريج، كما إذا حفر نهرا في أرضه وأراد أن يعرج الماء
~~إليه ثم يعيده إلى النهر، وكذلك لو أراد أحدهم أن ينصب دالية أو سانية فهو
~~على هذا التفصيل، وليس لأحدهم أن ms3742 يضع قنطرة على هذا النهر من غير رضاهم؛
~~لأن القنطرة تصرف في حافتي النهر وفي هواه، وكل ذلك مشترك ولو كان النهر
~~بين شريكين له خمس كوى من النهر الأعظم ولأحد الشريكين أرض في أعلى النهر
~~وللآخر أرض في أسفله فأراد صاحب الأعلى أن يسد شيئا من تلك الكوى لما يدخل
~~من الضرر في أرضه ليس له ذلك إلا برضا شريكه؛ لأنه يتضرر به شريكه فلا يجوز
~~له دفع الضرر عن نفسه بإضرار غيره.
# وإن أراد أن يتهايآ حتى يسد في حصته ما شاء لم يكن له ذلك إلا برضا
~~الشريك لما قلنا، وإن تراضيا على ذلك زمانا ثم بدا لصاحب الأسفل أن ينقض
~~فله ذلك؛ لأن المراضاة على ما لا يحتمل التمليك تكون مهايأة وإنها غير
~~لازمة ولو كان النهر بين رجلين له كوى فأضاف رجل أجنبي إليها كوة وحفر نهرا
~~منه إلى أرضه برضا منهما ومضى على ذلك زمان ثم بدا لأحدهما أن ينقض فله
~~ذلك؛ لأن العارية لا تكون لازمة، وكذلك لو مات لورثتهما أن ينقضوا ذلك لما
~~قلنا ولو كان نهر بين جماعة يأخذ الماء من النهر الأعظم ولكل رجل نهر من
~~هذا النهر فمنهم من له كوتان ومنهم من له ثلاث كوى فقال صاحب الأسفل لصاحب
~~الأعلى: إنكم تأخذون أكثر من نصيبكم؛ لأن دفعة الماء وكثرته في أول النهر
~~ولا يأتينا إلا وهو قليل فأرادوا المهايأة أياما معلومة فليس لهم ذلك،
~~ويترك الماء والنهر على حاله؛ لأن ملكهم في رقبة النهر لا في نفس الماء.
# ولو أراد واحد منهم أن يوسع كوة نهره لم يكن له ذلك؛ لأنه يدخل فيها
~~الماء زائدا على حقه فلا يملك ذلك.
# ولو حفر في أسفل النهر جاز.
# ولو زاد في عرضه لا يجوز؛ لأن الكوى من حقوق النهر فيملكه بملك النهر
~~بخلاف الزيادة في العرض، ولو كان نهر يأخذ الماء من النهر الأعظم بين قوم
~~فخافوا أن ينبثق فأرادوا أن يحصنوه فامتنع بعضهم عن ذلك فإن كان ضررا عاما ms3743
~~يجبرون على أن يحصنوه بالحصص، وإن لم يكن فيه ضرر عام لا يجبرون عليه؛ لأن
~~الانتفاع متعذر عند عموم الضرر، فكان الجبر على التحصيص من باب دفع الضرر
~~عن الجماعة فجاز وإذا لم يكن الضرر عاما يمكن الانتفاع بالنهر فكان الجبر
~~بالتحصيص جبرا عليه لزيادة الانتفاع بالنهر وهذا لا يجوز ولو كان نهر لرجل
~~ملاصق لأرض رجل فاختلف صاحب الأرض والنهر في مسناة فالمسناة لصاحب الأرض
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - له أن يغرس فيها طينه ولكن ليس له أن يهدمها.
# وعند أبي يوسف ومحمد المسناة لصاحب النهر حريما لنهره وله أن يغرس فيها
~~ويلقي طينه ويجتاز فيها، وإن لم يكن ملاصقا بل كان بين النهر والأرض حائل
~~من حائط ونحوه كانت المسناة لصاحب النهر بالإجماع، وبعض مشايخنا بنوا هذا
~~الاختلاف على أن النهر هل له حريم أم لا؟ بأن حفر رجل نهرا في أرض موات
~~بإذن الإمام عند أبي حنيفة لا حريم له، وعندهما له حريم.
# (ووجه) البناء عليه أنه لما لم يكن للنهر حريم عند أبي حنيفة كان الظاهر
~~شاهدا لصاحب الأرض فكان القول قوله، ولما كان له حريم عندهما كان الظاهر
~~شاهدا لصاحب النهر فيكون القول قوله وبعضهم لم يصححوا البناء.
# وقالوا: لا خلاف أن للنهر حريما في أرض الموات؛ لأن للبئر والعين حريما
~~بما فيها بالإجماع، وقد روى - عليه الصلاة والسلام - أنه جعل لهما حريما
~~لحاجتهما إلى الحفر لتعذر الانتفاع بها بدون الحفر؛ لأن حاجة النهر إلى
~~الحريم كحاجة البئر والعين بل أشد فكان جعل الشرع للبئر والعين حريما جعلا
~~للنهر من طريق الأولى، دل أن البناء على هذا الأصل غير صحيح فكان هذا خلافا
~~مبتدأ.
# (وجه) قولهما أنه لما كان للنهر حريم بالاتفاق كان الظاهر شاهدا لصاحب
~~النهر فيجب العمل بالظاهر حتى يقوم الدليل بخلافه، ولهذا كان القول قول
~~صاحب البئر والعين عند الاختلاف كذا هذا، ولأبي حنيفة أن المسناة إذا كانت
~~مستوية بالأرض فالظاهر أنها ملك صاحب الأرض، إذ لو كانت حريما للنهر لكانت ms3744
~~مرتفعة لكونها ملقى طينه فكان الظاهر شاهدا لصاحب الأرض إلا أنه لا يملك
~~هدمها لتعلق حق صاحب النهر بها، وفي الهدم إبطاله.
# ويجوز أن يمنع الإنسان من التصرف في ملكه لتعلق حق الغير كحائط لإنسان
~~عليه جذوع لغيره فأراد هدم الحائط يمنع منه كذا هذا، ثم كري النهر المشترك
~~على أصحاب النهر وليس على أصحاب الشفة في الكري
# PageV06P191
# شيء؛ لأن هذا من حقوق الملك ولا ملك لأهل الشفة في رقبة النهر بل لهم حق
~~شرب الماء والسقي للدواب فقط واختلف في كيفية الكري عليهم قال أبو حنيفة:
~~عليهم أن يكروا من أعلاه وإذا جاوزوا أرض رجل دفع عنه وكان الكري على من
~~بقي وقال أبو يوسف ومحمد الكري عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب
~~والأراضي حتى إن النهر لو كان بين عشرة أنفس أراضيهم عليه لأخر كري فوهة
~~النهر إلى أن يجاوز شرب أولهم بينهم على عشرة أسهم على كل واحد منهم العشر
~~فإذا جاوزوا شرب الأول سقط عنه الكري.
# وكان على الباقين على تسعة أسهم فإذا جاوزوا شرب الثاني سقط عنه الكري
~~وكان على الباقين على ثمانية أسهم هكذا، وهذا عند أبي حنيفة.
# (وأما) عندهما فالكري بينهم على عشرة أسهم من أعلى النهر إلى أسفله.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن الكري من حقوق الملك والملك في الأعلى مشترك بين
~~الكل من فوهة النهر إلى شرب أولهم فكانت مؤنته على الكل فأما بعده فلا ملك
~~لصاحب الأعلى فيه إنما له حق وهو حق تسييل الماء فيه فكانت مؤنته على صاحب
~~الملك لا على صاحب الحق ولهذا كانت مؤنة الكري على أصحاب النهر ولا شيء على
~~أهل الشفة؛ لأن الملك لأصحاب النهر ولأهل الشفة حق الشرب وسقي دوابهم وكذا
~~كل من كان له ميل على سطح مملوك لغيره فكانت غرامته على صاحب السطح لا عليه
~~لما قلنا.
# (وأما) الأنهار العظام كسيحون ودجلة والفرات ونحوها فلا ملك لأحد فيها
~~ولا في رقبة النهر وكذا ليس لأحد حق خاص فيها ولا ms3745 في الشرب بل هو حق لعامة
~~المسلمين فلكل أحد أن ينتفع بهذه الأنهار بالشفة والسقي وشق النهر منها إلى
~~أرضه بأن أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام له أن يشق إليها نهرا من هذه الأنهار
~~وليس للإمام ولا لأحد منعه إذا لم يضر بالنهر وكذا له أن ينصب عليه رحى
~~ودالية وسانية إذا لم يضر بالنهر؛ لأن هذه الأنهار لم تدخل تحت يد أحد فلا
~~يثبت الاختصاص بها لأحد فكان الناس فيها كلهم على السواء، فكان كل واحد
~~بسبيل من الانتفاع لكن بشريطة عدم الضرر بالنهر كالانتفاع بطريق العامة وإن
~~أضر بالنهر فلكل واحد من المسلمين منعه لما بينا أنه حق لعامة المسلمين.
# وإباحة التصرف في حقهم مشروطة بانتفاء الضرر كالتصرف في الطريق الأعظم
~~وسئل أبو يوسف عن نهر مرو وهو نهر عظيم أحيا رجل أرضا كانت مواتا فحفر لها
~~نهرا فوق مرو من موضع ليس يملكه أحد فساق الماء إليها من ذلك النهر فقال
~~أبو يوسف: إن كان يدخل على أهل مرو ضرر في مائهم ليس له ذلك وإن كان لا
~~يضرهم فله ذلك وليس لهم أن يمنعوه لما قلنا وسئل أيضا إذا كان لرجل من هذا
~~النهر كوى معروفة هل له أن يزيد فيها؟ فقال: إن زاد في ملكه وذلك لا يضر
~~بأهل النهر فله ذلك.
# ولو كان نهر خاص لقوم يأخذ الماء من هذا النهر فأراد واحد منهم أن يزيد
~~كوة لم يكن له ذلك، وإن كان لا يضر بالنهر.
# (ووجه) الفرق أن الزيادة في الفصل الأول تصرف في حق مشترك بين العامة،
~~وحرمة التصرف في حقوق العامة لا تثبت إلا بشريطة الضرر، والزيادة في الفصل
~~الثاني تصرف في ملك مشترك بأخذ زيادة الماء في النهر، والتصرف في الملك
~~المشترك لا تقف حرمته على الضرر بالمالك هو الفرق.
# ولو جزر ماء هذه الأنهار عن أرض فليس لمن يليها أن يضمها إلى أرض نفسه؛
~~لأنه يحتمل أن يعود ماؤها إلى مكانه ولا يجد إليه سبيلا فيحمل على جانب آخر ms3746
~~فيضر، حتى لو أمن العود أو كان بإزائها من الجانب الآخر أرض موات لا يستضر
~~أحد بحمل الماء عليه فله ذلك ويملكه إذا أحياه بإذن الإمام أو بغير إذنه
~~على الاختلاف المعروف.
# ولو احتاجت هذه الأنهار إلى الكري فعلى السلطان كراها من بيت المال لأن
~~منفعتها لعامة المسلمين فكانت مؤنتها من بيت المال لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الخراج بالضمان» وكذا لو خيف منها الغرق فعلى السلطان إصلاح
~~مسناتها من بيت المال لما قلنا - والله سبحانه وتعالى أعلم -.
### | [كتاب الأراضي]
### | [أنواع الأراضي وبيان حكم كل نوع منها]
# (كتاب الأراضي)
# الكلام في موضعين في بيان أنواع الأراضي وفي بيان حكم كل نوع منها.
# (أما) الأول: فالأراضي في الأصل نوعان: أرض مملوكة، وأرض مباحة غير
~~مملوكة، والمملوكة نوعان: عامرة وخراب، والمباحة نوعان أيضا: نوع هو من
# PageV06P192
# مرافق البلدة محتطبا لهم ومرعى لمواشيهم ونوع ليس من مرافقها وهو المسمى
~~بالموات.
# (أما) بيان حكم كل نوع منها.
# (أما) الأراضي المملوكة العامرة: فليس لأحد أن يتصرف فيها من غير إذن
~~صاحبها؛ لأن عصمة الملك تمنع من ذلك، وكذلك الأرض الخراب الذي انقطع ماؤها
~~ومضى على ذلك سنون لأن الملك فيها قائم وإن طال الزمان حتى يجوز بيعها
~~وهبتها وإجارتها وتصير ميراثا إذا مات صاحبها إلا أنها إذا كانت خرابا فلا
~~خراج عليها إذ ليس على الخراب خراج إلا إذا عطلها صاحبها مع التمكن من
~~الاستنماء فعليه الخراج وهذا إذا عرف صاحبها فإن لم يعرف فحكمها حكم اللقطة
~~يعرف في كتابه إن شاء الله تعالى.
# وأما الكلأ الذي ينبت في أرض مملوكة فهو مباح غير مملوك إلا إذا قطعه
~~صاحب الأرض وأخرج فيملكه، هذا جواب ظاهر الرواية عن أصحابنا - رضي الله
~~عنهم -.
# وقال بعض المتأخرين من مشايخنا - رحمهم الله -: أنه إذا سقاه وقام عليه
~~ملكه والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن الأصل فيه هو الإباحة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الناس شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار والكلأ» اسم
~~لحشيش ينبت من غير صنع العبد، والشركة العامة هي الإباحة ms3747 إلا إذا قطعه
~~وأحرزه لأنه استولى على مال مباح غير مملوك فيملكه كالماء المحرز في
~~الأواني والظروف وسائر المباحات التي هي غير مملوكة لأحد، والنار اسم لجوهر
~~مضيء دائم الحركة علوا فليس لمن أوقدها أن يمنع غيره من الاصطلاء بها؛ لأن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أثبت الشركة فيها فأما الجمر: فليس بنار وهو
~~مملوك لصاحبه فله حق المنع كسائر أملاكه.
# ولو أراد أحد أن يدخل ملكه لاحتشاش الكلإ فإذا كان يجده في موضع آخر له
~~أن يمنعه من الدخول، وإن كان لا يجده فيقال لصاحب الأرض: إما أن تأذن له
~~بالدخول وإما أن تحش بنفسك فتدفعه إليه كالماء الذي في الآبار والعيون
~~والحياض التي في الأراضي المملوكة على ما ذكرنا في كتاب الشرب.
# ولو دخل إنسان أرضه بغير إذنه واحتش ليس لصاحبه أن يسترده؛ لأنه مباح
~~سبقت يده إليه، وكذا لا يجوز بيعه؛ لأن محل البيع مال مملوك وإن لم يثبت
~~على ملك أحد، ولا تجوز إجارته؛ لأن الأعيان لا تحتمل الإجارة على ما ذكرنا
~~في كتاب الشرب، والجواب في الكلإ في البيع والإجارة والهبة والنكاح والخلع
~~والصلح والوصية كالجواب في الشرب؛ لأن كل واحد منها غير مملوك وقد ذكرنا
~~ذلك كله في الشرب.
# وكذلك المروج المملوكة في حكم الكلإ على هذا، وكذلك الآجام المملوكة في
~~حكم السمك، لأن السمك أيضا مباح الأصل لقوله تعالى - عز شأنه - {أحل لكم
~~صيد البحر وطعامه متاعا لكم} [المائدة: 96] وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أحلت لنا ميتتان ودمان» الحديث فلا يصير مملوكا إلا بالأخذ والاستيلاء لما
~~بينا.
# ولو حظر السمك في حظيرة فإن كان مما يمكن أخذه بغير صيد يملكه بنفس الحظر
~~لوجود الاستيلاء وإثبات اليد عليه، ولهذا لو باعه جاز وإن كان لا يمكن أخذه
~~إلا بصيد لا يملكه صاحب الحظيرة؛ لأنه ما استولى عليه ولا يملك المباح إلا
~~بالاستيلاء، ولهذا لو باعه لا يجوز بيعه وعلى هذا سائر المباحات كالطير إذا
~~باضت أو فرخت في أرض إنسان أنه يكون مباحا ويكون للآخذ لا ms3748 لصاحب الأرض سواء
~~كان صاحب الأرض اتخذ له وكرا أم لا.
# وقال المتأخرون من مشايخنا - رحمهم الله -: إنه إن كان اتخذ له ملكا له
~~يسترده من الآخذ وهذا غير سديد لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمن أخذه
~~ولأن الملك في المباح إنما يثبت بالاستيلاء عليه والآخذ هو المستولي دون
~~صاحب الأرض وإن اتخذ له وكرا، وكذلك صيد التجأ إلى أرض رجل أو داره فهو
~~للآخذ لما قلنا.
# ولو رد صاحب الدار باب الدار عليه بعد الدخول يملكه إن أمكنه أخذه بغير
~~صيد لوجود الاستيلاء منه، وكذلك لو نصب شبكة فتعقل بها صيد تعقلا لا خلاص
~~له فهو لناصب الشبكة سواء كانت الشبكة له أو لغيره، كمن أرسل بازي إنسان
~~بغير إذنه فأخذ صيدا أو أغرى كلبا لإنسان على صيد فأخذه فكان للمرسل
~~والمغري لا لصاحبه، ولو نصب فسطاطا فجاء صيد فتعقل به فهو للآخذ.
# (ووجه) الفرق أن نصب الشبكة وضع لتعقل الصيد ومباشر السبب الموضوع للشيء
~~اكتساب له.
# (فأما) نصب الفسطاط: فما وضع لذلك بل لغرض آخر فتوقف الملك فيه على
~~الاستيلاء
# PageV06P193
# والأخذ حقيقة ولو حفر حفيرة فوقع فيها صيد فإن كان حفرها لاجتماع الماء
~~فيها فهو للآخذ؛ لأنه بمنزلة الاصطياد وإن كان حفرها للاصطياد بها فهو له
~~بمنزلة الشبكة.
# (وأما) الآجام المملوكة في حكم القصب والحطب فليس لأحد أن يحتطب من أجمة
~~رجل إلا بإذنه؛ لأن الحطب والقصب مملوكان لصاحب الأجمة ينبتان على ملكه وإن
~~لم يوجد منه الإنبات أصلا، بخلاف الكلإ في المروج المملوكة؛ لأن منفعة
~~الأجمة هي القصب والحطب فكان ذلك مقصودا من ملك الأجمة فيملك بملكها.
# (فأما) الكلأ فغير مقصود من المرج المملوك بل المقصود هو الزراعة.
# ولو أن بقارا رعى بقرا في أجمة مملوكة لإنسان فليس له ذلك وهو ضامن لما
~~رعى وأفسد من القصب لما ذكرنا أن منفعة الأجمة القصب والحطب وهما مملوكان
~~لصاحب الأجمة، وإتلاف مال مملوك لصاحبه يوجب الضمان بخلاف الكلإ في المروج؛
~~لأنه يثبت على الإباحة دون الملك على ما بينا والدليل ms3749 على التفرقة بينهما
~~أنه يجوز له دفع القصب معاملة ولا يجوز دفع الكلإ معاملة، والأصل المحفوظ
~~فيه أن القصب والحطب يملكان بملك الأرض والكلأ لا.
# (وأما) ما لا ينبت عادة إلا بصنع العبد كالقتة والقصيل وما بقي من حصاد
~~الزرع ونحو ذلك في أرض مملوكة يكون مملوكا ولصاحب الأرض أن يمنع غيره،
~~ويجوز بيعه ونحو ذلك لأن الإنبات يعد اكتسابا له فيملكه، ولأن الأصل أن
~~يكون من المملوك مملوكا إلا أن الإباحة في بعض الأشياء تثبت على مخالفة
~~الأصل بالشرع والشرع ورد بها في أشياء مخصوصة فيقتصر عليها.
# (وأما) أرض الموات فالكلام فيها في مواضع في تفسير الأرض الموات، وفي
~~بيان ما يملك الإمام من التصرف في الموات، وفي بيان ما يثبت به الملك في
~~الموات، وما يثبت به الحق فيه دون الملك، وفي بيان حكمه إذا ملك.
# (أما) الأول: فالأرض الموات هي أرض خارج البلد لم تكن ملكا لأحد ولا حقا
~~له خاصا فلا يكون داخل البلد موات أصلا، وكذا ما كان خارج البلدة من
~~مرافقها محتطبا بها لأهلها أو مرعى لهم لا يكون مواتا حتى لا يملك الإمام
~~إقطاعها؛ لأن ما كان من مرافق أهل البلدة فهو حق أهل البلدة كفناء دارهم
~~وفي الإقطاع إبطال حقهم.
# وكذلك أرض الملح والقار والنفط ونحوها مما لا يستغني عنها المسلمون لا
~~تكون أرض موات حتى لا يجوز للإمام أن يقطعها لأحد؛ لأنها حق لعامة المسلمين
~~وفي الإقطاع إبطال حقهم وهذا لا يجوز وهل يشترط أن يكون بعيدا من العمران؟
~~شرطه الطحاوي - رحمه الله - فإنه قال: وما قرب من العامر فليس بموات.
# وكذا روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن أرض الموات بقعة لو وقف على
~~أدناها من العامر رجل فنادى بأعلى صوته لم يسمعه من العامر وفي ظاهر
~~الرواية ليس بشرط، حتى إن بحرا من البلدة جزر ماؤه أو أجمة عظيمة لم تكن
~~ملكا لأحد تكون أرض موات في ظاهر الرواية، وعلى قياس رواية أبي يوسف وقول
~~الطحاوي لا تكون، والصحيح ms3750 جواب ظاهر الرواية؛ لأن الموات اسم لما لا ينتفع
~~به، فإذا لم يكن ملكا لأحد ولا حقا خاصا لم يكن منتفعا به كان بعيدا عن
~~البلدة أو قريبا منها.
# (وأما) بيان ما يملك الإمام من التصرف في الموات: فالإمام يملك إقطاع
~~الموات من مصالح المسلمين لما يرجع ذلك إلى عمارة البلاد، التصرف فيما
~~يتعلق بمصالح المسلمين للإمام ككري الأنهار العظام وإصلاح قناطرها ونحوه.
# ولو أقطع الإمام الموات إنسانا فتركه ولم يعمره لا يتعرض له إلى ثلاث
~~سنين فإذا مضى ثلاث سنين فقد ظل مواتا كما كان وله أن يقطعه غيره لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ليس لمحتجر بعد ثلاث سنين حق» ولأن الثلاث سنين مدة
~~لإبلاء الأعذار فإذا أمسكها ثلاث سنين ولم يعمرها دل على أنه لا يريد
~~عمارتها بل تعطيلها فبطل حقه وتعود إلى حالها مواتا، وكان للإمام أن يعطيها
~~غيره.
# (وأما) بيان ما يثبت به الملك في الموات وما لا يثبت ويثبت به الحق
~~فالملك في الموات يثبت بالإحياء بإذن الإمام عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهم الله تعالى - يثبت بنفس الإحياء وإذن الإمام ليس بشرط.
# (وجه) قولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أحيا أرضا ميتة فهي له
~~وليس لعرق ظالم فيه حق» أثبت الملك للمحيي من غير شريطة إذن الإمام ولأنه
~~مباح استولى عليه فيملكه بدون إذن الإمام كما لو أخذ صيدا أو حش كلأ، وقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - ليس لعرق ظالم فيه
# PageV06P194
# حق روي منونا ومضافا، فالمنون هو أن تنبت عروق أشجار إنسان في أرض غيره
~~بغير إذنه فلصاحب الأرض قلعها حشيشا.
# ولأبي حنيفة - عليه الرحمة - ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه فإذا لم يأذن فلم تطب نفسه به فلا
~~يكون له» ولأن الموات غنيمة فلا بد للاختصاص به من إذن الإمام كسائر
~~الغنائم، والدليل عليه أن غنيمة اسم لما أصيب من أهل الحرب بإيجاف الخيل
~~والركاب، والموات كذلك؛ لأن الأرض كلها كانت ms3751 تحت أيدي أهل الحرب استولى
~~عليها المسلمون عنوة وقهرا فكانت كلها غنائم فلا يختص بعض المسلمين بشيء
~~منها من غير إذن الإمام كسائر الغنائم بخلاف الصيد والحطب والحشيش؛ لأنها
~~لم تكن في يد أهل الحرب فجاز أن تملك بنفس الاستيلاء وإثبات اليد عليها.
# (وأما) الحديث فيحتمل أنه يصير به شرعا ويحتمل أنه أذن جماعة بإحياء
~~الموات بذلك النظم، ونحن نقول بموجبه فلا يكون حجة مع الاحتمال نظير قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من قتل قتيلا فله سلبه» حتى لم يصح الاحتجاج به في
~~إيجاب السلب للقاتل على ما ذكر في كتاب السير، أو يحمل ذلك على حال الإذن
~~توفيقا بين الدلائل، ويملك الذمي بالإحياء كما يملك المسلم لعموم الحديث.
# ولو حجر الأرض الموات لا يملكها بالإجماع؛ لأن الموات يملك بالإحياء؛
~~لأنه عبارة عن وضع أحجار أو خط حولها يريد أن يحجر غيره عن الاستيلاء
~~عليها، وشيء من ذلك ليس بإحياء فلا يملكها ولكن صار أحق بها من غيره حتى لم
~~يكن لغيره أن يزعجه؛ لأنه سبقت يده إليه والسبق من أسباب الترجيح في الجملة
~~قال النبي - عليه الصلاة والسلام - «مني: مباح من سبق» وعلى هذا المسافر
~~إذا نزل بأرض مباحة أو رباط صار أحق بها ولم يكن لمن يجيء بعده أن يزعجه
~~عنها.
# وإذا صار أحق بها فلا يقطعها الإمام غيره إلا إذا عطلها المتحجر ثلاث
~~سنين ولم يعمرها.
# (وأما) بيان حكم أرض الموات إذا ملكت فيختص بها حكمان أحدهما: حكم
~~الحريم، والثاني: الوظيفة من العشر والخراج، أما الأول: فالكلام فيه في
~~موضعين أحدهما: في أصل الحريم، والثاني: في قدره.
# (أما) أصله: فلا خلاف في أن من حفر بئرا في أرض الموات يكون لها حريم حتى
~~لو أراد أحد أن يحفر في حريمه له أن يمنعه؛ لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - جعل للبئر حريما، وكذلك العين لها حريم بالإجماع؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - جعل لكل أرض حريما.
# (وأما) النهر: فقد ذكرنا الكلام فيه.
# (وأما) تقديره: فحريم العين خمسمائة ذراع بالإجماع وبه ms3752 نطقت السنة وهو
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - للعين خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن أربعون
~~ذراعا بالإجماع نطقت به السنة قال النبي - عليه الصلاة والسلام - وحريم بئر
~~العطن أربعون ذراعا وأما حريم بئر الناضح فقد اختلف فيه عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أربعون ذراعا، وعندهما ستون ذراعا، احتجا بما روي عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «أنه قال وحريم بئر الناضح ستون ذراعا» .
# (وجه) قول: أبي حنيفة أن الملك في الموات يثبت بالإحياء بإذن الإمام أو
~~بغير إذنه ولم يوجد منه إحياء الحريم، وكذا إذن الإمام يتناول الحريم
~~مقصودا إلا أن دخول الحريم لحاجة البئر إليه، وحاجة الناضح تندفع بأربعين
~~ذراعا من كل جانب كحاجة العطن فبقي الزيادة على ذلك على حكم الموات،
~~والحديث يحتمل أنه قال - عليه الصلاة والسلام - ذلك في بئر خاص، وللإمام
~~ولاية ذلك.
# (وأما) حريم النهر: فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في تقديره فعند أبي يوسف
~~قدر نصف بطن النهر من كل جانب النصف من هذا الجانب والنصف من ذلك الجانب،
~~وعند محمد قدر جميع بطن النهر من كل جانب قدر جميعه.
# (وأما) النهر إذا حفر في أرض الموات فمنهم من ذكر الخلاف فيه بين أبي
~~حنيفة وصاحبيه، والصحيح أن له حريما بلا خلاف لما قلنا.
# (وأما) الثاني: حكم الوظيفة فإن أحياها مسلم قال أبو يوسف إن كانت من حيز
~~أرض العشر فهي عشرية، وإن كانت من حيز أرض الخراج فهي خراجية.
# وقال محمد: إن أحياها بماء العشر فهي عشرية، وإن أحياها بماء الخراج فهي
~~خراجية، وإن أحياها ذمي فهي خراجية كيف ما كان بالإجماع وهي من مسائل كتاب
~~العشر والخراج - والله تعالى عز شأنه أعلم -.
# PageV06P195
### | [كتاب المفقود] 
### | [بيان حال المفقود]
# الكلام في المفقود يقع في أربعة مواضع، في تفسير المفقود، وفي بيان حاله،
~~وفي بيان ما يصنع بماله، وفي بيان حكم ماله.
# (أما) الأول: فالمفقود اسم لشخص غاب عن بلده ولا يعرف خبره أنه حي أم ميت
~~(فصل) :
# وأما حال المفقود: فعبارة مشايخنا - رحمهم الله - عن حاله ms3753 أنه حي في حق
~~نفسه ميت في حق غيره، والشخص الواحد لا يكون حيا وميتا حقيقة لما فيه من
~~الاستحالة ولكن معنى هذه العبارة أنه (تجري) عليه أحكام (الأحياء) فيما كان
~~له فلا يورث ماله ولا تبين امرأته كأنه حي حقيقة (وتجري) عليه أحكام
~~الأموات فيما لم يكن له فلا يرث أحدا كأنه ميت حقيقة؛ لأن الثابت باستصحاب
~~الحال يصلح لإبقاء ما كان على ما كان ولا يصلح لإثبات ما لم يكن وملكه في
~~أحكام أمواله ونسائه أمر قد كان واستصحبنا حال الحياة لإبقائه وأما ملكه في
~~مال غيره: فأمر لم يكن فتقع الحاجة إلى الإثبات واستصحاب الحال لا يصلح حجة
~~لإثبات ما لم يكن، وتحقيق العبارة عن حاله أن غير معلوم، يحتمل أنه حي
~~ويحتمل أنه ميت، وهذا يمنع التوارث والبينونة؛ لأنه إن كان حيا يرث أقاربه
~~ولا يرثونه ولا تبين امرأته، وإن كان ميتا لا يرث أقاربه ويرثونه والإرث من
~~الجانبين أمر لم يكن ثابتا بيقين فوقع الشك في ثبوته فلا يثبت بالشك
~~والاحتمال، وكذلك البينونة على الأصل المعهود في " الثابت بيقين لا يزول
~~بالشك، وغير الثابت بيقين لا يثبت بالشك " فإذا مات واحد من أقاربه يوقف
~~نصيبه إلى أن يظهر حاله أنه حي أم ميت لاحتمال الحياة والموت للحال حتى إن
~~من هلك وترك ابنا مفقودا وابنتين وابن ابن وطلبت الابنتان الميراث فإن
~~القاضي يقضي لهما بالنصف ويوقف النصف الثاني إلى أن يظهر حاله؛ لأنه إن كان
~~حيا كان له النصف والنصف للابنتين ولا شيء لابن الابن وإن كان ميتا كان
~~للابنتين الثلثان والباقي لابن الابن فكان استحقاق النصف للابنتين ثابتا
~~بيقين فيدفع ذلك إليهما ويوقف النصف الآخر إلى أن يظهر حاله فإن لم يظهر
~~حتى مضت المدة التي يعرف فيها موته يدفع الثلثان إليهما والباقي لابن الابن
~~وكذا لو أوصى له بشيء يوقف، وكذا إذا فقد المرتد ولا يدرى أنه لحق بدار
~~الحرب أم لا توقف تركته كالمسلم.
### | [فصل في بيان ما يصنع بمال المفقود]
# (فصل) ms3754 :
# وأما بيان ما يصنع بماله فالذي يصنع أنواع: منها أن القاضي يحفظ ماله
~~يقيم من ينصبه للحفظ؛ لأنه مال لا حافظ له لعجز صاحبه عن الحفظ فيحفظ عليه
~~القاضي نظرا له كما يحفظ مال الصبي والمجنون الذي لا ولي لهما، ومنها أنه
~~يبيع من ماله ما يتسارع إليه الفساد ويحفظ ثمنه؛ لأن ذلك حفظ له معنى ولا
~~يأخذ ماله الذي في يد مودعه ومضاربه ليحفظه؛ لأن يدهما يد نيابة عنه في
~~الحفظ فكان محفوظا بحفظه معنى فلا حاجة إلى حفظ القاضي ومنها أنه ينفق على
~~زوجته من ماله إن كان عالما بالزوجية؛ لأن الإنفاق عليها إحياء لها فكان من
~~باب حفظ ملك الغائب عليه عند عجزه عن الحفظ بنفسه فيملكه كما يملك حفظ
~~ماله.
# ومنها أنه ينفق من ماله على أولاده الصغار الذكور والإناث وعلى أولاده
~~الفقراء الزمنى من الذكور والفقيرات من الإناث سواء كن زمنى أو لا، وعلى
~~والديه المحتاجين إن كان عالما بالنسب؛ لأن نفقة أولاده إنما تجب بحكم
~~الجزئية والبعضية إحياء لهم، وإحياء نفسه واجب فكذا إحياء جزئه وكله فكان
~~الإنفاق عليهم من ماله إحياء لهم معنى وهو عاجز عن ذلك بنفسه فيقوم به
~~القاضي، وإن لم يعلم القاضي بالزوجية والنسب فأحضروا رجلا في يده مال وديعة
~~للمفقود أو مضاربة أو عليه دين له فأقر الرجل بذلك وبالزوجية والنسب أنفق
~~عليهم من ذلك المال؛ لأن للمرأة أن تأخذ نفقتها من مال زوجها إذا ظفرت به
~~قدر ما يكفيها قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لامرأة أبي سفيان «خذي من
~~مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» فإذا أقر أن هذا ماله وهذه امرأته
~~ثبت لها حق الأخذ، وكذا في الأولاد يأخذ البعض كفايته من مال البعض عند
~~الحاجة فإذا أقر بالنسب والمال فقد ثبت لهم حق الأخذ، وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة - رضي الله عنهم -.
# وعند زفر - رحمه الله - ليس للقاضي ذلك لكونه قضاء على الغائب ونحن نقول:
~~ليس هذا من باب القضاء على الغائب بل هو من ms3755 باب النظر للغائب وللقاضي ولاية
~~النظر للغائب لما علم على ما ذكرنا في كتاب النفقات.
# ولو أخذ القاضي منهم كفيلا كان حسنا لجواز أن يحضر المفقود فيقيم البينة
~~على أنه كان طلق امرأته أو
# PageV06P196
# كان أعطاهم النفقة معجلة هذا إذا أقر الرجل بهما فأما إذا أنكرهما جميعا
~~أو أقر بأحدهما دون الآخر فأقاموا البينة على ذلك لا تسمع بينتهم؛ لأنه
~~يكون قضاء على الغائب وله من غير أن يكون عنه وله خصم حاضر؛ لأن المودع
~~والمضارب والغريم ليسوا خصماء عن الغائب في إثبات الزوجية وإيجاب النفقة
~~عليه، وكذا الأولاد والوالدون والمرأة ليسوا خصماء للغائب في إثبات ملك
~~المال له وكل ذلك لا يجوز فإن أعطوهم شيئا فهو من مال أنفسهم؛ لأنهم
~~متطوعون في ذلك ولا ينفق من ماله على من سواهم من ذوي الأرحام؛ لأن نفقتهم
~~ليست بعلة الجزئية والبعضية لعدمها بل بطريق الصلة والبر بهم والإحسان
~~إليهم، ألا ترى أنهم ليس لهم أن يمدوا أيديهم فيأخذوا من ماله عند حاجتهم
~~إليه بخلاف الوالدين والمولودين فكان الإنفاق من ماله قضاء على الغائب.
# والأصل أن كل مال ثبت حق الأخذ منه للمنفق عليه من غير قضاء القاضي له أن
~~ينفق منه، وما لا يثبت حق الأخذ منه إلا بقضاء ليس للقاضي أن ينفق منه.
# ثم القاضي إنما ينفق من مال المفقود على ما ذكرنا إذا كان المال دراهم أو
~~دنانير أو طعاما أو ثيابا هي من جنس كسوتها فأما إذا كان من جنس آخر من
~~العروض والعقار فلا ينفق؛ لأنه لا يمكنه الإنفاق إلا بالبيع وليس للقاضي أن
~~يبيع العقار والعروض على الغائب بالإجماع؛ لأن البيع على الغائب في معنى
~~الحجر عليه والحجر على الحر البالغ لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما إن جاز
~~على الحاضر لكن لا يجوز على الغائب؛ لأن الجواز على الحاضر لدفع الظلم
~~بالامتناع عن قضاء الدين مع القدرة على القضاء من ثمن العين ولم يتحقق
~~الظلم منه حالة الغيبة لما لم يعرف منه الامتناع من الإنفاق ms3756 فافترق
~~الحالان، وإنما ملك بيع ما يتسارع إليه الفساد؛ لأن ذلك وإن كان بيعا صورة
~~فهو حفظ وإمساك له معنى، والقاضي يملك حفظ مال المفقود.
# وأما الأب فليس له أن يبيع العقار في نفقة الغائب من غير إذن القاضي
~~بالإجماع وأما المنقول فله أن يبيعه عند أبي حنيفة من غير أمر القاضي
~~وعندهما لا يبيع المنقول كما لا يبيع العقار لما علم في كتاب النفقات -
~~والله تعالى أعلم -
### | [فصل في حكم مال المفقود]
# (فصل) :
# وأما حكم ماله: فهو أنه إذا مضت من وقت ولادته مدة لا يعيش إليها عادة
~~يحكم بموته ويعتق أمهات أولاده ومدبره وتبين امرأته ويصير ماله ميراثا
~~لورثته الأحياء وقت الحكم ولا شيء لمن مات قبل ذلك، ولم يقدر لتلك المدة في
~~ظاهر الرواية تقديرا.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قدرها بمائة وعشرين سنة من وقت ولادته، وذكر
~~محمد في الأصل أنه فقد رجل بصفين أو بالجمل ثم اختصم ورثته في ماله في زمن
~~أبي حنيفة - عليه الرحمة - فقسم بينهم وقيل: كانت وفاة سيدنا علي - رضي
~~الله عنه - في سنة أربعين ووفاة أبي حنيفة - رضي الله عنه - في سنة مائة
~~وخمسين.
# وروي عن محمد - رحمه الله - أنه قدرها بمائة سنة فإذا مضت المدة المقدرة
~~يحكم بموته وتثبت جميع الأحكام المتعلقة بالمدة كما إذا قامت البينة على
~~موته - والله سبحانه وتعالى أعلم -.
### | [كتاب اللقيط]
### | [فصل بيان حال اللقيط]
# (كتاب اللقيط)
# الكلام في اللقيط في مواضع في تفسير اللقيط لغة وعرفا، وفي بيان حاله،
~~وفي بيان ما يتعلق به من الأحكام.
# أما في اللغة: فهو فعيل من اللقط وهو اللقاء بمعنى المفعول، وهو الملقوط
~~وهو الملقى أو الأخذ والرفع بمعنى الملقوط وهو المأخوذ والمرفوع عادة لما
~~أنه يؤخذ فيرفع وأما في العرف فنقول هو اسم للطفل المفقود وهو الملقى أو
~~الطفل المأخوذ والمرفوع عادة فكان تسميته لقيطا باسم العاقبة؛ لأنه يلقط
~~عادة أي: يؤخذ ويرفع وتسمية الشيء باسم عاقبته أمر شائع في اللغة قال الله
~~تعالى جل شأنه ms3757 {إني أراني أعصر خمرا} [يوسف: 36] وقال الله تعالى جل شأنه
~~{إنك ميت وإنهم ميتون} [الزمر: 30] سمى العنب خمرا والحي الذي يحتمل الموت
~~ميتا باسم العاقبة كذا هذا.
# (فصل) :
# وأما بيان حاله فله أحوال ثلاث لا بد من التعرف عنها حاله في الحرية
~~والرق، وحاله في النسب.
# أما حاله في الحرية والرق: فهو أنه حر من حيث الظاهر، كذا روي عن سيدنا
~~عمر وسيدنا علي أنهما حكما بكون اللقيط حرا؛ ولأن الأصل هو الحرية في بني
~~آدم؛ لأن الناس كلهم أولاد سيدنا آدم - عليه الصلاة والسلام - وحواء وهما
~~كانا
# PageV06P197
# حرين والمتولد من الحرين يكون حرا وإنما حدث الرق في البعض شرعا بعارض
~~الاستيلاء بسبب عارض وهو الكفر الباعث على الحراب فيجب العمل بالأصل حتى
~~يقوم الدليل على العارض فرتب عليه أحكام الأحرار من أهلية الشهادة والإعتاق
~~والتدبير والكتابة واستحقاق الحد على قاذفه وغير ذلك من الأحكام المختصة
~~بالأحرار إلا أنه لا يحد قاذف أمة، لأن إحصان المقذوف شرط انعقاد علة توجب
~~على القاذف ولم يعرف إحصانها لانعقاد القذف عليه لوجوب الحد على القاذف ولو
~~ادعى الملتقط أو غيره أنه عبده لا يسمع منه إلا ببينة؛ لأن حريته ثابتة من
~~حيث الظاهر فلا يقدر على إبطال هذا الظاهر إلا بدليل.
# ولو بلغ فأقر أنه عبد فلان نظر في ذلك إن كان لم يجر عليه شيء من أحكام
~~الأحرار بعد من قبول شهادته وضرب قاذفه الحد ونحوه صح إقراره؛ لأنه لم تعرف
~~حريته إلا بظاهر الحال فإذا أقر بالرق فالظاهر أنه لا يقر على نفسه بالرق
~~كاذبا فصح إقراره إلا أنه لا يعتبر في إبطال ما يفعله من التصرفات من الهبة
~~والكفالة والإعتاق والنكاح ونحوها من التصرفات التي لا يملكها العبد حتى لا
~~تنفسخ، وهذا عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - في أحد قوليه: ينفسخ.
# (وجه) قوله أنه لما أقر بالرق فقد ظهر أنه كان رقيقا وقت التصرف فلم يصح
~~تصرفه كما إذا قامت البينة على رقه، ولنا أن هذا إقرار تضمن إبطال حق ms3758
~~الغير؛ لأن حريته ثابتة من حيث الظاهر فلا يصدق في حق ذلك الغير لما عرف أن
~~الإقرار تصرف على نفس المقر فإذا تضمن إبطال حقه حق الغير كان دعوى أو
~~شهادة على غيره من ذلك الوجه فيصدق على نفسه لا على غيره، كمن أقر بحرية
~~عبد إنسان ثم اشتراه عتق عليه ولا يرجع بالثمن على البائع لما قلنا كذا
~~هذا.
# والاستدلال بالبينة غير سديد؛ لأن الشاهد غير متهم في شهادته على غيره،
~~فأما المقر في إقراره على غيره فمتهم فهو الفرق، وإن كان قد أجري عليه شيء
~~من ذلك لا يصح إقراره؛ لأنه إذا أجري عليه شيء من أحكام الأحرار فقد ظهرت
~~حريته عند الناس كافة فظهر أنه حر الأصل فلا يملك إبطالها بالإقرار بالرق
~~وأما حاله في الإسلام والكفر فإن وجده مسلم في مصر من أمصار المسلمين أو في
~~قرية من قراهم يكون مسلما حتى لو مات يغسل ويصلى عليه ويدفن في مقابر
~~المسلمين، وإن وجده ذمي في بيعة أو كنيسة أو في قرية ليس فيها مسلم يكون
~~ذميا تحكيما للظاهر كما إذا وجده مسلم في بيعة أو كنيسة أو في قرية من قرى
~~أهل الذمة يكون ذميا.
# ولو وجده ذمي في مصر من أمصار المسلمين أوفي قرية من قراهم يكون مسلما
~~كذا ذكر في كتاب اللقيط من الأصل واعتبر المكان.
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه اعتبر حال الواجد من كونه مسلما أو ذميا، وفي
~~كتاب الدعوى اعتبر الإسلام إلى أيهما نسب إلى الواجد أو إلى المكان،
~~والصحيح رواية هذا الكتاب؛ لأن الموجود في مكان هو في أيدي أهل الإسلام
~~وتصرفهم في أيديهم، واللقيط الذي هو في يد المسلم وتصرفه يكون مسلما ظاهرا،
~~والموجود في المكان الذي هو في أيدي أهل الذمة وتصرفهم في أيديهم واللقيط
~~الذي هو في يد الذمي وتصرفه يكون ذميا ظاهرا، فكان اعتبار المكان أولى فإن
~~وجده مسلم في مصر من أمصار المسلمين فبلغ كافرا يجبر على الإسلام ولكن لا
~~يقتل؛ لأنه لم يعرف ms3759 إسلامه حقيقة وإنما حكم به تبعا للدار فلم تتحقق ردته
~~فلا يقتل وأما حاله في النسب فهو أنه مجهول النسب حتى لو ادعى إنسان نسبة
~~الملتقط أو عتقه تصح دعوته ويثبت النسب منه لما علم في كتاب الدعوى.
# وأما الأحكام المتعلقة به فأنواع منها أن التقاطه أمر مندوب إليه لما روي
~~أن رجلا أتى سيدنا عليا - رضي الله عنه - بلقيط فقال: هو حر ولأن أكون وليت
~~من أمره مثل الذي وليت أنت كان أحب إلي من كذا وكذا، عد جملة من أعمال
~~الخير فقد رغب في الالتقاط وبالغ في الترغيب فيه حيث فضله على جملة من
~~أعمال الخير على المبالغة في الندب إليه.
# ولأنه نفس لا حافظ لها بل هي في مضيعة فكان التقاطها إحياء لها معنى وقد
~~قال الله تعالى {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا} [المائدة: 32] ومنها
~~أن الملتقط أولى بإمساكه من غيره حتى لا يكون لغيره أن يأخذه منه؛ لأنه هو
~~الذي أحياه بالتقاطه ومن أحيا أرضا ميتة فهي له على لسان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولأنه مباح الأخذ سبقت يد الملتقط إليه والمباح مباح من
~~سبق على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومنها أن نفقته من بيت
~~المال؛ لأن ولاءه له وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «الخراج بالضمان» ولو
~~كان معه مال مشدود عليه فهو له؛ لأن الظاهر أنه ماله فيكون له
# PageV06P198
# كثيابه التي عليه.
# وكذا إذا وجد مشدودا على دابة فالدابة له لما قلنا وتكون النفقة من ماله
~~لأن الإنفاق من بيت المال للضرورة ولا ضرورة إذا كان له مال، وليس على
~~الملتقط أن ينفق عليه من مال نفسه لانعدام السبب الموجب للنفقة عليه ولو
~~أنفق عليه من مال نفسه فإن فعل بإذن القاضي له أن يرجع عليه وإن فعل بغير
~~إذنه لا يرجع عليه؛ لأنه يكون متطوعا فيه ومنها أن عقله لبيت المال؛ لأن
~~عاقلته بيت المال فيكون عقله له لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الخراج
~~بالضمان» ومنها أن ولاءه لبيت ms3760 المال لما قلنا
# ومنها أن له أن يوالي من شاء إذا بلغ إلا إذا عقل عنه بيت المال فليس له
~~أن يوالي أحدا؛ لأن العقد يلزم بالعقل على ما نذكر في كتاب الديات - إن شاء
~~الله تعالى - لما علم في الولاء ومنها أن وليه السلطان، له الولاية في ماله
~~ونفسه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «السلطان ولي من لا ولي له» وروي عنه
~~- عليه الصلاة والسلام - أنه قال «الله ورسوله ولي من لا ولي له والخال
~~وارث من لا وارث له والسلطان نائب الله ورسوله» فيزوج اللقيط ويتصرف في
~~ماله، وليس للملتقط أن يفعل شيئا من ذلك؛ لأنه لا ولاية له عليه لانعدام
~~سببها وهو القرابة والسلطنة إلا أنه يجوز له أن يقبض الهبة له ويسلمه في
~~صناعة ويؤاجره؛ لأن ذلك ليس من باب الولاية عليه بل من باب إصلاح حاله
~~وإيصال المنفعة المحضة إليه من غير ضرر فأشبه إطعامه وغسل ثيابه ومنها أن
~~نسبه من المدعي يحتمل الثبوت شرعا؛ لأنه مجهول النسب على ما يأتي في كتاب
~~الدعوى، حتى لو ادعى الملتقط أو غيره أنه ابنه تسمع دعواه من غير بينة،
~~وبينته نسبه منه والقياس أن لا تسمع إلا ببينة.
# وجه القياس ظاهر؛ لأنه يدعي أمرا جائز الوجود والعدم فلا بد لترجيح أحد
~~الجانبين على الآخر من مرجح وذلك بالبينة ولم توجد.
# وجه الاستحسان: أنه عامل أخبر بأمر محتمل الثبوت وكل من أخبر عن أمر
~~والمخبر به محتمل الثبوت يجب تصديقه تحسينا للظن بالمخبر، هو الأصل إلا إذا
~~كان في تصديقه ضرر بالغير وههنا في التصديق وإثبات النسب نظر من الجانبين
~~جانب اللقيط بشرف النسب والتربية والصيانة عن أسباب الهلاك وغير ذلك، وجانب
~~المدعي بولد يستعين به على مصالحه الدينية والدنيوية، وتصديق المدعي في
~~دعوى ما ينتفع به ولا يتضرر به غيره بل ينتفع به لا يقف على البينة، وسواء
~~كان المدعي مسلما أو ذميا أو عبدا حتى لو ادعى نسبه ذمي تصح دعوته حتى يثبت
~~نسبه منه لكنه يكون ms3761 مسلما؛ لأنه ادعى شيئين يتصور انفصال أحدهما عن الآخر
~~في الجملة وهو نسب الولد وكونه كافرا ويمكن تصديقه في أحدهما لكونه نفعا
~~للقيط وهو كونه ابنا له ولا يمكن تصديقه في الآخر لكونه ضررا به وهو كونه
~~كافرا فيصدق فيما فيه منفعة فيثبت نسب الولد منه ولا يصدق فيما يضره فلا
~~يحكم بكفره، وليس من ضرورة كون الولد منه أن يكون كافرا ألا ترى أنه يحكم
~~بإسلامه وبإسلام أمه وإن كان الأب كافرا هذا إذا أقر الذمي أنه ابنه ولا
~~بينة له فإن أقام البينة على ذلك ثبت نسب الولد منه ويكون على دينه بخلاف
~~الإقرار.
# ووجه الفرق بين الإقرار وبين الشهادة أنه متهم في إقراره بما يتضمنه
~~إقراره وهو كون الولد على دينه ولا تهمة في الشهادة لما مر.
# ولو ادعى عبد أنه ابنه صحت دعوته وثبت نسبه منه لكنه يكون حرا لما ذكرنا
~~في دعوى الذمي؛ لأنه ادعى شيئين أحدهما نفع اللقيط والآخر مضرة - وهو الرق
~~- فيصدق فيما ينفعه لا فيما يضره على ما ذكرنا في دعوى الذمي ولو ادعاه
~~رجلان أنه ابنهما ولا بينة لهما فإن كان أحدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم
~~أولى؛ لأنه أنفع للقيط، وكذلك إذا كان أحدهما حرا والآخر عبدا فالحر أولى؛
~~لأنه أنفع له، وإن كانا مسلمين حرين فإن وصف أحدهما علامة في جسده فالواصف
~~أولى به عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يرجع إلى القائف فيؤخذ بقوله.
# والصحيح قولنا؛ لأن الدعوتين متى تعارضتا يجب العمل بالراجح منهما وقد
~~ترجح أحدهما بالعلامة؛ لأنه إذا رضي العلامة ولم يصف الآخر دل على أن يده
~~عليه سابقة فلا بد لزوالها من دليل، والدليل على جواز العمل بالعلامة قوله
~~تعالى عز شأنه خبرا عن أهل تلك المرأة {إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو
~~من الكاذبين} [يوسف: 26] {وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين}
~~[يوسف: 27] {فلما رأى قميصه قد من دبر قال إنه من كيدكن إن كيدكن عظيم}
~~[يوسف: 28] حكى الله تعالى عن ms3762 الحكم بالعلامة عن الأمم السالفة في كتابه
~~العزيز ولم يغير عليهم، والحكيم إذا حكى عن منكر غيره فصار الحكم بالعلامة
~~شريعة لنا مبتدأة، وكذا عند اختلاف الزوجين في متاع البيت يميز ذلك
~~بالعلامة كذا ههنا، وإن لم
# PageV06P199
# يصف أحدهما العلامة يحكم بكونه ابنا لهما إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فإن أقام أحدهما البينة فهو أولى به، وإن أقاما جميعا البينة يحكم بكونه
~~ابنا لهما؛ لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر.
# وقد روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - في مثل هذا أنه قال: إنه ابنهما
~~يرثهما ويرثانه وهو للثاني منهما فإن ادعاه أكثر من رجلين فأقام البينة روي
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه تسمع من خمسة وقال أبو يوسف من اثنين
~~ولا تسمع من أكثر من ذلك.
# وقال محمد: تسمع من ثلاثة ولا تسمع من أكثر من ذلك هذا إذا كان المدعي
~~رجلا فإن كانت امرأة فادعته أنه ابنها فإن صدقها زوجها أو شهدت لها القابلة
~~أو قامت البينة صحت دعوتها وإلا فلا؛ لأن فيه حمل نسب الغير على الغير وإنه
~~لا يجوز لما نذكره في كتاب الإقرار.
# ولو ادعاه امرأتان وأقامت إحداهما البينة فهي أولى به وإن أقامتا جميعا
~~فهو ابنهما عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا يكون لواحدة منهما، وعن محمد
~~روايتان في رواية أبي حفص يجعل ابنهما، وفي رواية أبي سليمان لا يجعل ابن
~~واحدة منهما - والله سبحانه وتعالى أعلم -.
### | [كتاب اللقطة]
### | [أنواع اللقطة]
# (كتاب اللقطة)
# الكلام في اللقطة في مواضع في بيان أنواعها، وفي بيان أحوالها، وفي بيان
~~ما يصنع بها أما الأول فنوعان: من غير الحيوان وهو المال الساقط لا يعرف
~~مالكه، ونوع من الحيوان وهو الضالة من الإبل والبقر والغنم من البهائم إلا
~~أنه يسمى لقطة من اللقط وهو الأخذ والرفع؛ لأنه يلقط عادة أي يؤخذ ويرفع
~~على ما ذكرنا في كتاب اللقيط.
### | [فصل في بيان أحوال اللقطة]
# (فصل) :
# وأما بيان أحوالها منها في الأصل حالان: حال ما قبل الأخذ، ms3763 وحال ما بعده
~~أما قبل الأخذ: فلها أحوال مختلفة قد يكون مندوب الأخذ، وقد يكون مباح
~~الأخذ، وقد يكون حرام الأخذ أما حالة الندب: فهو أن يخاف عليها الضيعة لو
~~تركها فأخذها لصاحبها أفضل من تركها؛ لأنه إذا خاف عليها الضيعة كان أخذها
~~لصاحبها إحياء لمال المسلم معنى فكان مستحبا - والله تعالى أعلم - وأما
~~حالة الإباحة: فهو أن لا يخاف عليها الضيعة فيأخذها لصاحبها، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - إذا خاف عليها يجب أخذها وإن لم يخف يستحب
~~أخذها، وزعم أن الترك عند خوف الضيعة يكون تضييعا لها والتضييع حرام فكان
~~الأخذ واجبا، وهذا غير سديد؛ لأن الترك لا يكون تضييعا بل هو امتناع من حفظ
~~غير ملزم والامتناع من حفظ غير ملزم لا يكون تضييعا كالامتناع عن قبول
~~الوديعة.
# وأما حالة الحرمة: فهو أن يأخذها لنفسه لا لصاحبها لما روي عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يأوي الضالة إلا ضال» والمراد أن يضمها
~~إلى نفسه لأجل نفسه لا لأجل صاحبها بالرد عليه؛ لأن الضم إلى نفسه لأجل
~~صاحبها ليس بحرام ولأنه أخذ مال الغير بغير إذنه لنفسه فيكون بمعنى الغصب،
~~وكذا لقطة البهيمة من الإبل والبقر والغنم عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: لا يجوز التقاطها أصلا واحتج بما روي أن رجلا سأل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن ضالة الإبل فقال «ما لك ولها معها حذاؤها وسقاؤها ترد الماء
~~وترعى الشجر دعها حتى يلقاها ربها» نهى عن التعرض لها وأمر بترك الأخذ فدل
~~على حرمة الأخذ.
# (ولنا) ما روي أن رجلا وجد بعيرا بالحرة فعرفه ثم ذكره لسيدنا عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - فأمره أن يعرفه فقال الرجل لسيدنا عمر قد شغلني عن ضيعتي
~~فقال سيدنا عمر أرسله حيث وجدته ولأن الأخذ حال خوف الضيعة إحياء لمال
~~المسلم فيكون مستحبا وحال عدم الخوف ضرب إحراز فيكون مباحا على ما ذكرنا.
# وأما الحديث فلا حجة له فيه لأن المراد منه أن يكون صاحبه قريبا ms3764 منه ألا
~~ترى أنه قال - عليه الصلاة والسلام - «حتى يلقاها ربها» وإنما يقال ذلك إذا
~~كان قريبا أو كان رجاء اللقاء ثابتا، ونحن به نقول ولا كلام فيه، والدليل
~~عليه أنه لما سأله عن ضالة الغنم قال «خذها فإنها لك أو لأخيك أو للذئب»
~~دعاه إلى الأخذ ونبه على المعنى وهو خوف الضيعة وأنه موجود في الإبل والنص
~~الوارد فيها أولى أن يكون واردا في الإبل وسائر البهائم دلالة إلا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - فصل بينهما في الجواب من حيث الصورة لهجوم الذئب على
~~الغنم إذا لم يلقها ربها عادة بعيدا كان أو قريبا وكذلك الإبل؛ لأنها تذب
~~عن نفسها عادة هذا الذي
# PageV06P200
# ذكرنا حال ما قبل الأخذ وأما حال ما بعده فلها بعد الأخذ حالان في حال هي
~~أمانة وفي حال هي مضمونة.
# أما حالة الأمانة: فهي أن يأخذها لصاحبها لأنه أخذها على سبيل الأمانة
~~فكانت يده يد أمانة كيد المودع وأما حالة الضمان: فهي أن يأخذها لنفسه لأن
~~المأخوذ لنفسه مغصوب وهذا لا خلاف فيه وإنما الخلاف في شيء آخر وهو أن جهة
~~الأمانة إنما تعرف من جهة الضمان إما بالتصديق أو بالإشهاد عند أبي حنيفة
~~وعندهما بالتصديق أو باليمين حتى لو هلكت فجاء صاحبها وصدقه في الأخذ له لا
~~يجب عليه الضمان بالإجماع، وإن لم يشهد؛ لأن جهة الأمانة قد ثبتت بتصديقه
~~وإن كذبه في ذلك فكذا عند أبي يوسف ومحمد أشهد أو لم يشهد ويكون القول قول
~~الملتقط مع يمينه، وأما عند أبي حنيفة فإن أشهد فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~بالإشهاد ظهر أن الأخذ كان لصاحبه فظهر أن يده يد أمانة وإن لم يشهد يجب
~~عليه الضمان ولو أقر الملتقط أنه أخذها لنفسه يجب عليه الضمان؛ لأنه أقر
~~بالغصب والمغصوب مضمون على الغاصب.
# وجه قولهما أن الظاهر أنه أخذه لا لنفسه لأن الشرع إنما مكنه من الأخذ
~~بهذه الجهة فكان إقدامه على الأخذ دليلا على أنه أخذ بالوجه المشروع فكان
~~الظاهر شاهدا له فكان القول قوله ms3765 ولكن مع الحلف؛ لأن القول قول الأمين مع
~~اليمين، ولأبي حنيفة - رحمه الله - وجهان أحدهما أن أخذ مال الغير بغير
~~إذنه سبب لوجوب الضمان في الأصل إلا أنه إذا كان الأخذ على سبيل الأمانة
~~بأن أخذه لصاحبه فيخرج من أن يكون سببا وذلك إنما يعرف بالإشهاد فإذا لم
~~يشهد لم يعرف كون الأخذ لصاحبه فبقي الأخذ سببا في حق وجوب الضمان على
~~الأصل.
# والثاني: أن الأصل أن عمل كل إنسان له لا لغيره بقوله سبحانه وتعالى {وأن
~~ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم: 39] وقوله تعالى {لها ما كسبت وعليها ما
~~اكتسبت} [البقرة: 286] فكان أخذه اللقطة في الأصل لنفسه لا لصاحبها وأخذ
~~مال الغير بغير إذنه لنفسه سبب لوجوب الضمان؛ لأنه غصب وإنما يعرف الأخذ
~~لصاحبها بالإشهاد فإذا لم يوجد تعين أن الأخذ لنفسه فيجب عليه الضمان.
# ولو أخذ اللقطة ثم ردها إلى مكانها الذي أخذها منه لا ضمان عليه في ظاهر
~~الرواية وكذا نص عليه محمد في الموطأ، وبعض مشايخنا - رحمهم الله - قالوا:
~~هذا الجواب فيما إذا رفعها ولم يبرح عن ذلك المكان حتى وضعها في موضعها
~~فأما إذا ذهب بها عن ذلك المكان ثم ردها إلى مكانها يضمن وجواب ظاهر
~~الرواية مطلق عن هذا التفصيل مستغن عن هذا التأويل.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يضمن ذهب عن ذلك المكان أو لم يذهب وجه قوله
~~أنه لما أخذها من مكانها فقد التزم حفظها بمنزلة قبول الوديعة فإذا ردها
~~إلى مكانها فقد ضيعها بترك الحفظ الملتزم فأشبه الوديعة إذا ألقاها المودع
~~على قارعة الطريق حتى ضاعت.
# (ولنا) أنه أخذها محتسبا متبرعا ليحفظها على صاحبها فإذا ردها إلى مكانها
~~فقد فسخ التبرع من الأصل فصار كأنه لم يأخذها أصلا وبه تبين أنه لم يلزم
~~الحفظ وإنما تبرع به وقد رده بالرد إلى مكانها فارتد وجعل كأن لم يكن، هذا
~~إذا كان أخذها لصاحبها ثم ردها إلى مكانها فضاعت وصدقه صاحبها فيه أو كذبه
~~لكن الملتقط قد كان أشهد على ذلك فإن كان لم ms3766 يشهد يجب عليه الضمان عند أبي
~~حنيفة وعندهما لا يجب أشهد أو لم يشهد ويكون القول قوله مع يمينه أنه أخذها
~~لصاحبها على ما ذكرنا ثم تفسير الإشهاد على اللقطة أن يقول الملتقط بمسمع
~~من الناس إني التقطت لقطة أو عندي لقطة فأي الناس أنشدها فدلوه علي أو
~~يقول: عندي شيء فمن رأيتموه يسأل شيئا فدلوه علي.
# فإذا قال ذلك ثم جاء صاحبها فقال الملتقط قد هلكت كان القول قوله ولا
~~ضمان عليه بالإجماع، وإن كان عنده عشر لقطات؛ لأن اسم الشيء واللقطة منكر
~~إن كان يقع على شيء واحد ولقطة واحدة لغة لكن في مثل هذا الموضع يراد بها
~~كل الجنس في العرف والعادة لا فرد من الجنس إذ المقصود من التعريف إيصال
~~الحق إلى المستحق ومطلق الكلام ينصرف إلى المتعارف والمعتاد فكان هذا
~~إشهادا على الكل بدلالة العرف والعادة.
# ولو أقر أنه كان أخذها لنفسه لا يبرأ عن الضمان إلا بالرد على المالك
~~لأنه ظهر أنه أخذها غصبا فكان الواجب عليه الرد إلى المالك لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترده» فإذا عجز عن رد العين يجب
~~عليه بدلها كما في الغصب، وكذلك إذا أخذ الضالة ثم أرسلها إلى مكانها الذي
~~أخذها منه فحكمها حكم اللقطة؛ لأن هذا أحد نوعي اللقطة وقد روينا في هذا
~~الباب عن سيدنا عمر
# PageV06P201
# - رضي الله عنه - أنه قال لواجد البعير الضال: " أرسله حيث وجدته " وهذا
~~يدل على انتفاء وجوب الضمان.
### | [فصل في بيان ما يصنع باللقطة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يصنع بها فنقول - وبالله التوفيق -: إذا أخذ اللقطة فإنه
~~يعرفها لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «عرفها حولا»
~~حين سئل عن اللقطة.
# وروي أن رجلا جاء إلى عبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنهما -
~~فقال: إني وجدت لقطة فما تأمرني فيها فقال: عرفها سنة وروينا عن سيدنا عمر
~~- رضي الله عنه - أنه أمر بتعريف البعير الضال.
# ثم نقول: الكلام في التعريف في ms3767 موضعين: أحدهما في مدة التعريف والثاني في
~~بيان مكان التعريف أما مدة التعريف: فيختلف قدر المدة لاختلاف قدر اللقطة
~~إن كان شيئا له قيمة تبلغ عشرة دراهم فصاعدا يعرفه حولا، وإن كان شيئا
~~قيمته أقل من عشرة يعرفه أياما على قدر ما يرى.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال التعريف على خطر المال إن كان
~~مائة ونحوها عرفها سنة، وإن كان عشرة ونحوها عرفها شهرا، وإن كان ثلاثة
~~ونحوها عرفها جمعة أو قال عشرة، وإن كان درهما ونحوه عرفه ثلاثة أيام، وإن
~~كان دانقا ونحوه عرفه يوما، وإن كان تمرة أو كسرة تصدق بها " وإنما تكمل
~~مدة التعريف إذا كان مما لا يتسارع إليه الفساد فإن خاف الفساد لم تكمل
~~ويتصدق بها وأما مكان التعريف فالأسواق وأبواب المساجد؛ لأنها مجمع الناس
~~وممرهم فكان التعريف فيها أسرع إلى تشهير الخبر، ثم إذا عرفها فإن جاء
~~صاحبها وتقام البينة أنها ملكه أخذها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~وجد عين ماله فهو أحق به وإن لم يقم البينة» ولكنه ذكر العلامة بأن وصف
~~عفاصها ووكاءها ووزنها وعددها يحل للملتقط أن يدفع إليه وإن شاء أخذ منه
~~كفيلا؛ لأن الدفع بالعلامة مما قد ورد به الشرع في الجملة كما في اللقيط
~~إلا أن هناك يجبر على الدفع وهنا لا يجبر.
# لأن هناك يجبر على الدفع بمجرد الدعوى فمع العلامة أولى، وهنا لا عبرة
~~بمجرد الدعوى بالإجماع فجاز أن لا يجبر على الدفع مع العلامة ولكن يحل له
~~الدفع، وله أن يأخذ كفيلا لجواز مجيء آخر فيدعيها ويقيم البينة، ثم إذا
~~عرفها ولم يحضر صاحبها مدة التعريف فهو بالخيار إن شاء أمسكها إلى أن يحضر
~~صاحبها، وإن شاء تصدق بها على الفقراء ولو أراد أن ينتفع بها فإن كان غنيا
~~لا يجوز أن ينتفع بها عندنا.
# وعند الشافعي - رحمه الله - إذا عرفها حولا ولم يحضر صاحبها كان له أن
~~ينتفع بها وإن كان غنيا، وتكون قرضا عليه، واحتج بما روي أن رسول ms3768 الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال لمن سأله عن اللقطة «عرفها حولا فإن جاء صاحبها
~~وإلا فشأنك بها» وهذا إطلاق الانتفاع للملتقط من غير السؤال عن حاله أنه
~~فقير أو غني، بل إن الحكم لا يختلف.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تحل
~~اللقط فمن التقط شيئا فليعرفه سنة فإن جاءه صاحبها فليردها عليه وإن لم يأت
~~فليتصدق» والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه نفى الحل مطلقا، وحالة الفقر
~~غير مرادة بالإجماع فتعين حالة الغنى والثاني أنه أمر بالتصدق ومصرف الصدقة
~~الفقير دون الغني وأن الانتفاع بمال المسلم بغير إذنه لا يجوز إلا لضرورة
~~ولا ضرورة إذا كان غنيا.
# وأما الحديث: فلا حجة له فيه لأن قوله - عليه الصلاة والسلام - فشأنك بها
~~إرشاد إلى الاشتغال بالحفظ؛ لأن ذلك كان شأنه المعهود باللقط إلى هذه
~~الغاية أو يحمله على هذا توفيقا بين الحديثين صيانة لهما عن التناقض وإذا
~~تصدق بها على الفقراء فإذا جاء صاحبها كان له الخيار إن شاء أمضى الصدقة
~~وله ثوابها، وإن شاء ضمن الملتقط أو الفقير إن وجده؛ لأن التصدق كان موقوفا
~~على إجازته وأيهما ضمن لم يرجع على صاحبه كما في غاصب الغاصب وإن كان فقيرا
~~فإن شاء تصدق بها على الفقراء وإن شاء أنفقها على نفسه، فإذا جاء صاحبها
~~خيره بين الأجر وبين أن يضمنها له على ما ذكرنا، وكذلك إذا كان غنيا جاز له
~~أن يتصدق بها على أبيه وابنه وزوجته إذا كانوا فقراء، وكل جواب عرفته في
~~لقطة الحل فهو الجواب في لقطة الحرم يصنع بها ما يصنع بلقط الحل من التعريف
~~وغيره وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - لقطة الحرم تعرف أبدا ولا
~~يجوز الانتفاع بها بحال واحتج بما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال في صفة مكة «ولا تحل لقطتها إلا لمنشد» أي لمعرف فالمنشد المعرف
~~والناشد الطالب وهو المالك، ومعنى الحديث أنه لا تحل لقطة الحرم إلا
~~للتعريف.
# (ولنا) ما ذكرنا ms3769 من الدلائل من غير فصل بين لقطة الحل والحرم ولا حجة له
~~في الحديث؛ لأنا نقول بموجبه: إنه لا يحل التقاطها إلا
# PageV06P202
# للتعريف وهذا حال كل لقطة إلا أنه خص - عليه الصلاة والسلام - لقطة الحرم
~~بذلك، لما لا يوجد صاحبها عادة فتبين أن ذا لا يسقط التعريف وكذلك حكم
~~الضالة في جميع ما وصفنا، وتنفرد بحكم آخر وهو النفقة فإن أنفق عليها بأمر
~~القاضي يكون دينا على مالكها وإن أنفق بغير إذنه يكون متطوعا فينبغي أن
~~يرفع الأمر إلى القاضي ينظر في ذلك فإن كانت بهيمة يحتمل الانتفاع بها
~~بطريق الإجارة أمره بأن يؤاجرها وينفق عليها من أجرتها نظرا للمالك، وإن
~~كانت مما لا يحتمل الانتفاع بها بطريق الإجارة وخشي أن لو أنفق عليها أن
~~تستغرق النفقة قيمتها أمره ببيعها وحفظ ثمنها مقامها في حكم الهلاك وإن رأى
~~الأصلح أن لا يبيعها بل ينفق عليها أمره بأن ينفق عليها لكن نفقة لا تزيد
~~على قيمتها ويكون ذلك دينا على صاحبها حتى إذا حضر يأخذ منه النفقة، وله أن
~~يحبس اللقطة بالنفقة كما يحبس المبيع بالثمن، وإن أبى أن يؤدي النفقة باعها
~~القاضي ودفع إليه قدر ما أنفق - والله سبحانه وتعالى أعلم -
### | [كتاب الإباق]
### | [فصل بيان ما يصنع بالآبق]
# (كتاب الإباق)
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الآبق، وفي بيان حاله، وفي بيان
~~ما يصنع به، وفي بيان حكم ماله (أما) الأول فالآبق اسم لرقيق يهرب من مولاه
~~وأما حاله فحال اللقطة قبل الأخذ وبعده وقد ذكرنا تفاصيله في كتاب اللقطة.
# (فصل) :
# وأما بيان ما يصنع به فنقول وبالله التوفيق -: إذا أخذ الآبق لصاحبه فإن
~~شاء الآخذ أمسكه على صاحبه حتى يجيء فيأخذه، وإن شاء ذهب به إلى صاحبه فرده
~~عليه فإن أمسكه فجاء إنسان وادعى أنه عبده فإن أقام البينة دفعه إليه وأخذ
~~منه كفيلا إن شاء لجواز أن يجيء آخر فيدعيه ويقيم البينة فله أن يستوثق
~~بكفيل وإن لم يكن له بينة ولكن أقر العبد بذلك دفعه ms3770 إليه أيضا؛ لأنه ادعى
~~شيئا لا ينازعه فيه أحد فيكون له ويأخذ منه كفيلا إن شاء لما قلنا وما أنفق
~~عليه فإن كان بإذن القاضي يرجع به على صاحبه وإلا فلا؛ لأنه يكون متطوعا
~~فإن طالت المدة ولم يجئ له طالب باعه القاضي وأخذ ثمنه يحفظه على صاحبه؛
~~لأن ذلك حفظ له معنى، فإن باعه وأخذ ثمنه ثم جاء إنسان وأقام البينة أنه
~~عبده دفع الثمن إليه وليس له أن ينقض البيع؛ لأن البيع من القاضي صدر عن
~~ولاية شرعية؛ لأنه من باب حفظ ماله إذ لو لم يبع لأتت النفقة على جميع
~~قيمته فيضيع المال فكان بيعه حفظا له من حيث المعنى والقاضي يملك مال
~~الغائب؛ ولهذا يبيع ما يتسارع إليه الفساد.
# ولو زعم المدعي أنه قد كان دبره أو كاتبه لم يصدق في نقض البيع لما قلنا
~~وينفق القاضي عليه في مدة حبسه إياه من بيت المال ثم إذا جاء صاحبه أخذه من
~~صاحبه أو من ثمنه إن باعه؛ لأن الإنفاق عليه إحياء ماله فيكون عليه وإذا
~~جاء بالآبق له أن يمسكه بالجعل؛ لأنه إذا جاء به فقد استحق الجعل على مالكه
~~فكان له حق حبسه بالجعل كما يحبس المبيع لاستيفاء الثمن.
# ولو هلك في حال الحبس لا ضمان عليه لكن يسقط الجعل كما لا ضمان على
~~البائع بهلاك المبيع المحبوس بالثمن، لكن يسقط الثمن عن المشتري.
# ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الرقيق في قول أبي حنيفة ومحمد، وعند
~~أبي يوسف يقبل في العبد ولا يقبل في الجارية وهذه المسألة في كتاب القاضي
~~في بيان شرائط قبول كتاب القاضي إلى القاضي.
### | [فصل في بيان حكم مال الآبق]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم ماله فهو استحقاق الجعل عندنا استحسانا والكلام في الجعل
~~في مواضع في بيان أصل الاستحقاق وفي بيان سببه، وفي بيان شرطه، وفي بيان ما
~~يستحق عليه، وفي بيان قدر المستحق.
# (أما) أصل الاستحقاق فثابت عندنا استحسانا، والقياس أن لا يثبت أصلا كما
~~لا يثبت برد ms3771 الضالة، وقال الشافعي - رحمه الله -: يثبت بالشرط ولا يثبت
~~بدونه حتى لو شرط الآخذ الجعل على المالك وجب وإلا فلا.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أنه رد مال الغير عليه محتسبا فلا يستحق
~~الأجر كما لو رد الضالة إلا إذا شرط فيجب عليه بحكم الشرط لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «المسلمون عند شروطهم» .
# (ولنا) ما رواه محمد بن الحسن - عليه الرحمة - عن أبي عمرو الشيباني أنه
~~قال: كنت قاعدا عند
# PageV06P203
# عبد الله بن مسعود فجاء رجل فقال قدم فلان بإباق من القوم فقال القوم:
~~لقد أصاب أجرا فقال عبد الله - رضي الله عنه -: وجعلا إن شاء من كل رأس
~~درهما.
# ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا؛ ولأن جعل الآبق طريق صيانة عن
~~الضياع؛ لأنه لا يتوصل إليه بالطلب عادة إذ ليس له مقام معلوم يطلب هناك
~~فلو لم يأخذه لضاع ولا يؤخذ لصاحبه ويتحمل مؤنة الأخذ والرد عليه مجانا بلا
~~عوض عادة وإذا علم أن له عليه جعلا يحمل مشقة الأخذ والرد طمعا في الجعل
~~فتحصل الصيانة عن الضياع فكان استحقاق الجعل طريق صيانة الآبق عن الضياع
~~وصيانة المال عن الضياع واجب فكان المالك شارطا للأجر عند الأخذ والرد
~~دلالة بخلاف الضالة؛ لأن الدابة إذا ضلت فإنها ترعى في المراعي المألوفة
~~فيمكن الوصول إليها بالطلب عادة فلا تضيع دون الأخذ فلا حاجة إلى الصيانة
~~بالجعل، فإن أخذه أحد كان في الأخذ والرد محتسبا فلا يستحق الأجر فهو الفرق
~~وأما سبب استحقاق الجعل فهو الأخذ لصاحبه؛ لأنه طريق الصيانة على المالك
~~وهو معنى التسبب.
### | [فصل في شرائط استحقاق جعل الآبق]
# (فصل) :
# وأما شرائط الاستحقاق فأنواع (منها) : الرد على المالك؛ لأن الصيانة تحصل
~~عنده وهو معنى الشرط أن توجد العلة عند وجوده، حتى لو أخذه فمات أو أبق من
~~يده قبل الرد لا يستحق الجعل ولو أخذه فأبق من يده فأخذه غيره فرده على
~~المالك فالجعل للثاني ولا شيء للأول لأنه لما أبق من يده فقد انفسخ ذلك
~~السبب أو بقي ms3772 ذلك سببا محضا لانعدام شرطه - وهو الرد على المالك - وقد وجد
~~السبب والشرط من الثاني فكان الأول صاحب سبب محض والسبب المحض لا حكم له،
~~والثاني صاحب علة فيكون الجعل له.
# ولو كان الراد واحدا والآبق اثنين فله جعلان لوجود سبب الاستحقاق وشرطه
~~في كل واحد منهما.
# ولو كان الراد اثنين والآبق واحدا فلهما جعل واحد بينهما نصفان
~~لاشتراكهما في مباشرة السبب والشرط.
# ولو كان الراد واحدا والآبق واحدا والمالك اثنين فعليهما جعل واحد على
~~قدر ملكيهما.
# ولو جاء بالآبق فوجد المالك قد مات فله الجعل في تركته لوجود الرد على
~~المالك من حيث المعنى بالرد على التركة، ثم إن كان عليه دين محيط بماله فهو
~~أحق بالعبد حتى يعطى الجعل لما ذكرنا.
# وإن لم يكن له مال سوى العبد يقدم الجعل على سائر الديون فيباع العبد
~~ويبدأ بالجعل من ثمنه ثم يقسم الباقي بين الغرماء؛ لأنه كان أحق بحبسه من
~~بين سائر الغرماء لاستيفاء الجعل، فكان أحق بثمنه بقدر الجعل كالمرتهن، هذا
~~إذا جاء به أجنبي فوجد المالك قد مات فأما إذا جاء به وارث الميت فوجد
~~مورثه قد مات فله الجعل عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - إذا كان
~~المالك حيا وقت الأخذ وعند أبي يوسف لا جعل له وإن كان حيا وقت الأخذ إذا
~~مات قبل الوصول إليه.
# (وجه) قوله أنه فات شرط الاستحقاق وهو الرد على المالك؛ لأنه رد على
~~نفسه.
# (وجه) قولهما إن المجيء به من مسيرة ثلاثة أيام مثلا في حال حياة المالك
~~على قصد الرد رد على المالك فيستحق الجعل كما إذا وجده حيا، ولهذا لو كان
~~الراد أجنبيا استحق الجعل لما قلنا كذا هذا.
# ولو جاء به فأعتقه مولاه قبل أن يرده عليه أو باعه منه فله الجعل لما
~~ذكرنا أن المجيء به على قصد الرد على المالك رد عليه ويجب الجعل برد الآبق
~~المرهون لوجود سبب الوجوب وشرطه وهو الرد على المالك، إلا أنه يجب على
~~المرتهن؛ لأن منفعة الصيانة رجعت ms3773 إليه ألا ترى أنه لو ضاع يسقط دينه بقدر
~~قيمته فإذا كانت المنفعة له كانت المضرة عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «الخراج بالضمان» وسواء كان الراد بالغا أو صبيا حرا أو عبدا؛ لأن الصبي
~~من أهل استحقاق الأجر بالعمل وكذا العبد إلا أن الجعل لمولاه؛ لأنه ليس من
~~أهل ملك المال - والله سبحانه وتعالى أعلم -.
# (ومنها) أن لا يكون الراد على المالك في عيال المالك حتى لو كان في عياله
~~لا جعل له سواء كان وارثا أو أجنبيا؛ لأنه إذا كان في عياله كان الرد منه
~~بمنزلة رد المالك؛ ولأنه إذا كان في عياله كان في الرد عليه عاملا لنفسه؛
~~لأن منفعة الرد تعود إليه ومن عمل لنفسه لا يستحق الأجر على غيره.
# والأصل أن الراد إذا كان في عيال المالك لا جعل له كائنا ما كان وإن لم
~~يكن في عياله فله الجعل كائنا ما كان إلا الابن يرد آبق أبيه والزوج يرد
~~آبق زوجته أنه لا جعل لهما وإن لم يكونا في عيالهما؛ لأن الابن وإن لم يكن
~~في عيال أبيه فالرد منه يجري مجرى الخدمة؛ لأبيه، والابن لا يستحق الأجر
~~بخدمة أبيه؛ لأنها
# PageV06P204
# مستحقة عليه، ولهذا لو استأجر ابنه لخدمته لا يستحق الأجر بخلاف الأب مع
~~ما أن الأولاد في العادات يحفظون أموال الآباء لطمع الانتفاع بها بطريق
~~الإرث فكان رادا عبد نفسه معنى إذ كان بالرد عاملا لنفسه فلا يستحق الأجر،
~~وكذلك الزوج إذا رد عبد زوجته فقد رد عبد نفسه معنى؛ لأنه ينتفع بما لها
~~عادة وكذلك لا تقبل شهادة كل واحد منهما للآخر فلا يستحق الجعل.
# (وأما) الأب إذا رد عبد ابنه فإن كان في عياله لا جعل له؛ لأن الأجنبي
~~الذي في عياله لا جعل له فالقرابة أولى، وإن لم يكن في عياله فله الجعل؛
~~لأن الأب لا يستخدم طبعا وشرعا وعقلا ولهذا لو خدم بالأجر وجب الأجر فلا
~~يمكن حمله على الخدمة فيحمل على طلب الأجر، وكذا الآباء لا يحفظون أموال
~~الأولاد ms3774 للانتفاع بها بطريق الإرث لأن موتهم يتقدم موت الأولاد عادة فلم
~~يتحقق معنى الرد، والعمل لنفسه لذلك افترق الأمران، وعلى هذا سائر ذوي
~~الأرحام من الأخ والعم والخال وغيرهم أن الراد إن كان في عيال المالك لا
~~جعل له لما قلنا، وإن لم يكن في عياله فله الجعل، وعلى هذا الوصي إذا رد
~~عبد اليتيم لا جعل له؛ لأن اليتيم في عياله، وحفظ ماله مستحق عليه فلا
~~يستحق الجعل على الرد، وكذا عبد الوصي إذا رد عبد اليتيم؛ لأن رد عبده
~~كرده.
# (ومنها) أن يكون المردود مرقوقا مطلقا كالقن والمدبر وأم الولد حتى لو
~~كان مكاتبا لا جعل له؛ لأنه ليس بمرقوق على الإطلاق بل هو فيما يرجع إلى
~~مكاسبه حر، ولهذا لم يتناوله مطلق اسم المملوك في قول الرجل " كل مملوك لي
~~حر " إلا بالنية بخلاف المدبر وأم الولد؛ ولأن استحقاق الجعل معلول
~~بالصيانة عن الضياع ولا حاجة إلى الصيانة في المكاتب؛ لأنه لا يهرب عادة؛
~~لأن العقد في جانبه غير لازم، فلو لم يقدر على بدل الكتابة يعجز نفسه
~~بالإباء عن الكسب بخلاف المدبر وأم الولد؛ لأنهما يستخدمان عادة فلعلهما
~~يكلفان ما لا يطيقان فيحملهما ذلك على الهرب فتقع الحاجة إلى الصيانة
~~بالجعل كما في القن إلا أن الفرق بينهما وبين القن أنه إذا جاء بالقن وقد
~~مات المولى قبل أن يصل إليه فله الجعل، وإن جاء بالمدبر وأم الولد وقد مات
~~المولى قبل الوصول إليه لا جعل له.
# (ووجه) الفرق ظاهر؛ لأنهما يعتقان بموت السيد فلم يوجد رد المرقوق أصلا
~~فلا يستحق الجعل بخلاف القن - والله سبحانه وتعالى أعلم -.
### | [فصل في بيان من يستحق عليه جعل الآبق]
# (فصل) :
# وأما بيان من يستحق عليه: فالمستحق عليه هو المالك إذا أبق من يده لأن
~~الجعل مؤنة الرد ومنفعة الرد عائدة إلى المالك فكانت المؤنة عليه ليكون
~~الخراج بالضمان ولو أبق عبد الرهن من يد المرتهن فالجعل عليه؛ لأن منفعة
~~الرد تعود إليه باعتبار الحبس الذي هو وسيلة إلى استيفاء ms3775 الدين، فإن كان في
~~قيمة العبد فضل على الدين يجب بقدر الدين على المرتهن والزيادة على الراهن
~~- والله عز وجل أعلم -
### | [فصل بيان قدر المستحق في جعل الآبق]
# (فصل) :
# وأما بيان قدر المستحق فينظر إن رده من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله
~~أربعون درهما لما روينا من حديث عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - وإن
~~رده دون ذلك فبحسابه وإن رده من أقصى المصر رضخ له على قدر عنائه وتعبه؛
~~لأن الواجب بمقابلة العمل فيتقدر بقدره إلا أن الزيادة على مدة السفر سقط
~~اعتبارها بالشرع فيبقى الواجب في المدة بمقابلة العمل فيزداد بزيادته وينقص
~~بنقصانه هذا إذا كانت قيمة العبد أكثر من الجعل، فإن كانت مثل الجعل أو
~~أنقص منه ينقص من قيمته درهم عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: له الجعل تاما، وإن كانت قيمة العبد درهما واحدا واحتج
~~بما روينا عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - أنه قال من كل رأس أربعين
~~درهما اعتبر الرأس دون القيمة (وجه) قولهما أن الواجب معلول بمعنى الصيانة
~~عن الضياع لما ذكرنا، ولا فائدة في هذه الصيانة لو اعتبرنا الرأس دون
~~القيمة؛ لأنه إن كان يصان من وجه يضيع من وجه آخر فلا فرق بين الضياع بترك
~~الأخذ والإمساك وبين الضياع بالجعل فلا بد أن ينقص من قيمته درهم ليكون
~~الصون بالأخذ مفيدا، والحديث محمول على ما إذا كانت قيمة كل رأس أكثر من
~~أربعين درهما توفيقا بين الدلائل بقدر الإمكان والله عز وجل أعلم.
# PageV06P205
### | [كتاب السباق]
# الكلام في هذا الكتاب في موضعين: في تفسير السباق، وفي بيان شرائط جوازه.
# (أما) الأول: فالسباق فعال من السبق وهو أن يسابق الرجل صاحبه في الخيل
~~أو الإبل ونحو ذلك فيقول: إن سبقتك فكذا أو إن سبقتني فكذا، ويسمى أيضا
~~رهانا فعالا من الرهن (فصل) :
# وأما شرائط جوازه فأنواع (منها) أن يكون في الأنواع الأربعة الحافر والخف
~~والنصل والقدم لا في غيرها لما روي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «لا
~~سبق ms3776 إلا في خف أو حافر أو نصال» إلا أنه زيد عليه السبق في القدم بحديث
~~سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - ففيما وراءه بقي على أصل النفي؛ ولأنه لعب
~~واللعب حرام في الأصل إلا أن اللعب بهذه الأشياء صار مستثنى من التحريم
~~شرعا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل امرأته
~~وقوسه وفرسه» حرم - عليه الصلاة والسلام - كل لعب واستثنى الملاعبة بهذه
~~الأشياء المخصوصة فبقيت الملاعبة بما وراءها على أصل التحريم إذ الاستثناء
~~تكلم بالباقي بعد الثنيا، وكذا المسابقة بالخف صارت مستثناة من الحديث وبما
~~روي عن سعيد بن المسيب أنه قال: «إن العضباء ناقة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كانت تسبق كلما دفعت في سباق فدفعت يوما في إبل فسبقت فكانت
~~على المسلمين كآبة إذ سبقت فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن الناس
~~إذا رفعوا شيئا أو أرادوا رفع شيء وضعه الله» وكذا السبق بالقدم لما روت
~~سيدتنا عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت «سابقت النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - فسبقته فلما حملت اللحم سابقته فسبقني فقلت: هذا بتلك» فصارت هذه
~~الأنواع مستثناة من التحريم فبقي ما وراءها على أصل الحرمة؛ ولأن الاستثناء
~~يحتمل أن يكون لمعنى لا يوجد في غيرها - وهو الرياضة والاستعداد لأسباب
~~الجهاد في الجملة - فكانت لعبا صورة ورياضة وتعلم أسباب الجهاد فيكون جائزا
~~إذا استجمع شرائط الجواز، ولئن كان لعبا لكن اللعب إذا تعلقت به عاقبة
~~حميدة لا يكون حراما، ولهذا استثنى ملاعبة الأهل لتعلق عاقبة حميدة بها وهو
~~انبعاث الشهوة الداعية إلى الوطء الذي هو سبب التوالد والتناسل والسكنى
~~وغير ذلك من العواقب الحميدة، وهذا المعنى لا يوجد في غير هذه الأشياء فلم
~~يكن في معنى المستثنى فبقي تحت المستثنى.
# (ومنها) أن يكون الخطر فيه من أحد الجانبين إلا إذا وجد فيه محللا حتى لو
~~كان الخطر من الجانبين جميعا ولم يدخلا فيه محللا لا يجوز لأنه في معنى
~~القمار نحو أن يقول أحدهما لصاحبه: إن سبقتني فلك علي كذا، ms3777 وإن سبقتك فلي
~~عليك كذا فقبل الآخر ولو قال أحدهما لصاحبه إن سبقتني فلك علي كذا وإن
~~سبقتك فلا شيء عليك فهو جائز؛ لأن الخطر إذا كان من أحد الجانبين لا يحتمل
~~القمار فيحمل على التحريض على استعداد أسباب الجهاد في الجملة بمال نفسه،
~~وذلك مشروع كالتنفيل من الإمام وبل أولى؛ لأن هذا يتصرف في مال نفسه
~~بالبدل، والإمام بالتنفيل يتصرف فيما لغيره فيه حق في الجملة وهو الغنيمة
~~فلما جاز ذلك فهذا بالجواز أولى، وكذلك إذا كان الخطر من الجانبين ولكن
~~أدخلا فيه محللا بأن كانوا ثلاثة لكن الخطر من الاثنين منهم ولا خطر من
~~الثالث، بل إن سبق أخذ الخطر وإن لم يسبق لا يغرم شيئا، فهذا مما لا بأس به
~~أيضا.
# وكذلك ما يفعله السلاطين وهو أن يقول السلطان لرجلين: من سبق منكما فله
~~كذا فهو جائز لما بينا أن ذلك من باب التحريض على استعداد أسباب الجهاد
~~خصوصا من السلطان فكانت ملحقة بأسباب الجهاد، ثم الإمام إذا حرض واحدا من
~~الغزاة على الجهاد بأن قال: من دخل هذا الحصن أولا فله من النفل كذا ونحوه
~~جاز كذا هذا، وبل أولى لما بينا.
# (ومنها) أن تكون المسابقة فيما يحتمل أن يسبق ويسبق من الأشياء الأربعة
~~حتى لو كانت فيما يعلم أنه يسبق غالبا لا يجوز؛ لأن معنى التحريض في هذه
~~الصورة لا يتحقق فبقي الرهان التزام المال بشرط لا منفعة فيه فيكون عبثا
~~ولعبا - والله تعالى أعلم -.
# PageV06P206
### | [كتاب الوديعة] 
### | [ركن الوديعة]
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان ركن العقد، وفي بيان شرائط
~~الركن، وفي بيان حكم العقد، وفي بيان حال المعقود عليه، وفي بيان ما يوجب
~~تغير حاله.
# (أما) ركنه: فهو الإيجاب والقبول، وهو: أن يقول لغيره: أودعتك هذا الشيء،
~~أو احفظ هذا الشيء لي، أو خذ هذا الشيء وديعة عندك، وما يجري مجراه، ويقبله
~~الآخر، فإذا وجد ذلك؛ فقد تم عقد الوديعة.
### | [فصل في شرائط ركن الوديعة]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع: (منها) ms3778 عقل المودع، فلا يصح الإيداع من
~~المجنون، والصبي، الذي لا يعقل؛ لأن العقل شرط أهلية التصرفات الشرعية.
# (وأما) بلوغه: فليس بشرط عندنا، حتى يصح الإيداع من الصبي المأذون؛ لأن
~~ذلك مما يحتاج إليه التاجر؛ فكان من توابع التجارة، فيملكه الصبي المأذون،
~~كما يملك التجارة وعند الشافعي - رحمه الله - لا يملك التجارة، فلا يملك
~~توابعها على ما نذكر في كتاب المأذون.
# وكذا حريته ليست بشرط فيملك العبد المأذون الإيداع لما قلنا في الصبي
~~المأذون، (ومنها) عقل المودع فلا يصح قبول الوديعة من المجنون، والصبي الذي
~~لا يعقل؛ لأن حكم هذا العقد هو لزوم الحفظ، ومن لا عقل له لا يكون من أهل
~~الحفظ.
# (وأما) بلوغه: فليس بشرط حتى يصح قبول الوديعة من الصبي المأذون؛ لأنه من
~~أهل الحفظ؛ ألا ترى أنه أذن له الولي ولو لم يكن من أهل الحفظ لكان الإذن
~~له سفها.
# (وأما) الصبي المحجور عليه، فلا يصح قبول الوديعة منه؛ لأنه لا يحفظ
~~المال عادة ألا ترى أنه منع منه ماله؟ ولو قبل الوديعة فاستهلكها؛ فإن كانت
~~الوديعة عبدا أو أمة؛ يضمن بالإجماع، وإن كانت سواهما فإن قبلها بإذن الولي
~~فكذلك، وإن قبلها بغير إذنه - لا ضمان عليه عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي
~~يوسف يضمن.
# (وجه) قوله أن إيداعه لو صح فاستهلك الوديعة؛ يوجب الضمان، وإن لم يصح؛
~~جعل كأنه لم يكن، فصار الحال بعد العقد كالحال قبله.
# ولو استهلكها قبل العقد؛ لوجب عليه الضمان إذا كانت الوديعة عبدا أو أمة.
# (وجه) قولهما: أن إيداع الصبي المحجور إهلاك للمال معنى، فكان فعل الصبي
~~إهلاك مال قائم صورة لا معنى، فلا يكون مضمونا عليه، ودلالة ما قلنا: أنه
~~لما وضع المال في يده، فقد وضع في يد من لا يحفظه عادة، ولا يلزمه الحفظ
~~شرعا، ولا شك أنه لا يجب عليه حفظ الوديعة شرعا؛ لأن الصبي ليس من أهل وجوب
~~الشرائع عليه، والدليل على أنه لا يحفظ الوديعة عادة؛ أنه منع عنه ماله ولو
~~كان يحفظ المال عادة ms3779 لدفع إليه، قال الله تبارك وتعالى: {فإن آنستم منهم
~~رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] ، وبهذا فارق المأذون؛ لأنه يحفظ
~~المال عادة، ألا ترى أنه دفع إليه ماله.
# ولو لم يوجد منه الحفظ عادة؛ لكان الدفع إليه سفها، بخلاف ما إذا كانت
~~الوديعة عبدا أو أمة؛ لأن هناك لا يجب عليه ضمان المال أيضا؛ وإنما يجب
~~عليه ضمان الدم؛ لأن الضمان الواجب بقتل العبد ضمان الآدمي، لا ضمان المال،
~~والعبد من حيث إنه آدمي قائم من كل وجه قبل الإيداع وبعده، فهو الفرق وكذلك
~~حرية المودع ليست بشرط لصحة العقد، حتى يصح القبول من العبد المحجور، فلا
~~يصح منه القبول؛ لأنه لا يحفظ المال عادة.
# ولو قبلها فاستهلكها، فإن كانت عبدا أو أمة يؤمر المولى بالدفع، أو
~~الفداء وإن كانت سواهما، فإن قبلها بإذن وليه؛ يضمن بالإجماع وإن قبلها
~~بغير إذن وليه؛ لا يؤاخذ به في الحال عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف
~~يؤاخذ به في الحال، والكلام في الطرفين على حسب ما ذكرنا في الصبي المحجور.
### | [فصل في بيان حكم عقد الوديعة]
# (فصل) :
# فحكمه لزوم الحفظ للمالك لأن الإيداع من جانب المالك استحفاظ ومن جانب
~~المودع التزام الحفظ وهو من أهل الالتزام فيلزمه لقوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - «المسلمون عند شروطهم» والكلام في الحفظ في موضعين: - أحدهما
~~فيما يحفظ به - والثاني: فيما فيه يحفظ.
# (أما) الأول، فالاستحفاظ لا يخلو من أن يكون مطلقا أو مقيدا، فإن كان
~~مطلقا؛ فللمودع أن يحفظ بيد نفسه، ومن هو في عياله، وهو الذي يسكن معه،
~~ويمونه، فيكفيه
# PageV06P207
# طعامه، وشرابه، وكسوته، كائنا من كان قريبا، أو أجنبيا، من ولده،
~~وامرأته، وخدمه، وأجيره، لا الذي استأجره بالدراهم والدنانير، وبيده من ليس
~~في عياله ممن يحفظ ماله بنفسه عادة، كشريكه المفاوض، والعنان، وعبده
~~المأذون، وعبده المعزول عن بيته.
# هذا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: ليس له أن يحفظ إلا بيد نفسه،
~~إلا أن يستعين بغيره من غير أن يغيب عن عينه، حتى لو فعل يدخل في ضمانه. ms3780
# (وجه) قوله أن العقد تناوله دون غيره، فلا يملك الإيداع من غيره كما لا
~~يملك الإيداع سائر الأجانب.
# (ولنا) : أن الملتزم بالعقد هو الحفظ والإنسان لا يلتزم بحفظ مال غيره
~~عادة؛ إلا بما يحفظ به مال نفسه، وإنه يحفظ مال نفسه بيده مرة وبيد هؤلاء
~~أخرى، فله أن يحفظ الوديعة بيدهم أيضا، فكان الحفظ بأيديهم داخلا تحت
~~العقد، دلالة، وكذا له أن يرد الوديعة على أيديهم، حتى لو هلكت قبل الوصول
~~إلى المالك، لا ضمان عليه؛ لأن يدهم يد المودع معنى، فما دام في أيديهم؛
~~كان محفوظا بحفظه، وليس له أن يدفع الوديعة إلى غيرهم، إلا لعذر، حتى لو
~~دفع، تدخل في ضمانه؛ لأن المالك ما رضي بيده، ألا يرى أنه لا يرضى مال نفسه
~~بيده، فإذا دفع؛ فقد صار مخالفا، فتدخل الوديعة في ضمانه إلا إذا كان عن
~~عذر، بأن وقع في داره حريق، أو كان في السفينة، فخاف الغرق؛ فدفعه إلى
~~غيره؛ لأن الدفع إليه في هذه الحالة تعين طريقا للحفظ، فكان الدفع بإذن
~~المالك دلالة فلا يضمن، فلو أراد السفر؛ فليس له أن يودع؛ لأن السفر ليس
~~بعذر.
# ولو أودعها عند من ليس له أن يودعه، فضاعت في يد الثاني - فالضمان على
~~الأول، لا على الثاني عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد: المالك
~~بالخيار، إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني، فإن ضمن الأول لا يرجع
~~بالضمان على الثاني، وإن ضمن الثاني يرجع به على الأول.
# (وجه قولهما) : أنه وجد من كل واحد منهما سبب وجوب الضمان، أما - الأول؛
~~فلأنه دفع مال الغير إلى غيره بغير إذنه.
# وأما الثاني: فلأنه قبض مال الغير بغير إذنه، وكل واحد منهما سبب لوجوب
~~الضمان، فيخير المالك إن شاء ضمن الأول، وإن شاء ضمن الثاني، كمودع الغاصب
~~مع الغاصب، غير أنه إن ضمن الأول؛ لا يرجع بالضمان على الثاني لأنه ملك
~~الوديعة بأداء الضمان فتبين أنه أودع ماله نفسه إياه فهذا مودع هلكت
~~الوديعة في يده فلا شيء عليه ms3781 وإن ضمن الثاني، يرجع بالضمان على الأول؛ لأن
~~الأول غره بالإيداع، فيلزمه ضمان الغرور، كأنه كفل عنه بما يلزمه من العهدة
~~في هذا العقد، إذ ضمان الغرور ضمان كفالة، لما علم.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن يد المودع الثاني ليست بيد مانعة، بل هي يد حفظ
~~وصيانة الوديعة عن أسباب الهلاك، فلا يصلح أن يكون سببا لوجوب الضمان؛ لأنه
~~من باب الإحسان إلى المالك، قال الله تعالى - جل شأنه - {ما على المحسنين
~~من سبيل} [التوبة: 91] .
# وكان ينبغي أن لا يجب الضمان على الأول أيضا؛ لأن الإيداع منه مباشرة سبب
~~الصيانة والحفظ له، فكان محسنا فيه، إلا أنه صار مخصوصا عن النص، فبقي
~~المودع الثاني على ظاهره.
# ولو أودع غيره وادعى أنه فعل عن عذر، لا يصدق على ذلك إلا ببينة عند أبي
~~يوسف، وهو قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - كذا ذكر الشيخ القدوري - رحمه
~~الله -؛ لأن الدفع إلى غيره سبب لوجوب الضمان في الأصل، فدعوى الضرورة دعوى
~~أمر عارض، يريد به دفع الضمان عن نفسه، فلا يصدق إلا بحجة، هذا إذا هلكت
~~الوديعة في يد المودع الثاني؛ فأما إذا استهلكها، فالمالك بالخيار، إن شاء
~~ضمن الأول، وإن شاء ضمن الثاني بالإجماع، غير أنه إن ضمن الأول، يرجع
~~بالضمان على الثاني، وإن ضمن الثاني؛ لا يرجع بالضمان على الأول؛ لأن سبب
~~وجوب الضمان وجد من الثاني حقيقة، وهو الاستهلاك لوقوعه إعجازا للمالك عن
~~الانتفاع بماله على طريق القهر، ولم يوجد من الأول إلا الدفع إلى الثاني
~~على طريق الاستحفاظ دون الإعجاز، إلا أنه ألحق ذلك بالإعجاز شرعا في حق
~~اختيار التضمين صورة؛ لأنه باشر سبب الإعجاز، فكان الضمان في الحقيقة على
~~الثاني؛ لأن إقرار الضمان عليه، لذلك لم يرجع الأول على الثاني، ولم يرجع
~~الثاني على الأول، بخلاف مودع الغاصب إذا هلك المغصوب في يده إن المالك
~~يتخير بين أن يضمن الغاصب، أو يضمن المودع، فإن ضمن الغاصب لا يرجع بالضمان
~~على المودع، وإن ضمن المودع يرجع به على الغاصب، ms3782 وقد تقدم الفرق، وعلى هذا
~~إذا أودع رجل من رجلين مالا، فإن كان محتملا للقسمة اقتسماه، وحفظ كل واحد
~~منهما نصفه؛ لأنه لما أودعه من رجلين، فقد استحفظهما جميعا، فلا بد وأن
~~تكون الوديعة في حفظهما جميعا، ولا تتحقق إلا بالقسمة ليكون النصف في يد
~~هذا، والنصف في يد ذاك
# PageV06P208
# والمحل محتمل للقسمة فيقتسمان نصفين.
# ولو سلم أحدهما النصف إلى صاحبه فضاعت، فمن المسلم نصف الوديعة عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف، ومحمد: لا يضمن القابض شيئا بالإجماع
# ولو كانت الوديعة مما لا يحتمل القسمة، فلكل واحد منهما أن يسلم الكل إلى
~~صاحبه، وإذا فعل فضاعت لا ضمان عليه بالإجماع، وجه قولهما: أن المالك لما
~~استحفظها، فقد رضي بيد كل واحد منهما على كل الوديعة، كما إذا لم تكن
~~الوديعة محتملة للقسمة: (وجه) قول أبي حنيفة: أن المالك استحفظ كل واحد
~~منهما في بعض الوديعة لا في كلها، فكان راضيا بثبوت يد كل واحد منهما على
~~البعض دون الكل، وهذا لما ذكرنا، أنه لما استحفظها جميعا، فلا بد أن يكون
~~المال في حفظهما جميعا، ولا يمكن أن يكون كله في يد كل واحد منهما؛
~~للاستحالة فيقسم ليكون النصف في يد أحدهما، والنصف في يد الآخر، فإذا كان
~~المحل محتملا للقسمة؛ ولم يكن راضيا يكون في يد أحدهما، فإذا فعل فقد
~~خالفه، فدخل في ضمانه، فإذا ضاع ضمن، بخلاف ما إذا لم يكن محتملا للقسمة؛
~~لأنه إذا لم يحتمل تعذر أن يكون كله في حفظ كل واحد منهما، على التوزيع في
~~زمان واحد، فكان راضيا بكونه في يد كل واحد منهما، في زمانين على التهايؤ
~~فلم يصر مخالفا بالدفع، فهو الفرق.
# وعلى هذا الخلاف الذي ذكرنا: المرتهنان والوكيلان بالشراء، إذا كان
~~المرهون والمشترى مما يحتمل القسمة، فسلمه أحدهما إلى صاحبه، - وأما
~~الثاني: وهو الكلام فيما فيه تحفظ الوديعة، فإن كان العقد؛ مطلقا فله أن
~~يحفظها فيما يحفظ فيه مال نفسه من داره وحانوته وكيسه وصندوقه؛ لأنه ما
~~التزم حفظها إلا فيما ms3783 يحفظ فيه مال نفسه، وليس له أن يحفظ في حرز غيره؛ لأن
~~حرز غيره في يد ذلك الغير، ولا يملك الحفظ بيده فلا يملكه بما في يده أيضا،
~~إلا إذا استأجر حرزا لنفسه، فله أن يحفظ فيه؛ لأن الحرز في يده فما في
~~الحرز يكون في يده أيضا فكان حافظا بيد نفسه فملك ذلك، وله أن يحفظ الحضر
~~والسفر بأن يسافر بها عند أبي حنيفة سواء كان للوديعة حمل ومؤنة، أو لم
~~يكن، وعند أبي يوسف ومحمد، إن كان لها حمل ومؤنة؛ لا يملك المسافرة بها،
~~وإن لم يكن يملك وعند الشافعي - رحمه الله - لا يملك كيف ما كان أما الكلام
~~مع الشافعي، - رحمه الله - فوجه قوله: أن المسافرة الوديعة تضييع المال؛
~~لأن المفازة مضيعة، قال النبي - عليه أفضل التحية - «المسافر وماله على قلب
~~إلا ما وقى الله» فكان التحويل إليها تضييعا فلا يملكه المودع.
# (ولنا) أن الأمر بالحفظ صدر مطلقا عن تعيين المكان، فلا يجوز التعيين إلا
~~بدليل، قوله: المفازة مضيعة قلنا: ممنوع أو نقول إذا كان الطريق مخوفا أما
~~إذا كان آمنا فلا، والكلام فيما إذا كان الطريق آمنا، والحديث محمول على
~~ابتداء الإسلام، حين كانت الغلبة للكفرة، وكانت الطريق مخوفة، ونحن به
~~نقول.
# وأما الكلام مع أصحابنا - رضي الله عنهم - فوجه قولهما: أن في المسافرة
~~بماله حمل ومؤنة ضررا، بالمالك لجواز أن يموت المودع في السفر، فيحتاج إلى
~~الاسترداد من موضع لا يمكنه ذلك، إلا بحمل ومؤنة عظيمة فيتضرر به، ولا كذلك
~~إذا لم يكن لها حمل ومؤنة، ولأبي حنيفة على نحو ما ذكرنا مع الشافعي - رحمه
~~الله -: أن الأمر بالحفظ لا يتعرض لمكان دون مكان، ولا يجوز تقييد المطلق
~~من غير دليل؛ قولهما فيه ضرر، - قلنا -: هذا النوع من الضرر ليس بغالب، فلا
~~يجب دفعه، على أنه إن كان، فهو الذي أضر بنفسه حيث أطلق الأمر، ومن لم ينظر
~~لنفسه لا ينظر له، هذا إذا كان العقد مطلقا عن شرط في الفصلين جميعا، فأما
~~إذا شرط ms3784 فيه شرطا نظر فيه، إن كان شرطا يمكن اعتباره ويفيد؛ اعتبر، وإلا
~~فلا، بيان ذلك؛ إذا أمره بالحفظ وشرط عليه أن يمسكها بيده ليلا ونهارا ولا
~~يضعها؛ فالشرط باطل حتى لو وضعها في بيته، أو فيما يحرز فيه ماله عادة،
~~فضاعت؛ لا ضمان عليه؛ لأن إمساك الوديعة بيده، بحيث لا يضعها - أصلا غير
~~مقدور له عادة، فكان شرطا لا يمكن مراعاته فيلغى ولو أمره بالحفظ ونهاه أن
~~يدفعها إلى امرأته، أو عبده، أو ولده الذي هو في عياله؛ أو من يحفظ مال
~~نفسه بيده عادة، نظر فيه إن كان لا يجد بدا من الدفع إليه؛ له أن يدفع؛
~~لأنه إذا لم يجد بدا من الدفع إليه كان النهي عن الدفع إليه نهيا عن الحفظ
~~فكان سفها فلا يصح نهيه وإن كان يجد بدا من الدفع إليه ليس له أن يدفع.
# ولو دفع - يدخل في ضمانه؛ لأنه إذا فكان له منه بد في الدفع إليه، أمكن
~~اعتبار الشرط وهو مفيد؛ لأن الأيدي في الحفظ متفاوتة، والأصل في الشروط
~~اعتبارها ما أمكن.
# ولو قال: لا تخرجها من الكوفة، فخرج بها تدخل في ضمانه؛ لأنه شرط يمكن
~~اعتباره وهو مفيد؛
# PageV06P209
# لأن الحفظ في المصر أكمل من الحفظ في السفر؛ إذ السفر موضع الخطر؛ إلا
~~إذا خاف التلف عليها؛ فاضطر إلى الخروج بها، فخرج لا تدخل في ضمانه؛ لأن
~~الخروج في هذه الحالة طريق متعين للحفظ، كما إذا وقع في داره حريق؛ أو كان
~~في سفينة فخاف الغرق، فدفعها إلى غيره.
# ولو قال له: احفظ الوديعة في دارك هذه، فحفظها في دار له أخرى، فإن كانت
~~الداران في الحرز سواء أو كانت الثانية أحرز، لا تدخل في ضمانه؛ لأن
~~التقييد غير مفيد، وإن كانت الأولى أحرز من الثانية دخلت في ضمانه؛ لأن
~~التقييد به عند تفاوت الحرز مفيد، وكذلك لو أمره أن يضعها في داره في هذه
~~القرية، ونهاه عن أن يضعها في داره في قرية أخرى - فهو على هذا التفصيل.
# ولو قال له ms3785 أخبأها في هذا البيت، وأشار إلى بيت معين في داره فخبأها في
~~بيت آخر في تلك الدار - لا تدخل في ضمانه؛ لأن البيتين من دار واحدة، لا
~~يختلفان في الحرز عادة، بخلاف الدارين، فلا يكون التعيين مفيدا، حتى لو
~~تفاوتا بأن كان الأول أحرز من الثاني، تدخل في ضمانه، والأصل المحفوظ في
~~هذا الباب ما ذكرنا، أن كل شرط يمكن مراعاته، ويفيد فهو معتبر، وكل شرط لا
~~يمكن مراعاته، ولا يفيد فهو هدر، وهذا عندنا، وعند الشافعي، - رحمه الله -
~~تجب مراعاة الشروط في المواضع كلها حتى أن المأمور بالحفظ في بيت معين لا
~~يملك الحفظ في بيت آخر من دار واحدة؛ وجه قوله أن الأصل اعتبار تصرف العاقل
~~على الوجه الذي أوقعه فلا يترك هذا الأصل إلا لضرورة ولم توجد، وصار
~~كالدارين، والجواب: نعم، إذا تعلقت به عاقبة حميدة، فأما إذا خرج مخرج
~~السفه والعبث فلا؛ لأن التعيين عند انعدام التفاوت في الحرز يجري مجرى
~~العبث، كما إذا قال: احفظ بيمينك، ولا تحفظ بشمالك، أو احفظ في هذه الزاوية
~~من البيت، ولا تحفظ في الزاوية الأخرى، فلا يصح التعيين؛ لانعدام الفائدة
~~حتى لو تفاوتا في الحرز يصح، بخلاف الدارين، والأصل في الدارين اختلاف
~~الحرز، فكان التعيين مفيدا حتى لو لم يختلف، فالجواب فيها كالجواب في
~~البيتين على ما مر.
### | [فصل في بيان حال الوديعة]
# (فصل) :
# وأما بيان حال الوديعة فحالها أنها في يد المودع أمانة؛ لأن المودع
~~مؤتمن، فكانت الوديعة أمانة في يده، ويتعلق بكونها أمانة أحكام: منها: وجوب
~~الرد عند طلب المالك، لقوله تعالى - جل شأنه -: {إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] .
# حتى لو حبسها بعد الطلب فضاعت ضمن هذا إذا كانت الوديعة لرجل واحد، فأما
~~إذا كانت مشاعا لرجلين، فجاء أحدهما، وطلب حصته - لا يجب عليه الرد؛ بأن
~~أودع رجلان رجلا وديعة، دراهم، أو دنانير وثيابا، وغاب ثم جاءه أحدهما،
~~وطلب بعضها، وأبى المستودع ذلك، لم يأمر القاضي بدفع شيء إليه ما لم يحضر
~~الغائب ms3786 عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف ومحمد: يقسم ذلك، ويدفع إليه حصته،
~~ولا يكون ذلك قسمة جائزة على الغائب بلا خلاف؛ حتى لو هلك الباقي في يد
~~المودع، ثم جاء الغائب له أن يشارك صاحبه في المقبوض عندهم جميعا ولو هلك
~~المقبوض في يد القابض ثم جاء الغائب فليس للقابض أن يشارك صاحبه في الباقي.
# وجه قولهما؛ أن الآخذ بأخذ حصته متصرف في ملك نفسه، فكان له ذلك من غير
~~حضرة الغائب، كما إذا كان لرجلين دين مشترك على رجل، فجاء أحدهما وطلب حصته
~~من الدين؛ فإنه يدفع إليه حصته لما قلنا كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن المودع لو دفع شيئا إلى الشريك الحاضر، لا يخلو
~~إما أن يدفع إليه من النصيبين جميعا، وإما أن يدفع إليه من نصيبه خاصة، لا
~~وجه إلى الأول؛ لأن دفع نصيب الغائب إليه ممتنع شرعا.
# ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن نصيبه شائع في كل الألف؛ لكون الألف مشتركة
~~بينهما، ولا تتميز إلا بالقسمة، والقسمة على الغائب غير جائزة؛ ولو سلمنا
~~ذلك حتى قالا: إذا جاء الغائب وقد هلك الباقي، له أن يشارك القابض في
~~المقبوض.
# ولو نفذت القسمة لما شاركه فيه؛ لتميز حقه عن حق صاحبه بالقسمة، والقياس
~~على الدين المشترك غير سديد؛ لأن الغريم يدفع نصيب أحد الشريكين، بدفع مال
~~نفسه لا مال شريكه الغائب، وهنا يدفع مال الغائب بغير إذنه، فلا يستقيم
~~القياس.
# ولو كان في يده ألف درهم فجاءه رجلان وادعى كل واحد منهما أنه أودعه
~~إياها، فقال المودع أودعها أحدكما ولست أدري أيكما هو، فهذا في الأصل لا
~~يخلو من أحد وجهين: إما أن اصطلح المتداعيان على أن يأخذا الألف وتكون
~~بينهما.
# وأما إن لم يصطلحا، وادعى كل واحد منهما أن الألف له خاصة لا لصاحبه، فإن
~~اصطلحا على ذلك فلهما ذلك، وليس للمودع أن يمتنع عن تسليم الألف إليهما؛
~~لأنه أقر أن الألف لأحدهما وإذا اصطلحا على أنها تكون بينهما، لا يمنعان عن
~~ذلك، وليس لهما أن ms3787 يستحلفا
# PageV06P210
# المودع بعد الصلح، وإن لم يصطلحا وادعى كل واحد منهما أن الألف له، لا
~~يدفع إلى أحدهما شيئا؛ لجهالة المقر له الوديعة، ولكل واحد منهما أن يستحلف
~~المودع فإن استحلفه كل واحد منهما، فالأمر لا يخلو، إما أن يحلف لكل واحد
~~منهما، وإما أن ينكل لكل واحد منهما، وإما أن يحلف لأحدهما وينكل للآخر،
~~فإن حلف لهما فقد انقطعت خصومتهما للحال إلى وقت إقامة البينة، كما في سائر
~~الأحكام، وهل يملكان الاصطلاح على أخذ الألف بينهما بعد الاستحلاف، فهو على
~~الاختلاف، والمعروف بين، أبي حنيفة، وأبي يوسف، وبين محمد، على قولهما لا
~~يملكان وعلى قول محمد يملكان وهي مسألة الصلح بعد الحلف، وقد مرت في كتاب
~~الصلح.
# وإن نكل لهما يقضى بالألف بينهما نصفين، ويضمن ألفا أخرى بينهما، فيحصل
~~لكل واحد منهما ألف كاملة لأن كل واحد منهما يدعي أن كل الألف له فإذا نكل
~~له والنكول بذل أو إقرار، فكأنه بذل لكل واحد منهما ألفا، أو أقر لكل واحد
~~منهما بألف، فيقضى عليه بينهما بألف، ويضمن أيضا ألفا أخرى، تكون بينهما؛
~~ليحصل لكل واحد منهما ألف كاملة، لو حلف لأحدهما ونكل للآخر، قضى بالألف
~~للذي نكل له، ولا شيء للذي حلف له؛ لأن النكول حجة من نكل له لا حجة من حلف
~~له، ومنها وجوب الأداء إلى المالك؛ لأن الله أمر بأداء الأمانات إلى أهلها،
~~وأهلها مالكها.
# حتى لو ردها إلى منزل المالك، فجعلها فيه، أو دفعها إلى من هو في عيال
~~المالك، دخلت في ضمانه، حتى لو ضاعت؛ يضمن، بخلاف العارية، فإن المستعير لو
~~جاء بمتاع العارية وألقاها في دار المعير، أو جاء بالدابة فأدخلها في
~~إصطبله - كان ردا صحيحا؛ لأن ظاهر النص الذي تلونا أن لا يصح، إلا أنها
~~صارت مخصوصة عن عموم الآيات، فبقيت الوديعة على ظاهره؛ ولأن القياس في
~~الموضعين ما ذكرنا من لزوم الرد إلى المالك، إلا أنا استحسنا في العارية
~~للعادة الجارية فيها بردها إلى بيت المالك، أو بدفعها إلى من في ms3788 عياله، حتى
~~لو كانت العارية شيئا نفيسا، كعقد جوهر ونحو ذلك؛ لا يصح الرد؛ لانعدام
~~جريان العادة بذلك في الأشياء النفيسة، ولم تجر به العادة في مال الوديعة،
~~فتبقى على أصل القياس؛ ولأن مبنى الإيداع على الستر والإغفاء عادة، فإن
~~الإنسان إنما يودع مال غيره سرا عن الناس، لما يتعلق به من المصلحة، فلو
~~رده على غير المالك لانكشف.
# إذ السر إذا جاوز اثنين يفشو، فيفوت المعنى المجعول له الإيداع، بخلاف
~~العارية؛ لأن مبناها على الإعلان، والإظهار؛ لأنها شرعت لحاجة المستعير إلى
~~استعمالها في حوائجه، ولا يمكنه الاستعمال سرا عن الناس عادة، والرد إلى
~~غير المالك لا يفوت ما شرعت له العارية، فهو الفرق، ومنها: أنه إذا ضاعت في
~~يد المودع بغير صنعه، لا يضمن، لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «ليس على المستعير غير المغل الضمان ولا على المستودع غير المغل
~~الضمان» ؛ ولأن يده يد المالك، فالهلاك في يده كالهلاك في يد المالك، وكذلك
~~إذا دخلها نقص؛ لأن النقصان هلاك بعض الوديعة، وهلاك الكل لا يوجب الضمان،
~~فهلاك البعض أولى ومنها أن المودع مع المودع إذا اختلفا، فقال المودع: هلكت
~~أو؛ قال: رددتها إليك وقال المالك: بل استهلكتها فالقول قول المودع؛ لأن
~~المالك يدعي على الأمين أمرا عارضا، وهو التعدي، والمودع مستصحب لحال
~~الأمانة، فكان متمسكا بالأصل، فكان القول قوله، لكن مع اليمين؛ لأن التهمة
~~قائمة، فيستحلف دفعا للتهمة، وكذلك إذا قال: المودع استهلكت من غير إذني
~~وقال المودع: بل استهلكتها أنت، أو غيرك بأمرك، أن القول قول المودع؛ لما
~~قلنا ولو قال: إنها قد ضاعت، ثم قال بعد ذلك: بل كنت رددتها إليك، لكنى
~~أوهمت لم يصدق، وهو ضامن؛ لأنه نفى الرد بدعوى الهلاك، ونفى الهلاك بدعوى
~~الرد، فصار نافيا ما أثبته مثبتا ما نفاه، وهذا تناقض، فلا تسمع منه دعوى
~~الضياع والرد؛ لأن المناقض لا قول له؛ ولأنه لما ادعى دعوتين وأكذب نفسه في
~~كل واحدة منهما فقد ذهبت أمانته، فلا يقبل ms3789 قوله.
### | [فصل في بيان ما يغير حال الوديعة من الأمانة إلى الضمان]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يغير حال المعقود عليه من الأمانة إلى الضمان، فأنواع: منها
~~ترك الحفظ؛ لأنه بالعقد التزم حفظ الوديعة على وجه لو ترك حفظها حتى هلكت
~~يضمن بدلها، وذلك بطريق الكفالة، ولهذا لو رأى إنسانا يسرق الوديعة، وهو
~~قادر على منعه ضمن؛ لترك الحفظ الملتزم بالعقد، وهو معنى قول مشايخنا إن
~~المودع يؤخذ بضمان العقد، ومنها ترك الحفظ للمالك؛ بأن خالفه في الوديعة
~~بأن كانت الوديعة ثوبا فلبسه، أو دابة فركبها، أو عبدا فاستعمله، أو أودعها
~~من ليس في
# PageV06P211
# عياله، ولا هو ممن يحفظ ماله بيده عادة؛ لأن الملتزم بالعقد هو الحفظ
~~للمالك، فإذا حفظ لنفسه، فقد ترك الحفظ للمالك، فدخلت في ضمانه، وحكى عن
~~الفقيه أبي جعفر الهندواني: أنه منع دخول العين في ضمانه في المناظرة حين
~~قدم بخارى، وسئل عن هذه المسألة وهذا خلاف إطلاق الكتاب؛ فإنه قال: يبرأ عن
~~الضمان والبراءة عن الضمان بعد الدخول في الضمان تكون.
# وكذلك المودع مع المودع إذا اختلفا فقال المودع: هلكت الوديعة أو رددتها
~~إليك وقال المالك: استهلكتها، إن كان قبل الخلاف فالقول قول، المودع، وإن
~~كان بعده فالقول قول المالك، ونحو ذلك مما يدل على دخول الوديعة في ضمانه
~~بالخلاف، وإن خالف في الوديعة، ثم عاد الوفاق، يبرأ عن الضمان عند علمائنا
~~الثلاثة، وعند زفر، والشافعي لا يبرأ عن الضمان، وجه قولهما: أن الوديعة
~~لما دخلت في ضمان المودع بالخلاف؛ فقد ارتفع العقد، فلا يعود إلا بالتجديد،
~~ولم يوجد؛ فصار كما لو جحد الوديعة، ثم أقر بها، وكذلك المستعير،
~~والمستأجر، إذا خالفا، ثم عاد إلى الوفاق، لا يبرآن عن الضمان لما قلنا كذا
~~هذا، ولنا: إنه بعد الخلاف مودع والمودع إذا هلكت الوديعة من غير صنعه لا
~~ضمان عليه، كما قبل الخلاف ودلالة أنه بعد الخلاف مودع أن المودع من يحفظ
~~مال غيره له بأمره وهو بعد الخلاف والاشتغال بالحفظ حافظ مال المالك له
~~بأمره؛ لأن ms3790 الأمر تناول ما بعد الخلاف قوله: الوديعة دخلت في ضمان المودع؛
~~فيرتفع العقد، قلنا: معنى الدخول في ضمان المودع، إنه انعقد، سبب وجوب
~~الضمان موقوفا وجوبه على وجود شرطه، وهو الهلاك في حالة الخلاف، لكن هذا لم
~~يوجب ارتفاع العقد أليس أن من وكل إنسانا يبيع عبده بألفي درهم؛ فباعه
~~بألف، وسلمه إلى المشتري دخل العبد في ضمانه؟ لانعقاد سبب وجوب الضمان، وهو
~~تسليم مال الغير إلى غيره من غير إذنه ومع ذلك بقي العقد، حتى لو أخذه كان
~~له بيعه بألفين كذا هذا على أنا إن سلمنا أن العقد انفسخ، لكن في قدر ما
~~فات من حقه وحكمه: وهو الحفظ الملتزم للمالك في زمان الخلاف، لا فيما بقي
~~في المستقبل، كما إذا استحفظه بأجر كل شهر، بكذا، وترك الحفظ في بعض الشهر،
~~ثم اشتغل به في الباقي، بقي العقد في الباقي، يستحق الأجرة بقدره والجامع
~~بينهما؛ أن الارتفاع لضرورة فوات حكم العقد؛ فلا يظهر إلا في قدر الفائت،
~~بخلاف الإجارة، والإعارة؛ لأن الإجارة تمليك المنفعة وهي تمليك منافع مقدرة
~~بالمكان، أو الزمان فإذا بلغ المكان المذكور: فقد انتهى العقد؛ لانتهاء
~~حكمه، فلا يعود إلا بالتجديد وكذا الإعارة؛ لأنها تمليك المنفعة عندنا، إلا
~~أنها تمليك المنفعة بغير عوض، والإجارة تمليك المنفعة بعوض وأما حكم عقد
~~الوديعة: فلزوم الحفظ للمالك مطلقا أو شهرا، وزمان ما بعد الخلاف داخل في
~~المطلق والوقت؛ فلا ينقضي بالخلاف، بل يتقرر، فهو الفرق ومنها جحود الوديعة
~~في وجه المالك عند طلبه، حتى لو قامت البينة على الإيداع، أو نكل المودع عن
~~اليمين، أو أقر به، دخلت في ضمانه؛ لأن العقد لما ظهر بالحجة؛ فقد ظهر
~~ارتفاعه بالجحود، أو عنده؛ لأن المالك لما طلب منه الوديعة، فقد عزله عن
~~الحفظ، والمودع لما جحد الوديعة حال حضرة المالك، فقد عزل نفسه عن الحفظ؛
~~فانفسخ العقد، فبقي مال الغير في يده بغير إذنه؛ فيكون مضمونا عليه، فإذا
~~هلك تقرر الضمان ولو جحد، الوديعة، ثم أقام البينة على هلاكها، فهذا ms3791 لا
~~يخلو من ثلاثة - أوجه: إما إن أقام البينة على أنها هلكت بعد الجحود، أو
~~قبل الجحود، أو مطلقا؛ فإن أقام البينة على أنها هلكت بعد الجحود، أو مطلقا
~~لا ينتفع ببينته؛ لأن العقد ارتفع بالجحود، أو عنده؛ فدخلت العين في ضمانه،
~~والهلاك بعد ذلك يقرر الضمان، لا أن يسقطه؛ وإن أقام البينة على أنها هلكت
~~قبل الجحود، تسمع بينته ولا ضمان عليه؛ لأن الهلاك قبل الجحود لما ثبت
~~بالبينة؛ فقد ظهر انتهاء العقد قبل الجحود، فلا يرتفع بالجحود، فظهر أن
~~الوديعة هلكت من غير صنعه، فلا يضمن.
# ولو ادعى الهلاك قبل الجحود ولا بينة له، وطلب اليمين من المودع، حلفه
~~القاضي بالله تعالى ما يعلم أنها هلكت قبل جحوده؛ لأنه الأصل في باب
~~الاستحلاف، أن الذي يستحلف عليه لو كان أمرا، لو أقر به الحالف للزمه، فإذا
~~أنكر يستحلف وهنا كذلك؛ لأن المالك لو أقر بالهلاك قبل الجحود لقبل منه،
~~ويسقط الضمان عن المودع فإذا أنكر يستحلف، لكن على العلم؛ لأنه يستحلف على
~~فعل غيره، هذا إذا جحد حال حضرة المالك، فإن جحد عند غير المالك حال غيبته
~~قال أبو يوسف: لا يضمن وقال زفر - رحمه الله -: يضمن في الحالين جميعا وجه
~~قول زفر: أن ما هو سبب وجوب الضمان لا يختلف بالحضرة، والغيبة كسائر
~~الأسباب، وجه قول
# PageV06P212
# أبي يوسف أن الجحود سبب للضمان من حيث إنه يرفع العقد بالعزل على ما
~~بينا.
# ولا يصح العزل حالة الغيبة، فلا يرتفع العقد؛ ولأن الجحود عند غير المالك
~~حال غيبته معدود من باب الحفظ والصيانة عرفا، وعادة؛ لأن مبنى الإيداع على
~~الستر، والإخفاء، فكان الجحود عند غير المالك - حال غيبته - حفظا معنى،
~~فكيف يكون سببا لوجوب الضمان؟ ومنها الإتلاف حقيقة أو معنى وهو إعجاز
~~المالك عن الانتفاع الوديعة؛ لأن إتلاف مال الغير بغير إذنه سبب لوجوب
~~الضمان حتى لو طلب الوديعة، فمنعها المودع مع القدرة على الدفع، والتسليم
~~إليه، حتى هلكت، يضمن؛ لأنه لما حبسها عنه؛ عجز عن الانتفاع بها للحال؛ ms3792
~~فدخلت في ضمانه، فإذا هلكت تقرر العجز؛ فيجب الضمان ولو أمر غيره بالإتلاف،
~~وادعى؛ أنه كان بإذن المالك، لا يصدق إلا ببينة؛ لأن الإتلاف سبب لوجوب
~~الضمان في الأصل، وقوله: كان بإذن المالك دعوى أمر عارض، فلا تقبل إلا
~~بحجة.
# وكذلك المودع إذا خلط الوديعة بماله خلطا لا يتميز، يضمن؛ لأنه إذا كان
~~لا يتميز، فقد عجز المالك من الانتفاع الوديعة؛ فكان الخلط منه إتلافا؛
~~فيضمن، ويصير ملكا بالضمان وإن مات كان ذلك لجميع الغرماء، والمودع أسوة
~~الغرماء فيه، ولو اختلطت بماله بنفسها من غير صنعه؛ لا يضمن وهو شريك
~~لصاحبها أما عدم وجوب الضمان؛ فلانعدام الإتلاف منه، بل تلفت بنفسها؛
~~لانعدام الفعل من جهته؛ وأما كونه شريكا لصاحبها؛ فلوجوده معنى الشركة؛ وهو
~~اختلاط الملكين ولو أودعه رجلان، كل واحد منهما ألف درهم، فخلط المودع
~~المالين خلطا لا يتميز؛ فلا سبيل لهما على أخذ الدراهم؛ يضمن المودع لكل
~~واحد منهما ألفا ويكون المخلوط له وهذا قول أبي حنيفة؛ وقال أبو يوسف
~~ومحمد: هما بالخيار إن شاءا اقتسما المخلوط نصفين، وإن شاءا ضمنا المودع
~~ألفين، وعلى هذا الخلاف سائر المكيلات، والموزونات، إذا خلط الجنس بالجنس
~~خلطا لا يتميز، كالحنطة بالحنطة، والشعير بالشعير، والدهن بالدهن.
# وجه قولهما أن الوديعة قائمة بعينها، لكن عجز المالك عن الوصول إليها
~~بعارض الخلط، فإن شاءا اقتسما؛ لاعتبار جهة القيام، وإن شاءا ضمنا، لاعتبار
~~جهة العجز؛ وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لما خلطهما خلطا لا يتميز،
~~فقد عجز كل واحد منهما عن الانتفاع بالمخلوط؛ فكان الخلط منه إتلاف الوديعة
~~عن كل واحد منهما؛ فيضمن؛ ولهذا يثبت اختيار التضمين عندهما واختيار
~~التضمين لا يثبت إلا بوجود الإتلاف، دل أن الخلط منه وقع إتلافا ولو أودعه
~~رجل حنطة، وآخر شعيرا، فخلطهما، فهو ضامن لكل واحد منهما مثل حقه عند أبي
~~حنيفة؛ لأن الخلط إتلاف؛ وعندهما لهما أن يأخذا العين، ويبيعاها، ويقتسما
~~الثمن على قيمة الحنطة مخلوطا بالشعير، وعلى قيمة الشعير غير مخلوط
~~بالحنطة؛ لأن قيمة الحنطة تنقص ms3793 بخلط الشعير؛ وهو يستحق الثمن لقيام الحق في
~~العين وهو مستحق العين، بخلاف قيمة الشعير؛ لأن قيمة الشعير تزداد بالخلط
~~بالحنطة، وتلك الزيادة ملك الغير، فلا يستحقها صاحب الشعير.
# ولو أنفق المودع بعض الوديعة؛ ضمن قدر ما أنفق، ولا يضمن الباقي؛ لأنه لم
~~يوجد منه إلا إتلاف قدر ما أنفق؛ ولو رد مثله فخلطه بالباقي يضمن الكل؛
~~لوجود إتلاف الكل منه: النصف بالإتلاف، والنصف الباقي بالخلط؛ لكون الخلط
~~إتلافا على بينا ولو أخذ بعض دراهم الوديعة؛ لينفقها فلم ينفقها، ثم ردها
~~إلى موضعها بعد أيام؛ فضاعت لا ضمان عليه عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله
~~- يضمن وجه قوله، أنه أخذها على وجه التعدي؛ فيضمن كما لو انتفع بها.
# (ولنا) أن نفس الأخذ ليس بإتلاف، ونية الإتلاف ليست بإتلاف؛ فلا توجب
~~الضمان والأصل فيه ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إن الله تبارك وتعالى - عز شأنه - عفا عن أمتي ما حدثت به أنفسها ما لم
~~يتكلموا أو يفعلوا» ظاهر الحديث: يقتضي أن يكون ما حدثت به النفس عفوا على
~~العموم، إلا ما خص بدليل وعلى هذا الخلاف إذا أودعه كيسا مسدودا؛ فحله
~~المستودع، أو صندوقا مقفلا، ففتح القفل؛ ولم يأخذ منه شيئا، حتى ضاع أو مات
~~المودع؛ فإن كانت الوديعة قائمة بعينها ترد على صاحبها؛ لأن هذا عين ماله،
~~ومن وجد عين ماله؛ فهو أحق به على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وإن كانت لا تعرف بعينها، فهي دين في تركته يحاص الغرماء؛ لأنه لما مات
~~مجهلا للوديعة، فقد أتلفها معنى، لخروجها من أن يكون منتفعا بها في حق
~~المالك بالتجهيل، وهو تفسير الإتلاف.
# ولو قالت الورثة: إنها هلكت أو ردت على المالك لا، يصدقون على ذلك؛ لأن
~~الموت مجهلا سبب لوجوب الضمان؛ لكونه إتلافا، فكان
# PageV06P213
# دعوى الهلاك، والرد دعوى أمر عارض فلا يقبل إلا بحجة، ويحاص المودع
~~الغرماء؛ لأنه دين الاستهلاك على ما ذكرنا؛ فيساوي دين الصحة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [كتاب العارية]
### | [ركن ms3794 العارية]
# (كتاب العارية)
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان ركن العارية، وفي بيان شرائط
~~الركن، وفي بيان حكم العقد، وفي بيان ما يملكه المستعير من التصرف في
~~المستعار وما لا يملكه، وفي بيان صفة الحكم، وفي بيان حال المستعار، وفي
~~بيان ما يوجب تغير حاله أما ركنها: فهو الإيجاب من المعير، وأما القبول من
~~المستعير فليس بركن عند أصحابنا الثلاثة استحسانا، والقياس أن يكون ركنا
~~وهو قول زفر، كما في الهبة، حتى أن من حلف لا يعير فلانا فأعاره ولم يقبل
~~يحنث كما إذا حلف لا يهب فلانا شيئا فوهبه ولم يقبل، وهي مسألة كتاب الهبة
~~والإيجاب هو أن يقول: أعرتك هذا الشيء، أو منحتك هذا الثوب أو هذه الدار،
~~أو أطعمتك هذه الأرض أو هذه الأرض لك طعمة، أو أخدمتك هذا العبد أو هذا
~~العبد لك خدمة، أو حملتك على هذه الدابة إذا لم ينو به الهبة أو داري سكنى
~~أو داري لك عمرى سكنى أما لفظ الإعارة فصريح في بابها.
# وأما المنحة فهي اسم للعطية التي ينتفع الإنسان بها زمانا ثم يردها على
~~صاحبها، وهو معنى العارية، قال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «المنحة
~~مردودة ومنحة الأرض زراعتها» قال النبي - عليه الصلاة والسلام -: «ازرعها
~~أو امنحها أخاك» وكذا الإطعام المضاف إلى الأرض، هو إطعام منافعها التي
~~تحصل منها بالزراعة من غير عوض عرفا وعادة، وهو معنى العارية.
# وأما إخدام العبد إياه فجعل خدمته بغير عوض، وهو تفسير العارية، وكذا
~~قوله: داري لك سكنى أو عمري سكنى، هو جعل سكنى الدار له من غير عوض، وسكنى
~~الدار منفعتها المطلوبة منها عادة، فقد أتى بمعنى الإعارة، وأما قوله:
~~حملتك على هذه الدابة، فإنه يحتمل الإعارة والهبة، فأي ذلك نوى فهو على ما
~~نوى؛ لأنه نوى ما يحتمل لفظه، وعند الإطلاق ينصرف إلى العارية؛ لأنها أدنى
~~فكان الحمل عليها أولى.
# ولو قال: داري لك رقبى أو حبس، فهو عارية عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي
~~يوسف هبة، وقوله رقبى ms3795 أو حبس باطل وهي مسألة كتاب الهبة.
### | [فصل في الشرائط التي يصير الركن بها إعارة شرعا]
# (فصل) :
# وأما الشرائط التي يصير الركن بها إعارة شرعا فأنواع: منها العقل، فلا
~~تصح الإعارة من المجنون والصبي الذي لا يعقل.
# وأما البلوغ فليس بشرط عندنا حتى تصح الإعارة من الصبي المأذون؛ لأنها من
~~توابع التجارة، وأنه يملك التجارة فيملك ما هو من توابعها، وعند الشافعي لا
~~يملك، وهي مسألة كتاب المأذون، وكذا الحرية ليست بشرط فيملكها العبد
~~المأذون؛ لأنها من توابع التجارة فيملك بملك ذلك، ومنها القبض من المستعير؛
~~لأن الإعارة عقد تبرع فلا يفيد الحكم بنفسه بدون القبض كالهبة، ومنها أن
~~يكون المستعار مما يمكن الانتفاع بدون استهلاكه، فإن لم يكن لا تصح إعارته؛
~~لأن حكم العقد ثبت في المنفعة لا في العين، إلا إذا كانت ملحقة بالمنفعة
~~على ما نذكره في موضعه.
### | [فصل في بيان حكم عقد الإعارة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم العقد فالكلام فيه في موضعين: أحدهما في بيان أصل الحكم،
~~والثاني في بيان صفته أما الأول فهو ملك المنفعة للمستعير بغير عوض، أو ما
~~هو ملحق بالمنفعة عرفا وعادة عندنا، وعند الشافعي إباحة المنفعة حتى يملك
~~المستعير الإعارة، عندنا في الجملة كالمستأجر يملك الإجارة، وعنده لا
~~يملكها أصلا، كالمباح له الطعام لا يملك الإباحة من غيره.
# وجه قول الشافعي دلالة الإجماع والمعقول أما الإجماع فلجواز العقد من غير
~~أجل، ولو كان تمليك المنفعة لما جاز من غير أجل كالإجارة، وكذا المستعير لا
~~يملك أن يؤجر العارية، ولو ثبت الملك له في المنفعة لملك كالمستأجر وأما
~~المعقول فهو أن القياس يأبى تمليك المنفعة؛ لأن بيع المعدوم لانعدام
~~المنفعة حالة العقد، والمعدوم لا يحتمل البيع؛ لأنه بيع ما ليس عند
~~الإنسان، وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنه، إلا أنها جعلت
~~موجودة عند العقد في باب الإجارة حكما للضرورة، ولا ضرورة إلى الإعارة،
~~فبقيت المنافع فيها على أصل العدم.
# (ولنا) أن المعير سلطه على تحصيل المنافع وصرفها إلى نفسه ms3796 على وجه زالت
~~يده عنها، والتسليط على هذا الوجه يكون تمليكا لا إباحة كما في الأعيان،
~~وإنما
# PageV06P214
# صح من غير أجل؛ لأن بيان الأجل للتحرز عن الجهالة المفضية إلى المنازعة،
~~والجهالة في باب العارية لا تفضي إلى المنازعة؛ لأنها عقد جائز غير لازم،
~~ولهذا المعنى لا يملك الإجارة؛ لأنها عقد لازم والإعارة عقد غير لازم، فلو
~~ملك الإجارة لكان فيه إثبات صفة اللزوم بما ليس بلازم، أو سلب صفة اللزوم
~~عن اللازم، وكل ذلك باطل، وقوله: المنافع منعدمة عند العقد قلنا: نعم، لكن
~~هذا لا يمنع جواز العقد كما في الإجارة، وهذا لأن العقد الوارد على المنفعة
~~عندنا عقد مضاف إلى حين وجود المنفعة، فلا ينعقد في حق الحكم إلا عند وجود
~~المنفعة شيئا فشيئا على حسب حدوثها، فلم يكن بيع المعدوم ولا بيع ما ليس
~~عند الإنسان، وعلى هذا تخرج إعارة الدراهم والدنانير أنها تكون قرضا لا
~~إعارة؛ لأن الإعارة لما كانت تمليك المنفعة أو إباحة المنفعة على اختلاف
~~الأصلين، ولا يمكن الانتفاع إلا باستهلاكها، ولا سبيل إلى ذلك إلا بالتصرف
~~في العين لا في المنفعة، ولا يمكن - تصحيحا - إعارة حقيقية، فتصحح قرضا
~~مجازا لوجود معنى الإعارة فيه، حتى لو استعار حليا ليتجمل به صح؛ لأنه يمكن
~~الانتفاع به من غير استهلاك بالتجمل، فأمكن العمل بالحقيقة، فلا ضرورة إلى
~~الحمل على المجاز، وكذا إعارة كل ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه
~~كالمكيلات والموزونات، يكون قرضا لا إعارة لما ذكرنا أن محل حكم الإعارة
~~المنفعة لا بالعين، إلا إذا كان ملحقا بالمنفعة عرفا وعادة، كما إذا منح
~~إنسانا شاة أو ناقة لينتفع بلبنها ووبرها مدة ثم يردها على صاحبها؛ لأن ذلك
~~معدود من المنافع عرفا وعادة، فكان له حكم المنفعة، وقد روي عن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «هل من أحد يمنح من إبله ناقة أهل بيت لا
~~در لهم» وهذا يجري مجرى الترغيب، كمن منح منحة ورق أو منحة لبس كان له بعدل
~~رقبة، وكذا لو منح ms3797 جديا أو عناقا كان عارية؛ لأنه يعرض أن ينتفع بلبنه
~~وصوفه
# ويتصل بهذا الفصل بيان ما يملكه المستعير من التصرف في المستعار وما لا
~~يملكه فنقول وبالله التوفيق: جملة الكلام فيه أن عقد الإعارة لا يخلو من
~~أحد وجهين: إما إن كان مطلقا، وإما إن كان مقيدا، فإن كان مطلقا بأن أعار
~~دابته إنسانا ولم يسم مكانا ولا زمانا ولا الركوب ولا الحمل، فله أن
~~يستعملها في أي مكان وزمان شاء.
# وله أن يركب أو يحمل؛ لأن الأصل في المطلق أن يجري على إطلاقه، وقد ملكه
~~منافع العارية مطلقا، فكان له أن يستوفيها على الوجه الذي ملكها، إلا أنه
~~لا يحمل عليها ما يعلم أن مثلها لا يطيق بمثل هذا الحمل، ولا يستعملها ليلا
~~ونهارا ما لا يستعمل مثلها من الدواب لذلك عادة، حتى لو فعل فعطبت يضمن؛
~~لأن العقد وإن خرج مخرج الإطلاق، لكن المطلق يتقيد بالعرف والعادة دلالة،
~~كما يتقيد نصا، وله أن يعير العارية عندنا سواء كانت العارية مما يتفاوت في
~~استيفاء المنفعة أو لا؛ لأن إطلاق العقد يقتضي ثبوت الملك للمستعير، فكان
~~هو في التمليك من غيره على الوجه الذي ملكه متصرفا في ملك نفسه، إلا أنه لا
~~يملك الإجارة لما قلنا، فإن آجر وسلم إلى المستأجر ضمن؛ لأنه دفع مال الغير
~~إليه بغير إذنه فصار غاصبا، فإن شاء ضمنه وإن شاء ضمن المستأجر؛ لأنه قبض
~~مال الغير بغير إذنه كالمشتري من الغاصب، إلا أنه إذا ضمن المستعير لا يرجع
~~بالضمان على المستأجر؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه آجر ملك نفسه وإن
~~ضمن المستأجر، فإن كان عالما بكونها عارية في يده لا يرجع على المستعير وإن
~~لم يكن عالما بذلك يرجع عليه؛ لأنه إذا لم يعلم به فقد صار مغرورا من جهة
~~المستعير فيرجع عليه بضمان الغرور، وهو ضمان الكفالة في الحقيقة.
# وإذا كان عالما لم يصر مغرورا من جهته فلا يرجع عليه وهل يملك الإيداع؟
~~اختلف المشايخ فيه قال مشايخ العراق: يملك، وهو قول ms3798 بعض مشايخنا؛ لأنه يملك
~~الإعارة فالإيداع أولى؛ لأنها دون الإعارة وقال بعضهم: لا يملك استدلالا
~~بمسألة مذكورة في الجامع الصغير، وهي أن المستعير إذا رد العارية على يد
~~أجنبي ضمن، ومعلوم أن الرد على يده إيداع إياه، ولو ملك الإيداع لما ضمن
~~وإن كان مقيدا، فيراعى فيه القيد ما أمكن؛ لأن أصل اعتبار تصرف العاقل على
~~الوجه الذي تصرف، إلا إذا لم يكن اعتباره لعدم الفائدة ونحو ذلك، فلغا
~~الوصف؛ لأن ذلك يجري مجرى العبث، ثم إنما يراعى القيد فيما دخل لا فيما لم
~~يدخل؛ لأن المطلق إذا قيد ببعض الأوصاف يبقى مطلقا فيما وراءه، فيراعى عند
~~الإطلاق فيما وراءه بيان هذه الجملة في مسائل: إذا أعار إنسانا دابة على أن
~~يركبها المستعير بنفسه ليس له أن يعيرها من غيره، وكذلك إذا أعاره ثوبا
# PageV06P215
# على أن يلبسه بنفسه، لما ذكرنا أن الأصل في المقيد اعتبار القيد فيه إلا
~~إذا تعذر اعتباره، واعتبار هذا القيد ممكن؛ لأنه مقيد لتفاوت الناس في
~~استعمال الدواب والثياب ركوبا ولبسا، فلزم اعتبار القيد فيه، فإن فعل حتى
~~هلك ضمن لأنه خالف، وإن ركب بنفسه وأردف غيره فعطبت فإن كانت الدابة؛ مما
~~تطيق حملهما جميعا يضمن نصف قيمة الدابة لأنه لم يخالف إلا في قدر النصف،
~~وإن كانت الدابة مما لا تطيق حملهما ضمن جميع قيمتها؛ لأنه استهلكها، ولو
~~أعاره دارا ليسكنها بنفسه فله أن يسكنها غيره؛ لأن المملوك بالعقد السكنى،
~~والناس لا يتفاوتون فيه عادة فلم يكن التقييد بسكناه مفيدا فيلغو، إلا إذا
~~كان الذي يسكنها إياه حدادا أو قصارا ونحوهما ممن يوهن عليه البناء، فليس
~~له أن يسكنها إياه، ولا أن يعمل بنفسه ذلك؛ لأن المعير لا يرضى به عادة،
~~والمطلق يتقيد بالعرف والعادة كما في الإجارة، ولو أعاره دابة على أن يحمل
~~عليها عشرة مخاتيم شعير، فليس له أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة؛ لأن
~~الحنطة أثقل من الشعير، فكان اعتبار القيد مفيدا فيعتبر، ولو أعارها على أن
~~يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة ms3799 فله أن يحمل عليها عشرة مخاتيم شعيرا أو دخنا
~~أو أرزا أو غير ذلك مما يكون مثل الحنطة أو أخف منها استحسانا والقياس أن
~~لا يكون له ذلك، حتى أنها لو عطبت لا يضمن استحسانا، والقياس أن يضمن وهو
~~قول زفر؛ لأنه خالف، وجواب الاستحسان أن هذا وإن كان خلافا صورة فليس بخلاف
~~معنى؛ لأن المالك يكون راضيا به دلالة فلم يكن التقييد بالحنطة مفيدا، وصار
~~كما لو شرط عليه أن يحمل عليها عشرة مخاتيم من حنطة نفسه فحمل عليها عشرة
~~مخاتيم من حنطة غيره، فإنه لا يكون مخالفا حتى لا يضمن، كذا هذا، ولو قال:
~~على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة له أن يحمل عليها حطبا أو تبنا أو آجرا
~~أو حديدا أو حجارة سواء كان مثلها في الوزن أو أخف؛ لأن ذلك أشق على الدابة
~~أو أنكى لظهرها أو أعقر، ولو فعل حتى عطبت ضمن، ولو قال: على أن يحمل عليها
~~مائة من قطن فحمل عليها مثله من الحديد وزنا فعطبت يضمن؛ لأن القطن ينبسط
~~على ظهر الدابة، فكان ضرورته أقل من الحديد؛ لأنه يكون في موضع واحد، فكان
~~ضرورة بالدابة أكثر والرضا بأدنى الضررين لا يكون رضا بأعلاهما، فكان
~~التقييد مفيدا فيلزم اعتباره، ولو قال: على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة
~~فحمل عليها من الحنطة زيادة على المسمى في القدر فعطبت نظر في ذلك، فإن
~~كانت الزيادة مما لا تطيق الدابة حملها، يضمن جميع قيمتها؛ لأن حمل ما لا
~~تطيق الدابة إتلاف للدابة، وإن كانت الدابة مما تطيق حملها يضمن من قيمتها
~~قدر الزيادة، حتى لو قال: على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل عليها
~~أحد عشر مختوما فعطبت يضمن جزءا من أحد عشر جزءا من قيمتها؛ لأنه لم يتلف
~~منها إلا هذا القدر، ولو قيدها بالمكان، بأن قال: على أن تستعملها في مكان
~~كذا في المصر يتقيد به، وله أن يستعملها في أي وقت شاء بأي شيء شاء؛ لأن
~~التقييد لم يوجد إلا ms3800 بالمكان فبقي مطلقا فيما وراءه، لكنه لا يملك أن يجاوز
~~ذلك المكان، حتى لو جاوزه دخل في ضمانه، ولو أعادها إلى المكان المأذون لا
~~يبرأ عن الضمان، حتى لو هلكت من قبل التسليم إلى المالك يضمن، وهذا قول أبي
~~حنيفة - عليه الرحمة - الآخر، وكان يقول أولا: يبرأ عن الضمان كالمودع إذا
~~خالف ثم عاد إلى الوفاق ثم رجع، ووجه الفرق بين العارية الوديعة قد ذكرناه
~~في كتاب الوديعة وكذلك لو قيدها بالزمان بأن قال: على أن يستعملها يوما
~~يبقى مطلقا فيما وراءه، لكنه يتقيد بالزمان، حتى لو مضى اليوم ولم يردها
~~على المالك حتى هلكت يضمن، لما قلنا وكذلك لو قيدها بالحمل وكذلك لو قيدها
~~بالاستعمال، بأن قال: على أن يستعملها حتى لو أمسكها ولم يستعملها حتى هلكت
~~يضمن؛ لأن الإمساك منه خلاف فيوجب الضمان، ولو اختلف المعير أو المستعير في
~~الأيام أو المكان أو فيما يحمل عليها، فالقول قول المعير؛ لأن المستعير
~~يستفيد ملك الانتفاع من المعير، فكان القول في المقدار والتعيين قوله، لكن
~~مع اليمين دفعا للتهمة.
### | [فصل في صفة الحكم في الإعارة]
# (فصل) :
# وأما صفة الحكم فهي أن الملك الثابت للمستعير ملك غير لازم؛ لأنه ملك لا
~~يقابله عوض، فلا يكون لازما كالملك الثابت بالهبة، فكان للمعير أن يرجع في
~~العارية سواء أطلق العارية أو وقت لها وقتا، وعلى هذا إذا استعار من آخر
~~أرضا ليبني عليها أو ليغرس فيها، ثم بدا للمالك أن يخرجه فله ذلك سواء كانت
~~العارية مطلقة أو موقتة، لما قلنا غير أنها إن
# PageV06P216
# كانت مطلقة له أن يجبر المستعير على قلع الغرس ونقض البناء؛ لأن في الترك
~~ضررا بالمعير؛ لأنه لا نهاية له، وإذا قلع ونقض لا يضمن المعير شيئا من
~~قيمة الغرس والبناء؛ لأنه لو وجب عليه الضمان لوجب بسبب الغرور، ولا غرور
~~من جهته، حيث أطلق العقد ولم يوقت فيه وقتا فأخرجه قبل الوقت، بل هو الذي
~~غرر نفسه حيث حمل المطلق على الأبد، وإن كانت موقتة فأخرجه قبل الوقت ms3801 لم
~~يكن له أن يخرجه، ولا يجبر على النقض والقلع.
# والمستعير بالخيار إن شاء ضمن صاحب الأرض قيمة غرسه وبنائه قائما سليما
~~وترك ذلك عليه؛ لأنه لما وقت للعارية وقتا ثم أخرجه قبل الوقت فقد غره،
~~فصار كفيلا عنه فيما يلزمه من العهدة، إذ ضمان الغرور كفالة فكان له أن
~~يرجع عليه بالضمان، ويملك صاحب الأرض البناء والغرس بأداء الضمان؛ لأن هذا
~~حكم المضمونات أنها تملك بأداء الضمان، وإن شاء أخذ غرسه وبناءه ولا شيء
~~على صاحب الأرض ثم إنما يثبت خيار القلع والنقض للمستعير إذا لم يكن القلع
~~أو النقض مضرا بالأرض، فإن كان مضرا بها فالخيار للمالك؛ لأن الأرض أصل
~~والبناء والغرس تابع لها، فكان المالك صاحب أصل والمستعير صاحب تبع، فكان
~~إثبات الخيار لصاحب الأصل أولى إن شاء أمسك الغرس والبناء بالقيمة وإن شاء
~~رضي بالقلع والنقض هذا إذا استعار أرضا للغرس أو البناء، فأما إذا استعار
~~أرضا للزراعة فزرعها، ثم أراد صاحب الأرض أن يأخذها، لم يكن له ذلك حتى
~~يحصد الزرع، بل يترك في يده إلى وقت الحصاد بأجر المثل استحسانا في القياس
~~أن يكون له ذلك كما في البناء والغرس ووجه الفرق للاستحسان أن النظر من
~~الجانبين ورعاية الحقين واجب عند الإمكان، وذلك ممكن في الزرع؛ لأن إدراك
~~الزرع له وقت معلوم، فيمكن النظر من الجانبين جانب المستعير لا شك فيه،
~~وجانب المالك بالترك إلى وقت الحصاد بالأجر، ولا يمكن في الغرس والبناء؛
~~لأنه ليس لذلك وقت معلوم، فكان مراعاة صاحب الأصل أولى، وقالوا في باب
~~الإجارة: إذا انقضت المدة والزرع بقل لم يستحصد أنه يترك في يد المستأجر
~~إلى وقت الحصاد بأجر المثل، كما في العارية لما قلنا، بخلاف باب الغصب؛ لأن
~~الترك للنظر، والغاصب جان فلا يستحق النظر بل يجبر على القلع
### | [فصل في بيان حال المستعار]
# (فصل) :
# وأما بيان حال المستعار: فحاله أنه أمانة في يد المستعير في حال
~~الاستعمال بالإجماع، فأما في غير حال الاستعمال فكذلك عندنا، وعند الشافعي
~~- رحمه ms3802 الله - مضمون، واحتج بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~استعار من صفوان درعا يوم حنين، فقال صفوان: أغصبا يا محمد، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: بل عارية مضمونة» ولأن العين مضمونة الرد حال قيامها،
~~فكانت مضمونة القيمة حال هلاكها كالمغصوب، وهذا لأن العين اسم للصورة،
~~والمعنى وبالهلاك إن عجز عن رد الصورة لم يعجز عن رد المعنى؛ لأن قيمة
~~الشيء معناه، فيجب عليه رده بمعناه كما في الغصب، ولأنه قبض مال الغير
~~لنفسه، فيكون مضمونا عليه كالمقبوض على سوم الشراء.
# (ولنا) أنه لم يوجد من المستعير سبب وجوب الضمان، فلا يجب عليه الضمان
~~كالوديعة والإجارة، وإنما قلنا ذلك لأن الضمان لا يجب على المرء بدون فعله،
~~وفعله الموجود منه ظاهرا هو العقد والقبض، وكل واحد منهما لا يصلح سببا
~~لوجوب الضمان أما العقد؛ فلأنه عقد تبرع بالمنفعة تمليكا أو إباحة على
~~اختلاف الأصلين.
# وأما القبض، فلوجهين: أحدهما أن قبض مال الغير بغير إذنه لا يصلح سببا
~~لوجوب الضمان، فبالإذن أولى، وهذا لأن قبض مال الغير بغير إذنه هو إثبات
~~اليد على مال الغير وحفظه وصيانته عن الهلاك وهذا إحسان في حق المالك قال
~~الله - تبارك وتعالى - جل شأنه: {هل جزاء الإحسان إلا الإحسان} [الرحمن:
~~60] وقال تبارك وتعالى {ما على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91] دل أن قبض
~~مال الغير بغير إذنه لا يصلح سببا لوجوب الضمان، فمع الإذن أولى والثاني:
~~أن القبض المأذون فيه لا يكون تعديا؛ لأنه لا يفوت يد المالك ولا ضمان إلا
~~على المتعدي، قال الله تبارك وتعالى: {فلا عدوان إلا على الظالمين}
~~[البقرة: 193] بخلاف قبض الغصب، وأما الاستدلال بضمان الرد، قلنا: إن وجب
~~عليه رد العين حال قيامها، لم يجب عليه رد القيمة حال هلاكها وقوله: قيمتها
~~معناها، قلنا: ممنوع، وهذا لأن القيمة هي الدراهم والدنانير، والدراهم
~~والدنانير عين أخرى لها صورة ومعنى غير العين الأولى، فالعجز عن رد أحد
~~العينين لم يوجب رد العين الأخرى، وفي باب الغصب لا يجب عليه ضمان القيمة
~~بهذا ms3803 الطريق، بل بطريق آخر، وهو إتلاف المغصوب معنى لما علم، وهنا لم يوجد،
~~حتى لو وجد يجب الضمان
# PageV06P217
# ثم نقول: إنما وجب عليه ضمان الرد؛ لأن العقد متى انتهى بانتهاء المدة أو
~~بالطلب بقي العين في يده كالمغصوب، والمغصوب مضمون الرد حال قيامه ومضمون
~~القيمة حال هلاكه، وعندنا إذا هلكت في تلك الحالة ضمن وأما قوله: قبض مال
~~الغير لنفسه فنعم، لكن قبض مال الغير لنفسه بغير إذنه لا يصلح سببا لوجوب
~~الضمان لما ذكرنا، فمع الإذن أولى.
# والمقبوض على سوم الشراء غير مضمون بالقبض بل بالعقد بطريق التعاطي، بشرط
~~الخيار الثابت دلالة لما علم، ولا حجة له في حديث صفوان؛ لأن الرواية قد
~~اختلفت، فقد روي «أنه هرب من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأرسل إليه
~~فأمنه، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يريد حنينا، فقال: هل عندك
~~شيء من السلاح فقال: عارية أو غصبا فقال - عليه الصلاة والسلام -: عارية،
~~فأعاره» ولم يذكر فيه الضمان، والحادثة حادثة واحدة مرة واحدة، فلا يكون
~~الثابت إلا إحداهما فتعارضت الروايتان فسقط الاحتجاج، مع ما أنه إن ثبت
~~فيحتمل ضمان الرد، وبه نقول، فلا يحمل على ضمان الغير مع الاحتمال، يؤيد ما
~~قلنا، ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «العارية
~~مؤداة» .
### | [فصل في بيان ما يوجب تغير حال المستعار من الأمانة إلى الضمان]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يوجب تغير حالها فالذي يغير حال المستعار من الأمانة إلى
~~الضمان، ما هو المغير حال الوديعة، وهو الإتلاف حقيقة أو معنى بالمنع بعد
~~الطلب أو بعد انقضاء المدة، وبترك الحفظ، وبالخلاف، حتى لو حبس العارية بعد
~~انقضاء المدة أو بعد الطلب قبل انقضاء المدة يضمن؛ لأنه واجب الرد في هاتين
~~الحالتين، لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «العارية مؤداة» وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «على اليد ما أخذت حتى ترده» ولأن حكم العقد انتهى
~~بانقضاء المدة أو الطلب، فصارت العين في يده كالمغصوب، والمغصوب مضمون الرد
~~حال قيامه، ومضمون القيمة حال هلاكه، ms3804 ولو رد العارية مع عبده أو ابنه أو
~~بعض من في عياله، أو مع عبد المعير، أو ردها بنفسه إلى منزل المالك وجعلها
~~فيه، لا يضمن استحسانا، والقياس أن يضمن كما في الوديعة، وقد ذكرنا الفرق
~~بينهما في كتاب الوديعة، وكذا إذا ترك الحفظ حتى ضاعت، وكذا إذا خالف، إلا
~~أن في باب الوديعة إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق يبرأ عن الضمان عند أصحابنا
~~الثلاثة - رضي الله عنهم -، وهنا لا يبرأ، وقد تقدم الفرق في كتاب الوديعة،
~~ولو تصرف المستعير وادعى أن المالك قد أذن له بذلك، وجحد المالك، فالقول
~~قول المالك حتى يقوم للمستعير على ذلك بينة؛ لأن التصرف منه سبب لوجوب
~~الضمان في الأصل، فدعوى الإذن منه دعوى أمر عارض فلا تسمع إلا بدليل، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الوقف والصدقة]
### | [جواز الوقف وكيفيته]
# (كتاب الوقف والصدقة)
# أما الوقف فالكلام فيه في مواضع: في بيان جواز الوقف وكيفيته، وفي بيان
~~شرائط الجواز، وفي بيان حكم الوقف الجائز وما يتصل به (أما) الأول فنقول
~~وبالله التوفيق: لا خلاف بين العلماء في جواز الوقف في حق وجوب التصدق
~~بالفرع ما دام الوقف حيا، حتى أن من وقف داره أو أرضه يلزمه التصدق بغلة
~~الدار والأرض، ويكون ذلك بمنزلة النذر بالتصدق بالغلة، ولا خلاف أيضا في
~~جوازه في حق زوال ملك الرقبة إذا اتصل به قضاء القاضي أو أضافه إلى ما بعد
~~الموت، بأن قال: إذا مت فقد جعلت داري أو أرضي وقفا على كذا أو قال: هو وقف
~~في حياتي صدقة بعد وفاتي واختلفوا في جوازه مزيلا لملك الرقبة إذا لم توجد
~~الإضافة إلى ما بعد الموت، ولا اتصل به حكم حاكم قال أبو حنيفة عليه
~~الرحمة: لا يجوز، حتى كان للواقف بيع الموقوف وهبته، وإذا مات يصير ميراثا
~~لورثته.
# وقال أبو يوسف ومحمد وعامة العلماء - رضي الله تعالى عنهم -: يجوز، حتى
~~لا يباع ولا يوهب ولا يورث، ثم في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة لا فرق بين ما ms3805
~~إذا وقف في حالة الصحة، وبين ما إذا وقف في حالة المرض، حتى لا يجوز عنده
~~في الحالين جميعا إذا لم توجد الإضافة ولا حكم الحاكم.
# وروى الطحاوي عنه أنه إذا وقف في حالة المرض جاز عنده، ويعتبر من الثلث،
~~ويكون بمنزلة الوصية بعد وفاته.
# وأما عندهما فهو جائز في الصحة والمرض وعلى هذا الخلاف إذا بنى رباطا أو
~~خانا للمجتازين، أو سقاية للمسلمين، أو جعل أرضه مقبرة، لا تزول رقبة هذه
~~الأشياء عن ملكه عند أبي حنيفة أضافه إلى ما بعد الموت أو حكم به حاكم
~~وعندهما
# PageV06P218
# يزول بدون ذلك، لكن عند أبي يوسف بنفس القول، وعند محمد بواسطة التسليم
~~وذلك بسكنى المجتازين في الرباط والخان وسقاية الناس من السقاية والدفن في
~~المقبرة، وأجمعوا على أن من جعل داره أو أرضه مسجدا يجوز، وتزول الرقبة عن
~~ملكه لكن عزل الطريق وإفرازه والإذن للناس بالصلاة فيه، والصلاة شرط عند
~~أبي حنيفة ومحمد، حتى كان له أن يرجع قبل ذلك، وعند أبي يوسف تزول الرقبة
~~عن ملكه بنفس قوله: جعلته مسجدا، وليس له أن يرجع عنه على ما نذكره.
# (وجه) قول العامة الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء
~~الراشدين وعامة الصحابة - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين - فإنه روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقف، ووقف سيدنا أبو بكر، وسيدنا عمر،
~~وسيدنا عثمان، وسيدنا علي، وغيرهم - رضي الله عنهم - وأكثر الصحابة وقفوا؛
~~ولأن الوقف ليس إلا إزالة الملك عن الموقوف وجعله لله تعالى خالصا فأشبه
~~الإعتاق وجعل الأرض أو الدار مسجدا، والدليل عليه أنه يصح مضافا إلى ما بعد
~~الموت، فيصح منجزا، وكذا لو اتصل به قضاء القاضي يجوز، وغير الجائز لا
~~يحتمل الجواز لقضاء القاضي ولأبي حنيفة عليه الرحمة ما روي عن عبد الله بن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: لما نزلت سورة النساء وفرضت فيها الفرائض
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا حبس عن فرائض الله تعالى» أي لا
~~مال يحبس بعد موت ms3806 صاحبه عن القسمة بين ورثته، والوقف حبس عن فرائض الله
~~تعالى عز شأنه، فكان منفيا شرعا وعن شريح أنه قال: جاء محمد ببيع الحبيس
~~وهذا منه رواية عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه يجوز بيع الموقوف؛
~~لأن الحبيس هو الموقوف فعيل بمعنى المفعول، إذ الوقف حبس لغة فكان الموقوف
~~محبوسا فيجوز بيعه وبه تبين أن الوقف لا يوجب زوال الرقبة عن ملك الواقف
~~(وأما) وقف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنما جاز؛ لأن المانع من
~~وقوعه حبسا عن فرائض الله عز وجل، ودفعه - صلى الله عليه وسلم - لم يقع
~~حبسا عن فرائض الله تعالى، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «إنا معاشر
~~الأنبياء لا نورث ما تركنا صدقة» (وأما) أوقاف الصحابة - رضي الله عنهم -
~~فما كان منها في زمن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - احتمل أنها كانت قبل
~~نزول سورة النساء فلم تقع حبسا عن فرائض الله تعالى، وما كان بعد وفاته -
~~عليه الصلاة والسلام - فاحتمل أن ورثتهم أمضوها بالإجازة، وهذا هو الظاهر،
~~ولا كلام فيه، وإنما جاز مضافا إلى ما بعد الموت؛ لأنه لما أضافه إلى ما
~~بعد الموت فقد أخرجه مخرج الوصية فيجوز كسائر الوصايا، لكن جوازه بطريق
~~الوصية لا يدل على جوازه لا بطريق الوصية، ألا ترى لو أوصى بثلث ماله
~~للفقراء جاز، ولو تصدق بثلث ماله على الفقراء لا يجوز.
# وأما إذا حكم به حاكم فإنما جاز؛ لأن حكمه صادف محل الاجتهاد وأفضى
~~اجتهاده إليه، وقضاء القاضي في موضع الاجتهاد، بما أفضى إليه اجتهاده،
~~جائز، كما في سائر المجتهدات.
### | [فصل في شرائط جواز الوقف وبعضها يرجع إلى الواقف]
# (فصل) :
# وأما شرائط الجواز فأنواع بعضها يرجع إلى الواقف، وبعضها يرجع إلى نفس
~~الوقف، وبعضها يرجع إلى الموقوف (أما) الذي يرجع إلى الواقف فأنواع: (منها)
~~العقل (ومنها) البلوغ فلا يصح الوقف من الصبي والمجنون؛ لأن الوقف من
~~التصرفات الضارة؛ لكونه إزالة الملك بغير عوض، والصبي والمجنون ليسا من أهل
~~التصرفات الضارة، ولهذا لا تصح منهما الهبة والصدقة ms3807 والإعتاق ونحو ذلك
~~(ومنها) الحرية فلا يملكه العبد؛ لأنه إزالة الملك، والعبد ليس من أهل
~~الملك، وسواء كان مأذونا أو محجورا؛ لأن هذا ليس من باب التجارة ولا من
~~ضرورات التجارة، فلا يملكه المأذون كما لا يملك الصدقة والهبة والإعتاق.
# (ومنها) أن يخرجه الواقف من يده ويجعل له قيما ويسلمه إليه عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط، واحتج بما روي أن سيدنا عمر - رضي الله
~~عنه - وقف، وكان يتولى أمر وقفه بنفسه وكان في يده، وروي عن سيدنا علي -
~~رضي الله عنه - أنه كان يفعل كذلك؛ ولأن هذا إزالة الملك لا إلى حد فلا
~~يشترط فيه التسليم كالإعتاق ولهما أن الوقف إخراج المال عن الملك على وجه
~~الصدقة، فلا يصح بدون التسليم كسائر التصرفات (وأما) وقف سيدنا عمر وسيدنا
~~علي - رضي الله عنهما - فاحتمل أنهما أخرجاه عن أيديهما وسلماه إلى المتولي
~~بعد ذلك فصح، كمن وهب من آخر شيئا أو تصدق، أو لم يسلم إليه وقت الصدقة
~~والهبة ثم سلم صح التسليم كذا هذا
# PageV06P219
# ثم التسليم في الوقف عندهما أن يجعل له قيما ويسلمه إليه، وفي المسجد أن
~~يصلى فيه جماعة بأذان وإقامة بإذنه كذا ذكر القاضي في شرح الطحاوي وذكر
~~القدوري - رحمه الله - في شرحه أنه إذا أذن للناس بالصلاة فيه فصلى واحد
~~كان تسليما، ويزول ملكه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهل يشترط أن لا
~~يشرط الواقف لنفسه من منافع الوقف شيئا، عند أبي يوسف ليس بشرط، وعند محمد
~~شرط (وجه) قول محمد أن هذا إخراج المال إلى الله تعالى وجعله خالصا له،
~~وشرط الانتفاع لنفسه يمنع الإخلاص فيمنع جواز الوقف، كما إذا جعل أرضه أو
~~داره مسجدا وشرط من منافع ذلك لنفسه شيئا، وكما لو أعتق عبده وشرط خدمته
~~لنفسه ولأبي يوسف ما روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه وقف وشرط في
~~وقفه لا جناح على من وليه أن يأكل منه بالمعروف، وكان يلي أمر وقفه بنفسه،
~~وعن أبي يوسف ms3808 - رحمه الله - أن الواقف إذا شرط لنفسه بيع الوقف وصرف ثمنه
~~إلى ما هو أفضل منه يجوز؛ لأن شرط البيع شرط لا ينافيه الوقف، ألا ترى أنه
~~يباع باب المسجد إذا خلق، وشجر الوقف إذا يبس (ومنها) أن يجعل آخره بجهة لا
~~تنقطع أبدا عند أبي حنيفة ومحمد، فإن لم يذكر ذلك لم يصح عندهما، وعند أبي
~~يوسف ذكر هذا ليس بشرط بل يصح وإن سمى جهة تنقطع، ويكون بعدها للفقراء وإن
~~لم يسمهم (وجه) قول أبي يوسف أنه ثبت الوقف عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وعن الصحابة، ولم يثبت عنهم هذا الشرط ذكرا وتسمية ولأن قصد الواقف
~~أن يكون آخره للفقراء وإن لم يسمهم هو الظاهر من حاله، فكان تسمية هذا
~~الشرط ثابتا دلالة، والثابت دلالة كالثابت نصا، ولهما أن التأبيد شرط جواز
~~الوقف لما نذكر، وتسمية جهة تنقطع توقيت له معنى فيمنع الجواز (وأما) الذي
~~يرجع إلى نفس الوقف فهو التأبيد، وهو أن يكون مؤبدا حتى لو وقت لم يجز؛
~~لأنه إزالة الملك لا إلى حد فلا تحتمل التوقيت كالإعتاق وجعل الدار مسجدا.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى الموقوف]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى الموقوف فأنواع: (منها) أن يكون مما لا ينقل ولا يحول
~~كالعقار ونحوه، فلا يجوز وقف المنقول مقصودا لما ذكرنا أن التأبيد شرط
~~جوازه، ووقف المنقول لا يتأبد لكونه على شرف الهلاك، فلا يجوز وقفه مقصودا
~~إلا إذا كان تبعا للعقار، بأن وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده فيجوز،
~~كذا قاله أبو يوسف، وجوازه تبعا لغيره لا يدل على جوازه مقصودا كبيع الشرب
~~ومسيل الماء، والطريق أنه لا يجوز مقصودا ويجوز تبعا للأرض والدار، وإن كان
~~شيئا جرت العادة بوقفه، كوقف المر والقدوم لحفر القبور، ووقف المرجل لتسخين
~~الماء، ووقف الجنازة وثيابها.
# ولو وقف أشجارا قائمة، فالقياس أن لا يجوز؛ لأنه وقف المنقول، وفي
~~الاستحسان يجوز لتعامل الناس ذلك، وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن،
~~ولا يجوز وقف الكراع والسلاح ms3809 في سبيل الله تعالى عند أبي حنيفة لأنه منقول
~~وما جرت العادة به، وعند أبي يوسف ومحمد يجوز، ويجوز عندهما بيع ما هرم
~~منها، أو صار بحال لا ينتفع به فيباع ويرد ثمنه في مثله، كأنهما تركا
~~القياس في الكراع والسلاح بالنص، وهو ما روي عن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «أما خالد فقد احتبس أكراعا وأفراسا في سبيل الله تعالى»
~~ولا حجة لهما في الحديث؛ لأنه ليس فيه أنه وقف ذلك فاحتمل قوله: حبسه، أي
~~أمسكه للجهاد لا للتجارة (وأما) وقف الكتب فلا يجوز على أصل أبي حنيفة
~~(وأما) على قولهما فقد اختلف المشايخ فيه، وحكي عن نصر بن يحيى أنه وقف
~~كتبه على الفقهاء من أصحاب أبي حنيفة (ومنها) أن يكون الموقوف مقسوما عند
~~محمد فلا يجوز وقف المشاع، وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط، ويجوز مقسوما كان
~~أو مشاعا؛ لأن التسليم شرط الجواز عند محمد، والشيوع يخل بالقبض والتسليم،
~~وعند أبي يوسف التسليم ليس بشرط أصلا، فلا يكون الخل فيه مانعا، وقد روي عن
~~سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه ملك مائة سهم بخيبر فقال له رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «احبس أصلها» فدل على أن الشيوع لا يمنع صحة الوقف،
~~وجواب محمد - رحمه الله - يحتمل أنه وقف مائة سهم قبل القسمة، ويحتمل أنه
~~بعدها، فلا يكون حجة مع الشك والاحتمال، على أنه إن ثبت أن الوقف كان قبل
~~القسمة، فيحمل أنه وقفها شائعا ثم قسم وسلم، وقد روي أنه فعل كذلك، وذلك
~~جائز كما لو وهب مشاعا ثم قسم وسلم.
### | [فصل في حكم الوقف الجائز وما يتصل به]
# (فصل) :
# وأما حكم الوقف الجائز وما يتصل به: فالوقف إذا جاز على اختلاف العلماء
~~في ذلك، فحكمه أنه يزول
# PageV06P220
# الموقوف عن ملك الواقف ولا يدخل في ملك الموقوف عليه، لكنه ينتفع بغلته
~~بالتصدق عليه؛ لأن الوقف حبس الأصل وتصدق بالفرع، والحبس لا يوجب ملك
~~المحبوس كالرهن، والواجب أن يبدأ بصرف الفرع إلى مصالح الوقف من عمارته ms3810
~~وإصلاح ما وهي من بنائه وسائر مؤناته التي لا بد منها، سواء شرط ذلك الواقف
~~أو لم يشرط؛ لأن الوقف صدقة جارية في سبيل الله تعالى، ولا تجري إلا بهذا
~~الطريق.
# ولو وقف داره على سكنى ولده، فالعمارة على من له السكنى؛ لأن المنفعة له
~~فكانت المؤنة عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الخراج بالضمان» كالعبد
~~الموصى بخدمته أن نفقته على الموصى له بالخدمة؛ لما قلنا، كذا هذا، فإن
~~امتنع، من العمارة ولم يقدر عليها بأن كان فقيرا، آجرها القاضي وعمرها
~~بالأجرة؛ لأن استيفاء الوقف واجب ولا يبقى إلا بالعمارة، فإذا امتنع عن ذلك
~~أو عجز عنه ناب القاضي منابه في استبقائه بالإجارة، كالعبد والدابة إذا
~~امتنع صاحبها عن الإنفاق عليها أنفق القاضي عليها بالإجارة، كذا هذا.
# وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرفه الحاكم في عمارة الوقف إن احتاج
~~إليه، وإن استغنى عنه أمسكه إلى وقت الحاجة إلى عمارته فيصرفه فيها، ولا
~~يجوز أن يصرفه إلى مستحقي الوقف؛ لأن حقهم في المنفعة والغلة لا في العين،
~~بل هي حق الله تعالى على الخلوص، ولو جعل داره مسجدا فخرب جوار المسجد أو
~~استغنى عنه لا يعود إلى ملكه، ويكون مسجدا أبدا عند أبي يوسف، وعند محمد
~~يعود إلى ملكه (وجه) قول محمد أنه أزال ملكه بوجه مخصوص وهو التقرب إلى
~~الله تعالى بمكان يصلي فيه الناس، فإذا استغنى عنه فقد فات غرضه منه فيعود
~~إلى ملكه، كما لو كفن ميتا ثم أكله سبع وبقي الكفن يعود إلى ملكه، كذا هذا
~~ولأبي يوسف أنه لما جعله مسجدا فقد حرره وجعله خالصا لله تعالى على
~~الإطلاق، وصح ذلك فلا يحتمل العود إلى ملكه كالإعتاق، بخلاف تكفين الميت؛
~~لأنه ما حرر الكفن وإنما دفع حاجة الميت به وهو ستر عورته، وقد استغنى عنه
~~فيعود ملكا له وقوله: أزال ملكه بوجه وقع الاستغناء عنه، قلنا: ممنوع، فإن
~~المجتازين يصلون فيه، وكذا احتمال عود العمارة قائم، وجهة القربة قد صحت
~~بيقين فلا تبطل باحتمال عدم حصول ms3811 المقصود، ولو وقف دارا أو أرضا على مسجد
~~معين قال بعضهم: هو على الاختلاف، على قول أبي يوسف يجوز، وعلى قول محمد لا
~~يجوز، بناء على أن المسجد عند أبي يوسف لا يصير ميراثا بالخراب، وعند محمد
~~يصير ميراثا، وقال أبو بكر الأعمش: ينبغي أن يجوز بالاتفاق وقال أبو بكر
~~الإسكاف: ينبغي أن لا يجوز بالاتفاق.
### | [فصل في الصدقة الموقوفة]
# (فصل) :
# وأما الصدقة إذا قال داري هذه في المساكين صدقة تصدق بثمنها، وإن تصدق
~~بعينها جاز؛ لأن الناذر بالنذر يتقرب إلى الله تعالى بالمنذور به، ومعنى
~~القربة يحصل بالتصدق بثمن الدار وبل أولى، ولو تصدق بعين الدار جاز؛ لأنه
~~أدى المنصوص عليه، ولو قال: داري هذه صدقة موقوفة على المساكين، تصدق
~~بالسكنى والغلة عند أبي حنيفة؛ لأن المنذور به صدقة موقوفة، والوقف حبس
~~الأصل وتصدق بالفرع، ولو قال: مالي في المساكين صدقة، تصدق بكل مال تجب فيه
~~الزكاة استحسانا، والقياس أن يتصدق بالكل لأن اسم المال ينطلق على الكل.
# (وجه) الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى، ثم إيجاب
~~الصدقة المتعلقة باسم الله من الله تعالى في قوله تعالى: خذ من أموالهم
~~صدقة ونحو ذلك تصرف إلى بعض الأموال دون الكل، فكذا إيجاب العبد، ولو قال:
~~ما أملكه فهو صدقة، تصدق بجميع ماله، ويقال له: أمسك قدر ما تنفقه على نفسك
~~وعيالك إلى أن تكتسب مالا، فإذا اكتسبت مالا تصدقت بمثل ما أمسكت لنفسك؛
~~لأنه أضاف الصدقة إلى المملوك، وجميع ماله مملوك له فيتصدق بالجميع، إلا
~~أنه يقال له: أمسك قدر النفقة، لأنه لو تصدق بالكل على غيره لاحتاج إلى أن
~~يتصدق غيره عليه، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «ابدأ بنفسك ثم بمن
~~تعول» والله عز وجل أعلم.
### | [كتاب الدعوى]
### | [بيان ركن الدعوى]
# (كتاب الدعوى)
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الدعوى وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حد المدعي
# PageV06P221
# والمدعى عليه وفي بيان حكم الدعوى وما يتصل به وفي بيان حجة المدعي
~~والمدعى عليه ms3812 وفي بيان علائق اليمين وفي بيان ما تندفع به الخصومة عن
~~المدعى عليه ويخرج عن كونه خصما وفي بيان حكم تعارض الدعوتين مع تعارض
~~البينتين وحكم تعارض الدعوى لا غير وفي بيان حكم الملك والحق الثابت في
~~المحل (أما) ركن الدعوى فهو قول الرجل لي على فلان أو قبل فلان كذا أو قضيت
~~حق فلان أو أبرأني عن حقه ونحو ذلك فإذا قال ذلك فقد تم الركن.
### | [فصل في الشرائط المصححة للدعوى]
# (فصل) :
# وأما الشرائط المصححة للدعوى فأنواع منها عقل المدعي والمدعى عليه فلا
~~تصح دعوى المجنون والصبي الذي لا يعقل وكذا لا تصح الدعوى عليهما حتى لا
~~يلزم الجواب ولا تسمع البينة لأنهما مبنيان على الدعوى الصحيحة ومنها أن
~~يكون المدعى معلوما لتعذر الشهادة والقضاء بالمجهول والعلم بالمدعى إنما
~~يحصل بأحد أمرين إما الإشارة وإما التسمية وجملة الكلام فيه أن المدعى لا
~~يخلو إما أن يكون عينا وإما أن يكون دينا فإن كان عينا فلا يخلو إما إن كان
~~محتملا للنقل أو لم يكن محتملا للنقل فإن كان محتملا للنقل فلا بد من
~~إحضاره لتمكن الإشارة إليه عند الدعوى والشهادة فيصير معلوما بها إلا إذا
~~تعذر نقله كحجر الرحى ونحوه فإن شاء القاضي استحضره وإن شاء بعث إليه أمينا
~~وإن لم يكن محتملا للنقل وهو العقار فلا بد من بيان حده ليكون معلوما لأن
~~العقار لا يصير معلوما إلا بالتحديد.
# ثم لا خلاف في أنه لا يكتفى فيه بذكر حد واحد وكذا بذكر حدين عند أبي
~~حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف وهل تقع الكفاية بذكر ثلاثة حدود قال علماؤنا
~~الثلاثة - رضي الله عنهم - نعم وقال زفر - رضي الله عنه - لا وهي مسألة
~~كتاب الشروط وكذا لا بد من بيان موضع المحدود وبلده ليصير معلوما هذا إذا
~~كان المدعى عينا فإن كان دينا فلا بد من بيان جنسه ونوعه وقدره وصفته لأن
~~الدين لا يصير معلوما إلا ببيان هذه الأشياء ومنها أن يذكر المدعي في دعوى
~~العقار أنه في يد ms3813 المدعى عليه لأن الدعوى لا بد وأن تكون على خصم والمدعى
~~عليه إنما يصير خصما إذا كان بيده فلا بد وأن يذكر أنه في يده ليصير خصما
~~فإذا ذكر وأنكر المدعى عليه ولا بينة للمدعي فإنه يحلف من غير الحاجة إلى
~~إقامة البينة من المدعي على أنه في يد المدعى عليه ولو كان له بينة لا تسمع
~~حتى يقيم البينة على أنه في يد هذا المدعى عليه ووجه الفرق أن من الجائز أن
~~يكون صاحب اليد غيره واصطلحا على ذلك فلو سمع القاضي بينته لكان قضاء على
~~الغائب وهذا المعنى هنا متعذر لأنه لا قضاء هنا أصلا لأن المدعى عليه لا
~~يخلو إما أن يحلف وإما أن ينكل فإن حلف فالأمر فيه ظاهر وإن نكل فكذا لأن
~~القاضي لا يقضي بشيء وإنما يأمره بأن يخرج من الدار ويخلي بينها وبين
~~المدعي ومنها أن يذكر أنه يطالبه به لأن حق الإنسان إنما يجب إيفاؤه بطلبه
~~ومنها أن يكون بلسانه عينا إذا لم يكن به عذر إلا إذا رضي المدعى عليه
~~بلسان غيره عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط حتى لو وكل المدعي بالخصومة من
~~غير عذر ولم يرض به المدعى عليه لا تصح دعواه عنده حتى لا يلزم الجواب ولا
~~تسمع منه البينة وعندهما تصح حتى يلزم وتسمع لما علم في كتاب الوكالة.
# ومنها مجلس الحكم فلا تسمع الدعوى إلا بين يدي القاضي كما لا تسمع
~~الشهادة إلا بين يديه ومنها حضرة الخصم فلا تسمع الدعوى والبينة إلا على
~~خصم حاضر إلا إذا التمس المدعي بذلك كتابا حكميا للقضاء به فيجيبه القاضي
~~إليه فيكتب إلى القاضي الذي الغائب في بلده بما سمعه من الدعوى والشهادة
~~ليقضي عليه وهذا عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - حضرة المدعى عليه ليست
~~بشرط لسماع الدعوى والبينة والقضاء فيجوز القضاء على الغائب عنده وعندنا لا
~~يجوز وجه قول الشافعي - رحمه الله - أنه ظهر صدق المدعي في دعواه على
~~الغائب بالبينة فيجوز القضاء ببينته قياسا على الحاضر ودلالة ms3814 الوصف أن دعوى
~~المدعي وإن كان خبرا يحتمل الصدق والكذب لكن يرجح جانب صدقه على جانب الكذب
~~في خبره بالبينة فيظهر صدقه في دعواه كما إذا كان المدعى عليه حاضرا يحققه
~~أن المدعى عليه لا يخلو إما أن يكون مقرا وإما أن يكون منكرا فإن كان مقرا
~~فكان المدعي صادقا في دعواه فلا حاجة إلى القضاء وإن كان منكرا فظهر صدقه
~~بالبينة فكان القضاء بالبينة قضاء بحجة مظهرة للحق فجاز.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لسيدنا علي -
~~رضي الله عنه - «لا تقض لأحد الخصمين ما لم تسمع كلام الآخر» نهاه - عليه
~~الصلاة والسلام - عن القضاء
# PageV06P222
# لأحد الخصمين قبل سماع كلام الآخر والقضاء بالحق للمدعي حال غيبة المدعى
~~عليه قضاء لأحد الخصمين قبل سماع كلام الآخر فكان منهيا عنه ولأن القاضي
~~مأمور بالقضاء بالحق قال الله تبارك وتعالى جل شأنه {يا داود إنا جعلناك
~~خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق} [ص: 26] «وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - لعمرو بن العاص اقض بين هذين قال أقضي وأنت حاضر بيننا؟ فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - اقض بينهما بالحق» والحق اسم للكائن الثابت.
# ولا ثبوت مع احتمال العدم واحتمال العدم ثابت في البينة لاحتمال الكذب
~~فلم يكن الحكم بالبينة حكما بالحق فكان ينبغي أن لا يجوز الحكم بها أصلا
~~إلا أنها جعلت حجة لضرورة فصل الخصومات والمنازعات ولم يظهر حالة الغيبة
~~وقد خرج الجواب عن كلامه ثم إنما لا يجوز القضاء عندنا على الغائب إذا لم
~~يكن عنه خصم حاضر فإن كان يجوز لأنه يكون قضاء على الحاضر حقيقة ومعنى
~~والخصم الحاضر الوكيل والوصي والوارث ومن كان بينه وبين الغائب اتصال فيما
~~وقع فيه الدعوى لأن الوكيل والوصي نائبان عنه بصريح النيابة والوارث نائب
~~عنه شرعا وحضرة النائب كحضرة المنوب عنه فلا يكون قضاء على الغائب معنى.
# وكذا إذا كان بين الحاضر والغائب اتصال فيما وقع فيه الدعوى بأن كان ذلك
~~سببا لثبوت حق الغائب لأن الحاضر يصير مدعى ms3815 عليه فيما هو حقه ومن ضرورة
~~ثبوت حقه ثبوت حق الغائب فكان الكل حق الحاضر لأن كل ما كان من ضرورات
~~الشيء كان ملحقا به فيكون قضاء على الحاضر حتى أن من ادعى على آخر أنه أخوه
~~ولم يدع ميراثا ولا نفقة لا تسمع دعواه لأنه دعوى على الغائب لأنه يريد
~~إثبات نسبه من أب المدعى عليه وأمه وهما غائبان وليس عنهما خصم حاضر لأنه
~~لم توجد الإنابة ولا حق يقضي به على الوارث ليكون ثبوت النسب من الغائب من
~~ضروراته تبعا له فلا تسمع دعواه أصلا ولو ادعى عليه ميراثا أو نفقة عند
~~الحاجة تسمع دعواه وتقبل بينته لأنه دعوى حق مستحق على الحاضر وهو المال
~~ولا يمكنه إثباته إلا بإثبات نسبه من الغائب فينصب خصما عن الغائب ضرورة
~~ثبوت الحق المستحق تبعا له ولهذا لو أقر بالنسب من غير دعوى المال لا يصح
~~إقراره بخلاف ما لو ادعى على رجل أنه أبوه أو ابنه أنه يصح من غير دعوى
~~المال الحاضر لأنه ليس فيه حمل نسب الغير على الغير فكان دعوى على الحاضر
~~ألا ترى أنه لو أقر به يصح إقراره بخلاف الإقرار بالأخوة وعلى هذا تخرج
~~المسائل المخمسة وتوابعها على ما نذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى.
# ومنها عدم التناقض في الدعوى وهو أن لا يسبق منه ما يناقض دعواه لاستحالة
~~وجود الشيء مع ما يناقضه وينافيه حتى لو أقر بعين في يده لرجل فأمر القاضي
~~بدفعها إليه ثم ادعى أنه كان اشتراها منه قبل ذلك لا تسمع دعواه لأن إقراره
~~بالملك لغيره للحال يمنع الشراء منه قبل ذلك لأن الشراء يوجب الملك للمشتري
~~فكان مناقضا للإقرار والإقرار يناقضه فلا يصح وكذا لو لم يقر ونكل عن
~~اليمين فقضي عليه بنكوله ثم ادعى أنه كان اشتراه منه قبل ذلك لا تسمع دعواه
~~ولا تقبل بينته في ظاهر الرواية لأن النكول بمنزلة الإقرار وروي عن أبي
~~يوسف أنه تسمع دعواه وتقبل بينته هذا إذا ادعى أنه اشتراه ms3816 منه قبل الإقرار
~~والنكول فأما إذا ادعى أنه اشتراه منه بعد ذلك تسمع دعواه بلا خلاف لأن
~~الإقرار بالملك لفلان لا يمنع الشراء منه بعد ذلك لانعدام التناقض لاختلاف
~~الزمان ولو قال هذا لفلان اشتريته منه تسمع منه موصولا قال ذلك أو مفصولا
~~لأنه لم يسبق منه ما يناقض الدعوى بل سبق منه ما يقررها لأن سابقة الملك
~~لفلان شرط تحقق الشراء منه.
# ولو قال هذا العبد لفلان اشتريته منه موصولا فالقياس أن لا تصح دعواه وفي
~~الاستحسان تصح ولو قال ذلك مفصولا لا تصح قياسا واستحسانا وجه القياس أن
~~قوله هو لفلان إقرار منه بكونه ملكا لفلان في الحال فهذا يناقض دعوى الشراء
~~لأن الشراء يوجب كونه ملكا للمشتري فلا يصح كما إذا قال مفصولا وجه
~~الاستحسان أن قوله هو لفلان اشتريته منه موصولا معناه في متعارف الناس
~~وعاداتهم أنه كان لفلان فاشتريته منه قال الله عز وجل {واذكروا إذ أنتم
~~قليل مستضعفون في الأرض} [الأنفال: 26] أي إذ كنتم قليلا إذ لم يكونوا
~~قليلا وقت نزول الآية الشريفة فيحمل عليه تصحيحا له ولا عادة جرت بذلك في
~~المفصول فحمل على حقيقته وهو بحقيقته مناقضة فلا تسمع هذا إذا بين أنه
~~اشتراه قبل الإقرار فإن بين أنه اشتراه بعده تسمع دعواه لانعدام التناقض
# PageV06P223
# على ما بينا.
# وكذلك لو لم يبين وادعى الشراء مبهما بثمن معلوم تسمع لأنه لما لم يذكر
~~الوقت يحمل على الحال تصحيحا له هذا إذا قال هذا الشيء لفلان ولم يقل لا حق
~~لي فيه فإن قال لا حق لي فيه ثم ادعى الشراء بعد ذلك لا تسمع دعواه لأن
~~قوله لا حق لي فيه لتأكيد البراءة إلا إذا تبين أنه اشتراه بعد الإقرار
~~فتسمع لما قلنا ولو ادعى على رجل دينا فقال المدعى عليه لم يكن لك علي شيء
~~قط فأقام المدعي البينة وقضى القاضي بذلك ثم أقام المدعى عليه البينة أنه
~~كان قد قضاه إياه تسمع دعواه وتقبل بينته لجواز أنه لم يكن عليه شيء ms3817 وإنما
~~قضاه إياه لدفع الدعوى الباطلة.
# ولو قال لم يكن لك علي شيء ولا أعرفك فأقام المدعي البينة وقضى القاضي
~~ببينته ثم أقام المدعى عليه البينة أنه كان قضاه لا تسمع دعواه ولا تقبل
~~بينته لأن قوله لا أعرفك يناقض دعوى القضاء لأن الظاهر أنه لا يقضي إلا بعد
~~معرفته إياه فكان في دعوى القضاء مناقضا فلا تسمع ولو ادعى على رجل أنه
~~اشترى منه عبدا بعينه والعبد في يد البائع فأنكر البائع البيع فأقام
~~المشتري البينة وقضى القاضي به ثم وجد به عيبا فأراد أن يرده على البائع
~~فأقام البائع البينة على أن المشتري كان أبرأه عن كل عيب لم تسمع دعواه ولا
~~تقبل بينته لأن إنكار البيع يناقض دعوى الإبراء عن العيب لأن الإبراء يقتضي
~~وجود البيع فكان مناقضا في دعوى الإبراء فلا تسمع وعلى هذا مسائل والأصل في
~~هذا الباب أنه إذا سبق من المدعي ما يناقض دعواه يمنع صحة الدعوى إلا في
~~النسب والعتق فإن التناقض فيهما غير معتبر بأن قال لمجهول النسب هو ابني من
~~الزنا ثم قال هو ابني من النكاح تسمع دعواه وكذا مجهول النسب إذا أقر بالرق
~~لرجل ثم ادعى أنه حر الأصل تسمع دعواه حتى تقبل بينته لأن بيان النسب مبني
~~على أمر خفي وهو العلوق منه إذ هو مما يغلب خفاؤه على الناس فالتناقض في
~~مثله غير معتبر كما إذا اختلعت امرأة زوجها على مال ثم ادعت أنه كان طلقها
~~ثلاثا قبل الخلع وأقامت البينة على ذلك تسمع دعواها وتقبل بينتها لما قلنا
~~كذا هذا وكذا الرق والحرية ومنها أن يكون المدعى مما يحتمل للثبوت لأن دعوى
~~ما يستحيل وجوده حقيقة أو عادة تكون دعوى كاذبة حتى لو قال لمن لا يولد
~~مثله لمثله هذا ابني لا تسمع دعواه لاستحالة أن يكون الأكبر سنا ابنا لمن
~~هو أصغر سنا منه وكذا إذا قال لمعروف النسب من الغير هذا ابني والله تعالى
~~أعلم.
### | [فصل في بيان حد المدعي والمدعى عليه]
# (فصل) ms3818 :
# وأما بيان حد المدعي والمدعى عليه فقد اختلفت عبارات المشايخ في تحديدهما
~~قال بعضهم المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها والمدعى عليه من إذا
~~ترك الجواب يجبر عليه وقال بعضهم المدعي من يلتمس قبل غيره لنفسه عينا أو
~~دينا أو حقا والمدعى عليه من يدفع ذلك عن نفسه وقال بعضهم ينظر إلى
~~المتخاصمين أيهما كان منكرا فالآخر يكون مدعيا وقال بعضهم المدعي من يخبر
~~عما في يد غيره لنفسه والمدعى عليه من يخبر عما في يد نفسه لنفسه فينفصلان
~~بذلك عن الشاهد والمقر والشاهد من يخبر عما في يد غيره لغيره والمقر من
~~يخبر عما في يد نفسه لغيره.
### | [فصل في بيان حكم الدعوى وما يتصل به]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الدعوى وما يتصل به فحكمها وجوب الجواب على المدعى عليه
~~لأن قطع الخصومة والمنازعة واجب ولا يمكن القطع إلا بالجواب فكان واجبا وهل
~~يسأله القاضي الجواب قبل طلب المدعي ذكر في أدب القاضي أنه يسأله وذكر في
~~الزيادات أنه لا يسأله ما لم يقل المدعي اسأله عن دعواي وعلى هذا إذا تقدم
~~الخصمان إلى القاضي هل يسأل المدعي عن دعواه في أدب القاضي أنه يسأله وفي
~~الزيادات أنه لا يسأله ويعرف ذلك في كتاب أدب القاضي وسيأتي وإذا وجب
~~الجواب على المدعى عليه فإما إن أقر أو سكت أو أنكر فإن أقر يؤمر بالدفع
~~إلى المدعي لظهور صدق دعواه.
# وإن أنكر فإن كان للمدعي بينة أقامها ولو قال لا بينة لي ثم جاء بالبينة
~~هل تقبل روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنها تقبل، وعن محمد
~~أنها لا تقبل وجه قول محمد أن قوله لا بينة لي إقرار على نفسه والإنسان لا
~~يتهم في إقراره على نفسه فالإتيان بالبينة بعد ذلك رجوع عما أقر به فلا يصح
~~وجه رواية الحسن عن أبي حنيفة أن من الجائز أن تكون له بينة لم يعلمها
~~المدعي بأن أقر المدعى عليه بين يدي هؤلاء وهو لا يعلم به ثم ms3819 علم بعد ذلك
~~بها فأمكن التوفيق فلا يكون الإتيان بالبينة بعد ذلك رجوعا فتقبل وإن لم
~~يكن له بينة وطلب يمين المدعى عليه يحلف فيما
# PageV06P224
# يحتمل التحليف فإن سكت عن الجواب يأتي حكمه إن شاء الله تعالى في الفصل
~~الذي يليه.
### | [فصل في حجة المدعي والمدعى عليه]
# (فصل) :
# وأما حجة المدعي والمدعى عليه فالبينة حجة المدعي واليمين حجة المدعى
~~عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه» جعل - عليه الصلاة والسلام - البينة حجة المدعي واليمين حجة المدعى
~~عليه والمعقول كذلك لأن المدعي يدعي أمرا خفيا فيحتاج إلى إظهاره وللبينة
~~قوة الإظهار لأنها كلام من ليس بخصم فجعلت حجة المدعي واليمين.
# وإن كانت مؤكدة بذكر اسم الله عز وجل لكنها كلام الخصم فلا تصلح حجة
~~مظهرة للحق وتصلح حجة المدعى عليه لأنه متمسك بالظاهر وهو ظاهر اليد فحاجته
~~إلى استمرار حكم الظاهر واليمين وإن كانت كلام الخصم فهي كاف للاستمرار
~~فكان جعل البينة حجة المدعي وجعل اليمين حجة المدعى عليه وضع الشيء في
~~موضعه وهو حد الحكمة.
# وعلى هذا يخرج القضاء بشاهد واحد ويمين من المدعي أنه لا يجوز عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله - احتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه قضى بشاهد ويمين» ولأن الشهادة إنما كانت حجة المدعي لكونها
~~مرجحة جنسية الصدق على جنسية الكذب في دعواها الرجحان فكما يقع بالشهادة
~~يقع باليمين فكانت اليمين في كونها حجة مثل البينة فكان ينبغي أن يكتفي بها
~~إلا أنه ضم إليها الشهادة نفيا للتهمة (ولنا) الحديث المشهور والمعقول.
# ووجه الاستدلال به من وجهين أحدهما أن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أوجب اليمين على المدعى عليه ولو جعلت حجة المدعي لا تبقى واجبة على المدعى
~~عليه وهو خلاف النص والثاني أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل كل جنس اليمين
~~حجة المدعى عليه لأنه - عليه الصلاة والسلام - ذكر اليمين فاللام التعريف
~~فيقتضي استغراق كل الجنس فلو جعلت حجة المدعي لا يكون كل جنس اليمين حجة
~~المدعى عليه ms3820 بل يكون من الأيمان ما ليس بحجة له وهو يمين المدعي وهذا خلاف
~~النص وأما الحديث فقد طعن فيه يحيى بن معين وقال لم يصح عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - القضاء بشاهد ويمين وكذا روي عن الزهري لما سئل عن اليمين
~~مع الشاهد فقال بدعة وأول من قضى بهما معاوية - رضي الله عنه - وكذا ذكر
~~ابن جريج عن عطاء بن أبي رباح أنه قال كان القضاء الأول أن لا يقبل إلا
~~شاهدان وأول من قضى باليمين مع الشاهد عبد الملك بن مروان مع ما أنه ورد
~~مورد الآحاد ومخالفا للمشهور فلا يقبل وإن ثبت أنه قضى بشاهد ويمين أما ليس
~~فيه أنه فيه قضى وقد روي عن بعض الصحابة أنه قضى بشاهد ويمين في الأمان
~~وعندنا يجوز القضاء في بعض أحكام الأمان بشاهد واحد إذا كان عدلا بأن شهد
~~أنه أمن هذا الكافر تقبل شهادته حتى لا يقتل لكن يسترق واليمين من باب ما
~~يحتاط فيه فحمل على هذا توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض وبهذا
~~يتبين بطلان مذهب الشافعي - رحمه الله - في رده اليمين إلى المدعي عند نكول
~~المدعى عليه لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - ما جعل اليمين حجة إلا في
~~جانب المدعى عليه فالرد إلى المدعي يكون وضع الشيء في غير موضعه.
# وهذا حد الظلم وعلى هذا يخرج مسألة الخارج مع ذي اليد إذا أقاما البينة
~~أنه لا تقبل بينة ذي اليد لأنها جعلت حجة للمدعي وذو اليد ليس بمدع بل هو
~~مدعى عليه فلا تكون البينة حجة له فالتحقت بينته بالعدم فخلت بينة المدعي
~~عن المعارض فيعمل بها وقد تخرج المسألة على أصل آخر نذكره في موضعه إن شاء
~~الله وإذا عرفت أن البينة حجة المدعي واليمين حجة المدعى عليه فلا بد من
~~معرفة علائقهما وعلائق البينة قد مر ذكرها في كتاب الشهادات.
# ونذكر هنا علائق اليمين فنقول وبالله التوفيق الكلام في اليمين في مواضع
~~في بيان أن اليمين واجبة وفي بيان شرائط الوجوب ms3821 وفي بيان الوجوب وفي بيان
~~كيفية الوجوب وفي بيان حكم أدائه وفي بيان حكم الامتناع عن تحصيل الواجب
~~أما دليل الوجوب فالحديث المشهور وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة
~~على المدعي واليمين على المدعى عليه» وعلى كلمة إيجاب.
# وأما شرائط الوجوب فأنواع منها الإنكار لأنها وجبت للحاجة إلى دفع التهمة
~~وهي تهمة الكذب في الإنكار فإذا كان مقرا لا حاجة لأن الإنسان لا يتهم في
~~الإقرار على نفسه ثم الإنكار نوعان نص ودلالة أما النص فهو صريح الإنكار
~~وأما الدلالة فهو السكوت عن جواب المدعي عن غير آفة لأن الدعوى أوجبت
~~الجواب عليه والجواب نوعان إقرار وإنكار فلا بد من حمل السكوت على
# PageV06P225
# أحدهما والحمل على الإنكار أولى لأن العاقل المتدين لا يسكت عن إظهار
~~الحق المستحق لغيره مع قدرته عليه وقد يسكت عن إظهار الحق لنفسه مع قدرته
~~عليه فكان حمل السكوت على الإنكار أولى فكان السكوت إنكارا دلالة ولو لم
~~يسكت المدعى عليه ولم يقر ولكنه قال لا أقر ولا أنكر وأصر على ذلك اختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم هذا إنكار.
# وقال بعضهم هذا إقرار والأول أشبه لأن قوله لا أنكر إخبار عن السكوت عن
~~الجواب والسكوت إنكار على ما مر ومنها الطلب من المدعي لأنها وجبت على
~~المدعى عليه حقا للمدعي وحق الإنسان قبل غيره واجب الإيفاء عند طلبه، ومنها
~~عدم البينة الحاضرة عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط حتى لو قال المدعي لي
~~بينة حاضرة ثم أراد أن يحلف المدعى عليه ليس له ذلك عنده وعندهما له ذلك
~~وجه قولهما أن اليمين حجة المدعي كالبينة ولهذا لا تجب إلا عند طلبه فكان
~~له ولاية استيفاء أيهما شاء ولأبي حنيفة أن البينة في كونها حجة المدعي
~~كالأصل لكونها كلام غير الخصم واليمين كالخلف عليها لكونها كلام الخصم
~~فلهذا لو أقام البينة ثم أراد استحلاف المدعى عليه ليس له ذلك والقدرة على
~~الأصل تمنع المصير إلى الخلف ومنها أن لا يكون المدعى حقا لله عز وجل خالصا
~~فلا ms3822 يجوز الاستحلاف في الحدود الخالصة حقا لله عز وجل كحد الزنا والسرقة
~~والشرب لأن الاستحلاف لأجل النكول ولا يقضى بالنكول في الحدود الخالصة لأنه
~~بذل عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما إقرار فيه شبهة العدم والحدود لا
~~تحتمل البذل ولا تثبت بدليل فيه شبهة لهذا لا تثبت بشهادة النساء والشهادة
~~على الشهادة إلا أن في السرقة يحلف على أخذ المال وكذا لا يمين في اللعان
~~لأنه جار مجرى الحد وأما حد القذف فيجري فيه الاستحلاف في ظاهر الرواية
~~لأنه ليس من الحدود المتمحضة حقا لله تعالى بل يشوبه حق العبد فأشبه
~~التعزير.
# وفي التعزير يحلف كذا هذا ويجري الاستحلاف في القصاص في النفس والطرف لأن
~~القصاص خالص حق العبد ومنها أن يكون المدعى محتملا للإقرار به شرعا بأن كان
~~لو أقر به لصح إقراره به فإن لم يكن لم يجر فيه الاستحلاف حتى أن من ادعى
~~على رجل أنه أخوه ولم يدع في يده ميراثا فأنكر لا يحلف لأنه لو أقر له
~~بالأخوة لم يجز إقراره لكونه إقرارا على غيره وهو أبوه ولو ادعى أنه أخوه
~~وأن في يده مالا من تركة أبيه وهو مستحق لنصفه بإرثه من أبيه فأنكر يحلف
~~لأجل الميراث لا للأخوة لأنه لو أقر أنه أخوه صح إقراره في حق الإرث حتى
~~يؤمر بتسليم نصف الميراث إليه ولم يصح في حق النسب حتى لا يقضى بأنه أخوه
~~وعلى هذا عبد في يد رجل ادعاه رجلان فأقر به لأحدهما وسلم القاضي العبد
~~إليه فقال الآخر لا بينة لي وطلب من القاضي تحليف المقر لا يحلفه في عين
~~العبد لأنه لو أقر به لكان إقراره باطلا فإذا أنكر لا يحلف إلا أن يقول
~~الذي لم يقر له أنك أتلفت علي العبد بإقرارك به لغيري فاضمن قيمته لي يحلف
~~المقر بالله تعالى ما عليه رد قيمة ذلك العبد على هذا المدعي ولا رد شيء
~~منها لأنه لو أقر بإتلافه لصح وضمن القيمة فإذا أنكر يستحلفه ولو ادعى رجل
~~أنه ms3823 زوجه ابنته الصغيرة وأنكر الأب لا يحلف عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لطريقين أحدهما أنه لو أقر به لا يصح إقراره به عنده فإذا أنكر لا يستحلف
~~والثاني أن الاستحلاف لا يجري في النكاح وعندهما يجري لكن عند أبي يوسف
~~يحلف على السبب وعند محمد على الحاصل والحكم على ما نذكره في موضعه هذا إذا
~~كانت صغيرة عند الدعوى فإن كانت كبيرة وادعى أن أباها زوجها إياه في صغرها
~~لا يحلف عند أبي حنيفة لما قلنا من الطريقين وعندهما لا يحلف أيضا لأحد
~~طريقين وهو أنه لو أقر عليها في الحال لا يصح إقراره ولكن تحلف المرأة
~~عندهما لأنها لو أقرت لصح إقرارها وعندهما الاستحلاف يجري فيه لكن عند أبي
~~يوسف تحلف على السبب بالله عز وجل ما تعلم أن أباها زوجها وهي صغيرة إلا
~~عند التعرض فتحلف على الحكم كما قال محمد ولو ادعت امرأة على رجل أنه زوجها
~~عبده فأنكر المولى لا يحلف عند أبي حنيفة - رحمه الله - لطريقين أحدهما أنه
~~لو أقر عليه لا يصح إقراره والثاني أنه لا استحلاف في النكاح عنده وعندهما
~~لا يحلف أيضا لكن لطريق واحد وهو أنه لو أقر عليه لا يصح إقراره ولو ادعى
~~رجل على رجل أنه زوجه أمته لا يحلف المولى عند أبي حنيفة وعندهما يحلف
~~لطريق واحد وهو أن
# PageV06P226
# الاستحلاف لا يجري في النكاح عنده وعندهما يجري ومنها أن يكون المدعى مما
~~يحتمل البذل عند أبي حنيفة مع كونه محتملا للإقرار وعندهما أن يكون مما
~~يحتمل الإقرار سواء احتمل البذل أو لا وعلى هذا يخرج اختلافهم في الأشياء
~~السبعة أنها لا يجري فيها الاستحلاف عند أبي حنيفة وهي النكاح والرجعة
~~والفيء في الإيلاء والنسب والرق والولاء والاستيلاد أما النكاح فهو أن يدعي
~~رجل على امرأة أنها امرأته أو تدعي امرأة على رجل أنه زوجها ولا بينة
~~للمدعي وطلب يمين المنكر وأما الرجعة فهو أن يقول الزوج للمطلقة بعد انقضاء
~~عدتها قد كنت راجعتك وأنكرت المرأة وعجز الزوج عن ms3824 إقامة البينة فطلب يمينها
~~وأما الفيء في الإيلاء فهو أن يكون الرجل آلى من امرأته ومضت أربعة أشهر
~~فقال قد كنت فئت إليك بالجماع فلم تبيني فقالت لم تفئ إلي ولا بينة للزوج
~~فطلب يمينها وأما النسب فنحو أن يدعي على رجل أنه أبوه أو ابنه فأنكر الرجل
~~ولا بينة له وطلب يمينه وأما الرق فهو أن يدعي على رجل أنه عبده فأنكر وقال
~~أنه حر الأصل لم يجر عليه رق أبدا ولا بينة للمدعي فطلب يمينه وأما الولاء
~~فإنه يدعي على امرأة أنه أعتق أباها وأن أباها مات وولاؤه بينهما نصفان
~~فأنكرت أن يكون أعتقه وأن يكون ولاؤه ثابتا منه ولا بينة للمدعي فطلب
~~يمينها على ما أنكرت من الولاء وأما الاستيلاد فهو أن تدعي أمة على مولاها
~~فتقول أنا أم ولد لمولاي وهذا ولدي فأنكر المولى لا يجري الاستحلاف في هذه
~~المواضع السبعة عند أبي حنيفة وعندهما يجري والدعوى من الجانبين تتصور في
~~الفصول الستة وفي الاستيلاد لا يتصور إلا من جانب واحد وهو جانب الأمة فأما
~~جانب المولى فلا تتصور الدعوى لأنه لو ادعى لثبت بنفس الدعوى وهذا بناء على
~~ما ذكرنا أن النكول بذل عنه وهذه الأشياء لا تحتمل البذل وعندهما إقرار فيه
~~شبهة وهذه الأشياء تثبت بدليل فيه شبهة وجه قولهما أن نكول المدعى عليه
~~دليل كونه كاذبا في إنكاره لأنه لو كان صادقا لما امتنع من اليمين الصادقة
~~فكان النكول إقرارا دلالة إلا أنه دلالة قاصرة فيها شبهة العدم وهذه
~~الأشياء تثبت بدليل قاصر فيه شبهة العدم ألا ترى أنها تثبت بالشهادة على
~~الشهادة وشهادة رجل وامرأتين (ولأبي حنيفة) أن النكول يحتمل الإقرار لما
~~قلتم ويحتمل البذل لأن العاقل الدين كما يتحرج عن اليمين الكاذبة يتحرج عن
~~التغيير والطعن باليمين ببذل المدعي إلا أن حمله على البذل أولى لأنا لو
~~جعلناه إقرارا لكذبناه لما فيه من الإنكار ولو جعلناه بذلا لم نكذبه لأنه
~~يصير في التقدير كأنه قال ليس هذا لك ولكني لا أمنعك ms3825 عنه ولا أنازعك فيه
~~فيحصل المقصود من غير حاجة إلى التكذيب وإذا ثبت أن النكول بذل وهذه
~~الأشياء لا تحتمل البذل فلا تحتمل النكول فلا تحتمل التحليف لأنه إنما
~~يستحلف المدعي لينكل المدعى عليه فيقضي عليه فإذا لم يحتمل النكول لا يحتمل
~~التحليف.
### | [فصل في بيان كيفية اليمين]
# (فصل) :
# وأما بيان كيفية اليمين فالكلام فيه يتعلق بموضعين (أحدهما) في بيان صفة
~~التحليف نفسه أنه كيف يحلف والثاني في بيان صفة المحلوف عليه أنه على ماذا
~~يحلف (أما الأول) فالأمر لا يخلو إما أن كان الحالف مسلما وإما أن كان
~~كافرا فإن كان مسلما فيحلفه القاضي بالله تعالى إن شاء من غير تغليظ لما
~~روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حلف يزيد بن ركانة أو ركانة بن
~~عبد يزيد بالله عز وجل ما أردت بالبتة ثلاثا» وإن شاء غلظ لأن الشرع ورد
~~بتغليظ اليمين في الجملة فإنه روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حلف ابن صوريا الأعور وغلظ فقال - عليه الصلاة والسلام - الذي أنزل التوراة
~~على سيدنا موسى - عليه الصلاة والسلام - أن حد الزنا في كتابكم هذا» .
# وقال مشايخنا ينظر إلى حال الحالف إن كان ممن لا يخاف منه الاجتراء على
~~الله تعالى باليمين الكاذبة يكتفي فيه بالله عز وجل من غير تغليظ وإن كان
~~ممن يخاف منه ذلك تغلظ لأن من العوام من لا يبالي عن الحلف بالله عز وجل
~~كاذبا فإذا غلظ عليه اليمين يمتنع وقال بعضهم إن كان المال المدعى يسيرا
~~يكتفي فيه بالله عز وجل وإن كان كثيرا يغلظ وصفة التغليظ أن يقول والله
~~الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر
~~ما يعلم من العلانية ونحو ذلك مما يعد تغليظا في اليمين.
# وإن كان الحالف كافرا فإنه يحلف بالله عز وجل أيضا ذميا كان أو مشركا لأن
~~المشركين لا ينكرون الصانع قال الله تبارك وتعالى جل شأنه {ولئن سألتهم من
~~خلق السماوات والأرض ليقولن الله} [لقمان: ms3826 25]
# PageV06P227
# فيعظمون اسم الله تعالى عز شأنه ويعتقدون حرمة الإله إلا الدهرية
~~والزنادقة وأهل الإباحة.
# وهؤلاء أقوام لم يتجاسروا على إظهار نحلتهم في عصر من الأعصار إلى يومنا
~~هذا ونرجو من فضل الله عز وجل على أمة حبيبه - صلى الله عليه وسلم - أن لا
~~يقدرهم على إظهار ما انتحلوه إلى انقضاء الدنيا وإن رأى القاضي ما يكون
~~تغليظا في دينه فعل لما روينا «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غلظ
~~على ابن صوريا» دل أن كل ذلك سائغ فيغلظ على اليهودي بالله تعالى عز وجل
~~الذي أنزل التوراة على سيدنا موسى - عليه الصلاة والسلام - وعلى النصراني
~~بالله الذي أنزل الإنجيل على سيدنا عيسى - عليه الصلاة والسلام - وعلى
~~المجوسي بالله الذي خلق النار ولا يحلف على الإشارة إلى مصحف معين بأن يقول
~~بالله الذي أنزل هذا الإنجيل أو هذه التوراة لأنه قد ثبت تحريف بعضها فلا
~~يؤمن أن تقع الإشارة إلى المحرف فيكون التحليف به تعظيما لما ليس بكلام
~~الله عز وجل ولا يبعث هؤلاء إلى بيوت عبادتهم من البيعة والكنيسة وبيت
~~النار لأن فيه تعظيم هذه المواضع وكذا لا يجب تغليظ اليمين على المسلم
~~بزمان ولا مكان عندنا وقال الشافعي - رحمه الله - إن كان بالمدينة يحلف عند
~~المنبر وإن كان بمكة يحلف عند الميزاب ويحلف بعد العصر والصحيح قولنا لما
~~روينا من الحديث المشهور وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه» مطلقا عن الزمان والمكان وروي أنه اختصم
~~زيد بن ثابت وابن مطيع في دار إلى مروان بن الحكم فقضى على زيد ابن ثابت
~~باليمين عند المنبر فقال له زيد أحلف له مكاني فقال له مروان لا والله إلا
~~عند مقاطع الحقوق فجعل زيد يحلف أن حقه لحق وأبى أن يحلف عند المنبر فجعل
~~مروان يعجب من ذلك ولو كان ذلك لازما لما احتمل أن يأباه زيد بن ثابت ولأن
~~تخصيص التحليف بمكان وزمان تعظيم غير اسم الله تبارك وتعالى وفيه معنى
~~الإشراك في التعظيم ms3827 والله عز وجل أعلم.
# (وأما) بيان صفة المحلوف عليه أنه على ماذا يحلف فنقول الدعوى لا تخلو
~~إما إن كانت مطلقة عن سبب وإما إن كانت مقيدة بسبب فإن كانت مطلقة عن سبب
~~بأن ادعى عبدا أو جارية أو أرضا وأنكر المدعى عليه فلا خلاف في أنه يحلف
~~على الحكم وهو ما وقع فيه الدعوى فيقال بالله ما هذا العبد أو الجارية أو
~~الأرض لفلان هذا ولا شيء منه وإن كانت مقيدة بسبب بأن ادعى أنه أقرضه ألفا
~~أو غصبه ألفا أو أودعه ألفا وأنكر المدعى عليه فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في
~~أنه يحلف على السبب أو على الحكم قال أبو يوسف يحلف على السبب بالله ما
~~استقرضت منه ألفا أو ما غصبته ألفا أو ما أودعني ألفا إلا أن يعرض المدعى
~~عليه ولا يصرح فيقول قد يستقرض الإنسان وقد يغصب وقد يودع ولا يكون عليه
~~لما أنه أبرأه عن ذلك أو رد الوديعة وأنا لا أبين ذلك لئلا يلزمني شيء
~~فحينئذ يحلف على الحكم وقال محمد يحلف على الحكم من الابتداء بالله ما له
~~عليك هذه الألف التي ادعى.
# (وجه) قول محمد أن التحليف على السبب تحليف على ما لا يمكنه الحلف عليه
~~عسى لجواز أنه وجد منه السبب ثم ارتفع بالإبراء أو بالرد فلا يمكنه الحلف
~~على نفي السبب ويمكنه الحلف على نفي الحكم على كل حال فكان التحليف على
~~الحكم أولى (وجه) قول أبي يوسف ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- حلف اليهود بالله» وفي باب القسامة على السبب «فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - بالله ما قتلتموه ولا علمتم له قاتلا» فيجب الاقتداء به ولأن
~~الداخل تحت الحلف ما هو الداخل تحت الدعوى والداخل تحت الدعوى في هذه
~~الصورة مقصودا هو السبب فيحلف عليه فبعد ذلك إن أمكنه الحلف على السبب حلف
~~عليه وإن لم يمكنه وعرض فحينئذ يحلف على الحكم وعلى هذا الخلاف دعوى الشراء
~~إذا أنكر المدعى عليه فعند أبي يوسف يحلف ms3828 على السبب بالله عز وجل ما بعته
~~هذا الشيء إلا أن يعرض الخصم والتعريض في هذا أن يقول قد يبيع الرجل الشيء
~~ثم يعود إليه بهبة أو فسخ أو إقالة أو رد بعيب أو خيار شرط أو خيار رؤية
~~وأنا لا أبين ذلك كي لا يلزمني شيء فحينئذ يحلف على الحكم بالله تعالى ما
~~بينكما بيع قائم أو شراء قائم بهذا السبب الذي يدعي وهكذا يحلف على قول
~~محمد وعلى هذا دعوى الطلاق بأن ادعت امرأة على زوجها أنه طلقها ثلاثا أو
~~خالعها على كذا وأنكر الزوج ذلك يحلف على السبب عند أبي يوسف بالله عز وجل
~~ما طلقها ثلاثا أو ما خالعها إلا أن يعرض الزوج فيقول الإنسان قد يخالع
# PageV06P228
# امرأته ثم تعود إليه وقد يطلقها ثلاثا ثم تعود إليه بعد زوج آخر فحينئذ
~~يحلف بالله عز وجل ما هي حرام عليك بثلاث تطليقات أو بالله عز وجل ما هي
~~مطلقة منك ثلاثا أو ما هي حرام عليك بالخلع أو ما هي بائن منك ونحو ذلك من
~~العبارات.
# وهكذا يحلف على قول محمد وعلى هذا دعوى العتاق في الأمة بأن ادعت أمة على
~~مولاها أنه أعتقها وهو منكر عند أبي يوسف يحلف المولى على السبب بالله عز
~~وجل ما أعتقها إلا أن يعرض لأنه يتصور النقض في هذا والعود إليه بأن ارتدت
~~المرأة ولحقت بدار الحرب ثم سباها أو سباها غيره فاشتراها فحينئذ يحلف كما
~~قاله محمد ولو كان الذي يدعي العتق هو العبد فيحلف على السبب بلا خلاف
~~بالله عز وجل ما أعتقه في الرق القائم للحال في ملكه لانعدام تصور التعريض
~~لأن العبد المسلم لا يحتمل السبي بعد العتق حتى لو كان العبد لم يعرف مسلما
~~أو كان كافرا يحلف عند محمد على الحكم لاحتمال العود إلى الرق لأن الذمي
~~إذا نقض العهد ولحق بدار الحرب ثم سبي يسترق بخلاف المسلم فإنه يجبر على
~~الإسلام ويقتل إن أبى ولا يسترق وعلى هذا دعوى النكاح وهو تفريع على ms3829 قولهما
~~لأن أبا حنيفة لا يرى الاستحلاف فيه فيقول الدعوى لا تخلو إما أن تكون من
~~الرجل أو من المرأة فإن كانت من الرجل وأنكرت المرأة النكاح فعند أبي يوسف
~~يحلف على السبب إلا أن يعرض لاحتمال الطلاق والفرقة بسبب ما فحينئذ يحلف
~~على الحكم بالله عز وجل ما بينكما نكاح قائم كما هو قول محمد.
# وأما عند أبي حنيفة لو قال الزوج أنا أريد أن أتزوج أختها أو أربعا سواها
~~فإن القاضي لا يمكنه من ذلك لأنه إقرار لهذه المرأة أنها امرأته فيقول له
~~إن كنت تريد ذلك فطلق هذه ثم تزوج أختها أو أربعا سواها وإن كان دعوى
~~النكاح من المرأة على رجل فأنكر فعند أبي يوسف يحلف على السبب إلا أن يعرض
~~فيحلف على الحكم كما قاله محمد فأما عند أبي حنيفة لو قالت المرأة إني أريد
~~أن أتزوج فإن القاضي لا يمكنها من ذلك لأنها قد أقرت أن لها زوجا فلا
~~يمكنها من التزوج بزوج آخر فإن قالت ما الخلاص عن هذا وقد بقيت في عهدته
~~أبد الدهر وليست لي بينة وهذه تسمى عهدة أبي حنيفة فإنه يقول القاضي للزوج
~~طلقها فإن أبى أجبره القاضي عليه فإن قال الزوج لو طلقتها للزمني المهر فلا
~~أفعل ذلك يقول له القاضي قل لها إن كنت امرأتي فأنت طالق فتطلق لو كانت
~~امرأتك وإن لم تكن فلا ولا يلزمك شيء لأن المهر لا يلزم بالشك فإن أبى
~~يجبره على ذلك فإذا فعل تخلص عن تلك العهدة ولو كانت الدعوى على إجارة
~~الدار أو عبد أو دابة أو معاملة مزارعة فعند أبي يوسف يحلف على السبب إلا
~~إذا عرض.
# وعند محمد يحلف على الحكم على كل حال وعند أبي حنيفة ما كان صحيحا وهو
~~الإجارة يحلف وما كان فاسدا وهو المعاملة والمزارعة لا يحلف أصلا لأن الحلف
~~بناء على الدعوى الصحيحة ولم تصح عنده ولو كانت الدعوى في القتل الخطإ بأن
~~ادعى على رجل أنه قتل أباه خطأ وأنه وجبت ms3830 الدية فأنكر المدعى عليه يحلف على
~~السبب عند أبي يوسف بالله ما قتلت إلا إذا عرض وعند محمد على الحكم بالله
~~ليس عليك الدية ولا على عاقلتك وإنما يحلف على هذا الوجه لاختلاف المشايخ
~~في الدية في فصله الخطإ أنها تجب على العاقلة ابتداء أو تجب على القاتل ثم
~~تتحمل عنه العاقلة فإن حلف برئ وإن نكل يقضي عليه بالدية في ماله على ما
~~نذكر إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في حكم أداء اليمين]
# (فصل) :
# وأما حكم أدائه فهو انقطاع الخصومة للحال لا مطلقا بل موقتا إلى غاية
~~إحضار البينة عند عامة العلماء.
# وقال بعضهم حكمه انقطاع الخصومة على الإطلاق وحتى لو أقام المدعي البينة
~~بعد يمين المدعى عليه قبلت بينته عند العامة وعند بعضهم لا تقبل لأنه لو
~~أقام البينة لا تبقى له ولاية الاستحلاف فكذا إذا استحلف لا يبقى له ولاية
~~إقامة البينة والجامع أن حقه في أحدهما فلا يملك الجمع بينهما والصحيح قول
~~العامة لأن البينة هي الأصل في الحجة لأنها كلام الأجنبي فأما اليمين
~~فكالخلف عن البينة لأنها كلام الخصم صير إليها للضرورة فإذا جاء الأصل
~~انتهى حكم الخلف فكأنه لم يوجد أصلا ولو قال المدعي للمدعى عليه احلف وأنت
~~بريء من هذا الحق الذي ادعيته أو أنت بريء من هذا الحق ثم أقام البينة قبلت
~~بينته لأن قوله أنت بريء يحتمل البراءة للحال أي بريء عن دعواه وخصومته
~~للحال ويحتمل البراءة عن الحق فلا يجعل إبراء عن الحق بالشك والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# PageV06P229
### | [فصل في حكم الامتناع عن تحصيل اليمين]
# فصل) :
# وأما حكم الامتناع عن تحصيله فالمدعى عليه إذا نكل عن اليمين فإن كان ذلك
~~في دعوى المال يقضى عليه بالمال عندنا لكن ينبغي للقاضي أن يقول له إني
~~أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن حلفت وإلا قضيت عليك لجواز أن يكون المدعى
~~عليه ممن لا يرى القضاء بالنكول أو يكون عنده أن القاضي لا يرى القضاء
~~بالنكول أو لحقه حشمة القضاة ومهابة المجلس في ms3831 المرة الأولى فكان الاحتياط
~~أن يقول له ذلك فإن نكل عن اليمين بعد العرض عليه ثلاثا فإن القاضي يقضي
~~عليه عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - لا يقضي بالنكول ولكن يرد اليمين
~~إلى المدعي فيحلف فيأخذ حقه احتج الشافعي - رحمه الله - بقول النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - «البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» جعل البينة
~~حجة المدعي واليمين حجة المدعى عليه ولم يذكر - عليه الصلاة والسلام -
~~النكول فلو كان حجة المدعي لذكره والمعقول أنه يحتمل أنه نكل لكونه كاذبا
~~في الإنكار.
# فاحترز عن اليمين الكاذبة ويحتمل أنه نكل مع كونه صادقا في الإنكار تورعا
~~عن اليمين الصادقة فلا يكون حجة القضاء مع الشك والاحتمال لكن يرد اليمين
~~إلى المدعي ليحلف فيقضي له لأنه ترجح جنبه الصدق في دعواه بيمينه وقد ورد
~~الشرع برد اليمين إلى المدعي فإنه روي أن سيدنا عثمان - رضي الله عنه -
~~ادعى على المقداد مالا بين يدي سيدنا عمر - رضي الله عنه - فأنكر المقداد
~~وتوجهت عليه اليمين فرد اليمين على سيدنا عثمان وسيدنا عمر جوز ذلك.
# (ولنا) ما روي أن شريحا قضى على رجل بالنكول فقال المدعى عليه أنا أحلف
~~فقال شريح مضى قضائي وكان لا تخفى قضاياه على أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا منهم على جواز
~~القضاء بالنكول ولأنه ظهر صدق المدعي في دعواه عند نكول المدعى عليه فيقضي
~~له كما لو أقام البينة ودلالة الوصف أن المانع من ظهور الصدق في خبره
~~إنكاره المدعى عليه وقد عارضه النكول لأنه كان صادقا في إنكاره لما نكل
~~فزال المانع للتعارض فظهر صدقه في دعواه وقوله يحتمل أنه نكل تورعا عن
~~اليمين الصادقة قلنا هذا احتمال نادر لأن اليمين الصادقة مشروعة فالظاهر أن
~~الإنسان لا يرضى بفوات حقه تحرزا عن مباشرة أمر مشروع ومثل هذا الاحتمال
~~ساقط الاعتبار شرعا ألا يرى أن البينة حجة القضاء بالإجماع وإن كانت محتملة
~~في الجملة لأنها خبر من ليس بمعصوم عن الكذب لكن ms3832 لما كان الظاهر هو الصدق
~~سقط اعتبار احتمال الكذب كذا هذا وأما الحديث فنقول البينة حجة المدعي وهذا
~~لا ينفي أن يكون غيرها حجة وقوله لو كان حجة لذكره قلنا يحتمل أنه لم يذكره
~~لما قلتم ويحتمل أنه لم يذكره نصا مع كونه حجة تسليطا للمجتهدين على
~~الاجتهاد ليعرف كونه حجة بالرأي والاستنباط فلا يكون حجة مع الاحتمال.
# وأما رد اليمين على المدعي فليس بمشروع لما قلنا من قبل وأما حديث
~~المقداد فلا حجة فيه لأن فيه ذكر الرد من غير نكول المدعى عليه وهو خارج عن
~~أقاويل الكل فكان مؤولا عند الكل ثم تأويله أن المقداد - رضي الله عنه -
~~ادعى الإيفاء فأنكر سيدنا عثمان - رضي الله عنه - فتوجهت اليمين عليه ونحن
~~به نقول هذا إذا نكل عن اليمين في دعوى المال فإن كان النكول في دعوى
~~القصاص فنقول لا يخلو إما أن تكون الدعوى في القصاص في النفس وإما أن تكون
~~فيما دون النفس فإن كان في النفس فعند أبي حنيفة لا يقضى فيه لا بالقصاص
~~ولا بالمال لكنه يحبس حتى يقر أو يحلف أبدا وإن كان الدعوى في القصاص في
~~الطرف فإنه يقضي بالقصاص في العمد وبالدية في الخطإ وعندهما لا يقضى
~~بالقصاص في النفس والطرف جميعا ولكن يقضي بالأرش والدية فيهما جميعا بناء
~~على أن النكول بذل عند أبي حنيفة - رحمه الله - والطرف يحتمل البذل
~~والإباحة في الجملة فإن من وقعت في يده أكلة والعياذ بالله تعالى فأمر غيره
~~بقطعها يباح له قطعها صيانة للنفس وبه تبين أن الطرف يسلك مسلك الأموال
~~لأنه خلق وقاية للنفس كالمال فأما النفس فلا تحتمل البذل والإباحة بحال
~~وكذا المباح له القطع إذا قطع لا ضمان عليه والمباح له القتل إذا قتل يضمن
~~فكان الطرف جاريا مجرى المال بخلاف النفس فأمكن القضاء بالنكول في الطرف
~~دون النفس فكان القياس أن لا يستحلف في النفس عنده كما لا يستحلف في
~~الأشياء السبعة لأن الاستحلاف للتوسل إلى المقصود المدعي وهو إحياء حقه
~~بالقضاء ms3833 بالنكول ولا يقضي فيها بالنكول أصلا عنده فكان ينبغي أن لا يستحلف
~~إلا أنه استحسن في الاستحلاف فيها لأن
# PageV06P230
# الشرع ورد به في القسامة وجعله حقا مقصودا في نفسه تعظيما لأمر الدم
~~وتفخيما لشأنه لكون اليمين الكاذبة مهلكة فصار بالنكول مانعا حقا مستحقا
~~عليه مقصودا فيحبس حتى يقر أو يحلف بخلاف الأشياء السبعة فإن الاستحلاف
~~فيها للتوسل إلى استيفاء المقصود بالنكول وأنه لا يقع وسيلة إلى هذا
~~المقصود وعندهما النكول إقرار فيه شبهة العدم لأنه إقرار بطريق السكوت وأنه
~~محتمل والقصاص يدرأ بالشبهات وإذا سقط القصاص للشبهة يجب المال بخلاف شهادة
~~النساء مع الرجال والشهادة على الشهادة أنها لا تقبل في باب القصاص أصلا
~~لأن التعذر هناك من جهة من له القصاص وهو عدم الإتيان بحجة مظهرة للحق وهي
~~شهادة شهود أصول مذكور والتعذر هنا من جهة من عليه القصاص وهو عدم التنصيص
~~على الإقرار والأصل أن القصاص إذا بطل من جهة من له القصاص لا تجب الدية
~~وإذا بطل من جهة من عليه تجب الدية وأما في دعوى السرقة إذا حلف على المال
~~ونكل يقضى بالمال لا بالقطع لأن النكول حجة في الأموال دون الحدود الخالصة
~~وأما في حد القذف إذا استحلف على ظاهر الرواية فكل يقضي بالحد في ظاهر
~~الأقاويل لأنه بمنزلة القصاص في الطرف عند أبي حنيفة وعندهما بمنزلة
~~التعزير وقال بعضهم هو بمنزلة سائر الحدود لا يقضى فيه بشيء ولا يحلف لأنه
~~حد وقيل يحلف ويقضى فيه بالتعزير دون الحد كما في السرقة يحلف ويقضى بالمال
~~دون القطع والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما تندفع به الخصومة عن المدعى عليه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما تندفع به الخصومة عن المدعى عليه ويخرج عن كونه خصما للمدعي
~~فنقول وبالله التوفيق أنه يخرج عن كونه خصما للمدعي بكون يده غير يد المالك
~~وذلك يعرف بالبينة أو بالإقرار أو بعلم القاضي نحو ما إذا ادعى على رجل
~~دارا أو ثوبا أو دابة فقال الذي في يده هو ملك ms3834 فلان الغائب أودعنيه وجملة
~~الكلام فيه أن المدعي لا يخلو إما أن يدعي عليه ملكا مطلقا ولم يدع عليه
~~فعلا أو يدعي عليه فعلا فإن ادعى ملكا مطلقا ولم يدع عليه فعلا فقال الذي
~~في يده أودعنيها فلان الغائب أو رهنها أو آجرها أو أعارها أو غصبتها أو
~~سرقتها أو أخذتها أو انتزعتها أو ضلت منه فوجدتها وأقام البينة على ذلك
~~تندفع عنه الخصومة عند عامة العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى تندفع عنه الخصومة أقام البينة أو لم يقم وقال ابن
~~شبرمة لا تندفع عنه الخصومة أقام البينة أو لم يقم هذا إذا لم يكن الرجل
~~معروفا بالافتعال والاحتيال فإن كان تندفع عنه الخصومة عند أبي حنيفة ومحمد
~~أيضا وعند أبي يوسف لا تندفع وهي المسألة المعروفة بالمخمسة والحجج تعرف في
~~الجامع وكذلك لو ادعى لنفسه والفعل على غير ذي اليد بأن قال هذا ملكي غصبه
~~مني فلان لأنه لم يدع على ذي اليد فعلا فصار في حق ذي اليد دعوى مطلقة فكان
~~على الخلاف الذي ذكرنا فأما إذا ادعى فعلا على ذي اليد بأن قال هذه داري أو
~~دابتي أو ثوبي أودعتكها أو غصبتنيها أو سرقتها أو استأجرتها أو ارتهنتها
~~مني وقال الذي في يديه إنها لفلان الغائب أودعنيها أو غصبتها منه ونحو ذلك
~~وأقام البينة على ذلك لا تندفع عنه الخصومة ووجه الفرق أن ذا اليد في دعوى
~~الملك المطلق إنما يكون خصما بيده ألا ترى أنه لو لم يكن المدعي في يده لم
~~يكن خصما فإذا أقام البينة على أن اليد لغيره كان الخصم ذلك الغير وهو غائب
~~فأما في دعوى الفعل فإنما يكون خصما بفعله لا بيده ألا ترى أن الخصومة
~~متوجهة عليه بدون يده وإذا كان خصما بفعله بالبينة لا يتبين أن الفعل منه
~~لم يكن فبقي خصما ولو ادعى فعلا لم يسم فاعله بأن قال غصبت مني أو أخذت مني
~~فأقام ذو اليد البينة على الإيداع تندفع الخصومة لأنه ادعى الفعل على مجهول
~~وأنه ms3835 باطل فالتحق بالعدم فبقي دعوى ملك مطلق فتندفع الخصومة لأنه ادعى
~~الفعل على مجهول وأنه باطل فالتحق بالعدم فبقي دعوى ملك مطلق فتندفع
~~الخصومة.
# ولو قال سرق مني فالقياس أن تندفع الخصومة كما في الغصب والأخذ وهو قول
~~محمد وزفر وفي الاستحسان لا تندفع فرقا بين الغصب والأخذ وهو قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله ووجه الفرق يعرف في الجامع ولو قال المدعي هذه الدار
~~كانت لفلان فاشتريتها منه وقال الذي في يده أودعني فلان الذي ادعيت الشراء
~~من جهته أو سرقتها منه أو غصبتها تندفع عنه الخصومة من غير إقامة البينة
~~على ذلك لأنه ثبت كون يده يد غيره بتصادقهما أما المدعى عليه فظاهر وأما
~~المدعي فبدعواه الشراء منه لأن الشراء منه لا يصح بدون
# PageV06P231
# اليد وكذا لو أقام الذي في يديه البينة على إقرار المدعي بذلك لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا إقراره لاندفعت الخصومة كذا هذا وكذلك
~~إذا علم القاضي بذلك لأن العلم المستفاد له في زمان القضاء فوق الإقرار
~~لكونه حجة متعدية إلى الناس كافة بمنزلة البينة وكون الإقرار حجة مقتصرة
~~على المقر خاصة ثم لما اندفعت الخصومة بإقرار المدعي فبعلم القاضي أولى ولو
~~قال الذي في يديه ابتعته من فلان الغائب لا تندفع الخصومة لأنه ادعى الملك
~~واليد لنفسه وهذا مقر بكونه خصما فكيف تندفع الخصومة ولو أقام المدعي
~~البينة أنه ابتاعه من عبد الله وقال الذي في يديه أودعنيه عبد الله ذلك
~~تندفع الخصومة من غير بينة لأنهما تصادقا على الوصول إليه من يد عبد الله
~~فأثبتا اليد له وهو غائب وعلى هذا الأصل مسائل كثيرة في الجامع والله تعالى
~~أعلم.
### | [فصل في حكم تعارض الدعوتين مع تعارض البينتين]
# (فصل) :
# وأما حكم تعارض الدعوتين مع تعارض البينتين فالكلام فيه يقع في موضعين
~~أحدهما في بيان حكم تعارض الدعوتين مع تعارض البينتين القائمتين على أصل
~~الملك والثاني في بيان حكم تعارض البينتين القائمتين على قدر الملك أما
~~الأول فالأصل أن البينتين إذا تعارضتا ms3836 في أصل الملك من حيث الظاهر فإن أمكن
~~ترجيح إحداهما على الأخرى يعمل بالراجح لأن البينة حجة من حجج الشرع
~~والراجح ملحق بالمتيقن في أحكام الشرع وإن تعذر الترجيح فإن أمكن العمل بكل
~~واحدة منهما من كل وجه وجب العمل به وإن تعذر العمل بهما من كل وجه وأمكن
~~العمل بهما من وجه وجب العمل بهما لأن العمل بالدليلين واجب بقدر الإمكان
~~وإن تعذر العمل بهما أصلا سقط اعتبارهما والتحقا بالعدم إذ لا حجة مع
~~المعارضة كما لا حجة مع المناقضة.
# وجملة الكلام في هذا الفصل أن الدعوى ثلاثة أنواع: دعوى الملك ودعوى اليد
~~ودعوى الحق، وزاد محمد مسائل الدعوى على دعوى الملك واليد والنسب (أما)
~~دعوى الملك فلا تخلو إما أن تكون من الخارج على ذي اليد وإما أن تكون من
~~الخارجين على ذي اليد (وإما) أن تكون من صاحبي اليد أحدهما على الآخر فإن
~~كانت الدعوى من الخارج على ذي اليد دعوى الملك وأقاما البينة فلا يخلو إما
~~أن قامت البينتان على ملك مطلق عن الوقت وإما أن قامتا على ملك مؤقت وإما
~~أن قامت إحداهما على ملك مطلق والأخرى على ملك مؤقت وكل ذلك لا يخلو إما أن
~~كانت بسبب وإما أن كانت بغير سبب فإن قامتا على ملك مطلق عن الوقت فبينة
~~الخارج أولى عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - بينة ذي اليد أولى (وجه)
~~قوله أن البينتين تعارضتا من حيث الظاهر وترجحت بينة ذي اليد باليد فكان
~~العمل بها أولى ولهذا عمل ببينته في دعوى النكاح.
# (ولنا) أن البينة حجة المدعي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على
~~المدعي» وذو اليد ليس بمدع فلا تكون البينة حجته والدليل على أنه ليس بمدع
~~ما ذكرنا من تحديد المدعي أنه اسم لمن يخبر عما في يد غيره لنفسه والموصوف
~~بهذه الصفة هو الخارج لا ذو اليد لأنه يخبر عما في يد نفسه لنفسه فلم يكن
~~مدعيا فالتحقت ببينته بالعدم فبقيت بينة الخارج بلا معارض فوجب العمل بها
~~ولأن بينة ms3837 الخارج أظهرت له سبق الملك فكان القضاء بها أولى كما إذا وقتت
~~البينتان نصا ووقتت بينة الخارج دلالة ودلالة الوصف أنها أظهرت له سبق اليد
~~لأنهم شهدوا له بالملك المطلق.
# ولا تحل لهم الشهادة بالملك المطلق إلا بعلمهم به ولا يحصل العلم بالملك
~~إلا بعد العلم بدليل الملك ولا دليل على الملك المطلق سوى اليد فإذا شهدوا
~~للخارج فقد أثبتوا كون المال في يده وكون المال في يد ذي اليد ظاهرا ثابت
~~للحال فكانت يد الخارج سابقة على يده فكان ملكه سابقا ضرورة وإذا ثبت سبق
~~الملك للخارج يقضي ببينته لأنه لما ثبت له الملك واليد في هذه العين في
~~زمان سابق ولم يعرف لثالث فيها يد وملك علم أنها انتقلت من يده إليه فوجب
~~إعادة يده ورد المال إليه حتى يقيم صاحب اليد الآخر الحجة أنه بأي طريق
~~انتقل إليه كما إذا عاين القاضي كون المال في يد إنسان ويدعيه لنفسه ثم رآه
~~في يد غيره فإنه يأمره بالرد إليه إذا أدعاه ذلك الرجل إلى أن يبين سببا
~~صالحا للانتقال إليه وكذا إذا أقر المدعى عليه أن هذا المال كان في يد
~~المدعي فإنه يؤمر بالرد إليه إلى أن يبين بالحجة طريقا صالحا للانتقال إليه
~~كذلك هذا وصار كما إذا أرخا نصا وتاريخ أحدهما أسبق لأن هذا تاريخ من حيث
~~المعنى بخلاف النتاج لأن هناك لم يثبت
# PageV06P232
# سبق الخارج لانعدام تصور السبق والتأخير فيه لأن النتاج مما لا يحتمل
~~التكرار فيطلب الترجيح من وجه آخر فتترجح بينة صاحب اليد باليد وهنا بخلافه
~~هذا إذا قامت البينتان على ملك مطلق عن الوقت من غير سبب.
# فأما إذا قامتا على ملك موقت من غير سبب فإن استوى الوقتان يقضي للخارج
~~لأنه بطل اعتبار الوقتين للتعارض فبقي دعوى ملك مطلق وإن كان أحدهما أسبق
~~من الآخر يقضى للأسبق وقتا أيهما كان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد
~~رحمهم الله تعالى وروى ابن سماعة عن محمد أنه رجع عن هذا القول عند ms3838 رجوعه
~~من الرقة وقال لا تقبل من صاحب اليد بينة على وقت وغيره إلا في النتاج
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن بينة صاحب الوقت الأسبق أظهرت الملك له في
~~وقت لا ينازعه فيه أحد فيدفع المدعي إلى أن يثبت بالدليل سببا للانتقال عنه
~~إلى غيره
# وإن أقامت إحداهما على ملك مطلق والأخرى على ملك موقت من غير سبب لا عبرة
~~للوقت عندهما ويقضي للخارج وعند أبي يوسف يقضى لصاحب الوقت أيهما كان وروي
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - مثله (وجه) قول أبي يوسف أن بينة صاحب الوقت
~~أظهرت الملك له في وقت خاص لا يعارضها فيه بينة مدعي الملك المطلق بيقين بل
~~تحتمل المعارضة وعدمها لأن الملك المطلق لا يتعارض للوقت فلا تثبت المعارضة
~~بالشك ولهذا لو ادعى كل واحد من الخارجين على ثالث وأقام كل واحد منهما
~~البينة أنه اشتراه من رجل واحد ووقتت بينة أحدهما وأطلقت الأخرى أنه يقضي
~~لصاحب الوقت كذا هذا ولهما أن الملك احتمل السبق والتأخير لأن الملك المطلق
~~يحتمل التأخير والسبق لجواز أن صاحب البينة المطلقة لو وقتت بينته كان
~~وقتها أسبق فوقع الاحتمال في سبق الملك الموقت فسقط اعتبار الوقت فبقي دعوى
~~مطلق الملك فيقضى للخارج بخلاف الخارجين إذا ادعيا الشراء من رجل واحد لأن
~~البائع إذا كان واحدا فقد اتفقا على تلقي الملك منه ببيعه وأنه أمر حادث
~~وقد ظهر بالتاريخ أن شراء صاحب الوقت أسبق ولا تاريخ مع الآخر وشراؤه أمر
~~حادث ولا يعلم تاريخه فكان صاحب التاريخ أولى هذا إذا قامت البينتان من
~~الخارج وذي اليد على ملك مطلق أو موقت من غير سبب.
# فأما إذا كان في دعوى ذلك بسبب فإن كان السبب هو الإرث فكذلك الجواب حتى
~~لو قامت البينتان على ملك مطلق بسبب الإرث بأن أقام كل واحد منهما البينة
~~على أنه ملكه مات أبوه وتركه ميراثا له يقضى للخارج بلا خلاف بين أصحابنا -
~~رحمهم الله - وكذلك إن قامتا على ملك موقت واستوى الوقتان لأنه سقط اعتبار ms3839
~~الوقتين للتعارض فبقي دعوى مطلق الملك وإن كان أحدهما أسبق من الآخر يقضى
~~لأسبقهما وقتا أيهما كان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد الأول وفي قول
~~محمد الآخر يقضى للخارج لأن دعوى الإرث دعوى ملك الميت فكل واحدة من
~~البينتين أظهرت ملك الميت لكن قام الوارث مقام الميت في ملك الميت فكأن
~~الوارثين ادعيا ملكا مطلقا أو موقتا من غير سبب وهناك الجواب هكذا في
~~الفصول كلها من الاتفاق والاختلاف إلا في فصل واحد وهو ما إذا قامت إحدى
~~البينتين على ملك مطلق والأخرى على ملك موقت فإن هنا يقضى للخارج بالاتفاق
~~ولا عبرة للوقت كما لا عبرة له في دعوى المورثين وهذا على أصل أبي حنيفة
~~ومحمد يطرد على أصل أبي يوسف فيشكل
# وإن كان السبب هو الشراء بأن ادعى الخارج أنه اشترى هذه الدار من صاحب
~~اليد بألف درهم ونقده الثمن وادعى صاحب اليد أنه اشتراها من الخارج ونقده
~~الثمن وأقام كل واحد منهما البينة على ذلك فإن أقاما البينة على الشراء من
~~غير وقت ولا قبض لا تقبل البينتان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ولا يجب
~~لواحد منهما على صاحبه شيء ويترك المدعي في يد ذي اليد وعند محمد يقضى
~~بالبينتين ويؤمر بتسليم المدعي إلى الخارج.
# (وجه) قول محمد أن التوفيق بين الدليلين واجب بقدر الإمكان وأمكن التوفيق
~~هنا بين البينتين بتصحيح العقدين بأن يجعل كأن صاحب اليد اشتراه أولا من
~~الخارج وقبضه ثم اشتراه الخارج من صاحب اليد ولم يقبضه حتى باعه من صاحب
~~اليد فيوجد العقدان على الصحة لكن بتقدير تاريخ وقبض وفي هذا التقدير تصحيح
~~العقدين فوجب القول به ولا وجه للقول بالعكس من ذلك بأن يجعل كأن الخارج
~~اشترى أولا من صاحب اليد ولم يقبضه حتى باعه من صاحب اليد لأن
# PageV06P233
# في هذا التقدير إفساد العقد الأخير لأنه بيع العقار المبيع قبل القبض
~~وأنه غير جائز عنده فتعين تصحيح العقدين بالتقدير الذي قلنا وإذا صح
~~العقدان يبقى المشترى في يد صاحب ms3840 اليد فيؤمر بالتسليم إلى الخارج.
# (وجه) قول أبي يوسف وأبي حنيفة أن كل مشتر يكون مقرا بكون البيع ملكا
~~للبائع فكان دعوى الشراء من كل واحد منهما إقرارا بملك المبيع لصاحبه فكان
~~البينتان قائمتين على إقرار كل واحد منهما بالملك لصاحبه وبين موجبي
~~الإقرارين تناف فتعذر العمل بالبينتين أصلا
# وإن وقتت البينتان ووقت الخارج أسبق فإذا لم يذكروا قبضا يقضي بالدار
~~لصاحب اليد عندهما وعند محمد يقضى للخارج لأن وقت الخارج إذا كان أسبق جعل
~~كأنه اشترى الدار أولا ولم يقبضها حتى باعها من صاحب اليد عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وعند محمد يقضى للخارج لأن وقت الخارج إذا كان أسبق جعل كأنه
~~اشترى الدار أولا ولم يقبضها حتى باعها من صاحب اليد وبيع العقار قبل القبض
~~لا يجوز عند محمد وإذا لم يجز بقي على ملك الخارج وعندهما ذلك جائز فصح
~~البيعان ولو ذكروا القبض جاز البيعان ويقضى بالدار لصاحب اليد بالإجماع لأن
~~بيع العقار بعد القبض جائز بلا خلاف فيجوز البيعان.
# (وأما) إذا كان وقت صاحب اليد أسبق ولم يذكروا قبضا يقضى بها للخارج لأنه
~~إذا كان وقته أسبق يجعل سابقا في الشراء كأنه اشترى من الخارج وقبض ثم
~~اشترى منه الخارج ولم يقبض فيؤمر بالدفع إليه وكذلك إن ذكروا قبضا لأنه
~~يقدر كأنه اشترى من صاحب اليد أولا وقبض ثم اشترى الخارج منه وقبض ثم عادت
~~إلى يد صاحب اليد بوجه آخر.
# وإن كان السبب هو النتاج وهو الولادة في الملك فنقول لا يخلو إما أن قامت
~~البينتان على النتاج مطلقتين عن الوقت وإما أن وقتا وقتا فإن لم يوقتا وقتا
~~يقضى لصاحب اليد لأن البينة القائمة على النتاج قائمة على أولية الملك وقد
~~استوت البينتان في إظهار الأولية فتترجح بينة صاحب اليد باليد فيقضى ببينته
~~وقد روي عن جابر - رضي الله عنه - «أن رجلا ادعى بين يدي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نتاج ناقة في يد رجل وأقام البينة عليه وأقام ذو اليد
~~البينة على ms3841 مثل ذلك فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالناقة لصاحب
~~اليد» وهذا ظاهر مذهب أصحابنا وقال عيسى بن أبان من أصحابنا: إنه لا يقضى
~~لصاحب اليد بل تتهاتر البينتان ويترك المدعى في يد صاحب اليد قضاء ترك وهذا
~~خلاف مذهب أصحابنا فإنه نص على لفظة القضاء والترك في يد صاحب اليد لا يكون
~~قضاء حقيقة وكذا في الحديث الذي رويناه عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قضى بذلك لصاحب اليد وكذلك في دعوى النتاج من الخارجين على ثالث يقضى
~~بينهما نصفين ولا يترك في يد صاحب اليد دل أن ما ذكره خلاف مذهب أصحابنا.
# ولو أقام أحدهما البينة على النتاج والآخر على الملك المطلق عن النتاج
~~فبينة النتاج أولى لما قلنا إنها قامت على أولية الملك لصاحبه فلا تثبت
~~لغيره إلا بالتلقي منه وأما إن وقتت البينتان فإن اتفق الوقتان فكذلك
~~السقوط اعتبارهما للتعارض فبقي دعوى الملك المطلق وإن اختلفا بحكم سن
~~الدابة فتقضى لصاحب الوقت الذي وافقه السن لأنه ظهر أن البينة الأخرى كاذبة
~~بيقين هذا إذا علم سنها فأما إذا أشكل سقط اعتبار التاريخ لأنه يحتمل أن
~~يكون سنها موافقا لهذا الوقت ويحتمل أن يكون موافقا لذلك الوقت ويحتمل أن
~~يكون مخالفا لهما جميعا فيسقط اعتبارهما كأنهما سكتا عن التاريخ أصلا وإن
~~خالف سنها الوقتين جميعا سقط الوقت كذا ذكره في ظاهر الرواية لأنه ظهر
~~بطلان التوقيت فكأنهما لم يوقتا فبقيت البينتان قائمتين على مطلق الملك من
~~غير توقيت وذكر الحاكم في مختصره أن في رواية أبي الليث تتهاتر البينتان
~~قال وهو الصحيح.
# (ووجهه) أن سن الدابة إذا خالف الوقتين فقد تيقنا بكذب البينتين فالتحقتا
~~بالعدم فيترك المدعي في يد صاحب اليد كما كان والجواب أن مخالفة السن
~~الوقتين يوجب كذب الوقتين لا كذب البينتين أصلا ورأسا.
# وكذلك لو اختلفا في جارية فقال الخارج إنها ولدت في ملكي من أمتي هذه
~~وقال صاحب اليد كذلك يقضى لصاحب اليد لما قلنا وكذلك لو اختلفا في الصوف
~~والمرعزى وأقام ms3842 كل واحد منهما البينة أنه له جزه في ملكه يقضى لصاحب اليد
~~وكذلك لو اختلفا في الغزل وأقام كل واحد منهما البينة أنه له غزله
# PageV06P234
# من قطن هو له يقضى لصاحب اليد والأصل أن المنازعة إذا وقعت في سبب ملك لا
~~يحتمل التكرار كان بمنزلة النتاج فيقضى لصاحب اليد فإذا وقعت في سبب ملك
~~يحتمل التكرار لا يكون في معنى النتاج ويقضى للخارج.
# وإن أشكل الأمر في الملك أنه يحتمل التكرار أو لا يقضى للخارج أيضا فعلى
~~هذا إذا اختلفا في اللبن فأقام كل واحد منهما البينة أنه له حلب في يده وفي
~~ملكه يقضى لصاحب اليد لأن اللبن الواحد لا يحتمل الحلب مرتين فكان في معنى
~~النتاج وكذلك لو ادعى كل واحد منهما أن الشاة التي حلب منها اللبن نتجت
~~عنده يقضى لصاحب اليد بالشاة واللبن جميعا وكذلك لو اختلفا في جبن وأقام كل
~~واحد منهما البينة أنه له صنعه في ملكه يقضى لصاحب اليد لأن اللبن الواحد
~~لا يحتمل أن يصنع جبنا مرتين فكان بمنزلة النتاج ولو اختلفا في الأرض
~~والنخل وادعى كل واحد منهما أنه أرضه غرس النخل فيها يقضى بها للخارج لأن
~~هذا ليس في معنى النتاج لأن النتاج سبب لملك الولد والغرس ليس بسبب لملك
~~الأرض وكذا الغرس مما يحتمل التكرار فلم يكن في معنى النتاج وكذلك لو
~~اختلفا في الحبوب النابتة والقطن الثابت ادعى كل واحد منهما أنه له زرعه في
~~أرضه فإنه يقضى بالأرض والحب والقطن للخارج وكذلك لو اختلفا في البناء ادعى
~~كل واحد منهما أنه بني على أرضه لما قلنا ولو اختلفا في حلي مصوغ ادعى كل
~~واحد منهما أنه صاغه في ملكه يقضى للخارج لأن الصياغة تحتمل التكرار فلم
~~تكن في معنى النتاج ولو اختلفا في ثوب خز أو شعر وأقام كل واحد منهما
~~البينة أنه له نسجه في ملكه فإن علم أن ذلك لا ينسج إلا مرة واحدة يقضى
~~لصاحب اليد لأنه بمنزلة النتاج وإن علم أنه ينسج مرتين ms3843 يقضى للخارج وكذا إن
~~كان مشكلا وكذلك لو اختلفا في سيف مطبوع وادعى كل واحد منهما أنه طبع في
~~ملكه يرجع في هذا إلى أهل العلم بذلك ولو اختلفا في جارية وأقام كل واحد
~~منهما البينة أن أمها أمته وأنها ولدت هذه في ملكه يقضى بالجارية وبأمها
~~للخارج لأن هذا ليس دعوى النتاج بل هو دعوى الملك المطلق وهو ملك الأم
~~والبينة بينة الخارج في الملك المطلق فيقضى بالأم للخارج ثم يملك الولد
~~بملك الأم وكذلك لو اختلفا في الشاة مع الصوف وأقام كل واحد منهما البينة
~~أن هذه الشاة مملوكة له وأن هذا صوف هذه الشاة يقضى بالشاة والصوف للخارج
~~لما قلنا شاتان إحداهما بيضاء والأخرى سوداء وهما في يد رجل فأقام الخارج
~~البينة على أن الشاة البيضاء شاته ولدتها السوداء في ملكه وأقام صاحب اليد
~~البينة على أن السوداء شاته ولدتها البيضاء في ملكه يقضى لكل واحد منهما
~~بالشاة التي شهدت شهوده أنها ولدت في ملكه فيقضى للخارج بالبيضاء ولصاحب
~~اليد بالسوداء لأن بينة الخارج قامت على النتاج في البيضاء وبينة ذي اليد
~~قامت فيها على ملك مطلق فبينة النتاج أولى كذا بينة ذي اليد قامت على
~~النتاج في السوداء وبينة الخارج فيها قامت على ملك مطلق فبينة النتاج أولى
~~ولو اختلفا في اللبن الذي صنع منه الجبن فأقام كل واحد منهما البينة أن
~~اللبن الذي صنع منه الجبن في ملكه فيقضى للخارج لأن البينة القائمة على ملك
~~اللبن قائمة على ملك مطلق لا على أولية الملك فبينة الخارج أولى في دعوى
~~الملك المطلق ولو ادعى عبدا في يد إنسان أنه اشتراه من فلان وأنه ولد في
~~ملك الذي اشتراه منه وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراه من رجل آخر وأنه ولد
~~في ملكه يقضى لصاحب اليد لأن دعوى الولادة في ملك بائعه بمنزلة دعوى
~~الولادة في ملكه لأنه تلقى الملك من جهته وهناك يقضى له كذا هذا وكذلك لو
~~ادعى ميراثا أو هبة أو صدقة أو وصية ms3844 وأنه ولد في ملك المورث والواهب
~~والموصي فإنه يقضى لصاحب اليد لما قلنا ولو ادعى الخارج مع ذي اليد كل واحد
~~منهما النتاج فقضى لصاحب اليد ثم جاء رجل وادعى النتاج وأقام البينة عليه
~~يقضى له إلا أن يعيد صاحب اليد البينة على النتاج فيكون هو أولى لأن القضاء
~~على المدعي الأول لا يكون قضاء على المدعي الثاني فلم يكن الثاني مقضيا
~~عليه فتسمع البينة منه فرق بين الملك وبين العتق أن القضاء بالعتق على شخص
~~واحد يكون قضاء على الناس كافة والقضاء بالملك على شخص واحد لا يكون قضاء
~~على غيره وإن كانت بينة النتاج توجب الملك بصفة الأولية وأنه لا يحتمل
~~التكرار كالعتق (ووجه) الفرق أن العتق حق الله تعالى ألا ترى أن العبد لا
~~يقدر على إبطاله حتى لا يجوز استرقاق الحر برضاه ولو كان
# PageV06P235
# حق العبد لقدر على إبطاله كالرق وإذا كان حق الله تعالى فالناس في إثبات
~~حقوقه خصوم عنه بطريق النيابة لكونهم عبيده فكان حضرة الواحد كحضرة الكل
~~والقضاء على الواحد قضاء على الكل لاستوائهم في العبودية كالورثة لما قاموا
~~مقام الميت في إثبات حقوقه والدفع عنه لكونهم خلفاءه فقام الواحد منهم مقام
~~الكل لاستوائهم في الخلافة بخلاف الملك فإنه خالص حق العبد فالحاضر فيه لا
~~ينتصب خصما عن الغائب إلا بالإنابة حقيقة أو بثبوت النيابة عنه شرعا واتصال
~~بين الحاضر والغائب فيما وقع فيه الدعوى على ما عرف ولم يوجد شيء من ذلك
~~فالقضاء على غيره يكون قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر وهذا
~~لا يجوز ولو شهد الشهود أن هذه الحنطة من زرع حصد من أرض هذا الرجل لم يكن
~~لصاحب الأرض أن يأخذها لأنه يحتمل أن يكون البذر لغيره وملك الزرع يتبع ملك
~~البذر لا ملك الأرض ألا ترى أن الأرض المغصوبة إذا زرعها الغاصب من بذر
~~نفسه كانت الحنطة له ولو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع هذا أو هذا التمر من
~~نخل هذا يقضى له ms3845 لأن ملك الحنطة والتمر يتبع ملك الزرع والنخل ولو قالوا
~~هذه الحنطة من زرع كان من أرضه لم يقض له لأنهم لو شهدوا أنه حصد من أرضه
~~لم يقض له فهذا أولى ولو شهدوا أن هذا اللبن وهذا الصوف حلاب شاته وصوف
~~شاته لم يقض له لجواز أن تكون الشاة له وحلابها وصوفها لغيره بأن أوصى بذلك
~~لغيره هذا الذي ذكرنا كله في دعوى الخارج الملك
# فأما دعوى الخارجين على ذي اليد الملك.
# فنقول لا تخلو في الأصل من أحد وجهين إما أن يدعي كل واحد منهما قدر ما
~~يدعي الآخر وإما أن يدعي أكثر مما يدعي الآخر فإن ادعى كل واحد منهما قدر
~~ما يدعي الآخر فهو على التفصيل الذي ذكرنا أيضا وهو أن البينتين إما أن
~~قامتا على ملك مطلق عن الوقت وإما أن قامتا على ملك موقت وإما أن قامت
~~إحداهما على ملك مطلق والأخرى على ملك موقت وكل ذلك بسبب أو بغير سبب فإن
~~قامت البينتان على ملك مطلق من غير سبب فإنه يقضى بالمدعى بينهما نصفين عند
~~أصحابنا وللشافعي - رحمه الله - قولان في قول تتهاتر البينتان ويترك المدعى
~~في يد صاحب اليد وفي قول يقرع بينهما فيقضى لمن خرجت له القرعة منهما وجه
~~قول الشافعي - رحمه الله - أن العمل بالبينتين متعذر لتناف بين موجبهما
~~لاستحالة كون العين الواحدة مملوكة لاثنين على الكمال في زمان واحد فيبطلان
~~جميعا إذ ليس العمل بإحداهما أولى من العمل بالأخرى لاستوائهما في القوة أو
~~ترجح إحداهما بالقرعة لورود الشرع بالقرعة في الجملة.
# (ولنا) أن البينة دليل من أدلة الشرع والعمل بالدليلين واجب بالقدر
~~الممكن فإن أمكن العمل بهما من كل وجه يعمل بهما من كل وجه وإن لم يمكن
~~العمل بهما من كل وجه يعمل بهما من وجه كما في سائر دلائل الشرع من ظواهر
~~الكتاب والسنن المشهورة وأخبار الآحاد والأقيسة الشرعية إذا تعارضت وهنا إن
~~تعذر العمل بالبينتين بإظهار الملك في كل المحل أمكن العمل بهما بإظهار
~~الملك في ms3846 النصف فيقضى لكل واحد منهما بالنصف.
# ولو قامتا على ملك موقت من غير سبب فإن استوى الوقتان فكذلك الجواب لأنه
~~إذا لم يثبت سبق أحدهما بحكم التعارض سقط التاريخ والتحق بالعدم فبقي دعوى
~~الملك المطلق.
# وإن كان وقت أحدهما أسبق من الآخر فالأسبق أولى بالإجماع ولا يجيء هنا
~~خلاف محمد - رحمه الله - لأن البينة من الخارج مسموعة بلا خلاف والبينتان
~~قامتا من الخارجين فكانتا مسموعتين ثم ترجح إحداهما بالتاريخ لأنها أثبتت
~~الملك في وقت لا تعارضها فيه الأخرى فيؤمر بالدفع إليه إلى أن يقوم الدليل
~~على أنه بأي طريق انتقل إليه الملك.
# وإن أرخت إحداهما وأطلقت الأخرى من غير سبب يقضى بينهما نصفين عند أبي
~~حنيفة ولا عبرة للتاريخ وعند أبي يوسف يقضى لصاحب الوقت وعند محمد يقضى
~~لصاحب الإطلاق وجه قول محمد أن البينة القائمة على الملك المطلق أقوى لأن
~~الملك المطلق ملكه من الأصل حكما ألا ترى أنه يظهر في الزوائد وتستحق به
~~الأولاد والأكساب وهذا حكم ظهور الملك من الأصل ولا يستحق ذلك بالملك
~~الموقت فكانت البينة القائمة عليه أقوى فكان القضاء بها أولى.
# (وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - ما ذكرنا أن البينة المؤرخة تظهر الملك
~~في زمان لا تعارضها فيه البينة المطلقة عن التاريخ
# PageV06P236
# بيقين بل تحتمل المعارضة وعدمها فلا تثبت المعارضة بالشك فتثبت بينة صاحب
~~التاريخ بلا معارض فكان صاحب التاريخ أولى.
# وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - ما مر أيضا أن الملك الموقت يحتمل أن
~~يكون سابقا ويحتمل أن يكون متأخرا لاحتمال أن صاحب الإطلاق لو أرخ لكان
~~تاريخه أقدم يثبت السبق مع الاحتمال فسقط اعتبار التاريخ فبقي دعوى الملك
~~المطلق هذا إذا قامت البينتان من الخارجين على ذي اليد على الملك من غير
~~سبب.
# فإن كان ذلك بسبب فنقول لا يخلو إما أن ادعيا الملك بسبب واحد من الإرث
~~أو الشراء أو النتاج ونحوها وإما أن ادعياه بسببين فإن ادعيا الملك بسبب
~~واحد فإن كان السبب هو الإرث فإن لم توقت البينتان ms3847 فهو بينهما نصفان لما
~~ذكرنا أن الملك الموروث هو ملك الميت بعد موته وإنما الوارث يخلفه ويقوم
~~مقامه في ملكه ألا ترى أنه يجهز من التركة ويقضى منها ديونه ويرد الوارث
~~بالعيب ويرد عليه فكان المورثين حضرا وادعيا ملكا مطلقا عن الوقت وإن وقتا
~~وقتا فإن كان وقتهما واحدا فكذلك لما مر وإن كان أحد الوقتين أسبق يقضى لمن
~~هو أسبق وقتا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد - رحمه الله -
~~يقضى بينهما نصفين ولا عبرة للتاريخ عنده في الميراث لما مر أن الموروث ملك
~~الميت والوارث قام مقامه فلم يكن الموت تاريخا لملك الوارث فسقط التاريخ
~~لملكه والتحق بالعدم فبقي دعوى الملك المطلق عن التاريخ فيستويان فيه وعن
~~محمد أنهما إن لم يؤرخا ملك الميتين فكذلك فأما إذا أرخا ملك الميتين فيقضى
~~لأسبقهما تاريخا ذكره في نوادر هشام.
# وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقولان بل الوارث بإقامة البينة يظهر
~~الملك للمورث لا لنفسه فيصير كأنه حضر المورثان وأقام كل واحد منهما بينة
~~مؤرخة وتاريخ أحدهما أسبق ولو كان كذلك لقضي لأسبقهما وقتا لإثباته الملك
~~في وقت لا تعارضه فيه بينة الآخر كذا هذا ولو وقتت إحداهما ولم توقت الأخرى
~~يقضى بينهما نصفين بالإجماع أما عند محمد فإن التاريخ في باب الميراث ساقط
~~فالتحق بالعدم وأما عندهما فيصير كأن المورثين الخارجين حضرا وادعيا ملكا
~~فأرخه أحدهما ولم يؤرخه الآخر وهناك كان المدعى بينهما نصفين فكذا هنا
~~لأنهما ادعيا تلقي الملك من رجلين ولا عبرة فيه بالتاريخ وإن كان السبب هو
~~الشراء فنقول لا تخلو إما أن تكون الدار في يد ثالث وإما أن تكون في يد
~~أحدهما وكل ذلك لا يخلو إما أن ادعيا الشراء من واحد وإما إن ادعياه من
~~اثنين فإن كانت في يد ثالث وادعيا الشراء من واحد فإن كان صاحب اليد وأقاما
~~البينة على الشراء منه بثمن معلوم ونقد الثمن مطلقا عن التاريخ وذكر القبض
~~يقضى بينهما نصفين عندنا وللشافعي فيه قولان في ms3848 قول تتهاتر البينتان وفي
~~قول يقرع بينهما فيقضى لمن خرجت له القرعة وهي مسألة التهاتر وقد تقدمت.
# وإذا قضي بالدار بينهما نصفين يكون لهما الخيار إن شاء أخذ كل واحد منهما
~~نصف الدار بنصف الثمن وإن شاء نقض لأن غرض كل واحد منهما من الشراء الوصول
~~إلى جميع المبيع ولم يحصل فأوجب ذلك خللا في الرضا فلذلك أثبت لهما الخيار
~~فإن اختار كل واحد منهما أخذ نصف الدار رجع على البائع بنصف الثمن لأنه لم
~~يحصل له إلا نصف المبيع وإن اختار الرد رجع كل واحد منهما بجميع الثمن لأنه
~~انفسخ البيع فإن اختار أحدهما الرد والآخر الأخذ فإن كان ذلك بعد قضاء
~~القاضي وتخييره إياهما فليس له أن يأخذ إلا النصف بنصف الثمن لأن حكم
~~القاضي بذلك أوجب انفساخ العقد في حق كل واحد منهما في النصف فلا يعود إلا
~~بالتحديد كما إذا قضى القاضي بالدار المشفوعة للشفيعين ثم سلم أحدهما
~~الشفعة لا يكون لصاحبه إلا نصف الدار فأما إذا اختار أحدهما ترك الخصومة
~~قبل تخيير القاضي فللآخر أن يأخذ جميع المبيع بجميع الثمن لأن المستحق
~~بالعقد كل البيع والامتناع بحكم المزاحمة فإذا انقطعت فقد زال المانع كأحد
~~الشفيعين إذا سلم الشفعة قبل قضاء القاضي بالدار المشفوعة يقضى لصاحبه
~~بالكل وكذلك إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من رجل آخر سوى صاحب اليد وأقام
~~البينة على ذلك يقضى بالدار بينهما نصفين عندنا وثبت الخيار لكل واحد منهما
~~والكلام في توابع الخيار على نحو ما بينا غير أن هناك الشهادة القائمة على
~~الشراء من صاحب اليد وهو البائع تقبل من غير ذكر الملك له والشهادة القائمة
~~على الشراء من غير صاحب اليد لا تقبل إلا بذكر الملك للبائع لأن المبيع في
~~الفصل الأول في يد البائع
# PageV06P237
# واليد دليل الملك فوقعت الغنية عن ذكره وفي الفصل الثاني المبيع ليس في
~~يد البائع فدعت الحاجة إلى ذكره لصحة البيع هذا إذا لم تؤرخ البينتان فأما
~~إذا أرختا فإن استوى التاريخان فكذلك لسقوط ms3849 اعتبارهما بالتعارض فبقي دعوى
~~مطلق الشراء.
# وإن كانت إحداهما أسبق تاريخا كانت أولى بالإجماع لأنها تظهر الملك في
~~وقت لا تعارضها فيه الأخرى فتندفع بها الأخرى ولو أرخت إحداهما وأطلقت
~~الأخرى فالمؤرخة أولى لأنها تظهر الملك في زمان معين والأخرى لا تتعرض
~~للوقت فتحتمل السبق والتأخير فلا تعارضها مع الشك والاحتمال ولو لم تؤرخ
~~البينتان ولكن ذكرت إحداهما القبض فهي أولى لأنها لما أثبتت قبض المبيع جعل
~~كأن بيع صاحب القبض أسبق فيكون أولى وكذلك لو ذكرت إحداهما تاريخا والأخرى
~~قبضا فبينة القبض أولى إلا أن تشهد بينة التاريخ أن شراءه قبل شراء الآخر
~~فيقضى له ويرجع الآخر بالثمن على البائع وكذا لو أرخا تاريخا واحدا وذكرت
~~إحداهما القبض فبينة القبض أولى إلا إذا كان وقت الآخر أسبق هذا إذا ادعيا
~~الشراء من واحد وهو صاحب اليد أو غيره فأما إذا ادعيا الشراء من اثنين سوى
~~صاحب اليد مطلقا عن الوقت وأقاما البينة على ذلك يقضى بينهما نصفين لأنهما
~~ادعيا تلقي الملك من البائعين فقاما مقامهما فصار كأن البائعين الخارجين
~~حضرا وأقاما البينة على ملك مطلق ولو كان كذاك يقضى بينهما نصفين كذا هذا
~~ويثبت لهما الخيار والكلام في الخيار على نحو ما ذكرنا ولو وقتت البينتان
~~فإن كان وقتهما واحدا فكذلك وإن كان أحدهما أسبق من الآخر فالأسبق تاريخا
~~أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا عند محمد في رواية الأصول بخلاف الميراث
~~أنه يكون بينهما نصفان عنده.
# ووجه الفرق له ذكره الداري وهو أن المشتري يثبت الملك لنفسه والوارث يثبت
~~الملك للميت.
# وعن محمد في الإملاء أنه سوى بين الميراث والشراء وقال لا عبرة بالتاريخ
~~في الشراء أيضا إلا أن يؤرخا ملك البائعين وإن وقتت إحداهما ولم توقت
~~الأخرى يقضى بينهما نصفين ولا عبرة للتاريخ أيضا فرق بين هذا وبين ما إذا
~~ادعيا الشراء من رجل واحد فوقتت بينة أحدهما وأطلقت الأخرى أن بينة الوقت
~~أولى ووجه الفرق أنهما إذا ادعيا الشراء من اثنين فقد ادعيا تلقي الملك ms3850 من
~~البائعين فتاريخ إحدى البينتين لا يدل على سبق أحد الشراءين بل يجوز أن
~~يكون شراء صاحبه أسبق من شرائه فلا يحكم بسبق أحدهما مع الاحتمال فيقسم
~~بينهما نصفين بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من واحد لأن هناك اتفقا على تلقي
~~الملك من واحد فتاريخ إحدى البينتين أوجب تلقي الملك منه في زمان لا ينازعه
~~فيه أحد فيؤمر بالدفع إليه حتى يقوم على التلقي منه دليل آخر هذا إذا كانت
~~الدار في يد ثالث فإن كانت في يد أحدهما فإن ادعيا الشراء من واحد فصاحب
~~اليد أولى سواء أرخ الآخر أو لم يؤرخ وسواء ذكر شهود القبض أو لم يذكر لأن
~~القبض من صاحب اليد أقوى لثبوته حسا ومشاهدة وقبض الآخر لم يثبت إلا ببينة
~~تحتمل الصدق والكذب فكان القبض المحسوس أولى فصار الحاصل أن القبض الثابت
~~بالحس أولى من الثابت بالخبر ومن التاريخ أيضا والقبض الثابت بالخبر أولى
~~من التاريخ وإن ادعيا الشراء من اثنين يقضى للخارج سواء وقتت البينتان أو
~~لا أو وقتت إحداهما دون الأخرى إلا إذا وقتتا ووقت صاحب اليد أسبق لأنهما
~~ادعيا تلقي الملك من البائعين فقاما مقام البائعين فصار كأن البائعين حضرا
~~وأقاما البينة ولو كان كذلك يقضى للخارج كذا هذا بخلاف ما إذا كان البائع
~~واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لهما بالشراء من جهته ولأحدهما يد فيجعل
~~كأن شراء صاحب اليد أسبق وإن كان السبب هو النتاج بأن ادعى كل واحد من
~~الخارجين أنها دابته نتجت عنده فإن أقام كل واحد منهما البينة على ملك مطلق
~~يقضى بينهما نصفين لاستواء الحجتين وتعذر العمل بهما بإظهار الملك في كل
~~المحل فليعمل بهما بالقدر الممكن وإن أقاما البينة على ملك موقت.
# فإن اتفق الوقتان فكذلك وإن اختلفا يحكم سن الدابة إن علم وإن أشكل فعند
~~أبي حنيفة يقضى لأسبقهما وقتا وعندهما يقضى بينهما وجه قولهما أن السن إذا
~~أشكل يحتمل أن يكون موافقا لوقت هذا ويحتمل أن يكون موافقا لوقت ذاك فسقط
~~اعتبار الوقت ms3851 وصار كأنهما سكتا عن الوقت أصلا وجه قول
# PageV06P238
# أبي حنيفة - رحمه الله - أن وقوع الإشكال في السن يوجب سقوط اعتبار حكم
~~السبق فبطل تحكيمه فبقي الحكم للوقت فالأسبق أولى وهذا يشكل بالخارج مع ذي
~~اليد وإن خالف الوقتين جميعا فهو على ما ذكرنا في الخارج مع ذي اليد
# وإن أقام أحدهما البينة على النتاج والآخر على ملك مطلق فبينة النتاج
~~أولى لما مر هذا إذا ادعى الخارجان الملك من واحد أو اثنين بسببين متفقين
~~من الميراث والشراء والنتاج فإن كان بسببين مختلفين فنقول لا يخلو إما أن
~~كان من اثنين وإما أن كان من واحد فإن كان من اثنين يعمل بكل واحد من
~~السببين بأن ادعى أحدهما أنه اشترى هذه الدابة من فلان وادعى الآخر أن
~~فلانا آخر وهبها له وقبضها منه قضي بينهما نصفين لأنهما ادعيا تلقي الملك
~~من البائع والواهب فقاما مقامهما كأنهما حضرا وادعيا وأقاما البينة على ملك
~~مرسل.
# وكذا لو ادعى ثالث ميراثا عن أبيه فإنه يقسم بينهم أثلاثا ولو ادعى رابع
~~وصدقه يقسم بينهم أرباعا لما قلنا وإن كان ذلك من واحد ينظر إلى السببين
~~فإن كان أحدهما أقوى يعمل به لأن العمل بالراجح واجب وإن استويا في القوة
~~يعمل بهما بقدر الإمكان على ما هو سبيل دلائل الشرع بيان ذلك إذا أقام
~~أحدهما البينة أنه اشترى هذه الدار من فلان ونقده الثمن وقبض الدار وأقام
~~الآخر البينة أن فلانا ذاك وهبها له وقبضها يقضى لصاحب الشراء لأنه يفيد
~~الحكم بنفسه.
# والهبة لا تفيد الحكم إلا بالقبض فكان الشراء أولى (وكذلك) الشراء مع
~~الصدقة والقبض لما قلنا وكذلك الشراء مع الرهن والقبض لأن الشراء يفيد ملك
~~الرقبة والرهن يفيد ملك اليد وملك الرقبة أقوى ولو اجتمعت البينتان مع
~~القبض يقضى بينهما نصفين لاستواء السببين (وقيل) هذا فيما لا يحتمل القسمة
~~كالدابة والعبد ونحوهما (فأما فيما) يحتمل القسمة كالدار ونحوها فلا يقضى
~~لهما بشيء على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - في الهبة من رجلين لحصول معنى ms3852
~~الشيوع (وقيل) لا فرق بين ما يحتمل القسمة وبين ما لا يحتملها هنا لأن هذا
~~في معنى الشيوع الطارئ لقيام البينة على الكل وأنه لا يمنع الجواز (وكذلك)
~~لو اجتمعت الصدقة مع القبض أو الهبة والصدقة مع القبض يقضى بينهما نصفين
~~لاستواء السببين لكن هذا إذا لم يكن المدعى في يد أحدهما فإن كان يقضى
~~لصاحب اليد بالإجماع لما مر.
# (ولو اجتمع) الرهن والهبة أو الرهن والصدقة فالقياس أن تكون الهبة أولى
~~(وكذا) الصدقة لأن كل واحد منهما يفيد ملك الرقبة والرهن يفيد ملك اليد
~~والحبس وملك الرقبة أقوى وفي الاستحسان الرهن أولى لأن المرهون عندنا مضمون
~~بقدر الدين فأما الموهوب فليس بمضمون أصلا فكان الرهن أقوى (ولو اجتمع)
~~النكاحان بأن ادعت امرأتان وأقامت كل واحدة منهما البينة على أنه تزوجها
~~عليه يقضى بينهما نصفين لاستواء السببين (ولو اجتمع) النكاح مع الهبة أو
~~الصدقة أو الرهن فالنكاح أولى لأنه عقد يفيد الحكم بنفسه فكان أقوى ولو
~~اجتمع الشراء والنكاح فهو بينهما نصفان عند أبي يوسف وللمرأة نصف نصف
~~القيمة على الزوج وعند محمد الشراء أولى وللمرأة القيمة على الزوج.
# (وجه) قول محمد أن الشراء أقوى من النكاح بدليل أنه لا يصح البيع بدون
~~تسمية الثمن ويصح النكاح بدون تسمية المهر وكذا لا تصح التسمية بدون الملك
~~في البيع وتصح في باب النكاح كما لو تزوج على جارية غيره دل أن الشراء أقوى
~~من النكاح (وجه) قول أبي يوسف أن النكاح مثل الشراء فإن كل واحد منهما
~~معاوضة يفيد الحكم بنفسه هذا إذا ادعى كل واحد منهما قدر ما يدعي الآخر
~~فأما إذا ادعى أحدهما أكثر مما يدعي الآخر بأن ادعى أحدهما كل الدار والآخر
~~نصفها وأقاما البينة على ذلك فإنه يقضى لمدعي الكل بثلاثة أرباع الدار
~~ولمدعي النصف بربعها عند أبي حنيفة وعندهما يقضى لمدعي الكل بثلثي الدار
~~ولمدعي النصف بثلثها وإنما اختلف جوابهم لاختلافهم في طريق القسمة فتقسم
~~عنده بطريق المنازعة وهما قسما بطريق العدل والمضاربة (وتفسير) القسمة
~~بطريق ms3853 المنازعة أن ينظر إلى القدر الذي وقع التنازع فيه فيجعل الجزء الذي
~~خلا عن المنازعة سالما لمدعيه (وتفسير) القسمة على طريق العدل والمضاربة أن
~~تجمع السهام كلها في العين فتقسم بين الكل بالحصص فيضرب كل بسهمه كما في
~~الميراث والديون المشتركة المتزاحمة والوصايا فلما كانت القسمة عند أبي
~~حنيفة على طريق المنازعة تجب مراعاة محل النزاع فهنا يدعي أحدهما
# PageV06P239
# كل الدار والآخر لا ينازعه إلا في النصف فبقي النصف الآخر خاليا عن
~~المنازعة فيسلم لمدعي الكل لأنه يدعي شيئا لا ينازعه فيه غيره ومن ادعى
~~شيئا لا ينازعه فيه غيره يسلم له والنصف الآخر استوت فيه منازعتهما فيقضي
~~بينهما نصفين فكانت القسمة أرباعا ثلاثة أرباع الدار لمدعي الكل وربعها
~~لمدعي النصف ولما كانت القسمة عندهما على طريق المضاربة يقسم الثمن على
~~مبلغ السهام فيضرب كل واحد بسهمه فهنا أحدهما يدعي كل الدار والآخر يدعي
~~نصفها فيجعل أخسهما سهما فجعل نصف الدار بينهما.
# وإذا جعل نصف الدار بينهما صار الكل سهمين فمدعي الكل يدعي سهمين ومدعي
~~النصف يدعي سهما واحدا فيعطى هذا سهما وذاك سهمين فكانت الدار بينهما
~~أثلاثا ثلثاها لمدعي الكل وثلثها لمدعي النصف والصحيح قسمة أبي حنيفة عليه
~~الرحمة لأن الحاجة إلى القسمة لضرورة الدعوى والمنازعة ووقوع التعارض في
~~الحجة ولا منازعة لمدعي الكل إلا في النصف فلا يتحقق التعارض إلا فيه فيسلم
~~له ما وراءه لقيام الحجة عليه وخلوها عن المعارض فكان ما قاله أبو حنيفة
~~عملا بالدليل بالقدر الممكن وأنه واجب هذا إذا كانت الدار في يد ثالث فإن
~~كانت في أيديهما فبينة مدعي الكل أولى لأنه خارج لأنه يدعي على صاحبه النصف
~~الذي في يده ومدعي النصف لا يدعي شيئا هو في يد صاحبه لأنه لا يدعي إلا
~~النصف والنصف في يده فكان مدعي الكل خارجا ومدعي النصف صاحب يد فكانت بينة
~~الخارج أولى فيقضى له بالنصف الذي في يد صاحبه ويترك النصف الذي في يده على
~~حاله هذا إذا ادعى الخارجان شيئا في يد ثالث ms3854 فأنكر الذي في يده فأقام
~~البينة فإن لم يقم لهما بينة وطلبا بيمين المنكر يحلف لكل واحد منهما فإن
~~نكل لهما جميعا يقضى لهما بالنكول لأن النكول حجة عندنا فإن حلف لأحدهما
~~ونكل للآخر يقضى للذي نكل لوجود الحجة في حقه وإن حلف لكل واحد منهما يترك
~~المدعى في يده قضاء ترك لا قضاء استحقاق حتى لو قامت لهما بينة بعد ذلك
~~تقبل بينتهما ويقضى لهما بخلاف ما إذا أقاما البينة وقضي بينهما نصفين ثم
~~أقام صاحب اليد البينة على أنه ملكه أنه لا تقبل بينته وكذا إذا أقام أحد
~~المدعيين البينة على النصف الذي استحقه صاحبه بعد ما قضي بينهما نصفين لا
~~تسمع بينته.
# (ووجه) الفرق أن بالترك في يد المدعى عليه لم يكن كل واحد من المدعيين
~~مقضيا عليه حقيقة فتسمع منهما البينة (فأما) صاحب اليد فقد صار مقضيا عليه
~~حقيقة وكذا كل واحد من المدعيين بعد ما قضي بينهما نصفين صار مقضيا عليه في
~~النصف والبينة من المقضي عليه غير مسموعة إلا إذا ادعى التلقي من جهة
~~المستحق أو ادعى النتاج وكذا لو ادعى بائع المقضي عليه أو بائع بائعه هكذا
~~وأقام البينة لا تسمع دعواه ولا تقبل بينته لأن القضاء عليه قضاء على
~~الباعة كلهم في حق بطلان الدعوى إن لم يكن قضاء عليهم في حق ولاية الرجوع
~~بالثمن إلا إذا قضى القاضي لهذا المشتري بالرجوع على بائعه بالثمن فيرجع
~~هذا البائع على بائعه أيضا هكذا فرق بين هذا وبين الحرية الأصلية أن القضاء
~~بالحرية قضاء على الناس كلهم في حق بطلان الدعوى وثبوت ولاية الرجوع بالثمن
~~على الباعة (ووجه) الفرق بين الملك والعتق على نحو ما ذكرنا من قبل هذا إذا
~~أنكر الذي في يده فإن أقر به لأحدهما (فنقول) هذا لا يخلو من أحد وجهين:
~~إما أن كان قبل إقامة البينة وإما أن كان بعد إقامة البينة فإن أقر قبل
~~إقامة البينة جاز إقراره ودفع إلى المقر له لأن المدعي في يده وملكه من ms3855 حيث
~~الظاهر فيملك التصرف فيه بالإقرار وغيره وإن أقر بعد إقامة البينة قبل
~~التزكية لم يجز إقراره لأنه تضمن إبطال حق الغير وهو البينة فكان إقرارا
~~على غيره فلا يصح في حق ذلك الغير ولكن يؤمر بالدفع إلى المقر له لأن
~~إقراره في حق نفسه صحيح وكذا البينة قد لا تتصل بها التزكية فيؤمر بالدفع
~~إلى المقر له في الحال فإذا زكيت البينتان يقضى بينهما نصفين لأنه تبين أن
~~المدعى كان بينهما نصفين فظهر أن إقراره كان إبطالا لحق الغير فلم يصح
~~فالتحق بالعدم.
# وإن أقر بعد إقامة البينة وبعد التزكية يقضى بينهما لما قلنا إن إقراره
~~لم يصح فكان ملحقا بالعدم هذا كله إذا كانت الدعوى من الخارج على ذي اليد
~~أو من الخارجين على ذي اليد فأما إذا كانت من صاحبي اليد أحدهما على الآخر
~~بأن كان المدعى في أيديهما فإن أقام أحدهما البينة أنه يقضى له بالنصف الذي
~~في يد صاحبه والنصف الذي كان في يده ترك في يده وهو معنى قضاء الترك
# PageV06P240
# ولو أقام كل واحد منهما البينة أنه له يقضى لكل واحد منهما بالنصف الذي
~~في يد صاحبه لأن كل واحد منهما في ذلك النصف خارج ولو لم تقم لأحدهما بينة
~~يترك في أيديهما قضاء ترك حتى لو قامت لأحدهما بعد ذلك بينة تقبل لأنه لم
~~يصر مقضيا عليه حقيقة هذا إذا لم توقت البينتان فإن وقتا فإن اتفق الوقتان
~~فكذلك وإن اختلفا فالأسبق أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله (وأما)
~~عند محمد فلا عبرة للوقت في بينة صاحب اليد فيكون بينهما نصفين وإن وقت
~~إحداهما دون الأخرى يكون بينهما عند أبي حنيفة ومحمد والوقت ساقط وعند أبي
~~يوسف هو لصاحب الوقت وقد مرت الحجج قبل هذا والله تعالى أعلم.
# (وأما) حكم تعارض البينتين القائمتين على قدر الملك.
# فالأصل فيه أن البينة المظهرة للزيادة أولى كما إذا اختلف المتبايعان في
~~قدر الثمن فقال البائع بعتك هذا العبد بألفي درهم وقال المشتري اشتريته منك ms3856
~~بألف درهم وأقاما البينة فإنه يقضى ببينة البائع لأنها تظهر زيادة ألف وكذا
~~لو اختلفا في قدر المبيع فقال البائع بعتك هذا العبد بألف وقال المشتري
~~اشتريت منك هذا العبد وهذه الجارية بألف وأقاما البينة يقضى ببينة المشتري
~~لأنها تظهر زيادة وكذا لو اختلف الزوجان في قدر المهر فقال الزوج تزوجتك
~~على ألف وقالت المرأة على ألفين وأقاما البينة يقضى ببينة المرأة لأنها
~~تظهر فضلا ثم إنما كانت بينة الزيادة أولى لأنه لا معارض لها في قدر
~~الزيادة فيجب العمل بها في ذلك القدر لخلوها عن المعارض ولا يمكن إلا
~~بالعمل في الباقي فيجب العمل بها في الباقي ضرورة وجوب العمل بها في
~~الزيادة ولا يلزم على هذا الأصل ما إذا اختلف الشفيع والمشتري في قدر ثمن
~~الدار المشفوعة فقال الشفيع اشتريتها بألف.
# وقال المشتري بألفين وأقاما البينة أنه يقضى ببينة الشفيع عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وإن كانت بينة المشتري تظهر الزيادة لأن البينة إنما
~~تقبل من المدعي لأنها جعلت حجة المدعي في الأصل والمدعي هناك هو الشفيع
~~لوجود حد المدعي فيه وهو أن يكون مخيرا في الخصومة بحيث لو تركها يترك ولا
~~يجبر عليها فأما المشتري فمجبور على الخصومة ألا ترى لو تركها لا يترك بل
~~يجبر عليها فكان هو مدعى عليه والبينة حجة المدعي لا حجة المدعى عليه في
~~الأصل لذلك قضي ببينة الشفيع لا ببينة المشتري بخلاف ما إذا اختلف البائع
~~والمشتري في قدر الثمن لأن هناك البائع هو المدعي لأن المخير في الخصومة إن
~~شاء خاصم وإن شاء لا وفيما إذا اختلفا في قدر المبيع المدعي هو المشتري ألا
~~ترى لو ترك الخصومة يترك وكذا في باب النكاح المدعي في الحقيقة هو المرأة
~~لما قلنا فهو الفرق.
# ووجه آخر من الفرق ذكرناه في كتاب الشفعة وعلى هذا يخرج اختلاف
~~المتبايعين في أجل الثمن في أصل الأجل أو في قدره وأقاما البينة أن البينة
~~بينة المشتري لأنها تظهر الزيادة وكذا لو اختلفا في مضيه وأقاما ms3857 البينة
~~فالبينة بينة المشتري أنه لم يمض لأنها تظهر زيادة وعلى هذا يخرج اختلافهما
~~في المسلم فيه في قدره أو جنسه أو صفته مع اتفاقهما على رأس المال وأقاما
~~البينة بعد تفرقهما أن البينة بينة رب السلم ويقضى بسلم واحد بالإجماع
~~لأنهما اتفقا على أن المسلم إليه لم يقبض إلا رأس مال واحد وإن اختلفا قبل
~~التفرق فكذلك ويقضى بسلم واحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد تقبل
~~البينتان جميعا ويقضى بسلمين.
# (وجه) قول محمد أن كل واحد من البينتين قامت على عقد على حدة لاختلاف
~~البدلين فيعمل بهما جميعا ويقضى بسلمين إذ لا تنافي بينهما ولهما أنهما
~~اتفقا على عقد واحد وإنما اختلفا في قدر المعقود عليه قدرا أو جنسا أو صفة
~~وبينة رب السلم تظهر زيادة فكانت أقوى ولو اختلفا في رأس المال في قدره أو
~~جنسه أو صفته مع اتفاقهما على المسلم فيه فالبينة بينة المسلم إليه عندهما
~~وعنده تقبل البينتان جميعا ويقضى بسلمين والحجج على نحو ما ذكرنا هذا إذا
~~تصادقا أن رأس المال كان دينا فإن تصادقا أنه عين واختلفا في المسلم فيه
~~فإن كان رأس المال عينا واحدة يقضى بسلم واحد كما إذا قال رب السلم أسلمت
~~إليك هذا الثوب في كر حنطة وقال المسلم إليه في كر شعير فالبينة بينة رب
~~السلم لأن رأس المال إذا كان عينا واحدة لا يمكن أن يجعل عقدين فيجعل عقدا
~~واحدا وبينة رب السلم تظهر زيادة فكانت أولى بالقبول وإذا كان عينين بأن
~~قال رب السلم أسلمت إليك هذا الفرس في كر حنطة وقال المسلم إليه هذا الثوب
~~في كر شعير يقضى بسلمين بالإجماع لأنه يمكن أن يجعل عقدين فيجعل سلمين هذا
~~كله
# PageV06P241
# إذا كانت الدعوى دعوى الملك فأما دعوى اليد بأن تنازع رجلان في شيء يدعيه
~~كل واحد منهما أنه في يده فعلى كل واحد منهما البينة على اليد لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه» ولأن الملك
~~واليد كل واحد ms3858 منهما مقصود في نفسه فتقع الحاجة إلى إثبات كل واحد منهما
~~بالبينة فإن أقاما جميعا البينة يقضى بكونه في أيديهما لاستوائهما في الحجة
~~وإن أقام أحدهما البينة صار صاحب يد وصار مدعى عليه وإن لم تقم لأحدهما
~~بينة فعلى كل واحد منهما اليمين لقوله - عليه الصلاة والسلام - «واليمين
~~على من أنكر» وكل واحد منهما ينكر دعوى صاحب اليد فيحلف هذا كله إذا قامت
~~البينتان على الملك أو على اليد.
# فأما إذا قامت إحدى البينتين على الملك والأخرى على اليد فبينة الملك
~~أولى نحو ما إذا أقام الخارج البينة على أن الدار له منذ سنتين وأقام ذو
~~اليد البينة على أنها في يده منذ ثلاث سنين يقضى بها للخارج لأن البينة
~~القائمة على الملك أقوى لأن اليد قد تكون محقة وقد تكون مبطلة كيد الغصب
~~والسرقة واليد المحقة قد تكون يد ملك وقد تكون يد إعارة وإجارة فكانت
~~محتملة فلا تصلح بينتها معارضة لبينة الملك.
### | [دعوى النسب]
### | [بيان ما يثبت به النسب]
# (وأما) دعوى النسب.
# فالكلام في النسب في الأصل في ثلاثة مواضع في بيان ما يثبت به النسب وفي
~~بيان ما يظهر به النسب وفي بيان صفة النسب الثابت أما ما يثبت به النسب
~~فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ما يثبت به نسب الولد من الرجل
~~والثاني في بيان ما يثبت به نسبه من المرأة أما الأول فنسب الولد من الرجل
~~لا يثبت إلا بالفراش وهو أن تصير المرأة فراشا له لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الولد للفراش وللعاهر الحجر» .
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - الولد للفراش أي لصاحب الفراش إلا أنه
~~أضمر المضاف فيه اختصارا كما في قوله عز وجل {واسأل القرية} [يوسف: 82]
~~ونحوه والمراد من الفراش هو المرأة فإنها تسمى فراش الرجل وإزاره ولحافه
~~وفي التفسير في قوله عز شأنه {وفرش مرفوعة} [الواقعة: 34] أنها نساء أهل
~~الجنة فسميت المرأة فراشا لما أنها تفرش وتبسط بالوطء عادة
# ودلالة الحديث من وجوه ثلاثة: أحدها: أن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أخرج ms3859 الكلام مخرج القسمة فجعل الولد لصاحب الفراش والحجر للزاني فاقتضى أن
~~لا يكون الولد لمن لا فراش له كما لا يكون الحجر لمن لا زنا منه إذ القسمة
~~تنفي الشركة والثاني أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل الولد لصاحب الفراش
~~ونفاه عن الزاني بقوله - عليه الصلاة والسلام - وللعاهر الحجر لأن مثل هذا
~~الكلام يستعمل في النفي والثالث أنه جعل كل جنس الولد لصاحب الفراش فلو ثبت
~~نسب ولد لمن ليس بصاحب الفراش لم يكن كل جنس الولد لصاحب الفراش وهذا خلاف
~~النص فعلى هذا إذا زنى رجل بامرأة فجاءت بولد فادعاه الزاني لم يثبت نسبه
~~منه لانعدام الفراش وأما المرأة فيثبت نسبه منها لأن الحكم في جانبها يتبع
~~الولادة على ما نذكر إن شاء الله تعالى وقد وجدت وكذلك لو ادعى رجل عبدا
~~صبيا في يد رجل أنه ابنه من الزنا لم يثبت منه كذبه المولى فيه أو صدقه لما
~~قلنا ولو هلك الولد بوجه من الوجوه عتق عليه لأنه أقر أنه مخلوق من مائه
~~وإن ملك أمه لم تصر أم ولد له لأن أمومية الولد تتبع ثبات النسب ولم يثبت
~~وكذلك لو كان هذا العبد لأب المدعي أو عمه لما ذكرنا ولو كان لابن المدعي
~~فقال هو ابني من الزنا يثبت نسبه منه وهو مخطئ في قوله من الزنا لأنه يصير
~~متملكا الجارية عندنا قبيل الاستيلاد أو مقارنا له ولا يتحقق الوطء زنا مع
~~ثبوت الملك ولو كان المدعي غير الأب فقال هو ابني منها ولم يقل من الزنا
~~فإن صدقه المولى ثبت نسبه منه ويكون عبدا لمولى الأم وإن كذبه لا يثبت
~~النسب للحال وإذا ملكه المدعي يثبت النسب ويعتق عليه لأن الإقرار بالبنوة
~~مطلقا عن الجهة محمول على جهة مصححة للنسب وهي الفراش إلا أنه لم يظهر
~~نفاذه للحال لقيام ملك المولى فإذا ملكه زال المانع وكذلك لو قال هو ابني
~~من نكاح فاسد أو شراء فاسد وادعى شبهة بوجه من الوجوه أو قال أحلها لي الله
~~إن ms3860 صدقه المولى يثبت النسب وإن كذبه لم يثبت النسب ما دام عبدا فإذا ملكه
~~يثبت النسب ويعتق عليه لأن العقد الفاسد ملحق بالصحيح في ثبات النسب وكذلك
~~الشبهة فيه ملحقة بالحقيقة فكان هذا إقرارا بالنسب بجهة مصححة للنسب شرعا
~~إلا أنه امتنع ظهوره للحال لحق المولى فإذا زال ظهر وعتق لأنه ملك ابنه وإن
~~ملك أمها كانت أم ولد له لأنه وجد سبب أمومية الولد وهو ثبوت النسب بناء
~~على وجود سبب الثبوت وهو الإقرار بالنسب بجهة
# PageV06P242
# مصححة له شرعا إلا أنها توقفت على شرطها وهو الملك وقد وجد بخلاف الفصل
~~الأول لأن هناك لم يوجد سبب أمومية الولد أصلا لانعدام سبب ثبوت النسب وهو
~~الإقرار بجهة مصححة شرعا وعلى هذا إذا تصادق الزوجان على أن الولد من الزنا
~~من فلان لا يثبت النسب منه ويثبت من الزوج لأن الفراش له وعلى هذا إذا ادعى
~~رجل صبيا في يد امرأة فقال هو ابني من الزنا وقالت المرأة هو من النكاح لا
~~يثبت نسبه من الرجل ولا من المرأة لأن الرجل أقر أنه ابنه من الزنا والزنا
~~لا يوجب النسب والمرأة تدعي النكاح والنكاح لا بد له من حجة وكذلك لو كان
~~الأمر على العكس بأن ادعى الرجل أنه ابنه من النكاح وادعت المرأة أنه من
~~الزنا لما قلنا ولو قال الرجل بعد ذلك في الفصل الأول هو من النكاح أو قالت
~~المرأة بعد ذلك في الفصل الثاني هو من النكاح يثبت النسب وإن كان ذلك منهما
~~تناقضا لأن التناقض ساقط الاعتبار شرعا في باب النسب كما هو ساقط الاعتبار
~~شرعا في باب العتق لما ذكرنا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما الثاني فنسب الولد من المرأة يثبت بالولادة سواء كان بالنكاح أو
~~بالسفاح لأن اعتبار الفراش إنما عرفناه بالحديث وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الولد للفراش» أي لمالك الفراش ولا فراش للمرأة لأنها مملوكة
~~وليست بمالكة فبقي الحكم في جانبها متعلقا بالولادة وإذا عرفت أن نسب الولد
~~من الرجل لا يثبت ms3861 إلا إذا صارت المرأة فراشا له فلا بد من معرفة ما تصير به
~~المرأة فراشا وكيفية عمله في ذلك فنقول وبالله التوفيق المرأة تصير فراشا
~~بأحد أمرين أحدهما عقد النكاح والثاني ملك اليمين إلا أن عقد النكاح يوجب
~~الفراش بنفسه لكونه عقدا موضوعا لحصول الولد شرعا قال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «تناكحوا توالدوا تكثروا فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة ولو
~~بالسقط» وكذا الناس يقدمون على النكاح لغرض التوالد عادة فكان النكاح سببا
~~مفضيا إلى حصول الولد فكان سببا لثبات النسب بنفسه ويستوي فيه النكاح
~~الصحيح والفاسد إذا اتصل به الوطء لأن النكاح الفاسد ينعقد في حق الحكم عند
~~بعض مشايخنا لوجود ركن العقد من أهله في محله والفاسد ما فاته شرط من شرائط
~~الصحة.
# وهذا لا يمنع انعقاده في حق الحكم كالبيع الفاسد إلا أنه يمنع من الوطء
~~لغيره وهذا لا يمنع ثبات النسب كالوطء في حالة الحيض والنفاس وسواء كانت
~~المنكوحة حرة أو أمة لأن المقصود من فراش الزوجية لا يختلف وأما ملك اليمين
~~ففي أم الولد يوجب الفراش بنفسه أيضا لأنه ملك يقصد به حصول الولد عادة
~~كملك النكاح فكان مفضيا إلى حصول الولد كملك النكاح إلا أنه أضعف منه لأنه
~~لا يقصد به ذلك مثل ما يقصد بملك النكاح وكذا يحتمل النقل إلى غيره
~~بالتزويج وينتفي بمجرد النفي من غير لعان بخلاف ملك النكاح وأما في الأمة
~~فلا يوجب الفراش بنفسه بالإجماع حتى لا تصير الأمة فراشا بنفس الملك بلا
~~خلاف وهل تصير فراشا بالوطء اختلف فيه قال أصحابنا - رضي الله تعالى عنهم -
~~لا تصير فراشا إلا بقرينة الدعوة وقال الشافعي عليه الرحمة تصير فراشا بنفس
~~الوطء من غير دعوة وعبارة مشايخنا - رحمهم الله - في هذا الباب أن الفراش
~~ثلاثة فراش قوي وفراش ضعيف وفراش وسط فالقوي فراش المنكوحة حتى يثبت النسب
~~من غير دعوة ولا ينتفي إلا باللعان والوسط فراش أم الولد حتى يثبت النسب من
~~غير دعوة وينتفي بمجرد النفي من غير لعان والضعيف ms3862 فراش الأمة حتى لا يثبت
~~النسب فيه إلا بالدعوة عندنا خلافا للشافعي (وجه) قوله أن ثبات النسب منه
~~لحصول الولد من مائه وهذا يحصل بالوطء من غير دعوة لأن الوطء سبب لحصول
~~الولد قصد منه ذلك أو لا.
# (ولنا) أن وطء الأمة لا يقصد به حصول الولد عادة لأنها لا تشترى للوطء
~~عادة بل للاستخدام والاسترباح ولو وطئت فلا يقصد به حصول الولد عادة لأن
~~الولد لا يحصل إلا بترك العزل والظاهر في الإماء هو العزل والعزل بدون
~~رضاهن مشروع فلا يكون وطؤها سببا لحصول الولد إلا بقرينة الدعوة ولأنه لما
~~ادعى علما بقرينة الدعوة أنه وطئها ولم يعزل عنها والوطء من غير عزل سبب
~~لحصول الولد فيثبت النسب حتى لو كان المولى وطئها وحصنها ولم يعزل عنها لا
~~يحل له النفي فيما بينه وبين الله تعالى عز شأنه بل تلزمه الدعوى والإقرار
~~به لأنه إذا كان كذلك فالظاهر أنه ولده فلا يحل له نفيه فيما بينه وبين
~~الله تعالى بلا خلاف بين أصحابنا - رضي الله تعالى عنهم - واختلفوا فيما
~~إذا وطئها
# PageV06P243
# وحصنها ولكن عزل عنها أو لم يعزل عنها ولكنه لم يحصنها قال أبو حنيفة -
~~رضي الله عنه - يحل له النفي وقال أبو يوسف - رحمه الله - أحب إلي أن يدعو
~~إذا كان وطئها ولم يعزل عنها وإن لم يحصنها وقال محمد عليه الرحمة أحب إلي
~~أن يعتق ولدها ويستمتع بأمه إلى أن يقرب موته فيعتقها وجه قول أبي يوسف أنه
~~إذا وطئها ولم يعزل عنها احتمل كون الولد منه فلا يحل له النفي بالشك
~~والاحتمال وجه قول أبي حنيفة أنه إذا لم يحصنها احتمل كونه من غيره فلا
~~يلزمه الإقرار به بالشك لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك كما أن الثابت
~~بيقين لا يزول بالشك وجه قول محمد أنه إذا احتمل كونه من غيره لا يلزمه
~~الإقرار به كما قاله أبو حنيفة - رحمه الله - ولما احتمل كونه منه لا يجوز
~~له النفي أيضا كما قاله أبو يوسف لكن ms3863 يسلك فيه مسلك الاحتياط فيعتق الولد
~~صيانة عن استرقاق الحر عسى ويستمتع بأمه لأن الاستمتاع بالأمة وأم الولد
~~مباح ويعتقها عند موته صيانة عن استرقاق الحرة بعد موته عسى ويستوي في فراش
~~الملك ملك كل المحل وبعضه وملك الذات وملك اليد في ثبوت النسب وبيان ذلك في
~~مسائل إذا حملت الجارية في ملك رجلين فجاءت بولد فادعاه أحدهما يثبت نسب
~~الولد منه لأن ما له من الملك أوجب النسب بقدره إلا أن النسب لا يتجزأ فمتى
~~ثبت في البعض يتعدى إلى الكل وتصير الجارية أم ولد له وعليه نصف قيمتها
~~لشريكه ونصف العقر ولا يضمن قيمة الولد وهي من مسائل كتاب العتق ولو ادعياه
~~جميعا معا فهو ابنهما والجارية أم ولد لهما وهذا عندنا وعند الشافعي - رحمه
~~الله - هو ابن أحدهما ويتعين بقول القائف وجه قوله أن خلق ولد واحد من ماء
~~فحلين مستحيل عادة ما أجرى الله سبحانه وتعالى العادة بذلك إلا في الكلاب
~~على ما قيل فلا يكون الولد إلا من أحدهما ويعرف ذلك بقول القائف فإن الشرع
~~ورد بقبول قول القائف في النسب فإنه روي «أن قائفا مر بأسامة وزيد وهما تحت
~~قطيفة واحدة قد غطى وجوههما وأرجلهما بادية فقال إن هذه الأقدام يشبه بعضها
~~بعضا فسمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ففرح بذلك حتى كادت تبرق
~~أسارير وجهه - عليه الصلاة والسلام -» فقد اعتبر - عليه الصلاة والسلام -
~~قول القائف حيث لم يرد عليه بل قرره بإظهار الفرح.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي أنه وقعت هذه الحادثة
~~في زمن سيدنا عمر - رضي الله عنه - فكتب إلى شريح لبسا فلبس عليهما ولو
~~بينا لبين لهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم
~~ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا لأن سبب استحقاق النسب بأصل الملك
~~وقد وجد لكل واحد منهما فيثبت بقدر الملك حصة للنسب ثم يتعدى لضرورة عدم
~~التجزي فيثبت نسبه من كل واحد منهما على الكمال وأما فرح النبي - عليه ms3864
~~الصلاة والسلام - وترك الرد والنكر فاحتمل أنه لم يكن لاعتباره قول القائف
~~حجة بل لوجه آخر وهو أن الكفار كانوا يطعنون في نسب أسامة - رضي الله عنه -
~~وكانوا يعتقدون القيافة فلما قال القائف ذلك فرح رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لظهور بطلان قولهم بما هو حجة عندهم فكان فرحه في الحقيقة بزوال
~~الطعن بما هو دليل الزوال عندهم والمحتمل لا يصلح حجة وكذلك لو كانت
~~الجارية بين ثلاثة أو أربعة أو خمسة فادعوه جميعا معا فهو ابنهم جميعا ثابت
~~نسبه منهم والجارية أم ولد لهم عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف لا يثبت من
~~أكثر من اثنين وقال محمد لا يثبت من أكثر من ثلاثة وجه قول أبي يوسف أن
~~القياس يأبى ثبوت النسب من أكثر من رجل واحد لما ذكرنا للشافعي إلا أنا
~~تركنا القياس في رجلين بأثر سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - فبقي حكم
~~الزيادة مردودا إلى أصل القياس وجه قول محمد أن الحمل الواحد يجوز أن يكون
~~ثلاثة أولاد وكل واحد منهم يجوز أن يخلق من ماء على حدة وقد جاء عن إبراهيم
~~النخعي - رحمه الله - أنه أثبت النسب من ثلاثة فأما الزيادة على الثلاثة في
~~بطن واحد فنادر غاية الندرة فالشرع الوارد في الاثنين يكون واردا في
~~الثلاثة ولأبي حنيفة أن الموجب لثبات النسب لا يفصل بين عدد الاثنين
~~والخمسة فالفصل بين عدد وعدد يكون تحكما من غير دليل وسواء كانت الأنصباء
~~متفقة أو مختلفة بأن كان لأحدهم السدس وللآخر الربع وللآخر الثلث وللآخر ما
~~بقي فالولد ابنهم جميعا فحكم النسب لا يختلف لأن سبب ثبات النسب هو أصل
~~الملك لا صفة المالك والله سبحانه وتعالى أعلم وأما حكم الاستيلاد فيثبت في
~~نصيب كل
# PageV06P244
# واحد بقدر حصته من الملك فلا يتعدى إلى نصيب غيره.
# ولو كانت الجارية بين الأب والابن فجاءت بولد فادعياه جميعا معا فالأب
~~أولى عند علمائنا الثلاثة وعند زفر - رحمه الله - يثبت النسب منهما جميعا
~~وجه قوله أنهما استويا في سبب ms3865 الاستحقاق وهو أصل الملك فيستويان في
~~الاستحقاق.
# (ولنا) أن الترجيح لجانب الأب لأن نصف الجارية ملكه حقيقة وله حق تمليك
~~النصف الآخر وليس للابن إلا ملك النصف فكان الأب أولى ويتملك نصيب الابن من
~~الجارية بالقيمة ضرورة ثبوت الاستيلاد في نصيبه لأنه لا يتجزأ فلا يتصور
~~ثبوته في البعض دون البعض كما في الجارية المشتركة بين الأجنبيين ويضمن كل
~~واحد منهما للآخر نصف العقر لأن الوطء من كل واحد منهما في قدر نصيب شريكه
~~حصل في غير الملك كما في الأجنبيين يضمن كل واحد منهما نصف العقر للآخر ثم
~~يكون النصف بالنصف قصاصا كما في الأجانب وهذا بخلاف حالة الانفراد فإن أمة
~~لرجل إذا جاءت بولد فادعاه أبوه ثبت نسبه منه ولا عقر عليه عند أصحابنا
~~الثلاثة لأن هناك صار متملكا الجارية ضرورة صحة الاستيلاد سابقا عليه أو
~~مقارنا له لانعدام حقيقة الملك فجعل الوطء في الملك وههنا الاستيلاد صحيح
~~بدون التملك لقيام حقيقة الملك في النصف فلا حاجة إلى التملك لصحة
~~الاستيلاد وأنه صحيح بدونه وإنما يثبت ضرورة ثبوت الاستيلاد في نصيبه لأنه
~~يحتمل التجزؤ على ما ذكرنا هو الفرق وكذلك الجد عند عدم الأب لأنه بمنزلة
~~الأب عند عدمه ولو كان بين الجد والحافد جارية فجاءت بولد فادعياه معا
~~والأب حي يثبت النسب منهما جميعا لأن الجد حال قيام الأب بمنزلة الأجنبي
~~ولو ادعى الولد أحد المالكين وأب المالك الآخر فالمالك أولى لأن له حقيقة
~~الملك ولأب المالك الآخر حق التملك فكان المالك الحقيقي أولى هذا كله إذا
~~كان الشريكان المدعيان حرين مسلمين فإن كان أحدهما حرا والآخر عبدا فالحر
~~أولى لأن إثبات النسب منه أنفع حيث يصل هو إلى حقيقة الحرية وأمه إلى حق
~~الحرية وكذلك لو كان أحدهما حرا والآخر عبدا مكاتبا فالحر أولى لأن الولد
~~يصل إلى حقيقة الحرية ولو كان أحدهما مكاتبا والآخر عبدا فالمكاتب أولى
~~لأنه حر يدا فكان أنفع للولد ولو كانا عبدين يثبت النسب منهما جميعا لكن هل
~~يشترط فيه تصديق ms3866 المولى فيه روايتان ومنهم من وفق بين الروايتين فحمل شرط
~~التصديق على ما إذا كان العبد محجورا وحمل الأخرى على ما إذا كان مأذونا
~~عملا بهما جميعا ولو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم أولى استحسانا
~~والقياس أن يثبت نسبه منهما وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وزفر وجه القياس
~~أن النسب حكم الملك وقد استويا في الملك فيستويان في حكمه كما في سائر
~~الأحكام المتعلقة بالملك وجه الاستحسان أن إثبات النسب من المسلم أنفع
~~للصبي لأنه يحكم بإسلامه تبعا له وكذلك لو كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا
~~فالقياس أن يثبت النسب منهما لاستوائهما في الملك وفي الاستحسان الكتابي
~~أولى لأنه أقرب إلى الإسلام من المجوسي فكان أنفع للصبي ولو كان أحدهما
~~عبدا مسلما أو مكاتبا مسلما والآخر حرا كافرا فالحر أولى لأن هذا أنفع
~~للصبي لأنه يمكنه أن يكتسب الإسلام بنفسه إذا عقل ولا يمكنه اكتساب الحرية
~~بحال ولو كان أحدهما ذميا والآخر مرتدا فهو ابن المرتد لأن ولد المرتد على
~~حكم الإسلام ألا ترى أنه إذا بلغ كافرا يجبر على الإسلام وإذا أجبر عليه
~~فالظاهر أنه يسلم فكان هذا أنفع للصبي هذا كله إذا خرجت دعوة الشريكين معا
~~فأما إذا سبقت دعوة أحدهما في هذه الفصول كلها كائنا من كان فهو أولى لأن
~~النسب إذا ثبت من إنسان في زمان لا يحتمل الثبوت من غيره بعد ذلك الزمان
~~هذا إذا حملت الجارية في ملكهما فجاءت بولد فادعاه أحدهما أو ادعياه جميعا
~~فأما إذا كان العلوق قبل الشراء بأن اشترياها وهي حامل فجاءت بولد فادعاه
~~أحدهما فأما حكم نسب الولد وصيرورة الجارية أم ولد له وضمان نصف قيمة الأم
~~موسرا كان أو معسرا فلا يختلف ويختلف حكم العقر والولد فلا يجب العقر هنا
~~ويجب هناك لأن الإقرار بالنسب هنا لا يكون إقرارا بالوطء لتيقننا بعدم
~~العلوق في الملك بخلاف الأول والولد يكون بمنزلة عبد بين شريكين أعتقه
~~أحدهما لأن ابتداء العلوق لم يكن في ملكه فلم يجز إسناد الدعوى ms3867 إلى حالة
~~العلوق إلا أنه ادعى نسب ولد بعضه على ملكه ودعوى الملك بمنزلة إنشاء
~~الإعتاق ولو أعتق هذا
# PageV06P245
# الولد يضمن نصيب شريكه منه إن كان موسرا ولم يضمن إن كان معسرا كذا هذا
~~بخلاف ما إذا علقت الجارية في ملكها لأن هناك استندت الدعوة إلى حال العلوق
~~فسقط الضمان وهنا لا تستند فلا بد من إفراد الولد بالضمان والولاء بينهما
~~وإن ادعياه فهو ابنهما ولا عقر لواحد منهما على صاحبه كما في الأول ولا
~~يفترقان إلا في الولاء فإن ثبت هنا لا يثبت هناك لأن الدعوة ثمة دعوة
~~الاستيلاد فيعلق الولد حرا والدعوة هنا دعوة تحرير وأنه يوجب استحقاق
~~الولاء قال - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لمن أعتق» .
# ولو كانت الجارية المشتراة زوجة أحدهما فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر يثبت
~~نسبه من الزوج من غير دعوة لأنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر فقد تيقنا
~~أن علوق الولد كان من النكاح وعقد النكاح يوجب الفراش بنفسه ويضمن نصف قيمة
~~الجارية لأنها صارت أم ولد له فصار متملكا نصيب شريكه بالقيمة ولا يضمن
~~قيمة الولد لأنه عتق عليه من غير صنعه ولو اشترى أخوان جارية حاملا فجاءت
~~بولد فادعاه أحدهما يثبت نسبه منه وعليه نصف قيمة الولد لأن دعوته دعوة
~~تحرير فإذا ادعاه فقد حرره والتحرير إتلاف نصيب شريكه فيضمن نصف قيمته ولا
~~يعتق الولد على عمه بالقرابة لأن الدعوة من أخيه إعتاق حقيقة فيضاف العتق
~~إليه لا إلى القرابة هذا إذا ولدت الجارية المشتركة ولدا فادعاه أحد
~~الشريكين أو ادعياه جميعا فأما إذا ولدت ولدين فادعى كل واحد منهما ولدا
~~على حدة فنقول هذا في الأصل لا يخلو إما أن ولدتهما في بطن واحد وإما أن
~~ولدتهما في بطنين مختلفين والدعوتان إما أن خرجتا جميعا معا وإما أن سبقت
~~إحداهما الأخرى فإن ولدت الجارية الولدين في بطن واحد فإن خرجت الدعوتان
~~جميعا معا ثبت نسب الولدين منهما جميعا لأن دعوة أحد التوأمين دعوة الآخر
~~لاستحالة الفصل بينهما في ms3868 النسب لعلوقهما من ماء واحد فكانت دعوة أحدهما
~~دعوة الآخر ضرورة وإن سبق أحدهما بالدعوة ثبت نسب الولدين منه لأنه ثبت نسب
~~المدعى ومن ضرورته ثبوت نسب الآخر وعتقا جميعا لعلوقهما حري الأصل وصارت
~~الجارية أم ولد له وغرم نصف العقر ونصف قيمة الجارية والله سبحانه وتعالى
~~أعلم هذا إذا ولدتهما في بطن واحد فأما إذا ولدتهما في بطنين مختلفين فإن
~~خرجت الدعوتان جميعا معا ثبت نسب الأكبر من مدعي الأكبر بلا شك وصارت
~~الجارية أم ولد له وغرم نصف قيمة الجارية ونصف العقر لمدعي الأصغر وهل يثبت
~~نسب الولد الأصغر من مدعي الأصغر فالقياس أن لا يثبت إلا بتصديق مدعي
~~الأكبر وفي الاستحسان يثبت وجه القياس أن الجارية صارت أم ولد لمدعي الأكبر
~~لثبوت نسب الأكبر منه فمدعي الأصغر يدعي ولد أم ولد الغير ومن ادعى ولد أم
~~ولد الغير لا يثبت نسبه منه إلا بتصديقه ولم يوجد وجه الاستحسان أن مدعي
~~الأكبر غير مدعي الأصغر حيث أخر الدعوة إلى دعوته فصار مدعي الأصغر بتأخير
~~دعوة الأكبر مغرورا من جهته وولد المغرور ثابت النسب حر بالقيمة وعلى مدعي
~~الأصغر العقر لمدعي الأكبر لكن نصف العقر أو كله ففيه اختلاف الروايتين
~~والتوفيق بينهما ممكن لأن رواية نصف العقر على مدعي الأصغر جواب حاصل ما
~~عليه من العقر بعد القصاص وهو النصف ورواية الكل بيان ما عليه قبله لأن
~~مدعي الأكبر قد غرم نصف العقر لمدعي الأصغر فالنصف بالنصف يلتقيان قصاصا
~~فلا يبقى على مدعي الأصغر بعد المقاصة إلا النصف فأمكن التوفيق بين
~~الروايتين من هذا الوجه وعلى مدعي الأصغر قيمة الولد الأصغر لأنه ولد
~~المغرور وولد المغرور حر بالقيمة بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -
~~فإذا على مدعي الأصغر نصف العقر وكل قيمة الولد وعلى مدعي الأكبر نصف قيمة
~~الجارية لصيرورتها أم ولد له فيصير نصف قيمة الجارية الذي على مدعي الأكبر
~~قصاصا بنصف العقر وقيمة الولد الذي على مدعي الأصغر ويترادان الفضل هذا إذا
~~خرجت الدعوتان جميعا معا فادعى ms3869 أحدهما الأكبر والآخر الأصغر فأما إذا سبق
~~أحدهما بالدعوة فإن ادعى السابق الأكبر أولا فقد ثبت نسب الأكبر منه وعتق
~~وصارت الجارية أم ولد له وغرم لشريكه نصف قيمة الجارية ونصف العقر بعد ذلك
~~إذا ادعى الآخر الأصغر فقد ادعى ولد أم ولد الغير فلا بد من التصديق لثبات
~~النسب فإن صدقه ثبت النسب ويكون على حكم أمه وإن كذبه لا يثبت النسب هذا
~~إذا ادعى السابق بالدعوة الأكبر
# PageV06P246
# أولا فأما إذا ادعى الأصغر أولا ثبت نسب الأصغر منه وعتق وصارت الجارية
~~أم ولد له وضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه الآخر والأكبر بعد رقيق
~~بينهما لأنه ولد جارية مملوكة بينهما لم يدعه أحد فإذا ادعاه الشريك الآخر
~~بعد ذلك صار كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما عتق نصيبه وثبت نسبه منه والشريك
~~الآخر بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه إن كان
~~موسرا وإن كان معسرا فله خيار الإعتاق والاستسعاء لا غير وهذا قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وعندهما إن كان موسرا فله تضمين الموسر لا غير وإن كان
~~معسرا فله الاستسعاء على ما علم في كتاب العتاق ولو قال أحدهما الأكبر ابني
~~والأصغر ابن شريكي ثبت نسب الأكبر منه وصارت الجارية أم ولد له وضمن نصف
~~قيمة الجارية ونصف العقر لشريكه والأصغر ولد أم ولده أقر بنسبه لشريكه فإن
~~صدقه شريكه ثبت نسبه منه ولا يعتق وإن كذبه لا يثبت النسب وكذلك لو قدم
~~وأخر بأن قال الأصغر ابني والأكبر ابن شريكي ثبت نسب الأصغر منه ونسب
~~الأكبر موقوف على تصديق شريكه ولو قال أحدهما الأصغر ابني والأكبر ابن
~~شريكي أو قدم وأخر فقال الأكبر ابن شريكي والأصغر ابني ثبت نسب الأصغر منه
~~وعتق وصارت الجارية أم ولد له وعتق وضمن لشريكه نصف قيمة الجارية ونصف
~~العقر ونسب الأكبر موقوف على تصديق شريكه فإن صدقه ثبت النسب منه ويغرم
~~لمدعي الأصغر نصف قيمة الأكبر وإن كذبه صار كعبد بين شريكين شهد أحدهما على
~~صاحبه بالإعتاق ms3870 وكذبه صاحبه لما علم في كتاب العتاق.
# ولو ولدت جارية في يد إنسان ثلاثة أولاد فادعى أحدهم فنقول لا يخلو إما
~~إن ولدوا في بطن واحد وإما إن ولدوا في بطون مختلفة ولا يخلو إما إن ادعى
~~أحدهم بعينه وإما إن ادعى أحدهم بغير عينه فإن ولدوا في بطن واحد فادعى
~~أحدهم بغير عينه فقال أحد هؤلاء ابني أو عين واحدا منهم فقال هذا ابني
~~عتقوا وثبت نسب الكل منه لأن من ضرورة ثبوت نسب أحدهم ثبوت نسب الباقين
~~لأنهم توأم علقوا من ماء واحد فلا يفصل بين البعض والبعض في النسب وإذا ثبت
~~نسبهم صارت الجارية أم ولد له هذا إذا ولدوا في بطن واحد وأما إذا ولدوا في
~~بطون مختلفة فقال الأكبر ولدي ثبت نسبه منه وصارت الجارية أم ولد له وهل
~~يثبت نسب الأوسط والأصغر القياس أن يثبت وهو قول زفر - رحمه الله - ويكون
~~حكمهما حكم الأم وفي الاستحسان لا يثبت وجه القياس ظاهر لأنه لما ثبت نسب
~~الأكبر فقد صارت الجارية أم ولد له فكان الأوسط والأصغر ولد أم الولد وولد
~~أم الولد يثبت نسبه من مولاها من غير دعوة ما لم يوجد النفي منه ولم يوجد
~~وجه الاستحسان أن النفي فيه وإن لم يوجد نصا فقد وجد دلالة وهو الإقدام على
~~تخصيص أحدهم بالدعوة فإن ذلك دليل نفي البواقي إذ لو لم يكن كذلك لم يكن
~~لتخصيص البعض مع استواء الكل في استحقاق الدعوة معنى هذا إذا ادعى الأكبر
~~فأما إذا ادعى الأوسط فهو حر ثابت النسب منه وصارت الجارية أم ولد له
~~والأكبر رقيق لأنه ولد على ملكه ولم يدعه أحد وهل يثبت نسب الأصغر فهو على
~~ما ذكرنا من القياس والاستحسان هذا إذا ادعى الأوسط فأما إذا ادعى الأصغر
~~فهو حر ثابت النسب والجارية أم ولد له والأكبر والأوسط رقيقان لما ذكرنا
~~هذا إذا ادعى أحدهم بعينه فأما إذا ادعى بغير عينه فقال أحد هؤلاء ابني فإن
~~بين فالحكم فيه ما ذكرنا وإن ms3871 مات قبل البيان عتقت الجارية بلا شك لأنه لما
~~ادعى نسب أحدهم فقد أقر أن الجارية أم ولد له وأم الولد تعتق بموت السيد
~~وأما حكم الأولاد في العتق فقد ذكرنا الاختلاف فيه بين أبي حنيفة وصاحبيه
~~رضوان الله تعالى عليهم في كتاب العتاق عبد صغير بين اثنين أعتقه أحدهما ثم
~~ادعاه الآخر ثبت نسبه منه عند أبي حنيفة - رحمه الله - ونصف ولائه للآخر
~~وعندهما لا يثبت نسبه بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده فيبقى نصيب المدعي
~~على ملكه فتصح دعوته فيه وعندهما لا يتجزأ ويعتق الكل فلم يبق للمدعي فيه
~~ملك فلم تصح دعوته وإن كان العبد كبيرا فكذلك عنده لما ذكرنا أنه يبقى
~~الملك له في نصيبه وعندهما إن صدقه العبد ثبت النسب وإلا فلا لأنه عتق كله
~~بإعتاق البعض فلا بد من تصديقه ويخرج على الأصل الذي ذكرنا دعوة العبد
~~المأذون ولد جارية من أكسابه أنها تصح ويثبت نسب الولد منه لأن ملك اليد
~~ثابت له وأنه كاف لثبات
# PageV06P247
# النسب ولو ادعى المضارب ولد جارية المضاربة لم تصح دعوته إذا لم يكن في
~~المضارب ربح لأنه لا بد لثبات النسب من ملك ولا ملك للمضارب أصلا لا ملك
~~الذات ولا ملك اليد إذا لم يكن في المضاربة ربح ولو ادعى ولدا من جارية
~~لمولاه ليس من تجارته وادعى أن مولاها أحلها له أو زوجها منه لا يثبت نسبه
~~منه إلا بتصديق المولى لأنه أجنبي عن ملك المولى لانعدام الملك له فيه أصلا
~~فالتحق بسائر الأجانب إلا في الحد فإن كذبه المولى ثم عتق فملك الجارية
~~بوجه من الوجوه نفذت دعوته لأنه أقر بجهة مصححة للنسب لكن توقف نفاذه لحق
~~المولى وقد زال.
# ولو تزوج المأذون حرة أو أمة فوطئها ثبت النسب منه سواء كان النكاح بإذن
~~المولى أو لا لأن النسب ثبت بالنكاح صحيحا كان أو فاسدا وعلى هذا دعوة
~~المكاتب ولد جارية من أكسابه صحيحة لأن ملك اليد والتصرف ثابت له كالمأذون
~~وإذا ثبت نسب الولد ms3872 منه لم يجز بيع الولد ولا بيع الجارية أما الولد فلأنه
~~مكاتب عليه ولا يجوز بيع المكاتب وأما الأم فلأنه له فيها حق ملك ينقلب ذلك
~~الحق حقيقة عند الأداء فمنع من بيعها والعبد المسلم والذمي سواء في دعوى
~~النسب وكذا المكاتب المسلم والذمي لأن الكفر لا ينافي النسب ويستوي في
~~دعوته الاستيلاد وجود الملك وعدمه عند الدعوة بعد أن كان العلوق في الملك
~~فإن كان العلوق في غير الملك كانت دعوته دعوة تحرير فيشترط قيام الملك عند
~~الدعوة فإن كان في ملكه يصح وإن كان في ملك غيره لا يصح إلا بشرط التصديق
~~أو البينة فنقول جملة الكلام فيه أن الدعوة نوعان دعوة الاستيلاد ودعوة
~~تحرير فدعوة الاستيلاد هي أن يكون علوق المدعى في ملك المدعي وهذه الدعوة
~~تستند إلى وقت العلوق وتتضمن الإقرار بالوطء فيتبين أنه علق حرا ودعوة
~~التحرير هو أن يكون علوق المدعى في غير ملك المدعي وهذه الدعوة تقتصر على
~~الحال ولا تتضمن الإقرار بالوطء لعدم الملك وقت العلوق وبيان هذه الجملة في
~~مسائل إذا ولدت جارية في ملك رجل لستة أشهر فصاعدا فلم يدع الولد حتى باع
~~الأم والولد ثم ادعى الولد صحت دعوته ويثبت النسب منه وعتق وظهر أن الجارية
~~أم ولد له ويبطل البيع في الجارية وفي ولدها وهذا استحسان وفي القياس أن لا
~~تصح دعوته ولا يثبت النسب لعدم الملك وقت الدعوة وجه الاستحسان أن قيام
~~الملك وقت الدعوة ليس بشرط لصحة هذه الدعوة بل الشرط أن يكون علوق الولد في
~~الملك لأن هذه الدعوة تستند إلى وقت العلوق فإذا كان علوق الولد في ملك
~~المدعي فقد ثبت له حق استحقاق النسب وأنه لا يحتمل البطلان كما لا يحتمل
~~حقيقة النسب فلم يبطل البيع وصحت دعوته وظهر أن الجارية كانت أم ولد فلم
~~يصح بيعها وبيع ولدها فيردها وولدها ويرد الثمن ولو لم يدعه البائع حتى خرج
~~عن ملك المشتري بوجه من الوجوه ينظر إن كان ذلك يحتمل الفسخ يفسخ وإن ms3873 لم
~~يحتمله لا يفسخ إلا لضرورة فنقول بيانه إذا كان المشتري باع الولد أو وهبه
~~أو رهنه أو آجره أو كاتبه فادعاه البائع نقض ذلك وثبت النسب لأن هذه
~~التصرفات مما يحتمل الفسخ والنقض وكذلك لو كان المشتري باع الأم أو كاتبها
~~أو رهنها أو آجرها أو زوجها لما قلنا ولو كان أعتقها أو أعتق الولد لم تصح
~~دعوة البائع لأن العتق بعد ثبوته لا يحتمل البطلان إلا لضرورة لأنه يعقبه
~~أثر لا يحتمل البطلان وهو الولاء وكذلك لو مات الولد أو قتل لأن الميت
~~مستغن عن النسب وكذلك لو كان المشتري باع الولد فأعتقه المشتري أو دبره أو
~~مات عبده لم تصح دعوة البائع لما قلنا ولو كان المشتري أعتق الأم أو دبرها
~~دون الولد صحت دعوته في الولد ولم تصح في الأم وفسخ البيع في الولد ولا
~~يفسخ في الأم لأن المانع من الفسخ خص الأم ولا تصير الجارية أم ولد له لأن
~~أمومية الولد ليست من لوازم ثبات النسب بل تنفصل عنه في الجملة كمن استولد
~~جارية الغير بالنكاح يثبت نسب الولد منه ولا تصير الجارية أم ولد له للحال
~~إلا أن يملكها بوجه من الوجوه وإذا فسخ البيع في الولد يرد البائع من الثمن
~~حصة الولد فيقسم الثمن على قدر قيمتهما فتعتبر قيمة الأم يوم العقد وقيمة
~~الولد يوم الولادة لأنه إنما صار ولدا بالولادة فتعتبر قيمته يومئذ فيسقط
~~قدر قيمة الأم ويرد قدر قيمة الولد ولو كانت قطعت يد الولد عند المشتري
~~وأخذ أرشها ثم ادعاه البائع ثبت نسبه وسلم الأرش للمشتري لأن هذه دعوة
~~الاستيلاد وأنها تستند إلى
# PageV06P248
# وقت العلوق ومن شأن المستند أن يثبت للحال أولا ثم يستند فيستدعي قيام
~~المحل للحال لاستحالة ثبوت الحكم في الهالك واليد المقطوعة هالكة فلا يمكن
~~تصحيح الدعوة فيها بطريق الاستناد ويسقط عن البائع من الثمن حصة الولد لأنه
~~سلم البدل للمشتري وهو الأرش ولو ماتت الأم ثم ادعى البائع الولد صحت دعوته
~~وثبت النسب لأن محل ms3874 النسب قائم وهو الولد وأمومية الولد ليست من لوازم ثبوت
~~النسب لما تقدم فثبت نسب الولد وإن لم تصر الجارية أم ولد له وهل يرد جميع
~~الثمن عند أبي حنيفة نعم وعندهما لا يرد إلا قدر قيمة الولد فتعتبر
~~القيمتان ويقسم الثمن على قدر قيمتهما فما أصاب قيمة الأم يسقط وما أصاب
~~قيمة الولد يرد لأنه ظهر أن الجارية أم ولده ومن باع أم ولده ثم هلكت عند
~~المشتري لا تكون مضمونة عليه عنده وعندهما تكون مضمونة عليه ولقب المسألة
~~أن أم الولد غير متقومة من حيث إنها مال عنده وعندهما متقومة وهي من مسائل
~~العتاق وعلى هذا إذا باعها والحمل غير ظاهر فولدت في يد المشتري لأقل من
~~ستة أشهر فادعاه البائع وعلى هذا إذا حملت الجارية في ملكه فباعها وهي حامل
~~فولدت عند المشتري لأقل من ستة أشهر فادعاه البائع هذا إذا ولدت ولدا
~~(فأما) إذا ولدت ولدين في بطن واحد فادعى البائع فإن ادعاهما ثبت نسب
~~الولدين منه وهذا ظاهر وكذا إذا ادعى أحدهما صحت دعوته ولزمه الولدان جميعا
~~لما مر أن التوأمين لا يحتملان الفصل في النسب لانخلاقهما من ماء واحد فإن
~~ولدت أحدهما لأقل من ستة والآخر لأكثر من ستة أشهر فادعى أحدهما ثبت نسبهما
~~ويجعل كأنهما ولدتهما جميعا عند البائع لأقل من ستة أشهر لأنهما كانا جميعا
~~في البطن وقت البيع ولو ولدتهما عند البائع فباع أحد الولدين مع الأم ثم
~~ادعى الولد الذي عنده ثبت نسبه ونسب الولد المبيع أيضا سواء كان المشتري
~~ادعاه أو أعتقه لما ذكرنا أنهما لا يحتملان الفصل في ثبات النسب فمن ضرورة
~~ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر وكذلك لو ولدتهما عند المشتري فأعتق أحدهما
~~ثم ادعى البائع الآخر ثبت نسبهما جميعا وينتقض العتق ضرورة فرقا بين الولد
~~وبين الأم أنه لو كان أعتق الأم فادعى البائع الولد لا ينتقض العتق في الأم
~~وينتقض في الولد لأن العتق لا يحتمل الفسخ مقصودا وإنما يحتمله للضرورة وفي
~~الولد ضرورة ms3875 عدم الاحتمال للانفصال في النسب ولا ضرورة في الأم لما ذكرنا
~~أن أمومية الولد تنفصل عن إثبات النسب في الجملة ولو قطعت يد أحد الولدين
~~ثم ادعاهما البائع ثبت نسبهما وكان الأرش للمشتري لا للبائع إلا أن يقيم
~~البائع البينة على الدعوة قبل البيع فتكون له لما ذكرنا أن ما ثبت بطريق
~~الاستناد ثبت في الحال ثم يستند فيستدعي قيام المحل للحال واليد المقطوعة
~~هالكة فلا يظهر أثر الدعوة فيها ولو قتل أحدهما ثم ادعاهما البائع ثبت
~~نسبهما وكانت قيمة المقتول لورثة المقتول لا للمشتري فرقا بين القتل والقطع
~~(ووجه) الفرق أن محل حكم الدعوة مقصودا هو النفس وإنما يظهر في الأطراف
~~تبعا للنفس وبالقطع انقطعت التبعية فلا يظهر حكم الدعوة فيها فسلم الأرش
~~للمشتري ونفس كل واحد من التوأمين أصل في حكم الدعوة فمتى صحت في أحدهما
~~تصح في الآخر وإن كان مقتولا ضرورة أنه لا يتصور الفصل بينهما في النسب
~~ومتى صحت الدعوة استندت إلى وقت العلوق لأنها دعوة الاستيلاد فتبين أنهما
~~علقا حرين فكان ينبغي أن تجب الدية لورثة المقتول لا القيمة إلا أنه وجبت
~~القيمة لأن صحة هذه الدعوة بطريق الاستناد والمستند يكون ظاهرا من وجه
~~مقتصرا على الحال من وجه فعملنا بالشبهين فأوجبنا القيمة عملا بشبه
~~الاقتصاد وجعلنا الواجب لورثة المقتول عملا بشبه الظهور عملا بالدليلين
~~بقدر الإمكان وكذلك لو أعتق المشتري أحدهما ثم قتل وترك ميراثا فأخذ ديته
~~وميراثه بالولاء ثم ادعى البائع الولدين فإنه يقضى بالحي وأمه للبائع ويثبت
~~نسب الولد المقتول منه ويأخذ الدية والميراث من المشتري لما قلنا هذا إذا
~~ولدت في يد المشتري لأقل من ستة أشهر من وقت البيع فإن ولدت لستة أشهر
~~فصاعدا لم تصح دعوة البائع إلا أن يصدقه المشتري لأنا لم نتيقن بالعلوق في
~~الملك فلم يمكن تصحيح هذه الدعوة دعوة استيلاد فتصحح دعوة تحرير ويشترط
~~لصحة هذه الدعوة قيام الملك للمدعي وقت الدعوة ولم يوجد فلا تصح إلا إذا
~~صدقه المشتري فتصح لأنه أقر بنسب ms3876 عبد غيره وقد صدقه الغير في ذلك فثبت نسبه
~~ويكون عبدا لمولاه ولو
# PageV06P249
# ادعى المشتري نسبه بعد تصديقه البائع لم يصح لما مر أن النسب متى ثبت
~~لإنسان في زمان لا يتصور ثبوته من غيره بعد ذلك هذا كله إذا كانت الدعوى من
~~البائع فإن كانت من المشتري وقد ولدت لأقل من ستة أشهر صحت دعوته وثبت
~~النسب لأن هذه دعوة تحرير لا دعوة استيلاد لتيقننا أن العلوق لم يكن في
~~الملك فيستدعي قيام الملك وقت الدعوة وقد وجد فلو ادعاه البائع بعد ذلك لا
~~تسمع دعوته لما مر أن إثبات نسب ولد واحد من اثنين على التعاقب يمتنع ولو
~~ادعاه البائع والمشتري معا فدعوة البائع أولى لأن دعوته دعوة استيلاد لوقوع
~~العلوق في الملك وأنها تستند إلى وقت العلوق ودعوة المشتري دعوة تحرير
~~لوقوع العلوق في غير الملك بيقين وأنها تقتصر على الحال والمستند أولى لأنه
~~سابق في المعنى والأسبق أولى كرجلين ادعيا تلقي الملك من واحد وتاريخ
~~أحدهما أسبق كان الأسبق أولى كذا هذا وعلى هذا إذا ولدت أمة رجل ولدا في
~~ملكه لستة أشهر فصاعدا فادعاه أبوه ثبت نسبه منه سواء ادعى شبهة أو لا صدقه
~~الابن في ذلك أو كذبه لأن الإقرار بنسب الولد إقرار بوطء الجارية والأب إذا
~~وطئ جارية ابنه من غير نكاح يصير متملكا إياها لحاجته إلى نسب ولد يحيا به
~~ذكره ولا يثبت النسب إلا بالملك وللأب ولاية تملك مال ابنه عند حاجته إليه
~~ألا ترى أنه يتملك ماله عند حاجته إلى الإنفاق على نفسه كذا هذا إلا أن
~~هناك يتملك بغير عوض وهنا بعوض وهو قيمة الجارية لتفاوت بين الحاجتين إذ
~~الحاجة هناك إلى إبقاء النفس والحاجة هنا إلى إبقاء الذكر والاسم والتملك
~~بغير عوض أقوى من التملك بعوض لأن ما قابله عوض كان تملكا صورة لا معنى وقد
~~دفع الشارع كل حاجة بما يناسبها فدفع حاجة استيفاء المهجة بالتملك بغير بدل
~~وحاجة استيفاء الذكر بالتملك ببدل رعاية للجانبين جانب الابن ms3877 وجانب الأب
~~وتصديق الابن ليس بشرط فسواء صدقه الابن في الدعوى والإقرار أو كذبه يثبت
~~النسب فرقا بين هذا وبين المولى إذا ادعى ولد أمة مكاتبه أنه لا يثبت نسبه
~~منه إلا بتصديق المكاتب (ووجه) الفرق ظاهر لأنه لا ولاية للمولى على مال
~~المكاتب فكان أجنبيا عنه فوقعت الحاجة إلى تصديقه وللأب ولاية على مال ابنه
~~فلا يحتاج إلى تصديقه لصحة هذه الدعوة لكن من شرط صحة هذه الدعوة كون
~~الجارية في ملك الابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو اشتراها الابن
~~فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر فادعاه الأب لا تصح دعوته لانعدام الملك وقت
~~العلوق وكذا لو باعها فجاءت بولد في يد المشتري لأقل من ستة أشهر فادعاه
~~الأب لم تصح لانعدام الملك وقت الدعوة وكذا لو كان العلوق في ملكه وولدت في
~~ملكه وخرجت عن ملكه فيما بينهما لانقطاع الملك فيما بينهما ثم إنما كان
~~قيام الملك للابن في الجارية من وقت العلوق إلى وقت الدعوة شرطا لصحة هذه
~~الدعوة لأن الملك يثبت مستندا إلى زمان العلوق ولا يثبت الملك إلا بالتملك
~~ولا تملك إلا بولاية التملك لأن تملك مال الإنسان عليه كرها وتنفيذ التصرف
~~عليه جبرا لا يكون إلا بالولاية فلا بد من قيام الولاية فإذا لم تكن
~~الجارية في ملكه من وقت العلوق إلى وقت الدعوة لم تتم الولاية فلا يستند
~~الملك وكذلك الأب لو كان كافرا أو عبدا فادعى لا تصح دعوته لأن الكفر والرق
~~ينفيان الولاية ولو كان كافرا فأسلم أو عبدا فأعتق فادعى نظر في ذلك إن
~~ولدت بعد الإسلام أو الإعتاق لأقل من ستة أشهر لم تصح دعوته لانعدام ولاية
~~التملك وقت العلوق وإن ولدت لستة فصاعدا صحت دعوته ويثبت النسب لقيام
~~الولاية ولو كان معتوها فأفاق صحت دعوته استحسانا والقياس أن لا تصح لأن
~~الجنون مناف للولاية بمنزلة الكفر والرق (وجه) الاستحسان أن الجنون أمر
~~عارض كالإغماء وكل عارض على أصل إذا زال يلتحق بالعدم من الأصل كأنه ms3878 لم يكن
~~كما لو أغمي عليه ثم أفاق ولو كان مرتدا فادعى ولد جارية ابنه فدعوته
~~موقوفة عند أبي حنيفة لتوقف ولايته وعندهما صحيحة لنفاذ ولايته بناء على أن
~~تصرفات المرتد موقوفة عنده وعندهما نافذة وإذا ثبت الولد من الأب فنقول
~~صارت الجارية أم ولد ولا عقر عليه عند أصحابنا الثلاثة رحمهم الله تعالى
~~وعند زفر والشافعي رحمهما الله يجب عليه العقر (وجه) قولهما أن الملك ثبت
~~شرطا لصحة الاستيلاد والاستيلاد إيلاج منزل معلق فكان الفعل قبل الإنزال
~~خاليا عن الملك فيوجب العقر ولهذا يوجب نصف العقر في الجارية المشتركة بين
~~الأجنبيين إذا جاءت بولد فادعاه أحدهما لأن
# PageV06P250
# الوطء في نصيب شريكه حصل في غير الملك فيوجب نصف العقر.
# (ولنا) أن الإيلاج المنزل المعلق من أوله إلى آخره إيلاج واحد فكان من
~~أوله إلى آخره استيلادا فلا بد وأن يتقدمه الملك أو يقارنه على جارية
~~مملوكة لنفسه فلا عقر بخلاف الجارية المشتركة؛ لأن ثمة لم يكن نصيب الشريك
~~شرطا لصحة الاستيلاد وثبات النسب؛ لأن نصف الجارية ملكه وقيام أصل الملك
~~يكفي لذلك وإنما يثبت حكما للثابت في نصيبه قضية للنسب ضرورة أنه لا يتجزأ
~~وحكم الشيء لا يسبقه بل يتعقبه فوطء المدعي صادف نصيبه ونصيب شريكه ولا ملك
~~له في نصيب شريكه والوطء في غير الملك يوجب الحد إلا أنه سقط للشبهة فوجب
~~العقر وهنا التملك ثبت شرطا لثبوت النسب وصحة الاستيلاد وشرط الشيء يكون
~~سابقا عليه أو مقارنا له فالوطء صادف ملك نفسه فلا يوجب العقر ولا يضمن
~~قيمة الولد أيضا؛ لأنه علق حرا وإن كانت الجارية مملوكة لا ولاء عليه؛ لأن
~~ذلك حكم الإعتاق فيستدعي تقدم الرق ولم يوجد ودعوة الجد أبي الأب ولد جارية
~~ابن الابن بمنزلة دعوة الأب عند انعدامه أو عند انعدام ولايته (فأما) عند
~~قيام ولايته فلا حتى لو كان الجد نصرانيا وحافده مثله والأب مسلم لم تصح
~~دعوة الجد لقيام ولاية الأب وإن كان الأب ميتا أو كان كافرا أو عبدا تصح
~~دعوة ms3879 الجد لانقطاع ولاية الأب وكذا إذا كان الأب معتوها من وقت العلوق إلى
~~وقت الدعوة صحت دعوة الجد لما قلنا فإن أفاق ثم ادعى الجد لم تصح دعوته؛
~~لأنه لما أفاق فقد التحق العارض بالعدم من الأصل فعادت ولاية الأب فسقطت
~~ولاية الجد ولو كان الأب مرتدا فدعوة الجد موقوفة عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فإن قتل على الردة أو مات صحت دعوة الجد وإن أسلم لم تصح لتوقف
~~ولايته عنده كتوقف تصرفاته وعندهما لا تصح دعوة الجد؛ لأن تصرفاته عندهما
~~نافذة فكانت ولايته قائمة هذا إذا وطئ الأب جارية الابن من غير نكاح (فأما)
~~إذا وطئها بالنكاح ثبت النسب من غير دعوة سواء وطئها بنكاح صحيح أو فاسد؛
~~لأن النكاح يوجب الفراش بنفسه صحيحا كان أو فاسدا ولا يتملك الجارية؛ لأنه
~~وطئها على ملك الابن بعقد النكاح وعند الشافعي - رحمه الله - لا يجوز هذا
~~النكاح لما علم في كتاب النكاح ويعتق الولد على أخيه بالقرابة؛ لأن النسب
~~إنما يثبت بعقد النكاح لا بملك اليمين فبقيت الجارية على ملك الابن وقد ملك
~~الابن أخاه فيعتق عليه فإن ملك الأب الجارية بوجه من الوجوه صارت أم ولد له
~~لوجود سبب أمومية الولد وهو ثبات النسب إلا أنه توقف حكمه على وجود الملك
~~فإذا ملكها صارت أم ولد له هذا كله إذا ادعى الأب ولد جارية ابنه فأما إذا
~~ادعى ولد أم ولده أو مدبرته بأن جاءت بولد فنفاه الابن حتى انتفى نسبه منه
~~ثم ادعاه الأب لم يثبت نسبه منه في ظاهر الرواية وعليه نصف العقر وروي عن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أنه فرق بين ولد أم الولد وبين ولد المدبرة فقال لا
~~يثبت نسب ولد أم الولد ويثبت نسب ولد المدبرة من الأب وعليه قيمة الولد
~~والعقر والولاء للابن (وجه) هذه الرواية أن إثبات النسب لا يقف على ملك
~~الجارية لا محالة فإن نسب ولدا لأمة المنكوحة يثبت من الزوج والأمة ملك
~~المولى (وأما) القيمة؛ فلأنه ولد ثابت النسب علق ms3880 حرا فأشبه ولد المغرور
~~فيكون حرا بالقيمة والولاء للابن؛ لأنه استحقه بالتدبير وأنه لا يحتمل
~~الفسخ بعد الاستحقاق بخلاف ولد أم الولد؛ لأن أم الولد فراش لمولاها فكان
~~الولد مولودا على فراش الابن والمولود على فراش إنسان لا يثبت نسبه من غيره
~~وإن انتفى عنه بالنفي كما في اللعان والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن النسب
~~لا يثبت إلا بالملك وأم الولد والمدبرة لا يحتملان التملك ويضمن العقر؛
~~لأنه إذا لم يتملكها فقد حصل الوطء في غير الملك وقد سقط الحد للشبهة فيجب
~~العقر هذا إذا لم يصدقه الابن في الدعوى بعدما نفاه فإن صدقه ثبت النسب
~~بالإجماع؛ لأن نسب ولد جارية الأجنبي يثبت من المدعي بتصديقه في النسب فنسب
~~ولد جارية الابن أولى ويعتق على الابن؛ لأن أخاه ملكه وولاؤه له؛ لأن
~~الولاء لمن أعتق ولو ادعى ولد مكاتبة ابنه لم يثبت نسبه منه؛ لأن النسب لا
~~يثبت بدون الملك والمكاتبة لا تحتمل التملك فلا تصح دعوته إلا إذا عجزت
~~فتنفذ دعوته؛ لأنها إذا عجزت فقد عادت قنا وجعل المعارض كالعدم من الأصل
~~فصار كما لو ادعى قبل الكتابة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV06P251
### | [فصل في بيان ما يظهر به النسب]
# فصل} وأما بيان ما يظهر به النسب فالنسب يظهر بالدعوة مرة وبالبينة أخرى
~~أما ظهور النسب بالدعوة فيستدعي شرائط صحة الدعوة والإقرار بالنسب وسنذكره
~~في كتاب الإقرار إلا أنه قد يظهر بنفس الدعوة وقد لا يظهر إلا بشريطة
~~التصديق فنقول جملة الكلام فيه أن المدعى نسبه إما أن يكون في يد نفسه وإما
~~أن لا يكون فإن كان في يد نفسه لا يثبت نسبه من المدعي إلا إذا صدقه؛ لأنه
~~كان في يد نفسه فإقراره يتضمن إبطال يده فلا تبطل إلا برضاه وإن لم يكن في
~~يد نفسه فإما أن يكون مملوكا وإما أن لم يكن فإن كان مملوكا يثبت نسبه بنفس
~~الدعوة إذا كان في ملك المدعي وقت الدعوة وإن كان في ملك غيره عند الدعوة
~~فإن كان علوقه ms3881 في ملك المدعي ثبت نسبه بنفس الدعوة أيضا.
# وإن لم يكن علوقه في ملكه لا يثبت نسبه إلا بتصديق المالك على ما ذكرنا
~~وإن لم يكن مملوكا فإما إن لم يكن في يد أحد لا في يد غيره ولا في يد نفسه
~~كالصبي المنبوذ وإما إن كان في يد أحد كاللقيط فإن لم يكن في يد أحد ثبت
~~نسبه بنفس الدعوة استحسانا والقياس أن لا يثبت (وجه) القياس أنه ادعى أمرا
~~جائز الوجود والعدم فلا بد لترجيح أحد الجانبين من مرجح ولم يوجد فلم تصح
~~الدعوة.
# (وجه) الاستحسان أنه عاقل أخبر بما هو محتمل الثبوت وكل عاقل أخبر بما
~~يحتمل الثبوت يجب تصديقه تحسينا للظن به وهو الأصل إلا إذا كان في تصديقه
~~ضرر بالغير وهنا في التصديق نظر من الجانبين جانب اللقيط بالوصول إلى شرف
~~النسب والحضانة والتربية وجانب المدعي بولد يستعين به على مصالحه الدينية
~~والدنيوية وتصديق العاقل في دعوى ما ينتفع به ولا يتضرر غيره به واجب ولو
~~ادعاه رجلان ثبت نسبه منهما عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - لا يثبت إلا
~~من أحدهما ويتعين بقبول القافة على ما ذكرنا ولو ادعاه أكثر من رجلين فعند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - يثبت نسبه من خمسة وعند أبي يوسف - رحمه الله - من
~~اثنين وعند محمد - رحمه الله - من ثلاثة.
# وقد مرت المسألة ولو ادعته امرأتان صحت دعوتهما عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~تصح وسنذكر الحجج من بعد إن شاء الله تعالى هذا إذا لم يكن في يد أحد فإن
~~كان وهو اللقيط ثبت نسبه من الملتقط بنفس الدعوة استحسانا والقياس أن لا
~~يثبت إلا بالبينة وقد ذكرنا وجههما فيما تقدم وكذا من الخارج صدقه الملتقط
~~في ذلك أو لا استحسانا والقياس أن لا يثبت إذا كذبه.
# (وجه) القياس أن هذا إقرار تضمن إبطال يد الملتقط؛ لأن يده عليه ثابتة
~~حقيقة وشرعا حتى لو أراد غيره أن ينزعه من يده جبرا ليحفظه ليس له ذلك
~~والإقرار إذا تضمن إبطال الغير لا ms3882 يصح وجه الاستحسان أن يد المدعي أنفع
~~للصبي من يد الملتقط؛ لأنه يقوم بحضانته وتربيته ويتشرف بالنسب فكان المدعي
~~به أولى وسواء كان المدعي مسلما أو ذميا استحسانا والقياس أن لا تصح دعوة
~~الذمي (ووجهه) أنا لو صححنا دعوته وأثبتنا نسب الولد منه للزمنا استتباعه
~~في دينه وهذا يضر فلا تصح دعوته وجه الاستحسان أنه ادعى أمرين ينفصل أحدهما
~~عن الآخر في الجملة وهو النسب والتبعية في الدين إذ ليس من ضرورة كون الولد
~~منه أن يكون على دينه ألا يرى أنه لو أسلمت أمه يحكم بإسلامه وإن كان أبوه
~~كافرا فيصدق فيما ينفعه ولا يصدق فيما يضره ويكون مسلما.
# وذكر في النوادر أن من التقط لقيطا فادعاه نصراني فهو ابنه ثم إن كان
~~عليه زي المسلمين فهو مسلم وإن كان عليه زي الشرك بأن يكون في رقبته صليب
~~ونحو ذلك فهو على دين النصارى هذا إذا أقر الذمي أنه ابنه فإن أقام البينة
~~على ذلك فإن كان الشهود من أهل الذمة لا تقبل شهادتهم في استتباع الولد في
~~دينه؛ لأن هذه شهادة تضمنت إبطال يد المسلم وهو الملتقط فكانت شهادة على
~~المسلم فلا تقبل وإن كانوا من المسلمين تقبل ويكون الولد على دينه فرقا بين
~~الإقرار وبين البينة وذلك أنه متهم في إقراره ولا تهمة في الشهادة وسواء
~~كان المدعي حرا أو عبدا؛ لأنه ادعى شيئين أحدهما يحتمل الفصل على الآخر وهو
~~النسب والرق فيصدق فيما ينفعه ولا يصدق فيما يضره ولو ادعاه الخارج
~~والملتقط معا فالملتقط أولى لاستوائهما في الدعوة ونفع الصبي فترجح باليد
~~فإن سبقت دعوة الملتقط لا تسمع دعوة الخارج؛ لأنه ثبت نسبه منه فلا يتصور
~~ثبوته من غيره بعد ذلك إلا أن يقيم البينة؛ لأن الدعوة لا تعارض البينة.
# ولو ادعاه خارجان فإن كان
# PageV06P252
# أحدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم أولى؛ لأنه يتبعه في الإسلام فكان أنفع
~~للصبي وكذا إذا ادعته مسلمة وذمية فالمسلمة أولى ولو شهد للذمي مسلمان
~~وللمسلم ذميان فهو للمسلم؛ لأن الحجتين وإن ms3883 تعارضتا فإسلام المدعي كاف
~~للترجيح ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا فالحر أولى؛ لأنه أنفع للقيط وإن
~~كانا حرين مسلمين فإن ذكر أحدهما علامة في بدن اللقيط ولم يذكر الآخر
~~فوافقت دعوته العلامة فصاحبها أولى لرجحان دعواه بالعلامة؛ لأن الشرع ورد
~~بالترجيح بالعلامة في الجملة قال الله تبارك وتعالى في قصة سيدنا يوسف عليه
~~أفضل التحية {وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من
~~الكاذبين} [يوسف: 26] {وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين}
~~[يوسف: 27] {فلما رأى قميصه قد من دبر قال إنه من كيدكن إن كيدكن عظيم}
~~[يوسف: 28] جعل قد القميص من خلف دليل مراودتها إياه لما أن ذلك علامة
~~جذبها إياه إلى نفسها والقد من قدام علامة دفعها إياه عن نفسها وكذلك قال
~~أصحابنا في لؤلئي ودباغ في حانوت واحد هو في أيديهما فيه لؤلؤ وإهاب
~~فتنازعا أنه فيهما يقضى باللؤلؤ للؤلئي وبالإهاب للدباغ؛ لأن الظاهر يشهد
~~باللؤلؤ للؤلئي وبالإهاب للدباغ.
# وكذلك قالوا في الزوجين اختلفا في متاع البيت أن ما يكون للرجال يجعل في
~~يد الزوج وما يكون للنساء يجعل في يدها ونحو ذلك من المسائل بناء على ظاهر
~~الحال وغالب الأمر كذا هذا فإن ادعى أحدهما علامات في هذا اللقيط فوافق
~~البعض وخالف البعض ذكر الكرخي - رحمه الله - أنه يثبت نسبه منهما؛ لأنه وقع
~~التعارض في العلامات فسقط الترجيح بها كأن سكت عن ذكر العلامة رأسا وإن لم
~~يذكر أحدهما علامة أصلا ولكن لأحدهما بينة فإنه يقضى له؛ لأن الدعوة لا
~~تعارض البينة وإن لم يكن لأحدهما بينة ثبت نسبه منهما جميعا وهذا عندنا
~~لاستوائهما في الدعوة وعند الشافعي - رحمه الله - لا يثبت نسبه إلا من
~~أحدهما ويتعين بقول القافة على ما ذكرنا والكلام مع الشافعي - رحمه الله -
~~تقدم ولو كان المدعي أكثر من رجلين فهو على الخلاف الذي ذكرناه في الجارية
~~المشتركة.
# ولو قال أحد المدعيين هو ابني وهو غلام فإذا هو جارية لم يصدق؛ لأنه ظهر
~~كذبه ms3884 بيقين ولو قال أحدهما هو ابني وقال الآخر هو ابنتي فإذا هو خنثى يحكم
~~مباله فإن كان يبول من مبال الرجال فهو ابن مدعي البنوة وإن كان يبول من
~~مبال النساء فهي ابنة مدعي البنتية وإن كان يبول منهما جميعا يعتبر السبق
~~فإن استويا في السبق فهو مشكل عند أبي حنيفة وعندهما تعتبر كثرة البول فإن
~~استويا في ذلك فهو مشكل؛ لأن هذا حكم الخنثى وينبغي أن يثبت نسبه منهما
~~جميعا ولو قال الملتقط هو ابني من زوجتي هذه فصدقته فهو ابنهما حرة كانت أو
~~أمة غير أنها إن كانت حرة كان الابن حرا بالإجماع وإن كانت أمة كان ملكا
~~لمولى الأمة عند أبي يوسف وعند محمد يكون حرا وجه قول محمد أن نسبه وإن ثبت
~~من الأمة لكن في جعله تبعا لها في الرق مضرة بالصبي وفي جعله حرا منفعة له
~~فيتبعها فيما ينفعه ولا يتبعها فيما يضره كالذمي إذا ادعى نسب لقيط ثبت
~~نسبه منه لكن لا يتبعه فيما يضره وهو دينه لما قلنا كذا هذا وجه قول أبي
~~يوسف أن الأصل أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية فكان من ضرورة ثبوت
~~النسب منها أن يكون رقيقا والرق وإن كان يضره فهو ضرر يلحقه ضرورة غيره فلا
~~يعتبر.
# ولو ادعته امرأة أنه ابنها وهي حرة أو أمة ذكر في الأصل أنها لا تصدق على
~~ذلك حتى تقيم البينة أنها ولدته وإن أقامت امرأة واحدة على الولادة قبلت
~~إذا كانت حرة عدلة أطلق الجواب في الأصل ولم يفصل بين ما إذا كان لها زوج
~~أم لا منهم من حمل هذا الجواب على ما إذا كان لها زوج؛ لأنه إذا كان لها
~~زوج كان في تصحيح دعوتها حمل النسب على الغير فلا تصح إلا بالبينة أو
~~بتصديق الزوج فأما إذا لم يكن لها زوج فلا يتحقق معنى التحميل فيصح من غير
~~بينة ومنهم من حقق جواب الكتاب وأجرى رواية الأصل على إطلاقها وفرق بين
~~الرجل والمرأة فقال يثبت نسبه ms3885 من الرجل بنفس الدعوة ولا يثبت نسبه منها إلا
~~ببينة ووجه الفرق أن النسب في جانب الرجال يثبت بالفراش وفي جانب النساء
~~يثبت بالولادة ولا تثبت الولادة إلا بدليل وأدنى الدلائل عليها شهادة
~~القابلة ولو ادعته امرأتان فهو ابنهما عند أبي حنيفة وكذا إذا كن خمسا عنده
~~وعندهما لا يثبت نسب الولد من المرأتين أصلا وجه قولهما أن النسب في جانب
~~النساء يثبت بالولادة وولادة ولد
# PageV06P253
# واحد من امرأتين لا يتصور فلا يتصور ثبوت النسب منهما بخلاف الرجال؛ لأن
~~النسب في جانبهم يثبت بالفراش ولأبي حنيفة أن سبب ظهور النسب هو الدعوة وقد
~~وجدت من كل واحدة منهما وما قالا إن الحكم في جانبهن متعلق بالولادة فنعم
~~لكن في موضع أمكن وهنا لا يمكن فتعلق بالدعوة وقد ادعياه جميعا فيثبت نسبه
~~منهما وعلى هذا لو ادعاه رجل وامرأتان يثبت نسبه من الكل عنده وعندهما يثبت
~~من الرجل لا غير.
# ولو ادعاه رجلان وامرأتان كل رجل يدعي أنه ابنه من هذه المرأة والمرأة
~~صدقته فهو ابن الرجلين والمرأتين عند أبي حنيفة وعندهما ابن الرجلين لا غير
~~وأما ظهور النسب بالبينة فنقول وبالله التوفيق البينة يظهر بها النسب مرة
~~ويتأكد ظهوره أخرى فكل نسب يجوز ثبوته من المدعي إذا لم يحتمل الظهور
~~بالدعوة أصلا لا بنفسها ولا بقرينة التصديق بأن كان فيه حمل النسب على
~~الغير ونحو ذلك يظهر بالبينة وكذا ما احتمل الظهور بالدعوة لكن بقرينة
~~التصديق إذا انعدم التصديق وظهر أيضا بالبينة وكل نسب يحتمل الظهور بنفس
~~الدعوة يتأكد ظهوره بالبينة كما إذا ادعى اللقيط رجل الملتقط أو غيره وثبت
~~نسبه من المدعي ثم ادعاه رجل آخر وأقام البينة يقضى له؛ لأن النسب وإن ظهر
~~بنفس الدعوة لكنه غير مؤكد فاحتمل البطلان بالبينة وكذا لو ادعاه رجلان معا
~~ثم أقام أحدهما البينة فصاحب البينة أولى لما قلنا وإذا تعارضت البينتان في
~~النسب فالأصل فيه ما ذكرنا في تعارض البينتين على الملك أنه إن أمكن ترجيح
~~إحداهما على الأخرى يعمل بالراجح ms3886 وإن تعذر الترجيح يعمل بهما إلا أن هناك
~~إذا تعذر الترجيح يعمل بكل واحدة منهما من وجه بقدر الإمكان وهنا يعمل بكل
~~واحدة منهما من كل وجه ويثبت النسب من كل واحد من المدعيين لإمكان إثبات
~~النسب لولد واحد من اثنين على الكمال واستحالة كون الشيء الواحد مملوكا
~~لاثنين على الكمال في زمان واحد إذا عرفنا هذا فنقول جملة الكلام فيه أن
~~تعارض البينتين إما أن يكون بين الخارج وبين ذي اليد وإما أن يكون بين
~~الخارجين وبين ذي اليد فإن كان بين الخارج وذي اليد فبينة ذي اليد أولى؛
~~لأنهما استويا في البينة فيرجح صاحب اليد باليد وإن كان بين الخارجين وبين
~~ذي اليد فإن أمكن ترجيح أحدهما بوجه من الوجوه من الإسلام والحرية والعلامة
~~واليد وقوة الفراش وغير ذلك من أسباب الترجيح يعمل بالراجح وإن استويا يعمل
~~بهما ويثبت النسب منهما.
# وعلى هذا إذا ادعى أحدهما أن اللقيط ابنه وادعى الآخر أنه عبده يقضى للذي
~~ادعى أنه ابنه؛ لأنه يدعي الحرية والآخر يدعي الرق فبينة الحرية أقوى وكذلك
~~لو أقام أحدهما البينة أنه ابنه من هذه الحرة وأقام الآخر البينة أنه ابنه
~~من هذه الأمة فهو ابن الحر والحرة لما قلنا ولو أقام كل واحد منهما البينة
~~أنه ابنه من امرأة حرة فهو ابن الرجلين وابن المرأتين على قياس قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وعندهما ابن الرجلين لا غير لما مر ولو ادعاه رجلان
~~ووقتت بينة كل واحد منهما فإن استوى الوقتان ثبت النسب منهما لاستواء
~~البينتين ولو كان وقت إحداهما أسبق يحكم سن الصبي فيعمل عليه؛ لأنه حكم عدل
~~فإن أشكل سنه فعلى قياس قول أبي حنيفة يقضى لأسبقهما وقتا وعندهما يقضى
~~لهما وجه قولهما أنه إذا أشكل السن سقط اعتبار التاريخ أصلا كأنهما سكتا
~~عنه ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه إذا أشكل السن لم يصلح حكما فبقي الحكم
~~للتاريخ فيرجح الأسبق ولو ادعى رجل أن اللقيط ابنه وأقام البينة وادعت
~~المرأة أنه ابنها وأقامت البينة فهو ms3887 بينهما لعدم التنافي بين ثبوت نسبه
~~منهما كما إذا ادعاه رجلان بل أولى وعلى هذا غلام قد احتلم ادعى على رجل
~~وامرأة أنه ابنهما وأقام البينة وادعى رجل آخر وامرأته أن الغلام ابنهما
~~وأقاما البينة ثبت نسب الغلام من الأب والأم الذي ادعاه الغلام أنه ابنهما
~~ويبطل النسب الذي أنكره الغلام؛ لأن البينتين تعارضتا وترجحت بينة الغلام
~~بيده إذ هو في يد نفسه كالخارجين إذا أقاما البينة ولأحدهما يد كان صاحب
~~اليد أولى كذا هنا وكذلك لو كان الغلام نصرانيا فأقام بينة من المسلمين على
~~رجل نصراني وامرأة نصرانية وادعاه مسلم ومسلمة فبينة الغلام أولى ولا تترجح
~~بينة المدعي المسلم؛ لأنه لا يد له وإن كان مسلما وإن كان بينة الغلام من
~~النصارى يقضى بالغلام للمسلم والمسلمة؛ لأن شهادة الكافر على المسلم غير
~~مقبولة فالتحقت بالعدم فبقي مجرد الدعوة فلا تعارض البينة ويجبر الغلام على
~~الإسلام.
# غلام في
# PageV06P254
# يد إنسان ادعى صاحب اليد أنه ابنه وولدته أمته هذه في ملكه وأقام البينة
~~على ذلك وادعى خارج أن الغلام ابنه ولدته الأمة في ملكه وأقام البينة فإن
~~كان الغلام صغيرا لا يتكلم يقضى به لصاحب اليد لاستوائهما في البينة فيرجح
~~صاحب اليد باليد كما في النكاح وإن كان كبيرا يتكلم فقال أنا ابن الآخر
~~يقضى بالأمة والغلام للخارج؛ لأن الغلام إذا كان كبيرا يتكلم في يد نفسه
~~فالبينة التي يدعيها الغلام أولى وكذلك لو كان الغلام ولد حرة وهما في يد
~~رجل فأقام صاحب اليد البينة على أنه ولد على فراشه والغلام يتكلم ويدعي ذلك
~~وأقام الخارج البينة على ملكه يقضى بالمرأة وبالولد للذي هما في يده لما
~~قلنا وإن كان الذي في يده من أهل الذمة والمرأة ذمية وأقام شهودا مسلمين
~~يقضى بالمرأة والولد للذي هما في يده؛ لأن شهادة المسلمين حجة مطلقة ولو
~~أقام الخارج البينة على أنه تزوجها في وقت كذا وأقام الذي في يده البينة
~~على وقت دونه يقضى للخارج؛ لأنه إذا ثبت سبق أحد النكاحين كان ms3888 المتأخر
~~منهما فاسدا فالبينة القائمة على النكاح الصحيح أقوى فكانت أولى وعلى هذا
~~غلام قد احتلم ادعى أنه ابن فلان ولدته أمته فلانة على فراشه وذلك الرجل
~~يقول هو عبدي ولد أمتي التي زوجتها عبدي فلانا فولدت هذا الغلام منه والعبد
~~حي يدعي ذلك فهو ابن العبد؛ لأنه تعارض الفراشان فراش النكاح وفراش الملك
~~وفراش النكاح أقوى؛ لأنه لا ينتفي إلا باللعان وفراش الملك ينتفي بمجرد
~~النفي فكان فراش النكاح أقوى فكان أولى.
# ولو ادعى الغلام أنه ابن العبد من هذه الأمة فأقر العبد بذلك وقامت عليه
~~البينة وادعى المولى أنه ابنه فهو ابن العبد لما قلنا ويعتق؛ لأنه ادعى
~~نسبه والإقرار بالنسب يتضمن الإقرار بالحرية فإن لم يعمل في النسب يعمل في
~~الحرية وكذلك لو مات الرجل وترك مالا فأقام الغلام البينة أنه ابن الميت من
~~أمته وأقام الآخر البينة أنه عبده ولدته أمته من زوجها فلان والزوج عبده
~~أيضا والعبد حي يدعي ذلك يقضى له بالنسب؛ لأنه يدعي فراش النكاح وأنه أقوى
~~فإن كان العبد ميتا ثبت نسب الغلام من الحر وورث منه؛ لأن بينة الغلام خلت
~~عن المعارض لانعدام الدعوة من العبد فيجب العمل بها والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
### | [فصل في صفة النسب الثابت]
# (فصل) :
# وأما صفة النسب الثابت فالنسب في جانب النساء إذا ثبت يلزم حتى لا يحتمل
~~النفي أصلا؛ لأنه في جانبهن يثبت بالولادة ولا مرد لها (وأما) في جانب
~~الرجال فنوعان نوع يحتمل النفي ونوع لا يحتمله أما ما يحتمل النفي فنوعان
~~(نوع) ينتفي بنفس النفي من غير لعان ونوع لا ينتفي بنفس النفي بل بواسطة
~~اللعان (أما الذي) ينتفي بنفس النفي فهو نسب ولد أم الولد؛ لأن فراش أم
~~الولد ضعيف؛ لأنه غير لازم حتى احتمل النقل إلى غيره بالتزويج فاحتمل
~~الانتفاء بنفس النفي من غير الحاجة إلى اللعان (وأما) الذي لا ينتفي بمجرد
~~النفي فهو نسب ولد زوجة يجري بينهما اللعان وهو أن يكون الزوجان حرين
~~مسلمين عاقلين بالغين غير محدودين في ms3889 القذف على ما ذكرنا في كتاب اللعان؛
~~لأن فراش النكاح لازم لا يحتمل النقل فكان قويا فلا يحتمل الانتفاء بنفس
~~النفي ما لم ينضم إليه اللعان.
# ولهذا إذا كان العلوق بنكاح فاسد أو شبهة نكاح لا ينتفي نسب الولد
~~بالنفي؛ لأن الانتفاء بواسطة اللعان ولا لعان في النكاح الفاسد لانعدام
~~الزوجية حقيقة لما علم في كتاب اللعان والله تعالى أعلم (وأما الذي) لا
~~يحتمل النفي فهو نسب ولد زوجة لا يجري بينهما اللعان فإذا كان الزوجان ممن
~~لا لعان بينهما لا ينتفي نسب الولد بالنفي وكذا النسب بعد الإقرار به لا
~~يحتمل النفي؛ لأن النفي يكون إنكارا بعد الإقرار فلا يسمع إلا أن الإقرار
~~نوعان نص ودلالة لما ذكرنا في كتاب اللعان.
### | [فصل في حكم تعارض الدعوتين لا غير]
### | [حكم تعارض الدعوتين في أصل الملك]
# (فصل) :
# وأما حكم تعارض الدعوتين لا غير أما حكمه في النسب فقد مر ذكره في أثناء
~~مسائل النسب وأما حكمه في الملك فالكلام فيه في موضعين (أحدهما) في حكم
~~تعارض الدعوتين في أصل الملك والثاني في قدر الملك أما الأول فسبيل تعارض
~~الدعوتين في أصل الملك ما هو سبيل تعارض البينتين فيه من طلب الترجيح
~~والعمل بالراجح عند الإمكان وعند تعذر العمل بهما بقدر الإمكان تصحيحا
~~للدعوتين بالقدر الممكن.
# وبيان ذلك في مسائل رجلان ادعيا دابة أحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها
~~فهي للراكب لأنه مستعمل للدابة فكانت في يده (وكذلك) إذا
# PageV06P255
# كان لأحدهما عليه حمل وللآخر عليه كور معلق أو مخلاة معلقة فصاحب الحمل
~~أولى لما قلنا ولو كانا جميعا راكبين لكن أحدهما في السرج والآخر رديفه فهي
~~لهما في ظاهر الرواية (وروي) عن أبي يوسف - رحمه الله - أنها لراكب السرج
~~لقوة يده (وجه) ظاهر الرواية أنهما جميعا استويا في أصل الاستعمال فكانت
~~الدابة في أيديهما فكانت لهما.
# ولو كانا جميعا راكبين في السرج فهي لهما إجماعا لاستوائهما في الاستعمال
~~ولو ادعيا عبدا صغيرا لا يعبر عن نفسه وهو في أيديهما فهو بينهما؛ لأنه إذا ms3890
~~كان لا يعبر عن نفسه كان بمنزلة العروض والبهائم فتبقى اليد عليه ألا ترى
~~أنه لو ادعى صبيا صغيرا مجهول النسب في يده أنه عبده ثم كبر الصبي فادعى
~~الحرية فالقول قول صاحب اليد ولا تسمع دعوى الحرية إلا ببينة؛ لأنه كان في
~~يده وقت الدعوة فلا تزول يده عنه إلا بدليل (وبمثله) لو ادعى غلاما كبيرا
~~أنه عبده وقال الغلام أنا حر فالقول قول الغلام؛ لأنه ادعاه في حال هو في
~~يد نفسه فكان القول قوله ولو ادعيا عبدا كبيرا فقال العبد أنا عبد لأحدهما
~~فهو بينهما ولا يصدق العبد في ذلك وكذا إذا كان العبد في يد رجل فأقر أنه
~~لرجل آخر فالقول قول صاحب اليد ولا يصدق العبد في إقراره أنه لغيره؛ لأن
~~إقراره بالرق إقرار بسقوط يده عن نفسه فكان في يد صاحب اليد فلا يسمع قوله
~~أنه لغيره؛ لأن العبد لا قول له ولو قال كنت عبد فلان فأعتقني وأنا حر
~~فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وروي عن أبي يوسف أن القول قول
~~العبد ويحكم بحريته؛ لأن العبد متمسك بالأصل إذ الحرية أصل في بني آدم فكان
~~الظاهر شاهدا له فالصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأنه لما أقر أنه كان عبدا فقد
~~أقر بزوال حكم الأصل وثبوت العارض وهو الرق منه فصار الرق فيه هو الأصل
~~فكان الظاهر شاهدا له ولو ادعيا ثوبا وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله
~~فاللابس أولى؛ لأنه مستعمل للثوب (ولو ادعيا) بساطا وأحدهما جالس عليه
~~والآخر متعلق به فهو بينهما ولا يكون الجالس بجلوسه والنوم عليه أولى
~~لاستوائهما في اليد عليه (ولو ادعيا) دارا وأحدهما ساكن فيها فهي للساكن
~~(وكذلك) لو كان أحدهما أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر فهي لصاحب البناء
~~والحفر؛ لأن سكنى الدار وإحداث البناء والحفر تصرف في الدار فكانت في يده
~~ولو لم يكن شيء من ذلك ولكن أحدهما داخل فيها والآخر خارج منها فهي بينهما
~~(وكذا) إذا كانا جميعا فيها؛ لأن اليد على العقار ms3891 لا تثبت بالكون فيه وإنما
~~تثبت بالتصرف فيه ولو وجد خياط يخيط ثوبا في دار إنسان فاختلفا في الثوب
~~فالقول لصاحب الدار؛ لأن الثوب وإن كان في يد الخياط صورة فهو في يد صاحب
~~الدار معنى؛ لأن الخياط وما في يده في داره والدار في يده فما فيها يكون في
~~يده (حمال) خرج من دار رجل وعلى عاتقه متاع فإن كان ذلك الحامل يعرف ببيع
~~ذلك وحمله فهو له؛ لأن الظاهر شاهد له وإن كان يعرف بذلك فهو لصاحب الدار؛
~~لأن الظاهر شاهد له (وكذلك) حمال عليه كارة وهو في دار بزاز اختلفا في
~~الكارة فإن كانت الكارة مما يحمل فيها فالقول قول الحمال؛ لأن الظاهر شاهد
~~له وإن كانت مما لا يحمل فيها فالقول قول صاحب الدار؛ لأن الظاهر شاهد له
~~رجل اصطاد طائرا في دار رجل فاختلفا فيه فإن اتفقا على أنه على أصل الإباحة
~~لم يستول عليه قط فهو للصائد سواء اصطاده من الهواء أو من الشجر أو الحائط؛
~~لأنه الآخذ دون صاحب الدار إذ الصيد لا يصير مأخوذا بكونه على حائط أو شجرة
~~وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «الصيد لمن أخذه» وإن اختلفا فقال صاحب
~~الدار اصطدته قبلك أو ورثته وأنكر الصائد فإنه ينظر إن أخذه من الهواء فهو
~~له؛ لأنه الآخذ إذ لا يد لأحد على الهواء وإن أخذه من جداره أو شجره فهو
~~لصاحب الدار؛ لأن الجدار والشجر في يده وكذلك إن اختلفا في أخذه من الهواء
~~أو من الجدار فالقول قول صاحب الدار؛ لأن الأصل أن ما في دار إنسان يكون في
~~يده هكذا روي عن أبي يوسف مسألة للصيد على هذا الفصل ولو ادعيا وأحدهما
~~ساكن فيها فهي للساكن فيها وكذا لو كان أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر فهي
~~لصاحب البناء والحفر؛ لأن سكنى الدار وإحداث البناء والحفر تصرف في الدار
~~فكانت في يده ولو لم يكن شيء من ذلك ولكن أحدهما داخل فيها والآخر خارج
~~منها فهي بينهما وكذا ms3892 لو كانا جميعا فيها؛ لأن اليد على العقار لا تثبت
~~بالكون فيها وإنما
# PageV06P256
# تثبت بالتصرف فيها ولم يوجد ولو ادعيا حائطا من دارين ولأحدهما عليه جذوع
~~فهو له؛ لأنه مستعمل للحائط ولو كان لكل واحد منهما جذوع فإن كانت ثلاثة أو
~~أكثر فهي بينهما نصفان سواء استوت جذوع كل واحد منهما أو كانت لأحدهما أكثر
~~بعد أن كان لكل واحد منهما ثلاثة جذوع؛ لأنهما استويا في استعمال الحائط
~~فاستويا في ثبوت اليد عليه ولو أراد صاحب البيت أن يتبرع على الآخر بما زاد
~~على الثلاثة ليس له ذلك لكن يقال له زد أنت أيضا إلى تمام عدد خشب صاحبك إن
~~أطاق الحائط حملها وإلا فليس لك الزيادة ولا النزع ولو كان لأحدهما ثلاثة
~~جذوع وللآخر جذع أو جذعان فالقياس أن يكون الحائط بينهما نصفين وفي
~~الاستحسان لا يكون (وجه) القياس أن زيادة الاستعمال بكثرة الجذوع زيادة من
~~جنس الحجة والزيادة من جنس الحجة لا يقع بها الترجيح ألا ترى أنه لو كان
~~لأحدهما ثلاثة وللآخر أربعة كان الحائط بينهما نصفين وإن كان استعمال
~~أحدهما أكثر دل أن المعتبر أصل الاستعمال لا قدره وقد استويا فيه (ووجه)
~~الاستحسان أن يقال نعم لكن أصل الاستعمال لا يحصل بما دون الثلاثة؛ لأن
~~الجدار لا يبنى له عادة وإنما يبنى لأكثر من ذلك إلا أن الأكثر مما لا
~~نهاية له والثلاثة أقل الجمع الصحيح فقيد به فكان ما وراء موضع الجذوع
~~لصاحب الكثير وأما موضع الجذع الواحد فكذلك على رواية كتاب الإقرار وإنما
~~لصاحب القليل حق وضع الجذع لا أصل الملك وعلى رواية كتاب الدعوى له موضع
~~الجذع من الحائط وما وراءه لصاحب الكثير (وجه) هذه الرواية أن صاحب القليل
~~مستعمل لذلك القدر حقيقة فكان ذلك القدر في يده فيملكه (وجه) رواية الإقرار
~~ما مر أن الاستعمال لا يحصل بالجذع والجذعين؛ لأن الحائط لا يبنى له عادة
~~فلم يكن شيء من الحائط في يده فكان كله في يد صاحب الكثير إلا أنه ليس له ms3893
~~دفع الجذوع وإن كان موضع الجذع مملوكا له لجواز أن يكون أصل الحائط مملوكا
~~لإنسان ولآخر عليه حق الوضع بخلاف ما لو أقام البينة أن الحائط له؛ لأن له
~~أن يدفع؛ لأن البينة حجة مطلقة فإذا أقامها تبين أن الوضع من الأصل كان
~~بغير حق ولاية الدفع وليس له ذلك حال عدم البينة؛ لأنا إنما جعلنا الحائط
~~له لظاهر اليد والظاهر يصلح للتقرير لا للتغيير فهو الفرق ولو كان الحائط
~~متصلا ببناء إحدى الدارين اتصال التزاق وارتباط فهو لصاحب الاتصال؛ لأنه
~~كالمتعلق به ولو كان لأحدهما اتصال التزاق وللآخر جذوع فصاحب الجذوع أولى؛
~~لأنه مستعمل للحائط ولا استعمال من صاحب الاتصال ولو كان لأحدهما اتصال
~~التزاق وارتباط وللآخر اتصال تربيع فصاحب التربيع أولى؛ لأن اتصال التربيع
~~أقوى من اتصال الالتزاق ولو كان لأحدهما اتصال تربيع وللآخر جذوع فالحائط
~~لصاحب التربيع ولصاحب الجذوع حق وضع الجذوع لكن الكلام في صورة التربيع
~~فنقول ذكر الطحاوي - رحمه الله - أن التربيع هو أن يكون أنصاف ألبان الحائط
~~مداخلة حائط إحدى الدارين يبنى كذلك كالأزج والطاقات فكان بمعنى النتاج
~~فكان صاحب الاتصال أولى وذكر الكرخي - رحمه الله - أن تفسير التربيع أن
~~يكون طرفا هذا الحائط المدعى مداخلين حائط إحدى الدارين وهذا التفسير منقول
~~عن أبي يوسف - رحمه الله - فيصير الحاصل أن المداخلة إذا كانت من جانبي
~~الحائط كان صاحب الاتصال أولى بلا خلاف وإن كانت من جانب واحد فعلى قول
~~الطحاوي - رحمه الله - صاحب الاتصال أولى وعلى قول الكرخي - رحمه الله -
~~صاحب الجذوع أولى وجه قول الطحاوي ما ذكرنا أن ذلك بمعنى النتاج حيث حدث من
~~بنائه كذلك فكان هو أولى وجه قول الكرخي أن المداخلة من الجانبين توجب
~~الاتحاد وجعل الكل بناء واحدا فسقط حكم الاستعمال لضرورة الاتحاد فملك
~~البعض يوجب ملك الكل ضرورة إلا أنه لا يجبر على الرفع بل يترك على حاله؛
~~لأن ذلك ليس من ضرورات ملك الأصل بل يحتمل الانفصال عنه في الجملة ألا ترى
~~أن السقف الذي هو بين ms3894 بيت العلو وبين بيت السفل هو ملك صاحب السفل ولصاحب
~~العلو عليه حق القرار حتى لو أراد صاحب السفل رفع السقف منع منه شرعا كذا
~~هذا جاز أن يكون الملك لصاحب الاتصال ولصاحب الجذوع حق وضع الجذع عليه
~~بخلاف ما إذا أقام البينة
# PageV06P257
# أنه يجبر على الرفع وقد تقدم وجه الفرق بينهما ثم فرع أبو يوسف على ما
~~روي عنه من تفسير التربيع أنه إذا اشترى دارا ولرجل آخر دار بجنب تلك الدار
~~وبينهما حائط وأقام الرجل البينة أنه له فأراد المشتري أن يرجع على البائع
~~بحصته من الثمن إن كان متصلا ببناء حائط المدعي ليس له أن يرجع على البائع؛
~~لأنه إذا كان متصلا ببنائه لم يتناول البيع فلم يكن مبيعا فلا يكون للمشتري
~~حق الرجوع وإن لم يكن متصلا ببناء المدعي وهو متصل ببناء الدار المبيعة
~~فللمشتري أن يرجع على البائع بحصة الحائط من الثمن؛ لأنه إذا كان متصلا
~~بحائط الدار المبيعة تناوله البيع فكان مبيعا فيثبت الرجوع عند الاستحقاق
~~وإن كان متصلا بحائط الدار المبيعة وللآخر عليه جذوع لا يرجع وهذا يؤيد
~~رواية الكرخي أن صاحب الجذوع أولى من صاحب الاتصال إذا كان من جانب واحد
~~ولو كان اتصال تربيع واستحق المشتري الرجوع على البائع لا تنزع الجذوع بل
~~تترك على حالها لما ذكرنا ولو كان لأحدهما عليه سترة أو بناء وصاحبه مقر
~~بأن السترة والبناء له فالحائط لصاحب السترة؛ لأنه مستعمل الحائط بالسترة
~~فكان في يده ولو لم يكن عليه سترة ولكن لأحدهما عليه مرادي هو القصب
~~الموضوع على رأس الجدار فهو بينهما ولا يستحق بالمرادي والبوادي شيئا؛ لأن
~~وضع المرادي على الحائط ليس بأمر مقصود؛ لأن الحائط لا يبنى له فكان ملحقا
~~بالعدم فلا يتعلق به الاستحقاق ولو كان وجه الحائط إلى أحدهما وظهره إلى
~~الآخر وكان أنصاف اللبن أو الطاقات إلى أحدهما فلا حكم لشيء من ذلك عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - والحائط بينهما وعندهما الحائط لمن إليه وجه البناء
~~وأنصاف اللبن والطاقات وهذا ms3895 إذا جعل الوجه وقت البناء حين ما بنى فأما إذا
~~جعل بعد البناء بالنقش والتطين فلا عبرة بذلك إجماعا وعلى هذا الخلاف إذا
~~ادعيا بابا مغلقا على حائط بين دارين والغلق إلى أحدهما فالباب لهما عنده
~~وعندهما لمن إليه الغلق ولو كان للباب غلقان من الجانبين فهو لهما إجماعا
~~وعلى هذا الخلاف خص بين دارين أو بين كرمين والقمط إلى أحدهما فالخص بينهما
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - ولا ينظر إلى القمط وعندهما الخص لمن إليه
~~القمط وجه قولهما في هذه المسائل اعتبار العرف والعادة فإن الناس في
~~العادات يجعلون وجه البناء وأنصاف اللبن والطاقات والغلق والقمط إلى صاحب
~~الدار فيدل على أنه بناؤه فكان في يده ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن هذا
~~دليل اليد في الماضي لا وقت الدعوة واليد في الماضي لا تدل على اليد وقت
~~الدعوة والحاجة في إثبات اليد وقت الدعوة ثم في كل موضع قضي بالملك لأحدهما
~~لكون المدعى في يده تجب عليه اليمين لصاحبه إذا طلب فإن حلف برئ وإن نكل
~~يقضى عليه بالنكول وعلى هذا إذا اختلفا في المرور في دار ولأحدهما باب من
~~داره إلى تلك الدار فلصاحب الدار منع صاحب الباب عن المرور فيها حتى يقيم
~~البينة أن له في داره طريقا ولا يستحق صاحب الباب بالباب شيئا؛ لأن فتح
~~الباب إلى دار غيره قد يكون بحق لازم وقد يكون بغير حق أصلا وقد يكون بحق
~~غير لازم وهو الإباحة فلا يصلح دليلا على حق المرور في الدار مع الاحتمال
~~وكذا لو شهد الشهود أن صاحب الدار كان يمر فيها لم يستحق بهذه الشهادة شيئا
~~لاحتمال أن مروره فيها كان غصبا أو إباحة ولئن دلت على أنه كان لحق المرور
~~لكن في الزمان الماضي؛ لأن الشهادة قامت عليه فلا يثبت بها الحق للحال ولو
~~شهدوا أن له فيها طريقا فإن حدوا الطريق فسموا طوله وعرضه قبلت شهادتهم
~~وكذلك إذا لم يحدوه كذا ذكر في الكتاب ومن أصحابنا - رحمهم الله - من حمل ms3896
~~المسألة على ما إذا شهدوا على إقرار صاحب الدار بالطريق؛ لأن المشهود به
~~مجهول وجهالة المشهود به تمنع صحة الشهادة أما جهالة المقر به فلا تمنع صحة
~~الإقرار ومنهم من أجرى جواب الكتاب على إطلاقه؛ لأن الطريق طوله معلوم
~~وعرضه مقدار عرض الباب في متعارف الناس وعاداتهم فكانت هذه شهادة بمعلوم
~~فتقبل وكذلك لو شهدوا أن أباه مات وترك طريقا في هذه الدار فهو على ما
~~ذكرنا وعلى هذا إذا كان لرجل ميزاب في دار رجل فاختلفا في مسيل الماء
~~فلصاحب الدار أن يمنعه عن التسييل حتى يقيم البينة أن له في هذه الدار مسيل
~~ماء ولا يستحق صاحب الميزاب بنفس الميزاب شيئا لما ذكرنا وذكر الفقيه أبو
~~الليث - رحمه الله - أن الميزاب إذا كان قديما فله حق التسييل وذكر محمد في
~~كتاب الشرب في نهر في أرض رجل يسيل فيه الماء فاختلفا في ذلك فالقول قول
~~صاحب الماء؛ لأنه إذا كان يسيل
# PageV06P258
# فيه الماء كان النهر مشغولا بالماء فكان النهر مستعملا به فكان في يده
~~بخلاف الميزاب فإن موضوع المسألة فيما إذا لم يكن في الميزاب ماء عند
~~الاختلاف حتى لو كان فيه ماء كان حكمه حكم النهر والله سبحانه وتعالى أعلم
~~ولو شهدوا أنهم رأوا الماء يسيل في الميزاب فليست هذه الشهادة بشيء؛ لأن
~~التسييل قد يكون بغير حق وكذا الشهادة ما قامت بحق كائن على ما مر ولو
~~شهدوا أن له حقا في الدار من حيث التسييل فإن بينوا أنه لماء المطر فهو
~~لماء المطر وإن بينوا أنه مسيل ماء دائم للغسل والوضوء فهو كذلك وإن لم
~~يبينوا تقبل شهادتهم أيضا ويكون القول قول صاحب الدار مع يمينه أنه للغسل
~~والوضوء أو لماء المطر؛ لأن أصل الحق ثبت بشهادة الشهود وبقيت الصفة مجهولة
~~فيتبين ببيان صاحب الدار لكن مع اليمين وإن لم يكن للمدعي بينة أصلا يستحلف
~~صاحب الدار على ذلك فإن حلف برئ وإن نكل يقضى بالنكول كما في باب الأموال
~~وعلى هذا يخرج اختلاف الزوجين ms3897 في متاع البيت ولا بينة لأحدهما على ما ذكرنا
~~في كتاب النكاح والله تعالى أعلم.
### | [فصل في حكم تعارض الدعوتين في قدر الملك]
# (فصل) :
# وأما حكم تعارض الدعوتين في قدر الملك فهو كاختلاف المتبايعين في قدر
~~الثمن أو المبيع فنقول جملة الكلام فيه أن المتبايعين إذا اختلفا فلا يخلو
~~إما إن اختلفا في الثمن وإما إن اختلفا في المبيع فإن اختلفا في الثمن فلا
~~يخلو إما إن اختلفا في قدر الثمن وإما إن اختلفا في جنسه وإما إن اختلفا في
~~وقته وهو الأجل فإن اختلفا في قدره بأن قال البائع بعت منك هذا العبد بألفي
~~درهم وقال المشتري اشتريت بألف فهذا لا يخلو إما إن كانت السلعة قائمة وإما
~~إن كانت هالكة فإن كانت قائمة فإما إن كانت قائمة على حالها لم تتغير وإما
~~إن تغيرت إلى الزيادة أو إلى النقصان.
# فإن كانت قائمة على حالها لم تتغير تحالفا وترادا سواء كان قبل القبض أو
~~بعده أما قبل القبض؛ فلأن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه من وجه؛ لأن البائع
~~يدعي على المشتري زيادة ثمن وهو ينكر والمشتري يدعي على البائع تسليم
~~المبيع إليه عند أداء الألف وهو ينكر فيتحالفان لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «واليمين على من أنكر» .
# وأما بعد القبض فكان ينبغي أن لا يحلف البائع ويكون القول قول المشتري مع
~~يمينه؛ لأن المشتري لا يدعي على البائع شيئا لسلامة المبيع له والبائع يدعي
~~على المشتري زيادة ثمن وهو ينكر فكان القول قوله مع يمينه إلا أنا عرفنا
~~التحالف وهو الحلف من الجانبين بنص خاص وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا» ويبدأ بيمين المشتري في ظاهر الرواية
~~وهو قول محمد وأبي يوسف الآخر وفي قوله الأول يبدأ بيمين البائع ويقال إنه
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن اليمين وظيفة
~~المنكر والمشتري أشد إنكارا من البائع؛ لأنه منكر في الحالين جميعا قبل
~~القبض وبعده والبائع بعد القبض ليس بمنكر؛ لأن المشتري لا ms3898 يدعي عليه شيئا
~~فكان أشد إنكارا منه وقبل القبض إن كان منكرا لكن المشتري أسبق إنكارا منه؛
~~لأنه يطالب أولا بتسليم الثمن حتى يصير عينا وهو ينكر فكان أسبق إنكارا من
~~البائع فيبدأ بيمينه فإن نكل لزمه دعوى البائع؛ لأن النكول بذل أو إقرار
~~وإن حلف يحلف البائع ثم إذا تحالفا هل ينفسخ البيع بنفس التحالف أو يحتاج
~~فيه إلى فسخ القاضي اختلف المشايخ - رحمهم الله - فيه قال بعضهم ينفسخ بنفس
~~التحالف؛ لأنهما إذا تحالفا لم يكن في بقاء العقد فائدة فينفسخ وقال بعضهم
~~لا ينفسخ إلا بفسخ القاضي عند طلبهما أو طلب أحدهما وهو الصحيح حتى لو أراد
~~أحدهما إمضاء البيع بما يقوله صاحبه فله ذلك من غير تجديد العقد؛ لأن
~~احتمال الفائدة ثابت لاحتمال التصديق من أحدهما لصاحبه والعقد المنعقد قد
~~يبقى لفائدة محتملة الوجود والعدم؛ لأنه انعقد بيقين فلا يزول لاحتمال عدم
~~الفائدة على الأصل المعهود في الثابت بيقين؛ لأنه لا يزول بالاحتمال فلا
~~ينفسخ إلا بفسخ القاضي وله أن يفسخ لانعدام الفائدة للحال؛ ولأن المنازعة
~~لا تندفع إلا بفسخ القاضي؛ لأنهما لما تحالفا صار الثمن مجهولا فيتنازعان
~~فلا بد من قطع المنازعة ولا تنقطع إلا بالقضاء بالفسخ هذا إذا كانت السلعة
~~قائمة بعينها من غير تغير فأما إذا كانت تغيرت ثم اختلفا في قدر الثمن فلا
~~يخلو إما أن تغيرت إلى الزيادة وإما أن تغيرت إلى النقصان فإن كان التغيير
~~إلى الزيادة فإن كانت الزيادة متصلة متولدة من الأصل كالسمن والجمال منعت
~~التحالف عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد - رحمه الله -
# PageV06P259
# لا تمنع ويرد المشتري العين بناء على أن هذه الزيادة تمنع الفسخ عندهما
~~في عقود المعاوضات فتمنع التحالف وعنده لا تمنع الفسخ فلا تمنع التحالف وإن
~~كانت الزيادة متصلة غير متولدة من الأصل كالصبغ في الثوب والبناء والغرس في
~~الأرض فكذلك تمنع التحالف عندهما وعنده لا تمنع ويرد المشتري القيمة لمن
~~هما عنده؛ لأن هذا النوع من الزيادة بمنزلة الهلاك وهلاك السلعة ms3899 يمنع
~~التحالف عندهما وعنده لا يمنع ويرد المشتري الزيادة وإن كانت الزيادة
~~منفصلة متولدة من الأصل كالولد والأرش والعقر فهو على هذا الاختلاف وإن
~~كانت الزيادة متصلة غير متولدة من الأصل كالموهوب في المكسوب لا تمنع
~~التحالف إجماعا فيتحالفان ويرد المشتري العين؛ لأن هذه الزيادة لا تمنع
~~الفسخ في عقود المعاوضات فلا تمنع التحالف وكذا هي ليست في معنى هلاك العين
~~فلا تمنع التحالف وإذا تحالفا يرد المشتري المبيع دون الزيادة وكانت
~~الزيادة له؛ لأنها حدثت على ملكه وتطيب له لعدم تمكن الحنث فيها هذا إذا
~~تغيرت السلعة إلى الزيادة فأما إذا تغيرت إلى النقصان في يد المشتري فنذكر
~~حكمه إن شاء الله تعالى هذا إذا كانت السلعة قائمة فأما إذا كانت هالكة فلا
~~يتحالفان عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله والقول قول المشتري مع يمينه
~~في مقدار الثمن فإن حلف لزمه ما أقر به وإن نكل لزمه دعوى صاحبه وعند محمد
~~- رحمه الله - يتحالفان ويرد المشتري القيمة فإن اختلفا في مقدار القيمة
~~على قوله كان القول قول المشتري مع يمينه في مقدار القيمة ولقب المسألة أن
~~هلاك السلعة هل يمنع التحالف عندهما يمنع وعنده لا يمنع واحتج بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا» أثبت - عليه الصلاة
~~والسلام - التحالف مطلقا عن شرط قيام السلعة ولا يقال ورد هنا نص خاص مقيد
~~بحال قيام السلعة وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان
~~والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا» ؛ لأن المذهب عندنا أن المطلق لا يحمل
~~على المقيد لما في الحمل من ضرب النصوص بعضها في بعض بل يجري المطلق على
~~إطلاقه والمقيد على تقييده فكان جريان التحالف حال قيام السلعة ثابتا بنصين
~~وحال هلاكها ثابتا بنص واحد وهو النص المطلق ولا تنافي بينهما فيجب العمل
~~بهما جميعا ولهما الحديث المشهور وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«واليمين على من أنكر» فبقي التحالف وهو الحلف من الجانبين بعد قبض المعقود
~~عليه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - أوجب جنس اليمين على ms3900 جنس المنكرين فلو
~~وجبت يمين لا على منكر لم يكن جنس اليمين على جنس المنكرين وهذا خلاف النص
~~والمنكر بعد قبض المعقود عليه هو المشتري؛ لأن البائع يدعي عليه زيادة ثمن
~~وهو ينكر فأما الإنكار من قبل البائع؛ فلأن المشتري لا يدعي عليه شيئا فكان
~~ينبغي أن لا يجب التحالف حال قيام السلعة أيضا إلا أنا عرفنا ذلك بنص خاص
~~مقيد وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان والسلعة
~~قائمة بعينها تحالفا وترادا» وهذا القيد ثابت في النص الآخر أيضا دلالة؛
~~لأنه قال - عليه الصلاة والسلام - وترادا والتراد لا يكون إلا حال قيام
~~السلعة فبقي التحالف حال هلاك السلعة مثبتا بالخبر المشهور ويستوي هلاك كل
~~السلعة وبعضها في المنع من التحالف أصلا عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف هلاك
~~السلعة يمنع التحالف في قدر الهالك لا غير وعند محمد لا يمنع أصلا حتى لو
~~اشترى عبدين فقبضهما ثم هلك أحدهما ثم اختلفا في مقدار الثمن فالقول قول
~~المشتري عند أبي حنيفة ولا يتحالفان إلا أن يرضى البائع أن يأخذ القائم ولا
~~يأخذ من ثمن الهالك شيئا فحينئذ يتحالفان وعند أبي يوسف لا يتحالفان على
~~الهالك والقول قول المشتري في حصة الهالك ويتحالفان على القائم ويترادان
~~وعند محمد يتحالفان عليهما ويرد قيمة الهالك أما محمد - رحمه الله - فقد مر
~~على أصله؛ لأن هلاك كل السلعة عنده لا يمنع التحالف فهلاك البعض أولى وكذلك
~~لأبي يوسف؛ لأن المانع من التحالف هو الهلاك فيتقدر المنع بقدره تقديرا
~~للحكم بقدر العلة ولأبي حنيفة أن الحديث ينفي التحالف بعد قبض السلعة لما
~~ذكرنا إلا أنا عرفنا ذلك بنص خاص والنص ورد في حال قيام كل السلعة فبقي
~~التحالف حال هلاك بعضها منفيا بالحديث المشهور؛ ولأن قدر الثمن الذي يقابل
~~القائم مجهول لا يعرف إلا بالحزر والظن فلا يجوز التحالف عليه إلا إذا شاء
~~البائع أن يأخذ الحد ولا يأخذ من ثمن الهالك شيئا فحينئذ يتحالفان؛ لأنه
~~رضي أن يكون الثمن كله بمقابلة القائم فيخرج ms3901 الهالك
# PageV06P260
# عن العقد كأنه ما وقع العقد عليه وإنما وقع على القيام فيتحالفان عليه
~~وسواء كان هلاك المبيع حقيقة أو حكما بأن خرج عن ملك المشتري بسبب من
~~الأسباب؛ لأن الهالك حكما يلحق بالهالك حقيقة وقد مر الاختلاف فيه وسواء
~~خرج كله أو بعضه عند أبي حنيفة وأبي يوسف فخروج البعض في المنع من التحالف
~~بمنزلة خروج الكل عندهما؛ لأن التحالف هنا يؤدي إلى تفريق الصفقة على
~~البائع وهذا لا يجوز إلا أن يرضى البائع أن يأخذ القائم وحصة الخارج من
~~الثمن بقول المشتري فحينئذ يتحالفان على القائم ويرد المشتري ما بقي في
~~ملكه وعليه حصة الخارج بقوله وهذا عند أبي يوسف فأما عند أبي حنيفة فلا
~~يتحالفان في الأحوال كلها وأما عند محمد فيتحالفان؛ لأن الحقيقي لا يمنع
~~التحالف عنده فالحكمي أولى ثم هلاك الكل بأن خرج كله عن ملكه لا يمنع
~~التحالف فهلاك البعض أولى وإذا تحالفا عنده فإن هلك كل المبيع بأن خرج كله
~~عن ملكه يرد المشتري القيمة إن لم يكن مثليا والمثل إن كان مثليا وإن هلك
~~بعضه بأن خرج البعض عن ملكه دون البعض ينظر إن كان المبيع مما في تبعيضه
~~ضرر وفي تشقيصه عيب فالبائع بعد التحالف بالخيار إن شاء أخذ الباقي وقيمة
~~الهالك وإن شاء ترك الباقي وأخذ قيمة الكل وإن كان المبيع مما لا ضرر في
~~تبعيضه ولا عيب في تشقيصه فللبائع أن يأخذ الباقي ومثل الفائت إن كان مثليا
~~وقيمته إن لم يكن مثليا ولو خرجت السلعة عن ملك المشتري ثم عادت إليه ثم
~~اختلفا في مقدار الثمن نظر في ذلك إن كان العود فسخا بأن وجد به عيبا فرده
~~بقضاء القاضي يتحالفان ويرد العين؛ لأن الفسخ رفع من الأصل فجعل كأنه لم
~~يكن وإذا لم يكن العود فسخا بأن كان ملكا جديدا لا يتحالفان عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله؛ لأن العود إذا لم يكن فسخا لا يتبين أن الهلاك لم
~~يكن والهلاك يمنع التحالف عندهما وعند محمد ms3902 يتحالفان ويرد المشتري القيمة
~~لا العين وكذلك لو لم يخرج المبيع عن ملكه لكنه صار بحال يمنع الرد بالعيب
~~إما بالزيادة وإما بالنقصان أما حكم الزيادة فقد مر تفصيل الكلام فيه وأما
~~حكم النقصان فيخرج على هذا الأصل؛ لأن النقصان من باب الهلاك فنقول إذا
~~انتقض المبيع في يد المشتري ثم اختلفا في مقدار الثمن لم يتحالفا عندهما
~~سواء كان النقصان بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو بفعل المشتري أو بفعل
~~الأجنبي أو بفعل البائع؛ لأن نقصان المبيع هلاك جزء منه وهلاك الجزء في
~~المنع من التحالف كهلاك الكل على أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه - فلا
~~يتحالفان والقول قول المشتري إلا إذا كان النقصان بآفة سماوية أو بفعل
~~المبيع أو بفعل المشتري ورضي البائع أن يأخذ المبيع ناقصا ولا يأخذ لأجل
~~النقصان شيئا فحينئذ يتحالفان ويترادان وعند محمد يتحالفان ثم البائع بعد
~~التحالف بالخيار إن شاء أخذ المبيع ناقصا ولا يأخذ لأجل النقصان شيئا وإن
~~شاء ترك وأخذ القيمة وقال بعضهم على قول محمد إن اختار أخذ العين يأخذ معها
~~النقصان كالمقبوض بالبيع الفاسد وإن كان النقصان بفعل الأجنبي أو بفعل
~~البائع يتحالفان ويرد المشتري القيمة عنده وعندهما لا يتحالفان والقول قول
~~المشتري مع يمينه هذا إذا اختلفا في قدر الثمن.
# فأما إذا اختلفا في جنسه بأن قال أحدهما الثمن عين وقال الآخر هو دين فإن
~~كان مدعي العين هو البائع بأن قال للمشتري بعت منك جاريتي بعبدك هذا وقال
~~المشتري للبائع اشتريتها منك بألف درهم فإن كانت الجارية قائمة تحالفا
~~وترادا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة
~~تحالفا وترادا» من غير فصل بين ما إذا كان الاختلاف في قدر الثمن أو في
~~جنسه وإن كانت هالكة عند المشتري لا يتحالفان عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~والقول قول المشتري في الثمن مع يمينه وعند محمد يتحالفان وهي مسألة هلاك
~~السلعة وقد مرت.
# وإن كان مدعي العين هو المشتري بأن قال اشتريت جاريتك بعبدي هذا وقال
~~البائع ms3903 بعتها منك بألف درهم أو بمائة دينار فإن كانت الجارية قائمة
~~يتحالفان بالنص وإن كانت هالكة يتحالفان أيضا إجماعا ويرد المشتري القيمة
~~إما على أصل محمد فظاهر؛ لأن هلاك السلعة عنده لا يمنع التحالف وإما على
~~أصلهما؛ فلأن وجوب اليمين على المشتري ظاهر أيضا؛ لأن البائع يدعي عليه ثمن
~~الجارية ألف درهم وهو ينكر وأما وجوب اليمين على البائع؛ فلأن المشتري يدعي
~~عليه إلزام العين وهو ينكر فكان كل واحد منهما مدعيا من وجه منكرا من وجه
~~فيتحالفان ولو كان البائع يدعي عينا والبعض دينا والمشتري يدعي
# PageV06P261
# الكل دينا بأن قال البائع بعت منك جاريتي بعبدك هذا وبألف درهم وقال
~~المشتري اشتريت جاريتك بألف درهم فإن كان المبيع وهو الجارية قائما تحالفا
~~بالنص وإن كان هالكا فهو على الاختلاف.
# ولو كان الأمر على العكس من ذلك كأن يدعي البعض عينا والبعض دينا والبائع
~~يدعي الكل دينا بأن قال المشتري اشتريت منك جاريتك بعبدي هذا وبألف درهم
~~وقيمة العبد خمسمائة وقال البائع بعتك جاريتي هذه بألف درهم فإن كانت
~~الجارية قائمة تحالفا وترادا بالنص وإن كانت هالكة يتحالفان أيضا إجماعا
~~إلا أن عندهما تقسم الجارية على قيمة العبد وعلى ألف درهم فما كان بإزاء
~~العين وهو العبد وذلك ثلث الجارية يرد المشتري القيمة وما كان بإزاء الدين
~~وهو الألف وذلك ثلثا الجارية يرد ألف درهم ولا يرد القيمة وإنما كان كذلك؛
~~لأن المشتري لو كان يدعي كل الثمن عينا كانا يتحالفان ويرد المشتري القيمة
~~على ما ذكرنا ولو كان كل الثمن دينا لكان القول قوله ولا يتحالفان على ما
~~مر فإذا كان يدعي بعض الثمن عينا وبعضه دينا يرد القيمة بإزاء العين فالقول
~~قوله بإزاء الدين اعتبارا للبعض بالكل وعند محمد يتحالفان ويرد المشتري
~~جميع الثمن هذا إذا اختلفا في جنس الثمن.
# فأما إذا اختلفا في وقته وهو الأجل مع اتفاقهما على قدره وجنسه فنقول هذا
~~لا يخلو من أربعة أوجه إما إن اختلفا في أصل الأجل وإما إن اختلفا في ms3904 قدره
~~وإما أن اختلفا في مضيه وإما أن اختلفا في قدره ومضيه جميعا فإن اختلفا في
~~أصله لا يتحالفان والقول قول البائع مع يمينه؛ لأن الأجل أمر يستفاد من
~~قبله وهو منكر لوجوده؛ ولأن الأصل في الثمن هو الحلول والتأجيل عارض فكان
~~القول قول من يدعي الأصل.
# وإن اختلفا في قدره فالقول قوله أيضا لما قلنا وإن اختلفا في مضيه مع
~~اتفاقهما على أصله وقدره فالقول قول المشتري أنه لم يمض؛ لأن الأجل صار حقا
~~له بتصادقهما فكان القول فيه قوله وإن اختلفا في القدر والمضي جميعا فقال
~~البائع الأجل شهر وقد مضى وقال المشتري شهران ولم يمضيا فالقول قول البائع
~~في القدر والقول قول المشتري في المضي فيجعل الأجل شهرا لم يمض؛ لأن الظاهر
~~يشهد للبائع في القدر وللمشتري في المضي على ما مر هذا إذا هلك المبيع كله
~~أو بعضه حقيقة أو حكما فأما إذا هلك العاقدان أو أحدهما والمبيع قائم
~~فاختلف ورثتهما أو الحي منهما وورثة الميت فإن كانت السلعة غير مقبوضة
~~تحالفا وترادا؛ لأن للقبض شبها بالعقد فكان قبض المعقود عليه من الوارث
~~بمنزلة ابتداء العقد منه فيجري بينهما التحالف إلا أن الوارث يحلف على
~~العلم لا على البتات؛ لأنه يحلف على فعل الغير ولا علم له به.
# وإن كانت السلعة مقبوضة فلا تحالف عندهما والقول قول المشتري أو ورثته
~~بعد موته وعند محمد يتحالفان والأصل أن هلاك العاقد بعد قبض المعقود عليه
~~كهلاك المعقود عليه وهلاك المعقود عليه يمنع التحالف عندهما فكذا هلاك
~~العاقد وعند محمد ذلك لا يمنع من التحالف كذا هذا والصحيح قولهما؛ لأن
~~الخبر المشهور يمنع من التحالف لكنا عرفناه بنص خاص حال قيام العاقدين؛
~~لأنه يوجب تحالف المتبايعين والمتبايع من وجد منه فعل البيع ولم يوجد من
~~الوارث حقيقة فبقي التحالف بعد هلاكهما أو هلاك أحدهما منفيا بالخبر
~~المشهور هذا إذا اختلفا في الثمن.
# أما إذا اختلفا في المبيع فنقول لا يخلو المبيع من أن يكون عينا أو دينا
~~وهو المسلم ms3905 فيه فإن كان عينا فاختلفا في جنسه أو في قدره بأن قال البائع
~~بعت منك هذا العبد بألف درهم وقال المشتري اشتريت منك هذه الجارية بألف
~~درهم أو قال البائع بعت منك هذا العبد بألف درهم وقال المشتري اشتريت منك
~~هذا العبد مع هذه الجارية بألف درهم تحالفا وترادا لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا» .
# وإن كان دينا وهو المسلم فيه فاختلفا فنقول اختلافهما في الأصل لا يخلو
~~من ثلاثة أوجه (إما) إن اختلفا في المسلم فيه مع اتفاقهما على رأس المال
~~(وإما) إن اختلفا في رأس المال مع اتفاقهما في المسلم فيه (وإما) إن اختلفا
~~فيهما جميعا فإن اختلفا في المسلم فيه مع اتفاقهما على رأس المال (فإما) إن
~~اختلفا في جنس المسلم فيه (وإما) إن اختلفا في قدره (وإما) إن اختلفا في
~~صفته (وإما) إن اختلفا في مكان إيفائه (وإما) إن اختلفا في وقته وهو الأجل
~~فإن اختلفا في جنسه أو قدره أو صفته تحالفا وترادا؛ لأن هذا اختلاف في
~~المعقود عليه وأنه يوجب التحالف بالنص.
# والذي يبدأ باليمين هو المسلم إليه في قول أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف
~~الأول وفي قوله الآخر وهو قول محمد هو رب السلم (وجه)
# PageV06P262
# قولهما أن الابتداء باليمين من المشتري كما في بيع العين ورب السلم هو
~~المشتري فكانت البداية به ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن اليمين على المنكر
~~والمنكر هو المسلم إليه ولا إنكار مع رب السلم فكان ينبغي أن لا يحلف أصلا
~~إلا أن التحليف في جانبه ثبت بالنص وقد روي عن أبي يوسف أيضا أنه قال أيهما
~~بدأ بالدعوى يستحلف الآخر؛ لأنه صار مدعى عليه وهو منكر وقال بعضهم التعيين
~~إلى القاضي يبدأ بأيهما شاء وإن شاء أقرع بينهما فيبدأ بالذي خرجت قرعته
~~ولو اختلفا في مكان إيفاء المسلم فيه فقال رب السلم شرطت عليك الإيفاء في
~~مكان كذا وقال المسلم إليه بل شرطت لك الإيفاء في مكان كذا فالقول قول
~~المسلم إليه ولا يتحالفان ms3906 عند أبي حنيفة وعندهما يتحالفان بناء على أن مكان
~~العقد لا يتعين مكان الإيفاء عنده حتى كان ترك بيان مكان الإيفاء مفسدا
~~للسلم عنده فلم يدخل مكان الإيفاء في العقد بنفسه بل بالشرط والاختلاف فيما
~~لا يدخل في العقد إلا بالشرط لا يوجب التحالف كالأجل وعندهما مكان العقد
~~يتعين مكانا للإيفاء حتى لا يفسد السلم بترك بيان مكان الإيفاء عندهما فكان
~~المكان داخلا في العقد من غير شرط فيوجب التحالف وإن اختلفا في وقت المسلم
~~فيه وهو الأجل فنقول لا يخلو (إما) أن اختلفا في أصل الأجل.
# (وإما) أن اختلفا في قدره (وإما) أن اختلفا في مضيه (وإما) أن اختلفا في
~~قدره ومضيه جميعا فإن اختلفا في أصل الأجل لم يتحالفا عند أصحابنا الثلاثة
~~وعند زفر تحالفا وترادا واحتج بإطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~اختلف المتبايعان تحالفا وترادا» ؛ ولأن الاختلاف في أصل المسلم فيه
~~كالاختلاف في صفته ألا ترى أنه لا صحة للسلم بدون الأجل كما لا صحة له بدون
~~الوصف فصار الأجل وصفا للمعقود عليه شرعا فيوجب التحالف.
# (ولنا) أن الأجل ليس بمعقود عليه والاختلاف فيما ليس بمعقود عليه لا يوجب
~~التحالف بخلاف الاختلاف في الصفة؛ لأن الصفة في الدين معقود عليه كالأجل
~~والاختلاف في الأجل يوجب التحالف فكذا في الصفة وإذا لم يتحالفا فإن كان
~~مدعي الأجل هو رب السلم فالقول قوله ويجوز السلم؛ لأنه يدعي صحة العقد
~~والمسلم إليه يدعي الفساد والقول قول مدعي الصحة؛ ولأن المسلم إليه متعنت
~~في إنكار الأجل؛ لأنه ينفعه والمتعنت لا قول له وإن كان هو المسلم إليه
~~فالقول قوله عند أبي حنيفة ويجوز السلم استحسانا والقياس أن يكون القول قول
~~رب السلم ويفسد السلم وهو قولهما (وجه) القياس أن الأجل أمر يستفاد من قبل
~~رب السلم حقا عليه شرعا وإنه منكر ثبوته والقول قول المنكر في الشرع.
# (وجه) الاستحسان أن المسلم إليه بدعوى الأجل يدعي صحة العقد ورب السلم
~~بالإنكار يدعي فساده فكان القول قول من يدعي الصحة؛ لأن الظاهر ms3907 شاهد له إذ
~~الظاهر من حال المسلم اجتناب المعصية ومباشرة العقد الفاسد معصية وإذا كان
~~القول قوله في أصل الأجل كان القول قوله في مقدار الأجل أيضا وقال بعضهم
~~القول قوله إلى شهر؛ لأنه أدنى الآجال فأما الزيادة على شهر فلا تثبت إلا
~~بالبينة وإن اختلفا في قدره لم يتحالفا عندنا خلافا لزفر والقول قول رب
~~السلم لما ذكرنا أن الأجل أمر يستفاد من قبله فيرجع في بيان القدر إليه وإن
~~اختلفا في مضيه فالقول قول المسلم إليه وصورته إذا قال رب السلم كان الأجل
~~شهرا وقد مضى وقال المسلم إليه كان شهرا ولم يمض وإن أخذت السلم الساعة كان
~~القول قول المسلم إليه؛ لأنهما لما تصادقا على أصل الأجل وقدره فقد صار
~~الأجل حقا للمسلم إليه فكان القول في المضي قوله وإن اختلفا في قدره ومضيه
~~جميعا فالقول قول رب السلم في القدر وقول المسلم إليه في المعنى؛ لأن
~~الظاهر يشهد لرب السلم في القدر وللمسلم إليه في المضي هذا إذا اختلفا في
~~المسلم فيه مع اتفاقهما على رأس المال فأما إذا اختلفا في رأس المال مع
~~اتفاقهما في المسلم فيه تحالفا وترادا أيضا سواء اختلفا في جنس رأس المال
~~أو قدره أو صفته لما قلنا في الاختلاف في المسلم فيه إلا أن الذي يبدأ
~~باليمين ههنا هو رب السلم في قولهم جميعا؛ لأنه المشتري وهو المنكر أيضا
~~وإن اختلفا فيهما جميعا فكذلك تحالفا وترادا؛ لأنهما اختلفا في المبيع
~~والثمن والاختلاف في أحدهما يوجب التحالف ففيهما أولى والقاضي يبدأ باليمين
~~بأيهما شاء والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان حكم الملك والحق الثابت في المحل]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الملك والحق الثابت في المحل فنقول وبالله التوفيق حكم
~~الملك ولاية التصرف للمالك في
# PageV06P263
# المملوك باختياره ليس لأحد ولاية الجبر عليه إلا لضرورة ولا لأحد ولاية
~~المنع عنه وإن كان يتضرر به إلا إذا تعلق به حق الغير فيمنع عن التصرف من
~~غير رضا صاحب الحق وغير المالك لا يكون ms3908 له التصرف في ملكه من غير إذنه
~~ورضاه إلا لضرورة وكذلك حكم الحق الثابت في المحل عرف هذا فنقول للمالك أن
~~يتصرف في ملكه أي تصرف شاء سواء كان تصرفا يتعدى ضرره إلى غيره أو لا يتعدى
~~فله أن يبني في ملكه مرحاضا أو حماما أو رحى أو تنورا وله أن يقعد في بنائه
~~حدادا أو قصارا وله أن يحفر في ملكه بئرا أو بالوعة أو ديماسا وإن كان يهن
~~من ذلك البناء ويتأذى به جاره.
# وليس لجاره أن يمنعه حتى لو طلب جاره تحويل ذلك لم يجبر عليه؛ لأن الملك
~~مطلق للتصرف في الأصل والمنع منه لعارض تعلق حق الغير فإذا لم يوجد التعلق
~~لا يمنع إلا أن الامتناع عما يؤذي الجار ديانة واجب للحديث قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «المؤمن من أمن جاره بوائقه» ولو فعل شيئا من ذلك حتى وهن
~~البناء وسقط حائط الجار لا يضمن؛ لأنه لا صنع منه في ملك الغير وعلى هذا
~~سفل لرجل وعليه علو لغيره انهدما لم يجبر صاحب السفل على بناء السفل؛ لأنه
~~ملكه والإنسان لا يجبر على عمارة ملك نفسه ولكن يقال لصاحب العلو إن شئت
~~فابن السفل من مال نفسك وضع عليه علوك ثم امنع صاحب السفل عن الانتفاع
~~بالسفل حتى يرد عليك قيمة البناء مبنيا؛ لأن البناء.
# وإن كان تصرفا في ملك الغير لكن فيه ضرورة؛ لأنه لا يمكنه الانتفاع بملك
~~نفسه إلا بالتصرف في ملك غيره فصار مطلقا له شرعا وله حق الرجوع بقيمة
~~البناء مبنيا؛ لأن البناء ملكه لحصوله بإذن الشرع وإطلاقه فله أن لا يمكنه
~~من الانتفاع بملكه إلا ببدل يعدله وهو القيمة وذكر القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي أن في ظاهر الرواية يرجع بما أنفقه وكذا ذكر الخصاف أنه يرجع بما
~~أنفق؛ لأنه لما لم يقدر على الانتفاع بالعلو إلا ببناء السفل ولا ضرر لصاحب
~~السفل في بنائه بل فيه نفع صار مأذونا بالإنفاق من قبله دلالة فكان له حق
~~الرجوع بما أنفق وهذا بخلاف ms3909 البئر المشترك والدولاب المشترك والحمام
~~المشترك ونحو ذلك إذا خربت فامتنع أحدهما عن العمارة أنه يجبر الآخر على
~~العمارة؛ لأن هناك ضرورة؛ لأنه لا يمكن الانتفاع به بواسطة القسمة؛ لأنه لا
~~يحتمل القسمة والترك لذلك تعطيل الملك وفيه ضرر بهما فكان الذي أبى العمارة
~~متعنتا محضا في الامتناع فيدفع تعنته بالجبر على العمارة هذا إذا انهدما
~~بأنفسهما فأما إذا هدم صاحب السفل سفله حتى انهدم العلو يجبر على إعادته؛
~~لأنه أتلف حق صاحب العلو بإتلاف محله ويمكن جبره بالإعادة فتجب عليه
~~إعادته.
# وعلى هذا حائط بين دارين انهدم ولهما عليه جذوع لم يجبر واحد منهما على
~~بنائه لما قلنا ولكن إذا أبى أحدهما البناء يقال للآخر إن شئت فابن من مال
~~نفسك وضع خشبك عليه وامنع صاحبك من الوضع حتى يرد عليك نصف قيمة البناء
~~مبنيا أو نصف ما أنفقته على حسب ما ذكرنا في السفل والعلو وقيل إنما يرجع
~~إذا لم يكن موضع الحائط عريضا ولا يمكن كل واحد منهما أن يبني حائطا على
~~حدة في نصبه بعد القسمة (فأما) إذا كان عريضا يمكن قسمته وأن يبني كل واحد
~~منهما في نصيبه حائطا يصلح لوضع الجذوع عليه فبناه كما كان بغير إذن صاحبه
~~لا يكون له حق الرجوع على صاحبه بل يكون متبرعا؛ لأنه يبني ملك غيره بغير
~~إذنه من غير ضرورة فكان متبرعا فلا يرجع عليه بشيء ولو أراد أحدهما قسمة
~~عرضة الحائط لم تقسم إلا عن تراض منهما بالقسمة؛ لأن لكل واحد منهما عليه
~~حق وضع الخشب وفي القسمة جبرا إبطال حق الآخر من غير رضاه وهذا لا يجوز
~~ويحتمل أن يقال هذا إذا لم يكن عريضا فإن كان يقسم قسمة جبر؛ لأنه لا يتضمن
~~إبطال حق الغير ولو كانت الجذوع عليه لأحدهما فطلب أحدهما القسمة وأبى
~~الآخر فإن كان الطالب صاحب الجذوع يجبر الآخر على القسمة؛ لأنه في الانتفاع
~~متعنت وإنما الحق لصاحب الجذوع وقد رضي بسقوط حقه وإن كان الطالب من لا جذع
~~له لا ms3910 يجبر صاحب الجذوع على القسمة؛ لأن فيه إبطال حقه في وضع الجذوع فلا
~~يجوز من غير رضاه.
# ولو هدم الحائط أحدهما يجبر على إعادته لما ذكرنا أنه أتلف محل حق أحدهما
~~فيجب جبره على الإعادة وعلى هذا سفل لرجل وعليه علو لغيره فأراد صاحب السفل
~~أن يفتح بابا أو يثبت كوة أو يحفر طاقا أو يقد وتدا على الحائط أو يتصرف
~~فيه تصرفا لم يكن قبل ذلك ليس له ذلك من غير رضا صاحب العلو سواء أضر ذلك
~~بالعلو
# PageV06P264
# بأن أوجب وهن الحائط أو لم يضر به عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~له ذلك إن لم يضر بالعلو ولو أراد صاحب السفل أن يحفر في سفله بئرا أو
~~بالوعة أو سردابا فله ذلك من غير رضا صاحب العلو إجماعا وكذا إيقاد النار
~~للطبخ أو للخبز وصب الماء للغسل أو للوضوء بالاتفاق وعلى هذا الاختلاف لو
~~أراد صاحب العلو أن يحدث على علوه بناء أو يضع جذوعا لم يكن قبل ذلك أو
~~يشرع فيه بابا أو كنيفا لم يكن قبله ليس له ذلك عند أبي حنيفة سواء أضر
~~بالسفل أو لا وعندهما له أن يفعل ذلك ما لم يضر بالسفل وله إيقاد النار وصب
~~الماء للوضوء والغسل إجماعا منهم من قال لا خلاف بينهم في الحقيقة وقولهما
~~تفسير قول أبي حنيفة - رحمه الله - ومنهم من حقق الخلاف.
# (وجه) قولهما أن صاحب السفل يتصرف في ملك نفسه فلا يمنع إلا لحق الغير
~~وحق الغير لا يمنع من التصرف لعينه بل لما يتضرر به صاحب الحق ألا ترى أن
~~الإنسان لا يمنع من الاستظلال بجدار غيره ومن الاصطلاء بنار غيره لانعدام
~~تضرر المالك والخلاف هنا في تصرف لا يضر بصاحب العلو فلا يمنع عنه ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن حرمة التصرف في ملك الغير وحقه لا يقف على الضرر بل
~~هو حرام سواء تضرر به أم لا ألا ترى أن نقل المرآة والمبحار من دار المالك
~~إلى موضع آخر حرام وإن كان ms3911 لا يتضرر به المالك والدليل عليه أنه يباح
~~التصرف في ملك الغير وحقه برضاه ولو كانت الحرمة لما يلحقه من الضرر لما
~~أبيح؛ لأن الضرر لا ينعدم برضا المالك وصاحب الحق دل أن التصرف في ملك
~~الغير وحقه حرام أضر بالمالك أو لا وهنا حق لصاحب العلو متعلق بالسفل فيحرم
~~التصرف فيه إلا بإذنه ورضاه بخلاف ما ضربنا من المثال وهو الاستظلال بجدار
~~غيره والاصطلاء بنار غيره؛ لأن ذلك ليس تصرفا في ملك الغير وحقه إذ لا أثر
~~لذلك متصل بملك الغير وحقه وهنا بخلافه وعلى هذا إذا كان مسيل ماء في قناة
~~فأراد صاحب القناة أن يجعله ميزابا أو كان ميزابا فأراد أن يجعله قناة ليس
~~له ذلك وكذلك لو أراد أن يجعل ميزابا أطول من ميزابه أو أعرض أو أراد أن
~~يسيل ماء سطح آخر في ذلك الميزاب لم يكن له ذلك؛ لأن صاحب الحق لا يملك
~~التصرف زيادة على حقه وكذلك لو أراد أهل الدار أن يبنوا حائطا ليسدوا مسيله
~~أو أرادوا أن ينقلوا الميزاب عن موضعه أو يرفعوه أو يسفلوه لم يكن لهم ذلك؛
~~لأن ذلك تصرف في حق الغير بالإبطال والتغيير فلا يجوز من غير رضا صاحب الحق
~~ولو بنى أصل الدار لتسييل ميزابه على ظهره فلهم ذلك؛ لأن مقصود صاحب
~~الميزاب حاصل في الحالين.
# دار لرجل فيها طريق فأراد أهل الدار أن يبنوا في ساحة الدار ما يقطع
~~طريقه ليس لهم ذلك؛ لأن فيه إبطال حق المرور وينبغي أن يتركوا في ساحة
~~الدار عرض باب الدار؛ لأن عرض الطريق مقدر بعرض باب الدار ولو أراد رجل أن
~~يشرع إلى الطريق جناحا أو ميزابا فنقول هذا في الأصل لا يخلو من أحد وجهين
~~إما إن كانت السكة نافذة وإما إن كانت غير نافذة فإن كانت نافذة فإنه ينظر
~~إن كان ذلك مما يضر بالمارين فلا يحل له أن يفعل ذلك في دينه لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا ضرر ولا إضرار في الإسلام» ولو فعل ذلك ms3912 فلكل واحد أن
~~يقلع عليه ذلك وإن كان ذلك مما لا يضر بالمارين حل له الانتفاع به ما لم
~~يتقدم إليه أحد بالرفع والنقض فإذا تقدم إليه واحد من عرض الناس لا يحل له
~~الانتفاع به بعد ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يحل له الانتفاع
~~قبل التقدم وبعده وكذلك هذا الحكم في غرس الأشجار وبناء الدكاكين والجلوس
~~للبيع والشراء على قارعة الطريق (وجه) قولهما ما ذكرنا أن حرمة التصرف في
~~حق الغير ليس لعينه بل للتحرز عن الضرر ولا ضرار بالمارة فاستوى فيه حال ما
~~قبل التقدم وبعده ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن إشراع الجناح والميزاب إلى
~~طريق العامة تصرف في حقهم؛ لأن هواء البقعة في حكم البقعة والبقعة حقهم
~~فكذا هواؤها فكان الانتفاع بذلك تصرفا في حق الغير وقد مر أن التصرف في حق
~~الغير بغير إذنه حرام سواء أضر به أو لا إلا أنه حل له الانتفاع بذلك قبل
~~التقدم لوجود الإذن منهم دلالة وهي ترك التقدم بالنقض والتصرف في حق
~~الإنسان بإذنه مباح فإذا وقعت المطالبة بصريح النقض بطلت الدلالة فبقي
~~الانتفاع بالمبنى تصرفا في حق مشترك بين الكل من غير إذنهم ورضاهم فلا يحل
~~هذا إذا كانت السكة نافذة فأما إذا كانت غير نافذة فإن كان له حق في
~~التقديم فليس لأهل السكة حق المنع لتصرفه في حق نفسه وإن لم
# PageV06P265
# يكن له حق في التقديم فلهم منعه سواء كان لهم في ذلك مضرة أو لا لما
~~ذكرنا أن حرمة التصرف في حق الغير لا تقف على المضرة والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
### | [كتاب الشهادة]
### | [بيان ركن الشهادة]
# (كتاب الشهادة)
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان ركن الشهادة، وفي بيان شرائط
~~الركن، وفي بيان ما يلزم الشاهد بتحمل الشهادة، وفي بيان حكم الشهادة أما
~~ركن الشهادة، فقول الشاهد: " أشهد بكذا وكذا " وفي متعارف الناس في حقوق
~~العباد: هو الإخبار عن كون ما في يد غيره لغيره، فكل من أخبر بأن ما في يد ms3913
~~غيره لغيره، فهو شاهد، وبه ينفصل عن المقر والمدعي والمدعى عليه، على ما
~~ذكرنا في كتاب الدعوى.
### | [فصل في شرائط ركن الشهادة]
# (فصل) :
# وأما الشرائط في الأصل فنوعان: نوع هو شرط تحمل الشهادة، ونوع هو شرط
~~أداء الشهادة.
# (أما) الأول فثلاثة: أحدها - أن يكون عاقلا وقت التحمل، فلا يصح التحمل
~~من المجنون والصبي الذي لا يعقل؛؛ لأن تحمل الشهادة عبارة عن فهم الحادثة
~~وضبطها، ولا يحصل ذلك إلا بآلة الفهم والضبط، وهي العقل.
# - والثاني أن يكون بصيرا وقت التحمل عندنا، فلا يصح التحمل من الأعمى،
~~وعند الشافعي - رحمه الله - البصر ليس بشرط لصحة التحمل ولا لصحة الأداء؛؛
~~لأن الحاجة إلى البصر عند التحمل لحصول العلم بالمشهود به وذلك يحصل
~~بالسماع، وللأعمى سماع صحيح فيصح تحمله للشهادة، ويقدر على الأداء بعد
~~التحمل.
# (ولنا) أن الشرط هو السماع من الخصم؛؛ لأن الشهادة تقع له ولا يعرف كونه
~~خصما إلا بالرؤية؛؛ لأن النغمات يشبه بعضها بعضا.
# (وأما) البلوغ والحرية والإسلام والعدالة فليست من شرائط التحمل، بل من
~~شرائط الأداء حتى لو كان وقت التحمل صبيا عاقلا، أو عبدا، أو كافرا، أو
~~فاسقا، ثم بلغ الصبي، وعتق العبد، وأسلم الكافر، وتاب الفاسق فشهدوا عند
~~القاضي، تقبل شهادتهم، وكذا العبد إذا تحمل الشهادة لمولاه، ثم عتق فشهد
~~له، تقبل.
# وكذا المرأة إذا تحملت الشهادة لزوجها ثم بانت منه فشهدت له، تقبل
~~شهادتها؛؛ لأن تحملها الشهادة للمولى والزوج صحيح، وقد صارا من أهل الأداء
~~بالعتق والبينونة، فتقبل شهادتهما، ولو شهد الفاسق فردت شهادته لتهمة
~~الفسق، أو شهد أحد الزوجين لصاحبه فردت شهادته لتهمة الزوجية، ثم شهدوا في
~~تلك الحادثة بعد التوبة والبينونة، لا تقبل.
# ولو شهد العبد أو الصبي العاقل أو الكافر على مسلم في حادثة فردت شهادته،
~~ثم أسلم الكافر وعتق العبد وبلغ الصبي فشهدوا في تلك الحادثة بعينها، تقبل
~~(ووجه) الفرق أن الفاسق والزوج لهما شهادة في الجملة، وقد وردت فإذا شهدوا
~~بعد التوبة وزوال الزوجية في تلك الحادثة، فقد أعاد تلك الشهادة وهي ms3914
~~مردودة، والشهادة المردودة لا تحتمل القبول بخلاف الكافر والعبد والصبي؛؛
~~لأنه لا شهادة للكافر على المسلم أصلا، وكذا الصبي والعبد لا شهادة لهما
~~أصلا، فإذا أسلم الكافر وعتق العبد وبلغ الصبي، فقد حدثت لهم بالإسلام
~~والعتق والبلوغ شهادة، وهي غير المردودة فقبلت فهو الفرق والثالث: أن يكون
~~التحمل بمعاينة المشهود به بنفسه لا بغيره، إلا في أشياء مخصوصة يصح التحمل
~~فيها بالتسامع من الناس، لقوله - عليه الصلاة والسلام - للشاهد: «إذا علمت
~~مثل الشمس فاشهد، وإلا فدع» ولا يعلم مثل الشمس إلا بالمعاينة بنفسه فلا
~~تطلق الشهادة بالتسامع إلا في أشياء مخصوصة، وهي النكاح والنسب والموت، فله
~~تحمل الشهادة فيها بالتسامع من الناس، وإن لم يعاين بنفسه؛؛ لأن مبنى هذه
~~الأشياء على الاشتهار فقامت الشهرة فيها مقام المعاينة.
# وكذا إذا شهد العرس والزفاف يجوز له أن يشهد بالنكاح؛ لأنه دليل النكاح،
~~وكذا في الموت إذا شهد جنازة رجل أو دفنه، حل له أن يشهد بموته واختلفوا في
~~تفسير التسامع، فعند محمد - رحمه الله - هو أن يشتهر ذلك ويستفيض وتتواتر
~~به الأخبار عنده من غير تواطؤ؛؛ لأن الثابت بالتواتر والمحسوس بحس البصر
~~والسمع سواء، فكانت الشهادة بالتسامع شهادة عن معاينة، فعلى هذا إذا أخبره
~~بذلك رجلان، أو رجل وامرأتان لا يحل له الشهادة ما لم يدخل في حد التواتر
~~وذكر أحمد بن عمرو بن مهران الخصاف أنه إذا أخبره رجلان عدلان، أو رجل
# PageV06P266
# وامرأتان أن هذا ابن فلان أو امرأة فلان، يحل له الشهادة بذلك استدلالا
~~بحكم الحاكم وشهادته، فإنه يحكم بشهادة شاهدين من غير معاينة منه بل
~~بخبرهما، ويجوز له أن يشهد بذلك بعد العزل، كذا هذا ولو أخبره رجل أو امرأة
~~بموت إنسان حل للسامع أن يشهد بموته فعلى هذا يحتاج إلى الفرق بين الموت
~~وبين النكاح والنسب، ووجه الفرق: أن مبنى هذه الأشياء وإن كان على
~~الاشتهار، إلا أن الشهرة في الموت أسرع منه في النكاح والنسب، لذلك شرط
~~العدد في النكاح والنسب، لا في الموت، لكن ينبغي أن ms3915 يشهد في كل ذلك على
~~البتات والقطع دون التفصيل والتقييد، بأن يقول: " إني لم أعاين ذلك ولكن
~~سمعت من فلان كذا وكذا " حتى لو شهد كذلك لا تقبل.
# وأما الولاء فالشهادة فيه بالتسامع غير مقبولة عند أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله - وهو قول أبي يوسف - رحمه الله - الأول، ثم رجع وقال تقبل،
~~وذكر الطحاوي - رحمه الله - قول محمد مع أبي يوسف الآخر، ووجهه أن الولاء
~~لحمة كلحمة النسب، ثم الشهادة بالتسامع في النسب مقبولة، كذا في الولاء،
~~ألا ترى أنا كما نشهد أن سيدنا عمر كان ابن الخطاب - رضي الله عنه - نشهد
~~أن نافعا كان مولى ابن سيدنا عمر - رضي الله عنهما -، والصحيح جواب ظاهر
~~الرواية؛ لأن جواز الشهادة بالتسامع في النسب لما أن مبنى النسب على
~~الاشتهار، فقامت الشهرة فيه مقام السماع بنفسه، وليس مبنى الولاء على
~~الاشتهار فلا بد من معاينة الإعتاق، حتى لو اشتهر اشتهار نافع لابن سيدنا
~~عمر - رضي الله عنهما - حلت الشهادة بالتسامع.
# وأما الشهادة بالتسامع في الوقف فلم يذكره في ظاهر الرواية، إلا أن
~~مشايخنا ألحقوه بالموت؛؛ لأن مبنى الوقف على الاشتهار أيضا كالموت فكان
~~ملحقا به، وكذا تجوز الشهادة بالتسامع في القضاء والولاية: أن هذا قاضي بلد
~~كذا ووالي بلد كذا، وإن لم يعاين المنشور؛؛ لأن مبنى القضاء والولاية على
~~الشهرة، فقامت الشهرة فيها مقام المعاينة، ثم تحمل الشهادة كما يحصل
~~بمعاينة المشهود به بنفسه يحصل بمعاينة دليله، بأن يرى ثوبا أو دابة أو
~~دارا في يد إنسان يستعمله استعمال الملاك من غير منازع حتى لو خاصمه غيره
~~فيه يحل له أن يشهد بالملك لصاحب اليد؛؛ لأن اليد المتصرفة في المال من غير
~~منازع دليل الملك فيه، بل لا دليل بشاهد في الأموال أقوى منها وزاد أبو
~~يوسف فقال: لا تحل له الشهادة حتى يقع في قلبه أيضا أنه له، وينبغي أن يكون
~~هذا قولهم جميعا: أنه لا تجوز للرائي الشهادة بالملك لصاحب اليد حتى يراه
~~في يده، يستعمله استعمال الملاك من غير ms3916 منازع، وحتى يقع في قلبه أنه له،
~~وذكر في الجامع الصغير، وقال: " كل شيء في يد إنسان سوى العبد والأمة يسعك
~~أن تشهد أنه له " استثنى العبد والأمة فيقتضي أن لا تحل له الشهادة بالملك
~~لصاحب اليد فيهما إلا إذا أقرا بأنفسهما، وإنما أراد به العبد الذي يكون له
~~في نفسه يد، بأن كان كبيرا يعبر عن نفسه.
# وكذا الأمة؛؛ لأن الكبير في يد نفسه ظاهر، إذ الأصل هو الحرية في بني
~~آدم، والرق عارض فكانت يده إلى نفسه أقرب من يد غيره فلم تصلح يد غيره دليل
~~الملك فيه بخلاف الجمادات والبهائم؛؛ لأنه لا يد لها، فبقيت يد صاحب اليد
~~دليلا على الملك؛ ولأن الحر قد يخدم كأنه عبد عادة، وهذا أمر ظاهر في
~~متعارف الناس وعاداتهم فتعارض الظاهران فلم تصلح اليد دليلا فيه أما إذا
~~كان صغيرا لا يعبر عن نفسه، كان حكمه حكم الثوب والبهيمة؛؛ لأنه لا يكون له
~~في نفسه يد فيلحق بالعروض والبهائم فتحل للرائي الشهادة بالملك فيه لصاحب
~~اليد، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما شرائط أداء الشهادة فأنواع: بعضها يرجع إلى الشاهد، وبعضها يرجع إلى
~~نفس الشهادة، وبعضها يرجع إلى مكان الشهادة.
# وبعضها يرجع إلى المشهود به، أما الذي يرجع إلى الشاهد فأنواع: بعضها يعم
~~الشهادات كلها، وبعضها يخص البعض دون البعض، أما الشرائط العامة فمنها
~~العقل؛؛ لأن من لا يعقل لا يعرف الشهادة فكيف يقدر على أدائها، ومنها
~~البلوغ فلا تقبل شهادة الصبي العاقل؛؛ لأنه لا يقدر على الأداء إلا
~~بالتحفظ، والتحفظ بالتذكر، والتذكر بالتفكر، ولا يوجد من الصبي عادة؛ ولأن
~~الشهادة فيها معنى الولاية.
# والصبي مولى عليه؛ ولأنه لو كان له شهادة للزمته الإجابة عند الدعوة
~~للآية الكريمة وهو قوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282]
~~أي دعوا للأداء فلا يلزمه إجماعا، ومنها الحرية فلا تقبل شهادة العبد،
~~وقوله تعالى {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل: 75]
~~والشهادة شيء فلا يقدر على أدائها بظاهر الآية الكريمة؛؛ ولأن ms3917 الشهادة تجري
~~مجرى الولايات والتمليكات أما معنى
# PageV06P267
# الولاية فإن فيه تنفيذ القول على الغير، وإنه من باب الولاء وأما معنى
~~التمليك فإن الحاكم يملك الحكم بالشهادة، فكأن الشاهد ملكه الحكم، والعبد
~~لا ولاية له على غيره ولا يملك فلا شهادة له،؛ ولأنه لو كان له شهادة لكان
~~يجب عليه الإجابة إذا دعي لأدائها للآية الكريمة، ولا يجب لقيام حق المولى،
~~وكذا لا تقبل شهادة المدبر والمكاتب وأم الولد؛؛ لأنهم عبيد، وكذا معتق
~~البعض عند أبي حنيفة، وعندهما تقبل شهادته؛؛ لأنه بمنزلة المكاتب عنده،
~~وعندهما بمنزلة حر عليه دين، ومنها بصر الشاهد عند أبي حنيفة ومحمد -
~~رحمهما الله - فلا تقبل شهادة الأعمى عندهما، سواء كان بصيرا وقت التحمل أو
~~لا، وعند أبي يوسف ليس بشرط حتى تقبل شهادته إذا كان بصيرا وقت التحمل،
~~وهذا إذا كان المدعى شيئا لا يحتاج إلى الإشارة إليه وقت الأداء، فأما إذا
~~كان شيئا يحتاج إلى الإشارة إليه وقت الأداء لا تقبل شهادته إجماعا وجه قول
~~أبي يوسف: أن اشتراط البصر ليس لعينه بل لحصول العلم بالمشهود به، وذا يحصل
~~إذا كان بصيرا وقت التحمل وجه قولهما: أنه لا بد من معرفة المشهود له،
~~والإشارة إليه عند الشهادة فإذا كان أعمى عند الأداء لا يعرف المشهود له من
~~غيره، فلا يقدر على أداء الشهادة ومنها النطق فلا تقبل شهادة الأخرس؛؛ لأن
~~مراعاة لفظة الشهادة شرط صحة أدائها، ولا عبارة للأخرس أصلا فلا شهادة له.
# ومنها العدالة، لقبول الشهادة على الإطلاق فإنها لا تقبل على الإطلاق
~~دونها، لقوله تعالى {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] والشاهد المرضي
~~هو الشاهد العدل، والكلام في العدالة في مواضع في بيان ماهية العدالة أنها
~~ما هي في عرف الشرع، وفي بيان صفة العدالة المشروطة، وفي بيان أنها شرط أصل
~~القبول وجودا، أم شرط القبول على الإطلاق وجودا ووجوبا أما الأول، فقد
~~اختلفت عبارات مشايخنا - رحمهم الله - في ماهية العدالة المتعارفة، قال
~~بعضهم: من لم يطعن عليه في بطن ولا فرج فهو عدل؛؛ ms3918 لأن أكثر أنواع الفساد
~~والشر يرجع إلى هذين العضوين، وقال بعضهم: من لم يعرف عليه جريمة في دينه
~~فهو عدل، وقال بعضهم: " من غلبت حسناته سيئاته فهو عدل " وقد روي عن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - أنه قال «إذا رأيتم الرجل يعتاد الصلاة في المساجد
~~فاشهدوا له بالإيمان» وروي «من صلى إلى قبلتنا وأكل ذبيحتنا فاشهدوا له
~~بالإيمان» وقال بعضهم: " من يجتنب الكبائر وأدى الفرائض وغلبت حسناته
~~سيئاته فهو عدل، " وهو اختيار أستاذ أستاذي الإمام فخر الدين علي البزدوي -
~~رضي الله تعالى عنه -.
# واختلف في ماهية الكبائر والصغائر، قال بعضهم: " ما فيه حد في كتاب الله
~~عز وجل فهو كبيرة، وما لا حد فيه فهو صغيرة "، وهذا ليس بسديد، فإن شرب
~~الخمر وأكل الربا كبيرتان ولا حد فيهما في كتاب الله تعالى وقال بعضهم: "
~~ما يوجب الحد فهو كبيرة، وما لا يوجبه فهو صغيرة، " وهذا يبطل أيضا بأكل
~~الربا فإنه كبيرة ولا يوجب الحد، وكذا يبطل أيضا بأشياء أخر، هي كبائر ولا
~~توجب الحد، نحو عقوق الوالدين والفرار من الزحف ونحوها وقال بعضهم: كلما
~~جاء مقرونا بوعيد فهو كبيرة، نحو قتل النفس المحرمة، وقذف المحصنات،
~~والزنا، والربا، وأكل مال اليتيم، والفرار من الزحف، وهو مروي عن عبد الله
~~بن عباس - رضي الله عنهما -، وقيل له: إن عبد الله ابن سيدنا عمر - رضي
~~الله عنهما - قال الكبائر سبع، فقال هي إلى سبعين أقرب، ولكن لا كبيرة مع
~~توبة، ولا صغيرة مع إصرار وروي عن الحسن عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال «ما تقولون في الزنا والسرقة وشرب الخمر، قالوا: الله ورسوله أعلم،
~~قال: - عليه الصلاة والسلام - هن فواحش وفيهن عقوبة، ثم قال: - عليه الصلاة
~~والسلام - ألا أنبئكم بأكبر الكبائر، فقالوا: بلى يا رسول الله، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: الإشراك بالله وعقوق الوالدين وكان - عليه الصلاة
~~والسلام - متكئا فجلس ثم قال: ألا وقول الزور، ألا وقول الزور، ألا وقول
~~الزور» .
# فإذا عرفت تفسير العدالة في عرف الشرع فلا عدالة لشارب الخمر؛؛ لأن ms3919 شربه
~~كبيرة فتسقط به العدالة ومن مشايخنا من قال: إذا كان الرجل صالحا في أموره
~~تغلب حسناته سيئاته، ولا يعرف بالكذب، ولا بشيء من الكبائر غير أنه يشرب
~~الخمر أحيانا لصحة البدن والتقوي، لا للتلهي - يكون عدلا، وعامة مشايخنا
~~على أنه لا يكون عدلا؛ لأن شرب الخمر كبيرة محضة، وإن كان للتقوي ومن شرب
~~النبيذ لا تسقط عدالته بنفس الشرب؛؛ لأن شربه للتقوي دون التلهي حلال، وأما
~~السكر منه، فإن كان وقع منه مرة، وهو لا يدري أو وقع سهوا، لا تسقط عدالته،
~~وإن كان يعتاد السكر منه تسقط
# PageV06P268
# عدالته؛؛ لأن السكر منه حرام، ولا عدالة لمن يحضر مجلس الشرب ويجلس
~~بينهم، وإن كان لا يشرب؛ لأن حضوره مجلس الفسق فسق.
# ولا عدالة للنائح والنائحة؛ لأن فعلهما محظور، وأما المغني فإن كان يجتمع
~~الناس عليه للفسق بصوته، فلا عدالة له وإن كان هو لا يشرب؛ لأنه رأس
~~الفسقة، وإن كان يفعل ذلك مع نفسه لدفع الوحشة، لا تسقط عدالته؛ لأن ذلك
~~مما لا بأس به؛ لأن السماع مما يرقق القلوب لكن لا يحل الفسق به.
# وأما الذي يضرب شيئا من الملاهي فإنه ينظر إن لم يكن مستشنعا كالقصب
~~والدف ونحوه لا بأس به، ولا تسقط عدالته، وإن كان مستشنعا كالعود ونحوه
~~سقطت عدالته؛ لأنه لا يحل بوجه من الوجوه.
# والذي يلعب بالحمام فإن كان لا يطيرها لا تسقط عدالته، وإن كان يطيرها
~~تسقط عدالته؛؛ لأنه يطلع على عورات النساء، ويشغله ذلك عن الصلاة والطاعات،
~~ومن يلعب بالنرد فلا عدالة له، وكذلك من يلعب بالشطرنج ويعتاده فلا عدالة
~~له، وإن أباحه بعض الناس لتشحيذ الخاطر وتعلم أمر الحرب؛ لأنه حرام عندنا
~~لكونه لعبا قال - عليه الصلاة والسلام - «كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل
~~أهله وتأديبه فرسه ورميه عن قوسه» وكذلك إذا اعتاد ذلك يشغله عن الصلاة
~~والطاعات، فإن كان يفعله أحيانا ولا يقامر به لا تسقط عدالته.
# ولا عدالة لمن يدخل الحمام بغير مئزر؛؛ لأن ستر العورة فريضة، ومن ترك
~~الصلاة ms3920 بالجماعات استخفافا بها وهوانا بتركها فلا عدالة له؛ لأن الجماعة
~~واجبة، وإن كان تركها عن تأويل بأن كان الإمام غير مرضي عنده، لا تسقط
~~عدالته، ولا عدالة لمن يفجر بالنساء، أو يعمل بعمل قوم لوط، ولا للسارق
~~وقاطع الطريق والمتلصص وقاذف المحصنات وقاتل النفس المحرمة وآكل الربا
~~ونحوه؛ لأن هؤلاء من رءوس الكبائر.
# ولا عدالة للمخنث؛؛ لأن فعله وعمله كبيرة، ولا عدالة لمن لم يبال من أين
~~يكتسب الدراهم، من أي وجه كان؛؛ لأن من هذا حاله لا يؤمن منه أن يشهد زورا
~~طمعا في المال، والمعروف بالكذب لا عدالة له، ولا تقبل شهادته أبدا وإن
~~تاب؛؛ لأن من صار معروفا بالكذب واشتهر به لا يعرف صدقه في توبته بخلاف
~~الفاسق إذا تاب عن سائر أنواع الفسق تقبل شهادته، وكذا من وقع في الكذب
~~سهوا وابتلي به مرة ثم تاب؛ لأنه قل ما يخلو مسلم عن ذلك فلو منع القبول
~~لانسد باب الشهادة.
# وأما الأقلف فتقبل شهادته إذا كان عدلا، ولم يكن تركه الختان رغبة عن
~~السنة لعمومات الشهادة؛ ولأن إسلامه إذا كان في حال الكبر فيجوز أنه خاف
~~على نفسه التلف، فإن لم يخف ولم يختتن تاركا للسنة لم تقبل شهادته، كالفاسق
~~والذي يرتكب المعاصي: أن شهادته لا تجوز، وإن كنا لا نستيقن كونه فاسقا في
~~تلك الحال.
# وتقبل شهادة ولد الزنا كان عدلا لعمومات الشهادة؛؛ لأن زنا الوالدين لا
~~يقدح في عدالته لقوله سبحانه وتعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام:
~~164] وما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - «ولد الزنا أسوأ الثلاثة» فذا في
~~ولد معين والله تعالى أعلم.
# وتقبل شهادة الخصي لعمومات الشهادة، وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قبل شهادة علقمة الخصي، ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر من الصحابة؛؛ ولأن
~~الخصاء لا يقدح في العدالة فلا يمنع قبول الشهادة.
# وأما شهادة صاحب الهوى إذا كان عدلا في هواه ودينه، نظر في ذلك، إن كان
~~هوى يكفره لا تقبل شهادته؛؛ لأن شهادة الكافر على المسلم ms3921 غير مقبولة، وإن
~~كان لا يكفره فإن كان صاحب العصبية وصاحب الدعوة إلى هواه، أو كان فيه
~~مجانة لا تقبل أيضا؛؛ لأن صاحب العصبية والدعوة لا يبالي من الكذب والتزوير
~~لترويج هواه، فكان فاسقا فيه، وكذا إذا كان فيه مجانة؛ لأن الماجن لا يبالي
~~من الكذب، فإن لم يكن كذلك وهو عدل في هواه تقبل؛ لأن هواه يزجره عن الكذب.
# ، إلا صنف من الرافضة يسمون بالخطابية، فإنهم لا شهادة لهم؛؛ لأن من
~~نحلتهم أنه تحل الشهادة لمن يوافقهم على من يخالفهم، وقيل من نحلتهم أن من
~~ادعى أمرا من الأمور وحلف عليه كان صادقا في دعواه فيشهدون له، فإن كان هذا
~~مذهبهم فلا تخلو شهادتهم عن الكذب.
# وكذا لا عدالة لأهل الإلهام؛؛ لأنهم يحكمون بالإلهام، فيشهدون لمن يقع في
~~قلوبهم أنه صادق في دعواه، ومعلوم أن ذلك لا يخلو عن الكذب.
# ولا عدالة لمن يظهر شتيمة الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -؛ لأن شتيمة
~~واحد من آحاد المسلمين مسقطة للعدالة، فشتيمتهم أولى.
# ولا عدالة لصاحب المعصية لقوله: - عليه الصلاة والسلام - «ليس منا من مات
~~على المعصية» وقال: - عليه الصلاة والسلام - «من مات على المعصية فهو كحمار
~~نزع
# PageV06P269
# بدينه» فكانت المعصية معصية مسقطة للعدالة، والأصل في هذا الفصل أن من
~~ارتكب جريمة فإن كانت من الكبائر سقطت عدالته، إلا أن يتوب، فإن لم تكن من
~~الكبائر فإن أصر عليها واعتاد ذلك فكذلك؛ لأن الصغيرة بالإصرار عليها تصير
~~كبيرة قال - عليه الصلاة والسلام - «لا صغيرة مع الإصرار، ولا كبيرة مع
~~الاستغفار» وإن لم يصر عليها لا تسقط عدالته، إذا غلبت حسناته سيئاته.
# وأما بيان صفة العدالة المشروطة فقد اختلف أصحابنا - رحمهم الله - قال
~~أبو حنيفة: - رضي الله عنه - الشرط هو العدالة الظاهرة، فأما العدالة
~~الحقيقية، وهي الثابتة بالسؤال عن حال الشهود بالتعديل والتزكية، فليست
~~بشرط.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمه الله -: إنها شرط، ولقب المسألة أن القضاء
~~بظاهر العدالة جائز عنده، وعندهما لا يجوز، وجملة الكلام فيه أنه لا خلاف
~~في أنه إذا ms3922 طعن الخصم في الشاهد أنه لا يكتفي بظاهر العدالة، بل يسأل
~~القاضي عن حال الشهود، وكذا لا خلاف في أنه يسأل عن حالهم في الحدود
~~والقصاص، ولا يكتفي بالعدالة الظاهرة، سواء طعن الخصم فيهم أو لم يطعن،
~~واختلفوا فيما سوى الحدود والقصاص إذا لم يطعن الخصم قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: لا يسأل، وقالا يسأل.
# عن مشايخنا من قال: هذا الاختلاف اختلاف زمان لا اختلاف حقيقة؛؛ لأن زمن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - كان من أهل خير وصلاح؛ لأنه زمن التابعين، وقد شهد
~~لهم النبي - عليه الصلاة والسلام - بالخيرية بقوله «خير القرون قرني الذي
~~أنا فيه، ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم ثم يفشو الكذب» الحديث، " فكان
~~الغالب في أهل زمانه الصلاح والسداد، فوقعت الغنية عن السؤال عن حالهم في
~~السر، ثم تغير الزمان وظهر الفساد في قرنهما فوقعت الحاجة إلى السؤال عن
~~العدالة، فكان اختلاف جوابهم لاختلاف الزمان، فلا يكون اختلافا حقيقة،
~~ومنهم من حقق الخلاف (وجه) قولهما أن العدالة الظاهرة تصلح للدفع لا
~~للإثبات لثبوتها باستصحاب الحال دون الدليل، والحاجة ههنا إلى الإثبات وهو
~~إيجاب القضاء، والظاهر لا يصلح حجة له فلا بد من إثبات العدالة بدليلها،
~~ولأبي حنيفة ظاهر قوله عز وجل {وكذلك جعلناكم أمة وسطا} [البقرة: 143] أي
~~عدلا، وصف الله سبحانه وتعالى مؤمني هذه الأمة بالوساطة، وهي العدالة، وقال
~~سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - عدول بعضهم على بعض، فصارت العدالة أصلا
~~في المؤمنين، وزوالها بعارض،؛ ولأن العدالة الحقيقية مما لا يمكن الوصول
~~إليها فتعلق الحكم بالظاهر، وقد ظهرت عدالتهم قبل السؤال عن حالهم فيجب
~~الاكتفاء به، إلا أن يطعن الخصم؛ لأنه إذا طعن الخصم وهو صادق في الطعن
~~فيقع التعارض بين الظاهرين، فلا بد من الترجيح بالسؤال، والسؤال في الحدود
~~والقصاص طريق لدرئها، والحدود يحتال فيها للدرء، ولو طعن المشهود عليه في
~~حرية الشاهدين وقال: إنهما رقيقان، وقالا: نحن حران، فالقول قوله حتى تقوم
~~لهما البينة على حريتهما؛ لأن الأصل في بني آدم - وإن كان هو ms3923 الحرية لكونهم
~~أولاد آدم وحواء - عليهما الصلاة والسلام - وهما حران - لكن الثابت بحكم
~~استصحاب الحال لا يصلح للإلزام على الخصم، ولا بد من إثباتها بالدلائل،
~~والأصل فيه أن الناس كلهم أحرار إلا في أربعة: الشهادات والحدود والقصاص
~~والعقل، هذا إذا كانا مجهولي النسب لم تعرف حريتهما ولم تكن ظاهرة مشهورة،
~~بأن كانا من الهند أو الترك أو غيرهم ممن لا تعرف حريته أو كانا عربيين،
~~فأما إذا لم يكونا ممن يجري عليه الرق، فالقول قولهما ولا يثبت رقهما إلا
~~بالبينة.
# وأما بيان أن العدالة شرط قبول أصل الشهادة وجودا، أم شرط القبول مطلقا
~~وجوبا ووجودا، فقد اختلف فيه، قال أصحابنا - رحمهم الله -: إنها شرط القبول
~~للشهادة وجودا على الإطلاق ووجوبا لا شرط أصل القبول حتى يثبت القبول
~~بدونه، وقال الشافعي - عليه الرحمة -: إنها شرط أصل القبول لا يثبت القبول
~~أصلا دونها، حتى إن القاضي لو تحرى الصدق في شهادة الفاسق يجوز له قبول
~~شهادته، ولا يجوز القبول من غير تحر بالإجماع.
# وكذا لا يجب عليه القبول بالإجماع، وله أن يقبل شهادة العدل من غير تحر،
~~وإذا شهد يجب عليه القبول، وهذا هو الفصل بين شهادة العدل وبين شهادة
~~الفاسق عندنا، وعند الشافعي - عليه الرحمة - لا يجوز للقاضي أن يقضي بشهادة
~~الفاسق أصلا، وكذا ينعقد النكاح بشهادة الفاسقين عندنا، وعنده لا ينعقد.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أن مبنى قبول الشهادات على الصدق، ولا
~~يظهر الصدق إلا بالعدالة؛؛ لأن خبر من ليس بمعصوم عن الكذب يحتمل الصدق
# PageV06P270
# والكذب، ولا يقع الترجيح إلا بالعدالة، واحتج في انعقاد النكاح بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» .
# (ولنا) عمومات قوله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بشهود» والفاسق شاهد لقوله
~~سبحانه وتعالى {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] قسم الشهود إلى مرضيين
~~وغير مرضيين، فيدل على كون غير المرضي - وهو الفاسق - شاهدا؛ ولأن حضرة
~~الشهود في باب النكاح لدفع تهمة الزنا - لا للحاجة إلى شهادتهم ms3924 عند الجحود
~~والإنكار؛؛ لأن النكاح يشتهر بعد وقوعه - فيمكن دفع الجحود والإنكار
~~بالشهادة بالتسامع، والتهمة تندفع بحضرة الفاسق فينعقد النكاح بحضرتهم.
# وأما قوله: " الركن في الشهادة هو صدق الشاهد " فنعم، لكن الصدق لا يقف
~~على العدالة لا محالة، فإن من الفسقة من لا يبالي بارتكابه أنواعا من
~~الفسق، ويستنكف عن الكذب، والكلام في فاسق تحرى القاضي الصدق في شهادته
~~فغلب على ظنه صدقه - ولو لم يكن كذلك - لا يجوز القضاء بشهادته عندنا.
# وأما الحديث فقد روي عن بعض نقلة الحديث أنه قال: لم يثبت عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولن يثبت، فلا حجة له فيه بل هو حجة عليه؛ لأنه ليس
~~فيه جعل العدالة صفة للشاهد؛؛ لأنه لو كان كذلك لقال: لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدين عدلين، بل هذا إضافة الشاهدين إلى العدل، وهو كلمة التوحيد فكأنه
~~قال - عليه الصلاة والسلام - لا نكاح إلا بولي مقابلي كلمة العدل، وهي كلمة
~~الإسلام، والفاسق مسلم فينعقد النكاح بحضرته ومنها أن لا يكون محدودا في
~~قذف عندنا وهو شرط الأداء، وعند الشافعي - رحمه الله - ليس بشرط، واحتج
~~بعمومات الشهادة من غير فصل؛ لأن المانع هو الفسق بالقذف، وقد زال بالتوبة.
# (ولنا) قوله تعالى جل وعلا {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] " الآية "
~~نهى سبحانه وتعالى عن قبول شهادة الرامي على التأبيد، فيتناول زمان ما بعد
~~التوبة، وبه تبين أن المحدود في القذف مخصوص من عمومات الشهادة عملا
~~بالنصوص كلها صيانة لها عن التناقض، وكذلك الذمي إذا قذف مسلما فحد حد
~~القذف لا تقبل شهادته على أهل الذمة، فإن أسلم جازت شهادته عليهم وعلى
~~المسلمين.
# وبمثله العبد المسلم إذا قذف حرا ثم حد حد القذف، ثم عتق لا تقبل شهادته
~~أبدا، وإن أعتق (ووجه) الفرق أن إقامة الحد توجب بطلان شهادة كانت للقاذف
~~قبل الإقامة والثابت للذمي قبل إقامة الحد شهادته على أهل الذمة، لا على
~~أهل الإسلام، فتبطل تلك الشهادة بإقامة الحد، فإذا أسلم فقد حدثت له
~~بالإسلام شهادة غير مردودة، وهي شهادة ms3925 على أهل الإسلام،؛ لأنها لم تكن له
~~لتبطل بالحد فتقبل هذه الشهادة، ثم من ضرورة قبول شهادته على أهل الإسلام
~~قبول شهادته على أهل الذمة بخلاف العبد؛؛ لأن العبد من أهل الشهادة، وإن لم
~~تكن له شهادة مقبولة؛ لأن له عدالة الإسلام، والحد أبطل ذلك على التأبيد،
~~ولو ضرب الذمي بعض الحد فأسلم، ثم ضرب الباقي تقبل شهادته؛ لأن المبطل
~~للشهادة إقامة الحد في حالة الإسلام، ولم توجد؛ لأن الحد اسم للكل فلا يكون
~~البعض حدا؛ لأن الحد لا يتجزأ، وهذا جواب ظاهر الرواية.
# وذكر الفقيه أبو الليث - عليه الرحمة - روايتين أخريين فقال في رواية "
~~لا تقبل شهادته "، وفي رواية: تقبل شهادته، ولو ضرب سوطا واحدا في
~~الإسلام؛؛ لأن السياط المتقدمة توقف كونها حدا على وجود السوط الأخير، وقد
~~وجد كمال الحد في حالة الإسلام، وفي رواية اعتبر الأكثر: إن وجد أكثر الحد
~~في حال الإسلام تبطل شهادته وإلا، فلا؛ لأن للأكثر حكم الكل في الشرع،
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية، لما ذكرنا أن الحد اسم للكل، وعند ضرب السوط
~~الأخير تبين أن السياط كلها كانت حدا، ولم يوجد الكل في حال الإسلام، بل
~~البعض فلا ترد به الشهادة الحادثة بالإسلام، هذا إذا شهد بعد إقامة الحد
~~وبعد التوبة، فأما إذا شهد بعد التوبة قبل إقامة الحد، فتقبل شهادته
~~بالإجماع، ولو شهد بعد إقامة الحد قبل التوبة لا تقبل شهادته بالإجماع، ولو
~~شهد قبل التوبة وقبل إقامة الحد فهي مسألة شهادة الفاسق وقد مرت.
# وأما النكاح بحضرة المحدودين في القذف فينعقد بالإجماع، أما عند الشافعي
~~- رحمه الله -؛ فلأن له شهادة أداء، فكانت له شهادة سماعا، وأما عندنا؛
~~فلأن حضرة الشهود لدى النكاح ليست لدفع الجحود والإنكار لاندفاع الحاجة
~~بالشهادة بالتسامع، بل لرفع ريبة الزنا والتهمة به، وذا يجعل بحضرة
~~المحدودين في القذف، فينعقد النكاح بحضرتهم، ولا تقبل شهادتهم للنهي عن
~~القبول، والانعقاد ينفصل
# PageV06P271
# عن القبول في الجملة وأما المحدود في الزنا والسرقة والشرب فتقبل شهادته
~~بالإجماع إذا تاب؛ لأنه صار عدلا، ms3926 والقياس أن تقبل شهادة المحدود في القذف
~~إذا تاب لولا النص الخاص بعدم القبول على التأبيد.
# ومنها أن لا يجر الشاهد إلى نفسه مغنما، ولا يدفع عن نفسه مغرما بشهادته
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا شهادة لجار المغنم ولا لدافع المغرم» ،؛
~~ولأن شهادته إذا تضمنت معنى النفع والدفع فقد صار متهما، ولا شهادة للمتهم
~~على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأنه إذا جر النفع إلى نفسه
~~بشهادته لم تقع شهادته لله تعالى - عز وجل -، بل لنفسه، فلا تقبل وعلى هذا
~~تخرج شهادة الوالد، وإن علا لولده وإن سفل، وعكسه أنها غير مقبولة؛؛ لأن
~~الوالدين والمولودين ينتفع البعض بمال البعض عادة، فيتحقق معنى جر النفع،
~~والتهمة، والشهادة لنفسه فلا تقبل، وذكر الخصاف - رحمه الله - في أدب
~~القاضي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا تقبل شهادة الوالد
~~لولده، ولا الولد لوالده، ولا السيد لعبده، ولا العبد لسيده، ولا الزوجة
~~لزوجها، ولا الزوج لزوجته» .
# وأما سائر القرابات، كالأخ والعم والخال ونحوهم فتقبل شهادة بعضهم لبعض؛؛
~~لأن هؤلاء ليس لبعضهم تسلط في مال البعض، عرفا وعادة فالتحقوا بالأجانب،
~~وكذا تقبل شهادة الوالد من الرضاع لولده من الرضاع، وشهادة الولد من الرضاع
~~لوالده من الرضاع؛ لأن العادة ما جرت بانتفاع هؤلاء بعضهم بمال البعض
~~فكانوا كالأجانب، ولا تقبل شهادة المولى لعبده، ولا شهادة العبد لمولاه لما
~~قلنا.
# وأما شهادة أحد الزوجين لصاحبه فلا تقبل عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله
~~- تقبل، واحتج بعمومات الشهادة من غير تخصيص، نحو قوله تعالى - جل وعلا -
~~{واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] وقوله - عز شأنه - {وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وقوله - عظمت كبرياؤه - {ممن ترضون من الشهداء}
~~[البقرة: 282] من غير فصل بين عدل وعدل، ومرضي ومرضي.
# (ولنا) ما روينا من النصوص من قوله - عليه الصلاة والسلام - " لا شهادة
~~لجار المغنم "، ولا شهادة للمتهم، وأحد الزوجين بشهادته للزوج الآخر يجر
~~المغنم إلى نفسه،؛ لأنه ينتفع بمال صاحبه عادة، فكان شاهدا لنفسه، لما
~~روينا من حديث الخصاف - رحمه الله ms3927 - وأما العمومات فنقول بموجبها لكن لما
~~قلتم إن أحد الزوجين في الشهادة لصاحبه عدل ومرضي، بل هو مائل ومتهم لما
~~قلنا، لا يكون شاهدا فلا تتناوله العمومات، وكذا لا تقبل شهادة الأجير له
~~في الحادثة التي استأجره فيها لما فيه من تهمة جر النفع إلى نفسه، ولا تقبل
~~شهادة أحد الشريكين لصاحبه في مال الشركة، ولو شهد رجلان لرجلين على الميت
~~بدين ألف درهم، ثم شهد المشهود لهما للشاهدين على الميت بدين ألف درهم،
~~فشهادة الفريقين باطلة عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - وأبي يوسف - رحمه
~~الله - وعند محمد - رحمه الله - جائزة، وعلى هذا الخلاف لو شهدا أن الميت
~~أوصى لهما بالثلث، وشهد المشهود لهما أن الميت أوصى للشاهدين بالثلث، ولو
~~شهدا أن الميت غصبهما دارا أو عبدا وشهد المشهود لهما للشاهدين بدين ألف
~~درهم، فشهادة الفريقين جائزة بالإجماع، لمحمد - رحمه الله - أن كل فريق
~~يشهد لغيره لا لنفسه، فلا يكون متهما في شهادته، ولهما أن ما يأخذه كل
~~فريق، فالفريق الآخر يشاركه فيه، فكان كل فريق شاهدا لنفسه بخلاف ما إذا
~~اختلف جنس المشهود به؛؛ لأن ثمة معنى الشركة لا يتحقق.
# ومنها أن لا يكون خصما لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تجوز شهادة خصم
~~ولا ظنين» ؛ ولأنه إذا كان خصما فشهادته تقع لنفسه فلا تقبل، وعلى هذا تخرج
~~شهادة الوصي للميت واليتيم الذي في حجره؛؛ لأنه خصم فيه، وكذا شهادة الوكيل
~~لموكله لما قلنا ومنها أن يكون عالما بالمشهود به وقت الأداء، ذاكرا له عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما ليس بشرط حتى إنه لو رأى اسمه وخطه وخاتمه
~~في الكتاب، لكنه لا يذكر الشهادة، لا يحل له أن يشهد، ولو شهد وعلم القاضي
~~به لا تقبل شهادته عنده، وعندهما له أن يشهد، ولو شهد تقبل شهادته (وجه)
~~قولهما أنه لما رأى اسمه وخطه وخاتمه على الصك، دل أنه تحمل الشهادة، وهي
~~معلومة في الصك، فيحل له أداؤها، وإذا أداها تقبل،؛ ولأن النسيان أمر جبل
~~عليه الإنسان خصوصا عند طول ms3928 المدة بالشيء؛؛ لأن طول المدة ينسي، فلو شرط
~~تذكر الحادثة لأداء الشهادة لانسد باب الشهادة فيؤدي إلى تضييع الحقوق،
~~وهذا لا يجوز.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله تعالى - جل شأنه {ولا تقف ما ليس لك به
~~علم} [الإسراء: 36] وقوله - عليه الصلاة والسلام - لشاهد «إذا علمت مثل
~~الشمس فاشهد وإلا
# PageV06P272
# فدع» ، ولا اعتماد على الخط والختم؛؛ لأن الخط يشبه الخط والختم يشبه
~~الختم ويجري فيه الاحتيال والتزوير مع ما أن الخط للتذكر فخط لا يذكر،
~~وجوده وعدمه بمنزلة واحدة، وعلى هذا الخلاف إذا وجد القاضي في ديوانه شيئا
~~لا يذكره - وديوانه تحت ختمه - أنه لا يعمل به عنده، وعندهما يعمل إذا كان
~~تحت ختمه، وعلى هذا الخلاف إذا عزل القاضي، ثم استقضى بعدما عزل، فأراد أن
~~يعمل بشيء مما يرى في ديوانه الأول، ولم يذكر ذلك، ليس له ذلك عنده،
~~وعندهما له ذلك، والله تعالى أعلم.
# (وأما) الشرائط التي ترجع إلى نفس الشهادة، فأنواع: منها لفظ الشهادة،
~~فلا تقبل بغيرها من الألفاظ، كلفظ الإخبار والإعلام ونحوهما، وإن كان يؤدي
~~معنى الشهادة تعبدا غير معقول المعنى.
# ومنها أن تكون موافقة للدعوى فيما يشترط فيه الدعوى فإن خالفتها لا تقبل
~~إلا إذا وفق المدعي بين الدعوى وبين الشهادة عند إمكان التوفيق؛؛ لأن
~~الشهادة إذا خالفت الدعوى فيما يشترط فيه الدعوى، وتعذر التوفيق انفردت عن
~~الدعوى، والشهادة المنفردة عن الدعوى فيما يشترط فيه الدعوى غير مقبولة،
~~وبيان ذلك في مسائل: إذا ادعى ملكا بسبب، ثم أقام البينة على ملك مطلق لا
~~تقبل، وبمثله لو ادعى ملكا مطلقا ثم أقام البينة على الملك بسبب تقبل.
# (ووجه) الفرق أن الملك المطلق أعم من الملك بسبب؛؛ لأنه يظهر من الأصل
~~حتى تستحق به الزوائد، والملك بسبب يقتصر على وقت وجود السبب، فكان الملك
~~المطلق أعم، فصار المدعي بإقامة البينة على الملك المطلق مكذبا شهوده في
~~بعض ما شهدوا به.
# والتوفيق متعذر؛؛ لأن الملك من الأصل ينافي الملك الحادث بسبب لاستحالة
~~ثبوتهما معا في محل واحد، بخلاف ما ms3929 إذا ادعى الملك المطلق ثم أقام البينة
~~على الملك بسبب؛؛ لأن الملك بسبب أخص من الملك المطلق على ما بينا فقد
~~شهدوا بأقل مما ادعى، فلم يصر المدعي مكذبا شهوده، بل صدقهم فيما شهدوا به،
~~وادعى زيادة شيء لا شهادة لهم عليه، وصار كما لو ادعى ألفا وخمسمائة فشهد
~~الشهود على ألف أنه تقبل البينة على الألف لما، قلنا كذا هذا، ولو ادعى
~~الملك بسبب معين، ثم أقام البينة على الملك بسبب آخر: بأن ادعى دارا في يد
~~رجل أنه ورثها من أبيه، ثم أقام البينة على الملك: أنه اشتراها من صاحب
~~اليد أو وهبها له أو تصدق بها عليه وقبض، أو ادعى الشراء أو الهبة أو
~~الصدقة، ثم أقام البينة على الإرث لا تقبل بينته؛؛ لأن الشهادة خالفت
~~الدعوى لاختلاف البينتين صورة ومعنى، أما الصورة فلا شك فيها.
# وأما المعنى؛ فلأن حكم البينتين يختلف فلا يقبل إلا إذا وفق بين الدعوى
~~والشهادة، فقال: كنت اشتريت منه لكنه جحدني الشراء وعجزت عن إثباته
~~فاستوهبت منه فوهب مني، وقبضت، وأعاد البينة، تقبل؛؛ لأنه وفق فقد زالت
~~المخالفة وظهر أنه لم يكذب شهوده، ويصير هذا في الحقيقة ابتداء.
# ولهذا يجب عليه إعادة البينة لتقع الشهادة عند الدعوى، وكذا إذا وفق
~~فقال: ورثته من أبي إلا أنه جحد إرثي فاشتريت منه، أو وهب لي فإنها تقبل
~~لزوال التناقض والاختلاف بين الدعوى والشهادة، ولو ادعى الشراء بعد هذا
~~وأقام البينة على الشراء بألف درهم لا تقبل؛؛ لأن البدل قد اختلف، واختلاف
~~البدل يوجب اختلاف العقد، فقد قامت البينة على عقد آخر غير ما ادعاه
~~المدعي، فلا تقبل إلا إذا وفق المدعي، فقال: اشتريت بالعبد إلا أنه جحدني
~~الشراء به فاشتريته بعد ذلك بألف درهم، فتقبل لزوال المخالفة، وهذا إذا كان
~~دعوى التوفيق في مجلس آخر بأن قام عن مجلس الحكم ثم جاء وادعى التوفيق.
# فأما إذا لم يقم عن مجلس الحكم فدعوى التوفيق غير مسموعة، ولو ادعى أنه
~~له ثم أقام البينة على أنه ms3930 لفلان وكله بالخصومة فيه، تقبل بينته، وبمثله لو
~~ادعى أنه لفلان وكلني بالخصومة فيه، ثم أقام البينة على أنه له لا تقبل،
~~ووجه الفرق أن قوله أولا: إنه لي لا ينفي قوله: إنه لفلان وكلني بالخصومة
~~فيه لجواز أن يكون له بحق الخصومة والمطالبة، ولغيره بحق الملك، فكان
~~التوفيق ممكنا فقبلت البينة بخلاف الفصل الثاني؛؛ لأن قوله هو لفلان وكلني
~~بالخصومة فيه، ينفي قوله بعد ذلك هو لي؛ لأنه صرح بأن الملك فيه لفلان،
~~وأنه وكيل بالخصومة فيه بقوله: إنه لفلان وكلني بالخصومة فيه، فكان قوله
~~بعد ذلك: " هو لي " إقرارا منه بالملك لنفسه فكان مناقضا فلا تقبل، ولو
~~ادعى أنه لفلان وكلني بالخصومة فيه ثم أقام البينة على أنه لفلان آخر وكلني
~~بالخصومة فيه، لا تقبل؛؛ لأن قوله أولا: إنه لفلان
# PageV06P273
# وكلني بالخصومة فيه، كما ينفي قوله: " إنه لي " ينفي قوله: " إنه لفلان
~~آخر وكلني بالخصومة فيه " فلا تقبل إلا إذا وفق فقال: " إن الموكل الأول
~~باع من الموكل الثاني ثم وكلني الثاني بالخصومة " فيقبل لزوال المناقضة،
~~ولو ادعى في ذي القعدة أنه اشترى منه هذه الدار في شهر رمضان بألف ونقده
~~الثمن، ثم أقام البينة على أنه تصدق بالدار على المدعي في شعبان، لا تقبل
~~بينته؛؛ لأن دعوى التصدق في شعبان تنافي الشراء في شهر رمضان لاستحالة شراء
~~الإنسان ملك نفسه، والتوفيق غير ممكن فلا تقبل.
# وإن أقام البينة على التصدق في شوال، ووفق فقال: " جحدني الشراء ثم تصدق
~~بها علي " تقبل ولو ادعى دارا في يدي رجل أنها له وأقام البينة على أنها
~~كانت في يد المدعي بالأمس لا تقبل، وعن أبي يوسف أنها تقبل ويؤمر بالرد
~~إليه، ولو أقام صاحب اليد البينة على أنها كانت ملكا للمدعي تقبل بالإجماع
~~(وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - أن البينة لما قامت على أنها ما كانت في
~~يده، فالأصل في الثابت بقاؤه، ولهذا قبلت البينة على ملك كان؛ ولأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة، ولو ثبت بالمعاينة أو بالإقرار أنه ms3931 كان في يده
~~بالأمس يؤمر بالرد إليه كذا هذا (وجه) ظاهر الرواية أن الشهادة قامت على يد
~~كانت، فلا يثبت الكون للحال إلا بحكم استصحاب الحال، وأنه لا يصلح
~~للإلزام،؛ ولأن اليد قد تكون محقة، وقد تكون مبطلة، وقد تكون يد ملك، وقد
~~تكون يد أمانة، فكانت محتملة، والمحتمل لا يصلح حجة، بخلاف الملك
~~والمعاينة، وبخلاف الإقرار؛؛ لأنه حجة بنفسه، والبينة ليست بحجة بنفسها بل
~~بقضاء القاضي، ولا وجه للقضاء بالمحتمل، ولو أقام البينة أنها كانت في يده
~~بالأمس فأخذها هذا منه، أو غصبها أو أودعه أو أعاره تقبل، ويقضي للخارج؛
~~لأنه علم بالبينة أنه تلقى اليد من جهة الخارج فيؤمر بالرد إليه، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا ادعى دارا في يد رجل أنه ورثها من أبيه وأقام البينة على أنها
~~كانت لأبيه، فنقول هذا لا يخلو من أربعة أوجه، إما أن شهدوا أن الدار كانت
~~لأبيه ولم يقولوا مات وتركها ميراثا له، وإما أن قالوا إنها كانت لأبيه مات
~~وتركها ميراثا له، وإما أن قالوا إنها كانت في يد أبيه يوم الموت، وإما أن
~~أثبتوا من أبيه فعلا فيها عند موته أما الوجه الأول فعلى قول أبي حنيفة
~~ومحمد - رحمهما الله - " لا تقبل الشهادة " وعلى قول أبي يوسف " تقبل "،
~~وكذا لو شهدوا أنها كانت لأبيه مات قبلها لا تقبل، قالوا: يجب أن يكون هذا
~~على قولهما، أما على قول أبي يوسف على ما روي عنه في الأمالي " ينبغي أن
~~تقبل "، (وجه) قوله أن الملك متى ثبت لأبيه بشهادتهم، فالأصل فيما ثبت يبقى
~~إلى أن يوجد المزيل فصار كما لو شهدوا أنها كانت لأبيه يوم الموت أيضا
~~(وجه) قولهما أن الشهادة خالفت الدعوى؛؛ لأن المدعي ادعى ملكا كائنا،
~~والشهادة وقعت بملك كان لا بملك كائن، فكانت الشهادة مخالفة للدعوى فلا
~~يقبل قوله ما ثبت يبقى، قلنا: نعم لكن لا حكما لدليل الثبوت؛ لأن دليل
~~الثبوت لا يتعرض للبقاء، وإنما البقاء بحكم استصحاب الحال، وإنه لا يصلح
~~حجة للاستحقاق، ولو شهدوا ms3932 أنها كانت لجده فعندهما لا يقضي بها ما لم يشهدوا
~~بالميراث بأن يقولوا: " مات جده وتركها لأبيه ثم مات أبوه وتركها ميراثا له
~~" وعند أبي يوسف ينظر: إن علم أن الجد مات قبل الأب يقضي بها له، وإن علم
~~أن الأب مات قبل الجد أو لم يعلم لم يقض بها، ولو شهدوا أنها لأبيه لا يقضي
~~بها له، منهم من قال هذا على الاتفاق، ومنهم من قال هو على الخلاف الذي
~~ذكرناه، وهو الصحيح، فإنه روي عن أبي يوسف أنها تقبل وأما الوجه الثاني -
~~وهو ما إذا شهدوا أنها كانت لأبيه مات وتركها ميراثا له، فلا شك أن هذه
~~الشهادة مقبولة؛؛ لأنهم شهدوا بالملك الموروث عند الموت والترك ميراثا له،
~~وهو تفسير الملك الموروث وأما الوجه الثالث - وهو ما إذا شهدوا أنها كانت
~~في يده يوم الموت، فالشهادة مقبولة؛؛ لأن مطلق اليد من الأصل يحمل على يد
~~المالك فكانت الشهادة بيد قائمة عند الموت شهادة بملك قائم عند الموت، فإذا
~~مات فقد ترك فثبت الملك له في المتروك، إذ هو تفسير الملك الموروث؛ ولأن
~~يده إن كانت يد ملك كان الملك ثابتا للمورث عند الموت، وإن كانت يد أمانة
~~انتقلت يد ملك إذا مات مجهلا؛؛ لأن التجهيل عند الموت سبب لوجوب الضمان،
~~ووجوب الضمان سبب لثبوت الملك في المضمون عندنا وأما الوجه الرابع، وهو ما
~~إذا ثبت ليد المشهود من الأب فعلا في العين عند الموت، فهذا على وجهين: إما
~~أن يكون ذلك فعلا هو دليل اليد، وإما أن يكون فعلا ليس هو دليل اليد،
~~والفعل
# PageV06P274
# الذي هو دليل اليد هو فعل لا يتصور وجوده بدون النقل في النقليات، كاللبس
~~والحمل، أو فعل يوجد للنقل عادة، كالركوب في الدواب، أو فعلا يوجد في
~~الغالب من الملاك فيما لا يقبل النقل لا من غيرهم كالسكنى في الدور، والفعل
~~الذي ليس بدليل اليد هو فعل ثبت في النقليات من غير نقل، ولا يكون حصوله
~~للنقل عادة كالجلوس على البساط، أو فعل ليس ms3933 بفعل للملاك غالبا فيما لا
~~يقبل، كالنوم والجلوس في الدار وأشباه ذلك فإن كان فعلا هو دليل اليد تقبل
~~الشهادة القائمة على ثبوته عند موت الأب،؛ لأن الشهادة القائمة على ما هو
~~دليل اليد عند الموت قائمة على اليد عند الموت، وإن كان فعلا ليس بدليل
~~اليد لا تقبل الشهادة؛ لأنه لم يوجد دليل اليد التي هي دلالة الملك؛ وعلى
~~هذا يخرج ما إذا أقام المدعي البينة أن أباه مات في هذه الدار: أنها لا
~~تقبل؛ لأنه لم توجد الشهادة على اليد الدالة على الملك، ولا على فعل دال
~~على اليد، ولا على فعل هو فعل الملاك غالبا؛ لأن الدار قد يموت فيها
~~المالك، وقد يموت فيها غير المالك من الزوار والضيف ونحوه، ولو شهدوا أنه
~~مات وهو لابس هذا القميص، أو لابس هذا الخاتم تقبل؛؛ لأن لبس القميص
~~والخاتم فعل لا يتصور بدون النقل، فكان دليلا على اليد عند الموت أطلق محمد
~~- رحمه الله - في الجامع الجواب في الخاتم، ومنهم من حمل جواب الكتاب على
~~ما إذا كان الخاتم في خنصره أو بنصره يوم الموت، وزعم أنه إذا كان فيما
~~سواهما من الأصابع لا تقبل الشهادة؛ لأن استعمال الملاك في الخاتم هذا عادة
~~فكانت الشهادة القائمة عليه قائمة على اليد، فأما جعله فيما سواهما من
~~الأصابع من الملاك فهو ليس بمعتاد فلا يكون ذلك استعمال الخاتم، فلا يكون
~~دليل اليد، ولهذا قالوا لو جعل المودع الخاتم في خنصره أو بنصره فضاع من
~~يده يضمن لما أنه استعمله، ولو جعله فيما سواهما الأصابع فضاع لا يضمن لما
~~أن ذلك حفظ وليس باستعمال، والصحيح إطلاق جواب الكتاب؛ لأن فعله كيف ما كان
~~لا يتصور بدون النقل فكان دليلا على اليد، ولو شهدوا أنه مات وهو جالس على
~~هذا البساط، أو على هذا الفراش أو نائم عليه، لا تقبل؛ لأن هذه الأفعال
~~تتصور من غير نقل ولا تفعل للنقل عادة، فلم يكن دليل اليد، فإن قيل أليس
~~أنه لو تنازع اثنان في ms3934 بساط، أحدهما جالس عليه، والآخر متعلق به أنه يكون
~~بينهما نصفين، وهذا دليل ثبوت يديهما عليه قيل له: إنما قضى به بينهما
~~نصفين لدعواهما أنه في يديهما لا لثبوت اليد؛ لأن الجلوس عليه والتعلق به،
~~كل واحد منهما يتحقق بدون النقل، ولا يوجد أن النقل غالبا على ما بينا، فلا
~~يكون دليل اليد، ولو شهدوا أنه مات وهو راكب على هذه الدابة تقبل، ويقضي
~~بالدابة للوارث؛ لأن الركوب وإن كان يتهيأ بدون نقل الدابة، إلا أنه لا
~~يفعل عادة إلا للنقل، فكان دليل اليد، ولو شهدوا أنه مات وهو ساكن هذه
~~الدار تقبل، ويقضي للوارث (وروي) عن أبي يوسف أنه لا تقبل ولا يقضي،
~~(ووجهه) أن فعل السكنى في الدار كما يوجد من الملاك يوجد من غيرهم فلا يصلح
~~دليلا على اليد، والصحيح جواب ظاهر الرواية؛؛ لأن السكنى فعل يوجد في
~~الغالب من الملاك لا من غيرهم هذا هو المعتاد فيما بين الناس فيحمل المطلق
~~عليه، ولو شهدوا أنه مات وهذا الثوب موضوع على رأسه، ولم يشهدوا أنه كان
~~حاملا له لا تقبل، ولا يستحق المدعي بهذا شيئا؛ لأنه يحتمل أنه وضعه بنفسه،
~~أو وضعه غيره، ويحتمل أنه وقع عليه من غير صنع أحد بأن هبت ريح به فألقته
~~على رأسه فوقع الشك في النقل منه، فلا يثبت النقل منه بالشك، فلا تثبت اليد
~~بالشك، ثم نقول إذا شهد الشهود أنها كانت لأبيه مات وتركها ميراثا للورثة،
~~فلا يخلو إما أن قالوا: " هذا وارثه لا وارث له غيره "، وإما أن قالوا: "
~~هو وارثه لا نعلم أن له وارثا غيره "، وإما أن قالوا: " هو وارثه "، ولم
~~يقولوا لا وارث له غيره، ولا قالوا: " لا نعلم له وارثا غيره " فأما الوجه
~~الأول - وهو ما إذا قالوا: " هو وارثه لا وارث له غيره " فإنه تقبل شهادتهم
~~استحسانا، والقياس أن لا تقبل؛ لأنها كشهادة على ما لا علم للشاهد به
~~لاحتمال أن يكون له وارث لا يعلمه، وقد قال - عليه السلام - للشاهد «إذا
~~علمت ms3935 مثل الشمس فاشهد، وإلا فدع» (وجه) الاستحسان أن قولهم لا وارث له غيره
~~معناه في متعارف الناس وعاداتهم: لا نعلم له وارثا غيره، أو لا وارث له
~~غيره في علمنا، ولو نص على ذلك لقبلت شهادتهم، فكذا هذا والله سبحانه أعلم
~~(وأما) الوجه الثاني - وهو ما إذا قالوا: " هو وارثه لا نعلم له وارثا غيره
~~"
# PageV06P275
# تقبل شهادتهم عند عامة العلماء - رضي الله عنهم -.
# وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا تقبل حتى يقولوا: " لا وارث له غيره
~~"؛ لأنهم لو لم يقولوا: " لا وارث له غيره " احتمل أن يكون له وارث غيره لا
~~يعلمونه، والصحيح قول العامة؛ لأن الشاهد إنما تحل له الشهادة بما في علمه،
~~ونفي وارث آخر ليس في علمه، فلا تحل له الشهادة به، إلا على اعتبار ما في
~~علمه على ما ذكرنا ولو قالوا: " لا نعلم له وارثا غيره في هذا المصر، أو في
~~أرض كذا " تقبل عند أبي حنيفة، وعندهما لا تقبل (وجه) قولهما أن قولهم: "
~~لا نعلم له وارثا غيره في هذا المصر " لا ينفي وارثا غيره لجواز أن يكون له
~~وارث آخر في مصر آخر، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه لو كان له وارث آخر في
~~موضع آخر لعلموه؛ لأن وارث الإنسان لا يخفى على أهل بلده عادة، فكان
~~التخصيص والتعميم فيه سواء، ثم إذا شهدوا أنه وارثه لا وارث له غيره، أو
~~شهدوا أنه وارثه لا نعلم له وارثا غيره، أو لا نعلم له وارثا غيره في هذا
~~المصر على مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - فإنه يدفع كل التركة إليه، سواء
~~كان الوارث ممن لا يحتمل الحجب، كالابن والأب والأم ونحوهم، أو يحتمله،
~~كالأخ والأخت والجد ونحوهم؛ لأنه تعين وارثا له فيدفع إليه جميع الميراث
~~إلا إذا كان زوجا أو زوجة فلا يعطى إلا أكثر نصيبه، فلا يعطى الزوج إلا
~~النصف، ولا تعطى المرأة إلا الربع؛ لأنهما لا يستحقان من الميراث أكثر من
~~ذلك؛ لأنه لا يرد عليهما، وفي هذين الموضعين لا ms3936 يؤخذ من الوارث كفيل
~~بالإجماع وأما الوجه الثالث - وهو ما إذا شهدوا أنه وارثه ولم يقولوا: " لا
~~وارث له غيره "، ولا قالوا: " لا نعلم له وارثا غيره " فإنه ينظر إن كان
~~ممن يحتمل الحجب لا يدفع إليه شيء لجواز أن يكون ثمة حاجب، فإن كان لا
~~يعطى، وإن لم يكن يعطى بالشك، وإن كان ممن لا يحتمل الحجب يدفع إليه جميع
~~المال إلا الزوج والزوجة، فإنه لا يدفع إليهما إلا نصيبهما، وهو أكثر
~~النصيبين، عند محمد - رحمه الله - للزوج النصف وللمرأة الربع، وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - أقل النصيبين، للزوج الربع وللمرأة الثمن في ظاهر
~~الرواية عنه (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن النقصان عن أكثر النصيبين
~~باعتبار المزاحمة، وفي وجود المزاحم شك، فلا يثبت النقصان بالشك، ولأبي
~~يوسف - رحمه الله - أن الأقل ثابت بيقين، وفي الزيادة شك فلا تثبت الزيادة
~~بالشك وروي عنه رواية أخرى أن للزوج الربع وللمرأة ربع الثمن لجواز أن يكون
~~له أربع نسوة فيكون لها ربع الثمن؛ لأنه ثابت بيقين وفي الزيادة شك، وروى
~~عنه أصحاب الإملاء وللزوج الخمس، وللمرأة ربع التسع، أما الزوج؛ فلأن من
~~الجائز أن يكون للمرأة أبوان وبنتان وزوج، أصل المسألة من اثني عشر،
~~للأبوين السدسان: أربعة، وللبنتين الثلثان: ثمانية، وللزوج الربع: ثلاثة،
~~فعالت بثلاثة أسهم فصارت الفريضة من خمسة عشر، وثلاثة من خمسة عشر: خمسها
~~فذلك للزوج.
# وأما المرأة؛ فلأن من الجائز أن يكون للميت أبوان وبنتان وزوجة، أصل
~~المسألة من أربعة وعشرين، للأبوين السدسان: ثمانية، وللبنتين الثلثان: ستة
~~عشر، وللزوجة الثمن: ثلاثة، فعالت بثلاثة أسهم فصارت الفريضة سبعة وعشرين،
~~وثلاثة من سبعة وعشرين: تسعها، ثم من الجائز أن يكون معها ثلاثة أخرى فيكن
~~أربع زوجات، فيكون لها ربع التسع، وثلاثة على أربعة لا تستقيم، فتضرب أربعة
~~في تسعة، ويكون ستة وثلاثين سهما، تسعها: أربعة، فلها من ذلك سهم، وهو ربع
~~التسع، وهو سهم من ستة وثلاثين سهما، ثم في هذا الوجه الثالث إذا كان
~~الوارث ممن لا يحتمل الحجب ms3937 ودفع المال إليه هل يؤخذ منه كفيل؟ قال أبو
~~حنيفة - عليه الرحمة -: " لا يؤخذ "، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -:
~~" يؤخذ " (وجه) قولهما أن أخذ الكفيل لصيانة الحق، والحاجة مست إلى الصيانة
~~لاحتمال ظهور وارث آخر فيؤخذ الكفيل نظرا للوارث، كما في رد الآبق واللقطة
~~إلى صاحبها، ولأبي حنيفة - رحمه الله - إن حق الحاضر للحال ثابت بيقين، وفي
~~ثبوت الحق لوارث آخر شك؛ لأنه قد يظهر وارث آخر، وقد لا يظهر، فلا يجوز
~~تعطيل الحق الثابت بيقين لحق مشكوك فيه مع ما أن المكفول له مجهول،
~~والكفالة للمجهول غير صحيحة، وإنما أخذ الكفيل بتسليم الآبق واللقطة، فقد
~~قيل: إنه قولهما لما أن في المسألة روايتين فأما عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- فلا يؤخذ الكفيل على أنا سلمنا فتلك كفالة لمعلوم لا لمجهول؛ لأن الراد
~~إنما يأخذ الكفيل لنفسه كي لا يلزمه الضمان فلم تكن كفالة لمجهول وذكر أبو
~~حنيفة - رحمه الله - هذه المسألة في الجامع الصغير
# PageV06P276
# وقال هذا شيء احتاط به بعض القضاة، وهو ظلم، أرأيت لو لم يجد كفيلا كنت
~~أمنعه حقه دلت تسميته أخذ الكفيل ظلما على أن مذهبه: أن ليس كل مجتهد
~~مصيبا، إذ الصواب لا يحتمل أن يكون ظلما فدلت المسألة على براءة ساحته عن
~~لوث الاعتزال بحمد الله ومنه.
# وأما الذي يرجع إلى المشهود به، فمنها أن تكون الشهادة بمعلوم، فإن كانت
~~بمجهول لم تقبل؛ لأن علم القاضي بالمشهود به شرط صحة قضائه، فما لم يعلم لا
~~يمكنه القضاء به، وعلى هذا يخرج ما إذا شهد رجلان عند القاضي: أن فلانا
~~وارث هذا الميت لا وارث له غيره أنه لا تقبل شهادتهما؛ لأنهما شهدا بمجهول
~~لجهالة الوارث أسباب الوراثة واختلاف أحكامها، فلا بد أن يقولوا: " ابنه
~~ووارثه لا يعلمون له وارثا غيره "، أو " أخوه لأبيه وأمه لا يعلمون له
~~وارثا غيره "، وقوله: " لا يعلمون له وارثا غيره " لئلا يتلوم القاضي لا؛
~~لأنه من الشهادة عند محمد - رحمه الله - لجنس هذه المسائل باب في الزيادات
~~يعرف ms3938 ثمة إن شاء الله تعالى.
# ومنها أن يكون المشهود به معلوما للشاهد عند أداء الشهادة حتى لو ظن، لا
~~تحل له الشهادة وإن رأى خطه وختمه وأخبره الناس بما يتذكر بنفسه، وهذا عند
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما إن رأى خطه وختمه له أن يشهد نحو ما
~~تقدم من الخلاف والحجج من الجانبين وأما الذي يخص المكان فواحد، وهو مجلس
~~القاضي؛ لأن الشهادة لا تصير حجة ملزمة إلا بقضاء القاضي فتختص بمجلس
~~القضاء، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) الشرائط التي تخص بعض الشهادات دون البعض فأنواع أيضا (منها)
~~الدعوى في الشهادة القائمة على حقوق العباد من المدعي بنفسه أو نائبه؛؛ لأن
~~الشهادة في هذا الباب شرعت لتحقيق قول المدعي ولا يتحقق قوله إلا بدعواه
~~إما بنفسه وإما بنائبه.
# وأما حقوق الله تبارك وتعالى فلا يشترط فيها الدعوى كأسباب الحرمات من
~~الطلاق وغيره، وأسباب الحدود الخالصة حق لله تعالى، إلا أنه شرطت الدعوى في
~~باب السرقة؛ لأن كون المسروق ملكا لغير السارق شرط تحقق كون الفعل سرقة
~~شرعا، ولا يظهر ذلك إلا بالدعوى فشرطت الدعوى لهذا، واختلف في عتق العبد:
~~أنه حق للعبد فتشترط فيه الدعوى، أو حق لله تعالى فلا تشترط فيه الدعوى، مع
~~الاتفاق على أن عتق الأمة حق لله تعالى، لما علم من الخلاف في كتاب العتاق،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) العدد في الشهادة بما يطلع عليه الرجال لقوله تعالى {واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] (وقوله)
~~سبحانه وتعالى {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ؛ ولأن الواجب على
~~الشاهد إقامة الشهادة لله - عز وجل - " الآية " وهو قوله تعالى {وأقيموا
~~الشهادة لله} [الطلاق: 2] ، وقوله تعالى {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله}
~~[النساء: 135] ولا تقع الشهادة لله إلا وأن تكون خالصة صافية عن جر النفع.
# ومعلوم أن في الشهادة منفعة للشاهد من حيث التصديق؛؛ لأن من صدق قوله
~~يتلذذ به، فلو قبل قول الفرد لم تخل شهادته عن جر النفع إلى نفسه، فلا يخلص ms3939
~~لله عز وجل، فشرط العدد في الشهادة ليكون كل واحد مضافا إلى قول صاحبه،
~~فتصفو الشهادة لله - عز شأنه -؛ ولأنه إذا كان فردا يخاف عليه السهو
~~والنسيان؛ لأن الإنسان مطبوع على السهو والغفلة، فشرط العدد في الشهادة
~~ليذكر البعض البعض عند اعتراض السهو والغفلة، كما قال الله تعالى في إقامة
~~امرأتين مقام رجل في الشهادة {أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى}
~~[البقرة: 282] ثم الشرط عدد المثنى في عموم الشهادات القائمة على ما يطلع
~~عليه الرجال، إلا في الشهادة بالزنا فإنه يشترط فيها عدد الأربعة لقوله
~~تعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ،
~~وقوله تعالى {فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور:
~~13] .
# ولأن الشهادة في هذا الباب أحد نوعي الحجة، فتعتبر بالنوع الآخر وهو
~~الإقرار، ثم عدد الأقارير الأربعة شرط ظهور الزنا عندنا فكذا عدد الشهود
~~الأربعة بخلاف سائر الحدود، فإنه لا يشترط العدد في الإقرار لظهورها، فكذا
~~في الشهادة؛ ولأن عدد الأربعة في الزنا ثبت نصا بخلاف القياس؛ لأن خبر من
~~ليس بمعصوم من الكذب لا يخلو عن احتمال الكذب، وعدد الأربعة في احتمال
~~الكذب، مثل عدد المثنى ما لم يدخل في حد التواتر، لكنا عرفناه شرطا بنص خاص
~~معدولا به عن القياس فبقي سائر الأبواب على أصل القياس وأما فيما لا يطلع
~~عليه الرجال كالولادة والعيوب الباطنة في النساء فالعدد فيه ليس
# PageV06P277
# بشرط عندنا، فتقبل فيه شهادة امرأة واحدة والثنتان أحوط، وعند مالك
~~والشافعي - رحمهما الله - أن العدد فيه شرط، إلا أن عند مالك - رحمه الله -
~~يكتفى فيه بامرأتين، وعند الشافعي - رحمه الله - لا بد من الأربع، وجه قول
~~مالك أن شهادة الرجال لما سقط اعتبارها في هذا الباب لمكان الضرورة وجب
~~الاكتفاء بعددهم من النساء، ووجه قول الشافعي - رحمه الله - أن الشرع أقام
~~كل امرأتين في باب الشهادة مقام رجل واحد، ثم لا يكتفى بأقل من رجلين، فلا
~~يكتفى بأقل من أربع نسوة.
# (ولنا) أن شرط العدد في الشهادة في الأصل ثبت ms3940 تعبدا غير معقول المعنى؛؛
~~لأن خبر من ليس بمعصوم عن الكذب لا يفيد العلم قطعا ويقينا، وإنما يفيده
~~غالب الرأي وأكثر الظن، وهذا ثبت بخبر الواحد العدل، ولهذا لم يشترط العدد
~~في رواية الأخبار إلا أنا عرفنا العدد فيها شرطا بالنص، والنص ورد بالعدد
~~في شهادة النساء في حالة مخصوصة، وهي أن يكون معهن رجل بقوله تعالى عز
~~شأنه: {فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] ، فبقيت حالة الانفراد عن الرجال على
~~أصل القياس وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل شهادة القابلة
~~على الولادة، ولو شهد رجل واحد بالولادة يقبل؛ لأنه لما قبل شهادة امرأة
~~واحدة فشهادة رجل واحد أولى، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ومنها اتفاق الشهادتين فيما يشترط فيه العدد فإن اختلفا لم تقبل؛ لأن
~~اختلافهما يوجب اختلاف الدعوى والشهادة،؛ ولأن عند اختلاف الشهادتين لم
~~يوجد إلا أحد شطري الشهادة، ولا يكتفى به فيما يشترط فيه العدد، ثم نقول:
~~الاختلاف قد يكون في جنس المشهود به، وقد يكون في قدره، وقد يكون في
~~الزمان، وقد يكون في المكان، وغير ذلك، أما اختلافهما في الجنس فقد يكون في
~~العقد، وقد يكون في المال، أما في العقد فهو أن يشهد أحدهما بالبيع والآخر
~~بالميراث أو بالهبة أو غير ذلك، فلا تقبل لاختلاف العقدين صورة ومعنى، فقد
~~شهد كل واحد منهما بعقد غير ما شهد به الآخر، وليس على أحدهما شهادة شاهدين
~~وأما في المال فهو أن يشهد أحدهما بمكيل والآخر بموزون، فلا تقبل؛ لأنهما
~~جنسان مختلفان وليس على أحدهما شهادة شاهدين.
# وأما اختلاف الشهادة في قدر المشهود به، فنحو ما إذا ادعى رجل على رجل
~~ألفي درهم، وأقام شاهدين شهد أحدهما بألفين والآخر بألف، لا تقبل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أصلا، وعندهما تقبل على الألف ولو كان المدعي يدعي
~~ألفا وخمسمائة، فشهد أحدهما بألف وخمسمائة والآخر بألف، تقبل على الألف
~~بالإجماع، وجه قولهما: أن الشهادة لم تخالف الدعوى في قدر الألف بل وافقتها
~~بقدرها، إلا أن المدعي يدعي زيادة مال ms3941 لا شهادة لهم عليه، فيثبت قدر ما وقع
~~الاتفاق عليه، كما إذا ادعى ألفا وخمسمائة فشهد أحدهما بذلك والآخر بألف
~~تقبل على الألف لما قلنا كذا هذا ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن شطر الشهادة
~~خالف الدعوى؛ لأن المدعي يدعي ألفين، وأنه اسم وضع دلالة على عدد معلوم،
~~والاسم الموضوع دلالة على عدد لا يقع على ما دون ذلك العدد كسائر أسماء
~~الأعداد، كالبرك لألف من الإبل والهنيدة لمائة منها ونحو ذلك، فلم تكن
~~الألف المفردة مدعى، فلم تكن الشهادة شاهدة على ما دخل تحت الدعوى فانفردت
~~الشهادة عن الدعوى فيما يشترط فيه الدعوى، فلا تقبل، بخلاف ما إذا ادعى
~~ألفا وخمسمائة فشهد أحدهما بذلك والآخر بألف أنه يقبل على الألف؛ لأن الألف
~~والخمسمائة اسم لعددين، ألا ترى أنه يعطف أحدهما على الآخر فيقال: ألف
~~وخمسمائة فكان كل واحد منهما بانفراده داخلا تحت الدعوى، فالشهادة القائمة
~~عليهما تكون قائمة على كل واحد منهما مقصودا، فإذا شهد أحدهما بألف فقد شهد
~~بأحد العددين الداخلين تحت الدعوى، فكانت الشهادة موافقة للدعوى في عدد
~~الألف فيقضى به للمدعي؛ لقيام الحجة عليه - بخلاف الألف والألفين -؛ لأنه
~~اسم لعدد واحد لا تصح على ما دونه بحال، فلم تكن الألف المفردة داخلة تحت
~~الدعوى، فكانت الشهادة القائمة عليها شهادة على ما لم يدخل تحت الدعوى، فلا
~~تقبل فهو الفرق بينهما ولو ادعى ألفا فشهد أحدهما بالألف والآخر بألفين لا
~~تقبل على الألف بالإجماع؛ لأن المدعي كذب أحد شاهديه في بعض ما شهد به
~~فأوجب ذلك تهمة في الباقي، فلا تقبل إلا إذا وفق فقال: كان لي عليه ألفان
~~إلا أنه كان قد قضاني ألفا، ولم يعلم به الشاهد فيقبل، وكذا لو ادعى ألفا
~~فشهد أحدهما بها والآخر بألف وخمسمائة لا تقبل لما قلنا، إلا إذا وفق فقال:
~~كان لي عليه ألف وخمسمائة، إلا أنه قضاني خمسمائة ولم يعلم بها الشاهد
~~فتقبل؛ لأنه إذا وفق فقد زال الاختلاف المانع من القبول
# PageV06P278
# ولو ادعى على رجل أنه باع عبده ms3942 بألفي درهم وهو ينكر، فشهد شاهد بألفين
~~وآخر بألف، أو ادعى أنه باعه بألف وخمسمائة، فشهد أحدهما بألف وخمسمائة،
~~والآخر بألف لا تقبل بالإجماع؛ لأن الشاهدين اختلفا في البدل، واختلاف
~~البدلين يوجب اختلاف العقدين، فصار كل واحد منهما شاهدا بعقد غير عقد
~~صاحبه، وليس على أحدهما شهادة شاهدين فلا تقبل ولا يثبت العقد، وكذا لو كان
~~المشتري مدعيا والبائع مدعى عليه لما قلنا، فإن كان هذا في الإجارة ينظر إن
~~كانت الدعوى من المؤاجر في مدة الإجارة لا تقبل؛ لأن هذا يكون دعوى العقد،
~~وليس على أحد العاقدين شهادة شاهدين فلا تقبل كما في باب البيع، وإن كانت
~~الدعوى بعد انقضاء مدة الإجارة فهذا دعوى المال لا دعوى العقد، فكان حكمه
~~حكم سائر الديون، وقد ذكرناه على الاتفاق والاختلاف، هذا إذا كانت الدعوى
~~من المؤاجر، فإن كانت من المستأجر لا تقبل، سواء كانت الدعوى في المدة، أو
~~بعد انقضائها؛؛ لأن هذا دعوى العقد، ولو كان هذا في النكاح، فإن كانت
~~الدعوى من المرأة، فهذا دعوى المال عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - حتى أنها
~~لو ادعت على رجل أنه تزوجها على ألف وخمسمائة، فشهد لها شاهدان أحدهما بألف
~~وخمسمائة والآخر بألف تقبل، والنكاح جائز بألف درهم، وعندهما لا تقبل ولا
~~يجوز النكاح؛؛ لأن هذا دعوى العقد، ولو كانت الدعوى من الرجل، والمرأة تنكر
~~لا تقبل بالإجماع؛؛ لأن هذا دعوى العقد، ولو كانت الدعوى في الخلع أو في
~~الطلاق على مال، أو في العتاق، أو في الصلح عن دم العمد على مال، فإن كانت
~~الدعوى من الزوج أو من المولى أو ولي القصاص تقبل؛؛ لأن هذا دعوى المال،
~~وإن كانت الدعوى من المرأة أو العبد أو القاتل لا تقبل؛ لأن هذا دعوى
~~العقد، ولو كان هذا في الكتابة، فإن كانت الدعوى من المكاتب لا تقبل؛ لأن
~~هذا دعوى العقد، فلا تقبل ولا تصح الكتابة، وإن كانت من المولى فلا تصح؛
~~لأن للمكاتب أن يعجز نفسه متى شاء.
# (وأما) اختلاف الشهادة في الزمان ms3943 والمكان، فإنه ينظر إن كان ذلك في
~~الأقارير لا يمنع القبول، وإن كان في الأفاعيل من القتل والقطع والغصب
~~وإنشاء البيع، والطلاق والعتاق والنكاح ونحوها يمنع القبول، ووجه الفرق: أن
~~الإقرار مما يحتمل التكرار، فيمكن التوفيق بين الشهادتين لسماعه عن الإقرار
~~في زمانين أو مكانين، فلا يتحقق الاختلاف بين الشهادتين، بخلاف القتل
~~والقطع وإنشاء البيع وغيره من العقود والفسوخ؛ لأن هذا لا يحتمل التكرار،
~~فاختلاف الزمان والمكان فيها يوجب اختلاف الشهادتين فيمنع القبول، وبالله
~~التوفيق.
# ولو ادعى رجل على رجل قرض ألف درهم، فشهد شاهدان أحدهما على القرض والآخر
~~على القرض والقضاء، يقضي بشهادتهما على القرض ولا يقضي بالقضاء في ظاهر
~~الرواية وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يقضي بشهادتهما بالقرض
~~أيضا؛ لأنهما وإن اجتمعا على الشهادة بالقرض لكن الذي شهد بالقضاء فسخ
~~شهادته بالقرض، فبقي على القرض شاهد واحد فلا يقضي بالشهادة، والصحيح جواب
~~ظاهر الرواية؛ لأن الشهادتين اختلفتا في القضاء لا في القرض، بل اتفقا على
~~القرض فيقضى به، وقوله: شاهد القضاء فسخ شهادته بالقرض قلنا: ممنوع بل قرر
~~شهادته على القرض؛؛ لأن قضاء القرض بعد القرض يكون.
# (وأما) الذي يرجع إلى المكان فواحد وهو مجلس القضاء ومنها الذكورة في
~~الشهادة بالحدود والقصاص فلا تقبل فيها شهادة النساء؛ لما روي عن الزهري -
~~رحمه الله - أنه قال: مضت السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والخليفتين من بعده - رضوان الله تعالى عليهما - أنه لا تقبل شهادة النساء
~~في الحدود والقصاص،؛ ولأن الحدود والقصاص مبناهما على الدرء والإسقاط
~~بالشبهات، وشهادة النساء لا تخلو عن شبهة؛ لأنهن جبلن على السهو والغفلة
~~ونقصان العقل والدين، فيورث ذلك شبهة بخلاف سائر الأحكام؛ لأنها تجب مع
~~الشبهة؛ ولأن جواز شهادة النساء على البدل من شهادة الرجال، والإبدال في
~~باب الحدود غير مقبول، كالكفالات والوكالات.
# وأما الشهادة على الأموال فالذكورة ليست فيها بشرط، والأنوثة ليست بمانعة
~~بالإجماع، فتقبل فيها شهادة النساء مع الرجال لقول الله تبارك وتعالى في
~~باب المداينة {واستشهدوا ms3944 شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] .
# واختلف في اشتراطها في الشهادة بالحقوق التي ليست بمال، كالنكاح والطلاق
~~والنسب، قال أصحابنا - رضي الله عنهم -: " ليست بشرط " وقال الشافعي: - رضي
~~الله عنه - " شرط " (وجه)
# PageV06P279
# قول الشافعي - رحمه الله - أن شهادة النساء حجة ضرورة؛ لأنها جعلت حجة في
~~باب الديانات عند عدم الرجال، ولا ضرورة في الحقوق التي ليست بمال لاندفاع
~~الحاجة فيها بشهادة الرجال، ولهذا لم تجعل حجة في باب الحدود والقصاص.
# وكذا لم تجعل حجة بانفرادهن فيما لا يطلع عليه الرجال، (ولنا) قوله تبارك
~~وتعالى {واستشهدوا} [البقرة: 282] الآية، جعل الله سبحانه وتعالى لرجل
~~وامرأتين شهادة على الإطلاق؛ لأنه سبحانه وتعالى جعلهم من الشهداء، والشاهد
~~المطلق من له شهادة على الإطلاق، فاقتضى أن يكون لهم شهادة في سائر
~~الأحكام، إلا ما قيد بدليل.
# وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه أجاز شهادة النساء مع الرجال في
~~النكاح والفرقة، ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر من الصحابة فكان إجماعا منهم
~~على الجواز؛ ولأن شهادة رجل وامرأتين في إظهار المشهود به مثل شهادة رجلين،
~~لرجحان جانب الصدق فيها على جانب الكذب بالعدالة، لا أنها لم تجعل حجة فيما
~~يدرأ بالشبهات لنوع قصور وشبهة فيها لما ذكرنا، وهذه الحقوق تثبت بدليل فيه
~~شبهة.
# (وأما) قوله بأنها ضرورة فلا تسلم، فإنها مع القدرة على شهادة الرجال في
~~باب الأموال مقبولة، فدل أنها شهادة مطلقة لا ضرورة، وبه تبين أن نقصان
~~الأنوثة يصير مجبورا بالعدد فكانت شهادة مطلقة، واختلف في اشتراطها في
~~الشهادة على الإحصان، قال علماؤنا الثلاثة - رضي الله عنهم -: " ليست بشرط
~~" وقال زفر: شرط حتى يظهر الإحصان بشهادة رجل وامرأتين، عندنا وعنده لا
~~يظهر (وجه) قول زفر - رحمه الله - أن الذكورة شرط في علة العقوبات
~~بالإجماع، حتى لا يظهر بشهادة رجل وامرأتين، والإحصان من جملة أوصاف العلة؛
~~لأن علة وجوب الرجم ليس هو الزنا المطلق، بل الزنا لموصوف بالتغليظ، ولا
~~يتغلظ إلا بالإحصان، فكان الإحصان من ms3945 جملة العلة فلا يثبت بشهادة النساء،
~~ولهذا لو أقر بالإحصان جاز رجوعه، كما أنه لو أقر بالزنا رجع، وكذا الشهادة
~~القائمة على الإحصان من غير دعوى كالشهادة القائمة على الزنا.
# (ولنا) قوله عز وجل {فاستشهدوا} [النساء: 15] الآية، ودلالتها على نحو ما
~~تقدم مع الشافعي - رحمه الله -.
# وأما قوله: " من جملة العلة الإحصان "، قلنا: " لا ممنوع، بل هو شرط
~~العلة " فيصير الزنا عنده علة، والحكم يضاف إلى العلة لا إلى الشرط لما عرف
~~في أصول الفقه.
# وأما الرجوع عنه بعد الإقرار فلا نسلم أنه لا يصح الرجوع في قول أبي يوسف
~~- رحمه الله -، ولا يصح في قول زفر - رحمه الله -، وهذا حجة على زفر، ولا
~~رواية فيه عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -، فلنا أن نمنع، وعدم اشتراط
~~الدعوى يدل على أنه حق الله سبحانه وتعالى لا على أنه تضاف إليه العقوبة،
~~ألا ترى أن الدعوى ليست بشرط في عتق الأمة إجماعا، ولا في عتق العبد عند
~~أبي يوسف ومحمد، وإن كان لا يتقرر تعلق عقوبة به ونحن نسلم أن الإحصان حق
~~الله تعالى في هذا الوقت، على ما عرف في الخلافيات.
# ومنها إسلام الشاهد إذا كان المشهود عليه مسلما، حتى لا تقبل شهادة
~~الكافر على المسلم؛ لأن الشهادة فيها معنى الولاية، وهو تنفيذ القول على
~~الغير، ولا ولاية للكافر، فلا شهادة له عليه، وتقبل شهادة المسلم على
~~الكافر؛ لأنه من أهل أن يثبت له الولاية على المسلم فعلى الكافر أولى
~~(وأما) إذا كان المشهود عليه كافرا، فإسلام الشاهد، هل هو شرط لقبول شهادته
~~عليه؟ فقد اختلف فيه، قال أصحابنا: - رضي الله عنهم - " ليس بشرط " حتى
~~تقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض، سواء اتفقت مللهم أو اختلفت بعد أن
~~كانوا عدولا في دينهم، وقال الشافعي - رحمه الله -: شرط حتى لا تقبل
~~شهادتهم أصلا.
# واحتج بقوله سبحانه وتعالى {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا}
~~[النساء: 141] نفى الله سبحانه وتعالى أن يكون للكافرين على المؤمنين سبيل،
~~وفي قبول شهادة بعضهم على ms3946 بعض إثبات السبيل للكافرين على المؤمنين؛ لأنه
~~يجب على القاضي القضاء بشهادتهم، وإنه منفي؛ ولأن العدالة شرط قبول
~~الشهادة، والفسق مانع، والكفر رأس الفسق، فكان أولى بالمنع من القبول.
# (ولنا) قول النبي - عليه الصلاة والسلام - في ذلك الحديث «فإذا قبلوا عقد
~~الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» ، وللمسلم على
~~المسلم شهادة، فكذا للذمي على الذمي، فظاهره يقتضي أن يكون للذمي على
~~المسلم شهادة كالمسلم، إلا أن ذلك صار مخصوصا من عموم النص،؛ ولأن الحاجة
~~مست إلى صيانة حقوق أهل الذمة.
# ولا تحصل الصيانة إلا وأن يكون لبعضهم على بعض شهادة، ولا شك أن الحاجة
# PageV06P280
# إلى صيانة حقوقهم ماسة؛ لأنهم إنما قبلوا عقد الذمة لتكون دماؤهم
~~كدمائنا، وأموالهم كأموالنا، والدليل على أن الصيانة لا تحصل إلا وأن يكون
~~لبعضهم على بعض شهادة؛ لأن هذه المعاملات تكثر فيما بينهم، والمسلمون لا
~~يحضرون معاقدتهم ليتحملوا حوادثهم، فلو لم يكن لبعضهم على بعض شهادة لضاعت
~~حقوقهم عند الجحود والإنكار فدعت الحاجة إلى الصيانة بالشهادة.
# وأما الآية الكريمة فوجوب القضاء لا يثبت بالشهادة وإنما يثبت بالتقليد
~~السابق، والشهادة شرط الوجوب، والحكم لا يثبت بالشرط، فلا يكون في قبول
~~شهادة بعضهم على بعض إثبات السبيل للكافر على المؤمن، سواء اتفقت مللهم أو
~~اختلفت، فتقبل شهادة النصراني على اليهودي، واليهودي على المجوسي، وقال ابن
~~أبي ليلى: " إن اختلفت لا تقبل ": وهذا غير سديد؛ لأن الكفر وإن اختلفت
~~أنواعه صورة، فهو ملة واحدة حقيقة، فتقبل شهادة بعضهم على بعض كيف ما كان،
~~بعد أن يكون الشاهد من أهل دار الإسلام، حتى لا تقبل شهادة المستأمن على
~~الذمي؛؛ لأنه ليس من أهل دار الإسلام حقيقة، وإن كان فيها صورة؛ لأنه ما
~~دخل دارنا للسكنى فيها بل ليقضي حوائجه، ثم يعود عن قريب، فلم يكن من أهل
~~دار الإسلام، والذمي من أهل دار الإسلام، فاختلفت الداران فلم تقبل شهادة
~~الذمي عليه بالنص الذي روينا، وصار حكم المستأمن مع الذمي في الشهادة كحكم
~~الذمي مع المسلم، وشهادة ms3947 المستأمن تقبل على المستأمن إن اتفقت دارهم
~~ومللهم، وإن اختلفت لا تقبل.
# ومنها عدم التقادم في الشهادة على الحدود كلها إلا حد القذف، حتى لا تقبل
~~الشهادة عليها إذا تقادم العهد، إلا على حد القذف، بخلاف الإقرار لما عرف
~~في كتاب الحدود، والله تعالى أعلم.
# قيام الرائحة في الشهادة على شرب الخمر إذا لم يكن سكران، ولم يحقق أنه
~~من مسيره لا يبقى الريح من المجيء به من مثلها عادة عندهما، وعند محمد ليس
~~بشرط، وهي من مسائل الحدود وتذكر هنالك إن شاء الله تعالى.
# (ومنها) الأصالة في الشهادة على الحدود والقصاص، حتى لا تقبل فيها
~~الشهادة بطريق النيابة، وهي الشهادة على الشهادة عندنا، كذا لا يقبل فيها
~~كتاب القاضي إلى القاضي؛ لأنه في معنى الشهادة على الشهادة، وعند الشافعي -
~~رحمه الله - ليس بشرط، حتى تقبل فيها الشهادة على الشهادة، وأجمعوا على
~~أنها ليست بشرط في الأموال والحقوق المجردة عنها؛ فتقبل فيها الشهادة على
~~الشهادة، وكتاب القاضي إلى القاضي، إلا في العبد الآبق عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وعند أبي يوسف تقبل فيه أيضا على ما نذكر في كتاب أدب القاضي (وجه)
~~قول الشافعي - رحمه الله - أن الفروع يؤدون الشهادة نيابة عن الأصول، فكانت
~~شهادتهم شهادة الأصول معنى، وشهادة الأصول على الحدود والقصاص مقبولة.
# (ولنا) أن الحدود والقصاص مما تدرأ بالشبهات، والشهادة على الشهادة لا
~~تخلو عن شبهة، ولهذا لا تقبل فيها شهادة النساء لتمكن الشبهة في شهادتهن
~~بسبب السهو والغفلة، بل أولى؛ لأن الشبهة هنا تمكنت في مجلس، فكان فيها
~~زيادة ليست في شهادة الأصول؛ ولأن الحدود لما كانت مبنية على الدرء أوجب
~~ذلك اختصاصها بحجج مخصوصة، بل إيقاف إقامتها، ولهذا شرط عدد الأربعة في
~~الشهادة على الزنا؛ لأن اطلاع أربعة من الرجال الأحرار على غيبوبة ذكره في
~~فرجها، كما يغيب الميل في المكحلة نادر غاية الندرة، ثم نقول الكلام في
~~الشهادة على الشهادة يقع في مواضع: في صورة تحمل الشهادة على الشهادة، وفي
~~شرائط التحمل، وفي صورة أداء الشهادة ms3948 على الشهادة، وفي شرائط الأداء أما
~~صورة التحمل فلها عبارتان: مختصرة، ومطولة، أما اللفظ المختصر فهو أن يقول
~~شاهد الأصل: " أشهد على شهادتي أني أشهد أن لفلان على فلان كذا "، أو يقول:
~~" أشهد أن لفلان على فلان كذا، فأشهد على شهادتي بذلك ".
# وأما المطول فهو أن يقول شاهد الأصل: " أشهد أن لفلان على فلان كذا،
~~أشهدك على شهادتي هذه وآمرك أن تشهد على شهادتي هذه فاشهد ".
# وأما شرائط تحمل هذه الشهادات فما ذكرنا في عموم الشهادات وأما الذي يختص
~~بها فأنواع: منها الإشهاد حتى لا يصح التحمل بنفس السماع دون الإشهاد، حتى
~~لو قال: " أشهد أن لفلان على فلان كذا " فسمع إنسان لكن لم يقل: " اشهد أنت
~~" لم يصح التحمل بخلاف سائر الشهادات، أنه يصح التحمل فيها بنفس معاينة
~~الفعل وسماع الإقرار والإنشاء من غير إشهاد (ووجه) الفرق أن الفروع يشهدون
~~نيابة عن الأصول فلا بد من الإنابة منهم، وذلك
# PageV06P281
# بالإشهاد بخلاف سائر الشهادات؛ لأن تحمل الشاهد في سائرها بطريق الإحالة
~~بنفسه لا بغيره، فيصح التحمل فيها بطريق المعاينة.
# ومنها الإشهاد على شهادته حتى لو قال: " أشهد بمثل ما شهدت "، أو " كما
~~شهدت "، أو " على ما شهدت " لا يصح التحمل ما لم يقل " على شهادتي "؛ لأن
~~معنى التحمل والإنابة لا يحصل إلا بالإشهاد على شهادته.
# ومنها عدد التحمل، وهو أن يتحمل من كل واحد من شاهدي الأصل اثنان، حتى لو
~~تحمل من أحدهما واحد، وتحمل من الآخر واحد لا يصح التحمل؛ لأن الشهادة حق
~~ثابت في ذمة الشاهد، والحقوق الثابتة في الذمم لا ينقلها إلى القاضي إلا
~~شاهدان، ولو تحمل اثنان من أحدهما شهادته، ثم تحملا من الآخر شهادته جاز
~~التحمل؛ لأنه اجتمع على التحمل من كل واحد منهما شاهدان، فأما الذكورة في
~~تحمل هذه الشهادة فليست بشرط حتى يصح التحمل فيها من النساء.
# (وأما) صورة أداء هذه الشهادة فلها لفظان أيضا: مختصر، ومطول فالمختصر أن
~~يقول: " شهد فلان عندي أن لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته بذلك فأنا ms3949
~~أشهد على شهادته بذلك ".
# وأما المطول فهو أن يقول: " شهد عندي فلان أن لفلان على فلان كذا،
~~وأشهدني على شهادته بذلك، وأمرني أن أشهد على شهادته بذلك، وأنا أشهد الآن
~~على شهادته بذلك "، ولو لم يقل: " وأمرني أن أشهد على شهادته بذلك " جاز؛
~~لأن معنى التحمل والإنابة يتأدى بقوله: " أشهدني على شهادته " فكان قوله: "
~~أمرني بذلك من باب التأكيد " وأما شرائطها فما ذكرناه كسائر الشهادات والذي
~~يختص بهذه الشهادة أن يكون المشهود عليه ميتا، أو غائبا مسيرة سفر، أو
~~مريضا لا يستطيع أن يحضر مجلس القضاء؛ لأن جواز هذه الشهادة للحاجة
~~والضرورة، ولا تتحقق الضرورة إلا في هذه المواضع وأما الذكورة فليست بشرط
~~لأداء هذه الشهادة فتقبل فيها شهادة النساء مع الرجال لقوله تبارك وتعالى
~~{فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282]
~~فظاهر النص يقتضي أن يكون للنساء مع الرجال شهادة على الإطلاق من غير فصل،
~~إلا ما قيد بدليل؛ ولأن قضية القياس أن لا تشترط الذكورة والأصل في عموم
~~الشهادات، إلا أن اشتراط الذكورة في شهادة الأصول على الحدود والقصاص ثبت
~~بنص خاص، وهو حديث الزهري - رحمه الله - لتمكن شبهة في شهادتهن ليست في
~~شهادة الرجال، واشتراط الأصالة في الشهادة لتمكن زيادة شبهة في شهادة
~~الفروع ليست في شهادة الأصول، وهو الشبهة في الشهادتين على ما ذكرنا، فشرط
~~ذلك احتيالا لدرء ما يندرئ بالشبهات، والأموال والحقوق مما ثبت بالشبهة
~~فثبت على أصل القياس، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يلزم الشاهد بتحمل الشهادة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يلزم الشاهد بتحمل الشهادة فالذي يلزمه أداء الشهادة لله
~~سبحانه وتعالى فيما سوى أسباب الحدود، لقوله تعالى {وأقيموا الشهادة لله}
~~[الطلاق: 2] ، وقوله عز شأنه {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله} [النساء:
~~135] إلا أن في الشهادة القائمة على حقوق العباد وأسبابها لا بد من طلب
~~المشهود له لوجوب الأداء، فإذا طلب وجب عليه الأداء، حتى لو امتنع بعد
~~الطلب يأثم لقوله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} ms3950 [البقرة: 282] أي
~~دعوا لأداء الشهادة؛ لأن الشهادة أمانة المشهود له في ذمة الشاهد.
# وقال سبحانه وتعالى {فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] وقال تعالى
~~جل شأنه {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] وأما
~~في حقوق الله تبارك وتعالى، وفيما سوى أسباب الحدود، نحو طلاق امرأة وإعتاق
~~عبد، والظهار والإيلاء ونحوها من أسباب الحرمات تلزمه الإقامة حسبة لله
~~تبارك وتعالى عند الحاجة إلى الإقامة من غير طلب من أحد من العباد.
# وأما في أسباب الحدود من الزنا والسرقة وشرب الخمر والقذف فهو مخير بين
~~أن يشهد حسبة لله تعالى، وبين أن يستر؛ لأن كل واحد منهما أمر مندوب إليه،
~~قال الله تبارك وتعالى {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] ، وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «من ستر على مسلم ستر الله عليه في الدنيا والآخرة» وقد
~~ندبه الشرع إلى كل واحد منهما، إن شاء اختار جهة الحسبة فأقامها لله تعالى،
~~وإن شاء اختار جهة الستر فيستر على أخيه المسلم.
### | [فصل في بيان حكم الشهادة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الشهادة فحكمها وجوب القضاء على القاضي؛ لأن الشهادة عند
~~استجماع شرائطها مظهرة للحق، والقاضي مأمور بالقضاء بالحق، قال الله تبارك
~~وتعالى {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق} [ص: 26]
~~، وثبوت ما يترتب عليها من الأحكام.
# PageV06P282
### | [كتاب الرجوع عن الشهادة]
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في موضع واحد، وهو بيان حكم الرجوع عن
~~الشهادة، فنقول وبالله التوفيق: الرجوع عن الشهادة يتعلق به حكمان: أحدهما
~~- يرجع إلى مال الشاهد، والثاني - يرجع إلى نفسه أما الذي يرجع إلى ماله
~~فهو وجوب الضمان، والكلام فيه في ثلاثة مواضع: في بيان سبب وجوب الضمان،
~~وفي بيان شرائط الوجوب، وفي بيان مقدار الواجب، أما الأول - فسبب وجوب
~~الضمان في هذا الباب إتلاف المال أو النفس بالشهادة؛؛ لأن الضمان في الشرع
~~إنما يجب إما بالالتزام أو بالإتلاف، ولم يوجد الالتزام فيتعين الإتلاف
~~فيها سببا لوجوب الضمان، فإن وقعت إتلافا انعقدت سببا لوجوب الضمان وإلا
~~فلا.
# وعلى هذا ms3951 يخرج ما إذا شهدا على رجل بألف، وقضى القاضي بشهادتهما، ثم رجعا
~~أنهما يضمنان الألف؛ لأنهما لما رجعا عن شهادتهما بعد القضاء تبين أن
~~شهادتهما وقعت سببا إلى الإتلاف في حق المشهود عليه، والتسبب إلى الإتلاف
~~بمنزلة المباشرة في حق سببية وجوب الضمان، كالإكراه على إتلاف المال وحفر
~~البئر على قارعة الطريق ونحوه، (فإن قيل) لما رجعا عن شهادتهما تبين أن
~~قضاء القاضي لم يصح فتبين أن المدعي أخذ المال بغير حق، فلم لا يرده إلى
~~المشهود عليه؟ قيل له: إنه بالرجوع لم يتبين بطلان القضاء؛ لأن الشاهد غير
~~مصدق في الرجوع في حق القاضي والمشهود له لوجهين: الأول - أن الرجوع يحتمل
~~الصدق والكذب، والقضاء بالحق للمشهود به نفذ بدليل من حيث الظاهر، وهو
~~الشهادة الصادقة عند القاضي، فلا ينتقض الثابت ظاهرا بالشك والاحتمال فبقي
~~القضاء ماضيا على الصحة والمدعى في يد المدعي كما كان.
# والثاني - أن الشاهد في الرجوع عن شهادته متهم في حق المشهود له، لجواز
~~أن المشهود عليه غره بمال أو غيره ليرجع عن شهادته فيظهر كذب المدعي في
~~دعواه فلم يصدق في الرجوع في حق المشهود له للتهمة، إذ التهمة كما تمنع
~~قبول الشهادة تمنع صحة الرجوع عن الشهادة، فلم يصح الرجوع في حقه فلم ينقض
~~القضاء، ولا يسترد المدعى من يده، ومعنى التهمة لا يتوهم في المشهود عليه
~~فصح الرجوع في حقه، إلا أنه لا يمكن إظهار الصحة في نقض القضاء والتوصل إلى
~~عين المشهود به، فيظهر في التوصل إلى بدله رعاية للجوانب كلها، وإذا رجعا
~~قبل القضاء لا يضمنان؛؛ لأن الشهادة لا تصير حجة إلا بالقضاء، فلا تقع
~~تسبيبا إلى الإتلاف بدونه، وعلى هذا إذا شهدا على رجل أنه طلق امرأته فقضى
~~القاضي بشهادتهما، ثم رجعا، إن كان الطلاق بعد الدخول بأن كان الزوج مقرا
~~بالدخول: لا ضمان عليهما لانعدام الإتلاف؛ لأن المهر يجب بنفس العقد،
~~ويتأكد بالدخول لا بشهادتهما فلم تقع شهادتهما إتلافا، فلم يجب الضمان، وإن
~~كان الطلاق قبل الدخول فقضى القاضي ms3952 بنصف المهر بأن كان المهر مسمى أو
~~بالمتعة بأن لم يكن المهر مسمى ثم رجعا: ضمنا ذلك للزوج؛ لأن شهادتهما وإن
~~لم توجب على الزوج شيئا من المهر، لكنها أكدت الواجب لأن الواجب قبل الدخول
~~كان محتملا للسقوط بأن جاءت الفرقة من قبلها وبشهادتهما بالطلاق تأكد
~~الواجب عليه على وجه لا يحتمل السقوط بعده أصلا، فصارت شهادتهما مؤكدة
~~للواجب، والمؤكد للواجب بمنزلة الواجب في الشرع، كالمحرم إذا أخذ صيدا
~~فذبحه رجل في يده يجب الجزاء على الآخذ، ويرجع الآخذ بذلك على القاتل لوقوع
~~القتل منه تأكيدا للجزاء الواجب على المحرم، إذ لولا ذبحه لاحتمل السقوط
~~بالإرسال، فهو بالذبح أكد الواجب عليه فنزل المؤكد منه منزلة الواجب كذا
~~هذا، وعلى هذا إذا شهدا على رجل أنه أعتق عبدا أو أمة له، وهو ينكر فقضى
~~القاضي، ثم رجعا يضمنان قيمة العبد أو الأمة لمولاه؛ لأنهما بشهادتهما
~~أتلفا عليه مالية العبد أو الأمة فيضمنان، ويكون ولاؤه للمولى؛ لأن الإعتاق
~~نفذ عليه والولاء لمن أعتق، فإن قيل: " هذا إتلاف بعوض وهو الولاء فلا يوجب
~~الضمان " قيل له: " الولاء لا يصلح عوضا؛ لأنه ليس بمال، وإنما هو من أسباب
~~الإرث فكان هذا إتلافا بغير عوض فيوجب الضمان ".
# ولو شهدا على إقرار المولى أن هذه الأمة ولدت منه، وهو منكر فقضى القاضي
~~بذلك، ثم رجعا فنقول هذا في الأصل لا يخلو من
# PageV06P283
# أحد وجهين: إما أن لم يكن معها ولد، وإما أن كان معها ولد، وكل ذلك لا
~~يخلو إما أن رجعا في حال حياة المولى، وإما أن رجعا بعد وفاته، أما إذا لم
~~يكن معها ولد ورجعا في حال حياة المولى يضمنان للمولى نقصان قيمتها، فتقوم
~~أمة قنا وتقوم أم ولد: لو جاز بيعها فيضمنان النقصان؛؛ لأنهما أتلفا عليه
~~بشهادتهما هذا القدر حال حياته فيضمنانه، فإذا مات المولى عتقت الجارية؛
~~لأنها أم ولده، وأم الولد تعتق بموت سيدها، ويضمنان بقية قيمتها للورثة؛
~~لأنهما أتلفا بشهادتهما كل الجارية، لكن بعضها في حال الحياة، والباقي بعد
~~الوفاة ms3953 فيضمنان، كذلك وإن كان معها ولد ورجعا في حال حياة المولى فإنهما
~~يضمنان قيمة الولد؛ لأنهما أتلفاه عليه.
# ألا ترى أنه لولا شهادتهما لكان الولد عبدا له، فهما بشهادتهما أتلفاه
~~عليه فعليهما الضمان، وعليهما ضمان نقصان قيمة الأم أيضا لما قلنا، فإذا
~~مات المولى بعد ذلك لم يكن مع الولد شريك في الميراث فلا يضمنان له شيئا،
~~ويرجعان على الولد بما قبض الأب منهما؛ لأن في زعم الولدان رجوعهما باطل
~~وأن ما أخذ الأب منهما أخذه بغير حق فصار مضمونا عليه فيؤدي من تركته إن
~~كانت له تركة، وإن لم يكن له تركة فلا ضمان على الولد؛ لأن من أقر على
~~مورثه بدين وليس للميت تركة لا يؤخذ من مال الوارث، وإن كان معه أخ فإنهما
~~يضمنان للأخ نصف البقية من قيمتها؛ لأنهما أتلفا عليه ذلك القدر، ويرجعان
~~على الولد بما أخذه الأب منهما لما قلنا، ولا يرجعان بما قبض الأخ؛ لأن
~~الأخ ظلم عليهما في زعمهما فليس لهما أن يظلما عليه، ولا ضمان للأخ ما أخذ
~~هذا من الميراث؛ لأنهما ما أتلفا عليه الميراث لما نذكر إن شاء الله تعالى،
~~هذا إذا كان الرجوع في حال حياة المولى، فأما إذا كان بعد وفاته، فإن لم
~~يكن مع الولد شريك في الميراث فلا ضمان عليهما؛ لأن الولد يكذبهما في
~~الرجوع، وإن كان معه شريك في الميراث فإنهما يضمنان للأخ نصف البقية من
~~قيمتهما لما قلنا، ويضمنان للأخ نصف قيمة الولد؛؛ لأنهما أتلفا عليه نصف
~~الولد، ولا يضمنان له ما أخذ هذا الولد من الميراث لما قلنا، ولا يرجعان
~~على الولد ههنا؛ لأن هذا ظلم للأخ في زعمهما فليس لهما أن يظلما الولد، هذا
~~إذا كانت الشهادة في حال حياة المولى والرجوع عليه في حال حياته أو بعد
~~وفاته.
# فأما إذا كانت الشهادة بعد وفاته بأن مات رجل وترك ابنا وعبدا وأمة
~~وتركة، فشهد شاهدان أن هذا العبد ولدته هذه الأمة من الميت، وصدقهما الولد
~~والأمة، وأنكر الابن فقضى القاضي بذلك ms3954 وجعل الميراث بينهما ثم رجعا: يضمنان
~~قيمة العبد والأمة ونصف الميراث للابن، فرق بين حال الحياة وبين حال
~~الممات، فإن هناك لا يضمنان الميراث، ووجه الفرق أن الشهادة بالنسب حال
~~الحياة لا تكون شهادة بالمال والميراث لا محالة؛ لأنه يجوز فيه التقدم
~~والتأخر، فمن الجائز أن يموت الأب أولا فيرثه الابن، كما يجوز أن يموت
~~الابن أولا ويرثه الأب، فلم تكن الشهادة بالنسب شهادة بالمال والميراث لا
~~محالة، فلا تتحقق الشهادة إتلافا للمال فلا يضمنان، بخلاف الشهادة بعد
~~الموت فإنها شهادة بالمال لا محالة فقد أتلفا عليه نصف الميراث فيضمنان،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو شهدا أنه دبر عبده فقضى القاضي بذلك، ثم رجعا: يضمنان للمولى نقصان
~~التدبير، فيقوم قنا، ويقوم مدبرا فيضمنان النقصان؛ لأنهما أتلفا عليه حال
~~حياته بشهادتهما هذا القدر فيضمنانه فإذا مات المولى بعد ذلك عتق العبد كله
~~إن كان يخرج من الثلث، ولا سعاية عليه؛ لأنه مدبره، ويضمنان للورثة بقية
~~قيمته عبدا؛ لأنهما أتلفا بشهادتهما بقية ماليته بعد موته؛ لأن التدبير
~~إعتاق بعد الموت، ولو لم يكن له مال سوى المدبر عتق عليه مجانا؛ لأن
~~التدبير وصية فيعتبر بسائر الوصايا، ويسعى في ثلثي قيمته عبدا قنا للورثة؛
~~لأن الوصية فيما زاد على الثلث لا تنفذ من غير إجازة الورثة، ويضمن الشاهد
~~أن للورثة ثلث قيمته؛ لأنهما أتلفا عليه بشهادتهما ثلث العبد، هذا إذا كانت
~~السعاية تخرج من ثلث العبد، فإن كانت لا تخرج بأن كان معسرا فإنهما يضمنان
~~جميع قيمته مدبرا، ثم يرجعان على العبد بثلثي قيمته إذا أيسر ولو شهدا أنه
~~قال لعبده: " إن دخلت الدار فأنت حر، وشهد آخران بالدخول، ثم رجعوا فالضمان
~~على شهود اليمين؛ لأن العتق ثبت بقوله أنت حر، وإنما الدخول شرط، والحكم
~~يضاف إلى العتق لا إلى الشرط، فكان التلف حاصلا بشهادتهما فكان الضمان
~~عليهما، وكذلك إذا شهدا أنه قال لامرأته: " إن دخلت الدار فأنت طالق "،
~~وشهد آخران بالدخول ثم رجعوا لما قلنا، وكذلك لو شهدا على رجل
# PageV06P284
# بالزنا وشهد ms3955 آخران بالإحصان ثم رجعوا، فالضمان على شهود الزنا لا على
~~شهود الإحصان؛ لأن الإحصان شرط ولو شهدا أنه قتل فلانا خطأ، وقضى القاضي ثم
~~رجعا ضمنا الدية؛ لأنهما أتلفاها عليه وتكون في مالهما؛ لأن الشهادة منهما
~~بمنزلة الإقرار منهما بالإتلاف، والعاقلة لا تعقل الإقرار كما لو أقرا
~~صريحا، ولهذا لو رجعا في حال المرض اعتبر إقرارا بالدين حتى يقدم عليه دين
~~الصحة كما في سائر الأقارير، وكذا لو شهدا أنه قطع يد فلان خطأ، وقضى
~~القاضي، ثم رجعا ضمنا دية اليد لما قلنا.
# وكذا لو شهدا عليه بالسرقة فقضى عليه بالقطع فقطعت يده ثم رجعا، فقد روي
~~أن شاهدين شهدا عند سيدنا علي كرم الله وجهه على رجل بالسرقة فقضى عليه
~~بالقطع فقطعت يده، ثم جاء الشاهدان بآخر فقالا: " أوهمنا أن السارق هذا يا
~~أمير المؤمنين " فقال سيدنا علي - رضي الله عنه -: " لا أصدقكما على هذا
~~وأغرمكما دية يد الأول، ولو علمت أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما، وكان ذلك
~~بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا ولو شهدا أنه قتل فلانا
~~عمدا فقضى القاضي وقتل، ثم رجعا فعليهما الدية عندنا، وعند الشافعي - رحمه
~~الله - عليهما القصاص، وعلى هذا الخلاف إذا شهدا أنه قطع يد فلان، (وجه)
~~قول الشافعي - رحمه الله - أن شهادتهما وقعت قتلا تسبيبا؛ لأنها تفضي إلى
~~وجوب القصاص، وإنه يفضي إلى القتل فكانت شهادتهما تسبيبا إلى القتل،
~~والتسبيب في باب القصاص في معنى المباشرة كالإكراه على القتل.
# (ولنا) أن نسلم أن الشهادة وقعت تسبيبا إلى القتل لكن وجوب القصاص يتعلق
~~بالقتل مباشرة لا تسبيبا؛ لأن ضمان العدوان الوارد على حق العبد مقيد
~~بالمثل شرعا، ولا مماثلة بين القتل مباشرة وبين القتل تسبيبا، بخلاف
~~الإكراه على القتل؛ لأن القاتل هو المكره مباشرة لكن بيد المكره وهو
~~كالآلة، والفعل لمستعمل الآلة لا للآلة على ما عرف على أن ذلك وإن كان قتلا
~~تسبيبا فهو مخصوص عن نصوص المماثلة فمن ادعى تخصيص الفرع يحتاج إلى الدليل.
# وعلى هذا يخرج ما ms3956 إذا شهدا على ولي القتيل أنه عفا عن القتل وقضى القاضي،
~~ثم رجعا: أنه لا ضمان عليهما في ظاهر الرواية؛؛ لأنه لم يوجد منهما إتلاف
~~المال ولا النفس؛ لأن شهادتهما قامت على العفو عن القصاص، والقصاص ليس
~~بمال، ألا ترى أنه لو أكره رجلا على العفو عن القصاص فعفا لا يضمن المكره،
~~ولو كان القصاص مالا يضمن؛ لأن المكره يضمن بالإكراه على إتلاف المال وكذا
~~من وجب له القصاص وهو مريض فعفا، ثم مات في مرضه ذلك لا يعتبر من الثلث ولو
~~كان مالا اعتبر من الثلث، كما إذا تبرع في مرضه، وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~- أنهما يضمنان الدية لولي القتيل؛ لأن شهادتهما إتلاف للنفس؛؛ لأن نفس
~~القاتل تصير مملوكة لولي القتيل في حق القصاص، فقد أتلفا بشهادتهما على
~~المولى نفسا تساوي ألف دينار أو عشرة آلاف درهم فيضمنان، وهذا غير سديد؛
~~لأنا لا نسلم أن نفس القاتل تصير مملوكة لولي القتيل، بل الثابت له ملك
~~الفعل لا ملك المحل؛ لأن في المحل ما ينافي الملك لما علم في مسائل القصاص
~~فلم تقع شهادتهما إتلاف النفس ولا إتلاف المال فلا يضمنان.
# ولو شهدا أن هذا الغلام ابن هذا الرجل، والأب يجحده فقضى القاضي
~~بشهادتهما ثم رجعا لا يبطل النسب، ولا ضمان على الشاهدين لانعدام إتلاف
~~المال منهما.
# (وأما) شرائط الوجوب فأنواع: منها أن يكون الرجوع بعد القضاء، فإن كان
~~قبله لا يجب الضمان لما ذكرنا: أن الركن في وجوب الضمان بالشهادة وقوع
~~الشهادة إتلافا، ولا تصير إتلافا إلا إذا صارت حجة ولا تصير حجة إلا
~~بالقضاء فلا تصير إتلافا إلا به.
# (ومنها) مجلس القضاء فلا عبرة بالرجوع عند غير القاضي كما لا عبرة
~~بالشهادة عند غيره، حتى لو أقام المدعى عليه البينة على رجوعهما لا تقبل
~~بينته، وكذا لا يمين عليهما إذا أنكر الرجوع إلا إذا حكيا عند القاضي
~~رجوعهما عند غيره فيعتبر رجوعهما؛؛ لأن ذلك بمنزلة إنشاء رجوعهما عند
~~القاضي فكان معتبرا.
# (ومنها) أن يكون المتلف بالشهادة عين ms3957 مال حتى لو كان منفعة لا يجب
~~الضمان؛ لأن الأصل أن المنافع غير مضمونة بالإتلاف عندنا، وعلى هذا يخرج ما
~~إذا شهدا أنه تزوج هذه المرأة بألف درهم، ومهر مثلها ألفان، وهي تنكر فقضى
~~القاضي بالنكاح بألف درهم، ثم رجعا لا يضمنان للمرأة شيئا؛؛ لأنهما أتلفا
~~عليها منفعة البضع.
# والمنفعة ليست بعين مال حقيقة، وإنما يعطى لها حكم الأموال بعارض عقد
~~الإجارة وكذا لو ادعت امرأة على رجل أنه طلقها على ألف درهم، والزوج ينكر
~~فشهد شاهدان فقضى القاضي ثم رجعا لم يضمنا للزوج شيئا؛؛ لأنهما بشهادتهما
# PageV06P285
# أتلفا على الزوج المنفعة لا عين المال، وعلى هذا لو ادعى رجل أنه استأجر
~~هذه الدابة من فلان بعشرة دراهم، وأجر مثلها مائة درهم، والمؤجر ينكر فشهد
~~شاهدان وقضى القاضي.
# ثم رجعا لا يضمنان للمؤجر شيئا؛؛ لأنهما بشهادتهما أتلفا المنفعة لا عين
~~المال (ومنها) أن يكون إتلاف المال بغير عوض، فإن كان بعوض لا يجب الضمان،
~~سواء كان العوض عين مال أو منفعة لها حكم عين المال؛؛ لأن الإتلاف بعوض
~~يكون إتلافا صورة لا معنى، وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى رجل على رجل أنه باع
~~عبده منه بألف درهم، والمشتري ينكر فشهد شاهدان بذلك وقضى القاضي، ثم رجعا:
~~أنه ينظر إن كانت قيمة العبد ألفا أو أكثر فلا ضمان عليهما للمشتري؛؛ لأن
~~شهادتهما وقعت إتلافا بعوض، فلا يكون إتلافا معنى فلا يوجب الضمان، وإن
~~كانت قيمته أقل من ألف يضمنان الزيادة له لوقوع الشهادة إتلافا بقدر
~~الزيادة، ولو كانت الدعوى من المشتري والمسألة بحالها، إن كانت قيمته مثل
~~الثمن المذكور أو أقل لا ضمان على الشاهدين للبائع لما قلنا، وإن كانت
~~قيمته أكثر من ألف يضمنان الزيادة للبائع؛؛ لأن شهادتهما وقعت إتلافا بغير
~~الزيادة وعلى هذا يخرج ما إذا ادعت امرأة على رجل أنه تزوجها على ألف درهم،
~~والرجل ينكر فشهد لها شاهدان بذلك، وقضى القاضي بالنكاح بألف، ثم رجعا: أنه
~~ينظر إن كان مهر مثلها ألفا أو أكثر من ذلك لم ms3958 يضمنا للزوج شيئا وإن أتلفا
~~عليه عين المال؛؛ لأنهما أتلفاها بعوض له حكم عين المال، وهو البضع؛؛ لأنه
~~يعتبر مالا حال دخوله في ملك الزوج بدليل أن الأب يملك أن يزوج من ابنه
~~امرأة ولو لم يعتبر البضع مالا حال دخوله في ملك الزوج لما ملك؛؛ لأن الأب
~~لا يملك على ابنه معاوضة مال بما ليس بمال، وكذلك المريض إذا تزوج امرأة
~~على ألف درهم، وذلك مهر مثلها، لا يعتبر من الثلث بل من جميع المال، ولو لم
~~يكن البضع في حكم المال في حال الدخول في ملك الزوج لاعتبر من الثلث
~~كالتبرع، دل أن البضع يعتبر مالا في حق الزوج حال دخوله في ملكه فكان
~~الإتلاف بعوض هو في حكم عين المال، فلا يكون إتلافا معنى، وإن كان مهر
~~مثلها أقل من ألف درهم يضمنان الزيادة على مهر المثل للزوج؛؛ لأنهما أتلفا
~~الزيادة عليه من غير عوض أصلا.
# وهذا بخلاف ما إذا ادعى رجل على امرأة أنه طلقها بألف درهم، والمرأة تنكر
~~فشهد شاهدان بذلك وقضى القاضي عليها بألف درهم، ثم رجعا: أنهما يضمنان
~~للمرأة ألف درهم؛؛ لأنهما أتلفا عليها عين المال بغير عوض أصلا؛؛ لأن البضع
~~حال خروجه عن ملك الزوج لا يعتبر مالا بدليل أن الأب لا يملك أن يخلع من
~~ابنته الصغيرة على مال، ولو فعل وأدى من مالها يضمن ولو كان مالا لملك؛
~~لأنه يملك عليها معاوضة مال بمال، وكذلك المريضة إذا اختلعت من نفسها حال
~~مرضها على مال يعتبر من الثلث كالوصية، ولو كان له حكم المال لاعتبر من
~~جميع المال، كما في سائر معاوضات المال بالمال، وإذا لم يكن له حكم المال
~~حال الخروج عن ملك الزوج حصلت شهادتهما إتلافا عليهما من عوض أصلا فيجب
~~الضمان وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى رجل أنه آجر داره من فلان شهرا بعشرة
~~دراهم، والمستأجر ينكر فشهد شاهدان بذلك، وقضى القاضي، ثم رجعا، فأما إن
~~كان في أول المدة ينظر، إن كان أجرة الدار مثل المسمى ms3959 لا ضمان عليهما
~~للمستأجر، ولو أتلفا عليه عين مال لكن بعوض، له حكم عين المال، وهو
~~المنفعة؛؛ لأن المنفعة في باب الإجارة لها حكم عين المال، وإن كانت أجرة
~~مثلها أقل من المسمى فإنهما يضمنان الزيادة؛ لأن التلف بقدر الزيادة حصل
~~بغير عوض أصلا، وإن كانت الدعوى بعد مضي مدة الإجارة فعليهما ضمان الأجرة؛؛
~~لأنهما أتلفا عليه من غير عوض أصلا، فكان مضمونا عليهما.
# وعلى هذا يخرج ما إذا شهد شاهدان على القاتل: أنه صالح ولي القتيل على
~~مال، والقاتل ينكر فقضى القاضي بذلك، ثم رجعا أنهما لا يضمنان شيئا للقاتل؛
~~لأنهما أتلفا عليه عين مال بعوض، وهو النفس؛ لأن النفس تصلح أن تكون عوضا
~~بدليل أن المريض وجب عليه القصاص فصالح الولي على الدية جاز، ولا تعتبر من
~~الثلث، بل من جميع المال، ولو لم تصلح النفس عوضا لاعتبر من الثلث، دل أن
~~هذا إتلاف بعوض فلا يوجب الضمان إلا إذا شهدا على الصلح بأكثر من الدية
~~فيضمنان الزيادة على الدية للقاتل؛؛ لأن تلف الزيادة حصل بغير عوض، ويمكن
~~تخرج هذه المسائل على فصل التسبب؛ لأن ما قابله عوض، لا يكون إتلافا معنى،
~~فلم يوجد سبب وجوب الضمان فلا يجب فافهم ذلك.
# ويستوي في وجوب الضمان الرجوع
# PageV06P286
# عن الشهادة، والرجوع على الشهادة حتى لو رجعت الفروع وثبت الأصول يجب
~~الضمان على الفروع لوجود الإتلاف منهم لوجود الشهادة منهم حقيقة، ولو رجع
~~الأصول وثبت الفروع فلا ضمان على الفروع لانعدام الرجوع منهم، وهل يجب
~~الضمان على الأصول، قال أبو حنيفة وأبو يوسف - رحمهما الله - لا يجب، وقال
~~محمد يجب، (وجه) قوله أن الفروع لا يشهدون بشهادة أنفسهم، وإنما يفعلون
~~بشهادة الأصول فإذا شهدوا فقد أظهروا شهادتهم، فكأنهم حضروا بأنفسهم،
~~وشهدوا ثم رجعوا، (وجه) قولهما أن الشهادة وجدت من الفروع لا من الأصول
~~لعدم الشهادة حقيقة، فإنهم لم يشهدوا حقيقة، وإنما شهد الفروع، وهم ثابتون
~~على شهادتهم فلم يوجد الإتلاف من الأصول لعدم الشهادة منهم حقيقة، فلا
~~يضمنون، وعلى هذا إذا ms3960 رجعوا جميعا فالضمان على الفروع عندهما، ولا شيء على
~~الأصول لوجود الشهادة من الفروع حقيقة لا من الأصول، وعنده المشهود عليه
~~بالخيار إن شاء ضمن الفروع وإن شاء ضمن الأصول لوجود الشهادة من الفريقين،
~~ولو لم يرجع أحد من الفريقين ولكن الأصول أنكروا الإشهاد، فلا ضمان على أحد
~~لانعدام الرجوع عن الشهادة.
# ويستوي في وجوب ضمان الرجوع رجوع الشهود والمزكين عند أبي حنيفة حتى إن
~~المزكين لو زكوا الشهود فشهدوا، وقضى القاضي بشهادتهم، ثم رجع المزكون
~~ضمنوا عنده، وعندهما رجوع المزكين لا يوجب الضمان وجه قولهما أن رجوع
~~المزكين بمنزلة رجوع شهود الإحصان؛؛ لأن التزكية ليست إلا بناء عن الشهود،
~~كالشهادة على الصفات التي هي خصال حميدة، ثم الرجوع عن الشهادة على الإحصان
~~لا يوجب الضمان كذا هذا، ولأبي حنيفة أن التزكية في معنى الشهادة في وجوب
~~الضمان؛؛ لأن الرجوع عن الشهادة إنما يوجب الضمان لوقوعه إتلافا، وإنما
~~يصير إتلافا بالتزكية، ألا ترى أنه لولا التزكية لما وجب القضاء، فكانت
~~الشهادة عاملة بالتزكية، فكانت التزكية في معنى علة العلة، فكانت إتلافا
~~بخلاف الشهادة على الإحصان؛ لأن الإحصان شرط كون الزنا علة، والحكم للعلة
~~لا للشرط.
# وأما بيان مقدار الواجب من الضمان فالأصل أن مقدار الواجب منه على قدر
~~الإتلاف؛؛ لأن سبب الوجوب هو الإتلاف، والحكم يتقدر بقدر العلة، والعبرة
~~فيه لبقاء من بقي من الشهود بعد رجوع من رجع منهم، فإن بقي منهم بعد الرجوع
~~من يحفظ الحق كله فلا ضمان على أحد لانعدام الإتلاف أصلا من أحد، وإن بقي
~~منهم من يحفظ بعض الحق وجب على الراجعين ضمان قدر التالف بالحصص، فنقول:
~~بيان هذه الجملة إذا شهد رجلان بمال ثم رجع أحدهما: عليه نصف المال؛؛ لأن
~~النصف محفوظ بشهادة الباقي، ولو كانت الشهود أربعة، فرجع واحد منهم: لا
~~ضمان عليه، وكذا إذا رجع اثنان؛ لأن الاثنين يحفظان المال، ولو رجع منهم
~~ثلاثة فعليهم نصف المال؛؛ لأن النصف عندنا بشهادة شاهد واحد.
# ولو شهد رجل وامرأتان بمال، ثم رجع الرجل: ms3961 غرم نصف المال؛ لأن النصف بقي
~~بثبات المرأتين، ولو رجعت المرأتان غرمتا نصف المال بينهما نصفين لبقاء
~~النصف بثبات الرجل، ولو رجع رجل وامرأة فعليهما ثلاثة أرباع المال، نصفه
~~على الرجل، وربعه على المرأة؛؛ لأن الباقي ببقاء امرأة واحدة الربع، فكان
~~التالف بشهادة الرجل والمرأة ثلاثة الأرباع، والرجل ضعف المرأة فكان عليها
~~الربع وعلى الرجل النصف، ولو رجعوا جميعا فنصف المال على الرجل، والنصف على
~~المرأتين بينهما نصفان.
# ولو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا فالضمان على الرجلين، ولا شيء على
~~المرأة؛؛ لأن المرأة الواحدة في الشهادة وجودها وعدمها بمنزلة واحدة؛؛ لأن
~~القاضي لا يقضي بشهادتها، ولو شهد رجلان وامرأتان ثم رجعت المرأتان فلا
~~ضمان عليهما؛؛ لأن الحق يبقى محفوظا بالرجلين، ولو رجع الرجلان يضمنان نصف
~~المال؛ لأن المرأتين تحفظان النصف، ولو رجع رجل واحد لا شيء عليه؛ لأن رجلا
~~وامرأتين يحفظون جميع المال ولو رجع رجل وامرأة فعليهما ربع المال بينهما
~~أثلاثا: ثلثاه على الرجل، وثلثه على المرأة؛؛ لأنه بقي ثلاثة الأرباع ببقاء
~~رجل وامرأتين، فكان التالف بشهادة رجل وامرأة الربع، والرجل ضعف المرأة
~~فكان بينهم أثلاثا، ولو رجعوا جميعا فالضمان بينهم أثلاث أيضا: ثلثاه على
~~الرجلين، وثلثه على المرأتين لما ذكرنا أن الرجل ضعف المرأة، فكان التالف
~~بشهادته ضعف ما تلف بشهادتها ولو شهد رجل وعشر
# PageV06P287
# نسوة ثم رجعوا جميعا فالضمان بينهم أسداس: سدسه على الرجل، وخمسة أسداسه
~~على النسوة، وهذا قول أبي حنيفة، فأما عندهما فالضمان بينهم نصفان: نصفه
~~على الرجل ونصفه على النسوة، وجه قولهما أن النساء وإن كثرن فلهن شطر
~~الشهادة لا غير، فكان التالف بشهادتهن نصف المال والنصف بشهادة الرجل، فكان
~~الضمان بينهم أنصافا ولأبي حنيفة أن كل امرأتين بمنزلة رجل واحد في
~~الشهادة، فكان قسمة الضمان بينهم أسداسا ولو رجع الرجل وحده ضمن نصف
~~المال؛؛ لأن النصف محفوظ بشهادة النساء، وكذا لو رجعت النسوة غرمن نصف
~~المال؛ لأن النصف محفوظ بشهادة الرجل، هذان الفصلان يؤيدان قولهما في
~~الظاهر ولو رجع ثمان نسوة فلا ضمان ms3962 عليهن؛ لأن الحق بقي محفوظا برجل
~~وامرأتين، ولو رجعت امرأة بعد ذلك فعليها وعلى الثمان ربع المال؛؛ لأنه بقي
~~بثبات رجل وامرأة ثلاثة أرباع المال، فكان التالف بشهادتهن الربع، ولو رجع
~~رجل وامرأة فعليهما نصف المال أثلاثا: ثلثاه على الرجل، والثلث على المرأة؛
~~لأن تسع نسوة يحفظن المال، فكان التالف بشهادة رجل وامرأة النصف، والرجل
~~ضعف المرأة، فكان بينهما أثلاثا، ولو شهد رجل وثلاث نسوة، ثم رجع الرجل
~~وامرأة فعلى الرجل نصف المال، ولا شيء على المرأة في قياس قول أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله -، وفي قياس قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - نصف المال
~~يكون عليهما أثلاثا: ثلثاه على الرجل وثلثه على المرأة ولو رجعوا جميعا
~~فالضمان بينهم أخماس عند أبي حنيفة: خمساه على الرجل، وثلاثة أخماسه على
~~النسوة؛ لأن الرجل ضعف المرأة، وعندهما نصف الضمان على الرجل ونصفه على
~~المرأة لما ذكرنا أن لهن شطر الشهادة وإن كثرن، فكان التالف بشهادة كل نوع
~~نصف المال، والله سبحانه وتعالى أعلم وعلى هذا يخرج ما إذا شهد شاهدان أنه
~~طلق امرأته ثلاثا، والزوج ينكر وشهد شاهدان بالدخول فقضى القاضي بشهادتهم،
~~ثم رجعوا فالضمان عليهم أرباع: على شاهدي الطلاق الربع؛ لأن شاهدي الدخول
~~شهدا بكل المهر؛؛ لأن كل المهر يتأكد بالدخول، وللمؤكد حكم الموجب على ما
~~مر، وشاهدي الطلاق شهدا بالنصف؛؛ لأن نصف المهر يتأكد بالطلاق على ما
~~ذكرنا، والمؤكد للواجب في معنى الواجب، فشاهد الدخول انفرد بنصف المهر،
~~والنصف الآخر اشترك فيه الشهود كلهم، فكان نصف النصف وهو الربع على شاهدي
~~الطلاق، وثلاثة الأرباع على شاهدي الدخول.
# فأما الذي يرجع إلى نفسه فنوعان: أحدهما - وجوب الحد لكن في شهادة مخصوصة
~~وهي الشهادة القائمة على الزنا، وجملة الكلام فيه أن الرجوع عن الشهادة
~~بالزنا، إما أن يكون من جميع الشهود وإما أن يكون من بعضهم دون بعض، فإن
~~رجعوا جميعا يحدون حد القذف، سواء رجعوا بعد القضاء أو قبل القضاء، أما قبل
~~القضاء؛ فلأن كلامهم قبل القضاء انعقد قذفا لا شهادة، ms3963 إلا أنه لا يقام الحد
~~عليهم للحال لاحتمال أن يصير شهادة بقرينة القضاء، فإذا رجعوا فقد زال
~~الاحتمال فبقي قذفا فيوجب الحد بالنص.
# وأما بعد القضاء؛ فلأن كلامهم وإن صار شهادة باتصال القضاء به فقد انقلب
~~قذفا بالرجوع فصاروا بالرجوع قذفة فيحدون، ولو رجعوا بعد القضاء والإمضاء،
~~فلا خلاف في أنهم يحدون إذا كان الحد جلدا، وإن كان رجما فكذلك عند أصحابنا
~~الثلاثة وقال زفر - رحمه الله - لا حد عليهم، وجه قوله أنهم لما رجعوا بعد
~~الاستيفاء تبين أن كلامهم وقع قذفا من حين وجوده، فصار كما لو قذفوا صريحا،
~~ثم مات المقذوف، وحد القذف لا يورث بلا خلاف بين أصحابنا فيسقط.
# (ولنا) أن بالرجوع لا يظهر أن كلامهم كان قذفا من حين وجوده، وإنما يصير
~~قذفا وقت الرجوع، والمقذوف وقت الرجوع ميت فصار قذفا بعد الموت، فيجب الحد
~~هذا حكم الحد.
# وأما حكم الضمان، فأما قبل الإمضاء: لا ضمان أصلا لعدم الإتلاف أصلا،
~~وأما بعد الإمضاء، فإن كان الحد رجما ضمنوا الدية بلا خلاف لوقوع شهادتهم
~~إتلافا أو إقرارا بالإتلاف، وإن كان الحد جلدا فليس عليهم أرش الجلدات إذا
~~لم يمت منها ولا الدية إن مات منها عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما
~~يضمنون، وجه قولهما أن شهادتهم وقعت إتلافا بطريق التسبيب؛؛ لأنها تفضي إلى
~~القضاء.
# والقضاء يفضي إلى إقامة الجلدات وأنها تفضي إلى التلف فكان التلف بهذه
~~الوسائط مضافا إلى الشهادة فكانت إتلافا تسبيبا، ولهذا لو شهدوا بالقصاص أو
~~بالمال، ثم رجعوا وجبت عليهم الدية والضمان كذا هذا، ولأبي حنيفة - عليه
# PageV06P288
# الرحمة - أن الأثر حصل مضافا إلى الضرب دون الشهادتين لوجهين: أحدهما -
~~أن الشهود لم يشهدوا على ضرب جارح؛؛ لأن الضرب الجارح غير مستحق في الجلد،
~~فلا يكون الجرح مضافا إلى شهادتهم والثاني - أن الضرب مباشرة الإتلاف
~~والشهادة تسبيب إليه.
# وإضافة الأثر إلى المباشرة أولى من إضافته إلى التسبيب، إلا أنه لا ضمان
~~على بيت المال؛ لأن هذا ليس خطأ من القاضي ليكون عطاؤه في بيت المال لنوع ms3964
~~تقصير منه، ولا تقصير من جهته ههنا فلا شيء على بيت المال، هذا إذا رجعوا
~~جميعا، فأما إذا رجع واحد منهم، فإن كان قبل القضاء يحدون جميعا عند
~~أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يحد الراجع خاصة، وجه قوله أن كلامهم وقع شهادة
~~قذفا لكمال نصاب الشهادة، وهو عدد الأربعة.
# وإنما ينقلب قذفا بالرجوع، ولم يوجد إلا من أحدهم، فينقلب كلامه قذفا
~~خاصة، بخلاف ما إذا شهد ثلاثة بالزنا أنهم يحدون؛؛ لأن هناك نصاب الشهادة
~~لم يكمل فوقع كلامهم من الابتداء قذفا.
# (ولنا) أن كلامهم لا يصير شهادة إلا بقرينة القضاء، ألا ترى أنها لا تصير
~~حجة إلا به فقبله يكون قذفا لا شهادة، فكان ينبغي أن يقام الحد عليهم بالنص
~~لوجود الرمي منهم، إلا أنه لا يقام لاحتمال أن يصير شهادة بقرينة القضاء،
~~ولئلا يؤدي إلى سد باب الشهادة، فإذا رجع أحدهم زال هذا المعنى فبقي كلامهم
~~قذفا فيحدون، وصار كما لو كان الشهود من الابتداء ثلاثة، فإنهم يحدون لوقوع
~~كلامهم قذفا كذا هذا، وإن كان بعد القضاء قبل الإمضاء، فإنهم يحدون جميعا
~~عندهما، وعند محمد الراجع خاصة، وجه قوله أن كلامهم وقع شهادة لاتصال
~~القضاء به، فلا ينقلب قذفا إلا بالرجوع، ولم يرجع إلا واحد منهم فينقلب
~~كلامه خاصة قذفا، فلم يصح رجوعه في حق الباقين فبقي كلامهم شهادة فلا
~~يحدون، ولهما أن الإمضاء في باب الحدود من القضاء، بدليل أن عمى الشهود أو
~~ردتهم قبل القضاء كما يمنع من القضاء فبعده يمنع من الإمضاء، فكان رجوعه
~~قبل الإمضاء بمنزلة رجوعه قبل القضاء.
# ولو رجع قبل القضاء يحدون جميعا بلا خلاف بين أصحابنا الثلاثة، كذا إذا
~~رجع بعد القضاء قبل الإمضاء، وإن كان بعد الإمضاء، فإن كان الحد جلدا يحد
~~الراجع خاصة بالإجماع؛؛ لأن رجوعه صحيح في حقه خاصة لا في حق الباقين
~~فانقلبت شهادته خاصة قذفا فيحد خاصة، وإن كان الحد رجما ومات المقذوف يحد
~~الراجع عند أصحابنا خلافا لزفر وقد مرت المسألة هذا حكم الحد.
# فأما حكم الضمان ms3965 فلا ضمان إذا كان رجوعه قبل القضاء أو بعده قبل الإمضاء
~~لما قلنا.
# وأما بعد الإمضاء فإن كان الحد جلدا فلا شيء على الراجع من أرش السياط
~~ولا من الدية إن مات عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يجب، وإن كان
~~رجما غرم الراجع ربع الدية؛؛ لأن الثلاثة يحفظون ثلاثة أرباع الدية فكان
~~التالف بشهادته الربع، هذا إذا كان شهود الزنا أربعة، فأما إذا كانوا خمسة
~~فرجع واحد منهم، فإن القاضي يقيم الحد على المشهود عليه بما بقي من
~~الشهود؛؛ لأن الأربعة نصاب تام يحفظون الحد على المشهود عليه، وإن أمضى
~~الحد ثم رجع اثنان ضمنا ربع الدية إن مات المرجوم؛ لأن الثلاثة قاموا
~~بثلاثة أرباع الحق فكان التالف بشهادتهما الربع فيضمنانه.
# وإن لم يمت فليس عليهما أرش للضرب عند أبي حنيفة، وعندهما يجب، وقد تقدمت
~~المسألة، والثاني - وجوب التعزير في عموم الشهادات سوى الشهادة على الزنا
~~بأن تعمد شهادة الزور، وظهر عند القاضي بإقراره؛؛ لأن قول الزور جناية ليس
~~فيها فيما سوى القذف حد مقدر فتوجب التعزير بلا خلاف بين أصحابنا، وإنما
~~اختلفوا في كيفية التعزير.
# قال أبو حنيفة - عليه الرحمة - تعزيره تشهير فينادى عليه في سوقه أو مسجد
~~حيه ويحذر الناس منه فيقال: " هذا شاهد الزور فاحذروه "، وقال أبو يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله - يضم إليه ضرب أسواط، هذا إذا تاب، فأما إذا لم يتب
~~وأصر على ذلك بأن قال: " إني شهدت بالزور وأنا على ذلك قائم " فإنه يعزر
~~بالضرب بالإجماع، احتجا بما روي عن سيدنا عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~أنه ضرب شاهد الزور وسخم وجهه.
# ؛ ولأن قول الزور من أكبر الكبائر، وليس إليه فيما سوى القذف بالزنا حد
~~مقدر فيحتاج إلى أبلغ الزواجر ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما روي أن شريحا
~~كان يشهر شاهد الزور ولا يعزره، وكان لا تخفى قضاياه على أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - رضوان الله تعالى عليهم - ولم ينقل أنه أنكر عليه
~~منكر؛ ولأن الكلام فيمن أقر أنه
# PageV06P289
# شهد بزور ms3966 نادما على ما فعل لا مصرا عليه، والندم توبة على لسان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - والتائب لا يستوجب الضرب، حتى لو كان مصرا على ذلك
~~يضرب، وفعل سيدنا عمر - رضي الله عنه - محمول عليه توفيقا بين الدلائل،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV06P290
### | [كتاب آداب القاضي] 
# [بيان فرضية نصب القاضي]
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع، في
### | بيان فرضية نصب القاضي، 
# وفي بيان من يصلح للقضاء، وفي بيان من يفترض عليه قبول تقليد القضاء، وفي
~~بيان شرائط جواز القضاء، وفي بيان آداب القضاء، وفي بيان ما ينفذ من
~~القضايا، وما ينقض منها؛ إذا رفع إلى قاض آخر، وفي بيان ما يحله القاضي وما
~~لا يحله، وفي بيان حكم خطأ القاضي في القضاء، وفي بيان ما يخرج به القاضي
~~عن القضاء.
# (أما) الأول فنصب القاضي فرض؛ لأنه ينصب لإقامة أمر مفروض، وهو القضاء
~~قال الله سبحانه وتعالى {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق} [ص: 26] وقال تبارك وتعالى لنبينا المكرم عليه أفضل الصلاة
~~والسلام: {فاحكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 48] والقضاء هو: الحكم بين
~~الناس بالحق، والحكم بما أنزل الله عز وجل، فكان نصب القاضي؛ لإقامة الفرض،
~~فكان فرضا ضرورة؛ ولأن نصب الإمام الأعظم فرض، بلا خلاف بين أهل الحق، ولا
~~عبرة - بخلاف بعض القدرية -؛ لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ذلك،
~~ولمساس الحاجة إليه؛ لتقيد الأحكام، وإنصاف المظلوم من الظالم، وقطع
~~المنازعات التي هي مادة الفساد، وغير ذلك من المصالح التي لا تقوم إلا
~~بإمام، لما علم في أصول الكلام، ومعلوم أنه لا يمكنه القيام بما نصب له
~~بنفسه، فيحتاج إلى نائب يقوم مقامه في ذلك وهو القاضي؛ ولهذا «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يبعث إلى الآفاق قضاة، فبعث سيدنا معاذا - رضي
~~الله عنه - إلى اليمن، وبعث عتاب بن أسيد إلى مكة، فكان نصب القاضي من
~~ضرورات نصب الإمام، فكان فرضا» ، وقد سماه محمد فريضة محكمة؛ لأنه لا يحتمل
~~النسخ؛ لكونه من الأحكام التي ms3967 عرف وجوبها بالعقل، والحكم العقلي لا يحتمل
~~الانتساخ، والله تعالى أعلم.
# PageV07P002
### | [فصل في بيان من يصلح للقضاء]
# فصل) :
# وأما بيان من يصلح للقضاء فنقول: الصلاحية للقضاء لها شرائط (منها) :
~~العقل، (ومنها) البلوغ، (ومنها) : الإسلام، (ومنها) : الحرية، (ومنها) :
~~البصر (ومنها) : النطق، (ومنها) : السلامة عن حد القذف؛ لما قلنا في
~~الشهادة، فلا يجوز تقليد المجنون والصبي، والكافر والعبد، والأعمى والأخرس،
~~والمحدود في القذف؛ لأن القضاء من باب الولاية، بل هو أعظم الولايات،
~~وهؤلاء ليست لهم أهلية أدنى الولايات - وهي الشهادة - فلأن لا يكون لهم
~~أهلية أعلاها أولى، وأما الذكورة فليست من شرط جواز التقليد في الجملة؛ لأن
~~المرأة من أهل الشهادات في الجملة، إلا أنها لا تقضي بالحدود والقصاص؛ لأنه
~~لا شهادة لها في ذلك، وأهلية القضاء تدور مع أهلية الشهادة.
# (وأما) العلم بالحلال والحرام وسائر الأحكام: فهل هو شرط جواز التقليد؟
~~عندنا ليس بشرط الجواز، بل شرط الندب والاستحباب، وعند أصحاب الحديث كونه
~~عالما بالحلال والحرام؛ وسائر الأحكام؛ مع بلوغ درجة الاجتهاد في ذلك شرط
~~جواز التقليد، كما قالوا في الإمام الأعظم.
# وعندنا هذا ليس بشرط الجواز في الإمام الأعظم؛ لأنه يمكنه أن يقضي بعلم
~~غيره، بالرجوع إلى فتوى غيره من العلماء، فكذا في القاضي، لكن مع هذا لا
~~ينبغي أن يقلد الجاهل بالأحكام؛ لأن الجاهل بنفسه ما يفسد أكثر مما يصلح،
~~بل يقضي بالباطل من حيث لا يشعر به، وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «القضاة ثلاثة: قاض في الجنة، وقاضيان في النار، رجل علم
~~علما فقضى بما علم؛ فهو في الجنة، ورجل علم فقضى بغير ما علم؛ فهو في
~~النار، ورجل جهل فقضى بالجهل؛ فهو في النار» إلا أنه لو قلد جاز عندنا؛
~~لأنه يقدر على القضاء بالحق، بعلم غيره بالاستفتاء من الفقهاء، فكان تقليده
~~جائزا في نفسه، فاسدا لمعنى في غيره، والفاسد لمعنى في غيره يصلح للحكم
~~عندنا، مثل الجائز حتى ينفذ قضاياه التي لم يجاوز فيها حد الشرع، وهو
~~كالبيع الفاسد، أنه ms3968 مثل الجائز عندنا في حق الحكم، كذا هذا، وكذا العدالة
~~عندنا، ليست بشرط لجواز التقليد، لكنها شرط الكمال، فيجوز تقليد الفاسق
~~وتنفذ قضاياه؛ إذا لم يجاوز فيها حد الشرع.
# وعند الشافعي - رحمه الله - شرط الجواز، فلا يصلح الفاسق قاضيا عنده،
~~بناء على أن الفاسق ليس من أهل الشهادة عنده، فلا يكون من أهل القضاء،
~~وعندنا هو من أهل الشهادة، فيكون من أهل القضاء، لكن لا ينبغي أن يقلد
~~الفاسق؛ لأن القضاء أمانة عظيمة، وهي أمانة الأموال، والأبضاع والنفوس، فلا
~~يقوم بوفائها إلا من كمل ورعه، وتم تقواه، إلا أنه مع هذا لو قلد؛ جاز
~~التقليد في نفسه وصار قاضيا؛ لأن الفساد لمعنى في غيره، فلا يمنع جواز
~~تقليده القضاء في نفسه؛ لما مر.
# (وأما) ترك الطلب: فليس بشرط؛ لجواز التقليد بالإجماع، فيجوز تقليد
~~الطالب بلا خلاف؛ لأنه يقدر على القضاء بالحق، لكن لا ينبغي أن يقلد؛ لأن
~~الطالب يكون متهما.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «إنا لا نولي أمرنا هذا
~~من كان له طالبا» وعنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من سأل القضاء
~~وكل إلى نفسه، ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده» وهذا إشارة إلى أن
~~الطالب، لا يوفق لإصابة الحق، والمجبر عليه يوفق.
# وأما شرائط الفضيلة والكمال: فهو أن يكون القاضي عالما بالحلال والحرام
~~وسائر الأحكام، قد بلغ في علمه ذلك حد الاجتهاد، عالما بمعاشرة الناس
~~ومعاملتهم، عدلا ورعا، عفيفا عن التهمة، صائن النفس عن الطمع؛ لأن القضاء:
~~هو الحكم بين الناس بالحق، فإذا كان المقلد بهذه الصفات، فالظاهر أنه لا
~~يقضي إلا بالحق، ثم ما ذكرنا أنه شرط جواز التقليد، فهو شرط جواز التحكيم؛
~~لأن التحكيم مشروع، قال الله تعالى - عز شأنه -: {فابعثوا حكما من أهله
~~وحكما من أهلها} [النساء: 35] فكان الحكم من الحكمين بمنزلة حكم القاضي
~~المقلد، إلا أنهما يفترقان في أشياء مخصوصة.
# (منها) : أن الحكم في الحدود والقصاص لا يصح.
# (ومنها) : أنه ليس بلازم ما لم يتصل به الحكم، حتى لو رجع ms3969 أحد المتحاكمين
~~قبل الحكم؛ يصح رجوعه، وإذا حكم صار لازما.
# (ومنها) : أنه إذا حكم في فصل مجتهد فيه، ثم رفع حكمه إلى القاضي، ورأيه
~~يخالف رأي الحاكم المحكم، له أن يفسخ حكمه، والفرق بين هذه الجملة يعرف في
~~موضعه، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في بيان من يفترض عليه قبول تقليد القضاء]
# (فصل) :
# وأما بيان من يفترض عليه قبول تقليد القضاء، فنقول: إذا عرض القضاء على
~~من يصلح له من أهل البلد، ينظر إن كان في البلد عدد يصلحون للقضاء، لا
~~يفترض عليه القبول، بل هو في سعة من القبول والترك.
# (أما) جواز القبول؛ فلأن الأنبياء والمرسلين، - صلوات الله عليهم أجمعين
~~- قضوا بين الأمم بأنفسهم، وقلدوا غيرهم وأمروا بذلك، فقد بعث
# PageV07P003
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معاذا - رضي الله عنه - إلى اليمن
~~قاضيا، وبعث عتاب بن أسيد - رضي الله عنه - إلى مكة قاضيا، وقلد النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - كثيرا من أصحابه - رضي الله تعالى عنهم - الأعمال،
~~وبعثهم إليها، وكذا الخلفاء الراشدون قضوا بأنفسهم، وقلدوا غيرهم، فقلد
~~سيدنا عمر - رضي الله عنه - شريحا القضاء، وقرره سيدنا عثمان، وسيدنا علي -
~~رضي الله عنهما -.
# (وأما) جواز الترك؛ فلما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه «قال
~~لأبي ذر - رضي الله عنه -: إياك والإمارة» وروي عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «أنه قال: لا تتأمرن على اثنين» وروي أن أبا حنيفة - رضي الله عنه - عرض
~~عليه القضاء، فأبى حتى ضرب على ذلك ولم يقبل، وكذا لم يقبله كثير من صالحي
~~الأمة، وهذا معنى ما ذكر في الكتاب، دخل فيه قوم صالحون وترك الدخول فيه
~~قوم صالحون، ثم إذا جاز الترك والقبول في هذا الوجه، اختلفوا في أن القبول
~~أفضل أم الترك قال بعضهم: الترك أفضل، وقال بعضهم: القبول أفضل، احتج
~~الفريق الأول بما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من جعل
~~على القضاء فقد ذبح بغير سكين» وهذا يجري مجرى الزجر عن تقلد القضاء، احتج
~~الفريق الآخر بصنع الأنبياء والمرسلين - صلوات الله عليهم ms3970 أجمعين - وصنع
~~الخلفاء الراشدين؛ لأن لنا فيهم قدوة؛ ولأن القضاء بالحق إذا أراد به وجه
~~الله سبحانه وتعالى؛ يكون عبادة خالصة بل هو من أفضل العبادات، قال النبي
~~المكرم عليه أفضل التحية: «عدل ساعة خير من عبادة ستين سنة» .
# والحديث محمول على القاضي الجاهل، أو العالم الفاسق، أو الطالب الذي لا
~~يأمن على نفسه الرشوة، فيخاف أن يميل إليها، توفيقا بين الدلائل، هذا إذا
~~كان في البلد عدد يصلحون للقضاء، فأما إذا كان لم يصلح له إلا رجل واحد؛
~~فإنه يفترض عليه القبول؛ إذا عرض عليه؛ لأنه إذا لم يصلح له غيره - تعين هو
~~لإقامة هذه العبادة، فصار فرض عين عليه، إلا أنه لا بد من التقليد، فإذا
~~قلد - افترض عليه القبول على وجه لو امتنع من القبول - يأثم، كما في سائر
~~فروض الأعيان، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان شرائط جواز القضاء]
# (فصل) :
# وأما شرائط القضاء فأنواع: بعضها يرجع إلى القاضي، وبعضها يرجع إلى نفس
~~القضاء، وبعضها يرجع إلى المقضي له، وبعضها يرجع إلى المقضي عليه.
# (أما) الذي يرجع إلى القاضي فما ذكرنا من شرائط جواز تقليد القضاء؛ لأن
~~من لا يصلح قاضيا؛ لا يجوز قضاؤه ضرورة.
# (وأما) الذي يرجع إلى نفس القضاء، فأنواع: منها أن يكون بحق، وهو الثابت
~~عند الله - عز وجل - من حكم الحادثة، إما قطعا بأن قام عليه دليل قطعي، وهو
~~النص المفسر من الكتاب الكريم، أو الخبر المشهور والمتواتر، والإجماع، وإما
~~ظاهرا؛ بأن قام عليه دليل ظاهر، يوجب علم غالب الرأي، وأكثر الظن، من ظواهر
~~الكتاب الكريم والمتواتر والمشهور، وخبر الواحد، والقياس الشرعي، وذلك في
~~المسائل الاجتهادية التي اختلف فيها الفقهاء - رحمهم الله - والتي لا رواية
~~في جوابها عن السلف، بأن لم تكن واقعة، حتى لو قضى بما قام الدليل القطعي
~~على خلافه - لم يجز؛ لأنه قضاء بالباطل قطعا، وكذا لو قضى في موضع الخلاف،
~~بما كان خارجا عن أقاويل الفقهاء كلهم، لم يجز؛ لأن الحق لا يعدو أقاويلهم،
~~فالقضاء بما هو خارج ms3971 عنها كلها يكون قضاء باطلا قطعا.
# وكذا لو قضى بالاجتهاد فيما فيه نص ظاهر، يخالفه من الكتاب الكريم والسنة
~~- لم يجز قضاؤه؛ لأن القياس في مقابلة النص باطل، سواء كان النص قطعيا أو
~~ظاهرا.
# وأما فيما لا نص فيه يخالفه، ولا إجماع النقول، لا يخلو (إما) أن كان
~~القاضي من أهل الاجتهاد.
# (وإما) أن لم يكن من أهل الاجتهاد، فإن كان من أهل الاجتهاد، وأفضى رأيه
~~إلى شيء يجب عليه العمل به، وإن خالف رأي غيره ممن هو من أهل الاجتهاد
~~والرأي، ولا يجوز له أن يتبع رأي غيره؛ لأن ما أدى إليه اجتهاده هو الحق
~~عند الله - عز وجل - ظاهرا، فكان غيره باطلا ظاهرا،؛ لأن الحق في المجتهدات
~~واحد، والمجتهد يخطئ ويصيب - عند أهل السنة والجماعة - في العقليات
~~والشرعيات جميعا، ولو أفضى رأيه إلى شيء.
# وهناك مجتهد آخر - أفقه منه - له رأي آخر، فأراد أن يعمل برأيه، من غير
~~النظر فيه، وترجح رأيه بكونه أفقه منه، هل يسعه ذلك؟ ذكر في كتاب الحدود،
~~أن عند أبي حنيفة يسعه ذلك، وعندهما لا يسعه إلا أن يعمل برأي نفسه، وذكر
~~في بعض الروايات هذا الاختلاف على العكس، فقال: على قول أبي حنيفة: لا
~~يسعه، وعلى قولهما: يسعه، وهذا يرجع إلى أن كون أحد المجتهدين أفقه، من غير
~~النظر في رأيه، هل يصلح مرجحا؟ من قال: يصلح مرجحا، قال: يسعه، ومن قال
# PageV07P004
# لا يصلح، قال: يسعه.
# (وجه) قول من لا يرى الترجيح بكونه أفقه، أن الترجيح يكون بالدليل، وكونه
~~أفقه ليس من جنس الدليل، فلا يقع به الترجيح، وهذا لا يصلح دليل الحكم
~~بنفسه.
# (وجه) قول من يرى به الترجيح، أن هذا من جنس الدليل؛ لأن كونه أفقه، يدل
~~على أن اجتهاده إقرار إلى الصواب، فكان من جنس الدليل فيصلح للترجيح، إن لم
~~يصلح دليل الحكم بنفسه، وأبدا يكون الترجيح بما لا يصلح دليل الحكم بنفسه،
~~ولهذا قيل: في حده زيادة لا يسقط بها التعارض حقيقة؛ لما علم في أصول
~~الفقه، ولهذا ms3972 أوجب أبو حنيفة - رحمه الله - تقليد الصحابة الكرام - رضي
~~الله تعالى عنهم - ورجحه على القياس؛ لما أن قوله أقرب إلى إصابة الحق من
~~قول القائس كذا هذا، وإن أشكل عليه حكم الحادثة استعمل رأيه في ذلك وعمل
~~به، والأفضل أن يشاور أهل الفقه في ذلك، فإن اختلفوا في حكم الحادثة - نظر
~~في ذلك، فأخذ بما يؤدي إلى الحق ظاهرا، وإن اتفقوا على رأي يخالف رأيه -
~~عمل برأي نفسه أيضا؛ لأن المجتهد مأمور بالعمل بما يؤدي إليه اجتهاده، فحرم
~~عليه تقليد غيره، لكن لا ينبغي أن يعجل بالقضاء، ما لم يقض حق التأمل
~~والاجتهاد، وينكشف له وجه الحق، فإذا ظهر له الحق باجتهاده، قضى بما يؤدي
~~إليه اجتهاده، ولا يكونن خائفا في اجتهاده، بعد ما بذل مجهوده لإصابة الحق،
~~فلا يقولن: إني أرى، وإني أخاف؛ لأن الخوف والشك والظن، يمنع من إصابة
~~الحق، ويمنع من الاجتهاد، فينبغي أن يكون جريئا جسورا على الاجتهاد، بعد أن
~~لم يقصر في طلب الحق، حتى لو قضى مجازفا لم يصح قضاؤه، فيما بينه وبين الله
~~سبحانه وتعالى، وإن كان من أهل الاجتهاد، إلا أنه إذا كان لا يدري - يحمل
~~على أنه قضى برأيه، ويحكم بالصحة حملا لأمر المسلم على الصحة والسداد ما
~~أمكن، والله - سبحانه وتعالى - أعلم، هذا إذا كان القاضي من أهل الاجتهاد.
# فأما إذا لم يكن من أهل الاجتهاد فإن عرف أقاويل أصحابنا، وحفظها على
~~الاختلاف والاتفاق - عمل بقول من يعتقد قوله حقا على التقليد، وإن لم يحفظ
~~أقاويلهم - عمل بفتوى أهل الفقه في بلده من أصحابنا، وإن لم يكن في البلد
~~إلا فقيه واحد؟ من أصحابنا من قال: يسعه أن يأخذ بقوله، ونرجو أن لا يكون
~~عليه شيء؛ لأنه إذا لم يكن من أهل الاجتهاد بنفسه، وليس هناك سواه من أهل
~~الفقه - مست الضرورة إلى الأخذ بقوله، قال الله تبارك وتعالى: {فاسألوا أهل
~~الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] ولو قضى بمذهب خصمه، وهو يعلم ذلك لا
~~ينفذ قضاؤه؛ لأنه قضى بما ms3973 هو باطل عنده في اعتقاده، فلا ينفذ كما لو كان
~~مجتهدا، فترك رأي نفسه، وقضى برأي مجتهد يرى رأيه باطلا - فإنه لا ينفذ
~~قضاؤه؛ لأنه قضى بما هو باطل في اجتهاده كذا هذا.
# ولو نسي القاضي مذهبه فقضى بشيء، على ظن أنه مذهب نفسه، ثم تبين أنه مذهب
~~خصمه؟ ذكر في شرح الطحاوي: أن له أن يبطله، ولم يذكر الخلاف؛ لأنه إذا لم
~~يكن مجتهدا - تبين أنه قضى بما لا يعتقده حقا، فتبين أنه وقع باطلا، كما لو
~~قضى وهو يعلم أن ذلك مذهب خصمه، وذكر في أدب القاضي: أنه يصح قضاؤه عند أبي
~~حنيفة، وعندهما لا يصح، لهما أن القاضي مقصر؛ لأنه يمكنه حفظ مذهب نفسه،
~~وإذا لم يحفظ فقد قصر، والمقصر غير معذور، ولأبي حنيفة: أن النسيان غالب -
~~خصوصا عند تزاحم الحوادث - فكان معذورا، هذا إذا لم يكن القاضي من أهل
~~الاجتهاد، فأما إذا كان من أهل الاجتهاد، ينبغي أن يصح قضاؤه في الحكم،
~~بالإجماع، ولا يكون لقاض آخر أن يبطله؛ لأنه لا يصدق على النسيان، بل يحمل
~~على أنه اجتهد، فأدى اجتهاده إلى مذهب خصمه فقضى به، فيكون قضاؤه باجتهاده
~~فيصح.
# وإن قضى في حادثة - وهي محل الاجتهاد - برأيه، ثم رفعت إليه ثانيا فتحول
~~رأيه يعمل بالرأي الثاني، ولا يوجب هذا نقض الحكم بالرأي الأول؛ لأن القضاء
~~بالرأي الأول؛ قضاء مجمع على جوازه؛ لاتفاق أهل الاجتهاد على أن للقاضي أن
~~يقضي في محل الاجتهاد؛ وبما يؤدي إليه اجتهاده، فكان هذا قضاء متفقا على
~~صحته، ولا اتفاق على صحة هذا الرأي الثاني، فلا يجوز نقض المجمع عليه
~~بالمختلف، ولهذا لا يجوز لقاض آخر أن يبطل هذا الاجتهاد كذا هذا، وقد روي
~~عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قضى في حادثة، ثم قضى فيها بخلاف تلك
~~القضية، فسئل فقال: تلك كما قضينا وهذه كما نقضي، ولو رفعت إليه ثالثا،
~~فتحول رأيه إلى الأول يعمل به، ولا يبطل قضاؤه بالرأي الثاني، بالعمل
~~بالرأي الأول، كما لا يبطل قضاؤه الأول، ms3974 بالعمل بالرأي الثاني لما قلنا.
# ولو أن فقيها قال لامرأته: أنت طالق ألبتة، ومن رأيه أنه بائن، فأمضى
~~رأيه فيما بينه وبين امرأته، وعزم على
# PageV07P005
# أنها قد حرمت عليه، ثم تحول رأيه إلى أنها تطليقة واحدة، يملك الرجعة؛
~~فإنه يعمل برأيه الأول في حق هذه المرأة، وتحرم عليه، وإنما يعمل برأيه
~~الثاني في المستقبل، في حقها وفي حق غيرها؛ لأن الأول رأي أمضاه بالاجتهاد،
~~وما أمضي بالاجتهاد؛ لا ينقض باجتهاد مثله، وكذلك لو كان رأيه أنها واحدة،
~~يملك الرجعة، فعزم على أنها منكوحة، ثم تحول رأيه إلى أنه بائن، فإنه يعمل
~~برأيه الأول، ولا تحرم عليه؛ لما قلنا.
# ولو لم يكن عزم على الحرمة، في الفصل الأول حتى تحول رأيه إلى الحل، لا
~~تحرم عليه، وكذا في الفصل الثاني، لو لم يكن عزم على الحل، حتى تحول رأيه
~~إلى الحرمة، تحرم عليه؛ لأن نفس الاجتهاد محل النقض، ما لم يتصل به
~~الإمضاء، واتصال الإمضاء بمنزلة اتصال القضاء، واتصال القضاء يمنع من
~~النقض، فكذا اتصال الإمضاء.
# وكذلك الرجل إذا لم يكن فقيها، فاستفتى: فقيها فأفتاه بحلال أو حرام، ولو
~~لم يكن عزم على ذلك، حتى أفتاه فقيه آخر بخلافه، فأخذ بقوله وأمضاه في
~~منكوحته، لم يجز له أن يترك ما أمضاه فيه، ويرجع إلى ما أفتاه به الأول؛
~~لأن العمل بما أمضى واجب، لا يجوز نقضه مجتهدا كان أو مقلدا؛ لأن المقلد
~~متعبد بالتقليد، كما أن المجتهد متعبد بالاجتهاد، ثم لم يجز للمجتهد نقض ما
~~أمضاه، فكذا لا يجوز ذلك للمقلد.
# ثم ما ذكرنا من نفاذ قضاء القاضي في محل الاجتهاد، بما يؤدي إليه
~~اجتهاده؛ إذا لم يكن المقضي عليه، والمقضي له من أهل الرأي والاجتهاد، أو
~~كانا من أهل الرأي والاجتهاد، ولكن لم يخالف رأيهما رأي القاضي، فأما إذا
~~كانا من أهل الاجتهاد، وخالف رأيهما رأي القاضي، فجملة الكلام فيه: أن قضاء
~~القاضي ينفذ على المقضي عليه في محل الاجتهاد، سواء كان المقضي عليه، عاميا
~~مقلدا أو فقيها مجتهدا، يخالف ms3975 رأيه رأي القاضي بلا خلاف، أما إذا كان مقلدا
~~فظاهر؛ لأن العامي يلزمه تقليد المفتي، فتقليد القاضي أولى، وكذا إذا كان
~~مجتهدا؛ لأن القضاء في محل الاجتهاد، بما يؤدي إليه اجتهاد القاضي، قضاء
~~مجمع على صحته على ما مر، ولا معنى للصحة إلا النفاذ على المقضي عليه،
~~وصورة المسألة إذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق ألبتة ورأى الزوج أنه
~~واحدة، يملك الرجعة ورأى القاضي أنه بائن، فرافعته المرأة إلى القاضي، فقضى
~~بالبينونة ينفذ قضاؤه بالاتفاق؛ لما قلنا
# وأما قضاؤه للمقضي له بما يخالف رأيه، هل ينفذ؟ قال أبو يوسف: لا ينفذ،
~~وقال محمد: ينفذ، وصورة المسألة: إذا قال الرجل لامرأته: أنت طالق ألبتة،
~~ورأى الزوج أنه بائن، ورأى القاضي أنه واحدة، يملك الرجعة، فرافعته إلى
~~القاضي؛ فقضى بتطليقة واحدة يملك الرجعة؛ لا يحل له المقام معها عند أبي
~~يوسف، وعند محمد يحل له.
# (وجه) قول محمد ما ذكرنا: أن هذا قضاء وقع الاتفاق على جوازه، لوقوعه في
~~فصل مجتهد فيه، فينفذ على المقضي عليه والمقضي له؛ لأن القضاء له تعلق بهما
~~جميعا، ألا ترى أنه لا يصح إلا بمطالبة المقضي له، ولأبي يوسف: أن صحة
~~القضاء إنفاذه في محل الاجتهاد، يظهر أثره في حق المقضي عليه، لا في حق
~~المقضي له؛ لأن المقضي عليه مجبور في القضاء عليه.
# فأما المقضي له فمختار في القضاء له، فلو اتبع رأي القاضي، إنما يتبعه
~~تقليدا، وكونه مجتهدا يمنع من التقليد، فيجب العمل برأي نفسه، وعلى هذا كل
~~تحليل أو تحريم، أو إعتاق أو أخذ مال؛ إذا قضى القاضي بما يخالف رأي المقضي
~~عليه أو له، فهو على ما ذكرنا من الاتفاق والاختلاف، وكذلك المقلد إذا
~~أفتاه إنسان في حادثة، ثم رفعت إلى القاضي، فقضى بخلاف رأي المفتي، فإنه
~~يأخذ بقضاء القاضي، ويترك رأي المفتي؛ لأن رأي المفتي يصير متروكا بقضاء
~~القاضي، فما ظنك بالمقلد؟ ولم يذكر القدوري - رحمه الله - الخلاف في هذا
~~الفصل، وذكره شيخنا - رحمه الله - وسننظر فيه فيما يأتي إن شاء ms3976 الله تعالى،
~~وعلى هذا يخرج القضاء بالبينة؛ لأن البينة العادلة مظهرة للمدعي، فكان
~~القضاء بالنكول قضاء بالحق، وعلى هذا يخرج القضاء بالإقرار؛ لأن الإنسان لا
~~يقر على نفسه كاذبا، هذا هو، الظاهر، فكان القضاء به قضاء بالحق، وكذا
~~القضاء بالنكول عندنا، فيما يقضى فيه بالنكول؛ لأن النكول على أصل أصحابنا
~~بذل، أو إقرار، وكل ذلك دليل صدق المدعي في دعواه؛ لما علم، فكان القضاء
~~بالنكول قضاء بالحق.
# وعلى هذا يخرج قضاء القاضي بعلم نفسه، في الجملة، فنقول: تفصيل الكلام
~~فيه أنه لا يخلو إما أن قضى بعلم استفاده في زمن القضاء ومكانه، وهو الموضع
~~الذي قلد قضاءه، وإما أن قضى بعلم استفاده قبل زمان القضاء، وفي غير مكانه،
~~وإما أن قضى بعلم استفاده بعد زمان القضاء، في غير مكانه، فإن قضى بعلم
~~استفاده في زمن القضاء، وفي مكانه، بأن سمع رجلا أقر لرجل بمال، أو سمعه
~~يطلق امرأته، أو يعتق عبده، أو يقذف
# PageV07P006
# رجلا، أو رآه يقتل إنسانا، وهو قاض في البلد الذي قلد قضاءها، جاز قضاؤه
~~عندنا، ولا يجوز قضاؤه به في الحدود الخالصة، بلا خلاف بين أصحابنا، إلا أن
~~في السرقة يقضي بالمال لا بالقطع، وللشافعي فيه قولان، في قول: لا يجوز له
~~أن يقضي به في الكل، وفي قول: يجوز في الكل.
# (وجه) قوله الأول، أن القاضي مأمور بالقضاء بالبينة، ولو جاز له القضاء
~~بعلمه، لم يبق مأمورا بالقضاء بالبينة، وهذا المعنى لا يفصل بين الحدود
~~وغيرها.
# (وجه) قوله الثاني، أن المقصود من البينة العلم بحكم الحادثة، وقد علم،
~~وهذا لا يوجب الفصل بين الحدود وغيرها؛ لأن علمه لا يختلف.
# (ولنا) أنه جاز له القضاء بالبينة، فيجوز القضاء بعلمه بطريق الأولى؛
~~وهذا لأن المقصود من البينة ليس عينها، بل حصول العلم بحكم الحادثة، وعلمه
~~الحاصل بالمعاينة، أقوى من علمه الحاصل بالشهادة؛ لأن الحاصل بالشهادة علم
~~غالب الرأي وأكثر الظن، والحاصل بالحس والمشاهدة علم القطع واليقين، فكان
~~هذا أقوى، فكان القضاء به أولى، إلا أنه لا يقضي به ms3977 في الحدود الخالصة؛ لأن
~~الحدود يحتاط في درئها، وليس من الاحتياط فيها الاكتفاء بعلم نفسه؛ ولأن
~~الحجة في وضع الشيء، هي البينة التي تتكلم بها، ومعنى البينة وإن وجد، فقد
~~فاتت صورتها، وفوات الصورة يورث شبهة، والحدود تدرأ بالشبهات، بخلاف القصاص
~~فإنه حق العبد، وحقوق العباد لا يحتاط في إسقاطها، وكذا حد القذف؛ لأن فيه
~~حق العبد، وكلاهما لا يسقطان بشبهة فوات الصورة، هذا إذا قضى بعلم استفاده
~~في زمن القضاء ومكانه، فأما إذا قضى بعلم، استفاده في غير زمن القضاء
~~ومكانه، أو في زمان القضاء في غير مكانه، وذلك قبل أن يصل إلى البلد، الذي
~~ولي قضاءه، فإنه لا يجوز عند أبي حنيفة أصلا، وعندهما يجوز فيما سوى الحدود
~~الخالصة، فأما في الحدود الخالصة فلا يجوز.
# وجه قولهما أنه لما جاز له أن يقضي بالعلم المستفاد في زمن القضاء، جاز
~~له أن يقضي بالعلم المستفاد قبل زمن القضاء؛ لأن العلم في الحالين على حد
~~واحد، إلا أن ههنا استدام العلم، الذي كان له قبل القضاء، بتجدد أمثاله،
~~وهناك حدث له علم لم يكن، وهما سواء في المعنى، إلا أنه لم يقض به في
~~الحدود الخالصة؛ لتمكن الشبهة فيه باعتبار التهمة، والشبهة تؤثر في الحدود
~~الخالصة، ولا تؤثر في حقوق العباد على ما مر، ولأبي حنيفة الفرق بين
~~العلمين، وهو أن العلم الحادث له في زمن القضاء علم في وقت هو مكلف فيه
~~بالقضاء، فأشبه البينة القائمة فيه، والعلم الحاصل في غير زمان القضاء علم
~~في وقت هو غير مكلف فيه بالقضاء، فأشبه البينة القائمة فيه؛ وهذا لأن الأصل
~~في صحة القضاء هو البينة، إلا أن غيرها قد يلحق بها؛ إذا كان في معناها،
~~والعلم الحادث في زمان القضاء - في معنى البينة - يكون حادثا في وقت هو
~~مكلف بالقضاء، فكان في معنى البينة، والحاصل قبل زمان القضاء، أو قبل
~~الوصول إلى مكانه، حاصل في وقت هو غير مكلف بالقضاء، فلم يكن في معنى
~~البينة، فلم يجز القضاء به، فهو الفرق ms3978 بين العلمين.
# وعلى هذا يخرج القضاء بكتاب القاضي، فنقول: لقبول الكتاب من القاضي
~~شرائط، منها: البينة على أنه كتابه، فتشهد الشهود على أن هذا كتاب فلان
~~القاضي، ويذكروا اسمه ونسبه؛ لأنه لا يعرف أنه كتابه بدونه، ومنها: أن يكون
~~الكتاب مختوما، ويشهدوا على أن هذا ختمه؛ لصيانته عن الخلل فيه، ومنها: أن
~~يشهدوا بما في الكتاب، بأن يقولوا: إنه قرأه عليهم مع الشهادة بالختم، وهذا
~~قول أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إذا
~~شهدوا بالكتاب والخاتم تقبل، وإن لم يشهدوا بما في الكتاب، وكذا إذا شهدوا
~~بالكتاب وبما في جوفه تقبل، وإن لم يشهدوا بالخاتم، بأن قالوا: لم يشهدنا
~~على الخاتم، أو لم يكن الكتاب مختوما أصلا، لأبي يوسف: أن المقصود من هذه
~~الشهادة حصول العلم للقاضي المكتوب إليه، بأن هذا كتاب فلان القاضي، وهذا
~~يحصل بما ذكرنا.
# ولهما أن العلم بأنه كتاب فلان، لا يحصل إلا بالعلم بما فيه، ولا بد من
~~الشهادة بما فيه؛ لتكون شهادتهم على علم بالمشهود به، ومنها أن يكون بين
~~القاضي المكتوب إليه، وبين القاضي الكاتب مسيرة سفر، فإن كان دونه لم تقبل؛
~~لأن القضاء بكتاب القاضي أمر جوز
# لحاجة
# الناس بطريق الرخصة؛ لأنه قضاء بالشهادة القائمة على غائب، من غير أن
~~يكون عند خصم حاضر، لكن جوز للضرورة، ولا ضرورة فيما دون مسيرة السفر،
~~ومنها أن يكون في الدين والعين - التي لا حاجة إلى الإشارة إليها عند
~~الدعوى - والشهادة، كالدور والعقار.
# وأما في الأعيان التي تقع الحاجة إلى الإشارة إليها، كالمنقول من الحيوان
~~والعروض، لا تقبل، عند أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما الله -
# PageV07P007
# وهو قول أبي يوسف الأول - رحمه الله - ثم رجع وقال: تقبل في العبد خاصة
~~إذا أبق، وأخذ في بلد، فأقام صاحبه البينة عند قاضي بلده أن عبده أخذه فلان
~~في بلد كذا، فشهد الشهود على الملك، أو على صفة العبد وحليته، فإنه يكتب
~~إلى قاضي البلد الذي العبد فيه، أنه قد شهد الشهود عندي، أن عبدا صفته ms3979
~~وحليته كذا وكذا ملك فلان، أخذه فلان بن فلان.
# ينسب كل واحد منهما إلى أبيه وإلى جده، على رسم كتاب القاضي إلى القاضي،
~~وإذا وصل إلى القاضي المكتوب إليه، وعلم أنه كتابه بشهادة الشهود، يسلم
~~العبد إليه، ويختم في عنقه، ويأخذ منه كفيلا، ثم يبعث به إلى القاضي
~~الكاتب، حتى يشهد الشهود عليه عنده بعينه على الإشارة إليه، ثم يكتب القاضي
~~الكاتب له، كتابا آخر إلى ذلك القاضي المكتوب إليه أول مرة، فإذا علم أنه
~~كتابه قبله وقضى، وسلم العبد إلى الذي جاء بالكتاب، وأبرأ كفيله، ولا يقبل
~~في الجارية بالإجماع.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن الحاجة إلى قبول كتاب القاضي في العبد
~~متحققة؛ لعموم البلوى به، فلو لم يقبل؛ لضاق الأمر على الناس؛ ولضاعت
~~أموالهم، ولا حاجة إليه في الأمة؛ لأنها لا تهرب عادة لعجزها، وضعف بنيتها
~~وقلبها، ولهما أن الشهادة لا تقبل إلا على معلوم؛ للآية الكريمة {إلا من
~~شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] والمنقول لا يصير معلوما إلا بالإشارة
~~إليه، والإشارة إلى الغائب محال، فلم تصح شهادة الشهود، ولا دعوى المدعي؛
~~لجهالة المدعي فلا يقبل الكتاب فيه، ولهذا لم يقبل في الجارية، وفي سائر
~~المنقولات بخلاف العقار؛ لأنه يصير معلوما بالتحديد وبخلاف الدين؛ لأن
~~الدين يصير معلوما بالوصف، وهذا الذي ذكرنا مذهب أصحابنا - رضي الله عنهم -
~~وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله -: يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الكل،
~~وقضاة زماننا يعملون بمذهبه؛ لحاجة الناس، وينبغي للقاضي المرسل إليه، أن
~~لا يفك الكتاب إلا بمحضر من الخصم؛ ليكون أبعد من التهمة، ومنها: أن لا
~~يكون في الحدود والقصاص؛ لأن كتاب القاضي إلى القاضي، بمنزلة الشهادة على
~~الشهادة، وأنه لا تقبل فيهما، كذا هذا.
# ومنها: أن يكون اسم المكتوب له وعليه، واسم أبيه وجده وفخذه مكتوبا في
~~الكتاب، حتى لو نسبه إلى أبيه ولم يذكر اسم جده، أو نسبه إلى قبيلة، كبني
~~تميم ونحوه لا يقبل؛ لأن التعريف لا يحصل به، إلا وأن يكون شيئا ظاهرا ms3980
~~مشهورا، أشهر من القبيلة فيقبل؛ لحصول التعريف، ومنها: ذكر الحدود في الدور
~~والعقار؛ لأن التعريف في المحدود لا يصح إلا بذكر الحد، ولو ذكر في الكتاب
~~ثلاثة حدود، يقبل عند أصحابنا الثلاثة.
# وعند زفر - رحمه الله - لا يقبل ما لم يشهدوا على الحدود الأربعة، ولو
~~شهدوا على حدين لا تقبل بالإجماع، وإذا كانت الدار مشهورة كدار الأمير
~~وغيره، لا تقبل عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - وعندهما تقبل وهذه من مسائل
~~الشروط، ومنها: أن يكون القاضي الكاتب على قضائه، عند وصول كتابه إلى
~~القاضي المكتوب إليه، حتى لو مات أو عزل قبل الوصول إليه لم يعمل به، ولو
~~مات بعد وصول الكتاب إليه جاز له أن يقضي به، ومنها: أن يكون القاضي
~~المكتوب إليه على قضائه، حتى لو مات أو عزل قبل وصول الكتاب إليه، ثم وصل
~~إلى القاضي الذي ولي مكانه، لم يعمل به؛ لأنه لم يكتب إليه، والله تعالى
~~أعلم، ومنها: أن يكون القاضي الكاتب من أهل العدل.
# فإن كان من أهل البغي، لم يعمل به قاضي أهل العدل، بل يرده كبتا وغيظا
~~لهم، ومنها: أن يكون لله سبحانه وتعالى خالصا؛ لأن القضاء عبادة، والعبادة
~~إخلاص العمل بكليته لله عز وجل، فلا يجوز قضاؤه لنفسه، ولا لمن لا تقبل
~~شهادته له؛ لأن القضاء له قضاء لنفسه من وجه، فلم يخلص لله سبحانه وتعالى،
~~وكذا إذا قضى في حادثة برشوة، لا ينفذ قضاؤه في تلك الحادثة، وإن قضى بالحق
~~الثابت عند الله جلا وعلا من حكم الحادثة؛ لأنه إذا أخذ على القضاء رشوة؛
~~فقد قضى لنفسه لا لله عز اسمه، فلم يصح.
# (وأما) الذي يرجع إلى المقضي له فأنواع، منها: أن يكون ممن تقبل شهادته
~~للقاضي، فإن كان ممن لا تقبل شهادته له لا يجوز قضاء القاضي له؛ لما قلنا
~~والله تعالى الموفق ومنها: أن يكون حاضرا وقت القضاء، فإن كان غائبا لم يجز
~~القضاء له، إلا إذا كان عنه خصم حاضر؛ لأن القضاء على الغائب كما لا يجوز،
~~فالقضاء ms3981 للغائب أيضا لا يجوز، ومنها: طلب القضاء من القاضي في حقوق العباد؛
~~لأن القضاء وسيلة إلى حقه، فكان حقه وحق الإنسان لا يستوفى إلا بطلبه.
# (وأما) الذي يرجع إلى المقضي عليه فحضرته حتى لا يجوز القضاء على الغائب،
~~إذا لم يكن عنه خصم حاضر، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - ليس
# PageV07P008
# بشرط، والمسألة ذكرت في كتاب الدعوى، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان آداب القضاء]
# (فصل) :
# وأما آداب القضاء فكثيرة، والأصل فيها كتاب سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~إلى أبي موسى الأشعري، - رحمه الله - سماه محمد - رحمه الله - كتاب
~~السياسة، وفيه: أما بعد، فإن القضاء فريضة محكمة، وسنة متبعة، فافهم إذا
~~أدلي إليك فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له، آس بين الناس في وجهك ومجلسك
~~وعدلك، حتى لا يطمع شريف في حيفك، ولا ييأس ضعيف من عدلك - وفي رواية: ولا
~~يخاف ضعيف جورك - البينة على المدعي واليمين على من أنكر، الصلح جائز بين
~~المسلمين؛ إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا، ولا يمنعك قضاء قضيته بالأمس
~~راجعت فيه نفسك، وهديت فيه لرشدك أن تراجع الحق، فإن الحق قديم لا يبطل،
~~ومراجعة الحق خير من التمادي في الباطل، الفهم الفهم فيما يختلج في صدرك،
~~مما لم يبلغك في القرآن العظيم والسنة، ثم اعرف الأمثال والأشباه، وقس
~~الأمور عند ذلك، فاعمد إلى أحبها، وأقربها إلى الله تبارك وت عالى، وأشبهها
~~بالحق، اجعل للمدعي أمدا ينتهي إليه، فإذا أحضر بينة أخذ بحقه، وإلا وجب
~~القضاء عليه - وفي رواية: وإن عجز عنها استحللت عليه القضاء - فإن ذلك أبلغ
~~في العذر وأجلى للعمى، المسلمون عدول بعضهم على بعض، إلا محدودا في قذف، أو
~~ظنينا في ولاء أو قرابة، أو مجربا عليه شهادة زور، فإن الله تعالى تولى
~~منكم السر - وفي رواية السرائر - ودرأ عنكم بالبينات، إياك والغضب والقلق،
~~والضجر والتأذي بالناس؛ للخصوم في مواطن الحق، الذي يوجب الله سبحانه
~~وتعالى به الأجر، ويحسن به الذخر، وأن من يخلص نيته فيما بينه وبين ms3982 الله
~~تعالى - ولو على نفسه في الحق - يكفه الله تعالى فيما بينه وبين الناس، ومن
~~يتزين للناس بما يعلم الله منه خلافه؛ شانه الله عز وجل، فإنه سبحانه
~~وتعالى لا يقبل من العبادة إلا ما كان خالصا، فما ظنك بثواب عن الله سبحانه
~~وتعالى، من عاجل رزقه وخزائن رحمته، والسلام.
# ومنها: أن يكون القاضي فهما عند الخصومة، فيجعل فهمه وسمعه وقلبه إلى
~~كلام الخصمين؛ لقول سيدنا عمر - رضي الله عنه - في كتاب السياسة: فافهم إذا
~~أولي إليك؛ ولأن من الجائز أن يكون الحق مع أحد الخصمين، فإذا لم يفهم
~~القاضي كلامهما؛ يضيع الحق، وذلك قوله - رضي الله عنه -: فإنه لا ينفع تكلم
~~بحق لا نفاذ له، ومنها: أن لا يكون قلقا وقت القضاء؛ لقول سيدنا عمر - رضي
~~الله عنه -: إياك والقلق.
# وهذا ندب إلى السكون والتثبيت، ومنها: أن لا يكون ضجرا عند القضاء؛ إذا
~~اجتمع عليه الأمور فضاق صدره؛ لقوله - رضي الله عنه -: إياك والضجر ومنها
~~أن لا يكون غضبان وقت القضاء؛ لقول سيدنا عمر - رضي الله عنه -: إياك
~~والغضب وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا يقضي القاضي وهو غضبان» ؛ ولأنه
~~يدهشه عن التأمل، ومنها: أن لا يكون جائعا ولا عطشان ولا ممتلئا؛ لأن هذه
~~العوارض من القلق، والضجر والغضب، والجوع والعطش والامتلاء، مما يشغله عن
~~الحق، ومنها: أن لا يقضي وهو يمشي على الأرض، أو يسير على الدابة؛ لأن
~~المشي والسير يشغلانه عن النظر والتأمل في كلام الخصمين، ولا بأس بأن يقضي
~~وهو متكئ؛ لأن الاتكاء لا يقدح في التأمل والنظر.
# ومنها: أن يسوي بين الخصمين في الجلوس، فيجلسهما بين يديه لا عن يمينه
~~ولا عن يساره؛ لأنه لو فعل ذلك؛ فقد قرب أحدهما في مجلسه، وكذا لا يجلس
~~أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره؛ لأن لليمين فضلا على اليسار، وقد روي أن
~~عمر وأبي بن كعب - رضي الله عنهما - اختصما في حادثة إلى زيد بن ثابت،
~~فألقى لسيدنا عمر - رضي الله عنه - وسادة، فقال سيدنا عمر - رضي الله ms3983 عنه
~~-: هذا أول جورك، وجلس بين يديه
# ومنها: أن يسوي بينهما في النظر، والنطق والخلوة، فلا ينطلق بوجهه إلى
~~أحدهما، ولا يسار أحدهما، ولا يومئ إلى أحدهما بشيء دون خصمه، ولا يرفع
~~صوته على أحدهما ولا يكلم أحدهما بلسان لا يعرفه الآخر، ولا يخلو بأحد في
~~منزله، ولا يضيف أحدهما، فيعدل بين الخصمين في هذا كله؛ لما في ترك العدل
~~فيه من كسر قلب الآخر، ويتهم القاضي به أيضا.
# ومنها: أن لا يقبل الهدية من أحدهما، إلا إذا كان لا يلحقه به تهمة.
# وجملة الكلام فيه: أن المهدي لا يخلو إما أن يكون رجلا كان يهدي إليه قبل
~~تقليد القضاء، وإما أن كان لا يهدي إليه، فإن كان لا يهدي إليه، فإما إن
~~كان قريبا له أو أجنبيا، فإن كان قريبا له ينظر إن كان له خصومة في الحال،
~~فإنه لا يقبل؛ لأنه يلحقه التهمة، وإن كان لا خصومة له في الحال يقبل؛ لأنه
~~لا تهمة فيه، وإن كان أجنبيا
# PageV07P009
# لا يقبل، سواء كان له خصومة في الحال، أو لا؛ لأنه إن كان له خصومة في
~~الحال، كان بمعنى الرشوة، وإن لم يكن؛ فربما يكون له خصومة في الحال يأتي
~~بعد ذلك، فلا يقبل ولو قبل يكون لبيت المال، هذا إذا كان الرجل لا يهدي
~~إليه قبل تقليد القضاء، فأما إذا كان يهدي إليه، فإن كان له في الحال خصومة
~~لا تقبل؛ لأنه يتهم فيه.
# وإن كان لا خصومة له في الحال، ينظر إن كان أهدى مثل ما كان يهدي أو أقل
~~يقبل؛ لأنه لا تهمة فيه، وإن كان أكثر من ذلك يرد الزيادة عليه، وإن قبل
~~كان لبيت المال، وإن لم يقبل للحال حتى انقضت الخصومة ثم قبلها، لا بأس به،
~~ومنها: أن لا يجيب الدعوة الخاصة، بأن كانوا خمسة أو عشرة؛ لأنه لا يخلو من
~~التهمة، إلا إذا كان صاحب الدعوة ممن كان يتخذ له الدعوة قبل القضاء، أو
~~كان بينه وبين القاضي قرابة، فلا بأس بأن يحضر ms3984 إذا لم يكن له خصومة؛
~~لانعدام التهمة، فإن عرف القاضي له خصومة لم يحضرها.
# وأما الدعوة العامة: فإن كانت بدعة، كدعوة المباراة ونحوها؛ لا يحل له أن
~~يحضرها لأنه لا يحل لغير القاضي إجابتها فالقاضي أولى، وإن كانت سنة كوليمة
~~العرس والختان، فإنه يجيبها؛ لأنه إجابة السنة، ولا تهمة فيه.
# ومنها: أن لا يلقن أحد الخصمين حجته؛ لأن فيه مكسرة قلب الآخر؛ ولأن فيه
~~إعانة أحد الخصمين، فيوجب التهمة، غير أنه إن تكلم أحدهما، أسكت الآخر؛
~~ليفهم كلامه ومنها: أن لا يلقن الشاهد، بل يتركه يشهد بما عنده، فإن أوجب
~~الشرع قبوله قبله، وإلا رده، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وهو قول أبي يوسف
~~الأول، ثم رجع وقال: لا بأس بتلقين الشاهد بأن يقول: أتشهد بكذا وكذا وجه
~~قوله أن من الجائز أن الشاهد يلحقه الحصر؛ لمهابة مجلس القضاء، فيعجزه عن
~~إقامة الحجة، فكان التلقين تقويما لحجة ثابتة فلا بأس به، ولهما أن القاضي
~~يتهم بتلقين الشاهد فيتحرج عنه ومنها: أن لا يعبث بالشهود؛ لأن ذلك يشوش
~~عليهم عقولهم فلا يمكنهم أداء الشهادة على وجهها، وإذا اتهم الشهود فلا بأس
~~بأن يفرقهم عند أداء الشهادة، فيسألهم أين كان ومتى كان؟ فإن اختلفوا
~~اختلافا يوجب رد الشهادة؛ ردها وإلا فلا، ويشهد القاضي الجنازة؛ لأن ذلك حق
~~الميت على المسلمين، فلم يكن متهما في أداء سنة فيحضرها، إلا إذا اجتمعت
~~الجنائز على وجه: لو حضرها كلها لشغله ذلك عن أمور المسلمين فلا بأس أن لا
~~يشهد؛ لأن القضاء فرض عين، وصلاة الجنازة فرض كفاية، فكان إقامة فرض العين
~~عند تعذر الجمع بينهما أولى.
# ويعود المريض أيضا؛ لأن ذلك حق المسلمين على المسلمين، فلا يلحقه التهمة
~~بإقامته ويسلم على الخصوم إذا دخلوا المحكمة؛ لأن السلام من سنة الإسلام -
~~وكان شريح يسلم على الخصوم - لكن لا يخص أحد الخصمين بالتسليم عليه دون
~~الآخر، وهذا قبل جلوسه في مجلس الحكم، فأما إذا جلس لا يسلم عليهم، ولا هم
~~يسلمون عليه، أما هو فلا يسلم عليهم؛ ms3985 لأن السنة أن يسلم القائم على القاعد،
~~لا القاعد على القائم، وهو قاعد وهم قيام.
# وأما هم فلا يسلمون عليه؛ لأنهم لو سلموا عليه لا يلزمه الرد؛ لأنه اشتغل
~~بأمر هو أهم وأعظم من رد السلام، فلا يلزمه الاشتغال كذا ذكر الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني في رجل يقرأ القرآن، فدخل عليه آخر: أنه لا ينبغي له أن
~~يسلم عليه، ولو سلم عليه لا يلزمه الجواب، وكذا المدرس إذا جلس للتدريس لا
~~ينبغي لأحد أن يسلم عليه، ولو سلم لا يلزمه الرد؛ لما قلنا، بخلاف الأمير
~~إذا جلس فدخل عليه الناس، إنهم يسلمون عليه وهو السنة، وإن كان سلاطين
~~زماننا يكرهون التسليم عليهم وهو خطأ منهم؛ لأنهم جلسوا للزيارة، ومن سنة
~~الزائر التسليم على من دخل عليه.
# وأما القاضي فإنما جلس للعبادة لا للزيارة، فلا يسن التسليم عليه، ولا
~~يلزمه الجواب إن سلموا، لكن لو أجاب جاز.
# ومنها: أن يسأل القاضي عن حال الشهود، فيما سوى الحدود والقصاص، وإن لم
~~يطعن الخصم، وهو من آداب القاضي عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن القضاء
~~بظاهر العدالة، وإن كان جائزا عنده فلا شك أن القضاء بالعدالة الحقيقية
~~أفضل.
# وأما عندهما فهو من واجبات القضاء، وكذا إذا طعن الخصم عنده في غير
~~الحدود والقصاص، وفي الحدود والقصاص طعن أو لم يطعن، ثم القضاة من السلف
~~كانوا يسألون بأنفسهم عن حال الشهود من أهل محلتهم، وأهل سوقهم، وإن كان
~~الشاهد سوقيا ممن هو أتقى الناس، وأورعهم، وأعظمهم أمانة، وأعرفهم بأحوال
~~الناس ظاهرا أو باطنا، والقضاة في زماننا نصبوا للعدل، تيسيرا للأمر عليهم؛
~~لما يتعذر على القاضي طلب المعدل في كل شاهد، فاستحسنوا نصب العدل.
# ثم نقول: للتعديل شرائط: بعضها يرجع إلى نفس العدل، وبعضها يرجع إلى فعل
# PageV07P010
# التعديل.
# أما الأول فأنواع: منها العقل، ومنها البلوغ؛ ومنها الإسلام، فلا يجوز
~~تعديل المجنون والصبي والكافر؛ لأن التزكية كانت تجري مجرى الشهادة، فهؤلاء
~~ليسوا من أهل الشهادة، فلا يكونون من أهل التزكية، وإن كانت من باب الإخبار
~~عن ms3986 الديانات فخبرهم في الديانات غير مقبول؛ لأنه لا بد فيه من العدالة، ولا
~~عدالة لهؤلاء، ومنها العدالة؛ لأن من لا يكون عدلا في نفسه كيف يعدل غيره؟
~~وأما العدد فليس بشرط الجواز عند أبي حنيفة وأبي يوسف لكنه شرط الفضيلة
~~والكمال، وعند محمد شرط الجواز.
# وجه قوله أن التزكية في معنى الشهادة؛ لأنه خبر عن أمر غاب عن علم
~~القاضي، وهذا معنى الشهادة، فيشترط لها نصاب الشهادة، ولهما أن التزكية
~~ليست بشهادة، بدليل أنه لا يشترط فيه لفظ الشهادة، فلا يلزم فيها العدد،
~~على أن شرط العدد في الشهادات ثبت نصا غير معقول المعنى فيما يشترط فيه لفظ
~~الشهادة، فلا يلزم مراعاة العدد فيما وراءه، وعلى هذا الخلاف: العدد في
~~الترجمان، وحامل المنشور، أنه ليس بشرط عندهما، وعنده شرط، وعلى هذا
~~الخلاف: حرية المعدل، وبصره، وسلامته عن حد القذف، أنه ليس بشرط عندهما،
~~فتصح تزكية الأعمى، والعبد، والمحدود في القذف، وعند محمد شرط، فلا تصح
~~تزكيتهم؛ لأن التزكية شهادة عنده، فيشترط له ما يشترط لسائر الشهادات،
~~وعندهما ليست بشهادة، فلا يراعى فيها شرائط الشهادة؛ لما قلنا.
# وأما الذكورة فليست بشرط لجواز التزكية، فتجوز تزكية المرأة إذا كانت
~~امرأة تخرج لحوائجها، وتخالط الناس فتعرف أحوالهم، وهذا ظاهر الرواية على
~~أصلها؛ لأن هذا من باب الإخبار عن الديانات، وهي من أهله.
# وأما عند محمد فتقبل تزكيتها فيما تقبل شهادتها، فتصح تزكيتها فيما يقبل
~~فيه شهادة رجل وامرأتين، وتجوز تزكية الولد للوالد، والوالد للولد، وكل ذي
~~رحم محرم منه؛ لأنه لا حق للعدل في التعديل، إنما هو حق المدعي فلا يوجب
~~تهمة فيه، وهذا يشكل على أصل محمد؛ لأنه يجري التعديل مجرى الشهادة، وشهادة
~~الوالد لولده وعكسه لا تقبل، ومنها أن لا يكون المزكى مشهودا عليه، فإن كان
~~لم تعتبر تزكيته، ويجب السؤال، وهذا تفريع على مذهب أبي يوسف ومحمد، فيما
~~سوى الحدود والقصاص، بناء على أن المسألة ما وجبت حقا للمشهود عليه عندهما،
~~وإنما وجبت حقا للشرع.
# وحق الشرع لا يتأدى بتعديله؛ ms3987 لأن في زعم المدعي والشهود أنه كاذب في
~~إنكاره، فلا يصح تعديله، وعند أبي حنيفة السؤال فيما سوى الحدود والقصاص حق
~~المشهود عليه، وحق الإنسان لا يطلب إلا بطلبه، فما لم يطعن لا يتحقق الطلب،
~~فلا تجب المسألة وذكر في كتاب التزكية أن المشهود عليه إذا قال للشاهد: هو
~~عدل لا يكتفى به ما لم ينضم إليه آخر، على قول محمد، فصار عن محمد روايتان:
~~في رواية: لا تعتبر أصلا وفي رواية: يقبل تعديله إذا انضم إليه غيره.
# وأما الثاني الذي يرجع إلى فعل التعديل - فهو أن يقول المعدل في التعديل:
~~هو عدل جائز الشهادة، حتى لو قال: هو عدل، ولم يقل: جائز الشهادة لا يقبل
~~تعديله؛ لجواز أن يكون الإنسان عدلا في نفسه، ولا تجوز شهادته، كالمحدود في
~~القذف إذا تاب وصلح، والعبد الصالح، وكذلك إذا قال في الرد: هو ليس بعدل لا
~~يرد ما لم يقل: هو غير جائز الشهادة؛ لأن غير العدل - وهو الفاسق - تجوز
~~شهادته إذا تحرى القاضي الصدق في شهادته، ولو قضى به القاضي ينفذ، ومنها أن
~~يسأل المعدل في السر أولا، فإن وجده عدلا يعدله في العلانية أيضا، ويجمع
~~بين المزكى والشهود، وبين المدعي، والمدعى عليه، في تعديل العلانية، وإن لم
~~يجده عدلا يقول للمدعي: زد في شهودك ولا يكشف عن حال المجروح سترا على
~~المسلم، ولا يكتفي بتعديل السر خوفا من الاحتيال والتزوير، بأن يسمي غير
~~العدل باسم العدل، فكان الأدب هو التزكية في العلانية، بعد التزكية في
~~السر.
# ولو اختلف المعدلان فعدله أحدهما، وجرحه الآخر، سأل القاضي غيرهما فإن
~~عدله آخر أخذ بالتزكية، وإن جرحه آخر أخذ بالجرح؛ لأن خبر الاثنين أولى من
~~خبر الواحد بالقبول؛ لأنه حجة مطلقة، وإن انضم إلى كل واحد منهما رجل آخر
~~فعدله اثنان وجرحه اثنان عمل بالجرح؛ لأن الجارح يعتمد حقيقة الحال،
~~والمعدل يبني الأمر على الظاهر؛ لأن الظاهر من حال الإنسان أن يظهر الصلاح،
~~ويكتم الفسق، فكان قبول قول الجارح أولى كذلك لو جرحه اثنان ms3988 وعدله ثلاثة،
~~أو أربعة، أو أكثر يعمل بقول الجارح؛ لأن الترجيح لا يقع بكثرة العدد في
~~باب الشهادة.
# ومنها أن يجلس معه جماعة من أهل الفقه، يشاورهم ويستعين برأيهم فيما
~~يجهله
# PageV07P011
# من الأحكام، وقد ندب الله - سبحانه - رسوله - عليه الصلاة والسلام - إلى
~~المشاورة بقوله {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] مع انفتاح باب الوحي،
~~فغيره أولى وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه قال: «ما رأيت أحدا بعد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أكثر مشاورة لأصحابه منه» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان يقول لسيدنا أبي بكر، وسيدنا عمر:
~~- رضي الله تعالى عنهما - قولا، فإني فيما لم يوح إلي مثلكما» ؛ ولأن
~~المشاورة في طلب الحق من باب المجاهدة في الله - عز وجل - فيكون سببا
~~للوصول إلى سبيل الرشاد، قال الله - عز وجل -: {والذين جاهدوا فينا
~~لنهدينهم سبلنا} [العنكبوت: 69] .
# وينبغي أن يجلس معه من يوثق بدينه وأمانته؛ لئلا يضن بما عنده من الحق
~~والصواب، بل يهديه إلى ذلك إذا رفع إليه، ولا ينبغي أن يشاورهم بحضرة
~~الناس؛ لأن ذلك يذهب بمهابة المجلس، والناس يتهمونه بالجهل، ولكن يقيم
~~الناس عن المجلس، ثم يشاورهم، أو يكتب في رقعة فيدفع إليهم، أو يكلمهم بلغة
~~لا يفهمها الخصمان، هذا إذا كان القاضي لا يدخله حصر بإجلاسهم عنده، ولا
~~يعجز عن الكلام بين أيديهم، فإن كان لا يجلسهم، فإن أشكل عليه شيء من أحكام
~~الحوادث؛ بعث إليهم وسألهم، ومنه أن يكون له جلواز - وهو المسمى بصاحب
~~المجلس في عرف ديارنا - يقوم على رأس القاضي؛ لتهذيب المجلس، وبيده سوط
~~يؤدب به المنافق، وينذر به المؤمن، وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يمسك بيده سوطا، ينذر به المؤمن، ويؤدب به المنافق» .
# وكان سيدنا أبو بكر يمسك سوطا، وسيدنا عمر - رضي الله عنه - اتخذ درة
~~ومنها أن يكون له أعوان، يستحضرون الخصوم، ويقومون بين يديه إجلالا له؛
~~ليكون مجلسا مهيبا، ويذعن المتمرد للحق، وهذا في زماننا، فأما في زمان
~~الصحابة والتابعين - رضي الله عنهم - فما ms3989 كان تقع الحاجة إلى أمثال ذلك؛
~~لأنهم كانوا ينظرون إلى الأمراء والقضاة بعين التبجيل والتعظيم، ويخافونهم
~~وينقادون للحق بدون ذلك فقد روي أن سيدنا عمر - رضي الله عنه - كان يقضي في
~~المسجد، فإذا فرغ استلقى على قفاه وتوسد بالحصى، وما كان ينقص ذلك من
~~حرمته. وروي أنه لبس قميصا، فازدادت أكمامه عن أصابعه؛ فدعا بالشفرة
~~فقطعهما، وكان لا يكفهما أياما، وكانت الأطراف متعلقة منها، والناس يهابونه
~~غاية المهابة.
# فأما اليوم فقد فسد الزمان، وتغير الناس؛ فهان العلم وأهله، فوقعت الحاجة
~~إلى هذه التكليفات؛ للتوسل إلى إحياء الحق، وإنصاف المظلوم من الظالم ومنها
~~أن يكون له ترجمان؛ لجواز أن يحضر مجلس القضاء من لا يعرف القاضي لغته، من
~~المدعي، والمدعى عليه، والشهود، والكلام في عدد الترجمان وصفاته على
~~الاتفاق والاختلاف، كالكلام في عدد المزكى وصفاته كما تقدم، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# ومنها أن يتخذ كاتبا؛ لأنه يحتاج إلى محافظة الدعاوى والبينات والإقرارات
~~لا يمكنه حفظها، فلا بد من الكتابة، وقد يشق عليه أن يكتب بنفسه فيحتاج إلى
~~كاتب يستعين به، وينبغي أن يكون عفيفا صالحا من أهل الشهادة، وله معرفة
~~بالفقه، أما العفة والصلاح؛ فلأن هذا من باب الأمانة، والأمانة لا يؤديها
~~إلا العفيف الصالح.
# وأما أهلية الشهادة؛ فلأن القاضي قد يحتاج إلى شهادته.
# وأما معرفته بالفقه؛ فلأنه يحتاج إلى الاختصار والحذف من كلام الخصمين،
~~والنقل من لغة، ولا يقدر على ذلك إلا من له معرفة بالفقه، فإن لم يكن فقيها
~~كتب كلام الخصمين كما سمعه، ولا يتصرف فيه بالزيادة والنقصان؛ لئلا يوجب
~~حقا لم يجب، ولا يسقط حقا واجبا؛ لأن تصرف غير الفقيه بتفسير الكلام لا
~~يخلو عن ذلك.
# وينبغي أن يقعد الكاتب حيث يرى ما يكتب وما يصنع، فإن ذلك أقرب إلى
~~الاحتياط، ثم في عرف بلادنا يقدم كتابة الدعوى على الدعوى، فيكتب دعوى
~~المدعي، ويترك موضع التاريخ بياضا؛ لجواز أن تتخلف الدعوى عن وقت الكتابة،
~~ويترك موضع الجواب أيضا بياضا؛ لأنه لا يدري أن المدعى عليه يقر أو ms3990 ينكر،
~~ويكتب أسماء الشهود - إن كان للمدعي شهود - ويترك بين كل شاهدين بياضا؛
~~ليكتب القاضي التاريخ، وجواب الخصم، وشهادة الشهود بنفسه، ثم يطوي الكاتب
~~الكتاب ويختمه، ثم يكتب على ظهره: خصومة فلان بن فلان مع فلان بن فلان، في
~~شهر كذا، في سنة كذا، ويجعله في قمطرة، وينبغي أن يجعل لخصومات كل شهر
~~قمطرا على حدة؛ ليكون أبصر بذلك، ثم يكتب القاضي في ذلك الشهر أسماء الشهود
~~بنفسه على بطاقة، أو يستكتب الكتاب بين يديه، فيبعثها إلى المعدل سرا - وهي
~~المسماة بالمستورة في عرف ديارنا - والأفضل أن
# PageV07P012
# يبعث على يدي عدلين، وإن بعث على يدي عدل فهو على الاختلاف الذي ذكرنا،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن يقدم الخصوم على مراتبهم في الحضور الأول فالأول؛ لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام -: «المباح لمن سبق إليه» وإن اشتبه عليه حالهم؛
~~استعمل القرعة، فقدم من خرجت قرعته، إلا الغرباء إذا خاصموا بعض أهل المصر
~~إليه، أو خاصم بعضهم بعضا، أو خاصمهم بعض أهل المصر، فإنه يقدمهم في
~~الخصومة على أهل المصر؛ لما روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال:
~~قدم الغريب، فإنك إذا لم ترفع به رأسا ذهب وضاع حقه، فتكون أنت الذي ضيعته
~~ندب - رضي الله عنه - إلى تقديم الغريب، ونبه على المعنى؛ لأنه لا يمكنه
~~الانتظار، فكان تأخيره في الخصومة تضييعا لحقه، إلا إذا كانوا كثيرا، بحيث
~~يشتغل القاضي عن أهل المصر فيخلطهم بأهل المصر؛ لأن تقديمهم يضر بأهل
~~المصر، وكذا تقديم صاحب الشهود على غيره؛ لأن إكرام الشهود واجب.
# قال - عليه الصلاة والسلام -: «أكرموا الشهود، فإن الله يحي بهم الحقوق»
~~وليس من الإكرام حبسهم على باب القاضي، وهذا إذا كان واحدا، فإن كانوا
~~كثيرا أقرع بينهم وينبغي أن يقدم الرجال على حدة، والنساء على حدة؛ لما في
~~الخلط من خوف الفتنة، ولو رأى أن يجعل لهن يوما على حدة؛ لكثرة الخصوم فعل؛
~~لأن إفرادهن بيوم أستر لهن ومنها أن لا يتعب نفسه في طول الجلوس؛ لأنه
~~يحتاج إلى النظر ms3991 في الحجج، وبطول الجلوس يختل النظر فيها، فلا ينبغي أن
~~يفعل ذلك، ويكفي الجلوس طرفي النهار، وقدر ما لا يفتر عن النظر في الحجج،
~~وإذا تقدم إليه الخصمان هل يسأل المدعي عن دعواه؟ ذكر في أدب القاضي أنه
~~يسأل، وذكر في الزيادات أنه لا يسأل وكذا إذا ادعى دعوى صحيحة هل يسأل
~~المدعى عليه عن دعوى خصمه؟ ذكر في آداب القاضي أنه يسأل، وذكر في الزيادات
~~أنه لا يسأل، حتى يقول له المدعي: سله عن جواب دعواي.
# وجه ما ذكر في الزيادات أن السؤال عن الدعوى إنشاء الخصومة، والقاضي لا
~~ينشئ الخصومة وجه ما ذكر في الكتاب أن من الجائز أن أحد الخصمين يلحقه
~~مهابة مجلس القضاء؛ فيعجز عن البيان دون سؤال القاضي، فيسأل عن دعواه ومنها
~~أن المدعي إذا أقام البينة، فادعى المدعى عليه الدفع وقال: لي بينة حاضرة
~~أمهله زمانا؛ لقول سيدنا عمر - رضي الله عنه - في كتاب السياسة: اجعل
~~للمدعي أمدا ينتهي إليه وأراد به مدعي الدفع، ألا ترى أنه قال: وإن عجز
~~استحللت عليه القضاء؛ ولأنه لو لم يمهله، وقضى ببينة المدعي، ربما يحتاج
~~إلى نقض قضائه؛ لجواز أن يأتي بالدفع مؤخرا، فهو من صيانة القضاء عن النقض،
~~ثم ذلك مفوض إلى رأي القاضي، إن شاء أخر إلى آخر المجلس، وإن شاء إلى الغد،
~~وإن شاء إلى بعد الغد، ولا يزيد عليه؛ لأن الحق قد توجه عليه، فلا يسعه
~~التأخير أكثر من ذلك، وإن أدى ببينة غائبة لا يلتفت إليه، بل يقضي للمدعي.
# ومنها أن يجلس للقضاء في أشهر المجالس؛ ليكون أرفق بالناس، وهل يقضي في
~~المسجد؟ قال أصحابنا - رحمهم الله -: يقضي وقال الشافعي - رحمه الله -: لا
~~يقضي، بل يقضي في بيته.
# وجه قوله أن القاضي يأتيه المشرك، والحائض، والنفساء، والجنب، ويجري بين
~~الخصمين كلام اللغو والرفث والكذب؛ لأن أحدهما كاذب، وتنزيه المسجد عن هذا
~~كله واجب.
# (ولنا) الاقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - والصحابة الكرام -
~~رضي الله عنهم -، فإن رسول الله - صلى الله عليه ms3992 وسلم - كان يقضي في
~~المسجد، وكذا الخلفاء الراشدون والصحابة والتابعون - رضي الله عنهم - كانوا
~~يجلسون في المسجد للقضاء، والاقتداء بهم واجب، ولا بأس للقاضي أن يرد
~~الخصوم إلى الصلح إن طمع منهم ذلك، قال الله تبارك وتعالى {والصلح خير}
~~[النساء: 128] فكان الرد إلى الصلح ردا إلى الخير، وقال سيدنا عمر - رضي
~~الله عنه -: ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء يورث بينهم الضغائن
~~فندب - رضي الله عنه - القضاة إلى رد الخصوم إلى الصلح، ونبه على المعنى
~~وهو حصول المقصود من غير ضغينة، ولا يزيد على مرة أو مرتين فإن اصطلحا،
~~وإلا قضى بينهما بما يوجب الشرع، وإن لم يطمع منهم الصلح لا يردهم إليه، بل
~~ينفذ القضية فيهم؛ لأنه لا فائدة في الرد.
# وهل للقاضي أن يأخذ الرزق؟ فإن كان فقيرا له أن يأخذ؛ لأنه يعمل للمسلمين
~~فلا بد له من الكفاية، ولا كفاية له، فكانت كفايته في بيت المال، إلا أن
~~يكون له ذلك أجرة عمله، وينبغي للإمام أن يوسع عليه وعلى عياله كي لا يطمع
~~في أموال الناس.
# وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما بعث
# PageV07P013
# عتاب بن أسيد - رضي الله عنه - إلى مكة، وولاه أمرها، رزقه أربعمائة درهم
~~في كل عام» .
# وروي أن الصحابة الكرام - رضي الله عنهم - أجروا لسيدنا أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه - كل يوم درهما وثلثا أو ثلثين من بيت المال، وكذا روي أنه
~~كان لسيدنا عمر - رضي الله عنه - مثل ذلك من بيت المال، وكان لسيدنا علي -
~~رضي الله عنه - كل يوم قصعة من ثريد، ورزق سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~شريحا، وروي أن سيدنا عليا فرض له خمسمائة درهم في كل شهر وإن كان غنيا
~~اختلفوا فيه قال بعضهم: لا يحل له أن يأخذ؛ لأن الأخذ بحكم الحاجة، ولا
~~حاجة له إلى ذلك، وقال بعضهم: يحل له الأخذ، والأفضل له أن يأخذ.
# أما الحل؛ فلما بينا أنه عامل للمسلمين، فكانت كفايته عليهم لا من طريق
~~الأجر وأما الأفضلية؛ فلأنه ms3993 وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك فربما يجيء بعده قاض
~~محتاج، وقد صار ذلك سنة ورسما، فتمتنع السلاطين عن إبطال رزق القضاة إليهم
~~- خصوصا سلاطين زماننا - فكان الامتناع من الأخذ شحا بحق الغير، فكان
~~الأفضل هو الأخذ، وليس للقاضي أن يستخلف إلا إذا أذن له الإمام بذلك؛ لأنه
~~يتصرف بالتفويض فيتقدر بقدر ما فوض إليه كالوكيل، ولو استخلف تتوقف قضايا
~~خليفته على إجازته بمنزلة الوكيل الخاص، إذا وكل غيره فتصرف، ولو كان
~~الإمام أذن له بذلك كان له ذلك، كالوكيل العام وفي آداب القضاء وما ندب
~~القاضي إلى فعله كثرة لها كتاب مفرد هناك، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في بيان ما ينفذ من القضايا وما ينقض منها إذا رفع إلى قاض آخر]
# (فصل) :
# وأما بيان ما ينفذ من القضايا، وما ينقض منها إذا رفع إلى قاض آخر فنقول
~~- وبالله التوفيق: قضاء القاضي الأول لا يخلو إما أن وقع في فصل فيه نص
~~مفسر من الكتاب العزيز، والسنة المتواترة، والإجماع، وإما أن وقع في فصل
~~مجتهد فيه من ظواهر النصوص والقياس، فإن وقع في فصل فيه نص مفسر من الكتاب،
~~أو الخبر المتواتر، أو الإجماع، فإن وافق قضاؤه ذلك نفذ ولا يحل له النقض؛
~~لأنه وقع صحيحا قطعا، وإن خالف شيئا من ذلك يرده؛ لأنه وقع باطلا قطعا.
# وإن وقع في فصل مجتهد فيه فلا يخلو إما أن كان مجمعا على كونه مجتهدا
~~فيه، وإما أن كان مختلفا في كونه مجتهدا فيه، فإن كان ذلك مجمعا على كونه
~~محل الاجتهاد، فإما أن كان المجتهد فيه هو المقضي به، وإما أن كان نفس
~~القضاء، فإن كان المجتهد فيه هو المقضي به، فرفع قضاؤه إلى قاض آخر؛ لم
~~يرده الثاني، بل ينفذه؛ لكونه قضاء مجمعا على صحته؛ لما علم أن الناس على
~~اختلافهم في المسألة اتفقوا على أن للقاضي أن يقضي بأي الأقوال الذي مال
~~إليه اجتهاده، فكان قضاؤه مجمعا على صحته، فلو نقضه إنما ينقضه بقوله.
# وفي صحته اختلاف بين الناس ms3994 فلا يجوز نقض ما صح بالاتفاق بقول مختلف في
~~صحته؛ ولأنه ليس مع الثاني دليل قطعي بل اجتهادي، وصحة قضاء القاضي الأول
~~ثبت بدليل قطعي، وهو إجماعهم على جواز القضاء بأي وجه اتضح له، فلا يجوز
~~نقض ما مضى بدليل قاطع بما فيه شبهة؛ ولأن الضرورة توجب القول بلزوم القضاء
~~المبني على الاجتهاد، وأن لا يجوز نقضه؛ لأنه لو جاز نقضه يرفعه إلى قاض
~~آخر يرى خلاف رأي الأول فينقضه، ثم يرفعه المدعي إلى قاض آخر يرى خلاف رأي
~~القاضي الثاني فينقض نقضه، ويقضي كما قضى الأول فيؤدي إلى أن لا تندفع
~~الخصومة والمنازعة أبدا، والمنازعة سبب الفساد، وما أدى إلى الفساد فساد.
# فإن كان رده القاضي الثاني فرفعه إلى قاض ثالث نفذ قضاء القاضي الأول،
~~وأبطل قضاء القاضي الثاني؛ لأن قضاء الأول صحيح، وقضاء الثاني بالرد باطل،
~~هذا إذا كان القاضي الأول قاضي أهل العدل، فإن كان قاضي أهل البغي فرفعت
~~قضاياه إلى قاضي أهل العدل، بأن ظهر أهل العدل على المصر - الذي كان في يد
~~الخوارج - فرفعت إلى قاضي أهل العدل قضايا قاضيهم، لم ينفذ شيئا منها، بل
~~ينقضها كلها - وإن كانوا من أهل القضاء والشهادة في الجملة - كبتا وغيظا
~~لهم؛ لينزجروا عن البغي، وإن كان نفس القضاء مجتهدا فيه أنه يجوز أم لا كما
~~لو قضى بالحجر على الحر أو قضى على الغائب؟ أنه يجوز للقاضي الثاني أن ينقض
~~قضاء الأول إذا مال اجتهاده إلى خلاف اجتهاده الأول؛ لأن قضاءه هنا لم يجز
~~بقول الكل، بل بقول البعض دون البعض فلم يكن جوازه متفقا عليه فكان محتملا
~~للنقض بمثله.
# بخلاف الفصل الأول؛ لأن جواز القضاء هناك ثبت بقول الكل، فكان متفقا عليه
~~فلا يحتمل النقض بقول البعض؛ ولأن المسألة إذا كانت مختلفا فيها، فالقاضي
~~بالقضاء يقطع أحد الاختلافين، ويجعله متفقا عليه في الحكم بالقضاء المتفق
~~على جوازه، وإذا كان نفس القضاء مختلفا فيه يرفع الخلاف بالخلاف، هذا إذا
~~كان القضاء في محل أجمعوا على كونه
# PageV07P014
# محل الاجتهاد، ms3995 فأما إذا كان في محل اختلفوا أنه محل الاجتهاد أم لا، كبيع
~~أم الولد هل ينفذ فيه قضاء القاضي أم لا؟ فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله ينفذ؛ لأنه محل الاجتهاد عندهما؛ لاختلاف الصحابة في جواز بيعهما،
~~وعند محمد لا ينفذ؛ لوقوع الاتفاق بعد ذلك من الصحابة وغيرهم، على أنه لا
~~يجوز بيعها، فخرج عن محل الاجتهاد.
# وهذا يرجع إلى أن الإجماع المتأخر هل يرفع الخلاف المتقدم؟ عندهما لا
~~يرفع، وعنده يرفع، فكان هذا الفصل مختلفا في كونه مجتهدا فيه، فينظر إن كان
~~من رأي القاضي الثاني أنه يجتهد فيه، ينفذ قضاءه، ولا يرده؛ لما ذكرنا في
~~سائر المجتهدات المتفق عليها وإن كان من رأيه أنه خرج عن حد الاجتهاد، وصار
~~متفقا عليه، لا ينفذ، بل يرده؛ لأن عنده أن قضاء الأول وقع مخالفا للإجماع؛
~~فكان باطلا، ومن مشايخنا من فصل في المجتهدات تفصيلا آخر فقال: إن كان
~~الاجتهاد شنيعا مستنكرا جاز للقاضي الثاني أن ينقض قضاء الأول، وهذا فيه
~~نظر؛ لأنه إذا صح كونه محل الاجتهاد فلا معنى للفصل بين مجتهد ومجتهد؛ لأن
~~ما ذكرنا من المعنى لا يوجب الفصل بينهما، فينبغي أن لا يجوز للثاني نقض
~~قضاء الأول؛ لأن قضاءه صادف محل الاجتهاد.
### | [فصل في بيان ما يحله القضاء وما لا يحله]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يحله القضاء، وما لا يحله، فالأصل أن قضاء القاضي بشاهدي
~~الزور فيما له ولاية إنشائه في الجملة، يفيد الحل عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وقضاؤه بهما فيما ليس له ولاية إنشائه أصلا، لا يفيد الحل بالإجماع،
~~وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - والشافعي - رحمه الله - لا يفيد الحل
~~فيهما جميعا، فنقول: جملة الكلام فيه أن القاضي إذا قضى بشاهدين، ثم ظهر
~~أنهما شاهدا زور، فلا يخلو إما أن قضى بعقد أو بفسخ عقد، وإما أن قضى بملك
~~مرسل، فإن قضى بعقد أو بفسخ عقد فقضاؤه يفيد الحل عنده، وعندهم لا يفيد،
~~ولقب المسألة أن قضاء القاضي في العقود والفسوخ بشهود زور ms3996 هل ينفذ ظاهرا
~~وباطنا؟ فهو على الخلاف الذي ذكرنا.
# وإن قضى بملك مرسل، لا ينفذ قضاؤه باطنا بالإجماع، وبيان هذه الجملة في
~~مسائل: إذا ادعى رجل على امرأته أنه تزوجها، فأنكرت، فأقام على ذلك شاهدي
~~زور، فقضى القاضي بالنكاح بينهما - وهما يعلمان أنه لا نكاح بينهما - حل
~~للرجل وطؤها، وحل لها التمكين عند أبي حنيفة، وعندهم لا يحل وكذا إذا شهد
~~شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا - وهو منكر - فقضى القاضي بالفرقة
~~بينهما، ثم تزوجها أحد الشاهدين؛ حل له وطؤها، وإن كان يعلم أنهما شهدا
~~بزور عنده، وعندهم لا يحل، وعلى هذا الخلاف دعوى البيع والإعتاق.
# وفي الهبة عن أبي حنيفة - رحمه الله - روايتان، وأجمعوا على أنه لو ادعى
~~نكاح امرأة، وهي تنكر وتقول: أنا أخته من الرضاع، أو أنا في عدة من زوج
~~آخر، فشهد بالنكاح شاهدان، وقضى القاضي بشهادتهما، والمرأة تعلم أنها كما
~~أخبرت لا يحل لها التمكين، وأجمعوا أيضا على أنه لو ادعى رجل أن هذه
~~جاريته، وهي تنكر، فأقام على ذلك شاهدين، وقضى القاضي بالجارية، أنه لا يحل
~~له وطؤها إذا كان يعلم أنه كاذب في دعواه، ولا يحل لأحد الشاهدين أيضا أن
~~يشتريها احتجوا بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض، وإنما أنا بشر، فمن قضيت
~~له من مال أخيه شيئا بغير حق، فإنما أقطع له قطعة من النار» أخبر الشارع -
~~عليه الصلاة والسلام - أن القضاء بما ليس للمدعي قضاء له بقطعة من النار،
~~ولو نفذ قضاؤه باطنا لما كان القضاء به قضاء بقطعة من النار؛ ولأن القضاء
~~إنما ينفذ بالحجة - وهي الشهادة الصادقة - وهذه كاذبة بيقين فلا ينفذ
~~حقيقة؛ ولهذا لم ينفذ بالملك المرسل، وكذا إذا كانت المرأة محرمة بالعدة
~~والردة، أو الرضاع أو القرابة، أو المصاهرة، كذا هذا، ولأبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - أن قضاء القاضي بما يحتمل الإنشاء إنشاء له، فينفذ ظاهرا
~~وباطنا، كما لو أنشأ صريحا.
# ودلالة ms3997 الوصف أن القاضي مأمور بالقضاء بالحق، ولا يقع قضاؤه بالحق فيما
~~يحتمل الإنشاء إلا بالحمل على الإنشاء؛ لأن البينة قد تكون صادقة، وقد تكون
~~كاذبة، فيجعل إنشاء، والعقود والفسوخ مما تحتمل الإنشاء من القاضي، فإن
~~للقاضي ولاية إنشائها في الجملة بخلاف الملك المرسل؛ لأن نفس الملك مما لا
~~يحتمل الإنشاء؛ ولهذا لو أنشأ القاضي أو غيره صريحا - لا يصح، وبخلاف ما
~~إذا كانت المرأة محرمة بأسباب؛ لأن هناك ليس للقاضي ولاية الإنشاء، ألا ترى
~~أنه لو أنشأ صريحا لا ينفذ وأما الحديث فقد
# PageV07P015
# قيل: إنه - عليه الصلاة والسلام - قال ذلك في أخوين اختصما إليه في
~~مواريث درست بينهما، فقال إلى آخره ولم يكن لهما بينة إلا دعواهما، كذا
~~ذكره أبو داود عن أم سلمة - رضي الله عنها -، والميراث ومطلق الملك سواء في
~~الدعوى - وبه نقول - مع أنه ليس فيه ذكر السبب، والكلام في القضاء بسبب على
~~أنا نقول بموجبه، لكن لم قلتم: إن القضاء بسبب قضاء له من مال آخر بغير حق؟
~~بل هو قضا له من مال نفسه، وبحق؛ لأن القضاء بسبب الملك صحيح عندنا، فقد
~~قلنا بموجب الحديث، والحمد لله وحده.
### | [فصل في بيان حكم خطأ القاضي في القضاء]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم خطأ القاضي في القضاء فنقول: الأصل أن القاضي إذا أخطأ في
~~قضائه، بأن ظهر أن الشهود كانوا عبيدا أو محدودين في قذف، أنه لا يؤاخذ
~~بالضمان؛ لأنه بالقضاء لم يعمل لنفسه بل لغيره، فكان بمنزلة الرسول فلا
~~تلحقه العهدة، ثم ينظر إما أن كان المقضي به من حقوق العباد، وإما أن كان
~~من حقوق الله - عز وجل - خالصا، كالقطع في السرقة، والرجم في زنا المحصن،
~~فإن كان في حقوق العباد، فإن كان مالا - وهو قائم - رده على المقضي عليه؛
~~لأن قضاءه وقع باطلا، ورد عين المقضي به ممكن، فيلزمه رده؛ لقول النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترده» .
# ولأنه عين مال المدعى عليه، «ومن وجد عين ماله فهو أحق به» ، وإن كان ms3998
~~هالكا فالضمان على المقضي له؛ لأن القاضي عمل له فكان خطؤه عليه؛ ليكون
~~الخراج بالضمان؛ ولأنه إذا عمل له فكان هو الذي فعل بنفسه، وإن كان حقا ليس
~~بمال، كالطلاق والعتاق بطل؛ لأنه تبين أن قضاءه كان باطلا، وأنه أمر شرعي
~~يحتمل الرد فيرد، بخلاف الحدود والمال الهالك؛ لأنه لا يحتمل الرد بنفسه
~~فيرد بالضمان، هذا إذا كان المقضي به من حقوق العباد.
# وأما إذا كان من حق الله - عز وجل - خالصا فضمانه في بيت المال؛ لأنه عمل
~~فيها لعامة المسلمين؛ لعود منفعتها إليهم - وهو الزجر - فكان خطؤه عليهم؛
~~لما قلنا فيؤدى من بيت مالهم، ولا يضمن القاضي؛ لما قلنا، ولا الجلاد أيضا؛
~~لأنه عمل بأمر القاضي، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يخرج به القاضي عن القضاء]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يخرج به القاضي عن القضاء فنقول - وبالله التوفيق: كل ما
~~يخرج به الوكيل عن الوكالة يخرج به القاضي عن القضاء، وما يخرج به الوكيل
~~عن الوكالة أشياء - ذكرناها في كتاب الوكالة - لا يختلفان إلا في شيء واحد:
~~وهو أن الموكل إذا مات أو خلع ينعزل الوكيل، والخليفة إذا مات أو خلع لا
~~تنعزل قضاته وولاته.
# (ووجه) الفرق أن الوكيل يعمل بولاية الموكل وفي خالص حقه أيضا، وقد بطلت
~~أهلية الولاية فينعزل الوكيل، والقاضي لا يعمل بولاية الخليفة وفي حقه بل
~~بولاية المسلمين وفي حقوقهم، وإنما الخليفة بمنزلة الرسول عنهم؛ لهذا لم
~~تلحقه العهدة، كالرسول في سائر العقود والوكيل في النكاح، وإذا كان رسولا
~~كان فعله بمنزلة فعل عامة المسلمين، وولايتهم بعد موت الخليفة باقية، فيبقى
~~القاضي على ولايته؛ وهذا بخلاف العزل، فإن الخليفة إذا عزل القاضي أو
~~الوالي ينعزل بعزله، ولا ينعزل بموته؛ لأنه لا ينعزل بعزل الخليفة أيضا
~~حقيقة، بل بعزل العامة؛ لما ذكرنا أن توليته بتولية العامة، والعامة ولوه
~~الاستبدال دلالة؛ لتعلق مصلحتهم بذلك، فكانت ولايته منهم معنى في العزل
~~أيضا، فهو الفرق بين العزل والموت.
# ولو استخلف القاضي بإذن الإمام، ثم مات القاضي ms3999 لا ينعزل خليفته؛ لأنه
~~نائب الإمام في الحقيقة، لا نائب القاضي، ولا ينعزل بموت الخليفة أيضا، كما
~~لا ينعزل القاضي؛ لما قلنا، ولا يملك القاضي عزل خليفته؛ لأنه نائب الإمام،
~~فلا ينعزل بعزله كالوكيل أنه لا يملك عزل الوكيل الثاني؛ لأن الثاني وكيل
~~الموكل في الحقيقة لا وكيله، كذا ههنا، إلا إذا أذن له الخليفة أن يستبدل
~~من شاء فيملك عزله، ويكون ذلك أيضا عزلا من الخليفة لا من القاضي؛ لأن
~~القاضي كالوكيل إذا قال له الموكل: اعمل برأيك أنه يملك التوكيل والعزل،
~~وإذا عزل كان العزل في الحقيقة من الموكل، كذا هذا.
# وعلم المعزول بالعزل شرط صحة العزل كما ذكر في الوكالة، وهل ينعزل بأخذ
~~الرشوة في الحكم؟ عندنا لا ينعزل لكنه يستحق العزل فيعزله الإمام ويعزره،
~~كذا ذكر في كتاب الحدود، وقال مشايخ العراق من أصحابنا: إنه ينعزل وقالوا:
~~صحت الرواية عن أصحابنا - رضي الله عنهم - أنه ينعزل، واستدلوا بما ذكر في
~~السير الكبير أنه يخرج من القضاء، لكن رواية مشايخنا: أنه لا يخرج من
~~القضاء، وهذه الرواية أولى؛ لأن هذه الرواية مشتبهة، ورواية كتاب الحدود
~~محكمة؛ لأنه ذكر أن الإمام يعزله ويعزره فكان فيما قلنا: حمل المحتمل على
# PageV07P016
# المحكم، فكان عملا بالروايتين جميعا فكان أولى.
# وهذا عندنا، وقال الشافعي - عليه الرحمة: ينعزل وهو قول المعتزلة، ولقب
~~المسألة: أن القاضي إذا فسق هل ينعزل أو لا؟ فعندنا لا ينعزل، وعند الشافعي
~~ينعزل، وبه قالت المعتزلة لكن بناء على أصلين مختلفين: فأصل المعتزلة أن
~~الفسق يخرج صاحبه عن الإيمان فيبطل أهلية القضاء وأصل الشافعي - رحمه الله
~~- أن العدالة شرط أهلية القضاء كما هي شرط أهلية الشهادة؛ لأن أهلية القضاء
~~تدور مع أهلية الشهادة، وقد زالت بالفسق فتبطل الأهلية والأصل عندنا أن
~~الكبيرة لا تخرج صاحبها من الإيمان، والعدالة ليس بشرط أهلية القضاء، كما
~~ليست بشرط؛ الأهلية الشهادة على ما ذكرنا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب القسمة]
### | [أنواع القسمة وبيان شرعية كل نوع]
# (كتاب القسمة)
# الكلام في هذا الكتاب يقع ms4000 في مواضع: في بيان أنواع القسمة، وفي بيان
~~شرعية كل نوع، وفي بيان معنى القسمة لغة وشرعا، وفي بيان شرائط القسمة، وفي
~~بيان صفات القسمة، وفي بيان حكم القسمة، وفي بيان ما يوجب نقض القسمة بعد
~~وجودها.
# (أما) الأول: فالقسمة في الأملاك المشتركة نوعان: أحدهما - قسمة الأعيان
~~والثاني - قسمة المنافع وقسمة كل واحد من النوعين مشروعة، أما قسمة الأعيان
~~فقد عرفت شرعيتها بالسنة والإجماع.
# (أما) السنة: فما روي «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قسم غنائم خيبر
~~بين الغانمين، وأدنى درجات فعله - عليه الصلاة والسلام - الشرعية»
# (وأما) الإجماع: فإن الناس استعملوا القسمة من لدن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير، فكانت شرعيته متوارثة، والمعقول
~~يقتضيه توفيرا على كل واحد مصلحته بكمالها.
### | [فصل في بيان معنى القسمة]
# (فصل) :
# وأما بيان معنى القسمة لغة وشرعا، أما في اللغة: فهي عبارة عن إفراز
~~النصيب، وفي الشريعة: عبارة عن إفراز بعض الأنصباء عن بعض، ومبادلة بعض
~~ببعض؛ لأن ما من جزأين من العين المشتركة لا يتجزآن قبل القسمة، إلا
~~وأحدهما ملك أحد الشريكين، والآخر ملك صاحبه غير عين، فكان نصف العين
~~مملوكا لهذا، والنصف مملوكا لذاك على الشيوع، فإذا قسمت بينهما نصفين،
~~والأجزاء المملوكة لكل واحد منهما شائعة غير معينة، فتجتمع بالقسمة في
~~نصيبه دون نصيب صاحبه، فلا بد وأن يجتمع في نصيب كل واحد منهما أجزاء،
~~بعضها مملوكة له، وبعضها مملوكة لصاحبه على الشيوع.
# فلو لم تقع القسمة مبادلة في بعض أجزاء المقسوم، لم يكن المقسوم كله ملكا
~~للمقسوم عليه، بل يكون بعضه ملك صاحبه، فكانت القسمة منهما بالتراضي، أو
~~بطلبها من القاضي رضا من كل واحد منهما بزوال ملكه عن نصف نصيبه بعوض - وهو
~~نصف نصيب صاحبه - وهو تفسير المبادلة، فكانت القسمة في حق الأجزاء المملوكة
~~له إفرازا وتمييزا، أو تعيينا لها في الملك وفي حق الأجزاء المملوكة لصاحبه
~~معاوضة، وهي مبادلة بعض الأجزاء المجتمعة في نصيبه ببعض الأجزاء المجتمعة
~~في نصيب صاحبه، فكانت إفراز بعض الأنصباء ms4001 ومعاوضة البعض ضرورة، وهذا هو
~~حقيقة القسمة المعقولة في الأملاك المشتركة، فكان معنى المعاوضة لازما في
~~كل قسمة شرعية، إلا أنه أعطى لها حكم الإفراز في ذوات الأمثال في بعض
~~الأحكام؛ لأن المأخوذ من العوض مثل المتروك من المعوض، فجعل كأنه يأخذ عين
~~حقه بمنزلة المقرض، حتى كان لكل واحد منهما أن يأخذ نصيبه من غير رضا
~~صاحبه، فجعل إفرازا حكما، وهذا المعنى لا يوجد في غير ذوات الأمثال فإن
~~قيل: أليس أنه يجبر على القسمة والمعاوضات مما لا يجرى فيها الجبر كالبيع
~~ونحوه؟ .
# (فالجواب) أن المعاوضة قد يجرى فيها الجبر، ألا ترى أن الغريم يجبر على
~~قضاء الدين، وقضاء الدين لا يتحقق إلا بطريق المعاوضة - على ما بينا في
~~كتاب الوكالة - دل أن الجبر لا ينفي المعاوضة فجاز أن يجبر على القسمة، وإن
~~كانت معاوضة مع ما أن الجبر لا يجري في المعاوضات المطلقة، كالبيع ونحوه،
~~والقسمة ليست بمعاوضة مطلقة، بل هي إفراز من وجه، ومعاوضة من وجه، فجاز أن
~~يجري فيها الجبر؛ وعلى هذا الأصل تخرج قسمة المكيلات والموزونات والعدديات
~~المتقاربة، أنها لا تجوز مجازفة كما لا يجوز بيعها مجازفة؛ لاعتبار معنى
~~المبادلة، وذكر في الكتاب في كر حنطة مشترك بين
# PageV07P017
# رجلين ثلاثون منه رديئة وعشرة منه جيدة قيمتها سواء فأرادا أن يقتسماه
~~فيأخذ أحدهما ثلاثين والآخر عشرة أنه لا يجوز؛ لتمكن الربا فيه لتحقق معنى
~~المعاوضة.
# ولو زاد صاحب الزيادة ثوبا أو شيئا آخر جاز؛ لأن الزيادة صارت مقابلة
~~بالثوب، فزال معنى الربا وقال في زرع مشترك بين رجلين في أرض مملوكة لهما
~~فأرادا قسمة الزرع دون الأرض، وقد سنبل الزرع: إنه لا تجوز قسمته؛ لأن
~~قسمته بطريق المجازفة، ولا تجوز المعاوضة بطريق المجازفة في الأموال
~~الربوية، وكذا لو أوصى بصوف على ظهر غنم لرجلين، أو أوصى باللبن في الضرع
~~لهما، لم تجز قسمته قبل الجز والحلب؛ لأن الصوف واللبن من الأموال الربوية
~~فلا يحتملان القسمة مجازفة، كما لا يحتملان البيع مجازفة، وكذا خيار العيب
~~يدخل في ms4002 نوعي القسمة كما يدخل في البيع، وخيار الرؤية والشرط يدخل في أحد
~~النوعين دون الآخر، لا لانعدام معنى المبادلة، بل لمعنى آخر نذكره في موضعه
~~ولو اشترى رجلان من رجل كر حنطة بمائة درهم فاقتسماه، فلكل واحد منهما أن
~~يبيع نصيبه مرابحة على خمسين درهما.
# ولو اشتريا دارا بمائة درهم فاقتسماها، ليس لواحد منهما أن يبيع نصيبه
~~مرابحة على خمسين، وإنما افترق النوعان في هذا الحكم، لا لاعتبار معنى
~~الإفراز في أحدهما والمبادلة في الآخر، بل لمعنى آخر وهو أن المرابحة بيع
~~بمثل المذكور ثمنا في الأول مع زيادة شيء، وإنما يجوز البيع بمثل المذكور
~~ثمنا في الأول مع زيادة شيء فيما يحتمل الزيادة.
# وأما فيما لا يحتمل الزيادة فلا، كما إذا اشترى كر حنطة بكر حنطة لا
~~يبيعه مرابحة على الكر كذا هنا بل أولى؛ لأن ذلك معاوضة مقصودة، والمعاوضة
~~في القسمة ليست بمقصودة، وإذا كان كذلك يسقط اعتبار هذا الثمن شرعا في هذا
~~الحكم؛ لأنه لا يحتمل الزيادة فكان له أن يبيعه مرابحة على أول ثمن يحتمل
~~الزيادة، وهو الخمسون بخلاف قسمة الدار؛ لأن هناك يمكن البيع بالثمن الأول
~~- وهو ثمن القسمة - وزيادة شيء بأن يبيع نصفه من شريكه بالنصف الذي في يده
~~وربح درهم مثلا، كما إذا اشترى دارا بدار، أو اشترى كر حنطة بثوب، فأمكن
~~بيعه مرابحة على الثمن الأول، وفي الجملة فلم يجز بيعه مرابحة على خمسين،
~~إلا أنه إذا باعه مرابحة، أو باعه من بائعه بالنصف الذي في يده بربح ده
~~يازده لا يجوز؛ لمعنى عرف في كتاب البيوع، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في شرائط القسمة وبعضها يرجع إلى القاسم]
# (فصل) :
# وأما شرائط جواز القسمة فأنواع: بعضها يرجع إلى القاسم، وبعضها يرجع إلى
~~المقسوم، وبعضها يرجع إلى المقسوم له.
# (أما) الذي يرجع إلى القاسم فنوعان: نوع هو شرط الجواز ونوع: هو شرط
~~الاستحباب أما شرائط الجواز فأنواع: منها العقل، فلا تجوز قسمة المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل؛ لأن العقل من شرائط أهلية التصرفات ms4003 الشرعية، فأما
~~البلوغ فليس بشرط لجواز القسمة حتى تجوز قسمة الصبي الذي يعقل القسمة بإذن
~~وليه، وكذلك الإسلام والذكورة والحرية ليست بشرط لجواز القسمة، فتجوز قسمة
~~الذمي والمرأة والمكاتب والمأذون؛ لأن هؤلاء من أهل البيع فكانوا من أهل
~~القسمة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) الملك والولاية، فلا تجوز القسمة بدونهما أما الملك فالمعني به:
~~أن يكون القاسم مالكا فيقسم الشركاء بالتراضي.
# وأما الولاية فنوعان: ولاية قضاء، وولاية قرابة، إلا أن شرط ولاية القضاء
~~الطلب، فيقسم القاضي وأمينه على الصغير والكبير، والذكر والأنثى، والمسلم
~~والذمي، والحر والعبد، والمأذون والمكاتب، عند طلب الشركاء كلهم أو بعضهم -
~~على ما نذكره - ولا يشترط ذلك في ولاية القرابة، فيقسم الأب ووصيه، والجد
~~ووصيه، على الصغير والمعتوه، من غير طلب أحد، والأصل فيه أن كل من له ولاية
~~البيع فله ولاية القسمة، ومن لا فلا، ولهؤلاء ولاية البيع فكانت لهم ولاية
~~القسمة، وكذا القاضي له ولاية بيع مال الصغير والكبير في الجملة، فكان له
~~ولاية القسمة في الجملة.
# (وأما) وصي الأم ووصي الأخ والعم فيقسم المنقول دون العقار؛ لأن له ولاية
~~بيع المنقول دون العقار، وفي وصي المكاتب إذا مات عن وفاء أنه هل يقسم؟ فيه
~~روايتان، وهذا كله يقرر ما قلنا: إن معنى المبادلة لازم في القسمة، حيث جعل
~~سبيله سبيل البيع في الولاية، ولا يقسم وصي الميت على الموصى له؛ لانعدام
~~ولايته عليه، وكذا لا يقسم الورثة عليه؛ لانعدام ولايتهم عليه؛ لأن الموصى
~~له كواحد من الورثة، ولا يقسم بعض الورثة على بعض؛ لانعدام الولاية فلا
~~يقسمون على الموصى له، ولو اقتسموا وهو غائب نقضت قسمتهم، لكن هذا إذا كانت
~~القسمة بالتراضي، فإن
# PageV07P018
# كانت بقضاء القاضي - تنفذ ولا تنقض؛ لما نذكره في موضعه، إن شاء الله
~~تعالى.
# وأما شرائط الاستحباب فأنواع: (منها) أن يكون عدلا أمينا عالما بالقسمة؛
~~لأنه لو كان غير عدل خائنا، أو جاهلا بأمور القسمة يخاف منه الجور في
~~القسمة لا يجوز.
# (ومنها) أن يكون منصوب القاضي؛ لأن قسمة غيره لا ms4004 تنفذ على الصغير
~~والغائب؛ ولأنه أجمع لشرائط الأمانة، والأفضل أن يرزقه من بيت المال؛ ليقسم
~~للناس من غير أجر عليهم؛ لأن ذلك أرفق بالمسلمين، فإن لم يمكنه أن يرزقه من
~~بيت المال يقسم لهم بأجر عليهم، ولكن ينبغي للقاضي أن يقدر له أجرة معلومة
~~كي لا يتحكم على الناس، ولو أراد الناس أن يستأجروا قساما آخر غير الذي
~~نصبه القاضي لا يمنعهم القاضي عن ذلك، ولا يجبرهم على أن يستأجروا قساما؛
~~لأنه لو فعل ذلك لعله لا يرضى إلا بأجرة كثيرة فيتضرر الناس، وكذا لا يترك
~~القسامين يشتركون في القسم؛ لما قلنا.
# (ومنها) المبالغة في تعديل الأنصباء، والتسوية بين السهام بأقصى الإمكان؛
~~لئلا يدخل قصور في سهم، وينبغي أن لا يدع حقا بين شريكين غير مقسوم من
~~الطريق والمسيل والشرب، إلا إذا لم يمكن، وينبغي أن لا يضم نصيب بعض
~~الشركاء إلى بعض إلا إذا رضوا بالضم؛ لأنه يحتاج إلى القسمة ثانيا، وينبغي
~~أن لا يدخل في قسمة الدار ونحوها الدراهم، إلا إذا كان لا يمكن القسمة إلا
~~كذلك؛ لأن محل القسمة الملك المشترك، ولا شركة في الدراهم فلا يدخلها في
~~القسمة إلا عند الضرورة، والله سبحانه وتعالى الموفق.
# (ومنها) أن يقرع بينهم بعد الفراغ من القسمة، ويشترط عليهم قبول من خرج
~~سهمه أولا فله هذا السهم من هذا الجانب من الدار، ومن خرج سهمه بعده فله
~~السهم الذي يليه هكذا، ثم يقرع بينهم؛ لا لأن القرعة يتعلق بها حكم؛ بل
~~لتطييب النفوس؛ ولورود السنة بها؛ ولأن ذلك أنفى للتهمة فكان سنة، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم وإذا قسم بأجرة فأجرة القسمة على عدد الرءوس عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وعندهما - رحمهما الله - على قدر الأنصباء.
# (وجه) قولهما أن أجرة القسمة من مؤنات الملك فيتقدر بقدره كالنفقة.
# (وجه) قول أبي حنيفة - عليه الرحمة - أن الأجرة بمقابلة العمل، وعمله في
~~حق الكل على السواء فكانت الأجرة عليهم على السواء؛ وهذا لأن عمله تمييز
~~الأنصباء، والتمييز عمل واحد؛ لأن تمييز القليل من الكثير، ms4005 هو بعينه تمييز
~~الكثير من القليل، والتفاوت في شيء واحد محال، وإذا لم يتفاوت العمل لا
~~تتفاوت الأجرة بخلاف النفقة؛ لأنها بمقابلة الملك، والملك يتفاوت فهو
~~الفرق، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | 
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المقسوم 
# له]</span>
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقسوم له فأنواع: (منها) أن لا يلحقه ضرر في أحد
~~نوعي القسمة دون النوع الآخر، وبيان ذلك أن القسمة نوعان: قسمة جبر: وهي
~~التي يتولاها القاضي، وقسمة رضا: وهي التي يفعلها الشركاء بالتراضي، وكل
~~واحد منهما على نوعين: قسمة تفريق، وقسمة جمع.
# (أما) قسمة التفريق فنقول - وبالله تعالى التوفيق: إن الذي تصادفه القسمة
~~لا يخلو من أحد وجهين: (إما) أن يكون مما لا ضرر في تبعيضه بالشريكين أصلا
~~بل لهما فيه منفعة.
# (وإما) أن يكون مما في تبعيضه مضرة، فإن كان مما لا مضرة في تبعيضه أصلا
~~بل فيه منفعة للشريكين، كالمكيل والموزون والعددي المتقارب، فتجوز قسمة
~~التفريق فيها قسمة جبر، كما تجوز فيها قسمة الرضا؛ لتحقق ما شرع له القسمة،
~~وهو تكميل منافع الملك.
# وإن كان مما في تبعيضه ضرر فلا يخلو من أحد وجهين: (إما) أن يكون فيه ضرر
~~بكل واحد منهما.
# (وإما) أن يكون فيه ضرر بأحدهما نفع في حق الآخر، فإن كان في تبعيضه ضرر
~~بكل واحد منهما فلا تجوز قسمة الجبر فيه، وذلك نحو اللؤلؤة الواحدة
~~والياقوتة والزمردة والثوب الواحد والسرج والقوس والمصحف الكريم، والقباء
~~والجبة والخيمة والحائط والحمام والبيت الصغير والحانوت الصغير والرحى
~~والفرس والجمل والبقرة والشاة؛ لأن القسمة في هذه الأشياء قسمة إضرار
~~بالشريكين جميعا، والقاضي لا يملك الجبر على الإضرار، وكذلك النهر والقناة
~~والعين والبئر؛ لما قلنا فإن كان مع ذلك أرض؛ قسمت الأرض وتركت البئر
~~والقناة على الشركة.
# (فأما) إذا كانت أنهار الأرضين متفرقة أو عيونا أو آبارا؛ قسمت الآبار
~~والعيون؛ لأنه لا ضرر في القسمة، وكذا الباب والساحة والخشبة إذا كان في
~~قطعهما ضرر فإن كانت الخشبة كبيرة يمكن تعديل القسمة فيها من غير ضرر؛
~~جازت، ms4006 وتجوز قسمة الرضا في هذه الأشياء بأن يقتسماها بأنفسهما بتراضيهما؛
~~لأنهما يملكان الإضرار بأنفسهما مع ما أن ذلك لا يخلو عن نوع نفع، وما لا
~~تجري
# PageV07P019
# فيه القسمة لا يجبر واحد منهما على بيع حصته من صاحبه عند عامة العلماء،
~~وقال مالك - رحمه الله -: إذا اختصما فيه؛ باع القاضي وقسم الثمن بينهما.
# والصحيح قول العامة؛ لأن الجبر على إزالة الملك غير مشروع، وعلى هذا طريق
~~بين رجلين طلب أحدهما القسمة وأبى الآخر فإن كان يستقيم لكل واحد منهما
~~طريق نافذ بعد القسمة يجبر على القسمة؛ لأن القسمة تقع تحصيلا لما شرعت له
~~- وهو تكميل منافع الملك - فيجبر عليها، وإن كان لا يستقيم لا يجبر على
~~القسمة؛ لأنها قسمة إضرار بالشريكين فلا يليها القاضي إلا إذا كان لكل واحد
~~منهما في نصيبه من الدار مفتح من وجه آخر فيقسم أيضا؛ لأن القسمة في هذه
~~الصورة لا تقع إضرارا، ولو اقتسما بأنفسهما جازت لتراضيهما بالضرر، وكذلك
~~المسيل المشترك إذا طلب أحدهما القسمة وأبى الآخر.
# وإن كان بحال لو قسم يصيب كل واحد منهما بعد القسمة قدر ما يسيل ماؤه، أو
~~كان له موضع آخر يمكنه التسييل فيه يقسم وإن لم يمكن لم يقسم؛ لما ذكرنا في
~~الطريق، وعلى هذا إذا طلب أحدهما مفتح الدار من غير رفع الطريق، وأبى الآخر
~~إلا برفع الطريق أنه إن كان لكل واحد منهما مفتح آخر يفتحه في نصيبه؛ قسم
~~بينهما بغير رفع الطريق؛ لأن ما هو المطلوب من القسمة - وهو تكميل منافع
~~الملك في هذه القسمة - أوفر وإن لم يكن رفع بينهما طريقا وقسم الباقي؛ لأنه
~~إذا لم يكن بينهما مفتح كانت القسمة بغير طريق تفويتا للمنفعة لا تكميلا
~~لها، فكانت إضرارا بهما وهذا لا يجوز إلا إذا اقتسما بأنفسهما بغير طريق
~~فيجوز لما قلنا، ولو اختلفا في سعة الطريق وضيقه جعل الطريق على قدر عرض
~~باب الدار وطوله على أدنى ما يكفيها؛ لأن الطريق وضع للاستطراق، والباب هو
~~الموضوع مدخلا إلى أدنى ما يكفي للاستطراق ms4007 فيحكم فيه، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# وعلى هذا إذا بنى رجلان في أرض رجل بإذنه، وطلب أحدهما قسمة البناء وأبى
~~الآخر، وصاحب الأرض غائب؛ لم تقسم؛ لأن الأرض المبني عليها بينهما شائع
~~بالإعارة أو بالإجارة، فلو قسم البناء بينهما لكان لكل واحد منهما سبيل في
~~بعض نصيب صاحبه وفيه ضرر، فلا يجبر على القسمة، ولو اقتسما بالتراضي جازت،
~~وكذا لو هدمها وكانت الآلة بينهما، وعلى هذا زرع بين رجلين في أرض مملوكة
~~لهما؛ طلب أحدهما قسمة الزرع دون الأرض، فإن كان الزرع قد بلغ وسنبل لا
~~يقسم؛ لما ذكرنا من قبل، ولو طلبا جميعا لا يقسم أيضا؛ لأن المانع هو الربا
~~وحرمة الربا لا تحتمل الارتفاع بالرضا، وإن كان الزرع بقلا فطلب أحدهما لا
~~يقسم أيضا؛ لأن الأرض مملوكة لهما على الشركة فلو قسم؛ لكان كل واحد منهما
~~بسبيل من القطع وفيه ضرر ولا جبر على الضرر.
# ولو اقتسما بأنفسهما وشرطا القطع جازت؛ لأنهما رضيا بالضرر، ولو شرطا
~~الترك لم يجز؛ لأن رقبة الأرض مشتركة بينهما فكان شرط الترك منهما في
~~القسمة شرطا لانتفاع كل واحد منهما بملك شريكه، ومثل هذا الشرط مفسد للبيع
~~فكان مفسدا للقسمة؛ لأن فيها معنى البيع، وكذلك لو لم تكن الأرض مملوكة
~~لهما، وكانت في أيديهما بالإعارة أو بالإجارة، والزرع بقل لا تقسم؛ لما
~~ذكرنا، ولو اقتسما بأنفسهما جازت بشرط القطع، ولا تجوز بشرط الترك كالبيع
~~على ذكرنا، وكذلك طلع بين رجلين طلب أحدهما قسمة الطلع دون النخل والأرض لم
~~يقسم؛ لما ذكرنا في الزرع، ولو اقتسما بالتراضي فإن شرطا القطع جاز، وإن
~~شرطا الترك لم يجز؛ لما ذكرنا في الزرع.
# ولو تركه بعد القسمة بإذن صاحبه فأدرك وقلع فالفضل له طيب؛ لأنه وإن حصل
~~في ملك مشترك لكنه حصل بإذن شريكه فلا يكون خبيثا، وإن لم يأذن له يتصدق
~~بالفضل؛ لتمكن الخبث فيه فكان سبيله التصدق، هذا إذا كان شيئا في تبعيضه
~~ضرر بكل واحد من الشريكين، فأما إذا كان شيئا في تبعيضه ضرر ms4008 بأحدهما دون
~~الآخر، كالدار المشتركة بين رجلين ولأحدهما فيها شقص قليل فإن طلب صاحب
~~الكثير القسمة قسمتا إجماعا؛ لأن القسمة في حقه مفيدة؛ لوقوعها محصلة لما
~~شرعت له من تكميل منافع الملك، وفي حق صاحب القليل تقع منعا له من الانتفاع
~~بنصيبه إذ لا يقدر صاحب القليل على الانتفاع بنصيبه إلا بالانتفاع بنصيب
~~صاحب الكثير؛ لقلة نصيبه فكانت القسمة في حقه منعا له من الانتفاع بنصيب
~~شريكه فجازت، وإن طلب صاحب القليل القسمة فقد ذكر الحاكم الجليل في مختصره
~~أنه يقسم، وذكر القدوري - رحمه الله - أنه لا يقسم.
# (وجه) ما ذكره الحاكم أنه لا ضرر في هذه القسمة في حق صاحب الكثير، بل له
~~فيه منفعة فكان في الإباء متعنتا فلا يعتبر إباؤه، وصاحب القليل قد
# PageV07P020
# رضي بالضرر حيث طلب القسمة فيجبر على القسمة، كما إذا لم يكن في تبعيضه
~~ضرر بأحدهما أصلا بخلاف الفصل الأول؛ لأن هناك تقع القسمة إضرارا بكل واحد
~~منهما ولم يوجد الرضا بالضرر، والقاضي لا يملك الجبر على الإضرار فهو
~~الفرق.
# (وجه) ما ذكره القدوري - رحمه الله - أن صاحب القليل متعنت في طلب
~~القسمة؛ لكون القسمة ضررا محضا في حقه فلا يعتبر طلبه، وقسمة الجبر لم تشرع
~~بدون الطلب، ولو اقتسما بأنفسهما جازت؛ لما ذكرنا أن صاحب القليل قد رضي
~~بالضرر بنفسه ولا ضرر فيه لصاحب الكثير أصلا فجازت قسمتها.
# وعلى هذا دار بين شريكين قسمت بينهما، فأصاب أحدهما موضع بغير طريق شرط
~~له في القسمة، فإن كان له فيما أصابه مفتح إلى الطريق جازت القسمة؛ لأنه لا
~~مضرة له فيها إذ يمكنه الانتفاع بنصيبه بفتح طريق آخر، وإن لم يكن له فيما
~~أصابه مفتح أصلا فإن ذكر الحقوق في القسمة؛ فله حق الاختيار في نصيب صاحبه؛
~~لأن الطريق من الحقوق فصار مذكورا بذكر الحقوق، وإن لم يذكر لم تجز القسمة؛
~~لأنها قسمة إضرار في حق أحد الشريكين، وكذلك إذا قسمت بغير مسيل شرط
~~لأحدهما، ووقع المسيل في نصيب الآخر؛ فهو على التفصيل الذي ذكرنا ms4009 في
~~الطريق، ولو اقتسما على أن لا طريق له، ولا مسيل جازت؛ لأنه رضي بالضرر،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وعلى هذا الأصل تخرج قسمة الجمع أنه لا يجبر عليها في جنسين؛ لأنها في
~~الأجناس المختلفة تقع إضرارا في حق أحدهما فلا يجبر عليها على ما سنذكر -
~~إن شاء الله تعالى الذي ذكرنا قسمة التفريق.
# وأما قسمة الجمع: فهي أن يجمع نصيب كل واحد من الشريكين في عين على حدة،
~~وأنها جائزة في جنس واحد ولا تجوز في جنسين؛ لأنها عند اتحاد الجنس تقع
~~وسيلة إلى ما شرعت له - وهو تكميل منافع الملك - وعند اختلاف الجنس تقع
~~تفويتا للمنفعة لا تكميلا لها إذا عرفت هذا، فنقول: لا خلاف في الأمثال
~~المتساوية، وهي المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة من جنس واحد تقسم
~~قسمة جمع؛ لأنه يمكن استيفاء ما شرعت له القسمة فيها من غير ضرر؛ لانعدام
~~التفاوت، وكذلك تبر الذهب وتبر النحاس وتبر الحديد؛ لما قلنا، وكذلك الثياب
~~إذا كانت من جنس واحد كالهروية، وكذلك الإبل والبقر والغنم؛ لأن التفاوت
~~عند اتحاد الجنس والمطلوب لا يتفاحش بل يقل.
# والتفاوت القليل ملحق بالعدم أو يجبر بالقيمة فيمكن تعديل القسمة فيه،
~~وكذلك اللآلئ المنفردة، وكذا اليواقيت المنفردة؛ لما قلنا، وكذا لا خلاف في
~~أنه لا يقسم في جنسين من المكيل والموزون والمزروع والعددي قسمة جمع،
~~كالحنطة والشعير والقطن والحديد والجوز واللوز والثياب البردية والمروية،
~~وكذلك اللآلئ واليواقيت، وكذا الخيل والإبل والبقر والغنم، وكذا إذا كان من
~~كل جنس فرد كبرذون وجمل وبقرة وشاة وثوب وقباء وجبة وقميص ووسادة وبساط؛
~~لأن هذه الأشياء لو قسمت على الجمع كان لا يخلو من أحد الوجهين: إما أن
~~تقسم باعتبار أعيانها، وإما أن تقسم باعتبار قيمتها بإن يضم إلى بعضها
~~دراهم أو دنانير لا سبيل إلى الأول؛ لأن فيه ضررا بأحدهما لكثرة التفاوت
~~عند اختلاف الجنس، والقاضي لا يملك الجبر على الضرر، ولا سبيل إلى الثاني؛
~~لأن ذلك قسمة في غير محلها؛ لأن محلها الملك المشترك ولم يوجد في ms4010 الدراهم.
# ولو اقتسما بأنفسهما أو تراضيا على ذلك جازت القسمة، حتى لو اقتسما ثوبين
~~مختلفي القيمة وزاد مع الأوكس دراهم مسماة جاز، وكذا في سائر المواضع،
~~ويكون ذلك قسمة الرضا لا قسمة القضاء، وكذا الأواني سواء اختلفت أصولها أو
~~اتحدت؛ لأنها بالصناعة أخذت حكم جنسين، حتى جاز بيع الأواني الصغار واحدا
~~باثنين.
# وأما الرقيق فلا يقسم عند أبي حنيفة - رحمه الله - قسمة جمع، وعندهما
~~يقسم.
# (وجه) قولهما أن الرقيق على اختلاف أوصافها وقيمتها جنس واحد فاحتمل
~~القسمة كسائر الحيوانات من الإبل والبقر والغنم، وما فيها من التفاوت يمكن
~~تعديله بالقيمة.
# (وجه) قول أبي حنيفة أنه لم يوجد شرط جواز القسمة، وجواز التصرف بدون شرط
~~جوازه محال، وبيان ذلك على نحو ما ذكرنا أنا لو قسمناها رقا - باعتبار
~~أعيانها - فقد أضررنا بأحدهما لتفاحش التفاوت بين عبد وعبد في المعاني
~~المطلوبة من هذا الجنس، فكانا في حكم جنسين مختلفين، ومن شرط جواز هذه
~~القسمة أن لا تتضمن ضررا بالمقسوم عليه، ولو قسمناها باعتبار القيمة لوقعت
~~القسمة في غير محلها؛ لأن محلها الملك المشترك ولا شركة في القيمة،
~~والمحلية من شرائط صحة التصرف فصح ما ذكرنا، ولو اقتسما بأنفسهما جاز
# PageV07P021
# لتراضيهما بالضرر، وكذا لو كان مع الرقيق غيره قسم.
# كذا ذكره في كتاب القسمة؛ لأنه إن كان لا يحتمل القسمة مقصودا فيجعل تبعا
~~لما يحتملها فيقسم بطريق التبعية، كالشرب والطريق أنه لا يجوز بيعهما
~~مقصودا، ثم يدخلان في البيع تبعا للنهر والأرض، كذا هذا، وذكر الجصاص أن
~~المذكور في الأصل محمول على قسمة الرضا.
# وأما قسمة القضاء فلا تجوز، وإن كان مع غيره؛ لأن غير المقسوم ليس تبعا
~~للمقسوم بل هو أصل بنفسه - بخلاف الشرب والطريق -، وكذلك الدور عند أبي
~~حنيفة لا تقسم قسمة جمع حتى لو كان بين رجلين داران تقسم كل واحدة على
~~حدتها، سواء كانتا منفصلتين أو متلاصقتين، وعندهما ينظر القاضي في ذلك إن
~~كان الأعدل في الجمع جمع، وإن كان الأعدل في التفريق فرق، وكذا لو كان
~~بينهما أرضان ms4011 أو كرمان فهو على الاختلاف.
# وأما البيتان فيقسمان قسمة جمع إجماعا متصلين كانا أو منفصلين، وكذا
~~المنزلان المتصلان.
# وأما المنفصلان في دار واحدة فعلى الخلاف.
# وجه قولهما أن الدور كلها جنس واحد، والتفاوت الذي بين الدارين يمكن
~~تعديله بالقيمة فيفوض إلى رأي القاضي إن رأى الأعدل في التفريق فرق، وإن
~~رأى الأعدل في الجمع جمع ولأبي حنيفة - رحمه الله - على نحو ما ذكرنا في
~~الرقيق أن القسمة فيها باعتبار أعيانها، ويقع ضرر التفاوت متفاحشا بين دار
~~ودار؛ لاختلاف الدور في أنفسها واختلافها باختلاف البناء والبقاع، فكانا في
~~حكم جنسين مختلفين، والقسمة فيها باعتبار القيمة تقع تصرفا في غير محله فلا
~~يصح، ولو اقتسما بأنفسهما أو بالقاضي بتراضيهما جاز؛ لما مر، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# وأما دار وضيعة أو دار وحانوت فلا تجمع بالإجماع، بل يقسم كل واحدة على
~~حدة؛ لاختلاف الجنس، ومنها الطلب في أحد نوعي القسمة - وهو قسمة الجبر -
~~حتى أنه لو لم يوجد الطلب من أحد الشركاء أصلا لم تجز القسمة؛ لأن القسمة
~~من القاضي تصرف في ملك الغير والتصرف في ملك الغير من غير إذنه محظور في
~~الأصل، إلا أنه عند طلب البعض يرتفع الحظر؛ لأنه إذا طلب علم أنه له في
~~استيفاء هذه الشركة ضررا، إذ لو كان الطلب لتكميل المنفعة لطلب صاحبه، وكان
~~عليه أن يمتنع من الإضرار ديانة، فإذا أبى القسمة، علم أنه لا يمتنع فيدفع
~~القاضي ضرره بالقسمة، فكانت القسمة في هذه الصورة من باب دفع الضرر،
~~والقاضي نصب له، ونظيره الشفعة، فإن الشفيع يتملك الدار على المشتري
~~بالشفعة من غير رضا دفعا لضرره؛ لأنه لما طلب الشفعة علم أنه يتضرر بجواره
~~فالشرع دفع ضرره عنه بإثبات حق التمليك بالشفعة جبرا عليه، كذا هذا.
# (ومنها) الرضا في أحد نوعي القسمة، وهو رضا الشركاء فيما يقسمونه بأنفسهم
~~إذا كانوا من أهل الرضا، أو رضا من يقوم مقامهم، إذا لم يكونوا من أهل
~~الرضا فإن لم يوجد لا يصح، حتى لو كان في الورثة صغير ms4012 لا وصي له، أو كبير
~~غائب، فاقتسموا؛ فالقسمة باطلة؛ لما ذكرنا أن القسمة فيها معنى البيع،
~~وقسمة الرضا أشبه بالبيع، ثم لا يملكون البيع إلا بالتراضي، فكذا القسمة،
~~إلا إذا لم يكونوا من أهل الرضا كالصبيان والمجانين فيقسم الولي أو الوصي
~~إذا كان في القسمة منفعة لهم؛ لأنهما يملكان البيع فيملكان القسمة، وكذا
~~إذا كان فيهم صغير وله ولي، أو وصي، يقتسمون برضا الولي أو الوصي، فإن لم
~~يكن نصب القاضي عن الصغير وصيا، واقتسموا برضاه فإن أبى ترافعوا إلى
~~القاضي، حتى يقسم بينهم، ومنها حضرة الشركاء أو من يقوم مقامهم في نوعي
~~القسمة، حتى لو كان فيهم كبير غائب لا تجوز القسمة أصلا ولا يقسم القاضي
~~أيضا إذا لم يكن عنه خصم حاضر ولكنه لو قسم لا تنقص قسمته؛ لأنه صادف محل
~~الاجتهاد فلا ينقض.
# ومنها البينة في قسمة القضاء في الإقرار بميراث الإقرار عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما ليست بشرط ويقسم بإقرارهم فنقول - جملة الكلام في بيان
~~هذين الشرطين: إن جماعة إذا جاءوا إلى القاضي، وهم عقلاء بالغون أصحاء في
~~أيديهم مال، فأقروا أنه ملكهم، وطلبوا القسمة من القاضي فهذا لا يخلو في
~~الأصل من أحد وجهين:.
# (إما) أن يقروا بالملك مطلقا عن ذكر سبب، وإما أن يقروا بالملك بسبب
~~ادعوا انتقال الملك به من أحد، وكل وجه على وجهين: (إما) أن يكون المال
~~الذي في أيديهم منقولا، وإما أن يكون عقارا، فإن أقروا بالملك مطلقا عن سبب
~~الانتقال قسم بإقرارهم، ويذكر في الإشهاد في كتاب الصك أني قسمت بإقرارهم
~~ولم أقض فيه على أحد.
# ولا يطلب منهم البينة على أصل الملك منقولا
# PageV07P022
# كان المال أو عقارا، إذا لم يكن فيهم كبير غائب؛ لأنه وجد دليل الملك وهو
~~اليد والإقرار من غير منازع، ولا دعوى انتقال الملك من أحد إليه، فإن كان
~~فيهم كبير غائب لم يقسم؛ لما ذكرنا أن حضرة الشركاء أو من يقوم مقامهم شرط
~~ولم يوجد؛ لأن الخصوم في هذا الموضع لا يصلحون خصما ms4013 عن الغائب، وإن أقروا
~~بالملك بسبب الميراث بأن قالوا: هو بيننا ميراث عن فلان فإن كان المال
~~منقولا؛ قسم بينهم بإقرارهم بالإجماع، ولا تطلب منهم البينة، وإن كان فيهم
~~كبير غائب بعد أن كان الحاضران اثنين كبيرين أو أحدهما صغير قد نصب عنه
~~وصي، وإن كان المال عقارا فلا يقسم عند أبي حنيفة - رحمه الله - حتى يقيموا
~~البينة على موت فلان وعلى عدد الورثة، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -
~~يقسم بينهم بإقرارهم، ويشهد على ذلك في الصك.
# (وجه) قولهما أن محل قسمة الملك المشترك وقد وجد لوجود دليل الملك - وهو
~~اليد والإقرار بالإرث - من غير منازع فصادفت القسمة محلها فيقسم، ويكتب أنه
~~قسم بإقرارهم كما في المنقول؛ ولأن البينة إنما تقام على منكر، والكل مقرون
~~فعلى من تقام البينة؟ (وجه) قول أبي حنيفة أن هذه قسمة صادفت حق الميت
~~بالإبطال فلا تصح إلا ببينة كدعوى الاستحقاق على الميت، وبيان ذلك أن الدار
~~قبل القسمة مبقاة على حكم ملك الميت، بدليل أن الزوائد الحادثة قبل القسمة
~~تحدث على ملكه، حتى لو كانت التركة شجرة فأثمرت كان الثمر له حتى تقضى منه
~~ديونه، وتنفذ منه وصاياه، فكانت القسمة تصرفا على ملكه بالإبطال فلا يجوز
~~إلا ببينة بخلاف المنقول؛ لأن القسمة ليس قطعا لحق الميت بل هي حفظ حق
~~الميت؛ لأن المنقول محتاج إلى الحفظ والقسمة نوع حفظ له.
# وأما العقار فمستغن عن الحفظ، فبقيت قسمته قطعا لحقه فلا يملك إلا ببينة.
# وأما قولهما لا منكر ههنا فعلى من تقام البينة؟ (قلنا) : تقام على بعض
~~الورثة من البعض، وإن كانوا مقرين - وذلك جائز - كالأب أو الوصي إذا أقرا
~~على الصغير لا يصح إقراره إلا بالبينة ولا منكر ههنا، كذا هذا.
# هذا إذا أقروا بالملك بسبب الإرث، فإن أقروا به بسبب الشراء من فلان
~~الغائب فإن كان المال منقولا قسم بينهم بإقرارهم بلا خلاف، وإن كان عقارا
~~ذكر في ظاهر الرواية أنه يقسم بإقرارهم ولا تطلب منهم البينة على الشراء من
~~فلان، وفرق ms4014 بين الشراء وبين الميراث، وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~أنه لا يقسم إلا بالبينة كالميراث.
# (وجه) هذه الرواية أنهم لما أقروا أنهم ملكوه بالشراء من فلان فقد أقروا
~~بالملك له، وادعوا الانتقال إليهم من جهته، فإقرارهم مسلم ودعواهم ممنوعة
~~ومحتاجة إلى الدليل وهو البينة.
# (وجه) ظاهر الرواية وهو الفرق بين الشراء وبين الميراث أن امتناع القسمة
~~في المواريث بنفس الإقرار لما يتضمن من إبطال حق الميت، وذلك منعدم في باب
~~البيع إذ لا حق باق للبائع في المبيع بعد البيع والتسليم؛ فصادفت محلها
~~فصحت، هذا إذا لم يكن في الورثة كبير غائب أو صغير حاضر، فإن كان فأقروا
~~بالميراث فلا يشكل، عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه لا يقسم بإقرارهم؛
~~لأنه لا يقسم بين الكبار الحضور فكيف يقسم ههنا؟ وأما عندهم فينظر إن كانت
~~الدار في يد الكبار الحضور يقسم بينهم؛ لما بينا، ويضع حصة الغائب على يد
~~عدل يحفظه؛ لأن بعض الورثة خصم من البعض، وينصب عن الصغير وصيا وإن كانت
~~الدار في يد الغائب الكبير أو في يد الحاضر الصغير أو في أيديهما منها شيء؛
~~لا يقسم، حتى تقوم البينة على الميراث وعدد الورثة بالإجماع.
# لأنه إذا كان في يده من الدار شيء فالحاجة إلى استحقاق ذلك من يده، فلا
~~يصح إلا ببينة هذا إذا لم تقم البينة على ميراث العقار، فأما إذا قامت
~~البينة عليه وطلبوا القسمة فإنه ينظر: إن كان الحاضر اثنين فصاعدا والغائب
~~واحدا أو أكثر وفيهم صغير حاضر؛ فإنه يقسم ويعزل نصيب كل كبير وصغير، فيوكل
~~وكيلا يحفظه، بخلاف الملك المطلق إذا حضر شريكان وشريك غائب؛ أنه لا يقسم.
# (ووجه) الفرق ما ذكرنا أن قسمة العقار تصرف على الميت وقضاء عليه بقطع
~~حقه عن التركة، وكل واحد من الورثة قائم مقام الميت فيما له وعليه؛ ولهذا
~~يرد كل واحد منهم بالعيب، ويرد عليه فإذا كان الحاضر اثنين فصاعدا أمكن أن
~~يجعل أحدهما خصما عن الميت في القضاء عليه، والآخر مقضيا له ms4015 فتصح القسمة،
~~وإن كان الحاضر واحدا والباقون غيبا لم يقسم؛ لأنه لا يمكن أن يجعل هو خصما
~~عن الميت حتى تسمع البينة عليه؛ لاستحالة كون الشخص الواحد في زمان واحد
~~بجهة واحدة مقضيا له وعليه، وإن كان مع الحاضر وارث
# PageV07P023
# صغير نصب القاضي عنه وصيا وقسم؛ لأن القسمة ههنا ممكنة؛ لوجود متقاسمين
~~حاضرين، وإذا قسم المنقول - بين الورثة بإقرارهم - أو العقار - بالبينة عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وفيهم كبير غائب فعزل نصيبه ووضعه على يدي عدل، ثم
~~حضر الغائب فإن أقر، كما أقروا أولئك، فقد مضى الأمر، وإن أنكر ترد القسمة
~~في المنقول بالإجماع.
# وكذلك في العقار عند أبي يوسف ومحمد، وعند أبي حنيفة - عليه الرحمة - في
~~العقار لا ترد القسمة؛ لأن القسمة المبنية على البينة قد تقدمت على الغائب
~~فلا يعتبر إنكاره، ولو كانت الدار ميراثا وفيه وصية بالثلث وبعض الورثة
~~غائب، فطلب الموصى له بالثلث القسمة بعد ما أقام البينة على الميراث والثلث
~~قسم؛ لأن الموصى له بمنزلة واحدة من الورثة، فإذا كان معه وارث حاضر فكأنه
~~حضر اثنان من الورثة، ولو كان كذلك؛ قسم وإن كان الباقون غيبا، كذا هذا
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ومنها أن يكون المقسوم عليه مالكا للمقسوم وقت القسمة، وهو أن يكون له
~~فيه ملك فإن لم يكن، لم تجز القسمة؛ لما سنذكره إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المقسوم]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقسوم فواحد وهو أن يكون المقسوم مملوكا للمقسوم له
~~وقت القسمة، فإن لم يكن لا تجوز القسمة؛ لأن القسمة إفراز بعض الأنصباء،
~~ومبادلة البعض، وكل ذلك لا يصح إلا في المملوك، وعلى هذا إذا استحقت العين
~~المقسومة تبطل القسمة في الظاهر، وفي الحقيقة تبين أنها لم تصح، ولو استحق
~~شيء منها تبطل في القدر المستحق، ثم قد تستأنف القسمة وقد لا تستأنف، ويثبت
~~الخيار وقد لا يثبت.
# وبيان هذه الجملة: أنه إذا ورد الاستحقاق على المقسوم لا يخلو الأمر فيه
~~من أحد وجهين: إما ms4016 أن ورد على كله، وإما أن ورد على جزء، فإن ورد على كل
~~المقسوم تبطل القسمة، وفي الحقيقة لم تصح من الأصل؛ لانعدام شرط الصحة -
~~وهو الملك المشترك - فتستأنف القسمة، وإن ورد على جزء من المقسوم لا يخلو
~~من أحد وجهين أيضا: إما أن ورد على جزء شائع منه وإما أن ورد على جزء معين
~~من أحد النصيبين، فإن ورد على جزء شائع لا يخلو من أحد وجهين: أيضا إما أن
~~ورد على جزء شائع من النصيبين جميعا، وإما أن ورد على جزء شائع من أحد
~~النصيبين دون الآخر، فإن ورد الآخر على جزء شائع من النصيبين جميعا.
# كالدار المشتركة بين رجلين نصفين، اقتسماها فأخذ أحدهما ثلثا من مقدمها،
~~وأخذ الآخر ثلثين من مؤخرها، وقيمتها سواء بأن كانت قيمة كل واحد منهما
~~ستمائة درهم مثلا فاستحق نصف الدار فاستأنف القسمة بالإجماع؛ لأنه
~~بالاستحقاق تبين أن نصف الدار شائعا ملك المستحق، فتبين أن القسمة لم تصح
~~في النصف الشائع، وذلك غير معلوم فبطلت القسمة أصلا، وإن استحق نصف نصيب
~~صاحب المقدم شائعا تستأنف القسمة أيضا عند أبي يوسف - رحمه الله -؛ لأنه
~~ظهر أن المستحق شريكهما في الدار فظهر أن قسمتهما لم تصح دونه، فتستأنف
~~القسمة، كما إذا ورد الاستحقاق على نصف الدار شائعا.
# وعند أبي حنيفة ومحمد - عليهما الرحمة - له الخيار إن شاء أمسك ما في يده
~~ورجع بباقي حصته وهو مثل ما استحق في نصيب الآخر، وإن شاء فسخ القسمة؛ لأن
~~بالاستحقاق ظهر أن القسمة لم تصح في القدر المستحق لا فيما وراءه؛ لأن
~~المانع من الصحة انعدام الملك، وذلك في القدر المستحق لا في ما وراءه، وليس
~~من ضرورة انعدام الصحة في القدر المستحق انعدامها في الباقي.
# لأن معنى القسمة - وهو الإفراز والمبادلة - لم ينعدم باستحقاق هذا القدر
~~في الباقي فلا تبطل القسمة في الباقي، بخلاف ما إذا استحق نصف الدار شائعا؛
~~لأن هناك وإن ورد الاستحقاق على النصف فأوجب بطلان القسمة فيه مقصودا، لكن
~~من ضرورته بطلان القسمة ms4017 في الباقي؛ لانعدام معنى القسمة في الباقي أصلا،
~~وههنا لم ينعدم فلا تبطل، لكن يثبت الخيار إن شاء رجع بباقي حصته في نصيب
~~شريكه وذلك مثل نصف المستحق؛ لأن القدر المستحق من النصيبين جميعا، فيرجع
~~عليه بذلك وهو ربع نصيبه إن شاء، وإن شاء فسخ القسمة؛ لاختلاف معناها
~~ولدخول عيب الشركة، إذ الشركة في الأعيان المجتمعة عيب، والعيب يثبت
~~الخيار، وذكر الطحاوي - رحمه الله - الخلاف في المسألة بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه، ولو كان صاحب المقدم باع نصف ما في يده واستحق النصف الباقي فإنه
~~يرجع على صاحبه بربع ما في يده عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يغرم
~~نصف قيمة ما باع لشريكه ويضمه إلى ما في يد شريكه ويقتسمان نصفين.
# (وجه) قول أبي يوسف ما بينا أن بالاستحقاق ظهر أن القسمة لم تصح أصلا
# PageV07P024
# وأن البيع كان فاسدا فيضمن نصف قيمة ما باع شريكه، ثم يقتسمان الباقي
~~نصفين.
# (وجه) قولهما ما ذكرنا في المسألة المقدمة، إلا أن هنا لا يثبت خيار
~~الفسخ؛ لمانع وهو البيع فيرجع على صاحبه بربع ما في يده، ولو استحق نصف
~~معين من أحد النصيبين لا تبطل القسمة بالإجماع؛ لما ذكرنا في المسائل
~~المتقدمة بل أولى؛ لأن الاستحقاق ههنا ورد على جزء معين، فلا يظهر أن
~~المستحق كان شريكا لهما فلا تبطل القسمة لكن يثبت الخيار، والمستحق عليه إن
~~شاء نقض القسمة؛ لأن الاستحقاق أوجب انتقاض المعقود عليه، والانتقاض في
~~الأعيان المجتمعة عيب، فيثبت الخيار، وإن شاء رجع على صاحبه بربع ما في
~~يده؛ لما بينا أن القدر المستحق من النصيبين جميعا، ولو استحق كل ما في يده
~~لرجع عليه بالنصف فإذا استحق النصف يرجع بالربع، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# وعلى هذا مائة شاة بين رجلين اقتسماها، فأخذ أحدهما أربعين تساوي خمسمائة
~~درهم، وأخذ الآخر ستين تساوي خمسمائة درهم فاستحقت شاة من الأربعين تساوي
~~عشرة دراهم لم تبطل القسمة بالإجماع؛ لأنه تبين أن القسمة صادفت المملوك
~~فيما وراء القدر المستحق، والمستحق معين فلا تظهر ms4018 الشركة هنا أصلا، فلا
~~تبطل القسمة، ولكن يرجع على شريكه بحقه وهو خمسة دراهم؛ لأن المستحق من
~~النصيبين جميعا عشرة دراهم، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# كر حنطة بين رجلين نصفان عشرة منه طعام جيد، وثلاثون رديء فاقتسماه، فأخذ
~~أحدهما عشرة أقفزة جيدة وثوبا، وأخذ الآخر ثلاثين رديئا، حتى جازت القسمة
~~فاستحق من الثلاثين عشرة أقفزة، يرجع على صاحبه بنصف الثوب استحسانا،
~~والقياس ما ذكره في الزيادات أنه يرجع عليه بثلث الثوب وثلث الطعام الجيد.
# ووجهه أن الاستحقاق ورد على عشرة شائعة في الثلاثين، فكان المستحق في
~~الحقيقة من كل عشرة ثلثها، وذلك يوجب الرجوع بثلث الطعام الجيد.
# وجه الاستحسان أن طريق جواز هذه القسمة أن تكون العشرة بمقابلة العشرة،
~~والعشرون بمقابلة الثوب، فإذا استحق منه عشرة، وأنه بمقابلة نصف الثوب؛
~~فيرجع عليه بنصف الثوب، وقوله: للمستحق عشرة شائعة في الثلاثين لا العشرة
~~المعينة - وهي التي من حصة الثوب - فنعم.
# هذا هو الحقيقة، إلا أنا لو عملنا بهذه الحقيقة؛ لاحتجنا إلى نقض القسمة
~~وإعادتها، ولو صرفنا الاستحقاق إلى عشرة - هي من حصة الثوب - لم نحتج إلى
~~ذلك، وتصرف العاقل تجب صيانته عن النقض والإبطال ما أمكن، وذلك فيما قلناه.
# وعلى هذا أرض بين رجلين نصفين قسمت، ثم استحق أحد النصيبين وقد بنى صاحبه
~~فيه بناء أو غرس غرسا فنقض البناء وقلع الغرس؛ لم يرجع المستحق عليه على
~~صاحبه بشيء من قيمة البناء والغرس، والأصل فيه أن كل قسمة وقعت بإجبار
~~القاضي أو باختيار الشريكين، على الوجه الذي يجبرهما القاضي، ولو ترافعا
~~إليه ثم استحق أحد النصيبين وقد بنى صاحبه فيه بناء أو غرس غرسا فنقض وقلع؛
~~لا يرجع بشيء من ذلك على صاحبه؛ لأن صاحبه مجبور على القسمة من جهة القاضي
~~فيكون مضافا إلى القاضي، أما إذا وقعت القسمة بإجبار القاضي فلا شك فيه،
~~وكذا إذا اقتسما بأنفسهما؛ لأن ذلك قسمة جبر من حيث المعنى؛ لدخولهما تحت
~~جبر القاضي عند المرافعة إليه، وإذا كان مجبورا عليه فلم يوجد منه ضمان
~~السلامة؛ ms4019 فلا يؤاخذ بضمان الاستحقاق، إذ هو ضمان السلامة.
# ونظير هذا الشفيع إذا أخذ العقار من المشتري بالشفعة، وبنى فيه أو غرس،
~~ثم استحق وقلع البناء لا يرجع بقيمة البناء على المشتري؛ لأنه ما ملكه
~~باختياره بل أخذ منه جبرا، وكذلك قال محمد في الجارية المأسورة إذا اشتراها
~~رجل من أهل الحرب، ثم أخذها المالك القديم فاستولدها، ثم استحقها رجل: لا
~~يرجع بقيمة الولد على الذي أخذها من يده؛ لأنه لم يأخذها منه باختياره بل
~~كرها وجبرا، وكذلك الأب إذا وطئ جارية ابنه فأعلقها، ثم استحقها رجل؛ لا
~~يرجع بقيمة الولد على الابن؛ لأنه تملكها من غير اختيار الابن، وقال أبو
~~يوسف: إذا غصب جارية فأبقت من يده فأدى ضمانها، ثم عادت الجارية فاستولدها
~~الغاصب، ثم استحقت له أن يرجع بقيمة الولد على المولى؛ لأنه كان مختارا في
~~أخذ القيمة من الغاصب، فكان ضامنا السلامة فيرجع عليه بحكم الضمان.
# وعلى هذا داران أو أرضان بين رجلين اقتسما، فأخذ كل واحد منهما إحداهما
~~وبنى فيها، ثم استحقت رجع بنصف قيمة البناء عند أبي حنيفة؛ لأن القاضي لا
~~يجبر على قسمة الجمع في الدور والعقارات عنده، فإذا اقتسما بأنفسهما كانت
~~القسمة منهما مبادلة،
# PageV07P025
# فأشبهت البيع فكان كل واحد منهما ضامنا سلامة النصف لصاحبه، فإذا لم يسلم
~~يرجع عليه بحكم الضمان كما في البيع.
# وأما عندهما فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم: لا يرجع؛ لأن القاضي يجبر
~~على هذه القسمة عندهما، فأشبه استحقاق النصف من دار واحدة، وقال بعضهم:
~~يرجع.
# وعليه اعتمد القدوري - عليه الرحمة - وهو الصحيح؛ لأن القاضي إنما يجبر
~~على قسمة الجمع ههنا عندهما إذا رأى الجمع أعدل، ولا يعرف ذلك من رأي
~~القاضي إذا فعلا بأنفسهما، ولو كانتا جاريتين فأخذ كل واحد منهما جارية
~~فاستولدها، ثم استحقت رجع على شريكه بالنصف عند أبي حنيفة؛ لأن القاضي لا
~~يجبر على قسمة الرقيق عنده، فإذا اقتسما بتراضيهما أشبه البيع على ما
~~ذكرنا.
# وأما عندهما فينبغي أن لا يرجع، كذا ذكره القدوري - عليه الرحمة ms4020 - وفرق
~~بين الرقيق وبين الدور وبينهما فرق؛ لأن القاضي هناك لا يجبر على الجمع
~~عينا ولكنه يراعي الأعدل في ذلك من التفريق والجمع، وههنا يجبر على الجمع؛
~~لتعذر التفريق فلم يوجد ضمان السلامة من صاحبه فلا يرجع عليه، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# وعلى هذا الأصل إذا اقتسم قوم دارا، وفيها كنيف شارع على الطريق أو ظله،
~~فإن كان على طريق العامة؛ لا يحسب ذرع الكنيف والظل من ذرع الدار؛ لأن رقبة
~~الأرض ليست بمملوكة لأحد، بل هي حق العامة، وإن كان على طريق غير نافذ يحسب
~~ذلك من ذرع الدار؛ لأن له في السكة مسلكا فأشبه علو البيت، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
### | [فصل في صفات القسمة]
# (فصل) :
# وأما صفات القسمة فأنواع: منها أن تكون عادلة غير جائرة وهي أن تقع
~~تعديلا للأنصباء من غير زيادة على القدر المستحق من النصيب ولا نقصان عنه؛
~~لأن القسمة إفراز بعض الأنصباء، ومبادلة البعض، ومبنى المبادلات على
~~المراضاة، فإذا وقعت جائرة؛ لم يوجد التراضي، ولا إفراز نصيبه بكماله؛
~~لبقاء الشركة في البعض فلم تجز وتعاد.
# وعلى هذا إذا ظهر الغلط في القسمة المبادلة بالبينة أو بالإقرار تستأنف؛
~~لأنه ظهر أنه لم يستوف حقه، فظهر أن معنى القسمة لم يتحقق بكماله، ولو ادعى
~~أحد الشريكين الغلط في القسمة فهذا لا يخلو من أحد وجهين: إما أن كان
~~المدعي أقر باستيفاء حقه، وإما أن كان لم يقر بذلك، فإن كان قد أقر
~~باستيفاء حقه لا يسمع منه دعوى الغلط؛ لكونه مناقضا في دعواه؛ لأن الإقرار
~~باستيفاء الحق إقرار بوصول حقه إليه بكماله، ودعوى الغلط إخبار أنه لم يصل
~~إليه حقه بكماله فيتناقض، وإن كان لم يقر باستيفاء حقه؛ لا تعاد القسمة
~~بمجرد الدعوى؛ لأن القسمة قد صحت من حيث الظاهر فلا يجوز نقضها إلا بحجة،
~~فإن أقام البينة أعيدت القسمة؛ لما قلنا، وإن لم تقم له بينة وأنكر شريكه،
~~فأراد استحلافه حلفه على ما ادعى من الغلط؛ لأنه يدعي عليه حقا هو جائز
~~الوجود.
# والعدم، وهو ms4021 ينكر فيحلف، وبيان ذلك: دار بين رجلين اقتسما، واستوفى كل
~~واحد منهما حقه ثم ادعى أحدهما غلطا في القسمة لا تعاد القسمة، ولكن يسأل
~~البينة على الغلط، فإن أقام البينة وإلا فيحلف شريكه إن شاء؛ لما قلنا فإن
~~حلف أحد الشريكين ونكل الآخر، فإن كان الشركاء ثلاثة يجمع بين نصيب المدعي
~~وبين نصيب الناكل، فيقسم بينهما على قدر نصيبهما؛ لأن نكوله دليل كون
~~المدعي صادقا في دعواه في حقه، فكان حجة في حقه لا في حق الشريك الحالف،
~~فلم تصح القسمة في حقهما فتعاد في قدر نصيبهما، وكذلك لو ادعى الغلط بعد
~~القسمة والقبض في المكيلات والموزونات والمذروعات.
# ولو كان بين رجلين داران اقتسماهما، فأخذ كل واحد منهما دارا، ثم ادعى
~~أحدهما الغلط في القسمة وأقام البينة على ذلك، فالقسمة باطلة عند أبي حنيفة
~~- عليه الرحمة - وعندهما لا تبطل ولكن يقضى للمدعي بذلك الذرع من الدار
~~الأخرى، وبنوا هذه المسألة على بيع ذراع من دار أنه لا يجوز عنده، وعندهما
~~جائز.
# ووجه البناء أن قسمة الجمع في الدور بالتراضي جائزة بلا خلاف، ومعنى
~~المبادلة وإن كان لازما في نوعي القسمة لكن هذا النوع بالمبادلات أشبه،
~~وإذا تحققت المبادلة صح البناء، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولو اقتسما دارا بينهما، فأخذ كل واحد منهما طائفة، ثم ادعى أحدهما بيتا
~~في يد صاحبه أنه وقع في قسمته، وأقام بينة؛ سمعت بينته، وإن أقاما جميعا
~~البينة؛ أخذت بينة المدعي؛ لأنه خارج وإن كان قبل الإشهاد والقبض تحالفا
~~وترادا، وكذا لو اختلفا في الحدود فادعى كل واحد منهما حدا في يد صاحبه أنه
~~أصابه وأقام البينة؛ قضي لكل واحد منهما بالحد الذي في يد صاحبه؛ لأن كل
# PageV07P026
# واحد منهما عما في يد صاحبه خارج، وإن قامت لأحدهما بينة يقضى ببينته،
~~وإن لم تقم لهما بينة تحالفا وهل ينفسخ العقد بنفس التالف أم يحتاج فيه إلى
~~فسخ القاضي؟ اختلف المشايخ فيه على ما عرف في البيوع.
# ولو اقتسم رجلان أقرحة، فأخذ أحدهما قراحين، والآخر أربعة، ثم ms4022 ادعى صاحب
~~القراحين أن أحد الأقرحة الأربعة أصابه في قسمته، وأقام البينة قضي له به؛
~~لما قلنا، وكذلك هذا في أثواب اقتسماها، فأخذ كل واحد بعضهما، ثم ادعى
~~أحدهما أن أحد الأثواب الذي في يد صاحبه أصابه في قسمته، وأقام البينة قضي
~~له به، ولو ادعى كل واحد منهما على صاحبه ثوبا مما في يده أنه أصابه في
~~قسمته، وأقام البينة قضي لكل واحد منهما بما في يد الآخر؛ لأن كل واحد
~~منهما عما في يد صاحبه خارج.
# ولو اقتسما مائة شاة فأصاب أحدهما خمسة وخمسين، وأصاب الآخر خمسة
~~وأربعين، ثم ادعى صاحب الأوكس الغلط في القسمة أو الخطأ في التقويم؛ لم
~~تقبل منه إلا ببينة.
# ولو قال: أخطأنا في العدد، وأصاب كل واحد منا خمسين - وهذه الخمسة في
~~قسمته - وأنكر الآخر تحالفا، وإن أقام كل واحد منهما البينة ردت القسمة.
# ولو قال أحدهما لصاحبه: أخذت أنت إحدى وخمسين غلطا، وأخذت أنا تسعة
~~وأربعين، وقال الآخر: ما أخذت إلا خمسين.
# فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه منكر لاستيفاء الزيادة على حقه، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# وعلى هذا الأصل تخرج قسمة عرصة الدار بالذراع أنه يحسب في القسمة كل
~~ذراعين من العلو بذراع من السفل عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف يحسب ذراع من
~~السفل بذراع من العلو، وعند محمد يحسب على القيمة دون الذرع.
# زعم كل واحد منهم أن التعديل فيما يقوله، والخلاف في هذه المسألة بين أبي
~~حنيفة وبين أبي يوسف مبني على الخلاف في مسألة أخرى، وهي أن صاحب العلو ليس
~~له أن يبني على العلو من غير رضا صاحب السفل، وإن لم يضر بصاحب السفل من
~~حيث الظاهر عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف له أن يبني إن لم يضر البناء به.
# ووجه البناء أن صاحب العلو إذا لم يملك البناء على علوه عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - كان للعلو منفعة واحدة وهي منفعة السكنى فحسب، وللسفل منفعتان:
~~منفعة السكنى، ومنفعة البناء عليه، وكذا السفل كما يصلح للسكنى ms4023 يصلح لجعل
~~الدواب فيه، فأما العلو فلا يصلح إلا للسكنى خاصة، فكان للسفل منفعتان
~~وللعلو منفعة واحدة، فكانت القسمة عنده على الثلث والثلثين، وعند أبي يوسف
~~لما ملك صاحب العلو أن يبني على علوه كانت له منفعتان أيضا، فاستوى العلو
~~والسفل في المنفعة، فوجب التعديل بالسوية بينهما في الذرع.
# وأما محمد فإنما اعتبر القيمة؛ لأن أحوال البلاد وأهلها في ذلك مختلفة،
~~فمنهم من يختار السفل على العلو ومنهم من يختار العلو على السفل، فكان
~~التعديل في اعتبار القيمة، والعمل في المسألة على قول محمد - رحمه الله -
~~وهو اختيار الطحاوي - رحمه الله - ويحتمل أن أبا حنيفة إنما فضل السفل على
~~العلو بناء على عادة أهل الكوفة من اختيارهم السفل على العلو، وأبو يوسف
~~إنما سوى بينهما على عادة أهل بغداد؛ لاستواء العلو والسفل عندهم، فأخرج كل
~~واحد منهما الفتوى على عادة أهل زمانه، ومحمد بنى الفتوى على المعلوم من
~~اختلاف العادات باختلاف البلدان فكان الخلاف بينهم من حيث الصورة لا من حيث
~~المعنى، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وبيان ذلك في سفل بين رجلين وعلو من بيت آخر بينهما، أرادا قسمتهما يقسم
~~البناء على القيمة بلا خلاف.
# وأما العرصة فتقسم بالذرع عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد بالقيمة،
~~ثم اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف فيما بينهما في كيفية القسمة بالذرع، فعند
~~أبي حنيفة ذراع بذراعين على الثلث والثلثين، وعند أبي يوسف ذراع بذراع.
# ولو كان بينهما بيت تام علو وسفل، وعلو من بيت آخر فعند أبي حنيفة يحسب
~~في القسمة كل ذراع من العلو والسفل بثلاثة أذرع من العلو أرباعا عنده؛ لما
~~ذكرنا من الأصل فكانت القسمة أرباعا، وعند أبي يوسف ذراع من السفل والعلو
~~بذراعين من العلو؛ لاستواء السفل والعلو عنده، فكانت القسمة أثلاثا.
# ولو كان بينهما بيت تام سفل وعلو، وسفل آخر فعند أبي حنيفة يحسب في
~~القسمة كل ذراع من السفل والعلو بذراع ونصف من السفل، وذراع من سفل البيت
~~بذراع من السفل الآخر، وذراع من علوه بنصف ms4024 ذراع من السفل الآخر، وعند أبي
~~يوسف ذراع من التام بذراعين من السفل، - والله - تعالى - أعلم.
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا اقتسما دارا وفضلا بعضها على بعض بالدراهم أو
~~الدنانير
# PageV07P027
# لفضل قيمة البناء والموضع أن القسمة جائزة؛ لأنها وقعت عادلة من حيث
~~المعنى؛ لأن الدار قد يفضل بعضها على بعض بالبناء والموضع، فكان ذلك تفصيلا
~~من حيث الصورة تعديلا من حيث المعنى، ولو لم يسميا قيمة فضل البناء وقت
~~القسمة جازت القسمة استحسانا، وتجب قيمة فضل البناء، وإن لم يسمياها في
~~القسمة، والقياس أن لا تجوز القسمة؛ لأن هذه قسمة بعض الدار دون بعض؛ لأن
~~العرصة مع البناء بمنزلة شيء واحد، وقسمة البناء بالقيمة فإذا وجدت القسمة
~~مجهولة فوقعت القسمة للعرصة دون البناء؛ بقيت وإنها غير جائزة.
# وجه الاستحسان أن قسمة العرصة قد صحت بوقوعها في محلها - وهو الملك - ولا
~~صحة لها إلا بقسمة البناء، وذلك بالقيمة، فتجب على صاحب الفضل قيمة فضل
~~البناء، وإن لم يسم ضرورة صحة القسمة، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وعلى هذا الأصل تخرج أيضا قسمة الجمع في الأجناس المختلفة أنها غير جائزة
~~جبرا بالإجماع؛ لتعذر تعديل الأنصباء إلا بالقيمة، وإنها ليست محل القسمة
~~على ما مر، ولا يجوز في الرقيق والدور عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنها
~~في حكم الأجناس المختلفة، ولا تقع القسمة فيها عادلة أو جائرة، ولا تقسم
~~الأولاد في بطون الغنم؛ لتعذر التعديل، وعلى هذا يخرج رد المقسوم بالعيب في
~~نوعي القسمة؛ لأنه إذا ظهر به عيب فقد ظهر أنها وقعت جائرة لا عادلة، فكان
~~له حق الرد بالعيب كما في البيع، ولو امتنع الرد بالعيب؛ لوجود المانع منه
~~يرجع بالنقصان كما في البيع، إلا أن في البيع يرجع بتمام النقصان وفي
~~القسمة يرجع بالنصف؛ لأن النقصان في القسمة يرجع بالنصيبين جميعا فيرجع
~~بنصف النقصان من نصيب شريكه.
# وأما الرد بخيار الرؤية والشرط فيثبت في قسمة الرضا؛ لأن القسمة فيها
~~معنى المبادلة، وهذا النوع أشبه بالمبادلات؛ لوجود المراضاة من الجانبين
~~فيثبت ms4025 فيه خيار الرؤية كما في البيع، ولا يثبت في قسمة القضاء لا لخلوها عن
~~المبادلة بل لعدم الفائدة؛ لأنه لو ردها بخيار الرؤية والشرط؛ لأجبره
~~القاضي ثانيا فلا يفيد، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولا تجب الشفعة في القسمة؛ لأن حق الشفعة يتبع المبادلة المحضة؛ لثبوتها
~~على مخالفة القياس، والقسمة مبادلة من وجه فلا تحتمل الشفعة؛ ولأنها لو
~~وجبت لا يخلو إما أن تجب للشريك أو للجار، لا سبيل إلى الأول؛ لأن الشفعة
~~تجب لغير البائع والمشتري، ولا سبيل إلى الثاني؛ لأن الشريك أولى من الجار،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ومنها الوجوب عند الطلب، حتى يجبر على القسمة فيما ينتفع كل واحد من
~~الشريكين بقسمته، وكذا فيما ينتفع بها أحدهما ويستضر الآخر عند طلب المنتفع
~~بالإجماع، وعند طلب المستضر اختلاف روايتي الحاكم، والقدوري - رحمهما الله
~~- وقد ذكرناه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ومنها اللزوم بعد تمامها في النوعين جميعا، حتى لا يحتمل الرجوع عنها إذا
~~تمت.
# وأما قبل التمام فكذلك في أحد نوعي القسمة، وهو قسمة القضاء دون النوع
~~الآخر، وهو قسمة الشركاء، بيان ذلك: أن الدار إذا كانت مشتركة بين قوم
~~فقسمها القاضي أو الشركاء بالتراضي فخرجت السهام كلها بالقرعة؛ لا يجوز لهم
~~الرجوع، وكذا إذا خرج الكل إلا سهم واحد؛ لأن ذلك خروج السهام كلها؛ لكون
~~ذلك السهم متعينا بمن بقي من الشركاء، وإن خرج بعض السهام دون البعض فكذلك
~~في قسمة القضاء؛ لأنه لو رجع أحدهم لأجبره القاضي على القسمة ثانيا فلا
~~يفيد رجوعه.
# وأما في قسمة التراضي فيجوز الرجوع؛ لأن قسمة التراضي لا تتم إلا بعد
~~خروج السهام كلها، وكل عاقد بسبيل من الرجوع عن العقد قبل تمامه كما في
~~البيع ونحوه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان حكم القسمة]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم القسمة فنقول - وبالله التوفيق: حكم القسمة ثبوت اختصاص
~~بالمقسوم عينا تصرفا فيه فيملك المقسوم له في المقسوم جميع التصرفات
~~المختصة بالملك، حتى لو وقع في نصيب أحد الشريكين ساحة لا بناء فيها، ووقع ms4026
~~البناء في نصيب الآخر فلصاحب الساحة أن يبني في ساحته، وله أن يرفع بناءه،
~~وليس لصاحب البناء أن يمنعه، وإن كان يفسد عليه الريح والشمس؛ لأنه يتصرف
~~في ملك نفسه فلا يمنع عنه، وكذا له أن يبني في ساحته مخرجا أو تنورا أو
~~حماما أو رحى؛ لما قلنا، وكذا له أن يقعد في بنائه حدادا، أو قصارا، وإن
~~كان يتأذى به جاره؛ لما قلنا، وله أن يفتح بابا أو كوة؛ لما ذكرنا ألا ترى
~~أن له أن يرفع الجدار أصلا ففتح الباب والكوة أولى، وله أن يحفر في ملكه
~~بئرا أو بالوعة أو كرباسا، وإن كان يهي بذلك حائط جاره، ولو طلب جاره تحويل
~~ذلك؛ لم يجبر على التحويل، ولو سقط الحائط من ذلك
# PageV07P028
# لا يضمن؛ لأنه لا صنع منه في ملك الغير، والأصل أن لا يمنع الإنسان من
~~التصرف في ملك نفسه إلا أن الكف عما يؤذي الجار أحسن.
# قال الله تبارك وتعالى {واعبدوا الله ولا تشركوا به شيئا وبالوالدين
~~إحسانا} [النساء: 36] إلى قوله تعالى {والجار الجنب} [النساء: 36] خصه
~~سبحانه وتعالى بالأمر بالإحسان إليه، فلئن لا يحسن إليه فلا أقل من أن يكف
~~عنه أذاه.
# وعلى هذا دار بين رجلين، ولرجل فيها طريق فأرادا أن يقتسماها، ليس لصاحب
~~الطريق منعهما عن القسمة؛ لأنهما بالقسمة متصرفان في ملك أنفسهما فلا
~~يمنعان عنه، فيقتسمان ما وراء الطريق، ويتركان الطريق على حاله على سعة عرض
~~باب الدار؛ لما ذكرنا من قبل.
# ولو باعوا الدار والطريق فإن كانت رقبة الطريق مشتركة بينهم؛ قسموا ممر
~~الطريق بينهم أثلاثا، وإن كانت الرقبة لشريكي الدار ولصاحب الطريق حق
~~المرور، حكى القدوري عن الكرخي - رحمهما الله - أن لا شيء لصاحب الطريق من
~~الثمن، ويكون الثمن كله للشريكين، وروى محمد أن كل واحد من الشريكين يضرب
~~بحقه من المنفعة، ويضرب صاحب الطريق بحق المرور، وطريق معرفة ذلك أن ينظر
~~إلى قيمة العرصة بغير طريق، وينظر إلى قيمتها وفيها طريق، فيكون لصاحب
~~الطريق فضل ما بينهما، ولكل واحد من ms4027 الشريكين نصف قيمة المنفعة إذا كان
~~فيها طريق.
# (وجه) ما حكي عن الكرخي - رحمه الله - أن حق المرور لا يحتمل البيع
~~مقصودا بل يحتمله تبعا للرقبة، ألا ترى أنه لو باعه وحده لم يجز، فإذا بيع
~~الطريق بإذنه فقد أسقط حقه أصلا فلا يقابله ثمن.
# (وجه) ما روي عن محمد أن حق المرور لا يحتمل البيع مقصودا بل يحتمله تبعا
~~للرقبة، وههنا ما بيع مقصودا بل تبعا للرقبة فيقابله الثمن، لكن ثمن الحق
~~لا ثمن الملك على ما ذكرنا.
# وكذلك دار بين رجلين فيها مسيل الماء، فأرادا أن يقتسماها ليس لصاحب
~~المسيل منعهما من القسمة؛ لما قلنا، بل يقسم الدار ويترك المسيل على حاله
~~كما في الطريق، وكذلك لو كان في الدار منزل لرجل وطريقه في الدار، فأرادا
~~أن يقتسما الدار لا يمنعان من القسمة، ولكن يتركان طريق المنزل على حاله
~~على سعة عرض باب الدار، لا على سعة باب المنزل على ما ذكرنا، ولو أراد صاحب
~~المنزل أن يفتح إلى هذا الطريق بابا آخر له ذلك؛ لأنه متصرف في ملك نفسه،
~~ألا ترى أن له أن يرفع الحائط كله فهذا أولى، ولو اشترى صاحب المنزل دارا
~~من وراء المنزل وفتح بابه إلى المنزل، فإن كان ساكن الدار والمنزل واحدا
~~فله أن يمر من الدار إلى المنزل، ومن المنزل إلى الطريق الذي في الدار
~~الأولى؛ لأن له حق المرور في هذا الطريق، وإن كان ساكن الدار غير ساكن
~~المنزل فليس لساكن الدار أن يمر في الطريق الذي في الدار الأولى؛ لأنه لا
~~حق له في هذا الطريق فيمنع من المرور فيه.
# دار بين رجلين في سكة غير نافذة اقتسماها، وأخذ كل واحد منهما طائفة
~~منها، فأراد كل واحد منهما أن يفتح بابا أو كوة إلى السكة له ذلك، ولا يسع
~~لأهل السكة منعهما؛ لأن كل واحد منهما متصرف في ملك نفسه فيملكه، ألا ترى
~~أن له رفع الحائط أصلا فالباب والكوة أولى.
# وعلى هذا حائط بين قسيمين ولأحد القسيمين عليه ms4028 جذوع الحائط الآخر فإن
~~شرطوا قطع الجذوع في القسمة قطعه؛ لقول النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~«المسلمون عند شروطهم» .
# وإن لم يشترطوا ترك على حالها؛ لأن الترك وإن كان ضررا لكنهم لما لم
~~يشترطوا القطع في القسمة فقد التزم الضرر وكذلك لو كان وقع على هذا الحائط
~~درجة أو أسطوانة جمع عليها جذوع؛ لما قلنا، وكذلك روشنا وقع لصاحب العلو
~~شرفا على نصيب الآخر لم يكن لصاحب السفل أن يقلع الروشن من غير شرط القلع
~~لما قلنا، ولو كان لأحدهما أطراف خشب على حائط صاحبه، فإن كان مما يمكن أن
~~يجعل عليها سقف لم يكلف قلعها، وإن كان لا يمكن كلف القلع؛ لأنه إذا أمكن
~~أن يجعل عليها سقف أمكنه الانتفاع به فيلتحق بالحقوق، فأشبه الروشن وإذا لم
~~يمكن تعذر إلحاقها بالحقوق فبقي شاغلا هو لصاحبه بغير حق، فيكلف قطعها، ولو
~~كان لأحدهما شجرة أغصانها مظلة على نصيب الآخر فهل تقطع؟ ذكر ابن سماعة -
~~رحمه الله - أنه لا تقطع؛ لأن في القطع ضررا لصاحبها، وذكر ابن رستم - رحمه
~~الله - أنه تقطع كما يقطع أطراف الخشب الذي لا يمكن تسقيفها، ولو اختلف أهل
~~طريق في الطريق، وادعى كل واحد منهم أنه له؛ فهو بينهم بالتسوية على عدد
~~الرءوس، لا على ذرعان الدور والمنازل؛ لأنهم استووا في اليد؛ لاستوائهم في
~~المرور فيه إلا أن يقوم لأحدهم بينة فيسقط اعتبار اليد بالبينة.
# دار لرجل وفيها طريق بينه وبين
# PageV07P029
# رجل فمات صاحب الدار، فاقتسمت الورثة الدار بينهم، وتركوا الطريق كان
~~الطريق بينه وبين الرجل نصفين لا على عدد الرءوس، حتى لو باعوا الدار يقسم
~~الثمن بين الورثة وبينه نصفين لا على عدد الرءوس؛ لأن الورثة قاموا مقام
~~المورث، وقد كان الطريق بينهما نصفين فكذا بينه وبينهم، ولو لم يعرف أن
~~الدار ميراث بينهم وجحدوا ذلك فالطريق بينهم بالسوية على عدد الرءوس؛
~~لاستوائهم في اليد على ما مر، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في ما يوجب نقض القسمة بعد وجودها]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يوجب نقض ms4029 القسمة بعد وجودها فنقول - وبالله التوفيق: الذي
~~يوجب نقض القسمة بعد وجودها أنواع: (منها) ظهور دين على الميت؛ إذا طلب
~~الغرماء ديونهم ولا مال للميت سواه، ولا قضاه الورثة من مال أنفسهم، وبيان
~~ذلك: أن الورثة إذا اقتسموا التركة ثم ظهر على الميت دين فهذا لا يخلو من
~~أحد وجهين: إما أن يكون للميت مال آخر سواه، وإما أن لم يكن، فإن لم يكن له
~~مال سواه، ولا قضاه الورثة من مال أنفسهم؛ تنقض القسمة سواء كان الدين
~~محيطا بالتركة أو لم يكن؛ لأن الدين مقدم على الإرث قليلا كان أو كثيرا،
~~قال الله - تبارك وتعالى: {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] .
# قدم سبحانه وتعالى الدين على الوصية من غير فصل بين القليل والكثير؛ لأن
~~الدين إذا كان محيطا بالتركة؛ تبين أنه لا ملك للورثة فيها إلا من حيث
~~الصورة بل هي ملك للميت يتعلق بها بحق الغرماء، وقيام ملك الغير في المحل
~~يمنع صحة القسمة، فقيام الملك والحق أولى.
# وإذا لم يكن محيطا بالتركة فملك الميت وحق الغرماء - وهو حق الاستيفاء -
~~ثابت في قدر الدين من التركة على الشيوع، فيمنع جواز القسمة فإن لم يكن
~~للميت مال آخر سواه يجعل الدين فيه، وتمضي القسمة؛ لأن القسمة تصان عن
~~النقض ما أمكن، وقد أمكن صيانتها بجعل الدين فيه، وكذا الورثة إذا قضوا
~~الدين من مال أنفسهم لا تنقض؛ لأن حق الورثة كان متعلقا بصورة التركة، وحق
~~الغرماء بمعناها وهو المالية، فإذا قضوا الدين من مال أنفسهم فقد استخلصوا
~~التركة لأنفسهم صورة ومعنى، فتبين أنهم في الحقيقة اقتسموا مال أنفسهم صورة
~~ومعنى، فتبين أنها وقعت صحيحة فلا تنقض، وكذلك إذا أبرأه الغرماء من ديونهم
~~لا تنقض القسمة؛ لأن النقض لحقهم وقد أسقطوه بالإبراء، وكذلك إذا ظهر لبعض
~~المقتسمين دين على الميت، بأن ادعى دينا على الميت وأقام البينة عليه؛ فله
~~أن ينقض القسمة؛ لما قلنا، ولا تكون قسمته إبراء من الدين؛ لأن حق الغريم
~~يتعلق بمعنى التركة وهو ماليتها ms4030 لا بالصورة، ولهذا كان للورثة حق
~~الاستخلاص، وإذا كان كذلك فلا يكون إقدامه على القسمة إقرارا منه؛ لأنه لا
~~دين له على الميت فلم يكن مناقضا في دعواه فسمعت.
# (ومنها) ظهور الوصية حتى لو اقتسموا ثم ظهر ثم موصى له بالثلث؛ نقضت
~~قسمتهم؛ لأن الموصى له شريك الورثة، ألا ترى أنه لو هلك من التركة شيء قبل
~~القسمة يهلك من الورثة والموصى له جميعا، والباقي على الشركة بينهم، ولو
~~اقتسموا وثمة وارث آخر غائب تنقض، فكذا هذا، وهذا إذا كانت القسمة
~~بالتراضي، فإن كانت بقضاء القاضي لا تنقض؛ لأن الموصى له وإن كان كواحد من
~~الورثة، لكن القاضي إذا قسم عند غيبة أحد الورثة لا تنقض قسمته؛ لأن القسمة
~~في هذا الموضوع محل الاجتهاد، وقضاء القاضي إذا صادف محل الاجتهاد ينفذ ولا
~~ينقض.
# (ومنها) ظهور الوارث حتى لو اقتسموا ثم ظهر أن ثمة وارث آخر؛ نقضت
~~قسمتهم، ولو كانت القسمة بقضاء القاضي لا تنقض؛ لما ذكرنا، ولو ادعى وارث
~~وصية لابن له صغير بعد القسمة لا تصح دعواه، حتى لا تسمع منه البينة؛ لكونه
~~مناقضا في الدعوى إذ لا تصح قسمتهم الميراث وثم موصى له، فكان إقدامه على
~~القسمة إقرارا منه بانعدام الوصية، فكان دعوى وجود الوصية مناقضة فلا تسمع،
~~ولكن لا يبطل حق الصغير بقسمة الأب؛ لأنه لا يملك إبطال حقه، وكذلك لو ادعى
~~بعض الورثة أن أخا له من أبيه وأمه ورث أباه معهم، وأنه مات بعد موت الأب
~~وورثه هذا المدعي، وجحد الباقون ذلك، فأقام المدعي البينة لا تقبل بينته؛
~~لأنه هنا قضي في دعواه؛ لدلالة إقراره بانعدام وارث آخر بإقدامه على
~~القسمة، وكذلك كل ميراث يدعيه أو شراء أو هبة أو صدقة أو وصية بعد القسمة؛
~~للتناقض بدلالة الإقدام على القسمة، والله - تعالى - أعلم.
# دار بين رجلين أقر أحدهما ببيت منها لرجل، وأنكر الآخر يصح إقراره؛ لأن
~~إقرار الإنسان حجة على نفسه؛ لأن هذا الإقرار لم يوجب تعلق الحق بالعين لحق
~~الشريك الآخر بل هو موقوف، ms4031 وإذا لم يتعلق بالعين
# PageV07P030
# لا يمنع جواز القسمة فتقسم الدار ويجبر على القسمة، ومتى قسمت فإن وقع
~~البيت المقر به في نصيب المقر دفعه إلى المقر له؛ لأن الإقرار قد صح وتسليم
~~عين المقر به ممكن، فيؤمر بالتسليم، وإن وقع في نصيب شريكه يدفع إليه قدر
~~ذرع المقر به من نصيب نفسه، فيقسم ما أصابه بينه وبين المقر له، فيضرب
~~المقر له بذرع البيت ويضرب المقر بنصف ذرع الدار بعد البيت، وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - عليهما الرحمة - وقال محمد - رحمه الله - يضرب المقر
~~بنصف ذرع الدار كما قالا، ولكن المقر له يضرب بنصف ذرع البيت لا بكله، حتى
~~لو كان ذرع الدار مائة، وذرع البيت عشرة، فتقسم الدار بينهما نصفين، يكون
~~للمقر له عشرة أذرع عندهما؛ لأنه جميع ذرع البيت والباقي - وهو خمسة
~~وأربعون - للمقر؛ لأنه نصف ذرع الدار بعد ذرع البيت، وعند محمد - رحمه الله
~~- يكون للمقر له خمسة أذرع، إذ هو نصف ذرع البيت المقر به.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن الإقرار صادف محلا معينا مشتركا بينه
~~وبين غيره؛ لأن كل جزأين من الدار أحدهما له، والآخر لصاحبه على الشيوع
~~فيبطل في نصيب صاحبه ويصح في نصيبه، وذلك يوجب للمقر له نصف ذرع البيت.
# (وجه) قولهما أن الإقرار بالمشترك لا يتعلق بالعين قبل القسمة بل هو
~~موقوف، وإنما يتعلق بهما بعد القسمة، ألا ترى أنه لم يمنع صحة القسمة، ولو
~~تعلق بالعين لمنع، فإذا قسمت الدار الآن يتعلق بالعين، فإن وقع المقر به في
~~نصيب المقر يؤمر بالتسليم؛ لأنه قادر على تسليم العين وإن وقع في نصيب
~~صاحبه فقد عجز عن تسليم عينه فيؤمر بتسليم بدله من نصيبه، وهو تمام ذرع
~~المقر به، هذا إذا كان المقر به شيئا يحتمل القسمة، فإن كان مما لا يحتمل
~~القسمة، كبيت من حمام مشتركة بينه وبين غيره أقر أنه لرجل وأنكر صاحبه فيصح
~~إقراره، ولكن يجبر على قسمته؛ لأن قسمة الإضرار فيما لا يحتمل الجبر على ما
~~ذكرناه ms4032 في موضعه، ويلزمه نصف قيمة البيت؛ لأنه عجز عن تسليم العين والإقرار
~~بعين معجوز التسليم يكون إقرارا ببدله تصحيحا لتصرفه، وصيانة لحق الغير
~~بالقدر الممكن، كالإقرار بجذع في الدار، والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في قسمة المنافع]
### | [أنواع المهايئات وما يجوز منها وما لا يجوز]
# (فصل) :
# هذا الذي ذكرنا قسمة الأعيان.
# (وأما) قسمة المنافع فهي المسماة بالمهايئات، والكلام فيها في مواضع في
~~بيان أنواع المهايئات وما يجوز منها وما لا يجوز، وفي بيان محل المهايئات
~~وفي بيان صفة المهايئات وفي بيان ما يملك كل واحد من الشريكين من التصرف
~~بعد المهايئات وما لا يملك.
# (أما) الأول فالمهايئات نوعان: نوع يرجع إلى المكان ونوع يرجع إلى
~~الزمان.
# (أما) النوع الأول فهو أن يتهايآ في دار واحدة على أن يأخذ كل واحد منهما
~~طائفة منها يسكنها وأنه جائز؛ لأن المهايئات قسمة فتعتبر بقسمة العين،
~~وقسمة العين على هذا الوجه جائزة فكذا قسمة المنافع، وكذا لو تهايئا على أن
~~يأخذ أحدهما السفل والآخر العلو جاز ذلك؛ لما قلنا، ولا يشترط بيان المدة
~~في هذا النوع؛ لأن قسمة المنافع ليست بمبادلة المنفعة؛ لأن مبادلة المنفعة
~~بجنسها غير جائزة عندنا، كإجازة السكنى بالسكنى والخدمة بالخدمة، وكذلك لو
~~تهايئا في دارين وأخذ كل واحد منهما دارا يسكنها أو يستغلها فهو جائز
~~بالإجماع
# (أما) عند أبي يوسف ومحمد فلا شك فيه؛ لأن قسمة الجمع في عين الدور
~~جائزة، فكذا في المنافع.
# (وأما) أبو حنيفة - رحمه الله - فيحتاج إلى الفرق بين العين وبين
~~المنفعة.
# (وجه) الفرق له أن الدور في حكم أجناس مختلفة؛ لتفاحش التفاوت بين دار
~~ودار في نفسها وبنائها وموضعها، ولا تجوز قسمة الجمع في جنسين مختلفين على
~~ما مر.
# (وأما) التفاوت في المنافع فقل ما يتفاحش بل يتقارب، فلم تلتحق منافع
~~الدارين بالأجناس المختلفة فجازت القسمة، وكذلك لو تهايئا في عبدين على
~~الخدمة جاز بالإجماع.
# (أما) عندهما؛ فلأن قسمة الجمع في أعيان الرقيق جائزة، وكذا في منافعها.
# (ووجه) الفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - على نحو ما ms4033 ذكرنا في الدارين ولو
~~تهايئا في عبدين فأخذ كل واحد منهما عبدا يخدمه وشرط كل واحد منهما على
~~نفسه طعام العبد الذي يخدمه؛ جاز استحسانا، والقياس أن لا يجوز.
# (ووجهه) أن طعام كل واحد من العبدين على الشريكين جميعا على المناصفة،
~~فاشتراط كل الطعام من كل واحد منهما على نفسه يخرج مخرج معاوضة بعض الطعام
~~بالبعض، وإنها غير جائزة للجهالة.
# (ووجه) الاستحسان أن هذا النوع من الجهالة لا يفضي إلى المنازعة؛ لأن
~~مبنى الطعام على المسامحة في العرف والعادة دون المضايقة، بخلاف ما إذا شرط
~~كل واحد منهما على نفسه كسوة
# PageV07P031
# العبد الذي يخدمه أنه لا يجوز؛ لأنه يجري في الكسوة من المضايقة ما لا
~~يجري في الطعام في العرف والعادة، فكانت الجهالة في الكسوة مفضية إلى
~~المنازعة، مع ما إن الجهالة في الكسوة تتفاحش بخلاف الطعام؛ لذلك افترقا،
~~والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) التهايؤ في الدواب بأن أخذ أحدهما دابة ليركبها والآخر دابة أخرى
~~من جنسها يستغلها، وشرط الاستغلال فغير جائز عند أبي حنيفة، وعندهما جائز.
# (وجه) قولهما ظاهر؛ لأن قسمة الجمع في أعيان الدواب من جنس واحد جائزة،
~~فكذا قسمة المنافع، ولأبي حنيفة الفرق بين المنفعة وبين المنفعة أنه جوز
~~قسمة الجمع في أعيانها ولم يجوز في منافعها.
# (ووجه) الفرق أنها باعتبار أعيانها جنس واحد لكنها في منفعة الركوب في
~~حكم جنسين مختلفين، بدليل أن من استأجر دابة ليركبها لم يملك أن يؤاجرها
~~للركوب، ولو فعل لضمن، فأشبه اختلاف جنس المنفعة اختلاف جنس العين، واختلاف
~~جنس العين عنده مانع جواز قسمة الجمع، كذا في المنفعة، بخلاف المهايئات في
~~الدارين والعبدين أنها جائزة؛ لأن هناك المنافع متقاربة غير متفاحشة، بدليل
~~أن المستأجر فيها يملك الإجارة من غيره فلم يختلف جنس المنفعة فجازت
~~المهايئات.
# (وأما) النوع الثاني وهو المهايئات بالزمان فهو أن يتهايآ في بيت صغير
~~على أن يسكنه هذا يوما، وهذا يوما، أو في عبد واحد على أن يخدم هذا يوما
~~وهذا يوما، وهذا جائز؛ لقوله تبارك وتعالى {قال هذه ms4034 ناقة لها شرب ولكم شرب
~~يوم معلوم} [الشعراء: 155] أخبر سبحانه وتعالى عن نبيه سيدنا صالح - عليه
~~الصلاة والسلام - المهايئات في الشرب، ولم ينكره سبحانه وتعالى، والحكيم
~~إذا حكى عن منكر غيره، فدل على جواز المهايئات بالزمان بظاهر النص، وثبت
~~جواز النوع الآخر من طريق الدلالة؛ لأنها أشبه بالمقاسمة من النوع الأول؛
~~ولأن جواز المهايئات بالزمان لمكان حاجات الناس، وحاجتهم إلى المهايئات
~~بالمكان أشد؛ لأن الأعيان كلها في احتمال المهايئات بالزمان شرع، سواء من
~~الأعيان ما لا يحتمل المهايئات بالمكان كالعبد والبيت الصغير ونحوهما، فلما
~~جازت تلك فلأن تجوز هذه أولى، والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في محل المهايئات]
# (فصل) :
# وأما بيان محل المهايئات فنقول - ولا قوة إلا بالله تعالى جل شأنه: إن
~~محلها المنافع دون الأعيان؛ لأنها قسمة المنفعة دون العين، فكان محلها
~~المنفعة دون العين، حتى أنهما لو تهايئا في نخل أو شجر بين شريكين على أن
~~يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها؛ لا يجوز، وكذلك إذا تهايئا في الغنم
~~المشتركة على أن يأخذ كل واحد منهم قطيعا وينتفع بألبانها - لا يجوز؛ لما
~~ذكرنا أن هذا عقد قسمة المنافع، والثمر واللبن عين مال فلا تدخل تحت عقد
~~المهايئات، ولو تهايئا في الأراضي المشتركة على أن يأخذ كل واحد منهما
~~نصفها ويذرع - جاز؛ لأن ذلك قسمة المنافع، وهو معنى المهايئات، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في صفة المهايئات]
# (فصل) :
# وأما صفة المهايئات فهي أنها عقد غير لازم، حتى لو طلب أحدهما قسمة العين
~~بعد المهايئات قسم الحاكم بينهما، وفسخ المهايئات؛ لأنها كالخلف عن قسمة
~~العين، وقسمة العين كالأصل فيما شرعت له القسمة؛ لأن القسمة شرعت لتكميل
~~منافع الملك، وهذا المعنى في قسمة العين أكمل؛ ولهذا لو طلب أحدهما القسمة
~~قبل المهايئات؛ أجبره الحاكم على القسمة؛ فكان عقدا جائزا فاحتمل الفسخ
~~كسائر العقود الجائزة، ولا يبطل بموت أحد الشريكين، بخلاف الإجارة؛ لأنها
~~لو بطلت لأعادها القاضي للحال ثانيا فلا يفيد.
### | [فصل في بيان ما يملك كل واحد من الشريكين من التصرف بعد ms4035 المهايئات]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يملك كل واحد منهما من التصرف بعد المهايئات، أما في
~~المهايئات بالمكان فلكل واحد منهما أن يستغل ما أصابه بالمهايئات سواء شرط
~~الاستغلال في العقد أو لا، وسواء تهايئا في دار واحدة أو دارين؛ لأن
~~المنافع بعد المهايئات تحدث على ملك كل واحد منهما فيما أخذه، فيملك التصرف
~~فيه بالتمليك من غيره، وبه تبين أن المهايئات في هذا النوع ليست بإعارة؛
~~لأن العارية لا تؤاجر.
# (وأما) المهايئات بالزمان فلكل واحد منهما أن يسكن أو يستخدم؛ لما ذكرنا،
~~لكن لا بد من ذكر الوقت من اليوم والشهر ونحو ذلك، بخلاف المهايأة بالمكان
~~أن لكل واحد منهما ولاية السكنى والاستغلال مطلقا؛ لأن الحاجة إلى ذكر
~~الوقت لتصير المنافع معلومة، والمهايئات بالمكان قسمة منافع مقدرة مجموعة
~~بالمكان، ومكان المنفعة معلوم، فصارت المنافع معلومة بالعلم بمكانها، فجازت
~~المهايأة.
# وأما المهايأة بالزمان فقسمة مقدرة
# PageV07P032
# بالزمان، فلا تصير معلومة إلا بذكر زمان معلوم فهو الفرق، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# وهل يملك كل واحد منهما الاستغلال في نوبته؟ لا خلاف في أنهما إذا لم
~~يشترطا - لم يملك، فأما إذا شرطا ذكر القدوري - عليه الرحمة - أنه لا يملك؛
~~لأن هذا النوع من المهايأة في معنى الإعارة، والعارية لا تؤجر وذكر الأصل:
~~أن التهايؤ في الدار الواحدة على السكنى والغلة جائزة.
# (منهم) من قال: المذكور في الأصل ليس بمهايئات حقيقة؛ لوجهين: أحدهما -
~~أنه أضاف التهايؤ إلى الغلة دون الاستغلال، والغلة لا تحتمل التهايؤ حقيقة
~~إذ هي عين، والتهايؤ قسمة المنافع دون الأعيان.
# والثاني - أنه ذكر فيه أن غلة الدار إذا وصلت في يد أحدهما شاركه فيه
~~صاحبه، وليس ذلك حكم جواز المهايئات، وكما أن المهايأة بالمكان في الدارين
~~إذا تهايئا أن يأخذ كل واحد منهما وأخذه، يستغلها فاستغلها ففضل من الغلة
~~في يد أحدهما، أن الفاضل يكون له خاصة، ويكون المذكور في الأصل محمولا على
~~ما إذا اصطلحا على أن يأخذ هذا غلة شهر وذلك غلة شهر، وسمي ذلك مهايأة
~~مجازا، وإن لم يكن ms4036 ذلك مهايأة حقيقة في هذه الصورة - يكون فضل الغلة مشتركا
~~بينهما، وعلى هذا يرتفع اختلاف الروايتين ويحتمل أن يكون المذكور في الأصل
~~دليلا على شرط جواز الاستغلال، إذ الغلة يجوز أن تذكر بمعنى الاستغلال في
~~الجملة، وقد قام دليل إرادة الاستغلال ههنا - وهو قرينة التهايؤ - إذ هي
~~عبارة عن قسمة المنافع دون الغلة التي هي عين ماله، وكذا التهايؤ يكون على
~~شيء هو مقدور التهايؤ وهو فعل الاستغلال دون عين الغلة؛ ولهذا قرن بها
~~السكنى الذي هو فعل الساكن، ويكون قوله: ما فضل من الغلة في يده يشاركه فيه
~~صاحبه، محمولا على ما إذا تهايئا بشرط الاستغلال ابتداء، ثم اصطلحا على أن
~~يأخذ كل واحد منهما غلة شهر، وفي هذه الصورة يكون فضل الغلة بينهما كما في
~~الدارين.
# فعلى هذا ثبت اختلاف روايتي الحاكم وأحمد بن الحسين القدوري - عليهم
~~الرحمة، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [كتاب الحدود]
# جمع محمد - رحمه الله - بين مسائل الحدود وبين مسائل التعزير، وبدأ
~~بمسائل الحدود، فبدأ بما بدأ به فنقول - وبالله سبحانه وتعالى التوفيق:
~~الكلام في الحدود يقع في مواضع في بيان معنى الحد لغة وشرعا، وفي بيان
~~أسباب وجوب الحدود وشرائط وجوبها، وفي بيان ما يظهر به وجوبها عند القاضي،
~~وفي بيان صفاتها، وفي بيان مقدار الواجب منها، وفي بيان شرائط جواز
~~إقامتها، وفي بيان كيفية إقامتها وموضع الإقامة، وفي بيان ما يسقطها بعد
~~الوجوب، وفي بيان حكمها إذا اجتمعت، وفي بيان حكم المحدود.
# (أما) الأول: الحد في اللغة: عبارة عن المنع، ومنه سمي البواب حدادا؛
~~لمنعه الناس عن الدخول، وفي الشرع: عبارة عن عقوبة مقدرة واجبة حقا لله
~~تعالى - عز شأنه - بخلاف التعزير فإنه ليس بمقدر، قد يكون بالضرب وقد يكون
~~بالحبس وقد يكون بغيرهما، وبخلاف القصاص فإنه وإن كان عقوبة مقدرة لكنه يجب
~~حقا للعبد، حتى يجري فيه العفو والصلح، سمي هذا النوع من العقوبة حدا؛ لأنه
~~يمنع صاحبه إذا لم يكن متلفا وغيره بالمشاهدة، ويمنع من يشاهد ذلك ويعاينه
~~إذا لم يكن ms4037 متلفا؛ لأنه يتصور حلول تلك العقوبة بنفسه؛ لو باشر تلك الجناية
~~فيمنعه ذلك من المباشرة، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان أسباب وجوب الحدود]
# (فصل) :
# وأما بيان أسباب وجوبها فلا يمكن الوصول إليه إلا بعد معرفة أنواعها؛ لأن
~~سبب وجوب كل نوع يختلف باختلاف النوع، فنقول: الحدود خمسة أنواع: حد
~~السرقة، وحد الزنا، وحد الشرب، وحد السكر، وحد القذف.
# (أما) حد السرقة: فسبب وجوبه السرقة، وسنذكر ركن السرقة وشرائط الركن في
~~كتاب السرقة.
# (وأما) حد الزنا فنوعان: جلد، ورجم، وسبب وجوب كل واحد منهما وهو الزنا،
~~وإنما يختلفان في الشرط، وهو الإحصان، فالإحصان شرط لوجوب الرجم وليس بشرط
~~لوجوب الجلد، فلا بد من معرفة الزنا والإحصان في عرف الشرع، أما الزنا: فهو
~~اسم للوطء الحرام في قبل المرأة الحية في حالة الاختيار في دار العدل، ممن
~~التزم أحكام الإسلام العاري عن حقيقة الملك وعن شبهته، وعن حق الملك وعن
~~حقيقة النكاح وشبهته، وعن شبهة الاشتباه في موضع الاشتباه في الملك والنكاح
# PageV07P033
# جميعا.
# والأصل في اعتبار الشبهة في هذا الباب الحديث المشهور، وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «ادرءوا الحدود بالشبهات» ؛ ولأن الحد عقوبة متكاملة
~~فتستدعي جناية متكاملة، والوطء في القبل في غير ملك ولا نكاح لا يتكامل
~~جناية؛ إلا عند انتفاء الشبهة كلها إذا عرف الزنا في عرف الشرع فنخرج عليه
~~بعض المسائل فنقول: الصبي أو المجنون إذا وطئ امرأة أجنبية لا حد عليه؛ لأن
~~فعلهما لا يوصف بالحرمة، فلا يكون الوطء منهما زنا، فلا حد على المرأة إذا
~~طاوعته عند أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -، وقال زفر والشافعي - رضي
~~الله عنهم -: عليها الحد.
# ولا خلاف في أن العاقل البالغ إذا زنى بصبية أو مجنونة أنه يجب عليه الحد
~~ولا حد عليها، لهما أن المانع من وقوع الفعل زنا خص أحد الجانبين فيختص به
~~المنع، كالعاقل البالغ إذا زنى بصبية أو مجنونة أنه يجب عليه الحد، وإن كان
~~لا يجب عليها؛ لما قلنا.
# كذا هذا.
# (ولنا) أن وجوب الحد على ms4038 المرأة في باب الزنا ليس لكونها زانية؛ لأن فعل
~~الزنا لا يتحقق منها وهو الوطء؛ لأنها موطوءة وليست بواطئة، وتسميتها في
~~الكتاب العزيز زانية مجاز لا حقيقة، وإنما وجب عليها؛ لكونها مزنيا بها،
~~وفعل الصبي والمجنون ليس بزنا فلا تكون هي مزنيا بها، فلا يجب عليها الحد،
~~وفعل الزنا يتحقق من العاقل البالغ فكانت الصبية أو المجنونة مزنيا بها،
~~إلا أن الحد لم يجب عليها؛ لعدم الأهلية والأهلية ثابتة في جانب الرجل
~~فيجب، وكذلك الوطء في الدبر في الأنثى أو الذكر لا يوجب الحد عند أبي حنيفة
~~وإن كان حراما؛ لعدم الوطء في القبل فلم يكن زنا، وعندهما والشافعي يوجب
~~الحد - وهو الرجم - إن كان محصنا والجلد إن كان غير محصن لا لأنه زنا؛ بل
~~لأنه في معنى الزنا؛ لمشاركة الزنا في المعنى المستدعي لوجوب الحد وهو
~~الوطء الحرام على وجه التمحض، فكان في معنى الزنا، فورود النص بإيجاب الحد
~~هناك يكون ورودا ههنا دلالة.
# ولأبي حنيفة ما ذكرنا أن اللواطة ليست بزنا؛ لما ذكرنا أن الزنا اسم
~~للوطء في قبل المرأة، ألا ترى أنه يستقيم أن يقال: لاط وما زنى، وزنى وما
~~لاط، ويقال: فلان لوطي وفلان زاني، فكذا يختلفان اسما، واختلاف الأسامي
~~دليل اختلاف المعاني في الأصل؛ ولهذا اختلف الصحابة - رضي الله عنهم - في
~~حد هذا الفعل، ولو كان هذا زنا - لم يكن لاختلافهم معنى؛ لأن موجب الزنا
~~كان معلوما لهم بالنص فثبت أنه ليس بزنا ولا في معنى الزنا أيضا؛ لما في
~~الزنا من اشتباه الأنساب وتضييع الولد ولم يوجد ذلك في هذا الفعل، إنما فيه
~~تضييع الماء المهين الذي يباح مثله بالعزل، وكذا ليس في معناه فيما شرع له
~~الحد وهو الزجر؛ لأن الحاجة إلى شرع الزاجر فيما يغلب وجوده ولا يغلب وجود
~~هذا الفعل؛ لأن وجوده يتعلق باختيار شخصين، ولا اختيار إلا لداع يدعو إليه،
~~ولا داعي في جانب المحل أصلا، وفي الزنا وجد الداعي من الجانبين جميعا -
~~وهو الشهوة المركبة فيهما جميعا - فلم يكن ms4039 في معنى الزنا - فورود النص هناك
~~ليس ورودا ههنا، وكذا اختلاف اجتهاد الصحابة - رضي الله عنهم - دليل على أن
~~الواجب بهذا الفعل هو التعزير؛ لوجهين: أحدهما - أن التعزير هو الذي يحتمل
~~الاختلاف في القدر والصفة لا الحد.
# والثاني - أنه لا مجال للاجتهاد في الحد بل لا يعرف إلا بالتوقيف،
~~وللاجتهاد مجال في التعزير.
# وكذا وطء المرأة الميتة لا يوجب الحد ويوجب التعزير؛ لعدم وطء المرأة
~~الحية.
# وكذا وطء البهيمة وإن كان حراما؛ لانعدام الوطء في قبل المرأة فلم يكن
~~زنا، ثم إن كانت البهيمة ملك الواطئ قيل: إنها تذبح ولا تؤكل، ولا رواية
~~فيه عن أصحابنا - رحمهم الله - لكن روى محمد عن سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~أنه لم يحد واطئ البهيمة، وأمر بالبهيمة حتى أحرقت بالنار.
# وكذلك الوطء عن إكراه لا يوجب الحد.
# وكذلك الوطء في دار الحرب، وفي دار البغي لا يوجب الحد، حتى إن من زنى في
~~دار الحرب أو دار البغي ثم خرج إلينا لا يقام عليه الحد؛ لأن الزنا لم
~~ينعقد سببا لوجوب الحد حين وجوده؛ لعدم الولاية فلا يستوفى بعد ذلك، وكذلك
~~الحربي المستأمن إذا زنى بمسلمة أو ذمية أو، ذمي زنى بحربية مستأمنة لا حد
~~على الحربي والحربية عندهما، وعند أبي يوسف يحدان.
# وجه قوله أنه لما دخل دار الإسلام فقد التزم أحكام الإسلام مدة إقامته
~~فيها فصار كالذمي؛ ولهذا يقام عليه حد القذف كما يقام على الذمي؛ ولهما أنه
~~لم يدخل دار الإسلام على سبيل الإقامة والتوطن بل على سبيل العارية؛
~~ليعاملنا ونعامله، ثم يعود فلم يكن دخوله دار الإسلام دلالة التزامه حق
~~الله - سبحانه وتعالى - خالصا، بخلاف حد القذف؛ لأنه لما طلب الأمان من
~~المسلمين فقد
# PageV07P034
# التزم أمانهم عن الإيذاء بنفسه وظهر حكم الإسلام في حقه، ثم يحد المسلمة
~~والذمية عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند محمد - رحمه الله - لا يحد، ويحد
~~الذمي بلا خلاف.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن الأصل فعل الرجل، وفعلها يقع تبعا فلما
~~لم يجب على ms4040 الأصل لا يجب على التبع كالمطاوعة للصبي والمجنون.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن فعل الحربي حرام محض، ألا ترى أنه
~~يؤاخذ فكان زنا فكانت هي مزنيا بها، إلا أن الحد لم يجب على الرجل؛ لعدم
~~التزامه أحكامنا، وهذا أمر يخصه، ويحد الذمي؛ لأنه بالذمة والعهد التزم
~~أحكام الإسلام مطلقا إلا في قدر ما وقع الاستثناء فيه ولم يوجد ههنا.
# وكذلك وطء الحائض والنفساء والصائمة والمحرمة والمجنونة والموطوءة بشبهة
~~والتي ظاهر منها أو آلى منها؛ لا يوجب الحد وإن كان حراما؛ لقيام الملك
~~والنكاح فلم يكن زنا.
# وكذلك وطء الجارية المشتركة والمجوسية والمرتدة والمكاتبة والمحرمة برضاع
~~أو صهرية أو جمع؛ لقيام الملك وإن كان حراما وعلم بالحرمة، وكذلك وطء الأب
~~جارية الابن لا يوجب الحد وإن علم بالحرمة؛ لأن له في مال ابنه شبهة الملك
~~- وهو الملك من وجه - أو حق الملك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أنت
~~ومالك لأبيك» فظاهر إضافة مال الابن إلى الأب بحرف اللام يقتضي حقيقة
~~الملك، فلئن تقاعد عن إفادة الحقيقة فلا يتقاعد على إيراث الشبهة أو حق
~~الملك، وكذلك وطء جارية المكاتب؛ لأن المكاتب عندنا عبد ما بقي عليه درهم
~~فكان مملوك المولى رقبة، وملك الرقبة يقتضي ملك الكسب فإن لم يثبت مقتضاه
~~حقيقة فلا أقل من الشبهة، وكذلك وطء جارية العبد المأذون، سواء كان عليه
~~دين أو لم يكن، أما إذا لم يكن عليه دين فظاهر؛ لأنها ملك المولى، وكذلك إن
~~كان عليه دين؛ لأن رقبة المأذون ملك المولى وملك الرقبة يقتضي ملك الكسب
~~كما في جارية المكاتب وبل أولى؛ لأن كسب المأذون أقرب إلى المولى من كسب
~~المكاتب، فلما لم يجب الحد هناك فههنا أولى؛ ولأن هذا الملك محل الاجتهاد؛
~~لأن العلماء اختلفوا فيه - واختلافهم يورث شبهة - فأشبه وطئا حصل في نكاح
~~وهو محل الاجتهاد، وذا لا يوجب الحد كذا هذا.
# وكذلك وطء الجد - أب الأب وإن علا - عند عدم الأب بمنزلة وطء الأب؛ لأن
~~له ولادا فنزل منزلة الأب، وكذلك الرجل ms4041 من الغانمين إذا وطئ جارية من
~~المغنم قبل القسمة بعد الإحراز بدار الإسلام أو قبله - لا حد عليه، وإن علم
~~أن وطأها عليه حرام لثبوت الحق له بالاستيلاء؛ لانعقاد سبب الثبوت، فإن لم
~~يثبت فلا أقل من ثبوت الحق فيورث شبهة، ولو جاءت هذه الجارية بولد فادعاه
~~لا يثبت نسبه منه؛ لأن ثبوت النسب يعتمد الملك في المحل، أما من كل وجه، أو
~~من وجه، ولم يوجد قبل القسمة، بل الموجود حق عام، وأنه يكفي لسقوط الحد ولا
~~يكفي لثبوت النسب.
# وكذلك وطء امرأة تزوجها بغير شهود أو بغير ولي عند من لا يجيزه لا يوجب
~~الحد؛ لأن العلماء اختلفوا منهم من قال: يجوز النكاح بدون الشهادة
~~والولاية، فاختلافهم يورث شبهة، وكذلك إذا تزوج معتدة الغير أو مجوسية أو
~~مدبرة أو أمة على حرة أو أمة بغير إذن مولاها، أو العبد تزوج امرأة بغير
~~إذن مولاه فوطئها لا حد عليه؛ لوجود لفظ النكاح من الأهل في المحل، وأنه
~~يوجب شبهة.
# وكذلك إذا نكح محارمه أو الخامسة أو أخت امرأته فوطئها - لا حد عليه عند
~~أبي حنيفة وإن علم بالحرمة، وعليه التعزير، وعندهما والشافعي - رحمهم الله
~~تعالى - عليه الحد، والأصل عند أبي حنيفة عليه الرحمة أن النكاح إذا وجد من
~~الأهل مضافا إلى محل قابل لمقاصد النكاح - يمنع وجوب الحد، سواء كان حلالا
~~أو حراما، وسواء كان التحريم مختلفا فيه أو مجمعا عليه، وسواء ظن الحل
~~فادعى الاشتباه أو علم بالحرمة، والأصل عندهما أن النكاح إذا كان محرما على
~~التأبيد أو كان تحريمه مجمعا عليه يجب الحد، وإن لم يكن محرما على التأبيد
~~أو كان تحريمه مختلفا فيه لا يجب عليه.
# (وجه) قولهم أن هذا نكاح أضيف إلى غير محله فيلغو، ودليل عدم المحلية أن
~~محل النكاح هي المرأة المحللة؛ لقوله سبحانه وتعالى {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم} [النساء: 24] والمحارم محرمات على التأبيد؛ لقول الله تعالى {حرمت
~~عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] الآية إلا أنه إذا ادعى الاشتباه،
~~وقال: ظننت أنها تحل. ms4042
# لي سقط الحد؛ لأنه ظن أن صيغة لفظ النكاح من الأهل في المحل دليل الحل
~~فاعتبر هذا الظن في حقه، وإن لم يكن معتبرا حقيقة إسقاطا لما يدرأ
~~بالشبهات، وإذا لم يدع خلا الوطء عن الشبهة فيجب الحد.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن لفظ النكاح صدر من أهله مضافا إلى
~~محله فيمنع وجوب الحد، كالنكاح بغير شهود، ونكاح
# PageV07P035
# المتعة ونحو ذلك، ولا شك في وجود لفظ النكاح والأهلية، والدليل على
~~المحلية - أن محل النكاح هو الأنثى من بنات سيدنا آدم - عليه الصلاة
~~والسلام - النصوص والمعقول، أما النصوص، فقوله سبحانه وتعالى {فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء} [النساء: 3] ، وقوله سبحانه وتعالى {ومن آياته أن خلق
~~لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها} [الروم: 21] ، وقوله سبحانه وتعالى
~~{وأنه خلق الزوجين الذكر والأنثى} [النجم: 45] جعل الله سبحانه وتعالى
~~النساء على العموم والإطلاق محل النكاح والزوجية.
# وأما المعقول؛ فلأن الأنثى من بنات سيدنا آدم - عليه الصلاة والسلام -
~~محل صالح لمقاصد النكاح من السكنى والولد والتحصين وغيرها، فكانت محلا لحكم
~~النكاح؛ لأن حكم التصرف وسيلة إلى ما هو المقصود من التصرف، فلو لم يجعل
~~محل المقصود محل الوسيلة لم يثبت معنى التوسل، إلا أن الشرع أخرجها من أن
~~تكون محلا للنكاح شرعا مع قيام المحلية حقيقة، فقيام صورة العقد والمحلية
~~يورث شبهة، إذ الشبهة اسم لما يشبه الثابت وليس بثابت، أو نقول: وجد ركن
~~النكاح والأهلية والمحلية على ما بينا، إلا أنه فات شرط الصحة فكان نكاحا
~~فاسدا، والوطء في النكاح الفاسد لا يكون زنا بالإجماع، وعلى هذا ينبغي أن
~~يعلل فيقال: هذا الوطء ليس بزنا.
# فلا يوجب حد الزنا قياسا على النكاح بغير شهود وسائر الأنكحة الفاسدة.
# ولو وطئ جارية الأب أو الأم فإن ادعى الاشتباه بأن قال: ظننت أنه تحل لي.
# لم يجب الحد وإن لم يدع - يجب، وهو تفسير شبهة الاشتباه، وأنها تعتبر في
~~سبعة مواضع: في جارية الأب وجارية الأم وجارية المنكوحة وجارية المطلقة
~~ثلاثا - ما دامت في العدة - وأم ms4043 الولد - ما دامت تعتد منه - والعبد إذا وطئ
~~جارية مولاه والجارية المرهونة إذا وطئها المرتهن، في رواية كتاب الرهن،
~~وفي رواية كتاب الحدود يجب الحد ولا يعتبر ظنه، أما إذا وطئ جارية أبيه أو
~~أمه أو زوجته؛ فلأن الرجل ينبسط في مال أبويه وزوجته وينتفع به من غير
~~استئذان وحشمة عادة، ألا ترى أنه يستخدم جارية أبويه ومنكوحته من غير
~~استئذان؛ فظن أن هذا النوع من الانتفاع مطلق له شرعا أيضا، وهذا وإن لم
~~يصلح دليلا على الحقيقة لكنه لما ظنه دليلا اعتبر في حقه؛ لإسقاط ما يندرئ
~~بالشبهات.
# وإذا لم يدع ذلك فقد عرى الوطء عن الشبهة فتمحض حراما - فيجب الحد ولا
~~يثبت نسب الولد سواء ادعى بالاشتباه أو لا؛ لأن ثبات النسب يعتمد قيام معنى
~~في المحل وهو الملك من كل وجه أو من وجه ولم يوجد، ولو ادعى أحدهما الظن
~~ولم يدع الآخر - لا حد عليهما ما لم يقرا جميعا أنهما قد علما بالحرمة؛ لأن
~~الوطء يقوم بهما جميعا فإذا تمكنت فيه الشبهة من أحد الجانبين؛ فقد تمكنت
~~من الجانب الآخر ضرورة.
# وأما من سوى الأب والأم من سائر ذوي الرحم المحرم، كالأخ والأخت ونحوهما
~~إذا وطئ جاريته يجب الحد، وإن قال: ظننت أنها تحل لي؛ لأن هذا دعوى
~~الاشتباه في غير موضع الاشتباه؛ لأن الإنسان لا ينبسط بالانتفاع بمال أخيه
~~وأخته عادة، فلم يكن هذا ظنا مستندا إلى دليل فلا يعتبر.
# ، وكذلك إذا وطئ جارية ذات رحم محرم من امرأته؛ لما قلنا، أما إذا وطئ
~~المطلقة ثلاثا في العدة؛ فلأن النكاح قد زال في حق الحل أصلا؛ لوجود المبطل
~~لحل المحلية وهو الطلقات الثلاث، وإنما بقي في حق الفراش والحرمة على
~~الأزواج فقط فتمحض الوطء حراما فكان زنا فيوجب الحد؛ إلا إذا ادعى الاشتباه
~~وظن الحل؛ لأنه بنى ظنه على نوع دليل وهو بقاء النكاح في حق الفراش وحرمة
~~الأزواج فظن أنه بقي في حق الحل أيضا، وهذا وإن لم يصلح دليلا على الحقيقة
~~لكنه لما ms4044 ظنه دليلا اعتبر في حقه درأ لما يندرئ بالشبهات، وإن كان طلاقها
~~واحدة بائنة - لم يجب الحد، وإن قال: علمت أنها علي حرام؛ لأن زوال الملك
~~بالإبانة وسائر الكنايات مجتهد فيه؛ لاختلاف الصحابة - رضي الله عنهم - فإن
~~مثل سيدنا عمر - رضي الله عنه - يقول في الكنايات: إنها رواجع، وطلاق
~~الرجعي لا يزيل الملك فاختلافهم يورث شبهة.
# ولو خالعها أو طلقها على مال فوطئها في العدة ذكر الكرخي أنه ينبغي أن
~~يكون الحكم فيه كالحكم في المطلقة ثلاثا، وهو الصحيح؛ لأن زوال الملك
~~بالخلع والطلاق على مال مجمع عليه فلم تتحقق الشبهة فيجب الحد إلا إذا ادعى
~~الاشتباه؛ لما ذكرنا في المطلقة الثلاث، وكذلك إذا وطئ أم ولده وهي تعتد
~~منه بأن أعتقها؛ لأن زوال الملك بالإعتاق مجمع عليه فلم تثبت الشبهة.
# وأما العبد إذا وطئ جارية مولاه، فإن العبد ينبسط في مال مولاه عادة
~~بالانتفاع فكان وطؤه مستندا إلى ما هو دليل في حقه فاعتبر في حقه؛ لإسقاط
~~الحد وإذا لم يدع يحد؛ لعراء الوطء عن
# PageV07P036
# الشبهة.
# وأما المرتهن إذا وطئ الجارية المرهونة، (فوجه) رواية كتاب الرهن أن يد
~~المرتهن يد استيفاء الدين؛ فصار المرتهن مستوفيا الدين من الجارية يدا، فقد
~~وطئ جارية هي مملوكة له يدا؛ فلا يجب، الحد، كالجارية المبيعة إذا وطئها
~~البائع قبل التسليم؛ إلا إذا ادعى الاشتباه وقال: ظننت أنها تحل لي؛ لأنه
~~استند ظنه إلى نوع دليل وهو ملك اليد، فيعتبر في حقه درأ للحد، وإذا لم يدع
~~فلا شبهة - فلا يجب الحد.
# (وجه) رواية كتاب الحدود أن الاستيفاء في باب الرهن إنما يتحقق من مالية
~~الرهن لا من عينه؛ لأن الاستيفاء لا يتحقق إلا في الجنس ولا مجانسة بين
~~التوثيق وبين عين الجارية، فلا يتصور الاستيفاء من عينها فلا يعتبر ظنه.
# ولو وطئ البائع الجارية المبيعة قبل التسليم - لا حد عليه، وكذلك الزوج
~~إذا وطئ الجارية التي تزوج عليها قبل التسليم؛ لأن ملك الرقبة وإن زال
~~بالبيع والنكاح فملك اليد قائم فيورث شبهة.
# ولو ms4045 وطئ المستأجر جارية الإجارة، والمستعير جارية الإعارة، والمستودع
~~جارية الوديعة يحد، وإن قال: ظننت أنها تحل لي؛ لأن هذا ظن عري عن دليل
~~فكان في غير موضعه فلا يعتبر.
# ولو زفت إليه غير امرأته، وقلن النساء: إن هذه امرأتك فوطئها - لا حد
~~عليه، منهم من قال: إنما لم يجب الحد؛ لشبهة الاشتباه، وهذا غير سديد،
~~فإنها إذا جاءت بولد يثبت النسب، ولو كان امتناع الوجوب لشبهة الاشتباه
~~ينبغي أن لا يثبت؛ لأن النسب لا يثبت في شبهة الاشتباه كما فيما ذكرنا من
~~المسائل، وههنا يثبت النسب، دل أن الامتناع ليس لشبهة الاشتباه بل لمعنى
~~آخر.
# وهو إن وطئها بناء على دليل ظاهر - يجوز بناء الوطء عليه، وهو الإخبار
~~بأنها امرأته، بل لا دليل ههنا سواه فلئن تبين الأمر بخلافه فقيام الدليل
~~المبيح من حيث الظاهر يورث شبهة، ولو وطئ أجنبية وقال: ظننت أنها امرأتي أو
~~جاريتي أو شبهتها بامرأتي أو جاريتي - يجب الحد؛ لأن هذا الظن غير معتبر؛
~~لعدم استناده إلى دليل فكان ملحقا بالعدم فلا يحل الوطء بناء على هذا الظن،
~~ما لم يعرف أنها امرأته بدليل، إما بكلامها أو بإخبار مخبر، ولم يوجد، مع
~~ما أنا لو اعتبرنا هذا الظن في إسقاط الحد لم يقم حد الزنا في موضع ما، إذ
~~الزاني لا يعجز عن هذا القدر فيؤدي إلى سد باب الحد، وهكذا روي عن إبراهيم
~~النخعي - رحمه الله - أنه قال: لو قيل هذا لما أقيم الحد على أحد، وكذلك لو
~~كان الرجل أعمى فوجد امرأة في بيته فوقع عليها وقال: ظننتها امرأتي عليه
~~الحد؛ لأن هذا ظن لم يستند إلى دليل، إذ قد يكون في البيت من لا يجوز وطؤها
~~من المحارم والأجنبيات؛ فلا يحل الوطء بناء على هذا الظن فلم تثبت الشبهة.
# وروي عن محمد في رجل أعمى دعا امرأته فقال: يا فلانة، فأجابت غيرها، فوقع
~~عليها؛ أنه يحد، ولو أجابته غيرها وقالت: أنا فلانة فوقع عليها - لم يحد،
~~ويثبت النسب وهي كالمرأة المزفوفة إلى غير ms4046 زوجها؛ لأنه لا يحل له وطؤها
~~بنفس الإجابة ما لم تقل أنا فلانة؛ لأن الإجابة قد تكون من التي ناداها،
~~وقد تكون من غيرها، فلا يجوز بناء الوطء على نفس الإجابة، فإذا فعل لم
~~يعذر، بخلاف ما إذا قالت: أنا فلانة فوطئها؛ لأنه لا سبيل للأعمى إلى أن
~~يعرف أنها امرأته إلا بذلك الطريق، فكان معذورا فأشبه المرأة المزفوفة، حتى
~~لو كان الرجل بصيرا لا يصدق على ذلك؛ لإمكان الوصول إلى أنها امرأته
~~بالرؤية.
# وروي عن زفر في رجل أعمى وجد على فراشه أو مجلسه امرأة نائمة فوقع عليها
~~وقال: ظننت أنها امرأتي؛ يدرأ عنه الحد وعليه العقر، وقال أبو يوسف: لا
~~يدرأ.
# (وجه) قول زفر أنه ظن في موضع الظن، إذ الظاهر أنه لا ينام على فراشه غير
~~امرأته، فكان ظنه مستندا إلى دليل ظاهر؛ فيوجب درأ الحد، كما لو زفت إليه
~~غير امرأته فوطئها.
# (وجه) قول أبي يوسف أن النوم على الفراش لا يدل على أنها امرأته لجواز أن
~~ينام على فراشه غير امرأته، فلا يجوز استحلال الوطء بهذا القدر، فإذا استحل
~~وظهر الأمر بخلافه - لم يكن معذورا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في أنواع الإحصان]
# (فصل) :
# وأما الإحصان، فالإحصان نوعان: إحصان الرجم، وإحصان القذف أما إحصان
~~الرجم فهو عبارة - في الشرع - عن اجتماع صفات اعتبرها الشرع لوجوب الرجم،
~~وهي سبعة: العقل والبلوغ والحرية والإسلام والنكاح الصحيح وكون الزوجين
~~جميعا على هذه الصفات، وهو أن يكونا جميعا عاقلين بالغين حرين مسلمين،
~~فوجود هذه الصفات جميعا فيهما شرط؛ لكون كل واحد منهما محصنا، والدخول في
~~النكاح الصحيح بعد سائر الشرائط متأخرا عنها، فإن تقدمها لم يعتبر ما لم
~~يوجد دخول آخر بعدها، فلا إحصان للصبي والمجنون والعبد والكافر، ولا
~~بالنكاح الفاسد
# PageV07P037
# ولا بنفس النكاح ما لم يوجد الدخول.
# وما لم يكن الزوجان جميعا وقت الدخول على صفة الإحصان، حتى أن الزوج
~~العاقل البالغ الحر المسلم إذا دخل بزوجته، وهي صبية أو مجنونة أو أمة أو
~~كتابية، ثم أدركت الصبية ms4047 وأفاقت المجنونة وأعتقت الأمة وأسلمت الكافرة؛ لا
~~يصير محصنا ما لم يوجد دخول آخر بعد زوال هذه العوارض، حتى لو زنى قبل دخول
~~آخر - لا يرجم، فإذا وجدت هذه الصفات صار الشخص محصنا؛ لأن الإحصان في
~~اللغة عبارة عن الدخول في الحصن، يقال: أحصن، أي دخل الحصن، كما يقال: أعرق
~~أي دخل العراق، وأشأم أي دخل الشام، وأحصن أي دخل في الحصن، ومعناه دخل
~~حصنا عن الزنا إذا دخل فيه، وإنما يصير الإنسان داخلا في الحصن عن الزنا
~~عند توفر الموانع، وكل واحد من هذه الجملة مانع عن الزنا، فعند اجتماعها
~~تتوفر الموانع.
# أما العقل؛ فلأن للزنا عاقبة ذميمة، والعقل يمنع عن ارتكاب ما له عاقبة
~~ذميمة.
# وأما البلوغ فإن الصبي؛ لنقصان عقله ولقلة تأمله لاشتغاله باللهو واللعب
~~لا يقف على عواقب الأمور فلا يعرف الحميدة منها والذميمة.
# وأما الحرية؛ فلأن الحر يستنكف عن الزنا وكذا الحرة؛ ولهذا «لما قرأ رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - آية المبايعة على النساء وبلغ إلى قول الله
~~تعالى {ولا يزنين} [الممتحنة: 12] قالت هند امرأة أبي سفيان: أوتزني الحرة
~~يا رسول الله؟» وأما الإسلام؛ فلأنه نعمة كاملة موجبة للشكر فيمنع من الزنا
~~الذي هو وضع الكفر في موضع الشكر.
# وأما اعتبار اجتماع هذه الصفات في الزوجين جميعا؛ فلأن اجتماعها فيهما
~~يشعر بكمال حالهما، وذا يشعر بكمال اقتضاء الشهوة من الجانبين؛ لأن اقتضاء
~~الشهوة بالصبية والمجنونة قاصر، وكذا بالرقيق؛ لكون الرق من نتائج الكفر
~~فينفر عنه الطبع، وكذا بالكافرة؛ لأن طبع المسلم ينفر عن الاستمتاع
~~بالكافرة.
# ولهذا «قال النبي - عليه الصلاة والسلام - لحذيفة - رضي الله عنه - حين
~~أراد أن يتزوج يهودية: دعها فإنها لا تحصنك» وأما الدخول بالنكاح الصحيح؛
~~فلأنه اقتضاء الشهوة بطريق حلال فيقع به الاستغناء عن الحرام، والنكاح
~~الفاسد لا يفيد فلا يقع به الاستغناء.
# وأما كون الدخول آخر الشرائط؛ فلأن الدخول قبل استيفاء سائر الشرائط لا
~~يقع اقتضاء الشهوة على سبيل الكمال، فلا تقع الغنية به عن الحرام على
~~التمام، وبعد استيفائها ms4048 تقع به الغنية على الكمال والتمام، فثبت أن هذه
~~الجملة موانع عن الزنا فيحصل بها معنى الإحصان وهو الدخول في الحصن عن
~~الزنا، ولا خلاف في هذه الجملة إلا في الإسلام، فإنه روي عن أبي يوسف أنه
~~ليس من شرائط الإحصان حتى لا يصير المسلم محصنا بنكاح الكتابية، والدخول
~~بها في ظاهر الرواية.
# وكذلك الذمي العاقل البالغ الحر الثيب إذا زنى لا يرجم في ظاهر الرواية
~~بل يجلد، وعلى ما روي عن أبي يوسف يصير المسلم محصنا بنكاح الكتابية، ويرجم
~~الذمي به، وبه أخذ الشافعي - رحمه الله تعالى - واحتجا بما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - رجم يهوديين» ولو كان الإسلام شرطا لما رجم؛ ولأن اشتراط
~~الإسلام للزجر عن الزنا، والدين المطلق يصلح للزجر عن الزنا؛ لأن الزنا
~~حرام في الأديان كلها.
# (ولنا) في زنا الذمي قوله تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما
~~مائة جلدة} [النور: 2] أوجب سبحانه وتعالى الجلد على كل زان وزانية، أو على
~~مطلق الزاني والزانية من غير فصل بين المؤمن والكافر، ومتى وجب الجلد انتفى
~~وجوب الرجم ضرورة؛ ولأن زنا الكافر لا يساوي زنا المسلم في كونه جناية، فلا
~~يساويه في استدعاء العقوبة كزنا البكر مع زنا الثيب.
# وبيان ذلك: أن زنا المسلم اختص بمزيد قبح انتفى، ذلك في زنا الكافر وهو
~~كون زناه وضع الكفران في موضع الشكر؛ لأن دين الإسلام نعمة ودين الكفر ليس
~~بنعمة، وفي زنا المسلم بالكتابية «قوله - عليه الصلاة والسلام - لحذيفة -
~~رضي الله عنه - حين أراد أن يتزوج يهودية: دعها فإنها لا تحصنك» وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من أشرك بالله فليس بمحصن» والذمي مشرك على الحقيقة
~~فلم يكن محصنا وما ذكرنا أن في اقتضاء الشهوة بالكافرة قصورا، فلا يتكامل
~~معنى النعمة فلا يتكامل الزاجر، وقوله الزجر يحصل بأصل الدين قلنا: نعم،
~~لكنه لا يتكامل إلا بدين الإسلام؛ لأنه نعمة فيكون الزنا - من المسلم - وضع
~~الكفران في موضع الشكر، ودين الكفر ليس بنعمة؛ فلا يكون في كونه زاجرا
~~مثله.
# وأما حديث رجم ms4049 اليهوديين فيحتمل أنه كان قبل نزول آية الجلد؛ فانتسخ بها.
# ويحتمل أنه كان بعد نزولها، ونسخ خبر الواحد أهون من نسخ الكتاب العزيز،
~~وإحصان كل واحد من الزانيين ليس بشرط
# PageV07P038
# لوجوب الرجم على أحدهما، حتى لو كان أحدهما محصنا والآخر غير محصن،
~~فالمحصن منهما يرجم، وغير المحصن يجلد، ثم إذا ظهر إحصان الزاني بالبينة أو
~~بالإقرار يرجم بالنص والمعقول، أما النص فالحديث المشهور، وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث: كفر بعد
~~إيمان، وزنا بعد إحصان، وقتل نفس بغير حق» .
# وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام - رجم ماعزا وكان محصنا» .
# وأما المعقول فهو أن المحصن إذا توفرت عليه الموانع من الزنا، فإذا أقدم
~~عليه مع توفر الموانع - صار زناه غاية في القبح، فيجازى بما هو غاية في
~~العقوبات الدنيوية وهو الرجم؛ لأن الجزاء على قدر الجناية، ألا ترى أن الله
~~سبحانه وتعالى توعد نساء النبي - عليه الصلاة والسلام - بمضاعفة العذاب إذا
~~أتين بفاحشة؛ لعظم جنايتهن؛ لحصولها مع توفر الموانع فيهن؛ لعظم نعم الله -
~~سبحانه وتعالى - عليهن؛ لنيلهن صحبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ومضاجعته، فكانت جنايتهن على تقدير الإتيان غاية في القبح، فأوعدن بالغاية
~~من الجزاء.
# كذا ههنا، ولا يجمع بين الجلد والرجم عند عامة العلماء، وقال بعض الناس:
~~يجمع بينهما؛ لظاهر قوله - عليه الصلاة والسلام - «والثيب بالثيب جلد مائة،
~~ورجم بالحجارة» .
# (ولنا) «أنه - عليه الصلاة والسلام - رجم ماعزا ولم يجلده» ، ولو وجب
~~الجمع بينهما لجمع؛ ولأن الزنا جناية واحدة فلا يوجب إلا عقوبة واحدة،
~~والجلد والرجم كل واحد منهما عقوبة على حدة، فلا يجبان لجناية واحدة،
~~والحديث محمول على الجمع بينهما في الجلد والرجم، لكن في حالين فيكون عملا
~~بالحديث، وإذا فقد شرط من شرائط الإحصان لا يرجم بل يجلد؛ لأن الواجب بنفس
~~الزنا هو الجلد بآية الجلد؛ ولأن زنا غير المحصن لا يبلغ غاية في القبح فلا
~~تبلغ عقوبته النهاية، فيكتفى بالجلد وهل يجمع بين الجلد والتغريب؟ اختلف
~~فيه قال أصحابنا: ms4050 لا يجمع إلا إذا رأى الإمام المصلحة في الجمع بينهما؛
~~فيجمع وقال الشافعي - رحمه الله -: يجمع بينهما، احتج بما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال: «البكر بالبكر جلد مائة، وتغريب عام» وروي عن سيدنا
~~عمر - رضي الله عنه - أنه جلد وغرب، وكذا روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه
~~- أنه فعل كذا، ولم ينكر عليهما أحد من الصحابة، فيكون إجماعا.
# (ولنا) قوله عز وجل {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة}
~~[النور: 2] .
# والاستدلال به من وجهين: أحدهما - أنه - عز وجل - أمر بجلد الزانية
~~والزاني، ولم يذكر التغريب، فمن أوجبه فقد زاد على كتاب الله - عز وجل -
~~والزيادة عليه نسخ، ولا يجوز نسخ النص بخبر الواحد، والثاني - أنه سبحانه
~~وتعالى جعل الجلد جزاء، والجزاء اسم لما تقع به الكفاية مأخوذ من الاجتزاء
~~- وهو الاكتفاء - فلو أوجبنا التغريب لا تقع الكفاية بالجلد، وهذا خلاف
~~النص؛ لأن التغريب تعريض للمغرب على الزنا؛ لأنه ما دام في بلده يمتنع عن
~~العشائر والمعارف حياء منهم، وبالتغريب يزول هذا المعنى فيعرى الداعي عن
~~الموانع فيقدم عليه، والزنا قبيح فما أفضى إليه مثله، وفعل الصحابة محمول
~~على أنهم رأوا ذلك مصلحة على طريق التعزير، ألا يرى أنه روي عن سيدنا عمر -
~~رضي الله عنه - أنه نفى رجلا فلحق بالروم فقال: لا أنفي بعدها أبدا.
# وعن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال: كفى بالنفي فتنة فدل أن فعلهم
~~كان على طريق التعزير، ونحن به نقول: إن للإمام أن ينفي إن رأى المصلحة في
~~التغريب، ويكون النفي تعزيرا لا حدا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم وأما
~~إحصان القذف فنذكره في حد القذف إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في حد الشرب]
# (فصل) :
# وأما حد الشرب فسبب وجوبه الشرب؛ وهو شرب الخمر خاصة، حتى يجب الحد بشرب
~~قليلها وكثيرها، ولا يتوقف الوجوب على حصول السكر منها، وحد السكر سبب
~~وجوبه السكر الحاصل بشرب ما سوى الخمر من الأشربة المعهودة المسكرة كالسكر
~~ونقيع الزبيب، والمطبوخ أدنى طبخة من عصير العنب أو ms4051 التمر والزبيب والمثلث
~~ونحو ذلك، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في شرائط وجوب حد الشرب]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوبها فمنها العقل، ومنها البلوغ، فلا حد على المجنون والصبي
~~الذي لا يعقل، ومنها الإسلام فلا حد على الذمي والحربي المستأمن بالشرب ولا
~~بالسكر في ظاهر الرواية، ومنها عدم الضرورة في شرب الخمر، فلا حد على من
~~أكره على شرب خمر ولا على من أصابته مخمصة، وإنما كان كذلك؛ لأن الحد عقوبة
~~محضة فتستدعي جناية محضة، وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بالجناية، وكذا
~~الشرب لضرورة المخمصة، والإكراه حلال فلم
# PageV07P039
# يكن جناية، وشرب الخمر مباح لأهل الذمة عند أكثر مشايخنا فلا يكون جناية،
~~وعند بعضهم وإن كان حراما لكنا نهينا على التعريض لهم وما يدينون وفي إقامة
~~الحد عليهم تعرض لهم من حيث المعنى؛ لأنها تمنعهم من الشرب، وعن الحسن بن
~~زياد أنهم إذا شربوا وسكروا يحدون لأجل السكر لا لأجل الشرب؛ لأن السكر
~~حرام في الأديان كلها، وما قاله الحسن حسن.
# ومنها بقاء اسم الخمر للمشروب وقت الشرب في حد الشرب؛ لأن وجوب الحد
~~بالشرب تعلق به، حتى لو خلط الخمر بالماء، ثم شرب نظر فيه إن كانت الغلبة
~~للماء لا حد عليه؛ لأن اسم الخمرية يزول عند غلبة الماء، وإن كانت الغلبة
~~للخمر أو كانا سواء يحد؛ لأن اسم الخمر باق وهي عادة بعض الشربة أنهم
~~يشربونها ممزوجة بالماء، وكذلك من شرب دردي الخمر لا حد عليه؛ لأن دردي
~~الخمر لا يسمى خمرا وإن كان لا يخلو عن أجزاء الخمر.
# (فأما) الذكورة فليست بشرط حتى يجب الحد على الذكر والأنثى.
# وأما الحرية فكذلك إلا أن حد الرقيق يكون على النصف من حد الحر ولا حد
~~على من توجد منه رائحة الخمر؛ لأن وجود رائحة الخمر لا يدل على شرب الخمر؛
~~لجواز أنه تمضمض بها ولم يشربها، أو شربها عن إكراه أو مخمصة، وكذلك من
~~تقيأ خمرا لا حد عليه؛ لما قلنا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم وأما
~~الأشربة التي تتخذ من الأطعمة ms4052 كالحنطة والشعير والدخن والذرة والعسل والتين
~~والسكر ونحوها، فلا يجب الحد بشربها؛ لأن شربها حلال عندهما، وعند محمد وإن
~~كان حراما لكن هي حرمة محل الاجتهاد، فلم يكن شربها جناية محضة فلا تتعلق
~~بها عقوبة محضة ولا بالسكر منها، وهو الصحيح؛ لأن الشرب إذا لم يكن حراما
~~أصلا فلا عبرة بنفس السكر كشرب البنج ونحوه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في سبب وجوب حد القذف]
# (فصل) :
# وأما حد القذف فسبب وجوبه القذف بالزنا؛ لأنه نسبه إلى الزنا، وفيها
~~إلحاق العار بالمقذوف فيجب الحد دفعا للعار، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في شرائط وجوب حد القذف وبعضها يرجع إلى القاذف]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوبه فأنواع: بعضها يرجع إلى القاذف، وبعضها يرجع إلى
~~المقذوف، وبعضها يرجع إليهما جميعا، وبعضها إلى المقذوف به، وبعضها يرجع
~~إلى المقذوف فيه، وبعضها يرجع إلى نفس القذف.
# أما الذي يرجع إلى القاذف فأنواع ثلاثة: أحدها - العقل، والثاني -
~~البلوغ، حتى لو كان القاذف صبيا أو مجنونا لا حد عليه؛ لأن الحد عقوبة
~~فيستدعي كون القذف جناية، وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بكونه جناية،
~~والثالث - عدم إثباته بأربعة شهداء، فإن أتى بهم لا حد عليه؛ لقوله سبحانه
~~وتعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين
~~جلدة} [النور: 4] علق - سبحانه وتعالى - وجوب إقامة الحد بعد الإثبات
~~بأربعة شهود، وليس المراد منه عدم الإتيان في جميع العمر، بل عند القذف
~~والخصومة، إذ لو حمل على الأبد لما أقيم حد أصلا، إذ لا يقام بعد الموت؛
~~ولأن الحد إنما وجب لدفع عار الزنا عن المقذوف، وإذا ظهر زناه بشهادة
~~الأربعة لا يحتمل الاندفاع بالحد؛ ولأن هذا شرط يزجر عن قذف المحصنات.
# وأما حرية القاذف وإسلامه وعفته عن فعل الزنا فليس بشرط؛ فيحد الرقيق
~~والكافر ومن لا عفة له عن الزنا، والشرط إحصان المقذوف لا إحصان القاذف،
~~والله - سبحانه وتعالى - الموفق.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المقذوف]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقذوف فشيئان: أحدهما - أن يكون محصنا رجلا ms4053 كان أو
~~امرأة وشرائط إحصان القذف خمسة: العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن
~~الزنا، فلا يجب الحد بقذف الصبي والمجنون والرقيق والكافر ومن لا عفة له عن
~~الزنا.
# أما العقل والبلوغ؛ فلأن الزنا لا يتصور من الصبي والمجنون فكان قذفهما
~~بالزنا كذبا محضا فيوجب التعزير لا الحد.
# وأما الحرية؛ فلأن الله سبحانه وتعالى شرط الإحصان في آية القذف، وهي
~~قوله تبارك وتعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] والمراد من المحصنات
~~ههنا الحرائر لا العفائف عن الزنا، فدل أن الحرية شرط، ولأنا لو أوجبنا على
~~قاذف المملوك الجلد؛ لأوجبنا ثمانين، وهو لو أتى بحقيقة الزنا لا يجلد إلا
~~خمسين وهذا لا يجوز؛ لأن القذف نسبة إلى الزنا وأنه دون حقيقة الزنا.
# وأما الإسلام والعفة عن الزنا؛ فلقوله تعالى {إن الذين يرمون المحصنات
~~الغافلات المؤمنات} [النور: 23] والمحصنات الحرائر، والغافلات العفائف عن
~~الزنا، والمؤمنات معلومة فدل أن الإيمان والعفة عن
# PageV07P040
# الزنا والحرية شرط، ودلت هذه الآية على أن المراد من المحصنات في هذه
~~الآية الحرائر لا العفائف؛ لأنه سبحانه وتعالى جمع في هذه الآية بين
~~المحصنات والغافلات في الذكر والغافلات العفائف؛ فلو أريد بالمحصنات
~~العفائف لكان تكرارا؛ ولأن الحد إنما يجب لدفع العار عن المقذوف، ومن لا
~~عفة له عن الزنا لا يلحقه العار بالقذف بالزنا، وكذا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أشرك بالله فليس بمحصن» يدل على أن الإسلام شرط؛ ولأن الحد
~~إنما وجب بالقذف دفعا لعار الزنا عن المقذوف، وما في الكافر من عار الكفر
~~أعظم، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ثم تفسير العفة عن الزنا: هو إن لم يكن المقذوف وطئ في عمره وطئا حراما
~~في غير ملك ولا نكاح أصلا، ولا في نكاح فاسد فسادا مجمعا عليه في السلف،
~~فإن كان فعل سقطت عفته سواء كان الوطء زنا موجبا للحد، أو لم يكن، بعد أن
~~يكون على الوصف الذي ذكرنا، وإن كان وطئ وطئا حراما لكن في الملك أو النكاح
~~حقيقة، أو في نكاح فاسد لكن فسادا هو محل الاجتهاد؛ لا ms4054 تسقط عفته، وبيان
~~هذه الجملة في مسائل: إذا وطئ امرأة بشبهة بأن زفت إليه غير امرأته فوطئها
~~سقطت عفته؛ لوجود الوطء الحرام في غير ملك ولا نكاح أصلا، إلا أنه لم يجب
~~الحد؛ لقيام الدليل المبيح من حيث الظاهر على ما ذكرنا فيما تقدم، وكذلك
~~إذا وطئ جارية مشتركة بينه وبين غيره؛ لأن الوطء يصادف كل الجارية - وكلها
~~ليس ملكه - فيصادف ملك الغير لا محالة، فكان الفعل زنا من وجه، لكن درئ
~~الحد للشبهة.
# وكذلك إذا وطئ جارية أبويه أو زوجته أو جارية اشتراها، وهو يعلم أنها
~~لغير البائع، ثم استحقت؛ لما قلنا، وكذلك لو وطئ جارية ابنه فأعلقها أو لم
~~يعلقها؛ لوجود الوطء المحرم في غير ملك حقيقة.
# ولو وطئ الحائض أو النفساء أو الصائمة أو المحرمة أو الحرة التي ظاهر
~~منها، أو الأمة المزوجة - لم تسقط عفته؛ لقيام الملك أو النكاح حقيقة، وأنه
~~محلل إلا أنه منع من الوطء لغيره، وكذا إذا وطئ مكاتبته في قولهما، وإحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف وفي رواية أخرى عنه، وهو قول زفر؛ تسقط عفته.
# (وجه) قولهما أن هذا وطء حصل في غير الملك؛ لأن عقد الكتابة أوجب زوال
~~الملك في حق الوطء، ألا ترى أنه لا يباح له أن يطأها، وكذا المهر يكون لها
~~لا للمولى، وهذا دليل زوال الملك في حق الوطء، ولنا أن الوطء يصادف الذات،
~~وملك الذات قائم بعد الكتابة، فكان الملك المحلل قائما، وإنما الزائل ملك
~~اليد فمنع من الوطء؛ لما فيه من استرداد يدها على نفسها فأشبهت الجارية
~~المزوجة.
# ولو تزوج معتدة الغير أو منكوحة الغير أو مجوسية أو أخته من الرضاع؛ سقطت
~~عفته، سواء علم أو لم يعلم في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما إذا
~~كان لا يعلم - لا تسقط.
# (وجه) قولهما أنه إذا لم يعلم - لا يكون الوطء حراما، بدليل أنه لا يأثم
~~ولو كان حراما لأثم، وإذا لم يكن حراما - لم تسقط العفة، ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن حرمة الوطء ههنا ثابتة ms4055 بالإجماع، إلا أن الإثم منتف، والإثم
~~ليس من لوازم الحرمة على ما عرف، وإذا كانت الحرمة ثابتة بيقين سقطت العفة،
~~ولو قبل امرأة بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة، ثم تزوج بابنتها فوطئها أو
~~تزوج بأمها فوطئها؛ لا تسقط عفته في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~تسقط.
# وجه قولهما أن التقبيل أو النظر أوجب حرمة المصاهرة، وإنها حرمة مؤبدة
~~فتسقط العصمة كحرمة الرحم المحرم، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن هذه الحرمة
~~ليست مجمعا عليها، بل هي محل الاجتهاد في السلف، فلا تسقط العفة.
# فأما إذا تزوج امرأة فوطئها، ثم تزوج ابنتها أو أمها فوطئها سقطت عفته
~~بالإجماع؛ لأن هذا النكاح مجمع على فساده، فلم يكن محل الاجتهاد.
# ولو تزوج امرأة بغير شهود فوطئها - سقطت عفته؛ لأن فساد هذا النكاح مجمع
~~عليه لا اختلاف فيه في السلف، إذ لا يعرف الخلاف فيه بين الصحابة فلا يعتد
~~بخلاف مالك فيه.
# ولو تزوج أمة وحرة في عقدة واحدة فوطئها، أو تزوج أمة على حرة فوطئهما -
~~لم تسقط عفته؛ لأن فساد هذا النكاح ليس مجمعا عليه في السلف، بل هو محل
~~الاجتهاد فالوطء فيه لا يوجب سقوط العفة.
# ولو تزوج ذمي امرأة ذات رحم محرم منه ثم أسلم فقذفه رجل إن كان قد دخل
~~بها بعد الإسلام - سقطت عفته بالإجماع، وإن كان الدخول في حال الكفر - لم
~~تسقط في قول أبي حنيفة، وعندهما تسقط، هكذا ذكر الكرخي وذكر محمد - رحمه
~~الله - في الأصل أنه يشترط إحصانه، ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح؛ لأن هذا
~~النكاح مجمع على فساده، وإنما سقط الحد على أصل أبي حنيفة - عليه الرحمة -
~~لنوع شبهة، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولا حد على من قذف امرأة محدودة
# PageV07P041
# في الزنا، أو معها ولد لا يعرف له أب أو لاعنت بولد؛ لأن أمارة الزنا
~~معها ظاهرة فلم تكن عفيفة، فإن لاعنت بغير الولد أو مع الولد لكنه لم يقطع
~~النسب أو قطع لكن الزوج عاد وأكذب نفسه وألحق النسب بالأب - حد؛ لأنه لم ms4056
~~يظهر منها علامة الزنا - فكانت عفيفة، والثاني - أن يكون المقذوف معلوما
~~فإن كان مجهولا لا يجب الحد كما إذا قال لجماعة: كلكم زان إلا واحدا، أو
~~قال: ليس فيكم زان إلا واحد، أو قال لرجلين: أحدكما زان؛ لأن المقذوف
~~مجهول، ولو قال لرجلين: أحدكما زان، فقال له رجل: أحدهما هذا، فقال: لا، لا
~~حد للآخر؛ لأنه لم يقذف بصريح الزنا، ولا بما هو في معنى الصريح، ولو قال
~~لرجل: جدك زان لا حد عليه لأن اسم الجد ينطلق على الأسفل وعلى الأعلى فكان
~~المقذوف مجهولا ولو قال لرجل أخوك زان، فإن كان له إخوة، أو أخوان سواه -
~~لا حد على القاذف؛ لأن المقذوف مجهول، وإن لم يكن له إلا أخ واحد فعليه
~~الحد إذا حضر وطالب؛ لأن المقذوف معلوم وليس لهذا الأخ ولاية المطالبة؛ لما
~~نذكر في موضعه، إن شاء الله تعالى.
# (وأما) حياة المقذوف وقت القذف فليس بشرط؛ لوجوب الحد على القاذف، حتى
~~يجب الحد بقذف الميت؛ لما نذكر في موضعه، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى القاذف والمقذوف]
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فواحد، وهو أن لا يكون القاذف أب المقذوف
~~ولا جده وإن علا، ولا أمه ولا جدته وإن علت، فإن كان - لا حد عليه؛ لقول
~~الله تعالى {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23] والنهي عن التأفيف نصا، نهي عن
~~الضرب دلالة؛ ولهذا لا يقتل به قصاصا؛ ولقوله تبارك وتعالى {وبالوالدين
~~إحسانا} [الإسراء: 23] والمطالب بالقذف ليس من الإحسان في شيء فكان منفيا
~~بالنص؛ ولأن توقير الأب واحترامه واجب شرعا وعقلا، والمطالبة بالقذف للجد
~~ترك التعظيم والاحترام فكان حراما، والله - سبحانه وتعالى - الموفق.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المقذوف به]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقذوف به فنوعان: أحدهما - أن يكون القذف بصريح
~~الزنا وما يجري مجرى الصريح، وهو نفي النسب فإن كان بالكناية - لا يوجب
~~الحد؛ لأن الكناية محتملة والحد لا يجب مع الشبهة، فمع الاحتمال أولى،
~~وبيان هذه الجملة في مسائل: إذا ms4057 قال لرجل: يا زاني أو قال: زنيت، أو قال
~~أنت زاني - يحد، لأنه أتى بصريح القذف بالزنا، ولو قال: يا زانئ (بالهمز)
~~أو: زنأت (بالهمز) - يحد، ولو قال: عنيت به الصعود في الجبل - لا يصدق، لأن
~~العامة لا تفرق بين المهموز والملين، وكذا من العرب من يهمز الملين فبقي
~~مجرد النية، فلا يعتبر، ولو قال: زنأت في الجبل - يحد، ولو قال: عنيت به
~~الصعود في الجبل لا يصدق في قولهما، وعند محمد - رحمه الله - يصدق، ولو
~~قال: زنأت على الجبل، وقال: عنيت به الصعود - لا يصدق بالإجماع.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن الزنا الذي هو فاحشة ملين يقال: زنى
~~يزني زنى، والزنا الذي هو صعود مهموز، يقال: زنأ يزنأ زنئا، وقال الشاعر
# وارق إلى الخيرات زنئا في الجبل
# وأراد به الصعود إلا أنه إذا لم يقل عنيت به الصعود - حمل على الزنا
~~المعروف؛ لأن اسم الزنا يستعمل في الفجور عرفا وعادة، وإذا قال عنيت به
~~الصعود فقد عنى به ما هو موجب اللفظ لغة فلزم اعتباره.
# (وجه) قولهما أن اسم الزنا يستعمل في الفجور عرفا وعادة، والعامة لا تفصل
~~بين المهموز والملين بل تستعمل المهموز ملينا والملين مهموزا، فلا يصدق في
~~الصرف عن المتعارف، كما إذا قال: زنيت في الجبل، وقال عنيت به الصعود، أو:
~~زنأت ولم يذكر الجبل، إلا أنه استعمل كلمة " في " مكان كلمة " على "، وأنه
~~جائز، قال الله سبحانه وتعالى {ولأصلبنكم في جذوع النخل} [طه: 71] أي على
~~جذوع النخل ومن مشايخنا من علل لهما بأن المهموز منه يحتمل معنى الملين وهو
~~الزنا المعروف؛ لأن من العرب من يهمز الملين فيتعين معنى الملين بدلالة
~~الحال وهي حال الغضب؛ لأن المسألة مقصورة فيها، وإذا قال: زنأت على الجبل،
~~وقال عنيت به الصعود - لم يصدق؛ لأنه لا تستعمل كلمة " على " في الصعود،
~~فلا يقال: صعد على الجبل، وإنما يقال: صعد في الجبل.
# ولو قال لرجل: يا ابن الزاني - فهو قاذف لأبيه، كأنه قال: أبوك زاني، ولو
~~قال: يا ابن ms4058 الزانية - فهو قاذف لأمه، كأنه قال: أمك زانية، ولو قال: يا
~~ابن الزاني والزانية - فهو قاذف لأبيه وأمه، كأنه قال: أبواك زانيان، ولو
~~قال: يا ابن الزنا أو يا ولد الزنا - كان قذفا؛ لأن معناه في عرف الناس
~~وعادتهم أنك مخلوق من ماء الزنا، ولو قال: يا ابن الزانيتين - يكون قذفا،
~~ويعتبر إحصان أمه التي ولدته لا إحصان جدته، حتى لو كانت أمه مسلمة فعليه
~~الحد، وإن كانت
# PageV07P042
# جدته كافرة وإن كانت أمه كافرة - فلا حد عليه، وإن كانت جدته مسلمة؛ لأن
~~أمه في الحقيقة والدته والجدة تسمى أما مجازا.
# وكذلك لو قال: يا ابن مائة زانية، أو يا ابن ألف زانية - يكون قاذفا
~~لأمه، ويعتبر في الإحصان حال الأم؛ لما قلنا، ويكون المراد من العدد
~~المذكور عدد المرات لا عدد الأشخاص، أي أمك زنت مائة مرة أو ألف مرة، ولو
~~قال: يا ابن القحبة لم يكن قاذفا؛ لأن هذا الاسم كما يطلق على الزانية
~~يستعمل على المهيأة المستعدة للزنا وإن لم تزن، فلا يجعل قذفا مع الاحتمال،
~~وكذلك لو قال: يا ابن الدعية؛ لأن الدعية هي المرأة المنسوبة إلى قبيلة لا
~~نسب لها منهم، وهذا لا يدل على كونها زانية؛ لجواز ثبوت نسبها من غيرهم.
# ولو قال لرجل: يا زاني فقال الرجل: لا، بل أنت الزاني، أو قال: لا، بل
~~أنت - يحدان جميعا؛ لأن كل واحد منهما قذف صاحبه صريحا، ولو قال لامرأة: يا
~~زانية، فقالت: زنيت بك - لا حد على الرجل؛ لأن المرأة صدقته في القذف، فخرج
~~قذفه من أن يكون موجبا للحد، وتحد المرأة؛ لأنها قذفته بالزنا نصا ولم يوجد
~~منه التصديق، ولو قال لامرأة: يا زانية، فقالت زنيت معك - لا حد على الرجل،
~~ولا على المرأة، أما على الرجل؛ فلوجود التصديق منها إياه.
# وأما على المرأة؛ فلأن قولها زنيت معك يحتمل أن يكون المراد منه زنيت بك،
~~ويحتمل أن يكون معناه زنيت بحضرتك، فلا يجعل قذفا مع الاحتمال، ولو قال
~~لامرأته: يا زانية، فقالت لا، بل ms4059 أنت - حدت المرأة حد القذف، ولا لعان على
~~الرجل؛ لأن كل واحد من الزوجين قذف صاحبه، وقذف المرأة يوجب حد القذف، وقذف
~~الزوج امرأته يوجب اللعان، وكل واحد منهما حد.
# وفي البداية بحد المرأة إسقاط الحد عن الرجل؛ لأن اللعان شهادات مؤكدة
~~بالأيمان، والمحدود في القذف لا شهادة له ونظير هذا ما قالوا فيمن قال
~~لامرأته: يا زانية بنت الزانية، فخاصمت الأم أولا فحد الزوج حد القذف - سقط
~~اللعان؛ لأنه بطلت شهادته، ولو خاصمت المرأة أولا فلاعن القاضي بينهما، ثم
~~خاصمت الأم - يحد الرجل حد القذف، ولو قال لامرأته: يا زانية، فقالت زنيت
~~بك - لا حد ولا لعان؛ لأنه يحتمل أنها أرادت بقولها زنيت بك أي قبل النكاح
~~ويحتمل أنها أرادت أي ما مكنت من الوطء غيرك فإن كان ذلك زنا فهو زنا؛ لأن
~~هذا متعارف فإن أرادت الأول - لا يجب اللعان، ويجب الحد؛ لأنها أقرت بالزنا
~~وإن أرادت به الثاني - يجب اللعان؛ لأن الزوج قذفها بالزنا، وهي لم تصدقه
~~فيما قذفها به؛ ولا حد عليها فوقع الاحتمال في ثبوت كل واحد منهما فلا
~~يثبت، ولو قال لامرأة: أنت زانية، فقالت المرأة: أنت أزنى مني - يحد الرجل.
# ولا تحد المرأة، أما الرجل؛ فلأنه قذفها بصريح الزنا ولم يوجد منها
~~التصديق.
# وأما المرأة؛ فلأن قولها: أنت أزنى مني يحتمل أنها أرادت به النسبة إلى
~~الزنا على الترجيح، ويحتمل أنها أرادت أنت أقدر على الزنا وأعلم به مني،
~~فلا يحمل على القذف مع الاحتمال، وكذلك إذا قال لإنسان: أنت أزنى الناس، أو
~~أزنى الزناة، أو أزنى من فلان - لا حد عليه؛ لما قلنا
# وروي عن أبي يوسف أنه فرق بين قوله: أزنى الناس، وبين قوله: أزنى مني أو
~~من فلان، فقال في الأول: يحد، وفي الثاني: لا يحد.
# (ووجه) الفرق له أن قوله: أنت أزنى الناس، أمكن حمله على ما يقتضيه ظاهر
~~الصيغة وهو الترجيح في وجود فعل الزنا منه؛ لتحقق الزنا من الناس في الجملة
~~فيحمل عليه، وقوله: أنت أزنى مني ms4060 أو من فلان، لا يمكن حمله على الترجيح في
~~وجود الزنا؛ لجواز أنه لم يوجد الزنا منه أو من فلان، فيحمل على الترجيح في
~~القدرة أو العلم، فلا يكون قذفا بالزنا، ولو قال لرجل: زنيت وفلان معك -
~~كان قاذفا لهما؛ لأنه قذف أحدهما وعطف الآخر عليه بحرف " الواو " وأنها
~~للجمع المطلق، فكان مخبرا عن وجود الزنا من كل واحد منهما.
# رجلان استبا فقال أحدهما لصاحبه: ما أبي بزان ولا أمي بزانية، لم يكن هذا
~~قذفا؛ لأن ظاهره نفي الزنا عن أبيه وعن أمه، إلا أنه قد يكني بهذا الكلام
~~عن نسبة أب صاحبه وأمه إلى الزنا.
# لكن القذف على سبيل الكناية والتعريض لا يوجب الحد، ولو قال لرجل: أنت
~~تزني لا حد عليه؛ لأن هذا اللفظ يستعمل للاستقبال ويستعمل للحال، فلا يجعل
~~قذفا مع الاحتمال، وكذلك لو قال: أنت تزني وأنا - أضرب الحد؛ لأن مثل هذا
~~الكلام في عرف الناس لا يدل على قصد القذف، وإنما يدل على طريق ضرب المثل
~~على الاستعجاب أن كيف تكون العقوبة على إنسان والجناية من غيره؟ كما قال
~~الله تبارك وتعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الإسراء: 15] ولو قال لامرأة:
~~ما رأيت زانية خيرا منك، أو قال لرجل: ما رأيت زانيا خيرا منك - لم يكن
~~قذفا؛ لأنه ما جعل
# PageV07P043
# هذا المذكور خير الزناة، وإنما جعله خيرا من الزناة.
# وهذا لا يقتضي وجود الزنا منه، ولو قال لامرأة: زنى بك زوجك قبل أن
~~يتزوجك - فهو قاذف؛ فإنه نسب زوجها إلى زنا حصل منه قبل التزوج في كلام
~~موصول فيكون قذفا، ولو قال لامرأة: وطئك فلان وطئا حراما، أو جامعك حراما،
~~أو فجر بك، أو قال لرجل: وطئت فلانة حراما، أو باضعتها أو جامعتها حراما -
~~فلا حد عليه؛ لأنه لم يوجد منه القذف بالزنا بل بالوطء الحرام.
# ويجوز أن يكون الوطء حراما ولا يكون زنا، كالوطء بشبهة ونحو ذلك، ولو قال
~~لغيره: اذهب إلى فلان فقل له: يا زاني أو يا ابن الزانية - لم يكن المرسل ms4061
~~قاذفا؛ لأنه أمر بالقذف ولم يقذف.
# وأما الرسول فإن ابتدأ فقال - لا على وجه الرسالة: يا زاني أو يا ابن
~~الزانية - فهو قاذف وعليه الحد، وإن بلغه على وجه الرسالة بأن قال: أرسلني
~~فلان إليك وأمرني أن أقل لك: يا زاني أو يا ابن الزانية - لا حد عليه؛ لأنه
~~لم يقذف بل أخبر عن قذف غيره، ولو قال لآخر: أخبرت أنك زان أو أشهدت على
~~ذلك - لم يكن قاذفا؛ لأنه حكى خبر غيره بالقذف وإشهاد غيره بذلك، فلم يكن
~~قاذفا، ولو قال لرجل: يا لوطي - لم يكن قاذفا بالإجماع؛ لأن هذا نسبه إلى
~~قوم لوط فقط، وهذا لا يقتضي أنه يعمل عملهم وهو اللواط، ولو أفصح وقال: أنت
~~تعمل عمل قوم لوط، وسمى ذلك - لم يكن قاذفا عند أبي حنيفة أيضا.
# وعندهما هو قاذف بناء على أن هذا الفعل ليس بزنا عند أبي حنيفة، وعندهما
~~هو في معنى الزنا، والمسألة مرت في موضعها، ولو قال لرجل: يا زاني، فقال له
~~آخر: صدقت - يحد القاذف ولا حد على المصدق.
# أما الأول؛ فلوجود القذف الصريح منه.
# وأما المصدق؛ فلأن قوله: صدقت قذف بطريق الكناية، ولو قال: صدقت هو كما
~~قلت - يحد؛ لأن هذا في معنى الصريح، ولو قال لرجل: أخوك زان، فقال الرجل:
~~لا، بل أنت - يحد الرجل؛ لأن كلمة " لا بل "؛ لتأكيد الإثبات، فقد قذف
~~الأول بالزنا على سبيل التأكيد.
# وأما الأول فينظر إن كان للرجل إخوة أو أخوان سواه - فلا حد عليه، وإن لم
~~يكن له إلا أخ واحد - فله أن يطالبه بالحد، وليس لهذا الأخ المخاطب أن
~~يطالبه؛ لما ذكرنا فيما تقدم، ولو قال: لست لأبيك - فهو قاذف لأمه، سواء
~~قال في غضب أو رضا؛ لأن هذا الكلام لا يذكر إلا لنفي النسب عن الأب، فكان
~~قذفا لأمه، ولو قال: ليس هذا أبوك، أو قال: لست أنت ابن فلان لأبيه، أو
~~قال: أنت ابن فلان لأجنبي، إن كان في حال الغضب - فهو قذف، وإن كان في غير
~~حال الغضب ms4062 - فليس بقذف؛ لأن هذا الكلام قد يذكر لنفي النسب وقد يذكر لنفي
~~التشبه في الأخلاق، أي أخلاقك لا تشبه أخلاق أبيك، أو أخلاقك تشبه أخلاق
~~فلان الأجنبي، فلا يجعل قذفا مع الشك والاحتمال.
# وكذلك إذا قال لرجل: يا ابن مزيقيا، أو يا ابن ماء السماء - أنه يكون
~~قذفا في حالة الغضب لا في حالة الرضا؛ لأنه يحتمل أنه أراد به نفي النسب،
~~ويحتمل أنه أراد به المدح بالتشبيه برجلين من سادات العرب، فعامر بن حارثة
~~كان يسمى ماء السماء؛ لصفائه وسخائه، وعمرو بن عامر كان يسمى المزيقيا؛
~~لمزقه الثياب، إذ كان ذا ثروة ونخوة، كان يلبس كل يوم ثوبا جديدا، فإذا
~~أمسى خلعه ومزقه؛ لئلا يلبسه غيره فيساويه، فيحكم الحال في ذلك، فإن كان في
~~حال الغضب فالظاهر أنه أراد به نفي النسب؛ فيكون قذفا، وإن كان في حال
~~الرضا فالظاهر أنه أراد به المدح؛ فلم يكن قذفا، ولو قال لرجل: أنت ابن
~~فلان لعمه أو لخاله، أو لزوج أمه - لم يكن قذفا؛ لأن العم يسمى أبا.
# وكذلك الخال وزوج الأم، قال الله سبحانه وتعالى {قالوا نعبد إلهك وإله
~~آبائك إبراهيم وإسماعيل} [البقرة: 133] وإسماعيل كان عم يعقوب - عليه
~~الصلاة والسلام - وقد سماه أباه، وقال سبحانه وتعالى {ورفع أبويه على
~~العرش} [يوسف: 100] وقيل: إنهما أبوه وخالته وإذا كانت الخالة أما - كان
~~الخال أبا، وقال الله تعالى {إن ابني من أهلي} [هود: 45] قيل في التفسير:
~~إنه كان ابن امرأته من غيره، ولو قال: لست بابن لفلان لجده - لم يكن قاذفا؛
~~لأنه صادق في كلامه حقيقة؛ لأن الجد لا يسمى أبا حقيقة بل مجازا، ولو قال
~~للعربي: يا نبطي - لم يكن قذفا، وكذلك إذا قال: لست من بني فلان، للقبيلة
~~التي هو منها - لم يكن قاذفا عند عامة العلماء.
# وقال ابن أبي ليلى: يكون قذفا، والصحيح قول العامة؛ لأن بقوله: يا نبطي؛
~~لم يقذفه، ولكنه نسبه إلى غير بلده، كمن قال للبلدي: يا رستاقي، وكذلك إذا
~~قال: يا ابن الخياط، أو يا ابن ms4063 الأصفر أو الأسود، وأبوه ليس كذلك - لم يكن
~~قاذفا بل يكون كاذبا، وكذلك إذا قال: يا ابن الأقطع، أو يا ابن الأعور،
~~وأبوه ليس كذلك - يكون كاذبا لا قاذفا، كما إذا قال للبصير: يا أعمى، ثم
~~القذف بلسان العرب وغيره سواء ويجب الحد؛ لأن معنى القذف هو النسبة إلى
~~الزنا، وهذا يتحقق بكل لسان، والله - تعالى - أعلم.
# والثاني
# PageV07P044
# أن يكون المقذوف به متصور الوجود من المقذوف، فإن كان لا يتصور - لم يكن
~~قاذفا، وعلى هذا يخرج ما إذا قال لآخر: زنى فخذك، أو ظهرك - أنه لا حد
~~عليه؛ لأن الزنا لا يتصور من هذه الأعضاء حقيقة، فكان المراد منه المجاز من
~~طريق النسب، كما قال - عليه الصلاة والسلام -: " العينان تزنيان، واليدان
~~تزنيان، والرجلان تزنيان، والفرج يصدق ذلك كله أو يكذبه "، وكذلك لو قال:
~~زنيت بأصبعك؛ لأن الزنا بالأصبع لا يتصور حقيقة، ولو قال: زنى فرجك - يحد؛
~~لأن الزنا بالفرج يتحقق، كأنه قال: زنيت بفرجك، ولو قال لامرأة: زنيت بفرس
~~أو حمار أو بعير أو ثور - لا حد عليه؛ لأنه يحتمل أنه أراد به تمكينها من
~~هذه الحيوانات؛ لأن ذلك متصور حقيقة.
# ويحتمل أنه أراد به جعل هذه الحيوانات عوضا وأجرة على الزنا، فإن أراد
~~الأول - لا يكون قذفا؛ لأنها بالتمكين منها لا تصير مزنيا بها؛ لعدم تصور
~~الزنا من البهيمة، وإن أراد به الثاني - يكون قذفا، كما إذا قال زنيت
~~بالدراهم أو بالدنانير أو بشيء من الأمتعة - فلا يجعل قذفا مع الاحتمال،
~~ولو قال لها: زنيت بناقة أو ببقرة أو أتان أو رمكة - فعليه الحد؛ لأنه تعذر
~~حمله على التمكين فيحمل على العوض.
# لأن حرف " الباء " قد يستعمل في الأعواض، ولو قال ذلك لرجل - لم يكن قذفا
~~في جميع ذلك سواء كان ذكرا أو أنثى؛ لأنه يمكن حمله على حقيقة الوطء،
~~ووطؤها لا يتصور أن يكون زنا فلا يكون قذفا، ويمكن حمله على العوض فيكون
~~قذفا فوقع الاحتمال في كونه قذفا فلا يجعل قذفا مع الاحتمال، ومن مشايخنا
~~من فصل ms4064 بين الذكر والأنثى فقال: يكون قذفا في الذكر لا في الأنثى؛ لأن فعل
~~الوطء من الرجل يوجد في الأنثى فلا يحمل على العوض، ولا يوجد في الذكر
~~فيحمل على العوض، والصحيح أنه لا فرق بين الذكر والأنثى؛ لأن الوطء يتصور
~~في الصنفين في الجملة، ولو قال لامرأة زنيت وأنت مكرهة أو معتوهة أو مجنونة
~~أو نائمة - لم يكن قذفا؛ لأنه نسبها إلى الزنا في حال لا يتصور منها وجود
~~الزنا فيها، فكان كلامه كذبا لا قذفا، وبمثله لو قال لأمة أعتقت: زنيت وأنت
~~أمة، أو قال لكافرة أسلمت: زنيت وأنت كافرة - يكون قذفا وعليه الحد؛ لأن في
~~المسألة الأولى قذفها للحال بالزنا في حال لا يتصور منها وجود الزنا فيها،
~~فكان كلامه كذبا لا قذفا، وفي المسألة الثانية قذفها للحال لوجود الزنا
~~منها في حال يتصور منها الزنا وهي حال الرق والكفر؛ لأنهما لا يمنعان وقوع
~~الفعل زنا، وإنما يمنعان الإحصان.
# والإحصان يشترط وجوده وقت القذف؛ لأنه السبب الموجب للحد وقد وجد، ولو
~~قال لإنسان: لست لأمك - لا حد عليه؛ لأنه كذب محض؛ لأنه نفي النسب من الأم
~~ونفي النسب من الأم لا يتصور، ألا ترى أن أمه ولدته حقيقة، وكذلك لو قال
~~له: لست لأبويك؛ لأنه نفي نسبه عنهما ولا ينتفي عن الأم؛ لأنها ولدته فيكون
~~كذبا، بخلاف قوله: لست لأبيك؛ لأن ذلك ليس بنفي لولادة الأم، بل هو نفي
~~النسب عن الأب، ونفي النسب عن الأب يكون قذفا للأم، وكذلك لو قال له: لست
~~لأبيك ولست لأمك في كلام موصول - لم يكن قذفا؛ لأن هذا وقوله: لست لأبويك
~~سواء.
# ولو قال له: لست لآدم أو لست لرجل أو لست لإنسان - لا حد عليه؛ لأنه كذب
~~محض؛ لأن نسبه لا يحتمل الانقطاع عن هؤلاء فكان كذبا محضا لا قذفا فلا يجب
~~الحد، وعلى هذا يخرج ما إذا قال لرجل: يا زانية، أنه - لا يكون قذفا
~~عندهما، وعند محمد يكون قذفا.
# (وجه) قوله أن " الهاء " قد تدخل صلة زائدة في ms4065 الكلام، قال الله - تعالى
~~عز شأنه - خبرا عن الكفار {ما أغنى عني ماليه} [الحاقة: 28] {هلك عني
~~سلطانيه} [الحاقة: 29] ومعناه: مالي وسلطاني " والهاء " زائدة؛ فيحذف
~~الزائد فيبقى قوله: يا زاني، وقد تدخل في الكلام للمبالغة في الصفة، كما
~~يقال: علامة ونسابة ونحو ذلك فلا يختل به معنى القذف، يدل عليه إن حذفه في
~~نعت المرأة لا يخل بمعنى القذف، حتى لو قال لامرأة: يا زاني - يجب الحد
~~بالإجماع، فكذلك الزيادة في نعت الرجل، ولهما أنه قذفه بما لا يتصور فيلغو،
~~ودليل عدم التصور؛ أنه قذفه بفعل المرأة وهو التمكين؛ لأن " الهاء " في
~~الزانية " هاء " التأنيث كالضاربة والقاتلة والسارقة ونحوها، وذلك لا يتصور
~~من الرجل بخلاف ما إذا قال لامرأة: يا زاني؛ لأنه أتى بمعنى الاسم وحذف "
~~الهاء " وهاء التأنيث قد تحذف في الجملة كالحائض والطالق والحامل ونحو ذلك،
~~والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى المقذوف فيه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقذوف فيه - وهو المكان - فهو أن يكون القذف في دار
~~العدل فإن كان في دار الحرب أو في دار البغي فلا يوجب الحد؛ لأن المقيم
~~للحدود هم الأئمة، ولا ولاية لإمام أهل العدل على دار الحرب، ولا على دار
~~البغي
# PageV07P045
# فلا يقدر على الإقامة فيهما، فالقذف فيهما لا ينعقد موجبا للحد حين وجوده
~~فلا يحتمل الاستيفاء بعد ذلك؛ لأن الاستيفاء للواجب، والله - سبحانه وتعالى
~~- أعلم.
### | [فصل في الشرائط التي ترجع إلى نفس القذف]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى نفس القذف فهو أن يكون مطلقا عن الشرط والإضافة إلى
~~وقت، فإن كان معلقا بشرط أو مضافا إلى وقت - لا يوجب الحد؛ لأن ذكر الشرط
~~أو الوقت يمنع وقوعه قذفا للحال، وعند وجود الشرط أو الوقت يجعل كأنه نجز
~~القذف - كما في سائر التعليقات والإضافات - فكان قاذفا تقديرا مع انعدام
~~القذف حقيقة؛ فلا يجب الحد، وعلى هذا يخرج ما إذا قال رجل: من قال كذا وكذا
~~فهو زان أو ابن الزانية، فقال رجل: أنا قلت - أنه لا حد على ms4066 المبتدئ؛ لأنه
~~علق القذف بشرط القول، وكذلك إذا قال لرجل: إن دخلت هذه الدار فأنت زان أو
~~ابن الزانية فدخل - لا حد على القائل؛ لما قلنا، وكذا من قال لغيره: أنت
~~زان أو ابن الزانية غدا أو رأس شهر كذا، فجاء الغد والشهر - لا حد عليه؛
~~لأن إضافة القذف إلى وقت يمنع تحقق القذف في الحال وفي المآل على ما بينا،
~~والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في بيان ما تظهر به الحدود عند القاضي]
# وأما بيان ما تظهر به الحدود عند القاضي فنقول - وبالله التوفيق: الحدود
~~كلها تظهر بالبينة والإقرار، لكن عند استجماع شرائطها، أما شرائط البينة
~~القائمة على الحد (فمنها) ما يعم الحدود كلها.
# (ومنها) ما يخص البعض دون البعض.
# أما الذي يعم الكل: فالذكورة والأصالة، فلا تقبل شهادة النساء ولا
~~الشهادة على الشهادة، ولا كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود كلها؛ لتمكن
~~زيادة شبهة فيها - ذكرناها في كتاب الشهادات والحدود - لا تثبت مع الشبهات،
~~ولو ادعى القاذف أن المقذوف صدقه وأقام على ذلك رجلا وامرأتين - جاز، وكذلك
~~الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي؛ لأن الشهادة ههنا قامت على
~~إسقاط الحد لا على إثباته، والشبهة تمنع من إثبات الحد لا من إسقاطه.
# (وأما) الذي يخص البعض دون البعض (فمنها) عدم التقادم، وأنه شرط في حد
~~الزنا والسرقة وشرب الخمر، وليس بشرط في حد القذف، والفرق أن الشاهد إذا
~~عاين الجريمة فهو مخير بين أداء الشهادة حسبة لله تعالى؛ لقوله تعالى عز
~~وجل {وأقيموا الشهادة لله} [الطلاق: 2] وبين التستر على أخيه المسلم؛ لقوله
~~«- عليه الصلاة والسلام - من ستر على أخيه المسلم ستر الله عليه في الآخرة»
~~فلما لم يشهد على فور المعاينة حتى تقادم العهد؛ دل ذلك على اختيار جهة
~~الستر، فإذا شهد بعد ذلك - دل على أن الضغينة حملته على ذلك فلا تقبل
~~شهادته.
# لما روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال: " أيما قوم شهدوا على حد
~~لم يشهدوا عند حضرته فإنما شهدوا عن ضغن ولا ms4067 شهادة لهم "، ولم ينقل أنه
~~أنكر عليه منكر، فيكون إجماعا فدل قول سيدنا عمر - رضي الله عنه - أن مثل
~~هذه الشهادة شهادة ضغينة، وأنها غير مقبولة؛ ولأن التأخير والحالة هذه يورث
~~تهمة، ولا شهادة للمتهم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخلاف
~~حد القذف؛ لأن التأخير ثمة لا يدل على الضغينة والتهمة؛ لأن الدعوى هناك
~~شرط فاحتمل أن التأخير كان لتأخير الدعوى من المدعي، والدعوى ليست بشرط في
~~الحدود الثلاثة فكان التأخير؛ لما قلنا، ويشكل على هذا فصل السرقة فإن
~~الدعوى هناك شرط ومع هذا التقادم مانع، واختلفت عبارات مشايخنا في الجواب
~~عن هذا الإشكال فقال بعضهم: إن معنى الضغينة والتهمة حكمة المنع من قبول
~~الشهادة.
# والسبب الظاهر هو كون الحد خالص حق الله تعالى، والحكم يدار على السبب
~~الظاهر لا على الحكمة، وقد وجد السبب الظاهر في السرقة؛ فيوجب المنع من
~~قبول الشهادة وهذا ليس بسديد؛ لأن الأصل تعليق الحكم بالحكمة إلا إذا كان
~~وجه الحكمة خفيا لا يوقف عليه إلا بحرج، فيقام السبب الظاهر مقامه وتجعل
~~الحكمة موجودة تقديرا، وههنا يمكن الوقوف عليه من غير حرج ولم توجد في
~~السرقة؛ لما بينا، فيجب أن تقبل الشهادة بعد التقادم.
# وقال بعضهم: إنما لا تقبل الشهادة في السرقة؛ لأن دعوى السرقة بعد
~~التقادم لم تصح؛ لأن المدعي في الابتداء مخير بين أن يدعي السرقة ويقطع
~~طمعه عن ماله احتسابا لإقامة الحد، وبين أن يدعي أخذ المال سترا على أخيه
~~المسلم فلما أخر - دل تأخيره على اختيار جهة الستر والإعراض عن جهة الحسبة،
~~فلما شهد بعد ذلك؛ فقد قصد الإعراض عن جهة الستر فلا يصح إعراضه ولم يجعل
~~قاصدا جهة الحسبة؛ لأنه قد كان أعرض عنها عند اختياره جهة الستر فلم تصح
~~دعواه السرقة فلم تقبل
# PageV07P046
# الشهادة على السرقة؛ لأن قبول الشهادة يقف على دعوى صحيحة فيما تشترط فيه
~~الدعوى، فبقي مدعيا أخذ المال لا غير؛ فتقبل الشهادة حسبة، إذ التقادم لا
~~يمنع قبول الشهادة على الأموال بخلاف حد ms4068 القذف؛ لأن المقذوف ليس بمخير بين
~~بدل النفس وبين إقامة الحد بالدعوى، بل الواجب عليه دفع العار عن نفسه
~~ودعوى القذف، فلا يتهم بالتأخير فكانت الدعوى صحيحة منه.
# والشيخ منصور الماتريدي - رحمه الله - أشار إلى معنى آخر في شرح الجامع
~~الصغير حكيته بلفظه: وهو أن عادة السراق الإقدام على السرقة في حالة الغفلة
~~وانتهاز الفرصة في موضع الخفية، وصاحب الحق لا يطلع على من شهد ذلك ولا
~~يعرفهم إلا بهم وبخبرهم، فإذا كتموا - أثموا، وقد يعلم المدعي شهوده في غير
~~ذلك من الحقوق، ويطلبها إذا احتاج إليها فكانوا في سعة من تأخيرها.
# وإذا بطلت الشهادة على السرقة بالتقادم قبلت في حق المال؛ لأن بطلانها في
~~حق الحد لتمكن الشبهة فيها، والحد لا يثبت مع الشبهة.
# وأما المال فيثبت معها، ثم التقادم إنما يمنع قبول الشهادة في الحدود
~~الثلاثة؛ إذا كان التقادم في التأخير من غير عذر ظاهر، فأما إذا كان لعذر
~~ظاهر بأن كان المشهود عليه في موضع ليس فيه حاكم فحمل إلى بلد فيه حاكم،
~~فشهدوا عليه - جازت شهادتهم وإن تأخرت؛ لأن هذا موضع العذر فلا يكون
~~التقادم فيه مانعا، ثم لم يقدر أبو حنيفة - رحمه الله - للتقادم تقديرا،
~~وفوض ذلك إلى اجتهاد كل حاكم في زمانه، فإنه روي عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه قال: كان أبو حنيفة - رحمه الله - لا يوقت في التقادم شيئا، وجهدنا به
~~أن يوقت؛ فأبى، وأبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - قدراه بشهر فإن كان شهرا
~~أو أكثر - فهو متقادم، وإن كان دون شهر - فليس بمتقادم؛ لأن الشهر أدنى
~~الأجل فكان ما دونه في حكم العاجل.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن التأخير قد يكون لعذر، والأعذار في اقتضاء
~~التأخير مختلفة فتعذر التوقيت فيه؛ ففوض إلى اجتهاد القاضي فيما يعد إبطاء
~~وما لا يعد، وإذا لم تقبل شهادة الشهود بزنا متقادم هل يحدون حد القذف؟ حكى
~~الحسن بن زياد أنهم يحدون، وتأخيرهم محمول على اختيار جهة الستر، فخرج
~~كلامهم عن كونه شهادة؛ فبقي قذفا فيوجب ms4069 الحد، وقال الكرخي - رحمه الله -
~~الظاهر أنه لا يجب عليهم الحد، وهكذا ذكر القاضي في شرحه أنه لا حد عليهم؛
~~لأن تأخيرهم وإن أورث تهمة وشبهة في الشهادة - فأصل الشهادة باق، فلما
~~اعتبرت الشبهة في إسقاط حد الزنا عن المشهود عليه، فلأن تعتبر حقيقة
~~الشهادة لإسقاط حد القذف عن الشهود أولى.
# (ومنها) قيام الرائحة وقت أداء الشهادة في حد الشرب في قولهما.
# وعند محمد ليس بشرط، والحجج ستأتي في موضعها.
# (ومنها) عدد الأربع في الشهود في حد الزنا؛ لقوله عز اسمه {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] وقوله سبحانه
~~وتعالى {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] وقوله
~~تبارك وتعالى {لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء} [النور: 13] ؛ ولأن الشهادة
~~أحد نوعي الحجة فيعتبر بالنوع الآخر؛ وهو الإقرار، وهناك عدد الأربع شرط.
# كذا ههنا، بخلاف سائر الحدود فإن عدد الأقارير الأربع لم يشترط فيها،
~~فكذا عدد الأربع من الشهود؛ ولأن اشتراط عدد الأربع في الشهادة يثبت معدولا
~~به عن القياس بالنص، والنص ورد في الزنا خاصة فإن شهد على الزنا أقل من
~~أربعة لم تقبل شهادتهم؛ لنقصان العدد المشروط، وهل يحدون حد القذف؟ قال
~~أصحابنا: يحدون.
# وقال الشافعي - رحمه الله - إذا جاءوا مجيء الشهود - لم يحدوا، وعلى هذا
~~الخلاف إذا شهد ثلاثة، وقال الرابع: رأيتهما في لحاف واحد ولم يزد عليه -
~~أنه يحد الثلاثة عندنا ولا حد على الرابع؛ لأنه لم يقذف إلا إذا كان قال في
~~الابتداء: أشهد أنه قد زنى، ثم فسر الزنا بما ذكر فحينئذ يحد.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أنهم إذا جاءوا مجيء الشهود كان قصدهم
~~إقامة الشهادة حسبة لله - تعالى - لا القذف، فلم يكن جناية فلم يكن قذفا.
# (ولنا) ما روي أن ثلاثة شهدوا على مغيرة بالزنا، فقام الرابع وقال: رأيت
~~أقداما بادية ونفسا عاليا وأمرا منكرا، ولا أعلم ما وراء ذلك، فقال سي دنا
~~عمر - رضي الله عنه - له: الحمد لله الذي لم يفضح رجلا من أصحاب محمد - صلى ms4070
~~الله عليه وسلم - وحد الثلاثة، وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام - رضي
~~الله عنهم -، ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا؛ ولأن الموجود من
~~الشهود كلام قذف حقيقة، إذ القذف هو النسبة إلى الزنا وقد وجد من الشهود
~~حقيقة، فيدخلون تحت آية القذف، إلا أنا اعتبرنا تمام عدد الأربع إذا جاءوا
~~مجيء الشهود فقد قصدوا إقامة الحسبة واجبا؛ حقا لله
# PageV07P047
# تعالى فخرج كلامهم عن كونه قذفا وصار شهادة شرعا، فعند النقصان بقي قذفا
~~حقيقة فيوجب الحد.
# ولو شهد ثلاثة على الزنا، وشهد رابع على شهادة غيره - تحد الثلاثة؛ لأن
~~شهادتهم صارت قذفا؛ لنقصان العدد، ولا حد على الرابع؛ لأنه لم يقذف بل حكى
~~قذف غيره، ولو علم أن أحد الأربع عبد أو مكاتب أو صبي أو أعمى أو محدود في
~~قذف - حدوا جميعا؛ لأن الصبي والعبد ليست لهما أهلية الشهادة أصلا ورأسا،
~~فانتقص العدد فصار كلامهم قذفا، والأعمى والمحدود في القذف ليست لهم أهلية
~~الشهادة، أو إن كانت لهم أهلية الشهادة تحملا وسماعا فقصرت أهليتهما
~~للشهادة فانتقص العدد فصار كلامهم قذفا، وسواء علم ذلك قبل القضاء أو بعد
~~القضاء قبل الإمضاء، وإن علم ذلك بعد الإمضاء فإن كان الحد جلدا - فكذلك
~~يحدون ولا يضمنون أرش الضرب في قول أبي حنيفة، وعندهما يجب في بيت المال
~~على ما ذكرنا في كتاب الرجوع عن الشهادات، وإن كان رجما - لا يحدون؛ لأنه
~~تبين أن كلامهم وقع قذفا ومن قذف حيا، ثم مات المقذوف - سقط الحد، وتكون
~~الدية في بيت المال؛ لأن الخطأ حصل من القاضي، وخطأ القاضي على بيت المال؛
~~لأنه عامل لعامة المسلمين وبيت المال مال المسلمين.
# ولو شهد الزوج وثلاثة نفر - حد الثلاثة ولاعن الزوج امرأته؛ لأن قذف
~~الزوج يوجب اللعان لا الحد، فانتقص العدد في حق الباقين، فصار كلامهم قذفا؛
~~فيحدون حد القذف.
# ولو علم أن الشهود الأربعة عبيد أو كفار أو محدودون في قذف أو عميان -
~~يحدون حد القذف، وإن علم أنهم فساق - لا يحدون، والفرق ما ذكرنا ms4071 أن العبد
~~والكافر لا شهادة لهما أصلا، والأعمى والمحدود في القذف لهما شهادة سماعا
~~وتحملا لا أداء، فكان كلامهم قذفا، والفاسق له شهادة على أصل أصحابنا
~~سماعا، وإذا كان كلام الفاسق شهادة لا قذفا فلا يحدون حد القذف، والله
~~تعالى أعلم ولو ادعى المشهود عليه أن أحد الشهود الأربعة عبد - فالقول
~~قوله، حتى يقيم البينة أنه حر؛ لما روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه
~~قال: الناس أحرار إلا في أربع: الشهادة والقصاص والعقل والحدود، والمعنى
~~فيه ما ذكرنا في غير موضع.
# (ومنها) اتحاد المجلس، وهو أن يكون الشهود مجتمعين في مجلس واحد عند أداء
~~الشهادة، فإن جاءوا متفرقين - يشهدون واحدا بعد واحد، لا تقبل شهادتهم،
~~ويحدون وإن كثروا؛ لما ذكرنا أن كلامهم قذف حقيقة، وإنما يخرج عن كونه قذفا
~~شرعا بشرط أن يكونوا مجتمعين في مجلس واحد وقت أداء الشهادة، فإذا انعدمت
~~هذه الشريطة - بقي قذفا فيوجب الحد، حتى لو جاءوا مجتمعين أو متفرقين،
~~وقعدوا في موضع الشهود في ناحية من المسجد، ثم جاءوا واحدا بعد واحد وشهدوا
~~- جازت شهادتهم؛ لوجود اجتماعهم في مجلس واحد وقت الشهادة، إذ المسجد كله
~~مجلس واحد، وإن كانوا خارجين من المسجد، فجاء واحد منهم ودخل المسجد وشهد،
~~ثم جاء الثاني والثالث والرابع - يضربون الحد، وإن كانوا مثل ربيعة ومضر،
~~هكذا روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لو جاء ربيعة ومضر فرادى
~~- لحددتهم عن آخرهم، وإنما قال ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -،
~~ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد منهم؛ فيكون إجماعا منهم، والله - تعالى -
~~أعلم.
# (ومنها) أن يكون المشهود عليه بالزنا ممن يتصور منه الوطء، فإن كان ممن
~~لا يتصور منه كالمجبوب - لا تقبل شهادتهم ويحدون حد القذف.
# ولو كان المشهود عليه خصيا أو عنينا - قبلت شهادتهم ويحد؛ لتصور الزنا
~~منهما؛ لقيام الآلة - بخلاف المجبوب - (ومنها) أن يكون المشهود عليه بالزنا
~~ممن يقدر على دعوى الشبهة، فإن كان ممن لا يقدر كالأخرس - لا تقبل شهادتهم؛
~~لأن من الجائز ms4072 أنه لو كان قادرا لادعى شبهة، ولو كان المشهود عليه بالزنا
~~أعمى قبلت شهادتهم؛ لأن الأعمى قادر على دعوى الشبهة لو كانت عنده شبهة.
# ولو شهدوا بالزنا، ثم قالوا: تعمدنا النظر إلى فرجها - لا تبطل شهادتهم؛
~~لأن أداء الشهادة لا بد له من التحمل، ولا بد للتحمل من النظر إلى عين
~~الفرج، ويباح لهم النظر إليها لقصد إقامة الحسبة، كما يباح للطبيب لقصد
~~المعالجة، ولو قالوا: نظرنا مكررا - بطلت شهادتهم؛ لأنه سقطت عدالتهم،
~~والله - تعالى - أعلم.
# (ومنها) اتحاد الشهود، وهو أن يجمع الشهود الأربعة على فعل واحد فإن
~~اختلفوا - لا تقبل شهادتهم، وعلى هذا يخرج ما إذا شهد اثنان أنه زنى في
~~مكان كذا، وشهد آخران أنه زنى في مكان آخر، والمكانان متباينان؛ بحيث يمتنع
~~أن يقع فيهما فعل واحد عادة، كالبلدين والدارين والبيتين - لا تقبل شهادتهم
~~ولا حد على المشهود عليه؛ لأنهم شهدوا بفعلين مختلفين لاختلاف المكانين،
~~وليس
# PageV07P048
# على أحدهما شهادة الأربع ولا حد على الشهود أيضا عند أصحابنا، وعند زفر
~~يحدون.
# (وجه) قوله أن عدد الشهود قد انتقص؛ لأن كل فريق شهد بفعل غير الذي شهد
~~به الفريق الآخر، ونقصان عدد الشهود يوجب صيرورة الشهادة قذفا، كما لو شهد
~~ثلاثة بالزنا.
# (ولنا) أن المشهود به لم يختلف عند الشهود؛ لأن عندهم أن هذا زنا واحد،
~~وإنما وقع اختلافهم في المكان فثبت بشهادتهم شبهة اتحاد الفعل؛ فيسقط الحد،
~~وعلى هذا إذا اختلفوا في الزمان فشهد اثنان أنه زنى بها في يوم كذا، واثنان
~~في يوم آخر، ولو شهد اثنان أنه زنى في هذه الزاوية من البيت، وشهد اثنان
~~أنه زنى في هذه الزاوية الأخرى منه - يحد المشهود عليه؛ لجواز أن ابتداء
~~الفعل وقع في هذه الزاوية من البيت وانتهاؤه في زاوية أخرى منه؛ لانتقالهما
~~منه واضطرابهما فلم يختلف المشهود به فتقبل شهادتهم، حتى لو كان البيت
~~كبيرا لا تقبل؛ لأنه يكون بمنزلة البيتين، ولو شهد أربعة بالزنا بامرأة،
~~فشهد اثنان أنه استكرهها، واثنان أنها طاوعته - لا حد على المرأة ms4073 بالإجماع؛
~~لأن الحد لا يجب إلا بالزنا طوعا ولم تثبت الطواعية في حقها، (وأما) الرجل
~~فلا حد عليه أيضا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يحد.
# (وجه) قولهما أن زنا الرجل عن طوع ثبت بشهادة الأربع، إلا أنه تفرد اثنان
~~منهم بإثبات زيادة الإكراه منه، وأنه لا يمنع وجوب الحد، كما لو زنى بها
~~مستكرهة، ولأبي حنيفة - عليه الرحمة - أن المشهود قد اختلف؛ لأن فعل المكره
~~غير فعل من ليس بمكره فقد شهدوا بفعلين مختلفين، وليس على أحدهما شهادة
~~الأربع فلا يحد المشهود عليه ولا الشهود عند أصحابنا الثلاثة، خلافا لزفر
~~وقد مر الكلام فيه في اختلافهم في المكان والزمان، والله - تعالى - أعلم.
# ثم الشهود إذا استجمعوا شرائط صحة الشهادة، وشهدوا عند القاضي سألهم
~~القاضي عن الزنا ما هو وكيف هو ومتى زنى وأين زنى وبمن زنى؟ أما السؤال عن
~~ماهية الزنا؛ فلأنه يحتمل أنهم أرادوا به غير الزنا المعروف؛ لأن اسم الزنا
~~يقع على أنواع لا توجب الحد، قال - عليه الصلاة والسلام -: " العينان
~~تزنيان واليدان تزنيان والرجلان تزنيان والفرج يصدق ذلك كله أو يكذبه.
# " وأما السؤال عن الكيفية؛ فلأنه يحتمل أنهم أرادوا به الجماع فيما دون
~~الفرج؛ لأن ذلك يسمى جماعا حقيقة أو مجازا فإنه لا يوجب الحد.
# وأما السؤال عن الزمان؛ فلأنه يحتمل أنهم شهدوا بزنا متقادم، والتقادم
~~يمنع قبول الشهادة بالزنا، وأما السؤال عن المكان؛ فلأنه يحتمل أنه زنى في
~~دار الحرب أو في دار البغي، وأنه لا يوجب الحد، وأما السؤال عن المزني بها؛
~~فلأنه يحتمل أن تكون الموطوءة ممن لا يجب الحد بوطئها كجارية الابن وغير
~~ذلك، فإذا سألهم القاضي عن هذه الجملة - فوصفوا، سأل المشهود عليه أهو محصن
~~أم لا؟ فإن أنكر الإحصان، وشهد على الإحصان رجلان أو رجل وامرأتان على
~~الاختلاف - سأل الشهود عن الإحصان ما هو؛ لأن له شرائط يجوز أن تخفى على
~~الشهود، فإذا وصفوا - قضي بالرجم ولو شهدت بينة الإحصان أنه جامعها أو
~~باضعها - صار محصنا؛ لأن هذا اللفظ في ms4074 العرف مستعمل في الوطء في الفرج، ولو
~~شهدوا أنه دخل بها - صار محصنا، وهذا وقوله جامعها سواء في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف - رحمهما الله - وقال محمد - رحمه الله - لا يصير محصنا.
# (وجه) قوله أن هذا اللفظ يستعمل في الوطء ويستعمل في الزفاف، فلا يثبت
~~الإحصان مع الاحتمال، ولهما أن الدخول بالمرأة في عرف اللغة والشرع يراد به
~~الوطء، قال الله - تعالى عز شأنه - {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] حرم - سبحانه وتعالى - الربيبة بشرط الدخول
~~بأمها، فعلم أن المراد من الدخول هو الوطء؛ لأنها تحرم بمجرد نكاح الأم من
~~غير وطء، وذكر القاضي في شرحه الاختلاف على القلب فقال على قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله -: لا يصير محصنا ما لم يصرح بالوطء، وعلى قول محمد - رحمه الله
~~- يصير محصنا، ولو شهدوا على الدخول وكان له منها ولد - هو محصن بالإجماع،
~~وكفى بالولد شاهدا، والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) شرائط الإقرار بالحد فمنها ما يعم الحدود كلها، ومنها ما يخص
~~البعض دون البعض، أما الذي يعم الحدود كلها فمنها: البلوغ، فلا يصح إقرار
~~الصبي في شيء من الحدود؛ لأن سبب وجوب الحد لا بد وأن يكون جناية، وفعل
~~الصبي لا يوصف بكونه جناية؛ فكان إقراره كذبا محضا، ومنها: النطق: وهو أن
~~يكون الإقرار بالخطاب والعبارة دون الكتاب والإشارة، حتى إن الأخرس لو كتب
~~الإقرار في كتاب أو أشار إليه إشارة معلومة - لا حد عليه؛ لأن الشرع علق
~~وجوب الحد بالبيان المتناهي، ألا ترى أنه لو أقر
# PageV07P049
# بالوطء الحرام - لا يقام عليه الحد ما لم يصرح بالزنا، والبيان لا يتناهى
~~إلا بالصريح والكتابة - والإشارة بمنزلة - الكتابة فلا يوجب الحد.
# وأما البصر فليس بشرط لصحة الإقرار، فيصح إقرار الأعمى في الحدود كلها
~~كالبصير؛ لأن الأعمى لا يمنع مباشرة سبب وجوبها، وكذا الحرية والإسلام
~~والذكورة ليست بشرط؛ حتى يصح إقرار الرقيق والذمي والمرأة في جميع الحدود،
~~وعند زفر - رحمه الله - لا يصح إقرار العبد بشيء من أسباب الحدود من غير ms4075
~~تصديق المولى، والكلام في التصديق على نحو ما ذكرنا في كتاب السرقة، والله
~~- سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) الذي يخص البعض دون البعض فمنها: عدد الأربع في حد الزنا خاصة،
~~وهو أن يقر أربع مرات، وهذا عندنا، وعند الشافعي - عليه الرحمة - ليس بشرط،
~~ويكتفى بإقراره مرة واحدة.
# (وجه) قوله أن الإقرار إنما صار حجة في الشرع لرجحان جانب الصدق فيه على
~~جانب الكذب، وهو المعنى عند التكرار والتوحد سواء؛ لأن الإقرار إخبار
~~والخبر لا يزيد رجحانا بالتكرار، ولهذا لم يشترط في سائر الحدود، بخلاف عدد
~~المثنى في الشهادة؛ لأن ذلك يوجب زيادة ظن عليه فيها، إلا أن شرط العدد
~~الأربع في باب الزنا تعبد فيقتصر على موضع التعبد.
# (ولنا) أن القياس ما قاله، إلا أنا تركنا القياس بالنص وهو ما روي «أن
~~ماعزا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأقر بالزنا فأعرض عنه -
~~عليه الصلاة والسلام - بوجهه الكريم، هكذا إلى الأربع، فلو كان الإقرار مرة
~~مظهرا للحد لما أخره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى الأربع» ؛ لأن
~~الحد بعد ما ظهر وجوبه للإمام لا يحتمل التأخير.
# (وأما) العدد في الإقرار بالقذف فليس بشرط بالإجماع، وهل يشترط في
~~الإقرار بالسرقة والشرب والسكر؟ قال أبو حنيفة - رحمه الله -: ليس بشرط.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إنه كلما يسقط بالرجوع فعدد الإقرار فيه
~~كعدد الشهود وذكر الفقيه أبو الليث - رحمه الله -: إن عند أبي يوسف يشترط
~~الإقرار مرتين في مكانين.
# (وجه) قوله أن حد السرقة والشرب والسكر خالص حق الله - تعالى - كحد
~~الزنا، فتلزم مراعاة الاحتياط فيه باشتراط العدد كما في الزنا، إلا أنه
~~يكتفى ههنا بالمرتين، ويشترط الأربع هناك استدلالا بالبينة؛ لأن السرقة
~~والشرب كل واحد منهما يثبت بنصف ما يثبت به الزنا؛ وهو شهادة شاهدين، فكذلك
~~الإقرار، ولهما أن الأصل أن لا يشترط التكرار في الإقرار؛ لما ذكرنا أنه
~~إخبار والمخبر لا يزداد بتكرار الخبر، وإنما عرفنا عدد الأربع في باب الزنا
~~بنص غير معقول المعنى؛ فيقتصر على مورد ms4076 النص، ومنها عدد المجالس فيه، وهو
~~أن يقر أربع مجالس، واختلف المشايخ في أنه يعتبر مجالس القاضي أو مجالس
~~المقر، والصحيح أنه يعتبر مجالس المقر، وهكذا روي عن أبي حنيفة أنه يعتبر
~~مجالس المقر؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - اعتبر اختلاف مجالس ماعز، حيث
~~كان يخرج من المسجد في كل مرة، ثم يعود ومجلسه - عليه الصلاة والسلام - لم
~~يختلف، وقد روي عن أبي حنيفة في تفسير اختلاف مجالس المقر: هو أن يقر مرة،
~~ثم يذهب حتى يتوارى عن بصر القاضي، ثم يجيء فيقر ثم يذهب، هكذا أربع مرات،
~~ومنها أن يكون إقراره بين يدي الإمام فإن كان عند غيره - لم يجز إقراره؛
~~لأن إقرار ماعز كان عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# ولو أقر في غير مجلس القاضي وشهد الشهود على إقراره لا تقبل شهادتهم؛
~~لأنه إن كان مقرا فالشهادة لغو؛ لأن الحكم للإقرار لا للشهادة، وإن كان
~~منكرا فالإنكار منه رجوع، والرجوع عن الإقرار في الحدود الخالصة حقا لله -
~~عز وجل - صحيح، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ومنها الصحة في الإقرار بالزنا والسرقة والشرب والسكر حتى لو كان سكران -
~~لا يصح إقراره، أما على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - فلأن السكران: من صار
~~بالشرب إلى حال لا يعقل قليلا ولا كثيرا فكان عقله زائلا مستورا حقيقة.
# وأما على أصلهما؛ فلأنه إذا غلب الهذيان على كلامه؛ فقد ذهبت منفعة
~~العقل، ولهذا لم تصح ردته فيورث ذلك شبهة في وجوب الحد، وليس بشرط في
~~الإقرار بالحدود والقصاص؛ لأن القصاص خالص حق العبد، وللعبد حق في حد
~~القذف؛ فيصح مع السكر كالإقرار بالمال وسائر التصرفات، وإذا صحا فإن دام
~~على إقراره - تقام عليه الحدود كلها، وإن أنكره فالإنكار منه رجوع فيصح في
~~الحدود الخالصة وهو حد الزنا والشرب والسرقة في حق القطع، ولا يصح في القذف
~~والقتل العمد، والله - تعالى - أعلم.
# ومنها: أن يكون الإقرار بالزنا ممن يتصور وجود الزنا منه، فإن كان لا
~~يتصور كالمجبوب - لم يصح إقراره؛ لأن الزنا لا يتصور ms4077 منه؛ لانعدام
# PageV07P050
# الآلة، ويصح إقرار الخصي والعنين لتصور الزنا منهما؛ لتحقق الآلة، والذي
~~يجن ويفيق إذا أقر في حال إفاقته - فهو مثل الصحيح؛ لأنه في حال إفاقته
~~صحيح، ومنها: أن يكون المزني به في الإقرار بالزنا ممن يقدر على دعوى
~~الشبهة، فإن لم يكن بأن أقر رجل أنه زنى بامرأة خرساء أو أقرت امرأة أنها
~~زنت بأخرس - لم يصح إقراره؛ لأن من الجائز أنه لو كان يقدر على النطق؛
~~لادعى النكاح أو أنكر الزنا ولم يدع شيئا فيندرئ عنه الحد؛ لما نذكر في
~~موضعه - إن شاء الله تعالى.
# وأما حضرة المزني بها في الإقرار بالزنا والشهادة عليه فليست بشرط، حتى
~~لو أقر أنه زنى بامرأة غائبة أو شهد عليه الشهود بالزنا بامرأة غائبة - صح
~~الإقرار وقبلت الشهادة ويقام الحد على الرجل؛ لأن الغائب بالغيبة ليس إلا
~~الدعوى وإنها ليست بشرط؛ ولهذا رجم ماعز من غير شرط حضور تلك المرأة، وكذلك
~~العلم بالمزني بها ثم إذا صح إقراره بالزنا بامرأة غائبة يعرفها، فحضرت
~~المرأة فلا يخلو إما أن حضرت قبل إقامة الحد على الرجل، وإما أن حضرت بعد
~~الإقامة، فإن حضرت بعد الإقامة، فإن أقرت بمثل ما أقر به الرجل - تحد أيضا
~~كما حد الرجل، وإن أنكرت وادعت على الرجل حد القذف - لا يحد الرجل حد
~~القذف؛ لأنه لا يجب عليه حدان، وقد أقيم أحدهما فلا يقام الآخر.
# وإن حضرت قبل إقامة الحد على الرجل فإن أنكرت الزنا وادعت النكاح أو لم
~~تدع، وادعت حد القذف على الرجل أو لم تدع فحكمه نذكره في موضعه - إن شاء
~~الله تعالى، والعلم بالمزني بها ليس بشرط لصحة الإقرار، حتى لو قال: زنيت
~~بامرأة ولا أعرفها - صح إقراره ويحد والعلم بالمشهود به شرط صحة الشهادة،
~~حتى لو شهد الشهود على رجل أنه زنى بامرأة وقالوا: لا نعرفها - لا تقبل
~~شهادتهم ولا يقام الحد على المشهود عليه، والفرق أن المقر في الإقرار على
~~نفسه يبني الأمر على حقيقة الحال - خصوصا في الزنا، فكان إقراره إخبارا ms4078 عن
~~وجود الزنا منه حقيقة، إلا أنه لم يعرف اسم المرأة ونسبها وذا لا يورث
~~شبهة، فأما الشاهد فإنه بشهادته بنى الأمر على الظاهر لا على الحقيقة؛
~~لقصور علمه عن الوصول إلى الحقيقة، فقولهم: لا نعرف تلك المرأة يورث شبهة؛
~~لجواز أنها امرأته أو امرأة له فيها شبهة حل أو ملك، فهو الفرق، والله -
~~تعالى - أعلم.
# وأما عدم التقادم فهل هو شرط لصحة الإقرار بالحد؟ أما في حد القذف فليس
~~بشرط؛ لأنه ليس بشرط لقبول الشهادة، فأولى أن لا يكون شرطا لصحة الإقرار،
~~وكذلك في حد الزنا عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر - رحمه الله - كما في
~~الشهادة.
# (ولنا) الفرق بين الإقرار والشهادة، وهو أن المانع في الشهادة تمكن
~~التهمة والضغينة، وهذا لا يوجد في الإقرار؛ لأن الإنسان غير متهم في
~~الإقرار على نفسه وكذا في حد السرقة؛ لما قلنا.
# وأما في حد الشرب فشرط عندهما، وعند محمد - رحمه الله - ليس بشرط؛ بناء
~~على أن قيام الرائحة شرط صحة الإقرار والشهادة عندهما، ولهذا لا يبقى مع
~~التقادم، وعنده ليس بشرط ولو لم يتقادم العهد، ولكن ريحها لا يوجد منه - لم
~~يصح الإقرار عندهما، خلافا له.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن حد الشرب ليس بمنصوص عليه في الكتاب
~~والسنة، وإنما عرف بإجماع الصحابة، وإجماعهم لا ينعقد بدون عبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنه - ولم يثبت فتواه عند زوال الرائحة، فإنه روي أن رجلا
~~جاء بابن أخ له إلى عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - فاعترف عنده بشرب
~~الخمر، فقال له عبد الله: بئس ولي اليتيم أنت، لا أدبته صغيرا ولا سترت
~~عليه كبيرا، ثم قال - رضي الله عنه -: تلتلوه ومزمزوه واستنكهوه، فإن وجدتم
~~رائحة الخمر - فاجلدوه، وأفتى - رضي الله عنه - بالحد عند وجود الرائحة.
# ولم يثبت فتواه عند عدمها، وإذا لم يثبت فلا ينعقد الإجماع بدونه، فلا
~~يجب بدونه؛ لأن وجوبه بالإجماع، ولا إجماع، ثم إنما تعتبر الرائحة إذا لم
~~يكن سكران، فأما إذا كان سكرانا - فلا؛ لأن السكر ms4079 أدل على الشرب من
~~الرائحة، ولذلك لو جيء به من مكان بعيد لا تبقى الرائحة بالمجيء من مثله
~~عادة - يحد، وإن لم توجد الرائحة للحال؛ لأن هذا موضع العذر فلا يعتبر قيام
~~الرائحة فيه، والله - تعالى - أعلم.
# وإذا أقر إنسان بالزنا عند القاضي؛ ينبغي أن يظهر الكراهة أو يطرده، وكذا
~~في المرة الثانية والثالثة هكذا فعل - عليه الصلاة والسلام - بماعز، وكذا
~~روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال: " اطردوا المعترفين ".
# أي بالزنا، فإذا أقر أربعا نظر في حاله أهو صحيح العقل أم به آفة؟ هكذا
~~قال - عليه الصلاة والسلام - لماعز أبك خبل أم بك جنون؟ وبعث إلى قومه
~~فسألهم عن حاله.
# فإذا عرف أنه صحيح العقل سأله عن ماهية الزنا وعن كيفيته وعن مكانه وعن
~~المزني بها؛ لما ذكرنا في الشهادة،
# PageV07P051
# ولا يسأله عن الزمان؛ لأن السؤال عن الزمان لمكان احتمال التقادم،
~~والتقادم في الإقرار، وإنما يقدح في الشهادة ويجوز أن يسأل عن الزمان أيضا؛
~~لاحتمال أنه زنى في حال الصغر، فإذا بين ذلك كله - سأله عن حاله أهو محصن
~~أم لا؟ لأن حكم الزنا يختلف بالإحصان وعدمه، فإن قال: أنا محصن - سأله عن
~~ماهية الإحصان أنه ما هو؟ لأنه عبارة عن اجتماع شرائط لا يقدر عليها كل أحد
~~فإذا بين رجمه.
# وأما علم القاضي فلا يظهر به حد الزنا والشرب والسكر والسرقة؛ حتى لا
~~يقضي بشيء من ذلك بعلمه، لكنه يقضي بالمال في السرقة؛ لأن القاضي يقضي
~~بعلمه في الأموال، سواء علم بذلك قبل زمان القضاء ومكانه أو بعدهما بلا
~~خلاف بين أصحابنا، وسواء علم بذلك معاينة بأن رأى إنسانا يزني ويشرب ويسرق،
~~أو بسماع الإقرار به في غير مجلسه الذي يقضي فيه بين الناس، فإن كان إقراره
~~في مجلس القضاء - لزمه موجب إقراره، إذ لو لم يقبل إقراره - لاحتاج القاضي
~~إلى أن يكون معه جماعة على الإقرار في كل حادثة، وإجماع الأمة بخلافه،
~~والله - تعالى - أعلم.
# ويظهر به حد القذف في زمان القضاء ومكانه كالقصاص وسائر ms4080 الحقوق والأموال
~~بلا خلاف بين أصحابنا، وإنما اختلفوا في ظهور ذلك بعلمه في غير زمان القضاء
~~ومكانه، وقد ذكرنا جملة ذلك بدلائله في كتاب آداب القاضي، ولا يظهر حد
~~السرقة بالنكول، لكنه يقضي بالمال؛ لأن النكول إما بدل، وإما إقرار فيه
~~شبهة العدم، والحد لا يحتمل البدل ولا يثبت بالشبهة، والمال يحتمل البدل
~~والثبوت بالشبهة.
# وأما الخصومة فهل هي شرط ثبوت الحد بالشهادة والإقرار؟ فلا خلاف في أنها
~~ليست بشرط في حد الزنا والشرب؛ لأنه خالص حق الله - عز وجل - والخصومة ليست
~~بشرط في الحدود الخالصة لله تعالى؛ لأنها تقام حسبة لله - تعالى - فلا
~~يتوقف ظهورها على دعوى العبد.
# ولا خلاف في حد السرقة أن الخصومة فيها شرط الظهور بالشهادة؛ لأن حد
~~السرقة وإن كان حق الله تعالى خالصا، لكن هذا الحق لا يثبت إلا بعد كون
~~المسروق ملكا للمسروق منه، ولا يظهر ذلك إلا بالخصومة، وفي كونها شرط
~~الظهور بالإقرار خلاف ذكرناه في كتاب السرقة، ولا خلاف أيضا في أنها شرط
~~الظهور بالشهادة على القذف والإقرار به، أما على أصل الشافعي - رحمه الله -
~~فلأنه خالص حق العبد، فيشترط فيه الدعوى كما في سائر حقوق العباد، وعندنا
~~حق الله تعالى عز شأنه - وإن كان هو المغلب فيه، لكن للعبد فيه حق؛ لأنه
~~ينتفع به بصيانة عرضه عن الهتك، فيشترط فيه الدعوى عن هذه الجهة وإذا عرف
~~أن الخصومة في حد القذف شرط كون النية والإقرار مظهرين فيه فيقع الكلام في
~~موضعين: أحدهما - في بيان الأحكام التي تتعلق بالدعوى والخصومة، والثاني -
~~في بيان من يملك الخصومة ومن لا يملكها، أما الأول - فنقول - ولا قوة إلا
~~بالله تعالى: الأفضل للمقذوف أن يترك الخصومة؛ لأن فيها إشاعة الفاحشة وهو
~~مندوب إلى تركها، وكذا العفو عن الخصومة والمطالبة التي هي حقها من باب
~~الفضل والكرامة.
# وقد قال الله تعالى {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] ، وقال سبحانه
~~وتعالى {ولا تنسوا الفضل بينكم} [البقرة: 237] ، وإذا رفع إلى القاضي
~~يستحسن للقاضي أن يقول قبل الإتيان بالبينة: أعرض ms4081 عن هذا؛ لأنه ندب إلى
~~الستر والعفو، وكل ذلك حسن، فإذا لم يترك الخصومة، وادعى القذف على القاذف،
~~فأنكر ولا بينة للمدعي فأراد استحلافه بالله تعالى ما قذفه، هل يحلف؟ ذكر
~~الكرخي - عليه الرحمة - أنه لا يحلف عند أصحابنا، خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - وذكر في آداب القاضي أنه يحلف في ظاهر الرواية عندهم، وإذا نكل -
~~يقضي عليه بالحد، وقال بعضهم: يحتمل أن يحلف، فإذا نكل يقضي عليه بالتعزير
~~لا بالحد.
# وهذه الأقاويل ترجع إلى أصل وهو أن عند الشافعي - رحمه الله - حد القذف
~~خالص حق العبد، فيجري فيه الاستحلاف كما في سائر حقوق العباد.
# وأما على أصل أصحابنا ففيه حق الله تعالى - عز وجل - وحق العبد فمن قال
~~منهم: إنه يحلف ويقضي بالحد عند النكول اعتبر ما فيه من حق العبد فألحقه في
~~التحليف بالتعزير، ومن قال منهم: إنه لا يحلف أصلا اعتبر حق الله سبحانه
~~وتعالى فيه؛ لأنه المغلب، فألحقه بسائر حقوق الله - سبحانه وتعالى -
~~الخالصة، والجامع أن المقصود من الاستحلاف هو النكول، وأنه على أصل أبي
~~حنيفة عليه الرحمة بدل، والحد لا يحتمل البدل، وعلى أصلهما إقرار فيه شبهة
~~العدم؛ لأنه ليس بصريح إقرار، بل هو إقرار بطريق السكوت، فكان فيه شبهة
~~العدم، والحد لا يثبت بدليل فيه شبهة العدم، ومن قال منهم.
# إنه يحلف ويقضي عليه بالتعزير عند النكول
# PageV07P052
# دون الحد، اعتبر حق العبد فيه للاستحلاف كالتعزير واعتبر حق الله سبحانه
~~وتعالى للمنع من إقامة الحد عند النكول كسائر الحدود، ومثل هذا جائز كحد
~~السرقة أنه يجري فيه الاستحلاف، ولا يقضي عند النكول بالحد، ولكن يقضي
~~بالمال، وكما قال أبو يوسف ومحمد - عليهما الرحمة - في القصاص في الطرف
~~والنفس: إنه يحلف، وعند النكول لا يقضي بالقصاص بل بالدية على ما عرف، وإن
~~قال المدعي: لي بينة حاضرة في المصر على قذفه - يحبس المدعى عليه القذف إلى
~~قيام الحاكم من مجلسه.
# والمراد من الحبس الملازمة أي يقال للمدعي: لازمه إلى هذا الوقت، فإن
~~أحضر البينة فيه وإلا خلي ms4082 سبيله، ولا يؤخذ منه كفيل بنفسه، هذا قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وعندهما يؤخذ منه الكفيل، وهذا بناء على أن الكفالة في
~~الحدود غير جائزة عند أبي حنيفة - رحمه الله - حيث قال في الكتاب: ولا
~~كفالة في حد ولا قصاص، وعندهما يكفل ثلاثة أيام، وذكر الجصاص في تفسير قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن معناه لا يؤخذ الكفيل في الحدود والقصاص
~~جبرا، فأما إذا بذل من نفسه وأعطى الكفيل - فهو جائز بالإجماع، وظاهر إطلاق
~~الكتاب يدل على عدم الجواز عنده؛ لأن كلمة النفي إذا دخلت على الأفعال
~~الشرعية؛ يراد بها نفي الجواز من الأصل كما في قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا صلاة إلا بطهور ولا نكاح إلا بشهود» ونحو ذلك.
# (وجه) قولهما أن الحبس جائز في الحدود، فالكفالة أولى؛ لأن معنى الوثيقة
~~في الحبس أبلغ منه في الكفالة، فلما جاز الحبس فالكفالة أحق بالجواز، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن الكفالة شرعت للاستيثاق، والحدود مبناها على الدرء
~~والإسقاط، قال - عليه الصلاة والسلام -: «ادرءوا الحدود ما استطعتم» .
# فلا يناسبها الاستيثاق بالكفالة، بخلاف الحبس فإن الحبس للتهمة مشروع،
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - حبس رجلا بالتهمة» وقد ثبتت التهمة في
~~هذه المسألة بقوله: لي بينة حاضرة في المصر، فجاز الحبس فإذا أقام المدعي
~~شاهدين لا يعرفهما القاضي - أي لم تظهر عدالتهما بعد الحبس - فلا خلاف، ولا
~~يؤخذ منه كفيل، وإن أقام شاهدا واحدا عدلا حبس عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وعندهما لا يحبس ويؤخذ منه كفيل.
# (وجه) قولهما أن الحق لا يظهر بقول الواحد وإن كان عدلا، فالحبس من أين
~~بخلاف الشاهدين؟ فإن سبب ظهور الحق قد وجد وهو كمال عدد الحجة، إلا أن توقف
~~الظهور لتوقف ظهور العدالة فثبتت الشبهة؛ فيحبس.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن قول الشاهد الواحد وإن كان لا يوجب
~~الحق فإنه يوجب التهمة، وحبس المتهم جائز، ولو قال المدعي: لا بينة لي أو
~~بينتي غائبة أو خارج المصر - لا يحبس بالإجماع؛ لعدم التهمة، فإن قامت ms4083
~~البينة للمقذوف على القذف، أو أقر القاذف به فإن القاضي يقول له: أقم
~~البينة على صحة قذفك.
# فإن أقام أربعة من الشهود على معاينة الزنا من المقذوف أو على إقراره
~~بالزنا - سقط الحد عن القاذف، ويقام حد الزنا على المقذوف، وإن عجز عن
~~إقامة البينة - يقيم حد القذف على القاذف؛ لقوله تعالى {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] وإن
~~طلب التأجيل من القاضي، وقال: شهودي غيب، أو خارج المصر - لم يؤجله، ولو
~~قال: شهودي في المصر أجله إلى آخر المجلس، ولازمه المقذوف، ويقال له: ابعث
~~أحدا إلى شهودك فأحضرهم، ولا يؤخذ منه كفيل بنفسه في قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وعندهما يؤجل يومين أو ثلاثة، ويؤخذ منه الكفيل.
# (وجه) قولهما أنه يحتمل أن يكون صادقا في إخباره أن له بينة في المصر،
~~وربما لا يمكنه الإحضار في ذلك الوقت فيحتاج إلى التأخير إلى المجلس الثاني
~~وأخذ الكفيل؛ لئلا يفوت حقه عسى، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن في التأجيل
~~إلى آخر المجلس الثاني منعا من استيفاء الحد بعد ظهوره، وهذا لا يجوز،
~~بخلاف التأخير إلى آخر المجلس؛ لأن ذلك القدر لا يعد تأجيلا ولا منعا من
~~استيفاء الحد بعد ظهوره.
# وروي عن محمد - رحمه الله - أنه إذا ادعى أن له بينة حاضرة في المصر ولم
~~يجد أحدا يبعثه إلى الشهود، فإن القاضي يبعث معه من الشرط من يحفظه ولا
~~يتركه حتى يقر، فإن لم يجد - ضرب الحد، ولو ضرب بعض الحد ثم أقام القاذف
~~البينة على صدق مقالته - قبلت بينته وسقطت بينة الجلدات، ولا تبطل شهادته
~~ويقام حد الزنا على المقذوف، كما لو أقامها قبل أن يضرب الحد أصلا ولو ضرب
~~الحد بتمامه، ثم أقام البينة على زنا المقذوف قبلت بينته ويظهر أثر القبول
~~في جواز شهادة القاذف، وأن لا يصير مردود الشهادة؛ لأنه تبين أنه لم يكن
# PageV07P053
# محدودا في القذف حقيقة، حيث تبين أن المقذوف لم يكن محصنا؛ لأن من شرائط
~~الإحصان العفة ms4084 عن الزنا، وقد ظهر زناه بشهادة الشهود؛ فلم يصر القاذف مردود
~~الشهادة، ولا يظهر أثر قبول هذه الشهادة في إقامة حد الزنا على المقذوف؛
~~لأن معنى القذف قد تقرر بإقامة الحد على القاذف.
# ولو قذف رجلا فقال: يا ابن الزانية، ثم ادعى القاذف أن أم المقذوف أمة أو
~~نصرانية، والمقذوف يقول: هي حرة مسلمة - فالقول قول القاذف، وعلى المقذوف
~~إقامة البينة على الحرية والإسلام،.
# وكذلك لو قذف إنسانا في نفسه، ثم ادعى القاذف أن المقذوف عبد - فالقول
~~قول القاذف، وكذلك لو قال القاذف: أنا عبد وعلي حد العبد، وقال المقذوف:
~~أنت حر - فالقول قول القاذف؛ لأن الظاهر وإن كان هو الحرية والإسلام؛ لأن
~~دار الإسلام دار الأحرار، لكن الظاهر لا يصلح للإلزام على الغير، فلا بد من
~~الإتيان بالبينة.
# وروي عن أبي يوسف فيمن قذف أم رجل فإن كان القاضي يعرف أمه حرة مسلمة -
~~جلد القاذف؛ لأن الحرية والإسلام يثبتان بالبينة فعلم القاضي أولى؛ لأنه
~~فوق البينة؛ لأن الحرية والإسلام من شرائط الإحصان، والإحصان شرط الوجوب
~~والقاضي يقضي بعلمه بسبب وجوب هذا الحد؛ فلأن يقضي بعلمه بشرط الوجوب أولى،
~~فإن لم يعلم القاضي - حبسه في السجن حتى يأتي بالبينة؛ لأنه ظهر منه القذف،
~~وأنه يوجب العقوبة سواء كان المقذوف أمه حرة أو أمة، فجاز أن يستوثق منه
~~بالحبس، وإن لم تقم بينته - أخذ منه كفيلا أو أخرجه وأخذ الكفيل على مذهبه،
~~فأما على مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - فلا يؤخذ الكفيل على ما بينا ولا
~~يعزره؛ لأن التعزير من القاضي حكم بإبطال إحصان المقذوف؛ لأن قذف المحصن
~~يوجب الحد لا التعزير، ولا يجوز الحكم بإبطال الإحصان، ولو شهد شاهدان على
~~القذف واختلفا في مكان القذف أو زمانه بأن شهد أحدهما أنه قذف في مكان كذا،
~~وشهد الآخر أنه قذف في مكان آخر، أو شهد أحدهما أنه قذف يوم الخميس، وشهد
~~الآخر أنه قذف يوم الجمعة - قبلت شهادتهما، ووجب الحد عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وعندهما لا تقبل.
# (وجه) ms4085 قولهما أنهما شهدا بقذفين مختلفين؛ لأن القذف في هذا المكان
~~والزمان يخالف القذف في مكان آخر وزمان آخر، فقد شهد كل واحد منهما بقذف
~~غير القذف الذي شهد به الآخر، وليس على أحدهما شهادة شاهدين فلا يثبت،
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن اختلاف مكان القذف وزمانه لا يوجب اختلاف
~~القذف؛ لجواز أنه كرر القذف الواحد في مكانين وزمانين؛ لأن القذف من باب
~~الكلام والكلام مما يحتمل التكرار والإعادة، والمعاد عين الأول حكما، وإن
~~كان غيره حقيقة فكان القذف واحدا، فقد اجتمع عليه شهادة شاهدين، وإن اتفقا
~~في المكان والزمان واختلفا في الإنشاء والإقرار، بأن شهد أحدهما أنه قذفه
~~في هذا المكان يوم الجمعة، وشهد الآخر أنه قذفه في هذا المكان يوم الجمعة -
~~لا تقبل ولا حد عليه في قولهم جميعا استحسانا والقياس أن تقبل ويحد.
# (وجه) القياس أن اختلاف كلامهما في الإنشاء والإقرار لا يوجب اختلاف
~~القذف، كما إذا شهد أحدهما بإنشاء البيع والآخر بالإقرار به - أنه تقبل
~~شهادتهما، كذا هذا.
# (وجه) الاستحسان أن الإنشاء مع الإقرار أمران مختلفان حقيقة؛ لأن الإنشاء
~~إثبات أمر لم يكن، والإقرار إخبار عن أمر كان، فكانا مختلفين حقيقة فكان
~~المشهود به مختلفا، وليس على أحدهما شاهدان فلا تقبل.
# ونظيره من قال لامرأته: زنيت قبل أن أتزوجك - فعليه اللعان لا الحد، ولو
~~قال لها: قذفتك بالزنا قبل أن أتزوجك - فعليه الحد لا اللعان؛ لأن قوله
~~زنيت إنشاء القذف فكان قاذفا لها للحال، وهي للحال زوجته، وقذف الزوج يوجب
~~اللعان لا الحد، وقوله: قذفتك بالزنا، إقرار منه بقذف كان منه قبل التزوج،
~~وهي كانت أجنبية قبل التزوج، وقذف الأجنبية؛ يوجب الحد لا اللعان، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان من يملك الخصومة ومن لا يملكها في القذف]
# (فصل) :
# وأما بيان من يملك الخصومة ومن لا يملكها فنقول - ولا قوة إلا بالله
~~تعالى: المقذوف لا يخلو إما أن يكون حيا وقت القذف، وإما أن يكون ميتا، فإن
~~كان حيا فلا خصومة لأحد سواه، وإن كان ولده ms4086 أو والده، وسواء كان حاضرا أو
~~غائبا؛ لأنه إذا كان حيا وقت القذف كان هو المقذوف صورة ومعنى بإلحاق العار
~~به، فكان حق الخصومة له، وهل تجوز الإنابة في هذه الخصومة وهو التوكيل
~~بالإثبات بالبينة اختلف أصحابنا فيه عندهما يجوز، وقال أبو يوسف
# PageV07P054
# لا يجوز - والمسألة مرت في كتاب الوكالة - ولا يجوز التوكيل فيه
~~بالاستيفاء عندنا، خلافا للشافعي - رحمه الله - والمراد بذلك أن حضرة
~~المقذوف بنفسه شرط جواز الاستيفاء عندنا، وعنده ليس بشرط، وتقوم حضرة
~~الوكيل مقام حضرته على أن هذا الحد عنده حد المقذوف على الخلوص، فتجري فيه
~~النيابة في الإثبات والاستيفاء جميعا.
# (ولنا) أن الاستيفاء عند غيبة الموكل بنفسه استيفاء مع الشبهة؛ لجواز أنه
~~لو كان حاضرا لصدق القاذف في قذفه، والحدود لا تستوفى مع الشبهات ولو كان
~~المقذوف حيا وقت القذف، ثم مات قبل الخصومة أو بعدها - سقط الحد عندنا،
~~خلافا للشافعي بناء على أن حد القذف لا يورث عندنا، وعنده يورث - وستأتي
~~المسألة في موضعها - هذا إذا كان حيا وقت القذف.
# (وأما) إذا كان ميتا فلا خلاف في أن لولده ذكرا كان أو أنثى، ولابن ابنه،
~~وبنت ابنه وإن سفلوا، ولوالده وإن علا، أن يخاصم القاذف في القذف؛ لأن معنى
~~القذف: هو إلحاق العار بالمقذوف، والميت ليس بمحل لإلحاق العار به، فلم يكن
~~معنى القذف راجعا إليه بل إلى فروعه وأصوله؛ لأنه يلحقهم العار بقذف الميت؛
~~لوجود الجزئية والبعضية، وقذف الإنسان يكون قذفا لأجزائه فكان القذف بهم من
~~حيث المعنى فيثبت لهم حق الخصومة؛ لدفع العار عن أنفسهم، بخلاف ما إذا كان
~~المقذوف حيا وقت القذف، ثم مات - أنه ليس للولد والوالد حق الخصومة بل
~~يسقط؛ لأن القذف أضيف إليه وهو كان محلا قابلا للقذف صورة ومعنى بإلحاق
~~العار به؛ فانعقد القذف موجبا حق الخصومة له خاصة، فلو انتقل إلى ورثته
~~لانتقل إليهم بطريق الإرث، وهذا الحد لا يحتمل الإرث - لما نذكر - فسقط
~~ضرورة، ولا خلاف في أن الإخوة والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات
~~لا يملكون ms4087 الخصومة؛ لأن العار لا يلحقهم؛ لانعدام الجزئية والبعضية فالقذف
~~لا يتناولهم لا صورة ولا معنى، وكذا ليس لمولى العتاقة ولاية الخصومة؛ لأن
~~القذف لم يتناوله صورة ومعنى بإلحاق العار به، واختلف أصحابنا - رضي الله
~~عنهم - في أولاد البنات أنهم هل يملكون الخصومة؟ عندهما يملكون، وعند محمد
~~لا يملكون.
# (وجه) قوله أن ولد البنت ينسب إلى أبيه لا إلى جده فلم يكن مقذوفا معنى
~~بقذف جده.
# (ولهما) أن معنى الولاد موجود والنسبة الحقيقية ثابتة بواسطة أمه؛ فصار
~~مقذوفا معنى فيملك الخصومة.
# وهل يراعى فيه الترتيب بتقديم الأقرب على الأبعد؟ قال أصحابنا الثلاثة:
~~لا يراعى والأقرب والأبعد سواء فيه، حتى كان لابن الابن أن يخاصم فيه مع
~~قيام الابن الصلبي.
# وعند زفر - رحمه الله - يراعى فيه الترتيب وتثبت للأقرب فالأقرب، وليس
~~للأبعد حق الخصومة والمطالبة بالقذف لإلحاق العار بالمخاصم، ولا شك أن عار
~~الأقرب يزيد على الأبعد فكان أولى بالخصومة.
# (ولنا) أن هذا الحق ليس يثبت بطريق الإرث على معنى أنه يثبت الحق للميت،
~~ثم ينتقل إلى الورثة بل يثبت لهم ابتداء لا بطريق الانتقال من الميت إليهم؛
~~لما ذكرنا أن الميت بالموت خرج عن احتمال لحوق العار به فلم يكن ثبوت الحق
~~لهم بطريق الإرث، فلا يراعى فيه الأقرب والأبعد، وكذا لا يراعى فيه إحصان
~~المخاصم، بل الشرط إحصان المقذوف عند أصحابنا الثلاثة، حتى لو كان الولد أو
~~الوالد عبدا أو ذميا - فله حق الخصومة.
# وقال زفر - رحمه الله -: إحصان المخاصم شرط، وليس للعبد ولا الكافر أن
~~يخاصم.
# (وجه) قوله أن إثبات حق الخصومة له لصيرورته مقذوفا معنى بإضافة القذف
~~إلى الميت، ولو أضيف إليه القذف ابتداء - لا يجب الحد فههنا أولى.
# (ولنا) أن الحد لا يجب لعين القذف بل للحوق عار كامل بالمقذوف، وإن كان
~~الميت محصنا فقد لحق الولد عار كامل فلا يشترط إحصانه؛ لأن اشتراطه للحوق
~~عار كامل به، وقد لحقه بدونه ولو كان الوارث قتله حتى حرم الميراث - فله أن
~~يخاصم؛ لما ذكرنا أن هذا الحق لا ms4088 يثبت بطريق الإرث، ولو قذف رجل أم ابنه
~~وهي ميتة - فليس للولد أن يخاصم أباه؛ لأن الأب لو قذف ولده وهو حي محصن -
~~ليس للولد أن يخاصم أباه؛ تعظيما له، ففي قذف الأم الميتة أولى.
# وكذلك المولى إذا قذف أم عبده وهي حرة ميتة - فليس للعبد أن يخاصم مولاه
~~في القذف؛ لأنه عبد مملوك لا يقدر على شيء، والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان صفات الحدود]
# (فصل) :
# وأما صفات الحدود فنقول - وبالله التوفيق: لا خلاف في حد الزنا والشرب
~~والسكر والسرقة أنه لا يحتمل العفو والصلح والإبراء بعد ما ثبت بالحجة؛
~~لأنه حق الله تعالى خالصا، لا حق للعبد فيه فلا يملك إسقاطه، وكذا يجري
# PageV07P055
# فيه التداخل؛ حتى لو زنى مرارا أو شرب الخمر مرارا أو سكر مرارا - لا يجب
~~عليه إلا حد واحد؛ لأن المقصود من إقامة الحد هو الزجر وأنه يحصل بحد واحد،
~~فكان في الثاني والثالث احتمال عدم حصول المقصود، فكان فيه احتمال عدم
~~الفائدة، ولا يجوز إقامة الحد مع احتمال عدم الفائدة، ولو زنى أو شرب أو
~~سكر أو سرق فحد، ثم زنى أو شرب أو سرق يحد ثانيا؛ لأنه تبين أن المقصود لم
~~يحصل، وكذا إذا سرق سرقات من أناس مختلفة فخاصموا جميعا فقطع لهم - كان
~~القطع عن السرقات كلها، والكلام في الضمان نذكره في كتاب السرقة - إن شاء
~~الله تعالى.
# (وأما) حد القذف إذا ثبت بالحجة فكذلك عندنا لا يجوز العفو عنه والإبراء
~~والصلح، وكذلك إذا عفا المقذوف قبل المرافعة، أو صالح على مال - فذلك باطل
~~ويرد به الصلح، وله أن يطالبه بعد ذلك، وعند الشافعي - رحمه الله - يصح ذلك
~~كله، وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف - رحمه الله - وكذا يجري فيه التداخل
~~عندنا حتى لو قذف إنسانا بالزنا بكلمة، أو قذف كل واحد بكلام على حدة - لا
~~يجب عليه إلا حد واحد سواء حضروا جميعا أو حضر واحد، وقال الشافعي - رحمه
~~الله - إذا قذف كل واحد بكلام على حدة - فعليه لكل واحد حد ms4089 على حدة، ولو
~~ضرب القاذف تسعة وسبعين سوطا، ثم قذف آخر ضرب السوط الأخير فقط عندنا،
~~وعنده يضرب السوط الأخير للأول وثمانين سوطا أخر للثاني، ولو قذف رجلا فحد،
~~ثم قذف آخر - يحد للثاني بلا خلاف، وكذا هذا الحد لا يورث عند أصحابنا -
~~رضي الله عنهم -، وعندهم يورث، ويقسم بين الورثة على فرائض الله - عز شأنه
~~- في قول، وفي قول يقسم بين الورثة إلا الزوج والزوجة، والكلام في هذا
~~الفرع بناء على أصل مختلف بيننا وبينه، وهو أن حد القذف خالص حق الله -
~~سبحانه وتعالى - أو المغلب فيه حقه، وحق العبد مغلوب عندنا، وعنده هو حق
~~العبد أو المغلب حق العبد.
# (وجه) قوله أن سبب وجوب هذا الحد؛ هو القذف، والقذف جناية على عرض
~~المقذوف بالتعرض، وعرضه حقه بدليل أن بدل نفسه حقه وهو القصاص في العمد، أو
~~الدية في الخطأ، فكان البدل حقه، والجزاء الواجب على حق الإنسان حقه
~~كالقصاص، والدليل عليه أنه يشترط فيه الدعوى، والدعوى لا تشترط في حقوق
~~الله - تبارك وتعالى - كسائر الحقوق، إلا أنه لم يفوض استيفاؤه إلى المقذوف
~~لأجل التهمة؛ لأن ضرب القذف أخف الضربات في الشرع، فلو فوض إليه إقامة هذا
~~الحد - فربما يقيمه على وجه الشدة؛ لما لحقه من الغيظ بسبب القذف ففوض
~~استيفاؤه إلى الإمام؛ دفعا للتهمة لا لأنه حق الله - تعالى عز شأنه.
# (ولنا) أن سائر الحدود إنما كانت حقوق الله - تبارك وتعالى - على الخلوص؛
~~لأنها وجبت لمصالح العامة وهي دفع فساد يرجع إليهم ويقع حصول الصيانة لهم،
~~فحد الزنا وجب؛ لصيانة الأبضاع عن التعرض، وحد السرقة وقطع الطريق وجب؛
~~لصيانة الأموال والأنفس عن القاصدين، وحد الشرب وجب؛ لصيانة الأنفس
~~والأموال والأبضاع في الحقيقة بواسطة صيانة العقول عن الزوال والاستتار
~~بالسكر، وكل جناية يرجع فسادها إلى العامة ومنفعة جزائها يعود إلى العامة،
~~كان الجزاء الواجب بها حق الله - عز شأنه - على الخلوص تأكيدا للنفع
~~والدفع؛ كي لا يسقط بإسقاط العبد وهو معنى نسبة هذه الحقوق إلى الله -
~~تبارك وتعالى، وهذا ms4090 المعنى موجود في حد القذف؛ لأن مصلحة الصيانة ودفع
~~الفساد يحصل للعامة بإقامة هذا الحد، فكان حق الله عز شأنه على الخلوص
~~كسائر الحدود، إلا أن الشرع شرط فيه الدعوى من المقذوف، وهذا لا ينفي كونه
~~حقا لله - تعالى عز شأنه - على الخلوص، كحد السرقة أنه خالص حق الله - عز
~~شأنه - وإن كانت الدعوى من المسروق منه شرطا.
# ثم نقول: إنما شرط فيه الدعوى وإن كان خالص حق الله - تعالى عز اسمه؛ لأن
~~المقذوف يطالب القاذف ظاهرا أو غالبا؛ دفعا للعار عن نفسه فيحصل ما هو
~~المقصود من شرع الحد كما في السرقة؛ ولأن حقوق العباد تجب بطريق المماثلة
~~إما صورة ومعنى، وإما معنى لا صورة؛ لأنها تجب بمقابلة المحل جبرا، والجبر
~~لا يحصل إلا بالمثل، ولا مماثلة بين الحد والقذف لا صورة ولا معنى؛ فلا
~~يكون حقه.
# وأما حقوق الله - سبحانه وتعالى - فلا يعتبر فيها المماثلة؛ لأنها تجب
~~جزاء للفعل كسائر الحدود.
# (ولنا) أيضا دلالة الإجماع من وجهين: أحدهما - أن ولاية الاستيفاء للإمام
~~بالإجماع ولو كان حق المقذوف لكان ولاية الاستيفاء له كما في القصاص.
# (والثاني) - أنه يتنصف برق القاذف،
# PageV07P056
# وحق الله - تعالى - هو الذي يحتمل التنصيف بالرق لا حق العبد؛ لأن حقوق
~~الله - تعالى - تجب جزاء للفعل، والجزاء يزداد بزيادة الجناية وينتقص
~~بنقصانها، والجناية تتكامل بكمال حال الجاني وتنتقص بنقصان حاله، فأما حق
~~العبد فإنه يجب بمقابلة المحل ولا يختلف باختلاف حال الجاني، وإذا ثبت أن
~~حد القذف حق الله - تعالى - خالصا أو المغلب فيه حقه فنقول: لا يصح العفو
~~عنه؛ لأن العفو إنما يكون من صاحب الحق، ولا يصح الصلح والاعتياض؛ لأن
~~الاعتياض عن حق الغير لا يصح ولا يجري فيه الإرث؛ لأن الإرث إنما يجري في
~~المتروك من ملك أو حق للمورث على ما قال «- عليه الصلاة والسلام - من ترك
~~مالا أو حقا فهو لورثته» ولم يوجد شيء من ذلك فلا يورث ولا يجري فيه
~~التداخل؛ لما ذكرنا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان مقدار ms4091 الواجب من الحدود]
# (فصل) :
# وأما بيان مقدار الواجب منها فمقدار الواجب في حد الزنا إذا لم يكن
~~الزاني محصنا - مائة جلدة إن كان حرا، وإن كان مملوكا - فخمسون؛ لقوله عز
~~شأنه {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب}
~~[النساء: 25] ؛ ولأن العقوبة على قدر الجناية، والجناية تزداد بكمال حال
~~الجاني وتنتقص بنقصان حاله، والعبد أنقص حالا من الحر؛ لاختصاص الحر بنعمة
~~الحرية، فكانت جنايته أنقص، ونقصان الجناية يوجب نقصان العقوبة؛ لأن الحكم
~~يثبت على قدر العلة، هذا أمر معقول إلا أن التنقيص بالتنصيف في غيره من
~~المقادير ثبت شرعا بقوله تعالى جل شأنه {فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب} [النساء: 25] ، وفي حد الشرب والسكر والقذف ثمانون في الحر وأربعون
~~في العبد؛ لما قلنا، وفي حد السرقة لا يختلف قدر الواجب بالرق والحرية؛
~~لعموم قوله تبارك وتعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~ولا يختلف بالذكورة والأنوثة في شيء من الحدود والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
### | [فصل في شرائط جواز إقامة الحدود]
# (فصل) :
# وأما شرائط جواز إقامتها فمنها ما يعم الحدود كلها، ومنها ما يخص البعض
~~دون البعض، أما الذي يعم الحدود كلها فهو الإمامة: وهو أن يكون المقيم للحد
~~هو الإمام أو من ولاه الإمام وهذا عندنا، وعند الشافعي هذا ليس بشرط،
~~وللرجل أن يقيم الحد على مملوكه - إذا ظهر الحد عنده بالإقرار أربعا عندنا،
~~ومرة عنده وبالمعاينة بأن رأى عبده زنى بأجنبية، ولو ظهر عنده بالشهود بأن
~~شهدوا عنده والمولى من أهل القضاء - فله فيه قولان، وكذا في إقامة المرأة
~~الحد على مملوكها، وإقامة المكاتب الحد على عبد من أكسابه له فيه قولان،
~~احتج بما روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» وهذا نص.
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها،
~~فإن عادت - فليجلدها، فإن عادت - فليجلدها، فإن عادت - فليبعها ولو بضفير»
~~أي بحبل، وهذا أيضا ms4092 نص في الباب؛ ولأن السلطان إنما ملك الإقامة؛ لتسلطه
~~على الرعية، وتسلط المولى على مملوكه فوق تسلط السلطان على رعيته، ألا ترى
~~أنه يملك الإقرار عليه بالدين، ويملك عليه التصرفات، والإمام لا يملك شيئا
~~من ذلك: فلما ثبت الجواز للسلطان فالمولى أولى؛ ولهذا ملك إقامة التعزير
~~عليه، كذا الحد.
# (ولنا) أن ولاية إقامة الحدود ثابتة للإمام بطريق التعيين، والمولى لا
~~يساويه فيما شرع له بهذه الولاية، فلا يثبت له ولاية الإقامة استدلالا
~~بولاية إنكاح الصغار والصغائر؛ لأنها لما ثبتت للأقرب - لم تثبت لمن لا
~~يساويه فيما شرع له الولاية وهو الأبعد، وبيان ذلك أن ولاية إقامة الحد
~~إنما ثبتت للإمام؛ لمصلحة العباد وهي صيانة أنفسهم وأموالهم وأعراضهم؛ لأن
~~القضاة يمتنعون من التعرض خوفا من إقامة الحد عليهم، والمولى لا يساوي
~~الإمام في هذا المعنى؛ لأن ذلك يقف على الإمامة، والإمام قادر على الإقامة؛
~~لشوكته ومنعته وانقياد الرعية له قهرا وجبرا، ولا يخاف تبعة الجناة
~~وأتباعهم؛ لانعدام المعارضة بينهم وبين الإمام، وتهمة الميل والمحاباة
~~والتواني عن الإقامة منتفية في حقه فيقيم على وجهها فيحصل الغرض المشروع له
~~الولاية بيقين.
# وأما المولى فربما يقدر على الإقامة نفسها وربما لا يقدر؛ لمعارضة العبد
~~إياه؛ ولأنه رقباني مثله يعارضه فيمنعه عن الإقامة - خصوصا عند خوف الهلاك
~~على نفسه - فلا يقدر على الإقامة، وكذا المولى يخاف على نفسه وماله من
~~العبد الشرير، ولو قصد إقامة الحد عليه أن يأخذ بعض أمواله ويقصد إهلاكه،
~~ويهرب منه فيمتنع عن الإقامة، ولو قدر على الإقامة فقد يقيم
# PageV07P057
# وقد لا يقيم؛ لما في الإقامة من نقصان قيمته بسبب عيب الزنا والسرقة، أو
~~يخاف سراية الجلدات إلى الهلاك.
# والمرء مجبول على حب المال، ولو أقام - فقد يقيم على الوجه وقد لا يقيم
~~على الوجه، بل من حيث الصورة فلا يحصل الزجر، فثبت أن المولى لا يساوي
~~الإمام في تحصيل ما شرع له إقامة الحد، فلا يزاحمه في الولاية بخلاف
~~التعزير من وجهين: أحدهما - أن التعزير: هو التغيير والتوبيخ وذلك غير ms4093
~~مقدر، فقد يكون بالحبس وقد يكون برفع الصوت وتعبيس الوجه، وقد يكون بضرب
~~أسواط على حسب الجناية وحال الجاني؛ لما نذكره في موضعه، والمولى يساوي
~~الإمام في هذا؛ لأنه من باب التأديب فله قدرة التأديب، والعبد ينقاد لمثله
~~للمولى ولا يعارضه، فالمولى أيضا لا يمتنع عن هذا القدر من الإيلام؛ لأنه
~~لا يوجب نقصانا في مالية العبد ولا تعييبا فيه، بخلاف الحد.
# والثاني - أن في التعزير ضرورة ليست في الحد؛ لأن أسباب التعزير مما يكثر
~~وجودها، فيحتاج المولى إلى أن يعزر مملوكه في كل يوم وفي كل ساعة، وفي
~~الرفع إلى الإمام في كل حين وزمان حرج عظيم على الموالي؛ ففوضت إقامة الحد
~~إلى الموالي شرعا، أو صار المولى مأذونا في ذلك من جهة الإمام دلالة، وصار
~~نائبا عن الإمام فيه، ولا حرج في الحد؛ لأنه لا يكثر وجوده؛ لانعدام كثرة
~~أسباب وجوبه وأما الحديثان فيحتمل أن يكون خطابا لقوم معلومين، علم - عليه
~~الصلاة والسلام - منهم من طريق الوحي أنهم يقيمون الحدود من غير تقصير مثل
~~الأمير والسلطان، ويحتمل أن يكون ذلك خطابا للأئمة في حق عبيدهم، والتخصيص
~~للترغيب في إقامة الحد؛ لما أن الأئمة والسلاطين لا يباشرون الإقامة
~~بأنفسهم عادة بل يفوضونها إلى الحكام والمحتسبين، وقد يجيء منهم في ذلك
~~تقصير، ويحتمل الإقامة بطريق التسبب بالسعي لرفع ذلك إلى الإمام بطريق
~~الحسبة، وتخصيص المولى للترغيب لهم في الإقامة؛ لاحتمال الميل والتقصير في
~~ذلك، ويحتمل أن يكون المراد من الحد المذكور في الحديث التعزير؛ لوجود معنى
~~الحد فيه - وهو المنع - فلا يصح الاحتجاج بهما مع الاحتمال، والله - تعالى
~~- أعلم.
# وللإمام أن يستخلف على إقامة الحدود؛ لأنه لا يقدر على استيفاء الجميع
~~بنفسه؛ لأن أسباب وجوبها توجد في أقطار دار الإسلام، ولا يمكنه الذهاب
~~إليها، وفي الإحضار إلى مكان الإمام حرج عظيم، فلو لم يجز الاستخلاف -
~~لتعطلت الحدود وهذا لا يجوز؛ ولهذا «كان - عليه الصلاة والسلام - يجعل إلى
~~الخلفاء تنفيذ الأحكام وإقامة الحدود» ، ثم الاستخلاف نوعان: تنصيص،
~~وتولية، أما التنصيص: فهو ms4094 أن ينص على إقامة الحدود؛ فيجوز للخليفة إقامتها
~~بلا شك.
# وأما التولية فعلى ضربين: عامة، وخاصة فالعامة: هي أن يولي رجلا ولاية
~~عامة، مثل إمارة إقليم أو بلد عظيم فيملك المولى إقامة الحدود وإن لم ينص
~~عليها؛ لأنه لما قلده إمارة ذلك البلد فقد فوض إليه القيام بمصالح المسلمين
~~- وإقامة الحدود معظم مصالحهم - فيملكها، والخاصة: هي أن يولي رجلا ولاية
~~خاصة، مثل جباية الخراج ونحو ذلك فلا يملك إقامة الحدود؛ لأن هذه التولية
~~لم تتناول إقامة الحدود، ولو استعمل أمير على الجيش الكبير فإن كان أمير
~~مصر أو مدينة فغزا بجنده - فإنه يملك إقامة الحدود في معسكره؛ لأنه كان
~~يملك الإقامة في بلده، فإذا خرج بأهله أو ببعضهم ملك عليهم ما كان يملك
~~فيهم قبل الخروج.
# وأما من أخرجه أمير البلد غازيا فما كان يملك إقامة الحد عليهم قبل
~~الخروج وبعد الخروج، لم يفوض إليه الإقامة فلا يملك الإقامة، والإمام العدل
~~له أن يقيم الحدود وينفذ القضاء في معسكره، كما له أن يفعل ذلك في المصر؛
~~لأن للإمام ولاية على جميع دار الإسلام ثابتة، وكذا إذا استعمل قاضيا له أن
~~يفعل ذلك في المعسكر؛ لأنه نائب الإمام، والله - تعالى - أعلم.
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فمنها البداية من الشهود في حد الرجم إذا
~~ثبت بالشهادة، حتى لو امتنع الشهود عن البداية أو ماتوا أو غابوا كلهم أو
~~بعضهم - لا يقام الرجم على المشهود عليه، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد، وإحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف استحسانا.
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنها ليست بشرط ويقام الرجم على المشهود
~~عليه وهو قول الشافعي - رحمه الله - وهو القياس، وجه القياس أن الشهود فيما
~~وراء الشهادة وسائر الناس سواء، ثم لا تشترط البداية من أحد منهم فكذا من
~~الشهود؛ ولأن الرجم أحد نوعي الحد فيعتبر بالنوع الآخر وهو الجلد، والبداية
~~من الشهود ليست بشرط فيه كذا في الرجم.
# (ولنا) ما روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال: يرجم الشهود أولا، ms4095
~~ثم الإمام، ثم الناس وكلمة " ثم " للترتيب، وكان ذلك بمحضر من الصحابة -
~~رضي الله عنهم -
# PageV07P058
# ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد؛ فيكون إجماعا؛ ولأن في اعتبار الشرط احتياطا
~~في درء الحد؛ لأن الشهود إذا بدءوا بالرجم - ربما استعظموا فعله فيحملهم
~~ذلك على الرجوع عن الشهادة فيسقط الحد عن المشهود عليه بخلاف الجلد؛ لأنا
~~إنما عرفنا البداية شرطا استحسانا بالأثر - فيسقط الحد عليه، والأثر ورد في
~~الرجم خاصة فيبقى أمر الجلد على أصل القياس؛ ولأن الجلد لا يحسنه كل أحد
~~ففوض استيفاؤه إلى الأئمة - بخلاف الرجم، والله - تعالى - أعلم.
# ومنها أهلية أداء الشهادة للشهود عند الإقامة في الحدود كلها، حتى لو
~~بطلت الأهلية بالفسق أو الردة أو الجنون أو العمى أو الخرس أو حد القذف،
~~بأن فسق الشهود أو ارتدوا أو جنوا أو عموا أو خرسوا أو ضربوا حد القذف كلهم
~~أو بعضهم - لا يقام الحد على المشهود عليه؛ لأن اعتراض أسباب الجرح على
~~الشهادة عند إمضاء الحد بمنزلة اعتراضها عند القضاء به، واعتراضها عند
~~القضاء يبطل الشهادة فكذا عند الإمضاء في باب الحدود عن القضاء.
# وأما موت الشهود وغيبتهم عند الإقامة فلا يمنعان من الإقامة في سائر
~~الحدود إلا الرجم، حتى لو ماتوا كلهم أو غابوا كلهم أو بعضهم - يقام الحد
~~على المشهود عليه إلا الرجم؛ لأنهما ليسا من أسباب الجرح؛ لأن أهلية
~~الشهادة لا تبطل بالموت والغيبة بل تتناهى وتتقرر وتختم بها العدالة على
~~وجه لا يحتمل الجرح، وفي حد الرجم إنما يمنعان الإقامة لا لأنهما يجرحان في
~~الشهادة بل؛ لأن البداية من الشهود شرط جواز الإقامة - ولم توجد.
# وروي عن محمد في الشهود إذا كانوا مقطوعي الأيدي أو بهم مرض لا يستطيعون
~~الرمي - أن الإمام يرمي، ثم الناس، وجعل قطع اليد أو المرض عذرا في فوات
~~البداية، ولم يجعل الموت عذرا فيه، وإن ثبت الرجم بالإقرار يبدأ به الإمام،
~~ثم الناس، والله - تعالى - أعلم.
# ومنها أن لا يكون في إقامة الجلدات خوف الهلاك؛ لأن هذا الحد شرع زاجرا ms4096
~~لا مهلكا، فلا يجوز الإقامة في الحر الشديد والبرد الشديد؛ لما في الإقامة
~~فيهما من خوف الهلاك، ولا يقام على مريض حتى يبرأ؛ لأنه يجتمع عليه وجع
~~المرض وألم الضرب؛ فيخاف الهلاك، ولا يقام على النفساء حتى ينقضي النفاس؛
~~لأن النفاس نوع مرض ويقام على الحائض؛ لأن الحيض ليس بمرض، ولا يقام على
~~الحامل حتى تضع وتطهر من النفاس؛ لأن فيه خوف هلاك الولد والوالدة، ويقام
~~الرجم في هذا كله إلا على الحامل؛ لأن ترك الإقامة في هذه الأحوال للاحتراز
~~عن الهلاك والرجم حد مهلك، فلا معنى للاحتراز عن الهلاك فيه إلا أنه لا
~~يقام على الحامل؛ لأن فيه إهلاك الولد بغير حق.
# ولا يجمع الضرب في عضو واحد؛ لأنه يفضي إلى تلف ذلك العضو، أو إلى تمزيق
~~جلده، وكل ذلك لا يجوز، بل يفرق الضرب على جميع الأعضاء من الكتفين
~~والذراعين والعضدين والساقين والقدمين إلا الوجه والفرج والرأس؛ لأن الضرب
~~على الفرج مهلك عادة، وقد روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - موقوفا عليه
~~ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اتق وجهه
~~ومذاكيره» والضرب على الوجه يوجب المثلة وقد «نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن المثلة» ، والرأس مجمع الحواس وفيه العقل فيخاف من الضرب
~~عليه فوات العقل أو فوات بعض الحواس.
# وفيه إهلاك الذات من وجه وقال أبو يوسف - رحمه الله - أيضا: لا يضرب
~~الصدر والبطن، ويضرب الرأس سوطا أو سوطين أما الصدر والبطن؛ فلأن فيه خوف
~~الهلاك.
# وأما الرأس؛ فلقول سيدنا عمر - رضي الله عنه -: اضربوا الرأس فإن فيه
~~شيطانا، والجواب أن الحديث ورد في قتل أهل الحرب خصوصا قوما كانوا بالشام
~~يحلقون أوساط رءوسهم، ثم تفريق الضرب على الأعضاء مذهبنا، وقال الشافعي -
~~عليه الرحمة: يضرب كله على الظهر، وهذا ليس بسديد؛ لأن المأمور به هو الجلد
~~وأنه مأخوذ من ضرب الجلد، والضرب على عضو واحد ممزق للجلد، وبعد تمزيق
~~الجلد لا يمكن الضرب على الجلد بعد ذلك؛ ولأن في الجمع على ms4097 عضو واحد خوف
~~الهلاك، وهذا الحد شرع زاجرا لا مهلكا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما كيفية إقامة الحدود فأما حد الرجم فلا ينبغي أن يربط المرجوم بشيء،
~~ولا أن يمسك، ولا أن يحفر له إذا كان رجلا بل يقام قائما؛ لأن ماعزا لم
~~يربط ولم يمسك ولا حفر له، ألا يرى أنه روي أنه هرب من أرض قليلة الحجارة
~~إلى أرض كثيرة الحجارة ولو ربط أو مسك أو حفر له لما قدر على الهرب، وإن
~~كان المرجوم امرأة فإن شاء الإمام حفر لها، وإن شاء لم يحفر، أما الحفر؛
~~فلأنه أستر لها، وقد روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - حفر للمرأة الغامدية
# PageV07P059
# إلى ثندوتها، وأخذ حصاة مثل الحمصة ورماها بها» .
# وحفر سيدنا علي - رضي الله عنه - لشراحة الهمذانية إلى سرتها وأما ترك
~~الحفر؛ فلأن الحفر للستر وهي مستورة بثيابها؛ لأنها لا تجرد عند إقامة الحد
~~ولا بأس لكل من رمى أن يتعمد مقتله؛ لأن الرجم حد مهلك فما كان أسرع إلى
~~الهلاك كان أولى، إلا إذا كان الرامي ذا رحم محرم من المرجوم فلا يستحب له
~~أن يتعمد مقتله؛ لأنه قطع الرحم من غير ضرورة؛ لأن غيره يكفيه ويغنيه، وقد
~~روي «أن حنظلة - غسيل الملائكة - استأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في قتل أبيه أبي عامر - وكان مشركا - فنهاه - عليه الصلاة والسلام - عن
~~ذلك، وقال: دعه يكفيك غيرك» .
# وأما حد الجلد: فأشد الحدود ضربا حد الزنا ثم حد الشرب ثم حد القذف؛ لأن
~~جناية الزنا أعظم من جناية الشرب والقذف، أما من جناية القذف فلا شك فيه؛
~~لأن القذف نسبة إلى الزنا فكانت دون حقيقة الزنا.
# وأما من جناية الشرب؛ فلأن قبح الزنا ثبت شرعا وعقلا وحرمة نفس الشرب
~~ثبتت شرعا لا عقلا؛ ولهذا كان الزنا حراما في الأديان كلها بخلاف الشرب،
~~وكذا الخمر يباح عند ضرورة المخمصة والإكراه ولا يباح الزنا عند الإكراه
~~وغلبة الشبق، وكذا وجوب الجلد في الزنا ثبت بنص الكتاب العزيز المكنون ولا
~~نص في الشرب ms4098 وإنما استخرجه الصحابة الكرام - رضي الله عنهم - بالاجتهاد
~~والاستدلال بالقذف فقالوا: إذا سكر - هذى، وإذا هذى - افترى، وحد المفتري
~~ثمانون وقال سبحانه وتعالى - جل شأنه - في حد الزنا في حد الزنا {ولا
~~تأخذكم بهما رأفة في دين الله إن كنتم تؤمنون بالله} [النور: 2] قيل في
~~التأويل: أي بتخفيف الجلدات، وإنما كان ضرب القذف أخف الضربين؛ لوجهين:
~~أحدهما - أن وجوده ثبت بسبب متردد؛ لأن القاذف يحتمل أن يكون صادقا في
~~قذفه، ولا حد عليه.
# والثاني - أنه انضاف إليه رد الشهادة على التأبيد؛ فجرى فيه نوع تخفيف
~~ويضرب قائما ولا يمد على العقابين ولا على الأرض، كما يفعل في زماننا؛ لأنه
~~بدعة، بل يضرب قائما ولا يمد السوط بعد الضرب بل يرفع؛ لأن المد بعد الضرب
~~بمنزلة ضربة أخرى؛ فيكون زيادة على الحد، ولا يمد الجلاد يده إلى ما فوق
~~رأسه؛ لأنه يخاف فيه الهلاك أو تمزيق الجلد، ولا يضرب بسوط له ثمرة؛ لأن
~~اتصال الثمرة بمنزلة ضربة أخرى، فيصير كل ضربة بضربتين؛ فيكون زيادة على
~~القدر المشروع، وينبغي أن يكون الجلاد عاقلا بصيرا بأمر الضرب، فيضرب ضربة
~~بين ضربتين ليس بالمبرح ولا بالذي لا يوجد فيه مس، ويجرد الرجل في حد الزنا
~~ويضرب على إزار واحد؛ لأنه أشد الحدود ضربا، ومعنى الشدة لا يحصل إلا
~~بالتجريد، وفي حد الشرب يجرد أيضا في الرواية المشهورة، وروي عن محمد -
~~رحمه الله - أنه لا يجرد.
# وجه هذه الرواية أن ضرب الشرب أخف من ضرب الزنا، فلا بد من إظهار آية
~~التخفيف وذلك بترك التجريد وجه الرواية المشهورة أنه قد جرى التخفيف فيه
~~مرة في الضرب، فلو خفف فيه ثانيا بترك التجريد - لا يحصل المقصود من الحد
~~وهو الزجر، ولا يجرد في حد القذف بلا خلاف؛ لأن وجوبه بسبب متردد محتمل
~~فيراعى فيه التخفيف بترك التجريد، كما روعي في أصل الضرب، بخلاف حد الشرب؛
~~لأن وجوبه ثبت بسبب لا تردد فيه.
# وأما المرأة فلا ينزع عنها ثيابها إلا الحشو والفرو في الحدود كلها؛
~~لأنها عورة ms4099 وتضرب قاعدة؛ لأن ذلك أستر لها، ويفرق الضرب في الأعضاء كلها؛
~~لما ذكرنا؛ لأن الجمع في عضو واحد يقع إهلاكا للعضو أو تمزيقا أو تخريقا
~~للجلد، وكل ذلك ليس بمشروع، فيفرق على الأعضاء كلها إلا الوجه والمذاكير
~~والرأس، وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم.
# ولا يقام شيء من ذلك في المسجد؛ لما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تقام الحدود في المساجد»
~~وهذا نص في الباب؛ ولأن تعظيم المسجد واجب، وفي إقامة الحدود فيه ترك
~~تعظيمه، يؤيده أنا نهينا عن سل السيوف في المساجد، قال: - عليه الصلاة
~~والسلام - «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبياعاتكم وأشريتكم وسل سيوفكم
~~تعظيما للمسجد» ومعلوم أن سل السيف في ترك التعظيم دون الجلد والرجم فلما
~~كره ذلك؛ فلأن يكره هذا أولى؛ ولأن إقامة الحدود في المسجد لا تخلو عن
~~تلويثه؛ فتجب صيانة المسجد عن ذلك، وينبغي أن تقام الحدود كلها في ملإ من
~~الناس؛ لقوله تبارك وتعالى - عز اسمه - {وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين}
~~[النور: 2] والنص وإن ورد في حد الزنا، لكن النص الوارد فيه يكون واردا في
~~سائر الحدود دلالة؛ لأن المقصود من الحدود كلها واحد وهو زجر العامة، وذلك
# PageV07P060
# لا يحصل إلا وأن تكون الإقامة على رأس العامة؛ لأن الحضور ينزجرون
~~بأنفسهم بالمعاينة والغيب ينزجرون بإخبار الحضور فيحصل الزجر للكل، وكذا
~~فيه منع الجلاد من المجاوزة عن الحد الذي جعل له؛ لأنه لو جاوز لمنعه الناس
~~عن المجاوزة، وفيه أيضا دفع التهمة والميل فلا يتهمه الناس أن يقيم الحد
~~عليه بلا جرم سبق منه، والله - تعالى - الموفق.
### | [فصل في بيان ما يسقط الحد بعد وجوبه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط الحد بعد وجوبه فالمسقط له أنواع: منها الرجوع عن
~~الإقرار بالزنا والسرقة والشرب والسكر؛ لأنه يحتمل أن يكون صادقا في الرجوع
~~وهو الإنكار، ويحتمل أن يكون كاذبا فيه، فإن كان صادقا في الإنكار يكون
~~كاذبا في الإقرار، وإن كان كاذبا في الإنكار - يكون صادقا في ms4100 الإقرار فيورث
~~شبهة في ظهور الحد، والحدود لا تستوفى مع الشبهات، وقد روي «أن ماعزا لما
~~أقر بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالزنا؛ لقنه الرجوع فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: لعلك قبلتها، لعلك مسستها» .
# «وقال - عليه الصلاة والسلام -: لتلك المرأة أسرقت قولي: لا ما إخالك
~~سرقت» وكان ذلك منه - عليه الصلاة والسلام - تلقينا للرجوع فلو لم يكن
~~محتملا للسقوط بالرجوع - ما كان للتلقين معنى، وهذا هو السنة للإمام إذا
~~أقر إنسان عنده بشيء من أسباب الحدود الخالصة أن يلقنه الرجوع درأ للحد،
~~كما فعل - عليه الصلاة والسلام - في الزنا والسرقة، وسواء رجع قبل القضاء
~~أو بعده قبل الإمضاء أو بعد إمضاء بعض الجلدات أو بعض الرجم وهو حي بعد؛
~~لما قلنا، ثم الرجوع عن الإقرار قد يكون نصا، وقد يكون دلالة، بأن أخذ
~~الناس في رجمه؛ فهرب ولم يرجع، أو أخذ الجلاد في الجلد؛ فهرب ولم يرجع، حتى
~~لا يتبع ولا يتعرض له؛ لأن الهرب في هذه الحالة دلالة الرجوع وروي أنه «لما
~~هرب ماعز ذكر ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: هلا خليتم
~~سبيله» دل أن الهرب دليل الرجوع، وأن الرجوع مسقط للحد، وكما يصح الرجوع عن
~~الإقرار بالزنا يصح عن الإقرار بالإحصان، حتى لو ثبت على الإقرار بالزنا،
~~ورجع عن الإقرار بالإحصان - يسقط عنه الرجم ويجلد؛ لأن الإحصان شرط صيرورة
~~الزنا علة؛ لوجوب الرجم فيصح الرجوع عنه، كما يصح عن الزنا؛ فيبطل الإحصان
~~ويبقى الزنا، فيجب الجلد.
# وأما الرجوع عن الإقرار بالقذف فلا يسقط الحد؛ لأن هذا الحد حق العبد من
~~وجه، وحق العبد بعد ما ثبت لا يحتمل السقوط بالرجوع كالقصاص وغيره، ومنها
~~تصديق المقذوف والقاذف في القذف؛ لأنه لما صدقه فقد ظهر صدقه في القذف، ومن
~~المحال أن يحد الصادق على الصدق؛ ولأن حد القذف إنما وجب؛ لدفع عار الزنا
~~وشينه عن المقذوف، ولما صدقه في القذف فقد التزم العار بنفسه، فلا يندفع
~~عنه بالحد فيسقط ضرورة، ومنها تكذيب المقذوف المقر في ms4101 إقراره بالقذف بأن
~~يقول له: إنك لم تقذفني بالزنا؛ لأنه لما كذبه في القذف فقد كذب نفسه في
~~الدعوى، والدعوى شرط ظهور هذا الحد.
# (ومنها) تكذيب المقذوف حجته على القذف - وهي البينة - بأن يقول بعد
~~القضاء بالحد قبل الإمضاء: شهودي شهدوا بزور؛ لأنه يحتمل أن يكون صادقا في
~~التكذيب فثبت الشبهة، ولا يجوز استيفاء الحد مع الشبهة.
# (ومنها) تكذيب المزني بها المقر بالزنا قبل إقامة الحد عليه بأن قال رجل:
~~زنيت بفلانة فكذبته وأنكرت الزنا، وقالت: لا أعرفك - ويسقط الحد عن الرجل،
~~وهذا قولهما، وقال محمد: لا يسقط، كذا ذكر الكرخي - رحمه الله - الاختلاف،
~~وذكر القاضي في شرحه قول أبي يوسف مع قول محمد.
# (وجه) قوله أن زنا الرجل قد ظهر بإقراره، وامتناع الظهور في جانب المرأة
~~لمعنى يخصها وهو إنكارها؛ فلا يمنع الظهور في جانب الرجل، ولهما أن الزنا
~~لا يقوم إلا بالفاعل والمحل، فإذا لم يظهر في جانبها - امتنع الظهور في
~~جانبه، هذا إذا أنكرت ولم تدعي على الرجل حد القذف، فإن ادعت على الرجل حد
~~القذف - يحد حد القذف ويسقط حد الزنا؛ لأنه لا يجب عليه حدان، هذا إذا
~~كذبته ولم تدعي النكاح.
# (فأما) إذا ادعت النكاح والمهر قبل إقامة الحد عليه - يسقط الحد عن الرجل
~~بالإجماع؛ لأنه لم يجب عليها للشبهة؛ لاحتمال أن تكون صادقة في دعوى النكاح
~~فتمكنت الشبهة في وجوب الحد عليها، وإذا لم يجب عليها الحد - تعدى إلى جانب
~~الرجل فسقط عنه وعليه المهر؛ لأن الوطء لا يخلو عن عقوبة أو غرامة، وإن كان
~~دعوى النكاح منها بعد إقامة الحد على الرجل - لا مهر لها عليه؛ لأن الوجوب
~~في الفصل الأول لضرورة إقامة الحد ولم توجد، وعلى هذا إذا أقرت المرأة
# PageV07P061
# بالزنا مع فلان، فأنكر الرجل وكذبها أو ادعى النكاح على الاتفاق
~~والاختلاف، ولو أقر الرجل بالزنا بفلانة فادعت المرأة الاستكراه - يحد
~~الرجل بالاتفاق، فرق بين هذا وبين الأول.
# (ووجه) الفرق أن المرأة في الفصل الأول أنكرت وجود الزنا فلم يثبت الزنا
~~من ms4102 جانبها؛ فتعدى إلى جانب الآخر، وههنا أقرت بالزنا لكنها ادعت الشبهة
~~لمعنى يخصها - وهو كونها مكرهة - فلا يتعدى إلى جانب الرجل، والدليل على
~~التفرقة بينهما أنا لو تيقنا بالإكراه - يقام الحد على الرجل بالإجماع، ولو
~~تيقنا بالنكاح في الفصل الأول - لا يقام الحد على الرجل، والله - تعالى -
~~أعلم.
# (ومنها) رجوع الشهود بعد القضاء قبل الإمضاء؛ لأن رجوعهم يحتمل الصدق
~~والكذب فيورث شبهة، والحدود لا تستوفى مع الشبهات، وقد ذكرنا الأحكام
~~المتعلقة برجوع الشهود في باب الحدود كلهم أو بعضهم قبل القضاء أو بعده،
~~قبل الإمضاء أو بعد الإمضاء، بما فيه من الاتفاق والاختلاف في كتاب الرجوع
~~عن الشهادات.
# (ومنها) بطلان أهلية شهادتهم بعد القضاء قبل الإمضاء بالفسق والردة
~~والجنون والعمى والخرس وحد القذف؛ لما ذكرنا فيما تقدم.
# (ومنها) موتهم في حد الرجم خاصة في ظاهر الرواية؛ لما ذكرنا أن البداية
~~بالشهود شرط جواز الإقامة، وقد فات بالموت على وجه لا يتصور عوده فسقط الحد
~~ضرورة.
# (وأما) اعتراض ملك النكاح أو ملك اليمين فهل يسقط الحد بأن زنى بامرأة،
~~ثم تزوجها أو بجارية، ثم اشتراها؟ عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - فيه ثلاث
~~روايات، روى محمد - رحمه الله - عنه أنه لا يسقط، وهو قول أبي يوسف ومحمد،
~~وروى أبو يوسف عنه أنه يسقط، وروى الحسن عنه أن اعتراض الشراء يسقط،
~~واعتراض النكاح لا يسقط.
# (وجه) رواية الحسن أن البضع لا يصير مملوكا للزوج بالنكاح، بدليل أنها
~~إذا وطئت بشبهة - كان العقر لها، والعقر بدل البضع، والبدل إنما يكون لمن
~~كان له المبدل، فلم يحصل استيفاء منافع البضع من محل مملوك له، فلا يورث
~~شبهة، وبضع الأمة يصير مملوكا للمولى بالشراء، ألا ترى أنها لو وطئت بشبهة
~~كان العقر للمولى فحصل الاستيفاء من محل مملوك له؛ فيورث شبهة فصار كالسارق
~~إذا ملك المسروق بعد القضاء قبل الإمضاء.
# (وجه) رواية أبي يوسف أن المرأة تصير مملوكة للزوج بالنكاح في حق
~~الاستمتاع فحصل الاستيفاء من محل مملوك؛ فيصير شبهة كالسارق إذا ملك
~~المسروق.
# (وجه) ms4103 رواية محمد - رحمه الله - أن الوطء حصل زنا محضا؛ لمصادفته محلا
~~غير مملوك له فحصل موجبا للحد والعارض - وهو الملك - لا يصلح مسقطا؛
~~لاقتصاره على حالة ثبوته؛ لأنه يثبت بالنكاح والشراء، وكل واحد منهما وجد
~~للحال فلا يستند الملك الثابت به إلى وقت وجود الوطء، فبقي الوطء خاليا عن
~~الملك، فبقي زنا محضا موجبا للحد، بخلاف السارق إذا ملك المسروق؛ لأن هناك
~~وجد المسقط وهو بطلان ولاية الخصومة؛ لأن الخصومة هناك شرط، وقد خرج
~~المسروق منه من أن يكون خصما بملك المسروق، ولذلك افترقا، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ولو غصب جارية فزنى بها فماتت؛ روى أبو يوسف عن أبي حنيفة - رضي الله
~~عنهما - أن عليه الحد وقيمة الجارية، وروى الحسن عنهما أن عليه القيمة ولا
~~حد عليه، وذكر الكرخي أن هذا أصح الروايتين.
# (وجه) رواية أبي يوسف أن الضمان لا يجب إلا بعد هلاك الجارية، وهي بعد
~~الهلاك لا تحتمل الملك فلا يملكها الغاصب بالضمان فلا يمتنع وجوب الحد.
# (وجه) رواية الحسن أن الضمان لا يجب بعد الهلاك وإنما يجب في آخر جزء من
~~أجزاء الحياة، وهي محتملة للملك في ذلك الوقت فيستند إلى وقت وجود السبب؛
~~ولأن حياة المحل تشترط؛ لثبوت الملك فيه مقصودا بمبادلة مقصودة، والملك
~~ههنا يثبت ضرورة استحالة اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل واحد في عقد
~~المبادلة، فلا يشترط له حياة المحل فيثبت الملك في الميت، وأنه يمنع وجوب
~~الحد ولو غصب حرة فزنى بها فماتت - فعليه الحد والدية؛ لأن ملك الضمان في
~~الحرة لا يوجب ملك المضمون؛ لأن المحل لا يحتمل التملك فلا يمتنع وجوب
~~الحد، بخلاف الأمة، والله - عز وجل - أعلم.
### | [فصل في بيان حكم الحدود إذا اجتمعت]
# (فصل) :
# وأما حكم الحدود إذا اجتمعت، فالأصل في أسباب الحدود إذا اجتمعت أن يقدم
~~حق العبد في الاستيفاء على حق الله - عز وجل؛ لحاجة العبد إلى الانتفاع
~~بحقه، وتعالى الله - تعالى - عن الحاجات، ثم ينظر إن لم يمكن استيفاء حقوق
~~الله - تعالى - تسقط ضرورة، وإن ms4104 أمكن استيفاؤها فإن كان في إقامة شيء منها
~~إسقاط البواقي - يقام ذلك درءا للبواقي
# PageV07P062
# لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «ادرءوا الحدود ما استطعتم» وإن لم يكن
~~في إقامة شيء منها إسقاط البواقي - يقام الكل جمعا بين الحقين في
~~الاستيفاء، وإذا ثبت هذا - فنقول: إذا اجتمع القذف والشرب والسكر والزنا من
~~غير إحصان - والسرقة - بأن قذف إنسانا بالزنا، وشرب الخمر وسكر من غير
~~الخمر من الأشربة المعهودة، وزنى وهو غير محصن، وسرق مال إنسان، ثم أتي به
~~إلى الإمام؛ بدأ الإمام بحد القذف فيضربه؛ لأنه حق الله - عز شأنه - من
~~وجه، وما سواه حقوق العباد على الخلوص فيقدم استيفاؤه، ثم يستوفي حقوق الله
~~- تعالى؛ لأنه يمكن استيفاؤها.
# وليس في إقامة شيء منها إسقاط البواقي فلا يسقط، ثم إذا ضرب حد القذف -
~~يحبس حتى يبرأ من الضرب، ثم الإمام بالخيار في البداية إن شاء بدأ بحد
~~الزنا، وإن شاء بحد السرقة، ويؤخر حد الشرب عنهما؛ لأنهما ثبتا بنص الكتاب
~~العزيز، وحد الشرب لم يثبت بنص الكتاب الكريم، إنما ثبت بإجماع مبني على
~~الاجتهاد أو على خبر الواحد، ولا شك أن الثابت بنص الكتاب آكد ثبوتا، ولا
~~يجمع ذلك كله في وقت واحد، بل يقام كل واحد منهما بعد ما برأ من الأول؛ لأن
~~الجمع بين الكل في وقت واحد يفضي إلى الهلاك.
# ولو كان من جملة هذه الحدود حد الرجم، بأن زنى وهو محصن - يبدأ بحد
~~القذف، ويضمن السرقة، ويرجم، ويدرأ عنه ما سوى ذلك؛ لأن حد القذف حق العبد
~~فيقدم في الاستيفاء، وفي إقامة حد الرجم إسقاط البواقي فيقام درءا للبواقي؛
~~لأن الحدود واجبة الدرء ما أمكن؛ فيدرأ، إلا أنه يضمن السرقة؛ لأن المال لا
~~يحتمل الدرء، وكذا لو كان مع هذه الحدود قصاص في النفس - يبدأ بحد القذف
~~ويضمن السرقة ويقتل قصاصا، ويدرأ ما سوى ذلك وإنما بدئ بحد القذف دون
~~القصاص الذي هو خالص حق العبد؛ لأن في البداية بالقصاص إسقاط حد القذف ولا
~~سبيل إليه؛ لذلك يبدأ بحد القذف ms4105 ويقتل قصاصا ويبطل ما سوى ذلك؛ لتعذر
~~الاستيفاء بعد القتل، إلا أنه يضمن السرقة؛ لما قلنا.
# ولو كان مع القصاص في النفس قصاص فيما دون النفس - يحد حد القذف، ويقتص
~~فيما دون النفس، ويقتص في النفس، ويلغى ما سوى ذلك، ولو لم يكن في الحدود
~~حد القذف ويقتص فيما دون النفس، ثم يقتص في النفس، ويلغى ما سوى ذلك، ولو
~~اجتمعت الحدود الخالصة والقتل يقتص ويلغى ما سوى ذلك؛ لأن تقديم القصاص على
~~الحدود في الاستيفاء واجب، ومتى قدم استيفاؤه تعذر استيفاء الحدود؛ فتسقط
~~ضرورة، والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان حكم المحدود]
# (فصل) :
# وأما حكم المحدود فالحد إن كان رجما فإذا قتل - يدفع إلى أهله فيصنعون به
~~ما يصنع بسائر الموتى، فيغسلونه ويكفنونه ويصلون عليه ويدفنونه، بهذا «أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما رجم ماعزا فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم» ، وإن كان جلدا فحكم المحدود
~~وغيره سواء في سائر الأحكام من الشهادة وغيرها، إلا المحدود في القذف خاصة
~~في أداء الشهادة، فإنه تبطل شهادته على التأبيد، حتى لا تقبل، وإن تاب إلا
~~في الديانات عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - تقبل شهادته بعد التوبة -
~~وقد ذكرنا المسألة وفروعها في كتاب الشهادات - والله الموفق.
### | [فصل في التعزير]
### | [بيان سبب وجوب التعزير]
# (فصل) :
# وأما التعزير فالكلام فيه في مواضع في بيان سبب وجوب التعزير، وفي بيان
~~شرط وجوبه، وفي بيان قدره، وفي بيان وصفه، وفي بيان ما يظهر به.
# (أما) سبب وجوبه فارتكاب جناية ليس لها حد مقدر في الشرع، سواء كانت
~~الجناية على حق الله - تعالى - كترك الصلاة والصوم ونحو ذلك، أو على حق
~~العبد بأن آذى مسلما بغير حق بفعل أو بقول يحتمل الصدق والكذب بأن قال له:
~~يا خبيث، يا فاسق، يا سارق، يا فاجر، يا كافر، يا آكل الربا، يا شارب
~~الخمر، ونحو ذلك، فإن قال له: يا كلب، يا خنزير، يا حمار يا ثور، ونحو ذلك
~~- لا يجب عليه التعزير؛ لأن ms4106 في النوع الأول إنما وجب التعزير؛ لأنه ألحق
~~العار بالمقذوف، إذ الناس بين مصدق ومكذب فعزر؛ دفعا للعار عنه، والقاذف في
~~النوع الثاني ألحق العار بنفسه بقذفه غيره بما لا يتصور؛ فيرجع عار الكذب
~~إليه لا إلى المقذوف.
### | [فصل في شرط وجوب التعزير]
# (فصل) :
# وأما شرط وجوبه فالعقل فقط؛ فيعزر كل عاقل ارتكب جناية ليس لها حد مقدر،
~~سواء كان حرا أو عبدا، ذكرا أو أنثى، مسلما أو كافرا، بالغا أو صبيا، بعد
~~أن يكون عاقلا؛ لأن هؤلاء من أهل العقوبة، إلا الصبي العاقل فإنه
# PageV07P063
# يعزر تأديبا لا عقوبة؛ لأنه من أهل التأديب، ألا ترى إلى ما روي عنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «مروا صبيانكم بالصلاة؛ إذا بلغوا سبعا
~~واضربوهم عليها؛ إذا بلغوا عشرا» وذلك بطريق التأديب والتهذيب لا بطريق
~~العقوبة؛ لأنها تستدعي الجناية، وفعل الصبي لا يوصف بكونه جناية، بخلاف
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأنهما ليسا من أهل العقوبة ولا من أهل
~~التأديب.
### | [فصل في قدر التعزير]
# (فصل) :
# وأما قدر التعزير فإنه إن وجب بجناية ليس من جنسها ما يوجب الحد، كما إذا
~~قال لغيره: يا فاسق، يا خبيث، يا سارق، ونحو ذلك - فالإمام فيه بالخيار إن
~~شاء عزره بالضرب، وإن شاء بالحبس، وإن شاء بالكهر والاستخفاف بالكلام، وعلى
~~هذا يحمل قول سيدنا عمر - رضي الله عنه - لعبادة بن الصامت: يا أحمق
# أن ذلك كان على سبيل التعزير منه إياه، لا على سبيل الشتم، إذ لا يظن ذلك
~~من مثل سيدنا عمر - رضي الله عنه - لا بأحد فضلا عن الصحابي، ومن مشايخنا
~~من رتب التعزير على مراتب الناس، فقال: التعازير على أربعة مراتب: تعزير
~~الأشراف، وهم الدهاقون والقواد، وتعزير أشراف الأشراف وهم العلوية
~~والفقهاء، وتعزير الأوساط: وهم السوقة، وتعزير الأخساء: وهم السفلة.
# فتعزير أشراف الأشراف بالإعلام المجرد، وهو أن يبعث القاضي أمينه إليه
~~فيقول له: بلغني أنك تفعل كذا وكذا، وتعزير الأشراف بالإعلام والجر إلى باب
~~القاضي والخطاب بالمواجهة، وتعزير الأوساط بالإعلام والجر والحبس، وتعزير
~~السفلة بالإعلام ms4107 والجر والضرب والحبس؛ لأن المقصود من التعزير هو الزجر،
~~وأحوال الناس في الانزجار على هذه المراتب، وإن وجب بجناية في جنسها الحد
~~لكنه لم يجب؛ لفقد شرطه كما إذا قال لصبي أو مجنون: يا زاني، أو لذمية أو
~~أم ولد: يا زانية، فالتعزير فيه بالضرب ويبلغ أقصى غاياته، وذلك تسعة
~~وثلاثون في قول أبي حنيفة - عليه الرحمة، وعند أبي يوسف خمسة وسبعون وفي
~~رواية النوادر عنه تسعة وسبعون، وقول محمد عليه الرحمة مضطرب ذكره الفقيه
~~أبو الليث - رحمه الله - والحاصل أنه لا خلاف بين أصحابنا - رضي الله عنهم
~~- أنه لا يبلغ التعزير الحد؛ لما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين» إلا أن أبا يوسف - رحمه الله - صرف
~~الحد المذكور في الحديث على الأحرار.
# وزعم أنه الحد الكامل لا حد المماليك؛ لأن ذلك بعض الحد وليس بحد كامل،
~~ومطلق الاسم ينصرف إلى الكامل في كل باب؛ ولأن الأحرار هم المقصودون في
~~الخطاب، وغيرهم ملحق بهم فيه، ثم قال في رواية ينقص منها سوط، وهو الأقيس؛
~~لأن ترك التبليغ يحصل به، وفي رواية قال: ينتقص منها خمسة.
# وروي ذلك أثرا عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال: يعزر خمسة وسبعين
~~قال أبو يوسف - رحمه الله - فقلدته في نقصان الخمسة واعتبرت عنه أدنى
~~الحدود.
# وروي عنه أنه قال: أخذت كل نوع من بابه، وأخذت التعزير في اللمس والقبلة
~~من حد الزنا، والقذف بغير الزنا من حد القذف؛ ليكون إلحاق كل نوع ببابه،
~~وأبو حنيفة صرفه إلى حد المماليك وهو أربعون؛ لأنه ذكر حدا منكرا فيتناول
~~حدا ما، وأربعون حد كامل في المماليك فينصرف إليه؛ ولأن في الحمل على هذا
~~الحد أخذا بالثقة والاحتياط؛ لأن اسم الحد يقع على النوعين، فلو حملناه على
~~ما قاله أبو حنيفة يقع الأمن عن وعيد التبليغ؛ لأنه لا يبلغ، ولو حملناه
~~على ما قاله أبو يوسف - لا يقع الأمن عنه؛ لاحتمال أنه أراد به حد المماليك
~~فيصير ms4108 مبلغا غير الحد - الحد؛ فيلحقه الوعيد فكان الاحتياط فيما قاله أبو
~~حنيفة - رحمه الله - والله تعالى الموفق.
### | [فصل في صفة التعزير]
# (فصل) :
# وأما صفته فله صفات منها: أنه أشد الضرب، واختلف المشايخ في المراد
~~بالشدة المذكورة قال بعضهم: أريد بها الشدة من حيث الجمع، وهي أن يجمع
~~الضربات فيه على عضو واحد ولا يفرق بخلاف الحدود، وقال بعضهم: المراد منها
~~الشدة في نفس الضرب وهو الإيلام، ثم إنما كان أشد الضرب لوجهين: أحدهما -
~~أنه شرع للزجر المحض ليس فيه معنى تكفير الذنب، بخلاف الحدود فإن معنى
~~الزجر فيها يشوبه معنى التكفير للذنب، قال «- عليه الصلاة والسلام -:
~~الحدود كفارات لأهلها» فإذا تمحض التعزير للزجر - فلا شك أن الأشد أزجر
~~فكان في تحصيل ما شرع له أبلغ.
# والثاني - أنه قد نقص عن عدد الضربات فيه فلو لم يشدد في الضرب - لا يحصل
~~المقصود منه وهو الزجر، ومنها: أنه يحتمل العفو
# PageV07P064
# والصلح والإبراء؛ لأنه حق العبد خالصا، فتجري فيه هذه الأحكام، كما تجري
~~في سائر الحقوق للعباد من القصاص وغيره بخلاف الحدود، ومنها: أنه يورث
~~كالقصاص وغيره؛ لما قلنا، ومنها: أنه لا يتداخل؛ لأن حقوق العبد لا تحتمل
~~التداخل - بخلاف الحدود - ويؤخذ فيه الكفيل إلا أنه لا يحبس؛ لتعديل
~~الشهود، أما التكفيل؛ فلأن التكفيل للتوثيق، والتعزير حق للعبد فكان
~~التوثيق ملائما له بخلاف الحدود على أصل أبي حنيفة - رحمه الله - وأما عدم
~~الحبس؛ فلأن الحبس يصلح تعزيرا في نفسه فلا يكون مشروعا قبل تعديل الشهود،
~~بخلاف الحدود أنه يحبس فيها لتعديل الشهود؛ لأن الحبس لا يصلح حدا، والله -
~~تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان ما يظهر به التعزير]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به فنقول: إنه يظهر به سائر حقوق العباد من الإقرار
~~والبينة والنكول وعلم القاضي، ويقبل فيه شهادة النساء مع الرجال، والشهادة
~~على الشهادة، وكتاب القاضي إلى القاضي، كما في سائر حقوق العباد، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله - لا يقبل فيه شهادة النساء، والصحيح هو
~~الأول؛ لأنه حق العبد على ms4109 الخلوص فيظهر بما يظهر به حقوق العباد، ولا يعمل
~~فيه الرجوع كما لا يعمل في القصاص وغيره، بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى،
~~والله تعالى - عز شأنه - أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب السرقة]
### | [فصل في ركن السرقة]
# (كتاب السرقة)
# يحتاج لمعرفة مسائل السرقة إلى معرفة ركن السرقة، وإلى معرفة شرائط
~~الركن، وإلى معرفة ما يظهر به السرقة عند القاضي، وإلى معرفة حكم السرقة.
# (فصل) :
# أما ركن السرقة فهو الأخذ على سبيل الاستخفاء قال الله تبارك وتعالى {إلا
~~من استرق السمع} [الحجر: 18] سمى سبحانه وتعالى أخذ المسموع على وجه
~~الاستخفاء استراقا؛ ولهذا يسمى الأخذ على سبيل المجاهرة مغالبة أو نهبة، أو
~~خلسة، أو غصبا، أو انتهابا واختلاسا لا سرقة وروي عن سيدنا علي - رضي الله
~~عنه - أنه سئل عن المختلس، والمنتهب فقال: تلك الدعابة لا شيء فيها.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا قطع على نباش ولا
~~منتهب ولا خائن» ، ثم الأخذ على وجه الاستخفاء نوعان: مباشرة، وتسبب (أما)
~~المباشرة فهو أن يتولى السارق أخذ المتاع، وإخراجه من الحرز بنفسه حتى لو
~~دخل الحرز، وأخذ متاعا فحمله، أو لم يحمله حتى ظهر عليه وهو في الحرز قبل
~~أن يخرجه فلا قطع عليه؛ لأن الأخذ إثبات اليد، ولا يتم ذلك إلا بالإخراج من
~~الحرز ولم يوجد.
# وإن رمى به خارج الحرز، ثم ظهر عليه قبل أن يخرج هو من الحرز فلا قطع
~~عليه؛ لأن يده ليست بثابتة عليه عند الخروج من الحرز، فإن لم يظهر عليه حتى
~~خرج، وأخذ ما كان رمى به خارج الحرز يقطع، وروي عن زفر - رحمه الله -: أنه
~~لا يقطع.
# (وجه) قوله: أن الأخذ من الحرز لا يتم إلا بالإخراج منه، والرمي ليس
~~بإخراج، والأخذ من الخارج ليس أخذا من الحرز فلا يكون سرقة.
# (ولنا) أن المال في حكم يده ما لم تثبت عليه يد غيره، فقد وجد منه الأخذ
~~والإخراج من الحرز، ولو رمى به إلى صاحب له خارج الحرز فأخذه المرمي إليه
~~فلا ms4110 قطع على واحد منهما: (أما) الخارج؛ فلأنه لم يوجد منه الأخذ من الحرز.
# (وأما) الداخل؛ فلأنه لم يوجد منه الإخراج من الحرز لثبوت يد الخارج
~~عليه، ولو ناول صاحبا له مناولة من وراء الجدار ولم يخرج هو: فلا قطع على
~~واحد منهما عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يقطع الداخل، ولا يقطع
~~الخارج إذا كان الخارج لم يدخل يده إلى الحرز.
# (وجه) قولهما: أن الداخل لما ناول صاحبه فقد أقام يد صاحبه مقام يده،
~~فكأنه خرج والمال في يده.
# (وجه) قوله على نحو ما ذكرنا في المسألة المتقدمة: أنه لا سبيل إلى إيجاب
~~القطع على الخارج لانعدام فعل السرقة منه، وهو الأخذ من الحرز، ولا سبيل
~~إلى إيجابه على الداخل؛ لانعدام ثبوت يده عليه حالة الخروج من الحرز؛ لثبوت
~~يد صاحبه، بخلاف ما إذا رمى به إلى السكة، ثم خرج وأخذه؛ لأنه لما لم تثبت
~~عليه يد غيره فهو في حكم يده، فكأنه خرج به حقيقة، وإن كان الخارج أدخل يده
~~في الحرز فأخذه من يد الداخل: فلا قطع على واحد منهما في قول أبي حنيفة،
~~وقال
# PageV07P065
# أبو يوسف: أقطعهما جميعا.
# (أما) عدم وجوب القطع على الداخل على أصل أبي حنيفة - رحمه الله -؛ فلعدم
~~الإخراج من الحرز، يحققه أنه لو أخرج يده، وناول صاحبا له لم يقطع، فعند
~~عدم الإخراج أولى، والوجوب عليه على أصل أبي يوسف - رحمه الله - لما ذكرنا
~~في المسألة المتقدمة.
# (وأما) الكلام في الخارج فمبني على مسألة أخرى، وهي أن السارق إذا نقب
~~منزلا، وأدخل يده فيه، وأخرج المتاع، ولم يدخل فيه هل يقطع؟ ذكر في الأصل،
~~وفي الجامع الصغير: أنه لا يقطع، ولم يحك خلافا، وقال أبو يوسف في الإملاء:
~~" أقطع ولا أبالي دخل الحرز، أو لم يدخل "، وعلى هذا الخلاف إذا نقب ودخل،
~~وجمع المتاع عند النقب، ثم خرج، وأدخل يده فرفع.
# (وجه) قوله أن الركن في السرقة هو الأخذ من الحرز، فأما الدخول في الحرز
~~فليس بركن، ألا ترى أنه لو أدخل يده ms4111 في الصندوق، أو في الجوالق، وأخرج
~~المتاع يقطع، وإن لم يوجد الدخول، ولهما ما روي عن سيدنا علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: " إذا كان اللص ظريفا لم يقطع قيل: وكيف يكون ظريفا؟ قال:
~~يدخل يده إلى الدار ويمكنه دخولها "، ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون
~~إجماعا؛ ولأن هتك الحرز على سبيل الكمال شرط؛ لأن به تتكامل الجناية، ولا
~~يتكامل الهتك فيما يتصور فيه الدخول إلا بالدخول، ولم يوجد، بخلاف الأخذ من
~~الصندوق، والجوالق؛ لأن هتكهما بالدخول متعذر، فكان الأخذ بإدخال اليد فيها
~~هتكا متكاملا فيقطع ولو أخرج السارق المتاع من بعض بيوت الدار إلى الساحة:
~~لا يقطع ما لم يخرج من الدار؛ لأن الدار مع اختلاف بيوتها حرز، واحد، ألا
~~ترى أنه إذا قيل لصاحب الدار احفظ هذه الوديعة في هذا البيت فحفظ في بيت
~~آخر فضاعت لم يضمن.
# وكذا إذا أذن لإنسان في دخول الدار فدخلها فسرق من البيت لا يقطع، وإن لم
~~يأذن له بدخول البيت دل أن الدار مع اختلاف بيوتها حرز، واحد فلم يكن
~~الإخراج إلى صحن الدار إخراجا من الحرز، بل هو نقل من بعض الحرز إلى البعض
~~بمنزلة النقل من زاوية إلى زاوية أخرى، هذا إذا كانت الدار مع بيوتها لرجل
~~واحد، فأما إذا كان كل منزل فيها لرجل فأخرج المتاع من البيت إلى الساحة
~~يقطع؛ لأن كل بيت حرز على حدة، فكان الإخراج منه إخراجا من الحرز، وكذلك
~~إذا كان في الدار حجر، ومقاصير فسرق من مقصور منها وخرج به إلى صحن الدار
~~قطع؛ لأن كل مقصورة منها حرز على حدة، فكان الإخراج منها إخراجا من الحرز
~~بمنزلة الدار المختلفة في محلة واحدة.
# ولو نقب رجلان، ودخل أحدهما فاستخرج المتاع فلما خرج به إلى السكة حملاه
~~جميعا ينظر: إن عرف الداخل منهما بعينه قطع؛ لأنه هو السارق لوجود الأخذ
~~والإخراج منه، ويعزر الخارج؛ لأنه أعانه على المعصية، وهذه معصية ليس فيها
~~حد مقدر فيعزر، وإن لم يعرف الداخل منهما لم يقطع ms4112 واحد منهما؛ لأن من عليه
~~القطع مجهول، ويعزران: أما الخارج فلما ذكرنا.
# وأما الداخل فلارتكابه جناية لم يستوف فيها الحد لعذر فتعين التعزير، ولو
~~نقب بيت رجل، ودخل عليه مكابرة ليلا حتى سرق منه متاعه يقطع؛ لأنه إن لم
~~يوجد الأخذ على سبيل الاستخفاء من المالك فقد وجد من الناس؛ لأن الغوث لا
~~يلحق بالليل؛ لكونه وقت نوم، وغفلة فتحققت السرقة والله تعالى أعلم.
# وأما التسبب فهو أن يدخل جماعة من اللصوص منزل رجل، ويأخذوا متاعا
~~ويحملوه على ظهر واحد، ويخرجوه من المنزل: فالقياس أن لا يقطع إلا الحامل
~~خاصة، وهو قول زفر، وفي الاستحسان يقطعون جميعا.
# (وجه) القياس: أن ركن السرقة لا يتم إلا بالإخراج من الحرز، وذلك وجد منه
~~مباشرة، فأما غيره فمعين له، والحد يجب على المباشر لا على المعين كحد
~~الزنا والشرب.
# (وجه) الاستحسان: أن الإخراج حصل من الكل معنى؛ لأن الحامل لا يقدر على
~~الإخراج إلا بإعانة الباقين وترصدهم للدفع، فكان الإخراج من الكل من حيث
~~المعنى.
# ولهذا ألحق المعين بالمباشر في قطع الطريق، وفي الغنيمة كذا هذا؛ ولأن
~~الحامل عامل لهم فكأنهم حملوا المتاع على حمار، وساقوه حتى أخرجوه من
~~الحرز؛ ولأن السارق لا يسرق وحده عادة، بل مع أصحابه، ومن عادة السراق أنهم
~~كلهم لا يشتغلون بالجمع والإخراج، بل يرصد البعض، فلو جعل ذلك مانعا من
~~وجوب القطع لانسد باب القطع، وانفتح باب السرقة وهذا لا يجوز؛ ولهذا ألحقت
~~الإعانة بالمباشرة في باب قطع الطريق كذا هذا والله تعالى أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن السرقة وبعضها يرجع إلى السارق]
# (فصل) :
# وأما الشرائط فأنواع: بعضها يرجع إلى السارق، وبعضها يرجع إلى المسروق،
~~وبعضها يرجع إلى المسروق منه
# PageV07P066
# وبعضها يرجع إلى المسروق فيه، وهو المكان أما ما يرجع إلى السارق: فأهلية
~~وجوب القطع وهي: العقل، والبلوغ فلا يقطع الصبي، والمجنون؛ لما روي عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى
~~يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» ms4113 أخبر - عليه الصلاة
~~والسلام - أن القلم مرفوع عنهما.
# وفي إيجاب القطع إجراء القلم عليهما، وهذا خلاف النص؛ ولأن القطع عقوبة
~~فيستدعي جناية، وفعلهما لا يوصف بالجنايات؛ ولهذا لم يجب عليهما سائر
~~الحدود كذا هذا، ويضمنان السرقة؛ لأن الجناية ليست بشرط لوجوب ضمان المال،
~~وإن كان السارق يجن مدة، ويفيق أخرى فإن سرق في حال جنونه لم يقطع، وإن سرق
~~في حال الإفاقة؛ يقطع ولو سرق جماعة فيهم صبي، أو مجنون يدرأ عنهم القطع في
~~قول أبي حنيفة وزفر - رحمهما الله - وقال أبو يوسف - رحمه الله -: " إن كان
~~الصبي، والمجنون هو الذي تولى إخراج المتاع درئ عنهم جميعا، وإن كان وليه
~~غيرهما؛ قطعوا جميعا إلا الصبي والمجنون ".
# (وجه) قوله: أن الإخراج من الحرز هو الأصل في السرقة، والإعانة كالتابع
~~فإذا وليه الصبي، أو المجنون؛ فقد أتى بالأصل، فإذا لم يجب القطع بالأصل
~~كيف يجب بالتابع؟ فإذا وليه بالغ عاقل؛ فقد حصل الأصل منه، فسقوطه عن التبع
~~لا يوجب سقوطه عن الأصل.
# (وجه) قول أبي حنيفة وزفر - رحمهما الله - أن السرقة واحدة، وقد حصلت ممن
~~يجب عليه القطع، وممن لا يجب عليه القطع فلا يجب القطع على أحد كالعامد مع
~~الخاطئ إذا اشتركا في القطع، أو في القتل، وقوله الإخراج أصل في السرقة
~~مسلم، لكنه حصل من الكل معنى؛ لاتحاد الكل في معنى التعاون على ما بينا
~~فيما تقدم، فكان إخراج غير الصبي، والمجنون كإخراج الصبي والمجنون ضرورة
~~الاتحاد.
# على هذا الخلاف إذا كان فيهم ذو رحم محرم؛ لأنه المسروق منه أنه لا قطع
~~على أحد عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف " يدرأ عن ذي الرحم المحرم، ويجب على
~~الأجنبي "، ولا خلاف في أنه إذا كان فيهم شريك المسروق منه أنه لا قطع على
~~أحد، فأما الذكورة فليست بشرط لثبوت الأهلية فتقطع الأنثى؛ لقوله تعالى عز
~~شأنه {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ، وكذلك الحرية
~~فيقطع العبد، والأمة، والمدبر، والمكاتب، وأم الولد؛ لعموم الآية الشريفة،
~~ويستوي الآبق وغيره؛ لما قلنا، وذكر في الموطأ ms4114 أن عبدا لعبد الله ابن سيدنا
~~عمر - رضي الله عنهما - سرق - وهو آبق - فبعث به عبد الله إلى سعيد بن
~~العاص - رضي الله عنه - ليقطع يده فأبى سعيد أن يقطع يده وقال: " لا نقطع
~~يد الآبق إذا سرق " فقال عبد الله: في أيما كتاب الله عز شأنه وجدت هذا: أن
~~العبد الآبق إذا سرق لا تقطع يده، فأمر به عبد الله - رضي الله عنه - فقطعت
~~يده؛ ولأن الذكورة، والحرية ليست من شرائط سائر الحدود، فكذا هذا الحد،
~~وكذا الإسلام ليس بشرط فيقطع المسلم، والكافر لعموم آية السرقة.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى المسروق]
# (فصل) :
# وأما ما يرجع إلى المسروق فأنواع: (منها) أن يكون مالا مطلقا لا قصور في
~~ماليته، ولا شبهة، وهو أن يكون مما يتموله الناس، ويعدونه مالا؛ لأن ذلك
~~يشعر بعزته، وخطره عندهم، وما لا يتمولونه فهو تافه حقير، قد روي عن -
~~سيدتنا - عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: «لم تكن اليد تقطع على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الشيء التافه» ، وهذا منها بيان شرع
~~متقرر؛ ولأن التفاهة تخل في الحرز؛ لأن التافه لا يحرز عادة، أو لا يحرز
~~إحراز الخطر، والحرز المطلق شرط على ما نذكر.
# وكذا تخل في الركن، وهو الأخذ على سبيل الاستخفاء؛ لأن أخذ التافه مما لا
~~يستخفي منه فيتمكن الخلل والشبهة في الركن، والشبهة في باب الحدود ملحقة
~~بالحقيقة ويخرج على هذا مسائل: إذا سرق صبيا حرا لا يقطع؛ لأن الحر ليس
~~بمال، ولو سرق صبيا عبدا لا يتكلم، ولا يعقل يقطع في قول أبي حنيفة.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله -: لا يقطع (ووجهه) : أن العبد ليس بمال
~~محض، بل هو مال من وجه، آدمي من وجه، فكان محل السرقة من وجه دون وجه؛ فلا
~~تثبت المحلية بالشك فلا يقطع كالصبي العاقل.
# (ولنا) أنه مال من كل وجه؛ لوجود معنى المالية فيه على الكمال، ولا يد له
~~على نفسه فيتحقق ركن السرقة - كالبهيمة - وكونه آدميا لا ينفي كونه ms4115 مالا،
~~فهو آدمي من كل وجه، ومال من كل وجه؛ لعدم التنافي فيتعلق القطع بسرقته من
~~حيث إنه مال، لا من حيث إنه آدمي، بخلاف العاقل؛ لأنه وإن كان مالا من كل
~~وجه لكنه في يد نفسه، فلا يتصور ثبوت يد غيره عليه؛ للتنافي فلا يتحقق فيه
~~ركن السرقة: وهو الأخذ، ولو سرق ميتة، أو جلد ميتة لم يقطع؛ لانعدام المال
# PageV07P067
# ولا يقطع في التبن، والحشيش، والقصب، والحطب؛ لأن الناس لا يتمولون هذه
~~الأشياء.
# ولا يظنون بها؛ لعدم عزتها، وقلة خطرها عندهم، بل يعدون الظنة بها من باب
~~الخساسة، فكانت تافهة، ولا قطع في التراب، والطين، والجص، واللبن، والنورة،
~~والآجر، والفخار، والزجاج؛ لتفاهتها فرق بين التراب، وبين الخشب، حيث سوى
~~في التراب بين المعمول منه وغير المعمول، وفرق في الخشب؛ لأن الصنعة في
~~الخشب أخرجته عن حد التفاهة، والصنعة في التراب لم تخرجه عن كونه تافها،
~~يعرف ذلك بالرجوع إلى عرف الناس وعاداتهم، ومن أصحابنا من فصل في الجواب في
~~الزجاج بين المعمول، وغير المعمول، كما في الخشب، ومنهم من سوى بينهما، وهو
~~الصحيح؛ لأن الزجاج بالعمل لم يخرج عن حد التفاهة؛ لأنه يتسارع إليه الكسر،
~~بخلاف الخشب.
# ولا يقطع في الخشب إلا إذا كان معمولا بأن صنع منه أبوابا، أو آنية، ونحو
~~ذلك ما خلا الساج، والقنا، والأبنوس، والصندل؛ لأن غير المصنوع من الخشب لا
~~يتمول عادة، فكان تافها، وبالصنعة يخرج عن التفاهة فيتمول.
# وأما الساج، والأبنوس، والصندل فأموال لها عزة وخطر عند الناس فكانت
~~أموالا مطلقة.
# (وأما) العاج فقد ذكر محمد: أنه لا يقطع إلا في المعمول منه، وقيل هذا
~~الجواب في العاج الذي هو من عظم الجمل، فلا يقطع إلا في المعمول منه؛ لأنه
~~لا يتمول لتفاهته، ويقطع في المعمول؛ لخروجه عن حد التفاهة بالصنعة -
~~كالخشب المعمول - فأما ما هو من عظم الفيل فلا يقطع فيه أصلا سواء كان
~~معمولا، أو غير معمول؛ لأن الفقهاء اختلفوا في ماليته.
# حتى حرم بعضهم بيعه، والانتفاع به، فأوجب ذلك قصورا ms4116 في المالية، ولا قطع
~~في قصب النشاب، فإن كان اتخذ منه نشابا قطع؛ لما قلنا في الخشب، ولا قطع في
~~القرون معمولة كانت، أو غير معمولة، وقال أبو يوسف: " إن كانت معمولة وهي
~~تساوي عشرة دراهم قطع " قيل إن اختلاف الجواب لاختلاف الموضوع، فموضوع
~~المسألة على قول أبي حنيفة - رحمه الله -: في قرون الميتة؛ لأنها ليست بمال
~~مطلق لاختلاف الفقهاء في ماليتها، وجواب أبي يوسف - رحمه الله -: في قرون
~~المذكى فلم يوجب القطع في غير المعمول منها؛ لأنها من أجزاء الحيوان، وأوجب
~~في المعمول كما في الخشب المعمول، وعن محمد في جلود السباع المدبوغة: أنه
~~لا قطع فيها فإن جعلت مصلاة، أو بساطا قطع؛ لأن غير المعمول منها من أجزاء
~~الصيد ولا قطع في الصيد فكذا في أجزائه، وبالصنعة صارت شيئا آخر فأشبه
~~الخشب المصنوع.
# وهذا يدل على أن محمدا لم يعتد، بخلاف من يقول من الفقهاء: إن جلود
~~السباع لا تطهر بالزكاة، ولا بالدباغ، ولا قطع في البواري؛ لأنها تافهة
~~لتفاهة أصلها وهو القصب، ولا قطع في سرقة كلب، ولا فهد، ولا في سرقة
~~الملاهي: من الطبل، والدف، والمزمار ونحوها؛ لأن هذه الأشياء مما لا يتمول،
~~أو في ماليتها قصور، ألا ترى أنه لا ضمان على كاسر الملاهي عند أبي يوسف،
~~ومحمد، ولا على قاتل الكلب، والفهد عند بعض الفقهاء.
# ولو سرق مصحفا، أو صحيفة فيها حديث، أو عربية، أو شعر فلا قطع وقال أبو
~~يوسف: يقطع إذا كان يساوي عشرة دراهم؛ لأن الناس يدخرونها ويعدونها من
~~نفائس الأموال.
# (ولنا) أن المصحف الكريم يدخر لا للتمول، بل للقراءة، والوقوف على ما
~~يتعلق به مصلحة الدين والدنيا والعمل به، وكذلك صحيفة الحديث، وصحيفة
~~العربية، والشعر يقصد بها معرفة الأمثال والحكم لا التمول.
# (وأما) دفاتر الحساب ففيها القطع إذا بلغت قيمتها نصابا؛ لأن ما فيها لا
~~يصلح مقصودا بالأخذ، فكان المقصود هو قدر البياض من الكاغد، وكذلك الدفاتر
~~البيض إذا بلغت نصابا؛ لما قلنا، على هذا يخرج ما قال أبو حنيفة ms4117 ومحمد -
~~رحمهما الله -: " إن كل ما يوجد جنسه تافها مباحا في دار الإسلام فلا قطع
~~فيه؛ لأن كل ما كان كذلك فلا عز له، ولا خطر فلا يتمول الناس، فكان تافها
~~"، والاعتماد على معنى التفاهة دون الإباحة؛ لما نذكر - إن شاء الله تعالى
~~-، وعن أبي حنيفة أنه لا قطع في عفص، ولا إهليلج، ولا أشنان ولا فحم؛ لأن
~~هذه الأشياء مباحة الجنس في دار الإسلام.
# وهي تافهة، وروي عن أبي يوسف أنه لا يقطع في العفص، والإهليلج، والأدوية
~~اليابسة، ولا قطع في طير ولا صيد وحشيا كان، أو غيره؛ لأن الطير لا يتمول
~~عادة، قد روي عن - سيدنا - عثمان، وسيدنا - علي - رضي الله عنهما - أنهما
~~قالا: " لا قطع في الطير " ولم ينقل عن غيرهما خلاف ذلك، فيكون إجماعا،
~~وكذلك ما علم من الجوارح فصار صيودا فلا قطع على سراقه؛ لأنه - وإن علم -
~~فلا يعد مالا وعلى هذا يخرج
# PageV07P068
# النباش أنه لا يقطع فيما أخذ من القبور في قولهما وقال أبو يوسف: يقطع.
# (وجه) قوله أنه أخذ مالا من حرز مثله فيقطع، كما لو أخذ من البيت، ولهما
~~أن الكفن ليس بمال؛ لأنه لا يتمول بحال؛ لأن الطباع السليمة تنفر عنه أشد
~~النفار، فكان تافها، ولئن كان مالا ففي ماليته قصور؛ لأنه لا ينتفع به مثل
~~ما ينتفع بلباس الحي، والقصور فوق الشبهة، ثم الشبهة تنفي وجوب الحد،
~~فالقصور أولى، روى الزهري أنه قال: أخذ نباش في زمن مروان بالمدينة فأجمع
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهم متوافرون أنه لا يقطع.
# وعلى هذا يخرج سرقة ما لا يحتمل الادخار، ولا يبقى من سنة إلى سنة، بل
~~يتسارع إليه الفساد أنه لا قطع فيه؛ لأن ما لا يحتمل الادخار لا يعد مالا،
~~فلا قطع في سرقة الطعام الرطب، والبقول، والفواكه الرطبة في قولهما، وعند
~~أبي يوسف يقطع.
# (وجه) قوله أنه مال منتفع به حقيقة، مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق،
~~فكان مالا، فيقطع كما في سائر الأموال، ولهما أن هذه ms4118 الأشياء مما لا يتمول
~~عادة، وإن كانت صالحة للانتفاع بها في الحال؛ لأنها لا تحتمل الادخار،
~~والإمساك إلى زمان حدوث الحوائج في المستقبل؛ فقل خطرها عند الناس فكانت
~~تافهة.
# ولو سرق تمرا من نخل، أو شجر آخر معلقا فيه فلا قطع عليه، وإن كان عليه
~~حائط استوثقوا منه وأحرزوه، أو هناك حائط؛ لأن ما على رأس النخل لا يعد
~~مالا؛ ولأنه ما دام على رأس الشجر لا يستحكم جفافه فيتسارع إليه الفساد، قد
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا قطع في ثمر ولا كثر» قال
~~محمد: الثمر ما كان في الشجر، والكثر الجمار فإن كان قد جذ الثمر، وجعله في
~~الجرين، ثم سرق فإن كان قد استحكم جفافه قطع؛ لأنه صار مالا مطلقا قابلا
~~للادخار، وإليه أشار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حيث قال: «لا قطع في
~~ثمر، ولا كثر حتى يؤويه الجرين» فإذا آواه فبلغ ثمن المجن ففيه القطع؛ لأنه
~~لا يؤويه الجرين ما لم يستحكم جفافه عادة.
# فإذا استحكم جفافه لا يتسارع إليه الفساد، فكان مالا مطلقا، وكذلك الحنطة
~~إذا كانت في سنبلها فهي بمنزلة الثمر المعلق في الشجر؛ لأن الحنطة ما دامت
~~في السنبل لا تعد مالا، ولا يستحكم جفافها أيضا.
# (وأما) الفاكهة اليابسة التي تبقى من سنة إلى سنة فالصحيح من الرواية عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله -: أنه يقطع فيما يتمول الناس إياها؛ لقبولها
~~الادخار فانعدم معنى التفاهة المانعة من وجوب القطع.
# وروي عنه أنه سوى بين رطب الفاكهة ويابسها، وليست بصحيحة.
# ولو سرق من الحائط نخلة بأصلها لا يقطع؛ لأن أصل النخلة مما لا يتمول،
~~فكان تافها، وروينا عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا قطع في
~~ثمر ولا كثر» وقيل في تفسير ذلك: إنه النخل الصغار، ويقطع في الحناء،
~~والوسمة؛ لأنه لا يتسارع إليه الفساد فلم يختل معنى المالية، ولا قطع في
~~اللحم الطري، والصفيق؛ لأنه يتسارع إليه الفساد، وكذلك لا قطع في السمك
~~طريا كان، أو مالحا؛ ms4119 لأن الناس لا يعدونه مالا لتفاهته، ولتسارع الفساد إلى
~~الطري منه، ولما أنه يوجد جنسه مباحا في دار الإسلام، ولا قطع في اللبن؛
~~لأنه يتسارع إليه الفساد، فكان تافها، ويقطع في الخل، والدبس لعدم التفاهة.
# ألا ترى أنه لا يتسارع إليهما الفساد، ولا قطع في: عصير العنب، ونقيع
~~الزبيب، ونبيذ التمر؛ لأنه يتسارع إليه الفساد، فكان تافها كاللبن، ولا قطع
~~في الطلاء وهو المثلث؛ لأنه مختلف في إباحته، وفي كونه مالا، فكان قاصرا في
~~معنى المالية، وكذلك المطبوخ أدنى طبخة من نقيع الزبيب، ونبيذ التمر
~~لاختلاف الفقهاء في إباحة شربه.
# وأما المطبوخ أدنى طبخة من عصير العنب فلا شك أنه لا قطع فيه؛ لأنه حرام
~~فلم يكن مالا، ويقطع في الذهب، والفضة؛ لأنهما من أعز الأموال، ولا تفاهة
~~فيهما بوجه، وكذلك الجواهر، واللآلئ؛ لما قلنا.
# وبهذا تبين أن التعويل في هذا الباب في منع وجوب القطع على معنى التفاهة،
~~وعدم المالية لا على إباحة الجنس؛ لأن ذلك موجود في الذهب، والفضة،
~~والجواهر، واللآلئ، وغيرها، ويقطع في الحبوب كلها، وفي الأدهان، والطيب
~~كالعود، والمسك، وما أشبه ذلك لانعدام معنى التفاهة، ويقطع في الكتان،
~~والصوف، والخز، ونحو ذلك، ويقطع في جميع الأواني من الصفر، والحديد،
~~والنحاس، والرصاص؛ لما قلنا، وكذلك لو سرق النحاس نفسه أو الحديد نفسه، أو
~~الرصاص لعزة هذه الأشياء، وخطرها في أنفسها: كالذهب، والفضة ومنها أن يكون
~~متقوما مطلقا فلا يقطع في سرقة الخمر من مسلم، مسلما كان السارق، أو ذميا؛
~~لأنه لا قيمة للخمر في حق المسلم.
# وكذا الذمي إذا سرق من ذمي خمرا، أو خنزيرا لا يقطع
# PageV07P069
# لأنه - وإن كان متقوما عندهم - فليس بمتقوم عندنا، فلم يكن متقوما على
~~الإطلاق، ولا يقطع في المباح الذي ليس بمملوك، وإن كان مالا لانعدام تقومه،
~~والله تعالى أعلم ومنها أن يكون مملوكا في نفسه فلا يقطع في سائر المباحات
~~التي لا يملكها أحد، وإن كانت من نفائس الأموال: من الذهب، والفضة،
~~والجواهر المستخرجة من معادنها لعدم المالك، وعلى هذا أيضا ms4120 يخرج النباش على
~~أصل أبي حنيفة، ومحمد أنه لا يقطع؛ لأن الكفن ليس بمملوك؛ لأنه لا يخلو إما
~~أن يكون على ملك الميت، وإما أن يكون على ملك الورثة، لا سبيل إلى الأول؛
~~لأن الميت ليس من أهل الملك، ولا، وجه للثاني؛ لأن ملك الوارث مؤخر عن حاجة
~~الميت إلى الكفن كما هو مؤخر عن الدين، والوصية فلم يكن مملوكا أصلا.
# ومنها أن لا يكون للسارق فيه ملك، ولا تأويل الملك أو شبهته؛ لأن
~~المملوك، أو ما فيه تأويل الملك، أو الشبهة لا يحتاج فيه إلى مسارقة الأعين
~~فلا يتحقق ركن السرقة، وهو الأخذ على سبيل الاستخفاء، والاستسرار على
~~الإطلاق، ولأن القطع عقوبة السرقة قال الله في آية السرقة {جزاء بما كسبا
~~نكالا من الله} [المائدة: 38] فيستدعي كون الفعل جناية محضة، وأخذ المملوك
~~للسارق لا يقع جناية أصلا فالأخذ بتأويل الملك، أو الشبهة لا يتمحض جناية
~~فلا يوجب القطع إذا عرف هذا فنقول: لا قطع على من سرق ما أعاره من إنسان،
~~أو آجره منه؛ لأن ملك الرقبة قائم، ولا على من سرق رهنه من بيت المرتهن؛
~~لأن ملك العين له.
# وإنما الثابت للمرتهن حق الحبس لا غير ولو كان الرهن في يد العدل فسرقه
~~المرتهن، أو الراهن فلا قطع على واحد منهما، أما الراهن فلما ذكرنا أنه
~~ملكه فلا يجب القطع بأخذه، وإن منع من الأخذ كما لا يجب الحد عليه بوطئه
~~الجارية المرهونة، وإن منع من الوطء (وأما) المرتهن فلأن يد العدل يده من
~~وجه؛ لأن منفعة يده عائدة إليه؛ لأنه يمسكه لحقه فأشبه يد المودع، ولا على
~~من سرق مالا مشتركا بينه، وبين المسروق منه؛ لأن المسروق ملكهما على
~~الشيوع، فكان بعض المأخوذ ملكه فلا يجب القطع بأخذه، فلا يجب بأخذ الباقي؛
~~لأن السرقة سرقة واحدة، ولا على من سرق من بيت المال الخمس؛ لأن له فيه
~~ملكا، وحقا.
# ولو سرق من عبده المأذون فإن لم يكن عليه دين فلا قطع؛ لأن كسبه خالص ملك
~~المولى، وإن ms4121 كان عليه دين يحيط به، وبما في يده لا يقطع أيضا (أما) على
~~أصلهما فظاهر؛ لأن كسبه ملك المولى، وعلى أصل أبي حنيفة - رحمه الله -: إن
~~لم يكن ملكه فله فيه ضرب اختصاص يشبه الملك ألا ترى أنه يملك استخلاصه
~~لنفسه بقضاء دينه من مال آخر، فكان في معنى الملك؛ ولهذا لو كان الكسب
~~جارية لم يجز له أن يتزوجها فيورث شبهة، أو نقول إذا لم يملكه المولى، ولا
~~المأذون يملكه أيضا؛ لأنه عبد مملوك لا يقدر على شيء، والغرماء لا يملكون
~~أيضا فهذا مال مملوك لا مالك، له معين فلا يجب القطع بسرقته، كمال بيت
~~المال، وكمال الغنيمة.
# ولو سرق من مكاتبه لم يقطع؛ لأن كسب مكاتبه ملكه من، وجه، أو فيه شبهة
~~الملك له ألا ترى أنه لو كان جارية لا يحل له أن يتزوجها، والملك من وجه،
~~أو شبهة الملك يمنع وجوب القطع مع ما أن هذا ملك موقوف على المكاتب، وعلى
~~مولاه في الحقيقة؛ لأنه إن أدى تبين أنه كان ملك المولى فتبين أنه أخذ مال
~~نفسه، وإن عجز فرد في الرق تبين أنه كان ملك المكاتب، فكان الملك موقوفا
~~للحال فيوجب شبهة، فلا يجب القطع كأحد المتبايعين إذا سرق ما شرط فيه
~~الخيار، ولا قطع على من سرق من، ولده؛ لأن له في مال، ولده تأويل الملك، أو
~~شبهة الملك لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «أنت، ومالك لأبيك» فظاهر
~~الإضافة إليه فاللام التمليك يقتضي ثبوت الملك له من كل وجه، إلا أنه لم
~~يثبت لدليل، ولا دليل في الملك من وجه فيثبت، أو يثبت لشبهة الملك، وكل ذلك
~~يمنع وجوب القطع؛ لأنه يورث شبهة في وجوبه.
# (وأما) السرقة من سائر ذي الرحم المحرم فلا توجب القطع أيضا لكن لفقد شرط
~~آخر نذكره في موضعه - إن شاء الله تعالى - ولو دخل لص دار رجل فأخذ ثوبا
~~فشقه في الدار نصفين، ثم أخرجه وهو يساوي عشرة دراهم مشقوقا يقطع في
~~قولهما، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: " لا يقطع ms4122 " ولو أخذ شاة فذبحها، ثم
~~أخرجها مذبوحة لا يقطع بالإجماع.
# (وجه) قوله: أن السارق وجد منه سبب ثبوت الملك قبل الإخراج، وهو الشق؛
~~لأن ذلك سبب لوجوب الضمان، ووجوب الضمان يوجب ملك المضمون من وقت وجود
~~السبب على أصل أصحابنا، وذلك يمنع وجوب القطع؛ ولهذا لم يقطع إذا كان
~~المسروق شاة فذبحها، ثم أخرجها كذا هذا، ولهما أن السرقة تمت في ملك
# PageV07P070
# المسروق منه فيوجب القطع، وإنما قلنا ذلك؛ لأن الثوب المشقوق لا يزول عن
~~ملكه مادام مختارا للعين، وإنما يزول عند اختيار الضمان، فقبل الاختيار كان
~~الثوب على ملكه فصار سارقا ثوبين قيمتهما عشرة دراهم فيقطع، وهكذا نقول في
~~الشاة: إن السرقة تمت في ملك المسروق منه إلا أنها تمت في اللحم، ولا قطع
~~في اللحم.
# وقوله: وجب الضمان عليه بالشق، قلنا قبل الاختيار: ممنوع فإذا اختار
~~تضمين السارق، وسلم الثوب إليه لا يقطع؛ لأنه عند اختيار الضمان ملكه من
~~حين وجود الشق؛ فتبين أنه أخرج ملك نفسه عن الحرز فلا قطع عليه، وحكي عن
~~الفقيه أبي جعفر الهندواني - رحمه الله - أنه قال: موضوع المسألة أنه شق
~~الثوب عرضا، فأما لو شقه طولا فلا قطع؛ لأنه بالشق طولا خرقه خرقا متفاحشا
~~فيملكه بالضمان، وذكر ابن سماعة أن السارق إذا خرق الثوب تخريقا مستهلكا،
~~وقيمته بعد تخريقه عشرة: أنه لا قطع عليه في قول أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما
~~الله - وهذا يؤيد قول الفقيه أبي جعفر الهندواني - رحمه الله -؛ لأن
~~التخريق إذا وقع استهلاكا أوجب استقرار الضمان، وذلك يوجب ملك المضمون.
# وإذا لم يقع استهلاكا؛ كان وجوب الضمان فيه موقوفا على اختيار المالك،
~~فلا يجب قبل الاختيار، فلا يملك المضمون، - والله تعالى أعلم - وعلى هذا
~~يخرج ما إذا سرق عشرة دراهم من غريم له عليه عشرة أنه لا يقطع؛ لأنه ملك
~~المأخوذ بنفس الأخذ فصار قصاصا بحقه، فلم يبق في حق هذا المال سارقا، فلا
~~يقطع، ولو كان المسروق من خلاف جنس حقه يقطع؛ لأنه لا يملكه بنفس الأخذ، بل
~~بالاستبدال ms4123 والبيع، فكان سارقا ملك غيره فيقطع كالأجنبي إلا إذا قال: أخذته
~~لأجل حقي على ما نذكر، وههنا جنس من المسائل يمكن تخريجها إلى أصل آخر هو
~~أولى بالتخريج عليه، وسنذكره - إن شاء الله تعالى بعد.
# منها أن يكون معصوما ليس للسارق فيه حق الأخذ، ولا تأويل الأخذ، ولا شبهة
~~التناول؛ لأن القطع عقوبة محضة فيستدعي جناية محضة، وأخذ غير المعصوم لا
~~يكون جناية أصلا، وما فيه تأويل التناول، أو شبهة التناول لا يكون جناية
~~محضة، فلا تناسبه العقوبة المحضة، ولأن ما ليس بمعصوم يؤخذ مجاهرة لا
~~مخافتة فيتمكن الخلل في ركن السرقة، وإذا عرف هذا فنقول: لا قطع في سائر
~~المباحات التي لا يملكها أحد، ولا في المباح المملوك، وهو مال الحربي في
~~دار الحرب.
# (وأما) مال الحربي المستأمن في دار الإسلام فلا قطع فيه استحسانا،
~~والقياس أن يقطع.
# (وجه) القياس أنه سرق مالا معصوما؛ لأن الحربي استفاد العصمة بالأمان
~~بمنزلة الذمي؛ ولهذا كان مضمونا بالإتلاف كمال الذمي.
# (وجه) الاستحسان: أن هذا مال فيه شبهة الإباحة؛ لأن الحربي المستأمن من
~~أهل دار الحرب، وإنما دخل دار الإسلام ليقضي بعض حوائجه، ثم يعود عن قريب،
~~فكونه من أهل دار الحرب يورث شبهة الإباحة في ماله؛ ولهذا أورث شبهة
~~الإباحة في دمه حتى لا يقتل به المؤمن قصاصا؛ ولأنه كان مباحا، وإنما تثبت
~~العصمة بعارض أمان هو على شرف الزوال، فعند الزوال يظهر أن العصمة لم تكن
~~على الأصل المعهود، إن كل عارض على أصل، إذا زال؛ يلحق بالعدم من الأصل
~~كأنه لم يكن فيجعل كأن العصمة لم تكن ثابتة، بخلاف الذمي؛ لأنه من أهل دار
~~الإسلام، قد استفاد العصمة بأمان مؤبد، فكان معصوم الدم، والمال عصمة مطلقة
~~ليس فيها شبهة الإباحة.
# وبخلاف ضمان المال؛ لأن الشبهة لا تمنع وجوب ضمان المال لأنه حق العبد،
~~وحقوق العباد لا تسقط بالشبهات، وكذا لا قطع على الحربي المستأمن في سرقة
~~مال المسلم، أو الذمي عند أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما الله - لأنه أخذه على
~~اعتقاده ms4124 الإباحة، ولذا لم يلتزم أحكام الإسلام، وعند أبي يوسف يقطع،
~~والخلاف فيه كالخلاف في حد الزنا، ولا يقطع العادل في سرقة مال الباغي؛ لأن
~~ماله ليس بمعصوم في حقه كنفسه، ولا الباغي في سرقة مال العادل؛ لأنه أخذه
~~عن تأويل، وتأويله.
# وإن كان فاسدا، لكن التأويل الفاسد عند انضمام المنعة إليه ملحق بالتأويل
~~الصحيح في منع وجوب القطع؛ ولهذا ألحق به في حق منع وجوب القصاص والحد -
~~والله تعالى أعلم - وعلى هذا تخرج السرقة من الغريم، وجملة الكلام فيه: أن
~~الأمر لا يخلو إما أن كان سرق منه من جنس حقه، وإما إن كان سرق منه خلاف
~~جنس حقه، فإن سرق جنس حقه بأن سرق منه عشرة دراهم، وله عليه عشرة فإن كان
~~دينه عليه حالا - لا يقطع؛ لأن الأخذ مباح له لأنه ظفر بجنس حقه، ومن له
~~الحق إذا ظفر بجنس حقه؛ يباح له أخذه، وإذا أخذه يصير مستوفيا حقه.
# وكذلك إذا سرق منه أكثر من مقدار حقه؛ لأن
# PageV07P071
# بعض المأخوذ حقه على الشيوع، ولا قطع فيه، فكذا في الباقي - كما إذا سرق
~~مالا مشتركا - وإن كان دينه مؤجلا فالقياس أن يقطع، وفي الاستحسان لا يقطع.
# (وجه) القياس أن الدين إذا كان مؤجلا فليس له حق الأخذ قبل حلول الأجل
~~ألا ترى أن للغريم أن يسترده منه فصار كما لو سرقه أجنبي (وجه) الاستحسان:
~~أن حق الأخذ إن لم يثبت قبل حل الأجل؛ فسبب ثبوت حق الأخذ قائم، وهو الدين؛
~~لأن تأثير التأجيل في تأخير المطالبة لا في سقوط الدين، فقيام سبب ثبوته
~~يورث الشبهة.
# وإن سرق خلاف جنس حقه بأن كان عليه دراهم فسرق منه دنانير، أو عروضا قطع،
~~هكذا أطلق الكرخي - رحمه الله - وذكر في كتاب السرقة أنه إذا سرق العروض،
~~ثم قال أخذت لأجل حقي لا يقطع فيحمل مطلق قول الكرخي على المطلق، وهو ما
~~إذا سرق، ولم يقل: أخذت لأجل حقي؛ لأنه إذا لم يقل فقد أخذ مالا ليس له حق
~~أخذه ألا ترى أنه ms4125 لا يصير قصاصا إلا بالاستبدال، والتراضي، ولم يتأول الأخذ
~~أيضا، فكان أخذه بغير حق، ولا شبهة حق، وهذا يدل على أنه لا يعيد، بخلاف
~~قول من يقول من الفقهاء: إن لصاحب الحق إذا ظفر، بخلاف جنس حقه أن يأخذه؛
~~لأنه قول لم يقل به أحد من السلف فلا يعتبر خلافا مؤذنا للشبهة.
# وإذا قال أخذت لأجل حقي فقد أخذه متأولا؛ لأنه اعتبر المعنى، وهي المالية
~~لا الصورة، والأموال كلها في معنى المالية متجانسة، فكان أخذا عن تأويل فلا
~~يقطع ولو أخذ صنفا من الدراهم أجود من حقه، أو أردأ لم يقطع؛ لأن المأخوذ
~~من جنس حقه من حيث الأصل، وإنما خالفه من حيث الوصف ألا ترى أنه لو رضي به
~~يصير مستوفيا حقه، ولا يكون مستبدلا حتى يجوز في الصرف والسلم، مع أن
~~الاستبدال ببدل الصرف، والسلم لا يجوز، وإذا كان المأخوذ من جنس حقه من حيث
~~الأصل تثبت شبهة حق الأخذ فيلحق بالحقيقة في باب الحد كما في الدين المؤجل.
# ولو سرق حليا من فضة، وعليه دراهم، أو حليا من ذهب، وعليه دنانير يقطع؛
~~لأن هذا لا يصير قصاصا من حقه إلا بالمراضاة، ويكون ذلك بيعا، واستبدالا
~~فأشبه العروض، وإن كان السارق قد استهلك العروض، أو الحلي، ووجبت عليه
~~قيمته، وهو مثل الذي عليه من العين فإن هذا يقطع أيضا؛ لأن المقاصد إنما
~~تقع بعد الاستهلاك فلا يوجب سوى القطع ولو سرق مكاتب، أو عبد من غريم مولاه
~~يقطع؛ لأنه ليس له حق قبض دين المولى من غير أمره؛ فصار كالأجنبي حتى لو
~~كان المولى وكله بقبض الدين لا يقطع لثبوت حق القبض له بالوكالة، فصار
~~كصاحب الدين.
# ولو سرق من غريم مكاتبه، أو من غريم عبده المأذون فإن لم يكن على العبد
~~دين لم يقطع؛ لأن ذلك ملك مولاه، فكان له حق أخذه، وإن كان عليه دين قطع؛
~~لأنه ليس له حق القبض؛ فصار كالأجنبي ولو سرق من غريم أبيه، أو ولده يقطع؛
~~لأنه لا حق له فيه، ms4126 ولا في قبضه، إلا إذا كان غريم ولده الصغير فلا يقطع؛
~~لأن حق القبض له كما في دين نفسه، والله تعالى أعلم.
# وعلى هذا أيضا يخرج سرقة المصحف على أصل أبي حنيفة أنه لا قطع فيه؛ لأن
~~له تأويل الأخذ إذ الناس لا يضنون ببذل المصاحف الشريفة لقراءة القرآن
~~العظيم عادة فأخذه الآخذ متأولا، وكذلك سرقة البربط، والطبل، والمزمار،
~~وجميع آلات الملاهي؛ لأن آخذها يتأول أنه يأخذها لمنع المالك عن المعصية،
~~ونهيه عن المنكر، وذلك مأمور به شرعا، وكذلك سرقة شطرنج ذهب، أو فضة؛ لما
~~قلنا، وكذلك سرقة صليب، أو صنم من فضة من حرز؛ لأنه يتأول أنه أخذه للكسر.
# (وأما) الدراهم التي عليها التماثيل فيقطع فيها؛ لأنها لا تعبد عادة فلا
~~تأويل له في الأخذ للمنع من العبادة فيقطع، وعلى هذا يخرج ما إذا قطع سارق
~~في مال، ثم سرقه منه سارق آخر أنه لا يقطع؛ لأن المسروق ليس بمعصوم في حق
~~المسروق منه، ولا متقوم في حقه لسقوط عصمته، وتقومه في حقه بالقطع، ولأن
~~كون يد المسروق منه يدا صحيحة؛ شرط وجوب القطع، ويد السارق ليست يدا صحيحة؛
~~لما نذكره إن شاء الله تعالى ولو سرق مالا فقطع فيه فرده إلى المالك، ثم
~~عاد فسرقه منه ثانيا فجملة الكلام فيه أن المردود لا يخلو: إما أن كان على
~~حاله لم يتغير، وإما إن أحدث المالك فيه ما يوجب تغيره، فإن كان على حاله
~~لم يقطع استحسانا، والقياس أن يقطع، وهو رواية الحسن عن أبي يوسف، وبه أخذ
~~الشافعي - رحمهم الله -.
# (أما) الكلام مع الشافعي - رحمه الله - فمبني على أن العصمة الثابتة
~~للمسروق حقا للعبد قد سقطت عند السرقة الأولى لضرورة وجوب القطع على أصلنا،
~~وعلى أصله لم تسقط، بل بقيت على ما كانت، وسنذكر
# PageV07P072
# تقرير هذا الأصل في موضعه إن شاء الله تعالى
# (وأما) الكلام مع أبي يوسف (وجه) ما روى أن المحل وإن سقطت قيمته الثابتة
~~حقا للمالكية في السرقة الأولى فقد عادت بالرد إلى المالك، ألا ms4127 ترى أنها
~~عادت في حق الضمان، حتى لو أتلفه السارق يضمن فكذا في حق القطع.
# (ولنا) أن العصمة، وإن عادت بالرد لكن مع شبهة العدم؛ لأن السقوط لضرورة
~~وجوب القطع، وأثر القطع قائم بعد الرد فيورث شبهة في العصمة؛ ولأنه سقط
~~تقوم المسروق في حق السارق بالقطع في السرقة الأولى، ألا ترى أنه لو أتلفه
~~لا يضمن.
# وأثر القطع بعد الرد قائم فيورث شبهة عدم التقوم في حقه فيمنع وجوب
~~القطع، ولا يمنع وجوب الضمان؛ لأن الضمان لا يسقط بالشبهة؛ لما بينا هذا
~~إذا كان المردود على حاله لم يتغير (فأما) إذا أحدث المالك فيه حدثا يوجب
~~تغيره عن حاله، ثم سرقه السارق الأول فالأصل فيه أنه لو فعل فيه ما لو فعله
~~الغاصب في المغصوب لأوجب انقطاع حق المالك يقطع، وإلا فلا؛ لأنه إذا فعل
~~ذلك فقد تبدلت العين، وتصير في حكم عين أخرى، وإذا لم يفعل لم تتبدل، وعلى
~~هذا يخرج ما إذا سرق غزلا فقطع فيه، ورد إلى المالك فنسجه ثوبا فعاد فسرقه
~~أنه يقطع؛ لأن المسروق قد تبدل.
# ألا ترى أنه لو كان مغصوبا لا يقطع حق المالك، ولو سرق ثوب خز فقطع فيه،
~~ورد إلى المالك فنقضه فسرق النقض لم يقطع؛ لأن العين لم تتبدل ألا ترى أنه
~~لو فعله الغاصب لا ينقطع حق المالك، ولو نقضه المالك، ثم غزله غزلا، ثم
~~سرقه السارق لم يقطع؛ لأن هذا لو وجد من الغاصب لا ينقطع حق المغصوب منه
~~فيدل على تبدل العين ولو سرق بقرة فقطع فيها، وردها على المالك فولدت، ولدا
~~ثم سرق الولد يقطع؛ لأن الولد عين أخرى لم يقطع فيها فيقطع بسرقتها، وعلى
~~هذا يخرج جنس هذه المسائل، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن يكون محرزا مطلقا خاليا عن شبهة العدم مقصودا بالحرز، والأصل
~~في اعتبار شرط الحرز ما روي في الموطإ عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~أنه قال: «لا قطع في ثمر معلق، ولا في حريسة جبل فإذا آواه المراح، أو
~~الجرين ms4128 فالقطع فيما بلغ ثمن المجن» .
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا قطع في ثمر، ولا كثر حتى
~~يؤويه الجرين، فإذا آواه الجرين ففيه القطع» علق - عليه الصلاة والسلام -
~~القطع بإيواء المراح، والمراح حرز الإبل، والبقر، والغنم، والجرين حرز
~~الثمر فدل أن الحرز شرط، ولأن ركن السرقة هو الأخذ على سبيل الاستخفاء،
~~والأخذ من غير حرز لا يحتاج إلى الاستخفاء فلا يتحقق ركن السرقة؛ لأن القطع
~~وجب لصيانة الأموال على أربابها قطعا لأطماع السراق عن أموال الناس.
# والأطماع إنما تميل إلى ما له خطر في القلوب، وغير المحرز لا خطر له في
~~القلوب عادة، فلا تميل الأطماع إليه فلا حاجة إلى الصيانة بالقطع، وبهذا لم
~~يقطع فيما دون النصاب، وما ليس بمال متقوم محتمل الادخار، ثم الحرز نوعان:
~~حرز بنفسه، وحرز بغيره.
# (أما) الحرز بنفسه فهو: كل بقعة معدة للإحراز ممنوعة الدخول فيها إلا
~~بالإذن: كالدور، والحوانيت، والخيم، والفساطيط، والخزائن، والصناديق.
# (وأما) الحرز بغيره: فكل مكان غير معد للإحراز يدخل إليه بلا إذن، ولا
~~يمنع منه كالمساجد، والطرق، وحكمه حكم الصحراء إن لم يكن هناك حافظ.
# وإن كان هناك حافظ فهو حرز؛ لهذا سمي حرزا بغيره حيث وقف صيرورته حرزا
~~على وجود غيره، وهو الحافظ، وما كان حرزا بنفسه لا يشترط فيه وجود الحافظ
~~لصيرورته حرزا، ولو وجد فلا عبرة بوجوده، بل وجوده، والعدم سواء، وكل واحد
~~من الحرزين معتبر بنفسه على حياله بدون صاحبه؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- علق القطع بإيواء المراح، والجرين من غير شرط وجود الحافظ.
# وروي أن «صفوان - رضي الله عنه - كان نائما في المسجد متوسدا بردائه
~~فسرقه سارق من تحت رأسه فقطعه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يعتبر
~~الحرز بنفسه» فدل أن كل واحد من نوعي الحرز معتبر بنفسه، فإذا سرق من النوع
~~الأول يقطع سواء كان ثمة حافظ، أو لا لوجود الأخذ من الحرز.
# وسواء كان مغلق الباب، أو لا باب له بعد أن كان محجوزا بالبناء؛ لأن
~~البناء يقصد به ms4129 الإحراز كيف ما كان، وإذا سرق من النوع الثاني يقطع إذا كان
~~الحافظ قريبا منه في مكان يمكنه حفظه، ويحفظ في مثله المسروق عادة، وسواء
~~كان الحافظ مستيقظا في ذلك المكان، أو نائما؛ لأن الإنسان يقصد الحفظ في
~~الحالين جميعا، ولا يمكن الأخذ إلا بفعله، ألا ترى أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قطع سارق صفوان، وصفوان كان نائما ولو أذن لإنسان بالدخول في داره
~~فسرق المأذون له بالدخول شيئا منها لم يقطع
# PageV07P073
# وإن كان فيها حافظ، أو كان صاحب المنزل نائما عليه؛ لأن الدار حرز بنفسها
~~لا بالحافظ، وقد خرجت من أن تكون حرزا بالإذن فلا يعتبر وجود الحافظ؛ ولأنه
~~لما أذن له بالدخول فقد صار في حكم أهل الدار.
# فإذا أخذ شيئا فهو خائن قد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا قطع على خائن» ، وكذلك لو سرق من بعض بيوت الدار المأذون في
~~دخولها، وهو مقفل، أو من صندوق في الدار، أو من صندوق في بعض البيوت، وهو
~~مقفل عليه إذا كان البيت من جملة الدار المأذون في دخولها؛ لأن الدار
~~الواحدة حرز واحد قد خرجت بالإذن له من أن تكون حرزا في حقه فكذلك بيوتها،
~~وما روي أن أسود بات عند سيدنا أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - فسرق حليا
~~لهم فيحتمل أن يكون مسروقا من دار النساء لا من دار الرجال، والداران
~~المختلفان إذا أذن بالدخول في إحداهما لا تصير الأخرى مأذونا بالدخول فيها،
~~والمحتمل لا يكون حجة.
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في رجل كان في حمام، أو خان، وثيابه تحت رأسه
~~فسرقها سارق: إنه لا قطع عليه، سواء كان نائما أو يقظانا، وإن كان في
~~صحراء، وثوبه تحت رأسه قطع، وكذلك روي عن محمد في رجل سرق من رجل، وهو معه
~~في الحمام، أو سرق من رجل، وهو معه في سفينة، أو نزل قوم في خان فسرق بعضهم
~~من بعض أنه لا قطع على السارق، وكذلك الحانوت؛ لأن الحمام، ms4130 والخان،
~~والحانوت كل واحد حرز بنفسه، فإذا أذن للناس في دخوله خرج من أن يكون حرزا
~~فلا يعتبر فيه الحافظ فلا يصير حرزا بالحافظ؛ ولهذا قالوا: إذا سرق من
~~الحمام ليلا يقطع؛ لأن الناس لم يؤذنوا بالدخول فيه ليلا فأما الصحراء، أو
~~المسجد - وإن كان مأذون الدخول إليه - فليس حرزا بنفسه، بل بالحافظ، ولم
~~يوجد الإذن من الحافظ فلا يبطل معنى الحرز فيه.
# وقالوا في السارق من المسجد: إذا كان ثمة حافظ يقطع، وإن لم يخرج من
~~المسجد؛ لأن المسجد ليس بحرز بنفسه، بل بالحافظ، فكانت البقعة التي فيها
~~الحافظ هي الحرز لا كل المسجد فإذا انفصل منها فقد انفصل من الحرز فيقطع.
# (فأما) الدار، فإنما صارت حرزا بالبناء، فما لم يخرج منها لم يوجد
~~الانفصال من الحرز، وروي عن محمد في رجل سرق في السوق من حانوت فتخرب
~~الحانوت، وقعد للبيع، وأذن للناس بالدخول فيه أنه لم يقطع، وكذلك لو سرق
~~منه، وهو مغلق على شيء لم يقطع لأنه لما أذن للناس بالدخول فيه فقد أخرج
~~الحانوت من أن يكون حرزا في حقهم، وكذلك إن أخذ من بيت قبة، أو صندوق فيه
~~مقفل؛ لأن الحانوت كله حرز واحد كالدار على ما مر.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه قال في رجل بأرض فلاة، ومعه جوالق
~~وضعه، ونام عنده يحفظه فسرق منه رجل شيئا، أو سرق الجوالق: فإني أقطعه؛ لأن
~~الجوالق بما فيها محرز بالحافظ فيستوي أخذ جميعه، وأخذ بعضه، وكذلك إذا سرق
~~فسطاطا ملفوفا قد، وضعه، ونام عنده يحفظه أنه يقطع، وإن كان مضروبا لم
~~يقطع؛ لأنه إذا كان ملفوفا كان محرزا بالحافظ كالباب المقلوع إذا كان في
~~الدار فسرقه سارق، وإذا كان الفسطاط مضروبا كان حرزا بنفسه فإذا سرقه فقد
~~سرق نفس الحرز، ونفس الحرز ليس في الحرز فلا يقطع كسارق باب الدار ولو كان
~~الجوالق على ظهر دابة فشق الجوالق، وأخرج المتاع يقطع؛ لأن الجوالق حرز؛
~~لما فيه.
# وإن أخذ الجوالق كما هي لم يقطع؛ لأنه ms4131 أخذ نفس الحرز، وكذلك إذا سرق
~~الجمل مع الجوالق؛ لأن الحمل لا يوضع على الجمل للحفظ، بل للحمل؛ لأن الجمل
~~ليس بمحرز، وإن ركبه صاحبه فلم يكن الجمل حرزا للجوالق فإذا أخذ الجوالق
~~فقد أخذ نفس الحرز ولو سرق من المراعي بعيرا، أو بقرة، أو شاة لم يقطع سواء
~~كان الراعي معها، أو لم يكن، وإن سرق من العطن، أو المراح الذي يأوي إليه
~~يقطع إذا كان معها حافظ، أو ليس معها حافظ، غير أن الباب مغلق فكسر الباب،
~~ثم دخل فسرق بقرة قادها قودا حتى أخرجها أو ساقها سوقا حتى أخرجها، أو
~~ركبها حتى أخرجها؛ لأن المراعي ليست بحرز للمواشي.
# وإن كان الراعي معها؛ لأن الحفظ لا يكون مقصودا من الرعي، وإن كان قد
~~يحصل به؛ لأن المواشي لا تجعل في مراعيها للحفظ، بل للرعي فلم يوجد الأخذ
~~من حرز، بخلاف العطن، أو المراح فإن ذلك يقصد به الحفظ، ووضع له، فكان
~~حرزا، وقال - عليه الصلاة والسلام -: «في حريسة الجبل غرامة مثليها، وجلدات
~~نكالا» فإذا أواها المراح، وبلغت قيمتها ثمن المجن ففيها القطع، والله
~~تعالى أعلم، ولا يقطع عبد في سرقة من مولاه مكاتبا كان العبد، أو مدبرا، أو
~~تاجرا عليه دين، أو أم ولد سرقت من مال مولاها؛ لأن هؤلاء مأذونون بالدخول
~~في بيوت ساداتهم للخدمة فلم
# PageV07P074
# يكن بيت مولاهم حرزا في حقهم.
# وذكر في الموطأ أن عبد الله ابن - سيدنا - عمر، والحضرمي جاءا إلى عمر -
~~رضي الله عنه - بعبد له فقال: اقطع هذا فإنه سرق فقال: وما سرق قال: مرآة
~~لامرأتي ثمنها ستون درهما فقال - سيدنا - عمر - رضي الله عنه -: أرسله ليس
~~عليه قطع، خادمكم سرق متاعكم، ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر؛ فيكون إجماعا،
~~ولا قطع على خادم قوم سرق متاعهم، ولا على ضيف سرق متاع من أضافه، ولا على
~~أجير سرق من موضع أذن له في دخوله؛ لأن الإذن بالدخول أخرج الموضع من أن
~~يكون حرزا في حقه، وكذا الأجير إذا أخذ المتاع المأذون له ms4132 في أخذه من موضع
~~لم يأذن له بالدخول فيه لم يقطع؛ لأن الإذن بأخذ المتاع يورث شبهة الدخول
~~في الحرز، ولأن الإذن بالأخذ فوق الإذن بالدخول، وذا يمنع القطع فهذا أولى.
# ولو سرق المستأجر من المؤاجر، وكل واحد منهما في منزل على حدة يقطع بلا
~~خلاف؛ لأنه لا شبهة في الحرز.
# وأما المؤاجر إذا سرق من المستأجر فكذلك يقطع في قول أبي حنيفة - عليه
~~الرحمة - وعندهما لا يقطع.
# (وجه) قولهما: أن الحرز ملك السارق فيورث شبهة في درء الحد؛ لأنه يورث
~~شبهة في إباحة الدخول فيختل الحرز فلا قطع.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن معنى الحرز لا تعلق له بالملك إذ هو اسم لمكان
~~معد للإحراز يمنع من الدخول فيه إلا بالإذن، قد وجد؛ لأن المؤاجر ممنوع عن
~~الدخول في المنزل المستأجر من غير إذن فأشبه الأجنبي.
# ولا قطع على من سرق من ذي رحم محرم عندنا سواء كان بينهما ولاد، أو لا،
~~وقال الشافعي: في الوالدين، والمولودين كذلك فأما في غيرهم فيقطع، وهو على
~~اختلاف العتق، والنفقة، قد ذكرنا المسألة في كتاب العتاق، والصحيح قولنا؛
~~لأن كل واحد منهما يدخل في منزل صاحبه بغير إذن عادة، وذلك دلالة الإذن من
~~صاحبه فاختل معنى الحرز، ولأن القطع بسبب السرقة فعل يفضي إلى قطع الرحم.
# وذلك حرام، والمفضي إلى الحرام حرام ولو سرق جماعة فيهم ذو رحم محرم من
~~المسروق لا يقطع واحد منهم عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا يقطع ذو الرحم
~~المحرم، ويقطع سواه، والكلام على نحو الكلام فيما تقدم فيما إذا كان فيهم
~~صبي، أو مجنون، قد ذكرناه فيما تقدم ولو سرق من ذي رحم غير محرم يقطع
~~بالإجماع؛ لأن المباسطة بالدخول من غير استئذان غير ثابتة في هذه القرابة
~~عادة، وكذا هذه القرابة لا تجب صيانتها عن القطيعة؛ ولهذا لم يجب في العتق،
~~والنفقة، وغير ذلك.
# ولو سرق من ذي محرم لا رحم له بسبب الرضاع فقد قال أبو حنيفة، ومحمد -
~~رحمهما الله - يقطع الذي سرق ms4133 ممن يحرم عليه من الرضاع كائنا من كان، وقال
~~أبو يوسف إذا سرق من أمه من الرضاع لا يقطع.
# (وجه) قوله: أن المباسطة بينهما في الدخول ثابتة عرفا، وعادة فإن الإنسان
~~يدخل في منزل أمه من الرضاع من غير إذن كما يدخل في منزل أمه من النسب،
~~بخلاف الأخت من الرضاع، ولهما أن الثابت بالرضاع ليس إلا الحرمة المؤبدة،
~~وأنها لا تمنع وجوب القطع كما لو سرق من أم موطوءته؛ ولهذا يقطع في الأخت
~~من الرضاع ولو سرق من امرأة أبيه، أو من زوج أمه، أو من حليلة ابنه، أو من
~~ابن امرأته أو بنتها، أو أمها ينظر إن سرق مالهم من منزل من يضاف السارق
~~إليه من أبيه، وأمه، وابنه، وامرأته لا يقطع بلا خلاف؛ لأنه مأذون بالدخول
~~في منزل هؤلاء فلم يكن المنزل حرزا في حقه.
# وإن سرق من منزل آخر فإن كانا فيه لم يقطع بالإجماع، وإن كان لكل واحد
~~منهما منزل على حدة اختلف فيه: قال أبو حنيفة - عليه الرحمة -: لا يقطع،
~~وقال أبو يوسف: يقطع إذا سرق من غير منزل السارق، أو منزل أبيه أو ابنه،
~~وذكر القاضي في شرح مختصر الطحاوي قول محمد مع قول أبي يوسف - رحمهم الله -
~~(وجه) قولهما: أن المانع هو القرابة، ولا قرابة بين السارق، وبين المسروق،
~~بل كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه فلا يمنع وجوب القطع، كما لو سرق من أجنبي
~~آخر.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن في الحرز شبهة؛ لأن حق التزاور ثابت بينه، وبين
~~قريبه؛ لأن كون المنزل لغير قريبه لا يقطع التزاور، وهذا يورث شبهة إباحة
~~الدخول للزيارة فيختل معنى الحرز، ولا قطع على أحد الزوجين إذا سرق من مال
~~صاحبه سواء سرق من البيت الذي هما فيه، أو من بيت آخر؛ لأن كل واحد منهما
~~يدخل في منزل صاحبه، وينتفع بماله عادة، وذلك يوجب خللا في الحرز، وفي
~~الملك أيضا، وهذا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: إذا سرق من البيت
~~الذي هما فيه لا ms4134 يقطع، وإن سرق من بيت آخر يقطع، والمسألة مرت في كتاب
~~الشهادة.
# وكذلك لو سرق أحد الزوجين من عبد صاحبه، أو أمته، أو مكاتبه، أو سرق عبد
~~أحدهما، أو أمته، أو مكاتبه من صاحبه
# PageV07P075
# أو سرق خادم أحدهما من صاحبه لا يقطع؛ لأنه مأذون في الدخول في الحرز ولو
~~سرقت امرأة من زوجها، أو سرق رجل من امرأته، ثم طلقها قبل الدخول بها فبانت
~~بغير عدة لم يقطع واحد منهما؛ لأن الأخذ حين، وجوده لم ينعقد موجبا للقطع
~~لقيام الزوجية فلا ينعقد عند الإبانة؛ لأن الإبانة طارئة، والأصل أن لا
~~يعتبر الطارئ مقارنا في الحكم؛ لما فيه من مخالفة الحقيقة إلا إذا كان في
~~الاعتبار إسقاط الحد وقت الاعتبار وفي الاعتبار ههنا إيجاب الحد فلا يعتبر
~~ولو سرق من مطلقته، وهي في العدة، أو سرقت مطلقته، وهي في العدة لم يقطع
~~واحد منهما سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا، أو ثلاثا؛ لأن النكاح في حال
~~قيام العدة قائم من وجه أو أثره قائم، وهو العدة، وقيام النكاح من كل وجه
~~يمنع القطع فقيامه من وجه، أو قيام أثره يورث شبهة.
# ولو سرق رجل من امرأة أجنبية، ثم تزوجها فهذا لا يخلو من أحد، وجهين:
~~(إما) أن تزوجها قبل أن يقضى عليه بالقطع، وإما أن تزوجها بعدما قضي عليه
~~بالقطع فإن تزوجها قبل أن يقضى عليه بالقطع؛ لم يقطع بلا خلاف؛ لأن هذا
~~مانع طرأ على الحد، والمانع الطارئ في الحد كالمقارن؛ لأن الحدود تدرأ
~~بالشبهات فيصير طريان الزوجية شبهة مانعة من القطع كقرانها، وإن تزوجها بعد
~~ما قضي بالقطع لم يقطع عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف: يقطع.
# (وجه) قوله: أن الزوجية القائمة عند السرقة إنما تمنع وجوب القطع باعتبار
~~الشبهة، وهي شبهة عدم الحرز، أو شبهة الملك فالطارئة لو اعتبرت مانعة لكان
~~ذلك اعتبار الشبهة، وإنها ساقطة في باب الحدود.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن الإمضاء في باب الحدود من القضاء فكانت الشبهة
~~المعترضة على الإمضاء كالمعترضة ms4135 على القضاء ألا ترى أنه لو قذف رجلا
~~بالزنا، وقضي عليه بالحد، ثم إن المقذوف زنى قبل إقامة الحد على القاذف سقط
~~الحد عن القاذف، وجعل الزنا المعترض على الحد كالموجود عند القذف ليعلم أن
~~الطارئ على الحدود قبل الإمضاء بمنزلة الموجود قبل القضاء، والله تعالى
~~أعلم.
# وذكر في الجامع الصغير في الطرار إذا طر الصرة من خارج الكم أنه لا قطع
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - فإن أدخل يده في الكم فطرها؛ يقطع، وقال أبو
~~يوسف هذا كله سواء، ويقطع، وبتفصيل الكلام فيه يرتفع الخلاف، ويتفق الجواب،
~~وهو أن الطر لا يخلو إما أن يكون بالقطع، وإما أن يكون بحل الرباط،
~~والدراهم لا تخلو إما أن كانت مصرورة على ظاهر الكم، وإما أن كانت مصرورة
~~في باطنه، فإن كان الطر بالقطع، والدراهم مصرورة على ظاهر الكم لم يقطع؛
~~لأن الحرز هو الكم.
# والدراهم بعد القطع تقع على ظاهر الكم فلم يوجد الأخذ من الحرز، وعليه
~~يحمل قول أبي حنيفة - رحمه الله - وإن كانت مصرورة في داخل الكم يقطع؛
~~لأنها بعد القطع تقع في داخل الكم، فكان الطر أخذا من الحرز، وهو الكم
~~فيقطع، وعليه يحمل قول أبي يوسف، وإن كان الطر بحل الرباط ينظر إن كان بحال
~~لو حل الرباط تقع الدراهم على ظاهر الكم بأن كانت العقدة مشدودة من داخل
~~الكم لا يقطع؛ لأنه أخذها من غير حرز، وهو تفسير قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- وإن كان إذا حل تقع الدراهم في داخل الكم، وهو يحتاج إلى إدخال يده في
~~الكم للأخذ يقطع لوجود الأخذ من الحرز، وهو تفسير قول أبي يوسف، والله
~~تعالى أعلم.
# وعلى هذا الأصل أيضا يخرج النباش على أصل أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما الله
~~- أنه لا يقطع؛ لأن القبر ليس بحرز بنفسه أصلا إذ لا تحفظ الأموال فيه عادة
~~ألا ترى أنه لو سرق منه الدراهم، والدنانير لا يقطع، ولا حافظ للكفن ليجعل
~~حرزا بالحافظ فلم يكن القبر حرزا بنفسه، ولا بغيره، أو فيه ms4136 شبهة عدم الحرز؛
~~لأنه إن كان حرز مثله فليس حرزا لسائر الأموال فتمكنت الشبهة في كونه حرزا
~~فلا يقطع، ثم اختلف أنه يعتبر في كل شيء حرز مثله، أو حرز نوعه قال بعض
~~مشايخنا إنه: يعتبر في كل شيء حرز مثله كالإصطبل للدابة، والحظيرة للشاة حق
~~لو سرق اللؤلؤة من هذه المواضع لا يقطع.
# وذكر الكرخي في مختصره عن أصحابنا أن ما كان حرز النوع يكون حرزا للأنواع
~~كلها، وجعلوا سريجة البقال حرزا للجواهر فالطحاوي - رحمه الله - اعتبر
~~العرف، والعادة، وقال: حرز الشيء هو المكان الذي يحفظ فيه عادة، والناس في
~~العادات لا يحرزون الجواهر في الإصطبل، والكرخي - رحمه الله - اعتبر
~~الحقيقة؛ لأن حرز الشيء ما يحرز ذلك الشيء حقيقة، وسريجة البقال تحرز
~~الدراهم، والدنانير، والجواهر حقيقة، فكانت حرزا لها، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# (ومنها) أن يكون نصابا، والكلام في هذا الشرط يقع في ثلاثة مواضع: أحدها
~~في أصل النصاب أنه شرط أم لا؟ ، والثاني: في بيان
# PageV07P076
# قدره، والثالث: في بيان صفاته.
# (أما) الأول فقد اختلف فيه قال عامة العلماء: إنه شرط فلا قطع فيما دون
~~النصاب، وحكي عن الحسن البصري - رحمه الله - أنه ليس بشرط، ويقطع في
~~القليل، والكثير، وهو قول الخوارج، واحتجوا بظاهر قوله سبحانه، وتعالى
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] من غير شرط النصاب.
# وروي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لعن الله السارق يسرق
~~الحبل فتقطع يده، ويسرق البيضة فتقطع يده» ، ومعلوم أن من الحبال ما لا
~~يساوي دانقا، والبيضة لا تساوي حبة.
# (ولنا) دلالة النص، والإجماع من الصحابة، أما دلالة النص؛ فلأن الله
~~سبحانه وتعالى أوجب القطع على السارق والسارقة، والسارق اسم مشتق من معنى،
~~وهو السرقة، والسرقة اسم للأخذ على سبيل الاستخفاء، ومسارقة الأعين، وإنما
~~تقع الحاجة في الاستخفاء فيما له خطر، والحبة لا خطر لها فلم يكن أخذها
~~سرقة، فكان إيجاب القطع على السارق اشتراطا للنصاب دلالة.
# (وأما) الإجماع فإن الصحابة - رضوان الله عليهم - أجمعوا على اعتبار
~~النصاب، وإنما جرى الاختلاف بينهم ms4137 في التقدير، واختلافهم في التقدير إجماع
~~منهم على أن أصل النصاب شرط، وبه تبين أن ما رووا من الحديث غير ثابت، أو
~~منسوخ، أو يحمل المذكور على حبل له خطر كحبل السفينة، وبيضة خطيرة كبيضة
~~الحديد توفيقا بين الدلائل، والله تعالى أعلم.
# (وأما) الكلام في قدر النصاب فقد اختلف فيه أيضا قال أصحابنا - رضي الله
~~عنهم -: إنه مقدر بعشرة دراهم فلا قطع في أقل من عشرة دراهم، وقال مالك -
~~رحمه الله - وابن أبي ليلى بخمسة، وذكر القدوري - رحمه الله - عند مالك -
~~رحمه الله - بثلاثين، وقال الشافعي: بربع دينار حتى لو سرق ربع دينار إلا
~~حبة، وهو مع نقصانه يساوي عشرة لا يقطع عنده، وعندنا يقطع ولو سرق ربع
~~دينار لا يساوي عشرة لم يقطع عندنا، وعنده يقطع، وقيمة الدينار عندنا عشرة،
~~وعنده اثنا عشر على ما نبين في كتاب الديات احتج من اعتبر الخمسة بما روي
~~عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا تقطع الخمسة إلا بخمسة» ،
~~واحتج الشافعي - رحمه الله - بما روي عن - سيدتنا - عائشة - رضي الله عنها
~~- عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «تقطع يد السارق في ربع دينار
~~فصاعدا» .
# وروي عن - سيدنا - عمر - رضي الله عنه - «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم:» ، وهي قيمة ربع دينار عنده؛ لأن الدينار
~~على أصله مقوم باثني عشر درهما.
# (ولنا) ما روى محمد في الكتاب بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~عبد الله بن عمرو بن العاص عنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه كان لا يقطع
~~إلا في ثمن مجن» ، وهو يومئذ يساوي عشرة دراهم، وفي رواية عن عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا قطع فيما
~~دون عشرة دراهم» .
# وعن ابن مسعود - رضي الله عنه - عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه
~~قال: «لا تقطع اليد إلا في دينار، أو في عشرة دراهم» ، وعن ابن عباس - رضي
~~الله عنه - عن رسول الله - عليه الصلاة ms4138 والسلام - أنه قال: «لا يقطع السارق
~~إلا في ثمن المجن» ، وكان يقوم يومئذ بعشرة دراهم، وعن ابن أم أيمن أنه قال
~~«ما قطعت يد على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا في ثمن المجن:»
~~، وكان يساوي يومئذ عشرة دراهم، وذكر محمد في الأصل أن - سيدنا - عمر - رضي
~~الله عنه - أمر بقطع يد سارق ثوب بلغت قيمته عشرة دراهم فمر به - سيدنا -
~~عثمان - رضي الله عنه - فقال: إن هذا لا يساوي إلا ثمانية فدرأ - سيدنا -
~~عمر القطع عنه، وعن - سيدنا - عمر، وسيدنا عثمان، وسيدنا علي، وابن مسعود -
~~رضي الله عنه - مثل مذهبنا، والأصل أن الإجماع انعقد على وجوب القطع في
~~العشرة.
# وفيما دون العشرة اختلف العلماء؛ لاختلاف الأحاديث فوقع الاحتمال في وجوب
~~القطع فلا يجب مع الاحتمال، وإذا عرف أن النصاب شرط وجوب القطع بالسرقة فإن
~~وجد ذلك القدر في أخذ سرقة واحدة قطع؛ لوجود الشرط، وهو كمال النصاب، وإن
~~اختلفت السرقة لم يقطع؛ لفقد الشرط، وعلى هذا مسائل إذا دخل رجل دار الرجل
~~فسرق من بيت فيها درهما فأخرجه إلى صحنها، ثم عاد فأخذ درهما من البيت
~~فأخرجه، ثم عاد فأخذ درهما من البيت فأخرجه فلم يزل يفعل حتى أخذ عشرة
~~دراهم، ثم أخرج العشرة من الدار قطع؛ لأن هذه سرقة واحدة؛ لأن الدار مع
~~صحنها، وبيوتها حرز، واحد فما دام في الدار لم يوجد الإخراج من الحرز فإذا
~~أخرج من الدار جملة فقد وجد إخراج نصاب من الحرز فيجب القطع.
# ولو كان خرج في كل مرة من الدار، ثم عاد حتى فعل ذلك عشر مرات لم يقطع؛
~~لأن هذه سرقات إذ كل فعل منه إخراج من الحرز، فكان
# PageV07P077
# كل فعل منه معتبرا بنفسه، وأنه سرقة ما دون النصاب فلا يوجب القطع، وكذلك
~~جماعة دخلوا دارا، وأخرجوا من بيت من بيوتها المتاع مرة بعد أخرى إلى صحن
~~الدار، ثم أخرجوه من الصحن دفعة واحدة يقطعون إذا كان ما أخرجوا يخص كل
~~واحد منهم عشرة دراهم، وإن تفرق الإخراج ms4139 يعتبر كل واحد بنفسه؛ لأن الإخراج
~~جملة واحدة فهو سرقة واحدة فإذا تفرق فهو سرقات، فكان كل واحد معتبرا بنفسه
~~ولو سرق رجل واحد عشرة دراهم من منزلين مختلفين بأن سرق منه درهما، أو تسعة
~~لم يقطع؛ لأنهما سرقتان مختلفتان؛ لأن كل واحد من المنزلين حرز بانفراده
~~فهتك أحدهما بما دون النصاب لا يعتبر في هتك الآخر فيبقى كل، واحد منهما
~~معتبرا في نفسه.
# ولو سرق رجل عشرة دراهم لعشرة أنفس في موضع واحد قطع، وإن تفرق ملاكها
~~يعتبر في ذلك حال السارق، والسارق واحد، فكان النصاب كاملا، وإنما اعتبر
~~حال السارق دون المسروق منه؛ لأن كمال النصاب شرط وجوب القطع، والقطع عليه
~~فيعتبر جانب من عليه، ولا يعتبر جانب المسروق منه؛ لأن الحكم لم يجب له، بل
~~لله - سبحانه وتعالى - وإن كان عشرة أنفس في دار كل واحد في بيت على حدة
~~فسرق من كل واحد منهم درهما يقطع إذا خرج بالجميع من الدار؛ لما ذكرنا أن
~~الدار حرز واحد.
# وقد أخرج منها نصابا كاملا، فكانت السرقة واحدة، وإن اختلف المسروق منه
~~ولو كانت الدار عظيمة فيها حجر لكل واحد حجرة فسرق من كل حجرة أقل من عشرة
~~لم يقطع؛ لأن ذلك سرقات إذ كل حجرة حرز بانفرادها، والسرقات إذا اختلفت
~~يعتبر في كل واحد منها كمال النصاب، ولم يوجد ولو سرق عشرة أنفس من رجل
~~واحد عشرة دراهم لم يقطعوا، بخلاف الواحد إذا سرق عشرة دراهم من عشرة أنفس
~~أنه يقطع إذا كانت الدراهم في حرز واحد؛ لما بينا أن المعتبر جانب السارق
~~لا جانب المسروق منه، فكانت السرقة واحدة فيعتبر كمال النصاب في حق السارق
~~لا في حق المسروق منه.
# وسواء كانت الدراهم مجتمعة، أو متفرقة بعد أن كان الحرز واحدا حتى لو سرق
~~عشرة دراهم متفرقا من كل كيس درهما من عشرة أنفس من منزل واحد يقطع؛ لأن
~~الحرز واحد فإذا أخرجها منه فقد خرج بنصاب كامل من السرقة فيقطع ولو سرق
~~ثوبا قيمته تسعة دراهم ms4140 فوضعه على باب الدار، ثم دخل فأخذ ثوبا آخر يساوي
~~تسعة فأخرجه لم يقطع؛ لأنه لم يبلغ المأخوذ في كل واحد منهما نصابا فلا
~~يقطع، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) صفات النصاب (فمنها) أن تكون الدراهم المسروقة جيادا حتى لو سرق
~~عشرة زيوفا، أو نبهرجة، أو ستوقة لا يقطع إلا أن تكون كثيرة تبلغ قيمة عشرة
~~جياد، وكذلك المسروق من غير الدراهم إذا كان لا تبلغ قيمته قيمة عشرة دراهم
~~جياد لا يقطع؛ لأن مطلق اسم الدراهم في الأحاديث ينصرف إلى الجياد.
# (ومنها) أن يعتبر عشرة دراهم وزن سبعة كذا قالوا؛ لأن اسم الدراهم عند
~~الإطلاق يقع على ذلك، ألا ترى أنه قدر به النصاب في الزكوات، والديات، وكذا
~~الناس أجمعوا على هذا في، وزن الدراهم.
# ولأن هذا أوسط المقادير؛ لأن الدراهم على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كانت صغارا، وكبارا فإذا جمع صغير، وكبير كانا درهمين من وزن سبعة،
~~فكان هذا الوزن هو أوسط المقادير فاعتبر به لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«خير الأمور أوساطها:» ، وهل يعتبر أن تكون مضروبة؟ ذكر الكرخي - عليه
~~الرحمة - أنه يعتبر عشرة دراهم مضروبة، وهكذا روى بشر عن أبي يوسف، وابن
~~سماعة عن محمد حتى لو كان تبرا قيمته عشرة دراهم مضروبة لا يقطع، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة - عليهم الرحمة - أن السارق إذا سرق عشرة دراهم مما
~~يجوز بين الناس، ويروج في معاملاتهم قطع، وهذا يدل على أن كونها مضروبة ليس
~~بشرط.
# بل يقطع في المضروبة، وغيرها إذا كان مما يجوز بين الناس، ويروج في
~~معاملاتهم لهما أن تقدير نصاب السرقة وقع بالدراهم، أو تقويم المجن، وقع
~~بالدراهم، والدراهم اسم للمضروبة، والتبر ليس بمضروب، ولا في معنى المضروب
~~في المالية أيضا؛ لأنه ينقص عنه في القيمة فأشبه نقصان الوزن، وأبو حنيفة -
~~رحمه الله - اعتبر الجواز، والرواج في معاملات الناس فأجرى به التعامل بين
~~الناس، يستوي في نصابه المضروب، والصحيح، والمكسر كما في نصاب الزكاة فما
~~قاله أبو حنيفة - رحمه الله - أقرب إلى ms4141 القياس، وما قاله أبو يوسف، ومحمد
~~أقرب إلى الاحتياط في باب الحدود، ثم كمال النصاب في قيمة المسروق يعتبر
~~وقت السرقة لا غير، أم وقت السرقة، والقطع جميعا؟ .
# وفائدة هذا تظهر فيما
# PageV07P078
# إذا كانت قيمة المسروق كاملة وقت السرقة، ثم نقصت أنه هل يسقط القطع؟
~~فجملة الكلام فيه: أن نقصان المسروق لا يخلو إما أن كان نقصان العين بأن
~~دخل المسروق عيب، أو ذهب بعضه.
# (وإما) أن كان نقصان السعر فإن كان نقصان العين يقطع السارق، ولا يعتبر
~~كمال النصاب وقت القطع، بل وقت السرقة بلا خلاف؛ لأن نقصان عينه هلاك بعضه،
~~وهلاك الكل لا يسقط القطع، فهلاك البعض أولى، وإن كان نقصان السعر - ذكر
~~الكرخي - رحمه الله -: لا يقطع في ظاهر الرواية، وتعتبر قيمته في الوقتين
~~جميعا.
# وروى محمد - رحمه الله - أنه يقطع، وهكذا ذكر الطحاوي - رحمه الله -: أنه
~~تعتبر قيمته وقت الإخراج من الحرز، وهو قول الشافعي - رحمه الله -.
# (وجه) هذه الرواية أن نقصان السعر دون نقصان العين؛ لأن ذلك لا يؤثر في
~~المحل، وهذا يؤثر فيه، ثم نقصان العين لم يؤثر في إسقاط القطع، فنقصان
~~السعر أولى
# (وجه) ظاهر الرواية على ما ذكره الكرخي - رحمه الله - الفرق بين
~~النقصانين.
# (ووجه) الفرق بينهما أن نقصان السعر يورث شبهة نقصان في المسروق وقت
~~السرقة؛ لأن العين بحالها قائمة لم تتغير، وتغير السعر ليس بمضمون على
~~السارق أصلا فيجعل النقصان الطارئ كالموجود عند السرقة، بخلاف نقصان العين؛
~~لأنه يوجب تغير العين إذ هو هلاك بعض العين، وهو مضمون عليه في الجملة فلا
~~يمكن تقدير وجوده وقت السرقة، وكذا إذا سرق في بلد فأخذ في بلد آخر،
~~والقيمة فيه أنقص ذكر الكرخي - رحمه الله -: أنه لا يقطع حتى تكون القيمة
~~جميعا في السعر عشرة دراهم، وعلى رواية الطحاوي - رحمه الله -: تعتبر قيمته
~~وقت السرقة لا غير، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) أن يكون المسروق الذي يقطع فيه في الجملة مقصودا بالسرقة لا تبعا
~~لمقصود، ولا يتعلق القطع بسرقته في قولهما، وقال ms4142 أبو يوسف - رحمه الله -:
~~هذا ليس بشرط، والأصل في هذا أن المقصود بالسرقة إذا كان مما يقطع فيه لو
~~انفرد، وبلغ نصابا بنفسه يقطع بلا خلاف، وإن لم يبلغ بنفسه نصابا إلا
~~بالتابع يكمل النصاب به فيقطع، وكذلك إذا كان واحدا منهما مقصودا، ولا يبلغ
~~بنفسه نصابا يكمل أحدهما بالآخر ويقطع، وإن كان المقصود بالسرقة مما لا
~~يقطع فيه لو انفرد لا يقطع، وإن كان معه غيره مما يبلغ نصابا إذا لم يكن
~~الغير مقصودا بالسرقة، بل يكون تابعا في قولهما.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله - يقطع إذا كان ذلك الغير نصابا كاملا، وبيان
~~هذه الجملة في مسائل: إذا سرق إناء من ذهب، أو فضة فيه شراب، أو ماء أو
~~لبن، أو ماء ورد، أو ثريد، أو نبيذ أو غير ذلك مما لا يقطع فيه لو انفرد؛
~~لم يقطع عندهما، وعند أبي يوسف يقطع.
# (وجه) قوله: أن ما في الإناء إذا كان مما لا يقطع فيه التحق بالعدم
~~فيعتبر أخذ الإناء على الانفراد فيقطع فيه.
# (وجه) قولهما: أن المقصود من هذه السرقة ما في الإناء، والإناء تابع.
# ألا يرى أنه لو قصد الإناء بالأخذ لأبقى ما فيه، وما في الإناء لا يجب
~~القطع بسرقته، فإذا لم يجب القطع بالمقصود لا يجب بالتابع، وإلى هذا أشار
~~محمد - رحمه الله - في الكتاب فقال: إنما أنظر إلى ما في جوفه فإن كان ما
~~في جوفه لا يقطع فيه؛ لم أقطعه ولو سرق ما في الإناء في الدار قبل أن يخرج
~~الإناء منها، ثم أخرج الإناء فارغا منه قطع؛ لأنه لما سرق ما فيه في الدار
~~علم أن مقصوده هو الإناء، والمقصود بالسرقة إذا كان مما يجب القطع بسرقته،
~~وبلغ نصابا يقطع، وعلى هذا الخلاف إذا سرق صبيا حرا لا يعبر عن نفسه، وعليه
~~حلي.
# وإن كان يعبر عن نفسه لا يقطع بالإجماع؛ لأن له يدا على نفسه، وعلى ما
~~عليه من الحلي فلا يكون أخذه سرقة، بل يكون خداعا فلا يقطع، وكذلك إذا ms4143 سرق
~~عبدا صبيا يعبر عن نفسه وعليه حلي، أو لم يكن لا يقطع بلا خلاف، وإن كان لا
~~يعبر عن نفسه يقطع عندهما، وعند أبي يوسف لا يقطع؛ بناء على أن سرقة مثل
~~هذا العبد يوجب القطع عندهما، وعنده لا يوجب، والمسألة قد مرت ولو سرق
~~كلبا، أو غيره من السباع في عنقه طوق لم يقطع، وكذلك لو سرق مصحفا مفضضا،
~~أو مرصعا بياقوت لم يقطع عندهما، وعند أبي يوسف يقطع؛ لما ذكرنا.
# ولو سرق كوزا قيمته تسعة دراهم، وفيه عسل يساوي درهما يقطع؛ لأن المقصود
~~ما فيه من العسل، والكوز تبع فيكمل نصاب الأصل به، وكذلك لو سرق حمارا
~~يساوي تسعة، وعليه إكاف يساوي درهما يقطع؛ لما قلنا ولو سرق عشرة دراهم من
~~ثوب، والثوب لا يساوي عشرة ينظر إن كان ذلك الثوب يصلح وعاء للدراهم بأن
~~تشد فيه الدراهم عادة بأن كانت خرقة، ونحوها يقطع؛ لأن المقصود بالأخذ هو
~~ما فيه، وإن كان لا يصلح بأن كان ثوب كرباس فإن كان تبلغ قيمة الثوب
# PageV07P079
# نصابا بأن كان يساوي عشرة يقطع بلا خلاف؛ لأن الثوب مقصود بنفسه بالسرقة،
~~وإن كان لا يبلغ نصابا قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يقطع.
# وذكر في الأصل أن اللص إن كان يعلم بالدراهم يقطع، وإن كان لا يعلم لا
~~يقطع، وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة، وهو قول أبي يوسف، وروي عنه أنه
~~يقطع علم بها أو لم يعلم.
# (ووجهه) : أن العلم بالمسروق ليس بشرط لوجوب القطع، بل الشرط أن يكون
~~نصابا، قد وجد.
# (وجه) رواية الأصل: أنه إذا كان يعلم بالدراهم كان مقصوده بالأخذ الدراهم
~~وقد بلغت نصابا فيقطع، وإذا كان لا يعلم بها كان مقصوده الثوب، وأنه لم
~~يبلغ النصاب فلا يقطع.
# (وجه) الرواية الأخرى لأبي حنيفة - عليه الرحمة - أن مثل هذا الثوب إذا
~~كان مما لا تشد به الدراهم عادة كان مقصودا بنفسه بالسرقة، وإن لم يبلغ
~~نصابا فلم يجب فيه القطع فكذا فيما فيه؛ لأنه تابع له ولو سرق ms4144 جوالقا، أو
~~جرابا فيه مال كثير قطع؛ لأن المقصود بالسرقة هو المظروف لا الظرف،
~~والمقصود مما يجب القطع بسرقته فيقطع، وكذا إذا كان الثوب لا يساوي عشرة،
~~وفيه مال عظيم علم به اللص يقطع؛ لأن الثوب يصلح وعاء للمال الكثير، ولا
~~يصلح وعاء لليسير، ففيما صلح وعاء له يعتبر ما فيه، لأنا نعلم يقينا أن
~~مقصوده ما فيه وفيما لا يصلح يعتبر نفسه مقصودا بالسرقة، وما فيه تابعا له
~~ولا قطع في المقصود لنقصان النصاب فكذا في التابع؛ لأن التبع حكمه حكم
~~الأصل، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى المسروق منه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المسروق منه فهو أن يكون له يد صحيحة، وهو يد الملك،
~~أو يد الأمانة كيد المودع، والمستعير، والمضارب، والمبضع، أو يد الضمان كيد
~~الغاصب، والقابض على سوم الشراء، والمرتهن فيجب القطع على السارق من هؤلاء،
~~أما من المالك فلا شك فيه، وكذا من أمينه؛ لأن يد أمينه يده فالأخذ منه
~~كالأخذ من المالك، فأما من الغاصب فإن منفعة يده عائدة إلى المالك إذ بها
~~يتمكن من الرد على المالك؛ ليخرج عن العهدة، فكانت يده يد المالك من وجه،
~~ولأن المغصوب مضمون على الغاصب.
# وضمان الغصب عندنا ضمان ملك فأشبه يد المشتري، والمقبوض على سوم الشراء
~~مضمون على القابض، والمرهون مضمون على المرتهن بالدين؛ فيجب القطع على
~~السارق منهم، وهل يستوفي بخصومتهم حال غيبة المالك؟ فيه خلاف نذكره - إن
~~شاء الله تعالى - ولا يجب القطع على السارق من السارق؛ لأن يد السارق ليست
~~بيد صحيحة إذ ليست يد ملك، ولا يد أمانة، ولا يد ضمان، فكان الأخذ منه
~~كالأخذ من الطريق، وإن كان القطع درئ عن الأول قطع الثاني؛ لأنه إذا درئ
~~عنه القطع صارت يده يد ضمان، ويد الضمان يد صحيحة كيد الغاصب، ونحوه والله
~~تعالى عز شأنه أعلم.
### | [فصل في الشرط الذي يرجع إلى المسروق فيه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المسروق فيه، وهو المكان فهو أن تكون السرقة ms4145 في دار
~~العدل فلا يقطع بالسرقة في دار الحرب، ودار البغي؛ لأنه لا يد للإمام في
~~دار الحرب، ولا على دار البغي، فالسرقة الموجودة فيهما لا تنعقد سببا لوجوب
~~القطع، وبيان هذا في مسائل التجار، أو الأسارى من أهل الإسلام في دار الحرب
~~إذا سرق بعضهم من بعض، ثم خرجوا إلى دار الإسلام فأخذ السارق لا يقطعه
~~الإمام؛ لأنه لا يد للإمام في دار الحرب، فالسرقة الموجودة فيهما لم تنعقد
~~سببا لوجوب القطع، فلا تستوفي في دار الإسلام، وكذلك التجار من أهل العدل
~~في معسكر أهل البغي، أو الأسارى في أيديهم إذا سرق بعضهم من بعض.
# ثم خرجوا إلى أهل العدل فأخذ السارق لم يقطعه الإمام؛ لأن السرقة وجدت في
~~موضع لا يد للإمام عليه فأشبهت السرقة في دار الحرب، وكذلك رجل من أهل
~~البغي جاء للإمام تائبا، وقد سرق من أهل البغي لم يقطعه؛ لما قلنا، وكذلك
~~رجل من أهل العدل أغار على معسكر أهل البغي فسرق منهم لم يقطعه الإمام؛ لأن
~~السرقة لم تنعقد موجبة للقطع لعدم ولاية الاستيفاء فيه؛ ولأنه أخذ عن
~~تأويل؛ لأن لأهل العدل أن يأخذوا أموال أهل البغي، ويحبسونها عندهم حتى
~~يتوبوا، فكان في العصمة شبهة العدم، وكذلك الرجل من أهل البغي إذا سرق من
~~معسكر أهل العدل، وعاد إلى معسكره، ثم أخذ بعد ذلك لم يقطع؛ لأنهم يعتقدون
~~إباحة أموالنا، ولهم منعة، فكان أخذه عن تأويل فلا يقطع بالسرقة كما لا
~~يضمن بالإتلاف.
# ولو أن رجلا من أهل العدل سرق من إنسان مالا، وهو يشهد عليه بالكفر،
~~ويستحل دمه، وماله يقطع؛ لأن مجرد اعتقاد الإباحة لا عبرة به، ولأنا لو
~~اعتبرنا ذلك لأدى إلى سد باب الحد
# PageV07P080
# لأن كل سارق لا يعجز عن إظهار ذلك فيسقط القطع عن نفسه، وهذا قبيح فما
~~يؤدي إليه مثله.
### | [فصل في بيان ما تظهر به السرقة عند القاضي]
# (فصل) :
# وأما بيان ما تظهر به السرقة عند القاضي فنقول: - وبالله التوفيق -
~~السرقة الموجبة للقطع عند القاضي تظهر بأحد ms4146 أمرين: أحدهما: البينة،
~~والثاني: الإقرار.
# أما البينة فتظهر بها السرقة إذا استجمعت شرائطها؛ لأنها خبر يرجح فيه
~~جنبة الصدق على جنبة الكذب فيظهر المخبر به، وشرائط قبول البينة في باب
~~السرقة بعضها يعم البينات كلها، قد ذكرنا ذلك في كتاب الشهادات، وبعضها يخص
~~أبواب الحدود، والقصاص، وهو الذكورة، والعدالة، والأصالة فلا تقبل فيها
~~شهادة النساء، ولا شهادة الفساق، ولا الشهادة على الشهادة؛ لأن في شهادة
~~هؤلاء زيادة شبهة، لا ضرورة إلى تحملها فيما يحتال لدفعه، ويحتاط لدرئه،
~~وكذا عدم تقادم العهد إلا في حد القذف، والقصاص حتى لو شهدوا بالسرقة بعد
~~حين لم تقبل ولا يقطع، ويضمن المال، والأصل أن التقادم يبطل الشهادة على
~~الحدود الخالصة، ولا يبطلها على حد القذف، ولا يبطل الإقرار أيضا.
# والفرق ذكرناه في كتاب الحدود، وإنما ضمن المال؛ لأن التقادم إنما يمنع
~~من الشهادة على الحدود الخالصة للشبهة، والشبهة تمنع وجوب الحد، ولا تمنع
~~وجوب المال، وبعضها يخص أرباب الأموال والحقوق، وهو الخصومة، والدعوى ممن
~~له يد صحيحة، حتى لو شهدوا أنه سرق من فلان الغائب لم تقبل شهادتهم ما لم
~~يحضر المسروق، منه ويخاصم لما ذكرنا أن كون المسروق ملكا لغير السارق شرط
~~لكون الفعل سرقة ولا يظهر ذلك إلا بالخصومة فإذا لم توجد الخصومة لم تقبل
~~شهادتهم، ولكن يحبس السارق؛ لأن إخبارهم أورث تهمة، ويجوز الحبس بالتهمة؛
~~لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «حبس رجلا بالتهمة» وهل يشترط
~~حضور المولى لقبول البينة القائمة على سرقة عبده مال إنسان، والعبد يجحد
~~اختلف فيه قال أبو حنيفة - عليه الرحمة -: يشترط حتى لو كان مولاه غائبا لم
~~تقبل البينة، وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - رواية أخرى أنه لا يشترط، ويقضى عليه
~~بالقطع، وإن كان مولاه غائبا.
# (وجه) هذه الرواية أن القطع إنما يجب على العبد بالسرقة من حيث إنه آدمي
~~مكلف لا من حيث إنه مال مملوك للمولى، ومن هذا الوجه المولى أجنبي عنه فلا
~~معنى ms4147 لاشتراط حضرته، كما لا تشترط حضرة سائر الأجانب؛ ولهذا لو أقر بالسرقة
~~نفذ إقراره، ولا يشترط حضور المولى كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة - عليه الرحمة -: أن هذه البينة تتضمن إتلاف ملك
~~المولى فلا يقضى بها مع غيبة المولى كالبينة القائمة على ملك شيء من رقبة
~~العبد، ولأن من الجائز أنه لو كان حاضرا لادعى شبهة مانعة من قبول الشهادة،
~~والحدود تدرأ ما أمكن، بخلاف الإقرار؛ لأنه بعد ما وقع موجبا للحد لا يملك
~~المولى رده بوجه فلم تتمكن فيه شبهة، ولا تظهر السرقة بالنكول حتى لو ادعى
~~على رجل سرقة فأنكر فاستخلف فنكل لا يقضى عليه بالقطع، ويقضى بالمال؛ لأن
~~النكول إما أن يجري مجرى البدل.
# والقطع مما لا يحتمل البدل والإباحة، والمال يحتمل البدل والإباحة، وإما
~~أن يجري مجرى إقرار فيه شبهة العدم؛ لكونه إقرارا من طريق السكوت لا صريحا،
~~والشبهة تمنع وجوب الحد، ولا تمنع وجوب المال.
# (وأما) الإقرار فتظهر به السرقة الموجبة للقطع أيضا؛ لأن الإنسان غير
~~متهم في الإقرار على نفسه بالإضرار بنفسه فتظهر به السرقة، كما تظهر
~~بالبينة، وبل أولى؛ لأن المرء قد يتهم في حق غيره ما لا يتهم في حق نفسه،
~~وسواء كان الذي أقر بالسرقة عبدا مأذونا، أو محجورا بعد أن كان من أهل وجوب
~~القطع عليه، وعند زفر - رحمه الله - لا يقطع بإقرار العبد من غير تصديق
~~المولى.
# وجملة الكلام: أن العبد إذا أقر بسرقة عشرة دراهم لا يخلو إما أن كان
~~مأذونا، أو محجورا، والمال قائم، أو هالك فإن كان مأذونا؛ يقطع ثم إن كان
~~المال هالكا، أو مستهلكا لا ضمان عليه سواء صدقه مولاه في إقراره، أو كذبه؛
~~لأن القطع مع الضمان لا يجتمعان عندنا، وإن كان المال قائما فهو للمسروق
~~منه، وهذا قول أصحابنا الثلاثة، وقال زفر - رحمه الله -: لا يقطع من غير
~~تصديق المولى، والمال للمسروق منه.
# (وجه) قوله: أن إقرار العبد يتضمن إتلاف مال المولى؛ لأن ما في يد العبد
~~مال مولاه فلا يقبل من ms4148 غير تصديق المولى.
# (ولنا) أن العبد غير متهم في هذا الإقرار؛ لأن المولى إن كان يتضرر به
~~فضرر العبد أعظم، فلم يكن متهما في إقراره فيقبل؛ ولأنه لا ملك للمولى في
~~يد العبد في حق القطع، كما لا ملك له في نفسه في حق القتل، فكان العبد فيه
~~مبقى على أصل الحرية فيقبل إقراره كالحر، وبه
# PageV07P081
# تبين أن إقراره لم يتضمن إبطال حق المولى في حق القطع لعدم الحق له في
~~حقه، وإن كان محجورا تقطع يده، ثم إن كان المال هالكا، أو مستهلكا لا ضمان
~~عليه كذبه مولاه، أو صدقه، وإن كان قائما، فإن صدقه مولاه؛ تقطع يده،
~~والمال للمسروق منه، وإن كذبه بأن قال: هذا مالي اختلف فيه أصحابنا الثلاثة
~~قال أبو حنيفة: " تقطع يده، والمال للمسروق منه "، وقال أبو يوسف: " تقطع
~~يده، والمال للمولى، ولا ضمان على العبد في الحال، ولا بعد العتق ".
# وقال محمد: " لا تقطع يده، والمال للمولى، ويضمن مثله للمقر له بعد العتق
~~".
# (وجه) قوله ظاهر؛ لأن إقرار المحجور بالمال لا يصح؛ لأن ما في يده ملك
~~مولاه ظاهرا وغالبا، وإذا لم ينفذ إقراره بالمال بقي المال على حكم ملك
~~المولى، ولا قطع في مال المولى، بخلاف المأذون؛ لأن إقراره بالمال جائز،
~~وإذا جاز إقراره بالمال لغيره تثبت السرقة منه فيقطع.
# (وجه) قول أبي يوسف: أن إقراره بالحد جائز، وإن كان لا يجوز بالمال إذ
~~ليس من ضرورة جواز إقراره في حق الحد جوازه في المال ألا ترى أنه لو قال:
~~سرقت هذا المال الذي في يد زيد من عمرو يقبل إقراره في القطع، ولا يقبل في
~~المال كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله -: أن إقرار العبد بالحد جائز؛ لما
~~ذكرنا في العبد المأذون فلزمه القطع، فبعد ذلك لا يخلو إما أن يقطع في
~~المال المقر به بعينه، ويرد المسروق إلى المولى، وإما أن يقطع في مال بغير
~~عينه لا سبيل إلى الأول؛ لأن قطع اليد في مال محكوم به لمولاه لا ms4149 يجوز، ولا
~~يجوز أن يقطع في مال بغير عينه؛ لأن الإقرار صادف مالا معينا فتعين أن يقطع
~~في المال المقر به بعينه، ويرد المال إلى المسروق منه هذا إذا كان العبد
~~بالغا عاقلا وقت الإقرار، فأما إذا كان صبيا عاقلا فلا قطع عليه؛ لأنه ليس
~~من أهل الخطاب بالشرائع، ثم ينظر إن كان مأذونا يصح إقراره بالمال فإن كان
~~قائما يرد عليه.
# وإن كان هالكا يضمن، وإن كان محجورا لا يصح إقراره إلا بتصديق المولى،
~~فإن كذبه فالمال للمولى إن كان قائما، وإن كان هالكا لا ضمان عليه لا في
~~الحال، ولا بعد العتاق ولو أقر العبد بسرقة ما دون العشرة لا يقطع؛ لأن
~~النصاب شرط، ثم ينظر إن كان مأذونا يصح إقراره، ويرد المال إلى المسروق
~~منه، وإن كان هالكا يضمن سواء كان العبد مخاطبا أو لم يكن، وإن كان محجورا،
~~فإن صدقه مولاه فكذلك، وإن كذبه فالمال للمولى، ويضمن العبد بعد العتق إن
~~كان مخاطبا وقت الإقرار.
# وإن كان صغيرا لا ضمان عليه، والأصل في جنس هذه المسائل: أن كل ما لا يصح
~~إقرار المولى على عبده يصح إقرار العبد فيه، ثم المولى إذا أقر على عبده
~~بالقصاص، أو حد الزنا، أو حد القذف، أو السرقة، أو القطع في السرقة لا يصح،
~~فإذا أقر العبد بهذه الأشياء يصح.
# (وأما) إذا أقر المولى على عبده بالجناية فيما دون النفس فيما يجب فيه
~~الدفع، أو الفداء فإنه ينظر إن لم يكن عليه دين صح؛ لأن الجناية فيما دون
~~النفس يسلك فيها مسلك الأموال فكأن المولى أقر عليه بالدين.
# ولو أقر عليه بالدين يصح كذا هذا، وإن كان عليه دين لا يصح؛ لأنه لو أقر
~~عليه بالدين، وعليه دين لا يصح كذا إذا أقر عليه بالجناية، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم، وعدم التقادم في الإقرار (إقرار العبد بالسرقة) ليس بشرط
~~لجوازه فيجوز سواء تقادم عهد السرقة، أو لا، بخلاف البينة، والفرق ذكرناه
~~في كتاب الحدود، واختلف في العدد في هذا الإقرار: أنه ms4150 هل هو شرط: قال أبو
~~حنيفة، ومحمد - رحمهما الله -: ليس بشرط، ويظهر بالإقرار مرة واحدة، وقال
~~أبو يوسف - رحمه الله - شرط فلا يقطع ما لم يقر مرتين في مكانين، والدلائل
~~ذكرناها في كتاب الحدود.
# وكذا اختلف في دعوى المسروق منه أنها هل هي شرط كون الإقرار مظهرا للسرقة
~~كما هي شرط كون البينة مظهرة لها؟ قال أبو حنيفة، ومحمد - رحمهما الله -
~~شرط حتى لو أقر السارق أنه سرق مال فلان الغائب لم يقطع ما لم يحضر المسروق
~~منه، ويخاصم عندهما، وقال أبو يوسف الدعوى في الإقرار ليست بشرط، ويقطع حال
~~غيبة المسروق منه.
# (وجه) قوله: أن إقراره بالسرقة إقرار على نفسه، والإنسان يصدق في الإقرار
~~على نفسه؛ لعدم التهمة، ولهذا لو أقر بالزنا بامرأة، وهي غائبة قبل إقراره
~~حد كذا هذا، ولهما ما روي «أن سمرة - رضي الله عنه - قال للنبي - عليه
~~الصلاة والسلام -: إني سرقت لآل فلان فأنفذ إليهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فسألهم فقالوا: إنا فقدنا بعيرا لنا في ليلة كذا فقطعه» فلولا
~~أن المطالبة شرط ظهور السرقة بالإقرار لم يكن ليسألهم، بل كان يقطع السارق،
~~ولأن كل من في يده شيء فالظاهر أنه ملكه.
# (فأما) إذا أقر به لغيره لم يحكم بزوال ملكه عنه حتى يصدقه المقر له،
~~والغائب يجوز أن يصدقه فيه، ويجوز أن يكذبه فبقي على حكم
# PageV07P082
# ملك السارق فلا يقطع، ولأن في ظهور السرقة بهذا الإقرار شبهة العدم
~~لاحتمال التكذيب من المسروق منه فإنه يحتمل أن يحضر فيكذبه في إقراره،
~~بخلاف الإقرار بالزنا بامرأة غائبة أنه يحد المقر، وإن كان يحتمل أن تحضر
~~المرأة فتدعي شبهة؛ لأن هناك لو كانت حاضرة، وادعت الشبهة يسقط الحد لأجل
~~الشبهة فلو سقط عند غيبتها لسقط لشبهة الشبهة، وأنها غير معتبرة في درء
~~الحد، وههنا، بخلافه؛ لأن المسروق منه لو كان حاضرا، وكذب السارق في إقراره
~~بالسرقة منه لم يقطع لا لمكان الشبهة، بل لانعدام فعل السرقة.
# فلم يكن السقوط حال الغيبة اعتبار شبهة الشبهة والله ms4151 تعالى أعلم قال
~~محمد: لو قال سرقت هذه الدراهم، ولا أدري لمن هي، أو قال: سرقتها، ولا
~~أخبرك من صاحبها: لا يقطع؛ لأن جهالة المسروق منه فوق غيبته، ثم الغيبة لما
~~منعت القطع على أصله فالجهالة أولى؛ ولأن الخصومة لما كانت شرطا، فإذا كان
~~المسروق منه مجهولا تتحقق الخصومة فلا يقطع، وإذا عرف أن الخصومة شرط ظهور
~~السرقة الموجبة للقطع بالبينة على الاتفاق، وبالإقرار على الاختلاف فلا بد
~~من بيان من يملك الخصومة، ومن لا يملكها فنقول: - وبالله التوفيق - الأصل
~~أن كل من كان له يد صحيحة يملك الخصومة، ومن لا فلا، فللمالك أن يخاصم
~~السارق إذا سرق منه لا شك فيه؛ لأن يد المالك يد صحيحة.
# وأما المودع، والمستعير، والمضارب، والمبضع، والغاصب، والقابض على سوم
~~الشراء، والمرتهن فلا خلاف بين أصحابنا - رضي الله عنهم - في أن لهم أن
~~يخاصموا السارق، وتعتبر خصومتهم في حق ثبوت ولاية الاسترداد، والإعادة إلى
~~أيديهم.
# وأما في حقوق القطع فكذلك عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - ويقطع
~~السارق بخصومتهم، وعند زفر - رحمه الله -: لا تعتبر خصومتهم في حق القطع،
~~ولا يقطع السارق بخصومة هؤلاء، وعند الشافعي - رحمه الله -: لا يعتبر
~~بخصومة غير المالك أصلا لا في حق القطع، ولا في حق ولاية الاسترداد.
# (ووجه) قول زفر - رحمه الله -: أن يد هؤلاء ليست بيد صحيحة في الأصل أما
~~يد المرتهن فظاهر؛ لأنها يد حفظ لا أنه يثبت له ولاية الخصومة لضرورة
~~الإعادة إلى يد الحفظ ليتمكن من التسليم من المالك، وكذلك يد الغاصب،
~~والقابض - على سوم الشراء - والمرتهن يدهم يد ضمان لا يد خصومة، وإنما يثبت
~~لهم ولاية الخصومة لإمكان الرد إلى المالك، فكان ثبوت ولاية الخصومة لهم
~~بطريق الضرورة، والثابت بضرورة يكون عدما فيما، وراء محل الضرورة؛ لانعدام
~~علة الثبوت، وهي الضرورة، فكانت الخصومة منعدمة في حق القطع، ولا قطع بدون
~~الخصومة؛ ولهذا لا يقطع بخصومة السارق كذا هذا.
# (ولنا) أن الخصومة شرط صيرورة البينة: حجة مظهرة للسرقة؛ لما بينا أن
~~الفعل لا يتحقق سرقة ms4152 ما لم يعلم أن المسروق ملك غير السارق، وإنما يعلم ذلك
~~بالخصومة، فكانت الخصومة شرط كون البينة مظهرة للسرقة، وكونها مظهرة للسرقة
~~ثبت بخصومة هؤلاء، وإذا ظهرت السرقة يقطع لقوله تعالى {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ، بخلاف السارق أنه لا يقطع بخصومته؛ لأن
~~يده ليست بصحيحة؛ لما نذكر على أن عدم القطع هناك لخلل في ملك المسروق؛ لما
~~بينا فيما تقدم، وههنا لا خلل في العصمة ألا ترى أن هناك لا يقطع بخصومة
~~المالك، وههنا يقطع ولو حضر المالك، وغاب المرتهن هل له أن يخاصم السارق،
~~ويقطعه، ذكر في الجامع الصغير أن له ذلك، وروى ابن سماعة عن محمد - رحمه
~~الله - أنه ليس له ذلك.
# (وجه) رواية ابن سماعة أن ولاية الخصومة للمسروق منه، والمالك ليس بمسروق
~~منه؛ لأن السارق لم يسرق منه، وإنما سرق من غيره فلم يكن له ولاية الخصومة.
# (وجه) رواية الجامع أن الخصومة في باب السرقة إنما شرطت ليعلم أن المسروق
~~ملك غير السارق، وهذا يحصل بخصومة المالك فتصح خصومته كما تصح خصومة
~~المرتهن، بل أولى؛ لأن يد المرتهن يد نيابة فلما صحت الخصومة بيد النيابة
~~فيد الأصالة أولى.
# ولو حضر المغصوب منه، وغاب الغاصب، ذكر في الجامع الصغير أن له أن يخاصم،
~~ويطالب بالقطع، ولم يذكر ابن سماعة في الغصب خلافا، وذكر القدوري - عليه
~~الرحمة - أنه ينبغي أن يكون الخلاف فيهما، واحدا، وليس للراهن أن يخاصم
~~السارق فيقطعه؛ لأنه ليس له حق القبض قبل قضاء الدين فلا يملك المطالبة،
~~حتى لو قضى الدين له أن يخاصم؛ لأنه ثبت ولاية القبض بالفكاك قال القدوري -
~~رحمه الله -: وعلى قياس رواية ابن سماعة لا يثبت للراهن ولاية المطالبة مع
~~غيبة المرتهن كما في المودع، بل أولى؛ لأن يد المرتهن أقوى من يد المودع؛
~~لأن يد المرتهن لنفسه، ويد المودع لغيره.
# ولو هلك الرهن
# PageV07P083
# في يد السارق كان للمرتهن أن يقطعه، ولا سبيل للراهن عليه؛ لأن المرتهن
~~كان له ولاية القطع قبل الهلاك، وهلاك المحل لا يسقط القطع فيثبت ms4153 الولاية.
# (فأما) الراهن فلم يبق له حق في المرهون ألا ترى أنه سقط عنه الدين
~~بهلاكه فلا تثبت له ولاية المطالبة.
# (وأما) السارق فلا يملك الخصومة؛ لأن يده ليست بمضمونة؛ لأنها ليست بيد
~~ملك، ولا يد ضمان، ولا يد أمانة فصار الأخذ من يده كالأخذ من الطريق فلم
~~يكن له أن يخاصم الثاني بالقطع، ولا للمالك أيضا ولاية المخاصمة؛ لأن أخذ
~~المال من اليد الصحيحة شرط وجوب القطع، ولم يوجد فلا يجب القطع، فلا تثبت
~~له ولاية المطالبة.
# وهل للسارق الأول أن يطالب الثاني برد المسروق إلى يده قالوا: فيه
~~روايتان في رواية له ذلك، وفي رواية ليس له ذلك.
# (وجه) الرواية الأولى على نحو ما بينا: أن المسروق منه لم تكن له يد
~~صحيحة فصار الأخذ منه كالأخذ من الطريق سواء.
# (وجه) الرواية الثانية: أن من الجائز أن يختار المالك الضمان، ويترك
~~القطع فيحتاج إلى أن يسترده من يده فيدفع إليه فيتخلص عن الضمان كما في
~~الغصب، ونحوه على ما مر وذكر القدوري - عليه الرحمة - أنه يجوز أن يقال ما
~~لم يقطع فله ذلك.
# (وأما) بعد القطع فليس له ذلك؛ لأن قبل القطع يحتمل اختيار الضمان، وبعده
~~لا، قال ويجوز أن يقال له ذلك بعد القطع أيضا؛ لأن الضمان إن لم يجب عليه
~~في القضاء فهو واجب عليه فيما بينه وبين الله تعالى؛ فيحتاج إلى الاسترداد
~~ليتخلص عن الضمان الواجب عليه فيما بينه وبين الله - سبحانه وتعالى - ولا
~~تظهر السرقة الموجبة للقطع بعلم القاضي، سواء استفاده قبل زمان القضاء، أو
~~في زمان القضاء؛ لما ذكرنا في كتاب أدب القاضي، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في حكم السرقة]
# (فصل) :
# وأما حكم السرقة فنقول - وبالله التوفيق -: للسرقة حكمان: أحدهما: يتعلق
~~بالنفس، والآخر: يتعلق بالمال (أما) الذي يتعلق بالنفس فالقطع لقوله سبحانه
~~وتعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ؛ ولما روينا من
~~الأخبار، وعليه إجماع الأمة، فالكلام في هذا الحكم يقع في مواضع: في بيان
~~صفات هذا الحكم، وفي بيان محل إقامته، وفي ms4154 بيان من يقيمه، وفي بيان ما يسقط
~~بعد ثبوته، وفي بيان حكم السقوط بعد الثبوت، أو عدم الثبوت أصلا لمانع من
~~الشبهة.
# (أما) صفات هذا الحكم فأنواع: (منها) أن يبقى وجوب ضمان المسروق عندنا
~~فلا يجب الضمان والقطع في سرقة واحدة، ولقب المسألة أن الضمان، والقطع هل
~~يجتمعان في سرقة واحدة؟ عندنا لا يجتمعان حتى لو هلك المسروق في يد السارق
~~بعد القطع، أو قبله لا ضمان عليه، وعند الشافعي - رحمه الله -: فيقطع،
~~ويضمن ما استهلكه.
# (وجه) قوله: أنه وجد من السارق سبب وجوب القطع والضمان؛ فيجبان جميعا،
~~وإنما قلنا ذلك؛ لأنه وجد منه السرقة، وإنها سبب لوجوب القطع، والضمان؛
~~لأنها جناية حقين: حق الله - عز وجل - وحق المسروق منه.
# (أما) الجناية على حق الله - سبحانه وتعالى - فهتك حرمة حفظ الله -
~~سبحانه وتعالى - إذ المال حال غيبة المالك محفوظ بحفظ الله - سبحانه وتعالى
~~-.
# (وأما) الجناية على حق العبد فبإتلاف ماله، فكانت الجناية على حقين،
~~فكانت مضمونة بضمانين فيجب ضمان القطع من حيث إنها جناية على حق الله -
~~سبحانه وتعالى - وضمان المال من حيث إنها جناية على حق العبد، كمن شرب خمر
~~الذمي أنه يجب عليه الحد حقا لله تعالى، والضمان حقا للعبيد، وكذا قتل
~~الخطأ يوجب الكفارة حقا لله تعالى، والدية حقا للعبد، كذا هذا، والدليل
~~عليه أن المسروق لو كان قائما يجب رده على المالك فدل أنه بقي معصوما حقا
~~للمالك.
# (ولنا) الكتاب، والسنة، والمعقول: أما الكتاب العزيز فقوله سبحانه وتعالى
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا} [المائدة: 38] ،
~~والاستدلال بالآية من وجهين: أحدهما: أن الله - سبحانه وتعالى - سمى القطع
~~جزاء، والجزاء يبنى على الكفاية فلو ضم إليه الضمان لم يكن القطع كافيا فلم
~~يكن جزاء تعالى الله - سبحانه عز شأنه - عن الخلف في الخبر والثاني: أنه
~~جعل القطع كل الجزاء؛ لأنه عز شأنه ذكره، ولم يذكر غيره فلو أوجبنا الضمان
~~لصار القطع بعض الجزاء؛ فيكون نسخا لنص الكتاب العزيز.
# وأما السنة فما روي عن - سيدنا - عبد الرحمن بن ms4155 عوف - رضي الله عنه - عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قطع السارق فلا غرم عليه» ،
~~والغرم في اللغة ما يلزم أداؤه، وهذا نص في الباب.
# (وأما) المعقول فمن وجهين: أحدهما: بناء، والآخر ابتداء (أما) وجه البناء
~~فهو: أن المضمونات عندنا تملك عند أداء الضمان، أو اختياره من وقت الأخذ
~~فلو ضمنا السارق
# PageV07P084
# قيمة المسروق، أو مثله لملك المسروق من وقت الأخذ فتبين أنه قطع في ملك
~~نفسه، وذلك لا يجوز.
# (وأما) ، وجه الابتداء فما قاله بعض مشايخنا وهو: أن الضمان إنما يجب
~~بأخذ مال معصوم ثبتت عصمته حقا للمالك؛ فيجب أن يكون المضمون بهذه الصفة؛
~~ليكون اعتداء بالمثل في ضمان العدوانات، والمضمون حالة السرقة خرج من أن
~~يكون معصوما حقا للمالك بدلالة وجوب القطع، ولو بقي معصوما حقا للمالك لما
~~وجب، إذ الثابت حقا للعبد يثبت لدفع حاجته، وحاجة السارق كحاجة المسروق منه
~~فتتمكن فيه شبهة الإباحة، وإنها تمنع وجوب القطع.
# والقطع واجب فينتفي الضمان ضرورة إلا أنه وجب رد المسروق حال قيامه؛ لأن
~~وجوب الرد يقف على الملك لا على العصمة، ألا ترى أن من غصب خمر المسلم يؤمر
~~بالرد إليه؛ لقيام ملكه فيها، ولو هلكت في يد الغاصب لا ضمان عليه؛ لعدم
~~العصمة فلم يكن من ضرورة سقوط العصمة الثابتة حقا للعبد زوال ملكه عن
~~المحل، وههنا الملك قائم فيؤمر بالرد إليه، والعصمة زائلة فلا يكون مضمونا
~~بالهلاك، ويخرج على هذا الأصل مسائل إذا استهلك السارق المسروق بعد القطع
~~لا يضمن في ظاهر الرواية، وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يضمن.
# (وجه) هذه الرواية: أن المسروق بعد القطع بقي على ملك المسروق منه ألا
~~ترى أنه يجب رده على المالك، وقبض السارق ليس بقبض مضمون، فكان المسروق في
~~يده بمنزلة الأمانة فإذا استهلكها ضمن.
# (وجه) ظاهر الرواية: أن عصمة المحل الثابتة حقا للمالك قد سقطت في حق
~~السارق لضرورة إمكان إيجاب القطع، فلا يعود إلا بالرد إلى المالك فلم يكن
~~معصوما قبله؛ فلا ms4156 يكون مضمونا، ولو استهلك؛ رجل آخر يضمنه؛ لأن العصمة إنما
~~سقطت في حق السارق لا في حق غيره؛ فيضمن، ولو سقط القطع لشبهة ضمن؛ لأن
~~المانع من الضمان هو القطع، قد زال المانع.
# ولو باع السارق المسروق من إنسان، أو ملكه منه بوجه من الوجوه، فإن كان
~~قائما فلصاحبه أن يأخذه؛ لأنه عين ملكه، وللمأخوذ منه أن يرجع على السارق
~~بالثمن الذي دفعه؛ لأن الرجوع بالثمن لا يوجب ضمانا على السارق في عين
~~المسروق؛ لأنه يرجع عليه بثمن المسروق لا بقيمته ليوجب ذلك ملك المسروق
~~للسارق، وإن كان هلك في يده فلا ضمان على السارق، ولا على القابض هكذا روي
~~عن أبي يوسف، أما السارق؛ فلأن القطع ينفي الضمان.
# (وأما) المشتري؛ فلأنه لو ضمنه المالك لكان له أن يرجع بالضمان على
~~السارق فيصير كأن المالك ضمن السارق، وقطعه ينفي الضمان عنه، وإن كان
~~استهلكه القابض كان للمالك أن يضمنه القيمة؛ لأنه قبض ماله بغير إذنه، وهلك
~~في يده، وللمشتري أن يرجع على السارق بالثمن؛ لأن الرجوع بالثمن ليس بتضمين
~~ولو اغتصبه إنسان من السارق فهلك في يده بعد القطع فلا ضمان للسارق، ولا
~~للمسروق منه، (أما) السارق؛ فلأنه ليس بمالك.
# (وأما) المالك؛ فلأن العصمة الثابتة له حقا قد بطلت، قال القدوري: وكان
~~للمولى أن يضمنه الغاصب؛ لأنه لو ضمن لا يرجع بالضمان على السارق، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا سرق ثوبا فخرقه في الدار خرقا فاحشا، ثم أخرجه وهو يساوي عشرة
~~دراهم لا يقطع؛ لأن الخرق الفاحش سبب لوجوب الضمان، وأنه يوجب ملك المضمون،
~~وذلك يمنع القطع، وإن خرقه عرضا؛ فقد مر الاختلاف فيه.
# (ومنها) أن يجري فيه التداخل، حتى إنه لو سرق سرقات فرفع فيها كلها فقطع،
~~أو رفع في بعضها فقطع فيما رفع فالقطع للسرقات كلها، ولا يقطع في شيء منها
~~بعد ذلك؛ لأن أسباب الحدود إذا اجتمعت - وأنها من جنس واحد - يكتفى فيها
~~بحد واحد كما في الزنا، وهذا؛ لأن المقصود من إقامة الحد هو الزجر، والردع، ms4157
~~وذلك يحصل بإقامة الحد الواحد، فكان في إقامة الثاني.
# والثالث شبهة عدم الفائدة فلا يقام؛ ولهذا يكتفى في باب الزنا بالإقامة
~~لأول حد كذا هذا، ولأن محل الإقامة قد فات، إذ محلها اليد اليمنى؛ لأن كل
~~سرقة وجدت ما أوجبت إلا قطع اليد اليمنى، فإذا قطعت في واحدة منها فقد فات
~~محل الإقامة، وصار كما لو ذهبت اليد اليمنى بآفة سماوية.
# وأما حكم الضمان فلا خلاف بين أصحابنا - رضي الله عنهم - في أنه إذا حضر
~~أصحاب السرقات، وخاصموا فيها فقطع بمخاصمتهم أنه لا ضمان على السارق في
~~السرقات كلها؛ لأن مخاصمة المسروق منه بالقطع بمنزلة الإبراء عن الضمان
~~عندنا، فإذا خاصموا جميعا فكأنهم أبرءوا.
# وأما إذا خاصم واحد في سرقة فقطع فلا ضمان على السارق فيما خوصم بإجماع
~~بين أصحابنا
# PageV07P085
# - رضي الله عنهم -.
# وأما فيما لم يخاصم فيه فقد اختلفوا، قال أبو حنيفة - رحمه الله -: " لا
~~ضمان عليه في شيء من السرقات خاصموا، أو لم يخاصموا "، وقال أبو يوسف،
~~ومحمد - رحمهما الله -: " يضمن في السرقات كلها إلا فيما خوصم ".
# (وجه) قولهما: أن المسروق منه مخير بين أن يدعي المال ليستوفي حقه، وهو
~~الضمان، وبين أن يدعي السرقة ليستوفي في حق الله - سبحانه وتعالى - وهو
~~القطع، ولا ضمان له، فكان سقوط الضمان مبنيا على دعوى السرقة والخصومة
~~فيها، فمن خاصم منهم فقد وجد منه ما يوجب سقوط الضمان، ومن لم يخاصم؛ لم
~~يوجد منه المسقط فيبقى حقه في الضمان كما كان.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله -: أن النافي للضمان هو القطع، والقطع وقع
~~للسرقات كلها فينفي الضمان في السرقات كلها، هذا إذا كان المسروق هالكا،
~~أما إذا كان قائما رد كل مسروق إلى صاحبه؛ لأن القطع ينفي الضمان لا الرد
~~ومنها أنه لا يحتمل العفو حتى لو أمر الإمام بقطع السارق فعفا عنه المسروق
~~منه كان عفوه باطلا؛ لأن صحة العفو يعتمد كون المعفو عنه حقا للعافي،
~~والقطع خالص حق الله - سبحانه وتعالى - لا حق للعبد فيه فلا يصح عفوه،
~~والله - سبحانه ms4158 وتعالى - أعلم.
# وأما محل إقامة هذا الحكم فالكلام فيه في موضعين: أحدهما: في بيان أصل
~~المحل، ومراعاة الترتيب فيه، والثاني: في بيان موضع إقامة الحكم منه أما
~~الأول فأصل المحل عند أصحابنا طرفان فقط، وهما: اليد اليمنى، والرجل اليسرى
~~فتقطع اليد اليمنى في السرقة الأولى، وتقطع الرجل اليسرى في السرقة
~~الثانية، ولا يقطع بعد ذلك أصلا، ولكنه يضمن السرقة، ويعزر، ويحبس حتى يحدث
~~توبة عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله -: الأطراف الأربعة محل القطع على
~~الترتيب: فتقطع اليد اليمنى في المرة الأولى، وتقطع الرجل اليسرى في المرة
~~الثانية، وتقطع اليد اليسرى في المرة الثالثة، وتقطع الرجل اليمنى في
~~السرقة الرابعة، احتج الشافعي - رحمه الله - بقوله تعالى {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ، والأيدي اسم جمع، والاثنان فما فوقهما
~~جماعة على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال الله تعالى {إن
~~تتوبا إلى الله فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] ، وأنه لم يكن لكل واحد إلا
~~قلب واحد إلا أن الترتيب في قطع الأيدي ثبت بدليل آخر.
# وهذا لا يخرج اليد اليسرى من أن تكون محلا للقطع في الجملة، وروي أن -
~~سيدنا - أبا بكر - رضي الله عنه - قطع سارق حلي أسماء، وكان أقطع اليد،
~~والرجل.
# (ولنا) ما روي أن - سيدنا - عليا - رضي الله عنه - أتي بسارق فقطع يده،
~~ثم أتي به الثانية وقد سرق فقطع رجله، ثم أتي به الثالثة وقد سرق فقال: لا
~~أقطعه إن قطعت يده فبأي شيء يأكل بأي شيء يتمسح، وإن قطعت رجله بأي شيء
~~يمشي إني لأستحي من الله فضربه بخشبة، وحبسه.
# وروي أن - سيدنا - عمر - رضي الله عنه - أتي بسارق أقطع اليد، والرجل قد
~~سرق نعالا يقال له سدوم، وأراد أن يقطعه فقال له - سيدنا - علي - رضي الله
~~عنه - إنما عليه قطع يد ورجل فحبسه - سيدنا - عمر - رضي الله عنه - ولم
~~يقطعه، وسيدنا عمر وسيدنا علي - رضي الله عنهما - لم يزيدا في القطع على
~~قطع اليد اليمنى، والرجل اليسرى، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، ولم ms4159 ينقل أنه أنكر عليهما منكر؛ فيكون إجماعا من الصحابة - رضي
~~الله عنهم -.
# (ولنا) أيضا دلالة الإجماع، والمعقول، أما دلالة الإجماع فهي أنا أجمعنا
~~على أن اليد اليمنى إذا كانت مقطوعة لا يعدل إلى اليد اليسرى، بل إلى الرجل
~~اليسرى، ولو كان لليد اليسرى مدخلا في القطع لكان لا يعدل إلا إليها؛ لأنها
~~منصوص عليها، ولا يعدل عن المنصوص عليه إلى غيره فدل العدول إلى الرجل
~~اليسرى لا إليها على أنه لا مدخل لها في القطع بالسرقة أصلا.
# وهذا النوع من الاستدلال ذكره الكرخي - رحمه الله - وأما المعقول فهو أن
~~في قطع اليد اليسرى تفويت جنس منفعة من منافع النفس أصلا، وهي منفعة البطش؛
~~لأنها تفوت بقطع اليد اليسرى بعد قطع اليمنى فتصير النفس في حق هذه المنفعة
~~هالكة، فكان قطع اليد اليسرى إهلاك النفس من وجه، وكذا قطع الرجل اليمنى
~~بعد قطع الرجل اليسرى تفويت منفعة المشي؛ لأن منفعة المشي تفوت بالكلية،
~~فكان قطع الرجل اليمنى إهلاك النفس من كل وجه، وإهلاك النفس من كل وجه لا
~~يصلح حدا في السرقة، كذا إهلاك النفس من وجه؛ لأن الثابت من وجه ملحق
~~بالثابت من كل وجه في الحدود احتياطا، ولا حجة له في الآية الشريفة؛ لأن
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - قرأ " فاقطعوا أيمانهما "، ولا يظن بمثله أن
~~يقرأ ذلك من تلقاء نفسه.
# بل سماعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فخرجت قراءته مخرج التفسير
~~لمبهم الكتاب العزيز، وهكذا روي عن عبد الله بن عباس
# PageV07P086
# - رضي الله عنهما - في قوله - عز وجل - {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~أنه قال أيمانهما، وهكذا روي عن الحسن، وإبراهيم - رحمهما الله - وأما حديث
~~لا قطع فقد روى الزهري في الموطأ عن - سيدتنا - عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها قالت لما كان الذي سرق حلي أسماء أقطع اليد اليمنى فقطع - سيدنا - أبو
~~بكر - رضي الله عنه - رجله اليسرى، وكانت تنكر أن يكون أقطع اليد، والرجل،
~~ثم إنما تقطع يده اليمنى في الكرة الأولى إذا كانت اليد اليسرى صحيحة ms4160 يمكنه
~~أن ينتفع بها بعد قطع اليد اليمنى.
# والرجل اليمنى صحيحة يمكنه الانتفاع بها بعد قطع الرجل اليسرى، فإن كانت
~~اليد اليسرى مقطوعة، أو شلاء، أو مقطوعة الإبهام، أو أصبعين سوى الإبهام لا
~~تقطع اليد اليمنى؛ لأن القطع في السرقة شرع زاجرا لا مهلكا، فإذا لم تكن
~~اليد اليسرى يمكن الانتفاع بها؛ فقطع اليد اليمنى يقع تفويتا لجنس المنفعة،
~~وهي منفعة البطش أصلا فيقع إهلاكا للنفس من وجه فلا تقطع، ولا يقطع رجله
~~اليسرى أيضا؛ لأنه يذهب أحد الشقين على الكمال فيهلك النفس من وجه ولو كانت
~~اليد اليسرى مقطوعة أصبع واحدة سوى الإبهام تقطع يده اليمنى؛ لأن القطع لا
~~يتضمن فوات جنس المنفعة.
# وكذا إن كانت الرجل اليمنى مقطوعة، أو شلاء، أو بها عرج يمنع المشي عليها
~~لا تقطع اليد اليمنى؛ لما فيه من فوات الشق، ولا رجله اليسرى، وإن كانت
~~صحيحة؛ لأنه يبقى بلا رجلين فيفوت جنس المنفعة ولو كانت رجله اليمنى مقطوعة
~~الأصابع كلها فإن كان يستطيع القيام، والمشي عليها تقطع يده اليمنى؛ لأن
~~الجنس لا يفوت، وإن كان لا يستطيع لا يقطع لفوات الشق ولو كانت يداه
~~صحيحتين، ولكن رجله اليسرى مقطوعة، أو شلاء أو مقطوعة الإبهام أو الأصابع
~~تقطع يده اليمنى؛ لأن جنس المنفعة لا يفوت، ولا فيه فوات الشق أيضا.
# ولو سرق ويمناه شلاء، أو مقطوعة الإبهام، أو الأصابع لقوله - سبحانه
~~وتعالى - {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] أي: أيمانهما من غير فصل بين
~~يمين، ويمين، ولأنها لو كانت سليمة تقطع فالناقصة المعيبة أولى بالقطع، ثم
~~فرق بين القطع في السرقة، وبين الإعتاق في الكفارة حيث جعل فوات إصبعين سوى
~~الإبهام من اليد اليسرى نقصانا مانعا من قطع اليد اليمنى، ولم يجعل فوات
~~إصبعين نقصانا مانعا من جواز الإعتاق ما لم يكن ثلاثا.
# (وجه) الفرق: أن القطع حد فهذا القدر من النقصان يورث شبهة، بخلاف العتق،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم ولو قال الحاكم للحداد اقطع يد السارق فقطع
~~اليد اليسرى فهذا على، وجهين: إما أن قال اقطع ms4161 يده مطلقا، وإما أن قيده
~~فقال: اقطع يده اليمنى فإن أطلق فقال: له اقطع يده فقطع اليسرى لا ضمان
~~عليه للحال؛ لأنه فعل ما أمر به حيث أمره بقطع اليد، وقد قطع اليد، وإن قيد
~~فقال: اقطع يده اليمنى فقطع اليسرى فإن أخرج السارق يده، وقال هذا هو يميني
~~فلا ضمان عليه أيضا؛ لأنه قطع بأمره فلا يضمن كمن قال لآخر اقطع يدي فقطعه
~~لا ضمان عليه كذا هذا، وإن لم يخرج السارق يده، ولم يقل ذلك، ولكنه قطع
~~اليسرى خطأ لا ضمان عليه عند أصحابنا - رضي الله عنهم -، وعند زفر - رضي
~~الله عنه - يضمن؛ لأن الخطأ في حقوق العباد ليس بعذر.
# (ولنا) أن هذا خطأ في الاجتهاد؛ لأنه أقام اليسار مقام اليمين باجتهاده
~~متمسكا بظاهر قوله - سبحانه وتعالى - {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] من
~~غير فصل بين اليمين، واليسار، فكان هذا خطأ من المجتهد في الاجتهاد، وأنه
~~موضوع، وموضوع المسألة في هذا الخطأ لا فيما إذا أخطأ فظن اليسار يمينا مع
~~اعتقاد وجوب قطع اليمين مع ما أن عند أبي حنيفة - رحمه الله -: لا يضمن
~~هناك أيضا على ما نبين، وإن قطع اليسرى عمدا لا ضمان عليه أيضا عند أبي
~~حنيفة، وعندهما يضمن لهما أنه تعمد الظلم بإقامة اليسار مقام اليمين فلم
~~يكن معذورا فيضمن، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه أتلف، وأخلف خيرا مما
~~أتلف، فلا يضمن كرجلين شهدا على رجل ببيع عبد قيمته ألف بألفين، ثم رجعا
~~أنهما لا يضمنان؛ لما قلنا كذا هذا.
# وإنما قلنا: إنه أخلف خيرا مما أتلف؛ لأنه لما قطع اليسرى فقد سلمت له
~~اليمنى؛ لأنها لا تقطع بعد ذلك؛ لأنه لا يؤتى على أطرافه الأربعة، واليمنى
~~خير من اليسرى ثم على قول أبي حنيفة - عليه الرحمة - هل يكون هذا القطع -
~~وهو قطع اليسرى - قطعا من السرقة حتى إذا هلك المال في يد السارق، أو
~~استهلكه لا يضمن، أو لا يكون من السرقة حتى يضمن؟ اختلف المشايخ فيه قال
~~بعضهم: يكون، وقال بعضهم: لا يكون ms4162 هذا كله إذا قطع الحداد بأمر الحاكم،
~~فأما الأجنبي إذا قطع يده اليسرى فإن كان خطأ تجب الدية، وإن كان عمدا يجب
~~القصاص، وسقط عنه القطع في اليمين؛ لأنه لو قطع يؤدي إلى إهلاك النفس من،
~~وجه على ما بينا
# PageV07P087
# ويرد عليه المسروق إن كان قائما، وعليه ضمانه في الهلاك؛ لأن المانع من
~~الضمان هو القطع وقد سقط، ولو وجب عليه قطع اليد اليمين في السرقة فلم تقطع
~~حتى قطع قاطع يمينه فهذا على وجهين: إما أن يكون قبل الخصومة، وإما أن يكون
~~بعدها، فإن كان قبل الخصومة فعلى قاطعه القصاص إن كان عمدا، والأرش إن كان
~~خطأ، وتقطع رجله اليسرى في السرقة كأنه سرق، ولا يمين له، وإن كان بعد
~~الخصومة فإن كان قبل القضاء فكذلك الجواب، إلا أنا ههنا لا نقطع رجله
~~اليسرى؛ لأنه لما خوصم كان الواجب في اليمين وقد فاتت؛ فسقط الواجب كما لو
~~ذهب بآفة سماوية، وإن كان بعد القضاء فلا ضمان على القاطع؛ لأنه احتسب
~~لإقامة حد الله - سبحانه وتعالى - فكان قطعه عن السرقة حتى لا يجب الضمان
~~على السارق فيما هلك من مال السرقة في يده، أو استهلك.
# وأما الموضع الذي يقطع من اليد اليمنى فهو مفصل الزند عند عامة العلماء -
~~رضي الله عنهم -.
# وقال بعضهم تقطع الأصابع، وقال الخوارج: تقطع من المنكب لظاهر قوله
~~سبحانه وتعالى {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] ، واليد اسم لهذه الجملة،
~~والصحيح قولنا؛ لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قطع يد السارق من
~~مفصل الزند» ، فكان فعله بيانا للمراد من الآية الشريفة كأنه نص - سبحانه
~~وتعالى - فقال: {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] من مفصل الزند، وعليه عمل
~~الأمة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# وأما بيان من يقيم هذا الحكم فالذي يقيمه الإمام، أو من ولاه؛ لأن هذا حد
~~والمتولي لإقامة الحدود الأئمة أو من ولوهم من القضاة، والحكام، وهذا
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله -: المولى يملك إقامة الحد على مملوكه،
~~والكلام في ms4163 هذا الفصل استوفيناه في كتاب الحدود.
# وأما بيان ما يسقط الحد بعد وجوبه فنقول: ما يسقطه بعد وجوبه أنواع: منها
~~تكذيب المسروق منه السارق في إقراره بالسرقة بأن يقول له: لم تسرق مني،
~~ومنها تكذيبه البينة بأن يقول: شهد شهودي بزور؛ لأنه إذا كذب فقد بطل
~~الإقرار والشهادة؛ فسقط القطع، ومنها رجوع السارق عن الإقرار بالسرقة فلا
~~يقطع، ويضمن المال؛ لأن الرجوع يقبل في الحدود، ولا يقبل في المال؛ لأنه
~~يورث شبهة في الإقرار، والحد يسقط بالشبهة، ولا يسقط المال رجلان أقرا
~~بسرقة ثوب يساوي مائة درهم، ثم قال أحدهما: الثوب ثوبنا لم نسرقه، أو قال:
~~هذا لي درئ القطع عنهما؛ لأنهما لما أقرا بالسرقة فقد ثبتت الشركة بينهما
~~في السرقة.
# ثم لما أنكر أحدهما فقد رجع عن إقراره فبطل الحد عنه برجوعه فيورث شبهة
~~في حق الشريك؛ لاتحاد السرقة ولو قال أحدهما: سرقنا هذا الثوب من فلان
~~فكذبه الآخر، وقال كذبت لم نسرقه قطع المقر وحده في قول أبي حنيفة، وقال
~~أبو يوسف: لا يقطع واحد منهما.
# (وجه) قول أبي يوسف: أنه أقر بسرقة واحدة بينهما على الشركة، فإذا لم
~~تثبت في حق شريكه بإنكاره يؤثر ذلك في حق صاحبه ضرورة اتحاد السرقة، وهذا،
~~بخلاف ما إذا أقر بالزنا بامرأة فأنكرت: إنه يحد الرجل على أصله؛ لأن إنكار
~~المرأة لا يؤثر في إقرار الرجل إذ ليس من ضرورة عدم الزنا من جانبها عدمه
~~من جانبه، كما لو زنى بصبية، أو مجنونة، بخلاف الإقرار بالسرقة؛ لأن ذلك
~~وجد من أحدهما على وجه الشركة، فعدم السرقة من أحدهما يؤثر في حق الآخر.
# (وجه) قول أبي حنيفة: أن إقراره بالشركة في السرقة إقرار بوجود السرقة من
~~كل واحد منهما، إلا أنه لما أنكر صاحبه السرقة لم يثبت منه فعل السرقة،
~~وعدم الفعل منه لا يؤثر في وجود الفعل من صاحبه فبقي إقرار صاحبه على نفسه
~~بالسرقة فيؤخذ به، بخلاف إقرار الرجل على نفسه بالزنا بامرأة، وهي تجحد؛
~~إنه لا يجب الحد على ms4164 الرجل على أصله؛ لأن الزنا لا يقوم إلا بالرجل والمرأة
~~فإذا أنكرت لم يثبت منها فلا يتصور الوجود من الرجل، بخلاف الإقرار بالسرقة
~~على ما بينا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) رد السارق المسروق إلى المالك قبل المرافعة عندهما، وإحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف.
# وروي عنه أنه لا يسقط، ولا خلاف في أن الرد بعد المرافعة لا يسقط الحد.
# (وجه) رواية أبي يوسف: أن السرقة حين وجودها انعقدت موجبة للقطع فرد
~~المسروق بعد ذلك لا يخل بالسرقة الموجودة؛ فلا يسقط القطع الواجب، كما لو
~~رده بعد المرافعة، ولهما أن الخصومة شرط لظهور السرقة الموجبة للقطع؛ لما
~~بينا فيما تقدم، ولما رد المسروق على المالك فقد بطلت الخصومة، بخلاف ما
~~بعد المرافعة؛ لأن الشرط وجود الخصومة لا بقاؤها، وقد وجدت.
# (ومنها) ملك السارق المسروق قبل القضاء نحو ما إذا وهب المسروق منه
# PageV07P088
# المسروق من السارق قبل القضاء، وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما أن
~~وهبه منه قبل القضاء، وإما أن وهبه بعد القضاء قبل الإمضاء فإن وهبه قبل
~~القضاء يسقط القطع بلا خلاف، وإن وهبه بعد القضاء قبل الإمضاء يسقط عندهما،
~~وقال أبو يوسف: لا يسقط، وهو قول الشافعي - رحمهما الله - احتج أبو يوسف
~~بما روي: «أن سارق رداء صفوان أخذ فأتي به إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يقطع يده فقال صفوان يا
~~رسول الله إني لم أرد هذا هو عليه صدقة فقال - عليه الصلاة والسلام -: فهلا
~~قبل أن تأتيني به» فدل أن الهبة قبل القضاء تسقط، وبعده لا تسقط.
# ولأن وجوب القطع حكم معلق بوجود السرقة وقد تمت السرقة، ووقعت موجبة
~~للقطع لاستجماع شرائط الوجوب فطريان الملك بعد ذلك لا يوجب خللا في السرقة
~~الموجودة فبقي القطع واجبا كما كان، كما لو رد المسروق على المالك بعد
~~القضاء، بخلاف ما قبل القضاء؛ لأن الخصومة شرط ظهور السرقة الموجبة للقطع
~~عند القاضي، وقد بطل حق الخصومة.
# (وجه) قولهما: أن ms4165 القبض شرط لثبوت الملك في الهبة، والملك في الهبة يثبت
~~من، وقت القبض فيظهر الملك له من ذلك الوقت من كل وجه، أو من وجه، وكون
~~المسروق ملكا للسارق على الحقيقة أو الشبهة يمنع من القطع؛ ولهذا لم يقطع
~~قبل القضاء فكذلك بعده؛ لأن القضاء في باب الحدود إمضاؤها فما لم يمض فكأنه
~~لم يقض، ولو كان لم يقض أليس أنه لا يقطع فكذا إذا لم يمض.
# ولأن الطارئ في باب الحدود ملحق بالمقارن؛ إذا كان في الإلحاق إسقاط
~~الحد، وههنا فيه إسقاط الحد فيلحق به.
# (وأما) الحديث فلا حجة له فيه؛ لأن المروي قوله " هو عليه صدقة "، وقوله
~~" هو " يحتمل أنه أراد به المسروق، ويحتمل أنه أراد به القطع، وهبة القطع
~~لا تسقط الحد يدل عليه أنه روي في بعض الروايات أنه قال: وهبت القطع، وكذا
~~يحتمل أنه تصدق عليه بالمسروق، أو وهبه منه، ولكنه لم يقبضه، والقطع إنما
~~يسقط بالهبة مع القبض، وعلى هذا إذا باع المسروق من السارق قبل القضاء، أو
~~بعده على الاتفاق، والاختلاف ولو زنى بامرأة ثم تزوجها لا يسقط الحد؛ لأن
~~الملك الثابت بالنكاح لا يحتمل الاستناد إلى وقت الوطء فلا تثبت الشبهة في
~~الزنا؛ فيحد.
# (وأما) حكم السقوط بعد الثبوت لمانع، وهو الشبهة وغيرها، فدخول المسروق
~~في ضمان السارق حتى لو هلك في يده بنفسه، أو استهلكه السارق يضمن؛ لأن
~~المانع من الضمان هو القطع، فإذا سقط القطع زال المانع فيضمن، والله تعالى
~~أعلم.
# والثاني وجوب رد عين المسروق على صاحبه إذا كان قائما بعينه، وجملة
~~الكلام فيه: أن المسروق في يد السارق لا يخلو إما أن كان على حاله لم
~~يتغير، وإما أن أحدث السارق فيه حدثا، فإن كان على حاله رده على المالك؛
~~لما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «على اليد ما أخذت حتى
~~ترده» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من وجد عين ماله فهو أحق به» .
# وروي «أنه - عليه الصلاة والسلام - رد رداء صفوان - رضي الله ms4166 عنه - عليه،
~~وقطع السارق فيه» ، وكذلك إن كان السارق قد ملك المسروق رجلا ببيع أو هبة،
~~أو صدقة، أو تزوج امرأة عليه، أو كان السارق امرأته فاختلعت من نفسها به.
# وهو قائم في يد المالك فلصاحبه أن يأخذه؛ لأنه ملكه، إذ السرقة لا توجب
~~زوال الملك عن العين المسروقة، فكان تمليك السارق باطلا، ويرجع المشتري على
~~السارق بالثمن الذي اشتراه به؛ لما مر، فإن كان قد هلك في يدي القابض، وكان
~~البيع قبل القطع، أو بعده فلا ضمان لا على السارق، ولا على القابض؛ لما
~~بينا فيما تقدم، وإن أحدث السارق فيه حدثا لا يخلو إما أن أحدث حدثا أوجب
~~النقصان، وإما إن أحدث حدثا أوجب الزيادة، فإن أحدث حدثا أوجب النقصان
~~يقطع، وتسترد العين على المالك، وليس عليه ضمان النقصان؛ لأن نقصان المسروق
~~هلاك بعضه، ولو هلك كله يقطع، ولا ضمان عليه كذا إذا هلك البعض، ويرد
~~العين؛ لأن القطع لا يمنع الرد.
# ألا ترى أنه لا يمنع رد الكل فكذا البعض، وإن أحدث حدثا أوجب الزيادة
~~فالأصل في هذا أن السارق إذا أحدث في المسروق حدثا لو أحدثه الغاصب في
~~المغصوب لا يقطع حق المالك، ينقطع حق المسروق منه، وإلا فلا، إلا أن في باب
~~الغصب يضمن الغاصب للمالك مثل المغصوب، أو قيمته، وههنا لا يضمن السارق
~~لمانع وهو القطع، إذا عرف هذا فنقول: السارق إذا قطع الثوب المسروق، وخاطه
~~قميصا؛ انقطع حق المالك؛ لأنه لو فعله الغاصب لانقطع حق المغصوب منه كذا
~~إذا فعله السارق، ولا
# PageV07P089
# ضمان على السارق؛ لما بينا ولو صبغه أحمر أو أصفر فكذلك لا سبيل للمالك
~~على العين المسروقة في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قولهما يأخذ المالك
~~الثوب، ويعطيه ما زاد الصبغ فيه.
# (وجه) قولهما: أنه لو وجد هذا من الغاصب لخير المالك بين أن يضمن الغاصب
~~قيمة الثوب، وبين أن يأخذ الثوب، ويعطيه ما زاد الصبغ فيه، إلا أن التضمين
~~ههنا متعذر لضرورة القطع فتعين الوجه الآخر وهو: أن يأخذ ms4167 الثوب، ويعطيه ما
~~زاد الصبغ فيه إذ الغصب، والسرقة لا يختلفان في هذا الباب إلا في الضمان،
~~ولأبي حنيفة الفرق بين الغصب، والسرقة ههنا وهو: أن حق المغصوب منه إنما لم
~~ينقطع عن الثوب بالصبغ؛ لأن أصل الثوب ملكه، وهو متقوم، وللغاصب فيه حق
~~متقوم أيضا، إلا أنا أثبتنا الخيار للمالك لا للغاصب؛ لأن المالك صاحب أصل،
~~والغاصب صاحب وصف، وههنا حق السارق في الصبغ متقوم، وحق المالك في أصل
~~الثوب ليس بمتقوم في حق السارق لأجل القطع.
# ألا ترى أنه لو أتلفه السارق لا ضمان عليه، فاعتبر حق السارق، وجعل حق
~~المالك في الأصل تبعا لحقه في الوصف، وتعذر تضمينه لضرورة القطع فيكون له
~~مجانا، ولكن لا يحل له أن ينتفع بهذا الثوب بوجه من الوجوه كذا قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الثوب على ملك المسروق منه إلا أنه تعذر رده،
~~وتضمينه في الحكم، والقضاء، فما لم يملكه السارق لا يحل له الانتفاع به؛
~~لأنه ملكه بوجه محظور من غير بدل لتعذر إيجاب الضمان؛ فلا يباح له الانتفاع
~~به، ويجوز أن يصير مال إنسان في يد غيره على وجه يخرج من أن يكون واجب
~~الرد، والضمان إليه من طريق الحكم والقضاء، لكن لا يحل له الانتفاع به فيما
~~بينه، وبين الله - تبارك وتعالى - كالمسلم إذا دخل دار الحرب بأمان فأخذ
~~شيئا من أموالهم لا يحكم عليه بالرد، ويلزمه ذلك فيما بينه، وبين الله - جل
~~جلاله.
# وكذلك الباغي إذا أتلف مال العادل، ثم تاب لا يحكم عليه بالضمان، ويفتى
~~به فيما بينه، وبين الله - تبارك وتعالى - وكذلك الحربي إذا أتلف شيئا من
~~مالنا، ثم أسلم لا يحكم عليه بالرد، ويفتى بذلك فيما بينه، وبين الله - جلت
~~عظمته - وكذلك السارق إذا استهلك المسروق لا يقضى عليه بالضمان، ولكن يفتى
~~به فيما بينه، وبين الله تعالى، وكذا قاطع الطريق إذا قتل إنسانا بعصا ثم
~~جاء تائبا بطل عنه الحد، ويؤمر بأداء الدية إلى ولي القتيل، ولو قتل حربي
~~مسلما بعصا، ثم ms4168 أسلم لا يفتى بدفع الدية إلى الولي، بخلاف الباغي، وقاطع
~~الطريق، والفرق أن القتل من الحربي لم يقع سببا لوجوب الضمان؛ لأن عصمة
~~المقتول لم تظهر في حقه، فلا يجب بالإسلام؛ لأنه يجب ما قبله.
# وقال الله تعالى {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف}
~~[الأنفال: 38] ، بخلاف قاطع الطريق؛ لأن فعله، وقع سببا لوجوب الضمان إلا
~~أنه لا يحكم بالضمان لمانع، وهو ضرورة إقامة الحد، إلا أن الحد إذا لم يجب
~~لشبهة يحكم بالضمان فيظهر أثر المانع في الحكم، والقضاء لا في الفتوى، وكذا
~~فعل الباغي، وقع سببا لوجوب الضمان لكن لم يحكم بالوجوب لمانع، وهو عدم
~~الفائدة لقيام المنعة، وهذا المانع يخص الحكم، والقضاء، فكان الوجوب ثابتا
~~عند الله - سبحانه وتعالى - فيقضى به، وعلى هذا يخرج ما إذا سرق نقرة فضة
~~فضربها دراهم أنه يقطع، والدراهم ترد على صاحبها في قول أبي حنيفة.
# وعندهما ينقطع حق المالك عن الدراهم؛ بناء على أن هذا الصنع لا يقطع حق
~~المالك في باب الغصب عنده، وعندهما ينقطع، ولو سرق حديدا، أو صفرا، أو
~~نحاسا، أو ما أشبه ذلك فضربها أواني ينظر إن كان بعد الصناعة، والضرب تباع
~~وزنا فهو على الاختلاف الذي ذكرنا، وإن كانت تباع عددا فيقطع حق المالك
~~بالإجماع - كما في الغصب - وعلى هذا إذا سرق حنطة فطحنها، وغير ذلك من هذا
~~الجنس، وسنذكر جملة ذلك في كتاب الغصب - إن شاء الله تعالى -، والله أعلم
~~بالصواب.
### | [كتاب قطاع الطريق]
### | [فصل في بيان ركن قطع الطريق]
# (كتاب قطاع الطريق)
# الكلام في هذا الكتاب على نحو الكلام في كتاب السرقة، وذلك في أربعة
~~مواضع: في بيان ركن قطع الطريق، وفي بيان شرائط الركن، وفي بيان ما يظهر به
~~قطع الطريق عند القاضي، وفي بيان حكم قطع الطريق (فصل) :
# أما ركنه فهو الخروج على المارة لأخذ المال على سبيل المغالبة على وجه
~~يمتنع المارة عن المرور، وينقطع الطريق سواء كان القطع من جماعة، أو من
~~واحد بعد أن يكون له ms4169 قوة القطع، وسواء كان القطع بسلاح أو غيره من العصا
# PageV07P090
# والحجر، والخشب، ونحوها؛ لأن انقطاع الطريق يحصل بكل من ذلك، وسواء كان
~~بمباشرة الكل، أو التسبيب من البعض بالإعانة، والأخذ؛ لأن القطع يحصل بالكل
~~كما في السرقة؛ ولأن هذا من عادة القطاع أعني: المباشرة من البعض، والإعانة
~~من البعض بالتسمير للدفع، فلو لم يلحق التسبب بالمباشرة في سبب وجوب الحد؛
~~لأدى ذلك إلى انفتاح باب قطع الطريق، وانسداد حكمه، وأنه قبيح؛ ولهذا ألحق
~~التسبب بالمباشرة في السرقة كذا ههنا.
### | [فصل في شرائط قطع الطريق وبعضها يرجع إلى القاطع]
# (فصل) :
# وأما الشرائط فأنواع: بعضها يرجع إلى القاطع خاصة، وبعضها يرجع إلى
~~المقطوع عليه خاصة، وبعضها يرجع إليهما جميعا، وبعضها يرجع إلى المقطوع له،
~~وبعضها يرجع إلى المقطوع فيه.
# (أما) الذي يرجع إلى القاطع خاصة فأنواع: (منها) أن يكون عاقلا.
# (ومنها) أن يكون بالغا فإن كان صبيا، أو مجنونا فلا حد عليهما؛ لأن الحد
~~عقوبة فيستدعي جناية، وفعل الصبي، والمجنون لا يوصف بكونه جناية؛ ولهذا لم
~~يتعلق به القطع في السرقة كذا هذا ولو كان في القطاع صبي، أو مجنون فلا حد
~~على أحد في قولهما، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إن كان الصبي هو الذي يلي
~~القطع فكذلك، وإن كان غيره؛ حد العقلاء البالغين، قد ذكرنا المسألة في كتاب
~~السرقة.
# (ومنها) الذكورة في ظاهر الرواية حتى لو كانت في القطاع امرأة فوليت
~~القتال، وأخذ المال دون الرجال لا يقام الحد عليها في الرواية المشهورة،
~~وذكر الطحاوي - رحمه الله - وقال: النساء، والرجال في قطع الطريق سواء،
~~وعلى قياس قوله تعالى يقام الحد عليها، وعلى الرجال.
# (وجه) ما ذكره الطحاوي: أن هذا حد يستوي في وجوبه الذكر، والأنثى كسائر
~~الحدود؛ ولأن الحد إن كان هو القطع فلا يشترط في وجوبه الذكورة، والأنوثة
~~كسائر الحدود، فلا يشترط في وجوبه الذكورة كحد السرقة، وإن كان هو القتل
~~فكذلك كحد الزنا، وهو الرجم إذا كانت محصنة.
# (وجه) الرواية المشهورة: أن ركن القطع، وهو الخروج على المارة ms4170 على وجه
~~المحاربة، والمغالبة لا يتحقق من النساء عادة لرقة قلوبهن، وضعف بنيتهن،
~~فلا يكن من أهل الحراب؛ ولهذا لا يقتلن في دار الحرب، بخلاف السرقة؛ لأنها
~~أخذ المال على وجه الاستخفاء، ومسارقة الأعين، والأنوثة لا تمنع من ذلك،
~~وكذا أسباب سائر الحدود تتحقق من النساء كما تتحقق من الرجال.
# (وأما) الرجال الذين معها فلا يقام عليهم الحد في قول أبي حنيفة، ومحمد -
~~رحمهما الله - سواء باشروا معها، أو لم يباشروا فرق أبو يوسف بين الصبي،
~~وبين المرأة حيث قال: إذا باشر الصبي لا حد على من لم يباشر من العقلاء
~~البالغين، وإذا باشرت المرأة تحد الرجال.
# (ووجه) الفرق: له أن امتناع الوجوب على المرأة ليس لعدم الأهلية؛ لأنها
~~من أهل التكليف، ألا ترى أنه تتعلق سائر الحدود بفعلها، بل لعدم المحاربة
~~منها أو نقصانها عادة، وهذا لم يوجد في الرجال فلا يمتنع وجوب الحد عليهم،
~~وامتناع الوجوب على الصبي لعدم أهلية الوجوب؛ لأنه ليس من أهل الإيجاب
~~عليه؛ ولهذا لم يجب عليه سائر الحدود فإذا انتفى الوجوب عليه، وهو أصل
~~امتنع التبع ضرورة.
# (وجه) قولهما: أن سبب الوجوب شيء، واحد، وهو قطع الطريق، وقد حصل ممن يجب
~~عليه، وممن لا يجب عليه فلا يجب أصلا كما إذا كان فيهم صبي، أو مجنون،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) الحرية فليست بشرط لعموم قوله تبارك، وتعالى {إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا} [المائدة: 33] الآية من غير
~~فصل بين الحر والعبد؛ ولأن الركن، وهو قطع الطريق يتحقق من العبد حسب تحققه
~~من الحر؛ فيلزمه حكمه كما يلزم الحر، وكذلك الإسلام؛ لما قلنا، والله تعالى
~~أعلم.
### | [فصل في ما يرجع إلى المقطوع عليه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقطوع عليه خاصة فنوعان: أحدهما: أن يكون مسلما، أو
~~ذميا فإن كان حربيا مستأمنا لا حد على القاطع؛ لأن مال الحربي المستأمن ليس
~~بمعصوم مطلقا، بل في عصمته شبهة العدم؛ لأنه من أهل دار الحرب، وإنما
~~العصمة بعارض الأمان مؤقتة إلى ms4171 غاية العود إلى دار الحرب، فكان في عصمته
~~شبهة الإباحة فلا يتعلق الحد بالقطع عليه، كما لا يتعلق بسرقة ماله، بخلاف
~~الذمي؛ لأن عقد الذمة أفاد له عصمة ماله على التأبيد؛ فتعلق الحد بأخذه كما
~~يتعلق بسرقته والثاني: أن تكون يده صحيحة بأن كانت يد ملك، أو يد أمانة، أو
~~يد ضمان، فإن لم تكن صحيحة كيد السارق لا حد على القاطع كما لا حد على
~~السارق على ما مر في كتاب السرقة، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في ما يرجع إلى القاطع والمقطوع عليه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فواحد، وهو أن لا يكون في القطاع ذو رحم
~~محرم من أحد من المقطوع عليهم
# PageV07P091
# فإن كان لا يجب الحد؛ لأن بينهما تبسطا في المال، والحرز؛ لوجود الإذن
~~بالتناول عادة فقد أخذ مالا لم يحرزه عنه الحرز المبني في الحضر، ولا
~~السلطان الجاري في السفر فأورث ذلك شبهة في الأجانب لاتحاد السبب، وهو قطع
~~الطريق، وكان الجصاص يقول: جواب الكتاب محمول على ما إذا كان المأخوذ
~~مشتركا بين المقطوع عليهم، وفي القطاع من هو ذو رحم محرم من أحدهم، فأما
~~إذا كان لكل واحد منهم مال مفرز يجب الحد على الباقين، وجواب الكتاب مطلق
~~عن هذا التفصيل، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في ما يرجع إلى المقطوع له]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقطوع له فما ذكر في كتاب السرقة، وهو أن يكون
~~المأخوذ مالا متقوما معصوما ليس فيه لأحد حق الأخذ، ولا تأويل التناول، ولا
~~تهمة التناول مملوكا لا ملك فيه للقاطع، ولا تأويل الملك، ولا شبهة الملك
~~محرزا مطلقا بالحافظ ليس فيه شبهة العدم نصابا كاملا: عشرة دراهم، أو مقدرا
~~بها حتى لو كان المال المأخوذ لا يصيب كل واحد من القطاع عشرة لا حد عليهم،
~~قد ذكرنا دلائل هذه الشرائط، والمسائل التي تخرج عليها في كتاب السرقة،
~~وشرط الحسن بن زياد في نصاب قطع الطريق أن يكون عشرين درهما فصاعدا، وقال
~~عيسى بن زياد: إن قتلوا قتلوا، وإن ms4172 كان ما أخذ كل واحد منهم أقل من عشرة.
# (وجه) قول الحسن: أن الشرع قدر نصاب السرقة بعشرة، والواجب فيها قطع طرف
~~الواحد، وههنا يقطع طرفان فيشترط نصابان، وذلك عشرون.
# (وجه) قول عيسى - رحمه الله -: أنا أجمعنا على أنهم لو قتلوا، ولم يأخذوا
~~المال أصلا قتلوا، فإذا أخذوا شيئا من المال، وإن قل أولى أن يقتلوا.
# (ولنا) الفرق بين النوعين، وهو أنهم لما قتلوا، ولم يأخذوا المال أصلا
~~علم أن مقصودهم القتل لا المال، والقتل جناية متكاملة في نفسها فيجازى
~~بعقوبة متكاملة، وهي القتل، ولما أخذوا المال، وقتلوا دل أن مقصودهم المال،
~~وإنما قتلوا ليتمكنوا من أخذ المال، وأخذ المال لا يتكامل جناية إلا إذا
~~كان المأخوذ نصابا كما في السرقة، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في ما يرجع إلى المقطوع فيه]
# (فصل) :
# وأما الذي يرجع إلى المقطوع فيه، وهو المكان فنوعان: أحدهما: أن يكون قطع
~~الطريق في دار الإسلام، فإن كان في دار الحرب لا يجب الحد؛ لأن المتولي
~~لإقامة الحد هو الإمام، وليس له ولاية في دار الحرب فلا يقدر على الإقامة
~~فالسبب حين وجوده لم ينعقد سببا للوجوب؛ لعدم الولاية فلا يستوفيه في دار
~~الإسلام؛ ولهذا لا يستوفي سائر الحدود في دار الإسلام إذا وجد أسبابها في
~~دار الحرب كذا هذا والثاني: أن يكون في غير مصر فإن كان في مصر لا يجب
~~الحد، سواء كان القطع نهارا، أو ليلا، وسواء كان بسلاح، أو غيره، وهذا
~~استحسان، وهو قولهما، والقياس أن يجب، وهو قول أبي يوسف.
# (وجه) القياس: أن سبب الوجوب قد تحقق، وهو قطع الطريق فيجب الحد كما لو
~~كان في غير مصر.
# (وجه) الاستحسان: أن القطع لا يحصل بدون الانقطاع، والطريق لا ينقطع في
~~الأمصار، وفيما بين القرى؛ لأن المارة لا تمتنع عن المرور عادة فلم يوجد
~~السبب، وقيل: إنما أجاب أبو حنيفة - عليه الرحمة - على ما شاهده في زمانه؛
~~لأن أهل الأمصار كانوا يحملون السلاح فالقطاع ما كانوا يتمكنون من مغالبتهم
~~في المصر، والآن ترك ms4173 الناس هذه العادة؛ فتمكنهم المغالبة فيجري عليهم الحد،
~~وعلى هذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - فيمن قطع الطريق بين الحيرة،
~~والكوفة: إنه لا يجري عليه الحد؛ لأن الغوث كان يلحق هذا الموضع في زمانه؛
~~لاتصاله بالمصر، والآن صار ملتحقا بالبرية فلا يلحق الغوث؛ فيتحقق قطع
~~الطريق.
# والثالث: أن يكون بينهم، وبين المصر مسيرة سفر، فإن كان أقل من ذلك لم
~~يكونوا قطاع الطريق، وهذا على قولهما، فأما على قول أبي يوسف فليس بشرط،
~~ويكونون قطاع الطريق، والوجه ما بينا فيجب الحد.
# وروي عن أبي يوسف في قطاع الطريق في المصر إن قاتلوا نهارا بسلاح يقام
~~عليهم الحد، وإن خرجوا بخشب لهم لم يقم عليهم؛ لأن السلاح لا يلبث فلا يلحق
~~الغوث، والخشب يلبث فالغوث يلحق، وإن قاتلوا ليلا بسلاح، أو بخشب يقام
~~عليهم الحد؛ لأن الغوث قلما يلحق بالليل؛ فيستوي فيه السلاح، وغيره، والله
~~- سبحانه، وتعالى - أعلم.
# ولو أشهر على رجل سلاحا نهارا أو ليلا في غير مصر، أو في مصر فقتله
~~المشهور عليه عمدا فلا شيء عليه، وكذلك إن شهر عليه عصا ليلا في غير مصر،
~~أو في مصر، وإن كان نهارا في مصر فقتله المشهور عليه يقتل به، والأصل في
~~هذا أن من قصد قتل
# PageV07P092
# إنسان لا ينهدر دمه، ولكن ينظر إن كان المشهور عليه يمكنه دفعه عن نفسه
~~بدون القتل لا يباح له القتل، وإن كان لا يمكنه الدفع إلا بالقتل يباح له
~~القتل؛ لأنه من ضرورات الدفع، فإن شهر عليه سيفه يباح له أن يقتله؛ لأنه لا
~~يقدر على الدفع إلا بالقتل ألا ترى أنه لو استغاث الناس لقتله قبل أن يلحقه
~~الغوث إذ السلاح لا يلبث، فكان القتل من ضرورات الدفع؛ فيباح قتله فإذا
~~قتله فقد قتل شخصا مباح الدم فلا شيء عليه.
# وكذا إذا أشهر عليه العصا ليلا؛ لأن الغوث لا يلحق بالليل عادة سواء كان
~~في المفازة، أو في المصر، وإن أشهر عليه نهارا في المصر لا يباح قتله؛ لأنه
~~يمكنه دفع شره ms4174 بالاستغاثة بالناس، وإن كان في المفازة يباح قتله؛ لأنه لا
~~يمكنه الاستغاثة فلا يندفع شره إلا بالقتل؛ فيباح له القتل، وروى أبو يوسف
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه لو قصد قتله بما لو قتله به لوجب عليه
~~القصاص فقتله المقصود قتله لا يجب عليه القصاص؛ لأنه يباح قتله إذ لو لم
~~يبح لقتله القاصد.
# وإذا قتله يقتل به قصاصا، فكان فيه إتلاف نفسين، فإذا أبيح قتله كان فيه
~~إتلاف أحدهما، فكان أهون ولو قصد قتله بما لو قتله به لكان لا يجب القصاص
~~لا يباح للمقصود قتله أن يقتل القاصد فإن قتله يجب عليه القصاص؛ لأنه ليس
~~في ترك الإباحة ههنا إتلاف نفس فلا يباح، فإذا قتله فقد قتل شخصا معصوم
~~الدم على الأبد فيجب القصاص، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يظهر به القطع عند القاضي]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به القطع عند القاضي: فالذي يظهر به البينة أو الإقرار
~~عقيب خصومة صحيحة، ولا يظهر بعلم القاضي على ما ذكرنا في كتاب السرقة،
~~والله تعالى أعلم.
### | [فصل في حكم قطع الطريق]
# (فصل) :
# وأما حكم قطع الطريق فله حكمان: أحدهما: يتعلق بالنفس، والآخر يتعلق
~~بالمال: أما الذي يتعلق بالنفس فهو وجوب الحد، والكلام في هذا الحكم في
~~مواضع: في بيان أصل هذا الحكم، وفي بيان صفاته، وفي بيان محل إقامته، وفي
~~بيان من يقيمه، وفي بيان ما يسقطه بعد الوجوب، وفي بيان حكم السقوط بعد
~~الوجوب، أو عدم الثبوت لمانع: أما أصل الحكم الذي يتعلق بالنفس فلن يمكن
~~الوصول إلى معرفته إلا بعد معرفة أنواع قطع الطريق؛ لأنه يختلف باختلاف
~~أنواعه فنقول وبالله التوفيق: قطع الطريق أربعة أنواع:.
# إما أن يكون بأخذ المال لا غير، وإما أن يكون بالقتل لا غير، وإما أن
~~يكون بهما جميعا، وإما أن يكون بالتخويف من غير أخذ، ولا قتل، فمن أخذ
~~المال، ولم يقتل قطعت يده، ورجله من خلاف، ومن قتل، ولم يأخذ المال قتل،
~~ومن أخذ المال، وقتل قال ms4175 أبو حنيفة - رضي الله عنه -: الإمام بالخيار إن
~~شاء قطع يده، ورجله، ثم قتله أو صلبه، وإن شاء لم يقطه، وقتله أو صلبه،
~~وقيل: إن تفسير الجمع بين القطع والقتل عند أبي حنيفة - رحمه الله - هو: أن
~~يقطعه الإمام، ولا يحسم موضع القطع، بل يتركه حتى يموت، وعندهما يقتل، ولا
~~يقطع، ومن أخاف، ولم يأخذ مالا، ولا قتل نفسا ينفى، وقال مالك - رحمه الله
~~- في قاطع الطريق: مخير بين الأجزية المذكورة.
# والأصل فيه قوله - عز وجل - {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون
~~في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو
~~ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] احتج مالك - رحمه الله - بظاهر الآية، وهو
~~أن الله تبارك وتعالى ذكر الأجزية فيها بحرف، أو، وأنها للتخيير كما في
~~كفارة اليمين، وكفارة جزاء الصيد؛ فيجب العمل بحقيقة هذا الحرف إلا حيث قام
~~الدليل، بخلافها.
# (ولنا) أنه لا يمكن إجراء الآية على ظاهر التخيير في مطلق المحارب؛ لأن
~~الجزاء على قدر الجناية يزداد بزيادة الجناية، وينتقص بنقصانها هذا هو
~~مقتضى العقل، والسمع أيضا قال الله - تبارك وتعالى - {وجزاء سيئة سيئة
~~مثلها} [الشورى: 40] فالتخيير في الجناية القاصرة بالجزاء في الجزاء الذي
~~هو جزاء في الجناية الكاملة، وفي الجناية الكاملة بالجزاء الذي هو جزاء في
~~الجناية القاصرة خلاف المشروع يحققه أن الأمة اجتمعت على أن القطاع لو
~~أخذوا المال، وقتلوا لا يجازون بالنفي وحده.
# وإن كان ظاهر الآية يقتضي التخيير بين الأجزية الأربع دل أنه لا يمكن
~~العمل بظاهر التخيير على أن التخيير الوارد في الأحكام المختلفة من حيث
~~الصورة بحرف التخيير إنما يجري على ظاهره إذا كان سبب الوجوب واحدا، كما في
~~كفارة اليمين، وكفارة جزاء الصيد، أما إذا كان مختلفا فيخرج مخرج بيان
~~الحكم لكل في نفسه كما في قوله تعالى {قلنا يا ذا القرنين إما أن تعذب وإما
~~أن تتخذ فيهم حسنا} [الكهف: 86] إن ذلك ليس للتخيير بين المذكورين، بل
~~لبيان
# PageV07P093
# الحكم لكل في نفسه؛ لاختلاف سبب الوجوب، ms4176 وتأويله إما أن تعذب من ظلم أو
~~تتخذ الحسن فيمن آمن، وعمل صالحا.
# ألا ترى إلى قوله {أما من ظلم فسوف نعذبه} [الكهف: 87] الآية {وأما من
~~آمن وعمل صالحا فله جزاء الحسنى} [الكهف: 88] الآية، وقطع الطريق متنوع في
~~نفسه، وإن كان متحدا من حيث الذات قد يكون بأخذ المال وحده، وقد يكون
~~بالقتل لا غير، وقد يكون بالجمع بين الأمرين، قد يكون بالتخويف لا غير،
~~فكان سبب الوجوب مختلفا فلا يحمل على التخيير، بل على بيان الحكم لكل نوع،
~~أو يحتمل هذا، ويحتمل ما ذكرتم فلا يكون حجة مع الاحتمال.
# وإذا لم يمكن صرفت الآية الشريفة إلى ظاهر التخيير في مطلق المحارب فإما
~~أن يحمل على الترتيب، ويضمر في كل حكم مذكور نوع من أنواع قطع الطريق كأنه
~~قال - سبحانه وتعالى - {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في
~~الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا} [المائدة: 33] إن أخذوا المال، وقتلوا
~~{أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] إن أخذوا المال لا غير {أو
~~ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] إن أخافوا هكذا «ذكر - سيدنا - جبريل - عليه
~~الصلاة والسلام - لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما قطع أبو بردة -
~~رضي الله عنه - بأصحابه الطريق على أناس جاءوا يريدون الإسلام أن من قتل
~~قتل، ومن أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف ومن قتل وأخذ المال
~~صلب، ومن جاء مسلما هدم الإسلام ما كان قبله من الشرك» ، وإلى هذا التأويل
~~يذهب عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما -، وإبراهيم النخعي، وإما أن يعمل
~~بظاهر التخيير بين الأجزية الثلاثة، لكن في محارب خاص، وهو الذي أخذ المال،
~~وقتل، فكان العمل بظاهر التخيير على هذا الوجه أقرب من ظاهر الآية؛ لأن
~~الله - تبارك وتعالى - جمع بين القتل، وقطع الطريق في الذكر بقوله - تبارك
~~وتعالى - {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا}
~~[المائدة: 33] فالمحاربة هي القتل، والفساد في الأرض هو قطع الطريق فأوجب -
~~سبحانه وتعالى - أحد الأجزية من الفعلين بما ذكر، وفيه ms4177 عمل بحقيقة حرف
~~التخيير، وعمل بحقيقة ما أضيف إليه الجزاء.
# وهو ما ذكر سبحانه - وتعالى - من المحاربة، والسعي في الأرض بالفساد،
~~فكان أقرب إلى ظاهر الآية، إلى هذا التأويل يذهب الحسن، وابن المسيب،
~~ومجاهد، وغيرهم - رضي الله عنهم -، ثم أبو يوسف، ومحمد - رحمهما الله -
~~أخذا بالتأويل الأول، وهو تأويل الترتيب في المحارب إذا أخذ المال، وقيل:
~~إنه يقتل لا غير؛ لأن - سيدنا - جبريل - عليه الصلاة والسلام - ذكر لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على ما مر، وحد قطاع الطريق لم يعرف إلا بهذا
~~النص، ولأن أخذ المال، والقتل جناية واحدة، وهي جناية قطع الطريق فلا يقابل
~~إلا بعقوبة واحدة، والقتل، والقطع عقوبتان على أنهما إن كانتا جنايتين يجب
~~بكل واحدة منهما جزاء عند الانفراد حقا لله تعالى لكنهما إذا اجتمعا يدخل
~~ما دون النفس في النفس كالسارق إذا زنى، وهو محصن.
# وكمن زنى وهو غير محصن ثم أحصن فزنى: أنه لا يرجم لا غير كذا ههنا؛ ولأنه
~~لا فائدة في إقامة القطع؛ لأن ما هو المقصود من الحد وهو الزجر، وما هو غير
~~مقصود به وهو التكفير يحصل بالقتل وحده فلا يفيد القطع، فلا يشرع، وأبو
~~حنيفة - رحمه الله - أخذ بالتأويل الثاني، وهو التخيير بين الأجزية الثلاثة
~~في المحارب الذي جمع بين أخذ المال، والقتل، وهو أحق التأويلين للآية؛ لما
~~ذكرنا أن فيه عملا بحقيقة حرف التخيير، وبحقيقة ما أضيف إليه الجزاء، وهو
~~المحاربة، والسعي في الأرض بالفساد، فكان أقرب إلى ظاهر الآية، وإنما عرفنا
~~حكم أخذ المال وحده، وحكم القتل وحده لا بهذه الآية الشريفة، ولكن بحديث -
~~سيدنا - جبريل - عليه الصلاة والسلام - أو غيره، أو بالاستدلال بحالة
~~الاجتماع.
# وهو أنه لما وجب الجمع بين الموجبين عند وجود القطعين؛ يجب القبول بإفراد
~~كل واحد منهما عند الانفراد، ويمكن أن يقال: إنه يقول في تأويل الآية
~~الكريمة بالترتيب فيوجب الصلب بظاهر الآية الشريفة، والقطع بالاستدلال
~~بحالة الانفراد أنه يجب على كل واحد منهما، فعند الاجتماع يجب أن يجمع إلا
~~أن في ms4178 بعض المواضع قام دليل إسقاط الأخف، ولم يقم ههنا، بل قام دليل
~~الوجوب؛ لأن مبنى هذا الباب على التغليظ ألا ترى أنه يجمع بين قطع اليد،
~~والرجل في أخذ المال، ولا يجمع بينهما في أخذ المال في المصر، وكذلك يصلب
~~في القتل وحده ههنا، ولم يجب أن يصلب في غيره من القتل في المصر فكذا جاز
~~أن يجمع بين الموجبين عند مباشرة النوعين ههنا دون سائر المواضع، والله -
~~سبحانه
# PageV07P094
# وتعالى - أعلم.
# وأما كيفية الصلب فقد روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يصلب حيا، ثم
~~يطعن برمح حتى يموت، وكذا ذكر الكرخي، وعن أبي عبيد أنه يقتل، ثم يصلب،
~~وكذا ذكر الطحاوي - رحمه الله - أن الصلب حيا من باب المثلة، قد «نهى النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - عن المثلة» ، والصحيح هو الأول؛ لأن الصلب في هذا
~~الباب شرع لزيادة في العقوبة تغليظا، والميت ليس من أهل العقوبة؛ ولأنه لو
~~جاز أن يقال: يصلب بعد الموت؛ لجاز أن يقال: تقطع يده، ورجله من خلاف بعد
~~الموت، وذلك بعيد فكذا هذا.
# والمراد من المثلة في الحديث قطع بعض الجوارح كذا قاله محمد - رحمه الله
~~- وقيل: إذا صلبه الإمام تركه ثلاثة أيام عبرة للخلق، ثم يخلي بينه، وبين
~~أهله؛ لأنه بعد الثلاث يتغير؛ فيتضرر به الناس.
# وأما النفي في قوله تبارك وتعالى {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] فقد
~~اختلف أهل التأويل فيه قال بعضهم: المراد منه، وينفوا من الأرض بحذف الألف،
~~ومعناه: وينفوا من الأرض بالقتل، والصلب إذا هو النفي من وجه الأرض حقيقة،
~~وهذا على قول من تأول الآية الشريفة في المحارب الذي أخذ المال، وقيل: إن
~~الإمام يكون مخيرا بين الأجزية الثلاثة، والنفي من الأرض ليس غير واحد من
~~هذه الثلاثة في التخيير؛ لأن بالقتل، والصلب يحصل النفي فكذا لا يجوز أن
~~يجعل النفي مشاركا الأجزية الثلاثة في التخيير؛ لأنه لا يزاحم القتل؛ لأنه
~~دونه بكثير، وقيل: نفيه أن يطرد حتى يخرج من دار الإسلام، وهو قول الحسن.
# وعن إبراهيم النخعي - رحمه ms4179 الله - في رواية أن نفيه طلبه وبه قال الشافعي
~~- رحمه الله -: إنه يطلب في كل بلد، والقولان لا يصحان؛ لأنه إن طلب في
~~البلد الذي قطع الطريق، ونفي عنه فقد ألقى ضرره إلى بلد آخر، وإن طلب من كل
~~بلد من بلاد الإسلام، ونفي عنه يدخل دار الحرب، وفيه تعريض له على الكفر،
~~وجعله حربا لنا، وهذا لا يجوز، وعن النخعي - رحمه الله - في رواية أخرى أنه
~~يحبس حتى يحدث توبة، وفيه نفي عن وجه الأرض مع قيام الحياة إلا عن الموضع
~~الذي حبس فيه، ومثل هذا في عرف الناس يسمى نفيا عن وجه الأرض، وخروجا عن
~~الدنيا كما أنشد لبعض المحبوسين
# خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها ... فلسنا من الأحياء فيها ولا الموتى
# إذا جاءنا السجان يوما لحاجة ... عجبنا وقلنا جاء هذا من الدنيا.
### | [فصل في صفات حكم قطع الطريق]
# (فصل) :
# وأما صفات هذا الحكم فأنواع: منها أنه ينفي وجوب ضمان المال، والجراحات
~~عمدا كانت الجراحة، أو خطأ، أما المال؛ فلأنه لا يجمع بين الحد، والضمان
~~عندنا.
# وأما الجراحات إذا كانت خطأ؛ فلأنها توجب الضمان وإن كانت عمدا؛ فلأن
~~الجناية فيما دون النفس يسلك بها مسلك الأموال، ولا يجب ضمان المال فكذا
~~ضمان الجراحات، قد ذكرنا ما يتعلق من المسائل بهذا الأصل في كتاب السرقة
~~ومنها أن يجري فيها التداخل حتى لو قطع قطعات فرفع في بعضها فقطعت يده،
~~ورجله فيما رفع فيه كان ذلك للقطعات كلها كما في السرقة إلا أن ثمة التداخل
~~لاحتمال عدم الفائدة مع بقاء محل القطع، وهو الرجل اليسرى، وههنا التداخل
~~لعدم المحل.
# والكلام في الضمان فيما لم يخاصم فيه ما هو الكلام في السرقة أنه إذا كان
~~المال قائما يرده، وإن كان هالكا فعلى الاختلاف الذي ذكرنا في كتاب السرقة،
~~ومنها أنه لا يحتمل العفو، والإسقاط، والإبراء، والصلح عنه فكل ما وجب على
~~قاطع الطريق من قتل، أو قطع، أو صلب يستوفى منه، سواء عفا الأولياء، وأرباب
~~الأموال عن ذلك، أو لم يعفو ms4180 أو سواء أبرءوا منه، أو صالحوا عليه، وليس
~~للإمام أيضا إذا ثبت ذلك عنده تركه، وإسقاطه، والعفو عنه؛ لأن الواجب حد،
~~والحدود حقوق الله - تبارك وتعالى - فلا يعمل فيها العبد، ولا صلحه، ولا
~~الإبراء عنها.
### | [فصل في محل إقامة حكم قطع الطريق]
# (فصل) :
# وأما محل إقامة هذا الحكم فنقول: محل إقامة هذا الحكم يختلف باختلاف
~~الحكم، فإن كان الحكم هو القتل بأن قتل، أو أخذ المال، وقتل، أو الحبس بأن
~~لم يأخذ المال، ولم يقتل، ولكنه خوف لا غير فمحل إقامته النفس، وإن كان
~~الحكم هو القطع بأن أخذ المال لا غير فمحل إقامته اليد اليمنى، والرجل
~~اليسرى؛ لقوله - تبارك وتعالى - {أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف}
~~[المائدة: 33] ، ويعتبر في ذلك سلامة اليد اليسرى، والرجل اليمنى على ما
~~ذكرنا في كتاب السرقة، وكذلك حكم فعل الحداد إذا قطع اليد اليسرى مكان
~~اليمنى متعمدا، أو مخطئا، وحكم فعل الأجنبي إذا قطع اليد اليسرى خطأ أو
~~عمدا ههنا
# PageV07P095
# مثل الحكم في السرقة، قد استوفينا الكلام فيه في كتاب السرقة، وكذا محل
~~القطع من اليد اليمنى هو المفصل كما في السرقة، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
### | [فصل في بيان من يقيم حد قطع الطريق]
# (فصل) :
# وأما بيان من يقيم هذا الحكم فالذي يقيمه الإمام، أو من ولاه الإمام
~~الإقامة، ليس إلى الأولياء، ولا إلى أرباب الأموال شيء، بل يقيمه الإمام
~~طالب الأولياء، وأرباب الأموال بالإقامة، أو لم يطالبوا، وهذا عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله -: المولى يملك إقامة الحد على مملوكه من غير تولية
~~الإمام، والكلام في هذا الفصل على الاستقصاء ذكرناه في كتاب الحدود.
### | [فصل في بيان ما يسقط حد قطع الطريق بعد وجوبه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط هذا الحكم بعد وجوبه فالمسقط له بعد الوجوب أشياء
~~ذكرناها في كتاب السرقة: (منها) تكذيب المقطوع عليه القاطع في إقراره بقطع
~~الطريق أنه لم يقطع عليه الطريق.
# (ومنها) رجوع القاطع عن إقراره بقطع الطريق.
# (ومنها) تكذيب المقطوع عليه البينة.
# (ومنها) ملك القاطع المقطوع له، وهو ms4181 المال قبل الترافع أو بعده على
~~التفصيل على الاختلاف الذي ذكرناه في كتاب السرقة.
# (ومنها) توبة القاطع قبل أن يقدر عليه؛ لقوله تعالى {إلا الذين تابوا من
~~قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة: 34] أي: رجعوا
~~عما فعلوا فندموا على ذلك، وعزموا على أن لا يفعلوا مثله في المستقبل فدلت
~~هذه الآية الشريفة على أن قاطع الطريق إذا تاب قبل أن يظفر به يسقط عنه
~~الحد، وتوبته برد المال على صاحبه إن كان أخذ المال لا غير، مع العزم على
~~أن لا يفعل مثله في المستقبل.
# ويسقط عنه القطع أصلا، ويسقط عنه القتل حدا، وكذلك إن أخذ المال، وقتل
~~حتى لم يكن للإمام أن يقتله، ولكن يدفعه إلى أولياء القتيل ليقتلوه قصاصا
~~إن كان القتل بسلاح على ما نذكره - إن شاء الله تعالى -، وإن لم يأخذ
~~المال، ولم يقتل فتوبته الندم على ما فعل، والعزم على ترك مثله في
~~المستقبل، وهو أن يأتي الإمام عن طوع، واختيار، ويظهر التوبة عنده، ويسقط
~~عنه الحبس؛ لأن الحبس للتوبة، وقد تاب فلا معنى للحبس، وكذلك السرقة
~~الصغرى، إذا تاب السارق قبل أن يظفر به، ورد المال إلى صاحبه يسقط عنه
~~القطع، بخلاف سائر الحدود أنها لا تسقط بالتوبة.
# والفرق أن الخصومة شرط في السرقة الصغرى والكبرى؛ لأن محل الجناية خالص
~~حق العباد، والخصومة تنتهي بالتوبة، والتوبة تمامها برد المال إلى صاحبه،
~~فإذا وصل المال إلى صاحبه لم يبق له حق الخصومة مع السارق، بخلاف سائر
~~الحدود فإن الخصومة فيها ليست بشرط فعدمها لا يمنع من إقامة الحدود، وفي حد
~~القذف إن كانت شرطا لكنها لا تبطل بالتوبة؛ لأن بطلانها برد المال إلى
~~صاحبه، ولم يوجد، وقد روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه كتب إليه
~~عامله بالبصرة أن حارثة بن زيد حارب الله، ورسوله، وسعى في الأرض فسادا
~~فكتب إليه - سيدنا - علي - رضي الله عنه - أن حارثة قد تاب قبل أن تقدر
~~عليه فلا تتعرض له إلا بخير هذا ms4182 إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة عليه.
# فأما إذا تاب بعد ما قدر عليه بأن أخذ، ثم تاب لا يسقط عنه الحد؛ لأن
~~التوبة عن السرقة إذا أخذ المال برد المال على صاحبه، وبعد الأخذ لا يكون
~~رد المال، بل يكون استردادا منه جبرا فلا يسقط الحد، وإذا لم يأخذ المال
~~فهو بعد الأخذ متهم في إظهار التوبة فلا تتحقق توبته، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
### | [فصل في حكم سقوط حد قطع الطريق بعد وجوبه]
# (فصل) :
# وأما حكم سقوط الحد بعد الوجوب، وحكم عدم الوجوب لمانع فنقول: - وبالله
~~التوفيق - إذا سقط الحد بعد التوبة قبل أن يقدر عليهم، فإن كانوا أخذوا
~~المال لا غير ردوه على صاحبه إن كان قائما، وإن كان هالكا، أو مستهلكا؛
~~فعليهم الضمان، وإن كانوا قتلوا لا غير يدفع من قتل منهم بسلاح إلى
~~الأولياء ليقتلوه، أو يعفوا عنه، ومن قتل بعصا، أو حجر فعلى عاقلته الدية
~~لورثة المقتول، وإن كانوا أخذوا المال، وقتلوا فحكم أخذ المال، والقتل عند
~~الاجتماع ما هو حكمهما عند الانفراد وقد ذكرناه، وإنما كان كذلك؛ لأن الحد
~~إذا سقط بالتوبة قبل القدرة صار حكم القتل، وأخذ المال، وهلاكه، واستهلاكه
~~ما هو حكمها في غير قطع الطريق ما قلنا.
# وإن كانوا أخذوا المال، وجرحوا، أو أخذوا المال، وقتلوا، وجرحوا قوما، أو
~~جرحوا قوما، ولم يكن منهم أخذ، ولا قتل فحكم القتل، والمال ما ذكرنا،
~~والجراحات فيها القصاص فيما يقدر
# PageV07P096
# فيه على القصاص، والأرش فيما لا يقدر عليه؛ لأن عند سقوط الحد صار كأن
~~الجراحة حصلت من غير قطع الطريق، ولو كان كذلك كان حكمه ما ذكرنا فكذا هذا،
~~وكذلك إن قدر عليهم قبل التوبة، ولم يكن منهم قتل، ولا أخذ مال قد أخافوا
~~قوما بجراحات يجب القصاص فيما يستطاع فيه الاقتصاص، والدية فيما لا يستطاع
~~فيودعون السجن؛ لأن الحبس وجب عليهم تعزيرا لا حدا.
# والتعزير لا تدخل فيه الجراحة، بخلاف ما إذا قدر عليهم قبل التوبة، قد
~~قتلوا أو أخذوا المال، أو جمعوا ms4183 بينهما؛ لأن الواجب فيه الحد فيدخل فيه
~~الجراحة، وكذلك إذا سقط الحد بالرجوع عن الإقرار؛ لأن الرجوع عن الإقرار
~~يصح في حق سقوط الحد، ولا يصح في حق ضمان المال، والقصاص فبقي إقراره
~~معتبرا في حقهما.
# (وأما) إذا كان السقوط بتكذيب الحجة من الإقرار، أو البينة لا شيء عليهم؛
~~لأن سبب الوجوب لم يثبت؛ لأن ثبوته بالحجة وقد بطلت أصلا، ورأسا، بخلاف
~~الرجوع عن الإقرار؛ لأن الأصل أن إقرار المقر حجة في حقه إلا أنه تعذر
~~اعتباره بعد الرجوع في حق الحد درءا للحد بالشبهة فبقي معتبرا في حق ضمان
~~المال، والقصاص فهو الفرق، وعلى هذا حكم عدم الوجوب لمانع بأن فات شرط من
~~شرائط وجوب الحد نحو نقصان النصاب بأن كان المأخوذ من المال لا يصيب كل
~~واحد منهم عشرة دراهم أنهم يردونه إن كان قائما.
# ويضمنون إن كان هالكا أو مستهلكا، ومن قتل منهم فإن كان بسلاح فعليه
~~القصاص، وإن كان بعصا أو حجر فعلى عاقلته الدية، ومن جرح يقتص منه فيما
~~يمكن القصاص، وفيما لا يمكن يجب الأرش؛ لما ذكرنا أن الحد إذا امتنع وجوبه
~~فقد حصل الأخذ، والقتل، والجراحة من غير قطاع الطريق، وحكمها في غير قطاع
~~الطريق ما قلنا، وكذلك إذا كان في المحاربين صبي، أو مجنون حتى امتنع وجوب
~~الحد يدفع كل بالغ عاقل قتل منهم بسلاح إلى الأولياء فيقتلون، أو يعفون.
# وإن كان الذي ولي القتل منهم صبي، أو مجنون فعلى عاقلته الدية، وإن قتل
~~بسلاح؛ لأن الصبي، والمجنون ليسا من أهل وجوب القصاص عليهما، فكان عمدهما
~~خطأ، وإن كانا أخذا المال ضمنا؛ لأنهما من أهل وجوب ضمان المال، وكذلك إذا
~~امتنع وجوب الحد على القطاع لمعنى من المعاني رجعوا في ذلك إلى حكم غير
~~القطاع، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في حكم المال الذي أخذه قاطع الطريق]
# (فصل) :
# وأما الحكم الذي يتعلق بالمال فهو وجوب الرد إن كان قائما بعينه، ولصاحبه
~~أن يأخذه أينما وجده سواء وجده في يد المحارب، أو في يد ms4184 من ملكه المحارب
~~ببيع، أو هبة، أو غير ذلك ولو تغير المال إلى الزيادة، أو النقصان فقد
~~ذكرنا حكمه في كتاب السرقة، والله تعالى أعلم.
### | [كتاب السير]
### | [بيان معنى السير والجهاد]
# (كتاب السير)
# وقد يسمى كتاب الجهاد، والكلام في هذا الكتاب في مواضع: في بيان معنى
~~السير، والجهاد لغة وشرعا، وفي بيان كيفية الجهاد، وفي بيان من يفترض عليه
~~الجهاد، وفي بيان ما يندب إليه الإمام عند بعث الجيش، أو السرية إلى
~~الجهاد، وفي بيان ما يجب على الغزاة الافتتاح به حال شهود الوقعة، وفي بيان
~~من يحل قتله من الكفرة ومن لا يحل، وفي بيان من يجوز تركه ممن لا يحل قتله
~~في دار الحرب ومن لا يجوز، وفي بيان ما يكره حمله إلى دار الحرب، وما لا
~~يكره، وفي بيان ما يعترض من الأسباب المحرمة للقتال، وفي بيان حكم الغنائم
~~وما يتصل بها، وفي بيان حكم استيلاء الكفرة على أموال المسلمين، وفي بيان
~~أحكام تختلف باختلاف الدارين، وفي بيان أحكام المرتدين، وفي بيان أحكام
~~الغزاة.
# (أما) الأول: فالسير جمع سيرة، والسيرة في اللغة تستعمل في معنيين،
~~أحدهما: الطريقة، يقال: هما على سيرة واحدة أي طريقة واحدة، والثاني:
~~الهيئة، قال الله - سبحانه وتعالى - {سنعيدها سيرتها الأولى} [طه: 21] أي
~~هيئتها فاحتمل تسمية هذا الكتاب كتاب السير لما فيه من بيان طرق الغزاة
~~وهيئاتهم مما لهم وعليهم وأما الجهاد في اللغة فعبارة عن بذل الجهد بالضم
~~وهو الوسع والطاقة، أو عن المبالغة في العمل من الجهد بالفتح، وفي عرف
~~الشرع يستعمل في بذل الوسع والطاقة بالقتال في سبيل الله - عز وجل - بالنفس
~~والمال واللسان، أو غير ذلك، أو المبالغة في ذلك والله - تعالى - أعلم.
# PageV07P097
### | [فصل في بيان كيفية فرضية الجهاد]
# فصل) :
# وأما بيان كيفية فرضية الجهاد، فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين، إما إن
~~كان النفير عاما (وإما) إن لم يكن فإن لم يكن النفير عاما فهو فرض كفاية،
~~ومعناه: أن يفترض على جميع من هو من أهل الجهاد، لكن ms4185 إذا قام به البعض سقط
~~عن الباقين؛ لقوله - عز وجل - {فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على
~~القاعدين درجة وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] وعد الله - عز وجل -
~~المجاهدين والقاعدين الحسنى ولو كان الجهاد فرض عين في الأحوال كلها لما
~~وعد القاعدين الحسنى؛ لأن القعود يكون حراما وقوله - سبحانه وتعالى - {وما
~~كان المؤمنون لينفروا كافة فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في
~~الدين} [التوبة: 122] الآية ولأن ما فرض له الجهاد وهو الدعوة إلى الإسلام،
~~وإعلاء الدين الحق، ودفع شر الكفرة وقهرهم، يحصل بقيام البعض به.
# وكذا النبي - عليه الصلاة والسلام - كان يبعث السرايا، ولو كان فرض عين
~~في الأحوال كلها لكان لا يتوهم منه القعود عنه في حال، ولا أذن غيره
~~بالتخلف عنه بحال، وإذا كان فرضا على الكفاية فلا ينبغي للإمام أن يخلي
~~ثغرا من الثغور من جماعة من الغزاة فيهم غنى وكفاية لقتال العدو، فإذا
~~قاموا به يسقط عن الباقين، وإن ضعف أهل ثغر عن مقاومة الكفرة، وخيف عليهم
~~من العدو فعلى من وراءهم من المسلمين الأقرب فالأقرب أن ينفروا إليهم، وأن
~~يمدوهم بالسلاح، والكراع، والمال؛ لما ذكرنا أنه فرض على الناس كلهم ممن هو
~~من أهل الجهاد، لكن الفرض يسقط عنهم بحصول الكفاية بالبعض، فما لم يحصل لا
~~يسقط ولا يباح للعبد أن يخرج إلا بإذن مولاه، ولا المرأة إلا بإذن زوجها؛
~~لأن خدمة المولى، والقيام بحقوق الزوجية.
# كل ذلك فرض عين فكان مقدما على فرض الكفاية، وكذا الولد لا يخرج إلا بإذن
~~والديه أو أحدهما إذا كان الآخر ميتا؛ لأن بر الوالدين فرض عين فكان مقدما
~~على فرض الكفاية، والأصل أن كل سفر لا يؤمن فيه الهلاك، ويشتد فيه الخطر لا
~~يحل للولد أن يخرج إليه بغير إذن والديه؛ لأنهما يشفقان على ولدهما
~~فيتضرران بذلك، وكل سفر لا يشتد فيه الخطر يحل له أن يخرج إليه بغير إذنهما
~~إذا لم يضيعهما؛ لانعدام الضرر، ومن مشايخنا من رخص في سفر التعلم بغير
~~إذنهما؛ لأنهما لا يتضرران ms4186 بذلك بل ينتفعان به، فلا يلحقه سمة العقوق، هذا
~~إذا لم يكن النفير عاما، فأما إذا عم النفير بأن هجم العدو على بلد، فهو
~~فرض عين يفترض على كل واحد من آحاد المسلمين ممن هو قادر عليه؛ لقوله
~~سبحانه وتعالى {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة: 41] قيل: نزلت في النفير.
# وقوله سبحانه وتعالى {ما كان لأهل المدينة ومن حولهم من الأعراب أن
~~يتخلفوا عن رسول الله ولا يرغبوا بأنفسهم عن نفسه} [التوبة: 120] ولأن
~~الوجوب على الكل قبل عموم النفير ثابت؛ لأن السقوط عن الباقين بقيام البعض
~~به، فإذا عم النفير لا يتحقق القيام به إلا بالكل، فبقي فرضا على الكل عينا
~~بمنزلة الصوم والصلاة، فيخرج العبد بغير إذن مولاه، والمرأة بغير إذن
~~زوجها؛ لأن منافع العبد والمرأة في حق العبادات المفروضة عينا مستثناة عن
~~ملك المولى والزوج شرعا، كما في الصوم والصلاة، وكذا يباح للولد أن يخرج
~~بغير إذن والديه؛ لأن حق الوالدين لا يظهر في فروض الأعيان كالصوم والصلاة،
~~والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان من يفترض عليه الجهاد]
# (فصل) :
# وأما بيان من يفترض عليه فنقول إنه لا يفترض إلا على القادر عليه فمن لا
~~قدرة له لا جهاد عليه؛ لأن الجهاد بذل الجهد، وهو الوسع والطاقة بالقتال،
~~أو المبالغة في عمل القتال، ومن لا وسع له كيف يبذل الوسع والعمل، فلا يفرض
~~على الأعمى والأعرج، والزمن والمقعد، والشيخ الهرم، والمريض والضعيف، والذي
~~لا يجد ما ينفق، قال الله - سبحانه وتعالى - {ليس على الأعمى حرج} [النور:
~~61] الآية وقال - سبحانه وتعالى عز من قائل - {ليس على الضعفاء ولا على
~~المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله}
~~[التوبة: 91] إذا نصحوا لله ورسوله فقد عذر الله - جل شأنه - هؤلاء بالتخلف
~~عن الجهاد ورفع الحرج عنهم.
# ولا جهاد على الصبي والمرأة؛ لأن بنيتهما لا تحتمل الحرب عادة، وعلى هذا
~~الغزاة إذا جاءهم جمع من المشركين ما لا طاقة لهم به، وخافوهم أن يقتلوهم،
~~فلا بأس لهم أن ينحازوا إلى ms4187 بعض أمصار المسلمين أو إلى بعض جيوشهم، والحكم
~~في هذا الباب لغالب الرأي، وأكبر الظن دون العدد، فإن غلب على ظن الغزاة
~~أنهم يقاومونهم يلزمهم الثبات، وإن كانوا أقل عددا منهم، وإن كان غالب ظنهم
~~أنهم يغلبون فلا بأس أن ينحازوا إلى المسلمين؛ ليستعينوا بهم، وإن كانوا
~~أكثر عددا من الكفرة، وكذا الواحد من الغزاة ليس معه سلاح مع اثنين منهم
~~معهما سلاح، أو مع واحد منهم من الكفرة ومعه
# PageV07P098
# سلاح، لا بأس أن يولي دبره متحيزا إلى فئة والأصل فيه: قوله - تبارك
~~وتعالى - {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد
~~باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس المصير} [الأنفال: 16] الله - عز شأنه -
~~نهى المؤمنين عن تولية الأدبار عاما بقوله - تبارك وتعالى - {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار} [الأنفال: 15] وأوعد
~~عليهم بقوله - سبحانه وتعالى - {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو
~~متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله} [الأنفال: 16] الآية؛ لأن في الكلام
~~تقديما وتأخيرا معناه والله - سبحانه وتعالى - أعلم {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار} [الأنفال: 15] {ومن يولهم
~~يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله}
~~[الأنفال: 16] ثم استثنى - سبحانه وتعالى - ومن يولي دبره لجهة مخصوصة فقال
~~- عز من قائل - {إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة} [الأنفال: 16]
# والاستثناء من الحظر إباحة، فكان المحظور تولية مخصوصة، وهي أن يولي دبره
~~غير متحرف لقتال، ولا متحيز إلى فئة فبقيت التولية إلى جهة التحرف والتحيز
~~مستثناة من الحظر، فلا تكون محظورة، ونظير هذه الآية قوله - سبحانه وتعالى
~~- {من كفر بالله من بعد إيمانه إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من
~~شرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله ولهم عذاب عظيم} [النحل: 106] إنه على
~~التقديم والتأخير على ما نذكره في كتاب الإكراه إن شاء الله - تعالى - وبه
~~تبين أن الآية الشريفة غير منسوخة، وكذا قوله - سبحانه ms4188 وتعالى - {إن يكن
~~منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين} [الأنفال: 65] وقوله {وإن يكن منكم مائة
~~يغلبوا ألفا} [الأنفال: 65] ليس بمنسوخ؛ لأن التولية للتحيز إلى فئة خص
~~فيها، فلم تكن الآيتان منسوختين، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# والدليل عليه قوله - عليه الصلاة والسلام - للذين فروا إلى المدينة وهو
~~فيها «أنتم الكرارون، أنا فئة كل مسلم» أخبر - عليه الصلاة والسلام - أن
~~المتحيز إلى فئة كرار وليس بفرار من الزحف، فلا يلحقه الوعيد وعلى هذا إذا
~~كانت الغزاة في سفينة فاحترقت السفينة وخافوا الغرق، حكموا فيه غالب رأيهم،
~~وأكبر ظنهم، فإن غلب على رأيهم أنهم لو طرحوا أنفسهم في البحر لينجوا
~~بالسباحة، وجب عليهم الطرق ليسبحوا فيتحيزوا إلى فئة، وإن استوى جانبا
~~الحرق والغرق، بأن كان إذا قاموا حرقوا، وإذا طرحوا غرقوا، فلهم الخيار عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - وقال محمد - رحمه الله -: لا يجوز لهم
~~أن يطرحوا أنفسهم في الماء.
# (وجه) قوله أنهم لو ألقوا أنفسهم في الماء لهلكوا، ولو أقاموا في السفينة
~~لهلكوا أيضا، إلا أنهم لو طرحوا لهلكوا بفعل أنفسهم، ولو صبروا لهلكوا بفعل
~~العدو، فكان الصبر أقرب إلى الجهاد، فكان أولى.
# (وجه) قولهما أنه استوى الجانبان في الإفضاء إلى الهلاك، فيثبت لهم
~~الخيار؛ لجواز أن يكون الهلاك بالغرق أرفق قوله لو أقاموا لهلكوا بفعل
~~العدو وقلنا ولو طرحوا لهلكوا بفعل العدو أيضا، إذ العدو هو الذي ألجأهم
~~إليه، فكان الهلاك في الحالين مضافا إلى فعل العدو، ثم قد يكون الهلاك
~~بالغرق أسهل فيثبت لهم الخيار، ولو طعن مسلم برمح فلا بأس بأن يمشي إلى من
~~طعنه من الكفرة حتى يجهزه؛ لأنه يقصد بالمشي إليه بذل نفسه؛ لإعزاز دين
~~الله - سبحانه وتعالى - وتحريض المؤمنين على أن لا يبخلوا بأنفسهم في قتال
~~أعداء الله - سبحانه وتعالى - فكان جائزا والله - سبحانه وتعالى - أعلم -.
### | [فصل في بيان ما يندب إليه الإمام عند بعث الجيش أو السرية إلى الجهاد]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يندب إليه الإمام عند بعث الجيش أو السرية إلى الجهاد،
~~فنقول ms4189 - وبالله التوفيق: إنه يندب إلى أشياء، منها أن يؤمر عليهم أميرا؛
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - ما بعث جيشا إلا وأمر عليهم أميرا، ولأن
~~الحاجة إلى الأمير ماسة؛ لأنه لا بد من تنفيذ الأحكام وسياسة الرعية، ولا
~~يقوم ذلك إلا بالأمير لتعذر الرجوع في كل حادثة إلى الإمام
# (ومنها) أن يكون الذي يؤمر عليهم عالما بالحلال والحرام، عدلا عارفا
~~بوجوه السياسات، بصيرا بتدابير الحروب وأسبابها؛ لأنه لو لم يكن بهذه الصفة
~~لا يحصل ما ينصب له الأمير.
# (ومنها) أن يوصيه بتقوى الله - عز شأنه - في خاصة نفسه، وبمن معه من
~~المؤمنين خيرا، كذا روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان إذا
~~بعث جيشا أوصاه بتقوى الله - سبحانه وتعالى - في نفسه خاصة وبمن معه من
~~المؤمنين خيرا؛ ولأن الإمارة أمانة عظيمة فلا يقوم بها إلا المتقي وإذا أمر
~~عليهم يكلفهم طاعة الأمير فيما يأمرهم به، وينهاهم عنه؛ لقول الله - تبارك
~~وتعالى - {يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر
~~منكم} [النساء: 59] وقال - عليه الصلاة والسلام -: «اسمعوا وأطيعوا، ولو
~~أمر عليكم عبد حبشي أجدع ما حكم فيكم بكتاب الله - تعالى» ولأنه نائب
~~الإمام، وطاعة الإمام لازمة كذا طاعته؛ لأنها طاعة الإمام، إلا أن يأمرهم
# PageV07P099
# بمعصية فلا تجوز طاعتهم إياه فيها؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا
~~طاعة لمخلوق في معصية الخالق» ولو أمرهم بشيء لا يدرون أينتفعون به أم لا،
~~فينبغي لهم أن يطيعوه فيه إذا لم يعلموا كونه معصية؛ لأن اتباع الإمام في
~~محل الاجتهاد واجب، كاتباع القضاة في مواضع الاجتهاد والله تعالى - عز شأنه
~~- أعلم.
### | [فصل في بيان ما يجب على الغزاة الافتتاح به حالة الوقعة ولقاء العدو]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يجب على الغزاة الافتتاح به حالة الوقعة، ولقاء العدو،
~~فنقول - وبالله التوفيق: إن الأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين إما أن كانت
~~الدعوة قد بلغتهم، وإما أن كانت لم تبلغهم، فإن كانت الدعوة لم تبلغهم
~~فعليهم الافتتاح بالدعوة إلى الإسلام باللسان؛ لقول الله ms4190 - تبارك وتعالى -
~~{ادع إلى سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي أحسن} [النحل:
~~125] ولا يجوز لهم القتال قبل الدعوة؛ لأن الإيمان وإن وجب عليهم قبل بلوغ
~~الدعوة بمجرد العقل فاستحقوا القتل بالامتناع، لكن الله - تبارك وتعالى -
~~حرم قتالهم قبل بعث الرسول - عليه الصلاة والسلام - وبلوغ الدعوة إياهم
~~فضلا منه ومنة قطعا لمعذرتهم بالكلية وإن كان لا عذر لهم في الحقيقة؛ لما
~~أقام - سبحانه وتعالى - من الدلائل العقلية التي لو تأملوها حق التأمل،
~~ونظروا فيها لعرفوا حق الله - تبارك وتعالى - عليهم، لكن تفضل عليهم بإرسال
~~الرسل - صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين -؛ لئلا يبقى لهم شبهة عذر
~~{فيقولوا ربنا لولا أرسلت إلينا رسولا فنتبع آياتك} [القصص: 47] .
# وإن لم يكن لهم أن يقولوا ذلك في الحقيقة لما بينا، ولأن القتال ما فرض
~~لعينه بل للدعوة إلى الإسلام، والدعوة دعوتان: دعوة بالبنان، وهي القتال
~~ودعوة بالبيان، وهو اللسان، وذلك بالتبليغ والثانية أهون من الأولى؛ لأن في
~~القتال مخاطرة الروح والنفس والمال، وليس في دعوة التبليغ شيء من ذلك، فإذا
~~احتمل حصول المقصود بأهون الدعوتين لزم الافتتاح بها، هذا إذا كانت الدعوة
~~لم تبلغهم، فإن كانت قد بلغتهم جاز لهم أن يفتتحوا القتال من غير تجديد
~~الدعوة؛ لما بينا أن الحجة لازمة، والعذر في الحقيقة منقطع، وشبهة العذر
~~انقطعت بالتبليغ مرة، لكن مع هذا الأفضل أن لا يفتتحوا القتال إلا بعد
~~تجديد الدعوة لرجاء الإجابة في الجملة.
# وقد روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يقاتل الكفرة حتى
~~يدعوهم إلى الإسلام فيما كان دعاهم غير مرة دل أن الافتتاح بتجديد الدعوة
~~أفضل، ثم، إذا دعوهم إلى الإسلام فإن أسلموا كفوا عنهم القتال؛ لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله،
~~فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من قال لا إله إلا الله فقد عصم مني دمه وماله» فإن أبوا
~~الإجابة إلى الإسلام دعوهم إلى الذمة، إلا مشركي العرب والمرتدين ms4191 لما نذكره
~~إن شاء الله - تعالى - بعد فإن أجابوا كفوا عنهم؛ لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «فإن قبلوا عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين، وعليهم ما على
~~المسلمين وإن أبوا، استعانوا بالله - سبحانه وتعالى - على قتالهم» ووثقوا
~~بعهد الله - سبحانه وتعالى - النصر لهم بعد أن بذلوا جهدهم، واستفرغوا
~~وسعهم، وثبتوا وأطاعوا الله - سبحانه وتعالى - ورسوله - صلى الله عليه وسلم
~~- وذكروا الله كثيرا على ما قال - تبارك وتعالى - {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله كثيرا لعلكم تفلحون} [الأنفال: 45]
~~{وأطيعوا الله ورسوله ولا تنازعوا فتفشلوا وتذهب ريحكم واصبروا إن الله مع
~~الصابرين} [الأنفال: 46] ولهم أن يقاتلوهم وإن لم يبدءوا بالدعوة؛ لقول
~~الله - تعالى {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] وسواء كان في
~~الأشهر الحرم أو في غيرها؛ لأن حرمة القتال في الأشهر الحرم صارت منسوخة
~~بآية السيف، وغيرها من آيات القتال، ولا بأس بالإغارة والبيات عليهم، ولا
~~بأس بقطع أشجارهم المثمرة، وغير المثمرة، وإفساد زروعهم؛ لقوله - تبارك
~~وتعالى - {ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله
~~وليخزي الفاسقين} [الحشر: 5] أذن - سبحانه وتعالى - بقطع النخيل في صدر
~~الآية الشريفة، ونبه في آخرها أن ذلك يكون كبتا وغيظا للعدو بقوله - تبارك
~~وتعالى {وليخزي الفاسقين} [الحشر: 5] .
# ولا بأس بإحراق حصونهم بالنار، وإغراقها بالماء، وتخريبها وهدمها عليهم،
~~ونصب المنجنيق عليها؛ لقوله - تبارك وتعالى {يخربون بيوتهم بأيديهم وأيدي
~~المؤمنين} [الحشر: 2] ولأن كل ذلك من باب القتال؛ لما فيه من قهر العدو
~~وكبتهم وغيظهم، ولأن حرمة الأموال؛ لحرمة أربابها، ولا حرمة لأنفسهم حتى
~~يقتلون، فكيف لأموالهم؟ ولا بأس برميهم بالنبال، وإن علموا أن فيهم مسلمين
~~من الأسارى والتجار لما فيه من الضرورة، إذ حصون الكفرة قلما تخلو من مسلم
~~أسير، أو تاجر فاعتباره يؤدي إلى انسداد باب
# PageV07P100
# الجهاد، ولكن يقصدون بذلك الكفرة دون المسلمين؛ لأنه لا ضرورة في القصد
~~إلى قتل مسلم بغير حق.
# وكذا إذا تترسوا بأطفال المسلمين فلا بأس بالرمي إليهم؛ لضرورة إقامة
~~الفرض، لكنهم يقصدون الكفار دون الأطفال، فإن ms4192 رموهم فأصاب مسلما فلا دية
~~ولا كفارة وقال الحسن بن زياد - رحمه الله -: تجب الدية، والكفارة وهو أحد
~~قولي الشافعي - رحمه الله -.
# (وجه) قول الحسن أن دم المسلم معصوم فكان ينبغي أن يمنع من الرمي، إلا
~~أنه لم يمنع لضرورة إقامة الفرض فيتقدر بقدر الضرورة والضرورة في رفع
~~المؤاخذة لا في نفي الضمان، كتناول ماء الغير حالة المخمصة إنه رخص له
~~التناول لكن يجب عليه الضمان لما ذكرنا، كذلك هاهنا.
# (ولنا) أنه كما مست الضرورة إلى دفع المؤاخذة لإقامة فرض القتال، مست
~~الضرورة إلى نفي الضمان أيضا؛ لأن وجوب الضمان يمنع من إقامة الفرض؛ لأنهم
~~يمتنعون منه خوفا من لزوم الضمان، وإيجاب ما يمنع من إقامة الواجب متناقض،
~~وفرض القتال لم يسقط، دل أن الضمان ساقط بخلاف حالة المخمصة؛ لأن وجوب
~~الضمان هناك لا يمنع من التناول؛ لأنه لو لم يتناول لهلك، وكذا حصل له مثل
~~ما يجب عليه، فلا يمنع من التناول، فلا يؤدي إلى التناقض، ولا ينبغي
~~للمسلمين أن يستعينوا بالكفار على قتال الكفار؛ لأنه لا يؤمن غدرهم، إذ
~~العداوة الدينية تحملهم عليه، إلا إذا اضطروا إليهم والله - سبحانه وتعالى
~~- أعلم.
### | [فصل في بيان من يحل قتله من الكفرة ومن لا يحل]
# (فصل) :
# وأما بيان من يحل قتله من الكفرة ومن لا يحل، فنقول: الحال لا يخلو إما
~~أن يكون حال القتال، أو حال ما بعد الفراغ من القتال، وهي ما بعد الأخذ
~~والأسر، أما حال القتال فلا يحل فيها قتل امرأة ولا صبي، ولا شيخ فان، ولا
~~مقعد ولا يابس الشق، ولا أعمى، ولا مقطوع اليد والرجل من خلاف، ولا مقطوع
~~اليد اليمنى، ولا معتوه، ولا راهب في صومعة، ولا سائح في الجبال لا يخالط
~~الناس، وقوم في دار أو كنيسة ترهبوا وطبق عليهم الباب، أما المرأة والصبي،
~~فلقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «لا تقتلوا امرأة ولا وليدا» وروي أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - رأى في بعض غزواته امرأة مقتولة فأنكر ذلك وقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «هاه ما ms4193 أراها قاتلت، فلم قتلت؟ ونهى عن قتل النساء
~~والصبيان» ولأن هؤلاء ليسوا من أهل القتال، فلا يقتلون، ولو قاتل واحد منهم
~~قتل، وكذا لو حرض على القتال، أو دل على عورات المسلمين، أو كان الكفرة
~~ينتفعون برأيه، أو كان مطاعا، وإن كان امرأة أو صغيرا؛ لوجود القتال من حيث
~~المعنى.
# وقد روي «أن ربيعة بن رفيع السلمي - رضي الله عنه - أدرك دريد بن الصمة
~~يوم حنين، فقتله وهو شيخ كبير كالقفة، لا ينفع إلا برأيه، فبلغ ذلك رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولم ينكر عليه» والأصل فيه أن كل من كان من
~~أهل القتال يحل قتله، سواء قاتل أو لم يقاتل، وكل من لم يكن من أهل القتال
~~لا يحل قتله إلا إذا قاتل حقيقة أو معنى بالرأي والطاعة والتحريض، وأشباه
~~ذلك على ما ذكرنا، فيقتل القسيس والسياح الذي يخالط الناس، والذي يجن
~~ويفيق، والأصم والأخرس، وأقطع اليد اليسرى، وأقطع إحدى الرجلين، وإن لم
~~يقاتلوا؛ لأنهم من أهل القتال، ولو قتل واحد ممن ذكرنا أنه لا يحل قتله فلا
~~شيء فيه من دية ولا كفارة، إلا التوبة والاستغفار؛ لأن دم الكافر لا يتقوم
~~إلا بالأمان ولم يوجد وأما حال ما بعد الفراغ من القتال، وهي ما بعد الأسر
~~والأخذ، فكل من لا يحل قتله في حال القتال لا يحل قتله بعد الفراغ من
~~القتال، وكل من يحل قتله في حال القتال إذا قاتل حقيقة أو معنى، يباح قتله
~~بعد الأخذ والأسر إلا الصبي، والمعتوه الذي لا يعقل، فإنه يباح قتلهما في
~~حال القتال إذا قاتلا حقيقة ومعنى، ولا يباح قتلهما بعد الفراغ من القتال
~~إذا أسرا، وإن قتلا جماعة من المسلمين في القتال؛ لأن القتل بعد الأسر
~~بطريق العقوبة، وهما ليسا من أهل العقوبة، فأما القتل في حالة القتال فلدفع
~~شر القتال، وقد وجد الشر منهما فأبيح قتلهما لدفع الشر، وقد انعدم الشر
~~بالأسر، فكان القتل بعده بطريق العقوبة، وهما ليسا من أهلها والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ويكره للمسلم ms4194 أن يبتدئ أباه الكافر الحربي بالقتل؛ لقوله تعالى {وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] أمر - سبحانه وتعالى - بمصاحبة الأبوين
~~الكافرين بالمعروف، والابتداء بالقتل ليس من المصاحبة بالمعروف.
# وروي «أن حنظلة - رضي الله عنه - غسيل الملائكة - عليهم الصلاة والسلام -
~~استأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قتل أبيه، فنهاه - عليه الصلاة
~~والسلام -» ولأن الشرع أمر بإحيائه بالنفقة عليه، فالأمر بالقتل فيه
~~إفناؤه، يكون متناقضا فإن قصد الأب قتله، يدفعه عن
# PageV07P101
# نفسه، وإن أتى ذلك على نفسه ولا يكره ذلك؛ لأنه من ضرورات الدفع، ولكن لا
~~يقصد بالدفع القتل؛ لأنه لا ضرورة إلى القصد والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان من يسع تركه في دار الحرب ممن لا يحل قتله، ومن لا يسع]
# (فصل) :
# وأما بيان من يسع تركه في دار الحرب ممن لا يحل قتله، ومن لا يسع فالأمر
~~فيه لا يخلو من أحد وجهين، أما إذا كان الغزاة قادرين على عمل هؤلاء،
~~وإخراجهم إلى دار الإسلام وأما إن لم يقدروا عليه، فإن قدروا على ذلك، فإن
~~كان المتروك ممن يولد له ولد، لا يجوز تركهم في دار الحرب؛ لأن في تركهم في
~~دار الحرب عونا لهم على المسلمين باللقاح، وإن كان ممن لا يولد له ولد،
~~كالشيخ الفاني الذي لا قتال عنده، ولا لقاح، فإن كان ذا رأي ومشورة، فلا
~~يباح تركه في دار الحرب، لما فيه من المضرة بالمسلمين؛ لأنهم يستعينون على
~~المسلمين برأيه.
# وإن لم يكن له رأي فإن شاءوا تركوه، فإنه لا مضرة عليهم في تركه، وإن
~~شاءوا أخرجوه لفائدة المفاداة على قول من يرى مفاداة الأسير بالأسير، وعلى
~~قول من لا يرى لا يخرجونهم؛ لما أنه لا فائدة في إخراجهم، وكذلك العجوز
~~التي لا يرجى ولدها، وكذلك الرهبان، وأصحاب الصوامع إذا كانوا حضورا، لا
~~يلحقون وإن لم يقدر المسلمون على حمل هؤلاء ونقلهم إلى دار الإسلام، لا يحل
~~قتلهم، ويتركون في دار الحرب؛ لأن الشرع نهى عن قتلهم، ولا قدرة على نقلهم،
~~فيتركون ضرورة.
# وأما الحيوان ms4195 والسلاح إذا لم يقدروا على الإخراج إلى دار الإسلام أما
~~الحيوان فيذبح ثم يحرق بالنار؛ لئلا يمكنهم الانتفاع به وأما السلاح فما
~~يمكن إحراقه بالنار يحرق، وما لا يحتمل الإحراق كالحديد ونحوه، فيدفن
~~بالتراب لئلا يجدوه والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان ما يكره حمله إلى دار الحرب وما لا يكره]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يكره حمله إلى دار الحرب، وما لا يكره، فنقول: ليس للتاجر
~~أن يحمل إلى دار الحرب ما يستعين به أهل الحرب على الحرب من الأسلحة،
~~والخيل، والرقيق من أهل الذمة، وكل ما يستعان به في الحرب؛ لأن فيه
~~إمدادهم، وإعانتهم على حرب المسلمين قال الله - سبحانه وتعالى {ولا تعاونوا
~~على الإثم والعدوان} [المائدة: 2] فلا يمكن من الحمل وكذا الحربي إذا دخل
~~دار الإسلام لا يمكن من أن يشتري السلاح، ولو اشترى لا يمكن من أن يدخله
~~دار الحرب لما قلنا، إلا إذا كان داخل دار الإسلام بسلاح فاستبدله، فينظر
~~في ذلك، إن كان الذي استبدله خلاف جنس سلاحه، بأن استبدل القوس بالسيف،
~~ونحو ذلك، لا يمكن من ذلك أصلا، وإن كان من جنس سلاحه، فإن كان مثله، أو
~~أردأ منه يمكن منه، وإن كان أجود منه لا يمكن منه لما قلنا.
# ولا بأس بحمل الثياب والمتاع والطعام، ونحو ذلك إليهم؛ لانعدام معنى
~~الإمداد، والإعانة، وعلى ذلك جرت العادة من تجار الأعصار، أنهم يدخلون دار
~~الحرب للتجارة من غير ظهور الرد والإنكار عليهم، إلا أن الترك أفضل؛ لأنهم
~~يستخفون بالمسلمين، ويدعونهم إلى ما هم عليه، فكان الكف والإمساك عن الدخول
~~من باب صيانة النفس عن الهوان، والدين عن الزوال، فكان أولى.
# وأما المسافرة بالقرآن العظيم إلى دار الحرب فينظر في ذلك، إن كان العسكر
~~عظيما مأمونا عليه لا بأس بذلك؛ لأنهم يحتاجون إلى قراءة القرآن، وإذا كان
~~العسكر عظيما يقع الأمن عن الوقوع في أيدي الكفرة والاستخفاف به، وإن لم
~~يكن مأمونا عليه، كالسرية يكره المسافرة به لما فيه من خوف الوقوع في
~~أيديهم والاستخفاف ms4196 به، فكان الدخول به في دار الحرب تعريضا للاستخفاف
~~بالمصحف الكريم.
# وما روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه نهى أن يسافر بالقرآن
~~العظيم إلى أرض العدو، محمول على المسافرة في هذه الحالة، وكذلك حكم إخراج
~~النساء مع أنفسهم إلى دار الحرب على هذا التفصيل، إن كان ذلك في جيش عظيم
~~مأمون عليه، غير مكروه؛ لأنهم يحتاجون إلى الطبخ والغسل، ونحو ذلك وإن كانت
~~سرية لا يؤمن عليها يكره إخراجهن لما قلنا والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان ما يعترض من الأسباب المحرمة للقتال]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يعترض من الأسباب المحرمة للقتال فنقول - ولا قوة إلا بالله
~~العلي العظيم: الأسباب المعترضة المحرمة للقتال أنواع ثلاثة، الإيمان،
~~والأمان، والالتجاء إلى الحرم، أما الإيمان فالكلام فيه في موضعين، أحدهما:
~~في بيان ما يحكم به بكون الشخص مؤمنا والثاني: في بيان حكم الإيمان أما
~~الأول فنقول: الطرق التي يحكم بها بكون الشخص مؤمنا ثلاثة: نص، ودلالة،
~~وتبعية.
# أما النص فهو أن يأتي بالشهادة، أو بالشهادتين، أو يأتي بهما مع التبرؤ
~~مما هو عليه صريحا.
# وبيان هذه الجملة أن الكفرة أصناف أربعة: صنف منهم ينكرون الصانع أصلا،
~~وهم الدهرية المعطلة، وصنف منهم
# PageV07P102
# يقرون بالصانع وينكرون توحيده، وهم الوثنية والمجوس، وصنف منهم يقرون
~~بالصانع وتوحيده وينكرون الرسالة رأسا، وهم قوم من الفلاسفة، وصنف منهم
~~يقرون بالصانع وتوحيده والرسالة في الجملة، لكنهم ينكرون رسالة نبينا محمد
~~- عليه أفضل الصلاة والسلام - وهم اليهود والنصارى، فإن كان من الصنف الأول
~~والثاني، فقال: لا إله إلا الله يحكم بإسلامه؛ لأن هؤلاء يمتنعون عن
~~الشهادة أصلا.
# فإذا أقروا بها كان ذلك دليل إيمانهم وكذلك إذا قال: أشهد أن محمدا رسول
~~الله؛ لأنهم يمتنعون من كل واحدة من كلمتي الشهادة، فكان الإتيان بواحد
~~منهما - أيتهما كانت - دلالة الإيمان، وإن كان من الصنف الثالث فقال: لا
~~إله إلا الله لا يحكم بإسلامه؛ لأن منكر الرسالة لا يمتنع عن هذه المقالة،
~~ولو قال: أشهد أن محمدا رسول الله يحكم بإسلامه؛ لأنه يمتنع ms4197 عن هذه
~~الشهادة، فكان الإقرار بها دليل الإيمان.
# وإن كان من الصنف الرابع فأتى بالشهادتين فقال: لا إله إلا الله، محمد
~~رسول الله لا يحكم بإسلامه حتى يتبرأ من الدين الذي عليه؛ من اليهودية أو
~~النصرانية؛ لأن من هؤلاء من يقر برسالة رسول الله؛ - صلى الله عليه وسلم -
~~لكنه يقول: إنه بعث إلى العرب خاصة دون غيرهم فلا يكون إتيانه بالشهادتين
~~بدون التبرؤ دليلا على إيمانه، وكذا إذا قال يهودي أو نصراني: أنا مؤمن أو
~~مسلم أو قال: آمنت أو: أسلمت لا يحكم بإسلامه؛ لأنهم يدعون أنهم مؤمنون
~~ومسلمون، والإيمان والإسلام هو الذي هم عليه وروى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رحمه الله - أنه قال: إذا قال اليهودي أو النصراني: أنا مسلم أو قال: أسلمت
~~سئل عن ذلك أي شيء أردت به إن قال: أردت به ترك اليهودية، أو النصرانية،
~~والدخول في دين الإسلام يحكم بإسلامه، حتى لو رجع عن ذلك كان مرتدا وإن
~~قال: أردت بقولي: أسلمت أني على الحق، ولم أرد بذلك الرجوع عن ديني لم يحكم
~~بإسلامه ولو قال يهودي أو نصراني: أشهد أن لا إله إلا الله، وأتبرأ عن
~~اليهودية، أو النصرانية لا يحكم بإسلامه؛ لأنهم لا يمتنعون عن كلمة
~~التوحيد، والتبرؤ عن اليهودية والنصرانية، لا يكون دليل الدخول في دين
~~الإسلام لاحتمال أنه تبرأ عن ذلك، ودخل في دين آخر سوى دين الإسلام، فلا
~~يصلح التبرؤ دليل الإيمان مع الاحتمال، ولو أقر مع ذلك فقال: دخلت في دين
~~الإسلام أو في دين محمد - صلى الله عليه وسلم - حكم بالإسلام؛ لزوال
~~الاحتمال بهذه القرينة والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان ما يحكم به بكونه مؤمنا من طريق الدلالة، فنحو أن يصلي
~~كتابي، أو واحد من أهل الشرك في جماعة، ويحكم بإسلامه عندنا وعند الشافعي -
~~رحمه الله - لا يحكم بإسلامه ولو صلى وحده لا يحكم بإسلامه.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - إن الصلاة لو صلحت دلالة الإيمان لما
~~افترق الحال فيها بين حال الانفراد، وبين حال الاجتماع ولو ms4198 صلى وحده لم
~~يحكم بإسلامه فعلى ذلك إذا صلى بجماعة.
# (ولنا) أن الصلاة بالجماعة على هذه الهيئة التي نصليها اليوم، لم تكن في
~~شرائع من قبلنا، فكانت مختصة بشريعة نبينا محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~فكانت دلالة على الدخول في دين الإسلام، بخلاف ما إذا صلى وحده؛ لأن الصلاة
~~وحده غير مختصة بشريعتنا وروي عن محمد - رحمه الله - أنه إذا صلى وحده
~~مستقبل القبلة يحكم بإسلامه؛ لأن الصلاة مستقبل القبلة دليل الإسلام؛ لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «من شهد جنازتنا، وصلى إلى قبلتنا، وأكل ذبيحتنا،
~~فاشهدوا له بالإيمان» .
# وعلى هذا الخلاف إذا أذن في مسجد جماعة يحكم بإسلامه عندنا، خلافا
~~للشافعي - رحمه الله تعالى - لنا أن الأذان من شعائر الإسلام، فكان الإتيان
~~به دليل قبول الإسلام، ولو قرأ القرآن أو تلقنه لا يحكم بإسلامه؛ لاحتمال
~~أنه فعل ذلك ليعلم ما فيه من غير أن يعتقده حقيقة، إذ لا كل من يعلم شيئا
~~يؤمن به، كالمعاندين من الكفرة، ولو حج هل يحكم بإسلامه قالوا: ينظر في ذلك
~~إن تهيأ للإحرام، ولبى وشهد المناسك مع المسلمين يحكم بإسلامه؛ لأن عبادة
~~الحج على هذه الهيئة المخصوصة، لم تكن في الشرائع المتقدمة، فكانت مختصة
~~بشريعتنا، فكانت دلالة الإيمان كالصلاة بالجماعة.
# وإن لبى ولم يشهد المناسك، أو شهد المناسك، ولم يلب لا يحكم بإسلامه؛
~~لأنه لا يصير عبادة في شريعتنا إلا بالأداء على هذه الهيئة، والأداء على
~~هذه الهيئة لا يكون دليل الإسلام، ولو شهد شاهدان أنهما رأياه يصلي سنة،
~~وما قالا: رأيناه يصلي في جماعة وهو يقول: صليت صلواتي لا يحكم بإسلامه؛
~~لأنهم يصلون أيضا، فلا تكون الصلاة المطلقة دلالة الإسلام، ولو شهد أحدهما
~~وقال: رأيته يصلي في المسجد الأعظم وشهد
# PageV07P103
# الآخر وقال: رأيته يصلي في المسجد كذا وهو منكر لا تقبل، ولكن يجبر على
~~الإسلام؛ لأن الشاهدين اتفقا على وجود الصلاة منه بجماعة في المسجد، لكنهما
~~اختلفا في المسجد، وذا يوجب اختلاف المكان لا نفس الفعل، وهو الصلاة، فقد
~~اجتمع شاهدان على فعل واحد ms4199 حقيقة، لكن تعتبر شهادتهما في الجبر على
~~الإسلام، لا في القتل؛ لأن فعل الصلاة وإن كان متحدا حقيقة، فهو مختلف صورة
~~لاختلاف محل الفعل فأورث شبهة في القتل والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وأما الحكم بالإسلام من طريق التبعية فإن الصبي يحكم بإسلامه تبعا لأبويه
~~عقل أو لم يعقل ما لم يسلم بنفسه إذا عقل، ويحكم بإسلامه تبعا للدار أيضا،
~~والجملة فيه: أن الصبي يتبع أبويه في الإسلام والكفر، ولا عبرة بالدار مع
~~وجود الأبوين أو أحدهما؛ لأنه لا بد له من دين تجري عليه أحكامه، والصبي لا
~~يهتم لذلك إما لعدم عقله، وإما لقصوره، فلا بد وأن يجعل تبعا لغيره، وجعله
~~تبعا للأبوين أولى؛ لأنه تولد منهما وإنما الدار منشأ، وعند انعدامهما في
~~الدار التي فيها الصبي تنتقل التبعية إلى الدار؛ لأن الدار تستتبع الصبي في
~~الإسلام في الجملة كاللقيط، فإذا أسلم أحد الأبوين، فالولد يتبع المسلم؛
~~لأنهما استويا في جهة التبعية، وهي التولد والتفرع، فيرجح المسلم بالإسلام؛
~~لأنه يعلو ولا يعلى عليه، ولو كان أحدهما كتابيا، والآخر مجوسيا، فالولد
~~كتابي؛ لأن الكتابي إلى أحكام الإسلام أقرب، فكان الإسلام منه أرجى وبيان
~~هذه الجملة: إذا سبي الصبي، وأخرج إلى دار الإسلام،.
# فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما أن سبي مع أحدهما، وإما أن سبي مع
~~أحدهما، وإما أن سبي وحده فإن سبي مع أبويه فما دام في دار الحرب، فهو على
~~دين أبويه، حتى لو مات لا يصلى عليه وهذا ظاهر وكذا إذا سبي مع أحدهما
~~وكذلك إذا خرج إلى دار الإسلام ومعه أبواه أو أحدهما لما بينا، فإن مات
~~الأبوان بعد ذلك فهو على دينهما حتى يسلم بنفسه، ولا تنقطع تبعية الأبوين
~~بموتهما؛ لأن بقاء الأصل ليس بشرط لبقاء الحكم في التبع، وإن أخرج إلى دار
~~الإسلام وليس معه أحدهما فهو مسلم؛ لأن التبعية انتقلت إلى الدار على ما
~~بينا، ولو أسلم أحد الأبوين في دار الحرب، فهو مسلم تبعا له؛ لأن الولد
~~يتبع خير الأبوين دينا لما ms4200 بينا، وكذا إذا أسلم أحد الأبوين في دار الإسلام
~~ثم سبي الصبي بعده وأدخل في دار الإسلام، فهو مسلم تبعا له؛ لأنه جمعهما
~~دار واحدة؛ لأن تبعية الدار لا تعتبر مع أحد الأبوين لما ذكرنا.
# فأما قبل الإدخال في دار الإسلام فلا يكون مسلما؛ لأنهما في دارين
~~مختلفين، واختلاف الدار يمنع التبعية في الأحكام الشرعية والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم ثم إنما تعتبر تبعية الأبوين والدار إذا لم يسلم بنفسه وهو
~~يعقل الإسلام، فأما إذا أسلم وهو يعقل الإسلام فلا تعتبر التبعية، ويصح
~~إسلامه عندنا وعند الشافعي - رحمه الله - لا يصح واحتج بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق،
~~وعن النائم حتى يستيقظ» أخبر - عليه الصلاة والسلام - أن الصبي مرفوع القلم
~~والفقه مستنبط منه، وهو أن الصبي لو صح إسلامه إما أن يصح فرضا، وإما أن
~~يصح نفلا ومعلوم أن التنفل بالإسلام محال، والفرضية بخطاب الشرع، والقلم
~~عنه مرفوع، ولأن صحة الإسلام من الأحكام الضارة، فإنه سبب لحرمان الميراث
~~والنفقة، ووقوع الفرق بين الزوجين.
# والصبي ليس من أهل التصرفات الضارة، ولهذا لم يصح طلاقه وعتاقه، ولم يجب
~~عليه الصوم والصلاة، فلا يصح إسلامه.
# (ولنا) أنه آمن بالله - سبحانه وتعالى - عن غيب فيصح إيمانه كالبالغ،
~~وهذا لأن الإيمان عبارة عن التصديق لغة وشرعا، وهو تصديق الله - سبحانه
~~وتعالى - في جميع ما أنزل على رسله، أو تصديق رسله في جميع ما جاءوا به عن
~~الله - تبارك وتعالى - وقد وجد ذلك منه لوجود دليله، وهو إقرار العاقل،
~~وخصوصا عن طوع، فترتب عليه الأحكام؛ لأنها مبنية على وجود الإيمان حقيقة
~~قال الله - تبارك وتعالى - {ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا} [البقرة: 221]
~~وقال - عليه الصلاة والسلام -: «لا يرث المؤمن الكافر، ولا الكافر المؤمن»
~~وقوله: إنه مرفوع القلم قلنا: نعم.
# في الفروع الشرعية فأما في الأصول العقلية فممنوع، ووجوب الإيمان من
~~الأحكام العقلية، فيجب على كل عاقل والحديث يحمل على الأحكام الشرعية
~~توفيقا بين الدلائل، وبه نقول والله - سبحانه ms4201 وتعالى - أعلم.
# وأما أحكام الإيمان فنقول - والله سبحانه وتعالى الموفق للإيمان - حكمان:
~~أحدهما يرجع إلى الآخرة، والثاني يرجع إلى الدنيا، أما الذي يرجع إلى
~~الآخرة فكينونة المؤمن من أهل الجنة إذا ختم عليه قال الله تعالى {من جاء
~~بالحسنة فله خير منها} [النمل: 89]
# PageV07P104
# وأما الذي يرجع إلى الدنيا فعصمة النفس والمال؛ لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله فإذا قالوها،
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» إلا أن عصمة النفس تثبت مقصودة،
~~وعصمة المال تثبت تابعة لعصمة النفس، إذ النفس أصل في التخلق، والمال خلق
~~بذله للنفس استبقاء لها، فمتى ثبتت عصمة النفس ثبتت عصمة المال، تبعا إلا
~~إذا وجد القاطع للتبعية على ما نذكر فعلى هذا إذا أسلم أهل بلدة من أهل دار
~~الحرب قبل أن يظهر عليهم المسلمون حرم قتلهم، ولا سبيل لأحد على أموالهم
~~على ما قلنا وقد روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~أسلم على مال فهو له» .
# ولو أسلم حربي في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فقتله مسلم عمدا أو خطأ فلا
~~شيء عليه إلا الكفارة وعند أبي يوسف عليه الدية في الخطأ وعند الشافعي -
~~رحمه الله - عليه الدية مع الكفارة في الخطأ، والقصاص في العمد واحتجا
~~بالعمومات الواردة في باب القصاص والدية من غير فصل بين مؤمن قتل في دار
~~الإسلام أو في دار الحرب.
# (ولنا) قوله - تبارك وتعالى - {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة} [النساء: 92] أوجب - سبحانه وتعالى - الكفارة وجعلها كل موجب
~~قتل المؤمن الذي هو من قوم عدو لنا؛ لأنه جعله جزاء، والجزاء ينبئ عن
~~الكفاية، فاقتضى وقوع الكفاية بها عما سواها من القصاص والدية جميعا، ولأن
~~القصاص لم يشرع إلا لحكمة الحياة قال الله - تعالى - {ولكم في القصاص حياة}
~~[البقرة: 179] والحاجة إلى الإحياء عند قصد القتل لعداوة حاملة عليه، ولا
~~يكون ذلك إلا عند المخالطة، ولو لم توجد هاهنا وعلى هذا إذا أسلم ولم ms4202 يهاجر
~~إلينا حتى ظهر المسلمون على الدار، فما كان في يده من المقتول فهو له، ولا
~~يكون فيئا إلا عبدا يقاتل فإنه يكون فيئا؛ لأن نفسه استفادت العصمة
~~بالإسلام، وماله الذي في يده تابع له من كل وجه، فكان معصوما تبعا لعصمة
~~النفس، إلا عبدا يقاتل؛ لأنه إذا قاتل فقد خرج من يد المولى، فلم يبق تبعا
~~له، فانقطعت العصمة لانقطاع التبعية، فيكون محلا للتملك بالاستيلاء.
# وكذلك ما كان في يد مسلم أو ذمي وديعة له فهو له، ولا يكون فيئا؛ لأن يد
~~المودع يده من وجه من حيث إنه يحفظ الوديعة له، ويد نفسه من حيث الحقيقة
~~وكل واحد منهما معصوم فكان ما في يده معصوما فلا يكون محلا للتملك وأما ما
~~كان في يد حربي وديعة، فيكون فيئا عند أبي حنيفة.
# وعندهما يكون له؛ لأن يد المودع يده، فكان معصوما والصحيح قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله -؛ لأنه من حيث إنه يحفظ له تكون يده فيكون تبعا له، فيكون
~~معصوما، ومن حيث الحقيقة لا يكون معصوما؛ لأن نفس الحربي غير معصومة، فوقع
~~الشك في العصمة، فلا تثبت العصمة مع الشك، وكذا عقاره يكون فيئا عند أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف وعند محمد هو والمنقول سواء والصحيح قولهما؛ لأنه من حيث
~~إنه يتصرف فيه بحسب مشيئته يكون في يده، فيكون تبعا له من حيث إنه محصن
~~محفوظ بنفسه ليس في يده، فلا يكون تبعا له، فلا تثبت العصمة مع الشك وأما
~~أولاده الصغار فأحرار مسلمون تبعا له، وأولاده الكبار وامرأته يكونون فيئا؛
~~لأنهم في حكم أنفسهم لانعدام التبعية.
# وأما الولد الذي في البطن فهو مسلم تبعا لأبيه ورقيق تبعا لأمه، وفيه
~~إشكال، وهو أن هذا إنشاء الرق على المسلم، وأنه ممنوع والجواب أن الممتنع
~~إنشاء الرق على من هو مسلم حقيقة، لا على من له حكم الوجود، والإسلام شرعا،
~~هذا إذا أسلم ولم يهاجر إلينا، فظهر المسلمون على الدار، فلو أسلم وهاجر
~~إلينا ثم ظهر المسلمون على الدار.
# أما أمواله فما ms4203 كان في يد مسلم أو ذمي وديعة فهو له، ولا يكون فيئا لما
~~ذكرنا، وما سوى ذلك فهو فيء لما ذكرنا أيضا وقيل ما كان في يد حربي وديعة
~~فهو على الخلاف الذي ذكرنا.
# وأما أولاده الصغار فيحكم بإسلامه تبعا لأبيهم، ولا يسترقون؛ لأن الإسلام
~~يمنع إنشاء الرق إلا رقا ثبت حكما بأن كان الولد في بطن الأم، وأولاده
~~الكبار فيء؛ لأنهم في حكم أنفسهم، فلا يكونون مسلمين بإسلام أبيهم.
# وكذلك زوجته والولد الذي في البطن يكون مسلما تبعا لأبيه، ورقيقا تبعا
~~لأمه، ولو دخل الحربي دار الإسلام ثم أسلم، ثم ظهر المسلمون على الدار،
~~فجميع ماله وأولاده الصغار، والكبار، وامرأته، وما في بطنها فيء، لما لم
~~يسلم في دار الحرب حتى خرج إلينا لم تثبت العصمة لماله؛ لانعدام عصمة
~~النفس.
# فبعد ذلك وإن صارت معصومة، لكن بعد تباين الدارين، وأنه يمنع ثبوت
~~التبعية ولو دخل مسلم أو ذمي دار الحرب فأصاب هناك مالا، ثم ظهر المسلمون
~~على الدار فحكمه وحكم الذي
# PageV07P105
# أسلم من أهل الحرب ولم يهاجر إلينا سواء والله - عز وجل - أعلم.
# وأما الأمان فنقول: الأمان في الأصل نوعان: أمان مؤقت، وأمان مؤبد أما
~~المؤقت فنوعان أيضا: أحدهما الأمان المعروف، وهو أن يحاصر الغزاة مدينة أو
~~حصنا من حصون الكفرة، فيستأمنهم الكفار فيؤمنوهم.
# والكلام فيه في مواضع: في بيان ركن الأمان، وفي بيان شرائط الركن، وفي
~~بيان حكم الأمان، وفي بيان صفته، وفي بيان ما يبطل به الأمان.
# فأما ركنه فهو اللفظ الدال على الأمان، نحو قول المقاتل: أمنتكم أو: أنتم
~~آمنون أو: أعطيتكم الأمان وما يجري هذا المجرى وأما شرائط الركن فأنواع:
~~منها أن يكون في حال يكون بالمسلمين ضعف، وبالكفرة قوة؛ لأن القتال فرض،
~~والأمان يتضمن تحريم القتال، فيتناقض.
# إلا إذا كان في حال ضعف المسلمين وقوة الكفرة؛ لأنه إذ ذاك يكون قتالا
~~معنى؛ لوقوعه وسيلة إلى الاستعداد للقتال، فلا يؤدي إلى التناقض.
# ومنها العقل فلا يجوز أمان المجنون، والصبي الذي لا يعقل؛ لأن العقل شرط ms4204
~~أهلية التصرف، ومنها البلوغ وسلامة العقل عن الآفة عند عامة العلماء.
# وعند محمد - رحمه الله - ليس بشرط حتى إن الصبي المراهق الذي يعقل
~~الإسلام، والبالغ المختلط العقل إذا أمن لا يصح عند العامة وعند محمد يصح.
# (وجه) قوله أن أهلية الأمان مبنية على أهلية الإيمان، والصبي الذي يعقل
~~الإسلام من أهل الإيمان فيكون من أهل الأمان كالبالغ.
# (ولنا) أن الصبي ليس من أهل حكم الأمان، فلا يكون من أهل الأمان وهذا لأن
~~حكم الأمان حرمة القتال، وخطاب التحريم لا يتناوله، ولأن من شرط صحة الأمان
~~أن يكون بالمسلمين ضعف وبالكفرة قوة، وهذه حالة خفية لا يوقف عليها إلا
~~بالتأمل والنظر، ولا يوجد ذلك من الصبي لاشتغاله باللهو واللعب، ومنها
~~الإسلام فلا يصح أمان الكافر، وإن كان يقاتل مع المسلمين؛ لأنه متهم في حق
~~المسلمين، فلا تؤمن خيانته، ولأنه إذا كان متهما فلا يدري أنه بنى أمانه
~~على مراعاة مصلحة المسلمين من التفرق عن حال القوة والضعف أم لا، فيقع الشك
~~في وجود شرط الصحة، فلا يصح مع الشك.
# وأما الحرية فليست بشرط لصحة الأمان، فيصح أمان العبد المأذون في القتال
~~بالإجماع، وهل يصح أمان العبد المحجور عن القتال؟ اختلف فيه قال أبو حنيفة
~~- عليه الرحمة - وأبو يوسف - رحمه الله -: لا يصح وقال محمد - رحمه الله -:
~~يصح وهو قول الشافعي - رحمه الله -.
# (وجه) قوله ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم» والذمة العهد، والأمان نوع
~~عهد، والعبد المسلم أدنى المسلمين، فيتناوله الحديث ولأن حجر المولى يعمل
~~في التصرفات، الضارة دون النافعة، بل هو في التصرفات النافعة غير محجور
~~كقبول الهبة والصدقة، ولا مضرة للمولى في أمان العبد بتعطيل منافعه عليه؛
~~لأنه يتأدى في زمان قليل، بل له ولسائر المسلمين فيه منفعة، فلا يظهر
~~انحجاره عنه، فأشبه المأذون بالقتال.
# (وجه) قولهما أن الأصل في الأمان أن لا يجوز؛ لأن القتال فرض والأمان
~~يحرم القتال، إلا إذا وقع في حال يكون بالمسلمين ضعف ms4205 وبالكفرة قوة، لوقوعه
~~وسيلة إلى الاستعداد للقتال في هذه الحالة، فيكون قتالا معنى إذ الوسيلة
~~إلى الشيء حكمها حكم ذلك الشيء، وهذه حالة لا تعرف إلا بالتأمل والنظر في
~~حال المسلمين في قوتهم وضعفهم، والعبد المحجور لاشتغاله بخدمة المولى لا
~~يقف عليهما، فكان أمانه تركا للقتال المفروض صورة ومعنى، فلا يجوز، فبهذا
~~فارق المأذون؛ لأن المأذون بالقتال يقف على هذه الحالة، فيقع أمانه وسيلة
~~إلى القتال، فكان إقامة للفرض معنى فهو الفرق.
# (وأما) الحديث فلا يتناول المحجور؛ لأن الأدنى إما أن يكون من الدناءة،
~~وهي الخساسة وإما أن يكون من الدنو، وهو القرب والأول ليس بمراد؛ لأن
~~الحديث يتناول المسلمين بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم» ولا خساسة مع الإسلام والثاني لا يتناول المحجور؛ لأنه لا يكون في
~~صف القتال، فلا يكون أقرب إلى الكفرة والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وكذلك الذكورة ليست بشرط، فيصح أمان المرأة؛ لأنها بما معها من العقل لا
~~تعجز عن الوقوف على حال القوة والضعف وقد روي أن سيدتنا زينب بنت النبي
~~المكرم - عليه الصلاة والسلام - «أمنت زوجها أبا العاص - رضي الله عنه -
~~وأجاز رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمانها» وكذلك السلامة عن العمى،
~~والزمانة والمرض، ليست بشرط، فيصح أمان الأعمى والزمن والمريض؛ لأن الأصل
~~في صحة الأمان صدوره عن رأي ونظر في الأحوال الخفية من الضعف والقوة، وهذه
# PageV07P106
# العوارض لا تقدح فيه، ولا يجوز أمان التاجر في دار الحرب، والأسير فيها،
~~والحربي الذي أسلم هناك؛ لأن هؤلاء لا يقفون على حال الغزاة من القوة
~~والضعف، فلا يعرفون للأمان مصلحة، ولأنهم متهمون في حق الغزاة؛ لكونهم
~~مقهورين في أيدي الكفرة، وكذلك الجماعة ليست بشرط، فيصح أمان الواحد؛ لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام -: «ويسعى بذمتهم أدناهم» ولأن الوقوف على حالة
~~القوة والضعف لا يقف على رأي الجماعة، فيصح من الواحد وسواء أمن جماعة
~~كثيرة أو قليلة، أو أهل مصر أو قرية، فذلك جائز.
# وأما حكم الأمان، فهو ثبوت الأمن للكفرة؛ لأن لفظ الأمان يدل عليه، وهو ms4206
~~قوله: أمنت فثبت الأمن لهم عن القتل والسبي والاستغنام، فيحرم على المسلمين
~~قتل رجالهم، وسبي نسائهم وذراريهم، واستغنام أموالهم وأما صفته فهو أنه عقد
~~غير لازم، حتى لو رأى الإمام المصلحة في النقض ينقض؛ لأن جوازه مع أنه
~~يتضمن ترك القتال المفروض، كان للمصلحة، فإذا صارت المصلحة في النقض نقض.
# وأما بيان ما ينتقض به الأمان فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين، إما أن
~~كان الأمان مطلقا، وإما أن كان مؤقتا إلى وقت معلوم فإن كان مطلقا فانتقاضه
~~يكون بطريقين، أحدهما: نقض الإمام، فإذا نقض الإمام انتقض، لكن ينبغي أن
~~يخبرهم بالنقض، ثم يقاتلهم لئلا يكون منهم غدر في العهد.
# والثاني: أن يجيء أهل الحصن بالأمان فينقض، وإذا جاءوا الإمام بالأمان
~~ينبغي أن يدعوهم إلى الإسلام، فإن أبوا فإلى الذمة، فإن أبوا ردهم إلى
~~مأمنهم، ثم قاتلهم احترازا عن الغدر، فإن أبوا الإسلام والجزية، وأبوا أن
~~يلحقوا بمأمنهم، فإن الإمام يؤجلهم على ما يرى فإن رجعوا إلى مأمنهم في
~~الأجل المضروب، وإلا صاروا ذمة لا يمكنون بعد ذلك أن يرجعوا إلى مأمنهم؛
~~لأن مقامهم بعد الأجل المضروب التزام الذمة دلالة، وإن كان الأمان مؤقتا
~~إلى وقت معلوم ينتهي بمضي الوقت من غير الحاجة إلى النقض، ولهم أن يقاتلوهم
~~إلا إذا دخل واحد منهم دار الإسلام، فمضى الوقت، وهو فيه، فهو آمن حتى يرجع
~~إلى مأمنه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# هذا إذا حاصر الغزاة مدينة أو حصنا من حصون الكفرة، فجاءوا فاستأمنوهم،
~~فأما إذا استنزلوهم عن الحكم فهذا على وجهين.
# (إما) أن استنزلوهم على حكم الله - سبحانه وتعالى، وإما أن استنزلوهم على
~~حكم العباد، بأن استنزلوهم على حكم رجل فإن استنزلوهم على حكم الله -
~~سبحانه وتعالى - جاز إنزالهم عليه عند أبي يوسف.
# والخيار إلى الإمام إن شاء قتل مقاتلتهم وسبى نساءهم وذراريهم، وإن شاء
~~سبى الكل، وإن شاء جعلهم ذمة مقاتلتهم وعند محمد لا يجوز الإنزال على حكم
~~الله - تعالى - فلا يجوز قتلهم واسترقاقهم، ولكنهم يدعون إلى الإسلام، فإن
~~أبوا ms4207 جعلوا ذمة واحتج محمد بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال في وصايا الأمراء عند بعث الجيش: «وإذا حاصرتم مدينة أو حصنا، فإن
~~أرادوا أن تنزلوهم على حكم الله - عز وجل - فإنكم لا تدرون ما حكم الله -
~~تعالى - فيهم» نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الإنزال على حكم
~~الله - تعالى - ونبه - عليه الصلاة والسلام - على المعنى، وهو أن حكم الله
~~- سبحانه وتعالى - غير معلوم، فكان الإنزال على حكم الله - تعالى - من
~~الإمام قضاء بالمجهول، وإنه لا يصح.
# وإذا لم يصح الإنزال على حكم الله - سبحانه وتعالى - فيدعون إلى الإسلام،
~~فإن أجابوا فهم أحرار مسلمون لا سبيل على أنفسهم وأموالهم، وإن أبوا لا
~~يقتلهم الإمام ولا يسترقهم، ولكن يجعلهم ذمة، فإن طلبوا من الإمام أن
~~يبلغهم مأمنهم لم يجبهم إليه؛ لأنه لو ردهم إلى مأمنهم لصاروا حربا لنا.
# (وجه) قول أبي يوسف أن الاستنزال على حكم الله - عز وجل - هو الاستنزال
~~على الحكم المشروع للمسلمين في حق الكفرة والقتل والسبي وعقد الذمة كل ذلك
~~حكم مشروع في حقهم، فجاز الإنزال عليه قوله: إن ذلك مجهول لا يدري المنزل
~~عليه، أي حكم هو؟ .
# قلنا: نعم لكن يمكن الوصول إليه والعلم به؛ لوجود سبب العلم، وهو
~~الاختيار وهذا لا يكفي لجواز الإنزال عليه، كما قلنا في الكفارات: إن
~~الواجب أحد الأشياء الثلاثة، وذلك غير معلوم، ثم لم يمنع ذلك وقوع تعلق
~~التكليف به؛ لوجود سبب العلم به، وهو اختيار الكفر المكلف، كذا هذا يدل
~~عليه أنه يجوز الإنزال على حكم العباد بالإجماع على حكم العباد إنزال على
~~حكم الله - تعالى - حقيقة، إذ العبد لا يملك إنشاء الحكم من نفسه قال الله
~~- تعالى - {ولا يشرك في حكمه أحدا} [الكهف: 26] وقال - تبارك وتعالى - {إن
~~الحكم إلا لله} [يوسف: 40] ولكنه يظهر حكم الله - عز وجل - المشروع في
~~الحادثة، ولهذا قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لسعد بن معاذ - رضي
~~الله عنه - «لقد حكمت
# PageV07P107
# بحكم الله - تعالى - من فوق سبعة ms4208 أرقعة» .
# (وأما) الحديث فيحتمل أنه مصروف إلى زمان جواز ورود النسخ، وهو حال حياة
~~النبي؛ - عليه الصلاة والسلام - لانعدام استقرار الأحكام الشرعية في حياته
~~- عليه الصلاة والسلام - لئلا يكون الإنزال على الحكم المنسوخ عسى؛ لاحتمال
~~النسخ فيما بين ذلك وقد انعدم هذا المعنى بعد وفاته؛ - عليه الصلاة والسلام
~~- لخروج الأحكام عن احتمال النسخ بوفاته.
# - صلى الله عليه وسلم - وإذا جاز الإنزال على حكم الله سبحانه وتعالى عند
~~أبي يوسف، فالخيار فيه إلى الإمام، فأيما كان أفضل للمسلمين من القتل
~~والسبي والذمة فعل؛ لأن كل ذلك حكم الله - سبحانه وتعالى - المشروع
~~للمسلمين في حق الكفرة فإن أسلموا قبل الاختيار، فهم أحرار مسلمون، لا سبيل
~~لأحد عليهم وعلى أموالهم، والأرض لهم، وهي عشرية وكذلك إذا جعلهم ذمة فهم
~~أحرار، ويضع على أراضيهم الخراج فإن أسلموا قبل توظيف الخراج صارت عشرية،
~~هذا إذا كان الإنزال على حكم الله - سبحانه وتعالى.
# فأما إذا كان على حكم العباد بأن استنزلوهم على حكم رجل فهذا لا يخلو من
~~أحد وجهين (إما) أن استنزلوهم على حكم رجل معين، بأن قالوا: على حكم فلان
~~لرجل سموه (وإما) أن استنزلوهم على حكم رجل غير معين، فإن كان الاستنزال
~~على حكم رجل معين فنزلوا على حكمه، فحكم عليهم بشيء مما ذكرنا، وهو رجل
~~عاقل مسلم عدل، غير محدود في قذف، جاز بالإجماع؛ لما روي «أن بني قريظة لما
~~حاصرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمسا وعشرين ليلة، استنزلوا على
~~حكم سعد بن معاذ، فحكم سعد أن تقتل رجالهم، وتقسم أموالهم، وتسبى نساؤهم
~~وذراريهم فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لقد حكمت بحكم الله -
~~تعالى - من فوق سبعة أرقعة» فقد استصوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~حكمه، حيث أخبر - عليه الصلاة والسلام - أن ما حكم به حكم الله - سبحانه
~~وتعالى - لأن حكم الله - سبحانه وتعالى - لا يكون إلا صوابا.
# وليس للحاكم أن يحكم بردهم إلى دار الحرب فإن حكم فهو باطل؛ لأنه حكم غير
~~مشروع لما بينا؛ لأنهم ms4209 بالرد يصيرون حربيين لنا، وإن كان الحاكم عبدا أو
~~صبيا لم يجز حكمه بالإجماع كان فاسقا، أو محدودا في القذف، لم يجز حكمه عند
~~أبي يوسف وعند محمد يجوز.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن الفاسق يصلح قاضيا، فيصلح حكما بالطريق
~~الأولى.
# (وجه) قول أبي يوسف أن المحدود في القذف لا يصلح حكما؛ لأنه ليس من أهل
~~الولاية، ولهذا لم يصلح قاضيا، وكذا الفاسق لا يصلح حكما وإن صلح قاضيا،
~~لكنه لا يلزم قضاؤه، ولهذا لو رفعت قضية إلى قاض آخر، إن شاء أمضاه وإن شاء
~~رده، وإن كان ذميا جاز حكمه في الكفرة؛ لأنه من أهل الشهادة على جنسه، وإن
~~نزلوا على حكم رجل يختارونه، فاختاروا رجلا فإن كان موضعا للحكم جاز حكمه.
# وإن كان غير موضع للحكم لا يقبل منهم حتى يختاروا رجلا موضعا للحكم، فإن
~~لم يختاروا أبلغهم الإمام مأمنهم؛ لأن النزول كان على شرط، وهو حكم رجل
~~يختارونه، فإذا لم يختاروا فقد بقوا في يد الإمام بالأمان، فيردهم إلى
~~مأمنهم، إلا أنه لا يردهم إلى حصن هو أحصن من الأول، ولا إلى حد يمتنعون
~~به؛ لأن الرد إلى المأمن للتحرج عن توهم العذر، وأنه يحصل بالرد إلى ما
~~كانوا عليه، فلا ضرورة في الرد إلى غيره، وإن نزلوا على حكم رجل غير معين
~~فللإمام أن يعين رجلا صالحا للحكم فيهم، أو يحكم للمسلمين بنفسه بما هو
~~أفضل لهم والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# والثاني، الموادعة وهي: المعاهدة والصلح على ترك القتال يقال: توادع
~~الفريقان أي تعاهدا على أن لا يغزو كل واحد منهما صاحبه والكلام في
~~الموادعة في مواضع: في بيان ركنها، وشرطها، وحكمها، وصفتها، وما ينتقض به
~~أما ركنها: فهو لفظة الموادعة، أو المسالمة، أو المصالحة، أو المعاهدة، أو
~~ما يؤدي معنى هذه العبارات وشرطها الضرورة، وهي ضرورة استعداد القتال، بأن
~~كان بالمسلمين ضعف، وبالكفرة قوة المجاوزة إلى قوم آخرين، فلا تجوز عند عدم
~~الضرورة؛ لأن الموادعة ترك القتال المفروض، فلا يجوز إلا في حال يقع ms4210 وسيلة
~~إلى القتال؛ لأنها حينئذ تكون قتالا معنى قال الله - تبارك وتعالى - {فلا
~~تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون والله معكم} [محمد: 35] .
# وعند تحقق الضرورة لا بأس به؛ لقول الله - تبارك وتعالى - {وإن جنحوا
~~للسلم فاجنح لها وتوكل على الله} [الأنفال: 61] وقد روي أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وادع أهل مكة عام الحديبية على أن توضع الحرب عشر سنين
~~ولا يشترط إذن الإمام بالموادعة، حتى لو وادعهم الإمام، أو فريق من
~~المسلمين من غير إذن الإمام جازت موادعتهم؛ لأن المعول عليه كون عقد
~~الموادعة مصلحة
# PageV07P108
# للمسلمين وقد وجد.
# ولا بأس بأن يأخذ المسلمون على ذلك جعلا؛ لأن ذلك في معنى الجزية، ويوضع
~~موضع الخراج في بيت المال، ولا بأس أن يطلب المسلمون الصلح من الكفرة
~~ويعطوا على ذلك مالا إذا اضطروا إليه؛ لقوله - سبحانه وتعالى - {وإن جنحوا
~~للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] أباح - سبحانه وتعالى - لنا الصلح مطلقا،
~~فيجوز ببدل أو غير بدل، ولأن الصلح على مال لدفع شر الكفرة للحال،
~~والاستعداد للقتال في الثاني من باب المجاهدة بالمال والنفس، فيكون جائزا
~~وتجوز موادعة المرتدين إذا ` غلبوا على دار من دور الإسلام، وخيف منهم، ولم
~~تؤمن غائلتهم لما فيه من مصلحة دفع الشر للحال، ورجاء رجوعهم إلى الإسلام
~~وتوبتهم، ولا يؤخذ منهم على ذلك مال؛ لأن ذلك في معنى الجزية، ولا يجوز أخذ
~~الجزية من المرتدين، فإن أخذ منهم شيئا لا يرد؛ لأنه مال غير معصوم.
# ألا ترى أن أموالهم محل للاستيلاء كأموال أهل الحرب؟ وكذلك البغاة تجوز
~~موادعتهم؛ لأنه لما جازت موادعة الكفرة؛ فلأن تجوز موادعة المسلمين أولى،
~~ولكن لا يؤخذ منهم على ذلك مال؛ لأن المال المأخوذ على ترك القتال، يكون في
~~معنى الجزية، ولا تؤخذ الجزية إلا من كافر.
# (وأما) حكم الموادعة فهو حكم الأمان المعروف وهو أن يأمن الموادعون على
~~أنفسهم وأموالهم، ونسائهم وذراريهم؛ لأنها عقد أمان أيضا، ولو خرج قوم من
~~الموادعين إلى بلدة أخرى ليست بينهم وبين المسلمين موادعة، فغزا المسلمون
~~تلك البلدة، ms4211 فهؤلاء آمنون لا سبيل لأحد عليهم؛ لأن عقد الموادعة أفاد
~~الأمان لهم فلا ينتقض بالخروج إلى موضع آخر، كما في الأمان المؤبد، وهو عقد
~~الذمة إنه لا يبطل بدخول الذمي دار الحرب كذا هذا، وكذلك لو دخل في دار
~~الموادعة رجل من غير دراهم بأمان، ثم خرج إلى دار الإسلام بغير أمان، فهو
~~آمن؛ لأنه لما دخل دار الموادعين بأمانهم صار كواحد من جملتهم فلو عاد إلى
~~داره ثم دخل دار الإسلام بغير أمان كان فيئا، لنا أن نقتله ونأسره؛ لأنه
~~لما رجع إلى داره فقد خرج من أن يكون من أهل دار الموادعة، فبطل حكم
~~الموادعة في حقه فإذا دخل دار الإسلام، فهذا حربي دخل دار الإسلام ابتداء
~~بغير أمان، ولو أسر واحد من الموادعين أهل دار أخرى فغزا المسلمون على تلك
~~الدار، كان فيئا، وقد ذكرنا أنه لو دخل إليهم تاجر فهو آمن.
# (ووجه) الفرق أنه لما أسر فقد انقطع حكم دار الموادعة في حقه، وإذا دخل
~~تاجرا لم ينقطع، والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) صفة عقد الموادعة، فهو أنه عقد غير لازم محتمل للنقض، فللإمام أن
~~ينبذ إليهم؛ لقوله - سبحانه وتعالى - {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم
~~على سواء} [الأنفال: 58] فإذا وصل النبذ إلى ملكهم، فلا بأس للمسلمين أن
~~يغزوا عليهم؛ لأن الملك يبلغ قومه ظاهرا إلا إذا استيقن المسلمون أن خبر
~~النبذ لم يبلغ قومه، ولم يعلموا به، فلا أحب أن يغزوا عليهم؛ لأن الخبر إذا
~~لم يبلغهم فهم على حكم الأمان الأول، فكان قتالهم منا غدرا وتغريرا، وكذلك
~~إذا كان النبذ من جهتهم بأن أرسلوا إلينا رسولا بالنبذ، وأخبروا الإمام
~~بذلك فلا بأس للمسلمين أن يغزوا عليهم، لما قلنا إلا إذا استيقن المسلمون
~~أن أهل ناحية منهم لم يعلموا بذلك لما بينا.
# ولو وادع الإمام على جعل، أخذه منهم، ثم بدا له أن ينقض فلا بأس به؛ لما
~~بينا أنه عقد غير لازم، فكان محتملا للنقض، ولكن يبعث إليهم بحصة ما بقي من
~~المدة من ms4212 الجعل الذي أخذه؛ لأنهم إنما أعطوه ذلك بمقابلة الأمان في كل
~~المدة، فإذا فات بعضها لزم الرد بقدر الفائت، هذا إذا وقع الصلح على أن
~~يكونوا مستبقين على أحكام الكفر.
# (فأما) إذا وقع الصلح على أنه يجري عليهم أحكام الإسلام فهو لازم، لا
~~يحتمل النقض؛ لأن الصلح الواقع على هذا الوجه عقد ذمة، فلا يجوز للإمام أن
~~ينبذ إليهم والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان ما ينقض به عقد الموادعة، فالجملة فيه أن عقد الموادعة (إما)
~~أن كان مطلقا عن الوقت.
# (وإما) أن كان موقتا بوقت معلوم فإن كان مطلقا عن الوقت فالذي ينتقض به
~~نوعان: نص، ودلالة فالنص، هو النبذ من الجانبين صريحا.
# (وأما) الدلالة، فهي أن يوجد منهم ما يدل على النبذ، نحو أن يخرج قوم من
~~دار الموادعة بإذن الإمام ويقطعوا الطريق في دار الإسلام؛ لأن إذن الإمام
~~بذلك دلالة النبذ، ولو خرج قوم من غير إذن الإمام، فقطعوا الطريق في دار
~~الإسلام فإن كانوا جماعة لا منعة لهم، لا يكون ذلك نقضا للعهد؛ لأن قطع
~~الطريق بلا منعة لا يصلح دلالة للنقض، ألا ترى أنه لو نص واحد منهم على
~~النقض لا ينتقض؟ كما في الأمان المؤبد، وهو عقد الذمة.
# وإن كانوا جماعة لهم منعة فخرجوا بغير إذن الإمام ولا إذن أهل مملكته،
# PageV07P109
# فالملك وأهل مملكته على موادعتهم؛ لانعدام دلالة النقض في حقهم، ولكن
~~ينتقض العهد فيما بين القطاع، حتى يباح قتلهم واسترقاقهم؛ لوجود دليل النقض
~~منهم، وإن كان موقتا بوقت معلوم، ينتهي العهد بانتهاء الوقت من غير الحاجة
~~إلى النبذ، حتى كان للمسلمين أن يغزوا عليهم؛ لأن العقد المؤقت إلى غاية
~~ينتهي بانتهاء الغاية من غير الحاجة إلى الناقض، ولو كان واحد منهم دخل
~~الإسلام بالموادعة المؤقتة، فمضى الوقت وهو في دار الإسلام، فهو آمن حتى
~~يرجع إلى مأمنه؛ لأن التعرض له يوهم الغدر والتغرير، فيجب التحرز عنه ما
~~أمكن، والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) الأمان المؤبد فهو المسمى بعقد الذمة، والكلام فيه في مواضع: في ms4213
~~بيان ركن العقد، وفي بيان شرائط الركن، وفي بيان حكم العقد، وفي بيان صفة
~~العقد، وفي بيان ما يؤخذ به أهل الذمة، وما يتعرض له وما لا يتعرض له.
# (أما) ركن العقد فهو نوعان: نص، ودلالة.
# (أما) النص فهو لفظ يدل عليه، وهو لفظ العهد والعقد على وجه مخصوص.
# (وأما) الدلالة فهي فعل يدل على قبول الجزية نحو أن يدخل حربي في دار
~~الإسلام بأمان، فإن أقام بها سنة بعد ما تقدم إليه في أن يخرج أو يكون
~~ذميا، والأصل أن الحربي إذا دخل دار الإسلام بأمان، ينبغي للإمام أن يتقدم
~~إليه، فيضرب له مدة معلومة على حسب ما يقتضي رأيه ويقول له: إن جاوزت المدة
~~جعلتك من أهل الذمة فإذا جاوزها صار ذميا؛ لأنه لما قال له ذلك فلم يخرج
~~حتى مضت المدة، فقد رضي بصيرورته ذميا، فإذا أقام سنة من يوم قال له
~~الإمام، أخذ منه الجزية ولا يتركه يرجع إلى وطنه قبل ذلك.
# وإن خرج بعد تمام السنة فلا سبيل عليه، ولو قال الإمام عند الدخول: ادخل
~~ولا تمكث سنة فمكث سنة، صار ذميا، ولا يمكن من الرجوع إلى وطنه لما قلنا،
~~ولو اشترى المستأمن أرضا خراجية، فإذا وضع عليه الخراج صار ذميا؛ لأن وظيفة
~~الخراج يختص بالمقام في دار الإسلام، فإذا قبلها فقد رضي بكونه من أهل دار
~~الإسلام، فيصير ذميا، ولو باعها قبل أن يجبي خراجها، لا يصير ذميا؛ لأن
~~دليل قبول الذمة، وجوب الخراج لا نفس الشراء فما لم يوضع عليه الخراج لا
~~يصير ذميا، ولو استأجر أرضا خراجية فزرعها لم يصر ذميا؛ لأن الخراج على
~~الآجر دون المستأجر، فلا يدل على التزام الذمة إلا إذا كان خراجا مقاسمة،
~~فإذا أخرجت الأرض وأخذ الإمام الخراج من الخارج وضع عليه الجزية، وجعله
~~ذميا.
# ولو اشترى المستأمن أرض المقاسمة، وأجرها من رجل من المسلمين، فأخذ
~~الإمام الخراج من ذلك لا يصير المستأمن ذميا لما بينا أن نفس الشراء لا يدل
~~على الالتزام، بل دليل الالتزام هو ms4214 وجوب الخراج عليه، ولم يجب ولو اشترى
~~الحربي المستأمن أرض خراج فزرعها، فأخرجت زرعا، فأصاب الزرع آفة، إنه لا
~~يصير ذميا؛ لأنه إذا أصاب الزرع آفة لم يجب الخراج، فصار كأنه لم يزرعها
~~فبقي نفس الشراء، وإنه لا يصلح دليل قبول الذمة ولو وجب على المستأمن
~~الخراج في أقل من سنة منذ يوم ملكها، صار ذميا حين وجوب الخراج، ويؤخذ منه
~~خراج رأسه بعد سنة مستقبلة؛ لأنه بوجوب خراج الأرض صار ذميا كان عقد الذمة
~~نصا، فيعتبر ابتداء العقد من حين وجوب الخراج، فيؤخذ خراج الرأس بعد تمام
~~السنة من ذلك الوقت ولو تزوجت الحربية المستأمنة في دار الإسلام ذميا، صارت
~~ذمية ولو تزوج الحربي المستأمن في دار الإسلام ذمية لم يصر ذميا.
# (ووجه) الفرق أن المرأة تابعة لزوجها، فإذا تزوجت بذمي فقد رضيت بالمقام
~~في دارنا، فصارت ذمية تبعا لزوجها فأما الزوج فليس بتابع للمرأة، فلا يكون
~~تزوجه إياها دليل الرضا بالمقام في دارنا، فلا يصير ذميا والله - تعالى -
~~أعلم.
# (وأما) شرائط الركن فأنواع (منها) أن لا يكون المعاهد من مشركي العرب،
~~فإنه لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف لقوله تعالى {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] إلى قوله تعالى {فخلوا سبيلهم} [التوبة: 5] أمر -
~~سبحانه وتعالى - بقتل المشركين، ولم يأمر بتخلية سبيلهم إلا عند توبتهم،
~~وهي الإسلام ويجوز عقد الذمة مع أهل الكتاب؛ لقول الله - تبارك وتعالى -
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] إلى قوله
~~تعالى {من الذين أوتوا الكتاب} [التوبة: 29] الآية وسواء كانوا من العرب،
~~أو من العجم؛ لعموم النص ويجوز مع المجوس؛ لأنهم ملحقون بأهل الكتاب في حق
~~الجزية لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في المجوس
~~«سنوا بهم سنة أهل الكتاب» وكذلك فعل سيدنا عمر - رضي الله عنه - بسواد
~~العراق وضرب الجزية على جماجمهم، والخراج على أراضيهم.
# ثم وجه الفرق بين مشركي العرب وغيرهم من أهل الكتاب، ومشركي
# PageV07P110
# العجم أن أهل الكتاب إنما تركوا بالذمة وقبول الجزية لا ms4215 لرغبة فيما يؤخذ
~~منهم، أو طمع في ذلك، بل للدعوة إلى الإسلام ليخالطوا المسلمين، فيتأملوا
~~في محاسن الإسلام وشرائعه، وينظروا فيها فيروها مؤسسة على ما تحتمله
~~العقول، وتقبله، فيدعوهم ذلك إلى الإسلام، فيرغبون فيه، فكان عقد الذمة
~~لرجاء الإسلام.
# وهذا المعنى لا يحصل بعقد الذمة مع مشركي العرب؛ لأنهم أهل تقليد وعادة،
~~لا يعرفون سوى العادة وتقليد الآباء، بل يعدون ما سوى ذلك سخرية وجنونا،
~~فلا يشتغلون بالتأمل والنظر في محاسن الشريعة ليقفوا عليها فيدعوهم إلى
~~الإسلام فتعين السيف داعيا لهم إلى الإسلام، ولهذا لم يقبل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - منهم الجزية، ومشركو العجم ملحقون بأهل الكتاب في هذا
~~الحكم بالنص الذي روينا.
# (ومنها) أن لا يكون مرتدا فإنه لا يقبل من المرتد أيضا إلا الإسلام، أو
~~السيف؛ لقول الله - تبارك وتعالى - {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح: 16] قيل:
~~إن الآية نزلت في أهل الردة من بني حنيفة، ولأن العقد في حق المرتد لا يقع
~~وسيلة إلى الإسلام؛ لأن الظاهر أنه لا ينتقل عن دين الإسلام بعد ما عرف
~~محاسنه وشرائعه المحمودة في العقول إلا لسوء اختياره وشؤم طبعه، فيقع اليأس
~~عن فلاحه، فلا يكون عقد الذمة وقبول الجزية في حقه وسيلة إلى الإسلام والله
~~- تعالى - أعلم (وأما) الصابئون فيعقد لهم عقد الذمة لما ذكرنا في كتاب
~~النكاح عند أبي حنيفة قوم من أهل الكتاب يقرءون الزبور، وعندهما قوم يعبدون
~~الكواكب، فكانوا في حكم عبدة الأوثان، فتؤخذ منهم الجزية إذا كانوا من
~~العجم والله - تعالى - أعلم.
# (ومنها) أن يكون مؤبدا فإن وقت له وقتا لم يصح عقد الذمة؛ لأن عقد الذمة
~~في إفادة العصمة كالخلف عن عقد الإسلام، وعقد الإسلام لا يصح إلا مؤبدا،
~~فكذا عقد الذمة والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) بيان حكم العقد فنقول - وبالله التوفيق: إن لعقد الذمة أحكاما
~~(منها) عصمة النفس لقوله تعالى {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة:
~~29] إلى قوله - عز وجل - {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29]
~~نهى - سبحانه وتعالى - إباحة القتال إلى ms4216 غاية قبول الجزية، وإذا انتهت
~~الإباحة، تثبت العصمة ضرورة.
# (ومنها) عصمة المال؛ لأنها تابعة لعصمة النفس وعن سيدنا علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: إنما قبلوا عقد الذمة؛ لتكون أموالهم كأموالنا، ودماؤهم
~~كدمائنا.
# والكلام في وجوب الجزية في مواضع: في بيان سبب وجوب الجزية، وفي بيان
~~شرائط الوجوب، وفي بيان وقت الوجوب، وفي بيان مقدار الواجب، وفي بيان ما
~~يسقط به بعد الوجوب.
# (أما) الأول فسبب وجوبها عقد الذمة.
# وأما شرائط الوجوب فأنواع: (منها) العقل (ومنها) البلوغ (ومنها) الذكورة،
~~فلا تجب على الصبيان والنساء والمجانين؛ لأن الله - سبحانه وتعالى - أوجب
~~الجزية على من هو من أهل القتال بقوله تعالى {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله
~~ولا باليوم الآخر} [التوبة: 29] الآية والمقاتلة مفاعلة من القتال فتستدعي
~~أهلية القتال من الجانبين، فلا تجب على من ليس من أهل القتال، وهؤلاء ليسوا
~~من أهل القتال فلا تجب عليهم.
# (ومنها) الصحة، فلا تجب على المريض إذا مرض السنة كلها؛ لأن المريض لا
~~يقدر على القتال، وكذلك إن مرض أكثر السنة، وإن صح أكثر السنة وجبت؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل.
# (ومنها) السلامة عن الزمانة والعمى والكبر في ظاهر الرواية، فلا تجب على
~~الزمن والأعمى والشيخ الكبير وروي عن أبي يوسف أنها ليست بشرط، وتجب على
~~هؤلاء إذا كان لهم مال، والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن هؤلاء ليسوا من أهل
~~القتال عادة ألا ترى أنهم لا يقتلون؟ وكذا الفقير الذي لا يعتمل لا قدرة له
~~لأن من لا يقدر على العمل لا يكون من أهل القتال.
# (وأما) أصحاب الصوامع فعليهم الجزية إذا كانوا قادرين على العمل؛ لأنهم
~~من أهل القتال، فعدم العمل مع القدرة على العمل لا يمنع الوجوب، كما إذا
~~كان له أرض خراجية فلم يزرعها مع القدرة على الزراعة، لا يسقط عنه الخراج
~~والله - تعالى - أعلم.
# (ومنها) الحرية، فلا تجب على العبد؛ لأن العبد ليس من أهل ملك المال.
# (وأما) وقت الوجوب فأول السنة؛ لأنها تجب لحقن الدم في المستقبل، فلا
~~تؤخر إلى آخر السنة، ms4217 ولكن تؤخذ في كل شهر من الفقير درهم، ومن المتوسط
~~درهمان، ومن الغني أربعة دراهم.
# (وأما) بيان مقدار الواجب فنقول - وبالله التوفيق: الجزية على ضربين:
~~جزية توضع بالتراضي، وهو الصلح، وذلك يتقدر بقدر ما وقع عليه الصلح، كما
~~صالح رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P111
# أهل نجران على ألف ومائتي حلة وجزية يضعها الإمام عليهم من غير رضاهم،
~~بأن ظهر الإمام على أرض الكفار، وأقرهم على أملاكهم، وجعلهم ذمة، وذلك على
~~ثلاثة مراتب؛ لأن الذمة ثلاث طبقات: أغنياء، وأوساط، وفقراء، فيضع على
~~الغني ثمانية وأربعين درهما، وعلى الوسط أربعة وعشرين درهما، وعلى الفقير
~~المعتمل اثني عشر درهما كذا روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه أمر
~~عثمان بن حنيف حين بعثه إلى السواد أن يضع هكذا وكان ذلك من سيدنا عمر -
~~رضي الله عنه - بمحضر من الصحابة من المهاجرين والأنصار - رضي الله عنهم -
~~ولم ينكر عليه أحد، فهو كالإجماع على ذلك مع ما أنه لا يحتمل أن يكون من
~~سيدنا عمر - رضي الله عنه - رأيا؛ لأن المقدرات سبيل معرفتها التوقيف
~~والسمع لا العقل، فهو كالمسموع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~اختلف في تفسير الغني في هذا الباب، والوسط، والفقير، قال بعضهم: من لم
~~يملك نصابا تجب في مثله الزكاة على المسلمين، وهو مائتا درهم، فهو فقير،
~~ومن ملك مائتي درهم فهو من الأواسط، ومن ملك أربعة آلاف درهم فصاعدا فهو من
~~الأغنياء، لما روي عن سيدنا علي وعبد الله ابن سيدنا عمر - رضي الله تعالى
~~عنهم - أنهما قالا: أربعة آلاف درهم فما دونها نفقة، وما فوق ذلك كنز وقيل:
~~من ملك مائتي درهم إلى عشرة آلاف فما دونها فهو من الأوساط ومن ملك زيادة
~~على عشرة آلاف فهو من الأغنياء والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) ما يسقطها بعد الوجوب فأنواع (منها) الإسلام (ومنها) الموت عندنا،
~~فإن الذمي إذا أسلم أو مات سقطت الجزية عندنا وعند الشافعي - رحمه الله -
~~لا تسقط بالموت والإسلام.
# (وجه) قوله أن الجزية وجبت ms4218 عوضا عن العصمة بقوله تعالى {قاتلوا الذين لا
~~يؤمنون بالله} [التوبة: 29] إلى قوله - جل شأنه - {حتى يعطوا الجزية عن يد
~~وهم صاغرون} [التوبة: 29] أباح - جلت عظمته - دماء أهل القتال ثم حقنها
~~بالجزية، فكانت الجزية عوضا عن حقن الدم، وقد حصل له العوض في الزمان
~~الماضي، فلا يسقط عنه العوض.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «ليس على
~~مسلم جزية» وعن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه رفع الجزية بالإسلام، فقال:
~~والله إن في الإسلام لمعاذا إن فعل ولأنها وجبت وسيلة إلى الإسلام، فلا
~~تبقى بعد الإسلام والموت، كالقتال على أنها وجبت وسيلة إلى الإسلام أن
~~الإسلام فرض بالنصوص والجزية تتضمن ترك القتال، فلا يجوز شرع عقد الذمة
~~والجزية الذي فيه ترك القتال إلا لما شرع له القتال، وهو التوسل إلى
~~الإسلام، وإلا فيكون تناقضا، والشريعة لا تتناقض وتعذر تحقيق معنى التوسل
~~بعد الموت والإسلام، فيسقط ضرورة وقوله: إنها وجبت عوضا عن حقن الدم ممنوع
~~بل ما وجبت إلا وسيلة إلى الإسلام؛ لأن تمكين الكفرة في دار الإسلام، وترك
~~قتالهم مع قولهم في الله ما لا يليق بذاته وصفاته - تبارك وتعالى - للوصول
~~إلى عرض يسير من الدنيا، خارج عن الحكم والعقل فأما التوسل إلى الإسلام،
~~وإعدام الكفرة فمعقول، مع ما أنها إن وجبت لحقن الدم، فإنما تجب كذلك في
~~المستقبل، وإذا صار دمه محقونا فيما مضى فلا يجوز أخذ الجزية لأجله فتسقط.
# (ومنها) مضي سنة تامة، ودخول سنة أخرى عند أبي حنيفة وعندهما لا تسقط،
~~حتى إنه إذا مضى على الذمة سنة كاملة ودخلت سنة أخرى قبل أن يؤديها الذمي
~~تؤخذ منه للسنة المستقبلة، ولا تؤخذ للسنة الماضية عنده وعندهما تؤخذ لما
~~مضى ما دام ذميا والمسألة تعرف بالموانيد أنها تؤخذ أم لا؟ (وجه) قولهما أن
~~الجزية أحد نوعي الخراج فلا تسقط بالتأخير إلى سنة أخرى استدلالا بالخراج
~~الآخر، وهو خراج الأرض؛ وهذا لأن كل واحد منهما دين، فلا تسقط بالتأخير
~~كسائر الديون، ولأبي حنيفة ms4219 - رحمه الله - وجهان (أحدهما) أن الجزية ما وجبت
~~إلا لرجاء الإسلام، وإذا لم يوجد حتى دخلت سنة أخرى، انقطع الرجاء فيما مضى
~~وبقي الرجاء في المستقبل، فيؤخذ للسنة المستقبلة والثاني أن الجزية إنما
~~جعلت لحقن الدم في المستقبل، فإذا صار دمه محقونا في السنة الماضية، فلا
~~تؤخذ الجزية لأجلها؛ لانعدام الحاجة إلى ذلك كما إذا أسلم أو مات تسقط عنه
~~الجزية؛ لعدم الحاجة إلى الحقن بالجزية كذا هذا والاعتبار بخراج الأرض غير
~~سديد، فإن المجوسي إذا أسلم بعد مضي السنة لا يسقط عنه خراج الأرض، ويسقط
~~عنه خراج الرأس بلا خلاف بين أصحابنا - رحمهم الله - وبه تبين أن هذا ليس
~~كسائر الديون، فبطل الاعتبار بها والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) صفة العقد فهو أنه لازم في حقنا حتى لا يملك المسلمون نقضه بحال
~~من الأحوال.
# وأما في حقهم فغير لازم بل
# PageV07P112
# يحتمل الانتفاع في الجملة؛ لكنه لا ينتقض إلا بأحد أمور ثلاثة أحدها: أن
~~يسلم الذمي لما مر أن الذمة عقدت وسيلة إلى الإسلام، وقد حصل المقصود
~~والثاني: أن يلحق بدار الحرب؛ لأنه إذا لحق بدار الحرب صار بمنزلة المرتد،
~~إلا أن الذمي إذا لحق بدار الحرب يسترق، والمرتد إذا لحق بدار الحرب لا
~~يسترق لما نذكره إن شاء - الله تعالى - (والثالث) أن يغلبوا على موضع
~~فيحاربون؛ لأنهم إذا فعلوا ذلك فقد صاروا أهل الحرب وينتقض العهد ضرورة،
~~ولو امتنع الذمي من إعطاء الجزية لا ينتقض عهده؛ لأن الامتناع يحتمل أن
~~يكون لعذر العدم فلا ينتقض العهد بالشك والاحتمال، وكذلك لو سب النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - لا ينتقض عهده؛ لأن هذا زيادة كفر على كفر، والعهد
~~يبقى مع أصل الكفر فيبقى مع الزيادة، وكذلك لو قتل مسلما أو زنى بمسلمة؛
~~لأن هذه معاص ارتكبوها وهي دون الكفر في القبح والحرمة ثم بقيت الذمة مع
~~الكفر، فمع المعصية أولى والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) بيان ما يؤخذ به أهل الذمة، وما يتعرض له وما لا يتعرض فنقول -
~~وبالله التوفيق: إن أهل الذمة يؤخذون ms4220 بإظهار علامات يعرفون بها، ولا يتركون
~~يتشبهون بالمسلمين في لباسهم ومركبهم وهيئتهم، فيؤخذ الذمي بأن يجعل على
~~وسطه كشحا مثل الخيط الغليظ، ويلبس قلنسوة طويلة مضروبة ويركب سرجا على
~~قربوسه مثل الرمانة، ولا يلبس طيلسانا مثل طيالسة المسلمين ورداء مثل أردية
~~المسلمين، والأصل فيه ما روي أن عمر بن عبد العزيز - رحمه الله - مر على
~~رجال ركوب ذوي هيئة فظنهم مسلمين فسلم عليهم، فقال له رجل من أصحابه: أصلحك
~~الله، تدري من هؤلاء؟ فقال: من هم؟ فقال: هؤلاء نصارى بني تغلب فلما أتى
~~منزله أمر أن ينادي في الناس أن لا يبقى نصراني إلا عقد ناصيته، وركب
~~الإكاف.
# ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون كالإجماع، ولأن السلام من شعائر
~~الإسلام فيحتاج المسلمون إلى إظهار هذه الشعائر عند الالتقاء، ولا يمكنهم
~~ذلك إلا بتمييز أهل الذمة بالعلامة، ولأن في إظهار هذه العلامات إظهار آثار
~~الذلة عليهم، وفيه صيانة عقائد ضعفة المسلمين عن التغيير على ما قال -
~~سبحانه وتعالى - {ولولا أن يكون الناس أمة واحدة لجعلنا لمن يكفر بالرحمن
~~لبيوتهم سقفا من فضة ومعارج عليها يظهرون} [الزخرف: 33] وكذا يجب أن يتميز
~~نساؤهم عن نساء المسلمين في حال المشي في الطريق، ويجب التمييز في الحمامات
~~في الأزر، فيخالف أزرهم أزر المسلمين لما قلنا، وكذا يجب أن تميز الدور
~~بعلامات تعرف بها دورهم من دور المسلمين؛ ليعرف السائل المسلم أنها دور
~~الكفرة، فلا يدعو لهم بالمغفرة، ويتركون أن يسكنوا في أمصار المسلمين
~~يبيعون ويشترون؛ لأن عقد الذمة شرع ليكون وسيلة لهم إلى الإسلام، وتمكينهم
~~من المقام في أمصار المسلمين أبلغ إلى هذا المقصود.
# وفيه أيضا منفعة المسلمين بالبيع والشراء، فيمكنون من ذلك ولا يمكنون من
~~بيع الخمور والخنازير فيها ظاهرا؛ لأن حرمة الخمر والخنزير ثابتة في حقهم
~~كما هي ثابتة في حق المسلمين؛ لأنهم مخاطبون بالحرمات وهو الصحيح عند أهل
~~الأصول على ما عرف في موضعه، فكان إظهار بيع الخمر والخنزير منهم إظهارا
~~للفسق فيمنعون من ذلك.
# وعندهم: أن ذلك مباح فكان إظهار ms4221 شعائر الكفر في مكان معد لإظهار شعائر
~~الإسلام، وهو أمصار المسلمين فيمنعون من ذلك وكذا يمنعون من إدخالها في
~~أمصار المسلمين ظاهرا وروي عن أبي يوسف: إني لا أمنعهم من إدخال الخنازير
~~فرق بين الخمر والخنزير لما في الخمر من خوف وقوع المسلم فيها ولا يتوهم
~~ذلك في الخنزير.
# ولا يمكنون من إظهار صليبهم في عيدهم؛ لأنه إظهار شعائر الكفر، فلا
~~يمكنون من ذلك في أمصار المسلمين، ولو فعلوا ذلك في كنائسهم لا يتعرض لهم
~~وكذا لو ضربوا الناقوس في جوف كنائسهم القديمة لم يتعرض لذلك؛ لأن إظهار
~~الشعائر لم يتحقق، فإن ضربوا به خارجا منها لم يمكنوا منه لما فيه من إظهار
~~الشعائر، ولا يمنعون من إظهار شيء مما ذكرنا من بيع الخمر والخنزير،
~~والصليب، وضرب الناقوس في قرية، أو موضع ليس من أمصار المسلمين، ولو كان
~~فيه عدد كثير من أهل الإسلام وإنما يكره ذلك في أمصار المسلمين، وهي التي
~~يقام فيها الجمع والأعياد والحدود؛ لأن المنع من إظهار هذه الأشياء؛ لكونه
~~إظهار شعائر الكفر في مكان إظهار شعائر الإسلام، فيختص المنع بالمكان المعد
~~لإظهار الشعائر وهو المصر الجامع.
# (وأما) إظهار فسق يعتقدون حرمته كالزنا وسائر الفواحش التي هي حرام في
~~دينهم، فإنهم يمنعون من ذلك سواء كانوا في أمصار المسلمين، أو في أمصارهم
# PageV07P113
# ومدائنهم وقراهم، وكذا المزامير والعيدان، والطبول في الغناء، واللعب
~~بالحمام، ونظيرها، يمنعون من ذلك كله في الأمصار والقرى؛ لأنهم يعتقدون
~~حرمة هذه الأفعال كما نعتقدها نحن فلم تكن مستثناة عن عقد الذمة ليقروا
~~عليها.
# (وأما) الكنائس والبيع القديمة فلا يتعرض لها ولا يهدم شيء منها.
# (وأما) إحداث كنيسة أخرى فيمنعون عنه فيما صار مصرا من أمصار المسلمين؛
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا كنيسة في الإسلام إلا في دار الإسلام»
~~.
# ولو انهدمت كنيسة فلهم أن يبنوها كما كانت؛ لأن لهذا البناء حكم البقاء،
~~ولهم أن يستبقوها فلهم أن يبنوها، وليس لهم أن يحولوها من موضع إلى موضع
~~آخر؛ لأن التحويل من موضع إلى موضع آخر ms4222 في حكم إحداث كنيسة أخرى.
# (وأما) في القرى أو في موضع ليس من أمصار المسلمين فلا يمنعون من إحداث
~~الكنائس والبيع، كما لا يمنعون من إظهار بيع الخمور والخنازير لما بينا ولو
~~ظهر الإمام على قوم من أهل الحرب فرأى أن يجعلهم ذمة، ويضع على رءوسهم
~~الجزية.
# وعلى أراضيهم الخراج، لا يمنعون من اتخاذ الكنائس والبيع، وإظهار بيع
~~الخمر والخنزير؛ لأن الممنوع إظهار شعائر الكفر في مكان إظهار شعائر
~~الإسلام، وهو أمصار المسلمين، ولم يوجد بخلاف ما إذا صاروا ذمة بالصلح، بأن
~~طلب قوم من أهل الحرب منا أن يصيروا ذمة يؤدون عن رقابهم وأراضيهم شيئا
~~معلوما، ونجري عليهم أحكام الإسلام فصالحناهم على ذلك، فكانت أراضيهم مثل
~~أراضي الشام مدائن وقرى، ورساتيق وأمصارا، إنه لا يتعرض لكنائسهم القديمة،
~~ولكنهم لو أرادوا أن يحدثوا شيئا منها يمنعوا من ذلك؛ لأنها صارت مصرا من
~~أمصار المسلمين.
# وإحداث الكنيسة في مصر من أمصار المسلمين ممنوع عنه شرعا فإن مصر الإمام
~~مصرا للمسلمين، كما مصر سيدنا عمر - رضي الله عنه - الكوفة والبصرة، فاشترى
~~قوم من أهل الذمة دورا، وأرادوا أن يتخذوا فيها كنائس لا يمكنوا من ذلك لما
~~قلنا، وكذلك لو تخلى رجل في صومعته منع من ذلك؛ لأن ذلك في معنى اتخاذ
~~الكنيسة، وكل مصر من أمصار المشركين ظهر عليه الإمام عنوة، وجعلهم ذمة فما
~~كان فيه كنيسة قديمة منعهم من الصلاة في تلك الكنائس؛ لأنه لما فتح عنوة
~~فقد استحقه المسلمون، فيمنعهم من الصلاة فيها، ويأمرهم أن يتخذوها مساكن،
~~ولا ينبغي أن يهدمها وكذلك كل قرية جعلها الإمام مصرا، ولو عطل الإمام هذا
~~المصر وتركوا إقامة الجمع والأعياد والحدود فيه، كان لأهل القرية أن يحدثوا
~~ما شاءوا؛ لأنه عاد قرية كما كانت نصرانية تحت مسلم لا يمكنها من نصب
~~الصليب في بيته؛ لأن نصب الصليب كنصب الصنم، وتصلي في بيته حيث شاءت هذا
~~الذي ذكرنا حكم أرض العجم.
# (وأما) أرض العرب فلا يترك فيها كنيسة، ولا بيعة ولا يباع فيها الخمر
~~والخنزير ms4223 مصرا كان أو قرية، أو ماء من مياه العرب، ويمنع المشركون أن
~~يتخذوا أرض العرب مسكنا ووطنا كذا ذكره محمد تفضيلا لأرض العرب على غيرها،
~~وتطهيرا لها عن الدين الباطل قال - عليه الصلاة والسلام -: «لا يجتمع دينان
~~في جزيرة العرب» .
# وأما الالتجاء إلى الحرم فإن الحربي إذا التجأ إلى الحرم، لا يباح قتله
~~في الحرم، ولكن لا يطعم ولا يسقى ولا يؤوى، ولا يبايع حتى يخرج من الحرم
~~وعند الشافعي - رحمه الله -: يقتل في الحرم أصحابنا فيما بينهم قال أبو
~~حنيفة ومحمد - رحمهما الله: لا يقتل في الحرم، ولا يخرج منه أيضا وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله -: لا يباح قتله في الحرم، ولكن يباح إخراجه من الحرم
~~للشافعي - رحمه الله - قوله تبارك وتعالى {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم}
~~[التوبة: 5] وحيث يعبر به عن المكان، فكان هذا إباحة لقتل المشركين في
~~الأماكن كلها.
# (ولنا) قوله - تبارك وتعالى - {أولم يروا أنا جعلنا حرما آمنا}
~~[العنكبوت: 67] إذا دخل ملتجئا، أما إذا دخل مكابرا أو مقاتلا يقتل؛ لقوله
~~تعالى {ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتى يقاتلوكم فيه فإن قاتلوكم
~~فاقتلوهم} [البقرة: 191] ولأنه لما دخل مقاتلا فقد هتك حرمة الحرم، فيقتل
~~تلافيا للهتك زجرا لغيره عن الهتك وكذلك لو دخل قوم من أهل الحرب للقتال،
~~فإنهم يقتلون، ولو انهزموا من المسلمين فلا شيء على المسلمين في قتلهم
~~وأسرهم والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان حكم الغنائم وما يتصل بها]
# (فصل) .
# وأما بيان حكم الغنائم وما يتصل بها، فنقول - وبالله التوفيق - هاهنا
~~ثلاثة أشياء: النفل، والفيء، والغنيمة فلا بد من بيان معاني هذه الألفاظ
~~وما يتعلق بها من الشرائط والأحكام.
# (أما) النفل في اللغة فعبارة عن الزيادة، ومنه سمي ولد الولد نافلة؛ لأنه
~~زيادة على الولد الصلبي، وسميت نوافل العبادات لكونها زيادات على الفرائض،
~~وفي الشريعة عبارة
# PageV07P114
# عما خصه الإمام لبعض الغزاة تحريضا لهم على القتال، سمي نفلا لكونه زيادة
~~على ما يسهم لهم من الغنيمة، والتنفيل هو تخصيص بعض الغزاة بالزيادة، نحو
~~أن يقول الإمام: من ms4224 أصاب شيئا فله ربعه أو ثلثه أو قال: من أصاب شيئا فهو
~~له أو قال: من أخذ شيئا أو قال: من قتل قتيلا فله سلبه أو قال لسرية: ما
~~أصبتم فلكم ربعه أو ثلثه أو قال: فهو لكم وذلك جائز؛ لأن التخصيص بذلك
~~تحريض على القتال، وأنه أمر مشروع ومندوب إليه.
# قال الله - تعالى عز شأنه - {يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال}
~~[الأنفال: 65] إلا أنه لا ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ؛ لأن التنفيل
~~بكل المأخوذ قطع حق الغانمين عن النفل أصلا، لكن مع هذا لو رأى الإمام
~~المصلحة في ذلك ففعله مع سرية جاز؛ لأن المصلحة قد تكون فيه في الجملة،
~~ويجوز التنفيل في سائر الأموال من الذهب والفضة والسلب وغير ذلك؛ لأن معنى
~~التحريض على القتال يتحقق في الكل، والسلب هو ثياب المقتول وسلاحه الذي
~~معه، ودابته التي ركبها بسرجها وآلاتها، وما كان معه من مال في حقيبة على
~~الدابة، أو على وسطه.
# (وأما) حقيبة غلامه، وما كان مع غلامه من دابة أخرى، فليس بسلب ولو
~~اشتركا في قتل رجل كان السلب بينهما، فإن بدأ أحدهما فضربه، ثم أجهزه الآخر
~~بأن كانت الضربة الأولى قد أثخنته وصيرته إلى حال لا يقاتل ولا يعين على
~~القتال فالسلب للأول؛ لأنه قتيل الأول.
# وإن كانت الضربة الأولى لم تصيره إلى هذه الحالة فالسلب للثاني؛ لأنه
~~قتيل الثاني ولو قتل رجل واحد قتيلين أو أكثر فله سلبه وهل يدخل الإمام في
~~التنفيل؟ إن قال: في جميع ذلك منكم لا يدخل؛ لأنه خصهم وإن لم يقل: منكم
~~يدخل؛ لأنه عم الكلام، هذا إذا نفل الإمام، فإن لم ينفل شيئا، فقتل رجل من
~~الغزاة قتيلا لم يختص بسلبه عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله تعالى -: إن قتله مدبرا منهزما لم يختص بسلبه،
~~وإن قتله مقبلا مقاتلا يختص بسلبه واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «من قتل قتيلا فله سلبه وهذا منه - عليه الصلاة
~~والسلام -» نصب الشرع، ولأنه إذا ms4225 قتله مقبلا مقاتلا فقد قتله بقوة نفسه
~~فيختص بالسلب، وإذا قتله موليا منهزما فإنما قتله بقوة الجماعة فكان السلب
~~غنيمة مقسومة.
# (ولنا) أن القياس يأبى جواز التنفيل والاختصاص بالمصاب من السلب وغيره؛
~~لأن سبب الاستحقاق إن كان هو الجهاد وجد من الكل، وإن كان هو الاستيلاء
~~والإصابة، والأخذ بذلك حصل بقوة الكل فيقتضي الاستحقاق للكل، فتخصيص البعض
~~بالتنفيل يخرج مخرج قطع الحق عن المستحق، فينبغي أن لا يجوز إلا أنا
~~استحسنا الجواز بالنص وهو قوله - تبارك وتعالى: {يا أيها النبي حرض
~~المؤمنين على القتال} [الأنفال: 65] والتنفيل تحريض على القتال بإطماع
~~زيادة المال؛ لأن من له زيادة غنى وفضل شجاعة، لا يرضى طبعه بإظهار ذلك مع
~~ما فيه من مخاطرة الروح، وتعريض النفس للهلاك، إلا بإطماع زيادة لا يشاركه
~~فيه غيره فإذا لم يطمع لا يظهر فلا يستحق الزيادة والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# (وأما) الحديث فلا حجة له فيه؛ لأنه يحتمل أنه نصب ذلك القول شرعا،
~~ويحتمل أن يكون نصبه شرطا، ويحتمل أنه نفل قوما بأعيانهم فلا يكون حجة، مع
~~الاحتمال نظيره قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أحيا أرضا ميتة فهي له»
~~أنه لم يجعله أبو حنيفة حجة لملك الأرض المحياة بغير إذن الإمام لمثل هذا
~~الاحتمال والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) شرط جوازه فهو أن يكون قبل حصول الغنيمة في يد الغانمين، فإذا
~~حصلت في أيديهم فلا نفل؛ لأن جواز التنفيل للتحريض على القتال، وذا لا
~~يتحقق إلا قبل أخذ الغنيمة فإن قيل: أليس أنه روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - نفل بعد إحراز الغنيمة» فالجواب أنه يحتمل أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - إنما نفل من الخمس، أو من الصفي الذي كان له في الغنائم، ويحتمل
~~أنه كان مما أفاء الله - تعالى - عليه، فسماه الراوي غنيمة والله - تعالى -
~~أعلم.
# (وأما) حكم التنفيل فنوعان، أحدهما: اختصاص النفل بالمنفل حتى لا يشاركه
~~فيه غيره وهل يثبت الملك فيه قبل الإحراز بدار الإسلام؟ ففيه كلام نذكره في
~~موضعه إن - شاء الله تعالى ms4226 - والثاني: أنه لا خمس في النفل؛ لأن الخمس إنما
~~يجب في غنيمة مشتركة بين الغانمين والنفل ما أخلصه الإمام لصاحبه، وقطع
~~شركة الأغيار عنه فلا يجب فيه الخمس ويشارك المنفل له الغزاة في أربعة
~~أخماس ما أصابوا؛ لأن الإصابة أو الجهاد حصل بقوة الكل، إلا أن الإمام خص
~~البعض ببعضها، وقطع حق الباقين عنه، فبقي حق الكل متعلقا بما وراءه
~~فيشاركهم فيه والله سبحانه وتعالى - أعلم.
# PageV07P115
# وأما) الفيء فهو اسم لما لم يوجف عليه المسلمون بخيل، ولا ركاب، نحو
~~الأموال المبعوثة بالرسالة إلى إمام المسلمين، والأموال المأخوذة على
~~موادعة أهل الحرب، ولا خمس فيه؛ لأنه ليس بغنيمة إذ هي للمأخوذ من الكفرة
~~على سبيل القهر والغلبة، ولم يوجد وقد كان الفيء لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - خاصة يتصرف فيه كيف شاء، يختصه لنفسه، أو يفرقه فيمن شاء قال
~~الله - تعالى عز شأنه: {وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من
~~خيل ولا ركاب ولكن الله يسلط رسله على من يشاء والله على كل شيء قدير}
~~[الحشر: 6] .
# وروي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال: كانت أموال بني النضير مما
~~أفاء الله - عز وجل - على رسوله - صلى الله عليه وسلم - وكانت خالصة له
~~وكان ينفق منها على أهله نفقة سنة، وما بقي جعله في الكراع والسلاح، ولهذا
~~كانت فدك خالصة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ كانت لم يوجف عليها
~~الصحابة - رضي الله عنهم - من خيل ولا ركاب فإنه روي أن أهل فدك لما بلغهم
~~أهل خيبر «أنهم سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يجليهم ويحقن
~~دماءهم ويخلوا بينه وبين أموالهم، بعثوا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وصالحوه على النصف من فدك، فصالحهم - عليه الصلاة والسلام - على
~~ذلك» ثم الفرق بين رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبين الأئمة في المال
~~المبعوث إليهم من أهل الحرب أنه يكون لعامة المسلمين، وكان لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - خاصة أن الإمام إنما أشرك ms4227 قومه في المال المبعوث إليه
~~من أهل الحرب؛ لأن هيبة الأئمة بسبب قومهم، فكانت شركة بينهم.
# (وأما) هيبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكانت بما نصر من الرعب لا
~~بأصحابه، كما قال - عليه الصلاة والسلام -: «نصرت بالرعب مسيرة شهرين» لذلك
~~كان له أن يختص لنفسه والله - سبحانه وتعالى - أعلم وعلى هذا إذا دخل حربي
~~في دار الإسلام بغير أمان فأخذه واحد من المسلمين، يكون فيئا لجماعة
~~المسلمين، ولا يختص به الآخذ عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعند أبي يوسف
~~ومحمد - رحمهما الله - يكون للآخذ خاصة.
# (وجه) قولهما أن سبب الملك وجد من الآخذ خاصة فيختص بملكه، كما إذا دخلت
~~طائفة من أهل الحرب دار الإسلام، فاستقبلتها سرية من أهل الإسلام فأخذتها
~~إنهم يختصون بملكها.
# والدليل عن أن سبب الملك وجد من الآخذ خاصة أن السبب هو الأخذ،
~~والاستيلاء هو إثبات اليد، وقد وجد ذلك حقيقة من الآخذ خاصة، وأهل الدار إن
~~كانت لهم يد لكنها يد حكمية، ويد الحربي حقيقية؛ لأنه حر، والحر في يد
~~نفسه، واليد الحكمية لا تصلح مبطلة لليد الحقيقية؛ لأنها دونها، ونقض الشيء
~~بما هو مثله، أو بما هو فوقه، لا بما هو دونه فأما يد الآخذ فيد حقيقة، وهي
~~محقة ويد الحربي مبطلة، فجاز إبطالها بها.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه وجد سبب ثبوت الملك لعامة
~~المسلمين في محل قابل للملك، وهو المباح فيصير ملكا للكل، كما إذا استولى
~~جماعة على صيد.
# وإنما قلنا ذلك؛ لأنه كلما دخل دار الإسلام فقد ثبت يد أهل الدار عليه؛
~~لأن الدار في أيديهم فما في الدار يكون في أيديهم أيضا، ولهذا قلنا إنه لا
~~يثبت الملك للغانمين في الغنائم ما داموا في دار الحرب، كهذا هاهنا قوله:
~~يد أهل الدار يد حكمية، ويد الحربي حقيقية، فلا تبطلها.
# قلنا ويد أهل الدار حقيقية أيضا؛ لأن المعنى من اليد في هذه الأبواب
~~القدرة من حيث سلامة الأسباب والآلات، ولأهل الدار آلات سليمة لو استعملوها
~~في التصرف ms4228 عليه لحدثت لهم بمجرى العادة قدرة حقيقية على وجه لا يمكنهم
~~مقاومتهم ومعارضتهم، مع ما أنه إذا ثبت يد الآخذ عليه حقيقة، فقد ثبت يد
~~أهل الدار؛ لأن يده يد أهل الدار؛ لأن أهل دار الإسلام كلهم منعة واحدة،
~~فإنهم يذبون عن دين واحد، فكانت يده يد الكل معنى، كما إذا دخل الغزاة دار
~~الحرب، فأخذ واحد منهم شيئا من أموال الكفرة، فإن المأخوذ يكون غنيمة
~~مقسومة بين الكل كذا هذا والله - سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما السريتان إذا التقتا في دار الإسلام، فأخذ منها سرية الإمام فإنما
~~اختصوا بملكها للحاجة والضرورة، وهي أن بالإمام حاجة إلى بعث السرايا
~~لحراسة الحوزة وحماية البيضة عن شر الكفرة، إذ الكفرة يقصدون دار الإسلام
~~والدخول في حدودها بغتة، فإذا علموا ببعث السرايا وتهيئهم للذب عن حريم
~~الإسلام، قطعوا الأطماع فبقيت البيضة محروسة، فلو لم يختصوا بالمأخوذ، لما
~~انقاد طبعهم لكفاية هذا الشغل، فتمتد أطماع الكفرة إلى دار الإسلام، ولهذا
~~إذا نفل الإمام سرية، فأصابوا شيئا يختصون به لوقوع الحاجة إلى التنفيل؛
~~لاختصاص بعض الغزاة بزيادة
# PageV07P116
# شجاعة؛ لأنه لا ينقاد طبعه لإظهاره، إلا بالترغيب بزيادة من المصاب
~~بالتنفيل كذا هذا.
# وهل يجب فيه الخمس؟ فعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - روايتان والصحيح أنه
~~لا يجب؛ لأن الخمس إنما يجب في الغنائم، والغنيمة اسم للمال المأخوذ عنوة
~~وقهرا بإيجاف الخيل والركاب، ولم يوجد لحصوله في أيديهم بغير قتال، فكان
~~مباحا، ملك لا على سبيل القهر والغلبة فلا يجب فيه الخمس كسائر المباحات.
# وكذا روي عن محمد روايتان، والصحيح أنه يجب فيه الخمس؛ لأن الملك عنده
~~يثبت بأخذه، وإنما أخذه على سبيل القهر والغلبة، فكان في حكم الغنائم، ولو
~~دخل دار الإسلام فأسلم قبل أن يؤخذ، ثم أخذه واحد من المسلمين يكون فيئا
~~لجماعة المسلمين أيضا عند أبي حنيفة، وعندهما يكون حرا لا سبيل لأحد عليه،
~~وهذا فرع الأصل الذي ذكرنا أن عند أبي حنيفة - رحمه الله - كما دخل دار
~~الإسلام فقد انعقد سبب الملك فيه لوقوعه ms4229 في يد أهل الدار، فاعتراض الإسلام
~~بعد انعقاد سبب الملك لا يمنع الملك، وعندهما سبب الملك هو: الأخذ حقيقة،
~~فكان حرا قبله حيث وجد الإسلام قبل وجود سبب الملك فيه فيمنع ثبوت الملك
~~على ما مر، ولو رجع هذا الحربي إلى دار الحرب خرج من أن يكون فيئا
~~بالإجماع.
# أما عند أبي حنيفة فلأن حق أهل دار الإسلام لا يتأكد إلا بالأخذ حقيقة،
~~ولم يوجد وأما عندهما فلأنه لم يثبت الملك أصلا إلا بحقيقة الأخذ، ولم
~~يوجد، وصار هذا كما إذا انفلت واحد من الأسارى قبل الإحراز بدار الإسلام،
~~والتحق بمنعتهم إنه يعود حرا كما كان كذا هذا ولو ادعى هذا الحربي بأمان،
~~لم يقبل قوله عند أبي حنيفة، وعندهما يقبل.
# أما عنده فلأن دخول دار الحرب سبب ثبوت الملك، والأمان عارض مانع من
~~انعقاد السبب، فلا تقبل دعوى العارض إلا بحجة وأما عندهما فلأن الملك فيه
~~يقف على حقيقة الأخذ فكان حرا قبله فكأن دعوى الأمان دعوى حكم الأصل فتقبل،
~~وكذلك لو قال الآخذ: إني آمنته لم يقبل قوله عند أبي حنيفة، وعندهما يقبل.
# أما عنده فلأن هذا إقرار يتضمن إبطال حق الغير فلا يقبل، وعندهما هذا
~~إقرار على نفسه، وإنه غير متهم في حق نفسه ولو دخل هذا الحربي الحرم قبل أن
~~يؤخذ، فهو فيء عند أبي حنيفة ودخول الحرم لا يبطل ذلك عنه؛ لأن ما ذكرنا من
~~المعنى لا يوجب الفصل بين الحرم وغيره، والدليل عليه أن الإسلام لم يبطل
~~الملك، فالحرم أولى ولأن الإسلام أعظم حرمة من الحرم، وعندهما لا يكون فيئا
~~إلا بحقيقة الأخذ فيبقى على أصل الحرية، ولا يتعرض له، لكنه لا يطعم، ولا
~~يسقى، ولا يؤوى، ولا يبايع، حتى يخرج من الحرم.
# ولو أمنه رجل من المسلمين في الحرم أو بعد ما خرج من الحرم قبل أن يؤخذ
~~لم يصح عند أبي حنيفة وعندهما يصح، ويرد إلى مأمنه؛ لأن عنده صار فيئا
~~لجماعة المسلمين بنفس دخول دار الإسلام، وعندهما لا يصير فيئا إلا ms4230 بحقيقة
~~الأخذ، فإذا أمنه قبل الأخذ يصح ولا يصح بعده؛ لأنه مرموق ولو أخذه رجل في
~~الحرم وأخرجه منه فقد أساء، وكان فيئا لجماعة المسلمين عند أبي حنيفة
~~وعندهما يكون لمن أخذه، أما عنده فلأن الملك قد ثبت بدخوله دار الإسلام،
~~فالأخذ في الحرم لا يبطله وأما عندهما فلأن الملك وإن كان يثبت بالأخذ وإنه
~~منهي لكن النهي لغيره، وهو حرمة الحرم فلا يمنع كونه سببا للملك في ذاته
~~كالبيع وقت النداء ونحو ذلك، ولو أخذه في الحرم ولم يخرجه فينبغي أن يخلي
~~سبيله في الحرم رعاية لحرمة الحرم ما دام فيه، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# وأما الغنيمة فالكلام فيها في مواضع في تفسير الغنيمة، وفي بيان ما يملكه
~~الإمام من التصرف في الغنائم، وفي بيان مكان قسمة الغنائم، وفي بيان ما
~~يباح الانتفاع به من الغنائم، وفي بيان كيفية قسمة الغنائم، وفي بيان
~~مصارفها أما.
# الأول: فالغنيمة عندنا اسم للمأخوذ من أهل الحرب على سبيل القهر والغلبة،
~~والأخذ على سبيل القهر والغلبة لا يتحقق إلا بالمنعة إما بحقيقة المنعة، أو
~~بدلالة المنعة، وهي إذن الإمام وعند الشافعي - رحمه الله - هي اسم للمأخوذ
~~من أهل الحرب كيف ما كان ولا يشترط له المنعة أصلا، وبيان ذلك في مسائل إذا
~~دخل جماعة لهم منعة دار الحرب فأخذوا أموالا منهم، فإنها تقسم قسمة الغنائم
~~بالإجماع.
# سواء دخلوا بإذن الإمام، أو بغير إذنه؛ لوجود الأخذ على سبيل القهر
~~والغلبة؛ لوجود المنعة القائمة مقام المقاتلة حقيقة، وأقل المنعة أربعة في
~~ظاهر الرواية؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام - «خير الأصحاب أربعة» وروي عن
~~أبي يوسف أنها تسعة ولو دخل من لا منعة له بإذن الإمام، كان المأخوذ غنيمة
~~في ظاهر الرواية عن أصحابنا؛ لوجود المنعة دلالة على ما
# PageV07P117
# نذكره ولو دخل بغير إذن الإمام لم يكن غنيمة عندنا؛ لانعدام المنعة أصلا،
~~وعند الشافعي - رحمه الله - يكون غنيمة.
# والصحيح قولنا؛ لأن الغنيمة والغنم والمغنم في اللغة اسم لمال أصيب من
~~أموال أهل الحرب، وأوجف عليه المسلمون بالخيل ms4231 والركاب.
# وكذا إشارة النص دليل عليه وهي قوله - سبحانه وتعالى - {وما أفاء الله
~~على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب} [الحشر: 6] أشار - سبحانه
~~وتعالى - إلى أنه ما لم يوجف عليه المسلمون بالخيل والركاب لا يكون غنيمة،
~~وإصابة مال أهل الحرب بإيجاف الخيل والركاب لا يكون إلا بالمنعة، إما حقيقة
~~أو دلالة؛ لأن من لا منعة له لا يمكنه الأخذ على طريق القهر والغلبة، فلم
~~يكن المأخوذ غنيمة بل كان مالا مباحا، فيختص به الآخذ كالصيد، إلا إن أخذاه
~~جميعا فيكون المأخوذ بينهما كما لو أخذا صيدا، أما عند وجود المنعة فيتحقق
~~الأخذ على سبيل القهر والغلبة.
# أما حقيقة المنعة فظاهرة، وكذا دلالة المنعة وهي إذن الإمام؛ لأنه لما
~~أذن له الإمام بالدخول فقد ضمن له المعونة بالمدد والنصرة عند الحاجة، فكان
~~دخوله بإذن الإمام امتناعا بالجيش الكثيف معنى، فكان المأخوذ مأخوذا على
~~سبيل القهر والغلبة فكان غنيمة، فهو الفرق ولو اجتمع فريقان أحدهما دخل
~~بإذن الإمام، والآخر بغير إذنه ولا منعة لهم، فالحكم في كل فريق عند
~~الاجتماع ما هو الحكم عند الانفراد، أنه إن تفرد كل فريق بأخذ شيء فلكل
~~فريق ما أخذ، كما لو انفرد كل فريق بالدخول، فأخذ شيئا فإن اشترك الفريقان
~~في الأخذ، فالمأخوذ بينهم على عدد الآخذين، ثم ما أصاب المأذون لهم بخمس
~~ويكون أربعة أخماسه بينهم مشتركة فيه الآخذ وغير الآخذ؛ لأنه غنيمة، وهذا
~~سبيل الغنائم، وما أصاب الذين لم يؤذن لهم لا خمس فيه، فيكون بين الآخذين،
~~ولا يشاركهم الذين لم يأخذوا؛ لأنه مال مباح.
# وهذا حكم المال المباح على ما بينا هذا إذا اجتمع فريقان ولا منعة لهم،
~~فأما إذا اجتمعا وكان لهم باجتماعهم منعة، فما أصاب واحدا منهم أو جماعتهم
~~بخمس، وأربعة أخماسه بينهم؛ لأن المأخوذ غنيمة لوجود المنعة، فكان وجود
~~الإذن وعدمه بمنزلة واحدة، ولو كان الذين دخلوا بإذن الإمام لهم منعة، ثم
~~لحقهم لص أو لصان لا منعة لهما بغير إذن الإمام ثم لقوا قتالا وأصابوا ms4232 مالا
~~وأصابوا غنائم، فما أصاب العسكر قبل أن يلحقهم اللص، فإن هذا اللص لا
~~يشاركهم فيه، وما أصابوه بعد أن لحق هذا اللص بهم فإنه يشاركهم؛ لأن
~~الإصابة قبل اللحاق حصلت بقتال العسكر حقيقة، وكذلك الإحراز بدار الإسلام؛
~~لأن لهم غنية عن معونة اللص فكان دخوله في الاستيلاء على المصاب قبل اللحاق
~~وعدمه بمنزلة واحدة، ولا يشبه هذا الجيش إذا لحقهم المدد أنه يشاركهم فيما
~~أصابوا؛ لأن الجيش يستعين بالمدد لقوتهم، فكان الإحراز حاصلا بالكل.
# وكذلك الإصابة بعد اللحوق حصلت باستيلاء الكل، لذلك شاركهم بخلاف اللص
~~والله - تعالى - أعلم -.
# ولو أخذ واحد من الجيش شيئا من المتاع الذي له قيمة، وليس في يد إنسان
~~منهم، كالمعادن والكنوز والخشب والسمك، فذلك غنيمة، وفيه الخمس، وذلك
~~الواحد إنما أخذه بمنعة الجماعة وقوتهم، فكان مالا مأخوذا على سبيل القهر
~~والغلبة، فكان غنيمة، وإن لم يكن لذلك الشيء في دار الحرب وفي دار الإسلام
~~قيمة فهو له خاصة؛ لأنه إذا لم يكن له قيمة لا يقع فيه تمانع وتدافع، فلا
~~يقع أخذه على سبيل القهر والغلبة فلم يكن غنيمة، ولو أخذ شيئا له قيمة في
~~دار الحرب نحو الخشب فعمله آنية أو غيرها رده إلى الغنيمة؛ لأنه إذا كان له
~~قيمة بذاته فالعمل فيه فضل له، فإن لم يكن ذلك الشيء متقوما فهو له خاصة
~~لما قلنا، ولا خمس فيما يؤخذ على موادعة أهل الحرب؛ لأنه ليس بمأخوذ على
~~سبيل القهر والغلبة، فلم يكن غنيمة، وكذا ما بعث رسالة إلى إمام المسلمين
~~لا خمس فيه لما قلنا، ولو حاصر المسلمون قلعة في دار الحرب، فافتدوا أنفسهم
~~بمال ففيه الخمس؛ لأنه غنيمة لكونه مأخوذا على سبيل القهر والغلبة والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# وأما بيان ما يملكه الإمام من التصرف في الغنائم، فجملة الكلام فيه أنه
~~إذا ظهر الإمام على بلاد أهل الحرب فالمستولى عليه لا يخلو من أحد أنواع
~~ثلاثة: المتاع، والأراضي، والرقاب، أما المتاع: فإنه يخمس ويقسم الباقي بين
~~الغانمين، ولا خيار للإمام فيه. ms4233
# وأما الأراضي فللإمام فيها خياران إن شاء خمسها ويقسم الباقي بين
~~الغانمين لما بينا، وإن شاء تركها في يد أهلها بالخراج وجعلهم ذمة إن كانوا
~~بمحل الذمة، بأن كانوا من أهل الكتاب أو من مشركي العجم، ووضع الجزية على
~~رءوسهم والخراج على أراضيهم وهذا عندنا، وعند
# PageV07P118
# الشافعي - رحمه الله - ليس للإمام أن يترك الأراضي في أيديهم بالخراج بل
~~يقسمها.
# (وجه) قوله أن الأراضي صارت ملكا للغزاة بالاستيلاء، فكان الترك في
~~أيديهم إبطالا لملك الغزاة فلا يملكه الإمام كالمتاع.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإن سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~لما فتح سواد العراق ترك الأراضي في أيديهم، وضرب على رءوسهم الجزية، وعلى
~~أراضيهم الخراج بمحضر من الصحابة الكرام - رضي الله عنهم - ولم ينقل أنه
~~أنكر عليه منكر، فكان ذلك إجماعا منهم.
# وأما الرقاب فالإمام فيها بين خيارات، ثلاث، إن شاء قتل الأسارى منهم،
~~وهم الرجال المقاتلة، وسبى النساء والذراري؛ لقوله تبارك وتعالى {فاضربوا
~~فوق الأعناق} [الأنفال: 12] وهذا بعد الأخذ والأسر؛ لأن الضرب فوق الأعناق
~~هو الإبانة من المفصل، ولا يقدر على ذلك حال القتال، ويقدر عليه بعد الأخذ
~~والأسر وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما استشار الصحابة
~~الكرام - رضي الله عنهم - في أسارى بدر، فأشار بعضهم إلى الفداء، وأشار
~~سيدنا عمر - رضي الله عنه - إلى القتل، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: لو جاءت من السماء نار ما نجا إلا عمر» .
# أشار - عليه الصلاة والسلام - إلى أن الصواب كان هو القتل وكذا روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أمر بقتل عقبة بن أبي معيط، والنضر بن الحارث يوم
~~بدر، وبقتل هلال بن خطل ومقيس بن صبابة يوم فتح مكة، ولأن المصلحة قد تكون
~~في القتل لما فيه من استئصالهم، فكان للإمام ذلك، وإن شاء استرق الكل
~~فخمسهم وقسمهم، لأن الكل غنيمة حقيقة لحصولها في أيديهم عنوة وقهرا بإيجاف
~~الخيل والركاب، فكان له أن يقسم الكل إلا رجال مشركي العرب والمرتدين،
~~فإنهم لا يسترقون عندنا، بل يقتلون ms4234 أو يسلمون وعند الشافعي - رحمه الله -
~~يجوز استرقاقهم.
# (وجه) قوله أنه يجوز استرقاق مشركي العجم، وأهل الكتاب من العجم، والعرب
~~فكذا استرقاق مشركي العرب، والمرتدين، وهذا لأن للاسترقاق حكم الكفر، وهم
~~في الكفر سواء، فكانوا في احتمال الاسترقاق سواء.
# (ولنا) قوله - سبحانه وتعالى - {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة:
~~5] إلى قوله - سبحانه وتعالى - {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة
~~فخلوا سبيلهم} [التوبة: 5] ولأن ترك القتل بالاسترقاق في حق أهل الكتاب
~~ومشركي العجم؛ للتوسل إلى الإسلام ومعنى الوسيلة لا يتحقق في حق مشركي
~~العرب والمرتدين على نحو ما بينا من قبل وأما النساء والذراري منهم
~~فيسترقون كما يسترق نساء مشركي العجم وذراريهم؛ لأن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - استرق نساء هوازن وذراريهم، وهم من صميم العرب.
# وكذا الصحابة استرقوا نساء المرتدين من العرب وذراريهم، وإن شاء من عليهم
~~وتركهم أحرارا بالذمة، كما فعل سيدنا عمر - رضي الله عنه - بسواد العراق
~~إلا مشركي العرب والمرتدين، فإنه لا يجوز تركهم بالذمة وعقد الجزية، كما لا
~~يجوز بالاسترقاق لما بينا، ولو شهدوا بشهادة قبل أن يجعلهم الإمام ذمة لم
~~تجز شهادتهم؛ لأنهم أهل الحرب، فإن جعلهم ذمة فأعادوا الشهادة جازت؛ لأن
~~شهادة أهل الذمة مقبولة في الجملة، فأما شهادة أهل الحرب فغير مقبولة أصلا،
~~وليس للإمام أن يمن على الأسير فيتركه من غير ذمة، لا يقتله ولا يقسمه؛
~~لأنه لو فعل ذلك لرجع إلى المنعة فيصير حربا علينا، فإن قيل: إن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - من على الزبير بن باطال من بني قريظة.
# وكذا من على أهل خيبر فالجواب أنه ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- من على الزبير ولم يقتله إما لأنه لم يثبت أنه ترك بالجزية أم بدونها،
~~فاحتمل أنه تركه بالجزية وبعقد الذمة وأما أهل خيبر فقد كانوا أهل الكتاب
~~فتركهم ومن عليهم ليصيروا كرة للمسلمين، ويجوز المن لذلك لأن ذلك في معنى
~~الجزية، فيكون تركا بالجزية من حيث المعنى.
# وهل للإمام أن يفادي الأسارى؟ أما المفاداة بالمال فلا ms4235 تجوز عند أصحابنا
~~في ظاهر الروايات وقال محمد: مفاداة الشيخ الكبير الذي لا يرجى له ولد
~~تجوز، وعند الشافعي - رحمه الله - تجوز المفاداة بالمال كيف ما كان، واحتج
~~بظاهر قوله - عز وجل - {فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] وقد فادى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أسارى بدر بالمال، وأدنى درجات فعله - عليه
~~الصلاة والسلام - الجواز، والإباحة.
# (ولنا) أن قتل الأسرى مأمور به؛ لقوله تعالى {فاضربوا فوق الأعناق}
~~[الأنفال: 12] وأنه منصرف إلى ما بعد الأخذ والاسترقاق لما قلنا، وقوله -
~~سبحانه وتعالى - {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] والأمر
~~بالقتل للتوسل إلى الإسلام، فلا يجوز تركه إلا لما شرع له القتل، وهو أن
~~يكون وسيلة إلى الإسلام ولا يحصل معنى التوسل بالمفاداة، فلا يجوز
# PageV07P119
# ترك المفروض لأجله، ويحصل بالذمة والاسترقاق لما بينا فكان إقامة للفرض
~~معنى لا تركا له، ولأن المفاداة بالمال إعانة لأهل الحرب على الحراب؛ لأنهم
~~يرجعون إلى المنعة فيصيرون حربا علينا، وهذا لا يجوز.
# ومحمد - رحمه الله - يقول: معنى الإعانة لا يحصل من الشيخ الكبير الذي لا
~~يرجى منه ولد فجاز فداؤه بالمال، ولكننا نقول: إن كان لا يحصل بهذا الطريق
~~يحصل بطريق آخر، وهو الرأي والمشورة وتكثير السواد وأما قوله تعالى {فإما
~~منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] فقد قال بعض أهل التفسير: إن الآية منسوخة
~~بقوله - تبارك وتعالى - {فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] .
# وقوله تبارك وتعالى - {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر}
~~[التوبة: 29] الآية لأن سورة براءة نزلت بعد سورة محمد - عليه الصلاة
~~والسلام - ويحتمل أن تكون الآية في أهل الكتاب، فيمن من عليهم بعد أسرهم
~~على أن يصيروا كرة للمسلمين كما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأهل
~~خيبر، أو ذمة كما فعل سيدنا عمر - رضي الله عنه - بأهل السواد، ويسترقون.
# (وأما) أسارى بدر فقد قيل: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما فعل
~~ذلك باجتهاده ولم ينتظر الوحي فعوتب عليه بقوله - سبحانه وتعالى - {لولا
~~كتاب من الله سبق لمسكم فيما أخذتم عذاب ms4236 عظيم} [الأنفال: 68] حتى قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «لو أنزل الله من السماء نارا ما نجا إلا عمر - رضي
~~الله عنه -» يدل عليه قوله تعالى {ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في
~~الأرض} [الأنفال: 67] على أحد وجهي التأويل أي ما كان لنبي أن يأخذ الفداء
~~في الأسارى حتى يثخن في الأرض، أي حتى يغلب في الأرض منعة عن أخذ الفداء
~~بها، وأشار إلى أن ذلك ليغلب في الأرض؛ إذ لو أطلقهم لرجعوا إلى المنعة،
~~وصاروا حربا على المسلمين فلا تتحقق الغلبة، ويحتمل أن المفاداة كانت جائزة
~~ثم انتسخت بقوله - تبارك وتعالى - {فاضربوا فوق الأعناق} [الأنفال: 12]
~~{فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] .
# وإنما عوتب - عليه الصلاة والسلام - {لولا كتاب من الله سبق} [الأنفال:
~~68] لا لخطر المفاداة، بل لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم ينتظر بلوغ
~~الوحي، وعمل باجتهاده، أي لولا من حكم الله - تعالى - أن لا يعذب أحدا على
~~العمل بالاجتهاد، لمسكم العذاب بالعمل بالاجتهاد، وترككم انتظار الوحي
~~والله - تعالى - أعلم.
# وكذا لا تجوز مفاداة الكراع والسلاح بالمال؛ لأن كل ذلك يرجع إلى إعانتهم
~~على الحرب، وتجوز مفاداة أسارى المسلمين بالدراهم والدنانير والثياب ونحوها
~~مما ليس فيها إعانة لهم على الحرب، ولا يفادون بالسلاح؛ لأن فيه إعانة لهم
~~على الحرب والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) مفاداة الأسير فلا تجوز عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - وعند أبي
~~يوسف ومحمد تجوز.
# (وجه) قولهما أن في المفاداة إنقاذ المسلم، وذلك أولى من إهلاك الكافر
~~ولأبي حنيفة ما ذكرنا أن قتل المشركين فرض بقوله - تعالى - {فاقتلوا
~~المشركين} [التوبة: 5] وقوله تعالى {فاضربوا فوق الأعناق} [الأنفال: 12]
~~فلا يجوز تركه إلا لما شرع له إقامة الفرض وهو التوسل إلى الإسلام؛ لأنه لا
~~يكون تركا معنى، وذا لا يحصل بالمفاداة، ويحصل بالذمة والاسترقاق فيمن
~~يحتمل ذلك على ما بينا، ولما ذكرنا أن فيها إعانة لأهل الحرب على الحرب؛
~~لأنهم يرجعون إلى المنعة فيصيرون حربا على المسلمين، ثم اختلف أبو يوسف
~~ومحمد فيما بينهما قال أبو يوسف: تجوز المفاداة قبل القسمة، ms4237 ولا تجوز بعدها
~~وقال محمد: تجوز في الحالين.
# (وجه) قول محمد أنه لما جازت المفاداة قبل القسمة، فكذا بعد القسمة؛ لأن
~~الملك إن لم يثبت قبل القسمة فالحق ثابت، ثم قيام الحق لم يمنع جواز
~~المفاداة، فكذا قيام الملك.
# (وجه) قول أبي يوسف أن المفاداة بعد القسمة إبطال ملك المقسوم له من غير
~~رضاه، وهذا لا يجوز في الأصل، بخلاف ما قبل القسمة؛ لأنه لا ملك قبل
~~القسمة، إنما الثابت حق غير متقرر، فجاز أن يكون محتملا للإبطال بالمفاداة
~~والله - تعالى - أعلم.
# ولا يجوز أن يعطى رجل واحد من الأسارى، ويؤخذ بدله رجلين من المشركين؛
~~لأن كم من واحد يغلب اثنين وأكثر من ذلك فيؤدي إلى الإعانة على الحرب، وهذا
~~لا يجوز، وإذا عزم المسلمون على قتل الأسارى، فلا ينبغي أن يعذبوهم بالجوع
~~والعطش وغير ذلك من أنواع التعذيب؛ لأن ذلك تعذيب من غير فائدة وقد روي أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في بني قريظة «لا تجمعوا عليهم حر
~~هذا اليوم، وحر السلاح، ولا تمثلوا بهم؛» لقوله - عليه الصلاة والسلام - في
~~وصايا الأمراء «ولا تمثلوا ولا ينبغي للرجل أن يقتل أسير صاحبه» ؛ لأنه له
~~ضرب اختصاص به حيث أخذه وأسره، فلم يكن لغيره أن يتصرف فيه، كما لو التقط
~~شيئا والأفضل
# PageV07P120
# أن يأتي به الإمام إن قدر عليه حتى يكون الإمام هو الحكم فيه؛ لتعلق حق
~~الغزاة به، فكان الحكم فيه للإمام، وإنما يقتل من الأسارى من بلغ إما
~~بالسن، أو بالاحتلام على قدر ما اختلف فيه، فأما من لم يبلغ أو شك في بلوغه
~~فلا يقتل، وكذا المعتوه الذي لا يعقل لما بينا من قبل، فلو قتل رجل من
~~المسلمين أسيرا في دار الحرب أو في دار الإسلام، فإن كان قبل القسمة فلا
~~شيء فيه من دية ولا كفارة ولا قيمة؛ لأن دمه غير معصوم قبل القسمة، فإن
~~للإمام فيه خيرة القتل، وإن كان بعد القسمة فلا شيء فيه من دية ولا كفارة
~~ولا قيمة؛ لأن ms4238 دمه غير معصوم قبل القسمة فإن للإمام فيه خيرة القتل، وإن
~~كان بعد القسمة أو بعد البيع فيراعى فيه حكم القتل؛ لأن الإمام إذا قسمهم
~~أو باعهم فقد صار دمهم معصوما، فكان مضمونا بالقتل، إلا أنه لا يجب القصاص
~~لقيام شبهة الإباحة كالحربي المستأمن، ثم ما ذكرنا من خيار القتل للإمام في
~~الأسارى قبل القسمة إذا لم يسلموا، فإن أسلموا قبل القسمة فلا يباح قتلهم؛
~~لأن الإسلام عاصم، وللإمام خياران فيهم، إن شاء استرقهم فقسمهم، وإن شاء
~~تركهم أحرارا بالذمة إن كانوا بمحل الذمة والاسترقاق؛ لأن الإسلام لا يرفع
~~الرق، إما لا يرفعه؛ لأن الرفع فيه إبطال حق الغزاة وهذا لا يجوز.
# (وأما) بيان قسمة الغنائم فنقول - وبالله التوفيق: القسمة نوعان، قسمة
~~حمل ونقل، وقسمة ملك.
# (أما) قسمة الحمل، فهي إن عزت الدواب، ولم يجد الإمام حمولة يفرق الغنائم
~~على الغزاة فيحمل كل رجل على قدر نصيبه إلى دار الإسلام، ثم يستردها منهم
~~فيقسمها قسمة ملك، وهذه القسمة جائزة بلا خلاف، ولا تكون قسمة ملك
~~كالمودعين يقتسمان الوديعة ليحفظ كل واحد منهما بعضها جاز ذلك، وتكون قسمة
~~ملك فكذا هذا.
# (وأما) قسمة الملك فلا تجوز في دار الحرب عند أصحابنا، وعند الشافعي -
~~رحمه الله - تجوز وهذا الاختلاف مبني على أصل، وهو أن الملك هل يثبت في
~~الغنائم في دار الحرب للغزاة؟ فعندنا لا يثبت الملك أصلا فيها، لا من كل
~~وجه، ولا من وجه، ولكن ينعقد سبب الملك فيها على أن تصير علة عند الأحرار
~~بدار الإسلام، وهو تفسير حق الملك، أو حق التملك عندنا، وعنده يثبت الملك
~~قبل الإحراز بدار الإسلام بعد الفراغ من القتال قولا واحدا، وله في حال فور
~~الهزيمة قولان، ويبنى على هذا الأصل مسائل: (منها) أنه إذا مات واحد من
~~الغانمين في دار الحرب لا يورث نصيبه عندنا، وعنده يورث والله تعالى -
~~أعلم.
# (ومنها) أن المدد إذا لحق الجيش فأحرزوا الغنائم جملة إلى دار الإسلام
~~يشاركونهم فيها عندنا، وعنده لا يشاركونهم.
# (ومنها) أنه إذا أتلف ms4239 واحد من الغانمين شيئا من الغنيمة لا يضمن عندنا،
~~وعنده يضمن.
# (ومنها) أن الإمام إذا باع شيئا من الغنائم لا لحاجة الغزاة، لا يجوز
~~عندنا، وعنده يجوز.
# (ومنها) أن الإمام إذا قسم الغنائم في دار الحرب مجازفا غير مجتهد ولا
~~معتقد جواز القسمة لا تجوز عندنا، وعنده تجوز.
# (فأما) إذا رأى الإمام القسمة فقسمها نفذت قسمته بالإجماع، وكذلك لو رأى
~~البيع فباعها؛ لأنه حكم أمضاه في محل الاجتهاد، بالاجتهاد فينفذ.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «قسم غنائم خيبر بخيبر، وقسم غنائم أوطاس بأوطاس، وقسم غنائم بني
~~المصطلق في ديارهم، وقسم غنائم بدر بالجعرانة» وهي واد من أودية بدر، وأدنى
~~ما يحمل عليه فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - هو الجواز والإباحة، ولأنه
~~وجد الاستيلاء على مال مباح فيفيد الملك استدلالا بالاستيلاء على الحطب
~~والحشيش، ولا شك أن المستولى عليه مال مباح؛ لأنه مال الكافر، وأنه مباح،
~~والدليل على تحقق الاستيلاء أن الاستيلاء عبارة عن إثبات اليد على المحل،
~~وقد وجد ذلك حقيقة، وإنكار الحقائق مكابرة، ورجعة الكفار بعد انهزامهم
~~واستردادهم أمر موهوم لا دليل عليه، فلا يعتبر.
# (ولنا) أن الاستيلاء إنما يفيد الملك إذا ورد على مال مباح غير مملوك،
~~ولم يوجد هاهنا؛ لأن ملك الكفرة قائم؛ لأن ملك الكفرة كان ثابتا لهم،
~~والملك متى ثبت لإنسان لا يزول إلا بإزالته، أو يخرج المحل من أن يكون
~~منتفعا به حقيقة بالهلاك، أو بعجز المالك عن الانتفاع به دفعا للتناقض فيما
~~شرع الملك له، ولم يوجد شيء من ذلك.
# (أما) الإزالة وهلاك المحل فظاهر العدم.
# (وأما) قدرة الكفرة على الانتفاع بأموالهم؛ فلأن الغزاة ما داموا في دار
~~الحرب فالاسترداد ليس بنادر، بل هو ظاهر أو محتمل احتمالا على السواء،
~~والملك كان ثابتا لهم فلا يزول مع الاحتمال.
# وأما الأحاديث: فأما غنائم خيبر وأوطاس والمصطلق، فإنما قسمها رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في تلك الديار؛ لأنه افتتحها فصارت ديار الإسلام.
# (وأما) غنائم بدر ms4240 فقد روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قسمها بالمدينة،
~~فلا يصح الاحتجاج
# PageV07P121
# به مع التعارض ثم الملك إن لم يثبت للغزاة في الغنائم في دار الحرب، فقد
~~ثبت الحق لهم حتى يجوز لهم الانتفاع بها من غير حاجة على ما نذكره، ولولا
~~تعلق الحق لجاز؛ لأنه يكون مالا مباحا وكذا لو وطئ واحد من الغزاة جارية من
~~المغنم لا يجب عليه الحد؛ لأن له فيها حقا فأورث شبهة في درء الحد، ولا يجب
~~عليه العقر أيضا؛ لأنه بالوطء أتلف جزءا من منافع بضعها، ولو أتلفها لا
~~يضمن، فهاهنا أولى ولا يثبت النسب أيضا لو ادعى الولد؛ لأن ثبات النسب
~~معتمد الملك أو الحق الخاص، ولا ملك هاهنا، والحق عام.
# وكذا لو أسلم الأسير في دار الحرب لا يكون حرا، ويدخل في القسمة؛ لتعلق
~~حق الغانمين به بنفس الأخذ والاستيلاء، فاعتراض الإسلام عليه لا يبطله
~~بخلاف ما إذا أسلم قبل الأسر أنه يكون حرا، ولا يدخل في القسمة؛ لأن عند
~~الأخذ والأسر لم يتعلق به حق أحد، فكان الإسلام دافعا الحق، لا رافعا إياه
~~على ما بينا.
# (وأما) بعد الإحراز بدار الإسلام قبل القسمة فيثبت الملك، أو يتأكد الحق
~~ويتقرر؛ لأن الاستيلاء الثابت انعقد سببا لثبوت الملك، أو تأكد الحق على أن
~~يصير علة عند وجود شرطها، وهو الإحراز بدار الإسلام، وقد وجد، فتجوز القسمة
~~ويجري فيه الإرث، ويضمن المتلف، وتنقطع شركة المدد ونحو ذلك، إلا أنه لو
~~أعتق واحد من الغانمين عبدا من المغنم لا ينفذ إعتاقه استحسانا؛ لأن نفاذ
~~الإعتاق يقف على الملك الخاص، ولا يتحقق ذلك إلا بالقسمة، فأما الموجود قبل
~~القسمة فملك عام، أو حق متأكد، وأنه لا يحتمل الإعتاق لكنه يحتمل الإرث
~~والقسمة، ويكفي لإيجاب الضمان، وانقطاع شركة المدد على ما بينا، وكذلك لو
~~استولد جارية من المغنم وادعى الولد لا تصير أم ولد استحسانا؛ لما بينا أن
~~إثبات النسب وأمومية الولد يقفان على ملك خاص، وذلك بالقسمة، أو حق خاص،
~~ولم يوجد، ويلزمه العقر؛ لأن ذلك ms4241 الملك العام أو الحق الخاص يكون مضمونا
~~بالإتلاف.
# (وأما) بعد القسمة فيثبت الملك الخاص لكل واحد منهم في نصيبه؛ لأن القسمة
~~إفراز الأنصباء وتعيينها، ولو قسم الإمام الغنائم فوقع عبد في سهم رجل
~~فأعتقه، لا شك أنه ينفذ إعتاقه؛ لأن الإعتاق صادف ملكا خاصا فأما إذا وقع
~~في سهم جماعة منهم عبد فأعتقه أحدهم، ينفذ إعتاقه عند أبي حنيفة قل الشركاء
~~أو كثروا.
# (وروي) عن أبي يوسف إن كانوا عشرة أو أقل منها ينفذ إعتاقه، وإن كانوا
~~أكثر من ذلك لا ينفذ فأبو حنيفة - رحمه الله - نظر في خصوص الملك إلى
~~القسمة، وأبو يوسف إلى العدد، والصحيح نظر أبي حنيفة؛ لأن القسمة تمييز
~~وتعيين، فكانت قاطعة لعموم الشركة، مخصصة للملك وإن كثر العدد والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولو أخذ المسلمون غنيمة ثم غلبهم العدو فاستنقذوها من أيديهم، ثم جاء
~~عسكر آخر فأخذها من العدو فأخرجوها إلى دار الإسلام، ثم اختصم الفريقان نظر
~~في ذلك، فإن كان الأولون لم يقتسموها ولم يحرزوها بدار الإسلام فالغنيمة
~~للآخرين، لأن الأولين لم يثبت لهم إلا مجرد حق غير متقرر، وقد ثبت للآخرين
~~ملك عام أو حق متقرر يجري مجرى الملك، فكانوا أولى بالغنائم، وإن كان
~~الأولون قد اقتسموها فالقسمة لهم، وإن كانوا لم يحرزوها بدار الإسلام؛
~~لأنهم ملكوها بالقسمة ملكا خاصا، فإذا غلبهم الكفار فقد استولوا على
~~أملاكهم، فإن وجدوها في يد الآخرين قبل القسمة أخذوها بغير شيء، وإن وجدوها
~~بعد القسمة أخذوها بالقيمة إن شاءوا كما في سائر أموالهم التي استولى عليها
~~العدو، ثم وجدوها في يد الغانمين قبل القسمة وبعدها، وإن كانوا لم يقتسموها
~~ولكنهم أحرزوها بدار الإسلام، فإن وجدوها بعد قسمة الآخرين فالآخرون أولى؛
~~لأن الثابت لهم ملك خاص بالقسمة والثابت للأولين ملك عام أو حق متقرر عام،
~~فكان اعتبار الملك الخاص أولى.
# (وأما) إذا وجدها قبل قسمة الآخرين ففيه روايتان: ذكر في الزيادات أن
~~الأولين أولى، وذكر في السير الكبير أن الآخرين أولى.
# (وجه) رواية الزيادات أن الثابت لكل واحد ms4242 من الفريقين، وإن كان هو الحق
~~المتأكد، لكن نقض الحق بالحق جائز؛ لأن الشيء يحتمل الانتقاض بمثله كما في
~~النسخ، ولهذا جاز نقض الملك بالملك.
# (وجه) الرواية الأخرى أن حق الآخرين ثابت متقرر، وحق الأولين زائل ذاهب،
~~فاستصحاب الحالة الثابتة أولى، إذ هو يصلح للترجيح وهذا هو القياس في
~~الملك، فكان ينبغي أن لا ينتقض الحادث بالقديم إلا أن النقض هناك ثبت نصا
~~(بخلاف) القياس، فيقتصر على مورد النص، هذا إذا كان الكفار أحرزوا الأموال
~~بدار الحرب، فإن كانوا لم يحرزوها حتى أخذها الفريق الآخر من المسلمين منهم
# PageV07P122
# في دار الإسلام، فالغنائم للأولين سواء قسمها الآخرون أو لم يقسموها؛ لأن
~~الكفار لا يملكون أموال المسلمين بالاستيلاء إلا بعد الإحراز بدار الحرب،
~~ولم يوجد، فكانت الغنائم في حكم يد الأولين ما دامت في دار الإسلام، فكان
~~الآخرون أخذوه من أيدي الأولين فيلزمهم الرد عليه، إلا إذا كان الإمام
~~قسمها بين الآخرين ورأيه أن الكفرة قد ملكوها بنفس الأخذ والاستيلاء.
# وإن كانوا في دار الإسلام، كما هو مذهب بعض الناس، فكانت قسمة في محل
~~الاجتهاد فتنفذ، وتكون للآخرين والله - تعالى - أعلم هذا الذي ذكرنا من كون
~~الإحراز بدار الإسلام شرطا لثبوت الملك في الغنائم المشتركة.
# (وأما) الغنائم الخالصة وهي الأنفال، فهل هو شرط فيها؟ (قال) بعض
~~المشايخ: إنه شرط عند أبي حنيفة حتى لا يثبت الملك بينهما فيها قبل الإحراز
~~بدار الإسلام وعند محمد ليس بشرط، فيثبت الملك فيها بنفس الأخذ والإصابة
~~استدلالا بمسألة ظهر فيها اختلاف، وهي أن الإمام إذا نفل، فقال: من أصاب
~~جارية فهي له.
# فأصاب رجل من المسلمين جارية، فاستبرأها في دار الحرب بحيضة، لا يحل له
~~وطؤها عند أبي حنيفة وعند محمد يحل وقال بعضهم: الإحراز بالدار ليس بشرط؛
~~لثبوت الملك في الأنفال بالإجماع واختلافهما في تلك المسألة لا يدل على
~~الاختلاف في ثبوت الملك؛ لأنه كما ظهر الاختلاف بينهما في النفل، فقد ظهر
~~الاختلاف في الغنيمة المقسومة، فإن الإمام إذا قسم الغنائم في دار الحرب
~~فأصاب ms4243 رجل جارية فاستبرأها بحيضة، فهو على الاختلاف وكذا لو رأى الإمام بيع
~~الغنائم، فباع من رجل جارية فاستبرأها المشتري بحيضة فهو على الاختلاف.
# (ولا خلاف) بين أصحابنا في الغنائم المقسومة أنه لا يثبت الملك فيها قبل
~~الإحراز بدار الإسلام دل أن منشأ الخلاف هناك شيء آخر وراء ثبوت الملك
~~وعدمه والصحيح أن ثبوت الملك في النفل لا يقف على الإحراز بدار الإسلام بين
~~أصحابنا، بخلاف الغنائم المقسومة؛ لأن سبب الملك قد تحقق وهو الأخذ
~~والاستيلاء، ولا يجوز تأخير الحكم عن سبب إلا لضرورة، وفي الغنائم المقسومة
~~ضرورة، وهي خوف شر الكفرة؛ لأنه لو ثبت الملك بنفس الأخذ لاشتغلوا بالقسمة،
~~ولتسارع كل أحد إلى إحراز نصيبه بدار الإسلام، وتفرق الجمع، وفيه خوف توجه
~~الشر عليهم من الكفرة، فتأخر الملك فيها إلى ما بعد الإحراز بدار الإسلام
~~لهذه الضرورة، وهذه الضرورة منعدمة في الأنفال؛ لأنها خالصة غير مقسومة،
~~فلا معنى لتأخير الحكم عن السبب.
# والدليل على التفرقة بينهما أن المدد إذا لحق الجيش لا يشارك المنفل له
~~كما بعد الإحراز بالدار بخلاف الغنيمة المقسومة، وكذا لو مات المنفل له
~~يورث نصيبه، كما لو مات بعد الإحراز بالدار، بخلاف الغنيمة المقسومة فيثبت
~~بهذه الدلائل أن الملك في النفل لا يقف على الإحراز بالدار بلا خلاف بين
~~أصحابنا، إلا أن هذا النوع من الملك لا يظهر في حق حل الوطء عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - وهذا لا يدل على عدم الملك أصلا، ألا ترى أن حل الوطء قد
~~يمتنع مع قيام الملك لعوارض: من الحيض، والنفاس، والمحرمية، والصهرية، ونحو
~~ذلك؟ .
# ثم إنما لم يثبت الحل هناك مع ثبوت الملك؛ لأنه ملك متزلزل غير متقرر
~~لاحتمال الزوال ساعة فساعة؛ لأن الدار دارهم فكان احتمال الاسترداد قائما،
~~ومتى استردوا يرتفع السبب من حين وجوده، ويلتحق بالعدم، إما من كل وجه، أو
~~من وجه فتبين أن الوطء لم يصادف محله وهو الملك المطلق، ولهذا - والله
~~تعالى أعلم -.
# قال أبو حنيفة - رضي الله تعالى عنه - إنه لا يحل ms4244 وطؤها بعد قسمة الإمام
~~وبيعه إذا رأى ذلك، وإن وقعت قسمته جائزة وبيعه نافذا مفيدا للملك في هذه
~~الصورة، كما ذكرنا من المعنى والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما بيان) ما يجوز به الانتفاع من الغنائم، وما لا يجوز، فالكلام فيه
~~في موضعين: (أحدهما) في بيان ما ينتفع به منها.
# (والثاني) في بيان من ينتفع به.
# (أما الأول) فلا بأس بالانتفاع بالمأكول والمشروب، والعلف والحطب منها
~~قبل الإحراز بدار الإسلام فقيرا كان المنتفع أو غنيا؛ لعموم الحاجة إلى
~~الانتفاع بذلك في حق الكل، فإنهم لو كلفوا حملها من دار الإسلام إلى دار
~~الحرب مدة ذهابهم وإيابهم ومقامهم فيها لوقعوا في حرج عظيم، بل يتعذر عليهم
~~ذلك، فسقط اعتبار حق كل واحد من الغانمين في حق صاحبه، والتحق بالعدم شرعا
~~والتحقت هذه المحال بالمباحات الأصلية لهذه الضرورة، وكذلك كل ما كان
~~مأكولا مثل السمن والزيت والخل لا
# PageV07P123
# بأس أن يتناول الرجل ويدهن به نفسه، ودابته؛ لأن الحاجة إلى الانتفاع
~~بهذه الأشياء قبل الإحراز بدار الإسلام لازمة.
# وما كان من الأدهان لا يؤكل مثل البنفسج والخيري فلا ينبغي أن ينتفع به؛
~~لأن الانتفاع به ليس من الحاجات اللازمة، بل من الحاجات الزائدة، ولا ينبغي
~~أن يبيعوا شيئا من الطعام والعلف وغير ذلك مما يباح الانتفاع به بذهب ولا
~~فضة ولا عروض؛ لأن إطلاق الانتفاع، وإسقاط اعتبار الحقوق وإلحاقها بالعدم
~~للضرورة التي ذكرنا، ولا ضرورة في البيع، ولأن محل البيع هو المال المملوك،
~~وهذا ليس بمال مملوك؛ لأن الإحراز بالدار شرط ثبوت الملك، ولم يوجد، فإن
~~باع رجل شيئا رد الثمن إلى الغنيمة؛ لأن الثمن بدل مال تعلق به حق الغانمين
~~فكان مردودا إلى المغنم، ولو أحرزوا شيئا من ذلك بدار الإسلام وهو في
~~أيديهم، وإن كانت لم تقسم الغنائم ردوها إلى المغنم؛ لاندفاع الضرورة.
# وإن كانت قد قسمت الغنيمة فإن كانوا أغنياء تصدقوا به على الفقراء، وإن
~~كانوا فقراء انتفعوا به لتعذر قسمته على الغزاة لكثرتهم وقلته، فأشبه
~~اللقطة والله - سبحانه - أعلم.
# هذا ms4245 إذا كانت قائمة بعد القسمة فإن كان انتفع بها بعد القسمة، فإن كان
~~غنيا تصدق بقيمته على الفقراء؛ لأنه أكل مالا لو كان قائما لكان سبيله
~~التصدق لكونه مالا يتعلق به حق الغانمين، وتعذر صرفه إليهم لقلته وكثرتهم،
~~فيقوم بدله مقامه، وهو قيمته، وإن كان فقيرا لم يجب عليه شيء؛ لأنه أكل
~~مالا لو كان قائما لكان له أن يأكله، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وأما ما سوى المأكول والمشروب، والعلف والحطب، فلا ينبغي أن ينتفعوا به؛
~~لأن حق الغانمين متعلق به، وفي الانتفاع إبطال حقهم، إلا أنه إذا احتاج إلى
~~استعمال شيء من السلاح أو الدواب أو الثياب، فلا بأس باستعماله، بأن انقطع
~~سيفه، فلا بأس بأن يأخذ سيفا من الغنيمة فيقاتل به لكنه إذا استغنى عنه رده
~~إلى المغنم.
# وكذا إذا احتاج إلى ركوب فرس، أو لبس ثوب إذا دفع حاجته بذلك، رده إلى
~~المغنم؛ لأن هذا موضع الضرورة أيضا، لكن الثابت بالضرورة لا يتعدى محل
~~الضرورة، حتى إنه لو أراد أن يستعمل شيئا من ذلك وقاية لسلاحه ودوابه
~~وثيابه وصيانة لها، فلا ينبغي له ذلك؛ لانعدام تحقق الضرورة، وهكذا إذا
~~ذبحوا البقر أو الغنم وأكلوا اللحم وردوا الجلود إلى المغنم؛ لأن الانتفاع
~~به ليس من الحاجات اللازمة، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان من ينتفع بالغنائم، فنقول: إنه لا ينتفع بها إلا الغانمون،
~~فلا يجوز للتجار أن يأكلوا شيئا من الغنيمة إلا بثمن؛ لأن سقوط اعتبار حق
~~كل واحد من الغانمين في حق صاحبه لمكان الضرورة، ولا يجوز إسقاط اعتبار
~~الحقيقة من غير ضرورة، ولا ضرورة في حق غيرهم، وللغانمين أن يأكلوا ويطعموا
~~عبيدهم ونساءهم وصبيانهم؛ لأن إنفاق الرجل على هؤلاء إنفاق على نفسه؛ لأن
~~نفقتهم عليه، والأصل أن كل من عليه نفقته، فله أن يطعمه، ومن لا فلا ولا
~~يجوز لأجير الرجل للخدمة أن يأكل منه؛ لأن نفقته على نفسه لا عليه وللمرأة
~~إذا دخلت دار الحرب لمداواة المرضى والجرحى أن تأكل وتعلف دابتها وتطعم
~~رقيقها؛ لأن ms4246 المرأة تستحق الرضخ من الغنيمة، فكانت من الغانمين والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان كيفية قسمة الغنائم، وبيان مصارفها، فنقول - وبالله التوفيق:
~~الغنائم تقسم على خمسة أسهم، منها وهو خمس الغنيمة لأربابه، وأربعة أخماسها
~~للغانمين أما الخمس، فالكلام فيه في بيان كيفية قسمة الخمس، وفي بيان
~~مصرفه، فنقول: لا خلاف في أن خمس الغنيمة في حال حياة النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يقسم على خمسة أسهم، سهم للنبي - عليه الصلاة والسلام - وسهم
~~لذوي القربى، وسهم لليتامى، وسهم للمساكين، وسهم لأبناء السبيل قال الله -
~~تبارك وتعالى - {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي
~~القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41] وإضافة الخمس إلى
~~الله - تعالى - يحتمل أن يكون لكونه مصروفا إلى وجوه القرب التي هي لله -
~~تبارك وتعالى - وهي قوله سبحانه وتعالى {وللرسول ولذي القربى} [الأنفال:
~~41] الآية على ما تضاف المساجد والكعبة إلى الله - سبحانه وتعالى - لكونها
~~مواضع إقامة العبادات والقرب التي هي لله - تعالى ويحتمل أن يكون تعظيما
~~للخمس على ما بينا والأصل في إضافة جزئية الأشياء إلى الله - سبحانه وتعالى
~~- أنها تخرج مخرج تعظيم المضاف، كقوله: ناقة الله، وبيت الله ويحتمل أن
~~يكون لخلوصه - لله تعالى - بخروجه عن تصرف الغانمين كقوله تعالى {الملك
~~يومئذ لله} [الحج: 56] والملك في كل الأيام كلها لله - تعالى - لكن خص -
~~سبحانه وتعالى - ذلك اليوم بالملك له
# PageV07P124
# فيه؛ لانقطاع تصرف الأغيار والله - تعالى - أعلم ثم اختلف العلماء في سهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفي سهم ذوي القربى بعد وفاته أما سهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقد قال علماؤنا - رحمهم الله -: إنه سقط
~~بعد وفاته - عليه الصلاة والسلام - وقال الشافعي - رحمه الله -: إنه لم
~~يسقط، ويصرف إلى الخلفاء؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - إنما كان يأخذه
~~كفاية له لاشتغاله بمصالح المسلمين والخلفاء بعده مشغولون بذلك فيصرف سهمه
~~إليهم كفاية لهم.
# (ولنا) أن ذلك الخمس كان خصوصية له - عليه الصلاة والسلام - كالصفي الذي
~~كان له خاصة، والفيء وهو المالية لم يوجف عليه ms4247 المسلمون بخيل ولا ركاب، ثم
~~لم يكن لأحد خصوص من الفيء والصفي، فكذا يجب أن لا يكون لأحد خصوص من
~~الخمس، ولهذا لم يكن للخلفاء الراشدين بعده يحققه أنه لو بقي بعده لكان
~~بطريق الإرث وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «إنا - معاشر الأنبياء - لا
~~نورث، ما تركنا صدقة» (وأما) سهم ذوي القربى فقد قال الشافعي - رحمه الله -
~~إنه باق ويصرف إلى أولاد بني هاشم من أولاد سيدتنا فاطمة - رضي الله تعالى
~~عنها - وغيرها، يستوي فيه فقيرهم وغنيهم.
# (وأما) عندنا فعلى الوجه الذي كان بقي واختلف المشايخ فيه أنه كيف كان؟
~~والصحيح أنه كان لفقراء القرابة دون أغنيائهم، يعطون لفقرهم وحاجتهم لا
~~لقرابتهم، وقد بقي كذلك بعد وفاته، فيجوز أن يعطى فقراء قرابته - عليه
~~الصلاة والسلام - كفايتهم دون أغنيائهم، ويقدمون على غيرهم من الفقراء
~~ويجاوز لهم من الخمس أيضا لما لا حظ لهم من الصدقات، لكن يجوز أن يعطى
~~غيرهم من فقراء المسلمين دونهم فيقسم الخمس عندنا على ثلاثة أسهم: سهم
~~لليتامى، وسهم للمساكين، وسهم لأبناء السبيل ويدخل فقراء ذوي القربى فيهم،
~~ويقدمون، ولا يدفع إلى أغنيائهم شيء وعند الشافعي - رحمه الله - لذوي
~~القربى سهم على حدة يصرف إلى غنيهم وفقيرهم احتج الشافعي - رحمه الله -
~~بقوله تعالى {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى}
~~[الأنفال: 41] الآية فإن - الله تعالى - جعل سهما لذوي القربى، وهم القرابة
~~من غير فصل بين الفقير والغني وكذا روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قسم
~~الخمس على خمسة أسهم، وأعطى سهما منها لذوي القربى» ، ولم يعرف له ناسخ في
~~حال حياته ولا نسخ بعد وفاته.
# (ولنا) ما رواه محمد بن الحسن في كتاب السير أن سيدنا أبا بكر، وسيدنا
~~عمر، وسيدنا عثمان، وسيدنا عليا - رضي الله عنهم - قسموا الغنائم على ثلاثة
~~أسهم: سهم لليتامى، وسهم للمساكين، وسهم لأبناء السبيل بمحضر من الصحابة
~~الكرام، ولم ينكر عليهم أحد فيكون إجماعا منهم على ذلك وبه تبين أن ليس
~~المراد من ذوي القربى قرابة الرسول - عليه الصلاة ms4248 والسلام - إذ لا يظن بهم
~~مخالفة كتاب الله - تعالى - ومخالفة رسوله - عليه الصلاة والسلام - في فعله
~~ومنع الحق عن المستحق، وكذا لا يظن بمن حضرهم من الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - السكوت عما لا يحل مع ما وصفهم الله - تعالى - بالأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر، وكذا ظاهر الآية الشريفة يدل عليه؛ لأن اسم ذوي القربى
~~يتناول عموم القرابات ألا ترى إلى قوله تعالى {للرجال نصيب مما ترك
~~الوالدان والأقربون} [النساء: 7] ولم يفهم منه قرابة الرسول - صلى الله
~~عليه وسلم - خاصة وكذا قوله {الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] لم
~~ينصرف إلى قرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وما روي «أنه قسم - عليه
~~الصلاة والسلام - الخمس على خمسة أسهم، فأعطى - عليه الصلاة والسلام - ذا
~~القربى سهما» فنعم، لكن الكلام في أنه أعطاهم خاصة وكذا قوله {الوصية
~~للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] ولم ينصرف إلى قرابة الرسول - صلى الله
~~عليه وسلم - لفقرهم وحاجتهم أو لقرابتهم وقد علمنا بقسمة الخلفاء الراشدين
~~- رضي الله تعالى عنهم - أنه أعطاهم لحاجتهم وفقرهم لا لقرابتهم والدليل
~~عليه أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يشدد في أمر الغنائم فتناول من وبر
~~بعير، وقال: «ما يحل لي من غنائمكم ولا وزن هذه الوبرة إلا الخمس وهو مردود
~~فيكم، ردوا الخيط والمخيط، فإن الغلول عار ونار وشنار على صاحبه يوم
~~القيامة» لم يخص - عليه الصلاة والسلام - القرابة بشيء من الخمس بل عم
~~المسلمين جميعا بقوله - عليه الصلاة والسلام - والخمس مردود فيكم فدل أن
~~سبيلهم سبيل سائر فقراء المسلمين، يعطى من يحتاج منهم كفايته والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم ولو أعطي أي فريق اتفق ممن سماهم الله تعالى جاز؛ لأن
~~ذكر هؤلاء الأصناف لبيان المصارف لا لإيجاب الصرف إلى كل صنف منهم شيئا، بل
~~لتعيين المصرف حتى لا يجوز الصرف إلى غير هؤلاء،
# PageV07P125
# كما في الصدقات والله - تعالى - أعلم وأما الكلام في الأربعة الأخماس ففي
~~موضعين في بيان.
# من يستحق السهم منه ومن لا يستحق وفي بيان مقدار الاستحقاق.
# أما الأول فالذي يستحق السهم منها هو ms4249 الرجل المسلم المقاتل، وهو أن يكون
~~من أهل القتال، ودخل دار الحرب على قصد القتال، وسواء قاتل أو لم يقاتل؛
~~لأن الجهاد والقتال إرهاب العدو، وذا كما يحصل بمباشرة القتل يحصل بثبات
~~القدم في صف القتال ردا للمقاتلة خشية كر العدو عليهم وكذا روي أن أصحاب
~~بدر كانوا ثلاثا: ثلث في نحر العدو ويقتلون ويأسرون، وثلث يجمعون الغنائم،
~~وثلث يكونون ردا لهم خشية كر العدو عليهم.
# وسواء كان مريضا أو صحيحا، شابا أو شيخا حرا أو عبدا مأذونا بالقتال؛
~~لأنهم من أهل القتال.
# (فأما) المرأة والصبي العاقل، والذمي والعبد المحجور، فليس لهم سهم كامل؛
~~لأنهم ليسوا من أهل القتال ألا ترى أنه لا يجب القتال على الصبي والذمي
~~أصلا؟ ولا يجب على المرأة والعبد إلا عند الضرورة؟ وهي ضرورة عموم النفير،
~~ولذلك لم يستحقوا كمال السهم، ولكن يرضخ لهم على حسب ما يرى الإمام وكذا
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «كان لا يعطي العبيد والصبيان والنسوان
~~سهما كاملا من الغنائم» .
# وكذا لا سهم للتاجر؛ لأنه لم يدخل الدار على قصد القتال إلا إذا قاتل مع
~~العسكر، فإنه يستحق ما يستحقه العسكر؛ لأنه تبين أنه دخل الدار على قصد
~~القتال فكان مقاتلا، ولا سهم للأجير لانعدام الدخول على قصد القتال، فإن
~~قاتل نظر في ذلك إن ترك الخدمة فقد دخل في جملة العسكر، وإن لم يترك فلا
~~شيء له أصلا؛ لأنه إذا لم يترك تبين أنه لم يدخل على قصد القتال والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان مقدار الاستحقاق وبيان حال المستحق وهو المقاتل فنقول -
~~وبالله التوفيق: المقاتل إما أن يكون راجلا.
# (وإما) أن يكون فارسا فإن كان راجلا فله سهم واحد، وإن كان فارسا فله
~~سهمان عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله -
~~له ثلاثة أسهم: سهم له، وسهمان لفرسه وبه أخذ الشافعي - رحمه الله -
~~وروايات الأخبار تعارضت في الباب، روي في بعضها أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «قسم للفارس سهمين» وفي بعضها «أنه - عليه الصلاة ms4250 والسلام - قسم له ثلاثة
~~أسهم» إلا أن رواية السهمين عاضدها القياس، وهو أن الرجل أصل في الجهاد،
~~والفرس تابع له؛ لأنه آلة.
# ألا ترى أن فعل الجهاد يقوم بالرجل وحده، ولا يقوم بالفرس وحده، فكان
~~الفرس تابعا في باب الجهاد ولا يجوز تنفيل التبع على الأصل في السهم،
~~وأخبار الآحاد إذا تعارضت، فالعمل بما عاضده القياس أولى والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ويستوي فيه العتيق من الخيل والفرس والبرذون؛ لأنه لا فضل في النصوص بين
~~فارس وفارس، ولأن استحقاق سهم الفرس لحصول إرهاب العدو به والله - سبحانه
~~وتعالى - وصف جنس الخيل بذلك بقوله - تبارك وتعالى - {ومن رباط الخيل
~~ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] فلا يفصل بين نوع ونوع، ولا يسهم
~~لأكثر من فرس واحد عند أبي حنيفة ومحمد وزفر - رحمهم الله - وعند أبي يوسف
~~يسهم لفرسين.
# (وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - أن الغازي تقع الحاجة له إلى فرسين،
~~يركب أحدهما ويجنب الآخر حتى إذا أعيا المركوب عن الكر والفر تحول إلى
~~الجنيبة.
# (وجه) قولهم أن الإسهام للخيل في الأصل ثبت على مخالفة القياس؛ لأن الخيل
~~آلة الجهاد ثم لا يسهم لسائر آلات الجهاد، فكذا الخيل إلا أن الشرع ورد به
~~كفرس واحد، فالزيادة على ذلك ترد إلى أصل القياس على أن ورود الشرع إن كان
~~معلولا بكونه آلة مرهبة للعدو، بخلاف سائر الآلات فالمعتبر هو أصل الإرهاب،
~~بدليل أنه لا يسهم لما زاد على فرسين بالإجماع، مع أن معنى الإرهاب يزداد
~~بزيادة الفرس.
# ثم اختلف في حال المقاتل من كونه فارسا، أو راجلا في أي وقت يعتبر وقت
~~دخوله دار الحرب أم وقت شهود الوقعة، فعندنا يعتبر وقت دخول دار الحرب إذا
~~دخلها على قصد القتال، وعند الشافعي - رحمه الله - يعتبر وقت شهود الوقعة،
~~حتى إن الغازي إذا دخل دار الحرب فارسا فمات فرسه أو نفر، أو أخذه العدو
~~فله سهم الفرسان عندنا، وعنده له سهم الرجالة واحتج بما روي عن سيدنا عمر -
~~رضي الله عنه - أنه قال: الغنيمة ms4251 لمن شهد الوقعة ولأن استحقاق الغنيمة
~~بالجهاد، ولم يوجد وقت دخول دار الحرب؛ لأن الجهاد بالمقاتلة، ودخول دار
~~الحرب من باب قطع المسافة لا من باب المقاتلة.
# (ولنا) أن الله - تبارك وتعالى - جعل الغنائم للمجاهدين، قال - سبحانه
~~وتعالى - {فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا} [الأنفال: 69]
# PageV07P126
# وقال - تعالى عز شأنه - {واعلموا أنما غنمتم من شيء} [الأنفال: 41] وقال
~~- جلت عظمته وكبرياؤه - {وعدكم الله مغانم كثيرة تأخذونها} [الفتح: 20]
~~وقال - سبحانه وتعالى - {وإذ يعدكم الله إحدى الطائفتين أنها لكم}
~~[الأنفال: 7] وغير ذلك من النصوص، والذي جاوز الدرب فارسا على قصد القتال
~~مجاهد لوجهين: أحدهما، أن المجاوزة على هذا الوجه إرهاب العدو، وأنه جهاد
~~والدليل على أنه إرهاب العدو، وأنه جهاد قوله - عز وجل - {ومن رباط الخيل
~~ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] ولأن دار الحرب لا تخلو عن عيون
~~الكفار وطلائعهم، فإذا دخلها جيش كثيف رجالا وركبانا فالجواسيس يخبرونهم
~~بذلك، فيقع الرعب في قلوبهم حتى يتركوا القرى والرساتيق هربا إلى القلاع
~~والحصون المنيعة، فكان مجاوزة الدرب على قصد القتال إرهاب العدو، وأنه
~~جهاد.
# والثاني أن فيه غيظ الكفرة وكبتهم؛ لأن وطء أرضهم وعقر دارهم مما يغيظهم
~~قال الله - تبارك وتعالى - {ولا يطئون موطئا يغيظ الكفار} [التوبة: 120]
~~وفيه قهرهم وما الجهاد إلا قهر أعداء الله - تعالى - لإعزاز دينه، وإعلاء
~~كلمته فدل أن مجاوزة الدرب فارسا على قصد القتال جهاد ومن جاهد فارسا فله
~~سهم الفرسان، ومن جاهد راجلا فله سهم الرجالة، بقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- للفارس سهمان وللراجل سهم.
# وأما أمر سيدنا عمر - رضي الله عنه - فيحتمل أنه قال ذلك في وقعة خاصة،
~~بأن وقع القتال في دار الإسلام أو في أرض فتحت عنوة وقهرا، ثم لحق المدد أو
~~يحمل على هذا توفيقا بين الدلائل بقدر الإمكان صيانة لها عن التناقض، ونحن
~~به نقول: إن المدد لا يشاركونهم في الغنيمة في تلك الوقعة إلا إذا شهدوها،
~~ولا كلام فيه، وعلى هذا إذا دخل راجلا ثم اشترى فرسا أو استأجر، أو استعار
~~أو وهب له فله سهم ms4252 الرجال عندنا؛ لاعتبار وقت الدخول وعند الشافعي له سهم
~~الفرسان؛ لاعتبار وقت الشهود وقال الحسن - رحمه الله - في هذه الصورة إذا
~~قاتل فارسا فله سهم فارس، وعلى هذا إذا دخل فارسا ثم باع فرسه أو آجره، أو
~~وهبه أو أعاره فقاتل وهو راجل فله سهم راجل، ذكره في السير الكبير.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمهما الله - أن له سهم فارس، وسوى على هذه
~~الرواية بين البيع والموت، وبين البيع قبل شهود الوقعة وبعدها والصحيح جواب
~~ظاهر الرواية؛ لأن المجاوزة فارسا على قصد القتال دليل الجهاد فارسا، ولما
~~باع فرسه تبين أنه لم يقصد به الجهاد فارسا، بل قصد به التجارة، وكذا هذا
~~في الإجارة والإعارة والرهن، بخلاف ما بعد شهود الوقعة؛ لأن البيع بعده لا
~~يدل على قصد التجارة؛ لأن الغازي لا يبيع فرسه ذلك الوقت لقصد التجارة
~~عادة، بل لقصد ثبات القدم والتشمر للقتال بعامة ما في وسعه وإمكانه والله -
~~تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان حكم الاستيلاء من الكفرة على أموال المسلمين]
# (فصل) .
# وأما بيان حكم الاستيلاء من الكفرة على أموال المسلمين، فالكلام فيه في
~~موضعين: أحدهما في بيان أصل الحكم، والثاني في بيان كيفيته أما الأول:
~~فنقول: لا خلاف في أن الكفار إذا دخلوا دار الإسلام واستولوا على أموال
~~المسلمين، ولم يحرزوها بدارهم، إنهم لا يملكونها حتى لو ظهر عليهم
~~المسلمون، وأخذوا ما في أيديهم، لا يصير ملكا لهم، وعليهم ردها إلى أربابها
~~بغير شيء، وكذا لو قسموها في دار الإسلام ثم ظهر عليهم المسلمون، فأخذوها
~~من أيديهم، أخذها أصحابها بغير شيء؛ لأن قسمتهم لم تجز لعدم الملك، فكان
~~وجودها والعدم بمنزلة واحدة، بخلاف قسمة الإمام الغنائم في دار الحرب، إنها
~~جائزة وإن لم يثبت الملك فيها في دار الحرب؛ لأن قسمة الإمام إنما تجوز
~~عندنا إذا اجتهد وأفضى رأيه إلى الملك، حتى لو قسم مجازفة لا تجوز على أن
~~القسمة هناك قضاء صدر من إمام جائز القضاء، ولم يوجد هاهنا.
# ولا خلاف في أنهم أيضا إذا ms4253 استولوا على رقاب المسلمين، ومدبريهم، وأمهات
~~أولادهم، ومكاتبيهم، أنهم لا يملكونهم، وإن أحرزوهم بالدار واختلف فيما إذا
~~دخلوا دار الإسلام فاستولوا على أموال المسلمين، وأحرزوها بدار الحرب قال
~~علماؤنا: يملكونها حتى لو كان المستولى عليه عبدا فأعتقه الحربي، أو باعه،
~~أو كاتبه، أو دبره، أو كانت أمة فاستولدها جاز ذلك خاصة وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: لا يملكونها وجه قوله أنهم استولوا على مال معصوم، والاستيلاء
~~على مال معصوم لا يفيد الملك كاستيلاء المسلم على مال المسلمين، واستيلائهم
~~على الرقاب وإنما قلنا ذلك لأن عصمة مال المسلم ثابتة في حقهم؛ لأنهم
~~يخاطبون بالحرمات إذا بلغتهم الدعوة، وإن اختلفا في العبادات والاستيلاء
~~يكون محظورا، والمحظور
# PageV07P127
# لا يصلح سببا للملك.
# (ولنا) أنهم استولوا على مال مباح غير مملوك، ومن استولى على مال مباح
~~غير مملوك يملكه، كمن استولى على الحطب والحشيش والصيد، ودلالة أن هذا
~~الاستيلاء على مال مباح غير مملوك أن ملك المالك يزول بعد الإحراز بدار
~~الحرب، فتزول العصمة ضرورة بزوال الملك، والدليل على زوال الملك أن الملك
~~هو الاختصاص بالمحل في حق التصرف، أو شرع للتمكن من التصرف في المحل، وقد
~~زال ذلك بالإحراز بالدار؛ لأن المالك لا يمكنه الانتفاع به إلا بعد الدخول،
~~ولا يمكنه الدخول بنفسه لما فيه من مخاطرة الروح، وإلقاء النفس في التهلكة،
~~وغيره قد لا يوافقه ولو وافقه فقد لا يظفر به، ولو ظفر به قلما يمكنهم
~~الاسترداد؛ لأن الدار دارهم، وأهل الدار يذبون عن دارهم، فإذا زال معنى
~~الملك أو ما شرع له الملك يزول الملك ضرورة.
# وكذلك لو استولوا على عبيدنا فهو على هذا الاختلاف؛ لأن العبد مال قابل
~~للتمليك بالاستيلاء، ولهذا يحتمل التملك بسائر أسباب الملك، بخلاف الأحرار،
~~والمدبرين، والمكاتبين، وأمهات الأولاد، وهذا إذا دخلوا دار الإسلام
~~فاستولوا على عبيد المسلمين وأحرزوهم بدار الحرب، فأما إذا أبق عبد أو أمة،
~~ولحق بدار الحرب فأخذه الكفار لا يملكونه عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف،
~~ومحمد يملكونه.
# وجه قولهما أنهم استولوا على مال مباح ms4254 غير مملوك فيملكونه قياسا على
~~الدابة التي ندت من دار الإسلام إلى دار الحرب فأخذها الكفار وسائر أموال
~~المسلمين التي استولوا عليها والدليل على أنهم استولوا على مال مباح غير
~~مملوك أنه كما دخل دار الحرب فقد زال ملك المالك لما ذكرنا في المسألة
~~الأولى، وزوال الملك لا يوجب زوال المالية ألا ترى أنه لا يوجب زوال الرق؟
~~.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن الاستيلاء لم يصادف محله، فلا يفيد الملك قياسا
~~على الاستيلاء على الأحرار والمدبرين، والمكاتبين، وأمهات الأولاد، ودلالة
~~أن الاستيلاء لم يصادف محله أن محل الاستيلاء هو المال، ولم يوجد؛ لأن
~~المالية في هذا المحل إنما ثبتت ضرورة ثبوت الملك للغانمين؛ لأن الأصل فيه
~~هو الحرية، وكما دخل دار الحرب فقد زال الملك كما ذكرنا في المسألة
~~المتقدمة، فتزول المالية الثابتة ضرورة ثبوته، فكان ينبغي أن يزول الرق
~~أيضا، إلا أنه بقي شرعا، بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص، بخلاف الدابة؛
~~لأن المالية فيها لا تثبت ضرورة ثبوت الملك؛ لأنها مال والأموال كلها محل
~~لثبوت الملك، وبخلاف الآبق المتردد في دار الإسلام؛ لأن الاستيلاء حقيقة
~~صادفه وهو مال مملوك فكان ينبغي أن يثبت الملك للحال لوجود سببه، إلا أنه
~~تأخر إلى وقت الإحراز بالدار لمانع وهو ملك المالك، فإذا أحرزوه بدارهم فقد
~~زال المانع لزوال الملك، فيعمل الاستيلاء السابق، وعمله في إثبات الملك.
# والملك لا يثبت إلا في المال فبقيت المالية ضرورة المرء هاهنا؛ لاستيلاء
~~حال كونه مالا أصلا، وبعد ما وجد الاستيلاء لا مالية لزوال الملك، فلم
~~يصادف الاستيلاء محله فلا يفيد الملك والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان كيفية الحكم فنقول: ملك المسلم يزول عن ماله باستيلاء الكفار
~~عليه، ويثبت لهم عندنا على وجه له حق الإعادة، إما بعوض، أو بغير عوض، حتى
~~لو ظهر عليهم المسلمون فأخذوها وأحرزوها بدار الإسلام، فإن وجده المالك
~~القديم قبل القسمة أخذه بغير شيء، سواء كان من ذوات القيم أو من ذوات
~~الأمثال، وإن وجده بعد القسمة فإن كان من ms4255 ذوات الأمثال لا يأخذه؛ لأنه لو
~~أخذه لأخذه بمثله فلا يفيد، وإن لم يكن من ذوات الأمثال يأخذه بقيمته إن
~~شاء؛ لأن الأخذ بالقيمة مراعاة الجانبين: جانب الملك القديم بإيصاله إلى
~~قديم ملكه الخاص المأخوذ منه بغير عوض، وجانب الغانمين بصيانة ملكهم الخاص
~~عن الزوال من غير عوض.
# فكان الأخذ بالقيمة نظرا للجانبين ومراعاة الحقين، بخلاف ما إذا وجده قبل
~~القسمة، إنه يأخذه بغير شيء؛ لأن الثابت للغانمين قبل القسمة بعد الإحراز
~~ليس إلا الحق المتأكد، أو الملك العام، فكانت الإعادة إلى قديم الملك رعاية
~~للملك الخاص أولى وقد روي أن بعيرا لرجل من المسلمين استولى عليه أهل
~~الحرب، ثم ظهر عليهم المسلمون فوجده صاحبه في المغنم، فسأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عنه فقال: «إن وجدته قبل القسمة فهو لك بغير شيء، وإن
~~وجدته بعد القسمة فهو لك بالقيمة» .
# وكذلك لو كان الحربي باع المأخوذ من المسلمين، ثم ظهر عليه المسلمون، فإن
~~المالك القديم يأخذه قبل القسمة بغير شيء، وبعد القسمة بالقيمة؛ لأنه باعه
~~مستحق الإعادة إلى قديم
# PageV07P128
# الملك فبقي كذلك، ولو كان المستولى عليه مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد، ثم
~~ظهر عليه المسلمون فأخرجوه إلى دار الإسلام، أخذه المالك القديم بغير شيء
~~قبل القسمة وبعدها؛ لأنه حر من وجه، والحر من وجه أو من كل وجه لا يحتمل
~~التملك بالاستيلاء، ولهذا لا يحتمله بسائر أسباب الملك، فإذا حصلوا في أيدي
~~الغانمين وجب ردهم إلى المالك القديم.
# ولو وهب الحربي ما ملكه بالاستيلاء لرجل من المسلمين، أخذه المالك القديم
~~بالقيمة إن شاء؛ لأن فيه نظرا للجانبين على ما بينا وكذلك لو باعه من مسلم
~~بعوض فاسد، بأن باع من مسلم عبد المسلم بخمر أو خنزير، أخذه صاحبه بقيمة
~~العبد؛ لأن تسمية الخمر والخنزير لم تصح، فكان هذا بيعا فاسدا، والبيع
~~الفاسد مضمون بقيمة المبيع، فصار كأنه اشتراه بقيمته، ولو لم يكن العوض
~~فاسدا أخذه بالثمن الذي اشتراه به إن شاء، إن كان اشتراه بخلاف جنسه؛ لأن
~~الأخذ ms4256 عند اختلاف الجنس مفيد، وكذلك لو كان اشتراه بجنسه لكن بأقل منه،
~~فإنه يأخذه بمثل ما اشتراه، ولا يكون هذا ربا، لأن الربا فضل مال قصد
~~استحقاقه بالبيع من غير عوض يقابله.
# والمالك القديم لا يأخذه بطريق البيع، بل بطريق الإعادة إلى قديم ملكه،
~~فلا يتحقق الربا، وإن كان اشتراه بجنسه بمثله قدرا لا يأخذه؛ لأنه لا يفيد
~~ولو اشتراه رجل من العدو ثم باعه من رجل آخر، ثم حضر المالك القديم أخذه من
~~الثاني بالثمن الثاني، وليس له أن ينقض البيع الثاني، ويأخذ بالثمن الأول
~~من المشتري الأول في ظاهر الرواية وروي عن محمد - رحمه الله - في النوادر -
~~أن المالك بالخيار إن شاء نقض البيع وأخذه بالثمن الأول، وإن شاء أخذه
~~بالثمن الثاني.
# (وجه) رواية النوادر أن أخذ المالك القديم تملك ببدل فأشبه حق الشفعة، ثم
~~حق الشفيع مقدم على حق المشتري، فكذا حقه والجامع أن حق كل واحد منهما سابق
~~على حق المشتري، والسبق من أسباب الترجيح.
# وجه ظاهر الرواية أنه لا ملك للمالك القديم في المحل بوجه، بل هو زائل من
~~كل وجه، وإنما الثابت له حق الإعادة، وإنه ليس بمعنى في المحل، فلا يمنع
~~جواز البيع، فلا يملك نقضه بخلاف حق الشفعة، فإن الشفيع يتملك نقض المشفوع
~~فيقتضي الأخذ بالشفعة بتمليك البائع منه على ما عرف، وعلى هذا الأصل إذا
~~علم المالك القديم بشراء المأسور، وترك الطلب زمانا لا يبطل حقه؛ لأن هذا
~~الأخذ ليس في معنى الأخذ بالشفعة ليشترط له الطلب على سبيل المواثبة، وعلى
~~قياس ما روي عن محمد - رحمه الله - يبطل كما يبطل حق الشفعة بترك الطلب على
~~المواثبة.
# وكذلك هذا الحق يورث في ظاهر الرواية، حتى لو مات المالك القديم، كان
~~لورثته أن يأخذوه، وعلى قياس ما روي عن محمد - رحمه الله - لا يورث كما لا
~~يورث حق الشفعة والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن هذا الأخذ ليس ابتداء تملك،
~~بل هو إعادة إلى قديم الملك، بخلاف الأخذ بالشفعة، وحق الإعادة إلى قديم ms4257
~~الملك مما يحتمل الإرث كحق الرد بالعيب، وليس لبعض الورثة أن يأخذوا ذلك
~~دون البعض؛ لأنه حق ثبت للكل فلا ينفرد به البعض، ولو اشترى المأسور رجل
~~فأدخله دار الإسلام، ثم اشتراه العدو ثانيا، فاشتراه رجل آخر، فأدخله دار
~~الإسلام، فالمشتري الأول أحق من المالك القديم، وليس للمالك القديم أن
~~يأخذه من المشتري الثاني؛ لأنه لما أسر من يد المشتري الأول نزل المشتري
~~الأول منزلة المالك القديم، فكان حق الأخذ له.
# لكن إذا أخذه المشتري الأول فللمالك القديم أن يأخذه بالثمنين إن شاء أو
~~يدع؛ لأنه لما أخذه المشتري الأول بالثمن فقد قام عليه بالثمنين، فكأنه
~~اشتراه بهذا القدر من المال ولم يوجد الأسر أصلا، ولو أعتق الحربي العبد
~~المأسور في دار الحرب، أو دبره، أو كاتبه، أو كانت له أمة فاستولدها، ثم
~~ظهر المسلمون عليها، فذلك كله جائز، وعتقت هي وأولادها، وكذا المدبر
~~والمكاتب.
# (أما) إذا أعتقه فلأن يده زالت عنه وهو مسلم، فحصل في يد نفسه فعتق عليه،
~~كالعبد الحربي إذا خرج إلينا مسلما، والاستيلاد فرع النسب، والنسب يثبت في
~~دار الحرب، وقهر الحربي كموته، وإن مات عتقت أم ولده، كما إذا غلب عليه،
~~وعتق المدبر لهذا المعنى، والمكاتب صار في يد نفسه؛ لزوال يد المولى عنه
~~وهو مسلم فيعتق، ولأنه إذا قهر المولى سقط عنه بدل الكتابة، فعتق لزوال
~~رقه، ولو كان المأسور حرا فاشتراه مسلم وأخرجه إلى دار الإسلام، فلا شيء
~~للمشتري على الحر؛ لأنه ما اشتراه حقيقة؛ إذ الحر لا يحتمل التملك، لكنه
~~بذل مالا لاستخلاص الأسير بغير إذنه، فكان متطوعا فيه، فلا يملك الرجوع
~~عليه، وإن أمره الحر بذلك ففعله بأمره رجع
# PageV07P129
# عليه؛ لأنه لما أمره بذلك فكأنه استقرض منه هذا القدر من المال، فأقرضه
~~إياه، ثم أمره أن يدفعه إلى فلان ففعل، فيرجع عليه بحكم الاستقراض، ولو
~~أسلم أهل الحرب، ومتاع المسلمين الذي أحرزوه في أيديهم فهو لهم ولا حق
~~للمالك القديم فيه؛ لأنه مال أسلموا عليه، ومن أسلم على مال فهو له ms4258 على
~~لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هذا الذي ذكرنا حكم استيلاء الكافر
~~فأما حكم الشراء، فنقول: الحربي إذا خرج إلينا فاشترى عبدا مسلما ثبت الملك
~~له فيه عندنا؛ لكنه يجبر على البيع، وكذلك لو خرج إلينا بعبده فأسلم في يده
~~يجبر على البيع، وعند الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز شراء الكافر العبد
~~المسلم وهي مسألة كتاب البيوع، فإن لم يبعه حتى دخل دار الحرب به عتق عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - تعالى، وعندهما لا يعتق وجه قولهما أن لإحراز
~~الكافر ماله بدار الحرب أثرا في زوال العصمة لا في زوال الملك، فإن مال
~~الكافر مملوك لكنه غير معصوم وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن الثابت
~~للحربي بالشراء ملك مجبور على إزالته، فلو لم يعتق بإدخاله دار الحرب لم
~~يبق الملك الثابت له شرعا بهذه الصفة؛ لتعذر الجبر بالإحراز بوجه، فيؤدي
~~إلى تغيير المشروع، وهذا لا يجوز ثم طريق الزوال هو الإحراز بالدار، وإن
~~كان هو في الأصل شرط زوال الملك والعصمة في استيلاء الكفار لتعذر تحصيل
~~العلة، فأقيم الشرط مقامه على الأصل المعهود من إقامة الشرط مقام العلة عند
~~تعذر تعليق الحكم بالعلة، ولو اشترى عبدا ذميا فهو على هذا الاختلاف أيضا؛
~~لأن الحربي مجبور على بيع الذمي أيضا، ولا يترك ليدخل دار الحرب ولو.
# أسلم عبد لحربي في دار الحرب لا يعتق، وهو عبد على حاله بالإجماع؛ لأن
~~الملك وإن كان واجب الإزالة لكن لا طريق للزوال هاهنا، فبقي على حاله، ولو
~~خرج هذا العبد إلينا، فإن خرج مراغما لمولاه ولحق بعسكر المسلمين عتق؛ لأن
~~دار الحرب دار قهر وغلبة، وقد قهر مولاه بخروجه مراغما إياه، فصار مستوليا
~~على نفسه مستغنما إياها، فيزول ملك المالك عنه وقد روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال في إباق الطائف: «هؤلاء عتقاء الله سبحانه وتعالى» ولو خرج
~~غير مراغم فإن خرج بإذن المولى للتجارة فهو عبد لمولاه لكن يبيعه الإمام،
~~ويقف ثمنه لمولاه أما كونه عبدا لمولاه فلأنه لم يخرج ms4259 قاهرا مستوليا، ولأنه
~~ملك مستحق الزوال بالإسلام.
# وأما وقف ثمنه لمولاه، فلأنه باعه على ملكه.
# وكذا لو لم يخرج مراغما ولكن ظهر المسلمون على الدار يعتق أيضا؛ لأنه لما
~~أسلم فقد بقي عليه ملك مستحق الزوال، محتاج إلى طريق الزوال، وقد وجد وهو
~~إحراز نفسه بمنعه المسلمين، وإنه أسبق من إحراز المسلمين إياه بدار الإسلام
~~ليملكوه، فكان أولى ولو لم يخرج ولم يظهر على الدار، ولكن باعه الحربي من
~~مسلم أو حربي، عتق عند أبي حنيفة قبل المشتري البيع أو لم يقبل، وعندهما لا
~~يعتق وجه قولهما أنه كما زال ملك البائع عنه فقد ثبت ملك المشتري فيه، فلا
~~يعتق وجه قول أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه - ما ذكرنا أن هذا ملك مستحق
~~الزوال موقوف زواله على سبب الزوال أو شرط الزوال على ما بينا، فإذا عرضه
~~على البيع، والبيع سبب لزوال الملك فقد رضي بزواله إلى غيره فكان بزواله
~~إليه أرضى.
# لأنه استحق الزوال وغيره ما استحقه، والرضا بالزوال شرط الزوال ولو أسلم
~~حربي في دار الحرب وله رقيق فيها، فخرج هو إلى دار الإسلام ثم تبعه عبده
~~بعد ذلك كافرا كان أو مسلما فهو عبد لمولاه؛ لأن خروجه إلى مولاه كخروجه مع
~~مولاه ولو كان خرج مع مولاه لكان عبدا لمولاه كذا هذا والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان معنى الدارين دار الإسلام ودار الكفر]
# (فصل) .
# وأما بيان الأحكام التي تختلف باختلاف الدارين، فنقول: لا بد أولا من
~~معرفة معنى الدارين، دار الإسلام ودار الكفر؛ لتعرف الأحكام التي تختلف
~~باختلافهما، ومعرفة ذلك مبنية على معرفة ما به، تصير الدار دار إسلام أو
~~دار كفر فنقول: لا خلاف بين أصحابنا في أن دار الكفر تصير دار إسلام بظهور
~~أحكام الإسلام فيها واختلفوا في دار الإسلام، إنها بماذا تصير دار الكفر؟
~~قال أبو حنيفة: إنها لا تصير دار الكفر إلا بثلاث شرائط، أحدها: ظهور أحكام
~~الكفر فيها والثاني: أن تكون متاخمة لدار الكفر والثالث: أن لا يبقى فيها ms4260
~~مسلم ولا ذمي آمنا بالأمان الأول، وهو أمان المسلمين.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله: إنها تصير دار الكفر بظهور أحكام
~~الكفر فيها.
# (وجه) قولهما أن قولنا دار الإسلام ودار الكفر إضافة دار إلى الإسلام
~~وإلى الكفر، وإنما تضاف الدار إلى الإسلام أو إلى الكفر
# PageV07P130
# لظهور الإسلام أو الكفر فيها، كما تسمى الجنة دار السلام، والنار دار
~~البوار؛ لوجود السلامة في الجنة، والبوار في النار وظهور الإسلام والكفر
~~بظهور أحكامهما، فإذا ظهر أحكام الكفر في دار فقد صارت دار كفر فصحت
~~الإضافة، ولهذا صارت الدار دار الإسلام بظهور أحكام الإسلام فيها من غير
~~شريطة أخرى، فكذا تصير دار الكفر بظهور أحكام الكفر فيها والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن المقصود من إضافة الدار إلى
~~الإسلام والكفر ليس هو عين الإسلام والكفر، وإنما المقصود هو الأمن والخوف.
# ومعناه أن الأمان إن كان للمسلمين فيها على الإطلاق، والخوف للكفرة على
~~الإطلاق، فهي دار الإسلام، وإن كان الأمان فيها للكفرة على الإطلاق، والخوف
~~للمسلمين على الإطلاق، فهي دار الكفر والأحكام مبنية على الأمان والخوف لا
~~على الإسلام والكفر، فكان اعتبار الأمان والخوف أولى، فما لم تقع الحاجة
~~للمسلمين إلى الاستئمان بقي الأمن الثابت فيها على الإطلاق، فلا تصير دار
~~الكفر، وكذا الأمن الثابت على الإطلاق لا يزول إلا بالمتاخمة لدار الحرب،
~~فتوقف صيرورتها دار الحرب على وجودهما مع أن إضافة الدار إلى الإسلام احتمل
~~أن يكون لما قلتم، واحتمل أن يكون لما قلنا، وهو ثبوت الأمن فيها على
~~الإطلاق للمسلمين وإنما يثبت للكفرة بعارض الذمة والاستئمان، فإن كانت
~~الإضافة لما قلتم تصير دار الكفر بما قلتم.
# وإن كانت الإضافة لما قلنا لا تصير دار الكفر إلا بما قلنا، فلا تصير ما
~~به دار الإسلام بيقين دار الكفر بالشك والاحتمال على الأصل المعهود أن
~~الثابت بيقين لا يزول بالشك والاحتمال، بخلاف دار الكفر حيث تصير دار
~~الإسلام؛ لظهور أحكام الإسلام فيها؛ لأن هناك الترجيح لجانب الإسلام؛ لقوله
~~- عليه الصلاة ms4261 والسلام - «الإسلام يعلو ولا يعلى» فزال الشك على أن الإضافة
~~إن كانت باعتبار ظهور الأحكام، لكن لا تظهر أحكام الكفر إلا عند وجود هذين
~~الشرطين - أعني المتاخمة وزوال الأمان الأول - لأنها لا تظهر إلا بالمنعة،
~~ولا منعة إلا بهما والله - سبحانه وتعالى - أعلم وقياس هذا الاختلاف في أرض
~~لأهل الإسلام ظهر عليها المشركون، وأظهروا فيها أحكام الكفر، أو كان أهلها
~~أهل ذمة فنقضوا الذمة.
# وأظهروا أحكام الشرك، هل تصير دار الحرب؟ فهو على ما ذكرنا من الاختلاف،
~~فإذا صارت دار الحرب فحكمها إذا ظهرنا عليها، وحكم سائر دور الحرب سواء،
~~وقد ذكرناه ولو فتحها الإمام ثم جاء أربابها، فإن كان قبل القسمة أخذوا
~~بغير شيء، وإن كان بعد القسمة أخذوا بالقيمة إن شاءوا لما ذكرنا من قبل
~~وعاد المأخوذ على حكمه الأول الخراجي عاد خراجيا، والعشري عاد عشريا؛ لأن
~~هذا ليس استحداث الملك، بل هو عود قديم الملك إليه، فيعود بوظيفته إلا إذا
~~كان الإمام وضع عليها الخراج قبل ذلك، فلا يعود عشريا؛ لأن تصرف الإمام صدر
~~عن ولاية شرعية، فلا يحتمل النقض والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان الأحكام التي تختلف باختلاف الدارين]
# (فصل) .
# وأما الأحكام التي تختلف باختلاف الدارين فأنواع، منها أن المسلم إذا زنا
~~في دار الحرب، أو سرق، أو شرب الخمر، أو قذف مسلما لا يؤخذ بشيء من ذلك؛
~~لأن الإمام لا يقدر على إقامة الحدود في دار الحرب؛ لعدم الولاية.
# ولو فعل شيئا من ذلك ثم رجع إلى دار الإسلام لا يقام عليه الحد أيضا؛ لأن
~~الفعل لم يقع موجبا أصلا، ولو فعل في دار الإسلام ثم هرب إلى دار الحرب
~~يؤخذ به؛ لأن الفعل وقع موجبا للإقامة، فلا يسقط بالهرب إلى دار الحرب،
~~وكذلك إذا قتل مسلما لا يؤخذ بالقصاص، وإن كان عمدا؛ لتعذر الاستيفاء إلا
~~بالمنعة؛ إذ الواحد يقاوم الواحد، والمنعة منعدمة، ولأن كونه في دار الحرب
~~أورث شبهة في الوجوب.
# والقصاص لا يجب مع الشبهة، ويضمن الدية خطأ كان أو عمدا، وتكون ms4262 في ماله
~~لا على العاقلة؛ لأن الدية تجب على القاتل ابتداء.
# أو لأن القتل وجد منه.
# ولهذا وجب القصاص والكفارة على القاتل لا على غيره، فكذا الدية تجب عليه
~~ابتداء، وهو الصحيح
# ثم العاقلة تتحمل عنه بطريق التعاون لما يصل إليه بحياته من المنافع من
~~النصرة، والعز، والشرف بكثرة العشائر، والبر والإحسان لهم ونحو ذلك، وهذه
~~المعاني لا تحصل عند اختلاف الدارين، فلا تتحمل عنه العاقلة، وكذلك لو كان
~~أميرا على سرية، أو أمير جيش وزنا رجل منهم، أو سرق، أو شرب الخمر، أو قتل
~~مسلما خطأ أو عمدا، لم يأخذه الأمير بشيء من ذلك؛ لأن الإمام ما فوض إليه
~~إقامة
# PageV07P131
# الحدود والقصاص؛ لعلمه أنه لا يقدر على إقامتها في دار الحرب، إلا أنه
~~يضمنه السرقة إن كان استهلكها ويضمنه الدية في باب القتل؛ لأنه يقدر على
~~استيفاء ضمان المال.
# ولو غزا الخليفة أو أمير الشام، ففعل رجل من العسكر شيئا من ذلك أقام
~~عليه الحد واقتص منه في العمد وضمنه الدية في ماله في الخطأ؛ لأن إقامة
~~الحدود إلى الإمام، وتمكنه الإقامة بماله من القوة والشوكة باجتماع الجيوش
~~وانقيادها له، فكان لعسكره حكم دار الإسلام، ولو شذ رجل من العسكر ففعل
~~شيئا من ذلك درئ عنه الحد والقصاص؛ لاقتصار ولاية الإمام على المعسكر، وعلى
~~هذا يخرج الحربي إذا أسلم في دار الحرب، ولم يهاجر إلينا فقتله مسلم عمدا
~~أو خطأ؛ لأنه لا قصاص عليه عندنا على ما ذكرنا وهذا مبني على أن التقوم
~~عندنا يثبت بدار الإسلام؛ لأن التقوم بالعزة، ولا عزة إلا بمنعة المسلمين.
# وعند الشافعي - رحمه الله - التقوم يثبت بالإسلام وعلى هذا إذا أسلم
~~الحربي في دار الحرب - ولم يعرف أن عليه صلاة ولا صياما ثم خرج إلى دار
~~الإسلام فليس عليه قضاء ما مضى وقال أبو يوسف: أستحسن أن يجب عليه القضاء.
# (وجه) قوله أن الصلاة قد وجبت عليه لوجود سبب الوجوب وهو الوقت، وشرطه
~~وهو الإسلام، والصلاة الواجبة إذا فاتت عن وقتها تقضى، كالذمي إذا ms4263 أسلم في
~~دار الإسلام ولم يعرف أن عليه ذلك حتى مضى عليه أوقات صلوات ثم علم.
# (وجه) قول أبي حنيفة أن وجوب الشرائع يعتمد البلوغ، وهو العلم بالوجوب؛
~~لأن وجوبها لا يعرف إلا بالشرع، بالإجماع إن اختلفا في وجوب الإيمان، إلا
~~أن حقيقة العلم ليست بشرط بل إمكان الوصول إليه كاف، وقد وجد ذلك في دار
~~الإسلام؛ لأنها دار العلم بالشرائع، ولم يوجد في دار الحرب؛ لأنها دار
~~الجهل بها بخلاف وجوب الإيمان، وشكر النعم، وحرمة الكفر، والكفران ونحو
~~ذلك؛ لأن هذه الأحكام لا يقف وجوبها على الشرع، بل تجب بمجرد العقل عندنا
~~فإن أبا يوسف روى عن أبي حنيفة - رحمه الله - هذه العبارة فقال: كان أبو
~~حنيفة - رضي الله عنه - يقول: لا عذر لأحد من الخلق في جهله معرفة خالقه؛
~~لأن الواجب على جميع الخلق معرفة الرب - سبحانه وتعالى - وتوحيده؛ لما يرى
~~من خلق السماوات والأرض، وخلق نفسه، وسائر ما خلق الله - سبحانه وتعالى
~~فأما الفرائض فمن لم يعلمها، ولم تبلغه، فإن هذا لم تقم عليه حجة حكمية
~~بلفظه.
# وعلى هذا إذا دخل مسلم أو ذمي دار الحرب بأمان، فعاقد حربيا عقد الربا أو
~~غيره من العقود الفاسدة في حكم الإسلام جاز عند أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما
~~الله - وكذلك لو كان أسيرا في أيديهم أو أسلم في دار الحرب ولم يهاجر
~~إلينا، فعاقد حربيا وقال أبو يوسف: لا يجوز للمسلم في دار الحرب إلا ما
~~يجوز له في دار الإسلام.
# (وجه) قوله أن حرمة الربا ثابتة في حق العاقدين، أما في حق المسلم فظاهر.
# وأما في حق الحربي فلأن الكفار مخاطبون بالحرمات وقال - تعالى جل شأنه -
~~{وأخذهم الربا وقد نهوا عنه} [النساء: 161] ولهذا حرم مع الذمي والحربي
~~الذي دخل دارنا بأمان.
# (وجه) قولهما أن أخذ الربا في معنى إتلاف المال، وإتلاف مال الحربي مباح،
~~وهذا لأنه لا عصمة لمال الحربي، فكان المسلم بسبيل من أخذه إلا بطريق الغدر
~~والخيانة، فإذا رضي به انعدم معنى الغدر، بخلاف الذمي والحربي المستأمن؛ ms4264
~~لأن أموالهما معصومة على الإتلاف، ولو عاقد هذا المسلم الذي دخل بأمان
~~مسلما أسلم هناك ولم يهاجر إلينا جاز عند أبي حنيفة، وعندهما لا يجوز ولو
~~كانا أسيرين أو دخلا بأمان للتجارة فتعاقدا عقد الربا أو غيره من البياعات
~~الفاسدة لا يجوز بالاتفاق.
# (وجه) قولهما أن أخذ الربا من المسلم إتلاف مال معصوم من غير رضاه معنى؛
~~لأن الشرع حرم عليه أن تطيب نفسه بذلك بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «من
~~زاد واستزاد فقد أربى» والساقط شرعا، والعدم حقيقة سواء فأشبه تعاقد
~~الأسيرين والتاجرين.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن أخذ الربا في معنى إتلاف المال،
~~ومال الذي أسلم في دار الحرب، ولم يهاجر إلينا غير مضمون بالإتلاف، يدل
~~عليه أن نفسه غير مضمونة بالقصاص ولا بالدية عندنا، وحرمة المال تابعة
~~لحرمة النفس، بخلاف التاجرين والأسيرين، فإن مالهما مضمون بالإتلاف، وعلى
~~هذا إذا دخل مسلم دار الحرب بأمان، فأدانه حربي أو أدان حربيا، ثم خرج
~~المسلم وخرج الحربي مستأمنا، فإن القاضي لا يقضي لواحد منهما على صاحبه
~~بالدين، وكذلك لو غصب أحدهما صاحبه شيئا لا يقضي بالغصب؛ لأن المداينة في
~~دار الحرب وقعت هدرا؛
# PageV07P132
# لانعدام ولايتنا عليهم وانعدام ولايتهم أيضا في حقنا، وكذا غصب كل واحد
~~منهما صادف مالا غير مضمون فلم ينعقد سببا لوجوب الضمان.
# وكذلك لو كان حربيين داين أحدهما صاحبه ثم خرجا مستأمنين، ولو خرجا
~~مسلمين لقضي بالدين لثبوت الولاية، ولا يقضى بالغصب لما بينا إلا أن المسلم
~~لو كان هو الغاصب يفتى بأن يرد عليهم ولا يقضى عليه؛ لأنه صار غادرا بهم
~~ناقضا عهدهم، فتلزمه التوبة، ولا تتحقق التوبة إلا برد المغصوب، وعلى هذا:
~~مسلمان دخلا دار الحرب بأمان بأن كانا تاجرين مثلا فقتل أحدهما صاحبه عمدا
~~لا قصاص على القاتل لما بينا، وإن كان خطأ فعليه الدية في ماله، والكفارة؛
~~لأنهما من أهل دار الإسلام، وإنما دخلا دار الحرب لعارض أمر، إلا أنه يجب
~~القصاص للشبهة، أو لتعذر الاستيفاء على ما بينا ولو كانا ms4265 أسيرين، أو كان
~~المقتول أسيرا مسلما فلا شيء على القاتل إلا الكفارة في الخطأ عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما عليه الكفارة والدية.
# (وجه) قولهما أن الأسيرين من أهل دار الإسلام كالمستأمنين، وإنما الأسر
~~أمر عارض، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الأسير مقهور في يد أهل الحرب،
~~فصار تابعا لهم فبطل تقومه - والله سبحانه وتعالى - أعلم وعلى هذا: الحربي
~~إذا أعتق عبده الحربي في دار الحرب لا ينفذ عندهما، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - ينفذ وقيل لا خلاف في العتق أنه ينفذ، إنما الخلاف في الولاء أنه هل
~~يثبت منه؟ عندهما لا يثبت وعنده يثبت.
# (وجه) قوله أن ركن الإعتاق صدر من أهل الإعتاق في محل مملوك للمعتق، فيصح
~~كما لو أعتق في دار الإسلام.
# (وجه) قولهما أن الإعتاق في دار الحرب لا يفيد زوال الملك؛ لأن الملك في
~~دار الحرب بالقهر والغلبة حقيقة، فكل مقهور مملوك، وكل قاهر مالك، هذا
~~ديانتهم فإنهم لا يعرفون سوى القدرة الحقيقية، حتى إن العبد منهم إذا قهر
~~مولاه يصير هو مالكا، ومولاه مملوكا، وهذا لا يفيده الإعتاق في دار الحرب،
~~فلا يوجب زوال ملك المالك، هذا معنى قول مشايخنا لأبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- معتق بلسانه مسترق بيده.
# وكذلك لو اشترى قريبا لا يعتق عليه؛ لأنه لا يعتق بصريح الإعتاق فكيف
~~يعتق بالشراء وكذلك لو دبره أو كاتبه في دار الحرب حتى لو دخل دار الإسلام،
~~ومعه مدبر أو مكاتب دبره أو كاتبه في دار الحرب جاز بيعه؛ لأن التدبير
~~إعتاق مضاف إلى ما بعد الموت، والكتابة تعليق العتق بشرط أداء بدل الكتابة،
~~ثم لم ينفذ إعتاقه المنجز، فكذا المعلق والمضاف، ولو استولد أمته في دار
~~الحرب صح استيلاده إياها، حتى لو خرج إلينا بها إلى دار الإسلام لا يجوز
~~بيعها؛ لأن الاستيلاد اكتساب ثبات النسب للولد.
# والحربي من أهل ذلك، ألا ترى أن أنساب أهل الحرب ثابتة؟ وإذا ثبت النسب
~~صارت أم ولد، فخرجت عن محلية البيع؛ لكونها حرة من ms4266 وجه قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «أعتقها ولدها» ولو دخل الحربي إلينا بأمان ففعل شيئا من ذلك
~~نفذ كله؛ لأنه لما دخل بأمان فقد لزمه أحكام الإسلام ما دام في دار
~~الإسلام.
# ومن أحكام الإسلام أن لا يملك المعتق أن يسترق بيده ما أعتقه بلسانه، ولو
~~دبر عبده في دار الإسلام، ثم رجع إلى دار الحرب، وخلف المدبر، أو خلف أم
~~ولده التي استولدها في دار الإسلام، أو في دار الحرب، ثم مات على كفره أو
~~قتل أو أسر يحكم بعتقهما أما إذا مات أو قتل فظاهر؛ لأن أم الولد والمدبر
~~يعتقان بموت سيدهما، والمقتول ميت بأجله، وإن رغم أنف المعتزلة (وأما) إذا
~~أسر فلأنه صار مملوكا فلم يبق مالكا ضرورة.
# وأما مكاتبه الذي كاتبه في دار الإسلام، ودخل هو إلى دار الحرب فهو مكاتب
~~على حاله، وبدل الكتابة عليه لورثته إذا مات، وكذلك الرهون والودائع
~~والديون التي له على الناس.
# وما كان للناس عليه فهي كلها على حالها إذا مات؛ لأنه دخل دار الإسلام
~~بأمان ومعه هذه الأموال، فكان حكم الأمان فيها باقيا، وكذلك لو ظهر على
~~الدار فظهر الحربي أو قتل ولم يظهر على الدار، فملكه على حاله يعود فيأخذ،
~~أو يجيء ورثته فيأخذونه له أما إذا هرب ولم يقتل ولم يؤسر فظاهر.
# وأما إذا قتل ولم يظهر، فلأن ماله صار ميراثا لورثته، فيجيئون فيأخذونه،
~~والمكاتب على حاله يؤدي إلى ورثته فيعتق، فأما إذا ظهر وأسر، أو أسر ولم
~~يظهر، أو ظهر وقتل يعتق مكاتبه أما إذا ظهر وأسر، أو أسر ولم يظهر فظاهر؛
~~لأنه ملك بالأسر وكذا إذا ظهر وقتل؛ لأن القتل بعد الظهور قتل بعد الأسر،
~~ويبطل ما كان له من الدين؛ لما ذكرنا أنه بالأسر صار مملوكا فلم يبق مالكا،
# PageV07P133
# فسقطت ديونه ضرورة.
# ولا يصير مالكا للأسر؛ لأن الدين في الذمة، وما في الذمة لا يعمل عليه
~~الأسر، وكذلك ما عليه من الديون يسقط أيضا؛ لأنه لو بقي لتعلق برقبته فلا
~~يخلص السبي للسابي وأما ودائعه ms4267 فهي في جماعة المسلمين.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنها تكون فيئا للمودع.
# (ووجهه) أن يده عن يد الغانمين أسبق، والمباح مباح لمن سبق على لسان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وجه ظاهر الرواية أن يد المودع يده تقديرا،
~~فكان الاستيلاء عليه بالأسر استيلاء على ما في يده تقديرا، ولا يختص به
~~الغانمون؛ لأنه مال لم يؤخذ على سبيل القهر والغلبة حقيقة، فكان فيئا حقيقة
~~لا غنيمة، فيوضع موضع الفيء وأما الرهن فعند أبي يوسف يكون للمرتهن بدينه،
~~والزيادة له وعند محمد - رحمه الله - يباع فيستوفي قدر دينه، والزيادة في
~~جماعة المسلمين والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان أحكام المرتدين]
# (فصل) .
# وأما بيان أحكام المرتدين فالكلام فيه في مواضع، في بيان ركن الردة، وفي
~~بيان شرائط صحة الركن، وفي بيان حكم الردة أما ركنها، فهو إجراء كلمة الكفر
~~على اللسان بعد وجود الإيمان، إذ الردة عبارة عن الرجوع عن الإيمان،
~~فالرجوع عن الإيمان يسمى ردة في عرف الشرع.
# وأما شرائط صحتها فأنواع، منها العقل، فلا تصح ردة المجنون والصبي الذي
~~لا يعقل؛ لأن العقل من شرائط الأهلية خصوصا في الاعتقادات، ولو كان الرجل
~~ممن يجن ويفيق فإن ارتد في حال جنونه لم يصح، وإن ارتد في حال إفاقته صحت؛
~~لوجود دليل الرجوع في إحدى الحالتين دون الأخرى، وكذلك السكران الذاهب
~~العقل لا تصح ردته استحسانا، والقياس أن تصح في حق الأحكام.
# (وجه) القياس أن الأحكام مبنية على الإقرار بظاهر اللسان لا على ما في
~~القلب، إذ هو أمر باطن لا يوقف عليه.
# (وجه) الاستحسان أن أحكام الكفر مبنية على الكفر، كما أن أحكام الإيمان
~~مبنية على الإيمان، والإيمان والكفر يرجعان إلى التصديق والتكذيب، وإنما
~~الإقرار دليل عليهما، وإقرار السكران الذاهب العقل لا يصلح دلالة على
~~التكذيب، فلا يصح إقراره.
# وأما البلوغ فهل هو شرط اختلف فيه؟ قال أبو حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما
~~-: ليس بشرط فتصح ردة الصبي العاقل، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: شرط حتى
~~لا تصح ms4268 ردته.
# (وجه) قوله أن عقل الصبي في التصرفات الضارة المحضة ملحق بالعدم؛ ولهذا
~~لم يصح طلاقه وإعتاقه وتبرعاته، والردة مضرة محضة فأما الإيمان فيقع محضا؛
~~لذلك صح إيمانه ولم تصح ردته.
# (وجه) قولهما أنه صح إيمانه فتصح ردته، وهذا لأن صحة الإيمان والردة
~~مبنية على وجود الإيمان والردة حقيقة؛ لأن الإيمان والكفر من الأفعال
~~الحقيقية، وهما أفعال خارجة القلب بمنزلة أفعال سائر الجوارح، والإقرار
~~الصادر عن عقل دليل وجودهما، وقد وجد هاهنا إلا أنهما مع وجودهما منه حقيقة
~~لا يقتل، ولكن يحبس لما نذكر إن شاء - الله تعالى - والقتل ليس من لوازم
~~الردة عندنا فإن المرتدة لا تقتل بلا خلاف بين أصحابنا، والردة موجودة وأما
~~الذكورة فليست بشرط فتصح ردة المرأة عندنا؛ لكنها لا تقتل بل تجبر على
~~الإسلام، وعند الشافعي - رحمه الله - تقتل؛ وستأتي المسألة في موضعها إن
~~شاء - الله تعالى ومنها الطوع، فلا تصح ردة المكره على الردة استحسانا إذا
~~كان قلبه مطمئنا بالإيمان، والقياس أن تصح في أحكام الدنيا وسنذكر وجه
~~القياس والاستحسان في كتاب الإكراه إن شاء - الله تعالى.
# وأما حكم الردة فنقول - وبالله تعالى التوفيق: إن للردة أحكاما كثيرة
~~بعضها يرجع إلى نفس المرتد، وبعضها يرجع إلى ملكه، وبعضها يرجع إلى
~~تصرفاته، وبعضها يرجع إلى ولده أما الذي يرجع إلى نفسه فأنواع: منها إباحة
~~دمه إذا كان رجلا، حرا كان أو عبدا؛ لسقوط عصمته بالردة قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه» .
# وكذا العرب لما ارتدت بعد وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجمعت
~~الصحابة - رضي الله عنهم - على قتلهم، ومنها أنه يستحب أن يستتاب ويعرض
~~عليه الإسلام لاحتمال أن يسلم، لكن لا يجب؛ لأن الدعوة قد بلغته فإن أسلم
~~فمرحبا وأهلا بالإسلام، وإن أبى نظر الإمام في ذلك فإن طمع في توبته، أو
~~سأل هو التأجيل، أجله ثلاثة أيام وإن لم يطمع في توبته ولم يسأل هو
~~التأجيل، قتله من ساعته.
# والأصل فيه ما روي عن سيدنا عمر - رضي الله ms4269 عنه - أنه قدم عليه رجل من
~~جيش المسلمين، فقال: هل عندك من مغرية خبر؟ قال: نعم، رجل كفر بالله تعالى
~~بعد إسلامه فقال سيدنا عمر - رضي الله عنه -: ماذا
# PageV07P134
# فعلتم به قال: قربناه فضربنا عنقه فقال سيدنا عمر - رضي الله عنه -: هلا
~~طينتم عليه بيتا ثلاثا، وأطعمتموه كل يوم رغيفا، واستتبتموه لعله يتوب
~~ويرجع إلى الله - سبحانه وتعالى - اللهم إني لم أحضر، ولم آمر، ولم أرض إذ
~~بلغني.
# وهكذا روي عن سيدنا علي - كرم الله وجهه - أنه قال: يستتاب المرتد ثلاثا،
~~وتلا هذه الآية {إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا
~~كفرا} [النساء: 137] ولأن من الجائز أنه عرضت له شبهة حملته على الردة،
~~فيؤجل ثلاثا لعلها تنكشف في هذه المدة، فكانت الاستتابة ثلاثا وسيلة إلى
~~الإسلام - عسى - فندب إليها فإن قتله إنسان قبل الاستتابة يكره له ذلك، ولا
~~شيء عليه لزوال عصمته بالردة، وتوبته أن يأتي بالشهادتين، ويبرأ عن الدين
~~الذي انتقل إليه، فإن تاب ثم ارتد ثانيا فحكمه في المرة الثانية كحكمه في
~~المرة الأولى أنه إن تاب في المرة الثانية قبلت توبته، وكذا في المرة
~~الثالثة والرابعة؛ لوجود الإيمان ظاهرا في كل كرة؛ لوجود ركنه، وهو إقرار
~~العاقل وقال الله - تبارك وتعالى - {إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم
~~كفروا} [النساء: 137] فقد أثبت - سبحانه وتعالى - الإيمان بعد وجود الردة
~~منه، والإيمان بعد وجود الردة لا يحتمل الرد، إلا أنه إذا تاب في المرة
~~الرابعة يضربه الإمام ويخلي سبيله وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه
~~إذا تاب في المرة الثالثة حبسه الإمام ولم يخرجه من السجن حتى يرى عليه أثر
~~خشوع التوبة والإخلاص وأما المرأة فلا يباح دمها إذا ارتدت، ولا تقتل
~~عندنا، ولكنها تجبر على الإسلام، وإجبارها على الإسلام أن تحبس وتخرج في كل
~~يوم فتستتاب ويعرض عليها الإسلام، فإن أسلمت وإلا حبست ثانيا، هكذا إلى أن
~~تسلم أو تموت وذكر الكرخي - رحمه الله - وزاد عليه - تضرب أسواطا في كل مرة ms4270
~~تعزيرا لها على ما فعلت وعند الشافعي - رحمه الله - تقتل لعموم قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه» ولأن علة إباحة الدم هو الكفر بعد
~~الإيمان، ولهذا قتل الرجل وقد وجد منها ذلك، بخلاف الحربية وهذا لأن الكفر
~~بعد الإيمان أغلظ من الكفر الأصلي؛ لأن هذا رجوع بعد القبول والوقوف على
~~محاسن الإسلام وحججه، وذلك امتناع من القبول بعد التمكن من الوقوف دون
~~حقيقة الوقوف، فلا يستقيم الاستدلال.
# (ولنا) ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا تقتلوا
~~امرأة ولا وليدا» ولأن القتل إنما شرع وسيلة إلى الإسلام بالدعوة إليه
~~بأعلى الطريقين عند وقوع اليأس عن إجابتها بأدناهما، وهو دعوة اللسان
~~بالاستتابة، بإظهار محاسن الإسلام والنساء أتباع الرجال في إجابة هذه
~~الدعوة في العادة، فإنهن في العادات الجارية يسلمن بإسلام أزواجهن على ما
~~روي أن رجلا أسلم وكانت تحته خمس نسوة فأسلمن معه، وإذا كان كذلك فلا يقع
~~شرع القتل في حقها وسيلة إلى الإسلام، فلا يفيد ولهذا لم تقتل الحربية
~~بخلاف الرجل فإن الرجل لا يتبع رأي غيره، خصوصا في أمر الدين بل يتبع رأي
~~نفسه، فكان رجاء الإسلام منه ثابتا، فكان شرع القتل مفيدا، فهو الفرق
~~والحديث محمول على الذكور عملا بالدلائل صيانة لها عن التناقض، وكذلك الأمة
~~إذا ارتدت لا تقتل عندنا، وتجبر على الإسلام، ولكن يجبرها مولاها إن احتاج
~~إلى خدمتها، ويحبسها في بيته؛ لأن ملك المولى فيها بعد الردة قائم، وهي
~~مجبورة على الإسلام شرعا فكان الرفع إلى المولى رعاية للحقين، ولا يطؤها؛
~~لأن المرتدة لا تحل لأحد، وكذلك الصبي العاقل لا يقتل، وإن صحت ردته عند
~~أبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما -؛ لأن قتل البالغ بعد الاستتابة والدعوة
~~إلى الإسلام باللسان وإظهار حججه وإيضاح دلائله لظهور العناد ووقوع اليأس
~~عن فلاحه، وهذا لا يتحقق من الصبي فكان الإسلام منه مرجوا والرجوع إلى
~~الدين منه مأمولا، فلا يقتل ولكن يجبر على الإسلام بالحبس؛ لأن الحبس يكفيه
~~وسيلة إلى الإسلام، وعلى ms4271 هذا: صبي أبواه مسلمان حتى حكم بإسلامه تبعا
~~لأبويه، فبلغ كافرا ولم يسمع منه إقرار باللسان بعد البلوغ لا يقتل؛
~~لانعدام الردة منه إذ هي اسم للتكذيب بعد سابقة التصديق، ولم يوجد منه
~~التصديق بعد البلوغ أصلا لانعدام دليله وهو الإقرار، حتى لو أقر بالإسلام
~~ثم ارتد يقتل لوجود الردة منه بوجود دليلها وهو الإقرار، فلم يكن الموجود
~~منه ردة حقيقة فلا يقتل، ولكنه يحبس؛ لأنه كان له حكم الإسلام قبل البلوغ
~~ألا ترى أنه حكم بإسلامه بطريق التبعية؟ والحكم في إكسابه كالحكم في إكساب
~~المرتد؛ لأنه مرتد حكما وسنذكر الكلام في إكساب المرتد في موضعه إن شاء -
~~الله تعالى.
# ومنها حرمة الاسترقاق
# PageV07P135
# فإن المرتد لا يسترق، وإن لحق بدار الحرب؛ لأنه لم يشرع فيه إلا الإسلام
~~أو السيف؛ لقوله - سبحانه وتعالى - {تقاتلونهم أو يسلمون} [الفتح: 16] وكذا
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعوا عليه في زمن سيدنا أبي بكر - رضي الله
~~عنه - ولأن استرقاق الكافر للتوسل إلى الإسلام، واسترقاقه لا يقع وسيلة إلى
~~الإسلام على ما مر من قبل ولهذا لم يجز إبقاؤه على الحرية، بخلاف المرتدة
~~إذا لحقت بدار الحرب، إنها تسترق؛ لأنه لم يشرع قتلها، ولا يجوز إبقاء
~~الكافر على الكفر إلا مع الجزية أو مع الرق، ولا جزية على النسوان، فكان
~~إبقاؤها على الكفر مع الرق أنفع للمسلمين من إبقائها من غير شيء وكذا
~~الصحابة - رضي الله عنهم - استرقوا نساء من ارتد من العرب وصبيانهم حتى
~~قيل: إن أم محمد ابن الحنفية، وهي خولة بنت إياس كانت من سبي بني حنيفة،
~~ومنها حرمة أخذ الجزية، فلا تؤخذ الجزية من المرتد لما ذكرنا، ومنها أن
~~العاقلة لا تعقل جنايته لما ذكرنا من قبل أن موجب الجناية على الجاني،
~~وإنما العاقلة تتحمل عنه بطريق التعاون.
# والمرتد لا يعاون، ومنها الفرقة إذا ارتد أحد الزوجين، ثم إن كانت الردة
~~من المرأة كانت فرقة بغير طلاق بالاتفاق، وإن كانت من الرجل ففيه خلاف
~~مذكور في كتاب النكاح، ولا ترتفع هذه الفرقة بالإسلام ms4272 ولو ارتد الزوجان
~~معا، أو أسلما معا، فهما على نكاحهما عندنا وعند زفر - رحمه الله - فسد
~~النكاح.
# ولو أسلم أحدهما قبل الآخر فسد النكاح بالإجماع، وهي من مسائل كتاب
~~النكاح ومنها أنه لا يجوز إنكاحه؛ لأنه لا ولاية له، ومنها حرمة ذبيحته؛
~~لأنه لا ملة له لما ذكرنا، ومنها أنه لا يرث من أحد لانعدام الملة
~~والولاية، ومنها أنه تحبط أعماله لكن بنفس الردة عندنا، وعند الشافعي -
~~رحمه الله - بشريطة الموت عليها، وهي مسألة كتاب الصلاة ومنها أنه لا يجب
~~عليه شيء من العبادات عندنا؛ لأن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يجب عليه وهي من مسائل أصول الفقه.
# وأما الذي يرجع إلى ماله فثلاثة أنواع حكم الملك وحكم الميراث، وحكم
~~الدين أما الأول فنقول: لا خلاف في أنه إذا أسلم تكون أمواله على حكم ملكه
~~ولا خلاف أيضا في أنه إذا مات أو قتل أو لحق بدار الحرب تزول أمواله عن
~~ملكه واختلف في أنه تزول بهذه الأسباب مقصورا على الحال، أم بالردة من حين
~~وجودها على التوقف، فعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - ملك المرتد لا
~~يزول عن ماله بالردة، وإنما يزول بالموت أو القتل أو باللحاق بدار الحرب.
# وعند أبي حنيفة - رضي الله عنه - الملك في أمواله موقوف على ما يظهر من
~~حاله وعلى هذا الأصل بني حكم تصرفات المرتد أنها جائزة عندهما كما تجوز من
~~المسلم، حتى لو أعتق أو دبر أو كاتب أو باع أو اشترى أو وهب نفذ ذلك كله،
~~وعقدة تصرفاته موقوفة لوقوف أملاكه، فإن أسلم جاز كله، وإن مات أو قتل أو
~~لحق بدار الحرب بطل كله.
# (وجه) قولهما أن الملك كان ثابتا له حالة الإسلام لوجود سبب الملك
~~وأهليته وهي الحرية والردة لا تؤثر في شيء من ذلك ثم اختلفا فيما بينهما في
~~كيفية الجواز، فقال أبو يوسف - رحمه الله -: جوازها جواز تصرف الصحيح وقال
~~محمد - رحمه الله -: جواز تصرفات المريض مرض الموت.
# (وجه) قول محمد ms4273 - رحمه الله - أن المرتد على شرف التلف؛ لأنه يقتل، فأشبه
~~المريض مرض الموت وجه قول أبي يوسف أن اختيار الإسلام بيده، فيمكنه الرجوع
~~إلى الإسلام فيخلص عن القتل، والمريض لا يمكنه دفع المرض عن نفسه، فأنى
~~يتشابهان.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أنه وجد سبب زوال الملك وهو الردة؛
~~لأنها سبب لوجوب القتل.
# والقتل سبب لحصول الموت، فكان زوال الملك عند الموت مضافا إلى السبب
~~السابق، وهو الردة، ولا يمكنه اللحاق بدار الحرب بأمواله؛ لأنه لا يمكن من
~~ذلك بل يقتل، فيبقى ماله فاضلا عن حاجته، فكان ينبغي أن يحكم بزوال ملكه
~~للحال، إلا أنا توقفنا فيه لاحتمال العود إلى الإسلام؛ لأنه إذا عاد ترتفع
~~الردة من الأصل، ويجعل كأن لم يكن، فكان التوقف في الزوال للحال لاشتباه
~~العاقبة، فإن أسلم تبين أن الردة لم تكن سببا لزوال الملك لارتفاعها من
~~الأصل، فتبين أن تصرفه صادف محله فيصح، وإن قتل أو مات أو لحق بدار الحرب
~~تبين أنها وقعت سببا للزوال من حين وجودها، فتبين أن الملك كان زائلا من
~~حين وجود الردة؛ لأن الحكم لا يتخلف عن سببه، فلم يصادف التصرف محله فبطل.
# فأما قبل ذلك كان ملكه موقوفا فكانت تصرفاته المبنية عليه موقوفة ضرورة
~~وأجمعوا على أنه يصح استيلاده حتى إنه لو استولد أمته فادعى ولدها، إنه
~~يثبت
# PageV07P136
# النسب، وتصير الجارية أم ولد له أما عندهما فلأن المحل مملوك له ملكا
~~تاما.
# (وأما) عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأن الملك الموقوف لا يكون أدنى
~~حالا من حق الملك، ثم حق الملك يكفي لصحة الاستيلاد، فهذا أولى، وأجمعوا
~~على أنه يصح طلاقه، وتسليمه الشفعة؛ لأن الردة لا تؤثر في ملك النكاح،
~~والثابت للشفيع حق لا يحتمل الإرث، ومعاوضته موقوفة بالإجماع؛ لأنها مبنية
~~على المساواة.
# (وأما) المرتدة فلا يزول ملكها عن أموالها بلا خلاف، فتجوز تصرفاتها في
~~مالها بالإجماع؛ لأنها لا تقتل، فلم تكن ردتها سببا لزوال ملكها عن أموالها
~~بلا خلاف، فتجوز تصرفاتها، وإذا عرف حكم ملك المرتد ms4274 وحال تصرفاته المبنية
~~عليه، فحال المرتد لا يخلو من أن يسلم، أو يموت، أو يقتل، أو يلحق بدار
~~الحرب فإن أسلم فقد عاد على حكم ملكه القديم؛ لأن الردة ارتفعت من الأصل
~~حكما، وجعلت كأن لم تكن أصلا، وإن مات أو قتل صار ماله لورثته، وعتق أمهات
~~أولاده ومدبروه ومكاتبوه إذا أدى إلى ورثته، وتحل الديون التي عليه وتقضى
~~عنه؛ لأن هذه أحكام الموت، وكذلك إذا لحق بدار الحرب مرتدا، وقضى القاضي
~~بلحاقه؛ لأن اللحاق بدار الحرب بمنزلة الموت في حق زوال ملكه عن أمواله
~~المتروكة في دار الإسلام؛ لأن زوال الملك عن المال بالموت حقيقة لكونه مالا
~~فاضلا عن حاجته لانتهاء حاجته بالموت وعجزه عن الانتفاع به.
# وقد وجد هذا المعنى في اللحاق؛ لأن المال الذي في دار الإسلام خرج من أن
~~يكون منتفعا به في حقه، لعجزه عن الانتفاع به، فكان في حكم المال الفاضل عن
~~حاجته لعجزه عن قضاء حاجته به، فكان اللحاق بمنزلة الموت في كونه مزيلا
~~للملك، فإذا قضى القاضي باللحاق، يحكم بعتق أمهات أولاده ومدبريه، ويقسم
~~ماله بين ورثته، وتحل ديونه المؤجلة؛ لأن هذه أحكام متعلقة بالموت، وقد وجد
~~معنى.
# وأما المكاتب فيؤدي إلى ورثته فيعتق، وإذا عتق فولاؤه للمرتد؛ لأنه
~~المعتق، ولو لحق بدار الحرب ثم عاد إلى دار الإسلام مسلما فهذا لا يخلو من
~~أحد وجهين، أحدهما: أن يعود قبل قضاء القاضي بلحاقه بدار الحرب، والثاني:
~~أن يعود بعد ذلك.
# فإن عاد قبل أن يقضي القاضي بلحاقه عاد على حكم أملاكه في المدبرين
~~وأمهات الأولاد وغير ذلك؛ لما ذكرنا أن هذه الأحكام متعلقة بالموت، واللحوق
~~بدار الحرب ليس بموت حقيقة لكنه يلحق بالموت إذا اتصل به قضاء القاضي
~~باللحاق، فإذا لم يتصل به لم يلحق، فإذا عاد يعود على حكم ملكه، وإن عاد
~~بعد ما قضى القاضي باللحاق فما وجد من ماله في يد ورثته بحاله فهو أحق به؛
~~لأن ولده جعل خلفا له في ماله، فكان تصرفه في ماله بطريق الخلافة ms4275 له كأنه
~~وكيله، فله أن يأخذ ما وجده قائما على حاله.
# وما زال ملك الوارث عنه بالبيع، أو بالعتق، فلا رجوع فيه لأن تصرف الخلف
~~كتصرف الأصل، بمنزلة تصرف الوكيل وأما ما أعتق الحاكم من أمهات أولاده
~~ومدبريه فلا سبيل عليهم، لأن الإعتاق مما لا يحتمل الفسخ، وكذا المكاتب إذا
~~كان أدى المال إلى الورثة، لا سبيل عليه أيضا؛ لأن المكاتب عتق بأداء
~~المال، والعتق لا يحتمل الفسخ، وما أدي إلى الورثة إن كان قائما أخذ وإن
~~زال ملكهم عنه لا يجب عليهم ضمانه كسائر أمواله لما بينا، وإن كان لم يؤد
~~بدل الكتابة بعد، يؤخذ بدل الكتابة.
# وإن عجز عاد رقيقا له ولو رجع كافرا إلى دار الإسلام، وأخذ طائفة من ماله
~~وأدخلها إلى دار الحرب ثم ظهر المسلمون عليه، فإن رجع بعد ما قضي بلحاقه
~~فالورثة أحق به، وإن وجدته قبل القسمة أخذته مجانا بلا عوض، وإن وجدته بعد
~~القسمة أخذته بالقيمة في ذوات القيم؛ لأنه إذا لحق وقضي بلحاقه فقد زال
~~ملكه إلى الورثة، فهذا مال مسلم استولى عليه الكافر وأحرزه بدار الحرب، ثم
~~ظهر المسلمون على الدار فوجده المالك القديم فالحكم فيه ما ذكرنا وإن رجع
~~قبل الحكم باللحاق، ففيه روايتان في رواية هذا، ورجوعه بعد الحكم باللحاق
~~سواء، وفي رواية أنه يكون فيئا لا حق للورثة فيه أصلا والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ولو جنى المرتد جناية ثم لحق بدار الحرب ثم عاد إلينا ثانيا، فما كان من
~~حقوق العباد كالقتل والغصب والقذف يؤخذ به، وما كان من حقوق الله - تبارك
~~وتعالى - كالزنا والسرقة وشرب الخمر يسقط عنه؛ لأن اللحاق يلتحق بالموت
~~فيورث شبهة في سقوط ما يسقط بالشبهات، ولو فعل شيئا من ذلك بعد اللحاق بدار
~~الحرب ثم مات لم يؤخذ بشيء منه؛ لأن فعله لم ينعقد موجبا لصيرورته في حكم
~~أهل الحرب، هذا الذي ذكرنا حكم ماله الذي خلفه في دار الإسلام وأما الذي
~~لحق به في دار
# PageV07P137
# الحرب فهو ملكه حتى لو ظهر ms4276 المسلمون عليه يكون فيئا؛ لأن ملك الورثة لم
~~يثبت في المال المحمول إلى دار الحرب فبقي على ملك المرتد، وهو غير معصوم
~~فكان محل التملك بالاستيلاء لسائر أموال أهل الحرب.
# وأما حكم الميراث فنقول: لا خلاف بين أصحابنا - رضي الله عنهم - في أن
~~المال الذي اكتسبه في حالة الإسلام يكون ميراثا لورثته المسلمين إذا مات أو
~~قتل أو لحق وقضي باللحاق وقال الشافعي - رحمه الله -: هو فيء واحتج بما روي
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا يرث الكافر المسلم ولا
~~المسلم الكافر» نفى أن يرث المسلم الكافر، ووارثه مسلم فيجب أن لا يرثه.
# (ولنا) ما روي أن سيدنا عليا - رضي الله عنه - قتل المستورد العجلي
~~بالردة، وقسم ماله بين ورثته المسلمين، وكان ذلك بمحضر من الصحابة - رضي
~~الله عنهم - ولم ينقل أنه أنكر منكر عليه، فيكون إجماعا من الصحابة - رضي
~~الله تعالى عنهم - ولأن الردة في كونها سببا لزوال الملك، كالموت على أصل
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - على ما قررناه.
# فإذا ارتد فهذا مسلم مات، فيرثه المسلم فكان هذا إرث المسلم من المسلم لا
~~من الكافر، فقد قلنا بموجب الحديث بحمد الله - تعالى وأما على أصلهما
~~فالردة إن كانت لا توجب زوال الملك يمكن احتمال العود إلى الإسلام، ألا ترى
~~أنه يجبر على الإسلام فيبقى على حكم الإسلام في حق حكم الإرث؟ وذلك جائز.
# ألا ترى أنه بقي على حكم الإسلام في حق المنع من التصرف في الخمر
~~والخنزير؟ فجاز أن يبقى عليه في حق حكم الإرث أيضا؟ فلا يكون إرث المسلم من
~~الكافر فيكون عملا بالحديث أيضا والله - سبحانه وتعالى - أعلم واختلفوا في
~~المال الذي اكتسبه في حال الردة قال أبو حنيفة: - رضي الله عنه - هو فيء
~~وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - هو ميراث.
# (وجه) قولهما أن كسب الردة ملكه لوجود سبب الملك من أهل الملك في محل
~~قابل، ولا شك أن المرتد أهل الملك؛ لأن أهلية الملك بالحرية، والردة لا
~~تنافيها بل ms4277 تنافي ما ينافيها، وهو الرق؛ إذ المرتد لا يحتمل الاسترقاق،
~~وإذا ثبت ملكه فيه، احتمل الانتقال إلى ورثته بالموت، أو ما هو في معنى
~~الموت على ما بينا.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - ما ذكرنا أن الردة سبب لزوال الملك من
~~حين وجودها بطريق الظهور على ما بينا، ولا وجود للشيء مع وجود سبب زواله
~~فكان الكسب في الردة مالا لا مالك له، فلا يحتمل الإرث فيوضع في بيت مال
~~المسلمين كاللقطة، ثم اختلفوا فيما يورث من مال المرتد أنه يعتبر حال
~~الوارث، وهي أهلية الوراثة وقت الردة، أم وقت الموت، أم من وقت الردة إلى
~~وقت الموت، فعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - تعتبر أهلية الوراثة وقت
~~الموت؛ لأن ملك المرتد إنما يزول عندهما بالموت فتعتبر الأهلية في ذلك
~~الوقت لا غير وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - روايتان في رواية، يعتبر وقت
~~الردة لا غير، حتى لو كان أهلا وقت الردة ورث، وإن زالت أهليته بعد ذلك وفي
~~رواية يعتبر دوام الأهلية من وقت الردة إلى وقت الموت.
# (وجه) هذه الرواية أن الإرث يثبت بطريق الاستناد لا بطريق الظهور؛ لأن
~~الموت أمر لا بد منه للإرث.
# والقول بالإرث بطريق الظهور إيجاب الإرث قبل الموت، ولا سبيل إليه فإذا
~~وجد الموت يثبت الإرث ثم يستند إلى وقت وجود الردة وزوال الأهلية، فيما بين
~~الوقتين يمنع من الاستناد، فيشترط دوام الأهلية من وقت الردة إلى وقت
~~الموت، حتى لو كان بعض الورثة مسلما وقت الردة، ثم ارتد عن الإسلام قبل موت
~~المرتد، لا يورث وكذا إذا مات قبل موته، أو المرأة انقضت عدتها قبل موته.
# (وجه) الرواية الأولى أن الإرث يتبع زوال الملك، والملك زال بالردة من
~~وقت وجودها، فيثبت الإرث في ذلك الوقت بطريق الظهور قوله هذا إيجاب الإرث
~~قبل الموت قلنا: هذا ممنوع بل هذا إيجاب الإرث بعد الموت؛ لأن الردة في
~~معنى الموت؛ لأنها تعمل عمل الموت في زوال الملك على ما بينا، فكانت الردة
~~موتا ms4278 معنى، وكذا اختلف أبو يوسف، ومحمد - رحمهما الله - فيما إذا لحق بدار
~~الحرب وقضى القاضي باللحاق، إنه تعتبر أهلية الوراثة وقت القضاء باللحاق أم
~~وقت اللحاق؟ فعند أبي يوسف - رحمه الله - وقت القضاء، وعند محمد - رحمه
~~الله - تعتبر وقت اللحاق.
# (وجه) قول محمد أن وقت الإرث وقت زوال الملك، وملك المرتد إنما يزول
~~باللحاق؛ لأن به يعجز عن الانتفاع بماله المتروك في دار الإسلام، إلا أن
~~العجز قبل القضاء غير متقرر لاحتمال العود، فإذا قضي تقرر العجز وصار العود
~~بعده كالممتنع عادة، فكان العامل في زوال الملك هو اللحاق فتعتبر الأهلية
~~وقتئذ.
# (وجه) قول
# PageV07P138
# أبي يوسف أن الملك لا يزول إلا بالقضاء، فكان المؤثر في الزوال هو
~~القضاء، وعلى هذا الاختلاف المرتدة إذا لحقت بدار الحرب؛ لأن المعنى لا
~~يوجب الفصل، ولو.
# ارتد الزوجان معا ثم جاءت بولد ثم قتل الأب على ردته فإن جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر من حين الردة يرثه؛ لأنه علم أن العلوق حصل في حالة الإسلام قطعا،
~~وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا من حين الردة لم يرثه؛ لأنه يحتمل أنه علق في
~~حالة الردة، فلا يرث مع الشك، ولو ارتد الزوج دون المرأة، أو كانت له أم
~~ولد مسلمة ورثه مع ورثته المسلمين، وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر؛ لأن
~~الأم مسلمة، فكان الولد على حكم الإسلام تبعا لأمه فيرث أباه، ولو مات مسلم
~~عن امرأته وهي حامل فارتدت ولحقت بدار الحرب، فولدت هناك ثم ظهرنا على
~~الدار، فإنه لا يسترق ويرث أباه؛ لأنه مسلم تبعا لأبيه، ولو لم تكن ولدته
~~حتى سبيت ثم ولدته في دار الإسلام، فهو مسلم مرقوق مسلم تبعا لأبيه، مرقوق
~~تبعا لأمه، ولا يرث أباه؛ لأن الرق من أسباب الحرمان، ولو تزوج المرتد
~~مسلمة فولدت له غلاما، أو وطئ أمة مسلمة فولدت له فهو مسلم تبعا للأم ويرث
~~أباه لثبوت النسب، وإن كانت الأم كافرة لا يحكم بإسلامه؛ لأنه لم يوجد
~~إسلام أحد الأبوين - والله سبحانه وتعالى ms4279 - أعلم.
# وأما حكم الدين فعند أبي يوسف، ومحمد: ديون المرتد في كسب الإسلام،
~~والردة جميعا؛ لأن كل ذلك عندهما ميراث وأما عند أبي حنيفة - عليه الرحمة -
~~فقد ذكر أبو يوسف عنه أنه في كسب الردة، إلا أن لا يفي به فيقضي الباقي من
~~كسب الإسلام وروى الحسن - رحمه الله - عنه أنه في كسب الإسلام إلا أن لا
~~يفي به فيقضي الباقي من كسب الردة وقال الحسن - رحمه الله -: دين الإسلام
~~في كسب الإسلام، ودين الردة في كسب الردة وهو قول زفر - رحمه الله -
~~والصحيح رواية الحسن؛ لأن دين الإنسان يقضى من ماله لا من مال غيره، وكذا
~~دين الميت يقضى من ماله لا من مال وارثه؛ لأن قيام الدين يمنع زوال ملكه
~~إلى وارثه بقدر الدين؛ لكون الدين مقدما على الإرث، فكان قضاء دين كل ميت
~~من ماله لا من مال وارثه وماله كسب الإسلام، فأما كسب الردة فمال جماعة
~~المسلمين، فلا يقضى منه الدين إلا لضرورة، فإذا لم يف به كسب الإسلام مست
~~الضرورة فيقضي الباقي منه والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان حكم ولد المرتد]
# (فصل) .
# وأما حكم ولد المرتد فولد المرتد لا يخلو من أن يكون مولودا في الإسلام،
~~أو في الردة، فإن كان مولودا في الإسلام، بأن ولد للزوجين ولد وهما مسلمان،
~~ثم ارتدا لا يحكم بردته ما دام في دار الإسلام؛ لأنه لما ولد وأبواه مسلمان
~~فقد حكم بإسلامه تبعا لأبويه، فلا يزول بردتهما لتحول التبعية إلى الدار،
~~إذ الدار وإن كانت لا تصلح لإثبات التبعية ابتداء عند استتباع الأبوين،
~~تصلح للإبقاء؛ لأنه أسهل من الابتداء، فما دام في دار الإسلام يبقى على حكم
~~الإسلام، تبعا للدار، ولو لحق المرتدان بهذا الولد بدار الحرب فكبر الولد،
~~وولد له ولد وكبر، ثم ظهر عليهم أما حكم المرتد والمرتدة فمعلوم، وقد ذكرنا
~~أن المرتد لا يسترق ويقتل، والمرتدة تسترق ولا تقتل وتجبر على الإسلام
~~بالحبس وأما حكم الأولاد فولد الأب يجبر على الإسلام، ولا يقتل؛ لأنه ms4280 كان
~~مسلما بإسلام أبويه تبعا لهما، فلما بلغ كافرا فقد ارتد عنه، والمرتد يجبر
~~على الإسلام، إلا أنه لا يقتل؛ لأن هذه ردة حكمية لا حقيقية لوجود الإيمان
~~حكما بطريق التبعية لا حقيقة، فيجبر على الإسلام لكن بالحبس لا بالسيف
~~إثباتا للحكم على قدر العلة، ولا يجبر ولد ولده على الإسلام؛ لأن ولد الولد
~~لا يتبع الجد في الإسلام، إذ لو كان كذلك لكان الكفار كلهم مرتدين لكونهم
~~من أولاد آدم ونوح - عليهما الصلاة والسلام - فينبغي أن تجري عليهم أحكام
~~أهل الردة، وليس كذلك بالإجماع، وإن كان مولودا في الردة بأن ارتد الزوجان
~~ولا ولد لهما، ثم حملت المرأة من زوجها بعد ردتها، وهما مرتدان على حالهما،
~~فهذا الولد بمنزلة أبويه له حكم الردة، حتى لو مات لا يصلى عليه؛ لأن
~~المرتد لا يرث أحدا، ولو لحقا بهذا الولد بدار الحرب فبلغ، وولد له أولاد
~~فبلغوا، ثم ظهر على الدار وسبوا جميعا، يجبر ولد الأب وولد ولده على
~~الإسلام، ولا يقتلون كذا ذكر محمد في كتاب السير وذكر في الجامع الصغير أنه
~~لا يجبر ولد ولده على الإسلام.
# (وجه) ما ذكر في السير أن ولد الأب تبع لأبويه، فكان محكوما بردته تبعا
~~لأبويه، وولد الولد تبع له فكان محكوما بردته تبعا له، والمرتد يجبر على
~~الإسلام، إلا أنه لا يقتل؛ لأن هذه ردة حكمية فيجبر على الإسلام بالحبس لا
~~بالقتل
# PageV07P139
# وجه) المذكور في الجامع أن هذا الولد إنما صار محكوما بردته تبعا لأبيه،
~~والتبع لا يستتبع غيره.
# وأما حكم الاسترقاق فذكر في السير أنه يسترق الإناث والذكور الصغار من
~~أولاده؛ لأن أمهم مرتدة وهي تحتمل الاسترقاق، والولد كما تبع الأم في الرق
~~يتبعها في احتمال الاسترقاق.
# وأما الكبار فلا يسترقون لانقطاع التبعية بالبلوغ، ويجبرون على الإسلام
~~وذكر في الجامع الصغير: الولدان فيء أما الأول فلأن أمه مرتدة.
# وأما الآخر فلأنه كافر أصلي؛ لأن تبعية الأبوين في الردة قد انقطعت
~~بالبلوغ، وهو كافر، فكان كافرا أصليا، فاحتمل الاسترقاق ولو ارتدت امرأة ms4281
~~وهي حامل ولحقت بدار الحرب، ثم سبيت وهي حامل كان ولدها فيئا؛ لأن السبي
~~لحقه وهو في حكم جزء الأم، فلا يبطل بالانفصال من الأم والذمي الذي نقض
~~العهد ولحق بدار الحرب بمنزلة المرتد في سائر الأحكام من الإرث والحكم بعتق
~~أمهات الأولاد والمدبرين ونحو ذلك؛ لأن المعنى الذي يوجب لحاقه، اللحاق
~~بالموت في الأحكام التي ذكرنا لا يفصل، إلا أنهما يفترقان من وجه: وهو أن
~~الذمي يسترق والمرتد لا يسترق وجه الفرق أن شرع الاسترقاق للتوسل إلى
~~الإسلام، واسترقاق المرتد لا يقع وسيلة إلى الإسلام لما ذكرنا أنه رجع بعد
~~ما ذاق طعم الإسلام، وعرف محاسنه فلا يرجى فلاحه، بخلاف الذمي والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان أحكام البغاة]
# (فصل) .
# وأما بيان أحكام البغاة فالكلام فيه في مواضع: في تفسير البغاة، وفي بيان
~~ما يلزم إمام أهل العدل عند خروجهم عليه، وفي بيان ما يصنع بهم وبأموالهم
~~عند الظفر بهم والاستيلاء على أموالهم، وفي بيان من يجوز قتله منهم، ومن لا
~~يجوز، وفي بيان حكم إصابة الدماء والأموال من الطائفتين، وفي بيان ما يصنع
~~بقتلى الطائفتين، وفي بيان حكم قضاياهم أما تفسير البغاة، فالبغاة هم
~~الخوارج، وهم قوم من رأيهم أن كل ذنب كفر، كبيرة كانت أو صغيرة، يخرجون على
~~إمام أهل العدل، ويستحلون القتال والدماء والأموال بهذا التأويل، ولهم منعة
~~وقوة.
# وأما بيان ما يلزم إمام العدل عند خروجهم فنقول - وبالله التوفيق: إن علم
~~الإمام أن الخوارج يشهرون السلاح ويتأهبون للقتال، فينبغي له أن يأخذهم
~~ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك، ويحدثوا توبة؛ لأنه لو تركهم لسعوا في الأرض
~~بالفساد، فيأخذهم على أيديهم ولا يبدؤهم الإمام بالقتال حتى يبدءوه؛ لأن
~~قتالهم لدفع شرهم لا لشر شركهم لأنهم مسلمون، فما لم يتوجه الشر منهم لا
~~يقاتلهم، وإن لم يعلم الإمام بذلك حتى تعسكروا وتأهبوا للقتال فينبغي له أن
~~يدعوهم إلى العدل، والرجوع إلى رأي الجماعة أولا لرجاء الإجابة وقبول
~~الدعوة، كما في حق أهل الحرب.
# وكذا روي أن سيدنا ms4282 عليا - رضي الله عنه - لما خرج عليه أهل حروراء ندب
~~إليهم عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - ليدعوهم إلى العدل، فدعاهم
~~وناظر هم، فإن أجابوا كف عنهم وإن أبوا قاتلهم؛ لقوله تعالى {فإن بغت
~~إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9]
~~وكذا قاتل سيدنا علي - رضي الله عنه - أهل حروراء بالنهروان بحضرة الصحابة
~~- رضي الله عنهم - تصديقا لقوله - عليه الصلاة والسلام - لسيدنا علي «إنك
~~تقاتل على التأويل كما تقاتل على التنزيل» والقتال على التأويل هو القتال
~~مع الخوارج، ودل الحديث على إمامة سيدنا علي - رضي الله عنه -؛ لأن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - شبه قتال سيدنا علي - رضي الله عنه - على التأويل
~~بقتاله على التنزيل، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في قتاله
~~بالتنزيل، فلزم أن يكون سيدنا علي محقا في قتاله بالتأويل، فلو لم يكن إمام
~~حق لما كان محقا في قتاله إياهم، ولأنهم ساعون في الأرض بالفساد فيقتلون
~~دفعا للفساد على وجه الأرض.
# وإن قاتلهم قبل الدعوة لا بأس بذلك؛ لأن الدعوة قد بلغتهم لكونهم في دار
~~الإسلام، ومن المسلمين أيضا ويجب على كل من دعاه الإمام إلى قتالهم أن
~~يجيبه إلى ذلك ولا يسعه التخلف إذا كان عنده غنى وقدرة؛ لأن طاعة الإمام
~~فيما ليس بمعصية فرض، فكيف فيما هو طاعة؟ والله - سبحانه وتعالى الموفق وما
~~روي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه إذا وقعت الفتنة بين المسلمين
~~فينبغي للرجل أن يعتزل الفتنة، ويلزم بيته، محمول على وقت خاص، وهو أن لا
~~يكون إمام يدعوه إلى القتال وأما إذا كان فدعاه يفترض عليه الإجابة لما
~~ذكرنا.
# وأما بيان ما يصنع بهم وبأموالهم عند الظفر بهم والاستيلاء على أموالهم
~~فنقول: الإمام إذا قاتل أهل البغي فهزمهم وولوا مدبرين، فإن كانت لهم فئة
~~ينحازون إليها، فينبغي لأهل العدل أن يقتلوا مدبرهم ويجهزوا على
# PageV07P140
# جريحهم لئلا يتحيزوا إلى الفئة فيمتنعوا بها فيكروا على أهل العدل وأما
~~أسيرهم فإن شاء الإمام قتله استئصالا لشأفتهم، ms4283 وإن شاء حبسه لاندفاع شره
~~بالأسر والحبس، وإن لم يكن لهم فئة يتحيزون إليها لم يتبع مدبرهم، ولم يجهز
~~على جريحهم ولم يقتل أسيرهم؛ لوقوع الأمن عن شرهم عند انعدام الفئة.
# (وأما) أموالهم التي ظهر أهل العدل عليها فلا بأس بأن يستعينوا بكراعهم
~~وسلاحهم على قتالهم كسرا لشوكتهم، فإذا استغنوا عنها أمسكها الإمام لهم؛
~~لأن أموالهم لا تحتمل التملك بالاستيلاء لكونهم مسلمين، ولكن يحبسها عنهم
~~إلى أن يزول بغيهم فإذا زال ردها عليهم، وكذا ما سوى الكراع والسلاح من
~~الأمتعة لا ينتفع به، ولكن يمسك ويحبس عنهم إلى أن يزول بغيهم فيدفع إليهم
~~لما قلنا ويقاتل أهل البغي بالمنجنيق والحرق والغرق وغير ذلك مما يقاتل به
~~أهل الحرب؛ لأن قتالهم لدفع شرهم وكسر شوكتهم فيقاتلون بكل ما يحصل به ذلك،
~~وللإمام أن يوادعهم لينظروا في أمورهم، ولكن لا يجوز أن يأخذوا على ذلك
~~مالا لما ذكرنا من قبل.
# (وأما) بيان من يجوز قتله منهم، ومن لا يجوز فكل من لا يجوز قتله من أهل
~~الحرب من الصبيان والنسوان والأشياخ والعميان لا يجوز قتله من أهل البغي؛
~~لأن قتلهم لدفع شر قتالهم فيختص بأهل القتال وهؤلاء ليسوا من أهل القتال،
~~فلا يقتلون إلا إذا قاتلوا، فيباح قتلهم في حال القتال وبعد الفراغ من
~~القتال، إلا الصبيان والمجانين على ما ذكرنا في حكم أهل الحرب والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) العبد المأسور من أهل البغي فإن كان قاتل مع مولاه يجوز قتله، وإن
~~كان يخدم مولاه لا يجوز قتله، ولكن يحبس حتى يزول بغيهم فيرد عليهم.
# (وأما) الكراع فلا يمسك ولكنه يباع ويحبس ثمنه لمالكه؛ لأن ذلك أنفع له،
~~ولا يجوز للعادل أن يبتدئ بقتل ذي رحم محرم منه من أهل البغي مباشرة، وإذا
~~أراد هو قتله، له أن يدفعه وإن كان لا يندفع إلا بالقتل فيجوز له أن يتسبب
~~ليقتله غيره، بأن يعقر دابته ليترجل فيقتله غيره بخلاف أهل الحرب فإنه يجوز
~~قتل سائر ذوي الرحم المحرم منه مباشرة وتسببا ابتداء ms4284 إلا الوالدين.
# (ووجه) الفرق أن الشرك في الأصل مبيح لعموم قوله تبارك وتعالى {فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] إلا أنه خص منه الأبوان بنص خاص حيث
~~قال الله - تبارك وتعالى - {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] فبقي
~~غيرهما على عموم النص بخلاف أهل البغي؛ لأن الإسلام في الأصل عاصم لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم» والباغي
~~مسلم، إلا أنه أبيح قتل غير ذي الرحم المحرم من أهل البغي دفعا لشرهم لا
~~لشوكتهم، ودفع الشر يحصل بالدفع والتسبيب ليقتله غيره، فبقيت العصمة عما
~~وراء ذلك بالدليل العاصم.
# (وأما) بيان حكم إصابة الدماء والأموال من الطائفتين فنقول: لا خلاف في
~~أن العادل إذا أصاب من أهل البغي من دم أو جراحة أو مال استهلكه، إنه لا
~~ضمان عليه (وأما) الباغي إذا أصاب شيئا من ذلك من أهل العدل فقد اختلفوا
~~فيه، قال أصحابنا: إن ذلك موضوع وقال الشافعي - رحمه الله -: إنه مضمون.
# (وجه) قوله أن الباغي جان فيستوي في حقه وجود المنعة وعدمها؛ لأن الجاني
~~يستحق التغليظ دون التخفيف.
# (ولنا) ما روي عن الزهري أنه قال: وقعت الفتنة وأصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - متوافرون فاتفقوا أن كل دم استحل بتأويل القرآن فهو
~~موضوع، وكل مال استحل بتأويل القرآن فهو موضوع، وكل فرج استحل بتأويل
~~القرآن فهو موضوع ومثله لا يكذب فانعقد الإجماع من الصحابة - رضي الله عنهم
~~- على ما قلنا.
# وإنه حجة قاطعة، والمعنى في المسألة ما نبه عليه الصحابة - رضي الله عنهم
~~- وهو أن لهم في الاستحلال تأويلا في الجملة وإن كان فاسدا لكن لهم منعة،
~~والتأويل الفاسد عند قيام المنعة يكفي لرفع الضمان، كتأويل أهل الحرب، ولأن
~~الولاية من الجانبين منقطعة لوجود المنعة، فلم يكن الوجوب مفيدا لتعذر
~~الاستيفاء فلم يجب، ولو فعلوا شيئا من ذلك قبل الخروج وظهور المنعة أو بعد
~~الانهزام وتفرق الجمع يؤخذون به؛ لأن المنعة إذا انعدمت الولاية وبقي مجرد
~~تأويل فاسد، فلا يعتبر في دفع الضمان، ولو قتل تاجر ms4285 من أهل العدل تاجرا آخر
~~من أهل العدل في عسكر أهل البغي، أو قتل الأسير من أهل العدل أسيرا آخر أو
~~قطع، ثم ظهر عليه فلا قصاص عليه؛ لأن الفعل لم يقع موجبا لتعذر الاستيفاء
~~وانعدام الولاية، كما لو قطع في دار الحرب؛ لأن عسكر أهل البغي في حق
~~انقطاع الولاية.
# PageV07P141
# ودار الحرب سواء والله - عز وجل - أعلم ثم لا خلاف في أن العادل إذا قتل
~~باغيا لا يحرم الميراث؛ لأنه لم يوجد قتل نفس بغير حق لسقوط عصمة نفسه وأما
~~الباغي إذا قتل العادل يحرم الميراث عند أبي يوسف وعند أبي حنيفة ومحمد إن
~~قال: قتلته، وكنت على حق وأنا الآن على حق لا يحرم الميراث وإن قال: قتلته
~~وأنا أعلم أني على باطل يحرم.
# (وجه) قول أبي يوسف أن تأويله فاسد، إلا أنه ألحق بالصحيح عند وجود
~~المنعة في حق الدفع لا في حق الاستحقاق، فلا يعتبر في حق استحقاق الميراث.
# (وجه) قولهما أنا نعتبر تأويله في حق الدفع والاستحقاق؛ لأن سبب استحقاق
~~الميراث هو القرابة، وأنها موجودة، إلا أن قتل نفس بغير حق سبب الحرمان
~~فإذا قتله على تأويل الاستحلال، والمنعة موجودة اعتبرناه في حق الدفع وهو
~~دفع الحرمان، فأشبه الضمان، إلا أنه إذا قال: قتلته وأنا أعلم أني على باطل
~~يحرم الميراث؛ لأن التأويل الفاسد إنما يلحق بالصحيح إذا كان مصرا عليه،
~~فإذا لم يصر، فلا تأويل له، فلا يندفع عنه الضمان والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# (وأما) بيان ما يصنع بقتلى الطائفتين فنقول - وبالله تعالى التوفيق:
~~(أما) قتلى أهل العدل فيصنع بهم ما يصنع بسائر الشهداء، لا يغسلون، ويدفنون
~~في ثيابهم، ولا ينزع عنهم إلا ما لا يصلح كفنا، ويصلى عليهم؛ لأنهم شهداء
~~لكونهم مقتولين ظلما وقد روي أن زيد بن صوحان اليمني كان يوم الجمل تحت
~~راية سيدنا علي - رضي الله عنهما - فأوصى في رمقه: لا تنزعوا عني ثوبا، ولا
~~تغسلوا عني دما، وارمسوني في التراب رمسا، فإني رجل محاج أحاج يوم القيامة
~~(وأما) قتلى ms4286 أهل البغي فلا يصلى عليهم؛ لأنه روي أن سيدنا عليا - رضي الله
~~عنه - ما صلى على أهل حروراء، ولكنهم يغسلون ويكفنون ويدفنون؛ لأن ذلك من
~~سنة موتى بني سيدنا آدم - عليه الصلاة والسلام -.
# ويكره أن تؤخذ رءوسهم، وتبعث إلى الآفاق، وكذلك رءوس أهل الحرب؛ لأن ذلك
~~من باب المثلة، وإنه منهي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا لا تمثلوا»
~~فيكره إلا إذا كان في ذلك وهن لهم، فلا بأس به لما روي «أن عبد الله بن
~~مسعود - رضي الله عنه - جز رأس أبي جهل - عليه اللعنة - يوم بدر وجاء به
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إن أبا جهل كان فرعون هذه الأمة» ولم ينكر عليه.
# ويكره بيع السلاح من أهل البغي وفي عساكرهم؛ لأنه إعانة لهم على المعصية،
~~ولا يكره بيع ما يتخذ منه السلاح كالحديد ونحوه؛ لأنه لا يصير سلاحا إلا
~~بالعمل ونظيره أنه يكره بيع المزامير، ولا يكره بيع ما يتخذ منه المزمار،
~~وهو الخشب والقصب، وكذا بيع الخمر باطل، ولا يبطل بيع ما يتخذ منه، وهو
~~العنب كذا هذا والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) بيان حكم قضاياهم، فنقول: الخوارج إذا ولوا قاضيا فالأمر لا يخلو
~~من أحد وجهين: إما أن ولوا رجلا من أهل البغي، وإما أن ولوا رجلا من أهل
~~العدل فإن ولوا رجلا من أهل البغي فقضى بقضايا ثم رفعت قضاياه إلى قاضي أهل
~~العدل لا ينفذها؛ لأنه لا يعلم كونها حقا؛ لأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا،
~~فاحتمل أنه قضى بما هو باطل على رأي الجماعة، فلا يجوز له تنفيذه مع
~~الاحتمال، ولو كتب قاضي أهل البغي إلى قاضي أهل العدل بكتاب، فإن علم أنه
~~قضى بشهادة أهل العدل أنفذه؛ لأنه تنفيذ لحق ظاهر، وإن كان لا يعلم لا
~~ينفذه؛ لأنه لا يعلم كونه حقا، فلا يجوز تنفيذه لقوله - تبارك وتعالى -
~~{ولا تقف ما ليس لك به علم} [الإسراء: 36]
# وإن ولوا رجلا من أهل العدل فقضى فيما بينهم ms4287 بقضايا، ثم رفعت قضاياه إلى
~~قاضي أهل العدل نفذها؛ لأن التولية إياه قد صحت، ولأنه يقدر على تنفيذ
~~القضايا بمنعتهم وقوتهم، فصحت التولية، والظاهر أنه قضى على رأي أهل العدل،
~~فلا يملك إبطاله، كما إذا رفعت قضايا قاضي أهل العدل إلى بعض قضاة أهل
~~العدل.
# وما أخذوا من البلاد التي ظهروا عليها من الخراج والزكاة التي ولاية
~~أخذها للإمام لا يأخذه الإمام ثانيا؛ لأن حق الأخذ للإمام لمكان حمايته،
~~ولم توجد، إلا أنهم يفتون بأن يعيدوا الزكاة استحسانا؛ لأن الظاهر أنهم لا
~~يصرفونها إلى مصارفها، فأما الخراج فمصرفه المقاتلة، وهم يقاتلون أهل الحرب
~~والله - تعالى - أعلم.
### | [كتاب الغصب]
# جمع محمد - رحمه الله - في كتاب الغصب بين مسائل الغصب وبين مسائل
~~الإتلاف، وبدأ بمسائل الغصب، فنبدأ بما بدأ به
# PageV07P142
# فنقول وبالله التوفيق: معرفة مسائل الغصب في الأصل مبنية على معرفة حد
~~الغصب، وعلى معرفة حكم اختلاف الغاصب والمغصوب منه.
# (أما) حد الغصب فقد اختلف العلماء فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف - رضي
~~الله عنهما -: هو إزالة يد المالك عن ماله المتقوم على سبيل المجاهرة
~~والمغالبة بفعل في المال وقال محمد - رحمه الله -: الفعل في المال ليس
~~بشرط؛ لكونه غصبا وقال الشافعي - رحمه الله -: هو إثبات اليد على مال الغير
~~بغير إذنه، والإزالة ليست بشرط.
# (أما) الكلام مع الشافعي - رحمه الله - فهو احتج لتمهيد أصله بقوله
~~سبحانه وتعالى: {وكان وراءهم ملك يأخذ كل سفينة غصبا} [الكهف: 79] جعل
~~الغصب مصدر الأخذ، فدل أن الغصب والأخذ واحد، والأخذ: إثبات اليد، إلا أن
~~الإثبات إذا كان بإذن المالك يسمى: إيداعا وإعارة وإبضاعا في عرف الشرع،
~~وإذا كان بغير إذن المالك يسمى في متعارف الشرع: غصبا، ولأن الغصب إنما جعل
~~سببا لوجوب الضمان بوصف كونه تعديا، فإذا وقع الإثبات بغير إذن المالك وقع
~~تعديا، فيكون سببا لوجوب الضمان بوصف كونه تعديا، والدليل عليه: أن غاصب
~~الغاصب ضامن، وإن لم يوجد منه إزالة يد المالك لزوالها بغصب الغاصب الأول،
~~وإزالة الزائل محال، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ولنا) ms4288 الاستدلال بضمان الغصب من وجهين: أحدهما: أن المالك استحق إزالة
~~يد الغاصب عن الضمان، فلا بد وأن يكون الغصب منه إزالة يد المالك؛ لأن الله
~~تبارك وتعالى لم يشرع الاعتداء إلا بالمثل بقوله سبحانه وتعالى: {فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] والثاني: أن ضمان
~~الغصب لا يخلو إما أن يكون ضمان زجر، وإما أن يكون ضمان جبر، ولا سبيل إلى
~~الأول؛ لأنه يجب على من ليس من أهل الزجر، ولأن الانزجار لا يحصل به، فدل
~~أنه: ضمان جبر، والجبر يستدعي الفوات، فدل أنه لا بد من التفويت لتحقق
~~الغصب، ولا حجة له في الآية؛ لأن الله تعالى فسر أخذ الملك تلك السفينة
~~بغصبه إياها، كأنه قال سبحانه وتعالى: وكان وراءهم ملك يغصب كل سفينة وهذا
~~لا يدل على أن كل أخذ غصب، بل هي حجة عليه؛ لأن غصب ذلك الملك كان إثبات
~~اليد على السفينة مع إزالة أيدي المساكين عنها، فدل على أن الغصب إثبات على
~~وجه يتضمن الإزالة.
# (وأما) قوله: الغصب إنما أوجب الضمان لكونه تعديا فمسلم، لكن التعدي في
~~الإزالة لا في الإثبات؛ لأن وقوعه تعديا بوقوعه ضارا بالمالك، وذلك بإخراجه
~~من أن يكون منتفعا به في حق المالك، وإعجازه عن الانتفاع به، وهو تفسير
~~تفويت اليد وإزالتها.
# (فأما) مجرد الإثبات فلا ضرر فيه، فلم يكن الإثبات تعديا، وعلى هذا الأصل
~~يخرج زوائد الغصب أنها ليست بمضمونة، سواء كانت منفصلة كالولد واللبن
~~والثمرة، أو متصلة كالسمن والجمال؛ لأنها لم تكن في يد المالك وقت غصب
~~الأم، فلم توجد إزالة يده عنها، فلم يوجد الغصب.
# وعند محمد مضمونة؛ لأن الغصب عنده: إثبات اليد على مال الغير بغير إذن
~~مالكه، وقد وجد الغصب، وهل تصير مضمونة عندنا بالبيع والتسليم والمنع أو
~~الاستهلاك أو الاستخدام جبرا.
# (أما) المنفصلة: فلا خلاف بين أصحابنا - رضي الله عنهم - في أنها تصير
~~مضمونة بها.
# (وأما) المتصلة: فذكر في الأصل أنها تصير مضمونة بالبيع والتسليم، ولم
~~يذكر الخلاف، وصورة المسألة: إذا غصب ms4289 جارية قيمتها ألف درهم، فازدادت في
~~بدنها خيرا حتى صارت قيمتها ألفي درهم فباعها، وسلمها إلى المشتري فهلكت في
~~يده، فالمالك بالخيار إن شاء ضمن المشتري قيمتها ألفي درهم، وإن شاء ضمن
~~البائع، فإن اختار تضمين المشتري ضمنه قيمتها يوم القبض ألفي درهم، وإن
~~اختار تضمين البائع ضمنه بالبيع والتسليم قيمتها ألفي درهم أيضا، كذا ذكر
~~في الأصل، ولم يذكر الخلاف.
# وحكى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله الخلاف: أن على قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - إن شاء ضمن المشتري قيمتها يوم القبض ألفي درهم، وإن شاء ضمن الغاصب
~~قيمتها يوم الغصب ألف درهم، وليس له أن يضمنه زيادة بالبيع والتسليم وكذا
~~ذكره الحاكم الشهيد في المنتقى، وحكى الخلاف، وهكذا ذكر الطحاوي في مختصره،
~~إلا أنه ذكر الاستهلاك مطلقا، فقال: إلا أن يستهلكها، وفسره الجصاص في شرحه
~~مختصر الطحاوي فقال: إلا أن يكون عبدا أو جارية فيقتل، وهذا هو الصحيح، أن
~~المغصوب إذا كان عبدا أو جارية فقتله الغاصب خطأ يكون المالك بالخيار، إن
~~شاء ضمن الغاصب قيمته يوم الغصب، وإن شاء ضمن عاقلة القاتل قيمته وقت القتل
~~زائدة في ثلاث سنين.
# (وجه) قولهما أن البيع والتسليم غصب؛ لأنه تفويت إمكان الأخذ؛ لأن المالك
# PageV07P143
# كان متمكنا من أخذه منه قبل البيع والتسليم، وبعد البيع والتسليم لم يبق
~~متمكنا، وتفويت إمكان الأخذ تفويت اليد معنى، فكان غصبا موجبا للضمان، وهذا
~~لأن تفويت يد المالك إنما كان غصبا موجبا للضمان؛ لكونه إخراج المال من أن
~~يكون منتفعا به في حق المالك، وإعجازه عن الانتفاع بماله، وهذا يحصل بتفويت
~~إمكان الأخذ فيوجب الضمان، ولهذا يجب الضمان على غاصب الغاصب ومودع الغاصب
~~والمشتري من الغاصب، كذا هذا ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الأصل مضمون
~~بالغصب الأول، فلا يقع البيع والتسليم غصبا له؛ لأن غصب المغصوب لا يتصور،
~~والزيادة المتصلة لا يتصور إفرادها بالغصب لتصير مغصوبة بالبيع والتسليم،
~~بخلاف الزيادة المنفصلة فإن إفرادها بالغصب بدون الأصل متصور، فلم تكن
~~مغصوبة بالغصب الأول لانعدامها، فجاز ms4290 أن تصير مغصوبة بالبيع والتسليم، فهذا
~~الفرق بين الزيادتين، وبخلاف القتل؛ لأن قتل المغصوب متصور؛ لأن محل القتل
~~غير محل الغصب، فمحل القتل هو الحياة، ومحل الغصب هو مالية العين، فتحقق
~~الغصب لا يمنع تحقق القتل، إلا أن المضمون واحد، والمستحق للضمان واحد،
~~فيخير، ولأن الأصل مضمون بالغصب السابق لا شك فيه، فيصير مملوكا للغاصب من
~~ذلك الوقت بلا خلاف بين أصحابنا - رحمهم الله -.
# (وأما) الزيادة المتصلة: فالزيادة حصلت على ملك الغاصب؛ لأنها نماء ملكه
~~فتكون ملكه، فكان البيع والتسليم والمنع والاستخدام والاستهلاك في غير بني
~~آدم تصرفا في ملك نفسه، فلا يكون مضمونا عليه، كما لو تصرف في سائر أملاكه
~~بخلاف الزيادة المنفصلة؛ لأنا أثبتنا الملك بطريق الاستناد فالمستند يظهر
~~من وجه ويقتصر على الحال من وجه، فيعمل بشبهة الظهور في الزوائد المتصلة
~~وبشبهة الاقتصار في المنفصلة، إذ لا يكون العمل به على العكس ليكون عملا
~~بالشبهين بقدر الإمكان.
# (وأما) على طريق الظهور المحض فتخريجهما مشكل والله تعالى الموفق، بخلاف
~~القتل؛ لأن العبد إنما يضمن بالقتل من حيث إنه آدمي لا من حيث إنه مال،
~~والغاصب إنما ملكه بالضمان من وقت الغصب من حيث إنه مال لا من حيث إنه
~~آدمي؛ لأنه من حيث إنه آدمي لا يحتمل التملك، فلم يكن هو بالقتل متصرفا في
~~ملك نفسه، لهذا افترقا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ثم على أصلها: إذا اختار المالك تضمين البائع، هل يثبت له الخيار بين أن
~~يضمنه ألفي درهم وقت البيع، وبين أن يضمنه ألف درهم وقت الغصب، قال بعض
~~مشايخنا: يثبت، وهذا غير سديد؛ لأن التخيير بين القليل والكثير عند اتحاد
~~الذمة من باب السفه، بخلاف التخيير بين البائع والمشتري عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله -؛ لأن هناك الذمة مختلفة، فمن الجائز أن يكون أحدهما مليا
~~والآخر مفلسا، فكان التخيير مفيدا وبخلاف القتل؛ لأن ضمان القتل ضمان الدم
~~وأنه مؤجل إلى ثلاث سنين، وضمان الغصب ضمان المال وأنه حال، فكان التخيير
~~مفيدا، ثم إذا ضمن المالك الغاصب قيمة ms4291 المغصوب وقت الغصب أو وقت البيع
~~والتسليم جاز البيع؛ لأنه تبين أنه باع ملك نفسه والثمن له؛ لأنه بدل ملكه
~~وإن ضمن المشتري قيمته وقت القبض بطل البيع ورجع المشتري بالثمن على
~~البائع؛ لأنه تبين أنه أخذه بغير حق.
# وليس له أن يرجع على البائع بالضمان.
# ، ولو غصب من إنسان شيئا، فجاء آخر وغصبه منه فهلك في يده، فالمالك
~~بالخيار، إن شاء ضمن الأول، وإن شاء ضمن الثاني أما تضمين الأول فلوجود فعل
~~الغصب منه: وهو تفويت يد المالك.
# وأما تضمينه الثاني؛ فلأنه فوت يد الغاصب الأول، ويده يد المالك من وجه؛
~~لأنه يحفظ ماله ويتمكن من رده على المالك ويستقر بهما الضمان في ذمته،
~~فكانت منفعة يده عائدة إلى المالك، فأشبهت يد المودع، وقد وجد من كل واحد
~~منهما سبب وجوب الضمان، إلا أن المضمون واحد فخيرنا المالك لتعين المستحق،
~~فإن اختار أن يضمن الأول رجع بالضمان على الثاني؛ لأنه ملك المغصوب من وقت
~~غصبه، فتبين أن الثاني غصب ملكه، وإن اختار تضمين الثاني لا يرجع على أحد؛
~~لأنه ضمن بفعل نفسه وهو تفويت يد المالك من وجه على ما بينا، وكذلك إن
~~استهلكه الغاصب الثاني، ومتى اختار تضمين أحدهما، هل يبرأ الآخر عن الضمان
~~بنفس الاختيار؟ ذكر في الجامع أنه يبرأ، حتى لو أراد تضمينه بعد ذلك لم يكن
~~له ذلك.
# وروى ابن سماعة - رحمه الله - في نوادره عن محمد أنه لا يبرأ ما لم يرض
~~من اختار تضمينه أو يقضي به عليه.
# (وجه) رواية النوادر أن عند وجود الرضا أو القضاء بالضمان صار المغصوب
~~ملكا للذي ضمنه؛ لأنه باعه منه، فلا يملك
# PageV07P144
# الرجوع بعد تمليكه، كما لو باعه من الأول، فأما قبل وجود الرضا أو القضاء
~~بالضمان صار المغصوب ملكا للذي ضمنه؛ لأنه باعه منه، فلا يملك الرجوع بعد
~~تمليكه، كما لو باعه من الأول، فأما قبل وجود الرضا أو القضاء، فلم يوجد
~~منه التمليك من أحدهما، فله أن يملكه من أيهما شاء.
# (وجه) رواية الجامع ما ms4292 ذكرنا أنه باختياره تضمين الغاصب الآخر أظهر أنه
~~راض بأخذ الأول، وإنه بمنزلة المودع، وباختيار تضمين الأول أظهر أن الثاني
~~ما أتلف عليه شيئا؛ لأنه لم يفوت يده والله سبحانه وتعالى أعلم ولو باع
~~الغاصب المغصوب من الثاني فهلك في يده، يتخير المالك فيضمن أيهما شاء، فإن
~~ضمن الغاصب جاز بيعه والثمن له لما ذكرنا.
# وإن ضمن المشتري بطل البيع ولا يرجع بالضمان على البائع، ولكنه يرجع
~~بالثمن عليه لما ذكرنا، وكذلك لو استهلكه المشتري، ولو كان المغصوب عبدا
~~فأعتقه المشتري من الغاصب، ثم أجاز المالك البيع، نفذ إعتاقه استحسانا،
~~وعند محمد وزفر رحمهما الله لا ينفذ قياسا، ولا خلاف في أنه لو باعه
~~المشتري، ثم أجاز المالك البيع الأول أنه لا ينفذ البيع الثاني.
# (وجه) القياس ما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~عتق فيما لا يملكه ابن آدم ولا ملك للمشتري في العبد» ؛ لأنه ملك المغصوب
~~منه، فلا ينعقد إعتاقه فيه فينفذ عليه عند الإجازة، ولهذا لم ينفذ بيعه.
# (وجه) الاستحسان أن إعتاق المشتري صادف ملكا على التوقف فينعقد على
~~التوقف، كالمشتري من الوارث عبدا من التركة المستغرقة بالدين إذا أعتقه، ثم
~~أبرأ الغرماء الميت عن ديونهم، والدليل على أن الإعتاق صادف ملكا على
~~التوقف: أن سبب الملك انعقد على التوقف وهو البيع المطلق الخالي عن الشرط
~~ممن هو من أهل البيع في محل قابل، إلا أنه لم ينفذ دفعا للضرر عن المالك،
~~ولا ضرر عليه في التوقف فيتوقف، وإذا توقف سبب الملك يتوقف الملك فيتوقف
~~الإعتاق، بخلاف البيع فإنه يعتمد شروطا أخر، ألا ترى أنه لا يجوز بيع
~~المنقول قبل القبض مع قيام الملك لمعنى الغرر، وفي توقيف نفاذ البيع الأول
~~تحقيق معنى الغرر، ولو أودع الغاصب المغصوب فهلك في يد المودع يتخير المالك
~~في التضمين، فإن ضمن الغاصب لا يرجع بالضمان على أحد؛ لأنه تبين أنه أودع
~~ملك نفسه.
# وإن ضمن المودع يرجع على الغاصب؛ لأنه غره بالإيداع فيرجع عليه بضمان ms4293
~~الغرر، وهو ضمان الالتزام في الحقيقة، ولو استهلكه المودع فالجواب على
~~القلب من الأول أنه إن ضمن الغاصب فالغاصب يرجع بالضمان على المودع؛ لأنه
~~تبين أنه استهلك ماله، وإن ضمن المودع لم يرجع على الغاصب؛ لأنه ضمن بفعل
~~نفسه، فلا يرجع على أحد، ولو آجر الغاصب المغصوب أو رهنه من إنسان فهلك في
~~يده يتخير المالك، فإن ضمن الغاصب لا يرجع على المستأجر والمرتهن؛ لأنه
~~تبين أنه آجر ورهن ملك نفسه، إلا أن في الرهن يسقط دين المرتهن على ما هو
~~حكم هلاك الرهن، وإن ضمن المستأجر أو المرتهن يرجع على الغاصب بما ضمن،
~~والمرتهن يرجع بدينه أيضا.
# أما رجوع المرتهن بالضمان، فلا شك فيه لصيرورته مغرورا.
# وأما رجوع المستأجر؛ فلأنه وإن استفاد ملك المنفعة لكن بعوض وهو الأجرة
~~فيتحقق الغرور فأشبه المودع، ولو استهلكه المستأجر أو المرتهن يتخير
~~المالك، إلا أنه إن ضمن الغاصب يرجع على المستأجر والمرتهن؛ لأنه تبين أنه
~~آجر ملك نفسه ورهن ملك نفسه فاستهلكه المستأجر والمرتهن، وإن ضمن المستأجر
~~أو المرتهن لم يرجع على أحد؛ لأنه ضمن بفعل نفسه والله سبحانه وتعالى أعلم
~~ولو أعاره الغاصب فهلك في يد المستعير يتخير المالك، وأيهما ضمن لا يرجع
~~بالضمان على صاحبه أما الغاصب، فلا شك فيه؛ لأنه أعار ملك نفسه فهلك في يد
~~المستعير.
# وأما المستعير فلأنه استفاد ملك المنفعة فلم يتحقق الغرور والله تعالى
~~أعلم.
# وعلى هذا تخرج منافع الأعيان المنقولة المغصوبة أنها ليست بمضمونة عندنا،
~~وعند الشافعي - رحمه الله - مضمونة، نحو ما إذا غصب عبدا أو دابة فأمسكه
~~أياما ولم يستعمله، ثم رده على مالكه؛ لأنه لم يوجد تفويت يد المالك عن
~~المنافع؛ لأنها أعراض تحدث شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان، فالمنفعة
~~الحادثة على يد الغاصب لم تكن موجودة في يد المالك، فلم يوجد تفويت يد
~~المالك عنها، فلم يوجد الغصب، وعنده حد الغصب إثبات اليد على مال الغير
~~بغير إذن مالكه.
# وقد وجد في المنافع والمنفعة مال بدليل أنه يجوز أخذ العوض عنها ms4294 في
~~الإجارة، وتصلح مهرا في النكاح، فتحقق الغصب فيها، فيجب الضمان، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا غصب دارا أو عقارا فانهدم شيء من
# PageV07P145
# البناء، أو جاء سيل فذهب بالبناء والأشجار، أو غلب الماء على الأرض فبقيت
~~تحت الماء أنه لا ضمان عليه في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وأبي يوسف
~~الآخر، وعند محمد وهو قول أبي يوسف الأول يضمن، وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله - أما الشافعي فقد مر على أصله في تحديد الغصب أنه إثبات اليد على مال
~~الغير بغير إذن مالكه، وهذا يوجد في العقار، كما يوجد في المنقول.
# وأما محمد - رحمه الله - تعالى فقد مر على أصله في حد الغصب أنه إزالة يد
~~المالك عن ماله، والفعل في المال ليس بشرط، وقد وجد تفويت يد المالك عن
~~العقار؛ لأن ذلك عبارة عن إخراج المال من أن يكون منتفعا به في حق المالك،
~~أو إعجاز المالك عن الانتفاع به، وهذا كما يوجد في المنقول يوجد في العقار
~~فيتحقق الغصب، والدليل عليه مسألة ذكرناها في الرجوع عن الشهادات وهي: أن
~~من ادعى على آخر دارا فأنكر المدعى عليه فأقام المدعي شاهدين وقضى القاضي
~~بشهادتهما، ثم رجعا يضمنان.
# كما لو كانت الدعوى في المنقول، فقد سوى بين العقار والمنقول في ضمان
~~الرجوع، فدل أن الغصب الموجب للضمان يتحقق فيهما جميعا وأما أبو حنيفة وأبو
~~يوسف رحمهما الله فمرا على أصلهما أن الغصب إزالة يد المالك عن ماله بفعل
~~في المال ولم يوجد في العقار، والدليل على أن هذا شرط تحقق الغصب:
~~الاستدلال بضمان الغصب، فإن أخذ الضمان من الغاصب تفويت يده عنه بفعل في
~~الضمان، فيستدعي وجود مثله منه في المغصوب، ليكون اعتداء بالمثل، وعلى
~~أنهما إن سلما تحقق الغصب في العقار، فالأصل في الغصب أن لا يكون سببا
~~لوجوب الضمان؛ لأن أخذ الضمان من الغاصب إتلاف ماله عليه.
# ألا ترى أنه تزول يده وملكه عن الضمان، فيستدعي وجود الإتلاف منه إما
~~حقيقة أو تقديرا؛ لأن الله سبحانه وتعالى لم ms4295 يشرع الاعتداء، إلا بالمثل،
~~قال الله سبحانه وتعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم} [البقرة: 194] ولم يوجد هاهنا الإتلاف من الغاصب لا حقيقة ولا
~~تقديرا أما الحقيقة فظاهرة.
# وأما التقدير فلأن ذلك بالنقل والتحويل والتغييب عن المالك على وجه لا
~~يقف على مكانه، ولهذا لو حبس رجلا حتى ضاعت مواشيه، وفسد زرعه لا ضمان
~~عليه، والعقار لا يحتمل النقل والتحويل، فلم يوجد الإتلاف حقيقة وتقديرا
~~فينتفي الضمان لضرورة النص، وعلى هذا الاختلاف إذا غصب عقارا فجاء إنسان
~~فأتلفه فالضمان على المتلف عندهما؛ لأن الغصب لا يتحقق في العقار فيعتبر
~~الإتلاف، وعند محمد يتحقق الغصب فيه فيتخير المالك، فإن اختار تضمين الغاصب
~~فالغاصب يرجع بالضمان على المتلف، وإن اختار تضمين المتلف لا يرجع على أحد؛
~~لأنه ضمن بفعل نفسه.
# (وأما) مسألة الرجوع عن الشهادة فمن أصحابنا من منعها، وقال: إن محمدا -
~~رحمه الله - بنى الجواب على أصل نفسه، فأما على قولهما فلا يضمنان، ومنهم
~~من سلم ولا بأس بالتسليم؛ لأن ضمان الرجوع ضمان إتلاف لا ضمان غصب والعقار
~~مضمون بالإتلاف بلا خلاف، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب صبيا حرا من أهله فمات
~~في يده من غير آفة أصابته، بأن مرض في يده فمات، أنه لا يضمن؛ لأن كون
~~المغصوب مالا شرط تحقق الغصب، والحر ليس بمال ولو مات في يده بآفة بأن عقره
~~أسد أو نهشته حية ونحو ذلك يضمن لوجود الإتلاف منه تسبيبا، والحر يضمن
~~بالإتلاف مباشرة وتسبيبا على ما نذكره في مسائل الإتلاف إن شاء الله تعالى
~~ولو غصب مدبرا فهلك في يده يضمن؛ لأن المدبر مال متقوم، إلا أنه امتنع جواز
~~بيعه إذا كان مدبرا مطلقا مع كونه مالا متقوما لانعقاد سبب الحرية للحال.
# وفي البيع إبطال السبب على ما عرف، وكذلك لو غصب مكاتبا فهلك في يده؛
~~لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان
~~مالا متقوما، ومعتق البعض بمنزلة المكاتب على أصل أبي حنيفة فكان ms4296 مضمونا
~~بالغصب كالمكاتب، وعلى أصلهما هو حر عليه دين، والحر لا يضمن بالغصب، ولو
~~غصب أم ولد إنسان فهلكت عندهم لم يضمن عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -،
~~وعندهما يضمن، وأم الولد لا تضمن بالغصب، ولا بالقبض في البيع الفاسد، ولا
~~بالإعتاق كجارية بين رجلين جاءت بولد فادعياه جميعا، ثم أعتقها أحدهما لا
~~يضمن لشريكه شيئا، ولا تسعى هي في شيء أيضا عنده، وعندهما يضمن في ذلك كله
~~كالمدبر، ولقب المسألة: أن أم الولد هل هي متقومة من حيث إنها مال أم لا
~~ولا خلاف أنها متقومة بالقتل، ولا خلاف في أن المدبر متقوم.
# (وجه) قولهما أنها كانت مالا متقوما، والاستيلاد لا يوجب المالية
~~والتقوم؛ لأنه
# PageV07P146
# لا يثبت به إلا حق الحرية فإنه لا يبطل المالية والتقوم، كما في المدبر.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الاستيلاد إعتاق لما روي عن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه «قال في جاريته مارية: أعتقها ولدها»
~~فظاهره يقتضي ثبوت العتق للحال في جميع الأحكام، إلا أنه تأخر في حق بعض
~~الأحكام، فمن ادعى التأخر في حق سقوط المالية والتقوم فعليه الدليل بخلاف
~~المدبر؛ لأن التدبير ليس بإعتاق للحال على معنى أنه لا يثبت به العتق للحال
~~أصلا، وإنما الموجود للحال مباشرة سبب العتق من غير عتق، وهذا لا يمنع بقاء
~~المالية والتقويم، ويمنع جواز البيع لما قلنا، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب
~~جلد ميتة لذمي أو لمسلم فهلك في يده أو استهلكه أنه لا يضمن؛ لأن الميتة
~~والدم ليسا بمال في الأديان كلها.
# ولو دبغه الغاصب وصار مالا فحكمه نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى، وعلى
~~هذا يخرج ما إذا غصب خمرا لمسلم أو خنزيرا له فهلك في يده أنه لا يضمن،
~~سواء كان الغاصب مسلما أو ذميا؛ لأن الخمر ليست بمال متقوم في حق المسلم
~~وكذا الخنزير، فلا يضمنان بالغصب.
# ولو غصب خمرا أو خنزيرا لذمي فهلك في يده يضمن سواء كان الغاصب ذميا أو
~~مسلما غير أن الغاصب ms4297 إن كان ذميا فعليه في الخمر مثلها، وفي الخنزير قيمته
~~وإن كان مسلما فعليه القيمة فيهما جميعا، وهذا عندنا وقال الشافعي: لا ضمان
~~على غاصب الخمر والخنزير كائنا من كان.
# (وجه) قوله: أن حرمة الخمر والخنزير ثابتة في حق الناس كافة لقوله سبحانه
~~وتعالى في صفة الخمور أنه: {رجس من عمل الشيطان} [المائدة: 90] وصفة المحل
~~لا تختلف باختلاف الشخص وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «حرمت الخمر
~~لعينها» أخبر - عليه الصلاة والسلام - كونها محرمة وجعل علة حرمتها عينها،
~~فتدور الحرمة مع العين، وإذا كانت محرمة لا تكون مالا؛ لأن المال ما يكون
~~منتفعا به حقيقة، مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق.
# (ولنا) ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في الحديث المعروف:
~~«فأعلموهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» وللمسلم الضمان إذا
~~غصب منه خله وشاته ونحو ذلك إذا هلك في يد الغاصب، فيلزم أن يكون للذمي
~~الضمان إذا غصب منه خمره أو خنزيره؛ ليكون لهم ما للمسلمين عملا بظاهر
~~الحديث وأما الكلام في المسألة من حيث المعنى: فبعض مشايخنا قالوا: الخمر
~~مباح في حق أهل الذمة وكذا الخنزير، فالخمر في حقهم كالخل في حقنا،
~~والخنزير في حقهم كالشاة في حقنا في حق الإباحة شرعا.
# فكان كل واحد منهما مالا متقوما في حقهم، ودليل الإباحة في حقهم أن كل
~~واحد منهم منتفع به حقيقة؛ لأنه صالح لإقامة مصلحة البقاء، والأصل في أسباب
~~البقاء هو الإطلاق، إلا أن الحرمة في حق المسلم تثبت نصا غير معقول المعنى،
~~أو معقول المعنى لمعنى لا يوجد هاهنا، أو يوجد لكنه يقتضي الحل لا الحرمة،
~~وهو قوله تعالى: {إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في
~~الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة فهل أنتم منتهون} [المائدة:
~~91] لأن الصد لا يوجد في الكفرة، والعداوة فيما بينهم واجب الوقوع، ولأنها
~~سبب المنازعة والمنازعة سبب الهلاك، وهذا يوجب الحل لا الحرمة، فلا تثبت
~~الحرمة في حقهم، وبعضهم قالوا: إن الحرمة ثابتة في حقهم، ms4298 كما هي ثابتة في
~~حق المسلمين؛ لأن الكفار مخاطبون بشرائع هي حرمات عندنا، وهو الصحيح من
~~الأقوال على ما عرف في أصول الفقه، وعلى هذا طريق وجوب الضمان وجهان:.
# أحدهما: أن الخمر، وإن لم يكن مالا متقوما في الحال فهي بعرض أن تصير
~~مالا متقوما في الثاني بالتخلل والتخليل، ووجوب ضمان الغصب والإتلاف يعتمد
~~كون المحل المغصوب والمتلف مالا متقوما في الجملة ولا يقف على ذلك للحال،
~~ألا ترى أن المهر والجحش وما لا منفعة له في الحال مضمون بالغصب والإتلاف،
~~والثاني: أن الشرع منعنا عن التعرض لهم بالمنع عن شرب الخمر وأكل الخنزير؛
~~لما روي عن سيدنا علي كرم الله وجهه أنه قال: «أمرنا بأن نتركهم وما
~~يدينون» ، ومثله لا يكذب، وقد دانوا شرب الخمر وأكل الخنزير فلزمنا ترك
~~التعرض لهم في ذلك، وبقي الضمان بالغصب والإتلاف يفضي إلى التعرض؛ لأن
~~السفيه إذا علم أنه إذا غصب أو أتلف لا يؤاخذ بالضمان يقدم على ذلك، وفي
~~ذلك منعهم وتعرض لهم من حيث المعنى والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو كان لمسلم خمر غصبها ذمي أو مسلم فهلكت عند الغاصب أو خللها، فلا
~~ضمان عليه، ولو استهلكها يضمن خلا مثلها؛ لأن الغصب حين وجوده لم ينعقد
~~سببا لوجوب الضمان، ولم يوجد من الغاصب صنع آخر؛ لأن الهلاك ليس من صنعه،
~~فلا يضمن، وإن استهلكه فقد وجد منه
# PageV07P147
# صنع آخر سوى الغصب، وهو إتلاف خل مملوك للمغصوب منه فيضمن ولو غصب مسلم
~~من نصراني صليبا له فهلك في يده يضمن قيمته صليبا؛ لأنه مقر على ذلك والله
~~سبحانه وتعالى أعلم وعلى هذا يخرج ما إذا استخدم عبد رجل بغير أمره، أو
~~بعثه في حاجة، أو قاد دابة له، أو ساقها، أو ركبها، أو حمل عليها بغير إذن
~~صاحبها أنه ضامن بذلك، سواء عطب في تلك الخدمة أو في مضيه في حاجته أو مات
~~حتف أنفه؛ لأن يد المالك كانت ثابتة عليه.
# وإذا أثبت يد التصرف عليه فقد فوت يد المالك فيتحقق الغصب ms4299 ولو دخل دار
~~إنسان بغير إذنه، وليس في الدار أحد فهلك في يده لم يضمن في قولهما، وعند
~~محمد يضمن، وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم ولو جلس على فراش غيره أو بساط
~~غيره بغير إذنه فهلك لا يضمن بالإجماع؛ لأن تفويت يد المالك فيما يحتمل
~~النقل لا يحصل بدون النقل، فلم يتحقق الغصب، فلا يجب الضمان والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في حكم الغصب]
# (فصل) :
# وأما حكم الغصب فله في الأصل حكمان: أحدهما: يرجع إلى الآخرة، والثاني:
~~يرجع إلى الدنيا.
# أما الذي يرجع إلى الآخرة فهو الإثم واستحقاق المؤاخذة إذا فعله عن علم؛
~~لأنه معصية، وارتكاب المعصية على سبيل التعمد سبب لاستحقاق المؤاخذة، وقد
~~روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «من غصب شبرا من أرض طوقه الله
~~تعالى من سبع أرضين يوم القيامة» وإن فعله لا عن علم، بأن ظن أنه ملكه فلا
~~مؤاخذة عليه؛ لأن الخطأ مرفوع المؤاخذة شرعا ببركة دعاء النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «ربنا لا تؤاخذنا إن
~~نسينا أو أخطأنا» وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه» .
# (وأما) الذي يرجع إلى الدنيا، فأنواع: بعضها يرجع إلى حال قيام المغصوب،
~~وبعضها يرجع إلى حال هلاكه، وبعضها يرجع إلى حال نقصانه، وبعضها يرجع إلى
~~حال زيادته.
# (أما) الذي يرجع إلى حال قيامه فهو وجوب رد المغصوب على الغاصب، والكلام
~~في هذا الحكم في ثلاثة مواضع: في بيان سبب وجوب الرد، وفي بيان شرط وجوبه،
~~وفي بيان ما يصير المالك به مستردا أما السبب فهو أخذ مال الغير بغير إذنه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «على اليد ما أخذت حتى ترد» ، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «لا يأخذ أحدكم مال صاحبه لاعبا ولا جادا، فإذا أخذ
~~أحدكم عصا صاحبه فليرد عليه» ولأن الأخذ على هذا الوجه معصية، والردع عن
~~المعصية واجب، وذلك برد المأخوذ، ويجب رد الزيادة المنفصلة، كما يجب رد
~~الأصل؛ لوجود سبب وجوب الرد فيه، ومؤنة الرد على الغاصب؛ لأنها ms4300 من ضرورات
~~الرد، فإذا وجب عليه الرد وجب عليه ما هو من ضروراته، كما في رد العارية.
# (وأما) شرط وجوب الرد فقيام المغصوب في يد الغاصب حتى لو هلك في يده أو
~~استهلك صورة ومعنى، أو معنى لا صورة، ينتقل الحكم من الرد إلى الضمان؛ لأن
~~الهالك لا يحتمل الرد، وعلى هذا يخرج ما إذا كان المغصوب حنطة فزرعها
~~الغاصب أو نواة فغرسها حتى نبتت، أو باقلة فغرسها حتى صارت شجرة، أو بيضة
~~فحضنها حتى صارت دجاجة، أو قطنا فغزله، أو غزلا فنسجه، أو ثوبا فقطعه أو
~~خاطه قميصا، أو لحما فشواه أو طبخه، أو شاة فذبحها وشواها أو طبخها، أو
~~حنطة فطحنها، أو دقيقا فخبزه، أو سمسما فعصره، أو عنبا فعصره، أو حديدا
~~فضربه سيفا، أو سكينا أو صفرا أو نحاسا فعمله آنية، أو ترابا له قيمة فلبنه
~~أو اتخذه خزفا، أو لبنا فطبخه آجرا، ونحو ذلك: أنه ليس للمالك أن يسترد
~~شيئا من ذلك عندنا، ويزول ملكه بضمان المثل أو القيمة.
# وعند الشافعي له ولاية الاسترداد، ولا يزول ملكه وجه قوله: أن ذات
~~المغصوب وعينه قائم بعد فعل الغاصب، وإنما فات بعض صفاته، فلا يبطل حق
~~الاسترداد، كما إذا غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه، أو صبغه أحمر أو أصفر؛ لأن
~~الملك في المغصوب كان ثابتا للمالك، والعارض وهو فعل الغاصب محظور، فلا
~~يصلح سببا لثبوت الملك له، فيلحق بالعدم، فيبقى المغصوب على ملك المالك،
~~فتبقى له ولاية الاسترداد.
# (ولنا) أن فعل الغاصب في هذه المواضع وقع استهلاكا للمغصوب إما صورة
~~ومعنى أو معنى لا صورة، فيزول ملك المالك عنه، وتبطل ولاية الاسترداد، كما
~~إذا استهلكه حقيقة، ودلالة تحقق الاستهلاك أن المغصوب قد تبدل وصار شيئا
~~آخر بتخليق الله تعالى وإيجاده؛ لأنه لم تبق صورته ولا معناه الموضوع له في
~~بعض المواضع ولا اسمه، وقيام الأعيان بقيام صورها
# PageV07P148
# ومعانيها المطلوبة منها، وفي بعضها إن بقيت الصورة فقد فات معناه الموضوع
~~له المطلوب منه عادة، فكان فعله استهلاكا للمغصوب صورة ms4301 ومعنى أو معنى فيبطل
~~حق الاسترداد، إذ الهالك لا يحتمل الرد كالهالك الحقيقي، ولأنه إذا حصل
~~الاستهلاك يزول ملك المالك؛ لأن الملك لا يبقى في الهالك، كما في الهالك
~~الحقيقي، فتنقطع ولاية الاسترداد ضرورة، ولأن الاستهلاك يوجب ضمان المثل أو
~~القيمة للمالك لوقوعه اعتداء عليه أو إضرارا به، وهذا يوجب زوال ملكه عن
~~المغصوب لما نذكره إن شاء الله تعالى.
# وإذا زال ملك المالك بالضمان يثبت الملك للغاصب في المضمون لوجود سبب
~~الثبوت في محل قابل، وهو إثبات الملك على مال غير مملوك لأحد، وبه تبين أن
~~فعله الذي هو سبب لثبوت الملك مباح لا حظر فيه، فجاز أن يثبت الملك به،
~~وعلى هذا يخرج ما إذا غصب لبنا أو آجرا أو ساجة فأدخلها في بنائه أنه لا
~~يملك الاسترداد عندنا، وتصير ملكا للغاصب بالقيمة خلافا للشافعي - رحمه
~~الله - فهو على أصله المعهود في جنس هذه المسائل أن فعل الغاصب محظور، فلا
~~يصلح سببا لثبوت الملك، لكون الملك نعمة وكرامة فالتحق فعله بالعدم شرعا
~~فبقي ملك المغصوب منه، كما كان.
# (ولنا) أن المغصوب بالإدخال في البناء والتركيب صار شيئا آخر غير الأول
~~لاختلاف المنفعة، إذ المطلوب من المركب غير المطلوب من المفرد، فصار بها
~~تبعا له، فكان الإدخال إهلاكا معنى فيوجب زوال ملك المغصوب منه ويصير ملكا
~~للغاصب، ولأن الغاصب يتضرر بنقض البناء، والمالك وإن كان يتضرر بزوال ملكه
~~أيضا لكن ضرره دون ضرر الغاصب؛ لأنه يقابله عوض، فكان ضرر الغاصب أعلى،
~~فكان أولى بالدفع، ولهذا لو غصب من آخر خيطا فخاط به بطن نفسه أو دابته
~~ينقطع حق المالك، كذا هذا وذكر الكرخي - رحمه الله - أن موضوع مسألة الساجة
~~ما إذا بنى الغاصب في حوالي الساجة لا على الساجة، فأما إذا بنى على نفس
~~الساجة لا يبطل ملك المالك، بل ينقض، وهو اختيار الفقيه أبي جعفر الهندواني
~~- رحمه الله -؛ لأن البناء إذا لم يكن على نفس الساجة، لم يكن الغاصب
~~متعديا بالبناء لينقض إزالة للتعدي.
# وإذا كان البناء عليها ms4302 كان متعديا على الساجة، فيزال تعديه بالنقض،
~~والصحيح أن الجواب في الموضعين، والخلاف في الفصلين ثابت؛ لأنه كيف ما كان
~~لا يمكنه رد الساجة، إلا بنقض البناء ولزوم ضرر معتبر، هذا موضوع المسألة،
~~حتى لو كان يمكنه الرد بدون ذلك لا ينقطع حق المالك بالاتفاق، بل يؤمر
~~بالرد، ولو بيعت الدار في حياة الغاصب أو بعد وفاته كان صاحب هذه الأشياء
~~أسوة الغرماء في الثمن، فلا يكون أخص بشيء من ذلك؛ لأن ملكه قد زال عن
~~العين إلى القيمة، فبطل اختصاصه بالعين، وكذلك لو غصب خوصا فجعله زنبيلا لا
~~سبيل للمغصوب منه عليه، وهو بمنزلة الساجة إذا جعلها بناء، ولو غصب نخلة
~~فشقها فجعلها جذوعا كان له أن يأخذ الجذوع؛ لأن عين المغصوب قائمة.
# وإنما فرق الأجزاء فأشبه الثوب إذا قطعه ولم يخطه، ولو غصب أرضا فبنى
~~عليها أو غرس فيها لا ينقطع ملك المالك، ويقال للغاصب أقلع البناء والغرس
~~وردها فارغة؛ لأن الأرض بحالها لم تتغير ولم تصر شيئا آخر، ألا ترى أنها لم
~~تتركب بشيء، وإنما جاورها البناء والغرس بخلاف الساجة؛ لأنها ركبت وصارت من
~~جملة البناء، ألا يرى أنه يسمي الكل بناء واحدا، فإن كانت الأرض تنقص بقلع
~~ذلك فللمالك أن يضمن له قيمة البناء والغرس مقلوعا، ويكون له البناء
~~والغرس؛ لأن الغاصب يتضرر بالمنع من التصرف في ملك نفسه بالقلع، والمالك
~~أيضا يتضرر بنقصان ملكه، فلزم رعاية الجانبين، وذلك فيما قلنا، ولو غصب تبر
~~ذهب أو فضة فصاغه إناء، أو ضربه دراهم أو دنانير فللمغصوب منه أن يأخذه ولا
~~يعطيه شيئا لأجل الصياغة على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي قولهما لا
~~سبيل له على ذلك، وعلى الغاصب مثل ما غصب.
# وأجمعوا على أنه إذا سبكه ولم يصغه، أو جعله مربعا أو مطولا أو مدورا أن
~~له أن يسترده، ولا شيء عليه.
# (وجه) قولهما أن صنع الغاصب وقع استهلاكا؛ لأن المغصوب بالصياغة صار شيئا
~~آخر، فأشبه ما إذا غصب حديدا فاتخذه سيفا أو سكينا وجه قوله ms4303 أن استهلاك
~~الشيء إخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة موضوعة له مطلوبة منه عادة، ولم
~~يوجد هاهنا؛ لأن المطلوب من الذهب والفضة الثمنية، وهي باقية بعد ما استحدث
~~الصنعة، فلم يتحقق الاستهلاك فبقي على ملك المغصوب منه، ولو غصب صفرا أو
~~نحاسا أو حديدا فضربه آنية ينظر إن
# PageV07P149
# كان يباع وزنا فهو على الخلاف الذي ذكرنا في الذهب والفضة؛ لأنه لم يخرج
~~بالضرب والصناعة عن حد الوزن.
# وإن كان يباع عددا ليس له أن يسترده بلا خلاف؛ لأنه خرج عن كونه موزونا
~~بخلاف الذهب والفضة؛ لأن الوزن فيهما أصل لا يتصور سقوطه أبدا، ولو غصب
~~ثوبا فقطعه ولم يخطه، أو شاة فذبحها ولم يشوها ولا طبخها لا ينقطع حق
~~المالك، إذ الذبح ليس باستهلاك، بل هو تنقيص وتعييب، فلا يوجب زوال الملك،
~~بل يوجب الخيار للمالك على ما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى.
# (وأما) بيان ما يصير المالك به مستردا للمغصوب فنقول وبالله التوفيق:
~~الأصل أن المالك يصير مستردا للمغصوب بإثبات يده عليه؛ لأنه صار مغصوبا
~~بتفويت يده عنه، فإذا أثبت يده عليه، فقد أعاده إلى يده فزالت يد الغاصب
~~ضرورة، إلا أن يغصبه ثانيا.
# وعلى هذا تخرج المسائل إذا كان المغصوب عبدا فاستخدمه، أو ثوبا فلبسه، أو
~~دابة فركبها أو حمل عليها صار مستردا له، ويبرأ الغاصب من الضمان لما قلنا
~~سواء علم المالك أنه ملكه أو لم يعلم؛ لأن إثبات اليد على العين أمر حسي لا
~~يختلف بالعلم أو الجهل، ولهذا لم يكن العلم شرطا لتحقق الغصب، فلا يكون
~~شرطا لبطلانه، وكذلك لو كان طعاما فأكله؛ لأنه أثبت يده عليه فبطلت يد
~~الغاصب، وكذا إذا أطعمه الغاصب يبرأ عن الضمان عندنا، وعند الشافعي - رحمه
~~الله - لا يبرأ وجه قوله أنه غره في ذلك حيث أطعمه ولم يعلمه أنه ملكه، فلا
~~يسقط عنه الضمان.
# (ولنا) أنه أكل طعام نفسه، فلا يستحق الضمان على غيره، كما لو كان في يد
~~الغاصب فاستهلكه، وقوله غره الغاصب ممنوع، بل ms4304 هو الذي اغتر بنفسه حيث تناول
~~من غير بحث أنه ملكه أو ملك الغاصب، والمغتر بنفسه لا يستحق الضمان على
~~غيره، ولو كان المغصوب عبدا فآجره من الغاصب للخدمة، أو ثوبا فآجره منه
~~للبس، أو دابة للركوب وقبل الغاصب الإجارة برئ عن الضمان؛ لأن الإجارة إذا
~~صحت صارت يد الغاصب على المحل يد إجارة، وأنها يد محقة فتبطل يد الغصب
~~ضرورة، فيبرأ عن الضمان حين وجبت عليه الإجارة بالإجارة، وقالوا في الغاصب
~~إذا آجر العبد المغصوب من مولاه ليبني له حائطا معلوما أنه يسقط ضمان الغصب
~~حين يبتدئ بالبناء؛ لأن البراءة عن الضمان في الموضعين جميعا متعلقة بوجوب
~~الأجرة، والأجرة في استئجار العبد والثوب تجب بالتسليم وهو التخلية.
# وههنا تجب بالعمل لا بنفس التخلية؛ لذلك افترقا، ولو زوج الأمة المغصوبة
~~من الغاصب لا يبرأ عن الضمان في.
# قياس.
# قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعند أبي يوسف يبرأ بناء على أن المشتري هل
~~يصير قابضا بالتزويج أم لا؟ وقد ذكرنا المسألة في كتاب البيوع في بيان حكم
~~البيع، ولو استأجر الغاصب لتعليم العبد المغصوب عملا من الأعمال فهو جائز،
~~لكنه لا يصير مستردا للعبد ولا يبرأ الغاصب عن الضمان، بل هو في يد الغاصب
~~على ضمانه، حتى لو هلك قبل أن يأخذ في ذلك العمل أو بعده ضمن.
# وكذلك لو استأجره لغسل الثوب المغصوب؛ لأن الإجارة هاهنا ما وقعت على
~~المغصوب، فلم تثبت يد الإجارة عليه لتبطل عنه يد الغاصب، فبقي في يد الغصب
~~كما كان، فبقي مضمونا كما كان بخلاف استئجار المغصوب على ما بينا، وإذا رد
~~الغاصب الثاني المغصوب على الغاصب الأول برئ؛ لأن يده يد المالك من وجه
~~فيصح الرد عليه والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) الذي يتعلق بحال هلاك المغصوب فنوعان: أحدهما: وجوب الضمان على
~~الغاصب، والثاني: ملك الغاصب المضمون.
# (أما) وجوب الضمان فالكلام فيه في مواضع: في بيان كيفية الضمان، وفي بيان
~~شرط وجوبه، وفي بيان وقت وجوبه، وفي بيان ما يخرج به الغاصب عن عهدته. ms4305
# (أما) الأول فالمغصوب لا يخلو إما أن يكون مما له مثل، وإما أن يكون مما
~~لا مثل له، فإن كان مما له مثل كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة،
~~فعلى الغاصب مثله؛ لأن ضمان الغصب ضمان اعتداء، والاعتداء لم يشرع إلا
~~بالمثل، قال الله تبارك وتعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم} [البقرة: 194] والمثل المطلق هو المثل صورة ومعنى، فأما
~~القيمة فمثل من حيث المعنى دون الصورة، ولأن ضمان الغصب ضمان جبر الفائت،
~~ومعنى الجبر بالمثل أكمل منه من القيمة، فلا يعدل عن المثل إلى القيمة إلا
~~عند التعذر، وقال زفر - رحمه الله -: الجوز والبيض مضمونان بالقيمة لا
~~بالمثل.
# وقد ذكرنا المسألة في كتاب البيوع، وإن كان مما لا مثل له من المذروعات
~~والمعدودات المتفاوتة فعليه قيمته؛ لأنه تعذر إيجاب المثل صورة ومعنى؛ لأنه
~~لا مثل له فيجب
# PageV07P150
# المثل معنى وهو القيمة؛ لأنها المثل الممكن، والأصل في ضمان القيمة ما
~~روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى في عبد بين شريكين أعتق
~~أحدهما نصيبه بنصف قيمته للذي لم يعتق والنص الوارد في العبد يكون واردا في
~~إتلاف كل ما لا مثل له دلالة والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) شرط وجوب الضمان فشرط وجوب ضمان المثل والقيمة على الغاصب: عجزه
~~عن رد المغصوب، فما دام قادرا على رده على الوجه الذي أخذه لا يجب عليه
~~الضمان؛ لأن الحكم الأصلي للغصب: هو وجوب رد عين المغصوب؛ لأن بالرد يعود
~~عين حقه إليه وبه يندفع الضرر عنه من كل وجه والضمان خلف عن رد العين،
~~وإنما يصار إلى الخلف عند العجز عن رد الأصل، وسواء عجز عن الرد بفعله بأن
~~استهلكه، أو بفعل غيره بأن استهلكه غيره، أو بآفة سماوية بأن هلك بنفسه؛
~~لأن المحل إنما صار مضمونا بالغصب السابق؛ لأن فعله ذلك لا بالهلاك؛ لأن
~~الهلاك ليس صنعه، لكن عند الهلاك يتقرر الضمان؛ لأن عنده يتقرر العجز عن رد
~~العين فيتقرر الضمان.
# وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى الغاصب ms4306 هلاك المغصوب، ولم يصدقه المغصوب منه
~~أنه يطلب منه بينة، فإن أقامها وإلا حبسه القاضي مدة يغلب على ظنه أنه لو
~~كان في يده لأظهره، ثم قضى عليه بالضمان؛ لأن بذلك ثبت عجزه عن رد العين
~~فيحبس، كمن كان عليه دين فطولب به فادعى الإفلاس، ومن شرط الخطاب بأداء
~~الضمان أن يكون المثل موجودا في أيدي الناس، حتى لو غصب شيئا له مثل، ثم
~~انقطع عن أيدي الناس لا يخاطب بأدائه للحال؛ لأنه ليس بمقدور، بل يخاطب
~~بالقيمة، ولو اختصما في حال انقطاعه عن أيدي الناس، فقد اختلف أصحابنا
~~الثلاثة: قال أبو حنيفة: يحكم على الغاصب بقيمته يوم يختصمون، وقال أبو
~~يوسف - رحمه الله -: يوم الغصب، وقال محمد - رحمه الله -: يوم الانقطاع وجه
~~قوله أن الغصب أوجب المثل على الغاصب والمصير إلى القيمة للتعذر، والتعذر
~~حصل بسبب الانقطاع، فتعتبر قيمته يوم الانقطاع، كما لو استهلكه في ذلك
~~الوقت.
# وجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن سبب وجوب ضمان المثل عند القدرة،
~~والقيمة عند العجز هو الغصب، والحكم يعتبر من وقت وجود سببه وجه قول أبي
~~حنيفة عليه الرحمة أن الواجب كان مثل المغصوب، وبالانقطاع عن أيدي الناس لم
~~يبطل الواجب؛ لأن الأصل أن ما ثبت يبقى لتوهم الفائدة، وتوهم العود ههنا
~~ثابت، ألا ترى أن للمالك أن يختار الانتظار إلى وقت إدراكه فيأخذ المثل،
~~وإذا بقي المثل واجبا بعد الانقطاع فإنما ينتقل حقه من المثل إلى القيمة
~~بالخصومة فتعتبر قيمته وقت الخصومة، فأما علم الغاصب بكون المغصوب ملك غيره
~~فليس بشرط لوجوب الضمان، حتى لو أخذ مالا على وجه يحق له أخذه ظاهرا وفي
~~الباطن بخلافه، كما إذا اشترى شيئا أو ملكه بوجه من الوجوه فتصرف فيه، ثم
~~تبين أنه مستحق يضمن لكن لا إثم عليه؛ لأن العلم ليس بشرط لتحقق الغصب، وهو
~~شرط ثبوت المؤاخذة قال الله سبحانه وتعالى: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم
~~به ولكن ما تعمدت قلوبكم} [الأحزاب: 5] .
# (وأما) وقت وجوب الضمان فوقت وجود الغصب؛ لأن الضمان ms4307 يجب بالغصب، ووقت
~~ثبوت الحكم: وقت وجود سببه، فتعتبر قيمة المغصوب يوم الغصب، حتى لا يتغير
~~بتغير السعر؛ لأن السبب لم يتغير ولا تغير المحل أيضا؛ لأن تراجع السعر
~~لفتور يحدثه الله سبحانه وتعالى في قلوب عباده.
# (وأما) بيان ما يخرج به الغاصب عن عهدة الضمان: فالذي يخرج به عن عهدته
~~شيئان: أحدهما: أداء الضمان إلى المالك أو من يقوم مقامه؛ لأن الأصل في
~~طريق الخروج عن عهدة الواجب أداؤه، ولو هلك المغصوب في يد الغاصب الثاني
~~فأدى القيمة إلى الغاصب الأول يبرأ عن الضمان في الرواية المشهورة.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه لا يبرأ إلا بقضاء القاضي.
# وجه هذه الرواية أن الضمان الواجب عليه للمالك فلا يسقط عنه إلا بالأداء
~~إلى المالك وجه الرواية المشهورة أن الضمان خلف عن العين قائم مقامه، ثم لو
~~رد العين برئ عن الضمان، فكذا إذا رد القيمة؛ لأن ذلك رد العين من حيث
~~المعنى والثاني الإبراء وهو نوعان: صريح وما يجري مجرى الصريح دلالة.
# (أما) الأول فنحو أن يقول: أبرأتك عن الضمان، أو أسقطته عنك، أو وهبته
~~منك، وما أشبه ذلك فيبرأ عن الضمان؛ لأنه أسقط حق نفسه وهو من أهل الإسقاط،
~~والمحل قابل للسقوط فيسقط.
# وأما الثاني فهو أن يختار المالك تضمين أحد الغاصبين فيبرأ الآخر؛ لأن
~~اختيار تضمين أحدهما إبراء للآخر دلالة لما ذكرنا فيما تقدم
# PageV07P151
# فيبرأ إما بنفس الاختيار، أو بشريطة رضا من اختار تضمينه، أو القضاء على
~~اختلاف الروايتين اللتين ذكرناهما.
# ولو أبرأه عن ضمان العين وهي قائمة في يده صح الإبراء وسقط عنه الضمان
~~عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -، وقال زفر - رحمه الله -: لا يصح وجه
~~قوله أن الإبراء إسقاط، وإسقاط الأعيان لا يعقل فالتحق بالعدم وبقيت العين
~~مضمونة كما كانت، وإذا هلكت ضمن.
# (ولنا) أن العين صارت مضمونة بنفس الغصب؛ لأن الغصب سبب لوجوب الضمان
~~فكان هذا إبراء عن الضمان بعد وجود سبب وجوبه فيصح، كالعفو عن القصاص بعد
~~الجرح قبل الموت، ولو أجل المغصوب ms4308 منه الغاصب ببدل الغصب صح التأجيل عند
~~أصحابنا، وعند زفر لا يصح استدلالا بالقرض.
# (ولنا) أن عدم اللزوم في القرض لكونه جاريا مجرى الإعارة لما بين في كتاب
~~القرض، والأجل لا يلزم في العواري، وهذا المعنى لا يوجد في الغصب فيلزمه،
~~وهذا لأن الأصل هو لزوم التأجيل؛ لأنه تصرف صدر من أهله في محله وهو الدين،
~~إلا أن عدم اللزوم في باب القرض لضرورة الإعارة، ولم يوجد ههنا فيلزم على
~~الأصل والله تعالى أعلم.
# (وأما) ملك الغاصب المضمون فالكلام في هذا الحكم في مواضع: في بيان أصل
~~الحكم أنه سبب أم لا، وفي بيان وقت ثبوته، وفي بيان صفة الحكم الثابت.
# (أما) الأول فقد اختلف العلماء فيه، قال أصحابنا - رحمهم الله -: يثبت
~~إذا كان المحل قابلا للثبوت ابتداء، وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يثبت
~~أصلا، حتى أن من غصب عبدا واكتسب في يد الغاصب، ثم هلك العبد وضمن الغاصب
~~قيمته فالكسب ملك للغاصب عندنا، وعنده ملك للمالك، ولو أبق العبد المغصوب
~~من يد الغاصب وعجز عن رده إلى المالك، فالمغصوب منه بالخيار إن شاء انتظر
~~إلى أن يظهر، وإن شاء لم ينتظر وضمن الغاصب قيمته، ولو ضمنه قيمته، ثم ظهر
~~العبد ينظر إن أخذ صاحبه القيمة بقول نفسه التي سماها ورضي بها، أو
~~بتصادقهما عليه، أو بقيام البينة، أو بنكول الغاصب عن اليمين، فلا سبيل له
~~على العبد عندنا، وعنده يأخذ عبده بعينه، ولو كان المغصوب مدبرا يعود على
~~ملك المالك بالإجماع.
# وجه قوله أن المالك لا بد له من سبب، والغصب لا يصلح سببا؛ لأنه محظور،
~~والملك نعمة وكرامة فلا يستفاد بالمحظور، ولأن ضمان الغصب لا يقابل العين،
~~وإنما يقابل اليد الفائتة، فلا تملك به العين، كما في غصب المدبر.
# (ولنا) أن ملك الغاصب يزول عن الضمان، فلو لم يزل ملك المغصوب منه عن
~~المضمون لم يكن الاعتداء بالمثل، ولأنه إذا زال ملك الغاصب عن الضمان وأنه
~~بدل المغصوب؛ لأنه مقدر بقيمته وملك المغصوب منه البدل بكماله لو لم ms4309 يزل
~~ملكه عن المغصوب لاجتمع البدل والمبدل في ملك المالك، وهذا لا يجوز.
# وإذا زال ملك المالك عن المغصوب فالغاصب أثبت يده على مال قابل للملك لا
~~ملك لأحد فيه، فيملكه كما يملك الحطب والحشيش بإثبات يده عليهما، وبه تبين
~~أن ما هو سبب الملك فهو مباح لا حظر فيه، فجاز أن يثبت به الملك بخلاف
~~المدبر؛ لأنه لا يحتمل ابتداء الملك فيزول ملك المالك، لكن لا يملكه الغاصب
~~لعدم قبول المحل التملك ابتداء، وههنا بخلافه والله تعالى أعلم ولو أخذ
~~صاحبه القيمة بقول الغاصب بأن اختلفا في القيمة وقضى القاضي بالقيمة بقول
~~الغاصب وبيمينه، ثم ظهر العبد، ذكر في ظاهر الرواية أن المغصوب منه بالخيار
~~إن شاء رضي بالمأخوذ وترك العبد عند الغاصب، وإن شاء رد المأخوذ وأخذ
~~العبد؛ لأنه تبين أن المأخوذ بعض بدل العين لا كله، فلم يملك بدل المغصوب
~~بكماله فيثبت له الخيار، وإن أراد استرداد العبد، فللغاصب أن يحبس العبد،
~~حتى يأخذ القيمة.
# ولو مات العبد في يد الغاصب قبل رد القيمة لا يرد القيمة ولكن يأخذ من
~~الغاصب فضل القيمة إن كان في قيمة العبد فضل على ما أخذه، وإن لم يكن فيها
~~فضل، فلا شيء له سوى القيمة.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إذا ظهر العبد وقيمته أكثر مما قاله
~~الغاصب فالمغصوب منه بالخيار على ما بينا، فأما إذا كانت قيمته مثل ما قال
~~الغاصب، أو أقل منه، فلا سبيل لصاحبه عليه، وهكذا فصل الكرخي - رحمه الله
~~-؛ لأنه رضي بزوال ملكه بهذا البدل وفي ظاهر الرواية أثبت الخيار من غير
~~تفصيل، ولو اختلفا في زيادة القيمة فادعى الغاصب أنها حدثت بعد التضمين،
~~وادعى المغصوب منه أنها كانت قبله، كان الجصاص يقول من تلقاء نفسه: أن
~~القول قول الغاصب؛ لأن التمليك قد صح فلا يفسخ الشك.
# (وأما) وقت ثبوت الملك: فهو وقت وجود الغصب؛ لأن الملك في الضمان يستند
~~إلى وقت وجود الغصب.
# فكذا
# PageV07P152
# في المضمون، فيظهر في الكسب والغلة والربح.
# وأما ms4310 شرط ثبوت الملك في المضمون فما هو شرط ثبوت الملك في الضمان، وهو
~~اختيار الضمان عند أبي حنيفة - رحمه الله - فالمغصوب قبل اختيار الضمان على
~~حكم ملكه عنده، فإنه لو أراد أن لا يختار الضمان، حتى يهلك المغصوب على
~~ملكه ويكون له ثواب هلاكه على ملكه ويخاصم الغاصب في القيمة له ذلك، وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هذا ليس بشرط، ويثبت الملك قبل الاختيار في
~~الضمان والمضمون جميعا، وعلى هذا الأصل يبنى الصلح عن المغصوب الذي لا مثل
~~له على أضعاف قيمته أنه جائز عنده، وعندهما لا يجوز.
# (ووجه) البناء أنه لما وجب الضمان بنفس الهلاك عندهما وهو مال مقدر،
~~والزيادة عليه تكون ربا، ولما توقف الوجوب على اختيار المالك عنده، ولم
~~يوجد منه الاختيار، كان الصلح تقديرا لقيمة المغصوب هذا القدر، وتمليكا
~~للمغصوب به، كأنه باعه من الغاصب به، فجاز والله تعالى أعلم.
# (وأما) صفة الملك الثابت للغاصب في المضمون: فلا خلاف بين أصحابنا في أن
~~الملك الثابت له يظهر في حق نفاذ التصرفات، حتى لو باعه، أو وهبه، أو تصدق
~~به قبل أداء الضمان ينفذ، كما تنفذ هذه التصرفات في المشترى شراء فاسدا،
~~واختلفوا في أنه هل يباح له الانتفاع به بأن يأكله بنفسه، أو يطعمه غيره
~~قبل أداء الضمان، فإذا حصل فيه فضل هل يتصدق بالفضل؟ قال أبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - ومحمد - رحمه الله -: لا يحل له الانتفاع، حتى يرضي صاحبه، وإن
~~كان فيه فضل يتصدق بالفضل، وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يحل له الانتفاع
~~ولا يلزمه التصدق بالفضل إن كان فيه فضل، وهو قول الحسن وزفر رحمهما الله
~~وهو القياس، وقول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله استحسان.
# (وجه) القياس أن المغصوب مضمون لا شك فيه، وهو مملوك للغاصب من وقت الغصب
~~على أصل أصحابنا، فلا معنى للمنع من الانتفاع وتوقيف الحل على رضا غير
~~المالك، كما في سائر أملاكه، ويطيب له الربح؛ لأنه ربح ما هو مضمون ومملوك،
~~وربح ما هو مضمون غير مملوك ms4311 يطيب له عنده لما نذكر، فربح المملوك المضمون
~~أولى.
# (وجه) الاستحسان ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أضافه قوم من
~~الأنصار فقدموا إليه شاة مصلية فجعل - عليه الصلاة والسلام - يمضغه ولا
~~يسيغه، فقال - عليه الصلاة والسلام -: «إن هذه الشاة لتخبرني أنها ذبحت
~~بغير حق، فقالوا: هذه الشاة لجار لنا ذبحناها لنرضيه بثمنها، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام - أطعموها الأسارى، أمر - عليه الصلاة والسلام - بأن
~~يطعموها الأسارى» ، ولم ينتفع به ولا أطلق لأصحابه الانتفاع بها، ولو كان
~~حلالا طيبا لأطلق مع خصاصتهم وشدة حاجتهم إلى الأكل، ولأن الطيب لا يثبت
~~إلا بالملك المطلق.
# وفي هذا الملك شبهة العدم؛ لأنه يثبت من وقت الغصب بطريق الاستناد،
~~والمستند يظهر من وجه ويقتصر على الحال من وجه، فكان في وجوده من وقت الغصب
~~شبهة العدم، فلا يثبت به الحل والطيب، ولأن الملك من وجه حصل بسبب محظور،
~~أو وقع محظورا بابتدائه، فلا يخلو من خبث، ولأن إباحة الانتفاع قبل الإرضاء
~~يؤدي إلى تسليط السفهاء على أكل أموال الناس بالباطل، وفتح باب الظلم على
~~الظلمة، وهذا لا يجوز، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب حنطة فطحنها أنه لا يحل له
~~الانتفاع بالدقيق، حتى يرضي صاحبه ولو غصب حنطة فزرعها قال أبو حنيفة
~~ومحمد: يكره له أن ينتفع به، حتى يرضي صاحبه ويتصدق بالفضل، وقال أبو يوسف
~~لا يكره له الانتفاع به قبل أداء الضمان، ولا يلزمه التصدق بالفضل فظاهر
~~هذا الإطلاق يدل على أن عندهما يكره الانتفاع به، حتى يرضى صاحبه بأداء
~~الضمان، وفرق أبو يوسف بين الزرع والطحن فقال في الطحن مثل قولهما: أنه لا
~~يحل له الانتفاع به، حتى يرضي صاحبه؛ لأن الحنطة لم تهلك بالطحن، وإنما
~~تغيرت صفتها من التركيب إلى التفريق، فكأن عين الحنطة قائمة، فكان حق
~~المالك فيها قائما خلاف الزرع؛ لأن البذر يهلك بالزراعة؛ لأنه يغيب في
~~الأرض فيخرج من أن يكون مالا متقوما، فلم يبق للمالك فيه حق، فلم يكره
~~الانتفاع به، وكذلك قال أبو يوسف - رحمه الله - فيمن ms4312 غصب نوى فصار نخلا أنه
~~يحل الانتفاع به، كما في الحنطة إذا زرعها.
# وقال في الودي إذا غرسه فصار نخلا أنه يكره الانتفاع به، حتى يرضي صاحبه؛
~~لأن النوى يعفن ويهلك، والودي يزيد في نفسه.
# وروي عن أبي حنيفة في الشاة إذا ذبحها فشواها أنه لا يسع له أن يأكلها
~~ولا يطعم أحدا، حتى يضمن القيمة، وإن كان صاحبها غائبا، أو حاضرا لا يرضى
~~بالضمان لا يحل له أكلها، وإذا دفع الغاصب
# PageV07P153
# قيمتها يحل له الأكل كذلك إذا ضمنه المالك القيمة، أو ضمنه الحاكم، وهذا
~~عندي ليس باختلاف رواية، بل هذه الرواية تفسير للأولى؛ لأن قوله، حتى يرضى
~~صاحبه بحله يحتمل الإرضاء بأداء الضمان ويحتمل الإرضاء باختيار الضمان.
# فالمذكور ههنا مفسر فيحمل المجمل على المفسر، فيحمل قوله: حتى يرضيه على
~~الإرضاء باختيار الضمان، ورضاه لا على الإرضاء بأداء الضمان توفيقا بين
~~الروايتين، فلا يحل له الانتفاع به قبل اختيار الضمان، ويحل بعده سواء أدى
~~الضمان أو لا، وهذا قولهما، وهو.
# قياس.
# قول أبي يوسف - رحمه الله - في الشاة المشوية أنه يحل له الانتفاع بها
~~فيأكلها ويطعمها من شاء سواء أدى الضمان أم لا، ولا خلاف في أنه إذا أدى
~~الضمان أنه يحل له الأكل، وكذلك إذا أبرأه عن الضمان، وكذلك إذا ضمنه
~~المالك القيمة، أو ضمنه القاضي؛ لأن القاضي لا يضمنه، إلا بعد طلبه، فكان
~~منه اختيارا للضمان ورضا به، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب عبدا فاستغله فنقصته
~~الغلة أنه يضمن النقصان والغلة له ويتصدق بها في قولهما، وعند أبي يوسف -
~~رحمه الله - هي طيبة أما ضمان النقصان فلأن الاستغلال وقع إتلافا، فيضمن
~~قدر ما أتلف ويطيب له قدر المضمون؛ لأن ذلك القدر ليس بربح والنهي وقع عن
~~الربح.
# (وأما) الغلة فللغاصب عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - للمالك، وهي
~~فريعة مسألة المنافع، وقد مرت في موضعها.
# (وأما) التصدق بالغلة وهي الأجرة عندهما فلأنها خبيثة لحصولها بسبب خبيث،
~~فكان سبيلها التصدق، ولأبي يوسف أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ربح ms4313 ما
~~لم يضمن، وهذا ربح مضمون، والجواب أن التحريم لعدم الضمان يدل على التحريم
~~لعدم الملك من طريق الأولى؛ لأن الملك فوق الضمان، ولو غصب أرضا فزرعها كرا
~~فنقصتها الزراعة، وأخرجت ثلاثة أكرار، يغرم النقصان ويأخذ رأس المال،
~~ويتصدق بالفضل أما ضمان النقصان فلأن الغاصب نقص الأرض بالزراعة، وذلك
~~إتلاف منه، والعقار مضمون بالإتلاف بلا خلاف.
# وأما التصدق بالفضل فلحصوله بسبب خبيث، وهي الزراعة في أرض الغصب، وإن
~~كان البذر ملكا له، ويطيب له قدر النقصان وقدر البذر لما ذكرنا أن النهي
~~ورد عن الربح، وذا ليس بربح فلم يحرم والله سبحانه وتعالى أعلم وعلى هذا
~~يخرج ما إذا غصب ألفا فاشترى جارية فباعها بألفين، ثم اشترى بالألفين جارية
~~فباعها بثلاثة آلاف أنه يتصدق بجميع الربح في قولهما، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - لا يلزمه التصدق بشيء؛ لأنه ربح مضمون مملوك؛ لأنه عند أداء الضمان
~~يملكه مستندا إلى وقت الغصب ومجرد الضمان يكفي للطيب، فكيف إذا اجتمع
~~الضمان والملك وهما يقولان الطيب، كما لا يثبت بدون الضمان لا يثبت بدون
~~الملك من طريق الأولى، وفي هذا الملك شبهة العدم على ما بينا فيما تقدم،
~~فلا يفيد الطيب.
# ولو اشترى بالألف جارية تساوي ألفين فوهبها، أو اشترى به طعاما يساوي
~~ألفين فأكله لم يتصدق بشيء؛ لأنه لم يحصل له الربح، ولأن الخبث إنما يثبت
~~بشبهة عدم الملك، والشبهة توجب التصدق أما لا توجب التضمين، وعلى هذا يخرج
~~ما إذا خلط المستودع إحدى الوديعتين بالأخرى خلطا لا يتميز أن المخلوط يصير
~~ملكا له عند أبي حنيفة - رحمه الله - لكن لا يطيب له، حتى يرضي صاحبه على
~~ما نذكره إن شاء الله تعالى ولو اشترى بالدراهم المغصوبة شيئا هل يحل له
~~الانتفاع به أو يلزمه التصدق؟ .
# ذكر الكرخي - رحمه الله - وجعل ذلك على أربعة أوجه: إما أن يشير إليها
~~وينقد منها، وإما أن يشير إليها وينقد من غيرها، وإما أن يشير إلى غيرها
~~وينقد منها، وإما أن يطلق إطلاقا وينقد منها، وإذا ثبت ms4314 الطيب في الوجوه
~~كلها، إلا في وجه واحد وهو أن يجمع بين الإشارة إليها والنقد منها، وذكر
~~أبو نصر الصفار والفقيه أبو الليث رحمهما الله أنه يطيب في الوجوه كلها،
~~وذكر أبو بكر الإسكاف - رحمه الله - أنه لا يطيب في الوجوه كلها وهو
~~الصحيح.
# (وجه) قول أبي نصر وأبي الليث رحمهما الله تعالى أن الواجب في ذمة
~~المشتري دراهم مطلقة، والمنقودة بدل عما في الذمة، أما عند عدم الإشارة
~~فظاهر، وكذا عند الإشارة؛ لأن الإشارة إلى الدراهم لا تفيد التعيين،
~~فالتحقت الإشارة إليها بالعدم، فكان الواجب في ذمته دراهم مطلقة، والدراهم
~~المنقودة بدلا عنها، فلا يخبث المشترى، والكرخي كذلك يقول: إذا لم تتأكد
~~الإشارة بمؤكد وهو النقد منها فإذا تأكدت بالنقد منها تعين المشار إليه،
~~فكان المنقود بدل المشترى، فكان خبيثا.
# (وجه) قول أبي بكر أنه استفاد بالحرام ملكا من طريق الحقيقة، أو الشبهة
# PageV07P154
# فيثبت الخبث، وهذا لأنه إن أشار إلى الدراهم المغصوبة فالمشار إليه إن
~~كان لا يتعين في حق الاستحقاق يتعين في حق جواز العقد بمعرفة جنس النقد
~~وقدره، فكان المنقود بدل المشترى من وجه نقد منها، أو من غيرها.
# وإن لم يشر إليها ونقد منها، فقد استفاد بذلك سلامة المشترى فتمكنت
~~الشبهة فيخبث الربح، وإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة دليل صحة هذا
~~القول، ومن مشايخنا من اختار الفتوى في زماننا بقول الكرخي تيسيرا للأمر
~~على الناس لازدحام الحرام، وجواب الكتب أقرب إلى التنزه والاحتياط، والله
~~تعالى أعلم ولأن دراهم الغصب مستحقة الرد على صاحبها، وعند الاستحقاق ينفسخ
~~العقد من الأصل، فتبين أن المشترى كان مقبوضا بعقد فاسد، فلم يحل الانتفاع
~~به، ولو تزوج بالدراهم المغصوبة امرأة وسعه أن يطأها، بخلاف الشراء لما
~~ذكرنا أن عند الاستحقاق ينفسخ الشراء، والنكاح لا يحتمل الفسخ، ولو كان
~~المغصوب ثوبا فاشترى به جارية لا يسعه أن يطأها، ولو تزوج عليه امرأة حل له
~~وطؤها لما قلنا والله عز وجل أعلم.
# وأما الذي يتعلق بحال نقصان المغصوب فالكلام فيه في موضعين: أحدهما: ms4315 في
~~بيان ما يكون مضمونا من النقصان، وما لا يكون مضمونا منه والثاني: في بيان
~~طريق معرفة النقصان أما الأول فنقول وبالله التوفيق: إذا عرض في يد الغاصب
~~ما يوجب نقصان قيمة المغصوب، والعارض لا يخلو إما أن يكون بغير السعر، وإما
~~أن يكون فوات جزء من المغصوب، أو فوات صفة مرغوب فيها، أو معنى مرغوب فيه،
~~فإن كان بغير السعر لم يكن مضمونا؛ لأن المضمون نقصان المغصوب، ونقصان
~~السعر ليس بنقصان المغصوب، بل لفتور يحدثه الله تعالى عز شأنه في قلوب
~~العباد لا صنع للعبد فيه، فلا يكون مضمونا.
# وإن كان فوات جزء من المغصوب، أو فوات صفة مرغوب فيها، أو معنى مرغوب فيه
~~فالمغصوب لا يخلو إما أن يكون من غير أموال الربا، وإما أن يكون من أموال
~~الربا، فإن كان من غير أموال الربا يكون مضمونا إذا لم يكن للمغصوب منه فيه
~~صنع ولا اختيار؛ لأنه هلك بعض المغصوب صورة ومعنى، أو معنى لا صورة وهلاك
~~كل المغصوب مضمون بكل القيمة، فهلاك بعضه يكون مضمونا بقدره لما ذكرنا أن
~~ضمان الغصب ضمان جبر الفائت فيتقدر بقدر الفوات، وعلى هذا يخرج ما إذا سقط
~~عضو من المغصوب في يد الغاصب بآفة سماوية، أو لحقه زمانة، أو عرج، أو شلل،
~~أو عمى، أو عور، أو صمم، أو بكم، أو حمى، أو مرض آخر أنه يأخذه المولى
~~ويضمنه النقصان لوجود فوات جزء من البدن، أو فوات صفة مرغوب فيها، ولو زال
~~البياض من عينه في يد المولى، أو أقلع الحمى رد على الغاصب ما أخذه منه
~~بسبب النقصان؛ لأنه تبين أن ذلك النقصان لم يكن موجبا للضمان لانعدام شرط
~~الوجوب وهو العجز عن الانتفاع على طريق الدوام.
# وكذلك لو أبق المغصوب من يد الغاصب من عبد، أو أمة إذا لم يكن أبق قبل
~~ذلك، أو زنت الجارية المغصوبة، أو سرقت إذا لم تكن زنت قبل ذلك؛ لفوات معنى
~~مرغوب فيه وهو الصيانة عن هذه القاذورات؛ ولهذا كانت عيوبا موجبة للرد ms4316 في
~~باب البيع، وجعل الآبق على المالك، وهل يرجع به على الغاصب؟ قال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: لا يرجع، وقال محمد - رحمه الله -: يرجع.
# (وجه) قوله أن الجعل من ضرورات رد المغصوب؛ لأن رد المغصوب واجب على
~~الغاصب ولا يمكنه الرد إلا بإعطاء الجعل، فكان من ضرورات الرد فيكون عليه
~~مؤنة الرد.
# (وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - أن الجعل إنما يجب بحق المالك، والملك
~~للمغصوب منه، فيكون الجعل عليه كمداواة الجراحة.
# ولو قتل العبد المغصوب، أو الجارية المغصوبة في يد الغاصب قتيلا، أو جنى
~~على حر، أو عبد في نفس، أو ما دونها جناية رد إلى مولاه، ويقال له ادفعه
~~بجنايته، أو افده؛ لأن الملك له ويرجع المولى على الغاصب بالأقل من قيمته
~~ومن أرش الجناية؛ لأن هذا الضمان إنما وجب بسبب كان في ضمانه، ولو استهلك
~~لرجل مالا يخاطب المولى بالبيع، أو الفداء، ويرجع على الغاصب بالأقل من
~~قيمته، ومما أداه عنه من الدين لما قلنا ولو قتل المغصوب نفسه في يد الغاصب
~~ضمن الغاصب قيمته بالغصب، ولا يضمن قيمته بقتل نفسه؛ لأن قتله نفسه هدر
~~فصار كموته حتف أنفه ولو كان المغصوب أمة فولدت، ثم قتلت ولدها، ثم ماتت
~~ضمن قيمة الأم ولا يضمن قيمة الولد؛ لأنه أمانة.
# وكذلك إذا كبر المغصوب في يد الغاصب من الغلام والجارية بأن غصب عبدا
~~شابا فشاخ في يد الغاصب، أو جارية شابة فصارت
# PageV07P155
# عجوزا في يده ضمن النقصان؛ لأن الكبر يوجب فوات جزء، أو صفة مرغوب فيها،
~~وكذلك إذا غصب جارية ناهدا فانكسر ثديها في يد الغاصب؛ لأن نهود الثديين
~~صفة مرغوب فيها، ألا يرى إلى قوله عز وجل: {وكواعب أترابا} [النبأ: 33]
~~وأما نبات اللحية للأمرد فليس بمضمون؛ لأنه ليس بنقصان، بل هو زيادة في
~~الرجال، ألا ترى أن حلق اللحية يوجب كمال الدية.
# وكذلك لو غصب عبدا قارئا فنسى القرآن العظيم، أو محترفا فنسى الحرفة
~~يضمن؛ لأن العلم بالقرآن والحرفة معنى مرغوب فيه.
# وأما حبل الجارية المغصوبة بأن غصب ms4317 جارية فحبلت في يده، فإن كان المولى
~~أحبلها في يد الغاصب لا شيء على الغاصب؛ لأن النقصان حصل بفعل المولى، فلا
~~يضمنه الغاصب، كما لو قتلها المولى في يد الغاصب، وكذلك لو حبلت في يد
~~الغاصب من زوج كان لها في يد المولى؛ لأن الوطء من الزوج حصل بتسليط المولى
~~فصار كأنه حصل منه، أو حدث في يده، وإن حبلت في يد الغاصب من زنا أخذها
~~المولى وضمنه نقصان الحبل، والكلام في قدر الضمان قال أبو يوسف - رحمه الله
~~-: ينظر إلى ما نقصها الحبل وإلى أرش عيب الزنا فيضمن الأكثر ويدخل الأقل
~~فيه، وهذا استحسان والقياس أن يضمن الأمرين جميعا، وروي عن محمد - رحمه
~~الله - أنه أخذ بالقياس.
# (وجه) القياس أن الحبل والزنا كل واحد منهما عيب على حدة، فكان النقصان
~~الحاصل بكل واحد منهما نقصانا على حدة، فيفرد بضمان على حدة.
# (وجه) الاستحسان أن الجمع بين الضمانين غير ممكن؛ لأن نقصان الحبل إنما
~~حصل بسبب الزنا، فلم يكن نقصانا بسبب على حدة، حتى يفرد بحكم على حدة، فلا
~~بد من إيجاب أحدهما فأوجبنا الأكثر؛ لأن الأقل يدخل في الأكثر، ولا يتصور
~~دخول الأكثر في الأقل، فإن ردها الغاصب حاملا فماتت في يد المولى من
~~الولادة فبقي ولدها ضمن الغاصب جميع قيمتها عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~وعندهما لا يضمن إلا نقصان الحبل خاصة.
# (وجه) قولهما أن الرد وقع صحيحا من الغاصب في القدر المردود وهو ما وراء
~~الفائت بالحبل، والهلاك بعد الرد حصل في يد المالك بسبب وجد في يده وهو
~~الولادة، فلا يكون مضمونا على الغاصب، كما لو ماتت بسبب آخر، وكما لو باع
~~جارية حبلى فولدت عند المشتري، ثم ماتت من نفاسها أنه لا يرجع المشتري على
~~البائع بشيء كذا هذا وجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن الموت حصل بسبب
~~كان في ضمان الغاصب وهو الحبل أو الزنا؛ لأن ذلك أفضى إلى الولادة،
~~والولادة أفضت إلى الموت، فكان الموت مضافا إلى السبب السابق، وإذا حصل ms4318
~~الهلاك بذلك السبب تبين أن الرد لم يصح لانعدام شرط صحته، وهو أن يكون الرد
~~مثل الأخذ من جميع الوجوه، فصار كأنها ولدت في يد الغاصب فماتت من الولادة،
~~ولو كان كذلك يضمن الغاصب جميع قيمتها كذا هذا بخلاف مسألة البيع؛ لأن
~~الواجب هناك هو التسليم ابتداء لا الرد، وقد وجد التسليم فخرج عن العهدة.
# وبخلاف الحرة إذا زنا بها مكرهة فماتت من الولادة أنه لا يضمن؛ لأنها غير
~~مضمونة بالأخذ ليلزمه الرد على وجه الأخذ بخلاف الأمة.
# ولو كانت الجارية زنت في يد الغاصب ثم ردها على المالك فحدث في يده،
~~ونقصها الضرب ضمن الغاصب الأكثر من نقصان الضرب ومما نقصها الزنا في قول
~~أبي حنيفة عليه الرحمة، وعندهما ليس عليه إلا نقصان الزنا.
# (وجه) قولهما إن النقصان حصل في يد المالك بسبب آخر، ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن النقصان حصل بسبب كان في ضمان الغاصب فيضاف إلى حين وجود السبب
~~في يد الغاصب بسبب وجد في يده وهو الضرب، فلا يكون مضمونا على الغاصب، كما
~~لو حصل في يد المالك، فأبو حنيفة - رضي الله عنه - نظر إلى وقت وجود السبب
~~وهما نظرا إلى وقت ثبوت الحكم وهو النقصان.
# ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - فيمن اشترى عبدا فوجده مباح الدم فقتل
~~في يد المشتري: أنه ينتقض العقد ويرجع على البائع بكل القيمة، وكذلك لو كان
~~سارقا فقطع في يده رجع بنصف الثمن اعتبارا للسبب السابق، وعندهما يقتصر
~~الحكم على الحال، ويكون في ضمان المشتري، ويرجع على البائع بنقصان العيب،
~~فإن قيل كيف يضاف النقصان إلى سبب كان في ضمان الغاصب، وذلك السبب لم يوجب
~~ضربا جارحا فكيف يضاف نقصان الجرح إليه.
# ولهذا قال أبو حنيفة - رحمه الله - في شهود الزنا: إذا رجعوا بعد إقامة
~~الجلدات أنهم لا يضمنون بنقصان الجرح؛ لأن شهادتهم لم توجب ضربا جارحا، فلم
~~يضف نقصان الجرح إليها كذا هذا، قيل له: إن النقصان لا يضاف إلى السبب
# PageV07P156
# السابق ههنا، كما لا يضاف إلى شهادة ms4319 الشهود هناك، إلا أنه وجب الضمان
~~ههنا؛ لأن وجوب ضمان الغصب لا يقف على الفعل فيستند الضرب إلى سبب كان في
~~يد الغاصب، ولا يستند إليه أثره، فيصير كأنها ضربت في يد الغاصب فانجرحت
~~عند الضرب لا بالضرب، ولو كان كذلك لضمن الغاصب، كذا هذا، وإنما اعتبر
~~الأكثر من نقصان الضرب ومن نقصان الزنا لما ذكرنا فيما تقدم أن النقصانين
~~جميعا حصلا بسبب واحد، فتعذر الجمع بين الضمانين، فيجب الأكثر، ويدخل الأقل
~~فيه، والله تعالى أعلم.
# ولو كانت الجارية المغصوبة سرقت في يد الغاصب فردها على المالك فقطعت
~~عنده، يضمن الغاصب نصف قيمتها في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما لا
~~يضمن إلا نقصان السرقة والكلام في هذه المسألة في الطرفين جميعا على نحو
~~الكلام في المسألة الأولى، إلا أن أبا حنيفة - رحمه الله - اعتبر نقصان
~~القطع ههنا، ولم يعتبر نقصان عيب السرقة، واعتبر نقصان عيب الزنا هناك؛ لأن
~~نقصان القطع يكون أكثر من نقصان السرقة ظاهرا وغالبا، فدخل الأقل في الأكثر
~~بخلاف نقصان عيب الزنا؛ لأنه قد يكون أكثر من نقصان الضرب؛ لذلك اختلف
~~اعتباره والله سبحانه وتعالى أعلم، ولو حمت الجارية المغصوبة في يد الغاصب
~~فردها على المولى فماتت في يده من الحمى التي كانت في يد الغاصب لم يضمن
~~الغاصب، إلا ما نقصها الحمى في قولهم جميعا؛ لأن الموت يحصل بالآلام التي
~~لا تتحملها النفس وإنها تحدث شيئا فشيئا إلى أن يتناهى، فلم يكن الموت
~~حاصلا بسبب كان في ضمان الغاصب، فلا يضمن إلا قدر نقصان الحمى، ولو غصب
~~جارية محمومة أو حبلى، أو بها جراحة، أو مرض آخر سوى الحمى فماتت من ذلك في
~~يد الغاصب فهو ضامن لقيمتها وبها ذلك فرق بين هذا وبين ما إذا ماتت في يد
~~المولى بحبل كان في يد الغاصب، حيث جعل هنالك موتها في يد المالك كموتها في
~~يد الغاصب، ولم يجعل ههنا موتها في يد الغاصب كموتها في يد المالك.
# (ووجه) الفرق أن الهلاك هناك حصل بسبب كان ms4320 في ضمان الغاصب وهو الحبل؛
~~لأنه يفضي إليه فأضيف إليه كأنه حصل في يده، فتبين أن الرد لم يصح لعدم شرط
~~الصحة على ما بينا، والهلاك ههنا إن حصل بسبب كان في يد المولى لكن لم يحصل
~~بسبب كان في ضمانه؛ لأن الحبل لم يكن مضمونا عليه.
# فإذا غصبها فقد صارت مضمونة بالغصب؛ لأن انعقاد سبب الهلاك لا يمنع
~~دخولها في ضمان الغاصب؛ لأن وجوب ضمان الغصب لا يقف على فعل الغاصب، فإذا
~~هلك في يده تقرر الضمان لكن منقوصا بما بها من المرض ونحوه؛ لأنها لم تدخل
~~في ضمان الغصب إلا كذلك والله سبحانه وتعالى أعلم وعلى هذا يخرج ما إذا غصب
~~جارية سمينة فهزلت في يد الغاصب أن عليه نقصان الهزال، ولو عادت سمينة في
~~يده فردها لا شيء عليه؛ لأن نقصان الهزال انجبر بالسمن فصار كأن لم يكن
~~أصلا، وكذا إذا قلعت سنها في يده فنبتت فردها؛ لأنها لما نبتت ثانيا جعل
~~كأنها لم تقلع، وكذا إذا قطعت يدها في يده فردها مع الأرش لما قلنا، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم وعلى هذا يخرج نقصان الولادة أنه مضمون على الغاصب
~~لفوات جزء من المغصوب بالولادة، إلا إذا كان له جابر فينعدم الفوات من حيث
~~المعنى.
# وجملة الكلام في الجارية المغصوبة إذا نقصتها الولادة أن الأمر لا يخلو
~~إما أن كان الأم أو الولد جميعا قائمين في يد الغاصب، وإما أن هلكا جميعا
~~في يده، وإما أن هلك أحدهما وبقي الآخر، فإن كانا قائمين ردهما على المغصوب
~~منه، ثم ينظر إن كان في قيمة الولد وفاء لنقصان الولادة انجبر به ولا شيء
~~على الغاصب، وإن لم يكن في قيمته وفاء بالنقصان انجبر بقدره وضمن الباقي
~~استحسانا، وهو قول أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -، والقياس أن لا يجوز
~~وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله، ولو لم يكن في الولد وفاء بالنقصان وقت
~~الرد، ثم حصل به وفاء بعد الرد، لم يعتبر ذلك؛ لأن الزيادة لم تحصل في ضمان
~~الغاصب، فلا ms4321 تصلح لجبر النقصان، وقالوا: إن نقصان الحبل على هذا الخلاف،
~~بأن غصب جارية حائلا فحملت في يد الغاصب فردها إلى المالك فولدت عنده،
~~ونقصتها الولادة.
# وفي الولد وفاء لا يضمن الغاصب شيئا، خلافا لزفر - رحمه الله -، وعلى هذا
~~الخلاف إذا بيعت بيعا فاسدا وهي حامل فولدت في يد المشتري ونقصتها الولادة
~~وفي الولد وفاء فرد المشتري الجارية مع الولد إلى البائع لا يضمن شيئا
~~خلافا لزفر، وعلى هذا الخلاف إذا كان له جارية للتجارة، فحال عليها الحول
~~وقيمتها ألف درهم، فولدت فنقصتها الولادة مائتي درهم، وفي الولد وفاء
~~بالنقصان أنه يبقى الواجب في جميع الألف ولا يسقط منه شيء، وعند
# PageV07P157
# زفر - رحمه الله - يبقى فيما وراء النقصان ويسقط بقدره.
# (وجه) قول زفر - رحمه الله - في مسألة الغصب أنه وجد سبب وجوب الضمان وهو
~~النقصان، فيجب الضمان جبرا له؛ لأن ضمان الغصب ضمان جبر الفائت، وقد حصل
~~الفوات، فلا بد له من جابر والولد لا يصلح جابرا له؛ لأن الفائت ملك
~~المغصوب منه والولد ملكه أيضا، ولا يعقل أن يكون ملك الإنسان جابرا لملكه
~~فلزم جبره بالضمان.
# (ولنا) أن هذا نقصان صورة لا معنى، فلا يكون مضمونا كنقصان السن والسمن
~~والقطع، وقد مر، والدليل على أن هذا ليس نقصانا معنى: أن سبب الزيادة
~~والنقصان واحد وهو الولادة، واتحاد سبب الزيادة والنقصان يمنع تحقق النقصان
~~من حيث المعنى؛ لأن الزيادة مال متقوم مثل الفائت، فالسبب الذي فوت أفاد له
~~مثله من حيث المعنى، فلم يحصل الفوات إلا من حيث الصورة، والصورة غير
~~مضمونة بالقيمة في ضمان العدوان.
# وقد خرج الجواب عن قوله أن جبر ملكه بملكه غير معقول؛ لأن ما ذكرنا يمنع
~~تحقق النقصان من حيث المعنى فيمتنع تحقق الفوات من حيث المعنى فلا حاجة إلى
~~الجابر، وإن هلكا جميعا في يد الغاصب ضمن قيمة الأم يوم غصب؛ لتحقق الغصب
~~فيها، ولم يضمن قيمة الولد عندنا؛ لأنه غير مغصوب، وعند الشافعي - رحمه
~~الله - يضمن لوجود الغصب فيه، وقد مرت المسألة في صدر ms4322 الكتاب، وإن كان
~~الغاصب قتل الولد، أو باعه ضمن قيمته مع قيمة أمه؛ لأن الولد إن كان أمانة
~~في يد الغاصب عندنا فالأمانة تصير مضمونة بوجود سبب الضمان فيها، وقد وجد
~~على ما بينا فيما تقدم، فإن كانت قيمة الأم ألف درهم فنقصتها الولادة مائة
~~درهم والولد يساوي مائتين ضمن قيمة الأم يوم الغصب ألف درهم، وضمن من الولد
~~نصف قيمته مائة درهم، يدخل ذلك النصف في قيمة الأم، وإن شئت ضمنته قيمة
~~الأم يوم ولدت وقيمة الولد بأمه، وكل ذلك سواء؛ لأن النقصان إذا انجبر
~~بالولد كان الواجب من الضمان في الحاصل ألفا ومائة، فإن اعتبرت قيمة الأم
~~تامة بقي نصف قيمة الولد، وإن اعتبرت قيمة الأم تسعمائة بقي كل قيمة الولد،
~~وإن هلك أحدهما وبقي الآخر، فإن هلك الولد قبل الرد رد الأم وضمن نقصان
~~الولادة، وليس عليه ضمان الولد عندنا؛ لأنه هلك أمانة فإن هلكت الأم وبقي
~~الولد ضمن قيمة الأم يوم غصب ورد الولد ولا تجبر الأم بالولد.
# وإن كان في قيمة الولد وفاء بقيمة الأم بخلاف ضمان النقصان أنه يجبر
~~بالولد؛ لأن الجبر هناك لاتحاد سبب النقصان والزيادة وهو الولادة، ولم توجد
~~ههنا؛ لأن الولادة سبب لحصول الولد وليست سببا لهلاك الأم؛ لأنها لا تفضي
~~إلى الهلاك غالبا، فلم يتحد السبب فيتعذر الجبر والله سبحانه وتعالى أعلم
~~وعلى هذا يخرج ما إذا غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه أن للمغصوب منه أن يضمنه
~~النقصان غير أن النقصان إن كان يسيرا لا خيار للمغصوب منه، وليس له، إلا
~~ضمان النقصان؛ لأن ذلك نقص وتعييب فيوجب ضمان نقصان العيب، وإن كان فاحشا
~~بأن قطعه قباء، أو قميصا فهو بالخيار إن شاء أخذه مقطوعا وضمنه ما نقصه
~~القطع وإن شاء تركه عليه وضمنه قيمة ثوب غير مقطوع؛ لأن القطع الفاحش يفوت
~~بعض المنافع المطلوبة من الثوب، ألا ترى أنه لا يصلح لما كان يصلح له قبل
~~القطع، فكان استهلاكا له من وجه فيثبت له الخيار، وكذلك لو غصب شاة ms4323 فذبحها،
~~ولم يشوها ولا طبخها، فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ الشاة وضمنه نقصان
~~الذبح، وإن شاء تركها عليه وضمنه قيمتها يوم الغصب، كذا ذكر في الأصل،
~~وسواء سلخها الغاصب وأربها أو لا، بعد أن لم يكن شواها ولا طبخها، وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إن شاء أخذ الشاة ولا شيء له غيرها،
~~وإن شاء ضمنه قيمتها يوم الغصب.
# (وجه) هذه الرواية أن ذبح الشاة إن كان نقصانا صورة فهو زيادة من حيث
~~المعنى؛ لأن المقصود من الشاة اللحم، والذبح وسيلة إلى هذا المقصود، فلم
~~يكن نقصانا، بل كان زيادة حيث رفع عنه مؤنة الوسيلة، فكان الغاصب محسنا في
~~الذبح، وقد قال الله تبارك وتعالى: {ما على المحسنين من سبيل} [التوبة: 91]
~~فإذا اختار أخذ اللحم لا يلزمه شيء آخر، إلا أنه ثبت له خيار الترك عليه،
~~ويضمنه القيمة لفوات مقصود ما في الجملة.
# (وجه) رواية الأصل أن الشاة كما يطلب منها اللحم يطلب منها مقاصد أخر من
~~الدر والنسل والتجارة، فكان الذبح تفويتا لبعض المقاصد المطلوبة منها، فكان
~~تنقيصا لها واستهلاكا من وجه، فيثبت له خيار تضمين النقصان وخيار تضمين
~~القيمة كما في مسألة الثوب.
# وعلى هذا
# PageV07P158
# الأصل يخرج ما إذا غصب من إنسان عينا من ذوات القيم، أو من ذوات الأمثال،
~~ونقلها إلى بلدة أخرى فالتقيا والعين في يد الغاصب، وقيمتها في ذلك المكان
~~أقل من قيمتها في مكان الغصب أن للمغصوب منه أن يطالبه في ذلك المكان
~~بقيمتها التي في مكان الغصب؛ لأنها قيم أعيان تختلف باختلاف الأماكن
~~بالزيادة والنقصان، فإذا نقلها إلى ذلك المكان وقيمتها فيه أقل من قيمتها
~~في مكان الغصب فقد نقصها من حيث المعنى بالنقل، فلو أجبر على أخذ العين
~~لتضرر به من جهة الغاصب، فيثبت له الخيار إن شاء طالبه بالقيمة التي في
~~مكان الغصب، وإن شاء انتظر العود إلى مكان الغصب، بخلاف ما إذا وجده في
~~البلد الذي غصبه فيه.
# وقد انتقص السعر أنه لا يكون له خيار؛ لأن ms4324 النقصان هناك ما حصل بصنعه؛
~~لأنه حصل بتغير السعر ولا صنع للعبد في ذلك، بل هو محض صنع الله عز وجل
~~أعني مصنوعه، فلم يكن مضمونا عليه، ولو كانت قيمة العين في المكان المنقول
~~إليه مثل قيمتها في مكان الغصب، أو أكثر ليس له ولاية المطالبة بالقيمة؛
~~لأن الحكم الأصلي للغصب هو وجوب رد العين حال قيام العين، والمصير إلى
~~القيمة لدفع الضرر، وههنا يمكن الوصول إلى العين من غير ضرر يلزمه، فلا
~~يملك العدول إلى القيمة، ولو كان المغصوب دراهم أو دنانير فليس له أن
~~يطالبه بالقيمة وإن اختلف السعر لأن الدراهم والدنانير جعلت أثمان الأشياء،
~~ومعنى الثمنية لا يختلف باختلاف الأماكن عادة؛ لأنه ليس لها حمل ومؤنة
~~لعزتها وقلتها عادة، فلم يكن النقل نقصانا لها باختلاف الأماكن للحاجة إلى
~~الحمل والمؤنة، ولم يوجد، فلم يكن له ولاية المطالبة بالقيمة، وله أن
~~يطالبه برد عينها؛ لأنه هو الحكم الأصلي للغصب.
# والمصير إلى القيمة لعارض العجز أو الضرر، ولم يوجد هذا إذا كانت العين
~~المغصوبة قائمة في يد الغاصب، فأما إذا كانت هالكة فالتقيا، فإن كانت من
~~ذوات القيم أخذ قيمتها التي كانت وقت الغصب؛ لأنها إذا هلكت تبين أن الغصب
~~السابق وقع إتلافا من حين وجوده، والحكم يثبت من حين وجود سببه، وإن كان من
~~ذوات الأمثال، ينظر إن كان سعرها في المكان الذي التقيا فيه أقل من سعرها
~~في مكان الغصب، فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ القيمة التي للعين في مكان
~~الغصب، وإن شاء انتظر ولا يجبر على أخذ المثل في هذا المكان؛ لما ذكرنا أنه
~~نقص العين بالنقل إلى هذا المكان؛ لما بينا أن اختلاف قيمة الأشياء التي
~~لها حمل ومؤنة يختلف باختلاف المكان لمكان الحمل والمؤنة، فالجبر على الأخذ
~~في هذا المكان يكون إضرارا به، فيثبت له الخيار إن شاء أخذ القيمة، وإن شاء
~~انتظر، كما لو كانت العين قائمة، وقيمتها في هذا المكان أقل وإن كانت
~~قيمتها في هذا المكان مثل قيمتها في مكان ms4325 الغصب كان للمغصوب منه أن يطالبه
~~بالمثل؛ لأنه لا ضرر فيه على أحد، وإن كانت قيمتها في مكان الخصومة أكثر من
~~قيمتها في مكان الغصب، فالغاصب بالخيار إن شاء أعطى المثل في مكان الخصومة،
~~وإن شاء أعطى القيمة في مكان الغصب؛ لأن في إلزام تسليم المثل في مكان
~~الخصومة ضررا بالغاصب، وفي التأخير إلى العود إلى مكان الغصب ضررا بالمغصوب
~~منه، فيسلم إليه في هذا المكان القيمة التي له في مكان الغصب، إلا أن يرضى
~~المغصوب منه بالتأخير والله سبحانه وتعالى أعلم وإن كان المغصوب من أموال
~~الربا لا يجوز بيعه بجنسه متفاضلا كالمكيلات والموزونات، فانتقص في يد
~~الغاصب بصنعه، أو بغير صنعه، فليس للمغصوب منه أن يأخذ منه ويضمنه قيمة
~~النقصان؛ لأنه يؤدي إلى الربا، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب حنطة فعفنت في يد
~~الغاصب، أو ابتلت، أو صب الغاصب فيها ماء فانتقصت قيمتها أن صاحبها
~~بالخيار.
# إن شاء أخذها بعينها ولا شيء له غيرها، وإن شاء تركها على الغاصب وضمنه
~~مثل ما غصبت، وليس له أن يأخذها ويضمنه النقصان، وهذا عندنا، وعند الشافعي
~~- رحمه الله - له ذلك بناء على أن الجودة بانفرادها لا قيمة لها في أموال
~~الربا عندنا، وعنده لها قيمة، والمسألة مرت في كتاب البيوع، وإذا لم تكن
~~متقومة لا تكون مضمونة؛ لأن المضمون هو المال المتقوم، ولأنها إذا لم تكن
~~متقومة تؤدي إلى الربا، ولو غصب درهما صحيحا، أو دينارا صحيحا فانكسر في
~~يده، أو كسره إن كان في موضع لا يتفاوت الصحيح والمكسر في القيمة لا شيء
~~على الغاصب، وإن كان في موضع يتفاوت فصاحبها بالخيار، إن شاء أخذه بعينه
~~ولا شيء له غيره وإن شاء تركه عليه وضمنه مثل ما أخذ، وليس له أن يأخذه
~~بعينه ويضمنه
# PageV07P159
# النقصان عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - بناء على الأصل الذي ذكرنا،
~~وإن كان المغصوب إناء فضة، أو ذهب فانهشم في يد الغاصب، أو هشمه، فالمالك
~~بالخيار إن شاء أخذه بعينه ولا شيء له غيره، وإن ms4326 شاء ضمنه قيمته من خلاف
~~الجنس؛ لأن الجودة لا قيمة لها بانفرادها، فأما مع الأصل فمتقومة، خصوصا
~~إذا حصلت بصنع العباد، فلا بد من التضمين، والتضمين بالمثل غير ممكن؛ لأنه
~~لا مثل له فوجب التضمين بالقيمة، ثم لا سبيل إلى تضمينه بجنسه؛ لأنه يؤدي
~~إلى الربا فلزم تضمينه بخلاف جنسه بخلاف الدراهم والدنانير؛ لأن هناك إيجاب
~~المثل ممكن وهو الأصل في الباب، فلا يعدل عن الأصل من غير ضرورة.
# ولو قضى عليه بالقيمة من خلاف الجنس، ثم تفرقا قبل التقابض من الجانبين
~~لا يبطل القضاء عند أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -؛ لأن القيمة قامت
~~مقام العين، وعند زفر - رحمه الله - يبطل؛ لأنه صرف، وكذلك آنية الصفر
~~والنحاس والشبة والرصاص إن كانت تباع وزنا فهي وآنية الذهب والفضة سواء؛
~~لأنها إذا كانت تباع وزنا لم تخرج بالصناعة عن حد الوزن، فكانت موزونة،
~~فكانت من أموال الربا كالذهب والفضة، فإذا انهشمت في يد الغاصب نفسه أو
~~غيره، فحدث فيها عيب فاحش أو يسير إن شاء أخذه كذلك ولا شيء له غيره، وإن
~~شاء تركه عليه بالقيمة من الدراهم والدنانير ولا يكون التقابض فيه شرطا
~~بالإجماع، وكذلك هذا الحكم في كل مكيل وموزون إذا نقص من وصفه لا من الكيل
~~والوزن، وإن كانت تباع عددا فانكسرت أو كسرت إن كان ذلك لم يورث فيه عيبا
~~فاحشا، فليس لصاحبه فيه خيار الترك، ولكنه يأخذها ويضمنه نقصان القيمة، وإن
~~كان أورث عيبا فاحشا فصاحبها بالخيار إن شاء أخذها وأخذ قيمة النقصان.
# وإن شاء تركها عليه وضمنه قيمتها صحيحا، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب عصيرا
~~فصار خلا في يده، أو لبنا حليبا فصار مخيضا، أو عنبا فصار زبيبا، أو رطبا
~~فصار تمرا أن المغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ ذلك الشيء بعينه ولا شيء له
~~غيره؛ لأن هذه من أموال الربا، فلم تكن الجودة فيها بانفرادها متقومة، فلا
~~تكون متقومة، وإن شاء تركه على الغاصب وضمنه مثل ما غصب لما ذكرنا فيما
~~تقدم وأما طريق ms4327 معرفة النقصان فهو أن يقوم صحيحا ويقوم وبه العيب، فيجب قدر
~~ما بينهما؛ لأنه لا يمكن معرفة قدر النقصان، إلا بهذا الطريق، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# وأما الذي يتعلق بحال زيادة المغصوب: فنقول وبالله التوفيق: إذا حدثت
~~زيادة في المغصوب في يد الغاصب، فالزيادة لا تخلو إما أن كانت منفصلة عن
~~المغصوب، وإما أن كانت متصلة به فإن كانت منفصلة عنه أخذها المغصوب منه مع
~~الأصل ولا شيء عليه للغاصب، سواء كانت متولدة من الأصل كالولد والثمرة
~~واللبن والصوف، أو ما هو في حكم المتولد كالأرش والعقر، أو غير متولدة منه
~~أصلا كالكسب من الصيد والهبة والصدقة ونحوها؛ لأن المتولد منها نماء ملكه،
~~فكان ملكه، وما هو في حكم المتولد بدل جزء مملوك، أو بدل ما له حكم الجزء،
~~فكان مملوكا له وغير المتولد كسب ملكه، فكان ملكه.
# وأما بدل المنفعة وهو الأجرة بأن آجر الغاصب المغصوب يملكه الغاصب عندنا،
~~ويتصدق به خلافا للشافعي - رحمه الله - بناء على أن المنافع ليست بأموال
~~متقومة بأنفسها عندنا، حتى لا تضمن بالغصب والإتلاف وإنما يتقوم بالعقد
~~وإنه وجد من الغاصب، وعنده هي أموال متقومة بأنفسها مضمونة بالغصب والإتلاف
~~كالأعيان، وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم والله سبحانه وتعالى أعلم وإن كانت
~~متصلة به فإن كانت متولدة كالحسن والجمال والسمن والكبر ونحوها أخذها
~~المالك مع الأصل ولا شيء عليه للغاصب؛ لأنها نماء ملكه، وإن كانت غير
~~متولدة منه ينظر، إن كانت الزيادة عين مال متقوم قائم في المغصوب وهو تابع
~~للمغصوب، فالمغصوب منه بالخيار على ما نذكر إن شاء الله تعالى، وإن لم تكن
~~عين مال متقوم قائم أخذها المغصوب منه ولا شيء للغاصب وإن كانت عين مال
~~متقوم ولكنه ليس ببيع للمغصوب، بل هي أصل بنفسها، تزول عن ملك المغصوب منه
~~وتصير ملكا للغاصب للضمان، وبيان هذا في مسائل إذا غصب من إنسان ثوبا فصبغه
~~الغاصب بصبغ نفسه، فإن صبغه أحمر، أو أصفر بالعصفر والزعفران وغيرهما من
~~الألوان سوى السواد، فصاحب الثوب بالخيار إن ms4328 شاء أخذ الثوب من الغاصب
~~وأعطاه ما زاد الصبغ فيه، أما ولاية أخذ الثوب؛ فلأن الثوب ملكه لبقاء اسمه
~~ومعناه.
# وأما ضمان ما زاد الصبغ فيه؛ فلأن للغاصب عين مال متقوم قائم، فلا سبيل
~~إلى إبطال
# PageV07P160
# ملكه عليه من غير ضمان، فكان الأخذ بضمان رعاية للجانبين، وإن شاء ترك
~~الثوب على الغاصب وضمنه قيمة ثوبه أبيض يوم الغصب؛ لأنه لا سبيل إلى جبره
~~على أخذ الثوب، إذ لا يمكنه أخذه إلا بضمان وهو قيمة ما زاد الصبغ فيه.
# ولا سبيل إلى جبره على الضمان لانعدام مباشرة سبب وجوب الضمان منه وقيل
~~له خيار ثالث وهو أن له ترك الثوب على حاله، وكان الصبغ فيه للغاصب فيباع
~~الثوب ويقسم الثمن على قدر حقهما، كما إذا انصبغ لا بفعل أحد؛ لأن الثوب
~~ملك المغصوب منه والصبغ ملك الغاصب والتمييز متعذر، فصارا شريكين في الثوب
~~فيباع الثوب ويقسم الثمن بينهما على قدر حقهما، وإنما كان الخيار للمغصوب
~~منه لا للغاصب، وإن كان للغاصب فيه ملك أيضا وهو الصبغ؛ لأن الثوب أصل
~~والصبغ تابع له، فتخيير صاحب الأصل أولى من أن يخير صاحب التبع، وليس
~~للغاصب أن يحبس الثوب بالعصفر؛ لأنه صاحب تبع، وإن صبغه أسود اختلف فيه،
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله -: صاحب الثوب بالخيار إن شاء تركه على الغاصب
~~وضمنه قيمة ثوبه أبيض، وإن شاء أخذ الثوب ولا شيء للغاصب، بل يضمنه
~~النقصان، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: السواد وسائر الألوان سواء،
~~وهذا بناء على أن السواد نقصان عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنه يحرق
~~الثوب فينقصه، وعندهما زيادة كسائر الألوان.
# وقيل إنه لا خلاف بينهم في الحقيقة، وجواب أبي حنيفة - رحمه الله - في
~~سواد ينقص وجوابهما في سواد يزيد، وقيل كان السواد يعد نقصانا في زمنه،
~~وزمنهما كان يعد زيادة، فكان اختلاف زمان والله سبحانه وتعالى أعلم وأما
~~العصفر إذا نقص الثوب بأن كانت قيمة الثوب ثلاثين فعادت قيمته بالصبغ إلى
~~عشرين فإنه ينظر إلى قدر ما يزيد هذا ms4329 الصبغ لو كان في ثوب يزيد هذا الصبغ
~~قيمته ولا ينقص، فإن كان يزيده قدر خمسة دراهم، فصاحب الثوب بالخيار إن شاء
~~ترك الثوب على الغاصب وضمنه قيمة الثوب أبيض ثلاثين درهما، وإن شاء أخذ
~~الثوب وأخذ من الغاصب خمسة دراهم، كذا قال محمد - رحمه الله -؛ لأن العصفر
~~نقص من هذا الثوب عشرة دراهم إلا أن يقدر خمسة فيه صبغ فانجبر نقصان الخمسة
~~به، أو صارت الخمستان قصاصا وبقي نقصان خمسة دراهم فيرجع عليه بخمسة، وكذلك
~~السواد على هذا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو صبغ الثوب المغصوب بعصفر نفسه وباعه وغاب، ثم حضر صاحب الثوب يقضي له
~~بالثوب ويستوثق منه بكفيل أما القضاء بالثوب لصاحب الثوب، فلما ذكرنا أن
~~الثوب أصل والصبغ تابع له، فكان صاحب الثوب صاحب أصل، فكان اعتبار جانبه
~~أولى.
# وأما الاستيثاق بكفيل؛ فلأن للغاصب فيه عين مال متقوم قائم، ولو وقع
~~الثوب المغصوب في صبغ إنسان فصبغ به، أو هبت الريح بثوب إنسان فألقته في
~~صبغ غيره فانصبغ به، فإن كان الصبغ عصفرا أو زعفرانا، فصاحب الثوب بالخيار
~~إن شاء أخذ الثوب وأعطاه ما زاد الصبغ فيه لما مر، وإن شاء امتنع لما ذكرنا
~~أنه لا سبيل إلى جبره على الضمان؛ لانعدام مباشرة سبب وجوب الضمان منه،
~~فيباع الثوب، فيضرب كل واحد منهما بحقه فيضرب صاحب الثوب بقيمة ثوبه أبيض؛
~~لأن حقه في الثوب الأبيض.
# وصاحب الصبغ يضرب بقيمة الصبغ في الثوب وهو قيمة ما زاد الصبغ فيه؛ لأن
~~حقه في الصبغ القائم في الثوب لا في الصبغ المنفصل، وإنما ثبت الخيار لصاحب
~~الثوب لا للغاصب لما بينا، وإن كان سوادا أخذه صاحب الثوب ولا شيء عليه من
~~قيمة الصبغ، بل يضمنه النقصان إن كان غاصبا؛ لأن النقصان حصل في ضمانه،
~~وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما حكمه حكم سائر الألوان على ما
~~بينا والله سبحانه وتعالى أعلم وكذلك السمن يخلط بالسويق المغصوب، أو يخلط
~~به، فالسويق بمنزلة الثوب والسمن بمنزلة الصبغ؛ لأن السويق أصل ms4330 والسمن
~~كالتابع له، ألا ترى أنه يقال: سويق ملتوت، ولا يقال: سمن ملتوت.
# وأما العسل إذا خلط بالسمن، أو اختلط به فكلاهما أصل.
# وإذا خلط المسك بالدهن أو اختلط به، فإن كان يزيد الدهن ويصلحه كان المسك
~~بمنزلة الصبغ، وإن كان دهنا لا يصلح بالخلط ولا تزيد قيمته كالأدهان
~~المنتنة فهو هالك ولا يعتد به والله سبحانه وتعالى أعلم ولو غصب من إنسان
~~ثوبا ومن إنسان صبغا فصبغه به ضمن لصاحب الصبغ صبغا مثل صبغه؛ لأنه أتلف
~~عليه صبغه وهو من ذوات الأمثال، فيكون مضمونا بالمثل فبعد ذلك حكمه
# PageV07P161
# وحكم ما إذا صبغ الثوب المغصوب بصبغ نفسه سواء؛ لأنه ملك الصبغ بالضمان،
~~وقد بينا ذلك، ولو غصب من إنسان ثوبا ومن آخر صبغا فصبغه فيه، ثم غاب، ولم
~~يعرف فهذا وما إذا انصبغ بغير فعل أحد سواء استحسانا، والقياس أن لا يكون
~~لصاحب الصبغ على صاحب الثوب سبيل.
# (وجه) القياس ما ذكرنا أن الصبغ صار مضمونا عليه لوجود الإتلاف منه،
~~فملكه بالضمان وزال عنه ملك صاحبه.
# (وجه) الاستحسان أنه إذا غاب الغاصب على وجه لا يعرف لا يمكن اعتبار فعله
~~في إدارة الحكم عليه، فيجعل كأنه حصل لا بصبغ أحد، ولو غصب ثوبا وعصفرا من
~~رجل واحد فصبغه به، فالمغصوب منه يأخذ الثوب مصبوغا ويبرئ الغاصب من الضمان
~~في العصفر والثوب استحسانا، والقياس أن يضمن الغاصب عصفرا مثله ثم يصير
~~كأنه صبغ ثوبه بعصفر نفسه، فيثبت الخيار لصاحب الثوب لما ذكرنا أنه أتلف
~~عليه عصفره وملكه بالضمان، فهذا رجل صبغ ثوبا بعصفر نفسه فيثبت الخيار
~~لصاحب الثوب.
# (وجه) الاستحسان أن المغصوب منه واحد فالغاصب خلط مال المغصوب منه بماله،
~~وخلط مال الإنسان بماله لا يعد استهلاكا له بل يكون نقصانا، فإذا اختار أخذ
~~الثوب فقد أبرأه عن النقصان، ولو كان العصفر لرجل والثوب لآخر فرضيا أن
~~يأخذاه، كما يأخذ الواحد أن لو كانا له فليس لهما ذلك؛ لأن المالك ههنا
~~اختلف، فكان الخلط استهلاكا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو غصب ms4331 إنسان عصفرا وصبغ به ثوب نفسه ضمن عصفرا مثله؛ لأنه استهلك عليه
~~عصفره وله مثل فيضمن مثله، وليس لصاحب العصفر أن يحبس الثوب؛ لأن الثوب أصل
~~والعصفر تبع له والسواد في هذا بمنزلة العصفر في قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - أيضا؛ لأن هذا ضمان الاستهلاك، والألوان كلها في حكم ضمان الاستهلاك
~~سواء والله سبحانه وتعالى أعلم ولو غصب دارا فجصصها، ثم ردها قيل لصاحبها:
~~أعطه ما زاد التجصيص فيها، إلا أن يرضى صاحب الدار أن يأخذ الغاصب جصه؛ لأن
~~للغاصب فيها عين مال متقوم قائم وهو الجص، فلا يجوز إبطال حقه عليه من غير
~~عوض فيخير صاحب الدار؛ لأنه صاحب أصل فإن شاء أخذها وغرم للغاصب ما زاد
~~التجصيص فيها وإن شاء رضي بأن يأخذ جصه، ولو غصب مصحفا فنقطه روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أن لصاحبه أخذه ولا شيء عليه، وقال محمد - رحمه الله -:
~~صاحبه بالخيار إن شاء أعطاه ما زاد النقط فيه، وإن شاء ضمنه قيمته غير
~~منقوط.
# (وجه) قوله أن النقط زيادة في المصحف، فأشبه الصبغ في الثوب.
# (وجه) ما روي عن أبي يوسف أن النقط أعيان لا قيمة لها، فلم يكن للغاصب
~~فيه عين مال متقوم قائم بقي مجرد عمله وهو النقط ومجرد العمل لا يتقوم إلا
~~بالعقد، ولم يوجد ولأن النقط في المصحف مكروه، ألا ترى إلى ما روي عنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال «جردوا القرآن» ، وإذا كان التجريد مندوبا
~~إليه كان النقط مكروها، فلم يكن زيادة، فكان لصاحب المصحف أخذه، ولو غصب
~~حيوانا فكبر في يده أو سمن، أو ازدادت قيمته بذلك، فلصاحبه أن يأخذه ولا
~~شيء عليه للغاصب؛ لأنه ليس للغاصب فيه عين مال متقوم قائم، وإنما الزيادة
~~نماء ملك المالك، وكذلك لو غصب جريحا، أو مريضا فداواه حتى برأ وصح لما
~~قلنا، ولا يرجع الغاصب على المالك بما أنفق؛ لأنه أنفق على مال الغير بغير
~~إذنه فكان متبرعا.
# وكذلك لو غصب أرضا فيها زرع أو شجر فسقاه الغاصب وأنفق ms4332 عليه، حتى انتهى
~~بلوغه، وكذلك لو كان نخلا أطلع فأبره ولقحه وقام عليه فهو للمغصوب منه ولا
~~شيء للغاصب فيما أنفق لما قلنا، ولو كان حصد الزرع فاستهلكه، أو جذ من
~~الثمر شيئا، أو جز الصوف، أو حلب كان ضامنا؛ لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه
~~فيضمن، ولو غصب ثوبا ففتله، أو غسله، أو قصره فلصاحبه أن يأخذه ولا شيء
~~للغاصب؛ لأنه ليس للغاصب عين مال متقوم قائم فيه، أما الفتل فإنه تغيير
~~الثوب من صفة إلى صفة.
# (وأما) الغسل فإنه إزالة الوسخ عن الثوب وإعادة له في الحالة الأولى،
~~والصابون أو الحرض فيه يتلف ولا يبقى.
# وأما القصارة فإنها تسوية أجزاء الثوب، فلم يحصل في المغصوب زيادة عين
~~مال متقوم قائم فيه، ولو غصب من مسلم خمرا فخللها فلصاحبها أن يأخذ الخل من
~~غير شيء؛ لأن الخل ملكه؛ لأن الملك كان ثابتا له في الخمر، وإذا صار خلا
~~حدث الخل على ملكه، وليس للغاصب فيه عين مال متقوم قائم؛ لأن الملح الملقى
~~في الخمر يتلف فيها، فصار كما لو تخللت بنفسها في يده، ولو كان كذلك لأخذه
~~من غير شيء كذا
# PageV07P162
# هذا وقيل موضوع المسألة أنه خللها بالنقل من الظل إلى الشمس لا بشيء له
~~قيمة وهو الصحيح، وعلى هذا يخرج ما إذا غصب جلد ميتة ودبغه أنه إن دبغه
~~بشيء لا قيمة له كالماء والتراب والشمس كان لصاحبه أن يأخذه ولا شيء عليه
~~للغاصب؛ لأن الجلد كان ملكه وبعدما صار مالا بالدباغ بقي على حكم ملكه.
# وليس لصاحبه فيه عين مال متقوم قائم إنما فيه مجرد فعل الدباغ، ومجرد
~~العمل لا يتقوم، إلا بالعقد، ولم يوجد هذا إذا أخذه من منزله فدبغه فأما
~~إذا كانت الميتة ملقاة على الطريق فأخذ جلدها فدبغه فلا سبيل له على الجلد؛
~~لأن الإلقاء في الطريق إباحة للأخذ كإلقاء النوى وقشور الرمان على قوارع
~~الطرق، ولو هلك الجلد المغصوب بعد ما دبغه بشيء لا قيمة له لا ضمان عليه؛
~~لأن الضمان لو وجب ms4333 عليه إما أن يجب بالغصب السابق، وإما أن يجب بالإتلاف لا
~~سبيل إلى الأول؛ لأنه لا قيمة له وقت الغصب ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه لم
~~يوجد الإتلاف من الغاصب، وإن استهلكه يضمن بالإجماع؛ لأنه كان ملكه قبل
~~الدباغ وبعدما صار مالا بالدباغ بقي على حكم ملكه لا حق للغاصب فيه، وإتلاف
~~مال مملوك للغير بغير إذنه لا حق له فيه فيوجب الضمان.
# ولو دبغه بشيء متقوم كالقرظ والعفص ونحوهما فلصاحبه أن يأخذه ويغرم له ما
~~زاد الدباغ فيه؛ لأنه ملك صاحبه، وللغاصب فيه عين ملك متقوم قائم فلزم
~~مراعاة الجانبين وذلك فيما قلنا، وليس له أن يضمنه قيمة الجلد؛ لأنه لو
~~ضمنه قيمته لضمنه يوم الغصب، ولم يكن له قيمة يوم الغصب، ولو هلك في يده
~~بعد ما دبغه لا ضمان عليه لما بينا، ولو استهلكه فكذلك عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وذكر في ظاهر الرواية أن على قولهما يضمن قيمته مدبوغا ويعطيه
~~المالك ما زاد الدباغ فيه، وذكر الطحاوي - رحمه الله - في مختصره أن عندهما
~~يغرم قيمته أن لو كان الجلد ذكيا غير مدبوغ.
# (وجه) قولهما أنه أتلف مالا متقوما مملوكا بغير إذن مالكه فيوجب الضمان،
~~كما إذا دبغه بشيء لا قيمة له فاستهلكه، وإنما قلنا ذلك، أما المالية
~~والتقوم فلأن الجلد بالدباغ صار مالا متقوما.
# (وأما) الملك فلأنه كان ثابتا له قبل الدباغ، وبعده بقي على حكم ملكه؛
~~ولهذا وجب عليه الضمان فيما إذا دبغه بما لا قيمة له كذا هذا، ولأبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - أن التقوم حدث بصنع الغاصب، فلا يجب الضمان عليه؛ لأن
~~الأصل أن الحادث بفعل الإنسان يكون حقا له، فلا يمكن إيجاب الضمان عليه
~~فالتحق هذا الوصف بالعدم، فكان هذا إتلاف مال لا قيمة له من حيث المعنى،
~~فلا يجب الضمان، ولأن تقوم الجلد تابع لما زاد الدباغ فيه؛ لأنه حصل
~~بالدباغ وما زاد الدباغ مضمون فيه فكذا ما هو تابع له يكون ملحقا به،
~~والمضمون ببدل لا يضمن بالقيمة عند ms4334 الإتلاف كالمبيع قبل القبض.
# بخلاف ما إذا دبغه بشيء لا قيمة له؛ لأن هناك ما زاد الدباغ فيه غير
~~مضمون فلم يوجد الأصل، فلا يلحق به غيره، وإن كان الجلد ذكيا فدبغه فإن
~~دبغه بما لا قيمة له، فلصاحبه أن يأخذه ولا شيء عليه لما ذكرنا أنه ملك
~~صاحبه، وليس للغاصب فيه عين مال متقوم قائم، وليس له أن يضمن الغاصب شيئا؛
~~لأن الجلد قائم لم ينتقص، ولو دبغه بما له قيمة، فصاحبه بالخيار إن شاء
~~ضمنه قيمته غير مدبوغ، وإن شاء أخذه وأعطاه ما زاد الدباغ فيه لما ذكرنا في
~~الثوب المغصوب إذا صبغه أصفر، أو أحمر بصبغ نفسه، ولو أن الغاصب جعل هذا
~~الجلد أديما، أو زقا، أو دفترا، أو جرابا، أو فروا لم يكن للمغصوب منه على
~~ذلك سبيل؛ لأنه صار شيئا آخر حيث تبدل الاسم والمعنى، فكان استهلاكا له
~~معنى، ثم إن كان الجلد ذكيا فله قيمته يوم الغصب، وإن كان ميتة فلا شيء،
~~ولو غصب عصير المسلم فصار خمرا في يده، أو خلا ضمن عصيرا مثله؛ لأنه هلك في
~~يده بصيرورته خمرا، أو خلا، والعصير من ذوات الأمثال فيكون مضمونا بالمثل،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في حكم اختلاف الغاصب والمغصوب منه]
# (فصل) :
# وأما حكم اختلاف الغاصب والمغصوب منه إذا قال الغاصب هلك المغصوب في يدي،
~~ولم يصدقه المغصوب منه ولا بينة للغاصب، فإن القاضي يحبس الغاصب مدة لو كان
~~قائما لأظهره في تلك المدة، ثم يقضي عليه بالضمان لما قلنا فيما تقدم أن
~~الحكم الأصلي للغصب هو وجوب رد عين المغصوب، والقيمة خلف عنه فما لم يثبت
~~العجز عن الأصل لا يقضي بالقيمة التي هي خلف، ولو اختلفا في أصل الغصب، أو
~~في جنس المغصوب ونوعه، أو قدره، أو صفته، أو قيمته وقت الغصب، فالقول في
~~ذلك كله قول الغاصب؛ لأن المغصوب منه يدعي عليه الضمان وهو ينكر، فكان
~~القول قوله
# PageV07P163
# إذ القول في الشرع قول المنكر.
# ولو أقر الغاصب بما يدعي المغصوب منه ms4335 وادعى الرد عليه لا يصدق، إلا
~~ببينة؛ لأن الإقرار بالغصب إقرار بوجود سبب وجود الضمان منه فهو بقوله:
~~رددت عليك يدعي انفساخ السبب، فلا يصدق من غير بينة، وكذلك لو ادعى الغاصب
~~أن المغصوب منه هو الذي أحدث العيب في المغصوب لا يصدق إلا ببينة؛ لأن
~~الإقرار بوجود الغصب منه إقرار بوجود الغصب بجميع أجزائه في ضمانه فهو يدعي
~~إحداث العيب من المغصوب منه، ويدعي خروج بعض أجزائه عن ضمانه، فلا يصدق إلا
~~ببينة، ولو أقام المغصوب منه البينة أنه غصب الدابة ونفقت عنده وأقام
~~الغاصب البينة أنه ردها إليه وأنها نفقت عنده، فلا ضمان عليه؛ لأن من
~~الجائز أن شهود المغصوب منه اعتمدوا في شهادتهم على استصحاب الحال لما أنهم
~~علموا بالغصب وما علموا بالرد، فبنوا الأمر على ظاهر بقاء المغصوب في يد
~~الغاصب إلى وقت الهلاك وشهود الغاصب اعتمدوا في شهادتهم بالرد حقيقة الأمر
~~وهو الرد؛ لأنه أمر لم يكن، فكانت الشهادة القائمة على الرد أولى، كما في
~~شهود الجرح مع شهود التزكية.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن الغاصب ضامن، والله تعالى أعلم ولو
~~أقام المغصوب منه البينة أنه غصب منه هذا العبد ومات عنده وأقام الغاصب
~~البينة أن العبد مات في يد مولاه قبل الغصب لم ينتفع بهذه الشهادة؛ لأن
~~موته في يد مولاه قبل الغصب لا يتعلق به حكم، فلم تقبل الشهادة عليه
~~والتحقت بالعدم، فيجب العمل بشهادة شهود المغصوب منه، ولأن من الجائز أن
~~شهود الغاصب اعتمدوا استصحاب الحال، وهو حال اليد التي كانت عليه للمولى
~~لجواز أنهم علموها ثابتة، ولم يعلموها بالغصب وظنوا تلك اليد قائمة
~~فاستصحبوها وشهود المغصوب منه اعتمدوا في شهادتهم تحقق الغصب، فكانت
~~شهادتهم أولى بالقبول.
# ولو أقام المغصوب منه البينة أن الغاصب غصب هذا العبد يوم النحر بالكوفة
~~وأقام الغاصب البينة أنه كان يوم النحر بمكة هو والعبد، فالضمان واجب على
~~الغاصب؛ لأن بينة الغاصب لا يتعلق بها حكم فالتحقت بالعدم، فبقيت بينة
~~المغصوب منه بلا معارض فلزم ms4336 العمل بها، وقال محمد - رحمه الله - في
~~الإملاء: إذا أقام الغاصب البينة أنه مات في يد المغصوب منه، وأقام المغصوب
~~منه البينة أنه مات في يد الغاصب، فالبينة بينة الغاصب لما ذكرنا أن بينته
~~قامت على إثبات أمر لم يكن وهو الرد، وبينة المغصوب منه قامت على إبقاء ما
~~كان على ما كان وهو الغصب، فكانت بينة الرد أولى والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو أقام المغصوب منه البينة أن الدابة نفقت عند الغاصب من ركوبه، وأقام
~~الغاصب البينة أنه ردها إليه فالبينة بينة المغصوب منه، وعلى الغاصب
~~القيمة؛ لأن بينة الغاصب لا تدفع بينة المغصوب منه؛ لأنها قامت على رد
~~المغصوب، ومن الجائز أنه ردها، ثم غصبها ثانيا وركبها فنفق في يده فأمكن
~~الجمع بين البينتين، وكذلك لو شهد شهود صاحب الدابة أن الغاصب قتلها، وشهد
~~شهود الغاصب أنه ردها إليه لما قلنا، كما إذا قال رجل لآخر غصبنا منك ألفا،
~~ثم قال: كنا عشرة، قال أبو يوسف - رحمه الله -: لا يصدق، وقال زفر - رحمه
~~الله -: يصدق.
# (وجه) قوله أن قوله: غصبنا منك حقيقة للجمع، والعمل بحقيقة اللفظ واجب
~~وفي الحمل على الواحد ترك للعمل بالحقيقة فيصدق.
# (وجه) قول أبي يوسف أن العمل بالحقيقة واجب ما أمكن وههنا لا يمكن؛ لأن
~~قوله غصبنا إخبار عن وجود الغصب من جماعة مجهولين، فلو عملنا بحقيقته
~~لألغينا كلامه، ولا شك أن العمل بالمجاز أولى من الإلغاء، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في مسائل الإتلاف]
# (فصل) :
# وأما مسائل الإتلاف فالكلام فيها أن الإتلاف لا يخلو إما أن ورد على بني
~~آدم، وإما أن ورد على غيرهم من البهائم والجمادات، فإن ورد على بني آدم
~~فحكمه في النفس وما دونها نذكره في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى، وإن
~~ورد على غير بني آدم، فإنه يوجب الضمان إذا استجمع شرائط الوجوب فيقع
~~الكلام فيه في ثلاثة مواضع: في بيان كونه سببا لوجوب الضمان، وفي بيان شروط
~~وجوب الضمان، وفي بيان ماهية الضمان الواجب.
# (أما) الأول: ms4337 فلا شك أن الإتلاف سبب لوجوب الضمان عند استجماع شرائط
~~الوجوب؛ لأن إتلاف الشيء إخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة مطلوبة منه
~~عادة، وهذا اعتداء وإضرار، وقد قال الله سبحانه وتعالى: {فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] ،
# PageV07P164
# وقال - عليه الصلاة والسلام -: «لا ضرر ولا إضرار في الإسلام» وقد تعذر
~~نفي الضرر من حيث الصورة، فيجب نفيه من حيث المعنى بالضمان ليقوم الضمان
~~مقام المتلف فينتفي الضرر بالقدر الممكن، ولهذا وجب الضمان بالغصب
~~فبالإتلاف أولى؛ لأنه في كونه اعتداء وإضرارا فوق الغصب، فلما وجب بالغصب
~~فلأن يجب بالإتلاف أولى، سواء وقع إتلافا له صورة ومعنى بإخراجه عن كونه
~~صالحا للانتفاع، أو معنى بإحداث معنى فيه يمنع من الانتفاع به مع قيامه في
~~نفسه حقيقة؛ لأن كل ذلك اعتداء وإضرار سواء كان الإتلاف مباشرة بإيصال
~~الآلة بمحل التلف، أو تسبيبا بالفعل في محل يفضي إلى تلف غيره عادة؛ لأن كل
~~واحد منهما يقع اعتداء وإضرارا فيوجب الضمان.
# وبيان ذلك في مسائل إذا قتل دابة إنسان، أو أحرق ثوبه، أو قطع شجرة
~~إنسان، أو أراق عصيره، أو هدم بناءه ضمن، سواء كان المتلف في يد المالك، أو
~~في يد الغاصب لتحقق الإتلاف في الحالين، غير أن المغصوب إن كان منقولا وهو
~~في يد الغاصب يخير المالك إن شاء ضمن الغاصب، وإن شاء ضمن المتلف لوجود سبب
~~وجوب الضمان من كل واحد منهما، فإن ضمن الغاصب فالغاصب يرجع بما ضمن على
~~المتلف؛ لأنه ملك المغصوب بالضمان فتبين أن الإتلاف ورد على ملكه، وإن ضمن
~~المتلف لا يرجع بالضمان على أحد، وإن كان عقارا ضمن المتلف ولا يضمن الغاصب
~~عندهما، وعند محمد - رحمه الله - الجواب فيه، وفي المنقول سواء بناء على أن
~~العقار غير مضمون بالغصب عندهما، وعنده مضمون به، فكان له أن يضمن أيهما
~~شاء، كما في المنقول.
# وكذلك إذا نقص مال إنسان بما لا يجري فيه الربا ضمن النقصان سواء كان في
~~يد المالك، أو في يد الغاصب؛ ms4338 لأن النقص إتلاف جزء منه وتضمينه ممكن؛ لأنه
~~لا يؤدي إلى الربا فيضمن قدر النقصان بخلاف الأموال الربوية على ما مر، غير
~~أن النقصان إن كان بفعل غير الغاصب، فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن
~~الغاصب ويرجع الغاصب على الذي نقص، وإن شاء ضمن الذي نقص وهو لا يرجع على
~~أحد لما قلنا، ولو غصب عبدا قيمته ألف درهم فازداد في يد الغاصب، حتى صارت
~~قيمته ألفين فقتله إنسان خطأ، فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته وقت
~~الغصب ألف درهم، وإن شاء ضمن القاتل قيمته وقت القتل ألفين؛ لأنه وجد سببا
~~وجوب الضمان الغصب والقتل.
# والزيادة الحادثة في يد الغاصب غير مضمونة بالغصب وهي مضمونة بالقتل؛
~~لذلك ضمن الغاصب ألفا والقاتل ألفين، فإن ضمن القاتل فإنه لا يرجع على أحد،
~~وإن ضمن الغاصب فالغاصب يرجع على عاقلة القاتل بألفين ويتصدق بالفضل على
~~الألف.
# وأما الرجوع عليهم بألفين فلأنه ملك المغصوب بالضمان فتبين أن القتل ورد
~~على عبد الغاصب فيضمن قيمته.
# وأما التصدق بالفضل على الألف فلتمكن الخبث فيه لاختلال الملك، وينبغي أن
~~يكون هذا على أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أظهر، فأما على أصل أبي يوسف
~~- رحمه الله - فالفضل طيب له ولا يلزمه التصدق به، وإن قتله الغاصب بعد
~~الزيادة خطأ، فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمنه الغاصب قيمته يوم الغصب ألف
~~درهم، وإن شاء ضمن عاقلته قيمته يوم القتل ألفي درهم وهو الصحيح، بخلاف
~~المغصوب إذا كان حيوانا سوى بني آدم فقتله الغاصب بعد الزيادة أنه لا يضمن
~~قيمته، إلا يوم الغصب ألف درهم عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقد بينا له الفرق بينهما فيما تقدم، ولو قتل العبد نفسه في يد الغاصب
~~بعد حدوث الزيادة ضمن الغاصب قيمته يوم الغصب ألفا؛ لأن قتله نفسه يهدر
~~فيلحق بالعدم كأنه مات بنفسه، ولو كان كذلك يضمن قيمته يوم الغصب ألف درهم
~~كذا هذا، ولو كانت الجارية ولدت ولدا فقتلت ولدها، ثم ماتت الجارية، فعلى
~~الغاصب قيمتها يوم الغصب ms4339 ألف درهم، وليس عليه ضمان الولد؛ لأن قتلها ولدها
~~هدر ولا حكم له فالتحق بالعدم كأنه مات حتف أنفه فهلك أمانة وبقيت الأم
~~مضمونة بالغصب، ولو أودع رجلان رجلا كل واحد منهما ألف درهم فخلط المستودع
~~أحد الألفين بالآخر خلطا لا يتميز ضمن لكل واحد منهما ألفا، وملك المخلوط
~~في قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الخلط وقع إتلافا معنى، وعندهما هما
~~بالخيار بين أن يأخذا ذلك ويقتسماه بينهما وبين أن يضمناه والمسألة مرت في
~~كتاب الوديعة.
# ثم قال محمد - رحمه الله - ولا يسع المودع أكل هذه الدراهم حتى يؤدي
~~مثلها إلى أصحابها، وهذا صحيح لا خلاف فيه
# PageV07P165
# لأن عندهما لم ينقطع حق المالك، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - إن انقطع
~~وثبت الملك للمستودع لكن فيه خبث فيمنع من الصرف فيه، حتى يرضى صاحبه، ولو
~~أن رجلا له كران اغتصب رجل أحدهما، أو سرقه، ثم إن المالك أودع الغاصب، أو
~~السارق ذلك الآخر فخلطه بكر الغصب ثم ضاع ذلك كله ضمن كر الغصب، ولم يضمن
~~كر الوديعة بسبب الخلط؛ لأنه خلط ملكه بملكه وذلك ليس باستهلاك، فلا يجب
~~الضمان عليه بسبب الخلط وبقي الكر المضمون وكر الأمانة في يده على حالهما
~~فصار كأنهما هلكا قبل الخلط، ولو خلط الغاصب دراهم الغصب بدراهم نفسه خلطا
~~لا يتميز ضمن مثلها وملك المخلوط؛ لأنه أتلفها بالخلط.
# وإن مات كان ذلك لجميع الغرماء والمغصوب منه أسوة الغرماء؛ لأنه زال ملكه
~~عنها وصار ملكا للغاصب، ولو اختلطت دراهم الغصب بدراهم نفسه بغير صنعه، فلا
~~يضمن وهو شريك للمغصوب منه؛ لأن الاختلاط من غير صنعه هلاك، وليس بإهلاك،
~~فصار كما لو تلفت بنفسها وصارا شريكين لاختلاط الملكين على وجه لا يتميز
~~والله عز وجل أعلم ولو صب ماء في طعام في يد إنسان فأفسده وزاد في كيله
~~فلصاحب الطعام أن يضمنه قيمته قبل أن يصب فيه الماء، وليس له أن يضمنه
~~طعاما مثله ولا يجوز أن يضمنه مثل كيله قبل صب الماء، وكذلك لو صب ماء ms4340 في
~~دهن، أو زيت؛ لأنه لا سبيل إلى أن يضمنه مثل الطعام المبلول والدهن المصبوب
~~فيه الماء؛ لأنه لا مثل له ولا سبيل إلى أن يضمنه مثل كيل الطعام قبل صب
~~الماء فيه؛ لأنه لم يكن منه غصب متقدم، حتى لو غصب ثم صب، فعليه مثله والله
~~تعالى أعلم.
# ولو فتح باب قفص فطار الطير منه وضاع لم يضمن في قولهما، وقال محمد -
~~رحمه الله -: يضمن، وقال الشافعي - رحمه الله -: إن طار من فوره ذلك ضمن،
~~وإن مكث ساعة، ثم طار لا يضمن.
# (وجه) قول محمد أن فتح باب القفص وقع إتلافا للطير تسبيبا؛ لأن الطيران
~~للطير طبع له، فالظاهر أنه يطير إذا وجد المخلص، فكان الفتح إتلافا له
~~تسبيبا فيوجب الضمان، كما إذا شق زق إنسان فيه دهن مائع فسال وهلك، وهذا
~~وجه قول الشافعي - رحمه الله - أيضا، إلا أنه يقول: إذا مكث ساعة لم يكن
~~الطيران بعد ذلك مضافا إلى الفتح، بل إلى اختياره، فلا يجب الضمان.
# (وجه) قولهما أن الفتح ليس بإتلاف مباشرة ولا تسبيبا (أما) المباشرة
~~فظاهرة الانتفاء.
# (وأما) التسبيب فلأن الطير مختار في الطيران؛ لأنه حي وكل حي له اختيار،
~~فكان الطيران مضافا إلى اختياره والفتح سببا محضا، فلا حكم له كما إذا حل
~~القيد عن عبد إنسان، حتى آبق أنه لا ضمان عليه لما قلنا كذا هذا بخلاف شق
~~الزق الذي فيه دهن مائع؛ لأن المائع سيال بطبعه بحيث لا يوجد منه الاستمساك
~~عند عدم المانع، إلا على نقض العادة، فكان الفتح تسببا للتلف فيجب الضمان،
~~وعلى هذا الخلاف إذا حل رباط الدابة، أو فتح باب الإصطبل، حتى خرجت الدابة
~~وضلت، وقالوا إذا حل رباط الزيت أنه إن كان ذائبا فسال منه ضمن، وإن كان
~~السمن جامدا فذاب بالشمس وزال لم يضمن لما ذكرنا أن المائع يسيل بطبعه إذا
~~وجد منفذا بحيث يستحيل استمساكه عادة، فكان حل الرباط إتلافا له تسبيبا
~~فيوجب الضمان بخلاف الجامد؛ لأن السيلان طبع المائع لا طبع الجامد، وهو وإن ms4341
~~صار مائعا لكن لا بصنعه، بل بحرارة الشمس، فلم يكن التلف مضافا إليه لا
~~مباشرة ولا تسبيبا، فلا يضمن والله عز وجل أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب صبيا صغيرا حرا من أهله فعقره سبع، أو نهشته
~~حية، أو وقع في بئر، أو من سطح فمات أن على عاقلة الغاصب الدية لوجود
~~الإتلاف من الغاصب تسبيبا؛ لأنه كان محفوظا بيد وليه، إذ هو لا يقدر على
~~حفظ نفسه بنفسه، فإذا فوت حفظ الأهل عنه ولم يحفظه بنفسه، حتى أصابته آفة
~~فقد ضيعه، فكان ذلك منه إتلافا تسبيبا، والحر إن لم يكن مضمونا بالغصب يكون
~~مضمونا بالإتلاف مباشرة كان أو تسبيبا، ولو قتله إنسان خطأ في يد الغاصب
~~فلأوليائه أن يتبعوا أيهما شاءوا الغاصب أو القاتل.
# (أما) القاتل فلوجود الإتلاف منه مباشرة.
# (وأما) الغاصب فلوجود الإتلاف منه تسبيبا لما ذكرنا، والتسبب ينزل منزلة
~~المباشرة في وجوب الضمان كحفر البئر على قارعة الطريق والشهادة على القتل،
~~حتى لو رجع شهود القصاص ضمنوا فإن اتبعوا القاتل بالمال لا يرجع على أحد،
~~وإن اتبعوا الغاصب فالغاصب يرجع على القاتل؛ لأن الغصب بأداء الضمان قام
~~مقام المستحق في حق ملك الضمان، وإن تعذر أن يقوم مقامه في حق ملك المضمون
~~كغاصب المدبر إذا قتل المدبر في يده
# PageV07P166
# واختار المالك تضمين الغاصب يرجع بالضمان على القاتل، وإن لم يملك نفس
~~المدبر بأداء الضمان كذا هذا، وكذلك لو وقع عليه حائط إنسان فالغاصب ضامن
~~ويرجع على عاقلة صاحب الحائط إن كان تقدم إليه لما قلنا، ولو قتله إنسان في
~~يد الغاصب عمدا فأولياؤه بالخيار إن شاءوا قتلوا القاتل وبرئ الغاصب.
# وإن شاءوا اتبعوا الغاصب بالدية على عاقلته ويرجع عاقلة الغاصب في مال
~~القاتل عمدا، ولا يكون لهم القصاص.
# (أما) ولاية القصاص من القاتل فلوجود القتل العمد الخالي عن الموانع.
# (وأما) ولاية اتباع الغاصب بالدية فلوجود الإتلاف منه تسبيبا على ما بينا
~~فإن قتلوا القاتل برئ الغاصب؛ لأنه لا يجمع بين القصاص والدية في نفس واحدة
~~في ms4342 قتل واحد، وإن اتبعوا الغاصب فالدية على عاقلته ترجع عاقلته على مال
~~القاتل، ولا يكون لهم أن يقتصوا من القاتل؛ لأن القصاص لم يصر ملكا لهم
~~بأداء الضمان، إذ هو لا يحتمل التمليك، فلم يقم الغاصب مقام الولي في ملك
~~القصاص فسقط القصاص وينقلب مالا، والمال يحتمل التمليك، فجاز أن يقوم
~~الغاصب مقام الولي في ملك المال.
# ولو قتل الصبي إنسانا في يد الغاصب فرده على الولي وضمن عاقلة الصبي لم
~~يكن لهم أن يرجعوا على الغاصب بشيء؛ لأنه لا سبيل إلى إيجاب ضمان الغصب؛
~~لأن الحر غير مضمون بالغصب، ولا سبيل إلى إيجاب ضمان الإتلاف؛ لأن الغاصب
~~إنما يصير متلفا إياه تسبيبا بجناية غيره عليه لا بجنايته على غيره، ولو
~~قتل الصبي نفسه، أو أتى على شيء من نفسه من اليد والرجل وما أشبه ذلك، أو
~~أركبه الغاصب دابة فألقى نفسه منها فالغاصب ضامن عند أبي يوسف، وعند محمد
~~لا يضمن، وجه قول محمد أن فعله على نفسه هدر فالتحق بالعدم فصار كأنه مات
~~حتف أنفه، أو سقطت يده بآفة سماوية ولو كان كذلك لا ضمان عليه كذا هذا،
~~والجامع أنه لو وجب الضمان لوجب بالغصب والحر غير مضمون بالغصب، ولهذا لو
~~جنى على غيره لا يضمن الغاصب كذا هذا.
# وجه قول أبي يوسف أن الحر إن لم يكن مضمونا بالغصب فهو مضمون بالإتلاف
~~مباشرة أو تسبيبا، وقد وجد التسبيب من الغاصب حيث ترك حفظه عن أسباب الهلاك
~~في الحالين جميعا، فكان متلفا إياه تسبيبا، فيجب الضمان عليه ولا يرجع
~~الغاصب على عاقلة الصبي بما ضمن؛ لأن حكم فعله على نفسه لا يعتبر، فلا يمكن
~~إيجابه على العاقلة والله سبحانه وتعالى أعلم ولو غصب مدبرا فمات في يده
~~ضمن بالإجماع، ولو غصب أم ولد فماتت في يده من غير آفة لم يضمن عند أبي
~~حنيفة، وقد ذكرنا المسألة في موضعها، ولو ماتت في يده بآفة على الوجه الذي
~~بينا أنه يضمن في الصبي الحر، فإن الغاصب يغرم قيمتها حالة ms4343 في ماله لوجود
~~الإتلاف منه تسبيبا، وأم الولد مضمونة بالإتلاف بلا خلاف، ولهذا وجب الضمان
~~في الصبي الحر ففي أم الولد أولى والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان شروط وجوب ضمان الإتلاف]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوب هذا الضمان فمنها أن يكون المتلف مالا، فلا يجب الضمان
~~بإتلاف الميتة والدم وجلد الميتة وغير ذلك مما ليس بمال، وقد ذكرنا ذلك في
~~كتب البيوع ومنها أن يكون متقوما، فلا يجب الضمان بإتلاف الخمر والخنزير
~~على المسلم سواء كان المتلف مسلما، أو ذميا لسقوط تقوم الخمر والخنزير في
~~حق المسلم، ولو أتلف مسلم، أو ذمي على ذمي خمرا، أو خنزيرا يضمن عندنا
~~خلافا للشافعي - رحمه الله -، والدلائل مرت في مسائل الغصب، ولو أتلف ذمي
~~على ذمي خمرا، أو خنزيرا، ثم أسلما، أو أسلم أحدهما أما في الخنزير، فلا
~~يبرأ المتلف عن الضمان الذي لزمه سواء أسلم الطالب، أو المطلوب، أو أسلما
~~جميعا؛ لأن الواجب بإتلاف الخنزير القيمة وإنها دراهم، أو دنانير والإسلام
~~لا يمنع من قبض الدراهم والدنانير.
# (وأما) في الخمر فإن أسلما جميعا، أو أسلم أحدهما وهو الطالب المتلف عليه
~~برئت ذمة المطلوب وهو المتلف وسقطت عنه الخمر بالإجماع، ولو أسلم المطلوب
~~أولا، ثم أسلم الطالب، أو لم يسلم ففي قول أبي يوسف وهو روايته عن أبي
~~حنيفة يبرأ المطلوب من الخمر ولا يتحول إلى القيمة، كما لو أسلم الطالب،
~~وعند محمد وزفر وعافية بن زيد القاضي وهو روايتهم عن أبي حنيفة لا يبرأ
~~المطلوب ويتحول ما عليه من الخمر إلى القيمة، كما لو كان الإتلاف بعد
~~الإسلام أنه يضمن قيمتها للذمي، فكذا إذا أتلف بعد الإسلام، وقد ذكرنا
~~المسألة في كتاب البيوع، ولو كسر على إنسان بربطا أو طبلا يضمن قيمته خشبا
~~منحوتا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وذكر في المنتقى خشبا ألواحا.
# وعندهما
# PageV07P167
# لا يضمن وجه قولهما أن هذا آلة اللهو والفساد، فلم يكن متقوما كالخمر،
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه كما يصلح للهو والفساد يصلح للانتفاع به من ms4344
~~وجه آخر، فكان مالا متقوما من ذلك الوجه، وكذلك لو أراق لإنسان مسكرا، أو
~~منصفا فهو على هذا الاختلاف والمسألة قد ذكرناها في كتاب البيوع، ولو أحرق
~~بابا منحوتا عليه تماثيل منقوشة ضمن قيمته غير منقوش بتماثيل؛ لأنه لا قيمة
~~لنقش التماثيل؛ لأن نقشها محظور، وإن كان صاحبه قطع رءوس التماثيل ضمن
~~قيمته منقوشا؛ لأنه لا يكون تمثالا بلا رأس، ألا ترى أنه ليس بمحظور، فكان
~~النقش منقوشا ولو أحرق بساطا فيه تماثيل رجال ضمن قيمته مصورا؛ لأن التمثال
~~على البساط ليس بمحظور؛ لأن البساط يوطأ، فكان النقش متقوما، ولو هدم بيتا
~~مصورا ضمن قيمة البيت، والصور غير مضمونة؛ لأن الصور على البيت لا قيمة
~~لها؛ لأنه محظور فأما الصبغ فمتقوم، ولو قتل جارية مغنية ضمن قيمتها غير
~~مغنية؛ لأن الغناء لا قيمة له؛ لأنه محظور، هذا إذا كان الغناء زيادة في
~~الجارية فأما إذا كان نقصانا فيها فإنه يضمن قدر قيمتها، وعلى هذا تخرج
~~المباحات التي ليست بمملوكة لأحد؛ لأنها غير مضمونة بالإتلاف لعدم تقومها
~~إذ التقوم يبنى على العزة والحظر ولا يتحقق ذلك، إلا بالإحراز والاستيلاء.
# (وأما) المباح المملوك وهو مال الحربي، فلا يجب الضمان بإتلافه أيضا، وإن
~~كان متقوما لفقد شرط آخر نذكره إن شاء الله تعالى، وإن شئت قلت ومنها أن
~~يكون مملوكا، فلا يجب الضمان بإتلاف المباحات التي لا يملكها أحد، والتخريج
~~على شرط التقوم أصح؛ لأن كون الشيء مملوكا في نفسه ليس بشرط لوجوب الضمان،
~~فإن الموقوف مضمون بالإتلاف وليس بمملوك أصلا، أرض بين شريكين زرعها أحدهما
~~وتراضيا على أن يعطي الذي لم يزرع نصف البذر، ويكون الخارج بينهما فهذا لا
~~يخلو (إما) أن كان الزرع نبت (وإما) أن كان لم ينبت، فإن كان قد نبت جاز؛
~~لأن هذا بيع الحشيش بالحنطة وأنه جائز.
# وإن كان لم ينبت لم يجز؛ لأنه لا يدري ما بقي تحت الأرض مما تلف مع أن
~~ذلك ليس بمال متقوم، فلا يجوز بيعه فإن نبت الزرع وطلب الذي لم ms4345 يزرع القسمة
~~قسم، وأمر الذي زرع أن يقلع ما في نصيب الشريك؛ لأن نصيبه مشغول بملكه
~~فيجبر على تفريغه وتضمينه نقصان الزراعة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن يكون المتلف من أهل وجوب الضمان عليه، حتى لو أتلفت مال إنسان
~~بهيمة لا ضمان على مالكها؛ لأن فعل العجماء جبار، فكان هدرا ولا إتلاف من
~~مالكها، فلا يجب الضمان عليه ومنها أن يكون في الوجوب فائدة، فلا ضمان على
~~المسلم بإتلاف مال الحربي ولا على الحربي بإتلاف مال المسلم في دار الحرب،
~~وكذا لا ضمان على العادل إذا أتلف مال الباغي، ولا على الباغي إذا أتلف مال
~~العادل؛ لأنه لا فائدة في الوجوب لعدم إمكان الوصول إلى الضمان لانعدام
~~الولاية، فأما العصمة فليست بشرط لوجوب ضمان المال، إلا أن الصبي مأخوذ
~~بضمان الإتلاف، وإن لم تثبت عصمة المتلف في حقه، وكذا يجب الضمان بتناول
~~مال الغير حال المخمصة مع إباحة التناول، وكذا كسر آلات الملاهي مباح وهي
~~مضمونة بالإتلاف عند أبي حنيفة - رحمه الله -، ولا يلزم إذا أتلف مال إنسان
~~بإذنه أنه لا يجب الضمان؛ لأن عدم الوجوب ليس لعدم العصمة بل لعدم الفائدة؛
~~لأنه لو وجب الضمان عليه لكان له أن يرجع عليه بما ضمن، فلا يفيد والله عز
~~شأنه أعلم.
# وكذلك العلم بكون المتلف مال الغير ليس بشرط لوجوب الضمان، حتى لو أتلف
~~مالا على ظن أنه ملكه ثم تبين أنه ملك غيره ضمن؛ لأن الإتلاف أمر حقيقي لا
~~يتوقف وجوده على العلم كما في الغصب على ما مر، إلا أنه إذا علم بذلك يضمن
~~ويأثم، وإذا لم يعلم يضمن ولا يأثم؛ لأن الخطأ مرفوع المؤاخذة شرعا لما
~~ذكرنا في مسائل الغصب، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما بيان ماهية الضمان الواجب بإتلاف ما سوى بني آدم: فالواجب به ما هو
~~الواجب بالغصب وهو ضمان المثل إن كان المتلف مثليا، وضمان القيمة إن كان
~~مما لا مثل له؛ لأن ضمان الإتلاف ضمان اعتداء، والاعتداء لم يشرع إلا
~~بالمثل، فعند الإمكان ms4346 يجب العمل بالمثل المطلق وهو المثل صورة ومعنى، وعند
~~التعذر يجب المثل معنى وهو القيمة، كما في الغصب، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
# PageV07P168
### | [كتاب الحجر والحبس] 
### | [الفصل الأول في الحجر] 
# [أسباب الحجر]
# كتاب الحجر)
# والحبس في هذا الكتاب فصلان: فصل في الحجر، وفصل في الحبس، أما الحجر
~~فالكلام فيه يقع في ثلاثة مواضع: أحدها: في بيان
### | أسباب الحجر، 
# والثاني: في بيان حكم الحجر، والثالث: في بيان ما يرفع الحجر.
# (أما) الأول: فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة عليه الرحمة الأسباب الموجبة
~~للحجر ثلاثة ما لها رابع: الجنون، والصبا، والرق، وهو قول: زفر، وقال: أبو
~~يوسف، ومحمد، والشافعي، وعامة أهل العلم - رحمهم الله - تعالى والسفه،
~~والتبذير، ومطل الغني، وركوب الدين، وخوف ضياع المال بالتجارة، والتلجئة.
# والإقرار لغير الغرماء من أسباب الحجر أيضا فيجري عندهم في السفيه المفسد
~~للمال بالصرف إلى الوجوه الباطلة، وفي المبذر الذي يسرف في النفقة، ويغبن
~~في التجارات، وفيمن يمتنع عن قضاء الدين مع القدرة عليه إذا ظهر مطله عند
~~القاضي، وطلب الغرماء من القاضي أن يبيع عليه ماله، ويقضي به دينه وفيمن
~~ركبته الديون وله مال فخاف الغرماء ضياع أمواله بالتجارة فرفعوا الأمر إلى
~~القاضي، وطلبوا منه أن يحجر عليه، أو خافوا أن يلجئ أمواله فطلبوا من
~~القاضي أن يحجره عن الإقرار لا للغرماء فيجري الحجر في هذه المواضع عندهم،
~~وعنده لا يجري وما روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه كان لا يجري الحجر
~~إلا على ثلاثة: المفتي الماجن والطبيب الجاهل، والمكاري المفلس، وليس
~~المراد منه حقيقة الحجر، وهو المعنى الشرعي الذي يمنع نفوذ التصرف، ألا ترى
~~أن المفتي لو أفتى بعد الحجر، وأصاب في الفتوى جاز، ولو أفتى قبل الحجر
~~وأخطأ لا يجوز، وكذا الطبيب لو باع الأدوية بعد الحجر نفذ بيعه فدل أنه ما
~~أراد به الحجر حقيقة، وإنما أراد به المنع الحسي أي: يمنع هؤلاء الثلاثة عن
~~عملهم حسا؛ لأن المنع عن ذلك من باب الأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر؛ لأن
~~المفتي الماجن ms4347 يفسد أديان المسلمين، والطبيب الجاهل يفسد أبدان المسلمين،
~~والمكاري المفلس يفسد أموال الناس في المفازة، فكان منعهم من ذلك من باب
~~الأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر، لا من باب الحجر فلا يلزمه التناقض بحمد
~~الله تعالى عز شأنه ولو حجر القاضي على السفيه ونحوه لم ينفذ حجره عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - حتى لو تصرف بعد الحجر ينفذ تصرفه عنده، وإن كان الحجر
~~ههنا محل الاجتهاد؛ لأن الحجر من القاضي قضاء منه، وقضاء القاضي في
~~المجتهدات إنما ينفذ، ويصير كالمتفق عليه إذا لم يكن نفس القضاء محل
~~الاجتهاد.
# فأما إذا كان فلا بخلاف سائر المجتهدات التي لا يرجع الاجتهاد فيها إلى
~~نفس القضاء، وقد ذكرنا الفرق في كتاب أدب القاضي واختلف أبو يوسف ومحمد
~~فيما بينهما في السفيه أنه هل يصير محجورا عليه بنفس السفه أم يقف الانحجار
~~على حجر القاضي قال أبو يوسف: " لا يصير محجورا إلا بحجر القاضي "، وقال
~~محمد: ينحجر بنفس السفه من غير الحاجة إلى حجر القاضي، وحجة العامة قوله
~~تبارك وتعالى: {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل
~~هو فليملل وليه بالعدل} [البقرة: 282] جعل الله سبحانه وتعالى لكل واحد من
~~المذكورين وليا، منهم السفيه، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا ولي للسفيه؛
~~لأنه إذا كان له ولي دل أنه مولى عليه فلا ينفذ تصرفه كالصبي والمجنون
~~وقوله تبارك وتعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] نهى عن إعطاء
~~الأموال السفهاء، وعنده يدفع إليه ماله إذا بلغ خمسا وعشرين سنة، وإن كان
~~سفيها.
# وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «باع على معاذ ماله بسبب ديون
~~ركبته» وهذا نص في الباب؛ لأن البيع عليه لا يذكر إلا في غير موضع الرضا؛
# ولأن
# التصرفات شرعت لمصالح العباد.
# والمصلحة تتعلق بالإطلاق مرة وبالحجر أخرى، والمصلحة ههنا؛ في الحجر
~~ولهذا إذا بلغ الصبي سفيها يمنع عنه ماله إلى خمس وعشرين سنة بلا خلاف،
~~ولهذا حجر على الصبي، والمجنون لكون الحجر مصلحة في حقهما، ms4348 كذا ههنا ولأبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - عمومات البيع، والهبة، والإقرار، والظهار، واليمين
~~من نحو قوله تبارك وتعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] وقوله سبحانه
~~وتعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه}
~~[البقرة: 282] إلى قوله عز شأنه {ولا يبخس منه شيئا} [البقرة: 282] أجاز
~~الله تعالى البدلين حيث ندب إلى الكتابة وأثبت الحق حيث أمر من عليه الحق
~~بالإملاء، ونهى عن البخس عاما من غير تخصيص، وقوله تبارك وتعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم} [النساء: 29] .
# PageV07P169
# وبيع مال المديون عليه تجارة لا عن تراض فلا يجوز وبيع السفيه ماله تجارة
~~عن تراض فيجوز وقوله سبحانه وتعالى {يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين
~~بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء: 135] عاما وشهادة الإنسان على
~~نفسه إقرار وقوله تبارك وتعالى {وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو
~~ردوها} [النساء: 86] وقوله - عليه الصلاة والسلام - «تهادوا تحابوا» وآية
~~الظهار وآية كفارة اليمين، شرع الله تعالى هذه التصرفات عاما والحجر عن
~~المشروع متناقض، وكذا نص الظهار واليمين يقتضيان وجوب التحرير على المظاهر
~~والحالف الحانث وجوازه عن الكفارة عاما.
# وعند أبي يوسف ومحمد لا يجب التحرير على السفيه ولو حرر لا يجزيه عن
~~الكفارة؛ لأنه تجب السعاية على العبد فيكون إعتاقا بعوض، فلا يقع التحرير
~~تكفيرا فكانت الآية حجة عليهما، ولأن بيع السفيه مال نفسه تصرف صدر من
~~الأهل بركنه في محل هو خالص ملكه فينفذ كتصرف الرشيد، وهذا؛ لأن وجود
~~التصرف حقيقة بوجود ركنه، ووجوده شرعا بصدوره من أهله وحلوله في محله وقد
~~وجد، وبيع مال المديون عليه تصرف في ملك الغير من غير رضا المالك وأنه لا
~~ينفذ كالفضولي.
# (وأما) الآية فقد قال بعض أهل التأويل: السفيه هو الصغير وبه نقول وقيل:
~~إن الولي ههنا هو من له الحق يملي بالعدل عند حضرة من عليه الدين لئلا يزيد
~~على ما عليه شيئا، ولو زاد أنكر عليه، وقوله تبارك وتعالى {ولا تؤتوا ms4349
~~السفهاء أموالكم} [النساء: 5] فقد قال بعض أهل التأويل المراد من السفهاء
~~النساء، والأولاد الصغار يؤيده في سياق الآية قوله {وارزقوهم فيها واكسوهم}
~~[النساء: 5] ورزق النساء والأولاد الصغار هو الذي يجب على الأولياء
~~والأزواج لا رزق السفيه وكسوته، فإن ذلك يكون من مال السفيه على أن في
~~الآية الشريفة أن لا تؤتوهم مال أنفسكم؛ لأنه سبحانه وتعالى أضاف الأموال
~~إلى المعطي لا إلى المعطى له وبه نقول.
# (وأما) بيع مال معاذ - رضي الله عنه - فقد كان برضاه إذ لا يظن به أنه
~~يكره بيع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويمتنع بنفسه عن قضاء الدين مع
~~مع أنه قد روي أنه طلب من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيع ماله
~~لينال بركته فيصير دينه مقضيا ببركته، كما روي عن جابر - رضي الله عنه -
~~«أنه لما استشهد أبوه يوم أحد وترك ديونا فطلب جابر من النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أن يبيع أمواله لينال بركته فيصير دينه بذلك مقضيا» وكان كما ظن،
~~والاستدلال بمنع المال إذا بلغ سفيها لا يستقيم؛ لأن المنع تصرف في المال،
~~والحجر تصرف على النفس والنفس أعظم خطرا من المال، فثبوت أدنى الولايتين لا
~~يدل على ثبوت أعلاهما، ثم نقول إنما يمنع عن ماله نظرا له تقليلا للسفه لما
~~أن السفه غالبا يجري في الهبات والتبرعات، فإذا منع منه ماله ينسد باب
~~السفه فيقل السفه.
# (فأما) المعاوضات فلا يغلب فيها السفه فلا حاجة إلى الحجر لتقليل السفه،
~~وأنه يقل بدونه فيتمحض الحجر ضررا بإبطال أهليته، وهذا لا يجوز بخلاف الصبي
~~والمجنون؛ لأنهما ليسا من أهل التصرف فلم يتضمن الحجر إبطال الأهلية والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان حكم الحجر]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الحجر فحكمه يظهر في مال المحجور، وفي التصرف في ماله
~~(أما) حكم المال فأما المجنون فإنه يمنع عنه ماله مادام مجنونا، وكذلك
~~الصبي الذي لا يعقل؛ لأن وضع المال في يد من لا عقل له إتلاف المال.
# (وأما) الصبي العاقل فيمنع عنه ماله ms4350 إلى أن يؤنس منه رشده ولا بأس للولي
~~أن يدفع إليه شيئا من أمواله، ويأذن له بالتجارة للاختبار عندنا لقوله
~~تعالى {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] أذن سبحانه وتعالى للأولياء في ابتلاء
~~اليتامى، والابتلاء الاختبار، وذلك بالتجارة فكان الإذن بالابتلاء إذنا
~~بالتجارة، وإذا اختبره فإن آنس منه رشدا دفع الباقي إليه لقوله تعالى {فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] والرشد هو الاستقامة
~~والاهتداء في حفظ المال وإصلاحه وهذا عندنا وعند الشافعي - رحمه الله -
~~يمنع منه ماله ولا يجوز للولي أن يدفع شيئا من أمواله إليه، وأن يأذن له
~~بالتجارة قبل البلوغ، والمسألة نذكرها في كتاب المأذون إن شاء الله تعالى،
~~وإن لم يأنس منه رشدا منعه منه إلى أن يبلغ، فإن بلغ رشيدا دفع إليه، وإن
~~بلغ سفيها مفسدا مبذرا فإنه يمنع عنه ماله إلى خمس وعشرين بالإجماع، فإذا
~~بلغ هذا المبلغ ولم يؤنس رشده دفع إليه عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~وعندهما لا يدفع إليه ما دام سفيها.
# (وأما) الرقيق فلا مال له يمنع فلا يظهر أثر الحجر في حقه في المال،
~~وإنما يظهر في التصرفات، هذا حكم الحجر في مال المحجور.
# (وأما) حكمه في تصرفه فالتصرف لا يخلو إما أن يكون من
# PageV07P170
# الأقوال، وإما أن يكون من الأفعال.
# (أما) التصرفات القولية فعلى ثلاثة أقسام: نافع محض، وضار محض ودائر بين
~~الضرر والنفع.
# (أما) المجنون فلا تصح منه التصرفات القولية كلها فلا يجوز طلاقه وعتاقه
~~وكتابته وإقراره، ولا ينعقد بيعه وشراؤه حتى لا تلحقه الإجازة، ولا يصح منه
~~قبول الهبة والصدقة والوصية، وكذا الصبي الذي لا يعقل؛ لأن الأهلية شرط
~~جواز التصرف وانعقاده ولا أهلية بدون العقل.
# (وأما) الصبي العاقل فتصح منه التصرفات النافعة بلا خلاف، ولا تصح منه
~~التصرفات الضارة المحضة بالإجماع
# (وأما) الدائرة بين الضرر والنفع كالبيع والشراء والإجارة ونحوها فينعقد
~~عندنا موقوفا على إجازة وليه فإن أجاز جاز، وإن رد بطل وعند الشافعي - رحمه
~~الله - لا تنعقد أصلا وهي مسألة تصرفات الصبي العاقل، وقد مرت ms4351 في موضعها.
# (وأما) الرقيق فيصح منه قبول الهبة، والصدقة والوصية، وكذا يصح طلاقه
~~وإقراره بالحدود والقصاص.
# (وأما) إقراره بالمال فلا يصح في حق مولاه، ويصح في حق نفسه حتى يؤاخذ به
~~بعد العتاق.
# (وأما) البيع وغيره من التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع فلا ينفذ بل
~~ينعقد موقوفا على إجازة المولى، ودلائل هذه المسائل ذكرت في مواضعها (وأما)
~~التصرفات الفعلية وهي الغصوب والإتلافات فهذه العوارض وهي: الصبا، والجنون،
~~والرق لا توجب الحجر فيها حتى لو أتلف الصبي والمجنون شيئا، فضمانه في
~~مالهما، وكذا العبد إذا أتلف مال إنسان فإنه يؤاخذ به لكن بعد العتاق.
# (وأما) السفيه فعند أبي حنيفة عليه الرحمة ليس بمحجور عن التصرفات أصلا
~~وحاله وحال الرشيد في التصرفات سواء لا يختلفان إلا في وجه واحد: وهو أن
~~الصبي إذا بلغ سفيها يمنع عنه ماله إلى خمس وعشرين سنة، وإذا بلغ رشيدا
~~يدفع إليه ماله.
# (فأما) في التصرفات فلا يختلفان حتى لو تصرف بعد ما بلغ سفيها ومنع عنه
~~ماله نفذ تصرفه، كما ينفذ بعد أن دفع المال إليه عنده.
# (وأما) عندهما فحكمه وحكم الصبي العاقل والبالغ المعتوه سواء فلا ينفذ
~~بيعه، وشراؤه، وإجارته وهبته، وصدقته وما أشبه ذلك من التصرفات التي تحتمل
~~النقض والفسخ.
# (وأما) فيما سوى ذلك فحكمه وحكم البالغ العاقل الرشيد سواء، فيجوز طلاقه
~~ونكاحه وإعتاقه وتدبيره واستيلاده، وتجب عليه نفقة زوجاته وأقاربه، والزكاة
~~في ماله، وحجة الإسلام، وينفق على زوجاته، وأقاربه، ويؤدي الزكاة من ماله،
~~ولا يمنع من حجة الإسلام ولا من العمرة، ولا من القرابين، وسوق البدنة لكن
~~يسلم القاضي النفقة والكراء والهدي على يد أمين لينفق عليه في الطريق، ولا
~~ولاية عليه لأبيه وجده ووصيهما، ويجوز إقراره على نفسه بالحدود والقصاص،
~~وتجوز وصاياه بالقرب في مرض موته من ثلث ماله، وغير ذلك من التصرفات التي
~~تصح من العاقل البالغ الرشيد، إلا أنه إذا تزوج امرأة بأكثر من مهر مثلها
~~فالزيادة باطلة، وإذا أعتق عبده يسعى في قيمته في ظاهر الرواية وذكر
~~الطحاوي عن ms4352 محمد رحمهما الله أنه رجع عن ذلك، وقال يعتق من غير سعاية فأما
~~فيما سوى ذلك فلا يختلفان، ولو باع السفيه أو اشترى نظر القاضي في ذلك فما
~~كان خيرا أجاز وما كان فيه مضرة رده والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يرفع الحجر]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يرفع الحجر (أما) الصبي فالذي يرفع الحجر عنه شيئان:
~~أحدهما: إذن الولي إياه بالتجارة، والثاني: بلوغه إلا أن الإذن بالتجارة
~~يزيل الحجر عن التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع.
# (وأما) التصرفات الضارة المحضة فلا يزول الحجر عنها إلا بالبلوغ وهذا
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - لا يزول الحجر عن الصبي إلا بالبلوغ وقد
~~مرت المسألة ثم عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - يزول الحجر عن التصرفات
~~بالبلوغ سواء بلغ رشيدا أو سفيها، وكذا عند أبي يوسف إلا أن يحجر عليه
~~القاضي بعد البلوغ فينحجر بحجره، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا ينحجر
~~الصبي عن التصرف بحجر القاضي لكن يمنع ماله إلى خمس وعشرين سنة، وعند محمد.
# والشافعي لا يزول إلا ببلوغه رشيدا، ثم البلوغ في الغلام يعرف بالاحتلام
~~والإحبال والإنزال، وفي الجارية يعرف بالحيض والاحتلام والحبل، فإن لم يوجد
~~شيء من ذلك فيعتبر بالسن.
# (أما) معرفة البلوغ بالاحتلام فلما روي عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «رفع القلم عن ثلاثة منها الصبي حتى يحتلم» جعل - عليه
~~الصلاة والسلام - الاحتلام غاية لارتفاع الخطاب، والخطاب بالبلوغ دل أن
~~البلوغ يثبت بالاحتلام؛ ولأن البلوغ والإدراك عبارة عن بلوغ المرء كمال
~~الحال وذلك بكمال القدرة والقوة، والقدرة
# PageV07P171
# من حيث سلامة الأسباب والآلات هي إمكان استعمال سائر الجوارح السليمة،
~~وذلك لا يتحقق على الكمال إلا عند الاحتلام، فإن قيل الإدراك إمكان استعمال
~~سائر الجوارح إن كان ثابتا، فأما إمكان استعمال الآلة المخصوصة وهو قضاء
~~الشهوة على سبيل الكمال فليس بثابت؛ لأن كمالها بالإنزال والاحتلام سبب
~~لنزول الماء على الأغلب فجعل علما على البلوغ؛ ولأن الله تعالى أمر بابتغاء
~~الولد وأخبر أنه مكتوب له ms4353 بقوله تبارك وتعالى {وابتغوا ما كتب الله لكم}
~~[البقرة: 187] والتكليف بابتغاء الولد إنما يتوجه في وقت لو ابتغى الولد
~~لوجد، ولا يكون ذلك إلا في خروج الماء للشهوة وذلك في حق الصبي بالاحتلام
~~في المتعارف، ولأن عند الاحتلام يخرج عن حيز الأولاد ويدخل في حيز الآباء
~~حتى يسمى أبا فلان لا ولد فلان في المتعارف؛ لأن عنده يصير من أهل العلوق
~~فكان الاحتلام علما على البلوغ، وإذا ثبت أن البلوغ يثبت بالاحتلام يثبت
~~بالإنزال؛ لأن ما ذكرنا من المعاني يتعلق بالنزول لا بنفس الاحتلام إلا أن
~~الاحتلام سبب لنزول الماء عادة فعلق الحكم به، وكذا الإحبال؛ لأنه لا يتحقق
~~بدون الإنزال عادة فإن لم يوجد شيء مما ذكرنا فيعتبر البلوغ بالسن، وقد
~~اختلف العلماء في أدنى السن التي يتعلق بها البلوغ قال أبو حنيفة - رضي
~~الله عنه -: ثماني عشرة سنة في الغلام وسبع عشرة في الجارية، وقال أبو يوسف
~~ومحمد والشافعي - رحمهم الله - خمس عشرة سنة في الجارية والغلام جميعا وجه
~~قولهم: أن المؤثر في الحقيقة هو العقل، وهو الأصل في الباب إذ به قوام
~~الأحكام، وإنما الاحتلام جعل حدا في الشرع لكونه دليلا على كمال العقل،
~~والاحتلام لا يتأخر عن خمس عشرة سنة عادة فإذا لم يحتلم إلى هذه المدة علم
~~أن ذلك لآفة في خلقته، والآفة في الخلقة لا توجب آفة في العقل فكان العقل
~~قائما بلا آفة فوجب اعتباره في لزوم الأحكام، وقد روي عن سيدنا عمر - رضي
~~الله عنه - أنه «عرض على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غلام وهو ابن
~~أربع عشرة سنة فرده وعرض وهو ابن خمس عشرة فأجازه» فقد جعل - عليه الصلاة
~~والسلام - خمس عشرة حدا للبلوغ، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الشرع لما
~~علق الحكم والخطاب بالاحتلام بالدلائل التي ذكرناها فيجب بناء الحكم عليه،
~~ولا يرتفع الحكم عنه ما لم يتيقن بعدمه، ويقع اليأس عن وجوده، وإنما يقع
~~اليأس بهذه المدة؛ لأن الاحتلام إلى هذه المدة متصور في الجملة، فلا يجوز ms4354
~~إزالة الحكم الثابت بالاحتلام عنه مع الاحتمال، على هذا أصول الشرع، فإن
~~حكم الحيض لما كان لازما في حق الكبيرة لا يزول بامتداد الطهر ما لم يوجد
~~اليأس، ويجب الانتظار لمدة اليأس لاحتمال عود الحيض، وكذا التفريق في حق
~~العنين لا يثبت ما دام طمع الوصول ثابتا، بل يؤجل سنة لاحتمال الوصول في
~~فصول السنة، فإذا مضت السنة ووقع اليأس الآن يحكم بالتفريق، وكذا أمر الله
~~سبحانه وتعالى بإظهار الحجج في حق الكفار والدعاء إلى الإسلام إلى أن يقع
~~اليأس عن قبولهم، فما لم يقع اليأس لا يباح لنا القتال، فكذلك ههنا مادام
~~الاحتلام يرجى يجب الانتظار ولا يأس بعد مدة خمس عشرة إلى هذه المدة، بل هو
~~مرجو فلا يقطع الحكم الثابت بالاحتلام عنه مع رجاء وجوده بخلاف ما بعد هذه
~~المدة، فإنه لا يحتمل وجوده بعدها فلا يجوز اعتباره في زمان اليأس عن
~~وجوده.
# (وأما) الحديث فلا حجة فيه؛ لأنه يحتمل أنه أجاز ذلك لما علم - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه احتلم في ذلك الوقت، ويحتمل أيضا أنه أجاز ذلك لما
~~رآه صالحا للحرب محتملا له على سبيل الاعتياد للجهاد، كما أمرنا باعتبار
~~سائر القرب في أول أوقات الإمكان والاحتمال لها، فلا يكون حجة مع الاحتمال،
~~وإذا أشكل أمر الغلام المراهق في البلوغ فقال: قد بلغت يقبل قوله ويحكم
~~ببلوغه، وكذلك الجارية المراهقة؛ لأن الأصل في البلوغ هو الاحتلام على ما
~~بينا، وأنه لا يعرف إلا من جهته فألزمت الضرورة قبول قوله، كما في الإخبار
~~عن الطهر والحيض والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) المجنون فلا يزول الحجر عنه إلا بالإفاقة فإذا أفاق رشيدا أو
~~سفيها فحكمه في ذلك حكم الصبي، وقد ذكرناه.
# (وأما) الرقيق فالحجر يزول عنه بالإعتاق مرة وبالإذن بالتجارة أخرى إلا
~~أن الإعتاق يزيل الحجر عنه على الإطلاق، والإذن بالتجارة لا يزيل إلا في
~~التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع.
# (وأما) السفيه فلا حجر عليه عن التصرف أصلا عند أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- فلا يتصور الزوال.
# (وأما) ms4355 على مذهبهم فزواله عند أبي يوسف بضده وهو الإطلاق من القاضي فكما
~~لا ينحجر إلا بحجره
# PageV07P172
# لا ينطلق إلا بإطلاقه، وعند محمد والشافعي رحمهما الله زوال الحجر على
~~السفيه بظهور رشده؛ لأن الحجارة كان بسفهه، فانطلاقه يكون بضده وهو رشده
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [الفصل الثاني الحبس]
# (وأما) الفصل الثاني وهو فصل الحبس فالحبس على نوعين: حبس المديون بما
~~عليه من الدين، وحبس العين بالدين، أما الأول فالكلام فيه في مواضع في بيان
~~سبب وجوب الحبس، وفي بيان شرائط الوجوب، وفي بيان ما يمنع، عنه المحبوس وما
~~لا يمنع أما سبب وجوب الحبس فهو الدين قل أو كثر.
# وأما شرائط الوجوب فأنواع بعضها يرجع إلى الدين، وبعضها يرجع إلى
~~المديون، وبعضها يرجع إلى صاحب الدين.
# (أما) الذي يرجع إلى الدين فهو أن يكون حالا فلا يحبس في الدين المؤجل؛
~~لأن الحبس لدفع الظلم المتحقق بتأخير قضاء الدين، ولم يوجد من المديون؛ لأن
~~صاحب الدين هو الذي أخر حق نفسه بالتأجيل؛ وكذا لا يمنع من السفر قبل حلول
~~الأجل سواء بعد محله أو قرب؛ لأنه لا يملك مطالبته قبل حل الأجل، ولا يمكن
~~منعه ولكن له أن يخرج معه حتى إذا حل الأجل منعه من المضي في سفره إلى أن
~~يوفيه دينه.
# (وأما) الذي يرجع إلى المديون فمنها القدرة على قضاء الدين حتى لو كان
~~معسرا لا يحبس لقوله سبحانه وتعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}
~~[البقرة: 280] ، ولأن الحبس لدفع الظلم بإيصال حقه إليه ولو ظلم فيه لعدم
~~القدرة ولأنه إذا لم يقدر على قضاء الدين لا يكون الحبس مفيدا؛ لأن الحبس
~~شرع للتوسل إلى قضاء الدين لا لعينه، ومنها المطل وهو تأخير قضاء الدين
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - مطل الغني ظلم فيحبس دفعا للظلم لقضاء الدين
~~بواسطة الحبس، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لي الواجد يحل عرضه وعقوبته»
~~والحبس عقوبة، وما لم يظهر منه المطل لا يحبس لانعدام المطل واللي منه
~~ومنها، أن يكون من عليه الدين ممن سوى ms4356 الوالدين لصاحب الدين فلا يحبس
~~الوالدون وإن علوا بدين المولودين وإن سفلوا لقوله تبارك وتعالى {وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] وقوله تعالى {وبالوالدين إحسانا} [الإسراء:
~~23] وليس من المصاحبة بالمعروف والإحسان حبسهما بالدين إلا أنه إذا امتنع
~~الوالد من الإنفاق على ولده الذي عليه نفقته فإن القاضي يحبسه لكن تعزيرا
~~لا حبسا بالدين.
# (وأما) الولد فيحبس بدين الوالد؛ لأن المانع من الحبس حق الوالدين، وكذا
~~سائر الأقارب يحبس المديون بدين قريبه كائنا من كان، ويستوي في الحبس الرجل
~~والمرأة؛ لأن الموجب للحبس لا يختلف بالذكورة والأنوثة ويحبس ولي الصغير
~~إذا كان ممن يجوز له قضاء دينه؛ لأنه إذا كان الظلم بسبيل من قضاء دينه صار
~~بالتأخير ظالما فيحبس ليقضي الدين فيندفع الظلم.
# (وأما) الذي يرجع إلى صاحب الدين فطلب الحبس من القاضي فما لم يطلب لا
~~يحبس؛ لأن الدين حقه، والحبس وسيلة إلى حقه، ووسيلة حق الإنسان حقه وحق
~~المرء إنما يطلب بطلبه فلا بد من الطلب للحبس، وإذا عرف سبب وجوب الدين
~~وشرائطه.
# فإن ثبت عند القاضي السبب مع شرائطه بالحجة حبسه لتحقق الظلم عنده بتأخير
~~حقه من غير ضرورة، والقاضي نصب لدفع الظلم فيندفع الظلم عنه، وإن اشتبه على
~~القاضي حاله في يساره وإعساره، ولم يقم عنده حجة على أحدهما وطلب الغرماء
~~حبسه فإنه يحبس ليتعرف عن حاله أنه فقير أم غني، فإن علم أنه غني حبسه إلى
~~أن يقضي الدين؛ لأنه ظهر ظلمه بالتأخير، وإن علم أنه فقير خلى سبيله؛ لأنه
~~ظهر أنه لا يستوجب الحبس فيطلقه، ولكن لا يمنع الغرماء عن ملازمته عند
~~أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -، إلا إذا قضى القاضي بالإنظار لاحتمال
~~أن يرزقه الله سبحانه وتعالى مالا، إذ المال غاد ورائح وعند زفر - رحمه
~~الله - لا يلازمونه لقوله تبارك وتعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}
~~[البقرة: 280] ذكر النظرة بحرف الفاء فثبت من غير قضاء القاضي.
# (ولنا) أن النظرة هي التأخير فلا بد وأن يؤخر وهو أن يؤخره القاضي أو
~~صاحب الحق، ولا ms4357 يمنعونه من التصرف، ولا من السفر فإذا اكتسب يأخذون فضل
~~كسبه فيقتسمونه بينهم بالحصص، وإذا مضى على حبسه شهر، أو شهران أو ثلاثة
~~ولم ينكشف حاله في اليسار والإعسار خلى سبيله؛ لأن هذا الحبس كان لاستبراء
~~حاله وإبلاء عذره والثلاثة الأشهر مدة صالحة لاشتهار الحال وإبلاء العذر
~~فيطلقه، لكن الغرماء لا يمنعون من ملازمته فيلازمونه لكن لا يمنعونه من
~~التصرف والسفر على ما ذكرنا، ولو اختلفا في اليسار والإعسار فقال الطالب:
~~هو موسر وقال المطلوب: أنا معسر فإن قامت لأحدهما بينة قبلت بينته، وإن
~~أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الطالب؛ لأنها تثبت
# PageV07P173
# زيادة وهي اليسار.
# وإن لم يقم لهما بينة فقد ذكر محمد في الكفالة، والنكاح، والزيادات أنه
~~ينظر إن ثبت الدين بمعاقدة كالبيع، والنكاح، والكفالة، والصلح عن دم العمد،
~~والصلح عن المال والخلع، أو ثبت تبعا فيما هو معاقدة كالنفقة في باب النكاح
~~فالقول قول الطالب، وكذا في الغصب والزكاة، وإن ثبت الدين بغير ذلك كإحراق
~~الثوب، أو القتل الذي لا يوجب القصاص، ويوجب المال في مال الجاني، وفي
~~الخطأ فالقول قول المطلوب وذكر الخصاف - رحمه الله - في أدب القاضي أنه إن
~~وجب الدين عوضا عن مال سالم للمشتري نحو ثمن المبيع الذي سلم له البيع
~~والقرض والغصب والسلم الذي أخذ المسلم إليه رأس المال فالقول قول الطالب،
~~وكل دين ليس له عوض أصلا كإحراق الثوب، أو له عوض ليس بمال كالمهر وبدل
~~الخلع وبدل الصلح عن دم العمد والكفالة فالقول قول المطلوب، واختلف المشايخ
~~فيه قال بعضهم: القول قول المطلوب على كل حال ولا يحبس؛ لأن الفقر أصل في
~~بني آدم، والغنى عارض فكان الظاهر شاهدا للمطلوب فكان القول قوله مع يمينه،
~~وقال بعضهم: القول قول الطالب على كل حال لقوله - عليه الصلاة والسلام - "
~~لصاحب الحق اليد واللسان " وقال بعضهم يحكم زيه إذا كان زيه زي الأغنياء
~~فالقول قول الطالب وإن كان زيه زي الفقراء فالقول قول المطلوب، وعن الفقيه
~~أبي جعفر الهندواني - رحمه الله - أنه يحكم زيه ms4358 فيؤخذ بحكمه في الفقر
~~والغنى، إلا إذا كان المطلوب من الفقهاء، أو العلوية، أو الأشراف؛ لأن من
~~عاداتهم التكلف في اللباس والتجمل بدون الغنى فيكون القول قول المديون أنه
~~معسر (وجه) ما ذكره الخصاف - رحمه الله -: أن القول في الشرع قول من يشهد
~~له الظاهر، وإذا وجب الدين بدلا عن مال سلم له، كان الظاهر شاهدا للطالب؛
~~لأنه ثبتت قدرة المطلوب بسلامة المال، وكذا في الزكاة أنها لا تجب إلا على
~~الغني، فكان الظاهر شاهدا للطالب.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - وهو ظاهر الرواية: أن الظاهر شاهد للطالب
~~فيما ذكرنا أيضا من طريق الدلالة وهو إقدامه على المعاقدة، فإن الإقدام على
~~التزوج دليل القدرة، إذ الظاهر أن الإنسان لا يتزوج حتى يكون له شيء، ولا
~~يتزوج أيضا حتى يكون له قدرة على المهر، وكذا الإقدام على الخلع؛ لأن
~~المرأة لا تخالع عادة حتى يكون عندها شيء، وكذا الصلح لا يقدم الإنسان عليه
~~إلا عند القدرة، فكان الظاهر شاهدا للطالب في هذه المواضع فكان القول قوله،
~~والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يمنع المحبوس عنه وما لا يمنع]
# وأما بيان ما يمنع المحبوس عنه وما لا يمنع فالمحبوس ممنوع عن الخروج إلى
~~أشغاله ومهماته، وإلى الجمع، والجماعات، والأعياد وتشييع الجنائز، وعيادة
~~المرضى، والزيارة والضيافة؛ لأن الحبس للتوسل إلى قضاء الدين فإذا منع عن
~~أشغاله ومهماته الدينية والدنيوية تضجر فيسارع إلى قضاء الدين، ولا يمنع من
~~دخول أقاربه عليه؛ لأن ذلك لا يخل بما وضع له الحبس بل قد يقع وسيلة إليه،
~~ولا يمنع من التصرفات الشرعية: من البيع، والشراء، والهبة، والصدقة،
~~والإقرار لغيرهم من الغرماء حتى لو فعل شيئا من ذلك نفذ ولم يكن للغرماء
~~ولاية الإبطال؛ لأن الحبس لا يوجب بطلان أهلية التصرفات ولو طلب الغرماء
~~الذين حبس لأجلهم من القاضي أن يحجر على المحبوس من الإقرار والهبة والصدقة
~~وغيرها لم يجبهم إلى ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما له أن يجيبهم
~~إليه.
# وكذا إذا طلبوا من القاضي ms4359 بيع ماله عليه مما سوى الدراهم والدنانير من
~~المنقول والعقار له أن يجيبهم إليه عندهما.
# وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلا يجيبهم إلى ذلك وهي مسألة الحجر،
~~لكن إذا كان دينه دراهم، وعنده دراهم فإن القاضي يقضي بها دينه؛ لأنها من
~~جنس حقه، وإن كان دينه دراهم وعنده دنانير باعها القاضي بالدراهم وقضى بها
~~دينه.
# وكذا إذا كان دينه دنانير وعنده دراهم باعها القاضي بالدنانير وقضى بها
~~دينه، فرق بين الدنانير والدراهم وبين سائر الأموال أنه يبيع أحدهما بالآخر
~~لقضاء الدين، ولا يبيع سائر الأموال (ووجه) الفرق: أن الدراهم والدنانير من
~~جنس واحد من وجه بدليل أنه يكمل نصاب أحدهما بالآخر في باب الزكاة، والمؤدى
~~عن أحدهما كان مؤدى عن الآخر عند الهلاك فكان بينهما مجانسة من وجه، فصار
~~كل واحد منهما كعين الآخر حكما، وليس بين العروض وبين الدراهم والدنانير
~~مجانسة بوجه فلا يملك التصرف على المحبوس ببيعهما بها؛ ولأن العروض إذا
~~بيعت لقضاء الدين فإنها لا تشترى مثل ما تشترى في سائر الأوقات، بل دون
# PageV07P174
# ذلك وفيه ضرر به، ولا ضرر في الدراهم والدنانير لأنها؛ لا تتفاوت وهذا
~~بخلاف ما بعد الموت أن القاضي يبيع جميع ماله لقضاء دينه؛ لأن؛ بيع القاضي
~~ليس تصرفا على الميت لبطلان أهليته بالموت؛ ولأنه رضي بذلك في آخر جزء من
~~أجزاء حياته، هذا هو الظاهر؛ لأن قضاء الديون من حوائجه الأصلية فكان راضيا
~~بقضاء الدين من أي مال كان تخليصا لنفسه عن عهدة الدين عندما سده عن حياته
~~والله سبحانه وتعالى أعلم وينفق المحبوس على نفسه وعياله وأقاربه ولا يمنع
~~من ذلك ولا عن شيء من التصرفات الشرعية والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في حبس العين بالدين]
# وأما حبس العين بالدين فالمحبوس بالدين في الأصل على نوعين: محبوس هو
~~مضمون ومحبوس هو أمانة، والمضمون على نوعين أيضا مضمون بالثمن ومضمون
~~بالقيمة فالمضمون بالثمن كالمبيع في يد البائع حتى لو هلك سقط الثمن؛ لأنه
~~لو بقي لطالبه البائع به فيطالبه المشتري بتسليم ms4360 المبيع؛ لأن البيع تمليك
~~بإزاء تمليك، وتسليم بإزاء تسليم، وهو عاجز عن التسليم لهلاك المبيع فلا
~~يملك مطالبته فلا يملك البائع مطالبته بالثمن، فيسقط ضرورة عدم الفائدة في
~~البقاء؛ ولأن المبيع في يد البائع لا يكون أدنى حالا من المقبوض على سوم
~~الشراء وذلك مضمون، فهذا أولى إلا أن ذلك مضمون بالقيمة، وهذا بالثمن لوجود
~~التسمية الصحيحة ههنا، وانعدام التسمية هناك أصلا.
# وأما الوكيل بالشراء إذا أدى الثمن من مال نفسه فحبس السلعة لاستيفاء
~~الثمن من الموكل فهلك فإن كان قبل الطلب يهلك أمانة عند أصحابنا - رحمهم
~~الله - الثلاثة، وعند زفر - رحمه الله - يهلك مضمونا، ولو كان بعد الطلب
~~يهلك مضمونا، لكن ضمان المبيع عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ضمان
~~الرهن، وعند زفر - رحمه الله - ضمان الغصب، وقد ذكرنا المسألة في كتاب
~~الوكالة وأما المضمون بالقيمة فكالمبيع بيعا فاسدا إذا لم يكن من ذوات
~~الأمثال إذا فسخ البائع البيع والمبيع في يد المشتري فحبسه ليرد البائع
~~الثمن عليه فهلك في يده، يهلك بقيمته ويتقاصان ويترادان الفضل، وكذا
~~المرهون مضمون عندنا، لكن بالأقل من قيمته ومن الدين، وعند الشافعي - رحمه
~~الله - ليس بمضمون أصلا، وهي مسألة كتاب الرهن وأما المحبوس الذي هو أمانة
~~فنحو نماء الرهن فإنه محبوس بالدين لكنه أمانة في يد المرتهن حتى لو هلك لا
~~يسقط شيء من الدين، وكذا المستأجر دابة إجارة فاسدة إذا كان عجل الأجرة
~~فحبسها لاستيفاء الأجرة المعجلة حتى هلكت في يده تهلك أمانة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [كتاب الإكراه]
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان معنى الإكراه لغة وشرعا، وفي بيان
~~أنواع الإكراه، وفي بيان شرائط الإكراه، وفي بيان حكم ما يقع عليه الإكراه
~~إذا أتى به المكره وفي بيان ما عدل المكره إلى غير ما وقع عليه الإكراه أو
~~زاد على ما وقع عليه الإكراه أو نقص عنه (أما) الأول فالإكراه في اللغة
~~عبارة عن إثبات الكره، والكره معنى قائم بالمكره ينافي المحبة والرضا؛
~~ولهذا يستعمل كل واحد ms4361 منهما مقابل الآخر قال الله سبحانه وتعالى: {وعسى أن
~~تكرهوا شيئا وهو خير لكم وعسى أن تحبوا شيئا وهو شر لكم} [البقرة: 216] ؛
~~ولهذا قال أهل السنة: إن الله تبارك وتعالى يكره الكفر والمعاصي، أي لا
~~يحبها ولا يرضى بها، وإن كانت الطاعات والمعاصي بإرادة الله عز وجل، وفي
~~الشرع عبارة عن الدعاء إلى الفعل بالإيعاد والتهديد مع وجود شرائطها التي
~~نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في بيان أنواع الإكراه]
# (فصل) :
# وأما بيان أنواع الإكراه فنقول: إنه نوعان: نوع يوجب الإلجاء والاضطرار
~~طبعا كالقتل والقطع والضرب الذي يخاف فيه تلف النفس أو العضو قل الضرب أو
~~كثر، ومنهم من قدره بعدد ضربات الحد، وأنه غير سديد؛ لأن المعول عليه تحقق
~~الضرورة فإذا تحققت فلا معنى لصورة العدد، وهذا النوع يسمى إكراها تاما،
~~ونوع لا يوجب الإلجاء والاضطرار وهو الحبس والقيد والضرب الذي لا يخاف منه
~~التلف، وليس فيه تقدير لازم سوى أن يلحقه منه الاغتمام البين من هذه
~~الأشياء أعني الحبس والقيد والضرب، وهذا النوع من الإكراه يسمى إكراها
~~ناقصا.
# PageV07P175
### | [فصل في شرائط الإكراه]
# فصل) :
# وأما شرائط الإكراه فنوعان: نوع يرجع إلى المكره ونوع يرجع إلى المكره.
# (أما) الذي يرجع إلى المكره فهو أن يكون قادرا على تحقيق ما أوعد؛ لأن
~~الضرورة لا تتحقق إلا عند القدرة، وعلى هذا قال أبو حنيفة: - رضي الله عنه
~~- إن الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان، وقال أبو يوسف ومحمد: - رحمهما الله
~~- إنه يتحقق من السلطان وغيره.
# (وجه) قولهما: إن الإكراه ليس إلا إيعاد بإلحاق المكروه، وهذا يتحقق من
~~كل مسلط وأبو حنيفة - رضي الله عنه - يقول: غير السلطان لا يقدر على تحقيق
~~ما أوعد؛ لأن المكره يستغيث بالسلطان فيغيثه فإذا كان المكره هو السلطان
~~فلا يجد غوثا، وقيل: إنه لا خلاف بينهم في المعنى إنما هو خلاف زمان ففي
~~زمن أبي حنيفة - رضي الله عنه - لم يكن لغير السلطان قدرة الإكراه ثم تغير
~~الحال في زمانهما فغير الفتوى على حسب الحال، ms4362 والله سبحانه وتعالى أعلم
~~فأما البلوغ فليس بشرط لتحقق الإكراه حتى يتحقق من الصبي العاقل إذا كان
~~مطاعا مسلطا، وكذلك العقل والتمييز المطلق ليس بشرط فيتحقق الإكراه من
~~البالغ المختلط العقل بعد أن كان مطاعا مسلطا.
# (وأما) النوع الذي يرجع إلى المكره فهو أن يقع في غالب رأيه وأكثر ظنه
~~أنه لو لم يجب إلى ما دعي إليه تحقق ما أوعد به؛ لأن غالب الرأي حجة خصوصا
~~عند تعذر الوصول إلى التعين حتى أنه لو كان في أكثر رأي المكره أن المكره
~~لا يحقق ما أوعده لا يثبت حكم الإكراه شرعا، وإن وجد صورة الإيعاد؛ لأن
~~الضرورة لم تتحقق، ومثله لو أمره بفعل ولم يوعده عليه ولكن في أكثر رأي
~~المكره أنه لو لم يفعل تحقق ما أوعد يثبت حكم الإكراه لتحقق الضرورة ولهذا
~~إنه لو كان في أكثر رأيه أنه لو امتنع عن تناول الميتة وصبر إلى أن يلحقه
~~الجوع المهلك لأزيل عنه الإكراه لا يباح له أن يعجل بتناولها، وإن كان في
~~أكثر رأيه أنه، وإن صبر إلى تلك الحالة لما أزيل عنه الإكراه يباح أن
~~يتناولها للحال دل أن العبرة لغالب الرأي وأكثر الظن دون صورة الإيعاد
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يقع عليه الإكراه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يقع عليه الإكراه فنقول - وبالله التوفيق - ما يقع عليه
~~الإكراه في الأصل نوعان: حسي وشرعي، وكل واحد منهما على ضربين: معين ومخير
~~فيه، أما الحسي المعين في كونه مكرها عليه فالأكل والشرب والشتم والكفر
~~والإتلاف والقطع عينا.
# وأما الشرعي فالطلاق والعتاق والتدبير والنكاح والرجعة واليمين والنذر
~~والظهار والإيلاء والفيء في الإيلاء والبيع والشراء والهبة والإجارة
~~والإبراء عن الحقوق والكفالة بالنفس وتسليم الشفعة وترك طلبها ونحوها والله
~~تعالى أعلم
### | [فصل في بيان حكم ما يقع عليه الإكراه]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم ما يقع عليه الإكراه فنقول - وبالله التوفيق - أما
~~التصرفات الحسية فيتعلق بها حكمان: أحدهما يرجع إلى الآخرة، والثاني يرجع
~~إلى الدنيا أما الذي يرجع إلى ms4363 الآخرة فنقول - وبالله التوفيق -.
# التصرفات الحسية التي يقع عليها الإكراه في حق أحكام الآخرة ثلاثة أنواع:
~~نوع هو مباح، ونوع هو مرخص، ونوع هو حرام ليس بمباح ولا مرخص.
# (أما) النوع الذي هو مباح فأكل الميتة والدم ولحم الخنزير وشرب الخمر إذا
~~كان الإكراه تاما بأن كان بوعيد تلف؛ لأن هذه الأشياء مما تباح عند
~~الاضطرار قال الله تبارك وتعالى: {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] ،
~~أي دعتكم شدة المجاعة إلى أكلها، والاستثناء من التحريم إباحة وقد تحقق
~~الاضطرار بالإكراه فيباح له التناول بل لا يباح له الامتناع عنه، ولو امتنع
~~عنه حتى قتل يؤاخذ به كما في حالة المخمصة؛ لأنه بالامتناع عنه صار ملقيا
~~نفسه في التهلكة، والله سبحانه وتعالى نهى عن ذلك بقوله تعالى {ولا تلقوا
~~بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] ، وإن كان الإكراه ناقصا لا يحل له
~~الإقدام عليه ولا يرخص أيضا؛ لأنه لا يفعله للضرورة بل لدفع الغم عن نفسه،
~~فكانت الحرمة بحكمها قائمة، وكذلك لو كان الإكراه بالإجاعة بأن قال: لتفعلن
~~كذا وإلا لأجيعنك لا يحل له أن يفعل حتى يجيئه من الجوع ما يخاف منه تلف
~~النفس أو العضو؛ لأن الضرورة لا تتحقق إلا في تلك الحالة والله تعالى أعلم.
# (وأما) النوع الذي هو مرخص فهو إجراء كلمة الكفر على اللسان مع اطمئنان
~~القلب بالإيمان إذا كان الإكراه تاما وهو محرم في نفسه مع ثبوت الرخصة،
~~فأثر الرخصة في تغير حكم الفعل وهو المؤاخذة لا في تغير وصفه وهو الحرمة؛
~~لأن كلمة الكفر مما لا يحتمل الإباحة بحال فكانت الحرمة
# PageV07P176
# قائمة إلا أنه سقطت المؤاخذة؛ لعذر الإكراه قال الله تبارك وتعالى: {من
~~كفر بالله من بعد إيمانه إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من شرح
~~بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله ولهم عذاب عظيم} [النحل: 106] إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالإيمان على التقديم والتأخير في الكلام، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# والامتناع عنه أفضل من الإقدام عليه حتى لو امتنع فقتل كان مأجورا؛ لأنه
~~جاد بنفسه ms4364 في سبيل الله تعالى فيرجو أن يكون له ثواب المجاهدين بالنفس هنا،
~~وقال: - عليه الصلاة والسلام - «من قتل مجبرا في نفسه فهو في ظل العرش يوم
~~القيامة، وكذلك التكلم بشتم النبي - عليه الصلاة والسلام - مع اطمئنان
~~القلب بالإيمان، والأصل فيه ما روي أن عمار بن ياسر - رضي الله عنهما - لما
~~أكرهه الكفار ورجع إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له: ما وراءك
~~يا عمار فقال: شر يا رسول الله ما تركوني حتى نلت منك فقال رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - إن عادوا فعد» فقد رخص - عليه الصلاة والسلام - في
~~إتيان الكلمة بشريطة اطمئنان القلب بالإيمان حيث أمره - عليه الصلاة
~~والسلام - بالعود إلى ما وجد منه، لكن الامتناع عنه أفضل لما مر، ومن هذا
~~النوع شتم المسلم، لأن عرض المسلم حرام التعرض في كل حال قال النبي: - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل المسلم على المسلم حرام دمه وعرضه وماله» إلا أنه رخص
~~له، لعذر الإكراه.
# وأثر الرخصة في سقوط المؤاخذة دون الحرمة، والامتناع عنه حفظا لحرمة
~~المسلم وإيثارا له على نفسه أفضل ومن هذا النوع: إتلاف مال المسلم؛ لأن
~~حرمة مال المسلم حرمة دمه على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا
~~يحتمل السقوط بحال إلا أنه رخص له الإتلاف لعذر الإكراه حال المخمصة على ما
~~نذكر، ولو امتنع حتى قتل لا يأثم بل يثاب؛ لأن الحرمة قائمة فهو بالامتناع
~~قضى حق الحرمة فكان مأجورا لا مأزورا وكذلك إتلاف مال نفسه مرخص بالإكراه
~~لكن مع قيام الحرمة حتى أنه لو امتنع فقتل لا يأثم بل يثاب؛ لأن حرمة ماله
~~لا تسقط بالإكراه ألا ترى أنه أبيح له الدفع قال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام -: «قاتل دون مالك وكذا من أصابته المخمصة فسأل صاحبه الطعام فمنعه
~~فامتنع من التناول حتى مات أنه لا يأثم» لما ذكرنا أنه بالامتناع راعى حق
~~الحرمة هذا إذا كان الإكراه تاما، فإن كان ناقصا من الحبس والقيد والضرب
~~الذي لا يخاف منه تلف النفس والعضو ms4365 لا يرخص له أصلا، ويحكم بكفره.
# وإن قال: كان قلبي مطمئنا بالإيمان فلا يصدق في الحكم على ما نذكر، ويأثم
~~بشتم المسلم وإتلاف ماله؛ لأن الضرورة لم تتحقق، وكذا إذا كان الإكراه تاما
~~ولكن في أكبر رأي المكره أن المكره لا يحقق ما أوعده لا يرخص له الفعل
~~أصلا، ولو فعل يأثم لانعدام تحقق الضرورة لانعدام الإكراه شرعا، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) النوع الذي لا يباح ولا يرخص بالإكراه أصلا فهو قتل المسلم بغير
~~حق سواء كان الإكراه ناقصا أو تاما؛ لأن قتل المسلم بغير حق لا يحتمل
~~الإباحة بحال قال الله تبارك وتعالى {ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا
~~بالحق} [الأنعام: 151] ، وكذا قطع عضو من أعضائه، والضرب المهلك قال الله
~~سبحانه وتعالى: {والذين يؤذون المؤمنين والمؤمنات بغير ما اكتسبوا فقد
~~احتملوا بهتانا وإثما مبينا} [الأحزاب: 58] ، وكذلك ضرب الوالدين قل أو كثر
~~قال الله تعالى {فلا تقل لهما أف} [الإسراء: 23] ، والنهي عن التأفيف نهي
~~عن الضرب دلالة بالطريق الأولى فكانت الحرمة قائمة بحكمها فلا يرخص الإقدام
~~عليه، ولو أقدم يأثم، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) ضرب غير الوالدين إذا كان مما لا يخاف منه التلف كضرب سوط أو نحوه
~~فيرجى أن لا يؤاخذ به، وكذا الحبس والقيد؛ لأن ضرره دون ضرر المكره بكثير
~~فالظاهر أنه يرضى بهذا القدر من الضرر لإحياء أخيه، ولو أذن له المكره عليه
~~أو قطعه أو ضربه، فقال للمكره: افعل لا يباح له أن يفعل؛ لأن هذا مما لا
~~يباح بالإباحة ولو فعل فهو آثم ألا ترى أنه لو فعل بنفسه أثم فبغيره أولى،
~~وكذا الزنا من هذا القبيل أنه لا يباح ولا يرخص للرجل بالإكراه، وإن كان
~~تاما ولو فعل يأثم؛ لأن حرمة الزنا ثابتة في العقول قال الله سبحانه
~~وتعالى: {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا} [الإسراء: 32] فدل
~~أنه كان فاحشة في العقل قبل ورود الشرع فلا يحتمل الرخصة بحال كقتل المسلم
~~بغير حق ولو أذنت المرأة به لا يباح ms4366 أيضا حرة كانت أو أمة أذن لها مولاها؛
~~لأن الفرج لا يباح بالإباحة.
# وأما المرأة فيرخص لها؛ لأن الذي يتصور منها ليس إلا التمكين، وهي مع ذلك
~~مدفوعة إليه، وهذا عندي فيه نظر؛ لأن فعل الزنا كما يتصور من الرجل يتصور
~~من المرأة ألا ترى أن الله سبحانه وتعالى
# PageV07P177
# سماها زانية إلا أن زنا الرجل بالإيلاج، وزناها بالتمكين والتمكين فعل
~~منها لكنه فعل سكوت فاحتمل الوصف بالحظر والحرمة، فينبغي أن لا يختلف فيه
~~حكم الرجل والمرأة فلا يرخص للمرأة كما لا يرخص للرجل والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# (وأما) الحكم الذي يرجع إلى الدنيا في الأنواع الثلاثة: أما النوع الأول
~~فالمكره على الشرب لا يجب عليه الحد إذا كان الإكراه تاما؛ لأن الحد شرع
~~زاجرا عن الجناية في المستقبل، والشرب خرج من أن يكون جناية بالإكراه، وصار
~~مباحا بل واجبا عليه على ما مر، وإذا كان ناقصا يجب؛ لأن الإكراه الناقص لم
~~يوجب تغير الفعل عما كان عليه قبل الإكراه بوجه ما، فلا يوجب تغير حكمه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) النوع الثاني فالمكره على الكفر لا يحكم بكفره إذا كان قلبه
~~مطمئنا بالإيمان بخلاف المكره على الإيمان أنه يحكم بإيمانه، والفرق بينهما
~~من وجهين: أحدهما أن الإيمان في الحقيقة تصديق والكفر في الحقيقة تكذيب،
~~وكل ذلك عمل القلب، والإكراه لا يعمل على القلب فإن كان مصدقا بقلبه كان
~~مؤمنا لوجود حقيقة الإيمان، وإن كان مكذبا بقلبه كان كافرا لوجود حقيقة
~~الكفر إلا أن عبارة اللسان جعلت دليلا على التصديق والتكذيب ظاهرا حالة
~~الطوع، وقد بطلت هذه الدلالة بالإكراه فبقي الإيمان منه والكفر محتملا،
~~فكان ينبغي أن لا يحكم بالإسلام حالة الإكراه مع الاحتمال كما لم يحكم
~~بالكفر فيها بالاحتمال إلا أنه حكم بذلك؛ لوجهين أحدهما أنا إنما قبلنا
~~ظاهر إيمانه مع الإكراه ليخالط المسلمين فيرى محاسن الإسلام فيئول أمره إلى
~~الحقيقة، وإن كنا لا نعلم بإيمانه لا قطعا ولا غالبا.
# وهذا جائز ألا ترى أن الله تباك وتعالى أمرنا في ms4367 النساء المهاجرات
~~بامتحانهن بعد وجود ظاهر الكلمة منهن بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن} [الممتحنة: 10] ليظهر لنا إيمانهن
~~بالدليل الغالب؛ لقوله عز شأنه {فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار} [الممتحنة: 10] كذا ههنا، وهذا المعنى لا يتحقق في الإكراه على
~~الكفر والثاني أن اعتبار الدليل المحتمل في باب الإسلام يرجع إلى إعلاء
~~الدين الحق، وأن اعتبار الغالب يرجع إلى ضده، وإعلاء الدين الحق واجب قال
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - «الإسلام يعلو ولا يعلى» فوجب اعتبار
~~المحتمل دون الغالب إعلاء لدين الحق، وذلك في الحكم بإيمان المكره على
~~الإيمان والحكم بعدم كفر المكره، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو أكره على الإسلام فأسلم ثم رجع يجبر على الإسلام، ولا يقتل بل يحبس
~~ولكن لا يقتل، والقياس أن يقتل لوجود الردة منه وهي الرجوع عن الإسلام.
# (وجه) الاستحسان أنا إنما قبلنا كلمة الإسلام منه ظاهرا طمعا للحقيقة،
~~ليخالط المسلمين فيرى محاسن الإسلام فينجع التصديق في قلبه على ما مر فإذا
~~رجع تبين أنه لا مطمع لحقيقة الإسلام فيه، وأنه على اعتقاده الأول فلم يكن
~~هذا رجوعا عن الإسلام بل إظهارا لما كان في قلبه من التكذيب فلا يقتل،
~~وكذلك الكافر إذا أسلم وله أولاد صغار حتى حكم بإسلامهم تبعا لأبيهم فبلغوا
~~كفارا يجبرون على الإسلام ولا يقتلون، لأنه لم يوجد منهم الإسلام حقيقة فلم
~~يتحقق الرجوع عنه والله سبحانه وتعالى أعلم ولو أكره على أن يقر أنه أسلم
~~أمس فأقر لا يحكم بإسلامه؛ لأن الإكراه يمنع صحة الإقرار لما نذكر في موضعه
~~- إن شاء الله تعالى - وإذا لم يحكم بكفره بإجراء الكلمة لا تثبت أحكام
~~الكفر حتى لا تبين منه امرأته، والقياس أن تثبت البينونة؛ لوجود سبب الفرقة
~~وهو الكلمة أو هي من أسباب الفرقة بمنزلة كلمة الطلاق ثم حكم تلك لا يختلف
~~بالطوع والكره فكذا حكم هذه.
# (وجه) الاستحسان أن سبب الفرقة الردة دون نفس الكلمة، وإنما الكلمة دلالة
~~عليها حالة الطوع، ولم يبق دليلا حالة الإكراه ms4368 فلم تثبت الردة فلا تثبت
~~البينونة، ولو قال المكره خطر ببالي في قولي: كفرت بالله أن أخبر عن الماضي
~~كاذبا، ولم أكن فعلت لا يصدق في الحكم ويحكم بكفره؛ لأنه دعي إلى إنشاء
~~الكفر، وقد أخبر أنه أتى بالإخبار وهو غير مكره على الإخبار بل هو طائع
~~فيه، ولو قال طائعا: كفرت بالله ثم قال عنيت به الإخبار عن الماضي كاذبا
~~ولم أكن فعلت لا يصدق في القضاء كذا هذا ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى؛
~~لأنه يحتمله كلامه، وإن كان خلاف الظاهر، ولو أكره على الإخبار فيما مضى ثم
~~قال ما أردت به الخبر عن الماضي فهو كافر في القضاء، وفيما بينه وبين الله
~~تعالى؛ لأنه لم يجبه إلى ما دعاه إليه بل أخبر أنه أنشأ الكفر طوعا ولو قال
~~لم
# PageV07P178
# يخطر ببالي شيء آخر لا يحكم بكفره؛ لأنه إذا لم يرد شيئا يحمل على
~~الإجابة إلى ظاهر الكلمة مع اطمئنان القلب بالإيمان فلا يحكم بكفره، وكذلك
~~لو أكره على الصلاة للصليب فقام يصلي فخطر بباله أن يصلي لله تعالى وهو
~~مستقبل القبلة أو غير مستقبل القبلة، فينبغي أن ينوي بالصلاة أن تكون لله
~~عز وجل فإذا قال نويت به ذلك لم يصدق في القضاء ويحكم بكفره؛ لأنه أتى بغير
~~ما دعي إليه فكان طائعا، والطائع إذا فعل ذلك وقال: نويت به ذلك لا يصدق في
~~القضاء كذا هذا، ويصدق فيما بينه وبين الله عز شأنه؛ لأنه نوى ما يحتمله
~~فعله، ولو صلى للصليب ولم يصل لله سبحانه وتعالى قد خطر بباله ذلك فهو كافر
~~بالله في القضاء، وفيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه صلى للصليب طائعا مع
~~إمكان الصلاة لله تعالى.
# وإن كان مستقبل الصليب، فإن لم يخطر بباله شيء وصلى للصليب ظاهرا، وقلبه
~~مطمئن بالإيمان لا يحكم بكفره ويحمل على الإجابة إلى ظاهر ما دعي إليه مع
~~سكون قلبه بالإيمان، وكذلك لو أكره على سب النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~فخطر بباله رجل آخر اسمه محمد فسبه، وأقر ms4369 بذلك لا يصدق في الحكم، ويحكم
~~بكفره؛ لأنه إذا خطر بباله رجل آخر فهذا طائع في سب النبي محمد - عليه
~~الصلاة والسلام - ثم قال: عنيت به غيره فلا يصدق في الحكم ويصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى؛ لأنه يحتمل كلامه، ولو لم يقصد بالسب رجلا آخر، فسب النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - فهو كافر في القضاء وفيما بينه وبين الله جل شأنه،
~~ولو لم يخطر بباله شيء لا يحكم بكفره ويحمل على جهة الإكراه على ما مر،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم هذا إذا كان الإكراه على الكفر تاما، فأما إذا
~~كان ناقصا يحكم بكفره؛ لأنه ليس بمكره في الحقيقة؛ لأنه ما فعله للضرورة بل
~~لدفع الغم عن نفسه، ولو قال: كان قلبي مطمئنا بالإيمان لا يصدق في الحكم؛
~~لأنه خلاف الظاهر كالطائع إذا أجرى الكلمة ثم قال: كان قلبي مطمئنا
~~بالإيمان ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى.
# (وأما) المكره على إتلاف مال الغير إذا أتلفه يجب الضمان على المكره دون
~~المكره إذا كان الإكراه تاما؛ لأن المتلف هو المكره من حيث المعنى، وإنما
~~المكره بمنزلة الآلة على معنى أنه مسلوب الاختيار إيثارا وارتضاء، وهذا
~~النوع من الفعل مما يمكن تحصيله بآلة غيره بأن يأخذ المكره فيضربه على
~~المال فأمكن جعله آلة المكره، فكان التلف حاصلا بإكراهه فكان الضمان عليه
~~وإن كان الإكراه ناقصا فالضمان على المكره لأن الإكراه الناقص لا يجعل
~~المكره آلة المكره؛ لأنه لا يسلب الاختيار أصلا، فكان الإتلاف من المكره
~~فكان الضمان عليه.
# وكذلك لو أكره على أن يأكل مال غيره فالضمان عليه؛ لأن هذا النوع من
~~الفعل وهو الأكل مما لا يعمل عليه الإكراه؛ لأنه لا يتصور تحصيله بآلة غيره
~~فكان طائعا فيه فكان الضمان عليه، ولو أكره على أن يأكل طعام نفسه فأكل أو
~~على أن يلبس ثوب نفسه فلبس حتى تخرق لا يجب الضمان على المكره؛ لأن الإكراه
~~على أكل مال غيره لما لم يوجب الضمان على المكره فعلى مال نفسه أولى مع ما
~~أن ms4370 أكل مال نفسه ولبس ثوب نفسه ليس من باب الإتلاف بل هو صرف مال نفسه إلى
~~مصلحة بقائه، ومن صرف مال نفسه إلى مصلحته لا ضمان له على أحد.
# ولو أذن صاحب المال المكره بإتلاف ماله من غير إكراه فأتلفه لا ضمان على
~~أحد؛ لأن الإذن بالإتلاف يعمل في الأموال؛ لأن الأموال مما تباح بالإباحة،
~~وإتلاف مال مأذون فيه لا يوجب الضمان، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) النوع الثالث فأما المكره على القتل فإن كان الإكراه تاما فلا
~~قصاص عليه عند أبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما -، ولكن يعزر ويجب على
~~المكره، وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يجب القصاص عليهما ولكن تجب الدية
~~على المكره وعند زفر - رحمه الله - يجب القصاص على المكره دون المكره، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - يجب عليهما.
# (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أن القتل اسم لفعل يفضي إلى زهوق الحياة
~~عادة، وقد وجد في كل واحد منهما إلا أنه حصل من المكره مباشرة ومن المكره
~~تسبيبا، فيجب القصاص عليهما جميعا.
# (وجه) قول زفر - رحمه الله - أن القتل وجد من المكره حقيقة حسا ومشاهدة،
~~وإنكار المحسوس مكابرة فوجب اعتباره منه دون المكره إذ الأصل اعتبار
~~الحقيقة لا يجوز العدول عنها إلا بدليل.
# (وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - أن المكره ليس بقاتل حقيقة بل هو مسبب
~~للقتل، وإنما القاتل هو المكره حقيقة ثم لما لم يجب القصاص عليه فلأن لا
~~يجب على المكره أولى
# PageV07P179
# (وجه) قول أبي حنيفة ومحمد - عليهما الرحمة - ما روي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «عفوت عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه» ، وعفو الشيء عفو عن موجبه فكان موجب المستكره عليه معفوا بظاهر
~~الحديث، ولأن القاتل هو المكره من حيث المعنى، وإنما الموجود من المكره
~~صورة القتل فأشبه الآلة إذ القتل مما يمكن اكتسابه بآلة الغير كإتلاف
~~المال، ثم المتلف هو المكره حتى كان الضمان عليه، فكذا القاتل ألا ترى أنه
~~إذا أكره على قطع يد نفسه له ms4371 أن يقتص من المكره، ولو كان هو القاطع حقيقة
~~لما اقتص، ولأن معنى الحياة أمر لا بد منه في باب القصاص قال الله تعالى:
~~{ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179]
# ومعنى الحياة شرعا واستيفاء لا يحصل بشرع القصاص في حق المكره واستيفائه
~~منه على ما مر في مسائل الخلاف؛ لذلك وجب على المكره دون المكره، وإن كان
~~الإكراه ناقصا وجب القصاص على المكره بلا خلاف؛ لأن الإكراه الناقص يسلب
~~الاختيار أصلا فلا يمنع وجوب القصاص، وكذلك لو كان المكره صبيا أو معتوها
~~يعقل ما أمر به فالقصاص على المكره عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -
~~لما ذكرنا، ولو كان الصبي المكره يعقل وهو مطاع أو بالغ مختلط العقل - وهو
~~مسلط - لا قصاص عليه وعلى عاقلته الدية؛ لأن عمد الصبي خطأ.
# ولو قال المكره على قتله المكره: اقتلني من غير إكراه فقتله لا قصاص عليه
~~عند أصحابنا الثلاثة؛ لأنه لو قتله من غير إذن لا يجب عليه، فهذا أولى،
~~وعند زفر يجب عليه القصاص وكذا لا قصاص على المكره عندنا، وفي وجوب الدية
~~روايتان وموضع المسألة كتاب الديات، ومن الأحكام التي تتعلق بالإكراه على
~~القتل أن المكره على قتل مورثه لا يحرم الميراث عند أصحابنا الثلاثة؛ لما
~~ذكرنا أن الموجود من المكره صورة القتل لا حقيقته بل هو في معنى الآلة،
~~فكان القتل مضافا إلى المكره، ولأنه قتل لا يتعلق به وجوب القصاص ولا وجوب
~~الكفارة فلا يوجب حرمان الميراث، وعلى قياس قول زفر والشافعي - رحمهما الله
~~- يحرم الميراث؛ لأنه يتعلق به وجوب القصاص.
# (وأما) المكره فيحرم الميراث عند أبي حنيفة ومحمد والشافعي - رضي الله
~~عنهم -؛ لوجوب القصاص عليه، وعند أبي يوسف وزفر - رحمهما الله - لا يحرم
~~لانعدام وجوب القصاص عليه والكفارة، والله سبحانه وتعالى أعلم هذا إذا كان
~~المكره بالغا فإن كان صبيا وهو وارث المقتول لا يحرم الميراث؛ لأن من شرط
~~كون القتل جازما أن يكون حراما وفعل الصبي لا يوصف بالحرمة، ولهذا إذا قتله
~~بيد نفسه لا يحرم فإذا ms4372 قتله بيد غيره أولى، وكذلك المكره على قطع يد إنسان
~~إذا قطع فهو على الاختلاف الذي ذكرنا في القتل غير أن صاحب اليد إذا كان
~~أذن للمكره بقطع يده من غير إكراه فقطع لا ضمان على أحد، وفي باب القتل إذا
~~أذن المكره على قتله للمكره بالقتل فقتل فهو اختلاف الرواية في وجوب الدية
~~على المكره، والله سبحانه وتعالى أعلم والفرق أن الأطراف يسلك بها مسلك
~~الأموال في بعض الأحوال، والإذن بإتلاف المال المحض مبيح، فالإذن بإتلاف
~~ماله حكم المال في الجملة يورث شبهة الإباحة فيمنع وجوب الضمان بخلاف النفس
~~يدل على التفرقة بينهما أنه إذا قال له: لتقطعن يدك وإلا لأقتلنك كان في
~~سعة من ذلك ولا يسعه ذلك في النفس، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) المكره على الزنا فقد كان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا إذا
~~أكره الرجل على الزنا يجب عليه الحد وهو القياس؛ لأن الزنا من الرجل لا
~~يتحقق إلا بانتشار الآلة، والإكراه لا يؤثر فيه فكان طائعا في الزنا فكان
~~عليه الحد ثم رجع وقال: إذا كان الإكراه من السلطان لا يجب بناء على أن
~~الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان عنده، وعندهما يتحقق من السلطان وغيره
~~فإذا جاء من غير السلطان ما يجيء من السلطان لا يجب، والفرق لأبي حنيفة ما
~~ذكرنا من قبل أن المكره يلحقه الغوث إذا كان الإكراه من غير السلطان، ولا
~~يجد غوثا إذا كان الإكراه منه.
# (وأما) قوله إن الزنا لا يتحقق إلا بانتشار الآلة فنعم لكن ليس كل من
~~تنتشر آلته يفعل، فكان فعله بناء على إكراهه فيعمل فيه لضرورته مدفوعا إليه
~~خوفا من القتل فيمنع وجوب الحد، ولكن يجب العقر على المكره؛ لأن الزنا في
~~دار الإسلام لا يخلو عن إحدى الغرامتين، وإنما يجب العقر على المكره دون
~~المكره؛ لأن الزنا مما لا يتصور تحصيله بآلة غيره، والأصل أن كل ما لا
~~يتصور تحصيله بآلة الغير فضمانه على المكره، وما يتصور تحصيله
# PageV07P180
# بآلة الغير فضمانه على ms4373 المكره كذلك المرأة إذا أكرهت على الزنا لا حد
~~عليها؛ لأنها بالإكراه صارت محمولة على التمكين خوفا من مضرة السيف، فيمنع
~~وجوب الحد عليها كما في جانب الرجل بل أولى؛ لأن الموجود منها ليس إلا
~~التمكين ثم الإكراه لما أثر في جانب الرجل فلأن يؤثر في جانبها أولى هذا
~~إذا كان إكراه الرجل تاما، فأما إذا كان ناقصا بحبس أو قيد أو ضرب لا يخاف
~~منه التلف يجب عليه الحد لما مر أن الإكراه الناقص لا يجعل المكره مدفوعا
~~إلى فعل ما أكره فبقي مختارا مطلقا فيؤاخذ بحكم فعله.
# (وأما) في حق المرأة فلا فرق بين الإكراه التام والناقص ويدرأ الحد عنها
~~في نوعي الإكراه؛ لأنه لم يوجد منها فعل الزنا بل الموجود هو التمكين، وقد
~~خرج من أن يكون دليل الرضا بالإكراه فيدرأ عنها الحد هذا الذي ذكرنا إذا
~~كان المكره عليه معينا.
# ، فأما إذا كان مخيرا فيه بأن أكره على أحد فعلين من الأنواع الثلاثة غير
~~معين، فنقول - وبالله التوفيق - أما الحكم الذي يرجع إلى الآخرة وهو ما
~~ذكرنا من الإباحة والرخصة والحرمة المطلقة فلا يختلف التخيير بين المباح
~~والمرخص أنه يبطل حكم الرخصة أعني به أن كل ما يباح حالة التعيين يباح حالة
~~التخيير، وكل ما لا يباح ولا يرخص حالة التعيين لا يباح ولا يرخص حالة
~~التخيير، وكل ما يرخص حالة التعيين يرخص حالة التخيير إلا إذا كان التخيير
~~بين المباح وبين المرخص، وبيان هذه الجملة إذا أكره على أكل ميتة أو قتل
~~مسلم يباح له الأكل ولا يرخص له القتل، وكذا إذا أكره على أكل ميتة أو أكل
~~ما لا يباح، ولا يرخص حالة التعيين من قطع اليد وشتم المسلم والزنا يباح له
~~الأكل ولا يباح له شيء من ذلك، ولا يرخص كما في حالة التعيين، ولو امتنع من
~~الأكل حتى قتل يأثم كما في حالة التعيين، ولو أكره على القتل والزنا لا
~~يرخص له أن يفعل أحدهما، ولو امتنع عنهما لا يأثم إذا قتل ms4374 بل يثاب كما في
~~حالة التعيين، ولو أكره على القتل أو الإتلاف لمال إنسان رخص له الإتلاف،
~~ولو لم يفعل أحدهما حتى قتل لا يأثم بل يثاب كما في حالة التعيين، وكذا إذا
~~أكره على قتل إنسان وإتلاف مال نفسه يرخص له الإتلاف دون القتل كما في حالة
~~التعيين، ولو امتنع عنهما حتى قتل لا يأثم، وكذا لو أكره على القتل أو
~~الكفر يرخص له أن يجري كلمة الكفر إذا كان قلبه مطمئنا بالإيمان ولا يرخص
~~له القتل، ولو امتنع حتى قتل فهو مأجور كما في حالة التعيين، فأما إذا أكره
~~على أكل ميتة أو الكفر لم يذكر هذا الفصل في الكتاب وينبغي أن لا يرخص له
~~كلمة الكفر أصلا كما لا يرخص له القتل؛ لأن الرخصة في إجراء الكلمة لمكان
~~الضرورة ويمكنه دفع الضرورة بالمباح المطلق وهو الأكل فكان إجراء الكلمة
~~حاصلا باختياره مطلقا فلا يرخص له، والله سبحانه وتعالى أعلم وأما الحكم
~~الذي يرجع إلى الدنيا فقد يختلف بالتخيير حتى أنه لو أكره على أكل الميتة
~~أو قتل المسلم فلم يأكل وقتل يجب القصاص على المكره؛ لأنه أمكنه دفع
~~الضرورة بتناول المباح فكان القتل حاصلا باختياره من غير ضرورة فيؤاخذ
~~بالقصاص، ولو أكره على القتل أو الكفر فلم يأت بالكلمة وقتل، فالقياس أن
~~يجب القصاص على المكره؛ لأنه مختار في القتل حيث آثر الحرام المطلق على
~~المرخص فيه وفي الاستحسان أنه لا قصاص عليه، ولكن تجب الدية في ماله إن لم
~~يكن عالما أن لفظ الكفر مرخص له منهم من استدل بهذه اللفظة على أنه لو كان
~~عالما، ومع ذلك تركه وقتل يجب القصاص على المكره؛ لأنه أخرجها مخرج الشرط
~~ومنهم من قال: لا يجب علم أو لم يعلم وجه الاستحسان ما ذكر في الكتاب أن
~~أمر هذا الرجل محمول على أنه ظن أن إجراء كلمة الكفر على اللسان أعظم حرمة
~~من القتل فأورث شبهة الرخصة في القتل، والقصاص لا يجب مع الشبهات حتى لو
~~كان عالما يجب ms4375 القصاص عند بعضهم؛ لانعدام الظن المورث للشبهة، وعند بعضهم
~~لا يجب؛ لأنه وإن علم بالرخصة فقد استعظم حرف الكفر بالامتناع عنه فجعل
~~استعظامه شبهة دارئة للقصاص، والله سبحانه وتعالى أعلم وإنما وجب الدية في
~~ماله لا على العاقلة؛ لأنه عمد.
# (وقال) - عليه الصلاة والسلام - «لا تعقل العاقلة عمدا» ولا يرجع على
~~المكره؛ لأن القتل حصل باختياره فلا يملك الرجوع عليه، ولو أكره على القتل
~~أو الزنا فزنا القياس أن يجب عليه الحد، وفي الاستحسان يدرأ عنه لما مر،
~~ولو قتل لا يجب القصاص على المكره، ولكنه يؤدب بالحبس والتعزير ويقتص من
~~المكره كما في حالة التعيين على ما مر، والله سبحانه وتعالى أعلم هذا كله
~~إذا كان الإكراه على الأفعال
# PageV07P181
# الحسية.
# فأما إذا كان على التصرفات الشرعية فنقول - وبالله التوفيق - التصرفات
~~الشرعية في الأصل نوعان: إنشاء وإقرار، والإنشاء نوعان: نوع لا يحتمل الفسخ
~~ونوع يحتمله أما الذي لا يحتمل الفسخ فالطلاق والعتاق والرجعة والنكاح
~~واليمين والنذر والظهار والإيلاء والفيء في الإيلاء والتدبير والعفو عن
~~القصاص، وهذه التصرفات جائزة مع الإكراه عندنا وعند الشافعي - رحمه الله -
~~لا تجوز واحتج بما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «عفوت
~~عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه» فلزم أن يكون حكم كل ما استكره
~~عليه عفوا، ولأن القصد إلى ما وضع له التصرف شرط جوازه، ولهذا لا يصح تصرف
~~الصبي والمجنون، وهذا الشرط يفوت بالإكراه؛ لأن المكره لا يقصد بالتصرف ما
~~وضع له، وإنما يقصد دفع مضرة السيف عن نفسه.
# (ولنا) أن عمومات النصوص وإطلاقها يقتضي شرعية هذه التصرفات من غير تخصيص
~~وتقييد.
# (أما) الطلاق فلقوله سبحانه وتعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه» ولأن الفائت
~~بالإكراه ليس إلا الرضا طبعا، وأنه ليس بشرط لوقوع الطلاق، فإن طلاق الهازل
~~واقع وليس براض به طبعا، وكذلك الرجل قد يطلق امرأته الفائقة حسنا وجمالا
~~الرائقة تغنجا ودلالا لخلل في دينها، وإن كان لا يرضى ms4376 به طبعا ويقع الطلاق
~~عليها.
# وأما الحديث فقد قيل إن المراد منه الإكراه على الكفر؛ لأن القوم كانوا
~~حديثي العهد بالإسلام، وكان الإكراه على الكفر ظاهرا يومئذ وكان يجري على
~~ألسنتهم كلمات الكفر خطأ وسهوا، فعفا الله جل جلاله عن ذلك عن هذه الأمة
~~على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع ما أنا نقول بموجب الحديث أن
~~كل مستكره عليه معفو عن هذه الأمة لكنا لا نسلم أن الطلاق والعتاق وكل تصرف
~~قولي مستكره عليه، وهذا لأن الإكراه لا يعمل على الأقوال كما يعمل على
~~الاعتقادات؛ لأن أحدا لا يقدر على استعمال لسان غيره بالكلام على تغيير ما
~~يعتقده بقلبه جبرا فكان كل متكلم مختارا فيما يتكلم به فلا يكون مستكرها
~~عليه حقيقة فلا يتناوله الحديث.
# وقوله القصد إلى ما وضع له التصرف بشرط اعتبار التصرف قلنا: هذا باطل
~~بطلاق الهازل ثم إن كان شرطا فهو موجود ههنا؛ لأنه قاصد دفع الهلاك عن نفسه
~~ولا يندفع عنه إلا بالقصد إلى ما وضع له فكان قاصدا إليه ضرورة ثم لا يخلو
~~إما أن أكره على تنجيز الطلاق أو على تعليقه بشرط أو على تحصيل الشرط الذي
~~علق به وقوع الطلاق، وحكم الجواز لا يختلف في نوعي التنجيز والتعليق، وحكم
~~الضمان يتفق مرة ويختلف أخرى، وسنذكر تفصيل هذه الجملة في فصل الإكراه على
~~الإعتاق، وإنما نذكر هاهنا حكم جواز التطليق المنجز فنقول إذا جاز طلاق
~~المكره فإن كان قبل الدخول بها يجب عليه نصف المفروض إن كان المهر مفروضا
~~والمتعة إذا لم يكن مفروضا؛ لأن هذا حكم الطلاق قبل الدخول ويرجع به على
~~المكره؛ لأنه هو الذي دفعه إلى مباشرة سببه وهو الطلاق فكان قرار الضمان
~~عليه، وإذا كان بعد الدخول بها يجب عليه كمال المهر ولا سبيل له على
~~المكره؛ لأن المهر يتأكد باستيفاء منفعة البضع على وجه لا يحتمل السقوط وهو
~~الذي استوفى المبدل باختياره فعليه تسليم البدل، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~وكذلك إذا كان الإكراه ناقصا لا ms4377 سبيل على المكره؛ لأنه لا يخل باختيار
~~المكره أصلا على ما مر هذا إذا كان الإكراه على الطلاق، فأما إذا كان
~~الإكراه على التوكيل بالطلاق ففعله الوكيل فحكمه يذكر في فصل الإكراه على
~~الإعتاق - إن شاء الله تعالى -.
# وأما العتاق فلما روي «أن رجلا جاء إلى النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~وقال: علمني عملا يدخلني الجنة فقال: اعتق النسمة وفك الرقبة فقال: أوليسا
~~واحدا؟ فقال: - عليه الصلاة والسلام - لا عتق النسمة أن تفرد بعتقها، وفك
~~الرقبة أن تعين في عتقها» ، وغيره من الأحاديث التي فيها الندب إلى الإعتاق
~~من غير فصل بين المكره والطائع، ولأن الإعتاق تصرف قولي فلا يؤثر فيه
~~الإكراه كالطلاق ثم لا يخلو.
# إما أن كان على تنجيز العتق بشرط أو على شرط العتق المعلق به أما إذا كان
~~الإكراه على تنجيز العتق فأعتق يضمن المكره قيمة العبد موسرا كان أو معسرا،
~~ولا يرجع المكره على العبد بالضمان، ولا سعاية على العبد والولاء لمولاه،
~~أما وجوب الضمان على المكره فلأن العبد آدمي هو مال، والإعتاق إتلاف
~~المالية، والأموال مضمونة على المكره بالإتلاف فكان الضمان على المكره كما
~~في سائر الأموال ويستوي فيه يساره وإعساره
# PageV07P182
# لأن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار ولا يرجع على العبد بالضمان؛
~~لأن سبب وجوب الضمان منه باختياره فلا معنى للرجوع إلى غيره والولاء
~~للمكره؛ لأن الإعتاق من حيث هو كلام مضاف إلى المكره لاستحالة ورود الإكراه
~~على الأقوال فكان الولاء له، ولا سعاية على العبد؛ لأن العبد إنما يستسعى
~~إما لتخريجه إلى العتق تكميلا له، وإما لتعليق حق الغير به، وقد عتق كله
~~فلا حاجة إلى التكميل، وكذا لا حق لأحد تعلق به فلا سعاية عليه.
# ولو أكره على شراء ذي رحم محرم منه عتق عليه؛ لأن شراء القريب إعتاق
~~بالنص والإكراه لا يمنع جواز الإعتاق لكن لا يرجع المكره ههنا بقيمة العبد
~~على المكره؛ لأنه حصل له عوض وهو صلة الرحم، ولو كان العبد مشتركا بين
~~اثنين فأكره أحدهما على إعتاقه فأعتقه ms4378 جاز عتقه، لما ذكرنا أن الإكراه لا
~~يمنع جواز الإعتاق لكن يعتق نصفه عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما
~~يعتق كله بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده، وعندهما لا يتجزأ.
# ولا يضمن الشريك المكره للشريك الآخر نصيبه، ولكن يضمن المكره نصيب
~~المكره؛ لأن الإعتاق من حيث هو إتلاف المال مضاف إلى المكره فكان المتلف من
~~حيث المعنى هو المكره فكان الضمان عليه سواء كان موسرا أو معسرا، وهذا
~~بخلاف حالة الاختيار إذا أعتقه أحد الشريكين أنه لا يضمن لشريكه الساكت إذا
~~كان المعتق معسرا وههنا يضمن موسرا كان أو معسرا؛ لأن الضمان الواجب على
~~المكره ضمان إتلاف على ما مر، والأصل أن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار
~~والإعسار، فالواجب على أحد الشريكين حالة الاختيار ليس بضمان إتلاف؛
~~لانعدام الإتلاف منه في نصيب شريكه أما على أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~فظاهر؛ لأنه لا يعتق نصيب شريكه.
# وأما على أصلهما فإن عتق لكن لا بإعتاقه؛ لأن إعتاقه تصرف في ملك نفسه
~~إلا أنه عتق نصيب شريكه عند تصرفه لا بتصرفه فلا يكون مضافا إليه كمن حفر
~~بئرا في دار نفسه فوقع فيها غيره أو سقى أرض نفسه ففسدت أرض غيره حتى لا
~~يجب عليه الضمان إلا أن وجوب الضمان على أحد الشريكين حالة الاختيار عرف
~~شرعا.
# والشرع ورد به على الموسر فيقتصر على مورد الشرع، وشريك المكره بالخيار
~~إن شاء أعتق نصيبه، وإن شاء دبره، وإن شاء كاتبه، وإن شاء استسعاه معسرا
~~كان المكره أو موسرا، وإن شاء ضمن المكره إن كان موسرا، فإن اختار تضمين
~~المكره فالولاء بين المكره والمكره؛ لأنه انتقل نصيبه إليه باختيار طريق
~~الضمان، وإن اختار الإعتاق أو السعاية فالولاء بينه وبين شريكه، وهذا قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما إن كان المكره موسرا فلشريك المكره أن
~~يضمنه لا غير، وإن كان معسرا فله أن يستسعي العبد لا غير كما في حالة
~~الاختيار، وموضع المسألة في كتاب العتاق، وإنما ذكرنا بعض ما يختص بالإكراه ms4379
~~والله تعالى الموفق.
# (وأما) التدبير فلأن التدبير تحرير قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«المدبر لا يباع ولا يوهب» وهو حر من الثلث إلا أنه للحال تحرير من وجه،
~~والإكراه لا يمنع نفاذ التحرير من كل وجه فلا يمنع نفاذ التحرير من وجه
~~بالطريق الأولى، ويرجع المكره على المكره للحال بما نقصه التدبير، وبعد
~~موته يرجع ورثته على المكره ببقية قيمته؛ لأن التدبير للحال إثبات الحرية
~~من وجه، وإنما تثبت الحرية من كل وجه في آخر جزء من أجزاء حياته، فكان
~~الإكراه على التدبير إتلافا لمال المكره للحال من وجه فيضمن بقدره من
~~النقصان ثم يتكامل الإتلاف في آخر جزء من أجزاء حياته فيتكامل الضمان عند
~~ذلك، وذلك بقية قيمته، فإذا مات المكره صار ذلك ميراثا لورثته فكان لهم أن
~~يرجعوا به على المكره والله تعالى الموفق هذا إذا أكره على تنجيز العتق.
# ، فأما إذا أكره على تعليق العتق بشرط، أما حكم الجواز فلا يختلف في
~~النوعين لما ذكرنا.
# وأما حكم الضمان فقد يختلف بيان ذلك إذا أكره على تعليق العتق بفعل نفسه
~~فإنه ينظر، فإن كان فعلا لا بد منه بأن كان مفروضا عليه أو يخاف من تركه
~~الهلاك على نفسه كالأكل والشرب ففعله حتى عتق يرجع بالضمان على المكره؛ لأن
~~الإكراه على تعليق العتق بفعل لا بد له منه إكراه على ذلك الفعل فكان مضافا
~~إلى المكره، وإن كان فعلا له منه بد كتقاضي دين الغريم أو تناول شيء له منه
~~بد ففعل حتى عتق لا يرجع بالضمان على المكره؛ لأنه إذا كان له منه بد لا
~~يكون مضطرا إلى تحصيله إذ لا يلحقه بتركه كثير ضرر فأشبه الإكراه الناقص
~~فلا يكون الإكراه على تعليق
# PageV07P183
# العتق إكراها عليه فلا يكون تلف المال مضافا إلى المكره فلا يرجع عليه
~~بالضمان.
# ولو أكره على أن يقول: كل مملوك أملكه فيما أستقبله فهو حر فقال ذلك، ثم
~~ملك مملوكا حتى عتق عليه، فإن ملك بشراء أو هبة أو صدقة أو وصية ms4380 لا ضمان
~~على المكره؛ لأنه إنما ملكه باختياره فيقطع إضافة إكراه الإتلاف إلى
~~المكره، وإن ملك بإرث فكذلك في القياس وفي الاستحسان يضمن؛ لأنه لا صنع
~~للمكره في الإرث فبقي الإتلاف مضافا إلى المكره، ولو أكره على أن يقول
~~لعبده: إن شئت فأنت حر فقال: شئت حتى عتق ضمن المكره؛ لأن مشيئة العبد
~~العتق توجد غالبا فأشبه التعليق بفعل لا بد منه فكان الإكراه على الإعتاق
~~إكراها عليه هذا إذا أكره على تعليق العتق بالشرط.
# ، فأما إذا أكره على تحصيل الشرط الذي علق به العتق عن طوع بأن قال رجل
~~لعبد: إن ملكتك فأنت حر فأكره على الشراء فاشتراه حتى عتق لا يرجع على
~~المكره بشيء؛ لأن العتق لم يثبت بالشرط وهو الشراء، وإنما ثبت بالكلام
~~السابق وهو طائع فيه، وكذا إذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فأكره على
~~الدخول حتى عتق لا ضمان على المكره لما ذكرنا ثم إنما يضمن المكره في جميع
~~ما وصفنا إذا كان الإكراه تاما، فأما إذا كان ناقصا فلا ضمان لما مر أن
~~الإكراه الناقص لا يقطع الإضافة عن المكره بوجه فلا يوجب الضمان على
~~المكره، والله تعالى أعلم هذا الذي ذكرنا إذا أكره على الإعتاق المطلق
~~عينا.
# ، فأما إذا أكره على أحدهما غير عين بأن أكره على أن يعتق عبده أو يطلق
~~امرأته، فإن لم تكن المرأة مدخولا بها ففعل المكره أحدهما غرم المكره الأقل
~~من قيمة العبد ومن نصف مهر المرأة، أما إذا فعل أقلهما ضمانا فظاهر؛ لأنه
~~ما أتلف عليه إلا هذا القدر، وكذلك إذا فعل أكثرهما ضمانا؛ لأنه أمكنه دفع
~~الضرورة بأقل الفعلين ضمانا فإذا فعل أكثرهما ضمانا كان مختارا في الزيادة؛
~~لانعدام الاضطرار في هذا القدر فلا يكون تلف هذا القدر مضافا إلى المكره،
~~وإن كانت المرأة مدخولا بها ففعل المكره أحدهما لا شيء على المكره أما إذا
~~طلق فظاهر؛ لأن الطلاق بعد الدخول لا يوجب الضمان على المكره لما ذكرنا من
~~قبل، وكذلك إذا أعتق؛ لأنه ms4381 أمكنه دفع الضرورة بما لا يتعلق فيه ضمان أصلا
~~وهو الطلاق فكان مختارا في الإعتاق فلا يكون الإتلاف مضافا إلى المكره فلا
~~يضمن، وكذلك إذا كانت المرأة غير مدخول بها.
# ولكن الإكراه ناقص ففعل المكره أحدهما لا ضمان على المكره لما مر أن
~~الإكراه الناقص لا يقطع إضافة الفعل إلى المكره؛ لأن الضرورة لا تتحقق به
~~فكان مختارا مطلقا فيه فلا يؤاخذ به المكره هذا إذا أكره على الإعتاق، فأما
~~إذا أكره على التوكيل بالإعتاق فوكل غيره به ففعل الوكيل، فالقياس أن لا
~~يصح التوكيل ولا يجوز إعتاق الوكيل؛ لأن التوكيل تصرف يحتمل الفسخ فأشبه
~~البيع؛ ولهذا يبطله الهزل كالبيع فلا يصح مع الإكراه كما لا يصح البيع وفي
~~الاستحسان يجوز؛ لأن الإكراه لا يمنع صحة الإعتاق فلا يمنع صحة التوكيل
~~بالإعتاق بخلاف البيع فإن الإكراه يمنع صحة البيع فيمنع صحة التوكيل به.
# وأما قوله إنه يحتمل الفسخ والهزل فنعم لكنه تصرف قولي فلا يعمل عليه
~~الإكراه كما لا يعمل على الإعتاق والطلاق والنكاح وغيرهما بخلاف البيع فإنه
~~اسم للمبادلة حقيقة، وحقيقة المبادلة بالتعاطي، وإنما الإيجاب والقبول دليل
~~عليه حالة الطوع فيعمل عليه الإكراه، على ما نذكره في موضعه - إن شاء الله
~~تعالى - وإذا نفذ إعتاق الوكيل يرجع المكره على المكره بقيمة العبد
~~استحسانا.
# والقياس أن لا يرجع؛ لأن الموجود من المكره الإكراه على التوكيل بالإعتاق
~~لا على الإعتاق، وإنما الإعتاق حصل باختيار الوكيل ورضاه فلا يكون مضافا
~~إلى المكره كشهود التوكيل بالإعتاق إذا رجعوا لا يضمنون؛ لأنهم شهدوا
~~بالوكالة بالإعتاق كذا ههنا وجه الاستحسان أن الإكراه على التوكيل بالإعتاق
~~إكراه على الإعتاق؛ لأنه إذا وكل بالإعتاق ملك الوكيل إعتاقه عقيب التوكيل
~~بلا فصل فيعتقه فيتلف ماله، فكان الإتلاف مضافا إلى المكره فيؤاخذ بضمانه
~~ولا ضمان على الوكيل؛ لأنه فعل بأمره أمرا صحيحا، وإن كان الإكراه ناقصا
~~فلا ضمان على المكره لما مر غير مرة.
# وأما النكاح فلعموم قوله تبارك وتعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور:
~~32] وغيره من عمومات النكاح من ms4382 غير تخصيص، ولأن النكاح تصرف قولي فلا يؤثر
~~فيه الإكراه كالطلاق والعتاق ثم إذا جاز النكاح مع الإكراه فلا يخلو إما أن
~~أكره الزوج أو المرأة، فإن أكره الزوج
# PageV07P184
# فلا يخلو إما أن يكون المسمى في النكاح مقدار مهر المثل وإما أن يكون أقل
~~من مهر المثل، وإما أن يكون منه فإن كان المسمى قدر مهر المثل أو أقل منه
~~يجب المسمى ولا يرجع به على المكره؛ لأنه ما أتلف عليه ماله حيث عوضه
~~بمثله؛ لأن منافع البضع جعلت أموالا متقومة شرعا عند دخولها في ملك الزوج
~~لكونها سببا لحصول الآدمي تعظيما للآدمي وصيانة له عن الابتذال، وإذا لم
~~يوجد الإتلاف فلا يجب عليه الضمان.
# وإن كان المسمى أكثر من مهر المثل يجب قدر مهر المثل وتبطل الزيادة؛ لأن
~~تسمية الزيادة على قدر مهر المثل لم تصح مع الإكراه فبطلت وجعل كأنه لم
~~يفرض إلا قدر مهر المثل وهذا؛ لأن الإكراه وقع على النكاح وعلى إيجاب المال
~~إلا أن الإكراه لا يؤثر في النكاح ويؤثر في إيجاب المال كما يؤثر في
~~الإقرار بالمال فكان ينبغي أن لا تصح تسمية المهر أصلا إلا أنها صحت في قدر
~~مهر المثل شرعا؛ لأن الشرع لو أبطل هذا القدر لأثبته ثانيا فلم يكن الإبطال
~~مفيدا فلم يبطل لئلا يخرج الإبطال مخرج العيب، ولا ضرورة في الزيادة فلا
~~تصح تسميتها هذا إذا أكره الزوج على النكاح، فأما إذا أكرهت المرأة، فإن
~~كان المسمى في النكاح قدر مهر المثل أو أكثر منه جاز النكاح ولزم، وإن كان
~~المسمى أقل من مهر المثل بأن أكرهت على النكاح بألف درهم، ومهر مثلها عشرة
~~آلاف فزوجها أولياؤها وهم مكرهون جاز النكاح لما ذكرنا، وليس للمرأة على
~~المكره من مهر مثلها شيء؛ لأن المكره ما أتلف عليها مالا؛ لأن منافع البضع
~~ليست بمتقومة بأنفسها، وإنما تصير متقومة بالعقد.
# والعقد قومها بالقدر المسمى فلم يوجد من المكره إتلاف مال متقوم عليها
~~فلا يجب عليه الضمان، ولا يجب الضمان على الشهود أيضا؛ ms4383 لأنه لما لم يجب على
~~المكره فلأن لا يجب على الشهود أولى، ثم ينظر إن كان الزوج كفئا فقال
~~للزوج: إن شئت فكمل لها مهر مثلها وإلا فنفرق بينكما، فإن فعل لزم النكاح،
~~وإن أبى تكميل مهر المثل يفرق بينهما إن لم ترض بالنقصان؛ لأن لها في كمال
~~مهر مثلها حقا؛ لأنها تعير بنقصان مهر المثل فيلحقها ضرر العار، وإذا فرق
~~بينهما قبل الدخول بها لا شيء على الزوج؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل
~~الدخول بها، ولو رضيت بالنقصان صريحا أو دلالة بأن دخل بها عن طوع منها
~~فلها المسمى وبطل حقها في التفريق لكن بقي حق الأولياء فيه عند أبي حنيفة
~~فلهم أن يفرقوا، وعندهما ليس للأولياء حق التفريق لنقصان المهر على ما عرف
~~في كتاب النكاح.
# ولو دخل بها على كره منها لزمه تكميل مهر المثل؛ لأن ذلك دلالة اختيار
~~التكميل، وإن لم يكن الزوج كفئا فللمرأة خيار التفريق لانعدام الكفاءة
~~ونقصان مهر المثل أيضا، وكذا الأولياء عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما
~~لهم خيار عدم الكفاءة إما لا خيار لهم لنقصان مهر المثل، فإن سقط أحد
~~الخيارين عنها يبقى لها حق التفريق لبقاء الخيار الآخر، وإن سقط الخياران
~~جميعا فللأولياء خيار عدم الكفاءة بالإجماع وفي خيار نقصان المهر خلاف على
~~ما عرف حتى أن الزوج إذا دخل بها قبل التفريق على كره منها حتى لزمه
~~التكميل بطل خيار النقصان وبقي لها عدم خيار الكفاءة.
# ولو رضيت بعدم الكفاءة أيضا صريحا ودلالة بأن دخل بها الزوج على طوع منها
~~سقط الخياران جميعا وبطل حقها في التفريق أصلا لكن للأولياء الخياران
~~جميعا، وعندهما أحدهما دون الآخر، ولو فرق بينهما قبل الدخول بها لا شيء
~~على الزوج؛ لأن الفرقة ما جاءت من قبله بل من قبل غيره فلا يلزمه شيء.
# وأما الرجعة فلعموم قوله تبارك وتعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة:
~~228] عاما من غير تخصيص، ولأن الرجعة لا تخلو من أن تكون بالقول أو بالفعل
~~وهو الوطء واللمس عن شهوة ms4384 والنظر إلى الفرج عن شهوة والإكراه لا يعمل على
~~النوعين فلا يمنع جوازها، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما اليمين والنذر بأن أكره على أن يوجب على نفسه صدقة أو حجا أو شيئا
~~من وجوه القرب والظهار والإيلاء والفيء في الإيلاء فلعمومات النصوص الواردة
~~في هذه الأبواب من غير تخصيص الطبائع قال الله تبارك وتعالى {لا يؤاخذكم
~~الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان} [المائدة: 89]
~~وقال سبحانه وتعالى {وليوفوا نذورهم} [الحج: 29] وقال جل شأنه {يا أيها
~~الذين آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] أي بالعهود، ولأن النذر يمين
~~وكفارته كفارة اليمين على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال
~~سبحانه وتعالى {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] وقال جلت عظمته
~~وكبرياؤه {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله غفور
~~رحيم} [البقرة: 226] {وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227]
~~، ولأن هذه تصرفات قولية.
# وقد مر أن الإكراه
# PageV07P185
# لا يعمل على الأقوال والفيء في الإيلاء في حق القادر بالجماع وفي حق
~~العاجز بالقول، والإكراه لا يؤثر في النوعين جميعا فكان طائعا في الفيء
~~فتلزمه الكفارة ولا تلزمه في هذه التصرفات من الكفارة والقربة المنذور بها
~~على المكره؛ لأن الكفارة وجبت على المكره على سبيل التوسع، وكذا المنذور
~~به؛ لأن الأمر بها مطلق عن الوقت وهما مما لا يجبر على فعلهما أيضا فلو وجب
~~على المكره لكان لا يخلو من أن يجب عليه على الوجه الذي وجب على المكره أو
~~على الوجه الذي وجب عليه ولا سبيل إلى الأول؛ لأن الإيجاب على هذا الوجه لا
~~يفيد المكره شيئا فلا معنى لرجوعه عليه ولا سبيل إلى الثاني؛ لأنه يؤدي إلى
~~تغيير المشروع من وجهين: أحدهما جعل الموسع مضيقا، والثاني جعل ما لا يجبر
~~على فعله مجبورا على فعله، وكل ذلك تغيير ولا يجوز تغيير المشروع من وجه
~~فكيف يجوز من وجهين؟ وكذا في الإيلاء إذا لم يقربها حتى بانت بتطليقة لا
~~يرجع بما لزمه على المكره؛ لأنه إنما لزمه ترك ms4385 القربان وهو مختار في تركه؛
~~لأنه يمكنه أن يقربها في المدة حتى لا تبين فلا يلزمه فإذا لم يقرب كان ترك
~~القربان حاصلا باختياره فلا يكون مضافا إلى المكره، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# ولو أكره على كفارة اليمين لم يرجع على المكره؛ لأنها لزمته بفعله.
# ولو أكره على أن يعتق عبده عن ظهاره ينظر إن كانت قيمته قيمة عبد وسط لا
~~يرجع على المكره بشيء؛ لأن ذلك وجب عليه بفعله فلا يرجع به عليه، وإن كانت
~~قيمته أكثر من ذلك يرجع عليه بالزيادة؛ لأنه أتلف ذلك القدر عليه؛ لأن
~~الزيادة على عبد وسط لا تجب عليه بالظهار ولا تجزيه عن الظهار؛ لأنه إعتاق
~~دخله عوض والإعتاق بعوض، وإن قل لا يجزي عن التكفير.
# وأما العفو عن دم العمد فلعمومات قوله تبارك وتعالى {فمن تصدق به فهو
~~كفارة له} [المائدة: 45] ولقوله به أي بالقصاص؛ لأنه أقرب المذكور والتصدق
~~بالقصاص هو العفو وقوله عز شأنه {وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل
~~بينكم} [البقرة: 237] فقد ندب سبحانه وتعالى إلى العفو عاما، ولأنه تصرف
~~قولي فلا يؤثر فيه الإكراه ولا ضمان على المكره؛ لأنه لم يوجد منه إتلاف
~~المال؛ لأن القصاص ليس بمال، ولهذا لا يجب الضمان على شهود العفو إذا رجعوا
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما النوع الذي يحتمل الفسخ فالبيع والشراء والهبة والإجارة ونحوها
~~فالإكراه يوجب فساد هذه التصرفات عند أصحابنا الثلاثة - رضي الله عنهم -
~~وعند زفر - رحمه الله - يوجب توقفها على الإجازة كبيع الفضولي، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - يوجب بطلانها أصلا (ووجه) قولهما أن الرضا شرط البيع
~~شرعا قال الله تعالى {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29]
~~والإكراه يسلب الرضا يدل عليه أنه لو أجاز المالك يجوز، والبيع الفاسد لا
~~يحتمل الجواز بالإجازة كسائر البياعات الفاسدة فأشبه بيع الفضولي، وهذه
~~شبهة زفر - رحمه الله -.
# (ولنا) ظواهر نصوص البيع عاما مطلقا من غير تخصيص وتقييد، ولأن ركن البيع
~~وهو المبادلة صدر مطلقا من أهل البيع في محل وهو مال ms4386 مملوك البائع فيفيد
~~الملك عند التسليم كما في سائر البياعات الفاسدة، ولا فرق سوى أن المفسد
~~هناك لمكان الجهالة أو الربا أو غير ذلك، وهنا الفاسد لعدم الرضا طبعا فكان
~~الرضا طبعا شرط الصحة لا شرط الحكم، وانعدام شرط الصحة لا يوجب انعدام
~~الحكم كما في سائر البياعات الفاسدة إلا أن سائر البياعات لا تلحقها
~~الإجازة؛ لأن فسادها لحق الشرع من حرمة الربا ونحو ذلك فلا يزول برضا
~~العبد، وهنا الفساد لحق العبد وهو عدم رضاه فيزول بإجازته ورضاه، وإذا فسد
~~البيع والشراء بالإكراه فلا بد من بيان ما يتعلق به من الأحكام في الجملة،
~~والجملة فيه أن الأمر لا يخلو من ثلاثة أوجه.
# إما إن كان المكره هو البائع وإما أن كان هو المشتري.
# وإما أن كانا جميعا مكرهين، فإن كان المكره هو البائع فلا يخلو الأمر فيه
~~من وجهين: إما أن كان مكرها على البيع طائعا في التسليم وإما إن كان مكرها
~~على البيع والتسليم جميعا، فإن كان مكرها على البيع طائعا في التسليم فباع
~~مكرها وسلم طائعا جاز؛ لأن البيع في الحقيقة اسم للمبادلة فإذا سلم طائعا
~~فقد أتى بحقيقة البيع باختياره فيجوز بطريق التعاطي، فكان ما أتى به من لفظ
~~البيع بالإكراه وجوده وعدمه بمنزلة واحدة إلا أنه لا يكون التسليم منه
~~طائعا إجازة لذلك البيع بل يكون هذا بيعا مبتدأ بطريق التعاطي.
# والثاني: أن التسليم منه إجازة لذلك البيع؛ لأنه ليس من شرط صحة البيع
~~صحة التسليم حتى يكون الإكراه على البيع إكراها على ما لا صحة له بدونه إذ
~~البيع يصح بدون التسليم فكان طائعا في التسليم فصلح أن يكون دليلا للإجازة
~~بخلاف المكره
# PageV07P186
# على الهبة والصدقة إذا سلم طائعا أنه لا يجوز، ولا يكون التسليم إجازة؛
~~لأن القبض شرط لصحتها ألا ترى أنهما لا يصحان بدون القبض فكان الإكراه
~~عليهما إكراها على القبض فلم يصح التسليم دليلا على الإجازة فهو الفرق هذا
~~إذا كان مكرها على البيع طائعا في التسليم، فأما إذا كان ms4387 مكرها عليهما
~~جميعا فباع مكرها وسلم مكرها كان البيع فاسدا؛ لأن حقيقة البيع هو
~~المبادلة، والإكراه يؤثر فيها بالفساد ويثبت الملك للمشتري لما قلنا حتى لو
~~كان المشترى عبدا فأعتقه نفذ إعتاقه، وعليه قيمة العبد؛ لأن بالإعتاق تعذر
~~عليه الفسخ إذ الإعتاق مما لا يحتمل الفسخ فتقرر الهلاك فتقررت عليه القيمة
~~فكان له أن يرجع بقيمة العبد عليه كالبائع.
# والمكره بالخيار إن شاء رجع على المكره بقيمته ثم المكره يرجع على
~~المشتري، وإن شاء رجع على المشتري أما حق الرجوع على المكره فلأنه أتلف
~~عليه ماله بإزالة يده عنه فأشبه الغاصب فيرجع عليه بضمان ما أتلفه كالغاصب
~~ثم يرجع بما ضمنه على المشتري؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فنزل منزلة البائع.
# وأما حق الرجوع على المشتري فلأنه في حق البائع بمنزلة غاصب الغاصب
~~وللمالك ولاية تضمين غاصب الغاصب كذا هذا، ولو أعتقه المشتري قبل القبض لا
~~ينفذ إعتاقه؛ لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك قبل القبض، والإعتاق لا ينفذ
~~في غير الملك، فإن أجاز البائع البيع بعد الإعتاق نفذ البيع ولم ينفذ
~~الإعتاق وهذه المسألة من حيث الظاهر تدل على أن الملك يثبت بالإجازة فكانت
~~الإجازة في حكم الإنشاء، ولكنا نقول: إن الملك يثبت بالبيع السابق عند
~~الإجازة بطريق الاستناد والمستند مقتصر من وجه ظاهر من وجه فجاز أن لا يظهر
~~في حق المعلق بل يقتصر، وللبائع خيار الفسخ والإجازة في هذا البيع قبل
~~القبض وبعده؛ لأن الملك.
# وإن ثبت بعد القبض لكنه غير لازم لأجل الفساد فيثبت له خيار الفسخ
~~والإجازة قبل القبض وبعده دفعا للفساد.
# وأما المشتري فله حق الفسخ قبل القبض؛ لأنه لا حكم لهذا البيع قبل القبض،
~~وليس له حق الفسخ بعد القبض؛ لأنه طائع في الشراء فكان لازما في جانبه لكن
~~إنما يملك البائع فسخ هذا العقد إذا كان بمحل الفسخ، فأما إذا لم يكن بأن
~~تصرف المشتري تصرفا لا يحتمل الفسخ كالإعتاق والتدبير والاستيلاد لا يملك
~~الفسخ وتلزمه القيمة، وإن تصرف تصرفا يحتمل الفسخ كالبيع ms4388 والإجارة والكفالة
~~ونحوها يملك الفسخ بخلاف سائر البياعات الفاسدة، فإن تصرف المشتري بإزالة
~~الملك يوجب بطلان حق الفسخ أي تصرف كان.
# (ووجه) الفرق أن حق الفسخ هناك ثبت لمعنى يرجع إلى المملوك من الزيادة
~~والجهالة ونحو ذلك، وقد زال ذلك المعنى بزوال المملوك عن ملك المشتري بطل
~~حق الفسخ، فلما ثبت حق الفسخ لمعنى يرجع إلى المالك وهو كراهته وفوات رضاه
~~وأنه قائم، فكان حق الفسخ ثابتا، وكذلك لو باعه المشتري الثاني حتى تداولته
~~الأيدي له أن يفسخ العقود كلها لما ذكرنا، وكذا إنما يملك الإجازة إلا إذا
~~كان بمحل الإجازة، فأما إذا لم يكن بأن تصرف المشتري تصرفا لا يحتمل الفسخ
~~لا تجوز إجازته حتى لا يجب الثمن على المشتري بل تجب عليه قيمة العبد؛ لأن
~~قيام المحل وقت الإجازة شرط لجواز الإجازة؛ لأن الحكم يثبت في المحل ثم
~~يستند، والهالك لا يحتمل الملك فلا يحتمل الإجازة، والمحل بالإعتاق صار في
~~حكم الهالك وتقرر هلاكه؛ لأنه لا يحتمل الفسخ فيتقرر على المشتري قيمته،
~~وإن تصرف تصرفا يحتمل الفسخ كالبيع ونحوه يملك الإجازة، وإن تداولته
~~الأيدي.
# وإذا أجاز واحدا من العقود جازت العقود كلها ما بعد هذا العقد، وما قبله
~~أيضا بخلاف الغاصب إذا باع المغصوب ثم باعه المشتري هكذا حتى تداولته
~~الأيدي وتوقفت العقود كلها، فأجاز المالك واحدا منها إنما كان يجوز ذلك
~~العقد خاصة دون غيره، ولو لم يجز المالك شيئا من العقود، ولكنه ضمن واحدا
~~منهم يجوز ما بعد عقده دون ما قبله، والفرق أن في باب الغصب لم ينفذ شيء من
~~العقود بل توقف نفاذ الكل على الإجازة فكانت الإجازة شرط النفاذ فينفذ ما
~~لحقه الشرط دون غيره أما ههنا فالعقود ما توقف نفاذها على الإجازة لوقوعها
~~نافذة قبل الإجازة إذ الفساد لا يمنع النفاذ فكانت الإجازة إزالة الإكراه
~~من الأصل، ومتى جاز الإكراه من الأصل جاز العقد الأول فتجوز العقود كلها
~~فهو الفرق وبخلاف ما إذا ضمن المغصوب منه أحدهم؛ لأنه ملك المغصوب عند
~~اختيار ms4389 أخذ الضمان منه من وقت جنايته وهو القبض إما
# PageV07P187
# بطريق الظهور وإما بطريق الاستناد على ما عرف في مسائل الخلاف فلا يظهر
~~فيما قبله من العقود، وههنا بخلافه على ما مر.
# وإذا قال البائع: أجزت جاز البيع؛ لأن المانع من الجواز هو الإكراه،
~~والإجازة إزالة الإكراه، وكذا إذا قبض الثمن؛ لأن قبض الثمن دليل الإجازة
~~كالفضولي إذا باع مال غيره فقبض المالك الثمن، ولو لم يعتقه المشتري الأول
~~ولكن أعتقه المشتري قبل الإجازة نفذ إعتاقه؛ لأن الملك ثابت له بالشراء
~~وسواء كان قبض العبد أو لا؛ لأن شراءه صحيح فيفيد الملك بنفسه بخلاف إعتاق
~~المشتري الأول قبل القبض؛ لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك بنفسه بل بواسطة
~~القبض، ولو أعتقه المشتري الأخير ثم أجاز البائع العقد الأول لم تجز إجازته
~~حتى لا يملك المطالبة بالثمن بل تجب القيمة، وهو بالخيار إن شاء رجع بها
~~على المكره، والمكره يرجع على المشتري الأول.
# وإن شاء رجع على أحد المشتريين أيهما كان، أما الرجوع على المكره فلما
~~ذكرنا في إعتاق المشتري الأول أنه أتلف عليه ملكه معنى فله أن يأخذ منه
~~ضمان الإتلاف، وللمكره أن يرجع بذلك على المشتري الأول؛ لأنه ملك المضمون
~~بأداء الضمان فنزل منزلة البائع، وكان للبائع أن يرجع عليه بالضمان فكذا له
~~ويصح كل عقد وجد بعد ذلك، وإن شاء المكره رجع على أحد المشتريين أيهما شاء؛
~~لأن كل واحد منهما في حق البائع بمنزلة غاصب الغاصب، فإن اختار تضمين
~~المشتري الأول برئ المكره وصحت البياعات كلها؛ لأنه ملك المشتري الأول
~~باختيار تضمينه فتبين أنه باع ملك نفسه فصح، فيصح كل بيع وجد بعد ذلك، وإن
~~اختار تضمين المشتري الآخر صح كل بيع وجد بعد ذلك وبطل كل بيع كان قبله؛
~~لأنه لما اختار تضمينه فقد خصه بملك المضمون فتبين أن كل بيع كان قبله كان
~~بيع ما لا يملكه البائع فبطل والله سبحانه وتعالى أعلم هذا إذا كان المكره
~~هو البائع.
# ، فأما إذا كان المكره هو المشتري دون ms4390 البائع فلكل واحد منهما حق الفسخ
~~قبل القبض وبعد القبض حق الفسخ للمشتري دون البائع لما ذكرنا في إكراه
~~البائع، وللمشتري أن يجيز هذا العقد كما للبائع إذا كان مكرها، ولو أكره
~~على الشراء والقبض ودفع الثمن والمشترى عبد فأعتقه المشتري فذلك إجازة
~~للبيع؛ لأن هذه التصرفات لا تحتمل الفسخ بعد وجودها فكان الإقدام عليها
~~التزاما للمالك كالمشتري بشرط الخيار إذا فعل شيئا من ذلك، وكذلك لو كان
~~المشترى أمة فوطئها أو قبلها بشهوة فهو إجازة للبيع؛ لأنه لو نقض البيع
~~لتبين أن الوطء صادف ملك الغير، وذلك حرام والظاهر من حال المسلم التحرز عن
~~الحرام فكان إقدامه عليه التزاما للبيع دلالة، ولو لم يقبضه المشتري حتى
~~أعتقه البائع نفذ إعتاقه؛ لأنه على ملكه قبل التسليم.
# وإن أعتقه المشتري نفذ إعتاقه استحسانا، والقياس أن لا ينفذ وجه القياس
~~ظاهر؛ لأنه أعتق ما لا يملكه «ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم» على لسان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# (وجه) الاستحسان أن المشتري يملك إجازة هذا البيع، فإقدامه على الإعتاق
~~إجازة له تصحيحا لتصرفه وهذا؛ لأن تصرف العاقل تجب صيانته على الإلغاء ما
~~أمكن، ولا صحة لتصرفه إلا بالملك ولا يثبت الملك قبل القبض إلا بالإجازة
~~فيقتضي الإعتاق إجازة هذا العقد سابقا عليه أو مقارنا له تصحيحا له كما في
~~قوله لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم، ولهذا نفذ إعتاق المشتري بشرط
~~الخيار كذا هذا.
# هذا إذا أعتقه المشتري وحده، ولو أعتقاه جميعا معا قبل القبض فإعتاق
~~البائع أولى لوجهين: أحدهما أن ملك البائع ثابت مقصود، وملك المشتري يثبت
~~ضمنا للإجازة الثابتة ضمنا للإعتاق فكان تنفيذ إعتاق البائع أولى، والثاني
~~أن ملك البائع ثابت في الحال وملك المشتري يثبت في الثاني فاعتبار الموجود
~~للحال أولى هذا إذا كان المكره هو البائع أو المشتري، فأما إذا كانا جميعا
~~مكرهين على البيع والشراء فلكل واحد منهما خيار الفسخ والإجازة؛ لأن البيع
~~فاسد في حقهما.
# والثابت بالبيع الفاسد ملك غير لازم فكان ms4391 بمحل الفسخ والإجازة، فإن أجازا
~~جميعا جاز، وإن أجاز أحدهما دون الآخر جاز في جانبه وبقي الخيار في حق
~~صاحبه، ولو أعتقه المشتري قبل وجود الإجازة من أحدهما أصلا نفذ إعتاقه
~~ولزمه القيمة؛ لأن الإعتاق تصرف لا يحتمل النقض فكان إقدامه عليه التزاما
~~للبيع في جانبه ولا تجوز إجازة البائع بعد ذلك؛ لأنه خرج من أن يكون محلا
~~للإجازة بالإعتاق لما ذكرنا أن قيام المحل وقت الإجازة شرط صحة الإجازة،
~~وقد هلك بالإعتاق، ولو لم يعتقه المشتري ولكن أجاز أحدهما البيع ثم أعتقاه
~~معا نفذ إعتاق البائع وبطل
# PageV07P188
# إعتاق المشتري؛ لأنه لا يخلو إما أن كانت الإجازة من المشتري أو من
~~البائع، فإن كانت من المشتري نفذ إعتاق البائع؛ لأن إجازة المشتري لم تعمل
~~في جانب البائع فبقي البائع على خياره فإذا أعتق نفذ إعتاقه وبطل إعتاق
~~المشتري؛ لأنه أبطل خياره بالإجازة، وإن كانت الإجازة من البائع فتنفيذ
~~إعتاقه أولى أيضا لما ذكرنا من الوجهين في إكراه المشتري.
# ولو أجاز البائع البيع ثم أعتق المشتري ثم أعتق البائع بعده نفذ إعتاق
~~المشتري ولزمه الثمن، ولا ينفذ إعتاق البائع أما نفوذ إعتاق المشتري فلبقاء
~~الخيار له.
# وأما عدم نفوذ إعتاق البائع فلسقوط خياره بالإجازة.
# (وأما) لزوم الثمن المشتري فللزوم البيع في الجانبين جميعا، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم ويستوي أيضا في باب البيع والشراء الإكراه التام والناقص؛ لأن
~~كل ذلك يفوت الرضا ويستوي في الإكراه على البائع تسمية المشتري وترك
~~التسمية حتى يفسد البيع في الحالين جميعا؛ لأن غرض المكره في الحالين جميعا
~~واحد وهو إزالة ملك البائع، وذلك يحصل بالبيع من أي إنسان كان، ولو أوعده
~~بضرب سوط أو الحبس يوما أو القيد يوما فليس ذلك من الإكراه في شيء؛ لأن ذلك
~~لا يغير حال المكره عما كان عليه من قبل هذا إذا ورد الإكراه على البيع
~~والتسليم.
# فأما إذا ورد على التوكيل بالبيع والتسليم فباع الوكيل وسلم وهو طائع،
~~والمبيع عبده فمولى العبد بالخيار إن شاء ضمن المكره، وإن شاء ms4392 ضمن الوكيل
~~أو المشتري، فإن ضمن الوكيل رجع على المشتري، وإن ضمن المشتري لا يرجع على
~~أحد، أما ولاية تضمين المكره فلأن الإكراه على التوكيل بالبيع إكراه على
~~البيع لكن بواسطة التوكيل؛ لأن التوكيل بالبيع تسبيب إلى إزالة اليد وأنه
~~إتلاف معنى، فكان التلف بهذه الواسطة مضافا إلى المكره فكان له ولاية تضمين
~~المكره.
# وأما تضمين الوكيل فلأنه قبض ماله بغير رضاه، وكذلك المشتري، وقبض مال
~~الإنسان بغير رضاه سبب لوجوب الضمان فكان له ولاية تضمين أيهما شاء.
# فإن ضمن الوكيل يرجع عن المشتري بقيمة العبد؛ لأنه لما أدى الضمان فقد
~~نزل منزلة البائع فيملك تضمينه كالبائع ولكن لا ينفذ ذلك البيع بأداء
~~الضمان؛ لأنه ما ملكه بأداء الضمان؛ لأنه لم يبعه لنفسه بل لغيره وهو
~~المالك فيقف نفاذه على إجازة من وقع له العقد وهو المالك لا على فعل يوجد
~~منه وهو أداء الضمان، وهذا بخلاف ما إذا باع الغاصب المغصوب ثم أدى الضمان
~~أنه ينفذ بيعه؛ لأن هناك باعه لنفسه لا لغيره وهو المالك؛ لأنه ملكه بأداء
~~الضمان فجاز وقوفه على فعله وهو أداء الضمان، وجاز وقوفه على فعل مالكه
~~أيضا قبل أداء الضمان؛ لأن الغاصب إنما يملكه بأداء الضمان ومن الجائز أن
~~لا يختار المالك الضمان فلا يملكه الغاصب لذلك وقف على إجازة المالك، وإن
~~اختار تضمين المشتري لا يرجع المشتري على أحد؛ لأن القيمة بدل المبيع، وقد
~~سلم له المبدل ثم إن كان البائع قبض الثمن من المشتري يسترده منه، وإن كان
~~لم يقبضه فلا شيء، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# هذا إذا كان الإكراه تاما، فإن كان ناقصا لا يرجع المكره بالضمان على
~~المكره؛ لأن الإكراه الناقص لا يوجب نسبة الإتلاف إليه على ما بينا، ولكنه
~~يرجع إلى الوكيل أو المشتري لما بينا والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) الإكراه على الهبة فيوجب فسادها كالإكراه على البيع حتى أنه لو
~~وهب مكرها وسلم مكرها ثبت الملك كما في البيع إلا أنهما يفترقان من وجه وهو
~~أن في ms4393 باب البيع إذا باع مكرها وسلم طائعا يجوز البيع وفي باب الهبة مكرها
~~لا يجوز سواء سلم مكرها أو طائعا، وقد بينا الفرق بينهما فيما تقدم، وكذلك
~~تسليم الشفعة من هذا القبيل أنه لا يصح مع الإكراه؛ لأن الشفعة في معنى
~~البيع ألا ترى أنه لا يتعلق صحته باللسان كالبيع حتى تبطل الشفعة بالسكوت
~~فأشبه البيع ثم البيع يعمل عليه الإكراه فكذلك تسليم الشفعة.
# ومن هذا القبيل الإكراه على الإبراء عن الحقوق؛ لأن الإبراء فيه معنى
~~التمليك، ولهذا لا يحتمل التعليق بالشرط ولا يصح في المجهول كالبيع، ثم
~~البيع يعمل عليه الإكراه فكذلك الإبراء عن الكفالة بالنفس إبراء عن حق
~~المطالبة بتسليم النفس الذي هو وسيلة المال فكان ملحقا بالبيع الذي هو
~~تمليك المال فيعمل عليه الإكراه كما يعمل على البيع، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم هذا إذا كان الإكراه على الإنشاء، فأما إذا كان على الإقرار فيمنع صحة
~~الإقرار سواء كان المقر به محتملا للفسخ أو لم يكن؛ لأن الإقرار إخبار،
~~وصحة الإخبار عن الماضي بوجود المخبر به سابقا على الإخبار، والمخبر به
~~ههنا يحتمل الوجود والعدم، وإنما يترجح جنبة الوجود على جنبة العدم
# PageV07P189
# بالصدق، وحال الإكراه لا يدل على الصدق؛ لأن الإنسان لا يتحرج عن الكذب
~~حالة الإكراه فلا يثبت الرجحان ولأن الإقرار من باب الشهادة قال الله تبارك
~~وتعالى: {يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على
~~أنفسكم} [النساء: 135] .
# والشهادة على أنفسهم ليس إلا الإقرار على أنفسهم، والشهادة ترد بالتهمة
~~وهو متهم حالة الإكراه، ولو أكره على الإقرار بالحدود والقصاص لما قلنا بل
~~أولى؛ لأن الحدود والقصاص تسقط بالشبهات، فأما المال فلا يسقط بالشبهة فلما
~~لم يصح هناك فلأن لا يصح ههنا أولى، ولو أكره على الإقرار بذلك ثم خلى
~~سبيله قبل أن يقر به، ثم أخذه فأقر به من غير تجديد الإكراه، فهذا على
~~وجهين: إما أن توارى عن بصر المكره حين ما خلى سبيله، وإما أن لم يتوار عن
~~بصره حتى بعث من ms4394 أخذه ورده إليه، فإن كان قد توارى عن بصره ثم أخذه فأقر
~~إقرارا مستقبلا جاز إقراره؛ لأنه لما خلى سبيله حتى توارى عن بصره، فقد زال
~~الإكراه عنه فإذا أقر به من غير إكراه جديد فقد أقر طائعا فصح، وإن لم
~~يتوار عن بصره بعد حتى رده إليه فأقر به من غير تجديد الإكراه لم يصح
~~إقراره؛ لأنه إذا لم يتوار عن بصره فهو على الإكراه الأول.
# ولو أكره على الإقرار بالقصاص فأقر به فقتله حين ما أقر به من غير بينة،
~~فإن كان المقر معروفا بالذعارة يدرأ عنه القصاص استحسانا، وإن لم يكن
~~معروفا بها يجب القصاص، والقياس أن لا يجب القصاص كيف ما كان وجه القياس أن
~~الإقرار عنه الإكراه لما لم يصح شرعا صار وجوده وعدمه بمنزلة واحدة فصار
~~كما لو قتله ابتداء، وجه الاستحسان أن الإقرار إن كان لا يصح مع الإكراه
~~لكن لهذا الإقرار شبهة الصحة إذا كان المقر معروفا بالذعارة، لوجود دليل
~~الصدق في الجملة وذا يورث شبهة في وجوب القصاص فبدأ للشبهة، وإذا لم يكن
~~معروفا بالذعارة فإقراره لا يورث شبهة في الوجوب فيجب، ومثال هذا إذا دخل
~~رجل على رجل في منزله فخاف صاحب المنزل أنه ذاعر دخل عليه ليقتله ويأخذ
~~ماله فبادره وقتله، فإن كان الداخل معروفا بالذعارة لا يجب القصاص على صاحب
~~المنزل.
# وإن لم يكن معروفا بالذعارة يجب القصاص عليه كذا هذا، وإذا لم يجب القصاص
~~يجب الأرش؛ لأن سقوط القصاص للشبهة، وأنها لا تمنع وجوب المال وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه لا يجب الأرش أيضا إذا كان معروفا
~~بالذعارة.
### | [فصل في بيان حكم ما عدل المكره إلى غير ما وقع عليه الإكراه]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم ما عدل المكره إلى غير ما وقع عليه الإكراه أو زاد على ما
~~وقع عليه الإكراه أو نقص عنه فنقول - وبالله التوفيق - العدول عما وقع عليه
~~الإكراه إلى غيره لا يخلو من وجهين: إما أن يكون بالعقد في ms4395 الاعتقادات أو
~~بالفعل في المعاملات أما حكم العدول عما وقع عليه الإكراه بالعقد في
~~الاعتقادات فقد ذكرناه فيما تقدم.
# (وأما) العدول إلى غير ما وقع عليه الإكراه بالفعل في المعاملات فنقول:
~~إذا عدل المكره إلى غير ما وقع عليه الإكراه بالفعل جاز ما فعل؛ لأنه طائع
~~فيما عدل إليه حتى لو أكره على بيع جاريته فوهبها جاز؛ لأنه عدل عما أكره
~~عليه لتغاير البيع والهبة، وكذلك لو طولب بمال وذلك المال أصله باطل وأكره
~~على أدائه، ولم يذكر له بيع الجارية فباع جاريته جاز البيع؛ لأنه في بيع
~~الجارية طائع، ولو أكره على الإقرار بألف درهم فأقر بمائة دينار أو صنف آخر
~~غير ما أكره عليه جاز؛ لأنه طائع فيما أقر به، وهذا بخلاف ما إذا أكره على
~~أن يبيع عبده من فلان بألف درهم فباعه منه بمائة دينار أن البيع فاسد
~~استحسانا جائز قياسا، فقد اعتبر الدراهم والدنانير جنسين مختلفين في
~~الإقرار قياسا واستحسانا واعتبرها جنسا واحدا في الإنشاء استحسانا؛ لأنهما
~~جنسان مختلفان حقيقة إلا أنهما جعلا جنسا في موضع الإنشاء بل مخالفة
~~الحقيقة لمعنى هو منعدم في الإقرار، وهو أن الفائت بالإكراه هو الرضا طبعا.
# والإكراه على البيع بألف درهم كما يعدم الرضا بالبيع بألف درهم يعدم
~~الرضا بالبيع بمائة دينار قيمته ألف، لاتحاد المقصود منها وهو الثمنية فكان
~~انعدام الرضا بالبيع بأحدهما دليلا على انعدام الرضا بالبيع بالآخر فكان
~~الإكراه على البيع بأحدهما إكراها على البيع بالآخر بخلاف ما إذا أكره على
~~البيع بألف فباعه بمكيل أو موزون آخر سوى الدراهم والدنانير؛ لأن هناك
~~المقصود مختلف فلم يكن كراهة البيع بأحدهما كراهة البيع بالآخر، وهذا
~~المعنى لا يوجد في الإقرار؛ لأن بطلان إقرار المكره لانعدام رجحان جانب
~~الصدق على جانب الكذب في اختياره بدلالة الإكراه فيختص بمورد الإكراه وهو
~~الدراهم، فكان
# PageV07P190
# صادقا في الإقرار بالدنانير لانعدام المانع من الرجحان فيه فهو الفرق.
# (وأما) إذا زاد على ما وقع عليه الإكراه بأن أكره على الإقرار بألف درهم
~~فأقر ms4396 بألفين جاز إقراره بألف وبطل بألف؛ لأنه في الإقرار بالألف الزائد
~~طائع فصح، ولو أكره على الإقرار لفلان فأقر له ولغيره، فإن صدقه الغير في
~~الشركة لم يجز أصلا بالإجماع، وإن كذبه فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وعند محمد يجوز في نصيب الغير خاصة وجه قول محمد أن المانع من الصحة عند
~~التصديق هو الشركة في مال لم يصح الإقرار بنصفه شائعا فإذا كذبه لم تثبت
~~الشركة فيصح إقراره للغير إذ هو فيما أقر له به طائع وجه قولهما أن الإقرار
~~إخبار، وصحة الإخبار عن الماضي بوجود المخبر به سابقا على الإخبار، والمخبر
~~به ألف مشتركة فلو صح إقراره لغير المقر له بالإكراه لم يكن المخبر به على
~~وصف الشركة فلم يصح إخباره عن المشترك فلم يصح إقراره.
# وهذه فريعة اختلافهم في المريض مرض الموت إذا أقر لوارثه ولأجنبي بالدين
~~أنه لا يصح إقراره أصلا بالإجماع إن صدقه الأجنبي بالشركة، وإن كذبه فعلى
~~الاختلاف الذي ذكرنا، ولو أكره على هبة عبده لعبد الله فوهبه لعبد الله
~~وزيد فسدت الهبة في حصة عبد الله، وصحت في حصة زيد؛ لأنه مكره في حصة عبد
~~الله لورود الإكراه على كل العبد، والإكراه على كل الشيء إكراه على بعضه
~~فلم تصح الهبة في حصته طائع في حصة زيد، وأنه هبة المشاع فيما لا يحتمل
~~القسمة فصحت في حصته، ولو كان مكان العبد ألف فالهبة في الكل فاسدة
~~بالإجماع بين أصحابنا، أما على أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه - فظاهر؛ لأن
~~هبة الطائع من اثنين لا تصح عنده فهبة المكره أولى.
# (وأما) على أصلهما فلأنه لما وهب الألف منهما، والهبة من أحدهما لا تصح
~~بحكم الإكراه كان واهبا نصف الألف من الآخر، وهذه هبة المشاع فيما يحتمل
~~القسمة، وأنه لا يصح بلا خلاف بين أصحابنا بخلاف حالة الطواعية، والله
~~تعالى أعلم.
# هذا إذا زاد على ما وقع عليه الإكراه، فأما إذا نقص عنه بأن أكره على
~~الإقرار بألف درهم فأقر بخمسمائة فإقراره باطل؛ لأن ms4397 الإكراه على ألف إكراه
~~على خمسمائة؛ لأنها بعض الألف، والإكراه على كل شيء إكراه على بعضه فكان
~~مكرها بالإقرار بخمسمائة فلم يصح، ولو أكره على بيع جاريته بألف درهم
~~فباعها بألفين جاز البيع بالإجماع، ولو باعها بأقل من ألف فالبيع فاسد
~~استحسانا جائز قياسا وجه القياس أن المكره عليه هو البيع بألف فإذا باع
~~بأقل منه فقد عقد عقدا آخر إذ البيع بألف غير البيع بخمسمائة فكان طائعا
~~فيه فجاز وجه الاستحسان أن غرض المكره هو الإضرار بالبائع بإزالة ملكه.
# وإن قل الثمن فكان الإكراه على البيع بألف إكراها على البيع بأقل منه
~~فبطل بخلاف ما إذا باعه بألفين؛ لأن حال المكره دليل على أنه لا يأمره
~~بالبيع بأوفر الثمنين فكان طائعا في البيع بألفين فجاز، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [كتاب المأذون]
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الإذن بالتجارة، وفي بيان
~~شرائط الركن وفي بيان ما يظهر به الإذن بالتجارة وفي بيان ما يملك المأذون
~~من التصرف وما لا يملك حكم تصرفه وفي بيان ما يملك المولى من التصرف في
~~المأذون وكسبه، وما لا يملك حكم تصرفه، وفي بيان حكم الغرور في العبد
~~المأذون وفي بيان حكم الدين الذي يلحق المأذون، وفي بيان ما يبطل به الإذن
~~ويصير محجورا وفي بيان حكم تصرف المحجور.
# (أما) الأول فنقول - وبالله التوفيق - ركن الإذن بالتجارة نوعان: صريح
~~ودلالة، والصريح نوعان: خاص وعام، وكل واحد منهما أنواع ثلاثة: منجز ومعلق
~~بشرط ومضاف إلى وقت.
# (أما) الخاص المنجز فهو أن يأذن له في شيء بعينه مما لا يؤذن في مثله
~~للتجارة عادة بأن يقول له اشتر لي بدرهم لحما أو اشتر لي طعاما رزقا لي أو
~~لأهلي أو لك أو اشتر لي ثوبا أو لأهلي أو لأهلك أو اشتر ثوبا اقطعه قميصا،
~~ونحو ذلك مما لا يقصد به التجارة عادة ويصير مأذونا فيما تناوله الإذن خاصة
~~استحسانا، والقياس أن يصير مأذونا بالتجارات كلها؛ لأن الإذن بالتجارة مما
~~لا يجزي فكان ms4398 الإذن في تجارة إذنا في الكل وجه الاستحسان أن الإذن على هذا
~~الوجه لا يوجد إلا على وجه الاستخدام عرفا وعادة فيحمل على المتعارف وهو
~~الاستخدام دون الإذن بالتجارة مع ما أنه لو جعل الإذن بمثله إذنا
# PageV07P191
# بالتجارات كلها لصار المأذون بشراء البقل مأذونا في التجارة، وفيه سد باب
~~استخدام المماليك وبالناس حاجة إليه فاقتصر على مورد الضرورة.
# (وأما) العام المنجز فهو أن يقول أذنت لك في التجارات أو في التجارة
~~ويصير مأذونا في الأنواع كلها بالإجماع.
# (وأما) إذا أذن له في نوع بأن قال: اتجر في البر أو في الطعام أو في
~~الدقيق يصير مأذونا في التجارات كلها عندنا، وعند زفر والشافعي - رحمهما
~~الله - لا يصير مأذونا إلا في النوع الذي تناوله ظاهر الإذن، وكذلك إذا قال
~~له اتجر في البر ولا تتجر في الخبز لا يصح نهيه وتصرفه ويصير مأذونا في
~~التجارات كلها، وعلى هذا إذا أذن له في ضرب من الصنائع بأن قال له: اقعد
~~قصارا أو صباغا يصير مأذونا في التجارات والصنائع كلها حتى كان له أن يقعد
~~صيرفيا وصائغا، وكذلك إذا أذن له أن يتجر شهرا أو سنة يصير مأذونا أبدا ما
~~لم يحجر عليه وجه قولهما أن العبد متصرف عن إذن فلا يتعدى تصرفه مورد الإذن
~~كالوكيل والمضارب، ولهذا يثبت حكم تصرفه لمولاه.
# (ولنا) أن تقييد الإذن بالنوع غير مفيد فيلغو استدلالا بالمكاتب وهذا؛
~~لأن فائدة الإذن بالتجارة تمكين العبد من تحصيل النفع المطلوب من التجارة
~~وهو الربح، وهذا في النوعين على نمط واحد، وكذا الضرر الذي يلزمه في العقد
~~عسى لا يتفاوت فكان الرضا بالضرر في أحد النوعين رضا به في النوع الآخر فلم
~~يكن التقييد بالنوع مفيدا فيلغو، ويبقى الإذن بالتجارة عاما فيتناول
~~الأنواع كلها مع ما أنه وجد الإذن في النوع الآخر دلالة؛ لأن الغرض من
~~الإذن هو حصول الربح، والنوعان في احتمال الربح على السواء فكان الإذن
~~بأحدهما إذنا بالآخر دلالة، ولهذا يملك قبول الهبة والصدقة من غير إذن
~~المولى ms4399 صريحا لوجوده دلالة كذا ههنا.
# (وأما) الخاص المعلق بشرط فهو أن يقول: إن قدم فلان فاشتر لي بدرهم لحما
~~ونحو ذلك، والمضاف إلى وقت أن يقول: اشتر لي بدرهم لحما غدا أو رأس شهر
~~كذا.
# (وأما) العام المعلق بشرط فهو أن يقول: إن قدم فلان فقد أذنت لك
~~بالتجارة، والمضاف إلى وقت أن يقول: أذنت لك بالتجارة غدا أو رأس شهر كذا،
~~وكل واحد من النوعين يصح معلقا ومضافا كما يصح مطلقا بخلاف الحجر أنه لا
~~يصح تعليقه بشرط ولا إضافة إلى وقت بأن يقول للمأذون: إن قدم فلان فأنت
~~محجور أو فقد حجرت عليك غدا أو رأس شهر كذا، ووجه الفرق أن الإذن تصرف
~~إسقاط؛ لأن انحجار العبد ثبت حقا لمولاه وبالإذن أسقطه والإسقاطات تحتمل
~~التعليق والإضافة كالطلاق والعتاق ونحوهما، فأما الحجر فإثبات الحق
~~وإعادته، والإثبات لا يحتمل التعليق والإضافة كالرجعة ونحوها، ولهذا قال
~~أصحابنا: إن الإذن لا يحتمل التوقيت حتى لو أذن لعبده بالتجارة شهرا أو سنة
~~يصير مأذونا أبدا ما لم يوجد المبطل للإذن كالحجر وغيره إلا أن يؤقت الإذن
~~إلى وقت إضافة الحجر إليه؛ لأن معناه إذا مضى شهر أو سنة فقد حجرت عليك أو
~~حجرت عليك رأس شهر كذا، والحجر لا يحتمل الإضافة إلى الوقت فلغت الإضافة
~~وبقي الإذن بالتجارة مطلقا إلى أن يوجد المبطل.
# (وأما) الإذن بطريق الدلالة فنحو أن يرى عبده يبيع ويشتري فلا ينهاه
~~ويصير مأذونا في التجارة عندنا إلا في البيع الذي صادفه السكوت.
# وأما في الشراء فيصير مأذونا، وعند زفر والشافعي - رحمهما الله - لا يصير
~~مأذونا وجه قولهما أن السكوت يحتمل الرضا ويحتمل السخط فلا يصلح دليل الإذن
~~مع الاحتمال، ولهذا لم ينفذ تصرفه الذي صادفه السكوت.
# (ولنا) أنه يرجح جانب الرضا على جانب السخط؛ لأنه لو لم يكن راضيا لنهاه
~~إذ النهي عن المنكر واجب، فكان احتمال السخط احتمالا مرجوحا فكان ساقط
~~الاعتبار شرعا.
# (وأما) التصرف الذي صادفه السكوت، فإن كان شراء ينفذ، وإن كان بيعا قائما
~~لم ينفذ ms4400 لانعدام المقصود من الإذن بالتجارة على ما نذكره - إن شاء الله
~~تعالى - وسواء رآه يبيع بيعا صحيحا أو بيعا فاسدا إذا سكت ولم ينهه يصير
~~مأذونا؛ لأن وجه دلالة السكوت على الإذن لا يختلف، وكذلك لو رآه المولى
~~يبيع مال أجنبي فسكت يصير مأذونا، وإن لم يجز البيع لما قلنا، وكذلك لو باع
~~مال مولاه والمولى حاضر فسكت لم يجز ذلك البيع ويصير مأذونا في التجارة؛
~~لأن غرض المولى من الإذن بالتجارة حصول المنفعة دون المضرة، وذلك باكتساب
~~ما لم يكن لا بإزالة الملك عن مال كائن، ولا ينجبر هذا الضرر بالثمن؛ لأن
~~الناس رغائب في الأعيان ما ليس في أبدالها حتى لو كان شراء ينفذ؛ لأنه نفع
~~محض، ثم لا حكم للسكوت إلا في مواضع
# PageV07P192
# منها سكوت المولى عند تصرف العبد بالبيع والشراء، وقد ذكرناه.
# (ومنها) سكوت البالغة البكر عند استئمار الولي أنه يكون إذنا وقت العقد
~~وبعده يكون إجازة.
# (ومنها) سكوت الشفيع إذا علم بالشراء أنه يكون تسليما للشفعة.
# (ومنها) سكوت الواهب أو المتصدق عند قبض الموهوب له والمتصدق عليه بحضرته
~~أن يكون إذنا بالقبض.
# (ومنها) سكوت المجهول النسب إذا باعه إنسان بحضرته، وقال له: قم فاذهب مع
~~مولاك فقام وسكت أنه يكون إقرارا منه بالرق حتى لا تسمع دعواه الحرية بعد
~~ذلك.
# (وأما) سكوت البائع بيعا صحيحا بثمن حال عند قبض المشتري بحضرته هل يكون
~~إذنا بالقبض؟ ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يكون إذنا بالقبض وذكر الطحاوي -
~~رحمه الله - أنه يكون إذنا كما في البيع الفاسد، ودلائل هذه المسائل نذكرها
~~في موضعها - إن شاء الله تعالى - وعلى هذا إذا قال لعبده: أد إلي كل يوم
~~كذا أو كل شهر كذا يصير مأذونا؛ لأنه لا يتمكن من أداء الغلة إلا بالكسب
~~فكان الإذن بأداء الغلة إذنا بالتجارة، وكذلك لو قال لعبده: أد إلي ألفا
~~وأنت حر أو قال: إن أديت إلي ألفا فأنت حر يصير مأذونا؛ لأن غرضه حمل العبد
~~على العتق بواسطة تحصيل الشرط ولا يتمكن ms4401 من تحصيله إلا بالتصرف فكان
~~التعليق دليلا على الإذن، وكذلك إذا قال له: أد إلي ألفا وأنت حر، فهذا
~~والأول سواء؛ لأنه يستعمل في التعليق عرفا وعادة
# ولو قال له: أد وأنت حر لا يصير مأذونا ويعتق للحال؛ لأن هذا تنجيز وليس
~~بتعليق، وعلى هذا إذا كاتب عبده يصير مأذونا؛ لأنه لما كاتبه فقد جعله أحق
~~بكسبه ولا يكون ذلك إلا بالتجارة، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن الإذن بالتجارة]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع منها أن يكون الإذن لمن يعقل التجارة؛ لأن الإذن
~~بالتجارة لمن لا يعقل سفه، فأما البلوغ فليس بشرط لصحة الإذن فيصح الإذن
~~للعبد بالغا كان أو صبيا بعد أن كان يعقل البيع والشراء لما روي أن النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - «كان يجيب دعوة المملوك من غير فصل» فدل الحديث على
~~جواز الإذن بالتجارة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - ما كان ليجيب دعوة
~~المحجور ويأكل من كسبه فتعين المأذون، وكذا الإذن للأمة والمدبرة وأم الولد
~~بعد أن عقلوا التجارة؛ لأن اسم المملوك يتناول الكل، وكذا يجوز الإذن للصبي
~~الحر بالتجارة إذا كان يعقل التجارة وهذا عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله
~~- لا يجوز الإذن للصبي بالتجارة بحال حرا كان أو عبدا، وكذا سلامة العقل عن
~~الفساد أصلا ليس بشرط لصحة الإذن عندنا حتى يجوز الإذن للمعتوه الذي يعقل
~~البيع والشراء بالتجارة وعنده شرط.
# (وجه) قوله أن الصبي ليس من أهل التجارة فلا يصح الإذن له بالتجارة وهذا؛
~~لأن أهلية التجارة بالعقد الكامل؛ لأنه تصرف دائر بين الضرر والنفع فلا بد
~~لها من كمال العقل وعقل الصبي ناقص فلا يكفي لأهلية التجارة، ولهذا لم
~~يعتبر عقله في الهبة والصدقة والطلاق والعتاق كذا ههنا.
# (ولنا) قوله تبارك وتعالى {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6] أمر سبحانه
~~وتعالى الأولياء بابتلاء اليتامى، والابتلاء هو الإظهار فابتلاء اليتيم
~~إظهار عقله بدفع شيء من أمواله إليه؛ لينظر الولي أنه هل يقدر على حفظ
~~أمواله عند النوائب ولا يظهر ذلك إلا بالتجارة فكان الأمر بالابتلاء إذنا
~~بالتجارة، ms4402 ولأن الصبي إذا كان يعقل التجارة يعقل النافع من الضار فيختار
~~المنفعة على المضرة ظاهرا فكان أهلا للتجارة كالبالغ بخلاف الهبة والصدقة
~~والطلاق ونحوها؛ لأنها من التصرفات الضارة المحضة لكونها إزالة ملك لا إلى
~~عوض فلم يجعل الصبي أهلا لها نظرا دفعا للضرر عنه ومنها العلم بالإذن
~~بالتجارة في أحد نوعي الإذن بلا خلاف.
# وبيان ذلك أن الإذن بالإضافة إلى الناس ضربان: إذن إسرار وإذن إعلان وهو
~~المسمى بالخاص والعام في الكتاب، فالخاص أن يقول أذنت لعبدي في التجارة لا
~~على وجه ينادي أهل السوق فيقول: بايعوا عبدي فلانا فإني قد أذنت له في
~~التجارة ولا خلاف في أن العلم بالإذن شرط لصحة الإذن في هذا النوع؛ لأن
~~الإذن هو الإعلام قال الله تعالى: {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] أي
~~إعلام، والفعل لا يعرف إعلاما إلا بعد تعلقه بالعلم، ولأن إذن العبد يعتبر
~~بإذن الشرع ثم حكم الإذن من الشرع لا يثبت في حق المأذون إلا بعد علمه به
~~فعلى ذلك إذن العبد، ولهذا كان العلم بالوكالة شرطا لصحتها على ما ذكرنا في
~~كتاب الوكالة كذا هذا حتى لم يصح تصرف الوكيل قبل العلم بالوكالة.
# وأما في الإذن العام فقد ذكرنا في كتاب المأذون أنه يصير مأذونا، وإن لم
~~يعلم به العبد، وذكر في الزيادات فيمن قال: لأهل السوق بايعوا ابني فلانا
~~فبايعوه والصبي لا يعلم
# PageV07P193
# بالإذن أنه لا يصير مأذونا ما لم يعلم بإذن الأب منهم من أثبت اختلاف
~~الروايتين في جواز الإذن القائم من غير علم العبد ومنهم من لم يثبت
~~الاختلاف وفرق بين العبد والصبي فجعل العلم شرطا في الصبي دون العبد.
# (ووجه) الفرق أن انحجار العبد لحق مولاه، فإذا أذن انفك بمبايعته فقد
~~أسقط حق نفسه فانفك الحجر فصار مأذونا بخلاف الصبي؛ لأن انحجاره عن التصرف
~~لحق نفسه لا لحق أبيه ألا ترى أن العهدة تلزمه دون أبيه، فشرط علمه بالإذن
~~الذي هو إزالة الحجر ليكون لزوم العهدة في التجارة مضافا إليه، ويحتمل أن
~~يفرق بينهما ms4403 من وجه آخر وهو أن الإذن على سبيل الاستفاضة سبب لحصول العلم
~~لهما جميعا إلا أن السبب لا يقام مقام المسبب إلا لضرورة، والضرورة في حق
~~العبد دون الصبي؛ لأن الناس يحتاجون إلى مبايعة العبد المأذون؛ لأن الإذن
~~للعبد بالتجارة من عادات التجار وإذا وجد الإذن على الاستفاضة وأنه سبب
~~لحصول العلم غالبا فالناس يعاملونه بناء على هذه الدلالة ثم يظهر أنه ليس
~~بمأذون؛ لانعدام العلم حقيقة فتتعلق ديونهم بذمة المفلس وتتأخر إلى ما بعد
~~العتق فيؤدي إلى الضرر بهم بخلاف الصبيان؛ لأن إذن الصبي بالتجارة ليس من
~~عادة التجار، والناس أيضا لا يعاملون الصبيان عادة، ولو توقف الإذن على
~~حقيقة العلم لا يلحقهم الضرر إلا على سبيل الندرة، والنادر ملحق بالعدم،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يظهر به الإذن بالتجارة]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يظهر به الإذن بالتجارة فنقول ما يظهر به الإذن بالتجارة
~~نوعان: أحدهما من جهة المولى والثاني من جهة العبد، أما الذي من جهة المولى
~~فهو تشهيره الإذن وإشاعته بأن ينادي أهل السوق: إني قد أذنت لعبدي فلانا
~~بالتجارة فبايعوه، وهو المسمى بالإذن العام.
# وأما الذي من جهة العبد فهو إخباره عن كونه مأذونا بالتجارة بأن لم يكن
~~الإذن من المولى عاما أو قدم مصرا لم يشتهر فيه إذن المولى فقال: إن مولاي
~~أذن لي في التجارة، والإذن بالتجارة يظهر بكل واحد من النوعين.
# أما الأول فلا شك فيه لحصول العلم للسامعين بحس السمع من الإذن ولغير
~~السامعين بالنقل بطريق التواتر.
# وأما الثاني فلأن خبر الواحد مقبول في المعاملات، ولا يشترط فيه العدد
~~ولا العدالة ألا ترى أنه لو جاء عبد أو أمة إلى إنسان فقال: هذه هدية بعثني
~~بها مولاي إليك جاز له القبول كذا هذا وهذا؛ لأن هذه المعاملات في العادات
~~يتعاطاها العبيد والخدم، والفسق فيهم غالب فلو لم يقبل خبرهم فيها لوقع
~~الناس في الحرج، وإذا قبل خبره ظهر الإذن فيسع الناس أن يعاملوه غير أنهم
~~إن بنوا معاملاتهم على ms4404 الإذن العام فعاملوه، فلحقه دين يباع فيه كسبه
~~ورقبته بدين التجارة، وإن عاملوه بناء على إخباره فلحقه دين يباع كسبه
~~بالدين ولا تباع رقبته ما لم يحضر المولى فيقر بإذنه، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب.
### | [فصل في بيان ما يملكه المأذون من التصرف وما لا يملكه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يملكه المأذون من التصرف، وما لا يملكه فنقول - وبالله
~~تعالى التوفيق - كل ما كان من باب التجارة أو توابعها أو ضروراتها يملكه
~~المأذون وما لا فلا؛ لأن كل ذلك داخل في الإذن بالتجارة فيملك الشراء
~~والبيع بالنقد والنسيئة والعروض؛ لأن كل ذلك من التجارة ومن عادة التجار،
~~وكذلك يملك البيع والشراء بغبن يسير بالإجماع؛ لأنه من التجارة ولا يمكن
~~التحرز عنه حتى ملكه الأب والوصي، وكذا بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه -، وعندهما لا يملك.
# (وجه) قولهما أن البيع بغبن فاحش في معنى التبرع ألا يرى أنه لو فعله
~~المريض يعتبر من الثلث كما في سائر التبرعات والمأذون لا يملك التبرع.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن هذا بيع وشراء على الإطلاق؛ لوقوع
~~اسم الشراء والبيع عليه مطلقا فكان تجارة مطلقة فدخلت تحت الإذن بالتجارة
~~ثم فرق أبو حنيفة - رحمه الله - بين المأذون وبين الوكيل حيث سوى بين البيع
~~والشراء في المأذون وفرق بينهما في الوكيل حيث قال: إن المأذون يملك البيع
~~والشراء بالغبن الفاحش والوكيل لا يملك الشراء بالغبن الفاحش بالإجماع.
# (ووجه) الفرق له أن امتناع جواز الشراء بالغبن الفاحش في باب الوكالة
~~لمكان التهمة لجواز أنه اشترى لنفسه فلما ظهر الغبن أظهر الشراء لموكله فلم
~~يجز للتهمة حتى أن الوكيل لو كان وكل بشراء شيء بعينه ينفذ على الموكل
~~لانعدام التهمة؛ لأنه لا يملك الشراء لنفسه ومعنى التهمة لا يتقدر في
~~المأذون؛ لأنه لا يملك الشراء لنفسه فاستوى فيه البيع والشراء.
# وهل يملك المأذون أن
# PageV07P194
# يبيع شيئا من مولاه، فإن لم يكن عليه دين لا يتصور البيع من المولى
~~لاستحالة بيع مال الإنسان منه، وإن ms4405 كان عليه دين، فإن باعه بمثل قيمته أو
~~أكثر جاز، وإن باعه بأقل من قيمته لم يجز عند أبي حنيفة أصلا، وعندهما لا
~~يجوز بقدر المحاباة، وكذلك لو باع المولى شيئا منه، فإن لم يكن عليه دين لم
~~يكن بيعا لما قلنا، وإن كان عليه دين، فإن باعه بمثل قيمته أو بأقل من
~~قيمته جاز، وإن باعه بأكثر من قيمته لم يجز البيع عند أبي حنيفة، وعندهما
~~يجوز وتبطل الزيادة، وعلى هذا إذا اشترى المولى دارا بجنب دار العبد إن لم
~~يكن على العبد دين فالشفعة له؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين فالدار التي في يد
~~العبد خالص ملك المولى فلو أخذها بالشفعة لأخذها هو فكيف يأخذ ملك نفسه
~~بالشفعة من نفسه وإن كان على العبد دين فله أن يأخذها بالشفعة، ولو اشترى
~~العبد دارا بجنب دار المولى، فإن لم يكن على العبد دين فلا حاجة للمولى إلى
~~الأخذ بالشفعة؛ لأنها خالص ملكه، وإن كان عليه دين فله أن يأخذها بالشفعة،
~~وكذلك الصبي المأذون في الشراء والبيع بالنقد والنسيئة والعروض والغبن
~~اليسير والبيع بالغبن الفاحش بمنزلة العبد المأذون على الاتفاق والاختلاف،
~~وهذا إذا باع من أجنبي أو اشترى منه، فإن باع من أبيه شيئا أو اشترى منه،
~~فإن باع بمثل القيمة أو أكثر واشترى بمثل القيمة أو أقل جاز، ولو كان فيه
~~غبن، فإن كان مما يتغابن الناس فيه جاز؛ لأن الاحتراز عنه غير ممكن، وإن
~~كان مما لا يتغابن الناس فيه لم يجز؛ لأنه يتصرف بولاية مستفادة من قبل
~~أبيه كأنه نائبه في التصرف فصار كما لو اشترى الأب شيئا من مال ابنه بنفسه
~~لنفسه أو اشترى شيئا من ماله بنفسه لابنه الصغير كان الجواب فيه هكذا كذا
~~هذا.
# ولو باع من وصيه أو اشترى منه فإن لم يكن فيهما نفع ظاهر له لا يجوز
~~بالإجماع، وإن كان فيهما نفع ظاهر، فإن كان بأكثر من قيمته بما لا يتغابن
~~الناس في مثله فكذلك عند محمد - رحمه الله - وعندهما ms4406 يجوز وللمأذون أن يسلم
~~فيما يجوز فيه السلم ويقبل السلم فيه؛ لأن السلم من قبل المسلم إليه بيع
~~الدين بالعين ومن قبل رب السلم شراء الدين بالعين، وكل ذلك تجارة، وله أن
~~يوكل غيره بالبيع والشراء؛ لأن ذلك من عادات التجار، أو التاجر لا يمكنه أن
~~يتولى ذلك كله بنفسه فكان توكيله فيه من أعمال التجارة، وكذا له أن يتوكل
~~عن غيره بالبيع بالإجماع وتكون العهدة عليه، ولو توكل عن غيره بالشراء ينظر
~~إن وكله أن يشتري أشياء بالنقد جاز استحسانا دفع إليه الثمن أو لم يدفع
~~وتكون العهدة عليه، والقياس أن لا تجوز هذه الوكالة.
# (ووجهه) أنها لو جازت للزمته العهدة وهي تسليم الثمن فيصير في معنى
~~الكفيل بالثمن، ولا تجوز كفالته فلا تجوز وكالته.
# (وجه) الاستحسان أن التوكيل بالشراء بالنقد في معنى التوكيل بالبيع ألا
~~ترى أنه لا يجب عليه تسليم المبيع فكان هذا في معنى البيع لا في معنى
~~الكفالة، ولو توكل عن غيره بشراء شيء نسيئة فاشترى لم يجز حتى كان الشراء
~~للعبد دون الآخر؛ لأن الثمن إذا كان نسيئة لا يملك حبس المشتري لاستيفائه
~~بل يلزمه التسليم إلى الموكل فكانت وكالته في هذه الصورة التزام الثمن
~~فكانت كفالة معنى فلا يملكها المأذون، وله أن يستأجر إنسانا يعمل معه أو
~~مكانا يحفظ فيه أمواله أو دواب يحمل عليها أمتعته؛ لأن استئجار هذه الأشياء
~~من توابع التجارة وكذا له أن يؤاجر الدواب والرقيق ونفسه لما قلنا، ولأن
~~الإجارة من التجارة حتى كان الإذن بالإجارة إذنا بالتجارة، وله أن يرهن
~~ويرتهن ويعير ويودع ويقبل الوديعة؛ لأن ذلك كله من عادات التجار ويحتاج
~~إليه التاجر أيضا، وله أن يدفع المال مضاربة ويأخذ من غير مضاربة لما قلنا،
~~ولأن الأخذ والدفع من باب الإجارة والاستئجار، والمأذون يملك ذلك كله وله
~~أن يشارك غيره شركة عنان؛ لأنها من صنيع التجار ويحتاج إليه التاجر، وليس
~~له أن يشارك شركة مفاوضة؛ لأن المفاوضة تتضمن الكفالة له، ولا يملك الكفالة
~~فلا يملك المفاوضة فإذا ms4407 فاوض تنقلب شركة عنان؛ لأن هذا حكم فساد المفاوضة،
~~ولو اشترك عبدان مأذونان شركة عنان على أن يشتريا بالنقد والنسيئة جاز ما
~~اشتريا بالنقد، وما اشتريا بالنسيئة فهو له خاصة؛ لأن الشركة تتضمن
~~الوكالة.
# وقد ذكرنا أنه يجوز أن يتوكل المأذون عن غيره بالشراء نقدا، ولا يجوز أن
~~يتوكل لغيره بالشراء نسيئة ويملك الإقرار بالدين؛ لأن هذا من ضرورات
~~التجارة إذ لو لم يملك لامتنع الناس عن مبايعته خوفا من تواء أموالهم
~~بالإنكار عند تعذر إقامة البينة فكان إقراره بالدين من ضرورات التجارة فيصح
~~ويملك الإقرار بالعين؛ لأن العادة قد جرت بشراء
# PageV07P195
# كثير من الأشياء بظروفها فلو علم الناس أنه لا يصح إقراره بالعين
~~لامتنعوا عن تسليم الأعيان إليه فلا يلتئم أمر التجارة ولا يملك الإقرار
~~بالجناية؛ لأن الإقرار بالجناية ليس من ضرورات التجارة فلا يتناوله الإذن
~~بالتجارة فلا يصح منه ولا يطالب بها بعد العتاق أيضا؛ لأن موجب الجناية
~~يلزم المولى دون العبد فكان ذلك شهادة على المولى لا إقرارا على نفسه فلم
~~يصح أصلا إلا إذا صدقه المولى فيجوز عليه، ولا يجوز على الغرماء.
# وهل يصح إقراره بافتضاض أمة بأصبعه غصبا قال أبو حنيفة ومحمد - رضي الله
~~عنهما - لا يصح وقال أبو يوسف - رحمه الله - يصح سواء كان عليه دين أو لا
~~ويضرب مولى الأمة مع الغرماء في ثمن العبد، وهذا الخلاف مبني على أن هذا
~~الإقرار بالجناية أم بالمال، فعندهما هذا إقرار بالجناية فلا يصح من غير
~~تصديق المولى، وعنده هذا إقرار بالمال فيصح من غير تصديقه، وعلى هذا إذا
~~أقر بمهر وجب عليه بنكاح جائز أو فاسد أو شبهة، فإن لم يصدقه المولى لم يصح
~~إقراره حتى لا يؤاخذ به للحال؛ لأن المهر يجب بالنكاح، وأنه ليس بتجارة ولا
~~هو في معنى التجارة فيستوي فيه إقرار المأذون والمحجور، وإن صدقه المولى
~~جاز ذلك عليه، ولم يجز على الغرماء؛ لأن تصديقه يعتبر في حق نفسه لا في
~~إبطال حق الغير فيباع في دين الغرماء، فإن فضل شيء ms4408 منه يصرف إلى دين المرأة
~~وإلا فيتأخر إلى ما بعد العتق، ويملك الإقرار بالحدود والقصاص؛ لأن المحجور
~~يملك فالمأذون أولى، وإذا أقر به فلا يشترط حضرة المولى للاستيفاء بلا
~~خلاف.
# وهل يشترط حضور المولى عند قيام البينة عليها؟ فيه خلاف نذكره في موضعه
~~وهل يملك تأخير دين له وجب على إنسان، فإن وجب له وحده يملك بالإجماع؛ لأن
~~التأخير يحتاج إليه، وكذا هو من عادة التجار، وإن وجب له ولرجل آخر دين على
~~إنسان فأخر المأذون نصيب نفسه فالتأخير باطل عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما جائز.
# (وجه) قولهما أن التأخير منه تصرف في ملك نفسه فيصح كما لو كان كل الدين
~~له فأخره.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن التأخير لو صح لا يخلو إما أن يصح
~~في نصيب شريكه، وإما أن يصح في نصيب نفسه لا سبيل إلى الأول لانعدام الملك
~~والولاية، وتصرف الإنسان لا يصح في غير ملك ولا ولاية ولا سبيل إلى الثاني؛
~~لأنه قسمة الدين قبل القبض ألا ترى أن شريكه لو قبض شيئا من نصيبه قبل حلول
~~الأجل يختص بالمقبوض ولا يشاركه فيه، ومعنى القسمة هو الاختصاص بالمقسوم،
~~وقد وجد فثبت أن هذا قسمة الدين قبل القبض وإنها غير جائزة؛ لأن الدين اسم
~~لفعل واجب وهو فعل تسليم المال، والمال حكمي في الذمة، وكل ذلك عدم حقيقة
~~إلا أنه أعطي له حكم الوجود لحاجة الناس؛ لأن كل أحد لا يملك ما يدفع به
~~حاجته من الأعيان القائمة فيحتاج إلى الاستقراض والشراء بثمن دين فأعطي له
~~حكم الوجود لهذه الحاجة، ولا حاجة إلى قسمته فبقي في حق القسمة على أصل
~~العدم، والعدم لا يحتمل القسمة وإذا لم يصح التأخير عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فلو أخذ شريكه من الدين كان المأخوذ بينهما على الشركة كما قبل
~~التأخير، وعندهما كان المأخوذ له خاصة ولا يشاركه حتى يحل الأجل؛ لأنه
~~بالتأخير أسقط حق نفسه والمطالبة، فإذا حل الأجل فهو بالخيار إن شاء شاركه
~~في المقبوض، وإن ms4409 شاء أخذ حقه من الغريم؛ لأن الدين حل بحلول الأجل، ولو كان
~~الدين في الأصل منهما جميعا مؤجلا فأخذ أحدهما شيئا قبل حل الأجل شاركه فيه
~~صاحبه؛ لأنه لما أخذ شيئا قبل حل الأجل فقد سقط الأجل عن قدر المقبوض وصار
~~حالا فصار المقبوض من النصيبين جميعا فيشاركه فيه صاحبه كما في الدين الحال
~~ولو كان الدين كله بينهما مؤجلا إلى سنة فأخره العبد سنة أخرى لم يجز
~~التأخير عند أبي حنيفة.
# وعندهما يجوز حتى لو أخذ شريكه من الغريم شيئا في السنة الأولى شاركه فيه
~~عنده، وعندهما لا يشاركه حتى يحل دينه فإذا حل فله الخيار على ما ذكرنا،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم ولا يملك الإبراء عن الدين بالإجماع؛ لأنه ليس من
~~التجارة بل هو تبرع فلا يملكه المأذون وهل يملك الحط، فإن كان الحط من غير
~~عيب لا يملكه أيضا لما قلنا، وإن كان الحط من عيب بأن باع شيئا ثم حط من
~~ثمنه ينظر إن حط بالمعروف بأن حط مثل ما يحطه التجار عادة جاز؛ لأن مثل هذا
~~الحط من توابع التجارة، وإن لم يكن بالمعروف بأن كان فاحشا جاز عند أبي
~~حنيفة، وعندهما لا يجوز، وقد ذكرنا أصل المسألة فيما قبل، وهل يملك الصلح
~~بأن وجب له على إنسان دين فصالحه على بعض
# PageV07P196
# حقه؟ .
# فإن كان له عليه بينة لا يملكه؛ لأنه حط بعض الدين، والحط من غير عيب ليس
~~من التجارة بل هو تبرع فلا يملكه المأذون، وإن لم يكن له عليه بينة جاز؛
~~لأنه إذا لم يكن له عليه بينة فلا حق له إلا الخصومة والحلف، والمال خير من
~~ذلك فكان في هذا الصلح منفعة فيصح، وكذا الصلح على بعض الحق عند تعذر
~~استيفاء كله من عادات التجار فكان داخلا تحت الإذن بالتجارة، ويملك الإذن
~~بالتجارة بأن يشتري عبدا فيأذن له بالتجارة؛ لأن الإذن بالتجارة من عادات
~~التجار بخلاف الكتابة أنه لا يملكها المأذون؛ لأن الكتابة ليست من التجارة
~~بل هي إعتاق معلق بشرط ms4410 أداء بدل الكتابة فلا يملكها ويملك الاستقراض؛ لأنه
~~تجارة حقيقة وفيه منفعة وهو من عادات التجار وليس للمأذون أن يقرض؛ لأن
~~القرض تبرع للحال، ولهذا لم يلزم فيه الأجل.
# ولا يكفل بمال ولا بنفس؛ لأن الكفالة تبرع إلا إذا أذن له المولى
~~بالكفالة، ولم يكن عليه دين بخلاف المكاتب أنه لا تجوز كفالته أصلا على ما
~~مر في كتاب الكفالة ولا يهب درهما تاما لا بغير عوض ولا بعوض، وكذا لا
~~يتصدق بدرهم ولا يكسو ثوبا؛ لأنه تبرع ويجوز تبرعه بالطعام اليسير إذا وهب
~~أو أطعم استحسانا، والقياس أن لا يجوز؛ لأنه تبرع، وإن قل إلا أنا استحسنا
~~الجواز لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يجيب دعوة
~~المملوك» ، ولأن هذا من ضرورات التجارة عادة فكان الإذن فيه ثابتا بطريق
~~الدلالة فيملكه ولهذا ملكت المرأة التصدق بشيء يسير كالرغيف ونحوه من مال
~~زوجها لكونها مأذونة في ذلك دلالة كذا هذا، ولا يتزوج من غير إذن مولاه؛
~~لأن التزوج ليس من باب التجارة وفيه ضرر بالمولى ولا يتسرى جارية من
~~إكسابه؛ لأنه لا ملك للعبد حقيقة، وحل الوطء بدون أحد الملكين منفي شرعا.
# وسواء أذن له المولى بالتسري أو لم يأذن له لما ذكرنا أن العبد لا يملك
~~شيئا؛ لأنه مملوك فيستحيل أن يكون مالكا وبالإذن لا يخرج عن كونه مملوكا
~~فلا تندفع الاستحالة ولا يزوج عبده بالإجماع؛ لأن التزويج ليس من التجارة
~~وفيه أيضا ضرر بالمولى وهل له أن يزوج أمته قال أبو حنيفة: ومحمد لا يزوج،
~~وقال أبو يوسف: يزوج.
# (وجه) قوله أن هذا تصرف نافع في حق المولى؛ لأنه مقابلة ما ليس بمال فكان
~~أنفع من البيع؛ لأنه يملك البيع فالنكاح أولى وجه قولهما أن الداخل تحت
~~الإذن هو التجارة، وإنكاح الأمة وإن كان نافعا في حق المولى فليس بتجارة إذ
~~التجارة مبادلة مال بمال، ولم توجد فلا يملكه ولا يعتق، وإن كان على مال؛
~~لأنه ليس بتجارة بل هو تبرع للحال ألا ترى أنه ms4411 يعتق بنفس القبول فأشبه
~~القرض ولا يملك القرض فلا يملك الإعتاق على مال، وإن أعتق على مال، فإن لم
~~يكن عليه دين وقف على إجازة المولى بالإجماع، فإن أجاز جاز؛ لأنه إذا لم
~~يكن عليه دين يملك المولى إنشاء العتق فيه فيملك الإجازة بالطريق الأولى،
~~وولاية قبض العوض للمولى لا للعبد لما نذكر، وإن لحقه دين بعد ذلك لم يكن
~~للغرماء حق في هذا المال؛ لأنه كسب الحر، وإن كان عليه دين لم يجز الإعتاق.
# وإن أجاز المولى عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يجوز ويضمن المولى
~~قيمة العبد للغرماء ولا سبيل للغرماء على العوض بخلاف ما إذا كان مكان
~~الإعتاق كتابة أن عندهما يتعلق حق الغرماء بالبدل، وههنا لا يتعلق؛ لأن هذا
~~كسب الحر وذاك كسب الرقيق وحق الغريم يتعلق بكسب الرقيق، ولا يتعلق بكسب
~~الحر ولا يكاتب سواء كان عليه دين أو لم يكن؛ لأن الكتابة ليست بتجارة فلا
~~يملكها المأذون، ولأنها إعتاق معلق بالشرط وهو لا يملك الإعتاق، فإن كاتب،
~~فإن لم يكن عليه دين وقف على إجازة المولى؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين فكسبه
~~خالص ملك المولى لا حق لأحد فيه فيملك الإجازة ألا ترى أنه يملك الإنشاء،
~~فالإجازة أولى.
# فإن أجاز نفذ وصار مكاتبا للمولى، وولاية قبض بدل الكتابة للمولى لا
~~للعبد؛ لأن الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة فكان العبد بمنزلة وكيل
~~المولى في الكتابة، وحقوق الكتابة ترجع إلى المولى لا إلى الوكيل لذلك لم
~~يملك المأذون قبض بدل الكتابة وملكه المولى، ولو لحق العبد بعد ذلك دين
~~فليس للغرماء فيما على المكاتب حق؛ لأنه لما صار مكاتبا للمولى فقد صار
~~كسبا منتزعا من يد المأذون فلا يكون للغرماء عليه سبيل.
# وإن كان المكاتب قد أدى جميع بدل الكتابة إلى المأذون قبل إجازة المولى
~~لم يعتق؛ لأن الكتابة لم تنفذ لانعدام شرط النفاذ وهو الإجازة، وإن كان
~~عليه دين محيط برقبته وبما في يده لا تصح إجازة المولى عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - حتى ms4412 لا يعتق إذا أدى البدل
# PageV07P197
# لأن كسب العبد المأذون الذي عليه دين محيط لا يكون ملكا للمولى عنده
~~ولهذا لا يملك إنشاء الكتابة فلا يملك الإجازة، وعندهما تصح إجازته كما يصح
~~إنشاء الكتابة منه ويعتق إذا أدى ويضمن المولى قيمته للغرماء لتعلق حقهم به
~~فصار متلفا عليهم حقهم، وما قبض المأذون من بدل الكتابة قبل الإجازة يستوفى
~~منه الدين عندهما لتعلق حق الغرماء به قبل الإجازة بخلاف الإعتاق على مال،
~~وقد ذكرنا وجه الفرق لهما فكانت الإجازة في المعنى إنشاء الكتابة، ولو أنشأ
~~ضمن القيمة عندهما كذا هذا، وإن لم يكن الدين محيطا برقبته وبما في يده
~~جازت إجازته بالإجماع ويضمن قيمته للغرماء لإتلاف حقهم، والله الموفق
~~للصواب.
### | [فصل في بيان ما يملكه المولى من التصرف في المأذون وما لا يملك]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يملكه المولى من التصرف في المأذون وكسبه، وما لا يملك
~~وبيان حكم تصرفه
# فنقول - وبالله التوفيق - إن المولى يملك إعتاق عبده المأذون سواء لم يكن
~~عليه دين أو كان عليه دين؛ لأن صحة الإعتاق تقف على ملك الرقبة، وقد وجد
~~إلا أنه إذا لم يكن على العبد دين لا شيء على المولى، وإن كان عليه دين
~~فالغرماء بالخيار إن شاءوا اتبعوا المولى بالأقل من قيمته ومن الدين؛ لأنه
~~تصرف في ملك نفسه وأتلف حق الغير لتعلق الغرماء بالرقبة فيراعى جانب
~~الحقيقة بتنفيذ الإعتاق، ويراعى جانب الحق بإيجاب الضمان مراعاة للجانبين
~~عملا بالدليلين فينظر إن كانت قيمة العبد مثل الدين غرم ذلك وإن كانت أكثر
~~منه غرم قيمة الدين، وإن كانت أقل منه غرم ذلك القدر؛ لأنه ما أتلف عليهم
~~بالإعتاق إلا القدر المتعلق برقبة العبد فيؤاخذ المولى بذلك ويتبع الغرماء
~~العبد بالباقي، وإن شاءوا اتبعوا العبد بكل الدين فيستسعوه فيه؛ لأن كل
~~الدين كان واجبا عليه لمباشرة سبب الوجوب منه حقيقة وهو المعاملة إلا أن
~~رقبته تعينت لاستيفاء قدر ما يحتمله من الدين منها بتعيين المولى أو شرعا
~~على ما نذكر في موضعه - إن شاء ms4413 الله تعالى - فبقيت الزيادة على ذلك في ذمة
~~العبد، وقد عتق فيطالب به، وأيهما اختاروا اتباعه لا يبرأ الآخر؛ لأن
~~اختيار التضمين في باب الغصب يتضمن المغصوب، والتمليك بعوض لا يحتمل الرجوع
~~عنه، فأما اختيار اتباع أحدهما ههنا لا يوجب ملك الدين منه، ولو لم يكن على
~~العبد دين ولكنه قتل عبدا آخر خطأ وعلم المولى به فأعتقه وهو عالم به يصير
~~مختارا للفداء يغرم المولى تمام قيمة العبد المقتول إن كان قليل القيمة،
~~وإن كان كثير القيمة بأن كانت قيمته عشرة آلاف أو أكثر غرم عشرة آلاف إلا
~~عشرة فرق بين الجناية والدين إذا أعتقه، وعليه دين وهو عالم به لا يلزمه
~~تمام الدين بل الأقل من قيمته ومن الدين علم بالدين أو لم يعلم.
# وههنا يلزمه تمام القيمة إذا كان عالما بالجناية، ووجه أن الفرق موجب
~~جناية العبد على المولى وهو الدفع لكن جعل له سبيل الخروج عنه بالفداء
~~بجميع الأرش فإذا أعتقه مع العلم بالجناية فقد صار مختارا للفداء فيلزمه
~~الفداء بجميع قيمة العبد المقتول إلا أن تكون عشرة آلاف أو أكثر فينقص منه
~~عشرة إذ لا مزيد لدية العبد على هذا القدر، فأما موجب معاملة العبد وهو
~~الدين فعلى العبد حقا للغرماء إلا أن القيمة التي في مالية الرقبة فإنها
~~تعلق بها وبالإعتاق ما أبطل عليهم إلا ذلك القدر من حقهم فيضمنه، والزيادة
~~بقيت في ذمة العبد فيطالب به بعد العتق، وكذلك إن كان قتل حرا خطأ فأعتقه
~~المولى وهو عالم به غرم المولى دية الحر؛ لأن الإعتاق مع العلم بالجناية
~~دليل اختيار الفداء.
# ودية الحر مقدرة بعشرة آلاف درهم فيغرمها المولى هذا إذا أعتقه المولى
~~وهو عالم بالجناية، فأما إذا لم يكن عالما بالجناية يغرم قيمة عبده لأولياء
~~الجناية؛ لأنه إذا لم يكن عالما بالجناية وقت الإعتاق لم يكن إعتاقه دليل
~~اختيار الفداء؛ لأن هذا النوع من الاختيار لا يتحقق بدون العلم ويلزمه قيمة
~~عبده؛ لأن الواجب الأصلي على المولى هو دفع العبد بالجناية ألا ms4414 ترى أنه لو
~~هلك العبد قبل اختيار الفداء لا شيء على المولى، وإنما ينتقل من العين إلى
~~الفداء باختيار الفداء، فإذا لم يكن الإعتاق قبل العلم دليل الاختيار بقي
~~الدفع واجبا وتعذر عليه دفع عينه فيلزمه دفع ماليته إذ هو دفع العين من حيث
~~الصورة.
# ولو كان على العبد المأذون دين محيط برقبته وجنى جنايات تحيط بقيمته
~~فأعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية فإنه يغرم لأصحاب الدين قيمته كاملة
~~ويغرم لأصحاب الجناية قيمة أخرى إلا أن تكون قيمته عشرة آلاف أو أكثر فينقص
~~منها عشرة؛ لأن حق أصحاب الدين قد تعلق بمالية العين، وحق أصحاب الجناية قد
~~تعلق بالعين، والمولى بالإعتاق
# PageV07P198
# أبطل الحقين جمعا فيضمنها ولو قتله أجنبي يضمن قيمة واحدة؛ لأن الضمان
~~الواجب بالقتل ضمان إتلاف النفس، والنفس واحدة فلا يتعدد ضمانها، فأما
~~الضمان الواجب بالإعتاق فضمان إبطال الحق فيتعدد ضمانه فهو الفرق، والله
~~تعالى الموفق فإن قيل لم لا يشارك أصحاب الدين أصحاب الجناية فالجواب
~~لاختلاف محل الحقين فالدفع يتعلق بالعين، والدين يتعلق بمالية العين وهما
~~محلان مختلفان فتعذرت المشاركة والله تعالى أعلم.
# وكذلك يملك إعتاق المدبر وأم الولد المأذونين في التجارة لما قلنا ولو
~~أعتقهما وعليهما دين فلا ضمان على المولى من الدين ولا من قيمة المدبر وأم
~~الولد؛ لأن دين التجارة لم يتعلق برقبتهما فخروجهما عن احتمال الاستيفاء
~~منهما بالتدبير والاستيلاء فلم يوجد منه إتلاف حق الغرماء فلا يضمن، وهل
~~يملك إعتاق كسب عبده المأذون؟ لا خلاف في أنه إذا لم يكن على المأذون دين
~~أصلا يملك وينفذ إعتاقه ولا شيء عليه؛ لأن الإعتاق صادف محلا هو خالص ملكه
~~لا حق لأحد فيه فينفذ، ولا يضمن شيئا، وإن كان عليه دين، فإن كان كثيرا
~~يحيط برقبته وكسبه لا يملك ولا ينفذ إعتاقه عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~إلا أن يسقط حق الغرماء بأن يقضي المولى دينهم أو تبرئه الغرماء من الدين
~~أو يشتريه المولى من الغرماء.
# وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - يملك وينفذ إعتاقه ms4415 ويضمن قيمته إن
~~كان موسرا، وإن كان معسرا سعى العبد فيه ويرجع على المالك، والمسألة تعرف
~~بأن المولى يملك كسب عبده المأذون المديون دينا مستغرقا لرقبته وكسبه عنده
~~لا يملك، وعندهما يملك وجه قولهما أن رقبة المأذون وإن تعلق بها حق الغرماء
~~فهي ملك المولى ألا ترى أنه ملك إعتاقه، وملك الرقبة علة ملك الكسب فيملك
~~الكسب كما يملك الرقبة وجه قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن شرط ثبوت
~~الملك للمولى في كسب العبد فراغه عن حاجة العبد ولم يوجد فلا يثبت الملك له
~~فيه كما لا يثبت للوارث في التركة المستغرقة بالدين والدليل على أن الفراغ
~~شرط أن الملك للمولى في كسب العبد ثبت معدولا به عن الأصل أنه لم يحصل
~~بكسبه حقيقة، وقال الله تبارك وتعالى {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى} [النجم:
~~39] .
# وهذا ليس من سعيه حقيقة فلا يكون له بظاهر النص إلا أن الكسب الفارغ عن
~~حاجة العبد خص عن عموم النص وجعل ملكا للمولى فبقي الكسب المشغول بحاجته
~~على ظاهر النص هذا إذا كان الدين محيطا بالرقبة والكسب، فإن لم يكن محيطا
~~بهما فلا شك أنه لا يمنع الملك عندهما؛ لأن المحيط عندهما لا يمنع فغير
~~المحيط أولى.
# (وأما) أبو حنيفة - رضي الله عنه - فقد كان يقول أولا يمنع حتى لا يصح
~~إعتاقه شيئا من كسبه، ثم رجع وقال: لا يمنع وجه قوله الأول ما ذكرنا أن
~~الفراغ شرط ثبوت الملك له، فالشغل وإن قل يكون مانعا وجه قوله الآخر أن
~~المانع من ملك المولى كون الكسب مشغولا لحاجة العبد وبعضه مشغول وبعضه
~~فارغ.
# (فإما) أن يعتبر جانب الشغل في المنع من ثبوت الملك له في كله.
# (وإما) أن يعتبر جانب الفراغ في إيجاب الملك له في كله، واعتبار جانب
~~الفراغ أولى؛ لأنا إذا اعتبرنا جانب الفراغ فقد راعينا حق الملك بإثبات
~~الملك له وحق الغرماء بإثبات الحق لهم فإذا اعتبرنا جانب الشغل فقد راعينا
~~جانب الغرماء وأبطلنا حق المالك أصلا فقضينا حق المالك ms4416 بتنفيذ إعتاقه،
~~وقضينا حق الغرماء بالضمان صيانة للحقين عن الإبطال عملا بالدليلين بقدر
~~الإمكان، ولهذا أثبت الملك للوارث في كل التركة إذا لم يكن الدين محيطا بها
~~كذا هذا، ولو أعتقه ثم قضى المولى دين الغرماء من خالص ملكه أو أبرأه
~~الغرماء نفذ إعتاقه عند عامة أصحابنا - رحمهم الله تعالى - وقال الحسن بن
~~زياد - رحمه الله - لا ينفذ وجه قول الحسن أن الإعتاق صادف كسبا مشغولا
~~بحاجة العبد؛ لأن الملك ثبت مقصورا على حال القضاء والإبراء فيمنع النفاذ
~~كما إذا أعتق عبد مكاتبه ثم عجز المكاتب أنه لا ينفذ إعتاقه كذا هذا.
# (ولنا) أن النفاذ كان موقوفا على سقوط حق الغرماء، وقد سقط حقهم بالقضاء
~~والإبراء فظهر النفاذ من حين وجوده من كل وجه بخلاف ما إذا أعتق عبدا من
~~أكساب مكاتبه؛ لأن المكاتب أحق بأكسابه من المولى؛ لأنه فيما يرجع إلى
~~أكسابه كالحر وبالعجز لا يتبين أنه لم يكن أحق بكسبه فلم ينفذ إعتاق
~~المولى، وعلى هذا الخلاف لو أعتق الوارث عبدا من التركة المستغرقة بالدين،
~~ثم قضى الوارث الدين من مال نفسه أو أبرأ الغرماء الميت من الدين أنه ينفذ
~~إعتاقه خلافا للحسن، ولو وطئ المولى جارية العبد المأذون وعليه دين محيط
~~فجاءت بولد فادعاه ثبت نسبه منه وصارت
# PageV07P199
# الجارية أم ولد له وغرم قيمة الجارية للغرماء، ولا يغرم لهم شيئا من
~~عقرها قليلا ولا كثيرا أما صحة الدعوة فلأن ملك المولى إن لم يظهر في الكسب
~~في الحال عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - فله فيه حق الملك فصحت دعوته.
# (وأما) لزوم قيمة الجارية للغرماء فلأنه بالدعوة أبطل حقهم.
# (وأما) عدم وجوب العقر فلأن المانع من ظهور ملكه في الكسب حق الغرماء،
~~وقد سقط حقهم بالضمان فيظهر الملك له فيه من حين اكتسبه العبد فتبين أنه
~~وطئ ملك نفسه فلا يلزمه العقر، ولو أعتق المولى جارية العبد المأذون، وعليه
~~دين محيط ثم وطئها فجاءت بولد فادعاه المولى صحت دعوته والولد حر، ويضمن
~~قيمة الجارية للغرماء لما قلنا؛ ms4417 لأن الإعتاق السابق منه لم يحكم بنفاذه
~~للحال فكان حق الملك ثابتا له إلا أن الجارية ههنا تصير حرة بالإعتاق
~~السابق، وعلى المولى العقر للجارية أما صيرورتها حرة بالإعتاق السابق فلأن
~~الإعتاق السابق كان نفاذه موقوفا على سقوط حق الغرماء، وقد سقط بدعوة
~~المولى فنفذ فصارت حرة بذلك الإعتاق.
# (وأما) لزوم العقر للجارية فلأن الوطء صادف الحرة من وجه، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب ويملك المولى بيع العبد المأذون إذا لم يكن عليه دين؛
~~لأنه خالص ملكه، وإن كان عليه دين لا يملك بيعه إلا بإذن الغرماء أو بإذن
~~القاضي بالبيع للغرماء أو بقضاء الدين ولو أذن له بعض الغرماء بالبيع لا
~~يملك بيعه إلا بإجازة الباقين لما نذكره في بيان حق تعلق الدين ويملك أخذ
~~كسب العبد من يده إذا لم يكن عليه دين؛ لأنه فارغ عن حاجته فكان خالص ملكه،
~~ولو لحقه دين بعد ذلك فالمأخوذ سالم للمولى؛ لأن شرط خلوص الملك له فيه
~~كونه فارغا عند الأخذ، وقد وجد.
# ولو كان الكسب في يد العبد ولا دين عليه فلم يأخذ المولى حتى لحقه دين ثم
~~أراد أن يأخذه لا يملك أخذه؛ لأنه لم يوجد الفراغ عند الأخذ فلم يوجد
~~الشرط، وإن كان عليه دين وفي يده كسب لا يملك أخذه؛ لأنه مشغول بحاجته
~~لتعلق حق الغرماء به، ولو أخذه المولى فللغرماء أن يأخذوه منه إن كان قائما
~~وقيمته إن كان هالكا؛ لتعلق حقهم بالمأخوذ فعليه رد عينه أو بدله، ولو لحقه
~~دين آخر بعدما أخذه المولى اشترك الغرماء الأولون والآخرون في المأخوذ
~~وأخذوا عينه أو قيمته؛ لأن زمان الإذن مع تعدده حقيقة في حكم زمان واحد
~~كزمان المرض فكان زمان تعلق الديون كلها واحدا لذلك اشتركوا فيه ولو كان
~~المولى يأخذ الغلة من العبد في كل شهر فلحقه دين محيط برقبته وكسبه فهل
~~يجوز له قبض الغلة مع قيام الدين؟ ينظر إن كان يأخذ عليه مثله جاز له ذلك
~~استحسانا.
# والقياس أن لا يجوز؛ لأن حقهم يتعلق ms4418 بالغلة إلا أنا استحسنا الجواز نظرا
~~للغرماء؛ لأن الغلة لا تحصل إلا بالتجارة فلو منع المولى عن أخذ غلة المثل
~~لحجره عن التجارة فلا يتمكن من الكسب فيتضرر به الغرماء فكان إطلاق هذا
~~القدر وسيلة إلى غرضهم فكان تحصيلا للغلة من حيث المعنى، وليس له أن يأخذ
~~أكثر من غلة المثل، ولو أخذ رد الفضل على الغرماء؛ لأن امتناع ظهور حقهم في
~~غلة المثل للضرورة ولا ضرورة في الزيادة فيظهر حقهم فيها مع ما أن في إطلاق
~~ذلك إضرارا بالغرماء؛ لأن المولى يوظف عليه غلة تستغرق كسب الشهر فيتضرر به
~~الغرماء، وعلى هذا إذا كان على العبد دين وفي يده مال فاختلف العبد والمولى
~~فالقول قول العبد ويقضي منه الدين؛ لأن الكسب في يده والمأذون في إكسابه
~~التي في يده كالحر، ولو كان المال في يدهما فهو بينهما لاستوائهما في اليد.
# وإن كان ثمة ثالث فهو بينهم أثلاثا لما قلنا، ولو لم يكن عليه دين فاختلف
~~العبد والمولى وأجنبي فهو بين المولى والأجنبي؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين
~~فلا عبرة ليده فكانت يده ملحقة بالعدم فبقيت يد المولى والأجنبي فكان الكسب
~~بينهما نصفين، وهذا إذا لم يكن العبد في منزل المولى، فإن كان في منزل
~~المولى وفي يده ثوب فاختلفا، فإن كان الثوب من تجارة العبد فهو له؛ لأنهما
~~استويا في ظاهر اليد وترجح يد العبد بالتجارة، وإن لم يكن من تجارته فهو
~~للمولى؛ لأن الظاهر شاهد للمولى، ولو كان العبد راكبا على دابة أو لابسا
~~ثوبا فهو للعبد سواء كان من تجارته أو لم يكن؛ لأنه ترجح يده بالتصرف فكانت
~~أولى من يد المولى، ولو تنازع المأذون وأجنبي فيما في يده من المال فالقول
~~قول العبد لما ذكرنا أنه فيما يرجع إلى السيد كالحر.
# ، ولو آجر الحر أو المأذون نفسه من خياط يخيط معه أو من تاجر يعمل معه،
~~وفي يد الأجير ثوب واختلفا فقال المستأجر: هو لي، وقال الأجير: هو لي، فإن
~~كان الأجير في حانوت التاجر ms4419 والخياط فهو للتاجر والخياط
# PageV07P200
# وإن لم يكن في منزله وكان في السكة فهو للأجير؛ لأن الأجير إذا كان في
~~دار الخياط، ودار الخياط في يد الخياط كان الأجير مع ما في يده في يد
~~الخياط ضرورة، وإذا كان في السكة لم يكن هو في يده فكذا ما في يده كما لو
~~كان مكان الأجير أجنبي، ولو آجر المولى عبده المحجور من رجل ومعه ثوب
~~فادعاه المولى والمستأجر فهو للمستأجر سواء كان العبد في منزل المستأجر أو
~~لم يكن بخلاف الأجير إذا لم يكن في منزل المستأجر أنه يكون للأجير دون
~~المستأجر، ووجه الفرق بأن يد العبد يد نيابة عن المولى، وقد صار مع ما في
~~يده بالإجارة في يد المستأجر فكان القول قول صاحب اليد، فأما يد الأجير فيد
~~أصالة إذ هو في حق اليد كالحر فلا يصير بنفس الإجارة في يد المستأجر، ولو
~~كان المحجور في منزل المولى فهو للمولى؛ لأنه إذا كان في منزل المولى كان
~~في يده لكون منزله في يده فتزول يد المستأجر، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
### | [فصل في بيان حكم الغرور في العبد المأذون]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الغرور في العبد المأذون فنقول - وبالله التوفيق - إذا جاء
~~رجل بعبد إلى السوق وقال: هذا عبدي أذنت له بالتجارة فبايعوه فبايعه أهل
~~السوق فلحقه دين ثم استحق أو تبين أنه كان حرا أو مدبرا أو أم ولد فهذا لا
~~يخلو من أحد وجهين: إما أن كان الرجل حرا وإما إن كان عبدا، فإن كان حرا
~~فعليه الأقل من قيمة العبد ومن الدين أما وجوب أصل الضمان عليه فلأنه غرهم
~~بقوله: هذا عبدي فبايعوه حيث أضاف العبد إلى نفسه وأمرهم بمبايعته فيلزمه
~~ضمان الغرور وهذا لأن أمره إياهم بالمبايعة إخبار منه عن كونه مأذونا في
~~التجارة، وإضافة العبد إلى نفسه إخبار عن كونه ملكا له، والإذن بالتجارة مع
~~عبد الإذن يوجب تعلق الدين برقبته فكان الإذن مع الإضافة دليلا على الكفالة
~~بما يتعلق برقبته التي هي مملوكة ms4420 له فيؤخذ بضمان الكفالة إذ ضمان الغرور في
~~الحقيقة ضمان الكفالة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# (وأما) وجوب الأقل من قيمة العبد ومن الدين فلأن الداخل تحت الكفالة هذا
~~القدر، وللغرماء أن يرجعوا على الذي ولي مبايعتهم إن كان حرا؛ لأنه الذي
~~باشر سبب الوجوب حقيقة، وإن كان مستحقا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد يرجع
~~عليهم بعد العتاق؛ لأن رقابهم لا تحتمل الاستيفاء قبل العتاق وسواء قال:
~~أذنت له بالتجارة أو لم يقل؛ لأن الأمر بالمبايعة يغني عن التصريح بالإذن،
~~وسواء أمر بتجارة عامة أو خاصة؛ لأن التخصيص لغو عندنا بخلاف ما إذا قال:
~~ما بايعت فلانا من البز فهو على أنه لا يصير كفيلا بغيره؛ لأن هناك التخصيص
~~صحيح لوقوع التصرف في كفالة مقصودة، والكفالة المقصودة محتملة للتخصيص،
~~فأما ههنا فالكفالة له ما ثبتت مقصودة، وإنما ثبتت مقتضى الأمر بالمبايعة،
~~والأمر لا يحتمل التخصيص فكذا الكفالة هذا إذا أضاف العبد نفسه وأمرهم
~~بمبايعته، فأما إذا وجد أحدهما دون الآخر لا ضمان عليه؛ لأن معنى الكفالة
~~لا يثبت بأحدهما دون الآخر فلا بد من وجودهما.
# ولو كان هذا العبد الذي أضافه إلى نفسه وأمر الناس بمبايعته ملكا للآمر
~~فدبره المولى ثم لحقه دين بعد التدبير لم يضمن المولى شيئا؛ لأنه لم يغرهم
~~حيث لم يظهر الأمر بخلافه فلا يلزمه ضمان الغرور، وكذا لم يتلف عليهم حقهم
~~بالتدبير لانعدام الدين عنده، وكذا لو أعتقه المولى ثم بايعوه لما قلنا هذا
~~إذا كان الآمر حرا، فأما إذا كان عبدا، فإن كان محجورا فلا ضمان عليه حتى
~~يعتق؛ لأن هذا ضمان كفالة وكفالة العبد المحجور لا تنفذ للحال، وإن كان
~~مأذونا أو مكاتبا وكان المأذون حرا لا ضمان على الآمر في شيء، وكذا لو كان
~~الآمر صبيا مأذونا؛ لأن المأذون والمكاتب لا تنفذ كفالتهما للحال، ولكنها
~~تنعقد فيؤاخذن به بعد العتق والصبي لا تنعقد كفالته فلا يؤاخذ بالضمان،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [فصل في بيان حكم الدين الذي يلحق المأذون] ms4421
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الدين الذي يلحق المأذون فنقول - وبالله التوفيق - حكمه
~~تعلقه بمحل يستوفى منه إذا ظهر فلا بد من بيان سبب تعلق الدين وبيان سبب
~~ظهور الدين وبيان حكم التعلق أما بيان سبب تعلق الدين فلتعلق الدين أسباب
~~منها: التجارة من البيع والشراء والإجارة والاستئجار والاستدانة، ومنها ما
~~هو في معنى التجارة كالغصب وجحود الأمانات من الودائع ونحوها؛ لأن الغصب
~~وجحود الأمانة سبب لوجوب الملك في المغصوب والمجحود فكان في معنى التجارة،
~~وكذا الاستهلاك مأذونا كان أو محجورا بأن عقر دابة أو خرق ثوبا خرقا فاحشا
# PageV07P201
# لأنه سبب لثبوت الملك في العين قبل الهلاك فكان في معنى التجارة، وكذلك
~~عقر الجارية المستحقة بأن اشترى جارية فوطئها ثم استحقت؛ لأن الواجب، وإن
~~كان قيمة منافع البضع لكن منافع البضع لا تتقوم إلا بالعقد فتلحق بالواجب
~~بالعقد فكان في حكم ضمان التجارة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب،
~~ومنها: النكاح بإذن المولى؛ لأنه لم يشرع بدون المهر.
### | [فصل في بيان سبب ظهور الدين الذي يلحق المأذون]
# (فصل) :
# وأما بيان سبب ظهور الدين فسبب ظهوره شيئان: أحدهما إقراره بالدين وبكل
~~ما هو سبب لتعلق الدين بمحل يستوفى منه وهو ما ذكرنا؛ لأن إظهار ذلك
~~بالإقرار من ضرورات التجارة على ما بينا فيملكه المأذون، والثاني قيام
~~البينة على ذلك عند الإنكار؛ لأن البينة حجة مظهرة للحق ولا ينتظر حضور
~~المولى بل يقضى عليه ولو كان محجورا فقامت البينة عليه بالغصب لم يقض عليه
~~حتى يحضر المولى.
# (ووجه) الفرق أن الشهادة في المأذون قامت عليه لا على المولى؛ لأن يد
~~التصرف له لا للمولى فيملك الخصومة فكانت الشهادة قائمة عليه لا على المولى
~~فلا معنى لشرط حضور المولى بخلاف المحجور؛ لأنه لا يد له فلا يملك الخصومة
~~فكانت الشهادة قائمة على المولى فشرط حضوره لئلا يكون قضاء على الغائب، ولو
~~ادعى على العبد المحجور وديعة مستهلكة أو بضاعة أو شيئا كان أصله أمانة لا
~~يقضى بها للحال عند أبي حنيفة ومحمد - عليهما الرحمة - وعند ms4422 أبي يوسف -
~~رحمه الله - يقضى بها للحال بناء على أن العبد لا يؤاخذ بضمان وديعة
~~مستهلكة للحال عندهما، وإنما يؤاخذ به بعد العتاق فيتوقف القضاء بالضمان
~~إليه، وعنده يؤاخذ به للحال فلا يتوقف، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وكذلك لو أقامت البينة على إقرار المأذون بذلك قضي عليه ولا يشترط حضور
~~المولى، ولو قامت البينة على إقرار المحجور بالغصب لم يقض عليه، وإن كان
~~المولى حاضرا؛ لأن المحجور لو أقر بذلك لما نفذ على مولاه للحال كذا إذا
~~قامت البينة على إقراره بخلاف المأذون، ولو قامت البينة على العبد المأذون
~~أو المحجور على سبب قصاص أو حد من القتل والقذف والزنا والشرب لم يقض بها
~~حتى يحضر المولى عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف يقضى بها، وإن كان
~~غائبا وأجمعوا على أنه لو أقر بالحدود والقصاص فإنها تقام من غير حضرة
~~المولى.
# (وجه) قول أبي يوسف أن العبد أجنبي عن المولى فيما يرجع إلى الحدود
~~والقصاص ألا ترى أنه يصح إقراره بهما من غير تصديق المولى ولا يصح إقرار
~~المولى من غير تصديقه فكانت هذه شهادة قائمة عليه لا على المولى فلا يشترط
~~حضوره؛ ولهذا لم يشترط حضرة المولى في الإقرار.
# (وجه) قولهما أن العبد بجميع أجزائه مال المولى، وإقامة الحدود والقصاص
~~إتلاف ماله عليه فيصان حقه عن الإتلاف ما أمكن، وفي شرط الحضور صيانة حقه
~~عن الإتلاف بقدر الإمكان؛ لأنه لو كان حاضرا عسى يدعي شبهة مانعة من
~~الإقامة، وحق المسلم تجب صيانته عن البطلان ما أمكن ومثل هذه الشبهة مما لا
~~يعد في الإقرار بعد صحته لذلك افترقا، وكذلك إذا قامت البينة على عبد أنه
~~سرق عشرة دراهم وهو يجحد ذلك أنه لو كان المولى حاضرا يقطع ولا يضمن السرقة
~~مأذونا كان أو محجورا بلا خلاف؛ لأن القطع مع الضمان لا يجتمعان، وإن كان
~~غائبا فإذا كان العبد مأذونا يضمن السرقة ولا يقطع؛ لأن غيبة المولى لا
~~تمنع القضاء بالضمان في حق المأذون ومتى وجب الضمان امتنع القطع؛ ms4423 لأنهما لا
~~يجتمعان وعلى قياس أبي يوسف هذا والفصل الأول سواء يقطع ولا يضمن السرقة،
~~ولأن حضرة المولى عنده ليس بشرط للقضاء بالقطع والقطع يمنع الضمان، وإن كان
~~محجورا لا تسمع البينة على السرقة فلا يقضى عليه بقطع ولا ضمان عندهما.
# (أما) القطع فلأن حضرة المولى شرط ولم يوجد (وأما) الضمان فلأن غيبة
~~المولى تمنع القضاء بالضمان في حق المحجور وعنده يقطع ولا يضمن لما قلنا،
~~ولو قامت البينة على سرقة ما دون النصاب، فإن كان مأذونا قبلت ولزمه الضمان
~~دون القطع سواء حضر المولى أو غاب؛ لأن سرقة ما دون النصاب لا توجب القطع
~~فبقي دعوى السرقة ودعوى الضمان على المأذون وحضرة المولى ليست بشرط للقضاء
~~بالضمان على المأذون، وإن كان محجورا لا تسمع بينته أصلا.
# (أما) على القطع فظاهر.
# وأما على المال فلأن حضور المولى شرط القضاء على
# PageV07P202
# المحجور بالمال، ولو قامت البينة على إقرار المأذون أو المحجور بسبب
~~القصاص أو الحد لزمه القود وحد حد القذف حضر المولى أو غاب ولا يلزمه ما
~~سواهما من الحدود، وإن كان المولى حاضرا؛ لأن القصاص حق العبد، وكذا حد
~~القذف فيه حق العبد، وسائر الحدود حقوق الله سبحانه وتعالى خالصا فالبينة،
~~وإن أظهرت الإقرار فالإنكار منه رجوع عن الإقرار، والرجوع عن الإقرار يصح
~~في حقوق الله تبارك وتعالى لا في حقوق العباد فيجب القصاص وحد القذف ويسقط
~~ما سواهما غير أنه إذا قامت البينة على إقراره بالسرقة يلزمه الضمان إن كان
~~مأذونا سواء بلغ نصابا أو لم يبلغ حضر المولى أو غاب؛ لأن سقوط القطع
~~للرجوع، والرجوع في حق المال لم يصح فيجب الضمان سواء كان المولى حاضرا أو
~~غائبا؛ لأن القضاء بالمال على المأذون لا يقف على حضور المولى، ولو كان
~~محجورا لا قطع عليه ولا ضمان أما القطع فلمكان الرجوع.
# وأما الضمان فلأن إقرار المحجور بالمال غير نافذ في الحال فلا تصح إقامة
~~البينة عليه، ولو قامت البينة على الصبي المأذون أو المعتوه المأذون على
~~قتل أو سبب ms4424 حد قبلت على القتل، وتجب الدية على العاقلة ولا تقبل على الحد
~~لتصور سبب وجوب الدية منه وهو القتل الخطأ؛ لأن عمد الصبي خطأ، وانعدام
~~تصور سبب وجوب الحد منه من الزنا وغيره غير أنه إذا قامت البينة عليه على
~~السرقة قبلت على المال وضمنه القاضي؛ لأن الصبي المأذون من أهل القضاء عليه
~~بالمال، ولو قامت البينة على إقراره بالقتل لم تقبل؛ لأن إقرار الصبي غير
~~صحيح فلا تقبل البينة عليه - والله سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب.
### | [فصل في بيان محل تعلق الدين بالمأذون]
# (فصل) :
# وأما بيان محل التعلق فنقول - وبالله التوفيق - لا خلاف في أن الدين
~~يتعلق بكسب العبد؛ لأن المولى بالإذن بالتجارة عينه للاستيفاء أو تعين شرعا
~~نظرا للغرماء سواء كان كسب التجارة أو غيره من الهبة والصدقة والوصية
~~وغيرها، وهذا قول علمائنا الثلاثة - رضي الله عنهم - وقال زفر - رحمه الله
~~- لا يتعلق إلا بكسب التجارة وتكون الهبة وغيرها للمولى.
# (وجه) قول زفر أن التعلق حكم الإذن، والإذن بالتجارة لا لغيرها، وهذه
~~ليست من كسب التجارة فلا يتعلق بها الدين.
# (ولنا) أن شرط ثبوت الملك للمولى في كسب العبد أي كسب كان فراغه عن حاجة
~~العبد للفقه الذي ذكرنا من قبل ولم يوجد الفراغ فلا يثبت الملك له، وسواء
~~حصل الكسب بعد لحوق الدين أو كان حاصلا قبله إلا الولد والأرش فإن ما ولدت
~~المأذونة من غير مولاها بعد لحوق الدين يتعلق به، وما ولدته قبل ذلك لا
~~يتعلق الدين به ويكون للمولى، وكذلك الأرش بأن فقئت عينها فوجب الأرش على
~~الفاقئ.
# (ووجه) الفرق أن التعلق بالولد بحكم السراية من الأم إليه؛ لأن الولد
~~يحدث على وصف الأم ومعنى السراية إنما يتحقق في الحادث بعد لحوق الدين لا
~~قبله؛ لأنه كان ولا دين على الأم فلما حدث حدث على ملك المولى، وكذلك الأرش
~~في حكم الولد لأن الولد جزء منفصل من الأصل والأرش بدل جزء منفصل من الأصل
~~وحكم البدل حكم الأصل
# وأما تعلقه بغيرهما فليس بحكم السراية بل ms4425 الشغل بحاجة العبد فإذا لم
~~ينزعه المولى من يده حتى لحقه دين محيط فقد صار مشغولا بحاجته فلا يظهر ملك
~~المولى فيه فهو الفرق، والله سبحانه وتعالى أعلم، وههنا فرق آخر وهو أن
~~الولد المولود بعد لحوق الدين يدخل في الدين وولد الجناية لا يدخل في
~~الجناية؛ لأن دخوله في الدين بحكم السراية؛ لأن الدين يتعلق برقبة الأم
~~فسرى ذلك إلى الولد فحدث على وصف الأم، والجناية لا تحتمل التعلق بالرقبة
~~فلا تحتمل السراية فهو الفرق، ولو أذن له المولى دفع إليه مالا ليعمل به
~~فباع واشترى ولحقه دين لا يتعلق الدين بالمال المدفوع إليه؛ لأن الدين
~~يتعلق بكسب العبد، وذا ليس كسبه أصلا فلا يتعلق به.
# وأما رقبة العبد فهل يتعلق الدين بها اختلف فيه قال علماؤنا الثلاثة -
~~رضي الله تعالى عنهم -: يتعلق وقال زفر والشافعي - رحمهما الله تعالى - لا
~~يتعلق.
# (وجه) قولهما أن هذا إن كان دين العبد فالرقبة ملك المولى، ودين الإنسان
~~لا يقضى من مال مملوك لغيره إلا بإذنه ولم يوجد، وإن كان دين المولى فلا
~~يتعين له مال دون مال كسائر ديون المولى، وإنما يقضى من الكسب لوجود
~~التعيين فالإذن من المولى دلالة الإذن بالتجارة؛ لأنه قضاء دين التجارة من
~~كسب التجارة فكان مأذونا فيه دلالة، ومثل هذه الدلالة لم يوجد في الرقبة؛
~~لأن رقبة العبد ليست من كسب التجارة.
# (ولنا) أن نقول هذا دين العبد لكن ظهر وجوبه عند
# PageV07P203
# المولى، ودين العبد إذا ظهر وجوبه عند المولى يقضى من رقبته التي هي مال
~~المولى كدين الاستهلاك أو نقول هذا دين المولى فيقضى من المال الذي عينه
~~المولى للقضاء منه كالرهن والمولى بالإذن عين الرقبة لقضاء الدين منها
~~فيتعين بتعيين المولى - والله سبحانه وتعالى أعلم - وإذا كانت الرقبة
~~والكسب كل واحد منهما محلا لتعلق الدين به فإذا اجتمع الكسب والرقبة يبدأ
~~بالاستيفاء من الكسب؛ لأن الكسب محل للتعلق قطعا، ومحلية الرقبة لتعلق محل
~~الاجتهاد فكانت البدلية بالكسب أولى فإذا قضي الدين منه، فإن فضل من ms4426 الكسب
~~شيء فهو للمولى؛ لأنه كسب فارغ عن حاجة العبد، وإن فضل الدين يستوفى من
~~الرقبة عندنا، فإن فضل على الثمن يتبع العبد به بعد العتاق على ما نذكره.
### | [فصل في بيان حكم تعلق الدين بالمأذون]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم التعلق فنقول - وبالله تعالى التوفيق - إن لتعلق الدين
~~أحكاما منها ولاية طلب البيع للغرماء من القاضي؛ لأن معنى تعلق الدين منه
~~ليس إلا تعينه لاستيفاء الدين منه وهو في الحقيقة تعين ماليته للاستيفاء؛
~~لأن استيفاء الدين من جنسه يكون، وذلك ماليته لا عينه وذلك بيعه وأخذ ثمنه
~~إلا أن يقضي المولى ديونهم فتخلص له الرقبة؛ لأن حقهم في المالية دون
~~العين، وقد قضى حقهم فبطل التعلق، ومنها أنه إذا بيع العبد كان ثمنه بين
~~الغرماء بالحصص؛ لأن الثمن بدل الرقبة فيكون لهم على قدر تعلق حقهم بالمبدل
~~وهو الرقبة، وكان ذلك بالحصص فكذا الثمن كثمن التركة إذا بيعت ثم إذا بيع
~~العبد، فإن فضل شيء من ثمنه فهو للمولى وإن فضل الدين لا يطالب المولى به؛
~~لأنه لا دين على المولى ويتبع العبد به بعد العتاق؛ لأن الدين كان عليه إلا
~~أن القدر الذي تعلق برقبته صار مقضيا فبقي الفاضل عليه، وإنما يباع العبد
~~في الدين إذا كان حالا، فإن كان مؤجلا لا يباع إلى حل الأجل؛ لأن البيع
~~يتبع التعلق، والتعلق يتبع الوجوب، والوجوب على التضييق لا يثبت إلا بعد حل
~~الأجل فكذا التعلق، ولو كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فطلب أصحاب الحال البيع
~~باعه القاضي وأعطى أصحاب الحال قدر حصتهم وأمسك حصة أصحاب الأجل؛ لأن
~~التعليق على التضييق ثبت في حق أصحاب الحال لا في حق أصحاب الأجل، وكذلك لو
~~كان الغرماء بعضهم حضورا وبعضهم غيبا فطلب الحضور البيع من القاضي باعه
~~القاضي وأعطى الحضور حصتهم، ووقف حصة الغيب؛ لأن لكل واحد منهم على
~~الانفراد دينا متعلقا بالرقبة، وذا يوجب التحويج إلى البيع فغيبة البعض لا
~~تكون مانعة، وكذلك إذا كان بعض الديون ظاهرا، والبعض لا يظهر لكن ms4427 ظهر سبب
~~وجوبه بأن كان عليه دين فحفر بئرا على طريق المسلمين فطلب الغريم البيع
~~باعه القاضي في دينه وأعطاه دينه.
# وإن كان لا يفضل الثمن عن دينه شيئا؛ لأن ظهور دينه أوجب التعلق برقبته
~~فلا يجوز ترك العمل بالظاهر بما لم يظهر ثم إذا وقعت فيها بهيمة فعطبت رجع
~~صاحب البهيمة على الغريم فيتضاربان، فيضرب صاحب البهيمة بقيمتها ويضرب
~~الغريم بدينه فيكون الثمن بينهما بالحصص؛ لأن الحكم مستند إلى وقت وجود
~~سببه فيتبين أنه كان شريكه في الرقبة في تعلق الدين فيتشاركان في بدلها
~~بالحصص ولو كان عليه دين فأقر قبل أن يباع لغائب يصدق في ذلك صدقه المولى
~~والغرماء أو كذبوه؛ لأن إقرار المأذون بالدين صحيح من غير تصديق المولى لما
~~بينا، وإذا بيع وقف القاضي من ثمنه حصة الغائب، ولو أقر بدين لغائب بعد ما
~~بيع في الدين لم يجز إقراره.
# وإن صدقه المولى؛ لأنه إذا بيع فقد صار محجورا عليه، وإقرار المحجور
~~بالدين لا يصح، وإن صدقه المولى، فإن قدم الغائب وأقام بينة على الدين أتبع
~~الغرماء بحصته من الثمن؛ لأنه بإقامة البينة ظهر إن كان شريكهم في الرقبة
~~في تعلق الدين فشاركهم في بدلها ولا سبيل له على العبد ولا على المشتري؛
~~لأن حقه في الدين، ومحل تعلقه الرقبة لا غير فلا سبيل له على غيرها، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم ومنها أنه لا يجوز للمولى بيع العبد الذي عليه دين إلا
~~بإذن الغرماء أو بقضاء الدين أو بإذن القاضي بالبيع للغرماء، ولو باع لا
~~ينفذ إلا إذا وصل إليهم الثمن وفيه وفاء بديونهم؛ لأن حق الغرماء متعلق
~~برقبته وفي البيع إبطال هذا الحق عليهم فلا ينفذ من غير رضاهم كبيع المرهون
~~إلا أن يصل ثمنه إليهم وفيه وفاء بديونهم فينفذ لما بينا أن حقهم في معنى
~~الرقبة لا في صورتها فصار كما لو قضى المولى الدين من خالص ماله، ودل إطلاق
~~هذه الرواية على أن الدين حال قيام الكسب يتعلق بالكسب والرقبة جميعا؛ لأنه
~~بقي ms4428 جواز بيع المولى مطلقا عن شرط عدم الكسب، ولو كان قيام الكسب مانعا من
~~التعلق بالرقبة
# PageV07P204
# لجاز؛ لأن الرقبة إذ ذاك تكون خالص ملك المولى، وتصرف الإنسان في خالص
~~ملكه نافذ إلا أن يحمل على حال عدم الكسب حملا للمطلق على المقيد، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو أذن له بعض الغرماء بالبيع لم يجز إلا أن يجيزه الباقون لتعلق حق كل
~~واحد بالرقبة فكان البيع تصرفا في حق الكل فلا ينفذ من غير إجازتهم ثم فرق
~~بين بيع المولى وبين بيع الوصي التركة في الدين من غير إذن الغرماء أنه
~~ينفذ هناك، وهنا لا ينفذ.
# (ووجه) الفرق أن للغرماء حق استسعاء المأذون، وهذا الحق يبطل بالبيع فكان
~~امتناع النفاذ مفيدا، وليس للغرماء ولاية استسعاء التركة لما فيه من تأخير
~~قضاء دين الميت فكان عدم النفاذ للوصول إلى الثمن خاصة، وأنه يحصل ببيع
~~الوصي فلم يكن التوقف مفيدا فلا يتوقف هذا إذا كان الدين حالا، فإن كان
~~مؤجلا نفذ البيع في ظاهر الرواية؛ لأن المانع من النفاذ هو التعلق عن
~~التضييق ولم يوجد ثم إذا حل الأجل، فإن كانت ديونهم مثل الثمن أو أقل أخذوا
~~منه، وإن كانت ديونهم أكثر من الثمن ضمنوا المولى إلى تمام قيمة العبد وروي
~~عن محمد - رحمه الله - في النوادر أنه لا ينفذ بيع المولى لوجود أصل
~~التعليق هذا إذا كان العبد قائما في يد المشتري، فإن كان هالكا، فالغرماء
~~بالخيار إن شاءوا ضمنوا المولى.
# وإن شاءوا ضمنوا المشتري قيمة العبد؛ لأن كل واحد منهما غاصب لحقهم فكان
~~لهم تضمين أيهما شاءوا، فإن اختاروا تضمين المولى نفذ بيعه؛ لأنه خلص ملكه
~~فيه عند البيع باختيار الضمان فكأنهم باعوه منه بثمن هو قدر قيمته واشتراه
~~منهم به حتى لو وجد المشتري به عيبا بعد هلاكه له أن يرجع بالنقصان على
~~المولى، وللمولى أن يرجع به على الغرماء، وإن اختاروا تضمين المشتري بطل
~~البيع؛ لأنه يمكن تمليكه منه بالضمان فبطل واسترد الثمن، ولو لم يهلك العبد
~~في يد ms4429 المشتري ولكن غاب المولى، فإن وجدوه ضمنوه القيمة، وإن لم يجدوه فلا
~~خصومة بينهم وبين المشتري عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - هذا وما إذا كان المولى حاضرا سواء، والله أعلم
~~بالصواب.
# هذا الذي ذكرنا حكم تعلق الدين بالرقبة عند الانفراد، فأما حكم تعلقه عند
~~الاجتماع بأن اجتمع الدين والجناية فنقول - وبالله التوفيق - إذا اجتمع
~~الدين والجناية بأن قتل العبد المأذون رجلا خطأ - وعليه دين - لا يبطل
~~الدين بالجناية؛ لأن حكم الجناية في الأصل وجوب الدفع وله سبيل الخروج عنه
~~بالفداء أو التخيير بين الدفع والفداء وهذا لا ينافي الدين؛ لأنه يمكنه
~~دفعه متعلقا رقبته بالدين، وكذا لا ينافيه الفداء لا شك فيه، فإن اختار
~~الدفع فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما أن حضر أصحاب الدين والجناية معا
~~وإما إن حضر أصحاب الجناية وإما إن حضر أصحاب الدين، فإن حضر أصحاب الدين
~~والجناية جميعا يدفع العبد إلى أولياء الجناية ثم يبيعه القاضي للغرماء في
~~دينهم، فإنا إذا دفعناه بالجناية فقد راعينا حق أصحاب الجناية بالدفع إليهم
~~وراعينا حق الغرماء بالبيع بدينهم وإذا دفعناه إلى أصحاب الدين أبطلنا حق
~~أصحاب الجناية لتعذر الدفع بعد البيع إذ الثابت للمشتري ملك جديد خال عن
~~الجناية فكانت البداية بالجناية مراعاة الحقين من الجانبين فكان أولى ثم في
~~الدفع إلى أصحاب الجناية ثم البيع بالدين فائدة وهي الاستخلاص بالفداء؛ لأن
~~للناس في أعيان الأشياء رغائب ما ليس في إبدالها، وإذا دفعه المولى إلى
~~أصحاب الجناية فالقياس أن يضمن قيمته للغرماء؛ لأنه يصير ملكا لهم بالدفع
~~فكان الدفع منه تمليكا منهم بمنزلة البيع وفي الاستحسان لا يضمن؛ لأن الدفع
~~واجب عليه ومن أتى بفعل واجب عليه لا يضمن؛ لأن الضمان يمنعه عن إقامة
~~الواجب فيتناقض، ثم إذا دفعه إليهم فبيع للغرماء، فإن فضل عن دينهم شيء من
~~الثمن صرف إلى أصحاب الجناية؛ لأن العبد صار ملكا لهم بالدفع إليهم، وإنما
~~بيع على ملكهم إلا أن أصحاب الدين أولى بثمنه بقدر ms4430 دينهم فبقي الفاضل من
~~دينهم على ملك أصحاب الجناية كما إذا لم يكن هناك جناية فباعه القاضي
~~للغرماء وفضل من ثمنه شيء أن الفاضل يكون للمولى كذا هذا.
# ولو دفعه المولى إلى أصحاب الدين بدينهم إن كان عالما بالجناية لزمه
~~الأرش؛ لأنه صار مختارا للفداء، وإن لم يكن عالما بها يلزمه قيمة العبد؛
~~لأن الواجب الأصلي دفع عين العبد، وإنما الفداء للخروج عنه بطريق الرخصة
~~على ما بينا، والدفع من غير علم لا يصلح دليل اختيار الفداء فبقي دفع العين
~~واجبا، وقد تعدد دفع عينه بالدفع إلى أصحاب الدين فيجب دفع قيمته إذ هو دفع
~~العين معنى، وإن حضر أصحاب الجناية أولا فكذلك يدفع العبد إليهم ولا
# PageV07P205
# ينتظر حضور الغرماء؛ لأنهم لو كانوا حضورا لكان الحكم هكذا فلا معنى
~~للانتظار، وإن حضر أصحاب الدين أولا، فإن كان القاضي عالما بالجناية لا
~~يبيعه في ديونهم؛ لأن في البيع إبطال حق أصحاب الجناية، وإن لم يكن عالما
~~بها فباعه بطل حق أصحاب الجناية حتى لو حضروا بعد ذلك لا ضمان على القاضي
~~ولا على المولى أما القاضي فلأنه لا عهدة تلزم القاضي فيما يفعله لكونه
~~أمينا.
# وأما المولى فلأنه باعه بأمر القاضي فكان مضافا إلى القاضي، ولو كان باعه
~~بغير إذن القاضي، فإن باعه مع علمه بالجناية يلزمه الأرش؛ لأنه صار مختارا
~~للفداء، وإن لم يكن عالما بالجناية يلزمه الأقل من قيمة العبد ومن الأرش
~~لما بينا، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان ما يبطل به الإذن بعد وجوده ويصير محجورا]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به الإذن بعد وجوده فنقول إن الإذن بالتجارة يبطل بضده
~~وهو الحجر فيحتاج إلى بيان ما يصير العبد به محجورا وذلك أنواع بعضها يرجع
~~إلى المولى وبعضها إلى العبد أما الذي يرجع إلى المولى فثلاثة أنواع: صريح
~~ودلالة وضرورة، والصريح نوعان: خاص وعام أما العام فهو الحجر باللسان على
~~سبيل الإشهار والإشاعة بأن يحجره في أهل سوقه بالنداء بالحجر، وهذا النوع
~~من الحجر يبطل به الإذن ms4431 الخاص والعام جميعا؛ لأن الإذن بالتجارة غير لازم
~~فكان محتملا للبطلان والشيء يبطل بمثله وبما هو فوقه.
# وأما الخاص فهو أن يكون بين العبد وبين المولى ولا يكون على سبيل
~~الاستفاضة والاشتهار وهذا النوع لا يبطل به الإذن العام؛ لأن الشيء لا يبطل
~~بما هو دونه، ولأن الحجر إذا لم يشتهر فالناس يعاملونه بناء على الإذن
~~العام ثم يظهر الحجر فيلحقهم ضرر الغرور وهو إتلاف ديونهم في ذمة المفلس.
# ومعنى التغرير لا يتحقق في الإذن العام؛ لأن الناس يمتنعون عن معاملته
~~فلا يلحقهم ضرر الغرور ويبطل به الإذن الخاص؛ لأن الحجر صحيح في حقهما حسب
~~صحة الإذن فجاز أن يبطل به؛ لأن الشيء يحتمل البطلان بمثله ومن شرط صحة
~~هذين النوعين علم العبد بهما، فإن لم يعلم لا يصير محجورا؛ لأن الحجر منع
~~من تصرف شرعي، وحكم المنع في الشرائع لا يلزم الممنوع إلا بعد العلم كما في
~~سائر الأحكام الشرعية، ولو أخبره بالحجر رجلان أو رجل وامرأتان عدلا كان أو
~~غير عدل صار محجورا بالإجماع، وكذلك إذا أخبره واحد عدل رجلا كان أو امرأة
~~حرا كان أو عبدا أو أخبره واحد غير عدل وصدقه؛ لأن خبر الواحد في المعاملات
~~مقبول من غير شرط العدد والعدالة والذكورة والحرية إذا صدقه فيه.
# وأما إذا كذبه فلا يصير محجورا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وإن ظهر صدق
~~المخبر، وعندهما يصير محجورا صدقه أو كذبه إذا ظهر صدق المخبر، ولو كان
~~المخبر رسولا يصير محجورا بالإجماع صدقه أو كذبه، ولو اشترى المأذون عبدا
~~فأذن له بالتجارة فحجر المولى على أحدهما، فإن حجر على الأسفل لم يصح سواء
~~كان على الأعلى دين أو لم يكن؛ لأنه مأذون من جهة الأعلى لا من جهة المولى،
~~وإن حجر على الأعلى ينظر إن لم يكن عليه دين لا يصير الأسفل محجورا عليه؛
~~لأنه إذا لم يكن عليه دين فهما عبدان مملوكان للمولى فيصير كأنه أذن لهما
~~ثم حجر على أحدهما، ولو كان كذلك ينحجر أحدهما بحجر الآخر ms4432 كذا هذا، وإن كان
~~على الأعلى دين يصير محجورا عند أبي حنيفة، وعندهما لا يصير محجورا بناء
~~على أن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون عنده، وعندهما يملك.
# (ووجه) البناء أنه لما لم يملك عبده، وقد استفاد الإذن من جهة الأعلى لا
~~من جهة المولى صار حجر الأعلى كموته، ولو مات لصار الثاني محجورا كذا هذا،
~~ولما ملك عندهما صار الجواب في هذا وفي الأول سواء، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب وأما الدلالة فأنواع منها البيع وهو أن يبيعه المولى ولا دين
~~عليه؛ لأنه زال ملكه بالبيع وحدث للمشتري فيه ملك جديد فيزول إذن البائع
~~لزوال ملكه ولم يوجد الإذن من المشتري فيصير محجورا ومنها الاستيلاد بأن
~~كان المأذون جارية فاستولدها المولى استحسانا، والقياس أن لا يبطل به
~~الإذن؛ لأنها قادرة على التصرف بعد الاستيلاد.
# (وجه) الاستحسان أن التجارة لا بد لها من الخروج إلى الأسواق، وأمهات
~~الأولاد ممنوعات عن الخروج في العادات فكان الاستيلاد حجرا دلالة.
# وأما التدبير فلا يكون حجرا؛ لأنه لا ينفي الإذن إذ الإذن إطلاق والتدبير
~~لا ينافيه، ومنها لحوقه بدار الحرب مرتدا؛ لأن الردة مع اللحوق توجب زوال
~~الملك وذا يمنع بقاء الإذن فكان حجرا دلالة، فإن لم يلحق بدار الحرب فعلى
~~قياس قول
# PageV07P206
# أبي حنيفة - رضي الله عنه - ينبغي أن يقف تصرف المأذون بعد الردة وعلى
~~قياس قولهما ينفذ، والله تعالى أعلم بالصواب وأما الضرورة فأنواع أيضا:
~~منها موته؛ لأن الموت مبطل للملك وبطلان الملك يوجب بطلان الإذن على ما
~~بينا ومنها جنونه جنونا مطبقا؛ لأن أهلية الإذن شرط بقاء الإذن؛ لأن الإذن
~~بالتجارة غير لازم فكان لبقائه حكم الابتداء ثم ابتداء الإذن لا يصح من غير
~~الأهل فلا يبقى أيضا والجنون المطبق مبطل للأهلية فصار محجورا.
# فإن أفاق يعد مأذونا؛ لأن بطلان الإذن لبطلان الأهلية مع احتمال العود
~~فإذا أفاق عادت الأهلية فعاد مأذونا، وصار كالموكل إذا أفاق بعد جنونه أنه
~~تعود الوكالة كذا هذا.
# وأما الإغماء فلا يوجب الحجر؛ لأنه لا ms4433 يبطل الأهلية لكونه على شرف الزوال
~~ساعة فساعة عادة، ولهذا لا يمنع وجوب سائر العبادات.
# وأما الذي يرجع إلى العبد فأنواع أيضا: منها إباقه؛ لأنه بالإباق تنقطع
~~منافع تصرفه عن المولى فلا يرضى به المولى وهذا ينافي الإذن؛ لأن تصرف
~~المأذون برضا المولى، ومنها جنونه جنونا مطبقا؛ لأنه مبطل أهلية التجارة
~~على وجه لا يحتمل العود إلا على سبيل الندرة لزوال ما هو مبني عليه وهو
~~العقل فلم يكن في بقاء الإذن فائدة فيبطل، ولو أفاق بعد ذلك لا يعود مأذونا
~~بخلاف الموكل، والله سبحانه وتعالى أعلم وأما الجنون الذي هو غير مطبق فلا
~~يوجب الحجر؛ لأن غير المطبق منه ليس بمبطل للأهلية لكونه على شرف الزوال
~~فكان في حكم الإغماء ومنها ردته عند أبي حنيفة، وعندهما لا توجب الحجر بناء
~~على وقوف تصرفاته عنده ونفوذها عندهما، ومنها لحوقه بدار الحرب مرتدا؛ لأن
~~اللحوق بدار الحرب مرتدا بمنزلة الموت فكان مبطلا للأهلية فيصير محجورا لكن
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - من وقت الردة، وعندهما من وقت اللحوق والله
~~تعالى أعلم.
### | [فصل في حكم تصرف المحجور]
# (فصل) :
# وأما حكم الحجر فهو انحجار العبد في حق المولى عن كل تصرف كان يملكه بسبب
~~الإذن فلا يملك الإقرار بالدين إذا لم يكن في يده مال؛ لأن صحة إقرار
~~المأذون بالدين لكونه من ضرورات التجارة على ما بينا ولا يملك التجارة فلا
~~يملك الإقرار بما هو من ضروراتها في حق المولى لكن يتبع به بعد العتاق؛ لأن
~~إقراره صحيح في نفسه لصدوره من الأهل لكن لم يظهر للحال لحق المولى فإذا
~~عتق فقد زال المانع فيظهر، وإن كان في يده مال ينفذ إقراره فيما في يده عند
~~أبي حنيفة، وعندهما لا ينفذ؛ لأنه إقرار المحجور فكيف ينفذ، ولأبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أنه غير محجور فيما في يده ولم يصح الحجر في حق ما في يده؛
~~لأنه لو صح لتبادر الموالي إلى حجر عبيدهم المأذونين في التجارة إذا علموا
~~أن عليهم دينا لتسلم لهم ms4434 أكسابهم التي في أيديهم.
# وقد لا يكون للغرماء بينة على ذلك فيتضرر به الغرماء لتعلق ديونهم بذمة
~~العبد المفلس فكان إقراره فيما في يده من المال من ضرورات التجارة فأشبه
~~إقرار المأذون بخلاف ما إذا لم يكن في يده مال؛ لأن الحجر من المولى للوصول
~~إلى الكسب فإذا لم يكن في يده كسب فلا يحجر فهو الفرق بين الفصلين، ولو ظهر
~~عليه الدين بالبينة أو المعاينة وفي يده كسب فحجره المولى لا سبيل للمولى
~~على الكسب؛ لأن حق الغرماء متعلق به ويملك الإقرار على نفسه بالحدود
~~والقصاص صدقه المولى أو كذبه؛ لأنه لا ملك للمولى في نفسه في حق الحدود
~~والقصاص فاستوى فيه تصديقه وتكذيبه ولا يحتاج في إقامتها إلى حضور المولى
~~بالإجماع، وفيما إذا ثبت ذلك ببينة قام عليه اختلاف ذكرناه فيما قبل
~~والمحجور في الجناية عمدا أو خطأ والمأذون سواء، وموضع معرفة حكم جنايتهما
~~كتاب الديات وسنذكره فيه إن شاء الله تعالى.
### | [كتاب الإقرار]
### | [ركن الإقرار]
# (كتاب الإقرار)
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان ركن الإقرار وفي بيان
~~الشرائط التي يصير الركن بها إقرارا شرعا وفي بيان ما يصدق المقر فيما ألحق
~~بإقراره من القرائن ما لا يكون رجوعا حقيقة وما لا يصدق فيه مما يكون رجوعا
~~عنه وفي بيان ما يبطل به الإقرار بعد وجوده.
# أما ركن الإقرار فنوعان: صريح ودلالة، فالصريح نحو أن يقول: لفلان علي
~~ألف درهم؛ لأن كلمة علي كلمة إيجاب لغة وشرعا قال الله تبارك وتعالى {ولله
~~على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] وكذا إذا قال
# PageV07P207
# لرجل لي عليك ألف درهم فقال الرجل نعم؛ لأن كلمة نعم خرجت جوابا لكلامه،
~~وجواب الكلام إعادة له لغة كأنه قال: لك علي ألف درهم وكذلك إذا قال: لفلان
~~في ذمتي ألف درهم؛ لأن ما في الذمة هو الدين فيكون إقرارا بالدين ولو قال:
~~لفلان قبلي ألف درهم، ذكر القدوري - رحمه الله - أنه إقرار بأمانة في يده
~~وذكر الكرخي - رحمه ms4435 الله - أنه يكون إقرارا بالدين وجه ما ذكره الكرخي أن
~~القبالة هي الكفالة قال الله - سبحانه وتعالى عز من قائل {والملائكة قبيلا}
~~[الإسراء: 92] أي كفيلا والكفالة هي الضمان قال الله تبارك وتعالى: {وكفلها
~~زكريا} [آل عمران: 37] على قراءة التخفيف أي ضمن القيام بأمرها وجه ما ذكره
~~القدوري - رحمه الله - أن القبالة تستعمل بمعنى الضمان وتستعمل بمعنى
~~الأمانة فإن محمدا - رحمه الله - ذكر في الأصل أن من قال: لا حق لي على
~~فلان يبرأ عن الدين، ومن قال: لا حق لي عند فلان أو معه يبرأ عن الأمانة.
# ولو قال: لا حق لي قبله يبرأ عن الدين والأمانة جميعا فكانت القبالة
~~محتملة للضمان والأمانة، والضمان لم يعرف وجوبه فلا يجب بالاحتمال ولو قال
~~له: في دراهمي هذه ألف درهم يكون إقرارا بالشركة ولو قال له: في مالي ألف
~~درهم، ذكر في الأصل أن هذا إقرار له ولم يذكر أنه مضمون أو أمانة واختلف
~~المشايخ فيه قال الجصاص - رحمه الله - إنه يكون إقرارا بالشركة له كما في
~~الفصل الأول؛ لأنه جعل ماله ظرفا للمقر به وهو الألف فيقتضي الخلط وهو معنى
~~الشركة.
# وقال بعضهم: إن كان ماله محصورا يكون إقرارا بالشركة، وإن لم يكن محصورا
~~يكون إقرارا بالدين فظاهر إطلاق الكتاب يدل على الإقرار بالدين كيفما كان؛
~~لأن كلمة الظرف في مثل هذا تستعمل في الوجوب؛ قال النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «في الرقة ربع العشر وفي خمس من الإبل السائمة شاة وفي الركاز
~~الخمس» ولو قال: له في مالي ألف درهم لا يكون إقرارا بل يكون هبة لأنه ليس
~~فيه ما يدل على الوجوب في الذمة؛ لأن اللام المضاف إلى أهل الملك للتمليك،
~~والتمليك بغير عوض هبة وإذا كان هبة فلا يملكها إلا بالقبول والتسليم.
# ولو قال: له في مالي ألف درهم لا حق له فيها فهو إقرار بالدين لأن الألف
~~التي لا حق له فيها لا تكون دينا، إذ لو كانت هبة لكان له فيها حق ولو قال:
~~له عندي ألف ms4436 درهم فهو وديعة؛ لأن عندي لا تدل على الوجوب في الذمة بل هي
~~كلمة حضرة وقرب ولا اختصاص لهذا المعنى بالوجوب في الذمة فلا يثبت الوجوب
~~إلا بدليل زائد وكذلك لو قال: لفلان معي أو في منزلي أو في بيتي أو صندوقي
~~ألف درهم فذلك كله وديعة؛ لأن هذه الألفاظ لا تدل إلا على قيام اليد على
~~المذكور، وذا لا يقتضي الوجوب في الذمة لا محالة فلم يكن إقرارا بالدين
~~فكانت وديعة؛ لأنها في متعارف الناس تستعمل في الودائع فعند الإطلاق تصرف
~~إليها ولو قال: له عندي ألف درهم عارية، فهو قرض؛ لأن عندي تستعمل في
~~الأمانات وقد فسر بالعارية، وعارية الدراهم والدنانير تكون قرضا إذ لا يمكن
~~الانتفاع بها إلا باستهلاكها، وإعارة ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه
~~يكون قرضا في المتعارف، وكذلك هذا في كل ما يكال أو يوزن لتعذر الانتفاع
~~بها بدون الاستهلاك، فكان الإقرار بإعارتها إقرارا بالقرض، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# (وأما) الدلالة فهي أن يقول له رجل: لي عليك ألف، فيقول: قد قضيتها؛ لأن
~~القضاء اسم لتسليم مثل الواجب في الذمة فيقتضي سابقية الوجوب فكان الإقرار
~~بالقضاء إقرارا بالوجوب ثم يدعي الخروج عنه بالقضاء فلا يصح إلا بالبينة
~~وكذلك إذا قال له رجل: لي عليك ألف درهم فقال: اتزنها لأنه أضاف الاتزان
~~إلى الألف المدعاة، والإنسان لا يأمر المدعي باتزان المدعى إلا بعد كونه
~~واجبا عليه، فكان الأمر بالاتزان إقرارا بالدين دلالة.
# وكذلك إذا قال انتقدها لما قلنا ولو قال: أتزن أو أنتقد لم يكن إقرارا
~~لأنه لم توجد الإضافة إلى المدعى فيحتمل الأمر باتزان شيء آخر فلا يحمل على
~~الإقرار بالاحتمال وكذا إذا قال: أجلني بها؛ لأن التأجيل تأخير المطالبة مع
~~قيام أصل الدين في الذمة كالدين المؤجل، والله - تعالى - أعلم ولو قال له
~~رجل: لي عليك ألف درهم، فقال: حقا، يكون إقرارا؛ لأن معناه حققت فيما قلت
~~لأن انتصاب المصدر لا بد له من إظهار صدره وهو الفعل ويحتمل أن يكون معناه: ms4437
~~قل حقا أو الزم حقا، ولكن الأول أظهر وكذلك إذا قال: الحق؛ لأنه تعريف
~~المصدر وهو قوله حقا وكذلك لو قال: صدقا، أو الصدق، أو يقينا، أو اليقين
~~لما قلنا ولو قال: برا، أو البر لا يكون إقرارا؛ لأن لفظة البر مشترك، تذكر
~~على إرادة الصدق وتذكر على إرادة التقوى وتذكر على إرادة الخير فلا يحمل
~~على الإقرار بالاحتمال وكذلك لو قال: صلاحا أو
# PageV07P208
# الصلاح، لا يكون إقرارا لأن لفظة الصلاح لا تكون بمعنى التصديق والإقرار،
~~فإنه لو صرح وقال له: صلحت، لا يكون تصديقا فيحمل على الأمر بالصلاح
~~والاجتناب عن الكذب هذا إذا ذكر لفظة مفردة من هذه الألفاظ الخمسة فإن جمع
~~بين لفظتين متجانستين أو مختلفتين فحكمه يعرف في إقرار الجامع إن شاء الله
~~تعالى.
### | [القرينة المغيرة في ركن الإقرار]
# ثم ركن الإقرار لا يخلو إما أن يكون مطلقا وإما أن يكون ملحقا بقرينة
~~فالمطلق هو قوله: لفلان علي كذا، وما يجري مجراه خاليا عن القرائن (وأما)
~~الملحق بالقرينة فبيانه يشتمل على فصل بيان ما يصدق للمقر فيما ألحق
~~بإقراره من القرائن ما لا يكون رجوعا وما لا يصدق فيه مما يكون رجوعا،
~~فنقول: القرينة في الأصل نوعان: قرينة مغيرة من حيث الظاهر مبنية على
~~الحقيقة، وقرينة مبنية على الإطلاق.
# أما القرينة المغيرة من حيث الظاهر والمبنية على الحقيقة فهي المسقطة
~~لاسم الجملة فيعتبر بها الاسم لكن يتبين بها المراد فكان تغييرا صورة
~~تبيينا معنى (وأما) القرينة المغيرة فتتنوع ثلاثة أنواع: نوع يدخل في أصل
~~الإقرار، ونوع يدخل على وصف المقر به، ونوع يدخل على قدره وكل ذلك قد يكون
~~متصلا وقد يكون منفصلا (أما) الذي يدخل على أصل الإقرار فنحو التعليق
~~بمشيئة الله تعالى متصلا باللفظ بأن قال: لفلان علي ألف درهم إن شاء الله
~~تعالى، وهذا يمنع صحة الإقرار أصلا؛ لأن تعليق مشيئة الله تبارك وتعالى
~~بكون الألف في الذمة أمرا لا يعرف فإن شاء كان وإن لم يشأ لم يكن، فلا يصح
~~الإقرار مع الاحتمال، ms4438 ولأن الإقرار إخبار عن كائن، والكائن لا يحتمل تعليق
~~كونه بالمشيئة فإن الفاعل إذا قال: أنا فاعل إن شاء الله تعالى، يستحق؛
~~ولهذا أبطلنا القول بالاستثناء في الأيمان، والله تعالى أعلم بالصواب.
# وكذا إذا علقه بمشيئة فلان لا يصح الإقرار لما قلنا ولو أقر بشرط الخيار
~~بطل الشرط وصح الإقرار لما ذكرنا أن الإقرار إخبار عن ثابت في الذمة، وشرط
~~الخيار في معنى الرجوع، والإقرار في حقوق العباد لا يحتمل الرجوع (وأما)
~~الذي يدخل على وصف المقر به فإن كان متصلا باللفظ بأن قال: لفلان علي ألف
~~درهم وديعة، يصح ويكون إقرارا الوديعة وإن كان منفصلا عنه بأن سكت ثم قال:
~~عنيت به الوديعة لا يصح ويكون إقرارا بالدين؛ لأن بيان المغير لا يصح إلا
~~بشرط الوصل كالاستثناء؛ وهذا لأن قوله: لفلان علي ألف درهم إخبار عن وجوب
~~الألف عليه من حيث الظاهر ألا ترى أنه لو سكت عليه لكان كذلك فإن قرن به
~~قوله وديعة، وحكمها وجوب الحفظ، فقد غير حكم الظاهر من وجوب العين إلى وجوب
~~الحفظ فكان بيان تغيير من حيث الظاهر فلا يصح إلا موصولا كالاستثناء.
# وإنما يصح موصولا؛ لأن قوله علي ألف درهم يحتمل وجوب الحفظ أي علي حفظ
~~ألف درهم، وإن كان خلاف الظاهر فيصح بشرط الوصل ولو قال علي ألف درهم وديعة
~~قرضا أو مضاربة قرضا أو بضاعة قرضا أو قال دينا مكان قوله قرضا فهو إقرار
~~بالدين لأن الجمع بين اللفظين في معناهما ممكن لجواز أن يكون أمانة في
~~الابتداء ثم يصير مضمونا في الانتهاء إذ الضمان قد يطرأ على الأمانة
~~كالوديعة المستهلكة ونحوها، سواء وصل أو فصل؛ لأن الإنسان في الإقرار
~~بالضمان على نفسه غير متهم.
### | [فصل في القرينة الداخلة على قدر المقر به في ركن الإقرار]
# (وأما) الذي يدخل على قدر المقر به فنوعان: أحدهما الاستثناء والثاني
~~الاستدراك.
# أما الاستثناء في الأصل فنوعان: أحدهما أن يكون المستثنى من جنس المستثنى
~~منه والثاني أن يكون من خلاف جنسه وكل واحد منهما ms4439 نوعان متصل ومنفصل فإن
~~كان المستثنى من جنس المستثنى منه والاستثناء متصل فهو على ثلاثة أوجه:
~~استثناء القليل من الكثير واستثناء الكثير من القليل واستثناء الكل من الكل
~~أما استثناء القليل من الكثير فنحو أن يقول علي عشرة دراهم إلا ثلاثة
~~دراهم، ولا خلاف في جوازه ويلزمه سبعة دراهم؛ لأن الاستثناء في الحقيقة
~~تكلم بالباقي بعد الثنيا كأنه قال: لفلان علي سبعة دراهم إلا أن للسبعة
~~اسمين: أحدهما سبعة، والآخر عشرة إلا ثلاثة؛ قال الله تبارك وتعالى {فلبث
~~فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14] معناه أنه لبث فيهم تسعمائة
~~وخمسين عاما وكذلك إذا قال: لفلان علي ألف درهم سوى ثلاثة دراهم؛ لأن سوى
~~من ألفاظ الاستثناء.
# وكذا إذا قال: غير ثلاثة؛ لأن غير بالنصب للاستثناء، فإن قال: لفلان علي
~~درهم غير دانق، يلزمه خمسة دوانق ولو قال: غير دانق بالرفع يلزمه درهم تام
~~(وأما) استثناء الكثير من القليل بأن قال: لفلان علي تسعة دراهم إلا عشرة
~~فجائز في ظاهر الرواية ويلزمه درهم
# PageV07P209
# إلا ما روي عن أبي يوسف - رحمه الله - لا يصح وعليه العشرة، والصحيح جواب
~~ظاهر الرواية؛ لأن المنقول عن أئمة اللغة - رحمهم الله - أن الاستثناء تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا، وهذا المعنى كما يوجد في استثناء القليل من الكثير
~~يوجد في استثناء الكثير من القليل إلا أن هذا النوع من الاستثناء غير
~~مستحسن عند أهل اللغة؛ لأنهم إنما وضعوا الاستثناء لحاجتهم إلى استدراك
~~الغلط، ومثل هذا الغلط مما يندر وقوعه غاية الندرة فلا حاجة إلى استدراكه
~~لكن يحتمل الوقوع في الجملة فيصح (وأما) استثناء الكل من الكل بأن يقول:
~~لفلان علي عشرة دراهم إلا عشرة دراهم فباطل وعليه عشرة كاملة لأن هذا ليس
~~باستثناء إذ هو تكلم بالحاصل بعد الثنيا، ولا حاصل ههنا بعد الثنيا فلا
~~يكون استثناء بل يكون إبطالا للكلام ورجوعا عما تكلم به والرجوع عن الإقرار
~~في حق العباد لا يصح فبطل الرجوع وبقي الإقرار.
# ولو قال: لفلان علي عشرة دراهم إلا درهما زائفا، لا ms4440 يصح الاستثناء عند
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعليه عشرة جياد وقال أبو يوسف يصح وعليه عشرة
~~جياد للمقر له وعلى المقر له درهم زائف للمقر بناء على أن الأصل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن المقاصة لا تقف على صفة الجودة بل تقف على الوزن.
# وعند أبي يوسف لا تتحقق المقاصة إلا بهما جميعا ووجه البناء على هذا
~~الأصل أنه لو صح الاستثناء لوجب على المقر له درهم زائف وحينئذ تقع
~~المقاصة؛ لأن اختلاف صفة الجودة لا تمنع المقاصة عنده، وإذا وقعت المقاصة
~~يصير المستثنى درهما جيدا لا زائفا وهذا خلاف موجب تصرفه فلم يصح الاستثناء
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله - لما كان اتحادهما في صفة الجودة شرطا لتحقق
~~المقاصة - ولم يوجد ههنا - لا تقع المقاصة وإذا لم تقع كان الواجب على كل
~~واحد منهما أداء ما عليه فلا يؤدي إلى تغيير موجب الاستثناء فيصح
~~الاستثناء، والصحيح أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه - لأن الجودة في الأموال
~~الربوية ساقطة الاعتبار شرعا لقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «جيدها
~~ورديئها سواء» والساقط شرعا والعدم حقيقة سواء.
# ولو انعدمت حقيقة لوقعت المقاصة، كذا إذا انعدمت شرعا ولو قال: لفلان علي
~~عشرة دراهم إلا درهم ستوق فقياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله -
~~أنه يصح الاستثناء وعليه عشرة دراهم إلا قيمة درهم ستوق وقياس قول محمد
~~وزفر - رحمهما الله - أنه لا يصح الاستثناء أصلا وعليه عشرة كاملة بناء على
~~أن المجانسة ليست بشرط لصحة الاستثناء عند أبي حنيفة وأبي يوسف - عليهما
~~الرحمة - وعند محمد وزفر شرط على ما سنذكره إن شاء الله تعالى.
# ولو قال لفلان: علي ألف إلا قليلا فعليه أكثر من نصف الألف، والقول في
~~الزيادة على الخمسمائة قوله؛ لأن القليل من أسماء الإضافة فيقتضي أن يكون
~~ما يقابله أكثر منه ليكون هو بالإضافة إليه قليلا فإذا استثنى القليل من
~~الألف فلا بد وأن يكون المستثنى منه أكثر من المستثنى، وهو الأكثر من نصف
~~الألف ولهذا قال بعض أهل التأويل ms4441 في قوله تبارك وتعالى {يا أيها المزمل}
~~[المزمل: 1] {قم الليل إلا قليلا} [المزمل: 2] إن استثناء القليل من الأمر
~~بقيام الليل يقتضي الأمر بقيام أكثر الليل، والقول في مقدار الزيادة على
~~نصف الألف قوله لأنه المجمل في قدر الزيادة فكان البيان إليه وكذلك إذا
~~قال: إلا شيئا؛ لأن الاستثناء بلفظة شيء لا يستعمل إلا في القليل هذا إذا
~~كان المستثنى من جنس المستثنى منه.
# فإن كان من خلاف جنسه ينظر إن كان المستثنى مما لا يثبت دينا في الذمة
~~مطلقا كالثوب، لا يصح الاستثناء، وعليه جميع ما أقر به عندنا بأن قال: له
~~علي عشرة دراهم إلا ثوبا، وعند الشافعي - رحمه الله - يصح ويلزمه قدر قيمة
~~الثوب وإن كان المستثنى مما يثبت دينا في الذمة مطلقا من المكيل والموزون
~~والعددي المتقارب بأن قال: لفلان علي عشرة إلا درهما أو إلا قفيز حنطة أو
~~مائة دينار إلا عشرة دراهم أو دينار إلا مائة جوزة، يصح الاستثناء عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف - رضي الله عنهما - ويطرح مما أقر به قدر قيمة المستثنى
~~وعند محمد وزفر - رحمهما الله - لا يصح الاستثناء أصلا (أما) الكلام مع
~~الشافعي - رحمه الله - في المسألة الأولى فوجه قول الشافعي - رحمه الله -
~~أن لنص الاستثناء حكما على حدة كما لنص المستثنى منه من النفي والإثبات؛
~~لأن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي لغة، فقوله: لفلان علي عشرة
~~دراهم إلا درهما معناه إلا درهما فإنه ليس علي، فيصير دليل النفي معارضا
~~لدليل الإثبات في قدر المستثنى، ولهذا قال: إن الاستثناء يعمل بطريق
~~المعارضة فصار قوله: لفلان علي ألف درهم إلا ثوبا أي إلا ثوبا فإنه ليس علي
~~من الألف، ومعلوم أن عين
# PageV07P210
# الثوب من الألف ليس عليه فكان المراد قدر قيمته أي مقدار قيمة الثوب ليس
~~علي من الألف.
# وجه قول أصحابنا - رضي الله عنهم - أنه لا حكم لنص الاستثناء إلا بيان أن
~~القدر المستثنى لم يدخل تحت المستثنى منه أصلا؛ لأن أهل اللغة قالوا: إن
~~الاستثناء تكلم بالباقي بعد ms4442 الثنيا، وإنما يكون تكلما بالباقي إذا كان
~~ثابتا فكان انعدام حكم نص المستثنى منه في المستثنى لانعدام تناول اللفظ
~~إياه لا للمعارضة مع ما أن القول بالمعارضة فاسد؛ لوجوه: أحدها أن
~~الاستثناء مقارن للمستثنى منه فكانت المعارضة مناقضة.
# والثاني أن المعارضة إنما تكون بدليل قائم بنفسه، ونص الاستثناء ليس بنص
~~قائم بنفسه فلا يصلح معارضا إلا أن يزاد عليه قوله إلا كذا فإنه كذا، وهذا
~~تغيير ومهما أمكن العمل بظاهر اللفظ من غير تغيير كان أولى والثالث أن
~~القول بالمعارضة يكون رجوعا عن الإقرار، والرجوع عن الإقرار في حقوق العباد
~~لا يصح كما إذا قال له علي عشرة دراهم وليس له علي عشرة دراهم، وإذا كان
~~بيانا فمعنى البيان لا يتحقق إلا إذا كان المستثنى من جنس المستثنى منه إما
~~في الاسم أو في احتمال الوجوب في الذمة على الإطلاق، ولم يوجد ههنا على ما
~~نذكره إن شاء الله تعالى وقولهم: الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات
~~- محمول على الظاهر إذ هو في الظاهر كذلك دون الحقيقة لأنه تحقق معنى
~~المعارضة وهو محال على ما ذكرنا وجه إحالته فيكون بيانا حقيقة نفيا أو
~~إثباتا جمعا بين النقلين بقدر الإمكان، والله - سبحانه وتعالى - أعلم
~~بالصواب.
# (وأما) الكلام في المسألة الثانية فوجه قول محمد وزفر - رحمهما الله - أن
~~الاستثناء استخراج بعض ما لولاه لدخل تحت نص المستثنى منه، وذا لا يتحقق
~~إلا في الجنس ولهذا لو كان المستثنى ثوبا لم يصح الاستثناء وجه قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف أن الداخل تحت قوله: لفلان علي عشرة دراهم، عشرة موصوفة
~~بأنها واجبة مطلقا مسماة بالدراهم فإن لم يمكن تحقيق معنى المجانسة في اسم
~~الدراهم أمكن تحقيقها في الوجوب في الذمة على الإطلاق؛ لأن الحنطة في
~~احتمال الوجوب في الذمة على الإطلاق من جنس الدراهم ألا ترى أنها تجب دينا
~~موصوفا في الذمة حالا بالاستقراض والاستهلاك كما تجب سلما وثمنا حالا
~~كالدراهم.
# (فأما) الثوب فلا يحتمل الوجوب في الذمة على الإطلاق بل سلما أو ms4443 ثمنا
~~مؤجلا (فأما) ما لا يحتمله استقراضا واستهلاكا وثمنا حالا غير مؤجل فأمكن
~~تحقيق معنى المجانسة بينهما في وصف الوجوب في الذمة على الإطلاق إن لم يكن
~~في اسم الدراهم فأمكن العمل بالاستثناء في تحقق معناه وهو البيان من وجه،
~~ولا مجانسة بين الثياب والدراهم لا في الاسم ولا في احتمال الوجوب في الذمة
~~على الإطلاق فانعدم معنى الاستثناء أصلا فهو الفرق، والله تعالى أعلم.
# ولو أقر لإنسان بدار واستثنى بناءها لنفسه فالاستثناء باطل لأن اسم الدار
~~لا يتناول البناء لغة بل وضع دلالة على العرصة في اللغة، وإنما البناء فيها
~~بمنزلة الصفة فلم يكن المستثنى من جنس المستثنى منه فلم يصح الاستثناء
~~وتكون الدار مع البناء للمقر له لأنه إن لم يكن اسما عاما لكنه يتناول هذه
~~الأجزاء بطريق التضمن كمن أقر لغيره بخاتم كان له الحلقة والفص لا لأنه اسم
~~عام بل هو اسم لمسمى واحد وهو المركب من الحلقة والفص ولكنه يتناوله بطريق
~~التضمن وكذا من أقر بسيف لغيره كان له النصل والجفن والحمائل لما قلنا وكذا
~~من أقر بحجلة كان له العيدان والكسوة بخلاف ما إذا استثنى ربع الدار أو
~~ثلثها أو شيئا منها أنه يصح الاستثناء لما بينا أن الدار اسم للعرصة فكان
~~المستثنى من جنس المستثنى منه فصح.
# ولو قال بناء هذه الدار لي والعرصة لفلان صح؛ لأن اسم البناء لا يتناول
~~العرصة إذ هي اسم للبقعة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# هذا الذي ذكرنا حكم الاستثناء إذا ورد على الجملة الملفوظة، فأما إذا ورد
~~الاستثناء على الاستثناء فالأصل فيه أن الاستثناء الداخل على الاستثناء
~~يكون استثناء من المستثنى منه؛ لأن المستثنى منه أقرب المذكور إليه فيصرف
~~الاستثناء الثاني إليه ويجعل الباقي منه مستثنى من الجملة الملفوظة وعلى
~~هذا إذا ورد الاستثناء على الاستثناء مرة بعد أخرى وإن كثر فالأصل فيه أن
~~يصرف كل استثناء إلى ما يليه لكونه أقرب المذكور إليه فيبدأ من الاستثناء
~~الأخير فيستثنى الباقي مما يليه ثم ينظر إلى الباقي مما ms4444 يليه ثم ينظر إلى
~~الباقي هكذا إلى الاستثناء الأول ثم ينظر إلى الباقي منه فيستثنى ذلك من
~~الجملة الملفوظة فما بقي منها فهو القدر المقر به.
# بيان هذه الجملة إذا قال: لفلان علي عشرة دراهم إلا إلا ثلاثة دراهم إلا
~~درهما يكون إقرارا بثمانية دراهم لأنا صرفنا
# PageV07P211
# الاستثناء الأخير إلى ما يليه فبقي درهمان يستثنيهما من العشرة فيبقى
~~ثمانية، والأصل فيه قوله سبحانه وتعالى خبرا عن الملائكة {قالوا إنا أرسلنا
~~إلى قوم مجرمين} [الحجر: 58] {إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين} [الحجر: 59]
~~{إلا امرأته قدرنا إنها لمن الغابرين} [الحجر: 60] استثنى الله تبارك
~~وتعالى آل لوط من أهل القرية لا من المجرمين؛ لأن حقيقة الاستثناء من الجنس
~~وآل لوط لم يكونوا مجرمين ثم استثنى امرأته من آله فبقيت في الغابرين.
# ولو قال: لفلان علي عشرة دراهم إلا خمسة دراهم إلا ثلاثة دراهم إلا درهما
~~يكون إقرارا بسبعة لأنا جعلنا الدرهم مستثنى مما يليه وهي ثلاثة فبقي
~~درهمان استثناهما من خمسة فبقي ثلاثة استثناها من الجملة الملفوظة فبقي
~~سبعة وكذلك لو قال: لفلان علي عشرة دراهم إلا سبعة دراهم إلا خمسة دراهم
~~إلا ثلاثة دراهم إلا درهما يكون إقرارا بستة لما ذكرنا من الأصل وهذا الأصل
~~لا يخطئ في إيراد الاستثناء على الاستثناء وإن كثر هذا إذا كان الأصل متصلا
~~بالجملة المذكورة فأما إذا كان منفصلا عنها بأن قال: لفلان علي عشرة دراهم
~~وسكت ثم قال إلا درهما لا يصح الاستثناء عند عامة العلماء وعامة الصحابة -
~~رضي الله تعالى عنهم - إلا ما روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما -
~~أنه يصح وبه أخذ بعض الناس، ووجهه أن الاستثناء بيان لما ذكرنا فيصح متصلا
~~ومنفصلا كبيان المجمل والتخصيص للعام عندنا.
# وجه قول العامة أن صيغة الاستثناء إذا انفصلت عن الجملة الملفوظة لا تكون
~~كلام استثناء لغة؛ لأن العرب ما تكلمت به أصلا، ولو اشتغل به أحد يضحك عليه
~~كمن قال: لفلان علي كذا، ثم قال: بعد شهر إن شاء الله تعالى لا ms4445 يعد ذلك
~~تعليقا بالمشيئة حتى لا يصح، كذا هذا والرواية عن ابن عباس لا تكاد تصح،
~~بخلاف بيان المجمل والعام؛ لأنهم يتكلمون بذلك مستعمل عندهم متصلا ومنفصلا
~~على ما عرف في أصول الفقه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وعلى هذا قال أبو حنيفة فيمن قال: أنت حر وحر إن شاء الله تعالى، أنه لا
~~يصح الاستثناء؛ لأن تكرير صيغة التحرير لغو فكان في معنى السكتة ولو قال:
~~لفلان علي كر حنطة وكر شعير إلا كر حنطة وقفيز شعير، لا يصح استثناء كر
~~الحنطة بالاتفاق لانصراف كر الحنطة إلى جنسه فيكون استثناء للكل من الكل
~~فلم يصح، وهل يصح استثناء القفيز من الشعير؟ قال أبو حنيفة - رحمه الله -:
~~لا يصح لأنه لما لم يصح استثناء كر الحنطة فقد لغا فكأنه سكت ثم استثنى
~~قفيز شعير فلم يصح استثناؤه أصلا، والله - عز وجل - أعلم.
# (وأما) الاستدراك فهو في الأصل لا يخلو من أحد وجهين: إما أن يكون في
~~القدر، وإما أن يكون في الصفة فإن كان في القدر فهو على ضربين: إما أن يكون
~~في الجنس، وإما أن يكون في خلاف الجنس، فنحو أن يقول: لفلان علي ألف درهم
~~لا بل ألفان فعليه ألفان استحسانا، والقياس أن يكون عليه ثلاثة آلاف.
# (وجه) القياس أن قوله لفلان علي ألف درهم إقرار بألف وقوله لا رجوع وقوله
~~بل استدراك، والرجوع عن الإقرار في حقوق العباد غير صحيح، والاستدراك صحيح
~~فأشبه الاستدراك في خلاف الجنس وكما إذا قال لامرأته: أنت طالق واحدة لا بل
~~ثنتين أنه يقع ثلاث تطليقات وجه الاستحسان أن الإقرار إخبار والمخبر عنه
~~مما يجري الغلط في قدره أو وصفه عادة فتقع الحاجة إلى استدراك الغلط فيه
~~فيقبل إذا لم يكن متهما فيه، وهو غير متهم في الزيادة على المقر به فتقبل
~~منه بخلاف الاستدراك في خلاف الجنس؛ لأن الغلط في خلاف الجنس لا يقع عادة
~~فلا تقع الحاجة إلى استدراكه.
# وبخلاف مسألة الطلاق أن قوله أنت طالق إنشاء الطلاق لغة وشرعا، والإنشاء ms4446
~~لا يحتمل الغلط حتى لو كان إخبارا بأن قال لها: كنت طلقتك أمس واحدة لا بل
~~اثنتين لا يقع عليها إلا طلاقان، والله تعالى أعلم وكذلك إذا قال: لفلان
~~علي كر حنطة لا بل كران ولو قال: لفلان علي ألف درهم لا بل ألف درهم فعليه
~~ألفان لأنه متهم في النقصان فلا يصح استدراكه مع ما أن مثل هذا الغلط نادر
~~فلا حاجة إلى استدراكه لالتحاقه بالعدم.
# (وأما) في خلاف الجنس كما لو قال: لفلان علي ألف درهم لا بل مائة دينار
~~أو لفلان علي كر حنطة لا بل كر شعير لزمه الكل لما بينا أن مثل هذا الغلط
~~لا يقع إلا نادرا، والنادر ملحق بالعدم هذا إذا وقع الاستدراك في قدر المقر
~~به (فأما) إذا وقع في صفة المقر به بأن قال: لفلان علي ألف درهم بيض لا بل
~~سود ينظر فيه إلى أرفع الصفتين، وعليه ذلك لأنه غير متهم في زيادة الصفة
~~متهم في النقصان فكان مستدركا في الأول راجعا في الثاني فيصح استدراكه ولا
~~يصح رجوعه كما في الألف
# PageV07P212
# والألفين، والله سبحانه وتعالى أعلم هذا إذا رجع الاستدراك إلى المقر به
~~فأما إذا رجع إلى المقر له بأن قال: هذه الألف لفلان لا بل لفلان وادعاها
~~كل واحد منهما يدفع إلى المقر له الأول لأنه لما أقر بها للأول صح إقراره
~~له فصار واجب الدفع إليه، فقوله: لا بل لفلان - رجوع عن الإقرار الأول فلا
~~يصح رجوعه في حق الأول ويصح إقراره بها للثاني في حق الثاني ثم إن دفعه إلى
~~الأول بغير قضاء القاضي يضمن للثاني؛ لأن إقراره بها للثاني في حق الثاني
~~صحيح وإن لم يصح في حق الأول، وإذا صح صار واجب الدفع إليه فإذا دفعها إلى
~~الأول فقد أتلفها عليه فيضمن وإن دفعها إلى الأول بقضاء القاضي لا يضمن؛
~~لأنه لو ضمن لا يخلو إما أن يضمن بالدفع.
# (وإما) أن يضمن بالإقرار، لا سبيل إلى الأول؛ لأنه مجبور في الدفع من جهة
~~القاضي ms4447 فيكون كالمكره، ولا سبيل إلى الثاني لأن الإقرار للغير بملك الغير
~~لا يوجب الضمان ولو قال: غصبت هذا العبد من فلان لا بل من فلان، يدفع إلى
~~الأول ويضمن للثاني، سواء دفع إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء بخلاف المسألة
~~الأولى (ووجه) الفرق أن الغصب سبب لوجوب الضمان فكان الإقرار به إقرارا
~~بوجود سبب وجوب الضمان، وهو رد العين عند القدرة وقيمة العين عند العجز،
~~وقد عجز عن رد العين إلى المقر له الثاني فيلزمه رد قيمته بخلاف المسألة
~~الأولى؛ لأن الإقرار بملك الغير للغير ليس بسبب لوجوب الضمان لانعدام
~~الإتلاف وإنما التلف في تسليم مال الغير إلى الغير باختياره على وجه يعجز
~~عن الوصول إليه فلا جرم إذا وجد يجب الضمان وكذلك لو قال: هذه الألف لفلان،
~~أخذتها من فلان، أو أقرضنيها فلان، وادعاها كل واحد منهما فهي للمقر له
~~الأول ويضمن للذي أقر أنه أخذ منه أو أقرضه ألفا مثله؛ لأن الأخذ والقرض كل
~~واحد منهما سبب لوجوب الضمان فكان الإقرار بهما إقرارا بوجود سبب وجوب
~~الضمان فيرد الألف القائمة إلى الأول لصحة إقراره بها له، ويضمن للثاني
~~ألفا أخرى ضمانا للأخذ والقرض ولو قال: أودعني فلان هذه الألف لا بل فلان،
~~يدفع إلى المقر له الأول لما بينا ثم إن دفع إليه بغير قضاء القاضي يضمن
~~للثاني بالإجماع وإن دفع بقضاء القاضي فعند أبي يوسف لا يضمن، وعند محمد
~~يضمن (وجه) قول محمد - رحمه الله - أن إقراره بالإيداع من الثاني صحيح في
~~حق الثاني فوجب عليه الحفظ بموجب العقد وقد فوته بالإقرار للأول بل استهلكه
~~فكان مضمونا عليه (وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - أن فوات الحفظ والهلاك
~~حصل بالدفع إلى الأول بالإقرار، والدفع بقضاء القاضي لا يوجب الضمان لما
~~بينا ولو قال دفع إلي هذه الألف فلان وهي لفلان، وادعى كل واحد منهما أنها
~~له فهي للدافع؛ لأن إقراره بدفع فلان قد صح فصار واجب الرد عليه وهذا يمنع
~~صحة إقراره للثاني في حق الأول لكن ms4448 يصح في حق الثاني ولو قال: هذه الألف
~~لفلان، دفعها إلي فلان فهي للمقر له بالملك، ولا يكون للدافع شيء، فإذا
~~ادعى الثاني ضمن له ألفا أخرى لما بينا أن الإقرار بها للأول يوجب الرد
~~إليه، وهذا يمنع صحة إقراره للثاني في حق الأول لكنه يصح في حق الثاني ثم
~~إن دفعه إلى الأول بغير قضاء القاضي يضمن وإن دفعه بقضاء القاضي، فكذلك عند
~~محمد وعند أبي يوسف لا يضمن، والحجج من الجانبين على نحو ما ذكرنا ولو قال:
~~هذه الألف لفلان أرسل بها إلى فلان، فإنه يردها على الذي أقر أنها ملكه
~~وهذا قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - لما قلنا، ولا
~~يصح إقراره للثاني عند أبي حنيفة، فرق أبو حنيفة - عليه الرحمة - بين العين
~~والدين بأن قال: لفلان علي ألف درهم قبضتها من فلان، فادعاها كل واحد منهما
~~أن عليه لكل واحد منهما ألفا (ووجه) الفرق أن المقر به للأول هناك ألف في
~~الذمة فيلزمه ذلك بإقراره له، ولزمه ألف أخرى لفلان بإقراره بقبضها منه إذ
~~القبض سبب لوجوب الضمان فلزمه ألفان، وههنا المقر به عين مشار إليها فمتى
~~صح إقراره بها لم يصح للثاني وذكر قول أبي يوسف في الأصل في موضعين: أحدهما
~~أنه لا ضمان عليه للثاني بحال بانتهاء الرسالة بالوصول إلى المقر، وفي
~~الآخر أنه إن دفع بغير قضاء القاضي يضمن فإن قال الذي أقر له: إنها ملكه
~~ليست الألف لي، وادعاها الرسول؛ لأن إقراره للأول قد ارتد برده، وقد أقر
~~باليد للرسول، فيؤمر بالرد إليه ولو كان الذي أقر له أنها ملكه غائبا وأراد
~~الرسول أن يأخذها وادعاها لنفسه لم يأخذها، كذا روي عن أبي يوسف؛ لأن
~~رسالته قد انتهت بالوصول إلى المقر ولو أقر إلى خياط فقال: هذا الثوب أرسله
~~إلي فلان لأقطعه قميصا وهو لفلان، فهو للذي
# PageV07P213
# أرسله إليه، وليس للثاني شيء؛ لأنه أقر باليد للمرسل فصار واجب الرد
~~عليه، وهذا يمنع صحة إقراره بالملك الثاني، كما إذا قال: ms4449 دفع إلي هذه الألف
~~فلان وهي لفلان، على ما بينا ولو قال الخياط: هذا الثوب الذي في يدي لفلان
~~أرسله إلي فلان، وكل واحد منهما يدعيه فهو للذي أقر له أول مرة، ولا يضمن
~~للثاني شيئا في قياس قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يضمن بناء على أن
~~الأجير المشترك لا ضمان عليه فيما هلك في يده عنده فأشبه الوديعة، وعندهما
~~عليه الضمان فأشبه الغصب، والله - سبحانه وتعالى - العليم.
### | [فصل في القرينة المبنية على الإطلاق في ركن الإقرار]
# (فصل) :
# (وأما) القرينة المبنية على الإطلاق فهي المعينة لبعض ما يحتمله اللفظ
~~بأن كان اللفظ يحتمل هذا وذاك قبل وجود القرينة، فإذا وجدت القرينة يتعين
~~البعض مرادا باللفظ من غير تغيير أصلا ثم ينظر إن كان اللفظ يحتملهما على
~~السواء يصح بيانه متصلا كان أو منفصلا.
# وإن كان لأحدهما ضرب رجحان فإن كان الإفهام إليه أسبق عند الإطلاق من غير
~~قرينة، فإن كان منفصلا لا يصح، وإن كان متصلا يصح إذا لم يتضمن الرجوع، وإن
~~تضمن معنى الرجوع لا يصح إلا بتصديق المقر له وهذا النوع من القرينة أيضا
~~يتنوع ثلاثة أنواع: نوع يدخل على أصل المقر به، ونوع يدخل على وصف المقر
~~به، ونوع يدخل على قدر المقر به (أما) الذي يدخل على أصل المقر به فهو أن
~~يكون المقر به مجهول الذات بأن قال: لفلان علي شيء أو حق يصح؛ لأن جهالة
~~المقر به لا تمنع صحة الإقرار؛ لأن الإقرار إخبار عن كائن، وذلك قد يكون
~~معلوما وقد يكون مجهولا بأن أتلف على آخر شيئا ليس من ذوات الأمثال فوجبت
~~عليه قيمته أو جرح آخر جراحة ليس لها في الشرع أرش مقدر فأقر بالقيمة
~~والأرش فكان الإقرار بالمجهول إخبارا عن المخبر على ما هو به وهو حد الصدق.
# بخلاف الشهادة؛ لأن جهالة المشهود به تمنع القضاء بالشهادة لتعذر القضاء
~~بالمجهول بخلاف الإقرار فيصح ويقال له بين لأنه المجمل فكان البيان عليه
~~قال الله تبارك وتعالى {فإذا قرأناه فاتبع قرآنه} ms4450 [القيامة: 18] {ثم إن
~~علينا بيانه} [القيامة: 19] ويصح بيانه متصلا ومنفصلا لأنه بيان محض فلا
~~يشترط فيه الوصل كبيان المجمل والمشترك لكن لا بد وأن يبين شيئا له قيمة
~~لأنه أقر بما في ذمته وما لا قيمة له لا يثبت في الذمة ثم إذا بين شيئا له
~~قيمة فالأمر لا يخلو من أحد وجهين: إما أن صدقه في ذلك وادعى عليه زيادة
~~وإما إن كذبه وادعى عليه مالا آخر.
# فإن صدقه فيما بين وادعى عليه زيادة أخذ ذلك القدر المبين وأقام البينة
~~على الزيادة وإلا حلفه عليها إن أراد لأنه منكر للزيادة، والقول قول المنكر
~~مع يمينه وإن كذبه وادعى عليه مالا آخر أقام بينة على مال آخر وإلا حلفه
~~عليه وليس له أن يأخذ القدر المبين لأنه أبطل إقراره له بالتكذيب وكذلك إذا
~~أقر أنه غصب من فلان شيئا ولم يبين يلزمه البيان لما قلنا، ولكن لا بد وأن
~~يبين شيئا يتمانع في العادة ويقصد بالغصب؛ لأن ما لا يتمانع عادة ولا يقصد
~~غصبه نحو كف من تراب أو غيره لا يطلق فيه اسم الغصب، وهل يشترط مع ذلك أن
~~يكون مالا متقوما؟ اختلف المشايخ فيه، قال مشايخ العراق: لا يشترط، وقال
~~مشايخنا - رحمهم الله تعالى: يشترط حتى لو بين أنه غصب صبيا حرا أو غصب جلد
~~ميتة أو خمر مسلم يصدق عند الأولين ولا يصدق عند الآخرين حتى يبين شيئا هو
~~مال متقوم (وجه) قول مشايخ العراق أن الحكم الأصلي للغصب وجوب رد المغصوب،
~~وهذا لا يقف على كون المغصوب مالا متقوما (وجه) قول مشايخنا أن المغصوب
~~مضمون على الغاصب وله ضمانان: أحدهما وجوب رد العين عند القدرة، والثاني
~~وجوب قيمتها عند العجز فكان إقراره بغصب شيء إقرارا بغصب ما يحتمل موجبه
~~وهو المال المتقوم ولو بين غصب العقار؟ ذكر القدوري - رحمه الله - أنه
~~يصدق، وهذا على قياس قول مشايخ العراق؛ لأن العقار وإن لم يكن مضمون القيمة
~~بالغصب عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله - فهو مضمون الرد ms4451 بالاتفاق
~~وعند محمد - رحمه الله - هو مضمون القيمة أيضا فأما على قياس قول مشايخنا
~~على قياس قول محمد يصدق (وأما) على قياس قولهما لا يصدق لأنه غير مضمون
~~القيمة بالغصب عندهما، والله - عز وجل - أعلم وعلى هذا إذا قال: لفلان علي
~~مال يصدق في القليل والكثير؛ لأن المال اسم ما يتمول وذا يقع على القليل
~~والكثير فيصح بيانه متصلا ومنفصلا ولو قال: لفلان علي ألف، ولم يبين
~~فالبيان إليه، والله تعالى أعلم بالصواب.
# PageV07P214
### | [فصل في القرينة الداخلة على وصف المقر به في ركن الإقرار]
# فصل) :
# وأما الذي يدخل على وصف المقر به فهو أن يكون المقر به معلوم الأصل مجهول
~~الوصف نحو أن يقول غصب من فلان عبدا أو جارية أو ثوبا من العروض فيصدق في
~~البيان من جنس ذلك، سليما كان أو معيبا؛ لأن الغصب يرد على السليم والمعيب
~~عادة، وقد بين الأصل، وأجمل الوصف فيرجع في بيان الوصف إليه فيصح متصلا
~~ومنفصلا، ومتى صح بيانه يلزمه الرد إن قدر عليه وإن عجز عنه تلزمه القيمة؛
~~لأن المغصوب مضمون على هذا الوجه.
# والقول قوله في مقدار قيمته مع يمينه لأنه منكر للزيادة، والقول قول
~~المنكر مع اليمين وكذلك لو أقر أنه غصب من فلان دارا، وقال: هي بالبصرة،
~~يصدق لأنه أجمل المكان فكان القول في بيان المكان إليه فيلزمه تسليم الدار
~~إليه إن قدر عليه، وإن عجز عنه بأن خربت أو قال: هي هذه الدار التي في يدي
~~زيد وزيد ينكر فالقول قول المقر عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله
~~تعالى - الآخر ولا يضمن وعند محمد يضمن قيمة الدار بناء على أن العقار غير
~~مضمون القيمة بالغصب عندهما خلافا له فإذا أقر بألف درهم، وقال: هي زيوف أو
~~نبهرجة فهذا في الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن أقر بذلك مطلقا من غير
~~بيان الجهة وإما إن بين الجهة.
# فإن أطلق بأن قال: لفلان علي ألف درهم ولم يذكر له جهة أصلا وقال: هي
~~زيوف أو نبهرجة، ms4452 فإن وصل يصدق، وإن فصل لا يصدق لأن اسم الدراهم اسم جنس
~~يقع على الجياد والزيوف فكان قوله زيوف بيانا للنوع إلا أنه يصح موصولا لا
~~مفصولا لأنها عند الإطلاق تصرف إلى الجياد فكان فصل البيان رجوعا عما أقر
~~به فلا يصح ولو قال: لفلان عندي ألف درهم، وقال: هي زيوف أو نبهرجة يصدق،
~~وصل أو فصل؛ لأن هذا إقرار الوديعة، الوديعة مال محفوظ عند المودع وقد يكون
~~ذلك جيدا وقد يكون زيوفا أو نبهرجة على حسب ما يودع فيقبل بيانه هذا إذا
~~أطلق ولم يبين الجهة أما إذا بين الجهة بأن قال: لفلان علي ألف درهم ثمن
~~مبيع وقال هي زيوف أو نبهرجة فلا يصدق وإن وصل وعليه الجياد إذا ادعى المقر
~~له الجياد عند أبي حنيفة وعند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد إن وصل يصدق
~~وإن فصل لا يصدق.
# (وجه) قولهما ما ذكرنا آنفا أن اسم الدراهم يقع على الزيوف كما يقع على
~~الجياد إذ هو اسم جنس والزيافة عيب فيها، واسم كل جنس يقع على السليم
~~والمعيب من ذلك الجنس لأنه نوع من الجنس لكن عند الإطلاق ينصرف إلى الجياد
~~فيصح بيانه موصولا لوقوعه تعيينا لبعض ما يحتمله اللفظ ولا يصح مفصولا
~~لكونه رجوعا عن الإقرار (وجه) قول أبي حنيفة - عليه الرحمة - أن قوله هي
~~زيوف بعد النسبة إلى ثمن المبيع رجوع عن الإقرار فلا يصح بيانه أن البيع
~~عقد مبادلة فيقتضي سلامة البدلين؛ لأن كل واحد من العاقدين لا يرضى إلا
~~بالبدل السليم فكان إقراره بكون الدراهم ثمنا إقرارا بصفة السلامة فإخباره
~~عن الزيافة يكون رجوعا فلا يصح، كما إذا قال: بعتك هذا العبد على أنه معيب
~~لا يصدق وإن وصل، كذا هذا ولو قال: لفلان علي ألف درهم قرضا، وقال هي زيوف،
~~فالجواب فيه كالجواب في البيع إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق بخلاف البيع
~~(وجه) الرواية الأولى أن القرض في الحقيقة مبادلة المال بالمال كالبيع فكان
~~في استدعاء صفة السلامة كالبيع (وجه) ms4453 الرواية الأخرى أن القرض يشبه الغصب
~~لأنه يتم بالقبض كالغصب ثم بيان الزيافة مقبول في الغصب، كذا في القرض
~~ويشبه البيع؛ لأنه تمليك مال بمال فلشبهه بالغصب احتمل البيان في الجملة
~~ولشبهه بالبيع شرطنا الوصل عملا بالشبهين بقدر الإمكان ولو قال: غصب من
~~فلان ألف درهم وقال هي زيوف أو نبهرجة يصدق سواء وصل أو فصل وروي عن أبي
~~يوسف أنه لا يصدق إذا فصل، والصحيح جواب ظاهر الرواية؛ لأن الغصب في الأجود
~~لا يستدعي صفة السلامة؛ لأنه كما يرد على السليم يرد على المعيب على حسب ما
~~يتفق فكان محتملا للبيان متصلا أو منفصلا لانعدام معنى الرجوع فيه، ولهذا
~~لو كان المقر به غصب عبد بأن قال: غصبت من فلان عبدا ثم قال: غصبته وهو
~~معيب، يصدق وإن فصل، كذا هذا ولو قال: أودعني فلان ألف درهم وقال هي زيوف
~~يصدق بلا خلاف فصل أو وصل؛ لأن الإيداع استحفاظ المال، وكما يستحفظ السليم
~~يستحفظ المعيب فكان الإخبار عن الزيافة بيانا محضا فلا يشترط لصحته الوصل
~~لانعدام تضمن معنى الرجوع وأبو يوسف - رحمه الله - على ما روي عنه فرق بين
~~الوديعة وبين الغصب حيث صدقه في الوديعة موصولا كان البيان أو مفصولا ولم
~~يصدقه
# PageV07P215
# في الغصب إلا موصولا (ووجه) الفرق له أن ضمان الغصب مبادلة إذا المضمونات
~~تملك عند أداء الضمان فأشبه ضمان المبيع وهو الثمن، وفي باب البيع لا يصدق
~~إذا فصل عنده كذا في الغصب (فأما) الواجب في باب الوديعة فهو الحفظ،
~~والمعيب في احتمال الحفظ كالسليم فهو الفرق له، والله أعلم بالصواب هذا إذا
~~أقر بالدراهم وقال هي زيوف أو نبهرجة فأما إذا أقر بها وقال هي ستوقة أو
~~رصاص ففي الوديعة والغصب يصدق إن وصل وإن فصل لا يصدق؛ لأن الستوق والرصاص
~~ليسا من جنس الدراهم إلا أنه يسمى بها مجازا فكان الإخبار عن ذلك بيانا
~~مغيرا فيصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء (وأما) في البيع إذا قال: ابتعت
~~بألف ستوقة أو رصاص فلا يصدق عند أبي ms4454 حنيفة، فصل أو وصل وهذا لا يشكل عنده؛
~~لأنه لو قال: ابتعت بألف زيوف لا يصدق عنده، وصل أو فصل، فههنا أولى وعند
~~أبي يوسف يصدق ولكن يفسد البيع أما التصديق فلأن قوله ستوقة أو رصاص خرج
~~بيانا لوصف الثمن فيصح، كما إذا قال بألف بيض أو بألف سود (وأما) فساد
~~البيع فلأن تسمية الستوقة في البيع يوجب فساده كتسمية العروض وروي عن أبي
~~يوسف فيمن قال: لفلان علي ألف درهم بيض زيوف أو وضح زيوف أنه يصدق إذا وصل
~~ولو قال: لفلان علي ألف درهم جياد زيوف أو نقد بيت المال زيوف لا يصدق،
~~والفرق ظاهر؛ لأن البياض يحتمل الجودة والزيافة إذ البيض قد تكون جيادا وقد
~~تكون زيوفا فاحتمل البيان بخلاف قوله جياد؛ لأن الجودة لا تحتمل الزيافة
~~لتضاد بين الصفتين فلا يصدق أصلا وعلى هذا إذا أقر بألف ثمن عبد اشتراه لم
~~يقبضه فهذا لا يخلو من أحد وجهين: إما أن ذكر عبدا معينا مشارا إليه بأن
~~قال: ثمن هذا العبد وإما إن ذكر عبدا من غير تعيين بأن قال: لفلان علي ألف
~~درهم ثمن عبد اشتريته منه ولم أقبضه فإن ذكرا عبدا بعينه، فإن صدقه في
~~البيع يقال للمقر له إن شئت أن تأخذ الألف فسلم العبد وإلا فلا شيء لك لأن
~~المقر به ثمن المبيع وقد ثبت البيع بتصادقهما والبيع يقتضي تسليما بإزاء
~~تسليم، وإن كذبه في البيع وقال: ما بعت منك شيئا والعبد عبدي ولي عليك ألف
~~درهم بسبب آخر، فالعبد للمقر له لأنه يدعي عليه البيع وهو ينكر، ولا شيء له
~~على المقر من الثمن؛ لأن المقر به ثمن المبيع لا غيره ولم يثبت البيع فإن
~~ذكر عبدا بغير عينه فعليه الألف عند أبي حنيفة ولا يصدق في عدم القبض سواء
~~وصل أم فصل، صدقه المقر له في البيع أو كذبه وكان أبو يوسف أولا يقول إن
~~وصل يصدق وإن فصل لا يصدق، ثم رجع وقال يسأل المقر له عن الجهة فإن صدقه ms4455
~~فيها لكن كذبه في القبض كان القول قول المقر، سواء وصل أو فصل وإن كذبه في
~~البيع وادعى عليه ألفا أخرى إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق وهو قول محمد
~~(وجه) قوله الأول أن المقر به ثمن المبيع، والمبيع قد يكون مقبوضا وقد لا
~~يكون إلا أن الغالب هو القبض فكان قوله لم أقبضه بيانا فيه معنى التغيير من
~~حيث الظاهر فيصدق بشرط الوصل كالاستثناء (وجه) قوله الآخر وهو قول محمد أن
~~القبض بعد ثبوت الجهة بتصادقهما يحتمل الوجود والعدم؛ لأن القبض لا يلزم في
~~البيع فكان قوله لم أقبضه تعيينا لبعض ما يحتمله كلامه فكان بيانا محضا فلا
~~يشترط له الوصل لبيان المجمل والمشترك، وإذا كذبه يشترط الوصل لأنه لو
~~اقتصر على قوله لفلان علي ألف درهم لوجب عليه التسليم للمال، فإذا قال: ثمن
~~عبد لم أقبضه، لا يجب عليه التسليم إلا بتسليم العبد فكان بيانا فيه معنى
~~التغيير فلا يصح إلا بشرط الوصل كالاستثناء (ووجه) قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن قوله لم أقبضه رجوع عن الإقرار فلا يصح، بيانه أن قوله لفلان علي
~~ألف درهم إقرار بولاية المطالبة للمقر له بالألف ولا تثبت ولاية المطالبة
~~إلا بقبض المبيع فكان الإقرار به إقرارا بقبض المبيع، فقوله لم أقبضه يكون
~~رجوعا عما أقر به فلا يصح ولو قال: لفلان علي ألف درهم ثمن خمر أو خنزير
~~فعليه ألف ولا يقبل تفسيره عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد لا يلزمه
~~شيء (وجه) قولهما أن المقر به مما لا يحتمل الوجوب في ذمة المسلم لأنه ثمن
~~خمر أو خنزير، وذمة المسلم لا تحتمله فلا يصح إقراره أصلا (وجه) قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن قوله لفلان علي ألف درهم إقرار بألف واجب في ذمته،
~~وقوله ثمن خمر أو خنزير إبطال لما أقر به لأن ذمة المسلم لا تحتمل ثمن
~~الخمر والخنزير فكان رجوعا فلا يصح ولو قال: اشتريت من فلان عبدا بألف درهم
~~لكني لم أقبضه يصدق، وصل أو ms4456 فصل؛ لأن الشراء قد
# PageV07P216
# يتصل به القبض وقد لا يتصل فكان قوله لم أقبض بيانا محضا فيصح متصلا أو
~~منفصلا ولو قال: أقرضني فلان ألف درهم ولم أقبض إنما طلبت إليه القبض
~~فأقرضني ولم أقبض، إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق، وهذا استحسان والقياس أن
~~يصدق وصل أو فصل (وجه) القياس أن المقر به هو القرض وهو اسم للعقد لا للقبض
~~فلا يكون الإقرار به إقرارا بالقبض كما لا يكون الإقرار بالبيع إقرارا
~~بالقبض (وجه) الاستحسان أن تمام القرض بالقبض كما أن تمام الإيجاب بالقبول
~~فكان الإقرار به إقرارا بالقبض ظاهرا لكن يحتمل الانفصال في الحكم فكان
~~قوله لم أقبض بيانا معنى فلا يصح إلا بشرط الوصل كالاستثناء والاستدراك
~~وكذلك لو قال: أعطيتني ألف درهم أو أودعتني أو أسلفتني أو أسلمت إلي وقال
~~لم أقبض لا يصدق إن فصل، وإن وصل يصدق؛ لأن الإعطاء والإيداع والإسلاف
~~يستدعي القبض حقيقة خصوصا عند الإضافة فلا يصح منفصلا لكن يحتمل العدم في
~~الجملة فيصح متصلا ولو قال بعتني دارك أو آجرتني أو أعرتني أو وهبتني أو
~~تصدقت علي وقال لم أقبض يصدق وصل أم فصل أما البيع والإجارة والإعارة؛ لأن
~~القبض ليس بشرط لصحة هذه التصرفات فلا يكون الإقرار بها إقرارا بالقبض وأما
~~الهبة والصدقة فلأن الهبة اسم للركن وهو التمليك وكذلك الصدقة وإنما القبض
~~فيهما شرط الحكم ولهذا لو حلف لا يهب ولا يتصدق ففعل ولم يقبض الموهوب له
~~والمتصدق عليه يحنث ولو قال: نقدتني ألف درهم أو دفعت إلي ألف درهم وقال لم
~~أقبض، إن فصل لا يصدق بالإجماع، وإن وصل لا يصدق عند أبي يوسف، وعند محمد
~~يصدق وجه قوله أن النقد والدفع يقتضي القبض حقيقة بمنزلة الأداء والتسليم
~~والإعطاء والإسلام ويحتمل الانفصال في الجملة فيصح بشريطة الوصل كما في هذه
~~الأشياء (وجه) قول أبي يوسف أن القبض من لوازم هذين الفعلين أعني النقد
~~والدفع خصوصا عند صريح الإضافة، والإقرار بأحد المتلازمين إقرار بالآخر
~~فقوله لم أقبض يكون رجوعا ms4457 عما أقر به فلا يصح وعلى هذا إذا قال لرجل: أخذت
~~منك ألف درهم وديعة فهلكت عندي فقال الرجل: لا بل أخذتها غصبا، لا يصدق فيه
~~المقر، والقول قول المقر له مع يمينه والمقر ضامن ولو قال المقر له: لا بل
~~أقرضتك، فالقول قول المقر مع يمينه (ووجه) الفرق أن أخذ مال الغير سبب
~~لوجوب الضمان في الأصل لقول النبي - عليه الصلاة والسلام - «على اليد ما
~~أخذت حتى ترد» فكان الإقرار بالأخذ إقرارا بسبب الوجوب فدعوى الإذن تكون
~~دعوى البراءة عن الضمان وصاحبه ينكر فكان القول قوله مع يمينه بخلاف قوله
~~أقرضتك لأن إقراره بالقبض إقرار بالأخذ بالإذن فتصادقا على أن الأخذ كان
~~بإذن والأخذ بإذن لا يكون سببا لوجوب الضمان في الأصل فكان دعوى الإقراض
~~دعوى الأخذ بجهة الضمان فلا يصدق إلا ببينة ولو قال: أودعتني ألف درهم أو
~~دفعت إلي ألف درهم وديعة أو أعطيتني ألف درهم وديعة فهلكت عندي، وقال المقر
~~له: لا بل غصبتها مني كان القول قول المقر مع يمينه لأنه ما أقر بسبب وجوب
~~الضمان إذ المقر به هو الإيداع والإعطاء وإنهما ليسا من أسباب الضمان ولو
~~قال له: أعرتني ثوبك أو دابتك فهلكت عندي، وقال المقر له غصبت مني نظر في
~~ذلك: إن هلك قبل اللبس أو الركوب فلا ضمان عليه؛ لأن المقر به الإعارة
~~وإنها ليست بسبب لوجوب الضمان وإن هلك بعد اللبس والركوب فعليه الضمان؛ لأن
~~لبس ثوب الغير وركوب دابة الغير سبب لوجوب الضمان في الأصل فكان دعوى الإذن
~~دعوى البراءة عن الضمان فلا يثبت إلا بحجة وكذلك إذا قال له: دفعت إلي ألف
~~درهم مضاربة فهلكت عندي فقال المقر له: بل غصبتها مني أنه إن هلك قبل
~~التصرف فلا ضمان عليه، وإن هلك بعده يضمن لما قلنا في الإعارة ولو أقر بألف
~~درهم مؤجلة بأن قال: لفلان علي ألف درهم إلى شهر، وقال المقر له: لا بل هي
~~حالة فالقول قول المقر له؛ لأن هذا إقرار على نفسه، ودعوى ms4458 الأجل على الغير
~~فإقراره مقبول ولا تقبل دعواه إلا بحجة ويحلف المقر له على الأجل لأنه منكر
~~للأجل، والقول قول المنكر مع اليمين وهذا بخلاف ما إذا أقر وقال: كفلت
~~لفلان بعشرة دراهم إلى شهر، وقال المقر له لا بل كفلت بها حالة أن القول
~~قول المقر عند أبي حنيفة ومحمد؛ لأن الظاهر شاهد للمقر؛ لأن الكفالة تكون
~~مؤجلة عادة بخلاف الدين، والله تعالى أعلم وعلى هذا إذا أقر أنه اقتضى من
~~فلان ألف درهم كانت له عليه وأنكر المقر
# PageV07P217
# له أن يكون له عليه شيء، وقال هو مالي قبضته مني، فالقول قوله مع يمينه
~~ويؤمر بالرد إليه لأن الإقرار بالاقتضاء إقرار بالقبض، والقبض سبب لوجوب
~~الضمان في الأصل بالنص فكان الإقرار بالقبض إقرارا بوجود سبب وجوب الضمان
~~منه فهو بدعوة القبض بجهة الاقتضاء يدعي براءته عن الضمان، وصاحبه ينكر
~~فيكون القول قوله مع يمينه وكذلك إذا أقر أنه قبض منه ألف درهم كانت عنده
~~وديعة وأنكر المقر له فالقول قول المقر له لما قلنا.
# ولو قال: أسكنت فلانا بيتي ثم أخرجته وادعى الساكن أنه له فالقول قول
~~المقر عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد القول قول الساكن مع يمينه ولو
~~قال: أعرته دابتي ثم أخذتها منه، وقال صاحبه: هي لي فهو على هذا الاختلاف.
# (وجه) قولهما أن قوله أسكنته داري ثم أخرجته وأعرته دابتي ثم أخذتها منه
~~إقرار منه باليد لهما ثم الأخذ منهما فيؤمر بالرد عليهما لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترد» ولهذا لو غايباه سكن الدار
~~فزعم المقر أنه أعارهما (1) منه لم يقبل قوله فكذا إذا أقر وجه قول أبي
~~حنيفة أن المقر به ليس هو اليد المطلقة بل اليد بجهة الإعارة والسكنى، وهذا
~~لأن اليد لهما ما عرفت إلا بإقراره فبقيت على الوجه الذي أقر به فيرجع في
~~بيان كيفية اليد إليه ولو أقر فقال: إن فلانا الخياط خاط قميصي بدرهم وقبضت
~~منه القميص وادعى الخياط أنه له فهو على هذا ms4459 الاختلاف الذي ذكرنا ولو قال:
~~خاط لي هذا القميص ولم يقل قبضه منه لم يؤمر بالرد عليه بالإجماع لأنه إذا
~~لم يقبل قبضه منه لم يوجد منه الإقرار باليد للخياط لجواز أنه خاطه في بيته
~~فلم تثبت يده عليه فلا يجبر على الرد هذا إذا لم يكن الدار والثوب معروفا
~~له فإن كان معروفا للمقر فالقول قوله بالإجماع لأنه إذا لم يكن معروفا له
~~كان قول صاحبه هو لي منه دعوى التملك فلا يسمع منه إلا ببينة ولو أقر أن
~~فلانا ساكن في هذا البيت والبيت لي وادعى ذلك الرجل البيت فهو له وعلى
~~المقر البينة؛ لأن الإقرار بالسكنى إقرار باليد فصار هو صاحب يد فلا يثبت
~~الملك للمدعي إلا ببينة.
# ولو أقر أن فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الدار أو غرس هذا الكرم وذلك
~~في يدي المقر وادعى المقر له أنه له فالقول قول المقر لأن الإقرار بالزرع
~~والغرس والبناء لا يكون إقرارا باليد لجواز وجودها في يد الغير فلا يؤمر
~~بالرد إليه، والله تعالى أعلم وعلى هذا أن من أعتق عبده ثم أقر المولى أنه
~~أخذ منه هذا الشيء في حال الرق وهو قائم بعينه وقال العبد: لا بل أخذته بعد
~~العتق فالقول قول العبد ويؤمر بالرد إليه بالإجماع؛ لأن قول العبد يقتضي
~~وجوب الرد وقول المولى لا ينفي الوجوب بل يقتضيه لأن الأخذ في الأصل سبب
~~لوجوب ضمان الرد، والإضافة إلى حال الرق لا تنفي الوجوب فإن المولى إذا أخذ
~~كسب عبده المأذون المديون يلزمه الرد إليه ولو أقر بالإتلاف بأن قال: أتلفت
~~عليك مالا وأنت عبدي، وقال العبد: لا بل أتلفته وأنا حر فالقول قول العبد
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد القول قول المولى وعلى هذا الاختلاف
~~إذا قال المولى: قطعت يدك قبل العتق، وقال العبد: لا بل قطعتها بعد العتق
~~ولو تنازعا في الضريبة فقال المولى: أخذت منك ضريبة كل شهر كذا، وهي ضريبة
~~مثله، وقال العبد: لا بل كان بعد ms4460 العتق فالقول قول المولى بالاتفاق.
# وكذلك لو ادعى المولى وطء الأمة قبل العتق وادعت الأمة بعد العتق فالقول
~~قول المولى بالإجماع (وجه) قول محمد وزفر - رحمهما الله - أن المولى ينكر
~~وجوب الضمان فكان القول قوله، وهذا لأنه أضاف الضمان إلى حال الرق حيث قال:
~~أتلفت وهو رقيق والرق ينافي الضمان، إذ المولى لا يجب عليه لعبده ضمان فكان
~~منكرا وجوب الضمان، والعبد بقوله أتلفت بعد العتق يدعي وجوب الضمان عليه
~~وهو ينكر فكان القول قوله، ولهذا كان القول قوله في الغلة والوطء، كذا هذا
~~(وجه) قول أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله تعالى - أن اعتبار قول العبد
~~يوجب الضمان على المولى لأن إتلاف مال الحر يوجب الضمان واعتبار قول المولى
~~لا ينفي الوجوب لأنه أقر بالأخذ والأخذ في الأصل سبب لوجوب الضمان،
~~والإضافة إلى حال الرق لا تنفي الوجوب فإن إتلاف كسب العبد المأذون المديون
~~دينا مستغرقا للرقبة والكسب موجب للضمان فإذا وجد الموجب وانعدم المانع بقي
~~خبره واجب القبول بخلاف الوطء والغلة؛ لأن وطء الرقيقة لا يوجب الضمان
~~أصلا، وكذلك أخذ ضريبة العبد وهي الغلة لا يوجب الضمان على المولى فإن
~~المولى إذا أخذ ضريبة العبد وعليه دين مستغرق ليس للغرماء حق الاسترداد على
~~ما مر في كتاب المأذون فكان المولى بقوله كان
# PageV07P218
# قبل العتق منكرا وجوب الضمان، فكان القول قوله مع ما أن الظاهر شاهد
~~للمولى؛ لأن الأصل في الوطء أن لا يكون سببا لوجوب الضمان لأنه إتلاف منافع
~~البضع، والأصل في المنافع أن لا تكون مضمونة بالإتلاف فترجح خبر المولى
~~بشهادة الأصل له فكان أولى بالقبول كما في الإخبار عن طهارة الماء ونجاسته
~~فأما الأصل في أخذ المال أن يكون سببا لوجوب الضمان فكان الظاهر شاهدا
~~للعبد وكذلك الغلة لأنها بدل المنفعة، والمنافع في الأصل غير مضمونة، والله
~~- سبحانه وتعالى - أعلم وعلى هذا إذا استأمن الحربي أو صار ذمة فقال له رجل
~~مسلم: أخذت منك ألف درهم وأنت حربي في دار الحرب، فقال له المقر: لا بل ms4461
~~أخذته وأنا مستأمن أو ذمي في دار الإسلام، والألف قائمة بعينهما، فالقول
~~قول المقر له ويؤمر بالرد إليه بالإجماع قال أخذت منك ألفا فاستهلكتها وأنت
~~حربي في دار الحرب أو قال قطعت يدك وقال المقر له لا بل فعلت وأنا مستأمن
~~أو ذمي في دار الإسلام فالقول قول المقر له ويضمن له المقر ما قطع وأتلف
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد وزفر - رحمهم الله - لا يضمن شيئا
~~(وجه) قول محمد وزفر أن المولى منكر وجوب الضمان لإضافة الفعل إلى حالة
~~منافية للوجوب وهي حالة الحراب والقول قول المنكر.
# (وجه) قول أبي حنيفة وأبي يوسف أن الظاهر شاهد للعبد إذ العصمة أصل في
~~النفوس، والسقوط بعارض المسقط فالقول قول من يشهد له الأصل وعلى هذا إذا
~~قال: لفلان علي ألف درهم ولم يذكر الوزن يلزمه الألف وزنا لا عددا لأن
~~الدراهم في الأصل موزونة إلا إذا كان الإقرار في بلدة دراهمها عددية فينصرف
~~إلى العدد المتعارف إذا ذكر العدد بأن قال: لفلان علي ألف درهم عددا يلزمه
~~ألف درهم وزنا ويلغو ذكر العدد ويقع على ما يتعارفه أهل البلد من الوزن وهو
~~في ديارنا وخراسان والعراق وزن سبعة، وهو الذي يكون كل عشرة منها سبعة
~~مثاقيل فإن كان الإقرار في هذه البلاد يلزمه بهذا الوزن، وإن كان الإقرار
~~في بلد يتعاملون فيه بدراهم وزنها ينقص عن وزن سبعة مثاقيل يقع إقراره على
~~ذلك الوزن لانصراف مطلق الكلام إلى المتعارف حتى لو ادعى وزنا أقل من وزن
~~بلده يصدق لأنه يكون رجوعا.
# ولو كان في البلد أوزان مختلفة يعتبر فيه الغالب كما في نقد البلد فإن
~~استوت يحمل على الأقل منها؛ لأن الأقل متيقن به والزيادة مشكوك فيها
~~والوجوب في الذمة أو لم يكن والوجوب في أقله لم يكن فمتى وقع الشك في ثبوته
~~فلا يثبت مع الشك ولو سمى زيادة على وزن البلد أو أنقص منه بأن قال: لفلان
~~علي ألف درهم وزن خمسة، إن كان موصولا يقبل وإلا ms4462 فلا؛ لأن اسم الدراهم
~~يحتمله لكنه خلاف الظاهر فاحتمل البيان الموصول، ولا يصدق إذا فصل لانصراف
~~الأفهام عند الإطلاق إلى وزن البلد فكان الإخبار عن غيره رجوعا فلا يصح
~~وكذلك إذا قال: لفلان علي ألف درهم مثاقيل يلزمه ذلك لأنه زاد على الوزن
~~المعروف وهو غير متهم في الإقرار على نفسه بالزيادة فيقبل منه ولو أقر وهو
~~ببغداد فقال: لفلان علي ألف درهم طبرية يلزمه ألف درهم طبرية لكن بوزن سبعة
~~لأن قوله طبرية خرج وصفا للدراهم أي دراهم منسوبة إلى طبرستان فلا يوجب
~~تغيير وزن البلد وكذلك إذا قال: لفلان علي كر حنطة موصلية، والمقر ببغداد
~~يلزمه كر حنطة موصلية لكن بكيل بغداد لما قلنا.
# ولو قال: لفلان علي دينار شامي أو كوفي فعليه أن يعطيه دينارا واحدا وزنه
~~مثقال، ولا يجوز أن يعطيه دينارين وزنهما جميعا مثقال، بخلاف الدراهم أنه
~~إذا أعطاه درهمين صغيرين مكان درهم واحد كبير أنه يجبر على القبول كذا ذكر
~~في الكتاب وكان في عرفهم أن الدينار إذا كان ناقص الوزن يكون ناقص القيمة
~~فكان نقصان الوزن فيه وضيعة، كذلك اعتبر الوزن والعدد جميعا وفي الدراهم
~~بخلاف فأما في عرف ديارنا فالعبرة للوزن، فسواء أعطاه دينارا واحدا أو
~~دينارين يجبر على القبول بعد أن يكون وزنهما مثقالا، وكذلك لو قال: لفلان
~~علي قفيز حنطة فهو بقفيز البلد، وكذلك الأوقار والأمنان لما قلنا في
~~الدراهم، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وأما الذي يدخل على قدر المقر به فهو أن يكون المقر به مجهول القدر وأنه
~~في الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن يذكر عددا واحدا وإما أن يجمع بين
~~عددين، فالأول نحو أن يقول: لفلان علي دراهم أو دنانير لا يصدق في أقل من
~~ثلاثة؛ لأن الثلاثة أقل الجمع الصحيح فكان ثابتا بيقين، وفي الزيادة عليها
~~شك وحكم الإقرار لا يلزم بالشك.
# ولو قال: لفلان علي دريهم
# PageV07P219
# أو دنينير فعليه درهم تام ودينار كامل لأن التصغير له قد يذكر لصغر الحجم
~~وقد يذكر لاستحقار ms4463 الدرهم واستقلاله وقد يذكر لنقصان الوزن فلا ينقص عن
~~الوزن بالشك وروي عن أبي يوسف فيمن قال: لفلان علي شيء من دراهم أو شيء من
~~الدراهم أن عليه ثلاثة دراهم لأنه أجمل الشيء وفسره بدراهم أي الشيء الذي
~~هو دراهم كما في قوله تبارك وتعالى {فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30]
~~أي الرجس التي هي أوثان والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولو قال: لفلان علي دراهم مضاعفة لا يصدق في أقل من ستة؛ لأن أقل الجمع
~~الصحيح للدراهم ثلاثة، وأقل التضعيف مرة واحدة فإذا ضعفنا الثلاثة مرة تصير
~~ستة ولو قال: لفلان علي دراهم أضعافا مضاعفة لا يصدق في أقل من ثمانية عشر
~~لما بينا أن الدراهم المضاعفة ستة، وأقل أضعاف الستة ثلاث مرات فذلك ثمانية
~~عشر.
# ولو قال: لفلان علي عشرة دراهم وأضعافها مضاعفة لا يصدق في أقل من ثمانين
~~لأنه ذكر عشرة دراهم وضاعف عليها أضعافها مضاعفة، وأقل أضعاف العشرة ثلاثون
~~فذلك أربعون، وأقل تضعيف الأربعين مرة فذلك ثمانون.
# وروي عن محمد فيمن قال: لفلان علي غير ألف أن عليه ألفين ولو قال: غير
~~ألفين، عليه أربعة آلاف؛ لأن غير من أسماء الإضافة فيقتضي ما يغايره
~~لاستحالة مغايرة الشيء نفسه فاقتضى ألفا تغاير الألف الذي عليه فصار معناه:
~~لفلان علي غير ألف أي غير هذا الألف ألف آخر فكان إقرارا بألفين، وكذا هذا
~~الاعتبار في قوله غير ألفين، ويحتمل أن يكون قوله غير ألف أي مثل ألف؛ لأن
~~المغايرة من لوازم المماثلة لاستحالة كون الشيء مماثلا لنفسه ولهذا قيل في
~~حدها: غير أن ينوب كل واحد منهما مناب صاحبه ويسد مسده والملازمة بين شيئين
~~طريق الكتابة فصحت الكتابة عن المماثلة بالمغايرة، فإذا قال: لفلان علي غير
~~ألف درهم فكأنه قال مثل ألف ومثل الألف ألف مثله فكان إقرارا بألفين، وكذا
~~هذا الاعتبار في قوله غير ألفين.
# ولو قال علي زهاء ألف أو عظم ألف أو جل ألف فعليه خمسمائة وشيء؛ لأن هذه
~~عبارات عن أكثر هذا القدر في العرف وكذا ms4464 إذا قال: قريب من ألف؛ لأن خمسمائة
~~وشيئا أقرب إلى الألف من خمسمائة ولو قال: لفلان علي دراهم كثيرة لا يصدق
~~في أقل من عشرة دراهم عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهم الله - لا
~~يصدق في أقل من مائتي درهم (وجه) قولهما أن المقر به دراهم كثيرة وما دون
~~المائتين في حد القلة، ولهذا لم يعتبر ما دونه نصاب الزكاة (وجه) قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - أنه جعل الكثرة صفة للدراهم، وأكثر ما يستعمل فيه
~~اسم الدراهم العشرة، ألا ترى أنه إذا زاد على العشرة يقال: أحد عشر درهما
~~واثني عشر درهما هكذا، ولا يقال دراهم فكانت العشرة أكثر ما يستعمل فيه اسم
~~الدراهم فلا تلزمه الزيادة عليها ولو قال: لفلان علي مال عظيم أو كثير لا
~~يصدق في أقل من مائتي درهم في المشهور وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~عليه عشرة (وجه) ما روي عنه أنه وصف المال بالعظم، والعشرة لها عظم في
~~الشرع، ألا ترى أنه علق قطع اليد بها في باب السرقة، وقدر بها بدل البضع
~~وهو المهر في باب النكاح.
# (وجه) القول المشهور أن العشرة لا تستعظم في العرف وإنما يستعظم النصاب
~~ولهذا استعظمه الشرع حيث علق وجوب المعظم وهو الزكاة به فكان هذا أقل ما
~~استعظمه الشرع عرفا فلا يصدق في أقل من ذلك وقيل: إن كان الرجل غنيا يقع
~~على ما يستعظم عند الأغنياء، وإن كان فقيرا يقع على ما يستعظم عند الفقراء
~~ولو قال: علي أموال عظام فعليه ستمائة درهم؛ لأن " عظام " جمع عظيم، وأقل
~~الجمع الصحيح ثلاثة وهذا على المشهور من الروايات فأما على ما روي عن أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - فيقع على ثلاثين درهما ولو قال: غصبت فلانا إبلا
~~كثيرة فهو على خمس وعشرين لأنه وصف بالكثرة ولا تكثر إلا إذا بلغت نصابا
~~تجب الزكاة فيها في جنسها، وأقل ذلك خمس وعشرون ولو قال: لفلان علي حنطة
~~كثيرة فعند أبي حنيفة - رحمه الله - البيان إليه، ms4465 وعندهما لا يصدق في أقل
~~من خمسة أوسق بناء على أن النصاب في باب العشر ليس بشرط عند أبي حنيفة،
~~وعندهما شرط ولو قال: لفلان علي ما بين مائة إلى مائتين أو من مائة إلى
~~مائتين فعليه مائة وتسعة وتسعون عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد عليه
~~مائتان، وعند زفر عليه تسعة وتسعون.
# وكذلك إذا قال: لفلان علي ما بين درهم إلى عشرة أو من درهم إلى عشرة
~~فعليه تسعة دراهم عند أبي حنيفة، وعندهما
# PageV07P220
# عليه عشرة، وعند زفر عليه ثمانية ولو قال: ما بين هذين الحائطين لفلان،
~~لم يدخل الحائطان في إقراره بالإجماع لو وضع بين يديه عشرة مرتبة فقال: ما
~~بين هذا الدرهم إلى هذا الدرهم وأشار إلى الدرهمين لفلان لم يدخل الدرهمان
~~تحت إقراره بالاتفاق، والأصل فيه أن الغايتان لا يدخلان، وعندهما يدخلان،
~~وعند أبي حنيفة يدخل الأول دون الآخر وجه قول زفر أن المقر به ما ضربت به
~~الغاية لا الغاية فلا تدخل الغاية تحت ما ضربت له الغاية وهنا لم يدخل في
~~باب البيع (وجه) قولهما أنه لما جعلهما غايتين فلا بد من وجودهما ومن ضرورة
~~وجودهما لزومهما (وجه) قول أبي حنيفة الرجوع إلى العرف والعادة فإن من تكلم
~~بمثل هذا الكلام يريد به دخول الغاية الأولى دون الثانية ألا ترى أنه إذا
~~قيل: سن فلان ما بين تسعين إلى مائة لا يراد به دخول المائة، كذا ههنا ولو
~~قال: لفلان علي ما بين كر شعير إلى كر حنطة فعليه كر شعير وكر حنطة إلا
~~قفيزا على قياس قول أبي حنيفة، وعندهما عليه كران ولو قال: لفلان علي من
~~درهم إلى عشرة دنانير أو من دينار إلى عشرة دراهم فعند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - عليه أربعة دنانير وخمسة دراهم تجعل الغاية الأخيرة من أفضلهما،
~~وعندهما عليه خمسة دنانير وخمسة دراهم، وعند زفر عليه من كل جنس أربعة ولو
~~قال له علي من عشرة دراهم إلى عشرة دنانير عليه عشرة دراهم وتسعة دنانير
~~عند أبي ms4466 حنيفة - رحمه الله - وكذلك لو قال له علي من عشرة دنانير إلى عشرة
~~دراهم قدم أو أخر، وعندهما عليه الكل وكذلك هذا الاختلاف في الوصية
~~والطلاق.
# ولو قال: لفلان علي خمسة دراهم في خمسة دراهم ونوى الضرب والحساب فعليه
~~خمسة، وقال زفر عليه خمسة وعشرون (وجه) قوله أن خمسة في خمسة على طريق
~~الضرب والحساب خمسة وعشرون فيلزمه ذلك.
# (ولنا) أن الشيء لا يتكثر في نفسه بالضرب وإنما يتكثر بأجزائه فخمسة في
~~خمسة له خمسة أجزاء فيلزمه ذلك بالإقرار وإن نوى به خمسة مع خمسة فعليه
~~عشرة؛ لأن " في " تحتمل " مع " لمناسبة بينهما في معنى الاتصال ولو أقر
~~بتمر في قوصرة فعليه التمر والقوصرة جميعا وكذلك إذا قال: غصبت من فلان
~~ثوبا في منديل يلزمه الثوب والمنديل، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله
~~- لا يلزمه الظرف ولو أقر بدابة في إصطبل لا يلزمه الإصطبل بالإجماع (وجه)
~~قول الشافعي - رحمه الله - أن الداخل تحت الإقرار التمر والثوب لا القوصرة
~~والمنديل؛ لما ذكرنا أن ذلك ظرفا فالإقرار بشيء في ظرفه لا يكون إقرارا به
~~وبظرفه كالإقرار بدابة في الإصطبل وبنخلة في البستان أنه لا يكون إقرارا
~~بالإصطبل والبستان.
# (ولنا) أن الإقرار بالتمر في قوصرة إقرار بوجود سبب وجوب الضمان فيهما
~~وكذلك الإقرار بغصب الثوب في منديل؛ لأن الثوب يغصب مع المنديل الملفوف فيه
~~عادة، وكذلك التمر مع القوصرة.
# وأما غصب الدابة مع الإصطبل فغير معتاد مع ما أن العقار لا يحتمل الغصب
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله ولو قال: لفلان علي ثوب في ثوب،
~~فعليه ثوبان لما قلنا ولو قال: ثوب في عشرة أثواب فليس عليه إلا ثوب واحد
~~عند أبي يوسف، وعند محمد - رحمه الله - أحد عشر ثوبا (وجه) قول محمد - رحمه
~~الله - أنه جعل عشرة أثواب ظرفا لثوب واحد، وذلك محتمل بأن يكون في وسط
~~العشرة فأشبه الإقرار بثوب في منديل أو في ثوب.
# (وجه) قول أبي يوسف أن ما ذكره محمد ممكن لكنه غير معتاد ومطلق الكلام ms4467
~~للمعتاد هذا إذا ذكر عددا واحدا مجملا فإن ذكر عددا واحدا معلوما لكن أضافه
~~إلى صنفين بأن قال: لفلان علي مائتا مثقال ذهب وفضة أو كرا حنطة وشعير فله
~~من كل واحد منهما النصف وكذلك لو سمى أجناسا ثلاثة فعليه من كل واحد الثلث
~~وكذلك لو تزوج على ذلك لأنه ذكر عددا واحدا وأضافه إلى عددين من غير بيان
~~حصة كل واحد منهما فتكون حصة كل واحد منهما على السواء كما إذا أضافه إلى
~~شخص واحد بأن أقر بمائتي درهم لرجلين فإن لكل واحد منهما النصف، كذا هذا
~~ولو قال: استودعني ثلاثة أثواب زطي ويهودي فالقول قول المقر إن شاء جعل
~~زطيين ويهوديا، وإن شاء جعل يهوديين وزطيا لأنه جعل الأثواب الثلاثة من جنس
~~الزطي واليهودي فيكون زطي ويهودي مرادا بيقين فكان البيان في الآخر إليه
~~لتعذر اعتبار المساواة فيه.
# ولو قال: استودعني عشرة أثواب هروية ومروية كان من كل صنف النصف؛ لأن
~~اعتبار المساواة ههنا ممكن وأما إذا جمع بين عددين فلا يخلو إما أن جمع بين
~~عددين مجملين وإما إن أجمل
# PageV07P221
# أحدهما وبين الآخر فإن جمع بين عددين مجملين بأن قال: لفلان علي كذا كذا
~~درهما، لا يصدق في أقل من أحد عشر درهما لأنه جمع بين عددين مبهمين وجعلهما
~~اسما واحدا من غير حرف الجمع وذلك يحتمل أحد عشر واثني عشر هكذا إلى تسعة
~~عشر إلا أن أقل عدد يعبر عنه بهذه الصيغة أحد عشر فيحمل عليه لكونه متيقنا
~~به ويلزمه أحد عشر درهما لأنه فسر هذا العدد بالدراهم لا بغيرها ولو قال:
~~لفلان علي كذا وكذا درهما لا يصدق في أقل من إحدى وعشرين درهما لأنه جمع
~~بين عددين مبهمين بحرف الجمع وجعلهما اسما واحدا، وأقل ذلك إحدى وعشرون
~~وأما إذا أجمل أحدهما وبين الآخر فنحو أن يقول: لفلان علي عشرة دراهم ونيف
~~فعليه عشرة والقول قوله في النيف من درهم أو أكثر أو أقل لأنه عبارة عن
~~مطلق الزيادة ولو قال: لفلان علي بضع وخمسون ms4468 درهما لا يصدق في بيان البضع
~~في أقل من ثلاثة دراهم؛ لأن البضع في اللغة اسم لقطعة من العدد، وفي عرف
~~اللغة يستعمل في الثلاثة إلى التسعة فيحمل على أقل المتعارف لأنه متيقن به
~~ولو قال: لفلان علي عشرة دراهم ودانق أو قيراطا فالدانق والقيراط من
~~الدراهم لأنه عبارة عن جزء من الدراهم كأنه قال: لفلان علي عشرة وسدس ولو
~~قال: لفلان علي مائة ودرهم فالمائة دراهم ولو قال: مائة ودينار فالمائة
~~دنانير ويكون المعطوف عليه من جنس المعطوف وهذا استحسان والقياس أن يلزمه
~~درهم والقول قوله في المائة.
# (وجه) القياس أنه أبهم المائة وعطف الدرهم عليها فيعتبر تصرفه على حسب ما
~~أوقعه فيلزمه درهم والقول في المبهم قوله (وجه) الاستحسان أن قوله: لفلان
~~علي مائة ودرهم أي مائة درهم ودرهم، هذا معنى هذا في عرف الناس، إلا أنه
~~حذف الدرهم طلبا للاختصار على ما عليه عادة العرب من الإضمار والحذف في
~~الكلام وكذلك لو قال: لفلان علي مائة وشاة فالمائة من الشياه عليه الناس
~~ولو قال: لفلان علي مائة وثوب فعليه ثوب، والقول في المائة قوله؛ لأن مثل
~~هذا لا يستعمل في بيان كون المعطوف عليه من جنس المعطوف فبقيت المائة مجملة
~~فكان البيان فيما أجمل عليه وكذلك إذا قال: مائة وثوبان ولو قال: مائة
~~وثلاثة أثواب فالكل ثياب؛ لأن قوله مائة وثلاثة كل واحد منهما مجمل، وقوله
~~أثواب يصلح تفسيرا لهما فجعل تفسيرا لهما وكذلك روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - فيمن قال: لفلان علي عشرة وعبد أن عليه عبدا، والبيان في العشرة
~~إليه، والله سبحانه وتعالى أعلم وكذلك إذا قال: لفلان علي عشرة ووصيفة أن
~~عليه وصيفة، والبيان في العشرة إليه ولو أقر لرجل بألف في مجلس ثم أقر له
~~بألف أخرى نظر في ذلك: فإن أقر له في مجلس آخر فعليه ألفان عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعند أبي يوسف ومحمد عليه ألف واحدة، وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - أيضا.
# وإن أقر ms4469 له في مجلس واحد فعندهما لا يشكل أن عليه ألفا واحدا وأما عند
~~أبي حنيفة ذكر عن الكرخي أن عليه ألفين وذكر عن الطحاوي أن عليه ألفا واحدا
~~وهو الصحيح (وجه) قول أبي يوسف ومحمد أن العادة بين الناس بتكرار الإقرار
~~بمال واحد في مجلسين مختلفين لتكثير الشهود كما جرت العادة بذلك في مجلس
~~واحد ليفهم الشهود فلا يحمل على إنشاء الإقرار مع الشك (وجه) قول أبي حنيفة
~~أن الألف المذكور في الإقرار الثاني غير الألف المذكور في الإقرار الأول
~~لأنه ذكر كل واحد من الألفين منكرا، والأصل أن النكرة إذا كررت يراد
~~بالثاني غير الأول قال الله تبارك وتعالى {فإن مع العسر يسرا} [الشرح: 5]
~~{إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] حتى قال ابن عباس - رضي الله عنه - لن يغلب
~~عسر يسرين إلا أنا تركنا هذا الأصل في المجلس الواحد للعادة، والله تعالى
~~أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن الإقرار]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فأنواع لكن بعضها يعم الأقارير كلها وبعضها يخص البعض
~~دون البعض، أما الشرائط العامة فأنواع: منها العقل فلا يصح إقرار المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل فأما البلوغ فليس بشرط فيصح إقرار الصبي العاقل بالدين
~~والعين؛ لأن ذلك من ضرورات التجارة على ما ذكرنا في كتاب المأذون إلا أنه
~~لا يصح إقرار المحجور لأنه من التصرفات الضارة المحضة من حيث الظاهر،
~~والقبول من المأذون للضرورة ولم يوجد.
# وأما الحرية فليست بشرط لصحة الإقرار فيصح إقرار العبد المأذون بالدين
~~والعين لما بينا في كتاب المأذون، وكذا بالحدود والقصاص، وكذا العبد
~~المحجور يصح إقراره بالمال لكن لا ينفذ على المولى للحال حتى لا تباع رقبته
~~بالدين بخلاف
# PageV07P222
# المأذون؛ لأن إقرار المأذون إنما صح لكونه من ضرورات التجارة على ما ذكر
~~في كتاب المأذون، والمحجور لا يملك التجارة فلا يملك ما هو من ضروراتها إلا
~~أنه يصح إقراره في حق نفسه حتى يؤاخذ به بعد الحرية لأنه من أهل الإقرار
~~لوجود العقل والبلوغ إلا أنه امتنع النفاذ على المولى للحال لحقه فإذا ms4470 عتق
~~فقد زال المانع فيؤاخذ به وكذا يصح إقراره بالحدود والقصاص فيؤاخذ به
~~للحال؛ لأن نفسه في حق الحدود والقصاص كالخارج عن ملك المولى ولهذا لو أقر
~~المولى عليه بالحدود والقصاص لا يصح.
# وكذلك الصحة ليست بشرط لصحة الإقرار والمرض ليس بمانع حتى يصح إقرار
~~المريض في الجملة لأن صحة إقرار الصحيح برجحان جانب الصدق على جانب الكذب،
~~وحال المريض أدل على الصدق فكان إقراره أولى بالقبول على ما نذكره في موضعه
~~وكذلك الإسلام ليس بشرط لصحة الإقرار لأنه في الإقرار على نفسه غير متهم
~~ومنها أن لا يكون متهما في إقراره لأن التهمة تخل برجحان الصدق على جانب
~~الكذب في إقراره؛ لأن إقرار الإنسان على نفسه شهادة قال الله تعالى {يا
~~أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم} [النساء:
~~135] والشهادة على نفسه إقرار دل أن الإقرار شهادة وأنها ترد بالتهمة.
# وفروع هذه المسائل تأتي في خلال المسائل إن شاء الله تعالى ومنها الطوع
~~حتى لا يصح إقرار المكره لما ذكرنا في كتاب الإكراه ومنها أن يكون المقر
~~معلوما حتى لو قال: رجلان لفلان على واحد منا ألف درهم، لا يصح لأنه إذا لم
~~يكن معلوما لا يتمكن المقر له من المطالبة فلا يكون في هذا الإقرار فائدة
~~فلا يصح وكذلك إذا قال أحدهما: غصب واحد منا، وكذلك إذا قال: واحد منا زنى
~~أو سرق أو شرب أو قذف؛ لأن من عليه الحد غير معلوم فلا يمكن إقامة الحد.
# وأما الذي يخص بعض الأقارير دون البعض فمعرفته مبنية على معرفة أنواع
~~المقر به فنقول - ولا قوة إلا بالله تعالى - إن المقر به في الأصل نوعان:
~~أحدهما حق الله تعالى - عز شأنه - والثاني حق العبد أما حق الله - سبحانه
~~وتعالى - فنوعان أيضا: أحدهما أن يكون خالصا لله تعالى وهو حد الزنا
~~والسرقة والشرب، والثاني أن يكون للعبد فيه حق وهو حد القذف، ولصحة الإقرار
~~بها شرائط ذكرناها في كتاب الحدود.
### | [فصل أنواع المقر به ومنها حق العبد] ms4471
# (فصل) :
# وأما حق العبد فهو المال من العين والدين والنسب والقصاص والطلاق والعتاق
~~ونحوها، ولا يشترط لصحة الإقرار بها ما يشترط لصحة الإقرار بحقوق الله
~~تعالى، وهي ما ذكرنا من العدد ومجلس القضاء والعبارة حتى إن الأخرس إذا كتب
~~الإقرار بيده أو أومأ بما يعرف أنه إقرار بهذه الأشياء يجوز بخلاف الذي
~~اعتقل لسانه لأن للأخرس إشارة معهودة فإذا أتى بها يحصل العلم بالمشار
~~إليه، وليس ذلك لمن اعتقل لسانه ولأن إقامة الإشارة مقام العبارة أمر
~~ضروري، والخرس ضرورة لأنه أصلي (فأما) اعتقال اللسان فليس من باب الضرورة
~~لكونه على شرف الزوال بخلاف الحدود لأنه لا يجعل ذلك إقرارا بالحدود لما
~~بينا أن مبنى الحدود على صريح البيان بخلاف القصاص فإنه غير مبني على صريح
~~البيان، فإنه إذا أقر مطلقا عن صفة التعمد بذكر آلة دالة عليه، وهي السيف
~~ونحوه يستوفى بمثله القصاص وكذا لا يشترط لصحة الإقرار بها الصحو حتى يصح
~~إقرار السكران لأنه يصدق في حق المقر له أنه غير صاح أو لأنه ينزل عقله
~~قائما في حق هذه التصرفات فيلحق فيها بالصاحي مع زواله حقيقة عقوبة عليه،
~~وحقوق العباد تثبت مع الشبهات بخلاف حقوق الله تعالى.
# لكن الشرائط المختصة بالإقرار بحقوق العباد نوعان: نوع يرجع إلى المقر
~~له، ونوع يرجع إلى المقر به (أما) الذي يرجع إلى المقر له فنوع واحد وهو أن
~~يكون معلوما موجودا كان أو حملا حتى لو كان مجهولا بأن قال لواحد من الناس
~~علي أو لزيد علي ألف درهم لا يصح لأنه لا يملك أحد مطالبته فلا يفيد
~~الإقرار حتى لو عين واحدا بأن قال: عنيت به فلانا يصح، ولو قال لحمل فلانة
~~علي ألف درهم فإن بين جهة يصح وجوب الحق للحمل من تلك الجهة بأن قال المقر:
~~أوصى بها فلان له أو مات أبوه فورثه صح الإقرار؛ لأن الحق يجب له من هذه
~~الجهة فكان صادقا في إقراره فيصح.
# وإن أجمل الإقرار لا يصح عند أبي يوسف وعند محمد يصح ms4472 (وجه) قول محمد أن
~~إقرار العاقل يجب حمله على الصحة ما أمكن وأمكن حمله على إقراره على جهة
~~مصححة له وهي ما ذكرنا فوجب
# PageV07P223
# حمله عليه (وجه) قول أبي يوسف أن الإقرار المبهم له جهة الصحة والفساد
~~لأنه إن كان يصح بالحمل على الوصية، والإرث يفسد بالحمل على البيع والغصب
~~والقرض فلا يصح مع الشك مع ما أن الحمل في نفسه محتمل الوجود والعدم، والشك
~~من وجه واحد يمنع صحة الإقرار فمن وجهين أولى، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~هذا إذا أقر للحمل (أما) إذا أقر بالحمل بأن أقر بحمل جارية أو بحمل شاة
~~لرجل صح أيضا؛ لأن حمل الجارية والشاة مما يحتمل الوجوب في الذمة بأن أوصى
~~له به مالك الجارية والشاة فأقر به والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) الذي يرجع إلى المقر به أما الإقرار بالعين والدين فشرط صحة
~~الفراغ عن تعلق حق الغير فإن كان مشغولا بحق الغير لم يصح؛ لأن حق الغير
~~معصوم محترم فلا يجوز إبطاله من غير رضاه فلا بد من معرفة وقت التعلق
~~ومعرفة محل التعلق (أما) وقت التعلق فهو وقت مرض الموت، فما دام المديون
~~صحيحا فالدين في ذمته فإذا مرض مرض الموت يتعلق بتركته أي يتعين فيها
~~ويتحول من الذمة إليها إلا أنه لا يعرف كون المرض مرض الموت إلا بالموت
~~فإذا اتصل به الموت تبين أن المرض كان مرض الموت من وقت وجوده فتبين أن
~~التعلق يثبت من ذلك الوقت وبيان ذلك الوقت ببيان حكم إقرار المريض والصحيح
~~وما يفترقان فيه وما يتصل به وما يستويان فيه فنقول - وبالله التوفيق -
~~إقرار المريض في الأصل نوعان: إقراره بالدين لغيره وإقراره باستيفاء الدين
~~من غيره (فأما) إقراره بالدين لغيره فلا يخلو من أحد وجهين (أما) إن أقر به
~~لأجنبي أو لوارث: فإن أقر به لوارث فلا يصح إلا بإجازة الباقين عندنا، وعند
~~الشافعي يصح (وجه) قول الشافعي - رحمه الله - أن جهة الصحة للإقرار هي
~~رجحان جانب الصدق على جانب الكذب، وهذا في الوارث ms4473 مثل ما في الأجنبي ثم
~~يقبل إقرار الأجنبي كذا الوارث.
# (ولنا) ما روي عن سيدنا عمر وابنه سيدنا عبد الله - رضي الله عنهما -
~~أنهما قالا: إذا أقر المريض لوارثه لم يجز وإذا أقر لأجنبي جاز
# ولم يرو عن غيرهما خلاف ذلك فيكون إجماعا ولأنه متهم في هذا الإقرار
~~لجواز أنه آثر بعض الورثة على بعض بميل الطبع أو بقضاء حق موجب للبعث على
~~الإحسان وهو لا يملك ذلك بطريق التبرع والوصية به فأراد تنفيذ غرضه بصورة
~~الإقرار من غير أن يكون للوارث عليه دين فكان متهما في إقراره فيرد، ولأنه
~~لما مرض مرض الموت فقد تعلق حق الورثة بماله ولهذا لا يملك أن يتبرع عليه
~~بشيء من الثلث مع ما أنه خالص ملكه لا حق لأجنبي فيه فكان إقراره للبعض
~~إبطالا لحق الباقين فلا يصح في حقهم ولأن الوصية لم تجز لوارث فالإقرار
~~أولى لأنه لو جاز الإقرار لارتفع بطلان الوصية لأنه يميل إلى الإقرار
~~اختيارا للإيثار بل هو أولى من الوصية لأنه لا يذهب بالوصية إلا الثلث،
~~وبالإقرار يذهب جميع المال فكان إبطال الإقرار إبطال الوصية بالطريق
~~الأولى، ويصح إقرار الصحيح لوارث؛ لأن ما ذكرنا من الموانع منعدمة في
~~إقراره هذا إذا أقر لوارث فإن أقر لأجنبي فإن لم يكن عليه دين ظاهر معلوم
~~في حالة الصحة يصح إقراره من جميع التركة استحسانا والقياس أن لا يصح إلا
~~في الثلث.
# (وجه) القياس أن حق الورثة بما زاد على الثلث متعلق ولهذا لم يملك التبرع
~~بما زاد على الثلث لكنا تركنا القياس بالأثر، وهو ما روي عن ابن سيدنا عمر
~~- رضي الله تعالى عنهما - أنه قال: إذا أقر المريض بدين لأجنبي جاز ذلك من
~~جميع تركته ولم يعرف له فيه من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - مخالف
~~فيكون إجماعا ولأنه في الإقرار للأجنبي غير متهم فيصح، ويصح إقرار الصحيح
~~للأجنبي من جميع المال لانعدام تعلق حق الورثة بماله في حالة الصحة بل
~~الدين في الذمة، وإنما يتعلق بالتركة حالة المرض ms4474 وكذا لو أقر الصحيح بديون
~~لأناس كثيرة متفرقة بأن أقر بدين جاز عليه كله؛ لأن حال الصحة حال الإطلاق
~~لوجود الموجب للإطلاق وإنما الامتناع لعارض تعلق حق الورثة أو للتهمة، وكل
~~ذلك ههنا منعدم ويستوي فيه المتقدم والمتأخر لحصول الكل في حالة الإطلاق
~~ولو أقر المريض بديون لأناس كثيرة متفرقة بأن أقر بدين ثم بدين جاز ذلك كله
~~واستوى فيه المتقدم والمتأخر استواء الكل في التعلق لاستوائهما في زمان
~~التعلق وهو زمان المرض إذ زمن المرض مع امتداده بتجدد أمثاله حقيقة بمنزلة
~~زمان واحد في الحكم فلا يتصور فيه التقدم والتأخر ولو أقر وهو مريض بدين ثم
~~بعين بأن أقر أن هذا الشيء الذي في يده وديعة لفلان فهما دينان ولا تقدم
# PageV07P224
# الوديعة لأن إقراره بالدين قد صح فأوجب تعلق حق الغرماء بالعين لكونها
~~مملوكة له من حيث الظاهر، والإقرار الوديعة لا يبطل التعلق؛ لأن حق الغير
~~يصان عن الإبطال ما أمكن وأمكن أن يجعل ذلك إقرارا بالدين لإقراره باستهلاك
~~الوديعة بتقديم الإقرار بالدين عليه، وإذا صار مقرا باستهلاك الوديعة
~~فالإقرار باستهلاك الوديعة يكون إقرارا بالدين لذلك كانا دينين ولو أقر
~~الوديعة أولا ثم أقر بالدين فالإقرار الوديعة أولى لأن الإقرار الوديعة لما
~~صح خرجت الوديعة من أن تكون محلا للتعلق لخروجها عن ملكه فلا يثبت التعلق
~~بالإقرار؛ لأن حق غريم المريض يتعلق بالتركة لا بغيرها ولم يوجد وكذلك لو
~~أقر المريض بمال في يده أنه بضاعة أو مضاربة فحكمه وحكم الوديعة سواء،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# هذا إذا أقر المريض بالدين وليس عليه دين ظاهر معلوم في حال الصحة يعتبر
~~إقراره فأما إذا كان عليه دين ظاهر معلوم بغير إقراره ثم أقر بدين آخر نظر
~~في ذلك: فإن لم يكن المقر به ظاهرا معلوما بغير إقراره تقدم الديون الظاهرة
~~لغرماء الصحة في القضاء فتقضى ديونهم أولا من التركة فما فضل يصرف إلى غير
~~غرماء الصحة، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يستويان (وجه) قوله
~~أن غريم المرض مع غريم ms4475 الصحة استويا في سبب الاستحقاق وهذا؛ لأن الإقرار
~~إنما كان سببا لظهور الحق لرجحان جانب الصدق على جانب الكذب، وحالة المرض
~~أدل على الصدق لأنها حالة يتدارك الإنسان فيها ما فرط في حالة الصحة فإن
~~الصدق فيها أغلب فكان أولى بالقبول.
# (ولنا) أن شرط صحة الإقرار في حق غريم الصحة لم يوجد فلا يصح في حقه،
~~ودليل ذلك أن الشرط فراغ المال عن تعلق حق الغير به لما بينا، ولم يوجد؛
~~لأن حق غريم الصحة متعلق بماله من أول المرض بدليل أنه لو تبرع بشيء من
~~ماله لا ينفذ تبرعه ولولا تعلق حق الغير به لنفذ لأنه حينئذ كان التبرع
~~تصرفا من الأصل في محل هو خالص ملكه وحكم الشرع في مثله النفاذ فدل عدم
~~النفاذ على تعلق النفاذ، وإذا ثبت التعلق فقد انعدم الفراغ الذي هو شرط صحة
~~الإقرار في حق غريم الصحة فلا يصح في حقه ولأنه إذا لم يعلم وجوبه بسبب
~~ظاهر معلوم سوى إقراره كان متهما في هذا الإقرار في حق غرماء الصحة لجواز
~~أن يكون له ضرب عناية في حق شخص يميل طبعه إلى الإحسان إليه أو بينهما حقوق
~~تبعثه على المعروف والصلة في حقه ولا يملك ذلك بطريق التبرع فيريد به تحصيل
~~مراده بصورة الإقرار فكان متهما في حق أصحاب الديون الظاهرة أنه أظهر
~~الإقرار من غير أن يكون عليه دين فيرد إقراره بالتهمة وكذلك إذا كان عليه
~~دين الصحة فأقر بعبده في يده أنه لفلان لا يصح إقراره في حق غرماء الصحة
~~وكانوا أحق بالغرماء من الذي أقر له لأنه لما مرض مرض الموت فقد تعلق حق
~~الغرماء بالعبد لما بينا وكان الإقرار بالعبد لفلان إبطالا لحقهم فلا يصح
~~إقراره في حقهم هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن الدين المقر به ظاهرا معلوما
~~بغير إقراره.
# (فأما) إذا كان بأن كان بدلا عن مال ملكه كبدل القرض وثمن المبيع أو بدلا
~~عن مال استهلكه فهو بمنزلة دين الصحة ويقدمان جميعا على دين المرض لأنه ms4476 إذا
~~كان ظاهرا معلوما بسبب معلوم لم يحتمل الرد فيظهر وجوبه بإقراره وتعلقه
~~بالتركة من أول المرض وكذا إذا كان ظاهرا معلوما بسبب معلوم لا يتهم في
~~إقراره، والله - سبحانه وتعالى - أعلم وكذلك إذا تزوج امرأة في مرضه بألف
~~درهم ومهر مثلها ألف درهم جاز ذلك على غرماء الصحة والمرأة تخاصمهم بمهرها
~~لأنه لما جاز النكاح - ولا يجوز إلا بوجوب المهر - كان وجوبه ظاهرا معلوما
~~لظهور سبب وجوبه وهو النكاح فلم يكن وجوبه محتملا للرد فيتعلق بماله ضرورة
~~يحققه أن النكاح إذا لم يجز بدون وجوب المهر، والنكاح من الحوائج الأصلية
~~للإنسان، فكذلك وجوب المهر الذي هو من لوازمه شرعا والمريض غير محجور عن
~~صرف ماله إلى حوائجه الأصلية كثمن الأغذية والأدوية وإن كان عليه دين
~~الصحة، وللصحيح أن يؤثر بعض الغرماء على بعض حتى أنه لو قضى دين أحدهم لا
~~يشاركه فيه الباقون لما بينا أن الدين في حالة الصحة لم يتعلق بالمال بل هو
~~في الذمة فلا يكون في إيثار البعض إبطال حق الباقين إلا أن يقر لرجلين بدين
~~واحد فما قبض أحدهما منه شيئا كان لصاحبه أن يشاركه فيه لأنه قضى دينا
~~مشتركا فكان المقبوض على الشركة وليس للمريض أن يؤثر بعض غرمائه على بعض،
~~سواء كانوا غرماء المرض أو غرماء الصحة حتى أنه لو قضى
# PageV07P225
# دين أحدهم شاركه الباقون في المقبوض؛ لأن المرض أوجب تعلق الحق بالتركة،
~~وحقوقهم في التعلق على السواء فكان في إيثار البعض إبطال حق الباقين إلا أن
~~يكون ذلك بدل قرض أو ثمن مبيع بأن استقرض في مرضه أو اشترى شيئا بمثل
~~قيمته، وكان ذلك ظاهرا معلوما فله أن يقضي القرض وينقد الثمن ولا يشاركه
~~الغرماء في المقبوض والمنقود لأن الإيثار في هذه الصورة ليس إبطالا لحق
~~الباقين؛ لأن حقوقهم متعلقة بمعنى التركة لا بصورتها والتركة قائمة من حيث
~~المعنى لقيام بدلها لأن بدل الشيء يقوم مقامة كأنه هو فلم يكن ذلك إبطالا
~~معنى ولو تزوج امرأة أو استأجر أجيرا فنقدهما المهر ms4477 والأجرة لا يسلم لهما
~~المنقود بل الغرماء يتبعونهما ويخاصمونهما بديونهم وكانوا أسوة الغرماء؛
~~لأن التسليم أعني جعل المنقود سالما لهما إبطال حق الغرماء صورة ومعنى؛ لأن
~~المهر بدل عن ملك النكاح وملك النكاح لا يحتمل تعلق حق الغرماء به وكذلك
~~الأجرة بدل عن المنفعة المستوفاة وهي مما لا يحتمل تعلق الحق به لذلك لزم
~~الاستواء في القسمة، والله - تعالى - أعلم.
# وعلى هذا الأصل يخرج تقديم الدين على الوصية والميراث؛ لأن الميراث حق
~~وضع في المال الفارغ عن حاجة الميت، فإذا مات وعليه دين مستغرق للتركة
~~والتركة مشغولة بحاجته فلم يوجد شرط جريان الإرث فيه قال الله تعالى - عز
~~من قائل {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] وقد قدم الدين على
~~الميراث، وسواء كان دين الصحة أو دين المرض؛ لأن الدليل لا يوجب الفصل
~~بينهما وهو ما بينا، وإذا اجتمعت الديون فالغرماء يقسمون التركة على قدر
~~ديونهم بالحصص ولو توى شيء من التركة قبل القسمة اقتسموا الباقي بينهم
~~بالحصص ويجعل التاوي كأنه لم يكن أصلا لأن حق كل واحد منهم تعلق بكل جزء من
~~التركة فكان الباقي بينهم على قدر ديونهم، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان محل تعلق الحق في الإقرار]
# (فصل) :
# وأما بيان محل تعلق الحق فمحل تعلق الحق هو المال؛ لأن الدين يقضى من
~~المال لا من غيره فيتعلق حق الغرماء بكل متروك وهو مال من العين، والدين،
~~ودية المديون، وأرش الجنايات الواجبة له بالجناية عليه خطأ أو عمدا؛ لأن كل
~~ذلك مال ولا يتعلق بالقصاص في النفس وما دونها حتى لا يصح عفوهم لأنه ليس
~~بمال ولو عفا بعض الورثة عن القصاص حتى انقلب نصيب الباقين مالا يتعلق حق
~~الغرماء به ويقضى منه ديونهم لأنه بدل نفس المقتول فكان حقه فيصرف إلى
~~ديونه كسائر أمواله المتروكة.
# وكذلك المديون إذا كانت امرأة يتعلق حق الغرماء بمهرها ويقسم بينهم
~~بالحصص؛ لأن المهر مال، والله - سبحانه وتعالى - أعلم وما عرف من أحكام
~~الأقارير وتفاصيلها في الصحة والمرض ms4478 في إقرار الحر فهو الحكم في إقرار
~~العبد المأذون لأنه يملك الإقرار بالدين والعين لكونه من ضرورات التجارة
~~على ما بينا في كتاب المأذون فكان هو في حكم الإقرار والحر سواء ولو تصرف
~~المأذون في مرضه جازت محاباته من جميع المال ومحاباة الحر المريض لا تجوز
~~إلا من الثلث (ووجه) الفرق أن انحجار الحر عن المحاباة لتعلق حق الورثة،
~~والعبد لا وارث له وحكم تصرفه يقع لمولاه فأشبه الوكيل بالبيع إذا باع في
~~مرض موته وحابى أنه تجوز محاباته من جميع المال، كذا هذا ولو كان على العبد
~~دين وفي يده وفاء بالدين أخذ الغرماء ديونهم وجازت المحاباة فيما بقي من
~~المال، وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري إن شئت فأد جميع
~~المحاباة وإلا فاردد المبيع، كالحر المريض إذا حابى وعليه دين، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في إقرار المريض باستيفاء دين وجب له على غيره]
# (فصل) :
# وأما إقرار المريض باستيفاء دين وجب له على غيره فلا يخلو من أحد وجهين
~~إما أن أقر باستيفاء دين وجب له على وارث، وإما إن أقر باستيفاء دين وجب له
~~على أجنبي فإن أقر باستيفاء دين وجب له على أجنبي فإما إن أقر باستيفاء دين
~~وجب له في حالة الصحة وإما إن أقر باستيفاء دين وجب له في حالة المرض: فإن
~~أقر باستيفاء دين وجب له في حالة الصحة يصح ويصدق في إقراره بالاستيفاء حتى
~~يبرأ الغريم عن الدين، سواء كان الدين الواجب في حالة الصحة بدلا عما ليس
~~بمال نحو أرش جناية أو بدل صلح عن عمد أو كان بدلا عما هو مال نحو بدل قرض
~~أو ثمن مبيع، وسواء لم يكن عليه دين الصحة أو كان عليه دين الصحة.
# أما إذا وجب بدلا عما هو مال فلان المريض
# PageV07P226
# بهذا الإقرار لم يبطل حق الغرماء؛ لأن المديون استحق البراءة عن الدين
~~بالإقرار باستيفاء الدين حالة الصحة كما استحقها بإيفاء الدين بالتخلية بين
~~المال وبين صاحب الدين، والعارض هو المرض ms4479 وأثره في حجر المريض عما كان له
~~لا في حجره عما كان حقا مستحقا عليه كالعبد المأذون إذا أقر بعد الحجر
~~باستيفاء دين ثبت له في حالة الإذن أنه يصح إقراره لما قلنا، كذا هذا بل
~~أولى؛ لأن حجر العبد أقوى لأنه يصير محجورا عن البيع والشراء، والمريض لا
~~يصير محجورا عن البيع والشراء ثم أثر الحجر هناك ظهر فيما له لا فيما عليه
~~فههنا أولى (وأما) إذا وجب بدلا عما ليس بمال فلأن بالمرض لم يتعلق حق
~~الغرماء بالمبدل وهو النفس لأنه ليس بمال فلا يتعلق بالبدل، وإذا لم يتعلق
~~حقهم به فلا يكون الإقرار باستيفاء الدين إبطالا لحق الغرماء فيصح ويبرأ
~~الغريم وكذلك إذا أقر المولى باستيفاء بدل الكتابة الواقعة في حالة الصحة
~~يصدق ويبرأ المكاتب لما قلنا: هذا إذا أقر باستيفاء دين وجب له في حالة
~~الصحة فأما إذا أقر باستيفاء دين وجب له في حالة المرض فإن وجب بدلا عما هو
~~مال لم يصح إقراره لا يصدق في حق غرماء الصحة ويجعل ذلك منه إقرارا بالدين
~~لأنه لما مرض فقد تعلق حق الغرماء بالمبدل لأنه مال فكان البيع والقرض
~~إبطالا لحقهم عن المبدل إلا أن يصل البدل إليهم فيكون بدلا معنى لقيام
~~البدل مقامه لما أقر بالاستيفاء فلا وصول للبدل إليهم فلم يصح إقراره
~~بالاستيفاء في حقهم فبقي إقرارا بالدين؛ لأن الإقرار بالاستيفاء إقرار
~~بالدين؛ لأن كل من استوفى دينا من غيره يصير المستوفى دينا في ذمة المستوفي
~~ثم تقع المقاصة فكان الإقرار بالاستيفاء إقرارا بالدين وإقرار المريض
~~بالدين - وعليه دين الصحة - لا يصح في حق غرماء الصحة.
# وكذلك لو أتلف رجل على المريض شيئا في مرضه فأقر المريض بقبض القيمة منه
~~لم يصدق في ذلك إذا كان عليه دين الصحة؛ لأن الحق كان متعلقا بالمبدل حالة
~~المرض فيتعلق بالبدل ولو أتلف في حالة الصحة فأقر في حالة المرض صح؛ لأن
~~الإقرار بقبض دين الصحة في حالة المرض صحيح وإن كان بدلا عما هو بالمال لما ms4480
~~بينا، وإن وجب بدلا عما ليس بمال يصح إقراره لأنه بالمرض لم يتعلق حق غرماء
~~الصحة بالمبدل لأنه لا يحتمل التعلق لأنه ليس بمال فلا يتعلق بالبدل فصار
~~الإقرار باستيفائه والإقرار باستيفاء دين وجب له في حال الصحة سواء وذلك
~~صحيح، وكذا هذا.
# وكذلك لو أقر رجل للمريض أنه قتل عبدا في مرضه خطأ أو قطع يد العبد أو
~~قامت البينة على ذلك فلزمه نصف القيمة فأقر المريض بالاستيفاء فهو مصدق؛
~~لأن الواجب بقتل العبد بدل النفس عندنا لا بدل المال بدليل أنه يجب مقدرا
~~كأرش الأحرار حتى لو قطع يد عبد قيمته ثلاثون ألف درهم فعليه عشرة آلاف
~~درهم إلا أحد عشر درهما عند أبي يوسف - رحمه الله - فينقص عشرة عن عشرة
~~آلاف لئلا يبلغ دية الحر وينقص الدرهم الحادي عشر لئلا تبلغ بدل يده بدل
~~نفسه، وعند محمد - رحمه الله - يجب بقطع يد هذا العبد خمسة آلاف إلا عشرة
~~دراهم دل أن أرش يد العبد وجب مقدرا فكان بدلا عما ليس بمال كأرش الحر فلا
~~يتعلق به حق الغرماء فلا يكون الإقرار بالاستيفاء إبطالا لحقهم وكذلك لو
~~كان الجاني قتل العبد متعمدا فصالحه المريض على مال ثم أقر أنه استوفى بدل
~~الصلح جاز وكان مصدقا؛ لأن بدل الصلح بدل عما ليس بمال، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في إقرار المريض بدين وجب له على وارثه]
# (فصل) :
# وإن أقر باستيفاء دين وجب له على وارث لا يصح سواء وجب بدلا عما هو مال
~~أو بدلا عما ليس بمال لأنه إقرار بالدين لما بينا أن استيفاء الدين بطريق
~~المقاصة، وهو أن يصير المستوفى دينا في ذمة المستوفي فكان إقراره
~~بالاستيفاء إقرارا بالدين، وإقرار المريض لوارثه باطل.
# وعلى هذا إذا تزوج امرأة فأقرت في مرض موتها أنها استوفت مهرها من زوجها
~~ولا يعلم ذلك إلا بقولها وعليها دين الصحة ثم ماتت قبل أن يطلقها زوجها ولا
~~مال لها غير المهر لا يصح إقرارها ويؤمر الزوج برد المهر إلى الغرماء فيكون
~~بين الغرماء ms4481 بالحصص؛ لأن الزوج وارثها وإقرار المريض بدين وجب له على وارثه
~~لا يصح وإن وجب بدلا عما ليس بمال لما بينا أن ذلك إقرار بالدين للوارث
~~وأنه باطل ولو أقرت في مرضها أنها استوفت المهر من زوجها ثم طلقها الزوج
~~قبل الدخول بها يصح إقرارها؛ لأن الزوج بالطلاق قبل الدخول خرج من أن يكون
~~وارثا لها فلم يكن إقرارها باستيفاء المهر منه إقرارا بالدين للوارث فصح،
~~وليس
# PageV07P227
# للزوج أن يضارب الغرماء بنصف المهر فيقول أنها أقرت باستيفاء جميع المهر
~~مني وهي لا تستحق بالطلاق قبل الدخول إلا نصف المهر فصار نصف المهر دينا لي
~~عليها فأنا أضرب مع غرمائها؛ لأن إقرارها بالاستيفاء إنما يصح في حق براءة
~~الزوج عن المهر لا في حق إثبات الشركة في مالها مع غرمائها؛ لأن ديونهم
~~ديون الصحة، وإقرارها للزوج في حالة المرض فلا يصح في حقهم ولو كان الزوج
~~دخل بها فأقرت باستيفاء المهر ثم طلقها طلاقا بائنا أو رجعيا ثم ماتت بعد
~~انقضاء العدة فكذلك الجواب؛ لأن الزوج عند الموت ليس بوارث ولو ماتت قبل
~~انقضاء العدة لا يصح إقرارها (أما) في الطلاق الرجعي فلأن الزوجية باقية
~~والوراثة قائمة (وأما) في البائن فلأن العدة باقية، وكانت ممنوعة من هذا
~~الإقرار لقيام النكاح في حالة العدة فكان النكاح قائما من وجه فلا يزول
~~المنع ما دام المانع قائما من وجه، ولهذا لا تقبل شهادة المعتدة لزوجها وإن
~~كان الطلاق بائنا، وإذا لم يصح إقرارها وعليها ديون الصحة فيستوفي أصحاب
~~ديون الصحة ديونهم فإن فضل من مالها شيء ينظر إلى المهر وإلى ميراثه منها
~~فيسلم له الأقل منهما ومشايخنا يقولون إن هذا الجواب على قول.
# أبي حنيفة - رضي الله عنه - (وأما) على قولهما يجب أن يكون إقرارها
~~باستيفاء المهر من الزوج صحيحا في حق التقديم على الورثة في جميع ما أقرت
~~(وأصل) المسألة في كتاب الطلاق في المريض يطلق امرأته بسؤالها ثم يقر لها
~~بمال أنه يصح إقراره عندهما لأنها أجنبية لا ميراث لها منه، ms4482 وأبو حنيفة -
~~رضي الله عنه - يقول لها الأقل من نصيبها من الميراث ومما أقر لها به فهما
~~يعتبران ظاهر كونها أجنبية، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: يحتمل أنهما
~~تواضعا على ذلك ليقر لها بأكثر من نصيبها فكان متهما فيما زاد على ميراثها
~~في حق سائر الورثة فلم يصح فهذا كذلك، والعبد المأذون في حالة المرض في
~~الإقرار باستيفاء دين الصحة والمرض كالحر؛ لأنه يملك الإقرار باستيفاء
~~الدين وقبضه كالحر، فكل ما صح من الحر يصح منه وما لا فلا، والله تعالى
~~أعلم.
### | [فصل في إقرار المريض بالإبراء]
# (فصل) :
# وأما إقرار المريض بالإبراء بأن أقر المريض أنه كان أبرأ فلانا من الدين
~~الذي عليه في صحته لا يجوز لأنه لا يملك إنشاء الإبراء للحال فلا يملك
~~الإقرار به بخلاف الإقرار باستيفاء الدين لأنه إقرار بقبض الدين وأنه يملك
~~إنشاء القبض فيملك الإخبار عنه بالإقرار، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في الإقرار بالنسب]
# (فصل) :
# وأما الإقرار بالنسب فهو الإقرار بالوارث وهو نوعان: أحدهما إقرار الرجل
~~بوارث والثاني إقرار الوارث بوارثه، ويتعلق بكل واحد منهما حكمان: حكم
~~النسب وحكم الميراث أما الإقرار بوارث فلصحته في حق ثبات النسب شرائط،
~~منها: أن يكون المقر به محتمل الثبوت؛ لأن الإقرار إخبار عن كائن فإذا
~~استحال كونه فالإخبار عن كائن يكون كذبا محضا، وبيانه أن من أقر بغلام أنه
~~ابنه ومثله لا يلد مثله لا يصح إقراره لأنه يستحيل أن يكون ابنا له فكان
~~كذبا في إقراره بيقين ومنها أن لا يكون المقر بنسبه معروف النسب من غيره،
~~فإن كان لم يصح لأنه إذا ثبت نسبه من غيره لا يحتمل ثبوته له بعده، ومنها
~~تصديق المقر بنسبه إذا كان في يد نفسه؛ لأن إقراره يتضمن إبطال يده فلا
~~تبطل إلا برضاه، ولا يشترط صحة المقر لصحة إقراره بالنسب حتى يصح من الصحيح
~~والمريض جميعا؛ لأن المرض ليس بمانع لعينه بل لتعلق حق الغير أو التهمة فكل
~~ذلك منعدم، أما التعلق فظاهر العدم لأنه لا يعرف التعلق في ms4483 مجهول النسب
~~وكذلك معنى التهمة؛ لأن الإرث ليس من لوازم النسب فإن لحرمان الإرث أسبابا
~~لا تقدح في النسب من القتل والرق واختلاف الدين والدار، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ومنها أن يكون فيه حمل النسب على الغير سواء كذبه المقر بنسبه أو صدقه؛
~~لأن إقرار الإنسان حجة على نفسه لا على غيره لأنه على غيره شهادة أو دعوى
~~والدعوى المفردة ليست بحجة وشهادة الفرد فيما يطلع عليه الرجال، وهو من باب
~~حقوق العباد، غير مقبولة والإقرار الذي فيه حمل نسب الغير على غيره إقرار
~~على غيره لا على نفسه فكان دعوى أو شهادة وكل ذلك لا يقبل إلا بحجة وعلى
~~هذا يجوز إقرار الرجل بخمسة نفر: الوالدين والولد والزوجة والمولى، ويجوز
~~إقرار المرأة بأربعة نفر: الوالدين والزوج والمولى، ولا يجوز بالولد لأنه
~~ليس في الإقرار بهؤلاء حمل نسب الغير على غيره أما الإقرار بالولاء فظاهر
~~لأنه ليس فيه حمل نسب إلى أحد
# PageV07P228
# وكذلك الإقرار بالزوجية ليس فيه حمل نسب الغير على غيره لكن لا بد من
~~التصديق لما ذكرنا، ثم إن وجد التصديق في حال حياة المقر جاز بلا خلاف وإن
~~وجد بعد وفاته فإن كان الإقرار من الزوج يصح تصديق المرأة سواء صدقته في
~~حال حياته أو بعد وفاته بالإجماع بأن أقر الرجل بالزوجية فمات ثم صدقته
~~المرأة؛ لأن النكاح يبقى بعد الموت من وجه لبقاء بعض أحكامه في العدة فكان
~~محتملا للتصديق، وإن كان الإقرار بالزوجية من المرأة فصدقها الزوج بعد
~~موتها لا يصح عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد يصح (وجه) قولهما ما
~~ذكرنا أن النكاح يبقى بعد الموت من وجه فيجوز التصديق كما إذا أقر الزوج
~~بالزوجية وصدقته المرأة بعد موته (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~النكاح للحال عدم حقيقة فلا يكون محلا للتصديق إلا أنه أعطي له حكم البقاء
~~لاستيفاء أحكام كانت ثابتة قبل الموت، والميراث حكم لا يثبت إلا بعد الموت
~~فكان زائلا في حق هذا الحكم فلا يحتمل التصديق، والله ms4484 - سبحانه وتعالى -
~~أعلم وأما الإقرار بالولد فلأنه ليس فيه حمل نسب غيره على غيره بل على نفسه
~~فيكون إقرارا على نفسه لا على غيره فيقبل لكن لا بد من التصديق إذا كان في
~~يد نفسه لما قلنا، وسواء وجده في حال حياته أو بعد وفاته؛ لأن النسب لا
~~يبطل بالموت فيجوز التصديق في الحالين جميعا، وكذلك الإقرار بالوالدين ليس
~~فيه حمل نسب غيره على غيره فيكون إقرارا على نفسه لا على غيره فيقبل وكذلك
~~إقرار المرأة بهؤلاء لما ذكرنا إلا الولد؛ لأن فيه حمل نسب غيره على غيره
~~وهو نسب الولد على الزوج فلا يقبل إلا إذا صدقها الزوج أو تشهد امرأة على
~~الولادة بخلاف الرجل؛ لأن فيه حمل نسب الولد على نفسه ولا يجوز الإقرار
~~بغير هؤلاء من العم والأخ؛ لأن فيه حمل نسب غيره على غيره وهو الأب والجد
~~وكذلك الإقرار بوارث في حق حكم الميراث يشترط له ما يشترط للإقرار به في حق
~~ثبات النسب وهو ما ذكرنا إلا شرط حمل النسب على الغير فإن الإقرار بنسب
~~يحمله المقر على غيره لا يصح في حق ثبات النسب أصلا ويصح في حق الميراث لكن
~~بشرط أن لا يكون له وارث أصلا ويكون ميراثه له؛ لأن تصرف العاقل واجب
~~التصحيح ما أمكن، فإن لم يمكن في حق ثبات النسب لفقد شرط الصحة أمكن في حق
~~الميراث، وإن كان ثمة وارث قريبا كان أو بعيدا لا يصح إقراره أصلا ولا شيء
~~له في الميراث بأن أقر بأخ وله عمة أو خالة فميراثه لعمته أو لخالته ولا
~~شيء للمقر له لأنهما وارثان بيقين فكان حقهما ثابتا بيقين فلا يجوز إبطاله
~~بالصرف إلى غيرهما وكذلك إذا أقر بأخ أو ابن ابن وله مولى الموالاة ثم مات
~~فالميراث للمولى ولا شيء للمقر له لأن الولاء من أسباب الإرث ولا يكون
~~إقراره بذلك رجوعا عن عقد الموالاة لانعدام الرجوع حقيقة فبقي العقد وأنه
~~يمنع صحة الإقرار بالمذكور وكذلك لو كان مولى الموالاة هو مولى ms4485 العتاقة من
~~طريق الأولى لأنه عصبته ولو لم يكن له وارث ولكنه أوصى بجميع ماله لرجل
~~فالثلث للموصى له والباقي للأخ المقر به لأنه وارث في زعمه وظنه، ولو كان
~~مع الموصى له بالمال مولى الموالاة أيضا فللموصى له الثلث والباقي للمولى
~~ولا شيء للمقر له؛ لأن الموالاة لا تمنع صحة الوصية لكنها تمنع صحة الإقرار
~~بالمذكور لما بينا وكذلك لو كان مكان مولى الموالاة مولى العتاقة؛ لأن مولى
~~العتاقة آخر العصبات مقدم على ذوي الأرحام، ومولى الموالاة آخر الورثة مؤخر
~~عن ذوي الأرحام فأضعف الولاءين لما منع صحة الإقرار بالمذكور فأقواهما أولى
~~ولو أقر بأخ في مرض الموت وصدقه المقر له ثم أنكر المريض بعد ذلك وقال ليس
~~بيني وبينك قرابة بطل إقراره في حق الميراث أيضا حتى أنه لو أوصى بعد
~~الإنكار بماله لإنسان ثم مات ولا وارث له فالمال كله للموصى له بجميع المال
~~لأن الإنكار منه رجوع، والرجوع عن مثل هذا الإقرار صحيح لأنه يشبه الوصية
~~وإن لم يكن وصية في الحقيقة والرجوع عن الوصية صحيح ولو أنكر وليس هناك
~~موصى له بالمال أصلا فالمال لبيت المال لبطلان الإقرار أصلا بالرجوع، والله
~~تعالى أعلم.
# وأما الإقرار بوارث فالكلام فيه في موضعين: أحدهما في حق ثبات النسب،
~~والثاني في حق الميراث أما الأول فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين: إما إن
~~كان الوارث واحدا وإما إن كان أكثر من واحد بأن مات رجل وترك ابنا فأقر بأخ
~~هل يثبت نسبه من الميت؟ اختلف فيه.
# قال أبو حنيفة ومحمد: لا يثبت النسب بإقرار وارث واحد، وقال أبو يوسف:
~~يثبت وبه أخذ
# PageV07P229
# الكرخي - رحمه الله - وإن كان أكثر من واحد بأن كانا رجلين أو رجلا
~~وامرأتين فصاعدا يثبت النسب بإقرارهم بالإجماع (وجه) قول أبي يوسف - رحمه
~~الله - أن إقرار الواحد مقبول في حق الميراث فيكون مقبولا في حق النسب
~~كإقرار الجماعة.
# (وجه) قول أبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما - أن الإقرار بالأخوة إقرار
~~على غيره لما فيه من ms4486 حمل نسب غيره على غيره فكان شهادة وشهادة الفرد غير
~~مقبولة بخلاف ما إذا كانا اثنين فصاعدا؛ لأن شهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~في النسب مقبولة وأما في حق الميراث فإقرار الوارث الواحد بوارث يصح ويصدق
~~في حق الميراث بأن أقر الابن المعروف بأخ، وحكمه أنه يشاركه فيما في يده من
~~الميراث؛ لأن الإقرار بالأخوة إقرار بشيئين: النسب واستحقاق المال والإقرار
~~بالنسب إقرار على غيره وذلك غير مقبول لأنه دعوى في الحقيقة أو شهادة،
~~والإقرار باستحقاق المال إقرار على نفسه وأنه مقبول، ومثل هذا جائز أن يكون
~~الإقرار الواحد مقبولا بجهة غير مقبول بجهة أخرى كمن اشترى عبدا ثم أقر أن
~~البائع كان أعتقه قبل البيع يقبل إقراره في حق العتق ولا يقبل في حق ولاية
~~الرجوع بالثمن على البائع فعلى ذلك ههنا جاز أن يقبل الإقرار بوارث في حق
~~الميراث، ولا يقبل في حق ثبات النسب.
# ولو أقر الابن المعروف بأخت أخذت ثلث ما في يده لأن إقراره قد صح في حق
~~الميراث ولها مع الأخ ثلث الميراث ولو أقر بامرأة أنها زوجة أبيه فلها ثمن
~~ما في يده ولو أقر بجدة هي أم الميت فلها سدس ما في يده، والأصل أن المقر
~~فيما في يده يعامل معاملة ما لو ثبت النسب ولو أقر ابن الميت بابن ابن
~~للميت وصدقه لكن أنكر أن يكون المقر ابنه فالقول قول المقر والمال بينهما
~~نصفان استحسانا، والقياس أن يكون القول قول المقر له والمال كله له ما لم
~~يقم البينة على النسب (وجه) القياس أنهما تصادقا على إثبات وراثة المقر له
~~واختلفا في وراثة المقر فيثبت المتفق عليه ويقف المختلف فيه على قيام
~~الدليل (وجه) الاستحسان أن المقر له إنما استفاد الميراث من جهة المقر فلو
~~بطل إقراره لبطلت وراثته وفي بطلان وراثته بطلان وراثة المقر له وكذلك لو
~~أقر بابنة للميت وصدقته لكنها أنكرت أن يكون المقر ابنه فالقول قول المقر
~~استحسانا لما قلنا ولو أقرت امرأة بأخ للزوج الميت وصدقها ms4487 الأخ ولكنه أنكر
~~أن تكون هي امرأة الميت فالقول قول المقر له عند أبي حنيفة ومحمد وزفر -
~~رحمهم الله تعالى، وهو القياس، وعلى المرأة إثبات الزوجية بالبينة وعند أبي
~~يوسف - رحمه الله - القول قول المرأة والمال بينهما على قدر مواريثها ولو
~~أقر زوج المرأة الميتة بأخ لها وصدقه الأخ لكنه أنكر أن يكون هو زوجها فهو
~~على الاختلاف.
# (وجه) قول أبي يوسف قياس هذه المسألة على المسألة الأولى بالمعنى الجامع
~~الذي ذكرناه في المسألة الأولى ولأبي حنيفة - رحمه الله - الفرق بين
~~المسألتين (ووجهه) أن النكاح ينقطع بالموت والإقرار بسبب منقطع لا يسمع إلا
~~ببينة بخلاف النسب ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ ثالث فإن صدقه الأخ
~~المعروف في ذلك شاركهما في الميراث كما إذا أقرا جميعا لما بينا وإن كذبه
~~فيه فإنه يقسم المال بين الأخوين المعروفين أولا نصفين فيدفع النصف إلى
~~الأخ المنكر وأما النصف الآخر فيقسم بين الأخ المقر وبين المقر له نصفين
~~عند عامة العلماء.
# وعند ابن أبي ليلى أثلاثا ثلثاه للمقر وثلثه للمقر له (وجه) قول ابن أبي
~~ليلى أن من زعم المقر أن المال بين الإخوة الثلاثة أثلاث وأن ثلث المقر له
~~نصفه في يده ونصفه في يد أخيه المنكر على الشيوع إلا أن إقراره على أخيه لا
~~ينفذ فيما في يد أخيه فينفذ فيما في يده فيعطيه ثلث ذلك.
# (ولنا) أن من زعم المقر أن حق المقر بنسبه في الميراث حقه وأن المنكر
~~فيما يأخذ من الزيادة وهو النصف التام ظالم فيجعل ما في يده بمنزلة الهالك
~~فيكون النصف الباقي بينهما بالسوية لكل واحد منهما ربع المال ولو أقر
~~أحدهما بأخت فإن صدقه الآخر فالأمر ظاهر، وإن كذبه فيقسم المال أولا نصفين
~~بين الأخوين، النصف للأخ المنكر ثم يقسم النصف الباقي بين الأخ المقر وأخته
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ولو أقر أحدهما لامرأة أنها زوجة أبينا فإن صدقه
~~الآخر فالأمر واضح للمرأة الثمن والباقي بينهما لكل واحد منهما سبعة لا
~~تستقيم عليها فتصحح المسألة ms4488 فتضرب سهمين في ثمانية فتصير ستة عشر لها ثمنها
~~والباقي بينهما لكل واحد منهما سبعة، وإن كذبه فلها تسع ما في يده عند عامة
~~العلماء - رضي الله عنهم -.
# وعند ابن أبي ليلى - رحمه الله - لها ثمن ما في يده (وجه) قوله في أن زعم
~~المقر أن
# PageV07P230
# للمرأة ثمن ما في يدي الأخوين إلا أن إقراره صح فيما في يد نفسه ولم يصح
~~في حق صاحبه، وإذا صح في حق نفسه يعطيها ثمن ما في يده (وجه) قول العامة أن
~~في زعم المقر أن ثمن التركة لها وسبعة أثمانها لهما بينهما على السوية، أصل
~~المسألة وقسمتها ما ذكرنا إلا أن الأخ المنكر فيما يأخذ من الزيادة ظالم
~~فيجعل ما في يده كالهالك ويقسم النصف الذي في يد المقر بينه وبينها على قدر
~~حقهما ويجعل ما يحصل للمقر، وذلك سبعة على تسعة أسهم سهمان من ذلك لها
~~وسبعة أسهم له، وإذا جعل هذا النصف على تسعة صار كل المال على ثمانية عشر:
~~تسعة منها للأخ المنكر وسهمان للمرأة وسبعة أسهم للأخ المقر هذا إذا أقر
~~الوارث بوارث واحد.
# فأما إذا أقر بوارث بعد وارث بأن أقر بوارث ثم أقر بوارث آخر فالأصل في
~~هذا الإقرار أنه إن صدق المقر بوراثة الأول وفي إقراره بالوراثة للثاني
~~فالمال بينهم على فرائض الله تعالى، وإن كذبه فيه فإن كان المقر دفع نصيب
~~الأول إليه بقضاء القاضي لا يضمن ويجعل ذلك كالهالك، ويقسمان على ما في يد
~~المقر على قدر حقهما، وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي يضمن ويجعل المدفوع
~~كالقائم في يده فيعطى الثاني حقه من كل المال.
# بيان هذه الجملة فيمن هلك وترك ابنا فأقر بأخ له من أبيه وأمه فإنه يدفع
~~إليه نصف الميراث لما ذكرنا أن إقراره بالإخوة صحيح في حق الميراث، فإن أقر
~~بأخ آخر فهذا على وجهين: إما أن أقر به بعدما دفع إلى الأول، وإما إن أقر
~~قبل أن يدفع إلى الأول نصيبه، فإن أقر به بعد ما دفع ms4489 إلى الأول نصيبه فإن
~~كان الدفع بقضاء القاضي فللثاني ربع المال ويبقى في يد المقر الربع؛ لأن
~~الربع في القضاء في حكم الهالك لكونه مجبورا في الدفع فيكون الباقي بينهما
~~نصفين؛ لأن في زعم المقر أن الثاني يساويه في استحقاق الميراث فيكون لكل
~~واحد منهما نصف النصف وهو ربع الكل.
# وكذلك إذا كان لم يدفع إلى الأول شيئا؛ لأن نصف المال صار مستحق الصرف
~~إليه والمستحق كالمصروف كان دفع إليه بغير قضاء القاضي أعطى الثاني ثلث
~~جميع المال لما ذكرنا أن الدفع بغير قضاء مضمون عليه، والمضمون كالقائم
~~فيدفع ثلث جميع المال إليه ويبقى في يده الثلث فإن دفع ثلث المال إلى
~~الثاني بعد قضاء القاضي ثم أقر بأخ ثالث وكذبه الثالث في الإقرار بالأولين
~~أخذ الثالث من الابن المعروف ربع جميع المال؛ لأن كل المال قائم معنى؛ لأن
~~الدفع بغير القضاء مضمون على الدافع فيأخذ السدس الذي في يد المقر ونصف سدس
~~آخر؛ لأن الدفع إلى الأولين من غير قضاء القاضي لم يصح في حق الثالث فيضمن
~~له قدر نصف سدس فيدفعه مع السدس الذي في يده إليه وعلى هذا إذا ترك ابنين
~~فأقر أحدهما بأخ ثم أقر بأخ آخر فإن صدقه الابن المعروف اشتركوا في
~~الميراث، وإن كذبه فإن صدقه المقر بوراثته الأول فنصف المال بينهم أثلاث
~~لأن إقراره بالوراثة في حقه وفي حق المقر بوراثته الأول صحيح لكنه لم يصح
~~في حق الابن المعروف وكان النصف للابن المعروف، والنصف الباقي بينهم أثلاثا
~~وإن كذبه فإن كان المقر دفع نصف ما في يده وهو ربع جميع المال إليه بقضاء
~~القاضي كان الباقي بينه وبين الثاني نصفين؛ لأن الدفع بقضاء القاضي في حكم
~~الهالك فكان الباقي بينهما نصفين لكل واحد ثمن المال، وإن كان دفع إليه
~~بغير قضاء القاضي فإن كان المقر يعطي الثاني مما في يده وهو ربع المال سدس
~~جميع المال؛ لأن الدفع بغير قضاء مضمون على الدافع فيكون ذلك الربع
~~كالقائم.
# ولو أقر أحدهما بأخت ودفع ms4490 إليها نصيبها ثم أقر بأخت أخرى وكذبه الأخ فإن
~~صدقته الأخت الأولى فنصف المال للأخ المنكر والنصف بين الأخ المقر وبين
~~الأختين للذكر مثل حظ الأنثيين، وإن كذبته فإن كان دفع إليها نصيبها وهو
~~ثلث النصف، وذلك سدس الكل بقضاء والباقي بين المقر وبين الأخت الأخرى للذكر
~~مثل حظ الأنثيين لما مر أن المدفوع بغير قضاء في حكم الهالك فلا يكون
~~مضمونا على الدافع، وإن كان الدفع بغير قضاء فإن المقر يعطي للأخت الأخرى
~~مما في يده نصف ربع جميع المال لأن الدفع بغير القضاء إتلاف فصار كأنه قائم
~~في يده وقد أقر بأختين ولو كان كذلك يكون لهما ربع جميع المال لكل واحدة
~~الثمن كذلك ههنا يعطي الأخت الأخرى مما في يده نصف ربع جميع المال، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم لو أقر أحدهما بامرأة لأبيه ثم أقر بأخرى فإن أقر
~~بهما معا فذلك التسعان لهما جميعا وهذا ظاهر؛ لأن فرض الزوجات لا يختلف
~~بالقلة والكثرة، وإن أقر بالأولى ودفع إليها ثم
# PageV07P231
# بالأخرى فإن صدقته الأولى فكذلك الجواب وإن كذبته فالنصف للأخ المنكر
~~وتسعان للأولى فبقي هناك الابن المعروف والمرأة الأخرى فينظر إن كان دفع
~~التسعين إلى الأولى بالقضاء يجعل ذلك كالهالك ويجعل كأن لم يكن له مال سوى
~~الباقي وهو سبعة أسهم، فيكون ذلك بين الابن المقر وبين المرأة الأخرى على
~~ثمانية أسهم: ثمن من ذلك للمرأة وسبعة للابن المقر وإن كان دفع إليها بغير
~~قضاء يعطي من التسعة التي هي عنده سهما للمرأة الأخرى وهو سبع نصف جميع
~~المال لأن المدفوع كالقائم عنده ولو كان نصف المال عنده قائما يعطي الأخرى
~~التسع وذلك سهم؛ لأن المقر به ثمن المال للمرأتين جميعا، والثمن هو تسعان
~~تسع للأولى وتسع للأخرى إلا أن الأولى ظلمت حيث أخذت زيادة سهم، وذلك الظلم
~~حصل على الأخ المقر لأنه هو الذي دفع بغير قضاء القاضي فيدفع التسع الثاني
~~إلى الأخرى وهو سبع نصف المال والباقي للابن وهو ستة أسهم، والله - سبحانه
~~وتعالى - أعلم.
# ولو ms4491 مات رجل وترك ابنا معروفا وألف درهم في يده فادعى رجل على الميت ألف
~~درهم فصدقه الابن أو نكل عن اليمين فدفع إلى الغريم ذلك ثم ادعى رجل آخر
~~على الميت ألف درهم فصدقه الابن أو نكل عن اليمين فإن كان دفع إلى الأول
~~بقضاء لم يضمن للثاني شيئا؛ لأنه في الدفع مجبور فكان في حكم الهالك، وإن
~~كان بغير قضاء يضمن للثاني نصف المال لأنه مختار في الدفع فكان إتلافا
~~فيضمن، كما إذا أقر لهما ثم دفع إلى أحدهما ولو مات وترك ألف درهم فأقر بأخ
~~ثم رجع وقال لست بأخ لي وإنما أخي هذا الرجل الآخر وصدقه الآخر بذلك وكذبه
~~في الإقرار الأول، فإن كان دفع النصف إلى الأول بقضاء يشاركه الثاني فيما
~~في يده فيقتسمان نصفين؛ لما بينا أن الدفع بقضاء في حكم الهلاك، وإن كان
~~بغير قضاء يدفع جميع ما في يده وهو نصف المال إلى الآخر لما بينا.
# ولو مات وترك ابنا وألف درهم فادعى رجل على الميت ألف درهم فصدقه الوارث
~~ودفع إليه بقضاء أو بغير قضاء وادعى رجل آخر على الميت دينا ألف درهم وكذبه
~~الوارث وصدقه الغريم الأول وأنكر الغريم الثاني دين الغريم الأول لم يلتفت
~~إلى إنكاره ويقتسمان الألف بينهما نصفين؛ لأن استحقاق الغريم الثاني إنما
~~يثبت بإقرار الغريم الأول وهو يصدقه، وهو ما أقر له إلا بالنصف وكذلك لو
~~أقر الغريم الثاني لغريم ثالث فإن الغريم الثالث يأخذ نصف ما في يده لما
~~قلنا ولو مات وترك ألفا في يد رجل فقال الرجل: أنا أخوه لأبيه وأمه وأنت
~~أخوه لأبيه وأمه وأنكر المقر به أن يكون المقر أخا له فالقول قول المقر
~~استحسانا على ما بينا ولو قال المقر للمقر به: أنا وأنت أخواه لأبيه وأمه
~~ولي عليه ألف درهم دين وأنكر المقر به الدين فالمال بينهما نصفان؛ لأن دعوى
~~الدين دعوى أمر عارض مانع من الإرث فلا يثبت إلا بحجة.
# ولو مات وترك ابنا وألف درهم فادعى رجل على ms4492 الميت ألف درهم فصدقه الوارث
~~بذلك ودفع إليه ثم ادعى رجل آخر أن الميت أوصى له بثلث ماله أو ادعى أنه
~~ابن الميت وصدقهما بذلك الابن المعروف وكذباه فيما أقر فإن كان دفع بغير
~~قضاء فلا ضمان على الدافع؛ لأن الإرث والوصية مؤخران عن الدين فإقراره لم
~~يصح في حق ثبات النسب، وإنما يصح في حق الميراث ولم يوجد الميراث ولو أقر
~~لهما أول مرة ودفع إليهما ثم أقر للغريم كان للغريم أن يضمنه ما دفع إلى
~~الأولين؛ لأن الدين مقدم فإذا دفع بغير قضاء فقد أتلف على الغريم حقه، وإن
~~كان الدفع بقضاء لا ضمان عليه لما بينا ولو ثبت الوصية أو الميراث بالبينة
~~بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر الغريم بدينه فلا ضمان عليه للغريم فيما دفعه
~~إلى الوارث والموصى له لأنه لما قامت البينة على الميراث أو الوصية فقد ظهر
~~أنه وارث معروف أو موصى له فالإقرار بالدين لا يوجب بطلان حقهما ولو لم يكن
~~دفع إليه لا يجوز له أن يدفع إلى الغريم ويجبره القاضي على الدفع إلى
~~الوارث والموصى له لما قلنا، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان ما يبطل به الإقرار بعد وجوده]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يبطل به الإقرار بعد وجوده فنقول - وبالله التوفيق: الإقرار
~~بعد وجوده يبطل بشيئين أحدهما تكذيب المقر له في أحد نوعي الإقرار وهو
~~الإقرار بحقوق العباد؛ لأن إقرار المقر دليل لزوم المقر به وتكذيب المقر
~~دليل عدم اللزوم، واللزوم لم يعرف ثبوته فلا يثبت مع الشك.
# والثاني رجوع المقر عن إقراره فيما يحتمل الرجوع في أحد نوعي الإقرار
~~بحقوق الله تبارك وتعالى خالصا كحد الزنا لأنه يحتمل أن يكون صادقا في
~~الإنكار فيكون كاذبا
# PageV07P232
# في الإقرار ضرورة فيورث شبهة في وجوب الحد وسواء رجع قبل القضاء أو بعده
~~قبل تمام الجلد أو الرجم قبل الموت لما قلنا.
# وروي «أن ماعزا لما رجم بعض الحجارة هرب من أرض قليلة الحجارة إلى أرض
~~كثيرة الحجارة فلما بلغ ذلك إلى ms4493 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال -
~~عليه الصلاة والسلام - سبحان الله هلا خليتم سبيله» ولهذا يستحب للإمام
~~تلقين المقر الرجوع بقوله: لعلك لمستها أو قبلتها كما لقن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ماعزا وكما لقن - عليه الصلاة والسلام - السارق والسارقة
~~بقوله - عليه الصلاة والسلام - «ما إخاله سرق أو أسرقت، قولي لا» لو لم يكن
~~محتملا للرجوع لم يكن للتلقين معنى وفائدة فكان التلقين منه - عليه أفضل
~~التحية والتسليم - احتيالا للدرء لأنه أمرنا به بقوله - عليه أفضل التحية -
~~«ادرءوا الحدود بالشبهات» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا الحدود ما
~~استطعتم» وكذلك الرجوع عن الإقرار بالسرقة والشرب لأن الحد الواجب بهما حق
~~الله - سبحانه وتعالى - خالصا فيصح الرجوع عن الإقرار بهما إلا أن في
~~السرقة يصح الرجوع في حق القطع لا في حق المال لأن القطع حق الله تعالى -
~~عز شأنه - على الخلوص فيصح الرجوع عنه، فأما المال فحق العبد فلا يصح
~~الرجوع فيه.
# وأما حد القذف فلا يصح الرجوع عن الإقرار فيه لأن للعبد فيه حقا فيكون
~~متهما في الرجوع فلا يصح كالرجوع عن سائر الحقوق المتمحضة للعباد وكذلك
~~الرجوع عن الإقرار بالقصاص؛ لأن القصاص خالص حق العباد فلا يحتمل الرجوع،
~~والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الجنايات]
### | [القتل وأنواعه]
# (كتاب الجنايات)
# الجناية في الأصل نوعان: جناية على البهائم والجمادات، وجناية على
~~الآدمي.
# (أما) الجناية على البهائم والجمادات فنوعان أيضا: غصب وإتلاف، وقد ذكرنا
~~كل واحد منهما في كتاب الغصب، وهذا الكتاب وضع لبيان حكم الجناية على
~~الآدمي خاصة، فنقول وبالله تعالى التوفيق: الجناية على الآدمي في الأصل
~~أنواع ثلاثة: جناية على النفس مطلقا، وجناية على ما دون النفس مطلقا،
~~وجناية على ما هو نفس من وجه دون وجه.
# (أما) الجناية على النفس مطلقا فهي قتل المولود، والكلام في القتل في
~~مواضع: في بيان أنواع القتل، وفي بيان صفة كل نوع، وفي بيان حكم كل نوع
~~منه.
# (أما) الأول: فالقتل أربعة أنواع: قتل هو عمد محض ليس فيه شبهة العمد،
~~وقتل ms4494 عمد فيه شبهة العمد، وهو المسمى بشبه العمد، وقتل هو خطأ محض ليس فيه
~~شبهة العمد، وقتل هو في معنى القتل الخطأ.
# (أما) الذي هو عمد محض فهو أن يقصد القتل بحديد له حد أو طعن كالسيف،
~~والسكين، والرمح، والإشفى، والإبرة، وما أشبه ذلك، أو ما يعمل عمل هذه
~~الأشياء في الجرح، والطعن كالنار، والزجاج، وليطة القصب، والمروة، والرمح
~~الذي لا سنان له، ونحو ذلك، وكذلك الآلة المتخذة من النحاس، وكذلك القتل
~~بحديد لا حد له كالعمود، وصنجة الميزان، وظهر الفأس، والمرو، ونحو ذلك عمد
~~في ظاهر الرواية، (وروى) الطحاوي عن أبي حنيفة - رضي الله عنهم - أنه ليس
~~بعمد، فعلى ظاهر الرواية العبرة للحديد نفسه سواء جرح أو لا، وعلى رواية
~~الطحاوي العبرة للجرح نفسه حديدا كان أو غيره، وكذلك إذا كان في معنى
~~الحديد كالصفر، والنحاس، والآنك، والرصاص، والذهب، والفضة فحكمه حكم
~~الحديد.
# وأما شبه العمد فثلاثة أنواع بعضها متفق على كونه شبه عمد، وبعضها مختلف
~~فيه، أما المتفق عليه فهو أن يقصد القتل بعصا صغيرة أو بحجر صغير أو لطمة،
~~ونحو ذلك مما لا يكون الغالب فيه الهلاك كالسوط، ونحوه إذا ضرب ضربة أو
~~ضربتين، ولم يوال في الضربات.
# وأما المختلف فيه فهو أن يضرب بالسوط الصغير، ويوالي في الضربات إلى أن
~~يموت، وهذا شبه عمد بلا خلاف بين أصحابنا - رحمهم الله تعالى - وعند
~~الشافعي - رحمه الله - هو عمد، وإن قصد قتله بما يغلب فيه الهلاك مما ليس
~~بجارح، ولا طاعن كمدقة القصارين، والحجر الكبير، والعصا الكبيرة، ونحوها
~~فهو شبه عمد عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما، والشافعي هو عمد، ولا
~~يكون فيما دون النفس شبه عمد، فما كان شبه عمد في النفس فهو عمد فيما دون
~~النفس؛ لأن ما دون النفس لا يقصد إتلافه بآلة دون آلة عادة فاستوت الآلات
~~كلها في الدلالة على القصد فكان الفعل عمدا
# PageV07P233
# محضا فينظر إن أمكن إيجاب القصاص يجب القصاص، وإن لم يمكن يجب الأرش.
# وأما القتل الخطأ فالخطأ قد ms4495 يكون في نفس الفعل، وقد يكون في ظن الفاعل
~~أما الأول: فنحو أن يقصد صيدا فيصيب آدميا، وأن يقصد رجلا فيصيب غيره، فإن
~~قصد عضوا من رجل فأصاب عضوا آخر منه فهذا عمد، وليس بخطأ.
# وأما الثاني: فنحو أن يرمي إلى إنسان على ظن أنه حربي أو مرتد فإذا هو
~~مسلم.
# وأما الذي هو في معنى الخطأ فنذكر حكمه، وصفته بعد هذا - إن شاء الله
~~تعالى - فهذه صفات هذه الأنواع.
# وأما بيان أحكامها فوقوع القتل بإحدى هذه الصفات لا يخلو إما أن علم،
~~وإما أن لم يعلم بأن وجد قتيل لا يعلم قاتله فإن علم ذلك.
### | [وجوب القصاص وشرائطه]
# أما القتل العمد المحض فيتعلق به أحكام: منها وجوب القصاص، والكلام في
~~القصاص في مواضع: في بيان شرائط وجوب القصاص، وفي بيان كيفية وجوبه، وفي
~~بيان من يستحق القصاص، وفي بيان من يلي استيفاء القصاص، وشرط جواز
~~استيفائه، وفي بيان ما يستوفى به القصاص، وكيفية الاستيفاء، وفي بيان ما
~~يسقط القصاص بعد وجوبه.
# (أما) الأول:.
# فلوجوب القصاص شرائط: بعضها يرجع إلى القاتل، وبعضها يرجع إلى المقتول،
~~وبعضها يرجع إلى نفس القتل، وبعضها يرجع إلى ولي القتيل أما الذي يرجع إلى
~~القاتل فخمسة: أحدها: أن يكون عاقلا، والثاني: أن يكون بالغا، فإن كان
~~مجنونا أو صبيا لا يجب؛ لأن القصاص عقوبة، وهما ليسا من أهل العقوبة، لأنها
~~لا تجب إلا بالجناية، وفعلهما لا يوصف بالجناية.
# ولهذا لم تجب عليهما الحدود.
# وأما ذكورة القاتل، وحريته، وإسلامه فليس من شرائط الوجوب، والثالث: أن
~~يكون متعمدا في القتل قاصدا إياه فإن كان مخطئا فلا قصاص عليه لقول النبي
~~«العمد قود» أي القتل العمد يوجب القود، شرط العمد لوجوب القود، ولأن
~~القصاص عقوبة متناهية فيستدعي جناية متناهية، والجناية لا تتناهى إلا
~~بالعمد، والرابع: أن يكون القتل منه عمدا محضا ليس فيه شبهة العمد، لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - شرط العمد مطلقا بقول النبي «العمد قود» ، والعمد
~~المطلق هو العمد من كل وجه، ولا كمال مع شبهة العمد. ms4496
# ولأن الشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة، وعلى هذا يخرج القتل بضربة أو
~~ضربتين على قصد القتل أنه لا يوجب القود؛ لأن الضربة أو الضربتين مما لا
~~يقصد به القتل عادة بل التأديب والتهذيب، فتمكنت في القصد شبهة العمد، وعلى
~~هذا يخرج قول أصحابنا - رضي الله عنهم - في الموالاة في الضربات أنها لا
~~توجب القصاص خلافا للشافعي.
# (وجه) قوله أن الموالاة في الضربات دليل قصد القتل لأنها لا يقصد بها
~~التأديب عادة، وأصل القصد موجود فيتمحض القتل عمدا فيوجب القصاص.
# (ولنا) أن شبهة عدم القصد ثابتة، لأنه يحتمل حصول القتل بالضربة،
~~والضربتين على سبيل الاستقلال من غير الحاجة إلى الضربات الأخر، والقتل
~~بضربة أو ضربتين لا يكون عمدا، فتبين بذلك أنه لا يوجب القصاص، وإذا جاء
~~الاحتمال جاءت الشبهة وزيادة، وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- في القتل بالمثقل أنه لا يوجب القود خلافا لهما، والشافعي - رحمهم الله
~~-.
# (وجه) قولهم أن الضرب بالمثقل مهلك عادة ألا ترى أنه لا يستعمل إلا في
~~القتل فكان استعماله دليل القصد إلى القتل كاستعمال السيف، وقد انضم إليه
~~أصل القصد فكان القتل الحاصل به عمدا محضا، ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~طريقان مختلفان على حسب اختلاف الروايتين عنه، أحدهما أن القتل بآلة غير
~~معدة للقتل دليل عدم القصد، لأن تحصيل كل فعل بالآلة المعدة له، فحصوله
~~بغير ما أعد له دليل عدم القصد، والمثقل، ما يجري مجراه ليس بمعد للقتل
~~عادة فكان القتل به دلالة عدم القصد، فيتمكن في العمدية شبهة العمد، بخلاف
~~القتل بحديد لا حد له؛ لأن الحديد آلة معدة للقتل قال الله تبارك، وتعالى
~~{وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد} [الحديد: 25] ، والقتل بالعمود معتاد، فكان
~~القتل به دليل القصد فيتمحض عمدا، وهذا على قياس ظاهر الرواية، والثاني وهو
~~قياس رواية الطحاوي - رحمه الله - هو اعتبار الجرح أنه يمكن القصور في هذا
~~القتل لوجود فساد الباطن دون الظاهر، وهو نقض التركيب، وفي الاستيفاء إفساد
~~الباطن والظاهر جميعا، فلا تتحقق المماثلة، وعلى ms4497 هذا الخلاف إذا خنق رجلا
~~فقتله أو غرقه بالماء أو ألقاه من جبل أو سطح فمات أنه لا قصاص فيه عند أبي
~~حنيفة، وعندهما يجب، ولو طين على أحد بيتا حتى مات جوعا أو عطشا لا يضمن
~~شيئا عند أبي حنيفة، وعندهما يضمن الدية.
# (وجه) قولهما أن الطين الذي عليه تسبيب لإهلاكه، لأنه لا بقاء للآدمي إلا
~~بالأكل، والشرب فالمنع عند استيلاء الجوع والعطش عليه يكون
# PageV07P234
# إهلاكا له، فأشبه حفر البئر على قارعة الطريق، ولأبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن الهلاك حصل بالجوع والعطش لا بالتطيين، ولا صنع لأحد في الجوع والعطش،
~~بخلاف الحفر فإنه سبب للوقوع، والحفر حصل من الحافر فكان قتلا تسبيبا، ولو
~~أطعم غيره سما فمات، فإن كان تناول بنفسه فلا ضمان على الذي أطعمه؛ لأنه
~~أكله باختياره، لكنه يعزر، ويضرب، ويؤدب؛ لأنه ارتكب جناية ليس لها حد
~~مقدر، وهي الغرور فإن أوجره السم فعليه الدية عندنا، وعند الشافعي - رحمه
~~الله - عليه القصاص، ولو غرق إنسانا فمات أو صاح على وجهه فمات فلا قود
~~عليه عندنا، وعليه الدية، وعنده عليه القود، والخامس: أن يكون القاتل
~~مختارا، اختيار الإيثار عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - وعند زفر،
~~والشافعي رحمهما الله هذا ليس بشرط، وعلى هذا يخرج المكره على القتل أنه لا
~~قصاص عليه عندنا، خلافا لهما، والمسألة مرت في كتاب الإكراه.
# وأما الذي يرجع إلى المقتول فثلاثة أنواع: أحدها: أن لا يكون جزء القاتل،
~~حتى لو قتل الأب ولده لا قصاص عليه، وكذلك الجد أب الأب أو أب الأم وإن
~~علا، وكذلك إذا قتل الرجل ولد ولده وإن سفلوا، وكذا الأم إذا قتلت ولدها أو
~~أم الأم أو أم الأب إذا قتلت ولد ولدها، والأصل فيه ما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «لا يقاد الوالد بولده» ، واسم الوالد والولد
~~يتناول كل والد، وإن علا، وكل ولد وإن سفل، ولو كان في ورثة المقتول ولد
~~القاتل أو ولد ولده فلا قصاص، لأنه تعذر إيجاب القصاص للولد في نصيبه، ms4498 فلا
~~يمكن الإيجاب للباقين، لأنه لا يتجزأ وتجب الدية للكل.
# ويقتل الولد بالوالد لعمومات القصاص من غير فصل، ثم خص منها الوالد بالنص
~~الخالص فبقي الولد داخلا تحت العموم، ولأن القصاص شرع لتحقيق حكمة الحياة
~~بالزجر، والردع، والحاجة إلى الزجر في جانب الولد لا في جانب الوالد؛ لأن
~~الوالد يحب ولده لولده لا لنفسه بوصول النفع إليه من جهته، أو يحبه لحياة
~~الذكر لما يحيا به ذكره، وفيه أيضا زيادة شفقة تمنع الوالد عن قتله، فأما
~~الولد فإنما يحب والده لا لوالده بل لنفسه، وهو وصول النفع إليه من جهته،
~~فلم تكن محبته وشفقته مانعة من القتل، فلزم المنع بشرع القصاص كما في
~~الأجانب، ولأن محبة الولد لوالده لما كانت لمنافع تصل إليه من جهته لا
~~لعينه فربما يقتل الوالد ليتعجل الوصول إلى أملاكه، لا سيما إذا كان لا يصل
~~النفع إليه من جهته لعوارض، ومثل هذا يندر في جانب الأب.
# والثاني: أن لا يكون ملك القاتل، ولا له فيه شبهة الملك حتى لا يقتل
~~المولى بعبده لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقاد الوالد بولده، ولا
~~السيد بعبده» ، ولأنه لو وجب القصاص لوجب له والقصاص الواحد كيف يجب له
~~وعليه وكذا إذا كان يملك بعضه فقتله لا قصاص عليه لأنه لا يمكن استيفاء بعض
~~القصاص دون بعض؛ لأنه غير متجزئ، وكذا إذا كان له فيه شبهة الملك كالمكاتب
~~إذا قتل عبدا من كسبه؛ لأن للمكاتب شبهة في أكسابه، والشبهة في هذا الباب
~~ملحقة بالحقيقة، ولا يقتل المولى بمدبره، وأم ولده، ومكاتبه، لأنهم مماليكه
~~حقيقة، ألا ترى أنه لو قال: " كل مملوك لي فهو حر " عتق هؤلاء إلا المكاتب
~~فإنه لا يعتق إلا بالنية لقصور في الإضافة إليه بالملك لزوال ملك اليد.
# ويقتل العبد بمولاه، وكذا المدبر، وأم الولد، والمكاتب لعمومات النصوص،
~~ولتحقيق ما شرع له القصاص، وهو الحياة بالزجر والردع، بخلاف المولى إذا قتل
~~هؤلاء؛ لأن شفقة المولى على ماله تمنعه عن القتل عند سيحان العداوة الحامل
~~على القتل إلا ms4499 نادرا، فلا حاجة إلى الزجر بالقصاص بخلاف العبد، ولو اشترك
~~اثنان في قتل رجل أحدهما ممن يجب القصاص عليه لو انفرد، والآخر لا يجب عليه
~~لو انفرد ممن ذكرنا كالصبي مع البالغ، والمجنون مع العاقل، والخاطئ مع
~~العامد، والأب مع الأجنبي، والمولى مع الأجنبي لا قصاص عليهما عندنا، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - يجب القصاص على العاقل، والبالغ، والأجنبي إلا
~~العامد فإنه لا قصاص عليه إذا شاركه الخاطئ.
# (وجه) قوله أن سبب الوجوب وجد من كل واحد منهما، وهو القتل العمد، إلا
~~أنه امتنع الوجوب على أحدهما لمعنى يخصه فيجب على الآخر، ولنا أنه تمكنت
~~شبهة عدم القتل في فعل كل واحد منهما، لأنه يحتمل أن يكون فعل من لا يجب
~~عليه القصاص لو انفرد مستقلا في القتل، فيكون فعل الآخر فضلا، ويحتمل على
~~القلب، وهذه الشبهة ثابتة في الشريكين الأجنبيين، إلا أن الشرع أسقط
~~اعتبارها، وألحقها بالعدم فتحا لباب القصاص، وسدا لباب العدوان، لأن
~~الاجتماع ثم يكون أغلب، وههنا أندر فلم يكن في معنى مورد الشرع فلا يلحق
# PageV07P235
# به، وعليهما الدية لوجود القتل إلا أنه امتنع وجوب القصاص للشبهة فتجب
~~الدية، ثم ما يجب على الصبي والمجنون والخاطئ تتحمله العاقلة، وما يجب على
~~البالغ والعاقل والعامد يكون في ماله؛ لأن القتل عمد لكن سقط القصاص
~~للشبهة، والعاقلة لا تعقل العمد وفي الأب، والأجنبي الدية في مالهما؛ لأن
~~القتل عمد، وفي المولى مع الأجنبي على الأجنبي نصف قيمة العبد في ماله لما
~~قلنا، وكذلك إذا جرح نفسه، وجرحه أجنبي فمات لا قصاص على الأجنبي عندنا
~~خلافا للشافعي، وعلى الأجنبي نصف الدية، لأنه مات بجرحين أحدهما هدر،
~~والآخر معتبر، وعلى هذا مسائل تأتي في موضع آخر إن شاء الله تعالى.
# والثالث: أن يكون معصوم الدم مطلقا، فلا يقتل مسلم، ولا ذمي بالكافر
~~الحربي، ولا بالمرتد لعدم العصمة أصلا ورأسا، ولا بالحربي المستأمن في ظاهر
~~الرواية؛ لأن عصمته ما ثبتت مطلقة بل مؤقتة إلى غاية مقامه في دار الإسلام،
~~وهذا لأن المستأمن من ms4500 أهل دار الحرب، وإنما دخل دار الإسلام لا لقصد
~~الإقامة بل لعارض حاجة يدفعها ثم يعود إلى وطنه الأصلي، فكانت في عصمته
~~شبهة العدم.
# وروي عن أبي يوسف أنه يقتل به قصاصا لقيام العصمة وقت القتل، وهل يقتل
~~المستأمن بالمستأمن؟ ذكر في السير الكبير أنه يقتل، وروى ابن سماعة عن محمد
~~أنه لا يقتل.
# ولا يقتل العادل بالباغي لعدم العصمة بسبب الحرب، لأنهم يقصدون أموالنا
~~وأنفسنا ويستحلونها، وقد قال: - عليه الصلاة والسلام - «قاتل دون نفسك» ،
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «قاتل دون مالك» ، ولا يقتل الباغي بالعادل
~~أيضا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - يقتل، لأن المقتول معصوم مطلقا.
# (ولنا) أنه غير معصوم في زعم الباغي، لأنه يستحل دم العادل بتأويل،
~~وتأويله وإن كان فاسدا لكن له منعة، والتأويل الفاسد عند وجود المنعة ألحق
~~بالتأويل الصحيح في حق وجوب الضمان بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنه
~~روي عن الزهري أنه قال: وقعت الفتنة، والصحابة متوافرون، فاتفقوا على أن كل
~~دم استحل بتأويل القرآن العظيم فهو موضوع، وعلى هذا يخرج ما إذا قال الرجل
~~لآخر: اقتلني، فقتله أنه لا قصاص عليه عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر يجب
~~القصاص.
# (وجه) قوله أن الآمر بالقتل لم يقدح في العصمة، لأن عصمة النفس مما لا
~~تحتمل الإباحة بحال، ألا ترى أنه يأثم بالقول؟ فكان الأمر ملحقا بالعدم
~~بخلاف الأمر بالقطع، لأن عصمة الطرف تحتمل الإباحة في الجملة فجاز أن يؤثر
~~الأمر فيها، ولنا أنه تمكنت في هذه العصمة شبهة العدم، لأن الأمر، وإن لم
~~يصح حقيقة فصيغته تورث شبهة، والشبهة في هذا الباب لها حكم الحقيقة، وإذا
~~لم يجب القصاص فهل تجب الدية؟ فيها روايتان عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~في رواية تجب، وفي رواية لا تجب، وذكر القدوري - رحمه الله - أن هذا أصح
~~الروايتين، وهو قول أبي يوسف، ومحمد - رحمهما الله -، وينبغي أن يكون الأصح
~~هي الأولى؛ لأن العصمة قائمة مقام الحرمة، وإنما سقط القصاص لمكان الشبهة،
~~والشبهة لا تمنع وجوب المال، ولو قال ms4501 اقطع يدي فقطع لا شيء عليه بالإجماع؛
~~لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال، وعصمة الأموال تثبت حقا له، فكانت
~~محتملة للسقوط بالإباحة والإذن، كما لو قال له: أتلف مالي فأتلفه، ولو قال:
~~اقتل عبدي أو اقطع يده فقتل أو قطع فلا ضمان عليه؛ لأن عبده ماله، وعصمة
~~ماله ثبتت حقا له فجاز أن يسقط بإذنه كما في سائر أمواله، ولو قال: اقتل
~~أخي فقتله، وهو وارثه القياس أن يجب القصاص، وهو قول زفر - رحمه الله -،
~~وقال أبو حنيفة - رضي الله عنه - أستحسن أن آخذ الدية من القاتل.
# (وجه) القياس أن الأخ الآمر أجنبي عن دم أخيه فلا يصح إذنه بالقتل فالتحق
~~بالعدم.
# (وجه) الاستحسان أن القصاص لو وجب بقتل أخيه لوجب له، والقتل حصل بإذنه،
~~والإذن إن لم يعمل شرعا لكنه وجد حقيقة من حيث الصيغة، فوجوده يورث شبهة
~~كالإذن بقتل نفسه، والشبهة لا تؤثر في وجوب المال، وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة - رضي الله عنهما - فيمن أمر إنسانا أن يقتل ابنه فقتله أنه يقتل به،
~~وهذا يوجب اختلاف الروايتين في المسألتين، ولو أمره أن يشجه فشجه فلا شيء
~~عليه إن لم يمت من الشجة؛ لأن الأمر بالشجة كالأمر بالقطع، وإن مات منها
~~كانت عليه الدية كذا ذكر في الكتاب، ويحتمل هذا أن يكون على أصل أبي حنيفة
~~- رحمه الله - خاصة بناء على أن العفو عن الشجة لا يكون عفوا عن القتل
~~عنده، فكذا الأمر بالشجة لا يكون أمرا بالقتل، ولما مات تبين أن الفعل، وقع
~~قتلا من حين وجوده لا شجا، وكان
# PageV07P236
# القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية، فأما على أصلهما
~~فينبغي أن لا يكون عليه شيء، لأن العفو عن الشجة يكون عفوا عن القتل
~~عندهما، فكذا الأمر بالشجة يكون أمرا بالقتل.
# روى ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله - فيمن أمر إنسانا بأن يقطع يده
~~ففعل فمات من ذلك أنه لا شيء على قاطعه، ويحتمل أن يكون هذا قولهما خاصة،
~~كما قالا فيمن له ms4502 القصاص في الطرف إذا قطع طرف من عليه القصاص فمات: إنه لا
~~شيء عليه فأما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - فينبغي أن تجب الدية؛ لأنه
~~لما مات تبين أن الفعل وقع قتلا، والمأمور به القطع لا القتل، وكان القياس
~~أن يجب القصاص كما قال فيمن له القصاص في الطرف، إلا أنه سقط لمكان الشبهة
~~فتجب الدية، وعلى هذا يخرج الحربي إذا أسلم في دار الحرب، ولم يهاجر إلينا
~~فقتله مسلم أنه لا قصاص عليه عندنا، لأنه وإن كان مسلما فهو من أهل دار
~~الحرب قال الله تبارك وتعالى {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن} [النساء:
~~92] فكونه من أهل دار الحرب أورث شبهة في عصمته، ولأنه إذا لم يهاجر إلينا
~~فهو مكثر سواد الكفرة، ومن كثر سواد قوم فهو منهم على لسان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو وإن لم يكن منهم دينا فهو منهم دارا فيورث الشبهة.
# ولو كانا مسلمين تاجرين أو أسيرين في دار الحرب فقتل أحدهما صاحبه فلا
~~قصاص أيضا، وتجب الدية، والكفارة في التاجرين، وفي الأسيرين خلاف ما ذكرناه
~~في كتاب السير، ولا يشترط أن يكون المقتول مثل القاتل في كمال الذات، وهو
~~سلامة الأعضاء، ولا أن يكون مثله في الشرف، والفضيلة فيقتل سليم الأطراف
~~بمقطوع الأطراف، والأشل، ويقتل العالم بالجاهل، والشريف بالوضيع، والعاقل
~~بالمجنون، والبالغ بالصبي، والذكر بالأنثى، والحر بالعبد، والمسلم بالذمي
~~الذي يؤدي الجزية، وتجري عليه أحكام الإسلام، وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~كون المقتول مثل القاتل في شرف الإسلام والحرية شرط وجوب القصاص، ونقصان
~~الكفر، والرق يمنع من الوجوب، فلا يقتل المسلم بالذمي، ولا الحر بالعبد،
~~ولا خلاف في أن الذمي إذا قتل ذميا ثم أسلم القاتل أنه يقتل به قصاصا، وكذا
~~العبد إذا قتل عبدا ثم عتق القاتل احتج في عدم قتل المسلم بالذمي بما روي
~~عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «لا يقتل مؤمن بكافر» ، وهذا نص في
~~الباب، ولأن في عصمته شبهة العدم لثبوتها مع القيام المنافي، وهو ms4503 الكفر؛
~~لأنه مبيح في الأصل لكونه جناية متناهية فيوجب عقوبة متناهية، وهو القتل
~~لكونه من أعظم العقوبات الدنيوية، إلا أنه منع من قتله لغيره، وهو نقض
~~العهد الثابت بالذمة فقيامه يورث شبهة؛ ولهذا لا يقتل المسلم بالمستأمن
~~فكذا الذمي؛ ولأن المساواة شرط وجوب القصاص، ولا مساواة بين المسلم،
~~والكافر، ألا ترى أن المسلم مشهود له بالسعادة، والكافر مشهود له بالشقاء
~~فأنى يتساويان؟ .
# (ولنا) عمومات القصاص من نحو قوله تبارك وتعالى {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] ، وقوله سبحانه، وتعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] ، وقوله جلت عظمته {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا} [الإسراء: 33] من غير فصل بين قتيل وقتيل، ونفس ونفس، ومظلوم
~~ومظلوم، فمن ادعى التخصيص والتقييد فعليه الدليل، وقوله سبحانه، وتعالى عز
~~من قائل {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] ، وتحقيق معنى الحياة في قتل
~~المسلم بالذمي أبلغ منه في قتل المسلم بالمسلم؛ لأن العداوة الدينية تحمله
~~على القتل خصوصا عند الغضب، ويجب عليه قتله لغرمائه فكانت الحاجة إلى
~~الزاجر أمس فكان في شرع القصاص فيه في تحقيق معنى الحياة أبلغ، وروى محمد
~~بن الحسن - رحمهما الله - بإسناده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«أقاد مؤمنا بكافر، وقال - عليه الصلاة والسلام - أنا أحق من وفى ذمته» .
# وأما الحديث فالمراد من الكافر المستأمن، لأنه قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده» عطف قوله، «ولا ذو عهد في
~~عهده» على المسلم فكان معناه لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد به، ونحن به
~~نقول أو نحمله على هذا توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض.
# وأما قوله: " في عصمته شبهة العدم " ممنوع بل دمه حرام لا يحتمل الإباحة
~~بحال مع قيام الذمة بمنزلة دم المسلم مع قيام الإسلام، وقوله: " الكفر مبيح
~~على الإطلاق " ممنوع بل المبيح هو الكفر الباعث على الحراب، وكفره ليس
~~بباعث على الحراب فلا يكون مبيحا، وقوله: " لا مساواة بين المسلم والكافر "
~~قلنا: المساواة في الدين ليس ms4504 بشرط، ألا ترى أن الذمي إذا قتل ذميا ثم أسلم
~~القاتل يقتل به قصاصا، ولا
# PageV07P237
# مساواة بينهما في الدين، لكن القصاص محنة امتحنوا الخلق بذلك، فكل من كان
~~أقبل بحق الله تعالى، وأشكر لنعمه كان أولى بهذه المحنة، لأن العذر له في
~~ارتكاب المحذور أقل، وهو بالوفاء بعهد الله تعالى أولى، ونعم الله تعالى في
~~حقه أكمل فكانت جنايته أعظم، واحتج في قتل الحر بالعبد بقول الله تبارك
~~وتعالى {الحر بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178] ، وفسر القصاص المكتوب في
~~صدر الآية بقتل الحر بالحر، والعبد بالعبد فيجب أن لا يكون قتل الحر بالعبد
~~قصاصا، ولأنه لا مساواة بين النفسين في العصمة لوجهين: أحدهما: أن الحر
~~آدمي من كل وجه، والعبد آدمي من وجه، مال من وجه، وعصمة الحر تكون له،
~~وعصمة المال تكون للمالك، والثاني: أن في عصمة العبد شبهة العدم؛ لأن الرق
~~أثر الكفر، والكفر مبيح في الأصل فكان في عصمته شبهة العدم، وعصمة الحر
~~تثبت مطلقة فأنى يستويان في العصمة، وكذا لا مساواة بينهما في الفضيلة،
~~والكمال؛ لأن الرق يشعر بالذل والنقصان، والحرية تنبئ عن العزة، والشرف.
# (ولنا) عمومات القصاص من غير فصل بين الحر والعبد؛ ولأن ما شرع له
~~القصاص، وهو الحياة لا يحصل إلا بإيجاب القصاص على الحر بقتل العبد؛ لأن
~~حصوله يقف على حصول الامتناع عن القتل خوفا على نفسه، فلو لم يجب القصاص
~~بين الحر والعبد لا يخشى الحر تلف نفسه بقتل العبد فلا يمتنع عن قتله بل
~~يقدمه عليه عند أسباب حاملة على القتل من الغيظ المفرط، ونحو ذلك، فلا يحصل
~~معنى الحياة، ولا حجة له في الآية، لأن فيها أن قتل الحر بالحر، والعبد
~~بالعبد قصاص، وهذا لا ينفي أن يكون قتل الحر بالعبد قصاصا، لأن التنصيص لا
~~يدل على التخصيص، ونظيره قوله - عليه الصلاة والسلام - «البكر بالبكر جلد
~~مائة، وتغريب عام، والثيب جلد مائة، ورجم بالحجارة» ثم البكر إذا زنى
~~بالثيب وجب الحكم الثابت بالحديث، فدل أنه ليس في ذكر شكل بشكل ms4505 تخصيص الحكم
~~به، يدل عليه أن العبد يقتل بالحر، والأنثى بالذكر، ولو كان التنصيص على
~~الحكم في نوع موجبا تخصيص الحكم به لما قتل، ثم قوله تعالى {والأنثى
~~بالأنثى} [البقرة: 178] حجة عليكم، لأنه قال: " الأنثى بالأنثى " مطلقا
~~فيقتضي أن تقتل الحرة بالأمة، وعندكم لا تقتل، فكان حجة عليكم، وقوله: "
~~العبد آدمي من وجه مال من وجه " قلنا: لا، بل آدمي من كل وجه؛ لأن الآدمي
~~اسم لشخص على هيئة مخصوصة منسوب إلى سيدنا آدم - عليه الصلاة والسلام -
~~والعبد بهذه الصفة فكانت عصمته مثل عصمة الحر بل فوقها، على أن نفس العبد
~~في الجناية له، لا لمولاه، بدليل أن العبد لو أقر على نفسه بالقصاص والحد
~~يؤخذ به، ولو أقر عليه مولاه بذلك لا يؤخذ به فكان نفس العبد في الجناية له
~~لا للمولى كنفس الحر للحر.
# وأما قوله: " الحر أفضل من العبد " فنعم لكن التفاوت في الشرف، والفضيلة
~~لا يمنع وجوب القصاص؟ ألا ترى أن العبد لو قتل عبدا ثم أعتق القاتل يقتل به
~~قصاصا، وإن استفاد فضل الحرية.
# وكذا الذكر يقتل بالأنثى وإن كان أفضل من الأنثى، وكذا لا تشترط
~~المماثلة، في العدد في القصاص في النفس، وإنما تشترط في الفعل بمقابلة
~~الفعل زجرا، وفي الفائت بالفعل جبرا، حتى لو قتل جماعة واحدا يقتلون به
~~قصاصا وإن لم يكن بين الواحد والعشرة مماثلة لوجود المماثلة في الفعل،
~~والفائت به زجرا، وجبرا على ما نذكره إن شاء الله تعالى وأحق ما يجعل فيه
~~القصاص إذا قتل الجماعة الواحد؛ لأن القتل لا يوجد عادة إلا على سبيل
~~التعاون، والاجتماع فلو لم يجعل فيه القصاص لانسد باب القصاص؛ إذ كل من رام
~~قتل غيره استعان بغير يضمه إلى نفسه ليبطل القصاص عن نفسه، وفيه تفويت ما
~~شرع له القصاص، وهو الحياة، هذا إذا كان القتل على الاجتماع، فأما إذا كان
~~على التعاقب بأن شق رجل بطنه ثم حز آخر رقبته فالقصاص على الحاز إن كان
~~عمدا.
# وإن كان خطأ فالدية على عاقلته، ms4506 لأنه هو القاتل لا الشاق، ألا ترى أنه قد
~~يعيش بعد شق البطن بأن يخاط بطنه، ولا يحتمل أن يعيش بعد حز رقبته عادة،
~~وعلى الشاق أرش الشق، وهو ثلث الدية؛ لأنه جائفة، وإن كان الشق نفذ من
~~الجانب الآخر فعليه ثلثا الدية في سنتين، في كل سنة ثلث الدية، لأنهما
~~جائفتان، هذا إذا كان الشق مما يحتمل أن يعيش بعده يوما أو بعض يوم، فأما
~~إذا كان لا يتوهم ذلك، ولم يبق معه إلا غمرات الموت، والاضطراب فالقصاص على
~~الشاق، لأنه القاتل، ولا ضمان على الحاز، لأنه قتل المقتول من حيث المعنى،
~~لكنه يعزر لارتكابه جناية ليس لها مقدر، وكذلك لو جرحه رجل جراحة مثخنة لا
~~يعيش
# PageV07P238
# معها عادة ثم جرحه آخر جراحة أخرى فالقصاص على الأول، لأنه القاتل؛
~~لإتيانه بفعل مؤثر في فوات الحياة عادة، فإن كانت الجراحتان معا فالقصاص
~~عليهما، لأنهما قاتلان.
# ولو جرحه أحدهما جراحة واحدة، والآخر عشر جراحات فالقصاص عليهما، ولا
~~عبرة بكثرة الجراحات؛ لأن الإنسان قد يموت بجراحة واحدة ولا يموت بجراحات
~~كثيرة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وكذلك الواحد يقتل بالجماعة قصاصا اكتفاء، ولا يجب مع القود شيء من المال
~~عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - ينظر إن قتلهم على التعاقب يقتل بالأول
~~قصاصا، وتؤخذ ديات الباقين من تركته، وإن قتلهم معا فله فيه قولان: في قول:
~~يقرع بينهم فمن خرجت قرعته يقتل، وتجب الدية للباقين، وفي قول: يجتمع
~~أولياء القتلى فيقتلونه، وتقسم ديات الباقين بينهم.
# (وجه) قوله أن المماثلة مشروطة في باب القصاص، ولا مماثلة بين الواحد
~~والجماعة، فلا يجوز أن يقتل الواحد بالجماعة على طريق الاكتفاء به، فيقتل
~~الواحد بالواحد، وتجب الديات للباقين، كما لو قطع واحد يميني رجلين أنه لا
~~يقطع بهما اكتفاء بل يقطع بإحداهما، وعليه أرش الأخرى؛ لما قلنا، كذا هذا،
~~وكان ينبغي أن لا يقتل الجماعة بالواحد قصاصا إلا أنا عرفنا ذلك بإجماع
~~الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - غير معقول أو معقولا بحكمة الزجر والردع
~~لما يغلب وجود القتل ms4507 بصفة الاجتماع، فتقع الحاجة إلى الزجر فيجعل كل واحد
~~منهم قاتلا على الكمال كأن ليس معه غيره تحقيقا للزجر، وقتل الواحد الجماعة
~~لا يغلب وجوده بل يندر فلم يكن في معنى ما ورد الشرع به فلا يلحق به، وإنا
~~نقول: حق الأولياء في القتل مقدور الاستيفاء لهم فلو أوجبنا معه المال لكان
~~زيادة على القتل.
# وهذا لا يجوز، والدليل على أن القتل مقدور الاستيفاء لهم أن التماثل في
~~باب القصاص إما أن يراعى في الفعل زجرا، وإما أن يراعى في الفائت بالفعل
~~جبرا، وإما أن يراعى فيهما جميعا، وكل ذلك موجود ههنا، أما في الفعل زجرا
~~فلأن الموجود من الواحد في حق كل واحد من الجماعة فعل مؤثر في فوات الحياة
~~عادة، والمستحق لكل واحد من أولياء القتلى قبل القاتل قتله، فكان الجزاء
~~مثل الجناية.
# وأما في الفائت جبرا فلأنه بقتله الجماعة ظلما انعقد سبب هلاك ورثة
~~القتلى؛ لأنهم يقصدون قتله طلبا للثأر وتشفيا للصدر فيقصد هو قتلهم دفعا
~~للهلاك عن نفسه فتقع المحاربة بين القبيلتين، ومتى قتل منهم قصاصا سكنت
~~الفتنة، واندفع سبب الهلاك عن ورثتهم فتحصل الحياة لكل قتيل معنى ببقاء
~~حياة ورثته بسبب القصاص، فيصير كأن القاتل دخر حياة كل قتيل تقديرا بدفع
~~سبب الهلاك عن ورثته، فيتحقق الجبر بالقدر الممكن كما في قتل الواحد
~~بالواحد، والجماعة بالواحد من غير تفاوت.
# وأما الذي يرجع إلى نفس القتل فنوع واحد، وهو أن يكون القتل مباشرة فإن
~~كان تسبيبا لا يجب القصاص؛ لأن القتل تسبيبا لا يساوي القتل مباشرة،
~~والجزاء قتل بطريق المباشرة، وعلى هذا يخرج من حفر بئرا على قارعة الطريق
~~فوقع فيها إنسان ومات أنه لا قصاص على الحافر؛ لأن الحفر قتل سببا لا
~~مباشرة، وعلى هذا يخرج شهود القصاص إذا رجعوا بعد قتل المشهود عليه أو جاء
~~المشهود بقتله حيا أنه لا قصاص عليهم عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -.
# (وجه) قوله أن شهادة الشهود وقعت قتلا، لأن القتل اسم لفعل مؤثر في فوات
~~الحياة عادة، وقد ms4508 وجد من الشهود؛ لأن شهادتهم مؤثرة في ظهور القصاص،
~~والظهور مؤثر في وجوب القضاء على القاضي وقضاء القاضي مؤثر في ولاية
~~الاستيفاء، وولاية الاستيفاء مؤثرة في الاستيفاء طبعا وعادة، فكانت فوات
~~الحياة بهذه الوسائط مضافة إلى الشهادة السابقة فكانت شهادتهم قتلا تسبيبا،
~~والقتل تسبيبا مثل القتل مباشرة في حق وجوب القصاص كالإكراه على القتل أنه
~~يوجب القصاص على المكره، وإن لم يكن قتلا بطريق المباشرة لوقوعه قتلا بطريق
~~التسبيب، كذا هذا.
# (ولنا) ما ذكرنا أن القتل تسبيبا لا يساوي القتل مباشرة؛ لأن القتل
~~تسبيبا قتل معنى لا صورة، والقتل مباشرة قتل صورة ومعنى، والجزاء قتل
~~مباشرة بخلاف الإكراه على القتل؛ لأنه قتل مباشرة، لأنه يجعل المكره آلة
~~المكره كأنه أخذه وضربه على المكره على قتله، والفعل لمستعمل الآلة لا
~~للآلة فكان قتلا مباشرة، ويضمنون الدية بوجود القتل منهم، وهل يرجعون بها
~~على الولي؟ اختلف أصحابنا الثلاثة فيه، قال أبو حنيفة عليه الرحمة: لا
~~يرجعون، وعندهما يرجعون، ولهما أن الشهود بأداء الضمان قاموا مقام المقتول
~~في ملك بدله إن لم يقوموا مقامه في ملك
# PageV07P239
# عينه فأشبه غاصب المدبر إذا غصب منه فمات في يد الغاصب الثاني أن للأول
~~أن يرجع على الثاني بما ضمنه المالك لما ذكرنا كذا هذا ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن الدية بدل النفس، ونفس الحر لا يحتمل التملك فلا يثبت الملك لهم
~~في البدل بخلاف المدبر؛ لأنه محتمل للتملك لكونه قاتلا، إلا أنه امتنع ثبوت
~~الملك فيه لمعارض وهو التدبير، فيثبت في بدله، والله سبحانه، وتعالى أعلم.
# وأما الذي يرجع إلى ولي القتيل فواحد أيضا، وهو أن يكون الولي معلوما،
~~فإن كان مجهولا لا يجب القصاص؛ لأن وجوب القصاص وجوب للاستيفاء، والاستيفاء
~~من المجهول متعذر فتعذر الإيجاب له، وعلى هذا يخرج ما إذا قتل المكاتب،
~~وترك وفاء وورثة أحرارا غير المولى أنه لا قصاص على القاتل بالإجماع؛ لأن
~~المولى مشتبه، يحتمل أن يكون هو الوارث، ويحتمل أن يكون هو المولى لاختلاف
~~الصحابة الكرام - رضي الله عنهم - في ms4509 موته حرا أو عبدا، فإن مات حرا كان
~~وليه الوارث، وإن مات عبدا كان وليه المولى وموضع الاختلاف موضع التعارض
~~والاشتباه، فلم يكن الولي معلوما فامتنع الوجوب، وإن اجتمعا ليس لهما أن
~~يستوفيا؛ لأن الاشتباه لا يزول بالاجتماع هذا إذا ترك وفاء وورثة غير
~~المولى، فأما إذا ترك وفاء ولم يترك ورثة غير المولى فقد اختلف أصحابنا
~~فيه: عندهما يجب القصاص للمولى.
# وعند محمد لا يجب القصاص أصلا، وهو رواية عن أبي يوسف أيضا وجه قول محمد
~~أنه وقع الاشتباه في سبب ثبوت الولاية؛ لأنه إن مات حرا كان سبب ثبوت
~~الولاية فلا تثبت الولاية للمولى، وإن مات عبدا كان السبب هو الملك فتثبت
~~الولاية للمولى، فوقع الاشتباه في ثبوت الولاية فلا تثبت ولهما أن من له
~~الحق متعين غير مشتبه؛ لأن الاشتباه موجب المزاحمة، ولم يوجد، ولو قتل ولم
~~يترك وفاء وجب القصاص بالإجماع؛ لأن الولي معلوم، وهو المولى؛ لأنه يموت
~~رقيقا بلا خلاف فكان القصاص للمولى كالعبد القن إذا قتل، وكذلك المدبر،
~~والمدبرة، وأم الولد، وولدها بمنزلة العبد القن؛ لأنهم قتلوا على ملك
~~المولى فكان الولي معلوما، ولو قتل عبد المكاتب فلا قصاص؛ لأن المكاتب له
~~نوع ملك، وللمولى أيضا فيه نوع ملك فاشتبه الولي فامتنع الوجوب، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا قطع رجل يد عبد فأعتقه مولاه ثم مات من ذلك أنه إن كان للعبد
~~وارث حر غير المولى فلا قصاص لاشتباه ولي القصاص؛ لأن القصاص يجب عند الموت
~~مستندا إلى القطع السابق، والحق عند القطع للمولى لا للورثة، وعند ثبوت
~~الحكم، وهو الوجوب، وذلك عند الموت، الحق للوارث لا للمولى، فاشتبه المولى
~~فلم يجب القصاص، ولو اجتمع المولى مع الوارث فلا قصاص؛ لأن الاشتباه لا
~~يزول باجتماعهما.
# فرق بين هذا وبين العبد الموصى برقبته لإنسان، وبخدمته لآخر قتل،
~~واجتمعا، أنه يجب القصاص؛ لأن هناك لم يشتبه الولي؛ لأن لصاحب الرقبة ملكا،
~~ولصاحب الخدمة حقا يشبه الملك فلم يشتبه الولي، وههنا اشتبه الولي؛ لأن وقت
~~القطع لم ms4510 يكن للوارث فيه حق، ووقت الموت لم يكن للمولى فيه حق فصار الولي
~~مشتبها فامتنع الوجوب، وإن لم يكن وارث سوى المولى فهو على الاختلاف الذي
~~ذكرنا أن على قولهما: للمولى أن يستوفي القصاص؛ لأن الحق له وقت القطع،
~~ووقت الموت، وعلى قول محمد ليس له حق الاقتصاص لاشتباه سبب الولاية؛ لأن
~~الثابت للمولى وقت القطع كان ولاية الملك، وبعد الموت له ولاية العتاقة،
~~فاشتبه سبب الولاية، هذا إذا كان القطع عمدا، فأما إذا كان خطأ فأعتقه ثم
~~مات من ذلك فلا شيء على القاطع غير أرش اليد، وهو نصف قيمة العبد، وإعتاقه
~~إياه بمنزلة برئه في اليد لتبدل المحل حكما بالإعتاق فتنقطع آية السراية،
~~هذا إذا أعتقه المولى بعد القطع عمدا أو خطأ فمات من ذلك، فأما إذا لم
~~يعتقه، ولكنه دبره أو كانت أمة فاستولدها ثم مات من ذلك فإن كان القطع عمدا
~~فللمولى القصاص؛ لأن الحق له وقت القطع، والموت جميعا فلم يشبه الولي، وإن
~~كان خطأ لا تنقطع السراية فيجب نصف القيمة دية اليد، ويجب ما نقص بعد
~~الجناية قبل الموت لحصول ذلك في ملك المولى ولو كاتبه والمسألة بحالها، فإن
~~كان القطع عمدا ينظر إن مات عاجزا فللمولى القصاص؛ لأنه مات عبدا.
# وإن مات عن وفاء فإن كان له وارث يحجب المولى أو يشاركه لا يجب القصاص
~~لاشتباه الولي، وعليه أرش اليد لا غير، ولو لم يكن له وارث غير المولى
~~فللمولى أن يقتص عندهما، وعند محمد ليس له أن يقتص، وعليه أرش اليد، وإن
~~كان القطع خطأ لا شيء على القاطع إلا أرش اليد، وهو نصف القيمة للمولى،
~~وتنقطع السراية
# PageV07P240
# هذا إذا كان القطع قبل الكتابة، فإن كان بعدها فمات فإن كان القطع عمدا
~~ينظر إن مات عاجزا فللمولى أن يقتص؛ لأنه مات عبدا، وإن مات عن وفاء فإن
~~كان مع المولى وارث آخر أو غيره يشاركه في الميراث فلا قصاص لاشتباه الولي،
~~وإن لم يكن له وارث غير المولى فعلى الاختلاف الذي ذكرنا، ms4511 وإن كان القطع
~~خطأ فإن مات عاجزا فالقيمة للمولى؛ لأنه مات عبدا، وإن مات عن وفاء فالقيمة
~~للورثة؛ لأنه مات حرا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في كيفية وجوب القصاص]
# (فصل) :
# وأما كيفية وجوب القصاص فهو أنه واجب عينا حتى لا يملك الولي أن يأخذ
~~الدية من القاتل من غير رضاه، ولو مات القاتل أو عفا الولي سقط الموجب
~~أصلا، وهذا عندنا، وللشافعي - رحمه الله - قولان: في قول: القصاص ليس بواجب
~~عينا بل الواجب أحد الشيئين غير عين (إما) القصاص (وإما) الدية، وللولي
~~خيار التعيين إن شاء استوفى القصاص، وإن شاء أخذ الدية من غير رضا القاتل،
~~فعلى هذا القول إذا مات القاتل يتعين المال واجبا، فإذا عفا الولي سقط
~~الموجب أصلا، وفي قول القصاص واجب عينا لكن للولي أن يأخذ المال من غير رضا
~~القاتل، وإذا عفا له أن يأخذ المال، وإذا مات القاتل سقط الموجب أصلا احتج
~~بقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان}
~~[البقرة: 178] .
# معناه فليتتبع وليؤد الدية، أوجب سبحانه وتعالى على القاتل أداء الدية
~~إلى الولي مطلقا عن شرط الرضا؛ لأن أداء الدية صيانة النفس عن الهلاك، وإنه
~~واجب قال الله تعالى جل شأنه {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة:
~~195] ، ولأن ضمان القتل يجب حقا للمقتول؛ لأن الجناية وردت على حقه فكان
~~الواجب بها حقا له، وحق العبد ما ينتفع به.
# والمقتول لا ينتفع بالقصاص، وينتفع بالمال؛ لأنه تقضى منه ديونه، وتنفذ
~~منه وصاياه، وكان ينبغي أن لا يشرع القصاص أصلا إلا أنه شرع لحكمة الزجر؛
~~لأن الإنسان لا يمتنع من قتل عدوه خوفا من لزوم المال، فشرع ضمانا زاجرا
~~كان ينبغي أن يجمع بينهما كما في شرب خمر الذمي إلا أنه تعذر الجمع؛ لأن
~~الدية بدل النفس، وفي القصاص معنى البدلية قال الله تبارك وتعالى {وكتبنا
~~عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] ، والباء تستعمل في الإبدال
~~فتؤدي إلى الجمع بين البدلين، وهذا لا يجوز فخير بينهما.
# (ولنا) قوله تعالى ms4512 {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى}
~~[البقرة: 178] ، وهذا يفيد تعين القصاص موجبا، ويبطل مذهب الإبهام جميعا،
~~أما الإبهام فلأنه أخبر عن كون القصاص واجبا فيصدق القول عليه بأنه واجب،
~~وإن كان عليه أحد حقين لا يصدق القول على أحدهما بأنه أوجب (وأما) التعيين
~~فلأنه إذا أوجب القصاص على الإشارة إليه بطل القول بوجوب الدية بضرورة
~~النص؛ لأنه لا يقابل بالجمع بينهما، فبطل القول باختيار الدية من غير رضا
~~القاتل؛ ولأن القصاص إذا كان عين حقه كانت الدية بدل حقه، وليس لصاحب الحق
~~أن يعدل من غير الحق إلى بدله من غير رضا من عليه الحق كمن عليه حنطة
~~موصوفة فأراد صاحب الحق أن يأخذ منه قيمتها من غير رضاه ليس له ذلك، كذا
~~هذا، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» وجه الاستدلال به على نحو
~~وجه الاستدلال بالآية الشريفة؛ ولأن ضمان العدوان الوارد على حق العبد مقيد
~~بالمثل، والقصاص وهو القتل الثاني مثل القتل الأول لأنه ينوب مناب الأول
~~ويسد مسده، ومثل الشيء غيره الذي ينوب منابه، ويسد مسده، وأخذ المال لا
~~ينوب مناب القتل، ولا يسد مسده، فلا يكون مثلا له فلا يصلح ضمانا للقتل
~~العمد، وكان ينبغي أن لا يجب أصلا إلا أن الوجوب في قتل الخطأ ثبت شرعا
~~تخفيفا على الخاطئ نظرا له إظهارا لخطر الدم صيانة له عن الهدر، والعامد لا
~~يستحق التخفيف، والصيانة تحصل بالقصاص، فبقي ضمانا أصليا في الباب.
# (وأما) الآية الشريفة فالمراد من قوله سبحانه وتعالى {فمن عفي له من أخيه
~~شيء} [البقرة: 178] هو الولي لا القاتل؛ لأنه قال الله تبارك وتعالى {فمن
~~عفي له} [البقرة: 178] ، والقاتل معفو عنه لا معفو له، ولأنه قال تعالى
~~اسمه {فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] فليتبع، وإنه أمر لمن دخل تحت كلمة
~~فمن، ومعلوم أن القاتل لا يتبع أحدا بل هو المتبع، وإنما المتبع هو الولي،
~~فكان هو الداخل تحت كلمة فمن فكان معنى الآية الكريمة فمن بذل له، وأعطي له
~~من أخيه شيء بطريق الفضل، ms4513 والسهولة فليتبع بالمعروف، ويجوز استعمال لفظ
~~العفو بمعنى الفضل لغة قال الله سبحانه وتعالى {ويسألونك ماذا ينفقون قل
~~العفو} [البقرة: 219] أي الفضل، وتقول العرب خذ ما أتاك عفوا أي فضلا، ونحن
~~به نقول: إنه يجوز أخذ المال من القاتل برضاه، وقيل الآية
# PageV07P241
# الشريفة نزلت في الصلح عن دم العمد، وقيل نزلت في دم بين نفر يعفو أحدهم
~~عن القاتل فللباقين أن يتبعوا بالمعروف في نصيبهم؛ لأنه قال سبحانه وتعالى
~~{فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] ، وهو العفو عن بعض الحق، ونحن به
~~نقول: أوقع الاحتمال في المراد بالآية فلا يصح الاحتجاج بها مع الاحتمال،
~~وقوله: في دفع الدية صيانة نفس القاتل عن الهلاك، وأنه واجب، قلنا: نعم لكن
~~قضيته أن يصير آثما بالامتناع لا أن يملك الولي أخذه من غير رضاه كمن
~~أصابته مخمصة، وعند صاحبه طعام يبيعه بمثل قيمته يجب عليه أن يشتريه دفعا
~~للهلاك عن نفسه، فإن امتنع عن الشراء ليس لصاحب الطعام أن يدفع الطعام
~~إليه، ويأخذ الثمن من غير رضاه، كذا هذا، وقوله المقتول: لا ينتفع بالقصاص،
~~قلنا: ممنوع، بل ينتفع به أكثر مما ينتفع بالمال؛ لأن فيه إحياءه بإكفاء
~~ورثته أحياء، وهذا لا يحصل بالمال على ما عرف، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في بيان من يستحق القصاص]
# (فصل) :
# وأما بيان من يستحق القصاص فنقول - ولا قوة إلا بالله -: المقتول لا يخلو
~~إما أن يكون حرا، وإما أن يكون عبدا، فإن كان حرا لا يخلو إما أن يكون له
~~وارث، وإما أن لم يكن، فإن كان له وارث فالمستحق للقصاص هو الوارث كالمستحق
~~للمال؛ لأنه حق ثابت، والوارث أقرب الناس إلى الميت فيكون له، ثم إن كان
~~الوارث واحدا استحقه، وإن كان جماعة استحقوه على سبيل الشركة كالمال
~~الموروث عنه وجه قولهما في تمهيد هذا الأصل أن القصاص موجب الجناية، وأنها
~~وردت على المقتول فكان موجبها حقا له إلا أنه بالموت عجز عن الاستيفاء
~~بنفسه فتقوم الورثة مقامه بطريق الإرث عنه، ويكون مشتركا بينهم، ولهذا ms4514 تجري
~~فيه سهام الورثة من النصف، والثلث، والسدس، وغير ذلك، كما تجري في المال
~~وهذا آية الشركة، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن المقصود من القصاص هو
~~التشفي، وأنه لا يحصل للميت، ويحصل للورثة فكان حقا لهم ابتداء، والدليل
~~على أنه يثبت لكل واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره لا على سبيل
~~الشركة أنه حق لا يتجزأ، والشركة فيما لا يتجزأ محال، إذ الشركة المعقولة
~~هي أن يكون البعض لهذا، والبعض لذلك، كشريك الأرض والدار، وذلك فيما لا
~~يتبعض محال.
# والأصل أن ما لا يتجزأ من الحقوق إذا ثبت لجماعة، وقد وجد سبب ثبوته في
~~حق كل واحد منهم يثبت لكل واحد منهم على سبيل الكمال كأن ليس معه غيره
~~كولاية الإنكاح، وولاية الأمان، وعلى هذا يخرج ما إذا قتل إنسان عمدا، وله
~~وليان أحدهما غائب فأقام الحاضر البينة على القتل، ثم حضر الغائب أنه يعيد
~~البينة عنده، وعندهما لا يعيد، ولا خلاف في أن القتل إذا كان خطأ لا يعيد،
~~وكذلك الدين بأن كان لأبيهما دين على إنسان، ووجه البناء على هذا الأصل أن
~~عند أبي حنيفة لما كان القصاص حقا ثابتا للورثة ابتداء كان كل واحد منهما
~~أجنبيا عن صاحبه، فيقع إثبات البينة له لا للميت، فلا يكون خصما عن الميت
~~في الإثبات فتقع الحاجة إلى إعادة البينة، ولما كان حقا موروثا على فرائض
~~الله تبارك وتعالى عندهما، والورثة خلفاؤه في استيفاء الحق يقع الإثبات
~~للميت، وكل واحد من آحاد الورثة خصم عن الميت في حقوقه كما في الدية
~~والدين، فيصح منه إثبات الكل للميت ثم يخلفونه كما في المال.
# ولو قتل إنسان، وله وليان وأحدهما غائب، وأقام القاتل البينة على الحاضر
~~أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم؛ لأن تحقق العفو من الغائب يوجب بطلان حق
~~الحاضر عن القصاص، فكان القاتل مدعيا على الحاضر بطلان حقه فكان خصما له،
~~ويقضي عليه، ومتى قضى عليه يصير الغائب مقضيا عليه تبعا له - والله تعالى
~~أعلم -، وإن لم يكن ms4515 للقاتل بينة لم يكن له أن يستحلف الحاضر؛ لأن الإنسان
~~قد ينتصب خصما عن غيره في إقامة البينة، أما لا ينتصب خصما عن غيره في
~~اليمين، وعلى هذا يخرج القصاص إذا كان بين صغير وكبير أن للكبير ولاية
~~الاستيفاء عنده، وعندهما ليس له ذلك، وينتظر بلوغ الصغير، ووجه البناء أن
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - لما كان القصاص حقا ثابتا للورثة ابتداء لكل
~~واحد منهم على سبيل الاستقلال لاستقلال سبب ثبوته في حق كل واحد منهم، وعدم
~~تجزئه في نفسه ثبت لكل واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره، فلا معنى
~~لتوقف الاستيفاء على بلوغ الصغير.
# وعندهما لما كان حقا مشتركا بين الكل فأحد الشريكين لا ينفرد بالتصرف في
~~محل مشترك بدون رضا شريكه إظهارا لعصمة المحل، وتحرزا عن الضرر، والصحيح
~~أصل أبي حنيفة
# PageV07P242
# - رضي الله عنه - لما ذكرنا أن القصاص لا يحتمل التجزئة، والشركة في غير
~~المتجزئ محال، وإنما تثبت الشركة إذا انقلب مالا؛ لأن المال محل قابل
~~للشركة على أن أبا حنيفة إن سلم أن القصاص مشترك بين الصغير والكبير فلا
~~بأس بالتسليم؛ لأنه يمكن القتل بثبوت ولاية الاستيفاء للكبير في نصيبه بطرق
~~الأصالة، وفي نصيب الصغير بطريق النيابة شرعا، كالقصاص إذا كان بين إنسان
~~وابنه الصغير، والجامع بينهما حاجتهما إلى استيفاء القصاص لاستيفاء النفس،
~~وعجز الصغير عن الاستيفاء بنفسه، وقدرة الكبير على ذلك، وكون تصرفه في
~~النظر، والشفقة في حق الصغير مثل تصرف الصغير بنفسه لو كان أهلا؛ ولهذا يلي
~~الأب والجد استيفاء قصاص وجب كله للصغير فهذا أولى، ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي أنه لما جرح ابن ملجم -
~~لعنه الله - سيدنا عليا كرم الله تعالى وجهه فقال للحسن - رضي الله عنه -:
~~إن شئت فاقتله، وإن شئت فاعف عنه وأن تعفو خير لك، فقتله سيدنا الحسن - رضي
~~الله عنه -، وكان في ورثة سيدنا علي - رضي الله عنه - صغار، والاستدلال من
~~وجهين: أحدهما بقول سيدنا علي - رضي الله عنه - والثاني بفعل ms4516 سيدنا الحسن -
~~رضي الله عنه - (أما) الأول فلأنه خير سيدنا الحسن - رضي الله عنه - حيث
~~قال: " إن شئت فاقتله " مطلقا من غير التقييد ببلوغ الصغار.
# (وأما) الثاني: فلأن الحسن - رضي الله عنه - قتل ابن ملجم - لعنه الله -
~~ولم ينتظر بلوغ الصغار، وكل ذلك بمحضر من الصحابة الكرام - رضي الله عنهم
~~-، ولم ينقل أنه أنكر عليهما أحد فيكون إجماعا، وإن لم يكن له وارث، وكان
~~له مولى العتاقة، وهو المعتق فالمستحق للقصاص هو؛ لأن مولى العتاقة آخر
~~العصبات ثم إن كان واحدا استحق كله، وإن كانوا جماعة استحقوه، وإن كان
~~للمقتول وارث، ومولى العتاقة أيضا فلا قصاص؛ لأن الولي مشتبه لاشتباه سبب
~~الولاية، فالسبب في حق الوارث هو القرابة، وفي حق المولى الولاء، وهما
~~سببان مختلفان، واشتباه الولي يمنع الوجوب للقصاص، وكذلك إن لم يكن له مولى
~~العتاقة، وله مولى الموالاة؛ لأنه آخر الورثة فجاز أن يستحق القصاص كما
~~يستحق المال، وإن لم يكن له وارث، ولا له مولى العتاقة، ولا مولى الموالاة
~~كاللقيط وغيره فالمستحق هو السلطان في قولهما، وقال أبو يوسف - رحمه الله -
~~لا يستحقه إذا كان المقتول في دار الإسلام، والحجج تأتي في موضعها إن شاء
~~الله تعالى، وإن كان المقتول عبدا فالمستحق هو المولى لأن الحق قد ثبت،
~~وأقرب الناس إلى العبد مولاه ثم إن كان المولى، واحدا استحق كله، وإن كان
~~جماعة استحقوه لوجود سبب الاستحقاق في حق الكل، وهو الملك، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في بيان من يلي استيفاء القصاص وشرط جواز استيفائه]
# (فصل) :
# وأما بيان من يلي استيفاء القصاص، وشرط جواز استيفائه فولاية استيفاء
~~القصاص تثبت بأسباب: منها: الوراثة، وجملة الكلام فيه أن الوارث لا يخلو
~~إما أن كان واحدا (وإما) إن كانوا جماعة، فإن كان واحدا لا يخلو إما أن كان
~~كبيرا، وإما أن كان صغيرا، فإن كان كبيرا فله أن يستوفي القصاص لقوله تبارك
~~وتعالى {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] ، ولوجود
~~سبب الولاية في حقه على الكمال، وهو ms4517 الوراثة من غير مزاحمة، وإن كان صغيرا
~~اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: ينتظر بلوغه، وقال بعضهم: يستوفيه القاضي،
~~وإن كانوا جماعة فإن كان الكل كبارا فلكل واحد منهم ولاية استيفاء القصاص
~~حتى لو قتله أحدهم صار القصاص مستوفى؛ لأن القصاص إن كان حق الميت فكل واحد
~~من آحاد الورثة خصما في استيفاء حق الميت كما في المال وإذا كان حق الورثة
~~ابتداء كما قال أبو حنيفة - رحمه الله - فقد وجد سبب ثبوت الحق في حق كل
~~واحد منهم، إلا أن حضور الكل شرط جواز الاستيفاء، وليس للبعض ولاية
~~الاستيفاء مع غيبة البعض؛ لأن فيه احتمال استيفاء ما ليس بحق له لاحتمال
~~العفو من الغائب، وإلى هذا أشار محمد - رحمه الله - فقال: لا أدري لعل
~~الغائب عفا، وكذا إذا كان الكل حضورا لا يجوز لهم، ولا لأحدهم أن يوكل في
~~استيفاء القصاص على معنى أنه لا يجوز للوكيل استيفاء القصاص مع غيبة الموكل
~~لاحتمال أن الغائب قد عفا، ولأن في اشتراط حضرة الموكل رجاء العفو منه عند
~~معاينة حلول العقوبة بالقاتل، وقد قال الله تعالى {وأن تعفوا أقرب للتقوى
~~ولا تنسوا الفضل بينكم} [البقرة: 237] (فأما) الاستيفاء بالوكيل فجائز إذا
~~كان الموكل حاضرا على ما نذكر، وإن كان فيهم صغير وكبير، فإن كان الكبير هو
~~الأب بأن كان القصاص مشتركا بين الأب وابنه الصغير فللأب أن يستوفي
~~بالإجماع؛ لأنه لو كان
# PageV07P243
# لم يقاصص كان للأب أن يستوفيه فههنا أولى، وإن كان الكبير غير الأب بأن
~~كان أخا فللكبير أن يستوفي قبل بلوغ الصغير عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف
~~والشافعي - رحمهما الله - تعالى ليس له ذلك قبل بلوغ الصغير، والكلام فيه
~~يرجع إلى أصل ذكرناه بدلائله فيما تقدم، ومنها: الأبوة فللأب، والجد أن
~~يستوفي قصاصا وجب للصغير في النفس، وفيما دون النفس؛ لأن هذه ولاية نظر
~~ومصلحة كولاية الإنكاح، فتثبت لمن كان مختصا بكمال النظر والمصلحة في حق
~~الصغير.
# (وأما) الوصي فلا يلي استيفاء القصاص في النفس بأن قتل شخص عبد اليتيم؛ ms4518
~~لأن تصرف الوصي لا يصدر عن كمال النظر والمصلحة في حق الصغير لقصور في
~~الشفقة الباعثة عليه بخلاف الأب، والجد، وله أن يستوفي القصاص فيما دون
~~النفس؛ لأن ما دون النفس يسلك به مسلك الأموال على ما نذكر، وللوصي ولاية
~~استيفاء المال.
# (ومنها) الملك المطلق وقت القتل، فللمولى أن يستوفي القصاص إذا قتل
~~مملوكه إذا لم يكن في استيفاء القصاص إبطال حق الغير من غير رضاه؛ لأن الحق
~~قد ثبت له، وهو أقرب الناس إليه، فله أن يستوفيه، وكذا إذا قتل مدبره،
~~ومدبرته، وأم ولده، وولدها؛ لأن التدبير، والاستيلاد يوجب زوال الملك، وكذا
~~إذا قتل المكاتب، ولم يترك وفاء؛ لأنه مات رقيقا، فكان ملك المولى قائما
~~وقت القتل، وذكر في المنتقى عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - في معتق البعض
~~إذا قتل عاجزا أنه لا قصاص، ففرق بينه، وبين المكاتب (ووجه) الفرق أن موت
~~المكاتب عاجزا يوجب انفساخ الكتابة، وجعلها كأن لم تكن فالقتل صادفه وهو
~~قن، وموت معتق البعض لا يوجب انفساخ العتق إذ الإعتاق بعد وجوده لا يحتمل
~~الفسخ فالقتل صادفه، ولا ملك للمولى في كله، ولو قتل المكاتب، وترك وفاء،
~~وورثة أحرارا سوى المولى لا قصاص بالإجماع؛ لأنه لا يستوفيه المولى لوقوع
~~الشك في قيام المولى وقت القتل، ولا الوارث لاحتمال أنه مات عبدا لاختلاف
~~الصحابة - رضي الله عنهم - أنه يموت حرا أو عبدا، فامتنع الوجوب، وإن لم
~~يكن له وارث حر غير المولى فله أن يستوفي القصاص عندهما خلافا لمحمد، وقد
~~ذكرنا المسألة ولو قتل العبد في يد البائع قبل القبض، فإن اختار المشتري
~~إجازة البيع فله ولاية الاستيفاء بالإجماع؛ لأن الملك كان له وقت القتل،
~~وقد تقرر بالإجازة، فكان له أن يستوفي، وإن اختار فسخ البيع فللبائع أن
~~يستوفي القصاص في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقال أبو يوسف للبائع
~~القيمة، ولا قصاص له.
# (وجه) قوله أن الملك لم يكن ثابتا له وقت القتل، وإنما حدث بعد ذلك
~~بالفسخ، والسبب حين وجوده لم ينعقد ms4519 موجبا الحكم له فلا يثبت له بمعنى وجد
~~بعد ذلك، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن رد البيع فسخ له من الأصل، وجعل
~~إياه كأن لم يكن فإذا انفسخ من الأصل تبين أن الجناية، وردت على ملك البائع
~~فيوجب القصاص له فكان له أن يستوفي، وليس للمشتري ولاية الاستيفاء؛ لهذا
~~المعنى، إن بالفسخ يظهر أن العبد وقت القتل لم يكن على ملك البائع، ولو قتل
~~العبد الذي هو بدل الصداق في يد الزوج، أو بدل الخلع في يد المرأة، أو بدل
~~الصلح عن دم العمد في يدي الذي صالح عليه فذلك بمنزلة البيع؛ لأن المستحق
~~للصداق وبدل الخلع والصلح إن اختار إتباع القاتل فقد تقرر ملكه، فيجب
~~القصاص له، وإن طالب بالقيمة فالملك في العبد قد انفسخ، فيجب القصاص للآخر
~~على ما ذكرنا في البيع ولو قتل في يد المشتري، وللمشتري خيار الشرط أو خيار
~~الرؤية فالقصاص للمشتري قبض البائع الثمن أو لم يقبض؛ لأن الخيار قد سقط
~~بموت العبد، وانبرم البيع، وتقرر الملك فيه للمشتري فوجب القصاص له فكان له
~~أن يستوفي القصاص، كما إذا قتل في يده، ولا خيار في البيع أصلا، ولو كان
~~الخيار للبائع فإن شاء أتبع القاتل فقتله قصاصا، وإن شاء ضمن المشتري
~~القيمة (وأما) اختيار إتباع القاتل فلأن العبد وقت القتل كان ملكا له.
# (وأما) اختيار تضمن المشتري القيمة فلأنه كان مضمونا في يده القيمة، ألا
~~ترى لو هلك بنفسه في يده كان عليه قيمته؟ ولا قصاص للمشتري وإن هلك العبد
~~بالضمان؛ لأن الملك ثبت له بطريق الاستناد، والمستند يظهر من وجه، ويقتصر
~~من وجه فشبه الظهور يقتضي وجوب القصاص له، وشبه الاستناد يقتضي أن لا يجب،
~~فتمكنت الشبهة في الوجوب له فلا يجب، وكذا العبد المغصوب إذا قتل في يدي
~~الغاصب واختار المالك تضمينه لم يكن للغاصب القصاص؛ لما قلنا، ولو قتل عبد
~~موصى برقبته لرجل، وبخدمته لآخر لم ينفرد أحدهما باستيفاء القصاص؛ لأن
~~الموصى له بالخدمة
# PageV07P244
# لا ملك له في الرقبة فلا يملك ms4520 الاستيفاء بنفسه، والموصى له بالرقبة وإن
~~ملك الرقبة لكن في استيفاء القصاص إبطال حق الموصى له بالخدمة لا إلى بدل
~~هو مال فلا يملك إبطال حقه عليه من غير رضاه، وإذا اجتمعا فللموصى له
~~بالرقبة أن يستوفي؛ لأن المطلق للاستيفاء موجود، وهو قيام ملك الرقبة،
~~والامتناع كان لحق الموصى له بالخدمة فإذا رضي بسقوط حقه فقد زال المانع.
# ولو قتل العبد المرهون في يد المرتهن لم يكن لواحد منهما أن ينفرد
~~باستيفاء القصاص (أما) المرتهن فظاهر؛ لأن ملك الرقبة لم يكن ثابتا له وقت
~~القتل فلم يوجد سبب ثبوت ولاية الاستيفاء في حقه (وأما) الراهن فلأن
~~استيفاءه يتضمن إبطال حق المرتهن في الدين من غير رضاه؛ لأن الرهن يصير
~~هالكا من غير بدل؛ لأن العبد إنما كان رهنا من حيث إنه مال، والقصاص لا
~~يصلح بدلا عن المالية؛ لأنه ليس بمال فيصير الرهن هالكا من غير بدل فيسقط
~~دينه فكان في استيفائه القصاص إبطال حق المرتهن من غير رضاه، وهذا لا يجوز،
~~ولو اجتمعا ذكر الكرخي - رحمه الله - أن للراهن أن يستوفي القصاص عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الامتناع كان لحق المرتهن، وقد رضي بسقوطه، وعند
~~محمد ليس له أن يستوفي، وإن اجتمعا على الاستيفاء، وذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي - رحمه الله - أنه لا قصاص على قاتله، ولم يذكر الخلاف، وقد
~~ذكرنا وجه كل من ذلك في كتاب الرهن.
# (ومنها) الولاء إذا لم يكن لمولى الأسفل وارث؛ لأن الولاء سبب الولاية في
~~الجملة.
# ألا ترى أن مولى العتاقة يزوج بالإجماع؛ لأنه آخر العصبات، ومولى
~~الموالاة يزوج على أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنه آخر الورثة، فإن
~~كان له وارث فلا قصاص لاشتباه الولي فلا يتصور الاستيفاء.
# (ومنها) السلطنة عند عدم الورثة، والملك، والولاء كاللقيط، ونحوه إذا
~~قتل، وهذا قولهما، وقال أبو يوسف - رحمه الله - ليس للسلطان أن يستوفي إذا
~~كان المقتول من أهل دار الإسلام، وله أن يأخذ الدية، وإن كان من أهل دار
~~الحرب فله أن ms4521 يستوفي القصاص، وله أن يأخذ الدية (وجه) قوله أن المقتول في
~~دار الإسلام لا يخلو عن ولي له عادة إلا أنه ربما لا يعرف، وقيام ولاية
~~الولي تمنع ولاية السلطان، وبهذا لا يملك العفو، بخلاف الحربي إذا دخل دار
~~الإسلام فأسلم أن الظاهر أن لا ولي له في دار الإسلام، ولهما أن الكلام في
~~قتيل لم يعرف له ولي عند الناس فكان وليه السلطان لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «السلطان ولي من لا ولي له» .
# وقد روي أنه لما قتل سيدنا عمر - رضي الله عنه - خرج الهرمزان، والخنجر
~~في يده فظن عبيد الله أن هذا الذي قتل سيدنا عمر - رضي الله عنه - فقتله
~~فرفع ذلك إلى سيدنا عثمان - رضي الله عنه - فقال سيدنا علي - رضي الله عنه
~~- لسيدنا عثمان اقتل عبيد الله فامتنع سيدنا عثمان - رضي الله عنه - وقال:
~~كيف أقتل رجلا قتل أبوه أمس؟ لا أفعل، ولكن هذا رجل من أهل الأرض، وأنا
~~وليه أعفو عنه، وأؤدي ديته وأراد بقوله أعفو عنه، وأؤدي ديته الصلح على
~~الدية وللإمام أن يصالح على الدية إلا أنه لا يملك العفو؛ لأن القصاص حق
~~المسلمين بدليل أن ميراثه لهم، وإنما الإمام نائب عنهم في الإقامة، وفي
~~العفو إسقاط حقهم أصلا ورأسا، وهذا لا يجوز؛ ولهذا لا يملكه الأب، والجد،
~~وإن كانا يملكان استيفاء القصاص، وله أن يصالح على الدية كما فعل سيدنا
~~عثمان - رضي الله عنه - والله تعالى الموفق بالصواب.
### | [فصل في بيان ما يستوفى به القصاص وكيفية الاستيفاء]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يستوفى به القصاص، وكيفية الاستيفاء فالقصاص لا يستوفى إلا
~~بالسيف عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله -: يفعل به مثل ما فعل، فإن مات،
~~وإلا تحز رقبته حتى لو قطع يد رجل عمدا فمات من ذلك فإن الولي يقتله، وليس
~~له أن يقطع يده عندنا، وعنده تقطع يده، فإن مات في المدة التي مات الأول
~~فيها، وإلا تحز رقبته.
# (وجه) قوله أن مبنى القصاص على المماثلة في الفعل؛ لأنه جزاء الفعل
~~فيشترط أن ms4522 يكون مثل الفعل الأول، وذلك فيما قلنا، وهو أن يفعل به مثل ما
~~فعل هو، والموجود منه القطع فيجب أن يجازى بالقطع، والظاهر في القطع عدم
~~السراية، فإن اتفقت السراية، وإلا تحز رقبته، ويكون الحز تتميما للفعل
~~الأول لا حزا مبتدأ.
# (ولنا) قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قود إلا بالسيف» والقود هو
~~القصاص، والقصاص هو الاستيفاء، فكان هذا نفي استيفاء القصاص بالسيف، ولأن
~~القطع إذا اتصلت به السراية تبين أنه وقع قتلا من حين وجوده فلا يجازى إلا
~~بالقتل فلو قطع ثم احتيج إلى الحز كان ذلك جمعا بين القتل والحز فلم
# PageV07P245
# يكن مجازاة بالمثل، وقوله: " الحز يقع تتميما للقطع " فاسد؛ لأن المتمم
~~للشيء من توابعه، والحز قتل، وهو أقوى من القطع، فكيف يكون من تمامه؟ وإن
~~أراد الولي أن يقتل بغير السيف لا يمكن لما قلنا.
# ولو فعل يعزر لكن لا ضمان عليه، ويصير مستوفيا بأي طريق قتله سواء قتله
~~بالعصا أو بالحجر أو ألقاه من السطح أو ألقاه في البئر أو ساق عليه دابة
~~حتى مات، ونحو ذلك؛ لأن القتل حقه، فإذا قتله فقد استوفى حقه بأي طريق كان،
~~إلا أنه يأثم بالاستيفاء لا بطريق مشروع لمجاوزته حد الشرع، وله أن يقتل
~~بنفسه وبنائبه بأن يأمر غيره بالقتل؛ لأن كل أحد لا يقدر على الاستيفاء
~~بنفسه إما لضعف بدنه أو لضعف قلبه أو لقلة هدايته إليه، فيحتاج إلى
~~الإنابة، إلا أنه لا بد من حضوره عند الاستيفاء لما ذكرنا فيما تقدم ثم إذا
~~قتله المأمور، والآمر حاضر صار مستوفيا، ولا ضمان عليه، فأما إذا قتله
~~والآمر غير حاضر، وأنكر ولي هذا القتيل الأمر فإنه يجب القصاص على القاتل،
~~ولا يعتبر تصديق الولي؛ لأن القتل عمدا سبب لوجوب القصاص في الأصل فلو خرج
~~من أن يكون سببا إنما يخرج بالأمر، وقد كذبه ولي هذا القتيل في الأمر،
~~وتصديق ولي القصاص غير معتبر؛ لأنه صدقه بعد ما بطل حقه عن القصاص لفوات
~~محله فصار أجنبيا عنه، فلا يعتبر تصديقه فلم ms4523 يثبت الأمر فبقي القتل العمد
~~موجبا القصاص، ولو حفر بئرا في دار إنسان فوقع فيها إنسان، ومات فادعى، ولي
~~القتيل الدية فقال الحافر: حفرته بإذن صاحب الدار، وصدقه صاحب الدار في ذلك
~~فلا ضمان على الحافر، ويعتبر تصديقه؛ لأنه صدقه في فعل يملك إنشاء الأمر به
~~للحال، وهو الحفر في ملكه، فلم يكن هذا تصديقا بعد فوات المحل فاعتبر بخلاف
~~الأول، والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [فصل في بيان ما يسقط القصاص بعد وجوبه]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يسقط القصاص بعد وجوبه فالمسقط له أنواع: منها فوات محل
~~القصاص بأن مات من عليه القصاص بآفة سماوية؛ لأنه لا يتصور بقاء الشيء في
~~غير محله، وإذا سقط القصاص بالموت لا تجب الدية عندنا؛ لأن القصاص هو
~~الواجب عينا عندنا، وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله -، وعلى قوله الآخر
~~تجب الدية، وقد بينا فساده فيما تقدم، وكذا إذا قتل من عليه القصاص بغير حق
~~أو بحق بالردة والقصاص بأن قتل إنسانا فقتل به قصاصا يسقط القصاص، ولا يجب
~~لما قلنا، وكذلك القصاص الواجب فيما دون النفس إذا فات ذلك العضو بآفة
~~سماوية أو قطع بغير حق يسقط القصاص من غير مال عندنا لما قلنا، وإن قطع بحق
~~بأن قطع يد غيره فقطع به أو سرق مال إنسان فقطع يسقط القصاص أيضا لفوات
~~محله، لكن يجب أرش اليد فيقع الفرق في موضعين أحدهما بين القتل والقطع بحق.
# والثاني بين القطع بغير حق، وبين القطع بحق، والفرق أنه إذا قطع طرفه بحق
~~فقد قضى به حقا واجبا عليه فجعل كالقائم، وجعل صاحبه ممسكا له تقديرا كأنه
~~أمسكه حقيقة، وتعذر استيفاء القصاص لعذر الخطأ، ونحو ذلك، وهناك يجب الأرش،
~~كذا هذا، وهذا المعنى لم يوجد فيما إذا قطع بغير حق؛ لأنه لم يقض حقا واجبا
~~عليه، وفي القتل إن قضى حقا واجبا عليه، لكن لا يملك أن يجعل ممسكا للنفس
~~بعد موته تقديرا؛ لأنه لا يتصور حقيقة بخلاف الطرف، والله تعالى أعلم ومنها
~~العفو، والكلام فيه ms4524 في ثلاثة مواضع: أحدها: في بيان ركنه، والثاني: في بيان
~~شرائط الركن، والثالث: في بيان حكمه أما ركنه فهو أن يقول العافي عفوت أو
~~أسقطت أو أبرأت أو وهبت، وما يجري هذا المجرى.
# وأما الشرائط فمنها أن يكون العفو من صاحب الحق؛ لأنه إسقاط الحق، وإسقاط
~~الحق ولا حق محال فلا يصح العفو من الأجنبي لعدم الحق، ولا من الأب، والجد
~~في قصاص وجب للصغير؛ لأن الحق للصغير لا لهما، وإنما لهما ولاية استيفاء حق
~~وجب للصغير، ولأن ولايتهما مقيدة بالنظر للصغير، والعفو ضرر محض؛ لأنه
~~إسقاط الحق أصلا، ورأسا فلا يملكانه، ولهذا لا يملكه السلطان فيما له ولاية
~~الاستيفاء على ما بينا، والله تعالى أعلم ومنها أن يكون العافي عاقلا.
# (ومنها) أن يكون بالغا، فلا يصح العفو من الصبي، والمجنون، وإن كان الحق
~~ثابتا لهما؛ لأنه من التصرفات المضرة المحضة فلا يملكانه كالطلاق، والعتاق،
~~ونحو ذلك (وأما) حكم العفو فالعفو في الأصل لا يخلو إما أن يكون من الولي،
~~وإما أن يكون من المجروح، فإن كان من الولي لا يخلو من أن يكون منه بعد
~~الموت أو قبل الموت بعد الجرح، فإن كان بعد الموت فإما أن يكون الولي
~~واحدا، وإما أن يكون أكثر، فإن كان واحدا بأن كان القاتل
# PageV07P246
# والمقتول واحدا فعفا عن القاتل سقط القصاص؛ لأن استيفاءه لتحقق معنى
~~الحياة، وهذا المعنى يحصل بدون الاستيفاء بالعفو؛ لأنه إذا عفا فالظاهر أنه
~~لا يطلب الثأر بعد العفو، فلا يقصد قتل القاتل فلا يقصد القاتل قتله فيحصل
~~معنى الحياة بدون الاستيفاء، فيسقط القصاص لحصول ما شرع له استيفاؤه بدونه،
~~وهكذا قال الحسن - رحمه الله - في تأويل قوله تعالى {ومن أحياها فكأنما
~~أحيا الناس جميعا} [المائدة: 32] أي من أحياها بالعفو، وقيل في قوله تبارك
~~وتعالى {ذلك تخفيف من ربكم ورحمة} [البقرة: 178] أن ذلك العفو والصلح على
~~ما قيل أن حكم التوراة القتل لا غير، وحكم الإنجيل العفو بغير بدل لا غير،
~~فخفف سبحانه وتعالى على هذه الأمة فشرع العفو بلا ms4525 بدل أصلا، والصلح ببدل
~~سواء عفا عن الكل أو عن البعض؛ لأن القصاص لا يتجزأ وذكر البعض فيما لا
~~يتبعض ذكر الكل كالطلاق، وتسليم الشفعة، وغيرهما، وإذا سقط القصاص بالعفو
~~لا ينقلب مالا عندنا؛ لأن حق الولي في القصاص عينا، وهو أحد قولي الشافعي -
~~رحمه الله -، وقد أسقطه لا إلى بدل، ومن له الحق إذا أسقط حقه مطلقا، وهو
~~من أهل الإسقاط، والمحل قابل للسقوط يسقط مطلقا كالإبراء عن الدين، ونحو
~~ذلك.
# وعلى قوله الآخر الواجب أحدهما، فإذا عفا عن القصاص انصرف الواجب تصحيحا
~~لتصرفه كمن له على آخر دراهم أو دنانير، ولا ينوي أحدهما بعينه، فأبرأه
~~المديون عن أحدهما، ليس له أن يطالبه بالآخر لما قلنا، كذا هذا، ولو عفا
~~عنه ثم قتله بعد العفو يجب عليه القصاص عند عامة العلماء - رضي الله عنهم
~~-.
# وقال بعض الناس: لا يجب، واحتجوا بقوله تبارك وتعالى {فمن اعتدى بعد ذلك
~~فله عذاب أليم} [البقرة: 178] جعل جزاء المعتدي، وهو القاتل بعد العفو
~~العذاب الأليم، وهو عذاب الآخرة - نستجير بالله سبحانه وتعالى من هوله -
~~فلو وجب القصاص في الدنيا لصار المذكور بعض الجزاء، ولأن القصاص في الدنيا
~~يرفع عذاب الآخرة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «السيف محاء للذنوب» ،
~~وفيه نسخ الآية الشريفة.
# (ولنا) عمومات القصاص من غير فصل بين شخص وشخص، وحال وحال، إلا شخصا أو
~~حالا قيد بدليل، وكذا الحكمة التي لها شرع القصاص، وهو الحياة على ما بينا
~~يقتضي الوجوب.
# وأما الآية فقد قيل في بعض وجوه التأويل: إن العذاب الأليم ههنا هو
~~القصاص فإن القتل غاية العذاب الدنيوي في الإيلام فعلى هذا التأويل كانت
~~الآية حجة عليهم، وتحتمل هذا وتحتمل ما قالوا فلا تكون حجة مع الاحتمال،
~~وإن كان القصاص أكثر بأن قتل رجلان واحدا، فإن عفا عنهما سقط القصاص أصلا؛
~~لما ذكرنا، وإن عفا عن أحدهما سقط القصاص عنه، وله أن يقتل الآخر لأنه
~~استحق على كل واحد منهما قصاصا كاملا، والعفو عن أحدهما لا يوجب العفو عن
~~الآخر، وذكر في ms4526 المنتقى عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يسقط القصاص عنهما؛
~~لأن طريق إيجاب القصاص عليهما أن يجعل كل واحد منهما قاتلا على الانفراد
~~كأن ليس معه غيره، إذ القتل تفويت الحياة، ولا يتصور تفويت حياة واحدة من
~~كل واحد منهما على الكمال فيجعل كل واحد منهما قاتلا على الانفراد، ويجعل
~~قتل صاحبه عدما في حقه، فإذا عفا عن أحدهما، والعفو عن القاتل جعل فعل
~~الآخر عدما تقديرا فيورث شبهة، والقصاص لا يستوفى مع الشبهة.
# وهذا ليس بسديد؛ لأن طريق إيجاب القصاص عليهما ليس ما ذكر، وليس القتل
~~اسما لتفويت الحياة بل هو اسم لفعل مؤثر في فوات الحياة عادة، وهذا حصل لكل
~~واحد منهما على الكمال، فالعفو عن أحدهما لا يؤثر في الآخر، هذا إذا كان
~~الولي واحدا، فأما إذا كان اثنين أو أكثر فعفا أحدهما سقط القصاص عن
~~القاتل؛ لأنه سقط نصيب العافي بالعفو فيسقط نصيب الآخر ضرورة أنه لا يتجزأ
~~إذ القصاص قصاص واحد فلا يتصور استيفاء بعضه دون بعض، وينقلب نصيب الآخر
~~مالا بإجماع الصحابة الكرام - رضي الله تعالى عنهم - فإنه روي عن عمر، وعبد
~~الله بن مسعود، وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -، ولم ينقل أنه أنكر أحد
~~عليهم فيكون إجماعا، وقيل: إن قوله تبارك وتعالى {فمن عفي له من أخيه شيء}
~~[البقرة: 178] نزلت في دم بين شركاء يعفو أحدهم عن القاتل فللآخرين أن
~~يتبعوه بالمعروف في نصيبهم؛ لأنه قال سبحانه، وتعالى {فمن عفي له من أخيه
~~شيء} [البقرة: 178] ، وهذا العفو عن بعض الحق، ويكون نصيب الآخر، وهو
# PageV07P247
# نصف الدية في مال القاتل؛ لأن القتل عمد إلا أنه تعذر استيفاء القصاص لما
~~ذكرنا، والعاقلة لا تعقل العمد، ويؤخذ منه في ثلاث سنين عند أصحابنا
~~الثلاثة، وعند زفر في سنتين.
# (وجه) قوله أن الواجب نصف الدية فيؤخذ في سنتين كما لو قطع يد إنسان خطأ،
~~ووجب عليه نصف الدية، أنه يؤخذ في سنتين، كذا ههنا.
# (ولنا) أن الواجب جزء مما يؤخذ في ثلاث سنين، وحكم الجزء حكم ms4527 الكل بخلاف
~~القطع فإن الواجب هناك كل لا جزء؛ لأن كل دية يد واحدة هذا القدر، إلا أنه
~~قدر كل ديتها بنصف دية النفس، وهذا لا ينفي أن يكون كل دية الطرف.
# ولو عفا أحدهما فقتله الآخر ينظر إن قتله ولم يعلم بالعفو أو علم به لكنه
~~لم يعلم بالحرمة لا قصاص عليه عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -، وعند
~~زفر - رحمه الله - عليه القصاص.
# (وجه) قوله أنه قتل نفسا بغير حق؛ لأن عصمته عادت بالعفو، ألا ترى أنه
~~حرم قتله فكانت مضمونة بالقصاص كما لو قتله قبل وجود القتل منه؟ فلو سقط
~~إنما سقط بالشبهة، ومطلق الظن لا يورث شبهة كما لو قتل إنسانا.
# وقال: ظننت أنه قاتل أبي.
# (ولنا) أن في عصمته شبهة العدم في حق القاتل؛ لأنه قتله على ظن أن قتله
~~مباح له، وهو ظن مبني على نوع دليل، وهو ما ذكرنا أن القصاص وجب حقا
~~للمقتول، وكل واحد من الأولياء بسبيل من استيفاء حق وجب للمقتول، فالعفو من
~~أحدهما ينبغي أن لا يؤثر في حق الآخر، ولأن سبب ولاية الاستيفاء وجد في حق
~~كل واحد منهما على الكمال، وهو القرابة فينبغي أن لا يؤثر عفو أحدهما في حق
~~صاحبه، إلا أنه امتنع هذا الدليل عن العمل بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى
~~عنهم - على ما بينا، فقيامه يورث شبهة عدم العصمة، والشبهة في هذا الباب
~~تعمل عمل الحقيقة فتمنع وجوب القصاص، ويجب عليه نصف الدية؛ لأن القصاص إذا
~~تعذر إيجابه للشبهة وجب عليه كمال الدية، كان على القاتل الدية، فصار النصف
~~قصاصا بالنصف فيوجب عليه النصف الآخر، ويكون في ماله لا على العاقلة؛ لأنه
~~وجب بالقتل، وهو عمد، والعاقلة لا تعقل العمد.
# وإن علم بالعفو والحرمة يجب عليه القصاص؛ لأن المانع من الوجوب الشبهة،
~~وإنها نشأت عن الظن، ولم يوجد، فزال المانع، وله على المقتول نصف الدية؛
~~لأنه قد كان انقلب نصيبه مالا بعفو صاحبه فبقي ذلك على المقتول، هذا إذا
~~كان القصاص الواحد مشتركا بينهما فعفا ms4528 أحدهما عن نصيبه، فأما إذا وجب لكل
~~واحد منهما قصاص كامل قبل القاتل بأن قتل واحد رجلين فعفا أحدهما عن القاتل
~~لا يسقط قصاص الآخر؛ لأن كل واحد منهما استحق عليه قصاصا كاملا، ولا
~~استحالة له في ذلك؛ لأن القتل ليس تفويت الحياة ليقال: إن الحياة الواحدة
~~لا يتصور تفويتها من اثنين بل هو اسم لفعل مؤثر في فوات الحياة عادة، وهذا
~~يتصور من كل واحد منهما في محل واحد على الكمال، فعفو أحدهما عن حقه، وهو
~~القصاص، لا يؤثر في حق صاحبه بخلاف القصاص الواحد المشترك، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم هذا إذا عفا الولي عن القاتل بعد موت وليه.
# (فأما) إذا عفا عنه بعد الجرح قبل الموت فالقياس أن لا يصح عفوه، وفي
~~الاستحسان يصح.
# (وجه) القياس أن العفو عن القتل يستدعي وجود القتل، والفعل لا يصير قتلا
~~إلا بفوات الحياة عن المحل، ولم يوجد، فالعفو لم يصادف محله فلم يصح،
~~وللاستحسان وجهان: أحدهما: أن الجرح متى اتصلت به السراية تبين أنه وقع
~~قتلا من حين وجوده، فكان عفوا عن حق ثابت، فيصح، ولهذا لو كان الجرح خطأ
~~فكفر بعد الجرح قبل الموت ثم مات جاز التكفير، والثاني: أن القتل إن لم
~~يوجد للحال فقد وجد سبب وجوده، وهو الجرح المفضي إلى فوات الحياة، والسبب
~~المفضي إلى الشيء يقام مقام ذلك الشيء في أصول الشرع كالنوم مع الحدث،
~~والنكاح مع الوطء، وغير ذلك، ولأنه إذا وجد سبب، وجود القتل كان العفو
~~تعجيل الحكم بعد وجود سببه، وإنه جائز، كالتكفير بعد الجرح قبل الموت في
~~قتل الخطإ، والله سبحانه وتعالى أعلم وكذلك العفو من المولى واحدا كان أو
~~أكثر، والعفو من الوارث سواء في جميع ما وصفنا إلا أن في القصاص بين
~~الموليين إذا عفا أحدهما فللآخر حصته من قيمة العبد، وههنا من الدية؛ لأن
~~القيمة في دم العمد كالدية في دم الحر.
# (فأما) فيما وراء ذاك فلا يختلفان، هذا كله إذا كان العفو من المولى أو
~~من الولي، فأما ms4529 إذا كان من المجروح بأن كان المجروح عفا لا يصح عفوه؛ لأن
~~القصاص يجب حقا للمولى لا له، وإن كان حرا، فإن عفا عن القتل ثم مات
# PageV07P248
# صح استحسانا، والقياس أن لا يصح.
# (وجه) القياس، والاستحسان على نحو ما ذكرنا.
# وإن عفا عن القطع أو الجراحة أو الشجة أو الجناية ثم مات أولا فجملة
~~الكلام فيه أن الجرح لا يخلو إما أن يكون عمدا أو خطأ، فإن كان عمدا
~~فالمجروح لا يخلو إما أن يقول: عفوت عن القطع أو الجراحة أو الشجة أو
~~الضربة، وهذا كله قسم واحد.
# (وإما) أن يقول: عفوت عن الجناية، والقسم الأول لا يخلو (إما) أن ذكر معه
~~ما يحدث منها.
# (وإما) إن لم يذكر، وحال المجروح لا يخلو (إما) أن برئ وصح.
# (وإما) إن مات من ذلك، فإن برئ من ذلك صح العفو في الفصول كلها؛ لأن
~~العفو وقع عن ثابت، وهو الجراحة أو موجبها، وهو الأرش فيصح، وإن سرى إلى
~~النفس ومات، فإن كان العفو بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة، وما يحدث منها صح
~~بالإجماع، ولا شيء على القاتل؛ لأن لفظ الجناية يتناول القتل، وكذا لفظ
~~الجراحة، وما يحدث منها، فكان ذلك عفوا عن القتل فيصح.
# وإن كان بلفظ الجراحة، ولم يذكر ما يحدث منها لم يصح العفو في قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - والقياس أن يجب القصاص، وفي الاستحسان تجب الدية في
~~مال القاتل، وعندهما يصح العفو، ولا شيء على القاتل.
# (وجه) قولهما أن السراية أثر الجراحة، والعفو عن الشيء يكون عفوا عن أثره
~~كما إذا قال عفوت عن الجراحة، وما يحدث منها، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~وجهان: أحدهما: أنه عفا عن غير حقه، فإن حقه في موجب الجناية لا في عينها؛
~~لأن عينها عرض لا يتصور بقاؤها فلا يتصور العفو عنها، ولأن عينها جناية
~~وجدت من الخارج، والجناية لا تكون حق المجني عليه فكان هذا عفوا عن موجب
~~الجراحة.
# وبالسراية يتبين أنه لا موجب بهذه الجراحة؛ لأن عند السراية يجب ms4530 موجب
~~القتل بالإجماع، وهو القصاص إن كان عمدا، والدية إن كان خطأ، ولا يجب الأرش
~~وقطع اليد مع موجب القتل؛ لأن الجمع بينهما غير مشروع، والثاني: إن كان
~~العفو عن القطع والجرح صحيحا لكن القطع غير، والقتل غير فالقطع إبانة
~~الطرف، والقتل فعل مؤثر في فوات الحياة عادة، وموجب أحدهما القطع والأرش،
~~وموجب الآخر القتل والدية، والعفو عن أحد الغيرين لا يكون عفوا عن الآخر في
~~الأصل فكان القياس أن يجب القصاص لوجود القتل العمد، وعدم ما يسقطه، إلا
~~أنه سقط للشبهة فتجب الدية، وتكون في ماله؛ لأنها وجبت بالقتل العمد،
~~والعاقلة لا تعقل العمد، هذا إذا كان القتل عمدا، فأما إذا كان خطأ فإن برئ
~~من ذلك صح العفو بالإجماع، ولا شيء على القاطع سواء كان بلفظ الجناية أو
~~الجراحة، وذكر وما يحدث منها أو لم يذكر لما قلنا، وإن سرى إلى النفس فإن
~~كان بلفظ الجناية أو الجراحة، وما يحدث منها صح أيضا لما ذكرنا، ثم إن كان
~~العفو في حال صحة المجروح بأن كان يذهب ويجيء ولم يصر صاحب فراش يعتبر من
~~جميع ماله، وإن كان في حال المرض بأن صار صاحب فراش يعتبر عفوه من ثلث
~~ماله؛ لأن العفو تبرع منه، وتبرع المريض مرض الموت يعتبر من ثلث ماله، فإن
~~كان قدر الدية يخرج من الثلث سقط ذلك القدر عن العاقلة، وإن كان لا يخرج
~~كله من الثلث فثلثه يسقط عن العاقلة، وثلثاه يؤخذ منهم، وإن كان بلفظ
~~الجراحة ولم يذكر وما يحدث منها لم يصح العفو، والدية على العاقلة عند أبي
~~حنيفة، وعندهما يصح العفو، وهذا وقوله عفوت عن الجراحة وعن الجناية وما
~~يحدث منها سواء، وقد بينا حكمه، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو كان مكان العفو صلح بأن صالح من القطع أو الجراحة على مال فهو على
~~التفصيل الذي ذكرنا أنه إن برئ المجروح فالصلح صحيح بأي لفظ كان، وسواء كان
~~القطع عمدا أو خطأ؛ لأن الصلح وقع عن حق ثابت فيصح، وإن سرى ms4531 إلى النفس، فإن
~~كان الصلح بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة وما يحدث منها فالصلح صحيح أيضا؛
~~لأنه صلح عن حق ثابت، وهو القصاص، وإن كان بلفظ الجراحة، ولم يذكر وما يحدث
~~منها فعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يصح الصلح، ويؤخذ جميع الدية من ماله
~~في العمد، وإن كان خطأ يرد بدل الصلح، ويجب جميع الدية على العاقلة، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم ولو كان مكان الصلح نكاح بأن قطعت امرأة يد رجل أو
~~جرحته فتزوجها على ذلك فهو على ما ذكرنا من التفاصيل أنه إن برئ من ذلك جاز
~~النكاح، وصار أرش ذلك مهرا لها؛ لأنه تبين أن موجب ذلك الأرش، سواء كان
~~القطع عمدا أو خطأ؛ لأن القصاص بين الذكور والإناث لا يجري فيما دون النفس،
~~فكان الواجب هو المال، فإذا تزوجها عليه فقد سمى المال فكان مهرا لها، وإن
~~سرى إلى النفس فإن كان النكاح بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة وما يحدث منها
# PageV07P249
# وكان القطع خطأ جاز النكاح، وصار دم الزوج مهرا لها؛ لأنه لما اتصلت به
~~السراية تبين أنه وقع قتلا موجبا للدية على العاقلة، فكان التزوج على موجب
~~الجناية، وهو الدية، وسقطت عن العاقلة لصيرورتها مهرا لها، وهذا إذا كان
~~وقت النكاح صحيحا، فإن كان مريضا فبقدر مهر المثل يسقط عن العاقلة؛ لأنه
~~ليس بمتبرع في هذا القدر.
# (وأما) الزيادة على ذلك فينظر إن كانت تخرج من ثلث ماله يسقط أيضا، وإن
~~كانت لا تخرج من ثلث ماله فبقدر الثلث يسقط أيضا، والزيادة تكون للزوج ترجع
~~إلى ورثته، وإنما اعتبر خروج الزيادة من ثلث ماله؛ لأنه متبرع بالزيادة،
~~وهو مريض مرض الموت، هذا في الخطأ.
# (وأما) في العمد جاز النكاح، وصار عفوا.
# (وأما) جواز النكاح فلا شك فيه؛ لأن جوازه لا يقف على تسمية ما هو مال.
# (وأما) صيرورة النكاح على القصاص عفوا له؛ لأنه لما تزوجها على القصاص
~~فقد أزال حقه عنه، وأسقطه وهذا معنى العفو، ولها مهر المثل من تركة الزوج؛
~~لأن النكاح لا ms4532 يجوز إلا بالمهر، والقصاص لا يصلح مهرا؛ لأنه ليس بمال، فيجب
~~لها العوض الأصلي وهو مهر المثل، فإن كان بلفظ الجراحة، ولم يذكر وما يحدث
~~منها فكذلك الجواب عندهما في العمد والخطأ، وعند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~بطل العفو إذا كان عمدا، ولها مهر المثل من مال الزوج، وتجب الدية من
~~مالها، فيتناقصان بقدر مهر المثل، وتضمن المرأة الزيادة، وإن كانت خطأ فتجب
~~الدية على عاقلتها، ولها مهر المثل من مال الزوج، ولا ترث المرأة من مال
~~الزوج شيئا؛ لأنها قاتلة، ولا ميراث للقاتل، والله تعالى أعلم.
# ولو كان مكان النكاح خلع بأن قطع يد امرأته أو جرحها جراحة فخلعها على
~~ذلك فهو على ما ذكرنا أنها إن برئت جاز الخلع، وكان بائنا؛ لأنه تبين أنه
~~خلعها على أرش اليد، فصح الخلع، وصار أرش اليد بدل الخلع، والخلع على مال
~~طلاق بائن، ويستوي فيه العمد، والخطأ لما مر، وإن سرى إلى النفس، وكان خطأ،
~~فإن ذكر بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة، وما يحدث منها جاز الخلع، ويكون
~~بائنا؛ لأنه تبين أن الفعل وقع قتلا، فتبين أنه وقع موجبا للدية، فكان
~~الخلع واقعا على ماله، وهو الدية، فيصح، ويكون بائنا، ثم إن كانت المرأة
~~صحيحة وقت الخلع جاز ذلك من جميع المال، وإن كانت مريضة صارت الدية بدل
~~الخلع، ويعتبر خروج جميع الدية من الثلث بخلاف النكاح حيث يعتبر هناك خروج
~~الزيادة على قدر مهر المثل من الثلث؛ لأن تلك الحال حال دخول البضع في ملك
~~الزوج، وهذه حالة الخروج، والبضع يعد مالا حال الدخول في ملك الزوج، ولا
~~يعد مالا حال الخروج عن ملكه، وإن كان يخرج من الثلث سقط عن العاقلة، وإن
~~لم يكن لها مال يسقط، والثلثان على العاقلة، ويكون بمنزلة الوصية هذا في
~~الخطأ، فأما في العمد جاز العفو، ولا يكون مالا، وخلعها بغير مال يكون
~~رجعيا، وإن كان الخلع بلفظ الجراحة، ولم يذكر وما يحدث منها فعندهما: كذلك
~~الجواب، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - لم يصح ms4533 العفو، وتجب جميع الدية في
~~ماله في العمد، وفي الخطأ على العاقلة، ويكون الخلع بغير مال فيكون الطلاق
~~رجعيا، والله تعالى أعلم.
# ومنها الصلح على مال؛ لأن القصاص حق للمولى، ولصاحب الحق أن يتصرف في حقه
~~استيفاء وإسقاطا إذا كان من أهل الإسقاط، والمحل قابل للسقوط، ولهذا يملك
~~العفو فيملك الصلح، ولأن المقصود من استيفاء القصاص، وهو الحياة، يحصل به؛
~~لأن الظاهر أن عند أخذ المال عن صلح، وتراض تسكن الفتنة فلا يقصد الولي قتل
~~القاتل، فلا يقصد القاتل قتله فيحصل المقصود من استيفاء القصاص بدونه، وقيل
~~إن قوله تبارك وتعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] الآية نزلت
~~في الصلح عن دم العمد فيدل على جواز الصلح وسواء كان بدل الصلح قليلا أو
~~كثيرا، من جنس الدية أو من خلاف جنسها، حالا أو مؤجلا، بأجل معلوم أو مجهول
~~جهالة متفاوتة كالحصاد، والدياس، ونحو ذلك، بخلاف الصلح من الدية على أكثر
~~مما تجب فيه الدية أنه لا يجوز؛ لأن المانع من الجواز هناك تمكن الربا.
# ولم يوجد ههنا؛ لأن الربا يختص بمبادلة المال بالمال، والقصاص ليس بمال،
~~وقد ذكرنا شرائط جواز الصلح، ومن يملك الصلح ومن لا يملكه في كتاب الصلح،
~~ولو صالح الولي القاتل على مال ثم قتله يقتص منه عند عامة العلماء - رضي
~~الله عنهم -.
# وقال بعض الناس لا قصاص عليه، وقد مرت المسألة في العفو، ولو كان الولي
~~اثنين، والقصاص واحد فصالح أحدهما سقط القصاص عن القاتل، وينقلب نصيب الآخر
~~مالا لما ذكرنا في العفو، ولو قتله الآخر بعد عفو صاحبه فهو على التفصيل
~~والخلاف
# PageV07P250
# والوفاق الذي ذكرناه في العفو ولو كان القصاص أكثر فصالح ولي أحد
~~القتيلين فللآخر أن يستوفي، وكذا لو صالح الولي مع أحد القاتلين كان له أن
~~يقتص للآخر لما ذكرنا في العفو، وكذلك حكم المولى في الصلح عن دم العمد في
~~جميع ما وصفنا ومنها إرث القصاص بأن وجب القصاص لإنسان فمات من له القصاص،
~~فورث القاتل القصاص سقط القصاص لاستحالة ms4534 وجوب القصاص له وعليه، فيسقط
~~ضرورة، ولو قتل رجلان رجلين كل واحد منهما ابن الآخر عمدا، وكل منهما وارث
~~الآخر قال أبو يوسف - رحمه الله -: لا قصاص عليهما، وقال الحسن بن زياد -
~~رحمه الله -: يوكل كل واحد منهما وكيلا يستوفي القصاص فيقتلهما الوكيلان
~~معا، وقال زفر - رحمه الله -: يقال للقاضي: ابتدئ بأيهما شئت، وسلمه إلى
~~الآخر حتى يقتله، ويسقط القصاص عن الآخر.
# (وجه) قول زفر - رحمه الله - أن القصاص وجب على كل واحد منهما لوجود
~~السبب من كل واحد منهما، وهو القتل العمد، إلا أنه لا يتمكن استيفاؤهما؛
~~لأنه إذا استوفي أحدهما يسقط الآخر لصيرورة القصاص ميراثا للقاتل الآخر،
~~فكان الخيار فيه إلى القاضي يبتدئ بأيهما شاء ويسلمه إلى الآخر حتى يقتله،
~~ويسقط القصاص عن الآخر.
# (وجه) قول الحسن - رحمه الله - أن استيفاء القصاص منهما ممكن بالوكالة
~~بأن يقتل كل واحد من الوكيلين كل واحد من القاتلين في زمان واحد، فلا
~~يتوارثان، كما في الغرقى، والحرقى.
# (وجه) قول أبي يوسف - رحمه الله - أن وجوب القصاص وجوب الاستيفاء لا يعقل
~~له معنى سواه، ولا سبيل إلى استيفاء القصاص؛ لأنه إذا استوفي أحدهما سقط
~~الآخر، وليس أحدهما بالاستيفاء أولى من الآخر، فتعذر القول بالوجوب أصلا؛
~~ولأن في استيفاء أحد القصاصين بقاء حق أحدهما، وإسقاط حق الآخر، وهذا لا
~~يجوز، والقول باستيفائهما بطريق التوكيل غير سديد؛ لأن الفعلين قلما يتفقان
~~في زمان واحد بل يسبق أحدهما الآخر عادة، وكذا أثرهما الثابت عادة، وهو
~~فوات الحياة، وفي ذلك إسقاط القصاص عن الآخر، وقالوا في رجل قطع يد رجل ثم
~~قتل المقطوع يده ابن القاطع عمدا، ثم مات المقطوع يده من القطع إن على
~~القاطع القصاص، وهو القتل لولي المقطوع يده؛ لأنه مات بسبب سابق على وجود
~~القتل منه، وهو القطع السابق؛ لأن ذلك القطع صار بالسراية قتلا، فوجب
~~القصاص على القاطع، ولا يسقط بقتل المقطوع يده ابن القاطع، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# (ومنها) حرمان الميراث لحصول القتل مباشرة بغير حق، ولهذا يثبت بالقتل
~~الخطأ ms4535 فبالعمد أولى.
# وأما الكفارة فلا تجب عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - تجب (وجه) قوله
~~أن الكفارة لرفع الذنب، ومحو الإثم؛ ولهذا وجبت في القتل الخطأ، والذنب في
~~القتل العمد أعظم فكانت الحاجة إلى الدفع أشد.
# (ولنا) أن التحرير أو الصوم في الخطأ إنما وجب شكرا للنعمة حيث سلم له
~~أعز الأشياء إليه في الدنيا، وهو الحياة، مع جواز المؤاخذة بالقصاص، وكذا
~~ارتفع في المؤاخذة في الآخرة مع جواز المؤاخذة، وهذا لم يوجد في العمد،
~~فيقدر الإيجاب شكرا أوجب لحق التوبة عن القتل بطريق الخطأ، وألحق بالتوبة
~~الحقيقية لخفة الذنب بسبب الخطأ، والذنب ههنا أعظم فلا يصلح لتحرير توبة،
~~والله تعالى أعلم.
# وأما شبه العمد فيتعلق به أحكام منها وجوب الدية المغلظة على العاقلة،
~~أما وجوب الدية فلأن القصاص امتنع وجوبه مع وجود القتل العمد للشبهة فتجب
~~الدية.
# وأما صفة التغليظ فلإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -؛ لأنهم اختلفوا في
~~كيفية التغليظ على ما نذكر إن شاء الله تعالى، واختلافهم في الكيفية دليل
~~ثبوت الأصل.
# وأما الوجوب على العاقلة فلأن العاقلة إنما تعقل الخطأ تخفيفا على القاتل
~~نظرا له لوقوعه فيه لا عن قصد، وفي هذا القتل شبهة عدم القصد لحصوله بآلة
~~لا يقصد بها القتل عادة، فكان مستحقا لهذا النوع من التخفيف، ومنها حرمان
~~الميراث، ومنها عدم جواز الوصية؛ لأنه قتل مباشرة بغير حق، وهل تجب الكفارة
~~في هذا القتل؟ ذكر الكرخي - رحمه الله - أنها تجب، وألحقه بالقتل الخطأ
~~المحض في وجوب الكفارة، وقال بعض مشايخنا: لا تجب، وألحقه بالعمد المحض في
~~عدم وجوب الكفارة.
# (وجه) ما ذكره الكرخي - رحمه الله - أن الكفارة إنما وجبت في الخطأ إما
~~لحق الشكر أو لحق التوبة على ما بينا، والداعي إلى الشكر، والتوبة ههنا
~~موجود، وهو سلامة البدن، وكون الفعل جناية فيها نوع خفة لشبهة عدم القصد،
~~فأمكن أن يجعل
# PageV07P251
# التحرير فيه توبة.
# (وجه) القول الآخر أن هذه جناية مغلظة، ألا ترى أن المؤاخذة فيها ثابتة،
~~بخلاف الخطأ فلا يصلح التحرير توبة بها كما ms4536 في العمد؟ والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# وأما القتل الخطأ فيختلف حكمه باختلاف حال القاتل والمقتول فنفصل الكلام
~~فيه فنقول: القاتل والمقتول إما أن يكونا جميعا حرين، وإما أن كان القاتل
~~حرا، والمقتول عبدا، وإما أن كان القاتل عبدا، والمقتول حرا، وإما أن كانا
~~جميعا عبدين، فإن كانا حرين فيتعلق به أحكام منها وجوب الكفارة عند وجود
~~شرائط الوجوب، وهي نوعان: بعضها يرجع إلى القاتل، وبعضها إلى المقتول، أما
~~الذي يرجع إلى القاتل فالإسلام، والعقل، والبلوغ فلا تجب الكفارة على
~~الكافر، والمجنون، والصبي؛ لأن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات،
~~والكفارة عبادة، والصبي، والمجنون لا يخاطبان بالشرائع أصلا.
# وأما الذي يرجع إلى المقتول فهو أن يكون المقتول معصوما فلا تجب بقتل
~~الحربي، والباغي لعدم العصمة.
# وأما كونه مسلما فليس بشرط فيجب، سواء كان مسلما أو ذميا أو مستأمنا
~~وسواء كان مسلما أسلم في دار الإسلام أو في دار الحرب، ولم يهاجر إلينا؛
~~لقوله سبحانه، وتعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
~~إلى قوله تعالى {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة وإن
~~كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة}
~~[النساء: 92] .
# ولأن القاتل قد سلم له الحياة في الدنيا، وهي من أعظم النعم، ورفعت عنه
~~المؤاخذة في الآخرة مع جواز المؤاخذة في الحكمة لما في وسع الخاطئ في
~~الجملة حفظ نفسه عن الوقوع في الخطأ، وهذا أيضا نعمة فكان وجوب الشكر لهذه
~~النعمة موافقا للعقل، فبين الله تعالى مقداره وجنسه بهذه الآية ليقدر العبد
~~على أداء ما وجب عليه من أصل الشكر بتعظيمه العقل؛ ولأن فعل الخطأ جناية،
~~ولله تعالى المؤاخذة عليه بطريق العدل؛ لأنه مقدور الامتناع بالتكلف
~~والجهد.
# وإذا كان جناية فلا بد لها من التكفير والتوبة، فجعل التحرير من العبد
~~بحق التوبة عن القتل الخطأ بمنزلة التوبة الحقيقية في غيره من الجنايات،
~~إلا أنه جعل التحرير أو الصوم توبة له دون التوبة الحقيقية لخفة الجناية
~~بسبب الخطأ، إذ ms4537 الخطأ معفو في الجملة، وجائز العفو عن هذا النوع فخفت توبته
~~لخفة في الجناية، فكان التحرير في هذه الجناية بمنزلة التوبة في سائر
~~الجنايات ومنها حرمان الميراث؛ لأنه وجد القتل مباشرة بغير حق، أما
~~المباشرة فلا شك فيها.
# وأما الخطر والحرمة فلأن فعل الخطأ جناية جائز المؤاخذة عليها عقلا لما
~~بينا، والدليل عليه قوله عز اسمه {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا}
~~[البقرة: 286] ولو لم يكن جائز المؤاخذة لكان معنى الدعاء اللهم لا تجر
~~علينا، وهذا محال، وإنما رفع حكمها شرعا ببركة دعاء النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - وقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان،
~~وما استكرهوا عليه» مع بقاء وصف الفعل على حاله، وهو كونه جناية.
### | [وجوب الدية]
# ومنها وجوب الدية، والكلام في الدية في مواضع في بيان شرائط وجوب الدية،
~~وفي بيان ما تجب منه الدية من الأجناس، وفي بيان مقدار الواجب من كل جنس،
~~وفي بيان صفته، وفي بيان
### | من تجب عليه الدية، 
# وفي بيان كيفية الوجوب.
# أما الشرائط فبعضها شرط أصل الوجوب، وبعضها شرط كمال الواجب، أما شرط أصل
~~الوجوب فنوعان: أحدهما: العصمة، وهو أن يكون المقتول معصوما فلا دية في قتل
~~الحربي والباغي لفقد العصمة، فأما الإسلام فليس من شرائط وجوب الدية لا من
~~جانب القاتل ولا من جانب المقتول، فتجب الدية سواء كان القاتل أو المقتول
~~مسلما أو ذميا أو حربيا مستأمنا.
# وكذلك العقل، والبلوغ حتى تجب الدية في مال الصبي، والمجنون، والأصل فيه
~~قوله سبحانه وتعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى
~~أهله إلا أن يصدقوا} [النساء: 92] .
# ولا خلاف في أنه إذا قتل ذميا أو حربيا مستأمنا تجب الدية لقوله تبارك
~~وتعالى {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله} [النساء:
~~92] ، والثاني: التقوم، وهو أن يكون المقتول متقوما، وعلى هذا يبنى أن
~~الحربي إذا أسلم في دار الحرب فلم يهاجر إلينا فقتله مسلم أو ذمي خطأ أنه
~~لا تجب الدية عند أصحابنا، خلافا للشافعي ms4538 بناء على أن التقوم بدار الإسلام
~~عندنا، وعنده بالإسلام، وقد ذكرنا تقرير هذا الأصل في كتاب السير.
# ثم نتكلم في المسألة: ابتداء احتج الشافعي - رحمه الله - بقوله تبارك
~~وتعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] وهذا مؤمن قتل خطأ فتجب الدية.
# (ولنا) قوله جلت عظمته وكبرياؤه {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة} [النساء: 92]
# PageV07P252
# والاستدلال به من وجهين: أحدهما: أنه جعل التحرير جزاء القتل، والجزاء
~~يقتضي الكفاية فلو وجبت الدية معه لا تقع الكفاية بالتحرير، وهذا خلاف
~~النص، والثاني: أنه سبحانه، وتعالى جعل التحرير كل الواجب بقتله؛ لأنه كل
~~المذكور، فلو أوجبنا معه الدية لصار بعض الواجب، وهذا تغيير حكم النص.
# وأما صدر الآية الكريمة فلا يتناول هذا المؤمن لوجهين: أحدهما: أنه
~~سبحانه وتعالى ذكر المؤمن مطلقا فيتناول المؤمن من كل وجه، وهو المستأمن
~~دينا، ودارا، وهذا مستأمن دينا لا دارا؛ لأنه مكثر سواد الكفرة، ومن كثر
~~سواد قوم فهو منهم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# والثاني: أنه أفرد هذا المؤمن بالذكر والحكم، ولو تناوله صدر الآية
~~الشريفة لعرف حكمه به، فكان الثاني تكرارا، ولو حمل على المؤمن المطلق لم
~~يكن تكرارا فكان الحمل عليه أولى، أو يحتمل ما ذكرنا، فيحمل عليه توفيقا
~~بين الدليلين عملا بهما جميعا، ثم عصمة المقتول تعتبر وقت القتل أم وقت
~~الموت أم في الوقتين جميعا؟ على أصل أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه -
~~تعتبر وقت القتل لا غير، وعلى أصلهما تعتبر وقت القتل والموت جميعا، وعلى
~~قول زفر - رحمه الله - تعتبر وقت الموت لا غير، وعلى هذا تخرج مسائل الرمي
~~إذا رمى مسلما فارتد المرمي إليه ثم وقع به السهم، وهو مرتد فمات، فعلى
~~الرامي الدية في قول أبي حنيفة - رحمه الله - إن كان خطأ تتحمله العاقلة،
~~وإن كان عمدا يكون في ماله، وعندهما لا شيء عليه.
# وكذا عند زفر، وإن رمى مرتدا أو حربيا فأسلم ثم وقع السهم به، ومات ms4539 لا
~~شيء عليه عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر عليه الدية.
# (وجه) قوله أن الضمان إنما يجب بالقتل، والفعل إنما يصير قتلا بفوات
~~الحياة، ولا عصمة للمقتول وقت فوات الحياة، فكان دمه هدرا، كما لو جرحه ثم
~~ارتد فمات، وهو مرتد، لهما أن للقتل تعلقا بالقاتل والمقتول؛ لأنه فعل
~~القاتل، وأثره يظهر في المقتول بفوات الحياة، فلا بد من اعتبار العصمة في
~~الوقتين جميعا، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الضمان إنما يجب على
~~الإنسان بفعله، ولا فعل منه سوى الرمي السابق فكان الرمي السابق عند وجود
~~زهوق الروح قتلا من حين وجوده، والمحل كان معصوما في ذلك الوقت، فكان ينبغي
~~أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية.
# ولهذا لو كان مرتدا أو حربيا وقت الرمي ثم أسلم فأصابه السهم وهو مسلم
~~أنه لا شيء عليه عندهما، وهذه المسألة حجة قوية لأبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- عليهما في اعتبار وقت الرمي لا غير، والدليل عليه أن في باب الصيد يعتبر
~~وقت الرمي في قولهم جميعا، حتى لو كان الرامي مسلما وقت الرمي ثم ارتد
~~فأصاب السهم الصيد، وهو مرتد، يؤكل، وإن كان الباب باب الاحتياط، وبمثله لو
~~كان مجوسيا وقت الرمي ثم أسلم ثم وقع السهم بالصيد وهو مسلم لا يؤكل، وكذلك
~~حلال رمى صيدا ثم أحرم ثم أصابه، لا شيء عليه.
# وإن رمى وهو محرم ثم حل فأصابه فعليه الجزاء فهذه المسائل حجج أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - في اعتبار وقت الفعل، والأصل أن ما يرجع إلى الأهلية
~~تعتبر فيه أهلية الفاعل وقت الفعل بلا خلاف، وما كان راجعا إلى المحل فهو
~~على الاختلاف الذي ذكرنا، بخلاف ما إذا جرح مسلما ثم ارتد المجروح فمات وهو
~~مرتد أنه يهدر دمه؛ لأن الجرح السابق انقلب قتلا بالسراية، وقد تبدل المحل
~~حكما بالردة، فيوجب انقطاع السراية عن ابتداء الفعل كتبدل المحل حقيقة، ولم
~~يوجد هذا المعنى في مسألتنا.
# ولو رمى عبدا فأعتقه مولاه ثم وقع به السهم فمات فلا دية ms4540 عليه، وعليه
~~قيمته لمولاه في قول أبي حنيفة عليه الرحمة.
# وقال محمد على الرامي لمولى العبد فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي،
~~لا شيء عليه غير ذلك، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي - رحمه الله - قول
~~أبي يوسف مع قول محمد أنه لما رمى إليه فقد صار ناقصا بالرمي في ملك مولاه
~~قبل وقوع السهم به؛ لأنه أشرف على الهلاك بتوجه السهم إليه، فوجب عليه ضمان
~~النقصان، فصار كما لو جرحه ثم أعتقه مولاه، ولو كان كذلك لانقطعت السراية،
~~ولا يضمن الدية، ولا القيمة، وإنما يضمن النقصان كذا هذا، وأبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - مر على أصله، وهو اعتبار وقت الفعل؛ لأنه صار قاتلا بالرمي
~~السابق، وهو كان ملك المولى حينئذ.
# (وأما) بيان ما تجب فيه الدية فقد اختلف أصحابنا فيه، قال أبو حنيفة -
~~رحمه الله -: الذي تجب منه الدية وتقضى منه ثلاثة أجناس: الإبل والذهب
~~والفضة، وعندهما ستة أجناس: الإبل والذهب والفضة والبقر والغنم والحلل،
~~واحتجا بقضية سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - فإنه روي أنه قضى بالدية من
~~هذه الأجناس
# PageV07P253
# بمحضر من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم -، ولأبي حنيفة - رضي الله تعالى
~~عنه - قوله - عليه الصلاة والسلام - «في النفس المؤمنة مائة من الإبل» جعل
~~- عليه الصلاة والسلام - الواجب من الإبل على الإشارة إليها، فظاهره يقتضي
~~الوجوب منها على التعيين، إلا أن الواجب من الصنفين الأخيرين ثبت بدليل
~~آخر، فمن ادعى الوجوب من الأصناف الأخر فعليه الدليل.
# وأما قضية سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - فقد قيل: إنه إنما قضى بذلك
~~حين كانت الديات على العواقل، فلما نقلها إلى الديوان قضى بها من الأجناس
~~الثلاثة.
# وذكر في كتاب المعاقل ما يدل على أنه لا خلاف بينهم، فإنه قال: لو صالح
~~الولي على أكثر من مائتي بقرة ومائتي حلة لم يجز بالإجماع، ولو لم يكن ذلك
~~من جنس الدية لجاز، والله أعلم بالصواب.
# وأما بيان مقدار الواجب من كل جنس، وبيان صفته فقدر الواجب من كل جنس
~~يختلف ms4541 بذكورة المقتول وأنوثته، فإن كان ذكرا فلا خلاف، في أن الواجب بقتله
~~من الإبل مائة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل» ولا خلاف أيضا في أن الواجب من الذهب ألف دينار لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - جعل «دية كل ذي عهد في عهده ألف دينار» ، والتقدير في حق
~~الذمي يكون تقديرا في حق المسلم من طريق الأولى.
# وأما الواجب من الفضة فقد اختلف فيه، قال أصحابنا رحمهم الله تعالى: عشرة
~~آلاف درهم وزنا وزن سبعة.
# وقال مالك، والشافعي رحمهما الله: اثنا عشر ألفا، والصحيح قولنا لما روي
~~عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قال الدية عشرة آلاف درهم بمحضر من
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد، فيكون إجماعا مع
~~ما أن المقادير لا تعرف إلا سماعا فالظاهر أنه سمع من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقدر الواجب من البقر عندهما مائتا بقرة، ومن الحلل مائتا حلة،
~~ومن الغنم ألفا شاة، ثم دية الخطأ من الإبل أخماس بلا خلاف، عشرون بنت
~~مخاض، وعشرون ابن مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة، وهذا
~~قول عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - وقد رفعه إلى النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «دية الخطأ أخماس عشرون بنات مخاض، وعشرون بنو مخاض،
~~وعشرون بنو لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة» ، وعندهما قدر كل بقرة خمسون
~~درهما، وقدر كل حلة خمسون درهما، والحلة اسم لثوبين إزار ورداء، وقيمة كل
~~شاة خمسة دراهم.
# ودية شبه العمد أرباع، عندهما خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت
~~لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة، وهو مذهب عبد الله بن مسعود -
~~رضي الله عنه - وعند محمد أثلاث، ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة.
# وأربعون ما بين ثنية إلى بازل عامها كله خلفة، وهو مذهب سيدنا عمر، وزيد
~~بن ثابت - رضي الله تعالى عنهما -، وعن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه
~~قال: في شبه العمد أثلاث ثلاثة وثلاثون حقة، وثلاثة وثلاثون جذعة، ms4542 وأربعة
~~وثلاثون خلفة، والصحابة - رضي الله عنهم - متى اختلفت في مسألة على قولين
~~أو ثلاثة يجب ترجيح قول البعض على البعض، والترجيح ههنا لقول ابن مسعود -
~~رضي الله عنه - لوجهين: أحدهما: أنه موافق للحديث المشهور الذي تلقته
~~العلماء - رضي الله عنهم - بالقبول، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «في
~~النفس المؤمنة مائة من الإبل» ، وفي إيجاب الحوامل إيجاب الزيادة على
~~المائة؛ لأن الحمل أصل من وجه، والثاني: أن ما قاله أقرب إلى القياس؛ لأن
~~الحمل معنى موهوم لا يوقف عليه حقيقة فإن انتفاخ البطن قد يكون للحمل، وقد
~~يكون للداء، ونحو ذلك.
# وإن كان أنثى فدية المرأة على النصف من دية الرجل لإجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم - فإنه روي عن سيدنا عمر، وسيدنا علي، وابن مسعود، وزيد بن ثابت
~~رضوان الله تعالى عليهم أنهم قالوا في دية المرأة: إنها على النصف من دية
~~الرجل، ولم ينقل أنه أنكر عليهم أحد فيكون إجماعا، ولأن المرأة في ميراثها،
~~وشهادتها على النصف من الرجل فكذلك في ديتها وهل يختلف قدر الدية بالإسلام،
~~والكفر؟ قال أصحابنا - رحمهم الله -: لا يختلف ودية الذمي والحربي
~~والمستأمن كدية المسلم، وهو قول إبراهيم النخعي والشعبي رحمهما الله،
~~والزهري - رحمه الله -.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: تختلف دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف،
~~ودية المجوسي ثمانمائة، واحتج بحديث رواه عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه جعل دية هؤلاء على هذه المراتب» ولأن الأنوثة لما أثرت في
~~نقصان البدل فالكفر أولى؛ لأن نقيصة الكفر فوق كل نقيصة.
# (ولنا) قوله تبارك وتعالى {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة
~~إلى أهله} [النساء: 92] أطلق سبحانه وتعالى
# PageV07P254
# القول بالدية في جميع أنواع القتل من غير فصل فدل أن الواجب في الكل على
~~قدر واحد (وروينا) أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل «دية كل ذي عهد في عهده
~~ألف دينار» (وروي) " أن «عمرو بن أمية الضمري قتل مستأمنين فقضى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فيهما بدية حرين مسلمين» ، وعن الزهري - رحمه الله
~~- أنه ms4543 قال: قضى سيدنا أبو بكر وسيدنا عمر - رضي الله تعالى عنهما - في دية
~~الذمي بمثل دية المسلم، ومثله لا يكذب.
# وكذا روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - قال دية أهل الكتاب مثل دية
~~المسلمين، ولأن وجوب كمال الدية يعتمد كمال حال القتيل فيما يرجع إلى أحكام
~~الدنيا، وهي الذكورة، والحرية، والعصمة، وقد وجد، ونقصان الكفر يؤثر في
~~أحكام الدنيا.
### | [من تجب عليه الدية]
# (وأما) بيان من تجب عليه الدية فالدية تجب على القاتل؛ لأن سبب الوجوب هو
~~القتل، وإنه وجد من القاتل، ثم (الدية) الواجبة على القاتل نوعان: نوع يجب
~~عليه في ماله، ونوع يجب عليه كله، وتتحمل عنه العاقلة، بعضه بطريق التعاون
~~إذا كان له عاقلة، وكل دية وجبت بنفس القتل الخطأ أو شبه العمد تتحمله
~~العاقلة، وما لا فلا، فلا تعقل الصلح؛ لأن بدل الصلح ما وجب بالقتل بل بعقد
~~الصلح، ولا الإقرار؛ لأنها وجبت بالإقرار بالقتل لا بالقتل، وإقراره حجة في
~~حقه لا في حق غيره، فلا يصدق في حق العاقلة، حتى لو صدقوا عقلوا، ولا العبد
~~بأن قتل إنسانا خطأ؛ لأن الواجب بنفس القتل الدفع لا الفداء.
# والفداء يجب باختيار المولى لا بنفس القتل، ولا العمد بأن قتل الأب ابنه
~~عمدا؛ لأنها وإن وجبت بالقتل فلم تجب بالقتل الخطأ أو شبه العمد، وهذا لأن
~~التحمل من العاقلة في الخطأ وشبه العمد على طريق التخفيف على الخاطئ،
~~والعامد لا يستحق التخفيف، وقد روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال:
~~«لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش
~~الموضحة» وقيل في معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - " ولا عبدا " أن
~~المراد منه العبد المقتول، وهو الذي قتله مولاه، وهو مأذون مديون، أو
~~المكاتب لا العبد القاتل؛ لأنه لو كان كذلك لكان من حق الكلام أن يقول: لا
~~تعقل العاقلة عن عبد؛ لأن العرب تقول: عقلت عن فلان إذا كان فلان قاتلا،
~~وعقلت فلانا إذا كان فلان مقتولا.
# كذا فرق الأصمعي ثم الوجوب ms4544 على القاتل فيما تتحمله العاقلة قول عامة
~~المشايخ.
# وقال بعضهم: كل الدية في هذا النوع تجب على الكل ابتداء، القاتل والعاقلة
~~جميعا والصحيح هو الأول لقوله سبحانه وتعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] ، ومعناه فليتحرر، وليود،
~~وهذا خطاب للقاتل لا للعاقلة دل أن الوجوب على القاتل، ولما ذكرنا أن سبب
~~الوجوب هو القتل.
# وأنه وجد من القاتل لا من العاقلة فكان الوجوب عليه لا على العاقلة،
~~وإنما العاقلة تتحمل دية واجبة عليه، ثم دخول القاتل مع العاقلة في التحمل
~~مذهبنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: القاتل لا يدخل معهم بل تتحمل العاقلة الكل
~~دون القاتل.
# وقال أبو بكر الأصم يتحمل القاتل دون العاقلة؛ لأنه لا يجوز أن يؤاخذ أحد
~~بذنب غيره قال الله سبحانه، وتعالى {ولا تكسب كل نفس إلا عليها} [الأنعام:
~~164] وقال جلت عظمته {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الإسراء: 15] ولهذا لم
~~تتحمل العاقلة ضمان الأموال، ولا ما دون نصف عشر الدية، كذا هذا.
# (ولنا) أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى بالغرة على عاقلة الضاربة» ،
~~وكذا قضى سيدنا عمر - رضي الله عنه - بالدية على العاقلة بمحضر من الصحابة
~~- رضي الله عنهم - من غير نكير.
# وأما الآية الشريفة فنقول بموجبها لكن لم قلتم أن الحمل على العاقلة أخذ
~~بغير ذنب؟ ، فإن حفظ القاتل واجب على عاقلته، فإذا لم يحفظوا فقد فرطوا،
~~والتفريط منهم ذنب، ولأن القاتل إنما يقتل بظهر عشيرته فكانوا كالمشاركين
~~له في القتل، ولأن الدية مال كثير فإلزام الكل القاتل إجحاف به فيشاركه
~~العاقلة في التحمل تخفيفا، وهو مستحق التخفيف؛ لأنه خاطئ، وبهذا فارق ضمان
~~المال؛ لأن ضمان المال لا يكثر عادة فلا تقع الحاجة إلى التخفيف، وما دون
~~نصف عشر الدية حكمه حكم ضمان الأموال.
# (وأما) الكلام مع الشافعي - رحمه الله - فوجه قوله أنه - عليه السلام -
~~«قضى بالدية على العاقلة» فلا يدخل فيه القاتل، وإنا نقول نعم، لكن معلولا
~~بالنصرة والحفظ، وذلك على القاتل أوجب فكان أولى بالتحمل.
# ثم الكلام في العاقلة ms4545 في موضعين: أحدهما: في تفسير العاقلة من هم،
~~والثاني: في بيان القدر الذي تتحمله العاقلة من الدية.
# (أما) الأول: فالقاتل لا يخلو إما أن كان حر الأصل، وإما إن كان معتقا،
~~وإما أن كان مولى الموالاة، فإن كان حر الأصل فعاقلته أهل ديوانه إن كان
# PageV07P255
# من أهل الديوان، وهم المقاتلة من الرجال الأحرار البالغين العاقلين تؤخذ
~~من عطاياهم، وهذا عندنا.
# وعند الشافعي - رحمه الله - عاقلته قبيلته من النسب، والصحيح قولنا
~~لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ذلك فإنه روي عن إبراهيم النخعي -
~~رحمه الله - أنه قال: كانت الديات على القبائل فلما وضع سيدنا عمر - رضي
~~الله عنه - الدواوين جعلها على أهل الدواوين، فإن قيل: «قضى - عليه الصلاة
~~والسلام - بالدية على العاقلة من النسب إذ لم يكن هناك ديوان» فكيف يقبل
~~قول سيدنا عمر - رضي الله عنه - على مخالفته فعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ فالجواب لو كان سيدنا عمر - رضي الله عنه - فعل ذلك وحده لكان يجب
~~حمل فعله على وجه لا يخالف فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كيف وكان
~~فعله بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم -، ولا يظن من عموم الصحابة - رضي
~~الله عنهم - مخالفة فعله؟ - عليه الصلاة والسلام - فدل أنهم فهموا أنه كان
~~معلولا بالنصرة، وإذا صارت النصرة في زمانهم الديوان نقلوا العقل إلى
~~الديوان فلا تتحقق المخالفة، وهذا لأن التحمل من العاقلة للتناصر، وقبل وضع
~~الديوان كان التناصر بالقبيلة، وبعد الوضع صار التناصر بالديوان، فصار
~~عاقلة الرجل أهل ديوانه.
# ولا تؤخذ من النساء، والصبيان، والمجانين، والرقيق؛ لأنهم ليسوا من أهل
~~النصرة، ولأن هذا الضمان صلة، وتبرع بالإعانة، والصبيان، والمجانين،
~~والمماليك ليسوا من أهل التبرع، وإن لم يكن له ديوان فعاقلته قبيلته من
~~النسب؛ لأن استنصاره بهم.
# وإن كان القاتل معتقا أو مولى الموالاة فعاقلته مولاه، وقبيلة مولاه
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «مولى القوم منهم» ثم عاقلة المولى الأعلى
~~قبيلته إذا لم يكن من أهل الديوان، فكذا عاقلة مولاه، ولأن استنصاره بمولاه
~~وقبيلته فكانوا عاقلته، ms4546 هذا إذا كان للقاتل عاقلة، فأما إذا لم يكن له
~~عاقلة كاللقيط، والحربي أو الذمي الذي أسلم فعاقلته بيت المال في ظاهر
~~الرواية، وروى محمد عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه تجب الدية عليه من
~~ماله لا على بيت المال.
# وجه هذه الرواية أن الأصل هو الوجوب في مال القاتل؛ لأن الجناية وجدت
~~منه، وإنما الأخذ من العاقلة بطريق التحمل، فإذا لم يكن له عاقلة يرد الأمر
~~فيه إلى حكم الأصل وجه ظاهر الرواية أن الوجوب على العاقلة لمكان التناصر،
~~فإذا لم يكن له عاقلة كان استنصاره بعامة المسلمين، وبيت المال مالهم، فكان
~~ذلك عاقلته (وأما) بيان مقدار ما تتحمله العاقلة من الدية فلا يؤخذ من كل
~~واحد منهم إلا ثلاثة دراهم أو أربعة دراهم، ولا يزاد على ذلك؛ لأن الأخذ
~~منهم على وجه الصلة والتبرع تخفيفا على القاتل، فلا يجوز التغليظ عليهم
~~بالزيادة، ويجوز أن ينقص عن هذا القدر إذا كان في العاقلة كثرة، فإن قلت
~~العاقلة حتى أصاب الرجل أكثر من ذلك يضم إليهم أقرب القبائل إليهم من النسب
~~سواء كانوا من أهل الديوان أو لا، ولا يعسر عليهم، ويدخل القاتل مع العاقلة
~~ويكون فيما يؤدي كأحدهم؛ لأن العاقلة تتحمل جناية وجدت منه، وضمانا وجب
~~عليه، فكان هو أولى بالتحمل.
### | [كيفية وجوب الدية]
# (وأما) بيان كيفية وجوب الدية فنقول: لا خلاف في أن دية الخطأ تجب مؤجلة
~~على العاقلة في ثلاث سنين لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ذلك، فإنه
~~روي أن سيدنا عمر - رضي الله عنه - قضى بذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، ولم ينقل أنه خالفه أحد فيكون إجماعا.
# وتؤخذ من ثلاث عطايا إن كان القاتل من أهل الديوان؛ لأن لهم في كل سنة
~~عطية، فإن تعجل العطايا الثلاث في سنة واحدة يؤخذ الكل في سنة واحدة، وإن
~~تأخرت يتأخر حق الأخذ، وإن لم يكن من أهل الديوان تؤخذ منه ومن قبيلته من
~~النسب في ثلاث سنين، ولا خلاف في أن الدية بالإقرار بالقتل ms4547 الخطأ تجب في
~~ماله في ثلاث سنين؛ لأن الإقرار بالقتل إخبار عن وجود القتل، وإنه يوجب حقا
~~مؤجلا تتحمله العاقلة، إلا أنه لا يصدق على العاقلة فيجب مؤجلا في ماله،
~~واختلف في شبه العمد، والعمد الذي دخلته شبهة، وهو الأب إذا قتل ابنه عمدا،
~~قال أصحابنا - رحمهم الله -: إنها تجب مؤجلة في ثلاث سنين إلا أن دية شبه
~~العمد تتحمله العاقلة، ودية العمد في مال الأب.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: دية الدم كدية العمد تجب حالا وجه قوله أن
~~سبب الوجوب وجد حالا فتجب الدية حالا، إذ الحكم يثبت على وفق السبب هو
~~الأصل، إلا أن التأجيل في الخطأ ثبت معدولا به عن الأصل لإجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم - أو يثبت معلولا بالتخفيف على القاتل حتى تحمل عنه العاقلة.
# والعامد يستحق التغليظ؛ ولهذا وجب في ماله لا على العاقلة.
# (ولنا) أن وجوب الدية لم يعرف إلا بنص الكتاب العزيز، وهو قوله
# PageV07P256
# تبارك وتعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] والنص وإن ورد بلفظ الخطأ لكن غيره ملحق به، إلا أنه مجمل في
~~بيان القدر، والوصف فبين - عليه الصلاة والسلام - قدر الدية بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «في النفس المؤمنة مائة من الإبل» وبيان الوصف وهو الأجل
~~ثبت بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - بقضية سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~بمحضر منهم فصار الأجل وصفا لكل دية وجبت بالنص، وقوله: دية الخطأ وجبت
~~بطريق التخفيف والعامد يستحق التغليظ، قلنا: وقد غلظنا عليه من وجهين:
~~أحدهما: بإيجاب دية مغلظة، والثاني: بالإيجاب في ماله، والجاني لا يستحق
~~التغليظ من جميع الوجوه، وكذلك كل جزء من الدية تتحمله العاقلة أو تجب في
~~مال القاتل فذلك الجزء تجب في ثلاث سنين، كالعشرة إذا قتلوا رجلا خطأ أو
~~شبه عمد حتى وجبت عليهم دية واحدة، فعاقلة كل واحد منهم تتحمل عشرها في
~~ثلاث سنين.
# وكذلك العشرة إذا قتلوا رجلا وأحدهم أبوه حتى وجبت عليهم دية واحدة في
~~مالهم يجب على كل واحد ms4548 منهم عشرها في ثلاث سنين؛ لأن الواجب على كل واحد
~~منهم جزء من دية مؤجلة في ثلاث سنين، فكان تأجيل الدية تأجيلا لكل جزء من
~~أجزائها إذ الجزء لا يخالف الكل في وصفه، ولا خلاف في أن بدل الصلح عن دم
~~العمد يجب في ماله حالا؛ لأنه لم يجب بالقتل، وإنما وجب بالعقد فلا يتأجل
~~إلا بالشرط كثمن المبيع ونحو ذلك.
# وكذلك العبد إذا قتل إنسانا خطأ واختار المولى الفداء يجب الفداء حالا؛
~~لأن الفداء لم يجب بالقتل بدلا من القتيل، وإنما وجب بدلا عن دفع العبد،
~~والعبد لو دفع يدفع حالا، فكذلك بدله، والله سبحانه وتعالى أعلم هذا إذا
~~كان القاتل حرا، والمقتول حرا.
### | [بيان من يجب عليه ومن يتحملها]
# فأما إذا كان القاتل حرا والمقتول عبدا فالعبد المقتول لا يخلو إما أن
~~كان عبد أجنبي (وإما) أن كان عبدا لقاتل، فإن كان عبد أجنبي فيتعلق بهذا
~~القتل حكمان: أحدهما: وجوب القيمة، والكلام في القيمة في مواضع: في بيان
~~مقدار الواجب منها، وفي بيان من تجب عليه، وفي بيان من يتحمله، وفي بيان
~~كيفية الوجوب.
# أما الأول: فالعبد لا يخلو إما إن كان قليل القيمة.
# (وإما) إن كان كثير القيمة، فإن كان قليل القيمة بأن كان قيمته أقل من
~~عشرة آلاف درهم يجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع، وإن كانت قيمته عشرة
~~آلاف أو أكثر اختلف فيه، قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله: يجب عشرة آلاف
~~إلا عشرة.
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه يجب قيمته بالغة ما بلغت، وهو
~~قول الشافعي - رحمه الله -.
# والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله عنهم - روي عن عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنه - مثل مذهبنا.
# وروي عن سيدنا عثمان وسيدنا علي - رضي الله تعالى عنهما - مثل مذهبه،
~~والحاصل أن العبد آدمي ومال؛ لوجود معنى الآدمية والمالية فيه، وكل واحد
~~منهما معتبر مضمون بالمثل والقيمة حالة الانفراد، وبالقتل فوت المعنيين
~~جميعا، ولا وجه إلى إيجاب الضمان بمقابلة كل واحدة منهما ms4549 على الانفراد فلا
~~بد من إيجابه بمقابلة أحدهما وإهدار الآخر، فيقع الكلام في الترجيح، فادعى
~~الشافعي - رحمه الله - الترجيح من وجهين: أحدهما: أن الواجب مال، ومقابلة
~~المال بالمال أولى من مقابلة المال بالآدمي؛ لأن الأصل في ضمان العدوان
~~الوارد على حق العبد أن يكون مقيدا بالمثل، ولا مماثلة بين المال والآدمي،
~~فكان إيجابه بمقابلة المال موافقا للأصل، فكان أولى.
# والثاني: أن الضمان وجب حقا للعبد، وحقوق العباد تجب بطريق الجبر.
# وفي إيجاب الضمان بمقابلة المالية جبر حق المفوت عليه من كل وجه.
# (ولنا) النص ودلالة الإجماع والمعقول، أما النص فقوله تبارك وتعالى {ومن
~~قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] وهذا
~~مؤمن قتل خطأ فتجب الدية، والدية ضمان الدم، وضمان الدم لا يزاد على عشرة
~~آلاف بالإجماع.
# (وأما) دلالة الإجماع فهو أنا أجمعنا على أنه لو أقر على نفسه بالقصاص
~~يصح وإن كذبه المولى، لولا أن الترجيح لمعنى الآدمية لما صح؛ لأنه يكون
~~إقراره إهدارا لمال المولى قصدا من غير رضاه، وإنه لا يملك ذلك.
# (وأما) المعقول فمن وجهين: أحدهما: أن الآدمية فيه أصل، والمالية عارض،
~~وتبع، والعارض لا يعارض والتبع لا يعارض الأصل، والتبع لا يعارض الأصل
~~المتبوع، ودليل أصالة الآدمية من وجوه: أحدها: أنه كان خلق خلقا آدميا ثم
~~ثبت فيه وصف المالية بعارض الرق، والثاني: أن قيام المالية فيه بالآدمية
~~وجودا وبقاء لا على القلب، والثالث: أن المال خلق وقاية للنفس، والنفس ما
~~خلقت وقاية للمال، فكانت الآدمية فيه أصلا وجودا
# PageV07P257
# وبقاء وعرضا، والثاني: أن حرمة الآدمي فوق حرمة المال؛ لأن حرمة المال
~~لغيره، وحرمة الآدمي لعينه، فكان اعتبار النفسية، وإهدار المالية أولى من
~~القلب، إلا أنه نقصت ديته عن دية الحر لكون الكفر منقصا في الجملة، وإظهارا
~~لشرف الحرية، وتقدير النقصان بالعشرة ثبت توفيقا قال ابن مسعود - رضي الله
~~عنه -: ينقص من دية الحر عشرة دراهم فالظاهر أنه قال ذلك سماعا منه - عليه
~~الصلاة والسلام -؛ لأنه من باب المقادير، أو لأن هذا ms4550 أدنى مال له في خطر
~~الشرع كما في نصاب السرقة والمهر في النكاح قوله: " المال ليس بمثل للآدمي
~~" قلنا: نعم، لكن لشرف الآدمي وجه المال لم يجعل مثلا له عند إمكان إيجاب
~~ما هو مثل له من كل وجه، وهو النفس، فأما عند تعذر اعتباره من كل وجه
~~فاعتبار المثل من وجه أولى من الإهدار، وقوله: " الجبر في المال أبلغ "
~~قلنا: بلى، لكن فيه إهدار الآدمي، ومقابلة الجابر بالآدمي الفائت أولى من
~~المقابلة بالمال الهالك، وإن كان الجبر ثمة أكثر لكن فيه اعتبار جانب
~~المولى فيكون لغيره، وفيما قلنا الجبر أقل لكن فيه اعتبار جانب نفس الآدمي،
~~وهو العبد، وحرمة الآدمي لعينه، فكان ما قلناه أولى.
# ولو كان المقتول أمة فإن كانت قليلة القيمة بأن كانت قيمتها أقل من خمسة
~~آلاف فهي مضمونة بقدر قيمتها بالغة ما بلغت، وإن كانت كثيرة القيمة بأن
~~كانت قيمتها خمسة آلاف أو أكثر يجب خمسة آلاف إلا عشرة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله، وعلى رواية أبي يوسف - رحمه الله - له، فهو قول الشافعي -
~~رحمه الله -: تبلغ بالغة ما بلغت.
# والكلام في الأمة كالكلام في العبد، وإنما ينقص منها عشرة كما نقصت من
~~دية العبد، وإن اختلفا في قدر البدل؛ لأن هذه دية البدل؛ لأن هذه دية كاملة
~~في الأمة فينقص في العبد، بخلاف ما إذا قطع يد عبد تزيد نصف قيمته على خمسة
~~آلاف أنه تجب خمسة آلاف إلا خمسة؛ لأن الواجب هناك ليس بدية كاملة، بل هو
~~بعض الدية؛ لأن اليد منه نصف، فيجب نصف ما يجب في الكل، والواجب في الأنثى
~~ليس بعض دية الذكر بل هو دية كاملة في نفسها، لكنها دية الأنثى.
# (وأما) بيان من يجب عليه ومن يتحملها فإنها تجب على القاتل لوجود سبب
~~الوجوب منه، وهو القتل، وتتحملها العاقلة في قولهما، وعلى رواية أبي يوسف،
~~وهو قول الشافعي - رحمه الله - تجب في مال القاتل، وهذا بناء على الأصل
~~الذي ذكرنا: أن عندهما ضمان العبد بمقابلة النفس، وضمان ms4551 النفس تتحمله
~~العاقلة.
# وكدية الحر، وعند الشافعي بمقابلة المالية، وضمان المال لا تتحمله
~~العاقلة بل يكون في مال المتلف كضمان سائر الأموال.
# وروي عن أبي يوسف في كثير القيمة أن يقدر عشرة آلاف تعقله العاقلة؛ لأن
~~ذلك القدر يجب بمقابلة النفسية، وما زاد عليها لا تعقله؛ لأنه يجب بمقابلة
~~المالية.
# (وأما) كيفية وجوب القيمة على العاقلة عندنا، وقدر ما يتحمل كل واحد منهم
~~فما ذكرنا في دية الحر من غير تفاوت، والله تعالى أعلم.
### | [أحكام جناية الحر على العبد]
# والثاني: وجوب الكفارة لعموم قوله تبارك وتعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] من غير فصل بين الحر والعبد، والله تعالى
~~الموفق.
# ولو كان المقتول مدبر إنسان أو أم ولده أو مكاتبه فحكمه حكم القن في جميع
~~ما وصفنا، وإن كان عبد القاتل فجناية المولى عليه هدر.
# وكذا لو كان مدبره أو أم ولده لأن القيمة لو وجبت لوجبت له عليه.
# وهذا ممتنع، وإن كان مكاتبه فجناية المولى عليه لازمة، وعلى المولى قيمته
~~في ثلاث سنين؛ لأن المكاتب فيما يرجع إلى كسبه وأرش جنايته حر فكان كسبه،
~~وأرشه له فالجناية عليه من المولى والأجنبي سواء، ولا تعقلها العاقلة بل
~~تكون على ماله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تعقل العاقلة عمدا ولا
~~عبدا» ، والمكاتب عندنا عبد ما بقي عليه درهم؛ ولأن المكاتب على ملك مولاه،
~~وإنما ضمن جنايته بعد الكتابة.
# والعقد ثابت بينهما غير ثابت في حق العاقلة، ولهذا لا تعقل العاقلة
~~الاعتراف؛ لأن إقرار المقر حجة في حقه لا في حق غيره.
# وكذلك جناية المولى على رقيق المكاتب، وعلى ماله لازمة لما ذكرنا أنه أحق
~~بكسبه من المولى، والمولى كالأجنبي فيه.
# وكذا إذا كان مأذونا مديونا فعلى المولى قيمته لتعلق حق الغرماء برقبته،
~~وبالقتل أبطل محل حقهم فتجب عليه قيمته، وتكون في ماله بالنص، وتكون حالة؛
~~لأنه ضمان إتلاف المال.
# هذا إذا كان القاتل حرا والمقتول عبدا، فأما إذا كان القاتل عبدا
~~والمقتول حرا فالحر المقتول لا يخلو من ms4552 أن يكون أجنبيا أو يكون ولي العبد،
~~فإن كان أجنبيا فالعبد القاتل لا يخلو من أن يكون قنا أو مدبرا أو أم ولد
~~أو مكاتبا، فإن كان قلنا: يدفع إذا ظهرت جنايته إلا أن
# PageV07P258
# يختار المولى الفداء فلا بد من بيان ما تظهر به هذه الجناية، وبيان حكم
~~هذه الجناية، وبيان صفة الحكم، وبيان ما يصير به المولى مختارا للفداء،
~~وشرط صحة الاختيار، وبيان صفة الفداء الواجب عند الاختيار.
# أما الأول: فهذه الجناية تظهر بالبينة وإقرار المولى وعلم القاضي، ولا
~~تظهر بإقرار العبد محجورا كان أو مأذونا؛ لأن العبد يملك بالإذن بالتجارة
~~ما كان من مال التجارة، والإقرار بالجناية ليس من التجارة، وإذا لم يصح
~~إقراره لا يؤخذ به لا في الحال ولا بعد العتاق؛ لأن موجب إقراره لا يلزمه،
~~وإنما يلزم مولاه، فكان هذا إقرارا على المولى حتى لو صدقه المولى صح
~~إقراره، وكذلك لو أقر بعد العتاق أنه كان جنى في حال الرق لا شيء عليه لما
~~ذكرنا أن هذا إقرار له على المولى، ألا يرى لو صدقه المولى وأقر أنه أعتقه،
~~وهو يعلم بالجناية فعلى المولى قيمته؟ والله سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما حكم هذه الجناية فوجب دفع العبد إلى ولي الجناية إلا أن يختار
~~المولى الفداء عندنا، وقال الشافعي - رحمه الله - حكمها تعلق الأرش برقبة
~~العبد يباع فيه ويستوفى الأرش من ثمنه، فإن فضل منه شيء فالفضل للمولى، وإن
~~لم يف ثمنه بالأرش يتبع بما بقي بعد العتاق، وللمولى أن يستخلصه، ويؤدي
~~الأرش من مال آخر.
# (وجه) قوله أن الأصل في ضمان الجناية أنه يجب على الجاني، والواجب على
~~الإنسان إما أن يكون في ماله أو تتحمل العاقلة عنه، والعبد لا مال له، ولا
~~عاقلة فتعذر الإيجاب عليه، فتجب في رقبته، يباع فيه كدين الاستهلاك في
~~الأموال.
# (ولنا) إجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي عن سيدنا علي وعن عبد
~~الله بن عباس - رضي الله عنهما - مثل مذهبنا بمحضر من الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، ولم ينقل الإنكار ms4553 عليهما من أحد منهم فيكون إجماعا منهم، والقياس
~~يترك بمعارضة الإجماع، ودين الاستهلاك في باب الأموال يجب على العبد على ما
~~عرف.
# وأما صفة هذا الحكم فصيرورة العبد واجب الدفع على سبيل التعيين، كثرت
~~قيمة العبد أو قلت، وعند اختيار المولى الفداء ينتقل الحق من الدفع إلى
~~الفداء سواء كان المجني عليه واحدا أو أكثر، غير أنه إن كان واحدا دفع
~~إليه، ويصير كله مملوكا له، وإن كانوا جماعة يدفع إليهم، وكان مقسوما بينهم
~~على قدر أروش جنايتهم، وسواء كان على العبد دين وقت الجناية أو لم يكن،
~~وبيان هذه الجملة في مسائل.
# إذا مات العبد الجاني قبل اختيار الفداء بطل حق المجني عليه أصلا؛ لأن
~~الواجب دفع العبد على طريق التعيين، وذلك لا يتصور بعد هلاك العبد فيسقط
~~الحق أصلا ورأسا، وهذا يدل على أن قول من يقول: " حكم هذه الجناية تخير
~~المولى بين الدفع، والفداء " ليس بسديد؛ لأنه لو كان كذلك لتعين الفداء عند
~~هلاك العبد، ولم يبطل حق المجني عليه أصلا على ما هو الأصل في المخير بين
~~شيئين إذا هلك أحدهما أنه يتعين عليه الآخر، ولو مات بعد اختيار الفداء لا
~~يبرأ بموت العبد؛ لأنه لما اختار الفداء فقد انتقل الحق من رقبته إلى ذمة
~~المولى فلا تحتمل السقوط بهلاك العبد بعد ذلك.
# ولو كانت قيمة العبد أقل من الدية فليس على المولى إلا الدفع؛ لأن وجوب
~~الدفع حكمه لهذه الجناية ثبت بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم يفصلوا
~~بين قليل القيمة وكثيرها فلو جنى العبد على جماعة، فإن شاء المولى دفعه
~~إليهم؛ لأن تعلق حق المجني عليه للأول لا يمنع حق الثاني والثالث؛ لأن ملك
~~المولى لما لم يمنع التعلق فالحق أولى؛ لأنه دونه، وإذا دفعه إليهم كان
~~مقسوما بينهم بالحصص قدر أروش جنايتهم، فإن حصة كل واحد منهم من العبد عوض
~~عن الفائت فيتقدر بقدر الفائت، وإن شاء أمسك العبد، وغرم الجنايات بكمال
~~أروشها، ولو أراد المولى أن يدفع من العبد إلى بعضهم مقدار ms4554 ما يتعلق به حقه
~~ويفدي بعض الجنايات له ذلك، بخلاف ما إذا كان القتيل واحدا وله وليان فأراد
~~المولى دفع العبد إلى أحدهما، والفداء إلى الآخر أنه ليس له ذلك؛ لأن
~~الجناية هناك واحدة، ولها حكم واحد، وهو وجوب الدفع على التعيين، وعند
~~اختيار الفداء وجوب الفداء على التعيين، ولا يجوز أن يجمع في جناية واحدة
~~بين حكمين مختلفين بخلاف ما إذا جنى على جماعة؛ لأن الجناية هناك متعددة،
~~وله خيار الدفع والفداء في كل واحد منهما، والدفع في البعض والفداء في
~~البعض لا يكون جمعا بين حكمين مختلفين في جناية واحدة فهو الفرق، ولو قتل
~~إنسانا، وفقأ عين آخر، فإن اختار الدفع دفعه إليهما أثلاثا لتعلق حقهما
~~بالعبد أثلاثا، وإن اختار الفداء فدى عن كل جناية بأرشها، وكذلك إذا شج
~~إنسانا شجاجا مختلفة أنه إن دفع العبد إليهم كان مقسوما بينهم على قدر
~~جناياتهم، وإن اختار الفداء فدى عن الكل
# PageV07P259
# بأرشها.
# ولو قتل العبد رجلا، وعلى العبد دين يخير المولى بين الدفع، والفداء، ولا
~~يبطل الدين بحدوث الجناية؛ لأن موجب الجناية وجوب الدفع، وتعلق الدين برقبة
~~العبد لا يمنع من الدفع إلا أنه يدفعه مشغولا بالدين، فإن فدى بالدية يباع
~~العبد في الدين؛ لأنه لما فدى فقد طهرت رقبة العبد عن الجناية فيباع، إلا
~~أن يستخلصه المولى لنفسه، ويقضي دين الغرماء، وإن اختار الدفع إلى أولياء
~~الجناية فدفعه إليهم يباع لأجل الغرماء في دينهم، وإنما بدئ بالدفع لا
~~بالدين؛ لأن فيه رعاية الحقين: حق أولياء الجناية بالدفع إليهم، وحق أصحاب
~~الدين بالبيع لهم.
# ولو بدئ بالدين فبيع به لبطل حق أولياء الجناية في الدفع؛ لأنه بالبيع
~~يصير ملكا للمشتري، لذلك بدئ بالدفع، وفائدة الدفع إلى أولياء الجناية ثم
~~البيع هي أن يثبت لهم حق استخلاص العبد بالفداء؛ لأن للناس أغراضا في
~~الأعيان، ثم إذا بيع فإن فضل شيء من ثمن العبد كان الفضل لأولياء الجناية؛
~~لأن العبد بيع على ملكهم لصيرورته ملكا لهم بالدفع إليهم، وإن لم يف ثمنه ms4555
~~بالدين يتأخر ما بقي إلى ما بعد العتاق، كما لو بيع على ملك المولى الأول،
~~ولا يضمن المولى لأصحاب الدين بدفع العبد إلى أولياء الجناية شيئا
~~استحسانا.
# والقياس أن يضمن.
# (وجه) القياس أن الدفع إليهم تمليك منهم بعد تعلق الدين برقبته فصار كأنه
~~باعه منهم، ولو باعه منهم لضمن، كذا هذا.
# (وجه) الاستحسان أن الدفع واجب عليه لما فيه من رعاية الحقين لما بينا،
~~ومن فعل ما وجب عليه لا يضمن، ولو حضر الغرماء أولا فباع المولى العبد، فإن
~~فعل ذلك بغير أمر القاضي ينظر إن كان عالما بالجناية صار مختارا للفداء،
~~ولزمه الأرش، وإن كان غير عالم بالجناية فعليه الأقل من قيمة العبد ومن
~~الأرش، وهو الدية، وإن كان رفع إلى القاضي، فإن كان القاضي عالما بالجناية
~~فإنه لا يبيع العبد بالدين؛ لأن فيه إبطال حق أولياء الجناية فلا يملك ذلك،
~~وإن لم يكن عالما بالجناية فباعه بالدين ببينة قامت عنده أو بعلمه ثم حضر
~~أولياء الجناية ولا فضل في الثمن بطلت الجناية، وسقط حق أولياء الجناية؛
~~لأنه خرج عن ملك المولى بغير رضاه، فصار كأنه مات، وهذا لأنه لا سبيل إلى
~~تضمين القاضي؛ لأنه فيما يصنعه أمين فلا تلحقه العهدة، ولا سبيل إلى فسخ
~~البيع؛ لأنه لو فسخ البيع ودفع بالجناية لوقعت الحاجة إلى البيع ثانيا،
~~فتعذر القول بالفسخ، فصار كأنه مات، ولو مات لبطل حق أولياء الجناية أصلا،
~~كذا هذا، والله سبحانه وتعالى أعلم، ولو قتل العبد الجاني قبل الدفع، فإن
~~كان القاتل حرا يأخذ المولى قيمته، ويدفعها إلى ولي الجناية إن كان واحدا،
~~وإن كانوا جماعة يدفعها إليهم على قدر حقوقهم؛ لأن القيمة بدل العبد فتقوم
~~مقامه إلا أنه لا خيار للمولى بين القيمة والفداء حتى لو تصرف في تلك
~~القيمة لا يصير مختارا للفداء، ولو تصرف في العبد يصير مختارا للفداء على
~~ما نذكر، وإنما كان كذلك؛ لأن القيمة دراهم أو دنانير، فإن كانت مثل الأرش
~~فلا فائدة في التخيير.
# وكذلك إن كانت أقل من ms4556 الأرش أو أكثر منه؛ لأنه يختار الأقل لا محالة
~~بخلاف العبد فإنه وإن كان قليل القيمة فللناس رغائب في الأعيان، وكذلك قتله
~~عبد أجنبي فخير مولاه بين الدفع والفداء، وفدى بقيمة العبد المقتول أن
~~المولى يأخذ القيمة ويدفعها إلى ولي الجناية لما قلنا، ولو دفع القاتل إلى
~~مولى العبد المقتول يخير مولى العبد المقتول بين الدفع والفداء، حتى لو
~~تصرف في العبد المدفوع بالبيع ونحوه يصير مختارا للفداء؛ لأن العبد القاتل
~~قام مقام المقتول لحما ودما، فكان الأول قائما، وإن قتله عبد آخر لمولاه
~~يخير المولى في شيئين في العبد القاتل: بين الدفع والفداء؛ لأن تعلق حق ولي
~~الجناية بالعبد جعل المولى كالأجنبي، فصار كأن عبد أجنبي قتل العبد الجاني،
~~وهناك يخير بين الدفع والفداء بقيمة المقتول، كذا ههنا.
# وكذلك لو قتل عبد رجلا خطأ، وقتلت أمة لمولاه هذا العبد يخير المولى بين
~~دفعها وفدائها بقيمة العبد لما قلنا، ولو كان العبد قتل رجلا خطأ، وقتلت
~~أمة لمولاه رجلا آخر خطأ ثم إن العبد قتل الأمة خير المولى بين الدفع
~~والفداء، فإن اختار الفداء فدى بالدية وقيمة الأمة، وإن اختار الدفع ضرب
~~فيه أولياء قتيل العبد بالدية، وأولياء قتيل الأمة بقيمة الأمة؛ لأن
~~الجناية عليها كالجناية على أمة أجنبي قتلت رجلا خطأ، ولو كانت قيمة الأمة
~~ألفا كان العبد مقسوما بينهم على أحد عشر سهما: سهم لأولياء قتيل الأمة،
~~وعشرة أسهم لأولياء قتيل العبد، فإن قطع عبد لأجنبي يد العبد الجاني أو فقأ
~~عينه أو جرحه جراحة فخير مولى العبد القاطع أو الفاقئ أو الجارح بين الدفع
~~والفداء، فإن دفع عبده أو فداه بالأرش فمولى العبد المقطوع يخير بين الدفع،
~~والفداء، فإن
# PageV07P260
# شاء دفع عبده المقطوع مع العبد القاطع أو مع أرش يد عبده المقطوع، وإن
~~شاء فدى عن الجناية بالأرش؛ لأن العبد المقطوع كان واجب الدفع بجميع
~~أجزائه، وأرش يده بدل جزئه، وكذا العبد المدفوع قائم مقام يده، فكان واجب
~~الدفع، إلا أن يختار الفداء فينقل الحق من العبد ms4557 إلى الأرش، ولو كسب العبد
~~الجاني كسبا أو كان الجاني أمة فولدت بعد الجناية فاختار المولى الدفع لم
~~يدفع الكسب ولا الولد، بخلاف الأرش أنه يدفع، والفرق أن الأرش بدل جزء كان
~~واجب الدفع، وحكم البدل حكم المبدل بخلاف الكسب والولد، ولو قطعت يد العبد
~~فأخذ المولى الأرش ثم اختلف المولى وولي الجناية فادعى المولى أن القطع كان
~~قبل جنايته.
# وأن الأرش سالم له، وادعى ولي الجناية أنه كان بعدها، وأنه مستحق الدفع
~~مع العبد، فالقول قول المولى؛ لأن الأرش ملك المولى كالعبد؛ لأنه بدل ملكه،
~~فولي الجناية يدعي عليه وجوب تمليك مال هو ملكه منه، وهو ينكر، فكان القول
~~قوله مع يمينه، ولو قطعت يد عبد أو فقئت عينه، وأخذ المولى الأرش ثم جنى
~~جناية، فإن شاء المولى اختار الفداء، وإن شاء دفع العبد كذلك ناقصا، وسلم
~~له ما كان أخذ من الأرش؛ لأن وجوب الدفع بسبب الجناية، وهو كان عند الجناية
~~ناقصا بخلاف ما إذا قطعت يده بعد الجناية أنه يدفع مع أرش اليد؛ لأن العبد
~~وقت الجناية عليه كان واجب الدفع بجميع أجزائه، والأرش بدل الجزء فيجب دفعه
~~مع العبد.
# ولو قتل قتيلا خطأ ثم قطعت يده ثم قتل قتيلا آخر خطأ فأرش يده يسلم لولي
~~الجناية الأولى؛ لأن حقه كان متعلقا بجميع أجزائه وقت الجناية، والأرش بدل
~~الجزء، فيقوم مقامه فيسلم له، فأما حق الثاني فلم يتعلق بالجزء لانعدامه
~~وقت الجناية، ثم يدفع العبد فيكون بين ولي الجنايتين على تسعة، وثمانين
~~جزءا؛ لأن موضوع المسألة فيما إذا كانت قيمة العبد ألف درهم فنقول: حق ولي
~~كل جناية في عشرة آلاف، وقد استوفى ولي الجناية الأولى من حقه خمسمائة
~~فيجعل كل خمسمائة سهما فيكون كل العبد أربعين سهما، حق كل واحد منهما في
~~عشرين، وقد أخذ ولي الجناية الأولى من حقه خمسمائة، أو بقي حقه في تسعة عشر
~~سهما ولم يأخذ ولي الجناية الثانية شيئا، فبقي حقه في عشرين جزءا من العبد.
# وإن اختار الفداء فدى عن ms4558 كل واحد من الجنايتين بعشرة آلاف؛ لأن ذلك
~~أرشها.
# ولو شج إنسانا موضحة، وقيمته ألف درهم ثم قتل آخر، وقيمته ألفان، فإن
~~اختار الفداء فدى عن كل واحدة من الجنايتين بأرشها، وإن اختار الدفع دفعه
~~مقسوما بينهما على أحد وعشرين سهما: سهم لصاحب الموضحة، وعشرون لولي
~~القتيل؛ لما ذكرنا أن قسمة العبد بينهما على قدر تعلق حق كل واحد منهما به،
~~وصاحب الموضحة حقه في خمسمائة.
# وحق ولي القتيل في عشرة آلاف فيجعل كل خمسمائة سهما، فتكون القسمة على
~~أحد وعشرين، وما حدث من زيادة القيمة للعبد، والزيادة على الشركة أيضا؛
~~لأنها صفة الأصل، وإذا ثبتت الشركة في الأصل ثبتت في الصفة، وكذلك لو قتل
~~إنسانا خطأ، وقيمته وقت القتل ألفان ثم عمي بعد القتل قبل الشجة ثم شج
~~إنسانا موضحة كانت القسمة بينهما على أحد وعشرين.
# وما حدث فيه من النقصان فهو على الشركة أيضا لما قلنا، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# ولو جنى جناية ففداه المولى ثم جنى جناية أخرى خير المولى بين الدفع،
~~والفداء؛ لأنه لما فدى فقد طهر العبد عن الجناية، وصار كأنه لم يجن، فإذا
~~جنى بعد ذلك فهذه جناية مبتدأة، فيبتدأ بحكمها، وهو الدفع أو الفداء، بخلاف
~~ما إذا جنى ثم جنى جناية أخرى قبل اختيار الفداء أنه يدفع إليهما جميعا أو
~~يفدي؛ لأنه لما لم يفد للأولى حتى جنى ثانيا فحق كل واحد منهما تعلق
~~بالعبد، فيدفع إليهما أو يفدي، ولو قتل العبد رجلا وله وليان فدفعه المولى
~~إلى أحدهما فقتل عبده رجلا آخر ثم حضروا، يقال للمدفوع إليه ادفع نصف العبد
~~إلى ولي القتيل الثاني أو نصف الدية.
# وأما النصف الآخر فيؤمر بالرد على المولى بين الدفع إلى ولي الجناية
~~الثانية، وولي الجناية الأولى الذي لم يدفع إليه.
# (أما) وجوب دفع نصف العبد على المدفوع إليه إلى ولي القتيل الثاني أو
~~الفداء فلأنه ملك نصف العبد بالدفع، فيخير في جنايته بين الدفع والفداء.
# (وأما) وجوب رد نصف العبد إلى المولى فلأنه أخذه بغير ms4559 حق فعليه رده لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترده» ولا يخير المولى في
~~النصف بين الدفع إلى ولي الجنايتين وبين الفداء؛ لأن وقت الجناية الأولى
~~كان كل العبد على ملكه، ووقت وجود الثانية كان نصفه على ملكه فيوجب الدفع
~~أو الفداء
# PageV07P261
# فإن اختار الفداء فدى لكل واحد منهما بنصف الدية، وإن دفع دفع نصف العبد
~~إليهما نصفين؛ لأن الدفع على قدر تعلق الحق، وحق كل واحد منهما تعلق بنصف،
~~فيكون نصف العبد بينهما نصفين، وقد كان، وصل النصف إلى ولي الجناية الثانية
~~من جهة المدفوع إليه، ووصل إليه بالدفع من المولى الربع فسلم له ثلاثة
~~أرباع العبد، وسلم لولي الجناية الأولى الذي لم يدفع إليه العبد الربع،
~~فصار العبد بينهما أرباعا: ثلاثة أرباعه لولي الجناية الثانية، وربعه لولي
~~الجناية الأولى، وبقي إلى تمام حقه الربع، ثم لا يخلو إما أن كان المولى
~~دفع كل العبد بقضاء القاضي أو بغير قضاء القاضي، فإن كان الدفع بقضاء لا
~~يضمن المولى؛ لأن الدفع إذا كان بقضاء كان هو مضطرا في الدفع فلا يضمن، ولا
~~سبيل إلى تضمين القاضي؛ لأن القاضي فيما يصنع أمين فلا تلحقه العهدة، ويضمن
~~القابض؛ لأنه قبض نصيب صاحبه بغير حق، والقبض بغير حق سبب لوجوب الضمان
~~كقبض الغصب، ولا يخرج عن الضمان بالرد إلى المولى؛ لأنه لم يرده على الوجه
~~الذي قبض العبد فارغا، ورده مشغولا، وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فولي
~~الجناية الذي لم يدفع إليه العبد بالخيار: إن شاء ضمن الولي ربع قيمة
~~العبد، وإن شاء ضمن القابض؛ ليسلم له نصف العبد، ربعه لحم ودم، وربعه دراهم
~~ودنانير؛ لأنه وجد سبب وجوب الضمان في حق كل واحد منهما: الدفع من المولى،
~~والقبض من القابض، فإن اختار تضمين المولى فالمولى يرجع على القابض، وإن
~~اختار تضمين القابض لا يرجع على المولى؛ لأن حاصل الضمان عليه.
# ولو قتل العبد قتيلين خطأ فدفعه المولى إلى أحد وليي القتيلين فقتل عنده
~~قتيلا آخر واجتمعوا.
# فإن القابض ms4560 يدفع نصف العبد بالجناية أو يفدي نصف الجناية لما ذكرنا في
~~الفصل الأول، ثم يقال للمولى: ادفع النصف الباقي إلى ولي الجناية الثالثة،
~~أو افد بنصف الدية خمسة آلاف؛ لأنه قد وصل إليه نصف العبد، وبقي حقه في
~~النصف، ويفدي لولي الجناية الثانية بكمال الدية عشرة آلاف؛ لأنه لم يصل
~~إليه شيء من حقه، وله أن يدفع نصف العبد إليهما.
# فإن دفع إليهما كان مقسوما بينهما على قدر حقيهما، فيضرب ولي الجناية
~~الثانية فيه بعشرة آلاف، وولي الجناية الثالثة بخمسة آلاف، فيصير نصف العبد
~~بينهما أثلاثا: ثلثاه لولي الجناية الثانية، وثلثه لولي الجناية الثالثة،
~~وبقي من حق الثاني السدس؛ لأن حقه في نصف العبد، وقد حصل له ثلثا النصف،
~~وهو ثلث كل العبد، فبقي إلى تمام حقه السدس، فإن كان الدفع بقضاء القاضي
~~ضمن القابض المولى، وإن كان بغير قضاء.
# فإن شاء ضمن المولى، وإن شاء ضمن القابض كما في المسألة المتقدمة.
# ولو قتل العبد إنسانا، وفقأ عين آخر فدفع المولى العبد إلى المفقوءة عينه
~~فقتل في يده قتيلا يقال للمفقوءة عينه ادفع ثلث العبد إلى ولي القتيل
~~الثاني أو افده بالثلث، ورد الثلثين على المولى؛ لأنه أخذ الثلث بحق ملكه،
~~وأخذ الثلثين بغير حق، فيؤمر بالرد إلى المولى، ثم يخير المولى بين الدفع
~~والفداء، فإن اختار الفداء فدى للأول بتمام الدية عشرة آلاف، وللثاني بثلثي
~~الدية، وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان، وإن اختار الدفع دفع إليهما مقسوما
~~بينهما على قدر حقهما فيتضاربان، يضرب الأول بتمام الدية عشرة آلاف،
~~والثاني بثلثي الدية ستة آلاف وستة وستين وثلثين، فاجعل كل ألف سهما
~~وستمائة، فيصير ثلثا الدية بينهما على ستة عشر سهما وثلثين، فيكون كل العبد
~~على خمسة وعشرين سهما، وقد أخذ ولي القتيل الثاني منه ثلثه، وهو ثمانية
~~وثلث، وبقي ثلثاه فيكون بينهما لولي القتيل الأول عشرة، ولولي القتيل
~~الثاني ستة، وثلثان، ثم ولي القتيل الأول يرجع على القابض وهو المفقوءة
~~عينه بستة أجزاء من ستة عشر جزءا، وثلثي جزء من ms4561 ثلثي قيمته؛ لأن هذا القدر
~~كان حقه، وقد فات عليه بسبب كان في يد القابض، فيجعل كأنه هلك عنده فيضمنه
~~لولي القتيل الأول، فإن كان الدفع بغير قضاء القاضي له أن يأخذ أيهما شاء،
~~كما في الفصل الأول، وطريقة أخرى في الحساب أنه إذا دفع ثلثي العبد إليهما،
~~وضرب أحدهما بالدية، والآخر بثلثي الدية يجعل كل ثلث سهما فيصير كل الدية
~~ثلاثة أسهم، وثلثا الدية سهمين، فيصير ثلثا العبد على خمسة أسهم للأول
~~ثلاثة وللآخر سهمان، ويصير الثلث الآخر سهمين ونصف، فيصير جميع العبد على
~~سبعة ونصف، فوقع فيه كسر فيضعف فيصير خمسة عشر، فالثلث منه خمسة، وقد دفع
~~إلى الآخر، وثلثا العبد عشرة فيقسم بينهما فيضرب الأول بثلاثة أخماسه، وهو
~~ستة أسهم، والآخر بأربعة أسهم، ثم
# PageV07P262
# يرجع الأول على القابض بخمس ثلثي قيمة العبد، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو قتلت أمة رجلا ثم ولدت بنتا فقتلت البنت رجلا ثم إن البنت قتلت أمها
~~فالمولى يخير بين دفع البنت إلى وليي الجنايتين، وبين الفداء، فإن اختار
~~الفداء فدى، لأولياء قتيل البنت بالدية، ولأولياء قتيل الأم بقيمة الأم لما
~~ذكرنا فيما تقدم تعلق حق المجني عليه وهو حق الدفع ألحق المولى بالأجنبي،
~~فتصير كأنها جنت على جارية أخرى لأجنبي، وإن اختار الدفع ضرب أولياء قتيل
~~البنت بالدية، وأولياء قتيل الأم بقيمة العبد فيقسم العبد بينهم على ذلك،
~~حتى لو كانت قيمة الأم ألف درهم كانت القسمة على إحدى عشر سهما، كل ألف
~~درهم سهم، سهم من ذلك لأولياء قتيل الأم، وعشرة أسهم لأولياء قتيل البنت،
~~ولو كانت البنت فقأت عين الأم ولم تقتلها فالمولى يخير بين الدفع والفداء
~~لا يخلو (إما) أن يختار دفعهما جميعا.
# (وإما) أن يختار فداءهما جميعا.
# (وإما) أن يختار فداء البنت ودفع الأم.
# (وإما) أن يختار فداء الأم ودفع البنت، فإن اختار دفعهما جميعا يدفع الأم
~~إلى أولياء قتيل الأم، وهذا ظاهر، ويدفع البنت إلى أولياء قتيل البنت وإلى
~~أولياء قتيل الأم.
# وكانت مقسومة بينهم على قدر ms4562 حقوقهم فيتضاربون فيها، يضرب أولياء قتيل
~~البنت فيها بالدية؛ لأن حقهم تعلق بكل البنت، وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة
~~الأم؛ لأنها فقأت إحدى عينيها، والعين من الآدمي نصفه، فإن اختار فداءهما
~~جميعا فدى الكل فريق من أولياء الجنايتين بتمام الدية؛ لأن ذلك أرش كل واحد
~~من الجنايتين، وسقطت جناية البنت على الأم؛ لأنهما جميعا ملك المولى، وقد
~~طهرتا عن الجناية بالفداء، وخلص ملك المولى فيهما، فبقيت جناية البنت
~~عليهما جناية ملك المولى على ملكه، فتكون هدرا، وإن اختار دفع الأم وفداء
~~البنت دفع الأم إلى أولياء قتيل الأم، ثم يفدي البنت، يفدي لأولياء قتيل
~~البنت بالدية، ولأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم لما بينا وإن اختار دفع
~~البنت وفداء الأم يدفع البنت إلى أولياء قتيل البنت، ويفدي لأولياء قتيل
~~الأم بكمال الدية، وبطلت جناية البنت على الأم؛ لأن الأم طهرت بالفداء،
~~وخلص ملك المولى فيها فصار جناية البنت على أمها جناية ملك المولى على
~~ملكه، فتكون هدرا، ولو أن الأم بعد ذلك فقأت عين البنت قبل أن تدفع واحدة
~~منهما فإن المولى يخير فيهما جميعا فيبدأ بالبنت؛ لأنها هي التي بدأت
~~بالجناية، فيدفع إلى أولياء الجنايتين، فيتضاربون فيها، فيضرب فيها أولياء
~~قتيل البنت بالدية، وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم لما بينا في المسألة
~~الأولى.
# ثم يدفع الأم إليهم فيتضاربون فيها، فيضرب فيها أولياء قتيل الأم بالدية
~~إلا ما وصل إليهم من أرش البنت، ويضرب فيها أولياء قتيل البنت بنصف قيمة
~~البنت؛ لأن كل واحدة منهما جنت جنايتين فتدفع كل واحدة بجنايتها طعن في هذا
~~الجواب، وقيل ينبغي إذا دفع البنت في الابتداء أن يضرب فيها أولياء قتيل
~~الأم بنصف قيمة الأم، وأولياء قتيل البنت بالدية إلا ما يصل إليهم في
~~المستأنف؛ لأنه يصل إليهم بعض الأم، فينبغي أن لا يضربوا بتمام الدية،
~~والصحيح ما ذكر في الكتاب؛ لأن البنت حين دفعت كان حق أولياء قتيل البنت في
~~تمام الدية، ولم يكن وصل إليهم شيء فوجب أن يضربوا بجميع ذلك، ms4563 والزيادة
~~التي تظهر لهم في المستأنف لا عبرة بها؛ لأن القسمة قد صحت وقت الدفع فلا
~~تتغير بعد ذلك، كما قالوا في رجل مات وعليه لرجل ألف ولآخر ألفان، وترك
~~ألفا فاقتسماها أثلاثا ثم إن صاحب الألفين أبرأ الميت عن ألف: إن القسمة
~~الأولى لا تنتقض، كذا هذا، ولو جنت الأمة جناية ثم، ولدت ولدا فقطع ولدها
~~يدها يدفع الولد مع الأم لما ذكرنا أن الولد في حكم الجناية على الأم
~~بمنزلة الأجنبي فصار كأن عبد أجنبي قطع يدها، ودفع بالجناية، وهناك يدفع
~~العبد مع الجارية لكونه قائما مقام يد الجارية، كذا هذا، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [بيان ما يصير به المولى مختارا للفداء وبيان صحة الاختيار]
# (وأما) بيان ما يصير به المولى مختارا للفداء، وبيان صحة الاختيار،
~~فنقول: ما يصير به المولى مختارا للفداء نوعان: نص ودلالة.
# (أما) النص فهو الصريح بلفظ الاختيار، وما يجري مجراه، نحو أن يقول:
~~اخترت الفداء، أو آثرته، أو رضيت به، ونحو ذلك سواء كان المولى موسرا أو
~~معسرا في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - فيسار المولى ليس بشرط لصحة
~~الاختيار عنده، حتى لو اختار الفداء ثم تبين أنه فقير معسر صح اختياره،
~~وصارت الدية دينا عليه (وعندهما) يسار المولى شرط صحة اختياره الفداء، ولا
~~يصح اختياره إذا كان معسرا إلا برضا الأولياء، ويقال له إما أن تدفع أو
~~تفدي حالا، كذا ذكر الاختلاف
# PageV07P263
# في ظاهر الرواية.
# وذكر الطحاوي قول محمد مع قول أبي حنيفة في جواز الاختيار.
# وقال: إلا أن عند محمد الدية تكون في عين العبد لولي الجناية يبيعه فيها
~~المولى لولي الجناية.
# وهكذا روي عن أبي يوسف.
# (وجه) قولهما أن الحكم الأصلي لهذه الجناية هو لزوم الدفع، وعند الاختيار
~~ينتقل إلى الذمة فيتقيد الاختيار بشرط السلامة، ولا سلامة مع الإعسار فلا
~~ينتقل إليها فيبقى العبد واجب الدفع، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن العزيمة
~~ما قالا، وهو وجوب الدفع لكن الشرع رخص له الفداء عند الاختيار، والإعسار
~~لا يمنع صحة الاختيار؛ ms4564 لأنه لا يقدح في الأهلية والولاية، وقد وجد الاختيار
~~مطلقا عن شرط السلامة فلا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل.
# (وأما) الدلالة فهي أن يتصرف المولى في العبد تصرفا يفوت الدفع أو يدل
~~على إمساك العبد مع العلم بالجناية، فكل تصرف يفوت الدفع أو يدل على إمساك
~~العبد مع العلم بالجناية يكون اختيارا للفداء؛ لأن حق المجني عليه متعلق
~~بالعبد، وهو حق الدفع، وفي تفويت الدفع تفويت حقه، والظاهر أن المولى لا
~~يرضى بتفويت حقه مع العلم بذلك إلا بما يقوم مقامه، وهو الفداء فكان إقدامه
~~عليه اختيارا للفداء، وعلى هذا الأصل يخرج المسائل: إذا باع العبد بيعا
~~باتا، وهو عالم بالجناية صار مختارا؛ لأنه تصرف مزيل للملك فيفوت الدفع،
~~وكذا إذا باع بشرط خيار المشتري، أما على أصلهما فلا يشكل؛ لأن المبيع دخل
~~في ملك المشتري.
# (وأما) على أصل أبي حنيفة فلأن خيار المشتري إن كان يمنع دخول المبيع في
~~ملكه فلا يمنع زواله عن ملك البائع، وهذا يكفي دلالة الاختيار؛ لأنه يفوت
~~الدفع، ولو باع على أنه بالخيار فإن مضت مدة الخيار قبل مضي المدة كان
~~مختارا؛ لأن البيع انبرم قبل الدفع، ولو نقض البيع لم يكن مختارا؛ لأن
~~الملك لم يزل فلم يفت الدفع، ولو عرض العبد على البيع لم يكن ذلك اختيارا
~~عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -.
# وقال زفر - رحمه الله - يكون اختيارا (وجه) قوله أن العرض على البيع دليل
~~استيفاء الملك.
# ألا ترى أن المشتري بشرط الخيار إذا عرض المشترى على البيع بطل اختياره
~~فكان دليل إمساك العبد لنفسه وذلك دليل اختيار الفداء لما بينا.
# (ولنا) أن العرض على البيع لا يوجب زوال الملك فلا يفوت الدفع، وليس دليل
~~إمساك العبد أيضا بل هو دليل الإخراج من الملك فلا يصلح دليل اختيار
~~الفداء، ولو باعه بيعا فاسدا لم يكن مختارا حتى يسلمه إلى المشتري؛ لأن
~~الملك لا يزول قبل التسليم فلا يفوت الدفع، ولو وهبه من إنسان، وسلمه إليه
~~صار مختارا؛ لأن الهبة والتسليم يزيلان الملك ms4565 فيفوت الدفع، ولو كانت
~~الجناية فيما دون النفس فوهبه المولى من المجني عليه لا يصير مختارا، ولا
~~شيء على المولى، ولو باعه من المجني عليه كان مختارا؛ لأن التسليم بالهبة
~~في معنى الدفع؛ لأن كل واحد منهما تمليك بغير عوض، فوقعت الهبة موقع الدفع،
~~بخلاف البيع؛ لأنه تمليك بعوض، والدفع تمليك بغير عوض فلا يقوم مقامه، فكان
~~الإقدام على البيع منه اختيارا للفداء، وكذلك لو تصدق به على إنسان أو على
~~المجني عليه فهو والهبة سواء؛ لأن كل واحد منهما تمليك بغير عوض، ولو أعتقه
~~أو دبره أو كانت أمة فاستولدها، وهو عالم بالجناية صار مختارا؛ لأن هذه
~~التصرفات تفوت الدفع إذ الدفع تمليك، وإنها تمنع من التمليك، فكانت اختيارا
~~للفداء، ولو كانت جناية العبد فيما دون النفس فأمر المولى المجني عليه
~~بإعتاقه وهو عالم بالجناية صار المولى مختارا للفداء؛ لأن إعتاقه بأمره
~~مضاف إليه فكان دليل اختيار الفداء، كما لو أعتق بنفسه، ولو قال لعبده: إن
~~قتلت فلانا فأنت حر فقتله صار مختارا للفداء عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم
~~الله -، وعند زفر - رحمه الله - لا يكون مختارا.
# (وجه) قوله أنه إنما صار معتقا بالقول السابق، وهو قوله أنت حر، ولا
~~جناية عند ذلك، وبعد وجود الجناية لا إعتاق فكيف يصير مختارا.
# (ولنا) أن المعلق بالشرط يصير منجزا عند وجود الشرط بتنجيز مبتدأ كأنه
~~قال له بعد وجود الجناية: أنت حر، ونظيره إذا قال لامرأته وهو صحيح: إذا
~~مرضت فأنت طالق ثلاثا، فمرض حتى وقع الطلاق عليها يصير فارا عن الميراث حتى
~~ترثه المرأة وإن كان التعليق في حالة الصحة لما قلنا، كذا هذا ولو أخبر
~~المولى إنسان أن عبده قد جنى فأعتقه، فإن صدقه ثم أعتقه صار مختارا للفداء
~~بلا خلاف، وإن كذبه فأعتقه لا يصير مختارا عند أبي حنيفة - رحمه الله - ما
~~لم يكن المخبر رجلان أو رجل
# PageV07P264
# واحد عدل، وعندهما يصير مختارا للفداء، ولا يشترط العدد في المخبر، ولا
~~عدالته، وقد ذكرنا المسألة في كتاب الوكالة.
# ولو كاتبه ms4566 وهو عالم بالجناية صار مختارا اختيارا على التوقف لفوات الدفع
~~في الحال على التوقف، فإن أدى بدل الكتابة فعتق تقرر الاختيار، وإن عجز ورد
~~في الرق ينظر في ذلك إن خوصم قبل أن يعجز فقضى بالدية ثم عجز لا يرتفع
~~القضاء؛ لأن الدية كانت وجبت بالكتابة من حيث الظاهر، وتقرر الوجوب باتصال
~~القضاء به، وإن لم يخاصم حتى عجز كان للمولى أن يدفعه؛ لأن الدفع كأن لم
~~يثبت على القطع والبتات لاحتمال أن يعجز، فإن عجز جعل كأن الكتابة لم تكن
~~فكان له أن يدفعه.
# وروي عن أبي يوسف أنه يصير مختارا بنفس الكتابة لتعذر الدفع بنفسها لزوال
~~يده عنه، ثم عادت إليه بسبب جديد وهو العجز، ولو كاتبه كتابة فاسدة كان ذلك
~~اختيارا منه، بخلاف البيع الفاسد أنه لا يكون اختيارا بدون التسليم؛ لأن
~~الكتابة الفاسدة، وهي تعلق العتق بالأداء تثبت بنفس العقد، والبيع الفاسد
~~لا يفيد الحكم بنفسه بل بواسطة التسليم.
# (وأما) الإجارة، والرهن، والتزويج بأن زوج العبد الجاني امرأة أو زوج
~~الأمة الجانية إنسانا فهل يكون اختيارا؟ ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يكون
~~اختيارا؛ لأن الدفع لم يفت؛ لأن الملك قائم فكان الدفع ممكنا في الجملة،
~~وذكر الطحاوي - رحمه الله - أنه يكون اختيارا؛ لأن الدفع للحال متعذر فأشبه
~~البيع، والتزويج تعييب فأشبه التعييب حقيقة.
# ولو أقر به لغيره لا يكون مختارا، كذا ذكر في الأصل؛ لأن الإقرار به
~~لغيره لا يفوت الدفع؛ لأن المقر مخاطب بالدفع أو الفداء، وذكر الكرخي -
~~رحمه الله - في مختصره أنه يكون مختارا؛ لأن إقراره به لغيره في معنى
~~التمليك منه إذ العبد ملكه من حيث الظاهر لوجود دليل الملك وهو اليد، فإذا
~~أقر به لغيره فكأنه ملكه منه، ولو قتله المولى صار مختارا؛ لأنه فوت الدفع
~~بالقتل، ولو قتله أجنبي فإن كان عمدا بطلت الجناية، وللمولى أن يقتله
~~قصاصا؛ لأنه فات محل الدفع لا إلى خلف هو مال فتبطل الجناية، وإن كان خطأ
~~يأخذ المولى القيمة، ويدفعها إلى ولي الجناية، ولا ms4567 يخير المولى في القيمة
~~على ما بينا فيما تقدم، ولو لم يقتله المولى ولكن عيبه بأن قطع يده أو فقأ
~~عينه أو جرحه جراحة أو ضربه ضربا أثر فيه ونقصه، وهو عالم بالجناية صار
~~مختارا للفداء؛ لأنه بالنقصان حبس عن المجني عليه جزءا من العبد، وحبس الكل
~~دليل اختيار الفداء؛ لأنه دليل إمساك العبد لنفسه، فكذا حبس الجزء، ولأن
~~حكم الجزء حكم الكل، والله سبحانه أعلم.
# ولو ضرب المولى عينه فابيضت، وهو عالم بالجناية حتى جعل مختارا ثم ذهب
~~البياض، فإن ذهب قبل أن يخاصم فيه بطل الاختيار، ويؤمر بالدفع أو الفداء؛
~~لأنه إنما جعل مختارا لأجل النقصان، وقد زال فجعل كأن ذلك لم يكن، وإن خوصم
~~في حال البياض فضمنه القاضي القيمة ثم زال البياض فقضاء القاضي نافذ لا
~~يرد، ولا يبطل اختياره؛ لأن اختياره وقع صحيحا، ووجب الدين، وقد استقر
~~باتصال القضاء به، وإن استخدمه، وهو عالم بالجناية لا يصير مختارا للفداء؛
~~لأنه لا يفوت الدفع بالاستخدام؛ لقيام الملك، وكذا الاستخدام لا يختص
~~بالملك، ولهذا لا يبطل به خيار الشرط فلا يكون دليلا على إمساك العبد
~~لنفسه، فإن عطب في الخدمة فلا ضمان عليه، وبطل حق ولي الجناية؛ لأن
~~الاستخدام ليس باختيار لما بينا، ولم يوجد منه تصرف آخر يدل على الاختيار
~~فصار كأنه عطب قبل الاستخدام.
# ولو كان الجاني أمة فوطئها المولى، فإن كانت بكرا فقد صار مختارا؛ لأنه
~~فوت جزءا منها حقيقة بإزالة البكارة، وهي إزالة العذرة، وإن كانت ثيبا، فإن
~~علقت منه صار مختارا، وإن لم تعلق لا يصير مختارا، وهذا جواب ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف أنه يصير مختارا سواء علقت منه أو لم تعلق.
# (وجه) هذه الرواية أن حل الوطء لا بد له من الملك إما ملك النكاح أو ملك
~~اليمين، ولم يوجد ههنا ملك النكاح، فتعين ملك اليمين لثبوت الحل، فكان
~~إقدامه على الوطء دليلا على إمساكها لنفسه فكان دليل الاختيار.
# (وجه) ظاهر الرواية أن الوطء ليس إلا استيفاء منفعة البضع، ms4568 وأنه لا يوجب
~~نقصان العين حقيقة؛ لأن منفعة البضع لا جزءا من العين حقيقة إلا أنها ألحقت
~~بالأجزاء، وقدر النقصان عند الاستيفاء في غير الملك إظهارا لخطر البضع،
~~والاستيفاء ههنا حصل في الملك فلا حاجة إلى الإلحاق، فانعدم النقصان حقيقة
~~وتقديرا، ولو أذن له في التجارة فركبه دين لم يصر المولى مختارا، وعليه
~~قيمته.
# (أما) عدم صيرورته مختارا فلأن الإذن لا يوجب تعذر الدفع لا قبل لحوق
~~الدين، ولا بعده وأما لزوم
# PageV07P265
# القيمة فلأن تعلق الدين برقبة العبد يوجب نقصانا فيه بسبب كان من جهة
~~المولى، وهو الإذن بالتجارة فتلزمه قيمته، حين لو رضي ولي الجناية بقبوله
~~مع النقصان لا شيء على المولى، ثم جميع ما يصير به مختارا للفداء مما ذكرنا
~~إذا فعله وهو عالم بالجناية، فإن كان لم يعلم لم يكن مختارا سواء كانت
~~الجناية على النفس أو على ما دون النفس؛ لأن الاختيار ههنا اختيار الإيثار،
~~وإنه لا يتحقق بدون العلم بما يختاره، وهو الفداء عن الجناية، واختيار
~~الفداء عن الجناية اختيار الإيثار، واختيار الإيثار بدون العلم بالجناية
~~محال، ثم الجناية إن كانت على النفس فعليه الأقل من قيمة العبد ومن الدية،
~~وإن كانت على ما دون النفس فعليه الأقل من قيمته ومن الأرش؛ لأنه فوت الدفع
~~المستحق من غير اختيار الفداء فيضمن القيمة ولو باعه بيعا باتا، وهو لا
~~يعلم بالجناية فلم يخاصم فيها حتى رد العبد إليه بعيب بقضاء القاضي أو
~~بخيار رؤية أو شرط يقال له ادفع أو افد؛ لأنه إذا لم يعلم بالجناية لم يصر
~~مختارا لما بينا، ولو كان بعد العلم فعليه الفداء؛ لأنه إذا باعه بعد العلم
~~بالجناية فقد صار مختارا للفداء لتعذر الدفع لزوال ملكه بالبيع فلا يعود
~~بالرد، وهذا مشكل؛ لأن الرد بهذه الأشياء فسخ للعقد من الأصل، وسيتضح
~~المعنى فيه إن شاء الله تعالى.
# ، ولو قطع العبد يد إنسان أو جرحه جراحة فخير فيه فاختار الدفع ثم مات من
~~ذلك فالدفع على حاله لا يبطل؛ لأن وجوب الدفع ms4569 لا يختلف بالقتل والقطع؛ لأنه
~~يدفع في الحالين جميعا، وإن اختار الفداء ثم مات يبطل الاختيار ثم يخير
~~ثانيا عند محمد استحسانا، وهو قول أبي يوسف الأول، والقياس أن لا يبطل،
~~وعليه الدية، وهو قول أبي يوسف الأخير.
# ولم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وذكر الطحاوي
~~قوله مثل قول محمد، ولو كان اختار الفداء بالإعتاق بأن عتق العبد للحال حتى
~~صار مختارا للفداء ثم مات المجني عليه لا يبطل الاختيار، ويلزمه جميع الدية
~~قياسا، واستحسانا.
# (وجه) القياس أن المولى لما اختار الفداء عن أصل الجناية فقد صح اختياره،
~~ولزمه موجبها، وبالسراية لم يتغير أصل الجناية، وإنما تغير وصفها، والوصف
~~تبع للأصل فكان اختيار الفداء عن المتبوع اختيارا عن التابع.
# (وجه) الاستحسان أن اختيار الفداء عن القطع لما سرى إلى النفس، ومات فقد
~~صار قتلا، وهما متغايران، فاختيار الفداء عن أحدهما لا يكون اختيارا عن
~~الآخر فيخير اختيارا مستقبلا بخلاف ما إذا كان الاختيار بالإعتاق؛ لأن
~~إقدامه على الإعتاق مع علمه أنه ربما يسري إلى النفس فيلزمه كل الدية، ولا
~~يمكنه الدفع بعد الإعتاق دلالة اختيار الكل والرضا به، وهذا المعنى لم يوجد
~~ههنا؛ لأنه لم يرض بالزيادة على ما كان ثابتا وقت الاختيار، والعبد للحال
~~محل للدفع، والله سبحانه وتعالى أعلم (وأما) صفة الفداء الواجب عند
~~الاختيار فهو أنها تجب في ماله حالا لا مؤجلا؛ لأن الحكم الأصلي لهذه
~~الجناية هو وجوب الدفع، والفداء كالخلف عنه فيكون على نعت الأصل، ثم الدفع
~~يجب حالا في ماله لا مؤجلا فكذلك الفداء، والله سبحانه وتعالى الموفق هذا
~~إذا كان العبد القاتل قنا.
### | [بيان أصل الواجب بجناية العبد]
# فإن كان مدبرا فجنايته على مولاه إذا ظهرت فيقع الكلام في مواضع في بيان
~~ما تظهر به جنايته، وفي بيان أصل الواجب، ومن عليه، وفي بيان مقدار الواجب،
~~وفي بيان صفته أما الأول: فجنايته تظهر بما تظهر به جناية القن، وقد
~~ذكرناه، ولا تظهر بإقراره حتى لا يلزم المولى شيء، ولا ms4570 يتبع المدبر بعد
~~العتاق كجناية القن؛ لأن هذا إقرار على المولى فلا يصح.
# (وأما) بيان أصل الواجب بهذه الجناية فأصل الواجب بها قيمة المدبر على
~~المولى لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - فإنه روي عن سيدنا عمر، وأبي
~~عبيدة بن الجراح - رضي الله عنهما - أنهما قضيا بجناية المدبر على مولاه
~~بمحضر من الصحابة، ولم ينقل أنه أنكر عليهما أحد منهم، فيكون إجماعا من
~~الصحابة.
# والقياس يترك بمقابلة الإجماع، ولأن الأصل في جناية العبد هو وجوب الدفع
~~على المولى، وبالتدبير منع من الدفع من غير اختيار الفداء، والمنع من الدفع
~~من غير اختيار الفداء يوجب القيمة على المولى كما لو دبر القن، وهو لا يعلم
~~الجناية.
# (وأما) مقدار الواجب فمقدار الواجب بهذه الجناية الأقل من قيمته ومن
~~الدية؛ لأن الدية إن كانت هي الأقل فلا حق لولي الجناية في الزيادة، وإن
~~كانت القيمة أقل فلم يمنع المولى بالتدبير إلا الرقبة، فإن كانت قيمته أقل
~~من الدية فعليه قدر قيمته لما كان قنا، ولا يخير بين قيمته وبين الدية؛
~~لأنه يخير بين الأقل والأكثر، وأنه خارج عن قضية الحكمة، وإن كانت قيمته
~~أكثر من الدية أو مثل
# PageV07P266
# الدية فعليه قدر الدية، وينقص منها عشرة دراهم؛ لأن قيمة العبد في
~~الجناية لا تزاد على دية الحر بل ينقص منها عشرة، وسواء قلت جنايته أو كثرت
~~لا يلزم المولى من جناياته أكثر من قيمة واحدة؛ لأن سبب الوجوب هو المنع
~~عند الجناية.
# والمنع منع واحد فكان الواجب قيمة واحدة، ولأن القيمة في جناية المدبر
~~بمنزلة العين في جناية القن قلت جنايته أو كثرت، ولا يجب شيء آخر مع الدفع،
~~كذلك ههنا، وتقسم قيمته بين أولياء الجنايات على قدر جناياتهم، يستوي فيها
~~الأول والثاني؛ لأن القسمة في دفع العين هكذا، فكذلك قيمة المدبر، وسواء
~~قبض ما على المولى أو لم يقبض يشتركون فيه فيتضاربون بقدر حقوقهم، وتعتبر
~~قيمة المدبر لكل واحد منهم يوم الجناية عليه لا يوم التدبير، وإن كان سبب
~~وجوب الضمان هو المنع، وهو ms4571 التدبير السابق لكن إنما يصير ذلك سببا عند وجود
~~شرطه، وهو الجناية فكأنه أنشأ التدبير عندهما، وبيان هذه الجملة في مسائل:
~~إذا مات المدبر بعد الجناية لم تبطل على المولى القيمة؛ لأن حكم جنايته
~~يلزم مولاه فيستوي فيه بقاء المدبر، وهلاكه بخلاف القن إذا جنى ثم هلك أنه
~~يبطل حكم الجناية أصلا؛ لأن حكم جنايته وجوب الدفع، وبالموت خرج عن احتمال
~~الدفع، ولو انتقصت قيمته بعد الجناية بأن جنى وقيمته ألف ثم عمي لم يحط عن
~~المولى شيء، وعليه قيمته تامة؛ لأن نقصانه هلاك جزء منه ثم هلاك كله لا
~~يسقط عنه شيئا فكذا هلاك البعض، ولو قتل إنسانا ثم قتل آخر لا يلزم المولى
~~إلا قيمة واحدة لما قلنا.
# وكذلك لو جنى جنايات ثم أعتقه المولى لم يلزمه إلا قيمة واحدة؛ لأن سبب
~~وجوب الضمان هو المنع، وأنه متحد، فكان وجود الإعتاق، وعدمه بمنزلة واحدة،
~~ولو قتل إنسانا خطأ ثم قتل آخر خطأ ثم دفع المولى القيمة إلى ولي القتيل
~~الأول فالدفع لا يخلو إما أن كان بقضاء القاضي، أو بغير قضاء القاضي، فإن
~~كان بقضاء القاضي فلا سبيل لولي القتيل الثاني على المولى؛ لأنه كان مجبورا
~~على الدفع، والمجبور معذور، وله أن يتبع ولي القتيل الأول بنصف القيمة؛
~~لأنه قبض نصف القيمة بغير حق، وإن كانت الجنايتان مختلفتين بإن كانت
~~إحداهما نفسا، والأخرى ما دون النفس فالثاني يتبع الأول بقدر حصته من
~~القيمة، وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فولي القتيل الثاني بالخيار: إن
~~شاء ضمن المولى نصف القيمة، وإن شاء ضمن ولي القتيل الأول لوجود سبب وجوب
~~الضمان من كل واحد منهما؛ لأن المولى متعد في دفع العبد، والقابض متعد في
~~قبضه، فإن ضمن المولى فإنه يرجع على القابض، وإن ضمن القابض لا يرجع على
~~المولى.
# ولو قتل إنسانا خطأ فدفع القيمة إلى ولي القتيل ثم قتل آخر خطأ فهذا
~~والأول سواء في قول أبي حنيفة عليه الرحمة، والأمر فيه على التفصيل الذي
~~ذكرنا، وعندهما لولي القتيل ms4572 الثاني أن يضمن المولى، وله أن يضمن ولي القتيل
~~الأول سواء كان الدفع بقضاء أو بغير قضاء فهما فرقا بين الفصلين، وأبو
~~حنيفة عليه الرحمة جمع بينهما.
# (وجه) الفرق لهما أن المولى ههنا ليس بمتعد في حق ولي القتيل الثاني؛ لأن
~~الجناية الثانية كانت منعدمة وقت الدفع فلا سبيل إلى تضمينه، وفي الفصل
~~الأول كانت الجنايتان موجودتين وقت الدفع، فكان الدفع منه إلى الأول تعديا
~~فيضمن.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - ما ذكرنا أن سبب وجوب الضمان على
~~المولى هو المنع، والمنع منع واحد في حق الأول والثاني جميعا، فصار كأن
~~الجنايات كلها موجودة وقت الدفع فيصير المولى متعديا في الدفع فكان له
~~تضمينه بخلاف ما إذا كان الدفع بقضاء؛ لأن قضاء القاضي صيره مجبورا في
~~الدفع، هذا إذا كانت قيمته وقت الجنايتين على السواء، فأما إذا كانت مختلفة
~~بأن قتل رجلا وقيمته ألف ثم ازدادت قيمته فصارت ألفين ثم قتل آخر يضمن
~~المولى لولي القتيل الثاني ألفا آخر، ولا حق لولي القتيل الأول في الزيادة؛
~~لأنها لم تكن موجودة وقت الجناية على الأول فيسلم الزيادة إلى الثاني،
~~ويقسم تلك القيمة وهي الألف بين أولياء الأول، والثاني يتضاربون فيها فيضرب
~~الأول فيها بعشرة آلاف، والثاني بتسعة آلاف؛ لأنه قد وصل إليه ألف من عشرة
~~آلاف فكانت قسمة تلك الألف على تسعة عشر سهما: عشرة أسهم للأول، وتسعة أسهم
~~للثاني، ولو كانت قيمته وقت قتل الأول ألفين، ووقت قتل الثاني ألفا لا يضمن
~~المولى شيئا، والألف تكون لولي القتيل الأول سالما، والألف للآخر تقسم
~~بينهما على تسعة عشر سهما: عشرة أسهم لولي القتيل الثاني، وتسعة أسهم لولي
~~القتيل الأول، ولو قتل إنسانا
# PageV07P267
# وقيمته ألف ثم ازدادت قيمته، وصارت ألفا وخمسمائة ثم قتل آخر فزيادة
~~الخمسمائة سالمة لولي القتيل الثاني لا حق فيها لولي القتيل الأول؛ لأنها
~~لم تكن موجودة وقت الجناية الأولى، والألف تكون بين ولي القتيلين يتضاربون
~~فيها، فيضرب ولي القتيل الأول بتمام الدية عشرة آلاف، والثاني بتسعة آلاف ms4573
~~وخمسمائة؛ لأنه وصل إليه خمسمائة من عشرة آلاف فكانت قسمة الألف بينهما على
~~تسعة وثلاثين سهما؛ لأنا نجعل كل خمسمائة سهما، تسعة عشر لولي القتيل
~~الثاني، وعشرون لولي القتيل الأول، والله سبحانه، وتعالى أعلم.
### | [صفة الواجب بجناية العبد]
# (وأما) صفة الواجب بهذه الجناية فهي أنها تجب في مال المولى حالا؛ لأنه
~~ضمان المنع من الدفع من غير اختيار الفداء، وأنه يوجب القيمة في مال المولى
~~حالا كما لو دبر العبد الجاني وهو لا يعلم بالجناية، وهذا لأن ضمان المنع
~~كالخلف عن ضمان الدفع، والدفع يجب من ماله حالا، كذلك ههنا، والله تعالى
~~الموفق للصواب، وإن كان القاتل أم ولد فأم الولد في جميع ما وصفنا والمدبر
~~سواء؛ لأن الواجب في جنايتهما ضمان المنع أيضا، إلا أن جهة المنع تختلف،
~~فالمنع في أم الولد بالاستيلاد، وفي المدبر بالتدبير؛ لذلك استويا في حكم
~~الجناية، والله تعالى أعلم.
# وإن كان القاتل مكاتبا فقتل أجنبيا خطأ فجنايته على نفسه إذا ظهرت لا على
~~مولاه، فيقع الكلام فيما تظهر به جنايته، وفي بيان أصل الواجب، ومن عليه،
~~وفي بيان كيفية الوجوب، وفي بيان مقدار الواجب، وفي بيان صفته.
# (أما) الأول: فجنايته تظهر بما تظهر به جناية القن، والمدبر، وأم الولد،
~~وتظهر أيضا بإقراره بالجناية بخلاف جنايتهم؛ لأن ذلك إقرار على المولى فلم
~~يصح أصلا، وإقرار المكاتب على نفسه؛ لأنه أحق بكسبه من المولى فيجوز
~~إقراره.
# وكذا يجوز صلحه من الجناية على مال؛ لأنه صالح عن حق ثابت له ظاهرا، ولو
~~أقر وصالح ثم عجز فحكمه نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى.
# وأما أصل الواجب بجنايته، ومن عليه الواجب فالواجب هو قيمة نفسه عليه لا
~~على مولاه؛ لأن كسب المكاتب لنفسه لا لمولاه، فكان موجب جنايته عليه لا على
~~مولاه ليكون الخراج بالضمان، بخلاف القن، والمدبر، وأم الولد؛ لأن امتناع
~~الدفع حصل بشيء من قبله، وهو قبول الكتابة، فكانت قيمته عليه بخلاف القن،
~~والمدبر، وأم الولد.
# (وأما) كيفية الوجوب فقد اختلف أصحابنا فيه قال علماؤنا ms4574 الثلاثة: إن
~~قيمته تصير دينا في ذمته على طريق القطع، والبتات، وفائدة هذا الاختلاف
~~تظهر فيما إذا جنى ثم عجز عقيب الجناية بلا فصل أنه يخاطب المولى بالدفع أو
~~الفداء عندنا، وعنده يباع ويدفع ثمنه إلى أولياء القتيل.
# وكذلك إذا جنى ثم جنى جناية أخرى عقيب الأولى بلا فصل لا يجب عليه إلا
~~قيمة واحدة عندنا، وعنده يجب عليه قيمة أخرى عقيب الأولى، ولا خلاف في أنه
~~إذا جنى جناية، وقضى القاضي عليه بالقيمة ثم جنى جناية أخرى أنه تجب عليه
~~قيمة أخرى، ووجه الفرق لأصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - أن القاضي لما قضى
~~بالقيمة في الجناية الأولى فقد صارت القيمة دينا في ذمته حتما من غير تردد،
~~والجناية الثانية صادفت رقبة فارغة فتقضى بقيمة أخرى.
# وأما قبل القضاء فالرقبة مشغولة بالأولى، والمشغول لا يشغل.
# (وجه) قول زفر - رحمه الله - أن الموجب للقيمة على المكاتب هو امتناع
~~الدفع لحق ثبت للمكاتب بعقد الكتابة؛ لأن امتناع الدفع إذا كان لحقه كانت
~~القيمة عليه، إذ لا خراج مع الضمان، وهذا المعنى لا يوجب التوقف على قضاء
~~القاضي.
# (ولنا) أن الحكم الأصلي في جناية العبد هو وجوب الدفع، وامتناعه ههنا
~~لعارض لم يقع اليأس عن زواله وهو الكتابة، لاحتمال العجز؛ لأنه ربما يعجز
~~فيرد في الرق، فيتبين أن الجناية صدرت من القن فلا يمكن قطع القول بصيرورة
~~قيمته دينا في ذمته إلا من حيث الظاهر، والأمر في الحقيقة على التوقف،
~~وإنما يرتفع التوقف بإحدى معان: إما بأداء القيمة إلى ولي القتيل؛ لأن
~~الأداء كان واجبا عليه، فإذا أدى فقد وصل الحق إلى المستحق فلا يسترد منه
~~أو بالعتق (إما) بأداء بدل الكتابة (وإما) بالإعتاق المبتدأ وبالموت عن
~~وفاء أو ولد؛ لأنه يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته، وإذا عتق يتقرر حقه في
~~كسبه، ويقع اليأس عن الدفع فتتقرر القيمة، وإذا ترك ولدا ولم يترك وفاء
~~فعقد الكتابة يبقى ببقاء الولد، فيسعى على نجوم أبيه، فيؤدي فيعتق ويعتق
~~أبوه، ويستند عتقه إلى آخر جزء ms4575 من أجزاء حياته أو بقضاء القاضي بالقيمة؛
~~لأنها كانت واجبة، وتقرر الوجوب باتصال القضاء به أو بالصلح على القيمة؛
~~لأن الصلح بمنزلة القضاء، هذا إذا ظهرت جناية بالمعاينة أو بالبينة.
# (فأما) إذا ظهرت بإقراره فإن كان قد أدى القيمة ثم عجز لم يبطل إقراره
# PageV07P268
# ولا يسترد القيمة؛ لأنه وصل الحق إلى المستحق فلا يسترد.
# وكذا إذا لم يؤد، ولكنه عتق بأداء بدل الكتابة أو بإعتاق مبتدأ أو بموت
~~المكاتب عن وفاء أو، ولد لما قلنا، ولو لم يعتق، ولكنه عجز، فإن كان عجزه
~~قبل قضاء القاضي عليه بالقيمة - فإقراره باطل في حق المولى بلا خلاف حتى لا
~~يؤخذ به للحال، ولكن يتبع به بعد العتاق، لأنه لما عجز قبل القضاء فقد
~~انفسخ العقد من الأصل، وعاد قنا كما كان فتبين أنه أقر على مولاه، وإقرار
~~العبد على المولى باطل إلا أنه يتبع بعد العتاق؛ لأن إقراره في حق نفسه
~~صحيح، وإن كان بعد ما قضى به القاضي عليه بالقيمة - بطل إقراره في حق
~~المولى، ولا يؤخذ به للحال عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - ويتبع بعد
~~العتاق، وعندهما لا يبطل إقراره في حق المولى، ويؤخذ به للحال، ويباع.
# وجه قولهما: إن القيمة قد وجبت عليه بإقراره من حيث الظاهر لصحة إقراره
~~ظاهرا أو بقضاء القاضي تقرر الوجوب فلا يحتمل البطلان بالعجز، كما لو أقر
~~بدين لإنسان ثم عجز، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن صحة إقراره من حيث
~~الظاهر لم تكن لمكان الكتابة، لأن الداخل تحت الكتابة ما كان من التجارة،
~~والإقرار بالجناية ليس من التجارة، وإنما كانت لكونه أحق بكسبه من المولى،
~~فإذا عجز فقد صار المولى أحق بإكسابه فبطل إقراره، ولو كان مكان الإقرار
~~صلح بأن جنى المكاتب جناية خطأ فصالح منها على مال جاز صلحه على ما ذكرنا
~~ثم إن كان قد أدى بدل الصلح إلى ولي الجناية أو كان لم يؤد لكنه عتق بأي
~~طريق كان فقد تقرر الصلح، ولا يبطل، وإن كان لم يؤد بدل الصلح، ولا ms4576 عتق حتى
~~عجز بطل المال عنه في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -، ويخاطب المولى
~~بالدفع أو الفداء، وعندهما لا يبطل، ويصير دينا عليه، وعلى هذا الخلاف إذا
~~قتل المكاتب إنسانا عمدا ثم صالح من دم العمد على مال ثم عجز قبل أداء بدل
~~الصلح إنه يبطل الصلح، ولا يؤخذ للحال عند أبي حنيفة، وعندهما لا يبطل،
~~ويؤخذ للحال، ولو كان ولي القتيل اثنين فصالح المكاتب أحدهما دون الآخر سقط
~~القصاص عنه، وعليه أن يؤدي إلى من صالحه ما صالح عليه، وينقلب نصيب الآخر
~~مالا فيغرم المكاتب له الأقل من نصف قيمته، ومن نصف الدية؛ لأن الواجب عليه
~~في كل الجناية الأقل من قيمته، ومن الدية، فالواجب في نصفها الأقل من نصف
~~قيمته، ومن نصف الدية اعتبارا للنصف بالكل فإن عجز قبل الأداء فنصيب
~~المصالح لا يؤخذ للحال، وإنما يؤخذ بعد العتاق.
# وأما نصيب الآخر فيقال للمولى: ادفع نصف العبد أو افد بنصف الدية على قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن الصلح قد بطل عنده، وعلى قولهما يدفع نصف
~~العبد أو يفدي بنصف الدية، والنصف الآخر يباع في حصة المصالح أو يقضي عنه
~~المولى.
# (وأما) القن إذا قتل رجلا عمدا، وله وليان فصالح العبد أحدهما ينقلب نصيب
~~الآخر مالا، ونصيب المصالح يؤخذ بعد العتاق بلا خلاف.
# وأما غير المصالح فيخاطب المولى بدفع نصف العبد إليه، أو الفداء بنصف
~~الدية، ولو مات المكاتب قبل أن يؤخذ شيء من ذلك، ولم يترك شيئا أصلا أو لم
~~يترك، وفاء بالكتابة بطلت الجناية؛ لأنه إذا مات عاجزا فقد مات قنا، والقن
~~إذا جنى جناية ثم مات تبطل الجناية أصلا ورأسا، وما تركه يكون للولي، إذا
~~مات عبدا كان المتروك مال المولى فيكون له ولو مات المكاتب، وترك مالا،
~~وعليه دين، وكتابة يبدأ بدين الأجنبي؛ لأن دين المولى دين ضعيف؛ إذ لا يجب
~~للمولى على عبده دين فكانت البداية بالأقوى أولى.
# وحكي عن قتادة - رضي الله عنه - عنه قال: قلت لابن المسيب: إن شريحا ms4577
~~يقول: الأجنبي، والمولى يتحاصان فقال سعيد بن المسيب أخطأ شريح، وإن كان
~~قاضيا قضاء زيد بن ثابت أولى، وكان زيد يقول يبدأ بدين الأجنبي فالظاهر أنه
~~كان لا يخفى قضاؤه على الصحابة، ولم يعرف له مخالف فيكون إجماعا، ولو مات
~~المكاتب، وترك وفاء بالكتابة، وجناية فالجناية أولى؛ لأنها أقوى، ولو مات،
~~وترك مالا، وعليه دين، وكتابة، وجناية، فإن كان قضى عليه بالجناية فصاحب
~~الجناية، وصاحب الدين سواء؛ لأن الجناية إذا قضي بها صارت دينا فهما دينان
~~فلا يكون أحدهما بالبداية به أولى من صاحبه، وإن كان لم يقض عليه بالجناية
~~يبدأ بالدين؛ لأنه متعلق بذمته، ودين الجناية لم يتعلق بذمته بعد، فكان
~~الأول آكد وأقوى، فيبدأ به، ويقضى الدين منه ثم ينظر إلى ما بقي فإن كان به
~~وفاء بالكتابة فصاحب الجناية أولى فيبدأ به، وإن لم يكن به وفاء بالكتابة
~~فما بقي يكون للمولى؛ لأنه يموت قنا على ما بينا، وهذا بخلاف ما قبل الموت
~~إن المكاتب يبدأ بأي الديون شاء، إن شاء بدين الأجنبي، وإن
# PageV07P269
# شاء بأرش الجناية، وإن شاء بمال الكتابة؛ لأنه يؤدي من كسبه، والتدبير في
~~إكسابه إليه فكان له أن يبدأ بأي ديونه شاء، وعلى هذا قالوا في المكاتب إذا
~~مات فترك ولدا: إن ولده يبدأ من كسبه بأي الديون شاء؛ لأنه قام مقام
~~المكاتب، فتدبير كسبه إليه بخلاف ما إذا مات، ولم يترك ولدا؛ لأن الأمر في
~~موته إلى القاضي فيبدأ بالأولى فالأولى، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولو اختلف المولى وولي الجناية في قيمته وقت الجناية - فالقول قول
~~المكاتب في قول أبي يوسف الآخر، وهو قول محمد، وفي قول أبي يوسف الأول ينظر
~~إلى قيمته للحال؛ لأن الحال يصلح حكما في الماضي فيحكم.
# (وجه) قوله الأخير: أن ولي الجناية يدعي زيادة الضمان، وهو ينكر فكان
~~القول قوله، والله تعالى الموفق (وأما) قدر الواجب بجنايته فهو الأقل من
~~قيمته، ومن الدين؛ لأن الأرش إن كان أقل فلا حق لولي الجناية في الزيادة،
~~وإن كانت القيمة ms4578 أقل فلم يوجد من الكاتب منع الزيادة فلا تلزمه الزيادة،
~~وإن كانت قيمته أقل من الدية، وجبت قيمته ولا يخير، وإن كانت أكثر من الدية
~~أو قدر الدية ينقص من الدية عشرة دراهم؛ لأن العبد لا يتقوم في الجناية
~~بأكثر من هذا القدر سواء كانت الجناية منه أو عليه، وتعتبر قيمته يوم
~~الجناية؛ لأن القيمة كالبدل عن الدفع، والدفع يجب عند الجناية.
# وكذا المنع بالكتابة السابقة لحق المكاتب إنما يصير سببا عند وجود
~~الجناية فيعتبر الحكم، وهو وجوب القيمة عند وجود الجناية، والله - تعالى -
~~أعلم.
# (وأما) صفة الواجب فهي أن يجب عليه حالا لا على العاقلة مؤجلا؛ لأن الحكم
~~الأصلي في جناية العبد هو الدفع، وهذا كالخلف عنه، والدفع يجب عليه حالا لا
~~مؤجلا فكذا الخلف، والله - تعالى - أعلم.
# هذا إذا كان المقتول أجنبيا (فأما) إذا كان مولى القاتل فالقاتل لا يخلو:
~~(إما) إن كان قنا (وإما) إن كان مدبرا (وإما) إن كان أم ولد (وإما) إن كان
~~مكاتبا فإن كان قنا فقتل مولاه خطأ - فجنايته هدر؛ لأن المولى لا يجب له
~~على عبده دين، وإن قتله عمدا فعليه القصاص لما مر، ولو قتله عمدا، وله
~~وليان فعفا أحدهما حتى سقط القصاص بطلت الجناية، ولا يجب للذي لم يعف شيء
~~في قولهما.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يقال للذي عفا: إما أن تدفع نصف نصيبك، وهو
~~ربع العبد إلى الذي لم يعف أو تفديه بربع الدية (وجه) قوله أن القصاص كان
~~مشتركا بينهما لكل واحد منهما النصف، فإذا عفا أحدهما فقد سقط نصف القصاص،
~~وانقلب نصيب صاحبه، وهو النصف مالا شائعا في النصفين نصفه، وهو الربع في
~~نصيبه ونصفه في نصيب الشريك فما كان في نصيبه يسقط، وما كان في نصيب الشريك
~~يثبت (وجه) قولهما أن الدية إما أن تجب حقا للمولى، والوارث يقوم مقامه في
~~استيفاء حق وجب له، وإما أن تجب حقا للورثة بانتقال الملك إليهم بطريق
~~الوراثة.
# وكيف ما كان فالمولى لا يجب له على عبده دين، ms4579 وإن كان مدبرا فقتل مولاه
~~خطأ فجنايته هدر، وعليه السعاية في قيمته؛ لأنه لو وجبت الدية لوجبت على
~~المولى؛ لأنه لو جنى على أجنبي لوجبت الدية عليه فههنا أولى، ولا سبيل إلى
~~الإيجاب له، وعليه إلا أنه يسعى في قيمة نفسه؛ لأن العتق يثبت بطريق
~~الوصية.
# ألا ترى أنه يعتبر من الثلث؟ ، والوصية لا تسلم للقاتل إلا أن العتق بعد
~~وقوعه لا يحتمل الفسخ فوجب عليه قيمة نفسه، ولو قتله عمدا فعليه القصاص،
~~ويسعى في قيمته لما قلنا، وورثته بالخيار إن شاءوا عجلوا استيفاء القصاص،
~~وبطلت السعاية، وإن شاءوا استوفوا السعاية ثم قتلوه قصاصا؛ لأنهما حقان
~~ثبتا لهم، واختيار السعاية لا يكون مسقطا للقصاص؛ لأن السعاية ليست بعوض عن
~~المقتول بل هي بدل عن الرق، ولو كان للمولى وليان عفا أحدهما - ينقلب نصيب
~~الآخر مالا بخلاف القن؛ لأن هناك لا يمكن إيجاب الضمان؛ لأنه لو وجب لوجب
~~للمولى على عبده، وليس يجب للمولى على عبده دين، وههنا يمكن؛ لأن المدبر
~~يعتق بموت سيده فيسعى، وهو حر فلم يكن في إيجاب الدية عليه إيجاب الدين
~~للمولى على عبده فهو الفرق وإن كان أم ولد فقتلت مولاها خطأ أو عمدا فحكمها
~~حكم المدبر، وإنما يختلفان في السعاية فأم الولد لا سعاية عليها، والمدبر
~~يسعى في قيمته؛ لأن العتق هناك يثبت بطريق الوصية، وعتق أم الولد ليس بوصية
~~حتى لا يعتبر من الثلث، ولو قتلت أم الولد مولاها عمدا، وله ابنان من غيرها
~~فعفا أحدهما سعت في نصف قيمتها للذي لم يعف؛ لأن القصاص قد سقط بعفو
~~أحدهما، وانقلب نصيب الآخر مالا، وإنما وجب عليها السعاية في نصف قيمتها لا
~~في نصف الدية، وإن كانت هي حرة وقت وجوب السعاية لأنها عتقت بموت سيدها
# PageV07P270
# وتسعى، وهي حرة؛ لأنها كانت مملوكة وقت الجناية فيجب اعتبار الحالين حال
~~وجود الجناية، وحال وجوب السعاية، ولو كانت مملوكة في الحالين بأن قتلت
~~أجنبيا خطأ لوجبت القيمة.
# وكانت على المولى لا عليها، فإن كانت مملوكة حال الجناية حرة ms4580 حال السعاية
~~اعتبرنا بالحالين فأوجبنا نصف القيمة اعتبارا إلى وجود الجناية.
# وأوجدنا ذلك عليها لا على المولى اعتبارا بحال وجوب السعاية اعتبارا
~~للحالين بقدر الإمكان، ولو كان أحد الابنين منها لا يجب القصاص عليها، وسعت
~~في جميع قيمتها أما عدم وجوب القصاص - فلأنه لو وجب لوجب مشتركا بينهما،
~~ولا يمكن الإيجاب في نصيب ولدها؛ إذ لا يجب للولد على أمه قصاص لتعذر
~~الاستيفاء احتراما للأم (وأما) لزوم السعاية فلأن القصاص سقط للتعذر، ولا
~~تعذر في القيمة فتسعى في جميع قيمتها، وتكون بينهما، وإن كان مكاتبا فقتل
~~مولاه خطأ فعليه الأقل من قيمته أو الدية؛ لأن جناية المكاتب على مولاه
~~لازمة كجناية مولاه عليه؛ لأنه فيما يرجع إلى إكسابه، وأرش جناياته
~~كالأجنبي؛ لأنه أحق بإكسابه من المولى، وتجب القيمة حالة؛ لأنها تجب بالمنع
~~من الدفع فتكون حالة كما تجب على المولى بجناية مدبره، وإن كان عمدا فعليه
~~القصاص، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (هذا) إذا كان القاتل والمقتول حرين أو كان القاتل حرا والمقتول عبدا أو
~~كان القاتل عبدا والمقتول حرا.
# فأما إذا كانا عبدين بأن قتل عبد عبدا خطأ فالمقتول لا يخلو: إما أن كان
~~عبدا لأجنبي، وإما إن كان عبدا لمولى القاتل، فإن كان عبدا لأجنبي بأن كان
~~القاتل قنا يخاطب المولى بالدفع أو الفداء سواء كان المقتول قنا أو مدبرا
~~أو أم ولد أو مكاتبا، وهذا وما إذا كان المقتول حرا أجنبيا سواء إلا أن
~~هناك يخاطب المولى بالدفع أو بالفداء بالدية، وههنا يخاطب بالدفع أو الفداء
~~بالقيمة، وإن كان القاتل مدبرا أو أم ولد فعلى المولى قيمة الولد والمدبر
~~وأم الولد سواء كان المقتول قنا أو مدبرا أو مكاتبا كما إذا كان المقتول
~~حرا أجنبيا وإن كان القاتل مكاتبا فعليه قيمة نفسه سواء كان المقتول قنا أو
~~مدبرا أو أم ولد أو مكاتبا كما إذا كان المقتول حرا أجنبيا، هذا إذا كان
~~المقتول عبدا لأجنبي فإن كان عبدا لولي القاتل فجناية القاتل عليه هدر، وإن
~~كان القاتل قنا ms4581 أو مدبرا أو أم ولد، سواء كان المقتول قنا أو مدبرا أو أم
~~ولد أو مكاتبا، وإن كان القاتل مكاتبا فجنايته عليه لازمة كائنا من كان
~~المقتول لما ذكرنا فيما تقدم، والله تعالى أعلم بالصواب هذا إذا قتل عبد
~~عبدا خطأ فإن قتل عمدا فعليه القصاص كائنا من كان المقتول، والله - جل شأنه
~~- الموفق.
### | [القتل الذي هو في معنى القتل الخطأ نوعان]
# (وأما) القتل الذي هو في معنى القتل الخطأ فنوعان: نوع في معناه من كل
~~وجه، وهو أن يكون على طريق المباشرة، ونوع هو في معناه من وجه، وهو أن يكون
~~من طريق التسبيب، أما الأول: فنحو النائم ينقلب على إنسان فيقتله فهذا
~~القتل في معنى القتل الخطأ من كل وجه لوجوده لا عن قصد؛ لأنه مات بثقله
~~فترتب عليه أحكامه من وجوب الكفارة والدية وحرمان الميراث والوصية؛ لأنه
~~إذا كان في معناه من كل وجه كان ورود الشرع بهذه الأحكام هناك ورودا ههنا
~~دلالة.
# وكذلك لو سقط إنسان من سطح على قاعد فقتله (أما) وجوب الدية فلوجود معنى
~~الخطأ، وهو عدم القصد (وأما) وجوب الكفارة وحرمان الميراث والوصية فلوجود
~~القتل مباشرة؛ لأنه مات بثقله، سواء كان القاعد في طريق العامة أو في ملك
~~نفسه، ولو مات الساقط دون القاعد ينظر إن كان في ملك نفسه أو في موضع لا
~~يكون قعوده فيه جناية لا شيء على القاعد؛ لأنه ليس بمتعد في القعود فما
~~تولد منه لا يكون مضمونا عليه، ويهدر دم الساقط، وإن كان في موضع يكون
~~قعوده فيه جناية فدية الساقط على القاعد تتحملها العاقلة؛ لأنه متعد في
~~القعود فالمتولد منه يكون مضمونا عليه كما في حفر البئر، ولا كفارة عليه
~~لحصول القتل بطريق التسبيب كما في البئر.
# وكذلك إذا كان يمشي في الطريق حاملا سيفا أو حجرا أو لبنة أو خشبة فسقط
~~من يده فقتله لوجود معنى الخطأ فيه وحصوله على سبيل المباشرة لوصول الآلة
~~لبشرة المقتول (ولو) كان لابسا سيفا فسقط على غيره فقتله أو ms4582 سقط عنه ثوبه
~~أو رداؤه أو طيلسانه أو عمامته، وهو لابسه على إنسان فتعقل به فتلف فلا
~~ضمان عليه أصلا؛ لأن في اللبس ضرورة؛ إذ الناس يحتاجون إلى لبس هذه،
~~والتحرز عن السقوط ليس في وسعهم، فكانت البلية فيه عامة فتعذر التضمين، ولا
~~ضرورة في الحمل، والاحتراز عن سقوط المحمول ممكن أيضا، وإن كان الذي لبسه
~~مما لا يلبس عادة فهو ضامن.
# وكذلك الراكب إذا كان يسير في الطريق
# PageV07P271
# العامة فوطئت دابته رجلا بيديها أو برجلها لوجود معنى الخطأ في هذا القتل
~~وحصوله على سبيل المباشرة؛ لأن ثقل الراكب على الدابة، والدابة آلة له فكان
~~القتل الحاصل بثقلها مضافا إلى الراكب فكان قتلا مباشرة، ولو كدمت أو صدمت
~~أو خبطت فهو ضامن إلا أنه لا كفارة عليه، ولا يحرم الميراث، والوصية لحصول
~~القتل على سبيل التسبب دون المباشرة، ولا كفارة على السائق، والقائد، ولا
~~يحرمان الميراث والوصية؛ لأن فعل السوق والقود يقرب الدابة من القتل فكان
~~قتلا تسبيبا لا مباشرة، والقتل تسببا لا مباشرة لا يتعلق بهذه الأحكام
~~بخلاف الراكب؛ لأنه قاتل مباشرة على ما بينا، والرديف والراكب سواء،
~~وعليهما الكفارة، ويحرمان الميراث والوصية؛ لأن ثقلهما على الدابة، والدابة
~~آلة لهما فكانا قاتلين على طريق المباشرة، ولو نفحت الدابة برجلها أو
~~بذنبها، وهو يسير فلا ضمان في ذلك على راكب ولا سائق ولا قائد، والأصل أن
~~السير والسوق والقود في طريق العامة مأذون فيه بشرط سلامة العاقبة فما لم
~~تسلم عاقبته - لم يكن مأذونا فيه فالمتولد منه يكون مضمونا إلا إذا كان مما
~~لا يمكن الاحتراز عنه بسد باب الاستطراق على العامة، ولا سبيل إليه، والوطء
~~والكدم والصدم والخبط في السير والسوق والقود مما يمكن الاحتراز عنه بحفظ
~~الدابة وذود الناس، والنفح مما لا يمكن التحرز عنه وكذا البول والروث
~~واللعاب، فسقط اعتباره والتحق بالعدم، وقد روي أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - «قال: الرجل جبار أي نفحها» ولهذا أسقط اعتبار ما ثار من الغبار
~~من مشي الماشي حتى لو أفسد ms4583 متاعا لم يضمن.
# وكذا ما أثارت الدابة بسنابكها من الغبار أو الحصى الصغار، ولا ضمان فيه
~~لما قلنا كذا هذا.
# وأما الحصى الكبار فيجب الضمان فيها؛ لأنه يمكن التحرز عن إثارتها؛ إذ لا
~~يكون ذلك إلا بتعنيف في السوق، ولو كبح الدابة باللجام فنفحت برجلها أو
~~بذنبها فهو هدر لعموم البلوى به، ولو أوقف الدابة في الطريق فقتلت إنسانا،
~~فإن كان ذلك في غير ملكه كطريق العامة - فهو ضامن لذلك كله سواء وطئت
~~بيديها أو برجلها أو كدمت أو صدمت أو خبطت بيديها أو نفحت برجلها أو بذنبها
~~أو عطب شيء بروثها أو بولها أو لعابها، كل ذلك مضمون عليه، وسواء كان راكبا
~~أو لا؛ لأن روث الدابة في طريق العامة ليس بمأذون فيه شرعا إنما المأذون
~~فيه هو المرور لا غير؛ إذ الناس يتضررون بالوقوف ولا ضرورة فيه فكان الوقوف
~~فيه تعديا من غير ضرورة فما تولد منه يكون مضمونا عليه سواء كان مما يمكن
~~التحرز عنه أو لا يمكن غير أنه إن كان راكبا فعليه الكفارة في الوطء باليد
~~والرجل؛ لكونه قاتلا من طريق المباشرة، وإن لم يكن راكبا لا كفارة عليه
~~لوجود القتل منه تسبيبا لا مباشرة.
# وكذلك لو أوقف دابة على باب المسجد فهو مثل وقفه في الطريق؛ لأنه متعد في
~~الوقف إلا أن يكون الإمام جعل للمسلمين عند باب المسجد موقفا يقفون فيه
~~دوابهم فلا ضمان عليه فيما أصابت في وقوفها؛ لأن للإمام أن يفعل ذلك إذا لم
~~يتضرر الناس به فلم يكن متعديا في الوقوف فأشبه الوقوف في ملك نفسه إلا إذا
~~كان راكبا فوطئت دابته إنسانا فقتلته؛ لأن ذلك قتل بطريق المباشرة فيستوي
~~في المواضع كلها.
# ألا ترى أنه لو كان في ملكه يضمن.
# وكذلك لو أوقف دابته في موضع أذن الإمام بالوقوف فيه كما في سوق الخيل
~~والبغال لما قلنا، وكذلك إذا أوقف دابته في الفلاة؛ لأن الوقوف في الفلاة
~~مباح لعدم الإضرار بالناس فلم يكن متعديا فيه.
# وكذلك في الطريق إن ms4584 كان وقف في المحجة فالوقوف فيها كالوقوف في سائر
~~الطرق العامة، ولو كان سائرا في هذه المواضع التي أذن الإمام فيها بالوقوف
~~للناس أو سائقا أو قائدا فهو ضامن؛ لأن أثر الإذن في سقوط ضمان الوقف لا في
~~غيره؛ لأن إباحة الوقف فيها استفيد بالإذن؛ لأنه لم يكن ثابتا قبله، فأما
~~إباحة السير والسوق والقود فلم يثبت بالإذن من الإمام؛ لأنه كان ثابتا قبله
~~فبقي الأمر فيها على ما كان قبل الإذن، وإن كان الوقف أو السير أو السوق أو
~~القود في ملكه فلا ضمان عليه في شيء مما ذكر إلا فيما وطئت دابته بيديها أو
~~برجلها، وهو راكب؛ لأن هذه الأفعال تقع تعديا في الملك، والتسبيب إذا لم
~~يكن تعديا لا يكون سببا لوجوب الضمان.
# فأما الوطء باليد والرجل في حال السير أو الوقوف فهو قتل مباشرة لا
~~تسبيبا حتى تجب الكفارة لوجود الضمان على كل سواء كان في ملكه أو في غير
~~ملكه، وسواء كان الذي لحقته الجناية مأذونا في الدخول أو غير مأذون؛ لأن
~~التلف حصل بفعله مباشرة، ومن دخل ملك غيره بغير إذنه لا يباح إتلافه، ولو
~~ربط الدابة في غير ملكه فما دامت تجول في رباطها إذا أصابت شيئا بيديها
# PageV07P272
# أو برجلها أو راثت أو بالت فعطب به شيء - فذلك كله مضمون عليه؛ لأنه متعد
~~في الوقوف في غير ملكه، ولو انفتح الرباط وذهبت من ذلك الموضع فما عطب به
~~شيء فهو هدر؛ لأن معنى التعدي قد زال بزوالها من موضع الوقوف، وإن أوقفها
~~غير مربوطة فزالت عن موضعها بعد ما أوقفها ثم جنت على إنسان أو عطب بها شيء
~~فهو هدر؛ لأنها لما زالت عن موضع الوقف فقد زال التعدي فكأنها دخلت في هذه
~~المواضع بنفسها وجنت، ولو نفرت الدابة من الرجل أو انفلتت منه فما أصابت في
~~فورها ذلك - فلا ضمان عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العجماء جبار»
~~أي البهيمة جرحها جبار ولأنه لا صنع له في نفارها وانفلاتها، ولا يمكنه
~~الاحتراز عن ms4585 فعلها، فالمتولد منه لا يكون مضمونا، ولو أرسل دابته فما أصابت
~~من فورها ضمن؛ لأن سيرها في فورها مضاف إلى إرسالها، فكان متعديا في
~~الإرسال، فصار كالدافع لها أو كالسائق، فإن عطفت يمينا وشمالا ثم أصابت،
~~فإن لم يكن لها طريق إلا ذلك - فذلك مضمون على المرسل؛ لأنها باقية على حكم
~~الإرسال، وإن كان لها طريق آخر لا يضمن؛ لأنها عطفت باختيارها فينقطع حكم
~~الإرسال، وصارت كالمنفلتة، ولو أرسل طيرا فأصاب شيئا في فوره ذلك لا يضمن
~~ذلك بالإجماع ذكره في الزيادات فيمن أرسل بازيا في الحرم فأتلف طيبة الحرم
~~إنه لا يضمن؛ لأنه يفعل باختياره وفعله جبار، ولو أغرى به كلبا حتى عقر
~~رجلا فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - كما لو أرسل طيرا،
~~وعند أبي يوسف - رحمه الله - يضمن كما لو أرسل البهيمة وقال محمد - رحمه
~~الله -: إن كان سائقا له أو قائدا يضمن، وإن لم يكن سائقا له ولا قائدا لا
~~يضمن، وبه أخذ الطحاوي - رحمه الله -.
# (وجه) قول محمد أن العقر فعل الكلب باختياره فالأصل هو الاقتصار عليه،
~~وفعله جبار إلا أنه بالسوق أو القود يصير مغريا إياه إلى الإتلاف فيصير
~~سببا للتلف فأشبه سوق الدابة وقودها.
# (وجه) قول أبي يوسف إن إغراء الكلب بمنزلة إرسال البهيمة، فالمصاب على
~~فور الإرسال مضمون على المرسل، فكذا هذا، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -: أن
~~الكلب يعقر باختياره، والإغراء للتحريض، وفعله جبار، ولو دخل رجل دار غيره
~~فعقره كلبه لا يضمن، سواء دخل داره بإذنه أو بغير إذنه؛ لأن فعل الكلب
~~جبار، ولم يوجد من صاحبه التسبيب إلى العقر؛ إذ لم يوجد منه إلا الإمساك في
~~البيت وأنه مباح قال الله - تبارك وتعالى، وهو أصدق القائلين: {مكلبين
~~تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] ، ولو ألقى
~~حية أو عقربا في الطريق فلدغت إنسانا - فضمانه على الملقي؛ لأنه متعد في
~~الإلقاء إلا إذا عدلت عن ذلك الموضع إلى موضع آخر فلا يضمن لارتفاع التعدي ms4586
~~بالعدول إذا اصطدم فارسان فماتا فدية كل واحد منهما على عاقلة الآخر في قول
~~أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - وعند زفر - رحمه الله - على عاقلة كل واحد
~~منهما نصف دية الآخر، وهو قول الشافعي - رحمه الله - (وجه) قول زفر: أن كل
~~واحد منهما مات بفعلين: فعل نفسه، وفعل صاحبه، وهو صدمة صاحبه، وصدمة نفسه
~~فيهدر ما حصل بفعل نفسه، ويعتبر ما حصل بفعل صاحبه، فيلزم أن يكون عاقلة كل
~~واحد منهما نصف دية الآخر، كما لو جرح نفسه، وجرحه أجنبي فمات أن على
~~الأجنبي نصف الدية لما قلنا كذا هذا.
# (ولنا) ما روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال مثل مذهبنا؛ ولأن
~~كل واحد منهما مات من صدم صاحبه إياه فيضمن صاحبه كمن بنى حائطا في الطريق،
~~فصدم رجلا فمات إن الدية على صاحب الحائط كذا هذا، وبه تبين أن صدمة نفسه
~~مع صدم صاحبه إياه فيه غير معتبر؛ إذ لو اعتبر لما لزم باني الحائط على
~~الطريق جميع الدية؛ لأن الرجل قد مشى إليه وصدمه.
# وكذلك حافر البئر يلزمه جميع الدية، وإن كان الماشي قد مشى إليها رجلان
~~مدا حبلا حتى انقطع فسقط كل واحد منهما، فإن سقطا على ظهرهما فماتا - فلا
~~ضمان أصلا؛ لأن كل واحد منهما لم يمت من فعل صاحبه؛ إذ لو مات من فعل صاحبه
~~لخر على وجهه، فلما سقط على قفاه علم أنه سقط بفعل نفسه، وهو مده، فقد مات
~~كل واحد منهما من فعل نفسه فلا ضمان على أحد، وإن سقطا على وجهيهما فماتا
~~فدية كل واحد منهما على عاقلة الآخر؛ لأنه لما خر على وجهه علم أنه مات من
~~جذبه، وإن سقط أحدهما على ظهره، والآخر على وجهه فماتا جميعا - فدية الذي
~~سقط على وجهه على عاقلة الآخر؛ لأنه مات بفعله، وهو جذبه، ودية الذي سقط
~~على ظهره هدر؛ لأنه مات من فعل نفسه، ولو قطع قاطع الحبل فسقطا جميعا فماتا
~~فالضمان على القاطع
# PageV07P273
# لأنه تسبب في إتلافهما والإتلاف تسبيبا يوجب ms4587 الضمان كحفر البئر، ونحو
~~ذلك: صبي في يد أبيه جذبه رجل من يده، والأب يمسكه حتى مات فديته على الذي
~~جذبه ويرثه أبوه؛ لأن الأب محق في الإمساك والجاذب متعد في الجذب، فالضمان
~~عليه، ولو تجاذب رجلا صبيا، وأحدهما يدعي أنه ابنه، والآخر يدعي أنه عبده،
~~فمات من جذبهما - فعلى الذي يدعي أنه عبده ديته؛ لأنه متعد في الجذب؛ لأن
~~المتنازعين في الصبي، إذا زعم أحدهما أنه أبوه - فهو أولى به من الذي يدعي
~~أنه عبده - فكان إمساكه بحق، وجذب الآخر بغير حق؛ فيضمن.
# رجل في يده ثوب تشبث به رجل فجذبه صاحب الثوب من يده فخرق الثوب ضمن
~~الممسك نصف الخرق؛ لأن حق صاحب الثوب في دفع الممسك، وعليه دفعه بغير جذب
~~فإذا جذب فقد حصل التلف من فعلهما فانقسم الضمان بينهما رجل عض ذراع رجل
~~فجذب المعضوض ذراعه من فيه؛ فسقطت أسنان العاض، وذهب لحم ذراع هذا - تهدر
~~دية الأسنان، ويضمن العاض أرش الذراع؛ لأن العاض متعد في العض، والجاذب غير
~~متعد في الجذب؛ لأن العض ضرر، وله أن يدفع الضرر عن نفسه رجل جلس إلى جنب
~~رجل فجلس على ثوبه، وهو لا يعلم، فقام صاحب الثوب فانشق ثوبه من جلوس هذا
~~عليه يضمن الجالس نصف ذلك؛ لأن التلف حصل من الجلوس والجذب، والجالس متعد
~~في الجلوس؛ إذ لم يكن له أن يجلس عليه، فكان التلف حاصلا من فعليهما فينقسم
~~الضمان عليهما.
# رجل أخذ بيد إنسان، فصافحه، فجذب يده من يده، فانقلب، فمات - فلا شيء
~~عليه؛ لأن الآخذ غير معتد في الأخذ للمصافحة بل هو مقيم سنة، وإنما الجاذب
~~هو الذي تعدى على نفسه حيث جذب يده لا لدفع ضرر لحقه من الآخذ، وإن كان أخذ
~~يده ليعصرها، فآذاه، فجر يده - ضمن الآخذ ديته؛ لأنه هو المتعدي، وإنما
~~صاحب اليد دفع الضرر عن نفسه بالجر، وله ذلك، فكان الضمان على المتعدي، فإن
~~انكسرت يد الممسك، وهو الآخذ بالجذب - لم يضمن الجاذب؛ لأن التعدي من
~~الممسك، فكان جانيا على ms4588 نفسه - فلا ضمان على غيره، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# (وأما) الثاني فنحو جناية الحافر ومن في معناه ممن يحدث شيئا في الطريق
~~أو المسجد، وجناية السائق والقائد، وجناية الناخس، وجناية الحائط (أما)
~~جناية الحافر، فالحفر لا يخلو (إما) إن كان في غير الملك أصلا (وأما) إن
~~كان في الملك، فإن كان في غير الملك ينظر إن كان في غير الطريق بأن كان في
~~المفازة - لا ضمان على الحافر؛ لأن الحفر ليس بقتل حقيقة بل هو تسبيب إلى
~~القتل إلا أن التسبيب قد يلحق بالقتل إذا كان المسبب متعديا في التسبيب،
~~والمتسبب ههنا ليس بمتعد؛ لأن الحفر في المفازة مباح مطلق فلا يلحق به،
~~فانعدم القتل حقيقة وتقديرا فلا يجب الضمان، وإن كان في طريق المسلمين فوقع
~~فيها إنسان فمات - فلا يخلو: أما إن مات بسبب الوقوع.
# وإما إن مات غما أو جوعا، فإن مات بسبب الوقوع فالحافر لا يخلو: إما إن
~~كان حرا، وإما إن كان عبدا، فإن كان حرا يضمن الدية؛ لأن حفر البئر على
~~قارعة الطريق سبب لوقوع المار فيها إذا لم يعلم، وهو متعد في هذا التسبيب،
~~فيضمن الدية، وتتحمل عنه العاقلة؛ لأن التحمل في القتل الخطأ المطلق
~~للتخفيف على القاتل نظرا له، والقتل بهذه الطريق دون القتل الخطأ، فكانت
~~الحاجة إلى التخفيف أبلغ، ولا كفارة عليه؛ لأن وجوبها متعلق بالقتل مباشرة.
# والحفر ليس بقتل أصلا حقيقة إلا أنه ألحق بالقتل في حق وجوب الدية فبقي
~~في حق وجوب الكفارة على الأصل، ولأن الكفارة في الخطأ المطلق إنما وجبت
~~شكرا لنعمة الحياة بالسلامة عند وجود سبب فوت السلامة، وذلك بالقتل، فإذا
~~لم يوجد لم يجب الشكر.
# وكذا لا يحرم الميراث، إن كان وارثا للمجني عليه، ولا الوصية إن كان
~~أجنبيا؛ لأن حرمان الميراث والوصية حكم متعلق بالقتل قال النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا ميراث لقاتل» وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا وصية
~~لقاتل» ولم يوجد القتل حقيقة، وإن مات غما أو جوعا فقد اختلف أصحابنا فيه
~~قال أبو ms4589 حنيفة: - رضي الله عنه - لا يضمن.
# وقال محمد: يضمن، وقال أبو يوسف - رحمه الله - إن مات غما يضمن وإن مات
~~جوعا لا يضمن (وجه) قول محمد - رحمه الله - إن الضمان عند الموت بسبب
~~السقوط إنما وجب لكون الحفر تسبيبا إلى الهلاك، ومعنى التسبيب موجود ههنا؛
~~لأن الوقوع سبب الغم والجوع؛ لأن البئر يأخذ نفسه، وإذا طال مكثه يلحقه
~~الجوع، والوقوع بسبب الحفر، فكان مضافا إليه، كما إذا حبسه في موضع حتى مات
~~(وجه) قول أبي يوسف أن الغم من آثار
# PageV07P274
# الوقوع، فكان مضافا إلى الحفر، فأما الجوع فليس من آثاره، فلا يضاف إلى
~~الحفر ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا صنع للحافر في الغم، ولا في الجوع
~~حقيقة؛ لأنهما يحدثان بخلق الله - تعالى - لا صنع للعبد فيهما أصلا لا
~~مباشرة، ولا تسبيبا أما المباشرة فلا شك في انتقائها.
# وأما التسبيب فلأن الحفر ليس بسبب للجوع لا شك فيه؛ لأنه لا ينشأ منه بل
~~من سبب آخر، والغم ليس من لوازم البئر فإنها قد تغم، وقد لا تغم، فلا يضاف
~~ذلك إلى الحفر، وإن أصابته جناية فيما دون النفس فضمانها على الحافر؛ لأنها
~~حصلت بسبب الوقوع، والوقوع بسبب الحفر، ثم إن بلغ القدر الذي تتحمله
~~العاقلة حمله عليهم، وإلا فيكون في ماله، وكذا إذا كان الواقع غير بني آدم؛
~~لأن ضمان المال لا تتحمله العاقلة كما لا تتحمل سائر الديون ثم إن جنايات
~~الحفر، وإن كثرت من الحر يجب عليه لكل جناية أرشها ولا يسقط شيء من ذلك
~~بشيء منه ولا يشرك المجني عليهم فيما يجب لكل واحد منهم؛ لأنه بالحفر جنى
~~على كل واحد منهم بحياله، فيؤخذ بكل واحدة من الجنايات بحيالها، هذا هو
~~الأصل، وإن كان الحافر عبدا، فإن كان قنا فجنايته بالحفر بمنزلة جنايته
~~بيده، وقد ذكرنا حكم ذلك فيما تقدم، وهو أن يخاطب المولى بالدفع أو الفداء،
~~قلت جنايته أو كثرت غير أنه إن كان المجني عليه واحدا يدفع إليه أو يفدي،
~~وإن كانوا جماعة يدفع إليهم ms4590 أو يفدي بجميع الأروش؛ لأن جنايات القن في
~~رقبته يقال للمولى: ادفع أو أفد، والرقبة تتضايق عن الحقوق فيتضاربون في
~~الرقبة، والواجب بجناية الحر يتعلق بذمة العاقلة، والذمة لا تتضايق عن
~~الحقوق، فإن وقع فيها واحد فمات فدفعه المولى إلى ولي جنايته ثم وقع آخر
~~يشارك الأول في الرقبة المدفوعة.
# وكذلك الثالث والرابع فكلما يحدث من جناية بعد الدفع فإنهم يشاركون
~~المدفوع إليه الأول في رقبة العبد، وكل واحد منهم يضرب بقدر جنايته؛ لأن
~~المولى بالدفع إلى الأول خرج عن عهدة الجناية؛ لأنه فعل ما وجب عليه فخرج
~~عن عهدة الواجب ثم الجناية في حق الثاني والثالث حصلت بسبب الحفر أيضا،
~~والحكم فيها وجوب الدفع، فكان الدفع إلى الأول دفعا إلى الثاني والثالث
~~لاستواء الكل في سبب الوجوب كأنه دفعه إلى الأول دفعة واحدة، ولو حفرها ثم
~~أعتقه المولى بعد الحفر قبل الوقوع ثم لحقت الجنايات، فذلك على المولى في
~~قيمته يوم عتق يشترك فيها أصحاب الجنايات التي كانت قبل العتق وبعده يضرب
~~في ذلك كل واحد بقدر أرش الجناية؛ لأن جناية القن، وإن كثرت - فالواجب فيها
~~الدفع والولي بالإعتاق فوت الدفع من غير اختيار الفداء فتعتبر قيمته وقت
~~الإعتاق؛ لأن فوات الدفع حصل بالإعتاق فتعتبر قيمته يوم الإعتاق بخلاف
~~المدبر أنه لا تعتبر قيمته يوم التدبير بل يوم الجناية، وإن كان فوات الدفع
~~بالتدبير، لكن التدبير إنما يصير سببا عند وجود شرطه، وهو الجناية فتعتبر
~~قيمته حينئذ على ما بينا فيما تقدم، وإن كان الحافر مدبرا أو أم ولد فعلى
~~المولى قيمة واحدة قلت الجناية أو كثرت وتعتبر قيمته يوم الجناية، وهو يوم
~~الحفر ولا تعتبر زيادة القيمة ونقصانها؛ لأنه صار جانيا بسبب الحفر عند
~~الوقوع فتعتبر قيمته وقت الجناية كما إذا جنى بيده، وإن كان مكاتبا فجنايته
~~على نفسه لا على مولاه، كما إذا جنى بيده، وتعتبر قيمته يوم الحفر؛ لما
~~بينا، ولو حفر بئرا في الطريق، فجاء إنسان، ودفع إنسانا، وألقاه فيها -
~~فالضمان على الدافع لا على ms4591 الحافر؛ لأن الدافع قاتل مباشرة ولو وضع رجل
~~حجرا في قعر البئر فسقط إنسان فيها لا ضمان على الحافر مع الواضع ههنا
~~كالدافع مع الحافر، ولو جاء رجل فحفر من أسفلها ثم وقع فيها إنسان فالضمان
~~على الأول كذا ذكر الكرخي وذكر محمد - رحمه الله - في الكتاب ينبغي في
~~القياس أن يضمن الأول ثم قال: وبه نأخذ ولم يذكر الاستحسان، وذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي - رحمه الله - في الاستحسان: الضمان عليهما لاشتراكهما
~~في الجناية، وهي الحفر فيشتركان في الضمان.
# (وجه) القياس: أن سبب الوقوع حصل من الأول، وهو الحفر بإزالة المسكة،
~~والحفر من الثاني بمنزلة نصب السكين أو وضع الحجر في قعر البئر، فكان الأول
~~كالدافع، فكان الضمان عليه، ولو حفر رجل بئرا فجاء إنسان ووسع رأسها فوقع
~~فيها إنسان - فالضمان عليهما نصفان هكذا أطلق في الكتاب، ولم يفصل، وقيل:
~~جواب الكتاب محمول على ما إذا وسع قليلا بحيث يقع رجل في حفرهما (فأما) إذا
~~وسع كثيرا بحيث يقع قدمه في حفر الثاني فالضمان على الثاني لا على الأول؛
~~لأن التوسع إذا كان قليلا بحيث يقع قدمه في حفرهما كان الوقوع بسبب
# PageV07P275
# وجد منهما، وهو حفرهما فكان الضمان عليهما وإذا كان كثيرا كان الوقوع
~~بسبب وجد من الثاني فكان الضمان عليه، ولو حفر بئرا ثم كبسها فجاء رجل،
~~وأخرج ما كبس، فوقع فيها إنسان - فالكبس لا يخلو: إما إن كان بالتراب
~~والحجارة (وأما) إن كان بالحنطة والشعير، فإن كان بالأول فالضمان على
~~الثاني، وإن كان بالثاني فالضمان على الأول؛ لأن الكبس بالتراب والحجارة
~~يعد طما للبئر، وإلحاقا له بالعدم، فكان إخراج ذلك منها بمنزلة إخراج بئر
~~أخرى (فأما) الحنطة والشعير ونحوهما - فلا يعد ذلك طما بل يعد شغلا لها.
# ألا يرى أنه بقي أثر الحفر بعد الكبس بالحنطة والشعير، ولا يبقى أثره بعد
~~الكبس بالتراب والحجارة، ولو حفر بئرا وسد الحافر رأسها ثم جاء إنسان
~~فنقضه، فوقع فيها إنسان - فالضمان على الحافر؛ لأن أثر الحفر لم ينعدم
~~بالسد، لكن ms4592 السد صار مانعا من الوقوع، والفاتح بالفتح أزال المانع، وزوال
~~المانع شرط للوقوع، والحكم يضاف إلى السبب لا إلى الشرط، ولو وضع رجل حجرا
~~في الطريق فتعثر عليه رجل فوقع في بئر حفرها آخر - فالضمان على واضع الحجر؛
~~لأن الوقوع بسبب التعثر، والتعثر بسبب وضع الحجر، والوضع تعد منه فكان
~~التلف مضافا إلى وضع الحجر، فكان الضمان على واضعه، وإن كان لم يضعه أحد،
~~ولكنه حمل السيل - فالضمان على الحافر؛ لأنه لا يمكن أن يضاف إلى الحجر
~~لعدم التعدي منه، فيضاف إلى الحافر؛ لكونه متعديا في الحفر، ولو اختلف
~~الحافر وورثة الميت فقال الحافر: هو ألقى نفسه فيها متعمدا.
# وقال الورثة: بل وقع فيها - فالقول قول الحافر في قول أبي يوسف الآخر،
~~وهو قول محمد وفي قول أبي يوسف الأول: القول قول الورثة.
# (وجه) قوله الأول: أن الظاهر شاهد للورثة؛ لأن العاقل لا يلقي نفسه في
~~البئر عمدا، والقول قول من يشهد له الظاهر.
# (وجه) قوله الآخر: أن حاصل الاختلاف يرجع إلى وجوب الضمان، فالورثة يدعون
~~على الحافر الضمان، وهو ينكر، والقول قول المنكر مع يمينه، وما ذكر من
~~الظاهر معارض بظاهر آخر، وهو أن الظاهر أن المار على الطريق الذي يمشي فيه
~~يرى البئر فتعارض الظاهران فبقي الضمان على أصل العدم.
# ولو حفر بئرا في الطريق فوقع رجل فيها فتعلق بآخر، وتعلق الثاني بثالث،
~~فوقعوا، فماتوا - فهذا في الأصل لا يخلو من أحد وجهين: (أما) إن علم حال
~~موتهم بأن خرجوا أحياء فأخبروا عن حالهم.
# (وإما) إن لم يعلم، فإن علم ذلك (فأما) موت الأول فلا يخلو من سبعة أوجه
~~(إما) إن علم أنه مات بوقوعه في البئر خاصة.
# (وإما) إن علم أنه مات بوقوع الثاني عليه خاصة.
# (وإما) إن علم إن مات بوقوع الثالث عليه خاصة.
# (وإما) إن علم أنه مات بوقوع الثاني والثالث عليه.
# (وإما) إن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثاني عليه.
# (وإما) إن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثالث عليه، وإما ms4593 إن علم
~~أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثاني والثالث عليه، فإن علم أنه مات
~~بوقوعه في البئر خاصة - فالضمان على الحافر؛ لأن الحافر هو القاتل تسبيبا،
~~وهو متعد فيه، فكان الضمان عليه، فإن علم أنه مات بوقوع الثاني عليه خاصة
~~فدمه هدر؛ لأنه هو الذي قتل نفسه حيث جره على نفسه، وجناية الإنسان على
~~نفسه هدر، وإن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة - فالضمان على الثاني؛
~~لأن الثاني هو الذي جر الثالث على الأول حتى أوقعه عليه، وإن علم أنه مات
~~بوقوع الثاني والثالث عليه فنصفه هدر، ونصفه على الثاني؛ لأن جره الثاني
~~على نفسه هدر؛ لأنه جناية على نفسه وجر الثاني والثالث عليه معتبر فهدر
~~النصف وبقي النصف.
# وإن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثاني عليه فالنصف على الحافر
~~لوجود الجناية منه بالحفر والنصف هدر لجره الثاني على نفسه، وإن علم أنه
~~مات بوقوعه في البئر ووقوع الثالث عليه فالنصف على الحافر، والنصف على
~~الثاني؛ لأنه هو الذي جر الثالث على الأول، وإن علم أنه مات بوقوعه في
~~البئر ووقوع الثاني والثالث عليه فالثلث هدر، والثلث على الحافر، والثلث
~~على الثاني؛ لأنه مات بثلاث جنايات: أحدهما هدر، وهي جره الثاني على نفسه
~~فبقيت جناية الحافر، وجناية الثاني بجرة الثالث على الأول فتعتبر.
# (وأما) موت الثاني فلا يخلو من ثلاثة أوجه: (إما) إن علم أنه مات بوقوعه
~~في البئر خاصة، وإما إن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة، وإما إن علم
~~أنه مات بوقوع في البئر، ووقوع الثالث عليه، فإن علم أنه مات بسقوطه في
~~البئر خاصة - فديته على الأول، وليس على الحافر شيء لأن الأول هو الذي جره
~~إلى البئر، فكان كالدافع، وإن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة فدمه
~~هدر؛ لأنه مات بفعل
# PageV07P276
# نفسه حيث جر الثالث على نفسه فهدر دمه، وإن علم أنه مات بسقوطه في البئر
~~ووقوع الثالث عليه فالنصف هدر، والنصف على الأول؛ لأنه مات بشيئين: أحدهما
~~فعل نفسه، ms4594 وهو جره الثالث على نفسه وجنايته على نفسه هدر، والثاني فعل
~~غيره، وهو جر الأول وإيقاعه في البئر.
# وأما موت الثالث فله وجه واحد لا غير، وهو سقوطه في البئر، وديته على
~~الثاني؛ لأنه هو الذي جره إلى البئر وأوقعه فيه هذا كله إذا علم حال
~~وقوعهم.
# وأما إذا لم يعلم - فلا يخلو: إما أن وجد بعضهم على بعض، وإما إن وجدوا
~~متفرقين، فإن كانوا متفرقين فدية الأول على الحافر، ودية الثاني على الأول،
~~ودية الثالث على الثاني، وإن كان بعضهم على بعض - فالقياس هكذا أيضا، وهو
~~أن يكون دية الأول على الحافر، ودية الثاني على الأول، ودية الثالث على
~~الثاني، وهو قول محمد - رحمه الله - وفي الاستحسان: دية الأول أثلاث: ثلث
~~على الحافر، وثلث على الثاني، وثلث هدر، ودية الثاني نصفان: نصف هدر ونصف
~~على الأول، ودية الثالث كلها على الثاني، ولم يذكر محمد - رحمه الله - في
~~الاستحسان: أنه قول من وجه القياس أنه وجد لموت كل واحد سبب ظاهر، وهو
~~الحفر للأول، والجر من الأول للثاني، والجر من الثاني للثالث، وإضافة
~~الأحكام إلى الأسباب الظاهرة أصل في الشريعة.
# (وجه) الاستحسان أنه اجتمع في الأول ثلاثة أسباب كل واحد منها صالح
~~للموت: وقوعه في البئر، ووقوع الثاني، ووقوع الثالث عليه إلا أن وقوع
~~الثاني عليه حصل بجره إياه على نفسه فهدر الثلث وبقي الثلثان: ثلث على
~~الحافر بحفره: وثلث على الثاني بجره الثالث على نفسه، ووجد في الثاني
~~شيئان: الحفر، ووقوع الثالث عليه إلا أن وقوعه عليه حصل بجره فهدر نصف
~~الدية، وبقي النصف على الحافر، ولم يوجد في الثالث إلا سبب واحد، وهو جر
~~الثاني إياه إلى البئر، والأصل في الأسباب اعتبارها ما أمكن، واعتبارها
~~يقتضي أن يكون الحكم ما ذكرنا، والله - تعالى - أعلم.
# ولو استأجر رجلا ليحفر له بئرا في الطريق فحفر فوقع فيها إنسان، فإن كانت
~~البئر في فناء المستأجر فالضمان عليه لا على الأجير؛ لأن له ولاية الانتفاع
~~بفنائه إذا لم يتضمن الضرر بالمارة على ms4595 أصلهما مطلقا، وعلى أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله - إذا لم يمنع منه مانع فانصرف مطلق الأمر بالحفر إليه، فإذا حفر
~~في فنائه انتقل فعل المأمور إليه كأنه حفر بنفسه، فوقع فيها إنسان، ولو كان
~~كذلك - وجب الضمان عليه كذا هذا، وإن لم يكن ذلك في فنائه، فإن أعلم
~~المستأجر الأجير أن ذلك ليس من فنائه فالضمان على الأجير لا على الآمر؛ لأن
~~الأجير لم يحفر بأمره فبقي فعله مقصورا عليه كأنه ابتدأ الحفر من نفسه من
~~غير أمر فوقع فيها إنسان، وإن لم يعلمه فالضمان على الآمر؛ لأنه غره بالأمر
~~بحفر البئر في الطريق مطلقا إنما يأمر بما يملكه مطلقا عادة، فيلزمه ضمان
~~الغرور، وهو ضمان الكفالة في الحقيقة كأنه ضمن له ما يلزمه من الحفر بمنزلة
~~ضمان الدرك.
# ولو أمر عبده أن يحفر بئرا في الطريق فحفر فوقع فيها إنسان فإن كان الحفر
~~في فنائه فالضمان على عاقلة المولى؛ لأنه يملك الأمر بالحفر في هذا المكان
~~فينتقل فعله إلى المولى كأنه حفر بنفسه، وإن كان في غير فنائه فالضمان في
~~رقبة العبد يخاطب المولى بالدفع أو الفداء؛ لأن الأمر بالحفر لا ينصرف إلى
~~غير فنائه فصار مبتدئا في الحفر بنفسه سواء أعلم العبد أنه ليس من فنائه أو
~~لم يعلمه بخلاف الأجير؛ لأن وجوب الضمان على الآمر هناك بمعنى الغرور على
~~ما بينا، ولا يتحقق الغرور فيما بين العبد وبين مولاه، فيستوي فيه العلم
~~والجهل، وإن كان الحفر في الملك فإن كان الحفر في ملك غيره بأن حفر بئرا في
~~دار إنسان بغير إذنه فوقع فيها إنسان يضمن الحافر؛ لأنه متعد في التسبيب،
~~ولو قال صاحب الدار: أنا أمرته بالحفر وأنكر أولياء الميت - فالقياس أن لا
~~يصدق صاحب الدار، والقول قول الورثة، وفي الاستحسان: يصدق والقول قول
~~الحافر.
# (وجه) القياس أن الحفر وقع موجبا للضمان ظاهرا؛ لأنه صادف ملك الغير،
~~وأنه محظور، فكان متعديا في الحفر من حيث الظاهر، فصاحب الدار بالتصديق
~~يريد إبراء الجاني عن الضمان فلا يصدق. ms4596
# (وجه) الاستحسان: أن قول صاحب الدار: أمرته بذلك إقرار منه بما يملك
~~إنشاءه للحال، وهو الأمر بالحفر فيصدق، وإن كان في ملك نفسه لا ضمان عليه؛
~~لأن الحفر مباح مطلق له، فلم يكن متعديا في التسبيب، وإن كان في فنائه
~~يضمن؛ لأن الانتفاع به مباح بشرط السلامة كالسير في الطريق.
# ولو استأجر أربعة يحفرون له بئرا، فوقعت عليهم من حفرهم، فمات أحدهم -
~~فعلى كل واحد من الثلاثة ربع الدية، وهدر
# PageV07P277
# الربع؛ لأنه مات من أربع جنايات إلا أن جناية المرء على نفسه هدر، فبطل
~~الربع، وبقي جنايات أصحابه عليه، فتعتبر، ويجب عليهم ثلاث أرباع الدية على
~~كل واحد منهم الربع.
# وقد روى الشعبي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قضى على القارصة
~~والقامصة والواقصة بالدية أثلاثا وهن ثلاث جوار ركبت إحداهن الأخرى فقرصت
~~الثالثة المركوبة فقمصت فسقطت الراكبة فقضى للتي وقصت بثلثي الدية على
~~صاحبتها، وأسقط الثلث؛ لأن الواقصة أعانت على نفسها وروي أن عشرة مدوا نخلة
~~فسقطت على أحدهم، فمات فقضى سيدنا علي - رضي الله عنه - على كل واحد منهم
~~بعشر الدية، وأسقط العشر؛ لأن المقتول أعان على نفسه.
# ولو استأجر أجراء حرا وعبدا محجورا ومكاتبا يحفرون له بئرا، فوقعت البئر
~~عليهم من حفرهم، فماتوا - فلا ضمان على المستأجر في الحر ولا في المكاتب،
~~ويضمن قيمة العبد المحجور لمولاه أما الحر والمكاتب فلأنه لم يوجد فيهما من
~~المستأجر سبب وجوب الضمان؛ لأن استئجارهما وقع صحيحا، فكان استعماله إياهما
~~في الحفر بناء على عقد صحيح، فلا يكون سببا لوجوب الضمان، ووقوع البئر
~~عليهما حصل من غير صنعه فلا يجب الضمان عليه.
# وأما العبد فلأن استئجاره لم يصح، فصار المستأجر باستعماله في الحفر
~~غاصبا إياه فدخل في ضمانه، فإذا هلك فقد تقرر الضمان، فعليه قيمته لمولاه
~~ثم إذا دفع قيمته إلى المولى - فالمولى يدفع القيمة إلى ورثة الحر والمكاتب
~~فيتضاربون فيها فيضرب ورثة الحر بثلث دية الحر وورثة المكاتب بثلث قيمة
~~المكاتب.
# وإنما كان كذلك؛ لأن موت كل واحد منهم ms4597 حصل بثلاث جنايات: بجناية نفسه،
~~وجناية صاحبيه، فصار قدر الثلث من الحر والمكاتب تالفا بجناية العبد،
~~وجناية القن توجب الدفع، ولو كان قنا لوجب دفعه إلى ورثة الحر والمكاتب
~~يتضاربون في رقبته على قدر حقوقهم، فإذا هلك وجب دفع القيمة إليهم يتضاربون
~~فيها أيضا فيضرب ورثة الحر فيها بثلث دية الحر، وورثة المكاتب بثلث قيمة
~~المكاتب؛ لأن الحر مضمون بالدية، والمكاتب مضمون بالقيمة ثم يرجع المولى
~~على المستأجر بقيمة العبد مرة أخرى، ويسلم له تلك القيمة؛ لأنه، وإن رد
~~المغصوب إلى المغصوب منه برد قيمته إليه، لكنه رده مشغولا، وقد كان غصبه
~~فارغا، فلم يصح رده في حق الشغل، فيضمن القيمة مرة أخرى، وللمستأجر أن يرجع
~~على عاقلة الحر بثلث قيمة العبد؛ لأن ملك العبد بالضمان من وقت الغصب فتبين
~~أن الجناية حصلت من الحر على ثلث عبد المستأجر، فيضمن ثلث قيمته فتؤخذ من
~~عاقلته، ويأخذ ورثة المكاتب أيضا من عاقلة الحر ثلث قيمة المكاتب لوجود
~~الجناية من الحر على ثلث قيمته فيضمن ثلث قيمته، فتؤخذ من عاقلته ثم يؤخذ
~~من تركة المكاتب مقدار قيمته فتكون بين ورثة الحر وبين المستأجر؛ لوجود
~~الجناية منه على الحر وعلى العبد يضرب ورثة الحر بثلث دية الحر، ويضرب
~~المستأجر بثلث قيمة العبد لأنه جنى على ثلث الحر وعلى ثلث العبد فأتلف من
~~كل واحد منهما ثلثه، والحر مضمون بالدية، والعبد بالقيمة، وقد ملك المستأجر
~~العبد بالضمان، فكان ضمان الواردة على ملكه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وقالوا فيمن حفر بئرا في سوق العامة لمصلحة المسلمين فوقع فيها إنسان
~~ومات: أنه إن كان الحفر بإذن السلطان لا يضمن، وإن كان بغير إذنه يضمن،
~~وكذلك اتخذ قنطرة للعامة.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يضمن (ووجهه) أن ما كان من مصالح المسلمين كان
~~الإذن به ثابتا دلالة، والثابت دلالة، كالثابت نصا.
# (وجه) ظاهر الرواية أن ما يرجع إلى مصالح عامة المسلمين كان حقا لهم،
~~والتدبير في أمر العامة إلى الإمام، فكان الحفر فيه بغير إذن الإمام ms4598 كالحفر
~~في دار إنسان بغير إذن صاحب الدار، هذا الذي ذكرنا حكم الحافر في الطريق،
~~وكذلك من كان في معنى الحافر ممن يحدث شيئا في الطريق، كمن أخرج جناحا إلى
~~طريق المسلمين، أو نصب فيه ميزابا، فصدم إنسانا، فمات، أو بنى دكانا، أو
~~وضع حجرا أو خشبة أو متاعا، أو قعد في الطريق ليستريح، فعثر بشيء من ذلك
~~عاثر، فوقع، فمات أو وقع على غيره، فقتله أو حدث به أو بغيره من ذلك العثرة
~~والسقوط جناية من قتل أو غيره، أو صب ماء في الطريق فزلق به إنسان، فهو في
~~ذلك كله ضامن.
# وكذلك ما عطب بذلك من الدواب؛ لأنه سبب التلف بإحداث هذه الأشياء، وهو
~~متعد في التسبيب، فما تولد منه، يكون مضمونا عليه، كالمتولد من الرمي ثم ما
~~كان من الجناية في بني آدم تتحملها العاقلة إذا بلغت
# PageV07P278
# القدر الذي تتحمل العاقلة، وهو نصف عشر دية الرجل.
# وما لم يبلغ ذلك القدر، أو كان منها في غير بني آدم يكون في ماله؛ لأن
~~تحميل العاقلة ثبت بخلاف القياس لعدم الجناية منهم، وقد قال الله - تبارك
~~وتعالى - {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الإسراء: 15] عرفناه بنص خاص في بني
~~آدم بهذا القدر فبقي الأمر فيما دونه، وفي غير بني آدم على الأصل ولا كفارة
~~عليه.
# ولا يحرم الميراث لو كان وارثا للمجني عليه، ولا الوصية لو كان أجنبيا؛
~~لأنه لم يباشر القتل، وقد قالوا فيمن وضع كناسة في الطريق فعطب بها إنسان:
~~إنه يضمن؛ لأن التلف حصل بوضعه، وهو في الوضع معتد.
# وقال محمد: إن وضع ذلك في طريق غير نافذة، وهو من أهله - لم يضمن لعدم
~~التعدي منه؛ إذ الطريق مشترك بين أهل السكة، فيكون لكل واحد من أهلها
~~الانتفاع به كالدار المشتركة، ولو سقط الميزاب الذي نصبه صاحب الدار إلى
~~طريق المسلمين على إنسان فقتله إن أصابه الطرف الداخل في الحائط - لم يضمن؛
~~لأنه في ذلك القدر متصرف في ملك نفسه، فلم يكن متعديا فيه، وإن أصابه الطرف ms4599
~~الخارج إلى الطريق يضمن؛ لأنه متعد في إخراجه إلى الطريق، وإن أصابه
~~الطرفان جميعا يضمن النصف؛ لأنه متعد في النصف لا غير، وإن كان لا يدري -
~~فالقياس: أن لا يضمن شيئا؛ لأنه إن كان أصابه الطرف الداخل لا: يضمن.
# وإن كان أصابه الطرف الخارج: يضمن: والضمان لم يكن واجبا فوقع الشك في
~~وجوبه فلا يجب بالشك، وفي الاستحسان: يضمن النصف؛ لأنه إذا لم يعرف الطرف
~~الذي أصابه إنه الداخل أو الخارج - يجعل كأنه أصابه الطرفان جميعا كما في
~~الغرقى والحرقى إنه إذا لم يعرف التقدم والتأخر في موتهم يجعل كأنهم ماتوا
~~جملة واحدة في أوان واحد حتى لا يرث البعض من البعض كذا هذا.
# ولو أحدث شيئا مما ذكرنا في المسجد بأن حفر بئرا في المسجد لأجل الماء أو
~~بنى فيه بناء: دكانا أو غيره، فعطب به إنسان، فإن كان الحافر والباني من
~~أهل المسجد - فلا ضمان عليه، وإن كان من غير أهله فإن فعل بإذن أهل المسجد
~~فكذلك، وإن فعل بغير إذنهم يضمن بالإجماع؛ لأن تدبير مصالح المسجد إلى أهل
~~المسجد، فما فعلوه - لا يكون مضمونا عليهم، كالأب أو الوصي إذا فعل شيئا من
~~ذلك في دار اليتيم، ومتولي الوقف إذا فعل في الوقف.
# وأما غير أهل المسجد فليس له ولاية التصرف في المسجد بغير إذن أهل
~~المسجد، فإذا فعل بغير إذنهم كان متعديا في فعله، فكان مضمونا، ولو علق
~~قنديلا أو بسط حصيرا أو ألقى فيه الحصى، فإن كان من أهل المسجد فلا ضمان
~~عليه، وإن لم يكن من أهل ذلك المسجد، فإن فعله بإذن أهل المسجد فكذلك، وإن
~~فعل بغير إذنهم يضمن في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وفي قولهما لا
~~يضمن.
# (وجه) قولهما أن المسجد لعامة المسلمين فكان كل واحد من آحاد المسلمين
~~بسبيل من إقامة مصالحه؛ ولأن هذه المصالح من عمارة المسجد، وقد قال الله -
~~تبارك وتعالى -: {إنما يعمر مساجد الله من آمن بالله} [التوبة: 18] من غير
~~تخصيص إلا أن لأهل المسجد ضرب اختصاص ms4600 به فيظهر ذلك في التصرف في نفسه
~~بالحفر والبناء لا في القنديل والحصير، كالمالك مع المستعير أن للمستعير
~~ولاية بسط الحصير، وتعليق القنديل في دار الإعارة، وليس له ولاية الحفر
~~والبناء كذا هذا ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما ذكرنا أن التدبير في مصالح
~~المسجد إلى أهل المسجد لا إلى غيرهم بدليل أن لهم ولاية منع غيرهم عن
~~التعليق والبسط وعمارة المسجد، فكان الغير متعديا في فعله فالمتولد منه
~~يكون مضمونا عليه، كما لو وضع شيئا في دار غيره بغير إذنه، فعطب به إنسان.
# ولهذا ضمن بالحفر والبناء كذا هذا.
# وكون المسجد لعامة المسلمين لا يمنع اختصاص أهله بالتدبير والنظر في
~~مصالحه كالكعبة، فإنها لجميع المسلمين ثم اختص بنو شيبة بمفاتحها حتى روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - لما أخذ مفاتح الكعبة منهم، ودفعه إلى عمه
~~العباس - رضي الله عنه - عند طلبه ذلك أمره الله - تبارك وتعالى - برده إلى
~~بني شيبة بقوله - تبارك وتعالى -: {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى
~~أهلها} [النساء: 58] .
# ولو جلس في المسجد فعطب به إنسان إن كان في الصلاة لا يضمن الجالس سواء
~~كان الجالس من أهل المسجد أو لم يكن من أهله؛ لأن المسجد بني للصلاة، فلو
~~أخذ المصلي بالضمان لصار الناس ممنوعين عن الصلاة في المساجد، وهذا لا
~~يجوز، وإن جلس لحديث أو نوم فعطب به إنسان يضمن في قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله - تعالى - وفي قولهما: لا يضمن.
# وجه قولهما: أن الجلوس في المسجد لغير الصلاة من الحديث والنوم مباح فلم
# PageV07P279
# يكن الهلاك حاصلا بسبب هو متعد فيه - فلا يجب الضمان، كما لو جلس في داره
~~فعبر عليه إنسان فعطب به أنه لا يضمن كذا هذا، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- أن المسجد بني للصلاة لا للحديث والنوم، فإذا شغله بذلك صار متعديا
~~فيضمن، كما لو جلس في الطريق للاستراحة فعطب به إنسان أنه يضمن؛ لأن الطريق
~~جعل للاجتياز لا للجلوس، وإذا جلس فقد صار متعديا - فيضمن كذا هذا، وقولهما
~~الحديث والنوم مباح في ms4601 المسجد مسلم لكن بشرط سلامة العاقبة ولم يوجد الشرط
~~فكان تعديا، ولو جلس لانتظار الصلاة أو لقراءة قرآن أو لعبادة من العبادات
~~غير الصلاة فلا شك أن على أصلهما لا يضمن؛ لأنه لو جلس لغير قربة لا يضمن
~~فإذا جلس لقربة فهو أولى.
# وأما على أصل أبي حنيفة - رضي الله عنه - فقد اختلف المشايخ فيه، قال
~~بعضهم: لا يضمن؛ لأن المنتظر للصلاة في الصلاة على لسان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وقال بعضهم: يضمن؛ لأنه ليس في الصلاة حقيقة، وإنما ألحق
~~بالمصلي في حق الثواب لا غير، والله - تعالى - أعلم.
# ومن هذا الجنس جناية السائق والقائد بأن ساق دابة في طريق المسلمين أو
~~قادها فوطئت إنسانا بيديها أو برجلها أو كدمت أو صدمت أو خبطت فهو ضامن لما
~~ذكرنا من الأصل أن السوق والقود في الطريق مباح بشرط سلامة العاقبة، فإذا
~~حصل التلف بسببه، ولم يوجد الشرط فوقع تعديا فالمتولد منه فيما يمكن التحرز
~~عنه يكون مضمونا، وهذا مما يمكن الاحتراز عنه بأن يذود الناس عن الطريق
~~فيكون مضمونا.
# وسواء كان السائق أو القائد راجلا أو راكبا إلا أنه إذا كان راكبا فعليه
~~الكفارة إذا وطئت دابته إنسانا بيديها أو برجلها، ويحرم الميراث والوصية،
~~وإن كان راجلا لا كفارة عليه، ولا يحرم الميراث والوصية؛ لأن هذه الأحكام
~~يتعلق ثبوتها بمباشرة القتل لا بالتسبيب والمباشرة من الراكب لا من غيره،
~~وإن كان أحدهما سائقا والآخر قائدا - فالضمان عليهما؛ لأنهما اشتركا في
~~التسبيب فيشتركان في الضمان.
# وكذلك إذا كان أحدهما سائقا والآخر راكبا، أو كان أحدهما قائدا والآخر
~~راكبا، - فالضمان عليهما لوجود سبب وجوب الضمان من كل واحد منهما إلا أن
~~الكفارة تجب على الراكب وحده فيما وطئت دابته إنسانا فقتلته لوجود القتل
~~منه وحده مباشرة.
# فإن قاد قطارا فما أصاب الأول أو الآخر أو الأوسط إنسانا بيد أو رجل أو
~~صدم إنسانا فقتله - فهو ضامن لذلك؛ لأنه فعل فعلا هو سبب حصول التلف فيضمن،
~~وهو مما يمكن الاحتراز عنه، كما ms4602 إذا وضع حجرا في الطريق أو حفر فيه بئرا،
~~فإن كان معه سائق في آخر القطار - فالضمان عليهما؛ لأن كل واحد منهما سبب
~~التلف، وإن كان السائق في وسط القطار فما أصاب مما خلف هذا السائق وما بين
~~يديه شيئا - فهو عليهما؛ لأن ما بين يديه هو له سائق، والأول له قائد، وما
~~خلفه هما له قائدان (أما) قائد القطار فلا شك فيه؛ لأن بعضه مربوط ببعض.
# (وأما) السائق الذي في وسط القطار فلأنه بسوقه ما بين يديه قائد لما خلفه
~~لأن ما خلفه ينقاد بسوقه، فكان قائدا له، والقود والسوق كل واحد منهما سبب
~~لوجوب الضمان لما بينا، وإن كان أحيانا في وسط القطار، وأحيانا يتأخر،
~~وأحيانا يتقدم، وهو يسوقها في ذلك - فهو والأول سواء؛ لأنه سائق وقائد
~~والسوق والقود كل واحد منهما سبب لوجوب الضمان، وإن كانوا ثلاثة أحدهم في
~~مقدمة القطار، والآخر في مؤخرة القطار، وآخر في وسطه، فإن كان الذي في
~~الوسط والمؤخر لا يسوقان، ولكن المقدم يقود فما أصاب الذي قدام الوسط شيئا
~~فذلك كله على القائد؛ لأن التلف حصل بسبب القود، وما أصاب الذي خلفه - فذلك
~~على القائد الأول وعلى الذي في الوسط؛ لأنهما قائدان لما بينا وعلى المؤخر
~~أيضا إن كان يسوق هو، وإن كان لا يسوق لا شيء عليه؛ لأنه لم يوجد منه صنع،
~~وإن كانوا جميعا يسوقون فما تلف بذلك فضمانه عليهم جميعا لوجود التسبيب
~~منهم جميعا، وذكر محمد - رحمه الله - في الكيسانيات لو أن رجلا يقود قطارا،
~~وآخر من خلف القطار يسوقه يزجر الإبل فينزجرن بسوقه، وعلى الإبل قوم في
~~المحامل نيام، فوطئ بعير منها إنسانا فقتله فالدية على عاقلة القائد
~~والسائق والراكب على البعير الذي وطئ، وعلى الراكبين على الذين قدام البعير
~~الذي وطئ على عواقلهم جميعا على عدد الرءوس، والكفارة على راكب البعير الذي
~~وطئ خاصة، أما السائق والقائد فلأنهما مقربان القطار إلى الجناية، فكانا
~~مسببين للتلف.
# (وأما) الراكب للبعير الذي وطئ فلا شك فيه؛ لأن التلف حصل ms4603 بفعله
# PageV07P280
# وأما) الراكبون أمام البعير الذي وطئ فلأنهم قادة لجميع ما خلفهم، فكانوا
~~قائدين للبعير الواطئ ضرورة، فكانوا مسببين للتلف أيضا فاشتركوا في سبب
~~وجوب الضمان فانقسم الضمان عليهم.
# وإنما كانت الكفارة على راكب البعير الذي وطئ خاصة؛ لأنه قاتل بالمباشرة
~~لحصول التلف بثقله وثقل الدابة إلا أن الدابة آلة له، فكان الأثر الحاصل
~~بفعله مضافا إليه، فكان قاتلا بالمباشرة، ومن كان من الركبان خلف البعير
~~الذي وطئ لا يزجر الإبل، ولا يسوقها راكبا على بعير منها أو غير راكب - فلا
~~ضمان على أحد منهم؛ لأنه لم يوجد منهم سبب وجوب الضمان؛ إذ لم يسرقوا
~~البعير الذي وطئ، ولم يقودوه فصاروا كالمتاع على الإبل، ولو قاد قطارا،
~~وعلى بعير في وسط القطار راكب لا يسوق منه شيئا - فضمان ما كان بين يديه
~~على القائد خاصة، وضمان ما خلفه عليهما جميعا؛ لأن الراكب غير سائق لما بين
~~يديه؛ لأن ركوبه لهذا البعير لا يكون سوقا لما بين يديه كما أن مشيه إلى
~~جانب البعير لا يكون سوقا إياه إذا لم يسقه، ولكنه سائق لما ركبه؛ لأن
~~البعير إنما يسير بركوب الراكب وحثه، وإذا كان سائقا له كان قائدا لما
~~خلفه، فكان ضمانه عليهما.
# وإذا كان الرجل يقود قطارا، فجاء رجل، وربط إليه بعيرا فوطئ البعير
~~إنسانا - فالقائد لا يخلو: إما إن كان لا يعلم بربطه، وإما إن علم ذلك، فإن
~~لم يعلم فالدية على القائد تتحمل عنه عاقلته ثم عاقلته يرجعون على عاقلة
~~الرابط (أما) وجوب الدية على القائد فلأنه قاتل تسبيبا، وضمان القتل ضمان
~~إتلاف وإنه لا يختلف بالعلم والجهل (وأما) رجوع عاقلة القائد على عاقلة
~~الرابط فلأن الرابط متعد في الربط، وهو السبب في لزوم الضمان للقائد، فكان
~~الرجوع عليه، وكذلك لو كانت الإبل وقوفا لا تقاد، فجاء رجل وربط إليها
~~بعيرا، والقائد لا يعلم فقاد البعير معها فوطئ البعير إنسانا فقتله فالدية
~~على القائد يتحمل عنه عاقلته إلا أن ههنا لا ترجع عاقلة القائد على عاقلة
~~الرابط؛ لأن ms4604 الرابط، وإن تعدى في الربط، وأنه سبب لوجوب الضمان لكن القائد
~~لما قاد البعير عن ذلك المكان فقد أزال تعديه فيزول الضمان عنه، ويتعلق
~~بالقائد كمن وضع حجرا في الطريق، فجاء إنسان فدحرجه عن ذلك المكان ثم عطب
~~به إنسان - فالضمان على الثاني لا على الأول لما قلنا كذا هذا، بخلاف
~~المسألة الأولى؛ لأن هناك وجد الربط والإبل سائرة، فلم يستقر مكان التعدي؛
~~ليزول بالانتقال عنه فبقي التعدي ببقاء الربط، وإن كان القائد علم بالربط
~~في المسألتين جميعا فقاده على ذلك فوطئ البعير إنسانا فقتله فالدية على
~~القائد تتحمل عنه عاقلته ولا ترجع عاقلته على عاقلة الرابط؛ لأنه لما قاد
~~مع علمه بالربط فقد رضي بما لحقه من العهدة في ذلك فصار علمه بالربط بمنزلة
~~أمره بالربط، ولو ربط بأمره كان الأمر على ما وصفنا كذا هذا.
# ولو سقط سرج دابة فعطب به إنسان فالدية على السائق أو القائد؛ لأن السقوط
~~لا يكون إلا بتقصير منه في شد الحزام، فكان مسببا للقتل متعديا في التسبيب
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ومن هذا النوع جناية الناخس والضارب وجملة الكلام فيه: أن الدابة
~~المنخوسة أو المضروبة (إما) أن يكون عليها راكب (وإما) إن لا يكون عليها
~~راكب، فإن كان عليها راكب فالراكب لا يخلو: إما إن كان سائرا، وإما إن كان
~~واقفا، والسير والوقوف إما أن يكون في موضع أذن له بذلك.
# (وإما) أن يكون في موضع لم يؤذن له به، والناخس أو الضارب لا يخلو: من أن
~~يكون نخس أو ضرب بغير أمر الراكب، أو بأمره، فإن فعل ذلك بغير أمر الراكب
~~فنفحت الدابة برجلها أو ذنبها أو نفرت فصدمت إنسانا فقتلته، فإن فعلت شيئا
~~من ذلك على فور النخسة والضربة - فالضمان على الناخس والضارب يتحمل عنهما
~~عاقلتهما لا على الراكب، سواء كان الراكب واقفا أو سائرا، وسواء كان في
~~سيره أو وقوفه فيما أذن له بالسير فيه والوقوف، أو فيما لم يؤذن بأن كان
~~يسير في ملكه أو في طريق المسلمين، ms4605 أو في ملك الغير أو كان يقف في ملكه أو
~~في سوق الخيل ونحوه أو في طريق المسلمين، وإنما كان كذلك؛ لأن الموت حصل
~~بسبب النخس أو الضرب، وهو متعد في السبب فيضمن ما تولد منه كما لو دفع
~~الدابة على غيره، والراكب الواقف على طريق العامة، وإن كان متعديا أيضا
~~لكنه ليس بمتعد في التعدي، والناخس متعد في التعدي.
# وكذا الضارب فأشبه الدافع مع الحافر وقد روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه
~~- أنه ضمن الناخس دون الراكب، وكذا روي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أنه
~~فعل هكذا
# وكان ذلك منهما بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - ولم يعرف
# PageV07P281
# الإنكار من أحد، فيكون إجماعا من الصحابة، وإنما شرط الفور لوجوب الضمان
~~على الناخس والضارب؛ لأن الهلاك عند سكون الفور يكون مضافا إلى الدابة لا
~~إلى الناخس والضارب، ولو نخسها أو ضربها، وهو سائر عليها فوطئت إنسانا
~~فقتلته لم يذكر هذا في ظاهر الرواية وروى ابن سماعة عن أبي يوسف: أن الضمان
~~عليهما؛ لأن الموت حصل بثقل الراكب وفعل الناخس، وكل واحد منهما سبب لوجوب
~~الضمان فقد اشتركا في سبب وجوب الضمان، وكذلك إذا كان واقفا عليها لما
~~قلنا، وتجب الكفارة على الراكب لوجود القتل منه مباشرة كما قلنا في الراكب
~~مع السائق أو القائد، ولو نخسها أو ضربها فوثبت وألقت الراكب فالناخس أو
~~الضارب ضامن لحصول التلف بسبب هو متعد فيه، وهو النخس والضرب، فيضمن ما
~~تولد منه، فإن لم تلقه، ولكنها جمحت به فما أصابت في فورها ذلك فعلى الناخس
~~أو الضارب لما ذكرنا أن فعل كل واحد منهما وقع سببا للهلاك، وهو متعد في
~~التسبيب، فإن نفحت الدابة الناخس أو الضارب فقتلته فدمه هدر؛ لأنه هلك من
~~جناية نفسه، وجناية الإنسان على نفسه هدر، هذا إذا نخس أو ضرب بغير أمر
~~الراكب.
# فأما إذا فعل ذلك بأمر الراكب فإن كان الراكب سائرا فيما أذن له بالسير
~~فيه بأن كان يسير في ملك نفسه أو في طريق ms4606 المسلمين أو واقفا فيما أذن له
~~بالوقوف بأن وقف في ملك نفسه، أو في سوق الخيل، وغيره من المواضع التي أذن
~~بالوقوف فيها، فنفحت الدابة برجلها إنسانا فقتلته فلا ضمان على الناخس، ولا
~~على الضارب، ولا على الراكب؛ لأنه أمره بما يملكه بنفسه فصح أمره به؛ فصار
~~كأنه نخس أو ضرب بنفسه، فنفحت، وقد ذكرنا أن النفحة في حال السير، والوقوف
~~في موضع أذن بالسير أو الوقوف فيه غير مضمون على أحد لا على الراكب، ولا
~~على السائق، ولا على القائد، وإن كان الراكب سائرا فيما لم يؤذن له بالسير
~~بأن كان يسير في ملك الغير، أو كان واقفا فيما لم يؤذن له بالوقوف فيه، كما
~~إذا كان واقفا في ملك غيره أو في طريق المسلمين، فنفحت - فالدية عليهما
~~نصفان: نصف على الناخس أو الضارب، ونصف على الراكب، ولا كفارة عليهما كذا
~~ذكر في ظاهر الرواية وروى ابن سماعة عن محمد - رحمهما الله -: أن الضمان
~~على الراكب.
# ووجهه: أن الناخس أو الضارب نخس أو ضرب لها بإذن الراكب، وهو راكب، وهو
~~يملك ذلك بنفسه فانتقل فعله إليه، فكان فعله بنفسه، فكان الضمان عليه.
# وجه ظاهر الرواية أن الناخس أو الضارب مع الراكب اشتركا في سبب وجوب
~~الضمان أما الناخس أو الضارب فلا يشكل؛ لوجود سبب القتل من كل واحد منهما
~~على سبيل التعدي.
# (وأما) الراكب فلأنه صار بالأمر بالنخس أو الضرب ناخسا أو ضاربا، والنفحة
~~المتولدة من نخسه وضربه في هذه المواضع مضمونة عليه إلا أنه لا كفارة
~~عليهما لحصول القتل بالتسبيب لا بالمباشرة، هذا إذا نفحت، فأما إذا صدمت،
~~فإن كان الراكب سائرا أو واقفا في ملك نفسه - فلا ضمان على الناخس والضارب،
~~ولا على الراكب؛ لأن فعل النخس والضرب مضاف إلى الراكب لحصوله بأمره،
~~والصدمة في الملك غير مضمونة على الراكب سواء كان سائرا أو واقفا، وإن كان
~~سيره أو وقوفه في طريق المسلمين أو في ملك الغير، فينبغي أن يكون على
~~الاختلاف الذي ذكرنا في النفحة إذا ms4607 كان الراكب واقفا في موضع لم يؤذن
~~بالوقوف فيه؛ لأن الصدمة مضمونة على الراكب، إذا كان في طريق المسلمين
~~واقفا كان أو سائرا.
# وكذا في ملك الغير، فيأتي فيه الخلاف الذي ذكرنا في النفحة، والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم هذا إذا نفحت أو صدمت، فأما إذا وطئت إنسانا فقتلته -
~~فالضمان عليهما سواء كان الراكب سائرا أو واقفا في أي موضع كان فيما أذن
~~فيه أو لم يؤذن؛ لأنهما اشتركا في سبب القتل لحصول الموت بثقل الراكب
~~والدابة وفعل الناخس، وتجب الكفارة على الراكب؛ لأنه قاتل مباشرة فصار
~~الراكب مع الناخس كالراكب مع السائق والقائد أن الدية عليهما نصفان،
~~والكفارة على الراكب خاصة، كذا ههنا هذا الذي ذكرنا إذا كان على الدابة
~~المنخوسة أو المضروبة راكب فأما إذا لم يكن عليها راكب، فإن لم يكن لا سائق
~~ولا قائد، فنخسها إنسان أو ضربها فما أصابت شيئا على فور النخسة والضربة
~~فضمانه على الناخس والضارب في أي موضع كانت الدابة؛ لأنه سبب الإتلاف
~~بالنخس والضرب، وهو متعد في التسبيب فما تولد منه يكون مضمونا عليه، وإن
~~كان عليها سائق أو قائد فنخس أو ضرب
# PageV07P282
# بغير أمره فنفحت أو نفرت فصدمت أو وطئت إنسانا فقتلته فالضمان على الناخس
~~أو الضارب لا على السائق والقائد في أي موضع كان الناخس والقائد؛ لأن
~~الناخس مع السائق والقائد كالدافع مع الحافر؛ لأنه بالنخس أو الضرب كأنه
~~دفع الدابة على غيره.
# وكذلك إذا كان لها سائق وقائد، يقود أحدهما، ويسوق الآخر، فنخس أو ضرب
~~بغير إذن واحد منهما - فالضمان على الناخس والضارب لا عليهما في أي موضع
~~كان الناخس والقائد لما ذكرنا أن الناخس متعمد كالدافع للدابة.
# وكذا الضارب ولا تعمد من السائق والقائد، وإن كان كل واحد منهما أمره
~~بذلك فنفحت، فإن كان سوقه أو قوده فيما أذن له بالسوق والقود فيه - فلا
~~ضمان على الناخس والضارب، وإن فعل ذلك بأمر السائق أو القائد، فإن كان يسوق
~~أو يقود فيما أذن له بالسوق والقود فيه بأن كان ms4608 في ملكه أو في طريق
~~المسلمين لا ضمان على أحد؛ لأن فعله يضاف إليه كالسائق أو القائد، وإن كان
~~يسوق أو يقود فيما أذن له بذلك بأن كان في ملك الغير - فعلى قياس ما ذكرنا
~~في ظاهر الرواية: الضمان على الناخس والضارب، وعلى السائق أو القائد ولا
~~كفارة عليهما، وعلى قياس ما ذكره ابن رستم عن أبي يوسف: الضمان على السائق
~~أو القائد خاصة، وإن صدمت فقتلت إنسانا، فإن كان السائق يسوق في ملك نفسه -
~~فلا ضمان على أحد؛ لأن فعل الناخس أو الضارب بأمر السائق أو القائد مضاف
~~إليه، والصدمة في الملك غير مضمونة على السائق والقائد والراكب، وإن كان
~~يسوق أو يقود في طريق المسلمين أو في ملك الغير - فهو على الاختلاف، وإن
~~وطئت إنسانا فقتلته - فهو على الاختلاف أيضا سواء كان سوقه أو قوده فيما
~~أذن له بالسوق أو القود فيه أو لم يكن؛ لأن الوطأة مضمونة على كل حال والله
~~- تعالى - أعلم.
# وإن وطئت تجب القيمة بلا خلاف، لكن في قياس ظاهر الرواية على الناخس
~~والضارب، وعلى السائق والقائد نصفان، وعلى قياس رواية ابن سماعة عن أبي
~~يوسف: على السائق والقائد خاصة، والله - تعالى - أعلم بالصواب.
# ومن هذا القبيل جناية الحائط المائل إذا سقط على رجل فقتله، أو على متاع،
~~فأفسده، أو على دار فهدمها أو على حيوان فعطب به، وجملة الكلام فيه: أن
~~الحائط لا يخلو: إما أن بني مستويا مستقيما ثم مال (وإما) إن بني مائلا من
~~الأصل، فإن بني مستقيما ثم مال فميلانه لا يخلو: إما أن يكون إلى الطريق.
# (وإما) أن يكون إلى ملك إنسان، فإن كان إلى الطريق لا يخلو: من أن يكون
~~نافذا، وهو طريق العامة أو غير نافذ، وهو السكة التي ليست بنافذة، فإن كان
~~نافذا فسقط فعطب به شيء مما ذكرنا يجب الضمان على صاحب الحائط إذا وجد
~~شرائط وجوبه، فيقع الكلام في سبب وجوب الضمان، وفي بيان شرائط الوجوب، وفي
~~بيان ما هية الضمان الواجب وكيفيته (أما) ms4609 الأول: فسبب وجوب الضمان هو
~~التعدي بالتسبيب إلى الإتلاف بترك النقض المستحق مع القدرة على النقض؛ لأنه
~~إذا مال إلى طريق العامة فقد حصل الهواء في يد صاحب الحائط من غير فعله،
~~وهو الطريق حق العامة كنفس الطريق فقد حصل حق الغير في يده بغير صنعه، فإذا
~~طولب بالنقض فقد لزمه إزالة يده عنه بهدم الحائط، فإذا لم يفعل مع الإمكان،
~~فقد صار متعديا باستبقاء يده عليه كثوب هبت به الريح فألقته في دار إنسان
~~فطولب به فامتنع من الرد مع إمكان الرد حتى هلك - يضمن لما قلنا، كذا هذا،
~~وقد روي عن جماعة من التابعين مثل الشعبي وشريح وإبراهيم وغيرهم - رحمهم
~~الله - أنهم قالوا: إذا تقدم إليه في الحائط فلم يهدمه وجب عليه الضمان
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب.
### | [فصل في وجوب الضمان إذا وقع عليه حائط وسبب الوجوب]
# (فصل) :
# وأما شرائط الوجوب فمنها المطالبة بالنقض حتى لو سقط قبل المطالبة فعطب
~~به شيء لا ضمان على صاحب الحائط؛ لأن الضمان يجب بترك النقض المستحق؛ لأن
~~به يصير متعديا في التسبيب إلى الإتلاف، ولا يثبت الاستحقاق بدون المطالبة،
~~وصورة المطالبة: هي أن يتقدم إليه واحد من عرض الناس فيقول له: إن حائطك
~~هذا مائل أو مخوف فارفعه، فإذا قال ذلك لزمه رفعه؛ لأن هذا حق العامة، فإذا
~~قام به البعض صار خصما عن الباقين سواء كان الذي تقدم إليه مسلما أو ذميا
~~حرا أو عبدا بعد إن كان أذن له مولاه بالخصومة فيه بالغا أو صبيا بعد إن
~~كان عاقلا، وقد أذن له وليه بالخصومة فيه؛ لأن الطريق حق جميع أهل الدار،
~~فكان لكل واحد من أهل الدار حق المطالبة بإزالة سبب الضرر عنه إلا أنه لا
~~بد من عقل الطالب وكونه مأذونا بالتصرف؛ لأن كلام المجنون والمحجور عليه
~~غير معتبر في الشرع، فكان
# PageV07P283
# ملحقا بالعدم، وينبغي أن يشهد على الطلب وتفسير الإشهاد ما ذكره محمد -
~~رحمه الله -، وهو أن يقول الرجل اشهدوا أني قد تقدمت إلى هذا الرجل ms4610 في هدم
~~حائطه، هذا والإشهاد للتحرز عن الجحود والإنكار لجواز أن ينكر صاحب الحائط
~~المطالبة بالنقض فتقع الحاجة إلى الإشهاد لإثبات الطلب عند القاضي لا لصحة
~~الطلب فإن الطلب يصح بدون الإشهاد حتى لو اعترف صاحب الدار بالطلب يجب عليه
~~الضمان، وإن لم يشهد عليه.
# وكذا إذا أنكر يجب عليه الضمان فيما بينه وبين الله - سبحانه وتعالى -
~~ونظيره ما قلنا في الشفعة: أن الشرط فيها الطلب لا الإشهاد، وإنما الإشهاد
~~للحاجة إلى إثبات الطلب على تقدير الإنكار حتى لو أقر المشتري بالطلب يثبت
~~حق الشفعة، وإن لم يشهد على الطلب وكذا لو جحد الطلب يثبت الحق له فيما
~~بينه وبين الله - تبارك وتعالى - وكذا الإشهاد في باب اللقطة على أصل أبي
~~حنيفة - رحمه الله - من هذا القبيل وقد ذكرنا ذلك في كتاب اللقطة، ولو طولب
~~صاحب الحائط بالنقض فلم ينقض حتى سقط على الطريق فعثر بنقضه إنسان فعطب به،
~~فإن كان قد طولب بدفع النقض يضمن؛ لأنه إذا طولب بالرفع لزمه الرفع فإذا لم
~~يرفع صار متعديا فيضمن من تولد منه، وإن كان لم يطالب برفعه لا ضمان عليه
~~عند أبي يوسف وعند محمد: يضمن.
# وجه قوله أنه لما طولب بالنقض فلم ينقض حتى سقط صار متعديا بترك النقض
~~فحصل التلف بسبب هو متعد فيه فيضمن؛ ولهذا ضمن إذا وقع على إنسان كذا إذا
~~عطب بنقضه إنسان.
# وجه قول أبي يوسف أن الحائط قد زال عن الموضع الذي طولب فيه لانتقاله عن
~~محل الجناية، وهو الهواء إلى محل آخر بغير صنع صاحبه فلا بد من مطالبة أخرى
~~كمن وضع حجرا في الطريق فدحرجته الريح إلى موضع آخر فعطب به إنسان أنه لا
~~ضمان على الواضع كذا ههنا بخلاف ما إذا سقط على إنسان؛ لأنه لما زال عن محل
~~المطالبة، وهو الهواء الذي هو محل الجناية فلا يحتاج إلى مطالبة أخرى، وإن
~~كان الطريق غير نافذ - فالخصومة إلى واحد من أهل تلك السكة؛ لأن الطريق
~~حقهم، فكان لكل واحد منهم ولاية ms4611 التقدم إلى صاحب الحائط، وإن كان ميلان
~~الحائط إلى ملك رجل - فالمطالبة بالنقض والإشهاد إلى صاحب الملك؛ لأنه هواء
~~ملكه حقه، وقد شغل الحائط حق صاحب الملك فكانت المطالبة بالتفريغ إليه، فإن
~~كان في الدار ساكن كالمستأجر والمستعير فالمطالبة والإشهاد إلى الساكن،
~~فيشترط طلب الساكن أو المالك؛ لأن الساكن له حق المطالبة بإزالة ما يشغل
~~الدار فكان له ولاية المطالبة بإزالة ما يشغل الهواء أيضا، ولو طولب صاحب
~~الحائط بالنقض فاستأجل الذي طالبه أو استأجل القاضي فأجله، فإن كان ميلان
~~الحائط إلى الطريق فالتأجيل باطل، وإن كان ميلانه إلى دار رجل فأجله صاحب
~~الدار أو أبرأه منه أو فعل ذلك ساكن الدار فذلك جائز، ولا ضمان عليه فيما
~~تلف بالحائط، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ووجه الفرق بينهما أن الحق في الطريق لجماعة المسلمين فإذا طالب واحد
~~منهم بالنقض فقد تعلق الضمان بالحائط لحق الجماعة، فكان التأجيل والإبراء
~~إسقاطا لحق الجماعة فلا يملك ذلك بخلاف ما إذا كان الميلان إلى دار إنسان؛
~~لأن هناك الحق لصاحب الدار خاصة.
# وكذلك الساكن فكان التأجيل والإبراء منه إسقاطا لحق نفسه فيملكه.
# وكذلك لو وضع رجل في دار غيره حجرا أو حفر فيها بئرا أو بنى فيها بناء
~~وأبرأه صاحب الدار منه كان بريئا، ولا يلزمه ما عطب بشيء من ذلك سواء عطب
~~به صاحب الدار أو داخل دخل؛ لأن الحق له فيملك إسقاطه كأنه فعل ذلك بإذنه.
# (ومنها) أن يكون المطالب بالنقض ممن يلي النقض؛ لأن المطالبة بالنقض ممن
~~لا يلي النقض سفه، فكان وجودها والعدم بمنزلة واحدة فلا تصح مطالبة
~~المستودع والمستعير والمستأجر والمرتهن؛ لأنه ليس لهم ولاية النقض فتصح
~~مطالبة الراهن؛ لأن له ولاية النقض لقيام الملك فينقض ويقضي الدين، فيصير
~~متعديا بترك النقض، وتصح مطالبة الأب والوصي في هدم حائط الصغير لثبوت
~~ولاية النقض لهما، فإن لم ينقضا حتى سقط يجب الضمان على الصبي؛ لأن التلف
~~بترك النقض المستحق على الولي والوصي مضاف إلى الصبي لقيامهما مقام الصبي،
~~والصبي مؤاخذ بأفعاله، ms4612 فيضمن وتتحمل عنه عاقلته فيما تتحمل العاقلة، ويكون
~~في ماله فيما لا تتحمله العاقلة كالبالغ سواء، وعلى هذا يخرج ما إذا كان
~~الحائط المائل لجماعة فطولب بعضهم بالنقض فلم ينقض حتى سقط فعطب به شيء أن
~~القياس
# PageV07P284
# أن لا يضمن أحد منهم شيئا، وفي الاستحسان يضمن الذي طولب.
# وجه القياس: أنه لم يوجد أحد منهم ترك النقض المستحق (أما) الذين لم
~~يطالبوا بالنقض فظاهر (وإما) الذي طولب به فلأن أحد الشركاء لا يلي النقض
~~بدون الباقين: وجه الاستحسان أن المطالب بالنقض ترك النقض مع القدرة عليه؛
~~لأنه يمكنه أن يخاصم الشركاء ويطالبهم بالنقض إن كانوا حضورا، وإن كانوا
~~غيبا يمكنه أن يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمره القاضي بالنقض؛ لأن فيه حقا
~~لجماعة المسلمين، والإمام يتولى ذلك لهم فيأمر الحاضر بنقض نصيبه ونصيب
~~الغائبين، فإذا لم يفعل - فقد صار متعديا بترك النقض المستحق، فيضمن ما
~~تولد منه لكن بقدر حصته من الحائط في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وفي
~~قولهما: عليه ضمان النصف.
# وجه قولهما أن أنصباء الشركاء الآخرين لم يجب بها ضمان، فكانت كنصيب
~~واحد، كمن جرحه رجل، وعقره سبع، ونهشته حية، فمات من ذلك كله أن على الجارح
~~النصف؛ لأن عقر السبع ونهش الحية لم يجب بهما ضمان، فكانا كالشيء الواحد،
~~كذا هذا، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن التلف حصل بثقل الحائط، وليس ذلك
~~معنى مختلفا في نفسه فيضمن بمقدار نصيبه والله - تعالى - أعلم.
# ومنها قيام ولاية النقض وقت السقوط، ولا يكتفي بثبوتها وقت المطالبة؛
~~لأنه إنما يصير متعديا بترك النقض عند السقوط كأنه أسقطه، فإذا لم يبق له
~~ولاية النقض عند السقوط - لم يصر متعديا بترك النقض فلا يجب الضمان عليه،
~~وعلى هذا يخرج ما إذا طولب بالنقض فلم ينقض حتى باع الدار التي فيها الحائط
~~من إنسان وقبضه المشتري أو لم يقبضه ثم سقط على شيء، فعطب به - أنه لا ضمان
~~على البائع؛ لانعدام ولاية النقض وقت السقوط بخروج الحائط عن ملكه، ولا على
~~المشتري ms4613 أيضا لانعدام المطالبة في حقه فرق بين هذا وبين ما إذا شرع جناحا
~~إلى الطريق ثم باع الدار مع الجناح ثم وقع على إنسان إنه يضمن البائع، ووجه
~~الفرق أن وجوب الضمان هناك على البائع قبيل البيع لكونه متعديا بإشراع
~~الجناح، والإشراع على حاله لم يتغير فلا يتغير ما تعلق به من الضمان، ووجوب
~~الضمان لكونه متعديا بترك النقض المستحق، وذلك عند سقوط الحائط، وقد بطل
~~الاستحقاق بالبيع، فلم يوجد التعدي عند السقوط بترك النقض، فلا يجب الضمان،
~~وعلى هذا يخرج ما إذا طولب الأب بنقض حائط الصغير، فلم ينقض حتى مات الأب
~~أو بلغ الصبي ثم سقط الحائط إنه لا ضمان فيه؛ لأن قيام الولاية وقت السقوط
~~شرط، وقد بطلت بالموت والبلوغ والله - تعالى - أعلم.
# (ومنها) : إمكان النقض بعد المطالبة، وهو أن يكون سقوط الحائط بعد
~~المطالبة بالنقض في مدة يمكنه نقضه فيها؛ لأن الضمان يجب بترك النقض
~~الواجب، ولا وجوب بدون الإمكان حتى لو طولب بالنقض فلم يفرط في نقضه، ولكنه
~~ذهب يطلب من ينقضه، فسقط الحائط، فتلف به شيء - لا ضمان عليه؛ لأنه إذا لم
~~يتمكن من النقض لم يكن بترك النقض متعديا، فبقي حق الغير حاصلا في يده بغير
~~صنعه فلا يكون مضمونا عليه والله - سبحانه وتعالى - أعلم بالصواب.
### | [فصل في بيان ماهية الضمان الواجب بهذه الجناية]
# (فصل) :
# وأما بيان ماهية الضمان الواجب بهذه الجناية وكيفيته فالواجب بهذه
~~الجناية ما هو الواجب بجنسها من جناية الحافر، ومن في معناه، وجناية السائق
~~والقائد والناخس، وهو ما ذكرنا أن الجناية إن كانت على بني آدم وكانت نفسا
~~- فالواجب بها الدية، وإن كانت ما دون النفس فالواجب بها الأرش فإذا بلغ
~~الواجب بها نصف عشر دية الذكر، وهو عشر دية الأنثى فما فوقه تتحمله
~~العاقلة، ولا تتحمل ما دون ذلك، ولا ما يجب بالجناية على غير بني آدم بل
~~يكون في ماله؛ لما بينا فيما تقدم إلا أن ظهور الملك لصاحب الحائط في الدار
~~عند الإنكار بحجة مطلقة، وهي ms4614 البينة شرط تحمل العاقلة، حتى لو أنكرت
~~العاقلة كون الدار ملكا لصاحب الحائط لا عقل عليهم حتى يقيم صاحب الدار
~~البينة على الملك كذا ذكر محمد - رحمه الله - فقال: لا تضمن العاقلة حتى
~~يشهد الشهود على ثلاثة أشياء: على التقديم إليه من سقوط الحائط، وعلى أن
~~الدار له يريد به عند الإنكار، أما الشهادة على الملك فلأن الملك، وإن كان
~~ثابتا له بظاهر اليد لكن الظاهر لا يستحق به حق على غيره؛ إذ هو حجة للدفع
~~لا حجة الاستحقاق لحياة المفقود وغير ذلك فلا بد من الإثبات بالبينة، وعند
~~زفر - رحمه الله - تتحمل العاقلة بظاهر اليد، وهو على الاختلاف الذي ذكرنا
~~في الشفعة، (وأما) الشهادة على المطالبة
# PageV07P285
# لأن المطالبة شرط وجوب الضمان لما ذكرنا فيما تقدم - فلا بد من إثباتها
~~بالبينة عند الإنكار.
# (وأما) الشهادة على الموت من سقوط الحائط فلأن به يظهر سبب وجوب الضمان،
~~وهو التعدي؛ لأنه ما لم يعلم أنه مات من السقوط لا يعلم كون صاحب الحائط
~~متعديا عليه والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في القسامة]
# في القسامة هذا الذي ذكرنا حكم قتل نفس علم قاتلها، فأما حكم نفس لم يعلم
~~قاتلها - فوجوب القسامة والدية عند عامة العلماء - رحمهم الله تعالى - وعند
~~مالك - رحمه الله -: وجوب القسامة والقصاص، والكلام في القسامة يقع في
~~مواضع في تفسير القسامة، وبيان محلها، وفي بيان شرائط وجوب القسامة والدية،
~~وفي بيان سبب وجوب القسامة والدية، وفي بيان من يدخل في القسامة والدية،
~~وفي بيان ما يكون إبراء عن القسامة والدية أما تفسير القسامة، وبيان محلها
~~- فالقسامة في اللغة: تستعمل بمعنى الوسامة، وهو الحسن والجمال، يقال: فلان
~~قسيم أي حسن جميل، وفي صفات النبي - عليه الصلاة والسلام - قسيم، وتستعمل
~~بمعنى القسم، وهو اليمين إلا أن في عرف الشرع تستعمل في اليمين بالله -
~~تبارك وتعالى - بسبب مخصوص وعدد مخصوص، وعلى شخص مخصوص، وهو المدعى عليه
~~على وجه مخصوص، وهو أن يقول خمسون من أهل المحلة إذا وجد قتيل فيها: بالله
~~ما قتلناه ms4615 ولا علمنا له قاتلا، فإذا حلفوا يغرمون الدية وهذا عند أصحابنا -
~~رحمهم الله - وقال مالك - رحمه الله -: إن كان هناك لوث يستحلف الأولياء
~~خمسين يمينا فإذا حلفوا يقتص من المدعى عليه، وتفسير اللوث عنده أن يكون
~~هناك علامة القتل في واحد بعينه أو يكون هناك عداوة ظاهرة، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: إن كان هناك لوث أي عداوة ظاهرة.
# وكان بين دخوله المحلة وبين وجوده قتيلا مدة يسيرة يقال للولي: عين
~~القاتل، فإن عين القاتل يقال للولي احلف خمسين يمينا، فإن حلف فله قولان:
~~في قول يقتل القاتل الذي عينه، كما قال مالك - رحمه الله - وفي قول يغرمه
~~الدية، فإن عدم أحد هذين الشرطين اللذين ذكرناهما يحلف أهل المحلة فإذا
~~حلفوا لا شيء عليهم كما في سائر الدعاوى احتجا لوجوب القسامة على المدعي
~~بحديث سهل بن أبي حثمة أنه قال: «وجد عبد الله بن سهل قتيلا في قليب خيبر
~~فجاء أخوه عبد الرحمن بن سهل وعماه حويصة ومحيصة إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فذهب عبد الرحمن يتكلم عند النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~فقال: - عليه الصلاة والسلام - الكبر الكبر فتكلم أحد عميه: إما حويصة وإما
~~محيصة الكبير منهما فقال: يا رسول الله، إنا وجدنا عبد الله قتيلا في قليب
~~من قليب خيبر وذكر عداوة اليهود لهم فقال: - عليه الصلاة والسلام - يحلف
~~لكم اليهود خمسين يمينا أنهم لم يقتلوه فقالوا: كيف نرضى بأيمانهم، وهم
~~مشركون فقال: - عليه الصلاة والسلام - فيقسم منكم خمسون أنهم قتلوه فقالوا:
~~كيف نقسم على ما لم نره فوداه - عليه الصلاة والسلام - من عنده» ووجه
~~الاستدلال بالحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - عرض الأيمان على أولياء
~~القتيل فدل أن اليمين على المدعي.
# (ولنا) ما روي عن زياد بن أبي مريم أنه قال: «جاء رجل إلى النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - فقال: يا رسول الله، إني وجدت أخي قتيلا في بني فلان
~~فقال: - عليه الصلاة والسلام - اجمع منهم خمسين فيحلفون بالله ما قتلوه ولا
~~علموا له قاتلا فقال: يا رسول الله، ms4616 ليس لي من أخي إلا هذا؟ فقال: بل لك
~~مائة من الإبل» فدل الحديث على وجوب القسامة على المدعى عليهم وهم أهل
~~المحلة لا على المدعي، وعلى وجوب الدية عليهم مع القسامة وروي عن ابن عباس
~~- رضي الله عنهما - أنه قال: «وجد قتيل بخيبر فقال: - عليه الصلاة والسلام
~~- أخرجوا من هذا الدم فقالت اليهود: قد كان وجد في بني إسرائيل على عهد
~~سيدنا موسى - عليه الصلاة والسلام - فقضى في ذلك، فإن كنت نبيا فاقض، فقال
~~لهم النبي - عليه الصلاة والسلام - تحلفون خمسين يمينا ثم يغرمون الدية
~~فقالوا: قضيت بالناموس» أي بالوحي وهذا نص في الباب، وبه يبطل قول مالك -
~~رحمه الله - بإيجاب القصاص به؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - غرمهم
~~الدية لا القصاص، ولو كان الواجب هو القصاص لغرمهم القصاص لا الدية وروي أن
~~سيدنا عمر - رضي الله عنه - حكم في قتيل وجد بين قريتين فطرحه على أقربهما
~~وألزم أهل القرية القسامة والدية، وكذا روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه -
~~ولم ينقل الإنكار عليهما من أحد من الصحابة - رضي الله عنهم - فيكون
~~إجماعا.
# (وأما) حديث سهل ففيه ما يدل على عدم الثبوت؛ ولهذا ظهر النكير فيه من
~~السلف؛ فإن فيه أنه
# PageV07P286
# - عليه الصلاة والسلام - دعاهم إلى أيمان اليهود فقالوا: كيف نرضى
~~بأيمانهم، وهم مشركون؟ وهذا يجري مجرى الرد لما دعاهم إليه مع ما أن رضا
~~المدعي لا مدخل له في يمين المدعى عليه، وفيه أيضا أنه لما قال لهم: يحلف
~~منكم خمسون أنهم قتلوه قالوا: كيف نحلف على ما لم نشهد، وهذا أيضا يجري
~~مجرى الرد لقوله - عليه الصلاة والسلام - ثم إنهم أنكروا ذلك لعدم علمهم
~~بالمحلوف عليه، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يعلم أنهم لا علم
~~لهم بذلك، فكيف استخار عرض اليمين عليهم، ولئن ثبت فهو مؤول، وتأويله: أنهم
~~لما قالوا: لا نرضى بأيمان اليهود فقال لهم - عليه الصلاة والسلام - يحلف
~~منكم خمسون على الاستفهام أي: أيحلف؟ إذ الاستفهام قد يكون بحذف حرف
~~الاستفهام كما قال ms4617 الله - تعالى - جل شأنه - {تريدون عرض الدنيا} [الأنفال:
~~67] أي أتريدون كما روي في بعض ألفاظ حديث سهل أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم؟
~~على سبيل الرد والإنكار عليهم، كما قال الله - تبارك وتعالى - {أفحكم
~~الجاهلية يبغون} [المائدة: 50] حملناه على هذا توفيقا بين الدلائل، والحديث
~~المشهور دليل على ما قلنا، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه» جعل جنس اليمين على المدعى عليه، فينبغي
~~أن لا يكون شيء من الأيمان على المدعي، فإن قيل روي عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إلا في
~~القسامة» استثنى القسامة فينبغي أن لا تكون اليمين على المدعى عليه في
~~القسامة؛ لأن حكم المستثنى يخالف حكم المستثنى منه - فالجواب: أن الاستثناء
~~لو ثبت فله تأويلان: أحدهما اليمين على المدعى عليه بعينه إلا في القسامة،
~~فإنه يحلف من لم يدع عليه القتل بعينه، والثاني: اليمين كل الواجب على
~~المدعى عليه إلا في القسامة فإنه تجب معها الدية، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# وإنما جمعنا في القسامة بين اليمين البتات والعلم إلى آخره؛ لأن إحدى
~~اليمينين كانت على فعلهم، فكانت على البتات، والأخرى على فعل غيرهم، فكانت
~~على العلم والله - تعالى - عز وجل - أعلم فإن قيل: أي فائدة في الاستحلاف
~~على العلم، وهم لو علموا القاتل فأخبروا به لكان لا يقبل قولهم؛ لأنهم
~~يسقطون به الضمان عن أنفسهم فكانوا متهمين دافعين الغرم عن أنفسهم، وقد قال
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا شهادة للمتهم وقال - عليه الصلاة والسلام - لا
~~شهادة لجار المغنم ولا لدافع المغرم» ؟ قيل: إنما استحلفوا على العلم
~~إتباعا للسنة؛ لأن السنة هكذا وردت لما روينا من الأخبار فاتبعنا السنة من
~~غير أن نعقل فيه المعنى، ثم فيه فائدة من وجهين: أحدهما: أن من الجائز أن
~~يكون القاتل عبدا لواحد منهم فيقر عليه بالقتل فيقبل إقراره؛ لأن إقرار
~~المولى على عبده بالقتل الخطأ صحيح، فيقال له: ادفعه أو أفده ويسقط الحكم
~~عن غيره، فكان التحليف على العلم مفيدا، وجائز ms4618 أن يقر على عبد غيره، ويصدقه
~~مولاه فيؤمر بالدفع أو الفداء ويسقط الحكم عن غيره، فكان مفيدا فجاز أن
~~يكون التحليف على العلم؛ لهذا المعنى في الأصل ثم بقي هذا الحكم، وإن لم
~~يكن لواحد من الحالين عبد كالرمل في الطواف؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~«كان يرمل في الطواف» إظهارا للجلادة والقوة مرآة للكفرة بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «رحم الله امرأ أظهر اليوم الجلادة من نفسه» ثم زال ذلك
~~اليوم ثم بقي الرمل سنة في الطواف حتى روي أن سيدنا عمر - رضي الله عنه -
~~كان يرمل في الطواف، ويقول ما أهز كتفي، ولا أحدا رأيته لكني رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل ذلك كذا هذا، والثاني: أنه لا يمتنع أن
~~يكون واحد منهم أمر صبيا أو مجنونا أو عبدا محجورا عليه بالقتل، ولو أقر به
~~يلزمه في ماله يحلف بالله ما علمت له قاتلا؛ لأنه لو قال: علمت له قاتلا،
~~وهو الصبي الذي أمره بقتله لكان حاصل الضمان عليه، ويسقط الحكم عن غيره،
~~فكان مفيدا والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في شرائط وجوب القسامة والدية]
# (فصل) :
# وأما شرائط وجوب القسامة والدية فأنواع: منها أن يكون الموجود قتيلا وهو
~~أن يكون به أثر القتل من جراحة أو أثر ضرب أو خنق، فإن لم يكن شيء من ذلك
~~فلا قسامة فيه، ولا دية؛ لأنه إذا لم يكن به أثر القتل فالظاهر أنه مات حتف
~~أنفه، فلا يجب فيه شيء، فإذا احتمل أنه مات حتف أنفه واحتمل أنه قتل
~~احتمالا على السواء فلا يجب شيء بالشك والاحتمال؛ ولهذا لو وجد في المعركة،
~~ولم يكن به أثر القتل لم يكن شهيدا حتى يغسل، وعلى هذا قالوا: إذا وجد
~~والدم يخرج من فمه أو من أنفه أو من دبره أو ذكره لا شيء فيه؛ لأن الدم
~~يخرج من هذه المواضع عادة بدون الضرب بسبب القيء والرعاف وعارض آخر فلا
~~يعرف كونه قتيلا، وإن كان يخرج من عينه أو أذنه ففيه القسامة والدية؛ لأن
~~الدم ms4619
# PageV07P287
# لا يخرج من هذه المواضع عادة فكان الخروج مضافا إلى ضرب حادث، فكان
~~قتيلا؛ ولهذا لو وجد هكذا في المعركة كان شهيدا، وفي الأول لا يكون شهيدا،
~~ولو مر في محلة فأصابه سيف أو خنجر فجرحه ولا يدري من أي موضع أصابه فحمل
~~إلى أهله فمات من تلك الجراحة، فإن كان لم يزل صاحب فراش حتى مات - فعلى
~~عاقلة القبيلة القسامة والدية، وإن لم يكن صاحب فراش فلا قسامة، ولا دية
~~وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا قسامة فيه ولا ضمان في الوجهين جميعا،
~~وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - وجه قول أبي يوسف: أن المجروح إذا لم
~~يمت في المحلة كان الحاصل في المحلة ما دون النفس ولا قسامة فيما دون النفس
~~كما لو وجد مقطوع اليد في المحلة؛ ولهذا لو لم يكن صاحب الفراش فلا شيء فيه
~~كذا هذا.
# (وجه) قول أبي حنيفة - رحمه الله - أنه إذا لم يبرأ عن الجراحة.
# وكان لم يزل صاحب فراش حتى مات علم أنه مات من الجراحة فعلم أن الجراحة
~~حصلت قتلا من حين وجودها، فكان قتيلا في ذلك الوقت كأنه مات في المحلة
~~بخلاف ما إذا لم يكن صاحب فراش؛ لأنه إذا لم يصر صاحب فراش لم يعلم أن
~~الموت حصل من الجراحة فلم يوجد قتيلا في المحلة فلا يثبت حكمه، وعلى هذا
~~يخرج ما إذا وجد من القتيل أكثر بدنه أن فيه القسامة والدية؛ لأنه يسمى
~~قتيلا؛ لأن للأكثر حكم الكل، ولو وجد عضو من أعضائه كاليد والرجل أو وجد
~~أقل من نصف البدن فلا قسامة فيه ولا دية؛ لأن الأقل من النصف لا يسمى قتيلا
~~ولأنا لو أوجبنا في هذا القدر القسامة لأوجبنا في الباقي قسامة أخرى فيؤدي
~~إلى اجتماع قسامتين في نفس واحدة وهذا لا يجوز، وإن وجد النصف، فإن كان
~~النصف الذي فيه الرأس - ففيه القسامة والدية، وإن كان النصف الآخر فلا
~~قسامة فيه ولا دية؛ لأن الرأس إذا كان معه يسمى قتيلا وإذا ms4620 لم يكن لا يسمى
~~قتيلا؛ لأن الرأس أصل ولأنا لو أوجبنا في النصف الذي لا رأس فيه للزمنا
~~الإيجاب في النصف الذي معه الرأس فيؤدي إلى ما قلنا، وإن وجد الرأس وحده
~~فلا قسامة ولا دية؛ لأن الرأس وحده لا يسمى قتيلا، وإن وجد النصف مشقوقا
~~فلا شيء فيه؛ لأن النصف المشقوق لا يسمى قتيلا، ولأن في اعتباره إيجاب
~~القسامتين على ما بينا، ونظير هذا ما قلنا في صلاة الجنازة: إذا وجد أكثر
~~البدن أو أقله أو نصفه على التفصيل الذي ذكرنا، والله - سبحانه وتعالى -
~~أعلم.
# (ومنها) : أن لا يعلم قاتله، فإن علم فلا قسامة فيه، ولكن يجب القصاص إن
~~كان قتيلا يوجب القصاص، وتجب الدية إن كان قتيلا يوجب الدية وقد ذكرنا جميع
~~ذلك فيما تقدم (ومنها) : أن يكون القتيل من بني آدم - عليه الصلاة والسلام
~~- فلا قسامة في بهيمة وجدت في محلة قوم ولا غرم فيها؛ لأن لزوم القسامة في
~~نفسها أمر ثبت بخلاف القياس؛ لأن تكرار اليمين غير مشروع، واعتبار عدد
~~الخمسين غير معقول؛ ولهذا لم يعتبر في سائر الدعاوى، وكذا وجوب الدية معها؛
~~لأن اليمين في الشرع جعلت دافعة للاستحقاق بنفسها كما في سائر الدعاوى إلا
~~أنا عرفنا ذلك بالنصوص والإجماع في بني آدم فبقي الأمر فيما وراءهم على
~~الأصل؛ ولهذا لم تجب القسامة والغرامة في سائر الأموال، كذا في البهائم،
~~وتجب في العبد القسامة والقيمة إذا وجد قتيلا في غير ملك صاحبه؛ لأنه آدمي
~~من كل وجه؛ ولهذا يجب فيه القصاص في العمد، والكفارة في الخطأ، وتغرم
~~العاقلة قيمته في الخطأ، وهذا على أصلهما، فأما على أصل أبي يوسف فلا قسامة
~~فيه ولا دية؛ لأن العبد عنده مضمون بالخطأ من حيث إنه مال لا من حيث إنه
~~آدمي؛ ولهذا قال: تجب قيمته في القتل الخطأ بالغة ما بلغت، ولا تتحملها
~~العاقلة، فكان بمنزلة البهيمة.
# وكذا الجواب في المدبر وأم الولد والمكاتب والمأذون لما قلنا وسواء كان
~~القتيل مسلما أو ذميا عاقلا أو مجنونا بالغا أو ms4621 صبيا ذكرا أو أنثى؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أطلق القضية بالقسامة والدية في مطلق قتيل أخبر به
~~في بعض الأحاديث ولم يستفسر، ولو كان الحكم يختلف لاستفسروا؛ لأن دم هؤلاء
~~مضمون بالقصاص والدية في العمد والخطأ، فيكون مضمونا بالقسامة والدية،
~~وسواء وجد المسلم قتيلا في محلة المسلمين أو في محلة أهل الذمة؛ لأن عبد
~~الله بن سهل الأنصاري - رضي الله عنه - وجد قتيلا في قليب من قليب خيبر
~~وأوجب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - القسامة على اليهود.
# وكذا الذمي؛ لأن لهم ما للمسلمين، وعليهم ما عليهم إلا ما نص بدليل.
# (ومنها) : الدعوى من أولياء القتيل؛ لأن القسامة يمين، واليمين لا تجب
~~بدون الدعوى كما في سائر الدعاوى، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها:) إنكار المدعى
# PageV07P288
# عليه؛ لأن اليمين وظيفة المنكر قال - عليه الصلاة والسلام - «واليمين على
~~من أنكر» جعل جنس اليمين على المنكر فينفي وجوبها على غير المنكر.
# (ومنها) : المطالبة بالقسامة؛ لأن اليمين حق المدعي، وحق الإنسان يوفى
~~عند طلبه كما في سائر الأيمان؛ ولهذا كان الاختيار في حال القسامة إلى
~~أولياء القتيل؛ لأن الأيمان حقهم فلهم أن يختاروا من يتهمونه ويستحلفون
~~صالحي العشيرة الذين يعلمون أنهم لا يحلفون كذبا، ولو طولب من عليه القسامة
~~بها فنكل عن اليمين حبس حتى يحلف أو يقر؛ لأن اليمين في باب القسامة حق
~~مقصود بنفسه لا أنه وسيلة إلى المقصود، وهو الدية بدليل أنه يجمع بينه وبين
~~الدية؛ ولهذا قال الحارث بن الأزمع لسيدنا عمر - رضي الله عنه -: أنبذل
~~أيماننا وأموالنا؟ فقال: نعم وروي أن الحارث قال: أما تجزي هذه عن هذه؟
~~فقال: لا. وروي أنه قال: فبم يبطل دم صاحبكم؟ فإذا كانت مقصودة بنفسها فمن
~~امتنع عن أداء حق مقصود بنفسه، وهو قادر على الأداء يجبر عليه بالحبس، كمن
~~امتنع عن قضاء دين عليه مع القدرة على القضاء بخلاف اليمين في سائر الحقوق
~~فإنها ليست مقصودة بنفسها بل هي وسيلة إلى المقصود، وهو المال المدعى.
# ألا ترى أنه لا يجمع بينهما؟ بل ms4622 إذا حلف المدعى عليه برئ، أو لا ترى أنه
~~إذا لم يحلف المدعى عليه ولم يقر وبذل المال لا يلزمه شيء؟ وههنا لو لم
~~يحلفوا، ولم يقروا، وبذلوا الدية لا تسقط عنهم القسامة فدل أنها مقصودة
~~بنفسها فيجبرون عليها بالحبس، {وروي عن أبي يوسف} أنهم لا يحبسون، والدية
~~على العاقلة ذكره القاضي في شرحه مختصر الطحاوي - رحمه الله - وذكر فيه
~~أيضا أن الإمام إذا أيس عن الحلف وسأله الأولياء أن يغرمهم الدية يقضى
~~عليهم بالدية، والله - تعالى - أعلم.
# (ومنها) : أن يكون الموضع الذي وجد فيه القتيل ملكا لأحد أو في يد أحد،
~~فإن لم يكن ملكا لأحد ولا في يد أحد أصلا فلا قسامة فيه ولا دية، وإن كان
~~في يد أحد، يد العموم، لا يد الخصوص، وهو أن يكون التصرف فيه لعامة
~~المسلمين لا لواحد منهم، ولا لجماعة يحصون - لا تجب القسامة، وتجب الدية
~~وإنما كان كذلك؛ لأن القسامة أو الدية إنما تجب بترك الحفظ اللازم على ما
~~نذكر، فإذا لم يكن ملك أحد، ولا في يد أحد أصلا لا يلزم أحدا حفظه - فلا
~~تجب القسامة والدية، وإذا كان في يد العامة فحفظه على العامة لكن لا سبيل
~~إلى إيجاب القسامة على الكل لتعذر الاستيفاء من الكل، وأمكن إيجاب الدية
~~على الكل؛ لإمكان الاستيفاء منهم بالأخذ من بيت المال؛ لأن مال بيت المال
~~مالهم، فكان الأخذ من بيت المال استيفاء منهم، وعلى هذا يخرج ما إذا وجد
~~القتيل في فلاة من الأرض ليس بملك لأحد أنه لا قسامة فيه ولا دية إذا كان
~~بحيث لا يسمع الصوت من الأمصار، ولا من قرية من القرى، فإن كان بحيث يسمع
~~الصوت تجب القسامة على أقرب المواضع إليه، فإن كان أقرب إلى القرى، فعلى
~~أقرب القرى، وإن كان أقرب إلى المصر - فعلى أقرب محال المصر إليه؛ لأنه إذا
~~كان بحيث لا يسمع الصوت والغوث لا يلحق ذلك الموضع، فلم يكن الموضع في يد
~~أحد، فلم يوجد القتيل في ملك أحد، ولا في ms4623 يد أحد أصلا فلا تجب فيه القسامة،
~~ولا الدية، وإذا كانت بحيث يسمع الصوت والغوث يلحق، فكان من توابع أقرب
~~المواضع إليه، وقد ورد باعتبار القرب حديث عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~وقضى به أيضا سيدنا عمر - رضي الله عنه - على ما نذكر، ولو وجد في نهر عظيم
~~كدجلة والفرات وسيحون ونحوها، فإن كان النهر يجري به فلا قسامة ولا دية؛
~~لأن النهر العظيم ليس ملكا لأحد ولا في يد أحد.
# وقال زفر - رحمه الله -: تجب على أقرب القرى من ذلك الموضع كما إذا وجد
~~على الدابة، وهي تسير، وليست في يد أحد، وهذا القياس ليس بسديد؛ لأن الموضع
~~الذي تسير فيه الدابة تابع لأقرب المواضع إليه، فكان في يد أهله بخلاف
~~النهر الكبير فإنه لا يدخل تحت يد أحد لا بالأصالة ولا بالتبعية، وإن كان
~~النهر لا يجري به ولكنه كان محتسبا في الشط أو مربوطا على الشط أو ملقى على
~~الشط، فإن كان الشط ملكا فحكمه حكم الأرض المملوكة أو الدار المملوكة، إذا
~~وجد فيها قتيل، وسنذكره إن شاء الله - تعالى -، فإن لم يكن ملكا لأحد فعلى
~~أقرب المواضع إليه من الأمصار والقرى من حيث يسمع الصوت: القسامة والدية؛
~~لأنهم يستقون منه الماء ويوردون دوابهم؛ فكان لهم تصرف في الشط؛ فكان الشط
~~في أيديهم.
# وكذلك لو كان في الجزيرة فعلى أقرب المواضع إلى الجزيرة من الأمصار
~~والقرى من حيث يسمع الصوت: القسامة والدية؛ لأن الجزيرة تكون في تصرفهم،
~~فكانت
# PageV07P289
# في أيديهم، وإن وجد في نهر صغير مما يقضى فيه بالشفعة للشركاء في الشرب
~~ففيه القسامة والدية على أهل النهر؛ لأن النهر مملوك لهم وسواء كان القتيل
~~محتبسا أو مربوطا على الشط أو كان النهر يجري به بخلاف النهر الكبير؛ لأنه
~~إذا كان ملكا لأربابه - كان الموضع الذي يجري به مملوكا لهم، وليس كذلك
~~النهر الكبير، ولا قسامة في قتيل يوجد في مسجد الجامع، ولا في شوارع
~~العامة، ولا في جسور العامة؛ لأنه لم يوجد الملك، ولا يد الخصوص، وتجب ms4624
~~الدية على بيت المال؛ لأن تدبير هذه المواضع ومصلحتها إلى العامة فكان
~~حفظها عليهم فإذا قصروا ضمنوا بيت المال مالهم فيؤخذ من بيت المال.
# وكذلك لا قسامة في قتيل في سوق العامة، وهي الأسواق التي ليست بمملوكة،
~~وهي سوق السلطان؛ لأنها إذا لم تكن مملوكة وليس لأحد عليها يد الخصوص كانت
~~كالشوارع العامة؛ لأن سوق السلطان لعامة المسلمين فلا تجب القسامة، وتجب
~~الدية؛ لأن حفظها والتدبير فيها إلى جماعة المسلمين فيضمنون بالتقصير؛ فبيت
~~المال مال عامة المسلمين، فيؤخذ منه.
# وكذا إذا وجد في مسجد جماعتهم، ولا قسامة، والدية في بيت المال؛ لأنه لا
~~ملك لأحد فيه، ولا يد الخصوص، ويد العموم توجب الدية لا القسامة؛ لما بينا،
~~فإن كان السوق ملكا تجب القسامة والدية لكن على من تجب فيه اختلاف نذكره في
~~موضعه إن شاء الله - تعالى - ولا قسامة في قتيل يوجد في السجن لانعدام
~~الملك ويد الخصوص؛ لأنه لا تصرف لأهل السجن في السجن؛ لكونهم مقهورين فيه
~~وتجب الدية على بيت المال؛ لأن يد العموم ثابتة عليه، ولأن منفعة السجن
~~لعامة المسلمين؛ لأنه بني لاستيفاء حقوقهم، ودفع الضرر عنهم، ويد العموم
~~توجب الدية لا القسامة، وهذا قولهما وقال أبو يوسف - رحمه الله -: تجب
~~القسامة والدية على أهل السجن؛ لأن لهم ضرب تصرف في السجن فكأن لهم يدا على
~~السجن فعليهم حفظه.
# (ومنها) أن لا يكون القتيل ملكا لصاحب الملك الذي وجد فيه فلا قسامة، ولا
~~دية في قن أو مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو مأذون وجد قتيلا في دار مولاه؛
~~لأنه ملكه ووجوده في داره قتيلا، كمباشرة القتل منه، وقتل المملوك لا يتعلق
~~به ضمان إلا أن في المكاتب تجب على المولى قيمته؛ لأنه فيما يرجع إلى كسبه
~~وأرش جنايته حر؛ فكان كسبه وأرشه له، والمولى فيه كالأجنبي، ولا تعقله
~~العاقلة؛ لأنه إذا صار مضمونا بعقد الكتابة، والعقد ثبت في حق المولى
~~والمكاتب لا في حق العاقلة، وفي المأذون عليه قيمته لغرمائه إن كان له دين؛
~~لتعلق ms4625 حق الغرماء بماليته، وقد استهلك حقهم بالقتل باستهلاك محل الحق فيجب
~~عليه قيمته لغرمائه، وتكون حالة في ماله؛ لأن هذا ليس ضمان النفس؛ لأن نفسه
~~ملك المولى بل هذا ضمان المال لتعلق الغرماء بماليته، فكان هذا ضمان
~~الاستهلاك، فتكون في ماله حالة لا مؤجلة كما لو استهلكه بالإعتاق، وإن لم
~~يكن عليه دين - لا شيء فيه.
# وكذلك إن قتله عمدا.
# وكذلك لو كان العبد جنى جناية ثم وجد قتيلا في دار مولاه فعلى المولى
~~قيمته حالة وكذلك إن قتله خطأ وهو لا يعلم بجنايته لما قلنا، ولو وجد العبد
~~الرهن قتيلا في دار الراهن أو المرتهن، فإن وجد قتيلا في دار الراهن فلا
~~قسامة، والقيمة على رب الدار دون العاقلة؛ لأنه ملكه وقتل الإنسان ملك نفسه
~~لا يوجب الضمان عليه، وإنما وجب الضمان بعقد الرهن، والعقد ثبت في حق
~~الراهن والمرتهن لا في حق العاقلة فلا يلزم حكمه العاقلة، وإن وجد في دار
~~المرتهن فالقسامة والقيمة على عاقلته؛ لأن هذا الضمان لا يجب بالعقد وإنما
~~يجب بالجناية؛ لأن وجوده في داره قتيلا كمباشرة القتل منه، كعبد ليس برهن
~~وجد في داره قتيلا، وثمة القسامة والقيمة عليه، كذا ههنا.
### | [فصل في بيان سبب وجوب القسامة والدية]
# (فصل) :
# (وأما) بيان سبب وجوب القسامة والدية فنقول: سبب وجوبهما هو التقصير في
~~النصرة وحفظ الموضع الذي وجد فيه القتيل ممن وجب عليه النصرة والحفظ؛ لأنه
~~إذا وجب عليه الحفظ فلم يحفظ مع القدرة على الحفظ صار مقصرا بترك الحفظ
~~الواجب فيؤاخذ بالتقصير زجرا عن ذلك وحملا على تحصيل الواجب، وكل من كان
~~أخص بالنصرة والحفظ كان أولى بتحمل القسامة والدية؛ لأنه أولى بالحفظ فكان
~~التقصير منه أبلغ، ولأنه إذا اختص بالموضع ملكا أو يدا بالتصرف كانت منفعته
~~له، فكانت النصرة عليه؛ إذ الخراج بالضمان على لسان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقال - تبارك وتعالى - {لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت}
~~[البقرة: 286] ولأن القتيل إذا وجد في موضع اختص به واحد أو جماعة إما ms4626
~~بالملك أو باليد، وهو التصرف فيه فيتهمون أنهم قتلوه، فالشرع ألزمهم
~~القسامة دفعا للتهمة
# PageV07P290
# والدية لوجود القتيل بين أظهرهم وإلى هذا المعنى أشار سيدنا عمر - رضي
~~الله تعالى عنه - حينما قيل: أنبذل أموالنا وأيماننا؟ فقال: أما أيمانكم
~~فلحقن دمائكم، وأما أموالكم فلوجود القتيل بين أظهركم
# وإذا عرف هذا فنقول القتيل إذا وجد في المحلة - فالقسامة والدية على أهل
~~المحلة للأحاديث وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ما ذكرنا، ولأن حفظ
~~المحلة عليهم، ونفع ولاية التصرف في المحلة عائد إليهم، وهم المتهمون في
~~قتله؛ فكانت القسامة والدية عليهم.
# وكذا إذا وجد في مسجد المحلة أو في طريق المحلة؛ لما قلنا فيحلف منهم
~~خمسون، فإن لم يكمل العدد خمسين رجلا تكرر الأيمان عليهم حتى تكمل خمسين
~~يمينا؛ لما روي عن سيدنا عمر - رضي الله تعالى عنه - أنه حلف رجال القسامة
~~فكانوا تسعة وأربعين رجلا، فأخذ منهم واحدا، وكرر عليه اليمين حتى كملت
~~خمسين يمينا.
# وكان ذلك بمحضر الصحابة - رضي الله عنهم - ولم ينقل أنه خالفه أحد؛ فيكون
~~إجماعا، ولأن هذه الأيمان حق ولي القتيل، فله أن يستوفيها ممن يمكن
~~استيفاؤها منه، فإن أمكن الاستيفاء من عدد الرجال الخمسين استوفى، وإن لم
~~يمكن - يستوفي عدد الأيمان التي هي حقه، وإن كان العدد كاملا فأراد الولي
~~أن يكرر اليمين على بعضهم ليس له ذلك كذا ذكر محمد - رحمه الله - لأن موضوع
~~هذه الأيمان على عدد الخمسين في الأصل لا على واحد، وإنما التكرار على واحد
~~لضرورة نقصان العدد، ولا ضرورة عند الكمال، وإن كان في المحلة قبائل شتى،
~~فإن كان فيها أهل الخطة والمشترون - فالقسامة والدية على أهل الخطة ما بقي
~~منهم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد - عليهما الرحمة - وقال أبو يوسف - رحمه
~~الله -: عليهم وعلى المشترين جميعا.
# (وجه) قوله: أن الوجوب على أهل الخطة باعتبار الملك، والملك ثابت
~~للمشترين؛ ولهذا إذا لم يكن من أهل الخطة أحد كانت القسامة على المشترين.
# (وجه) قولهما: أن أهل الخطة أصول في الملك؛ لأن ابتداء الملك ms4627 ثبت لهم،
~~وإنما انتقل عنهم إلى المشترين، فكانوا أخص بنصرة المحلة وحفظها من
~~المشترين، فكانوا أولى بإيجاب القسامة والدية عليهم وكان المشتري بينهم
~~كالأجنبي فما بقي واحد منهم لا ينتقل إلى المشتري، وقيل: إن أبا حنيفة بنى
~~الجواب على ما شاهد بالكوفة وكان تدبير أمر المحلة فيها إلى أهل الخطة،
~~وأبو يوسف رأى التدبير إلى الأشرف ومن أهل المحلة كانوا من أهل الخطة أو
~~لا، فبنى الجواب على ذلك فعلى هذا لم يكن بينهما خلاف في الحقيقة؛ لأن كل
~~واحد منهما عول على معنى الحفظ والنصرة، فإن فقد أهل الخطة.
# وكان في المحلة ملاك وسكان - فالدية على الملاك لا على السكان عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف: عليهم جميعا له ما روي أن رسول الله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أوجب القسامة على أهل خيبر وكانوا سكانا» ولأن للساكن
~~اختصاصا بالدار يدا كما أن للمالك اختصاصا بها ملكا، ويد الخصوص تكفي لوجوب
~~القسامة.
# (وجه) قولهما: أن المالك أخص بحفظ الموضع ونصرته من السكان؛ لأن اختصاصه
~~اختصاص ملك، وأنه أقوى من اختصاص اليد.
# ألا يرى أن السكان يسكنون زمانا ثم ينتقلون.
# وأما إيجاب القسامة على يهود خيبر فممنوع أنهم كانوا سكانا، بل كانوا
~~ملاكا فإنه روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أقرهم على أملاكهم ووضع الجزية
~~على رءوسهم، وما كان يؤخذ منهم كان يؤخذ على وجه الجزية لا على سبيل
~~الأجرة.
# ولو وجد قتيل في سفينة، فإن لم يكن معهم ركاب - فالقسامة والدية على
~~أرباب السفينة، وعلى من يمدها ممن يملكها أو لا يملكها، وإن كان معهم فيها
~~ركاب فعليهم جميعا، وهذا في الظاهر يؤيد قول أبي يوسف في إيجابه القسامة
~~والدية على الملاك والسكان جميعا، وأبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله - يفرقان
~~بين السفينة والمحلة؛ لأن السفينة تنقل وتحول من مكان إلى مكان فتعتبر فيها
~~اليد دون الملك كالدابة إذا وجد عليها قتيل، بخلاف الدار فإنها لا تحتمل
~~النقل والتحويل، فيعتبر فيها الملك والتحويل ما أمكن لا اليد.
# وكذلك العجلة حكمها حكم السفينة؛ ms4628 لأنها تنقل وتحول، ولو وجد القتيل معه
~~رجل يحمله على ظهره فعليه القسامة والدية؛ لأن القتيل في يده، ولو وجد جريح
~~معه به رمق يحمله حتى أتى به أهله فمكث يوما أو يومين ثم مات لا يضمن عند
~~أبي يوسف.
# وقال أبو يوسف: وفي قياس قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - يضمن.
# (وجه) القياس: أن الحامل قد ثبتت يده عليه مجروحا فإذا مات من الجرح
~~فكأنه مات في يده وهذا تفريع على من جرح في قبيلة فتحامل إلى قبيلة أخرى
# PageV07P291
# فمات فيهم، وقد ذكرناه فيما تقدم.
# وكذلك إذا كان على دابة، ولها سائق أو قائد أو عليها راكب - فعليه
~~القسامة والدية؛ لأنه في يده، وإن اجتمع السائق والقائد والراكب - فعليهم
~~جميعا؛ لأن القتيل في أيديهم، فصار كأنه وجد في دارهم، وإن وجد على دابة لا
~~سائق لها ولا قائد ولا راكب عليها، فإن كان ذلك الموضع ملكا لأحد فالقسامة
~~والدية على المالك، وإن كان لا مالك له فعلى أقرب المواضع إليه من حيث يسمع
~~الصوت من الأمصار والقرى، وإن كان بحيث لا يسمع - فهو هدر لما قلنا فيما
~~تقدم، فإن وجدت الدابة في محلة - فعلى أهل تلك المحلة.
# وكذلك إذا وجد في فلاة من الأرض أنه ينظر إن كان ذلك المكان الذي وجد فيه
~~ملكا لإنسان - فالقسامة والدية عليه، وإن لم يكن له مالك فعلى أقرب المواضع
~~إليه من الأمصار والقرى، إذا كانت بحيث يبلغ الصوت منها إليه، فإن كان بحيث
~~لا يبلغ - فهو هدر لما قلنا، وذكر في الأصل في قتيل وجد بين قريتين أنه
~~يضاف إلى أقربهما لما روي عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه - أن «النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - أمر بأن يوزع بين قريتين في قتيل وجد بينهما» وكذا
~~روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - في قتيل وجد بين وداعة وأرحب، وكتب إليه
~~عامله بذلك، فكتب إليه سيدنا عمر - رضي الله عنه - أن قس بين القريتين
~~فأيهما كان أقرب فألزمهم فوجد القتيل إلى وداعة أقرب ms4629 فألزموا القسامة
~~والدية، وذلك كله محمول على ما إذا كان بحيث يبلغ الصوت إلى الموضع الذي
~~وجد فيه القتيل، كذا ذكر محمد في الأصل حكاه الكرخي - رحمه الله - والفقه
~~ما ذكرنا فيما تقدم.
# وكذا إذا وجد بين سكتين - فالقسامة والدية على أقربهما، فإن وجد في
~~المعسكر في فلاة من الأرض، فإن كانت الأرض التي وجد فيها لها أرباب -
~~فالقسامة والدية على أرباب الأرض؛ لأنهم أخص بنصرة الموضع وحفظه، فكانوا
~~أولى بإيجاب القسامة والدية عليهم، وهذا على أصلهما؛ لأن المعسكر كالسكان،
~~والقسامة على الملاك لا على السكان على أصلهما (فأما) على أصل أبي يوسف -
~~رحمه الله - فالقسامة والدية عليهم جميعا، وإن يكن في ملك أحد بأن وجد في
~~خباء أو فسطاط - فعلى من يسكن الخباء والفسطاط، وعلى عواقلهم القسامة
~~والدية؛ لأن صاحب الخيمة خص بموضع الخيمة من أهل العسكر بمنزلة صاحب الدار
~~مع أهل المحلة ثم القسامة على صاحب الدار إذا وجد فيها قتيل لا على أهل
~~المحلة، كذا ههنا.
# وإن وجد خارجا من الفسطاط والخباء فعلى أقرب الأخبية والفساطيط منهم
~~القسامة والدية، كذا ذكر في ظاهر الرواية؛ لأن الأقرب أولى بإيجاب القسامة
~~والدية؛ لما ذكرنا وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه -: إذا وجد بين الخيام
~~فالقسامة والدية على جماعتهم، كالقتيل يوجد في المحلة جعل الخيام المحمولة
~~كالمحلة على هذه الرواية، هذا إذا لم يكن العسكر لقوا عدوا، فإن كانوا قد
~~لقوا عدوا فقاتلوا - فلا قسامة، ولا دية في قتيل يوجد بين أظهرهم؛ لأنهم
~~إذا لقوا عدوا وقاتلوا فالظاهر أن العدو قتله لا المسلمون؛ إذ المسلمون لا
~~يقتل بعضهم بعضا، ولو وجد قتيل في أرض رجل إلى جانب قرية ليس صاحب الأرض من
~~أهل القرية - فالقسامة والدية على صاحب الأرض لا على أهل القرية؛ لأن صاحب
~~الأرض أخص بنصرة أرضه وحفظها من أهل القرية، فكان أولى بإيجاب القسامة
~~والدية عليه، كصاحب الدار مع أهل المحلة.
# لو وجد قتيل في دار إنسان، وصاحب الدار من أهل القسامة - فالقسامة والدية
~~على صاحب الدار، ms4630 وعلى عاقلته كذا ذكر في الأصل ولم يفصل بين ما إذا كانت
~~العاقلة حضورا أو غيبا، وذكر في اختلاف زفر ويعقوب - رحمهما الله - أن
~~القسامة على رب الدار وعلى عاقلته حضورا كانوا أو غيبا.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا قسامة على العاقلة، هكذا ذكر فيه وقال
~~الكرخي - رحمه الله -: إن كانت العاقلة حضورا في المصر دخلوا في القسامة،
~~وإن كانت غائبة فالقسامة على صاحب الدار تكرر عليه الأيمان، والدية عليه
~~وعلى عاقلته أما دخول العاقلة في القسامة، إذا كانوا حضورا - فهو قولهما،
~~وظاهر قول أبي يوسف: لا قسامة على العاقلة يقتضي أن لا يدخلوا في القسامة.
# (وجه) قول زفر - رحمه الله -: أنه لما لزمتهم الدية لزمتهم القسامة، كأهل
~~المحلة، ولأبي يوسف أن صاحب الدار أخص بالنصرة وبالولاية والتهمة فلا
~~يشاركه العاقلة كما لا يشارك أهل المحلة غيرهم.
# (وجه) قولهما: أن العاقلة إذا كانوا حضورا يلزمهم حفظ الدار ونصرتها كما
~~يلزم صاحب الدار.
# وكذا يتهمون بالقتل كما يتهم صاحب الدار فقد شاركوا في سبب وجوب القسامة
# PageV07P292
# فيشاركونه في القسامة أيضا وبهذا يقع الفرق بين حال الحضور والغيبة على
~~ما ذكره الكرخي - رحمه الله - لأن معنى التهمة ظاهر الانتفاء من الغيب.
# وكذا معنى النصرة؛ لأنه لا يلحق ذلك الموضع نصرة من جهتهم إلا أنه تجب
~~عليهم الدية؛ لأن وجوب الدية على العاقلة لا يتعلق بالتهمة؛ فإنهم يتحملون
~~عن القاتل المعين، إذا كان صبيا أو مجنونا أو خاطئا وسواء كانت الدار فيها
~~ساكن أو كانت مفرغة مغلقة فوجد فيها قتيل - فعلى رب الدار وعلى عاقلته
~~القسامة والدية وأما على أصل أبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما - فظاهر؛
~~لأنهما يعتبران الملك دون السكنى؛ فكان وجود السكنى فيها والعدم بمنزلة
~~واحدة.
# (وأما) أبو يوسف - رحمه الله - فإنما يوجب على الساكن لاختصاصه بالدار
~~يدا ولم يوجد ههنا، وسواء كان الملك الذي وجد فيه القتيل خاصا أو مشتركا -
~~فالقسامة والدية على أرباب الملك؛ لما قلنا، وسواء اتفق قدر أنصباء الشركاء
~~أو اختلف فالقسامة والدية بينهم بالسوية ms4631 حتى لو كانت الدار بين رجلين
~~لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث - فالقسامة عليهما وعلى عاقلتهما نصفان،
~~ويعتبر في ذلك عدد الرءوس لا قدر الأنصباء كما في الشفعة؛ لأن حفظ الدار
~~واجب على كل واحد منهما، والحفظ لا يختلف؛ ولهذا تساويا في استحقاق الشفعة؛
~~لأن الاستحقاق لدفع ضرر الدخيل، وإنه لا يختلف باختلاف قدر الملك، وذكر في
~~الجامع الصغير فيمن باع دارا، وجد فيها قتيل قبل أن يقبضها المشتري: أن
~~القسامة والدية على البائع، إذا لم يكن في البيع خيار، فإن كان فيه خيار -
~~فعلى من الدار في يده في قول أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد: الدية على
~~مالك الدار إن لم يكن في البيع خيار، فإن كان فيه خيار فعلى من تصير الدار
~~له وعند زفر - رحمه الله -: الدية على المشتري إلا أن يكون للبائع خيار،
~~فتكون الدية عليه.
# (وجه) قول زفر: أن الملك للمشتري إذا لم يكن فيه خيار.
# وكذا إذا كان الخيار للمشتري؛ لأن خيار المشتري لا يمنع دخول المبيع في
~~ملكه عنده، فإذا كان الخيار للبائع - فالملك له؛ لأن خياره يمنع زوال
~~المبيع عن ملكه بلا خلاف.
# (وجه) قولهما: أنه إذا لم يكن فيه خيار فالملك للمشتري، وإنما للبائع
~~صورة يد من غير تصرف، وصورة اليد لا مدخل لها في القسامة، كيد المودع،
~~فكانت القسامة والدية على المشتري، وإذا كان فيه خيار فعلى من تصير الدار
~~له؛ لأنها إذا صارت للبائع - فقد انفسخ البيع، وجعل كأنه لم يكن، وإن صارت
~~للمشتري - فقد انبرم البيع وتبين أنه ملكها بالعقد من حين وجوده.
# (وأما) تصحيح مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - فمشكل من حيث الظاهر؛ لأنه
~~يعتبر الملك فيما يحتمل النقل والتحويل لا اليد، وإن كانت اليد يد تصرف كيد
~~الساكن، والثابت للبائع صورة يد من غير تصرف، فأولى أن لا يعتبره، لكن لا
~~إشكال في الحقيقة؛ لأن الوجوب بترك الحفظ، والحفظ باليد حقيقة، إلا أنه
~~يضاف الحفظ إلى الملك؛ لأن استحقاق اليد به عادة، فيقام مقام اليد، فكانت ms4632
~~الإضافة إلى ما به حقيقة الحفظ أولى إلا أن مطلق اليد لا يعتبر بل اليد
~~المستحقة بالملك، وهذه يد مستحقة بالملك بخلاف يد الساكن.
# وإذا وجد رجل قتيلا في دار نفسه فالقسامة والدية على عاقلته لورثته في
~~قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وفي قولهما - رحمهما الله - لا شيء فيه،
~~وهو قول زفر والحسن بن زياد - رحمهم الله - وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- مثل قولهم (وجه) قولهم: أن القتل صادفه، والدار ملكه، وإنما صار ملك
~~الورثة عند الموت، والموت ليس بقتل؛ لأن القتل فعل القاتل، ولا صنع لأحد في
~~الموت، بل هو من صنع الله - تبارك وتعالى - فلم يقتل في ملك الورثة فلا
~~سبيل إلى إيجاب الضمان على الورثة وعواقلهم، ولأن وجوده قتيلا في دار نفسه
~~بمنزلة مباشرة القتل بنفسه كأنه قتل نفسه بنفسه فيكون هدرا، ولأبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أن المعتبر في القسامة - وقت ظهور القتيل، لا وقت وجود
~~القتل بدليل أن من مات قبل ذلك لا يدخل في الدية، والدار وقت ظهور القتيل
~~لورثته؛ فكانت القسامة والدية عليهم وعلى عواقلهم تجب، كما لو وجد قتيلا في
~~دار ابنه، فإن قيل كيف تجب الدية عليهم وعلى عواقلهم، وأن الدية تجب لهم؟
~~فكيف تجب لهم وعليهم؟ وكذا عاقلتهم تتحمل عنهم لهم أيضا، وفيه إيجاب لهم
~~أيضا وعليهم، وهذا ممتنع - فالجواب: ممنوع أن الدية تجب لهم بل للقتيل؛
~~لأنها بدل نفسه فتكون له، وبدليل أنه يجهز منها، وتقضى منها ديونه، وتنفذ
~~منها وصاياه ثم ما فضل عن حاجته تستحقه ورثته لاستغناء الميت عنه، والورثة
~~أقرب الناس إليه وصار كما لو وجد الأب قتيلا في دار ابنه أو في بئر حفرها
~~ابنه أليس أنه تجب القسامة والدية على الابن وعلى عاقلته ولا
# PageV07P293
# يمتنع ذلك؛ لما قلنا كذا هذا، وإن اعتبرنا وقت وجود القتل - فهو ممكن
~~أيضا؛ لأنه تجب على عاقلته لتقصيرهم في حفظ الدار فتجب عليهم الدية حقا
~~للمقتول ثم تنتقل منه إلى ورثته عند فراغه عن حاجته، وذكر محمد ms4633 إذا وجد ابن
~~الرجل أو أخوه قتيلا في داره أن على عاقلته دية ابنه ودية أخيه، وإن كان هو
~~وارثه؛ لما قلنا: إن وجود القتيل في الدار كمباشرة صاحبها القتل فيلزم
~~عاقلته ذلك للمقتول ثم يستحقها صاحب الدار بالإرث، ولو وجد مكاتب قتيلا في
~~دار نفسه فدمه هدر؛ لأن داره في وقت ظهور القتيل ليست لورثته بل هي على حكم
~~ملك نفسه إلى أن يؤدي بدل الكتابة، فصار كأنه قتل نفسه فهدر دمه رجلان كانا
~~في بيت ليس معهما ثالث وجد أحدهما مذبوحا قال أبو يوسف: يضمن الآخر الدية.
# وقال محمد: لا ضمان عليه.
# (وجه) قوله: أنه يحتمل أنه قتله صاحبه ويحتمل أنه قتل نفسه فلا يجب
~~الضمان بالشك، ولأبي يوسف أن الظاهر أنه قتله صاحبه؛ لأن الإنسان لا يقتل
~~نفسه ظاهرا وغالبا، واحتمال خلاف الظاهر ملحق بالعدم.
# ألا ترى أن مثل هذا الاحتمال ثابت في قتيل المحلة ولم يعتبر.
### | [فصل في بيان من يدخل في القسامة والدية بعد وجوبهما ومن لا يدخل في ذلك]
# (فصل) :
# وأما بيان من يدخل في القسامة والدية بعد وجوبهما، ومن لا يدخل في ذلك
~~فنقول - وبالله التوفيق -: الصبي والمجنون لا يدخلان في القسامة في أي موضع
~~وجد القتيل سواء وجد في غير ملكهما أو في ملكهما؛ لأن القسامة يمين، وهما
~~ليسا من أهل اليمن؛ ولهذا لا يستحلفان في سائر الدعاوى، ولأن القسامة تجب
~~على من هو من أهل النصرة، وهما ليسا من أهل النصرة؛ فلا تجب القسامة
~~عليهما، وتجب على عاقلتهما إذا وجد القتيل في ملكهما لتقصيرهم بترك النصرة
~~اللازمة.
# وهل يدخلان في الدية مع العاقلة؟ فإن وجد القتيل في غير ملكهما كالمحلة
~~وملك إنسان لا يدخلان فيها، وإن وجد في ملكهما يدخلان؛ لأن وجود القتيل في
~~ملكهما كمباشرتهما القتل، وهما مؤاخذان بضمان الأفعال، وعلى قياس ما ذكره
~~الطحاوي - رحمه الله - لا يدخلان في الدية مع العاقلة أصلا، لكنه ليس
~~بسديد؛ لأن هذا ضمان القتل، والقتل فعل والصبي والمجنون مؤاخذان بأفعالهما
~~ولا يدخل العبد ms4634 المحجور والمدبر وأم الولد في القسامة والدية؛ لأن هؤلاء لا
~~يستنصر بهم عادة، وليسوا من أهل ملك المال أيضا؛ فلا تلزمهم الدية.
# وأما المأذون والمكاتب - فلا يدخلان في قسامة وجبت في قتيل وجد في غير
~~دارهما، وإن وجد في دارهما أما المأذون - إن لم يكن عليه دين - فلا قسامة
~~عليه، بل على مولاه وعاقلته - استحسانا، والقياس أن تجب عليه القسامة، وإذا
~~حلف يخاطب المولى بالدفع أو الفداء.
# (وجه) القياس: أن العبد من أهل اليمين.
# ألا يرى أنه يستحلف في الدعاوى؟ ووجود القتيل في داره بمنزلة مباشرة
~~القتل خطأ، وإن قتله خطأ يخير المولى بين الدفع والفداء، كذا هذا.
# وجه الاستحسان: أن فائدة الاستحلاف جريان القسامة لسبب هو النكول؛ لأنه
~~لا يقضى بالنكول في هذا الباب بل يحبس حتى يحلف أو يقر، ولو أقر بالقتل -
~~خطأ - لا يصح إقراره؛ لأنه إقرار على مولاه فلم يكن الاستحلاف مفيدا فلا
~~تجب عليه القسامة، وتجب على المولى، وعلى عاقلته؛ لأن الملك له، وإن كان
~~عليه دين فينبغي في قياس قول أبي حنيفة: إنه تجب القسامة على العبد؛ لأن
~~المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون عنده؛ فلا يملك الدار، وفي
~~الاستحسان: تجب على المولى؛ لأن المولى إن كان لا يملكها فالغرماء لا
~~يملكونها أيضا، والعبد لا ملك له، والمولى أقرب الناس إليه، فكانت القسامة
~~عليه مع ما أن للمولى حقا في الدار، وهو حق استخلاصها لنفسه بقضاء دين
~~الغرماء، فكان أولى بإيجاب القسامة (وأما) المكاتب إذا وجد قتيلا في داره
~~فعليه الأقل من قيمته، ومن الدار؛ لأن وجود القتيل في داره كمباشرته القتل
~~فلا يكون على مولاه كما لا يكون عليه في مباشرته.
# وهل تجب عليه القسامة؟ ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يكرر عليه
~~الأيمان، فإن حلف يجب عليه الأقل من قيمته ومن الدية إلا قدر عشرة دراهم؛
~~لأن عاقلة المكاتب نفسه، وتكون القيمة حالة؛ لأنها تجب بالمنع من الدفع،
~~فتكون حالة كما تجب على المولى بجناية المدبر، ولو كان القتيل مولى ms4635 المكاتب
~~كان عليه الأقل من قيمته ومن الدية؛ لأن وجود القتيل في داره كمباشرته
~~القتل وتكون القيمة حالة لا مؤجلة؛ لما قلنا، ولا تدخل المرأة في القسامة
~~والدية في قتيل يوجد في غير ملكها؛ لأن وجوبهما بطريق النصرة وهي ليست من
~~أهلها، وإن وجد في دارها أو في قرية لها لا يكون بها غيرها - عليها القسامة
~~فتستحلف
# PageV07P294
# ويكرر عليها الأيمان، وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف: عليها لا على عاقلتها.
# وجه قوله: أن لزوم القسامة للزوم النصرة، وهي ليست من أهل النصرة فلا
~~تدخل في القسامة؛ ولهذا لم تدخل مع أهل المحلة.
# (وجه) قولهما: أن سبب الوجوب على المالك هو الملك مع أهلية القسامة، وقد
~~وجد في حقها، أما الملك فثابت لها.
# وأما الأهلية فلأن القسامة يمين، وأنها من أهل اليمين.
# ألا ترى أنها تستحلف في سائر الحقوق؟ ومعنى النصرة يراعى وجوده في الجملة
~~لا في كل فرد كالمشقة في السفر.
# وهل تدخل مع العاقلة في الدية؟ ذكر الطحاوي ما يدل على أنها لا تدخل فإنه
~~قال: لا يدخل القاتل في التحمل إلا أن يكون ذكرا عاقلا بالغا، فإذا لم تدخل
~~عند وجود القتل منها عينا فههنا أولى، وأصحابنا - رضي الله عنهم - قالوا:
~~إن المرأة تدخل مع العاقلة في الدية في هذه المسألة، وأنكروا على الطحاوي
~~قوله وقالوا: إن القاتل يدخل في الدية بكل حال، ويدخل في القسامة والدية
~~الأعمى والمحدود في القذف والكافر؛ لأنهم من أهل الاستحلاف والحفظ والله -
~~سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في ما يكون إبراء عن القسامة والدية]
# وأما ما يكون إبراء عن القسامة والدية فنوعان: نص ودلالة، أما النص فهو
~~التصريح بلفظ الإبراء وما يجري مجراه كقوله: أبرأت أو أسقطت أو عفوت ونحو
~~ذلك؛ لأن ركن الإبراء صدر ممن هو من أهل الإبراء في محل قابل للبراءة فيصح.
# وأما الدلالة - فهي: أن يدعي ولي القتيل على رجل من غير أهل المحلة فيبرأ
~~أهل المحلة عن القسامة والدية؛ لأن ظهور القتيل في المحلة يدل على كون هذا
~~المدعى ms4636 عليه قاتلا، فإقدام الولي على الدعوى عليه يكون نفيا للقتل عن أهل
~~المحلة، فيتضمن براءتهم عن القسامة والدية، فإن أقام البينة على المدعى
~~عليه، وإلا حلف، فإن حلف برئ، وإن نكل حبس حتى يحلف أو يقر في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - (وعندهما) : يقضى بالدية، ولو شهد اثنان من أهل المحلة
~~للولي بهذه الدعوى لا تقبل شهادتهما في قول أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما: تقبل.
# (وجه) قولهما: أن المانع من القبول قبل الدعوى - كانت - التهمة، وقد زالت
~~بالبراءة فلا معنى لرد الشهادة ولأبي حنيفة - رحمه الله -: أنه تمكنت
~~التهمة في شهادتهم من وجهين: أحدهما: أن من الجائز أنه أبرأهم ليتوسل
~~بالإبراء إلى تصحيح شهادتهم، والثاني أنه أحسن إليهم بالإبراء حيث أسقط
~~القسامة والدية عنهم، فمن الجائز أنهم أرادوا بالمكافأة على ذلك، والشهادة
~~ترد بالتهمة من وجه واحد فمن وجهين أولى، ولأن أهل المحلة كانوا خصماء في
~~هذه الدعوى فلا تقبل شهادتهم، وإن خرجوا بالإبراء عن الخصومة؛ لأن السبب
~~الموجب لكونهم خصماء قائم، وهو وجود القتيل فيهم كالوكيل بالخصومة إذا خاصم
~~ثم عزل فشهد لا تقبل شهادته، كذا هذا، ولو ادعى ولي القتيل على رجل بعينه
~~من أهل المحلة فالقسامة والدية بحالها في ظاهر الرواية وروى عبد الله بن
~~المبارك عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن القسامة تسقط.
# وكذا روى محمد.
# وقال أبو يوسف: القياس أن تسقط القسامة إلا أنا تركناه للأثر.
# (وجه) رواية ابن المبارك - رحمه الله -: أن تعيين الولي واحدا منهم -
~~إبراء عن الباقين - دلالة فتسقط عنهم القسامة، كما لو أبرأهم نصا.
# (وجه) ظاهر الرواية: أن القاتل أحد أهل المحلة ظاهرا، والولي كذلك إلا
~~أنه عين، وهو متهم في التعيين فلا يعتبر تعيينه إلا بالبينة فلا يعتبر حكم
~~القسامة إلا بها، فإن أقام البينة من غير أهل المحلة على دعواه يقضى بها،
~~فيجب القصاص في العمد، والدية في الخطأ، ولو شهد شاهدان من المحلة عليه لا
~~تقبل شهادتهما على ظاهر الرواية عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن ms4637
~~الخصومة بعد هذه الدعوى قائمة فكان الشاهد خصما؛ لأنه يقطع الخصومة عن نفسه
~~بشهادته ولا شهادة للخصم، وإذا لم تقبل شهادة أهل المحلة عليه، ولم يقم
~~بينة أخرى، وبقيت القسامة على أهل المحلة على حالها يحلف المدعى عليه
~~والشاهدان مع أهل المحلة حتى يكمل خمسون رجلا من أهل المحلة ثم كيف يستحلف
~~الشهود مع أهل المحلة؟ عندهما يحلفون بالله - سبحانه وتعالى - ما قتلناه،
~~ولا علمنا له قاتلا غير فلان، وعند أبي يوسف يحلفون بالله - جل شأنه - ما
~~قتلناه ولا يزادون على ذلك؛ لأن عندهم أن المشهود عليه قاتل فلا سبيل إلى
~~استحلافهم على العلم، وما قاله أبو حنيفة ومحمد - رحمهما الله - أولى؛ لأن
~~فيما قالاه مراعاة موضوع القسامة، وهو الجمع بين اليمين على البتات والعلم
~~بالقدر الممكن فيما وراء المستثنى، وفيما قاله أبو يوسف ترك اليمين على
~~العلم أصلا فكان ما قالاه
# PageV07P295
# أولى، ولو ادعى على أهل تلك المحلة على رجل منهم أو من غيرهم تصح دعواهم،
~~فإن أقاموا البينة على ذلك الرجل يجب القصاص في العمد، والدية في الخطأ إن
~~وافقهم الأولياء في الدعوى على ذلك الرجل، وإن لم يوافقهم في الدعوى عليه
~~لا يجب عليه شيء؛ لأن الأولياء قد أبرءوه حيث أنكروا وجود القتل منه، ولا
~~يجب على أهل المحلة أيضا لأنهم أثبتوا القتل على غيرهم وإن لم يقم لهم
~~البينة وحلف ذلك الرجل تجب القسامة على أهل المحلة ثم كيف يحلفون؟ فهو على
~~الاختلاف الذي ذكرنا والله - سبحانه وتعالى - الموفق.
### | [فصل في الجناية على ما دون النفس مطلقا وأنواعها]
# وأما الجناية على ما دون النفس مطلقا فالكلام في هذه الجناية يقع في
~~موضعين: أحدهما: في بيان أنواعها، والثاني في بيان حكم كل نوع منها، أما
~~الأول فالجناية على ما دون النفس مطلقا أنواع أربعة: أحدها: إبانة الأطراف،
~~وما يجري مجرى الأطراف، والثاني: إذهاب معاني الأطراف مع إبقاء أعيانها،
~~والثالث: الشجاج، والرابع: الجراح، أما النوع الأول فقطع اليد والرجل
~~والأصبع والظفر والأنف واللسان والذكر والأنثيين والأذن والشفة وفقء ms4638
~~العينين وقطع الأشفار والأجفان وقلع الأسنان وكسرها وحلق شعر الرأس واللحية
~~والحاجبين والشارب.
# وأما النوع الثاني فتفويت السمع والبصر والشم والذوق والكلام والجماع
~~والإيلاد والبطش والمشي، وتغير لون السن إلى السواد والحمرة والخضرة ونحوها
~~مع قيام المحال الذي تقوم بها هذه المعاني، ويلحق بهذا الفصل إذهاب العقل.
# وأما النوع الثالث: فالشجاج أحد عشر أولها: الخارصة، ثم الدامعة، ثم
~~الدامية، ثم الباضعة، ثم المتلاحمة، ثم السمحاق، ثم الموضحة، ثم الهاشمة،
~~ثم المنقلة، ثم الآمة، ثم الدامغة.
# (فالخارصة) : هي التي تخرص الجلد أي تشقه، ولا يظهر منها الدم والدامعة:
~~هي التي يظهر منها الدم ولا يسيل كالدمع في العين والدامية: هي التي يسيل
~~منها الدم والباضعة: هي التي تبضع اللحم أي تقطعه والمتلاحمة: هي التي تذهب
~~في اللحم أكثر مما تذهب الباضعة فيه هكذا روى أبو يوسف وقال محمد:
~~المتلاحمة قبل الباضعة، وهي التي يتلاحم منها الدم ويسود والسمحاق: اسم
~~لتلك الجلدة إلا أن الجراحة سميت بها والموضحة: التي تقطع السمحاق، وتوضح
~~العظم أي: تظهره والهاشمة: هي التي تهشم العظم أي تكسره والمنقلة: هي التي
~~تنقل العظم بعد الكسر أي: تحوله من موضع إلى موضع والآمة: هي التي تصل إلى
~~أم الدماغ، وهي جلدة تحت العظم فوق الدماغ والدامغة: هي التي تخرق تلك
~~الجلدة، وتصل إلى الدماغ فهذه إحدى عشر شجة، ومحمد ذكر الشجاج تسعا، ولم
~~يذكر الخارصة ولا الدامغة؛ لأن الخارصة لا يبقى لها أثر عادة، والشجة التي
~~لا يبقى لها أثر لا حكم لها في الشرع، والدامغة لا يعيش الإنسان معها عادة
~~بل تصير نفسا ظاهرا وغالبا فتخرج من أن تكون شجة فلا معنى لبيان حكم الشجة
~~فيها؛ لذلك ترك محمد ذكرهما والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) النوع الرابع فالجراح نوعان: جائفة وغير جائفة، فالجائفة: هي التي
~~تصل إلى الجوف، والمواضع التي تنفذ الجراحة منها إلى الجوف: هي الصدر،
~~والظهر، والبطن، والجنبان، وما بين الأنثيين والدبر، ولا تكون في اليدين
~~والرجلين ولا في الرقبة والحلق جائفة؛ لأنه لا يصل إلى ms4639 الجوف.
# وروي عن أبي يوسف إن ما وصل من الرقبة إلى الموضع الذي لو وصل إليه من
~~الشراب قطرة يكون جائفة؛ لأنه لا يقطر إلا إذا وصل إلى الجوف، ولا تكون
~~الشجة إلا في الرأس والوجه وفي مواضع العظم مثل: الجبهة، والوجنتين،
~~والصدغين، والذقن دون الخدين، ولا تكون الآمة إلا في الرأس والوجه، وفي
~~الموضع الذي تتخلص منه إلى الدماغ، ولا يثبت حكم هذه الجراحات إلا في هذه
~~المواضع عند عامة العلماء - رضي الله عنهم - وقال بعض الناس: يثبت حكم هذه
~~الجراحات في كل البدن، وهذا غير سديد؛ لأن هذا القائل إن رجع في ذلك إلى
~~اللغة فهو غلط؛ لأن العرب تفصل بين الشجة وبين مطلق الجراحة فتسمي ما كان
~~في الرأس والوجه في مواضع العظم منها شجة، وما كان في سائر البدن جراحة،
~~فتسمية الكل شجة يكون غلطا في اللغة، وإن رجع فيه إلى المعنى فهو خطأ؛ لأن
~~حكم هذه الشجاج يثبت للشين الذي يلحق المشجوج ببقاء أثرها بدليل أنها لو
~~برئت ولم يبق لها أثر لم يجب بها أرش والشين إنما يلحق فيها فيما يظهر في
~~البدن، وذلك هو الوجه والرأس، وأما ما سواهما فلا يظهر بل لعلها يغطى عادة
~~فلا يلحق الشين فيه مثل ما يلحق في الوجه والرأس
# PageV07P296
# والله - سبحانه وتعالى - الموفق.
### | [فصل في أحكام كل نوع من أنواع الجناية فيما دون النفس]
# (فصل) :
# وأما أحكام هذه الأنواع فهذه الأنواع مختلفة الأحكام (منها) : ما يجب فيه
~~القصاص، ومنها ما يجب فيه دية كاملة، ومنها ما يجب فيه أرش مقدر (ومنها) ما
~~يجب فيه أرش غير مقدر (أما) الذي فيه القصاص فهو الذي استجمع شرائط الوجوب
~~فيقع الكلام في موضعين: (أحدهما) : في بيان شرائط وجوب القصاص (والثاني) :
~~في بيان وقت الحكم بالقصاص (أما) الأول: فنقول: شرائط وجوب القصاص أنواع:
~~(بعضها) : يعم النفس وما دونها، وبعضها يخص ما دون النفس.
# (أما) الشرائط العامة: فما ذكرنا في بيان شرائط وجوب القصاص في النفس من
~~كون الجاني عاقلا بالغا متعمدا ms4640 مختارا، وكون المجني عليه معصوما مطلقا لا
~~يكون جزء الجاني ولا ملكه.
# وكون الجناية حاصلة على طريق المباشرة لما ذكرنا من الدلائل (وأما)
~~الشرائط التي تخص الجناية فيما دون النفس فمنها المماثلة بين المحلين في
~~المنافع والفعلين وبين الأرشين؛ لأن المماثلة فيما دون النفس معتبرة بالقدر
~~الممكن فانعدامها يمنع وجوب القصاص، والدليل على أن المماثلة فيما دون
~~النفس معتبرة شرعا للنص والمعقول (أما) النص فقوله - تبارك وتعالى -
~~{وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين} [المائدة: 45] إلى قوله
~~تعالى - جل شأنه - {والجروح قصاص} [المائدة: 45] ، فإن قيل: ليس في كتاب
~~الله - تبارك وتعالى - بيان حكم ما دون النفس، لا في هذه الآية الشريفة،
~~وأنه إخبار عن حكم التوراة، فيكون شريعة من قبلنا، وشريعة من قبلنا لا
~~تلزمنا (فالجواب) : أن من القراء المعروفين من ابتدأ الكلام من قوله عز
~~شأنه: {والعين بالعين} [المائدة: 45] بالرفع إلى قوله - تبارك وتعالى -:
~~{فمن تصدق به} [المائدة: 45] على ابتداء الإيجاب لا على الإخبار عما في
~~التوراة، فكان هذا شريعتنا، لا شريعة من قبلنا على أن هذا إن كان إخبارا عن
~~شريعة التوراة لكن لم يثبت نسخه بكتابنا، ولا بسنة رسولنا - صلى الله عليه
~~وسلم - فيصير شريعة لنبينا - صلى الله عليه وسلم - مبتدأة فيلزمنا العمل به
~~على أنه شريعة رسولنا - صلى الله عليه وسلم - لا على أنه شريعة من قبله من
~~الرسل على ما عرف في أصول الفقه إلا أنه لم يذكر وجوب القصاص في اليد
~~والرجل نصا لكن الإيجاب في العين والأنف والأذن والسن إيجاب في اليد والرجل
~~دلالة؛ لأنه لا ينتفع بالمذكور من السمع والبصر والشم والسن إلا صاحبه
~~(ويجوز) أن ينتفع باليد والرجل غير صاحبهما، فكان الإيجاب في العضو المنتفع
~~به في حقه على الخصوص إيجابا فيما هو منتفع به في حقه، وفي حق غيره من طريق
~~الأولى، فكان ذكر هذه الأعضاء ذكرا لليد والرجل بطريق الدلالة له، كما في
~~التأفف مع الضرب في الشتم على أن في كتابنا حكم ما دون النفس قال الله ms4641 {فمن
~~اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] وقال الله -
~~تعالى - عز شأنه (وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به) وأحق ما يعمل فيه
~~بهاتين الآيتين ما دون النفس (وقال) تبارك وتعالى {من عمل سيئة فلا يجزى
~~إلا مثلها} [غافر: 40] ونحو ذلك من الآيات (وأما) المعقول فهو: أن ما دون
~~النفس له حكم الأموال؛ لأنه خلق وقاية للنفس كالأموال.
# ألا ترى أنه يستوفى في الحل والحرم كما يستوفى المال.
# وكذا الوصي يلي استيفاء ما دون النفس للصغير، كما يلي استيفاء ماله
~~فتعتبر فيه المماثلة كما تعتبر في إتلاف الأموال (ومنها) : أن يكون المثل
~~ممكن الاستيفاء؛ لأن استيفاء المثل بدون إمكان استيفائه ممتنع، فيمتنع وجوب
~~الاستيفاء ضرورة، وينبني على هذين الأصلين مسائل (فنقول) وبالله - تعالى -
~~التوفيق -: لا يؤخذ شيء من الأصل إلا بمثله فلا تؤخذ اليد إلا باليد؛ لأن
~~غير اليد ليس من جنسها فلم يكن مثلا لها؛ إذ التجانس شرط للمماثلة.
# (وكذا) الرجل والأصبع والعين والأنف ونحوها لما قلنا (وكذا) الإبهام لا
~~تؤخذ إلا بالإبهام، ولا السبابة إلا بالسبابة، ولا الوسطى إلا بالوسطى، ولا
~~البنصر إلا بالبنصر، ولا الخنصر إلا بالخنصر؛ لأن منافع الأصابع مختلفة؛
~~فكانت كالأجناس المختلفة.
# وكذلك لا تؤخذ اليد اليمين إلا باليمين، ولا اليسرى إلا باليسرى؛ لأن
~~لليمين فضلا على اليسار؛ ولذلك سميت يمينا.
# وكذلك الرجل.
# وكذلك أصابع اليدين والرجلين لا تؤخذ اليمين منهما إلا باليمين، ولا
~~اليسرى إلا باليسرى.
# وكذلك الأعين؛ لما قلنا وكذلك الأسنان لا تؤخذ الثنية إلا بالثنية، ولا
~~الناب إلا بالناب، ولا الضرس إلا بالضرس لاختلاف منافعها فإن بعضها قواطع
~~وبعضها طواحن وبعضها ضواحك، واختلاف المنفعة بين الشيئين يلحقهما بجنسين،
~~ولا مماثلة عند اختلاف الجنس.
# وكذا لا يؤخذ الأعلى منها بالأسفل، ولا الأسفل
# PageV07P297
# بالأعلى لتفاوت بين الأعلى والأسفل في المنفعة، ولا يؤخذ الصحيح من
~~الأطراف إلا بالصحيح منها فلا تقطع اليد الصحيحة، ولا كاملة الأصابع بناقصة
~~الأصابع، أو مفصل من الأصابع.
# وكذلك الرجل والأصبع وغيرها؛ لعدم المماثلة بين الصحيحين والمعيب، وإن ms4642
~~كان العيب في طرف الجاني فالمجني عليه بالخيار إن شاء اقتص، وإن شاء أخذ
~~أرش الصحيح؛ لأن حقه في المثل، وهو السليم، ولا يمكنه استيفاء حقه من كل
~~وجه مع فوات صفة السلامة، وأمكنه الاستيفاء من وجه، ولا سبيل إلى إلزام
~~الاستيفاء حتما لما فيه من إلزام استيفاء حقه ناقصا، وهذا لا يجوز فيخير إن
~~شاء رضي بقدر حقه، واستوفاه ناقصا، وإن شاء عدل إلى بدل حقه، وهو كمال
~~الأرش، كمن أتلف على إنسان شيئا له مثل، والمتلف جيد، فانقطع عن أيدي
~~الناس، ولم يبق منه إلا الرديء، وإن صاحب الحق يكون بالخيار إن شاء أخذ
~~الموجود ناقصا، وإن شاء عدل إلى قيمة الجيد لما قلنا كذا هذا (ولو أراد)
~~المجني عليه أن يأخذه ويضمنه النقصان هل له ذلك؟ قال أصحابنا - رحمهم الله
~~- تعالى -: ليس له ذلك.
# (وقال) الشافعي: له ذلك قوله: إن حقه في المثل ولا يمكنه استيفاؤه من هذه
~~اليد من كل وجه فيستوفي حقه منها بقدر ما يمكن، ويضمنه الباقي، كما لو أتلف
~~على آخر شيئا من المثليات فانقطع عن أيدي الناس إلا قدر بعض حقه إنه يأخذ
~~القدر الموجود من المتلف ويضمنه الباقي، كذا هذا.
# (ولنا) أنه قادر على استيفاء أصل حقه، وإنما الفائت هو الوصف، وهو صفة
~~السلامة، فإذا رضي باستيفاء أصل حقه ناقصا - كان ذلك رضا منه بسقوط حقه عن
~~الصفة، كما لو أتلف شيئا من ذوات الأمثال، وهو جيد، فانقطع عن أيدي الناس
~~نوع الجيد، ولا يوجد إلا الرديء منه إنه ليس له إلا أن يأخذه، أو قيمة
~~الجيد كذلك هذا بخلاف ما ذكره من المسألة؛ لأن هناك حق المتلف عليه متعلق
~~بمثل المتلف بكل جزء من أجزائه صورة ومعنى، فكان له أن يستوفي الموجود،
~~ويأخذ قيمة الباقي، وههنا حق المجني عليه لم يتعلق إلا بالقطع من المفصل
~~دون الأصابع بدليل أنه لو أراد أن يقطع الأصابع، ويبرأ عن الكف ليس له ذلك،
~~فلم تكن الأصابع عين حقه، إن كان البعض قطع الأصابع ms4643 بأن كانت جارية مجرى
~~الصفة كالجودة في المكيل فلا يكون له أن يطالب بشيء آخر كما في تلك
~~المسألة.
# (ولو) ذهبت الجارحة المعينة قبل أن يختار المجني عليه، أخذها أو قطعها
~~قاطع - بطل حق المجني عليه في القصاص لفوات محله (وهل يجب) الأرش على
~~الجاني؟ فالكلام فيه كالكلام فيما إذا قطع يدا صحيحة، وهو على التفصيل الذي
~~ذكرنا فيما تقدم أنها إن سقطت بآفة سماوية أو قطعت ظلما لا شيء عليه، ولو
~~قطعت بحق من قصاص أو سرقة فعليه أرش اليد المقطوعة (وعند) الشافعي - رحمه
~~الله -: عليه الأرش في الوجهين، والكلام فيه راجع إلى أصل، وقد تقدم ذكره،
~~وهو أن موجب العمد القصاص عينا عندنا في النفس، وما دونه (وعنده) أحدهما:
~~غير عين في قول، وفي قول القصاص عينا لكن مع حق العدول إلى المال (وقد)
~~ذكرنا هذا الأصل بفروعه في بيان حكم الجناية على النفس إلا أنه إذا كان
~~القطع بحق يجب الأرش؛ لأنه قضى بالطرف حقا مستحقا عليه فصار كأنه قائم
~~وتعذر استيفاء القصاص لعذر الخطأ وغيره على ما مر ذكره، وإذا ثبت هذا في
~~الصحيحة فنقول: حق المجني عليه كان متعلقا باليد المعينة بعينها، وإنما
~~ينتقل عنها إلى الأرش عند اختياره، فإذا لم يختر حتى هلكت بقي حقه متعلقا
~~باليد، فإن قيل: أليس أنه كان مخيرا بين القصاص والأرش فإذا فات أحدهما
~~تعين الآخر؟ قيل: لا بل حقه كان في اليد على التعيين إلا أن له أن يعدل عنه
~~إلى بدله عند الاختيار، فإذا هلك قبل الاختيار بقي حقه في اليد، فإذا هلكت
~~فقد بطل محل الحق، فبطل الحق أصلا ورأسا، والله - تعالى - عز وجل - الموفق
~~(ولو كانت) يد القاطع صحيحة وقت القطع ثم شلت بعده فلا حق للمقطوع في
~~الأرش؛ لأن حقه ثبت في اليد عينا بالقطع فلا ينتقل إلى الأرش بالنقصان، كما
~~إذا ذهب الكل بآفة سماوية أنه يسقط حقه أصلا ولا ينتقل إلى الأرش لما قلنا
~~كذا هذا، ولا قصاص إلا فيما يقطع من ms4644 المفاصل مفصل الزند، أو مفصل المرفق،
~~أو مفصل الكتف في اليد، أو مفصل الكعب، أو مفصل الركبة، أو مفصل الورك في
~~الرجل، وما كان من غير المفاصل فلا قصاص فيه كما إذا قطع من الساعد أو
~~العضد أو الساق أو الفخذ؛ لأنه يمكن استيفاء المثل من المفاصل، ولا يمكن من
~~غيرها.
# (وليس) في لحم الساعد والعضد والساق والفخذ، ولا
# PageV07P298
# في الألية قصاص، ولا في لحم الخدين، ولحم الظهر، والبطن، ولا في جلدة
~~الرأس، وجلدة اليدين إذا قطعت لتعذر استيفاء المثل، ولا في اللطمة،
~~والوكزة، والوجأة، والدقة لما قلنا، ولا يؤخذ العدد بالعدد فيما دون النفس
~~مما يجب على أحدهما فيه القصاص لو انفرد كالاثنين إذا قطعا يد رجل أو رجله
~~أو إصبعه أو أذهبا سمعه أو بصره أو قلعا سنا له أو نحو ذلك من الجوارح التي
~~على الواحد منهما فيها القصاص لو انفرد به فلا قصاص عليهما، وعليهما الأرش
~~نصفان.
# وكذلك ما زاد على الثلاث من العدد فهو بمنزلة الاثنين، ولا قصاص عليهم،
~~وعليهم الأرش على عددهم بالسواء، وهذا عندنا، وعند الشافعي يجب القصاص
~~عليهم وإن كثروا، كما في النفس، واحتج بما روي أن رجلين شهدا بين يدي سيدنا
~~علي - رضي الله تعالى عنه - على رجل بالسرقة فأمر بقطع يده ثم جاءا بآخر
~~وقالا أوهمنا إنما السارق هذا يا أمير المؤمنين فقال سيدنا علي - رضي الله
~~تعالى عنه -: لا أصدقكما على هذا، وأغرمكما دية الأول، ولو علمت أنكما
~~تعمدتما لقطعت أيديكما، فقد اعتقد سيدنا علي - رضي الله تعالى عنه - قطع
~~اليدين بيد واحدة، وإنما قال ذلك بمحضر من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم
~~-، ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد منهم فيكون إجماعا، ولأن اليد تابعة للنفس
~~ثم الأنفس تقتل بنفس واحدة فكذا الأيدي تقطع بيد واحدة؛ لأن حكم التبع حكم
~~الأصل.
# (ولنا) أن المماثلة فيما دون النفس معتبرة لما ذكرنا من الدلائل، ولا
~~مماثلة بين الأيدي، ويد واحدة لا في الذات، ولا في المنفعة، ولا في الفعل
~~(أما) في ms4645 الذات فلا شك فيه، لأنه لا مماثلة بين العدد بين الفرد من حيث
~~الذات يحققه أنه لا تقطع الصحيحة بالشلاء، والفائت هو المماثلة من حيث
~~الوصف فقط ففوات المماثلة في الوصف لما منع جريان القصاص ففواتها في الذات
~~أولى (وأما) في المنفعة فلأن من المنافع ما لا يتأتى إلا باليدين كالكتابة،
~~والخياطة، ونحو ذلك.
# وكذا منفعة اليدين أكثر من منفعة يد واحدة عادة (وأما) في الفعل فلأن
~~الموجود من كل واحد منهما قطع بعض اليد كأنه وضع أحدهما السكين من جانب،
~~والآخر من جانب آخر، والجزاء قطع كل واحد من كل واحد منهما، وقطع كل اليد
~~أكثر من قطع بعض اليد، وانعدام المماثلة من وجه تكفي لجريان القصاص كيف وقد
~~انعدمت من وجوه؟ وأما قول سيدنا علي - رضي الله عنه - فلا حجة له فيه، لأنه
~~إنما قال ذلك على سبيل السياسة بدليل أنه أضاف القطع إلى نفسه، وذا لا يكون
~~إلا بطريق السياسة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو قطع رجل يمينا رجلين تقطع يمينه ثم إن حضرا جميعا فلهما أن يقطعا
~~يمينه، ويأخذا منه دية يد بينهما نصفين، وهذا قول أصحابنا - رحمهم الله -.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: إذا كان على التعاقب يقطع للأول، ويغرم
~~الدية للثاني كما قال في القتل، وإن كان على الاجتماع يقرع بينهما فيقطع
~~لمن خرجت قرعته، ويغرم للآخر الدية كما قال في النفس.
# (وجه) قوله أنه إذا قطع على الترتيب صارت يده حقا للأول فلا تصير حقا
~~للثاني فتجب الدية للثاني، وإذا قطع اليدين على الاجتماع فقد صارت يده حقا
~~لأحدهما غير عين، وتتعين بالقرعة.
# (ولنا) أنهما استويا في سبب استحقاق القصاص فيستويان في الاستحقاق، ودليل
~~الوصف أن سبب الاستحقاق قطع اليد، وقد وجد قطع اليد في حق كل واحد منهما
~~فيستحق كل واحد منهما قطع يده، ولا يحصل من كل واحد منهما في يد واحدة إلا
~~قطع بعضها فلم يستوف كل واحد منهما بالقطع إلا بعض حقه فيستوفى الباقي من
~~الأرش، ولأن كل واحد منهما ms4646 لما استوفى بعض حقه بقطع اليد صار القاطع قاضيا
~~ببعض يده حقا مستحقا عليه فيجعل كأن يده قائمة، وتعذر استيفاء القصاص لعذر
~~فتجب الدية (وقوله) صارت يده حقا لمن له القصاص ممنوع فإن ملك القصاص ليس
~~ملك المحل بل هو ملك الفعل، وهو إطلاق الاستيفاء؛ لأن حرية من عليه تمنع
~~ثبوت الملك؛ لأنها تنبئ عن الخلوص.
# والملك في المحل بثبوت فيه فينافيه الخلوص (والدليل) عليه أنه لو قطعت
~~يده بغير حق ثابت كانت الدية له ولو صارت يده مملوكة لمن له القصاص لكانت
~~الدية له دل أن ملك القصاص ليس هو ملك المحل بل ملك الفعل، وهو إطلاق
~~الاستيفاء، ولا تنافي فيه فإطلاق الاستيفاء للأول لا يمنع إطلاق استيفاء
~~الثاني.
# وهذا بخلاف النفس أن الواحد يقتل بالجماعة اكتفاء؛ لأن هناك كل واحد منهم
~~استوفى حقه على الكمال؛ لأن حقه في القتل، وكل واحد منهم استوفى القتل
~~بكماله لما ذكرنا في الجناية على النفس فيما تقدم، وإن حضر أحدهما - والآخر
~~غائب - فللحاضر
# PageV07P299
# أن يقتص، ولا ينتظر الغائب لما ذكرنا أن حق كل واحد منهما ثابت في كل
~~اليد، وإنما التمانع في استيفاء الكل بحكم التزاحم بحكم المشاركة في
~~الاستيفاء، فإذا كان أحدهما غائبا فلا يزاحم الحاضر فكان له أن يستوفي كأحد
~~الشفيعين إذا حضر يقضى له بالشفعة في كل المبيع (ولأن) حق الحاضر إذا كان
~~ثابتا في كل اليد، وأراد الاستيفاء، والغائب قد يحضر وقد لا يحضر، وقد
~~يطالب بعض الحضور، وقد يعفو فلا يجوز تأخير حق الحاضر في الاستيفاء والمنع
~~منه للحال بعد طلبه لأمر محتمل، ولهذا قضي بالشفعة لأحد الشفيعين إذا حضر
~~وطلب، ولا ينتظر حضور الغائب كذا هذا.
# وللآخر دية يده على القاطع، لأنه تعذر استيفاء حقه بعد ثبوته فيصار إلى
~~البدل ولأن القاطع قضى به حقا مستحقا عليه فيلزمه الدية، وإن عفا أحدهما
~~بطل حقه.
# وكان للآخر القصاص إذا كان العفو قبل قضاء القاضي بالإجماع؛ لأن حق كل
~~واحد منهما ثابت في اليد على الكمال فالعفو من ms4647 أحدهما لا يؤثر في حق الآخر
~~كما في القصاص في النفس.
# وكذلك لو عدا أحدهما على القاطع فقطع يده فقد استوفى حقه فللآخر الدية
~~لما ذكرنا (وأما) إذا قضى القاضي بالقصاص بينهما ثم عفا أحدهما فللآخر أن
~~يستوفي القصاص في قولهما استحسانا (وقال) محمد - رحمه الله -: إذا قضى
~~القاضي بالقصاص في اليد بينهما نصفين وبدية اليد بينهما نصفين ثم عفا
~~أحدهما - بطل القصاص.
# (وجه) قوله إن حق كل واحد منهما - وإن كان ثابتا في كل اليد لكن القاضي
~~لما قضى بالقصاص بينهما فقد أثبت الشركة بينهما فصار حق كل واحد منهما في
~~البعض، فإذا عفا أحدهما سقط البعض، ولا يتمكن الآخر من استيفاء الكل.
# (وجه) قولهما أن قضاء القاضي بالشركة لم يصادف محله؛ لأن الشرع ما ورد
~~بوجوب القطع في بعض اليد فيلحق بالعدم أو يجعل مجازا عن الفتوى كأنه أفتى
~~بما يجب لهما، وهو أن يجتمعا على القطع، ويأخذ الدية بينهما فكان عفو
~~أحدهما بعد القضاء كعفوه قبله ولو قضى القاضي بالدية بينهما فقبضاها ثم عفا
~~أحدهما لم يكن للآخر القصاص وينقلب نصيبه مالا؛ لأنهما لما قبضا الدية فقد
~~ملكاها، وثبوت الملك في الدية يقتضي أن لا يبقى الحق في كل اليد فسقط حق كل
~~واحد منهما عن نصف اليد، فإذا عفا أحدهما لا يثبت للآخر ولاية استيفاء كل
~~اليد (وكذلك) لو أخذ بالدية رهنا؛ لأن قبض الرهن قبض استيفاء؛ لأن الدين
~~كأنه في الرهن بدليل أنه إذا هلك يسقط الدين فصار قبضهما الرهن كقبضهما
~~الدين (ولو) أخذ بالدية كفيلا ثم عفا أحدهما فللآخر القصاص، لأنه ليس في
~~الكفالة معنى الاستيفاء بل هو للتوثق لجانب الوجوب فكان الحكم بعد الكفالة
~~كالحكم قبلها.
# (ولو قطع) من رجل يديه أو رجليه قطعت يداه ورجلاه؛ لأن استيفاء المثل
~~ممكن.
# ولو قطع من رجل يمينه، ومن آخر يساره قطعت يمينه لصاحب اليمين، ويساره
~~لصاحب اليسار؛ لأن تحقيق المماثلة فيه، وأنه ممكن (فإن قيل) القاطع ما أبطل
~~عليهما منفعة الجنسين فكيف تبطل عليه منفعة ms4648 الجنس؟ فالجواب أن كل واحد
~~منهما ما استحق عليه إلا قطع يد واحدة، وليس في قطع يد واحدة تفويت منفعة
~~الجنس فكان الجزاء مثل الجناية إلا أن فوات منفعة الجنس عند اجتماع الفعلين
~~حصل ضرورة غير مضاف إليهما.
# ولو قطع أصبع رجل كلها من المفصل ثم قطع يد آخر أو يدا باليد ثم يقطع
~~الأصبع، وذلك كله في يد واحدة في اليمين أو في اليسار فلا يخلو (إما) أن
~~جاءا جميعا يطلبان القصاص، وإما إن جاءا متفرقين فإن جاءا جميعا يبدأ
~~بالقصاص في الأصبع فتقطع الأصبع بالأصبع ثم يخير صاحب اليد فإن شاء قطع ما
~~بقي، وإن شاء أخذ دية يده من مال القاطع؛ لأن حق كل واحد منهما في مثل ما
~~قطع منه فحق صاحب اليد في قطع اليد، وحق صاحب الأصبع في قطع الأصبع فيجب
~~إيفاء حق كل واحد منهما بقدر الإمكان، وذلك في البداية بالقصاص في الأصبع،
~~لأنا لو بدأنا بالقصاص في اليد لبطل حق صاحب الأصبع في القصاص أصلا ورأسا،
~~ولو بدأنا بالقصاص في الأصبع لم يبطل حق الآخر في القصاص أصلا ورأسا، لأنه
~~يتمكن من استيفائه مع النقصان فكانت البداية بالأصبع أولى، وإنما خير صاحب
~~اليد بعد قطع الأصبع؛ لأن الكف صارت معيبة بقطع الأصبع فوجد حقه ناقصا
~~فيثبت له الخيار كالأشل إذا قطع يد الصحيح.
# وإن جاءا متفرقين فإن جاء صاحب اليد - وصاحب الأصبع غائب - تقطع اليد
~~لصاحب اليد؛ لأن حق صاحب اليد ثابت في اليد فلا يجوز منعه من استيفاء حقه
~~لحق غائب يحتمل أن يحضر ويطالب ويحتمل
# PageV07P300
# أن لا يحضر، ولا يطالب فإن جاء صاحب الأصبع بعد ذلك أخذ الأرش لتعذر
~~استيفاء حقه عليه بعد ثبوته فيأخذ بدله ولأن القاطع قضى بطرفه حقا مستحقا
~~عليه فصار كأنه قائم، وتعذر الاستيفاء لمانع فيلزمه الأرش، وإن جاء صاحب
~~الأصبع، وصاحب اليد غائب تقطع الأصبع لصاحب الأصبع لما ذكرنا في صاحب اليد
~~ثم إذا جاء صاحب اليد بعد ذلك أخذ الأرش لما قلنا.
# ولو قطع ms4649 أصبع رجل من مفصل ثم قطع أصبع رجل آخر من مفصلين ثم قطع أصبع آخر
~~كلها، وذلك كله في أصبع واحدة فهو على التفصيل الذي ذكرنا أن الأمر لا يخلو
~~(إما) إن جاءوا جميعا يطلبون القصاص، وإما إن جاءوا متفرقين: فإن جاءوا
~~جميعا يبدأ بقطع المفصل الأعلى لصاحب الأعلى ثم يخير صاحب المفصلين فإن شاء
~~استوفى الأوسط بحقه كله، ولا شيء له من الأرش، وإن شاء أخذ ثلثي دية أصبعه
~~من ماله ثم يخير صاحب الأصبع فإن شاء أخذ ما بقي بأصبعه، وإن شاء أخذ دية
~~أصبعه من مال الذي قطعها، وإنما كان كذلك لما بينا أن حق كل واحد منهما في
~~مثل ما قطع منه فيجب إيفاء حقوقهم بقدر الإمكان، وذلك في البداية بما لا
~~يسقط حق بعضهم، وهو أن يبدأ بقطع المفصل الأعلى لصاحب الأعلى؛ لأن البداية
~~لا تبطل حق الباقين في القصاص أصلا لإمكان استيفاء حقيهما مع النقصان، وفي
~~البداية بالقصاص في الأصبع إبطال حق الباقين أصلا، ورب رجل يختار القصاص -
~~وإن كان ناقصا - تشفيا للصدر، وإذا قطع منه المفصل الأعلى لصاحب الأعلى
~~يخير الباقيان؛ لأن كل واحد منهما وجد حقه ناقصا لحدوث العيب بالطرف.
# وإن جاءوا متفرقين فإن جاء صاحب الأصبع أولا تقطع له الأصبع لما ذكرنا في
~~المسألة المتقدمة، فإذا جاء الباقيان بعد ذلك يقضى لهما بالأرش، لصاحب
~~المفصل الأعلى ثلث دية الأصبع، ولصاحب المفصلين ثلثا دية الأصبع لما قلنا.
# وإن جاء صاحب المفصلين أولا يقطع له المفصلان لما ذكرنا في المسألة
~~المتقدمة، ويقضى لصاحب المفصل الأعلى بالأرش لما مر، وصاحب الأصبع بالخيار
~~إن شاء أخذ ما بقي واستوفى حقه ناقصا، وإن شاء أخذ دية الأصبع لما مر.
# وإن جاء صاحب الأعلى أولا فهو كما إذا جاءوا معا، وقد ذكرنا حكمه، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو قطع كف رجل من مفصل ثم قطع يد آخر من المرفق أو بدأ بالمرفق ثم
~~بالكف، وهما في يد واحدة في اليمين أو في اليسار ثم اجتمعا فإن الكف ms4650 يقطع
~~لصاحب الكف ثم يخير صاحب المرفق فإن شاء قطع ما بقي بحقه كله، وإن شاء أخذ
~~الأرش لما بينا.
# وإن جاء أحدهما، والآخر غائب فإن جاء صاحب الكف قطع له الكف، ولا ينتظر
~~الغائب لما مر ثم إذا جاء صاحب المرفق أخذ الأرش، وإن جاء صاحب المرفق أولا
~~يقطع له المرفق أولا ثم إذا جاء صاحب اليد بعد ذلك يأخذ أرش اليد، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو قطع المفصل الأعلى من سبابة رجل ثم عاد فقطع المفصل الثاني منها
~~فعليه القصاص من المفصل الأول، ولا قصاص عليه في المفصل الثاني وعليه قيمة
~~الأرش.
# وكذلك لو قطع أصبع رجل من أصلها ثم قطع الكف التي منها الأصبع كان عليه
~~القصاص في الأصبع، ولا قصاص عليه في الكف وعليه الأرش في الكف ناقصة بأصبع.
# وكذلك لو قطع يد رجل، وهي صحيحة ثم قطع ساعده من المرفق من اليد التي قطع
~~منها الكف عليه في اليد القصاص، ولا قصاص عليه في الساعد بل فيه أرش حكومة
~~كذا روي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - ولم يفصل بين ما إذا كانت الجناية
~~الثانية بعد برء الأولى أو قبلها.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - إذا كانت الثانية بعد برء
~~الأولى فهما جنايتان متفرقتان، وإن كانت قبل البرء فهي جناية واحدة، ذكر
~~قولهما في الزيادات (وجه) قولهما أن الجنايتين إذا كانتا قبل البرء فهما في
~~حكم جناية واحدة بدليل أن من قطع يد رجل خطأ ثم قتله وجبت عليه دية واحدة
~~فصار كأنه قطع المفصلين معا بضربة واحدة فيجب القصاص فيهما، وإذا برئت
~~الأولى فقد استقرت واستقر حكمها فكانت الثانية جناية مفردة في مفصل مفرد
~~فتفرد بحكمها فيجب القصاص في الأولى والأرش في الثانية، ولأبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - أن وقت قطع المفصل الأعلى كانت الأصبعان صحيحتين أعني أصبع
~~القاطع والمقطوع له المفصل أولا، فكانت بين الأصبعين مماثلة فأمكن استيفاء
~~القصاص على وجه المماثلة، ولم يكن بينهما مماثلة وقت قطع المفصل الثاني؛
~~لأن ms4651
# PageV07P301
# أصبع القاطع كامل وقت القطع فيكون استيفاء الكامل بالناقص، وهذا لا يجوز
~~فإن قيل: وقت قطع المفصل الثاني كان القصاص مستحقا في المفصل الأعلى من
~~القاطع، والمستحق كالمستوفى فكان استيفاء الناقص بالناقص، فالجواب عنه من
~~وجهين؛ أحدهما إن نفس الاستحقاق لا يوجب النقصان بدليل أنه لو جاء الأجنبي
~~وقطع ذلك المفصل عمدا وجب القصاص عليه.
# ولو ثبت القصاص بنفس الاستحقاق لما وجب فثبت أن النقصان لا يثبت بمجرد
~~الاستحقاق، وإنما يثبت بالاستيفاء، ولم يوجد، فلو وجب النقصان لكان استيفاء
~~الكامل بالناقص، والثاني إن سلم أن النقصان يثبت بنفس الاستحقاق والوجوب
~~لكن حكما لا حقيقة، والأول ناقص حقيقة فلم يكن بينهما مماثلة.
# ولو قطع المفصل الأعلى منها فاقتص منه ثم قطع المفصل الثاني، وبرئ اقتص
~~منه؛ لأن أصبع القاطع كانت ناقصة وقت قطع المفصل الثاني فيكون استيفاء
~~الناقص بالناقص فتحققت المماثلة.
# ولو كان غيره قطع المفصل الأعلى منها ثم قطع هو المفصل الثاني منها فلا
~~قصاص عليه لانعدام المساواة بين أصبع القاطع والمقطوع، وعليه ثلث دية اليد.
# ولو قطع المفصل الأعلى فبرئ ثم قطع المفصل الثاني فمات فالولي بالخيار إن
~~شاء قطع المفصل ثم قتل لأن فيه استيفاء مثل حقه في القطع والقتل، وإن شاء
~~ترك المفصل وقتل؛ لأن في إتلاف النفس إتلاف الطرف فكان المقصود حاصلا،
~~بخلاف ما إذا كانت الجنايتان من رجلين فمات من إحداهما دون الأخرى أنه إن
~~كان ذلك كله عمدا فعلى صاحب النفس القصاص في النفس، وعلى صاحب الجناية فيما
~~دون النفس القصاص في ذلك إن كان يستطاع، وإن كان لا يستطاع فالأرش، وإن كان
~~ذلك خطأ فعلى صاحب النفس دية النفس، وعلى صاحب الجراحة فيما دون النفس أرش
~~ذلك.
# وإن كان أحدهما عمدا، والآخر خطأ فعلى العامد القصاص، وعلى الخاطئ الأرش،
~~ولا يدخل أحدهما في الآخر، سواء كان بعد البرء أو قبل البرء ولأن الجنايتين
~~إذا كانتا من شخص واحد يمكن جعلهما كجناية واحدة كأنهما حصلا بضربة واحدة،
~~وإذا كانتا من شخصين لا يمكن أن ms4652 يجعلا كجناية واحدة؛ لأن جعل فعل أحدهما
~~فعل الآخر لا يتصور فلا بد أن نعتبر فعل كل واحد منهما بانفراده، سواء برئت
~~الجناية الأولى أو لم تبرأ على ما نبين إن شاء الله تعالى.
# ولو قطع من رجل نصف المفصل الأعلى من السبابة ثم قطع نصف المفصل الباقي
~~إن كان قبل البرء يقتص منه فيقطع منه المفصل كله؛ لأنه إذا كان قبل البرء
~~صار كأنه قطع المفصلين جميعا بضربة واحدة، ولو كان كذلك يقتص منه ويقطع منه
~~المفصل كله، كذا هذا.
# وإن كان بعد البرء لا يقتص منه، وتجب حكومة العدل في كل نصف؛ لأنه لا
~~يمكن استيفاء القصاص من نصف المفصل، وليس له أرش مقدر فتجب حكومة العدل.
# ولو قطع من رجل نصف المفصل الأعلى من السبابة ثم عاد فقطع المفصل الثاني
~~فإن كان قبل البرء فلا قصاص عليه، وعليه القصاص في المفصل، والحكومة في نصف
~~المفصل لأنه يصير كأنه قطعهما دفعة واحدة، ولو فعل ذلك لا قصاص عليه لتعذر
~~الاستيفاء بصفة المماثلة فكان عليه الأرش في المفصل وحكومة العدل في نصف
~~المفصل، كذا هذا.
# وإن كان بعد البرء يجب القصاص في المفصل وحكومة العدل في نصف المفصل لأنه
~~إذا برئ الأول فقد استقر حكمه، والاستيفاء بصفة المماثلة ممكن فثبت ولاية
~~الاستيفاء فلا يمكن استيفاء القصاص في نصف المفصل، وليس له أرش مقدر فتجب
~~فيه حكومة العدل.
# ولو قطع من رجل يمينه من المفصل فاقتص منه ثم إن أحدهما قطع من الآخر
~~الذراع من المرفق فلا قصاص فيه، وفيه حكومة العدل عند أصحابنا الثلاثة -
~~رضي الله عنهم -.
# وقال زفر - رحمه الله - يجب القصاص كذا ذكر القاضي الخلاف في شرحه مختصر
~~الطحاوي - رحمه الله - وذكر الكرخي عليه الرحمة الخلاف بين أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رضي الله عنهما - (وجه) قول أبي يوسف وزفر أن استيفاء القصاص على
~~سبيل المماثلة ممكن؛ لأن المحلين استويا، والمرفق مفصل فكان المثل مقدور
~~الاستيفاء فلا معنى للمصير إلى الحكومة كما لو قطع يد إنسان من مفصل ms4653 الزند،
~~ولأبي حنيفة ومحمد أن القصاص فيما دون النفس يعتمد المساواة في الأرش؛ لأن
~~ما دون النفس يسلك به مسلك الأموال لما بينا، والمساواة في إتلاف الأموال
~~معتبرة، ولهذا لا يجري القصاص بين طرفي الذكر والأنثى، والحر والعبد
# PageV07P302
# لاختلاف الأرش، وههنا لا يعرف التساوي في الأرش لأن أرش الذراع حكومة
~~العدل، وذلك يكون بالحزر والظن فلا يعرف التساوي بين أرشيهما؛ لأن قطع الكف
~~يوجب وهن الساعد وضعفه، وليس له أرش مقدر، وقيمة الوهن والضعف فيه لا تعرف
~~إلا بالحزر والظن فلا تعرف المماثلة بين أرشي الساعدين فيمتنع وجوب القصاص.
# وعلى هذا الخلاف إذا قطع يد رجل وفيها أصبع زائدة، وفي يد القاطع أصبع
~~زائدة مثل ذلك أنه لا قصاص عند أبي حنيفة ومحمد، وفيهما حكومة العدل.
# وعند أبي يوسف يجب القصاص لوجود المساواة بين اليدين، ولهما أن الأصبع
~~الزائدة في الكف نقص فيها وعيب، وهو نقص يعرف بالحزر والظن فلا تعرف
~~المماثلة بين الكفين.
# ولو قطع أصبعا زائدة وفي يده مثلها فلا قصاص عليه بالإجماع؛ لأن الأصبع
~~الزائدة في معنى التزلزل، ولا قصاص في المتزلزل؛ ولأنها نقص ولا تعرف قيمة
~~النقصان إلا بالحزر والظن؛ ولأنه ليس لهما أرش مقدر فلا تعرف المماثلة.
# ولو قطع الكف التي فيها أصبع زائدة فإن كانت تلك الأصبع توهن الكف
~~وتنقصها فلا قصاص فيها، وإن كانت لا تنقصها ففيها القصاص.
# ولا قصاص بين الأشلين، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة سواء كانت يد المقطوعة
~~يده أقلهما شللا أو أكثر أو هما سواء، وهو قول أبي يوسف.
# وقال زفر إن كانا سواء ففيهما القصاص، وإن كانت يد المقطوعة يده أقلهما
~~شللا كان بالخيار إن شاء قطع يد القاطع، وإن شاء ضمنه أرش يده شلاء.
# وإن كانت يد المقطوعة يده أكثرهما شللا فلا قصاص وله أرش يده، والصحيح
~~قولنا لأن بعض الشلل في يديهما يوجب اختلاف أرشيهما، وذلك يعرف بالحزر
~~والظن فلا تعرف المماثلة وكذلك مقطوع الإبهام كلها إذا قطع يدا مثل يده لم
~~يكن بينهما قصاص ms4654 في قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن قطع الإبهام يوهن الكف
~~ويسقط تقدير الأرش فلا يعرف إلا بالحزر والظن فلا تعرف المماثلة.
# ولو قطع يد رجل ثم قتله فإن كان بعد البرء لا تدخل اليد في النفس بلا
~~خلاف، والولي بالخيار إن شاء قطع يده ثم قتله، وإن شاء اكتفى بالقتل، وإن
~~شاء عفا عن النفس وقطع يده، وإن كان قبل البرء فكذلك في قول أبي حنيفة، وفي
~~قولهما تدخل اليد في النفس وله أن يقتله وليس له أن يقطع يده (وجه) قولهما
~~أن الجناية على ما دون النفس إذا لم يتصل بها البرء لا حكم لها مع الجناية
~~على النفس في الشريعة بل يدخل ما دون النفس في النفس كما إذا قطع يده خطأ
~~ثم قتله قبل البرء حتى لا يجب عليه إلا دية النفس ولأبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - أن حق المجني عليه في المثل وذلك في القطع والقتل، والاستيفاء بصفة
~~المماثلة ممكن فإذا قطع المولى يده ثم قتله كان مستوفيا للمثل فيكون الجزاء
~~مثل الجناية جزاء وفاقا بخلاف الخطأ؛ لأن المثل هناك غير مستحق بل المستحق
~~غير المثل؛ لأن المال ليس بمثل النفس.
# وكان ينبغي أن لا يجب أصلا إلا أن وجوبه ثبت معدولا به عن الأصل عند
~~استقرار سبب الوجوب فبقيت الزيادة حال عدم استقرار السبب لعدم البرء مردودة
~~إلى حكم الأصل، والله تعالى أعلم هذا إذا كانا جميعا عمدا فأما إذا كانا
~~جميعا خطأ فإن كان بعد البرء لا يدخل ما دون النفس في النفس، وتجب دية
~~كاملة ونصف دية تتحمله العاقلة، وتؤدى في ثلاث سنين: في السنة الأولى ثلثا
~~الدية ثلث من الدية الكاملة، وثلث من نصف الدية.
# وفي السنة الثانية نصف الدية ثلث من الدية الكاملة، وسدس من النصف.
# وفي السنة الثالثة ثلث الدية؛ لأن الدية الكاملة تؤدى في ثلاث سنين، ونصف
~~الدية يؤدى في سنتين من الثلاث، وهذا يوجب أن يكون قدر المؤدى منهما، وإنما
~~لم يدخل ما دون النفس في النفس؛ ms4655 لأن الأول لما برئ فقد استقر حكمه فكان
~~الباقي جناية مبتدأ فيبتدأ بحكمها، وإن كان قبل البرء يدخل ما دون النفس في
~~النفس، ويجب دية واحدة؛ لأن حكم الأول لم يستقر.
# وإن كان أحدهما عمدا والآخر خطأ لا يدخل ما دون النفس في النفس بل يعتبر
~~كل واحدة منهما بحكمه، سواء كان بعد البرء أو قبله لأن العمد مع الخطأ
~~جنايتان مختلفان فلا يحتملان التداخل فيعطى لكل واحد منهما حكم نفسها فيجب
~~في العمد القصاص، وفي الخطأ الأرش هذا كله إذا كان الجاني واحدا فقطع ثم
~~قتل فأما إذا كانا اثنين فقطع أحدهما يده ثم قتله الآخر فلا يدخل ما دون
~~النفس في النفس كيفما كان بعد البرء أو قبله؛ لأن الأصل اعتبار كل جناية
~~بحيالها لأن كل واحد منهما جناية على حدة فكان الأصل عدم التداخل
# PageV07P303
# وإفراد كل جناية بحكمها إلا أن عند اتحاد الجاني، وعدم البرء قد يجعلان
~~كجناية واحدة كأنهما حصلا بضربة واحدة تقديرا، ولا يمكن هذا التقدير عند
~~اختلاف الجاني لاستحالة أن يكون فعل كل واحد منهما فعلا لصاحبه حقيقة فتعذر
~~التقدير فبقي فعل كل واحد منهما جناية مفردة حقيقة وتقديرا فيفرد حكمها،
~~فإن كانتا جميعا عمدا يجب القصاص على كل واحد منهما من القطع والقتل، وإن
~~كانتا جميعا خطأ يجب الدية عليهما يتحمل عنهما عاقلتهما في القطع والقتل،
~~وإن كان أحدهما عمدا، والآخر خطأ يجب القصاص في العمد، والأرش في الخطأ.
# ولو قطع أصبع يد رجل عمدا، وقطع آخر يده من الزند فمات فالقصاص على
~~الثاني في قول أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -.
# وقال زفر - رحمه الله -: عليهما جميعا، وبه أخذ الشافعي (وجه) قول زفر أن
~~السراية باعتبار الألم، والقطع الأول اتصل ألمه بالنفس، وتكامل بالثاني
~~فكانت السراية مضافة إلى الفعلين فيجب القصاص عليهما.
# (ولنا) أن السراية باعتبار الآلام المترادفة التي لا تتحملها النفس إلى
~~أن يموت، وقطع اليد يمنع وصول الألم من الأصبع إلى النفس فكان قطعا للسراية
~~فبقيت السراية مضافة إلى قطع اليد، وصار ms4656 كما لو قطع الأصبع فبرئت ثم قطع
~~آخر يده فمات، وهناك القصاص على الثاني، كذا هذا بل أولى؛ لأن القطع في
~~المنع من الأثر، وهو وصول الألم إلى النفس فوق البرء إذ البرء يحتمل
~~الانتقاص، والقطع لا يحتمل ثم زوال الأثر بالبرء يقطع السراية فزواله
~~بالقطع كان أولى وأحرى ولو جنى على ما دون النفس فسرى فالسراية لا تخلو إما
~~إن كانت إلى النفس، وإما إن كانت إلى عضو آخر فإن كانت إلى النفس فالجاني
~~لا يخلو إما أن كان متعديا في الجناية وإما إن لم يكن فإن كان متعديا في
~~الجناية والجناية بحديد أو بخشبة تعمل عمل السلاح فمات من ذلك فعليه القصاص
~~سواء كانت الجناية مما توجب القصاص لو برئت أو لا توجب، كما إذا قطع يد
~~إنسان من الزند أو من الساعد أو شجه موضحة أو آمة أو جائفة أو أبان طرفا من
~~أطرافه أو جرحه جراحة مطلقة فمات من ذلك فعليه القصاص لأنه لما سرى بطل حكم
~~ما دون النفس، وتبين أنه وقع قتلا من حين وجوده، وللولي أن يقتله، وليس له
~~أن يفعل به مثل ما فعل حتى لو كان قطع يده ليس له أن يقطع يده عندنا، وعند
~~الشافعي - رحمه الله - أنه يفعل به مثل ما فعل فإن مات من ذلك وإلا قتله.
# وكذلك إذا قطع رجل يد رجل ورجليه فمات من ذلك تحز رقبته عندنا، وعنده
~~يفعل به مثل ما فعل، وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم.
# ولو قطع يده فعفا المقطوع عن القطع ثم سرى إلى النفس ومات فإن عفا عن
~~الجناية أو عن القطع، وما يحدث منه أو الجراحة، وما يحدث منها فهو عن النفس
~~بالإجماع، وإن عفا عن القطع أو الجراحة ولم يقل وما يحدث منها لا يكون عفوا
~~عن النفس، وعلى القاطع دية النفس في ماله في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- وفي قولهما يكون عفوا عن النفس ولا شيء عليه، والمسألة بأخواتها قد مرت
~~في مسائل العفو عن ms4657 القصاص في النفس.
# ولو كان له على رجل قصاص في النفس فقطع يده ثم عفا عن النفس، وبرئت اليد
~~ضمن دية اليد في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف، ومحمد لا ضمان عليه (وجه)
~~قولهما إن نفس القاتل بالقتل صارت حقا لولي القتيل، والنفس اسم لجملة
~~الأجزاء فإذا قطع يده فقد استوفى حق نفسه فلا يضمن، ولهذا لو قطع يده ثم
~~قتله لا يجب عليه ضمان اليد ولو لم تكن اليد حقه لوجب الضمان عليه دل أنه
~~بالقطع استوفى حق نفسه فبعد ذلك إن عفا عن النفس فالعفو ينصرف إلى القائم
~~لا إلى المستوفي كمن استوفى بعض ديته ثم أبرأ الغريم إن الإبراء ينصرف إلى
~~ما بقي لا إلى المستوفي كذا هذا ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - إن حق من له
~~القصاص في الفعل وهو القتل لا في المحل وهو النفس، أو يقال حقه في النفس
~~لكن في القتل لا في حق القطع؛ لأن حقه في المثل والموجود منه القتل لا
~~القطع، ومثل القتل هو القتل فكان أجنبيا عن اليد فإذا قطع اليد فقد استوفى
~~ما ليس بحق له وهو متقوم فيضمن.
# وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية إلا أنه إذا
~~قطع اليد ثم قتله لا يجب عليه ضمان اليد، وإن كان متعديا في القطع مسيئا
~~فيه لأنه لا قيمة لها مع إتلاف النفس بالقصاص فلا يضمن كما لو قطع يد مرتد
~~أنه لا يضمن وإن كان متعديا في القطع لما قلنا، كذا هذا ولأنه كان مخيرا
~~بين القصاص وبين العفو فإذا عفا استند العفو إلى الأصل كأنه عفا ثم قطع
~~فكان القطع استيفاء غير حقه فيضمن هذا إذا كان متعديا في الجناية على
# PageV07P304
# ما دون النفس فأما إذا لم يكن متعديا فيها فلا يجب القصاص للشبهة، وتجب
~~الدية في بعضها، ولا تجب في البعض.
# وبيان ذلك في مسائل: إذا قطع يد رجل عمدا حتى وجب عليه القصاص فقطع الرجل
~~يده فمات من ذلك ضمن ms4658 الدية في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وفي قولهما لا
~~شيء عليه.
# ولو قطع الإمام يد السارق فمات منه لا ضمان على الإمام ولا على بيت
~~المال.
# وكذلك الفصاد والبزاغ والحجام إذا سرت جراحاتهم لا ضمان عليهم بالإجماع
~~(وجه) قولهما إن الموت حصل بفعل مأذون فيه وهو القطع فلا يكون مضمونا
~~كالإمام إذا قطع السارق فمات منه ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه استوفى
~~غير حقه؛ لأن حقه في القطع وهو أتى بالقتل؛ لأن القتل اسم لفعل يؤثر في
~~فوات الحياة عادة، وقد وجد فيضمن، كما إذا قطع يد إنسان ظلما فسرى إلى
~~النفس.
# وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية، وهكذا نقول في
~~الإمام أن فعله وقع قتلا إلا أنه لا سبيل إلى إيجاب الضمان للضرورة؛ لأن
~~إقامة الحد مستحقة عليه، والتحرز عن السراية ليس في وسعه فلو أوجبنا الضمان
~~لامتنع الأئمة عن الإقامة خوفا عن لزوم الضمان، وفيه تعطيل الحدود، والقطع
~~ليس بمستحق على من له القصاص بل هو مخير فيه، والأولى هو العفو ولا ضرورة
~~إلى إسقاط الضمان بعد وجود سببه.
# ولو ضرب امرأته للنشوز فماتت منه يضمن؛ لأن المأذون فيه هو التأديب لا
~~القتل، ولما اتصل به الموت تبين أنه وقع قتلا.
# ولو ضرب الأب أو الوصي الصبي للتأديب فمات ضمن في قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وفي قولهما لا يضمن.
# وجه قولهما أن الأب والوصي مأذونان في تأديب الصبي وتهذيبه، والمتولد من
~~الفعل المأذون فيه لا يكون مضمونا كما لو عزر الإمام إنسانا فمات (وجه) قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن التأديب اسم لفعل يبقى المؤدب حيا بعده فإذا
~~سرى تبين أنه قتل وليس بتأديب، وهما غير مأذونين في القتل.
# ولو ضربه المعلم أو الأستاذ فمات؛ إن كان الضرب بغير أمر الأب أو الوصي
~~يضمن لأنه متعد في الضرب، والمتولد منه يكون مضمونا عليه، وإن كان بإذنه لا
~~يضمن للضرورة لأن المعلم إذا علم أنه يلزمه الضمان بالسراية وليس ms4659 في وسعه
~~التحرز عنها يمتنع عن التعليم فكان في التضمين سد باب التعليم وبالناس حاجة
~~إلى ذلك فسقط اعتبار السراية في حقه لهذه الضرورة، وهذه الضرورة لم توجد في
~~الأب؛ لأن لزوم الضمان لا يمنعه عن التأديب لفرط شفقته على ولده فلا يسقط
~~اعتبار السراية من غير ضرورة.
# ولو قطع يد مرتد فأسلم ثم مات فلا شيء على القاطع، وهذا يؤيد مذهب أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - في اعتبار وقت الفعل، والأصل في هذا أن الجناية إذا
~~وردت على ما ليس بمضمون فالسراية لا تكون مضمونة؛ لأن الضمان يجب بالفعل
~~السابق، والفعل صادف محلا غير مضمون.
# وكذلك لو قطع يد حربي ثم أسلم ثم مات من القطع أنه لا شيء على القاطع؛
~~لأن الجناية وردت على محل غير مضمون فلا تكون مضمونة.
# وهكذا لو قطع يد عبده ثم أعتقه ثم مات لم يضمن السراية؛ لأن يد العبد غير
~~مضمونة في حقه.
# ولو قطع يده، وهو مسلم ثم ارتد، والعياذ بالله، ثم مات فعلى القاطع دية
~~اليد لا غير لأنه أبطل عصمة نفسه بالردة فصارت الردة بمنزلة الإبراء عن
~~السراية، ولو رجع إلى الإسلام ثم مات فعلى القاطع دية النفس في قولهما،
~~وعند محمد عليه دية اليد لا غير.
# وجه قوله على نحو ما ذكرنا أنه لما ارتد فكأنه أبرأ القاطع عن السراية.
# وجه قولهما أن الجناية يتعلق حكمها بالابتداء أو بالانتهاء، وما بينهما
~~لا يتعلق به حكم، والمحل ههنا مضمون في الحالين فكانت الجناية مضمونة فيهما
~~فلا تعتبر الردة العارضة فيما بينهما (وأما) قول محمد الردة بمنزلة البراءة
~~فنعم لكن بشرط الموت عليها؛ لأن حكم الردة موقوف على الإسلام والموت، وقد
~~كانت الجناية مضمونة فوقف حكم السراية أيضا وكذلك لو لحق بدار الحرب، ولم
~~يقض القاضي بلحوقه ثم رجع إلينا مسلما ثم مات من القطع فهو على هذا الخلاف،
~~وإن كان القاضي قضى بلحوقه ثم عاد مسلما ثم مات من القطع فعلى القاطع دية
~~يده لا غير بالإجماع؛ لأن لحوقه ms4660 بدار الحرب يقطع حقوقه بدليل أنه يقسم ماله
~~بين ورثته بعد اللحوق، ولا يقسم قبله فصار كالإبراء عن الجناية.
# ولو قطع يد عبد خطأ فأعتقه مولاه ثم مات منها فلا شيء على القاطع غير أرش
~~اليد وعتقه كبرء اليد لأن السراية لو كانت مضمونة على الجاني فإما أن تكون
~~مضمونة عليه للمولى (وإما) أن تكون مضمونة عليه للعبد، لا سبيل إلى الأول؛
~~لأن المولى ليس بمالك له بعد العتق، ولا
# PageV07P305
# وجه للثاني؛ لما ذكرنا أن السراية تكون تابعة للجناية فالجناية لما لم
~~تكن مضمونة للعبد لا تكون سرايتها مضمونة له، ولهذا قلنا إذا باعه المولى
~~بعد القطع سقط حكم السراية وليس قطع اليد في هذا مثل الرمي في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - حيث أوجب عليه بالرمي القيمة وإن أعتقه المولى ولم
~~يوجب في القطع إلا أرش اليد لما ذكرنا أن الرمي سبب الإصابة لا محالة فصار
~~جانيا به وقت الرمي (فأما) القطع فليس بموجب للسراية لا محالة، والله تعالى
~~أعلم.
# وإن كان قطع يد العبد عمدا فأعتقه مولاه ثم مات العبد ينظر إن كان المولى
~~هو وارثه لا وارث له غيره فله أن يقتل الجاني في قولهما خلافا لمحمد، وقد
~~مرت المسألة، وإن كان له وارث غيره يحجبه عن ميراثه ويدخل معه في ميراثه
~~فلا قصاص لاشتباه الولي على ما مر، ولو لم يعتقه بعد القطع ولكنه دبره أو
~~كانت أمة فاستولدها فإنه لا تنقطع السراية ويجب نصف القيمة، ويجب ما نقص
~~بعد الجناية قبل الموت هذا إذا كان خطأ، وإن كان عمدا فللمولى أن يقتص
~~بالإجماع ولو كاتبه والمسألة بحالها فبالكتابة برئ عن السراية فيجب نصف
~~القيمة للمولى فإذا مات وكان خطأ لا يجب عليه شيء آخر، وإن كان عمدا فإن
~~كان عاجزا فللمولى أن يقتص لأنه مات عبدا، وإن مات عن وفاء فقد مات حرا
~~فينظر إن كان له وارث يحجب المولى أو يشاركه فلا قصاص عليه، ويجب عليه أرش
~~اليد لا غير، وإن لم يكن له ms4661 وارث غير المولى فللمولى أن يقتص عندهما، وعند
~~محمد - رحمه الله - ليس له أن يقتص، وعليه أرش اليد لا غير، وإن كان القطع
~~بعد الكتابة فمات وكان القطع خطأ أو مات عاجزا فالقيمة للمولى، وإن مات عن
~~وفاء فالقيمة للورثة، وإن كان عمدا فإن مات عاجزا فللمولى أن يقتص، وإن مات
~~عن وفاء مات حرا ثم ينظر إن كان مع المولى وارث يحجبه أو يشاركه في الميراث
~~فلا قصاص، وإن لم يكن له وارث غير المولى فعلى الاختلاف الذي ذكرنا، والله
~~تعالى أعلم هذا إذا كانت السراية إلى النفس فأما إذا كانت إلى العضو فالأصل
~~أن الجناية إذا حصلت في عضو فسرت إلى عضو آخر - والعضو الثاني لا قصاص فيه
~~- فلا قصاص في الأول أيضا، وهذا الأصل يطرد على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة
~~في مسائل.
# إذا قطع أصبعا من يد رجل فشلت الكف فلا قصاص فيهما، وعليه دية اليد بلا
~~خلاف بين أصحابنا - رحمهم الله - لأن الموجود من القاطع قطع مشل للكف، ولا
~~يقدر المقطوع على مثله فلم يكن المثل ممكن الاستيفاء فلا يجب القصاص؛ ولأن
~~الجناية واحدة فلا يجب بها ضمانان مختلفان وهو القصاص والمال خصوصا عند
~~اتحاد المحل لأن الكف مع الأصبع بمنزلة عضو واحد.
# وكذا إذا قطع مفصلا من أصبع فشل ما بقي أو شلت الكف لما قلنا فإن قال
~~المقطوع: أنا أقطع المفصل، وأترك ما يبس ليس له ذلك؛ لأن الجناية وقعت غير
~~موجبة للقصاص من الأصل لعدم إمكان الاستيفاء على وجه المماثلة على ما بينا
~~فكان الاقتصار على البعض استيفاء ما لا حق له فيه فيمنع من ذلك كما لو شجه
~~منقلة فقال المشجوج أنا أشجه موضحة وأترك أرش ما زاد لم يكن له ذلك.
# وكذلك إذا كسر بعض سن إنسان واسود ما بقي فليس في شيء من ذلك قصاص؛ لأن
~~قصاصه هو كسر مسود للباقي، وذلك غير ممكن؛ ولأن الجناية واحدة فلا توجب
~~ضمانين مختلفين ولو قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى فلا ms4662 قصاص في شيء من ذلك
~~في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعليه دية الأصبعين.
# وقال أبو يوسف ومحمد وزفر والحسن في الأول لا قصاص وفي الثاني الأرش، وجه
~~قولهم أن المحل متعدد والفعل يتعدد بتعدد المحل حكما، وإن كان متحدا حقيقة
~~لتعدد أثره، وههنا تعدد الأثر فيجعل فعلين فيفرد كل واحد منهما بحكمه فيجب
~~القصاص في الأول والدية في الثاني كما لو قطع أصبع إنسان فانسل السكين إلى
~~أصبع أخرى خطأ فقطعها حتى يجب القصاص في الأول والدية في الثاني.
# وكما لو رمى سهما إلى إنسان فأصابه ونفذ منه وأصاب آخر حتى يجب القصاص في
~~الأول والدية في الثاني لما قلنا.
# وكذلك هذا.
# وإذا تعددت الجناية تفرد كل واحدة منهما بحكمها فيجب القصاص في الأولى
~~والأرش في الثانية.
# وجه قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - ما ذكرنا أن المستحق فيما دون النفس
~~هو المثل، والمثل وهو القطع المشل ههنا غير مقدور الاستيفاء فلا يثبت
~~الاستحقاق؛ ولأن الجناية متحدة حقيقة، وهي قطع الأصبع، وقد تعلق به ضمان
~~المال فلا يتعلق به ضمان القصاص بخلاف ما إذا قطع أصبعا عمدا فنفذ السكين
~~إلى أخرى خطأ لأن الموجود
# PageV07P306
# هناك فعلان حقيقة فجاز أن يفرد كل واحد منهما بحكم، وفي مسألة الرمي جعل
~~الفعل المتحد حقيقة متعددا شرعا بخلاف الحقيقة، ومن ادعى خلاف الحقيقة ههنا
~~يحتاج إلى الدليل.
# ولو قطع أصبعا فسقط إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من ذلك في قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - وعندهما في ظاهر الرواية عنهما يجب في الأول
~~القصاص، وفي الثاني الأرش، وفي رواية ابن سماعة عن محمد أنه يجب القصاص
~~فيهما؛ لأن من أصله على هذه الرواية أن الجراحة التي فيها القصاص إذا تولد
~~منها ما يمكن فيه القصاص يجب القصاص فيهما جميعا، وههنا يمكن وفيما إذا قطع
~~أصبعا فشلت أخرى بجنبها لا يمكن فوجب القصاص في الأولى والأرش في الثانية.
# وجه ظاهر قولهما على نحو ما ذكرنا فيما تقدم أن المحل متعدد، وأنه ms4663 يوجب
~~تعدد الفعل عند تعدد الأثر، وقد وجد ههنا فيجعل كجنايتين مختلفتين فيتعلق
~~بكل واحدة منهما حكمها، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه لا سبيل إلى
~~استيفاء القصاص على وجه المماثلة لأن ذلك هو القطع المسقط للأصبع، وذلك غير
~~ممكن؛ ولأن الجناية واحدة حقيقة فلا توجب إلا ضمانا واحدا، وقد وجب المال
~~فلا يجب القصاص.
# ولو قطع أصبع رجل عمدا فسقطت الكف من المفصل فلا قصاص في ذلك في قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وفيه دية اليد؛ لأن استيفاء المثل - وهو القطع المسقط
~~للكف - متعذر فيمتنع الوجوب؛ ولأن الكف مع الأصبع كعضو واحد فكانت الجناية
~~واحدة حقيقة وحكما، وقد تعلق بهما ضمان المال فلا يتعلق بهما القصاص وقال
~~أبو يوسف يقتص منه فتقطع يده من المفصل فرق أبو يوسف بين هذا، وبين ما إذا
~~قطع أصبعا فسقطت أخرى إلى جنبها أنه لا يجب القصاص في الثانية؛ لأن الأصبع
~~جزء من الكف، والسراية تتحقق من الجزء إلى الجملة كما تتحقق من اليد إلى
~~النفس، والأصبعان عضوان مفردان ليس أحدهما جزء الآخر فلا تتحقق السراية من
~~أحدهما إلى الآخر فوجب القصاص في الأولى دون الثانية، وعلى ما روى محمد -
~~رحمه الله - في النوادر يجب القصاص ههنا أيضا كما قال أبو يوسف - رحمه الله
~~- الله - لأنه جناية واحدة، وقد سرت إلى ما يمكن القصاص فيه فيجعل كأنه قطع
~~الكف من الزند.
# ولو كسر بعض سن إنسان فسقطت لا قصاص فيه في قول أبي حنيفة عليه الرحمة
~~لأنه لا يمكن الاقتصاص بكسر مسقط للسن.
# وقال أبو يوسف يجب القصاص كما قال في الأصبع إذا قطعت فسقطت منها الكف.
# وكذلك عند محمد يجب القصاص على رواية النوادر لما ذكرنا من أصله.
# وكذلك لو ضرب سن إنسان فتكسر بعضها وتحرك الباقي واستوفى حولا أنها إن
~~اسودت فلا قصاص فيها لتعذر استيفاء المثل، وهو الكسر المسود، وإن سقطت
~~فكذلك في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وفيها الأرش لعدم إمكان استيفاء
~~المثل، وهو الكسر المسقط، فيجب فيها الأرش. ms4664
# وقال أبو يوسف فيها القصاص كما قال في الأصبع إذا قطعت الكف.
# ولو شج إنسانا موضحة متعمدا فذهب منها بصره فلا قصاص في قول أبي حنيفة،
~~وفيها وفي البصر الأرش وقالا في الموضحة القصاص وفي البصر الدية، هذه رواية
~~الجامع الصغير عن محمد.
# وروى ابن سماعة في نوادره عنه أن فيهما جميعا القصاص.
# وجه هذه الرواية أنه تولد من جناية العمد إلى عضو يمكن فيه القصاص فيجب
~~فيه القصاص كما إذا سرى إلى النفس وجه ظاهر قولهما أن تلف البصر حصل من
~~طريق التسبيب لا من طريق السراية بدليل أن الشجة تبقى بعد ذهاب البصر،
~~وحدوث السراية يوجب تغير الجناية كالقطع إذا سرى إلى النفس أنه لا يبقى
~~قطعا بل يصير قتلا، وهنا الشجة لم تتغير بل بقيت شجة كما كانت فدل أن ذهاب
~~البصر ليس من طريق السراية بل من طريق التسبيب، والجناية بطريق التسبيب لا
~~توجب القصاص كما في حفر البئر ونحو ذلك.
# ولو ذهبت عيناه ولسانه وسمعه وجماعه فلا قصاص في شيء من ذلك على أصل أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - وعلى قولهما في الموضحة القصاص ولا قصاص في العينين
~~في ظاهر قولهما بل فيهما الأرش، وعلى رواية النوادر عن محمد فيهما القصاص
~~دون اللسان والسمع والجماع لأنه لا يمكن فيهما القصاص إذ لا قصاص في ذهاب
~~منفعة اللسان والسمع والجماع في الشرع، وفي ذهاب البصر قصاص في الشريعة.
# ولو ضربه بعصا فأوضحه ثم عاد فضربه أخرى إلى جنبها ثم تآكلتا حتى صارت
~~واحدة فهما موضحتان ولا قصاص فيهما، أما على أصل أبي حنيفة - رحمه الله -
# PageV07P307
# فلعدم إمكان استيفاء المثل، وهما شجتان موضحتان تأكل بينهما (وأما) على
~~أصلهما فلأن ما تأكل بين الموضحتين تلف بسبب الجراحة، والإتلاف تسبيبا لا
~~يوجب القصاص، والله سبحانه وتعالى الموفق.
# ولا قصاص في العين إذا قورت أو فسخت لأنا إذا فعلنا ما فعل، وهو التقوير
~~والفسخ لا يمكن استيفاء المثل إذ ليس له حد معلوم، وإن أذهبنا ضوءه فلم
~~نفعل مثل ما ms4665 فعل فتعذر الاستيفاء بصفة المماثلة فامتنع الوجوب وصار كمن قطع
~~يد إنسان من الساعد أنه لا يجب القصاص لأنه لا سبيل إلى القطع من الساعد
~~ولا من الزند لما قلنا فامتنع الوجوب، كذا هذا.
# وإن ضرب عليها فذهب ضوءها مع بقاء الحدقة على حالها لم تنخسف ففيها
~~القصاص لقوله تبارك وتعالى {والعين بالعين} [المائدة: 45] ولأن القصاص على
~~سبيل المماثلة ممكن بأن يجعل على وجهه القطن المبلول، وتحمى المرآة، وتقرب
~~من عينه حتى يذهب ضوءها، وقيل أول من اهتدى إلى ذلك سيدنا علي - رضي الله
~~عنه - وأشار إلى ما ذكرنا فإنه روي أنه وقعت هذه الحادثة في زمن سيدنا
~~عثمان - رضي الله عنه - فجمع الصحابة الكرام - رضي الله عنهم - وشاورهم في
~~ذلك فلم يكن عندهم حكمها حتى جاء سيدنا علي - رضي الله عنه - وأشار إلى ما
~~ذكرنا فلم ينكر عليه أحد فقضى به سيدنا عثمان بمحضر من الصحابة الكرام -
~~رضي الله عنهم - فيكون إجماعا، وإن انخسفت فلا قصاص لأن الثاني قد لا يقع
~~خاسفا بها فلا يكون مثل الأول.
# وروي عن أبي يوسف أنه لا قصاص في عين الأحول؛ لأن الحول نقص في العين
~~فيكون استيفاء الكامل بالناقص فلا تتحقق المماثلة، ولهذا لا تقطع اليد
~~الصحيحة باليد الشلاء، كذا هذا ولا قصاص في الأشفار والأجفان لأنه لا يمكن
~~استيفاء المثل فيها (وأما) الأذن فإن استوعبها ففيها القصاص لقوله تبارك
~~وتعالى {والأذن بالأذن} [المائدة: 45] ولأن استيفاء المثل فيها ممكن فإن
~~قطع بعضها فإن كان له حد يعرف ففيه القصاص، وإلا فلا (وأما) الأنف فإن قطع
~~المارن ففيه القصاص بلا خلاف بين أصحابنا - رحمهم الله - لقوله سبحانه
~~وتعالى {والأنف بالأنف} [المائدة: 45] ولأن استيفاء المثل فيه ممكن؛ لأن له
~~حدا معلوما، وهو ما لان منه فإن قطع بعض المارن فلا قصاص فيه لتعذر استيفاء
~~المثل، وإن قطع قصبة الأنف فلا قصاص فيه لأنه عظم، ولا قصاص في العظم ولا
~~في السن لما نذكر إن شاء الله تعالى.
# وقال أبو يوسف إن استوعب ففيه القصاص ms4666 وقال محمد لا قصاص فيه وإن استوعب.
# ولا خلاف بينهما في الحقيقة؛ لأن أبا يوسف أراد استيعاب المارن، وفيه
~~القصاص بلا خلاف، ومحمد - رحمه الله - أراد به استيعاب القصبة، ولا قصاص
~~فيها بلا خلاف.
# (وأما) الشفة فقد روي عن أبي حنيفة أنه قال إذا قطع شفة الرجل السفلى أو
~~العليا.
# وكان يستطاع أن يقتص منه ففيه القصاص، وذكر الكرخي - رحمه الله - أنه إن
~~استقصاها بالقطع ففيها القصاص لإمكان استيفاء المثل عند الاستقصاء، وإن قطع
~~بعضها فلا قصاص فيه لعدم الإمكان، ولا قصاص في عظم إلا في السن لأنه لا
~~يعلم موضعه، ولا يؤمن فيه عن التعدي أيضا.
# وقد روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه «لا قصاص في عظم» ، وفي السن
~~القصاص سواء كسر أو قلع لقول الله تبارك وتعالى {والسن بالسن} [المائدة:
~~45] ولأنه يمكن استيفاء المثل فيه بأن يؤخذ في الكسر من سن الكاسر مثل ما
~~كسر بالمبرد، وفي القلع يؤخذ سنه بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم ويسقط ما
~~سوى ذلك، وقيل في القلع أنه يقلع سنه؛ لأن تحقق المماثلة فيه، والأول
~~استيفاء على وجه النقصان إلا أن في القلع احتمال الزيادة لأنه لا يؤمن فيه
~~أن يفعل المقلوع أكثر مما فعل القالع (وأما) اللسان فإن قطع بعضه فلا قصاص
~~فيه لعدم إمكان استيفاء المثل، وإن استوعب فقد ذكر في الأصل أن اللسان لا
~~يقتص فيه وقال أبو يوسف فيه القصاص وجه قوله أن القطع إذا كان مستوعبا أمكن
~~استيفاء المثل فيه بالاستيعاب فيكون الجزاء مثل الجناية.
# وجه ما ذكر في الأصل أن اللسان ينقبض وينبسط فلا يمكن استيفاء القصاص فيه
~~بصفة المماثلة، وإن قطع الحشفة ففيها القصاص لإمكان استيفاء المثل؛ لأن لها
~~حدا معلوما، وإن قطع بعضها أو بعض الذكر فلا قصاص فيه لأنه لا حد لذلك فلا
~~يمكن القطع بصفة المماثلة كما لو قطع بعض اللسان، ولو قطع الذكر من أصله
~~ذكر في الأصل أنه لا قصاص فيه.
# وقال أبو يوسف فيه القصاص.
# وجه قوله أن عند ms4667 الاستيعاب أمكن الاستيفاء على وجه المماثلة فيجب القصاص.
# وجه ما ذكر في الأصل أن الذكر ينقبض مرة وينبسط أخرى فلا يمكن مراعاة
# PageV07P308
# المماثلة فيه فلا يجب القصاص.
# ولا قصاص في جز شعر الرأس وحلقه وحلق الحاجبين والشارب واللحية وإن لم
~~ينبت بعد الحلق والنتف (أما) الجز فلأنه لا يعلم موضعه فلا يمكن أخذ المثل
~~(وأما) الحلق والنتف الموجود من الحالق والناتف فلأن المستحق حلق ونتف غير
~~منبت، وذلك ليس في وسع المحلوق والمنتوف لجواز أن يقع حلقه ونتفه منبتا فلا
~~يكون مثل الأول.
# وذكر في النوادر أنه يجب القصاص إذا لم ينبت، ولم يذكر حكم ثدي المرأة
~~أنه هل يجب فيه القصاص أم لا؟ وكذا لم يذكر حكم الأنثيين في وجوب القصاص
~~فيهما، وينبغي أن لا يجب القصاص فيهما؛ لأن كل ذلك ليس له مفصل معلوم فلا
~~يمكن استيفاء المثل.
# (وأما) حلمة ثدي المرأة فينبغي أن يجب القصاص فيها؛ لأن لها حدا معلوما
~~فيمكن استيفاء المثل فيها كالحشفة
# ولو ضرب على رأس إنسان حتى ذهب عقله أو سمعه أو كلامه أو شمه أو ذوقه أو
~~جماعه أو ماء صلبه فلا قصاص في شيء من ذلك لأنه لا يمكنه أن يضرب ضربا تذهب
~~به هذه الأشياء فلم يكن استيفاء المثل ممكنا فلا يجب القصاص.
# وكذلك لو ضرب على يد رجل أو رجله فشلت لا قصاص عليه لأنه لا يمكنه أن
~~يضرب ضربا مشلا فلم يكن المثل مقدور الاستيفاء فلا يجب القصاص، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# وأما الشجاج فلا خلاف في أن الموضحة فيها القصاص لعموم قوله سبحانه
~~وتعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] إلا ما خص بدليل ولأنه يمكن استيفاء
~~القصاص فيها على سبيل المماثلة؛ لأن لها حدا تنتهي إليه السكين، وهو العظم،
~~ولا خلاف في أنه لا قصاص فيما بعد الموضحة لتعدد الاستيفاء فيه على وجه
~~المماثلة؛ لأن الهاشمة تهشم العظم، والمنقلة تهشم وتنقل بعد الهشم، ولا
~~قصاص في هشم العظم لما بينا، والآمة لا يؤمن فيها من أن ينتهي السكين إلى ms4668
~~الدماغ فلا يمكن استيفاء القصاص في هذه الشجاج على وجه المماثلة فلا يجب
~~القصاص بخلاف الموضحة (وأما) ما قبل الموضحة فقد ذكر محمد في الأصل أنه يجب
~~القصاص في الموضحة والسمحاق والباضعة والدامية، وروى الحسن عن أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أنه لا قصاص في الشجاج إلا في الموضحة والسمحاق إن أمكن
~~القصاص في السمحاق.
# وروي عن النخعي - رحمه الله - أنه قال ما دون الموضحة خدوش وفيها حكومة
~~عدل.
# وكذا روي عن عمر بن عبد العزيز رحمهما الله.
# وعن الشعبي - رحمه الله - أنه قال ما دون الموضحة فيه أجرة الطبيب (وجه)
~~رواية الحسن - رحمه الله - أن ما دون الموضحة مما ذكرنا لا حد له ينتهي
~~إليه السكين فلا يمكن الاستيفاء بصفة المماثلة (وجه) رواية الأصل أن
~~استيفاء المثل فيه ممكن لأنه يمكن معرفة قدر غور الجراحة بالمسبار ثم إذا
~~عرف قدره به يعمل حديدة على قدره فتنفذ في اللحم إلى آخرها فيستوفي منه مثل
~~ما فعل، ثم ما يجب فيه القصاص من الشجاج لا يقتص من الشاج إلا في موضع
~~الشجة من المشجوج من مقدم رأسه ومؤخره ووسطه وجنبيه؛ لأن وجوب القصاص للشين
~~الذي يلحق المشجوج، وذا يختلف باختلاف المواضع من الرأس.
# ألا ترى أن الشين في مؤخر الرأس لا يكون مثل الشين الذي في مقدمه؟ ولهذا
~~يستوفى على مساحة الشجة من طولها وعرضها ما أمكن لاختلاف الشين باختلاف
~~الشجة في الصغر والكبر، وعلى هذا يخرج ما إذا شج رجلا موضحة فأخذت الشجة ما
~~بين قرني المشجوج، وهي لا تأخذ ما بين قرني الشاج لصغر رأس المشجوج وكبر
~~رأس الشاج أنه لا يستوعب ما بين قرني الشاج في القصاص؛ لأن في الاستيعاب
~~استيفاء الزيادة، وفيه زيادة الشين وهذا لا يجوز، ولكن يخير المشجوج إن شاء
~~اقتص من الشاج حتى يبلغ مقدار شجته في الطول ثم يكف، وإن شاء عدل إلى الأرش
~~لأنه وجد حقه ناقصا؛ لأن الشجة الأولى وقعت مستوعبة، والثانية لا يمكن
~~استيعابها فيثبت له الخيار فإن شاء استوفى ms4669 حقه ناقصا تشفيا للصدر، وإن شاء
~~عدل إلى الأرش كما قلنا في الأشل إذا قطع يد الصحيح فإن اختار القصاص فله
~~أن يبدأ من أي الجانبين شاء؛ لأن كل ذلك حقه فله أن يبتدأ من أيهما شاء،
~~وإن كانت الشجة تأخذ ما بين قرني المشجوج ولا تفضل وهي ما بين قرني الشاج،
~~وتفضل عن قرنيه لكبر رأس المشجوج وصغر رأس الشاج فللمشجوج الخيار إن شاء
~~أخذ الأرش، وإن شاء اقتص ما بين قرني الشاج لا يزيد على ذلك شيئا لأنه لا
~~سبيل إلى استيفاء الزيادة على ما بين قرني الشاج؛ لأنه ما زاد على ما بين
~~قرني المشجوج فلا يزاد على ما بين قرنيه فيخير المشجوج لأنه وجد حقه ناقصا
~~إذ الثانية دون الأولى في قدر الجراحة فإن شاء رضي
# PageV07P309
# باستيفاء حقه ناقصا، واقتصر على ما بين قرني الشاج طلبا للتشفي.
# وإن شاء عدل إلى الأرش، وإن كانت الشجة لا تأخذ بين قرني المشجوج، وهي
~~تأخذ ما بين قرني الشاج لا يجوز أن يستوعب بين قرني الشاج كله بالقصاص؛ لأن
~~الشجة الأولى وقعت غير مستوعبة فالاستيعاب في الجزء يكون زيادة، وهذا لا
~~يجوز وإن كان ذلك مقدار شجته في المساحة كما لا يجوز استيفاء ما فضل عن
~~قرني الشاج في المسألة الأولى، وإن كان ذلك مقدار الشجة الأولى في المساحة
~~وله الخيار لتعذر استيفاء مثل شجته في مقدارها في المساحة في الطول فإن شاء
~~اقتص ونقص عما بين قرني الشاج، وإن شاء ترك وأخذ الأرش.
# وإن كانت الشجة في طول رأس المشجوج، وهي تأخذ من جبهته إلى قفاه ولا تبلغ
~~من الشاج إلى قفاه يخير المشجوج إن شاء اقتص مقدار شجته إلى مثل موضعها من
~~رأس الشاج لا يزيد عليه، وإن شاء أخذ الأرش لما بينا فيما تقدم.
# وحكى الطحاوي عن علي بن العباس الرازي أنه قال إذا استوعبت الشجة ما بين
~~قرني المشجوج، ولم تستوعب ما بين قرني الشاج يقتص من الشاج ما بين قرنيه
~~كله، وإن زاد ذلك ms4670 على طول الشجة الأولى لأنه لا عبرة للصغر والكبر في
~~القصاص بين العضوين كما في اليدين والرجلين أنه يجري القصاص بينهما، وإن
~~كانت إحداهما أكبر من الأخرى فكذا في الشجة، وهذا الاعتبار غير سديد؛ لأن
~~وجوب القطع هناك لفوات المنفعة وأنها لا تختلف بالصغر والكبر.
# ألا يرى أن اليد الصغيرة قد تكون أكثر منفعة من الكبيرة فإذا لم يختلف ما
~~وجب له لم يختلف الوجوب بخلاف الشجة لأن وجوب القصاص فيها للشين الذي يلحق
~~المشجوج وأنه يختلف فيزداد بزيادة الشجة وينتقص بنقصانها لذلك افترق
~~الأمران، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# (وأما) الجراح فإن مات من شيء منها المجروح وجب القصاص؛ لأن الجراحة صارت
~~بالسراية نفسا، وإن لم يمت فلا قصاص في شيء منها، سواء كانت جائفة أو غيرها
~~لأنه لا يمكن استيفاء القصاص فيها على وجه المماثلة.
# ومنها أن يكون الجاني، والمجني عليه حرين فإن كان أحدهما حرا والآخر عبدا
~~أو كانا عبدين فلا قصاص فيه.
# ومنها أن يكونا ذكرين أو أنثيين عندنا فإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى
~~فلا قصاص فيه عند أصحابنا.
# وعند الشافعي - رحمه الله - هذا ليس بشرط، ويجري القصاص بين الذكر
~~والأنثى فيما دون النفس كما يجرى في النفس، وهذان الشرطان في الحقيقة عندنا
~~متداخلان لأنهما دخلا في شرط المماثلة؛ لأن المماثلة في الأروش شرط وجوب
~~القصاص فيما دون النفس بدليل أن الصحيح لا يقطع بالأشل، ولا كامل الأصابع
~~بناقص الأصابع، ولما ذكرنا فيما تقدم أن ما دون النفس يسلك به مسلك الأموال
~~والمماثلة في الأموال في باب الأموال معتبرة، ولم توجد المماثلة بين
~~الأحرار والعبيد في الأروش؛ لأن أرش طرف العبد ليس بمقدر بل يجب باعتبار
~~قيمته، وأرش طرف الحر مقدر فلا يوجد التساوي بين أرشيهما، ولئن اتفق
~~استواؤهما في القدر فلا يعتبر ذلك؛ لأن قيمة طرف العبد تعرف بالحزر والظن
~~بتقويم المقومين فلا تعرف المساواة فلا يجب القصاص.
# وكذا لم يوجد بين العبيد والعبيد لأنهم إن اختلفت قيمتهم فلم يوجد
~~التساوي في الأرش، وإن ms4671 استوت قيمتهم فلا يعرف ذلك إلا بالحزر والظن لأنه
~~يعرف بتقويم المقومين، وذلك يختلف فلا يعرف التساوي في أروشهم فلا يجب
~~القصاص أوتبقى فيه شبهة العدم، والشبهة في باب القصاص ملحقة بالحقيقة.
# ولا بين الذكور والإناث فيما دون النفس؛ لأن أرش الأنثى نصف أرش الذكر.
# وعند الشافعي - رحمه الله - المساواة في الأروش في الأحرار غير معتبرة
~~(وجه) قوله أن القصاص جرى بين نفسيهما فيجري بين طرفيهما؛ لأن الطرف تابع
~~للنفس (ولنا) أنه لا مساواة بين أرشيهما فلا قصاص في طرفيهما كالصحيح مع
~~الأشل.
# ولا قصاص في الأظفار لانعدام المساواة في أروشها لأن أرش الظفر الحكومة،
~~وأنها معتبرة بالحزر والظن، والله تعالى الموفق.
### | [فصل في الجناية فيما دون النفس بالسلاح]
# وأما كون الجناية فيما دون النفس بالسلاح فليس بشرط لوجوب القصاص فيه
~~فسواء كانت بسلاح أو غيره يجب فيه القصاص لأنه ليس فيما دون النفس شبهة
~~عمد، وإنما فيه عمد أو خطأ لما ذكرنا فيما تقدم فاستوى فيهما السلاح وغيره
~~هذا الذي ذكرنا شرائط وجوب القصاص فيما دون النفس (وأما) بيان وقت الحكم
~~بالقصاص فيما دون النفس فوقته ما بعد البرء فلا يحكم بالقصاص فيه ما لم
~~يبرأ، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله -
# PageV07P310
# وقته ما بعد الجناية ولا ينتظر (وجه) قوله أنه وجب القصاص للحال فله أن
~~يستوفي الواجب للحال.
# (ولنا) ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «لا يستقاد من الجراحة
~~حتى يبرأ» .
# وروي أن «رجلا جرح حسان بن ثابت - رحمه الله - في فخذه بعظم فجاء الأنصار
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فطلبوا القصاص فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - انتظروا ما يكون من صاحبكم فأنا والله منتظره» ، وهو أنه يحتمل
~~السراية، والجراحة عند السراية تصير قتلا فيتبين أنه استوفى غير حقه، وهذا
~~فرع مسألة ذكرناها، وهي أن المجروح إذا مات بالجراحة يجب القصاص بالنفس
~~عندنا لا في الطرف، وعند الشافعي - رحمه الله - يفعل به مثل ما فعل، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [في الأعضاء التي تجب فيها الدية ms4672 كاملة]
# وأما الذي فيه دية كاملة فالكلام فيه في موضعين: أحدهما في بيان سبب
~~الوجوب والثاني في بيان شرائطه.
# أما السبب فهو تفويت المنفعة المقصودة من العضو على الكمال، وذلك في
~~الأصل بأحد أمرين: إبانة العضو وإذهاب معنى العضو مع بقاء العضو صورة.
# أما الأول فالأعضاء التي تتعلق بانتهاء كمال الدية أنواع ثلاثة: نوع لا
~~نظير له في البدن، ونوع في البدن منه اثنان، ونوع في البدن منه أربعة (أما)
~~الذي لا نظير له في البدن فستة أعضاء أحدها الأنف سواء استوعب جدعا أو قطع
~~المارن منه وحده، وهو ما لان من الأنف، والثاني اللسان سواء استوعب قطعا أو
~~قطع منه ما يذهب بالكلام كله، والثالث الذكر سواء استوعب قطعا أو قطع
~~الحشفة منه وحدها، والأصل فيه ما روي عن سعيد بن المسيب أن رسول - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «في النفس الدية وفي اللسان الدية وفي الذكر الدية وفي
~~الأنف الدية وفي المارن الدية» وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - كتب في
~~كتاب عمرو بن حزم «في النفس الدية وفي الأنف الدية وفي اللسان الدية» ولأنه
~~أبطل المنافع المقصودة من هذه الأعضاء، والجمال أيضا من بعضها فالمقصود من
~~الأنف الشم والجمال أيضا، ومن اللسان الكلام، ومن الذكر الجماع، والحشفة
~~يتعلق بها منفعة الإنزال، وقد زال ذلك كله بالقطع.
# وإن كان ذهب بعض الكلام بقطع بعض اللسان دون بعض ففيه حكومة العدل لأنه
~~لم يوجد تفويت المنفعة على سبيل الكمال، وقيل تقسم الدية على عدد حروف
~~الهجاء فيجب من الدية بقدر ما فات من الحروف.
# ونقلت هذه القضية عن سيدنا علي - رضي الله عنه - لأن المقصود من اللسان
~~هو الكلام، وقد فات بعضه دون بعض فيجب من الدية بقدر الفائت منها لكن إنما
~~يدخل في القسمة الحروف التي تفتقر إلى اللسان فأما ما لا يفتقر إلى اللسان
~~من الشفوية والحلقية كالباء والفاء والهاء ونحوهما فلا تدخل في القسمة.
# والرابع الصلب إذا احدودب بالضرب وانقطع الماء، وهو المني، فيه دية كاملة
~~لوجود ms4673 تفويت منفعة الجنس.
# والخامس مسلك البول.
# والسادس مسلك الغائط من المرأة إذا أفضاها إنسان فصارت لا تستمسك البول
~~أو الغائط فعليه دية كاملة فإن صارت لا تستمسكهما فعليه لكل واحد منهما دية
~~كاملة لأنه فوت منفعة مقصودة بالعضو على الكمال فيجب عليه كمال الدية
~~(وأما) الأعضاء التي في البدن منها اثنان فالعينان، والأذنان، والشفتان،
~~والحاجبان إذا ذهب شعرهما ولم ينبت، والثديان والحلمتان والأنثيان، والأصل
~~فيه ما روي عن ابن المسيب أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «وفي الأذنين
~~الدية، وفي العينين الدية، وفي الرجلين الدية» ولأن في القطع كل اثنين من
~~هذين العضوين تفويت منفعة الجنس منفعة مقصودة أوتفويت الجمال على الكمال
~~كمنفعة البصر في العينين والبطش في اليدين والمشي في الرجلين والجمال في
~~الأذنين والحاجبين إذا لم ينبتا والشفتين ومنفعة إمساك الريق في إحداهما
~~وهي السفلى.
# والثديان وكاء للبن، وفي الحلمتين منفعة الرضاع، والأنثيان وكاء المني
~~(وأما) الأعضاء التي منها أربعة في البدن فنوعان: أحدهما أشفار العينين،
~~وهي منابت الأهداب إذا لم تنبت لما في تفويتها من تفويت منفعة البصر
~~والجمال أيضا على الكمال، وفي كل شفر منها ربع الدية.
# والثاني الأهداب، وهي شعر الأشفار إذا لم تنبت لما قلنا (وأما) إذهاب
~~معنى العضو مع بقاء صورته فنحو العقل والبصر والشم والذوق والجماع والإيلاد
~~بأن ضرب على رأس إنسان فذهب عقله أو سمعه أو كلامه أو شمه أو ذوقه أو جماعه
~~أو إيلاده بأن ضرب على ظهره فذهب ماء صلبه، والأصل فيه ما روي عن سيدنا عمر
~~- رضي الله عنه - أنه قضى في رجل واحد
# PageV07P311
# بأربع ديات، ضرب على رأسه فذهب عقله وكلامه وبصره وذكره لأنه فوت المنافع
~~المقصودة عن هذه الأعضاء على سبيل الكمال (أما) العقل فلأن تفويته تفويت
~~منافع الأعضاء كلها لأنه لا يمكن الانتفاع بها فيما وضعت له بفوت العقل.
# ألا ترى أن أفعال المجانين تخرج مخرج أفعال البهائم فكان إذهابه إبطالا
~~للنفس معنى (وأما) السمع والبصر والكلام والشم والذوق والجماع والإيلاد فكل
~~واحد منهما منفعة مقصودة، ms4674 وقد فوتها كلها.
# ولو ضرب على رأس رجل فسقط شعره أو على رأس امرأة فسقط شعرها أو حلق لحية
~~رجل أو نتفها أو حلق شعر امرأة ولم ينبت فإن كان حرا ففيه الدية عند
~~أصحابنا - رضي الله عنهم -، وعند الشافعي فيه حكومة (وجه) قوله أنه لا يجب
~~كمال الدية إلا بإتلاف النفس؛ لأن الدية بدل النفس إلا أن الشرع ورد بذلك
~~عند تفويت منفعة الجنس كما في قطع اليدين والرجلين ونحو ذلك؛ لأن تفويت
~~منفعة الجنس يجعل النفس تالفة من وجه، ولم يوجد ذلك في حلق الشعر فبقي
~~الحكم فيه مردودا إلى الأصل، ولهذا لم يجب في حلق شعر سائر البدن (ولنا) أن
~~الشعر للنساء والرجال جمال كامل.
# وكذا اللحية للرجال.
# والدليل عليه ما روي من الحديث «أن الله تبارك وتعالى عز وجل خلق في سماء
~~الدنيا ملائكة من تسبيحهم سبحان الذي زين الرجال باللحى والنساء بالذوائب»
~~وتفويت الجمال على الكمال في حق الحر يوجب كمال الدية كالمارن والأذن
~~الشاخصة، والجامع بينهما إظهار شرف الآدمي وكرامته، وشرفه في الجمال فوق
~~شرفه في المنافع ثم تفويت المنافع على الكمال لما أوجب كمال الدية فتفويت
~~الجمال على الكمال أولى بخلاف شعر سائر البدن لأنه لا جمال فيه على الكمال
~~لأنه لا يظهر للناس فتفويته لا يوجب كمال الدية.
# وقد روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال في الرأس إذا حلق فلم
~~ينبت الدية كاملة.
# وكذا روي عنه أنه قال في اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية
# وروي أن رجلا أغلى ماء فصبه على رأس رجل فانسلخ جلد رأسه فقضى سيدنا علي
~~- رضي الله عنه - بالدية.
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه قال إنما يجب كمال الدية في اللحية
~~إذا كانت كاملة بحيث يتجمل بها فأما إذا كانت طاقات متفرقة لا يتجمل بها
~~فلا شيء فيها، وإن كانت غير متوفرة بحيث يقع بها الجمال الكامل، وليست مما
~~يشين ففيها حكومة عدل.
# وأما شعر العبد ولحيته فذكر في الأصل أن فيه حكومة. ms4675
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن فيه القيمة (وجه) هذه
~~الرواية أن القيمة في العبيد كالدية في الأحرار فلما وجبت في الحر الدية
~~تجب في العبد القيمة (وجه) رواية الأصل أن الجمال في العبد ليس بمقصود بل
~~المقصود منهم الخدمة، وتفويت ما ليس بمقصود لا يتعلق به كمال الدية.
# ولو حلق رأس إنسان أو لحيته ثم نبت فلا شيء عليه؛ لأن النابت قام مقام
~~الفائت فكأنه لم يفت الجمال أصلا.
# وفي الصعر - وهو اعوجاج الرقبة - كمال الدية لوجود تفويت منفعة مقصودة
~~وتفويت الجمال على الكمال، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) شرائط الوجوب (فمنها) أن تكون الجناية خطأ فيما في عمده القصاص
~~وأما ما لا قصاص في عمده فيستوي فيه العمد، والخطأ، وقد بينا ما في عمده
~~القصاص وما لا قصاص فيه فيما تقدم (ومنها) أن يكون المجني عليه ذكرا فإن
~~كان أنثى فعليه دية أنثى، وهو نصف دية الذكر سواء كان الجاني ذكرا أو أنثى
~~لإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - على ذلك، وهو تنصيف دية الأنثى من
~~دية الذكر على ما ذكرنا في دية النفس (ومنها) أن يكون الجاني والمجني عليه
~~حرين فإن كان الجاني حرا والمجني عليه عبدا فلا دية فيه، وفيه القيمة في
~~قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - ثم إن كان قليل القيمة وجبت جميع القيمة،
~~وإن كان كثير القيمة بأن بلغت الدية ينقص من قيمته عشرة كذا روى أبو يوسف -
~~رحمه الله - تعالى عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه قال: كل شيء من الحر
~~فيه الدية فهو من العبد فيه القيمة، وكل شيء من الحر فيه نصف الدية فهو من
~~العبد فيه نصف القيمة.
# وكذلك الجراحات.
# وعموم هذه الرواية يقتضي أن كل شيء من الحر فيه قدر من الدية فمن العبد
~~فيه ذلك القدر من قيمته من غير فصل بين ما يقصد به المنفعة كالعين واليد
~~والرجل وبين ما يقصد به الجمال والزينة مثل الحاجب والشعر والأذن، وهكذا
~~روى الحسن - رحمه ms4676 الله - عنه أنه إن حلق أحد حاجبيه فلم ينبت أو نتف أشفار
~~عينيه الأسفل أو الأعلى يعني أهدابه فلم تنبت أو قطع إحدى شفتيه العليا أو
~~السفلى أن عليه في كل واحد من ذلك نصف القيمة.
# وقال أبو يوسف
# PageV07P312
# رجع أبو حنيفة في حاجب العبد وفي أذنيه وقال فيه حكومة العدل.
# وكذا قال محمد استقبح أبو حنيفة - رحمه الله - أن يضمن في أذن العبد نصف
~~القيمة، وهذا دليل الرجوع أيضا، والحاصل أن الواجب فيما يقصد به المنفعة هو
~~القيمة رواية واحدة عنه، وفيما يقصد به الزينة والجمال عنه روايتان.
# وقال محمد: الواجب في ذلك كله النقصان يقوم العبد مجنيا عليه ويقوم وليس
~~به الجناية فيغرم الجاني ما بين القيمتين، وهو قول أبي يوسف الآخر، وقوله
~~الأول مع أبي حنيفة (وجه) قول محمد أن ما دون النفس من العبد له حكم المال
~~لأنه خلق لمصلحة النفس كالمال وبدليل أنه لا يجب فيه القصاص ولا تتحمله
~~العاقلة فكان ضمانه ضمان الأموال، وضمان الأموال غير مقدر بل يجب بقدر
~~نقصان المال كما في سائر الأموال (وجه) رواية الجمع لأبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - أن القيمة في العبد كالدية في الحر فلما جاز تقدير ضمان جناية الحر
~~بديته جاز تقدير ضمان جناية العبد بقيمته ولأن التقدير قد دخل على الجناية
~~عليه في النفس حتى لا يبلغ الدية إذا كان كثير القيمة فجاز أن يدخل في ضمان
~~الجناية فيما دون النفس كالحر (ووجه) رواية الفرق له أن الجمال ليس بمقصود
~~في العبيد بل المقصود منهم الخدمة فأما المنفعة فمقصودة من الأحرار والعبيد
~~جميعا ولأن ما دون النفس من العبيد له شبه النفس وشبه المال أما شبه النفس
~~فظاهر لأنه من أجزاء النفس حقيقة (وأما) شبه المال فإنه لا يجب فيه القصاص
~~ولا تتحمله العاقلة فيجب العمل بالشبهين فيعمل بشبه النفس فيما يقصد به
~~المنفعة بتقدير ضمانه بالقيمة كما لو جنى على النفس ويعمل بشبه المال فيما
~~يقصد به الجمال فلم يقدر ضمانه بالقيمة كما إذا ms4677 أتلف المال عملا بالشبهين
~~بقدر الإمكان، وقد خرج الجواب عما ذكر محمد من عدم وجوب القصاص وتحمل
~~العاقلة؛ لأن ذلك عمل بشبه المال، وأنه لا ينفي العمل بشبه النفس فيجب
~~العمل بهما جميعا، وذلك فيما قلنا.
# ثم الحر إذا فقأ عيني عبد إنسان أو قطع يديه أو رجليه حتى وجب عليه كمال
~~القيمة فمولاه بالخيار إن شاء سلمه إلى الفاقئ وأخذ قيمته، وإن شاء أمسكه
~~ولا شيء له.
# وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - له أن يمسكه ويأخذ ما نقصه.
# وقال الشافعي - رحمه الله - له أن يمسكه ويأخذ جميع القيمة (وجه) قوله أن
~~الواجب فيه - وهو القيمة - ضمان العضوين الفائتين لا غير فيبقى الباقي على
~~ملكه كما لو فقأ إحدى عينيه أو قطع إحدى يديه أنه يضمن نصف قيمته ويبقى
~~الباقي على ملك مالكه، كذا هذا.
# (وجه) قولهما أن الضمان بمقابلة العينين كما قال الشافعي عليه الرحمة لكن
~~الرقبة هلكت من وجه لفوات منفعة الجنس فيخير المولى إن شاء مال إلى جهة
~~الهلاك وضمنه القيمة وسلم العبد إلى الفاقئ لوصول عوض الرقبة إليه، وإن شاء
~~مال إلى جهة القيام وأمسكه وضمن النقصان وهو بدل العينين، كما يخير صاحب
~~المال عند النقصان الفاحش في المواضع كلها ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~أنه لما وصل إلى المولى بدل النفس فلو بقي العبد على ملكه لاجتمع البدل
~~والمبدل في ملك رجل فيما يصح تمليكه بعقود المعاوضات، وهذا لا يجوز كما لا
~~يجوز اجتماع المبيع والثمن في ملك رجل واحد، ولا يلزم ما إذا غصب مدبرا
~~فأبق من يده أن المولى يضمنه قيمته، والمدبر على ملكه لأنه لا يحتمل
~~التمليك بعقد المعاوضة، ولا تلزم الهبة بشرط العوض إذا سلم الهبة، ولم يقبض
~~العوض أنه اجتمع على ملك الموهوب له العوض والمعوض؛ لأن العوض قبل القبض لا
~~يكون عوضا فلم يجتمع العوض والمعوض، ولا يلزم البيع الفاسد إذا قبض المشتري
~~المبيع، ولم يسلم الثمن لأن الثمن ليس ببدل في البيع الفاسد إنما البدل
~~القيمة، وقد ms4678 ملكها البائع حين ملك المشتري المبيع فلم يجتمع البدل والمبدل
~~في ملكه.
# ولا يلزم ما إذا اشترى عبدا بجارية على أنه بالخيار فقبض العبد فأعتقهما
~~جميعا أنه ينفذ إعتاقه فيهما جميعا، وقد اجتمع العوض والمعوض على ملكه لأنه
~~لما أعتقهما فسد البيع في الجارية وصار العوض عن العبد القيمة، وملكها
~~البائع في مقابلة ملك العبد فلم يجتمع العوض والمعوض، ولا يلزم ما إذا
~~استأجر شيئا وعجل الأجرة أن المؤاجر يملكها، والمنافع على ملكه فقد اجتمع
~~البدل والمبدل في ملك واحد؛ لأن المنافع لا تملك عندنا إلا بعد وجودها،
~~وكلما وجد جزء منها حدث على ملك المستأجر فلم يجتمع العوض والمعوض على ملك
~~المؤاجر، ولا يلزم ما إذا غصب عبدا فجنى عنده جناية ثم رده على مولاه فجنى
~~عنده
# PageV07P313
# جناية أخرى ودفعه بالجنايتين أنه يرجع على الغاصب بنصف القيمة فيدفعها
~~إلى ولي الجناية الأولى، ومعلوم أن نصف القيمة عوض عن نصف الرقبة الذي سلم
~~له فقد اجتمع في ملكه، وهو نصف العبد العوض والمعوض لأن الممتنع اجتماع
~~العوض والمعوض في ملك رجل بعقد المعاوضة، ولم يوجد هناك؛ لأن ولي الجناية
~~إنما يأخذ عوضا عن جنايته لا عن المال، واجتماع العوض والمعوض في ملك رجل
~~واحد بغير عقد المعاوضة جائز كمن استوهب المبيع من البائع والثمن من
~~المشتري أو ورثهما، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# وإن كان الجاني عبدا والمجني عليه حرا، أو كانا جميعا عبدين فحكم هذه
~~الجناية وجوب الدفع إلا أن يختار المولى الفداء على ما ذكرنا في جنايات
~~العبيد، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في الجروح التي يجب فيها أرش مقدر]
# وأما الذي يجب فيه أرش مقدر ففي كل اثنين من البدن فيهما كمال الدية في
~~أحدهما نصف الدية من إحدى العينين واليدين والرجلين والأذنين والحاجبين إذا
~~لم تنبت والشفتين والأنثيين والثديين والحلمتين لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «كتب في كتاب عمرو بن حزم وفي العينين الدية وفي إحداهما نصف
~~الدية وفي اليدين الدية وفي إحداهما نصف الدية» ؛ ولأن ms4679 كل الدية عند قطع
~~العضوين يقسم عليهما فيكون في أحدهما النصف؛ لأن وجوب الكل في العضوين
~~لتفويت كل المنفعة المقصودة من العضوين، والفائت بقطع أحدهما النصف فيجب
~~فيه نصف الدية، ويستوي فيه اليمين واليسار لأن الحديث لا يوجب الفصل
~~بينهما، وسواء ذهب بالجناية على العين نور البصر دون الشحمة أو ذهب البصر
~~مع الشحمة لأن المقصود من العين البصر، والشحمة فيه تابعة.
# وكذا العليا والسفلى من الشفتين سواء عند عامة الصحابة رضوان الله تعالى
~~عنهم.
# وروي عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أنه فصل بينهما فأوجب في السفلى
~~الثلثين وفي العليا الثلث لزيادة جمال في العليا ومنفعة في السفلى، وبقية
~~الصحابة سووا بينهما، وهو قول جماعة من التابعين مثل شريح، وإبراهيم - رضي
~~الله عنهما - وغيرهما، سواء قطع الحلمة من ثدي المرأة أو قطع الثدي وفيه
~~الحلمة ففيه نصف الدية للحلمة، والثدي تبع؛ لأن المقصود من الثدي وهو منفعة
~~الرضاع يفوت بفوات الحلمة، وسواء كان ذلك بضربة أو ضربتين إذا كان قبل
~~البرء من الأولى لأن الجناية لا تستقر قبل البرء فإذا أتبعها الثانية قبل
~~استقرارها صار كأنه أوقعهما معا.
# وفي أصابع اليدين والرجلين في كل واحدة منها عشر الدية، وهي في ذلك سواء
~~لا فضل لبعض على بعض، والأصل فيه ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال «في كل أصبع عشر من الإبل» من غير فصل بين أصبع وأصبع وروي عن عبد الله
~~بن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال هذه وهذه سواء، وأشار إلى الخنصر
~~والإبهام، وسواء قطع أصابع اليد وحدها أو قطع الكف ومعها الأصابع.
# وكذلك القدم مع الأصابع لما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «في
~~الأصابع في كل أصبع عشر من الإبل» من غير فصل بين ما إذا قطع الأصابع وحدها
~~أو قطع الكف التي فيها الأصابع ولأن الأصابع أصل والكف تابعة لها لأن
~~المنفعة المقصودة من اليد البطش، وأنها تحصل بالأصابع فكان إتلافها إتلافا
~~لليد، وسواء قطع الأصابع أو شل من ms4680 الجراحة أو يبس ففيه عقله تاما؛ لأن
~~المقصود منه يفوت، وما كان من الأصابع فيه ثلاث مفاصل ففي كل مفصل ثلث دية
~~الأصبع، وما كان فيه مفصلان ففي كل واحد منهما نصف دية الإصبع؛ لأن ما في
~~الإصبع ينقسم على مفاصلها كما ينقسم ما في اليد على عدد الأصابع، وفي إحدى
~~أشفار العينين ربع الدية، وفي الاثنين نصف الدية، وفي الثلاث ثلاثة أرباع
~~الدية إن لم ينبت؛ لأن في الأشفار كلها كل الدية فتقسم الدية على عددها كما
~~تقسم الدية على اليدين، وإن نبت فلا شيء فيه سواء قطع الشفر وحده أو قطع
~~معه الجفن لأن الجفن تبع للشفر كالكف والقدم للأصابع.
# وكذا أهداب العينين إذا لم تنبت حكمها حكم الأشفار.
# وفي كل سن خمس من الإبل يستوي فيه المقدم والمؤخر والثنايا والأضراس
~~والأنياب، والأصل فيه ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «في كل
~~سن خمس من الإبل» من غير فصل بين سن وسن، ومن الناس من فضل أرش الطواحن على
~~أرش الضواحك، وهذا غير سديد لأن الحديث
# PageV07P314
# لا يوجب الفضل وهذا لا يجري على قياس الأصابع؛ لأن الشرع ورد في كل سن
~~بخمس من الإبل؛ لأن الأسنان اثنان وثلاثون فيزيد الواجب في جملتها على قدر
~~الدية.
# ولو ضرب رجلا ضربة فألقى أسنانه كلها فعليه دية وثلاثة أخماس الدية؛ لأن
~~جملة الأسنان اثنان وثلاثون سنا، عشرون ضرسا وأربعة أنياب، وأربع ثنايا
~~وأربع ضواحك في كل سن نصف عشر الدية فيكون جملتها ستة عشر ألف درهم، وهي
~~دية وثلاثة أخماس دية تؤدى هذه الجملة في ثلاث سنين، في السنة الأولى ثلثا
~~الدية ثلث من ذلك من الدية الكاملة، وهي عشرة آلاف درهم، وثلث من ثلاثة
~~أخماس الدية وهي ستة آلاف درهم، وفي السنة الثانية الثلث من الدية الكاملة
~~والباقي من ثلاثة أخماس الدية، وفي السنة الثالثة ثلث الدية، وهو ما بقي من
~~الدية الكاملة، وإنما كان كذلك لأن الدية الكاملة تؤدى في ثلاث سنين في كل
~~سنة ثلثها وثلاثة ms4681 أخماس الدية، وهي ستة آلاف درهم تؤدى في سنتين من السنين
~~الثلاث، وهذا يلزم أن يكون قدر المؤدى من الدية الكاملة والناقصة في
~~السنتين الأوليين، وقدر المؤدى من الدية الكاملة في السنة الثالثة ما
~~وصفنا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو ضرب أسنان رجل وتحركت ينتظر بها حولا لما روي عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «يستأنى بالجراح حتى تبرأ» والتقدير بالسنة لأنها مدة
~~يظهر فيها حقيقة حالها من السقوط والتغير والثبوت، وسواء كان المضروب صغيرا
~~أو كبيرا، كذا روي في المجرد عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه يؤجل سنة
~~سواء كان صغيرا أو كبيرا وقال أبو يوسف - رحمه الله - ينتظر في الصغير ولا
~~ينتظر في الرجل.
# وعن محمد - رحمه الله - أنه ينتظر إذا تحركت وإذا سقطت لا ينتظر.
# وجه قوله أن السن إذا تحركت قد تثبت وقد تسقط فأما إذا سقطت فالظاهر أنها
~~لا تثبت.
# وجه قول أبي يوسف في الفرق بين الصغير، والكبير أن سن الصغير يثبت ظاهرا
~~وغالبا، وسن الكبير لا تثبت ظاهرا.
# وجه قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن احتمال النبات ثابت فيجب التوقف
~~فيه فإن اشتدت ولم تسقط فلا شيء فيها.
# وروي عن أبي يوسف - رحمه الله - فيها حكومة عدل، وإن تغيرت فإن كان
~~التغير إلى السواد أو إلى الحمرة أو إلى الخضرة ففيها الأرش تاما لأنه ذهبت
~~منفعتها، وذهاب منفعة العضو بمنزلة ذهاب العضو، وإن كان التغير إلى الصفرة
~~ففيها حكومة العدل.
# وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه إن كان حرا فلا شيء فيه، وإن كان
~~مملوكا ففيه الحكومة.
# وهذه الرواية لا تكاد تصح عنه؛ لأن الحر أولى بإيجاب الأرش من العبد.
# وقال زفر - رحمه الله - في الصفرة الأرش تاما كما في السواد؛ لأن كل ذلك
~~يفوت الجمال.
# (ولنا) أن الصفرة لا توجب فوات المنفعة، وإنما توجب نقصانها فتوجب حكومة
~~العدل.
# وروي عن أبي يوسف أنه إن كثرت الصفرة حتى تكون عيبا كعيب الحمرة والخضرة
~~ففيها عقلها تاما، ويجب أن يكون ms4682 هذا قولهم جميعا.
# وإن سقطت فإن نبت مكانها أخرى ينظر إن نبتت صحيحة فلا شيء فيها في قول
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقال أبو يوسف - رحمه الله - عليه الأرش كاملا،
~~كذا ذكر الكرخي - رحمه الله -، وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي - رحمه
~~الله - أن على قول أبي يوسف فيها حكومة العدل.
# وجه قول أبي يوسف أنه فوت السن، والنابت لا يكون عوضا عن الفائت؛ لأن هذا
~~العوض من الله تبارك وتعالى فلا يسقط به الضمان الواجب كمن أتلف مال إنسان
~~ثم إن الله تبارك وتعالى رزق المتلف عليه مثل المتلف ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله - أن السن يستأنى بها فلولا أن الحكم يختلف بالنبات لم يكن للاستيناء
~~فيه معنى لأنه لما نبتت فقد عادت المنفعة والجمال، وقامت الثانية مقام
~~الأولى كأن الأولى قائمة كسن الصبي هذا إذا نبتت بنفسها فأما إذا ردها
~~صاحبها إلى مكانها فاشتدت ونبت عليها اللحم فعلى القالع الأرش بكماله؛ لأن
~~المعادة لا ينتفع بها لانقطاع العروق بل يبطل بأدنى شيء فكانت إعادتها
~~والعدم بمنزلة واحدة، ولهذا جعلها محمد في حكم الميتة حتى قال إن كانت أكثر
~~من قدر الدرهم لم تجز الصلاة معها، وأبو يوسف - رحمه الله - فرق بين سن
~~نفسه وسن غيره فأجاز الصلاة في سن نفسه دون سن غيره، وعلى هذا إذا قطع أذنه
~~فخاطها فالتحمت إنه لا يسقط عنه الأرش لأنها لا تعود إلى ما كانت عليه فلا
~~يعود الجمال هذا إذا نبتت مكانها أخرى صحيحة فأما إذا نبتت معوجة ففيها
~~حكومة العدل بالإجماع، وإن نبتت متغيرة بأن نبتت سوداء أو حمراء أو خضراء
~~أو صفراء فحكمها حكم ما لو كانت قائمة فتغيرت بالضربة لأن النابت قام مقام
# PageV07P315
# الذاهب فكأن الأولى قائمة وتغيرت، وقد بينا حكم ذلك.
# (وأما) سن الصبي إذا ضرب عليها فسقطت فإن كان قد ثغر فسنه وسن البالغ
~~سواء، وقد ذكرناه، وإن كان قبل أن يثغر فإن لم تنبت أو نبتت متغيرة فكذلك،
~~وإن نبتت صحيحة فلا شيء فيها في ms4683 قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - كما في سن
~~البالغ، وفي قول أبي يوسف - رحمه الله - فيها حكومة الألم فرق أبو يوسف على
~~ما ذكره الكرخي - رحمه الله - بين سن البالغ والصبي؛ لأن سن الصبي إذا لم
~~يثغر لا نبات له إلا على شرف السقوط، بخلاف سن البالغ، وهذه فريعة مسألة
~~الشجة إذا التحمت ونبت الشعر عليها أنه لا شيء على الشاج في قول أبي حنيفة،
~~وعند أبي يوسف عليه الرحمة فيها حكومة الألم، وعند محمد عليه الرحمة فيها
~~أجرة الطبيب.
# والمسألة تأتي في بيان حكم الشجاج إن شاء الله تعالى ولو ضرب على سن
~~إنسان فتحرك فأجله القاضي سنة ثم جاء المضروب وقد سقطت سنه فقال إنما سقطت
~~من ضربتك وقال الضارب ما سقطت بضربتي فالمضروب لا يخلو (إما) أن جاء في
~~السنة (وإما) أن جاء بعد مضي السنة فإن جاء في السنة فالقياس أن يكون القول
~~قول الضارب، وفي الاستحسان القول قول المضروب.
# ولو شج رأس إنسان موضحة فصارت منقلة فاختلفا في ذلك فقال المشجوج صارت
~~منقلة بضربتك وعليك أرش المنقلة وقال الشاج لا بل صارت منقلة بضربة أخرى
~~حدثت فالقياس على السن أن يكون القول قول الشاج، وفي الاستحسان القول قول
~~المشجوج، وللقياس وجهان: أحدهما أن المضروب والمشجوج يدعيان على الضارب
~~والشاج الضمان وهما ينكران، والقول قول المنكر مع يمينه والثاني أنه وقع
~~التعارض بين قوليهما، والضمان لم يكن واجبا فلا تجب بالشك.
# وإلى هذا أشار محمد في الأصل فقال استحسن في السن لورود الأثر، والأثر عن
~~إبراهيم النخعي - رحمه الله -، وللاستحسان وجهان من الفرق: أحدهما أن
~~الظاهر شاهد للمضروب في مسألة السن؛ لأن سبب السقوط حصل من الضارب وهو
~~الضرب المحرك لأن التحرك سبب السقوط فكان الظاهر شاهدا للمضروب بخلاف
~~الشجة؛ لأن الشجة الموضحة لا تكون سببا لصيرورتها منقلة فلم يكن الظاهر
~~شاهدا له، والقول قول من يشهد له الظاهر.
# والثاني أنه لما جرى التأجيل حولا في السن، والتأجيل مدة الحول لانتظار
~~ما يكون من الضربة ms4684 فإذا جاء في الحول، وقد سقطت سنه فقد جاء بما وقع له
~~الانتظار من الضربة في مدة الانتظار فكان الظاهر شاهدا له (فأما) الشجة فلم
~~يقدر في انتظارها وقت فكان القول قول الشاج في قدر الشجة، وإن جاء بعد مضي
~~السنة فالقول قول الضارب؛ لأن التأجيل مدة الحول لاستقرار حال السن لظهور
~~حالها في هذه المدة عادة فإذا لم يجئ دل على سلامتها عن السقوط بالضربة
~~فكان السقوط محالا إلى سبب حادث فكان الظاهر شاهدا للضارب أو لم يشهد
~~لأحدهما فيبقى المضروب مدعيا ضمانا على الضارب، وهو ينكر فالقول قوله.
# أو يقع التعارض فيقع الشك في وجوب الضمان، والضمان لا يجب بالشك.
# وكذا على الوجه الثاني زمان ما بعد الحول لم يجعل لانتظار حال السن
~~فاحتمل السقوط من ضربة أخرى من غيره، واحتمل من ضربته فلا يمكن القول بوجوب
~~الضمان مع وقوع الشك في وجوبه، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# (وأما) الشجاج فالكلام في الشجة يقع في موضعين: أحدهما في بيان حكمها
~~بنفسها، والثاني في بيان حكمها بغيرها.
# أما الأول فالموضحة إذا برئت وبقي لها أثر ففيها خمس من الإبل، وفي
~~الهاشمة عشر، وفي المنقلة خمس عشرة، وفي الآمة ثلث الدية هكذا روي عنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال «في الموضحة خمس من الإبل، وفي الهاشمة عشر،
~~وفي المنقلة خمس عشرة، وفي الآمة ثلث الدية» ، وليس فيما قبل الموضحة من
~~الشجاج أرش مقدر، وإن لم يبق لها أثر بأن التحمت، ونبت عليها الشعر فلا شيء
~~فيها في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقال أبو يوسف عليه حكومة الألم
~~وقال محمد عليه أجرة الطبيب (وجه) قوله أن أجرة الطبيب إنما لزمته بسبب هذه
~~الشجة فكأنه أتلف عليه هذا القدر من المال ولأبي يوسف أن الشجة قد تحققت،
~~ولا سبيل إلى إهدارها، وقد تعذر إيجاب أرش الشجة فيجب أرش الألم (وجه) قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أن الأرش إنما يجب بالشين الذي يلحق المشجوج
~~بالأثر وقد زال ذلك فسقط الأرش
# PageV07P316
# والقول ms4685 بلزوم حكومة الألم غير سديد لأن مجرد الألم لا ضمان له في الشرع
~~كمن ضرب رجلا ضربا وجيعا، وكذا إيجاب أجرة الطبيب لأن المنافع على أصل
~~أصحابنا - رضي الله عنهم - لا تتقوم مالا بالعقد أو شبهة العقد، ولم يوجد
~~في حق الجاني العقد ولا شبهته فلا يجب عليه أجرة الطبيب.
# (وأما) حكمها بغيرها بأن شج رأس إنسان موضحة فسقط شعر رأسه أو ذهب عقله
~~أو بصره أو سمعه أو كلامه أو شمه أو ذوقه أو جماعه أو إيلاده فلا شك في أنه
~~يجب عليه أرش هذه الأشياء، وهل يجب عليه أرش الموضحة أم يدخل في أرشها؟
~~عندهما لا يدخل أرش الموضحة إلا في الشعر والعقل ولا يدخل فيما وراء ذلك.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - في الإملاء يدخل في الكل إلا في البصر.
# وقال الحسن بن زياد - رحمه الله - لا يدخل إلا في الشعر فقط.
# وقال زفر - رحمه الله - لا يدخل في شيء من ذلك أصلا (وجه) قوله أن الشجة
~~وإذهاب الشعر والعقل وغيرهما جنايتان مختلفتان فلا يدخل إحداهما في الأخرى
~~كسائر الجنايات من قطع اليدين والرجلين ونحو ذلك (وجه) قول الحسن - رحمه
~~الله - أنهما جنايتان اختلف محلهما والمقصود منهما فلا يدخل أرش إحداهما في
~~الأخرى كأرش اليدين والرجلين، ولأبي يوسف أن السمع والكلام والشم والذوق
~~ونحوها من البواطن فيدخل فيها أرش الموضحة كالعقل (وأما) البصر فظاهر فلا
~~يدخل فيه الموضحة كاليد والرجل، وهذا الفرق يبطل بالشعر لأنه ظاهر، ويدخل
~~أرش الموضحة فيه، ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى الفرق بين الشعر
~~والعقل وبين غيرهما، ووجهه أن في الشعر الجناية حلت في عضو واحد بفعل واحد
~~بسبب واحد (وأما) اتحاد العضو فلا شك فيه؛ لأن كل ذلك حصل في الرأس (وأما)
~~العقل فلأنه لم يوجد منه إلا الشجة (وأما) اتحاد السبب فلأن دية الشعر تجب
~~بفوات الشعر، وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر فكان سبب وجوبها واحدا
~~فيدخل الجزء في الكل كما إذا قطع رجل أصبع رجل فشلت اليد ms4686 إن أرش الأصبع
~~يدخل في دية اليد، كذا هذا.
# وفي العقل الواجب دية النفس من حيث المعنى؛ لأن جميع منافع النفس يتعلق
~~به فكان تفويته تفويت النفس معنى فكان الواجب دية النفس فيدخل فيه أرش
~~الموضحة كما إذا شج رأسه موضحة فسرى إلى النفس فمات، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# (وأما) السمع، والبصر والكلام ونحوها فقد اختلف السبب والمحل؛ لأن سبب
~~الوجوب في كل واحد منهما تفويت المنفعة المقصودة منه فاختلف المحل والسبب
~~والمقصود فامتنع التداخل، وقد روي عن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنه قضى
~~في شجة واحدة بأربع ديات فإن اختلفا في ذهاب البصر والسمع والكلام والشم
~~فطريق معرفتها اعتراف الجاني وتصديق المجني عليه أو نكوله عن اليمين، وقد
~~يعرف البصر بنظر الأطباء بأن ينظر إليه طبيبان عدلان لأنه ظاهر تمكن
~~معرفته.
# وقد قيل يمتحن بإلقاء حية بين يديه، وفي السمع يستغفل المدعي، كما روي عن
~~إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنهم - أن رجلا ضرب امرأة
~~فادعت عنده ذهاب سمعها فتشاغل عنها بالنظر في القضاء ثم التفت إليها وقال:
~~يا هذه غطي عورتك فجمعت ذيلها فعلم أنها كاذبة في دعواها.
# وفي الكلام يستغفل أيضا، وفي الشم يختبر بالروائح الكريهة، وسواء ذهب
~~جميع هذه الأشياء بالشجة أو ذهب بعضها دون البعض الاجتماع والافتراق في هذا
~~سواء؛ لأن التداخل فيما يجري فيه التداخل ليس للكثرة بل لما ذكرنا من
~~المعنى وأنه لا يوجب الفصل بين الاجتماع والافتراق، ولا تدخل ديات هذه
~~الأشياء بعضها في بعض إلا عند السراية إنه يسقط ذلك كله وعليه دية النفس لا
~~غير لما ذكرنا أن كل واحد من هذه الأشياء من السمع والبصر والكلام ونحوها
~~أصل بنفسه لاختصاصه بمحل مخصوص ومنفعة مقصودة فلا يجعل تبعا لصاحبه في
~~الأرش، وإنما دخلت أروشها في دية النفس عند السراية؛ لأن الأعضاء كلها
~~تابعة للنفس فتدخل أروشها في دية النفس ثم إن كان الأول خطأ تتحمل العاقلة،
~~وإن كان عمدا فدية النفس في ماله، وكل ذلك ms4687 في ثلاث سنين، وسواء كانت الشجة
~~موضحة أو هاشمة أو منقلة أو آمة فالشجاج كلها في التداخل سواء؛ لأن المعنى
~~لا يوجب الفصل، وسواء قلت الشجاج أو كثرت بعد أن لا يجاوز أرشها الدية حتى
~~لو كانت آمتين أو ثلاث أوام، وذهب منها الشعر أو العقل يدخل أرشها في الشعر
~~والعقل.
# وإن كانت أربع أوام
# PageV07P317
# يدخل قدر الدية لا غير، ويجب فيها دية وثلث دية لأن الكثير لا يتبع
~~القليل فيما دون النفس.
# وعلى قول زفر - رحمه الله - عليه ديتان وثلث دية لأنه لا يرى التداخل في
~~الشجاج أصلا ورأسا.
# ولو سقط بالموضحة بعض شعر رأسه ينظر إلى أرش الموضحة وإلى حكومة العدل في
~~الشعر فإن كانا سواء لا يجب إلا أرش الموضحة، وإن كان أحدهما أكثر يدخل
~~الأقل في الأكثر أيهما كان لأنهما يجبان لمعنى واحد فيتداخل الجزء في
~~الجملة.
# ولو كانت الشجة في حاجبه فسقط ولم ينبت يدخل أرش الموضحة في أرش الحاجب،
~~وهو نصف الدية كما يدخل في أرش الشعر لما قلنا.
# وهذه المسائل من الشجاج الخطأ (فأما) إذا كانت الشجة عمدا فذهب منها
~~العقل أو الشعر أو السمع أو غيره ففيه خلاف ذكرناه فيما تقدم، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في ما يلحق بمسائل التداخل في الدية والأرش]
# (فصل) :
# ومما يلحق بمسائل التداخل ما إذا قطعت اليد وفيها أصبع واحدة أو أصبعان
~~أو ثلاث أو أكثر من ذلك أو أقل، وجملة الكلام فيه أنه إذا قطع الكف وفيها
~~ثلاث أصابع فصاعدا تجب دية الأصابع، ولا شيء في الكف في قولهم جميعا لأن
~~الكف تبع لجميع الأصابع بدليل أنه إذا قطع الكف يجب عليه أرش الأصابع لا
~~غير، ولا يجب لأجل الكف شيء فإذا بقي أكثر الأصابع فللأكثر حكم الكل، وإن
~~بقي من الكف أقل من ثلاث أصابع يجب أرش ما بقي منها وإن كان مفصلا واحدا،
~~ولا يجب في الكف شيء في قول أبي حنيفة، والأصل عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنه إذا بقي من الأصابع ms4688 شيء له أرش معلوم ولو مفصلا واحدا دخل أرش اليد فيه
~~حتى لو لم يكن في الكف إلا ثلث مفصل من أصبع فيها ثلاث مفاصل فقطع إنسان
~~الكف فعليه ثلث خمس دية اليد.
# ولو كان فيها إصبع واحدة فعليه خمس دية اليد ولو كان فيها أصبعان فعليه
~~خمسا دية اليد.
# وفي قول أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله تعالى - في الرواية المشهورة عنهما
~~يدخل القليل في الكثير أيهما كان فينظر إلى حكومة الكف وإلى أرش ما بقي من
~~الأصابع فيدخل أقلهما في أكثرهما أيهما كان؛ لأن القليل يتبع الكثير لا
~~عكسا فيدخل القليل في الكثير ولا يدخل الكثير في القليل (وجه) قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن ما بقي من الأصابع أو من مفاصلها فهو أصل لأن له
~~أرشا مقدرا، والكف ليس لها أرش مقدر، وهي متصلة بالأصابع فيتبعها في أرشها
~~كما يتبع جميع الأصابع أو أكثرها.
# ونظير هذا ما قالوا في القسامة أنه ما بقي واحد من أهل المحلة فالقسامة
~~عليهم لا على المشترين، وكذلك الوصية لولد فلان أنه ما بقي له ولد من صلبه
~~وإن كان واحدا لا يدخل ولد الولد في الوصية.
# وقال أبو يوسف إذا قطع كفا لا أصابع فيها فعليه حكومة لا يبلغ بها أرش
~~أصبع؛ لأن الواحدة يتبعها الكف في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، والتبع لا
~~يساوي المتبوع في الأرش.
# ولو قطع اليد مع الذراع من المفصل خطأ ففي الكف مع الأصابع الدية، وفي
~~الذراع حكومة العدل في قولهما.
# وقال أبو يوسف تجب دية اليد، والذراع تبع.
# وهو قول ابن أبي ليلى - رحمه الله - واحتجا بقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «وفي اليدين الدية، وفي إحداهما نصف الدية» واليد عبارة عن العضو المخصوص
~~من رءوس الأصابع إلى المنكب ولأن ما ليس له أرش مقدر إذا اتصل بما له أرش
~~مقدر يتبعه في الأرش كالكف مع الأصابع (وجه) قولهما أن الدية إنما تجب في
~~الأصابع، والكف تابعة للأصابع بدليل أنه إذا أفرد الأصابع بالقطع يجب نصف
~~الدية ms4689 ولو قطعها مع الكف لا يجب إلا نصف الدية أيضا فلو جعل الذراع تبعا
~~لكان لا يخلو إما أن يجعل تبعا للأصابع (وإما) أن يجعل تبعا للكف، لا سبيل
~~إلى الأول؛ لأن بينهما عضو فاصل وهو الكف فلا يكون تبعا لها، ولا وجه
~~للثاني لأن الكف تابعة في نفسها فلا تستتبع غيرها.
# وعلى هذا الخلاف إذا قطع اليد من المنكب، والرجل من الورك أو قطع اليد من
~~العضد، والرجل من الفخذ، والأصل عند أبي حنيفة، ومحمد عليهما الرحمة أن
~~أصابع اليد لا يتبعها إلا الكف فلا يدخل في أرشها غير أرش الكف.
# وكذلك أصابع الرجل لا يتبعها غير القدم فلا يدخل في أرشها غير أرش القدم،
~~والأصل عند أبي يوسف، وابن أبي ليلى أن ما فوق الكف من اليد تبع.
# وكذا ما فوق القدم من الرجل تبع فيدخل أرش التبع في المتبوع كما يدخل أرش
~~الكف في الأصابع.
# (وأما) الجراح ففي الجائفة ثلث الدية لما روي عنه - عليه الصلاة والسلام
~~-
# PageV07P318
# أنه قال «في الجائفة ثلث الدية» فإن نفذت إلى الجانب الآخر فهما جائفتان
~~وفيهما ثلثا الدية.
# وقد روي عن سيدنا أبي بكر الصديق أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر
~~بثلثي الدية.
# وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام، ولم ينقل أنه خالفه في ذلك أحد منهم
~~فيكون إجماعا.
# وعلى هذا يخرج ما إذا رمى امرأة بحجر فأصاب فرجها فأفضاها به بأن جعل
~~موضع البول والغائط واحدا، وهي تستمسك البول أن عليه ثلث الدية لأن هذا في
~~معنى الجائفة، وجملة الكلام أن المفضاة لا يخلو (إما) أن كانت أجنبية
~~(وإما) أن كانت زوجته، والإفضاء لا يخلو (إما) أن يكون بالآلة (وإما) أن
~~يكون بالحجر أو بالخشب أو الأصبع وما يجري مجراه فإن كانت أجنبية والإفضاء
~~بالآلة فإن كانت مطاوعة ولم يوجد دعوى الشبهة لا من الرجل ولا من المرأة
~~فعليهما الحد لوجود الزنا منهما، ولا مهر على الرجل لأن العقر مع الحد لا
~~يجتمعان، ولا أرش لها بالإفضاء سواء كانت ms4690 تستمسك البول أو لا تستمسك؛ لأن
~~التلف تولد من فعل مأذون فيه من قبلها فلا يجب به الضمان كما لو أذنت بقطع
~~يدها فقطعت لا ضمان على القاطع، كذا هذا.
# وإن كان الرجل يدعي الشبهة سقط عنه الحد وعنها أيضا، وعلى الزوج العقر
~~لأن الوطء لا يخلو من إيجاب حد أو غرامة، ولا أرش لها بالإفضاء لما ذكرنا.
# وإن كانت مستكرهة فإن لم يدع الرجل الشبهة فعليه الحد لوجود الزنا منه،
~~ولا حد عليها لعدم الزنا منها، ولا عقر على الرجل لوجوب الحد عليه، والحد
~~مع العقر لا يجتمعان.
# وعلى الرجل الأرش بالإفضاء لعدم الرضا منها بذلك ثم إن كانت تستمسك البول
~~ففيه ثلث الدية لأنه جائفة، وإن كانت لا تستمسك البول ففيه كمال الدية
~~لوجود إتلاف العضو بتفويت منفعة الحبس، وإن كان الرجل يدعي الشبهة سقط الحد
~~عنه للشبهة وعنها أيضا لوجود الإكراه ولها الأرش بالإفضاء لما ذكرنا ثم إن
~~كانت تستمسك البول فلها ثلث الدية لأنها جائفة وكمال المهر، وإن كانت لا
~~تستمسك فلها الدية ولا مهر لها في قولهما.
# وعند محمد - رحمه الله - لها المهر والدية.
# وجه قوله أن سبب وجوب المهر والدية مختلف؛ لأن المهر يجب بإتلاف المنفعة
~~والدية تجب بإتلاف العضو فلا يدخل أحدهما في الآخر، ولهذا لم يدخل المهر في
~~ثلث الدية فيما إذا كانت تستمسك البول حتى وجب عليه كمال المهر مع ثلث
~~الدية، كذا هذا.
# ولهما أن سبب الوجوب متحد لأن الدية تجب بإتلاف هذا العضو.
# والعقر يجب بإتلاف منافع البضع، ومنافع البضع ملحقة بأجزاء البضع فكان
~~سبب وجوبهما واحدا فكان المهر عوضا عن جزء من البضع وضمان الجزء والكل إذا
~~وجد السبب واحد يدخل ضمان الجزء في ضمان الكل كالأب إذا استولد جارية ابنه
~~أنه لا يلزمه العقر، ويدخل في قيمة الجارية لما قلنا، كذا هذا.
# وأما وجوب كمال المهر مع ثلث الدية حالة الاستمساك فعلى رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة - رضي الله عنهما - لا يجمع بينهما بل الأقل يدخل في ms4691 الأكثر كما
~~يدخل أرش الموضحة في دية الشعر فكانت المسألة ممنوعة.
# ولئن سلمنا على ظاهر الرواية فلا يلزم؛ لأن المنافي لضمان الجزء هو ضمان
~~كل العين وثلث الدية ضمان الجزء، وضمان الجزء لا يمنع ضمان جزء واحد هذا
~~إذا كان الإفضاء بالآلة (فأما) إذا كان بغيرها من الحجر ونحوه فالجواب في
~~هذا الفصل في جميع وجوهه كالجواب في الفصل الأول في الوفاق والخلاف والجمع
~~بين الضمانين وعدم الجمع إلا أن الأرش في هذا الفصل يجب في ماله، وفي الفصل
~~الأول تتحمله العاقلة لأن الإفضاء بالآلة يكون في معنى الخطأ وبغيرها يكون
~~عمدا.
# وقال بعض مشايخنا لا وجه لإيجاب المهر في هذا الفصل؛ لأن وجوبه متعلق
~~بقضاء الشهوة ولم يوجد.
# وقال بعضهم يجب ويلحق غير الآلة بالآلة تعظيما لأمر الأبضاع كما ألحق
~~الإيلاج بدون الإنزال بالإيلاج مع الإنزال في وجوب الحد وغيره من الأحكام
~~مع قيام شبهة القصور في قضاء الشهوة تفخيما لشأن الفروج، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم هذا إذا كانت المرأة أجنبية (فأما) إذا كانت زوجته فأفضاها فلا
~~شيء عليه سواء كانت تستمسك البول أو لا تستمسك في قولهما.
# وقال أبو يوسف كانت لا تستمسك البول فعليه الدية في ماله، وإن كانت
~~تستمسك فعليه ثلث الدية في ماله (وجه) قوله أنه مأذون في الوطء لا في
~~الإفضاء فكان متعديا في الإفضاء فكان مضمونا عليه (ولهما) أن الوطء مأذون
~~فيه شرعا فالمتولد منه لا يكون
# PageV07P319
# مضمونا كالبكارة.
# ولو وطئ زوجته فماتت فلا شيء في قولهما وقال أبو يوسف على عاقلته الدية
~~(وجه) قوله على نحو ما ذكرنا في الإفضاء أنه مأذون في الوطء لا في القتل،
~~وهذا قتل فكان مضمونا عليه إلا أن ضمان هذا على العاقلة، وضمان الإفضاء في
~~ماله؛ لأن الإفضاء لا يكون إلا بالمجاوزة عن المعتاد فكان عمدا فكان الواجب
~~به في ماله (فأما) القتل فغير مقصود بهذا الفعل في معنى الخطأ فتتحمله
~~العاقلة (وأما) وجه قولهما فعلى نحو ما ذكرنا في الإفضاء.
# ولو وطئها فكسر فخذها ضمن ms4692 في قولهم جميعا؛ لأن الكسر لا يتولد من الوطء
~~المأذون فيه بل هو فعل مبتدأ فكان فعلا متعديا محضا فكان مضمونا عليه،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) سائر جراح البدن إذا برئت وبقي لها أثر ففيها حكومة العدل، وإن لم
~~يبق لها أثر فلا شيء فيها في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - على ما بينا
~~في الشجة، وإن مات فالجراحة لا تخلو (إما) أن كانت من واحد (وإما) أن كانت
~~من عدد فإن كانت من واحد ففيها القصاص إن كانت عمدا، والدية إن كانت خطأ.
# وإن كانت من عدد فالجراحة المجتمعة من أعداد (إما) أن كانت كلها مضمونة
~~(وإما) إن كان بعضها مضمونا والبعض غير مضمون فإن كان الكل مضمونا بأن جرحه
~~رجل جراحة وجرحه آخر جراحة أخرى خطأ فمات من ذلك كله كانت الدية عليهما
~~نصفين، وسواء جرحه أحدهما جراحة واحدة، والآخر جرحه جراحتين أو أكثر لا
~~ينظر إلى عدد الجراحات وإنما ينظر إلى الجارح؛ لأن الإنسان قد يموت من
~~جراحة واحدة ويسلم من عشرة، وقد يموت من عشرة ويسلم من واحدة حتى لو جرحه
~~أحدهما جراحة واحدة والآخر عشر جراحات فمات من ذلك كانت الدية بينهما نصفين
~~لما قلنا.
# وكذلك إذا جرحه رجل جراحة واحدة وجرحه آخر جراحتين، وآخر ثلاثا فمات من
~~ذلك كله كانت الدية بينهم أثلاثا لما قلنا، وعلى هذا يخرج ما إذا جرحه رجل
~~جراحة واحدة وجرحه آخر عشر جراحات فعفا المجروح للجارح عن جراحة واحدة من
~~العشر وما يحدث منها ثم مات من ذلك أن على صاحب الجراحة الواحدة نصف الدية،
~~وعلى صاحب العشرة الربع، ويسقط الربع لأنه لما سقط اعتبار عدد الجراحات
~~كانت الجراحة الواحدة كالعشر في الضمان ثم لما عفا عن واحدة من الجراحات
~~العشر انقسمت العشر فيتغير حكمها فصار لتسعة منها الربع وللواحدة الربع
~~فسقط بالعفو عن الواحدة من العشرة الربع وبقي الربع تبعا للتسعة.
# وإن كان البعض مضمونا، والبعض غير مضمون ينقسم الضمان فيسقط بقدر ما ليس
~~بمضمون ويبقى ms4693 بقدر المضمون، وعلى هذا يخرج ما إذا جرح رجلا جراحة وجرحه سبع
~~فمات من ذلك على الرجل نصف الدية، ونصفها هدر لأنه مات بجراحتين إحداهما
~~مضمونة والأخرى ليست بمضمونة فانقسم الضمان فسقط بقدر غير المضمون وبقي
~~بقدر المضمون.
# وكذلك لو جرحه الرجل جراحتين والسبع جراحة واحدة أو جرحه السبع جراحتين
~~والرجل جراحة واحدة فمات من ذلك أنه يجب على الرجل نصف الدية ويهدر النصف
~~لأنه لا عبرة لكثرة الجراحة لما بينا.
# وكذلك لو جرحه رجل جراحة وعقره سبع ونهشته حية، وخرج به خراج، وأصابه حجر
~~رمت به الريح فمات من ذلك فعلى الرجل نصف الدية ويهدر النصف، والأصل أنه
~~يجعل الجراحات التي ليس لها حكم يلزم أحدا كجراحة واحدة، ويصير كأنه مات من
~~جراحتين إحداهما مضمونة والأخرى غير مضمونة فيلزم الرجل نصف الدية ويبطل
~~نصفها، سواء كثر عدد الهدر أو قل، هو كجراحة واحدة؛ لأن الهدر له حكم واحد
~~فصار كجراحات الرجل الواحد إنها في الحكم كجراحة واحدة، كذا هذا وكذلك لو
~~جرحه رجل جراحة وجرحه آخر جراحة أخرى ثم انضم إلى ذلك شيء مما ذكرنا أنه لا
~~حكم له يلزم فاعله فإن على كل رجل ثلث الدية، ويهدر الثلث لما ذكرنا أن
~~الهدر من الجراحات وإن كثر فهو كجراحة واحدة، وكل واحدة من جراحتي الرجلين
~~مضمونة فقد مات من ثلاث جراحات جراحتان منها مضمونتان وجراحة هدر فتقسم
~~الدية أثلاثا فيسقط قدر ما ليس بمضمون وهو الثلث ويبقى قدر المضمون وهو
~~الثلثان فإن كان لبعض الجناة جنايات مختلفة الأحكام فإنه يقسم ما يخصه على
~~جناياته بعد ما قسم عدد الجناية على أحكام الجنايات، وذلك نحو رجل أمر رجلا
~~أن يقطع يده لعلة بها
# PageV07P320
# ثم إن المأمور جرح الآمر جراحة أخرى بغير أمره ثم جرحه رجلان آخران كل
~~واحد منهما جراحة ثم عقره سبع ثم نهشته حية، وخرج به خراج فمات من ذلك كله
~~تقسم الدية أرباعا؛ لأن الموت حصل من أربع جنايات؛ لأن الهدر من الجنايات
~~لها حكم جناية واحدة، ms4694 وجراحتا المأمور وإن اختلف حكمهما فإنهما حصلا من رجل
~~واحد فلا يثبت لهما في حق شركائه إلا حكم جناية واحدة فثبت أن الموت حصل من
~~أربع جنايات فكانت قسمة الدية أرباعا، هدر الربع منها وبقيت ثلاثة أرباع
~~تقسم على الجنايات الثلاثة فيكون على كل واحد منهم الربع ثم ما أصاب
~~المأمور بالقطع تقسم حصته، وهي الربع على جراحتيه فإحداهما مضمونة، وهي
~~التي فعلها بغير أمر المجروح والأخرى غير مضمونة، وهي التي فعلها بأمره،
~~وهي القطع فيسقط بقدر ما ليس بمضمون وهو نصف الربع وهو الثمن، وبقي قدر ما
~~هو مضمون وهو نصف الربع الآخر وهو الثمن الآخر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو أن رجلا أمر عشرة أن يضربوا عبده أمر كل واحد منهم أن يضربه سوطا
~~فضربه كل واحد منهم ما أمره ثم ضربه رجل آخر - لم يأمره - سوطا فمات من ذلك
~~كله فعلى الذي لم يؤمر أرش السوط الذي ضربه من قيمته مضروبا عشرة أسواط،
~~وعليه أيضا جزء من أحد عشر جزءا من قيمته مضروبا أحد عشر سوطا، وإنما كان
~~كذلك (أما) وجوب أرش السوط الذي ضربه فلأنه نقصه بالضرب فيلزمه ضمان
~~النقصان (وأما) اعتبار قيمة العبد مضروبا عشرة أسواط فلأنه ضربه بعدما
~~انتقص من ضرب العشرة، وذلك حصل من فعل غيره فلا يكون عليه، وإنما عليه ضمان
~~ما نقصه سوطه الحادي عشر من قيمته لذلك اعتبرت قيمته، وهو مضروب عشرة فيقوم
~~وهو غير مضروب ويقوم وهو مضروب عشرة أسواط فيلزم الذي لم يؤمر بالضرب ذلك
~~القدر (وأما) وجوب جزء من أحد عشر جزءا من قيمته فلأنه مات من أحد عشر سوطا
~~كل سوط حصل ممن يتعلق بفعله حكم في الجملة، وهو الآدمي فانقسم الضمان على
~~عددهم ثم ما أصاب العشرة سقط عنهم لحصوله بإذن المالك، وما أصاب الحادي عشر
~~ضمنه الذي لم يؤمر بالضرب لأنه ضرب بغير إذن المالك (وأما) اعتبار تضمينه
~~مضروبا بأحد عشر سوطا فلأن البعض الحاصل بضرب العشرة حصل بفعل غيره فلا
~~يكون عليه ضمانه ms4695 (وأما) السوط الحادي عشر فلأنه قد ضمن نقصانه مرة فلا
~~يضمنه ثانيا، وإنما لم يدخل نقصان السوط فيما وجب عليه من القيمة؛ لأن كل
~~واحد منهما ضمان الجزء، وضمان الجزء إذا تعلق بسبب واحد لا يدخل أحدهما في
~~الآخر بخلاف ما إذا ضربه واحد ومات من ذلك إنه يضمن القيمة دون النقصان
~~لأنه اجتمع هناك ضمان جزء وضمان كل فيدخل ضمان الجزء في ضمان الكل لاتحاد
~~سبب الضمانين هذا إذا أمر المولى عشرة أن يضربه كل واحد منهم سوطا فإن كان
~~المولى هو الذي ضربه عشرة أسواط بيده ثم ضربه أجنبي سوطا ثم مات من ذلك كله
~~فعلى الأجنبي ما نقصه السوط الحادي عشر من قيمته مضروبا بعشرة أسواط، وعليه
~~أيضا نصف قيمته مضروبا أحد عشر سوطا أما وجوب ضمان نقصان السوط، واعتبار
~~قيمته مضروبا بعشرة أسواط فلما ذكرنا (وأما) وجوب نصف قيمته فلأنه مات من
~~سوطين في الحاصل؛ لأن ضرب الأسواط العشرة من المولى بمنزلة جناية واحدة
~~لأنها حصلت من رجل واحد، والجنايات من واحد وإن كثرت فهي في حكم جناية
~~واحدة فصار كأنه مات من سوطين سوط المولى وسوط الأجنبي، وسوط المولى ليس
~~بمضمون، وسوط الأجنبي مضمون فسقط نصف القيمة وثبت نصفها (وأما) اعتبار
~~قيمته مضروبا أحد عشر سوطا وعدم دخول ضمان النقصان في ضمان القيمة فلما
~~ذكرنا في المسألة المتقدمة.
# رجل أمر غيره أن يجرحه جراحة واحدة فجرحه عشر جراحات وجرحه آخر جراحة
~~أخرى واحدة بغير أمر ثم عفا المجروح لصاحب العشرة عن واحدة من التسع التي
~~كانت بغير أمره ثم مات المجروح من ذلك كله فعلى صاحب الجراحة الواحدة نصف
~~الدية وعلى صاحب العشرة ثمن الدية؛ لأن نصف الدية على صاحب الجراحة الواحدة
~~والنصف الآخر تعلق بصاحب العشرة واحدة منها بأمر المجروح فصار عليه الربع
~~ثم انقسم ذلك بالعفو فسقط نصفه، وهو الثمن، وبقي عليه الثمن، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم هذا إذا كان المجني عليه حرا
# PageV07P321
# ذكرا فأما إذا كان أنثى حرة فإنه يعتبر ما دون ms4696 النفس منها بديتها كديتها
~~قل أو كثر عند عامة العلماء وعامة الصحابة - رضي الله عنهم - وعن ابن مسعود
~~- رضي الله عنه - أنه قال: تعاقل المرأة الرجل فيما كان أرشه نصف عشر الدية
~~كالسن والموضحة أي ما كان أرشه هذا القدر فالرجل والمرأة فيه سواء لا فضل
~~للرجل على المرأة.
# وعن سعيد بن المسيب أنه قال: تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث ديتها أي أرش
~~الرجل والمرأة إلى ثلث ديتها سواء، وهو مذهب أهل المدينة.
# ويروون أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث
~~ديتها» وهذا نص لا يتحمل التأويل.
# واحتج ابن مسعود - رضي الله عنه - بحديث الغرة أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «قضى في الجنين بالغرة» وهي نصف عشر الدية، ولم يفصل - عليه الصلاة
~~والسلام - بين الذكر والأنثى فيدل على استواء أرش الذكر والأنثى في هذا
~~القدر.
# (ولنا) أنه بنصف بدل النفس بالإجماع، وهو الدية، فكذا بدل ما دون النفس؛
~~لأن المنصف في الحالين واحد، وهو الأنوثة، ولهذا ينصف ما زاد على الثلث
~~فكذا الثلث وما دونه ولأن القول بما قاله أهل المدينة يؤدي إلى القول بقلة
~~الأرش عند كثرة الجناية وأنه غير معقول، وإلى هذا أشار ربيعة بن عبد الرحمن
~~المعروف بربيعة الرأي - رحمه الله - فإنه روى أنه سأل سعيد بن المسيب عن
~~رجل قطع أصبع المرأة فقال: فيها عشر من الإبل، قال: فإن قطع ثلاثة؟ قال:
~~ففيها ثلاثون من الإبل، قال: فإن قطع أربعة؟ فقال: عشرون من الإبل، فقال
~~ربيعة: لما كثرت جروحها، وعظمت مصيبتها قل أرشها؟ فقال: أعراقي أنت؟ قال:
~~لا، بل جاهل متعلم أو عالم متبين، فقال: هكذا السنة يا ابن أخي.
# وعنى به سنة زيد بن ثابت - رضي الله عنه - أشار ربيعة إلى ما ذكرنا من
~~المعنى، وقبله سعيد حيث لم يعترض عليه وأحال الحكم إلى السنة، وبهذا تبين
~~أن روايتهم عنه عليه - عليه الصلاة والسلام - لم تصح إذ لو صحت لما اشتبه
~~الحديث على مثل سعيد، ولأحال الحكم إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - لا ms4697
~~إلى سنة زيد فدل أن الرواية لا تكاد تثبت عنه - عليه الصلاة والسلام -.
# وأما حديث الغرة في الجنين فنقول بموجبه أن الحكم في أرش الجنين لا يختلف
~~بالذكورة والأنوثة وإنما الكلام في أرش المولود، والحديث ساكت عن بيانه، ثم
~~نقول: احتمل أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يفصل في الجنين بين الذكر
~~والأنثى؛ لأن الحكم لا يختلف، ويحتمل أنه لم يفصل لتعذر الفصل لعدم استواء
~~الخلقة فلا يكون حجة مع الاحتمال هذا الذي ذكرنا إذا كان الجاني حرا
~~والمجني عليه حرا فأما إذا كان الجاني حرا والمجني عليه عبدا فالأصل فيه
~~عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - ما ذكرنا في الفصل المتقدم أن كل شيء من
~~الحر فيه قدر من الدية فمن العبد فيه ذلك القدر من قيمته سواء كان فيما
~~يقصد به المنفعة أو الجمال والزينة في رواية عنه، وفي رواية فيما يقصد به
~~الجمال والزينة يجب النقصان، وعندهما في جميع ذلك يجب النقصان فيقوم العبد
~~مجنيا عليه، ويقوم غير مجني عليه فيغرم الجاني فضل ما بين القيمتين، وقد
~~بينا وجه الروايتين عنه ووجه قولهما في الفصل الأول.
### | [فصل في شرائط وجوب الدية]
# (فصل) :
# وأما شرائط الوجوب فهو أن تكون الجناية خطأ إذا كانت الجناية فيما في
~~عمده القصاص فإن كانت مما لا قصاص في عمده يستوي فيه الخطأ والعمد، وقد مر
~~بيان الجنايات التي في عمدها القصاص، وما لا قصاص في عمدها.
### | [فصل في بيان الجناية التي تتحملها العاقلة والتي لا تتحملها فيما دون النفس]
# (فصل) :
# وأما بيان الجناية التي تتحملها العاقلة، والتي لا تتحملها فيما دون
~~النفس فنقول: لا خلاف أنه إذا بلغ أرش الجناية فيما دون النفس من الأحرار
~~نصف عشر الدية فصاعدا، وذلك خمسمائة في الذكور ومائتان وخمسون في الإناث
~~تتحمله العاقلة، واختلف فيما دون ذلك في الرجل والمرأة، قال أصحابنا -
~~رحمهم الله تعالى: يكون في مال الجاني ولا تتحمله العاقلة وقال الشافعي -
~~رحمهم الله تعالى: العاقلة تتحمل القليل والكثير (وجه) قوله أن التحمل من
~~العاقلة ms4698 لتفريط منهم في الحفظ والنصرة، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين
~~القليل والكثير.
# (ولنا) أن القياس يأبى التحمل؛ لأن الجناية حصلت من غيرهم، وإنما عرفنا
~~ذلك بقضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأرش الجنين على العاقلة وهو
~~الغرة، وهي نصف عشر الدية فبقي الأمر فيما دون ذلك على أصل القياس ولأن ما
~~دون ذلك ليس له أرش مقدر بنفسه فأشبه ضمان الأموال فلا تتحمله العاقلة كما
~~لا تتحمل ضمان المال، ولا يلزم على هذا أرش الأنملة فإن لها أرشا
# PageV07P322
# مقدرا، هو ثلث دية الإصبع فينبغي أن تتحمله العاقلة لأن الأنملة ليس لها
~~أرش مقدر بنفسها بل بالإصبع فكانت جزءا مما له أرش مقدر، وهو الإصبع فلا
~~تتحمله العاقلة ثم ما كان أرشه نصف عشر الدية إلى ثلث الدية يؤخذ من
~~العاقلة في سنة واحدة استدلالا بكمال الدية فإن كل الدية تؤخذ من العاقلة
~~في ثلاث سنين لإجماع الصحابة - رضي الله عنهم - على ذلك فإن سيدنا عمر -
~~رضي الله عنه - قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين، ولم ينكر عليه أحد من
~~الصحابة فيكون إجماعا فكلما كان من الأرش قدر ثلث الدية يؤخذ في سنة واحدة
~~لأن في الدية الكاملة هكذا فإذا ازداد الأرش على ثلث الدية فقدر الثلث يؤخذ
~~في سنة، والزيادة في سنة أخرى؛ لأن الزيادة على الثلث في كل الدية تؤخذ في
~~السنة الثانية فكذلك إذا انفردت فإن زاد على الثلثين فالثلثان في سنتين،
~~وما زاد على ذلك في السنة قياسا على كل الدية، والله تعالى أعلم.
# (وأما) ما دون النفس من العبيد فلا تتحمله العاقلة بالإجماع؛ لأن ما دون
~~النفس من العبيد له حكم الأموال لما ذكرنا فيما تقدم، ولهذا لا يجب فيه
~~القصاص، وضمان المال لا تتحمله العاقلة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [فصل في الجنايات التي تجب فيها أرش غير مقدر]
# (فصل) :
# وأما الذي يجب فيه أرش غير مقدر وهو المسمى بالحكومة فالكلام فيه في
~~مواضع: في.
# بيان الجنايات التي تجب فيها الحكومة، وفي تفسير ms4699 الحكومة.
# أما الأول فالأصل فيه أن ما لا قصاص فيه من الجنايات على ما دون النفس
~~وليس له أرش مقدر ففيه الحكومة؛ لأن الأصل في الجناية الواردة على محل
~~معصوم اعتبارها بإيجاب الجابر أو الزاجر ما أمكن إذا عرف هذا فنقول: في كسر
~~العظام كلها حكومة عدل إلا السن خاصة لأن استيفاء القصاص بصفة المماثلة
~~فيما سوى السن متعذر، ولم يرد الشرع فيه بأرش مقدر فتجب الحكومة، وأمكن
~~استيفاء المثل في السن، والشرع ورد فيها بأرش مقدر أيضا فلم تجب فيها
~~الحكومة.
# وفي لسان الأخرس والعين القائمة الذاهب نورها والسن السوداء القائمة
~~واليد الشلاء والرجل الشلاء وذكر الخصي والعنين - حكومة عدل لأنه لا قصاص
~~في هذه الأشياء، وليس فيها أرش مقدر أيضا؛ لأن المقصود ههنا المنفعة، ولا
~~منفعة فيها ولا زينة أيضا لأن العين القائمة الذاهب نورها لا جمال فيها عند
~~من يعرفها على أن المقصود من هذه الأشياء المنفعة، ومعنى الزينة فيها تابع
~~فلا يتقدر الأرش لأجله.
# وفي الإصبع والسن الزائدة حكومة عدل لأنه لا قصاص فيها، وليس لها أرش
~~مقدر أيضا لانعدام المنفعة والزينة لكنها جزء من النفس، وأجزاء النفس
~~مضمونة مع عدم المنفعة والزينة لما ذكرنا (وأما) الصغير الذي لم يمش ولم
~~يقعد ورجله ولسانه وأذنه وأنفه وعينه وذكره: ففي أنفه وأذنه كمال الدية،
~~وكذلك في يديه ورجليه إذا كان يحركهما.
# وكذا في ذكره إذا كان يتحرك، وفي لسانه حكومة العدل لا الدية وإن استهل
~~ما لم يتكلم؛ لأن الاستهلال صياح وأما العينان فإن كان يستدل بشيء على
~~بصرهما ففيهما مثل عين الكبير، وإنما كان كذلك (أما) الأنف والأذن فلأن
~~المقصود منهما الجمال لا المنفعة، وذلك يوجد في الصغير بكماله كما يوجد في
~~الكبير (وأما) الأعضاء التي يقصد بها المنفعة فلا يجب فيها أرش كامل حتى
~~يعلم صحتها بما ذكرنا فإذا علم ذلك فقد وجد تفويت منفعة الجنس في كل واحد
~~من ذلك فيجب فيه أرش كامل فإذا لم يعلم يقع الشك في وجود سبب وجوب كمال ms4700
~~الأرش فلا يجب بالشك، ولا يقال إن الأصل هو الصحة والآفة عارض فكانت الصحة
~~ثابتة ظاهرا لأنا لا نسلم هذا الأصل في الصغير بل الأصل فيه عدم الصحة
~~والسلامة لأنه كان نطفة وعلقة ومضغة فما لم يعلم صحة العضو فهو على الأصل
~~على أن هذا الأصل متعارض لأن براءة ذمة الجاني أصل أيضا فتعارض الأصلان
~~فسقط الاحتجاج بالأصل على الصحة على أن الصحة إن كانت ثابتة ظاهرا بحكم
~~الأصل؛ لأن الظاهر حجة الدفع لا حجة الاستحقاق كحياة المفقود أنها تصلح
~~لدفع الإرث لا لاستحقاقه، وفي الظفر إذا نبت لا شيء فيه في قول أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - لأنه عادت المنفعة والزينة.
# وإن مات ففيه حكومة عدل لأنه لا قصاص فيه ولا له أرش مقدر، وكذا إذا نبت
~~على عيب ففيه حكومة عدل دون ذلك؛ لأن النابت عوض عن الذاهب فكأن الأول قائم
~~ودخله عيب، وكذلك قال أبو يوسف - رحمه الله - أنه إذا نبت أسود إن فيه
~~حكومة لما أصاب من الألم بالجراحة الأولى بناء على أصله أن الألم مضمون.
# وفي ثدي الرجل حكومة العدل لأنه لا قصاص فيه
# PageV07P323
# ولا أرش مقدر لأنه لا منفعة فيه ولا جمال فتجب الحكومة فيهما، وفي أحدهما
~~نصف ذلك الحكم وفي حلمة ثدييه حكم عدل دون ما في ثدييه لما قلنا، وثدي
~~المرأة تبع للحلمة حتى لو قطع الحلمة ثم الثدي فإن كان قبل البرء لا يجب
~~إلا نصف الدية، وإن كان بعد البرء يجب نصف الدية في الحلمة والحكومة في
~~الثدي لأن منفعة الثدي الرضاع وذلك يبطل بقطع الحلمة.
# وكذلك الأنف مع المارن حتى لو قطع المارن دون الأنف تجب الدية.
# ولو قطع مع المارن لا تجب إلا دية.
# واحدة.
# ولو قطع المارن ثم الأنف فإن كان قبل البرء تجب دية واحدة، وإن كان بعد
~~البرء ففي المارن الدية، وفي الأنف الحكومة، وكذلك الجفن مع الأشفار حتى لو
~~قطع الشفر بدون الجفن يجب الأرش المقدر.
# ولو قطع الجفن معه لا يجب ذلك الأرش ms4701 كالكف مع الأصابع ولو قطع الشفر ثم
~~الجفن فإن كان قبل البرء فكذلك، وإن كان بعد البرء يجب في الشفر أرشه.
# وفي الجفن الحكومة لأنه قطع الشفر وهو كامل المنفعة، وقطع الجفن وهو ناقص
~~المنفعة فلا يجب إلا الأرش الناقص، وهو الحكومة ولو قطع أنفا مقطوع الأرنبة
~~ففيه حكومة العدل لأن المقصود من الأنف الجمال، وقد نقص جماله بقطع الأرنبة
~~فينتقص أرشه.
# وكذلك إذا قطع كفا مقطوعة الأصابع لأن المقصود من الكف البطش وأنه لا
~~يحصل بدون الأصابع.
# وكذلك إذا قطع ذكرا مقطوع الحشفة لأن منفعة الذكر تزول بزوالها فلا يمكن
~~إيجاب أرش مقدر، ولا قصاص فيه فتجب الحكومة (ولو) قطع الذكر، والأنثيين فإن
~~قطعهما معا بأن قطعهما من جانب عرضا يجب ديتان لأنه فوت منفعة الجماع بقطع
~~الذكر ومنفعة الإنزال بقطع الأنثيين فقد وجد تفويت منفعة الجنس في قطع كل
~~واحد منهما فيجب في كل واحد منهما دية كاملة، وإن قطع إحداهما بعد الآخر
~~بأن قطعهما طولا فإن قطع الذكر أولا تجب ديتان أيضا: دية بقطع الذكر لوجود
~~تفويت منفعة الجماع، ودية بقطع الأنثيين؛ لأن بقطع الذكر لا تنقطع منفعة
~~الأنثيين وهو الإنزال لأن الإنزال يتحقق مع عدم الذكر، وإن بدأ بقطع
~~الأنثيين ثم الذكر ففي الأنثيين الدية، وفي الذكر حكومة العدل لأن منفعة
~~الأنثيين كانت كاملة وقت قطعهما، ومنفعة الذكر تفوت بقطع الأنثيين إذ لا
~~يتحقق الإنزال بعد قطع الأنثيين فنقص أرشه ولو حلق رأس رجل فنبت أبيض فلا
~~شيء فيه في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - (وقال) أبو يوسف فيه حكومة عدل،
~~وإن كان عبدا ففيه ما نقص (وجه) قوله أن المقصود من الشعر الزينة، والزينة
~~معتبرة في الأحرار، ولا زينة في الشعر الأبيض فلا يقوم النابت مقام الفائت
~~(وجه) قول أبي حنيفة أن الشيب في الأحرار ليس بعيب بل هو جمال وكمال فلا
~~يجب به أرش بخلاف العبيد فإن الشيب فيهم عيب ألا يرى أنه ينقص الثمن فكان
~~مضمونا على الجاني؟ .
# وفيما دون الموضحة من ms4702 الشجاج حكومة عدل.
# وكذا روي عن سيدنا عمر بن عبد العزيز - رحمه الله تعالى - أنه قال: ما
~~دون الموضحة خدوش فيها حكم عدل (وكذلك) روي عن إبراهيم النخعي - رحمه الله
~~تعالى - ولأنه لا قصاص فيه، والشرع ما ورد فيه بأرش مقدر فتجب فيه الحكومة،
~~والخلاف الذي ذكرنا في المتلاحمة بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يرجع
~~إلى المعنى بل إلى الاسم لأن أبا يوسف لا يمنع أن تكون الشجة التي قبل
~~الباضعة أقل منها أرشا.
# وكذلك محمد لا يمنع أن تكون أرش الشجة التي ذهبت في اللحم أكثر مما ذهبت
~~الباضعة زائدا على أرش الباضعة فكان الاختلاف بينهما في العبارة.
# وفيما سوى الجائفة من الجراحات التي في البدن إذا اندملت ولم يبق لها أثر
~~لا شيء فيها عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف رحمهما الله فيه أرش الألم، وعند
~~محمد - رحمه الله - أجرة الطبيب، وقد مرت المسألة وإن بقي لها أثر ففيها
~~حكومة عدل.
# وكذا في شعر سائر البدن إذا لم ينبت حكومة عدل وإن نبت لا شيء فيه، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# (وأما) تفسير الحكومة فإن كان الجاني والمجني عليه عبدا يقوم العبد مجنيا
~~عليه وغير مجني عليه فيجب نقصان ما بين القيمتين بلا خلاف، وإن كان الجاني
~~والمجني عليه حرا فقد ذكر الطحاوي - رحمه الله - أنه يقوم المجني عليه لو
~~كان عبدا ولا جناية به، ويقوم وبه الجناية فينظر كم بين القيمتين فعليه
~~القدر من الدية (وقال) الكرخي - رحمه الله - تقرب هذه الجناية إلى أقرب
~~الجنايات التي لها أرش مقدر فينظر ذوا عدل من أطباء الجراحات كم مقدار هذه
~~ههنا في قلة الجراحات وكثرتها بالحزر والظن فيأخذ القاضي بقولهما ويحكم من
# PageV07P324
# الأرش بمقداره من أرش الجراحة المقدرة (وجه) ما ذكره الطحاوي - رحمه الله
~~- أن القيمة في العبد كالدية في الحر فيقدر العبد حرا فما أوجب نقصا في
~~العبد يعتبر به الحر.
# وكان الكرخي - رحمه الله - ينكر هذا القول ويقول: هذا يؤدي إلى أمر فظيع،
~~وهو أن يجب ms4703 في قليل الشجاج أكثر مما يجب في كثيرها لجواز أن يكون نقصان شجة
~~السمحاق في العبد أكثر من نصف عشر قيمته فلو أوجبنا مثل ذلك من دية الحر
~~لأوجبنا في السمحاق أكثر مما يجب في الموضحة، وهذا لا يصح، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في الجناية على ما هو نفس من وجه دون وجه]
# (فصل) :
# وأما الجناية على ما هو نفس من وجه دون وجه وهو الجنين بأن ضرب على بطن
~~حامل فألقت جنينا فيتعلق بها أحكام وجملة الكلام فيه أن الجنين لا يخلو إما
~~أن يكون حرا بأن كانت أمه حرة أو أمة علقت من مولاها أو من مغرور.
# وإما أن يكون رقيقا، ولا يخلو إما أن ألقته ميتا وإما أن ألقته حيا فإن
~~كان حرا وألقته ميتا ففيه الغرة.
# والكلام في.
# الغرة في مواضع: في بيان وجوبها وفي تفسيرها وتقديرها وفي بيان من تجب
~~عليه وفي بيان من تجب له.
# أما الأول: فالغرة واجبة استحسانا، والقياس أن لا شيء على الضارب لأنه
~~يحتمل أن يكون حيا وقت الضرب ويحتمل أنه لم يكن بأن لم تخلق فيه الحياة بعد
~~فلا يجب الضمان بالشك، ولهذا لا يجب في جنين البهيمة شيء إلا نقصان
~~البهيمة، كذا هذا، إلا أنهم تركوا القياس بالسنة، وهو ما روي عن مغيرة بن
~~شعبة - رضي الله عنه - أنه قال: «كنت بين جاريتين فضربت إحداهما الأخرى
~~بمسطح فألقت جنينا ميتا وماتت فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~عاقلة الضاربة بالدية وبغرة الجنين» وروي أن سيدنا عمر اختصم إليه في إملاص
~~المرأة الجنين فقال سيدنا عمر - رضي الله عنه - أنشدكم الله تعالى هل سمعتم
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك شيئا؟ فقام المغيرة - رضي الله
~~عنه - فقال: كنت بين جاريتين وذكر الخبر وقال فيه: فقام عم الجنين فقال إنه
~~أشعر، وقام والد الضاربة فقال: كيف ندي من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا
~~أكل، ودم مثل ذلك يطل؟ فقال - عليه الصلاة والسلام ms4704 -: «أسجع كسجع الكهان.
~~وروي كسجع الأعراب، فيه غرة عبد أو أمة» ، فقال سيدنا عمر - رضي الله عنه
~~-: من شهد معك بهذا؟ فقام محمد بن سلمة فشهد، فقال سيدنا عمر - رضي الله
~~عنه -: كدنا أن نقضي فيها برأينا وفيها سنة عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# وروى هذه القصة أيضا حمل بن مالك بن النابغة ولأن الجنين إن كان حيا فقد
~~فوت الضارب حياته، وتفويت الحياة قتل، وإن لم يكن حيا فقد منع من حدوث
~~الحياة فيه فيضمن كالمغرور لما منع من حدوث الرق في الولد وجب الضمان عليه،
~~وسواء استبان خلقه أو بعض خلقه لأنه - عليه الصلاة والسلام - قضى بالغرة
~~ولم يستفسر فدل أن الحكم لا يختلف.
# وإن لم يستبن شيء من خلقه فلا شيء فيه لأنه ليس بجنين إنما هو مضغة،
~~وسواء كان ذكرا أو أنثى لما قلنا.
# ولأن عند عدم استواء الخلقة يتعذر الفصل بين الذكر والأنثى فسقط اعتبار
~~الذكورة والأنوثة فيه.
# (وأما) تفسير الغرة فالغرة في اللغة عبد أو أمة، كذا قال أبو عبيد من أهل
~~اللغة وكذا فسرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الذي روينا
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - «فيه غرة عبد أو أمة» فسر الغرة بالعبد
~~والأمة.
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة أو
~~خمسمائة» .
# وهذه الرواية خرجت تفسيرا للرواية الأولى فصارت الغرة في عرف الشرع اسما
~~لعبد أو أمة يعدل خمسمائة أو بخمسمائة.
# وهذه الرواية خرجت تفسيرا للرواية الأولى ثم تقدير الغرة بالخمسمائة مذهب
~~أصحابنا - رحمهم الله تعالى.
# وعند الشافعي - رحمه الله - مقدرة بستمائة.
# وهذا فرع أصل ما ذكرناه فيما تقدم لأنهم اتفقوا على أن الواجب نصف عشر
~~الدية لكنهم اختلفوا في الدية فالدية من الدراهم عندنا مقدرة بعشرة آلاف
~~فكان نصف عشرها خمسمائة وعنده مقدرة باثني عشر ألفا فكان نصف عشرها ستمائة
~~ثم ابتدأ الدليل على صحة مذهبنا أن في بعض الروايات أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة ms4705 أو خمسمائة» ، وهذا نص في الباب.
# (وأما) بيان من تجب عليه الغرة فالغرة تجب على العاقلة لما روينا من
~~الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى على عاقلة الضاربة بالدية وبغرة
~~الجنين» .
# وروي أن عاقلة الضاربة قالوا: أندي من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل،
~~ودم مثل هذا بطل؟ وهذا يدل على أن القضاء بالدية كان عليهم
# PageV07P325
# حيث أضافوا الدية إلى أنفسهم على وجه الإنكار ولأنها بدل نفس فكانت على
~~العاقلة كالدية (وأما) من تجب له فهي ميراث بين ورثة الجنين على فرائض الله
~~تبارك وتعالى عند عامة العلماء.
# وقال مالك - رحمه الله - أنها لا تورث وهي للأم خاصة (وجه) قوله أن
~~الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم فكانت الجناية على الأم فكان الأرش لها
~~كسائر أجزائها.
# (ولنا) أن الغرة بدل نفس الجنين، وبدل النفس يكون ميراثا كالدية
~~(والدليل) على أنها بدل نفس الجنين لا بدل جزء من أجزاء الأم أن الواجب في
~~جنين أم الولد ما هو الواجب في جنين الحرة.
# ولا خلاف في أن جنين أم الولد جزء ولو كان في حكم عضو من أعضاء الأم لكان
~~جزءا من الأم حرا، وبقية أجزائها أمة، وهذا لا يجوز (والدليل) عليه أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «قضى بدية الأم على العاقلة وبغرة الجنين» ، ولو كان
~~في معنى أجزاء الأم لما أفرد الجنين بحكم بل دخلت الغرة في دية الأمة كما
~~إذا قطعت يد الأم فماتت أنه تدخل دية اليد في النفس.
# وكذا لما أنكرت عاقلة الضاربة حمل الدية إياهم فقالت: أندي من لا صاح ولا
~~استهل ولا شرب ولا أكل ومثل دمه يطل؟ لم يقل لهم النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - إني أوجبت ذلك بجناية الضاربة على المرأة لا بجنايتها على الجنين
~~ولو كان وجوب الأرش فيه لكونه جزءا من أجزاء الأم لرفع إنكارهم بما قلنا
~~فدل أن الغرة وجبت بالجناية على الجنين لا بالجناية على الأم فكانت معتبرة
~~بنفسه لا بالأم.
# ولا يرث الضارب من الغرة شيئا لأنه قاتل ms4706 بغير حق والقتل بغير حق من أسباب
~~حرمان الميراث، ولا كفارة على الضارب لأنه - عليه الصلاة والسلام - لما قضى
~~بالغرة على الضاربة لم يذكر الكفارة مع أن الحال حال الحاجة إلى البيان،
~~ولو كانت واجبة لبينها ولأن وجوبها متعلق بالقتل وأوصاف أخرى لم يعرف
~~وجودها في الجنين من الإيمان والكفر حقيقة أو حكما قال الله تعالى {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] وقال تبارك وتعالى {وإن كان من
~~قوم بينكم وبينهم ميثاق} [النساء: 92] أي كان المقتول، ولم يعرف قتله لأنه
~~لم تعرف حياته وكذا إيمانه وكفره حقيقة وحكما (أما) الحقيقة فلا شك في
~~انتفائها؛ لأن الإيمان والكفر لا يتحققان من الجنين.
# وكذلك حكما لأن ذلك بواسطة الحياة ولم تعرف حياته ولأن الكفارة من باب
~~المقادير، والمقادير لا تعرف بالرأي والاجتهاد بل بالتوقيف، وهو الكتاب
~~العزيز والسنة والإجماع، ولم يوجد في الجنين الذي ألقي ميتا شيء من ذلك فلا
~~تجب فيه الكفارة ولأن وجوبها متعلق بالنفس المطلقة، والجنين نفس من وجه دون
~~وجه بدليل أنه لا يجب فيه كمال الدية مع ما أن الضرب لو وقع قتل نفس لكان
~~قتلا تسبيبا لا مباشرة.
# والقتل تسبيبا لا يوجب الكفارة كحفر البئر، ونحو ذلك.
# وذكر محمد - رحمه الله - قال: ولا كفارة على الضارب وإن سقط كامل الخلق
~~ميتا إلا أن يشاء ذلك فهو أفضل وليس ذلك عليه عندنا واجب وليتقرب إلى الله
~~تبارك وتعالى بما يشاء إن استطاع ويستغفر الله سبحانه وتعالى مما صنع، وهذا
~~قول أبي يوسف - رحمه الله - وقولنا كذا ذكر محمد - رحمه الله - لأنه ارتكب
~~محظورا فندب إلى أن يتقرب بالكفارة لمحوه هذا إذا ألقته ميتا، فأما إذا
~~ألقته حيا فمات ففيه الدية كاملة لا يرث الضارب منها شيئا، وعليه الكفارة
~~(أما) حرمان الميراث فلما قلنا وأما وجوب الدية والكفارة فلأنه لما خرج حيا
~~فمات علم أنه كان حيا وقت الضرب فحصل الضرب قتل النفس، وأنه في معنى الخطأ
~~فتجب فيه الدية والكفارة هذا إذا ألقت جنينا واحدا. ms4707
# فأما إذا ألقت جنينين فإن كانا ميتين ففي كل واحد منهما غرة، وإن كانا
~~حيين ثم ماتا ففي كل واحد منهما دية لوجود سبب وجوب كل واحد منهما وهو
~~الإتلاف إلا أنه أتلفهما بضربة واحدة ومن أتلف شخصين بضربة واحدة يجب عليه
~~ضمان كل واحد منهما كما لو أفرد كل واحد منهما بالضرب كما في الكبيرين فإن
~~ألقت أحدهما ميتا والآخر حيا ثم مات فعليه في الميت الغرة وفي الحي الدية
~~لوجود سبب وجوب الغرة في الجنين الميت والدية في الجنين الحي فيستوي فيه
~~الجمع في الإتلاف والإفراد فيه فإن ماتت الأم من الضربة وخرج الجنين بعد
~~ذلك حيا ثم مات فعليه ديتان دية في الأم ودية في الجنين لوجود سبب وجوبهما
~~وهو قتل شخصين.
# فإن خرج بعد موتها ميتا فعليه دية الأم، ولا شيء عليه في الجنين.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يجب عليه في الجنين الغرة (وجه) قوله إن
~~أتلفهما جميعا فيؤاخذ بضمان كل واحد منهما كما لو خرج الجنين ميتا ثم ماتت
~~الأم.
# (ولنا) أن القياس يأبى كون الجنين مضمونا أصلا
# PageV07P326
# لما بينا من احتمال عدم الحياة، وازداد ههنا احتمال آخر، وهو أنه يحتمل
~~أنه مات بالضرب ويحتمل أنه مات بموت الأم، وإنما عرفنا الضمان فيه بالنص،
~~والنص ورد بالضمان في حال مخصوصة، وهي ما إذا خرج ميتا قبل موت الأم فسقط
~~اعتبار أحد الاحتمالين فيتعين الثاني في نفي وجوب الضمان في غير هذه الحالة
~~هذا إذا كان الجنين حرا فأما إذا كان رقيقا فإن خرج ففيه نصف عشر قيمته إن
~~كان ذكرا، وعشر قيمته إن كان أنثى.
# وروي عن أبي يوسف أن في جنين الأمة ما نقص الأم وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: فيه عشر قيمة الأم.
# أما الكلام مع أبي يوسف - رحمه الله - فبناء على أصل ذكرناه فيما تقدم،
~~وهو أن ضمان الجناية الواردة على العبد ضمان النفس أم ضمان المال؟ فعلى
~~أصلهما ضمان النفس حتى قالا أنه لا تزاد قيمته على دية الحر بل تنقص ههنا. ms4708
# وكذا تتحمله العاقلة، وعلى أصل أبي يوسف - رحمه الله - ضمانها ضمان المال
~~حتى قال تبلغ قيمته بالغة ما بلغت ولا تتحمله العاقلة فصار جنينها كجنين
~~البهيمة، وهناك لا يجب إلا نقصان الأم كذا ههنا (وأما) الكلام مع الشافعي -
~~رحمه الله - فبناء على أن الجنين معتبر بنفسه أم بأمه؟ وقد ذكرنا الدلائل
~~على أنه معتبر بنفسه لا بأمه فيما تقدم والدليل عليه أيضا أن ضمان جنين
~~الحرة موروث عنه على فرائض الله - عز وجل.
# ولو كان معتبرا بأمه لسلم لها كما يسلم لها أرش عضوها، وإذا ثبت أن
~~الجنين معتبر بنفسه وأن الواجب فيه ضمان فهذا الاعتبار يوجب أن يكون في
~~جنين الأمة إذا كان رقيقا نصف عشر قيمته إن كان ذكرا، وعشر قيمته إن كان
~~أنثى؛ لأن الواجب في الجنين الحر خمسمائة ذكرا كان أو أنثى، وهي نصف عشر
~~دية الذكر وعشر دية الأنثى، والقيمة في الرقيق كالدية في الحر فيلزم أن
~~يكون في الجنين الرقيق نصف عشر قيمته إن كان ذكرا اعتبارا بالحر وعشر قيمته
~~إن كان أنثى اعتبارا بالحرة.
# وإن خرج حيا ثم مات قيمته لما ذكرنا في الجنين الحر فإن ألقت جنينين
~~ميتين أو جنينين حيين ثم ماتا ففي كل واحد منهما حالة الاجتماع ما فيه حال
~~الانفراد لما ذكرنا في الجنين الحر فإن ألقت أحدهما ميتا والآخر حيا ثم مات
~~ففي كل واحد منهما ما هو ضمانه حالة الانفراد لما مر فإن ماتت الأم من
~~الضرب وخرج الجنين بعد ذلك حيا ثم مات فعليه قيمتان قيمة في الأم وقيمة في
~~الجنين، وإن خرج الجنين ميتا بعد موت الأم فعليه في الأم القيمة ولا شيء
~~عليه في الجنين لما ذكرنا، والأصل أن في كل موضع يجب في الجنين الحر الغرة
~~ففي الرقيق نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر قيمته إن كان أنثى، وكل موضع
~~يجب في المضروبة - إذا كانت حرة - الدية ففي الأمة القيمة، وفي كل موضع لا
~~يجب في الجنين هناك شيء لا يجب هنا ms4709 شيء أيضا لما ذكرنا في جانب الحر من غير
~~تفاوت إلا أن الواجب في جنين الأمة يكون في مال الضارب يؤخذ منه حالا ولا
~~تتحمله العاقلة، والواجب في جنين الحرة يكون على العاقلة لأن تحمل العاقل
~~ثبت بخلاف القياس بالنص، والنص ورد بالتحمل في الغرة في جنين الحرة فبقي
~~الحكم في جنين الأمة على أصل القياس، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الخنثى]
### | [تفسير الخنثى]
# (كتاب الخنثى)
# (الكلام) فيه يقع في مواضع: في تفسير الخنثى، وفي بيان ما يعرف به أنه
~~ذكر، أو أنثى، وفي بيان حكم الخنثى المشكل.
# (أما الأول) فالخنثى من له آلة الرجال والنساء، والشخص الواحد لا يكون
~~ذكرا وأنثى حقيقة، فإما أن يكون ذكرا، وإما أن يكون أنثى.
### | [فصل في بيان ما يعرف به الخنثى أنه ذكر أو أنثى]
# (فصل) :
# وأما بيان ما يعرف به أنه ذكر، أو أنثى، فإنما يعرف ذلك بالعلامة، وعلامة
~~الذكورة بعد البلوغ نبات اللحية، وإمكان الوصول إلى النساء وعلامة الأنوثة
~~في الكبر نهود ثديين كثديي المرأة ونزول اللبن في ثدييه والحيض والحبل،
~~وإمكان الوصول إليها من فرجها؛ لأن كل واحد مما ذكرنا يختص بالذكورة
~~والأنوثة فكانت علامة صالحة للفصل بين الذكر والأنثى.
# وأما العلامة في حالة الصغر فالمبال، لقوله عليه الصلاة والسلام «الخنثى
~~من حيث يبول» ، فإن كان يبول من مبال الذكور فهو ذكر، وإن كان يبول من مبال
~~النساء فهو أنثى " وإن كان يبول منهما جميعا يحكم السبق؛ لأن سبق البول من
~~أحدهما يدل على أنه هو المخرج الأصلي وأن الخروج من الآخر بطريق الانحراف
~~عنه.
# وإن كان لا يسبق
# PageV07P327
# أحدهما الآخر فتوقف أبو حنيفة - رضي الله عنه -.
# وقال: هو خنثى مشكل، وهذا من كمال فقه أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن
~~التوقف عند عدم الدليل واجب.
# وقال أبو يوسف ومحمد: تحكم الكثرة؛ لأنها في الدلالة على المخرج الأصلي
~~كالسبق فيجوز تحكيمه.
# ووجه قول أبي حنيفة - عليه الرحمة - أن كثرة البول وقلته لسعة المحل
~~وضيقه فلا يصلح للفصل بين الذكورة ms4710 والأنوثة، بخلاف السبق، وحكي أنه لما بلغ
~~أبا حنيفة قول أبي يوسف في تحكيم الكثرة لم يرض به، وقال: هل رأيت حاكما
~~يزن البول، فإن استويا توقفا أيضا، وقالا هو خنثى مشكل، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [فصل في حكم الخنثى المشكل]
# (فصل) :
# وأما حكم الخنثى المشكل فله في الشرع أحكام: حكم الختان وحكم الغسل بعد
~~الموت وحكم الميراث ونحو ذلك من الأحكام.
# أما حكم الختان فلا يجوز للرجل أن يختنه لاحتمال أنه أنثى ولا يحل له
~~النظر إلى عورتها ولا يحل لامرأة أجنبية أن تختنه لاحتمال أنه رجل فلا يحل
~~لها النظر إلى عورته فيجب الاحتياط في ذلك وذلك أن يشتري له من ماله جارية
~~تختنه إن كان له مال؛ لأنه إن كان أنثى فالأنثى تختن بالأنثى عند الحاجة،
~~وإن كان ذكرا فتختنه أمته لأنه يباح لها النظر إلى فرج مولاها، وإن لم يكن
~~له مال يشتري له الإمام من مال بيت المال جارية ختانة فإذا ختنته باعها ورد
~~ثمنها إلى بيت المال؛ لأن الختان من سنة الإسلام وهذا من مصالح المسلمين
~~فيقام من بيت مالهم عند الحاجة والضرورة، ثم تباع ويرد ثمنها إلى بيت المال
~~لاندفاع الحاجة والضرورة، وقيل: يزوجه الإمام امرأة ختانة؛ لأنه إن كان
~~ذكرا فللمرأة أن تختن زوجها، وإن كان أنثى فالمرأة تختن المرأة عند الحاجة.
# وأما حكم غسله بعد الموت فلا يحل للرجل أن يغسله لاحتمال أن يكون أنثى
~~ولا يحل للمرأة أن تغسله لاحتمال أنه ذكر ولكنه ييمم، كان الميمم رجلا، أو
~~امرأة، غير أنه إن كان ذا رحم محرم منه يممه من غير خرقة، وإن كان أجنبيا
~~يممه بالخرقة ويكف بصره عن ذراعيه.
# وأما حكم الوقوف في الصفوف في الصلاة فإنه يقف بعد صف الرجال والصبيان
~~قبل صف النساء احتياطا على ما ذكرنا في كتاب الصلاة.
# وأما حكم إمامته في الصلاة أيضا فقد مر فلا يؤم الرجال لاحتمال أنه أنثى
~~ويؤم النساء.
# وأما حكم وضع الجنائز على الترتيب فتقدم جنازته على جنازة النساء ms4711 وتؤخر
~~عن جنازة الرجال والصبيان على ما مر في كتاب الصلاة لجواز أنه ذكر فيسلك
~~مسلك الاحتياط في ذلك كله.
# وأما حكم الغنائم فلا يعطى سهما ولكن يرضخ له كأنه امرأة؛ لأن في استحقاق
~~الزيادة شكا، فلا يثبت بالشك.
# وأما حكم الميراث فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا - رحمهم الله - يعطى
~~له أقل الأنصباء وهو نصيب الأنثى إلا أن يكون أسوأ أحواله أن يجعل ذكرا
~~فحينئذ يجعل ذكرا حكما، وبيان هذا في مسائل: إذا مات رجل وترك ابنا معروفا
~~وولدا خنثى فعند أصحابنا - رحمهم الله تعالى - يقسم المال بينهم أثلاثا
~~للابن المعروف الثلثان وللخنثى الثلث ويجعل الخنثى هاهنا أنثى كأنه ترك
~~ابنا وبنتا، ولو ترك ولدا خنثى وعصبة فالنصف للخنثى والباقي للعصبة ويجعل
~~الخنثى أنثى كأنه ترك بنتا وعصبة، ولو ترك أختا لأب وأم وخنثى لأب، وعصبة
~~فللأخت للأب والأم النصف، والخنثى لأب السدس تكملة الثلثين، والباقي
~~للعصبة، ويجعل الخنثى أيضا هاهنا أنثى كأنه ترك أختا لأب وأم، وأختا لأب،
~~وعصبة.
# فإن تركت زوجا وأختا لأب، وأم وخنثى لأب فللزوج النصف وللأخت للأب والأم
~~النصف ولا شيء للخنثى ويجعل هاهنا ذكرا؛ لأن هذا أسوأ أحواله؛ لأنا لو
~~جعلناه أنثى لأصاب السدس وتعول الفريضة، ولو جعلناه ذكرا لا يصيب شيئا
~~كأنها تركت زوجا وأختا لأب وأم وأخا لأب وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا -
~~رحمهم الله - تعالى.
# وقال الشعبي - رحمه الله - يعطى نصف ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى؛ لأنه
~~يحتمل أن يكون ذكرا ويحتمل أن يكون أنثى فيعطى له نصف ميراث الرجال ونصف
~~ميراث النساء (والصحيح) قول أصحابنا - رحمهم الله - تعالى؛ لأن الأقل ثابت
~~بيقين، وفي الأكثر شك؛ لأنه إن كان ذكرا فله الأكثر، وإن كان أنثى فلها
~~الأقل فكان استحقاق الأقل ثابتا بيقين وفي استحقاق الأكثر شك فلا يثبت
~~الاستحقاق مع الشك على الأصل المعهود في غير الثابت بيقين أنه لا يثبت
~~بالشك، ولأن سبب استحقاق كل المال ثابت للابن المعروف وهو ذكر فيه وإنما
~~ينتقص حقه بمزاحمة الآخر فإذا احتمل ms4712 أنه ذكر واحتمل أنه أنثى وقع الشك في
~~سقوط حقه عن الزيادة على الثلث فلا يسقط بالشك على الأصل المعهود في
# PageV07P328
# الثابت بيقين أنه لا يسقط بالشك.
# واختلف أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله - في تفسير قول الشعبي - رحمه الله
~~- وتخريجه فيما إذا ترك ابنا معروفا وولدا خنثى فقال أبو يوسف على قياس
~~قوله: يقسم المال على سبعة: أربعة أسهم منها للابن المعروف، وثلاثة للخنثى.
# وقال محمد - رحمه الله تعالى - على قياس قوله: يقسم المال على اثني عشر
~~سهما: سبعة منها للابن المعروف، وخمسة للخنثى، وجه تفسير محمد وتخريجه لقول
~~الشعبي أن للخنثى في حال سهما وهو أن يكون ذكرا وللابن المعروف سهم، وله في
~~حال ثلثا سهم وهو أن يكون أنثى وللابن المعروف سهم وثلث سهم فيعطى نصف ما
~~يستحقه في حالين؛ لأنه لا يستحق على حالة واحدة من الذكورة والأنوثة
~~لاستحالة أن يكون الشخص الواحد ذكرا وأنثى وليست إحدى الحالتين أولى من
~~الأخرى فيعطى نصف ما يستحقه في الحالتين وهو خمسة أسداس سهم وانكسر الحساب
~~بالأسداس فيصير كل سهم ستة فيصير جميع المال اثني عشر سهما للخنثى منها
~~خمسة وللابن المعروف سبعة، أو يقال إذا جعلنا جميع المال اثني عشر سهما
~~فالخنثى يستحق في حال ستة من اثني عشر وهي أن يكون ذكرا وفي حال أربعة من
~~اثني عشر وهي أن يكون أنثى فالأربعة ثابتة بيقين، وسهمان يثبتان في حال ولا
~~يثبتان في حال وليست إحدى الحالتين أولى من الأخرى فينصف.
# وذلك سهم فذلك خمسة أسهم للخنثى.
# وأما الابن المعروف فالستة من الاثني عشر ثابتة بيقين وسهمان يثبتان في
~~حال ولا يثبتان في حال فينصف وذلك سهم فذلك سبعة أسهم للابن المعروف، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# (وجه) قول أبي يوسف وتخريجه لقول الشعبي أنه يحتمل أن يكون ذكرا ويحتمل
~~أن يكون أنثى، فإن كان ذكرا فله نصيب ابن وهو سهم، وللابن المعروف سهم، وإن
~~كان أنثى فله نصيب بنت وهو نصف سهم وللابن المعروف سهم فله في حال سهم ms4713 تام
~~وفي حال نصف سهم، وإنما يستحق على حالة واحدة وليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى فيعطى نصف ما يستحقه في حالتين وذلك ثلاثة أرباع سهم، وللابن
~~المعروف سهم تام فيكون الميراث بينهما على سبعة أسهم للابن المعروف أربعة
~~وللخنثى ثلاثة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ووجدت) في شرح مسائل المجرد المنسوب إلى الإمام إسماعيل بن عبد الله
~~البيهقي - رضي الله عنه - الذي اختصر المبسوط والجامعين والزيادات في مجلدة
~~واحدة وشرحه بكتاب لقبه الشامل بابا في الخنثى فأحببت أن ألحقه بهذا الفصل
~~وهو ليس من أصل الشيخ وهو باب الخنثى.
# (قال) ابن عباس - رضي الله عنهما - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«يورث الخنثى من حيث يبول» وهو مذهبنا، الخنثى المشكل معتبر بالنساء في حق
~~بعض الأحكام إذا كان الاحتياط في الإلحاق بهن، وبالرجال إذا كان الاحتياط
~~فيه، فحكمه في الصلاة حكم المرأة في القعود والستر، وفي الوقوف بجنب الرجال
~~في إفساد صلاة الرجل، ويقوم خلف الرجال وقدام النساء ولا يلبس الحرير
~~إلحاقا بالرجال، وفي القصاص فيما دون النفس مثل المرأة، ولو مات يمم
~~بالصعيد ولا يغسله رجل ولا امرأة ويسجى قبره ويدخل قبره ذو رحم محرم منه.
# فإن قبله رجل بشهوة لم يتزوج بأمه، ولو زوجه أبوه امرأة يؤجل كالعنين سنة
~~ولا حد على قاذفه اعتبارا بالمجبوب والرتقاء، وفي الكل يعتبر الاحتياط قال:
~~" كل عبد لي حر " وقال: " كل أمة " لم يعتق الخنثى المشكل؛ لأن الملك ثابت
~~فلا يزول بالشك، ولو قال القولين جميعا عتق لما عرف.
# (وقوله) أنا ذكر، أو أنثى لا يقبل؛ لأنه متهم ويشتري امرأة بأن يشتري له
~~أمة من ماله للخدمة، فإن لم يكن له مال فمن بيت المال؛ لأنه من مصالح أهل
~~الإسلام.
# (مات) وأقام رجل البينة إنها كانت امرأته وكانت تبول من مبال النساء،
~~وامرأة أنه كان زوجها وكان يبول من مبال الرجال لم يقض لأحدهما إلا إن ذكرت
~~إحدى البينتين وقتا أقدم فيقضى له وفي حبسه في الدعاوى، ولا يفرض له في
~~الديوان؛ ms4714 لأنه حق الرجل المقاتل، فإن شهد القتال يرضخ له؛ لأن الرضخ نوع
~~إعانة.
# وإن أسر لم يقتل، ولا يدخل في قسامة ولا تؤخذ منه الجزية؛ لأن هذا من
~~أحكام الرجال أوصى رجل لما في بطن فلانة بألف درهم إن كان غلاما، وبخمسمائة
~~إن كانت جارية وكان مشكلا لم يزد على خمسمائة عند أبي حنيفة - عليه الرحمة
~~- وعندهما - رحمهما الله - له نصف الألف والخمسمائة، قال: وخروج اللحية
~~دليل أنه رجل، والثدي على مثال ثدي المرأة مع عدم اللحية والحيض دليل كونه
~~امرأة.
# زوج خنثى
# PageV07P329
# من خنثى مشكلان على أن أحدهما رجل والآخر امرأة صح الوقف في النكاح حتى
~~تتبين، فإن ماتا قبل البيان لم يتوارثا لما مر شهد شهود على خنثى أنه غلام،
~~وشهود أنه جارية، والمطلوب ميراث، قضيت بشهادة الغلام؛ لأنها أكثر إثباتا،
~~فإن كان المدعى مهرا قضيت بكونها جارية، وإن كان المقيم لا يطلب شيئا لم
~~تسمع البينة، والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الوصايا]
### | [بيان جواز الوصية]
# (كتاب الوصايا)
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع: في بيان جواز الوصية، وفي بيان ركن
~~الوصية، وفي بيان معنى الوصية، وفي بيان شرائط ركن الوصية، وفي بيان صفة
~~عقد الوصية، وفي بيان حكم الوصية، وفي بيان ما تبطل به الوصية.
# (أما) الأول فالقياس يأبى جواز الوصية؛ لأنها تمليك مضاف إلى ما بعد
~~الموت والموت مزيل للملك فتقع الإضافة إلى زمان زوال الملك فلا يتصور وقوعه
~~تمليكا فلا يصح، إلا أنهم استحسنوا جوازها بالكتاب العزيز والسنة الكريمة
~~والإجماع، أما الكتاب العزيز فقوله تبارك وتعالى في آية المواريث: {يوصيكم
~~الله في أولادكم} [النساء: 11] إلى قوله جلت عظمته {من بعد وصية يوصي بها
~~أو دين} [النساء: 11] و {يوصى بها أو دين} [النساء: 12] و {يوصين بها أو
~~دين} [النساء: 12] و {توصون بها أو دين} [النساء: 12] شرع الميراث مرتبا
~~على الوصية فدل أن الوصية جائزة، وقوله سبحانه وتعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو
~~آخران ms4715 من غيركم إن أنتم ضربتم في الأرض} [المائدة: 106] ، ندبنا سبحانه
~~وتعالى إلى الإشهاد على حال الوصية فدل أنها مشروعة.
# (وأما) السنة فما روي «أن سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - وهو سعد بن
~~مالك كان مريضا فعاده رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله:
~~أوصي بجميع مالي؟ فقال: لا، فقال بثلثي مالي؟ قال: لا، قال: فبنصف مالي؟
~~قال: لا قال: فبثلث مالي؟ فقال - عليه السلام - الثلث، والثلث كثير إنك أن
~~تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» .
# وروي: فقراء يتكففون الناس فقد جوز رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الوصية بالثلث.
# وروي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «إن الله - تبارك وتعالى -
~~تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم فضعوه حيث شئتم»
~~.
# أخبر - عليه الصلاة والسلام - أن الله تبارك وتعالى جعلنا أخص بثلث
~~أموالنا في آخر أعمارنا لنكسب به زيادة في أعمالنا.
# والوصية تصرف في ثلث المال في آخر العمر زيادة في العمل فكانت مشروعة.
# وأما الإجماع: فإن الأمة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يومنا هذا يوصون من غير إنكار من أحد، فيكون إجماعا من الأمة على ذلك،
~~والقياس يترك بالكتاب العزيز، والسنة الكريمة والإجماع مع ما أن ضربا من
~~القياس يقتضي الجواز وهو أن الإنسان يحتاج إلى أن يكون ختم عمله بالقربة
~~زيادة على القرب السابقة على ما نطق به الحديث أو تداركا لما فرط في حياته
~~وذلك بالوصية، وهذه العقود ما شرعت إلا لحوائج العباد، فإذا مست حاجتهم إلى
~~الوصية وجب القول بجوازها، وبه تبين أن ملك الإنسان لا يزول بموته فيما
~~يحتاج إليه ألا يرى: أنه بقي في قدر جهازه من الكفن، والدفن وبقي في قدر
~~الدين الذي هو مطالب به من جهة العباد لحاجة إلى ذلك كذلك ههنا، وبعض الناس
~~يقول: الوصية واجبة لما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا يحل
~~لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر له مال يريد أن ms4716 يوصي فيه يبيت ليلتين إلا
~~ووصيته عند رأسه» .
# وفي نفس الحديث ما ينفي الوجوب؛ لأن فيه تحريم ترك الإيصاء عند إرادة
~~الإيصاء، والواجب لا يقف وجوبه على إرادة من عليه كسائر الواجبات، أو يحمل
~~الحديث بما عليه من الفرائض، والواجبات كالحج والزكاة، والكفارات، والوصية
~~بها واجبة - عندنا - على أنه من أخبار الآحاد ورد فيما تعم به البلوى، وأنه
~~دليل على عدم الثبوت فلا يقبل، وقيل إنها كانت واجبة في الابتداء للوالدين
~~والأقربين المسلمين لقول الله - تبارك وتعالى - {كتب عليكم إذا حضر أحدكم
~~الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف حقا على المتقين}
~~[البقرة: 180] ، ثم نسخت واختلف في الناسخ قال بعضهم: نسخها الحديث وهو ما
~~روي عن أبي قلابة - رضي الله عنه -
# PageV07P330
# عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا وصية لوارث»
# والكتاب العزيز قد ينسخ بالسنة فإن قيل إنما ينسخ الكتاب عندكم بالسنة
~~المتواترة، وهذا من الآحاد، فالجواب أن هذا الحديث متواتر غير أن التواتر
~~ضربان: تواتر من حيث الرواية، وهو أن يرويه جماعة لا يتصور تواطؤهم على
~~الكذب، وتواتر من حيث ظهور العمل به قرنا فقرنا من غير ظهور المنع والنكير
~~عليهم في العمل به إلا أنهم ما رووه على التواتر؛ لأن ظهور العمل به أغناهم
~~عن روايته، وقد ظهر العمل بهذا مع ظهور القول أيضا من الأئمة بالفتوى به
~~بلا تنازع منهم، ومثله يوجب العمل قطعا، فيجوز نسخ الكتاب العزيز به كما
~~يجوز بالمتواتر في الرواية إلا أنهما يفترقان من وجه، وهو أن جاحد المتواتر
~~في الرواية يكفر وجاحد المتواتر في ظهور العمل لا يكفر لمعنى عرف في أصول
~~الفقه.
# وقال بعض العلماء: نسختها آية المواريث، وفي الحديث ما يدل عليه، فإنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال: «إن الله تبارك وتعالى أعطى كل ذي حق حقه، فلا
~~وصية لوارث» وقوله كل ذي حق حقه أي: كل حقه فقد أشار - عليه الصلاة والسلام
~~- إلى أن الميراث الذي أعطي للوارث كل حقه، فيدل على ارتفاع الوصية، وتحول
~~حقه من الوصية ms4717 إلى الميراث وإذا تحول فلا يبقى له حق له في الوصية كالقبلة
~~لما تحولت من بيت المقدس إلى الكعبة لم يبق ببيت المقدس قبلة.
# وكالدين إذا تحول من ذمة إلى ذمة لا يبقى في الذمة الأولى.
# وكما في الحوالة الحقيقية.
# وقال بعضهم: الوصية بقيت واجبة للوالدين والأقربين غير الوارثين بسبب
~~الكفر والرق والآية، وإن كانت عامة في المخرج لكن خص منها الوالدان
~~والأقربون الوارثون بالحديث وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وصية
~~لوارث» فكان الحديث مخصصا لعموم الكتاب لا ناسخا والحمل على التخصيص أولى
~~من الحمل على النسخ إلا أن عامة أهل التأويل قالوا: إن الوصية في الابتداء
~~كانت فريضة للوالدين والأقربين المسلمين، ثم نسخت بحديث أبي قلابة.
# وقال بعضهم: إن كان عليه حج، أو زكاة، أو كفارة، أو غير ذلك من الواجبات
~~فالوصية بذلك واجبة، وإن لم يكن فهي غير واجبة بل جائزة وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث (وأما) الكلام في الاستحباب فقد قالوا: إن كان ماله قليلا، وله ورثة
~~فقراء فالأفضل أن لا يوصي لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث سعد - رضي
~~الله تعالى عنه -: «إنك إن تركت ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة
~~يتكففون الناس» ، ولأن الوصية في هذه الحالة تكون صلة بالأجانب، والترك
~~يكون صلة بالأقارب، فكان أولى، وإن كان ماله كثيرا، فإن كانت ورثته فقراء
~~فالأفضل أن يوصي بما دون الثلث ويترك المال لورثته؛ لأن غنية الورثة تحصل
~~بما زاد على الثلث إذا كان المال كثيرا ولا تحصل عند قلته.
# والوصية بالخمس أفضل من الوصية بالربع، والوصية بالربع أفضل من الوصية
~~بالثلث لما روي عن سيدنا علي - رضي الله عنه - أنه قال: لأن أوصي بالخمس
~~أحب إلي من أن أوصي بالربع، ولأن أوصي بالربع أحب إلي من أن أوصي بالثلث،
~~ومن أوصى بالثلث لم يترك شيئا أي: لم يترك من حقه شيئا لورثته؛ لأن الثلث
~~حقه، فإذا أوصى بالثلث، فلم يترك من حقه شيئا لهم.
# وروي عن سيدنا أبي بكر، وسيدنا عمر، وسيدنا ms4718 عثمان - رضي الله تعالى عنهم
~~- أنهم قالوا: الخمس اقتصاد، والربع جهد، والثلث حيف، وإن كان ورثته
~~أغنياء، فالأفضل الوصية بالثلث، ثم الوصية بالثلث لأقاربه الذين لا يرثون
~~أفضل من الوصية به للأجانب، والوصية للقريب المعادي أفضل من الوصية للقريب
~~الموالي؛ لأن الصدقة على المعادي تكون أقرب إلى الإخلاص وأبعد عن الرياء،
~~ونظير قوله - عليه الصلاة والسلام - لذلك الذي اشترى عبدا، فأعتقه، فإن
~~شكرك فهو خير له وشر لك، وإن كفرك، فهو شر له وخير لك، ولأن الوصية للمعادي
~~سبب لزوال العداوة، وصيانة للقرابة عن القطيعة فكانت أولى هذا إذا استوى
~~الفريقان في الفضل، والدين والحاجة، وأحدهما معادي (فأما) إذا كان الموالي
~~منهما أعفهما، وأصلحهما وأحوجهما، فالوصية له أفضل؛ لأن الوصية له تقع
~~إعانة على طاعة الله تبارك وتعالى.
### | [فصل في ركن الوصية]
# (فصل) :
# وأما ركن الوصية فقد اختلف فيه قال أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله -: هو
~~الإيجاب، والقبول الإيجاب من الموصي، والقبول من الموصى له فما لم يوجدا
~~جميعا لا يتم الركن، وإن شئت قلت: ركن الوصية الإيجاب من الموصي، وعدم الرد
~~من الموصى له وهو أن يقع اليأس عن رده، وهذا أسهل لتخريج المسائل على ما
~~نذكر.
# وقال زفر - رحمه الله -: الركن هو
# PageV07P331
# الإيجاب من الموصي فقط.
# (وجه) قول زفر أن ملك الموصى له بمنزلة ملك الوارث؛ لأن كل واحد من
~~الملكين ينتقل بالموت، ثم ملك الوارث لا يفتقر إلى قبوله.
# وكذا ملك الموصى له (ولنا) : قوله تبارك وتعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ما
~~سعى} [النجم: 39] فظاهره أن لا يكون للإنسان شيء بدون سعيه فلو ثبت الملك
~~للموصى له من غير قبول لثبت من غير سعيه، وهذا منفي إلا ما خص بدليل، ولأن
~~القول بثبوت الملك له من غير قبوله يؤدي إلى الإضرار به من وجهين: أحدهما
~~أنه يلحقه ضرر المنة؛ ولهذا توقف ثبوت الملك للموهوب له على قبوله دفعا
~~لضرر المنة، والثاني أن الموصى به قد يكون شيئا يتضرر به الموصى له، كالعبد
~~الأعمى والزمن، والمقعد، ونحو ذلك، وإلى ms4719 هذا أشار في الأصل فقال: أريت لو
~~أوصى بعبيد عميان أيجب عليه القبول شاء، أو أبى، وتلحقه نفقتهم من غير أن
~~يكون له منهم نفع فلو لزمه الملك من غير قبوله للحقه الضرر من غير التزامه
~~وإلزام من له ولاية الإلزام إذ ليس للموصي ولاية إلزام الضرر، فلا يلزمه،
~~بخلاف ملك الوارث؛ لأن اللزوم هناك بإلزام من له ولاية الإلزام، وهو الله -
~~تبارك وتعالى - فلم يقف على القبول كسائر الأحكام التي تلزم بإلزام الشرع
~~ابتداء.
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان الموصى له أنه لا يعتق عليه ما لم يقبل، أو يمت
~~من غير قبول؛ لأنه لا عتق بدون الملك ولا ملك بدون القبول، أو بدون عدم
~~الرد، ووقوع اليأس عنه، ولم يوجد القبول منه، ولا وقع اليأس عن الرد ما دام
~~حيا فلا يعتق.
# ولو مات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول صار الموصى به ملكا لورثة
~~الموصى له استحسانا، والقياس: أن تبطل الوصية ويكون لورثته الخيار إن شاءوا
~~قبلوا، وإن شاءوا ردوا (وجه) القياس الأول أن القبول أحد ركني العقد، وقد
~~فات بالموت، فيبطل الركن الآخر كما إذا أوجب البيع، ثم مات المشتري قبل
~~القبول، أو أوجب الهبة، ثم مات الموهوب له قبل القبول، أنه يبطل الإيجاب
~~لما قلنا كذا هذا (وجه) القياس الثاني: أن الموصى له في حياته كان له
~~القبول، والرد فإذا مات تقوم ورثته مقامه.
# (وجه) الاستحسان: أن أحد الركنين من جانب الموصى له هو عدم الرد منه،
~~وذلك بوقوع اليأس على الرد منه، وقد حصل ذلك بموته فتم الركن.
# (وأما) على عبارة القبول فنقول: إن القبول من الموصى له لا يشترط لعينه
~~بل لوقوع اليأس عن الرد، وقد حصل ذلك بموت الموصى له وعلى هذا يخرج ما إذا
~~أوصى له بجاريته التي ولدت من الموصى له بالنكاح أنها لا تصير أم ولد له ما
~~لم يقبل الوصية، أو يموت قبل القبول، فإذا مات صارت أم ولد له؛ لأنه ملك
~~جارية قد ولدت منه ms4720 بالنكاح، فتصير أم ولد له، وينفسخ النكاح، وإن لم يعلم
~~الموصى له بالوصية حتى مات، أو علم ولم يقبل حتى مات فهو على القياس
~~والاستحسان اللذين ذكرنا، ولو كان حيا ولم يعلم بالوصية، وهو يطؤها بالنكاح
~~حتى ولدت أولادا، ثم علم بالوصية، فهو بالخيار إن شاء قبل الوصية، فكانت
~~الجارية أم ولد له، وأولادها أحرار إن كانوا يخرجون من الثلث، وإن شاء لم
~~يقبل فلا تكون الجارية أم ولد له؛ لأن قبوله شرط، فإن قبل، فقد صارت
~~الجارية أم ولد له؛ لأنه ملكها بالقبول، ومن استولد جارية غيره بالنكاح، ثم
~~ملكها تصير أم ولد له، وأولادها أحرار إن كانوا يخرجون من الثلث؛ لأن عند
~~القبول يثبت الملك من وقت موت الموصي، فتبين أن الملك ثبت له في الجارية من
~~ذلك الوقت كما في البيع بشرط الخيار أن عند الإجازة يثبت الحكم، وهو الملك
~~من وقت البيع كذا ههنا وإذا ثبت الملك من وقت موت الموصي يحكم بفساد النكاح
~~من ذلك الوقت فتبين أن الأولاد ولدوا على فراش ملك اليمين، فدخلوا تحت
~~الوصية فيملكهم بالقبول فيعتقون إذا كانوا يخرجون من الثلث، وإن لم يقبل
~~الوصية كانت الجارية ملكا لورثة الموصي، والأولاد أرقاء؛ لأن الولد يتبع
~~الأم في الرق، والحرية.
# ولو أوصى بالثلث لرجلين ومات الموصي فرد أحدهما وقبل الآخر الوصية كان
~~للآخر حصته من الوصية؛ لأنه أضاف الثلث إليهما، وقد صحت الإضافة فانصرف إلى
~~كل واحد منهما نصف الثلث فإذا رد أحدهما الوصية ارتد في نصفه وبقي النصف
~~الآخر لصاحبه الذي قبل كمن أقر بألف لرجلين فرد أحدهما إقراره ارتد في
~~نصيبه خاصة، وكان للآخر نصف الإقرار كذا ههنا، بخلاف ما إذا أوصى بالثلث
~~لهذا، والثلث لهذا فرد أحدهما وقبل الآخر أن كل الثلث للذي قبل إلا أنه إذا
~~قبل صاحبه يقسم الثلث بينهما لضرورة المزاحمة إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فإذا رد أحدهما زالت المزاحمة فكان جميع الثلث له وإذا ثبت أن القبول ركن
~~في عقد الوصية
# PageV07P332
# فوقت القبول ms4721 ما بعد موت الموصي، ولا حكم للقبول والرد قبل موته حتى لو رد
~~قبل الموت، ثم قبل بعده صح قبوله؛ لأن الوصية إيجاب الملك بعد الموت،
~~والقبول أو الرد يعتبر، كذا الإيجاب؛ لأنه جواب، والجواب لا يكون إلا بعد
~~تقدم السؤال.
# ونظيره إذا قال لامرأته: إذا جاء غد فأنت طالق على ألف درهم أنه إنما
~~يعتبر القبول أو الرد إذا جاء غد كذا هذا، فإذا كان التصرف يقع إيجابا بعد
~~الموت يعتبر القبول بعده، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في معنى الوصية]
# (فصل) :
# وأما بيان معنى الوصية فالوصية اسم لما أوجبه الموصي في ماله بعد موته
~~وبه تنفصل عن البيع، والإجارة، والهبة؛ لأن شيئا من ذلك لا يحتمل الإيجاب
~~بعد الموت ألا ترى: أنه لو أوجبها بعد الموت بطل.
# وذكر الكرخي - عليه الرحمة - في حد الوصية ما أوجبه الموصي في ماله تطوعا
~~بعد موته، أو في مرضه الذي مات فيه فقوله: ما أوجبه الموصي في ماله تطوعا
~~بعد موته لا يشمل جميع أفراد الوصايا فإنه لا يتناول الوصية بالقرب الواجبة
~~التي تسقط بالموت من غير وصية: كالحج، والزكاة، والكفارات، ونحوها فلم يكن
~~الحد جامعا.
# وقوله: أو في مرضه حد مقسم وأنه فاسد، وكذا تبرع الإنسان بماله في مرضه
~~الذي مات فيه من الإعتاق، والهبة والمحاباة، والكفالة وضمان الدرك لا يكون
~~وصية حقيقة؛ لأن حكم هذه التصرفات منجز نافذ في الحال قبل الموت.
# وحكم الوصية يتأخر إلى ما بعد الموت فلم تكن هذه التصرفات من المريض وصية
~~حقيقة إلا أنها تعتبر بالوصايا في حق اعتبار الثلث، فأما أن تكون وصية
~~حقيقة فلا، وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى بثلث ماله، أو ربعه، وقد ذكر قدرا من
~~ماله مشاعا، أو معينا أن قدر ما يستحقه الموصى له من مال هو: ماله الذي عند
~~الموت لا ما كان عند الوصية حتى لو أوصى بثلث ماله، وماله يوم أوصى ثلاثة
~~آلاف، ويوم مات ثلثمائة لا يستحق الموصى له إلا مائة، ولو لم يكن له ms4722 مال
~~يوم أوصى، ثم اكتسب مالا، ثم مات فله ثلث المال يوم مات.
# ولو كان له مال يوم أوصى فمات، وليس له مال بطلت، وصيته، وإنما كان كذلك
~~لما ذكرنا أن الوصية تمليك مضاف إلى وقت الموت؛ فيستحق الموصى له ما كان
~~على ملك الموصي عند موته، ويصير المضاف إلى الوقت كالمنجز عنده كأنه قال
~~عند الموت: لفلان ثلث مالي فيعتبر ما يملكه في ذلك الوقت لا ما قبله، وذكر
~~ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - فقال: إذا أوصى رجل
~~فقال: لفلان شاة من غنمي، أو نخلة من نخلي، أو جارية من جواري، ولم يقل: من
~~غنمي هذه، ولا من جواري هؤلاء، ولا من نخلي هذه فإن الوصية في هذا تقع يوم
~~موت الموصي، ولا تقع يوم أوصى حتى لو ماتت غنمه تلك، أو باعها فاشترى
~~مكانها أخرى، أو ماتت جواريه فاشترى غيرهن، أو باع النخل، واشترى غيرها،
~~فإن للموصى له نخلة من نخله يوم يموت.
# وليس للورثة أن يعطوه غير ذلك لما بينا: أن الوصية عقد مضاف إلى الموت
~~فكانه قال في تلك الحالة: لفلان شاة من غنمي فيستحق شاة من الموجود دون ما
~~قبله قال: فإن ولدت الغنم قبل أن يموت الموصي، أو ولدت الجواري قبل موته،
~~فلحقت الأولاد الأمهات، ثم مات الموصي فإن للورثة أن يعطوه إن شاءوا من
~~الأمهات، وإن شاءوا من الأولاد؛ لأن الاسم يتناول الكل عند الموت فكان
~~المستفاد بالولادة كالمستفاد بالشراء قال فإن اختار الورثة أن يعطوه شاة من
~~غنمه، ولها ولد قد ولدته بعد موت الموصي فإن ولدها يتبعها.
# وكذلك صوفها، ولبنها؛ لأن الوصية وإن تعلقت بشاة غير معينة لكن التعيين
~~من الورثة يكون بيانا أن الشاة المعينة، هي من الموصى بها كأن الوصية وقعت
~~بهذه المعينة ابتداء فما حدث من نمائها بعد الموت يكون للموصى له قال: فأما
~~ما ولدت قبل موت الموصي فلا يستحقه الموصى له؛ لأن الوصية اعتبارها عند
~~الموت فالحادث قبل الموت يحدث على ms4723 ملك الورثة، وكذلك الصوف المنفصل، واللبن
~~المنفصل قبل الموت لما قلنا، فأما إن كان متصلا بها فهو للموصى له، وإن حدث
~~قبل الموت؛ لأنه لا ينفرد عنها بالتمليك قال: ولو استهلكت الورثة لبن
~~الشاة، أو صوفها، وقد حدث بعد الموت فعليهم ضمانه؛ لأن الموصى له ملكه بملك
~~الأصل، فيكون مضمونا بالإتلاف قال: ولو قال: أوصيت له بشاة من غنمي هذه، أو
~~بجارية من جواري هؤلاء، أو قال: قد أوصيت له بإحدى جاريتي هاتين فهذا على
~~هذه الغنم، وهؤلاء الجواري؛ لأنه عين الموصى به، وهو الشاة من الغنم المشار
~~إليها حتى لو ماتت الغنم، أو باعها بطلت الوصية كما لو قال أوصيت بهذه
~~الشاة، أو بهذه الجارية فهلكت.
# ولو ولدت الغنم أو الجواري في حال
# PageV07P333
# حياة الموصي، ثم أراد الورثة أن يعطوه من الأولاد ليس لهم ذلك؛ لأن
~~الوصية تعلقت بعين مشار إليها، وإن لم يثبت الملك فيها ينزل في غيرها، فإن
~~دفع الورثة إليه جارية من الجواري لم يستحق ما ولدت قبل الموت؛ لأن الوصية
~~لم تكن، وجبت فيها؛ لأن الملك في الوصية إنما ينقل بالموت فما حدث قبل
~~الموت يحدث على ملك الميت، فيكون للورثة، وما ولدت بعد الموت فهو للموصى
~~له؛ لأنه ملكها بالموت فحدث الولد على ملكه قال: فإن ماتت الأمهات كلها إلا
~~واحدة تعينت الوصية فيها؛ لأنه لم يبق من يزاحمها في تعلق الوصية فتعينت
~~ضرورة انتفاء المزاحم، فإن ماتت الأمهات كلها، وقد بقي لها أولاد حدثت بعد
~~الموت، أو أحرق النخل، وبقي لها ثمر حدث بعد الموت فعلى الورثة أن يدفعوا
~~إليه ولد جارية، وثمرة نخلة؛ لأن الوصية كانت متعلقة بها فيظهر الاستحقاق
~~في الولد الحادث بعده، فإذا هلكت الأم بقي الحق في الولد على حاله، ولا
~~يظهر فيما حدث قبل الموت، والله - سبحانه وتعالى عز وجل - أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن الوصية]
# (فصل) :
# وأما شرائط الركن فبعضها يرجع إلى نفس الركن، وبعضها يرجع إلى الموصي،
~~وبعضها يرجع إلى الموصى له، وبعضها يرجع إلى الموصى ms4724 به (أما) الذي يرجع إلى
~~نفس الركن: فهو أن يكون القبول موافقا للإيجاب، فإن خالف الإيجاب لم يصح
~~القبول؛ لأنه إذا خالفه لم يرتبط فبقي الإيجاب بلا قبول فلا يتم الركن،
~~وبيان ذلك إذا قال لرجلين: أوصيت بهذه الجارية لكما فقبل أحدهما بعد موت
~~الموصي، ورد الآخر لم يصح القبول؛ لأنه أوصى لهما جميعا فكان وصية لكل،
~~واحد منهما بنصف الجارية.
# وكانت الجارية بينهما لو قبلا فإذا رد أحدهما لم يوجد الشرط، وهو قبولهما
~~جميعا، فبطلت الوصية، ولو أوصى بها لإنسان، ثم أوصى بها لآخر، فقبل أحدهما
~~الوصية بعد موت الموصي، ورد الآخر فالنصف للموصى له، والنصف لورثة الموصي؛
~~لأنه أوصى لكل واحد منهما على حياله فلا يشترط اجتماعهما في القبول، فإذا
~~رد أحدهما بعد موت الموصي لم يتم الركن في حقه، بل بطل الإيجاب في حقه فعاد
~~نصيبه إلى ورثة الموصي فصح القبول من الآخر فاستحق نصف الوصية كالشفيعين
~~إذا سلم أحدهما الشفعة بعد قضاء القاضي بالشفعة أن ذلك النصف يكون للمشتري،
~~ولا يكون للشفيع الآخر.
### | [الشرط الذي يرجع إلى الموصي]
# (وأما) الذي يرجع إلى الموصي فأنواع: منها أن يكون من أهل التبرع في
~~الوصية بالمال، وما يتعلق به؛ لأن الوصية بذلك تبرع بإيجابه بعد موته فلا
~~بد من أهلية التبرع فلا تصح من الصبي، والمجنون؛ لأنهما ليسا من أهل التبرع
~~لكونه من التصرفات الضارة المحضة إذ لا يقابله عوض دنيوي، وهذا عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - في أحد قوليه، وصية الصبي العاقل في القرب
~~صحيحة، واحتج بما روي أن سيدنا عمر - رضي الله عنه - أجاز، وصية غلام يافع،
~~وهو الذي قرب إدراكه؛ ولأن في وصيته نظرا له؛ لأنه يثاب عليه، ولو لم يوص
~~لزال ملكه إلى الوارث من غير ثواب؛ لأنه يزول عنه جبرا شاء، أو أبى فكان
~~هذا تصرفا نافعا في حقه فأشبه صلاة التطوع، وصوم التطوع، والجواب إما إجازة
~~سيدنا عمر - رضي الله عنه - فيحتمل أن وصية ذلك الصبي كانت لتجهيزه،
~~وتكفينه، ودفنه.
# ووصية الصبي في ms4725 مثله جائزة - عندنا - لأنه يثبت من غير وصية (وأما) قوله:
~~يحصل له عوض، وهو الثواب فمسلم لكنه ليس بعوض دنيوي، فلا يملكه الصبي
~~كالصدقة مع ما أن هذا في حد التعارض؛ لأنه كما يثاب على الوصية يثاب على
~~الترك للوارث، بل هو أولى في بعض الأموال لما بينا فيما تقدم.
# وسواء مات قبل الإدراك، أو بعده؛ لأنها، وقعت باطلة، فلا تنقلب إلى
~~الجواز بالإدراك إلا بالاستئناف، وسواء كان الصبي مأذونا في التجارة، أو
~~محجورا؛ لأن الوصية ليست من باب التجارة إذ التجارة معاوضة المال بالمال،
~~ولو أضاف الوصية إلى ما بعد الإدراك بأن قال: إذا أدركت، ثم مت فثلث مالي
~~لفلان لم يصح؛ لأن عبارته لم تقع صحيحة، فلا تعتبر في إيجاب الحكم بعد
~~الموت.
# ولا تصح وصية العبد المأذون، والمكاتب؛ لأنهما ليسا من أهل التبرع، ولو
~~أوصيا، ثم أعتقا وملكا مالا، ثم ماتا: لم تجز لوقوعها باطلة من الابتداء،
~~ولو أضاف أحدهما الوصية إلى ما بعد العتق بأن قال: إذا أعتقت، ثم مت فثلث
~~مالي لفلان: صح فرقا بين العبد، والصبي.
# ووجه الفرق: أن عبارة الصبي فيما يتضرر به ملحقة بالعدم لنقصان عقله فلم
~~تصح عبارته من الأصل، بل بطلت.
# والباطل لا حكم له بل هو ذاهب متلاش في حق الحكم، فأما عبارة العبد:
~~فصحيحة لصدورها عن عقل مميز إلا أن امتناع تبرعه لحق المولى فإذا
# PageV07P334
# عتق فقد زال المانع والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ومنها رضا الموصي؛ لأنها إيجاب ملك، أو ما يتعلق بالملك فلا بد فيه من
~~الرضا كإيجاب الملك بسائر الأشياء فلا تصح، وصية الهازل، والمكره، والخاطئ؛
~~لأن هذه العوارض تفوت الرضا.
# وأما إسلام الموصي فليس بشرط لصحة وصيته فتصح وصية الذي بالمال للمسلم،
~~والذمي في الجملة؛ لأن الكفر لا ينافي أهلية التمليك ألا ترى: أنه يصح بيع
~~الكافر، وهبته فكذا وصيته وكذا الحربي المستأمن إذا أوصى للمسلم، أو الذمي
~~يصح في الجملة لما ذكرنا غير أنه إن كان دخل وارثه معه في دار الإسلام،
~~وأوصى بأكثر ms4726 من الثلث وقف ما زاد على الثلث على إجازة وارثه؛ لأنه بالدخول
~~مستأمنا التزم أحكام الإسلام، أو ألزمه من غير التزامه لإمكان إجراء
~~الإحكام عليه ما دام في دار الإسلام، ومن أحكام الإسلام: أن الوصية بما زاد
~~على الثلث ممن له وارث تقف على إجازة وارثه.
# وإن لم يكن له وارث أصلا: تصح من جميع المال، كما في المسلم، والذمي.
# وكذلك إذا كان له وارث لكنه في دار الحرب؛ لأن امتناع الزيادة على الثلث
~~لحق الورثة.
# وحقهم غير معصوم؛ لأنه لا عصمة لأنفسهم، وأموالهم فلأن لا يكون لحقهم
~~الذي في مال مورثهم عصمة أولى.
# وذكر في الأصل، ولو أوصى الحربي في دار الحرب بوصية، ثم أسلم أهل الدار،
~~أو صاروا ذمة، ثم اختصما إلي في تلك الوصية، فإن كانت قائمة بعينها أجزتها،
~~وإن كانت قد استهلكت قبل الإسلام أبطلتها؛ لأن الحربي من أهل التمليك.
# ألا يرى: أنه من أهل سائر التمليكات كالبيع، ونحوه فكانت وصيته جائزة في
~~نفسها إلا أنه ليس لنا ولاية إجراء أحكام الإسلام، وتنفيذها في دارهم، فإذا
~~أسلموا أو صاروا ذمة قدرنا على التنفيذ فننفذها ما دام الموصى به قائما،
~~فأما إذا صار مستهلكا أبطلنا الوصية، وألحقناها بالعدم؛ لأن أهل الحرب إذا
~~أسلموا، أو صاروا ذمة لا يؤاخذون بما استهلك بعضهم على بعض.
# وبما اغتصب بعضهم من بعض بل يبطل ذلك كذا هذا، ومنها أن لا يكون على
~~الموصي دين مستغرق لتركته، فإن كان لا تصح وصيته؛ لأن الله - تبارك وتعالى
~~- قدم الدين على الوصية، والميراث لقوله - تبارك، وتعالى - في آية
~~المواريث: {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] و {يوصي بها أو دين}
~~[النساء: 11] ، و {يوصين بها أو دين} [النساء: 12] ، ولما روي عن سيدنا علي
~~- رضي الله تعالى عنه - أنه قال: إنكم تقرءون الوصية قبل الدين، وقد «شهدت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدأ بالدين قبل الوصية» أشار سيدنا علي -
~~رضي الله عنه - إلى أن الترتيب في الذكر لا يوجب الترتيب في الحكم.
# وروي ms4727 أنه قيل لابن عباس - رضي الله عنهما - إنك تأمر بالعمرة قبل الحج،
~~وقد بدأ الله تبارك، وتعالى بالحج، فقال - تبارك، وتعالى - {وأتموا الحج
~~والعمرة لله} [البقرة: 196] فقال - رضي الله عنه - كيف تقرءون آية الدين،
~~فقالوا من بعد وصية يوصي بها أو دين، فقال: وبماذا تبدءون قالوا بالدين قال
~~- رضي الله عنه - هو ذاك، ولأن الدين واجب، والوصية تبرع والواجب مقدم على
~~التبرع، ومعنى تقدم الدين على الوصية والميراث أنه يقضى الدين أولا، فإن
~~فضل منه شيء يصرف إلى الوصية والميراث، وإلا فلا (وأما) معنى تقدم الوصية
~~على الميراث، فليس معناه أن يخرج الثلث، ويعزل عن التركة، ويبدأ بدفعه إلى
~~الموصى له، ثم يدفع الثلثان إلى الورثة؛ لأن التركة بعد قضاء الدين تكون
~~بين الورثة وبين الموصى له على الشركة والموصى له شريك الورثة في الاستحقاق
~~كأنه واحد من الورثة لا يستحق الموصى له من الثلث شيئا قل، أو كثر إلا.
# ويستحق منه الورثة ثلثيه، ويكون فرضهما معا لا يقدم أحدهما على الآخر حتى
~~لو هلك شيء من التركة قبل القسمة يهلك على الموصى له والورثة جميعا، ولا
~~يعطى الموصى له كل الثلث من الباقي بل الهالك يهلك على الحقين والباقي يبقى
~~على الحقين، كما إذا هلك شيء من المواريث بعد الوصايا، بخلاف الدين، فإنه
~~إذا هلك بعض التركة، وبقي البعض يستوفى كل الدين من الباقي وإنما معناه أنه
~~يحسب قدر الوصية من جملة التركة، أولا؛ لتظهر سهام الورثة، كما تحسب سهام
~~أصحاب الفرائض، أولا ليظهر الفاضل للعصبة، ويحتمل أن يكون معنى قوله تبارك،
~~وتعالى يوصيكم {الله في أولادكم للذكر} [النساء: 11] إلى قوله تعالى {من
~~بعد وصية يوصي بها} [النساء: 11] أي سوى ما لكم أن توصوه من الثلث أوصاكم
~~الله بكذا وتكون بعد بمعنى سوى والله تعالى عز شأنه أعلم.
### | [الشرط الذي يرجع إلى الموصى له]
# (وأما) الذي يرجع إلى الموصى له، فمنها أن يكون موجودا، فإن لم يكن
~~موجودا لا تصح الوصية؛ لأن الوصية للمعدوم لا تصح، وعلى هذا يخرج ms4728 ما إذا
~~قال: أوصيت بثلث مالي لما في بطن فلانة إنها، إن ولدت لما يعلم أنه كان
~~موجودا في البطن؛ صحت الوصية وإلا فلا
# PageV07P335
# وإنما يعلم ذلك إذا ولدت لأقل من ستة أشهر، ثم يعتبر ذلك من وقت موت
~~الموصي في ظاهر الرواية، وعند الطحاوي - رحمه الله - من وقت وجود الوصية
~~وجه ما ذكره الطحاوي - رحمه الله - أن سبب الاستحقاق هو الوصية، فيعتبر
~~وجوده (وجه) ظاهر الرواية أن وقت نفوذ الوصية واعتبارها في حق الحكم وقت
~~الموت، فيعتبر وجوده من ذلك الوقت؛ لأنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الموت، أو من وقت الوصية على اختلاف الروايتين تيقنا أنه كان موجودا إذ
~~المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر.
# وإذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا يعلم وجوده في البطن لاحتمال أنها علقت
~~بعده.
# فلا يعلم وجوده بالشك إلا إذا كانت المرأة معتدة من زوجها من طلاق، أو
~~وفاة، فولدت إلى سنتين منذ طلقها، أو مات عنها زوجها، فله الوصية؛ لأن نسب
~~الولد يثبت من زوجها إلى سنتين، ومن ضرورة ثبات النسب الحكم بوجوده في
~~البطن وقت موت الموصي فرق بين الوصية لما في البطن وبين الهبة لما في البطن
~~أن الهبة لا تصح، والوصية صحيحة؛ لأن الهبة لا صحة لها بدون القبض، ولم
~~يوجد، والوصية لا تقف صحتها على القبض.
# ولو قال: إن كان في بطن فلانة جارية؛ فلها وصية ألف وإن كان في بطنها
~~غلام؛ فله وصية ألفان، فولدت جارية لستة أشهر إلا يوما وولدت غلاما بعد ذلك
~~بيومين؛ فلهما جميع الوصية؛ لأنهما أوصي لهما جميعا لكن لأحدهما بألف
~~وللآخر بألفين، وقد علم كونهما في البطن أما الجارية، فلا شك فيها؛ لأنها
~~ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الموصي فعلم أنها كانت موجودة في البطن في
~~ذلك الوقت.
# وكذا الغلام؛ لأنه لما ولد لأكثر من ستة أشهر بيوم، أو يومين علم أنه كان
~~في البطن مع الجارية؛ لأنه توأم، فكان من ضرورة كون أحدهما ms4729 في البطن كون
~~الآخر كذلك؛ لأنهما علقا من ماء واحد، فإن ولدت غلامين وجاريتين لأقل من
~~ستة أشهر، فذلك إلى الورثة يعطون أي الغلامين شاءوا وأي الجاريتين شاءوا
~~إلا أنه ما أوصى لهما جميعا، وإنما أوصى لأحدهما وليس أحدهما بأولى من
~~الآخر، فكان البيان إلى الورثة؛ لأنهم قائمون مقام المورث، وقيل إن هذا
~~الجواب على مذهب محمد - رحمه الله تعالى -، فأما على قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - فالوصية باطلة بناء على مسألة أخرى، وهو ما إذا أوصى بثلث ماله
~~لفلان وفلان أو أوصى بثلث ماله لأحد هذين الرجلين روي عن أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - أن الوصية باطلة، وعند أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - أنها
~~صحيحة غير أن عند أبي يوسف الوصية لهما جميعا، وعند محمد لأحدهما وخيار
~~التعيين إلى الورثة يعطون أيهما شاءوا، فقاسوا هذه المسألة على تلك؛ لأن
~~المعنى يجمعهما، وهو جهالة الموصى له، ومنهم من قال: ههنا يجوز في قولهم
~~جميعا وفرق بين المسألتين من حيث إن الجهالة هناك مقارنة للعقد، وههنا
~~طارئة؛ لأن الوصية هناك حال وجودها أضيفت إلى ما في البطن لا إلى أحد
~~الغلامين وإحدى الجاريتين، ثم طرأت بعد ذلك بالولادة.
# والبقاء أسهل من الابتداء كالعدة إذا قارنت النكاح منعته من الانعقاد،
~~فإذا طرأت عليه لا ترفعه كذا ههنا، ولو قال: إن كان الذي في بطن فلانة
~~غلاما؛ فله ألفان، وإن كان جارية؛ فلها ألف، فولدت غلاما وجارية، فليس
~~لواحد منهما شيء من الوصية؛ لأنه جعل شرط استحقاق الوصية لكل واحد منهما أن
~~يكون هو كل ما في البطن بقوله إن كان الذي في بطنها كذا فله كذا، وكل واحد
~~منهما ليس هو كل ما في البطن بل بعض ما فيه، فلم يوجد شرط صحة استحقاق
~~الوصية، في كل واحد منهما، فلا يستحق أحدهما شيئا، بخلاف المسألة الأولى؛
~~لأن قوله إن كان في بطن فلانة جارية؛ فلها كذا، وإن كان في بطنها غلام؛ فله
~~كذا ليس فيه شرط أن يكون كل واحد كل ms4730 ما في البطن بل الشرط فيه أن يكون في
~~بطنها غلام، وأن يكون في بطنها جارية، وقد كان في بطنها غلام وجارية، فوجد
~~شرط الاستحقاق، وكذلك لو أوصى بما في بطن دابة فلان أن ينفق عليه، أن
~~الوصية جائزة إذا قبل صاحبها، وتعتبر فيه المدة على ما ذكرنا هذا هو حكم
~~الوصية لما في البطن، فأما حكم الإقرار بمال لما في بطن فلانة، فهذا في
~~الأصل على وجهين (أما) إن بين السبب (وأما) إن لم يبين بل أطلق، فإن بين
~~السبب (فإما) إن بين سببا هو جائز الوجود.
# (وإما) إن بين سببا هو مستحيل الوجود عادة، فإن بين سببا هو جائز الوجود
~~عادة بأن قال: لما في بطن فلانة علي ألف درهم؛ لأني استهلكت ماله، أو غصبت
~~أو سرقت؛ جاز إقراره في قولهم جميعا، وإن بين سببا، هو مستحيل الوجود عادة
~~بأن قال: لما في بطن فلانة
# PageV07P336
# علي ألف درهم لأني استقرضت منه لا يجوز في قولهم جميعا؛ لأنه أسند إقراره
~~إلى سبب هو محال عادة، وإن لم يبين للإقرار سببا بل سكت عنه بأن قال: لما
~~في بطن فلانة علي ألف درهم، ولم يزد عليه، فهذا الإقرار باطل في قولهما
~~وعند محمد صحيح.
# (وجه) قوله أن تصرف العاقل يحمل على الصحة ما أمكن؛ وأمكن تصحيحه بالحمل
~~على سبب متصور الوجود، فيحمل عليه تصحيحا له؛ ولهما أن الإقرار المطلق
~~بالدين يراد به الإقرار بسبب المداينة؛ لأنه هو السبب الموضوع لثبوت الدين،
~~وإنه في الدين ههنا محال عادة، والمستحيل عادة كالمستحيل حقيقة.
# ومنها أن يكون حيا وقت موت الموصي حتى لو قال: أوصيت بثلث مالي لما في
~~بطن فلانة، فولدت لأقل من ستة أشهر من وقت موت الموصي ولدا ميتا لا وصية
~~له؛ لأن الميت ليس من أهل استحقاق الوصية، كما ليس من أهل استحقاق الميراث
~~بأن ولد ميتا، وإنها أخت الميراث، ولو ولدت ولدين حيا وميتا، فجميع الوصية
~~للحي؛ لأن الميت لا يصلح محلا لوضع الوصية فيه؛ ولهذا لو أوصى ms4731 لحي وميت كان
~~كل الوصية للحي، كما لو أوصى لآدمي وحائط والله سبحانه وتعالى أعلم.
# (ومنها) أن لا يكون وارث الموصي وقت موت الموصي، فإن كان لا تصح الوصية
~~لما روي عن أبي قلابة - رضي الله عنه - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال «إن الله تبارك وتعالى أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث» وفي
~~هذا حكاية، وهي ما حكي أن سليمان بن الأعمش - رحمه الله تعالى - كان مريضا،
~~فعاده أبو حنيفة - رضي الله عنه - فوجده يوصي لابنيه، فقال أبو حنيفة: -
~~رضي الله عنه - إن هذا لا يجوز، فقال: ولم يا أبا حنيفة فقال: لأنك رويت
~~لنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا وصية لوارث» فقال سليمان
~~- رحمه الله -: يا معشر الفقهاء أنتم الأطباء ونحن الصيادلة.
# فقد نفى الشارع - عليه الصلاة والسلام - أن يكون لوارث وصية نصا.
# وأشار إلى تحول الحق من الوصية إلى الميراث على ما بينا فيما تقدم، ولأنا
~~لو جوزنا الوصية للورثة؛ لكان للموصي أن يؤثر بعض الورثة، وفيه إيذاء البعض
~~وإيحاشهم، فيؤدي إلى قطع الرحم، وإنه حرام وما أفضى إلى الحرام، فهو حرام
~~دفعا للتناقض، ثم الشرط أن لا يكون وارث الموصي وقت موت الموصي لا وقت
~~الوصية حتى لو أوصى لأخيه وله ابن وقت الوصية، ثم مات قبل موت الموصي، ثم
~~مات الموصي لم تصح الوصية؛ لأن الموصى له، وهو الأخ صار وارث الموصي عند
~~موته ولو أوصى لأخيه ولا ابن له وقت الوصية، ثم ولد له ابن، ثم مات الموصي
~~صحت الوصية؛ لأن الأخ ليس بوارثه عند الموت لصيرورته محجوبا بالابن.
# وإنما اعتبرت الوراثة وقت موت الموصي لا وقت وصيته؛ لأن الوصية ليست
~~بتمليك للحال ليعتبر كونه وارثا وقت وجودها، بل هي تمليك عند الموت، فيعتبر
~~ذلك عند الموت، وكذلك الهبة في المرض بأن وهب المريض لوارثه شيئا، ثم مات
~~إنه يعتبر كونه وارثا له وقت الموت لا وقت الهبة؛ لأن هبة المريض في معنى
~~الوصية حتى ms4732 تعتبر من الثلث.
# وعلى هذا يخرج ما إذ أوصى لامرأة أجنبية، وهو مريض أو صحيح، ثم تزوجها
~~إنه لا يصح، ولو أقر المريض لامرأة أجنبية بدين، ثم تزوجها جاز إقراره؛ لأن
~~الوصية إنما تصير ملكا عند موت الموصي فيعتبر كونها وارثة له حينئذ، وهي
~~وارثته عند موته؛ لأنها زوجته فلم تصح الوصية (فأما) الإقرار فاعتباره حال
~~وجوده وهي أجنبية حال وجوده فاعتراض الزوجية بعد ذلك لا يبطله وكذا لو وهب
~~لها هبة في مرض موته، ثم تزوجها بطلت الهبة؛ لأن تبرعات المريض مرض الموت
~~تعتبر بالوصايا ولو أوصى وهو مريض، أو صحيح لابنه النصراني صح؛ لأنه ليس
~~بوارثه، فلو أسلم الابن قبل موته بطلت وصيته لما قلنا أن اعتبارها بعد
~~الموت وهو وارث بعد الموت، ولو أقر المريض بدين لابنه النصراني، ثم أسلم لم
~~يجز إقراره عند أصحابنا الثلاثة - رحمهم الله - تعالى وعند زفر - رحمه الله
~~تعالى - يصح (وجه) قوله على نحو ما ذكرنا في المرأة أن الإقرار يعتبر حال
~~وقوعه وإنه غير وارث وقت الإقرار، فاعتراض الوراثة بعد ذلك لا يبطل الدين
~~الثابت، كما قلنا في المرأة.
# (ولنا) أن الوراثة، وإن لم تكن موجودة عند الإقرار لكن سببها كان قائما
~~وهو القرابة لكن لم يظهر عملها للحال لمانع، وهو الكفر، فعند زوال المانع
~~يلحق بالعدم من الأصل، ويعمل السبب من وقت وجوده لا من وقت زاول المانع،
~~كما في البيع بشرط الخيار إن عند سقوط الخيار يعمل السبب، وهو البيع في
~~الحكم من، وقت وجوده لا من وقت
# PageV07P337
# سقوط الخيار، والجامع أن العامل عند ارتفاع المانع ذات البيع وذات
~~القرابة فتستند السببية إلى وقت وجود ذاته فيظهر أنه أقر لوارثه فلم يصح،
~~أو يقال إن إقرار المريض لوارثه إنما يرد للتهمة، وسبب التهمة وقت الإقرار
~~موجود، وهو القرابة، بخلاف ما إذا أقر لامرأة أجنبية، ثم تزوجها؛ لأن هناك
~~سبب القرابة لم يكن موجودا وقت الإقرار؛ لأن السبب هو الزوجية، ولم تكن وقت
~~الإقرار، وإنما وجدت بعد ذلك، وبعد وجودها ms4733 لا تحتمل الاستناد، فيقتصر على
~~حال وجودها ولم يكن ذلك إقرارا لوارثه فيصح، ويثبت الدين في ذمته، فلا يسقط
~~بحدوث الزوجية، وعلى التقريب الثاني لم يوجد سبب التهمة وقت الإقرار فيصح،
~~ولو كان ابنه مسلما، لكنه مملوك، فأوصى له، ثم أعتق، فالوصية باطلة لما
~~ذكرنا أن أوان اعتبار الوصية أوان الموت، وهو وارثه عند الموت.
# ولو أقر له بالدين وهو مريض، أو وهب له هبة، فقبضها، فإن لم يكن عليه
~~دين؛ جاز ذلك؛ لأنه إذا لم يكن عليه دين كان الإقرار والهبة لمولاه وإنه
~~أجنبي عن الموصي، فجاز، وإن كان عليه دين لا يجوز؛ لأن الإقرار والهبة
~~يقعان له لا لمولاه؛ لأنه يقضي منه ديونه فتبين أن الإقرار كان لوارثه من
~~طريق الاستناد، فلا يصح، أو لا يصح لقيام سبب شبهة التهمة وقت الإقرار، كما
~~قلنا في الإقرار لابنه النصراني إذا أسلم.
# ولو أوصى لبعض ورثته، فأجاز الباقون؛ جازت الوصية؛ لأن امتناع الجواز كان
~~لحقهم لما يلحقهم من الأذى والوحشة بإيثار البعض، ولا يوجد ذلك عند
~~الإجازة، وفي بعض الروايات عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال «لا وصية
~~لوارث إلا أن يجيزها الورثة» ، ولو أوصى بثلث ماله لبعض ورثته ولأجنبي، فإن
~~أجاز بقية الورثة؛ جازت الوصية لهما جميعا.
# وكان الثلث بين الأجنبي وبين الوارث نصفين، وإن ردوا، جازت في حصة
~~الأجنبي، وبطلت في حصة الوارث.
# وقال بعض الناس: يصرف الثلث كله إلى الأجنبي؛ لأن الوارث ليس بمحل للوصية
~~فالتحقت الإضافة إليه بالعدم، كما لو أوصى لحي وميت إن الوصية كلها للحي
~~لما قلنا كذا هذا وهذا غير سديد؛ لأن الوصية للوارث ليست وصية باطلة بدليل
~~أنه لو اتصلت بها الإجازة جازت، والباطل لا يحتمل الجواز بالإجازة، وبه
~~تبين أن الوارث محل للوصية؛ لأن التصرف المضاف إلى غير محله يكون باطلا دل
~~أنه محل، وأن الإضافة إليه وقعت صحيحة إلا أنها تبطل في حصته برد الباقين،
~~وإذا وقعت صحيحة، فقد أوصى لكل واحد منهما بنصف الثلث، ثم بطلت الوصية في
~~حق ms4734 الوارث بالرد، فبقيت في حق الأجنبي على حالها، كما لو أوصى لأجنبيين؛
~~فرد أحدهما دون الآخر، بخلاف المريض إذا أقر بدين لبعض ورثته ولأجنبي، كما
~~إذ أقر لهما بألف درهم والوارث مع الأجنبي تصادقا إنه لا يصح لهما الإقرار
~~أصلا لا للوارث، ولا للأجنبي؛ لأن الوصية تمليك، فبطلانه في حق أحدهما لا
~~يوجب البطلان في حق الآخر؛ لأنه لا يوجب الشركة، والإقرار لهما بالدين
~~إخبار عن دين مشترك بينهما، فلو صح في حق الأجنبي؛ لكان فيه قسمة الدين قبل
~~القبض، وأنها باطلة؛ ولأنه إذا كان إخبارا عن دين مشترك بينهما فالوارث
~~يشارك الأجنبي فيما يقبض، ثم تبطل حصته وفيه إقرار للوارث وأنه باطل، بخلاف
~~الوصية، فإن الوارث لا يشارك الأجنبي.
# وإذا بطل الإقرار أصلا تقسم التركة بين ورثة المقر فما أصاب الوارث المقر
~~له من ذلك يكون بينه وبين الأجنبي إلى تمام الإقرار وما زاد على ذلك يكون
~~للوارث؛ لأنهما إذا تصادقا، فمن زعمهما أن هذا القدر دين على الميت، والدين
~~مقدم على الميراث هذا إذا تصادقا، فإن تكاذبا، أو أنكر الأجنبي شركة
~~الوارث، أو رد الورثة إقراره فالإقرار باطل أيضا في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف - رحمهما الله - لما ذكرنا، وإذا بطل كان المال ميراثا بين ورثة
~~المقر، فما أصاب الوارث، فهو له كله ولا شركة للأجنبي فيه؛ لأنه يكذبه في
~~ذلك وعند محمد يصح إقراره في حق الأجنبي، ويكون له خمسمائة وإن كان الأجنبي
~~يكذب الوارث، والوارث يصدقه في ذلك فالخمسمائة مما أصابه للأجنبي؛ لأنه لما
~~صدقه الوارث فقد أقر أنه كان له على الميت خمسمائة دين وأنه مقدم على
~~الميراث إلا أنه ادعى الشركة فيه وهو يكذبه في الشركة، فكان القول قول
~~الأجنبي، ويأخذ تلك الخمسمائة كلها، ولو أوصى لعبد وارثه لا يصح سواء كان
~~على العبد دين، أو لم يكن.
# (أما) إذا لم يكن عليه دين، فظاهر؛ لأن الوصية تقع لمولاه؛ لأن الملك يقع
~~له، فكانت الوصية لوارثه، وإن كان عليه دين؛ فالوصية تقع لمولاه من ms4735 وجه؛
~~لأنه إذا سقط عنه الدين يصير الموصى به للوارث وقت الوصية فكان وصية للوارث
~~من
# PageV07P338
# وجه، فلا تصح إلا إذا عتق قبل موت الموصي، فتصح الوصية؛ لأن الوصية إيجاب
~~الملك عند موت الموصي، وهو كان حرا عند موته.
# وكذا إذا أوصى لعبد نفسه فأعتقه قبل موته صحت وصيته له، فإن مات وهو عبد
~~بطلت؛ لأن وصيته لمولاه ومولاه وارثه، ولو أوصى لمكاتب وارثه لا يصح؛ لأن
~~منفعة الوصية تحصل لوارثه في الحال والمآل، في الحال بأداء بدل الكتابة،
~~وفي المآل بالعجز، ولو أوصى لمكاتب نفسه جاز؛ لأنه (إما) أن يعتق بأداء بدل
~~الكتابة، فيصير أجنبيا، فتجوز له الوصية (وإما) أن يعجز ويرد في الرق،
~~فيصير ميراثا لجميع ورثته لا لبعضهم دون بعض، فلا يكون في هذه الوصية إيثار
~~بعض الورثة على بعض، فتجوز، كما أوصى بثلث ماله لورثته.
# (ومنها) أن لا يكون قاتل الموصي قتلا حراما على سبيل المباشرة، فإن كان؛
~~لم تصح الوصية له عندنا وبه أخذ الشافعي - رحمه الله - وقال مالك - رحمه
~~الله - هذا ليس بشرط، وتصح الوصية للقاتل، واحتج بما ذكرنا من الدلائل
~~لجواز الوصية في أول الكتاب من غير فصل بين القاتل وغيره؛ ولأن الوصية
~~تمليك، وتملك والقتل لا ينافي أهلية التمليك.
# (ولنا) ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا وصية لقاتل»
~~وهذا نص ويروى أنه قال: «ليس لقاتل شيء» ذكر الشيء نكرة في محل النفي فتعم
~~الميراث والوصية جميعا وبه تبين أن القاتل مخصوص عن عمومات الوصية؛ ولأن
~~الوصية أخت الميراث ولا ميراث للقاتل لما روي عن سيدنا عمر وسيدنا علي -
~~رضي الله عنهما - أنهما لم يجعلا للقاتل ميراثا وعن عبيدة السلماني أنه
~~قال: لا يرث قاتل بعد صاحب البقرة ويروى لا يورث قاتل بعد صاحب البقرة.
# وهذا منه بيان لإجماع المسلمين من زمن سيدنا موسى - عليه الصلاة والسلام
~~- إلى زمن التابعين - رضي الله عنهم - على أنه لا ميراث للقاتل، وذكر محمد
~~- رحمه الله - هذه الآثار في الأصل.
# وقال: والوصية عندنا بمنزلة ms4736 ذلك لا وصية للقاتل؛ ولأن الورثة تتأذى بوضع
~~الوصية في القاتل، كما يتأذى البعض بوضعها في البعض فيؤدي إلى قطع الرحم،
~~وإنه حرام؛ ولأن المجروح إذا صار صاحب فراش، فقد تعلق حق الورثة بماله نظرا
~~لهم لئلا يزيل المورث ملكه إلى غيرهم لعداوة، أو أذى لحقه من جهتهم
~~فيتضررون بذلك لكن مع بقاء ملك المورث نظرا له لحاجته إلى دفع حوائجه
~~الأصلية وسبب ثبوت حقهم في مرض الموت ما هو سبب ثبوت ملكهم بعد الموت، وهو
~~القرابة، فكان ينبغي أن لا يملك التبرع بشيء من ماله إلا أنه ملك ذلك على
~~غير القاتل والوارث.
# بخلاف القياس، فيبقى الأمر فيهما على أصل القياس؛ ولأن القتل بغير حق
~~جناية عظيمة، فتستدعي الزجر بأبلغ الوجوه، وحرمان الوصية يصلح زاجرا لحرمان
~~الميراث فيثبت وسواء كان القتل عمدا أو خطأ؛ لأن القتل الخطأ قتل وإنه جاز
~~المؤاخذة عليه عقلا وسواء أوصى له بعد الجناية أو قبلها؛ لأن الوصية إنما
~~تقع تمليكا بعد الموت فتقع وصية للقاتل تقدمت الجناية، أو تأخرت ولا تجوز
~~الوصية لعبد القاتل كان على العبد دين، أو لم يكن ولا لمكاتبه لما ذكرنا في
~~عبد الوارث ومكاتبه وتجوز الوصية لابن القاتل ولأبويه ولجميع قرابته؛ لأن
~~ملك كل واحد منهما منفصل عن ملك صاحبه، فلا تكون الوصية لأحدهما وصية
~~لصاحبه.
# ولو اشترك عشرة في قتل رجل، فأوصى لبعضهم بعد الجناية لم تصح؛ لأن كل
~~واحد منهم قاتل على الكمال حين وجب القصاص على كل واحد منهم، فكانت وصية
~~لقاتله، فلم تصح، ولو كان أحدهم عبد الموصي فأوصى لبعضهم بعد الجناية،
~~وأعتق عبده، ثم مات، فالوصية باطلة، ولا يبطل العتق، ولكن العبد يسعى في
~~قيمته (وأما) بطلان الوصية فلما ذكرنا أن كل واحد منهم قاتل، فكان الموصى
~~له قاتلا، فلم تصح الوصية له (وأما) صحة الإعتاق ونفاذه ففيه ضرب إشكال وهو
~~أن الإعتاق حصل في مرض الموت، والإعتاق في مرض الموت وصية، والوصية للقاتل
~~لا تصح، والعبد قاتل، فينبغي أن لا ينفذ إعتاقه، والجواب ms4737 عنه من وجهين
~~أحدهما أن الإعتاق في مرض الموت ليس بوصية حقيقة؛ لأن الوصية تمليك
~~والإعتاق إسقاط الملك وإزالته لا إلى أحدهما متغايران بل متنافيان حقيقة،
~~وكذا الإعتاق ينجر حكمه للحال وحكم الوصية يتأخر إلى ما بعد الموت فلم يكن
~~الإعتاق في مرض الموت وصية حقيقة إلا أنه يشبه الوصية من حيث إنه يعتبر من
~~الثلث لا غير والثاني إن كان في معنى الوصية فالوصية بالإعتاق مردودة من
~~حيث المعنى.
# وإن كانت نافذة صورة ألا
# PageV07P339
# ترى أن العبد يسعى في قيمته والسعاية قيمة الرقبة، فكانت السعاية ردا
~~للوصية معنى، والعتق بعد وقوعه، وإن كان لا يحتمل النقض صورة يحتمله معنى
~~برد السعاية التي هي قيمة الرقبة.
# ولو أوصى لعبده بالثلث، ثم قتله العبد لم تصح وصيته، غير أنه يعتق، ويسعى
~~في جميع قيمته أما بطلان الوصية فلأنه وصية للقاتل.
# وأما نفاذ العتق فلأن الوصية للقاتل ليست بباطلة، بل هي صحيحة ألا ترى
~~أنها تقف على إجازة الورثة في ظاهر الرواية، فإذا أوصى له بثلث ماله، فقد
~~أوصى له بثلث رقبته؛ لأن رقبته من ماله، فدخلت تحت الوصية بالثلث، فلما مات
~~الموصى ملك ثلث رقبته وتمليك ثلث رقبته منه يكون إعتاقا لثلثه عند الموت،
~~فيعتق ثلثه عند الموت، ثم ينقض من حيث المعنى برد السعاية، كما لو أعتقه
~~نصا في مرض موته، أو أضاف العتق إلى ما بعد الموت بالتدبير غير أن عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - وقعت الوصية له بثلث الرقبة.
# لأن الإعتاق متجزئ عنده فيعتق ثلث رقبته ويسعى في ثلثيه؛ لأنه معتق البعض
~~ويسعى في ذلك الثلث الذي عتق ردا للوصية معنى بالسعاية؛ لأنه لا وصية
~~للقاتل فيرد برد السعاية، وعندهما وقعت الوصية له بكل الرقبة؛ لأنه عتق
~~كله؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما، ومتى عتق كله يسعى في كل قيمته ردا
~~للوصية معنى فاتفق الجواب، وهو السعاية في جميع قيمته، وإنما اختلف الطريق،
~~ولو أوصى للقاتل، ثم أجازت الورثة الوصية بعد موت الموصى ذكر في الأصل أنه ms4738
~~يجوز، ولم يذكر خلافا، وذكر في الزيادات أن على قول أبي يوسف لا يجوز، وسكت
~~عن قولهما، فيدل على الجواز عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -، لأبي
~~يوسف ما روينا عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه قال: «لا وصية لقاتل» وقال
~~- عليه الصلاة والسلام - «ليس لقاتل شيء» من غير فصل بين حال الإجازة
~~وعدمها.
# ولأن المانع من الجواز هو القتل، والإجازة لا تمنع القتل، ولهما أن
~~امتناع الجواز كان لحق الورثة؛ لأنهم يتأذون بوضع الوصية في القاتل أكثر
~~مما يتأذى البعض بإيثار البعض بالوصية، ثم جازت الوصية للبعض بإجازة
~~الباقين، فههنا أولى، والدليل على أن المانع هو حق الورثة أن الورثة
~~ينتفعون ببطلان الوصية للقاتل، وحق الإنسان ما ينتفع به، فإذا جازوا، فقد
~~زال المانع، فجازت؛ ولهذا جازت الوصية لبعض الورثة بإجازة الباقين كذا هذا،
~~ولو كان القتل قصاصا لا يمنع صحة الوصية؛ لأنه ليس بقتل حرام.
# وكذا لو كان القاتل صبيا؛ لأن قتله لا يوصف بالحرمة؛ ولهذا لم يتعلق بشيء
~~من ذلك حرمان الميراث، فكذا حرمان الوصية.
# وكذا القتل تسبيبا لا يمنع جواز الوصية، كما لا يمنع حرمان الميراث على
~~ما عرف في كتاب الفرائض.
# وأما الإقرار للقاتل بالدين، فإن صار صاحب فراش لم يجز، وإن كان يذهب،
~~ويجيء؛ جاز؛ لأن إقرار المريض مرض الموت في معنى الوصية ألا ترى أنه لا يصح
~~لوارثه، كما لا تصح وصيته له، وإذا كان يذهب، ويجيء كان في حكم الصحيح
~~فيجوز، كما لو أقر لوارثه في هذه الحالة.
# وكذا الهبة في المرض في معنى الوصية، فلا تصح للقاتل، وعفو المريض عن
~~القاتل في دم العمد جائز لقوله تعالى {وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا
~~الفضل بينكم} [البقرة: 237] مطلقا من غير فصل بين حال المرض والصحة؛ ولأن
~~المانع من نفاذ تصرف المريض هو تعلق حق الورثة، أو الغرماء، وإنما يتعلق
~~حقهم بالمال، والقصاص ليس بمال، وبهذا علل في الأصل، وإن كان القتل خطأ؛
~~يجوز العفو من الثلث؛ لأن القتل الخطأ يوجب المال، فكان عفوه ms4739 بمنزلة الوصية
~~بالمال وإنها جائزة من الثلث ودلت هذه المسألة على أن الدية كلها تجب على
~~العاقلة، ولا يجب على القاتل شيء؛ لأنه لو وجب لم يصح عفوه من الثلث في حصة
~~القاتل؛ لأنه يكون وصية للقاتل في ذلك القدر، ولا وصية للقاتل، ولما جاز
~~العفو ههنا من الثلث علم أن الدية لا تجب على القاتل، وإنما تجب على عاقلة
~~القاتل حتى تكون وصية لعاقلة القاتل، ثم الوصية للقاتل إنما لا تجوز إذا لم
~~تجز الورثة، فإن أجازوا؛ جازت، ولم يذكر في الأصل اختلافا وذكر في الزيادات
~~قول أبي يوسف إنها لا تجوز، وإن أجازت الورثة، وسكت عن قول أبي حنيفة ومحمد
~~- رحمهم الله - تعالى وجه قول أبي يوسف أن المانع من الجواز هو القتل، وإنه
~~لا ينعدم بالإجازة؛ ولهذا حرم الميراث أجازته الورثة أو لا؛ ولأنه لما قتله
~~بغير حق صار كالحربي والوصية للحربي لا تجوز، أجازت الورثة أم لم تجز كذا
~~القاتل وجه ظاهر الرواية أن عدم الجواز لمكان حق الورثة لما ذكرنا في
~~الوصية لبعض الورثة، فيجوز عند إجازتهم، كما جازت لبعض الورثة عند إجازة
~~الباقين
# PageV07P340
# بل أولى؛ لأن من الناس من يقول بجواز الوصية للقاتل وهو مالك، ولا أحد
~~يقول بجواز الوصية للوارث، فلما لحقتها الإجازة هناك فلأن تلحقها ههنا
~~أولى.
# ومنها أن لا يكون حربيا عند مستأمن، فإن كان لا تصح الوصية له من مسلم أو
~~ذمي؛ لأن التبرع بتمليك المال إياه يكون إعانة له على الخراب، وإنه لا
~~يجوز.
# وأما كونه مسلما، فليس بشرط حتى لو كان ذميا، فأوصى له مسلم أو ذمي؛ جاز.
# وكذا لو أوصى ذمي ذميا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإذا قبلوا عقد
~~الذمة، فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين وللمسلم» أن
~~يوصي مسلما أو ذميا كذا لهم، وسواء أوصى لأهل ملته أو لغير أهل ملته لعموم
~~الحديث؛ ولأن الاختلاف بينه وبين غير أهل ملته لا يكون أكثر من الاختلاف
~~بيننا وبينهم، وذا لا يمنع جواز الوصية، فهذا ms4740 أولى.
# وإن كان مستأمنا، فأوصى له مسلم، أو ذمي.
# ذكر في الأصل أنه يجوز؛ لأنه في عهدنا، فأشبه الذمي الذي هو في عهدنا،
~~وتجوز الوصية للذمي.
# وكذا الحربي المستأمن وروي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه لا يجوز،
~~وهذه الرواية بقول أصحابنا - رحمهم الله -: أشبه فإنهم قالوا: إنه لا يجوز
~~صرف الكفارة والنذر وصدقة الفطر والأضحية إلى الحربي المستأمن لما فيه من
~~الإعانة على الحراب، ويجوز صرفها إلى الذمي؛ لأنا ما نهينا عن بر أهل الذمة
~~لقوله سبحانه وتعالى {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم} [الممتحنة: 8] وقيل إن في
~~التبرع عليه في حال الحياة بالصدقة والهبة روايتين عن أصحابنا، فالوصية له
~~على تلك الروايتين أيضا وكذا كونه من أهل الملك ليس بشرط حتى لو أوصى مسلم
~~بثلث ماله للمسجد أن ينفق عليه في إصلاحه وعمارته وتجصيصه يجوز؛ لأن قصد
~~المسلم من هذه الوصية التقرب إلى الله سبحانه وتعالى بإخراج ماله إلى الله
~~سبحانه وتعالى لا التمليك إلى أحد ولو أوصى المسلم لبيعة أو كنيسة بوصية،
~~فهو باطل؛ لأنه معصية.
# ولو أوصى الذمي بثلث ماله للبيعة، أو لكنيسة أن ينفق عليها في إصلاحها.
# أو أوصى لبيت النار أو أوصى بأن يذبح لعيدهم، أو للبيعة أو لبيت النار
~~ذبيحة جاز في قول أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لا يجوز، وجملة الكلام
~~في وصايا أهل الذمة أنها لا تخلو إما إن كان الموصى به أمرا، هو قربة عندنا
~~وعندهم، أو كان أمرا هو قربة عندنا لا عندهم وأما إن كان أمرا هو قربة
~~عندهم لا عندنا.
# فإن كان الموصى به شيئا هو قربة عندنا وعندهم بإن أوصى بثلث ماله أن
~~يتصدق به على فقراء المسلمين أو على فقراء أهل الذمة، أو بعتق الرقاب، أو
~~بعمارة المسجد الأقصى ونحو ذلك جاز في قولهم جميعا؛ لأن هذا مما يتقرب به
~~المسلمون وأهل الذمة.
# وإن كان شيئا هو قربة عندنا وليس بقربة عندهم بأن ms4741 أوصى بأن يحج عنه، أو
~~أوصى أن يبني مسجدا للمسلمين، ولم يبين لا يجوز في قولهم جميعا؛ لأنهم لا
~~يتقربون به فيما بينهم، فكان مستهزئا في وصيته، والوصية يبطلها الهزل
~~والهزل، وإن كان شيئا هو قربة عندهم لا عندنا بأن أوصى بأرض له تبنى بيعة
~~أو كنيسة، أو بيت نار أو بعمارة البيعة، أو الكنيسة، أو بيت النار، أو
~~بالذبح لعيدهم، أو للبيعة أو لبيت النار ذبيحة، فهو على الاختلاف الذي
~~ذكرنا إن عند أبي حنيفة - رحمه الله - يجوز، وعندهما لا يجوز وجه قولهما أن
~~الوصية بهذه الأشياء وصية بما هو معصية، والوصية بالمعاصي لا تصح وجه قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - إن المعتبر في وصيتهم ما هو قربة عندهم لا ما هو
~~قربة حقيقة؛ لأنهم ليسوا من أهل القربة الحقيقة؛ ولهذا لو أوصى بما هو قربة
~~عندنا، وليس بقربة عندهم لم تجز وصيته كالحج وبناء المسجد للمسلمين، فدل أن
~~المعتبر ما هو قربة عندهم، وقد وجد ولكنا أمرنا أن لا نتعرض لهم فيما
~~يدينون، كما لا نتعرض لهم في عبادة الصليب وبيع الخمر والخنزير فيما بينهم.
# ولو بنى الذمي في حياته بيعة أو كنيسة أو بيت نار كان ميراثا بين ورثته
~~في قولهم جميعا على اختلاف المذهبين أما على أصلهما، فظاهر؛ لأنه معصية.
# وأما عنده فلأنه بمنزلة الوقف والمسلم لو جعل دارا وقفا إن مات؛ صارت
~~ميراثا كذا هذا، فإن قيل لم لا يجعل حكم البيعة فيما بينهم كحكم المسجد
~~فيما بين المسلمين، فالجواب أن حال المسجد يخالف حال البيعة؛ لأن المسجد
~~صار خالصا لله تبارك وتعالى، وانقطعت عنه منافع المسلمين.
# وأما البيعة، فإنها باقية على منافعهم، فإنه يسكن فيها أساقفتهم ويدفن
~~فيها موتاهم، فكانت باقية على منافعهم، فأشبه الوقف فيما بين المسلمين،
~~والوقف فيما بين المسلمين لا يزيل ملك الرقبة عنده، فكذا هذا.
# ولو أوصى مسلم بغلة جاريته أن تكون في نفقة المسجد ومؤنته
# PageV07P341
# فانهدم المسجد، وقد اجتمع من غلتها شيء أنفق ذلك في بنائه؛ لأنه
~~بالانهدام لم ms4742 يخرج من أن يكون مسجدا، وقد أوصى له بغلتها، فتنفق في بنائه
~~وعمارته، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ومنها أن لا يكون مملوكا للموصي إذا كانت الوصية بدراهم أو دنانير مسماة،
~~أو بشيء معين من ماله سوى رقبة العبد حتى لو أوصى لعبده بدراهم، أو دنانير
~~مسماة، أو بشيء معين من ماله سوى رقبة العبد لا تصح الوصية؛ لأنه إذ ذاك
~~يكون موصيا لنفسه، ولو أوصى له بشيء من رقبته بأن أوصى له بثلث رقبته جاز؛
~~لأن الوصية له بثلث رقبته تمليك ثلث رقبته منه، وتمليك نفس العبد منه يكون
~~إعتاقا، فيصير ثلثه مدبرا في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما
~~يصير كله مدبرا؛ لأن التدبير يتجزأ عنده كالإعتاق، وعندهما لا يتجزأ.
# ولو أوصى له بثلث ماله؛ جازت وصيته، وعتق ثلثه بعد موته؛ لأن رقبته دخلت
~~في الوصية؛ لأنها ماله، فوقعت الوصية عليها وعلى سائر أملاكه، ثم ينظر إن
~~كان ماله دراهم ودنانير ينظر إلى ثلثي العبد، فإن كانت قيمة ثلثي العبد مثل
~~ما وجب له في سائر أمواله صار قصاصا، وإن كان في المال زيادة تدفع إليه
~~الزيادة، وإن كان في ثلثي قيمة العبد زيادة تدفع الزيادة إلى الورثة، وإن
~~كانت التركة عروضا لا تصير قصاصا إلا بالتراضي لاختلاف الجنس وعليه أن يسعى
~~في ثلثي قيمته، وله الثلث من سائر أمواله، وللورثة أن يبيعوا الثلث من سائر
~~أمواله حتى تصل إليهم السعاية، وهذا قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وأما
~~عندهما صار كله مدبرا، فإذا مات عتق كله ويكون العتق مقدما على سائر
~~الوصايا.
# فإن زاد الثلث على مقدار قيمته، فعلى الورثة أن يدفعوا إليه، فإن كانت
~~قيمته أكثر، فعليه أن يسعى في الفضل والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ومنها أن لا يكون مجهولا جهالة لا يمكن إزالتها، فإن كان لم تجز الوصية
~~له؛ لأن الجهالة التي لا يمكن استدراكها تمنع من تسليم الموصى به إلى
~~الموصى له، فلا تفيد الوصية وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى بثلث ماله لرجل ms4743 من
~~الناس إنه لا يصح بلا خلاف، ولو أوصى لأحد هذين الرجلين لا يصح في قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -.
# وعندهما يصح غير أن عند أبي يوسف - رحمه الله - الوصية تكون بينهما
~~نصفين، وعند محمد - رحمه الله - الخيار إلى الوارث يعطى أيهما شاء.
# (وجه) قول محمد أن الإيجاب وقع صحيحا؛ لأن أحدهما وإن كان مجهولا، ولكن
~~هذه جهالة تمكن إزالتها ألا ترى أن الموصي لو عين أحدهما حال حياته لتعين،
~~ثم إن محمدا يقول: لما مات عجز عن التعيين بنفسه، فيقوم وارثه مقامه في
~~التعيين وأبو يوسف يقول: لما مات قبل التعيين شاعت الوصية لهما، وليس
~~أحدهما بأولى من الآخر كمن أعتق أحد عبديه، ثم مات قبل البيان إن العتق
~~يشيع فيهما جميعا فيعتق من كل واحد منهما نصفه كذا ههنا يكون لكل واحد
~~منهما نصف الوصية ولأبي حنيفة أن الوصية تمليك عند الموت، فتستدعي كون
~~الموصى له معلوما عند الموت والموصى له عند الموت مجهول، فلم تصح الوصية من
~~الأصل، كما لو أوصى لواحد من الناس فلا يمكن القول بالشيوع ولا يقام الوارث
~~مقام الموصي في البيان؛ لأن ذلك حكم الإيجاب الصحيح.
# ولم يصح إلا أن الموصي لو بين الوصية في أحدهما حال حياته صحت؛ لأن
~~البيان إنشاء الوصية لأحدهما فكان وصية مستأنفة لأحدهما عينا، وإنها صحيحة.
# ولو كان عبدان فأوصى بأرفعهما لرجل وبأخسهما لآخر، ثم مات الموصي، ثم مات
~~أحد العبدين، ولا يدرى أيهما هو فالوصية بطلت في قول أبي حنيفة وزفر -
~~رحمهما الله - اجتمعا على أخذ الباقي أو لم يجتمعا.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: إن اجتمعا على أخذ الباقي، فهو بينهما
~~نصفان، وإن لم يجتمعا على أخذه، فلا شيء لهما.
# وروي عن أبي يوسف أنه بينهما نصفان اجتمعا، أو لم يجتمعا، وعلى هذا يخرج
~~الوصية لقوم لا يحصون أنها باطلة إذا لم يكن في اللفظ ما ينبئ عن الحاجة،
~~وإن كان فيه ما ينبئ عن الحاجة، فالوصية جائزة؛ لأنهم إذا كانوا لا يحصون.
# ولم يذكر ms4744 في اللفظ ما يدل على الحاجة، وقعت الوصية تمليكا منهم، وهم
~~مجهولون، والتمليك من المجهول جهالة لا يمكن إزالتها لا يصح، ثم اختلف في
~~تفسير الإحصاء قال أبو يوسف إن كانوا لا يحصون إلا بكتاب أو حساب فهم لا
~~يحصون.
# وقال محمد إن كانوا أكثر من مائة فهم لا يحصون، وقيل إن كانوا بحيث لا
~~يحصيهم محص حتى يولد منهم مولود، ويموت منهم ميت، فهم لا يحصون، وقيل يفوض
~~إلى رأي القاضي، وإن كان في اللفظ ما يدل على الحاجة كان وصيته بالصدقة،
~~وهي إخراج المال إلى الله سبحانه وتعالى، والله سبحانه وتعالى، واحد معلوم
~~فصحت
# PageV07P342
# الوصية، ثم إذا صحت الوصية فالأفضل للوصي أن يعطي الثلث لمن يقرب إليهم
~~منهم، فإن جعله في، واحد فما زاد جاز عند أبي حنيفة، وأبي يوسف، وعند محمد
~~لا يجوز إلا أن يعطي اثنين منهم فصاعدا، ولا يجوز أن يعطي واحدا إلا نصف
~~الوصية، وبيان هذه الجملة في مسائل إذا أوصى بثلث ماله للمسلمين لم تصح؛
~~لأن المسلمين لا يحصون، وليس في لفظ المسلمين ما ينبئ عن الحاجة فوقعت
~~الوصية تمليكا من مجهول، فلم تصح.
# ولو أوصى لفقراء المسلمين، أو لمساكينهم صحت الوصية؛ لأنهم، وإن كانوا لا
~~يحصون لكن عندهم اسم الفقير.
# والمسكين ينبئ عن الحاجة، فكانت الوصية لهم تقربا إلى الله تبارك، وتعالى
~~طلبا لمرضاته لا لمرضاة الفقير، فيقع المال لله تعالى عز وجل، ثم الفقراء
~~يتملكون بتمليك الله تعالى منهم، والله سبحانه وتعالى عز شأنه واحد معلوم؛
~~ولذا كان إيجاب الصدقة من الله سبحانه، وتعالى من الأغنياء على الفقراء
~~صحيحا، وإن كانوا لا يحصون، وإذا صحت الوصية، فلو صرف الوصي جميع الثلث إلى
~~فقير واحد جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا يجوز إلا أن يعطي منهم اثنين فصاعدا، ولا يجوز أن يعطي
~~واحدا منهم إلا نصف الثلث وجه قول محمد إن الفقراء اسم جمع، وأقل الجمع
~~الصحيح ثلاثة إلا أنه أقام الدليل على أن الاثنين في باب الوصية يقومان ms4745
~~مقام الثلاث؛ لأن الوصية أخت الميراث.
# والله تعالى أقام الثنتين من البنات مقام الثلاث منهن في استحقاق
~~الثلثين.
# وكذا الاثنان من الإخوة والأخوات يقومان مقام الثلاث في نقص حق الأم من
~~الثلث إلى السدس، ولا دليل على قيام الواحد مقام الجماعة مع ما أن الجمع
~~مأخوذ من الاجتماع، وأقل ما يحصل به الاجتماع اثنان، ومراعاة معنى الاسم،
~~واجب ما أمكن، ولهما أن هذا النوع من الوصية، وصية بالصدقة، وهي إلزام
~~المال حقا لله تبارك وتعالى، وجنس الفقراء مصرف ما يجب لله عز وجل من
~~الحقوق المالية، فكان ذكر الفقراء لبيان المصرف لا لإيجاب الحق لهم، فيجب
~~الحق لله تبارك وتعالى، ثم يصرف إلى من ظهر رضا الله سبحانه وتعالى بصرف
~~حقه المآل إليه، وقد حصل بصرفه إلى، فقير واحد؛ ولهذا جاز صرف ما وجب من
~~الصدقات الواجبة بإيجاب الله عز وجل إلى فقير واحد، وإن كان المذكور بلفظ
~~الجماعة بقوله تبارك وتعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] .
# وقد خرج الجواب عما ذكره محمد - رحمه الله - على أن مراعاة معنى الجمع
~~إنما تجب عند الإمكان، فأما عند التعذر، فلا بل يحمل اللفظ على مطلق الجنس
~~كما في قوله، والله لا أتزوج النساء، وقوله إن كلمت بني آدم، أو إن اشتريت
~~العبيد إنه يحمل على الجنس، ولا يراعى فيه معنى الجمع حتى يحنث بوجود الفعل
~~منه في واحد من الجنس، وههنا لا يمكن اعتبار معنى الجمع؛ لأن ذلك مما لا
~~غاية له، ولا نهاية، فيحمل على الجنس، بخلاف ما إذا أوصى لمواليه، وله مولى
~~واحد أنه لا يصرف كل الثلث إليه بل نصفه؛ لأن هناك ما التزم المال حقا لله
~~تعالى عز وجل بل ملكه للموالي، وهو اسم جمع، فلا بد من اعتباره.
# وكذا ذلك الجمع له غاية ونهاية، فكان اعتبار معنى الجمع ممكنا، فلا ضرورة
~~إلى الحمل على الجنس، بخلاف جمع الفقراء.
# وكذلك لو أوصى لفقراء بني فلان دون أغنيائهم، وبنو فلان قبيلة لا تحصى،
~~ولا يحصى فقراؤهم، فالوصية جائزة لما قلنا ms4746 بل أولى؛ لأنه لما صحت الوصية
~~لفقراء المسلمين مع كثرتهم، فلأن تصح لفقراء القبيلة أولى.
# فإن لم يقل لفقرائهم، ولكنه أوصى لبني فلان، ولم يزد عليه، فهذا لا يخلو
~~من أحد، وجهين: (إما) إن كان فلان أبا قبيلة.
# (وإما) إن لم يكن أبا قبيلة بل هو رجل من الناس يعرف بأبي فلان فإن كان
~~أبا قبيلة مثل تميم، وأسد، ووائل، فإن كان بنوه يحصون؛ جازت الوصية لهم؛
~~لأنهم إذا كانوا يحصون، فقد قصد الموصي تمليك المال منهم لا الإخراج إلى
~~الله تعالى، فكان الموصى له بالثلث معلوما، فتصح الوصية له، كما لو أوصى
~~لأغنياء بني فلان، وهم يحصون، ويدخل فيه الذكور والإناث؛ لأن الإضافة إلى
~~أب القبيلة إضافة النسبة كالإضافة إلى القبيلة ألا يرى أنه يصح أن يقال هذه
~~المرأة من بني تميم، كما يصح أن يقال هذا الرجل من بني تميم، فيدخل فيه كل
~~من ينتسب إلى فلان ذكرا كان أو أنثى غنيا كان أو فقيرا؛ لأنه ليس في اللفظ
~~ما ينبئ عن الحاجة، وصار، كما لو أوصى لقبيلة فلان، ولو كان لبني فلان
~~موالي عتاقة يدخلون في الوصية، وكذا موالي مواليهم وحلفائهم وعبيدهم.
# وكذا لو كان لهم موالي الموالاة لما ذكرنا أن المراد من قوله بني فلان
~~إذا كان فلان أبا قبيلة هو القبيلة لا أبناؤه حقيقة، فكان المراد منه
~~المنتسبين إلى هذه القبيلة، والمنتمون إليهم، والحلفاء، والموالي
# PageV07P343
# ينتسبون إلى القبيلة، وينتمون إليهم في العرف، والشرع قال: - عليه الصلاة
~~والسلام - «موالي القوم منهم» .
# وفي رواية «موالي القوم من أنفسهم، وحليفهم منهم» .
# وروي أنه قال في جملة ذلك: وعبيدهم منهم؛ ولأن بني فلان إذا كانوا لا
~~يحصون سقط اعتبار حقيقة البنوة، فصار عبارة عمن يقع بهم لهم التناصر،
~~والموالي يقع بهم لهم التناصر.
# وكذا الحليف، والعديد إذ الحليف هو الذي حلف للقبيلة أنه ينصرهم، ويذب
~~عنهم كما يذب عن نفسه، وهم حلفوا له كذلك، والعديد هو الذي يلحق بهم من غير
~~حلف.
# ولو أوصى لقبيلة فلان دخل فيه الموالي؛ ms4747 لأن المراد من القبيلة الذين
~~ينسبون إليه والموالي ينسبون إليه هذا إذا كانوا يحصون، فإن كانوا لا يحصون
~~لا تجوز الوصية لما قلنا في الوصية لبني فلان، بخلاف ما إذا أوصى لبني
~~فلان، وهم يحصون، وفلان أب خاص لهم، وليس بأبي قبيلة حيث كان الثلث لبني
~~صلبه، ولا يدخل فيه مواليه؛ لأنه ما جرى العرف هناك أنهم يريدون بهذه
~~اللفظة المنتسب إليهم، فبقيت اللفظة محمولة على الحقيقة؛ ولهذا لا يدخل في
~~الوصية بنو بنيه، والدليل على التفرقة بين الفصلين أن زيدا لو أعتق عبدا لا
~~يقول المعتق أنا من بني زيد إذا كان زيد أبا خاصا، وإن كان زيد أبا قبيلة
~~يقول: المعتق أنا من بني زيد هذا هو المتعارف عندهم، ولأن بني فلان إذا
~~كانوا لا يحصون لم تصح الوصية؛ لأن الوصية، وقعت لهم تمليك المال منهم، وهم
~~مجهولون، ولا يمكن أن يجعل هذا، وصية بالصدقة؛ لأنه ليس في لفظ الابن ما
~~ينبئ عن الحاجة لغة، فلا يصح، كما لو أوصى للمسلمين أنه لا يصح لجهالة
~~الملك منه، ولم يجعل وصية بالصدقة لما قلنا كذا هذا، وإن كان أبا نسب، وهو
~~رجل من الناس يعرف كابن أبي ليلى، وابن سيرين، ونحو ذلك.
# فإن كانوا كلهم ذكورا دخلوا في الوصية؛ لأن حقيقة اسم البنين للذكور؛
~~لأنه جمع الابن، فيجب العمل بالحقيقة ما أمكن، وقد أمكن، وإن كانوا كلهم
~~إناثا لا يدخل فيه، واحدة منهن؛ لأن اللفظ لا يتناولهن عند انفرادهن، وإن
~~كانوا ذكورا وإناثا، فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة، وأبو يوسف - رضي الله
~~عنهم -: الوصية للذكور دون الإناث.
# وقال محمد: عليه الرحمة يدخل فيه الذكور والإناث، وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة رواه يوسف بن خالد السمتي، وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي
~~الخلاف بين أبي حنيفة، وصاحبيه.
# (وجه) قول محمد - رحمه الله - إن الذكور مع الإناث إذا اجتمعا غلب الذكور
~~الإناث، ويتناول اسم الذكور الذكور والإناث، وإن كان لا يتناولهن حالة
~~الانفراد؛ ولهذا تتناول الخطابات التي في القرآن ms4748 العظيم باسم الجمع الذكور،
~~والإناث جميعا، فكذا في الوصية، ولهما اعتبار الحقيقة، وهو أن البنين جمع
~~ابن، والابن اسم للذكر حقيقة.
# وكذا البنون، فلا يتناول إلا الذكور، ولهذا لم يتناولهن حالة الانفراد،
~~فكذا حالة الاجتماع، وهكذا نقول في خطابات القرآن العظيم إن خطاب الذكور لا
~~يتناول الإناث بصيغته بل بدليل زائد، والدليل عليه ما روي أن النساء شكون
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلن يا رسول الله إن الله سبحانه،
~~وتعالى يخاطب الرجال دوننا، فنزل قوله تبارك وتعالى {إن المسلمين
~~والمسلمات} [الأحزاب: 35] الآية، فلو كان خطاب الرجال يتناولهن لم يكن
~~لشكايتهن معنى، بخلاف ما إذا كان فلان أبا قبيلة أو بطن أو فخذ؛ لأن
~~الإضافة إلى القبيلة، والبطن والفخذ لا يراد بها الأعيان.
# وإنما يراد بها الإنسان، وهي أن يكون منسوبا إلى القبيلة، والبطن والفخذ
~~والذكر والأنثى في النسبة على السواء، ولهذا يتناول الاسم الإناث منهم، وإن
~~لم يكن فيهن ذكر، ولا يتناول الاسم من ولد الرجل المعروف الإناث اللاتي لا
~~ذكر معهن، فإن كان لفلان بنو صلب وبنو ابن، فالوصية لبني الصلب؛ لأنهم بنوه
~~في الحقيقة (وأما) بنو الابن، فبنو بنيه حقيقة لا بنوه، وإنما يسمون بنيه
~~مجازا، وإطلاق اللفظ يحمل على الحقيقة ما أمكن، فإن لم يكن له بنو الصلب،
~~فالوصية لبني الابن؛ لأنهم بنوه مجازا، فيحمل عليه عند تعذر العمل
~~بالحقيقة.
# وأما أبناء البنات، فلا يدخلون في الوصية عند أبي حنيفة - عليه الرحمة -،
~~وذكر الخصاف عن محمد - رحمه الله - أنهم يدخلون كأبناء البنين، وسنذكر
~~المسألة إن شاء الله تعالى.
# فإن كان له ابنان لصلبه، فالوصية لهما في قولهم جميعا؛ لأن اسم الجمع في
~~باب الوصية يتناول الاثنين فصاعدا، فقد وجد من يستحق كل الوصية، فلا يحمل
~~على غيرهم، وإن كان له ابن واحد لصلبه؛ صرف نصف الثلث إليه؛ لأن المذكور
~~بلفظ الجمع، وليس في الواحد معنى الجمع، فلا يستحق الواحد كل الوصية بل
~~النصف، ويرد النصف الباقي إلى، ورثة الموصي، وإن كان له ابن، واحد ms4749 لصلبه
~~وابن
# PageV07P344
# ابنه، فالنصف لابنه، والباقي يرد على ورثة الموصي في قول أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - وعندهما النصف لابنه، وما بقي، فلابن ابنه، والصحيح قول أبي
~~حنيفة؛ لأن اللفظ الواحد لا يحمل على الحقيقة، والمجاز في زمان واحد، وإذا
~~صارت الحقيقة مرادة سقط المجاز، وعندهما يجوز حمل اللفظ الواحد على الحقيقة
~~والمجاز في حالة واحدة، وهذا غير سديد؛ لأن الحقيقة اسم للثابت المستقر في
~~موضعه، والمجاز ما انتقل عن موضعه، والشيء الواحد في زمان واحد يستحيل أن
~~يكون ثابتا في محله، ومنتقلا عن محله.
# ولو كان له بنات وبنو ابن، فلا شيء للفريقين في قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه - وفي قولهما هو بينهم بالسوية؛ لأن عند أبي حنيفة، ولد الصلب إذا كان
~~حيا يسقط معه، ولد الولد غير أن ولد الصلب ههنا البنات على الانفراد، واسم
~~البنين لا يتناول البنات على الانفراد، فلم تصح الوصية في الفريقين جميعا،
~~وعلى أصلهما تحمل الوصية على ولد الولد إذا لم يجز أولاد الولد بالوصية،
~~ويتناولهما الاسم على الاشتراك، وصاروا كالبطن الواحد، فيشترك ذكورهم
~~وإناثهم، ولو قال: أوصيت بثلث مالي لإخوة فلان، وهم ذكور وإناث، فهو على
~~الخلاف الذي ذكرنا عند أبي حنيفة وأبي يوسف - رحمهما الله - هو للذكور دون
~~الإناث، وعند محمد - رحمه الله - هو بينهم بالسواء لا يزاد الذكر على
~~الأنثى، والحجج على نحو ما ذكرنا في المسألة المتقدمة.
# ولو أوصى لولد فلان، فالذكر فيه والأنثى سواء في قولهم جميعا؛ لأن الولد
~~اسم للمولود، وإنه يتناول الذكر، والأنثى، ولو كانت له امرأة حامل دخل ما
~~في بطنها في الوصية؛ لأن الوصية أخت الميراث؛ لأن الاستحقاق في كل واحد
~~منهما يتعلق بالموت، ثم الحمل يدخل في الميراث، فيدخل في الوصية، فإن كان
~~له بنات وبنو ابن، فالوصية لبناته دون بني ابنه؛ لأن اسم الولد للبنات
~~بانفرادهن حقيقة ولأولاد الابن مجاز، ومهما أمكن حمل اللفظ على الحقيقة لا
~~يحمل على المجاز، فإن لم يكن له ولد صلب، فالوصية لولد الابن يستوي فيه ms4750
~~ذكورهم وإناثهم؛ لأنه تعذر العمل بحقيقة اللفظ، فيعمل بالمجاز تصحيحا لكلام
~~العاقل، ولا يدخل أولاد البنات في الوصية في قول أبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- وذكر الخصاف عن محمد - رحمهما الله - أن ولد البنات يدخلون فيها كولد
~~البنين، وذكر في السير الكبير إذا أخذ الأمان لنفسه، وولده لم يدخل فيه
~~أولاد البنات، فصار عن محمد - رحمه الله - روايتان (وجه) رواية الخصاف أن
~~الولد ينسب إلى أبويه جميعا؛ لأنه ولد أبيه وولد أمه حقيقة لانخلاقه من
~~مائهما جميعا، ثم ولد ابنه ينسب إليه، فكذا ولد بنته؛ ولهذا يضاف أولاد
~~سيدتنا، فاطمة - رضي الله عنها - إلى أبيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «وقال - صلى الله عليه وسلم - للحسن - رضي الله عنه - إن ابني هذا لسيد،
~~وإن الله تبارك وتعالى يصلح به بين الفئتين» .
# وروي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال للحسن والحسين - رضي الله عنهما -
~~إن ابني لسيدا كهول أهل الجنة» .
# وكذا يقال لسيدنا عيسى ابن مريم - عليه الصلاة والسلام - أنه من بني آدم،
~~وإن كان لا ينتسب إليه إلا من قبل أمه، ولأبي حنيفة أن أولاد البنات ينسبون
~~إلى آبائهم لا إلى أب الأم قال الشاعر
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# (وأما) قوله إن الولد ينسب إلى أبيه وإلى أمه قلنا: نعم، وبنت الرجل ولده
~~حقيقة، فكان ولدها ولده حقيقة بواسطتها حتى تثبت جميع أحكام الأولاد في
~~حقه، كما تثبت في أولاد البنين إلا أن النسب إلى الأمهات مهجور عادة، فلا
~~ينسب أولاد البنات إلى آباء الأمهات بوساطتهن، ولا يدخلون تحت النسبة
~~المطلقة، وأولاد سيدتنا، فاطمة - رضي الله تعالى عنهم - لم تهجر نسبتهم
~~إليها، فينسبون إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بواسطتها، وقيل إنهم
~~خصوا بالنسبة إليه - عليه الصلاة والسلام - تشريفا وإكراما لهم، وقد روى
~~بعض مشايخنا عن شمس الأئمة الحلواني - رحمه الله - في هذا حديثا عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل بني بنت بنو أبيهم إلا أولاد،
~~فاطمة - رضي الله تعالى عنها ms4751 - فإنهم أولادي» ، فإن لم يكن له إلا ولد
~~واحد، فالثلث له سواء كان ذكرا أو أنثى؛ لأن اسم الولد يتناول الولد
~~الواحد، فما زاد عليه حقيقة، ولا يتناول الجمع قال هشام: سألت محمدا عن رجل
~~له ابن وبنت، فقال: أوصيت لفلان بمثل نصيب أحد ابني، ثم مات الموصي، فكم
~~يجعل للموصى له قال: ذلك إلى الورثة إن شاءوا أعطوه أقل الأنصباء قلت له:
~~فإن كان له ابنتان، وابن قال: فكذلك أيضا قلت
# PageV07P345
# فإن كان له ابنان وبنت أو ابنان وبنتان أو بنون وبنات، فقال: قد أوصيت:
~~لفلان بمثل نصيب أحد ابني، فقال: يعطى الموصى له في هذا نصيب ابن، وإنما
~~كان كذلك؛ لأنه إذا قال: أحد ابني وله ابن وبنت علم أنه سمى الأنثى ابنا
~~لاجتماعها مع الذكر، فدخلت في الكلام، فكان للورثة أن يحملوا الوصية على
~~نصيبهما، وإذا كان له بنون، وبنات أو ابنان وبنات فقال: أحد بني يقع على
~~الذكور، فتحمل الوصية على نصيب، واحد منهم دون نصيب البنات قال محمد - رحمه
~~الله -: فإذا كان له بنت وابن أو ابن وبنتان أو ابن وبنات فالابن وحده لا
~~يكون بنين.
# والأمر على ما ذكره محمد؛ لأن اسم الجمع لا يتناول الواحد، فلا بد من
~~إدخال الإناث معه، فحملت الوصية على نصيب أحدهم، فهذا إشارة إلى اعتباره
~~حقيقة اللفظ، وإن الاسم يحمل على الذكور إلا عند التعذر.
# ولو أوصى ليتامى بني فلان فإن كان يتاماهم يحصون جازت الوصية؛ لأنهم إذا
~~كانوا يحصون، وقعت الوصية لهم بأعيانهم؛ لكونهم معلومين، فأمكن إيقاعها
~~تمليكا منهم، فصحت كما لو أوصى ليتامى هذه السكة، أو هذه الدار، ويستوي
~~فيها الغني والفقير؛ لأن اليتيم في اللغة اسم لمن مات أبوه، ولم يبلغ
~~الحلم، وهذا لا يتعرض للفقر والغنى.
# وقال الله سبحانه وتعالى: {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما} [النساء:
~~10]
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كي لا
~~تأكلها الصدقة» قد سموا يتامى، وإن كان لهم مال، فكل صغير مات أبوه يدخل
~~تحت الوصية، ms4752 ومن لا فلا، فإن كانوا لا يحصون، فالوصية جائزة، وتصرف إلى
~~الفقراء منهم؛ لأنها لو صرفت إلى الأغنياء لبطلت لجهالة الموصى له، ولو
~~صرفت إلى الفقراء لجازت؛ لأنها وصية بالصدقة، وإخراج للمال إلى الله تعالى،
~~والله تعالى واحد معلوم، وأمكن أن تجعل الوصية للفقراء، وإن لم يكن في
~~اللفظ ما ينبئ عن الحاجة لغة لكنه ينبئ عن سبب الحاجة، وعما يوجب الحاجة
~~بطريق الضرورة؛ لأن الصغر والانفراد عن الأب أعظم أسباب الحاجة إذ الصغير
~~عاجز عن الانتفاع بماله، ولا بد له ممن يقوم بإيصال منافع ماله إليه، وكذا
~~هو عاجز عن القيام بحفظ ماله، واستنمائه، ولا بقاء للمال عادة إلا بالحفظ
~~والاستنماء، وهو عاجز عن ذلك كله، فيصير في الحكم كمن انقطعت عليه منافع
~~ماله بسبب بعده عن ماله، وهو ابن السبيل، فصار الاسم بهذه الوساطة منبئا عن
~~الحاجة؛ ولهذا المعنى جعل الله لليتامى سهما من خمس الغنيمة بقوله تبارك
~~وتعالى {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى
~~واليتامى} [الأنفال: 41] .
# وقال تبارك وتعالى {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول
~~ولذي القربى واليتامى} [الحشر: 7] ، وأراد به المحتاجين منهم دون الأغنياء.
# وإذا كان كذلك أمكن تصحيح هذا التصرف بجعله إيصاء بالصدقة.
# وكذلك إذا أوصى لزمنى بني فلان أو لعميانهم؛ لأن الاسم يدل على سبب
~~الحاجة عادة، وهو الزمانة، والعمى، بخلاف ما إذا أوصى لبني فلان، وهم لا
~~يحصون إنه لا يصح؛ لأنه لا يمكن تصحيحه بطريق التمليك بجهالة الموصى لهم،
~~ولا بطريق الإيصاء بالصدقة؛ لأنه ليس في لفظ الابن ما ينبئ عن الحاجة، ولا
~~ما يوجب الحاجة، وههنا، بخلافه على ما بينا، فتصح الوصية، ثم إذا صحت،
~~وانصرفت الوصية إلى الفقراء من اليتامى، فإن صرف إلى اثنين منهم فصاعدا؛
~~جاز بالإجماع، وإن صرف جميع الثلث إلى، واحد؛ فهو على الخلاف الذي ذكرنا،
~~والأفضل للموصي أن يصرف إلى كل من قدر منهم؛ لأنه أقرب إلى العمل بحقيقة
~~اللفظ، وتحقيق مقصود الموصي، ولو أوصى بثلث ماله ms4753 لأرامل بني فلان؛ جازت
~~الوصية سواء كن يحصين، أو لا يحصين أما إذا كن يحصين، فلا يشكل، فإن الوصية
~~وقعت تمليكا منهن بأعيانهن؛ لكونهن معلومات.
# وكذلك إذا كن لا يحصين؛ لأن في الاسم ما يدل على الحاجة؛ لأن الأرملة اسم
~~لامرأة بالغة، فارقت زوجها بطلاق أو وفاة دخل بها أو لم يدخل كذا قال محمد
~~- رحمه الله -.
# وقال ابن الأنباري: الأرملة التي لا زوج لها من قولهم أرمل القوم، فهم
~~مرملون إذا فني زادهم ومن فني زاده كان محتاجا، فكان في الاسم ما ينبئ عن
~~الحاجة، فتقع وصية بالصدقة، وإخراج المال إلى الله تبارك وتعالى والله
~~سبحانه وتعالى واحد معلوم وهل يدخل في هذه الوصية الرجال الذين فارقوا
~~أزواجهم؟ قال عامة العلماء: - رضي الله عنهم - لا يدخلون.
# وقال الشافعي: - رحمه الله - يدخل في كل من خرج من كرمة فلان ذكرا كان أو
~~أنثى، وإليه ذهب القتبي، واحتجا بقول جرير الشاعر
# PageV07P346
# هذي الأرامل قد قضيت حاجتها ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
# أطلق اسم الأرمل على الرجل.
# (ولنا) أن حقيقة هذا الاسم للمرأة لما ذكرنا عن محمد، وهو من كبار أهل
~~اللغة روى عنه أبو عبيد وأبو العباس ثعلب وأقرانهم كما روينا عن الخليل،
~~والأصمعي، وأقرانهما.
# وقال الخليل: يقال: امرأة أرملة، ولا يقال: رجل أرمل إلا في المليح من
~~الشعر.
# وقال ابن الأنباري - رحمه الله - لا يقال: رجل أرمل إلا في الشعر، ونحو
~~ذلك، ولأن الاسم لما كان مشتقا من قولهم أرمل القوم إذا، فني زادهم،
~~فالمرأة هي التي فني زادها بموت زوجها؛ لأن النفقة على الزوج لا على
~~المرأة، فإذا مات، فقد فني زادها، وبه تبين أن قول جرير محمول على مليح
~~الشعر كما قال الخليل أو هو شاذ كما قال ابن الأنباري، أو لازدواج الكلام
~~قال الله سبحانه وتعالى {وجزاء سيئة سيئة مثلها} [الشورى: 40] .
# وقال تعالى {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة:
~~194] ، وقوله سبحانه وتعالى {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به}
~~[النحل: 126] .
# وكما قال الشاعر: ms4754
# ، فإن تنكحي أنكح وإن تتأيمي ... مدى الدهر ما لم تنكحي أتأيم
# (ومعلوم) أن الرجل لا يسمى أيما لكن أطلق عليه لازدواجه بقوله، وإن
~~تتأيمي كذا ههنا، وإطلاق الاسم لا ينصرف إلى ما لا يذكر إلا لضرورة تمليح
~~الشعر، وازدواج الكلام، أو في الشذوذ؛ لأن مطلق الاسم ينصرف إلى ما تتسارع
~~إليه الأفهام والأوهام، وذلك ما قلنا، ولو أوصى لأيامى بني فلان، فإن كن
~~يحصين؛ جازت الوصية لما قلنا، وإن كن لا يحصين لا تجوز؛ لأنه ليس في لفظ
~~الأيم ما ينبئ عن الحاجة لتجعل، وصيته بالصدقة؛ لأن الأيم في اللغة اسم
~~لامرأة جومعت في قبلها، وفارقها زوجها، وشرحه محمد - رحمه الله - قال الأيم
~~كل امرأة جومعت بنكاح جائز أو فاسد أو فجور، ولا زوج لها غنية كانت أو
~~فقيرة صغيرة كانت أو كبيرة، وليس في هذه المعاني ما ينبئ عن الحاجة، فلا
~~يكون إيصاء بالتصدق، بخلاف الوصية لأرامل بني فلان، وهن لا يحصين إنها
~~جائزة؛ لأن اسم الأرملة ينبئ عن الحاجة على ما بينا، فجعل وصية بالصدقة، ثم
~~إذا كن يحصين حتى جازت الوصية يدخل فيها الصغيرة، والبالغة، والغنية
~~والفقيرة؛ لأن الاسم في اللغة لا يتعرض لما سوى الأنوثة وحلول الجماع بها
~~في قبلها وفراقها زوجها.
# وقال الله تبارك وتعالى {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] ، وأنه
~~يتناول الكبيرة والصغيرة حتى يجوز إنكاح الصغار، كما يجوز إنكاح الكبار،
~~وكذا لا يتعرض للفقر والغنى؛ لأنه سبحانه وتعالى قال عز من قائل {إن يكونوا
~~فقراء يغنهم الله من فضله} [النور: 32] ، ولو كان متعرضا لشيء من ذلك لم
~~يكن لقوله سبحانه، وتعالى {إن يكونوا فقراء} [النور: 32] معنى، وهذا الذي
~~ذكرنا أن الأيم اسم لامرأة جومعت في قبلها، فارقها زوجها قول عامة
~~المسلمين.
# وقال أبو القاسم الصفار البلخي، وأبو الحسن الكرخي - رحمهما الله - إن
~~الجماع ليس بشرط لثبوت هذا الاسم.
# وكذا الأنوثة بل يقع هذا الاسم على المدخول بها وعلى البكر، ويقع على
~~الرجل كما يقع على المرأة، واحتجا بقول الشاعر
# إن القبور تنكح الأيامى ... النسوة ms4755 الأرامل اليتامى
# ، ومعلوم أن القبر يضم البكر إلى نفسه كما يضم الثيب.
# وقال الشاعر:
# فإن تنكحي أنكح وإن تتأيمي ... مدى الدهر ما لم تنكحي أتأيم
# أي أمكث بلا زوج ما مكثت أنت بلا زوج.
# وقال آخر:
# فلا تنكحن جبارة إن شرها ... عليك حرام فانكحن أو تأيما
# ، والجواب أن حقيقة اللغة ما حكينا عن نقلة اللغة، وهم أهل دقائق
~~الألفاظ، فيقبل نقلهم إياه فيما وضعت له، وما ورد في استعمال بعض الفصحاء
~~معدولا به عن تلك الحقائق، فحمل على المجاز إما بطريق المقابلة، والازدواج
~~أو باعتبار بعض المعاني التي وضع لها الاسم، والدليل على أن الأنوثة أصل،
~~وأنه لا يقع على الذكر أنه لا يدخل علامة التأنيث فيه يقال: امرأة أيم، ولا
~~يقال أيمة، ولو كان الاسم يتناول الذكر، والأنثى لفرقوا بينهما بإدخال
~~علامة التأنيث في المرأة، وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني أن ما ذكر محمد
~~في صفة الأيم جومعت بفجور، أو غير فجور مذهبهما، فأما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - التي جومعت بفجور لا تدخل في هذه الوصية؛ لأن التي جومعت بفجور بكر
~~لا أيم عنده حتى
# PageV07P347
# تزوج، كما تزوج الأبكار عنده، ومنهم من قال: هذا قولهم جميعا؛ لأنها أيم
~~حقيقة لوجود الجماع إلا أنها تزوج كما تزوج الأبكار عنده لمشاركتها الأبكار
~~عنده في المعنى الذي أقيم فيه السكوت مقام الرضا نطقا في حقها باعتبار
~~السكوت، وهو الحياء على ما عرف في مسائل الخلاف، ولو أوصى لكل ثيب من بني
~~فلان إن كن يحصين صحت الوصية لما ذكرنا في المسائل المتقدمة، ويدخل تحت هذه
~~الوصية كل امرأة جومعت بحلال أو حرام لها زوج، أو لم يكن لها زوج بلغت مبلغ
~~النساء، أو لم تبلغ كذا ذكر محمد، ويدخل فيه الفقيرة والغنية والصغيرة
~~والكبيرة؛ لأن اللفظ لا يتعرض لذلك.
# وقال الله تبارك وتعالى {ثيبات وأبكارا} [التحريم: 5] أدخل فيه الصغار
~~والكبار، والفقيرات والغنيات يدل عليه أنهن دخلن فيما يقابله، وهو قوله
~~سبحانه وتعالى، وأبكارا فكذا في قوله تعالى ثيبات فدل الأمر على ms4756 اشتراط
~~الدخول؛ لأنه قابل الثيبات بالأبكار، وهن اللاتي لم يجامعن، فكانت الثيبات
~~اللاتي جومعن لتصح المقابلة، ولا تشترط مفارقتها زوجها، بخلاف الأرملة؛ لأن
~~اللغة كذا تقتضي، فيتبع فيه وضع أرباب اللغة، ولا يدخل فيه الرجل؛ لأن هذا
~~الاسم لا يتناول الرجل حقيقة، وإن ورد في الحديث عنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أنه قال: «والثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة» ؛ لأن ذلك إطلاق بطريق
~~المجاز للازدواج والمقابلة، وإن كن لا يحصين لم تجز الوصية؛ لأنه ليس في
~~الاسم ما ينبئ عن الحاجة لما ذكرنا أنه اسم لأنثى من بنات آدم - عليه
~~الصلاة والسلام - جومعت، وليس في الأوصاف المذكورة في الحد ما ينبئ عن
~~الحاجة، فلا يراد بهذه الوصية إلا التمليك والمتملك مجهول، فلا يصح، ولو
~~أوصى لكل بكر من بني فلان يجوز إذا كن محصوات لما قلنا، ويدخل فيه الصغيرة
~~والكبيرة الغنية والفقيرة إذ البكر اسم لامرأة لم تجامع بنكاح، ولا غيره
~~كذا قال محمد - رحمه الله -، وإطلاق هذا الاسم على الذكر في الحديث، وهو
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «البكر بالبكر جلد مائة، وتغريب عام» بطريق
~~المجاز، وهو المجاز بطريق المقابلة والازدواج، أو كان لها حقيقة، ثم غلب
~~استعماله في متعارف الخلق على الأنثى، فصار بحال لا تنصرف أوهام الناس عند
~~إطلاقه إلا إلى الأنثى، فيحمل الحديث على المجاز، ولو كانت عذرتها زالت
~~بالوضوء أو بالوثبة، أو بذرور الدم تستحق الوصية؛ لأنها لم تجامع ومن الناس
~~من خالف محمدا - رحمه الله - قالوا إن هذه أيضا لا تستحق الوصية؛ لأنها
~~ليست ببكر، والصحيح ما ذكره محمد - رحمه الله - لما ذكرنا، وذكر محمد -
~~رحمه الله - أن التي زالت بكارتها بفجور لا تكون بكرا، ولا تكون لها، وصية.
# وقال بعض مشايخنا منهم الفقيه أبو جعفر الهندواني - رحمه الله -: إن هذا
~~قولهما (فأما) عند أبي حنيفة - رحمه الله -، فإنها بكر، وتستحق الوصية،
~~ومنهم من قال: لا خلاف في أنها لا تستحق الوصية؛ لأنها ليست ببكر حقيقة
~~لعدم حد البكارة، وإنما تزوج تزوج الأبكار عند أبي حنيفة ms4757 - رحمه الله - لما
~~ذكرنا، والله سبحانه، وتعالى أعلم بالصواب.
# ولو أوصى لذوي قرابته أو قراباته، أو لأنسابه أو لأرحامه، أو لذوي أرحامه
~~هذه الألفاظ الخمسة سواء، فعند أبي حنيفة الوصية بهذه الألفاظ للأقرب،
~~فالأقرب فالحاصل أن عند أبي حنيفة - عليه الرحمة - يعتبر في هذه الوصية
~~خمسة أشياء الرحم المحرم والأقرب فالأقرب وجمع الوصية وهو اثنان فصاعدا،
~~وأن يكون سوى الوالدين والمولودين، وأن يكون ممن لا يرث، وعندهما يدخل في
~~هذه الوصية ذو الرحم المحرم والقريب والبعيد إلى أقصى أب له في الإسلام حتى
~~لو أوصى للعلوية والعباسية يصرف الثلث إلى من اتصل بسيدنا علي، وبسيدنا
~~العباس - رضي الله عنهما - لا إلى من فوقهما من الآباء، ولا خلاف في اعتبار
~~الأوصاف الثلاثة، وهي: اعتبار جمع الوصية وأن لا يكون والدا ولا ولدا وأن
~~يكون ممن لا يرث (أما) الأول؛ فلأن لفظ ذوي: لفظ جمع، وأقل الجمع في باب
~~الوصية اثنان؛ لأن الوصية أخت الميراث، وفي باب الميراث كذلك، فإن الثنتين
~~من البنات، والأخوات ألحقتا بالثلاث، فصاعدا في استحقاق الثلثين، وحجب الأم
~~من الثلث إلى السدس على ما مر حتى لو أوصى لذوي قرابته استحق الواحد فصاعدا
~~كل الوصية؛ لأن ذي ليس بلفظ جمع.
# وأما الثاني؛ فلأن الوالد والولد لا يسميان قرابتين عرفا وحقيقة أيضا؛
~~لأن الأب أصل، والولد فرعه وجزؤه، والقريب من يقرب من غيره لا من نفسه، فلا
~~يتناوله اسم القريب.
# وقال الله سبحانه وتعالى {الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] عطف
~~الأقرب على الوالد، والعطف يقتضي المغايرة في الأصل، وإذا لم يدخل الوالد
~~والولد في
# PageV07P348
# هذه الوصية، فهل يدخل فيها الجد وولد الولد؟ ذكر في الزيادات أنهما
~~يدخلان، ولم يذكر فيه خلافا، وذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~- أنهما لا يدخلان، وهكذا روي عن أبي يوسف - رحمه الله - وهو الصحيح؛ لأن
~~الجد بمنزلة الأب، وولد الولد بمنزلة الولد، فإذا لم يدخل فيها الوالد،
~~والولد كذا الجد وولد الولد (وأما) الثالث فلما روينا عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال: ms4758 «لا، وصية لوارث» ، وإنما الخلاف في موضعين: أحدهما:
~~أنه يعتبر المحرم عند أبي حنيفة، وعندهما لا يعتبر، والثاني: أنه يعتبر
~~الأقرب، فالأقرب عنده، وعندهما لا يعتبر (وجه) قولهما أن القريب اسم مشتق
~~من معنى، وهو القرب، وقد وجد القرب، فيتناول الرحم المحرم، وغيره والقريب
~~والبعيد، وصار كما لو أوصى لإخوته أنه يدخل الإخوة لأب وأم والإخوة لأب
~~والإخوة لأم؛ لكونه اسما مشتقا من الأخوة كذا هذا.
# والدليل عليه ما روي عن أبي هريرة - رضي الله تعالى عنه - أنه «لما نزل
~~قوله تبارك وتعالى {وأنذر عشيرتك الأقربين} [الشعراء: 214] جمع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قريشا، فخص، وعم، فقال يا معشر قريش أنقذوا أنفسكم من
~~النار، فإني لا أملك لكم من الله تبارك وتعالى ضرا ولا نفعا يا معشر بني
~~قصي أنقذوا أنفسكم من النار فإني لا أملك لكم من الله عز شأنه ضرا، ولا
~~نفعا» ، وكذلك قال - عليه الصلاة والسلام - لبني عبد المطلب، ومعلوم أنه
~~كان فيهم الأقرب والأبعد وذو الرحم المحرم وغير المحرم، فدل أن الاسم
~~يتناول كل قريب إلا أنه لا يمكن العمل بعمومه لتعذر إدخال أولاد سيدنا آدم
~~- عليه الصلاة والسلام - فيه، فتعتبر النسبة إلى أقصى أب في الإسلام؛ لأنه
~~لما ورد الإسلام صارت المعرفة بالإسلام، والشرف به، فصار الجد المسلم هو
~~النسب، فتشرفوا به، فلا يعتبر من كان قبله، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~الوصية لما كانت باسم القرابة أو الرحم، فالقرابة المطلقة هي قرابة ذي
~~الرحم المحرم؛ ولأن معنى الاسم يتكامل بها.
# وأما في غيرها من الرحم غير المحرم فناقص، فكان الاسم للرحم المحرم لا
~~لغيره؛ لأنه لو كان حقيقة لغيره، فأما أن يعتبر الاسم مشتركا أو عاما، ولا
~~سبيل إلى الاشتراك؛ لأن المعنى متجانس، ولا إلى العموم؛ لأن المعنى متفاوت،
~~فتعين أن يكون الاسم لما قلنا حقيقة، ولغيره مجازا، بخلاف الوصية لإخوته؛
~~لأن مأخذ الاسم، وهو الإخوة لا يتفاوت، فكان اسما عاما، فيتناول الكل،
~~وههنا بخلافه على ما بينا.
# ولأن المقصود من هذه الوصية ms4759 هو صلة القرابة، وهذه القرابة هي واجبة الوصل
~~محرمة القطع لا تلك، والظاهر من حال المسلم الدين المسارعة إلى إقامة
~~الواجب، فيحمل مطلق اللفظ عليه، بخلاف ما إذا أوصى لإخوته؛ لأن قرابة
~~الإخوة واجبة الوصل محرمة القطع على اختلاف جهاتها، فهو الفرق بين الفصلين،
~~وجواب أبي يوسف ومحمد - رحمهما الله - على زعمهما كان يستقيم في زمانهما؛
~~لأن أقصى أب الإسلام كان قريبا يصل إليه بثلاثة آباء أو أربعة آباء، فكان
~~الموصى له معلوما، فأما في زماننا، فلا يستقيم؛ لأن عهد الإسلام قد طال،
~~فتقع الوصية لقوم مجهولين، فلا تصح إلا أن نقول أنه يصرف إلى أولاد أبيه
~~وأولاد جده وأولاد جد أبيه وإلى أولاد أمه وأولاد جدته وجدة أمه؛ لأن هذا
~~القدر قد يكون معلوما، فيصرف إليهم، فأما الزيادة على ذلك فلا، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم، فإن ترك عمين وخالين، وهم ليسوا بورثته بأن مات، وترك
~~ابنا وعمين وخالين، فالوصية للعمين لا للخالين في قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -؛ لأنه يعتبر الأقرب، فالأقرب، والعمان أقرب إليه من الخالين، فكانا
~~أولى بالوصية، وعندهما الوصية تكون بين العمين، والخالين أرباعا؛ لأن
~~القريب والبعيد سواء عندهما.
# ولو كان له عم واحد وخالان، فللعم نصف الثلث، وللخالين النصف الآخر؛ لأن
~~الوصية حصلت باسم الجمع، وأقل من يدخل تحت اسم الجمع في الوصية اثنان، فلا
~~يستحق العم الواحد أكثر من نصف الوصية؛ لأن أقل من ينضم إليه مثله، وإذا
~~استحق هو النصف بقي النصف الآخر لا مستحق له أقرب من الخالين، فكان لهما،
~~وعندهما يقسم الثلث بينهم أثلاثا لاستواء الكل في الاستحقاق، فإن كان له عم
~~واحد، ولم يكن له غيره من ذوي الرحم المحرم، فنصف الثلث لعمه، والنصف يرد
~~على ورثة الموصي عنده؛ لأن العم الواحد لا يستحق أكثر من النصف، فبقي النصف
~~الآخر لا مستحق له، فتبطل فيه الوصية، وعندهما يصرف النصف الآخر إلى ذي
~~الرحم الذي ليس بمحرم.
# ولو أوصى لأهل بيته يدخل فيه من جمعه آباؤهم أقصى أب في الإسلام ms4760 حتى أن
~~الموصي لو كان علويا يدخل في هذه الوصية كل من ينسب إلى سيدنا علي - رضي
~~الله عنه -
# PageV07P349
# من قبل الأب، وإن كان عباسيا يدخل فيها كل من ينسب إلى العباس - رضي الله
~~عنه - من قبل الأب سواء كان بنفسه ذكرا أو أنثى بعد إن كانت نسبته إليه من
~~قبل الآباء، ولا يدخل من كانت نسبته من قبل الأم؛ لأن المراد من أهل البيت
~~أهل بيت النسب والنسب إلى الآباء وأولاد النساء آباؤهم قوم آخرون، فلا يكون
~~من أهل بيته، ويدخل تحت الوصية لأهل بيته أبوه وجده إذا كان ممن لا يرث؛
~~لأن بيت الإنسان أبوه ومن ينسب إلى بيته، فالأب أصل البيت، فيدخل في
~~الوصية، ولا يدخل في الوصية بالقرابة؛ لأن القرابة من تقرب إلى الإنسان
~~بغيره لا بنفسه، وذلك لا يوجد في أب.
# وكذلك لو أوصى لنسبه أو حسبه، فهو على قرابته الذين ينسبون إلى أقصى أب
~~له في الإسلام حتى لو كان آباؤه على غير دينه دخلوا في الوصية؛ لأن النسب
~~عبارة عمن ينسب إلى الأب دون الأم.
# وكذلك الحسب، فإن الهاشمي إذا تزوج أمة، فولدت منه ينسب الولد إليه لا
~~إلى أمه، وحسبه أهل بيت أبيه دون أمه، فثبت أن النسب والحسب يختص بالأب دون
~~الأم.
# وكذلك إذا أوصى لجنس فلان، فهم بنو الأب؛ لأن الإنسان يتجنس بأبيه، ولا
~~يتجنس بأمه، فكان المراد منه جنسه في النسب.
# وكذلك اللحمة عبارة عن الجنس، وذكر المعلى عن أبي يوسف إذا أوصى لقرابته،
~~فالقرابة من قبل الأب والأم والجنس واللحمة من قبل الأب؛ لأن القرابة من
~~يتقرب إلى الإنسان بغيره، وهذا المعنى يوجد في الطرفين، بخلاف الجنس على ما
~~بينا.
# وكذلك الوصية لآل فلان هو بمنزلة الوصية لأهل بيت فلان، فلا يدخل أحد من
~~قرابة الأم في هذه الوصية، ولو أوصى لأهل فلان، فالوصية لزوجة فلان خاصة في
~~قول أبي حنيفة، وعندهما هذا على جميع من يعولهم فلان ممن تضمه نفقته من
~~الأحرار، فيدخل فيه زوجته واليتيم في ms4761 حجره، والولد إذا كان يعوله، فإن كان
~~كبيرا قد اعتزل عنه، أو كان بنتا قد تزوجت، فليس من أهله، ولا يدخل فيه
~~مماليكه، ولا وارث الموصي، ولا الموصى لأهله (وجه) قولهما أن الأهل عبارة
~~عمن ينفق عليه قال الله تبارك وتعالى خبرا عن نبيه سيدنا نوح - عليه الصلاة
~~والسلام - {إن ابني من أهلي} [هود: 45] .
# وقال تبارك وتعالى في قصة لوط - عليه الصلاة والسلام - {فنجيناه وأهله}
~~[الأنبياء: 76] ، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الأهل عند الإطلاق يراد به
~~الزوجة في متعارف الناس يقال: فلان متأهل وفلان لم يتأهل، وفلان له أهل،
~~وفلان ليس له أهل، ويراد به الزوجة، فتحمل الوصية على ذلك، ولا يدخل فيه
~~المماليك؛ لأنهم لا يسمون أهل المولى، ولا يدخل فيه وارث الموصي؛ لأنه إن
~~خرج منه لا يدخل، فعند الإطلاق أولى، ولا يدخل فلان الذي أوصى لأهله؛ لأن
~~الوصية وقعت للمضاف إليه، والمضاف غير المضاف إليه، فلا يدخل في الوصية كما
~~لو أوصى لولد فلان إن فلانا لا يدخل في الوصية لما قلنا كذا هذا والله
~~سبحانه، وتعالى أعلم ولو أوصى بثلث ماله لإخوته، وله ستة إخوة متفرقة، وله
~~أولاد يحوزون ميراثه، فالثلث بين إخوته سواء؛ لأنهم في استحقاق الاسم سواء،
~~بخلاف الوصية لأقرباء فلان أنه يصرف إلى الأقرب فالأقرب عند أبي حنيفة؛ لأن
~~القرابة تحتمل التفاوت في القرب والبعد.
# وأما الأخوة، فلا تحتمل التفاوت ألا ترى أنه يقال هذا أقرب من فلان، ولا
~~يقال هذا أكثر أخوة من فلان هذا إذا كان له، ولد يحوز ميراثه، فإن لم يكن؛
~~فلا شيء للإخوة من الأب والأم والإخوة من الأم؛ لأنهم ورثة، ولا وصية
~~لوارث، وللإخوة من قبل الأب ثلث ذلك الثلث؛ لأنهم لا يرثون، ولا يقال: إذا
~~لم تصح الوصية للإخوة لأب وأم، وللإخوة لأم ينبغي أن يصرف كل الثلث إلى
~~الإخوة للأب لأنا نقول نعم هكذا لو لم تصح الإضافة إلى الإخوة لأب، وأم
~~وإلى الإخوة لأم، والإضافة إليهم وقعت صحيحة بدليل أنه لو أجازت الورثة؛
~~جازت ms4762 الوصية لهم، وصار هذا كرجل أوصى بثلث ماله لثلاثة نفر، فمات اثنان
~~منهم قبل موت الموصي، فللباقي منهم ثلث الثلث؛ لأن الإضافة إليهم، وقعت
~~صحيحة كذا هذا، بخلاف ما إذا أوصى لفلان وفلان، وأحدهما ميت؛ لأن هناك
~~الإضافة لم تصح؛ لأن الميت ليس بمحل للوصية أصلا، فلم يدخل تحت الإضافة قال
~~أبو يوسف - رحمه الله - في رجل أوصى بثلث ماله في الصلة وله إخوة وأخوات
~~وبنو أخ وبنو أخت: يوضع الثلث في جميع قرابته من هؤلاء، ومن ولد منهم بعد
~~موته لأقل من ستة أشهر؛ لأن الصلة يراد بها صلة الرحم، فكأنه نص عليه، ومن
~~ولد منهم لأقل من ستة أشهر علم أنه كان موجودا يوم موت الموصي، فيدخل في
~~الوصية.
# وذكر محمد - رحمه الله -
# PageV07P350
# في الزيادات إذا أوصى بثلث ماله لأختانه، ثم مات، فالأختان أزواج البنات،
~~والأخوات، والعمات، والخالات، فكل امرأة ذات رحم محرم من الموصي، فزوجها من
~~أختانه، وكل ذي رحم محرم من زوجها من ذكر، وأنثى، فهو أيضا من أختانه، ولا
~~يكون الأختان إلا أزواج ذوات الرحم المحرم، ومن كان من قبلهم من ذي الرحم
~~المحرم، ولا يكون من الأختان من كان من قبل نساء الموصي أي: زوجاته؛ لأن من
~~ينسب إلى الزوجة، فهو صهر، وليس بختن على ما نذكر إن شاء الله تعالى، وقول
~~محمد - رحمه الله - حجة في اللغة، وذكر محمد - رحمه الله - في الإملاء أيضا
~~إذا قال: قد أوصيت لأختاني، فأختانه أزواج كل ذات رحم محرم من الزوج، فإن
~~كانت له أخت، وبنت أخت، وخالة، ولكل واحدة منهن زوج، ولزوج كل واحدة منهن
~~أب، فكلهم جميعا أختان، والثلث بينهم بالسوية الذكر، والأنثى فيه سواء، أم
~~الزوج، وأختانه، وغير ذلك فيه سواء على ما بينا، فقد نص محمد - رحمه الله -
~~في موضعين على أن الأختان ما ذكر، وقول محمد حجة في اللغة.
# وقال في الإملاء: إذا قال: أوصيت بثلث مالي لأصهاري، فهو على كل ذي رحم
~~محرم من زوجته، وزوجة أبيه، وزوجة ابنه، وزوجة كل ms4763 ذي رحم محرم منه، فهؤلاء
~~كلهم أصهاره، ولا تدخل في ذلك الزوجة، ولا امرأة أبيه، ولا امرأة أخيه،
~~وقول محمد - رحمه الله - حجة في اللغة، والدليل أيضا على أن الأصهار من كان
~~من أهل الزوجة ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - لما أعتق صفية، وتزوجها
~~أعتق من ملك ذا رحم محرم منها إكراما لها» .
# وكانوا يسمون أصهاره - عليه الصلاة والسلام -.
# وقال في الإملاء: قال أبو حنيفة: - رضي الله عنه - إذا أوصى فقال: ثلث
~~مالي لجيراني، فهو لجيرانه الملاصقين لداره من السكان عبيدا كانوا أو
~~أحرارا نساء كانوا أو رجالا ذمة كانوا أو مسلمين بالسوية قربت الأبواب، أو
~~بعدت إذا كانوا ملاصقين للدار، وعندهما الثلث لهؤلاء الذين ذكرهم أبو حنيفة
~~- رضي الله عنه - ولغيرهم من الجيران من أهل المحلة ممن يضمهم مسجد، أو
~~جماعة واحدة، ودعوة واحدة، فهؤلاء جيرانه في كلام الناس.
# وقال في الزيادات عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - إذا أوصى لجيرانه،
~~فقياسه أن يكون للملاصقين، وقول أبي حنيفة - عليه الرحمة - ينبغي أن يكون
~~الثلث للسكان، وغيرهم ممن يسكن تلك الدور التي تجب لأجلها الشفعة، ومن كان
~~منهم له دار في تلك الدور، وليس بساكن فيها، فليس من جيرانه قال محمد -
~~رحمه الله -: فأما أنا، فأستحسن أن أجعل الوصية لجيرانه الملاصقين ممن يملك
~~الدور، وغيرهم ممن لا يملكها، ولمن يجمعه مسجد تلك المحلة التي فيها الموصي
~~من الملاصقين، وغيرهم من السكان ممن في تلك المحلة، وغيرهم سواء في الوصية
~~الأقربون، والأبعدون، والكافر، والمسلم، والصبي، والمرأة في ذلك سواء، وليس
~~للمماليك، والمدبرين، وأمهات الأولاد في ذلك شيء (وأما) المكاتبون، فهم في
~~الوصية إذا كانوا سكانا في المحلة (وجه) قولهما: إن اسم الجار كما يقع على
~~الملاصق يقع على المقابل، وغيره ممن يجمعهما مسجد واحد، فإن كل واحد منهما
~~يسمى جارا.
# وقال «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» (وروي) أن سيدنا عليا - رضي
~~الله عنه - فسر ذلك، فقال: هم الذين يجمعهم مسجد واحد؛ ولأن مقصود الموصي
~~من الوصية للجار هو ms4764 البر به، والإحسان إليه، وإنه لا يختص بالملاصق، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن الجوار المطلق ينصرف إلى الحقيقة، وهي الاتصال بين
~~الملكين بلا حائل بينهما هو حقيقة المجاورة، فأما مع الحائل، فلا يكون
~~مجاورا حقيقة، ولهذا وجبت الشفعة للملاصق لا للمقابل؛ لأنه ليس بجار حقيقة
~~(ومطلق) الاسم محمول على الحقيقة؛ ولأن الجيران الملاصقين هم الذين يكون
~~لبعضهم على بعض حقوق يلزم الوفاء بها حال حياتهم، فالظاهر أنه أراد بهذه
~~الوصية قضاء حق كان عليه، وإذا كان كذلك، فتنصرف الوصية إلى الجيران
~~الملاصقين إلا أنه لا بد من السكنى في الملك الملاصق لملك الموصي، فإذا وجد
~~ذلك صار كأنه جار له، فيستحق الوصية، والمذكور في الحديث جار المسجد، وجار
~~المسجد فسره علي - رضي الله تعالى عنه -، فإذا أوصى لموالي فلان، وهو أبو
~~فخذ أو قبيلة، أو لبني فلان، فإنه يصير كأنه قال: لموالي قبيلة فلان، ولبني
~~قبيلة فلان، ويريد به المنتسبين إليهم بالنسب، والمنتمين إليهم بالولاء هذا
~~هو المتعارف بين أهل اللسان، ومطلق الكلام ينصرف إليه، ويصير كالمنطوق بما
~~هو المتعارف عندهم، ولو قال: نص هذا ثبت المال للمنتسبين إلى هذه القبيلة،
~~والمنتمين إليهم بالولاء كان الجواب ما قلنا كذا ههنا، بخلاف ما إذا لم يكن
~~فلان أبا فخذ أو قبيلة
# PageV07P351
# فإن هناك لا عرف فعمل بحقيقة اللفظ، ولا يصار إلى المجاز إلا بالدليل
~~الظاهر، ولا يدخل فيه مولى الموالاة؛ لأن مولى العتاقة يتقدم عليه، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم، ثم لا خلاف في أنه إذا قال: ثلث مالي لموالي فلان أنه
~~يدخل في الوصية جميع من نجز عتاقه في صحته، وفي مرضه، وسواء كان أعتقه قبل
~~الوصية أو بعدها؛؛ لأن نفاذ الوصية متعلق بالموت، وكل من أعتقه في المرض أو
~~في الصحة بعد أن نجز إعتاقه صار مولى بعد الموت، فيستحق الوصية، فأما
~~المدبرون، وأمهات الأولاد، فهل يدخلون تحت هذه الوصية؟ (روي) عن أبي يوسف
~~أنهم يدخلون، وروي عنه رواية أخرى أنهم لا يدخلون، وهو قول محمد ذكره في
~~الجامع، وجه ms4765 الرواية الأولى أن تعلق نفوذ الوصية أوان الموت، وهم مواليه في
~~ذلك الوقت، فإنهم يستحقون الوصية (وجه) ظاهر الرواية أن أوان نفوذ الوصية،
~~وهو وقت الموت أوان عتقهم، فيعتقون في تلك الحالة، ثم يصيرون مواليه بعده،
~~والوصية تناولت من كان مولى عند موته، وهم في تلك الحالة ليسوا بمواليه،
~~فلا يدخلون في الوصية (ولو كان) قال ذلك بعد أن قال إن لم أضربك، فأنت حر،
~~فمات قبل أن يضربه عتق، ودخل في الوصية؛ لأنه عتق في آخر جزء من أجزاء
~~حياته لتحقق عدم الضرب منه في تلك الحالة، ووقوع اليأس عن حصوله من قبله،
~~فيصير مولى له، ثم يعتقه الموت، ثم تنفذ الوصية، فكان مولى وقت نفوذ
~~الوصية، ووجوبها، بخلاف المسألة الأولى، والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [الشرط الذي يرجع إلى الموصى به]
# (وأما) الذي يرجع إلى الموصى به، فأنواع منها أن يكون مالا، أو متعلقا
~~بالمال؛ لأن الوصية إيجاب الملك، أو إيجاب ما يتعلق بالملك من البيع،
~~والهبة، والصدقة، والإعتاق، ومحل الملك هو المال، فلا تصح الوصية بالميتة،
~~والدم من أحد، ولأحد؛ لأنهما ليس بمال في حق أحد، ولا بجلد الميتة قبل
~~الدباغ، وكل ما ليس بمال، وقد ذكرنا ذلك في كتاب البيوع.
# (ومنها) أن يكون المال متقوما، فلا تصح الوصية بمال غير متقوم كالخمر
~~فإنها، وإن كانت مالا حتى تورث لكنها غير متقومة في حق المسلم حتى لا تكون
~~مضمونة بالإتلاف، فلا تجوز الوصية من المسلم، وله بالخمر، ويجوز ذلك من
~~الذمي؛ لأنها مال متقوم في حقهم كالخل، وتجوز بالكلب المعلم؛ لأنه متقوم
~~عندنا ألا ترى أنه مضمون بالإتلاف، ويجوز بيعه، وهبته سواء كان المال عينا،
~~أو منفعة عند عامة العلماء حتى تجوز الوصية بالمنافع من خدمة العبد، وسكنى
~~الدار، وظهر الفرس.
# وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله - لا تجوز الوصية بالمنافع (وجه) قوله: أن
~~الوصية بالمنافع وصية بمال الوارث؛ لأن نفاذ الوصية عند الموت، وعند الموت
~~تحصل المنافع على ملك الورثة؛ لأن الرقبة ملكهم، وملك المنافع تابع لملك ms4766
~~الرقبة، فكانت المنافع ملكهم؛ لأن الرقبة ملكهم، فكانت الوصية بالمنافع
~~وصية من مال الوارث، فلا تصح؛ ولأن الوصية بالمنافع في معنى الإعارة إذ
~~الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض، والوصية بالمنفعة كذلك، والعارية تبطل
~~بموت المعير، فالموت لما أثر في بطلان العقد على المنفعة بعد صحته، فلأن
~~يمنع من الصحة أولى؛ لأن المنع أسهل من الرفع.
# (ولنا) أنه لما ملك تملك حال حياته بعقد الإجارة، والإعارة، فلأن يملك
~~بعقد الوصية أولى؛ لأنه أوسع العقود ألا ترى أنها تحتمل ما لا يحتمله سائر
~~العقود من عدم المحل، والحظر، والجهالة، ثم لما جاز تمليكها ببعض العقود،
~~فلأن يجوز بهذا العقد أولى، والله سبحانه وتعالى الموفق للصواب (وأما) قوله
~~إن الوصية وقعت بمال الوارث، فممنوع، وقوله: ملك الرقبة عند موت الموصي
~~مسلم لكن ملك المنفعة يتبع ملك الرقبة إذا أفرد المنفعة بالتمليك وإذا لم
~~يفرد الأول ممنوع والثاني مسلم وهنا أفرد بالتمليك فلا يتبع ملك الرقبة
~~وهذا لأن الموصي إذا أفرد ملك المنفعة بالوصية، فقد جعله مقصودا بالتمليك،
~~وله هذه الولاية، فلا يبقى تبعا لملك الذات بل يصير مقصودا بنفسه، بخلاف
~~الإعارة؛ لأن المعير، وإن جعل ملك المنفعة مقصودا بالتمليك لكن في الحال لا
~~بعد الموت؛ لأنه إنما يعار الشيء للانتفاع في حال الحياة عادة لا بعد
~~الموت، فينتفي العقد بالموت.
# وأما الوصية، فتمليك بعد الموت، فكان قصده تمليكه المنفعة بعد الموت،
~~فكانت المنافع مقصودة بالتمليك بعد الموت، فهو الفرق، ونظيره من وكل وكيلا
~~في حال حياته، فمات الموكل ينعزل الوكيل، ولو أضاف الوكالة إلى ما بعد
~~موته؛ جاز حتى يكون وصيا بعد موته، وسواء كانت الوصية بالمنافع مؤقتة بوقت
~~من سنة أو شهر، أو كانت مطلقة عن التوقيت؛ لأن الوصية بالمنافع في معنى
~~الإعارة؛ لأنها تمليك المنفعة بغير عوض، ثم الإعارة تصح مؤقتة، ومطلقة عن
~~الوقت.
# وكذا الوصية غير أنها إذا كانت
# PageV07P352
# مطلقة، فللموصى له أن ينتفع بالعين ما عاش، وإذا كانت مؤقتة بوقت، فله أن
~~ينتفع به إلى ذلك الوقت، وإذا جازت ms4767 الوصية بالمنافع يعتبر فيها خروج العين
~~التي أوصى بمنفعتها من الثلث، ولا يضم إليها قيمة، وإن كان الموصى به هو
~~المنفعة، والعين ملك لم يزل عنه؛؛ لأن الموصي بوصيته بالمنافع منع العين عن
~~الوارث، وحبسها عنه لفوات المقصود من العين، وهو الانتفاع بها، فصارت
~~ممنوعة عن الوارث محبوسة عنه، والموصي لا يملك منع ما زاد عن الثلث على
~~الوارث، فاعتبر خروج العين من ثلث المال (ولهذا) لو أجل المريض مرض الموت
~~دينا معجلا له لا يصح إلا في الثلث، وإن كان التأجيل لا يتضمن إبطال ملك
~~الدين لكن لما كان فيه منع الوارث عن الدين قبل حلول الأجل لم يصح إلا في
~~قدر الثلث كذا ههنا، وإذا كان المعتبر خروج العين من الثلث، فإن خرجت من
~~الثلث؛ جازت الوصية في جميع المنافع، فللموصى له أن ينتفع بها، فيستخدم
~~العبد، ويسكن الدار ما عاش إن كانت الوصية مطلقة عن الوقت، فإذا مات الموصى
~~له بالمنفعة انتقلت إلى ملك صاحب العين؛ لأن الوصية بالمنفعة قد بطلت بموت
~~الموصى له؛ لأنها تمليك المنفعة بغير عوض كالإعارة، فتبطل بموت المالك إياه
~~كما تبطل الإعارة بموت المستعير على أن المنافع بانفرادها لا تحتمل الإرث،
~~وإن كان تملكها بعوض على أصل أصحابنا - رضي الله عنهم - كإجارة فلان لا
~~يحتمل فيما هو تمليك بغير عوض أولى، بخلاف ما إذا أوصى بغلة داره، أو ثمرة
~~نخله، فمات الموصى له، وفي النخل ثمر.
# وكان وجب بما استغل الدار آخر أن ذلك يكون لورثة الموصى له؛ لأن ذلك عين
~~ملكها الموصى له، وتركه بالموت، فيصير ميراثا لورثته، وفي المنفعة لا حتى
~~أن ما يحصل بعد موته لا يكون لورثته بل لورثة الموصي؛ لأنه لم يملكه الموصى
~~له، فلا يورث، وإن كانت العين لا تخرج من ثلث ماله؛ جازت الوصية في المنافع
~~في قدر ما تخرج العين من ثلث ماله بأن لم يكن له مال آخر سوى العين من
~~العبد، والدار، تقسم المنفعة بين الموصى له، وبين الورثة أثلاثا ثلثها
~~للموصى ms4768 له، وثلثاها للورثة، فيستخدم الموصى له العبد يوما، والورثة يومين،
~~وفي الدار يسكن الموصى له ثلثها، والورثة ثلثيها ما دام الموصى له حيا،
~~فإذا مات ترد المنفعة إلى الورثة، وحكى أبو يوسف عن ابن أبي ليلى - رحمهما
~~الله - أنه إذا أوصى بسكنى داره لرجل، وليس له مال غيرها، ولم تجز الورثة
~~إن الوصية باطلة؛ لأن الوصية لم تصح في الثلثين، والشيوع شائع في الثلثين،
~~والشيوع يؤثر في المنافع كما في الإجارة (وهذا) لا يتفرع على أصل ابن أبي
~~ليلى؛ لأن الوصية بالمنافع باطلة على أصله، فتبقى السكنى كلها على ملك
~~الورثة، فلا يتحقق الشيوع، ولو أراد الورثة بيع الثلثين، أو القسمة ليس لهم
~~ذلك (عند) أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لهم ذلك (وجه) قول أبي يوسف إن الملك
~~مطلق للتصرف في الأصل، وإنما الامتناع لتعلق حق الغير به، وحق الغير ههنا
~~تعلق بالثلث لا بالثلثين؛ لأن الوصية تعلقت بالثلث لا غير، فخلا ثلثا الدار
~~عن تعلق حق الغير بها، فكان لهم ولاية البيع، والقسمة.
# وكذا الحاجة دعت إلى القسمة لتكميل المنفعة، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه
~~- أن حق الموصى له بالمنفعة متعلق بمنافع كل الدار على الشيوع، وذلك بمنع
~~جواز البيع كما في الإجارة، فإن رقبة المستأجر ملك المؤجر لكن لما تعلق بها
~~حق المستأجر منع جواز البيع، ونفاذه بدون إجازة المستأجر كذا ههنا.
# وكذا في القسمة إبطال حق الموصى له هذا إذا كانت الوصية بالمنافع مطلقة
~~عن الوقت، فإن كانت مؤقتة، فإن كانت العين تخرج من ثلث ماله؛ فإن الموصى له
~~ينتفع بها إلى الوقت المذكور، فإن كان المذكور سنة غير معينة، فينتفع بها
~~الموصى له سنة كاملة، ثم يعود بعد ذلك إلى الورثة، وإن كانت لا تخرج من ثلث
~~ماله فبقدر ما يخرج، وإن لم يكن له مال آخر كانت المنفعة بين الموصى له،
~~وبين الورثة أثلاثا يخدم العبد يوما للموصى له، ويومين للورثة، فيستوفي
~~الموصى له خدمة السنة في ثلاث سنين، وإن كانت العين الموصى بمنفعتها دارا ms4769
~~يسكن الموصى له ثلثها، والورثة ثلثيها يهايئان مكانا؛ لأن التهايؤ بالمكان
~~في الدار ممكن، وفي العبد لا يمكن لاستحالة خدمة العبد بثلثه لأحدهما،
~~وبثلثيه للآخر، فمست الضرورة إلى المهايئات زمانا، وإن كان المذكور من
~~الوقت سنة بعينها بأن قال: سنة كذا، أو شهر كذا، فإن كان الموصى به خدمة
~~العبد، فإن كان العبد يخرج من الثلث ينتفع بها تلك السنة أو الشهر، وإن لم
~~يكن له مال آخر، ففي العبد ينتفع به الورثة يومين
# PageV07P353
# والموصى له يوما، وفي الدار يسكن الموصى له ثلثها، والورثة ثلثيها على
~~طريق المهايأة، فإذا مضت تلك السنة، أو ذلك الشهر على هذا الحساب يحصل
~~للموصى له منفعة السنة أو الشهر، ولو أراد أن يكمل ذلك من سنة أخرى، أو من
~~شهر آخر ليس له ذلك؛ لأن الوصية أضيفت إلى تلك السنة، أو ذلك الشهر لا إلى
~~غيرهما.
# ولو عين الشهر الذي هو فيه أو السنة التي هو فيها بأن قال: هذا الشهر، أو
~~هذه السنة ينظر إن مات بعد مضي ذلك الشهر، أو تلك السنة بطلت وصيته؛ لأن
~~الوصية نفاذها عند موته، وقد مضى ذلك الشهر، أو تلك السنة قبل موته فبطلت
~~الوصية، وإن مات قبل أن يمضي ذلك الشهر، أو السنة، فإن كانت العين تخرج من
~~الثلث ينتفع بها فما بقي من الشهر، أو السنة، وإن كانت لا تخرج، وليس له
~~مال آخر ففي العبد ينتفع بها الموصى له يوما، والورثة يومين إلى أن يمضي
~~ذلك الشهر، أو السنة، وفي الدار يسكناها أثلاثا على طريق المهايأة على ما
~~بينا، ولو أوصى بخدمة عبده لإنسان، وبرقبته لآخر، أو بسكنى داره لإنسان،
~~وبرقبتها لآخر، والرقبة تخرج من الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة، والخدمة كلها
~~لصاحب الخدمة؛ لأن المنفعة لما احتملت الإفراد من الرقبة بالوصية حتى لا
~~تملك الورثة الرقبة، والموصى له المنفعة، فيستوي فيها الإفراد باستيفاء
~~الرقبة لنفسه، وتمليكها من غيره، فيكون أحدهما موصى له بالرقبة، والآخر
~~بالمنفعة، فإذا مات الموصى ملك صاحب الرقبة الرقبة، وصاحب المنفعة ms4770 المنفعة،
~~وكذلك إذا أوصى برقبة شجرة أو بستان لإنسان، وبثمرته لآخر، أو برقبة أرض
~~لرجل، وبغلتها لآخر، أو بأمة لرجل، وبما في بطنها لآخر؛ لأن الثمر، والغلة،
~~والحمل كل واحد منها يحتمل الإفراد بالوصية، فلا فرق بين أن يستبقي الأصل
~~لنفسه، وبين أن يملكه من غيره على ما ذكرنا في الوصية بالمنفعة
# وسواء كان الموصى به موجودا وقت كلام الوصية، أو لم يكن موجودا عنده،
~~فالوصية جائزة إلا إذا كان في كلام الموصي ما يقتضي الوجود للحال، فتصح
~~الوصية بثلث ماله، ولا مال له عند كلام الوصية.
# وكذا تصح الوصية بغلة بستانه، أو بغلة أرضه، أو بغلة أشجاره أو بغلة
~~عبده، أو بسكنى داره، أو بخدمة عبده، وتصح الوصية بما في بطن جاريته، أو
~~دابته، وبالصوف على ظهر غنمه،، وباللبن في ضرعها، وثمرة بستانه، وثمرة
~~أشجاره، وإن لم يكن شيء من ذلك موجودا للحال.
### | [وجود الموصى به عند موت الموصي هل هو شرط بقاء الوصية]
# (وأما) وجوده عند موت الموصي، فهل هو شرط بقاء الوصية على الصحة؟ (فأما)
~~في الثلث، والعين المشار إليها فشرط، حتى لو أوصى بثلث ماله، وله مال عند
~~كلام الوصية، ثم هلك، ثم مات الموصى بطلت الوصية.
# وكذلك الوصية بما في البطن، والضرع، وبما على الظهر من الصوف، واللبن،
~~والولد، حتى لو مات الموصى بطلت الوصية إذا لم يكن ذلك موجودا وقت موته.
# وأما في الوصية بالثمرة فليس بشرط استحسانا، والقياس أن يكون شرطا، ولا
~~يشترط ذلك في الوصية بغلة الدار، والعبد، والحاصل أن جنس هذه الوصايا على
~~أقسام بعضها يقع على الموجود وقت موت الموصي، والذي يوجد بعد موته سواء ذكر
~~الموصي في وصيته الأبد، أو لم يذكر، وهو الوصية بالغلة، وسكنى الدار، وخدمة
~~العبد، وبعضها يقع على الموجود قبل الموت، ولا يقع على ما يحدث بعد موته
~~سواء ذكر الأبد أو لم يذكر، وهو الوصية بما في البطن، والضرع، وبما على
~~الظهر، فإن كان في بطنها، ولد، وفي ضرعها لبن، وعلى ظهرها صوف وقت ms4771 موت
~~الموصي فالوصية جائزة، وإلا فلا، وفي بعضها إن ذكر لفظ الأبد يقع على
~~الموجود، والحادث، وإن لم يذكر، فإن كان موجودا وقت موت الموصي يقع على
~~الموجود، ولا يقع على الحادث، وإن لم يكن موجودا فالقياس أن تبطل الوصية
~~كما في الصوف، والولد، واللبن، وفي الاستحسان لا تبطل، وتقع على ما يحدث
~~كما لو ذكر الأبد، وهذه الوصية بثمرة البستان.
# والشجر إنما كان كذلك؛ لأن الوصية إنما تجوز فيما يجري فيه الإرث، أو
~~فيما يدخل تحت عقد من العقود في حالة الحياة، والحادث من الولد، وأخواته لا
~~يجري فيه الإرث، ولا يدخل تحت عقد من العقود فلا يدخل تحت الوصية، بخلاف
~~الغلة فإن له نظيرا في العقود، وهو عقد المعاملة، والإجارة،.
# وكذلك سكنى الدار، وخدمة العبد يدخلان تحت عقد الإجارة، والإعارة فكان
~~لهما نظير في العقود.
# وأما الوصية بثمرة البستان، والشجر فلا شك أنها تقع عن الموجود وقت موت
~~الموصي، والحادث بعد موته إن ذكر الأبد؛ لأن اسم الثمرة يقع على الموجود،
~~والحادث، والحادث منها يحتمل الدخول تحت بعض العقود، وهو عقد المعاملة،
~~والوقف، فإذا ذكر الأبد يتناوله، وإن لم يذكر الأبد، فإن كان وقت موت
# PageV07P354
# الموصي ثمرة موجودة دخلت تحت الوصية، ولا يدخل ما يحدث بعد الموت، وإن لم
~~يكن فالقياس أن لا يتناول ما يحدث، وتبطل الوصية، وفي الاستحسان يتناوله،
~~ولا تبطل الوصية.
# (وجه) القياس أن الثمرة بمنزلة الولد، والصوف، واللبن، والوصية بشيء من
~~ذلك لا يتناول الحادث كذا الثمرة.
# (وجه) الاستحسان أن الاسم يحتمل الحادث، وفي حمل الوصية عليه تصحيح
~~العقد، ويمكن تصحيحه؛ لأن له نظيرا من العقود، وهو الوقف، والمعاملة، ولهذا
~~لو نص على الأبد يتناوله، بخلاف الولد، والصوف، واللبن؛ لأنه عقد ما لا
~~يحتمله فلم يكن ممكن التصحيح، ولهذا لو نص على الأبد لا يتناول الحادث،
~~وههنا بخلافه، ولو أوصى لرجل ببستانه يوم يموت، وليس له يوم أوصى بستان، ثم
~~اشترى بستانا، ثم مات فالوصية جائزة؛ لأن الوصية بالمال إيجاب الملك عند
~~الموت فيراعى ms4772 وجود الموصى به وقت الموت.
# ألا ترى أنه لو أوصى له بعين البستان، وليس في ملكه البستان يوم الوصية،
~~ثم ملكه، ثم مات صحت الوصية، ولو قال: أوصيت لفلان بغلة بستاني، ولا بستان
~~له فاشترى بعد ذلك ذلك ومات ذكر الكرخي - عليه الرحمة - أن الوصية جائزة،
~~وذكر في الأصل أنها غير جائزة.
# (وجه) رواية الأصل أن قوله بستاني يقتضي وجود البستان للحال، فإذا لم
~~يوجد لم يصح.
# (والصحيح) ما ذكره الكرخي؛ لأن الوصية إيجاب الملك بعد الموت فيستدعي
~~وجود الموصى به عند الموت لا وقت كلام الوصية، ولو أوصى لرجل بثلث غنمه
~~فهلكت الغنم قبل موته، أو لم يكن له غنم من الأصل فمات ولا غنم له فالوصية
~~باطلة.
# وكذلك العروض كلها؛ لأن الوصية تمليك عند الموت، ولا غنم له عند الموت،
~~فإن لم يكن له غنم وقت كلام الوصية، ثم استفاد بعد ذلك ذكر في الأصل أن
~~الوصية باطلة؛ لأن قوله غنمي يقتضي غنما موجودة وقت الوصية كما قلنا في
~~البستان.
# وعلى رواية الكرخي - رحمه الله - ينبغي أن يجوز لما ذكرنا في البستان.
# وكذلك لو قال أوصيت له بشاة من غنمي، أو بقفيز من حنطتي، ثم مات وليس له
~~غنم ولا حنطة فالوصية باطلة لما قلنا، ولو لم يكن له غنم، ولا حنطة ثم
~~استفاد بعد ذلك ثم مات، فهو على الروايتين اللتين ذكرناهما، وبمثله لو قال:
~~شاة من مالي أو قفيز حنطة من مالي، وليس له غنم، ولا حنطة فالوصية جائزة،
~~ويعطى قيمة الشاة؛ لأنه لما أضاف إلى المال، وعين الشاة لا توجد في المال
~~علم أنه أراد به قدر مالية الشاة، وهي قيمتها، ولو أوصى بشاة، ولم يقل من
~~غنمي، ولا من مالي فمات وليس له غنم لم يذكر هذا الفصل في الكتاب، واختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم: لا تصح الوصية؛ لأن الشاة اسم للصورة.
# والمعنى جميعا إلا أنا حملنا هذا الاسم على المعنى في الفصل الأول بقرينة
~~الإضافة إلى المال، ولم توجد ههنا.
# وقال بعضهم: يصح؛ ms4773 لأن الشاة إذا لم تكن موجودة في ماله فالظاهر أنه أراد
~~به مالية الشاة تصحيحا لتصرفه فيعطى قيمة شاة، وقد ذكر في السير الكبير
~~مسألة تؤيد هذا القول، وهي أن الإمام إذا نفل سرية فقال: من قتل قتيلا فله
~~جارية من السبايا.
# فإن كان في السبي جارية يعطى من قتل قتيلا، وإن لم يكن في السبي جارية لا
~~يعطى شيئا، ولو قال: من قتل قتيلا فله جارية، ولم يقل من السبي فإنه يعطى
~~من قتل قتيلا قدر مالية الجارية كذا ههنا.
# ولا تجوز الوصية بسكنى داره، أو خدمة عبده أو ظهر فرسه للمساكين في قول
~~أبي حنيفة - عليه الرحمة -، ولا بد من أن يكون ذلك لإنسان معلوم.
# وعندهما - رحمهما الله - تجوز الوصية بذلك كله للمساكين، كذا ذكر الكرخي
~~في مختصره، وذكر في الأصل، والوصية بسكنى الدار، وخدمة العبد أنها لا تجوز،
~~ولم يذكر فيها الاختلاف، وإنما ذكره في الوصية بظهر الفرس.
# (وجه) قولهما أن الوصية للمساكين وصية بطريق الصدقة، والصدقة إخراج المال
~~إلى الله سبحانه وتعالى، والله عز وجل واحد معلوم، ولهذا جازت الوصية بسائر
~~الأعيان للمساكين فكذا بالمنافع،، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الموصى
~~له بالخدمة.
# والركوب، والسكنى تلزمه النفقة على العبد، والفرس، والدار؛ لأنه لا يمكنه
~~الانتفاع إلا بعد بقاء الدين، ولا يبقى عادة بدون النفقة فبعد ذلك لا يخلو
~~إما أن تلزمه النفقة أو لا، فإن لم تلزمه النفقة لا يمكن تنفيذ هذه الوصية؛
~~لأنه لا يمكن إيجابها على الورثة؛ لأن المؤنة لا تجب إلا على من له
~~المنفعة، والمنفعة للموصى له لا للورثة، ولا يمكن الاستغلال بأن يستغل
~~فينفق عليه من الغلة؛ لأن الوصية لم تقع بالغلة؛ ولأن الاستغلال يقع تبديلا
~~للوصية، وأنه لا يجوز فتعذر تنفيذ هذه الوصية، وإن لزمه النفقة فكان هذا
~~معاوضة معنى
# PageV07P355
# لا وصية، ولا صدقة.
# والجهالة تمنع صحة المعاوضة، وهذا المعنى لا يوجد في الأعيان، وفي الوصية
~~لرجل بعينه، وقيل: إن الوصية بظهر فرسه للمساكين، أو في سبيل الله تبارك ms4774
~~وتعالى فريعة مسألة الوقف، أن عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لو جعل فرسه
~~للمساكين وقفا في حال الحياة لا يجوز، ولا تجوز الوصية به بعد الوفاة.
# وعندهما لو جعله وقفا في حال حياته جاز فكذا إذا أوصى بعد وفاته، وسواء
~~كان الموصى به معلوما، أو مجهولا فالوصية جائزة؛ لأن هذه جهالة تمكن
~~إزالتها من جهة الموصي ما دام حيا، ومن جهة ورثته بعد موته فأشبهت جهالة
~~المقر به في حال الإقرار، وإنها لا تمنع صحة الإقرار، بخلاف جهالة المقر له
~~تمنع صحة الإقرار كذا جهالة الموصى له تمنع صحة الوصية أيضا.
# وعلى هذا مسائل: بعضها يرجع إلى.
# بيان قدر ما يستحقه الموصى له من الوصايا التي فيها ضرب إبهام، وبعضها
~~يرجع إلى بيان استخراج القدر المستحق من الوصية المجهول بالحساب، وهي
~~المسائل الحسابية، وبيان هذه الجملة في مسائل منها ما إذا أوصى لرجل بجزء
~~من ماله أو بنصيب من ماله أو بطائفة من ماله أو ببعض أو بشقص من ماله، فإن
~~بين في حياته شيئا، وإلا أعطاه الورثة بعد موته ما شاءوا؛ لأن هذه الألفاظ
~~تحتمل القليل، والكثير، فيصح البيان فيه مادام حيا، ومن ورثته إذا مات؛
~~لأنهم قائمون مقامه لو أوصى بألف إلا شيئا، أو إلا قليلا، أو إلا يسيرا، أو
~~زهاء ألف، أو جل هذه الألف، أو عظم هذا الألف، وذلك يخرج من الثلث فله
~~النصف من ذلك، وزيادة.
# وما زاد على النصف فهو إلى الورثة يعطون منه ما شاءوا؛ لأن القليل،
~~والكثير، واليسير من أسماء المقابلة فلا يكون قليلا إلا، وبمقابلته أكثر
~~منه، فيقتضي وجود الأكثر، وهو النصف، وزيادة عليه، وتلك الزيادة مجهولة
~~فيعطيه الورثة من الزيادة ما شاءوا.
# والشيء في مثل هذا الموضع يراد به اليسير، وقوله: جل هذه الألف، وعامة
~~هذه الألف، وعظم هذه الألف عبارات عن أكثر الألف، وهو الزيادة على النصف،
~~وزهاء ألف عبارة عن القريب من الألف، وأكثر الألف قريب من الألف، ولو أوصى
~~له بسهم من ماله فله مثل أخس ms4775 الأنصباء يزاد على الفريضة ما لم يزد على
~~السدس عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -.
# وعندهما - رحمهما الله - ما لم يزد على الثلث كذا ذكر في الأصل، وذكر في
~~الجامع الصغير له مثل نصيب أحد الورثة، ولا يزاد على السدس عند أبي حنيفة،
~~وعندهما لا يزاد على الثلث، فعلى رواية الأصل يجوز النقصان عن السدس عنده،
~~وعلى رواية الجامع الصغير لا يجوز، وبيان هذه الجملة إذا مات الموصي، وترك
~~زوجة، وابنا، فللموصى له على رواية الأصل أخس سهام الورثة، وهو الثمن،
~~ويزاد على ثمانية أسهم سهم آخر فيصير تسعة فيعطى تسعة المال، وعلى رواية
~~الجامع الصغير يعطى السدس؛ لأنه أخس سهام الورثة.
# ولو ترك زوجة، وأخا لأب، وأم، أو لأب فللموصى له السدس عنده؛ لأن أخس
~~سهام الورثة الربع ههنا، وهو لا يجوز الزيادة على السدس، وعندهما له الربع؛
~~لأنه أقل سهام الورثة، وأنه أقل من الثلث فزاد على أربعة مثل ربعها، وذلك
~~سهم، وهو خمس المال.
# وكذلك لو ماتت امرأة، وتركت زوجا، وابنا، ولو ترك ابنين فله السدس عنده،
~~وعندهما له ثلث جميع المال.
# وكذلك إن ترك ثلاث بنين، فإن ترك خمسة بنين فله سدس جميع المال عنده،
~~وعندهما يجعل المال على ثلاثة أسهم، ثم يزاد عليه سهم فيعطى أربعة إذا، وإن
~~أقر بسهم من داره لإنسان فله السدس عنده، وعندهما البيان إلى المقر.
# وكذلك إذا أعتق سهما من عبده يعتق سدسه عنده لا غير، وعندهما يعتق كله؛
~~لأن العتق يتجزأ عنده، وعندهما لا يتجزأ.
# (وجه) قولهما أن السهم اسم لنصيب مطلق ليس له حد مقدر بل يقع على القليل،
~~والكثير كاسم الجزء إلا أنه لا يسمى سهما إلا بعد القسمة فيقدر بواحد من
~~أنصباء الورثة، والأقل متيقن فيقدر به إلا إذا كان يزيد ذلك على الثلث
~~فيزاد إلى الثلث؛ لأن الوصية لا جواز لها بأكثر من الثلث من غير إجازة
~~الورثة،، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - (ما روي) عن ابن مسعود - رضي الله
~~عنه - أنه سئل عن رجل ms4776 أوصى بسهم من ماله فقال له السدس.
# (والظاهر) أن الصحابة - رضي الله عنهم - بلغتهم فتواه، ولم ينقل أنه أنكر
~~عليه أحد فيكون إجماعا.
# وروي عن إياس بن معاوية - رضي الله عنه - أنه قال: السهم في كلام العرب
~~السدس إلا أنه يستعمل أيضا في أحد سهام الورثة، والأقل متيقن به فيصرف
~~إليه، فإن كان أقل منه لا يبلغ به السدس؛ لأنه يحتمل أنه أراد به السدس،
~~ويحتمل أنه أراد به مطلق سهم من سهام الورثة، فلا يزاد على أقل سهامهم
~~بالشك
# PageV07P356
# والاحتمال.
# ولو أوصى له بمائة دينار إلا درهم، أو بكر حنطة إلا درهم أو إلا محتوم
~~شعير جائز، وهو كما قال، وكذلك لو قال: داري هذه، أو عبدي هذا إلا مائة
~~درهم جاز عن الثلث، وبطل عنه قيمة مائة درهم، وهذا قول أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله -: الاستثناء باطل، ولقب المسألة أن استثناء
~~المقدر من المقدر في الجنس، وخلاف الجنس بعد إن كان الاستثناء مقدرا بعد إن
~~كان من المكيلات، أو الموزونات، أو العدديات المتقاربة صحيح عندهما، وعنده
~~لا يصح إلا في الجنس، وهي من مسائل كتاب الإقرار.
# ولو قال: أوصيت لفلان ما بين العشرة والعشرين، أو ما بين العشرة إلى
~~العشرين، أو من العشرة إلى عشرين فهو سواء، وله تسعة عشر درهما.
# وكذلك لو قال: ما بين المائة، والمائتين، أو ما بين المائة إلى المائتين،
~~أو من المائة إلى المائتين، فله مائة وتسعة وتسعون درهما، وهذا قول أبي
~~حنيفة، وعندهما له في الأول عشرون، وفي الثاني مائتان، وعند زفر له ثمانية
~~عشر في الأول، ومائة وثمانية وتسعون في الثاني، وأصل المسألة أن الغايتين
~~يدخلان عندهما، وعند زفر - رحمه الله - لا يدخلان، وعند أبي حنيفة - عليه
~~الرحمة - تدخل الأولى دون الثانية،، والمسألة مرت في كتاب الطلاق.
# ولو أوصى لفلان بعشرة دراهم في عشرة ونوى الضرب والحساب فله عشرة دراهم
~~عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر له مائة درهم،، وقد ذكرنا المسألة في كتاب
~~الطلاق، وبمثله لو ms4777 أوصى لفلان بعشرة أذرع في عشرة أذرع من داره فله مائة
~~ذراع مكسرة.
# (ووجه) الفرق بين المسألتين على أصل أصحابنا الثلاثة أن الضرب يراد به
~~تكسير الأجزاء فيما يحتمل المساحة في الطول، والعرض، وذلك يوجد في الدار،
~~والدراهم موزونة، وليس لها طول، ولا عرض، فلا يراد بالضرب فيها تكسير
~~أجزائها، ومعنى قوله: المكسرة، أي: المكسرة في المساحة، وهو أن يكون طولها
~~عشرة أذرع، وعرضها عشرة.
# ولو أوصى له بثوب سبعة في أربعة فله كما قال، وهو ثوب طوله سبعة أذرع،
~~وعرضه أربعة أذرع؛ لأن مفهوم هذا اللفظ في الثوب هذا فينصرف اللفظ إليه.
# ولو قال: عبدي هذا وهذا لفلان وصية وهما يخرجان من الثلث كان للورثة أن
~~يعطوه أيهما شاءوا؛ لما ذكرنا أن الوارث يقوم مقام المورث في جهالة يمكن
~~إزالتها، ولو كان المورث حيا كان البيان إليه فإذا مات قام الوارث مقامه،
~~والفقه في ذلك أن الوصية تمليك بعد الموت، والورثة تقوم مقامه في التمليك،
~~بخلاف ما إذا قال: عبدي هذا، أو هذا حر أن البيان إليه لا إلى الورثة،
~~وينقسم العتق عليهما؛؛ لأن ذلك ليس بتمليك بل هو إتلاف الملك، وقد انقسم
~~ذلك عليهما إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فلا يحتمل البيان من جهة الوارث.
# ولو أوصى له بحنطة في جوالق فله الحنطة دون الجوالق؛ لأن الموصى به
~~الحنطة دون الجوالق، والجوالق ليس من توابع الحنطة ألا يرى لو باع الحنطة
~~في الجوالق لا يدخل فيه الجوالق، وبيع الحنطة مع الجوالق ليس بمعتاد فلا
~~يدخل في الوصية، ولو أوصى له بهذا الجراب الهروي فله الجراب، وما فيه؛ لأن
~~الجراب يعد تابعا لما فيه عادة حتى يدخل في البيع فكذا في الوصية.
# وكذا لو أوصى له بهذا الدن من الخل فله الدن، والخل.
# وكذا لو أوصى بقوصرة تمر فله القوصرة، وما فيها؛ لأن الدن يعد تابعا
~~للخل، والقوصرة للتمر، ولهذا يدخل ذلك في عقد البيع كذا في الوصية، ولو
~~أوصى له بالسيف فله السيف بجفنه، وحمائله (وقال) أبو ms4778 يوسف: له النصل دون
~~الجفن، والحمائل، فأصل أبي يوسف في هذا الباب أنه يعتبر الاتصال، والانفصال
~~فما كان متصلا به يدخل، وما كان منفصلا عنه لا يدخل، والجفن، والحمائل
~~منفصلان عن السيف فلا يدخلان تحت الوصية به.
# ولهذا لو أوصى بدار لا يدخل ما فيها من المتاع كذا هذا، والمعتبر على
~~ظاهر الرواية التبعية، والأصالة في العرف، والعادة، والجفن، والحمائل يعدان
~~تابعان للسيف عرفا، وعادة.
# ألا ترى أنهما يدخلان في البيع كذا في الوصية، ولو أوصى له بسرج فله
~~السرج، وتوابعه من اللبد، والرفادة، والطفر، والركابات، واللبب في ظاهر
~~الرواية؛ لأنه لا ينتفع بالسرج إلا بهذه الأشياء فكانت من توابعه فتدخل في
~~الوصية به.
# وقال أبو يوسف: له الدفتان، والركابان، واللبب، ولا يكون له اللبد، ولا
~~الرفادة، ولا الطفر؛ لأنها منفصلة عن السرج، ولو أوصى له بمصحف، وله غلاف
~~فله المصحف دون الغلاف في قول أبي يوسف، وهو قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنهما - كذا ذكر القدوري عليه الرحمة.
# وقال زفر - رحمه الله -: له المصحف، والغلاف أما على أصل أبي يوسف؛ فلأن
~~الغلاف منفصل
# PageV07P357
# عن المصحف فلا يدخل في الوصية من غير تسمية،، وأبو حنيفة - رحمه الله -
~~يقول ليس بتابع للمصحف بدليل أنه لا يكره للجنب، والمحدث مس المصحف بغلافه
~~فلا يدخل، وزفر يقول: هو تابع للمصحف فيدخل في الوصية، ولو أوصى بميزان قال
~~أبو يوسف: له الكفتان، والعمود الذي فيه الكفتان، واللسان، وليس له
~~الطرازدان، والصنجات (وأما) الشاهين فله الكفتان، والعمود، وليس له
~~الصنجات، والتخت.
# (وقال) زفر: إذا أوصى بميزان فله الطرازدان، والصنجات، والكفتان، وإن
~~أوصى له بشاهين فله التخت والصنجات (1) فأبو يوسف مر على أصله أن الصنجة
~~والطرازدان شيئان منفصلان فلا يدخلان في الوصية إلا بالتسمية،، وزفر يجعل
~~ذلك من توابع الميزان لما أن الانتفاع لا يكون إلا بالجميع فصار كتوابع
~~السرج، ولو أوصى له بالقبان والفرسطون فله العمود، والحديد، والرمانة،
~~والكفة التي يوضع فيها المتاع في قولهم جميعا؛ لأن اسم القبان يشمل هذه
~~الجملة فيستوى فيها الاتصال، ms4779 والانفصال، ولو أوصى له بقبة فله عيدان القبة
~~دون كسوتها؛ لأن القبة اسم للخشب لا للثياب، وإنما الثياب اسم للزينة ألا
~~ترى أنه يقال: كسوة القبة، والشيء لا يضاف إلى نفسه هو الأصل.
# وكذا الكسوة منفصلة منها على أصل من يعتبر الاتصال.
# ولو أوصى بقبة تركية، وهي ما يقال لها بالعجمية: خركاه فله القبة مع
~~الكسوة، وهي اللبود؛ لأنه لا يقال لها قبة تركية إلا بلبودها، بخلاف القبة
~~البلدية، ويعتبر في ذلك العرف، والعادة، ويختلف الجواب باختلاف العرف،
~~والعادة، ولو أوصى له بحجلة فله الكسوة دون العيدان؛ لأنها اسم للكسوة في
~~العرف.
# ولو أوصى بسلة زعفران فله الزعفران دون السلة هكذا ذكر في الأصل، وذكر
~~القدوري - رحمه الله - أن محمدا إنما أجاب فيه على عادة زمانه؛ لأن في ذلك
~~الوقت كان لا تباع السلة مع الزعفران بل كانت تفرد عنه في البيع.
# وأما الآن في العادة أن الزعفران يباع بظروفه فيدخل في الوصية، والتعويل
~~في الباب على العرف، والعادة، ولو أوصى له بهذا العسل وهو في زق فله العسل
~~دون الزق.
# وكذلك السمن، والزيت، وما أشبه ذلك؛ لأنه أوصى له بالعسل لا بالزق،
~~والعسل يباع بدون ظرفه عادة فلا يتبعه في الوصية، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# ولو أوصى بنصيب ابنه أو ابنته لإنسان، فإن كان له ابن أو ابنة لم يصح؛
~~لأن نصيب ابنه أو ابنته ثابت بنص قاطع فلا يحتمل التحويل إلى غيره بالوصية،
~~وإن لم يكن له ابن، أو ابنة صحت الوصية؛ لأنها لم تتضمن تحويل نصيب ثابت،
~~فكان وصية بمثل نصيب ابنه أو ابنته، وليس له ابن أو ابنة، وإنها صحيحة لما
~~نذكر، وإن أوصى بمثل نصيب ابنه أو ابنته، وله ابن أو ابنة جازت؛ لأن مثل
~~الشيء غيره لا عينه فليس في هذه الوصية تحويل نصيب ثابت إلى الموصى له بل
~~يبقى نصيبه، ويزاد عليه بمثله فيعطى الموصى له، ثم إن كان أكثر من الثلث
~~تحتاج الزيادة إلى الإجازة.
# وإن كان ثلثا أو أقل منه لا ms4780 تحتاج إلى الإجازة، حتى لو أوصى بمثل نصيب
~~ابنه، وله ابن واحد فللموصى له نصف المال، ولابنه النصف؛ لأنه جعل له مثل
~~نصيبه، فيقتضي أن يكون للابن نصيب، وأن يكون نصيب الموصى له مثل نصيبه،
~~وذلك هو النصف فكان المال بينهما نصفين كما لو كانا ابنين، غير أن الزيادة
~~على الثلث ههنا تقف على إجازة الابن إن أجاز جازت الزيادة، وإلا فلا، وإن
~~كان له ابنان فللموصى له ثلث المال؛ لأنه جعل للموصى له مثل نصيب ابن واحد
~~منهما، ولا يكون له مثل نصيب ابن واحد منهما إلا، وأن يكون المال بينهم
~~أثلاثا، ولا يحتاج ههنا إلى الإجازة، ولو أوصى بمثل نصيب بنته، فإن كان له
~~بنت واحدة فللموصى له نصف المال إن أجازت؛ لأن نصيب البنت الواحدة النصف،
~~فكان مثل نصيبها النصف، فكان له النصف إن أجازت، وإلا فالثلث، وإن كان له
~~بنتان فللموصى له ثلث المال؛ لأنه إذا كان لهما الثلثان كان لكل واحد منهما
~~الثلث، وقد جعل نصيبه مثل نصيب واحدة منهما، ونصيب واحدة منهما الثلث فكان
~~نصيبه أيضا الثلث، ولو أوصى له بنصيب ابن لو كان فهو كما لو أوصى بمثل نصيب
~~ابنه، وله نصف المال إن أجازت الورثة.
# ولو أوصى له بمثل نصيب ابن لو كان فللموصى له ثلث المال؛ لأنه أوصى بمثل
~~نصيب مقدر لابن مقدر، ونصيب الابن المقدر سهم فمثل نصيبه يكون سهما، فكان
~~هذا وصية له بسهم من ثلاثة أسهم، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# ولو أوصى لرجل بمثل نصيب أحد بنيه وله ثلاثة بنين وأوصى لرجل آخر بثلث ما
~~يبقى من الثلث بعد
# PageV07P358
# النصب فالمسألة تخرج من ثلاثة، وثلاثين للموصى له بالنصيب ثمانية،
~~وللموصى له الآخر سهم، ولكل واحد من البنين ثمانية أما تخريجها بطريقة
~~الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين، وذلك ثلاثة وزد عليه واحدا لأجل الوصية بمثل
~~نصيب أحد البنين؛ لأن مثل الشيء يزاد عليه فيصير أربعة ثم اضرب الأربعة في
~~ثلاثة لأجل تنفيذ الوصية الأخرى، وهي الوصية بثلث ما ms4781 يبقى من الثلث بعد
~~النصب فيصير اثني عشر، ثم تطرح منها سهما واحدا؛ لأن الوصية الثانية توجب
~~النقصان في نصيب الورثة.
# ونصيب الموصى له الأول شائعا في كل المال فتنقص من كل ثلث سهما؛ ولأنك لو
~~لم تنقص لا يستقيم الحساب لو اعتبرته لوجدته كذلك، فإذا أنقصت سهما من اثني
~~عشر بقي أحد عشر هو ثلث المال، وثلثاه، وهو اثنان وعشرون، وجميع المال
~~ثلاثة وثلاثون، وإذا أردت معرفة النصيب فخذ النصيب الذي كان، وذلك سهم
~~واحد، واضربه في ثلاثة كما ضربت أصل المال، وهو ثلاثة ثم اضرب ثلاثة في
~~ثلاثة كما ضربت أصل المال؛ لأنك احتجت إلى ضرب أصل المال في ثلاثة مرة أخرى
~~حتى بلغ جميع المال ثلاثة وثلاثين، فإذا ضربت ثلاثة في ثلاثة صار تسعة، ثم
~~اطرح منها سهما كما طرحت من أصل المال فيبقى ثمانية فهو نصيب الموصى له
~~بمثل النصيب، ثم أعط للموصى له نصيبه، وهو ثلث ما يبقى من الثلث، وذلك سهم
~~يبقى إلى تمام الثلث سهمان ضمهما ثلثي المال، وذلك اثنان، وعشرون فتصير
~~أربعة، وعشرين لكل واحد من البنين الثلاثة ثمانية فاستقام الحساب بحمد الله
~~سبحانه وتعالى.
# (وأما) تخريجها على طريق الخطأين فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت
~~منه النصيب، وهو سهم، يبقى، وراءه عدد له ثلث لحاجتك إلى تنفيذ الوصية
~~الأخرى، وهو الوصية بثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب، وأقله أربعة فإذا
~~جعلت ثلث المال أربعة أعط للموصى له بالنصيب سهما من أربعة يبقى ثلاثة فأعط
~~للموصى له بثلث ما بقي ثلث ما بقي، وذلك سهم، يبقى سهمان ضمهما إلى ثلثي
~~المال، وذلك ثمانية؛ لأن ثلث المال لما كان أربعة كان ثلثاه مثليه، وذلك
~~ثمانية، ومتى ضممت اثنين إلى ثمانية صارت عشرة، وحاجتك إلى ثلاثة أسهم لا
~~غير للبنين الثلاثة؛ لأنك قد أعطيت الموصى له بالنصيب سهما، فظهر أنك قد
~~أخطأت بزيادة سبعة فزد في النصيب؛ لأنه ظهر أن هذا الخطأ ما جاء إلا من قبل
~~نقصان النصيب، فظهر أن ms4782 النصيب يجب أن يكون أزيد من سهم فزد في النصيب
~~فاجعله سهمين.
# فيصير الثلث خمسة فأعط الموصى له بمثل النصيب سهمين، ثم أعط للموصى له
~~الآخر سهما مما بقي، يبقى سهمان ضمهما إلى ثلثي المال، وذلك عشرة فتصير
~~اثني عشر، وحاجتك إلى ستة فظهر أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة ستة أسهم.
# وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة فانتقص بزيادة سهم في النصيب سهم من سهام
~~الخطأ، فعلمت أنك مهما زدت في النصيب سهما ينتقص من سهام الخطأ سهم، وأنك
~~تحتاج إلى أن يذهب ما بقي من سهام الخطأ، والباقي من سهام الخطأ ستة فالذي
~~يذهب به ستة أسهم من الخطأ ستة أسهم من النصيب فزد في النصيب ستة أسهم،
~~فتصير ثمانية فهذا هو النصيب،، وبقي إلى تمام الثلث ثلاثة أعط منها سهما
~~للموصى له الآخر يبقى سهمان ضمهما إلى ثلثي المال، وذلك اثنان، وعشرون
~~فتصير أربعة، وعشرين لكل واحد من البنين ثمانية، وطريقة الجامع الأصغر، أو
~~الأكبر، أو الصغير، أو الكبير مبنية على هذه الطريقة.
# أما طريقة الجامع الأصغر أو الصغير: فهي أنه إذا تبين لك أنك أخطأت
~~مرتين، وأردت معرفة الثلث فاضرب الثلث الأول في الخطأ الثاني، والثلث
~~الثاني في الخطأ الأول فما اجتمع فاطرح الأقل من الأكثر فما بقي فهو الثلث،
~~وإن أردت معرفة النصيب فاضرب النصيب الأول في الخطأ الثاني، واضرب النصيب
~~الثاني في الخطأ الأول، ثم اطرح الأقل من الأكثر فما بقي فهو النصيب، وإذا
~~عرفت هذا ففي هذه المسألة الثلث الأول أربعة، والخطأ الثاني ستة فاضرب
~~أربعة في ستة فتصير أربعة، وعشرين، والثلث الثاني خمسة، والخطأ الأول سبعة
~~فاضرب خمسة في سبعة فتكون خمسة، وثلاثين، ثم اطرح أربعة، وعشرين من خمسة،
~~وثلاثين فيبقى أحد عشر فهو ثلث المال، والنصيب الأول سهم، والخطأ الثاني
~~ستة فاضرب سهما في ستة تكون ستة، والنصيب الثاني سهمان، والخطأ الأول سبعة
~~فاضرب سهمين في سبعة فتكون أربعة عشر، واطرح الأقل، وهو ستة
# PageV07P359
# من الأكثر، وهو أربعة عشر فيبقى ثمانية فهو ms4783 النصيب.
# (وأما) طريقة الجامع الكبير، أو الأكبر: فهي أنه إذا ظهر لك الخطأ الأول
~~فلا تزد في النصيب، ولكن ضعف ما وراء النصيب من الثلث، ثم انظر في الخطأين،
~~واعمل ما عملت في طريقة الجامع الأصغر، إذا عرفت هذا ففي هذه المسألة ظهر
~~الخطأ الأول سبعة فضعف ما وراء النصيب من الثلث، وذلك بأن تزيد عليه مثله
~~فتصير ستة فصار الثلث مع النصيب سبعة فأعط بالنصيب سهما، وأعط بالوصية
~~الأخرى ثلث الباقي، وذلك سهمان يبقى أربعة ضم ذلك إلى ثلثي المال، وذلك
~~أربعة عشر فتصير ثمانية عشر، وحاجتك إلى ثلاثة فظهر الخطأ بخمسة عشر فإذا
~~أردت معرفة الثلث فخذ الثلث الأول، وذلك أربعة، واضربه في الخطأ الثاني،
~~وذلك خمسة عشر فتصير ستين، وخذ الثلث الثاني، وذلك سبعة واضربه في الخطأ
~~الأول، وذلك سبعة فتصير تسعة، وأربعين، ثم اطرح الأقل، وذلك تسعة، وأربعون
~~من الأكثر، وذلك ستون، يبقى أحد عشر فهو الثلث، وإن أردت معرفة النصيب فخذ
~~النصيب الأول، وذلك سهم، واضربه في الخطأ الثاني، وذلك خمسة عشر فتكون خمسة
~~عشر، وخذ النصيب الثاني، وذلك سهم، واضربه في الخطأ الأول، وذلك سبعة ثم
~~اطرح سبعة من خمسة عشر تبقى ثمانية فهو النصيب.
# ولو كان له خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب، أحدهم وأوصى لرجل آخر بثلث ما
~~بقي من الثلث بعد النصيب، فالفريضة من أحد، وخمسين سهما لصاحب النصيب
~~ثمانية أسهم، ولصاحب ثلث ما بقي ثلثه، ولكل ابن ثمانية.
# (أما) تخريج المسألة على طريق الحشو: فهو أن تأخذ عدد البنين، وذلك خمسة،
~~وتفرز نصيبهم، وذلك خمسة أسهم، وتزيد عليه سهما آخر لأجل الموصى له بمثل
~~النصيب؛ لأن مثل الشيء غيره فتصير ستة فاضربها في مخرج الثلث، وذلك ثلاثة
~~لأجل وصيته بثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فتصير ثمانية عشر، ثم اطرح
~~منها سهما واحدا لأجل الوصية بثلث ما يبقى من الثلث؛ لأنه زاد في الوصية،
~~والزيادة في الوصية توجب نقصانا في نصيب الموصى له الأول، وثلث ما يبقى من
~~الثلث ms4784 ثمانية لما نذكر إن شاء الله تعالى، ويستحق ذلك من جميع الثلث من كل
~~ثلث سهم فوجب أن ينقص من هذا الثلث سهم؛ لذلك قلنا: إنه يطرح من هذا الثلث
~~سهم فيبقى سبعة عشر فاجعل هذا ثلث المال، وثلثا المال مثلاه.
# وذلك أربعة وثلاثون، وجميع المال أحد، وخمسون وثلث المال سبعة عشر، وإذا
~~أردت أن تعرف قدر النصيب فخذ النصيب، وذلك سهم، واضربه في ثلاثة، ثم اضرب
~~ثلاثة في ثلاثة لقوله: ثلث ما بقي من الثلث بعد النصيب فتصير تسعة ثم انقص
~~منها واحدا لأجل الموصى له كما نقصت في الابتداء، فيبقى ثمانية فذلك نصيب
~~الموصى له بمثل النصيب من ثلث المال يبقى إلى تمام المال تسعة فأعط الموصى
~~له بثلث ما بقي من الثلث بعد النصيب ثلثها، وذلك ثلاثة فيبقى ستة ضمها إلى
~~ثلثي المال، وذلك أربعة وثلاثون فتصير أربعين سهما فتقسم بين البنين الخمس
~~لكل واحد ثمانية مثل ما أعطيت الموصى له بمثل النصيب.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطأين: فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت
~~منه سهما، وهو النصيب يبقى وراءه عدد له ثلث لحاجتك إلى إعطاء الموصى له
~~الآخر ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب، وأقله أربعة فاجعل ثلث المال أربعة
~~فأنفذ منه الوصيتين، فأعط الموصى له بالنصيب سهما، والآخر ثلث ما بقي، وهو
~~سهم آخر فيبقى وراءه سهمان ضمهما إلى ثلثي المال، وذلك ثمانية فتصير عشرة
~~بين البنين الخمس فتبين أنك قد أخطأت بخمسة؛ لأن حاجتك إلى خمسة؛ لأنك قد
~~أعطيت للموصى له بالنصيب سهما فلا تحتاج إلا إلى خمسة فأزل هذا الخطأ، وذلك
~~بالزيادة في النصيب؛ لأن هذا الخطأ إنما جاء من قبل نقصان النصيب فزد في
~~النصيب سهما فتصير الثلث على خمسة، فنفذ منها الوصيتين فأعط الموصى له
~~بالنصيب سهمين.
# والموصى له بثلث ما يبقى سهما يبقى سهمان ضمهما إلى ثلثي المال، وذلك
~~عشرة فتصير اثني عشر بين البنين الخمس فيظهر أنك أخطأت بسهمين؛ لأن حاجتك
~~إلى عشرة.
# وكان الخطأ الأول ms4785 خمسة فذهب من سهام الخطأ ثلاثة فتبين أنك مهما زدت في
~~النصيب سهما تماما يذهب من سهام الخطأ ثلاثة، وأنك تحتاج إلى أن يذهب ما
~~بقي من سهام الخطأ، وهو سهمان، وطريقة أن تزيد على النصيب ثلثي سهم حتى
~~يذهب الخطأ كله؛ لأن بزيادة سهم تام إذا كان يذهب ثلاثة أسهم من سهام الخطأ
# PageV07P360
# يعلم ضرورة أن بزيادة كل ثلث على النصيب يذهب سهم من سهام الخطأ، فيذهب
~~بزيادة ثلثي سهم سهمان فصار النصيب سهمين، وثلثي سهم، وتمام الثلث وراءه
~~ثلاثة فصار الثلث كله خمسة أسهم، وثلثي سهم فانكسر فاضرب خمسة، وثلثين في
~~ثلاثة فتصير سبعة عشر؛ لأن خمسة في ثلاثة تكون خمسة عشر، وثلثان في ثلاثة
~~تكون سهمين فذلك سبعة عشر فهو الثلث، والثلثان مثلا ذلك فتصير أحدا،
~~وخمسين، والنصيب سهمان، وثلثا سهم مضروب في ثلاثة فتصير ثمانية.
# ؛ لأن سهمين في ثلاثة ستة، وثلثان في ثلثين سهمان فتصير ثمانية فذلك
~~للموصى له بمثل النصيب بقي إلى تمام الثلث تسعة فأعط للموصى له بثلث ما
~~يبقى من الثلث بعد النصيب ثلثها، وذلك ثلاثة يبقى ستة ضمها إلى ثلثي المال،
~~وذلك أربعة وثلاثون فتصير أربعين لكل واحد من البنين الخمسة ثمانية.
# (وأما) تخريجه على طريقة الجامع الأصغر، وهو أنه إذا ظهر لك الخطأ فلا
~~تزيد على النصيب شيئا، ولكن اضرب الثلث الأول في الخطأ الثاني، والثلث
~~الثاني في الخطأ الأول فما بلغ فاطرح منه أقلهما من أكثرهما فما بقي فهو
~~ثلث المال، والثلث الأول ههنا كان أربعة، والخطأ الثاني كان سهمين فاضرب
~~سهمين في أربعة فتصير ثمانية، والثلث الثاني خمسة، والخطأ الأول كان خمسة
~~فاضرب خمسة في خمسة فتصير خمسة وعشرين فاطرح الأقل من خمسة، وعشرين، وذلك
~~ثمانية فيبقى سبعة عشر فهو ثلث المال، وهكذا اعمل في النصيب، وهو أنك تضرب
~~النصيب الأول في الخطأ الثاني، والنصيب الثاني في الخطأ الأول فما بلغ
~~فاطرح مثل أقلهما من أكثرهما فما بقي فهو النصيب، والنصيب الأول سهم،
~~والخطأ الثاني سهمان فسهم في سهمين ms4786 يكون سهمين، والنصيب الثاني سهمان،
~~والخطأ الأول خمسة فاضرب سهمين في خمسة تكون عشرة، ثم اطرح الأقل، وهو
~~سهمان من الأكثر، وهو عشرة فيبقى ثمانية وهو النصيب، والقسمة بينهم على نحو
~~ما ذكرنا، واختار الحساب في الخطأين هذه الطريقة لما فيها من اللين،
~~والسهولة؛ لأنه لو زيد على النصيب بعد ظهور الخطأين يتعين الآخر؛ لأنه قد
~~زاد عليه من حيث الأجزاء من الثلث، والثلثين، ثم يحتاج إلى الضرب، وفيه نوع
~~عسر.
# (وأما) التخريج على طريقة الجامع الأكبر: فهو أنه إذا تبين لك الخطأ
~~الأول فلا تزد على النصيب، ولكن ضعف ما وراء النصيب ووراء النصيب ههنا
~~ثلاثة فإذا ضعفت الثلاثة صارت ستة، والثلث سبعة فأعط بالنصيب سهما، وبثلث
~~ما يبقى سهمين، يبقى أربعة ضمها إلى ثلثي المال، وهو أربعة عشر فيصير
~~ثمانية عشر بين البنين الخمسة، وحاجتك إلى خمسة فتبين أنك قد أخطأت بثلاثة
~~عشر، ثم اضرب هذا الخطأ في الثلث الأول يصير اثنين، وخمسين، واضرب الخطأ
~~الأول، وهو خمسة في الثلث الثاني، وهو سبعة فتصير خمسة وثلاثين، ثم اطرح
~~الأقل من الأكثر فتصير سبعة عشر، وفي النصيب اعمل هكذا فاضرب النصيب الأول
~~في الخطأ الثاني فتصير ثلاثة عشر، والنصيب الثاني في الخطأ الأول فتصير
~~خمسة ثم اطرح خمسة من ثلاثة عشر فما بقي فهو النصيب، وطريقة الجامع الأصغر
~~أسهل.
# ولو أوصى بمثل نصيب، أحدهم ولآخر بربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب،
~~فالمسألة تخرج من تسعة، وستين للموصى له بمثل النصيب أحد عشر، وللموصى له
~~بربع ما يبقى من الثلث ثلاثة، ولكل ابن أحد عشر.
# (أما) التخريج على طريقة الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين، وهو خمسة، وتزيد
~~عليها سهما لأجل صاحب النصيب فتصير ستة ثم اضرب الستة في مخرج الربع، وذلك
~~أربعة لأجل صاحب الربع فتصير أربعة وعشرين، ثم اطرح منها سهما لما ذكرنا
~~فيبقى ثلاثة وعشرون فهو ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وذلك ستة وأربعون، وجملة
~~المال تسعة وستون، والنصيب سهم مضروب في أربعة، ثم الأربعة في ثلاثة ms4787 فتصير
~~اثني عشر، ثم اطرح منه سهما يبقى أحد عشر فهو للموصى له بمثل النصيب، فيبقى
~~إلى تمام الثلث اثنا عشر فأعط منها ربع ما بقي من الثلث بعد النصيب، وذلك
~~ثلاثة يبقى تسعة ضمها إلى ثلثي المال، وذلك ستة وأربعون فتصير خمسة وخمسين
~~بين البنين الخمسة لكل واحد أحد عشر فاستقام الحساب.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطائين: فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت
~~منه النصيب يبقى وراءه عدد له ربع، وأقله خمسة فأعط بالنصيب سهما يبقى
~~أربعة فأعط ربع ما يبقى سهما، ويبقى ثلاثة ضمها إلى ثلثي المال، وذلك عشرة
~~فتصير ثلاثة
# PageV07P361
# عشر، وحاجتك إلى خمسة لكل واحد من البنين سهم ليكون نصيب كل واحد منهم
~~مثل نصيب صاحب النصيب، فظهر أنك أخطأت بثمانية أسهم فزد في النصيب سهما
~~فيصير الثلث ستة فأعط بالنصيب سهمين، وبربع ما يبقى سهما يبقى ثلاثة ضمها
~~إلى ثلثي المال، وهو اثنا عشر فيصير خمسة عشر فظهر لك أنك أخطأت بخمسة؛ لأن
~~حاجتك إلى عشرة لكل واحد من البنين الخمسة سهمان كما للموصى له النصيب إلا
~~أنه انتقص من سهام الخطأ في هذه الكرة ثلاثة؛ لأن الخطأ الأول كان بثمانية،
~~وفي هذه الكرة بخمسة، فتبين أنك مهما زدت في النصيب سهما كاملا يذهب من
~~سهام الخطأ ثلاثة فزد ثلثي سهم على سهمين حتى يذهب الخطأ كله، فصار النصيب
~~ثلاثة أسهم، وثلثي سهم ووراءه أربعة أسهم فيصير الثلث سبعة أسهم، وثلثي
~~سهم.
# وانكسر بالأثلاث فاضرب سبعة أسهم، وثلثي سهم في ثلاثة ليزول الكسر فيصير
~~ثلاثة، وعشرين فهو ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وهو ستة، وأربعون، فكل المال
~~تسعة وستون، والنصيب ثلاثة وثلثان مضروبا في ثلاثة فيكون أحد عشر، والباقي
~~إلى تمام الثلث اثنا عشر، ثلاثة منها وهي ربع ما بقي من كل الثلث بعد
~~النصيب للموصى له بالربع، فيبقى تسعة ضمها إلى ثلثي المال فيصير خمسة
~~وخمسين لكل واحد من البنين أحد عشر، والتخريج على طريقة الأصغر، والأكبر
~~على نحو ما بينا.
# ولو أوصى ms4788 بمثل نصيب أحدهم ولآخر بخمس ما بقي من الثلث بعد النصيب،
~~فالمسألة تخرج من سبعة وثمانين لصاحب النصيب أربعة عشر، ولصاحب الخمس
~~ثلاثة، ولكل ابن أربعة عشر.
# (أما) التخريج على طريقة الحشو: فعلى نحو ما ذكرنا أنك تأخذ عدد البنين،
~~وذلك خمسة، وتزيد عليها واحدا كما فعلت في المسائل المتقدمة فتصير ستة ثم
~~اضرب ستة في مخرج الخمس، وهو خمسة فتصير ثلاثين، ثم انقص منها واحدا للمعنى
~~الذي ذكرنا فيبقى تسعة وعشرون فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وذلك
~~ثمانية وخمسون، وجميع المال سبعة وثمانون فإذا أردت أن تعرف النصيب فخذ
~~النصيب، وذلك سهم فاضربه في خمسة، ثم اضرب خمسة في ثلاثة لما ذكرنا فيما
~~تقدم فيصير خمسة عشر، ثم انقص منها سهما فيبقى أربعة عشر فهذا هو النصيب.
# فأعط للموصى له بمثل النصيب، يبقى إلى تمام الثلث خمسة عشر، فأعط للموصى
~~له بالخمس خمس ذلك، وذلك ثلاثة يبقى هناك اثنا عشر ضمها إلى ثلثي المال،
~~وذلك ثمانية وخمسون فتصير سبعين فاقسمها بين البنين الخمسة لكل ابن أربعة
~~عشر مثل ما كان للموصى له بالنصيب.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطائين فعلى نحو ما بينا أنك تجعل ثلث المال
~~عددا لو أعطينا منه نصيبا يبقى وراءه عدد له خمس، وأقل ذلك ستة فتعطي منها
~~سهما بالنصيب، وسهما بخمس ما يبقى من الثلث بعد النصيب، فيبقى وراءه أربعة
~~ضمها إلى ثلثي المال فتصير ستة عشر، فتبين أنك أخطأت بأحد عشر؛ لأن حاجتك
~~إلى خمسة لكل واحد من البنين سهم مثل ما كان للموصى له بالنصيب، فزد في
~~النصيب سهما فيصير الثلث سبعة فأعط بالنصيب سهمين، ثم أعط بخمس ما بقي سهما
~~فيبقى هناك أربعة ضمها إلى ثلثي المال، وذلك أربعة عشر فتصير ثمانية عشر،
~~فتبين أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة ثمانية؛ لأن حاجتك إلى عشرة لكل ابن
~~سهمان كما كان للموصى له، فظهر لك أن بزيادة كل سهم على النصيب يذهب ثلاثة
~~أسهم من الخطأ، وأنك تحتاج إلى أن يذهب ما ms4789 بقي من سهام الخطأ، وهي ثمانية
~~أسهم فزد سهمين، وثلثي سهم على سهمين فتصير أربعة أسهم، وثلثي سهم.
# وما وراءه خمسة أسهم فصار الثلث تسعة أسهم، وثلثي سهم فاضرب هذه الجملة
~~في ثلاثة فتصير تسعة وعشرين فهو ثلث المال، وثلثاه مثلاه فتصير جملة المال
~~سبعة وثمانين، فالنصيب أربعة، وثلثان مضروب في ثلاثة فتصير أربعة عشر،
~~والباقي إلى تمام الثلث خمسة عشر فأخرج منها الخمس، وضم الباقي إلى ثلثي
~~المال على ما علمناك، وطريقنا الجامع الأصغر، والأكبر على نحو ما ذكرنا.
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما بقي من الثلث بعد النصيب فالمسألة
~~تخرج من سبعة وخمسين، فالنصيب عشرة، والاستثناء ثلاثة، ولكل ابن عشرة.
# (أما) على طريقة الحشو فهو أنك تأخذ نصيب الورثة على عددهم، وذلك خمسة،
~~وتزيد عليها واحدا فتصير ستة ثم اضرب ستة في ثلاثة لقوله: إلا ثلث ما بقي
~~من الثلث بعد النصيب فتصير ثمانية عشر، ثم زد عليها سهما؛ لأن الاستثناء من
~~وصيته يوجب زيادة
# PageV07P362
# في نصيب الورثة، وهي شائعة في كل المال فتزيد على كل ثلث سهما كما كنت
~~تنقص في المسائل المتقدمة من كل ثلث سهما؛ لأن النقصان هناك ما كان لذاته
~~لما ذكرنا، ولاستقامة الحساب، وههنا لا يستقيم إلا بالزيادة فتزاد فتصير
~~تسعة عشر، فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وذلك ثمانية وثلاثون، وجميع
~~المال سبعة وخمسون.
# وإذا أردت معرفة النصيب فالنصيب كان واحدا فاضربه في ثلاثة، ثم اضرب
~~ثلاثة في ثلاثة لما ذكرنا فتصير تسعة ثم زد عليها واحدا كما زدت في
~~الابتداء فتصير عشرة فهذا هو النصيب، وبقي إلى تمام ثلث المال تسعة فاستثن
~~من النصيب مقدار ثلث ما بقي، وهو ثلاثة فإذا استثنيت من العشرة ثلاثة يبقى
~~للموصى له سبعة أسهم فضم المستثنى، وهو الثلاثة مع ما بقي، وهو تسعة وذلك
~~اثنا عشر إلى ثلثي المال، وذلك ثمانية وثلاثون فتصير خمسين فاقسمها على
~~البنين الخمس لكل ابن عشرة، مثل ما كان للموصى له قبل الاستثناء.
# وأما طريقة الخطائين: فهي ms4790 أن تجعل الثلث على عدد لو أعطيت منه نصيبا يبقى
~~وراءه ثلاثة، ولو استثنيت من النصيب ثلث ما يبقى يبقى وراءه سهم.
# وأقل ذلك أن يجعل الثلث على خمسة أسهم فأعط للموصى له بالنصيب سهمين، ثم
~~استثن منه مثل ثلث ما يبقى، وهو واحد، وضمه إلى ما بقي فتصير أربعة فضمها
~~إلى ثلثي المال، وهو عشرة أسهم فتصير أربعة عشر سهما.
# وحاجتك إلى عشرة أسهم لكل ابن سهمان مثل ما أعطيت للموصى له بالنصيب،
~~فظهر أنك أخطأت بزيادة أربعة أسهم، فزد في النصيب سهما فتصير ثلاثة ووراءه
~~ثلاثة ثم استثن منه سهما، وضمه إلى ما بقي فتصير أربعة ثم ضمها إلى ثلثي
~~المال، وذلك اثنا عشر فتصير ستة عشر، وحاجتك إلى خمسة عشر لكل ابن ثلاثة،
~~مثل ما أعطيت للموصى له بالنصيب، فظهر أنك أخطأت بسهم، والخطأ الأول كان
~~بأربعة، فظهر أن بزيادة سهم على النصيب يذهب ثلاثة أسهم من الخطأ، فتعلم أن
~~بزيادة ثلاثة أسهم أخر يذهب ما بقي من الخطأ، فرد ثلثا آخر فيصير النصيب
~~ثلاثة أسهم، وثلث سهم، وما بقي ثلاثة أسهم فتصير ستة أسهم، وثلث سهم،
~~فاضربها في ثلاثة فتصير تسعة عشر فهذا ثلث المال، والنصيب ثلاثة وثلث سهم
~~مضروب في ثلاثة فيكون عشرة، والاستثناء منه ثلاثة فذلك سبعة، وهي للموصى
~~له، ولكل ابن عشرة فخرجت الفريضة من سبعة وخمسين.
# وهذا إذا استثنى ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب، فأما إذا استثنى ربع
~~ما يبقى من الثلث بعد النصيب، بأن أوصى له بمثل نصيب أحد بنيه الخمس إلا
~~ربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب، فالفريضة من خمسة وسبعين، النصيب منها
~~ثلاثة عشر، والاستثناء ثلاثة، ولكل ابن أربعة عشر.
# (أما) طريقة الحشو: فما ذكرنا أن تأخذ عدد البنين، وتزيد عليه سهما فتصير
~~ستة ثم اضربه في مخرج الربع، وذلك أربعة فتصير أربعة وعشرين، ثم زد عليها
~~واحدا لما ذكرنا فتصير خمسة وعشرين فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه،
~~وذلك خمسون، وجميع المال خمسة وسبعون، هذا ms4791 لمعرفة أصل المال.
# (وأما) معرفة النصيب: فإن كان واحدا فاضربه في أربعة لما ذكرنا فيما تقدم
~~فيصير أربعة ثم اضرب أربعة في ثلاثة فتصير اثني عشر فزد عليها واحدا لما
~~ذكرنا أيضا، فتصير ثلاثة عشر هذا هو النصيب، فيبقى إلى تمام ثلث المال، وهو
~~خمسة، وعشرون اثنا عشر فاسترجع من النصيب بحكم الاستثناء ربع ذلك، وهو
~~ثلاثة فبقي للموصى له عشرة، ثم ضم هذه الثلاثة إلى اثني عشر فاسترجع من
~~النصيب بحكم الاستثناء ربع ذلك، وهو ثلاثة فبقي للموصى له عشرة، ثم ضم هذه
~~الثلاثة إلى اثني عشر فتصير خمسة عشر، ثم تضمها إلى ثلثي المال خمسون فتصير
~~خمسة وستين، فاقسم بين البنين الخمس لكل واحد ثلاثة عشر، مثل ما كان للموصى
~~له بالنصيب قبل الاستثناء.
# (وأما) طريقة الخطائين: فهي أن تجعل ثلث المال عددا إذا أعطيت منه النصيب
~~يبقى وراءه أربعة، وإذا استثنيت من النصيب مثل ربع ما بقي من الثلث بعد
~~النصيب يبقى وراءه سهم، وأقل ذلك ستة فاجعلها ثلثي المال، فأعط بالنصيب
~~سهمين، ثم استرجع منه بالاستثناء مثل ربع ما بقي، وذلك سهم، وضمه إلى ما
~~بقي فتصير خمسة ثم ضمها إلى ثلثي المال، وذلك اثنا عشر فتصير سبعة عشر،
~~فتبين أنك أخطأت بزيادة سبعة، وإن حاجتك إلى العشرة لكل ابن سهمان، مثل ما
~~أعطيت لصاحب النصيب؛ لأن نصيبه مثل نصبهم فزد في النصيب سهما فتصير ثلاثة
~~فأعط بالنصيب ثلاثة أسهم، ثم استرجع منه مثل ربع ما يبقى، وهو سهم، وضمه
~~إلى ما بقي، وذلك أربعة فتصير خمسة فضمها إلى ثلثي المال، وذلك أربعة عشر
~~فتصير تسعة عشر فيظهر أنك أخطأت في
# PageV07P363
# هذه الكرة بأربعة؛ لأن حاجتك إلى خمسة عشر لكل ابن ثلاثة مثل ما أعطيت
~~للموصى له بالنصيب، وتبين لك أنك مهما زدت في النصيب سهما انتقص من سهام
~~الخطأ ثلاثة، وقد بقي من سهام الخطأ أربعة، وأنك تحتاج إلى إذهابها، فزد في
~~النصيب قدر ما يذهب به، وهو أربعة فزد في النصيب سهما، وثلث سهم ms4792 حتى تذهب
~~به سهام الخطأ كلها فصار النصيب أربعة أسهم، وثلث سهم، وما بقي أربعة أسهم
~~فتصير ثمانية أسهم، وثلث سهم فاضربها في ثلاثة فتصير خمسة، وعشرين، وهي ثلث
~~المال، وثلثاه مثلاه، وذلك خمسون، وجملته خمسة، وسبعون، والنصيب أربعة
~~أسهم، وثلث سهم مضروب في ثلاثة فيكون ثلاثة عشر استثن منها ثلاثة فيبقى
~~عشرة، ثم ضم هذه الثلاثة إلى اثني عشر يصير خمسة عشر، ثم تضم إلى ثلثي
~~المال، وذلك خمسون فتصير خمسة وستين، واقسمه بين البنين الخمسة لكل ابن
~~ثلاثة عشر، مثل ما كان للموصى له قبل الاستثناء، والتخريج على طريقة الجامع
~~الأصغر، والأكبر على نحو ما ذكرنا.
# ولو كان ثلاث بنين، وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث
~~بعد النصيب، فالمسألة تخرج من تسعة وثلاثين الثلث منها ثلاثة عشر، والنصيب
~~بعد الاستثناء تسعة، وتخريجها على طريقة الحشو أن تأخذ عدد البنين، وهو
~~ثلاثة ثم زد عليها سهما لأجل النصيب فتصير أربعة ثم اضرب الأربعة في
~~ثلاثة؛؛ لأن المستثنى ثلاثة فتصير اثني عشر، ثم زد واحدا فتصير ثلاثة عشر
~~فهذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وذلك ستة وعشرون.
# (وأما) معرفة النصيب الكامل فهو أن تأخذ النصيب، وذلك سهم واحد، واضربه
~~في مخرج الثلث فتصير ثلاثة، ثم اضرب ثلاثة في ثلاثة لمكان الثلث فتصير
~~تسعة، ثم زد عليها واحدا كما زدت في الثلث فتصير عشرة فهو النصيب الكامل،
~~فأعط لصاحب النصيب عشرة من الثلث، وهو ثلاثة عشر، فيبقى من الثلث بعد
~~النصيب ثلاثة ثم استرجع من النصيب بسبب الاستثناء ثلث ما يبقى من الثلث،
~~وذلك واحد، وضمه إلى ما بقي من الثلث، فتصير أربعة.
# فهذه الأربعة فضلت عن الوصية فضمها إلى ثلثي المال، وذلك ستة وعشرون
~~فتصير ثلاثين لكل ابن عشرة مثل النصيب الكامل قبل الاستثناء، وحصل للموصى
~~له بعد الاستثناء تسعة.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطائين: فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت
~~بالنصيب شيئا، ثم استرجعت من النصيب بالاستثناء ثلث ما بقي من الثلث بعد ms4793
~~النصيب، يبقى في يد الموصى له شيء، وأقل ذلك خمسة فأعط بالنصيب سهمين، ثم
~~استرجع منه سهما لمكان الاستثناء، وضمه إلى ما بقي من الثلث بعد النصيب
~~فتصير أربعة فهي فاضلة من الوصية فضمها إلى ثلثي المال، وذلك عشرة فصار
~~أربعة عشر، وحاجتك إلى ستة؛ لأنك أعطيت بالنصيب الكامل سهمين فظهر أنك
~~أخطأت بثمانية، فزد على النصيب سهما آخر حتى إذا أعطيت بالنصيب ثلاثة يبقى
~~بعده ماله ثلث لمكان الاستثناء.
# فاجعل الثلث ستة فأعط النصيب ثلاثة يبقى ثلاثة ثم استرجع من النصيب سهما
~~فصار معك أربعة فضمها إلى ثلثي المال، وذلك اثنا عشر فصار ستة عشر، وحاجتك
~~إلى تسعة؛ لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فيجب أن يكون لكل ابن مثل ذلك ثلاثة
~~فظهر أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة سبعة، والخطأ الأول كان بزيادة ثمانية،
~~فتبين لك أن كل سهم زيد على الثلث يذهب سهما من الخطأ، فزد سبعة على الثلث
~~الأول، وهو ستة فتصير ثلاثة عشر فهو الثلث، فأعط بالنصيب عشرة يبقى إلى
~~تمام الثلث ثلاثة ثم استرجع سهما فصار أربعة فضمها إلى ثلث المال، وهو ستة
~~وعشرون فتصير ثلاثين على نحو ما ذكرنا، وطريقة الجامع الأصغر على ما بينا،
~~وهو أن لا تزيد على النصيب عند ظهور الخطأين، ولكن خذ الثلث الأول، وذلك
~~خمسة، واضربه في الخطأ الثاني، وذلك سبعة فتصير خمسة وثلاثون، ثم خذ الثلث
~~الثاني، وذلك ستة واضربه في الخطأ الأول، وذلك ثمانية يصير ثمانية وأربعين،
~~ثم اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثلاثة عشر فهو ثلث المال.
# (وأما) معرفة النصيب: فخذ النصيب الأول بعد الاستثناء، وذلك سهم، واضربه
~~في الخطأ الثاني، وذلك سبعة فتصير سبعة ثم خذ النصيب الثاني، وذلك سهمان،
~~واضربه في الخطأ الأول، وذلك ثمانية فتصير ستة عشر، ثم اطرح الأقل من
~~الأكثر يبقى تسعة فهو النصيب، ثم الباقي على نحو ما ذكرنا.
# (وأما) طريقة الجامع الأكبر: فهو أن تضعف الثلث الأول سوى النصيب، وذلك
~~أربعة فضعفها فتصير
# PageV07P364
# ثمانية ثم زد عليه النصيب، وذلك سهم ms4794 فتصير تسعة فهو الثلث الثاني، فأعط
~~بالنصيب ثلاثة يبقى ستة فثلث ما بقي سهمان، ثم استرجع من النصيب ثلث ما
~~يبقى، وذلك سهمان، وضمهما إلى ما معك، وذلك ستة فتصير ثمانية فهي فاضلة عن
~~الوصية، وضمها إلى ثلثي المال، وذلك ثمانية عشر فتصير ستة وعشرين، وحاجتك
~~إلى تسعة؛ لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فيجب أن يكون لكل ابن ثلاثة فظهر أنك
~~أخطأت بزيادة سبعة عشر في طريقة الجامع الأكبر، والخطأ الأول في طريقة
~~الخطائين كان بزيادة ثمانية، فخذ الثلث الأول في طريقة الخطائين وذلك خمسة،
~~واضربه في الخطأ الثاني، وذلك سبعة عشر فتصير خمسة وثمانين، ثم خذ الثلث
~~الثاني، وذلك تسعة، واضربه في الخطأ الأول، وذلك ثمانية فتصير اثنين،
~~وسبعين، ثم اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثلاثة عشر فهو ثلث المال.
# (وأما) معرفة النصيب: فخذ النصيب الأول من طريق الخطائين، وذلك سهم،
~~واضربه في الخطأ الثاني من الجامع الأكبر، وذلك سبعة عشر بسبعة عشر، وخذ
~~النصيب الثاني، وذلك سهم من طريقة الجامع الأكبر، واضربه في الخطأ الأول،
~~وذلك ثمانية بثمانية، واطرح الأقل من الأكثر فيبقى تسعة فهو النصيب يبقى
~~ثلاثون بين البنين لكل واحد منهم عشرة، هذا إذا قال: إلا ثلث ما يبقى من
~~الثلث بعد النصيب (فأما) إذا قال: إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية،
~~فأصل المسألة ما ذكرنا في الفصل الأول إلا أن في تخريجه ضرب تفاوت.
# (أما) على طريقة الحشو: فهو أن تأخذ عدد البنين، وذلك ثلاثة، وتزيد عليه
~~واحدا، ثم تضربها في مخرج النصف، وهو سهمان، وإنما ضربنا هذا في سهمين،
~~والأول في ثلاثة؛ لأن مقصود الموصي ههنا أن يكون المستثنى بعد الوصية
~~الحاصلة ثلث ما بقي، ولن يكون ذلك إلا أن يكون قبل الاسترجاع معه سهمان،
~~حتى إذا استرجعت منه شيئا يكون المسترجع ثلث ما بقي، ومقصوده في المسألة
~~الأولى إلا أن يكون المستثنى بعد النصيب قبل الاسترجاع مثل ثلاثة، ولن يكون
~~ذلك إلا وأن يكون معه ثلاثة قبل الاسترجاع، حتى إذا استرجعت شيئا ms4795 يكون
~~المسترجع ربعه، فإذا ضربت أربعة في اثنين بلغ ثمانية ثم تزيد واحدا فتصير
~~تسعة فهذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وهو ثمانية عشر.
# (فأما) معرفة النصيب فخذ النصيب، وذلك واحد، واضربه في مخرج الثلث، فتصير
~~ثلاثة فاضرب الثلاثة في مخرج النصف، وذلك سهمان فتصير ستة ثم زد عليه سهما
~~فتصير سبعة فهو النصيب، فأعط صاحب النصيب سبعة يبقى إلى تمام الثلث سهمان،
~~ثم استرجع منه سهما فضمه إلى ذلك فتصير ثلاثة فضمها إلى ثلث المال فيصير
~~واحدا وعشرين لكل ابن سبعة.
# (وأما) طريقة الخطائين: فهي أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت منه نصيبا،
~~واسترجعت منه شيئا يكون المسترجع مثل نصف، وأقل ذلك أربعة ادفع للموصى له
~~بالنصيب سهمين، ثم استرجع منه سهما، ضمه إلى ما بقي، وهي اثنان وما بقي وهو
~~سهم المال فتصير ثلاثة فضمها إلى ثلثي المال، وذلك ثمانية فتصير أحد عشر،
~~وحاجتك إلى ستة؛ لأنك أعطيت بالنصيب سهمين فظهر أنك أخطأت بزيادة خمسة فزد
~~في النصيب سهما، وأعط بالنصيب ثلاثة ثم استرجع منه سهما، وضمه إلى ما بقي
~~فتصير ثلاثة فضمها إلى ثلثي المال، وذلك عشرة فتصير ثلاثة عشر، وحاجتك إلى
~~تسعة؛ لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فظهر أنك قد أخطأت بزيادة أربعة، فظهر أنك
~~كلما زدت درهما يزول خطأ درهم، فزد في الابتداء على النصيب قدر خطأ الأول،
~~وهو خمسة فبلغ سبعة، وبقي إلى تمام الثلث بعد النصيب سهمان فاسترجع منه
~~سهما، وضمه مع الباقي إلى ثلثي المال، وهو ثمانية عشر فصار أحدا، وعشرين،
~~فأعط لكل ابن سبعة، وللموصى له ستة هذا إذا قيد قوله: إلا ثلث ما يبقى من
~~الثلث بالنصيب، أو بالوصية.
# (فأما) إذا أطلق بأن قال: إلا ثلث ما يبقى من الثلث ولم يزد عليه، قال
~~محمد: قال عامة الحساب يعني: المعروفين بعلم الحساب من أصحاب أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - مثل الحسن بن زياد، وغيره: هذا بمنزلة الفصل الأول، وهو ما
~~إذا قال: إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب.
# وقال ms4796 محمد - رحمه الله - هو بمنزلة الفصل الثاني، وهو ما إذا قال: إلا
~~ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية.
# (وجه) قول العامة: أنه لما قال: أوصيت لك بمثل نصيب أحد بني، فقد أتى
~~بوصية صحيحة، واستحق ربع المال؛ لأنه جعل نصيبه مثل نصيب أحد بنيه كأنه أحد
~~بنيه، فلما قال: إلا ثلث ما يبقى من الثلث، فقد استخرج بالاستثناء بعض
~~الوصية مطلقا، وذلك
# PageV07P365
# يحتمل بعد الوصية، ويحتمل بعد النصيب إلا أن المستخرج بالاستثناء بعد
~~النصيب أقل، والمستخرج بعد الوصية أكثر، والأقل متيقن به في استخراجه، وفي
~~استخراج الزيادة شك فلا يثبت استخراج الزيادة بالشك، بل تبقى الزيادة داخلة
~~تحت المستثنى منه.
# (وجه) قول محمد أن الاستثناء ليس باستخراج بعض الكلام لما فيه من التناقض
~~على ما عرف في أصول الفقه، بل هو تكلم بالباقي بعد الثنيا فلم يدخل
~~المستثنى في صدر الكلام؛ لأنه دخل، ثم خرج بكلام الاستثناء، فلفظ الوصية
~~ههنا مع الاستثناء لم يتناول إلا المستثنى منه، والمستثنى يحتمل الأقل،
~~والأكثر، فلا يتناول اللفظ إلا القدر المتيقن به، وهو الأقل.
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالمسألة
~~تخرج من أحد وخمسين، النصيب إثناء عشر، والاستثناء خمسة، ولكل ابن ثلاثة
~~عشر.
# (أما) تخريجها على طريقة الحشو: فهو أن تأخذ عدد البنين، وهو ثلاثة،
~~وتزيد عليه واحدا فيصير أربعة فاضرب أربعة في مخرج السهم المستثنى، وهو
~~أربعة فتصير ستة عشر، ثم زد سهما فتصير سبعة عشر هذا ثلث المال، وثلثاه
~~مثلاه أربعة وثلاثون فجملته واحد وخمسون، هذا لمعرفة أصل المال.
# (وأما) معرفة النصيب: فهي أن تأخذ النصيب، وذلك سهم، وتضربه في مخرج
~~الثلث فتصير ثلاثة ثم تضرب الثلاثة في مخرج السهم المستثنى، وذلك أربعة
~~فتصير اثني عشر، ثم تزيد عليه سهما فتصير ثلاثة عشر هذا هو النصيب، بقي إلى
~~تمام الثلث أربعة فأعط بالنصيب ثلاثة عشر، ثم استرجع مثل ربع ما بقي، وهو
~~سهم، وضمه إلى ما بقي فصار خمسة فضمها إلى ثلثي المال، ms4797 وذلك أربعة وثلاثون
~~فيبلغ تسعة وثلاثين، فأعط لكل ابن ثلاثة عشر كما أعطيت بالنصيب قبل
~~الاسترجاع.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطائين: فهو أن تجعل ثلث المال ستة ليبقى بعد
~~إعطاء النصيب، والاسترجاع منه مثل ربع ما يبقى فأعط بالنصيب سهمين، ثم
~~استرجع منه مثل ربع ما يبقى، وذلك سهم، وضمه إلى ثلثي المال، وذلك اثنا عشر
~~فتصير سبعة عشر، وحاجتك إلى ستة؛ لأنك أعطيت بالنصيب سهمين فظهر أنك أخطأت
~~بزيادة أحد عشر، فزد في النصيب سهما تصير ثلاثة فأعط بالنصيب ثلاثة ثم
~~استرجع منه سهما، وضمه مع الباقي إلى ثلثي المال، وذلك أربعة عشر فتصير
~~تسعة عشر، وحاجتك إلى تسعة؛ لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة.
# فظهر أنك أخطأت بزيادة عشرة، وظهر أن كل سهم زائد يزيل خطأ سهم، فزد على
~~النصيب قدر الخطأ الأول، وذلك أحد عشر ليزول الخطأ، فصار ثلاثة عشر، فأعط
~~بالنصيب ثلاثة عشر، ثم استرجع منه سهما، وضمه إلى ما بقي، وهي أربعة فضمها
~~إلى ثلثي المال، وذلك أربعة وثلاثون فتصير تسعة وثلاثين كما ذكرنا.
# ولو كان له خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث وربع ما يبقى من
~~الثلث بعد النصيب، فتخريج المسألة على طريقة الحشو: أن تأخذ عدد البنين
~~خمسة، وتزيد عليها واحدا فتصير ستة ثم تضرب ستة في مخرج الجزء المستثنى،
~~وهو مثل الثلث، والربع، وذلك اثنا عشر فتصير اثنين وسبعين، ثم تزيد ثلث
~~مخرج المستثنى، وربعه، وذلك اثنا عشر، وثلثه، وربعه سبعة فتصير تسعة وسبعين
~~فهذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وذلك مائة وثمانية وخمسون.
# (وأما) معرفة النصيب: فهو أن تأخذ النصيب، وذلك سهم، وتضربه في مخرج
~~الثلث، وذلك ثلاثة فتصير ثلاثة ثم تضرب الثلاثة في مخرج السهم المستثنى،
~~وذلك اثنا عشر فتصير ستة، وثلاثة ثم تزيد عليه مثل ثلثه وربعه، وهو سبعة
~~فتصير ثلاثة وأربعين فهو النصيب، بقي إلى تمام الثلث ستة وثلاثون، وأعط
~~بالنصيب ثلاثة وأربعين، ثم استرجع مثل ثلث ما بقي، وربعه بعد النصيب، وذلك
~~واحد وعشرون، وضمها إلى ما ms4798 بقي، وهو ستة وثلاثون فتصير سبعة وخمسين، ثم
~~ضمها إلى ثلثي المال، وذلك مائة وثمانية وخمسون فتبلغ مائتين وخمسة عشر،
~~فأعط لكل ابن ثلاثة وأربعين مثل ما أعطيت بالنصيب قبل الاسترجاع، وللموصى
~~له اثنين وعشرين.
# ولو قال: إلا ثلث، وربع ما بقي من الثلث بعد الوصية الحاصلة فتخريجها على
~~طريقة الحشو: أن تأخذ عدد البنين خمسة ثم زد عليه واحدا فتصير ستة ثم تضربه
~~في خمسة لما بينا فتصير ثلاثين، ثم زد عليه مخرج الثلث، والربع، وذلك سبعة
~~فتصير سبعة وثلاثين فهو الثلث، والثلثان أربعة وسبعون.
# (وأما) معرفة النصيب: فخذ النصيب، وذلك واحد، واضربه في ثلاثة، ثم ثلاثة
~~في خمسة فصارت خمسة عشر
# PageV07P366
# ثم زد عليه مثل مخرج الثلث، والربع، وهو سبعة فتصير اثنين وعشرين.
# وبقي إلى تمام الثلث خمسة عشر فأعط صاحب النصيب اثنين وعشرين، ثم استرجع
~~منه مثل ثلث ما بقي، وربعه بعد النصيب، وذلك أحد وعشرون، وضمها إلى ما بقي
~~من الثلث، وهو خمسة عشر فتصير ستة وثلاثين ضمها إلى ثلثي المال، وذلك أربعة
~~وسبعون تبلغ مائة، وعشرة لكل ابن اثنان وعشرون مثل ما أعطيت صاحب الوصية
~~قبل الاسترجاع، وللموصى له درهم، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# ولو ترك خمسة بنين وقد أوصى بمثل نصيب أحدهم وثلثي ما بقي من الثلث
~~فالثلث سبعة عشر، والنصيبين أربعة عشر، والباقي بعد النصيبين من الثلث
~~ثلاثة تعطي ثلثي ما يبقى من الثلث سهمان من ذلك يبقى سهم يرد إلى ثلثي
~~المال، وذلك أربعة وثلاثون، فتصير خمسة وثلاثين، وتخريجه على طريقة الحشو:
~~أن تأخذ عدد البنين، وذلك خمسة، وتزيد عليه بالنصيبين سهمين؛ لأن الموصى له
~~بالنصيبين بمنزلة الابنين، فكان البنون سبعة فتصير الفريضة من سبعة.
# ثم اضربها في ثلاثة لأجل الثلث فتصير أحدا وعشرين، ثم اطرح منه أربعة:
~~سهمين بالوصية بالنصيبين، وسهمين بثلثي ما يبقى من الثلث لتخريج المسألة
~~فيبقى سبعة عشر، وهو الثلث، وإذا أردت معرفة النصيب.
# فالوجه فيه أن تأخذ النصيبين، وذلك سهمان، وتضربهما في ثلاثة فتصير ستة؛
~~لأن الوصية ms4799 تنفذ من الثلث، ثم اضربه في ثلاثة لأجل ما يبقى من الثلث فيصير
~~ثمانية عشر، ثم اطرح منه أربعة مثل ما طرحت من الأول يبقى أربعة عشر فهو
~~النصيبان، يبقى إلى تمام الثلث ثلاثة.
# فأعط بثلثي ما يبقى من الثلث سهمين، يبقى سهم فاضل عن الوصايا يرد إلى
~~ثلثي المال، وذلك أربعة وثلاثون فتصير خمسة وثلاثين بين البنين الخمسة لكل
~~ابن سبعة، وهو نصف النصيبين، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطائين: فهو أن تجعل ثلث المال سهاما لو
~~أعطيت بالنصيبين سهمين يبقى بعده ما يخرج منه ثلثان، وذلك خمسة فأعط
~~بالنصيبين سهمين يبقى ثلاثة فأعط بثلثي ما يبقى سهمين يبقى سهم يرد إلى
~~ثلثي المال، وذلك عشرة فتصير أحد عشر، وحاجتنا إلى خمسة حتى يكون لكل ابن
~~سهم، فظهر أنك أخطأت بزيادة ستة فزد في ثلثي المال سهمين فتصير سبعة فأعط
~~بالنصيبين أربعة يبقى ثلاثة فأعط بثلثي ما يبقى سهمين يبقى سهم فزده إلى
~~ثلث المال، وذلك أربعة عشر فيصير خمسة عشر، وحاجتك إلى عشرة؛ لأنك أعطيت
~~بالنصيبين أربعة فيجب أن يكون لكل ابن سهمان، وهم خمسة فيكون لهم عشرة،
~~فظهر أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة خمسة، والخطأ الأول كان ستة فمتى زدت
~~سهمين ذهب به من الخطأ سهم، فعلم أن كل سهم يزاد على الثلث يذهب به سهم من
~~الخطأ، فيزاد اثنا عشر على الثلث الأول، وهو خمسة حتى يزول الخطأ كله فتصير
~~سبعة عشر فهو الثلث، ثم الباقي إلى آخره.
# وأما على طريقة الجامع الأصغر، فهو أن تأخذ الثلث الأول، وهو خمسة،
~~واضربه في الخطأ الثاني، وهو خمسة فتصير خمسة وعشرين، وتأخذ الثلث الثاني،
~~وذلك سبعة، وتضربه في الخطأ الأول، وذلك ستة فتصير اثنين وأربعين، ثم اطرح
~~الأقل من الأكثر يبقى سبعة عشر فهو الثلث.
# (والوجه) في معرفة النصيب: أن تأخذ النصيب الأول، وذلك سهمان، وتضربه في
~~الخطأ الثاني، وذلك خمسة، فتصير عشرة، ثم تضرب النصيب الثاني، وذلك أربعة
~~في الخطأ الأول، وذلك ستة ms4800 فتصير أربعة وعشرين، ثم اطرح الأقل من الأكثر
~~فيبقى أربعة عشر فهو النصيبان.
# (وأما) على طريقة الجامع الأكبر: فهو أن تضعف الثلث الأول إلا النصيبين،
~~وذلك ثلاثة فتصير ستة ثم زد عليه النصيبين فتصير ثمانية، وهذا هو الثلث
~~فأعط بالنصيبين سهمين فيبقى ستة، وأعط ثلثي ما يبقى أربعة يبقى سهمان، يرد
~~إلى ثلثي المال، وذلك ستة عشر فتصير ثمانية عشر، وحاجتك إلى خمسة؛ لأنك
~~أعطيت بالنصيبين سهمين فيجب أن يكون لكل ابن سهم، فالخطأ الثاني في الجامع
~~الأكبر زيادة ثلاثة، والخطأ الأول في الخطأين كان زيادة ستة، فخذ الثلث
~~الأول في الخطأين، وذلك خمسة، واضربه في الخطأ الثاني، وذلك ثلاثة عشر،
~~فتصير خمسة وستين، وخذ الثلث الثاني في الجامع الأكبر، وذلك ثمانية، واضربه
~~في الخطأ الأول، وذلك ستة فتصير ثمانية وأربعين، ثم اطرح الأقل من الأكثر
~~يبقى سبعة عشر فهو الثلث.
# (والوجه) في معرفة النصيب أن تأخذ ما جمع من الخطأين أحدهما ستة، والآخر
~~ثلاثة عشر فاطرح الأقل من الأكثر، فإذا طرحت ستة
# PageV07P367
# من ثلاثة عشر يبقى سبعة فهو النصيب، ولو أوصى بثلث ما يبقى، والمسألة
~~بحالها فالفريضة من سبعة وخمسين، والثلث تسعة عشر، والنصيبان ستة عشر وثلث
~~ما يبقى واحد.
# (وتخريجها) على طريقة الحشو: أن تأخذ عدد البنين خمسة ثم زد عليها
~~النصيبين، وذلك سهمان فتصير سبعة ثم اضربها في ثلاثة فتصير أحدا وعشرين، ثم
~~اطرح منها النصيبين، وذلك سهمان يبقى تسعة عشر فهو الثلث، فقد طرح محمد -
~~رحمه الله - في هذه المسألة سهمين، وفي المسألة المتقدمة طرح أربعة أسهم:
~~سهمين بالنصيبين، وسهمين بثلثي ما يبقى، فعلى قياس ما ذكر هناك يجب أن يطرح
~~ههنا أيضا أربعة.
# (والوجه) في معرفة النصيب: أن تأخذ النصيبين، وذلك سهمان، وتضربهما في
~~ثلاثة فتصير ستة ثم تضرب ستة في ثلاثة فتصير ثمانية عشر، ثم اطرح منه سهمين
~~يبقى ستة عشر فهو النصيب، وبقي إلى تمام ثلث المال ثلاثة فأعط بثلث ما يبقى
~~ثلثه، وذلك سهم، يبقى سهمان يرد إلى ثلثي المال، وذلك ثمانية ms4801 وثلاثون فتصير
~~أربعين تقسم بين البنين لكل ابن ثمانية.
# (وأما) التخريج على طريقة الخطائين: فهو أن تجعل ثلث المال خمسة فأعط
~~بالنصيبين سهمين يبقى ثلاثة فأعط بثلث ما يبقى سهما يبقى سهم ترد إلى ثلثي
~~المال، وذلك عشرة فتصير اثني عشر، وحاجتك إلى خمسة فتبين أنك أخطأت بزيادة
~~سبعة فزد على الثلث سهمين فتصير سبعة، فأعط بالنصيبين أربعة يبقى ثلاثة
~~فأعط بثلث ما يبقى سهما يبقى سهمان تضم إلى ثلثي المال، وذلك أربعة عشر
~~فتصير ستة عشر، وحاجتك إلى عشرة، فظهر أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة ستة،
~~والخطأ الأول كان زيادة سبعة، فعلمت أن كل سهمين تزاد في الثلث تذهب من
~~الخطأ سهما، فزد في الثلث الأول أربعة عشر سهما، حتى يزول الخطأ كله، فإذا
~~زدت على خمسة أربعة عشر تصير تسعة عشر فهو الثلث، ثم يأتي الكلام على نحو
~~ما ذكرنا.
# (والتخريج) على طريقة الجامع الأصغر، والأكبر على نحو ما بينا.
# فإذا مات رجل، وترك أما وابنتين وامرأتين وعصبة وأوصى لرجل بمثل نصيب
~~إحدى ابنتيه، وبثلث ما يبقى من الثلث لآخر، فالفريضة من ستة وستين، والنصيب
~~ستة عشر، وثلث الباقي اثنان وللبنتين اثنان وثلاثون، وللأم ثمانية، وللمرأة
~~ستة، وللعصبة سهمان، هكذا خرجها محمد - رحمه الله - في الأصل، ومشايخنا -
~~رحمهم الله - خرجوها من نصف ما خرجها في الكتاب من غير كسر، وهو ثلاثة
~~وثلاثون.
# (وطريق) هذا التخريج أن أصل هذه الفريضة من أربعة وعشرين لحاجتك إلى
~~الثمن، والثلثين، والسدس، فللمرأة الثمن ثلاثة أسهم، وللبنتين الثلثان ستة
~~عشر، وللأم السدس أربعة أسهم، وللعصبة سهم، فالبنتان يستحقان السهمين، وهو
~~الثلثان، والباقون يستحقون سهما واحدا، وهو الثلث، فصار في المعنى كأن عدد
~~الورثة ثلاثة؛ لأن سهامهم ثلاثة فاجعل كأن له ثلاثة بنين أوصى لرجل بمثل
~~نصيب أحدهم، وبثلث ما يبقى من الثلث.
# ولو كان هكذا فالجواب سهل، وهو أن تأخذ عدد البنين ثلاثة، وتزيد عليها
~~سهما لأجل الوصية الأولى، وتضربها في ثلاثة لأجل الوصية الثانية فتصير اثني
~~عشر، ثم اطرح منها سهما ms4802 لأجل الوصية الثانية، فيصير ثلث المال أحد عشر،
~~وثلثاه مثلاه، وذلك اثنان وعشرون فتصير جملة المال ثلاثة وثلاثين، والنصيب
~~سهم واحد مضروب في ثلاثة، ثم في ثلاثة فتصير تسعة ثم اطرح منها سهما فيبقى
~~ثمانية فأعط لصاحب النصيب ثمانية، وأعط ثلث ما يبقى، وذلك سهم واحد فتصير
~~تسعة، وبقي إلى تمام الثلث سهمان ضمها إلى الثلثين، وهو اثنان وعشرون فتصير
~~أربعة وعشرين للبنتين الثلثان لكل واحدة ثمانية مثل ما أعطيت لصاحب النصيب،
~~وللأم أربعة أسهم، وللمرأة ثلاثة أسهم، وللعصبة سهم فخرجت المسألة من نصف
~~ما خرج في الكتاب.
# ولو أوصى بمثل نصيب إحدى البنتين إلا ثلث ما بقي من الثلث بعد النصيب
~~فالفريضة من ستمائة وأربعة وعشرين، والنصيب مائة وستون، وثلث الباقي ستة
~~عشر، وطريق التخريج أن تجعل كأن عدد الورثة ثلاثة زد عليها سهما لأجل
~~الوصية فتصير أربعة ثم اضرب أربعة في ثلاثة فتصير اثني عشر، ثم زد عليها
~~سهما فتصير ثلاثة عشر، فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه فتصير تسعة
~~وثلاثين، والنصيب سهم في ثلاثة، ثم في ثلاثة فذلك تسعة ثم زد عليها سهما
~~فتصير عشرة، ثم استثن منها سهما مثل ثلث ما يبقى، وضمه إلى ما بقي فتصير
~~أربعة ثم ضم الأربعة إلى ثلثي المال فتصير ثلاثين لكل بنت عشرة مثل ما
~~أعطيت قبل الاستثناء، وللأم السدس خمسة بقي خمسة
# PageV07P368
# بين المرأة، والعصبة أرباعا؛ لأن حق المرأة في ثلاثة أسهم، وحق العصبة في
~~سهم فيكون حقها ثلاثة أضعاف حق العصبة، فإن رضيت بالكسر فاجعل الخمسة
~~الباقية بينهما أرباعا، وإن لم ترض فاضرب أصل الحساب في أربعة فتكون مائة
~~وستة وخمسين منها تخرج السهام على الصحة، وهو ربع ما خرجه محمد في الكتاب.
# ولو أوصى بمثل نصيب المرأة، وبثلث ما يبقى من الثلث، فالفريضة من مائتين
~~وأربعة وثلاثين، والنصيب أربعة وعشرون، وثلث الباقي ثمانية عشر، وطريقه أن
~~تجعل كأن عدد الورثة ثمانية لأن السهام ثمانية فكأنه أوصى بمثل نصيب أحدهم،
~~فزد عليه سهما فتصير تسعة ثم اضربها في ms4803 ثلاثة فتصير سبعة وعشرين، ثم اطرح
~~منها سهما فيبقى ستة وعشرون فهذا ثلث المال، وجميع المال ثمانية وسبعون،
~~والنصيب سهم مضروب في ثلاثة، ثم في ثلاثة فتصير تسعة ثم اطرح منها سهما
~~فيبقى ثمانية، وثلث ما يبقى ستة فيبقى اثنا عشر ضمها إلى ثلثي المال، وذلك
~~اثنان وخمسون فتصير أربعة وستين للمرأة منها ثمانية وتبين أنك.
# أعطيت للموصى له بمثل نصيبها مثل نصيبها ثمانية فيبقى ستة وخمسون لا
~~تستقيم بين الأم، والبنتين، والعصبة؛ لأنه يجب أن يكون للبنتين ثلثا أربعة
~~وستين.
# وليس لها ثلث صحيح، وللأم سدسها، وليس لها سدس صحيح أيضا غير أن بين مخرج
~~السدس وحسابنا موافقة بنصف، ونصف، فاضرب أحدهما في وفق الآخر، وهو ثمانية
~~وسبعون في ثلاثة، فيبلغ الحساب مائتين وأربعة وثلاثين كما قال في الكتاب،
~~فكل من كان له سهم في الحساب الأول صار له ثلاثة في الحساب الثاني، كان حق
~~الموصى له في ثمانية فصار أربعة وعشرين، وحق البنتين في اثنين وأربعين،
~~وثلثي درهم فصار مائة وثمانية وعشرين، وحق الأم في عشرة، وثلثي درهم مضروبا
~~في ثلاثة، فيكون اثنين وثلاثين، وحق العصبة في درهمين، وثلثي درهم مضروب في
~~ثلاثة فيكون ثمانية دراهم.
# ولو كان لرجل خمسة بنين فأوصى لأحدهم بكمال الربع، بنصيبه ولآخر بثلث ما
~~يبقى من الثلث فأجازوا، فالفريضة من اثني عشر النصيب اثنان، وتكملة الربع
~~سهم واحد، وثلث ما يبقى من الثلث واحد؛ لأن الوصية للوارث صحيحة عند إجازة
~~الورثة، وتفاوت ما بين نصيبه، والربع سهم؛ لأنه لو لم يكن ههنا وصية لأجنبي
~~لكان له الربع، والباقي بين البنين الأربعة أرباعا فاحتجنا إلى حساب له
~~ربع، ولباقيه ربع، وأقله ستة عشر فيعطى له ربع المال أربعة، والباقي بين
~~البنين الأربعة أرباعا لكل ابن ثلاثة، وله أربعة فتبين أنه بهذه الوصية لا
~~يستحق إلا سهما.
# فإذا أوصى لغيره بثلث ما يبقى من الثلث فخذ حسابا له ثلث، وربع، وأقله
~~اثنا عشر فثلثه أربعة، وربعه ثلاثة فأعط للموصى له بكمال الربع سهمان،
~~وللآخر سهما؛ ms4804 لأن ثلث ما يبقى من الثلث بعد كمال الربع سهم بقي اثنان ضمهما
~~إلى ثلثي المال فتصير بين البنين الخمسة لكل ابن سهمان.
# (فتبين) أنا إذا أعطينا له ربع المال فنصيبه بنصيبه سهمان مثل ما أصاب
~~هؤلاء، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (ومنها) التقدير بثلث المال إذا كان هناك وارث، ولم يجز الزيادة، فلا
~~تجوز الزيادة على الثلث إلا بإجازة الوارث الذي هو من أهل الإجازة، والأصل
~~في اعتبار هذا الشرط ما روينا من حديث سعد - رضي الله عنه - أنه «قال لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أوصي بجميع مالي؟ فقال: لا، فقال: فبثلثيه؟
~~فقال: لا، فقال: فبنصفه؟ قال - عليه الصلاة والسلام -: لا، قال: فبثلثه؟
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: الثلث، والثلث كثير إنك إن تدع ورثتك أغنياء
~~خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» ، وقوله - عليه الصلاة والسلام -:
~~«إن الله تبارك وتعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم آخر أعماركم زيادة في
~~أعمالكم» ؛ ولأن الوصية بالمال إيجاب الملك عند الموت، وعند الموت حق
~~الورثة متعلق بماله إلا في قدر الثلث، فالوصية بالزيادة على الثلث تتضمن
~~إبطال حقهم، وذلك لا يجوز من غير إجازتهم، وسواء كانت وصيته في المرض، أو
~~في الصحة؛ لأن الوصية إيجاب مضاف إلى زمان الموت فيعتبر وقت الموت لا وقت
~~وجود الكلام.
# واعتبارها وقت الموت يوجب اعتبارها من الثلث لما ذكرنا أنه وقت تعلق حق
~~الورثة بالتركة، إذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض، وحقهم يتعلق بماله في مرض
~~موته إلا في القدر المستثنى، وهو الثلث فرق بين الوصية، وغيرها من التبرعات
~~كالهبة، والصدقة أن المعتبر هناك وقت العقد، فإن كان صحيحا تجوز في جميع
~~ماله، وإن كان مريضا لا تجوز إلا في الثلث؛ لأن الهبة، والصدقة كل واحد
~~منهما إيجاب الملك
# PageV07P369
# للحال فيعتبر فيهما حال العقد، فإذا كان صحيحا فلا حق لأحد في ماله فيجوز
~~من جميع المال وإذا كان مريضا كان حق الورثة متعلقا بماله، فلا يجوز إلا في
~~قدر الثلث، وكذا الإعتاق في مرض الموت، والبيع، ms4805 والمحاباة قدر ما لا يتغابن
~~الناس فيه، وإبراء الغريم، والعفو عن دم الخطأ يعتبر ذلك كله من الثلث
~~كالهبة، والصدقة لتعلق حق الورثة بمال المريض مرض الموت فيما وراء الثلث.
# ويجوز العفو عن دم العمد، ولا يعتبر فيه الثلث؛ لأن حق الورثة إنما يتعلق
~~بالمال، والقصاص ليس بمال.
# وكذا إن شاء الكفالة بالدين في حال المرض، وضمان الدرك؛ لأنه تبرع
~~بالتزام الدين فيعتبر من الثلث كما تعتبر الهبة؛ لأنه يتهم فيه كما يتهم في
~~الهبة.
# ولو أقر في مرضه بكفالته بالدين حال صحته فحكم هذا الدين حكم دين المرض
~~حتى لا يصدق في حق غرماء الصحة، ويكون المكفول له مع غرماء المرض سواء، ولو
~~كفل في صحته، وأضاف ذلك إلى ما يستقبل بأن قال للمكفول له: كفلت بما يذوب
~~لك على فلان، ثم وجب له على فلان دين في حال مرض الكفيل فحكم هذا الدين،
~~وحكم دين الصحة سواء حتى يضرب المكفول له بجميع ما يضرب به غريم الصحة؛ لأن
~~الكفالة وجدت في حالة الصحة.
# وعن إبراهيم النخعي - رحمه الله - فيمن أوصى لأم ولده في حياته وصحته، ثم
~~مات أنه ميراث، ولو أوصى عند موته لها بوصية فهي لها من الثلث، والأول
~~محمول على ما إذا أعطاها شيئا في حياته على وجه الهبة؛ لأن الهبة منها لا
~~تتصور حقيقة لكونها تمليكا، وهي ليست من أهل الملك؛ لأنها مملوكة، والثاني
~~يجرى على ظاهره؛ لأن الوصية بالمال إيجاب الملك عند الموت، وهي عند الموت
~~من أهل الملك لكونها حرة، فكانت من أهل الوصية لها.
# ولو أوصى بما زاد على الثلث، ولا وارث له تجوز من جميع المال عندنا، وعند
~~الشافعي لا تجوز إلا من الثلث، والمسألة ذكرناها في كتاب الولاء.
# وكذلك إذا كان له وارث وأجاز الزيادة على الثلث؛ لأن امتناع النفاذ في
~~الزيادة لحقه، وإلا فالمنفذ للتصرف، وهو الملك - قائم فإذا أجاز فقد زال
~~المانع، ثم إذا جازت بإجازته فالموصى له يملك الزيادة من قبل الموصي لا من
~~قبل الوارث، فالزيادة ms4806 جوازها جواز وصيته من الموصي، لا جواز عطية من
~~الوارث، وهذا قول أصحابنا - رضي الله عنهم -.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: جوازها جواز هبة، وعطية حتى يقف ثبوت الملك
~~فيها على القبض عنده، وعندنا لا يقف.
# (وجه) قوله: أن النفاذ لما، وقف على إجازة الوارث فدل أن الإجازة هبة
~~منه، والدليل عليه أن الوارث لو أجاز الوصية في مرض موته تعتبر إجازته من
~~ثلثه وثبت أن التمليك منه.
# (ولنا) أن الموصي بالوصية متصرف في ملك نفسه، والأصل فيه النفاذ لصدور
~~التصرف من الأهل في المحل، وإنما الامتناع لمانع، وهو حق الوارث، فإذا أجاز
~~فقد أزال المانع، وينفذ بالسبب السابق لا بإزالة المانع؛ لأن إزالته شرط،
~~والحكم بعد وجود الشرط يضاف إلى السبب لا إلى الشرط، ويتوقف ثبوته على
~~السبب في الحقيقة لا على الشرط؛ لأن الشروط كلها شروط الأسباب، لا شروط
~~الأحكام على ما عرف في أصول الفقه، وقد خرج الجواب عما ذكر.
# (وأما) إجازته في مرض موته - فإنما اعتبرت من ثلثه لا لكون الإجازة منه
~~تمليكا، وإيجابا للملك؛ لأن الإجازة لا تنبئ عن التمليك بل هي إزالة المانع
~~عن وقوع التصرف تمليكا بإسقاط الحق عن مال التصرف، وهو متبرع في هذا
~~الإسقاط فيعتبر تبرعه من الثلث كما يعتبر تبرعه بالتمليك بالهبة من الثلث
~~فإن أجاز بعض الورثة، ورد بعضهم جازت الوصية بقدر حصة المجيز منهم، وبطلت
~~بقدر أنصباء الرادين؛ لأن لكل واحد منهم ولاية الإجازة والرد في قدر حصته
~~فتصرف كل واحد منهم في نصيبه صدر عن ولاية شرعية فينفذ، ثم إنما تعتبر
~~إجازة من أجاز إذا كان المجيز من أهل الإجازة بأن كان بالغا عاقلا.
# فإن كان مجنونا أو صبيا لا يعقل لا تعتبر إجازته، فإن كان عاقلا بالغا
~~لكنه مريض مرض الموت - جازت إجازته، ثم إن كان الوارث واحدا كانت إجازته
~~بمنزلة ابتداء الوصية حتى لو كان الموصى له وارثه لا تجوز إجازته إلا أن
~~تجيزها ورثة المريض بعد موته، وإن كان أجنبيا تجوز إجازته، وتعتبر من
~~الثلث، ms4807 ثم وقت الإجازة هو ما بعد موت الموصي، ولا تعتبر الإجازة حال حياته
~~حتى إنهم لو أجازوا في حياته لهم أن يرجعوا عن ذلك بعد موته، وهذا قول عامة
~~العلماء - رضي الله عنهم -.
# وقال ابن أبي ليلى - رحمه الله -: تجوز إجازتهم بعد موته، وحال حياته،
~~وإذا أجازوا في حياته فليس لهم أن يرجعوا بعد موته، ولا خلاف في أنهم إذا
~~أجازوا بعد موته ليس لهم أن
# PageV07P370
# يرجعوا بعد ذلك.
# (وجه) قول ابن أبي ليلى: أن إجازتهم في حال الحياة صادفت محلها؛ لأن حقهم
~~يتعلق بماله في مرض موته إلا أنه لا يظهر كون هذا المرض مرض الموت إلا
~~بالموت، فإذا اتصل به الموت تبين أنه كان مرض الموت، فتبين أن حقهم كان
~~متعلقا بماله فتبين أنهم أسقطوا حقهم بالإجازة فجازت إجازتهم.
# (ولنا) أن حقهم إنما يثبت عند الموت؛ لأنه إنما يعلم بكون المرض مرض
~~الموت عند الموت، فإذا مات الآن علم كونه مرض الموت فيثبت حقهم الآن إلا
~~أنه إذا ثبت حقهم عند الموت استند الحق الثابت إلى أول المرض، والاستناد
~~إنما يظهر في القائم لا في الماضي، وإجازتهم قد مضت لغوا ضائعا؛ لانعدام
~~الحق حال وجودها فلا تلحقها الإجازة، والدليل على أن حق الورثة لا يثبت في
~~حال المرض بطريق الظهور المحض: أن المريض يحل له أن يطأ جاريته، ولو ثبت
~~الملك عند الموت بطريق الظهور المحض لتبين أنه وطئ ملك غيره فتبين أنه كان
~~حراما، وليس كذلك بالإجماع على أن في إثبات الحق في المرض على طريق الظهور
~~المحض إبطال الحقيقة عند الموت فلا يجوز اعتبار الحق للحال؛ لإبطال الحقيقة
~~عند الموت، فكان اعتباره من طريق الاستناد فيظهر في القائم لا في الماضي.
# ولو أوصى بألف درهم من مال رجل، أو عبد أو شيء آخر له فأجازه ذلك الرجل
~~قبل موته، أو بعد موته فله أن يرجع عنه ما لم يدفعه إلى الموصى له، فإذا
~~دفعه إليه جاز؛ لأن جوازه ليس بجواز وصيته؛ إذ لا ولاية على مال ms4808 الغير،
~~وإنما جوازه جواز هبة من صاحب المال فلم تكن إجازته إجازة إسقاط حق بل هو
~~عقد هبة منه؛ لأن تصرف الموصي صادف ملك غيره، فوقف على إجازته، فإذا أجازه
~~الغير فوقع هبة من جهته لا وصية من الموصي كأنه وهبه ابتداء، فإن سلم جازت
~~الهبة، وإلا فلا، بخلاف الوصية بما زاد على الثلث إذا أجازها الورثة إنها
~~تجوز.
# ولا يشترط فيها التسليم إلى الموصى له؛ لأن التصرف هناك وقع وصية
~~لمصادفته ملك نفسه فلا يفتقر إلى التسليم، وإنما يفتقر إلى الإجازة، فإذا
~~وجدت الإجازة جازت الوصية، ونفذت، وسواء كان الموصى به جزءا مسمى كالثلث،
~~والنصف، أو كان جميع المال، أو كان عينا مشارا إليها بأن أوصى بعبد له أو
~~ثوب له إنه يعتبر في ذلك كله الثلث، فإن كان يخرج من ثلث جميع ماله فهو له،
~~وإن كان لا يخرج فله منه قدر ما يخرج، وإن لم يكن له مال آخر فله ثلثه،
~~والثلثان للورثة، وسواء كانت الوصية واحدة أو اجتمعت الوصايا إنه ينفذ الكل
~~من الثلث إن أمكن تنفيذ الكل منه، وإن لم يمكن وضاق الثلث عن الكل يتضارب
~~فيه، ويقدم البعض على البعض عند وجود سبب التقدم.
# وبيان هذه الجملة: أن الوصايا إذا اجتمعت فالثلث لا يخلو: إما إن كان يسع
~~كل الوصايا، وإما أن لا يسع الكل، فإن كان يسع الكل تنفذ الوصية من الثلث
~~في الكل؛ لأن الوصية تعلقت بالكل، وأمكن تنفيذها في الكل فتنفذ سواء كانت
~~الوصايا لله - تبارك وتعالى - كالوصية بالقرب من الوصية بالحج الفرض،
~~والزكاة، والصوم، والصلاة، والكفارات، والنذور وصدقة الفطر، والأضحية، وحج
~~التطوع وصوم التطوع، وبناء المساجد، وإعتاق النسمة، وذبح البدنة، ونحو ذلك
~~أو كانت للعباد كالوصية لزيد، وعمرو، وبكر، وخالد.
# وكذلك لو كان الثلث لا يسع الكل لكن الورثة أجازت (فأما) إذا كان الثلث
~~لا يسع، ولم تجز الورثة؛ فالوصايا لا تخلو: (إما) إن كانت كلها لله - تعالى
~~- عز وجل -، وهي الوصية بالقرب، أو كان بعضها لله - تعالى -، والبعض
~~للعباد، ms4809 فإن كان الكل لله - تعالى - فلا يخلو (إما) إن كان الكل فرائض أو
~~واجبات، أو نوافل أو اجتمع في الوصايا من كل جنس من الفرائض، والواجبات،
~~والتطوعات.
# فإن كان الكل فرائض متساوية يبدأ بما قدمه الموصي؛ لأن عند تساويهما لا
~~يمكن الترجيح بالذات فيرجح بالبداية؛ لأن البداية دليل اهتمامه بما بدأ به؛
~~لأن الإنسان يبدأ بالأهم فالأهم عادة، واختلفت الرواية عن أبي يوسف في
~~الحج، والزكاة روي عنه أنه يبدأ بالحج، وإن أخره الموصي في الذكر، وروي عنه
~~أنه يبدأ بالزكاة، وهو قول محمد.
# (وجه) الرواية الأولى: أن الحج عبادة بدنية، والزكاة عبادة مالية،
~~والعبادة البدنية أولى؛ لأن النفس أنفس، وأعز من المال فكان تقربا إلى الله
~~- تبارك وتعالى - بأعز الأشياء، وأنفسها عنده فكان أقوى فكانت البداية به
~~أولى على أن الحج عبادة بدنية لها تعلق بالمال، والزكاة عبادة مالية لا
~~تعلق لها بالبدن فكان الحج أقوى فكان أولى بالتقدم.
# (وجه) الرواية الأخرى: أن الحج تمحض حقا لله - تعالى -.
# والزكاة يتعلق بها حق العبد فيقدم لحاجة العبد، وغنى الله - عز وجل -.
# وقالوا في الحج، والزكاة: إنهما
# PageV07P371
# يقدمان على الكفارات؛ لأنهما واجبان بإيجاب الله ابتداء من غير تعلق
~~وجوبهما بسبب من جهة العبد، والكفارات يتعلق وجوبها بأسباب توجد من العبد
~~من القتل، والظهار، واليمين، والواجب ابتداء أقوى فيقدم، والكفارات متقدمة
~~على صدقة الفطر؛ لأن صدقة الفطر واجبة، والكفارات فرائض، والفرض مقدم على
~~الواجب؛ ولأن هذه الكفارات منصوص عليها في الكتاب العزيز، ولا نص في الكتاب
~~على صدقة الفطر، وإنما عرفت بالسنة المطهرة، فكان المنصوص عليه في الكتاب
~~العزيز أقوى فكان أولى وصدقة الفطر مقدمة على الأضحية، وإن كانت الأضحية
~~أيضا واجبة عندنا لكن صدقة الفطر متفق على وجوبها، والأضحية وجوبها محل
~~الاجتهاد فالمتفق على الوجوب أقوى فكان بالبداية أولى، وكذا صدقة الفطر
~~مقدمة على كفارة الفطر في رمضان؛ لأن وجوب تلك الكفارة ثبت بخبر الواحد
~~وصدقة الفطر ثبت وجوبها بأخبار مشهورة.
# والثابت بالخبر المشهور أقوى فيقدم.
# وقالوا: إن صدقة الفطر تقدم ms4810 على المنذور به؛ لأنها وجبت بإيجاب الله -
~~تبارك وتعالى - ابتداء، والمنذور به، وجب بإيجاب العبد، وقد تعلق وجوبه
~~أيضا بسبب مباشرة العبد فتقدم الصدقة، والإشكال عليه: أن صدقة الفطر من
~~الواجبات لا من الفرائض؛ لأن وجوبها ثبت بدليل مقطوع به بل بدليل فيه شبهة
~~العدم، ولهذا لا يكفر جاحده، والوفاء بالمنذور به فرض؛ لأنه وجوبه ثبت
~~بدليل مقطوع به، وهو النص المفسر من الكتاب العزيز قال الله - تبارك وتعالى
~~- {وليوفوا نذورهم} [الحج: 29] ، والفرض مقدم على الواجب، ولهذا يكفر جاحد
~~وجوب الوفاء بالنذر، وفي كتاب الله - عز وجل - دليل عليه، وهو قوله -
~~سبحانه وتعالى - {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله لنصدقن ولنكونن من
~~الصالحين} [التوبة: 75] {فلما آتاهم من فضله بخلوا به وتولوا وهم معرضون}
~~[التوبة: 76] {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم إلى يوم يلقونه بما أخلفوا الله ما
~~وعدوه وبما كانوا يكذبون} [التوبة: 77] ، والمنذور به مقدم على الأضحية؛
~~لأنه واجب الوفاء بيقين وفي وجوب الأضحية شبهة العدم لكونه محل الاجتهاد.
# والأضحية تقدم على النوافل؛ لأنها واجبة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~وسنة مؤكدة عندهما، والشافعي - رحمه الله -، والواجب، والسنة المؤكدة أولى
~~من النافلة، فالظاهر من حال الموصي أنه قصد تقديمها على النافلة تحسينا
~~للظن بالمسلم إلا أنه تركه سهوا فيقدم بدلالة حالة التقديم، وإن أخره
~~بالذكر على سبيل السهو، هذا الذي ذكرنا، إذا لم يكن في الوصايا بالقرب
~~إعتاق منجز، وهو الإعتاق في مرض الموت، أو إعتاق معلق بالموت، وهو التدبير،
~~فإن كان تقدم ذلك؛ لأن الإعتاق المنجز، والمعلق بالموت لا يحتمل الفسخ فكان
~~أقوى فيقدم.
# (وأما) الوصية بالإعتاق، فإن كان إعتاقا واجبا في كفارة فحكمه حكم
~~الكفارات، وقد ذكرنا ذلك، وإن لم يكن واجبا فحكمه حكم سائر الوصايا المتنفل
~~بها من الصدقة على الفقراء، وبناء المساجد، وحج التطوع، ونحو ذلك؛ لأن
~~الوصية بالإعتاق يلحقها الفسخ كما يلحق سائر الوصايا فكانت الوصية بالإعتاق
~~غير واجبة مثل سائر الوصايا فلا تقدم، بخلاف الإعتاق المنجز في المرض،
~~والمعلق بالموت؛ لأنه لا يلحقهما ms4811 الفسخ فكان أقوى فيقدم على سائر الوصايا.
# وإن كانت الوصايا بعضها لله - سبحانه وتعالى وبعضها للعباد، فإن أوصى
~~لقوم بأعيانهم يتضاربون بوصاياهم في الثلث، ثم ما أصاب العباد فهو لهم لا
~~يقدم بعضهم على بعض لما نبين، وما كان لله - تبارك وتعالى - يجمع ذلك فيبدأ
~~منها بالفرائض، ثم بالواجبات، ثم بالنوافل، وإن كان مع الوصايا لله - تبارك
~~وتعالى - وصية لواحد معين من العباد فإنه يضرب بما أوصى له به مع الوصايا
~~بالقرب، ويجعل كل جهة من جهات القرب مفردة بالضرب، فإن قال: ثلث مالي في
~~الحج، والزكاة، والكفارات، ولزيد فإن الثلث يقسم على أربعة أسهم: سهم
~~للموصى له، وسهم للحج، وسهم للزكاة، وسهم للكفارات؛ لأن كل جهة من هذه
~~الجهات غير الأخرى فتفرد كل جهة بسهم، كما لو أوصى بثلث ماله لقوم معينين،
~~فإن قيل: جهات القرب، وإن اختلفت فالمقصود منها كلها واحد، وهو طلب مرضات
~~الله - تبارك وتعالى - وابتغاء وجهه الكريم فينبغي أن يضرب للموصى له بسهم،
~~والقرب بسهم.
# فالجواب: أن المقصود من الكل، وإن كان واحدا، وهو ابتغاء وجه الله - عز
~~وجل - وطلب مرضاته لكن الجهة منصوص عليها فيجب اعتبارها كما لو أوصى بثلث
~~ماله للفقراء، والمساكين، وأبناء السبيل، إن كان كل واحد منهم يضرب بسهمه،
~~وإن
# PageV07P372
# كان المقصود من الكل التقرب إلى الله - سبحانه وتعالى - لكن لما كانت
~~الجهة منصوصا عليها اعتبر المنصوص عليه كذا ههنا هذا؛ إذ كانت الوصايا كلها
~~لله - تبارك وتعالى - أو بعضها لله - تبارك وتعالى - وبعضها للعباد.
# (فأما) إذا كانت كلها للعباد فإنها لا تخلو من أحد وجهين: (إما) إن كانت
~~كلها في الثلث لم يجاوز واحدة منها قدر الثلث.
# (وإما) إن جاوزت، فإن لم تجاوز بأن أوصى لإنسان بثلث ماله، ولآخر بالربع،
~~ولآخر بالسدس فإنهم يتضاربون في الثلث بقدر حقوقهم فيضرب صاحب الثلث بثلث
~~الثلث.
# وصاحب الربع بربع الثلث، وصاحب السدس بسدس الثلث فيضرب كل واحد منهم بقدر
~~فريضته من الثلث فلا يقدم بعضهم على بعض إلا إذا كان مع هذه الوصايا ms4812 أحد
~~الأشياء الثلاثة: الإعتاق المنجز في المرض، أو المعلق بالموت في المرض أو
~~في الصحة، وهو التدبير أو البيع بالمحاباة بما لا يتغابن الناس فيه في
~~المرض فيقدم هو على سائر الوصايا التي هي للعباد كما يقدم على الوصايا
~~بالقرب فيبدأ بذلك قبل كل وصية ثم يتضارب أهل الوصايا فيما يبقى من الثلث،
~~ويكون بينهم على قدر وصاياهم.
# وإنما قلنا إنه لا يقدم البعض على البعض في غير المواضع المستثناة؛ لأن
~~تقديم البعض على البعض يستدعي وجود المرجح، ولم يوجد؛ لأن الوصايا كلها
~~استوت في سبب الاستحقاق؛ لأن سبب استحقاق كل واحد منهم مثل سبب صاحبه،
~~والاستواء في السبب يوجب الاستواء في الحكم، ولا استواء في سبب الاستحقاق
~~في مواضع الاستثناء؛ لأن الإعتاق المنجز، والمعلق بالموت لا يحتمل الفسخ،
~~والمحاباة تستحق بعقد ضمان، وهو البيع؛ إذ هو عقد معاوضة فكان البيع مضمونا
~~بالثمن، والوصية تبرع فكانت المحاباة المتعلقة بعقد الضمان أقوى فكانت أولى
~~بالتقديم.
# وإن اجتمع العتق، والمحاباة وضاق الثلث عنهما فقد قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: إن كانت المحاباة قبل العتق يبدأ بالمحاباة، وإلا استويا هكذا روى
~~المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يبدأ بالعتق تقدم أو تأخر.
# (وجه) قولهما: أن العتق أقوى من المحاباة؛ لأنه لا يحتمل الفسخ،
~~والمحاباة تحتمل، وفي باب الوصايا يقدم الأقوى فالأقوى إذا كان الثلث لا
~~يسع الكل، ولهذا قدم العتق على سائر الوصايا، وبه تبين أنه لا عبرة
~~بالتقديم في الذكر فإنه يقدم على سائر الوصايا، وإن كانت مقدمة في الذكر
~~على العتق على أن التقدم في الذكر يعتبر ترجيحا، والترجيح إنما يكون بعد
~~الاستواء في ركن العلة، ولا استواء ههنا لما بينا، فبطل الترجيح، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله -: أن المحاباة أقوى من العتق؛ لأنها تستحق بعقد ضمان
~~على ما بينا.
# والعتق تبرع محض، فلا يزاحمها.
# وكان ينبغي أن يقدم على العتق تقدمت في الذكر أو تأخرت إلا أن مزاحمة
~~العتق إياها حالة التأخير ثبت لضرورة التعارض حالة ms4813 التقدم على ما نذكره
~~(وأما) قولهما: إن الإعتاق لا يحتمل الفسخ فبعض المشايخ قالوا: إن كل واحد
~~منهما لا يحتمل الفسخ من جهة الموصي فإن من باع ماله بالمحاباة في مرض موته
~~لا يملك فسخه كما لو أعتق عبده في مرض موته أنه لا يملك فسخه فاستويا في
~~عدم احتمال الفسخ من جهة الموصي، وهو المعتق، والبائع، فإذا كانت البداية
~~بالمحاباة ترجحت بالبداية لكون البداية بها دليل الاهتمام، ولا يمكن ترجيح
~~العتق عند البداية به؛ لأن تعلق المحاباة بعقد الضمان يقتضي ترجيحها على
~~العتق الذي هو تبرع محض، فتعارض الوجهان، فسقطا والتحقا بالعدم، فبقي أصل
~~التعارض بلا ترجيح، فتقع المزاحمة بين المحاباة، والعتق، فيقسم الثلث
~~بينهما.
# وهذا الجواب ضعيف؛ لأن البيع بالمحاباة تصرف يحتمل الفسخ في نفسه في
~~الجملة، فيفسخ بخيار العيب، والرؤية، والشرط، والإقالة؛ إذ هي فسخ في حق
~~المتعاقدين عند أبي حنيفة، ومحمد - رحمهما الله - فكانت المحاباة محتملة
~~للفسخ في الجملة، والعتق لا يحتمله رأسا، فكان أقوى من المحاباة، فيجب أن
~~يقدم عليها، كما هو مذهبهما (ومنهم) من قال: إن عدم احتمال العتق للفسخ إن
~~كان يقتضي ترجيحه على المحاباة، كما ذكرنا من تعلق المحاباة بعقد الضمان
~~يقتضي ترجيحا على العتق، فوقع التعارض، فترجح المحاباة بالبداية، وإذا لم
~~يبدأ بها، فلم يوجد الترجيح، فبقيت المعارضة، فثبتت المزاحمة، وهذا أيضا
~~ضعيف؛ لأنه لو كان كذلك للزم تقديم العتق على المحاباة؛ إذا بدأ بالعتق
~~لوجود المرجح للعتق عند وقوع التعارض، ولا يقدم غيره بل يقسم الثلث بينهما
~~(ومنهم) من قال: تعلق المحاباة بعقد الضمان من حيث استحقاقها به أقوى في
~~الدلالة من العتق من
# PageV07P373
# حيث عدم احتمال الفسخ بدليل أن الدين مقدم على الإعتاق حتى لو أعتق عبدا
~~مستغرقا بالدين لا ينفذ، وإن كان الإعتاق لا يحتمل الفسخ، والمعارضة محتملة
~~للفسخ لكونها عقد ضمان، فلا يعارضها العتق إلا عند البداية، وعلى الجملة
~~تقرير مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - في هذه المسألة بالإضافة إلى عقولنا
~~مشكل، والله - سبحانه وتعالى - أعلم، ms4814 وفرع أبو حنيفة - رضي الله عنه - على
~~هذا، فقال: إذا أعتق ثم حابى ثم أعتق - يقسم الثلث بين العتق الأول، وبين
~~المحاباة نصفين ثم ما أصاب العتق الأول يقسم بينه، وبين العتق الثاني
~~لاستوائهما في القوة، ولو حابى ثم أعتق ثم حابى يقسم الثلث بين المحابتين
~~نصفين ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة يقسم بينهما، وبين العتق نصفين، كما إذا
~~أعتق ثم حابى، والله - سبحانه وتعالى - أعلم هذا إذا كان مع الوصايا للعباد
~~عتق أو محاباة.
# ، فإن لم يكن يضرب كل واحد منهما بقدر حقه من الثلث حتى لو أوصى لرجل
~~بثلث ماله ولآخر بالسدس ولم تجز الورثة - يقسم الثلث بينهما أثلاثا: سهمان
~~لصاحب الثلث، وسهم لصاحب السدس، أصل المسألة من ستة: ثلث المال ثلاثة،
~~وثلثاه مثلاه، وذلك ستة فجملة المال تسعة ثلثه، وذلك ثلاثة للموصى لهما
~~بالثلث، والسدس بينهما أثلاثا، وثلثاه، وذلك ستة للورثة، فاستقام الثلث،
~~والثلثان، وإن أجازت الورثة فللموصى له بالثلث سهمان، وللموصى له بالسدس
~~سهم، والباقي، وهو ثلاثة من ستة للورثة على فرائض الله - تبارك وتعالى -.
# ولو أوصى لرجل بالثلث ولآخر بالربع، ولم تجز الورثة فالثلث بينهما على
~~سبعة أسهم: لصاحب الثلث أربعة، ولصاحب الربع ثلاثة.
# أصل المسألة من اثني عشر للموصى له بالثلث ثلثها، وذلك أربعة عشر، فيكون
~~كل المال أحدا وعشرين: الثلث من ذلك سبعة للموصى له بالثلث، والثلثان، وهو
~~أربعة عشر للورثة، وإن أجازت الورثة فللموصى له بالثلث ما أوصى له، وهو
~~أربعة وللموصى له بالربع ما أوصى له، وهو ثلاثة، والباقي، وهو خمسة من اثني
~~عشر للورثة على فرائض الله تعالى.
# ولو أوصى لرجل بالثلث ولآخر بالربع ولآخر بالسدس، فثلث المال تسعة أصل
~~المسألة من اثني عشر: لصاحب الثلث أربعة، ولصاحب الربع ثلاثة، ولصاحب السدس
~~سهمان، وذلك تسعة، وثلثا المال مثلاه، وذلك ثمانية عشر، فيكون جملته سبعة
~~وعشرين، سهام الوصية منها تسعة: ثلاثة وأربعة، وسهمان، وثمانية عشر، سهام
~~الورثة، هذا إذا لم يكن في الوصايا ما يزيد على الثلث.
# ، فإن كان بأن أوصى ms4815 لرجل بثلث ماله ولآخر بالنصف، فإن أجازت الورثة فلكل
~~واحد ما أوصى له به فالثلث للموصى له بالثلث، والنصف للموصى له بالنصف، أصل
~~المسألة من ستة للموصى له بالثلث سهمان، وللموصى له بالنصف ثلاثة، وذلك
~~خمسة، والباقي للورثة، وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما نصفين في قول أبي
~~حنيفة لكل واحد منهما سهم من ستة، وعند أبي يوسف، ومحمد - رحمهما الله -
~~على خمسة: لصاحب النصف ثلاثة، ولصاحب النصف الثلث سهمان.
# وإن أوصى لرجل بربع، ماله ولآخر بنصف ماله، فإن أجازت الورثة فلكل واحد
~~منهما ما أوصى له به فالربع للموصى له بالربع، والنصف للموصى له بالنصف
~~والربع الباقي بين الورثة على فرائض الله تعالى؛ لأن المانع من الزيادة على
~~الثلث حق الورثة، وقد زال بإجازتهم، وإن ردوا فلا خلاف في أن الوصية
~~بالزيادة على الثلث لم تنفذ، وإن نفذت ففي الثلث لا غير.
# وإنما الخلاف في كيفية قسمة الثلث بينهما فعلى قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~- تعالى: يقسم الثلث بينهما على سبعة أسهم للموصى له بالنصف أربعة، وللموصى
~~له بالربع ثلاثة، وعند أبي يوسف، ومحمد: على ثلاثة سهمان للموصى له بالربع؛
~~لأن الموصى له بالنصف لا يضرب إلا بالثلث عنده، والموصى له بالربع يضرب
~~بالربع، فيحتاج إلى حساب له ثلث، وربع، وأقله اثنا عشر ثلثها أربعة، وربعها
~~ثلاثة فتجعل وصيتهما على سبعة، وذلك ثلث الميراث، وثلثاه مثلاه، وذلك أربعة
~~عشر، وجميع المال أحد وعشرون: سبعة منها للموصى لهما: أربعة للموصى له
~~بالنصف، وثلاثة للموصى له بالربع.
# وعند أبي يوسف، ومحمد: يقسم الثلث بينهما على ثلاثة أسهم؛ لأن الموصى له
~~بالنصف يضرب بجميع وصيته عندهما، والموصى له بالربع يضرب بالربع، والربع
~~مثل نصف النصف فيجعل كل ربع سهما، فالنصف يكون سهمين، والربع سهما، فيكون
~~ثلاثة فيصير الثلث بينهما على ثلاثة أسهم: سهمان للموصى له بالنصف، وسهم
~~للموصى له بالربع، وهذا بناء على أصل، وهو: أن الموصى له بأكثر من الثلث لا
~~يضرب في الثلث بأكثر من الثلث من غير إجازة الورثة ms4816 عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -
# PageV07P374
# تعالى - إلا في خمس مواضع: في العتق في المرض، وفي الوصية بالعتق في
~~المرض، وفي المحاباة في المرض، وفي الوصية بالمحاباة، وفي الوصية بالدراهم
~~المرسلة، فإنه يضرب في هذه المواضع بجميع وصية من غير إجازة الورثة.
# وصورة ذلك في الوصية بالعتق إذا كان له عبدان لا مال له غيرهما أوصى
~~بعتقهما، وقيمة أحدهما ألف، وقيمة الآخر ألفان، ولم تجز الورثة - عتقا من
~~الثلث، وثلث ماله ألف درهم، فالألف بينهما على قدر، وصيتهما ثلثا الألف
~~للذي قيمته ألفان فيعتق ثلثه، ويسعى في الثلثين للورثة، والثلث للذي قيمته
~~ألف فيعتق ثلثه، ويسعى في الثلثين للورثة، فإن أجازت الورثة عتقا جميعا،
~~وصورة ذلك في المحاباة إذا كان له عبدان أوصى بأن يباع أحدهما من فلان،
~~والآخر من فلان آخر - بيعا بالمحاباة، وقيمة أحدهما مثلا ألف، ومائة، وقيمة
~~الآخر ستمائة، فأوصى بأن يباع الأول من فلان بمائة، والآخر من فلان آخر
~~بمائة، فههنا حصلت المحاباة لأحدهما بألف، وللآخر بخمسمائة، وذلك كله وصية؛
~~لأنها حصلت في حالة المرض، فإن خرج ذلك من الثلث أو أجازت الورثة جاز، وإن
~~لم يخرج من الثلث، ولا أجازت الورثة جازت محاباتهما بقدر الثلث، وذلك يكون
~~بينهما على قدر وصيتهما يضرب أحدهما فيها بألف، والآخر بخمسمائة.
# وصورة ذلك في الدراهم المرسلة، إذا أوصى لإنسان بألف وللآخر بالدين، وثلث
~~ماله ألف فالثلث يكون بينهما أثلاثا كل واحد منهما يضرب بجميع وصيته، ولا
~~خلاف أيضا في الوصية بأقل من الثلث كالربع، والسدس، ونحو ذلك أن الموصى له
~~يضرب بجميع وصيته.
# (وجه) قولهما: أن الوصية وقعت باسم الزيادة على الثلث من النصف، ونحوه،
~~فيجب اعتبارها ما أمكن إلا أنه تعذر اعتبارها في حق الاستحقاق؛ لما فيه من
~~إبطال حق الورثة، وأنه إضرار بهم فوجب اعتبارها في حق الضرب، وأنه يمكن؛ إذ
~~لا ضرر فيه على الورثة، ولهذا اعتبرت التسمية في حق الضرب.
# فيما ذكرنا من المسائل، ولأبي حنيفة - رحمه الله -: أن الوصية بالزيادة
~~على الثلث عند رد الورثة ms4817 وصية باطلة من كل وجه بيقين.
# والضرب بالوصية الباطلة من كل وجه بيقين باطل، وإنما قلنا: إن الوصية
~~بالزيادة وصية باطلة؛ لأنها في قدر الزيادة صادفت حق الورثة إلا أنها وقفت
~~على الإجازة، والرد، فإذا ردوا تبين أنها وقعت باطلة، وقوله من كل وجه يعني
~~به استحقاقا، وتسمية، وهي تسمية النصف فالكل، فلم تقع الوصية صحيحة في
~~مخرجها، وقولنا: بيقين؛ لأنها لا يحتمل النفاذ لحال.
# ألا يرى أنه لو ظهر للميت مال آخر لنفذت هذه الوصية، وهي الوصية بالزيادة
~~على الثلث بخلاف المواضع الخمس فإن هناك ما وقعت باطلة بيقين بل تحتمل
~~التنفيذ في الجملة بأن يظهر مال آخر للميت يخرج هذا القدر من الثلث فبين أن
~~الوصية ما وقعت بالزيادة على الثلث، فلم تقع باطلة بيقين.
# وههنا بخلافه؛ لأنه، وإن ظهر له مال آخر يدخل ذلك المال في الوصية، ولا
~~يخرج من الثلث، وهذا القدر يشكل بالوصية بيقين، فإن زادت قيمته على الثلث
~~بأن أوصى بثلث عبد لرجل، وبثلثيه لآخر، ولا مال له سواه فردت الورثة أن
~~صاحب الثلثين لا يضرب بالثلث الزائد عندنا، وإن لم تكن الوصية باطلة بيقين
~~لجواز أن يظهر له مال آخر فتنفذ تلك الوصية فينتفي أن يضرب الموصى له
~~بالثلثين بالثلث الزائد، ومع هذا لا يضرب عندنا، فأشكل القدر، وبخلاف
~~الوصية بالأقل من الثلث؛ لأن الوصية هناك وقعت صحيحة في مخرجها من حيث
~~التسمية؛ لأن التسمية وقعت بالربع، والسدس، وكل ذلك مخارج الوصية بالتسمية
~~صادفت محل الوصية، وإنما يظهر الفرق عند اجتماع الوصيتين، فإذا ردت الورثة
~~فالرد ورد عليهما جميعا فيقسم بينهما على قدر نصيبهما.
# ولو أوصى لرجل بجميع ماله ثم أوصى لآخر بثلث ماله فأجازت الورثة الوصيتين
~~جميعا فقد روى أبو يوسف، ومحمد عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال: الموصى
~~له بالجميع يأخذ الثلثين خاصة، ويكون الباقي بين صاحب الجميع، وبين صاحب
~~الثلث.
# وقال حسن بن زياد: ليس هذا قول أبي حنيفة إن للموصى له ربع المال،
~~وللموصى له بالجميع ثلاثة أرباعه، ms4818 وذكر الكرخي - رحمه الله -: أنه ليس في
~~هذه المسألة نص رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله -، وإنما اختلفوا في قياس
~~قوله، والصحيح أن قول أبي حنيفة - رحمه الله - تعالى فيها ما روى عنه أبو
~~يوسف، ومحمد - رحمهما الله -؛ لأنه قسمة على اعتبار المنازعة، وما ذكر حسن
~~- رحمه الله تعالى - اعتبار العول، والمضاربة، والقسمة على اعتبار العول،
~~والمضاربة من أصولهما لا من أصله فإن من أصله اعتبار المنازعة في القسمة
~~(ووجهه) ههنا أن ما زاد على
# PageV07P375
# الثلث يعطى كله للموصى له بجميع المال؛ لأنه لا ينازعه فيه أحد.
# وأما قدر الثلث فينازعه فيه الموصى له بالثلث - فاستوت منازعتهما فيه؛ إذ
~~لا ترجيح لأحدهما على الآخر فيقسم بينهما نصفين، فيكون أصل مسألة الحساب من
~~ثلاثة لحاجتنا إلى الثلث: الثلثان للموصى له بالجميع بلا منازعة، والثلث
~~بينهما نصفان إلا أنه ينكسر الحساب فيضرب اثنين في ثلاثة فيصير ستة فيسلم
~~ثلثاها للموصى له بالجميع بلا منازعة، وثلثها، وهو سهمان ينازعه فيه الموصى
~~له بالثلث، فيقسم بينهما، فحصل للموصى له بالجميع خمسة، وللموصى له بالثلث
~~سهم.
# وأما القسمة على طريق العول، والمضاربة عندهما ههنا أن كل واحد منهما
~~يضرب بجميع وصيته فالموصى له بالثلث يضرب بالثلث، وهو سهم، والموصى له
~~بالجميع يضرب بكل المال وهو ثلاثة أسهم فيجعل المال على أربعة أسهم: لصاحب
~~الثلث سهم، ولصاحب الجميع ثلاثة هذا إذا أجازت الورثة، فإن ردت الورثة جازت
~~الوصية من الثلث ثم الثلث يكون بينهما نصفين في قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~-؛ لأن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث، إذا لم تجز الورثة
~~عنده، وعندهما يضرب لكل واحد منهما بجميع وصيته أرباعا على ما بينا، والله
~~- تعالى - الموفق هذا إذا اجتمعت الوصايا فيما سوى العين.
# ، فإن اجتمعت الوصايا في العين، فإن اجتمعت في عين مشار إليها بأن أوصى
~~بعين واحدة لاثنين أو أكثر أو أوصى لكل واحد بجميع العين - فقد قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -: تقسم العين بين أصحاب الوصايا على عددهم فيضرب ms4819
~~كل واحد منهم بالقدر الذي حصل له بالقسمة،، ولا يضرب بجميع تلك العين، وإن
~~وقعت القسمة بجميع العين، وذلك نحو أن يقول: أوصيت بعبدي هذا لفلان ثم قال:
~~وقد أوصيت بعبدي هذا لفلان آخر، والعبد يخرج من ثلث ماله؛ فإن العبد يقسم
~~بينهما نصفين على عددهما، وهما اثنان فيضرب كل واحد منهما بنصف العبد، ولا
~~يضرب بأكثر من ذلك.
# وكذلك إن أوصى به لثلاثة أو لأربعة.
# وقال أبو يوسف، ومحمد - رحمهما الله -: يضرب كل واحد منهما بجميع وصيته،
~~ويتفق الجواب في تقديم ما يستحق كل واحد منهما من العبد في هذه الصورة لكن
~~بناء على أصلين مختلفين، وإنما يظهر ثمرة اختلاف الأصلين فيما إذا انضمت
~~إلى الوصية لهما وصية لثالث بأن كان له عبد، وألفا درهم سوى ذلك فأوصى
~~بالعبد لإنسان، ثم أوصى به لآخر، وأوصى لرجل آخر بألف درهم فعند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - يضرب كل واحد من الموصى له بالعبد بنصف العبد، وهذا بنصفه،
~~وهذا بنصفه، ويضرب الموصى له بألف درهم بألف، فيقتسمون بالثلث أرباعا، وعند
~~أبي يوسف،، ومحمد - رحمهما الله -: يضرب كل واحد من الموصى لهما بالعبد
~~بجميع العبد، والموصى له بألف يضرب بألف فيقتسمون الثلث أثلاثا بناء على
~~الأصل الذي ذكرنا فيما تقدم: أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب بأكثر من
~~الثلث عنده، وعندهما يضرب بجميع وصيته، فهما يقولان:؛ لأن التسمية وقعت
~~لجميع العين إلا أنها لا تظهر في حق الاستحقاق فتظهر في حق الضرب، كما في
~~أصحاب الديون، وأصحاب العول، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول: إن الموصى قد
~~أبطل وصية كل واحد منهما في نصف العين فله ولاية الإبطال.
# ألا يرى أن له أن يرجع فيبطل استحقاق كل واحد منهما نصف العين، فالضرب
~~بالجميع يكون ضربا بوصية باطلة فكان باطلا، بخلاف الغرماء فإنه ليس لمن
~~عليه الدين ولأنه إبطال حقهم فيضرب كل واحد منهم بكل حقه، وبخلاف أصحاب
~~العول؛ لأنه لم يؤخذ من جهة الميت سبب يبطل شهادتهم فيضربون بجميع ما ثبت
~~حقهم ms4820 فيه.
# ولو كان له عبد آخر قيمته ألف درهم وألف درهم فأوصى بعبد لرجل وأوصى لرجل
~~آخر بثلث ماله فالثلث، وهو قدر ألف درهم يكون بينهما نصفين: خمسمائة للموصى
~~له بجميع العبد وخمسمائة للموصى له بالثلث غير أن ما أصابه الموصى له
~~بالجميع يكون في العبد، وذلك خمسة أسداس العبد، وما أصاب الموصى له بالثلث
~~يكون بعضه في العبد، وهو سدس ما بقي من العبد، وهو عشر العبد، والبعض في
~~الدراهم، وهو خمس الألفين، فيضرب الموصى له بجميع العبد بخمسة أسداسه،
~~والموصى له بالثلث يضرب بسدس العبد، وبخمس الألفين على أصل أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى -؛ لأنه اجتمع في العبد، وصيتان: وصية بجميعه، ووصية
~~بثلثه؛ لأن الوصية بثلث المال تناولت العبد لكونه مالا فاجتمعت في العبد
~~وصيتان فسلم للموصى له بجميع العبد: ثلثاه بلا منازعة، والثلث ينازعه فيه
~~الموصى له بالثلث، فيكون على الحساب من ثلاثة؛ لحاجتنا إلى الثلث، وأقل
~~حساب يخرج
# PageV07P376
# منه الثلث ثلاثة: قسمان خليا عن منازعة الموصى له بالثلث فسلم ذلك للموصى
~~له بالجميع بلا منازعة بقي سهم استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما فينكسر
~~فنضرب اثنين في ثلاثة فيكون ستة فثلثا الستة، وهو أربعة سلم للموصى له
~~بالجميع؛ لأنه لا ينازعه فيه أحد، وثلثها، وهو سهمان ينازعه فيه الموصى له
~~بالثلث، واستوت منازعتهما فيه فيقسم بينهما لكل واحد منهما سهم، وإذا صار
~~العبد، وقيمته ألف على ستة يصير كل ألف من الدراهم على ستة فصار الألفان
~~على اثني عشر للموصى له بالثلث منهما: أربعة أسهم فصار له خمسة أسهم: أربعة
~~أسهم من الدراهم، وسهم من العبد، وللموصى له بالجميع خمسة أسهم كلها في
~~العبد؛ لأنه لا وصية له في الدراهم فصارت وصيتهما جميعا عشرة أسهم فاجعل
~~ثلث المال على عشرة أسهم، فالثلثان عشرون سهما فالكل ثلاثون سهما، والعبد
~~ثلث المال؛ لأن قيمته ألف درهم فصار العبد على عشرة أسهم، والألفان على
~~عشرين سهما فادفع وصيتهما من العبد فوصية الموصى له بالجميع خمسة، وهو نصف
~~العبد، ووصية الموصى ms4821 له بالثلث سهم، وذلك خمس ما بقي من العبد، وادفع وصية
~~الموصى له بالثلث من الدراهم، وذلك عشرون سهما: أربعة أسهم، وهو خمس
~~الألفين على ما ذكره في الأصل فبقي من العبد أربعة أسهم لا وصية فيها فيدفع
~~إلى الورثة فيكمل لهم الثلثان؛ لأن الموصى له بالثلث قد أخذ من الألفين
~~أربعمائة، وذلك أربعة أسهم، وحصل للموصى له بالعبد خمسة أسهم من العبد،
~~وذلك نصفه، وحصل للموصى له بالثلث أربعمائة من الدراهم، وذلك خمسها؛ لأنا
~~جعلنا الألفين على عشرين سهما، وأربعة من عشرين خمسها، وحصل له من العبد
~~سهم، وذلك خمس العبد، وحصل للورثة عشرون سهما، وهي الثلثان ستة عشر سهما،
~~وذلك أربعة أخماسها، وأربعة أسهم من العبد، وذلك خمساه، هذا قول أبي حنيفة
~~- رحمه الله - (وأما) على قولهما فيقسم على طريق العول، والمضاربة، فصاحب
~~العبد يضرب بجميع ثلثه وصاحب الثلث يضرب بالثلث سهما، فيحتاج إلى حساب له
~~ثلث، وأقله ثلاثة فصاحب العبد يضرب بالجميع، وذلك ثلاثة وصاحب الثلث يضرب
~~بالثلث، وذلك سهم فصار العبد على أربعة أسهم، وإذا صار العبد على أربعة
~~أسهم مع العول صار كل ألف على ثلاثة بغير عول؛ لأنه لا حاجة إلى العول في
~~الألف فصارت الألفان على ستة أسهم فللموصى له بالثلث ثلثها، وذلك سهمان
~~فتبين أن وصيتهما ستة أسهم، وصية صاحب العبد ثلاثة كلها في العبد، ووصية
~~صاحب الثلث ثلاثة أسهم: سهمان في الدراهم، وسهم في العبد فاجعل ذلك ثلث
~~المال واجعل العبد ثلث المال، واجعل العبد على ستة أسهم، وادفع إليهما
~~وصيتهما من العبد لصاحب العبد ثلاثة أسهم، ولصاحب الثلث سهم بقي سهمان
~~فاضلان لا وصية فيهما فادفع ذلك إلى الورثة حتى يكمل لهم الثلثان؛ لأن صاحب
~~الثلث قد أخذ سهمين من الدراهم، وانتقص نصيب الورثة من الدراهم، فيدفع
~~سهمين من العبد إليهم حتى يكمل لهم الثلثان، وقد جعل ثلث المال، وهو العبد
~~على ستة أسهم فالثلثان يكونان اثني عشر، فادفع وصية صاحب الثلث من ذلك
~~سهمين ثم ضم السهمين من العبد ms4822 الذي لا وصية فيهما إلى عشرة أسهم حتى يكمل
~~لهم الثلثان فحصل للورثة عشرة أسهم من الدراهم، وسهمان من العبد، وللموصى
~~له بالعبد ثلاثة أسهم، وذلك نصف العبد، كله في العبد، وللموصى له بالثلث
~~سهم في العبد، وذلك سدس العبد، وسدس الألفين، وهما سهمان من اثني عشر،
~~والله - تعالى - أعلم.
# ولو كان له عبدان قيمتهما واحدة لا مال له غيرهما فأوصى لرجل بأحدهما
~~بعينه، ولآخر بثلث ماله فإن الثلث يقسم بينهما على سبعة أسهم، وهذه المسألة
~~مبنية على مسألتين: إحداهما: أن الثلث يقسم بينهما على طريقة المنازعة في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وعندهما على طريق العول، والثانية: أن
~~المذهب عند أبي حنيفة أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث إلا
~~في مواضع الاستثناء على ما بينا إذا عرفت هذا فنقول: القسمة في هذه المسألة
~~على طريق المنازعة عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأنه اجتمع في العبد
~~وصيتان: وصية بجميعه، ووصية بثلثه، والثلثان يسلمان لصاحب الجميع بلا
~~منازعة؛ لأنه لا ينازعه فيه صاحب الثلث، وذلك سهمان من ثلاثة، والثلث، وهو
~~سهم استوت منازعتهما فيه فيقسم بينهما لكل واحد منهما نصف سهم فانكسر فنضرب
~~اثنين في ثلاثة فيصير ستة قلنا: الستة تسلم لصاحب الجميع بلا منازعة، وهو
~~أربعة والثلث، وهو سهمان استوت
# PageV07P377
# منازعتهما فيه فيقسم بينهما كل واحد منهما سهم فصار لصاحب الجميع خمسة
~~أسهم، ولصاحب الثلث سهم فلما صار هذا العبد على ستة أسهم صار العبد الآخر
~~على ستة للموصى له بالثلث منهما سهمان فصار وصية صاحب الثلث ثلاثة أسهم:
~~سهمان في العبد الذي لا وصية فيه، وسهم في العبد الذي فيه وصية، ووصية صاحب
~~العبد خمسة أسهم، وذلك أكثر من ثلث المال؛ لأن جميع المال اثنا عشر فثلثها
~~أربعة.
# والمذهب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: أن الموصى له بأكثر من الثلث
~~لا يضرب له إلا بالثلث فنطرح من وصيته سهما فتصير وصيته أربعة أسهم، ووصية
~~الآخر ثلاثة أسهم وذلك سبعة أسهم فاجعل هذا ثلث ms4823 المال، وثلثاه مثلاه، وذلك
~~أربعة عشر، وجميع المال أحد وعشرون، وماله عبدان فتبين أن كل عبد على عشرة،
~~ونصف؛ لأن كل عبد مقدار نصف المال فيدفع من العبد الموصى به وصيتهما فيه،
~~ويدفع إليهما بوصية صاحب الجميع أربعة أسهم في العبد فيدفع ذلك إليه، ووصية
~~صاحب العبد سهم واحد في العبد، فيدفع ذلك إليه فبقي من العبد خمسة أسهم،
~~ونصف فادفع ذلك إلى الورثة فيقسم بينهم على فرائض الله - تعالى -، ويؤخذ من
~~العبد الذي لا وصية فيه سهمان، ويدفع إلى الموصى له بالثلث فيبقى من هذا
~~العبد ثمانية ونصف يدفع إلى الورثة فيقسم بينهم على فرائض الله - تعالى -
~~فصارت كلها سبعة أسهم، وهي ثلث المال، فحصل للموصى له بالعبد منهما خمسة
~~أسهم، وللموصى له بالثلث سهمان، وحصل للورثة من العبد الموصى به خمسة ونصف،
~~ومن العبد الذي لا وصية فيه ثمانية ونصف فذلك أربعة عشر، وهي ثلثا المال
~~فاستقام الحساب على الثلث، والثلثين.
# وأما على قول أبي يوسف، ومحمد: فيقسم على طريق العول فنقول: اجتمع في
~~العبد وصيتان: وصية بجميعه، ووصية بثلثه، ومخرج الثلث ثلاثة فصاحب الجميع
~~يضرب بالجميع، وذلك ثلاثة أسهم، وصاحب الثلث يضرب بثلثه، وهو سهم فصار
~~العبد على أربعة أسهم، وهو معنى العول فلما صار هذا العبد على أربعة بالعول
~~يجعل العبد الآخر على ثلاثة بغير عول؛ لأنه لا حاجة إلى العول في ذلك العبد
~~فسهم من ذلك العبد للموصى له بالثلث فصارت وصية صاحب الثلث سهمين: سهم من
~~العبد الذي فيه الوصية، وسهم من العبد الذي لا وصية فيه، ووصية صاحب العبد
~~ثلاثة أسهم فذلك خمسة أسهم فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه، وذلك عشرة،
~~والجميع خمسة عشر، وماله عبدان فيصير كل عبد على سبعة، ونصف فيدفع وصية
~~صاحب العبد من العبد إليه، وذلك ثلاثة، ووصية صاحب الثلث إليه، وذلك سهم
~~يبقى من هذا العبد ثلاثة ونصف فيدفع ذلك إلى الورثة، ويدفع من العبد الآخر
~~سهم إلى الموصى له بالثلث يبقى ستة أسهم، ونصف من العبد ms4824 الذي فيه الوصية
~~وستة أسهم، ونصف من العبد الآخر فاستقامت القسمة على الثلث، والثلثين،
~~والله - تعالى - أعلم.
### | [فصل في صفة عقد الوصية]
# (فصل) :
# وأما صفة هذا العقد فله صفتان إحداهما قبل الوجود، والأخرى بعد الوجود،
~~أما التي هي قبل الوجود فهي أن الوصية بالفرائض والواجبات واجبة، وبما
~~وراءها جائزة، ومندوب إليها، ومستحبة في بعض الأحوال، وعند بعض الناس: الكل
~~واجب، وقد بينا ذلك كله في صدر الكتاب.
# وأما التي هي بعد الوجود فهي أن هذا عقد غير لازم في حق الموصى حتى يملك
~~الرجوع عندنا ما دام حيا؛ لأن الموجود قبل موته مجرد إيجاب، وأنه محتمل
~~الرجوع في عقد المعاوضة فهي بالتبرع أولى كما في الهبة، والصدقة إلا
~~التدبير المطلق خاصة فإنه لازم لا يحتمل الرجوع أصلا، وإن كان وصية؛ لأنه
~~إيجاب يضاف إلى الموت، ولهذا يعتبر من الثلث؛ لأنه سبب لثبوت العتق، والعتق
~~لازم.
# وكذا سببه؛ لأنه سبب حكم لازم.
# وكذا التدبير المقيد لا يحتمل الرجوع نصا، ولكنه يحتمله دلالة بالتمليك
~~من غيره؛ لأن العتق فيه تعلق بموت موصوف بصفة، وقد لا توجد تلك الصفة فلم
~~يستحكم السبب، ثم الرجوع قد يكون نصا، وقد يكون دلالة، وقد يكون ضرورة، أما
~~النص فهو أن يقول الموصي: رجعت، أما الدلالة فقد تكون فعلا، وقد تكون قولا،
~~وهو أن يفعل في الموصى به فعلا يستدل به على الرجوع أو يتكلم بكلام يستدل
~~به على الرجوع، وبيان هذه الجملة إذا فعل في الموصى به فعلا لو فعله في
~~المغصوب لانقطع به ملك المالك - كان رجوعا كما إذا أوصى بثوب ثم قطعه،
~~وخاطه قميصا أو قباء أو بقطن ثم غزله أو لم يغزله ثم نسجه أو بحديدة ثم صنع
~~منها إناء أو سيفا أو سكينا أو بفضة ثم صاغ منها حليا، ونحو ذلك؛ لأن هذه
~~الأفعال لما
# PageV07P378
# أوجبت بطلان حكم ثابت في المحل، وهو الملك؛ فلأن توجب بطلان مجرد كلام من
~~غير حكم أصلا أولى، ثم وجه الدلالة منها على التفصيل: أن كل واحد ms4825 منها
~~تبديل العين، وتصييرها شيئا آخر معنى، واسما، فكان استهلاكا لها من حيث
~~المعنى، فكان دليل الرجوع فصار كالمشتري بشرط الخيار إذا فعل في المبيع
~~فعلا يدل على إبطال الخيار يبطل خياره، والأصل في اعتبار الدلالة إشارة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله للمخيرة «إن وطئك زوجك فلا خيار لك» .
# ولو أوصى بقميص ثم نقضه فجعله قباء فهو رجوع؛ لأن الخياطة في ثوب غير
~~منقوض دليل الرجوع فمع النقض أولى، وإن نقضه، ولم يخطه لم يذكر في الكتاب،
~~واختلف المشايخ فيه، والأشهر أنه ليس برجوع؛ لأن العين بعد النقض قائمة
~~تصلح لما كانت تصلح له قبل النقض.
# ولو باع الموصى به أو أعتقه أو أخرجه عن ملكه بوجه من الوجوه - كان
~~رجوعا؛ لأن هذه التصرفات وقعت صحيحة لمصادفتها ملك نفسه فأوجبت زوال الملك
~~فلو بقيت الوصية مع وجودها لتعينت في غير ملكه، ولا سبيل إليه.
# ولو باع الموصى به ثم اشتراه أو وهبه، وسلم، ورجع في الهبة - لا تعود
~~الوصية؛ لأنها قد بطلت بالبيع، والهبة مع التسليم لزوال الملك، والعائد ملك
~~جديد غير موصى به فلا يصير موصى به إلا بوصية جديدة.
# ولو أوصى بعبد فغصبه رجل ثم رده بعينه فالوصية على حالها؛ لأن الغصب ليس
~~فعل الموصي، والموصى به على حاله فبقيت الوصية إلا إذا استهلكه الغاصب أو
~~هلك في يده فتبطل الوصية لبطلان محل الوصية.
# وكذا لو أوصى بعبد ثم دبره أو كاتبه، أو باع نفسه منه كان رجوعا؛ لأن
~~التدبير إعتاق من وجه أو مباشرة سبب لازم لا يحتمل الفسخ، والنقض، وكل ذلك
~~دليل الرجوع، والمكاتبة معاوضة إلا أن العوض متأخر إلى وقت أداء البدل،
~~فكان دليل الرجوع كالبيع، وبيع نفس العبد منه إعتاق فكان رجوعا.
# ولو أوصى بعبد لإنسان، ثم أوصى أن يباع من إنسان آخر - لم يكن رجوعا،
~~وكانت الوصية لهما جميعا؛ لأنه لا تنافي بين الوصيتين؛ لأن كل واحدة منهما
~~تمليك إلا أن إحداهما تمليك بغير بدل، والأخرى تمليك ببدل فيكون العبد
~~بينهما: نصفه ms4826 للموصى له به، ونصفه يباع للموصى له بالبيع.
# ولو أوصى أن يعتق عبده، ثم أوصى بعد ذلك أن يباع من فلان أو أوصى أولا
~~بالبيع ثم أوصى بالإعتاق - كان رجوعا لما بين الوصيتين من التنافي؛ إذ لا
~~يمكن الجمع بين الإعتاق، والبيع، فكان الإقدام على الثانية دليل الرجوع عن
~~الأولى، وهذا هو الأصل في جنس هذه المسائل أنه إذا أوصى بوصيتين متنافيتين
~~كانت الثانية مبطلة للأولى، وهو معنى الرجوع، وإن كانتا غير متنافيتين
~~نفذتا جميعا.
# ولو أوصى بشاة ثم ذبحها كان رجوعا؛ لأن الملك في باب الوصية يثبت عند
~~الموت، والشاة المذبوحة لا تبقى إلى وقت الموت عادة بل تفسد، فكان الذبح
~~دليل الرجوع.
# ولو أوصى بثوب ثم غسله أو بدار ثم جصصها أو هدمها - لم يكن شيء من ذلك
~~رجوعا؛ لأن الغسل إزالة الدرن، والوصية لم تتعلق به فلم يكن الغسل تصرفا في
~~الموصى به، وتجصيص الدار ليس تصرفا في الدار بل في البناء؛ لأن الدار اسم
~~للعرصة، والبناء بمنزلة الصفة فيكون تبعا للدار، والتصرف في التبع لا يدل
~~على الرجوع عن الأصل، ونقض البناء تصرف في البناء، والبناء صفة، وأنها
~~تابعة.
# ولو أوصى لرجل أن يشتري له عبدا بعينه ثم رجع العبد إلى الموصي بهبة أو
~~صدقة أو وصية أو ميراث - فالوصية لا تبطل، ويجب تنفيذها؛ لأن الوصية ما
~~وقعت بثمن العبد بل بعين العبد، وهو مقصود الموصى، وإنما ذكر الشراء للتوصل
~~به إلى ملكه، وقد ملكه فتنفذ فيه الوصية.
# ولو أوصى بشيء لإنسان ثم أوصى به لآخر فجملة الكلام فيه أنه إذا أعاد عند
~~الوصية الثانية الوصية الأولى، والموصى له الثاني محل قابل للوصية - كان
~~رجوعا.
# وكان إشراكا في الوصية، وبيان هذه الجملة إذا قال: أوصيت بثلث مالي لفلان
~~ثم قال: أوصيت بثلث مالي لفلان آخر ممن تجوز له الوصية - فالثلث بينهما
~~نصفان.
# وكذا لو قال: أوصيت بهذا العبد لفلان، وهو يخرج من الثلث، ثم قال: أوصيت
~~به لفلان آخر ممن تجوز له الوصية - كان العبد بينهما ms4827 نصفين.
# ولو قال: أوصيت بثلث مالي لفلان أو بعبدي هذا لفلان ثم قال: الذي أوصيت
~~به لفلان أو العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان - كان رجوعا عن الأولى،
~~وإمضاء للثانية، وإنما كان كذلك؛ لأن الأصل في الوصية بشيء لإنسان ثم
~~الوصية به لآخر هو الإشراك؛ لأن فيه عملا بالوصيتين بقدر الإمكان،، والأصل
~~في تصرف العاقل صيانته عن الإبطال ما أمكن، وفي الحمل على الرجوع إبطال
~~إحدى الوصيتين من كل وجه، وفي الحمل على
# PageV07P379
# الإشراك عمل بكل واحد منهما من وجه فيحمل عليه ما أمكن، وعند الإعادة.
# وكون الثاني محلا للوصية لا يمكن الحمل على الإشراك؛ لأنه لما أعاد علم
~~أنه أراد نقل تلك الوصية من الأول إلى الثاني، ولا ينتقل إلا بالرجوع، فكان
~~ذلك منه رجوعا هذا إذا قال: الوصية التي أوصيت بها لفلان فهي لفلان.
# وكذا إذا قال: الوصية التي أوصيت بها لفلان قد أوصيتها لفلان أو فقد
~~أوصيتها لفلان، فأما إذا قال: وقد أوصيت بها لفلان، فهذا يكون إشراكا؛ لأن
~~الواو للشركة، وللاجتماع.
# ولو قال: كل وصية أوصيت بها لفلان فهي باطلة فهذا رجوع؛ لأنه نص على
~~إبطال الوصية الأولى، وهو من أهل الإبطال، والمحل قابل للبطلان فتبطل، وهو
~~معنى الرجوع.
# ولو قال: كل وصية أوصيت بها لفلان فهي حرام أو هي ربا لا يكون رجوعا؛ لأن
~~الحرمة لا تنافي الوصية فلم يكن دليل الرجوع.
# ولو قال: كل وصية أوصيت بها لفلان فهي لفلان وارثي كان هذا رجوعا عن
~~وصيته لفلان، ووصيته للوارث فيقف على إجازة الورثة؛ لأنه نقل الوصية الأولى
~~بعينها إلى من يصح النقل إليه؛ لأن الوصية للوارث صحيحة بدليل أنها تقف على
~~إجازة بقية الورثة، والباطل لا يحتمل التوقف، وإذا انتقلت إليه لم يبق
~~للأول ضرورة، وهذا معنى الرجوع ثم إن أجازت بقية الورثة الوصية لهذا الوارث
~~نفذت وصار الموصى به للموصى له، وإن ردوا بطلت، ولم يكن للموصى له الأول
~~لصحة الرجوع لانتقال الوصية منه، وصار ميراثا لورثة الموصى كما لو رجع
~~صريحا. ms4828
# ولو قال: الوصية التي أوصيت بها لفلان فهي لعمرو بن فلان، وعمرو حي يوم
~~قال الموصي هذه المقالة كان رجوعا عن وصيته؛ لأن الوصية لعمرو وقعت صحيحة؛
~~لأنه كان حيا وقت كلام الوصية فيصح النقل إليه فصح الرجوع، ولو كان عمرو
~~ميتا يوم كلام الوصية لم تصح الوصية؛ لأن الميت ليس بمحل للوصية فلم يصح
~~إيجاب الوصية له فلم يثبت ما في ضمنه، وهو الرجوع، ولو كان عمرو حيا يوم
~~الوصية حتى صحت، ثم مات عمرو قبل موت الموصي بطلت الوصية؛ لأن نفاذها عند
~~موت الموصي، وتعذر تنفيذها عند موته؛ لكون الموصى له ميتا، فكان المال كله
~~للورثة.
# ولو قال: الثلث الذي أوصيت به لفلان فهو لعقب عمرو، فإذا عمرو حي، ولكنه
~~مات قبل موت الموصي - فالثلث لعقبه.
# وكان رجوعا عن وصية فلان؛ لأن قوله لعقب عمرو وقع صحيحا إذا كان لعمرو
~~عقب يوم موت الموصي؛ لأن عقب الرجل من يعقبه بعد موته، وهو ولده فلما مات
~~عمرو قبل موت الموصي - فقد صار ولده عقبا له يوم نفاذ الإيجاب، وهو يوم موت
~~الموصي فصحت الوصية كما لو أوصى بثلث ماله لولد فلان، ولا ولد له يومئذ ثم
~~ولد له ولد ثم مات الموصي - إن الثلث يكون له كذا ههنا ثم إذا صح إيجاب
~~الثلث له بطل حق الأول؛ لما قلنا، فإن مات عقب عمرو بعد موت عمرو قبل موت
~~الموصي - رجع الثلث إلى الورثة؛ لأن الإيجاب لهم قد صح لكونهم عقبا لعمرو،
~~فثبت الرجوع عن الأول ثم بطل استحقاقهم بموتهم قبل موت الموصي فلا يبطل
~~الرجوع.
# ولو مات الموصي في حياة عمرو فالثلث للموصى له؛ لأن الموصي قد مات، ولم
~~يثبت للموصى لهم اسم العقب بعد فبطل الإيجاب لهم أصلا، فبطل ما كان ثبت في
~~ضمنه، وهو الرجوع عن الوصية الأولى.
# ولو أوصى ثم جحد الوصية ذكر في الأصل أنه يكون رجوعا، ولم يذكر خلافا قال
~~المعلى عن أبي يوسف في نوادره قال أبو يوسف - رحمه الله تعالى -: في رجل ms4829
~~أوصى بوصية ثم عرضت عليه من الغد فقال: لا أعرف هذه الوصية، قال: هذا رجوع
~~منه.
# وكذلك لو قال: لم أوص بهذه الوصية قال: وسألت محمدا عن ذلك فقال: لا يكون
~~الجحد رجوعا، وذكر في الجامع إذا أوصى بثلث ماله لرجل ثم قال بعد ذلك:
~~اشهدوا أني لم أوص لفلان بقليل، ولا كثير - لم يكن هذا رجوعا منه عن وصية
~~فلان، ولم يذكر خلافا، فيجوز أن يكون ما ذكر في الأصل قول أبي يوسف، وما
~~ذكر في الجامع قول محمد، ويجوز أن يكون في المسألة روايتان.
# (وجه) ما ذكر في الجامع: أن الرجوع عن الوصية يستدعي سابقية وجود الوصية،
~~والجحود إنكار وجودها أصلا، فلا يتحقق فيه معنى الرجوع فلا يمكن أن يجعل
~~رجوعا، ولهذا لم يكن جحود النكاح طلاقا؛ ولأن إنكار الوصية بعد وجودها يكون
~~كذبا محضا، فكان باطلا لا يتعلق به حكم كالإقرار الكاذب حتى لو أقر بجارية
~~لإنسان كاذبا، والمقر له يعلم ذلك - لا يثبت الملك حتى لا يحل وطؤها.
# وكذا سائر الأقارير الكاذبة إنها باطلة في الحقيقة كذا الإنكار الكاذب
# PageV07P380
# وجه) ما ذكر في الأصل: أن معنى الرجوع عن الوصية هو فسخها، وإبطالها،
~~وفسخ العقد كلام يدل على عدم الرضا بالعقد السابق، وبثبوت حكمه، والجحود في
~~معناه؛ لأن الجاحد لتصرف من التصرفات غير راض به، وبثبوت حكمه فيتحقق فيه
~~معنى الفسخ فحصل معنى الرجوع.
# وروى ابن رستم عن محمد - رحمه الله تعالى -: لو أن رجلا أوصى بوصايا إلى
~~رجل فقيل له: إنك ستبرأ فأخر الوصية فقال: أخرتها - فهذا ليس برجوع، ولو
~~قيل له: اتركها، فقال: قد تركتها - فهذا رجوع؛ لأن الرجوع عن الوصية هو
~~إبطال الوصية، والتأخير لا ينبئ عن الإبطال، والترك ينبئ عنه.
# ألا يرى أنه لو قال: أخرت الدين كان تأجيلا له لا إبطالا؟ ، ولو قال:
~~تركته كان إبراء؟ .
# روى بشر عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - في رجل أوصى بثلث ماله لرجل
~~مسمى، وأخبر الموصي أن ثلث ماله ألف أو قال: هو هذا، فإذا ms4830 ثلث ماله أكثر من
~~ألف فإن أبا حنيفة - رحمه الله - قال: أن له الثلث من جميع ماله، والتسمية
~~التي سمى باطلة - لا ينقض الوصية خطؤه في ماله إنما غلط في الحساب، ولا
~~يكون رجوعا في الوصية (وهذا) قول أبي يوسف - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لما
~~أوصى بثلث ماله فقد أتى بوصية صحيحة؛ لأن صحة الوصية لا تقف على بيان مقدار
~~الموصى به، فوقعت الوصية صحيحة بدونه ثم بين المقدار، وغلط فيه، والغلط في
~~قدر الموصى به لا يقدح في أصل الوصية فبقيت الوصية متعلقة بثلث جميع المال؛
~~ولأنه يحتمل أن يكون هذا رجوعا عن الزيادة على القدر المذكور، ويحتمل أن
~~يكون غلطا، فوقع الشك في بطلان الوصية، فلا تبطل مع الشك على الأصل المعهود
~~أن الثابت بيقين لا يزول بالشك.
# ولو قال: أوصيت بغنمي كلها وهي مائة شاة، فإذا هي أكثر من مائة وهي تخرج
~~من الثلث - فالوصية جائزة في جميعها؛ لما ذكرنا أنه أوصى بجميع غنمه ثم غلط
~~في العدد قال: ولو قال: أوصيت له بغنمي، وهي هذه، وله غنم غيرها تخرج من
~~الثلث فإن هذا في القياس مثل ذلك، ولكني أدع القياس في هذا، وأجعل له الغنم
~~التي تسمى من الثلث؛ لأنه جمع بين التسمية، والإشارة، وكل واحد منهما
~~للتعيين غير أن هذه الإشارة أقوى؛ لأنها تحصر العين، وتقطع الشركة، فتعلقت
~~الوصية بالمشار إليه فلا يستحق الموصى له غيره بخلاف ما إذا قال: أوصيت له
~~بثلث مالي، وهو هذا، وله مال آخر غيره إنه يستحق ثلث جميع المال؛ لأن
~~الإشارة هناك لم تصح؛ لأنه قال: ثلث مالي، والثلث اسم للشائع والمعين غير
~~الشائع فلغت الإشارة فتعلقت الوصية بالمسمى، وهو ثلث المال، وههنا صحت،
~~وصية الإشارة، وهي أقوى من التسمية فتعلقت الوصية بالمشار إليه.
# ولو قال: قد أوصيت لفلان برقيقي، وهم ثلاثة فإذا هم خمسة جعلت الخمسة
~~كلهم في الثلث؛ لأنه أوصى برقيقه كلهم لكنه غلط في عددهم، والغلط في العدد
~~لا يمنع استحقاق الكل بالوصية العامة.
# ولو أوصى ms4831 بثلث ماله لبني عمرو بن حماد وهم سبعة فإذا بنوه خمسة كان الثلث
~~كله لهم؛ لأنه جعل الثلث لبني عمرو بن حماد ثم وصف بنيه، وهم خمسة بأنهم
~~سبعة غلطا فيلغو الغلط، ويلحق بالعدم كأنه لم يتكلم به؛ لأنه لما قال: وهم
~~سبعة، ولم يكونوا إلا خمسة فقد أوصى لخمسة موجودين، ولمعدومين، ومتى جمع
~~بين موجود، ومعدوم، وأوصى لهما يلغو ذكر المعدوم، وتكون الوصية للموجود،
~~كما لو قال: أوصيت بثلث مالي لعمرو، وخالد ابني فلان، فإذا أحدهما ميت إن
~~الثلث كله للحي منهما كذا هذا.
# وكذلك لو قال: لبني فلان، وهم خمسة فإذا هم ثلاثة أو قال: وهم سبعة، فإذا
~~هم ثلاثة أو اثنان؛ لما قلنا.
# ولو قال: أوصيت بثلث مالي لبني فلان وله ثلاث بنين أو ابنان كان جميع
~~الثلث لهم؛ لأن الثلاث يقال لهم: بنون، والاثنان في هذا الباب ملحق
~~بالجميع؛ لأن الوصية أخت الميراث، وهناك ألحق الاثنتان بالثلاث في حق
~~استحقاق الثلثين كذا هذا ولو كان لفلان ابن واحد استحق نصف الثلث؛ لأنه جعل
~~الثلث للبنين، والواحد لا ينطلق عليه اسم البنين لغة، ولا له حكم الجماعة
~~في باب الوصية، والميراث فلا يستحق الكل، وإنما صرف إليه نصف الثلث؛ لأن
~~أقل من يستحق كمال الثلث في هذا الباب اثنان، ولو كان معه آخر لصرف إليهما
~~كمال الثلث، فإذا كان، وحده يصرف إليه نصف الثلث.
# ولو قال: قد أوصيت بثلث مالي لابني فلان عمرو وحماد، فإذا ليس له إلا
~~عمرو كان جميع الثلث له؛ لأنه جعل عمرا، وحمادا بدلين عن قوله ابني فلان،
~~كما يقال: جاءني أخوك عمرو، والبدل عند أهل النحو: هو الإعراض عن قوله
~~الأول، والأخذ بالثاني، فكان المعتبر هو الثاني، والأول يلغو، كما إذا قلت:
~~جاءني أخوك زيد يصير كأنك قلت جاءني زيد، واعتمدت عليه، وأعرضت
# PageV07P381
# عن قولك: أخوك إلى هذا ذهب الأئمة من النحويين وهذا قول سيبويه وإذا كان
~~كذلك صار الموصي معتمدا على قوله: عمرو، وحماد، معرضا عن قوله: ابني فلان،
~~فصار كأنه ms4832 قال: أوصيت بثلث مالي لعمرو، وحماد، وحماد ليس بموجود، ولو كان
~~كذلك لصرف كل الثلث إلى عمر وكذا ههنا، والإشكال على هذا أن قوله: عمرو،
~~وحماد، كما يصلح أن يكون بدلا عن قوله: ابني فلان، يصلح أن يكون عطف بيان،
~~والمعتبر في عطف البيان: المذكور أولا، والثاني يذكر لإزالة الجهالة عن
~~الأول، كما في قول القائل جاءني أخوك زيد إذا كان في إخوته كثرة - كان زيد
~~مذكورا بطريق عطف البيان لإزالة الجهالة المتمكنة في قوله: أخوك لكثرة
~~الإخوة بمنزلة النعت، وإذا كان المعتبر هو المذكور أولا، وهو قوله: ابني
~~فلان، فإذا لم يكن لفلان إلا ابن، واحد، وهو عمرو، فينبغي أن لا يكون له
~~إلا نصف الثلث، والجواب: نعم، هذا الكلام يصلح لهما جميعا لكن الحمل على ما
~~قلنا أولى؛ لأن فيه تصحيح جميع تصرفه، وهو تمليكه جميع الثلث، وأنه أوصى
~~بتمليك جميع الثلث، وفي الحمل على عطف البيان: إثبات تمليك النصف، فكان ما
~~قلناه أولى على أن من شرط عطف البيان: أن يكون الثاني معلوما، كما في قول
~~القائل جاءني أخوك زيد كان زيد معلوما، فزال به وصف الجهالة المعترضة في
~~قوله: أخوك بسبب كثرة الإخوة، وفي مسألتنا: الثاني غير معلوم؛ لأن اسم حماد
~~ليس له مسمى موجود له ليكون معلوما، فيحصل به بإزالة الجهالة فتعذر حمله
~~على عطف البيان فيجعل بدلا للضرورة.
# (ولو) قال: أوصيت لبني فلان وهم خمسة ولفلان ابن فلان بثلث مالي، فإذا
~~بنو فلان ثلاثة فإن لبني فلان ثلاثة أرباع الثلث، ولفلان ابن فلان ربع
~~الثلث ذكرنا أن قوله، وهم خمسة لغو إذا كانوا ثلاثة فبقي قوله: أوصيت بثلث
~~مالي لبني فلان، ولفلان ابن فلان، فيكون الثلث بينهم أرباعا لحصول الوصية
~~لأربعة، فيكون بينهم أرباعا؛ لاستواء كل سهم فيها.
# (ولو) قال: قد أوصيت لبني فلان وهم ثلاثة بثلث مالي، فإذا بنو فلان خمسة
~~- فالثلث لثلاثة منهم؛ لأن قوله: لبني فلان اسم عام، وقوله: وهم ثلاثة
~~تخصيص أي: أوصيت لثلاثة من بني فلان، فصح الإيصاء لثلاثة ms4833 منهم غير معينين،
~~وهذه الجهالة لا تمنع صحة الوصية؛ لأنها محصورة مستدركة، ومثل هذه الجهالة
~~لا تمنع صحة الوصية؛ لأن تنفيذها ممكن، كما لو أوصى لأولاد فلان.
# وكما لو أوصى بثلث ماله، وهو مجهول لا يدري كم يكون عند موت الموصي؟
~~بخلاف ما أوصى لواحد من عرض الناس حيث لم يصح؛ لأن تلك الجهالة غير
~~مستدركة.
# وكذا لو أوصى لقبيلة لا يحصون؛ لأنه لا يمكن حصرها، والخيار في تعيين
~~الثلاثة من بنيه إلى ورثة الموصي؛ لأنهم قائمون مقامه، والبيان كان إليه؛
~~لأنه هو المبهم، فلما مات عجز عن البيان بنفسه، فقام من يخلفه مقامه بخلاف
~~ما إذا أوصى لمواليه حيث لم تصح، ولم تقم الورثة مقامه؛ لأن هناك تخلف
~~المقصود من الوصية، ولا يقف على مقصود الموصي أنه أراد به زيادة في الإنعام
~~أو الشكر أو مجازاة أحد من الورثة، فلا يمكنهم التعيين، وههنا الأمر
~~بخلافه، واستشهد محمد - رحمه الله - لصحة هذه الوصية فقال: ألا يرى أن رجلا
~~لو قال: أوصيت بثلث مالي لبني فلان، وهم ثلاثة: فلان،، وفلان، وفلان، فإذا
~~بنو فلان غير الذين سماهم - إن الوصية جائزة لمن سمى؛ لأنه خص البعض فكذا
~~ههنا.
# أوضح محمد - رحمه الله تعالى - جواز تخصيص ثلاثة مجهولين بعلمه لجواز
~~تخصيص ثلاثة معينين، وأنه إيضاح صحيح، ولو قال: قد أوصيت بثلث مالي لبني
~~فلان، وهم ثلاثة، ولفلان ابن فلان، فإذا بنو فلان خمسة - فلفلان ابن فلان
~~ربع الثلث؛ لأن قوله وهم ثلاثة صحيح لما ذكرنا أنه تخصيص العام فصار موصيا
~~بثلث ماله لثلاثة من بني فلان، ولفلان ابن فلان، فكان فلان رابعهم، فكان له
~~ربع الثلث، وثلاثة أرباعه لثلاثة من بني فلان، ولو أوصى لرجل بمائة، ولرجل
~~آخر بمائة ثم قال لآخر: قد أشركتك معهما فله ثلث كل مائة؛ لأن الشركة تقتضي
~~التساوي، وقد أضافها إليهما فيقتضي أن يستوي كل واحد منهما، ولا تتحقق
~~المساواة إلا بأن يأخذ من كل واحد منهما ثلث ما في يده، فيكون لكل واحد
~~ثلثا المائة فتحصل المساواة، ms4834 وإن أوصى لرجل بأربعمائة، ولآخر بمائتين ثم
~~قال لآخر: قد أشركتك معهما فله نصف ما أوصى لكل واحد منهما؛ لأن تحقيق
~~المشاركة بينهم على سبيل الجملة غير ممكن في هذه الصورة لاختلاف الأنصباء،
~~فيتحقق التساوي على سبيل الانفراد تحقيقا لمقتضى الشركة بقدر الإمكان
~~(وكذا) لو أوصى لاثنين لكل واحد جارية ثم أشرك فيهما ثالثا كان له نصف كل
~~واحدة منهما؟ لما ذكرنا
# PageV07P382
# أن إثبات الاستواء على سبيل الاجتماع غير ممكن.
# (ولو قال:) سدس مالي لفلان، ثم قال في ذلك المجلس أو في مجلس آخر: ثلث
~~مالي لفلان، فأجازت الورثة - فله ثلث المال؛ لأن الموصي أثبت الثلث، فثبت،
~~وهو يتضمن السدس، فثبت المتضمن به بثبوت المتضمن، فيصير كأنه أعاد الأول
~~زيادة.
# ولو قال: سدس مالي لفلان وصية سدس مالي لفلان - فإنما هو سدس واحد؛ لأن
~~الأصل أن المعرفة إذا كررت كان المراد بالثاني هو الأول، والسدس ههنا ذكر
~~معرفة لإضافته إلى المال المعروف بالإضافة إلى ضمير المتكلم، والله - تعالى
~~- أعلم.
# وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى بخاتم لفلان وبفصه لفلان آخر، وجملة الكلام
~~فيه: أن الأمر لا يخلو: إما إن كانت الوصيتان في كلام واحد متصل، وإما إن
~~كانتا في كلام منفصل، فإن كانتا في كلام منفصل - فالحلقة للموصى له
~~بالخاتم، والفص للموصى له بالفص بلا خلاف، وإن كانتا في كلام منفصل فكذلك
~~في قول أبي يوسف، وقيل: إنه قول أبي حنيفة - رحمه الله - تعالى أيضا.
# وقال محمد - رحمه الله تعالى -: الحلقة للموصى له بالخاتم، والفص بينهما
~~(وجه) قوله: أن الوصية بالخاتم تتناول الحلقة، والفص، وبالوصية لآخر بالفص
~~لم يتبين أن الفص لم يدخل، وإذا كان كذلك بقي الفص داخلا في الوصية
~~بالخاتم، وإذا أوصى بالفص لآخر فقد اجتمع في الفص وصيتان، فيشتركان فيه،
~~ويسلم الحلقة للأول، ولأبي يوسف - رحمه الله تعالى -: إن اسم الخاتم يتناول
~~الفص الذي فيه، إما بطريق التضمن؛ لأنه جزء من أجزاء الخاتم بمنزلة اسم
~~الإنسان أنه يتناول جميع أجزائه بطريق التضمن، وإما بطريق التبعية لكن عند ms4835
~~الإطلاق، فإذا أفرد البعض بالوصية لآخر تبين أنه لم يتناوله حيث جعله
~~منصوصا عليه أو مقصودا بالوصية - فبطلت التبعية؛ لأن الثابت نصا فوق الثابت
~~ضمنا، وتبعا.
# والأصل في الوصايا أن يقدم الأقوى فالأقوى وصار هذا كما إذا أوصى بعبده
~~لإنسان، وبخدمته لآخر إن الرقبة تكون للموصى له الأول، والخدمة للموصى له
~~الثاني؟ لما قلنا كذا هذا، وبهذا تبين أن هذا ليس نظير اللفظ العام، إذا
~~ورد عليه التخصيص؛ لأن اللفظ العام يتناول كل فرد من أفراد العموم بحروفه،
~~فيصير كل فرد من أفراده منصوصا عليه، وههنا كل جزء من أجزاء الخاتم لا يصير
~~منصوصا عليه بذكر الخاتم.
# ألا يرى أن كل جزء من أجزاء الخاتم لا يسمى خاتما كما لا يسمى كل جزء من
~~أجزاء الإنسان إنسانا، فلم يكن هذا نظير اللفظ العام، فلا يستقيم قياسه
~~عليه مع ما أن المذهب الصحيح في العام أنه يحتمل التخصيص بدليل متصل،
~~ومنفصل، والبيان المتأخر لا يكون نسخا لا محالة بل قد يكون نسخا، وقد يكون
~~تخصيصا على ما عرف في أصول الفقه على أن الوصية بالخاتم، وإن تناولت
~~الحلقة، والفص لكنه لما أوصى بالفص لآخر فقد رجع عن وصيته بالفص للأول،
~~والوصية عقد غير لازم ما دام الموصي حيا فتحتمل الرجوع.
# ألا يرى أنه يحتمل الرجوع عن كل ما أوصى به ففي البعض أولى، فيجعل رجوعا
~~في الوصية بالفص للموصى له بالخاتم.
# وعلى هذا إذا أوصى بهذه الأمة لفلان، وبما في بطنها لآخر أو أوصى بهذه
~~الدار لفلان، وببنائها لآخر أو أوصى بهذه القوصرة لفلان، وبالثمر الذي فيها
~~لآخر إنه إن كان موصولا كان لكل واحد منهما ما أوصى له به بالإجماع، وإن
~~كان مفصولا، فعلى الاختلاف الذي ذكرنا، ولو أوصى بهذا العبد لفلان، وبخدمته
~~لفلان آخر، أو أوصى بهذه الدار لفلان، وبسكناها لآخر، وبهذه الشجرة لفلان،
~~وثمرتها لآخر أو بهذه الشاة لفلان، وبصوفها لآخر - فلكل واحد منهما ما سمى
~~له بلا خلاف سواء كان موصولا أو مفصولا؛ لأن اسم العبد لا ms4836 يتناول الخدمة.
# واسم الدار لا يتناول السكنى، واسم الشجرة لا يتناول الثمرة لا بطريق
~~العموم، ولا بطريق التضمن؛ لأن هذه الأشياء ليست من أجزاء العين إلا أن
~~الحكم متى ثبت في العين ثبت فيها بطريق التبعية لكن إذا لم يفرد التبع
~~بالوصية، فإذا أفردت صارت مقصودة بالوصية، فلم تبق تابعة، فيكون لكل واحد
~~منهما ما أوصى له به أو تجعل الوصية الثابتة رجوعا عن الوصية بالخدمة،
~~والسكنى، والثمرة، والوصية تقبل الرجوع، وهذه المسائل حجة أبي يوسف في
~~المسألة الأولى.
# ولو ابتدأ بالتبع في هذه المسائل ثم بالأصل بأن أوصى بخدمة العبد لفلان
~~ثم بالعبد لآخر أو أوصى بسكنى هذه الدار لإنسان ثم بالدار لآخر، أو بالثمرة
~~لإنسان ثم بالشجرة لآخر، فإذا ذكر موصولا - فلكل واحد منهما ما أوصى له به،
~~وإن ذكر مفصولا - فالأصل للموصى له بالأصل، والتبع بينهما نصفان؛ لأن
~~الوصية الثابتة
# PageV07P383
# تناولت الأصل، والتبع جميعا، فقد اجتمع في التبع وصيتان، فيشتركان فيه،
~~ويسلم الأصل لصاحب الأصل، وهذا حجة محمد - رحمه الله تعالى - في المسألة
~~المتقدمة.
# ولو أوصى بعبده لإنسان ثم أوصى بخدمته لآخر ثم أوصى له بالعبد بعد ما
~~أوصى له بالخدمة، أو أوصى بخاتمه لإنسان ثم أوصى بفصه لآخر ثم أوصى له
~~بالخاتم بعد ما أوصى له بالفص أو أوصى بجاريته لإنسان ثم أوصى بولدها لآخر
~~ثم أوصى له بالجارية بعد ما أوصى له بولدها - فالأصل، والتبع بينهما نصفان:
~~نصف العبد لهذا، ونصفه للآخر، ولهذا نصف خدمته، وللآخر نصف خدمته، وكذا في
~~الجارية مع ولدها، والخاتم مع الفص؛ لأن الوصية لأحدهما بالأصل وصية
~~بالتبع، ويبطل حكم الوصية بالتبع بانفراده وصار كأنه أوصى لكل واحد بالأصل،
~~والتبع نصا، ولو كان كذلك لاشتركا في الأصل، والتبع كذا هذا، فإن كان أوصى
~~للثاني بنصف العبد يقسم العبد بينهما أثلاثا.
# وكان للثاني نصف الخدمة؛ لأنه لما أوصى له بنصف العبد بطلت وصيته في خدمة
~~ذلك النصف لدخولها تحت الوصية بنصف العبد، وبقيت وصيته بالخدمة في النصف
~~الآخر، وذكر ابن سماعة أن ms4837 أبا يوسف رجع عن هذا.
# وقال: إذا أوصى بالعبد لرجل، وأوصى بخدمته لآخر ثم أوصى برقبة العبد أيضا
~~لصاحب الخدمة، فإن العبد بينهما، والخدمة كلها للموصى له بالخدمة لإفراده
~~بالوصية بالخدمة، فوقع صحيحا، فلا تبطل بالوصية بالرقبة، فصار الموصى له
~~الثاني موصى له بالرقبة، والخدمة على الانفراد، فيستحق نصف الرقبة لمساواته
~~صاحبه في الوصية بها، وينفرد بالوصية بالخدمة.
# وقال: لو أوصى لرجل بأمة تخرج من الثلث، وأوصى لآخر بما في بطنها، وأوصى
~~بها أيضا للذي أوصى له بما في البطن، فالأمة بينهما نصفان، والولد كله للذي
~~أوصى له به خاصة لا يشركه فيه صاحبه؛ لما ذكرنا أنهما تساويا في استحقاق
~~الرقبة، وانفرد صاحب الولد بالوصية به خاصة.
# ولو أوصى بالدار لرجل وأوصى ببيت فيها بعينه لآخر، فإن البيت بينهما
~~بالحصص.
# وكذا لو أوصى بألف درهم بعينها لرجل، وأوصى بمائة منها لآخر كان تسعمائة
~~لصاحب الألف، والمائة بينهما نصفان؛ لأن اسم الدار يتناول البيوت التي فيها
~~بطريق الأصالة لا بطريق التبعية.
# وكذا اسم الألف يتناول كل مائة منها بطريق الأصالة،.
# وكان كل واحد منهما أصلا في كونه موصى به، فيكون بينهما، وهذا مما لا
~~خلاف فيه، وإنما الخلاف في كيفية القسمة، فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- على طريق المنازعة، وعند أبي يوسف على طريق المضاربة، فيقسم على أحد عشر:
~~لصاحب المائة جزء من أحد عشر في المائة، ولصاحب الألف عشرة أجزاء في جميع
~~الألف.
# وكذلك الدار، والبيت.
# ولو أوصى ببيت بعينه لرجل، وساحته لآخر كان البناء بينهما بالحصص؛ لأن
~~البيت لا يسمى بيتا بدون البناء، فكانت وصية الأول متناولة للبناء بطريق
~~الأصالة، فيشارك الموصى له بالساحة بخلاف الوصية بدار لإنسان، وببنائها
~~لآخر أنهما لا يشتركان في البناء بل تكون العرصة للموصى له بالدار، والبناء
~~لآخر؛ لأن اسم الدار لا يتناول البناء بطريق الأصالة بل بطريق التبعية؛ إذ
~~الدار اسم للعرصة في اللغة، والبناء فيها تبع بدليل أنها تسمى دارا بعد
~~زوال البناء، فكان دخول البناء في الوصية بالدار من طريق ms4838 التبعية، فكانت
~~العرصة للأول، والبناء للثاني، والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) .
# الرجوع الثابت من طريق الضرورة فنوعان: أحدهما أن يتصل بالعين الموصى به
~~زيادة لا يمكن تسليم العين بدونها، كما إذا أوصى بسويق ثم لته بالسمن؛ لأن
~~الموصى به اتصل بما ليس بموصى به بحيث لا يمكن تسليمه بدونه لتعذر التمييز
~~بينهما، فثبت الرجوع ضرورة.
# وكذا إذا وصى بدار ثم بنى فيها أو أوصى بقطن ثم حشاه جبة فيه أو أوصى
~~ببطانة، ثم بطن بها أو بظهارة، ثم ظهر بها؛ لأنه لا يمكن تسليم الموصى به
~~إلا بتسليم ما اتصل به، ولا يمكن تسليمه إلا بالنقض، ولا سبيل إلى التكليف
~~بالنقض؛ لأنه تصرف في ملك نفسه، فجعل رجوعا من طريق الضرورة، ويمكن إثبات
~~الرجوع في هذه المسائل من طريق الدلالة أيضا؛ لأن اتصال الموصى به بغيره
~~حصل بصنع الموصي، فكان تعدد التسليم مضافا إلى فعله، وكان رجوعا منه دلالة.
# والثاني: أن يتغير الموصى به بحيث يزول معناه، واسمه سواء كان التغيير
~~إلى الزيادة أو إلى النقصان، كما إذا أوصى لإنسان بثمر هذا النخل ثم لم يمت
~~الموصي حتى صار بسرا أو أوصى له بهذا البسر ثم صار رطبا أو أوصى بهذا
~~العنب، فصار زبيبا، أو بهذا السنبل، فصار حنطة، أو بهذا القصيل، فصار شعيرا
~~أو بالحنطة المبذورة في
# PageV07P384
# الأرض، فنبتت وصارت بقلا أو بالبيضة، فصارت فرخا أو نحو ذلك ثم مات
~~الموصي بطلت الوصية فيما أوصى به، فيثبت الرجوع ضرورة هذا إذا تغير الموصى
~~به قبل موت الموصي؛ لأنه صار شيئا آخر لزوال معناه، واسمه، فتعذر تنفيذ
~~الوصية فيما أوصى به.
# وأما إذا تغير بعد موته، فحكمه يذكر في بيان ما تبطل به - إن شاء الله -
~~تعالى، ولو أوصى برطب هذا النخل، فصار بسرا فالقياس أن تبطل الوصية لتغير
~~الموصى به، وهو الرطب من الرطوبة إلى اليبوسة.
# وزوال اسمه، وفي الاستحسان لا تبطل؛ لأن معنى الذات لم يتغير من كل وجه
~~بل بقي من وجه.
# ألا يرى أن غاصبا لو غصب ms4839 رطب إنسان، فصار تمرا في يده لا ينقطع حق المالك
~~بل يكون له الخيار إن شاء أخذه تمرا، وإن شاء ضمنه رطبا مثل رطبه.
### | [فصل في حكم الوصية]
# (فصل) :
# وأما بيان حكم الوصية فالوصية في الأصل نوعان: وصية بالمال، ووصية بفعل
~~متعلق بالمال لا يتحقق بدون المال، أما الوصية بالمال فحكمها ثبوت الملك في
~~المال الموصى به للموصى له.
# والمال قد يكون عينا، وقد يكون منفعة، ويتعلق بالملك في كل واحد منهما
~~أحكام أما ملك العين فحكم مطلق ملكه، وحكم سائر الأعيان المملوكة بالأسباب
~~الموضوعة لها سواء كالبيع، والهبة، والصدقة، ونحوها، فيملك الموصى له
~~التصرف فيها بالانتفاع بعينها، والتمليك من غيره بيعا، وهبة، ووصية؛ لأنه
~~ملك بسبب مطلق، فيظهر في الأحكام كلها، ويظهر في الزوائد المتصلة أو
~~المنفصلة الحادثة بعد موت الموصي سواء حدثت بعد قبول الموصى له أو قبل
~~قبوله بأن حدثت ثم قبل الوصية، أما بعد القبول فظاهر؛ لأنها حدثت بعد ملك
~~الأصل، وملك الأصل موجب ملك الزيادة.
# (وأما) قبل القبول فلأن الملك بعد القبول ثبت من وقت الموت؛ لأن الكلام
~~السابق صار سببا لثبوت الملك في الأصل وقت الموت لكونه مضافا إلى وقت
~~الموت، فصار سببا عند الموت، فإذا قبل ثبت الملك فيه من ذلك الوقت لوجود
~~السبب في ذلك الوقت كالجارية المبيعة بشرط الخيار للمشتري إذا ولدت في مدة
~~الخيار ثم أجاز المشتري البيع إنه يملك الولد؛ لما قلنا، كذا هذا.
# وكانت الزوائد موصى بها حتى يعتبر خروجها من الثلث؛ لأن الملك فيها
~~بواسطة ملك الأصل مضاف إلى كلام سابق كأنها كانت موجودة في ذلك الوقت، وهل
~~يكون موصى بها بعد القبول قبل القسمة؟ لم يذكر في الأصل، واختلف المشايخ
~~فيه قال بعضهم: لا يكون حتى لا يعتبر فيها الثلث.
# ويكون في جميع المال كما لو حدثت بعد القسمة؛ لأنها حدثت بعد ملك الأصل.
# وقال عامتهم: يكون؛ لأن ملك الأصل، وإن ثبت لكنه لم يتأكد بدليل أنه لو
~~هلك ثلث التركة قبل القسمة وصارت الجارية بحيث ms4840 لا تخرج من ثلث المال كانت
~~له الجارية بقدر ثلث الباقي، ويستوي فيما ذكرنا من الزيادة المنفصلة
~~المتولدة من الأصل أو في معنى المتولدة كالولد، والأرش، والعقر وما لم يكن
~~متولدا من الأصل رأسا كالكسب.
# والغلة فرقا بين الوصية، وبين البيع حيث ألحق الكسب، والغلة بالمتولد في
~~الوصية، ولم يلحقهما في البيع، والفرق: أن الكسب، والغلة بدل المنفعة،
~~والمنفعة تملك بالوصية مقصودا كذا بدلها، بخلاف البيع ثم إذا صارت الزوائد
~~موصى بها حتى يعتبر خروجها من الثلث، فإن كانت الجارية مع الزيادة يخرجان
~~من الثلث يعطيان للموصى له، وإن كان لا يخرجان جميعا من الثلث فعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - يعطى للموصى له الجارية أولا من الثلث، فإن فضل من
~~الثلث شيء يعطى من الزيادة بقدر ما فضل، وعند أبي يوسف، ومحمد - رحمهما
~~الله - يعطى الثلث منهما جميعا بقدر الحصص.
# (وجه) قولهما: أن الزيادة إن صارت موصى بها صارت كالموجودة عند العقد،
~~فيعطى الثلث منهما جميعا.
# أكثر ما في الباب: أن فيه تغيير حكم العقد في الأصل بسبب الزيادة لكن هذا
~~جائز، كما في الزيادة المتصلة، ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى -: أن القول
~~بانقسام الثلث على الأصل، والزيادة إضرار بالموصى له من غير ضرورة، وهذا لا
~~يجوز، بيان ذلك: أن حكم الوصية في الأصل قبل حدوث الزيادة كان سلامة كل
~~الجارية للموصى له، وبعد الانقسام لا تسلم الجارية له بل تصير مشتركة،
~~والشركة في الأعيان عيب خصوصا في الجواري، فيتضرر به الموصى له ولا ضرورة
~~إلى إلحاق هذا الضرر لإمكان تنفيذ الوصية في الأصل بدون الزيادة بخلاف
~~الزيادة المتصلة، فإن هناك ضرورة لتعذر تنفيذ الوصية في الأصل بدون الزيادة
~~لعدم إمكان التمييز، فمست الضرورة إلى التنفيذ فيهما من الثلث.
# وأما الزوائد الحادثة قبل موت الموصي فلا يملكها الموصى له؛ لأنها حدثت
~~قبل
# PageV07P385
# ملك الأصل، وقبل انعقاد سبب الملك؛ لأن الكلام السابق إنما يصير سببا عند
~~الموت، فإذا مات الموصي ملكها الورثة، والله - تعالى - أعلم.
# (وأما) ملك المنفعة بالوصية المضافة إليها ms4841 مقصودا، فيتعلق بها أحكام
~~مختلفة، فنذكرها، فنقول -، وبالله التوفيق -: إن الملك في المنفعة ثبت
~~موقتا لا مطلقا، فإن كانت الوصية مؤقتة إلى مدة تنتهي بانتهاء المدة، ويعود
~~ملك المنفعة إلى الموصى له بالرقبة إن كان قد أوصى بالرقبة إلى إنسان، وإن
~~لم يكن يعود إلى ورثة الموصي، وإن كانت مطلقة تثبت إلى وقت موت الموصى له
~~بالمنفعة ثم ينتقل إلى الموصى له بالرقبة إن كان هناك موصى له بالرقبة وإن
~~لم يكن ينتقل إلى ورثة الموصي وليس للموصى له بالخدمة، والسكنى أن يؤاجر
~~العبد أو الدار من غيره عندنا، وعند الشافعي: له ذلك.
# (وجه) قوله: أن الموصى له بالمنفعة قد ملك المنفعة كالمستأجر له أن يؤاجر
~~من غيره كذا هذا، ولهذا يملك الإعارة كذا الإجارة (ولنا) أن الثابت للموصى
~~له بالسكنى، والخدمة ملك المنفعة بغير عوض، فلا يحتمل التمليك بعوض كالملك
~~الثابت للمستعير بالإعارة حتى لا يملك الإجارة كذا هذا أو يخدم العبد
~~بنفسه.
# ولو أوصى بغلة الدار والعبد، فأراد أن يسكن بنفسه أو يستخدم العبد بنفسه
~~هل له ذلك؟ لم يذكر في الأصل، واختلف المشايخ فيه قال أبو بكر الإسكاف: له
~~ذلك.
# وقال أبو بكر الأعمش: ليس له ذلك، وهو الصحيح؛ لأنه أوصى له بالغلة لا
~~بالسكنى، والخدمة، وليس له أن يخرج العبد من الكوفة إلا أن يكون أهل الموصى
~~له في غير الكوفة، فله أن يخرجه إلى أهله ليخدمه هناك إذا كان يخرج من
~~الثلث؛ لأن الوصية بالخدمة تقع على الخدمة المعهودة المتعارفة، وهي الخدمة
~~عند أهله، فكان ذلك مأذونا فيه دلالة؛ لأن لصاحب الرقبة حق الحفظ،
~~والصيانة.
# وإنما يمكنه إذا كانت الخدمة بحضرته، هذا إذا كان العبد يخرج من الثلث،
~~فإن كان لا يخرج من الثلث فليس له أن يخرجه إلى مصير آخر؛ لأنه إذا لم يكن
~~له مال آخر سواه يخدم الموصى له يوما، والورثة يومين، فيكون كالعبد
~~المشترك، فلا يملك إخراجه؛ لما في الإخراج من إبطال حق الورثة.
# وما وهب للعبد أو تصدق به عليه ms4842 أو اكتسبه - فهو لصاحب الرقبة؛ لأن ذلك
~~مال العبد، والعبد في الحقيقة لصاحب الرقبة، فكان كسبه له قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «من باع عبدا وله مال فماله لبائعه إلا أن يشترطه
~~المبتاع» ، ولو كان مكان العبد أمة، فولدت ولدا - فهو لصاحب الرقبة؛ لأنه
~~متولد من الرقبة، والرقبة له؛ ولأنه أوصى له بخدمة شخص واحد، فلا يستحق
~~خدمة شخصين.
# ونفقة العبد العبد وكسوته على صاحب الخدمة إن كان العبد كبيرا؛ لأن
~~منفعته له، فكانت النفقة، والكسوة عليه؛ إذ الخراج بالضمان، ولهذا كانت
~~نفقة العبد المستعار على المستعير كذا هذا بخلاف العبد الرهن إن نفقته على
~~الراهن لا على المرتهن؛ لأن منفعته للراهن.
# ألا يرى أنه لو هلك يسقط عنه من الدين بقدره، كذا له أن يفتكه في أي وقت
~~شاء فينتفع به، وإن كان العبد صغيرا يخرج من الثلث، فنفقته على صاحب الرقبة
~~إلى أن يدرك الخدمة.
# ويصير من أهلها؛ لأنه لا منفعة لصاحب الخدمة للحال، ومنفعة النماء،
~~والزيادة لصاحب الرقبة، فكانت النفقة عليه حتى يبلغ الخدمة فإذا بلغ،
~~فنفقته على صاحب الخدمة؛ لأن المنفعة تحصل له.
# وعلى هذا إذا أوصى بغلة نخل أبر لرجل ولآخر برقبته ولم تدرك، أو لم تحمل
~~- فالنفقة في سقيها، والقيام عليها على صاحب الرقبة، فإذا أثمرت فالنفقة
~~على صاحب الغلة لأنها إذا لم تدرك أو لم تحمل، فصاحب الغلة لا ينتفع بها،
~~فلا يكون عليه نفقتها.
# وكانت على صاحب الرقبة لإصلاح ملكه إلى أن تثمر، فإذا أثمرت فقد صارت
~~منتفعا بها في حق صاحب الغلة، فكانت عليه نفقتها، فإن حملت عاما واحدا ثم
~~حالت ولم تحمل شيئا - فالقياس: أن لا يكون عليه نفقتها في العام الذي حالت
~~فيه؛ لأنه لا ينتفع بها فيه، وفي الاستحسان عليه نفقتها؛ لأن بانعدام حملها
~~عاما لا تعد منقطعة المنفعة؛ لأن من الأشجار ما لا يحمل كل عام ولا يعد ذلك
~~انقطاع النفع بل يعد نفعا، ونماء، كذا الأشجار ولا تخرج إلا في بعض فصول
~~السنة.
# ولا ms4843 يعد ذلك انقطاع النفع بل يعد نفعا، ونماء حتى كانت نفقتها على الموصى
~~له بالغلة، فكذا هذا، فإن لم ينفق الموصى له بالغلة، وأنفق صاحب الرقبة
~~عليها حتى حملت فإنه يستوفي نفقته من ذلك الحمل، وما يبقى من الحمل فهو
~~لصاحب الغلة؛ لأنه فعل ذلك مضطرا لإصلاح ملك نفسه، ودفع الفساد عن ماله،
~~فلم يكن متبرعا، فله أن يرجع فيما حملت؛ لأنه إنما حصل هذه الفائدة بسبب
~~نفقته.
# ولو هلكت الغلة قبل أن تصل إلى صاحب الغلة ليس له أن يرجع عليه بما أنفق؛
~~لأن هذا ليس بدين واجب
# PageV07P386
# عليه، وإنما هو شيء يفتى به ولا يقضى.
# ولو جنى العبد جناية فالفداء على صاحب الخدمة؛ لأن منفعة الرقبة له، فكان
~~الفداء عليه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الخراج بالضمان» ، وصار
~~كعبد الرهن إذا جنى جناية إن الفداء على المرتهن؛ لأنه هو المنتفع به بحبسه
~~في دينه أو يقال: إن الفداء على صاحب الرقبة؛ لأن الجناية حصلت من الرقبة
~~حقيقة، والرقبة له، ولكن يقال لصاحب الخدمة: إن حقك يفوت لو فدى صاحب
~~الرقبة، أو دفع، وإن أردت أن تحيي حقك فافد، وهكذا يقال للمرتهن في العبد
~~الرهن إذا جنى؛ لأن الرقبة للراهن، فإذا فدى صاحب الخدمة فقد طهره عن
~~الجناية، فتكون الخدمة على حالها.
# وإن أبى أن يفدي يقال لصاحب الرقبة: ادفعه أو افده؛ لأن الرقبة له، وأي
~~شيء اختاره بطل حق صاحب الخدمة في الخدمة، أما إذا دفع، فلا شك فيه؛ لأنه
~~بطل ملك الموصى له بالخدمة بالدفع، فلا يستحق الخدمة على ملك غيره.
# وكذلك إذا أفدى؛ لأنه يصير كالمشتري منهم الرقبة، فيتجدد الملك، ويبطل
~~حكم الملك الأول فيه، فإن مات صاحب الخدمة، وقد فدى قبل ذلك بطلت وصيته؛
~~لما قلنا: إن ملك المنفعة بالوصية بمنزلة ملك المستعير، والعارية تبطل بموت
~~المستعير؛ لأن المعير ملك المنفعة منه لا من غيره كذا ههنا، ويقال لصاحب
~~الرقبة: أد إلى ورثته الفداء الذي فدى؛ لأنه تبين أن الفداء كان عليه لا
~~على ms4844 صاحب الخدمة؛ لأنه إنما التزم ذلك على ظن أن كل منفعة الرقبة مصروف
~~إليه، ومتى ظهر أنه مصروف إلى غيره ظهر أنه على غيره، فتبين أنه تحمل عن
~~غيره، وهو صاحب الرقبة إحياء لملكه، وهو مضطر فيه، فرجع عليه (وليس) لصاحب
~~الرقبة أن ينتفع به ما لم يدفع إليهم ما دفع صاحب الخدمة من الفداء، فإن
~~أبى صاحب الرقبة دفع ذلك الفداء إلى ورثة صاحب الخدمة - بيع العبد فيه.
# وكان بمنزلة الدين في عتقه؛ لأن هذا الدين وجب بسبب كان في رقبته، فصار
~~كسائر الديون.
# ولو لم يجن العبد ولكن قتله رجل خطأ - فعلى عاقلة القاتل قيمته يشتري بها
~~عبدا يخدم صاحب الخدمة؛ لأن البدل يقوم مقام المبدل كالعبد الرهن إذا قتل
~~في يد المرتهن، وغرم القاتل قيمته يكون رهنا مكانه، بخلاف العبد المستأجر
~~إذا قتل، وغرم القاتل القيمة إنه لا يشتري بها عبدا آخر حتى يستعمله
~~المستأجر؛ لأن القاتل يغرم القيمة دراهم أو دنانير، والدراهم، والدنانير لا
~~يجوز استئناف عقد الإجارة عليها، فلا يبقى عليها العقد، فتبطل، ويجوز
~~استئناف عقد الوصية على الدراهم، والدنانير، فجاز أن تبقى عليها، فيشتري
~~بها عبدا آخر يقوم مقام الأول (وإن) كان القتل عمدا فلا قصاص على القاتل
~~إلا أن يجتمع على ذلك صاحب الرقبة وصاحب الخدمة؛ لأن لصاحب الرقبة ملكا،
~~ولصاحب الخدمة حقا يشبه الملك، فصار كعبد بين شريكين قتل عمدا إنه لا ينفرد
~~أحدهما باستيفاء القصاص كذا هذا، وإن اختلفا في ذلك بأن طلب أحدهما القصاص
~~ولم يطلب الآخر سقط القصاص للشبهة، وصار مالا، فصار بمعنى الخطأ، فيشتري به
~~عبدا للخدمة كما لو كان القتل خطأ.
# (ولو) فقأ رجل عينيه أو قطع يديه دفع إليه العبد، وأخذ قيمته صحيحا
~~فاشترى بها عبدا مكانه؛؛ لأن فقء العينين، وقطع اليدين بمنزلة استهلاكه إلا
~~أنه مما يصلح خراجا بضمان، فيضمن قيمته، ويأخذه خراجا بضمانه ثم يفعل
~~بالقيمة ما وصفنا، وهو أن يشتري بها عبدا للخدمة.
# (ولو) فقئت عينه أو قطعت يده أو شج موضحته، فأدى ms4845 القاتل أرش ذلك - فهذا
~~على وجهين: إما أن كانت الجناية تنقص الخدمة، وإما أن كانت لا تنقص، فإن
~~كانت تنقص، فإن اتفق الموصى له بالرقبة، والموصى له بالخدمة على أن يشتريا
~~بالأرش عبدا بأن كان الأرش يبلغ قيمة عبد حتى يخدم الموصى له بالخدمة مع
~~العبد الأول فعلا ذلك وجاز (وإن) اتفقا على أن يباع هذا العبد، ويضم ثمنه
~~إلى ذلك الأرش فاشتريا بهما عبدا آخر جاز أيضا؛ لأن الجناية إذا كانت تنقص
~~الخدمة كان لكل واحد منهما حق في ذلك الأرش، فكان لهما أن يتفقا على أحد
~~هذين الشيئين (وإن) اختلفا، ولم يتفقا فلا يباع العبد الموصى به؛ لأن لكل
~~واحد منهما حقا، فلا يباع إلا برضاهما، ويشترى بالأرش عبد لخدمتهما حتى
~~يقوم مقام الجزء الفائت، فإن لم يؤخذ بالأرش عبد يوقف ذلك حتى يصطلحا عليه،
~~فإن اصطلحا على أن يقتسماه نصفين جاز؛ لأن الحق لهما، وإذا اقتسماه جاز ذلك
~~(وإن لم) يصطلحا لا يقضي القاضي بشيء ولكن يوقف ذلك المال، وإن كانت
~~الجناية لا تنقص الخدمة فوصيته على حالها، والأرش لصاحب الرقبة؛ لأن الأرش
~~بدل جزء من أجزاء الرقبة، فيكون لمالك الرقبة.
# (ولو) كان لرجل
# PageV07P387
# ثلاثة أعبد فأوصى برقبة أحدهم لرجل وأوصى بخدمة آخر لرجل آخر ولا مال له
~~غيرهم، وقيمة الذي أوصى بخدمته خمسمائة، وقيمة الذي أوصى برقبته ثلاثمائة،
~~وقيمة الباقي ألف درهم - فالثلث بينهما على ثلاثة أسهم، والأصل: أن الوصية
~~بالخدمة تعتبر من الثلث كالوصية بالرقبة؛ لأن الوصية بالخدمة وصية بحبس
~~الرقبة عن الوارث، فيعتبر من الثلث، وإذا عرف هذا فجميع مال الميت ألف
~~وثمانمائة درهم: ثلثها ستمائة، وجميع سهام الوصايا ثمانمائة، فإذا زادت
~~سهام الوصايا على ثلث المال مائتين، وذلك بالنسبة إلى سهام الوصايا ربعها،
~~فينقص من وصية كل واحد منها مثل ربعها، وينفذ في ثلاثة أرباعها، فيكون
~~ثلاثة أرباع وصيتهما، وثلث المال سواء، فأما قيمة العبد الموصى له برقبته
~~فثلاثمائة، فينقص منه ربعها، وذلك خمسة وسبعون، وتنفذ الوصية في ثلاثة
~~أرباعها، وذلك مائتان وخمسة ms4846 وعشرون، وقيمة العبد الموصى له بخدمته خمسمائة،
~~فينقص منه ربعها، وذلك مائة وخمسة وعشرون، وتنفذ الوصية في ثلاثة أرباعها،
~~وذلك ثلاثمائة وخمسة وسبعون، فيضم إلى وصية صاحب الرقبة، وذلك مائتان وخمس
~~وعشرون، فيصير ستمائة، وذلك ثلث المال، وخمسة وسبعون من العبد الموصى
~~برقبته وخمسة وعشرون من العبد الموصى بخدمته يضم إلى العبد الباقي، وقيمته
~~ألف درهم، فصار ألفا، ومائتين، وذلك ثلثا المال، فاستقام على الثلث،
~~والثلثين.
# (وإذا) نفذت الوصية في ثلاثة أرباع العبد الموصى بخدمته يخدم الموصى له
~~ثلاثة أيام، والورثة يوما واحدا، فإن مات صاحب الخدمة استكمل صاحب الرقبة
~~عبده كله؛ لأن وصية صاحب الخدمة قد بطلت بموته، وبقيت وصية صاحب الرقبة،
~~وهي تخرج من الثلث، فتكون له (وكذلك) إن مات العبد الذي كان يخدمه كان
~~العبد الآخر كله لصاحب الرقبة؛ لأن التوزيع، والتقسيم إنما كان بينهما
~~لثبوت حقهما، فإذا ذهب أحدهما صار كأنه أوصى له وحده، فيعتبر من الثلث، وهو
~~يخرج من الثلث (ولو) كانت قيمة العبيد سواء كان لصاحب الخدمة نصف خدمة
~~العبد، ولصاحب الرقبة نصف رقبة الآخر؛ لأن قيمة العبد خمسمائة، وقيمة
~~العبدين اللذين أوصى بهما ألف درهم قيمة كل واحد خمسمائة، فصار ثلث ماله
~~خمسمائة، فيقسم الثلث بينهما، فصح من وصية كل واحد منهما نصفان، فيكون
~~لصاحب الرقبة نصف الرقبة وللموصى له بالخدمة نصف الخدمة يخدمه يوما،
~~والورثة يوما (وإنما) يضرب لصاحب الخدمة، كما يضرب لصاحب الرقبة؟ لما ذكرنا
~~أنه أوصى بحبس الرقبة عن الوارث، فكأنه أوصى بالتمليك لانقطاع حق الورثة،
~~فهي، والوصية بالتمليك سواء.
# (ولو) أوصى بالعبيد كلهم لصاحب الرقبة وبخدمة أحدهم لصاحب الخدمة لم يضرب
~~صاحب الرقاب إلا بقيمة واحد منهم، ويضرب الآخر بخدمة الآخر، فيكون كالباب
~~الذي قبله (وهذا) قول أبي حنيفة - رحمه الله - تعالى -؛ لأن الموصى له
~~بالرقاب في الحكم كأنه أوصى له برقبتين؛ لأن العبد الذي أوصى بخدمته لغيره
~~هو ممنوع؛ لأنه مشغول بحق غيره، فما دام مشغولا جعل كأنه لم يوص له به.
# (ومن) أصل أبي حنيفة أن الموصى ms4847 له بأكثر من الثلث لا يضرب له إلا بالثلث
~~فالموصى له بالعبدين ههنا لا يضرب له إلا بالثلث، وهو عبد واحد، والموصى له
~~بالخدمة يضرب أيضا بعبد واحد، فيصير الثلث بينهما نصفين لكل واحد منهما نصف
~~الرقبة، فالذي أوصى له بالعبدين له نصف العبد في العبدين جميعا؛ لأن حقه في
~~العبدين، فيكون له من كل عبد ربعه، والموصى له بالخدمة له نصف العبد الذي
~~أوصى له بخدمته يخدم الموصى له يوما، والورثة يوما، كما في الفصل الأول.
# (وأما) على قولهما الموصى له بالرقاب يضرب بالعبدين، والموصى له بخدمة
~~العبد يضرب بعبد واحد، فيصير الثلث بينهما أثلاثا: سهمان لصاحب الرقاب،
~~وسهم لصاحب الخدمة، فلما صار الثلث على ثلاثة صار الثلثان على ستة، والجميع
~~تسعة: كل عبد ثلاثة أسهم، فللموصى له بالرقاب سهمان في العبدين من كل رقبة
~~سهم وللموصى له بالخدمة سهم في العبد الذي أوصى له بخدمته يخدم العبد
~~الموصى به للموصى له بالخدمة يوما، وللورثة يومين، فحصل للموصى لهما ثلاثة
~~أسهم، وللورثة ستة أسهم (ولو) كانوا يخرجون من الثلث كان لصاحب الرقبة ما
~~أوصى له به، ولصاحب الخدمة ما أوصى له به؛ لأن كل واحد منهما يصل إلى تمام
~~حقه.
# ولو لم يكن له مال غيرهم، فأوصى بثلث كل عبد منهم لفلان وأوصى بخدمة
~~أحدهم
# PageV07P388
# لفلان فإنه يقسم الثلث بينهما على خمسة أسهم لصاحب الخدمة ثلاثة أخماس
~~الثلث في خدمة ذلك العبد يخدمه ثلاثة أيام، ويخدم الورثة يومين؛ فيكون
~~للآخر خمس الثلث في العبدين الباقيين في كل واحد منهما خمس رقبته (وجه)
~~ذلك: أن الموصى له بثلث الرقاب أن الموصى له بالرقاب لا حق له في العبد
~~الذي أوصى بخدمته ما دام الموصى له باقيا، فصار كأنه أوصى بخدمة أحدهم
~~لرجل، وبثلث العبدين الآخرين لرجل، فاجعل كل ثلث سهما، فيضرب صاحب الرقبة
~~بثلث كل عبد، وذلك سهمان، ويضرب صاحب الخدمة بالجميع، وذلك ثلاثة أسهم،
~~فاجعل ثلث المال على خمسة، فيقسم بينهما لصاحب الرقبة سهمان في كل عبد من
~~العبدين ms4848 سهم ولصاحب الخدمة ثلاثة أسهم في العبد الموصى له بخدمته، فيخدمه
~~ثلاثة أيام وللورثة يومين، فجميع ما حصل للموصى لهما خمسة أسهم: سهمان
~~للموصى له بالرقبة، وثلاثة أسهم للموصى له بالخدمة، وجميع ما حصل للورثة
~~عشرة أسهم: ثمانية أسهم في العبدين في كل عبد أربعة، وسهمان من العبد
~~الموصى له بالخدمة، فاستقام على الثلث، والثلثين.
# ولو كان أوصى بثلث ماله لصاحب الرقاب، وبخدمة أحدهم بعينه لصاحب، الخدمة
~~ولا مال غيرهم له قسم الثلث بينهما نصفين.
# ووجه ذلك: أن العبد الموصى بخدمته اجتمع فيه وصيتان: وصية بجميعه، ووصية
~~بثلثه؛ لأنه أوصى له بثلث ماله، وخدمة العبد مال.
# ألا ترى أن من أوصى لآخر بخدمة عبده اعتبر ذلك من الثلث بخلاف ما ذكرنا
~~في المسألة الأولى أنه إذا أوصى له بثلث الرقاب أن الموصى له بالرقاب لا حق
~~له في العبد الذي أوصى بخدمته ما دام الموصى له باقيا؛ لأنه أوصى له
~~بالرقبة، والخدمة ليست من الرقبة في شيء، وههنا أوصى له بالمال، والخدمة
~~مال؛ فلذلك قلنا: إنه إذا اجتمع في العبد الموصى بخدمته وصيتان: وصية
~~بجميعه، ووصية بثلثه فالثلثان لصاحب الخدمة بلا منازعة، والثلث بينهما
~~نصفان، فيجعل العبد على ستة أسهم: أربعة أسهم خلت عن دعوى صاحب الثلث،
~~وسلمت لصاحب الخدمة بلا منازعة، وسهمان استوت منازعتهما فيهما، فينقسم
~~بينهما لكل واحد منهما سهم.
# فصار لصاحب الخدمة خمسة أسهم ولصاحب الثلث سهم، فإذا صار هذا العبد على
~~ستة أسهم صار العبدان الآخران على اثني عشر: فثلثها أربعة ضمت إلى ستة،
~~فتصير عشرة، فهذه جملة وصاياهم، فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه عشرون،
~~وجميع المال ثلاثون، فيتبين أن كل عبد صار عشرة، فالعبد الموصى بخدمته عشرة
~~يخدم الموصى له بخدمته خمسة أيام وللورثة أربعة أيام، ويخدم صاحب الثلث
~~يوما ولصاحب الثلث من العبدين الآخرين أربعة أسهم، فتصير الوصية عشرة: ستة
~~في العبد الموصى بخدمته وأربعة أسهم في العبدين الباقيين، وللورثة عشرون في
~~كل عبد من الباقيين ثمانية أسهم وأربعة من الموصى بخدمته، فاستقام ms4849 على
~~الثلث، والثلثين، وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - (وأما) على قولهما
~~فإنهما يسلكان مسلك العول، فالعبد الذي أوصى بخدمته اجتمع فيه وصيتان: وصية
~~بجميعه، ووصية بثلثه، ومخرج الثلث ثلاثة فصاحب الجميع يضرب له بالجميع
~~ثلاثة وصاحب الثلث يضرب له بالثلث سهم وصار هذا العبد على أربعة، فلما صار
~~هذا العبد على أربعة صار العبدان الآخران كل واحد منهما على ثلاثة بغير
~~عول؛ لأنه لا حاجة إلى العول في ذلك، فالثلث بينهما سهمان ضمه إلى أربعة،
~~فيصير ستة فاجعل هذا ثلث المال، وثلثاه مثلاه اثنا عشر، والجميع ثمانية
~~عشر، فتبين أن العبد الموصى بخدمته صار على ستة: يخدم لصاحب الخدمة ثلاثة
~~أيام وللآخر يوما وللورثة يومين، وللموصى له بالثلث من العبدين الآخرين
~~سهمان، فصارت الوصية ستة: أربعة أسهم في العبد الموصى له بخدمته، وسهمان في
~~العبدين، وللورثة اثنا عشر سهما: سهمان في العبد الموصى له بخدمته، وعشرة
~~أسهم في العبدين، فاستقام على الثلث، والثلثين.
# ولو أوصى بخدمة عبده لرجل وبغلته لآخر، وهو يخرج من الثلث، فإنه يخدم
~~صاحب الخدمة شهرا، وعليه طعامه، ولصاحب الغلة شهرا، وعليه طعامه، وكسوته
~~عليهما نصفان، وإنما كان كذلك؛ لأنه أوصى لكل واحد منهما بجميع الرقبة؛ لأن
~~الوصية بالخدمة وصية بحبس الرقبة؛ لأنه لا يمكن الاستخدام إلا بعد حبسها،
~~والوصية بالغلة أيضا وصية بالقربة؛ لأنه لا يمكن استغلاله إلا بعد حبس
~~الرقبة، فقد أوصى لكل واحد منهما بجميع الرقبة، وحظهما سواء، فيخدم هذا
~~شهرا، ويستغله الآخر شهرا؛ لأن العبد مما لا يمكن قسمته بالأجزاء، فيقسم
~~بالأيام، وطعامه في مدة الخدمة على صاحب
# PageV07P389
# الخدمة؛ لأنه هو الذي ينتفع به دون صاحب الغلة، والنفقة على من يحصل له
~~المنفعة، وفي مدة الغلة على صاحب الغلة؛ لأن منفعته في تلك المدة تحصل له
~~(وأما) الكسوة فعليهما جميعا لأن الكسوة لا تتقدر بهذه المدة؛ لأنها تبقى
~~أكثر من هذه المدة ولا تتجدد الحاجة إليها بانقضاء هذا القدر من المدة، كما
~~تتجدد إلى الطعام في كل وقت، وهما فيه سواء، فكانت ms4850 الكسوة عليهما؛ لهذا
~~المعنى.
# فإن جنى هذا العبد جناية قيل لهما: افدياه؛ لأن منفعته لهما فيخاطبان به
~~كما يخاطب به المرتهن في العبد المرهون، فإن فدياه كانا على حالهما، وإن
~~أبيا الفداء، ففداه الورثة بطلت وصيتهما؛ لأنهما لما أبيا الفداء، فقد رضيا
~~بهلاك الرقبة، فبطل حقهما، والله - تعالى - أعلم.
# ولو أوصى لرجل من غلة عبده كل شهر بدرهم، ولآخر بثلث ماله، ولا مال له
~~غير العبد، فإن ثلث المال بينهما نصفان في قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه أوصى للموصى له بالغلة بجميع الرقبة؛ إذ لا يمكن استيفاء ذلك من
~~غلته في كل شهر إلا بحبس الرقبة، والمذهب عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث، فالثلث يكون بينهما لكل
~~واحد منهما السدس، ويخرج الحساب من ستة، فالثلث، وذلك سهمان يكون بينهما
~~سهم لصاحب الثلث يعطى له من الرقبة، وسهم لصاحب الغلة يستغل، وحسبت عليه
~~غلته، وينفق عليه منها كل شهر درهما؛ لأنه هكذا أوصى، وأربعة أسهم من
~~الرقبة للورثة.
# فإذا مات الموصى له بالغلة وقد بقي من الغلة شيء رد ذلك إلى صاحب الرقبة.
# وكذلك ما حبس له من ثمن الرقبة يرد على صاحب الرقبة؛ لأنه بطلت وصيته
~~بموته، فيرجع ذلك إلى صاحب الرقبة، وعلى قولهما يقسم الثلث بينهما على
~~أربعة: صاحب الغلة يضرب بالجميع ثلاثة وصاحب الثلث يضرب بالثلث سهم
# ولو أوصى لرجل بغلة داره، ولآخر بعبد ولآخر بثوب، فهذه المسألة على
~~وجهين: إما أن تخرج هذه الأشياء كلها من الثلث، أو لا تخرج من الثلث، فإن
~~كانت تخرج من الثلث أخذ كل واحد منهم ما أوصى له به؛ لأنه أوصى بالجميع،
~~والوصية بغلة الدار وصية بحبس رقبتها على ما بينا، وإن كانت لا تخرج من
~~الثلث لكن الورثة أجازوا فكذلك، وإن لم تجز الورثة ضرب كل واحد منهم بقدر
~~حقه إلا أن تكون وصية أحدهم تزيد على الثلث، فلا يضرب بالزيادة على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وإذا ms4851 مات صاحب الغلة بطلت وصيته، وقسم الثلث بين ما
~~بقي منهم؟ لما ذكرنا.
# ولو أوصى بغلة داره لرجل وبسكناها لآخر، وبرقبتها لآخر، وهي الثلث،
~~فهدمها رجل بعد موت الموصي غرم قيمة ما هدمه من بنائها ثم تبنى مساكن، كما
~~كانت، فتؤاجر، ويأخذ غلتها صاحب الغلة، ويسكنها الآخر؛ لأن الوصية بالغلة،
~~والسكنى لا تبطل بهدم الدار لقيام القيمة مقام الدار، كما قلنا في العبد
~~الموصى بخدمته لرجل، وبرقبته لآخر إذا قتل: إن الوصية لا تبطل، ويشتري
~~بقيمته عبدا آخر لخدمته، وكذا البستان إذا أوصى بغلته لرجل، وبرقبته لآخر،
~~فقطع رجل نخله أو شجره يغرم قيمتها، فيشتري بها أشجارا مثلها، فتغرس.
# فإذا أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بغلة داره وقيمة الدار ألف درهم، وله
~~ألفا درهم سوى ذلك فلصاحب الغلة نصف غلة الدار، ولصاحب الثلث نصف الثلث
~~فيما بقي من المال، والدار، خمس ذلك في الدار، وأربعة أخماسه في المال.
# (ووجه) ذلك: أن يقول: إن الوصية بثلث المال وصية بثلث الغلة أيضا؛ لأن
~~الغلة مال الميت يقضى منه ديونه، وإذا كان كذلك فالدار تخرج من ثلث ماله؛
~~لأن قيمة الدار ألف درهم، وله ألفا درهم سوى ذلك، فقد اجتمع في الدار
~~وصيتان: وصية بجميعها، ووصية بثلثها، فيجعل الدار على ثلاثة، ويقسم بينهما
~~على طريق المنازعة وصاحب الثلث لا يدعي أكثر من الثلث، وهو سهم واحد،
~~والثلثان سهمان لصاحب الغلة، وهو صاحب الجميع بلا منازعة؛ لأن الوصية
~~بالغلة وصية بجميع الدار على ما ذكرنا أنه يحبس جميع الدار لأجله.
# واستوت منازعتهما في سهم واحد.
# وكان بينهما، فانكسر على سهمين، فاضرب سهمين في ثلاثة، فيصير ستة فصاحب
~~الثلث لا يدعي أكثر من سهمين، وأربعة أسهم خلت عن دعواه، وسلمت لصاحب
~~الجميع، وهو صاحب الغلة بلا منازعة، واستوت منازعتهما في سهمين، فيقسم
~~بينهما لكل واحد منهما سهم.
# وإذا صارت الدار، وهي الثلث على ستة، والألفان اثنا عشر فلصاحب الثلث من
~~ذلك الثلث أربعة أسهم فضمها إلى ستة تصير سهام الوصايا عشرة، وجملة ذلك
~~ثلاثون، فنقول: ms4852 ثلث المال عشرة، فنقسمها بينهم لصاحب الغلة خمسة أسهم كلها
~~في الدار
# PageV07P390
# ولصاحب الثلث خمسة أسهم: أربعة أسهم في الألفين، وسهم في الدار، فهذا
~~معنى قوله في الأصل لصاحب الغلة نصف غلة الدار، وذلك خمسة؛ لأنا جعلنا
~~الدار على عشرة.
# ولصاحب الثلث نصف الثلث خمسة: أربعة أخماسه في المال، وخمس ذلك في الدار،
~~وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعلى قولهما تقسم الدار على طريق
~~العول، فصاحب الجميع يضرب بالجميع، وصاحب الثلث يضرب بالثلث، ومخرج الثلث
~~ثلاثة فصاحب الجميع يضرب بالجميع ثلاثة وصاحب الثلث يضرب بسهم، فاجعل الدار
~~على أربعة أسهم.
# وإذا صارت الدار على أربعة أسهم مع العول صار كل ألف من الألفين على
~~ثلاثة من غير عول فالألفان تصير ستة أسهم، فللموصى له بالثلث ثلث ذلك، وذلك
~~سهمان ضم ذلك إلى أربعة أسهم، فيصير ستة فاجعل هذا ثلث المال، والثلثان
~~اثنا عشر، والجميع ثمانية عشر، فللموصى له بثلث المال ثلث الألفين، وذلك
~~أربعة أسهم من اثني عشر، وذلك ثلثا الثلث؛ لأنا جعلنا الثلث على ستة أسهم،
~~وأربعة أسهم من ستة ثلثاه، وهذا معنى قوله في الأصل: وإن شئت قلت: ثلثا ذلك
~~في ثلث المال.
# وقال أيضا: ثلاثة في الدار؛ لأنك جعلت الدار على ثلاثة قبل العول وللموصى
~~له بالثلث سهم من الدار وذلك ثلث الدار، فإن مات صاحب الغلة فلصاحب الثلث
~~ثلث الدار، والمال؛ لأنه لما مات الموصى له بالغلة بطلت وصيته، وصار كأنه
~~لم يوص له بشيء، وإنما أوصى لصاحب الثلث بثلث المال، والدار، فيكون له ذلك.
# وإن استحقت الدار بطلت وصية صاحب الغلة، وأخذ صاحب الثلث ثلث المال؛ لأنه
~~لا يملك استغلالها بعد استحقاقها ولو لم يستحق ولكنها انهدمت قيل لصاحب
~~الغلة: ابن نصيبك فيها، ويبني صاحب الثلث نصيبه، والورثة نصيبهم؛ لأن ذلك
~~مشترك بينهم، فيبني كل واحد نصيبه، وأيهم أبى أن يبني لم يجبر على ذلك؛ لأن
~~الإنسان لا يجبر على إصلاح حقه، ولم يمنع الآخر أن يبني نصيبه من ذلك،
~~ويؤاجره، ويسكنه؛ لأن ms4853 الذي امتنع من البناء رضي ببطلان حقه، فلا يوجب ذلك
~~بطلان حق صاحبه، وليس هذا كالسفل إذا كان لرجل، وعلوه لآخر، فانهدما، وأبى
~~صاحب السفل أن يبني سفله إنه يقال لصاحب العلو: ابن سفله من مالك ثم ابن
~~علية العلو، فإذا أراد صاحب السفل أن ينتفع بالسفل، فامنعه حتى يدفع إليك
~~قيمة السفل؛ لأن هناك لا يمكن بناء العلو إلا بعد بناء السفل، فكان لصاحب
~~العلو أن يبني سفله حتى يمكنه بناء العلو عليه، فأما ههنا، فيمكن أن يقسم
~~عرصة الدار، فيبني كل واحد منهم في نصيبه.
# ولو أوصى لرجل بسكنى داره أو بغلتها، فادعاها رجل وأقام البينة أنها له،
~~فشهد الموصى له بالغلة أو السكنى أنه أقر بها للميت لم تجز شهادته؛ لأنه
~~يجر بشهادته إلى نفسه مغنما؛ لأنه لو قبلت شهادته لسلمت له الوصية ولا
~~شهادة لجار المغنم على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وكذا إذا شهد للميت بمال أو بقتل خطأ لا تقبل شهادته؛ لأنه مهما كثر مال
~~الميت كثرت وصيته.
# وكان بشهادته جارا المغنم إلى نفسه، فلا تقبل.
# ولو أوصى لرجل بثلث غلة بستانه أبدا ولا مال له غيره، فقاسم الورثة
~~البستان، فأغل أحد النصيبين، ولم يغل الآخر، فإنهم يشتركون فيما خرج من
~~الغلة؛ لأن قسمته وقعت باطلة؛ لأن الموصى له بالغلة لا يملك رقبة البستان،
~~والقسمة فيما ليس بملك له باطلة، والثمرة غير موجودة، وإنما حدثت بعد ذلك،
~~وقسمة المعدوم باطلة وللورثة أن يبيعوا ثلثي البستان؛ فيكون المشتري شريك
~~صاحب الغلة أراد به أنه يبيع ثلثي البستان مشاعا؛ لأن الثلث مشغول بحق صاحب
~~الغلة، والورثة ممنوعون عن ذلك الثلث ما دام الموصى له حيا، فإذا كان هكذا
~~فلا يجوز البيع إلا في مقدار نصيبهم.
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أنه قال: لا يجوز بيع نصيبهم؛ لأن
~~ذلك ضرر بالموصى له؛ لأنه تنقص الغلة، وتعيب.
# ولو أوصى بغلة بستانه الذي فيه لرجل وأوصى له بغلته أيضا أبدا، ثم مات
~~الموصي ولا مال ms4854 له غيره، والغلة القائمة للحال تساوي مائة درهم، والبستان
~~يساوي ثلاثمائة درهم، فللموصى له ثلث الغلة فيه، وثلث ما يخرج من الغلة
~~فيما يستقبل أبدا؛ لأنه أوصى له هكذا، فإنه أوصى له بالغلة القائمة للحال،
~~وبالغلة التي تحدث أبدا، فيعتبر في كل واحد منهما ثلثه، ولا يسلم إليه كل
~~الغلة القائمة في الحال، وإن كان يخرج من ثلث المال؛ لأنه أوصى له أيضا
~~بثلث ما يخرج من بستانه فيما يستقبل، وإذا ضمت تلك الوصية إلى هذه الوصية
~~زادت الوصية على الثلث.
# PageV07P391
# ولو أوصى بعشرين درهما من غلته كل سنة ولو أوصى بعشرين درهما من غلته كل
~~سنة لرجل، فأغل سنة قليلا وسنة كثيرا، فله ثلث الغلة يحبس، وينفق عليه كل
~~سنة من ذلك عشرون درهما؛ لأن الوصية بعشرين درهما من غلته وصية بجميع الغلة
~~لجواز أن يطول عمره فيستوفي ذلك كله، فلذلك جاز في ثلثه، وتحبس غلته حتى
~~ينفق عليه كل سنة عشرون درهما إلى أن يموت.
# ولو أوصى أن ينفق عليه أربعة كل شهر من عرض ماله وعلى آخر خمسة كل شهر من
~~غلة، بستانه ولا مال له غير البستان فثلث غلة البستان بينهما نصفين، يباع
~~سدس غلة البستان لكل واحد منهما فيوقف ثمنه على يد الوصي.
# أو على يد ثقة إن لم يكن هناك وصي، وينفق على كل واحد منهما كما سمى.
# وكذلك الوصية بإنفاق درهم، ولا عبرة بالأقل.
# والأكثر لجواز أن يعيش صاحب الأقل أكثر مما يعيش صاحب الأكثر فيباع سدس
~~الغلة لكل واحد منهما، ويوقف ثمنه، وينفق على كل واحد منهما ما سمى له؛
~~لأنه أوصى لأحدهما أن ينفق عليه من عرض ماله، والبستان ماله ولا يسلم المال
~~إليهما بل يوضع على يد الوصي، فإن لم يكن له وصي فالقاضي يضعه على يد ثقة
~~عدل؛ لأنه أمر بالإنفاق عليهما ولم يوص بدفع المال إليهما، فإن ماتا، وقد
~~بقي شيء من المال رد على ورثة الموصي لأن الوصية قد بطلت بموته فيعود إلى
~~الورثة.
# وكذلك لو قال: ms4855 ينفق على فلان أربعة وعلى فلان، وفلان خمسة حبس السدس على
~~المنفرد، والسدس الآخر على المجموعين في النفقة؛ لأنه أضاف الأربعة إلى شخص
~~واحد، وأضاف الخمسة إلى شخصين؛ لأنه جمعهما في الوصية، فصار كأنه أوصى بأن
~~ينفق على فلان أربعة، وعلى فلان خمسة؛ لذلك يقسم الثلث بينهم: سدس يوقف
~~للمنفرد، وسدس للمجموعين.
# ولو أوصى بغلة بستانه لرجل وبنصف غلته لآخر، وهو ثلث ماله قسم ثلث الغلة
~~بينهما نصفين كل سنة؛ لأن الوصية بالزيادة على الثلث لا تجوز، فيصير كأنه
~~أوصى لكل واحد منهما بالثلث، فيكون الثلث بينهما لاستوائهما.
# ولو كان البستان يخرج من ثلث ماله فإنه يقسم غلة البستان بينهما على طريق
~~المنازعة على قول أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأن صاحب النصف لا يدعي إلا
~~النصف، فالنصف خلا عن دعواه فسلم لصاحب الجميع بلا منازعة، والنصف الآخر
~~استوت منازعتهما فيه فيقسم بينهما نصفين فيحتاج إلى حساب له نصف، ولنصفه
~~نصف، وذلك أربعة فصاحب النصف لا يدعي أكثر من سهمين فسهمان خليا عن دعواه
~~سلما لصاحب الجميع بلا منازعة، وسهمان آخران استوت منازعتهما فيهما فيقسم
~~بينهما لكل واحد منهما سهم، فصار لصاحب الجميع ثلاثة أسهم، ولصاحب النصف
~~سهم.
# وعلى قولهما يقسم على طريق العول، فصاحب الجميع يضرب بالجميع، وصاحب
~~النصف يضرب بالنصف، والحساب الذي له نصف سهمان، فصاحب الجميع يضرب بسهمين
~~وصاحب النصف يضرب بسهم واحد، فيقسم بينهما أثلاثا: سهمان لصاحب الجميع،
~~وسهم لصاحب النصف.
# ولو أوصى لرجل بغلة بستانه وقيمته ألف درهم ولآخر بقيمة عبده وقيمته
~~خمسمائة، وله سوى ذلك ثلاثمائة، فالثلث بينهما على أحد عشر سهما في قول أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - لصاحب العبد خمسة أسهم في العبد، ولصاحب البستان
~~ستة أسهم في غلته؛ لأن جميع ماله ألف درهم وثمانمائة درهم، والثلث من ذلك
~~ستمائة، ووصية صاحب البستان ألف درهم، وذلك أكثر من الثلث.
# ومن مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب
~~إلا بالثلث، فاطرح ما زاد على ستمائة؛ لأن ذلك ms4856 زيادة على الثلث، فصاحب
~~البستان يضرب بستمائة وصاحب العبد يصرف بخمسمائة، فاجعل ثلث المال، وهو
~~ستمائة على أحد عشر سهما، لصاحب البستان ستة أسهم، ولصاحب العبد خمسة أسهم،
~~فما أصاب صاحب البستان كان في البستان في غلته، وما أصاب صاحب العبد كان في
~~العبد، وهذا قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعلى قولهما صاحب البستان يضرب
~~بجميع البستان، وهو ألف وصاحب العبد بخمسمائة، فيقسم ثلث المال بينهما
~~أثلاثا على طريق العول.
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه وليس فيها نخل ولا شجر ولا مال له غيرها، فإنها
~~تؤاجر، فتكون تلك الغلة له.
# ولو كان فيها شجر أعطي ثلث ما يخرج منها؛ لأن اسم الغلة يقع على الثمرة،
~~وعلى الأجرة، فإن كان فيها ثمر انصرفت الوصية إلى ما يخرج منها؛ لأن الغلة
~~في الحقيقة اسم لما يخرج إذا كان
# PageV07P392
# في الأرض أشجار، وإن لم يكن فيها شجر فالوصية بالغلة وصية بالدراهم،
~~والدنانير، وذلك هي الأجرة، فإن قيل: إذا لم يكن في الأرض شجر، فينبغي أن
~~يزرعها فيستوفي زرعها، فالجواب أنه لو زرع لحصل له ملك الخارج ببذره،
~~والموصى به غلة أرضه لا غلة بذره.
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه ولآخر برقبتها وهي تخرج من الثلث، فباعها صاحب
~~الرقبة وسلم صاحب الغلة المبيع جاز، وبطلت وصية صاحب الغلة ولا حق له في
~~الثمن، أما جواز الوصية بالغلة فلما ذكرنا فيما تقدم.
# وأما جواز بيع الرقبة من صاحبها إذا سلم صاحب الغلة المبيع فلأن ملك
~~الرقبة لصاحب الرقبة، وأنه يقتضي النفاذ إلا أن حق صاحب الغلة متعلق به،
~~فإذا أجاز فقد رضي بإبطال حقه، فزال المانع فنفذ، وبطلت وصية صاحب الغلة؛
~~لأنه إنما أوصى له بالغلة في ملك الموصى له بالرقبة، وقد زال ملكه عن
~~الرقبة، ولا حق له في الثمن؛ لأن الثمن بدل الرقبة ولا ملك له في الرقبة.
# ولو أوصى له بغلة بستانه فأغل البستان سنتين قبل موت الموصي ثم مات
~~الموصي لم يكن للموصى له من تلك الغلة شيء إنما له ms4857 الغلة التي فيه يوم يموت
~~لما ذكرنا أن الوصية إيجاب الملك عند الموت، فتكون له الثمرة التي فيه يوم
~~الموت، وما يحدث بعد الموت لا ما كان قبل الموت.
# فإن اشترى الموصى له البستان من الورثة بعد موته جاز الشراء، وبطلت
~~الوصية؛ لأنه ملك العين بالشراء، فاستغنى بملكها عن الوصية كمن استعار
~~شيئا، ثم اشتراه أنه تبطل الإعارة.
# وكمن تزوج أمة إنسان ثم اشتراها يبطل النكاح لما قلنا، كذا هذا.
# وكذلك لو أعطوه شيئا على أن يبرأ من الغلة.
# وكذلك سكنى الدار، وخدمة العبد إذا صالحوه منه على شيء جاز، وتبطل
~~الوصية؛ لأن له حقا، وقد أسقط حقه بعوض، فجاز كالخلع، والطلاق على مال،
~~والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
# (وأما) الوصية بأمر متعلق بالمال فالوصية بالعتق، والوصية بالإعتاق،
~~والوصية بالإنفاق، والوصية بالقرب من الفرائض، والواجبات، والنوافل (أما)
~~الوصية بالعتق فحكمها ثبوت العتق بعد موت الموصي بلا فصل، كما إذا قال وهو
~~مريض أو صحيح: أنت حر بعد موتي، أو قال: دبرتك أو أنت مدبر أو إن مت من
~~مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت حر، فمات من مرضه ذلك أو سفره ذلك يعتق من
~~غير الحاجة إلى إعتاق أحد؛ لأن معنى ذلك: أنت حر بعد موتي، أو بعد موتي من
~~هذا المرض، أو في هذا السفر، ويعتبر في ذلك كله الثلث، فإن كان العبد يخرج
~~كله من ثلث ماله يعتق كله، وإن لم يخرج كله يعتق منه بقدر ما يخرج من
~~الثلث، وإن لم يكن له مال سواه يعتق ثلثه، ويسعى في الثلثين للورثة؛ لأن
~~هذا كله وصية، فلا تنفذ فيما زاد على الثلث إلا بإجازة الورثة على ما بينا
~~فيما تقدم.
# (وأما) الوصية بالإعتاق فحكمها وجوب الإعتاق بعد موت الموصي، ولا يعتق من
~~غير إعتاق من الوارث أو الوصي أو القاضي، والأصل فيه أن كل عتق تأخر عن موت
~~الموصي ولو بساعة، لا يثبت، ولا يعتق من غير إعتاق، كما إذا قال: هو حر بعد
~~موتي بساعة أو بأقل ms4858 أو بأكثر؛ لأن غرض الموصي هو عتق العبد بعد الموت،
~~والعتق لا بد له من الإعتاق ولا يمكن جعل الموصي معتقا بعد الموت فكان أمرا
~~بالإعتاق دلالة، فيعتق الوارث أو الوصي أو القاضي.
# (وأما) الوصية بإعتاق نسمة، وهي أن يوصي بأن يشترى رقبة، فتعتق عنه،
~~والنسمة اسم لرقبة تشترى للعتق فحكمها حكم وجوب الشراء، والإعتاق يعتبر من
~~الثلث.
# ولو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم فلم يبلغ ثلث ماله مائة درهم لم
~~يعتق عنه عند أبي حنيفة، وعندهما يعتق عنه بالثلث.
# ولو أوصى بأن يحج عنه بمائة وثلث ماله لا يبلغ مائة، فإنه يحج عنه من حيث
~~يبلغ بالإجماع (وجه) قولهما أن تنفيذ الوصية واجب ما أمكن، والتقدير
~~بالمائة لا يقتضي التنفيذ؛ لأنه يحتمل أنه إنما قدر ظنا منه أن ثلث ماله
~~يبلغ ذلك أو رجاء إجازة الورثة، فإذا لم يبلغ ذلك أو لم تجز الورثة يجب
~~تنفيذها فيما دون ذلك، كما في الوصية بالحج، ولأبي حنيفة - رضي الله عنه -
~~أنه أوصى بعتق عبد يشترى بمائة درهم فلو نفذنا الوصية في عبد يشترى بخمسين
~~كان ذلك تنفيذ الوصية لغير من أوصى له، وهذا؛ لأن الوصية للعبد في الحقيقة
~~فهو الموصى له، وقد جعل الوصية بعبد موصوف بأنه يشترى بمائة، والمشترى بدون
~~المائة غير المشترى بمائة، فلا يمكن تنفيذ الوصية له بخلاف الوصية بالحج
~~فإنها وصية بالوصول إلى البيت، وأنه يحصل بالحج عنه من حيث يبلغ الثلث.
# وعلى هذا إذا أوصى أن يعتق عنه نسمة بجميع ماله فلم تجز ذلك الورثة لم
~~يشتر به شيء، والوصية باطلة في قول أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما يشترى
~~بالثلث، وهذا بناء على المسألة الأولى، وقد ذكرنا وجه القولين، والله
~~الموفق.
# (وأما) الوصية بالإنفاق على فلان، وأوصى بالقرب فحكمها وجوب فعل ما دخل
~~تحت الوصية؛ لأنه هكذا أوصى، ويعتبر
# PageV07P393
# ذلك كله من الثلث، والله - سبحانه وتعالى - أعلم.
### | [فصل في بيان ما تبطل به الوصية]
# (فصل) :
# وأما بيان ما تبطل به الوصية فالوصية تبطل بالنص ms4859 على الإبطال، وبدلالة
~~الإبطال، وبالضرورة (أما) النص فنحو أن يقول: أبطلت الوصية التي أوصيتها
~~لفلان أو فسختها أو نقضتها فتبطل إلا التدبير خاصة، فإنه لا يبطل بالتنصيص
~~على الإبطال مطلقا كان التدبير أو مقيدا إلا أن المقيد منه يبطل منه بدلالة
~~الإبطال بالتمليك على ما ذكرنا، كذا إذا قال: رجعت؛ لأن الرجوع عن الوصية
~~إبطال لها في الحقيقة.
# (وأما) الدلالة، والضرورة فعلى نحو ما ذكرنا في الرجوع، وقد ذكرنا ما
~~يكون رجوعا عن الوصية.
# وما لا يكون فيما تقدم، وتبطل بجنون الموصي جنونا مطبقا؛ لأن الوصية عقد
~~جائز كالوكالة، فيكون لبقائه حكم الإنشاء كالوكالة فتعتبر أهلية العقد إلى
~~وقت الموت، كما تعتبر أهلية الأمر في باب الوكالة.
# والجنون المطبق هو أن يمتد شهرا عند أبي يوسف، وعند محمد سنة،، وقد ذكرنا
~~ذلك في كتاب الوكالة.
# ولو أغمي عليه لا تبطل؛ لأن الإغماء لا يزيل العقل، ولهذا لم تبطل
~~الوكالة بالإغماء وتبطل بموت الموصى له قبل موت الموصي؛ لأن العقد وقع له
~~لا لغيره فلا يمكن إبقاؤه على غيره، وتبطل بهلاك الموصى به إذا كان عينا
~~مشارا إليها لبطلان محل الوصية أعني محل حكمه، ويستحيل ثبوت حكم التصرف أو
~~بقاؤه بدون وجود محله أو بقائه كما لو أوصى بهذه الجارية أو بهذه الشاة،
~~فهلكت الجارية، والشاة.
# وهل تبطل الوصية باستثناء كل الموصى به في كلام متصل؟ اختلف فيه؛ قال أبو
~~حنيفة، وأبو يوسف - رحمهما الله - لا تبطل، ويبطل الاستثناء، وللموصى له
~~جميع ما أوصى له به.
# وقال محمد - رحمه الله - يصح الاستثناء، وتبطل الوصية ولا خلاف في أن
~~استثناء الكل من الكل في باب الإقرار باطل، ويلزم المقر جميع ما أقر به.
# (وجه) قوله أن الاستثناء ههنا رجوع عما أوصى به، والوصية محتملة للرجوع،
~~فيحمل على الرجوع.
# وبهذا فارقت الإقرار؛ لأن الإقرار بالمال مما لا يحتمل الرجوع فيبطل
~~الاستثناء، ويبقى المقر به على حاله.
# ولهما أن هذا ليس باستثناء، ولا رجوع، فيبطل الاستثناء رأسا، وتبقى
~~الوصية صحيحة.
# وبيان ذلك أن الاستثناء ms4860 تكلم بالباقي بعد الثنيا، واستخراج بعض الجملة
~~الملفوظة ولا يوجد ذلك في استثناء الكل من الكل، والرجوع فسخ الوصية،
~~وإبطالها، ولا يتصور ذلك في الكلام المتصل، ولهذا شرطنا لجواز النسخ في
~~الأحكام الشرعية أن يكون النص الناسخ متراخيا عن المنسوخ، والله - تعالى -
~~أعلم.
### | [كتاب القرض]
### | [ركن القرض]
# (كتاب القرض)
# الكلام فيه يقع في مواضع: في بيان ركن القرض، وفي بيان شرائط الركن، وفي
~~بيان حكم القرض.
# (أما) ركنه فهو الإيجاب، والقبول، والإيجاب قول المقرض: أقرضتك هذا
~~الشيء، أو خذ هذا الشيء قرضا، ونحو ذلك، والقبول هو أن يقول المستقرض:
~~استقرضت، أو قبلت، أو رضيت، أو ما يجري هذا المجرى، وهذا قول محمد - رحمه
~~الله -، وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف
# وروي عن أبي يوسف أخرى: أن الركن فيه الإيجاب.
# (وأما) القبول فليس بركن، حتى لو حلف: لا يقرض فلانا، فأقرضه ولم يقبل؛
~~لم يحنث، عند محمد، وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف، وفي رواية أخرى يحنث.
# (وجه) هذه الرواية أن الإقراض إعارة؛ لما نذكر، والقبول ليس بركن في
~~الإعارة.
# (وجه) قول محمد أن الواجب في ذمة المستقرض مثل المستقرض؛ فلهذا اختص
~~جوازه بما له مثل، فأشبه البيع، فكان القبول ركنا فيه كما في البيع.
# وروي عن أبي يوسف فيمن حلف: لا يستقرض من فلان، فاستقرض منه، فلم يقرضه؛
~~أنه يحنث؛ لأن شرط الحنث هو الاستقراض، وهو طلب القرض كالاستيام في البيع،
~~وهو طلب البيع، فإذا استقرض فقد طلب القرض، فوجد شرط الحنث؛ فيحنث، والله
~~تعالى أعلم.
### | [فصل في شرائط ركن القرض]
# (فصل) :
# ، القرض وأما الشرائط فأنواع، بعضها يرجع إلى المقرض، وبعضها يرجع إلى
~~المقرض، وبعضها يرجع إلى نفس القرض.
# (أما) الذي يرجع إلى المقرض فهو أهليته للتبرع؛ فلا يملكه من لا يملك
~~التبرع، من الأب، والوصي، والصبي، والعبد المأذون، والمكاتب؛ لأن القرض
~~للمال تبرع ألا ترى أنه لا يقابله عوض للحال؛ فكان تبرعا للحال، فلا يجوز
~~إلا ممن يجوز منه التبرع، وهؤلاء ليسوا من أهل التبرع؛ فلا يملكون القرض.
# (وأما) ms4861 الذي يرجع إلى المقرض: فمنها
# PageV07P394
# القبض؛ لأن القرض هو القطع في اللغة، سمي هذا العقد قرضا لما فيه من قطع
~~طائفة من ماله، وذلك بالتسليم إلى المستقرض؛ فكان مأخذ الاسم دليلا على
~~اعتبار هذا الشرط
# ومنها أن يكون مما له مثل كالمكيلات، والموزونات، والعدديات المتقاربة،
~~فلا يجوز قرض ما لا مثل له من المذروعات، والمعدودات المتقاربة؛ لأنه لا
~~سبيل إلى إيجاب رد العين ولا إلى إيجاب رد القيمة؛ لأنه يؤدي إلى المنازعة
~~لاختلاف القيمة باختلاف تقويم المقومين؛ فتعين أن يكون الواجب فيه رد
~~المثل؛ فيختص جوازه بما له مثل.
# ولا يجوز القرض في الخبز - لا وزنا، ولا عددا - عند أبي حنيفة، وأبي يوسف
~~رحمهما الله، وقال محمد: يجوز عددا، وما قالاه هو القياس؛ لتفاوت فاحش بين
~~خبز، وخبز لاختلاف العجن، والنضج، والخفة، والثقل في الوزن، والصغر، والكبر
~~في العدد، ولهذا لم يجز السلم فيه بالإجماع، فالقرض أولى؛ لأن السلم أوسع
~~جوازا من القرض، والقرض أضيق منه.
# ألا ترى أنه يجوز السلم في الثياب ولا يجوز القرض فيها فلما لم يجز السلم
~~فيه؛ فلأن لا يجوز القرض أولى إلا أن محمدا - رحمه الله - استحسن في جوازه
~~عددا؛ لعرف الناس، وعاداتهم في ذلك، وترك القياس؛ لتعامل الناس فيه هكذا
~~روي عن إبراهيم النخعي - رحمه الله - أنه جوز ذلك؛ فإنه روى أنه سئل عن أهل
~~بيت يقرضون الرغيف، فيأخذون أصغر أو أكبر؟ فقال: لا بأس به.
# ويجوز القرض في الفلوس؛ لأنها من العدديات المتقاربة كالجوز، والبيض، ولو
~~استقرض فلوسا، فكسدت؛ فعليه مثلها عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وعند أبي
~~يوسف، ومحمد - رحمهما الله - عليه قيمتها.
# (وجه) قولهما أن الواجب في باب القرض رد مثل المقبوض، وقد عجز عن ذلك؛
~~لأن المقبوض كان ثمنا، وقد بطلت الثمنية بالكساد، فعجز عن رد المثل؛ فيلزمه
~~رد القيمة كما لو استقرض رطبا، فانقطع عن أيدي الناس؛ أنه يلزمه قيمته؛ لما
~~قلنا كذا هذا، ولأبي حنيفة أن رد المثل كان واجبا، والفائت بالكساد ليس إلا
~~وصف الثمنية، ms4862 وهذا وصف لا تعلق لجواز القرض به.
# ألا ترى أنه يجوز استقراضه بعد الكساد ابتداء -، وإن خرج من كونه ثمنا،
~~فلأن يجوز بقاء القرض فيه أولى؛ لأن البقاء أسهل، وكذلك الجواب في الدراهم
~~التي يغلب عليها الغش؛ لأنها في حكم الفلوس.
# وروي عن أبي يوسف أنه أنكر استقراض الدراهم المكحلة، والمزيفة.
# وكره إنفاقها -، وإن كانت تنفق بين الناس - لما في ذلك من ضرورات العامة،
~~وإذا نهي عنها.
# وكسدت؛ فهي بمنزلة الفلوس إذا كسدت.
# ولو كان له على رجل دراهم جياد، فأخذ منه مزيفة أو مكحلة أو زيوفا أو
~~بهرجة أو ستوقة؛ جاز في الحكم؛ لأنه يجوز بدون حقه؛ فكان كالحط عن حقه إلا
~~أنه يكره له أن يرضى به، وأن ينفقه -، وإن بين وقت الإنفاق - إذ لا يخلو عن
~~ضرر العامة بالتلبيس، والتدليس قال أبو يوسف: كل شيء من ذلك لا يجوز بين
~~الناس؛ فإنه ينبغي أن يقطع، ويعاقب صاحبه إذا أنفقه، وهو يعرفه.
# وهذا الذي ذكره احتساب حسن في الشريعة
# ولو استقرض دراهم تجارية، فالتقيا في بلد لا يقدر فيه على التجارية، فإن
~~كانت تنفق في ذلك البلد؛ فصاحب الحق بالخيار: إن شاء انتظر مكان الأداء،
~~وإن شاء أجله قدر المسافة ذاهبا وجائيا، واستوثق منه بكفيل، وإن شاء أخذ
~~القيمة؛ لأنها كانت نافقة لم تتغير؛ بقيت في الذمة كما كانت.
# وكان له الخيار، إن شاء لم يرض بالتأخير، وأخذ القيمة؛ لما في التأخير من
~~تأخير حقه، وفيه ضرر به كمن عليه الرطب إذا انقطع عن أيدي الناس، أنه يتخير
~~صاحبه بين التربص، والانتظار لوقت الإدراك، وبين أخذ القيمة لما قالوا، كذا
~~هذا.
# وإن كان لا ينفق في ذلك البلد؛ فعليه قيمتها، والله تعالى أعلم
# (وأما) الذي يرجع إلى نفس القرض: فهو أن لا يكون فيه جر منفعة، فإن كان
~~لم يجز، نحو ما إذا أقرضه دراهم غلة، على أن يرد عليه صحاحا، أو أقرضه وشرط
~~شرطا له فيه منفعة؛ لما روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه ms4863 «نهى
~~عن قرض جر نفعا» ؛ ولأن الزيادة المشروطة تشبه الربا؛ لأنها فضل لا يقابله
~~عوض، والتحرز عن حقيقة الربا، وعن شبهة الربا واجب هذا إذا كانت الزيادة
~~مشروطة في القرض، فأما إذا كانت غير مشروطة فيه ولكن المستقرض أعطاه
~~أجودهما؛ فلا بأس بذلك؛ لأن الربا اسم لزيادة مشروطة في العقد، ولم توجد،
~~بل هذا من باب حسن القضاء، وأنه أمر مندوب إليه قال النبي - عليه السلام -:
~~«خيار الناس أحسنهم قضاء» .
# «وقال النبي - عليه الصلاة والسلام - عند قضاء دين لزمه - للوازن: زن،
~~وأرجح» .
# وعلى هذا تخرج مسألة السفاتج، التي يتعامل بها التجار، أنها مكروهة؛ لأن
~~التاجر ينتفع بها بإسقاط خطر الطريق؛ فتشبه قرضا جر نفعا فإن قيل: أليس أنه
~~روي عن عبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - أنه كان يستقرض بالمدينة على
~~أن يرد بالكوفة، وهذا انتفاع بالقرض بإسقاط
# PageV07P395
# خطر الطريق؟ فالجواب: أن ذلك محمول على أن السفتجة لم تكن مشروطة في
~~القرض مطلقا، ثم تكون السفتجة، وذلك مما لا بأس به على ما بينا، والله
~~تعالى أعلم.
# والأجل لا يلزم في القرض - سواء كان مشروطا في العقد أو متأخرا عنه -
~~بخلاف سائر الديون، والفرق من وجهين: أحدهما - أن القرض تبرع.
# ألا يرى أنه لا يقابله عوض للحال.
# وكذا لا يملكه من لا يملك التبرع؛ فلو لزم فيه الأجل؛ لم يبق تبرعا؛
~~فيتغير المشروط، بخلاف الديون -، والثاني - أن القرض يسلك به مسلك العارية،
~~والأجل لا يلزم في العواري، والدليل على أنه يسلك به مسلك العارية: أنه لا
~~يخلو، إما أن يسلك به مسلك المبادلة -، وهي تمليك الشيء بمثله - أو يسلك به
~~مسلك العارية لا سبيل إلى الأول؛ لأنه تمليك العين بمثله نسيئة، وهذا لا
~~يجوز؛ فتعين أن يكون عارية؛ فجعل التقدير كأن المستقرض انتفع بالعين مدة،
~~ثم رد عين ما قبض، وإن كان يرد بدله في الحقيقة، وجعل رد بدل العين بمنزلة
~~رد العين - بخلاف سائر الديون - وقد يلزم الأجل في القرض بحال؛ بأن يوصي
~~بأن يقرض من ماله بعد ms4864 موته فلانا ألف درهم، إلى سنة، فإنه ينفذ وصيته،
~~ويقرض من ماله - كما أمر -، وليس لورثته أن يطالبوا قبل السنة، والله تعالى
~~أعلم
### | [فصل في حكم القرض]
# (فصل) :
# وأما حكم القرض فهو ثبوت الملك للمستقرض في المقرض للحال، وثبوت مثله في
~~ذمة المستقرض للمقرض للحال، وهذا جواب ظاهر الرواية.
# وروي عن أبي يوسف في النوادر لا يملك القرض بالقبض ما لم يستهلك.
# حتى لو أقرض كرا من، طعام وقبضه المستقرض، ثم إنه اشترى الكر الذي عليه
~~بمائة درهم؛ جاز البيع، وعلى رواية أبي يوسف لا يجوز؛ لأن المقرض باع
~~المستقرض الكر الذي عليه وليس عليه الكر؛ فكان هذا بيع المعدوم؛ فلم يجز،
~~كما لو باعه الكر الذي في هذا البيت، وليس في البيت كر، وجاز في ظاهر
~~الرواية؛ لأنه باع ما في ذمته؛ فصار كما إذا باعه الكر الذي في البيت، وفي
~~البيت كر.
# وكذلك لو كان الكر المقرض قائما في يد المستقرض؛ كان المستقرض بالخيار:
~~إن شاء دفع إليه هذا الكر، وإن شاء دفع إليه كرا آخر.
# ولو أراد المقرض أن يأخذ هذا الكر من المستقرض، وأراد المستقرض أن يمنعه
~~من ذلك، ويعطيه كرا آخر مثله؛ له ذلك في ظاهر الرواية، وعلى ما روي عن أبي
~~يوسف - رحمه الله - في النوادر أن لا خيار للمستقرض، ويجبر على دفع ذلك
~~الكر إذا طالب به المقرض، وعلى هذا فروع ذكرت في الجامع الكبير.
# (وجه) رواية أبي يوسف: أن الإقراض إعارة؛ بدليل أنه لا يلزم فيه الأجل،
~~ولو كان معاوضة للزم، كما في سائر المعاوضات.
# وكذا لا يملكه الأب، والوصي، والعبد المأذون، والمكاتب، وهؤلاء لا يملكون
~~المعاوضات.
# وكذا إقراض الدراهم، والدنانير لا يبطل بالافتراق قبل قبض البدلين، وإن
~~كان مبادلة لبطل؛ لأنه صرف، والصرف يبطل بالافتراق قبل قبض البدلين.
# وكذا إقراض المكيل لا يبطل بالافتراق ولو كان مبادلة لبطل؛ لأن بيع
~~المكيل بمكيل مثله في الذمة لا يجوز؛ فثبت بهذه الدلائل أن الإقراض إعارة،
~~فبقي العين على حكم ملك المقرض.
# (وجه) ظاهر ms4865 الرواية أن المستقرض بنفس القبض صار بسبيل من التصرف في القرض
~~من غير إذن المقرض بيعا، وهبة وصدقة، وسائر التصرفات، وإذا تصرف نفذ تصرفه
~~ولا يتوقف على إجازة المقرض، وهذه أمارات الملك.
# وكذا مأخذ الاسم دليل عليه فإن القرض قطع، في اللغة؛ فيدل على انقطاع ملك
~~المقرض بنفس التسليم.
# (وأما) قوله: إعارة، والإعارة تمليك المنفعة لا تمليك العين، فنعم، لكن
~~ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه بقيام عينه مقام المنفعة صار قبض
~~العين قائما مقام قبض المنفعة، والمنفعة في باب " الإعارة تملك بالقبض "؛
~~لأنها تبرع بتمليك المنفعة، فكذا ما هو ملحق بها، وهو العين، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب، والحمد لله وحده PageV07P396 ms4866