######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_011690
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: البابرتي
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن محمد البابرتي (المتوفى : 786ه)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 786
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: العناية شرح الهداية
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: العناية شرح الهداية
#META# 030.LibURI	:: JK_011690
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي أعلى معالم العلم وأعلامه ، وأظهر
~~شعائر الشرع وأحكامه ، وبعث رسلا وأنبياء صلوات الله عليهم أجمعين .
# إلى سبل الحق هادين ، وأخلفهم علماء إلى سنن سننهم داعين ، يسلكون فيما
~~لم يؤثر عنهم مسلك الاجتهاد ، مسترشدين منه في ذلك وهو ولي الإرشاد ، وخص
~~أوائل المستنبطين بالتوفيق حتى وضعوا مسائل من كل جلي ودقيق غير أن الحوادث
~~متعاقبة الوقوع ، والنوازل يضيق عنها نطاق الموضوع ، واقتناص الشوارد
~~بالاقتباس من الموارد ، والاعتبار بالأمثال من صنعة الرجال ، وبالوقوف على
~~المآخذ يعض عليها بالنواجذ .
# وقد جرى على الوعد في مبدإ بداية المبتدي أن أشرحها بتوفيق الله تعالى
~~شرحا أرسمه بكفاية المنتهي ، فشرعت فيه والوعد يسوغ بعض المساغ ، وحين أكاد
~~أتكئ عنه اتكاء الفراغ ، تبينت فيه نبذا من الإطناب وخشيت أن يهجر لأجله
~~الكتاب ، فصرفت العنان والعناية إلى شرح آخر موسوم بالهداية ، أجمع فيه
~~بتوفيق الله تعالى بين عيون الرواية ومتون الدراية ، تاركا للزوائد في كل
~~باب ، معرضا عن هذا النوع من الإسهاب ، مع ما أنه يشتمل على أصول ينسحب
~~عليها فصول ، وأسأل الله تعالى أن يوفقني لإتمامها ، ويختم لي بالسعادة بعد
~~اختتامها ، حتى إن من سمت همته إلى مزيد الوقوف يرغب في الأطول والأكبر ،
~~ومن أعجله الوقت عنه يقتصر على الأقصر والأصغر .
# وللناس فيما يعشقون مذاهب والفن خير كله .
# ثم سألني بعض إخواني أن أملي عليهم المجموع PageV01P001 الثاني ،
~~فافتتحته مستعينا بالله تعالى في تحرير ما أقاوله متضرعا إليه في التيسير
~~لما أحاوله ، إنه الميسر لكل عسير وهو على ما يشاء قدير وبالإجابة جدير ،
~~وحسبنا الله ونعم الوكيل .
# PageV01P002
# كتاب
~~الطهارات : قال الله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم } الآية .
# ( ففرض الطهارة : غسل الأعضاء الثلاثة ، ومسح الرأس ) بهذا النص ، والغسل
~~هو الإسالة والمسح هو الإصابة .
# وحد الوجه من قصاص الشعر إلى أسفل الذقن وإلى شحمتي الأذن ؛ لأن المواجهة
~~تقع بهذه الجملة وهو مشتق منها ( والمرفقان والكعبان يدخلان في الغسل )
~~عندنا خلافا لزفر رحمه الله ، هو يقول : الغاية لا ms0001 تدخل تحت المغيا كالليل
~~في باب الصوم .
# ولنا أن هذه الغاية لإسقاط ما وراءها إذ لولاها لاستوعبت الوظيفة الكل ،
~~وفي باب الصوم لمد الحكم إليها إذ الاسم يطلق على الإمساك ساعة ، والكعب هو
~~العظم الناتئ هو الصحيح ومنه الكاعب .
# قال ( والمفروض في مسح الرأس مقدار الناصية وهو ربع الرأس ) لما روى
~~المغيرة بن شعبة { أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم فبال وتوضأ
~~ومسح على ناصيته وخفيه } والكتاب مجمل فالتحق بيانا به ، وهو حجة على
~~الشافعي في التقدير بثلاث شعرات ، وعلى مالك في اشتراط الاستيعاب .
# وفي بعض الروايات : قدره بعض أصحابنا بثلاث أصابع من أصابع اليد لأنها
~~أكثر ما هو الأصل في آلة المسح .
# PageV01P012
# قال ( وسنن الطهارة غسل اليدين قبل إدخالهما الإناء إذا
~~استيقظ المتوضئ من نومه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إذا استيقظ أحدكم من
~~منامه فلا يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده
~~} ولأن اليد آلة التطهير فتسن البداءة بتنظيفها ، وهذا الغسل إلى الرسغ
~~لوقوع الكفاية به في التنظيف .
# PageV01P020
# قال ( وتسمية الله تعالى في ابتداء الوضوء ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا وضوء لمن لم يسم الله } والمراد به نفي الفضيلة ،
~~والأصح أنها مستحبة وإن سماها في الكتاب سنة ، ويسمي قبل الاستنجاء وبعده
~~هو الصحيح .
# PageV01P023
# قال ( والسواك ) لأنه عليه الصلاة والسلام كان يواظب عليه وعند
~~فقده يعالج بالأصبع لأنه عليه الصلاة والسلام فعل كذلك ، والأصح أنه مستحب
~~.
# 
PageV01P026
# قال ( والمضمضة والاستنشاق ) لأنه عليه الصلاة والسلام
~~فعلهما على المواظبة .
# وكيفيته أن يمضمض ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا ثم يستنشق كذلك هو المحكي
~~من وضوء صلى الله عليه وسلم
# 
PageV01P027
# ( ومسح الأذنين ) وهو سنة بماء الرأس عندنا خلافا للشافعي
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { الأذنان من الرأس } والمراد بيان الحكم دون
~~الخلقة .
# قال ( وتخليل اللحية ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام أمره جبريل عليه
~~السلام بذلك ، وقيل هو سنة عند أبي يوسف رحمه الله جائز عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ، لأن السنة إكمال الفرض في محله ms0002 والداخل ليس بمحل الفرض
~~.
# PageV01P028
# قال ( وتخليل الأصابع ) لقوله عليه الصلاة والسلام { خللوا
~~أصابعكم كي لا تتخللها نار جهنم } ولأنه إكمال الفرض في محله .
# 
PageV01P031
# قال ( وتكرار الغسل إلى الثلاث ) { لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام توضأ مرة مرة وقال : هذا وضوء لا يقبل الله تعالى الصلاة إلا به ،
~~وتوضأ مرتين مرتين وقال : هذا وضوء من يضاعف الله له الأجر مرتين ، وتوضأ
~~ثلاثا ثلاثا وقال : هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي ، فمن زاد على هذا أو
~~نقص فقد تعدى وظلم } .
# والوعيد لعدم رؤيته سنة .
# 
PageV01P032
# قال ( ويستحب للمتوضئ أن ينوي
~~الطهارة ) فالنية في الوضوء سنة عندنا وعند الشافعي فرض ؛ لأنه عبادة فلا
~~تصح بدون النية كالتيمم .
# ولنا أنه لا يقع قربة إلا بالنية ، ولكنه يقع مفتاحا للصلاة لوقوعه طهارة
~~باستعمال المطهر ، بخلاف التيمم لأن التراب غير مطهر إلا في حال إرادة
~~الصلاة ، أو هو ينبئ عن القصد ( ويستوعب رأسه بالمسح ) وهو سنة .
# قال الشافعي : السنة التثليث بمياه مختلفة اعتبارا بالمغسول .
# ولنا أن أنسا رضي الله عنه توضأ ثلاثا ثلاثا ومسح برأسه واحدة وقال : هذا
~~وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# والذي يروى من التثليث محمول عليه بماء واحد ، وهو مشروع على ما روى
~~الحسن عن أبي حنيفة ، ولأن المفروض هو المسح وبالتكرار يصير غسلا ، ولا
~~يكون مسنونا فصار كمسح الخف ، بخلاف الغسل لأنه لا يضره التكرار .
# PageV01P033
# قال ( ويرتب الوضوء فيبدأ بما بدأ الله تعالى بذكره
~~وبالميامن ) فالترتيب في الوضوء سنة عندنا .
# وقال الشافعي : فرض لقوله تعالى { فاغسلوا وجوهكم } الآية ، والفاء
~~للتعقيب .
# ولنا أن المذكور فيها حرف الواو وهي لمطلق الجمع بإجماع أهل اللغة فتقتضي
~~إعقاب غسل جملة الأعضاء والبداءة بالميامن فضيلة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ إن الله تعالى يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل } .
# PageV01P038
# ( فصل في نواقض الوضوء ) : ( المعاني الناقضة للوضوء كل ما
~~يخرج من السبيلين ) لقوله تعالى { أو جاء أحد منكم من الغائط } { وقيل
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم ما الحدث ؟ قال : ما يخرج من السبيلين }
~~وكلمة ما عامة ms0003 فتتناول المعتاد وغيره ( والدم والقيح إذا خرجا من البدن
~~فتجاوزا إلى موضع يلحقه حكم التطهير ، والقيء ملء الفم ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : الخارج من غير السبيلين لا ينقض الوضوء لما روي { أنه عليه الصلاة
~~والسلام قاء فلم يتوضأ } ولأن غسل غير موضع الإصابة أمر تعبدي فيقتصر على
~~مورد الشرع وهو المخرج المعتاد ، ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { الوضوء من
~~كل دم سائل } وقوله عليه الصلاة والسلام { من قاء أو رعف في صلاته فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم } ولأن خروج النجاسة مؤثر في زوال
~~الطهارة ، وهذا القدر في الأصل معقول ، والاقتصار على الأعضاء الأربعة غير
~~معقول لكنه يتعدى ضرورة تعدي الأول ، غير أن الخروج إنما يتحقق بالسيلان
~~إلى موضع يلحقه حكم التطهير ، وبملء الفم في القيء لأن بزوال القشرة تظهر
~~النجاسة في محلها فتكون بادية لا خارجة ، بخلاف السبيلين لأن ذلك الوضع ليس
~~بموضع النجاسة فيستدل بالظهور على الانتقال والخروج ، وملء الفم أن يكون
~~بحال لا يمكن ضبطه إلا بتكلف لأنه يخرج ظاهرا فاعتبر خارجا .
# وقال زفر رحمه الله : قليل القيء وكثيره سواء ، وكذا لا يشترط السيلان
~~عنده اعتبارا بالمخرج المعتاد ، PageV01P041 ولإطلاق قوله عليه الصلاة
~~والسلام { القلس حدث } .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { ليس في القطرة والقطرتين من الدم وضوء
~~إلا أن يكون سائلا } وقول علي رضي الله عنه حين عد الأحداث جملة : أو دسعة
~~تملأ الفم .
# وإذا تعارضت الأخبار يحمل ما رواه الشافعي رحمه الله على القليل ، وما
~~رواه زفر رحمه الله على الكثير ، والفرق بين المسلكين قد بيناه .
# ولو قاء متفرقا بحيث لو جمع يملأ الفم ، فعند أبي يوسف رحمه الله يعتبر
~~اتحاد المجلس ، وعند محمد رحمه الله يعتبر اتحاد السبب وهو الغثيان ، ثم ما
~~لا يكون حدثا لا يكون نجسا ، يروى ذلك عن أبي يوسف رحمه الله ، وهو الصحيح
~~لأنه ليس بنجس حكما حيث لم تنتقض به الطهارة ( وهذا إذا قاء مرة أو طعاما
~~أو ماء ، فإن قاء بلغما فغير ناقض ) عند أبي حنيفة ms0004 ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله ناقض إذا كان ملء الفم ، والخلاف في المرتقي من
~~الجوف .
# أما النازل من الرأس فغير ناقض بالاتفاق ؛ لأن الرأس ليس بموضع النجاسة .
# لأبي يوسف رحمه الله أنه نجس بالمجاورة ، ولهما أنه لزج لا تتخلله
~~النجاسة وما يتصل به قليل والقليل في القيء غير ناقض ( ولو قاء دما وهو علق
~~يعتبر فيه ملء الفم لأنه سوداء محترقة ) وإن كان مائعا فكذلك عند محمد رحمه
~~الله اعتبارا بسائر أنواعه ، وعندهما إن سال بقوة نفسه ينتقض الوضوء وإن
~~كان قليلا لأن المعدة ليست بمحل الدم فيكون من قرحة في الجوف
# PageV01P042
# ( ولو ) ( نزل ) من الرأس ( إلى ما لان من الأنف ) ( نقض
~~بالاتفاق ) لوصوله إلى موضع يلحقه حكم التطهير فيتحقق الخروج ( والنوم
~~مضطجعا أو متكئا أو مستندا إلى شيء لو أزيل عنه لسقط ) لأن الاضطجاع سبب
~~لاسترخاء المفاصل فلا يعرى عن خروج شيء عادة ، والثابت عادة كالمتيقن به ،
~~والاتكاء يزيل مسكة اليقظة لزوال المقعد عن الأرض ، ويبلغ الاسترخاء غايته
~~بهذا النوع من الاستناد ، غير أن السند يمنعه من السقوط ، بخلاف النوم حالة
~~القيام والقعود والركوع والسجود في الصلاة وغيرها هو الصحيح ، لأن بعض
~~الاستمساك باق ، إذ لو زال لسقط فلم يتم الاسترخاء ، والأصل فيه قوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا وضوء على من نام قائما أو قاعدا أو راكعا أو ساجدا ،
~~إنما الوضوء على من نام مضطجعا ، فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله }
# PageV01P055
# ( والغلبة على العقل بالإغماء والجنون ) لأنه فوق النوم
~~مضطجعا في الاسترخاء ، والإغماء حدث في الأحوال كلها ، وهو القياس في النوم
~~إلا أنا عرفناه بالأثر ، والإغماء فوقه فلا يقاس عليه
# 
PageV01P059
# ( والقهقهة في كل صلاة ذات ركوع وسجود ) والقياس أنها
~~لا تنقض .
# وهو قول الشافعي رحمه الله لأنه ليس بخارج نجس ، ولهذا لم يكن حدثا في
~~صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وخارج الصلاة .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء
~~والصلاة جميعا } وبمثله يترك القياس .
# والأثر ورد في صلاة مطلقة فيقتصر عليها .
# والقهقهة ms0005 ما يكون مسموعا له ولجيرانه ، والضحك ما يكون مسموعا له دون
~~جيرانه وهو على ما قيل يفسد الصلاة دون الوضوء .
# PageV01P060
# ( والدابة تخرج من الدبر
~~ناقضة ، فإن خرجت من رأس الجرح أو سقط اللحم لا تنقض ) والمراد بالدابة
~~الدودة وهذا لأن النجس ما عليها وذلك قليل وهو حدث في السبيلين دون غيرهما
~~، فأشبه الجشاء والفساء ، بخلاف الريح الخارجة من قبل المرأة وذكر الرجل
~~لأنها لا تنبعث عن محل النجاسة حتى لو كانت مفضاة يستحب لها الوضوء لاحتمال
~~خروجها من الدبر
# PageV01P063
# ( فإن قشرت نفطة فسال
~~منها ماء أو صديد أو غيره إن سال عن رأس الجرح نقض ، وإن لم يسل لا ينقض )
~~وقال زفر رحمه الله ينقض في الوجهين .
# وقال الشافعي رحمه الله لا ينقض في الوجهين ، وهي مسألة الخارج من غير
~~السبيلين ، وهذه الجملة نجسة لأن الدم ينضج فيصير قيحا ثم يزداد نضجا فيصير
~~صديدا ثم يصير ماء ، هذا إذا قشرها فخرج بنفسه ، أما إذا عصرها فخرج بعصره
~~لا ينقض لأنه مخرج وليس بخارج ، والله أعلم .
# PageV01P066
# ( فصل في الغسل ) ( وفرض الغسل المضمضة والاستنشاق وغسل سائر
~~البدن ) وعند الشافعي رحمه الله هما سنتان فيه لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~عشر من الفطرة } أي من السنة وذكر منها المضمضة والاستنشاق ولهذا كانا
~~سنتين في الوضوء ولنا قوله تعالى { وإن كنتم جنبا فاطهروا } وهو أمر بتطهير
~~جميع البدن ، إلا أن ما يتعذر إيصال الماء إليه خارج عن النص بخلاف الوضوء
~~لأن الواجب فيه غسل الوجه والمواجهة فيهما منعدمة ، والمراد بما روي حالة
~~الحدث بدليل قوله عليه الصلاة والسلام { إنهما فرضان في الجنابة سنتان في
~~الوضوء } " .
# PageV01P068
# قال ( وسنته أن يبدأ المغتسل فيغسل يديه وفرجه ويزيل نجاسة إن
~~كانت على بدنه ، ثم يتوضأ وضوءه للصلاة إلا رجليه ، ثم يفيض الماء على رأسه
~~وسائر جسده ثلاثا ، ثم ينتحي عن ذلك المكان فيغسل رجليه ) هكذا حكت ميمونة
~~رضي الله عنها اغتسال رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وإنما يؤخر غسل رجليه
~~لأنهما في مستنقع الماء المستعمل فلا يفيد الغسل ms0006 حتى لو كان على لوح لا
~~يؤخر ، وإنما يبدأ بإزالة النجاسة الحقيقية كي لا تزداد بإصابة الماء (
~~وليس على المرأة أن تنقض ضفائرها في الغسل إذا بلغ الماء أصول الشعر )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لأم سلمة رضي الله عنها { أما يكفيك إذا بلغ
~~الماء أصول شعرك } " وليس عليها بل ذوائبها هو الصحيح ، بخلاف اللحية لأنه
~~لا حرج في إيصال الماء إلى أثنائها
# PageV01P071
# .
# قال ( والمعاني الموجبة للغسل إنزال المني على وجه الدفق والشهوة من
~~الرجل والمرأة حالة النوم واليقظة ) وعند الشافعي رحمه الله خروج المني
~~كيفما كان يوجب الغسل لقوله عليه الصلاة والسلام { الماء من الماء } " أي
~~الغسل من المني ، ولنا أن الأمر بالتطهير يتناول الجنب ، والجنابة في اللغة
~~خروج المني على وجه الشهوة ، يقال أجنب الرجل إذا قضى شهوته من المرأة ،
~~والحديث محمول على خروج المني عن شهوة ، ثم المعتبر عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله انفصاله عن مكانه على وجه الشهوة وعند أبي يوسف رحمه الله
~~ظهوره أيضا اعتبارا للخروج بالمزايلة إذ الغسل يتعلق بهما ولهما أنه متى
~~وجب من وجه فالاحتياط في الإيجاب .
# PageV01P074
# ( والتقاء الختانين من غير إنزال ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب الغسل ، أنزل أو لم
~~ينزل } " ولأنه سبب الإنزال ونفسه يتغيب عن بصره وقد يخفى عليه لقلته فيقام
~~مقامه ، وكذا الإيلاج في الدبر لكمال السببية ، ويجب على المفعول به
~~احتياطا ، بخلاف البهيمة وما دون الفرج لأن السببية ناقصة .
# PageV01P078
# قال ( والحيض ) لقوله تعالى { حتى يطهرن } بالتشديد ( و ) كذا
~~( النفاس ) للإجماع .
# PageV01P081
# قال { وسن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الغسل للجمعة والعيدين وعرفة والإحرام } نص
~~على السنية ، وقيل هذه الأربعة مستحبة ، وسمى محمد الغسل يوم الجمعة حسنا
~~في الأصل .
# وقال مالك رحمه الله : هو واجب لقوله عليه الصلاة والسلام { من أتى
~~الجمعة فليغتسل } " .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ، ومن
~~اغتسل فهو أفضل } " وبهذا يحمل ما رواه على الاستحباب أو على النسخ ، ثم
~~هذا الغسل للصلاة عند أبي ms0007 يوسف رحمه الله هو الصحيح لزيادة فضيلتها على
~~الوقت واختصاص الطهارة بها ، وفيه خلاف الحسن ، والعيدان بمنزلة الجمعة لأن
~~فيهما الاجتماع فيستحب الاغتسال دفعا للتأذي بالرائحة .
# وأما في عرفة والإحرام فسنبينه في المناسك إن شاء الله تعالى .
# PageV01P084
# قال (
~~وليس في المذي والودي غسل وفيهما الوضوء ) لقوله عليه الصلاة والسلام { كل
~~فحل يمذي وفيه الوضوء } " والودي : الغليظ من البول يتعقب الرقيق منه خروجا
~~فيكون معتبرا به ، والمني : خاثر أبيض ينكسر منه الذكر ، والمذي : رقيق
~~يضرب إلى البياض يخرج عند ملاعبة الرجل أهله .
# والتفسير مأثور عن عائشة رضي الله تعالى عنها .
# .
# PageV01P087
# باب الماء الذي يجوز به الوضوء
~~وما لا يجوز : ( الطهارة من الأحداث جائزة بماء السماء والأودية والعيون
~~والآبار والبحار ) لقوله تعالى { وأنزلنا من السماء ماء طهورا } وقوله عليه
~~الصلاة والسلام { والماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو
~~ريحه } " وقوله عليه الصلاة والسلام في البحر { هو الطهور ماؤه والحل ميتته
~~} " ومطلق الاسم ينطلق على هذه المياه .
# PageV01P089
# قال ( ولا يجوز بما اعتصر من الشجر والثمر ) لأنه
~~ليس بماء مطلق والحكم عند فقده منقول إلى التيمم والوظيفة في هذه الأعضاء
~~تعبدية فلا تتعدى إلى غير المنصوص عليه .
# وأما الماء الذي يقطر من الكرم فيجوز التوضؤ به لأنه ماء يخرج من غير
~~علاج ، ذكره في جوامع أبي يوسف رحمه الله .
# وفي الكتاب إشارة إليه حيث شرط الاعتصار .
# PageV01P091
# قال ( ولا )
~~يجوز ( بماء غلب عليه غيره فأخرجه عن طبع الماء كالأشربة والخل وماء
~~الباقلا والمرق وماء الورد وماء الزردج ) لأنه لا يسمى ماء مطلقا ، والمراد
~~بماء الباقلا وغيره ما تغير بالطبخ ، فإن تغير بدون الطبخ يجوز التوضؤ به .
# 
PageV01P094
# قال ( وتجوز الطهارة بماء خالطه شيء طاهر فغير أحد أوصافه ،
~~كماء المد والماء الذي اختلط به اللبن أو الزعفران أو الصابون أو الأشنان )
~~قال الشيخ الإمام : أجرى في المختصر ماء الزردج مجرى المرق ، والمروي عن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه بمنزلة ماء الزعفران وهو الصحيح ، كذا اختاره
~~الناطفي والإمام السرخسي رحمه الله .
# وقال الشافعي ms0008 رحمه الله : لا يجوز التوضؤ بماء الزعفران وأشباهه مما ليس
~~من جنس الأرض لأنه ماء مقيد ، ألا ترى أنه يقال ماء الزعفران بخلاف أجزاء
~~الأرض لأن الماء لا يخلو عنها عادة ولنا أن اسم الماء باق على الإطلاق ألا
~~ترى أنه لم يتجدد له اسم على حدة وإضافته إلى الزعفران كإضافته إلى البئر
~~والعين ، ولأن الخلط القليل لا معتبر به لعدم إمكان الاحتراز عنه كما في
~~أجزاء الأرض فيعتبر الغالب ، والغلبة بالأجزاء لا بتغير اللون هو الصحيح ،
~~فإن تغير بالطبخ بعدما خلط به غيره لا يجوز التوضؤ به لأنه لم يبق في معنى
~~المنزل من السماء إذ النار غيرته إلا إذا طبخ فيه ما يقصد به المبالغة في
~~النظافة كالأشنان ونحوه ، لأن الميت قد يغسل بالماء الذي أغلي بالسدر ،
~~بذلك وردت السنة ، إلا أن يغلب ذلك على الماء فيصير كالسويق المخلوط لزوال
~~اسم الماء عنه .
# PageV01P095
# ( وكل ماء وقعت فيه النجاسة لم يجز الوضوء به قليلا كانت
~~النجاسة أو كثيرا ) وقال مالك رحمه الله : يجوز ما لم يتغير أحد أوصافه لما
~~روينا .
# وقال الشافعي رحمه الله : يجوز إذا كان الماء قلتين لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا } " ولنا حديث المستيقظ من
~~منامه ، وقوله عليه الصلاة والسلام { لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا
~~يغتسلن فيه من الجنابة } " من غير فصل ، والذي رواه مالك رحمه الله ورد في
~~بئر بضاعة وماؤها كان جاريا في البساتين ، وما رواه الشافعي رحمه الله ضعفه
~~أبو داود ، وهو يضعف عن احتمال النجاسة .
# PageV01P098
# ( والماء الجاري إذا
~~وقعت فيه نجاسة جاز الوضوء منه إذا لم ير لها أثر لأنها لا تستقر مع جريان
~~الماء ) والأثر هو الرائحة أو الطعم أو اللون ، والجاري ما لا يتكرر
~~استعماله ، وقيل ما يذهب بتبنة .
# 
PageV01P104
# قال ( والغدير العظيم الذي لا يتحرك أحد طرفيه
~~بتحريك الطرف الآخر إذا وقعت نجاسة في أحد جانبيه جاز الوضوء من الجانب
~~الآخر لأن الظاهر أن النجاسة لا تصل إليه ) إذ أثر التحريك في ms0009 السراية فوق
~~أثر النجاسة .
# ثم عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يعتبر التحريك بالاغتسال ، وهو قول أبي
~~يوسف رحمه الله ، وعنه التحريك باليد ، وعن محمد رحمه الله بالتوضؤ .
# ووجه الأول أن الحاجة إلى الاغتسال في الحياض أشد منها إلى التوضؤ ،
~~وبعضهم قدروا بالمساحة عشرا في عشر بذراع الكرباس توسعة للأمر على الناس ،
~~وعليه الفتوى ، والمعتبر في العمق أن يكون بحال لا ينحسر بالاغتراف هو
~~الصحيح .
# وقوله في الكتاب وجاز الوضوء من الجانب الآخر ، إشارة إلى أنه ينجس موضع
~~الوقوع وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا ينجس إلا بظهور أثر النجاسة فيه
~~كالماء الجاري .
# PageV01P105
# قال ( وموت ما ليس له نفس سائلة في الماء لا ينجسه كالبق
~~والذباب والزنابير والعقرب ونحوها ) وقال الشافعي رحمه الله : يفسده لأن
~~التحريم لا بطريق الكرامة آية النجاسة ، بخلاف دود الخل وسوس الثمار لأن
~~فيه ضرورة ، ولنا قوله عليه الصلاة والسلام فيه { هذا هو الحلال أكله وشربه
~~والوضوء منه } " ولأن المنجس هو اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت ،
~~حتى حل المذكى لانعدام الدم فيه ولا دم فيها ، والحرمة ليست من ضرورتها
~~النجاسة كالطين .
# PageV01P109
# قال ( وموت ما يعيش في الماء فيه لا يفسده
~~كالسمك والضفدع والسرطان ) وقال الشافعي رحمه الله : يفسده إلا السمك لما
~~مر .
# ولنا أنه مات في معدنه فلا يعطى له حكم النجاسة كبيضة حال محها دما ،
~~ولأنه لا دم فيها ، إذ الدموي لا يسكن الماء والدم هو المنجس ، وفي غير
~~الماء قيل غير السمك يفسده لانعدام المعدن .
# وقيل لا يفسده لعدم الدم وهو الأصح .
# والضفدع البحري والبري فيه سواء .
# وقيل البري مفسد لوجود الدم وعدم المعدن ، وما يعيش في الماء ما يكون
~~تولده ومثواه في الماء ، ومائي المعاش دون مائي المولد مفسد .
# PageV01P112
# قال ( والماء المستعمل لا
~~يجوز استعماله في طهارة الأحداث ) خلافا لمالك والشافعي رحمهما الله .
# هما يقولان إن الطهور ما يطهر غيره مرة بعد أخرى كالقطوع .
# وقال زفر ، وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله : إن كان المستعمل متوضئا فهو
~~طهور ، وإن كان محدثا ms0010 فهو طاهر غير طهور لأن العضو طاهر حقيقة ، وباعتباره
~~يكون الماء طاهرا لكنه نجس حكما ، وباعتباره يكون الماء نجسا فقلنا بانتفاء
~~الطهورية وبقاء الطهارة عملا بالشبهين وقال محمد رحمه الله : وهو رواية عن
~~أبي حنيفة رحمه الله هو طاهر غير طهور ، لأن ملاقاة الطاهر للطاهر لا توجب
~~التنجس ، إلا أنه أقيمت به قربة فتغيرت به صفته كمال الصدقة .
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله : هو نجس لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا يبولن أحدكم في الماء الدائم } " الحديث ، ولأنه ماء أزيلت به
~~النجاسة الحكمية فيعتبر بماء أزيلت به النجاسة الحقيقية ، ثم في رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه نجس نجاسة غليظة اعتبارا بالماء المستعمل
~~في النجاسة الحقيقة ، وفي رواية أبي يوسف عنه رحمه الله وهو قوله إنه نجس
~~نجاسة خفيفة لمكان الاختلاف .
# PageV01P115
# قال ( والماء المستعمل هو ما
~~أزيل به حدث أو استعمل في البدن على وجه القربة ) قال رضي الله عنه : وهذا
~~عند أبي يوسف رحمه الله ، وقيل هو قول أبي حنيفة أيضا .
# وقال محمد رحمه الله : لا يصير مستعملا إلا بإقامة القربة لأن الاستعمال
~~بانتقال نجاسة الآثام إليه وإنها تزال بالقرب ، وأبو يوسف رحمه الله يقول :
~~إسقاط الفرض مؤثر أيضا فيثبت الفساد بالأمرين ، ومتى يصير الماء مستعملا
~~الصحيح أنه كما زايل العضو صار مستعملا ، لأن سقوط حكم الاستعمال قبل
~~الانفصال للضرورة ولا ضرورة بعده ،
# PageV01P119
# وذهب أصحابنا إلى أنه كما زايل العضو صار
~~مستعملا حتى لو أصاب ثوبه تنجس وقالوا : إن من نسي مسح رأسه فأخذ من لحيته
~~ماء ومسح به رأسه لا يجوز واختاره المصنف وقال ( الصحيح أنه كما زايل العضو
~~) والكاف هذه تسمى كاف المفاجأة كما تقول كلما خرجت من البيت رأيت زيدا :
~~أي فاجأت رؤية زيد ، ومعناه يصير الماء مفاجئا وقت زواله عن العضو وقت
~~الاستعمال من غير توقف إلى وقت الاستقرار في مكان وهو إسناد الفعل إلى
~~الزمان فيكون مجازا عقليا .
# وقوله : ( ؛ لأن سقوط حكم الاستعمال ) ظاهر .
# وأورد بأن فيه حرجا فكان ضرورة ، وقيل ms0011 في جوابه حكم الاستعمال سقط في
~~المنديل والثياب للحرج وهو مناقض لأصل المذهب ولعل المخلص أن يقال بثبوت
~~حكم الاستعمال عند المزايلة عن العضو في الجميع ، ولا حرج فيه إذ المختار
~~من الأقوال للفتوى أنه طاهر غير طهور . PageV01P121 والجنب إذا انغمس في
~~البئر لطلب الدلو فعند أبي يوسف رحمه الله الرجل بحاله لعدم الصب وهو شرط
~~عنده لإسقاط الفرض والماء بحاله لعدم الأمرين ، وعند محمد رحمه الله كلاهما
~~طاهران : الرجل لعدم اشتراط الصب ، والماء لعدم نية القربة .
# وعند أبي حنيفة رحمه الله : كلاهما نجسان : الماء لإسقاط الفرض عن البعض
~~بأول الملاقاة والرجل لبقاء الحدث في بقية الأعضاء .
# وقيل عنده نجاسة الرجل بنجاسة الماء المستعمل .
# وعنه أن الرجل طاهر لأن الماء لا يعطى له حكم الاستعمال قبل الانفصال ،
~~وهو أوفق الروايات عنه .
# PageV01P122
# قال ( وكل إهاب دبغ فقد طهر وجازت الصلاة فيه والوضوء منه إلا
~~جلد الخنزير والآدمي ) لقوله عليه الصلاة والسلام { أيما إهاب دبغ فقد طهر
~~} " وهو بعمومه حجة على مالك رحمه الله في جلد الميتة ، ولا يعارض بالنهي
~~الوارد عن الانتفاع من الميتة بإهاب لأنه اسم لغير المدبوغ وحجة على
~~الشافعي رحمه الله في جلد الكلب وليس الكلب بنجس العين ، ألا يرى أنه ينتفع
~~به حراسة واصطيادا ، بخلاف الخنزير لأنه نجس العين ، إذ الهاء في قوله
~~تعالى { فإنه رجس } منصرف إليه لقربه وحرمة الانتفاع بأجزاء الآدمي لكرامته
~~فخرجا عما روينا ثم ما يمنع النتن والفساد فهو دباغ وإن كان تشميسا أو
~~تتريبا لأن المقصود يحصل به فلا معنى لاشتراط غيره
# PageV01P125
# ، ثم ما يطهر جلده بالدباغ يطهر بالذكاة لأنها تعمل عمل الدباغ
~~في إزالة الرطوبة النجسة ، وكذلك يطهر لحمه هو الصحيح ، وإن لم يكن مأكولا
~~.
# PageV01P130
# قال ( وشعر الميتة وعظمها طاهر ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : نجس لأنه من أجزاء الميتة ، ولنا أنه لا حياة فيهما ولهذا لا
~~يتألم بقطعهما فلا يحلهما الموت ، إذ الموت زوال الحياة .
# 
PageV01P133
# ( وشعر الإنسان وعظمه
~~طاهر ) وقال الشافعي : نجس لأنه لا ينتفع به ولا يجوز بيعه ، ولنا أن ms0012 عدم
~~الانتفاع والبيع لكرامته فلا يدل على نجاسته ، والله أعلم .
# 
PageV01P134
# ( فصل في البئر ) ( وإذا وقعت في البئر نجاسة نزحت وكان
~~نزح ما فيها من الماء طهارة لها ) بإجماع السلف ، ومسائل الآبار مبنية على
~~اتباع الآثار دون القياس
# PageV01P135
# ( فإن وقعت
~~فيها بعرة أو بعرتان من بعر الإبل أو الغنم لم تفسد الماء ) استحسانا ،
~~والقياس أن تفسده لوقوع النجاسة في الماء القليل .
# وجه الاستحسان أن آبار الفلوات ليست لها رءوس حاجزة والمواشي تبعر حولها
~~فتلقيها الريح فيها فجعل القليل عفوا للضرورة ، ولا ضرورة في الكثير ، وهو
~~ما يستكثره الناظر إليه في المروي عن أبي حنيفة رحمه الله ، وعليه الاعتماد
~~، ولا فرق بين الرطب واليابس والصحيح والمنكسر والروث والخثي والبعر لأن
~~الضرورة تشمل الكل
# PageV01P138
# وفي الشاة تبعر في المحلب
~~بعرة أو بعرتين قالوا ترمى البعرة ويشرب اللبن لمكان الضرورة ، ولا يعفى
~~القليل في الإناء على ما قيل لعدم الضرورة .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى إنه كالبئر في حق البعرة والبعرتين
# 
PageV01P141
# ( فإن وقع فيها خرء الحمام أو العصفور لا يفسده ) خلافا
~~للشافعي رحمه الله .
# له أنه استحال إلى نتن وفساد فأشبه خرء الدجاج .
# ولنا إجماع المسلمين على اقتناء الحمامات في المساجد مع ورود الأمر
~~بتطهيرها واستحالته لا إلى نتن رائحة فأشبه الحمأة
# PageV01P142
# ( فإن
~~بالت فيها شاة نزح الماء كله عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله لا ينزح إلا إذا غلب على الماء فيخرج من أن يكون
~~طهورا ) وأصله أن بول ما يؤكل لحمه طاهر عنده نجس عندهما .
# له { أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر العرنيين بشرب أبوال الإبل
~~وألبانها } " ولهما قوله عليه الصلاة والسلام { استنزهوا من البول فإن عامة
~~عذاب القبر منه } " من غير فصل ولأنه يستحيل إلى نتن وفساد فصار كبول ما لا
~~يؤكل لحمه .
# وتأويل ما روي أنه عليه الصلاة والسلام عرف شفاءهم فيه وحيا ، ثم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل شربه للتداوي ولا لغيره لأنه لا يتيقن
~~بالشفاء فيه فلا يعرض ms0013 عن الحرمة ، وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يحل
~~للتداوي للقصة ، وعند محمد يحل للتداوي وغيره لطهارته عنده .
# PageV01P144
# قال ( وإن ماتت فيها فأرة أو عصفورة أو صعوة أو سودانية أو سام
~~أبرص نزح منها ما بين عشرين دلوا إلى ثلاثين بحسب كبر الدلو وصغرها ) يعني
~~بعد إخراج الفأرة لحديث أنس رضي الله عنه { أنه قال في الفأرة إذا ماتت في
~~البئر وأخرجت من ساعتها نزح منها عشرون دلوا } والعصفورة ونحوها تعادل
~~الفأرة في الجثة فأخذت حكمها ، والعشرون بطريق الإيجاب والثلاثون بطريق
~~الاستحباب .
# قال ( فإن ماتت فيها حمامة أو نحوها كالدجاجة والسنور نزح منها ما بين
~~أربعين دلوا إلى ستين ، وفي الجامع الصغير أربعون أو خمسون ) وهو الأظهر
~~لما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه { أنه قال في الدجاجة : إذا ماتت
~~في البئر نزح منها أربعون دلوا } وهذا لبيان الإيجاب ، والخمسون بطريق
~~الاستحباب ، ثم المعتبر في كل بئر دلوها الذي يستقى به منها ، وقيل دلو يسع
~~فيها صاعا ، ولو نزح منها بدلو عظيم مرة مقدار عشرين دلوا جاز لحصول
~~المقصود .
# PageV01P147
# قال ( وإن ماتت فيها شاة أو كلب أو آدمي نزح
~~جميع ما فيها من الماء ) لأن ابن عباس وابن الزبير رضي الله عنهما أفتيا
~~بنزح الماء كله حين مات زنجي في بئر زمزم PageV01P151 ( فإن انتفخ الحيوان
~~فيها أو تفسخ نزح جميع ما فيها صغر الحيوان أو كبر ) لانتشار البلة في
~~أجزاء الماء .
# قال ( وإن كانت البئر معينا لا يمكن نزحها أخرجوا مقدار ما كان فيها من
~~الماء ) وطريق معرفته أن تحفر حفرة مثل موضع الماء من البئر ويصب فيها ما
~~ينزح منها إلى أن تمتلئ أو ترسل فيها قصبة ويجعل لمبلغ الماء علامة ثم ينزح
~~منها عشر دلاء مثلا ، ثم تعاد القصبة فينظر كم انتقص فينزح لكل قدر منها
~~عشر دلاء ، وهذان عن أبي يوسف رحمه الله ، وعن محمد رحمه الله نزح مائتا
~~دلو إلى ثلثمائة فكأنه بنى قوله على ما شاهد في بلده ، وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله ms0014 في الجامع الصغير في مثله ما ينزح حتى يغلبهم الماء ولم يقدر الغلبة
~~بشيء كما هو دأبه .
# وقيل يؤخذ بقول رجلين لهما بصارة في أمر الماء ، وهذا أشبه بالفقه .
# PageV01P152
# قال ( وإن وجدوا في البئر فأرة أو غيرها ولا
~~يدرى متى وقعت ولم تنتفخ ولم تنفسخ أعادوا صلاة يوم وليلة إذا كانوا توضئوا
~~منها وغسلوا كل شيء أصابه ماؤها ، وإن كانت قد انتفخت أو تفسخت أعادوا صلاة
~~ثلاثة أيام ولياليها ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : ليس عليهم إعادة شيء حتى يتحققوا متى وقعت ) لأن اليقين لا يزول
~~بالشك ، وصار كمن رأى في ثوبه نجاسة ولا يدري متى أصابته .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن للموت سببا ظاهرا وهو الوقوع في الماء فيحال
~~عليه ، إلا أن الانتفاخ والتفسخ دليل التقادم فيقدر بالثلاث ، وعدم
~~الانتفاخ والتفسخ دليل قرب العهد فقدرناه بيوم وليلة لأن ما دون ذلك ساعات
~~لا يمكن ضبطها ، وأما مسألة النجاسة فقد قال المعلى : هي على الخلاف ،
~~فيقدر بالثلاث في البالي وبيوم وليلة في الطري ولو سلم فالثوب بمرأى عينه
~~والبئر غائبة عن بصر فيفترقان .
# PageV01P155
# (
~~وعرق كل شيء معتبر بسؤره ) لأنهما يتولدان من لحمه فأخذ أحدهما حكم صاحبه .
# قال ( وسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه طاهر ) لأن المختلط به اللعاب وقد تولد
~~من لحم طاهر فيكون طاهرا ، ويدخل في هذا الجواب الجنب والحائض والكافر .
# PageV01P157
# ( وسؤر
~~الكلب نجس ) ويغسل الإناء من ولوغه ثلاثا لقوله عليه الصلاة والسلام { يغسل
~~الإناء من ولوغ الكلب ثلاثا } ولسانه يلاقي الماء دون الإناء ، فلما تنجس
~~الإناء فالماء أولى ، وهذا يفيد النجاسة والعدد في الغسل ، وهو حجة على
~~الشافعي رحمه الله في اشتراط السبع ، ولأن ما يصيبه بوله يطهر بالثلاث ،
~~فما يصيبه سؤره وهو دونه أولى .
# والأمر الوارد بالسبع محمول على ابتداء الإسلام .
# PageV01P160
# ( وسؤر الخنزير نجس ) لأنه نجس العين على ما مر ( وسؤر سباع
~~البهائم نجس ) خلافا للشافعي رحمه الله فيما سوى الكلب والخنزير لأن لحمها
~~نجس ومنه يتولد اللعاب وهو المعتبر في الباب .
# 
PageV01P163
# (
~~وسؤر الهرة طاهر مكروه ms0015 ) وعن أبي يوسف أنه غير مكروه لأن { النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان يصغي لها الإناء فتشرب منه ثم يتوضأ به } .
# ولهما قوله عليه الصلاة والسلام { الهرة سبع } والمراد بيان الحكم دون
~~الخلقة والصورة ، إلا أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة .
# وما رواه محمول على ما قبل التحريم ، ثم قيل كراهته لحرمة اللحم ، وقبل
~~لعدم تحاميها النجاسة وهذا يشير إلى التنزه والأول إلى القرب من التحريم .
# ولو أكلت فأرة ثم شربت على فوره الماء تنجس إلا إذا مكثت ساعة لغسلها
~~فمها بلعابها والاستثناء على مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~ويسقط اعتبار الصب للضرورة .
# PageV01P164
# ( وسؤر الدجاجة المخلاة
~~) مكروه لأنها تخالط النجاسة ولو كانت محبوسة بحيث لا يصل منقارها إلى ما
~~تحت قدميها لا يكره لوقوع الأمن عن المخالطة ( و ) كذا سؤر ( سباع الطير )
~~لأنها تأكل الميتات فأشبه المخلاة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنها إذا كانت محبوسة ويعلم صاحبها أنه لا قذر
~~على منقارها لا يكره ، واستحسن المشايخ هذه الرواية ( و ) سؤر ( ما يسكن
~~البيوت كالحية والفأرة ) ( مكروه ) لأن حرمة اللحم أوجبت نجاسة السؤر إلا
~~أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة والتنبيه على العلة في الهرة .
# PageV01P167
# ~~قال ( وسؤر الحمار والبغل مشكوك فيه ) قيل الشك في طهارته لأنه لو كان
~~طاهرا لكان طهورا ما لم يغلب اللعاب على الماء ، وقيل الشك في طهوريته لأنه
~~لو وجد الماء المطلق لا يجب عليه غسل رأسه ، وكذا لبنه طاهر وعرقه لا يمنع
~~جواز الصلاة وإن فحش ، فكذا سؤره وهو الأصح ، ويروى نص محمد رحمه الله على
~~طهارته ، وسبب الشك تعارض الأدلة في إباحته وحرمته ، أو اختلاف الصحابة رضي
~~الله عنهم في نجاسته وطهارته .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه نجس ترجيحا للحرمة والنجاسة ، والبغل من نسل
~~الحمار فيكون بمنزلته ، ( فإن لم يجد غيرهما يتوضأ ويتيمم ويجوز أيهما قدم
~~) وقال زفر رحمه الله : لا يجوز إلا أن يقدم الوضوء لأنه ماء واجب
~~الاستعمال فأشبه الماء المطلق .
# ولنا أن المطهر أحدهما فيفيد الجمع ms0016 دون الترتيب .
# PageV01P170
# ( وسؤر
~~الفرس طاهر عندهما ) لأن لحمه مأكول ( وكذا عنده في الصحيح ) لأن الكراهة
~~لإظهار شرفه .
# 
PageV01P176
# ( فإن لم يجد إلا نبيذ التمر قال أبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى : يتوضأ به ولا يتيمم ) لحديث ليلة الجن ، فإن النبي عليه الصلاة
~~والسلام توضأ به حين لم يجد الماء وقال أبو يوسف رحمه الله : يتيمم ولا
~~يتوضأ به وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله ، وبه قال الشافعي رحمه الله
~~عملا بآية التيمم لأنها أقوى ، أو هو منسوخ بها لأنها مدنية ، وليلة الجن
~~كانت مكية .
# وقال محمد رحمه الله : يتوضأ به ويتيمم لأن في الحديث اضطرابا وفي
~~التاريخ جهالة فوجب الجمع احتياطا .
# قلنا ليلة الجن كانت غير واحدة فلا يصح دعوى النسخ ، والحديث مشهور عملت
~~به الصحابة رضي الله عنهم ، وبمثله يزاد على الكتاب .
# وأما الاغتسال به فقد قيل يجوز عنده اعتبارا بالوضوء ، وقيل لا يجوز لأن
~~فوقه ، والنبيذ المختلف فيه أن يكون حلوا رقيقا يسيل على الأعضاء كالماء ،
~~وما اشتد منها صار حراما لا يجوز التوضؤ به ، وإن غيرته النار فما دام حلوا
~~رقيقا فهو على الخلاف ، وإن اشتد فعند أبي حنيفة رحمه الله يجوز التوضؤ به
~~لأنه يحل شربه عنده ، وعند محمد رحمه الله لا يتوضأ به لحرمة شربه عنده ،
~~ولا يجوز التوضؤ بما سواه من الأنبذة جريا على قضية القياس .
# PageV01P177
# باب التيمم ( ومن لم يجد ماء
~~وهو مسافر أو خارج المصر بينه وبين المصر نحو ميل أو أكثر يتيمم بالصعيد )
~~قوله تعالى { فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا } وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء } والميل هو
~~المختار في المقدار لأنه يلحقه الحرج بدخول المصر ، والماء معدوم حقيقة
~~والمعتبر المسافة دون خوف الفوت لأن التفريط يأتي من قبله ( ولو كان يجد
~~الماء إلا أنه مريض يخاف إن استعمل الماء اشتد مرضه يتيمم ) لما تلونا ،
~~ولأن الضرر في زيادة المرض فوق الضرر في زيادة ثمن الماء ، وذلك يبيح
~~التيمم فهذا أولى .
# ولا ms0017 فرق بين أن يشتد مرضه بالتحرك أو بالاستعمال .
# واعتبر الشافعي رحمه الله خوف التلف وهو مردود بظاهر النص .
# PageV01P182
# ( ولو خاف
~~الجنب إن اغتسل أن يقتله البرد أو يمرضه يتيمم بالصعيد ) وهذا إذا كان خارج
~~المصر لما بينا ، ولو كان في المصر فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا
~~لهما هما يقولان إن تحقق هذه الحالة نادر في المصر فلا يعتبر .
# وله أن العجز ثابت حقيقة فلا بد من اعتباره .
# 
PageV01P188
# ( والتيمم
~~ضربتان يمسح بإحداهما وجهه وبالأخرى يديه إلى المرفقين ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { التيمم ضربتان ، ضربة للوجه وضربة لليدين } وينفض يديه بقدر ما
~~يتناثر التراب كي لا يصير مثلة ولا بد من الاستيعاب في ظاهر الرواية لقيامه
~~مقام الوضوء ، ولهذا قالوا : يخلل الأصابع وينزع الخاتم ليتم المسح (
~~والحدث والجنابة فيه سواء ) وكذا الحيض والنفاس ، لما روي { أن قوما جاءوا
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا : إنا قوم نسكن هذه الرمال ولا
~~نجد الماء شهرا أو شهرين وفينا الجنب والحائض والنفساء فقال عليه الصلاة
~~والسلام : عليكم بأرضكم } .
# PageV01P189
# ( ويجوز التيمم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله بكل ما كان من
~~جنس الأرض كالتراب والرمل والحجر والجص والنورة والكحل والزرنيخ .
# وقال أبو يوسف : لا يجوز إلا بالتراب والرمل ) وقال الشافعي رحمه الله :
~~لا يجوز إلا بالتراب المنبت وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله لقوله تعالى {
~~فتيمموا صعيدا طيبا } أي ترابا منبتا ، قاله ابن عباس رضي الله عنه ، غير
~~أن أبا يوسف زاد عليه الرمل بالحديث الذي رويناه .
# ولهما أن الصعيد اسم لوجه الأرض سمي به لصعوده ، والطيب يحتمل الطاهر
~~فحمل عليه لأنه أليق بموضع الطهارة أو هو مراد الإجماع ( ثم لا يشترط أن
~~يكون عليه غبار عند أبي حنيفة رحمه الله ) لإطلاق ما تلونا ( وكذا يجوز
~~بالغبار مع القدرة على الصعيد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ) لأنه تراب
~~رقيق .
# PageV01P194
# (
~~والنية فرض في التيمم ) وقال زفر رحمه الله تعالى : ليست بفرض لأنه خلف عن
~~الوضوء فلا يخالفه في وصفه .
# ولنا أنه ms0018 ينبئ عن القصد فلا يتحقق دونه ، أو جعل طهورا في حالة مخصوصة
~~والماء طهور بنفسه على ما مر ( ثم إذا نوى الطهارة أو استباحة الصلاة أجزأه
~~ولا يشترط نية التيمم للحدث أو للجنابة ) هو الصحيح من المذهب .
# PageV01P198
# ( فإن تيمم نصراني يريد به الإسلام ثم أسلم لم يكن متيمما
~~عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : هو متيمم ) لأنه نوى قربة مقصودة ،
~~بخلاف التيمم لدخول المسجد ومس المصحف لأنه ليس بقربة مقصودة .
# ولهما أن التراب ما جعل طهورا إلا في حال إرادة قربة مقصودة لا تصح بدون
~~الطهارة ، والإسلام قربة مقصودة تصح بدونها بخلاف سجدة التلاوة لأنها قربة
~~مقصودة لا تصح بدون الطهارة ( وإن توضأ لا يريد به الإسلام ثم أسلم فهو
~~متوضئ ) خلافا للشافعي رحمه الله بناء على اشتراط النية .
# PageV01P201
# (
~~فإن تيمم مسلم ثم ارتد ثم أسلم فهو على تيممه ) وقال زفر رحمه الله : بطل
~~تيممه لأن الكفر ينافيه فيستوي فيه الابتداء والبقاء كالمحرمية في النكاح .
# ولنا أن الباقي بعد التيمم صفة كونه طاهرا فاعتراض الكفر عليه لا ينافيه
~~كما لو اعترض على الوضوء ، وإنما لا يصح من الكافر ابتداء لعدم النية منه .
# PageV01P204
# ~~( وينقض التيمم كل شيء ينقض الوضوء ) لأنه خلف عنه فأخذ حكمه ( وينقضه أيضا
~~رؤية الماء إذا قدر على استعماله ) لأن القدرة هي المراد بالوجود الذي هو
~~غاية لطهورية التراب ، وخائف السبع والعدو والعطش عاجز حكما والنائم عند
~~أبي حنيفة قادر تقديرا ، حتى لو مر النائم المتيمم على الماء بطل تيممه
~~عنده ، والمراد ماء يكفي للوضوء لأنه لا معتبر بما دونه ابتداء فكذا انتهاء
~~( ولا يتيمم إلا بصعيد طاهر ) لأن الطيب أريد به الطاهر في النص ولأنه آلة
~~التطهير فلا بد من طهارته في نفسه كالماء .
# PageV01P206
# ( ويستحب لعادم الماء وهو يرجوه
~~أن يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت ، فإن وجد الماء توضأ وإلا تيمم وصلى ليقع
~~الأداء بأكمل الطهارتين فصار كالطامع في الجماعة .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله في غير رواية الأصول أن التأخير حتم
~~لأن غالب ms0019 الرأي كالمتحقق .
# وجه الظاهر أن العجز ثابت حقيقة فلا يزول حكمه ) إلا بيقين مثله .
# PageV01P209
# ، ( ويصلي بتيممه ما شاء من الفرائض
~~والنوافل ) وعند الشافعي رحمه الله : يتيمم لكل فرض لأنه طهارة ضرورية .
# ولنا أنه طهور حال عدم الماء فيعمل عمله ما بقي شرطه .
# 
PageV01P213
# ( ويتيمم الصحيح في المصر إذا حضرت جنازة والولي غيره فخاف إن
~~اشتغل بالطهارة أن تفوته الصلاة ) لأنها لا تقضى فيتحقق العجز ( وكذا من
~~حضر العيد فخاف إن اشتغل بالطهارة أن يفوته العيد يتيمم ) لأنها لا تعاد .
# وقوله والولي غيره إشارة إلى أنه لا يجوز للولي ، وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله هو الصحيح ، لأن للولي حق الإعادة فلا فوات في حقه ( وإن
~~أحدث الإمام أو المقتدي في صلاة العيد تيمم وبنى عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا : لا يتيمم ) لأن اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام فلا يخاف الفوت .
# وله أن الخوف باق لأنه يوم زحمة فيعتريه عارض يفسد عليه صلاته ، والخلاف
~~فيما إذا شرع بالوضوء ، ولو شرع بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق ، لأنا لو
~~أوجبنا الوضوء يكون واجدا للماء في صلاته فيفسد .
# PageV01P214
# ( ولا يتيمم للجمعة وإن خاف الفوت
~~لو توضأ ، فإن أدرك الجمعة صلاها وإلا صلى الظهر أربعا ) لأنها تفوت إلى
~~خلف وهو الظهر بخلاف العيد ( وكذا إذا خاف فوت الوقت لو توضأ لم يتيمم
~~ويتوضأ ويقضي ما فاته ) لأن الفوات إلى خلف وهو القضاء .
# 
PageV01P217
# ( والمسافر إذا نسي الماء في رحله فتيمم وصلى ثم ذكر الماء لم
~~يعدها عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله يعيدها ) والخلاف فيما إذا وضعه بنفسه أو وضعه
~~غيره بأمره ، وذكره في الوقت وبعده سواء له أنه واجد للماء فصار كما إذا
~~كان في رحله ثوب فنسيه ، ولأن رحل المسافر معد للماء عادة فيفترض الطلب
~~عليه .
# ولهما أنه لا قدرة بدون العلم وهو المراد بالوجود ، وماء الرحل معد للشرب
~~لا للاستعمال ، ومسألة الثوب على الاختلاف ، ولو كان على الاتفاق ففرض
~~الستر يفوت لا إلى خلف ، والطهارة بالماء تفوت ms0020 إلى خلف ، وهو التيمم .
# PageV01P218
# ( وليس على
~~المتيمم طلب الماء إذا لم يغلب على ظنه أن بقربه ماء ) لأن الغالب عدم
~~الماء في الفلوات ، ولا دليل على الوجود فلم يكن واجدا للماء ( وإن غلب على
~~ظنه أن هناك ماء لم يجز له أن يتيمم حتى يطلبه ) لأنه واجد للماء نظرا إلى
~~الدليل ، ثم يطلب مقدار الغلوة ولا يبلغ ميلا كي لا ينقطع عن رفقته ( وإن
~~كان مع رفيقه ماء طلب منه قبل أن يتيمم ) لعدم المنع غالبا ، فإن منعه منه
~~تيمم لتحقق العجز ( ولو تيمم قبل الطلب أجزأه عند أبي حنيفة رحمه الله )
~~لأنه لا يلزمه الطلب من ملك الغير ، وقالا لا يجزيه لأن الماء مبذول عادة (
~~ولو أبى أن يعطيه إلا بثمن المثل وعنده ثمنه لا يجزئه التيمم ) لتحقق
~~القدرة ولا يلزمه تحمل الغبن الفاحش لأن الضرر مسقط ، والله أعلم .
# PageV01P221
# باب المسح على الخفين ( المسح على
~~الخفين جائز بالسنة ) والأخبار فيه مستفيضة حتى قيل إن من لم يره كان
~~مبتدعا لكن من رآه ثم لم يمسح آخذا بالعزيمة كان مأجورا ، ويجوز ( من كل
~~حدث موجب للوضوء إذا لبسهما على طهارة كاملة ثم أحدث ) خصه بحدث موجب
~~للوضوء لأنه لا مسح من الجنابة على ما نبين إن شاء الله تعالى ، وبحدث
~~متأخر لأن الخف عهد مانعا ، ولو جوزناه بحدث سابق كالمستحاضة إذا لبست على
~~السيلان ثم خرج الوقت والمتيمم إذا لبس ثم رأى الماء كان رافعا .
# وقوله إذا لبسهما على طهارة كاملة لا يفيد اشتراط الكمال وقت اللبس بل
~~وقت الحدث وهو المذهب عندنا ، حتى لو غسل رجليه ولبس خفيه ثم أكمل الطهارة
~~ثم أحدث يجزئه المسح ، وهذا لأن الخف مانع حلول الحدث بالقدم فيراعى كمال
~~الطهارة وقت المنع حتى لو كانت ناقصة عند ذلك كان الخف رافعا ( ويجوز
~~للمقيم يوما وليلة وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها } قال (
~~وابتداؤها عقيب الحدث ) لأن الخف مانع سراية الحدث فتعتبر المدة من وقت ms0021
~~المنع .
# .
# PageV01P224
# ~~( والمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع ، يبدأ من قبل الأصابع إلى الساق )
~~لحديث المغيرة رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم وضع يديه على
~~خفيه ومدهما من الأصابع إلى أعلاهما مسحة واحدة ، وكأني أنظر إلى أثر المسح
~~على خف رسول الله صلى الله عليه وسلم خطوطا بالأصابع } ثم المسح على الظاهر
~~حتم حتى لا يجوز على باطن الخف وعقبه وساقه لأنه معدول به عن القياس فيراعى
~~فيه جميع ما ورد به الشرع ، والبداءة من الأصابع استحباب اعتبارا بالأصل
~~وهو الغسل ( وفرض ذلك مقدار ثلاث أصابع من أصابع اليد ) وقال الكرخي رحمه
~~الله تعالى : من أصابع الرجل ، والأول أصح اعتبارا لآلة المسح .
# PageV01P232
# ( ولا يجوز المسح
~~على خف فيه خرق كبير يبين منه قدر ثلاث أصابع من أصابع الرجل ، فإن كان أقل
~~من ذلك جاز ) وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يجوز وإن قل لأنه لما وجب
~~غسل البادي وجب غسل الباقي .
# ولنا أن الخفاف لا تخلو عن قليل خرق عادة فيلحقهم الحرج في النزع وتخلو
~~عن الكبير فلا حرج ، والكبير أن ينكشف قدر ثلاثة أصابع من أصابع الرجل
~~أصغرها هو الصحيح لأن الأصل في القدم هو الأصابع والثلاث أكثرها فيقام مقام
~~الكل ، واعتبار الأصغر للاحتياط ولا معتبر بدخول الأنامل إذا كان لا ينفرج
~~عند المشي ، ويعتبر هذا المقدار في كل خف على حدة فيجمع الخرق في خف واحد
~~ولا يجمع في خفين لأن الخرق في أحدهما لا يمنع قطع السفر بالآخر ، بخلاف
~~النجاسة المتفرقة لأنه حامل للكل وانكشاف العورة نظير النجاسة .
# PageV01P236
# ( ولا يجوز المسح لمن
~~وجب عليه الغسل ) لحديث صفوان بن عسال رضي الله عنه أنه قال { كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليها إلا عن جنابة ، ولكن من بول أو غائط أو نوم } ولأن الجنابة لا
~~تكرر عادة فلا حرج في النزع ، بخلاف الحدث لأنه يتكرر .
# 
PageV01P240
# ( وينقض المسح كل شيء ينقض
~~الوضوء ) لأنه بعض الوضوء ( وينقضه أيضا ms0022 نزع الخف ) لسراية الحدث إلى القدم
~~حيث زال المانع ، وكذا نزع أحدهما لتعذر الجمع بين الغسل والمسح في وظيفة
~~واحدة ( وكذا مضي المدة ) لما روينا ( وإذا تمت المدة نزع خفيه وغسل رجليه
~~وصلى وليس عليه إعادة بقية الوضوء ) وكذا إذا نزع قبل المدة لأن عند النزع
~~يسري الحدث السابق إلى القدمين كأنه لم يغسلهما ، وحكم النزع يثبت بخروج
~~القدم إلى الساق لأنه لا معتبر به في حق المسح ، وكذا بأكثر القدم هو
~~الصحيح .
# PageV01P241
# ( ومن ابتدأ المسح وهو مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة مسح
~~ثلاثة أيام ولياليها ) عملا بإطلاق الحديث ، ولأنه حكم متعلق بالوقت فيعتبر
~~فيه آخره ، بخلاف ما إذا استكمل المدة للإقامة ثم سافر لأن الحدث قد سرى
~~إلى القدم والخف ليس برافع ( ولو أقام وهو مسافر إن استكمل مدة الإقامة نزع
~~) لأن رخصة السفر لا تبقى بدونه ( وإن لم يستكمل أتمها ) لأن هذه مدة
~~الإقامة وهو مقيم .
# PageV01P245
# قال ( ومن لبس
~~الجرموق فوق الخف مسح عليه ) خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يقول : البدل لا
~~يكون له بدل .
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم { مسح على الجرموقين } ولأنه تبع للخف
~~استعمالا وغرضا فصارا كخف ذي طاقين وهو بدل عن الرجل لا عن الخف ، بخلاف ما
~~إذا لبس الجرموق بعدما أحدث لأن الحدث حل بالخف فلا يتحول إلى غيره ، ولو
~~كان الجرموق من كرباس لا يجوز المسح عليه لأنه لا يصلح بدلا عن الرجل إلا
~~أن تنفذ البلة إلى الخف .
# PageV01P248
# ( ولا يجوز
~~المسح على الجوربين عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن يكونا مجلدين أو منعلين
~~، وقالا : يجوز إذا كانا ثخينين لا يشفان ) لما روي أن { النبي صلى الله
~~عليه وسلم مسح على جوربيه } ، ولأنه يمكنه المشي فيه إذا كان ثخينا ، وهو
~~أن يستمسك على الساق من غير أن يربط بشيء فأشبه الخف .
# وله أنه ليس في معنى الخف لأنه لا يمكن مواظبة المشي فيه إلا إذا كان
~~منعلا وهو محمل الحديث ، وعنه أنه رجع إلى قولهما وعليه الفتوى ( ولا ms0023 يجوز
~~المسح على العمامة والقلنسوة والبرقع والقفازين ) لأنه لا حرج في نزع هذه
~~الأشياء والرخصة لدفع الحرج .
# PageV01P251
# ( ويجوز المسح على الجبائر وإن شدها على غير وضوء ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام فعله وأمر عليا به ، ولأن الحرج فيه فوق الحرج في نزع الخف
~~فكان أولى بشرع المسح ، ويكتفي بالمسح على أكثرها ذكره الحسن رضي الله عنه
~~ولا يتوقت لعدم التوقيت بالتوقيت ( وإن سقطت الجبيرة عن غير برء لا يبطل
~~المسح ) لأن العذر قائم والمسح عليها كالغسل لما تحتها ما دام العذر باقيا
~~( وإن سقطت عن برء بطل ) لزوال العذر ، وإن كان في الصلاة استقبل لأنه قدر
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل ، والله أعلم .
# PageV01P254
# ( أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها ، وما نقص من ذلك
~~فهو استحاضة ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { أقل الحيض للجارية البكر
~~والثيب ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام } " وهو حجة على الشافعي رحمه
~~الله في التقدير بيوم وليلة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يومان والأكثر من اليوم الثالث إقامة للأكثر
~~مقام الكل .
# قلنا هذا نقص عن تقدير الشرع ( وأكثره عشرة أيام ولياليها والزائد
~~استحاضة ) لما روينا ، وهو حجة على الشافعي رحمه الله في التقدير بخمسة عشر
~~يوما ثم الزائد والناقص استحاضة ، لأن تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به
# PageV01P258
# ( وما تراه المرأة من الحمرة والصفرة والكدرة في أيام الحيض
~~حيض ) حتى ترى البياض خالصا ( وقال أبو يوسف رحمه الله : لا تكون الكدرة
~~حيضا إلا بعد الدم ) لأنه لو كان من الرحم لتأخر خروج الكدر عن الصافي .
# ولهما ما روى أن عائشة رضي الله عنها جعلت ما سوى البياض الخالص حيضا
~~وهذا لا يعرف إلا سماعا وفم الرحم منكوس فيخرج الكدر أولا كالجرة إذا ثقب
~~أسفلها ، وأما الخضرة فالصحيح أن المرأة إذا كانت من ذوات الأقراء تكون
~~حيضا ويحمل على فساد الغذاء ، وإن كانت كبيرة لا ترى غير الخضرة تحمل على
~~فساد المنبت فلا تكون حيضا
# PageV01P261
# ( والحيض يسقط عن الحائض الصلاة ويحرم عليها الصوم وتقضي الصوم
~~ولا تقضي الصلاة ) لقول ms0024 { عائشة رضي الله عنها : كانت إحدانا على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا طهرت من حيضها تقضي الصيام ولا تقضي الصلاة }
~~، ولأن في قضاء الصلاة حرجا لتضاعفها ولا حرج في قضاء الصوم
# PageV01P265
# ( ولا تدخل
~~المسجد ) وكذا الجنب لقوله عليه الصلاة والسلام " { فإني لا أحل المسجد
~~لحائض ولا جنب } وهو بإطلاقه حجة على الشافعي رحمه الله في إباحة الدخول
~~على وجه العبور والمرور
# 
PageV01P268
# ( ولا تطوف بالبيت ) لأن الطواف في المسجد
# 
PageV01P269
# ( ولا يأتيها زوجها ) لقوله تعالى { ولا تقربوهن حتى يطهرن }
# 
PageV01P270
# ( وليس
~~للحائض والجنب والنفساء قراءة القرآن ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا
~~تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن } وهو حجة على مالك رحمه الله في
~~الحائض ، وهو بإطلاقه يتناول ما دون الآية فيكون حجة على الطحاوي في إباحته
# 
PageV01P271
# ( وليس لهم مس المصحف إلا بغلافه ، ولا أخذ درهم فيه سورة من
~~القرآن إلا بصرته وكذا المحدث لا يمس المصحف إلا بغلافه ) لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " { لا يمس القرآن إلا طاهر } ثم الحدث والجنابة حلا اليد
~~فيستويان في حكم المس والجنابة حلت الفم دون الحدث فيفترقان في حكم القراءة
~~وغلافه ما يكون متجافيا عنه دون ما هو متصل به كالجلد المشرز هو الصحيح ،
~~ويكره مسه بالكم هو الصحيح لأنه تابع له بخلاف كتب الشريعة لأهلها حيث يرخص
~~في مسها بالكم لأن فيه ضرورة ، ولا بأس بدفع المصحف إلى الصبيان لأن في
~~المنع تضييع حفظ القرآن وفي الأمر بالتطهير حرجا بهم وهذا هو الصحيح .
# PageV01P272
# قال ( وإذا انقطع دم الحيض لأقل من عشرة أيام لم يحل وطؤها
~~حتى تغتسل ) لأن الدم يدر تارة وينقطع أخرى ، فلا بد من الاغتسال ليترجح
~~جانب الانقطاع ( ولو لم تغتسل ومضى عليها أدنى وقت الصلاة بقدر أن تقدر على
~~الاغتسال والتحريمة حل وطؤها ) لأن الصلاة صارت دينا في ذمتها فطهرت حكما .
# ( ولو كان انقطع الدم دون عادتها فوق الثلاث لم يقربها حتى تمضي عادتها
~~وإن اغتسلت ) لأن العود في العادة غالب فكان الاحتياط في الاجتناب ( وإن
~~انقطع الدم ms0025 لعشرة أيام حل وطؤها قبل الغسل ) لأن الحيض لا مزيد له على
~~العشرة إلا أنه لا يستحب قبل الاغتسال للنهي في القراءة بالتشديد
# PageV01P275
# قال ( والطهر إذا تخلل بين الدمين في مدة الحيض فهو
~~كالدم المتوالي ) قال رضي الله تعالى عنه : وهذه إحدى الروايات عن أبي
~~حنيفة رحمه الله ووجهه أن استيعاب الدم مدة الحيض ليس بشرط بالإجماع فيعتبر
~~أوله وآخره كالنصاب في باب الزكاة ، وعن أبي يوسف رحمه الله وهو روايته عن
~~أبي حنيفة ، وقيل هو آخر أقواله أن الطهر إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا
~~يفصل ، وهو كله كالدم المتوالي لأنه طهر فاسد فيكون بمنزلة الدم ، والأخذ
~~بهذا القول أيسر ، وتمامه يعرف في كتاب الحيض ( وأقل الطهر خمسة عشر يوما )
~~هكذا نقل عن إبراهيم النخعي وأنه لا يعرف إلا توقيفا ( ولا غاية لأكثره )
~~لأنه يمتد إلى سنة وسنتين فلا يتقدر بتقدير إلا إذا استمر بها الدم فاحتيج
~~إلى نصب العادة ، ويعرف ذلك في كتاب الحيض
# PageV01P278
# ( ودم الاستحاضة ) كالرعاف الدائم
~~لا يمنع الصوم ولا الصلاة ولا الوطء لقوله عليه الصلاة والسلام " { توضئي
~~وصلي وإن قطر الدم على الحصير } وإذا عرف حكم الصلاة ثبت حكم الصوم والوطء
~~بنتيجة الإجماع ( ولو زاد الدم على عشرة أيام ) ولها عادة معروفة دونها ردت
~~إلى أيام عادتها ، والذي زاد استحاضة لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها } ولأن الزائد على العادة يجانس ما زاد
~~على العشرة فيلحق به ، وإن ابتدأت مع البلوغ مستحاضة فحيضها عشرة أيام من
~~كل شهر والباقي استحاضة لأنا عرفناه حيضا فلا يخرج عنه بالشك ، والله أعلم
# PageV01P285
# ( والمستحاضة ومن
~~به سلس البول والرعاف الدائم والجرح الذي لا يرقأ يتوضئون لوقت كل صلاة
~~فيصلون بذلك الوضوء في الوقت ما شاءوا من الفرائض والنوافل ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : تتوضأ المستحاضة لكل مكتوبة لقوله عليه الصلاة والسلام " {
~~المستحاضة تتوضأ لكل صلاة } ولأن اعتبار طهارتها ضرورة أداء المكتوبة فلا
~~تبقى بعد الفراغ منها .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { المستحاضة تتوضأ لوقت كل ms0026 صلاة } وهو
~~المراد بالأول لأن اللام تستعار للوقت ، يقال آتيك لصلاة الظهر : أي وقتها
~~، ولأن الوقت أقيم مقام الأداء تيسيرا فيدار الحكم عليه ( وإذا خرج الوقت
~~بطل وضؤهم واستأنفوا الوضوء لصلاة أخرى ) وهذا عند علمائنا الثلاثة .
# وقال زفر : استأنفوا إذا دخل الوقت ( فإن توضئوا حين تطلع الشمس أجزأهم
~~عن فرض الوقت حتى يذهب وقت الظهر ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو
~~يوسف وزفر أجزأهم حتى يدخل وقت الظهر ، وحاصله أن طهارة المعذور تنتقض
~~بخروج الوقت : أي عنده بالحدث السابق عند أبي حنيفة ومحمد ، وبدخوله فقط
~~عند زفر ، وبأيهما كان عند أبي يوسف وفائدة الاختلاف لا تظهر إلا فيمن توضأ
~~قبل الزوال كما ذكرنا أو قبل طلوع الشمس .
# لزفر أن اعتبار الطهارة مع المنافي للحاجة إلى الأداء ولا حاجة قبل الوقت
~~فلا تعتبر .
# ولأبي يوسف أن الحاجة مقصورة على الوقت فلا تعتبر قبله ولا بعده .
# ولهما أنه لا بد من تقديم الطهارة على الوقت ليتمكن من الأداء كما دخل
~~PageV01P289 الوقت ، وخروج الوقت دليل زوال الحاجة ، فظهر اعتبار الحدث
~~عنده ، والمراد بالوقت وقت المفروضة حتى لو توضأ المعذور لصلاة العيد له أن
~~يصلي الظهر به عندهما وهو الصحيح لأنها بمنزلة صلاة الضحى ، ولو توضأ مرة
~~للظهر في وقته وأخرى فيه للعصر فعند هما ليس له أن يصلي العصر به لانتقاضه
~~بخروج وقت المفروضة
# PageV01P290
# والمستحاضة هي التي
~~لا يمضي عليها وقت صلاة إلا والحدث الذي ابتليت به يوجد فيه ، وكذا كل من
~~هو في معناها وهو من ذكرناه ومن به استطلاق بطن وانفلات ريح لأن الضرورة
~~بهذا تتحقق وهي تعم الكل
# PageV01P298
# ( النفاس هو الدم الخارج
~~عقيب الولادة ) لأنه مأخوذ من تنفس الرحم بالدم أو من خروج النفس بمعنى
~~الولد أو بمعنى الدم ( والدم الذي تراه الحامل ابتداء أو حال ولادتها قبل
~~خروج الولد استحاضة ) وإن كان ممتدا .
# وقال الشافعي رحمه الله : حيض اعتبارا بالنفاس إذ هما جميعا من الرحم .
# ولنا أن بالحبل ينسد فم الرحم كذا العادة ، والنفاس بعد انفتاحه بخروج
~~الولد ms0027 ، ولهذا كان نفاسا بعد خروج بعض الولد فيما روي عن أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لأنه ينفتح فيتنفس به ( والسقط الذي استبان بعض خلقه ولد ) حتى
~~تصير المرأة به نفساء وتصير الأمة أم ولد به وكذا العدة تنقضي به
# PageV01P302
# ( وأقل النفاس لا حد له ) لأن
~~تقدم الولد علم الخروج من الرحم فأغنى عن امتداد جعل علما عليه بخلاف الحيض
# PageV01P306
# ( وأكثره أربعون يوما والزائد عليه
~~استحاضة ) لحديث أم سلمة رضي الله عنها أن { النبي عليه الصلاة والسلام وقت
~~للنفساء أربعين يوما } ، وهو حجة على الشافعي رحمه الله في اعتبار الستين (
~~وإن جاوز الدم الأربعين وكانت ولدت قبل ذلك ولها عادة في النفاس ردت إلى
~~أيام عادتها ) لما بينا في الحيض ( وإن لم تكن لها عادة فابتداء نفاسها
~~أربعون يوما ) لأنه أمكن جعله نفاسا
# 
PageV01P308
# ( فإن ولدت ولدين
~~في بطن واحد فنفاسها من الولد الأول عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وإن كان بين الولدين أربعون يوما .
# وقال محمد رحمه الله : من الولد الأخير ) وهو قول زفر رحمه الله لأنها
~~حامل بعد وضع الأول فلا تصير نفساء ، كما أنها لا تحيض ، ولهذا تنقضي العدة
~~بالولد الأخير بالإجماع .
# ولهما أن الحامل إنما لا تحيض لانسداد فم الرحم على ما ذكرنا وقد انفتح
~~بخروج الأول وتنفس بالدم فكان نفاسا ، والعدة تعلقت بوضع حمل مضاف إليها
~~فيتناول الجميع
# 
PageV01P309
# (
~~تطهير النجاسة واجب من بدن المصلي وثوبه والمكان الذي يصلي عليه ) لقوله
~~تعالى { وثيابك فطهر } .
# وقال عليه الصلاة والسلام { حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء ولا يضرك
~~أثره } وإذا وجب التطهير بما ذكرنا في الثوب وجب في البدن والمكان فإن
~~الاستعمال في حالة الصلاة يشمل الكل
# PageV01P310
# ( ويجوز تطهيرها بالماء وبكل مائع طاهر يمكن إزالتها به كالخل
~~وماء الورد ونحوه مما إذا عصر انعصر ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال
~~محمد وزفر والشافعي رحمهم الله : لا يجوز إلا بالماء لأنه يتنجس بأول
~~الملاقاة ، والنجس لا يفيد الطهارة إلا أن هذا القياس ترك في الماء للضرورة
~~.
# ولهما أن ms0028 المائع قالع ، والطهورية بعلة القلع والإزالة والنجاسة للمجاورة
~~، فإذا انتهت أجزاء النجاسة يبقى طاهرا ، وجواب الكتاب لا يفرق بين الثوب
~~والبدن ، وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه
~~الله ، وعنه أنه فرق بينهما فلم يجوز في البدن بغير الماء .
# PageV01P313
# ( وإذا
~~أصاب الخف نجاسة لها جرم كالروث والعذرة والدم والمني فجفت فدلكه بالأرض
~~جاز ) وهذا استحسان ( وقال محمد رحمه الله لا يجوز ) وهو القياس ( إلا في
~~المني خاصة ) لأن المتداخل في الخف لا يزيله الجفاف والدلك ، بخلاف المني
~~على ما نذكره .
# ولهما قوله عليه الصلاة والسلام { فإن كان بهما أذى فليمسحهما بالأرض فإن
~~الأرض لهما طهور } ولأن الجلد لصلابته لا تتداخله أجزاء النجاسة إلا قليلا
~~ثم يجتذبه الجرم إذا جف ، فإذا زال زال ما قام به ( وفي الرطب لا يجوز حتى
~~يغسله ) لأن المسح بالأرض يكثره ولا يطهره .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا مسحه بالأرض حتى لم يبق أثر النجاسة يطهر
~~لعموم البلوى ، وإطلاق ما يروى وعليه مشايخنا رحمهم الله ( فإن أصابه بول
~~فيبس لم يجز حتى يغسله ) وكذا كل ما لا جرم له كالخمر لأن الأجزاء تتشرب
~~فيه ولا جاذب يجذبها .
# وقيل ما يتصل به من الرمل والرماد جرم له والثوب لا يجزي فيه إلا الغسل
~~وإن يبس لأن الثوب لتخلخله يتداخله كثير من أجزاء النجاسة فلا يخرجها إلا
~~الغسل .
# PageV01P316
# والمني نجس يجب غسله إن كان رطبا ( فإذا جف
~~على الثوب أجزأ فيه الفرك ) لقوله عليه الصلاة والسلام لعائشة { فاغسليه إن
~~كان رطبا وافركيه إن كان يابسا } وقال الشافعي رحمه الله : المني طاهر ،
~~والحجة عليه ما رويناه .
# وقال عليه الصلاة والسلام { إنما يغسل الثوب من خمس ، وذكر منها المني }
~~ولو أصاب البدن .
# قال مشايخنا رحمهم الله : يطهر بالفرك لأن البلوى فيه أشد .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يطهر إلا بالغسل لأن حرارة البدن جاذبة
~~فلا يعود إلى الجرم والبدن لا يمكن فركه .
# PageV01P319
# ( والنجاسة إذا أصابت المرآة أو السيف اكتفى
~~بمسحهما ) لأنه ms0029 لا تتداخله النجاسة وما على ظاهره يزول بالمسح .
# 
PageV01P322
# ( وإن أصابت الأرض نجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها
~~جازت الصلاة على مكانها ) وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا تجوز لأنه لم
~~يوجد المزيل ( و ) لهذا ( لا يجوز التيمم به ) ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام { ذكاة الأرض يبسها } وإنما لا يجوز التيمم به لأن طهارة الصعيد
~~ثبتت شرطا بنص الكتاب فلا تتأدى بما ثبت بالحديث .
# PageV01P323
# ( وقدر الدرهم وما دونه من النجس المغلظ
~~كالدم والبول والخمر وخرء الدجاج وبول الحمار جازت الصلاة معه وإن زاد لم
~~تجز ) وقال زفر والشافعي : قليل النجاسة وكثيرها سواء لأن النص الموجب
~~للتطهير لم يفصل .
# ولنا أن القليل لا يمكن التحرز عنه فيجعل عفوا ، وقدرناه بقدر الدرهم
~~أخذا عن موضع الاستنجاء .
# ثم يروى اعتبار الدرهم من حيث المساحة وهو قدر عرض الكف في الصحيح ،
~~ويروى من حيث الوزن وهو الدرهم الكبير المثقال وهو ما يبلغ وزنه مثقالا .
# وقيل في التوفيق بينهما إن الأولى في الرقيق والثانية في الكثيف ، وإنما
~~كانت نجاسة هذه الأشياء مغلظة لأنها ثبتت بدليل مقطوع به ( وإن كانت مخففة
~~كبول ما يؤكل لحمه جازت الصلاة معه حتى يبلغ ربع الثوب ) يروى ذلك عن أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن التقدير فيه بالكثير الفاحش ، والربع ملحق بالكل في حق
~~بعض الأحكام ، وعنه ربع أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة كالمئزر ، وقيل ربع
~~الموضع الذي أصابه كالذيل والدخريص ، وعن أبي يوسف رحمه الله شبر في شبر ،
~~وإنما كانت مخففة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لمكان الاختلاف في
~~نجاسته أو لتعارض النصين على اختلاف الأصلين ( وإذا أصاب الثوب من الروث أو
~~أخثاء البقر أكثر من قدر الدرهم لم تجز الصلاة فيه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~) لأن النص الوارد في نجاسته وهو ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام رمى
~~بالروثة وقال : هذا رجس أو ركس } لم يعارضه غيره ، وبهذا يثبت التغليظ
~~PageV01P326 عنده والتخفيف بالتعارض ( وقالا يجزئه حتى يفحش ) لأن للاجتهاد
~~فيه مساغا ، ولهذا يثبت التخفيف عندهما ، ولأن فيه ضرورة ms0030 لامتلاء الطرق بها
~~وهي مؤثرة في التخفيف ، بخلاف بول الحمار لأن الأرض تنشفه .
# قلنا : الضرورة في النعال قد أثرت في التخفيف مرة حتى تطهر بالمسح فتكفي
~~مؤنتها ، ولا فرق بين مأكول اللحم وغير مأكول اللحم ، وزفر رحمه الله فرق
~~بينهما فوافق أبا حنيفة رحمه الله في غير مأكول اللحم ووافقهما في المأكول
~~.
# وعن محمد رحمه الله أنه لما دخل الري ورأى البلوى أفتى بأن الكثير الفاحش
~~لا يمنع أيضا وقاسوا عليه طين بخارى ، وعند ذلك رجوعه في الخف يروى .
# PageV01P327
# والجواب لأبي حنيفة أن الضرورة إنما هي في النعال ، وقد أثرت
~~في التخفيف مرة حتى تطهر بالمسح فتكفي مؤنتها بذلك التخفيف فلا يخفف في
~~نجاستها ثانيا إلحاقا للروث بالعذرة فإن الحكم فيها كذلك بالاتفاق ( ولا
~~فرق بين مأكول اللحم وغيره ) عند العلماء الثلاثة ( وزفر فرق بينهما فوافق
~~أبا حنيفة في غير المأكول ووافقهما في المأكول ) فإنه قاس الخارج من أحد
~~السبيلين بالخارج من السبيل الآخر والخارج من السبيل الآخر وهو البول يختلف
~~باختلاف كونه مأكول اللحم وغيره فكذا الخارج من هذا السبيل .
# وقوله : ( وعن محمد ) ظاهر .
# وقوله : ( قاسوا عليه طين بخارى ) يعني قال المشايخ لا يكون الكثير
~~الفاحش منه مانعا وإن كان مختلطا بالعذرات .
# ( وعند ذلك ) أي عند دخوله في الري ( رجوعه ) عن الرواية المشهورة عنه (
~~في الخف ) أنه لا يطهر بالدلك بالأرض ( يروى ) . PageV01P332 ( وإن أصابه
~~بول الفرس لم يفسده حتى يفحش عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند
~~محمد رحمه الله لا يمنع وإن فحش ) لأن بول ما يؤكل لحمه طاهر عنده مخفف
~~نجاسته عند أبي يوسف رحمه الله ولحمه مأكول عندهما ، وأما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله التخفيف لتعارض الآثار .
# PageV01P333
# ( وإن
~~أصابه خرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور أكثر من قدر الدرهم جازت الصلاة فيه )
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ، وقال محمد رحمه الله ( لا تجوز )
~~فقد قيل إن الاختلاف في النجاسة ، وقد قيل في المقدار وهو الأصح .
# هو يقول إن التخفيف للضرورة ولا ضرورة ms0031 لعدم المخالطة فلا يخفف .
# ولهما أنها تذرق من الهواء والتحامي عنه متعذر فتحققت الضرورة ، ولو وقع
~~في الإناء قيل يفسده ، وقيل لا يفسده لتعذر صون الأواني عنه " ( وإن أصابه
~~من دم السمك أو لعاب البغل أو الحمار أكثر من قدر الدرهم أجزأت الصلاة فيه
~~) أما دم السمك فلأنه ليس بدم على التحقيق فلا يكون نجسا ، وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه اعتبر فيه الكثير الفاحش فاعتبره نجسا .
# وأما لعاب البغل والحمار فلأنه مشكوك فيه فلا يتنجس به الطاهر ( فإن
~~انتضح عليه البول مثل رءوس الإبر فذلك ليس بشيء ) لأنه لا يستطاع الامتناع
~~عنه .
# PageV01P336
# قال ( والنجاسة ضربان : مرئية ،
~~وغير مرئية فما كان منها مرئيا فطهارته زوال عينها ) لأن النجاسة حلت المحل
~~باعتبار العين فتزول بزوالها ( إلا أن يبقى من أثرها ما تشق إزالته ) لأن
~~الحرج مدفوع ، وهذا يشير إلى أنه لا يشترط الغسل بعد زوال العين وإن زال
~~بالغسل مرة واحدة ، وفيه كلام ( وما ليس بمرئي فطهارته أن يغسل حتى يغلب
~~على ظن الغاسل أنه قد طهر ) لأن التكرار لا بد منه للاستخراج ، ولا يقطع
~~بزواله فاعتبر غالب الظن كما في أمر القبلة وإنما قدروا بالثلاث لأن غالب
~~الظن يحصل عنده ، فأقيم السبب الظاهر مقامه تيسيرا ، ويتأيد ذلك بحديث
~~المستيقظ من منامه ، ثم لا بد من العصر في كل مرة في ظاهر الرواية لأنه هو
~~المستخرج .
# PageV01P339
# ( فصل في الاستنجاء ) : ( الاستنجاء سنة ) لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام واظب عليه
# 
PageV01P342
# ( ويجوز فيه الحجر وما قام مقامه يمسحه
~~حتى ينقيه ) لأن المقصود هو الإنقاء فيعتبر ما هو المقصود ( وليس فيه عدد
~~مسنون ) وقال الشافعي رحمه الله : لا بد من الثلاث لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " وليستنج بثلاثة أحجار " ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " من
~~استجمر فليوتر ، فمن فعل فحسن ومن لا فلا حرج " والإيتار يقع على الواحد ،
~~وما رواه متروك الظاهر فإنه لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف جاز بالإجماع .
# 
PageV01P343
# ( وغسله بالماء أفضل ) لقوله تعالى فيه رجال يحبون أن يتطهروا
~~نزلت في أقوام كانوا يتبعون ms0032 الحجارة الماء ، ثم هو أدب .
# وقيل هو سنة في زماننا ، ويستعمل الماء إلى أن يقع في غالب ظنه أنه قد
~~طهر ، ولا يقدر بالمرات إلا إذا كان موسوسا فيقدر بالثلاث في حقه ، وقيل
~~بالسبع ( ولو جاوزت النجاسة مخرجها لم يجز فيه إلا الماء ) وفي بعض النسخ :
~~إلا المائع ، وهذا يحقق اختلاف الروايتين في تطهير العضو لغير الماء على ما
~~بينا ، وهذا لأن المسح غير مزيل إلا أنه اكتفى به في موضع الاستنجاء فلا
~~يتعداه ، ثم يعتبر المقدار المائع وراء موضع الاستنجاء عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله لسقوط اعتبار ذلك الموضع ، وعند محمد رحمه الله مع موضع
~~الاستنجاء اعتبارا بسائر المواضع
# PageV01P344
# ( ولا ) يستنجى ( بطعام ) لأنه
~~إضاعة وإسراف . PageV01P348 ( ولا بيمينه ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الاستنجاء باليمين . PageV01P349 باب المواقيت ( أول وقت الفجر إذا
~~طلع الفجر الثاني وهو البياض المعترض في الأفق ، وآخر وقتها ما لم تطلع
~~الشمس ) لحديث { إمامة جبريل عليه السلام ، فإنه أم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فيها في اليوم الأول حين طلع الفجر ، وفي اليوم الثاني حين أسفر
~~جدا وكادت الشمس تطلع } ، ثم قال في آخر الحديث : ما بين هذين الوقتين وقت
~~لك ولأمتك .
# ولا معتبر بالفجر الكاذب وهو البياض الذي يبدو طولا ثم يعقبه الظلام
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل ،
~~وإنما الفجر المستطير في الأفق } أي المنتشر فيه .
# PageV01P350
# ( وأول وقت
~~الظهر إذا زالت الشمس ) لإمامة جبريل عليه السلام في اليوم الأول حين زالت
~~الشمس ( وآخر وقتها عند أبي حنيفة رحمه الله إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى
~~فيء الزوال وقالا : إذا صار الظل مثله ) وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
~~وفيء الزوال هو الفيء الذي يكون للأشياء وقت الزوال .
# لهما إمامة جبريل عليه السلام في اليوم الأول في هذا الوقت .
# ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام { أبردوا بالظهر فإن شدة
~~الحر من فيح جهنم } وأشد الحر في ديارهم في هذا الوقت ، وإذا ms0033 تعارضت الآثار
~~لا ينقضي الوقت بالشك .
# PageV01P354
# ( وأول وقت العصر إذا خرج وقت الظهر على
~~القولين وآخر وقتها ما لم تغرب الشمس ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من
~~أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها } .
# 
PageV01P358
# ( وأول
~~وقت المغرب إذا غربت الشمس وآخر وقتها ما لم يغب الشفق ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات لأن جبريل عليه السلام أم في اليومين
~~في وقت واحد .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { أول وقت المغرب حين تغرب الشمس وآخر
~~وقتها حين يغيب الشفق } وما رواه كان للتحرز عن الكراهة ( ثم ) الشفق هو
~~البياض الذي في الأفق بعد الحمرة عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : هو
~~الحمرة وهو رواية عن أبي حنيفة وهو قول الشافعي رحمه الله لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { الشفق الحمرة } ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة
~~والسلام { وآخر وقت المغرب إذا اسود الأفق } وما رواه موقوف على ابن عمر
~~رضي الله عنهما ذكره مالك رحمه الله في الموطأ ، وفيه اختلاف الصحابة .
# PageV01P359
# ( وأول وقت العشاء إذا غاب الشفق ،
~~وآخر وقتها ما لم يطلع الفجر الثاني ) لقوله عليه الصلاة والسلام { وآخر
~~وقت العشاء حين يطلع الفجر } .
# وهو حجة على الشافعي رحمه الله في تقديره بذهاب ثلث الليل .
# 
PageV01P362
# ( وأول وقت الوتر بعد العشاء وآخره ما لم يطلع الفجر ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في الوتر { فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر } قال
~~رضي الله عنه : هذا عندهما ، وعند أبي حنيفة رحمه الله وقته وقت العشاء ،
~~إلا أنه لا يقدم عليه عند التذكر للترتيب .
# 
PageV01P363
# ( فصل ) (
~~ويستحب الإسفار بالفجر ) لقوله عليه الصلاة والسلام { أسفروا بالفجر فإنه
~~أعظم للأجر } وقال الشافعي رحمه الله : يستحب التعجيل في كل صلاة ، والحجة
~~عليه ما رويناه وما نرويه .
# PageV01P364
# قال ( والإبراد
~~بالظهر في الصيف وتقديمه في الشتاء ) لما روينا ولرواية أنس رضي الله عنه
~~قال { كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان في الشتاء بكر بالظهر ، وإذا
~~كان في الصيف أبرد بها } ( وتأخير العصر ما لم ms0034 تتغير الشمس في الشتاء
~~والصيف ) لما فيه من تكثير النوافل لكراهتها بعده ، والمعتبر تغير القرص
~~وهو أن يصير بحال لا تحار فيه الأعين هو الصحيح ، والتأخير إليه مكروه .
# PageV01P367
# (
~~و ) يستحب ( تعجيل المغرب ) لأن تأخيرها مكروه لما فيه من التشبه باليهود .
# وقال عليه الصلاة والسلام { لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب وأخروا
~~العشاء } .
# PageV01P370
# قال ( وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث
~~الليل } ولأن فيه قطع السمر المنهي عنه بعده ، وقيل في الصيف تعجل كي لا
~~تتقلل الجماعة ، والتأخير إلى نصف الليل مباح لأن دليل الكراهة وهو تقليل
~~الجماعة عارضه دليل الندب وهو قطع السمر بواحدة فتثبت الإباحة وإلى النصف
~~الأخير مكروه لما فيه من تقليل الجماعة وقد انقطع السمر قبله .
# PageV01P373
# ( ويستحب في الوتر لمن يألف صلاة الليل أن يؤخره إلى آخر الليل
~~، فإن لم يثق بالانتباه أوتر قبل النوم ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من
~~خاف أن لا يقوم آخر الليل فليوتر أول الليل ، ومن طمع أن يقوم آخر الليل
~~فليوتر آخر الليل } " ( فإذا كان يوم غيم فالمستحب في الفجر والظهر والمغرب
~~تأخيرها ، وفي العصر والعشاء تعجيلهما ) لأن في تأخير العشاء تقليل الجماعة
~~على اعتبار المطر ، وفي تأخير العصر توهم الوقوع في الوقت المكروه ، ولا
~~توهم في الفجر لأن تلك المدة مديدة .
# وعن أبي حنيفة التأخير في الكل للاحتياط ألا ترى أنه يجوز الأداء بعد
~~الوقت لا قبله .
# PageV01P376
# ( فصل في الأوقات التي تكره فيها الصلاة ) : ( لا
~~تجوز الصلاة عند طلوع الشمس ولا عند قيامها في الظهيرة ولا عند غروبها )
~~لحديث { عقبة بن عامر رضي الله عنه قال : ثلاثة أوقات نهانا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا : عند طلوع الشمس حتى
~~ترتفع ، وعند زوالها حتى تزول ، وحين تضيف للغروب حتى تغرب } والمراد بقوله
~~وأن نقبر : صلاة الجنازة لأن الدفن غير مكروه ، والحديث بإطلاقه حجة على
~~الشافعي رحمه الله في تخصيص الفرائض ، وبمكة ms0035 في حق النوافل ، وحجة على أبي
~~يوسف في إباحة النفل يوم الجمعة وقت الزوال قال ( ولا صلاة جنازة ) لما
~~روينا ( ولا سجدة تلاوة ) لأنها في معنى الصلاة ( إلا عصر يومه عند الغروب
~~) لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت ، لأنه لو تعلق بالكل لوجب الأداء
~~بعده ، ولو تعلق بالجزء الماضي فالمؤدي في آخر الوقت قاض ، وإذا كان كذلك
~~فقد أداها كما وجبت ، بخلاف غيرها من الصلوات لأنها وجبت كاملة فلا تتأدى
~~بالناقص .
# قال رضي الله عنه : والمراد بالنفي المذكور في صلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة الكراهة ، حتى لو صلاها فيه أو تلا سجدة فيه فسجدها جاز لأنها أديت
~~ناقصة كما وجبت إذ الوجوب بحضور الجنازة والتلاوة .
# PageV01P378
# ( ويكره أن ينتفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس وبعد العصر حتى
~~تغرب ) لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن ذلك .
# ( ولا بأس بأن يصلي في هذين الوقتين الفوائت ويسجد للتلاوة ويصلي على
~~الجنازة ) لأن الكراهة كانت لحق الفرض ليصير الوقت كالمشغول به لا لمعنى في
~~الوقت فلم تظهر في حق الفرائض ، وفيما وجب لعينه كسجدة التلاوة ، وظهرت في
~~حق المنذور لأنه تعلق وجوبه بسبب من جهته ، وفي حق ركعتي الطواف ، وفي الذي
~~شرع فيه ثم أفسده لأن الوجوب لغيره وهو ختم الطواف وصيانة المؤدى عن
~~البطلان .
# ( ويكره أن يتنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من ركعتي الفجر ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام لم يزد عليهما مع حرصه على الصلاة ( ولا يتنفل بعد الغروب
~~قبل الفرض ) لما فيه من تأخير المغرب ( ولا إذا خرج الإمام للخطبة يوم
~~الجمعة إلى أن يفرغ ) من خطبته لما فيه من الاشتغال عن استماع الخطبة .
# PageV01P387
# ( الأذان سنة للصلوات الخمس والجمعة دون ما سواها )
~~للنقل المتواتر .
# 
PageV01P391
# ( وصفة الأذان معروفة ) وهو كما أذن
~~الملك النازل من السماء .
# 
PageV01P392
# ( ولا ترجيع فيه ) وهو أن يرجع فيرفع صوته بالشهادتين بعد ما
~~خفض بهما .
# وقال الشافعي رحمه الله : فيه ذلك لحديث أبي محذورة رضي الله عنه { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أمر بالترجيع } .
# ولنا أنه لا ترجيع ms0036 في المشاهير وكان ما رواه تعليما فظنه ترجيعا .
# 
PageV01P393
# ( ويزيد في
~~أذان الفجر بعد الفلاح : الصلاة خير من النوم مرتين ) { لأن بلالا رضي الله
~~عنه قال : الصلاة خير من النوم مرتين حين وجد النبي عليه الصلاة والسلام
~~راقدا ، فقال عليه الصلاة والسلام : ما أحسن هذا يا بلال اجعله في أذانك }
~~وخص الفجر به لأنه وقت نوم وغفلة .
# 
PageV01P394
# ( والإقامة مثل الأذان إلا أنه
~~يزيد فيها بعد الفلاح قد قامت الصلاة مرتين ) هكذا فعل الملك النازل من
~~السماء وهو المشهور ثم هو حجة على الشافعي رحمه الله في قوله إنها فرادى
~~فرادى إلا قوله قد قامت الصلاة .
# 
PageV01P395
# ( ويترسل في الأذان ويحدر في الإقامة ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لبلال { إذا أذنت فترسل ، وإذا أقمت فاحدر } وهذا بيان الاستحباب (
~~ويستقبل بهما القبلة ) لأن الملك النازل من السماء أذن مستقبل القبلة ، ولو
~~ترك الاستقبال جاز لحصول المقصود ، ويكره لمخالفته السنة ( ويحول وجهه
~~بالصلاة والفلاح يمنة ويسرة ) لأنه خطاب للقوم فيواجههم به ( وإن استدار في
~~صومعته فحسن ) مراده إذا لم يستطع تحويل الوجه يمينا وشمالا ( مع ثبات
~~قدميه ) مكانهما كما هو السنة بأن كانت الصومعة متسعة ، فأما من غير حاجة
~~فلا .
# PageV01P396
# ( والأفضل للمؤذن أن يجعل أصبعيه في أذنيه ) بذلك أمر
~~النبي عليه الصلاة والسلام بلالا رضي الله عنه ولأنه أبلغ في الإعلام ( فإن
~~لم يفعل فحسن ) لأنها ليست بسنة أصلية ( والتثويب في الفجر حي على الصلاة
~~حي على الفلاح مرتين بين الأذان والإقامة حسن ) لأنه وقت نوم وغفلة ( وكره
~~في سائر الصلوات ) ومعناه العود إلى الإعلام بعد الإعلام وهو على حسب ما
~~تعارفوه ، وهذا التثويب أحدثه علماء الكوفة بعد عهد الصحابة رضي الله عنهم
~~لتغير أحوال الناس ، وخصوا الفجر به لما ذكرنا ، والمتأخرون استحسنوه في
~~الصلوات كلها لظهور التواني في الأمور الدينية .
# وقال أبو يوسف رحمه الله ، لا أرى بأسا أن يقول المؤذن للأمير في الصلوات
~~كلها السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله وبركاته ، حي على الصلاة حي على
~~الفلاح ، الصلاة يرحمك الله ، واستبعد محمد رحمه الله ms0037 لأن الناس سواسية في
~~أمر الجماعة ، وأبو يوسف رحمه الله خصهم بذلك لزيادة اشتغالهم بأمور
~~المسلمين كي لا تفوتهم الجماعة ، وعلى هذا القاضي والمفتي .
# PageV01P399
# (
~~ويجلس بين الأذان والإقامة إلا في المغرب ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا : يجلس في المغرب أيضا جلسة خفيفة ) لأنه لا بد من الفصل إذ الوصل
~~مكروه ، ولا يقع الفصل بالسكتة لوجودهما بين كلمات الأذان فيفصل بالجلسة
~~كما بين الخطبتين ، ولأبي حنيفة رحمه الله أن التأخير مكروه فيكتفى بأدنى
~~الفصل احترازا عنه والمكان في مسألتنا مختلف ، وكذا النغمة فيقع الفصل
~~بالسكتة ولا كذلك الخطبة ، وقال الشافعي رحمه الله : يفصل بركعتين اعتبارا
~~بسائر الصلوات ، والفرق قد ذكرناه ( قال يعقوب : رأيت أبا حنيفة رحمه الله
~~يؤذن في المغرب ويقيم ولا يجلس بين الأذان والإقامة ) وهذا يفيد ما قلنا ،
~~وأن المستحب كون المؤذن عالما بالسنة لقوله عليه الصلاة والسلام { ويؤذن
~~لكم خياركم } .
# PageV01P402
# ( ويؤذن للفائتة
~~ويقيم ) { لأنه عليه الصلاة والسلام قضى الفجر غداة ليلة التعريس بأذان
~~وإقامة } ، وهو حجة على الشافعي رحمه الله في اكتفائه بالإقامة ( فإن فاتته
~~صلوات أذن للأولى وأقام ) لما روينا ( وكان مخيرا في الباقي ، إن شاء أذن
~~وأقام ) ليكون القضاء على حسب الأداء ( وإن شاء اقتصر على الإقامة ) لأن
~~الأذان للاستحضار وهم حضور .
# قال رضي الله عنه : وعن محمد رحمه الله أنه يقيم لما بعدها ولا يؤذن ،
~~قالوا : يجوز أن يكون هذا قولهم جميعا .
# PageV01P405
# (
~~وينبغي أن يؤذن ويقيم على طهر ، فإن أذن على غير وضوء جاز ) لأنه ذكر وليس
~~بصلاة فكان الوضوء فيه استحبابا كما في القراءة ( ويكره أن يقيم على غير
~~وضوء ) لما فيه من الفصل بين الإقامة والصلاة ، ويروى أنه لا تكره الإقامة
~~أيضا لأنها أحد الأذانين ، ويروى أنه يكره الأذان أيضا لأنه يصير داعيا إلى
~~ما لا يجيب بنفسه ( ويكره أن يؤذن وهو جنب ) رواية واحدة .
# ووجه الفرق على إحدى الروايتين أن للأذان شبها بالصلاة فتشترط الطهارة عن
~~أغلظ الحدثين دون أخفهما عملا بالشبهين .
# وفي الجامع الصغير : إذا أذن وأقام على غير ms0038 وضوء لا يعيد والجنب أحب إلي
~~أن يعيد ( ولو لم يعد أجزأه ) أما الأول فلخفة الحدث ، وأما الثاني ففي
~~الإعادة بسبب الجنابة روايتان ، والأشبه أن يعاد الأذان دون الإقامة لأن
~~تكرار الأذان مشروع دون الإقامة .
# وقوله ولو لم يعد أجزأه : يعني الصلاة لأنها جائزة بدون الأذان والإقامة
~~.
# قال ( وكذلك المرأة تؤذن ) معناه يستحب أن يعاد ليقع على وجه السنة
# PageV01P408
# ( ولا يؤذن لصلاة قبل
~~دخول وقتها ويعاد في الوقت ) لأن الأذان للإعلام وقبل الوقت تجهيل ( وقال
~~أبو يوسف ) وهو قول الشافعي رحمه الله ( يجوز للفجر في النصف الأخير من
~~الليل ) لتوارث أهل الحرمين .
# والحجة على الكل قوله عليه الصلاة والسلام لبلال رضي الله عنه { لا تؤذن
~~حتى يستبين لك الفجر هكذا ، ومد يده عرضا } .
# 
PageV01P411
# ( والمسافر يؤذن ويقيم )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لابني أبي مليكة رضي الله عنهما { إذا سافرتما
~~فأذنا وأقيما } ( فإن تركهما جميعا يكره ) ولو اكتفى بالإقامة جاز لأن
~~الأذان لاستحضار الغائبين والرفقة حاضرون والإقامة لإعلام الافتتاح وهم
~~إليه محتاجون ( فإن صلى في بيته في المصر يصلي بأذان وإقامة ) ليكون الأداء
~~على هيئة الجماعة ( وإن تركهما جاز ) لقول ابن مسعود رضي الله عنه : أذان
~~الحي يكفينا .
# PageV01P412
# باب شروط الصلاة التي تتقدمها : ( يجب على
~~المصلي أن يقدم الطهارة من الأحداث والأنجاس على ما قدمناه ) قال الله
~~تعالى { وثيابك فطهر } وقال تعالى : { وإن كنتم جنبا فاطهروا } .
# 
PageV01P414
# ( ويستر عورته ) لقوله تعالى { خذوا زينتكم
~~عند كل مسجد } أي ما يواري عورتكم عند كل صلاة وقال عليه الصلاة والسلام {
~~لا صلاة لحائض إلا بخمار } أي لبالغة ( وعورة الرجل ما تحت السرة إلى
~~الركبة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبته }
~~ويروى { ما دون سرته حتى تجاوز ركبته } وبهذا تبين أن السرة ليست من العورة
~~خلافا لما يقوله الشافعي رحمه الله ( والركبة من العورة ) خلافا له أيضا ،
~~وكلمة إلى نحملها على كلمة مع عملا بكلمة حتى أو عملا بقوله عليه الصلاة
~~والسلام { الركبة من العورة } .
# PageV01P415
# ( وبدن الحرة كلها عورة إلا وجهها وكفيها ms0039 ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { المرأة عورة مستورة } واستثناء العضوين للابتداء
~~بإبدائهما .
# قال رضي الله عنه : وهذا تنصيص على أن القدم عورة .
# ويروى أنها ليست بعورة وهو الأصح ( فإن صلت وربع ساقها أو ثلثه مكشوف
~~تعيد الصلاة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن كان أقل من الربع لا تعيد
~~وقال أبو يوسف رحمه الله : لا تعيد إن كان أقل من النصف ) لأن الشيء إنما
~~يوصف بالكثرة إذا كان ما يقابله أقل منه إذ هما من أسماء المقابلة ( وفي
~~النصف عنه روايتان ) فاعتبر الخروج عن حد القبلة أو عدم الدخول في ضده
~~ولهما أن الربع يحكي حكاية الكمال كما في مسح الرأس والحلق في الإحرام ،
~~ومن رأى وجه غيره يخبر عن رؤيته وإن لم ير إلا أحد جوانبه الأربعة
# PageV01P418
# ( والشعر والبطن والفخذ
~~كذلك ) يعني على هذا الخلاف لأن كل واحد عضو على حدة ، والمراد به النازل
~~من الرأس هو الصحيح ، وإنما وضع غسله في الجنابة لمكان الحرج والعورة
~~الغليظة على هذا الاختلاف ، والذكر يعتبر بانفراده وكذا الأنثيان ، وهذا هو
~~الصحيح دون الضم .
# PageV01P423
# ( وما كان عورة من الرجل فهو عورة من الأمة ، وبطنها
~~وظهرها عورة وما سوى ذلك من بدنها ليس بعورة ) لقول عمر رضي الله عنه :
~~ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر ، ولأنها تخرج لحاجة مولاها في
~~ثياب مهنتها عادة فاعتبر حالها بذوات المحارم في حق جميع الرجال دفعا للحرج
~~.
# 
PageV01P426
# ~~قال ( ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة صلى معها ولم يعد ) وهذا على وجهين إن
~~كان ربع الثوب أو أكثر منه طاهرا يصلي فيه ولو صلى عريانا لا يجزئه لأن ربع
~~الشيء يقوم مقام كله ، وإن كان الطاهر أقل من الربع فكذلك عند محمد رحمه
~~الله ، وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله لأن في الصلاة فيه ترك فرض واحد .
# وفي الصلاة عريانا ترك الفروض وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~يتخير بين أن يصلي عريانا وبين أن يصلي فيه ، وهو الأفضل لأن كل واحد منهما
~~مانع جواز الصلاة ms0040 حالة الاختيار ، ويستويان في حق المقدار فيستويان في حكم
~~الصلاة ، وترك الشيء إلى خلف لا يكون تركا والأفضلية لعدم اختصاص الستر
~~بالصلاة واختصاص الطهارة بها .
# PageV01P427
# ( ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومئ
~~بالركوع والسجود ) هكذا فعله أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ( فإن صلى
~~قائما أجزأه ) لأن في القعود ستر العورة الغليظة ، وفي القيام أداء هذه
~~الأركان فيميل إلى أيهما شاء ( إلا أن الأول أفضل ) لأن الستر وجب لحق
~~الصلاة وحق الناس ، ولأنه لا خلف له والإيماء خلف عن الأركان .
# PageV01P430
# قال ( وينوي الصلاة التي يدخل فيها بنية لا
~~يفصل بينها وبين التحريمة بعمل ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام {
~~الأعمال بالنيات } ولأن ابتداء الصلاة بالقيام وهو متردد بين العادة
~~والعبادة ولا يقع التمييز إلا بالنية ، والمتقدم على التكبير كالقائم عنده
~~إذا لم يوجد ما يقطعه وهو عمل لا يليق بالصلاة ولا معتبر بالمتأخرة منها
~~عنه لأن ما مضى لا يقع عبادة لعدم النية ، وفي الصوم جوزت للضرورة ، والنية
~~هي الإرادة ، والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي .
# أما الذكر باللسان فلا معتبر به ، ويحسن ذلك لاجتماع عزيمته .
# ثم إن كانت الصلاة نفلا يكفيه مطلق النية ، وكذا إن كانت سنة في الصحيح ،
~~وإن كانت فرضا فلا بد من تعيين الفرض كالظهر مثلا لاختلاف الفروض ( وإن كان
~~مقتديا بغيره نوى الصلاة ومتابعته ) لأنه يلزمه فساد الصلاة من جهته فلا بد
~~من التزامه قال .
# PageV01P432
# قال ( ويستقبل القبلة ) لقوله تعالى { فولوا وجوهكم شطره }
~~ثم من كان بمكة ففرضه إصابة عينها ، ومن كان غائبا ففرضه إصابة جهتها هو
~~الصحيح لأن التكليف بحسب الوسع .
# PageV01P437
# ( ومن كان خائفا يصلي إلى أي جهة قدر ) لتحقق العذر فأشبه حالة
~~الاشتباه ( فإن اشتبهت عليه القبلة وليس بحضرته من يسأله عنها اجتهد وصلى )
~~{ لأن الصحابة رضوان الله عليهم تحروا وصلوا ولم ينكر عليهم رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام } ، ولأن العمل بالدليل الظاهر واجب عند انعدام دليل فوقه ،
~~والاستخبار فوق التحري ( فإن علم أنه أخطأ بعدما صلى لا يعيدها ) وقال ms0041
~~الشافعي رحمه الله : يعيدها إذا استدبر لتيقنه بالخطأ ، ونحن نقول : ليس في
~~وسعه التوجه إلى جهة التحري والتكليف مقيد بالوسع ( وإن علم ذلك في الصلاة
~~استدار إلى القبلة وبنى عليه ) لأن أهل قباء لما سمعوا بتحول القبلة
~~استداروا كهيئتهم في الصلاة ، واستحسنه النبي عليه الصلاة والسلام ، وكذا
~~إذا تحول رأيه إلى جهة أخرى توجه إليها لوجوب العمل بالاجتهاد فيما يستقبل
~~من غير نقض المؤدى قبله .
# قال ( ومن أم قوما في ليلة مظلمة فتحرى القبلة وصلى إلى المشرق وتحرى من
~~خلفه فصلى كل واحد منهم إلى جهة وكلهم خلفه ولا يعلمون ما صنع الإمام
~~أجزأهم ) لوجود التوجه إلى جهة التحري ، وهذه المخالفة غير مانعة كما في
~~جوف الكعبة ( ومن علم منهم بحال إمامه تفسد صلاته ) لأنه اعتقد أن إمامه
~~على الخطإ ( وكذا لو كان متقدما عليه ) لتركه فرض المقام
# PageV01P439
# ( فرائض
~~الصلاة ستة : التحريمة ) لقوله تعالى { وربك فكبر } والمراد تكبيرة
~~الافتتاح ، ( والقيام ) لقوله تعالى { وقوموا لله قانتين } .
# ( والقراءة ) لقوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } ( والركوع
~~والسجود ) لقوله تعالى { اركعوا واسجدوا } ( والقعدة في آخر الصلاة مقدار
~~التشهد ) { لقوله عليه الصلاة والسلام لابن مسعود رضي الله عنه حين علمه
~~التشهد إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك } " علق التمام بالفعل قرأ
~~أو لم يقرأ .
# PageV01P444
# قال ( وما سوى
~~ذلك فهو سنة ) أطلق اسم السنة ، وفيها واجبات كقراءة الفاتحة وضم السورة
~~إليها ومراعاة الترتيب فيما شرع مكررا من الأفعال ، والقعدة الأولى وقراءة
~~التشهد في القعدة الأخيرة والقنوت في الوتر وتكبيرات العيدين والجهر فيما
~~يجهر فيه والمخافتة فيما يخافت فيه ، ولهذا تجب عليه سجدتا السهو بتركها ،
~~هذا هو الصحيح ، وتسميتها سنة في الكتاب لما أنه ثبت وجوبها بالسنة .
# PageV01P448
# والحق أنه
~~ليس من باب الجمع بينهما بل المراد بقوله فهو سنة ثابت بالسنة والواجبات ،
~~والسنن المذكورة في هذا الباب داخلة تحت هذه اللفظة بطريق الحقيقة .
~~PageV01P451 قال ( وإذا شرع في الصلاة كبر ) لما تلونا ، وقال .
# عليه الصلاة والسلام " { تحريمها التكبير } " وهو شرط عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه ms0042 الله ، حتى أن من تحرم للفرض كان له أن يؤدي بها التطوع عندنا
~~.
# وهو يقول : وإنه يشترط لها ما يشترط لسائر الأركان وهذا آية الركنية .
# ولنا أنه عطف الصلاة عليه في قوله تعالى { وذكر اسم ربه فصلى } ومقتضاه
~~المغايرة ، ولهذا لا يتكرر كتكرر الأركان ، ومراعاة الشرائط لما يتصل به من
~~القيام
# PageV01P452
# ( ويرفع يديه مع التكبير وهو سنة ) { لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم واظب عليه } ، وهذا اللفظ يشير إلى اشتراط المقارنة ، وهو المروي عن
~~أبي يوسف والمحكي عن الطحاوي ، والأصح أنه يرفع يديه أولا ثم يكبر لأن فعله
~~نفي الكبرياء عن غير الله والنفي مقدم على الإثبات ( ويرفع يديه حتى يحاذي
~~بإبهاميه شحمتي أذنيه ) وعند الشافعي رحمه الله : يرفع إلى منكبيه ، وعلى
~~هذا تكبيرة القنوت والأعياد والجنازة له حديث أبي حميد الساعدي رضي الله
~~عنه " قال كان النبي صلى الله عليه وسلم { إذا كبر رفع يديه إلى منكبيه } "
~~ولنا رواية وائل بن حجر والبراء وأنس رضي الله عنهم " { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان إذا كبر رفع يديه حذاء أذنيه } " ولأن رفع اليد لإعلام
~~الأصم وهو بما قلناه ، وما رواه يحمل على حالة العذر ( والمرأة ترفع يديها
~~حذاء منكبيها ) وهو الصحيح لأنه أستر لها
# PageV01P456
# ( فإن قال بدل التكبير الله أجل أو أعظم ، أو الرحمن أكبر
~~أو لا إله إلا الله أو غيره من أسماء الله تعالى ) أجزأه عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : إن كان يحسن التكبير لم يجزئه إلا قوله الله
~~أكبر أو الله الأكبر أو الله الكبير وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز إلا
~~بالأولين .
# وقال مالك رحمه الله : لا يجوز إلا بالأول لأنه هو المنقول والأصل فيه
~~التوقيف .
# والشافعي رحمه الله يقول : إدخال الألف واللام فيه أبلغ في الثناء فقام
~~مقامه .
# وأبو يوسف رحمه الله يقول : إن أفعل وفعيلا في صفاته تعالى سواء ، بخلاف
~~ما إذا كان لا يحسن لأنه لا يقدر إلا على المعنى .
# ولهما أن التكبير هو التعظيم لغة وهو ms0043 حاصل
# PageV01P459
# ( فإن افتتح
~~الصلاة بالفارسية أو قرأ فيها بالفارسية أو ذبح وسمى بالفارسية وهو يحسن
~~العربية أجزأه عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : لا يجزئه إلا في الذبيحة وإن لم يحسن العربية أجزأه ) أما الكلام
~~في الافتتاح فمحمد مع أبي حنيفة في العربية ومع أبي يوسف في الفارسية لأن
~~لغة العرب لها من المزية ما ليس لغيرها .
# وأما الكلام في القراءة فوجه قولهما أن القرآن اسم لمنظوم عربي كما نطق
~~به النص ، إلا أن عند العجز يكتفى بالمعنى كالإيماء ، بخلاف التسمية لأن
~~الذكر يحصل بكل لسان .
# ولأبي حنيفة رحمه الله قوله تعالى { وإنه لفي زبر الأولين } ولم يكن فيها
~~بهذه اللغة ، ولهذا يجوز عند العجز إلا أنه يصير مسيئا لمخالفته السنة
~~المتوارثة ، ويجوز بأي لسان كان سوى الفارسية هو الصحيح لما تلونا ،
~~والمعنى لا يختلف باختلاف اللغات والخلاف في الاعتداد ، ولا خلاف في أنه لا
~~فساد ، ويروى رجوعه في أصل المسألة إلى قولهما وعليه الاعتماد ، والخطبة
~~والتشهد على هذا الاختلاف ، وفي الأذان يعتبر التعارف
# PageV01P462
# ( ولو افتتح الصلاة باللهم اغفر لي لا يجوز ) لأنه مشوب
~~بحاجته فلم يكن تعظيما خالصا ، ولو افتتح بقوله اللهم فقد قيل يجزئه لأن
~~معناه يا الله ، قيل لا يجزئه لأن معناه يا الله أمنا بخير فكان سؤالا .
# 
PageV01P466
# قال ( ويعتمد
~~بيده اليمنى على اليسرى تحت السرة ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { إن من
~~السنة وضع اليمين على الشمال تحت السرة } " وهو حجة على مالك رحمه الله في
~~الإرسال ، وعلى الشافعي رحمه الله في الوضع على الصدر ، ولأن الوضع تحت
~~السرة أقرب إلى التعظيم وهو المقصود ، ثم الاعتماد سنة القيام عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله حتى لا يرسل حالة الثناء .
# والأصل أن كل قيام فيه ذكر مسنون يعتمد فيه وما لا فلا هو الصحيح ،
~~فيعتمد في حالة القنوت وصلاة الجنازة ، ويرسل في القومة وبين تكبيرات
~~الأعياد
# PageV01P467
# ( ثم يقول : سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره ) وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه يضم إليه قوله : { إني وجهت وجهي } إلى آخره ms0044 ،
~~لرواية علي رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقول ذلك .
# ولهما رواية أنس رضي الله عنه " { أن النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا
~~افتتح الصلاة كبر وقرأ : سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره } " ولم يزد على هذا
~~، وما رواه محمول على التهجد .
# وقوله وجل ثناؤك لم يذكر في المشاهير فلا يأتي به في الفرائض .
# والأولى أن لا يأتي بالتوجه قبل التكبير لتتصل به النية هو الصحيح
# PageV01P470
# ( ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم )
~~لقوله تعالى { فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم } معناه :
~~إذا أردت قراءة القرآن ، والأولى أن يقول أستعيذ بالله ليوافق القرآن ،
~~ويقرب منه أعوذ بالله ، ثم التعوذ تبع للقراءة دون الثناء عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لما تلونا حتى يأتي به المسبوق دون المقتدي ويؤخر عن
~~تكبيرات العيد خلافا لأبي يوسف
# PageV01P473
# ( ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم ) هكذا نقل في المشاهير ( ويسر
~~بهما ) لقول ابن مسعود قوله تعالى : أربع يخفيهن الإمام ، وذكر منها التعوذ
~~والتسمية وآمين .
# وقال الشافعي رحمه الله : يجهر بالتسمية عند الجهر بالقراءة لما روي " {
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام جهر في صلاته بالتسمية } " .
# قلنا : هو محمول على التعليم لأن أنسا رضي الله عنه أخبر { أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان لا يجهر بها } .
# ثم عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يأتي بها في أول كل ركعة كالتعوذ .
# وعنه أنه يأتي بها احتياطا وهو قولهما ، ولا يأتي بها بين السورة
~~والفاتحة إلا عند محمد رحمه الله فإنه يأتي بها في صلاة المخافتة
# PageV01P476
# ( ثم يقرأ فاتحة
~~الكتاب وسورة أو ثلاث آيات من أي سورة شاء ) فقراءة الفاتحة لا تتعين ركنا
~~عندنا ، وكذا ضم السورة إليها خلافا للشافعي رحمه الله في الفاتحة ولمالك
~~رحمه الله فيهما .
# له قوله عليه الصلاة والسلام " { لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها }
~~" وللشافعي رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام " { لا صلاة إلا بفاتحة
~~الكتاب } " .
# ولنا قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } والزيادة عليه بخبر
~~الواحد لا يجوز لكنه يوجب ms0045 العمل فقلنا بوجوبهما ( وإذا قال الإمام ولا
~~الضالين قال آمين ويقولها المؤتم ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا أمن
~~الإمام فأمنوا } " ولا متمسك لمالك رحمه الله في قوله عليه الصلاة والسلام
~~" { إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين } " من حيث القسمة لأنه قال في
~~آخره فإن الإمام يقولها قال ( ويخفونها ) لما رويناه من حديث ابن مسعود رضي
~~الله تعالى عنه ، ولأنه دعاء فيكون مبناه على الإخفاء ، والمد والقصر فيه
~~وجهان ، والتشديد فيه خطأ فاحش .
# PageV01P479
# قال ( ثم يكبر ويركع ) وفي الجامع الصغير : ويكبر
~~مع الانحطاط { لأن النبي عليه الصلاة والسلام كان يكبر عند كل خفض ورفع } (
~~ويحذف التكبير حذفا ) لأن المد في أوله خطأ من حيث الدين لكونه استفهاما ،
~~وفي آخره لحن من حيث اللغة ( ويعتمد بيديه على ركبتيه ويفرج بين أصابعه )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لأنس رضي الله عنه " { إذا ركعت فضع يديك على
~~ركبتيك وفرج بين أصابعك } " ولا يندب إلى التفريج إلا في هذه الحالة ليكون
~~أمكن من الأخذ ، ولا إلى الضم إلا في حالة السجود وفيما وراء ذلك يترك على
~~العادة ( ويبسط ظهره ) لأن { النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا ركع بسط
~~ظهره } ، ( ولا يرفع رأسه ولا ينكسه ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام كان
~~إذا ركع لا يصوب رأسه ولا يقنعه ( ويقول سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك أدناه
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا ركع أحدكم فليقل في ركوعه سبحان ربي
~~العظيم ثلاثا وذلك أدناه } " أي أدنى كمال الجمع
# PageV01P483
# ( ثم يرفع رأسه ويقول : سمع الله لمن حمده ، ويقول
~~المؤتم : ربنا لك الحمد ، ولا يقولها الإمام عند أبي حنيفة رحمه الله ،
~~وقالا يقولها في نفسه ) لما روى أبو هريرة رضي الله عنه { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يجمع بين الذكرين } " ولأنه حرض غيره فلا ينسى نفسه .
# وله قوله عليه الصلاة والسلام " { إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده
~~فقولوا ربنا لك الحمد } " هذه قسمة وأنها تنافي الشركة ، لهذا لا يأتي
~~المؤتم بالتسميع عندنا خلافا للشافعي رحمه الله ، ولأنه يقع ms0046 تحميده بعد
~~تحميد المقتدي ، وهو خلاف موضع الإمامة ، وما رواه محمول على حالة الانفراد
~~( والمنفرد يجمع بينهما في الأصح ) وإن كان يروى الاكتفاء بالتسميع ويروى
~~بالتحميد ، والإمام بالدلالة عليه آت به معنى
# PageV01P488
# .
# قال ( ثم إذا استوى قائما كبر وسجد ) أما التكبير والسجود فلما بينا ،
~~وأما الاستواء قائما فليس بفرض ، وكذا الجلسة بين السجدتين والطمأنينة في
~~الركوع والسجود ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# قال أبو يوسف رحمه الله : يفترض ذلك كله وهو قول الشافعي رحمه الله لقوله
~~عليه الصلاة والسلام " { قم فصل فإنك لم تصل } " قاله لأعرابي حين أخف
~~الصلاة .
# ولهما أن الركوع هو الانحناء والسجود هو الانخفاض لغة ، فتتعلق الركنية
~~بالأدنى فيهما ، وكذا في الانتقال إذ هو غير مقصود .
# وفي آخر ما روي تسميته إياه صلاة حيث قال : وما نقصت من هذا شيئا فقد
~~نقصت من صلاتك ، ثم القومة والجلسة سنة عندهما ، وكذا الطمأنينة في تخريج
~~الجرجاني .
# وفي تخريج الكرخي واجبة حتى تجب سجدتا السهو بتركها ساهيا عنده
# PageV01P491
# ( ويعتمد بيديه على الأرض ) لأن وائل بن حجر رضي الله عنه وصف
~~صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم " { فسجد وادعم على راحتيه ورفع عجيزته
~~} " قال ( ووضع وجهه بين كفيه ويديه حذاء أذنيه ) لما روي أنه صلى الله
~~عليه وسلم فعل كذلك .
# قال ( وسجد على أنفه وجبهته ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام واظب عليه (
~~فإن اقتصر على أحدهما جاز عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : لا يجوز الاقتصار على الأنف إلا من عذر ) وهو رواية عنه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام " { أمرت أن أسجد على سبعة أعظم ، وعد منها الجبهة } "
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن السجود يتحقق بوضع بعض الوجه ، وهو المأمور به
~~إلا أن الخد والذقن خارج بالإجماع ، والمذكور فيما روي الوجه في المشهور ،
~~ووضع اليدين والركبتين سنة عندنا لتحقق السجود بدونهما ، وأما وضع القدمين
~~فقد ذكر القدوري رحمه الله أنه فريضة في السجود .
# قال ( فإن سجد على كور عمامته أو فاضل ثوبه جاز ) لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ms0047 كان يسجد على كور عمامته ، ويروى " أنه صلى الله عليه وسلم صلى
~~في ثوب واحد يتقي بفضوله حر الأرض وبردها ( ويبدي ضبعيه ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " وأبد ضبعيك " ويروى " وأبد " من الإبداد : وهو المد ،
~~والأول من الإبداء وهو الإظهار ( ويجافى بطنه عن فخذيه ) " { لأنه عليه
~~الصلاة والسلام كان إذا سجد جافى حتى أن بهمة لو أرادت أن تمر بين يديه
~~لمرت } " .
# وقيل إذا كان في الصف لا يجافي كي لا PageV01P494 يؤذي جاره ( ويوجه
~~أصابع رجليه نحو القبلة ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا سجد المؤمن
~~سجد كل عضو منه ، فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع } "
# PageV01P495
# ( ويقول في سجوده : سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام " { وإذا سجد أحدكم فليقل في سجوده : سبحان ربي الأعلى
~~ثلاثا وذلك أدناه } " أي أدنى كمال الجمع ويستحب أن يزيد على الثلاث في
~~الركوع والسجود بعد أن يختم بالوتر لأنه عليه الصلاة والسلام { كان يختم
~~بالوتر } ، وإن كان إماما لا يزيد على وجه يمل القوم حتى لا يؤدي إلى
~~التنفير ثم تسبيحات الركوع والسجود سنة لأن النص تناولهما دون تسبيحاتهما
~~فلا يزيد على النص ( والمرأة تنخفض في سجودها وتلزق بطنها بفخذيها ) لأن
~~ذلك أستر لها .
# قال ( ثم يرفع رأسه ويكبر ) لما روينا ( فإذا اطمأن جالسا كبر وسجد )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث الأعرابي " { ثم ارفع رأسك حتى تستوي
~~جالسا } " ولو لم يستو جالسا وسجد أخرى أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وقد ذكرناه ، وتكلموا في مقدار الرفع .
# والأصح أنه إذا كان إلى السجود أقرب لا يجوز لأنه يعد ساجدا ، وإن كان
~~إلى الجلوس أقرب جاز لأنه يعد جالسا فتتحقق الثانية .
# PageV01P499
# قال ( فإذا اطمأن
~~ساجدا كبر ) وقد ذكرناه ( ويستوي قائما على صدور قدميه ولا يقعد ولا يعتمد
~~بيديه على الأرض ) وقال الشافعي رحمه الله : يجلس جلسة خفيفة ثم ينهض
~~معتمدا على الأرض لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام فعل ذلك .
# ولنا حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام ms0048 { كان
~~ينهض في الصلاة على صدور قدميه } ، وما رواه محمول على حالة الكبر ، ولأن
~~هذه قعدة استراحة والصلاة ما وضعت لها .
# PageV02P002
# ( ويفعل في الركعة
~~الثانية مثل ما فعل في الأولى ) لأنه تكرار الأركان ( إلا أنه لا يستفتح
~~ولا يتعوذ ) لأنهما لم يشرعا إلا مرة واحدة ( ولا يرفع يديه إلا في
~~التكبيرة الأولى ) خلافا للشافعي رحمه الله في الركوع والرفع منه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام " { لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن : تكبيرة
~~الافتتاح ، وتكبيرة القنوت وتكبيرات العيدين ، وذكر الأربع في الحج } "
~~والذي يروى من الرفع محمول على الابتداء ، كذا نقل عن ابن الزبير .
# PageV02P004
# ( وإذا رفع رأسه من السجدة الثانية في الركعة الثانية
~~افترش رجله اليسرى فجلس عليها ونصب اليمنى نصبا ووجه أصابعه نحو القبلة )
~~هكذا وصفت عائشة قعود رسول الله صلى الله عليه وسلم في الصلاة ( ووضع يديه
~~على فخذيه وبسط أصابعه وتشهد ) يروى ذلك في حديث وائل بن حجر رضي الله عنه
~~، ولأن فيه توجيه أصابع يديه إلى القبلة ( فإن كانت امرأة جلست على أليتها
~~اليسرى وأخرجت رجليها من الجانب الأيمن ) لأنه أستر لها .
# 
PageV02P007
# ( والتشهد التحيات لله والصلوات والطيبات ، السلام عليك أيها
~~النبي إلخ ) وهذا تشهد عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فإنه قال " { أخذ
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي وعلمني التشهد كما كان يعلمني سورة من
~~القرآن وقال : قل التحيات لله } إلخ ، والأخذ بهذا أولى من الأخذ بتشهد ابن
~~عباس رضي الله عنهما وهو قوله " التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله ،
~~سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته ، سلام علينا " إلخ ، لأن فيه
~~الأمر ، وأقله الاستحباب ، والألف واللام وهما للاستغراق ، وزيادة الواو
~~وهي لتجديد الكلام كما في القسم وتأكيد التعليم ( ولا يزيد على هذا في
~~القعدة الأولى ) { لقول ابن مسعود علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~التشهد في وسط الصلاة وآخرها ، فإذا كان وسط الصلاة نهض إذا فرغ من التشهد
~~وإذا كان آخر الصلاة دعا لنفسه بما شاء } " .
# PageV02P008
# ( ويقرأ في الركعتين الأخريين بفاتحة الكتاب
~~وحدها ms0049 ) لحديث أبي قتادة " { أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في الأخريين
~~بفاتحة الكتاب } " وهذا بيان الأفضل هو الصحيح ، لأن القراءة فرض في
~~الركعتين على ما يأتيك من بعد إن شاء الله تعالى
# 
PageV02P013
# ( وجلس في الأخيرة كما جلس في الأولى ) لما
~~روينا من حديث وائل وعائشة رضي الله عنهما ، ولأنها أشق على البدن ، فكان
~~أولى من التورك الذي يميل إليه مالك رحمه الله ، والذي يرويه { أنه صلى
~~الله عليه وسلم قعد متوركا } ضعفه الطحاوي رحمه الله ، أو يحمل على حالة
~~الكبر
# 
PageV02P014
# ( وتشهد وهو واجب
~~عندنا وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم ) وهو ليس بفريضة عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله فيهما لقوله صلى الله عليه وسلم " { إذا قلت هذا أو فعلت
~~فقد تمت صلاتك ، إن شئت أن تقوم فقم ، وإن شئت أن تقعد فاقعد } " والصلاة
~~على النبي عليه الصلاة والسلام خارج الصلاة واجبة ، إما مرة واحدة كما قاله
~~الكرخي ، أو كلما ذكر صلى الله عليه وسلم كما اختاره الطحاوي فكفينا مؤنة
~~الأمر ، والفرض المروي في التشهد هو التقدير .
# PageV02P015
# قال ( ودعا بما شاء مما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة )
~~لما روينا من حديث { ابن مسعود رضي الله عنه قال له النبي عليه الصلاة
~~والسلام ثم اختر من الدعاء أطيبه وأعجبه إليك } " ويبدأ بالصلاة على النبي
~~صلى الله عليه وسلم ليكون أقرب إلى الإجابة ( ولا يدعو بما يشبه كلام الناس
~~) تحرزا عن الفساد ، ولهذا يأتي بالمأثور المحفوظ ، وما لا يستحيل سؤاله من
~~العباد كقوله اللهم زوجني فلانة يشبه كلامهم وما يستحيل كقوله اللهم اغفر
~~لي ليس من كلامهم ، وقوله اللهم ارزقني من قبيل الأول هو الصحيح لاستعمالها
~~فيما بين العباد ، يقال رزق الأمير الجيش
# PageV02P019
# ( ثم يسلم عن يمينه فيقول : السلام عليكم ورحمة الله
~~وعن يساره مثل ذلك ) لما روى ابن مسعود " { أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن وعن يساره حتى يرى بياض خده
~~الأيسر } " ( وينوي بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الرجال والنساء
~~والحفظة ms0050 وكذلك في الثانية ) لأن الأعمال بالنيات ، ولا ينوي النساء في
~~زماننا ولا من لا شركة له في صلاته ، هو الصحيح لأن الخطاب حظ الحاضرين (
~~ولا بد للمقتدي من نية إمامه ، فإن كان الإمام من الجانب الأيمن أو الأيسر
~~نواه فيهم ) وإن كان بحذائه نواه في الأولى عند أبي يوسف رحمه الله ترجيحا
~~للجانب الأيمن ، وعند محمد وهو رواية عن أبي حنيفة نواه فيهما لأنه ذو حظ
~~من الجانبين ( والمنفرد ينوي الحفظة لا غير ) لأنه ليس معه سواهم ( والإمام
~~ينوي بالتسليمتين ) هو الصحيح ، ولا ينوي في الملائكة عددا محصورا لأن
~~الأخبار في عددهم قد اختلفت فأشبه الإيمان بالأنبياء عليهم السلام ، ثم
~~إصابة لفظ السلام واجبة عندنا وليست بفرض خلافا للشافعي رحمه الله .
# هو يتمسك بقوله عليه الصلاة والسلام " { تحريمها التكبير وتحليلها
~~التسليم } " .
# ولنا ما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه ، والتخيير ينافي الفرضية
~~والوجوب ، إلا أنا أثبتنا الوجوب بما رواه احتياطا ، وبمثله لا تثبت
~~الفرضية والله أعلم .
# PageV02P022
# قال ( ويجهر بالقراءة في الفجر وفي الركعتين
~~الأوليين من المغرب والعشاء إن كان إماما ) ويخفي في الأخريين هذا هو
~~المأثور المتوارث ( وإن كان منفردا فهو مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه ) لأنه
~~إمام في حق نفسه ( وإن شاء خافت ) لأنه ليس خلفه من يسمعه ، والأفضل هو
~~الجهر ليكون الأداء على هيئة الجماعة
# PageV02P027
# ( ويخفيها الإمام
~~في الظهر والعصر وإن كان بعرفة ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { صلاة
~~النهار عجماء } " أي ليست فيها قراءة مسموعة ، وفي عرفة خلاف مالك رحمه
~~الله ، والحجة عليه ما رويناه
# 
PageV02P030
# ( ويجهر في الجمعة والعيدين ) لورود
~~النقل المستفيض بالجهر ، وفي التطوع بالنهار يخافت وفي الليل يتخير اعتبارا
~~بالفرض في حق المنفرد ، وهذا لأنه مكمل له فيكون تبعا
# 
PageV02P031
# ( من
~~فاتته العشاء فصلاها بعد طلوع الشمس إن أم فيها جهر ) كما فعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حين قضى الفجر غداة ليلة التعريس بجماعة ( وإن كان وحده
~~خافت حتما ولا يتخير هو الصحيح ) لأن الجهر يختص إما بالجماعة حتما أو
~~بالوقت في ms0051 حق المنفرد على وجه التخيير ولم يوجد أحدهما
# PageV02P032
# ( ومن
~~قرأ في العشاء في الأوليين السورة ولم يقرأ بفاتحة الكتاب لم يعد في
~~الأخريين ، وإن قرأ الفاتحة ولم يزد عليها قرأ في الأخريين الفاتحة والسورة
~~وجهر ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يقضي واحدة منهما لأن الواجب إذا فات عن وقته
~~لا يقضى إلا بدليل .
# ولهما وهو الفرق بين الوجهين أن قراءة الفاتحة شرعت على وجه يترتب عليها
~~السورة ، فلو قضاها في الأخريين تترتب الفاتحة على السورة ، وهذا خلاف
~~الموضوع ، بخلاف ما إذا ترك السورة لأنه أمكن قضاؤها على الوجه المشروع ،
~~ثم ذكر هاهنا ما يدل على الوجوب ، وفي الأصل بلفظة الاستحباب لأنها إن كانت
~~مؤخرة فغير موصولة بالفاتحة فلم يمكن مراعاة موضوعها من كل وجه ( ويجهر
~~بهما ) هو الصحيح لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة شنيع ،
~~وتغيير النفل وهو الفاتحة أولى ، ثم المخافتة أن يسمع نفسه والجهر أن يسمع
~~غيره ، وهذا عند الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله لأن مجرد حركة اللسان
~~لا يسمى قراءة بدون الصوت .
# وقال الكرخي : أدنى الجهر أن يسمع نفسه ، وأدنى المخافتة تصحيح الحروف
~~لأن القراءة فعل اللسان دون الصماخ .
# وفي لفظ الكتاب إشارة إلى هذا .
# وعلى هذا الأصل كل ما يتعلق بالنطق كالطلاق والعتاق والاستثناء وغير ذلك
# PageV02P034
# ( وأدنى ما يجزئ من القراءة في الصلاة آية عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ، وقالا : ثلاث آيات قصار أو آية طويلة ) لأنه لا يسمى
~~قارئا بدونه فأشبة قراءة ما دون الآية .
# وله قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } من غير فصل إلا أن ما دون
~~الآية خارج والآية ليست في معناه
# PageV02P040
# ( وفي السفر يقرأ بفاتحة الكتاب ) وأي سورة شاء لما روي " { أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قرأ في صلاة الفجر في سفره بالمعوذتين } " ولأن
~~السفر أثر في إسقاط شطر الصلاة فلأن يؤثر في تخفيف القراءة أولى ، وهذا إذا
~~كان على عجلة من السير ، وإن كان في أمنة وقرار يقرأ ms0052 في الفجر نحو سورة
~~البروج وانشقت لأنه يمكنه مراعاة السنة مع التخفيف
# 
PageV02P043
# ( ويقرأ في الحضر في الفجر في الركعتين
~~بأربعين آية أو خمسين آية سوى فاتحة الكتاب ) ويروى من أربعين إلى ستين ومن
~~ستين إلى مائة ، وبكل ذلك ورد الأثر .
# ووجه التوفيق أنه يقرأ بالراغبين مائة وبالكسالى أربعين وبالأوساط ما بين
~~خمسين إلى ستين ، وقيل ينظر إلى طول الليالي وقصرها وإلى كثرة الأشغال
~~وقلتها .
# قال ( وفي الظهر مثل ذلك ) لاستوائهما في سعة الوقت ، وقال في الأصل أو
~~دونه لأنه وقت الاشتغال فينقص عنه تحرزا عن الملال ( والعصر والعشاء سواء
~~يقرأ فيهما بأوساط المفصل ، وفي المغرب دون ذلك يقرأ فيها بقصار المفصل )
~~والأصل فيه كتاب عمر رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري أن اقرأ في الفجر
~~والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب بقصار
~~المفصل ولأن مبنى المغرب على العجلة والتخفيف أليق بها .
# والعصر والعشاء يستحب فيهما التأخير ، وقد يقعان بالتطويل في وقت غير
~~مستحب فيوقت فيهما بالأوساط
# PageV02P044
# ( ويطيل الركعة الأولى من الفجر على الثانية ) إعانة
~~للناس على إدراك الجماعة .
# قال ( وركعتا الظهر سواء ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله أحب إلي أن يطيل الركعة الأولى على غيرها في الصلوات
~~كلها لما روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يطيل الركعة الأولى على
~~غيرها في الصلوات كلها } " ولهما أن الركعتين استويا في استحقاق القراءة
~~فيستويان في المقدار ، بخلاف الفجر لأنه وقت نوم وغفلة ، والحديث محمول على
~~الإطالة من حيث الثناء والتعوذ والتسمية ، ولا معتبر بالزيادة والنقصان بما
~~دون ثلاث آيات لعدم إمكان الاحتراز عنه من غير حرج
# PageV02P047
# ( وليس في شيء من الصلوات قراءة سورة بعينها )
~~بحيث لا تجوز بغيرها لإطلاق ما تلونا ( ويكره أن يوقت بشيء من القرآن لشيء
~~من الصلوات ) لما فيه من هجر الباقي وإيهام التفضيل
# PageV02P050
# ( ولا يقرأ المؤتم
~~خلف الإمام ) خلافا للشافعي رحمه الله في الفاتحة .
# له أن القراءة ركن من الأركان فيشتركان فيه .
# ولنا قوله عليه ms0053 الصلاة والسلام " { من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة } " وعليه إجماع الصحابة وهو ركن مشترك بينهما ، لكن حظ المقتدي
~~الإنصات والاستماع قال عليه الصلاة والسلام " { وإذا قرأ الإمام فأنصتوا }
~~" ويستحسن على سبيل الاحتياط فيما يروى عن محمد رحمه الله ، ويكره عندهما
~~لما فيه من الوعيد ( ويستمع وينصت وإن قرأ الإمام آية الترغيب والترهيب )
~~لأن الاستماع والإنصات فرض بالنص ، والقراءة وسؤال الجنة والتعوذ من النار
~~كل ذلك مخل به وكذلك في الخطبة ، ( وكذلك إن صلى على النبي عليه الصلاة
~~والسلام ) لفرضية الاستماع إلا أن يقرأ الخطيب قوله تعالى { يا أيها الذين
~~آمنوا صلوا عليه } الآية ، فيصلي السامع في نفسه .
# واختلفوا في الثاني عن المنبر ، والأحوط هو السكوت إقامة لفرض الإنصات ،
~~والله أعلم .
# PageV02P053
# ( الجماعة سنة مؤكدة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { الجماعة
~~سنة من سنن الهدى لا يتخلف عنها إلا منافق }
# 
PageV02P058
# ( وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة ) وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أقرؤهم لأن القراءة لا بد منها ، والحاجة إلى العلم إذا نابت نائبة ،
~~ونحن نقول القراءة مفتقر إليها لركن واحد والعلم لسائر الأركان ( فإن
~~تساووا فأقرؤهم ) لقوله عليه الصلاة والسلام { يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~تعالى .
# فإن كانوا سواء فأعلمهم بالسنة } وأقرؤهم كان أعلمهم لأنهم كانوا يتلقونه
~~بأحكامه فقدم في الحديث ، ولا كذلك في زماننا فقدمنا الأعلم ( فإن تساووا
~~فأورعهم ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف
~~نبي } فإن تساووا فأسنهم " لقوله عليه الصلاة والسلام لابني أبي مليكة {
~~وليؤمكما أكبركما سنا } ولأن في تقديمه تكثير الجماعة .
# PageV02P059
# ( ويكره تقديم
~~العبد ) لأنه لا يتفرغ للتعلم ( والأعرابي ) لأن الغالب فيهم الجهل (
~~والفاسق ) لأنه لا يتهم لأمر دينه ( والأعمى ) لأنه لا يتوقى النجاسة (
~~وولد الزنا ) لأنه ليس له أب يثقفه فيغلب عليه الجهل ، ولأن في تقديم هؤلاء
~~تنفير الجماعة فيكره ( وإن تقدموا جاز ) لقوله عليه الصلاة والسلام { صلوا
~~خلف كل بر وفاجر } .
# PageV02P062
# ( ولا يطول الإمام بهم الصلاة
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { من أم قوما فليصل بهم صلاة أضعفهم ، فإن
~~فيهم المريض ms0054 والكبير وذا الحاجة }
# 
PageV02P064
# ( ويكره للنساء وحدهن الجماعة ) لأنها لا
~~تخلو عن ارتكاب محرم ، وهو قيام الإمام وسط الصف فيكره كالعراة ( فإن فعلن
~~قامت الإمام وسطهن ) لأن عائشة رضي الله عنها فعلت كذلك ، وحمل فعلها
~~الجماعة على ابتداء الإسلام ولأن في التقدم زيادة الكشف .
# PageV02P065
# ( ومن صلى مع واحد أقامه عن يمينه ) لحديث
~~{ ابن عباس رضي الله عنهما ، فإنه عليه الصلاة والسلام صلى به وأقامه عن
~~يمينه } ولا يتأخر عن الإمام .
# وعن محمد رحمه الله أنه يضع أصابعه عند عقب الإمام ، والأول هو الظاهر ،
~~فإن صلى خلفه أو في يساره جاز وهو مسيء لأنه خالف السنة ( وإن أم اثنين
~~تقدم عليهما ) وعن أبي يوسف رحمه الله يتوسطهما ، ونقل ذلك عن عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه ولنا { أنه عليه الصلاة والسلام تقدم على أنس واليتيم
~~حين صلى بهما } فهذا للأفضلية والأثر دليل الإباحة .
# PageV02P069
# ( ولا يجوز للرجال أن يقتدوا بامرأة
~~وصبي ) أما المرأة فلقوله عليه الصلاة والسلام { أخروهن من حيث أخرهن الله
~~فلا يجوز تقديمها } وأما الصبي فلأنه متنفل فلا يجوز اقتداء المفترض به .
# وفي التراويح والسنن المطلقة جوزه مشايخ بلخي ، ولم يجوزه مشايخنا رحمهم
~~الله ، ومنهم من حقق الخلاف في النفل المطلق بين أبي يوسف ومحمد والمختار
~~أنه لا يجوز في الصلوات كلها لأن نفل الصبي دون نفل البالغ حيث لا يلزمه
~~القضاء بالإفساد بالإجماع ، ولا يبني القوي على الضعيف ، بخلاف المظنون
~~لأنه مجتهد فيه فاعتبر العارض عدما .
# وبخلاف اقتداء الصبي بالصبي لأن الصلاة متحدة .
# PageV02P073
# ( ويصف الرجال ثم الصبيان
~~ثم النساء ) لقوله عليه الصلاة والسلام { ليلني منكم أولو الأحلام والنهى }
~~ولأن المحاذاة مفسدة فيؤخرن ( وإن حاذته امرأة وهما مشتركان في صلاة واحدة
~~فسدت صلاته إن نوى الإمام إمامتها ) والقياس أن لا تفسد وهو قول الشافعي
~~رحمه الله اعتبارا بصلاتها حيث لا تفسد .
# وجه الاستحسان ما رويناه وأنه من المشاهير وهو المخاطب به دونها فيكون هو
~~التارك لفرض المقام فتفسد صلاته دون صلاتها ، كالمأموم إذا تقدم على الإمام
~~( وإن لم ينو إمامتها ms0055 لم تضره ولا تجوز صلاتها ) لأن الاشتراك لا يثبت
~~دونها عندنا خلافا لزفر رحمه الله ، ألا ترى أنه يلزمه الترتيب في المقام
~~فيتوقف على التزامه كالاقتداء ، إنما يشترط نية الإمامة إذا ائتمت محاذية .
# وإن لم يكن بجنبها رجل ففيه روايتان ، والفرق على إحداهما أن الفساد في
~~الأول لازم ، وفي الثاني محتمل ( ومن شرائط المحاذاة أن تكون الصلاة مشتركة
~~، وأن تكون مطلقة ، وأن تكون المرأة من أهل الشهوة .
# وأن لا يكون بينهما حائل ) لأنها عرفت مفسدة بالنص ، بخلاف القياس فيراعى
~~جميع ما ورد به النص .
# PageV02P076
# ( ويكره لهن حضور
~~الجماعات ) يعني الشواب منهن لما فيه من خوف الفتنة ( ولا بأس للعجوز أن
~~تخرج في الفجر والمغرب والعشاء ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ( وقالا
~~يخرجن في الصلوات كلها ) لأنه لا فتنة لقلة الرغبة إليها فلا يكره كما في
~~العيد .
# وله أن فرط الشبق حامل فتقع الفتنة ، غير أن الفساق انتشارهم في الظهر
~~والعصر والجمعة ، أما في الفجر والعشاء فهم نائمون ، وفي المغرب بالطعام
~~مشغولون ، والجبانة متسعة فيمكنها الاعتزال عن الرجال فلا يكره .
# PageV02P083
# قال (
~~ولا يصلي الطاهر خلف من هو في معنى المستحاضة ، ولا الطاهرة خلف المستحاضة
~~) لأن الصحيح أقوى حالا من المعذور ، والشيء لا يتضمن ما هو فوقه ، والإمام
~~ضامن بمعنى أنه تضمن صلاته صلاة المقتدي ( ولا ) يصلي ( القارئ خلف الأمي
~~ولا المكتسي خلف العاري ) لقوة حالهما .
# PageV02P086
# ( ويجوز أن يؤم المتيمم المتوضئين ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : لا يجوز لأنه طهارة ضرورية والطهارة بالماء أصلية
~~.
# ولهما أنه طهارة مطلقة ولهذا لا يتقدر بقدر الحاجة ( ويؤم الماسح
~~الغاسلين ) لأن الخف مانع سراية الحدث إلى القدم ، وما حل بالخف يزيله
~~المسح ، بخلاف المستحاضة لأن الحدث لم يعتبر شرعا مع قيامه حقيقة ( ويصلي
~~القائم خلف القاعد ) وقال محمد رحمه الله : لا يجوز ، وهو القياس لقوة حال
~~القائم ونحن تركناه بالنص ، وهو ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام صلى آخر
~~صلاته قاعدا والقوم خلفه قيام } ( ويصلي المومئ خلف مثله ms0056 ) لاستوائهما في
~~الحال إلا أن يومئ المؤتم قاعدا والإمام مضطجعا ، لأن القعود معتبر فتثبت
~~به القوة ( ولا يصلي الذي يركع ويسجد خلف المومئ ) لأن حال المقتدي أقوى ،
~~وفيه خلاف زفر رحمه الله .
# PageV02P090
# ( ولا يصلي المفترض خلف
~~المتنفل ) لأن الاقتداء بناء ، ووصف الفرضية معدوم في حق الإمام فلا يتحقق
~~البناء على المعدوم .
# قال ( ولا من يصلي فرضا خلف من يصلي فرضا آخر ) لأن الاقتداء شركة
~~وموافقة فلا بد من الاتحاد .
# وعند الشافعي رحمه الله يصح في جميع ذلك لأن الاقتداء عندما أداه على
~~سبيل الموافقة ، وعندنا معنى التضمن مراعى ( ويصلي المتنفل خلف المفترض )
~~لأن الحاجة في حقه إلى أصل الصلاة وهو موجود في حق الإمام فيتحقق البناء .
# PageV02P093
# ( ومن اقتدى بإمام ثم علم أن إمامه محدث أعاد
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا
~~أعاد صلاته وأعادوا } وفيه خلاف الشافعي رحمه الله بناء على ما تقدم ، ونحن
~~نعتبر معنى التضمن وذلك في الجواز والفساد .
# PageV02P096
# (
~~وإذا صلى أمي بقوم يقرءون وبقوم أميين فصلاتهم فاسدة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ) وقالا : صلاة الإمام ومن لا يقرأ تامة لأنه معذور أم قوما معذورين
~~وغير معذورين فصار كما إذا أم العاري عراة ولابسين .
# وله أن الإمام ترك فرض القراءة مع القدرة عليها فتفسد صلاته ، وهذا لأنه
~~لو اقتدى بالقارئ تكون قراءته قراءة له بخلاف تلك المسألة وأمثالها لأن
~~الموجود في حق الإمام لا يكون موجودا في حق المقتدي ( ولو كان يصلي الأمي
~~وحده والقارئ وحده جاز ) هو الصحيح لأنه لم تظهر منهما رغبة في الجماعة (
~~فإن قرأ الإمام في الأوليين ثم قدم في الأخريين أميا فسدت صلاتهم ) وقال
~~زفر رحمه الله : لا تفسد لتأدي فرض القراءة .
# ولنا أن كل ركعة صلاة فلا تخلو عن القراءة إما تحقيقا أو تقديرا ولا
~~تقدير في حق الأمي لانعدام الأهلية ، وكذا على هذا لو قدمه في التشهد .
# PageV02P099
# ( باب
~~الحدث في الصلاة ) ( ومن سبقه الحدث في الصلاة انصرف فإن كان إماما استخلف
~~وتوضأ وبنى ms0057 ) والقياس أن يستقبل وهو قول الشافعي رحمه الله لأن الحدث
~~ينافيها والمشي والانحراف يفسدانها فأشبه الحدث العمد .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم } وقال عليه الصلاة والسلام { إذا صلى
~~أحدكم فقاء أو رعف فليضع يده على فمه وليقدم من لم يسبق بشيء } والبلوى
~~فيما يسبق دون ما يتعمد فلا يلحق به ( والاستئناف أفضل ) تحرزا عن شبهة
~~الخلاف ، وقيل إن المنفرد يستقبل والإمام والمقتدي يبني صيانة لفضيلة
~~الجماعة ( والمنفرد إن شاء أتم في منزله ، وإن شاء عاد إلى مكانه ) ،
~~والمقتدي يعود إلى مكانه إلا أن يكون إمامه قد فرغ أو لا يكون بينهما حائل
~~( ومن ظن أنه أحدث فخرج من المسجد ثم علم أنه لم يحدث استقبل الصلاة ، وإن
~~لم يكن خرج من المسجد يصلي ما بقي ) والقياس فيهما الاستقبال ، وهو رواية
~~عن محمد رحمه الله لوجود الانصراف من غير عذر .
# وجه الاستحسان أنه انصرف على قصد الإصلاح ، ألا ترى أنه لو تحقق ما توهمه
~~بنى على صلاته فألحق قصد الإصلاح بحقيقته ما لم يختلف المكان بالخروج ، وإن
~~كان استخلف فسدت لأنه عمل كثير من غير عذر ، وهذا بخلاف ما إذا ظن أنه
~~افتتح الصلاة على غير وضوء فانصرف ثم علم أنه على وضوء حيث تفسد وإن لم
~~يخرج لأن الانصراف على سبيل الرفض ، ألا ترى أنه PageV02P103 لو تحقق ما
~~توهمه يستقبله فهذا هو الحرف ، ومكان الصفوف في الصحراء له حكم المسجد ،
~~ولو تقدم قدامه فالحد هو السترة ، وإن لم تكن فمقدار الصفوف خلفه ، وإن كان
~~منفردا فموضع سجوده من كل جانب ( وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل
~~) لأنه يندر وجود هذه العوارض فلم يكن في معنى ما ورد به النص ، وكذلك إذا
~~قهقه لأنه بمنزلة الكلام وهو قاطع .
# PageV02P104
# ( وإن حصر الإمام عن القراءة فقدم غيره أجزأهم عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا لا يجزئهم ) لأنه يندر وجوده فأشبه الجنابة في الصلاة .
# وله ms0058 أن الاستخلاف لعلة العجز وهو هاهنا ألزم ، والعجز عن القراءة غير
~~نادر فلا يلحق بالجنابة .
# ولو قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة لا يجوز الاستخلاف بالإجماع لعدم الحاجة
~~إليه ( وإن سبقه الحدث بعد التشهد توضأ وسلم ) لأن التسليم واجب فلا بد من
~~التوضؤ ليأتي به ( وإن تعمد الحدث في هذه الحالة أو تكلم أو عمل عملا ينافي
~~الصلاة تمت صلاته ) لأنه يتعذر البناء لوجود القاطع ، لكن لا إعادة عليه
~~لأنه لم يبق عليه شيء من الأركان .
# PageV02P111
# ( فإن رأى المتيمم الماء في صلاته بطلت ) وقد مر من
~~قبل ( وإن رآه بعدما قعد قدر التشهد أو كان ماسحا فانقضت مدة مسحه أو خلع
~~خفيه بعمل يسير أو كان أميا فتعلم سورة أو عريانا فوجد ثوبا ، أو موميا
~~فقدر على الركوع والسجود ، أو تذكر فائتة عليه قبل هذه أو أحدث الإمام
~~القارئ فاستخلف أميا أو طلعت الشمس في الفجر أو دخل وقت العصر في الجمعة ،
~~أو كان ماسحا على الجبيرة فسقطت عن برء ، أو كان صاحب عذر فانقطع عذره
~~كالمستحاضة ومن بمعناها بطلت صلاته في قول أبي حنيفة رحمه الله وقالا تمت
~~صلاته ) وقيل الأصل فيه أن الخروج عن الصلاة بصنع المصلي فرض عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وليس بفرض عندهما ، فاعتراض هذه العوارض عنده في هذه الحالة
~~كاعتراضها في خلال الصلاة وعندهما كاعتراضها بعد التسليم .
# لهما ما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه .
# وله أنه لا يمكنه أداء صلاة أخرى إلا بالخروج من هذه .
# وما لا يتوصل إلى الفرض إلا به يكون فرضا .
# ومعنى قوله تمت قاربت التمام ، والاستخلاف ليس بمفسد حتى يجوز في حق
~~القارئ ، وإنما الفساد ضرورة حكم شرعي وهو عدم صلاحية الإمامة .
# PageV02P113
# ( ومن
~~اقتدى بإمام بعد ما صلى ركعة فأحدث الإمام فقدمه أجزأه ) لوجود المشاركة في
~~التحريمة ، والأولى للإمام أن يقدم مدركا لأنه أقدر على إتمام صلاته ،
~~وينبغي لهذا المسبوق أن لا يتقدم لعجزه عن التسليم ( فلو تقدم يبتدئ من حيث
~~انتهى إليه الإمام ) لقيامه مقامه ( وإذا ms0059 انتهى إلى السلام يقدم مدركا يسلم
~~بهم ، فلو أنه حين أتم صلاة الإمام قهقه أو أحدث متعمدا أو تكلم أو خرج من
~~المسجد فسدت صلاته وصلاة القوم تامة ) لأن المفسد في حقه وجد في خلال
~~الصلاة وفي حقهم بعد تمام أركانها والإمام الأول إن كان فرغ لا تفسد صلاته
~~، وإن لم يفرغ تفسد وهو الأصح ( فإن لم يحدث الإمام الأول وقعد قدر التشهد
~~ثم قهقه أو أحدث متعمدا فسدت صلاة الذي لم يدرك أول صلاة الإمام عند أبي
~~حنيفة رحمه الله .
# وقالا : لا تفسد ، وإن تكلم أو خرج من المسجد لم تفسد في قولهم جميعا )
~~لهما أن صلاة المقتدي بناء على صلاة الإمام جوازا وفسادا ولم تفسد صلاة
~~الإمام فكذا صلاته وصار كالسلام والكلام .
# وله أن القهقهة مفسدة للجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من
~~صلاة المقتدي ، غير أن الإمام لا يحتاج إلى البناء والمسبوق يحتاج إليه ،
~~والبناء على الفاسد فاسد بخلاف السلام لأنه منه والكلام في معناه ، وينتقض
~~وضوء الإمام لوجود القهقهة في حرمة الصلاة .
# PageV02P119
# ( ومن أحدث في ركوعه أو سجوده توضأ
~~وبنى ، ولا يعتد بالتي أحدث فيها ) ، لأن إتمام الركن بالانتقال ومع الحدث
~~لا يتحقق فلا بد من الإعادة ، ولو كان إماما فقدم غيره دام المقدم على
~~الركوع لأنه يمكنه الإتمام بالاستدامة .
# 
PageV02P122
# ( ولو تذكر وهو راكع أو ساجد أن عليه سجدة فانحط من ركوعه
~~أو رفع رأسه من سجوده فسجدها يعيد الركوع والسجود ) وهذا بيان الأولى لتقع
~~أفعال الصلاة مرتبة بالقدر الممكن ، وإن لم يعد أجزأه لأن الانتقال مع
~~الطهارة شرط وقد وجد .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه تلزمه إعادة الركوع لأن القومة فرض عنده .
# PageV02P123
# قال ( ومن أم رجلا واحدا فأحدث وخرج من المسجد فالمأموم إمام
~~نوى أو لم ينو ) لما فيه من صيانة الصلاة ، وتعيين الأول لقطع المزاحمة ولا
~~مزاحمة هاهنا ، ويتم الأول صلاته مقتديا بالثاني كما إذا استخلفه حقيقة (
~~ولو لم يكن خلفه إلا صبي أو امرأة قيل تفسد صلاته ) لاستخلاف من لا ms0060 يصلح
~~للإمامة ، وقيل لا تفسد لأنه لم يوجد الاستخلاف قصدا وهو لا يصلح للإمامة ،
~~والله أعلم .
# PageV02P126
# ( باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها ) ( ومن تكلم في صلاته
~~عامدا أو ساهيا بطلت صلاته ) خلافا للشافعي رحمه الله في الخطإ والنسيان ،
~~ومفزعه الحديث المعروف .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام
~~الناس ، وإنما هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن } وما رواه محمول على رفع
~~الإثم .
# بخلاف السلام ساهيا لأنه من الأذكار فيعتبر ذكرا في حالة النسيان وكلاما
~~في حالة التعمد لما فيه من كاف الخطاب
# PageV02P128
# ( فإن أن فيها أو تأوه أو بكى فارتفع بكاؤه ، فإن كان من ذكر
~~الجنة أو النار لم يقطعها ) لأنه يدل على زيادة الخشوع ( وإن كان من وجع أو
~~مصيبة قطعها ) لأن فيه إظهار الجزع والتأسف فكان من كلام الناس .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن قوله آه لا يفسد في الحالين وأوه يفسد .
# وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا اشتملت على حرفين وهما زائدتان أو إحداهما
~~لا تفسد ، وإن كانتا أصليتين تفسد .
# وحروف الزوائد جمعوها في قولهم اليوم تنساه وهذا لا يقوى لأن كلام الناس
~~في متفاهم العرف يتبع وجود حروف الهجاء وإفهام المعنى ، ويتحقق ذلك في حروف
~~كلها زوائد
# PageV02P131
# ( وإن تنحنح بغير عذر ) بأن لم يكن مدفوعا إليه
~~( وحصل به الحروف ينبغي أن يفسد عندهما ، وإن كان بعذر فهو عفو كالعطاس )
~~والجشاء إذا حصل به حروف .
# 
PageV02P134
# ( ومن عطس فقال له آخر يرحمك الله وهو في
~~الصلاة فسدت صلاته ) لأنه يجري في مخاطبات الناس فكان من كلامهم ، بخلاف ما
~~إذا قال العاطس أو السامع الحمد لله على ما قالوا لأنه لم يتعارف جوابا
# 
PageV02P135
# ( وإن استفتح ففتح عليه في صلاته تفسد ) ومعناه أن يفتح المصلي
~~على غير إمامه لأنه تعليم وتعلم فكان من جنس كلام الناس ، ثم شرط التكرار
~~في الأصل لأنه ليس من أعمال الصلاة فيعفى القليل منه ، ولم يشرط في الجامع
~~الصغير لأن الكلام بنفسه قاطع وإن قل ( وإن فتح ms0061 على إمامه لم يكن كلاما
~~مفسدا ) استحسانا لأنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته معنى
~~( وينوي الفتح على إمامه دون القراءة ) هو الصحيح لأنه مرخص فيه ، وقراءته
~~ممنوع عنها ( ولو كان الإمام انتقل إلى آية أخرى تفسد صلاة الفاتح وتفسد
~~صلاة الإمام ) لو أخذ بقوله لوجود التلقين والتلقن من غير ضرورة وينبغي
~~للمقتدي أن لا يعجل بالفتح ، وللإمام أن لا يلجئهم إليه بل يركع إذا جاء
~~أوانه أو ينتقل إلى آية أخرى .
# PageV02P136
# ( ولو أجاب رجلا في الصلاة بلا
~~إله إلا الله فهذا كلام مفسد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وقال أبو
~~يوسف رحمه الله : لا يكون مفسدا ) وهذا الخلاف فيما إذا أراد به جوابه .
# له أنه ثناء بصيغته فلا يتغير بعزيمته ، ولهما أنه أخرج الكلام مخرج
~~الجواب وهو يحتمله فيجعل جوابا كالتشميت والاسترجاع على الخلاف في الصحيح (
~~وإن أراد إعلامه أنه في الصلاة لم تفسد بالإجماع ) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { إذا نابت أحدكم نائبة في الصلاة فليسبح }
# PageV02P140
# ( ومن صلى ركعة من الظهر ثم افتتح العصر أو التطوع فقد نقض
~~الظهر ) لأنه صح شروعه في غيره فيخرج عنه ( ولو افتتح الظهر بعدما صلى منها
~~ركعة فهي هي ويتجزأ بتلك الركعة ) لأنه نوى الشروع في عين ما هو فيه فلغت
~~نيته وبقي المنوي على حاله
# 
PageV02P143
# ( وإذا قرأ الإمام من
~~المصحف فسدت صلاته عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا هي تامة ) لأنها عبادة
~~انضافت إلى عبادة أخرى ( إلا أنه يكره ) لأنه تشبه بصنيع أهل الكتاب .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حمل المصحف والنظر فيه وتقليب الأوراق عمل كثير
~~، ولأنه تلقن من المصحف فصار كما إذا تلقن من غيره ، وعلى هذا لا فرق بين
~~الموضوع والمحمول ، وعلى الأول يفترقان ، ولو نظر إلى مكتوب وفهمه فالصحيح
~~أنه لا تفسد صلاته بالإجماع بخلاف ما إذا حلف لا يقرأ كتاب فلان حيث يحنث
~~بالفهم عند محمد رحمه الله لأن المقصود هنالك الفهم ، أما فساد الصلاة
~~فبالعمل الكثير ولم يوجد .
# PageV02P144
# ( وإن مرت امرأة ms0062 بين يدي المصلي لم تقطع صلاته ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا يقطع الصلاة مرور شيء إلا أن المار آثم } لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لو علم المار بين يدي المصلي ماذا عليه من الوزر
~~لوقف أربعين } وإنما يأثم إذا مر في موضع سجوده على ما قيل ولا يكون بينهما
~~حائل وتحاذي أعضاء المار أعضاءه لو كان يصلي على الدكان
# PageV02P147
# (
~~وينبغي لمن يصلي في الصحراء أن يتخذ أمامه سترة ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إذا صلى أحدكم في الصحراء فليجعل بين يديه سترة } ( ومقدارها
~~ذراع فصاعدا ) لقوله عليه الصلاة والسلام { أيعجز أحدكم إذا صلى في الصحراء
~~أن يكون أمامه مثل مؤخرة الرحل ، } ( وقيل ينبغي أن تكون في غلظ الأصبع )
~~لأن ما دونه لا يبدو للناظر من بعيد فلا يحصل المقصود ( ويقرب من السترة )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { من صلى إلى سترة فليدن منها } ( ويجعل السترة
~~على حاجبه الأيمن أو على الأيسر ) به ورد الأثر ولا بأس بترك السترة إذا
~~أمن المرور ولم يواجه الطريق
# PageV02P150
# ( وسترة الإمام سترة للقوم ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام صلى ببطحاء مكة إلى عنزة ولم يكن للقوم سترة ( ويعتبر الغرز دون
~~الإلقاء والخط ) لأن المقصود لا يحصل به ( ويدرأ المار إذا لم يكن بين يديه
~~سترة أو مر بينه وبين السترة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { ادرءوا ما
~~استطعتم } ( ويدرأ بالإشارة ) كما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بولدي
~~أم سلمة رضي الله عنها ( أو يدفع بالتسبيح ) لما روينا من قبل ( ويكره
~~الجمع بينهما ) لأن بأحدهما كفاية .
# PageV02P152
# (
~~فصل ) ( ويكره للمصلي أن يعبث بثوبه أو بجسده ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ إن الله تعالى كره لكم ثلاثا ، وذكر منها العبث في الصلاة } ولأن العبث
~~خارج الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة ( ولا يقلب الحصى ) لأنه نوع عبث ( إلا
~~أن لا يمكنه من السجود فيسويه مرة واحدة ) { لقوله عليه الصلاة والسلام مرة
~~يا أبا ذر وإلا فذر } ولأن فيه إصلاح صلاته
# PageV02P155
# ( ولا يفرقع
~~أصابعه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا تفرقع أصابعك وأنت تصلي ms0063 }
# 
PageV02P157
# ( ولا يتخصر ) وهو وضع اليد على الخاصرة لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن الاختصار في الصلاة ، ولأن فيه ترك الوضع المسنون .
# 
PageV02P158
# (
~~ولا يلتفت ) لقوله عليه الصلاة والسلام " لو علم المصلي من يناجي ما التفت
~~" ( ولو نظر بمؤخر عينه يمنة ويسرة من غير أن يلوي عنقه لا يكره ) لأنه
~~عليه الصلاة والسلام كان يلاحظ أصحابه في صلاته بموق عينيه
# 
PageV02P159
# ( ولا يقعي ولا يفترش ذراعيه
~~) { لقول أبي ذر رضي الله عنه : نهاني خليلي عن ثلاث : أن أنقر نقر الديك ،
~~وأن أقعي إقعاء الكلب ، وأن أفترش افتراش الثعلب } .
# والإقعاء : أن يضع أليتيه على الأرض وينصب ركبتيه نصبا هو الصحيح .
# 
PageV02P160
# ( ولا يرد السلام بلسانه ) لأنه كلام ( ولا بيده )
~~لأنه سلام معنى حتى لو صافح بنية التسليم تفسد صلاته
# 
PageV02P161
# ( ولا يأكل ولا يشرب ) لأنه
~~ليس من أعمال الصلاة ( فإن أكل أو شرب عامدا أو ناسيا فسدت صلاته ) لأنه
~~عمل كثير وحالة الصلاة مذكرة
# 
PageV02P164
# ( ولا بأس بأن يكون مقام الإمام في المسجد
~~وسجوده في الطاق ، ويكره أن يقوم في الطاق ) لأنه يشبه صنيع أهل الكتاب من
~~حيث تخصيص الإمام بالمكان ، بخلاف ما إذا كان سجوده في الطاق ( ويكره أن
~~يكون الإمام وحده على الدكان ) لما قلنا ( وكذا على القلب في ظاهر الرواية
~~) لأنه ازدراء بالإمام ( ولا باس بأن يصلي إلى ظهر رجل قاعد يتحدث ) لأن
~~ابن عمر رضي الله عنهما ربما كان يستتر بنافع في بعض أسفاره ( ولا بأس بأن
~~يصلي وبين يديه مصحف معلق أو سيف معلق ) لأنهما لا يعبدان ، وباعتباره تثبت
~~الكراهة
# PageV02P165
# ( ولا بأس أن يصلي على بساط فيه تصاوير ) لأن فيه
~~استهانة بالصور ( ولا يسجد على التصاوير ) لأنه يشبه عبادة الصورة ، وأطلق
~~الكراهة في الأصل لأن المصلى معظم ( ويكره أن يكون فوق رأسه في السقف أو
~~بين يديه أو بحذائه تصاوير أو صورة معلقة ) { لحديث جبريل : إنا لا ندخل
~~بيتا فيه كلب أو صورة } ، ولو كانت الصورة صغيرة بحيث لا تبدو للناظر لا
~~يكره لأن الصغار جدا لا تعبد ( وإذا كان التمثال مقطوع ms0064 الرأس ) أي ممحو
~~الرأس ( فليس بتمثال ) لأنه لا يعبد بدون الرأس وصار كما إذا صلى إلى شمع
~~أو سراج على ما قالوا ( ولو كانت الصورة على وسادة ملقاة أو على بساط مفروش
~~لا يكره ) لأنها تداس وتوطأ ، بخلاف ما إذا كانت الوسادة منصوبة أو كانت
~~على السترة لأنه تعظيم لها ، وأشدها كراهة أن تكون أمام المصلي ثم من فوق
~~رأسه ثم على يمينه ثم على شماله ثم خلفه ( ولو لبس ثوبا فيه تصاوير يكره )
~~لأنه يشبه حامل الصنم ، والصلاة جائزة في جميع ذلك لاستجماع شرائطها ،
~~وتعاد على وجه غير مكروه ، وهذا الحكم في كل صلاة أديت مع الكراهة ( ولا
~~يكره تمثال غير ذي الروح ) لأنه لا يعبد
# PageV02P168
# (
~~ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة ) لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة } ولأن فيه إزالة الشغل فأشبه درء
~~المار ويستوي جميع أنواع الحيات هو الصحيح لإطلاق ما روينا
# PageV02P171
# ( ويكره عد الآي والتسبيحات
~~باليد في الصلاة ) وكذلك عد السور لأن ذلك ليس من أعمال الصلاة .
# وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى أنه لا بأس بذلك في الفرائض
~~والنوافل جميعا مراعاة لسنة القراءة والعمل بما جاءت به السنة .
# قلنا يمكنه أن يعد ذلك قبل الشروع فيستغني عن العد بعده ، والله أعلم .
# PageV02P174
# فصل ويكره استقبال القبلة بالفرج في
~~الخلاء لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن ذلك .
# والاستدبار يكره في رواية لما فيه من ترك التعظيم ، ولا يكره في رواية
~~لأن المستدبر فرجه غير مواز للقبلة .
# وما ينحط منه ينحط إلى الأرض ، بخلاف المستقبل لأن فرجه مواز لها وما
~~ينحط منه ينحط إليها
# 
PageV02P176
# ( وتكره المجامعة فوق المسجد والبول
~~والتخلي ) لأن سطح المسجد له حكم المسجد حتى يصح الاقتداء منه بمن تحته ،
~~ولا يبطل الاعتكاف بالصعود إليه ، ولا يحل للجنب الوقوف عليه ( ولا بأس
~~بالبول فوق بيت فيه مسجد ) والمراد ما أعد للصلاة في البيت لأنه لم يأخذ
~~حكم المسجد وإن ندبنا إليه
# 
PageV02P177
# ( ويكره أن يغلق باب المسجد ) : لأنه يشبه المنع من ms0065 الصلاة ،
~~وقيل لا بأس به إذا خيف على متاع المسجد في غير أوان الصلاة ( ولا بأس أن
~~ينقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب ) وقوله لا بأس يشير إلى أنه لا يؤجر
~~عليه لكنه لا يأثم به ، وقيل هو قربة وهذا إذا فعل من مال نفسه ، أما
~~المتولي فيفعل من مال الوقف ما يرجع إلى إحكام البناء دون ما يرجع إلى
~~النقش حتى لو فعل يضمن ، والله أعلم بالصواب .
# PageV02P178
# باب صلاة الوتر ( الوتر واجب
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا سنة ) لظهور آثار السنن فيه حيث لا يكفر
~~جاحده ولا يؤذن له .
# ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام { إن الله تعالى زادكم
~~صلاة ألا وهي الوتر ، فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر } أمر وهو
~~للوجوب ، ولهذا وجب القضاء بالإجماع ، وإنما لم يكفر جاحده لأن وجوبه ثبت
~~بالسنة وهو المعني بما روي عنه أنه سنة وهو يؤدى في وقت العشاء فاكتفى
~~بأذانه وإقامته .
# PageV02P181
# والثالث أن الزيادة
~~على الشيء إنما تتحقق إذا كانت من جنس المزيد عليه ، لا يقال : زاد في ثمنه
~~إذا وهب هبة مبتدأة ، ولا يقال : زاد على الهبة إذا باع والمزيد عليه فرض
~~فكذا الزائد إلا أن الدليل غير قطعي فصار واجبا .
# والرابع الأمر فإنه للوجوب قوله : ( ولهذا ) أي ولكون الوتر واجبا ( وجب
~~القضاء بالإجماع ) فإن السنن لا يجب قضاؤها بالإجماع : قيل المراد بالإجماع
~~إجماع أصحابنا على ظاهر الرواية ، فإنه نقل عن أبي يوسف أنه لا يقضى خارج
~~الوقت .
# وعن محمد أنه قال : أحب إلي أن يقضى .
# وقيل المراد بالإجماع إجماع السلف ، لكنه لم يثبت إلا بطريق الآحاد .
# وقوله : ( وإنما لم يكفر ) جواب عن قولهما حيث لا يكفر جاحده .
# ووجهه أن الجاحد إنما يكفر إذا كان الدليل قطعيا وهاهنا ليس كذلك ( لأن
~~وجوبه ثبت بالسنة ) يعني غير المتواتر والمشهور ، وكلامه يشير إلى أن وجوبه
~~لو ثبت بغير السنة كفر جاحده ، وفيه نظر ؛ لأنه حينئذ يكون فرضا لا واجبا .
# وفي الجملة كلامه في هذا الموضع لا يخلو عن ms0066 تسامح ولكل جواد كبوة .
# وقوله : ( وهو ) أي كون وجوبه ثبت بالسنة هو ( المعني بما روي عنه أنه
~~سنة ) وقوله : ( وهو يؤدى في وقت العشاء فاكتفى بأذانه ) أي أذان العشاء (
~~وإقامته ) جواب عن قولهما ولا يؤذن له وقد علمت ما ورد عليه . PageV02P183
~~قال ( الوتر ثلاث ركعات لا يفصل بينهن بسلام ) لما روت عائشة رضي الله عنها
~~{ أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يوتر بثلاث } وحكى الحسن رحمه الله
~~إجماع المسلمين على الثلاث ، هذا أحد أقوال الشافعي رحمه الله ، وفي قول
~~يوتر بتسليمتين هو قول مالك ، والحجة عليهما ما رويناه
# 
PageV02P184
# ( ويقنت في الثالثة قبل
~~الركوع ) وقال الشافعي رحمه الله بعده لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قنت
~~في آخر الوتر وهو بعد الركوع .
# ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قنت قبل الركوع ، وما زاد على نصف
~~الشيء آخره
# 
PageV02P185
# ويقنت في جميع السنة خلافا للشافعي رحمه الله في غير النصف
~~الأخير من رمضان { لقوله عليه الصلاة والسلام للحسن بن علي رضي الله عنه
~~حين علمه دعاء القنوت اجعل هذا في وترك } من غير فصل ( ويقرأ في كل ركعة )
~~من الوتر ( فاتحة الكتاب وسورة ) لقوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن
~~} ( وإن أراد أن يقنت كبر ) لأن الحالة قد اختلفت ( ورفع يديه وقنت ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن } وذكر منها القنوت
~~( ولا يقنت في صلاة غيرها ) خلافا للشافعي رحمه الله في الفجر لما روى ابن
~~مسعود { رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قنت في صلاة الفجر شهرا } ثم
~~تركه ( فإن قنت الإمام في صلاة الفجر يسكت من خلفه عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله يتابعه ) لأنه تبع لإمامه ، والقنوت مجتهد فيه .
# ولهما أنه منسوخ ولا متابعة فيه ، ثم قيل يقف قائما ليتابعه فيما تجب
~~متابعته ، وقيل يقعد تحقيقا للمخالفة لأن الساكت شريك الداعي والأول أظهر .
# PageV02P186
# ودلت المسألة على جواز الاقتداء بالشفعوية
~~وعلى المتابعة في قراءة القنوت في الوتر ، وإذا علم المقتدي ms0067 منه ما يزعم به
~~فساد صلاته كالفصد وغيره لا يجزئه الاقتداء به ، والمختار في القنوت
~~الإخفاء لأنه دعاء والله أعلم .
# PageV02P191
# ( باب النوافل ) ( السنة
~~ركعتان قبل الفجر )
# 
PageV02P194
# ( وأربع قبل الظهر ، وبعدها ركعتان ، وأربع قبل العصر ، وإن
~~شاء ركعتين وركعتان بعد المغرب ، وأربع قبل العشاء ، وأربع بعدها ، وإن شاء
~~ركعتين ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام " { من ثابر على ثنتي عشرة
~~ركعة في اليوم والليلة بنى الله له بيتا في الجنة } " وفسر على نحو ما ذكر
~~في الكتاب ، غير أنه لم يذكر الأربع قبل العصر فلهذا سماه في الأصل حسنا
~~وخير لاختلاف الآثار ، والأفضل هو الأربع ولم يذكر الأربع قبل العشاء فلهذا
~~كان مستحبا لعدم المواظبة ، وذكر فيه ركعتين بعد العشاء ، وفي غيره ذكر
~~الأربع فلهذا خير ، إلا أن الأربع أفضل خصوصا عند أبي حنيفة رحمه الله على
~~ما عرف من مذهبه ، والأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة عندنا ، كذا قاله رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ، وفيه خلاف الشافعي
# PageV02P195
# قال ( ونوافل النهار إن شاء صلى
~~بتسليمة ركعتين وإن شاء أربعا ) وتكره الزيادة على ذلك .
# وأما نافلة الليل قال أبو حنيفة إن صلى ثمان ركعات بتسليمة جاز ، وتكره
~~الزيادة ، وقالا : لا يزيد في الليل على ركعتين بتسليمة .
# وفي الجامع الصغير لم يذكر الثماني في صلاة الليل ، ودليل الكراهة أنه
~~عليه الصلاة والسلام لم يزد على ذلك ، ولولا الكراهة لزاد تعليما للجواز ،
~~والأفضل في الليل عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله مثنى مثنى ، وفي النهار
~~أربع أربع ، وعند الشافعي رحمه الله فيهما مثنى مثنى ، وعند أبي حنيفة
~~فيهما أربع أربع .
# للشافعي قوله عليه الصلاة والسلام " { صلاة الليل والنهار مثنى مثنى } "
~~ولهما الاعتبار بالتراويح ، ولأبي حنيفة رحمه الله { أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يصلي بعد العشاء أربعا أربعا } " روته عائشة رضي الله عنها ،
~~وكان عليه الصلاة والسلام يواظب على الأربع في الضحى ، ولأنه أدوم تحريمة
~~فيكون أكثر مشقة وأزيد فضيلة لهذا لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة لا يخرج
~~عنه بتسليمتين ، وعلى القلب يخرج والتراويح ms0068 تؤدى بجماعة فيراعى فيها جهة
~~التيسير ، ومعنى ما رواه شفعا لا وترا ، والله أعلم .
# PageV02P199
# فصل ) في القراءة ( القراءة في الفرض واجبة في الركعتين ) وقال
~~الشافعي رحمه الله في الركعات كلها لقوله عليه الصلاة والسلام " لا صلاة
~~إلا بقراءة ، وكل ركعة صلاة " وقال مالك رحمه الله في ثلاث ركعات إقامة
~~للأكثر مقام الكل تيسيرا .
# ولنا قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } والأمر بالفعل لا يقتضي
~~التكرار ، وإنما أوجبنا في الثانية استدلالا بالأولى لأنهما يتشاكلان من كل
~~وجه ، فأما الأخريان فيفارقانهما في حق السقوط بالسفر ، وصفة القراءة
~~وقدرها فلا يلحقان بهما ، والصلاة فيما روي مذكورة تصريحا فتنصرف إلى
~~الكاملة وهي الركعتان عرفا كمن حلف لا يصلي صلاة بخلاف ما إذا حلف لا يصلي
~~( وهو مخير في الأخريين ) معناه إن شاء سكت وإن شاء قرأ وإن شاء سبح ، كذا
~~روي عن أبي حنيفة رحمه الله ، وهو المأثور عن علي وابن مسعود وعائشة رضي
~~الله عنهم إلا أن الأفضل أن يقرأ لأنه عليه الصلاة والسلام داوم على ذلك ،
~~ولهذا لا يجب السهو بتركها في ظاهر الرواية .
# PageV02P202
# ( والقراءة واجبة في جميع ركعات النفل
~~وفي جميع الوتر ) أما النفل فلأن كل شفع منه صلاة على حدة ، والقيام إلى
~~الثالثة كتحريمة مبتدأة ، ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في
~~المشهور عن أصحابنا رحمهم الله ، ولهذا قالوا يستفتح في الثالثة ، وأما
~~الوتر فللاحتياط .
# PageV02P207
# قال ( ومن شرع في
~~نافلة ثم أفسدها قضاها ) وقال الشافعي رحمه الله : لا قضاء عليه لأنه متبرع
~~فيه ولا لزوم على المتبرع .
# ولنا أن المؤدى وقع قربة فيلزم الإتمام ضرورة صيانته عن البطلان
# PageV02P210
# ( وإن صلى أربعا وقرأ في الأوليين وقعد ثم أفسد الأخريين قضى
~~ركعتين ) لأن الشفع الأول قد تم ، والقيام إلى الثالثة بمنزلة تحريمة
~~مبتدأة فيكون ملزما ، هذا إذا أفسد الأخريين بعد الشروع فيهما ، ولو أفسد
~~قبل الشروع في الشفع الثاني لا يقضي الأخريين : وعن أبي يوسف أنه يقضي
~~اعتبارا للشروع بالنذر .
# ولهما أن الشروع يلزم ما شرع فيه وما لا صحة ms0069 له إلا به ، وصحة الشفع
~~الأول لا تتعلق بالثاني ، بخلاف الركعة الثانية ، وعلى هذا سنة الظهر لأنها
~~نافلة وقيل يقضي أربعا احتياطا لأنها بمنزلة صلاة واحدة .
# PageV02P213
# ( وإن صلى أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا
~~أعاد ركعتين ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه
~~الله يقضي أربعا ، وهذه المسألة على ثمانية أوجه : والأصل فيها أن عند محمد
~~رحمه الله ترك القراءة في الأوليين أو في إحداهما يوجب بطلان التحريمة
~~لأنها تعقد للأفعال وعند أبي يوسف رحمه الله ترك القراءة في الشفع الأول لا
~~يوجب بطلان التحريمة ، وإنما يوجب فساد الأداء لأن القراءة ركن زائد ، ألا
~~ترى أن الصلاة وجودا بدونها غير أنه لا صحة للأداء إلا بها ، وفساد الأداء
~~لا يزيد على تركه فلا يبطل التحريمة .
# وعند أبي حنيفة رحمه الله ترك القراءة في الأوليين يوجب بطلان التحريمة ،
~~وفي إحداهما لا يوجب لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة وفسادها بترك
~~القراءة في ركعة واحدة مجتهد فيه فقضينا بالفساد في حق وجوب القضاء وحكمنا
~~ببقاء التحريمة في حق لزوم الشفع الثاني احتياطا ، إذا ثبت هذا نقول : إذا
~~لم يقرأ في الكل قضى ركعتين عندهما لأن التحريمة قد بطلت بترك القراءة في
~~الشفع الأول عندهما فلم يصح الشروع في الشفع الثاني وبقيت عند أبي يوسف
~~رحمه الله فصح الشروع في الشفع الثاني ثم إذا فسد الكل بترك القراءة فيه
~~فعليه قضاء الأربع عنده .
# PageV02P215
# ( ولو قرأ في الأوليين لا غير فعليه قضاء
~~الأخريين بالإجماع ) لأن التحريمة لم تبطل فصح الشروع في الشفع الثاني ثم
~~فساده بترك القراءة لا يوجب فساد الشفع الأول ( ولو قرأ في الأخريين لا غير
~~فعليه قضاء الأوليين بالإجماع ) لأن عندهما لم يصح الشروع في الشفع الثاني
~~.
# وعند أبي يوسف رحمه الله إن صح فقد أداها ( ولو قرأ في الأوليان وإحدى
~~الأخريين فعليه قضاء الأخريين بالإجماع ، ولو قرأ في الأخريين وإحدى
~~الأوليين فعليه قضاء الأوليين بالإجماع ، ولو قرأ في إحدى الأوليين وإحدى
~~الأخريين على قول أبي ms0070 يوسف رحمه الله قضاء الأربع ، وكذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ) لأن التحريمة باقية .
# وعند محمد رحمه الله عليه قضاء الأوليين لأن التحريمة قد ارتفعت عنده .
# وقد أنكر أبو يوسف رحمه الله هذه الرواية عنه وقال : رويت لك عن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يلزمه قضاء ركعتين ، ومحمد رحمه الله لم يرجع عن
~~روايته عنه .
# ( ولو قرأ في إحدى الأوليين لا غير قضى أربعا عندهما ، وعند محمد رحمه
~~الله قضى ركعتين ، ولو قرأ في إحدى الأخريين لا غير قضى أربعا عند أبي يوسف
~~رحمه الله وعندهما ركعتين ) قال ( وتفسير قوله عليه الصلاة والسلام " { لا
~~يصلى بعد صلاة مثلها } " يعني ركعتين بقراءة وركعتين بغير قراءة فيكون بيان
~~فرضية القراءة في ركعات النفل كلها )
# PageV02P219
# ( ويصلي النافلة قاعدا
~~مع القدرة على القيام ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { صلاة القاعد على
~~النصف من صلاة القائم } " ولأن الصلاة خير موضوع وربما يشق عليه القيام
~~فيجوز له تركه كي لا ينقطع عنه .
# واختلفوا في كيفية القعود والمختار أن يقعد كما يقعد في حالة التشهد لأنه
~~عهد مشروعا في الصلاة .
# PageV02P222
# ( وإن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر جاز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ) وهذا استحسان ، وعندهما لا يجزيه ، وهو قياس لأن الشروع معتبر
~~بالنذر .
# له أنه لم يباشر القيام فيما بقي ولما باشر صح بدونه ، بخلاف النذر لأنه
~~التزمه نصا حتى لو لم ينص على القيام لا يلزمه القيام عند بعض المشايخ
~~رحمهم الله
# PageV02P224
# ( ومن كان خارج المصر يتنفل على
~~دابته إلى أي جهة توجهت يومئ إيماء ) لحديث ابن عمر رضي الله عنهما قال " {
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي على حمار وهو متوجه إلى خيبر يومئ
~~إيماء } " ولأن النوافل غير مختصة بوقت فلو ألزمناه النزول والاستقبال
~~تنقطع عنه النافلة أو ينقطع هو عن القافلة ، أما الفرائض فمختصة بوقت ،
~~والسنن الرواتب نوافل .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه ينزل لسنة الفجر لأنها آكد من سائرها ،
~~والتقييد بخارج المصر ينفي اشتراط السفر والجواز في المصر .
# وعن ms0071 أبي يوسف رحمه الله أنه يجوز في المصر أيضا .
# ووجه الظاهر أن النص ورد خارج المصر والحاجة إلى الركوب فيه أغلب .
# PageV02P227
# ( فإن افتتح التطوع راكبا ثم نزل يبني ، وإن صلى
~~ركعة نازلا ثم ركب استقبل ) لأن إحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع والسجود
~~لقدرته على النزول ، فإن أتى بهما صح ، وإحرام النازل انعقد لوجوب الركوع
~~والسجود فلا يقدر على ترك ما لزمه من غير عذره .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يستقبل إذا نزل أيضا ، وكذا عن محمد رحمه
~~الله إذا نزل بعد ما صلى ركعة ، والأصح هو الأول وهو الظاهر .
# PageV02P230
# في قيام شهر رمضان ( يستحب أن يجتمع الناس
~~في شهر رمضان بعد العشاء فيصلي بهم إمامهم خمس ترويحات ، كل ترويحة
~~بتسليمتين ، ويجلس بين كل ترويحتين مقدار ترويحة ، ثم يوتر بهم ) ذكر لفظ
~~الاستحباب والأصح أنها سنة ، كذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~واظب عليها الخلفاء الراشدون والنبي عليه الصلاة والسلام بين العذر في تركه
~~المواظبة وهو خشية أن تكتب علينا
# PageV02P233
# ( والسنة فيها الجماعة ) لكن على وجه الكفاية ، حتى لو امتنع
~~أهل المسجد عن إقامتها كانوا مسيئين ، ولو أقامها البعض فالمتخلف عن
~~الجماعة تارك للفضيلة لأن أفراد الصحابة رضي الله عنهم روي عنهم التخلف
~~PageV02P236 والمستحب في الجلوس بين الترويحتين مقدار الترويحة ، وكذا بين
~~الخامسة وبين الوتر لعادة أهل الحرمين ، واستحسن البعض الاستراحة على خمس
~~تسليمات وليس بصحيح .
# 
PageV02P237
# وقوله ثم يوتر بهم يشير إلى أن وقتها بعد العشاء قبل
~~الوتر ، وبه قال عامة المشايخ ، والأصح أن وقتها بعد العشاء إلى آخر الليل
~~قبل الوتر وبعده لأنها نوافل سنت بعد العشاء ، ولم يذكر قدر القراءة فيها ،
~~وأكثر المشايخ رحمهم الله على أن السنة فيها الختم مرة فلا يترك لكسل القوم
~~، بخلاف ما بعد التشهد من الدعوات حيث يتركها لأنها ليست بسنة
# PageV02P238
# ( ولا يصلى الوتر بجماعة في غير شهر رمضان
~~) عليه إجماع المسلمين ، والله أعلم .
# 
PageV02P240
# ( باب إدراك الفريضة ) ( ومن صلى ركعة من الظهر ثم أقيمت يصلي
~~أخرى ) صيانة للمؤدى عن البطلان ms0072 ( ثم يدخل مع القوم ) إحرازا لفضيلة
~~الجماعة ( وإن لم يقيد الأولى بالسجدة يقطع ويشرع مع الإمام هو الصحيح )
~~لأنه بمحل الرفض ، وهذا القطع للإكمال ، بخلاف ما إذا كان في النفل لأنه
~~ليس للإكمال ،
# PageV02P241
# ولو كان في السنة قبل الظهر والجمعة فأقيم أو خطب
~~يقطع على رأس الركعتين ، يروى ذلك عن أبي يوسف رحمه الله ، وقد قيل يتمها (
~~وإن كان قد صلى ثلاثا من الظهر يتمها ) لأن للأكثر حكم الكل فلا يحتمل
~~النقض ، بخلاف ما إذا كان في الثالثة بعد ولم يقيدها بالسجدة حيث يقطعها
~~لأنه محل الرفض ويتخير ، إن شاء عاد وقعد وسلم ، وإن شاء كبر قائما ينوي
~~الدخول في صلاة الإمام ( وإذا أتمها يدخل مع القوم والذي يصلي معهم نافلة )
~~لأن الفرض لا يتكرر في وقت واحد
# PageV02P244
# ( فإن صلى من الفجر
~~ركعة ثم أقيمت يقطع ويدخل معهم ) لأنه لو أضاف إليها أخرى تفوته الجماعة ،
~~وكذا إذا قام إلى الثانية قبل أن يقيدها بالسجدة ، وبعد الإتمام لا يشرع في
~~صلاة الإمام لكراهة التنفل بعد الفجر ، وكذا بعد العصر لما قلنا ، وكذا بعد
~~المغرب في ظاهر الرواية لأن التنفل بالثلاث مكروه ، وفي جعلها أربعا مخالفة
~~لإمامه .
# 
PageV02P247
# ( ومن دخل مسجدا قد أذن فيه يكره له أن يخرج حتى
~~يصلي ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا يخرج من المسجد بعد النداء إلا
~~منافق أو رجل يخرج لحاجة يريد الرجوع } " قال ( إلا إذا كان ممن ينتظم به
~~أمر جماعة ) لأنه ترك صورة تكميل معنى ( وإن كان قد صلى وكانت الظهر أو
~~العشاء فلا بأس بأن يخرج ) لأنه أجاب داعي الله مرة ( إلا إذا أخذ المؤذن
~~في الإقامة ) لأنه يتهم بمخالفة الجماعة عيانا ( وإن كانت العصر أو المغرب
~~أو الفجر خرج وإن أخذ المؤذن فيها ) لكراهة التنفل بعدها .
# 
PageV02P248
# ( ومن انتهى إلى
~~الإمام في صلاة الفجر وهو لم يصل ركعتي الفجر : إن خشى أن تفوته ركعة ويدرك
~~الأخرى يصلي ركعتي الفجر عند باب المسجد ثم يدخل ) لأنه أمكنه الجمع بين
~~الفضيلتين ( وإن خشى فوتهما دخل مع الإمام ms0073 ) لأن ثواب الجماعة أعظم ،
~~والوعيد بالترك ألزم ، بخلاف سنة الظهر حيث يتركها في الحالتين لأنه يمكنه
~~أداؤها في الوقت بعد الفرض هو الصحيح ، وإنما الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله في تقديمها على الركعتين وتأخيرها عنهما ، ولا كذلك سنة الفجر
~~على ما نبين إن شاء الله تعالى .
# والتقييد بالأداء عند باب المسجد يدل على الكراهة في المسجد إذا كان
~~الإمام في الصلاة .
# والأفضل في عامة السنن والنوافل المنزل هو المروي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام .
# PageV02P249
# قال ( وإذا فاتته ركعتا الفجر لا
~~يقضيهما قبل طلوع الشمس ) لأنه يبقى نفلا مطلقا وهو مكروه بعد الصبح ( ولا
~~بعد ارتفاعها عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : أحب إلي أن يقضيهما إلى وقت الزوال ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام قضاهما بعد ارتفاع الشمس غداة ليلة التعريس .
# ولهما أن الأصل في السنة أن لا تقضى لاختصاص القضاء بالواجب ، والحديث
~~ورد في قضائها تبعا للفرض فبقي ما رواه على الأصل ، وإنما تقضى تبعا له ،
~~وهو يصلي بالجماعة أو وحده إلى وقت الزوال ، وفيما بعده اختلاف المشايخ
~~رحمهم الله .
# وأما سائر السنن سواها فلا تقضى بعد الوقت وحده ، واختلف المشايخ في
~~قضائها تبعا للفرض
# PageV02P252
# ~~( ومن أدرك من الظهر ركعة ولم يدرك الثلاث فإنه لم يصل الظهر بجماعة .
# وقال محمد : قد أدرك فضل الجماعة ) لأن من أدرك آخر الشيء فقد أدركه فصار
~~محرزا ثواب الجماعة لكنه لم يصلها بالجماعة حقيقة ولهذا يحنث به في يمينه
~~لا يدرك الجماعة ، ولا يحنث في يمينه لا يصلي الظهر بالجماعة
# 
PageV02P254
# ( ومن أتى مسجدا قد صلى فيه فلا بأس بأن يتطوع قبل
~~المكتوبة ما بدا له ما دام في الوقت ) ومراده إذا كان في الوقت سعة وإن كان
~~فيه ضيق تركه .
# قيل هذا في غير سنة الظهر والفجر لأن لهما زيادة مزية ، قال عليه الصلاة
~~والسلام في سنة الفجر " { صلوهما ولو طردتكم الخيل } " وقال في الأخرى " {
~~من ترك الأربع قبل الظهر لم تنله شفاعتي } " وقيل هذا في الجميع لأنه عليه
~~الصلاة والسلام واظب ms0074 عليها عند أداء المكتوبات بجماعة ، ولا سنة دون
~~المواظبة ، والأولى أن لا يتركها في الأحوال كلها لكونها مكملات للفرائض
~~إلا إذا خاف فوت الوقت .
# PageV02P255
# ( ومن انتهى إلى الإمام في ركوعه فكبر ووقف
~~حتى رفع الإمام رأسه لا يصير مدركا لتلك الركعة خلافا لزفر ) هو يقول :
~~أدرك الإمام فيما له حكم القيام فصار كما لو أدركه في حقيقة القيام .
# ولنا أن الشرط هو المشاركة في أفعال الصلاة ولم يوجد لا في القيام ولا في
~~الركوع ( ولو ركع المقتدي قبل إمامه فأدركه الإمام فيه جاز ) وقال زفر : لا
~~يجزئه لأن ما أتى به قبل الإمام غير معتد به هكذا ما يبنيه عليه .
# ولنا أن الشرط هو المشاركة في جزء واحد كما في الطرف الأول .
# PageV02P258
# ( باب قضاء الفوائت ) ( ومن فاتته صلاة قضاها إذا
~~ذكرها وقدمها على فرض الوقت ) والأصل فيه أن الترتيب بين الفوائت وفرض
~~الوقت عندنا مستحق .
# وعند الشافعي مستحب ، لأن كل فرض أصل بنفسه فلا يكون شرطا لغيره .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { من نام عن صلاة أو نسيها فلم يذكرها إلا
~~وهو مع الإمام فليصل التي هو فيها ثم ليصل التي ذكرها ثم ليعد التي صلى مع
~~الإمام } " ( ولو خاف فوت الوقت يقدم الوقتية ثم يقضيها ) لأن الترتيب يسقط
~~بضيق الوقت ، وكذا بالنسيان وكثرة الفوائت كي لا يؤدي إلى تفويت الوقتية ،
~~ولو قدم الفائتة جاز لأن النهي عن تقديمها لمعنى في غيرها ، بخلاف ما إذا
~~كان في الوقت سعة وقدم الوقتية حيث لا يجوز لأنه أداها قبل وقتها الثابت
~~بالحديث
# PageV02P261
# (
~~ولو فاتته صلوات رتبها في القضاء كما وجبت في الأصل ) " { لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن مرتبا ، ثم قال : صلوا
~~كما رأيتموني أصلي } " ( إلا أن تزيد الفوائت على ست صلوات ) لأن الفوائت
~~قد كثرت ( فيسقط الترتيب فيما بين الفوائت ) نفسها كما سقط بينها وبين
~~الوقتية ، وحد الكثرة أن تصير الفوائت ستا لخروج وقت الصلاة السادسة وهو
~~المراد بالمذكور في الجامع الصغير ، وهو قوله " ( وإن ms0075 فاتته أكثر من صلاة
~~يوم وليلة أجزأته التي بدأ بها ) لأنه إذا زاد على يوم وليلة تصير ستا .
# وعن محمد رحمه الله أنه اعتبر دخول وقت السادسة ، والأول هو الصحيح لأن
~~الكثرة بالدخول في حد التكرار وذلك في الأول ، ولو اجتمعت الفوائت القديمة
~~والحديثة ، قيل تجوز الوقتية مع تذكر الحديثة لكثرة الفوائت ، وقيل لا تجوز
~~ويجعل الماضي كأن لم يكن زجرا له عن التهاون
# PageV02P266
# ولو قضى بعض الفوائت حتى قل ما بقي عاد
~~الترتيب عند البعض وهو الأظهر ، فإنه روي عن محمد فيمن ترك صلاة يوم وليلة
~~، وجعل يقضي من الغد مع كل وقتية فائتة فالفوائت جائزة على كل حال ،
~~والوقتيات فاسدة إن قدمها لدخول الفوائت في حد القلة ، وإن أخرها فكذلك إلا
~~العشاء الأخيرة لأنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها .
# PageV02P270
# ( ومن صلى العصر وهو ذاكر أنه لم يصل الظهر
~~فهي فاسدة إلا إذا كان في آخر الوقت ) وهي مسألة الترتيب ( وإذا فسدت
~~الفرضية لا يبطل أصل الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وعند محمد يبطل لأن التحريمة عقدت للفرض ) ، فإذا بطلت الفرضية بطلت .
# ولهما أنها عقدت لأصل الصلاة بوصف الفرضية فلم يكن من ضرورة بطلان الوصف
~~بطلان الأصل ( ثم العصر يفسد فسادا موقوفا ، حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد
~~الظهر انقلب الكل جائزا عند أبي حنيفة .
# وعندهما يفسد فسادا باتا لا جواز له بحال ) وقد عرف ذلك في موضعه .
# PageV02P273
# (
~~ولو صلى الفجر وهو ذاكر أنه لم يوتر فهي فاسدة عند أبي حنيفة رحمه الله )
~~خلافا لهما ، وهذا بناء على أن الوتر واجبة عنده سنة عندهما ، ولا ترتيب
~~فيما بين الفرائض والسنن ، وعلى هذا إذا صلى العشاء ثم توضأ وصلى السنة
~~والوتر ثم تبين أنه صلى العشاء بغير طهارة فعنده يعيد العشاء والسنن دون
~~الوتر ، لأن الوتر فرض على حدة عنده .
# وعندهما يعيد الوتر أيضا لكونه تبعا للعشاء ، والله أعلم .
# 
PageV02P277
# ( يسجد للسهو في الزيادة والنقصان سجدتين بعد السلام ثم يتشهد
~~ثم يسلم ) وعند الشافعي يسجد قبل السلام ms0076 لما روي { أنه عليه الصلاة والسلام
~~سجد للسهو قبل السلام } ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لكل سهو سجدتان
~~بعد السلام } وروي أنه عليه الصلاة والسلام { سجد سجدتي السهو بعد السلام }
~~فتعارضت روايتا فعله فبقي التمسك بقوله سالما ، ولأن سجود السهو مما لا
~~يتكرر فيؤخر عن السلام حتى لو سها عن السلام ينجبر به ، وهذا خلاف في
~~الأولوية ، ويأتي بتسليمتين هو الصحيح صرفا للسلام المذكور إلى ما هو
~~المعهود .
# PageV02P278
# ويأتي بالصلاة على النبي عليه الصلاة والسلام والدعاء في
~~قعدة السهو هو الصحيح لأن الدعاء موضعه آخر الصلاة .
# 
PageV02P281
# قال ( ويلزمه السهو إذا
~~زاد في صلاته فعلا من جنسها ليس منها ) وهذا يدل على أن سجدة السهو واجبة
~~هو الصحيح ، لأنها تجب لجبر نقص تمكن في العبادة فتكون واجبة كالدماء في
~~الحج ، وإذا كان واجبا لا يجب إلا بترك واجب أو تأخيره أو تأخير ركن ساهيا
~~هذا هو الأصل ، وإنما وجب بالزيادة لأنها لا تعرى عن تأخير ركن أو ترك واجب
~~.
# 
PageV02P282
# قال ( ويلزمه إذا ترك فعلا مسنونا ) كأنه أراد به فعلا واجبا
~~إلا أنه أراد بتسميته سنة أن وجوبها ثبت بالسنة .
# قال ( أو ترك قراءة الفاتحة ) لأنها واجبة ( أو القنوت أو التشهد أو
~~تكبيرات العيدين ) لأنها واجبات لأنه عليه الصلاة والسلام واظب عليها من
~~غير تركها مرة وهي أمارة الوجوب ولأنها تضاف إلى جميع الصلاة فدل على أنها
~~من خصائصها وذلك بالوجوب ثم ذكر التشهد يحتمل القعدة الأولى والثانية
~~والقراءة فيهما وكل ذلك واجب ، وفيها سجدة هو الصحيح .
# PageV02P283
# ( ولو جهر الإمام فيما يخافت أو خافت فيما يجهر تلزمه سجدتا
~~السهو ) لأن الجهر في موضعه والمخافتة في موضعها من الواجبات .
# واختلفت الرواية في المقدار ، والأصح قدر ما تجوز به الصلاة في الفصلين
~~لأن اليسير من الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه ، وعن كثير ممكن ، وما
~~يصح به الصلاة كثير غير أن ذلك عنده آية واحدة وعندهما ثلاث آيات ، وهذا في
~~حق الإمام دون المنفرد لأن الجهر والمخافتة من خصائص الجماعة .
# .
# PageV02P286
# قال ( وسهو الإمام يوجب ms0077 على المؤتم السجود ) لتقرر السبب
~~الموجب في حق الأصل ولهذا يلزمه حكم الإقامة بنية الإمام ( فإن لم يسجد
~~الإمام لم يسجد المؤتم ) لأنه يصير مخالفا لإمامه ، وما التزم الأداء إلا
~~متابعا .
# PageV02P289
# ( فإن سها المؤتم لم يلزم
~~الإمام ولا المؤتم السجود ) لأنه لو سجد وحده كان مخالفا لإمامه ، ولو
~~تابعه الإمام ينقلب الأصل تبعا .
# 
PageV02P291
# ( ومن
~~سها عن القعدة الأولى ثم تذكر وهو إلى حالة القعود أقرب عاد وقعد وتشهد )
~~لأن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه ، ثم قيل يسجد للسهو للتأخير .
# والأصح أنه لا يسجد كما إذا لم يقم ( ولو كان إلى القيام أقرب لم يعد )
~~لأنه كالقائم معنى ( يسجد للسهو ) لأنه ترك الواجب .
# PageV02P292
# ( وإن سها عن القعدة الأخيرة حتى قام إلى الخامسة رجع إلى
~~القعدة ما لم يسجد ) لأن فيه إصلاح صلاته وأمكنه ذلك لأن ما دون الركعة
~~بمحل الرفض .
# قال ( وألغى الخامسة ) لأنه رجع إلى شيء محله قبلها فترتفض ( وسجد للسهو
~~) لأنه أخر واجبا .
# PageV02P294
# ( وإن قيد الخامسة
~~بسجدة بطل فرضه ) عندنا خلافا للشافعي لأنه استحكم شروعه في النافلة قبل
~~إكمال أركان المكتوبة ، ومن ضرورته خروجه عن الفرض وهذا لأن الركعة بسجدة
~~واحدة صلاة حقيقة حتى يحنث بها في يمينه لا يصلي ( وتحولت صلاته نفلا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ) خلافا لمحمد على ما مر ( فيضم إليها ركعة سادسة ولو
~~لم يضم لا شيء عليه ) لأنه مظنون ، ثم إنما يبطل فرضه بوضع الجبهة عند أبي
~~يوسف لأنه سجود كامل ، وعند محمد برفعه لأن تمام الشيء بآخره وهو الرفع ولم
~~يصح مع الحدث ، وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا سبقه الحدث في السجود بنى عند
~~محمد خلافا لأبي يوسف .
# PageV02P297
# ( ولو قعد في الرابعة ثم
~~قام ولم يسلم عاد إلى القعدة ما لم يسجد للخامسة وسلم ) لأن التسليم في
~~حالة القيام غير مشروع ، وأمكنه الإقامة على وجهه بالقعود لأن ما دون
~~الركعة بمحل الرفض .
# 
PageV02P299
# ( وإن قيد الخامسة بالسجدة ثم
~~تذكر ضم إليها ركعة أخرى وتم فرضه ) لأن الباقي إصابة لفظة السلام وهي
~~واجبة ms0078 ، وإنما يضم إليها أخرى لتصير الركعتان نفلا لأن الركعة الواحدة لا
~~تجزئه { لنهيه عليه الصلاة والسلام عن البتراء } ، ثم لا تنوبان عن سنة
~~الظهر هو الصحيح لأن المواظبة عليها بتحريمة مبتدأة ( ويسجد للسهو استحسانا
~~) لتمكن النقصان في الفرض بالخروج لا على الوجه المسنون .
# وفي النفل بالدخول لا على الوجه المسنون ، ولو قطعها لم يلزمه القضاء
~~لأنه مظنون ، ولو اقتدى به إنسان فيهما يصلي ستا عند محمد لأنه المؤدى بهذه
~~التحريمة ، وعندهما ركعتين لأنه استحكم خروجه عن الفرض ولو أفسده المقتدي
~~فلا قضاء عليه عند محمد اعتبارا بالإمام ، وعند أبي يوسف يقضي ركعتين لأن
~~السقوط بعارض يخص الإمام .
# PageV02P300
# قال
~~( ومن صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما وسجد للسهو ثم أراد أن يصلي أخريين لم
~~يبن ) لأن السجود يبطل لوقوعه في وسط الصلاة ، بخلاف المسافر إذا سجد السهو
~~ثم نوى الإقامة حيث يبني لأنه لو لم يبن يبطل جميع الصلاة ، ومع هذا لو أدى
~~صح لبقاء التحريمة .
# 
PageV02P304
# ( ومن سلم وعليه
~~سجدتا السهو فدخل رجل في صلاته بعد التسليم ، فإن سجد الإمام كان داخلا
~~وإلا فلا ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : هو داخل سجد الإمام أو لم يسجد ، لأن عنده سلام من عليه
~~السهو لا يخرجه عن الصلاة أصلا لأنها وجبت جبرا للنقصان فلا بد من أن يكون
~~في إحرام الصلاة وعندهما يخرجه على سبيل التوقف لأنه محلل في نفسه ، وإنما
~~لا يعمل لحاجته إلى أداء السجدة فلا يظهر دونها ، ولا حاجة على اعتبار عدم
~~العود ، ويظهر الاختلاف في هذا وفي انتقاض الطهارة بالقهقهة وتغير الفرض
~~بنية الإقامة في هذه الحالة .
# PageV02P305
# أجيب
~~بأنه ليس معناه الخروج من وجه دون وجه ، بل معناه الخروج من كل وجه لكن
~~بعرضة العود كما سنذكره . PageV02P307 و ( من سلم يريد به قطع الصلاة وعليه
~~سهو فعليه أن يسجد للسهو ) لأن هذا السلام غير قاطع ونيته تغيير المشروع
~~فلغت .
# PageV02P308
# وعن الثاني بأن كلامنا أن الشرع جعل سلام الساهي غير قاطع
~~وهو يريد أن يجعله قاطعا بقصده وعزيمته ms0079 .
# وليس له ذلك ؛ لأنه تغيير للمشروع ، وليس من قصد من ينوي الاشتراك أن
~~يجعل الإيمان المشروع غير مشروع بقصده وعزيمته فليس مما نحن فيه فتأمله
~~يغنك عما طول في الكتب . PageV02P310 ( ومن شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى
~~أم أربعا وذلك أول ما عرض له استأنف ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إذا شك
~~أحدكم في صلاته أنه كم صلى فليستقبل الصلاة } ( وإن كان يعرض له كثيرا بنى
~~على أكبر رأيه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من شك في صلاته فليتحر الصواب
~~} ( وإن لم يكن له رأي بنى على اليقين ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من شك
~~في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا بنى على الأقل } والاستقبال بالسلام
~~أولى ، لأنه عرف محللا دون الكلام ، ومجرد النية يلغو ، وعند البناء على
~~الأقل يقعد في كل موضع يتوهم آخر صلاته كي لا يصير تاركا فرض القعدة .
# PageV02P311
# ( إذا عجز المريض عن القيام صلى قاعدا يركع ويسجد
~~) { لقوله عليه الصلاة والسلام لعمران بن حصين رضي الله عنه صل قائما ، فإن
~~لم تستطع فقاعدا ، فإن لم تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء } ؛ ولأن الطاعة
~~بحسب الطاقة .
# 
PageV02P314
# قال ( فإن لم يستطع
~~الركوع والسجود أومأ إيماء ) يعني قاعدا ؛ لأنه وسع مثله ( وجعل سجوده أخفض
~~من ركوعه ) ؛ لأنه قائم مقامهما فأخذ حكمهما ( ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد
~~عليه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد وإلا
~~فأومئ برأسك } فإن فعل ذلك وهو يخفض رأسه أجزأه ؛ لوجود الإيماء ، فإن وضع
~~ذلك على جبهته لا يجزئه لانعدامه
# 
PageV02P315
# ( فإن لم يستطع القعود استلقى على ظهره وجعل رجليه إلى
~~القبلة وأومأ بالركوع والسجود ) لقوله عليه الصلاة والسلام { يصلي المريض
~~قائما فإن لم يستطع فقاعدا فإن لم يستطع فعلى قفاه يومئ إيماء ، فإن لم
~~يستطع فالله تعالى أحق بقبول العذر منه } قال ( وإن استلقى على جنبه ووجهه
~~إلى القبلة فأومأ [ ] جاز ) لما روينا من قبل إلا أن الأولى هي الأولى
~~عندنا خلافا للشافعي ؛ لأن إشارة المستلقي تقع إلى هواء الكعبة ، وإشارة ms0080
~~المضطجع على جنبه إلى جانب قدميه ، وبه تتأدى الصلاة .
# PageV02P316
# ( فإن لم يستطع الإيماء برأسه أخرت الصلاة عنه ، ولا يومئ
~~بعينه ولا بقلبه ولا بحاجبيه ) خلافا لزفر لما روينا من قبل ، ولأن نصب
~~الإبدال بالرأي ممتنع ، ولا قياس على الرأس ؛ لأنه يتأدى به ركن الصلاة دون
~~العين وأختيها .
# وقوله أخرت عنه إشارة إلى أنه لا تسقط عنه الصلاة وإن كان العجز أكثر من
~~يوم وليلة إذا كان مفيقا هو الصحيح ؛ لأنه يفهم مضمون الخطاب بخلاف المغمى
~~عليه .
# 
PageV02P318
# قال ( وإن قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود لم
~~يلزمه القيام ويصلي قاعدا يومئ إيماء ) ؛ لأن ركنية القيام للتوسل به إلى
~~السجدة لما فيها من نهاية التعظيم ، فإذا كان لا يتعقبه السجود لا يكون
~~ركنا فيتخير ، والأفضل هو الإيماء قاعدا ؛ لأنه أشبه بالسجود .
# 
PageV02P319
# ( وإن صلى الصحيح بعض صلاته قائما
~~ثم حدث به مرض يتمها قاعدا يركع ويسجد أو يومئ إن لم يقدر أو مستلقيا إن لم
~~يقدر ) ؛ لأنه بناء الأدنى على الأعلى فصار كالاقتداء .
# 
PageV02P320
# ( ومن صلى قاعدا
~~يركع ويسجد لمرض ثم صح بنى على صلاته قائما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله ، وقال محمد رحمه الله : استقبل ) بناء على اختلافهم في الاقتداء وقد
~~تقدم بيانه ( وإن صلى بعض صلاته بإيماء ثم قدر على الركوع والسجود استأنف
~~عندهم جميعا ) ؛ لأنه لا يجوز اقتداء الراكع بالمومئ ، فكذا البناء
# 
PageV02P321
# ( ومن افتتح
~~التطوع قائما ثم أعيا لا بأس بأن يتوكأ على عصا أو حائط أو يقعد ) ؛ لأن
~~هذا عذر ، وإن كان الاتكاء بغير عذر يكره ؛ لأنه إساءة في الأدب .
# وقيل لا يكره عند أبي حنيفة رحمه الله ؛ لأنه لو قعد عنده بغير عذر يجوز
~~، فكذا لا يكره الاتكاء .
# وعندهما يكره ؛ لأنه لا يجوز القعود عندهما فيكره الاتكاء ( وإن قعد بغير
~~عذر يكره بالاتفاق ) وتجوز الصلاة عنده ولا تجوز عندهما ، وقد مر في باب
~~النوافل
# PageV02P322
# ( ومن صلى في السفينة قاعدا من غير علة أجزأه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله والقيام أفضل .
# وقالا : لا يجزئه إلا من ms0081 عذر ) ؛ لأن القيام مقدور عليه فلا يترك إلا
~~لعلة .
# وله أن الغالب فيها دوران الرأس وهو كالمتحقق ، إلا أن القيام أفضل ؛
~~لأنه أبعد عن شبهة الخلاف ، والخروج أفضل إن أمكنه ؛ لأنه أسكن لقلبه ،
~~والخلاف في غير المربوطة والمربوطة كالشط هو الصحيح .
# PageV02P325
# ( ومن أغمي عليه خمس
~~صلوات أو دونها قضى ، وإن كان أكثر من ذلك لم يقض ) وهذا استحسان والقياس
~~أن لا قضاء عليه إذا استوعب الإغماء وقت صلاة كاملا لتحقق العجز فأشبه
~~الجنون .
# وجه الاستحسان أن المدة إذا طالت كثرت الفوائت فيتحرج في الأداء ، وإذا
~~قصرت قلت فلا حرج ، والكثير أن تزيد على يوم وليلة ؛ لأنه يدخل في حد
~~التكرار ، والجنون كالإغماء : كذا ذكره أبو سليمان رحمه الله ، بخلاف النوم
~~؛ لأن امتداده نادر فيلحق بالقاصر ، ثم الزيادة تعتبر .
# من حيث الأوقات عند محمد رحمه الله ؛ لأن التكرار يتحقق به ، وعندهما من
~~حيث الساعات هو المأثور عن علي وابن عمر رضي الله عنهم .
# PageV02P327
# قال ( سجود التلاوة في القرآن أربع عشرة سجدة : في
~~آخر الأعراف ، وفي الرعد والنحل ، وبني إسرائيل ، ومريم والأولى في الحج ،
~~والفرقان والنمل ، والم تنزيل وص ، وحم السجدة ، والنجم ، { وإذا السماء
~~انشقت } واقرأ .
# كذا كتب في مصحف عثمان رضي الله عنه وهو المعتمد والسجدة الثانية في الحج
~~للصلاة عندنا ، وموضع السجدة في حم السجدة عند قوله { لا يسأمون } في قول
~~عمر رضي الله تعالى عنه وهو المأخوذ للاحتياط والسجدة واجبة في هذه المواضع
~~على التالي والسامع ) سواء قصد سماع القرآن أو لم يقصد لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { السجدة على من سمعها وعلى من تلاها } وهي كلمة إيجاب وهو غير
~~مقيد بالقصد ( وإذا تلا الإمام آية السجدة سجدها وسجدها المأموم معه )
~~لالتزامه متابعته ( وإذا تلا المأموم لم يسجد الإمام ولا المأموم في الصلاة
~~ولا بعد الفراغ ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد : يسجدونها إذا
~~فرغوا ؛ لأن السبب قد تقرر ، ولا مانع بخلاف حالة الصلاة ؛ لأنه يؤدي إلى
~~خلاف وضع الإمامة أو التلاوة .
# ولهما أن المقتدي محجور عن القراءة لنفاذ ms0082 تصرف الإمام عليه ، وتصرف
~~المحجور لا حكم له ، بخلاف الجنب والحائض ؛ لأنهما عن القراءة منهيان ، إلا
~~أنه لا يجب على الحائض بتلاوتها كما لا يجب بسماعها ؛ لانعدام أهلية الصلاة
~~، بخلاف الجنب .
# PageV02P330
# (
~~ولو سمعها رجل خارج الصلاة سجدها ) هو الصحيح ؛ لأن الحجر ثبت في حقهم فلا
~~يعدوهم
# 
PageV02P336
# ( وإن سمعوا وهم في
~~الصلاة سجدة من رجل ليس معهم في الصلاة لم يسجدوها في الصلاة ) ؛ لأنها
~~ليست بصلاتية ؛ لأن سماعهم هذه السجدة ليس من أفعال الصلاة ( وسجدوها بعدها
~~) لتحقق سببها ( ولو سجدوها في الصلاة لم يجزهم ) ؛ لأنه ناقص لمكان النهي
~~فلا يتأدى به الكامل .
# قال ( وأعادوها ) لتقرر سببها ( ولم يعيدوا الصلاة ) ؛ لأن مجرد السجدة
~~لا ينافي إحرام الصلاة .
# وفي النوادر أنها تفسد ؛ لأنهم زادوا فيها ما ليس منها ، وقيل هو قول
~~محمد رحمه الله
# PageV02P337
# ( فإن قرأها الإمام وسمعها رجل ليس معه في الصلاة فدخل معه
~~بعدما سجدها الإمام لم يكن عليه أن يسجدها ) ؛ لأنه صار مدركا لها بإدراك
~~الركعة ( وإن دخل معه قبل أن يسجدها سجدها معه ) ؛ لأنه لو لم يسمعها سجدها
~~معه فهاهنا أولى ( وإن لم يدخل معه سجدها وحده ) لتحقق السبب .
# PageV02P340
# ( وكل سجدة وجبت في
~~الصلاة فلم يسجدها فيها لم تقض خارج الصلاة ) ؛ لأنها صلاتية ولها مزية
~~الصلاة ، فلا تتأدى بالناقص
# PageV02P343
# ( ومن تلا سجدة فلم يسجدها حتى دخل في صلاة
~~فأعادها وسجد أجزأته السجدة عن التلاوتين ) ؛ لأن الثانية أقوى لكونها
~~صلاتية فاستتبعت الأولى .
# وفي النوادر يسجد أخرى بعد الفراغ لأن للأولى قوة السبق فاستويا .
# قلنا : للثانية قوة اتصال المقصود فترجحت بها ( وإن تلاها فسجد ثم دخل في
~~الصلاة فتلاها سجد لها ) ؛ لأن الثانية هي المستتبعة ولا وجه إلى إلحاقها
~~بالأولى ؛ لأنه يؤدي إلى سبق الحكم على السبب
# PageV02P346
# ( ومن كرر تلاوة سجدة واحدة في مجلس واحد أجزأته سجدة واحدة ،
~~فإن قرأها في مجلسه فسجدها ثم ذهب ورجع فقرأها سجدها ثانية ، وإن لم يكن
~~سجد للأولى فعليه السجدتان ) فالأصل أن مبنى السجدة على التداخل دفعا للحرج
~~، وهو تداخل في السبب دون الحكم ، وهذا ms0083 أليق بالعبادات والثاني بالعقوبات
~~وإمكان التداخل عند اتحاد المجلس لكونه جامعا ، للمتفرقات فإذا اختلف عاد
~~الحكم إلى الأصل ، ولا يختلف بمجرد القيام بخلاف المخيرة ؛ لأنه دليل
~~الإعراض وهو المبطل هنالك .
# وفي تسدية الثوب يتكرر الوجوب ، وفي المنتقل من غصن إلى غصن كذلك في
~~الأصح ، وكذا في الدياسة للاحتياط ( ولو تبدل مجلس السامع دون التالي يتكرر
~~الوجوب ) ؛ لأن السبب في حقه السماع ( وكذا إذا تبدل مجلس التالي دون
~~السامع ) على ما قيل ، والأصح أنه لا يتكرر الوجوب على السامع لما قلنا .
# PageV02P349
# ( ومن أراد السجود كبر ولم يرفع يديه وسجد
~~ثم كبر ورفع رأسه ) اعتبارا بسجدة الصلاة وهو المروي عن ابن مسعود رضي الله
~~تعالى عنه ( ولا تشهد عليه ولا سلام ) ؛ لأن ذلك للتحلل وهو يستدعي سبق
~~التحريمة وهي منعدمة .
# 
PageV02P353
# قال ( ويكره أن يقرأ السورة في الصلاة أو غيرها ويدع آية
~~السجدة ) ؛ لأنه يشبه الاستنكاف عنها ( ولا بأس بأن يقرأ آية السجدة ويدع
~~ما سواها ) ؛ لأنه مبادرة إليها .
# قال محمد رحمه الله : أحب إلي أن يقرأ قبلها آية أو آيتين دفعا لوهم
~~التفضيل واستحسنوا إخفاءها شفقة على السامعين .
# 
PageV02P354
# باب صلاة السفر السفر الذي يتغير به
~~الأحكام أن يقصد الإنسان مسيرة ثلاثة أيام ولياليها سير الإبل ومشي الأقدام
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { يمسح المقيم كمال يوم وليلة والمسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها } عم بالرخصة الجنس .
# ومن ضرورته عموم التقدير وقدر أبو يوسف رحمه الله بيومين وأكثر اليوم
~~الثالث ، والشافعي بيوم وليلة في قول ، وكفى بالسنة حجة عليهما ( والسير
~~المذكور هو الوسط ) وعن أبي حنيفة رحمه الله التقدير بالمراحل وهو قريب من
~~الأول ولا معتبر بالفراسخ هو الصحيح ( ولا يعتبر السير في الماء ) معناه لا
~~يعتبر به السير في البر ، فأما المعتبر في البحر فما يليق بحاله كما في
~~الجبل .
# PageV02P355
# قال ( وفرض المسافر في الرباعية ركعتان لا
~~يزيد عليهما ) وقال الشافعي رحمه الله فرضه الأربع والقصر رخصة اعتبارا
~~بالصوم .
# ولنا أن الشفع الثاني لا يقضى ولا يؤثم على تركه ، وهذا آية النافلة
~~بخلاف الصوم ؛ لأنه ms0084 يقضى ( وإن صلى أربعا وقعد في الثانية قدر التشهد
~~أجزأته الأوليان عن الفرض والأخريات له نافلة ) اعتبارا بالفجر ، ويصير
~~مسيئا لتأخير السلام ( وإن لم يقعد في الثانية قدرها بطلت ) ؛ لاختلاط
~~النافلة بها قبل إكمال أركانها .
# PageV02P359
# ( وإذا فارق المسافر
~~بيوت المصر صلى ركعتين ) ؛ لأن الإقامة تتعلق بدخولها فيتعلق السفر بالخروج
~~عنها .
# وفيه الأثر عن علي رضي الله عنه ، لو جاوزنا هذا الخص لقصرنا ( ولا يزال
~~على حكم السفر حتى ينوي الإقامة في بلدة أو قرية خمسة عشر يوما أو أكثر ،
~~وإن نوى أقل من ذلك قصر ) ؛ لأنه لا بد من اعتبار مدة لأن السفر يجامعه
~~اللبث فقدرناها بمدة الطهر ؛ لأنهما مدتان موجبتان ، وهو مأثور عن ابن عباس
~~وابن عمر رضي الله عنهم ، والأثر في مثله كالخبر ، والتقييد بالبلدة
~~والقرية يشير إلى أنه لا تصح نية الإقامة في المفازة وهو الظاهر
# PageV02P362
# ( ولو دخل مصرا على عزم أن يخرج غدا أو بعد غد ولم
~~ينو مدة الإقامة حتى بقي على ذلك سنين قصر ) ؛ لأن ابن عمر أقام بأذربيجان
~~ستة أشهر وكان يقصر .
# وعن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم مثل ذلك .
# 
PageV02P366
# ( وإذا دخل
~~العسكر أرض الحرب فنووا الإقامة بها قصروا وكذا إذا حاصروا فيها مدينة أو
~~حصنا ) ؛ لأن الداخل بين أن يهزم فيقر وبين أن ينهزم فيفر فلم تكن دار
~~إقامة ( وكذا إذا حاصروا أهل البغي في دار الإسلام في غير مصر أو حاصروهم
~~في البحر ) ؛ لأن حالهم مبطل عزيمتهم ، وعند زفر رحمه الله : يصح في
~~الوجهين إذا كان الشوكة لهم للتمكن من القرار ظاهرا .
# وعند أبي يوسف رحمه الله يصح إذا كانوا في بيوت المدر ؛ لأنه موضع إقامة
~~.
# PageV02P367
# ( ونية الإقامة من أهل الكلأ وهم أهل الأخبية ،
~~قيل لا تصح ، والأصح أنهم مقيمون ) يروى ذلك عن أبي يوسف ؛ لأن الإقامة أصل
~~فلا تبطل بالانتقال من مرعى إلى مرعى
# 
PageV02P369
# ( وإن اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت أتم أربعا ) ؛ لأنه
~~يتغير فرضه إلى أربع للتبعية كما يتغير بنية الإقامة لاتصال المغير بالسبب
~~وهو الوقت ( وإن دخل ms0085 معه في فائتة لم تجزه ) ؛ لأنه لا يتغير بعد الوقت
~~لانقضاء السبب ، كما لا يتغير بنية الإقامة فيكون اقتداء المفترض بالمتنفل
~~في حق القعدة أو القراءة .
# PageV02P370
# ( وإن صلى المسافر
~~بالمقيمين ركعتين سلم وأتم المقيمون صلاتهم ) لأن المقتدي التزم الموافقة
~~في الركعتين فينفرد في الباقي كالمسبوق ، إلا أنه لا يقرأ في الأصح ؛ لأنه
~~مقتد تحريمة لا فعلا والفرض صار مؤدى فيتركها احتياطا ، بخلاف المسبوق ؛
~~لأنه أدرك قراءة نافلة فلم يتأد الفرض فكان الإتيان أولى ، قال : ( ويستحب
~~للإمام إذ سلم أن يقول : أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر ) ؛ لأنه عليه الصلاة
~~والسلام قاله حين صلى بأهل مكة وهو مسافر
# PageV02P375
# ( وإذا دخل المسافر في مصره أتم الصلاة وإن لم ينو
~~المقام فيه ) ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام وأصحابه رضي الله عنهم كانوا
~~يسافرون ويعودون إلى أوطانهم مقيمين من غير عزم جديد .
# 
PageV02P377
# ( ومن كان
~~له وطن فانتقل عنه واستوطن غيره ثم سافر ودخل وطنه الأول قصر ) ؛ لأنه لم
~~يبق وطنا له ؛ ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام بعد الهجرة عد نفسه بمكة من
~~المسافرين ؛ وهذا لأن الأصل أن الوطن الأصلي يبطل بمثله دون السفر ، ووطن
~~الإقامة يبطل بمثله وبالسفر وبالأصلي .
# PageV02P378
# ( وإذا نوى المسافر أن يقيم بمكة ومنى خمسة عشر يوما لم يتم
~~الصلاة ) ؛ لأن اعتبار النية في موضعين يقتضي اعتبارها في مواضع ، وهو
~~ممتنع ؛ لأن السفر لا يعرى عنه إلا إذا نوى المسافر أن يقيم بالليل في
~~أحدهما فيصير مقيما بدخوله فيه ؛ لأن إقامة المرء مضافة إلى مبيته .
# 
PageV02P380
# ( ومن
~~فاتته صلاة في السفر قضاها في الحضر ركعتين ، ومن فاتته في الحضر قضاها في
~~السفر أربعا ) ؛ لأن القضاء بحسب الأداء ، والمعتبر في ذلك آخر الوقت ؛
~~لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء في الوقت .
# PageV02P381
# ( والعاصي والمطيع في سفرهما في
~~الرخصة سواء ) وقال الشافعي رحمه الله : سفر المعصية لا يفيد الرخصة ؛
~~لأنها تثبت تخفيفا فلا تتعلق بما يوجب التغليظ ، ولنا إطلاق النصوص ، ولأن
~~نفس السفر ليس بمعصية ، وإنما المعصية ما يكون بعده أو يجاوره فصلح متعلق
~~الرخصة .
# .
# PageV02P384
# ( باب ms0086 صلاة
~~الجمعة ) : ( لا تصح الجمعة إلا في مصر جامع ، أو في مصلى المصر ، ولا تجوز
~~في القرى ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا
~~أضحى إلا في مصر جامع } والمصر الجامع : كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام
~~.
# ويقيم الحدود ، وهذا عند أبي يوسف رحمه الله ، وعنه أنهم إذا اجتمعوا في
~~أكبر مساجدهم لم يسعهم ، والأول اختيار الكرخي وهو الظاهر ، والثاني اختيار
~~الثلجي ، والحكم غير مقصور على المصلي بل تجوز في جميع أفنية المصر ؛ لأنها
~~بمنزلته في حوائج أهله .
# PageV02P386
# ( وتجوز بمنى إذا كان
~~الأمير أمير الحجاز ، أو كان مسافرا عندهما .
# وقد قال محمد : لا جمعة بمنى ) ؛ لأنها من القرى حتى لا يعيد بها .
# ولهما أنها تتمصر في أيام الموسم وعدم التعييد للتخفيف ، ولا جمعة بعرفات
~~في قولهم جميعا ؛ لأنها قضاء وبمنى أبنية .
# والتقييد بالخليفة وأمير الحجاز ؛ لأن الولاية لهما ، أما أمير الموسم
~~فيلي أمور الحج لا غير .
# PageV02P390
# ( ولا يجوز إقامتها إلا
~~للسلطان أو لمن أمره السلطان ) لأنها تقام بجمع عظيم ، وقد تقع المنازعة في
~~التقدم والتقديم ، وقد تقع في غيره فلا بد منه تتميما لأمره .
# 
PageV02P392
# ( ومن شرائطها
~~الوقت فتصح في وقت الظهر ولا تصح بعده ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إذا
~~مالت الشمس فصل بالناس الجمعة } ( ولو خرج الوقت وهو فيها استقبل الظهر ولا
~~يبنيه عليها ) لاختلافهما .
# 
PageV02P393
# (
~~ومنها الخطبة ) ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم ما صلاها بدون الخطبة في
~~عمره ( وهي قبل الصلاة بعد الزوال ) به وردت السنة ( ويخطب خطبتين يفصل
~~بينهما بقعدة ) به جرى التوارث ( ويخطب قائما على طهارة ) ؛ لأن القيام
~~فيهما متوارث ، ثم هي شرط الصلاة فيستحب فيها الطهارة كالأذان ( ولو خطب
~~قاعدا أو على غير طهارة جاز ) لحصول المقصود إلا أنه يكره لمخالفته التوارث
~~وللفصل بينهما وبين الصلاة ( فإن اقتصر على ذكر الله جاز عند أبي حنيفة
~~رحمه الله .
# وقالا : لا بد من ذكر طويل يسمى خطبة ) ؛ لأن الخطبة هي الواجبة ،
~~والتسبيحة أو التحميدة لا تسمى خطبة .
# وقال الشافعي لا تجوز حتى يخطب ms0087 خطبتين اعتبارا للمتعارف .
# وله قوله تعالى { فاسعوا إلى ذكر الله } من غير فصل .
# وعن عثمان رضي الله عنه أنه قال : الحمد لله فارتج عليه فنزل وصلى .
# PageV02P394
# ( ومن شرائطها الجماعة ) ؛ لأن الجمعة مشتقة منها ( وأقلهم
~~عند أبي حنيفة ثلاثة سوى الإمام ، وقالا : اثنان سواه ) قال : والأصح أن
~~هذا قول أبي يوسف وحده .
# له أن في المثنى معنى الاجتماع هي منبئة عنه .
# ولهما أن الجمع الصحيح إنما هو الثلاث ؛ لأنه جمع تسمية ومعنى ، والجماعة
~~شرط على حدة ، وكذا الإمام فلا يعتبر منهم .
# PageV02P399
# ( وإن نفر الناس قبل أن يركع الإمام ويسجد ولم يبق إلا
~~النساء والصبيان استقبل الظهر عند أبي حنيفة ، وقالا : إذا نفروا عنه بعدما
~~افتتح الصلاة صلى الجمعة ، فإن نفروا عنه بعدما ركع ركعة وسجد سجدة بنى على
~~الجمعة ) خلافا لزفر .
# وهو يقول : إنها شرط فلا بد من دوامها كالوقت .
# ولهما أن الجماعة شرط الانعقاد فلا يشترط دوامها كالخطبة .
# ولأبي حنيفة أن الانعقاد بالشروع في الصلاة ، ولا يتم ذلك إلا بتمام
~~الركعة ؛ لأن ما دونها ليس بصلاة فلا بد من دوامها إليها بخلاف الخطبة
~~فإنها تنافي الصلاة فلا يشترط دوامها ، ولا معتبر ببقاء النسوان ، وكذا
~~الصبيان ؛ لأنه لا تنعقد بهم الجمعة فلا تتم بهم الجماعة .
# PageV02P401
# ( ولا تجب الجمعة
~~على مسافر ولا امرأة ولا مريض ولا عبد ولا أعمى ) ؛ لأن المسافر يخرج في
~~الحضور ، وكذا المريض والأعمى ، والعبد مشغول بخدمة المولى ، والمرأة بخدمة
~~الزوج فعذروا دفعا للحرج والضرر ( فإن حضروا وصلوا مع الناس أجزأهم عن فرض
~~الوقت ) ؛ لأنهم تحملوه فصاروا كالمسافر إذا صام .
# 
PageV02P403
# ( ويجوز للمسافر والعبد والمريض أن
~~يؤم في الجمعة ) وقال زفر : لا يجزئه ؛ لأنه لا فرض عليه فأشبه الصبي
~~والمرأة .
# ولنا أن هذه رخصة ، فإذا حضروا يقع فرضا على ما بيناه ، أما الصبي فمسلوب
~~الأهلية ، والمرأة لا تصلح لإمامة الرجال ، وتنعقد بهم الجمعة ؛ لأنهم
~~صلحوا للإمامة فيصلحون للاقتداء بطريق الأولى .
# 
PageV02P404
# ( ومن صلى الظهر في منزله يوم الجمعة قبل صلاة الإمام ولا
~~عذر له كره له ذلك وجازت صلاته ) وقال زفر ms0088 : لا يجزئه ؛ لأن عنده الجمعة هي
~~الفريضة أصالة .
# والظهر كالبدل عنها ، ولا مصير إلى البدل مع القدرة على الأصل .
# ولنا أن أصل الفرض هو الظهر في حق الكافة ، هذا هو الظاهر إلا أنه مأمور
~~بإسقاطه بأداء الجمعة ، وهذا ؛ لأنه متمكن من أداء الظهر بنفسه دون الجمعة
~~لتوقفها على شرائط لا تتم به وحده ، وعلى التمكن يدور التكليف .
# PageV02P405
# ( فإن بدا له أن يحضرها
~~فتوجه إليها والإمام فيها بطل ظهره عند أبي حنيفة بالسعي ، وقال : لا يبطل
~~حتى يدخل مع الإمام ) ؛ لأن السعي دون الظهر فلا ينقصه بعد تمامه ، والجمعة
~~فوقها فينقصها وصار كما إذا توجه بعد فراغ الإمام .
# وله أن السعي إلى الجمعة من خصائص الجمعة فينزل منزلتها في حق ارتفاع
~~الظهر احتياطا بخلاف ما بعد الفراغ منها ؛ لأنه ليس بسعي إليها .
# PageV02P407
# ( ويكره أن يصلي المعذورون الظهر بجماعة يوم الجمعة في المصر ،
~~وكذا أهل السجن ) لما فيه من الإخلال بالجمعة إذ هي جامعة للجماعات ،
~~والمعذور قد يقتدي به غيره بخلاف أهل السواد ؛ لأنه لا جمعة عليهم ( ولو
~~صلى قوم أجزأهم ) لاستجماع شرائطه .
# 
PageV02P410
# (
~~ومن أدرك الإمام يوم الجمعة صلى معه ما أدركه ) وبنى عليه الجمعة لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { ما أدركتم فصلوا ، وما فاتكم فاقضوا } ( وإن كان أدركه في
~~التشهد أو في سجود السهو بنى عليها الجمعة عندهما .
# وقال محمد رحمه الله : إن أدرك معه أكثر الركعة الثانية بنى عليها الجمعة
~~، وإن أدرك أقلها بنى عليها الظهر ) ؛ لأنه جمعة من وجه ظهر من وجه لفوات
~~بعض الشرائط في حقه ، فيصلي أربعا اعتبارا للظهر ويقعد لا محالة على رأس
~~الركعتين اعتبارا للجمعة ، ويقرأ في الأخريين لاحتمال النفلية .
# ولهما أنه مدرك للجمعة في هذه الحالة حتى يشترط نية الجمعة ، وهي ركعتان
~~، ولا وجه لما ذكر ؛ لأنهما مختلفان فلا يبني أحدهما على تحريمة الآخر .
# PageV02P411
# ( وإذا خرج الإمام يوم الجمعة ترك الناس الصلاة والكلام حتى
~~يفرغ من خطبته ) قال رضي الله عنه : وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا
~~: لا بأس بالكلام إذا خرج الإمام ms0089 قبل أن يخطب وإذا نزل قبل أن يكبر ؛ لأن
~~الكراهة للإخلال بفرض الاستماع ولا استماع هنا ، بخلاف الصلاة ؛ لأنها قد
~~تمتد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام { إذا خرج الإمام فلا
~~صلاة ولا كلام } من غير فصل ، ولأن الكلام قد يمتد طبعا فأشبه الصلاة .
# PageV02P414
# ( وإذا أذن المؤذنون الأذان الأول ترك الناس البيع والشراء
~~وتوجهوا إلى الجمعة ) لقوله تعالى { فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع } .
# 
PageV02P416
# ( باب العيدين ) قال (
~~وتجب صلاة العيد على كل من تجب عليه صلاة الجمعة ) وفي الجامع الصغير :
~~عيدان اجتمعا في يوم واحد ، فالأول سنة ، والثاني فريضة ، ولا يترك واحد
~~منهما .
# قال رضي الله عنه : وهذا تنصيص على السنة ، والأول على الوجوب وهو رواية
~~عن أبي حنيفة .
# وجه الأول مواظبة النبي صلى الله عليه وسلم عليها ، ووجه الثاني قوله صلى
~~الله عليه وسلم في حديث الأعرابي عقيب سؤاله " قال : { هل علي غيرهن ؟ فقال
~~: لا إلا إن تطوع } والأول أصح ، وتسميته سنة لوجوبه بالسنة .
# PageV02P418
# ( ويستحب في يوم الفطر أن يطعم
~~قبل أن يخرج إلى المصلى ويغتسل ويستاك ويتطيب ) لما روي { أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يطعم في يوم الفطر قبل أن يخرج إلى المصلى ، وكان يغتسل في
~~العيدين } ولأنه يوم اجتماع فيسن فيه الغسل والطيب كما في الجمعة ( ويلبس
~~أحسن ثيابه ) ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام كانت له جبة فنك أو صوف يلبسها في
~~الأعياد ( ويؤدي صدقة الفطر ) إغناء للفقير ليتفرغ قلبه للصلاة ( ويتوجه
~~إلى المصلى ، ولا يكبر عند أبي حنيفة رحمه الله في طريق المصلى ، وعندهما
~~يكبر ) اعتبارا بالأضحى .
# وله أن الأصل في الثناء الإخفاء ، والشرع ورد به في الأضحى ؛ لأنه يوم
~~تكبير ، ولا كذلك يوم الفطر ( ولا يتنفل في المصلى قبل العيد ) ؛ لأنه عليه
~~الصلاة والسلام لم يفعل ذلك مع حرصه على الصلاة ، ثم قيل الكراهة في المصلى
~~خاصة ، وقيل فيه وفي غيره عامة ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام لم يفعله .
# PageV02P421
# ( وإذا
~~حلت الصلاة بارتفاع الشمس دخل وقتها إلى الزوال ، فإذا زالت الشمس خرج
~~وقتها ) { ؛ لأنه عليه ms0090 السلام كان يصلي العيد والشمس على قيد رمح أو رمحين
~~، ولما شهدوا بالهلال بعد الزوال أمر بالخروج إلى المصلى من الغد } .
# 
PageV02P424
# ~~( ويصلي الإمام بالناس ركعتين ، يكبر في الأولى للافتتاح وثلاثا بعدها ، ثم
~~يقرأ الفاتحة وسورة ، ويكبر تكبيرة يركع بها .
# ثم يبتدئ في الركعة الثانية بالقراءة ، ثم يكبر ثلاثا بعدها ، ويكبر
~~رابعة يركع بها ) وهذا قول ابن مسعود ، وهو قولنا .
# وقال ابن عباس : يكبر في الأولى للافتتاح وخمسا بعدها وفي الثانية يكبر
~~خمسا ثم يقرأ .
# وفي رواية يكبر أربعا ، وظهر عمل العامة اليوم بقول ابن عباس لأمر بنيه
~~الخلفاء .
# فأما المذهب فالقول الأول ؛ لأن التكبير ورفع الأيدي خلاف المعهود فكان
~~الأخذ بالأقل أولى ثم بالتكبيرات من أعلام الدين حتى يجهر به فكان الأصل
~~فيه الجمع وفي الركعة الأولى يجب إلحاقها بتكبيرة الافتتاح لقوتها من حيث
~~الفريضة والسبق ، وفي الثانية لم يوجد إلا تكبيرة الركوع فوجب الضم إليها ،
~~والشافعي أخذ بقول ابن عباس ، إلا أنه حمل المروي كله على الزوائد فصارت
~~التكبيرات عنده خمس عشرة أو ست عشرة .
# PageV02P425
# ومعنى قوله وظهر عمل العامة اليوم بقول ابن عباس على تفسير
~~علمائنا لا على ما حمل عليه الشافعي ، ويظهر من هذا ألبتة أن ما عليه عمل
~~أصحابنا إنما هو مذهب ابن عباس لا مذهب الشافعي .
# قال في المحيط : ثم عملوا برواية الزيادة في عيد الفطر وبرواية النقصان
~~في عيد الأضحى عملا بالروايتين ، وخصوا الأضحى بالنقصان لاستعجال الناس
~~بالقرابين . PageV02P428 قال ( ويرفع يديه في تكبيرات العيدين ) يريد به ما
~~سوى تكبيرتي الركوع لقوله عليه الصلاة والسلام { لا ترفع الأيدي إلا في سبع
~~مواطن } وذكر من جملتها تكبيرات الأعياد .
# وعن أبي يوسف أنه لا يرفع ، والحجة عليه ما روينا .
# 
PageV02P429
# قال ( ثم يخطب بعد الصلاة خطبتين ) بذلك ورد النقل المستفيض (
~~يعلم الناس فيها صدقة الفطر وأحكامها ) ؛ لأنها شرعت لأجله .
# 
PageV02P430
# ( ومن فاتته صلاة العيد مع الإمام لم يقضها ) ؛ لأن الصلاة
~~بهذه الصفة لم تعرف قربة إلا بشرائط لا تتم بالمنفرد .
# 
PageV02P431
# ( فإن غم الهلال وشهدوا عند الإمام برؤية
~~الهلال بعد ms0091 الزوال صلى العيد من الغد ) ؛ لأن هذا تأخير بعذر وقد ورد فيه
~~الحديث ( فإن حدث عذر يمنع من الصلاة في اليوم الثاني لم يصلها بعده ) ؛
~~لأن الأصل فيها أن لا تقضى كالجمعة إلا أنا تركناه بالحديث ، وقد ورد
~~بالتأخير إلى اليوم الثاني عند العذر .
# 
PageV02P432
# ( ويستحب في يوم الأضحى أن يغتسل ويتطيب ) لما
~~ذكرناه ( ويؤخر الأكل حتى يفرغ من الصلاة ) لما روي { أنه عليه السلام كان
~~لا يطعم في يوم النحر حتى يرجع فيأكل من أضحيته ويتوجه إلى المصلى } ( وهو
~~يكبر ) ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام كان يكبر في الطريق ( ويصلي ركعتين
~~كالفطر ) كذلك نقل ( ويخطب بعدها خطبتين ) ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام كذلك
~~فعل ( ويعلم الناس فيها الأضحية وتكبير التشريق ) ؛ لأنه مشروع الوقت ،
~~والخطبة ما شرعت إلا لتعليمه . PageV02P433 ( فإن كان عذر يمنع من الصلاة
~~في يوم الأضحى صلاها من الغد وبعد الغد ولا يصليها بعد ذلك ) ؛ لأن الصلاة
~~مؤقتة بوقت الأضحية فتتقيد بأيامها لكنه مسيء في التأخير من غير عذر
~~لمخالفة المنقول . PageV02P434 ( والتعريف الذي يصنعه الناس ليس بشيء ) وهو
~~أن يجتمع الناس يوم عرفة في بعض المواضع تشبيها بالواقفين بعرفة ؛ لأن
~~الوقوف عرف عبادة مختصة بمكان مخصوص فلا يكون عبادة دونه كسائر المناسك .
# 
PageV02P435
# ( فصل في تكبيرات التشريق )
~~: ( ويبدأ بتكبير التشريق بعد صلاة الفجر من يوم عرفة ، ويختم عقيب صلاة
~~العصر من يوم النحر ) عند أبي حنيفة .
# وقالا : يختم عقيب صلاة العصر من آخر أيام التشريق ، والمسألة مختلفة بين
~~الصحابة ، فأخذا بقول علي أخذا بالأكثر ، إذ هو الاحتياط في العبادات ،
~~وأخذ بقول ابن مسعود أخذا بالأقل ؛ لأن الجهر بالتكبير بدعة .
# PageV02P436
# والتكبير أن يقول مرة
~~واحدة : الله أكبر الله أكبر ، لا إله إلا الله والله أكبر ، الله أكبر
~~ولله الحمد .
# هذا هو المأثور عن الخليل صلوات الله عليه .
# 
PageV02P438
# (
~~وهو عقيب الصلوات المفروضات على المقيمين في الأمصار في الجماعات المستحبة
~~عند أبي حنيفة وليس على جماعات النساء إذا لم يكن معهن رجل ، ولا على جماعة
~~المسافرين إذا لم يكن معهم مقيم .
# وقالا : هو على كل ms0092 من صلى المكتوبة ) ؛ لأنه تبع للمكتوبة ، وله ما روينا
~~من قبل .
# والتشريق هو التكبير كذا نقل عن الخليل بن أحمد ، ولأن الجهر بالتكبير
~~خلاف السنة ، والشرع ورد به عند استجماع هذه الشرائط ، إلا أنه يجب على
~~النساء إذا اقتدين بالرجال ، وعلى المسافرين عند اقتدائهم بالمقيم بطريق
~~التبعية .
# قال يعقوب : صليت بهم المغرب يوم عرفة فسهوت أن أكبر فكبر أبو حنيفة .
# دل أن الإمام وإن ترك التكبير لا يتركه المقتدي ، وهذا ؛ لأنه لا يؤدي في
~~حرمة الصلاة فلم لم يكن الإمام فيه حتما وإنما هو مستحب .
# PageV02P439
# ( باب صلاة الكسوف ) : قال ( إذا انكسفت الشمس صلى الإمام
~~بالناس ركعتين كهيئة النافلة في كل ركعة ركوع واحد ) وقال الشافعي : ركوعان
~~.
# له ما روت عائشة ، ولنا رواية ابن عمر ، والحال أكشف على الرجال لقربهم
~~فكان الترجيح لروايته ( ويطول القراءة فيهما ويخفي عند أبي حنيفة ، وقالا
~~يجهر ) وعن محمد مثل قول أبي حنيفة أما التطويل في القراءة فبيان الأفضل ،
~~ويخفف إن شاء ؛ لأن المسنون استيعاب الوقت بالصلاة والدعاء ، فإذا خفف
~~أحدهما طول الآخر .
# وأما الإخفاء والجهر فلهما رواية عائشة { أنه صلى الله عليه وسلم جهر
~~فيها } ولأبي حنيفة رواية ابن عباس وسمرة رضي الله عنهم ، والترجيح قد مر
~~من قبل ، كيف وإنها صلاة النهار وهي عجماء .
# PageV02P442
# ( ويدعو بعدها حتى تنجلي الشمس ) لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~إذا رأيتم من هذه الأفزاع شيئا فارغبوا إلى الله بالدعاء } ، والسنة في
~~الأدعية تأخيرها عن الصلاة ( ويصلي بهم الإمام الذي يصلي بهم الجمعة فإن لم
~~يحضر صلى الناس فرادى ) تحرزا عن الفتنة .
# 
PageV02P446
# ( وليس في خسوف القمر جماعة ) لتعذر الاجتماع في الليل ( أو
~~لخوف الفتنة ) ، وإنما يصلي كل واحد بنفسه ؛ لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~إذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة } ( وليس في الكسوف خطبة
~~) ؛ لأنه لم ينقل .
# PageV02P447
# ( باب الاستسقاء
~~) : ( قال أبو حنيفة : ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة في جماعة ، فإن صلى
~~الناس وحدانا جاز ، وإنما الاستسقاء الدعاء والاستغفار ) لقوله تعالى {
~~فقلت استغفروا ربكم إنه كان غفارا } الآية ، { ورسول الله ms0093 صلى الله عليه
~~وسلم استسقى ولم ترو عنه الصلاة } ( وقالا : يصلي الإمام ركعتين ) لما روي
~~{ أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى فيه ركعتين كصلاة العيد } رواه ابن عباس
~~.
# قلنا : فعله مرة وتركه أخرى فلم يكن سنة ، وقد ذكر في الأصل قول محمد
~~وحده .
# ( ويجهر فيهما بالقراءة ) اعتبارا بصلاة العيد ( ثم يخطب ) لما روي { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم خطب } ثم هي كخطبة العيد عند محمد ، وعند أبي
~~يوسف خطبة واحدة ( ولا خطبة عند أبي حنيفة ) ؛ لأنها تبع للجماعة ولا جماعة
~~عنده ( ويستقبل القبلة بالدعاء ) لما روي { أنه صلى الله عليه وسلم استقبل
~~القبلة وحول رداءه } ( ويقلب رداءه ) لما روينا .
# قال : وهذا قول محمد ، أما عند أبي حنيفة فلا يقلب رداءه ؛ لأنه دعاء
~~فيعتبر بسائر الأدعية .
# وما رواه كان تفاؤلا ( ولا يقلب القوم أرديتهم ) ؛ لأنه لم ينقل أنه
~~أمرهم بذلك .
# PageV02P449
# ( ولا
~~يحضر أهل الذمة الاستسقاء ) ؛ لأنه لاستنزال الرحمة ، وإنما تنزل عليهم
~~اللعنة .
# 
PageV02P454
# ( باب صلاة الخوف ) : ( إذا اشتد الخوف جعل الإمام
~~الناس طائفتين : طائفة إلى وجه العدو ، وطائفة خلفه ، فيصلي بهذه الطائفة
~~ركعة وسجدتين ، فإذا رفع رأسه من السجدة الثانية مضت هذه الطائفة إلى وجه
~~العدو وجاءت تلك الطائفة ، فيصلي بهم الإمام ركعة وسجدتين وتشهد وسلم ولم
~~يسلموا ، وذهبوا إلى وجه العدو ، وجاءت الطائفة الأولى فصلوا ركعة وسجدتين
~~وحدانا بغير قراءة ) ؛ لأنهم لاحقون ( وتشهدوا وسلموا ومضوا إلى وجه العدو
~~، وجاءت الطائفة الأخرى ، وصلوا ركعة وسجدتين بقراءة ) ؛ لأنهم مسبوقون (
~~وتشهدوا وسلموا ) والأصل في رواية ابن مسعود { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام صلى صلاة الخوف على الصفة التي قلنا } .
# وأبو يوسف وإن أنكر شرعيتها في زماننا فهو محجوج عليه بما روينا .
# PageV02P455
# قال ( وإن كان الإمام
~~مقيما صلى بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية ركعتين ) لما روي { أنه عليه
~~الصلاة والسلام صلى الظهر بالطائفتين ركعتين ركعتين } ( ويصلي بالطائفة
~~الأولى من المغرب ركعتين ، وبالثانية ركعة واحدة ) لأن تنصيف الركعة
~~الواحدة غير ممكن ، فجعلها في الأولى أولى بحكم السبق .
# 
PageV02P458
# ( ولا يقاتلون في حال الصلاة ، فإن فعلوا بطلت ms0094 صلاتهم ) ؛ لأنه
~~عليه الصلاة والسلام شغل عن أربع صلوات يوم الخندق ، ولو جاز الأداء مع
~~القتال لما تركها .
# 
PageV02P459
# ( فإن اشتد الخوف صلوا ركبانا فرادى يومئون بالركوع
~~والسجود إلى أي جهة شاءوا إذا لم يقدروا على التوجه إلى القبلة ) لقوله
~~تعالى { فإن خفتم فرجالا أو ركبانا } وسقط التوجه للضرورة .
# وعن محمد أنهم المصلون بجماعة ، وليس بصحيح لانعدام الاتحاد في المكان .
# 
PageV02P460
# ( باب الجنائز ) : ( إذا احتضر الرجل
~~وجه إلى القبلة على شقه الأيمن ) اعتبارا بحال الوضع في القبر ؛ لأنه أشرف
~~عليه ، والمختار في بلادنا الاستلقاء ؛ لأنه أيسر لخروج الروح والأول هو
~~السنة ( ولقن الشهادتين ) لقوله صلى الله عليه وسلم : { لقنوا موتاكم شهادة
~~أن لا إله إلا الله } والمراد الذي قرب من الموت ( فإذا مات شد لحياه وغمض
~~عيناه ) بذلك جرى التوارث ، ثم فيه تحسينه فيستحسن .
# PageV02P461
# فصل في ذكر
~~أحوال الميت في فصول ( فصل في الغسل ) ( وإذا أرادوا غسله وضعوه على سرير )
~~لينصب الماء عنه ( وجعلوا على عورته خرقة ) إقامة لواجب الستر ، ويكتفي
~~بستر العورة الغليظة هو الصحيح تيسيرا ( ونزعوا ثيابه ) ليمكنهم التنظيف .
# PageV02P463
# ( ووضوءه من غير مضمضة ولا استنشاق ) ؛ لأن الوضوء سنة
~~الاغتسال ، غير أن إخراج الماء منه متعذر فيتركان ( ثم يفيضون الماء عليه )
~~اعتبارا بحال الحياة .
# 
PageV02P467
# ( ويجمر سريره وترا ) لما فيه من تعظيم الميت
~~، وإنما يوتر ؛ لقوله عليه الصلاة والسلام { إن الله وتر يحب الوتر } .
# 
PageV02P468
# ( ويغلي الماء بالسدر
~~أو بالحرض ) مبالغة في التنظيف ( فإن لم يكن فالماء القراح ) لحصول أصل
~~المقصود ( ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ) ليكون أنظف له .
# 
PageV02P469
# ( ثم يضجع على
~~شقه الأيسر فيغسل بالماء والسدر حتى يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي التخت
~~منه ، ثم يضجع على شقه الأيمن فيغسل حتى يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي
~~التخت منه ) ؛ لأن السنة هو البداءة بالميامن ( ثم يجلسه ويسنده إليه ويمسح
~~بطنه مسحا رقيقا ) تحرزا عن تلويث الكفن .
# 
PageV02P470
# ( فإن خرج منه شيء غسله ولا
~~يعيد غسله ولا وضوءه ) ؛ لأن الغسل عرفناه بالنص وقد حصل مرة ( ثم ينشفه
~~بثوب ) كي لا ms0095 تبتل أكفانه ( ويجعله ) أي الميت ( في أكفانه ويجعل الحنوط
~~على رأسه ولحيته والكافور على مساجده ) ؛ لأن التطيب سنة والمساجد أولى
~~بزيادة الكرامة .
# PageV02P471
# ( ولا يسرح شعر الميت
~~ولا لحيته ولا يقص ظفره ولا شعره ) لقول عائشة رضي الله عنها : علام تنصون
~~ميتكم ، ولأن هذه الأشياء للزينة وقد استغنى الميت عنها ، وفي الحي كان
~~تنظيفا لاجتماع الوسخ تحته وصار كالختان .
# PageV02P474
# فصل في تكفينه : (
~~السنة أن يكفن الرجل في ثلاثة أثواب إزار وقميص ولفافة ) لما روي " { أنه
~~عليه الصلاة والسلام كفن في ثلاثة أثواب بيض سحولية } " ولأنه أكثر ما
~~يلبسه عادة في حياته فكذا بعد مماته ( فإن اقتصروا على ثوبين جاز ،
~~والثوبان إزار ولفافة ) وهذا كفن الكفاية لقول أبي بكر : اغسلوا ثوبي هذين
~~وكفنوني فيهما ، ولأنه أدنى لباس الأحياء ، والإزار من القرن إلى القدم ،
~~واللفافة كذلك ، والقميص من أصل العنق إلى القدم
# PageV02P477
# ( فإذا أرادوا لف الكفن ابتدءوا بجانبه
~~الأيسر فلفوه عليه ثم بالأيمن ) كما في حال الحياة ، وبسطه أن تبسط اللفافة
~~أولا ثم يبسط عليها الإزار ثم يقمص الميت ويوضع على الإزار ثم يعطف الإزار
~~من قبل اليسار ثم من قبل اليمين ، ثم اللفافة كذلك ( وإن خافوا أن ينتشر
~~الكفن عنه عقدوه بخرقة ) صيانة عن الكشف . PageV02P479 ( وتكفن المرأة في
~~خمسة أثواب درع وإزار وخمار ولفافة وخرقة تربط فوق ثدييها ) لحديث أم عطية
~~" { أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطى اللواتي غسلن ابنته خمسة أثواب } "
~~ولأنها تخرج فيها حالة الحياة فكذا بعد الممات . PageV02P480 ( ثم هذا بيان
~~كفن السنة ، وإن اقتصروا على ثلاثة أثواب جاز ) وهي ثوبان وخمار ( وهو كفن
~~الكفاية ، ويكره أقل من ذلك .
# وفي الرجل يكره الاقتصار على ثوب واحد إلا في حالة الضرورة ) لأن مصعب بن
~~عمير رضي الله عنه حين استشهد كفن في ثوب واحد وهذا كفن الضرورة ( وتلبس
~~المرأة الدرع أولا ثم يجعل شعرها ضفيرتين على صدرها فوق الدرع ، ثم الخمار
~~فوق ذلك تحت الإزار ، ثم الإزار ثم اللفافة .
# قال : وتجمر الأكفان قبل أن يدرج فيها وترا ) { لأنه عليه الصلاة ms0096 والسلام
~~أمر بإجمار أكفان ابنته وترا } ، والإجمار هو التطييب ، فإذا فرغوا منه
~~صلوا عليه لأنها فريضة . PageV02P481 فصل في الصلاة على الميت .
# 
PageV02P482
# ( وأولى الناس
~~بالصلاة على الميت السلطان إن حضر ) لأن في التقدم عليه ازدراء به ( فإن لم
~~يحضر فالقاضي ) لأنه صاحب ولاية ( فإن لم يحضر فيستحب تقديم إمام الحي )
~~لأنه رضيه في حال حياته .
# قال ( ثم الولي والأولياء على الترتيب المذكور في النكاح ) ، .
# PageV02P483
# ( فإن صلى غير
~~الولي أو السلطان أعاد الولي ) يعني إن شاء لما ذكرنا أن الحق للأولياء (
~~وإن صلى الولي لم يجز لأحد أن يصلي بعده ) لأن الفرض يتأدى بالأولى والتنفل
~~بها غير مشروع ، ولهذا رأينا الناس تركوا عن آخرهم الصلاة على قبر النبي
~~عليه الصلاة والسلام وهو اليوم كما وضع .
# PageV02P486
# ( وإن دفن الميت ولم يصل عليه صلي على قبره
~~) لأن النبي عليه الصلاة والسلام صلى على قبر امرأة من الأنصار ( ويصلى
~~عليه قبل أن يتفسخ ) والمعتبر في معرفة ذلك أكبر الرأي هو الصحيح لاختلاف
~~الحال والزمان والمكان .
# 
PageV02P489
# ( والصلاة أن يكبر تكبيرة يحمد
~~الله عقيبها ، ثم يكبر تكبيرة يصلي فيها على النبي صلى الله عليه وسلم ، ثم
~~يكبر تكبيرة يدعو فيها لنفسه وللميت وللمسلمين ثم يكبر الرابعة ويسلم )
~~لأنه عليه الصلاة والسلام كبر أربعا في آخر صلاة صلاها فنسخت ما قبلها .
# PageV02P490
# ( ولو كبر الإمام خمسا
~~لم يتابعه المؤتم ) خلافا لزفر لأنه منسوخ لما روينا ، وينتظر تسليمة
~~الإمام في رواية وهو المختار .
# 
PageV02P493
# والإتيان بالدعوات استغفار
~~للميت والبداءة بالثناء ثم بالصلاة سنة الدعاء ، ولا يستغفر للصبي ولكن
~~يقول : اللهم اجعله لنا فرطا ، واجعله لنا أجرا وذخرا ، واجعله لنا شافعا
~~مشفعا .
# 
PageV02P494
# ( ولو كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين لا يكبر الآتي
~~حتى يكبر أخرى بعد حضوره ) عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يكبر حين يحضر لأن الأولى للافتتاح ، والمسبوق يأتي به .
# ولهما أن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة ، والمسبوق لا يبتدئ بما فاته إذ هو
~~منسوخ ، ولو كان حاضرا فلم يكبر مع الإمام لا ينتظر الثانية بالاتفاق لأنه
~~بمنزلة المدرك .
# PageV02P495
# ~~قال ms0097 ( ويقوم الذي يصلي على الرجل والمرأة بحذاء الصدر ) لأنه موضع القلب
~~وفيه نور الإيمان فيكون القيام عنده إشارة إلى الشفاعة لإيمانه .
# وعن أبي حنيفة أنه يقوم من الرجل بحذاء رأسه ومن المرأة بحذاء وسطها لأن
~~أنسا رضي الله عنه فعل كذلك وقال : هو السنة .
# قلنا تأويله أن جنازتها لم تكن منعوشة فحال بينها وبينهم .
# 
PageV02P498
# (
~~فإن صلوا على جنازة ركبانا أجزأهم ) في القياس لأنها دعاء .
# وفي الاستحسان : لا تجزئهم لأنها صلاة من وجه لوجود التحريمة فلا يجوز
~~تركه من غير عذر احتياطا
# 
PageV02P499
# ( ولا بأس بالإذن
~~في صلاة الجنازة ) لأن التقدم حق الولي فيملك إبطاله بتقديم غيره .
# وفي بعض النسخ : لا بأس بالأذان : أي الإعلام ، وهو أن يعلم بعضهم بعضا
~~ليقضوا حقه
# 
PageV02P500
# (
~~ولا يصلى على ميت في مسجد جماعة ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { من صلى
~~على جنازة في المسجد فلا أجر له } " ولأنه بني لأداء المكتوبات ، ولأنه
~~يحتمل تلويث المسجد ، وفيما إذا كان الميت خارج المسجد اختلاف المشايخ
~~رحمهم الله .
# PageV03P001
# ( ومن استهل بعد الولادة سمي وغسل وصلي عليه
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا استهل المولود صلي عليه ، وإن لم
~~يستهل لم يصل عليه } " ولأن الاستهلال دلالة الحياة فتحقق في حقه سنة
~~الموتى ( وإن لم يستهل أدرج في خرقة ) كرامة لبني آدم ( ولم يصل عليه ) لما
~~روينا ، ويغسل في غير الظاهر من الرواية لأنه نفس من وجه ، وهو المختار .
# 
PageV03P004
# ( وإذا سبي صبي مع أحد أبويه ومات لم يصل عليه )
~~لأنه تبع لهما ( إلا أن يقر بالإسلام وهو يعقل ) لأنه صح إسلامه استحسانا (
~~أو يسلم أحد أبويه ) لأنه يتبع خير الأبوين دينا ( وإن لم يسب معه أحد
~~أبويه صلي عليه ) لأنه ظهرت تبعية الدار فحكم بالإسلام كما في اللقيط .
# PageV03P005
# ( وإذا مات الكافر وله ولي مسلم فإنه يغسله ويكفنه
~~ويدفنه ) بذلك أمر علي رضي الله عنه في حق أبيه أبي طالب ، لكن يغسل غسل
~~الثوب النجس ويلف في خرقة وتحفر حفيرة من غير مراعاة سنة التكفين واللحد ،
~~ولا يوضع فيها بل يلقى .
# PageV03P008
# ( وإذا حملوا الميت ms0098 على سريره أخذوا
~~بقوائمه الأربع ) بذلك وردت السنة ، وفيه تكثير الجماعة وزيادة الإكرام
~~والصيانة ، وقال الشافعي : السنة أن يحملها رجلان : يضعها السابق على أصل
~~عنقه ، والثاني على أعلى صدره ، لأن جنازة سعد بن معاذ رضي الله عنه هكذا
~~حملت .
# قلنا : كان ذلك لازدحام الملائكة .
# 
PageV03P010
# (
~~ويمشون به مسرعين دون الخبب ) " لأنه عليه الصلاة والسلام حين سئل عنه قال
~~: ما دون الخبب "
# 
PageV03P011
# ( وإذا بلغوا إلى قبره
~~يكره أن يجلسوا قبل أن يوضع عن أعناق الرجال ) لأنه قد تقع الحاجة إلى
~~التعاون والقيام أمكن منه
# 
PageV03P012
# قال : وكيفية الحمل أن تضع مقدم الجنازة على
~~يمينك ثم مؤخرها على يمينك ثم مقدمها على يسارك ثم مؤخرها على يسارك إيثارا
~~للتيامن ، وهذا في حالة التناوب .
# PageV03P013
# ( ويحفر القبر ويلحد ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " { واللحد لنا والشق لغيرنا } " ( ويدخل الميت ) مما يلي القبلة
~~خلافا للشافعي ، فإن عنده يسل سلا لما روي " { أنه عليه الصلاة والسلام سل
~~سلا } " .
# ولنا أن جانب القبلة معظم فيستحب الإدخال منه ، واضطربت الروايات في
~~إدخال النبي عليه الصلاة والسلام
# PageV03P016
# ( فإذا وضع في لحده يقول واضعه : بسم الله وعلى ملة
~~رسول الله ) كذا قاله عليه الصلاة والسلام حين وضع أبا دجانة رضي الله عنه
~~في القبر ( ويوجه إلى القبلة ) بذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم (
~~وتحل العقدة ) لوقوع الأمن من الانتشار ( ويسوى اللبن على اللحد ) لأنه
~~عليه الصلاة والسلام جعل على قبره اللبن
# 
PageV03P019
# ( ويسجى
~~قبر المرأة بثوب حتى يجعل اللبن على اللحد ولا يسجى قبر الرجل ) لأن مبنى
~~حالهن على الستر ومبنى حال الرجال على الانكشاف ( ويكره الآجر والخشب )
~~لأنهما لإحكام البناء والقبر موضع البلى ، ثم بالآجر يكون أثر النار فيكره
~~تفاؤلا ( ولا بأس بالقصب ) وفي الجامع الصغير ، ويستحب اللبن والقصب لأنه
~~عليه الصلاة والسلام جعل على قبره طن من قصب
# PageV03P020
# ( ثم يهال التراب ويسنم القبر ولا يسطح ) أي لا
~~يربع " { لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن تربيع القبور } " ومن شاهد قبره
~~عليه الصلاة والسلام أخبر أنه مسنم .
# 
PageV03P023
# ( الشهيد من قتله المشركون ،
~~أو ms0099 وجد في المعركة وبه أثر ، أو قتله المسلمون ظلما ولم يجب بقتله دية
~~فيكفن ويصلى عليه ولا يغسل ) لأنه في معنى شهداء أحد .
# وقال عليه الصلاة والسلام فيهم " { زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم }
~~" فكل من قتل بالحديدة ظلما وهو طاهر بالغ ولم يجب به عوض مالي فهو في
~~معناهم فيلحق بهم ، والمراد بالأثر الجراحة لأنها دلالة القتل ، وكذا خروج
~~الدم من موضع غير معتاد كالعين ونحوها ، والشافعي يخالفنا في الصلاة ويقول
~~السيف محاء للذنوب فأغنى عن الشفاعة ، ونحن نقول : الصلاة على الميت لإظهار
~~كرامته ، والشهيد أولى بها ، والطاهر عن الذنوب لا يستغني عن الدعاء كالنبي
~~والصبي
# PageV03P024
# ( ومن قتله أهل الحرب أو أهل البغي أو قطاع الطريق فبأي شيء
~~قتلوه لم يغسل ) لأن شهداء أحد ما كان كلهم قتيل السيف والسلاح
# 
PageV03P027
# ( وإذا استشهد
~~الجنب غسل عند أبي حنيفة ) وقالا : لا يغسل ، لأن ما وجب بالجنابة سقط
~~بالموت والثاني لم يجب للشهادة .
# ولأبي حنيفة أن الشهادة عرفت مانعة غير رافعة فلا ترفع الجنابة .
# وقد صح أن حنظلة لما استشهد جنبا غسلته الملائكة ، وعلى هذا الخلاف
~~الحائض والنفساء إذا طهرتا وكذا قبل الانقطاع في الصحيح من الرواية ، وعلى
~~هذا الخلاف الصبي لهما أن الصبي أحق بهذه الكرامة .
# وله أن السيف كفى عن الغسل في حق شهداء أحد بوصف كونه طهرة ، ولا ذنب على
~~الصبي فلم يكن في معناهم
# PageV03P028
# ( ولا يغسل عن الشهيد دمه ، ولا ينزع عنه ثيابه ) لما روينا (
~~وينزع عنه الفرو والحشو والقلنسوة والسلاح والخف ) لأنها ليست من جنس الكفن
~~( ويزيدون وينقصون ما شاءوا ) إتماما للكفن
# 
PageV03P031
# قال ( ومن ارتث غسل ) وهو من صار خلفا في
~~حكم الشهادة لنيل مرافق الحياة لأن بذلك يخف أثر الظلم فلم يكن في معنى
~~شهداء أحد ( والارتثاث : أن يأكل أو يشرب أو ينام أو يداوى أو ينقل من
~~المعركة حيا ) لأنه نال بعض مرافق الحياة .
# وشهداء أحد ماتوا عطاشى والكأس تدار عليهم فلم يقبلوا خوفا من نقصان
~~الشهادة ، إلا إذا حمل من مصرعه كي لا تطأه الخيول ms0100 ، لأنه ما نال شيئا من
~~الراحة ، ولو آواه فسطاط أو خيمة كان مرتثا لما بينا ( ولو بقي حيا حتى مضى
~~وقت صلاة وهو يعقل فهو مرتث ) لأن تلك الصلاة صارت دينا في ذمته وهو من
~~أحكام الأحياء .
# قال : وهذا مروي عن أبي يوسف ، ولو أوصى بشيء من أمور الآخرة كان ارتثاثا
~~عند أبي يوسف لأنه ارتفاق .
# وعند محمد لا يكون لأنه من أحكام الأموات
# 
PageV03P032
# ( ومن وجد قتيلا في المصر غسل )
~~لأن الواجب فيه القسامة والدية فخف أثر الظلم ( إلا إذا علم أنه قتل بحديدة
~~ظلما ) لأن الواجب فيه القصاص وهو عقوبة والقاتل لا يتخلص عنها ظاهرا ، إما
~~في الدنيا أو العقبى .
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله : ما لا يلبث بمنزلة السيف ويعرف في
~~الجنايات إن شاء الله تعالى
# PageV03P033
# ( ومن قتل في حد أو قصاص غسل وصلي عليه ) لأنه باذل نفسه
~~لإيفاء حق مستحق عليه ، وشهداء أحد بذلوا أنفسهم لابتغاء مرضاة الله تعالى
~~فلا يلحق بهم
# 
PageV03P035
# ( ومن قتل من البغاة أو قطاع الطريق لم يصل عليه ) لأن عليا
~~رضي الله عنه لم يصل على البغاة .
# 
PageV03P036
# ( الصلاة في الكعبة جائزة
~~فرضها ونفلها ) خلافا للشافعي فيهما .
# ولمالك في الفرض لأنه عليه الصلاة والسلام صلى في جوف الكعبة يوم الفتح ،
~~ولأنها صلاة استجمعت شرائطها لوجود استقبال القبلة لأن استيعابها ليس بشرط
# PageV03P037
# ( فإن صلى الإمام بجماعة فيها فجعل بعضهم
~~ظهره إلى ظهر الإمام جاز ) لأنه متوجه إلى القبلة ، ولا يعتقد إمامه على
~~الخطأ بخلاف مسألة التحري ( ومن جعل منهم ظهره إلى وجه الإمام لم تجز صلاته
~~) لتقدمه على إمامه
# PageV03P039
# ( وإذا صلى الإمام في المسجد الحرام فتحلق الناس
~~حول الكعبة وصلوا بصلاة الإمام ، فمن كان منهم أقرب إلى الكعبة من الإمام
~~جازت صلاته إذا لم يكن في جانب الإمام ) لأن التقدم والتأخر إنما يظهر عند
~~اتحاد الجانب
# 
PageV03P041
# ( ومن صلى على ظهر الكعبة جازت صلاته ) خلافا
~~للشافعي لأن الكعبة هي العرصة ، والهواء إلى عنان السماء عندنا دون البناء
~~لأنه ينقل : ألا ترى أنه لو صلى على ms0101 جبل أبي قبيس جاز ولا بناء بين يديه ،
~~إلا أنه يكره لما فيه من ترك التعظيم ، وقد ورد النهي عنه عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم .
# 
PageV03P042
# ( الزكاة واجبة
~~على الحر العاقل البالغ المسلم إذا ملك نصابا ملكا تاما وحال عليه الحول )
~~أما الوجوب فلقوله تعالى { وآتوا الزكاة } ولقوله عليه الصلاة والسلام " {
~~أدوا زكاة أموالكم } وعليه إجماع الأمة .
# والمراد بالواجب الفرض لأنه لا شبهة فيه ، واشتراط الحرية لأن كمال الملك
~~بها ، والعقل والبلوغ لما نذكره ، والإسلام لأن الزكاة عبادة ولا تتحقق من
~~الكافر ، ولا بد من ملك مقدار النصاب لأنه عليه الصلاة والسلام قدر السبب
~~به ، ولا بد من الحول لأنه لا بد من مدة يتحقق فيها النماء ، وقدرها الشرع
~~بالحول لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~} ولأنه المتمكن به من الاستثناء لاشتماله على الفصول المختلفة ، والغالب
~~تفاوت الأسعار فيها فأدير الحكم عليه .
# ثم قيل : هي واجبة على الفور لأنه مقتضى مطلق الأمر ، وقيل على التراخي
~~لأن جميع العمر وقت الأداء ، ولهذا لا تضمن بهلاك النصاب بعد التفريط .
# PageV03P043
# ( وليس على الصبي والمجنون
~~زكاة ) خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يقول : هي غرامة مالية فتعتبر بسائر
~~المؤن كنفقة الزوجات وصار كالعشر والخراج .
# ولنا أنها عبادة فلا تتأدى إلا بالاختيار تحقيقا لمعنى الابتلاء ، ولا
~~اختيار لهما لعدم العقل ، بخلاف الخراج لأنه مؤنة الأرض .
# وكذا الغالب في العشر معنى المؤنة ومعنى العبادة تابع ، ولو أفاق في بعض
~~السنة فهو بمنزلة إفاقته في بعض الشهر في الصوم .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر أكثر الحول ولا فرق بين الأصلي
~~والعارضي .
# وعن أبي حنيفة أنه إذا بلغ مجنونا يعتبر الحول من وقت الإفاقة بمنزلة
~~الصبي إذا بلغ
# PageV03P046
# ( وليس على المكاتب زكاة ) لأنه ليس بمالك
~~من كل وجه لوجود المنافي وهو الرق ، ولهذا لم يكن من أهل أن يعتق عبده .
# 
PageV03P050
# ( ومن كان عليه دين يحيط بماله فلا زكاة عليه
~~) وقال الشافعي : تجب لتحقق السبب وهو ملك نصاب تام .
# ولنا أنه مشغول ms0102 بحاجته الأصلية فاعتبر معدوما كالماء المستحق بالعطش
~~وثياب البذلة والمهنة ( وإن كان ماله أكثر من دينه زكى الفاضل إذا بلغ
~~نصابا ) لفراغه عن الحاجة الأصلية ، والمراد به دين له مطالب من جهة العباد
~~حتى لا يمنع دين النذر والكفارة ، ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب لأنه
~~ينتقص به النصاب ، وكذا بعد الاستهلاك خلافا لزفر فيهما .
# ولأبي يوسف في الثاني على ما روي عنه لأن له مطالبا لأنها وهو الإمام في
~~السوائم ونائبه في أموال التجارة فإن الملاك نوابه .
# PageV03P051
# (
~~وليس في دور السكنى وثياب البدن وأثاث المنازل ودواب الركوب وعبيد الخدمة
~~وسلاح الاستعمال زكاة ) لأنها مشغولة بالحاجة الأصلية وليست بنامية أيضا ،
~~وعلى هذا كتب العلم لأهلها وآلات المحترفين لما قلنا .
# 
PageV03P055
# ( ومن له على
~~آخر دين فجحده سنين ثم قامت له بينة لم يزكه لما مضى ) معناه : صارت له
~~بينة بأن أقر عند الناس وهي مسألة مال الضمار ، وفيه خلاف زفر والشافعي ،
~~ومن جملته : المال المفقود ، والآبق ، والضال ، والمغصوب إذا لم يكن عليه
~~بينة والمال الساقط في البحر ، والمدفون في المفازة إذا نسي مكانه ، والذي
~~أخذه السلطان مصادرة .
# ووجوب صدقة الفطر بسبب الآبق والضال والمغصوب على هذا الخلاف .
# لهما أن السبب قد تحقق وفوات اليد غير مخل بالوجوب كمال ابن السبيل ،
~~ولنا قول علي رضي الله عنه : لا زكاة في المال الضمار ولأن السبب هو المال
~~النامي ولا نماء إلا بالقدرة على التصرف ولا قدرة عليه .
# وابن السبيل يقدر بنائبه ، والمدفون في البيت نصاب لتيسر الوصول إليه ،
~~وفي المدفون في أرض أو كرم اختلاف المشايخ .
# PageV03P056
# ولو كان الدين على مقر مليء أو معسر تجب الزكاة
~~لإمكان الوصول إليه ابتداء أو بواسطة التحصيل ، وكذا لو كان على جاحد وعليه
~~بينة أو علم به القاضي لما قلنا ولو كان على مقر مفلس فهو نصاب عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن تفليس القاضي لا يصح عنده .
# وعند محمد لا تجب لتحقق الإفلاس عنده بالتفليس .
# وأبو يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس ، ومع أبي حنيفة رحمه ms0103 الله في حكم
~~الزكاة رعاية لجانب الفقراء .
# PageV03P059
# ( ومن اشترى
~~جارية للتجارة ونواها للخدمة بطلت عنها الزكاة ) لاتصال النية بالعمل وهو
~~ترك التجارة ( وإن نواها للتجارة بعد ذلك لم تكن للتجارة حتى يبيعها فيكون
~~في ثمنها زكاة ) لأن النية لم تتصل بالعمل إذ هو لم يتجر فلم تعتبر ، ولهذا
~~يصير المسافر مقيما بمجرد النية ، ولا يصير المقيم مسافرا إلا بالسفر ( وإن
~~اشترى شيئا ونواه للتجارة كان للتجارة لاتصال النية بالعمل ، بخلاف ما إذا
~~ورث ونوى التجارة ) لأنه لا عمل منه ، ولو ملكه بالهبة أو بالوصية أو
~~النكاح أو الخلع أو الصلح عن القود ونواه للتجارة كان للتجارة عند أبي يوسف
~~رحمه الله لاقترانها بالعمل ، وعند محمد لا يصير للتجارة لأنها لم تقارن
~~عمل التجارة ، وقيل الاختلاف على عكسه .
# PageV03P062
# ( ولا يجوز أداء الزكاة إلا بنية مقارنة للأداء ،
~~أو مقارنة لعزل مقدار الواجب ) لأن الزكاة عبادة فكان من شرطها النية
~~والأصل فيها الاقتران ، إلا أن الدفع يتفرق فاكتفي بوجودها حالة العزل
~~تيسيرا كتقدم النية في الصوم .
# 
PageV03P065
# ( ومن تصدق بجميع ماله لا ينوي
~~الزكاة سقط فرضها عنه استحسانا ) لأن الواجب جزء منه فكان متعينا فيه فلا
~~حاجة إلى التعيين ( ولو أدى بعض النصاب سقط زكاة المؤدى عند محمد ) لأن
~~الواجب شائع في الكل ، وعند أبي يوسف لا تسقط لأن البعض غير متعين لكون
~~الباقي محلا للواجب بخلاف الأول .
# PageV03P066
# ( باب صدقة
~~السوائم ) ( فصل في الإبل ) قال رضي الله عنه ( ليس في أقل من خمس ذود صدقة
~~، فإذا بلغت خمسا سائمة ، وحال عليها الحول ففيها شاة إلى تسع ، فإذا كانت
~~عشرا ففيها شاتان إلى أربع عشرة ، فإذا كانت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى
~~تسع عشرة ، فإذا كانت عشرين ففيها أربع شياه إلى أربع وعشرين ، فإذا بلغت
~~خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض ) وهي التي طعنت في الثانية .
# ( إلى خمس وثلاثين ، فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون ) وهي التي
~~طعنت في الثالثة إلى خمس وأربعين ( فإذا كانت ستا وأربعين ففيها حقة ) وهي
~~التي طعنت في الرابعة ms0104 ( إلى ستين ، فإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة ) وهي
~~التي طعنت في الخامسة ( إلى خمس وسبعين ، فإذا كانت ستا وسبعين ففيها بنتا
~~لبون إلى تسعين ، فإذا كانت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى مائة وعشرين )
~~بهذا اشتهرت كتب الصدقات من رسول الله صلى الله عليه وسلم ( ثم ) إذا زادت
~~على مائة وعشرين ( تستأنف الفريضة ) فيكون في الخمس شاة مع الحقتين ، وفي
~~العشر شاتان ، وفي خمس عشرة ثلاث شياه ، وفي العشرين أربع شياه ، وفي خمس
~~وعشرين بنت مخاض ، إلى مائة وخمسين فيكون فيها ثلاث حقاق ، ثم تستأنف
~~الفريضة فيكون في الخمس شاة ، وفي العشر شاتان ، وفي خمس عشرة ثلاث شياه ،
~~وفي العشرين أربع شياه ، وفي خمس وعشرين بنت مخاض ، وفي ست وثلاثين بنت
~~لبون ، فإذا بلغت مائة وستا وتسعين ففيها أربع حقاق إلى مائتين ثم تستأنف
~~الفريضة أبدا كما تستأنف في الخمسين التي بعد PageV03P069 المائة والخمسين
~~وهذا عندنا .
# وقال الشافعي : إذا زادت على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون ،
~~فإذا صارت مائة وثلاثين ففيها حقة وبنتا لبون ، ثم يدار الحساب على
~~الأربعينات والخمسينات فتجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام كتب " { إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي
~~كل خمسين حقة ، وفي كل أربعين بنت لبون } من غير شرط عود ما دونها .
# ولنا أنه عليه الصلاة والسلام كتب في آخر ذلك في كتاب عمرو بن حزم " {
~~فما كان أقل من ذلك ، ففي كل خمس ذود شاة } فنعمل بالزيادة ( والبخت
~~والعراب سواء ) في وجوب الزكاة لأن مطلق الاسم يتناولهما .
# PageV03P070
# ( فصل في ) ( البقر ) ( ليس في أقل من ثلاثين من البقر السائمة
~~صدقة ، فإذا كانت ثلاثين سائمة وحال عليها الحول ففيها تبيع أو تبيعة ) وهي
~~التي طعنت في الثانية ( وفي أربعين مسن أو مسنة ) وهي التي طعنت في الثالثة
~~، بهذا أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم معاذا رضي الله عنه ( فإذا زادت
~~على أربعين وجب في الزيادة بقدر ذلك إلى ستين ) عند أبي حنيفة ms0105 ؛ ففي
~~الواحدة الزائدة ربع عشر مسنة ، وفي الاثنين نصف عشر مسنة ، وفي الثلاثة
~~ثلاثة أرباع عشر مسنة .
# وهذه رواية الأصل لأن العفو ثبت نصا بخلاف القياس ولا نص هنا .
# وروى الحسن عنه أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين ، ثم فيها مسنة
~~وربع مسنة أو ثلث تبيع ، لأن مبنى هذا النصاب على أن يكون بين كل عقدين وقص
~~، وفي كل عقد واجب .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لا شيء في الزيادة حتى تبلغ ستين ، وهو رواية عن
~~أبي حنيفة لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ " { لا تأخذ من أوقاص البقر
~~شيئا } وفسروه بما بين أربعين إلى ستين .
# قلنا : قد قيل إن المراد منها الصغار ( ثم في الستين تبيعان أو تبيعتان ،
~~وفي سبعين مسنة وتبيع ، وفي ثمانين مسنتان ، وفي تسعين ثلاثة أتبعة ، وفي
~~المائة تبيعان ومسنة .
# وعلى هذا يتغير الفرض في كل عشر من تبيع إلى مسنة ومن مسنة إلى تبيع )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { في كل ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة ، وفي
~~كل أربعين مسن أو مسنة } ( والجواميس والبقر سواء ) لأن اسم البقر
~~يتناولهما إذ هو PageV03P075 نوع منه ، إلا أن أوهام الناس لا تسبق إليه في
~~ديارنا لقلته ، فلذلك لا يحنث به في يمينه لا يأكل لحم بقر ، والله أعلم .
# PageV03P076
# ~~( فصل في الغنم ) ( ليس في أقل من أربعين من الغنم السائمة صدقة ، فإذا
~~كانت أربعين سائمة وحال عليها الحول ففيها شاة إلى مائة وعشرين ، فإذا زادت
~~واحدة ففيها شاتان إلى مائتين ، فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه ، فإذا
~~بلغت أربعمائة ففيها أربع شياه ، ثم في كل مائة شاة شاة ) هكذا ورد البيان
~~في كتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وفي كتاب أبي بكر رضي الله عنه ،
~~وعليه انعقد الإجماع ( والضأن والمعز سواء ) لأن لفظة الغنم شاملة للكل
~~والنص ورد به .
# ويؤخذ الثني في زكاتها ولا يؤخذ الجذع من الضأن إلا في رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة .
# والثني منها ما تمت له سنة ، والجذع ما أتى عليه أكثرها .
# وعن ms0106 أبي حنيفة وهو قولهما أنه يؤخذ عن الجذع لقوله عليه الصلاة والسلام "
~~{ إنما حقنا الجذع والثني } ولأنه يتأدى به الأضحية فكذا الزكاة .
# وجه الظاهر حديث علي رضي الله عنه موقوفا ومرفوعا " { لا يؤخذ في الزكاة
~~إلا الثني فصاعدا } ولأن الواجب هو الوسط وهذا من الصغار ، ولهذا لا يجوز
~~فيها الجذع من المعز ، وجواز التضحية به عرف نصا .
# والمراد بما روي الجذعة من الإبل ( ويؤخذ في زكاة الغنم الذكور والإناث )
~~لأن اسم الشاة ينتظمهما ، وقد قال عليه الصلاة والسلام " { في أربعين شاة
~~شاة } .
# PageV03P079
# ( فصل في الخيل ) (
~~إذا كانت الخيل سائمة ذكورا وإناثا فصاحبها بالخيار : إن شاء أعطى عن كل
~~فرس دينارا ، وإن شاء قومها وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم ) وهذا عند
~~أبي حنيفة ، وهو قول زفر ، وقالا : لا زكاة في الخيل لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " { ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة } وله قوله عليه
~~الصلاة والسلام " { في كل فرس سائمة دينار أو عشرة دراهم } وتأويل ما روياه
~~فرس الغازي ، وهو المنقول عن زيد بن ثابت .
# والتخيير بين الدينار والتقويم مأثور عن عمر ( وليس في ذكورها منفردة
~~زكاة ) لأنها لا تتناسل ( وكذا في الإناث المنفردات في رواية ) وعنه الوجوب
~~فيها لأنها تتناسل بالفحل المستعار بخلاف الذكور ، وعنه أنها تجب في الذكور
~~المنفردة أيضا ( ولا شيء في البغال والحمير ) لقوله عليه الصلاة والسلام "
~~{ لم ينزل علي فيهما شيء } والمقادير تثبت سماعا ( إلا أن تكون للتجارة )
~~لأن الزكاة حينئذ تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة ، والله أعلم .
# PageV03P082
# (
~~فصل ) ( وليس في الفصلان والحملان والعجاجيل صدقة ) عند أبي حنيفة إلا أن
~~يكون معها كبار ، وهذا آخر أقواله وهو قول محمد ، وكان يقول أولا يجب فيها
~~ما يجب في المسان ، وهو قول زفر ومالك ، ثم رجع وقال فيها واحدة منها .
# وهو قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله .
# وجه قوله الأول أن الاسم المذكور في الخطاب ينتظم الصغار والكبار .
# ووجه الثاني تحقيق النظر من الجانبين كما يجب في المهازيل واحد منها ووجه
~~الأخير أن ms0107 المقادير لا يدخلها القياس فإذا امتنع إيجاب ما ورد به الشرع
~~امتنع أصلا ، وإذا كان فيها واحد من المسان جعل الكل تبعا له في انعقادها
~~نصابا دون تأدية الزكاة ، ثم عند أبي يوسف لا يجب فيما دون الأربعين من
~~الحملان وفيما دون الثلاثين من العجاجيل ، ويجب في خمس وعشرين من الفصلان
~~واحد ثم لا يجب شيء حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان يثني الواجب ، ثم لا يجب
~~شيء حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان يثلث الواجب ، ولا يجب فيما دون خمس
~~وعشرين في رواية .
# وعنه أنه يجب في الخمس خمس فصيل ، وفي العشر خمسا فصيل على هذا الاعتبار
~~، وعنه أنه ينظر إلى قيمة خمس فصيل وسط وإلى قيمة شاة في الخمس فيجب أقلهما
~~، وفي العشر إلى قيمة شاتين وإلى قيمة خمسي فصيل على هذا الاعتبار .
# PageV03P085
# قال ( ومن وجب
~~عليه سن ولم توجد أخذ المصدق أعلى منها ورد الفضل أو أخذ دونها ) وأخذ
~~الفضل ، وهذا يبتني على أن أخذ القيمة في باب الزكاة جائز عندنا على ما
~~نذكر إن شاء الله تعالى ، إلا أن في الوجه الأول له أن لا يأخذ ويطالب بعين
~~الواجب أو بقيمته لأنه شراء .
# وفي الوجه الثاني يجبر لأنه لا بيع فيه بل هو إعطاء بالقيمة .
# PageV03P090
# ( ويجوز دفع
~~القيم في الزكاة ) عندنا وكذا في الكفارات وصدقة الفطر والعشر والنذر .
# وقال الشافعي : لا يجوز اتباعا للمنصوص كما في الهدايا والضحايا .
# ولنا أن الأمر بالأداء إلى الفقير إيصالا للرزق الموعود إليه فيكون
~~إبطالا لقيد الشاة وصار كالجزية ، بخلاف الهدايا لأن القربة فيها إراقة
~~الدم وهو لا يعقل .
# ووجه القربة في المتنازع فيه سد خلة المحتاج وهو معقول .
# PageV03P093
# ( وليس في العوامل والحوامل والعلوفة صدقة ) خلافا
~~لمالك .
# له ظواهر النصوص .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { ليس في الحوامل والعوامل ولا في البقر
~~المثيرة صدقة } ، ولأن السبب هو المال النامي ودليله الإسامة أو الإعداد
~~للتجارة ولم يوجد ، ولأن في العلوفة تتراكم المؤنة فينعدم النماء معنى .
# ثم السائمة هي التي تكتفي بالرعي في ms0108 أكثر الحول حتى لو علفها نصف الحول
~~أو أكثر كانت علوفة لأن القليل تابع للأكثر .
# PageV03P096
# ~~( ولا يأخذ المصدق خيار المال ولا رذالته ويأخذ الوسط ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " { لا تأخذوا من حزرات أموال الناس } أي كرائمها " { وخذوا من
~~حواشي أموالهم } أي أوساطها ولأن فيه نظرا من الجانبين .
# 
PageV03P099
# قال ( ومن كان له نصاب فاستفاد في أثناء الحول من
~~جنسه ضمه إليه وزكاه به ) وقال الشافعي : لا يضم لأنه أصل في حق الملك فكذا
~~في وظيفته ، بخلاف الأولاد والأرباح لأنها تابعة في الملك حتى ملكت بملك
~~الأصل .
# ولنا أن المجانسة هي العلة في الأولاد والأرباح لأن عندهما يتعسر الميز
~~فيعسر اعتبار الحول لكل مستفاد ، وما شرط الحول إلا للتيسير .
# PageV03P100
# قال ( والزكاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف في النصاب دون العفو )
~~وقال محمد وزفر فيهما : حتى لو هلك العفو وبقي النصاب بقي كل الواجب عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ، وعند محمد وزفر يسقط بقدره .
# لمحمد وزفر أن الزكاة وجبت شكرا لنعمة المال والكل نعمة .
# ولهما قوله عليه الصلاة والسلام " { في خمس من الإبل السائمة شاة وليس في
~~الزيادة شيء حتى تبلغ عشرا } وهكذا قال في كل نصاب ، ونفى الوجوب عن العفو
~~، ولأن العفو تبع للنصاب ، فيصرف الهلاك أولا إلى التبع كالربح في مال
~~المضاربة ، ولهذا قال أبو حنيفة : يصرف الهلاك بعد العفو إلى النصاب الأخير
~~ثم إلى الذي يليه إلى أن ينتهي ، لأن الأصل هو النصاب الأول وما زاد عليه
~~تابع .
# وعند أبي يوسف يصرف إلى العفو أولا ثم إلى النصاب شائعا .
# PageV03P103
# (
~~وإذا أخذ الخوارج الخراج وصدقة السوائم لا يثني عليهم ) لأن الإمام لم
~~يحمهم والجباية بالحماية ، وأفتوا بأن يعيدوها دون الخراج لأنهم مصارف
~~الخراج لكونهم مقاتلة ، والزكاة مصرفها الفقراء وهم لا يصرفونها إليهم .
# وقيل إذا نوى بالدفع التصدق عليهم سقط عنه ، وكذا الدفع إلى كل جائز
~~لأنهم بما عليهم من التبعات فقراء ، والأول أحوط .
# PageV03P105
# قيل كأن في قوله
~~وصدقة السوائم إشارة إلى ما نقل التمرتاشي عن الشهيد أن هذا في صفة الأموال ms0109
~~الظاهرة أما إذا صادره السلطان ونوى هو أداء الزكاة فعلى قول طائفة يجوز ،
~~والصحيح أنه لا يجوز لأنه ليس للظالم ولاية أخذ زكاة الأموال الباطنة ،
~~والظاهر من كلام المصنف العموم في الأموال الظاهرة والباطنة . PageV03P107
~~( وليس على الصبي من بني تغلب في سائمته شيء وعلى المرأة منهم ما على الرجل
~~) لأن الصلح قد جرى على ضعف ما يؤخذ من المسلمين ويؤخذ من نساء المسلمين
~~دون صبيانهم
# 
PageV03P108
# ( وإن هلك المال بعد وجوب
~~الزكاة سقطت الزكاة ) وقال الشافعي : يضمن إذا هلك بعد التمكن من الأداء
~~لأن الواجب في الذمة فصار كصدقة الفطر ولأنه منعه بعد الطلب فصار
~~كالاستهلاك .
# ولنا أن الواجب جزء من النصاب تحقيقا للتيسير فيسقط بهلاك محله كدفع
~~العبد بالجناية يسقط بهلاكه والمستحق فقير يعينه المالك ولم يتحقق منه
~~الطلب ، وبعد طلب الساعي قيل يضمن وقيل لا يضمن لانعدام التفويت ، وفي
~~الاستهلاك وجد التعدي ، وفي هلاك البعض يسقط بقدره اعتبارا له بالكل .
# PageV03P109
# ( وإن قدم الزكاة على
~~الحول وهو مالك للنصاب جاز ) لأنه أدى بعد سبب الوجوب فيجوز كما إذا كفر
~~بعد الجرح ، وفيه خلاف مالك
# 
PageV03P113
# ( ويجوز ) (
~~التعجيل لأكثر من سنة ) لوجود السبب ، ويجوز لنصب إذا كان في ملكه نصاب
~~واحد خلافا لزفر لأن النصاب الأول هو الأصل في السببية والزائد عليه تابع
~~له ، والله أعلم .
# 
PageV03P114
# ( ليس فيما دون مائتي
~~درهم صدقة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { ليس فيما دون خمس أواق صدقة }
~~والأوقية أربعون درهما ( فإذا كانت مائتين وحال عليها الحول ففيها خمسة
~~دراهم ) { لأنه عليه الصلاة والسلام كتب إلى معاذ رضي الله عنه أن خذ من كل
~~مائتي درهم خمسة دراهم ، ومن كل عشرين مثقالا من ذهب نصف مثقال } .
# قال ( ولا شيء في الزيادة حتى تبلغ أربعين درهما فيكون فيها درهم ثم في
~~كل أربعين درهما درهم ) وهذا عند أبي حنيفة وقالا : ما زاد على المائتين
~~فزكاته بحسابه ، وهو قول الشافعي لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث علي {
~~وما زاد على المائتين فبحسابه } ولأن الزكاة وجبت شكرا لنعمة المال ،
~~واشتراط النصاب ms0110 في الابتداء لتحقق الغنى وبعد النصاب في السوائم تحرزا عن
~~التشقيص .
# ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام في حديث معاذ { لا تأخذ من الكسور
~~شيئا } وقوله في حديث عمرو بن حزم { وليس فيما دون الأربعين صدقة } ولأن
~~الحرج مدفوع ، وفي إيجاب الكسور ذلك لتعذر الوقوف ، والمعتبر في الدراهم
~~وزن سبعة ، وهو أن تكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل ، بذلك جرى التقدير في
~~ديوان عمر واستقر الأمر عليه ( وإذا كان الغالب على الورق الفضة فهو في حكم
~~الفضة ، وإذا كان الغالب عليها الغش فهو في حكم العروض يعتبر أن تبلغ قيمته
~~نصابا ) لأن الدراهم لا تخلو عن قليل غش لأنها لا تنطبع إلا به وتخلو عن
~~الكثير ، فجعلنا الغلبة فاصلة وهو أن يزيد على النصف اعتبارا للحقيقة ،
~~PageV03P115 وسنذكره في الصرف إن شاء الله تعالى ، إلا أن في غالب الغش لا
~~بد من نية التجارة كما في سائر العروض ، إلا إذا كان تخلص منها فضة تبلغ
~~نصابا لأنه لا يعتبر في عين الفضة القيمة ولا نية التجارة .
# PageV03P116
# ( فصل في الذهب ) ( ليس فيما دون
~~عشرين مثقالا من الذهب صدقة .
# فإذا كانت عشرين مثقالا ففيها نصف مثقال ) لما روينا والمثقال ما يكون كل
~~سبعة منها وزن عشرة دراهم وهو المعروف ( ثم في كل أربعة مثاقيل قيراطان )
~~لأن الواجب ربع العشر وذلك فيما قلنا إذ كل مثقال عشرون قيراطا ( وليس فيما
~~دون أربعة مثاقيل صدقة ) عند أبي حنيفة ، وعندهما تجب بحساب ذلك وهي مسألة
~~الكسور ، وكل دينار عشرة دراهم في الشرع فيكون أربعة مثاقيل في هذا كأربعين
~~درهما .
# قال ( وفي تبر الذهب والفضة وحليهما وأوانيهما الزكاة ) وقال الشافعي :
~~لا تجب في حلي النساء وخاتم الفضة للرجال لأنه مبتذل في مباح فشابه ثياب
~~البذلة .
# ولنا أن السبب مال نام ودليل النماء موجود وهو الإعداد للتجارة خلقة ،
~~والدليل هو المعتبر بخلاف الثياب .
# PageV03P121
# ( فصل في العروض ) : (
~~الزكاة واجبة في عروض التجارة كائنة ما كانت إذا بلغت قيمتها نصابا من
~~الورق أو الذهب ) لقوله عليه الصلاة والسلام فيها { يقومها ms0111 فيؤدي من كل
~~مائتي درهم خمسة دراهم } ، ولأنها معدة للاستنماء بإعداد العبد فأشبه المعد
~~بإعداد الشرع ، وتشترط نية التجارة ليثبت الإعداد ، ثم قال ( يقومها بما هو
~~أنفع للمساكين ) احتياطا لحق الفقراء قال رضي الله عنه : وهذا رواية عن أبي
~~حنيفة وفي الأصل خيره لأن الثمنين في تقدير قيم الأشياء بهما سواء ، وتفسير
~~الأنفع أن يقومها بما تبلغ نصابا .
# وعن أبي يوسف أنه يقومها بما اشترى إن كان الثمن من النقود لأنه أبلغ في
~~معرفة المالية ، وإن اشتراها بغير النقود قومها بالنقد الغالب وعن محمد أنه
~~يقومها بالنقد الغالب على كل حال كما في المغصوب والمستهلك ( وإذا كان
~~النصاب كاملا في طرفي الحول فنقصانه فيما بين ذلك لا يسقط الزكاة ) لأنه
~~يشق اعتبار الكمال في أثنائه أو ما لا بد منه في ابتدائه للانعقاد وتحقق
~~الغنى وفي انتهائه للوجوب ، ولا كذلك فيما بين ذلك لأنه حالة البقاء ،
~~بخلاف ما لو هلك الكل حيث يبطل حكم الحول ، ولا تجب الزكاة لانعدام النصاب
~~في الجملة ، ولا كذلك في المسألة الأولى لأن بعض النصاب باق فيبقى الانعقاد
# PageV03P124
# قال ( وتضم قيمة العروض إلى
~~الذهب والفضة حتى يتم النصاب ) لأن الوجوب في الكل باعتبار التجارة وإن
~~افترقت جهة الإعداد ( ويضم الذهب إلى الفضة ) للمجانسة من حيث الثمنية ،
~~ومن هذا الوجه صار سببا ، ثم يضم بالقيمة عند أبي حنيفة وعندهما بالإجزاء
~~وهو رواية عنه ، حتى إن من كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب تبلغ قيمتها
~~مائة درهم فعليه الزكاة عنده خلافا لهما ، هما يقولان المعتبر فيهما القدر
~~دون القيمة حتى لا تجب الزكاة في مصوغ وزنه أقل من مائتين وقيمته فوقها ،
~~هو يقول : إن الضم للمجانسة وهي تتحقق باعتبار القيمة دون الصورة فيضم بها
~~.
# PageV03P127
# ( باب فيمن يمر على العاشر ) ( إذا مر على
~~العاشر بمال فقال أصبته منذ أشهر أو علي دين وحلف صدق ) والعاشر من نصبه
~~الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من التجار ، فمن أنكر منهم تمام الحول أو
~~الفراغ من الدين كان منكرا للوجوب والقول ms0112 قول المنكر مع اليمين ( وكذا إذا
~~قال : أديتها إلى عاشر آخر ) ، ومراده إذا كان في تلك السنة عاشر آخر ؛
~~لأنه ادعى وضع الأمانة موضعها بخلاف ما إذا لم يكن عاشر آخر في تلك السنة ؛
~~لأنه ظهر كذبه بيقين ( وكذا إذا قال : أديتها أنا ) يعني إلى الفقراء في
~~المصر ؛ لأن الأداء كان مفوضا إليه فيه ، وولاية الأخذ بالمرور لدخوله تحت
~~الحماية ، وكذا الجواب في صدقة السوائم في ثلاثة فصول ، وفي الفصل الرابع
~~وهو ما إذا قال : أديت بنفسي إلى الفقراء في المصر لا يصدق وإن حلف وقال
~~الشافعي : يصدق ؛ لأنه أوصل الحق إلى المستحق .
# ولنا أن حق الأخذ للسلطان فلا يملك إبطاله بخلاف الأموال الباطنة .
# ثم قيل الزكاة هو الأول والثاني سياسة .
# وقيل هو الثاني والأول ينقلب نفلا وهو الصحيح ، ثم فيما يصدق في السوائم
~~وأموال التجارة لم يشترط إخراج البراءة في الجامع الصغير ، وشرطه في الأصل
~~وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ؛ لأنه ادعى ، ولصدق دعواه علامة فيجب
~~إبرازها .
# وجه الأول أن الخط يشبه الخط فلا يعتبر علامة .
# PageV03P130
# قال ( وما صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي ) ؛ لأن ما يؤخذ منه
~~ضعف ما يؤخذ من المسلم فتراعى تلك الشرائط تحقيقا للتضعيف ( ولا يصدق
~~الحربي إلا في الجواري يقول : هن أمهات أولادي ، أو غلمان معه يقول : هم
~~أولادي ) ؛ لأن الأخذ منه بطريق الحماية وما في يده من المال يحتاج إلى
~~الحماية غير أن إقراره بنسب من في يده منه صحيح ، فكذا بأمومية الولد ؛
~~لأنها تبتني عليه فانعدمت صفة المالية فيهن ، والأخذ لا يجب إلا من المال .
# قال ( ويؤخذ من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي العشر )
~~هكذا أمر عمر رضي الله عنه سعاته ( وإن مر حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه
~~شيء إلا أن يكونوا يأخذون منا من مثلها ) ؛ لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة
~~، بخلاف المسلم والذمي ؛ لأن المأخوذ زكاة أو ضعفها فلا بد من النصاب وهذا
~~في الجامع الصغير ، وفي كتاب الزكاة لا نأخذ من القليل وإن كانوا ms0113 يأخذون
~~منا منه ؛ لأن القليل لم يزل عفوا ولأنه لا يحتاج إلى الحماية .
# قال ( وإن مر حربي بمائتي درهم ولا يعلم كم يأخذون منا نأخذ منه العشر )
~~لقول عمر رضي الله عنه : فإن أعياكم فالعشر ( وإن علم أنهم يأخذون منا ربع
~~العشر أو نصف العشر نأخذ بقدره ، وإن كانوا يأخذون الكل لا نأخذ الكل ) ؛
~~لأنه غدر ( وإن كانوا لا يأخذون أصلا لا نأخذ ) ليتركوا الأخذ من تجارنا
~~ولأنا أحق بمكارم الأخلاق .
# PageV03P135
# قال ( وإن مر حربي
~~على عاشر فعشره ثم مر مرة أخرى لم يعشره حتى يحول الحول ) ؛ لأن الأخذ في
~~كل مرة استئصال المال وحق الأخذ لحفظه ، ولأن حكم الأمان الأول باق ، وبعد
~~الحول يتجدد الأمان ؛ لأنه لا يمكن من الإقامة إلا حولا ، والأخذ بعده لا
~~يستأصل المال ( فإن عشره فرجع إلى دار الحرب ثم خرج من يومه ذلك عشره أيضا
~~) ؛ لأنه رجع بأمان جديد .
# وكذا الأخذ بعده لا يفضي إلى الاستئصال
# PageV03P139
# ( وإن مر ذمي بخمر أو خنزير عشر
~~الخمر دون الخنزير ) وقوله عشر الخمر : أي من قيمتها .
# وقال الشافعي لا يعشرهما ؛ لأنه لا قيمة لهما .
# وقال زفر : يعشرهما لاستوائهما في المالية عندهم .
# وقال أبو يوسف : يعشرهما إذا مر بهما جملة كأنه جعل الخنزير تبعا للخمر ،
~~فإن مر بكل واحد على الانفراد عشر الخمر دون الخنزير .
# ووجه الفرق على الظاهر أن القيمة في ذوات القيم لها حكم العين والخنزير
~~منها ، وفي ذوات الأمثال ليس لها هذا الحكم والخمر منها ، ولأن حق الأخذ
~~للحماية والمسلم يحمي خمر نفسه للتخليل فكذا يحميها على غيره ولا يحمي
~~خنزير نفسه بل يجب تسييبه بالإسلام فكذا لا يحميه على غيره
# PageV03P141
# ( ولو مر صبي أو امرأة من بني تغلب بمال فليس على الصبي شيء ،
~~وعلى المرأة ما على الرجل ) لما ذكرنا في السوائم ( ومن مر على عاشر بمائة
~~درهم وأخبره أن له في منزله مائة أخرى قد حال عليها الحول لم يزك التي مر
~~بها ) لقلتها وما في بيته لم يدخل تحت حمايته ( ولو مر بمائتي ms0114 درهم بضاعة
~~لم يعشرها ) ؛ لأنه غير مأذون بأداء زكاته .
# قال ( وكذا المضاربة ) يعني إذا مر المضارب به على العاشر وكان أبو حنيفة
~~يقول أولا يعشرها لقوة حق المضارب حتى لا يملك رب المال نهيه عن التصرف فيه
~~بعد ما صار عروضا فنزل منزلة المالك ثم رجع إلى ما ذكرنا في الكتاب وهو
~~قولهما ؛ لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه في أداء الزكاة إلا أن يكون في المال
~~ربح يبلغ نصيبه نصابا فيؤخذ منه ؛ لأنه مالك له
# 
PageV03P144
# ( ولو مر
~~عبد مأذون له بمائتي درهم وليس عليه دين عشره ) وقال أبو يوسف : لا أدري أن
~~أبا حنيفة رجع عن هذا أم لا .
# وقياس قوله الثاني في المضاربة وهو قولهما أنه لا يعشره ؛ لأن الملك فيما
~~في يده للمولى وله التصرف فصار كالمضارب .
# وقيل في الفرق بينهما أن العبد يتصرف لنفسه حتى لا يرجع بالعهدة على
~~المولى فكان هو المحتاج إلى الحماية ، والمضارب يتصرف بحكم النيابة حتى
~~يرجع بالعهدة على رب المال فكان رب المال هو المحتاج .
# فلا يكون الرجوع في المضارب رجوعا منه في العبد وإن كان مولاه معه يؤخذ
~~منه ؛ لأن الملك له إلا إذا كان على العبد دين يحيط بماله لانعدام الملك أو
~~للشغل .
# قال ( ومن مر على عاشر الخوارج في أرض قد غلبوا عليها فعشره يثنى عليه
~~الصدقة ) معناه : إذا مر على عاشر أهل العدل ؛ لأن التقصير جاء من قبله حيث
~~إنه مر عليه .
# 
PageV03P145
# ( باب المعدن
~~والركاز ) قال ( معدن ذهب أو فضة أو حديد أو رصاص أو صفر وجد في أرض خراج
~~أو عشر ففيه الخمس ) عندنا وقال الشافعي : لا شيء عليه فيه ؛ لأنه مباح
~~سبقت يده إليه كالصيد إلا إذا كان المستخرج ذهبا أو فضة فيجب فيه الزكاة ،
~~ولا يشترط الحول في قول ؛ لأنه نماء كله والحول للتنمية ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام { وفي الركاز الخمس } وهو من الركز فأطلق على المعدن ولأنها
~~كانت في أيدي الكفرة فحوتها أيدينا غلبة فكانت غنيمة .
# وفي الغنائم الخمس بخلاف الصيد ؛ لأنه ms0115 لم يكن في يد أحد إلا أن للغانمين
~~يدا حكمية لثبوتها على الظاهر ، وأما الحقيقية فللواجد فاعتبرنا الحكمية في
~~حق الخمس والحقيقة في حق الأربعة الأخماس حتى كانت للواجد
# PageV03P146
# ( ولو وجد في داره معدنا فليس فيه شيء ) عند أبي حنيفة وقالا
~~فيه الخمس لإطلاق ما روينا وله أنه من أجزاء الأرض مركب فيها ولا مؤنة في
~~سائر الأجزاء فكذا في هذا الجزء ؛ لأن الجزء لا يخالف الجملة ، بخلاف الكنز
~~؛ لأنه غير مركب فيها ( وإن وجده في أرضه فعن أبي حنيفة فيه روايتان ) ووجه
~~الفرق على إحداهما وهو رواية الجامع الصغير أن الدار ملكت خالية عن المؤن
~~دون الأرض ولهذا وجب العشر ، والخراج في الأرض دون الدار فكذا هذه المؤنة
# 
PageV03P150
# ( وإن وجد ركازا ) أي كنزا ( وجب فيه
~~الخمس ) عندهم لما روينا واسم الركاز ينطلق على الكنز لمعنى الركز وهو
~~الإثبات ثم إن كان على ضرب أهل الإسلام كالمكتوب عليه كلمة الشهادة فهو
~~بمنزلة اللقطة وقد عرف حكمها في موضعه ، وإن كان على ضرب أهل الجاهلية
~~كالمنقوش عليه الصنم ففيه الخمس على كل حال لما بينا ثم إن وجده في أرض
~~مباحة فأربعة أخماسه للواجد ؛ لأنه تم الإحراز منه إذ لا علم به للغانمين
~~فيختص هو به ، وإن وجده في أرض مملوكة ، فكذا الحكم عند أبي يوسف ؛ لأن
~~الاستحقاق بتمام الحيازة وهي منه ، وعند أبي حنيفة ومحمد هو للمختط له وهو
~~الذي ملكه الإمام هذه البقعة أول الفتح ؛ لأنه سبقت يده إليه وهي يد الخصوص
~~فيملك بها ما في الباطن وإن كانت على الظاهر ، كمن اصطاد سمكة في بطنها درة
~~ملك الدرة ثم بالبيع لم تخرج عن ملكه ؛ لأنه مودع فيها بخلاف المعدن ؛ لأنه
~~من أجزائها فينتقل إلى المشتري وإن لم يعرف المختط له يصرف إلى أقصى مالك
~~يعرف في الإسلام على ما قالوا ولو اشتبه الضرب يجعل جاهليا في ظاهر المذهب
~~؛ لأنه الأصل وقيل يجعل إسلاميا في زماننا لتقادم العهد
# PageV03P151
# ( ومن دخل دار الحرب بأمان فوجد في دار بعضهم ركازا رده ms0116 عليهم
~~) تحرزا عن الغدر ؛ لأن ما في الدار في يد صاحبها خصوصا ( وإن وجده في
~~الصحراء فهو له ) ؛ لأنه ليس في يد أحد على الخصوص فلا يعد غدرا ولا شيء
~~فيه ؛ لأنه بمنزلة متلصص غير مجاهر ( وليس في الفيروزج يوجد في الجبال خمس
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا خمس في الحجر } ( وفي الزئبق الخمس ) في
~~قول أبي حنيفة آخرا وهو قول محمد خلافا لأبي يوسف
# PageV03P155
# ( ولا خمس في اللؤلؤ والعنبر ) عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : فيهما وفي كل حلية تخرج من البحر خمس ؛ لأن عمر رضي الله
~~عنه أخذ الخمس من العنبر .
# ولهما أن قعر البحر لم يرد عليه القهر فلا يكون المأخوذ منه غنيمة وإن
~~كان ذهبا أو فضة ، والمروي عن عمر فيما دسره البحر وبه نقول ( متاع وجد
~~ركازا فهو للذي وجده وفيه الخمس ) معناه : إذا وجد في أرض لا مالك لها ؛
~~لأنه غنيمة بمنزلة الذهب والفضة .
# PageV03P158
# ( باب زكاة الزروع والثمار ) : ( قال أبو حنيفة
~~رحمه الله : في قليل ما أخرجته الأرض وكثيره العشر ، سواء سقي سيحا أو سقته
~~السماء ، إلا الحطب والقصب والحشيش .
# وقالا : لا يجب العشر إلا فيما له ثمرة باقية إذا بلغ خمسة أوسق ، والوسق
~~ستون صاعا بصاع رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# وليس في الخضراوات عندهما عشر ) فالخلاف في موضعين : في اشتراط النصاب ،
~~وفي اشتراط البقاء .
# لهما في الأول قوله عليه الصلاة والسلام { ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة }
~~ولأنه صدقة فيشترط فيه النصاب ليتحقق الغنى .
# ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام { ما أخرجت الأرض ففيه
~~العشر من غير فصل } وتأويل ما روياه زكاة التجارة ؛ لأنهم كانوا يتبايعون
~~بالأوساق وقيمة الوسق أربعون درهما ، ولا معتبر بالمالك فيه فكيف بصفته وهو
~~الغنى ولهذا لا يشترط الحول ؛ لأنه للاستنماء وهو كله نماء .
# ولهما في الثاني قوله عليه الصلاة والسلام { ليس في الخضراوات صدقة }
~~والزكاة غير منفية فتعين العشر وله ما روينا ، ومرويهما محمول على صدقة
~~يأخذها العاشر ، وبه أخذ أبو حنيفة رحمه ms0117 الله فيه ؛ لأن الأرض قد تستنمى
~~بما لا يبقى والسبب هي الأرض النامية ولهذا يجب فيها الخراج أما الحطب
~~والقصب والحشيش فلا تستنبت في الجنان عادة بل تنقى عنها حتى لو اتخذها
~~مقصبة أو مشجرة أو منبتا للحشيش يجب فيها العشر ، والمراد بالمذكور القصب
~~الفارسي أما قصب السكر وقصب الذريرة ففيهما العشر ؛ لأنه PageV03P161 يقصد
~~بهما استغلال الأرض ، بخلاف السعف والتبن ؛ لأن المقصود الحب والتمر دونهما
~~قال :
# PageV03P162
# ( وما سقي بغرب أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر على القولين
~~) ؛ لأن المؤنة تكثر فيه وتقل فيما يسقى بالسماء أو سيحا وإن سقي سيحا
~~وبدالية فالمعتبر أكثر السنة كما مر في السائمة .
# ( وقال أبو يوسف رحمه الله : فيما لا يوسق كالزعفران ، والقطن يجب فيه
~~العشر إذا بلغت قيمته قيمة خمسة أوسق من أدنى ما يوسق ) كالذرة في زماننا ؛
~~لأنه لا يمكن التقدير الشرعي فيه فاعتبرت قيمته كما في عروض التجارة ( وقال
~~محمد رحمه الله : يجب العشر إذا بلغ الخارج خمسة أعداد من أعلى ما يقدر به
~~نوعه .
# فاعتبر في القطن خمسة أحمال كل حمل ثلاثمائة من ، وفي الزعفران خمسة
~~أمناء ) ؛ لأن التقدير بالوسق كان باعتبار أنه أعلى ما يقدر به نوعه
# PageV03P168
# ( وفي العسل العشر إذا أخذ من أرض العشر ) وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يجب ؛ لأنه متولد من الحيوان فأشبه الإبريسم .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { في العسل العشر } ولأن النحل يتناول من
~~الأنوار والثمار وفيهما العشر فكذا فيما يتولد منهما بخلاف دود القز ؛ لأنه
~~يتناول من الأوراق ولا عشر فيها .
# ثم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يجب فيه العشر قل أو كثر ؛ لأنه لا
~~يعتبر النصاب .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر فيه قيمة خمسة أوسق كما هو أصله .
# وعنه أنه لا شيء فيه حتى يبلغ عشر قرب لحديث { بني شبابة أنهم كانوا
~~يؤدون إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم كذلك } وعنه خمسة أمناء ، وعن محمد
~~رحمه الله خمسة أفراق كل فرق ستة وثلاثون رطلا ؛ لأنه أقصى ما يقدر ms0118 به .
# وكذا في قصب السكر وما يوجد في الجبال من العسل والثمار ففيه العشر .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجب لانعدام السبب وهو الأرض النامية ،
~~وجه الظاهر أن المقصود حاصل وهو الخارج .
# PageV03P171
# قال ( وكل شيء
~~أخرجته الأرض مما فيه العشر لا يحتسب فيه أجر العمال ونفقة البقر ) ؛ لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم حكم بتفاوت الواجب لتفاوت المؤنة فلا معنى لرفعها
~~.
# PageV03P174
# قال ( تغلبي له أرض عشر عليه العشر مضاعفا ) عرف ذلك بإجماع
~~الصحابة رضوان الله عليهم .
# وعن محمد رحمه الله : أن فيما اشتراه التغلبي من المسلم عشرا واحدا ؛ لأن
~~الوظيفة عنده لا تتغير بتغير المالك ( فإن اشتراها منه ذمي فهي على حالها
~~عندهم ) لجواز التضعيف عليه في الجملة كما إذا مر على العاشر ( وكذا إذا
~~اشتراها منه مسلم أو أسلم التغلبي عند أبي حنيفة رحمه الله ) سواء كان
~~التضعيف أصليا أو حادثا ؛ لأن التضعيف صار وظيفة لها .
# فتنتقل إلى المسلم بما فيها كالخراج ( وقال أبو يوسف رحمه الله : يعود
~~إلى عشر واحد ) لزوال الداعي إلى التضعيف قال في الكتاب وهو قول محمد رحمه
~~الله فيما صح عنه : قال رحمه الله : اختلفت النسخ في بيان قوله والأصح أنه
~~مع أبي حنيفة رحمه الله في بقاء التضعيف ، إلا أن قوله لا يتأتى إلا في
~~الأصلي ؛ لأن التضعيف الحادث لا يتحقق عنده لعدم تغير الوظيفة
# PageV03P177
# ( ولو كانت الأرض لمسلم باعها من نصراني ) يريد به ذميا
~~غير تغلبي ( وقبضها فعليه الخراج عند أبي حنيفة رحمه الله ) ؛ لأنه أليق
~~بحال الكافر ( وعند أبي يوسف رحمه الله عليه العشر مضاعفا ) ويصرف مصارف
~~الخراج اعتبارا بالتغلبي وهذا أهون من التبديل ( وعند محمد رحمه الله .
# هي عشرية على حالها ) ؛ لأنه صار مؤنة لها فلا يتبدل كالخراج ، ثم في
~~رواية : يصرف مصارف الصدقات ، وفي رواية : يصرف مصارف الخراج ( فإن أخذها
~~منه مسلم بالشفعة أو ردت على البائع لفساد البيع فهي عشرية كما كانت ) أما
~~الأول فلتحول الصفقة إلى الشفيع كأنه اشتراها من المسلم ، وأما الثاني
~~فلأنه بالرد ms0119 والفسخ بحكم الفساد جعل البيع كأن لم يكن ، ولأن حق المسلم لم
~~ينقطع بهذا الشراء لكونه مستحق الرد ( وإذا كانت لمسلم دار خطة فجعلها
~~بستانا فعليه العشر ) معناه إذا سقاه بماء العشر ، وأما إذا كانت تسقى بماء
~~الخراج ففيها الخراج ؛ لأن المؤنة في مثل هذا تدور مع الماء
# PageV03P180
# ( وليس على المجوسي في داره شيء ) لأن عمر رضي الله
~~تعالى عنه جعل المساكن عفوا ( وإن جعلها بستانا فعليه الخراج ) وإن سقاها
~~بماء العشر لتعذر إيجاب العشر إذ فيه معنى القربة فيتعين الخراج وهو عقوبة
~~تليق بحاله ، وعلى قياس قولهما يجب العشر في الماء العشري ، إلا أن عند
~~محمد رحمه الله عشرا واحدا ، وعند أبي يوسف رحمه الله عشران وقد مر الوجه
~~فيه ، ثم الماء العشري ماء السماء والآبار والعيون والبحار التي لا تدخل
~~تحت ولاية أحد ، والماء الخراجي ماء الأنهار التي شقها الأعاجم ، وماء
~~جيحون وسيحون ودجلة والفرات عشري عند محمد رحمه الله ؛ لأنه لا يحميها أحد
~~كالبحار ، وخراجي عند أبي يوسف رحمه الله ؛ لأنه يتخذ عليها القناطر من
~~السفن وهذا يد عليها ( وفي أرض الصبي والمرأة التغلبيين ما في أرض الرجل
~~التغلبي ) يعني العشر المضاعف في العشرية والخراج الواحد في الخراجية ، لأن
~~الصلح قد جرى على تضعيف الصدقة دون المؤنة المحضة ، ثم على الصبي والمرأة
~~إذا كانا من المسلمين العشر فيضعف ذلك إذا كانا منهم قال : ( وليس في عين
~~القير والنفط في أرض العشر شيء ) ؛ لأنه ليس من أنزال الأرض وإنما هو عين
~~فوارة كعين الماء ( وعليه في أرض الخراج خراج ) وهذا ( إذا كان حريمه صالحا
~~للزراعة ) ؛ لأن الخراج يتعلق بالتمكن من الزراعة .
# PageV03P184
# ( باب من يجوز دفع الصدقة إليه ومن لا يجوز ) :
~~قال رحمه الله الأصل فيه قوله تعالى " { إنما الصدقات للفقراء والمساكين }
~~" ) الآية .
# فهذه ثمانية أصناف ، وقد سقط منها المؤلفة قلوبهم لأن الله تعالى أعز
~~الإسلام وأغنى عنهم وعلى ذلك انعقد الإجماع
# PageV03P189
# ( والفقير
~~من له أدنى شيء والمسكين من لا شيء له ) وهذا مروي عن أبي حنيفة رحمه الله ms0120
~~، وقد قيل على العكس ولكل وجه ثم هما صنفان أو صنف واحد سنذكره في كتاب
~~الوصايا إن شاء الله تعالى .
# ( والعامل يدفع إليه الإمام إن عمل بقدر عمله فيعطيه ما يسعه وأعوانه غير
~~مقدر بالثمن ) خلافا للشافعي رحمه الله لأن استحقاقه بطريق الكفاية ، ولهذا
~~يأخذ وإن كان غنيا إلا أن فيه شبهة الصدقة فلا يأخذها العامل الهاشمي
~~تنزيها لقرابة الرسول عليه الصلاة والسلام عن شبهة الوسخ ، والغني لا
~~يوازيه في استحقاق الكرامة فلم تعتبر الشبهة في حقه .
# PageV03P193
# قال ( وفي الرقاب يعان المكاتبون
~~منها في فك رقابهم ) وهو المنقول
# 
PageV03P196
# ( والغارم من لزمه دين ولا
~~يملك نصابا فاضلا عن دينه ) وقال الشافعي رحمه الله من تحمل غرامة في إصلاح
~~ذات البين وإطفاء الثائرة بين القبيلتين ( وفي سبيل الله منقطع الغزاة عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ) لأنه هو المتفاهم عند الإطلاق ( وعند محمد رحمه الله
~~منقطع الحاج ) لما روى { أن رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله .
# فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحمل عليه الحاج } .
# 
PageV03P197
# ~~ولا يصرف إلى أغنياء الغزاة عندنا لأن المصرف هو الفقراء ( وابن السبيل من
~~كان له مال في وطنه ) وهو في مكان لا شيء له فيه .
# قال : ( فهذه جهات الزكاة ، فللمالك أن يدفع إلى كل واحد منهم ، وله أن
~~يقتصر على صنف واحد ) وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز إلا أن يصرف إلى
~~ثلاثة من كل صنف ، لأن الإضافة بحرف اللام للاستحقاق .
# ولنا أن الإضافة لبيان أنهم مصارف لا لإثبات الاستحقاق ، وهذا لما عرف أن
~~الزكاة حق الله تعالى ، وبعلة الفقر صاروا مصارف فلا يبالي باختلاف جهاته ،
~~والذي ذهبنا إليه مروي عن عمر وابن عباس رضي الله عنهم
# PageV03P198
# ( ولا يجوز أنه يدفع الزكاة إلى
~~ذمي ) { لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ رضي الله عنه خذها من أغنيائهم
~~وردها في فقرائهم } " .
# قال ( ويدفع ما سوى ذلك من الصدقة ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يدفع
~~وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله اعتبارا بالزكاة .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام ms0121 " { تصدقوا على أهل الأديان كلها } "
~~ولولا حديث معاذ رضي الله عنه لقلنا بالجواز في الزكاة .
# PageV03P201
# ( ولا يبنى بها مسجد ولا يكفن بها ميت ) لانعدام
~~التمليك وهو الركن ( ولا يقضى بها دين ميت ) لأن قضاء دين الغير لا يقتضي
~~التمليك منه لا سيما من الميت ( ولا تشترى بها رقبة تعتق ) خلافا لمالك ذهب
~~إليه في تأويل قوله تعالى { وفي الرقاب } ولنا أن الإعتاق إسقاط الملك وليس
~~بتمليك .
# 
PageV03P204
# ( ولا تدفع إلى غني )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " { لا تحل الصدقة لغني } " وهو بإطلاق حجة على
~~الشافعي رحمه الله في غني الغزاة .
# وكذا حديث معاذ رضي الله عنه على ما روينا . PageV03P205 قال ( ولا يدفع
~~المزكي زكاته إلى أبيه وجده وإن علا ، ولا إلى ولده وولد ولده وإن سفل )
~~لأن منافع الأملاك بينهم متصلة فلا يتحقق التمليك على الكمال ( ولا إلى
~~امرأته ) للاشتراك في المنافع عادة ( ولا تدفع المرأة إلى زوجها ) عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لما ذكرنا ، وقالا : تدفع إليه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~" { لك أجران : أجر الصدقة ، وأجر الصلة } " قاله لامرأة عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه وقد سألته عن التصدق عليه ؛ قلنا : هو محمول على النافلة .
# 
PageV03P206
# قال ( ولا يدفع إلى
~~مكاتبه ومدبره وأم ولده ) لفقدان التمليك إذا كسب المملوك لسيده وله حق في
~~كسب مكاتبه فلم يتم التمليك ( ولا إلى عبد قد أعتق بعضه ) عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لأنه بمنزلة المكاتب عنده وقالا : يدفع إليه لأنه حر مديون
~~عندهما ( ولا يدفع إلى مملوك غني ) لأن الملك واقع لمولاه ( ولا إلى ولد
~~غني إذا كان صغيرا ) لأنه يعد غنيا بيسار أبيه ، بخلاف ما إذا كان كبيرا
~~فقيرا لأنه لا يعد غنيا بيسار أبيه وإن كانت نفقته عليه ، وبخلاف امرأة
~~الغني لأنها إن كانت فقيرة لا تعد غنية بيسار زوجها ، وبقدر النفقة لا تصير
~~موسرة .
# 
PageV03P207
# ( ولا يدفع إلى بني هاشم ) لقوله عليه الصلاة والسلام { يا بني
~~هاشم إن الله تعالى حرم عليكم غسالة الناس وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس
~~} " بخلاف التطوع ms0122 ، لأن المال هاهنا كالماء يتدنس بإسقاط الفرض .
# أما التطوع فبمنزلة التبرد بالماء .
# قال : ( وهم آل علي وآل عباس وآل جعفر وآل عقيل وآل الحارث بن عبد المطلب
~~ومواليهم ) أما هؤلاء فلأنهم ينسبون إلى بني هاشم بن عبد مناف ونسبة
~~القبيلة إليه .
# وأما مواليهم فلما روي { أن مولى لرسول الله صلى الله عليه وسلم سأله
~~أتحل لي الصدقة ؟ فقال : لا أنت مولانا } " بخلاف ما إذا أعتق القرشي عبدا
~~نصرانيا حيث تؤخذ منه الجزية ويعتبر حال المعتق لأنه القياس والإلحاق
~~بالمولى بالنص وقد خص الصدقة .
# PageV03P208
# ( قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله : إذا دفع
~~الزكاة إلى رجل يظنه فقيرا ثم بان أنه غني أو هاشمي أو كافر أو دفع في ظلمة
~~فبان أنه أبوه أو ابنه فلا إعادة عليه .
# قال أبو يوسف رحمه الله عليه الإعادة ) لظهور خطئه بيقين وإمكان الوقوف
~~على هذه الأشياء وصار كالأواني والثياب .
# ولهما حديث معن بن يزيد فإنه عليه الصلاة والسلام قال فيه { يا يزيد لك
~~ما نويت ، ويا معن لك ما أخذت } " وقد دفع إليه وكيل أبيه صدقته ؛ ولأن
~~الوقوف على هذه الأشياء بالاجتهاد دون القطع فيبتني الأمر فيها على ما يقع
~~عنده كما إذا اشتبهت عليه القبلة ، وعن أبي حنيفة رحمه الله في غير الغني
~~أنه لا يجزيه ، والظاهر هو الأول .
# وهذه إذا تحرى فدفع وفي أكبر رأيه أنه مصرف ، أما إذا شك ولم يتحر أو
~~تحرى فدفع ، وفي أكبر رأيه أنه ليس بمصرف لا يجزيه إلا إذا علم أنه فقير هو
~~الصحيح ، ولو دفع إلى شخص ثم علم أنه عبده أو مكاتبه لا يجزيه لانعدام
~~التمليك لعدم أهلية الملك وهو الركن على ما مر .
# PageV03P211
# ( ولا يجوز دفع الزكاة إلى من يملك نصابا من أي مال كان ) لأن
~~الغنى الشرعي مقدر به ، والشرط أن يكون فاضلا عن الحاجة الأصلية وإنما شرط
~~الوجوب ( ويجوز دفعها إلى من يملك أقل من ذلك وإن كان صحيحا مكتسبا ) لأنه
~~فقير والفقراء هم المصارف ، ولأن حقيقة الحاجة لا يوقف عليها فأدير ms0123 الحكم
~~على دليلها وهو فقد النصاب
# PageV03P215
# ( ويكره أن يدفع إلى واحد
~~مائتي درهم فصاعدا وإن دفع جاز ) وقال زفر رحمه الله : لا يجوز لأن الغنى
~~قارن الأداء فحصل الأداء إلى الغنى .
# ولنا أن الغنى حكم الأداء فيتعقبه لكنه يكره لقرب الغنى منه كمن صلى
~~وبقربه نجاسة ( قال : وأن تغني بها إنسانا أحب إلي ) معناه الإغناء عن
~~السؤال يومه ذلك لأن الإغناء مطلقا مكروه .
# .
# PageV03P218
# قال ( ويكره نقل الزكاة من بلد إلى بلد ) وإنما تفرق صدقة كل
~~فريق فيهم لما روينا من حديث معاذ رضي الله عنه ، وفيه رعاية حق الجوار (
~~إلا أن ينقلها الإنسان إلى قرابته أو إلى قوم هم أحوج من أهل بلده ) لما
~~فيه من الصلة : أو زيادة دفع الحاجة ، ولو نقل إلى غيرهم أجزأه ، وإن كان
~~مكروها لأن المصرف مطلق الفقراء بالنص .
# PageV03P221
# ( باب صدقة الفطر ) قال رحمه الله : (
~~صدقة الفطر واجبة على الحر المسلم إذا كان مالكا لمقدار النصاب فاضلا عن
~~مسكنه وثيابه وأثاثه وفرسه وسلاحه وعبيده ) أما وجوبها فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام في خطبته " { أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف صاع من بر أو
~~صاعا من تمر أو صاعا من شعير } " رواه ثعلبة بن صعير العدوي أو صعير العذري
~~رضي الله عنه ، وبمثله يثبت الوجوب لعدم القطع
# PageV03P223
# وشرط الحرية ليتحقق
~~التمليك والإسلام ليقع قربة ، واليسار لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا
~~صدقة إلا عن ظهر غنى } " وهو حجة على الشافعي رحمه الله في قوله : تجب على
~~من يملك زيادة عن قوت يومه لنفسه وعياله ، وقدر اليسار بالنصاب لتقدير
~~الغنى في الشرع به فاضلا عما ذكر من الأشياء لأنها مستحقة بالحاجة الأصلية
~~، والمستحق بالحاجة الأصلية كالمعدوم ولا يشترط فيه النمو ، ويتعلق بهذا
~~النصاب حرمان الصدقة ووجوب الأضحية والفطرة .
# PageV03P226
# قال ( يخرج ذلك عن نفسه
~~) لحديث ابن عمر رضي الله عنهما قال { فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~زكاة الفطر على الذكر والأنثى } " الحديث ( و ) يخرج عن ( أولاده الصغار )
~~لأن السبب رأس يمونه ويلي عليه لأنها تضاف ms0124 إليه يقال زكاة الرأس ، وهي
~~أمارة السببية ، والإضافة إلى الفطر باعتبار أنه وقته ، ولهذا تتعدد بتعدد
~~الرأس مع اتحاد اليوم ، والأصل في الوجوب رأسه وهو يمونه ويلي عليه فيلحق
~~به ما هو في معناه كأولاده الصغار لأنه يمونهم ويلي عليهم ( ومماليكه )
~~لقيام الولاية والمؤنة ، وهذا إذا كانوا للخدمة ولا مال للصغار ، فإن كان
~~لهم مال يؤدي من مالهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى خلافا
~~لمحمد رحمه الله لأن الشرع أجراه مجرى المؤنة فأشبه النفقة .
# PageV03P228
# ( ولا يؤدي عن زوجته ) لقصور الولاية والمؤنة فإنه لا يليها في
~~غير حقوق النكاح ولا يمونها في غير الرواتب كالمداواة .
# ( ولا عن أولاد الكبار وإن كانوا في عياله ) لانعدام الولاية ولو أدى
~~عنهم أو عن زوجته بغير أمرهم أجزأه استحسانا لثبوت الإذن عادة .
# 
PageV03P231
# ( ولا ) يخرج ( عن مكاتبه ) لعدم الولاية ولا المكاتب عن نفسه
~~لفقره .
# وفي المدبر وأم الولد ولاية المولى ثابتة فيخرج عنهما .
# 
PageV03P232
# ( ولا ) يخرج ( عن مماليكه
~~للتجارة ) خلافا للشافعي رحمه الله فإن عنده وجوبها على العبد ووجوب الزكاة
~~على المولى فلا تنافي ، وعندنا وجوبها على المولى بسببه كالزكاة فيؤدي إلى
~~الثني
# PageV03P233
# ( والعبد
~~بين شريكين لا فطرة على واحد منهما ) لقصور الولاية والمؤنة في حق كل واحد
~~منهما ( وكذا العبيد بين اثنين عند أبي حنيفة رحمه الله ) وقالا على كل
~~واحد منهما ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص بناء على أنه لا يرى قسمة الرقيق
~~وهما يريانهما ، وقيل : هو بالإجماع لأنه لا يجتمع النصيب قبل القسمة فلم
~~تتم الرقبة لكل واحد منهما ( ويؤدي المسلم الفطرة عن عبده الكافر ) لإطلاق
~~ما روينا ولقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عباس رضي الله عنهما " {
~~أدوا عن كل حر وعبد يهودي أو نصراني أو مجوسي } " الحديث ولأن السبب قد
~~تحقق والمولى من أهله ، وفيه خلاف الشافعي رحمه الله لأن الوجوب عنده على
~~العبد ، وهو ليس من أهله ، ولو كان على العكس فلا وجوب بالاتفاق .
# PageV03P235
# ( ومن باع
~~عبدا وأحدهما بالخيار ففطرته على من يصير له ) معناه إذا ms0125 مر يوم الفطر
~~والخيار باق ، وقال زفر رحمه الله : على من له الخيار لأن الولاية له .
# وقال الشافعي رحمه الله : على من له الملك لأنه من وظائفه كالنفقة ، ولنا
~~أن الملك موقوف لأنه لو رد إلى قديم ملك البائع ولو أجيز يثبت الملك
~~للمشتري من وقت العقد فيتوقف ما يبتني عليه بخلاف النفقة لأنها للحاجة
~~الناجزة فلا تقبل التوقف ، وزكاة التجارة على هذا الخلاف .
# PageV03P238
# ( فصل في مقدار
~~الواجب ووقته ) : ( الفطرة نصف صاع من بر أو دقيق أو سويق أو زبيب أو صاع
~~من تمر أو شعير ) وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله ، الزبيب بمنزلة الشعير
~~، وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، والأول رواية الجامع الصغير ،
~~وقال الشافعي : من جميع ذلك صاع لحديث { أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال
~~: كنا نخرج ذلك على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم } .
# ولنا ما روينا وهو مذهب جماعة من الصحابة فيهم الخلفاء الراشدون رضوان
~~الله عليهم أجمعين ، وما رواه محمول على الزيادة تطوعا .
# ولهما في الزبيب أنه والتمر يتقاربان في المقصود ، وله أنه والبر
~~يتقاربان في المعنى لأنه يؤكل كل واحد منهما كله ، بخلاف الشعير والتمر لأن
~~كل واحد منهما يؤكل ويلقى من التمر النواة ومن الشعير النخالة ، وبهذا ظهر
~~التفاوت بين البر والتمر ، ومراده من الدقيق والسويق ما يتخذ من البر ، أما
~~دقيق الشعير فكالشعير ، الأولى أن يراعى فيهما القدر والقيمة احتياطا ، وإن
~~نص على الدقيق في بعض الأخبار ، ولم يبين ذلك في الكتاب اعتبارا للغالب .
# PageV03P241
# والخبز تعتبر فيه
~~القيمة هو الصحيح ، ثم يعتبر نصف صاع من بر وزنا فيما يروى عن أبي حنيفة
~~رحمه الله وعن محمد رحمه الله أنه يعتبر كيلا والدقيق أولى من البر ،
~~والدراهم أولى من الدقيق فيما يروى عن أبي يوسف رحمه الله ، وهو اختيار
~~الفقيه أبي جعفر رحمه الله لأنه أدفع للحاجة وأعجل به ، وعن أبي بكر الأعمش
~~تفضيل الحنطة لأنه أبعد من الخلاف إذ في الدقيق والقيمة خلاف الشافعي رحمه
~~الله قال ms0126 ( والصاع عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ثمانية أرطال بالعراقي
~~) وقال أبو يوسف رحمه الله : خمسة أرطال وثلث رطل وهو قول الشافعي رحمه
~~الله لقوله عليه الصلاة والسلام " { صاعنا أصغر الصيعان } " .
# ولنا ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام كان يتوضأ بالمد رطلين ويغتسل
~~بالصاع ثمانية أرطال } " وهكذا كان صاع عمر رضي الله عنه وهو أصغر من
~~الهاشمي ، وكانوا يستعملون الهاشمي .
# PageV03P244
# وقال ( ووجوب الفطرة يتعلق
~~بطلوع الفجر من يوم الفطر ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى : بغروب الشمس في
~~اليوم الأخير من رمضان حتى إن من أسلم أو ولد ليلة الفطر تجب فطرته عندنا ،
~~وعنده لا تجب ، وعلى عكسه من مات فيها من مماليكه أو ولده .
# له أنه يختص بالفطر وهذا وقته .
# ولنا أن الإضافة للاختصاص ، والاختصاص الفطر باليوم دون الليل ( والمستحب
~~أن يخرج الناس الفطرة يوم الفطر قبل الخروج إلى المصلى ) { لأنه عليه
~~الصلاة والسلام كان يخرج قبل أن يخرج للمصلى } ، ولأن الأمر بالإغناء كي لا
~~يتشاغل الفقير بالمسألة عن الصلاة ، وذلك بالتقديم ( فإن قدموها على يوم
~~الفطر جاز ) لأنه أدى بعد تقرر السبب فأشبه التعجيل في الزكاة ، ولا تفصيل
~~بين مدة ومدة هو الصحيح وقيل يجوز تعجيلها في النصف الأخير من رمضان وقيل
~~في العشر الأخير ( وإن أخروها عن يوم الفطر لم تسقط وكان عليهم إخراجها )
~~لأن وجه القربة فيها معقول فلا يتقدر وقت الأداء فيها بخلاف الأضحية ،
~~والله أعلم .
# PageV03P247
# قال رحمه الله ( الصوم ضربان :
~~واجب ونفل ، والواجب ضربان : منه ما يتعلق بزمان بعينه كصوم رمضان والنذر
~~المعين فيجوز صومه بنية من الليل وإن لم ينو حتى أصبح أجزأه النية ما بينه
~~وبين الزوال ) وقال الشافعي : لا يجزيه .
# اعلم أن صوم رمضان فريضة لقوله تعالى { كتب عليكم الصيام } وعلى فرضيته
~~انعقد الإجماع ولهذا يكفر جاحده ، والمنذور واجب لقوله تعالى { وليوفوا
~~نذورهم } وسبب الأول الشهر ولهذا يضاف إليه ويتكرر بتكرره وكل يوم سبب
~~لوجوب صومه ، وسبب الثاني النذر
# PageV03P250
# الشافعي : في نية النفل عابث ، وفي مطلقها له قولان :
~~لأنه بنية النفل معرض ms0127 عن الفرض فلا يكون له الفرض .
# ولنا أن الفرض متعين فيه ، فيصاب بأصل النية كالمتوحد في الدار يصاب باسم
~~جنسه ، وإذا نوى النفل أو واجبا آخر فقد نوى أصل الصوم وزيادة جهة ، وقد
~~لغت الجهة فبقي الأصل وهو كاف .
# PageV03P255
# ولا فرق بين
~~المسافر والمقيم والصحيح والسقيم عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ، لأن
~~الرخصة كي لا تلزم المعذور مشقة فإذا تحملها التحق بغير المعذور وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله : إذا صام المريض والمسافر بنية واجب آخر يقع عنه لأنه شغل
~~الوقت بالأهم لتحتمه للحال وتخيره في صوم رمضان إلى إدراك العدة .
# وعنه في نية التطوع روايتان ، والفرق على إحداهما أنه ما صرف الوقت إلى
~~الأهم .
# قال ( والضرب الثاني ما يثبت في الذمة كقضاء رمضان والنذر المطلق وصوم
~~الكفارة فلا يجوز إلا بنية من الليل ) لأنه غير متعين فلا بد من التعيين من
~~الابتداء ( والنفل كله يجوز بنية قبل الزوال ) خلافا لمالك ، فإنه يتمسك
~~بإطلاق ما روينا .
# ولنا { قوله صلى الله عليه وسلم بعد ما كان يصبح غير صائم إني إذا لصائم
~~} ولأن المشروع خارج رمضان هو نفل فيتوقف الإمساك في أول اليوم على صيرورته
~~صوما بالنية على ما ذكرنا ، ولو نوى بعد الزوال لا يجوز .
# وقال الشافعي : يجوز ويصير صائما من حين نوى إذ هو متجزئ عنده لكونه
~~مبنيا على النشاط ، ولعله ينشط بعد الزوال إلا أن من شرطه الإمساك في أول
~~النهار ، وعندنا يصير صائما من أول النهار لأنه عبادة قهر النفس ، وهي إنما
~~تتحقق بإمساك مقدر فيعتبر قران النية بأكثره .
# PageV03P261
# قال ( وينبغي
~~للناس أن يلتمسوا الهلال في اليوم التاسع والعشرين من شعبان ، فإن رأوه
~~صاموا ، وإن غم عليهم أكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته ، فإن غم عليكم الهلال
~~فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما } ولأن الأصل بقاء الشهر فلا ينقل عنه إلا
~~بدليل ولم يوجد .
# 
PageV03P264
# رضي الله عنهما فإنهما كانا يصومانه ، والمختار أن يصوم
~~المفتي بنفسه أخذا بالاحتياط ، ويفتي ms0128 العامة بالتلوم إلى وقت الزوال ثم
~~بالإفطار نفيا للتهمة .
# والرابع : أن يضجع في أصل النية بأن ينوي أن يصوم غدا إن كان من رمضان
~~ولا يصومه إن كان من شعبان ، وفي هذا الوجه لا يصير صائما لأنه لم يقطع
~~عزيمته فصار كما إذا نوى أنه إن وجد غدا غداء يفطر ، وإن لم يجد يصوم .
# والخامس : أن يضجع في وصف النية بأن ينوي إن كان غدا من رمضان يصوم عنه ،
~~وإن كان من شعبان فعن واجب آخر ، وهذا مكروه لتردده بين أمرين مكروهين .
# ثم إن ظهر أنه من رمضان أجزأه لعدم التردد في أصل النية ، وإن ظهر أنه من
~~شعبان لا يجزيه عن واجب آخر لأن الجهة لم تثبت للتردد فيها ، وأصل النية لا
~~يكفيه لكنه يكون تطوعا غير مضمون بالقضاء لشروعه فيه مسقطا ، وإن نوى عن
~~رمضان إن كان غدا منه وعن التطوع إن كان من شعبان يكره لأنه ناو للفرض من
~~وجه ، ثم إن ظهر أنه من رمضان أجزأه عنه لما مر ، وإن ظهر أنه من شعبان جاز
~~عن نفله لأنه يتأدى بأصل النية ، ولو أفسده يجب أن لا يقضيه لدخول الإسقاط
~~في عزيمته من وجه .
# PageV03P266
# ~~قال ( ومن رأى هلال رمضان وحده صام وإن لم يقبل الإمام شهادته ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { صوموا لرؤيته } وقد رأى ظاهرا وإن أفطر فعليه القضاء دون
~~الكفارة ، وقال الشافعي : عليه الكفارة إن أفطر بالوقاع لأنه أفطر في رمضان
~~حقيقة لتيقنه به وحكما لوجوب الصوم عليه ولنا أن القاضي رد شهادته بدليل
~~شرعي وهو تهمة الغلط ، فأورث شبهة وهذه الكفارة تندرئ بالشبهات ، ولو أفطر
~~قبل أن يرد الإمام شهادته اختلف المشايخ فيه ، ولو أكمل هذا الرجل ثلاثين ،
~~يوما لم يفطر إلا مع الإمام لأن الوجوب عليه للاحتياط ، والاحتياط بعد ذلك
~~في تأخير الإفطار ولو أفطر لا كفارة عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده .
# PageV03P271
# رجلا اعتبارا بالقسامة
~~ولا فرق بين أهل المصر ومن ورد من خارج المصر ، وذكر الطحاوي أنه تقبل
~~شهادة الواحد إذا جاء ms0129 من خارج المصر لقلة الموانع ، وإليه الإشارة في كتاب
~~الاستحسان ، وكذا إذا كان على مكان مرتفع في المصر
# PageV03P275
# قال ( ومن رأى
~~هلال الفطر وحده لم يفطر ) احتياطا ، وفي الصوم الاحتياط في الإيجاب .
# قال ( وإذا كان بالسماء علة لم يقبل في هلال الفطر إلا شهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين ) لأنه تعلق به نفع العبد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقه ،
~~والأضحى كالفطر في هذا في ظاهر الرواية وهو الأصح ، خلافا لما روي عن أبي
~~حنيفة رحمه الله : أنه كهلال رمضان لأنه تعلق به نفع العباد وهو التوسع
~~بلحوم الأضاحي ( وإن لم يكن بالسماء علة لم يقبل إلا شهادة جماعة يقع العلم
~~بخبرهم ) كما ذكرنا .
# 
PageV03P278
# قال ( ووقت الصوم من حين طلوع الفجر الثاني إلى
~~غروب الشمس ) لقوله تعالى { وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض }
~~إلى أن قال { ثم أتموا الصيام إلى الليل } والخيطان بياض النهار وسواد
~~الليل ( والصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع نهارا مع النية ) لأنه
~~في حقيقة اللغة : هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع لورود الاستعمال فيه
~~إلا أنه زيد عليه النية في الشرع لتتميز بها العبادة من العادة ، واختص
~~بالنهار لما تلونا ، ولأنه لما تعذر الوصال كان تعيين النهار أولى ليكون
~~على خلاف العادة ، وعليه مبنى العبادة ، والطهارة عن الحيض والنفاس شرط
~~لتحقق الأداء في حق النساء .
# PageV03P279
# قال ( وإذا أكل الصائم أو
~~شرب أو جامع نهارا ناسيا لم يفطر ) والقياس أن يفطر ، وهو قول مالك لوجود
~~ما يضاد الصوم فصار كالكلام ناسيا في الصلاة ، وجه الاستحسان { قوله عليه
~~الصلاة والسلام للذي أكل وشرب ناسيا تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك }
~~وإذا ثبت هذا في الأكل والشرب ثبت في الوقاع للاستواء في الركنية بخلاف
~~الصلاة لأن هيئة الصلاة مذكرة فلا يغلب النسيان ولا مذكر في الصوم فيغلب ،
~~ولا فرق بين الفرض والنفل لأن النص لم يفضل ولو كان مخطئا أو مكرها فعليه
~~القضاء خلافا للشافعي رحمه الله ، فإنه يعتبره بالناسي ، ولنا أنه لا يغلب
~~وجوده وعذر النسيان غالب ms0130 ولأن النسيان من قبل من له الحق والإكراه من قبل
~~غيره فيفترقان كالمقيد والمريض في قضاء الصلاة .
# PageV03P281
# قال ( فإن نام فاحتلم لم يفطر ) لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~ثلاث لا يفطرن الصيام القيء والحجامة والاحتلام } ، ولأنه لم توجد صورة
~~الجماع ولا معناه وهو الإنزال عن شهوة بالمباشرة ( وكذا إذا نظر إلى امرأة
~~فأمنى ) لما بينا فصار كالمتفكر إذا أمنى وكالمستمني بالكف على ما قالوا (
~~ولو ادهن لم يفطر ) لعدم المنافي ( وكذا إذا احتجم ) لهذا ولما روينا ( ولو
~~اكتحل لم يفطر ) لأنه ليس بين العين والدماغ منفذ والدمع يترشح كالعرق
~~والداخل من المسام لا ينافي كما لو اغتسل بالماء البارد ( ولو قبل لا يفسد
~~صوم ) يريد به إذا لم ينزل لعدم المنافي صورة ومعنى بخلاف الرجعة والمصاهرة
~~لأن الحكم هناك أدير على السبب على ما يأتي في موضعه إن شاء الله .
# ( وإن أنزل بقبلة أو لمس فعليه القضاء دون الكفارة ) لوجود معنى الجماع
~~ووجود المنافي صورة أو معنى يكفي لإيجاب القضاء احتياطا ، أما الكفارة
~~فتفتقر إلى كمال الجناية لأنها تندرئ بالشبهات كالحدود ( ولا بأس بالقبلة
~~إذا أمن على نفسه ) أي الجماع أو الإنزال ( ويكره إذا لم يأمن ) لأن عينه
~~ليس بمفطر وربما يصير فطرا بعاقبته فإن أمن يعتبر عينه وأبيح له ، وإن لم
~~يأمن تعتبر عاقبته وكره له ، والشافعي أطلق فيه في الحالين والحجة عليه ما
~~ذكرنا والمباشرة الفاحشة مثل التقبيل في ظاهر الرواية وعن محمد أنه كره
~~المباشرة الفاحشة لأنها قلما تخلو عن الفتنة .
# PageV03P284
# ( ولو دخل حلقه ذباب وهو ذاكر
~~لصومه لم يفطر ) وفي القياس يفسد صومه لوصول المفطر إلى جوفه ، وإن كان لا
~~يتغذى به كالتراب والحصاة .
# وجه الاستحسان أنه لا يستطاع الاحتراز عنه فأشبه الغبار والدخان ،
~~واختلفوا في المطر والثلج ، والأصح أنه يفسد لإمكان الامتناع عنه إذا آواه
~~خيمة أو سقف ( ولو أكل لحما بين أسنانه فإن كان قليلا لم يفطر وإن كان
~~كثيرا يفطر ) وقال زفر : يفطر في الوجهين لأن الفم له حكم الظاهر حتى لا
~~يفسد ms0131 صومه بالمضمضة .
# ولنا أن القليل تابع لأسنانه بمنزلة ريقه بخلاف الكثير لأنه لا يبقى فيما
~~بين الأسنان ، والفاصل مقدار الحمصة وما دونها قليل ( وإن أخرجه وأخذه بيده
~~ثم أكله ينبغي أن يفسد صومه ) لما روي عن محمد : أن الصائم إذا ابتلع سمسمة
~~بين أسنانه لا يفسد صومه ولو أكلها ابتداء يفسد صومه ولو مضغها لا يفسد
~~لأنها تتلاشى وفي مقدار الحمصة عليه القضاء دون الكفارة عند أبي يوسف وعند
~~زفر عليه الكفارة أيضا لأنه طعام متغير ، ولأبي يوسف : أنه يعافه الطبع .
# PageV03P288
# ( فإن ذرعه القيء لم يفطر ) لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { من قاء فلا قضاء عليه ومن استقاء عامدا فعليه القضاء } ويستوي
~~فيه ملء الفم فما دونه فلو عاد وكان ملء الفم فسد عند أبي يوسف رحمه الله
~~لأنه خارج حتى انتقض به الطهارة وقد دخل وعند محمد لا يفسد لأنه لم توجد
~~صورة الفطر وهو الابتلاع وكذا معناه لأنه لا يتغذى به عادة ، إن أعاده فسد
~~بالإجماع لوجود الإدخال بعد الخروج فتتحقق صورة الفطر .
# وإن كان أقل من ملء الفم فعاد لم يفسد صومه لأنه غير خارج ولا صنع له في
~~الإدخال ، وإن أعاده فكذلك عند أبي يوسف لعدم الخروج ، وعند محمد رحمه الله
~~يفسد صومه لوجود الصنع منه في الإدخال ( فإن استقاء عمدا ملء فيه فعليه
~~القضاء ) لما روينا والقياس متروك به ولا كفارة عليه لعدم الصورة وإن كان
~~أقل من ملء الفم فكذلك عند محمد رحمه الله لإطلاق الحديث ، وعند أبي يوسف
~~رحمه الله لا يفسد لعدم الخروج حكما ثم إن عاد لم يفسد عنده لعدم سبق
~~الخروج ، وإن أعاده فعنه : أنه لا يفسد لما ذكرنا ، وعنه : أنه يفسد فألحقه
~~بملء الفم لكثرة الصنع .
# PageV03P290
# قال :
~~( ومن ابتلع الحصاة أو الحديد أفطر ) لوجود صورة الفطر ( ولا كفارة عليه )
~~لعدم المعنى
# 
PageV03P292
# ( ومن جامع في أحد السبيلين عامدا فعليه
~~القضاء ) استدراكا للمصلحة الفائتة ( والكفارة ) لتكامل الجناية ولا يشترط
~~الإنزال في المحلين اعتبارا بالاغتسال ، وهذا لأن قضاء الشهوة يتحقق دونه
~~وإنما ms0132 ذلك شبع ، وعن أبي حنيفة رحمه الله : أنه لا تجب الكفارة بالجماع في
~~الموضع المكروه اعتبارا بالحد عنده .
# والأصح أنها تجب لأن الجناية متكاملة لقضاء الشهوة ( ولو جامع ميتة أو
~~بهيمة فلا كفارة أنزل أو لم ينزل ) خلافا للشافعي رحمه الله ؛ لأن الجناية
~~تكاملها بقضاء الشهوة في محل مشتهى ولم يوجد ، ثم عندنا كما تجب الكفارة
~~بالوقاع على الرجل تجب على المرأة .
# وقال الشافعي رحمه الله في قول : لا تجب عليها لأنها متعلقة بالجماع وهو
~~فعله وإنما هي محل الفعل ، وفي قول : تجب ، ويتحمل الرجل عنها اعتبارا بماء
~~الاغتسال .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { من أفطر في رمضان فعليه ما على المظاهر }
~~وكلمة من تنتظم الذكور والإناث ، ولأن السبب جناية الإفساد لا نفس الوقاع
~~وقد شاركته فيها ولا يتحمل لأنها عبادة أو عقوبة ، ولا يجري فيها التحمل .
# PageV03P293
# ( ولو أكل أو شرب ما يتغذى به أو يتداوى به فعليه
~~القضاء والكفارة ) وقال الشافعي رحمه الله : لا كفارة عليه لأنها شرعت في
~~الوقاع بخلاف القياس لارتفاع الذنب بالتوبة فلا يقاس عليه غيره .
# ولنا أن الكفارة تعلقت بجناية الإفطار في رمضان على وجه الكمال وقد تحققت
~~، وبإيجاب الإعتاق تكفيرا عرف أن التوبة غير مكفرة لهذه الجناية .
# PageV03P296
# ثم قال ( والكفارة مثل
~~كفارة الظهار ) لما روينا ، ولحديث { الأعرابي فإنه قال : يا رسول الله
~~هلكت وأهلكت .
# فقال : ماذا صنعت .
# قال : واقعت امرأتي في نهار رمضان متعمدا ، فقال صلى الله عليه وسلم :
~~أعتق رقبة .
# فقال : لا أملك إلا رقبتي هذه ، فقال : صم شهرين متتابعين .
# فقال : وهل جاءني ما جاءني إلا من الصوم فقال : أطعم ستين مسكينا .
# فقال : لا أجد ، فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يؤتى بفرق من تمر
~~.
# ويروى بعرق فيه خمسة عشر صاعا ، وقال : فرقها على المساكين فقال : والله
~~ما بين لابتي المدينة أحد أحوج مني ومن عيالي ، فقال : كل أنت وعيالك ،
~~يجزيك ولا يجزي أحدا بعدك } ، وهو حجة على الشافعي في قوله يخير لأن مقتضاه
~~الترتيب وعلى مالك في نفي التتابع ms0133 للنص عليه .
# PageV03P299
# ( ومن
~~جامع فيما دون الفرج فأنزل فعليه القضاء ) لوجود الجماع معنى ( ولا كفارة
~~عليه ) لانعدامه صورة
# 
PageV03P301
# ( وليس في إفساد صوم
~~غير رمضان كفارة ) لأن الإفطار في رمضان أبلغ في الجناية فلا يلحق به غيره
~~.
# 
PageV03P302
# ( ومن احتقن أو استعط أو أقطر في أذنه أفطر )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { الفطر مما دخل } ولوجود معنى الفطر ، وهو وصول
~~ما فيه صلاح البدن إلى الجوف ( ولا كفارة عليه ) لانعدامه صورة .
# ( ولو أقطر في أذنه الماء أو دخله لا يفسد صومه ) لانعدام المعنى والصورة
~~.
# بخلاف ما إذا دخله الدهن ( ولو داوى جائفة أو آمة بدواء فوصل إلى جوفه أو
~~دماغه أفطر ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، والذي يصل هو الرطب ، وقالا : لا
~~يفطر لعدم التيقن بالوصول لانضمام المنفذ مرة واتساعه أخرى ، كما في اليابس
~~من الدواء .
# وله أن رطوبة الدواء تلاقي رطوبة الجراحة فيزداد ميلا إلى الأسفل فيصل
~~إلى الجوف ، بخلاف اليابس لأنه ينشف رطوبة الجراحة فينسد فمها ( ولو أقطر
~~في إحليله لم يفطر ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقال أبو يوسف : يفطر ،
~~وقول محمد : مضطرب فيه فكأنه وقع عند أبي يوسف أن بينه وبين الجوف منفذا ،
~~ولهذا يخرج منه البول ، ووقع عند أبي حنيفة رحمه الله أن المثانة بينهما
~~حائل والبول يترشح منه ، وهذا ليس من باب الفقه
# PageV03P303
# ( ومن ذاق شيئا بفمه لم يفطر ) لعدم الفطر
~~صورة ومعنى ( ويكره له ذلك ) لما فيه من تعريض الصوم على الفساد .
# 
PageV03P305
# ( ويكره للمرأة أن تمضغ لصبيها الطعام إذا كان
~~لها منه بد ) لما بينا ( ولا بأس إذا لم تجد منه بدا ) صيانة للولد .
# ألا ترى أن لها أن تفطر إذا خافت على ولدها ( ومضغ العلك لا يفطر الصائم
~~) لأنه لا يصل إلى جوفه .
# وقيل : إذا لم يكن ملتئما يفسد لأنه يصل إليه بعض أجزائه .
# وقيل : إذا كان أسود يفسد وإن كان ملتئما لأنه يتفتت ( إلا أنه يكره
~~للصائم ) لما فيه من تعريض الصوم للفساد ، ولأنه يتهم بالإفطار ولا يكره
~~للمرأة إذا لم تكن صائمة ms0134 لقيامه مقام السواك في حقهن ، ويكره للرجال على ما
~~قيل إذا لم يكن من غلة ، وقيل : لا يستحب لما فيه من التشبه : بالنساء .
# 
PageV03P306
# ( ولا بأس بالكحل ودهن الشارب ) لأنه
~~نوع ارتفاق وهو ليس من محظورات الصوم ، وقد ندب النبي صلى الله عليه وسلم
~~إلى الاكتحال يوم عاشوراء وإلى الصوم فيه ، ولا بأس بالاكتحال للرجال إذا
~~قصد به التداوي دون الزينة ، و يستحسن دهن الشارب إذا لم يكن من قصده
~~الزينة لأنه يعمل عمل الخضاب ، ولا يفعل لتطويل اللحية إذا كانت بقدر
~~المسنون وهو القبضة .
# PageV03P307
# ( ولا بأس بالسواك الرطب بالغداة
~~والعشي للصائم ) لقوله صلى الله عليه وسلم { خير خلال الصائم السواك } من
~~خير فصل .
# وقال الشافعي : يكره بالعشي لما فيه من إزالة الأثر المحمود ، وهو الخلوف
~~فشابه دم الشهيد .
# قلنا : هو أثر العبادة اللائق به الإخفاء .
# بخلاف دم الشهيد لأنه أثر الظلم ، ولا فرق بين الرطب الأخضر وبين المبلول
~~بالماء لما روينا .
# PageV03P309
# فصل ( ومن كان مريضا في رمضان فخاف إن
~~صام ازداد مرضه أفطر وقضى ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يفطر ، هو يعتبر
~~خوف الهلاك أو فوات العضو كما يعتبر في التيمم ، ونحن نقول : إن زيادة
~~المرض وامتداده قد يفضي إلى الهلاك فيجب الاحتراز عنه ( وإن كان مسافرا لا
~~يستضر بالصوم فصومه أفضل ، وإن أفطر جاز ) لأن السفر لا يعرى عن المشقة
~~فجعل نفسه عذرا ، بخلاف المرض فإنه قد يخفف بالصوم فشرط كونه مفضيا إلى
~~الحرج .
# وقال الشافعي رحمه الله : الفطر أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم { ليس من
~~البر الصيام في السفر } ولنا أن رمضان أفضل الوقتين فكان الأداء فيه أولى ،
~~وما رواه محمول على حالة الجهد ( وإذا مات المريض أو المسافر وهما على
~~حالهما يلزمهما القضاء ) لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر ( ولو صح المريض
~~وأقام المسافر ثم ماتا لزمهما القضاء بقدر الصحة والإقامة ) لوجود الإدراك
~~بهذا المقدار .
# وفائدته وجوب الوصية بالإطعام .
# وذكر الطحاوي فيه خلافا بين أبي حنيفة وأبي يوسف وبين محمد وليس بصحيح
~~وإنما الخلاف في ms0135 النذر .
# والفرق لهما أن النذر سبب فيظهر الوجوب في حق الخلف ، وفي هذه المسألة
~~السبب إدراك العدة فيتقدر بقدر ما أدرك .
# PageV03P312
# ( وقضاء رمضان إن شاء فرقه وإن شاء
~~تابعه ) لإطلاق النص ، لكن المستحب المتابعة مسارعة إلى إسقاط الواجب ( وإن
~~أخره حتى دخل رمضان آخر صام الثاني ) لأنه في وقته ( وقضى الأول بعده )
~~لأنه وقت القضاء ( ولا فدية عليه ) لأن وجوب القضاء على التراخي ، حتى كان
~~له أن يتطوع .
# PageV03P316
# ( والحامل والمرضع إذا خافتا على
~~أنفسهما أو ولديهما أفطرتا وقضتا ) دفعا للحرج ( ولا كفارة عليهما ) لأنه
~~إفطار بعذر ( ولا فدية عليهما ) خلافا للشافعي رحمه الله فيما إذا خافت على
~~الولد ، هو يعتبره بالشيخ الفاني .
# ولنا أن الفدية بخلاف القياس في الشيخ الفاني ، والفطر بسبب الولد ليس في
~~معناه لأنه عاجز بعد الوجوب ، والولد لا وجوب عليه أصلا .
# PageV03P319
# ~~( والشيخ الفاني الذي لا يقدر على الصيام يفطر ويطعم لكل يوم مسكينا كما
~~يطعم في الكفارات ) والأصل فيه قوله تعالى { وعلى الذين يطيقونه فدية طعام
~~مسكين } قيل معناه : لا يطيقونه ، ولو قدر على الصوم يبطل حكم الفداء لأن
~~شرط الخلفية استمرار العجز .
# PageV03P322
# ( ومن مات وعليه قضاء رمضان فأوصى به أطعم عنه وليه
~~لكل يوم مسكينا نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير ) لأنه عجز عن الأداء
~~في آخر عمره فصار كالشيخ الفاني ، ثم لا بد من الإيصاء عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله ، وعلى هذا الزكاة .
# هو يعتبره بديون العباد إذ كل ذلك حق مالي تجري فيه النيابة .
# ولنا أنه عبادة ولا بد فيه من الاختيار .
# وذلك في الإيصاء دون الوراثة لأنها جبرية ، ثم هو تبرع ابتداء حتى يعتبر
~~من الثلث ، والصلاة كالصوم باستحسان المشايخ ، وكل صلاة تعتبر بصوم يوم هو
~~الصحيح ( ولا يصوم عنه الولي ولا يصلي ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد } .
# PageV03P325
# ( ومن دخل في صلاة التطوع أو في صوم
~~التطوع ثم أفسده قضاه ) خلافا للشافعي رحمه الله .
# له أنه تبرع بالمؤدى ms0136 فلا يلزمه ما لم يتبرع به .
# ولنا أن المؤدى قربة وعمل فتجب صيانته بالمضي عن الإبطال ، وإذا وجب
~~المضي وجب القضاء بتركه .
# ثم عندنا لا يباح الإفطار فيه بغير عذر في إحدى الروايتين لما بينا ويباح
~~بعذر ، والضيافة عذر لقوله صلى الله عليه وسلم { أفطر واقض يوما مكانه } .
# PageV03P328
# ( وإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر في رمضان أمسكا
~~بقية يومهما ) قضاء لحق الوقت بالتشبه ( ولو أفطرا فيه لا قضاء عليهما )
~~لأن الصوم غير واجب فيه ( وصاما ما بعده ) لتحقق السبب والأهلية ( ولم
~~يقضيا يومهما ولا ما مضى ) لعدم الخطاب ، وهذا بخلاف الصلاة لأن السبب فيها
~~الجزء المتصل بالأداء فوجدت الأهلية عنده ، وفي الصوم الجزء الأول والأهلية
~~منعدمة عنده .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا زال الكفر أو الصبا قبل الزوال فعليه
~~القضاء ، لأنه أدرك وقت النية .
# وجه الظاهر أن الصوم لا يتجزأ وجوبا وأهلية الوجوب منعدمة في أوله إلا أن
~~للصبي أن ينوي التطوع في هذه الصورة دون الكافر على ما قالوا ، لأن الكافر
~~ليس من أهل التطوع أيضا ، والصبي أهل له .
# PageV03P330
# ( وإذا نوى
~~المسافر الإفطار ثم قدم المصر قبل الزوال فنوى الصوم أجزأه ) لأن السفر لا
~~ينافي أهلية الوجوب ولا صحة الشروع ( وإن كان في رمضان فعليه أن يصوم )
~~لزوال المرخص في وقت النية ؛ ألا ترى أنه لو كان مقيما في أول اليوم ثم
~~سافر لا يباح له الفطر ترجيحا لجانب الإقامة فهذا أولى ، إلا أنه إذا أفطر
~~في المسألتين لا تلزمه الكفارة لقيام شبهة المبيح .
# PageV03P334
# (
~~ومن أغمي عليه في رمضان لم يقض اليوم الذي حدث فيه الإغماء ) لوجود الصوم
~~فيه وهو الإمساك المقرون بالنية إذ الظاهر وجودها منه ( وقضى ما بعده )
~~لانعدام النية ( وإن أغمي عليه أول ليلة منه قضاه كله غير يوم تلك الليلة )
~~لما قلنا .
# وقال مالك : لا يقضي ما بعده لأن صوم رمضان عنده يتأدى بنية واحدة بمنزلة
~~الاعتكاف ، وعندنا لا بد من النية لكل يوم لأنها عبادات متفرقة ، لأنه
~~يتخلل بين كل يومين ما ms0137 ليس بزمان لهذه العبادة .
# بخلاف الاعتكاف ( ومن أغمي عليه في رمضان كله قضاه ) لأنه نوع مرض يضعف
~~القوى ولا يزيل الحجا فيصير عذرا في التأخير لا في الإسقاط .
# 
PageV03P336
# ( ومن جن
~~رمضان كله لم يقضه ) خلافا لمالك هو يعتبره بالإغماء .
# ولنا أن المسقط هو الحرج والإغماء لا يستوعب الشهر عادة فلا حرج ،
~~والجنون يستوعبه فيتحقق الحرج ( وإن أفاق المجنون في بعضه قضى ما مضى )
~~خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله .
# هما يقولان لم يجب عليه الأداء لانعدام الأهلية ، والقضاء مرتب عليه ،
~~وصار كالمستوعب .
# ولنا أن السبب قد وجد وهو الشهر والأهلية بالذمة ، وفي الوجوب فائدة وهو
~~صيرورته مطلوبا على وجه لا يخرج في أدائه ، بخلاف المستوعب لأنه يخرج في
~~الأداء فلا فائدة وتمامه في الخلافيات ، ثم لا فرق بين الأصلي والعارضي ،
~~قيل هذا في ظاهر الرواية .
# وعن محمد رحمه الله أنه فرق بينهما لأنه إذا بلغ مجنونا التحق بالصبي
~~فانعدم الخطاب بخلاف ما إذا بلغ عاقلا ثم جن ، وهذا مختار بعض المتأخرين
# PageV03P337
# ( ومن لم ينو في رمضان كله لا
~~صوما ولا فطرا فعليه قضاؤه ) وقال زفر رحمه الله : يتأدى صوم رمضان بدون
~~النية في حق الصحيح المقيم لأن الإمساك مستحق عليه ، فعلى أي وجه يؤديه يقع
~~عنه ، كما إذا وهب كل النصاب من الفقير .
# ولنا أن المستحق الإمساك بجهة العبادة ولا عبادة إلا بالنية ، وفي هبة
~~النصاب وجد نية القربة على ما مر في الزكاة ( ومن أصبح غير ناو للصوم فأكل
~~لا كفارة عليه ) عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقال زفر : عليه الكفارة لأنه يتأدى بغير النية عنده .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : إذا أكل قبل الزوال تجب الكفارة لأنه
~~فوت إمكان التحصيل فصار كغاصب الغاصب ، ولأبي حنيفة رحمه الله : أن الكفارة
~~تعلقت بالإفساد وهذا امتناع إذ لا صوم إلا بالنية
# PageV03P340
# ( وإذا حاضت
~~المرأة أو نفست أفطرت وقضت ) بخلاف الصلاة لأنها تحرج في قضائها وقد مر في
~~الصلاة ( وإذا قدم المسافر أو طهرت الحائض في بعض النهار أمسكا بقية يومهما
~~) وقال ms0138 الشافعي رحمه الله : لا يجب الإمساك وعلى هذا الخلاف كل من صار أهلا
~~للزوم ولم يكن كذلك في أول اليوم .
# هو يقول : التشبيه خلف فلا يجب إلا على من يتحقق الأصل في حقه كالمفطر
~~متعمدا أو مخطئا .
# ولنا أنه وجب قضاء لحق الوقت لا خلفا لأنه وقت معظم ، بخلاف الحائض
~~والنفساء والمريض والمسافر حيث لا يجب عليهم حال قيام هذه الأعذار لتحقق
~~المانع عن التشبيه حسب تحققه عن الصوم .
# PageV03P343
# قال ( وإذا
~~تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو قد طلع ، أو أفطر وهو يرى أن الشمس
~~قد غربت فإذا هي لم تغرب أمسك بقية يومه ) قضاء لحق الوقت بالقدر الممكن أو
~~نفيا للتهمة ( وعليه القضاء ) لأنه حق مضمون بالمثل ، كما في المريض
~~والمسافر ( ولا كفارة عليه ) لأن الجناية قاصرة لعدم القصد ، وفيه قال عمر
~~رضي الله عنه : ما تجانفنا لإثم ، قضاء يوم علينا يسير ، والمراد بالفجر
~~الفجر الثاني ، وقد بيناه في الصلاة
# PageV03P346
# ( ثم التسحر مستحب ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { تسحروا فإن في السحور بركة } ( والمستحب تأخيره )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { ثلاث من أخلاق المرسلين : تعجيل الإفطار ،
~~وتأخير السحور ، والسواك } ( إلا أنه إذا شك في الفجر ) ومعناه تساوي
~~الظنين ( الأفضل أن يدع الأكل ) تحرزا عن المحرم ، ولا يجب عليه ذلك ، ولو
~~أكل فصومه تام لأن الأصل هو الليل .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله : إذا كان في موضع لا يستبين الفجر ، أو كانت
~~الليلة مقمرة أو متغيمة .
# أو كان ببصره علة وهو يشك لا يأكل ، ولو أكل فقد أساء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { دع ما يريبك إلى ما لا يريبك } وإن كان أكبر رأيه أنه أكل والفجر
~~طالع فعليه قضاؤه عملا بغالب الرأي ، وفيه الاحتياط .
# وعلى ظاهر الرواية لا قضاء عليه لأن اليقين لا يزال إلا بمثله ، ولو ظهر
~~أن الفجر طالع لا كفارة عليه لأنه بنى الأمر على الأصل فلا تتحقق العمدية (
~~ولو شك في غروب الشمس لا يحل له الفطر ) لأن الأصل هو النهار ( ولو أكل
~~فعليه القضاء ms0139 ) عملا بالأصل ، وإن كان أكبر رأيه أنه أكل قبل الغروب فعليه
~~القضاء رواية واحدة لأن النهار هو الأصل ، ولو كان شاكا فيه وتبين أنها لم
~~تغرب ينبغي أن تجب الكفارة نظرا إلى ما هو الأصل وهو النهار .
# PageV03P349
# ( ومن أكل في رمضان ناسيا وظن أن ذلك يفطره فأكل بعد
~~ذلك متعمدا عليه القضاء دون الكفارة ) لأن الاشتباه استند إلى القياس
~~فتتحقق الشبهة ، وإن بلغه الحديث وعلمه فكذلك في ظاهر الرواية ، وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنها تجب ، وكذا عنهما لأنه لا اشتباه فلا شبهة .
# وجه الأول قيام الشبهة الحكمية بالنظر إلى القياس فلا ينتفي بالعلم كوطء
~~الأب جارية ابنه .
# 
PageV03P352
# ( ولو احتجم وظن أن ذلك يفطره ثم
~~أكل متعمدا عليه القضاء والكفارة ) لأن الظن ما استند إلى دليل شرعي إلا
~~إذا أفتاه فقيه بالفساد لأن الفتوى دليل شرعي في حقه ، ولو بلغه الحديث
~~واعتمده فكذلك عند محمد رحمه الله تعالى ، لأن قول الرسول عليه الصلاة
~~والسلام لا ينزل عن قول المفتي ، وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى خلاف ذلك ،
~~لأن على العامي الاقتداء بالفقهاء لعدم الاهتداء في حقه إلى معرفة الأحاديث
~~، وإن عرف تأويله تجب الكفارة لانتفاء الشبهة ، وقول الأوزاعي رحمه الله لا
~~يورث الشبهة لمخالفته القياس .
# ( ولو أكل بعدما اغتاب متعمدا فعليه القضاء والكفارة كيفما كان ) لأن
~~الفطر يخالف القياس ، والحديث مؤول بالإجماع .
# PageV03P353
# ( وإذا
~~جومعت النائمة أو المجنونة وهي صائمة عليها القضاء دون الكفارة ) وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله تعالى : لا قضاء عليهما اعتبارا بالناسي ، والعذر هنا
~~أبلغ لعدم القصد .
# ولنا أن النسيان يغلب وجوده وهذا نادر ، ولا تجب الكفارة لانعدام الجناية
~~.
# 
PageV03P357
# ( وإذا قال : لله
~~علي صوم يوم النحر أفطر وقضى ) : فهذا النذر صحيح عندنا خلافا لزفر
~~والشافعي رحمهما الله .
# هما يقولان : إنه نذر بما هو معصية لورود النهي عن صوم هذه الأيام .
# ولنا أنه نذر بصوم مشروع والنهي لغيره ، وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى ،
~~فيصح نذره لكنه يفطر احترازا عن المعصية المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب ،
~~وإن صام فيه ms0140 يخرج عن العهدة لأنه أداه كما التزمه .
# ( وإن نوى يمينا فعليه كفارة يمين ) يعني .
# إذا أفطر ، وهذه المسألة على وجوه ستة : إن لم ينو شيئا أو نوى النذر لا
~~غير ، أو نوى النذر ونوى أن لا يكون يمينا يكون نذرا لأنه نذر بصيغته .
# كيف وقد قرره بعزيمته ؟ وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا
~~، لأن اليمين محتمل كلامه وقد عينه ونفى غيره ، وإن نواهما يكون نذرا
~~ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وعند أبي يوسف رحمه الله يكون
~~نذرا ، ولو نوى اليمين فكذلك عندهما وعنده يكون يمينا .
# لأبي يوسف أن النذر فيه حقيقة واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على النية
~~، ويتوقف الثاني فلا ينتظمهما ، ثم المجاز يتعين بنيته ، وعند نيتهما تترجح
~~الحقيقة .
# ولهما أنه لا تنافي بين الجهتين لأنهما يقتضيان الوجوب إلا أن النذر
~~يقتضيه لعينه واليمين لغيره ، فجمعنا بينهما عملا بالدليلين ، كما جمعنا
~~بين جهتي التبرع والمعاوضة في الهبة بشرط العوض .
# PageV03P358
# ( ولو قال : لله علي صوم هذه السنة أفطر
~~يوم الفطر ويوم النحر وأيام التشريق وقضاها ) لأن النذر بالسنة المعينة نذر
~~بهذه الأيام ، وكذا إذا لم يعين لكنه شرط التتابع ، لأن المتابعة لا تعرى
~~عنها لكن يقضيها في هذا الفصل موصولة تحقيقا للتتابع بقدر الإمكان ، ويتأتى
~~في هذا خلاف زفر والشافعي رحمهما الله للنهي عن الصوم فيها ، وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام { ألا لا تصوموا في هذه الأيام فإنها أيام أكل وشرب وبعال }
~~وقد بينا الوجه فيه والعذر عنه ، ولو لم يشترط التتابع لم يجزه صوم هذه
~~الأيام ، لأن الأصل فيما يلتزمه الكمال ، والمؤدى ناقص لمكان النهي ، بخلاف
~~ما إذا عينها لأنه التزم بوصف النقصان فيكون الأداء بالوصف الملتزم .
# قال ( وعليه كفارة يمين إن أراد به يمينا ) وقد سبقت وجوهه .
# PageV03P362
# (
~~ومن أصبح يوم النحر صائما ثم أفطر لا شيء عليه ، وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله في النوادر أن عليه القضاء ) لأن الشروع ملزم كالنذر ، وصار كالشروع
~~في الصلاة في الوقت المكروه .
# والفرق لأبي ms0141 حنيفة رحمه الله ، وهو ظاهر الرواية أن بنفس الشروع في الصوم
~~يسمى صائما حتى يحنث به الحالف على الصوم فيصير مرتكبا للنهي ، فيجب إبطاله
~~فلا تجب صيانته ووجوب القضاء يبتنى عليه ، ولا يصير مرتكبا للنهي بنفس
~~النذر وهو الموجب ، ولا بنفس الشروع في الصلاة حتى يتم ركعة ، ولهذا لا
~~يحنث به الحالف على الصلاة فتجب صيانة المؤدى ويكون مضمونا بالقضاء ، وعن
~~أبي حنيفة رحمه الله : أنه لا يجب القضاء في فصل الصلاة أيضا ، والأظهر هو
~~الأول ، والله أعلم بالصواب .
# PageV03P364
# قال ( الاعتكاف مستحب ) والصحيح أنه سنة مؤكدة ، لأن النبي
~~عليه الصلاة والسلام واظب عليه العشر الأواخر من رمضان والمواظبة دليل
~~السنة ( وهو اللبث في المسجد مع الصوم ونية الاعتكاف ) أما اللبث فركنه
~~لأنه ينبئ عنه فكان وجوده به ، والصوم من شرطه عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله ، والنية شرط في سائر العبادات ، هو يقول : إن الصوم عبادة وهو أصل
~~بنفسه فلا يكون شرطا لغيره .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا اعتكاف إلا بالصوم } والقياس في
~~مقابلة النص المنقول غير مقبول ، ثم الصوم شرط لصحة الواجب منه رواية واحدة
~~، ولصحة التطوع فيما روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لظاهر ما
~~روينا وعلى هذه الرواية لا يكون أقل من يوم .
# وفي رواية الأصل .
# وهو قول محمد رحمه الله تعالى أقله ساعة فيكون من غير صوم .
# لأن مبنى النفل على المساهلة ألا ترى أنه يقعد في صلاة النفل مع القدرة
~~على القيام .
# ولو شرع فيه ثم قطعه لا يلزمه القضاء في رواية الأصل لأنه غير مقدر فلم
~~يكن القطع إبطالا .
# وفي رواية الحسن : يلزمه لأنه مقدر باليوم كالصوم .
# PageV03P366
# ، ثم الاعتكاف لا يصح إلا في مسجد الجماعة لقول حذيفة رضي الله
~~عنه " لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة " وعن أبي حنيفة رحمه الله : أنه لا يصح
~~إلا في مسجد يصلى فيه الصلوات الخمس ، لأنه عبادة انتظار الصلاة فيختص
~~بمكان تؤدى فيه ، أما المرأة فتعتكف في مسجد بيتها لأنه هو الموضع لصلاتها
~~فيتحقق انتظارها فيه ms0142 .
# 
PageV03P369
# ( ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة ) أما
~~الحاجة فلحديث عائشة رضي الله عنها { كان النبي عليه الصلاة والسلام لا
~~يخرج من معتكفه إلا لحاجة الإنسان } ولأنه معلوم وقوعها ، ولا بد من الخروج
~~في تقضيتها فيصير الخروج لها مستثنى ، ولا يمكث بعد فراغه من الطهور لأن ما
~~ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها ، وأما الجمعة فلأنها من أهم حوائجه وهي معلوم
~~وقوعها .
# وقال الشافعي رحمه الله : الخروج إليها مفسد لأنه يمكنه الاعتكاف في
~~الجامع ، ونحن نقول : الاعتكاف في كل مسجد مشروع ، وإذا صح الشروع فالضرورة
~~مطلقة في الخروج ، ويخرج حين تزول الشمس لأن الخطاب يتوجه بعده ، وإن كان
~~منزله بعيدا عنه يخرج في وقت يمكنه إدراكها ويصلي قبلها أربعا ، وفي رواية
~~ستا ، الأربع سنة ، والركعتان تحية المسجد ، وبعدها أربعا أو ستا على حسب
~~الاختلاف في سنة الجمعة ، وسننها توابع لها فألحقت بها ، ولو أقام في مسجد
~~الجامع أكثر من ذلك لا يفسد اعتكافه لأنه موضع اعتكاف إلا أنه لا يستحب
~~لأنه التزم أداءه في مسجد واحد فلا يتمه في مسجدين من غير ضرورة ( ولو خرج
~~من المسجد ساعة بغير عذر فسد اعتكافه ) عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لوجود المنافي وهو القياس ، وقالا : لا يفسد حتى يكون أكثر من نصف يوم وهو
~~الاستحسان لأن في القليل ضرورة .
# PageV03P370
# قال ( وأما الأكل والشرب والنوم
~~يكون في معتكفه ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام لم يكن له مأوى إلا المسجد
~~، ولأنه يمكن قضاء هذه الحاجة في المسجد فلا ضرورة إلى الخروج .
# 
PageV03P372
# ( ولا بأس بأن يبيع ويبتاع في
~~المسجد من غير أن يحضر السلعة ) لأنه قد يحتاج إلى ذلك بأن لا يجد من يقوم
~~بحاجته إلا أنهم قالوا : يكره إحضار السلعة للبيع والشراء .
# لأن المسجد محرر عن حقوق العباد ، وفيه شغله بها ، ويكره لغير المعتكف
~~البيع والشراء فيه لقوله عليه الصلاة والسلام { جنبوا مساجدكم صبيانكم إلى
~~أن قال وبيعكم وشراءكم } .
# 
PageV03P373
# قال ( ولا يتكلم إلا بخير ويكره له الصمت ) لأن صوم الصمت ليس
~~بقربة شريعتنا لكنه ms0143 يتجانب ما يكون مأثما .
# PageV03P374
# ( ويحرم على المعتكف
~~الوطء ) لقوله تعالى { ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد } ( و ) كذا (
~~اللمس والقبلة ) لأنه من دواعيه فيحرم عليه إذ هو محظوره كما في الإحرام
~~بخلاف الصوم ، لأن الكف ركنه لا محظوره فلم يتعد إلى دواعيه ( فإن جامع
~~ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا بطل اعتكافه ) لأن الليل محل الاعتكاف بخلاف
~~الصوم وحالة العاكفين مذكرة فلا يعذر بالنسيان ( ولو جامع فيما دون الفرج
~~فأنزل أو قبل أو لمس فأنزل بطل اعتكافه ) لأنه في معنى الجماع حتى يفسد به
~~الصوم ، ولو لم ينزل لا يفسد وإن كان محرما لأنه ليس في معنى الجماع وهو
~~المفسد ولهذا لا يفسد به الصوم .
# PageV03P376
# قال ( ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام لزمه اعتكافها بلياليها )
~~لأن ذكر الأيام على سبيل الجمع يتناول ما بإزائها من الليالي ، يقال : ما
~~رأيتك منذ أيام والمراد بلياليها وكانت ( متتابعة وإن لم يشترط التتابع )
~~لأن مبنى الاعتكاف على التتابع ، لأن الأوقات كلها قابلة بخلاف الصوم ، لأن
~~مبناه على التفرق لأن الليالي غير قابلة للصوم فيجب على التفرق حتى ينص على
~~التتابع ( وإن نوى الأيام خاصة صحت نيته ) لأنه نوى الحقيقة .
# PageV03P380
# ( ومن أوجب على نفسه اعتكاف يومين يلزمه بليلتيهما ) .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : لا تدخل الليلة الأولى لأن المثنى غير الجمع ،
~~وفي المتوسطة ضرورة الاتصال .
# وجه الظاهر أن في المثنى معنى الجمع فيلحق به احتياطا لأمر العبادة ،
~~والله أعلم .
# PageV03P383
# كتاب الحج
# 
PageV03P386
# ( الحج واجب على الأحرار البالغين العقلاء الأصحاء إذا قدروا
~~على الزاد والراحلة فاضلا عن المسكن وما لا بد منه ، وعن نفقة عياله إلى
~~حين عوده وكان الطريق آمنا )
# 
PageV03P387
# ( ولا يجب في العمر إلا مرة واحدة ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام قيل له { الحج في كل عام أو مرة واحدة ؟ فقال لا بل مرة واحدة فما
~~زاد فهو تطوع } ولأن سببه البيت وأنه لا يتعدد فلا يتكرر الوجوب
# 
PageV03P388
# ثم هو واجب على الفور عند أبي يوسف
~~رحمه الله .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله ما يدل عليه ms0144 .
# وعند محمد والشافعي رحمهما الله على التراخي لأنه وظيفة العمر فكان العمر
~~فيه كالوقت في الصلاة .
# وجه الأول أنه يختص بوقت خاص ، والموت في سنة واحدة غير نادر فيتضيق
~~احتياطا ولهذا كان التعجيل أفضل ، بخلاف وقت الصلاة لأن الموت في مثله نادر
~~.
# PageV03P389
# وإنما شرط الحرية والبلوغ لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { أيما عبد حج عشر حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام ،
~~وأيما صبي حج عشر حجج ثم بلغ فعليه حجة الإسلام } ولأنه عبادة والعبادات
~~بأسرها موضوعة عن الصبيان
# 
PageV03P392
# والعقل
~~شرط لصحة التكليف .
# وكذا صحة الجوارح لأن العجز دونها لازم .
# 
PageV03P393
# والأعمى إذا وجد من يكفيه مؤنة سفره ووجد زادا وراحلة لا يجب
~~عليه الحج عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ، وقد مر في كتاب الصلاة .
# وأما المقعد ، فعن أبي حنيفة رحمه الله .
# أنه يجب لأنه مستطيع بغيره فأشبه المستطيع بالراحلة .
# وعن محمد رحمه الله تعالى أنه لا يجب لأنه غير قادر على الأداء بنفسه ،
~~بخلاف الأعمى لأنه لو هدى يؤدي بنفسه فأشبه الضال عنه ، ولا بد من القدرة
~~على الزاد والراحلة ، وهو قدر ما يكتري به شق محمل أو رأس زاملة ، وقدر
~~النفقة ذاهبا وجائيا ، { لأنه عليه الصلاة والسلام سئل عن السبيل إليه فقال
~~: الزاد والراحلة } وإن أمكنه أن يكتري عقبة فلا شيء عليه ، لأنهما إذا
~~كانا يتعاقبان لم توجد الراحلة في جميع السفر .
# ويشترط أن يكون فاضلا عن المسكن وعما لا بد منه كالخادم وأثاث البيت
~~وثيابه ، لأن هذه الأشياء مشغولة بالحاجة الأصلية ، ويشترط أن يكون فاضلا
~~عن نفقة عياله إلى حين عوده ، لأن النفقة حق مستحق للمرأة ، وحق العبد مقدم
~~على حق الشرع بأمره .
# وليس من شرط الوجوب على أهل مكة ومن حولهم الراحلة ، لأنه لا تلحقهم مشقة
~~زائدة في الأداء فأشبه السعي إلى الجمعة ولا بد من أمن الطريق لأن
~~الاستطاعة لا تثبت دونه .
# ثم قيل : هو شرط الوجوب حتى لا يجب عليه الإيصاء وهو مروي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله .
# وقيل : هو شرط الأداء دون الوجوب ، لأن ms0145 النبي عليه الصلاة والسلام فسر
~~الاستطاعة بالزاد والراحلة لا غير .
# PageV03P394
# قال ( ويعتبر في المرأة أن يكون
~~لها محرم تحج به أو زوج ، ولا يجوز لها أن تحج بغيرهما إذا كان بينها وبين
~~مكة مسيرة ثلاثة أيام ) وقال الشافعي : يجوز لها الحج إذا خرجت في رفقة
~~ومعها نساء ثقات لحصول الأمن بالمرافقة .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم } ولأنها
~~بدون المحرم يخاف عليها الفتنة وتزداد بانضمام غيرها إليها ، ولهذا تحرم
~~الخلوة بالأجنبية وإن كان معها غيرها ، بخلاف ما إذا كان بينها وبين مكة
~~أقل من ثلاثة أيام ، لأنه يباح لها الخروج إلى ما دون السفر بغير محرم .
# ( وإذا وجدت محرما لم يكن للزوج منعها ) وقال الشافعي : له أن يمنعها لأن
~~في الخروج تفويت حقه .
# ولنا أن حق الزوج لا يظهر في حق الفرائض والحج منها ، حتى لو كان الحج
~~نفلا له أن يمنعها ، ولو كان المحرم فاسقا قالوا : لا يجب عليها لأن
~~المقصود لا يحصل به ( ولها أن تخرج مع كل محرم إلا أن يكون مجوسيا ) لأنه
~~يعتقد إباحة مناكحتها ، ولا عبرة بالصبي والمجنون لأنه لا تتأتى منهما
~~الصيانة ، والصبية التي بلغت حد الشهوة بمنزلة البالغة حتى لا يسافر بها من
~~غير محرم ، ونفقة المحرم عليها لأنها تتوسل به إلى أداء الحج .
# واختلفوا في أن المحرم شرط الوجوب أو شرط الأداء على حسب اختلافهم في أمن
~~الطريق
# PageV03P398
# ( وإذا بلغ الصبي بعدما
~~أحرم أو عتق العبد فمضيا لم يجزهما عن حجة الإسلام ) لأن إحرامهما انعقد
~~لأداء النفل فلا ينقلب لأداء الفرض ( ولو جدد الصبي الإحرام قبل الوقوف
~~ونوى حجة الإسلام جاز ، والعبد لو فعل ذلك لم يجز ) لأن إحرام الصبي غير
~~لازم لعدم الأهلية ، أما إحرام العبد لازم فلا يمكنه الخروج عنه بالشروع في
~~غيره والله أعلم .
# PageV03P401
# ( فصل )
~~: ( والمواقيت التي لا يجوز أن يجاوزها الإنسان إلا محرما خمسة : لأهل
~~المدينة ذو الحليفة ، ولأهل العراق ذات عرق .
# ولأهل الشام الجحفة ، ولأهل نجد قرن ، ولأهل اليمن يلملم ) هكذا وقت ms0146 رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم هذه المواقيت لهؤلاء .
# وفائدة التأقيت المنع عن تأخير الإحرام عنها ، لأنه يجوز التقديم عليها
~~بالاتفاق ، ثم الآفاقي إذا انتهى إليها على قصد دخول مكة عليه أن يحرم قصد
~~الحج أو العمرة أو لم يقصد عندنا لقوله عليه الصلاة والسلام { لا يجاوز أحد
~~الميقات إلا محرما } ولأن وجوب الإحرام لتعظيم هذه البقعة الشريفة فيستوي
~~فيه الحاج والمعتمر وغيرهما
# PageV03P403
# ( ومن كان داخل الميقات له أن يدخل مكة بغير إحرام
~~لحاجته ) لأنه يكثر دخوله مكة ، وفي إيجاب الإحرام في كل مرة حرج بين فصار
~~كأهل مكة حيث يباح لهم الخروج منها ثم دخولها بغير إحرام لحاجتهم ، بخلاف
~~ما إذا قصد أداء النسك لأنه يتحقق أحيانا فلا حرج ( فإن قدم الإحرام على
~~هذه المواقيت جاز ) لقوله تعالى { وأتموا الحج والعمرة لله } وإتمامهما أن
~~يحرم بهما من دويرة أهله ، كذا قاله علي وابن مسعود رضي الله عنهما .
# والأفضل التقديم عليها لأن إتمام الحج مفسر به والمشقة فيه أكثر والتعظيم
~~أوفر ، وعن أبي حنيفة رحمه الله إنما يكون أفضل إذا كان يملك نفسه أن لا
~~يقع في محظور
# 
PageV03P406
# ( ومن كان داخل الميقات
~~فوقته الحل ) معناه الحل الذي بين المواقيت وبين الحرم لأنه يجوز إحرامه من
~~دويرة أهله ، وما وراء الميقات إلى الحرم مكان واحد ( ومن كان بمكة فوقته
~~في الحج الحرم وفي العمرة الحل ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام أمر أصحابه
~~رضي الله عنهم أن يحرموا بالحج من جوف مكة ، وأمر أخا عائشة رضي الله عنهما
~~أن يعمرها من التنعيم وهو في الحل ، ولأن أداء الحج في عر وهي في الحل
~~فيكون الإحرام من الحرم ليتحقق نوع سفر ، وأداء العمرة في الحرم فيكون
~~الإحرام من الحل لهذا ، إلا أن التنعيم أفضل لورود الأثر به ، والله أعلم
~~بالصواب .
# 
PageV03P407
# ( باب الإحرام ) ( وإذا أراد الإحرام اغتسل أو توضأ
~~والغسل أفضل ) لما روي { أنه عليه الصلاة والسلام اغتسل لإحرامه } إلا أنه
~~للتنظيف حتى تؤمر به الحائض ، وإن لم يقع فرضا عنها فيقوم الوضوء مقامه ms0147 كما
~~في الجمعة ، لكن الغسل أفضل لأن معنى النظافة فيه أتم ، ولأنه عليه الصلاة
~~والسلام اختاره .
# قال ( ولبس ثوبين جديدين أو غسيلين إزارا ورداء ) لأنه عليه الصلاة
~~والسلام ائتزر وارتدى عند إحرامه ، ولأنه ممنوع عن لبس المخيط ولا بد من
~~ستر العورة ودفع الحر والبرد ، وذلك فيما عيناه ، والجديد أفضل لأنه أقرب
~~إلى الطهارة .
# قال ( ومس طيبا إن كان له ) وعن محمد رحمه الله : أنه يكره إذا تطيب بما
~~تبقى عينه بعد الإحرام ، وهو قول مالك والشافعي رحمهما الله ، لأنه منتفع
~~بالطيب بعد الإحرام .
# ووجه المشهور حديث { عائشة رضي الله عنها قالت كنت أطيب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن يحرم } " والممنوع عنه التطيب بعد الإحرام ،
~~والباقي كالتابع له لاتصاله به ، بخلاف الثوب لأنه مباين عنه .
# PageV03P408
# قال ( وصلى ركعتين لما روى جابر
~~رضي الله تعالى عنه { أن النبي عليه الصلاة والسلام صلى بذي الحليفة ركعتين
~~عند إحرامه قال وقال : اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني } لأن
~~أداءها في أزمنة متفرقة وأماكن متباينة فلا يعرى عن المشقة عادة فيسأل
~~التيسير ، وفي الصلاة لم يذكر مثل هذا الدعاء لأن مدتها يسيرة وأداءها عادة
~~متيسر .
# قال ( ثم يلبي عقيب صلاته ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام لبى
~~في دبر صلاته } .
# وإن لبى بعدما استوت به راحلته جاز ، ولكن الأول أفضل لما روينا
# PageV03P412
# ( فإن كان
~~مفردا بالحج ينوي بتلبيته الحج ) لأنه عبادة والأعمال بالنيات ( والتلبية
~~أن يقول : لبيك اللهم لبيك ، لبيك لا شريك لك لبيك ، إن الحمد والنعمة لك
~~والملك ، لا شريك لك ) وقوله إن الحمد بكسر الألف لا بفتحها ليكون ابتداء
~~لا بناء إذ الفتحة صفة الأولى ، وهو إجابة لدعاء الخليل صلوات الله عليه
~~على ما هو المعروف في القصة ( ولا ينبغي أن يخل بشيء من هذه الكلمات ) لأنه
~~هو المنقول باتفاق الرواة فلا ينقص عنه ( ولو زاد فيها جاز ) خلافا للشافعي
~~رحمه الله في رواية الربيع رحمه الله عنه .
# هو اعتبره بالأذان والتشهد من حيث إنه ms0148 ذكر منظوم .
# ولنا أن أجلاء الصحابة كابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة رضي الله تعالى
~~عنهم زادوا على المأثور ، ولأن المقصود الثناء ، وإظهار العبودية فلا يمنع
~~من الزيادة عليه .
# قال ( وإذا لبى فقد أحرم ) يعني إذا نوى لأن العبادة لا تتأدى إلا بالنية
~~إلا أنه لم يذكرها لتقديم الإشارة إليها في قوله " اللهم إني أريد الحج " (
~~ولا يصير شارعا في الإحرام بمجرد النية ما لم يأت بالتلبية ) خلافا للشافعي
~~رحمه الله لأنه عقد على الأداء فلا بد من ذكر كما في تحريمة الصلاة ، ويصير
~~شارعا بذكر يقصد به التعظيم سوى التلبية فارسية كانت أو عربية ، هذا هو
~~المشهور عن أصحابنا رحمهم الله تعالى .
# والفرق بينه وبين الصلاة على أصلهما أن باب الحج أوسع من باب الصلاة ،
~~حتى يقام غير الذكر مقام الذكر كتقليد البدن فكذا غير التلبية PageV03P415
~~وغير العربية .
# PageV03P416
# قال ( ويتقي ما نهى الله
~~تعالى عنه من الرفث والفسوق والجدال ) والأصل فيه قوله تعالى { فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في الحج } فهذا نهي بصيغة النفي .
# والرفث الجماع أو الكلام الفاحش ، أو ذكر الجماع بحضرة النساء والفسوق
~~المعاصي وهو في حال الإحرام أشد حرمة ، والجدال أن يجادل رفيقه ، وقيل :
~~مجادلة المشركين في تقديم وقت الحج وتأخيره
# 
PageV03P421
# ( ولا يقتل صيدا ) لقوله تعالى { لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم } ( ولا يشير إليه ولا يدل عليه ) لحديث أبي قتادة رضي
~~الله عنه { أنه أصاب حمار وحش وهو حلال وأصحابه محرمون ، فقال النبي عليه
~~الصلاة والسلام لأصحابه : هل أشرتم ؟ هل دللتم ؟ هل أعنتم ؟ فقالوا : لا ،
~~فقال : إذا فكلوا } ولأنه إزالة الأمن عن الصيد لأنه آمن بتوحشه وبعده عن
~~الأعين
# 
PageV03P422
# قال (
~~ولا يلبس قميصا ولا سراويل ولا عمامة ولا خفين إلا أن لا يجد نعلين
~~فيقطعهما أسفل من الكعبين ) لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام { نهى أن
~~يلبس المحرم هذه الأشياء } وقال في آخره { ولا خفين إلا أن لا يجد نعلين
~~فليقطعهما أسفل من الكعبين } والكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم عند معقد
~~الشراك ms0149 دون الناتئ فيما روى هشام عن محمد رحمه الله .
# 
PageV03P423
# قال ( ولا يغطي وجهه ولا
~~رأسه ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى : يجوز للرجل تغطية الوجه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في وجهها } .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا } قاله في محرم توفي ، ولأن المرأة لا تغطي وجهها مع أن في
~~الكشف فتنة فالرجل بالطريق الأولى .
# وفائدة ما روي الفرق في تغطية الرأس .
# PageV03P424
# قال ( ولا
~~يمس طيبا ) لقوله عليه الصلاة والسلام { الحاج الشعث التفل } ( وكذا لا
~~يدهن ) لما روينا ( لا يحلق رأسه ولا شعر بدنه ) لقوله تعالى { ولا تحلقوا
~~رءوسكم } الآية ( ولا يقص من لحيته ) لأن في معنى الحلق ولأن فيه إزالة
~~الشعث وقضاء التفث .
# 
PageV03P426
# قال ( ولا يلبس
~~ثوبا مصبوغا بورس ولا زعفران ولا عصفر ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~يلبس المحرم ثوبا مسه زعفران ولا ورس } قال ( إلا أن يكون غسيلا لا ينفض )
~~لأن المنع للطيب لا للون .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا بأس بلبس المعصفر لأنه لون لا طيب له .
# ولنا أن له رائحة طيبة .
# 
PageV03P427
# قال ( ولا
~~بأس بأن يغتسل ويدخل الحمام ) لأن عمر رضي الله عنه اغتسل وهو محرم
# 
PageV03P428
# ( و ) لا بأس بأن (
~~يستظل بالبيت والمحمل ) وقال مالك : يكره أن يستظل بالفسطاط وما أشبه ذلك ،
~~لأنه يشبه تغطية الرأس .
# ولنا أن عثمان رضي الله تعالى عنه كان يضرب له فسطاط في إحرامه ولأنه لا
~~يمس بدنه فأشبه البيت .
# ولو دخل تحت أستار الكعبة حتى غطته ، إن كان لا يصيب رأسه ولا وجهه فلا
~~بأس به لأنه استظلال PageV03P429 ( و ) لا بأس بأن ( يشد في وسطه الهميان )
~~وقال مالك رحمه الله : يكره إذا كان فيه نفقة غيره لأنه لا ضرورة .
# ولنا أنه ليس في معنى لبس المخيط فاستوت فيه الحالتان ( ولا يغسل رأسه
~~ولا لحيته بالخطمي ) لأنه نوع طيب ، ولأنه يقتل هوام الرأس .
# 
PageV03P430
# قال ( ويكثر من التلبية عقيب
~~الصلوات وكلما علا شرفا أو هبط واديا أو لقي ms0150 ركبا وبالأسحار ) لأن أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يلبون في هذه الأحوال ، والتلبية في
~~الإحرام على مثال التكبير في الصلاة ، فيؤتي بها عند الانتقال من حال إلى
~~حال ( ويرفع صوته بالتلبية ) لقوله عليه الصلاة والسلام { أفضل الحج العج
~~والثج } فالعج رفع الصوت بالتلبية ، والثج إسالة الدم .
# 
PageV03P431
# ~~قوله ( فإذا دخل مكة ابتدأ بالمسجد الحرام ) لما روي { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام كلما دخل مكة دخل المسجد } ولأن المقصود زيارة البيت وهو
~~فيه ، ولا يضره ليلا دخلها أو نهارا لأنه دخول بلدة فلا يختص بأحدهما (
~~وإذا عاين البيت كبر وهلل ) وكان ابن عمر رضي الله تعالى عنهما يقول : إذا
~~لقي البيت باسم الله والله أكبر .
# ومحمد رحمه الله لم يعين في الأصل لمشاهد الحج شيئا من الدعوات لأن
~~التوقيت يذهب بالرقة ، وإن تبرك بالمنقول منها فحسن .
# 
PageV03P432
# قال ( ثم ابتدأ بالحجر الأسود فاستقبله
~~وكبر وهلل ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام دخل المسجد فابتدأ
~~بالحجر فاستقبله وكبر وهلل } ( ويرفع يديه ) لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن وذكر من جملتها استلام الحجر } قال (
~~واستلمه إن استطاع من غير أن يؤذي مسلما ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قبل الحجر الأسود ووضع شفتيه عليه } وقال لعمر رضي الله عنه : إنك
~~رجل أيد تؤذي الضعيف فلا تزاحم الناس على الحجر ، ولكن إن وجدت فرجة
~~فاستلمه وإلا فاستقبله وهلل وكبر " .
# ولأن الاستلام سنة والتحرز عن أذى المسلم واجب .
# PageV03P433
# قال ( وإن أمكنه أن يمس الحجر شيئا
~~في يده ) كالعرجون وغيره ( ثم قيل ذلك فعل ) لما روي { أنه عليه الصلاة
~~والسلام طاف على راحلته واستلم الأركان بمحجنه } وإن لم يستطع شيئا من ذلك
~~استقبله وكبر وهلل وحمد الله وصلى على النبي عليه الصلاة والسلام .
# 
PageV03P435
# قال ( ثم أخذ عن يمينه مما يلي الباب وقد اضطبع رداءه
~~قبل ذلك فيطوف بالبيت سبعة أشواط ) لما روي { أنه عليه الصلاة والسلام
~~استلم الحجر ثم أخذ عن يمينه مما يلي الباب فطاف سبعة أشواط ms0151 } ( والاضطباع
~~أن يجعل رداءه تحت إبطه الأيمن ويلقيه على كتفه الأيسر ) وهو سنة .
# وقد نقل ذلك عن رسول الله عليه الصلاة والسلام .
# 
PageV03P436
# قال ( ويجعل طوافه من وراء الحطيم ) وهو اسم لموضع فيه الميزاب
~~، سمي به لأنه حطم من البيت : أي كسر ، وسمي حجرا لأنه حجر منه : أي منع ،
~~وهو من البيت لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث عائشة رضي الله تعالى عنها
~~{ فإن الحطيم من البيت } فلهذا يجعل الطواف من ورائه ، حتى لو دخل الفرجة
~~التي بينه وبين البيت لا يجوز ، إلا أنه إذا استقبل الحطيم وحده لا تجزيه
~~الصلاة لأن فرضية التوجه ثبتت بنص الكتاب فلا تتأدى بما ثبتت بخبر الواحد
~~احتياطا ، والاحتياط في الطواف أن يكون وراءه .
# PageV03P437
# قال ( ويرمل في الثلاثة الأول من الأشواط ) والرمل أن يهز في
~~مشيته الكتفين كالمبارز يتبختر بين الصفين وذلك مع الاضطباع .
# وكان سببه إظهار الجلد للمشركين حين قالوا : أضناهم حمى يثرب ، ثم بقي
~~الحكم بعد زوال السبب في زمن النبي عليه الصلاة والسلام وبعده .
# قال ( ويمشي في الباقي على هينته ) على ذلك اتفق رواة نسك رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام ( والرمل من الحجر إلى الحجر ) هو المنقول من رمل النبي
~~عليه الصلاة والسلام ( فإن زحمه الناس في الرمل قام .
# فإذا وجد مسلكا رمل ) لأنه لا بد له فيقف حتى يقيمه على وجه السنة بخلاف
~~الاستلام لأن الاستقبال بدل له .
# PageV03P439
# قال ( ويستلم الحجر
~~كلما مر به إن استطاع ) لأن أشواط الطواف كركعات الصلاة ، فكما يفتتح كل
~~ركعة بالتكبير يفتتح كل شوط باستلام الحجر .
# وإن لم يستطع الاستلام استقبل وكبر وهلل على ما ذكرنا ( ويستلم الركن
~~اليماني ) وهو حسن في ظاهر الرواية ، وعن محمد رحمه الله أنه سنة ، ولا
~~يستلم غيرهما فإن النبي عليه الصلاة والسلام كان يستلم هذين الركنين ولا
~~يستلم غيرهما ( ويختم الطواف بالاستلام ) يعني استلام الحجر .
# 
PageV03P441
# قال ( ثم يأتي المقام فيصلي عنده
~~ركعتين أو حيث تيسر من المسجد ) وهي واجبة عندنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : سنة لانعدام دليل الوجوب .
# ولنا قوله ms0152 عليه الصلاة والسلام { وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين } والأمر
~~للوجوب ( ثم يعود إلى الحجر فيستلمه ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام لما صلى ركعتين عاد إلى الحجر } والأصل أن كل طواف بعده سعي يعود
~~إلى الحجر ، لأن الطواف لما كان يفتتح بالاستلام فكذا السعي يفتتح به ،
~~بخلاف ما إذا لم يكن بعده سعي .
# 
PageV03P442
# قال ( وهذا الطواف طواف القدوم
~~) ويسمى طواف التحية ( وهو سنة وليس بواجب ) وقال مالك رحمه الله : إنه
~~واجب لقوله عليه الصلاة والسلام { من أتى البيت فليحيه بالطواف } ولنا أن
~~الله تعالى أمر بالطواف ، والأمر المطلق لا يقتضي التكرار .
# وقد تعين طواف الزيارة بالإجماع وفيما رواه سماه تحية ، وهو دليل
~~الاستحباب
# 
PageV03P443
# ( وليس على
~~أهل مكة طواف القدوم ) لانعدام القدوم في حقهم .
# قال ( ثم يخرج إلى الصفا فيصعد عليه ويستقبل البيت ويكبر ويهلل .
# ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويرفع يديه ويدعو الله لحاجته ) لما
~~روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام صعد الصفا حتى إذا نظر إلى البيت قام
~~مستقبل القبلة يدعو الله } ولأن الثناء والصلاة يقدمان على الدعاء تقريبا
~~إلى الإجابة كما في غيره من الدعوات .
# والرفع سنة الدعاء .
# وإنما يصعد بقدر ما يصير البيت بمرأى منه ، لأن الاستقبال هو المقصود
~~بالصعود ، ويخرج إلى الصفا من أي باب شاء .
# وإنما خرج النبي صلى الله عليه وسلم من باب بني مخزوم ، وهو الذي يسمى
~~باب الصفا لأنه كان أقرب الأبواب إلى الصفا لا أنه سنة .
# 
PageV03P444
# قال ( ثم ينحط نحو المروة ويمشي على هينته "
~~فإذا بلغ بطن الوادي يسعى بين الميلين الأخضرين سعيا ، ثم يمشي على هينته
~~حتى يأتي المروة فيصعد عليها ويفعل كما فعل على الصفا ) لما روي { أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام نزل من الصفا وجعل يمشي نحو المروة وسعى في بطن الوادي
~~، حتى إذا خرج من بطن الوادي مشى حتى صعد المروة وطاف بينهما سبعة أشواط }
~~قال ( وهذا شوط واحد فيطوف سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة ) ويسعى
~~في بطن الوادي في كل شوط لما ms0153 روينا ، وإنما يبدأ بالصفا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه { ابدءوا بما بدأ الله تعالى به } ثم السعي بين الصفا والمروة
~~واجب وليس بركن .
# وقال الشافعي رحمه الله : إنه ركن لقوله عليه الصلاة والسلام { إن الله
~~تعالى كتب عليكم السعي فاسعوا } .
# ولنا قوله تعالى { فلا جناح عليه أن يطوف بهما } ومثله يستعمل للإباحة
~~فينفي الركنية والإيجاب إلا أنا عدلنا عنه في الإيجاب .
# ولأن الركنية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به ولم يوجد .
# ثم معنى ما روي كتب استحبابا كما في قوله تعالى { كتب عليكم إذا حضر
~~أحدكم الموت } الآية .
# PageV03P445
# والجواب : أن ذلك ليس بمجمع عليه ، بل قال بعضهم
~~: ليست بمنسوخة بل يجمع للوارث بين الوصية والميراث ، وللمانع يكفيه ذلك .
# فإن قيل : ما بال المصنف أعرض عن الاستدلال بحديثه ، فإنه لكونه خبر واحد
~~أدل على الوجوب من الركنية .
# فالجواب : أنه إنما أعرض عنه لأن .
# راويه .
# عبد الله بن المؤمل وهو ضعيف قاله النسائي ويحيى بن معين والدارقطني ،
~~وقال أحمد : أحاديثه منكرة . PageV03P448 قال ( ثم يقيم بمكة حراما ) لأنه
~~محرم بالحج فلا يتحلل قبل الإتيان بأفعاله ، قال ( ويطوف بالبيت كلما بدا
~~له ) لأنه يشبه الصلاة .
# قال عليه الصلاة والسلام { الطواف بالبيت صلاة .
# والصلاة خير موضوع ، فكذا الطواف } إلا أنه لا يسعى عقيب هذه الأطوفة في
~~هذه المدة لأن السعي لا يجب فيه إلا مرة .
# والتنفل بالسعي غير مشروع .
# ويصلي لكل أسبوع ركعتين ، وهي ركعتا الطواف على ما بينا .
# 
PageV03P449
# قال ( فإذا كان
~~قبل يوم التروية بيوم خطب الإمام خطبة يعلم فيها الناس الخروج إلى منى
~~والصلاة بعرفات والوقوف والإضافة ) والحاصل أن في الحج ثلاث خطب : أولها ما
~~ذكرنا ، والثانية بعرفات يوم عرفة ، والثالثة بمنى في اليوم الحادي عشر ،
~~فيفصل بين كل خطبتين بيوم .
# وقال زفر رحمه الله : يخطب في ثلاثة أيام متوالية أولها يوم التروية
~~لأنها أيام الموسم ومجتمع الحاج .
# ولنا أن المقصود منها التعليم .
# ويوم التروية ويوم النحر يوما اشتغال ، فكان ما ذكرناه أنفع وفي القلوب
~~أنجع
# 
PageV03P450
# ( فإذا صلى الفجر يوم التروية بمكة خرج ms0154 إلى منى
~~فيقيم بها حتى يصلي الفجر من يوم عرفة ) " لما روي { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام صلى الفجر يوم التروية بمكة ، فلما طلعت الشمس راح إلى منى فصلى
~~بمنى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم راح إلى عرفات } ( ولو بات
~~بمكة ليلة عرفة وصلى بها الفجر ثم غدا إلى عرفات ومر بمنى أجزأه ) لأنه لا
~~يتعلق بمنى في هذا اليوم إقامة نسك ، ولكنه أساء بتركه الاقتداء برسول الله
~~صلى الله عليه وسلم .
# PageV03P451
# ~~قال ( ثم يتوجه إلى عرفات فيقيم بها ) لا روينا ، وهذا بيان الأولوية .
# أما لو دفع قبله جاز لأنه لا يتعلق بهذا المقام حكم .
# قال في الأصل : وينزل بها مع الناس لأن الانتباذ تجبر والحال حال تضرع
~~والإجابة في الجمع أرجى .
# وقيل مراده أن لا ينزل على الطريق كي لا يضيق على المارة .
# 
PageV03P453
# لأن الاشتغال بالتطوع أو بعمل آخر يقطع فور الأذان الأول
~~فيعيده للعصر ( فإن صلى بغير خطبة أجزأه ) لأن هذه الخطبة ليست بفريضة .
# PageV03P455
# قال ( ومن صلى الظهر في
~~رحله وحده صلى العصر في وقته ) عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى .
# وقالا : يجمع بينهما المنفرد لأن جواز الجمع للحاجة إلى امتداد الوقوف
~~والمنفرد محتاج إليه .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن المحافظة على الوقت فرض بالنصوص فلا يجوز تركه
~~إلا فيما ورد الشرع به ، وهو الجمع بالجماعة مع الإمام والتقديم لصيانة
~~الجماعة لأنه يعسر عليهم الاجتماع للعصر بعد ما تفرقوا في الموقف لا لما
~~ذكراه إذ لا منافاة ، ثم عند أبي حنيفة رحمه الله : الإمام شرط في الصلاتين
~~جميعا .
# وقال زفر رحمه الله : في العصر خاصة لأنه هو المغير عن وقته ، وعلى هذا
~~الخلاف الإحرام بالحج .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن التقديم على خلاف القياس عرف شرعه فيما إذا
~~كانت العصر مرتبة على ظهر مؤدى بالجماعة مع الإمام في حالة الإحرام بالحج
~~فيقتصر عليه ، ثم لا بد من الإحرام بالحج قبل الزوال في رواية تقديما
~~للإحرام على وقت الجمع ، وفي أخرى يكتفي بالتقديم على الصلاة لأن المقصود
~~هو ms0155 الصلاة
# PageV03P458
# قال
~~( ثم يتوجه إلى الموقف فيقف بقرب الجبل والقوم معه عقيب انصرافهم من الصلاة
~~) لأن النبي عليه الصلاة والسلام راح إلى الموقف عقيب الصلاة والجبل يسمى
~~جبل الرحمة ، والموقف الأعظم .
# 
PageV03P462
# ~~قال ( وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { عرفات
~~كلها موقف وارتفعوا عن بطن عرنة ، والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن وادي
~~محسر } .
# قال ( وينبغي للإمام أن يقف بعرفة على راحلته ) لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام وقف على ناقته ( وإن وقف على قدميه جاز ) والأول أفضل لما بينا (
~~وينبغي أن يقف مستقبل القبلة ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام وقف كذلك ،
~~وقال النبي عليه الصلاة والسلام { خير المواقف ما استقبلت به القبلة } (
~~ويدعو ويعلم الناس المناسك ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام كان
~~يدعو يوم عرفة مادا يديه كالمستطعم المسكين ويدعو بما شاء } وإن ورد الآثار
~~ببعض الدعوات ، وقد أوردنا تفصيلها في كتابنا المترجم [ بعدة الناسك في عدة
~~من المناسك ] بتوفيق الله تعالى .
# PageV03P463
# قال ( وينبغي للناس أن يقفوا بقرب الإمام ) لأنه يدعو ويعلم
~~فيعوا ويسمعوا ( وينبغي أن يقف وراء الإمام ) ليكون مستقبل القبلة ، وهذا
~~بيان الأفضلية لأن عرفات كلها موقف على ما ذكرنا . PageV03P465 قال (
~~ويستحب أن يغتسل قبل الوقوف ويجتهد في الدعاء ) أما الاغتسال فهو سنة وليس
~~بواجب ، ولو اكتفى بالوضوء جاز كما في الجمعة والعيدين وعند الإحرام .
# وأما الاجتهاد فلأنه صلى الله عليه وسلم اجتهد في الدعاء في هذا الموقف
~~لأمته فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم ( ويلبي في موقفه ساعة بعد ساعة )
~~وقال مالك رحمه الله تعالى : يقطع التلبية كما يقف بعرفة لأن الإجابة
~~باللسان قبل الاشتغال بالأركان .
# ولنا ما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام ما زال يلبي حتى أتى جمرة
~~العقبة } ولأن التلبية فيه كالتكبير في الصلاة فيأتي بها إلى آخر جزء من
~~الإحرام .
# PageV03P466
# قال ( فإذا غربت الشمس أفاض الإمام والناس معه على هينتهم حتى
~~يأتوا المزدلفة ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام دفع بعد غروب الشمس ، ولأن
~~فيه إظهار مخالفة المشركين ، وكان النبي ms0156 عليه الصلاة والسلام يمشي على
~~راحلته في الطريق على هينته ، فإن خاف الزحام فدفع قبل الإمام ولم يجاوز
~~حدود عرفة أجزأه لأنه لم يفض من عرفة ، والأفضل أن يقف في مقامه كي لا يكون
~~آخذا في الأداء قبل وقتها ، ولو مكث قليلا بعد غروب الشمس وإفاضة الإمام
~~لخوف الزحام فلا بأس به .
# لما روي أن عائشة رضي الله عنها بعد إفاضة الإمام دعت بشراب فأفطرت ثم
~~أفاضت .
# PageV03P468
# قال ( وإذا أتى مزدلفة
~~فالمستحب أن يقف بقرب الجبل الذي عليه المقيدة يقال له قزح ) لأن النبي
~~عليه الصلاة والسلام وقف عند هذا الجبل ، وكذا عمر رضي الله عنه ويتحرز في
~~النزول عن الطريق كي لا يضر بالمارة فينزل عن يمينه أو يساره .
# ويستحب أن يقف وراء الإمام لما بينا في الوقوف بعرفة .
# قال ( ويصلي الإمام بالناس المغرب والعشاء بأذان وإقامة واحدة ) وقال زفر
~~رحمه الله : بأذان وإقامتين اعتبارا بالجمع بعرفة .
# ولنا رواية جابر رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم جمع بينهما
~~بأذان وإقامة واحدة } ولأن العشاء في وقته فلا يفرد بالإقامة إعلاما ،
~~بخلاف العصر بعرفة لأنه مقدم على وقته فأفرد بها لزيادة الإعلام ( ولا
~~يتطوع بينهما ) لأنه يخل بالجمع ، ولو تطوع أو تشاغل بشيء أعاد الإقامة
~~لوقوع الفصل ، وكان ينبغي أن يعيد الأذان كما في الجمع الأول بعرفة ، إلا
~~أنا اكتفينا بإعادة الإقامة ، لما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~المغرب بمزدلفة ثم تعشى ثم أفرد الإقامة للعشاء } .
# ولا تشترط الجماعة لهذا الجمع عند أبي حنيفة رحمه الله لأن المغرب مؤخرة
~~عن وقتها ، بخلاف الجمع بعرفة لأن العصر مقدم على وقته .
# PageV03P470
# قال ( ومن صلى المغرب في الطريق لم يجزه عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وعليه إعادتها ما لم يطلع الفجر ) وقال أبو
~~يوسف رحمه الله : يجزيه وقد أساء ، وعلى هذا الخلاف إذا صلى بعرفات .
# لأبي يوسف أنه أداها في وقتها فلا تجب إعادتها كما بعد طلوع الفجر ، إلا
~~أن التأخير من السنة فيصير مسيئا بتركه .
# ولهما ms0157 ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام قال لأسامة رضي الله عنه في طريق
~~المزدلفة : الصلاة أمامك } معناه : وقت الصلاة .
# وهذا إشارة إلى أن التأخير واجب ، وإنما وجب ليمكنه الجمع بين الصلاتين
~~بالمزدلفة فكان عليه الإعادة ما لم يطلع الفجر ليصير جامعا بينهما ، وإذا
~~طلع الفجر لا يمكنه الجمع فسقطت الإعادة .
# PageV03P472
# قال ( وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس )
~~لرواية ابن مسعود رضي الله عنه { أن النبي عليه الصلاة والسلام صلاها يومئذ
~~بغلس } ولأن في التغليس دفع حاجة الوقوف فيجوز كتقديم العصر بعرفة
# PageV03P475
# ( ثم وقف
~~ووقف معه الناس ودعا ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام وقف في هذا الموضع
~~يدعو حتى روي في حديث ابن عباس رضي الله عنهما { فاستجيب له دعاؤه لأمته
~~حتى الدماء والمظالم } ثم هذا الوقوف واجب عندنا وليس بركن ، حتى لو تركه
~~بغير عذر يلزمه الدم .
# وقال الشافعي رحمه الله : إنه ركن لقوله تعالى { فاذكروا الله عند المشعر
~~الحرام } وبمثله تثبت الركنية .
# ولنا ما روي أنه صلى الله عليه وسلم قدم ضعفة أهله بالليل ، ولو كان ركنا
~~لما فعل ذلك ، والمذكور فيما تلا الذكر وهو ليس بركن بالإجماع ، وإنما
~~عرفنا الوجوب بقوله عليه الصلاة والسلام { من وقف معنا هذا الموقف وقد كان
~~أفاض قبل ذلك من عرفات فقد تم حجه } علق به تمام الحج ، وهذا يصلح أمارة
~~للوجوب ، غير أنه إذا تركه بعذر بأن يكون به ضعف أو علة أو كانت امرأة تخاف
~~الزحام لا شيء عليه لما روينا .
# PageV03P478
# قال (
~~والمزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر ) لما روينا من قبل .
# قال ( فإذا طلعت الشمس أفاض الإمام والناس معه حتى يأتوا منى ) قال العبد
~~الضعيف عصمه الله تعالى : هكذا وقع في نسخ المختصر وهذا غلط .
# والصحيح أنه إذا أسفر أفاض الإمام والناس ، لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام دفع قبل طلوع الشمس .
# 
PageV03P481
# قال ( فيبتدئ بجمرة العقبة فيرميها
~~من بطن الوادي بسبع حصيات مثل حصى الخذف ) لأن { النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما أتى منى لم يعرج على شيء حتى ms0158 رمى جمرة العقبة } ، وقال صلى الله عليه
~~وسلم { عليكم بحصى الخذف لا يؤذي بعضكم بعضا } ولو رمى بأكبر منه جاز لحصول
~~الرمي ، غير أنه لا يرمي بالكبار من الأحجار كي لا يتأذى به غيره ( ولو
~~رماها من فوق العقبة أجزأه ) لأن ما حولها موضع النسك ، والأفضل أن يكون من
~~بطن الوادي لما روينا
# 
PageV03P482
# ( ويكبر مع كل حصاة ) كذا روى ابن
~~مسعود وابن عمر رضي الله عنهم ( ولو سبح مكان التكبير أجزأه ) لحصول الذكر
~~وهو من آداب الرمي ( ولا يقف عندها ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يقف
~~عندها ( ويقطع التلبية مع أول حصاة ) لما روينا عن ابن مسعود رضي الله عنه
~~.
# وروى جابر { أن النبي صلى الله عليه وسلم قطع التلبية عند أول حصاة رمى
~~بها جمرة العقبة } . PageV03P483 ثم كيفية الرمي أن يضع الحصاة على ظهر
~~إبهامه اليمنى ويستعين بالمسبحة .
# ومقدار الرمي أن يكون بين الرامي وبين موضع السقوط خمسة أذرع فصاعدا ،
~~كذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله لأن ما دون ذلك يكون طرحا .
# ولو طرحها طرحا أجزأه لأنه رمى إلى قدميه إلا أنه مسيء لمخالفته السنة ،
~~ولو وضعها وضعا لم يجزه لأنه ليس برمي ، ولو رماها فوقعت قريبا من الجمرة
~~يكفيه لأن هذا القدر مما لا يمكن الاحتراز عنه ، ولو وقعت بعيدا منها لا
~~يجزيه لأنه لم يعرف قربة إلا في مكان مخصوص PageV03P484 ولو رمى بسبع حصيات
~~جملة فهذه واحدة لأن المنصوص عليه تفرق الأفعال ، ويأخذ الحصى من أي موضع
~~شاء إلا من عند الجمرة فإن ذلك يكره لأن ما عندها من الحصى مردود ، هكذا
~~جاء في الأثر فيتشاءم به ، ومع هذا لو فعل أجزأه لوجود فعل الرمي .
# ويجوز الرمي بكل ما كان من أجزاء الأرض عندنا خلافا للشافعي رحمه الله
~~لأن المقصود فعل الرمي وذلك يحصل بالطين كما يحصل بالحجر ، بخلاف ما إذا
~~رمى بالذهب أو الفضة لأنه يسمى نثارا لا رميا .
# PageV03P485
# ~~قال ( ثم يذبح إن أحب ثم يحلق أو يقصر ) لما روي عن رسول ms0159 الله عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال { إن أول نسكنا في يومنا هذا أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق }
~~ولأن : الحلق من أسباب التحلل ، وكذا الذبح حتى يتحلل به المحصر فيقدم
~~الرمي عليهما ، ثم الحلق من محظورات الإحرام فيقدم عليه الذبح ، وإنما علق
~~الذبح بالمحبة لأن الدم الذي يأتي به المفرد تطوع والكلام في المفرد (
~~والحلق أفضل ) لقوله عليه الصلاة والسلام { رحم الله المحلقين } الحديث ،
~~ظاهر بالترحم عليهم ، لأن الحلق أكمل في قضاء التفث وهو المقصود ، وفي
~~التقصير بعض التقصير فأشبه الاغتسال مع الوضوء .
# ويكتفي في الحلق بربع الرأس اعتبارا بالمسح ، وحلق الكل أولى اقتداء
~~برسول الله عليه الصلاة والسلام .
# والتقصير أن يأخذ من رءوس شعره مقدار الأنملة .
# قال ( وقد حل له كل شيء إلا النساء ) وقال مالك رحمه الله : وإلا الطيب
~~أيضا لأنه من دواعي الجماع .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام فيه { حل له كل شيء إلا النساء } وهو مقدم
~~على القياس .
# ولا يحل له الجماع فيما دون الفرج عندنا ، خلافا للشافعي رحمه الله لأنه
~~قضاء الشهوة بالنساء فيؤخر إلى تمام الإحلال
# PageV03P487
# ( ثم الرمي ليس من أسباب التحلل عندنا ) خلافا
~~للشافعي رحمه الله .
# هو يقول : إنه يتوقت بيوم النحر كالحلق فيكون بمنزلته في التحليل .
# ولنا أن ما يكون محللا يكون جناية في غير أوانه كالحلق ، والرمي ليس
~~بجناية في غير أوانه ، بخلاف الطواف لأن التحلل بالحلق السابق لا به .
# 
PageV03P489
# قال (
~~ثم يأتي مكة من يومه ذلك أو من الغد أو من بعد الغد ، فيطوف بالبيت طواف
~~الزيارة سبعة أشواط ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام لما حلق أفاض
~~إلى مكة فطاف بالبيت ثم عاد إلى منى وصلى الظهر بمنى } .
# ووقته أيام النحر لأن الله تعالى عطف الطواف على الذبح قال { فكلوا منها
~~} ثم قال { وليطوفوا بالبيت العتيق } فكان وقتهما واحدا .
# وأول وقته بعد طلوع الفجر من يوم النحر ، لأن ما قبله من الليل وقت
~~الوقوف بعرفة والطواف مرتب عليه ، وأفضل هذه الأيام أولها كما في التضحية .
# وفي الحديث { أفضلها ms0160 أولها } ( فإن كان قد سعى بين الصفا والمروة عقيب
~~طواف القدوم لم يرمل في هذا الطواف ولا سعي عليه ، وإن كان لم يقدم السعي
~~رمل في هذا الطواف وسعى بعده ) لأن السعي لم يشرع إلا مرة والرمل ما شرع
~~إلا مرة في طواف بعده سعي ( ويصلي ركعتين بعد هذا الطواف ) لأن ختم كل طواف
~~بركعتين فرضا كان للطواف أو نفلا لما بينا .
# قال ( وقد حل له النساء ) ولكن بالحلق السابق إذ هو المحلل لا بالطواف ،
~~إلا أنه أخر عمله في حق النساء .
# PageV03P490
# قال ( وهذا الطواف هو المفروض في
~~الحج ) وهو ركن فيه إذ هو المأمور به في قوله تعالى { وليطوفوا بالبيت
~~العتيق } ويسمى طواف الإفاضة وطواف يوم النحر ( ويكره تأخيره عن هذه الأيام
~~) لما بينا أنه موقت بها ( وإن أخره عنها لزمه دم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~) وسنبينه في باب الجنايات إن شاء الله تعالى .
# قال ( ثم يعود إلى منى فيقيم بها ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام رجع
~~إليها كما روينا ، ولأنه بقي عليه الرمي وموضعه بمنى ( فإذا زالت الشمس من
~~اليوم الثاني من أيام النحر رمى الجمار الثلاث فيبدأ بالتي تلي مسجد الخيف
~~فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويقف عندها ، ثم يرمي التي تليها مثل
~~ذلك ويقف عندها ، ثم يرمي جمرة العقبة كذلك ولا يقف عندها ) هكذا روى جابر
~~رضي الله عنه فيما نقل من نسك رسول الله عليه الصلاة والسلام مفسرا ، ويقف
~~عند الجمرتين في المقام الذي يقف فيه الناس ويحمد الله ويثني عليه ويهلل
~~ويكبر ويصلي على النبي عليه الصلاة والسلام ، ويدعو بحاجته ويرفع يديه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن } وذكر من
~~جملتها عند الجمرتين .
# والمراد رفع الأيدي بالدعاء .
# وينبغي أن يستغفر للمؤمنين في دعائه في هذه المواقف لقول النبي عليه
~~الصلاة والسلام { اللهم اغفر للحاج ولمن استغفر له الحاج } ثم الأصل أن كل
~~رمي بعده رمي يقف بعده لأنه في وسط العبادة فيأتي بالدعاء فيه ، وكل رمي ms0161
~~ليس بعده رمي لا PageV03P492 يقف لأن العبادة قد انتهت ، ولهذا لا يقف بعد
~~جمرة العقبة في يوم النحر أيضا .
# 
PageV03P493
# قال ( فإذا كان من الغد رمى الجمار الثلاث بعد زوال
~~الشمس كذلك ، وإن أراد أن يتعجل النفر إلى مكة نفر ، وإن أراد أن يقيم رمى
~~الجمار الثلاث في اليوم الرابع بعد زوال الشمس ) لقوله تعالى : { فمن تعجل
~~في يومين فلا إثم عليه ، ومن تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى } والأفضل أن يقيم
~~لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام صبر حتى رمى الجمار الثلاث في
~~اليوم الرابع } .
# وله أن ينفر ما لم يطلع الفجر من اليوم الرابع ، فإذا طلع الفجر لم يكن
~~له أن ينفر لدخول وقت الرمي ، وفيه خلاف الشافعي رحمه الله ( وإن قدم الرمي
~~في هذا اليوم ) يعني اليوم الرابع ( قبل الزوال بعد طلوع الفجر جاز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ) وهذا استحسان ، وقالا لا يجوز اعتبارا بسائر الأيام ،
~~وإنما التفاوت في رخصة النفر ، فإذ لم يترخص التحق بها ، ومذهبه مروي عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما ، ولأنه لما ظهر أثر التخفيف في هذا اليوم في حق
~~الترك فلأن يظهر في جوازه في الأوقات كلها أولى ، بخلاف اليوم الأول
~~والثاني حيث لا يجوز الرمي فيهما إلا بعد الزوال في المشهور من الرواية ،
~~لأنه لا يجوز تركه فيهما فبقي على أصل المروي .
# فأما يوم النحر فأول وقت الرمي من وقت طلوع الفجر .
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى : أوله بعد نصف الليل لما روي { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم رخص للرعاء أن يرموا ليلا } .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا ترموا جمرة العقبة إلا مصبحين }
~~ويروي { حتى تطلع الشمس } PageV03P494 فيثبت أصل الوقت بالأول والأفضلية
~~بالثاني .
# وتأويل ما روي الليلة الثانية والثالثة ، ولأن ليلة النحر وقت الوقوف
~~والرمي يترتب عليه فيكون وقته بعده ضرورة .
# ثم عند أبي حنيفة رحمه الله يمتد هذا الوقت إلى غروب الشمس لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إن أول نسكنا في هذا اليوم الرمي } ، جعل اليوم وقتا له ms0162
~~وذهابه بغروب الشمس .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يمتد إلى وقت الزوال ، والحجة عليه ما روينا
~~.
# وإن أخر إلى الليل رماه ولا شيء عليه لحديث الدعاء .
# وإن أخر إلى الغد رماه لأنه وقت جنس الرمي ، وعليه دم عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لتأخيره عن وقته كما هو مذهبه .
# PageV03P495
# قال (
~~فإن رماها راكبا أجزأه ) لحصول فعل الرمي ( وكل رمي بعده رمي فالأفضل أن
~~يرميه ماشيا وإلا فيرميه راكبا ) لأن الأول بعده وقوف ودعاء على ما ذكرنا
~~فيرميه ماشيا ليكون أقرب إلى التضرع ، وبيان الأفضل مروي عن أبي يوسف رحمه
~~الله .
# 
PageV03P498
# ويكره أن لا يبيت بمنى ليالي الرمي لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام بات بمنى ، وعمر رضي الله عنه كان يؤدب على ترك المقام بها .
# ولو بات في غيرها متعمدا لا يلزمه شيء عندنا ، خلافا للشافعي رحمه الله
~~لأنه وجب ليسهل عليه الرمي في أيامه فلم يكن من أفعال الحج فتركه لا يوجب
~~الجابر .
# 
PageV03P499
# ~~قال ( ويكره أن يقدم الرجل ثقله إلى مكة ويقيم حتى يرمي ) لما روي أن عمر
~~رضي الله عنه كان يمنع منه ويؤدب عليه ، ولأنه يوجب شغل قلبه ( وإذا نفر
~~إلى مكة نزل بالمحصب ) وهو الأبطح وهو اسم موضع قد نزل به رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وكان نزوله قصدا هو الأصح حتى يكون النزول به سنة على ما
~~روي أنه صلى الله عليه وسلم قال لأصحابه { إنا نازلون غدا بالخيف خيف بني
~~كنانة حيث تقاسم المشركون فيه على شركهم } يشير إلى عهدهم على هجران بني
~~هاشم فعرفنا أنه نزل به إراءة للمشركين لطيف صنع الله تعالى به ، فصار سنة
~~كالرمل في الطواف .
# 
PageV03P500
# قال ( ثم دخل مكة وطاف بالبيت سبعة أشواط لا يرمل فيها وهذا
~~طواف الصدر ) ويسمى طواف الوداع وطواف آخر عهده بالبيت لأنه يودع البيت
~~ويصدر به ( وهو واجب عندنا ) خلافا للشافعي ، لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف } ورخص للنساء الحيض تركه .
# قال ( إلا على أهل مكة ms0163 ) لأنهم لا يصدرون ولا يودعون ، ولا رمل فيه لما
~~بينا أنه شرع مرة واحدة .
# ويصلي ركعتي الطواف بعده لما قدمنا
# PageV04P001
# (
~~ثم يأتي زمزم فيشرب من مائها ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~استقى دلوا بنفسه فشرب منه ثم أفرغ باقي الدلو في البئر } ويستحب أن يأتي
~~الباب ويقبل العتبة ( ثم يأتي الملتزم ، وهو ما بين الحجر إلى الباب فيضع
~~صدره ووجهه عليه ويتشبث بالأستار ساعة ثم يعود إلى أهله ) هكذا روي أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام فعل بالملتزم ذلك .
# قالوا : وينبغي أن ينصرف وهو يمشي وراءه ووجهه إلى البيت متباكيا متحسرا
~~على فراق البيت حتى يخرج من المسجد .
# فهذا بيان تمام الحج .
# 
PageV04P003
# ( فصل ) ( فإن لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى
~~عرفات ووقف بها ) على ما بينا ( سقط عنه طواف القدوم ) لأنه شرع في ابتداء
~~الحج على وجه يترتب عليه سائر الأفعال ، فلا يكون الإتيان به على غير ذلك
~~الوجه سنة ( ولا شيء عليه بتركه ) لأنه سنة ، وبترك السنة لا يجب الجابر
# 
PageV04P004
# ( ومن أدرك الوقوف بعرفة ما بين زوال
~~الشمس من يومها إلى طلوع الفجر من يوم النحر فقد أدرك الحج ) فأول وقت
~~الوقوف بعد الزوال عندنا لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام وقف بعد
~~الزوال ، وهذا بيان أول الوقت .
# وقال عليه الصلاة والسلام { من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ، ومن فاته
~~عرفة بليل فقد فاته الحج } وهذا بيان آخر الوقت .
# ومالك رحمه الله إن كان يقول : إن أول وقته بعد طلوع الفجر أو بعد طلوع
~~الشمس فهو محجوج عليه بما روينا ( ثم إذا وقف بعد الزوال وأفاض من ساعته
~~أجزأه ) عندنا لأنه صلى الله عليه وسلم ذكره بكلمة أو فإنه قال { الحج عرفة
~~فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار قد تم حجه } وهي كلمة التخيير .
# وقال مالك : لا يجزيه إلا أن يقف في اليوم وجزء من الليل ، ولكن الحجة
~~عليه ما رويناه
# PageV04P005
# ( ومن اجتاز بعرفات نائما أو مغمى عليه أو لا
~~يعلم أنها عرفات جاز ms0164 عن الوقوف ) لأن ما هو الركن قد وجد وهو الوقوف ، ولا
~~يمتنع ذلك بالإغماء والنوم كركن الصوم ، بخلاف الصلاة لأنها لا تبقى مع
~~الإغماء ، والجهل يخل بالنية وهي ليست بشرط لكل ركن
# 
PageV04P007
# ( ومن أغمي عليه
~~فأهل عنه رفقاؤه جاز عند أبي حنيفة ) رحمه الله ( وقالا : لا يجوز ، ولو
~~أمر إنسانا بأن يحرم عنه إذا أغمي عليه أو نام فأحرم المأمور عنه صح )
~~بالإجماع ، حتى إذا أفاق أو استيقظ وأتى بأفعال الحج جاز .
# لهما أنه لم يحرم بنفسه ولا أذن لغيره به ، وهذا لأنه لم يصرح بالإذن
~~والدلالة تقف على العلم ، وجواز الإذن به لا يعرفه كثير من الفقهاء فكيف
~~يعرفه العوام ، بخلاف ما إذا أمر غيره بذلك صريحا .
# وله أنه لما عاقدهم عقد الرفقة فقد استعان بكل واحد منهم فيما يعجز عن
~~مباشرته بنفسه .
# والإحرام هو المقصود بهذا السفر فكان الإذن به ثابتا دلالة ، والعلم ثابت
~~نظرا إلى الدليل والحكم يدار عليه .
# PageV04P008
# قال ( والمرأة في
~~جميع ذلك كالرجل ) لأنها مخاطبة كالرجل ( غير أنها لا تكشف رأسها ) لأنه
~~عورة ( وتكشف وجهها ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إحرام المرأة في وجهها }
~~( ولو سدلت شيئا على وجهها وجافته عنه جاز ) هكذا روي عن عائشة رضي الله
~~عنها ولأنه بمنزلة الاستظلال بالمحمل ( ولا ترفع صوتها بالتلبية ) لما فيه
~~من الفتنة ( ولا ترمل ولا تسعى بين الميلين ) لأنه مخل بستر العورة ( ولا
~~تحلق ولكن تقصر ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى النساء عن
~~الحلق وأمرهن بالتقصير } ولأن حلق الشعر في حقها مثلة كحلق اللحية في حق
~~الرجل ( وتلبس من المخيط ما بدا لها ) لأن في لبس غير المخيط كشف العورة .
# قالوا : ولا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع ، لأنها ممنوعة عن مماسة
~~الرجال إلا أن تجد الموضع خاليا .
# 
PageV04P012
# قال ( ومن قلد بدنة تطوعا
~~أو نذرا أو جزاء صيد أو شيئا من الأشياء وتوجه معها يريد الحج فقد أحرم )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { من قلد بدنة فقد أحرم } ولأن سوق الهدي في
~~معنى التلبية في ms0165 إظهار الإجابة لأنه لا يفعله إلا من يريد الحج أو العمرة ،
~~وإظهار الإجابة قد يكون بالفعل كما يكون بالقول فيصير به محرما لاتصال
~~النية بفعل وهو من خصائص الإحرام .
# وصفة التقليد أن يربط على عنق بدنته قطعة نعل أو عروة مزادة أو لحاء شجرة
~~( فإن قلدها وبعث بها ولم يسقها لم يصر محرما ) لما روي عن { عائشة رضي
~~الله تعالى عنها أنها قالت : كنت أفتل قلائد هدي رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام فبعث بها وأقام في أهله حلالا } ( فإن توجه بعد ذلك لم يصر محرما
~~حتى يلحقها ) لأن عند التوجه إذا لم يكن بين يديه هدي يسوقه لم يوجد منه
~~إلا مجرد النية ، وبمجرد النية لا يصير محرما ، فإذا أدركها وساقها أو
~~أدركها فقد اقترنت نيته بعمل هو من خصائص الإحرام فيصير محرما كما لو ساقها
~~في الابتداء .
# قال ( إلا في بدنة المتعة فإنه محرم حين توجه ) معناه إذا نوى الإحرام
~~وهذا استحسان .
# وجه القياس فيه ما ذكرنا .
# ووجه الاستحسان أن هذا الهدي مشروع على الابتداء نسكا من مناسك الحج وضعا
~~لأنه مختص بمكة ، ويجب شكرا للجمع بين أداء النسكين ، وغيره قد يجب
~~بالجناية وإن لم يصل إلى مكة فلهذا اكتفى فيه بالتوجه ، وفي غيره توقف على
~~حقيقة الفعل
# PageV04P013
# ( فإن جلل بدنة
~~أو أشعرها أو قلد شاة لم يكن محرما ) لأن التجليل لدفع الحر والبرد والذباب
~~فلم يكن من خصائص الحج .
# والإشعار مكروه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلا يكون من النسك في شيء
~~.
# وعندهما إن كان حسنا فقد يفعل للمعالجة ، بخلاف التقليد لأنه يختص بالهدي
~~، وتقليد الشاة غير معتاد وليس بسنة أيضا .
# 
PageV04P017
# قال ( والبدن من الإبل والبقر ) وقال الشافعي رحمه الله : من
~~الإبل خاصة لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث الجمعة { فالمتعجل منهم
~~كالمهدي بدنة ، والذي يليه كالمهدي بقرة } فصل بينهما .
# ولنا أن البدنة تنبئ عن البدانة وهي الضخامة ، وقد اشتركا في هذا المعنى
~~ولهذا يجزي كل واحد منهما عن سبعة .
# والصحيح من الرواية في الحديث { كالمهدي جزورا ms0166 } والله تعالى أعلم .
# 
PageV04P018
# ( القران أفضل من
~~التمتع والإفراد ) وقال الشافعي رحمه الله : الإفراد أفضل .
# وقال مالك رحمه الله : التمتع أفضل من القران لأن له ذكرا في القرآن ولا
~~ذكر للقران فيه .
# وللشافعي قوله عليه الصلاة والسلام { القران رخصة } ولأن في الإفراد
~~زيادة التلبية والسفر والحلق .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا } ولأن
~~فيه جمعا بين العبادتين فأشبه الصوم مع الاعتكاف والحراسة في سبيل الله مع
~~صلاة الليل .
# والتلبية غير محصورة والسفر غير مقصود ، والحلق خروج عن العبادة فلا
~~ترجيح بما ذكر .
# والمقصد بما روي نفي قول أهل الجاهلية إن العمرة في أشهر الحج من أفجر
~~الفجور .
# وللقران ذكر في القرآن لأن المراد من قوله تعالى { وأتموا الحج والعمرة
~~لله } أن يحرم بهما من دويرة أهله على ما روينا من قبل .
# ثم فيه تعجيل الإحرام واستدامة إحرامهما من الميقات إلى أن يفرغ منهما ،
~~ولا كذلك التمتع فكان القران أولى منه .
# وقيل الاختلاف بيننا وبين الشافعي رحمه الله بناء على أن القارن عندنا
~~يطوف طوافين ويسعى سعيين ، وعنده طوافا واحدا سعيا واحدا .
# PageV04P019
# واحدة وسفر واحد وحلق واحد
~~فكذلك في الأركان .
# ولنا أنه لما طاف صبي بن معبد طوافين وسعى سعيين قال له رضي الله تعالى
~~عنه : هديت لسنة نبيك ، ولأن القران ضم عبادة إلى عبادة وذلك إنما يتحقق
~~بأداء عمل كل واحد على الكمال ، ولأنه لا تداخل في العبادات .
# والسفر للتوسل ، والتلبية للتحريم ، والحلق للتحلل ، فليست هذه الأشياء
~~بمقاصد ، بخلاف الأركان ، ألا ترى أن شفعي التطوع لا يتداخلان وبتحريمة
~~واحدة يؤديان ومعنى ما رواه دخل وقت العمرة في وقت الحج
# PageV04P024
# قال ( فإن طاف طوافين لعمرته
~~وحجته وسعى سعيين يجزيه ) لأنه أتى بما هو المستحق عليه وقد أساء بتأخير
~~سعي العمرة وتقديم طواف التحية عليه ولا يلزمه شيء .
# أما عندهما فظاهر لأن التقديم والتأخير في المناسك لا يوجب الدم عندهما .
# وعنده طواف التحية سنة وتركه لا يوجب الدم فتقديمه أولى .
# والسعي بتأخيره بالاشتغال بعمل آخر لا يوجب ms0167 الدم فكذا بالاشتغال بالطواف
~~.
# 
PageV04P028
# قال ( وإذا رمى الجمرة يوم النحر ذبح شاة أو بقرة أو
~~بدنة أو سبع بدنة فهذا دم القران ) لأنه في معنى المتعة والهدي منصوص عليه
~~فيها ، والهدي من الإبل والبقر والغنم على ما نذكره في بابه إن شاء الله
~~تعالى ، وأراد بالبدنة هاهنا البعير وإن كان اسم البدنة يقع عليه وعلى
~~البقرة على ما ذكرنا ، وكما يجوز سبع البعير يجوز سبع البقرة ( فإذا لم يكن
~~له ما يذبح صام ثلاثة أيام في الحج آخرها يوم عرفة ، وسبعة أيام إذا رجع
~~إلى أهله ) لقوله تعالى { فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم تلك عشرة كاملة } فالنص وإن ورد في التمتع فالقران مثله لأنه مرتفق
~~بأداء النسكين .
# والمراد بالحج والله أعلم وقته لأن نفسه لا يصلح ظرفا ، إلا أن الأفضل أن
~~يصوم قبل يوم التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة لأن الصوم بدل عن الهدي
~~فيستحب تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الأصل ( وإن صامها بمكة بعد
~~فراغه من الحج جاز ) ومعناه بعد مضي أيام التشريق لأن الصوم فيها منهي عنه
~~.
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى : لا يجوز لأنه معلق بالرجوع ، إلا أن ينوي
~~المقام فحينئذ يجزيه لتعذر الرجوع .
# ولنا أن معناه رجعتم عن الحج : أي فرغتم ، إذ الفراغ سبب الرجوع إلى أهله
~~فكان الأداء بعد السبب فيجوز
# PageV04P029
# ~~( فإن فاته الصوم حتى أتى يوم النحر لم يجزه إلا الدم ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : يصوم بعد هذه الأيام لأنه صوم موقت فيقضي كصوم رمضان .
# وقال مالك رحمه الله : يصوم فيها لقوله تعالى { فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج } وهذا وقته .
# ولنا النهي المشهور عن الصوم في هذه الأيام فيتقيد به النص أو يدخله
~~النقص فلا يتأدى به ما وجب كاملا ، ولا يؤدي بعدها لأن الصوم بدل والأبدال
~~لا تنصب إلا شرعا ، والنص خصه بوقت الحج وجواز الدم على الأصل .
# وعن عمر أنه أمر في مثله بذبح الشاة ، فلو لم يقدر على ms0168 الهدي تحلل وعليه
~~دمان : دم التمتع ، ودم التحلل قبل الهدي
# PageV04P032
# ( فإن لم يدخل القارن مكة وتوجه إلى عرفات فقد صار رافضا
~~لعمرته بالوقوف ) لأنه تعذر عليه أداؤها لأنه يصير بانيا أفعال العمرة على
~~أفعال الحج ، وذلك خلاف المشروع .
# ولا يصير رافضا بمجرد التوجه هو الصحيح من مذهب أبي حنيفة رحمه الله أيضا
~~.
# والفرق له بينه وبين مصلي الظهر يوم الجمعة إذا توجه إليها أن الأمر
~~هنالك بالتوجه متوجه بعد أداء الظهر ، والتوجه في القران والتمتع منهي عنه
~~قبل أداء العمرة فافترقا .
# قال ( وسقط عنه دم القران ) لأنه لما ارتفضت العمرة لم يرتفق بأداء
~~النسكين ( وعليه دم لرفض العمرة ) بعد الشروع فيها ( وعليه قضاؤها ) لصحة
~~الشروع فيها فأشبه المحصر ، والله أعلم .
# PageV04P036
# ( التمتع أفضل من
~~الإفراد عندنا ) وعن أبي حنيفة رحمه الله أن الإفراد أفضل ؛ لأن المتمتع
~~سفره واقع لعمرته والمفرد سفره واقع لحجته .
# وجه ظاهر الرواية أن في التمتع جمعا بين العبادتين فأشبه القران ثم فيه
~~زيادة نسك وهي إراقة الدم وسفره واقع لحجته ، وإن تخللت العمرة ؛ لأنها تبع
~~الحج كتخلل السنة بين الجمعة والسعي إليها .
# 
PageV04P038
# (
~~والمتمتع على وجهين متمتع بسوق الهدي ومتمتع لا يسوق الهدي ) ومعنى التمتع
~~الترفق بأداء النسكين في سفر واحد من غير أن يلم بأهله بينهما إلماما صحيحا
~~، ويدخله اختلافات نبينها إن شاء الله تعالى . PageV04P039 ( وصفته أن
~~يبتدئ من الميقات في أشهر الحج فيحرم بالعمرة ويدخل مكة فيطوف لها ويسعى
~~ويحلق أو يقصر وقد حل من عمرته ) وهذا هو تفسير العمرة ، وكذلك إذا أراد أن
~~يفرد بالعمرة فعل ما ذكرنا ، هكذا فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~عمرة القضاء .
# وقال مالك : لا حلق عليه ، إنما العمرة الطواف والسعي ، وحجتنا عليه ما
~~روينا .
# وقوله تعالى { محلقين رءوسكم } الآية .
# نزلت في عمرة القضاء ؛ ولأنها لما كان لها تحرم بالتلبية كان لها تحلل
~~بالحلق كالحج ( ويقطع التلبية إذا ابتدأ بالطواف ) وقال مالك رحمه الله :
~~كلما وقع بصره على البيت ؛ لأن العمرة زيارة البيت وتتم به .
# ولنا { أن النبي ms0169 صلى الله عليه وسلم في عمرة القضاء قطع التلبية حين
~~استلم الحجر } ولأن المقصود هو الطواف فيقطعها عند افتتاحه ، ولهذا يقطعها
~~الحاج عند افتتاح الرمي .
# قال ( ويقيم بمكة حالا ) ؛ لأنه حل من العمرة ، قال ( فإذا كان يوم
~~التروية أحرم بالحج من المسجد ) والشرط أن يحرم من الحرم أما المسجد فليس
~~بلازم ؛ وهذا لأنه في معنى المكي ، وميقات المكي في الحج الحرم على ما بينا
~~( وفعل ما يفعله الحاج المفرد ) ؛ لأنه مؤد للحج إلا أنه يرمل في طواف
~~الزيارة ويسعى بعده ؛ لأن هذا أول طواف له في الحج ، بخلاف المفرد ؛ لأنه
~~قد سعى مرة ، ولو كان هذا المتمتع بعدما أحرم بالحج طاف وسعى قبل أن يروح
~~إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ولا يسعى بعده ؛ لأنه قد أتى بذلك مرة (
~~PageV04P040 وعليه دم المتمتع ) للنص الذي تلوناه ( فإن لم يجد صام ثلاثة
~~أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله ) على الوجه الذي بيناه في القران (
~~فإن صام ثلاثة أيام من شوال ثم اعتمر لم يجزه عن الثلاثة ) ؛ لأن سبب وجوب
~~هذا الصوم التمتع ؛ لأنه بدل عن الهدي وهو في هذه الحالة غير متمتع فلا
~~يجوز أداؤه قبل وجود سببه ( وإن صامها ) بمكة ( بعدما أحرم بالعمرة قبل أن
~~يطوف جاز عندنا ) خلافا للشافعي رحمه الله له قوله تعالى { فصيام ثلاثة
~~أيام في الحج } ولنا أنه أداه بعد انعقاد سببه ، والمراد بالحج المذكور في
~~النص وقته على ما بينا .
# ( والأفضل تأخيرها إلى آخر وقتها وهو يوم عرفة ) لما بينا في القران .
# PageV04P041
# ( وإن أراد المتمتع أن يسوق الهدي أحرم وساق
~~هديه ) وهذا أفضل { ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم ساق الهدايا مع نفسه }
~~؛ ولأن فيه استعدادا ومسارعة ( فإن كانت بدنة قلدها بمزادة أو نعل ) لحديث
~~عائشة رضي الله عنها على ما رويناه .
# والتقليد أولى من التجليل ؛ لأن له ذكرا في الكتاب ولأنه للإعلام
~~والتجليل للزينة ، ويلبي ثم يقلد ؛ لأنه يصير محرما بتقليد الهدي والتوجه
~~معه على ما سبق .
# والأولى أن يعقد الإحرام بالتلبية ms0170 ويسوق الهدي .
# وهو أفضل من أن يقودها { ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم أحرم بذي الحليفة
~~وهداياه تساق بين يديه } ؛ ولأنه أبلغ في التشهير إلا إذا كانت لا تنقاد
~~فحينئذ يقودها .
# قال ( وأشعر البدنة عند أبي يوسف ومحمد ) رحمهما الله ( ولا يشعر عند أبي
~~حنيفة ) رحمه الله ( ويكره ) والإشعار هو الإدماء بالجرح لغة ( وصفته أن
~~يشق سنامها ) بأن يطعن في أسفل السنام ( من الجانب الأيمن أو الأيسر )
~~قالوا : والأشبه هو الأيسر ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم طعن في جانب
~~اليسار مقصودا وفي جانب الأيمن اتفاقا ، ويلطخ سنامها بالدم إعلاما ، وهذا
~~الصنع مكروه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما حسن ، وعند الشافعي رحمه الله
~~سنة ؛ لأنه مروي عن النبي صلى الله عليه وسلم وعن الخلفاء الراشدين رضي
~~الله عنهم .
# ولهما أن المقصود من التقليد أن لا يهاج إذا ورد ماء أو كلأ أو يرد إذا
~~ضل وإنه في الإشعار أتم ؛ لأنه ألزم ، فمن هذا الوجه يكون PageV04P045 سنة
~~، إلا أنه عارضه جهة كونه مثلة فقلنا بحسنه ولأبي حنيفة أنه مثلة وأنه منهي
~~عنه .
# ولو وقع التعارض فالترجيح للمحرم وإشعار النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~لصيانة الهدي ؛ لأن المشركين لا يمتنعون عن تعرضه إلا به .
# وقيل : إن أبا حنيفة كره إشعار أهل زمانه لمبالغتهم فيه على وجه يخاف منه
~~السراية ، وقيل : إنما كره إيثاره على التقليد .
# PageV04P046
# قال : ( فإذا دخل مكة طاف وسعى )
~~وهذا للعمرة على ما بينا في متمتع لا يسوق الهدي ( إلا أنه لا يتحلل حتى
~~يحرم بالحج يوم التروية ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لو استقبلت من أمري
~~ما استدبرت ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة وتحللت منها } وهذا ينفي التحلل عند
~~سوق الهدي ( ويحرم بالحج يوم التروية ) كما يحرم أهل مكة على ما بينا .
# ( وإن قدم الإحرام قبله جاز ، وما عجل المتمتع من الإحرام بالحج فهو أفضل
~~) لما فيه من المسارعة وزيادة المشقة ، وهذه الأفضلية في حق من ساق الهدي
~~وفي حق من لم يسق ( وعليه دم ) وهو دم المتمتع ms0171 على ما بينا .
# 
PageV04P049
# ( وإذا
~~حلق يوم النحر فقد حل من الإحرامين ) ؛ لأن الحلق محلل في الحج كالسلام في
~~الصلاة فيتحلل به عنهما .
# 
PageV04P050
# ~~قال : ( وليس لأهل مكة تمتع ولا قران ، وإنما لهم الإفراد خاصة ) خلافا
~~للشافعي رحمه الله والحجة عليه قوله تعالى { ذلك لمن لم يكن أهله حاضري
~~المسجد الحرام } ؛ ولأن شرعهما للترفه بإسقاط إحدى السفرتين وهذا في حق
~~الآفاقي ، ومن كان داخل الميقات فهو بمنزلة المكي حتى لا يكون له متعة ولا
~~قران ، بخلاف المكي إذا خرج إلى الكوفة وقرن حيث يصح ؛ لأن عمرته وحجته
~~ميقاتيتان فصار بمنزلة الآفاقي .
# PageV04P051
# ( وإذا عاد المتمتع إلى بلده بعد فراغه
~~من العمرة ولم يكن ساق الهدي بطل تمتعه ) ؛ لأنه ألم بأهله فيما بين
~~النسكين إلماما صحيحا وبذلك يبطل التمتع ، كذا روي عن عدة من التابعين ،
~~وإذا ساق الهدي فإلمامه لا يكون صحيحا ولا يبطل تمتعه عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد : رحمه الله يبطل ؛ لأنه أداهما بسفرتين .
# ولهما أن العود مستحق عليه ما دام على نية التمتع ؛ لأن السوق يمنعه من
~~التحلل فلم يصح إلمامه ، بخلاف المكي إذا خرج إلى الكوفة وأحرم بعمرة وساق
~~الهدي حيث لم يكن متمتعا ؛ لأن العود هناك غير مستحق عليه فصح إلمامه بأهله
~~.
# PageV04P055
# ( ومن أحرم بعمرة قبل أشهر الحج فطاف لها أقل من أربعة أشواط
~~ثم دخلت أشهر الحج فتممها وأحرم بالحج كان متمتعا ) ؛ لأن الإحرام عندنا
~~شرط فيصح تقديمه على أشهر الحج .
# وإنما يعتبر أداء الأفعال فيها ، وقد وجد الأكثر وللأكثر حكم الكل
# 
PageV04P057
# ( وإن طاف لعمرته قبل
~~أشهر الحج أربعة أشواط فصاعدا ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا ) ؛ لأنه
~~أدى الأكثر قبل أشهر الحج ، وهذا ؛ لأنه صار بحال لا يفسد نسكه بالجماع
~~فصار كما إذا تحلل منها قبل أشهر الحج .
# ومالك رحمه الله يعتبر الإتمام في أشهر الحج والحجة عليه ما ذكرنا ؛ ولأن
~~الترفق بأداء الأفعال ، والمتمتع مترفق بأداء النسكين في سفرة واحدة في
~~أشهر الحج .
# 
PageV04P058
# قال ( : وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر ms0172 من ذي
~~الحجة ) كذا روي عن العبادلة الثلاثة وعبد الله بن الزبير رضي الله تعالى
~~عنه ولأن الحج يفوت بمضي عشر ذي الحجة ، ومع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات ،
~~وهذا يدل على أن المراد من قوله تعالى { الحج أشهر معلومات } شهران وبعض
~~الثالث لا كله .
# PageV04P059
# ( فإن قدم الإحرام بالحج
~~عليها جاز إحرامه وانعقد حجا ) خلافا للشافعي رحمه الله فإن عنده يصير
~~محرما بالعمرة ؛ لأنه ركن عنده وهو شرط عندنا فأشبه الطهارة في جواز
~~التقديم على الوقت ؛ ولأن الإحرام تحريم أشياء وإيجاب أشياء ، وذلك يصح في
~~كل زمان فصار كالتقديم على المكان .
# PageV04P063
# قال (
~~وإذا قدم الكوفي بعمرة في أشهر الحج ، وفرغ منها وحلق أو قصر ثم اتخذ مكة
~~أو البصرة دارا وحج من عامه ذلك فهو متمتع ) أما الأول فلأنه ترفق بنسكين
~~في سفر واحد في أشهر الحج .
# وأما الثاني فقيل هو بالاتفاق .
# وقيل هو قول أبي حنيفة رحمه الله .
# وعندهما لا يكون متمتعا ؛ لأن المتمتع من تكون عمرته ميقاتية وحجته مكية
~~ونسكاه هذان ميقاتيان .
# وله أن السفرة الأولى قائمة ما لم يعد إلى وطنه ، وقد اجتمع له نسكان
~~فيها فوجب دم التمتع ( فإن قدم بعمرة فأفسدها وفرغ منها وقصر ثم اتخذ
~~البصرة دارا ثم اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لم يكن متمتعا عند أبي
~~حنيفة ) رحمه الله ( وقالا : هو متمتع ) ؛ لأنه إنشاء سفر وقد ترفق فيه
~~بنسكين .
# وله أنه باق على سفره ما لم يرجع إلى وطنه ( فإن كان رجع إلى أهله ثم
~~اعتمر في أشهر الحج ، وحج من عامه يكون متمتعا في قولهم جميعا ) ؛ لأن هذا
~~إنشاء سفر لانتهاء السفر الأول ، وقد اجتمع له نسكان صحيحان فيه ، ولو بقي
~~بمكة ولم يخرج إلى البصرة حتى اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لا يكون
~~متمتعا بالاتفاق ؛ لأن عمرته مكية والسفر الأول انتهى بالعمرة الفاسدة ولا
~~تمتع لأهل مكة .
# PageV04P065
# ( ومن اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه فأيهما أفسد مضى فيه )
~~؛ لأنه لا يمكنه الخروج عن عهدة الإحرام ms0173 إلا بالأفعال ( وسقط دم المتعة ) ؛
~~لأنه لم يترفق بأداء نسكين صحيحين في سفرة واحدة PageV04P068 ( وإذا تمتعت
~~المرأة فضحت بشاة لم يجزها عن المتعة ) ؛ لأنها أتت بغير الواجب ، وكذا
~~الجواب في الرجل .
# 
PageV04P069
# ( وإذا
~~حاضت المرأة عند الإحرام اغتسلت وأحرمت وصنعت كما يصنعه الحاج غير أنها لا
~~تطوف بالبيت حتى تطهر ) لحديث عائشة رضي الله عنها حين حاضت بسرف ولأن
~~الطواف في المسجد والوقوف في المفازة ، وهذا الاغتسال للإحرام لا للصلاة
~~فيكون مفيدا .
# 
PageV04P070
# ( فإن حاضت بعد الوقوف وطواف الزيارة انصرفت من مكة ولا شيء
~~عليها لطواف الصدر ) { ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام رخص للنساء الحيض في ترك
~~طواف الصدر } .
# 
PageV04P071
# ( ومن اتخذ مكة دارا فليس عليه طواف الصدر ) ؛ لأنه على
~~من يصدر إلا إذا اتخذها دارا بعدما حل النفر الأول فيما يروى عن أبي حنيفة
~~رحمه الله ويرويه البعض عن محمد رحمه الله ؛ لأنه وجب عليه بدخول وقته فلا
~~يسقط بنية الإقامة بعد ذلك ، والله أعلم بالصواب .
# 
PageV04P072
# ( وإذا تطيب المحرم فعليه
~~الكفارة فإن طيب عضوا كاملا فما زاد فعليه دم ) وذلك مثل الرأس والساق
~~والفخذ وما أشبه ذلك ؛ لأن الجناية تتكامل بتكامل الارتفاق ، وذلك في العضو
~~الكامل فيترتب عليه كمال الموجب ( وإن طيب أقل من عضو فعليه الصدقة ) ؛
~~لقصور الجناية .
# وقال محمد رحمه الله : يجب بقدره من الدم اعتبارا للجزء بالكل .
# وفي المنتقى أنه إذا طيب ربع العضو فعليه دم اعتبارا بالحلق ، ونحن نذكر
~~الفرق بينهما من بعد إن شاء الله .
# ثم واجب الدم يتأدى بالشاة في جميع المواضع إلا في موضعين نذكرهما في باب
~~الهدي إن شاء الله تعالى .
# وكل صدقة في الإحرام غير مقدرة فهي نصف صاع من بر إلا ما يجب بقتل القملة
~~والجرادة ، هكذا روي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى .
# PageV04P073
# قال ( فإن خضب رأسه بحناء
~~فعليه دم ) ؛ لأنه طيب .
# قال صلى الله عليه وسلم : { الحناء طيب } وإن صار ملبدا فعليه دمان دم
~~للتطيب ودم للتغطية .
# ولو خضب رأسه بالوسمة لا شيء عليه ؛ لأنها ليست بطيب .
# وعن أبي يوسف رحمه ms0174 الله أنه إذا خضب رأسه بالوسمة ؛ لأجل المعالجة من
~~الصداع فعليه الجزاء باعتبار أنه يغلف رأسه وهذا صحيح .
# ثم ذكر محمد في الأصل رأسه ولحيته ، واقتصر على ذكر الرأس في الجامع
~~الصغير دل أن كل واحد منهما مضمون .
# 
PageV04P075
# ( فإن ادهن بزيت فعليه دم عند أبي حنيفة
~~وقالا : عليه الصدقة ) وقال الشافعي رحمه الله : إذا استعمله في الشعر
~~فعليه دم لإزالة الشعث ، وإن استعمله في غيره فلا شيء عليه لانعدامه .
# ولهما أنه من الأطعمة إلا أن فيه ارتفاقا بمعنى قتل الهوام وإزالة الشعث
~~فكانت جناية قاصرة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه أصل الطيب ، ولا يخلو عن نوع طيب ، ويقتل
~~الهوام ويلين الشعر ويزيل التفث والشعث فتتكامل الجناية بهذه الجملة فتوجب
~~الدم ، وكونه مطعوما لا ينافيه كالزعفران ، وهذا الخلاف في الزيت البحت
~~والخل البحت .
# أما المطيب منه كالبنفسج والزنبق وما أشبههما يجب باستعماله الدم
~~بالاتفاق ؛ لأنه طيب ، وهذا إذا استعمله على وجه التطيب ، ولو داوى به جرحه
~~أو شقوق رجليه فلا كفارة عليه ؛ لأنه ليس بطيب في نفسه إنما هو أصل الطيب
~~أو طيب من وجه فيشترط استعماله على وجه التطيب ، بخلاف ما إذا تداوى بالمسك
~~وما أشبهه .
# PageV04P076
# ( وإن لبس ثوبا مخيطا أو غطى رأسه يوما كاملا فعليه دم ، وإن
~~كان أقل من ذلك فعليه صدقة ) وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا لبس أكثر من
~~نصف يوم فعليه دم ، وهو قول أبي حنيفة رحمه الله أولا .
# وقال الشافعي رحمه الله : يجب الدم بنفس اللبس ؛ لأن الارتفاق يتكامل
~~بالاشتمال على بدنه .
# ولنا أن معنى الترفق مقصود من اللبس ، فلا بد من اعتبار المدة ؛ ليحصل
~~على الكمال ويجب الدم ، فقدر باليوم ؛ لأنه يلبس فيه ثم ينزع عادة وتتقاصر
~~فيما دونه الجناية فتجب الصدقة ، غير أن أبا يوسف رحمه الله أقام الأكثر
~~مقام الكل .
# ولو ارتدى بالقميص أو اتشح به أو ائتزر بالسراويل فلا بأس به ؛ لأنه لم
~~يلبسه لبس المخيط .
# وكذا لو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في الكمين خلافا لزفر ms0175 ؛
~~لأنه ما لبسه لبس القباء ولهذا يتكلف في حفظه .
# والتقدير في تغطية الرأس من حيث الوقت ما بيناه ، ولا خلاف أنه إذا غطى
~~جميع رأسه يوما كاملا يجب عليه الدم ؛ لأنه ممنوع عنه ، ولو غطى بعض رأسه
~~فالمروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه اعتبر الربع اعتبارا بالحلق والعورة ،
~~وهذا ؛ لأن ستر البعض استمتاع مقصود يعتاده بعض الناس ، وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه يعتبر أكثر الرأس اعتبارا للحقيقة .
# PageV04P078
# ( وإذا حلق ربع رأسه أو ربع لحيته فصاعدا
~~فعليه دم ، فإن كان أقل من الربع فعليه صدقة ) وقال مالك رحمه الله : لا
~~يجب إلا بحلق الكل : وقال الشافعي رحمه الله يجب بحلق القليل اعتبارا بنبات
~~الحرم .
# ولنا أن حلق بعض الرأس ارتفاق كامل ؛ لأنه معتاد فتتكامل به الجناية
~~وتتقاصر فيما دونه بخلاف تطيب ربع العضو ؛ لأنه غير مقصود ، وكذا حلق بعض
~~اللحية معتاد بالعراق وأرض العرب ( وإن حلق الرقبة كلها فعليه دم ) ؛ لأنه
~~عضو مقصود بالحلق .
# ( وإن حلق الإبطين أو أحدهما فعليه دم ) ؛ لأن كل واحد منهما مقصود
~~بالحلق لدفع الأذى ونيل الراحة فأشبه العانة .
# ذكر في الإبطين الحلق هاهنا وفي الأصل النتف وهو السنة ( وقال أبو يوسف
~~ومحمد ) رحمهما الله ( إذا حلق عضوا فعليه دم ، وإن كان أقل فطعام ) أراد
~~به الصدر والساق وما أشبه ذلك ؛ لأنه مقصود بطريق التنور فتتكامل بحلق كله
~~وتتقاصر عند حلق بعضه ( وإن أخذ من شاربه فعليه ) طعام ( حكومة عدل )
~~ومعناه أنه ينظر أن هذا المأخوذ كم يكون من ربع اللحية فيجب عليه الطعام
~~بحسب ذلك ، حتى لو كان مثلا مثل ربع الربع لزمه قيمة ربع الشاة ، ولفظة
~~الأخذ من الشارب تدل على أنه هو السنة فيه دون الحلق ، والسنة أن يقص حتى
~~يوازي الإطار .
# قال ( وإن حلق موضع المحاجم فعليه دم عند أبي حنيفة ) رحمه الله ( وقالا
~~: عليه صدقة ) ؛ لأنه إنما يحلق الحجامة وهي ليست من المحظورات فكذا ما
~~يكون وسيلة إليها ، وإلا أن فيه PageV04P081 إزالة شيء من التفث فتجب
~~الصدقة .
# ولأبي حنيفة رحمه ms0176 الله أن حلقه مقصود ؛ لأنه لا يتوسل إلى المقصود إلا به
~~، وقد وجد إزالة التفث عن عضو كامل فيجب الدم .
# PageV04P082
# ~~وقوله : ( عن عضو كامل ) يعني أن هذا الموضع في حق الحجامة عضو كامل .
~~PageV04P086 ( وإن حلق رأس محرم بأمره أو بغير أمره فعلى الحالق الصدقة ،
~~وعلى المحلوق دم ) وقال الشافعي : رحمه الله لا يجب إن كان بغير أمره بأن
~~كان نائما ؛ لأن من أصله أن الإكراه يخرج المكره من أن يكون مؤاخذا بحكم
~~الفعل والنوم أبلغ منه .
# وعندنا بسبب النوم والإكراه ينتفي المأثم دون الحكم وقد تقرر سببه ، وهو
~~ما نال من الراحة والزينة فيلزمه الدم حتما ، بخلاف المضطر حيث يتخير ؛ لأن
~~الآفة هناك سماوية وهاهنا من العباد ، ثم لا يرجع المحلوق رأسه على الحالق
~~؛ لأن الدم إنما لزمه بما نال من الراحة فصار كالمغرور في حق العقر ، وكذا
~~إذا كان الحالق حلالا لا يختلف الجواب في حق المحلوق رأسه ، وأما الحالق
~~تلزمه الصدقة في مسألتنا في الوجهين .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا شيء عليه وعلى هذا الخلاف إذا حلق المحرم
~~رأس حلال .
# له أن معنى الارتفاق لا يتحقق بحلق شعر غيره وهو الموجب .
# ولنا أن إزالة ما ينمو من بدن الإنسان من محظورات الإحرام ؛ لاستحقاقه
~~الأمان بمنزلة نبات الحرم فلا يفترق الحال بين شعره وشعر غيره إلا أن كمال
~~الجناية في شعره ( فإن أخذ من شارب حلال أو قلم أظافيره أطعم ما شاء )
~~والوجه فيه ما بينا .
# ولا يعرى عن نوع ارتفاق ؛ لأن يتأذى بتفث غيره وإن كان أقل من التأذي
~~بتفث نفسه فيلزمه الطعام ( وإن قص أظافير يديه ورجليه فعليه دم ) ؛ لأنه من
~~المحظورات لما فيه من قضاء التفث وإزالة ما ينمو من البدن ، فإذا قلمها
~~كلها فهو ارتفاق PageV04P087 كامل فيلزمه الدم ، ولا يزاد على دم إن حصل في
~~مجلس واحد ؛ لأن الجناية من نوع واحد ، فإن كان في مجالس فكذلك عند محمد
~~رحمه الله ؛ لأن مبناها على التداخل فأشبه كفارة الفطر إلا إذا تخللت
~~الكفارة لارتفاع الأولى بالتكفير ms0177 .
# وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تجب أربعة دماء إن قلم في كل
~~مجلس يدا أو رجلا ؛ لأن الغالب فيه معنى العبادة فيتقيد التداخل باتحاد
~~المجلس كما في آي السجدة .
# PageV04P088
# ( وإن قص يدا
~~أو رجلا فعليه دم ) إقامة للربع مقام الكل كما في الحلق ( وإن قص أقل من
~~خمسة أظافير فعليه صدقة ) معناه تجب بكل ظفر صدقة .
# وقال زفر رحمه الله : يجب الدم بقص ثلاثة منها ، وهو قول أبي حنيفة الأول
~~؛ لأن في أظافير اليد الواحدة دما ، والثلاث أكثرها .
# وجه المذكور في الكتاب أن أظافير كف واحد أقل ما يجب الدم بقلمه وقد
~~أقمناها مقام الكل ، فلا يقام أكثرها مقام كلها ؛ لأنه يؤدي إلى ما لا
~~يتناهى ( وإن قص خمسة أظافير متفرقة من يديه ورجليه فعليه صدقة عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف ) رحمهما الله تعالى ( وقال محمد ) : رحمه الله ( عليه دم
~~) اعتبارا بما لو قصها من كف واحد ، وبما إذا حلق ربع الرأس من مواضع
~~متفرقة .
# ولهما أن كمال الجناية بنيل الراحة والزينة وبالقلم على هذا الوجه يتأذى
~~ويشينه ذلك ، بخلاف الحلق ؛ لأنه معتاد على ما مر .
# وإذا تقاصرت الجناية تجب فيها الصدقة فيجب بقلم كل ظفر طعام مسكين ،
~~وكذلك لو قلم أكثر من خمسة متفرقا لأن يبلغ ذلك دما فحينئذ ينقص عنه ما شاء
~~.
# PageV04P093
# ~~قال : ( وإن انكسر ظفر المحرم وتعلق فأخذه فلا شيء عليه ) ؛ لأنه لا ينمو
~~بعد الانكسار فأشبه اليابس من شجر الحرم
# 
PageV04P096
# ( وإن تطيب أو لبس
~~مخيطا أو حلق من عذر فهو مخير إن شاء ذبح وإن شاء تصدق على ستة مساكين
~~بثلاثة أصوع من الطعام وإن شاء صام ثلاثة أيام ) لقوله تعالى { ففدية من
~~صيام أو صدقة أو نسك } وكلمة أو للتخيير وقد فسرها رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام بما ذكرنا ، والآية نزلت في المعذور ثم الصوم يجزيه في أي موضع شاء
~~؛ لأنه عبادة في كل مكان ، وكذلك الصدقة عندنا لما بينا .
# وأما النسك فيختص بالحرم بالاتفاق ؛ لأن الإراقة لم تعرف قربة إلا في ms0178
~~زمان أو مكان ، وهذا الدم لا يختص بزمان فتعين اختصاصه بالمكان ، ولو اختار
~~الطعام أجزأه فيه التغذية والتعشية عند أبي يوسف رحمه الله اعتبارا بكفارة
~~اليمين .
# وعند محمد رحمه الله لا يجزيه ؛ لأن الصدقة تنبئ عن التمليك وهو المذكور
~~.
# PageV04P097
# ( فإن نظر إلى فرج امرأته بشهوة
~~فأمنى لا شيء عليه ) ؛ لأن المحرم هو الجماع ولم يوجد فصار كما لو تفكر
~~فأمنى ( وإن قبل أو لمس بشهوة فعليه دم ) وفي الجامع الصغير يقول : إذا مس
~~بشهوة فأمنى ، ولا فرق بين ما إذا أنزل أو لم ينزل ذكره في الأصل .
# وكذا الجواب في الجماع فيما دون الفرج .
# وعن الشافعي أنه إنما يفسد إحرامه في جميع ذلك إذا أنزل واعتبره بالصوم .
# ولنا أن فساد الحج يتعلق بالجماع ولهذا لا يفسد بسائر المحظورات ، وهذا
~~ليس بجماع مقصود فلا يتعلق به ما يتعلق بالجماع إلا أن فيه معنى الاستمتاع
~~والارتفاق بالمرأة وذلك محظور الإحرام فيلزمه الدم بخلاف الصوم ؛ لأن
~~المحرم فيه قضاء الشهوة ، ولا يحصل بدون الإنزال فيما دون الفرج .
# PageV04P100
# (
~~وإن جامع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه وعليه شاة ، ويمضي في
~~الحج كما يمضي من لم يفسده ، وعليه القضاء ) والأصل فيه ما روي { أن رسول
~~الله عليه الصلاة والسلام سئل عمن واقع امرأته وهما محرمان بالحج قال :
~~يريقان دما ويمضيان في حجتهما وعليهما الحج من قابل } وهكذا نقل عن جماعة
~~من الصحابة رضي الله تعالى عنهم .
# وقال الشافعي رحمه الله : تجب بدنة اعتبارا بما لو جامع بعد الوقوف ،
~~والحجة عليه إطلاق ما روينا ، ولأن القضاء لما وجب ولا يجب إلا لاستدراك
~~المصلحة خف معنى الجناية فيكتفي بالشاة بخلاف ما بعد الوقوف ؛ لأنه لا قضاء
~~.
# ثم سوى بين السبيلين .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أن في غير القبل منهما لا يفسد لتقاصر معنى
~~الوطء فكان عنه روايتان ( وليس عليه أن يفارق امرأته في قضاء ما أفسداه )
~~عندنا خلافا لمالك رحمه الله إذا خرجا من بيتهما .
# ولزفر رحمه الله إذا أحرما .
# وللشافعي رحمه الله إذا ms0179 انتهيا إلى المكان الذي جامعها فيه .
# لهم أنهما يتذاكران ذلك فيقعان في المواقعة فيفترقان .
# ولنا أن الجامع بينهما وهو النكاح قائم فلا معنى للافتراق قبل الإحرام
~~لإباحة الوقاع ولا بعده ؛ لأنهما يتذاكران ما لحقهما من المشقة الشديدة
~~بسبب لذة يسيرة فيزدادان ندما وتحرزا فلا معنى للافتراق .
# PageV04P103
# ( ومن جامع بعد الوقوف بعرفة لم يفسد حجه وعليه
~~بدنة ) خلافا للشافعي فيما إذا جامع قبل الرمي ؛ لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ من وقف بعرفة فقد تم حجه } وإنما تجب البدنة لقول ابن عباس رضي الله
~~عنهما أو ؛ لأنه أعلى أنواع الارتفاق فيتغلظ موجبه .
# PageV04P106
# ( وإن
~~جامع بعد الحلق فعليه شاة ) لبقاء إحرامه في حق النساء دون لبس المخيط ،
~~وما أشبهه فخفت الجناية فاكتفى بالشاة .
# 
PageV04P109
# ( ومن جامع
~~في العمرة قبل أن يطوف أربعة أشواط فسدت عمرته فيمضي فيها ويقضيها وعليه
~~شاة .
# وإذا جامع بعدما طاف .
# أربعة أشواط أو أكثر فعليه شاة ولا تفسد عمرته ) وقال الشافعي : تفسد في
~~الوجهين وعليه بدنة اعتبارا بالحج إذ هي فرض عنده كالحج .
# ولنا أنها سنة فكانت أحط رتبة منه فتجب الشاة فيها والبدنة في الحج
~~إظهارا للتفاوت .
# 
PageV04P110
# ( ومن
~~جامع ناسيا كان كمن جامع متعمدا ) وقال الشافعي رحمه الله جماع الناسي غير
~~مفسد للحج .
# وكذا الخلاف في جماع النائمة والمكرهة .
# هو يقول : الحظر ينعدم بهذه العوارض فلم يقع الفعل جناية .
# ولنا أن الفساد باعتبار معنى الارتفاق في الإحرام ارتفاقا مخصوصا ، وهذا
~~لا ينعدم بهذه العوارض ، والحج ليس في معنى الصوم ؛ لأن حالات الإحرام
~~مذكرة بمنزلة حالات الصلاة بخلاف الصوم ، والله أعلم .
# 
PageV04P111
# ( فصل ) : ( ومن طاف طواف القدوم محدثا فعليه صدقة ) وقال
~~الشافعي رحمه الله : لا يعتد به لقوله صلى الله عليه وسلم { الطواف بالبيت
~~صلاة } " إلا أن الله تعالى أباح فيه المنطق فتكون الطهارة من شرطه .
# ولنا قوله تعالى { وليطوفوا بالبيت العتيق } من غير قيد الطهارة فلم تكن
~~فرضا ، ثم قيل : هي سنة ، والأصح أنها واجبة لأنه يجب بتركها الجابر ؛ ولأن
~~الخبر يوجب العمل فيثبت به الوجوب ، فإذا شرع في هذا ms0180 الطواف وهو سنة ، يصير
~~واجبا بالشروع ويدخله نقص بترك الطهارة فيجبر بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن
~~الواجب بإيجاب الله ، وهو طواف الزيارة ، وكذا الحكم في كل طواف هو تطوع .
# PageV04P112
# ( ولو طاف
~~طواف الزيارة محدثا فعليه شاة ) لأنه أدخل النقص في الركن فكان أفحش من
~~الأول فيجبر بالدم ( وإن كان جنبا فعليه بدنة ) كذا روي عن ابن عباس رضي
~~الله تعالى عنهما ؛ ولأن الجنابة أغلظ من الحدث فيجب جبر نقصانها بالبدنة
~~إظهارا للتفاوت ، وكذا إذا طاف أكثره جنبا أو محدثا ، لأن أكثر الشيء له
~~حكم كله ( والأفضل أن يعيد الطواف ما دام بمكة ولا ذبح عليه ) وفي بعض
~~النسخ : وعليه أن يعيد .
# والأصح أنه يؤمر بالإعادة في الحدث استحبابا وفي الجنابة إيجابا لفحش
~~النقصان بسبب الجنابة وقصوره بسبب الحدث .
# ثم إذا أعاده وقد طافه محدثا لا ذبح عليه وإن أعاده بعد أيام النحر ؛ لأن
~~بعد الإعادة لا يبقى إلا شبهة النقصان ، وإن أعاده وقد طافه جنبا في أيام
~~النحر فلا شيء عليه لأنه أعاده في وقته ، وإن أعاده بعد أيام النحر لزمه
~~الدم عند أبي حنيفة رحمه الله بالتأخير على ما عرف من مذهبه .
# ولو رجع إلى أهله وقد طافه جنبا عليه أن يعود ؛ لأن النقص كثير فيؤمر
~~بالعود استدراكا له ويعود بإحرام جديد .
# وإن لم يعد وبعث بدنة أجزأه لما بينا أنه جابر له ، إلا أن الأفضل هو
~~العود .
# ولو رجع إلى أهله وقد طافه محدثا إن عاد وطاف جاز ، وإن بعث بالشاة فهو
~~أفضل ؛ لأنه خف معنى النقصان وفيه نفع للفقراء ، ولو لم يطف طواف الزيارة
~~أصلا حتى رجع إلى أهله فعليه أن يعود بذلك الإحرام لانعدام التحلل منه وهو
~~محرم عن النساء أبدا حتى يطوف .
# PageV04P115
# (
~~ومن ترك من طواف الزيارة ثلاثة أشواط فما دونها فعليه شاة ) لأن النقصان
~~بترك الأقل يسير فأشبه النقصان بسبب الحدث فتلزمه شاة .
# فلو رجع إلى أهله أجزأه أن لا يعود ويبعث بشاة لما بينا ( ومن ترك أربعة
~~أشواط بقي محرما أبدا حتى يطوفها ms0181 ) لأن المتروك أكثر فصار كأنه لم يطف أصلا
~~.
# 
PageV04P119
# ( ومن ترك طواف الصدر أو أربعة أشواط منه فعليه شاة
~~) لأنه ترك الواجب أو الأكثر منه ، وما دام بمكة يؤمر بالإعادة إقامة
~~للواجب في وقته ( ومن ترك ثلاثة أشواط من طواف الصدر فعليه الصدقة ، ومن
~~طاف طواف الواجب في جوف الحجر ، فإن كان بمكة أعاده ) لأن الطواف وراء
~~الحطيم واجب على ما قدمناه .
# والطواف في جوف الحجر أن يدور حول الكعبة ويدخل الفرجتين اللتين بينها
~~وبين الحطيم ، فإذا فعل ذلك فقد أدخل نقصا في طوافه فما دام بمكة أعاده كله
~~ليكون مؤديا للطواف على الوجه المشروع ( وإن أعاد على الحجر ) خاصة ( أجزأه
~~) لأنه تلافى ما هو المتروك وهو أن يأخذ عن يمينه خارج الحجر حتى ينتهي إلى
~~آخره ثم يدخل الحجر من الفرجة ويخرج من الجانب الآخر هكذا يفعله سبع مرات .
# ( فإن رجع إلى أهله ولم يعده فعليه دم ) لأنه تمكن نقصان في طوافه بترك
~~ما هو قريب من الربع ولا تجزيه الصدقة .
# 
PageV04P120
# ( ومن
~~طاف طواف الزيارة على غير وضوء وطواف الصدر في آخر أيام التشريق طاهرا
~~فعليه دم ) ، فإن كان طاف طواف الزيارة جنبا فعليه دمان عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ( وقالا عليه دم واحد ) لأن في الوجه الأول لم ينقل طواف الصدر إلى
~~طواف الزيارة لأنه واجب ، وإعادة طواف الزيارة بسبب الحدث غير واجب وإنما
~~هو مستحب فلا ينقل إليه .
# وفي الوجه الثاني ينقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة لأنه مستحق الإعادة
~~فيصير تاركا لطواف الصدر مؤخرا لطواف الزيارة عن أيام النحر فيجب الدم بترك
~~الصدر بالاتفاق وبتأخير الآخر على الخلاف ، إلا أنه يؤمر بإعادة طواف الصدر
~~ما دام بمكة ولا يؤمر بعد الرجوع على ما بينا .
# PageV04P121
# ( ومن طاف لعمرته وسعى على غير وضوء وحل فما دام بمكة يعيدهما
~~ولا شيء عليه ) أما إعادة الطواف فلتمكن النقص فيه بسبب الحدث .
# وأما السعي فلأنه تبع للطواف ، وإذا أعادهما لا شيء عليه لارتفاع النقصان
~~( وإن رجع إلى أهله قبل أن يعيد فعليه ms0182 دم ) لترك الطهارة فيه ، ولا يؤمر
~~بالعود لوقوع التحلل بأداء الركن إذ النقصان يسير ، وليس عليه في السعي شيء
~~؛ لأنه أتى به على أثر طواف معتد به ، وكذا إذا أعاد الطواف ولم يعد السعي
~~في الصحيح .
# PageV04P123
# ( ومن ترك السعي بين الصفا والمروة فعليه دم وحجه تام )
~~لأن السعي من الواجبات عندنا فيلزم بتركه الدم دون الفساد .
# 
PageV04P125
# ( ومن أفاض قبل الإمام من
~~عرفات فعليه دم ) وقال الشافعي رحمه الله : لا شيء عليه ؛ لأن الركن أصل
~~الوقوف فلا يلزمه بترك الإطالة شيء .
# ولنا أن الاستدامة إلى غروب الشمس واجبة لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~فادفعوا بعد غروب الشمس } " فيجب بتركه الدم ، بخلاف ما إذا وقف ليلا لأن
~~استدامة الوقوف على من وقف نهارا لا ليلا ، فإن عاد إلى عرفة بعد غروب
~~الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية ، لأن المتروك لا يصير مستدركا .
# واختلفوا فيما إذا عاد قبل الغروب .
# PageV04P126
# (
~~ومن ترك الوقوف بالمزدلفة فعليه دم ) لأنه من الواجبات .
# 
PageV04P129
# ( ومن ترك
~~رمي الجمار في الأيام كلها فعليه دم ) لتحقق ترك الواجب ، ويكفيه دم واحد ؛
~~لأن الجنس متحد كما في الحلق ، والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام
~~الرمي ؛ لأنه لم يعرف قربة إلا فيها ، وما دامت الأيام باقية فالإعادة
~~ممكنة فيرميها على التأليف ثم بتأخيرها يجب الدم عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~.
# ( وإن ترك رمي يوم واحد فعليه دم ) لأنه نسك تام ( ومن ترك رمي إحدى
~~الجمار الثلاث فعليه الصدقة ) لأن الكل في هذا اليوم نسك واحد فكان المتروك
~~أقل إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف فحينئذ يلزمه الدم لوجود ترك الأكثر
~~( وإن ترك رمي جمرة العقبة في يوم النحر فعليه دم ) لأنه كل وظيفة هذا
~~اليوم رميا وكذا إذا ترك الأكثر منها ( وإن ترك منها حصاة أو حصاتين أو
~~ثلاثا تصدق لكل حصاة نصف صاع إلا أن يبلغ دما فينقص ما شاء ) لأن المتروك
~~هو الأقل فتكفيه الصدقة .
# PageV04P130
# ( ومن
~~أخر الحلق حتى مضت أيام النحر فعليه دم عند أبي حنيفة ms0183 ، وكذا إذا أخر طواف
~~الزيارة ) حتى مضت أيام التشريق ( فعليه دم عنده وقالا : لا شيء عليه في
~~الوجهين ) وكذا الخلاف في تأخير الرمي وفي تقديم نسك على نسك كالحلق قبل
~~الرمي ونحر القارن قبل الرمي والحلق قبل الذبح ، لهما أن ما فات مستدرك
~~بالقضاء ولا يجب مع القضاء شيء آخر .
# وله حديث ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال " من قدم نسكا على نسك فعليه دم
~~" ولأن التأخير عن المكان يوجب الدم فيما هو موقت بالمكان كالإحرام فكذا
~~التأخير عن الزمان فيما هو موقت بالزمان .
# PageV04P134
# ( وإن حلق في أيام النحر في غير الحرم فعليه دم ، ومن اعتمر
~~فخرج من الحرم وقصر فعليه دم عند أبي حنيفة ومحمد ) رحمهما الله تعالى (
~~وقال أبو يوسف ) رحمه الله : ( لا شيء عليه ) قال رضي الله عنه : ذكر في
~~الجامع الصغير قول أبي يوسف في المعتمر ولم يذكره في الحاج .
# قيل هو بالاتفاق ؛ لأن السنة جرت في الحج بالحلق بمنى وهو من الحرم .
# والأصح أنه على الخلاف ، هو يقول : الحلق غير مختص بالحرم { لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وأصحابه أحصروا بالحديبية وحلقوا في غير الحرم } .
# ولهما أن الحلق لما جعل محللا صار كالسلام في آخر الصلاة فإنه من
~~واجباتها ، وإن كان محللا ، فإذا صار نسكا اختص بالحرم كالذبح وبعض
~~الحديبية من الحرم فلعلهم حلقوا فيه .
# فالحاصل أن الحلق يتوقت بالزمان والمكان عند أبي حنيفة رحمه الله وعند
~~أبي يوسف لا يتوقت بهما وعند محمد يتوقت بالمكان دون الزمان ، وعند زفر
~~يتوقت بالزمان دون المكان .
# وهذا الخلاف في التوقيت في حق التضمين بالدم .
# وأما في حق التحلل فلا يتوقت بالاتفاق .
# والتقصير والحلق في العمرة غير موقت بالزمان بالإجماع ؛ لأن أصل العمرة
~~لا يتوقت به بخلاف المكان ؛ لأنه موقت به .
# قال ( فإن لم يقصر حتى رجع وقصر فلا شيء عليه في قولهم جميعا ) معناه :
~~إذا خرج المعتمر ثم عاد ؛ لأنه أتى به في مكان فلا يلزمه ضمانه .
# PageV04P137
# (
~~فإن حلق القارن قبل أن يذبح فعليه دمان ) عند ms0184 أبي حنيفة رحمه الله : دم
~~بالحلق في غير أوانه ؛ لأن أوانه بعد الذبح ودم بتأخير الذبح عن الحلق .
# وعندهما يجب عليه دم واحد وهو الأول ، ولا يجب بسبب التأخير شيء على ما
~~قلنا .
# PageV04P141
# (
~~فصل ) : اعلم أن صيد البر محرم على المحرم ، وصيد البحر حلال لقوله تعالى {
~~أحل لكم صيد البحر } إلى آخر الآية .
# وصيد البر ما يكون توالده ومثواه في البر ، وصيد البحر ما يكون توالده
~~ومثواه في الماء .
# والصيد هو الممتنع المتوحش في أصل الخلقة ، واستثنى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الخمس الفواسق وهي : الكلب العقور ، والذئب والحدأة ، والغراب
~~والحية ، والعقرب ، فإنها مبتدئات بالأذى .
# والمراد به الغراب الذي يأكل الجيف .
# هو المروي عن أبي يوسف رحمه الله .
# PageV04P144
# قال : ( وإذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه
~~الجزاء ) أما القتل فلقوله تعالى { لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله
~~منكم متعمدا فجزاء } الآية نص على إيجاب الجزاء .
# وأما الدلالة ففيها خلاف الشافعي رحمه الله .
# هو يقول : الجزاء تعلق بالقتل ، والدلالة ليست بقتل ، فأشبه دلالة الحلال
~~حلالا .
# ولنا ما روينا من حديث أبي قتادة رضي الله عنه .
# وقال عطاء رحمه الله : أجمع الناس على أن على الدال الجزاء ؛ ولأن
~~الدلالة من محظورات الإحرام ولأنه تفويت الأمن على الصيد إذ هو آمن بتوحشه
~~وتواريه فصار كالإتلاف ؛ ولأن المحرم بإحرامه التزم الامتناع عن التعرض
~~فيضمن بترك ما التزمه كالمودع بخلاف الحلال لأنه لا التزام من جهته ، على
~~أن فيه الجزاء على ما روي عن أبي يوسف وزفر رحمهما الله ، والدلالة الموجبة
~~للجزاء أن لا يكون المدلول عالما بمكان الصيد وأن يصدقه في الدلالة ، حتى
~~لو كذبه وصدق غيره لا ضمان على المكذب ( ولو كان الدال حلالا في الحرم لم
~~يكن عليه شيء ) لما قلنا ( وسواء في ذلك العامد والناسي ) لأنه ضمان يعتمد
~~وجوبه الإتلاف فأشبه غرامات الأموال ( والمبتدئ والعائد سواء ) لأن الموجب
~~لا يختلف .
# PageV04P147
# (
~~والجزاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن يقوم الصيد في المكان الذي
~~قتل فيه ms0185 أو في أقرب المواضع منه إذا كان في برية فيقومه ذوا عدل ، ثم هو
~~مخير في الفداء إن شاء ابتاع بها هديا وذبحه إن بلغت هديا ، وإن شاء اشترى
~~بها طعاما وتصدق على كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير ، وإن
~~شاء صام ) على ما نذكر ، وقال محمد والشافعي : يجب في الصيد النظير فيما له
~~نظير ، ففي الظبي شاة ، وفي الضبع شاة ، وفي الأرنب عناق ، وفي اليربوع
~~جفرة ، وفي النعامة بدنة ، وفي حمار الوحش بقرة لقوله تعالى { فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم } ومثله من النعم ما يشبه المقتول صورة ؛ لأن القيمة لا تكون
~~نعما .
# والصحابة رضي الله عنهم أوجبوا النظير من حيث الخلقة والمنظر في النعامة
~~والظبي وحمار الوحش والأرنب على ما بينا .
# وقال صلى الله عليه وسلم { الضبع صيد وفيه شاة } " وما ليس له نظير عند
~~محمد رحمه الله تجب فيه القيمة مثل العصفور والحمام وأشباههما .
# وإذا وجبت القيمة كان قوله كقولهما .
# والشافعي رحمه الله يوجب في الحمامة شاة ويثبت المشابهة بينهما من حيث إن
~~كل واحد منهما يعب ويهدر .
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن المثل المطلق هو المثل صورة ومعنى
~~، ولا يمكن الحمل عليه فحمل على المثل معنى لكونه معهودا في الشرع كما في
~~حقوق العباد أو لكونه مرادا بالإجماع ، أو لما فيه من التعميم ، وفي ضده
~~التخصيص .
# والمراد بالنص والله أعلم فجزاء قيمة ما قتل من PageV04P152 النعم الوحشي
~~.
# واسم النعم ينطلق على الوحشي والأهلي ، كذا قاله أبو عبيدة والأصمعي
~~رحمهما الله .
# والمراد بما روي التقدير به دون إيجاب المعين .
# ثم الخيار إلى القاتل في أن يجعله هديا أو طعاما أو صوما عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد والشافعي رحمهما الله : الخيار إلى الحكمين في ذلك ، فإن حكما
~~بالهدي يجب النظير على ما ذكرنا ، وإن حكما بالطعام أو بالصيام فعلى ما قال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف .
# لهما أن التخيير شرع رفقا بمن عليه فيكون الخيار إليه كما ms0186 في كفارة
~~اليمين .
# ولمحمد والشافعي قوله تعالى { يحكم به ذوا عدل منكم هديا } الآية ، ذكر
~~الهدي منصوبا لأنه تفسير لقوله تعالى { يحكم به } ومفعول لحكم الحكم ، ثم
~~ذكر الطعام والصيام بكلمة أو فيكون الخيار إليهما .
# قلنا : الكفارة عطفت على الجزاء لا على الهدي بدليل أنه مرفوع ، وكذا
~~قوله تعالى { أو عدل ذلك صياما } مرفوع ، فلم يكن فيها دلالة اختيار
~~الحكمين ، وإنما يرجع إليهما في تقويم المتلف ثم الاختيار بعد ذلك إلى من
~~عليه ، ويقومان في المكان الذي أصابه لاختلاف القيم باختلاف الأماكن ، فإن
~~كان الموضع برا لا يباع فيه الصيد يعتبر أقرب المواضع إليه مما يباع فيه
~~ويشترى .
# قالوا : والواحد يكفي والمثنى أولى ؛ لأنه أحوط وأبعد عن الغلط كما في
~~حقوق العباد .
# وقيل يعتبر المثنى ههنا بالنص .
# PageV04P153
# ( والهدي لا يذبح
~~إلا بمكة ) لقوله تعالى { هديا بالغ الكعبة } ( ويجوز الإطعام في غيرها )
~~خلافا للشافعي رحمه الله .
# هو يعتبره بالهدي والجامع التوسعة على سكان الحرم ، ونحن نقول : الهدي
~~قربة غير معقولة فيختص بمكان أو زمان .
# أما الصدقة قربة معقولة في كل زمان ومكان ( والصوم يجوز في غير مكة ) ؛
~~لأنه قربة في كل مكان ( فإن ذبح الهدي بالكوفة أجزأه عن الطعام ) معناه إذا
~~تصدق باللحم وفيه وفاء بقيمة الطعام ؛ لأن الإراقة لا تنوب عنه .
# وإذا وقع الاختيار على الهدي يهدي ما يجزيه في الأضحية لأن مطلق اسم
~~الهدي منصرف إليه .
# وقال محمد والشافعي : يجزي صغار النعم فيها ؛ لأن الصحابة رضي الله عنهم
~~أوجبوا عناقا وجفرة .
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز الصغار على وجه الإطعام : يعني إذا تصدق .
# وإذا وقع الاختيار على الطعام يقوم المتلف بالطعام عندنا ؛ لأنه هو
~~المضمون فتعتبر قيمته ( وإذا اشترى بالقيمة طعاما تصدق على كل مسكين نصف
~~صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير ، ولا يجوز أن يطعم المسكين أقل من نصف
~~صاع ) ؛ لأن الطعام المذكور ينصرف إلى ما هو المعهود في الشرع ( وإن اختار
~~الصيام يقوم المقتول طعاما ثم يصوم عن كل نصف صاع من بر ms0187 أو صاع من تمر أو
~~شعير يوما ) ؛ لأن تقدير الصيام بالمقتول غير ممكن إذ لا قيمة للصيام
~~فقدرناه بالطعام ، والتقدير على هذا الوجه معهود في الشرع كما في باب
~~الفدية ( فإن فضل من الطعام أقل من نصف صاع فهو مخير إن شاء تصدق
~~PageV04P160 به ، وإن شاء صام عنه يوما كاملا ) ؛ لأن الصوم أقل من يوم غير
~~مشروع ، وكذلك إن كان الواجب دون طعام مسكين يطعم قدر الواجب أو يصوم يوما
~~كاملا لما قلنا .
# PageV04P161
# ( ولو جرح
~~صيدا أو نتف شعره أو قطع عضوا منه ضمن ما نقصه ) اعتبارا للبعض بالكل كما
~~في حقوق العباد ( ولو نتف ريش طائر أو قطع قوائم صيد فخرج من حيز الامتناع
~~فعليه قيمته كاملة ) ؛ لأنه فوت عليه الأمن بتفويت آلة الامتناع فيغرم
~~جزاءه .
# 
PageV04P164
# ( ومن كسر بيض نعامة فعليه
~~قيمته ) وهذا مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهم ، ولأنه أصل الصيد ، وله
~~عرضية أن يصير صيدا فنزل منزلة الصيد احتياطا ما لم يفسد ( فإن خرج من
~~البيض فرخ ميت فعليه قيمته حيا ) وهذا استحسان ، والقياس أن لا يغرم سوى
~~البيضة ؛ لأن حياة الفرخ غير معلومة .
# وجه الاستحسان أن البيض معد ؛ ليخرج منه الفرخ الحي ، والكسر قبل أوانه
~~سبب لموته فيحال به عليه احتياطا ، وعلى هذا إذا ضرب بطن ظبية فألقت جنينا
~~ميتا وماتت فعليه قيمتهما .
# PageV04P165
# ( وليس في قتل الغراب والحدأة والذئب والحية والعقرب والفأرة
~~والكلب العقور جزاء ) ؛ لقوله صلى الله عليه وسلم : { خمس من الفواسق يقتلن
~~في الحل والحرم ، الحدأة والحية والعقرب ، والفأرة والكلب العقور } " وقال
~~صلى الله عليه وسلم { يقتل المحرم الفأرة والغراب والحدأة والعقرب والحية
~~والكلب العقور } " وقد ذكر الذئب في بعض الروايات .
# وقيل المراد بالكلب العقور الذئب ، أو يقال إن الذئب في معناه ، والمراد
~~بالغراب الذي يأكل الجيف ويخلط ؛ لأنه يبتدئ بالأذى ، أما العقعق فغير
~~مستثنى ؛ لأنه لا يسمى غرابا ولا يبتدئ بالأذى .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أن الكلب العقور وغير العقور والمستأنس والمتوحش
~~منهما سواء ؛ لأن المعتبر في ذلك الجنس ، وكذا ms0188 الفأرة الأهلية والوحشية
~~سواء .
# والضب واليربوع ليسا من الخمس المستثناة ؛ لأنهما لا يبتدئان بالأذى .
# PageV04P168
# ( وليس في قتل البعوض والنمل والبراغيث والقراد شيء ) ؛ لأنها
~~ليست بصيود وليست بمتولدة من البدن ثم هي مؤذية بطباعها ، والمراد بالنمل
~~السود أو الصفر الذي يؤذي ، وما لا يؤذي لا يحل قتلها ، ولكن لا يجب الجزاء
~~للعلة الأولى .
# 
PageV04P171
# ( ومن
~~قتل قملة تصدق بما شاء ) مثل كف من طعام ؛ لأنها متولدة من التفث الذي على
~~البدن ( وفي الجامع الصغير أطعم شيئا ) وهذا يدل على أنه يجزيه أن يطعم
~~مسكينا شيئا يسيرا على سبيل الإباحة وإن لم يكن مشبعا .
# 
PageV04P172
# ( ومن قتل جرادة تصدق بما شاء ) ؛ لأن
~~الجراد من صيد البر فإن الصيد ما لا يمكن أخذه إلا بحيلة ويقصده الآخذ (
~~وتمرة خير من جرادة ) لقول عمر رضي الله عنه : تمرة خير من جرادة .
# 
PageV04P173
# ( ولا شيء عليه في ذبح السلحفاة ) ؛ لأنه من الهوام والحشرات
~~فأشبه الخنافس والوزغات ، ويمكن أخذه من غير حيلة وكذا لا يقصد بالأخذ فلم
~~يكن صيدا . PageV04P174 ( ومن حلب صيد الحرم فعليه قيمته ) ؛ لأن اللبن من
~~أجزاء الصيد فأشبه كله .
# 
PageV04P175
# ( ومن قتل ما لا يؤكل لحمه
~~من الصيد كالسباع ونحوها فعليه الجزاء ) إلا ما استثناه الشرع وهو ما
~~عددناه .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجب الجزاء ؛ لأنها جبلت على الإيذاء فدخلت
~~في الفواسق المستثناة ، وكذا اسم الكلب يتناول السباع بأسرها لغة .
# ولنا أن السبع صيد لتوحشه ، وكونه مقصودا بالأخذ إما لجلده أو ليصطاد به
~~أو لدفع أذاه ، والقياس على الفواسق ممتنع لما فيه من إبطال العدد ، واسم
~~الكلب لا يقع على السبع عرفا والعرف أملك ( ولا يجاوز بقيمته شاة ) وقال
~~زفر رحمه الله : تجب قيمته بالغة ما بلغت اعتبارا بمأكول اللحم .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { الضبع صيد وفيه الشاة } " ولأن اعتبار
~~قيمته لمكان الانتفاع بجلده لا ؛ لأنه محارب مؤذ ، ومن هذا الوجه لا يزاد
~~على قيمة الشاة ظاهرا .
# PageV04P176
# ( وإذا صال السبع على المحرم
~~فقتله لا شيء عليه ) وقال زفر : يجب الجزاء اعتبارا بالجمل الصائل .
# ولنا ms0189 ما روي عن عمر أنه قتل سبعا وأهدى كبشا وقال : إنا ابتدأناه ؛ ولأن
~~المحرم ممنوع عن التعرض لا عن دفع الأذى ، ولهذا كان مأذونا في دفع المتوهم
~~من الأذى كما في الفواسق فلأن يكون مأذونا في دفع المتحقق منه أولى ، ومع
~~وجود الإذن من الشارع لا يجب الجزاء حقا له ، بخلاف الجمل الصائل ؛ لأنه لا
~~إذن من صاحب الحق وهو العبد .
# PageV04P179
# ( فإن اضطر المحرم إلى
~~قتل صيد فقتله فعليه الجزاء ) ؛ لأن الإذن مقيد بالكفارة بالنص على ما
~~تلوناه من قبل .
# 
PageV04P182
# (
~~ولا بأس للمحرم أن يذبح الشاة والبقرة والبعير والدجاجة والبط الأهلي ) ؛
~~لأن هذه الأشياء ليست بصيود ؛ لعدم التوحش ، والمراد بالبط الذي يكون في
~~المساكن والحياض ؛ لأنه ألوف بأصل الخلقة ( ولو ذبح حماما مسرولا فعليه
~~الجزاء ) خلافا لمالك رحمه الله .
# له أنه ألوف مستأنس ولا يمتنع بجناحيه لبطء نهوضه ، ونحن نقول : الحمام
~~متوحش بأصل الخلقة ممتنع بطيرانه ، وإن كان بطيء النهوض ، والاستئناس عارض
~~فلم يعتبر ( وكذا إذا قتل ظبيا مستأنسا ) ؛ لأنه صيد في الأصل فلا يبطله
~~الاستئناس كالبعير إذا ند لا يأخذ حكم الصيد في الحرمة على المحرم .
# PageV04P183
# ( وإذا ذبح المحرم
~~صيدا فذبيحته ميتة لا يحل أكلها ) وقال الشافعي رحمه الله : يحل ما ذبحه
~~المحرم لغيره ؛ لأنه عامل له فانتقل فعله إليه .
# ولنا أن الذكاة فعل مشروع وهذا فعل حرام فلا يكون ذكاة كذبيحة المجوسي ؛
~~وهذا لأن المشروع هو الذي قام مقام الميز بين الدم واللحم تيسيرا فينعدم
~~بانعدامه ( فإن أكل المحرم الذابح من ذلك شيئا فعليه قيمة ما أكل عند أبي
~~حنيفة ) رحمه الله .
# ( وقالا : ليس عليه جزاء ما أكل ، وإن أكل منه محرم آخر فلا شيء عليه في
~~قولهم جميعا ) لهما أن هذه ميتة فلا يلزمه بأكلها إلا الاستغفار وصار كما
~~إذا أكله محرم غيره .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حرمته باعتبار كونه ميتة كما ذكرنا ، وباعتبار
~~أنه محظور إحرامه ؛ لأن إحرامه هو الذي أخرج الصيد عن المحلية والذابح عن
~~الأهلية في حق الذكاة فصارت حرمة التناول بهذه الوسائط ms0190 مضافة إلى إحرامه
~~بخلاف محرم آخر ؛ لأن تناوله ليس من محظورات إحرامه .
# PageV04P185
# ( ولا بأس بأن يأكل
~~المحرم لحم صيد اصطاده حلال وذبحه إذا لم يدل المحرم عليه ، ولا أمره بصيده
~~) خلافا لمالك رحمه الله فيما إذا اصطاده ؛ لأجل المحرم .
# له قوله صلى الله عليه وسلم { لا بأس بأكل المحرم لحم صيد ما لم يصده أو
~~يصد له } " ولنا ما روي { أن الصحابة رضي الله عنهم تذاكروا لحم الصيد في
~~حق المحرم ، فقال صلى الله عليه وسلم لا بأس به } " واللام فيما روي لام
~~تمليك فيحمل على أن يهدى إليه الصيد دون اللحم ، أو معناه أن يصاد بأمره .
# ثم شرط عدم الدلالة ، وهذا تنصيص على أن الدلالة محرمة ، قالوا : فيه
~~روايتان .
# ووجه الحرمة حديث أبي قتادة رضي الله تعالى عنه وقد ذكرناه .
# PageV04P189
# ( وفي صيد
~~الحرم إذا ذبحه الحلال قيمته يتصدق بها على الفقراء ) ؛ لأن الصيد استحق
~~الأمن بسبب الحرم .
# قال صلى الله عليه وسلم في حديث فيه طول { ولا ينفر صيدها } " ( ولا
~~يجزيه الصوم ) ؛ لأنها غرامة وليست بكفارة ، فأشبه ضمان الأموال ؛ وهذا
~~لأنه يجب بتفويت وصف في المحل وهو الأمن والواجب على المحرم بطريق الكفارة
~~جزاء على فعله ؛ لأن الحرمة باعتبار معنى فيه وهو إحرامه ، والصوم يصلح
~~جزاء الأفعال لا ضمان المحال .
# وقال زفر : يجزيه الصوم اعتبارا بما وجب على المحرم ، والفرق قد ذكرناه ،
~~وهل يجزيه الهدي ؟ ففيه روايتان .
# PageV04P192
# ( ومن دخل الحرم بصيد
~~فعليه أن يرسله فيه إذا كان في يده ) خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يقول :
~~حق الشرع لا يظهر في مملوك العبد لحاجة العبد .
# ولنا أنه لما حصل في الحرم وجب ترك التعرض لحرمة الحرم إذ صار هو من صيد
~~الحرم فاستحق الأمن لما روينا ( فإن باعه رد البيع فيه إن كان قائما ) ؛
~~لأن البيع لم يجز لما فيه من التعرض للصيد وذلك حرام ( وإن كان فائتا فعليه
~~الجزاء ) ؛ لأنه تعرض للصيد بتفويت الأمن الذي استحقه ( وكذلك بيع المحرم
~~الصيد من محرم أو حلال ) لما قلنا .
# 
PageV04P195
# ( ومن أحرم وفي ms0191 بيته أو في قفص معه صيد فليس
~~عليه أن يرسله ) وقال الشافعي رحمه الله : يجب عليه أن يرسله ؛ لأنه متعرض
~~للصيد بإمساكه في ملكه فصار كما إذا كان في يده .
# ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يحرمون وفي بيوتهم صيود ودواجن ،
~~ولم ينقل عنهم إرسالها ، وبذلك جرت العادة الفاشية وهي من إحدى الحجج ؛
~~ولأن الواجب ترك التعرض وهو ليس بمتعرض من جهته ؛ لأنه محفوظ بالبيت والقفص
~~لا به غير أنه في ملكه ، ولو أرسله في مفازة فهو على ملكه فلا معتبر ببقاء
~~الملك .
# وقيل : إذا كان القفص في يده لزمه إرساله لكن على وجه لا يضيع .
# PageV04P196
# قال ( فإن أصاب حلال صيدا ثم أحرم
~~فأرسله من يده غيره يضمن عند أبي حنيفة ) رحمه الله ( وقالا : لا يضمن ) ؛
~~لأن المرسل آمر بالمعروف ناه عن المنكر و { ما على المحسنين من سبيل } وله
~~أنه ملك الصيد بالأخذ ملكا محترما فلا يبطل احترامه بإحرامه وقد أتلفه
~~المرسل فيضمنه ، بخلاف ما إذا أخذه في حالة الإحرام ؛ لأنه لم يملكه .
# والواجب عليه ترك التعرض ويمكنه ذلك بأن يخليه في بيته ، فإذا قطع يده
~~عنه كان متعديا ، ونظيره الاختلاف في كسر المعازف .
# PageV04P198
# ( وإن أصاب محرم صيدا
~~فأرسله من يده غيره لا ضمان عليه بالاتفاق ) ؛ لأنه لم يملكه بالأخذ ، فإن
~~الصيد لم يبق محلا للتملك في حق المحرم لقوله تعالى { وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما } فصار كما إذا اشترى الخمر ( فإن قتله محرم آخر في يده فعلى
~~كل واحد منهما جزاؤه ) ؛ لأن الآخذ متعرض للصيد الآمن ، والقاتل مقرر لذلك
~~، والتقرير كالابتداء في حق التضمين كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا (
~~ويرجع الآخذ على القاتل ) وقال زفر : لا يرجع ؛ لأن الآخذ مؤاخذ بصنعه فلا
~~يرجع على غيره .
# ولنا أن الآخذ إنما يصير سببا للضمان عند اتصال الهلاك به ، فهو بالقتل
~~جعل فعل الآخذ علة فيكون في معنى مباشرة علة العلة فيحال بالضمان عليه .
# PageV04P200
# ( فإن قطع حشيش الحرم أو شجرة ليست بمملوكة ، وهو مما لا
~~ينبته الناس ms0192 فعليه قيمته إلا فيما جف منه ) ؛ لأن حرمتهما ثبتت بسبب الحرم
~~، قال عليه الصلاة والسلام { لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها } " ولا يكون
~~للصوم في هذه القيمة مدخل ؛ لأن حرمة تناولها بسبب الحرم لا بسبب الإحرام
~~فكان من ضمان المحال على ما بينا ويتصدق بقيمته على الفقراء ، وإذا أداها
~~ملكه كما في حقوق العباد .
# ويكره بيعه بعد القطع ؛ لأنه ملكه بسبب محظور شرعا ، فلو أطلق له في بيعه
~~لتطرق الناس إلى مثله ، إلا أنه يجوز البيع مع الكراهة ، بخلاف الصيد ،
~~والفرق ما نذكره .
# والذي ينبته الناس عادة عرفناه غير مستحق للأمن بالإجماع ؛ ولأن المحرم
~~المنسوب إلى الحرم والنسبة إليه على الكمال عند عدم النسبة إلى غيره
~~بالإنبات .
# وما لا ينبت عادة إذا أنبته إنسان التحق بما ينبت عادة .
# ولو نبت بنفسه في ملك رجل فعلى قاطعه قيمتان : قيمة لحرمة الحرم حقا
~~للشرع ، وقيمة أخرى ضمانا لمالكه كالصيد المملوك في الحرم ، وما جف من شجر
~~الحرم لا ضمان فيه ؛ لأنه ليس بنام .
# PageV04P203
# ( ولا يرعى حشيش الحرم ولا يقطع إلا الإذخر ) وقال أبو
~~يوسف رحمه الله : لا بأس بالرعي ؛ لأن فيه ضرورة ، فإن منع الدواب عنه
~~متعذر .
# ولنا ما روينا ، والقطع بالمشافر كالقطع بالمناجل ، وحمل الحشيش من الحل
~~ممكن فلا ضرورة ، بخلاف الإذخر ؛ لأنه استثناه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فيجوز قطعه ورعيه ، وبخلاف الكمأة ؛ لأنها ليست من جملة النبات .
# PageV04P206
# ( وكل شيء فعله القارن مما ذكرنا أن فيه على المفرد دما
~~فعليه دمان دم لحجته ودم لعمرته ) وقال الشافعي رحمه الله : دم واحد بناء
~~على أنه محرم بإحرام واحد عنده ، وعندنا بإحرامين وقد مر من قبل .
# قال ( إلا أن يتجاوز الميقات غير محرم بالعمرة أو الحج فيلزمه دم واحد )
~~خلافا لزفر رحمه الله لما أن المستحق عليه عند الميقات إحرام واحد وبتأخير
~~واجب واحد لا يجب إلا جزاء واحد .
# PageV04P209
# ( وإذا اشترك محرمان في قتل صيد فعلى كل واحد منهما
~~جزاء كامل ) ؛ لأن كل واحد منهما بالشركة يصير جانيا جناية تفوق الدلالة ms0193
~~فيتعدد الجزاء بتعدد الجناية .
# ( وإذا اشترك حلالان في قتل صيد الحرم فعليهما جزاء واحد ) ؛ لأن الضمان
~~بدل عن المحل لا جزاء عن الجناية فيتحد باتحاد المحل ، كرجلين قتلا رجلا
~~خطأ تجب عليهما دية واحدة ، وعلى كل واحد منهما كفارة .
# 
PageV04P212
# ( وإذا باع المحرم الصيد أو ابتاعه
~~فالبيع باطل ) ؛ لأن بيعه حيا تعرض للصيد الآمن وبيعه بعدما قتله بيع ميتة
~~.
# 
PageV04P213
# ( ومن أخرج ظبية من الحرم فولدت أولادا فماتت هي وأولادها
~~فعليه جزاؤهن ) ؛ لأن الصيد بعد الإخراج من الحرم بقي مستحقا للأمن شرعا
~~ولهذا وجب رده إلى مأمنه ، وهذه صفة شرعية فتسري إلى الولد ( فإن أدى
~~جزاءها ثم ولدت ليس عليه جزاء الولد ) ؛ لأن بعد أداء الجزاء لم تبق آمنة ؛
~~لأن وصول الخلف كوصول الأصل ، والله أعلم .
# 
PageV04P214
# الذي بينه وبين الحرم
~~وقد مر من قبل ، فكذا وقت الداخل الملحق به ( فإن أحرما من الحل ووقفا
~~بعرفة لم يكن عليهما شيء ) يريد به البستاني والداخل فيه ؛ لأنهما أحرما من
~~ميقاتهما .
# PageV04P216
# ( ومن دخل مكة بغير إحرام ثم خرج من عامه ذلك إلى الوقت ،
~~وأحرم بحجة عليه أجزأه ) ذلك ( من دخوله مكة بغير إحرام ) وقال زفر رحمه
~~الله : لا يجزيه ، وهو القياس اعتبارا بما لزمه بسبب النذر ، وصار كما إذا
~~تحولت السنة .
# ولنا أنه تلافى المتروك في وقته ؛ لأن الواجب عليه تعظيم هذه البقعة
~~بالإحرام ، كما إذا أتاه محرما بحجة الإسلام في الابتداء ، بخلاف ما إذا
~~تحولت السنة ؛ لأنه صار دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بإحرام مقصود كما في
~~الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من هذه السنة دون العام الثاني
# PageV04P220
# ( ومن جاوز الوقت
~~فأحرم بعمرة وأفسدها مضى فيها وقضاها ) ؛ لأن الإحرام يقع لازما فصار كما
~~إذا أفسد الحج ( وليس عليه دم لترك الوقت ) وعلى قياس قول زفر رحمه الله لا
~~يسقط عنه وهو نظير الاختلاف في فائت الحج إذا جاوز الوقت بغير إحرام وفيمن
~~جاوز الوقت بغير إحرام وأحرم بالحج ثم أفسد حجته ، هو يعتبر المجاوزة هذه
~~بغيرها من المحظورات .
# ولنا أنه يصير قاضيا ms0194 حق الميقات بالإحرام منه في القضاء ، وهو يحكي
~~الفائت ولا ينعدم به غيره من المحظورات فوضح الفرق .
# PageV04P223
# ( وإذا خرج المكي يريد الحج فأحرم ولم يعد إلى الحرم ووقف
~~بعرفة فعليه شاة ) ؛ لأن وقته الحرم وقد جاوزه بغير إحرام ، فإن عاد إلى
~~الحرم ولبى أو لم يلب فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في الآفاقي
# 
PageV04P225
# ( قال أبو حنيفة رحمه الله : إذا أحرم المكي بعمرة وطاف
~~لها شوطا ثم أحرم بالحج فإنه يرفض الحج ، وعليه لرفضه دم ، وعليه حجة وعمرة
~~) .
# ( وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : رفض العمرة أحب إلينا وقضاؤها ،
~~وعليه دم ) ؛ لأنه لا بد من رفض أحدهما ؛ لأن الجمع بينهما في حق المكي غير
~~مشروع ، والعمرة أولى بالرفض ؛ لأنها أدنى حالا وأقل أعمالا وأيسر قضاء
~~لكونها غير مؤقتة ، وكذا إذا أحرم بالعمرة ثم بالحج ولم يأت بشيء من أفعال
~~العمرة لما قلنا .
# فإن طاف للعمرة أربعة أشواط ثم أحرم بالحج رفض الحج بلا خلاف ؛ لأن
~~للأكثر حكم الكل فتعذر رفضها كما إذا فرغ منها ، ولا كذلك إذا طاف للعمرة
~~أقل من ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله وله أن إحرام العمرة قد تأكد بأداء شيء
~~من أعمالها ، وإحرام الحج لم يتأكد ، ورفض غير المتأكد أيسر ؛ ولأن في رفض
~~العمرة ، والحالة هذه إبطال العمل .
# وفي رفض الحج امتناع عنه وعليه دم بالرفض أيهما رفضه ؛ لأنه تحلل قبل
~~أوانه ؛ لتعذر المضي فيه فكان في معنى المحصر إلا أن في رفض العمرة قضاءها
~~لا غير ، وفي رفض الحج قضاؤه وعمرة ؛ لأنه في معنى فائت الحج ( وإن مضى
~~عليهما أجزأه ) ؛ لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما ، غير أنه منهي عنهما
~~والنهي لا يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا ( وعليه دم ؛ لجمعه بينهما
~~) ؛ لأنه تمكن النقصان في عمله لارتكابه المنهي عنه ، وهذا في حق المكي دم
~~جبر ، وفي حق PageV04P227 الآفاقي دم شكر ( ومن أحرم بالحج ثم أحرم يوم
~~النحر بحجة أخرى ، فإن حلق في الأولى لزمته الأخرى ولا شيء عليه ، وإن لم
~~يحلق في الأولى ms0195 لزمته الأخرى وعليه دم قصر أو لم يقصر عند أبي حنيفة ) رحمه
~~الله ( وقالا : إن لم يقصر فلا شيء عليه ) ؛ لأن الجمع بين إحرامي الحج أو
~~إحرامي العمرة بدعة ، فإذا حلق فهو وإن كان نسكا في الإحرام الأول فهو
~~جناية على الثاني ؛ لأنه في غير أوانه فلزمه الدم بالإجماع ، وإن لم يحلق
~~حتى حج في العام القابل فقد أخر الحلق عن وقته في الإحرام الأول وذلك يوجب
~~الدم عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يلزمه شيء على ما ذكرنا ، فلهذا
~~سوى بين التقصير وعدمه عنده وشرط التقصير عندهما .
# PageV04P228
# قال صاحب
~~النهاية : وفي نسخة شيخي بخطه منهي عنها أي عن العمرة إذ هي المتعينة للرفض
~~إجماعا فيما إذا لم يشتغل بطواف العمرة والكلام فيه لأنها هي الداخلة في
~~وقت الحج وبسببها وقع العصيان .
# وقوله ( والنهي لا يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا ) أن النهي يقتضي
~~المشروعية دون النفي في أصول الفقه قيل ذكر المصنف في أول المسألة أن الجمع
~~بينهما في حق المكي غير مشروع ، ثم ذكر هاهنا أنه لا يمنع تحقق الفعل ،
~~ومعناه كما قلنا أنه يقتضي المشروعية فكان التناقض في كلامه .
# وأجيب بأنه أراد بقوله غير مشروع غير مشروع كاملا كما في حق الآفاقي وبه
~~يندفع التناقض .
# وقوله ( وعليه دم ) واضح .
# قال ( ومن أحرم بالحج ثم أحرم يوم النحر بحجة أخرى ) اعلم أن إضافة
~~الإحرام إلى الإحرام أربعة أقسام بالقسمة العقلية : إدخال إحرام الحج على
~~إحرام العمرة ، وإدخال إحرام الحج على إحرام الحج ، وإدخال إحرام العمرة
~~على إحرام العمرة ، وإدخال إحرام العمرة على إحرام الحج .
# وقدم إدخال إحرام الحج على إحرام العمرة على الأقسام الباقية لكونه أدخل
~~في كونه جناية ولهذا لم يسقط عنه الدم .
# ولما فرغ من ذلك ذكر إدخال إحرام الحج على إحرام الحج مقدما على غيره
~~لقوة حاله إذا كان أحدهما فرضا ، ثم إدخال إحرام العمرة على إحرام العمرة
~~لاتفاقهما في الكيفية وكمية الأفعال .
# والأصل في ذلك أن الجمع بين إحرامي الحج أو ms0196 إحرامي العمرة بدعة ، لكن إذا
~~جمع بينهما لزماه عند PageV04P232 أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وعند محمد والشافعي يلزمه أحدهما ، ولا كلام هاهنا مع الشافعي بناء على
~~أن الإحرام عنده ركن فلا يمكن الجمع بين الركنين ، وعندنا شرط للأداء ، لكن
~~محمدا يقول : وهو وإن كان شرطا للأداء إلا أنه ما شرع إلا للأداء فلا يتحقق
~~إلا على الوجه الذي يتصور فيه الأداء .
# وأداء حجتين أو عمرتين معا غير متصور فلا يتصور الإحرام لهما كالتحريمة
~~في الصلاة ، وهما يقولان الإحرام بالحج التزام محض في الذمة بدليل أنه يصح
~~منفصلا عن الأداء والذمة تسع حججا كثيرة فصار من هذا الوجه كالنذر بخلاف
~~التحريمة للصلاة لأنها لا تصح منفصلة عن الأداء إلا أنه لا بد له من رفض
~~أحدهما إما احترازا عن ارتكاب المنهي عنه ، وإما ؛ لأن البقاء للأداء لا
~~للالتزام والجمع أداء غير متصور ، فبعد هذا قال أبو حنيفة : إذا توجه إلى
~~أداء أحدهما صار رافضا للأخرى .
# وقال أبو يوسف : كما فرغ من الإحرامين يصير رافضا أحدهما .
# وفائدة الاختلاف تظهر فيما إذا قتل صيدا قبل أن يتوجه إلى أحدهما ، فإنه
~~على قول أبي حنيفة يلزمه قيمتان ، وعلى قول أبي يوسف يلزمه قيمة واحدة ،
~~وكذلك إذا أحصر في هذه الحالة يحتاج إلى هديين للتحلل عند أبي حنيفة خلافا
~~لأبي يوسف .
# إذا عرفت هذا نعود إلى تطبيق ما في الكتاب على هذا الأصل ، فإذا أحرم
~~بالحج ثم أحرم يوم النحر بحجة أخرى ( فإن حلق في ) الحجة ( الأولى ) ثم
~~أحرم يوم النحر بحجة أخرى ( لزمته الأخرى ) لما ذكرنا أنه التزام محض (
~~PageV04P233 ولا شيء عليه ) ؛ لأن الأولى قد انتهت نهايتها ( وإن لم يحلق
~~في الأولى ) وأحرم بحجة أخرى صار جامعا بين إحرامي الحج ، فبعد ذلك إما أن
~~يحلق للأولى في هذه السنة أو يؤخر الحلق إلى السنة الثانية ، فإن حلق فقد
~~تحلل عن الأولى ، ولكن جنى على الثانية بالحلق ، وإن أخر فقد أخر الحلق في
~~الأولى عن وقته ، والتأخير عن الوقت مضمون في قول أبي حنيفة ولهذا قال ms0197 في
~~الكتاب ( وعليه دم قصر أو لم يقصر ) أي حلق أو لم يحلق ، وإنما عبر عنه
~~بالتقصير ؛ لأن وضع المسألة في قوله ومن أحرم بالحج ثم أحرم يتناول الذكر
~~والأنثى ، فذكر أولا لفظ الحلق ثم لفظ التقصير لما أن الأفضل في حق الرجال
~~الحلق ، وفي حق النساء التقصير ( وقالا : إن لم يقصر فلا شيء عليه ؛ لأن
~~الجمع بين إحرامي الحج أو إحرامي العمرة بدعة ) إلى آخر ما ذكر في الكتاب
~~وهو واضح بعد التأمل فيما سبق ، لكن يرد عليه شيء وهو أن المذكور من مذهب
~~محمد في هذا الأصل أنه إذا جمع بين إحرامين إنما يلزمه أحدهما وهو المروي
~~عن الإمام التمرتاشي والفوائد الظهيرية .
# وحينئذ ينبغي أن لا يلزمه دم ، وإن قصر لعدم لزوم الآخر ، فإما أن يكون
~~سهوا في نقل مذهب محمد ومذهبه كمذهبهما ، وإنما أن يكون عنه في ذلك روايتان
~~PageV04P234 ( ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم بأخرى فعليه دم لإحرامه
~~قبل الوقت ) ؛ لأنه جمع بين إحرامي العمرة وهذا مكروه فيلزمه الدم وهو دم
~~جبر وكفارة
# 
PageV04P235
# ( ومن
~~أهل بالحج ثم أحرم بعمرة لزماه ) ؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق الآفاقي ،
~~والمسألة فيه فيصير بذلك قارنا لكنه أخطأ السنة فيصير مسيئا ( ولو وقف
~~بعرفات ولم يأت بأفعال العمرة فهو رافض لعمرته ) ؛ لأنه تعذر عليه أداؤها
~~إذ هي مبنية على الحج غير مشروعة ( فإن توجه إليها لم يكن رافضا حتى يقف )
~~وقد ذكرناه من قبل
# PageV04P236
# ( فإن طاف للحج ثم أحرم بعمرة
~~فمضى عليهما لزماه وعليه دم لجمعه بينهما ) ؛ لأن الجمع بينهما مشروع على
~~ما مر فيصح الإحرام بهما ، والمراد بهذا الطواف طواف التحية ، وأنه سنة
~~وليس بركن حتى لا يلزمه بتركه شيء ، وإذا لم يأت بما هو ركن يمكنه أن يأتي
~~بأفعال العمرة ثم بأفعال الحج ، فلهذا لو مضى عليهما جاز وعليه دم لجمعه
~~بينهما وهو دم كفارة وجبر هو الصحيح ؛ لأنه بان أفعال العمرة على أفعال
~~الحج من وجه .
# ( ويستحب أن يرفض عمرته ) ؛ لأن إحرام الحج قد تأكد بشيء ms0198 من أعماله ،
~~بخلاف ما إذا لم يطف للحج ، وإذا رفض عمرته يقضيها لصحة الشروع فيها (
~~وعليه دم ) لرفضها ( ومن أهل بعمرة في يوم النحر أو في أيام التشريق لزمته
~~) لما قلنا ( ويرفضها ) أي يلزمه الرفض ؛ لأنه قد أدى ركن الحج فيصير بانيا
~~أفعال العمرة على أفعال الحج من كل وجه ، وقد كرهت العمرة في هذه الأيام
~~أيضا على ما نذكر فلهذا يلزمه رفضها ، فإن رفضها فعليه دم ؛ لرفضها ( وعمرة
~~مكانها ) لما بينا ( فإن مضى عليها أجزأه ) ؛ لأن الكراهة لمعنى في غيرها
~~وهو كونه مشغولا في هذه الأيام بأداء بقية أعمال الحج فيجب تخليص الوقت له
~~تعظيما ( وعليه دم لجمعه بينهما ) إما في الإحرام أو في الأعمال الباقية ،
~~قالوا : وهذا دم كفارة أيضا .
# وقيل إذا حلق للحج ثم أحرم لا يرفضها على ظاهر ما ذكر في الأصل ، وقيل
~~يرفضها احترازا عن النهي .
# .
# PageV04P238
# قال الفقيه أبو جعفر : ومشايخنا رحمهم الله
~~تعالى على هذا ( فإن فاته الحج ثم أحرم بعمرة أو بحجة فإنه يرفضها ) ؛ لأن
~~فائت الحج يتحلل بأفعال العمرة من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة على ما
~~يأتيك في باب الفوات إن شاء الله تعالى فيصير جامعا بين العمرتين من حيث
~~الأفعال فعليه أن يرفضها كما لو أحرم بعمرتين ، وإن أحرم بحجة يصير جامعا
~~بين الحجتين إحراما فعليه أن يرفضها كما لو أحرم بحجتين وعليه قضاؤها لصحة
~~الشروع فيها ودم لرفضها بالتحلل قبل أوانه ، والله أعلم .
# PageV04P241
# لم
~~يفعل لا شيء عليه { لأنه صلى الله عليه وسلم حلق عام الحديبية ، وكان محصرا
~~بها وأمر أصحابه رضي الله عنهم بذلك } .
# ولهما أن الحلق إنما عرف قربة مرتبا على أفعال الحج فلا يكون نسكا قبلها
~~وفعل النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ليعرف استحكام عزيمتهم على الانصراف
~~.
# ( وإن كان قارنا بعث بدمين ) لاحتياجه إلى التحلل من إحرامين ، فإن بعث
~~بهدي واحد ليتحلل عن الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل عن واحد منهما ؛
~~لأن التحلل منهما شرع في حالة واحدة .
# PageV04P244
# ( ولا يجوز ذبح دم ms0199 الإحصار
~~إلا في الحرم ، ويجوز ذبحه قبل يوم النحر عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا :
~~لا يجوز الذبح للمحصر بالحج إلا في يوم النحر ، ويجوز للمحصر بالعمرة متى
~~شاء ) اعتبارا بهدي المتعة والقران ، وربما يعتبرانه بالحلق إذ كل واحد
~~منهما محلل .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه دم كفارة حتى لا يجوز الأكل منه فيختص بالمكان
~~دون الزمان كسائر دماء الكفارات ، بخلاف دم المتعة والقران ؛ لأنه دم نسك ،
~~وبخلاف الحلق ؛ لأنه في أوانه ؛ لأن معظم أفعال الحج وهو الوقوف ينتهي به .
# PageV04P250
# قال :
~~( والمحصر بالحج إذا تحلل فعليه حجة وعمرة ) هكذا روي عن ابن عباس وابن عمر
~~رضي الله عنهم ، ولأن الحجة يجب قضاؤها لصحة الشروع فيها والعمرة لما أنه
~~في معنى فائت الحج ( وعلى المحصر بالعمرة القضاء ) والإحصار عنها يتحقق
~~عندنا .
# وقال مالك رحمه الله : لا يتحقق ؛ لأنها لا تتوقت .
# ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام وأصحابه رضي الله عنهم أحصروا
~~بالحديبية وكانوا عمارا ؛ ولأن شرع التحلل لدفع الحرج وهذا موجود في إحرام
~~العمرة ، وإذا تحقق الإحصار فعليه القضاء إذا تحلل كما في الحج .
# PageV04P253
# ( وعلى
~~القارن حجة وعمرتان ) أما الحج وإحداهما فلما بينا ، وأما الثانية فلأنه
~~مخرج منها بعد صحة الشروع فيها .
# 
PageV04P255
# ( فإن بعث القارن هديا وواعدهم أن يذبحوه في يوم
~~بعينه ثم زال الإحصار ، فإن كان لا يدرك الحج والهدي لا يلزمه أن يتوجه بل
~~يصبر حتى يتحلل بنحر الهدي ) لفوات المقصود من التوجه وهو أداء الأفعال ،
~~وإن توجه ليتحلل بأفعال العمرة له ذلك ؛ لأنه فائت الحج ( وإن كان يدرك
~~الحج والهدي لزمه التوجه ) لزوال العجز قبل حصول المقصود بالخلف ، وإذا
~~أدرك هديه صنع به ما شاء ؛ لأنه ملكه وقد كان عينه لمقصود استغنى عنه ( وإن
~~كان يدرك الهدي دون الحج يتحلل ) لعجزه عن الأصل ( وإن كان يدرك الحج دون
~~الهدي جاز له التحلل ) استحسانا ، وهذا التقسيم لا يستقيم على قولهما في
~~المحصر بالحج ؛ لأن دم الإحصار عندهما يتوقت بيوم النحر ، فمن يدرك الحج
~~يدرك الهدي ، وإنما يستقيم على قول ms0200 أبي حنيفة رحمه الله وفي المحصر بالعمرة
~~يستقيم بالاتفاق ؛ لعدم توقت الدم بيوم النحر .
# وجه القياس وهو قول زفر رحمه الله أنه قدر على الأصل وهو الحج قبل حصول
~~المقصود بالبدل ، وهو الهدي .
# وجه الاستحسان أنا لو ألزمناه التوجه لضاع ماله ؛ لأن المبعوث على يديه
~~الهدي يذبحه ولا يحصل مقصوده ، وحرمة المال كحرمة النفس ، وله الخيار إن
~~شاء صبر في ذلك المكان أو في غيره ؛ ليذبح عنه فيتحلل ، وإن شاء توجه ليؤدي
~~النسك الذي التزمه بالإحرام وهو أفضل ؛ لأنه أقرب إلى الوفاء بما وعد ( ومن
~~وقف بعرفة ثم أحصر لا يكون محصرا ) لوقوع الأمن عن الفوات .
# PageV04P256
# ( ومن أحصر بمكة وهو
~~ممنوع عن الطواف والوقوف فهو محصر ) ؛ لأنه تعذر عليه الإتمام فصار كما إذا
~~أحصر في الحل ( وإن قدر على أحدهما فليس بمحصر ) أما على الطواف فلأن فائت
~~الحج يتحلل به والدم بدل عنه في التحلل ، وأما على الوقوف فلما بينا ، وقد
~~قيل في هذه المسألة خلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~والصحيح ما أعلمتك من التفصيل ، والله تعالى أعلم .
# 
PageV04P260
# ( ومن أحرم بالحج وفاته
~~الوقوف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر فقد فاته الحج ) ؛ لما ذكرنا أن
~~وقت الوقوف يمتد إليه ( وعليه أن يطوف ويسعى ويتحلل ويقضي الحج من قابل ولا
~~دم عليه ) ؛ لقوله عليه الصلاة والسلام { من فاته عرفة بليل فقد فاته الحج
~~فليحلل بعمرة وعليه الحج من قابل } والعمرة ليست إلا الطواف والسعي ، ولأن
~~الإحرام بعدما انعقد صحيحا لا طريق للخروج عنه إلا بأداء أحد النسكين كما
~~في الإحرام المبهم ، وهاهنا عجز عن الحج فتتعين عليه العمرة ولا دم عليه ؛
~~لأن التحلل وقع بأفعال العمرة فكانت في حق فائت الحج بمنزلة الدم في حق
~~المحصر فلا يجمع بينهما .
# PageV04P261
# ( والعمرة لا تفوت وهي جائزة في جميع السنة إلا خمسة أيام يكره
~~فيها فعلها ، وهي يوم عرفة ، ويوم النحر ، وأيام التشريق ) لما روي عن
~~عائشة رضي الله تعالى عنها أنها كانت تكره العمرة في هذه الأيام الخمسة ms0201 ؛
~~ولأن هذه الأيام أيام الحج فكانت متعينة له .
# وعن أبي يوسف رحمه الله : أنها لا تكره في يوم عرفة قبل الزوال ؛ لأن
~~دخول وقت ركن الحج بعد الزوال لا قبله ، والأظهر من المذهب ما ذكرناه ،
~~ولكن مع هذا لو أداها في هذه الأيام صح ويبقى محرما بها فيها ؛ لأن الكراهة
~~لغيرها وهو تعظيم أمر الحج وتخليص وقته له فيصح الشروع .
# 
PageV04P264
# ( والعمرة سنة ) وقال الشافعي رحمه الله : فريضة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { العمرة فريضة كفريضة الحج } ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام " الحج فريضة والعمرة تطوع " ؛ ولأنها غير مؤقتة بوقت
~~وتتأدى بنية غيرها كما في فائت الحج ، وهذه أمارة النفلية .
# وتأويل ما رواه أنها مقدرة بأعمال كالحج إذ لا تثبت الفرضية مع التعارض
~~في الآثار .
# قال ( وهي الطواف والسعي ) وقد ذكرناه في باب التمتع ، والله أعلم .
# PageV04P265
# الأصل في هذا الباب أن
~~الإنسان له أن يجعل ثواب عمله لغيره صلاة أو صوما أو صدقة أو غيرها عند أهل
~~السنة والجماعة ، لما روي { عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه ضحى بكبشين
~~أملحين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته ممن أقر بوحدانية الله تعالى وشهد له
~~بالبلاغ } جعل تضحية إحدى الشاتين لأمته .
# والعبادات أنواع : مالية محضة كالزكاة ، وبدنية محضة كالصلاة ، ومركبة
~~منهما كالحج ، والنيابة تجري في النوع الأول في حالتي الاختيار والضرورة
~~لحصول المقصود بفعل النائب ، ولا تجري في النوع الثاني بحال لأن المقصود
~~وهو إتعاب النفس لا يحصل به ، وتجري في النوع الثالث عند العجز للمعنى
~~الثاني وهو المشقة بتنقيص المال ، ولا تجري عند القدرة لعدم إتعاب النفس ،
~~والشرط العجز الدائم إلى وقت الموت لأن الحج فرض العمر ، وفي الحج النفل
~~تجوز الإنابة حالة القدرة لأن باب النفل أوسع ، ثم ظاهر المذهب أن الحج يقع
~~عن المحجوج عنه وبذلك تشهد الأخبار الواردة في الباب كحديث الخثعمية فإنه
~~صلى الله عليه وسلم قال فيه { حجي عن أبيك واعتمري } .
# وعن محمد رحمه الله : أن الحج يقع عن الحاج ، وللآمر ثواب النفقة لأنه
~~عبادة بدنية ، وعند العجز ms0202 أقيم الإنفاق مقامه كالفدية في باب الصوم .
# PageV04P268
# قال
~~( ومن أمره رجلان بأن يحج عن كل واحد منهما حجة فأهل بحجة عنهما فهي عن
~~الحاج ويضمن النفقة ) لأن الحج يقع عن الآمر حتى لا يخرج الحاج عن حجة
~~الإسلام ، وكل واحد منهما أمره أن يخلص الحج له من غير اشتراك ، ولا يمكن
~~إيقاعه عن أحدهما لعدم الأولوية فيقع عن المأمور ، ولا يمكنه أن يجعله عن
~~أحدهما بعد ذلك ، بخلاف ما إذا حج عن أبويه فإن له أن يجعله عن أيهما شاء
~~لأنه متبرع بجعل ثواب عمله لأحدهما أو لهما فيبقى على خياره بعد وقوعه سببا
~~لثوابه ، وهنا يفعل بحكم الآمر ، وقد خالف أمرهما فيقع عنه .
# ويضمن النفقة إن أنفق من مالهما لأنه صرف نفقة الآمر إلى حج نفسه ، وإن
~~أبهم الإحرام بأن نوى عن أحدهما غير عين ، فإن مضى على ذلك صار مخالفا لعدم
~~الأولوية ، وإن عين أحدهما قبل المضي فكذلك عند أبي يوسف رحمه الله وهو
~~القياس لأنه مأمور بالتعيين ، والإبهام يخالفه فيقع عن نفسه ، بخلاف ما إذا
~~لم يعين حجة أو عمرة حيث كان له أن يعين ما شاء لأن الملتزم هناك مجهول
~~وهاهنا المجهول من له الحق .
# وجه الاستحسان أن الإحرام شرع وسيلة إلى الأفعال لا مقصودا بنفسه .
# والمبهم يصلح وسيلة بواسطة التعيين فاكتفى به شرطا ، بخلاف ما إذا أدى
~~الأفعال على الإبهام لأن المؤدى لا يحتمل التعيين فصار مخالفا
# PageV04P272
# وحاصله أن المقصود الأصلي هو أداء الأفعال والتعيين في ابتدائه
~~ممكن لأنه يقع على ما عين لا على الإبهام ، بخلاف ما إذا أدى ثم عين فإنه
~~يقع على الإبهام ابتداء ، ثم التعيين يرد على ما مضى واضمحل فلا يفيد شيئا
~~PageV04P275 قال ( فإن أمره غيره أن يقرن عنه فالدم على من أحرم ) لأنه وجب
~~شكرا لما وفقه الله تعالى من الجمع بين النسكين والمأمور هو المختص بهذه
~~النعمة لأن حقيقة الفعل منه ، وهذه المسألة تشهد بصحة المروي عن محمد رحمه
~~الله أن الحج يقع عن المأمور
# 
PageV04P276
# ( وكذلك إن أمره ms0203 واحد بأن يحج عنه والآخر
~~بأن يعتمر عنه وأذنا له بالقران ) فالدم عليه لما قلنا
# 
PageV04P277
# (
~~ودم الإحصار على الآمر ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ( وقال أبو يوسف : على
~~الحاج ) لأنه وجب للتحلل دفعا لضرر امتداد الإحرام ، وهذا راجع إليه فيكون
~~الدم عليه .
# ولهما أن الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة فعليه خلاصه ( فإن كان يحج
~~عن ميت فأحصر فالدم في مال الميت ) عندهما خلافا لأبي يوسف رحمه الله ثم
~~قيل : هو من ثلث مال الميت لأنه صلة كالزكاة وغيرها .
# وقيل من جميع المال لأنه وجب حقا للمأمور فصار دينا ( ودم الجماع على
~~الحاج ) لأنه دم جناية وهو الجاني عن اختيار ( ويضمن النفقة ) معناه : إذا
~~جامع قبل الوقوف حتى فسد حجه لأن الصحيح هو المأمور به ، بخلاف ما إذا فاته
~~الحج حيث لا يضمن النفقة لأنه ما فاته باختياره .
# أما إذا جامع بعد الوقوف لا يفسد حجه ولا يضمن النفقة لحصول مقصود الأمر
~~.
# وعليه الدم في ماله لما بينا ، وكذلك سائر دماء الكفارات على الحاج لما
~~قلنا
# PageV04P278
# (
~~ومن أوصى بأن يحج عنه فأحجوا عنه رجلا فلما بلغ الكوفة مات أو سرقت نفقته
~~وقد أنفق النصف يحج عن الميت من منزله بثلث ما بقي ) وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ( وقالا : يحج عنه من حيث مات الأول ) فالكلام هاهنا في اعتبار
~~الثلث وفي مكان الحج .
# أما الأول فالمذكور قول أبي حنيفة رحمه الله .
# أما عند محمد يحج عنه بما بقي من المال المدفوع إليه إن بقي شيء وإلا
~~بطلت الوصية اعتبارا بتعيين الموصي إذ تعيين الوصي كتعيينه وعند أبي يوسف
~~رحمه الله يحج عنه بما بقي من الثلث الأول لأنه هو المحل لنفاذ الوصية .
# ولأبي حنيفة أن قسمة الوصي وعزله المال لا يصح إلا بالتسليم إلى الوجه
~~الذي سماه الموصي لأنه لا خصم له ليقبض ولم يوجد التسليم إلى ذلك الوجه
~~فصار كما إذا هلك قبل الإفراز والعزل فيحج بثلث ما بقي .
# وأما الثاني فوجه قول أبي حنيفة رحمه الله وهو ms0204 القياس أن القدر الموجود
~~من السفر قد بطل في حق أحكام الدنيا ، قال صلى الله عليه وسلم { إذا مات
~~ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث } الحديث ، وتنفيذ الوصية من أحكام الدنيا
~~فبقيت الوصية من وطنه كأن لم يوجد الخروج .
# وجه قولهما وهو الاستحسان أن سفره لم يبطل لقوله تعالى { ومن يخرج من
~~بيته مهاجرا إلى الله ورسوله } الآية ، وقال صلى الله عليه وسلم { من مات
~~في طريق الحج كتب له حجة مبرورة في كل سنة } وإذا لم يبطل سفره اعتبرت
~~الوصية من ذلك المكان ، وأصل الاختلاف في الذي يحج بنفسه ، PageV04P281
~~وينبني على ذلك المأمور بالحج .
# PageV04P282
# قال ( ومن أهل بحجة عن
~~أبويه يجزيه أن يجعله عن أحدهما ) لأن من حج عن غيره بغير إذنه فإنما يجعل
~~ثواب حجه له ، وذلك بعد أداء الحج فلغت نيته قبل أدائه ، وصح جعله ثوابه
~~لأحدهما بعد الأداء ، بخلاف المأمور على ما فرقنا من قبل ، والله تعالى
~~أعلم .
# 
PageV04P285
# ( الهدي أدناه شاة ) لما روي { أنه
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن الهدي فقال : أدناه شاة } قال ( وهو من ثلاثة
~~أنواع : الإبل والبقر والغنم ) لأنه صلى الله عليه وسلم لما جعل الشاة أدنى
~~فلا بد أن يكون له أعلى وهو البقر والجزور ، ولأن الهدي ما يهدى إلى الحرم
~~ليتقرب به فيه ، والأصناف الثلاثة سواء في هذا المعنى
# 
PageV04P286
# ~~( ولا يجوز في الهدايا إلا ما جاز في الضحايا ) لأنه قربة تعلقت بإراقة
~~الدم كالأضحية فيتخصصان بمحل واحد PageV04P287 ( والشاة جائزة في كل شيء
~~إلا في موضعين : من طاف طواف الزيارة جنبا .
# ومن جامع بعد الوقوف بعرفة فإنه لا يجوز فيهما إلا البدنة ) وقد بينا
~~المعنى فيما سبق
# 
PageV04P288
# ( ويجوز
~~الأكل من هدي التطوع والمتعة والقران ) لأنه دم نسك فيجوز الأكل منها
~~بمنزلة الأضحية ، وقد صح { أن النبي صلى الله عليه وسلم أكل من لحم هديه
~~وحسا من المرقة } ويستحب له أن يأكل منها لما روينا ، وكذلك يستحب أن يتصدق
~~على الوجه الذي عرف في الضحايا ( ولا يجوز الأكل من بقية الهدايا ms0205 ) لأنها
~~دماء كفارات ، وقد صح { أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أحصر بالحديبية
~~وبعث الهدايا على يدي ناجية الأسلمي قال له : لا تأكل أنت ورفقتك منها شيئا
~~}
# 
PageV04P289
# ( ولا يجوز ذبح هدي التطوع والمتعة والقران إلا في يوم النحر )
~~قال العبد الضعيف ( وفي الأصل يجوز ذبح دم التطوع قبل يوم النحر ، وذبحه
~~يوم النحر أفضل وهذا هو الصحيح ) لأن القربة في التطوعات باعتبار أنها
~~هدايا وذلك يتحقق بتبليغها إلى الحرم ، فإذا وجد ذلك جاز ذبحها في غير يوم
~~النحر ، وفي أيام النحر أفضل لأن معنى القربة في إراقة الدم فيها أظهر ،
~~أما دم المتعة والقران فلقوله تعالى { فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير ثم
~~ليقضوا تفثهم } وقضاء التفث يختص بيوم النحر ، ولأنه دم نسك فيختص بيوم
~~النحر كالأضحية ( ويجوز ذبح بقية الهدايا في أي وقت شاء ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : لا يجوز إلا في يوم النحر اعتبارا بدم المتعة والقران ، فإن كل
~~واحد دم جبر عنده .
# ولنا أن هذه دماء كفارات فلا تختص بيوم النحر لأنها لما وجبت لجبر
~~النقصان كان التعجيل بها أولى لارتفاع النقصان به من غير تأخير ، بخلاف دم
~~المتعة والقران لأنه دم نسك .
# PageV04P290
# قال (
~~ولا يجوز ذبح الهدايا إلا في الحرم ) لقوله تعالى في جزاء الصيد { هديا
~~بالغ الكعبة } فصار أصلا في كل دم هو كفارة ، ولأن الهدي اسم لما يهدى إلى
~~مكان ومكانه الحرم .
# قال صلى الله عليه وسلم { منى كلها منحر ، وفجاج مكة كلها منحر }
~~PageV04P292 ( ويجوز أن يتصدق بها على مساكين الحرم وغيرهم ) خلافا للشافعي
~~رحمه الله لأن الصدقة قربة معقولة ، والصدقة على كل فقير قربة .
# 
PageV04P293
# قال ( ولا يجب التعريف بالهدايا ) لأن الهدي ينبئ
~~عن النقل إلى مكان ليتقرب بإراقة دمه فيه لا عن التعريف فلا يجب ، فإن عرف
~~بهدي المتعة فحسن لأنه يتوقت بيوم النحر فعسى أن لا يجد من يمسكه فيحتاج
~~إلى أن يعرف به ، ولأنه دم نسك فيكون مبناه على التشهير بخلاف دماء
~~الكفارات لأنه يجوز ذبحها قبل يوم النحر على ما ms0206 ذكرنا وسببها الجناية فيليق
~~بها الستر .
# 
PageV04P294
# قال ( والأفضل في البدن
~~النحر وفي البقر والغنم الذبح ) لقوله تعالى { فصل لربك وانحر } قيل في
~~تأويله الجزور ، وقال الله تعالى { أن تذبحوا بقرة } وقال الله تعالى {
~~وفديناه بذبح عظيم } والذبح ما أعد للذبح ، وقد صح { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نحر الإبل وذبح البقر والغنم ، } ثم إن شاء نحر الإبل في الهدايا
~~قياما وأضجعها ، وأي ذلك فعل فهو حسن ، والأفضل أن ينحرها قياما لما روي {
~~أنه صلى الله عليه وسلم نحر الهدايا قياما } ، وأصحابه رضي الله تعالى عنهم
~~كانوا ينحرونها قياما معقولة اليد اليسرى ، ولا يذبح البقر والغنم قياما
~~لأن في حالة الاضطجاع المذبح أبين فيكون الذبح أيسر والذبح هو السنة فيهما
~~.
# 
PageV04P295
# قال ( والأولى أن يتولى ذبحها بنفسه إذا كان يحسن ذلك ) لما
~~روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم ساق مائة بدنة في حجة الوداع فنحر نيفا
~~وستين بنفسه ، وولى الباقي عليا رضي الله عنه } ، ولأنه قربة والتولي في
~~القربات أولى لما فيه من زيادة الخشوع ، إلا أن الإنسان قد لا يهتدي لذلك
~~ولا يحسنه فجوزنا توليته غيره .
# 
PageV04P296
# قال ( ويتصدق بجلالها وخطامها
~~ولا يعطي أجرة الجزار منها ) { لقوله صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله عنه
~~تصدق بجلالها وبخطمها ولا تعط أجر الجزار منها } PageV04P297 ( ومن ساق
~~بدنة فاضطر إلى ركوبها ركبها ، وإن استغنى عن ذلك لم يركبها ) لأنه جعلها
~~خالصة لله تعالى ، فما ينبغي أن يصرف شيئا من عينها أو منافعها إلى نفسه
~~إلى أن يبلغ محله ، إلا أن يحتاج إلى ركوبها لما روي { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها ويلك } وتأويله أنه كان عاجزا
~~محتاجا ولو ركبها فانتقص بركوبه فعليه ضمان ما نقص من ذلك PageV04P298 (
~~وإن كان لها لبن لم يحلبها ) لأن اللبن متولد منها فلا يصرفه إلى حاجة نفسه
~~( وينضح ضرعها بالماء البارد حتى ينقطع اللبن ) ولكن هذا إذا كان قريبا من
~~وقت الذبح فإن كان بعيدا منه يحلبها ويتصدق بلبنها كي لا ms0207 يضر ذلك بها ، وإن
~~صرفه إلى حاجة نفسه تصدق بمثله أو بقيمته لأنه مضمون عليه PageV04P299 (
~~ومن ساق هديا فعطب ، فإن كان تطوعا فليس عليه غيره ) لأن القربة تعلقت بهذا
~~المحل وقد فات ( وإن كان عن واجب فعليه أن يقيم غيره مقامه ) لأن الواجب
~~باق في ذمته ( وإن أصابه عيب كبير يقيم غيره مقامه ) لأن المعيب بمثله لا
~~يتأدى به الواجب فلا بد من غيره ( وصنع بالمعيب ما شاء ) لأنه التحق بسائر
~~أملاكه
# 
PageV04P300
# ( وإذا عطبت
~~البدنة في الطريق ، فإن كان تطوعا نحرها وصبغ نعلها بدمها وضرب بها صفحة
~~سنامها ولا يأكل هو ولا غيره من الأغنياء ) منها بذلك أمر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ناجية الأسلمي رضي الله عنه والمراد بالنعل قلادتها ،
~~وفائدة ذلك أن يعلم الناس أنه هدي فيأكل منه الفقراء دون الأغنياء .
# وهذا لأن الإذن بتناوله معلق بشرط بلوغه محله ، فينبغي أن لا يحل قبل ذلك
~~أصلا ، إلا أن التصدق على الفقراء أفضل من أن يتركه جزرا للسباع ، وفيه نوع
~~تقرب والتقرب هو المقصود ( فإن كانت واجبة أقام غيرها مقامها وصنع بها ما
~~شاء ) لأنه لم يبق صالحا لما عينه وهو ملكه كسائر أملاكه PageV04P301 (
~~ويقلد هدي التطوع والمتعة والقران ) لأنه دم نسك ، وفي التقليد إظهاره
~~وتشهيره فيليق به ( ولا يقلد دم الإحصار ولا دم الجنايات ) لأن سببها
~~الجناية والستر أليق بها ، ودم الإحصار جابر فيلحق بجنسها .
# ثم ذكر الهدي ومراده البدنة لأنه لا يقلد الشاة عادة .
# ولا يسن تقليدها عندنا لعدم فائدة التقليد على ما تقدم ، والله أعلم .
# 
PageV04P302
# ( أهل عرفة إذا وقفوا في يوم وشهد
~~قوم أنهم وقفوا يوم النحر أجزأهم ) والقياس أن لا يجزيهم اعتبارا بما إذا
~~وقفوا يوم التروية ، وهذا لأنه عبادة تختص بزمان ومكان فلا يقع عبادة
~~دونهما .
# وجه الاستحسان أن هذه شهادة قامت على النفي وعلى أمر لا يدخل تحت الحكم
~~لأن المقصود منها نفي حجهم ، والحج لا يدخل تحت الحكم فلا تقبل ، ولأن فيه
~~بلوى عاما لتعذر الاحتراز عنه والتدارك غير ممكن ، وفي ms0208 الأمر بالإعادة حرج
~~بين فوجب أن يكتفي به عند الاشتباه ، بخلاف ما إذا وقفوا يوم التروية لأن
~~التدارك ممكن في الجملة بأن يزول الاشتباه يوم عرفة ، ولأن جواز المؤخر له
~~نظير ولا كذلك جواز المقدم .
# قالوا : ينبغي للحاكم أن لا يسمع هذه الشهادة ويقول قد تم حج الناس
~~فانصرفوا لأنه ليس فيها إلا إيقاع الفتنة .
# وكذا إذا شهدوا عشية عرفة برؤية الهلال ، ولا يمكنه الوقوف في بقية الليل
~~مع الناس أو أكثرهم لم يعمل بتلك الشهادة .
# PageV04P303
# قال
~~( ومن رمى في اليوم الثاني الجمرة الوسطى والثالثة ولم يرم الأولى ، فإن
~~رمى الأولى ثم الباقيتين فحسن ) لأنه راعى الترتيب المسنون ( ولو رمى
~~الأولى وحدها أجزأه ) لأنه تدارك المتروك في وقته ، وإنما ترك الترتيب .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجزيه ما لم يعد الكل لأنه شرع مرتبا فصار
~~كما إذا سعى قبل الطواف أو بدأ بالمروة قبل الصفا .
# ولنا أن كل جمرة قربة مقصودة بنفسها فلا يتعلق الجواز بتقديم البعض على
~~البعض ، بخلاف السعي لأنه تابع للطواف لأنه دونه ، والمروة عرفت منتهى
~~السعي بالنص فلا تتعلق بها البداءة .
# PageV04P305
# ~~وقوله ( والمروة عرفت منتهى السعي بالنص ) وهو قوله عليه الصلاة والسلام {
~~ابدءوا بما بدأ الله به } " أراد به قوله تعالى { إن الصفا والمروة من
~~شعائر الله } ( فلا تتعلق بها البداءة ) PageV04P307 قال ( ومن جعل على
~~نفسه أن يحج ماشيا فإنه لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة ) وفي الأصل خيره
~~بين الركوب والمشي ، وهذا إشارة إلى الوجوب ، وهو الأصل لأنه التزم القربة
~~بصفة الكمال فتلزمه بتلك الصفة ، كما إذا نذر بالصوم متتابعا وأفعال الحج
~~تنتهي بطواف الزيارة فيمشي إلى أن يطوفه .
# ثم قيل : يبتدئ المشي من حين يحرم ، وقيل من بيته لأن الظاهر أنه هو
~~المراد ، ولو ركبا أراق دما لأنه أدخل نقصا فيه ، قالوا إنما يركب إذا بعدت
~~المسافة وشق عليه المشي ، وإذا قربت والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه
~~ينبغي أن لا يركب
# PageV04P308
# ( ومن باع جارية محرمة قد أذن لها مولاها
~~في ذلك فللمشتري ms0209 أن يحللها ويجامعها ) وقال زفر : ليس له ذلك لأن هذا عقد
~~سبق ملكه فلا يتمكن من فسخه كما إذا اشترى جارية منكوحة .
# ولنا أن المشتري قائم مقام البائع وقد كان للبائع أن يحللها ، فكذا
~~المشتري إلا أنه يكره ذلك للبائع لما فيه من خلف الوعد ، وهذا المعنى لم
~~يوجد في حق المشتري ، بخلاف النكاح لأنه ما كان للبائع أن يفسخه إذا باشرت
~~بإذنه فكذا لا يكون ذلك للمشتري ، وإذا كان له أن يحللها لا يتمكن من ردها
~~بالعيب عندنا ، وعند زفر يتمكن لأنه ممنوع عن غشيانها ، ( و ) ذكر ( في بعض
~~النسخ أو يجامعها ) والأول يدل على أنه يحللها بغير الجماع بقص شعر أو بقلم
~~ظفر ثم يجامع ، والثاني يدل على أنه يحللها بالمجامعة لأنه لا يخلو عن
~~تقديم مس يقع به التحلل ، والأولى أن يحللها بغير المجامعة تعظيما لأمر
~~الحج ، والله أعلم
# PageV04P311
# (
~~النكاح ينعقد بالإيجاب والقبول بلفظين يعبر بهما عن الماضي ) لأن الصيغة
~~وإن كانت للإخبار وضعا فقد جعلت للإنشاء شرعا دفعا للحاجة
# PageV04P313
# ( وينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي
~~وبالآخر عن المستقبل ، مثل أن يقول زوجني فيقول زوجتك ) لأن هذا توكيل
~~بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح على ما نبينه إن شاء الله تعالى
# 
PageV04P316
# ~~( وينعقد بلفظ النكاح والتزويج والهبة والتمليك والصدقة ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : لا ينعقد إلا بلفظ النكاح والتزويج لأن التمليك ليس حقيقة فيه
~~ولا مجازا عنه لأن التزويج للتلفيق والنكاح للضم ، ولا ضم ولا ازدواج بين
~~المالك والمملوكة أصلا .
# ولنا أن التمليك سبب لملك المتعة في محلها بواسطة ملك الرقبة وهو الثابت
~~بالنكاح والسببية طريق المجاز .
# PageV04P317
# وينعقد بلفظ البيع هو الصحيح لوجود طريق المجاز
# 
PageV04P319
# ( ولا ينعقد بلفظ الإجارة ) في الصحيح لأنه ليس
~~بسبب لملك المتعة ( و ) لا بلفظ ( الإباحة والإحلال والإعارة ) لما قلنا (
~~و ) لا بلفظ ( الوصية ) لأنها توجب الملك مضافا إلى ما بعد الموت .
# 
PageV04P320
# قال ( ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور شاهدين حرين عاقلين
~~بالغين مسلمين رجلين أو رجل وامرأتين عدولا كانوا أو غير عدول أو محدودين ms0210
~~في القذف ) اعلم أن الشهادة شرط في باب النكاح لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~لا نكاح إلا بشهود } وهو حجة على مالك رحمه الله في اشتراط الإعلان دون
~~الشهادة .
# 
PageV04P321
# ولا
~~بد من اعتبار الحرية فيها لأن العبد لا شهادة له لعدم الولاية ، ولا بد من
~~اعتبار العقل والبلوغ ، لأنه لا ولاية بدونهما ، ولا بد من اعتبار الإسلام
~~في أنكحة المسلمين لأنه لا شهادة للكافر على المسلم ، ولا يشترط وصف
~~الذكورة حتى ينعقد بحضور رجل وامرأتين " وفيه خلاف الشافعي رحمه الله تعالى
~~، وستعرف في الشهادات إن شاء الله تعالى
# PageV04P322
# ولا تشترط العدالة حتى ينعقد بحضرة الفاسقين عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله .
# له أن الشهادة من باب الكرامة والفاسق من أهل الإهانة .
# ولنا أنه من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة ، وهذا لأنه لما لم يحرم
~~الولاية على نفسه لإسلامه لا يحرم على غيره لأنه من جنسه ، ولأنه صلح مقلدا
~~فيصلح مقلدا وكذا شاهدا .
# والمحدود في القذف من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة تحملا ، وإنما
~~الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته كما في شهادة العميان
~~وابني العاقدين .
# PageV04P324
# قال ( وإن تزوج
~~مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد وزفر : لا يجوز ) لأن السماع في النكاح شهادة ولا شهادة للكافر
~~على المسلم فكأنهما لم يسمعا كلام المسلم .
# ولهما أن الشهادة شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك لوروده على محل
~~ذي خطر لا على اعتبار وجوب المهر إذ لا شهادة تشترط في لزوم المال وهما
~~شاهدان عليها ، بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزوج لأن العقد ينعقد
~~بكلاميهما والشهادة شرطت على العقد
# PageV04P327
# قال ( ومن أمر
~~رجلا بأن يزوج ابنته الصغيرة فزوجها والأب حاضر بشهادة رجل واحد سواهما جاز
~~النكاح ) لأن الأب يجعل مباشرا للعقد لاتحاد المجلس ويكون الوكيل سفيرا
~~ومعبرا فيبقى المزوج شاهدا ( وإن كان الأب غائبا لم يجز ) لأن المجلس مختلف
~~فلا يمكن أن تجعل الأب مباشرا ، وعلى هذا إذا زوج الأب ابنته البالغة بمحضر ms0211
~~شاهد واحد إن كانت حاضرة جاز ، وإن كانت غائبة لم يجز ، والله أعلم .
# PageV04P329
# ( فصل
~~في بيان المحرمات ) قال ( لا يحل للرجل أن يتزوج بأمه ولا بجداته من قبل
~~الرجال والنساء ) لقوله تعالى { حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم } والجدات
~~أمهات ، إذ الأم هي الأصل لغة أو ثبتت حرمتهن بالإجماع ، قال ( ولا ببنته )
~~لما تلونا ( ولا ببنت ولده وإن سفلت ) للإجماع .
# 
PageV04P332
# ( ولا بأخته
~~ولا ببنات أخته ولا ببنات أخيه ولا بعمته ولا بخالته ) لأن حرمتهن منصوص
~~عليها في هذه الآية ، وتدخل فيها العمات المتفرقات والخالات المتفرقات
~~وبنات الإخوة المتفرقين لأن جهة الاسم عامة . PageV04P333 قال ( ولا بأم
~~امرأته التي دخل بها أو لم يدخل ) لقوله تعالى { وأمهات نسائكم } من غير
~~قيد الدخول
# 
PageV04P334
# ( ولا ببنت امرأته التي دخل بها
~~) لثبوت قيد الدخول بالنص ( سواء كانت في حجره أو في حجر غيره ) لأن ذكر
~~الحجر خرج مخرج العادة لا مخرج الشرط ولهذا اكتفى في موضع الإحلال بنفي
~~الدخول
# 
PageV04P335
# ( قال ولا
~~بامرأة أبيه وأجداده ) لقوله تعالى { ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء }
# 
PageV04P336
# ( ولا بامرأة
~~ابنه وبني أولاده ) لقوله تعالى { وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم } وذكر
~~الأصلاب لإسقاط اعتبار التبني لا لإحلال حليلة الابن من الرضاعة
# 
PageV04P337
# (
~~ولا بأمه من الرضاعة ولا بأخته من الرضاعة ) لقوله تعالى { وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة } ولقوله عليه الصلاة والسلام { يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب } " .
# 
PageV04P338
# ( ولا يجمع بين
~~أختين نكاحا ولا بملك يمين وطئا ) لقوله تعالى { وأن تجمعوا بين الأختين }
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام { من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يجمعن
~~ماءه في رحم أختين } " .
# 
PageV04P339
# ( فإن تزوج أخت أمة له قد وطئها صح النكاح ) لصدوره
~~من أهله مضافا إلى محله ( و ) إذا جاز ( لا يطأ الأمة وإن كان لم يطأ
~~المنكوحة ) لأن المنكوحة موطوءة حكما ، ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا حرم
~~الموطوءة على نفسه لسبب من الأسباب فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع ، ويطأ
~~المنكوحة إن لم يكن وطئ المملوكة لعدم الجمع وطئا إذ المرقوقة ليست موطوءة
~~حكما ms0212 .
# PageV04P340
# ( فإن تزوج أختين
~~في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى فرق بينه وبينهما ) لأن نكاح إحداهما باطل
~~بيقين ، ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى التنفيذ مع التجهيل
~~لعدم الفائدة أو للضرر فتعين التفريق ( ولهما نصف المهر ) لأنه وجب للأولى
~~منهما ، وانعدمت الأولوية للجهل بالأولية فيصرف إليهما ، وقيل لا بد من
~~دعوى كل واحدة منهما أنها الأولى أو الاصطلاح لجهالة المستحقة .
# PageV04P342
# ( ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها أو ابنة أخيها أو ابنة
~~أختها ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا تنكح المرأة على عمتها ولا على
~~خالتها ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها } " وهذا مشهور ، يجوز
~~الزيادة على الكتاب بمثله .
# PageV04P345
# ( ولا يجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يجز له أن
~~يتزوج بالأخرى ) لأن الجمع بينهما يفضي إلى القطيعة والقرابة المحرمة
~~للنكاح محرمة للقطع ، ولو كانت المحرمية بينهما بسبب الرضاع يحرم لما روينا
~~من قبل .
# 
PageV04P348
# ( ولا بأس بأن يجمع بين امرأة وبنت زوج كان
~~لها من قبل ) لأنه لا قرابة بينهما ولا رضاع .
# وقال زفر : لا يجوز لأن ابنة الزوج لو قدرتها ذكرا لا يجوز له التزوج
~~بامرأة أبيه .
# قلنا : امرأة الأب لو صورتها ذكرا جاز له التزوج بهذه والشرط أن يصور ذلك
~~من كل جانب .
# 
PageV04P349
# قال ( ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها
~~وبنتها ) وقال الشافعي : الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة فلا تنال
~~بالمحظور .
# ولنا أن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا
~~فتصير أصولها وفروعها كأصوله وفروعه وكذلك على العكس ، والاستمتاع بالجزء
~~حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة ، والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد
~~لا من حيث إنه زنا .
# PageV04P350
# ( ومن مسته امرأة بشهوة
~~حرمت عليه أمها وابنتها ) وقال الشافعي رحمه الله : لا تحرم ، وعلى هذا
~~الخلاف مسه امرأة بشهوة ونظره إلى فرجها ونظرها إلى ذكره عن شهوة .
# له أن المس والنظر ليسا في معنى الدخول ، ولهذا لا يتعلق بهما فساد الصوم
~~والإحرام ووجوب الاغتسال فلا يلحقان به .
# ولنا ms0213 أن المس والنظر سبب داع إلى الوطء فيقام مقامه في موضع الاحتياط ،
~~ثم المس بشهوة أن تنتشر الآلة أو تزداد انتشارا هو الصحيح ، والمعتبر النظر
~~إلى الفرج الداخل ولا يتحقق ذلك إلا عند اتكائها ، ولو مس فأنزل فقد قيل
~~إنه يوجب الحرمة ، والصحيح أنه لا يوجبها لأنه بالإنزال تبين أنه غير مفض
~~إلى الوطء ، وعلى هذا إتيان المرأة في الدبر .
# PageV04P353
# ووجهه أن مجرد المس بشهوة
~~يثبت الحرمة ، فهذه الزيادة إن كانت لا توجب زيادة الحرمة لا توجب خلافها .
# والذي اختاره المصنف في الكتاب هو اختيار شمس الأئمة السرخسي والإمام فخر
~~الإسلام .
# وقد نص محمد في باب إتيان المرأة في غير مأتاها من الزيادات أن الجماع في
~~الدبر لا يثبت حرمة المصاهرة ، وكذا النظر إلى موضع الجماع من الدبر بشهوة
~~( وهذا أصح لما تبين أنه ) أي المس ( بالإنزال غير مفض إلى الوطء ) والمس
~~المفضي إليه هو المحرم .
# ومعنى قولهم المس بشهوة لا يوجب الحرمة بالإنزال : هو أن الحرمة عند
~~ابتداء المس بشهوة كان حكمها موقوفا إلى أن تبين بالإنزال ، فإن أنزل لم
~~تثبت وإلا ثبتت ، لا أن يكون معناه أن حرمة المصاهرة تثبت بالمس ، ثم
~~بالإنزال سقط ما يثبت من الحرمة لأن موجب المصاهرة إذا ثبت لا يسقط أبدا .
~~PageV04P356 ( وإذا طلق امرأة طلاقا بائنا أو رجعيا لم يجز له أن يتزوج
~~بأختها حتى تنقضي عدتها ) وقال الشافعي رحمه الله إن كانت العدة عن طلاق
~~بائن أو ثلاث يجوز لانقطاع النكاح بالكلية إعمالا للقاطع ، ولهذا لو وطئها
~~مع العلم بالحرمة يجب الحد .
# ولنا أن نكاح الأولى قائم لبقاء بعض أحكامه كالنفقة والمنع والفراش
~~والقاطع تأخر عمله ولهذا بقي القيد ، والحد لا يجب على إشارة كتاب الطلاق ،
~~وعلى عبارة كتاب الحدود يجب لأن الملك قد زال في حق الملك فيتحقق الزنا ولم
~~يرتفع في حق ما ذكرنا فيصير جامعا .
# PageV04P357
# ( ولا يتزوج المولى أمته ولا المرأة عبدها ) لأن
~~النكاح ما شرع إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين ، والمملوكية تنافي
~~المالكية فيمتنع وقوع الثمرة على ms0214 الشركة .
# PageV04P360
# ( ويجوز تزويج
~~الكتابيات ) لقوله تعالى { والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب } أي العفائف ،
~~ولا فرق بين الكتابية الحرة والأمة على ما نبين من بعد إن شاء الله تعالى
# 
PageV04P363
# ولا يجوز تزويج المجوسيات لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم } " قال ( ولا
~~الوثنيات ) لقوله تعالى { ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن } .
# PageV04P364
# ( ويجوز تزويج
~~الصابئات إن كانوا يؤمنون بدين نبي ويقرون بكتاب ) لأنهم من أهل الكتاب (
~~وإن كانوا يعبدون الكواكب ولا كتاب لهم لم تجز مناكحتهم ) لأنهم مشركون ،
~~والخلاف المنقول فيه محمول على اشتباه مذهبهم ، فكل أجاب على ما وقع عنده ،
~~وعلى هذا حل ذبيحتهم .
# 
PageV04P367
# قال ( ويجوز للمحرم والمحرمة أن
~~يتزوجا في حالة الإحرام ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز ، وتزويج الولي
~~المحرم وليته على هذا الخلاف .
# له قوله صلى الله عليه وسلم { لا ينكح المحرم ولا ينكح } " ولنا ما روي "
~~{ أنه صلى الله عليه وسلم تزوج بميمونة وهو محرم } " وما رواه محمول على
~~الوطء .
# 
PageV04P368
# ( ويجوز تزويج الأمة مسلمة كانت أو كتابية ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : لا يجوز للحر أن يتزوج بأمة كتابية لأن جواز نكاح الإماء ضروري عنده
~~لما فيه من تعريض الجزء على الرق ، وقد اندفعت الضرورة بالمسلمة ولهذا جعل
~~طول الحرة مانعا منه .
# وعندنا الجواز مطلق لإطلاق المقتضى ، وفيه امتناع عن تحصيل الجزء الحر لا
~~إرقاقه وله أن لا يحصل الأصل فيكون له أن لا يحصل الوصف .
# PageV04P369
# ( ولا يتزوج أمة على حرة ) لقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~تنكح الأمة على الحرة } " وهو بإطلاقه حجة على الشافعي رحمه الله في تجويزه
~~ذلك للعبد ، وعلى مالك في تجويزه ذلك برضا الحرة ، ولأن للرق أثرا في تنصيف
~~النعمة على ما نقرره في كتاب الطلاق إن شاء الله فيثبت به حل المحلية في
~~حالة الانفراد دون حالة الانضمام ( ويجوز تزويج الحرة عليها ) لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { وتنكح الحرة على الأمة } " ولأنها من المحللات في جميع
~~الحالات إذ لا منصف في حقها .
# PageV04P371
# ( فإن
~~تزوج ms0215 أمة على حرة في عدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يجز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ، ويجوز عندهما ) لأن هذا ليس بتزوج عليها وهو المحرم ، ولهذا لو حلف
~~لا يتزوج عليها لم يحنث بهذا .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن نكاح الحرة باق من وجه لبقاء بعض الأحكام فيبقى
~~المنع احتياطا ، بخلاف اليمين لأن المقصود أن لا يدخل غيرها في قسمها .
# 
PageV04P374
# ( وللحر أن يتزوج أربعا من الحرائر والإماء ، وليس
~~له أن يتزوج أكثر من ذلك ) لقوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم من النساء
~~مثنى وثلاث ورباع } والتنصيص على العدد يمنع الزيادة عليه .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يتزوج إلا أمة واحدة لأنه ضروري عنده :
~~والحجة عليه ما تلونا إذ الأمة المنكوحة ينتظمها اسم النساء كما في الظهار
~~.
# PageV04P375
# ( ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من اثنتين ) وقال
~~مالك : يجوز لأنه في حق النكاح بمنزلة الحر عنده حتى ملكه بغير إذن المولى
~~.
# ولنا أن الرق منصف فيتزوج العبد اثنتين والحر أربعا إظهارا لشرف الحرية .
# .
# 
PageV04P378
# قال ( فإن طلق الحر إحدى الأربع طلاقا بائنا لم يجز له أن
~~يتزوج رابعة حتى تنقضي عدتها ) وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وهو نظير نكاح
~~الأخت في عدة الأخت .
# 
PageV04P379
# قال ( فإن تزوج حبلى من زنا
~~جاز النكاح ولا يطؤها حتى تضع حملها ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : النكاح فاسد ( وإن كان الحمل ثابت النسب
~~فالنكاح باطل بالإجماع ) لأبي يوسف رحمه الله أن الامتناع في الأصل لحرمة
~~الحمل ، وهذا الحمل محترم لأنه لا جناية منه ، ولهذا لم يجز إسقاطه .
# ولهما أنها من المحللات بالنص وحرمة الوطء كي لا يسقي ماءه زرع غيره ،
~~والامتناع في ثابت النسب لحق صاحب الماء ولا حرمة للزاني .
# PageV04P380
# ( فإن تزوج حاملا من السبي
~~فالنكاح فاسد ) لأنه ثابت النسب
# 
PageV04P382
# ( وإن زوج أم
~~ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل ) لأنها فراش لمولاها حتى يثبت نسب ولدها
~~منه من غير دعوة ، فلو صح النكاح لحصل الجمع بين الفراشين ، إلا أنه غير
~~متأكد حتى ms0216 ينتفي الولد بالنفي من غير لعان فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل .
# PageV04P383
# قال
~~( ومن وطئ جاريته ثم زوجها جاز النكاح ) لأنها ليست بفراش لمولاها فإنها لو
~~جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوة إلا أن عليه أن يستبرئها صيانة لمائه ،
~~وإذا جاز النكاح ( فللزوج أن يطأها قبل الاستبراء ) عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها لأنه احتمل الشغل
~~بماء المولى فوجب التنزه كما في الشراء .
# ولهما أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لا
~~استحبابا ولا وجوبا .
# بخلاف الشراء لأنه يجوز مع الشغل .
# PageV04P386
# (
~~وكذا إذا رأى امرأة تزني فتزوجها حل له أن يطأها قبل أن يستبرئها عندهما ،
~~وقال محمد : لا أحب له أن يطأها ما لم يستبرئها ) والمعنى ما ذكرنا .
# 
PageV04P389
# ~~قال ( ونكاح المتعة باطل ) وهو أن يقول لامرأة أتمتع بك كذا مدة بكذا من
~~المال وقال مالك رحمه الله : هو جائز لأنه كان مباحا فيبقى إلى أن يظهر
~~ناسخه .
# قلنا : ثبت النسخ بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم وابن عباس رضي الله
~~عنهما صح رجوعه إلى قولهم فتقرر الإجماع .
# PageV04P390
# ( والنكاح المؤقت باطل ) مثل
~~أن يتزوج امرأة بشهادة شاهدين إلى عشرة أيام .
# وقال زفر رحمه الله : هو صحيح لازم لأن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة .
# ولنا أنه أتى بمعنى المتعة والعبرة في العقود للمعاني ، ولا فرق بين ما
~~إذا طالت مدة التأقيت أو قصرت لأن التأقيت هو المعين لجهة المتعة وقد وجد
# PageV04P393
# (
~~ومن تزوج امرأتين في عقدة واحدة وإحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح التي
~~يحل نكاحها وبطل نكاح الأخرى ) لأن المبطل في إحداهما ، بخلاف ما إذا جمع
~~بين حر وعبد في البيع لأنه يبطل بالشروط الفاسدة ، وقبول العقد في الحر شرط
~~فيه ، ثم جميع المسمى للتي يحل نكاحها عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما
~~يقسم على مهر مثليهما وهي مسألة الأصل .
# PageV04P396
# ( ومن ادعت
~~عليه امرأة أنه تزوجها وأقامت بينة فجعلها القاضي امرأته ولم يكن ms0217 تزوجها
~~وسعها المقام معه وأن تدعه يجامعها ) وهذا عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف
~~أولا ، وفي قوله الآخر وهو قول محمد لا يسعه أن يطأها وهو قول الشافعي لأن
~~القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة فصار كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار
~~ولأبي حنيفة أن الشهود صدقة عنده وهو الحجة لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق ،
~~بخلاف الكفر والرق لأن الوقوف عليهما متيسر ، وإذا ابتنى القضاء على الحجة
~~وأمكن تنفيذه باطنا بتقديم النكاح نفذ قطعا للمنازعة ، بخلاف الأملاك
~~المرسلة لأن في الأسباب تزاحما فلا إمكان
# PageV04P398
# وينعقد نكاح الحرة العاقلة البالغة
~~برضاها ) وإن لم يعقد عليها ولي بكرا كانت أو ثيبا ( عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ) رحمهما الله ( في ظاهر الرواية .
# وعن أبي يوسف ) رحمه الله ( أنه لا ينعقد إلا بولي .
# وعند محمد ينعقد وقوفا ) وقال مالك والشافعي رحمهما الله لا ينعقد النكاح
~~بعبارة النساء أصلا لأن النكاح يراد لمقاصده والتفويض إليهن مخل بها ، إلا
~~أن محمدا رحمه الله يقول : يرتفع الخلل بإجازة الولي .
# ووجه الجواز أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها عاقلة مميزة
~~ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج ، وإنما يطالب الولي
~~بالتزويج كي لا تنسب إلى الوقاحة ، ثم في ظاهر الرواية لا فرق بين الكفء
~~وغير الكفء ولكن للولي الاعتراض في غير الكفء .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه لا يجوز في غير الكفء لأن كم من
~~واقع لا يرفع .
# ويروى رجوع محمد إلى قولهما
# PageV04P402
# ( ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على
~~النكاح ) خلافا للشافعي رحمه الله .
# له الاعتبار بالصغيرة وهذا لأنها جاهلة بأمر النكاح لعدم التجربة ولهذا
~~يقبض الأب صداقها بغير أمرها .
# ولنا أنها حرة مخاطبة فلا يكون للغير عليها ولاية ، والولاية على الصغيرة
~~لقصور عقلها وقد كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار كالغلام وكالتصرف في
~~المال ، وإنما يملك الأب قبض الصداق برضاها دلالة ولهذا لا يملك مع نهيها .
# PageV04P406
# ~~قال ( وإذا استأذنها فسكتت أو ضحكت فهو إذن ) لقوله صلى ms0218 الله عليه وسلم {
~~البكر تستأمر في نفسها ، فإن سكتت فقد رضيت } ولأن جنبة الرضا فيه راجحة ،
~~لأنها تستحيي عن إظهار الرغبة لا عن الرد ، والضحك أدل على الرضا من السكوت
~~، بخلاف ما إذا بكت لأنه دليل السخط والكراهة .
# وقيل إذا ضحكت كالمستهزئة بما سمعت لا يكون رضا ، وإذا بكت بلا صوت لم
~~يكن ردا .
# 
PageV04P408
# قال (
~~وإن فعل هذا غير ولي ) يعني استأمر غير الولي ( أو ولي غيره أولى منه ) (
~~لم يكن رضا حتى تتكلم به ) لأن هذا السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يقع
~~دلالة على الرضا ، ولو وقع فهو محتمل ، والاكتفاء بمثله للحاجة ولا حاجة في
~~حق غير الأولياء ، بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي لأنه قائم مقامه ،
~~ويعتبر في الاستئمار تسمية الزوج على وجه تقع به المعرفة لتظهر رغبتها فيه
~~من رغبتها عنه
# 
PageV04P409
# ( ولا
~~تشترط تسمية المهر هو الصحيح ) لأن النكاح صحيح بدونه ، ولو زوجها فبلغها
~~الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا لأن وجه الدلالة في السكوت لا يختلف ، ثم
~~المخبر إن كان فضوليا يشترط فيه العدد أو العدالة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~خلافا لهما ، ولو كان رسولا لا يشترط إجماعا وله نظائر
# PageV04P410
# ( ولو استأذن الثيب فلا بد من رضاها بالقول ) لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { الثيب تشاور } ولأن النطق لا يعد عيبا منها وقل الحياء
~~بالممارسة فلا مانع من النطق في حقها
# 
PageV04P413
# ( وإذا زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس فهي في
~~حكم الأبكار ) لأنها بكر حقيقة لأن مصيبها أول مصيب لها ومنه الباكورة
~~والبكرة ولأنها تستحيي لعدم الممارسة ( ولو زالت ) بكارتها ( بزنا فهي كذلك
~~عند أبي حنيفة ) وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي : لا يكتفى بسكوتها لأنها
~~ثيب حقيقة لأن مصيبها عائد إليها ومنه المثوبة والمثابة والتثويب ، ولأبي
~~حنيفة أن الناس عرفوها بكرا فيعيبونها بالنطق فتمتنع عنه فيكتفى بسكوتها كي
~~لا تتعطل عليها مصالحها ، بخلاف ما إذا وطئت بشبهة أو بنكاح فاسد لأن الشرع
~~أظهره حيث علق به أحكاما ، أما الزنا فقد ندب ms0219 إلى ستره ، حتى لو اشتهر
~~حالها لا يكتفى بسكوتها
# PageV04P414
# ( وإذا قال الزوج بلغك النكاح فسكتت وقالت رددت فالقول قولها )
~~وقال زفر رحمه الله : القول قوله لأن السكوت أصل والرد عارض ، فصار
~~كالمشروط له الخيار إذا ادعى الرد بعد مضي المدة ، ونحن نقول إنه يدعي لزوم
~~العقد وتملك البضع والمرأة تدفعه فكانت منكرة ، كالمودع إذا ادعى رد
~~الوديعة ، بخلاف مسألة الخيار لأن اللزوم قد ظهر بمضي المدة ، وإن أقام
~~الزوج البينة على سكوتها ثبت النكاح لأنه نور دعواه بالحجة ، وإن لم تكن له
~~بينة فلا يمين عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وهي مسألة الاستحلاف في
~~الأشياء الستة ، وستأتيك في الدعوى إن شاء الله تعالى
# PageV04P417
# ( ويجوز نكاح
~~الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا والولي هو
~~العصبة ) ومالك رحمه الله يخالفنا في غير الأب ، والشافعي رحمه الله في غير
~~الأب والجد ، وفي الثيب الصغيرة أيضا .
# وجه قول مالك أن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة هنا لانعدام
~~الشهوة ، إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس والجد ليس في معناه فلا
~~يلحق به .
# قلنا : لا بل هو موافق للقياس لأن النكاح يتضمن المصالح ولا تتوفر إلا
~~بين المتكافئين عادة ولا يتفق الكفء في كل زمان ، فأثبتنا الولاية في حالة
~~الصغر إحرازا للكفء .
# وجه قول الشافعي أن النظر لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور
~~شفقته وبعد قرابته ولهذا لا يملك التصرف في المال مع أنه أدنى رتبة ، فلأن
~~لا يملك التصرف في النفس وإنه أعلى وأولى .
# ولنا أن القرابة داعية إلى النظر كما في الأب والجد ، وما فيه من القصور
~~أظهرناه في سلب ولاية الإلزام ، بخلاف التصرف في المال فإنه يتكرر فلا يمكن
~~تدارك الخلل فلا تفيد الولاية إلا ملزمة ومع القصور لا تثبت ولاية الإلزام
~~.
# وجه قوله في المسألة الثانية أن الثيابة سبب لحدوث الرأي لوجود الممارسة
~~فأدرنا الحكم عليها تيسيرا .
# ولنا ما ذكرنا من تحقق الحاجة ووفور الشفقة ، ولا ممارسة تحدث الرأي بدون
~~الشهوة ms0220 فيدار الحكم على الصغر ، ثم الذي يؤيد كلامنا فيما تقدم قوله صلى
~~الله عليه وسلم { النكاح إلى العصبات من غير فصل } والترتيب في PageV04P420
~~العصبات في ولاية النكاح كالترتيب في الإرث والأبعد محجوب بالأقرب .
# PageV04P421
# قال ( فإن زوجهما الأب والجد ) يعني
~~الصغير والصغيرة ( فلا خيار لهما بعد بلوغهما ) لأنهما كاملا الرأي وافرا
~~الشفقة فيلزم العقد بمباشرتها كما إذا باشراه برضاهما بعد البلوغ ( وإن
~~زوجهما غير الأب والجد فلكل واحد منهما الخيار إذا بلغ ، إن شاء أقام على
~~النكاح ، وإن شاء فسخ ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : لا خيار لهما اعتبارا بالأب والجد .
# ولهما أن قرابة الأخ ناقصة والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى
~~المقاصد عسى والتدارك ممكن بخيار الإدراك ، وإطلاق الجواب في غير الأب
~~والجد يتناول الأم ، والقاضي هو الصحيح من الرواية لقصور الرأي في أحدهما
~~ونقصان الشفقة في الآخر فيتخير .
# قال ( ويشترط فيه القضاء ) بخلاف خيار العتق لأن الفسخ هاهنا لدفع ضرر
~~خفي وهو تمكن الخلل ولهذا يشمل الذكر والأنثى فجعل إلزاما في حق الآخر
~~فيفتقر إلى القضاء .
# وخيار العتق لدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها ( ولهذا يختص بالأنثى
~~فاعتبر دفعا والدفع لا يفتقر إلى القضاء ) ثم عندهما إذا بلغت الصغيرة وقد
~~علمت بالنكاح فسكتت فهو رضا ، ( وإن لم تعلم بالنكاح فلها الخيار حتى تعلم
~~فتسكت ) شرط العلم بأصل النكاح لأنها لا تتمكن من التصرف إلا به ، والولي
~~ينفرد به فعذرت بالجهل ، ولم يشترط العلم بالخيار لأنها تتفرغ لمعرفة أحكام
~~الشرع والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل ، بخلاف المعتقة لأن الأمة لا
~~تتفرغ لمعرفتها PageV04P425 فتعذر بالجهل بثبوت الخيار
# PageV04P426
# ( ثم خيار البكر يبطل بالسكوت ، ولا يبطل خيار
~~الغلام ما لم يقل رضيت أو يجيء منه ما يعلم أنه رضا ، وكذلك الجارية إذا
~~دخل بها الزوج قبل البلوغ ) اعتبارا لهذه الحالة بحالة ابتداء النكاح ،
~~وخيار البلوغ في حق البكر لا يمتد إلى آخر المجلس ولا يبطل بالقيام في حق
~~الثيب والغلام لأنه ما ثبت ms0221 بإثبات الزوج بل لتوهم الخلل فإنما يبطل بالرضا
~~غير أن سكوت البكر رضا ، بخلاف خيار العتق لأنه ثبت بإثبات المولى وهو
~~الإعتاق فيعتبر فيه المجلس كما في خيار المخيرة ، ثم الفرقة بخيار البلوغ
~~ليست بطلاق لأنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها ، وكذا بخيار العتق لما بينا
~~، بخلاف المخيرة لأن الزوج هو الذي ملكها وهو مالك للطلاق ( فإن مات أحدهما
~~قبل البلوغ ورثه الآخر ) وكذا إذا مات بعد البلوغ قبل التفريق لأن أصل
~~العقد صحيح والملك ثابت به وقد انتهى بالموت ، بخلاف مباشرة الفضولي إذا
~~مات أحد الزوجين قبل الإجازة لأن النكاح ثمة موقوف فيبطل بالموت وهاهنا
~~نافذ فيتقرر به .
# PageV04P430
# قال (
~~ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون ) لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم فأولى
~~أن لا تثبت على غيرهم ولأن هذه ولاية نظرية ولا نظر في التفويض إلى هؤلاء (
~~ولا ) ولاية ( لكافر على مسلم ) لقوله تعالى { ولن يجعل الله للكافرين على
~~المؤمنين سبيلا } ولهذا لا تقبل شهادته عليه ولا يتوارثان ، أما الكافر
~~فتثبت له ولاية الإنكاح على ولده الكافر لقوله تعالى { والذين كفروا بعضهم
~~أولياء بعض } ولهذا تقبل شهادته عليه ويجزئ بينهما التوارث
# 
PageV04P433
# ( ولغير العصبات من الأقارب ولاية التزويج عند
~~أبي حنيفة ) معناه عند عدم العصبات ، وهذا استحسان ، وقال محمد : لا تثبت
~~وهو القياس ، وهو رواية عن أبي حنيفة ، وقول أبي يوسف في ذلك مضطرب والأشهر
~~أنه مع محمد .
# لهما ما روينا ، ولأن الولاية إنما ثبتت صونا للقرابة عن نسبة غير الكفء
~~إليها وإلى العصبات الصيانة .
# ولأبي حنيفة أن الولاية نظرية والنظر يتحقق بالتفويض إلى من هو المختص
~~بالقرابة الباعثة على الشفقة ( ومن لا ولي لها ) يعني العصبة من جهة
~~القرابة ( إذا زوجها مولاها الذي أعتقها ) ( جاز ) لأنه آخر العصبات ، وإذا
~~عدم الأولياء فالولاية إلى الإمام والحاكم لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~السلطان ولي من لا ولي له }
# PageV04P434
# ( وإذا غاب الولي الأقرب غيبة
~~منقطعة جاز لمن هو أبعد منه أن يزوج ) وقال زفر : لا يجوز لأن ولاية الأقرب
~~قائمة ms0222 لأنها ثبتت حقا له صيانة للقرابة فلا تبطل بغيبته ، ولهذا لو زوجها
~~حيث هو جاز ، ولا ولاية للأبعد مع ولايته .
# ولنا أن هذه ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه
~~ففوضناه إلى الأبعد وهو مقدم على السلطان كما إذا مات الأقرب ، ولو زوجها
~~حيث هو فيه منع وبعد التسليم نقول للأبعد بعد القرابة وقرب التدبير وللأقرب
~~عكسه فنزلا منزلة وليين متساويين فأيهما عقد نفذ ولا يرد ( والغيبة
~~المنقطعة أن يكون في بلد لا تصل إليها القوافل في السنة إلا مرة واحدة )
~~وهو اختيار القدوري .
# وقيل أدنى مدة السفر لأنه لا نهاية لأقصاه وهو اختيار بعض المتأخرين .
# وقيل : إذا كان بحال يفوت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه ، وهذا أقرب إلى
~~الفقه لأنه لا نظر في إبقاء ولايته حينئذ
# PageV04P437
# ( وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في نكاحها ابنها
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد أبوها ) لأنه أوفر شفقة من الابن .
# ولهما أن الابن هو المقدم في العصوبة ، وهذه الولاية مبنية عليها ولا
~~معتبر بزيادة الشفقة كأبي الأم مع بعض العصبات .
# 
PageV04P440
# ( الكفاءة في
~~النكاح معتبرة ) قال صلى الله عليه وسلم { ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء
~~، ولا يزوجن إلا من الأكفاء } ولأن انتظام المصالح بين المتكافئين عادة ،
~~لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس فلا بد من اعتبارها ، بخلاف
~~جانبها ؛ لأن الزوج مستفرش فلا تغيظه دناءة الفراش
# 
PageV04P441
# ( وإذا زوجت
~~المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما ) دفعا لضرر العار عن
~~أنفسهم
# 
PageV04P442
# ( ثم
~~الكفاءة تعتبر في النسب ) ؛ لأنه يقع به التفاخر ( فقريش بعضهم أكفاء لبعض
~~، والعرب بعضهم أكفاء لبعض ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام { قريش
~~بعضهم أكفاء لبعض بطن ببطن ، والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة ،
~~والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل } ولا يعتبر التفاضل فيما بين قريش لما
~~روينا .
# وعن محمد كذلك إلا أن يكون نسبا مشهورا كأهل بيت الخلافة ، كأنه قال
~~تعظيما للخلافة وتسكينا للفتنة .
# وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب ؛ لأنهم معروفون ms0223 بالخساسة .
# PageV04P443
# ( وأما الموالي فمن كان له أبوان في الإسلام فصاعدا فهو من
~~الأكفاء ) يعني لمن له آباء فيه .
# ومن أسلم بنفسه أو له أب واحد في الإسلام لا يكون كفئا لمن له أبوان في
~~الإسلام ؛ لأن تمام النسب بالأب والجد ، وأبو يوسف ألحق الواحد بالمثنى كما
~~هو مذهبه في التعريف .
# ومن أسلم بنفسه لا يكون كفئا لمن له أب واحد في الإسلام ؛ لأن التفاخر
~~فيما بين الموالي بالإسلام .
# 
PageV04P446
# والكفاءة في الحرية
~~نظيرها في الإسلام في جميع ما ذكرنا ؛ لأن الرق أثر الكفر وفيه معنى الذل
~~فيعتبر في حكم الكفاءة
# 
PageV04P447
# قال ( وتعتبر أيضا في الدين ) أي
~~الديانة ، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هو الصحيح ؛ لأنه من
~~أعلى المفاخر ، والمرأة تعير بفسق الزوج فوق ما تعير بضعة نسبه .
# وقال محمد : لا تعتبر ؛ لأنه من أمور الآخرة فلا تبتنى عليه أحكام الدنيا
~~إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو يخرج إلى الأسواق سكران ويلعب به الصبيان ؛
~~لأنه مستخف به .
# PageV04P448
# قال ( و )
~~تعتبر ( في المال وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة ) وهذا هو المعتبر في
~~ظاهر الرواية ، حتى إن من لا يملكهما أو لا يملك أحدهما لا يكون كفئا ؛ لأن
~~المهر بدل البضع فلا بد من إيفائه وبالنفقة قوام الازدواج ودوامه .
# والمراد بالمهر قدر ما تعارفوا تعجيله ؛ لأن ما وراءه مؤجل عرفا .
# وعن أبي يوسف أنه اعتبر القدرة على النفقة دون المهر ؛ لأنه تجري
~~المساهلة في المهر ويعد المرء قادرا عليه بيسار أبيه .
# 
PageV04P450
# فأما الكفاءة في الغنى فمعتبرة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله حتى إن الفائقة في اليسار لا يكافئها القادر على المهر
~~والنفقة ؛ لأن الناس يتفاخرون بالغنى ويتعيرون بالفقر .
# وقال أبو يوسف : لا يعتبر ؛ لأنه لا ثبات له إذ المال غاد ورائح
# 
PageV04P451
# ( و )
~~تعتبر ( في الصنائع ) وهذا عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله .
# وعن أبي حنيفة في ذلك روايتان .
# وعن أبي يوسف أنه لا تعتبر إلا أن تفحش كالحجام والحائك والدباغ .
# وجه الاعتبار أن الناس يتفاخرون بشرف الحرف ms0224 ويتعيرون بدناءتها .
# وجه القول الآخر أن الحرفة ليست بلازمة ، ويمكن التحول عن الخسيسة إلى
~~النفيسة منها
# 
PageV04P452
# قال ( وإذا تزوجت المرأة ونقصت
~~عن مهر مثلها فللأولياء الاعتراض عليها عند أبي حنيفة حتى يتم لها مهر
~~مثلها أو يفارقها ) وقالا : ليس لهم ذلك .
# وهذا الوضع إنما يصح على قول محمد على اعتبار قوله المرجوع إليه في
~~النكاح بغير الولي ، وقد صح ذلك وهذه شهادة صادقة عليه .
# لهما أن ما زاد على العشرة حقها ومن أسقط حقه لا يعترض عليه كما بعد
~~التسمية .
# ولأبي حنيفة أن الأولياء يفتخرون بغلاء المهر ويتعيرون بنقصانه فأشبه
~~الكفاءة ، بخلاف الإبراء بعد التسمية ؛ لأنه لا يتعير به .
# PageV04P453
# ( وإذا زوج الأب بنته الصغيرة ونقص من مهرها أو
~~ابنه الصغير وزاد في مهر امرأته جاز ذلك عليهما ، ولا يجوز ذلك لغير الأب
~~والجد ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : لا يجوز الحط والزيادة إلا بما
~~يتغابن الناس فيه ) ومعنى هذا الكلام أنه لا يجوز العقد عندهما ؛ لأن
~~الولاية مقيدة بشرط النظر فعند فواته يبطل العقد ، وهذا لأن الحط عن مهر
~~المثل ليس من النظر في شيء كما في البيع ، ولهذا لا يملك ذلك غيرهما .
# ولأبي حنيفة أن الحكم يدار على دليل النظر وهو قرب القرابة ، وفي النكاح
~~مقاصد تربو على المهر .
# أما المالية فهي المقصود في التصرف المالي والدليل عدمناه في حق غيرهما .
# PageV04P456
# ( ومن زوج ابنته وهي
~~صغيرة عبدا أو زوج ابنه وهو صغير أمة فهو جائز ) قال رضي الله عنه ( وهذا
~~عند أبي حنيفة أيضا ) ؛ لأن الإعراض عن الكفاءة لمصلحة تفوقها وعندهما هو
~~ضرر ظاهر لعدم الكفاءة فلا يجوز .
# 
PageV04P459
# فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها ( ويجوز لابن
~~العم أن يزوج بنت عمه من نفسه ) وقال زفر : لا يجوز ( وإن أذنت المرأة
~~للرجل أن يزوجها من نفسه فعقد بحضرة شاهدين جاز ) وقال زفر والشافعي : لا
~~يجوز .
# لهما أن الواحد لا يتصور أن يكون مملكا ومتملكا كما في البيع ، إلا أن
~~الشافعي يقول في الولي ضرورة ؛ لأنه لا يتولاه سواه ، ولا ضرورة في ms0225 حق
~~الوكيل .
# ولنا أن الوكيل في النكاح سفير ومعبر ، والتمانع في الحقوق دون التعبير
~~ولا ترجع الحقوق إليه ، بخلاف البيع ؛ لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه ،
~~وإذا تولى طرفيه فقوله زوجت يتضمن الشطرين فلا يحتاج إلى القبول .
# .
# PageV04P460
# قال ( وتزويج
~~العبد والأمة بغير إذن مولاهما موقوف فإن أجازه المولى جاز ، وإن رده بطل ،
~~وكذلك لو زوج رجل امرأة بغير رضاها أو رجلا بغير رضاه ) وهذا عندنا فإن كل
~~عقد صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة .
# وقال الشافعي : تصرفات الفضولي كلها باطلة لأن العقد وضع لحكمه ،
~~والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم فيلغو .
# ولنا أن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى محله ، ولا ضرر في انعقاده
~~فينعقد موقوفا .
# حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه ، وقد يتراخى حكم العقد عن العقد ( ومن
~~قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة فبلغها فأجازت فهو باطل ، وإن قال آخر
~~اشهدوا أني قد زوجتها منه فبلغها الخبر فأجازت جاز ، وكذلك إن كانت المرأة
~~هي التي قالت جميع ذلك ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : إذا
~~زوجت نفسها غائبا فبلغه فأجازه جاز .
# وحاصل الخلاف أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب
~~وأصيلا من جانب عندهما خلافا له .
# ولو جرى العقد بين الفضوليين أو بين الفضولي والأصيل جاز بالإجماع .
# هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ ، فإذا كان فضوليا يتوقف وصار
~~كالخلع والطلاق والإعتاق على مال .
# ولهما أن الموجود شطر العقد ؛ لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة ،
~~وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء المجلس كما في البيع ، بخلاف المأمور من
~~الجانبين ؛ لأنه ينتقل كلامه إلى العاقدين ، وما جرى بين الفضوليين عقد تام
~~، وكذا الخلع PageV04P462 وأختاه ؛ لأنه تصرف يمين من جانبه حتى يلزم فيتم
~~به
# PageV04P463
# ( ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين في
~~عقدة لم تلزمه واحدة منهما ) ؛ لأنه لا وجه إلى تنفيذهما للمخالفة ولا إلى
~~التنفيذ في إحداهما غير عين للجهالة ولا إلى التعيين لعدم الأولوية ms0226 فتعين
~~التفريق
# 
PageV04P467
# ( ومن أمره أمير بأن يزوجه
~~امرأة فزوجه أمة لغيره جاز عند أبي حنيفة ) رجوعا إلى إطلاق اللفظ وعدم
~~التهمة ( وقالا : لا يجوز إلا أن يزوجه كفئا ) ؛ لأن المطلق يتصرف إلى
~~المتعارف وهو التزوج بالأكفاء .
# قلنا العرف مشترك أو هو عرف عملي فلا يصلح مقيدا .
# وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان عندهما ؛ لأن كل أحد
~~لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوج فكانت الاستعانة في التزوج بالكفء ، والله
~~أعلم .
# PageV04P468
# ( باب المهر ) : ( ويصح النكاح وإن لم يسم فيه مهرا ) ؛ لأن
~~النكاح عقد انضمام وازدواج لغة فيتم بالزوجين ، ثم المهر واجب شرعا إبانة
~~لشرف المحل فلا يحتاج إلى ذكره لصحة النكاح ، وكذا إذا تزوجها بشرط أن لا
~~مهر لها لما بينا ، وفيه خلاف مالك
# PageV04P471
# ( وأقل المهر عشرة دراهم ) وقال الشافعي :
~~ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع ؛ لأنه حقها فيكون التقدير إليها ولنا قوله
~~صلى الله عليه وسلم { ولا مهر أقل من عشرة } ولأنه حق الشرع وجوبا إظهارا
~~لشرف المحل فيتقدر بما له خطر وهو العشرة استدلالا بنصاب السرقة ( ولو سمى
~~أقل من عشرة فلها العشرة ) عندنا .
# وقال زفر : لها مهر المثل ؛ لأن تسمية ما لا يصلح مهرا كانعدامه ولنا أن
~~فساد هذه التسمية لحق الشرع وقد صار مقتضيا بالعشرة ، فأما ما يرجع إلى
~~حقها فقد رضيت بالعشرة لرضاها بما دونها ، ولا معتبر بعدم التسمية ؛ لأنها
~~قد ترضى بالتمليك من غير عوض تكرما ، ولا ترضى فيه بالعوض اليسير .
# ولو طلقها قبل الدخول بها تجب خمسة عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله ،
~~وعنده تجب المتعة كما إذا لم يسم شيئا ( ومن سمى مهرا عشرة فما زاد فعليه
~~المسمى إن دخل بها أو مات عنها ) ؛ لأنه بالدخول يتحقق تسليم المبدل وبه
~~يتأكد البدل ، وبالموت ينتهي النكاح نهايته ، والشيء بانتهائه يتقرر ويتأكد
~~فيتقرر بجميع مواجبه ( وإن طلقها قبل الدخول بها والخلوة فلها نصف المسمى )
~~لقوله تعالى { وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن } الآية والأقيسة متعارضة ،
~~ففيه تفويت الزوج الملك على نفسه باختياره وفيه ms0227 عود المعقود عليه إليه
~~سالما فكان المرجع فيه النص ، وشرط أن يكون قبل الخلوة ؛ لأنها كالدخول
~~عندنا على ما نبينه إن شاء الله تعالى .
# .
# PageV04P474
# ~~قال ( وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا أو تزوجها على أن لا مهر لها فله مهر
~~مثلها إن دخل بها أو مات عنها ) وقال الشافعي : لا يجب شيء في الموت ،
~~وأكثرهم على أنه يجب في الدخول .
# له أن المهر خالص حقها فتتمكن من نفيه ابتداء كما تتمكن من إسقاطه انتهاء
~~ولنا أن المهر وجوبا حق الشرع على ما مر ، وإنما يصير حقها في حالة البقاء
~~فتملك الإبراء دون النفي
# 
PageV04P480
# ( ولو طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة ) لقوله تعالى
~~{ ومتعوهن على الموسع قدره } الآية ثم هذه المتعة واجبة رجوعا إلى الأمر ،
~~وفيه خلاف مالك ( والمتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها ) وهي درع وخمار
~~وملحفة .
# وهذا التقدير مروي عن عائشة وابن عباس رضي الله عنهما .
# وقوله من كسوة مثلها إشارة إلى أنه يعتبر حالها وهو قول الكرخي في المتعة
~~الواجبة لقيامها مقام مهر المثل .
# والصحيح أنه يعتبر حاله عملا بالنص وهو قوله تعالى { على الموسع قدره
~~وعلى المقتر قدره } ثم هي لا تزاد على نصف مهر مثلها ولا تنقص عن خمسة
~~دراهم ، ويعرف ذلك في الأصل
# PageV04P481
# ( وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم تراضيا على تسمية فهي لها إن
~~دخل بها أو مات عنها ، وإن طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة ) وعلى قول
~~أبي يوسف الأول نصف هذا المفروض وهو قول الشافعي ؛ لأنه مفروض فيتنصف بالنص
~~.
# ولنا أن هذا الفرض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل وذلك لا يتنصف فكذا
~~ما نزل منزلته ، والمراد بما تلا الفرض في العقد إذ هو الفرض المتعارف .
# .
# 
PageV04P485
# قال ( وإن زاد لها في
~~المهر بعد العقد لزمته الزيادة ) خلافا لزفر ، وسنذكره في زيادة الثمن
~~والمثمن إن شاء الله تعالى ( و ) إذا صححت الزيادة ( تسقط بالطلاق قبل
~~الدخول ) وعلى قول أبي يوسف أولا تنتصف مع الأصل لأن التنصيف عندهما يختص
~~بالمفروض في العقد ، وعنده ms0228 المفروض بعده كالمفروض فيه على ما مر .
# 
PageV04P486
# ( وإن حطت
~~عنه من مهرها صح الحط ) ؛ لأن المهر بقاء حقها والحط يلاقيه حالة البقاء
~~PageV04P487 ( وإذا خلا الرجل بامرأته وليس هناك مانع من الوطء ثم طلقها
~~فلها كمال المهر ) وقال الشافعي : لها نصف المهر ؛ لأن المعقود عليه إنما
~~يصير مستوفى بالوطء فلا يتأكد المهر دونه ولنا أنها سلمت المبدل حيث رفعت
~~الموانع وذلك وسعها فيتأكد حقها في البدل اعتبارا بالبيع ( وإن كان أحدهما
~~مريضا أو صائما في رمضان أو محرما بحج فرض أو نفل أو بعمرة أو كانت حائضا
~~فليست الخلوة صحيحة ) حتى لو طلقها كان لها نصف المهر ؛ لأن هذه الأشياء
~~موانع ، أما المرض فالمراد منه ما يمنع الجماع أو يلحقه به ضرر ، وقيل مرضه
~~لا يعرى عن تكسر وفتور ، وهذا التفصيل في مرضها وصوم رمضان لما يلزمه من
~~القضاء والكفارة ، والإحرام لما يلزمه من الدم وفساد النسك والقضاء ،
~~والحيض مانع طبعا وشرعا ( وإن كان أحدهما صائما تطوعا فلها المهر كله ) ؛
~~لأنه يباح له الإفطار من غير عذر في رواية المنتقى ، وهذا القول في المهر
~~هو الصحيح .
# وصوم القضاء والمنذور كالتطوع في رواية ؛ لأنه لا كفارة فيه ، والصلاة
~~بمنزلة الصوم فرضها كفرضه ونفلها كنفله .
# PageV04P488
# ( وإذا خلا المجبوب بامرأته ثم طلقها فلها كمال
~~المهر عند أبي حنيفة ، وقالا عليه نصف المهر ) ؛ لأنه أعجز من المريض ،
~~بخلاف العنين ؛ لأن الحكم أدير على سلامة الآلة .
# ولأبي حنيفة أن المستحق عليها التسليم في حق السحق وقد أتت به .
# 
PageV04P491
# قال ( وعليها العدة في جميع هذه المسائل ) احتياطا استحسانا
~~لتوهم الشغل ، والعدة حق الشرع والولد فلا يصدق في إبطال حق الغير ، بخلاف
~~المهر ؛ لأنه مال لا يحتاط في إيجابه .
# وذكر القدوري في شرحه أن المانع إن كان شرعيا كالصوم والحيض تجب العدة
~~لثبوت التمكن حقيقة ، وإن كان حقيقيا كالمرض والصغر لا تجب لانعدام التمكن
~~حقيقة .
# 
PageV04P492
# قال ( وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي
~~طلقها الزوج قبل الدخول بها وقد سمى لها مهرا ) وقال الشافعي : تجب لكل ms0229
~~مطلقة إلا لهذه ؛ لأنها وجبت صلة من الزوج ؛ لأنه أوحشها بالفراق ، إلا أن
~~في هذه الصورة نصف المهر طريقة المتعة ؛ لأن الطلاق فسخ في هذه الحالة
~~والمتعة لا تتكرر ( ولنا أن المتعة خلف عن مهر المثل في المفوضة ) ؛ لأنه
~~سقط مهر المثل ووجبت المتعة ، والعقد يوجب العوض فكان خلفا والخلف لا يجامع
~~الأصل ولا شيئا منه فلا تجب مع وجوب شيء من المهر ، وهو غير جان في الإيحاش
~~فلا تلحقه الغرامة به فكان من باب الفضل .
# PageV04P493
# ولنا أن المتعة خلف عن مهر المثل في المفوضة )
~~لوجود حد الخلف لأن مهر المثل سقط بالطلاق قبل الدخول ووجبت المتعة ،
~~والحال أن العقد يوجب العوض لا ينفك عنه لقوله تعالى { أن تبتغوا بأموالكم
~~} على ما عرف في الأصول ، فكان وجوب المتعة مضافا إلى العقد بعد مهر المثل
~~، ولا يعني بالخلف إلا ما يجب بعد سقوط شيء مضافا إلى سبب ذلك الشيء
~~كالتيمم مع الوضوء فثبت أنها خلف ( والخلف لا يجامع الأصل ) فالمتعة لا
~~تجامع مهر المثل ولا شيئا متصلا به ككل المفروض عند الطلاق بعد الدخول أو
~~بعض المفروض عنده قبله .
# واعلم أنه قيل في توجيه كلامه : إن المراد بالأصل كل المفروض ، كما إذا
~~كان بعد الدخول والتسمية ، وبقوله شيئا منه نصف المفروض كما إذا كان قبل
~~الدخول وبعد التسمية ، وفيه نظر لأنه حينئذ يكون منقطعا عن الكلام الأول
~~وهو قوله المتعة خلف عن مهر المثل ، فإن قياسه هكذا المتعة خلف عن مهر
~~المثل ، والخلف لا يجامع الأصل فالمتعة لا تجامع الأصل ، وهو مهر المثل ،
~~وليس في ذلك ذكر التسمية كما ترى ، وليس المدعى إلا عدم وجوب المتعة مع
~~وجوب المسمى أو بعضه ومع وجوب مهر المثل .
# فالصواب أن يقال : الأصل هو مهر المثل والمتعة لا تجامعه وجوبا ، والمراد
~~بقوله ولا شيئا منه المسمى وبعضه ومن هي من المتصلة كما في قوله تعالى {
~~والمنافقون والمنافقات بعضهم من بعض } أي بعضهم متصل ببعض ، فيكون معناه
~~والخلف وهو المتعة لا يجامع الأصل وجوبا وهو مهر ms0230 المثل إذا PageV04P496
~~طلقها بعد الدخول من غير تسمية ولا يجامع شيئا متصلا بالأصل وهو كل المسمى
~~بعد الدخول وبعضه قبله ، ويكون قوله ولا شيئا منه ملحقا بالثابت بالقياس
~~المتقدم لا أنه من نتيجته لأنه لم يذكر في مقدماته ، لكنه لما كان متصلا به
~~ألحق بحكمه ، ومعنى الاتصال بين مهر المثل والمسمى أن كلا منهما يقع أمثالا
~~لما هو المهر عند الله وبيان له كما عرف في الأصول ، ويعضد هذا قوله في آخر
~~كلامه ( فلا تجب مع وجوب شيء من المهر ) لتناول مهر المثل وكل المسمى وبعضه
~~، هذا الذي سنح لي في حل هذا الموضع ، والله أعلم .
# وقوله ( وهو غير جان ) جواب عن قوله أوحشها بالفراق .
# وتقريره : سلمنا أنه أوحشها بالفراق لكنه لم يكن في الإيحاش جانيا لأنه
~~فعل ما فعل بإذن الشرع ( فلا تلحقه الغرامة ) بوجوب المتعة ( فكان ) المتعة
~~بتأويل المتاع ( من باب الفضل ) أي الاستحباب . PageV04P497 ( وإذا زوج
~~الرجل بنته على أن يزوجه الآخر بنته أو أخته ليكون أحد العقدين عوضا عن
~~الآخر فالعقدان جائزان ، ولكل واحدة منهما مهر مثلها ) وقال الشافعي : بطل
~~العقدان ؛ لأنه جعل نصف البضع صداقا والنصف منكوحة ، ولا اشتراك في هذا
~~الباب فبطل الإيجاب .
# ولنا أنه سمى ما لا يصلح صداقا فيصح العقد ويجب مهر المثل كما إذا سمى
~~الخمر والخنزير ولا شركة بدون الاستحقاق
# 
PageV04P498
# ( وإن تزوج حر امرأة على خدمته
~~إياها سنة أو على تعليم القرآن فلها مهر مثلها ، وقال محمد : لها قيمة
~~خدمته ، وإن تزوج عبد امرأة بإذن مولاه على خدمته سنة جاز ولها خدمته )
~~وقال الشافعي : لها تعليم القرآن والخدمة في الوجهين ؛ لأن ما يصح أخذ
~~العوض عنه بالشرط يصلح مهرا عنده ؛ لأن بذلك تتحقق المعاوضة ، وصار كما إذا
~~تزوجها على خدمة حر آخر أو على رعي الزوج غنمها ولنا أن المشروع هو
~~الابتغاء بالمال والتعليم ليس بمال وكذلك المنافع على أصلنا وخدمة العبد
~~ابتغاء بالمال لتضمنه تسليم رقبته ولا كذلك الحر ، ولأن خدمة الزوج الحر لا
~~يجوز استحقاقها بعقد النكاح لما فيه ms0231 من قلب الموضوع ، بخلاف خدمة حر آخر
~~برضاه ؛ لأنه لا مناقضة ، وبخلاف خدمة العبد ؛ لأنه يخدم مولاه معنى حيث
~~يخدمها بإذنه وبأمره ، وبخلاف رعي الأغنام ؛ لأنه من باب القيام بأمور
~~الزوجية فلا مناقضة على أنه ممنوع في رواية ، ثم على قول محمد تجب قيمة
~~الخدمة ؛ لأن المسمى مال إلا أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة فصار
~~كالتزوج على عبد الغير ، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله يجب مهر
~~المثل ؛ لأن الخدمة ليست بمال إذ لا تستحق فيه بحال فصار كتسمية الخمر
~~والخنزير ، وهذا ؛ لأن تقومه بالعقد للضرورة ، فإذا لم يجب تسليمه بالعقد
~~لم يظهر تقومه فيبقى الحكم للأصل وهو مهر المثل .
# PageV04P499
# ( فإن تزوجها على ألف فقبضتها ووهبتها له ثم طلقها قبل الدخول
~~بها رجع عليها بخمسمائة ) ؛ لأنه لم يصل إليه بالهبة عين ما يستوجبه ؛ لأن
~~الدراهم والدنانير لا تتعينان في العقود والفسوخ ، وكذا إذا كان المهر
~~مكيلا أو موزونا أو شيئا آخر في الذمة لعدم تعينها ( فإن لم تقبض الألف حتى
~~وهبتها له ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء .
# وفي القياس يرجع عليها بنصف الصداق وهو قول زفر ) ؛ لأنه سلم المهر له
~~بالإبراء فلا تبرأ عما يستحقه بالطلاق قبل الدخول .
# وجه الاستحسان أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول وهو براءة
~~ذمته عن نصف المهر ، ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود ( ولو قبضت
~~خمسمائة ثم وهبت الألف كلها المقبوض وغيره أو وهبت الباقي ثم طلقها قبل
~~الدخول بها لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء عند أبي حنيفة .
# وقالا : رجع عليها بنصف ما قبضت ) اعتبارا للبعض بالكل ، ولأن هبة البعض
~~حط فيلتحق بأصل العقد .
# ولأبي حنيفة أن مقصود الزوج قد حصل وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض فلا
~~يستوجب الرجوع عند الطلاق .
# والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح ، ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق
~~حتى لا تتنصف ، ولو كانت وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي ، فعنده يرجع ms0232
~~عليها إلى تمام النصف .
# وعندهما بنصف المقبوض
# PageV05P003
# ( ولو كان
~~تزوجها على عرض فقبضته أو لم تقبض فوهبت له ثم طلقها قبل الدخول بها لم
~~يرجع عليها بشيء ) وفي القياس وهو قول زفر يرجع عليها بنصف قيمته ؛ لأن
~~الواجب فيه رد نصف عين المهر على ما مر تقريره .
# وجه الاستحسان أن حقه عند الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها وقد وصل
~~إليه ولهذا لم يكن لها دفع شيء آخر مكانه ، بخلاف ما إذا كان المهر دينا ،
~~وبخلاف ما إذا باعت من زوجها ؛ لأنه وصل إليه ببذل .
# ولو تزوجها على حيوان أو عروض في الذمة فكذلك الجواب ؛ لأن المقبوض متعين
~~في الرد وهذا ؛ لأن الجهالة تحملت في النكاح فإذا عين فيه يصير كأن التسمية
~~وقعت عليه
# PageV05P007
# ( وإذا تزوجها على ألف على أن لا يخرجها من البلدة أو على أن
~~لا يتزوج عليها أخرى ، فإن وفى بالشرط فلها المسمى ) ؛ لأنه صلح مهرا وقد
~~تم رضاها به ( وإن تزوج عليها أخرى أو أخرجها فلها مهر مثلها ) ؛ لأنه سمى
~~ما لها فيه نفع ، فعند فواته ينعدم رضاها بالألف فيكمل مهر مثلها كما في
~~تسمية الكرامة والهداية مع الألف ( ولو تزوجها على ألف إن أقام بها وعلى
~~ألفين إن أخرجها ، فإن أقام بها فلها الألف ، وإن أخرجها فلها مهر المثل لا
~~يزاد على الألفين ولا ينقص عن الألف ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~الشرطان جميعا جائزان ) حتى كان لها الألف إن أقام بها والألفان إن أخرجها
~~.
# وقال زفر : الشرطان جميعا فاسدان ، ويكون لها مهر مثلها لا ينقص من ألف
~~ولا يزاد على ألفين وأصل المسألة في الإجارات في قوله : إن خطته اليوم فلك
~~درهم ، وإن خطته غدا فلك نصف درهم ، وسنبينها فيه إن شاء الله
# PageV05P010
# ولو تزوجها على هذا
~~العبد أو على هذا العبد فإذا أحدهما أوكس والآخر أرفع ؛ فإن كان مهر مثلها
~~أقل من أوكسهما فلها الأوكس ، وإن كان أكثر من أرفعهما فلها الأرفع ، وإن
~~كان بينهما فلها مهر مثلها ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا ms0233 : لها الأوكس في
~~ذلك كله ( فإن طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الأوكس في ذلك كله بالإجماع )
~~لهما أن المصير إلى مهر المثل لتعذر إيجاب المسمى ، وقد أمكن إيجاب الأوكس
~~إذ الأقل متيقن فصار كالخلع والإعتاق على مال .
# ولأبي حنيفة أن الموجب الأصلي مهر المثل إذ هو الأعدل ، والعدول عنه عند
~~صحة التسمية وقد فسدت لمكان الجهالة بخلاف الخلع والإعتاق على مال ؛ لأنه
~~لا موجب له في البدل ، إلا أن مهر المثل إذا كان أكثر من الأرفع فالمرأة
~~رضيت بالحط ، وإن كان أنقص من الأوكس فالزوج رضي بالزيادة ، والواجب
~~بالطلاق قبل الدخول في مثله المتعة ونصف الأوكس يزيد عليها في العادة فوجب
~~لاعترافه بالزيادة .
# PageV05P013
# ( وإذا تزوجها على حيوان غير موصوف صحت التسمية ولها الوسط منه
~~، والزوج مخير إن شاء أعطاها ذلك وإن شاء أعطاها قيمته ) قال رحمه الله :
~~معنى هذه المسألة أن يسمي جنس الحيوان دون الوصف ، بأن يتزوجها على فرس أو
~~حمار .
# أما إذا لم يسم الجنس بأن يتزوجها على دابة لا تجوز التسمية ويجب مهر
~~المثل .
# وقال الشافعي : يجب مهر المثل في الوجهين جميعا ؛ لأن عنده ما لا يصلح
~~ثمنا في البيع لا يصلح مسمى في النكاح إذ كل واحد منهما معاوضة .
# ولنا أنه معاوضة مال بغير مال فجعلناه التزام المال ابتداء حتى لا يفسد
~~بأصل الجهالة كالدية والأقارير ، وشرطنا أن يكون المسمى مالا وسطه معلوم
~~رعاية للجانبين ، وذلك عند إعلام الجنس ؛ لأنه يشتمل على الجيد والرديء
~~والوسط ذو حظ منهما ، بخلاف جهالة الجنس ؛ لأنه لا وسط له لاختلاف معاني
~~الأجناس ، وبخلاف البيع ؛ لأن مبناه على المضايقة والمماكسة ، أما النكاح
~~فمبناه على المسامحة ، وإنما يتخير ؛ لأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت
~~أصلا في حق الإيفاء ، والعبد أصل تسمية فيتخير بينهما .
# PageV05P015
# ( وإن تزوجها على
~~ثوب غير موصوف فلها مهر المثل ومعناه : ذكر الثوب ولم يزد عليه ) ووجهه أن
~~هذه جهالة الجنس إذ الثياب أجناس ، ولو سمى جنسا بأن قال هروي يصح التسمية
~~ويخير الزوج لما بينا ، وكذا إذا ms0234 بالغ في وصف الثوب في ظاهر الرواية ؛
~~لأنها ليست من ذوات الأمثال ، وكذا إذا سمى مكيلا أو موزونا وسمى جنسه دون
~~صفته ، وإن سمى جنسه وصفته لا يخير ؛ لأن الموصوف منهما يثبت في الذمة
~~ثبوتا صحيحا
# PageV05P018
# ( وإن تزوج مسلم على خمر أو خنزير
~~فالنكاح جائز ولها مهر مثلها ) ؛ لأن شرط قبول الخمر شرط فاسد فيصح النكاح
~~ويلغو الشرط ، بخلاف البيع ؛ لأنه يبطل بالشروط الفاسدة لكن لم تصح التسمية
~~لما أن المسمى ليس بمال في حق المسلم فوجب مهر المثل .
# 
PageV05P020
# ( فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا
~~هو خمر فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة .
# وقالا : لها مثل وزنه خلا ، وإن تزوجها على هذا العبد فإذا هو حر يجب مهر
~~المثل عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : تجب القيمة ) لأبي يوسف أنه أطمعها مالا وعجز عن تسليمه
~~فتجب قيمته أو مثله إن كان من ذوات الأمثال كما إذا هلك العبد المسمى قبل
~~التسليم .
# وأبو حنيفة يقول : اجتمعت الإشارة والتسمية فتعتبر الإشارة لكونها أبلغ
~~في المقصود وهو التعريف فكأنه تزوج على خمر أو حر .
# ومحمد يقول : الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار إليه يتعلق العقد
~~بالمشار إليه ؛ لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتا ، والوصف يتبعه وإن
~~كان من خلاف جنسه يتعلق بالمسمى ؛ لأن المسمى مثل للمشار إليه وليس بتابع
~~له ، والتسمية أبلغ في التعريف من حيث إنها تعرف الماهية ، والإشارة تعرف
~~الذات ، ألا ترى أن من اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا هو زجاج لا ينعقد
~~العقد لاختلاف الجنس ، ولو اشترى على أنه ياقوت أحمر فإذا هو أخضر ينعقد
~~العقد لاتحاد الجنس .
# وفي مسألتنا العبد مع الحر جنس واحد لقلة التفاوت في المنافع ، والخمر مع
~~الخل جنسان لفحش التفاوت في المقاصد .
# PageV05P021
# ( فإن تزوجها على هذين
~~العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا الباقي إذا ساوى عشرة دراهم عند أبي
~~حنيفة ) لأنه مسمى ، ووجوب المسمى وإن قل يمنع وجوب مهر المثل ( وقال أبو
~~يوسف : لها العبد وقيمة ms0235 الحر عبدا ) ؛ لأنه أطمعها سلامة العبدين وعجز عن
~~تسليم أحدهما فتجب قيمته ( وقال محمد ) وهو رواية عن أبي حنيفة ( لها العبد
~~الباقي وتمام مهر مثلها إن كان مهر مثلها أكثر من قيمة العبد ) ؛ لأنهما لو
~~كانا حرين يجب تمام مهر المثل عنده فإذا كان أحدهما عبدا يجب العبد وتمام
~~مهر المثل .
# PageV05P024
# ( وإذا فرق
~~القاضي بين الزوجين في النكاح الفاسد قبل الدخول فلا مهر لها ) ؛ لأن المهر
~~فيه لا يجب بمجرد العقد لفساده ، وإنما يجب باستيفاء منافع البضع ( وكذا
~~بعد الخلوة ) ؛ لأن الخلوة فيه لا يثبت بها التمكن فلا تقام مقام الوطء (
~~فإن دخل بها فلها مهر مثلها لا يزاد على المسمى ) عندنا خلافا لزفر هو
~~يعتبره بالبيع الفاسد .
# ولنا أن المستوفى ليس بمال وإنما يتقوم بالتسمية فإذا زادت على مهر المثل
~~لم تجب الزيادة لعدم صحة التسمية ، وإن نقصت لم تجب الزيادة على المسمى
~~لانعدام التسمية ، بخلاف البيع ؛ لأنه مال متقوم في نفسه فيتقدر بدله
~~بقيمته ( وعليها العدة ) إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع الاحتياط وتحرزا
~~عن اشتباه النسب .
# ويعتبر ابتداؤها من وقت التفريق لا من آخر الوطآت ، هو الصحيح ؛ لأنها
~~تجب باعتبار شبهة النكاح ورفعها بالتفريق ( ويثبت نسب ولدها ) ؛ لأن النسب
~~يحتاط في إثباته إحياء للولد فيترتب على الثابت من وجه .
# وتعتبر مدة النسب من وقت الدخول عند محمد وعليه الفتوى ؛ لأن النكاح
~~الفاسد ليس بداع إليه ، والإقامة باعتباره .
# PageV05P026
# قال ( ومهر مثلها يعتبر بأخواتها
~~وعماتها وبنات أعمامها ) لقول ابن مسعود : لها مهر مثل نسائها لا وكس فيه
~~ولا شطط " وهن أقارب الأب ، ولأن الإنسان من جنس قوم أبيه ، وقيمة الشيء
~~إنما تعرف بالنظر في قيمة جنسه ( ولا يعتبر بأمها وخالتها إذا لم تكونا من
~~قبيلتها ) لما بينا ، فإن كانت الأم من قوم أبيها بأن كانت بنت عمه فحينئذ
~~يعتبر بمهرها لما أنها من قوم أبيها .
# 
PageV05P030
# ( ويعتبر في مهر المثل أن تتساوى المرأتان في السن
~~والجمال والمال والعقل والدين والبلد والعصر ) ؛ لأن مهر المثل يختلف
~~باختلاف هذه الأوصاف ، وكذا يختلف باختلاف ms0236 الدار والعصر قالوا : ويعتبر
~~التساوي أيضا في البكارة ؛ لأنه يختلف بالبكارة والثيوبة
# 
PageV05P031
# ( وإذا ضمن الولي
~~المهر صح ضمانه ) ؛ لأنه من أهل الالتزام وقد أضافه إلى ما يقبله فيصح ( ثم
~~المرأة بالخيار في مطالبتها زوجها أو وليها ) اعتبارا بسائر الكفالات ،
~~ويرجع الولي إذا أدى على الزوج إن كان بأمر كما هو الرسم في الكفالة ،
~~وكذلك يصح هذا الضمان وإن كانت المزوجة صغيرة ، بخلاف ما إذا باع الأب مال
~~الصغيرة وضمن الثمن ؛ لأن الولي سفير ومعبر في النكاح ، وفي البيع عاقد
~~ومباشر حتى ترجع العهدة عليه والحقوق إليه ، ويصح إبراؤه عند أبي حنيفة
~~ومحمد ، ويملك قبضه بعد بلوغه ، فلو صح الضمان يصير ضامنا لنفسه وولاية قبض
~~المهر للأب بحكم الأبوة لا باعتبار أنه عاقد ألا ترى أنه لا يملك القبض بعد
~~بلوغها فلا يصير ضامنا لنفسه .
# PageV05P032
# قال ( وللمرأة أن تمنع
~~نفسها حتى تأخذ المهر وتمنعه أن يخرجها ) أي يسافر بها ليتعين حقها في
~~البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار كالبيع ، وليس للزوج أن يمنعها من
~~السفر والخروج من منزله وزيارة أهلها حتى يوفيها المهر كله : أي المعجل منه
~~لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق ، وليس له حق الاستيفاء قبل الإيفاء ، ولو
~~كان المهر كله مؤجلا ليس لها أن تمنع نفسها لإسقاطها حقها بالتأجيل كما في
~~البيع .
# فيه خلاف أبي يوسف ، وإن دخل بها فكذلك الجواب عند أبي حنيفة وقالا : ليس
~~لها أن تمنع نفسها .
# والخلاف فيما إذا كان الدخول برضاها حتى لو كانت مكرهة أو كانت صبية أو
~~مجنونة لا يسقط حقها في الحبس بالاتفاق ، وعلى هذا الخلاف الخلوة بها
~~برضاها .
# ويبتني على هذا استحقاق النفقة .
# لهما أن المعقود عليه كله قد صار مسلما إليه بالوطأة الواحدة وبالخلوة ،
~~ولهذا يتأكد بها جميع المهر فلم يبق لها حق الحبس ، كالبائع إذا سلم المبيع
~~.
# وله أنها منعت منه ما قابل البدل ؛ لأن كل وطأة تصرف في البضع المحترم
~~فلا يخلى عن العوض إبانة لخطره ، والتأكيد بالواحدة لجهالة ما وراءها فلا
~~يصلح مزاحما للمعلوم ms0237 .
# ثم إذا وجد آخر وصار معلوما تحققت المزاحمة وصار المهر مقابلا بالكل
~~كالعبد إذا جنى جناية يدفع كله بها ، ثم إذا جنى جناية أخرى وأخرى يدفع
~~بجميعها ، وإذا أوفاها مهرها نقلها إلى حيث شاء لقوله تعالى { أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم } ، وقيل لا يخرجها إلى PageV05P034 بلد غير بلدها ؛
~~لأن الغريب يؤذى وفي قرى المصر القريبة لا تتحقق الغربة .
# .
# PageV05P035
# قال ( ومن تزوج امرأة ثم
~~اختلفا في المهر ) فالقول قول المرأة إلى مهر مثلها ، والقول قول الزوج
~~فيما زاد على مهر المثل ، وإن طلقها قبل الدخول بها فالقول قوله في نصف
~~المهر ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : القول قوله قبل الطلاق
~~وبعده إلا أن يأتي بشيء قليل ، ومعناه ما لا يتعارف مهرا لها هو الصحيح .
# لأبي يوسف أن المرأة تدعي الزيادة والزوج ينكر والقول قول المنكر مع
~~يمينه إلا أن يأتي بشيء يكذبه الظاهر فيه ، وهذا ؛ لأن تقوم منافع البضع
~~ضروري ، فمتى أمكن إيجاب شيء من المسمى لا يصار إليه .
# ولهما أن القول في الدعاوى قول من يشهد له الظاهر ، والظاهر شاهد لمن
~~يشهد له مهر المثل ؛ لأنه هو الموجب الأصلي في باب النكاح ، وصار كالصباغ
~~مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجر يحكم فيه القيمة الصبغ .
# ثم ذكر هاهنا أن بعد الطلاق قبل الدخول القول قوله في نصف المهر ، وهذا
~~رواية الجامع الصغير والأصل ، وذكر في الجامع الكبير أنه يحكم متعة مثلها
~~وهو قياس قولهما ؛ لأن المتعة موجبة بعد الطلاق كمهر المثل قبله فتحكم كهو
~~.
# ووجه التوفيق أنه وضع المسألة في الأصل في الألف والألفين ، والمتعة لا
~~تبلغ هذا المبلغ في العادة فلا يفيد تحكيمها ، ووضعها في الجامع الكبير في
~~العشرة والمائة ومتعة مثلها عشرون فيفيد تحكيمها ، والمذكور في الجامع
~~الصغير ساكت عن ذكر المقدار فيحمل على ما هو المذكور في الأصل .
# وشرح قولهما فيما إذا اختلفا في حال قيام PageV05P039 النكاح أن الزوج
~~إذا ادعى الألف والمرأة الألفين ، فإن كان من مهر مثلها ألفا أو أقل ms0238 فالقول
~~قوله ، وإن كان ألفين أو أكثر فالقول قولها ، وأيهما أقام البينة في
~~الوجهين تقبل .
# وإن أقاما البينة في الوجه الأول تقبل بينتها ؛ لأنها تثبت الزيادة .
# وفي الوجه الثاني بينته ؛ لأنها تثبت الحط ، وإن كان مهر مثلها ألفا
~~وخمسمائة تحالفا ، وإذا حلفا يجب ألف وخمسمائة .
# هذا تخريج الرازي .
# وقال الكرخي : يتحالفان في الفصول الثلاثة ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك ،
~~ولو كان الاختلاف في أصل المسمى يجب مهر المثل بالإجماع ؛ لأنه هو الأصل
~~عندهما ، وعنده تعذر القضاء بالمسمى فيصار إليه ، ولو كان الاختلاف بعد موت
~~أحدهما فالجواب فيه كالجواب في حياتهما ؛ لأن اعتبار مهر المثل لا يسقط
~~بموت أحدهما ، ولو كان الاختلاف بعد موتهما في المقدار فالقول قول ورثة
~~الزوج عند أبي حنيفة ، ولا يستثنى القليل ، وعند محمد الجواب فيه كالجواب
~~في حالة الحياة ، وإن كان في أصل المسمى فعند أبي حنيفة القول قول من أنكره
~~، فالحاصل أنه لا حكم لمهر المثل عنده بعد موتهما على ما نبينه من بعد إن
~~شاء الله .
# .
# PageV05P040
# قال ( وإذا مات الزوجان وقد سمى لها مهرا
~~فلورثتها أن يأخذوا ذلك من ميراث الزوج ، وإن لم يكن سمى له مهرا فلا شيء
~~لورثتها عند أبي حنيفة .
# وقالا : لورثتها المهر في الوجهين ) معناه المسمى في الوجه الأول ومهر
~~المثل في الوجه الثاني ، أما الأول ؛ فلأن المسمى دين في ذمته وقد تأكد
~~بالموت فيقضى من تركته ، إلا إذا علم أنها ماتت أولا فيسقط نصيبه من ذلك .
# وأما الثاني فوجه قولهما أن مهر المثل صار دينا في ذمته كالمسمى فلا يسقط
~~بالموت كما إذا مات أحدهما .
# ولأبي حنيفة أن موتهما يدل على انقراض أقرانهما فبمهر من يقدر القاضي مهر
~~المثل
# PageV05P045
# ( ومن بعث
~~إلى امرأته شيئا فقالت هو هدية وقال الزوج هو من المهر فالقول قوله ) ؛
~~لأنه هو المملك فكان أعرف بجهة التمليك ، كيف وأن الظاهر أنه يسعى في إسقاط
~~الواجب .
# قال ( إلا في الطعام الذي يؤكل فإن القول قولها ) والمراد منه ما يكون
~~مهيأ للأكل ؛ لأنه يتعارف هدية ، فأما ms0239 في الحنطة والشعير فالقول قوله لما
~~بينا ، وقيل ما يجب عليه من الخمار والدرع وغيرهما ليس له أن يحتسبه من
~~المهر ؛ لأن الظاهر يكذبه ، والله أعلم .
# 
PageV05P048
# ( وإذا تزوج النصراني
~~نصرانية على ميتة أو على غير مهر وذلك في دينهم جائز فدخل بها أو طلقها قبل
~~الدخول بها أو مات عنها فليس لها مهر ، وكذلك الحربيان في دار الحرب ) وهذا
~~عند أبي حنيفة وهو قولهما في الحربيين .
# وأما في الذمية فلها مهر مثلها إن مات عنها أو دخل بها والمتعة إن طلقها
~~قبل الدخول بها .
# وقال زفر : لها مهر المثل في الحربيين أيضا .
# له أن الشرع ما شرع ابتغاء النكاح إلا بالمال ، وهذا الشرع وقع عاما
~~فيثبت الحكم على العموم .
# ولهما أن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام ، وولاية الإلزام منقطعة
~~لتباين الدار ، بخلاف أهل الذمة لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى
~~المعاملات كالربا والزنا ، وولاية الإلزام متحققة لاتحاد الدار .
# ولأبي حنيفة أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون
~~خلافه في المعاملات ، وولاية الإلزام بالسيف وبالمحاجة وكل ذلك منقطع عنهم
~~باعتبار عقد الذمة ، فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون فصاروا كأهل الحرب ،
~~بخلاف الزنا لأنه حرام في الأديان كلها ، والربا مستثنى عن عقودهم لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { إلا من أربى فليس بيننا وبينه عهد } وقوله في الكتاب
~~أو على غير مهر يحتمل نفي المهر ويحتمل السكوت .
# وقد قيل : في الميتة والسكوت روايتان ، والأصح أن الكل على الخلاف .
# PageV05P049
# ( فإن تزوج الذمي ذمية على خمر أو خنزير ثم أسلما أو
~~أسلم أحدهما فلها الخمر والخنزير ) ومعناه إذا كانا بأعيانهما والإسلام قبل
~~القبض ، وإن كانا بغير أعيانهما فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر
~~المثل ، وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : لها مهر المثل في الوجهين .
# وقال محمد : لها القيمة في الوجهين .
# وجه قولهما أن القبض مؤكد للملك في المقبوض له فيكون له شبه بالعقد
~~فيمتنع بسبب الإسلام كالعقد وصار كما إذا كانا بغير أعيانهما .
# وإذا التحقت حالة القبض بحالة ms0240 العقد ، فأبو يوسف يقول : لو كانا مسلمين
~~وقت العقد يجب مهر المثل فكذا هاهنا ، ومحمد يقول صحت التسمية لكون المسمى
~~مالا عندهم ، إلا أنه امتنع التسليم للإسلام فتجب القيمة ، كما إذا هلك
~~العبد المسمى قبل القبض .
# ولأبي حنيفة أن الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا تملك التصرف
~~فيه ، وبالقبض ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك لا يمتنع بالإسلام
~~كاسترداد الخمر المغصوبة ، وفي غير المعين القبض يوجب ملك العين فيمتنع
~~بالإسلام ، بخلاف المشتري لأن ملك التصرف فيه إنما يستفاد بالقبض ، وإذا
~~تعذر القبض في غير المعين لا تجب القيمة في الخنزير لأنه من ذوات القيم
~~فيكون أخذ قيمته كأخذ عينه ، ولا كذلك الخمر لأنه من ذوات الأمثال ؛ ألا
~~ترى أنه لو جاء بالقيمة ، قبل الإسلام تجبر على القبول في الخنزير دون
~~الخمر ، ولو طلقها قبل الدخول بها ، فمن أوجب مهر المثل أوجب PageV05P053
~~المتعة ، ومن أوجب القيمة أوجب نصفها ، والله أعلم .
# PageV05P054
# باب نكاح الرقيق ) : ( لا يجوز نكاح العبد
~~والأمة إلا بإذن مولاهما ) وقال مالك : يجوز للعبد لأنه يملك الطلاق فيملك
~~النكاح .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر
~~} ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ النكاح عيب فيهما فلا يملكانه بدون
~~إذن مولاهما
# PageV05P057
# ( وكذا المكاتب ) لأن الكتابة أوجبت
~~فك الحجر في حق الكسب فبقي في حق النكاح على حكم الرق .
# ولهذا لا يملك المكاتب تزويج عبده ويملك تزويج أمته لأنه من باب الاكتساب
~~، وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها بدون إذن المولى وتملك تزويج أمتها
~~لما بينا ( و ) كذا ( المدبر وأم الولد ) لأن الملك فيهما قائم .
# 
PageV05P059
# ( وإذا
~~تزوج العبد بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته يباع فيه ) لأن هذا دين وجب في
~~رقبة العبد لوجود سببه من أهله وقد ظهر في حق المولى لصدور الإذن من جهته
~~فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون كما في دين التجارة .
# 
PageV05P060
# (
~~والمدبر والمكاتب يسعيان في المهر ولا يباعان فيه ) لأنهما لا يحتملان
~~النقل من ملك إلى ملك ms0241 مع بقاء الكتابة والتدبير فيؤدى من كسبهما لا من
~~نفسهما . PageV05P061 ( وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال المولى طلقها
~~أو فارقها فليس هذا بإجازة ) لأنه يحتمل الرد لأن رد هذا العقد ومتاركته
~~يسمى طلاقا ومفارقة وهو أليق بحال العبد المتمرد أو هو أدنى فكان الحمل
~~عليه أولى ( وإن قال : طلقها تطليقة تملك الرجعة فهو إجازة ) لأن الطلاق
~~الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح فتتعين الإجازة .
# PageV05P062
# ~~( ومن قال لعبده تزوج هذه الأمة فتزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها فإنه يباع في
~~المهر عند أبي حنيفة ، وقالا : يؤخذ منه إذا عتق ) وأصله أن الإذن بالنكاح
~~ينتظم الفاسد والجائز عنده ، فيكون هذا المهر ظاهرا في حق المولى وعندهما
~~ينصرف إلى الجائز لا غير فلا يكون ظاهرا في حق المولى فيؤاخذ به بعد العتاق
~~، لهما أن المقصود من النكاح في المستقبل الإعفاف والتحصين وذلك بالجائز ،
~~ولهذا لو حلف لا يتزوج ينصرف إلى الجائز ، بخلاف البيع لأن بعض المقاصد
~~حاصل وهو ملك التصرفات .
# وله أن اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه كما في البيع .
# وبعض المقاصد في النكاح الفاسد حاصل كالنسب ، ووجوب المهر والعدة على
~~اعتبار وجود الوطء ، ومسألة اليمين ممنوعة على هذه الطريقة .
# PageV05P064
# ( ومن زوج عبدا مأذونا له مديونا امرأة جاز ، والمرأة أسوة
~~للغرماء في مهرها ) ومعناه إذا كان النكاح بمهر المثل .
# ووجهه أن سبب ولاية المولى ملكه الرقبة على ما نذكره ، والنكاح لا يلاقي
~~حق الغرماء بالإبطال مقصودا ، إلا أنه إذا صح النكاح وجب الدين بسبب لا مرد
~~له فشابه دين الاستهلاك وصار كالمريض المديون إذا تزوج امرأة فيمهر مثلها
~~أسوة للغرماء .
# 
PageV05P066
# ( ومن زوج أمته فليس
~~عليه أن يبوئها بيت الزوج لكنها تخدم المولى ، ويقال للزوج متى ظفرت بها
~~وطئتها ) لأن حق المولى في الاستخدام باق والتبوئة إبطال له ( فإن بوأها
~~معه بيتا فلها النفقة والسكنى وإلا فلا ) لأن النفقة تقابل الاحتباس ، ولو
~~بوأها بيتا ثم بدا له أن يستخدمها له ذلك لأن الحق باق لبقاء الملك فلا
~~يسقط بالتبوئة كما لا يسقط بالنكاح ms0242 .
# PageV05P067
# قال ( ذكر تزويج المولى عبده وأمته ولم يذكر رضاهما ) وهذا
~~يرجع إلى مذهبنا أن للمولى إجبارهما على النكاح .
# وعند الشافعي لا إجبار في العبد وهو رواية عن أبي حنيفة لأن النكاح من
~~خصائص الآدمية والعبد داخل تحت ملك المولى من حيث إنه مال فلا يملك إنكاحه
~~، بخلاف الأمة لأنه مالك منافع بضعها فيملك تمليكها .
# ولنا لأن الإنكاح إصلاح ملكه لأن فيه تحصينه عن الزنا الذي هو سبب الهلاك
~~أو النقصان فيملكه اعتبارا بالأمة ، بخلاف المكاتب والمكاتبة لأنهما التحقا
~~بالأحرار تصرفا فيشترط رضاهما .
# PageV05P069
# قال ( ومن زوج أمته ثم قتلها قبل أن يدخل بها زوجها فلا مهر
~~لها عند أبي حنيفة ، وقالا : عليه المهر لمولاها ) اعتبارا بموتها حتف
~~أنفها ، وهذا لأن المقتول ميت بأجله فصار كما إذا قتلها أجنبي : وله أنه
~~منع المبدل قبل التسليم فيجازى بمنع البدل كما إذا ارتدت الحرة ، والقتل في
~~أحكام الدنيا جعل إتلافا حتى وجب القصاص والدية فكذا في حق المهر .
# 
PageV05P072
# ( وإن قتلت حرة نفسها قبل أن يدخل بها زوجها فلها المهر )
~~خلافا لزفر ، هو يعتبره بالردة وبقتل المولى أمته والجامع ما بيناه .
# ولنا أن جناية المرء على نفسه غير معتبرة في حق أحكام الدنيا فشابه موتها
~~حتف أنفها ، بخلاف قتل المولى أمته لأنه معتبر في حق أحكام الدنيا حتى تجب
~~الكفارة عليه .
# .
# 
PageV05P073
# قال ( وإذا تزوج أمة فالإذن في
~~العزل إلى المولى ) عند أبي حنيفة .
# وعن أبي يوسف ومحمد أن الإذن في العزل إليها لأن الوطء حقها حتى تثبت لها
~~ولاية المطالبة ، وفي العزل تنقيص حقها فيشترط رضاها كما في الحرة ، بخلاف
~~الأمة المملوكة لأنه لا مطالبة لها فلا يعتبر رضاها .
# وجه ظاهر الرواية أن العزل يخل بمقصود الولد وهو حق المولى فيعتبر رضاه
~~وبهذا فارقت الحرة .
# 
PageV05P074
# ( وإن
~~تزوجت بإذن مولاها ثم أعتقت فلها الخيار حرا كان زوجها أو عبدا ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لبريرة حين عتقت { ملكت بضعك فاختاري } فالتعليل بملك
~~البضع صدر مطلقا فينتظم الفصلين ، والشافعي يخالفنا فيما إذا كان زوجها حرا
~~وهو محجوج به ms0243 ، ولأنه يزداد الملك عليها عند العتق فيملك الزوج بعده ثلاث
~~تطليقات فتملك رفع أصل العقد دفعا للزيادة ( وكذلك المكاتبة ) يعني إذا
~~تزوجت بإذن مولاها ثم عتقت ، وقال زفر : لا خيار لها لأن العقد نفذ عليها
~~برضاها وكان المهر لها فلا معنى لإثبات الخيار ، بخلاف الأمة لأنه لا يعتبر
~~رضاها .
# ولنا أن العلة ازدياد الملك وقد وجدناها في المكاتبة لأن عدتها قرءان
~~وطلاقها ثنتان .
# PageV05P075
# ( وإن تزوجت أمة بغير إذن مولاها ثم أعتقت صح النكاح ) لأنها
~~من أهل العبارة وامتناع النفوذ لحق المولى وقد زال ( ولا خيار لها ) لأن
~~النفوذ بعد العتق فلا تتحقق زيادة الملك ، كما إذا زوجت نفسها بعد العتق .
# 
PageV05P078
# ( فإن كانت تزوجت بغير إذنه على ألف ومهر مثلها مائة
~~فدخل بها زوجها ثم أعتقها مولاها فالمهر للمولى ) لأنه استوفى منافع مملوكة
~~للمولى ( وإن لم يدخل بها حتى أعتقها فالمهر لها ) لأنه استوفى منافع
~~مملوكة لها .
# والمراد بالمهر الألف المسمى لأن نفاذ العقد بالعتق استند إلى وقت وجود
~~العقد فصحت التسمية ووجب المسمى ، ولهذا لم يجب مهر آخر بالوطء في نكاح
~~موقوف لأن العقد قد اتحد باستناد النفاذ فلا يوجب إلا مهرا واحدا .
# PageV05P079
# ( ومن وطئ أمة ابنه
~~فولدت منه فهي أم ولد له وعليه قيمتها ولا مهر عليه ) ومعنى المسألة أن
~~يدعيه الأب .
# ووجهه أن له ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى البقاء فله تملك جاريته
~~للحاجة إلى صيانة الماء ، غير أن الحاجة إلى إبقاء نسله دونها إلى إبقاء
~~نفسه ، فلهذا يتملك الجارية بالقيمة والطعام بغير قيمة ، ثم هذا الملك يثبت
~~قبيل الاستيلاء شرطا له إذ المصحح حقيقة الملك أو حقه ، وكل ذلك غير ثابت
~~للأب فيها حتى يجوز له التزوج بها فلا بد من تقديمه فتبين أن الوطء يلاقي
~~ملكه فلا يلزمه العقر .
# وقال زفر والشافعي : يجب المهر لأنهما يثبتان الملك حكما للاستيلاد كما
~~في الجارية المشتركة وحكم الشيء يعقبه والمسألة معروفة .
# .
# PageV05P082
# قال ( ولو كان الابن زوجها إياه فولدت منه لم تصر أم ولد
~~له ولا قيمة عليه وعليه ms0244 المهر وولدها حر ) لأنه صح التزوج عندنا خلافا
~~للشافعي لخلوها عن ملك الأب ، ألا يرى أن الابن ملكها من كل وجه فمن المحال
~~أن يملكها الأب من وجه ، وكذا يملك من التصرفات ما لا يبقى معه ملك الأب لو
~~كان ، فدل ذلك على انتفاء ملكه إلا أنه يسقط الحد للشبهة ، فإذا جاز النكاح
~~صار ماؤه مصونا به فلم يثبت ملك اليمين فلا تصير أم ولد له ، ولا قيمة عليه
~~فيها ولا في ولدها لأنه لم يملكهما ، وعليه المهر لالتزامه بالنكاح وولدها
~~حر لأنه ملكه أخوه فيعتق عليه .
# .
# PageV05P086
# وقوله : ( ولا قيمة عليه
~~فيها ) ظاهر . PageV05P088 قال ( وإذا كانت الحرة تحت عبد فقالت لمولاه
~~أعتقه عني بألف ففعل فسد النكاح ) وقال زفر رحمه الله : لا يفسد ، وأصله أن
~~يقع العتق عن الآمر عندنا حتى يكون الولاء له ، ولو نوى به الكفارة يخرج عن
~~عهدتها ، وعنده يقع عن المأمور لأنه طلب أن يعتق المأمور عبده عنه ، وهذا
~~محال لأنه لا عتق فيما لا يملك ابن آدم فلم يصح الطلب فيقع العتق عن
~~المأمور .
# ولنا أنه أمكن تصحيحه بتقديم الملك بطريق الاقتضاء إذ الملك شرط لصحة
~~العتق عنه فيصير قوله أعتق طلب التمليك منه بالألف ثم أمره بإعتاق عبد
~~الآمر عنه ، وقوله أعتقت تمليك منه ثم الإعتاق عنه ، وإذا ثبت الملك للآمر
~~فسد النكاح للتنافي بين الملكين .
# PageV05P089
# ( ولو قالت أعتقه عني ولم تسم مالا لم يفسد النكاح والولاء
~~للمعتق ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : هذا والأول سواء لأنه يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا
~~لتصرفه ، ويسقط اعتبار القبض كما إذا كان عليه كفارة ظهار فأمر غيره أن
~~يطعم عنه .
# ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص فلا يمكن إسقاطه ولا إثباته اقتضاء
~~لأنه فعل حسي ، بخلاف البيع لأنه تصرف شرعي ، وفي تلك المسألة الفقير ينوب
~~عن الآمر في القبض ، أما العبد فلا يقع في يده شيء لينوب عنه .
# PageV05P092
# وإذا تزوج الكافر
~~بلا شهود أو في عدة كافر وذلك في دينهم جائز ثم أسلما ms0245 أقرا عليه ) وهذا عند
~~أبي حنيفة وقال زفر : النكاح فاسد في الوجهين إلا أنه لا يتعرض لهم قبل
~~الإسلام والمرافعة إلى الحكام .
# وقال أبو يوسف ومحمد في الوجه الأول كما قال أبو حنيفة ، وفي الوجه
~~الثاني كما قال زفر .
# له أن الخطابات عامة ما مر من قبل فتلزمهم ، وإنما لا يتعرض لهم لذمتهم
~~إعراضا لا تقريرا ، فإذا ترافعوا أو أسلموا والحرمة قائمة وجب التفريق .
# ولهما أن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها فكانوا ملتزمين لها ، وحرمة
~~النكاح بغير شهود مختلف فيها ولم يلتزموا أحكامنا بجميع الاختلافات .
# ولأبي حنيفة أن الحرمة لا يمكن إثباتها حقا للشرع ؛ لأنهم لا يخاطبون
~~بحقوقه ، ولا وجه إلى إيجاب العدة حقا للزوج ؛ لأنه لا يعتقده ، بخلاف ما
~~إذا كانت تحت مسلم ؛ لأنه يعتقده ، وإذا صح النكاح فحالة المرافعة والإسلام
~~حالة البقاء والشهادة ليست شرطا فيها وكذا العدة لا تنافيها كالمنكوحة إذا
~~وطئت بشبهة
# PageV05P094
# فإذا تزوج المجوسي أمه أو ابنته ثم أسلما فرق بينهما ) ؛ لأن
~~نكاح المحارم له حكم البطلان فيما بينهم عندهما كما ذكرنا في العدة ووجب
~~التعرض بالإسلام فيفرق .
# وعنده له حكم الصحة في الصحيح إلا أن المحرمية تنافي بقاء النكاح فيفرق ،
~~بخلاف العدة ؛ لأنها لا تنافيه ، ثم بإسلام أحدهما يفرق بينهما وبمرافعة
~~أحدهما لا يفرق عنده خلافا لهما ، والفرق أن استحقاق أحدهما لا يبطل
~~بمرافعة صاحبه إذ لا يتغير به اعتقاده ، أما اعتقاد المصر لا يعارض إسلام
~~المسلم ؛ لأن الإسلام يعلو ولا يعلى ، ولو ترافعا يفرق بالإجماع ، لأن
~~مرافعتهما كتحكيمهما .
# PageV05P097
# ( ولا يجوز أن يتزوج المرتد مسلمة ولا كافرة ولا مرتدة ) ؛
~~لأنه مستحق للقتل ، والإمهال ضرورة التأمل ، والنكاح يشغله عنه فلا يشرع في
~~حقه ( وكذا المرتدة لا يتزوجها مسلم ولا كافر ) ؛ لأنها محبوسة للتأمل
~~وخدمة الزوج تشغلها عنه ، ولأنه لا ينتظم بينهما المصالح ، والنكاح ما شرع
~~لعينه بل لمصالحه ( فإن كان أحد الزوجين مسلما فالولد على دينه ، وكذلك إن
~~أسلم أحدهما وله ولد صغير صار ولده مسلما بإسلامه ) لأن في جعله تبعا له
~~نظرا له ( ولو ms0246 كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا فالولد كتابي ) ؛ لأن فيه
~~نوع نظر له إذ المجوسية شر ، والشافعي يخالفنا فيه للتعارض ونحن بينا
~~الترجيح .
# PageV05P100
# ( وإذا أسلمت المرأة
~~وزوجها كافر عرض عليه الإسلام فإن أسلم فهي امرأته ، وإن أبى فرق القاضي
~~بينهما ، وكان ذلك طلاقا عند أبي حنيفة ومحمد ، وإن أسلم الزوج وتحته
~~مجوسية عرض عليها الإسلام ، فإن أسلمت فهي امرأته ، وإن أبت فرق القاضي
~~بينهما ولم تكن الفرقة طلاقا ) وقال أبو يوسف ؛ لا تكون الفرقة طلاقا في
~~الوجهين ، أما العرض فمذهبنا ، وقال الشافعي : لا يعرض الإسلام ؛ لأن فيه
~~تعرضا لهم وقد ضمنا بعقد الذمة أن لا نتعرض لهم ، إلا أن ملك النكاح قبل
~~الدخول غير متأكد فينقطع بنفس الإسلام ، وبعده متأكد فيتأجل إلى انقضاء
~~ثلاث حيض كما في الطلاق .
# ولنا أن المقاصد قد فاتت فلا بد من سبب تبتني عليه الفرقة ، والإسلام
~~طاعة لا يصلح سببا فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد بالإسلام أو تثبت الفرقة
~~بالإباء .
# وجه قول أبي يوسف أن الفرقة بسبب يشترك فيه الزوجان فلا يكون طلاقا
~~كالفرقة بسبب الملك .
# ولهما أن بالإباء امتنع الزوج عن الإمساك بالمعروف مع قدرته عليه
~~بالإسلام فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب والعنة ، أما المرأة
~~فليست بأهل للطلاق فلا ينوب القاضي منابها عند إبائها ( ثم إذا فرق بينهما
~~بإبائها فلها المهر إن كان دخل بها ) لتأكده بالدخول ( وإن لم يكن دخل بها
~~فلا مهر لها ) ؛ لأن الفرقة من قبلها والمهر لم يتأكد فأشبه الردة
~~والمطاوعة .
# PageV05P102
# ( وإذا أسلمت
~~المرأة في دار الحرب وزوجها كافر أو أسلم الحربي وتحته مجوسية لم تقع
~~الفرقة عليها حتى تحيض ثلاث حيض ثم تبين من زوجها ) وهذا ؛ لأن الإسلام ليس
~~سببا للفرقة ، والعرض على الإسلام متعذر لقصور الولاية ، ولا بد من الفرقة
~~دفعا للفساد فأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام السبب كما في حفر البئر ، ولا
~~فرق بين المدخول بها وغير المدخول بها ، والشافعي يفصل كما مر له في دار
~~الإسلام
# PageV05P105
# وإذا وقعت الفرقة والمرأة حربية فلا عدة عليها ms0247 وإن كانت هي
~~المسلمة فكذلك عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وسيأتيك إن شاء الله تعالى (
~~وإذا أسلم زوج الكتابية فهما على نكاحهما ) ؛ لأنه يصح النكاح بينهما
~~ابتداء فلأن يبقى أولى .
# .
# 
PageV05P108
# قال ( وإذا خرج أحد الزوجين إلينا من دار
~~الحرب مسلما وقعت البينونة بينهما ) وقال الشافعي لا تقع ( ولو سبي أحد
~~الزوجين وقعت البينونة بينهما ، وإن سبيا معا لم تقع ) وقال الشافعي : وقعت
~~، فالحاصل أن السبب هو التباين دون السبي عندنا وهو يقول بعكسه .
# له أن للتباين أثره في انقطاع الولاية ، وذلك لا يؤثر في الفرقة كالحربي
~~المستأمن والمسلم المستأمن ، أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا يتحقق إلا
~~بانقطاع النكاح ، ولهذا يسقط الدين عن ذمة المسبي .
# ولنا أن مع التباين حقيقة وحكما لا تنتظم المصالح فشابه المحرمية
# PageV05P109
# والسبي يوجب ملك الرقبة وهو لا ينافي النكاح
~~ابتداء فكذلك بقاء وصار كالشراء ثم هو يقتضي الصفاء في محل عمله وهو المال
~~لا في محل النكاح .
# وفي المستأمن لم تتباين الدار حكما لقصده الرجوع .
# 
PageV05P111
# ( وإذا خرجت
~~المرأة إلينا مهاجرة جاز لها أن تتزوج ولا عدة عليها ) عند أبي حنيفة .
# وقالا : عليها العدة ؛ لأن الفرقة وقعت بعد الدخول في دار الإسلام
~~فيلزمها حكم الإسلام .
# ولأبي حنيفة أنها أثر النكاح المتقدم وجبت إظهارا لخطره ، ولا خطر لملك
~~الحربي ، ولهذا لا تجب على المسبية وإن كانت حاملا لم تتزوج حتى تضع حملها
~~) وعن أبي حنيفة أنه يصح النكاح ولا يقربها زوجها حتى تضع حملها كما في
~~الحبلى من الزنا .
# وجه الأول أنه ثابت النسب فإذا ظهر الفراش في حق النسب يظهر في حق المنع
~~من النكاح احتياطا .
# PageV05P112
# قال ( وإذا ارتد أحد الزوجين عن
~~الإسلام وقعت الفرقة بغير طلاق ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : إن كانت الردة من الزوج فهي فرقة بطلاق ، هو يعتبره بالإباء
~~والجامع ما بيناه ، وأبو يوسف مر على ما أصلنا له في الإباء ، وأبو حنيفة
~~فرق بينهما .
# ووجه الفرق أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة والطلاق رافع
~~فتعذر أن تجعل ms0248 طلاقا ، بخلاف الإباء ؛ لأنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب
~~التسريح بالإحسان على ما مر ، ولهذا تتوقف الفرقة بالإباء على القضاء ولا
~~تتوقف بالردة ( ثم إن كان الزوج هو المرتد فلها كل المهر إن دخل بها ونصف
~~المهر إن لم يدخل بها ، وإن كانت هي المرتدة فلها كل المهر إن دخل بها ،
~~وإن لم يدخل بها فلا مهر لها ولا نفقة ) ؛ لأن الفرقة من قبلها .
# .
# PageV05P115
# قال ( وإذا ارتدا معا ثم أسلما معا فهما على نكاحهما )
~~استحسانا .
# وقال زفر : يبطل ؛ لأن ردة أحدهما منافية ، وفي ردتهما ردة أحدهما .
# ولنا ما روي أن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا ، ولم يأمرهم الصحابة رضوان
~~الله عليهم أجمعين بتجديد الأنكحة ، والارتداد منهم واقع معا لجهالة
~~التاريخ .
# ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد معا فسد النكاح بينهما لإصرار الآخر على
~~الردة ؛ لأنه مناف كابتدائها .
# .
# 
PageV05P119
# باب
~~القسم : وإذا كان للرجل امرأتان حرتان فعليه أن يعدل بينهما في القسم بكرين
~~كانتا أو ثيبين أو إحداهما بكرا والأخرى ثيبا ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~" { من كانت له امرأتان ومال إلى إحداهما في القسم جاء يوم القيامة وشقه
~~مائل } " وعن عائشة رضي الله عنها " { أن النبي عليه الصلاة والسلام كان
~~يعدل في القسم بين نسائه .
# وكان يقول : اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك : يعني
~~زيادة المحبة } " ولا فصل فيما روينا .
# والقديمة والجديدة سواء لإطلاق ما روينا ، ولأن القسم من حقوق النكاح ولا
~~تفاوت بينهن في ذلك ، والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج ؛ لأن المستحق هو
~~التسوية دون طريقه .
# PageV05P120
# والتسوية
~~المستحقة في البيتوتة لا في المجامعة ؛ لأنها تبتنى على النشاط .
~~PageV05P123 وإن كانت إحداهما حرة والأخرى أمة فللحرة الثلثان من القسم
~~وللأمة الثلث ) بذلك ورد الأثر ، ولأن حل الأمة أنقص من حل الحرة فلا بد من
~~إظهار النقصان في الحقوق .
# والمكاتبة والمدبرة وأم الولد بمنزلة الأمة ؛ لأن الرق فيهن قائم .
# .
# 
PageV05P124
# قال ( ولا حق لهن في القسم حالة السفر فيسافر الزوج
~~بمن شاء منهن ، والأولى أن يقرع بينهن فيسافر بمن خرجت قرعتها ) وقال ms0249
~~الشافعي : القرعة مستحقة ، لما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا
~~أراد سفرا أقرع بين نسائه } " إلا أنا نقول : إن القرعة لتطييب قلوبهن
~~فيكون من باب الاستحباب ، وهذا ؛ لأنه لا حق للمرأة عند مسافرة الزوج ؛ ألا
~~يرى أن له أن لا يستصحب واحدة منهن فكذا له أن يسافر بواحدة منهن ولا يحتسب
~~عليه بتلك المدة .
# 
PageV05P125
# ( وإن رضيت إحدى الزوجات بترك قسمها
~~لصاحبتها جاز ) ؛ { لأن سودة بنت زمعة رضي الله عنها سألت رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام أن يراجعها وتجعل يوم نوبتها لعائشة رضي الله عنها } " (
~~ولها أن ترجع في ذلك ) ؛ لأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط ، والله أعلم
~~.
# .
# 
PageV05P126
# قال ( قليل الرضاع وكثيره سواء إذا حصل في مدة
~~الرضاع تعلق به التحريم ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يثبت التحريم إلا
~~بخمس رضعات ، لقوله عليه الصلاة والسلام : " { لا تحرم المصة ولا المصتان
~~ولا الإملاجة ولا الإملاجتان } " .
# ولنا قوله تعالى { وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم } الآية وقوله عليه الصلاة
~~والسلام " { يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب } " من غير فصل ، ولأن الحرمة
~~وإن كانت لشبهة البعضية الثابتة بنشوء العظم وإنبات اللحم لكنه أمر مبطن
~~فتعلق الحكم بفعل الإرضاع ، وما رواه مردود بالكتاب أو منسوخ به ، وينبغي
~~أن يكون في مدة الرضاع لما نبين .
# .
# PageV05P127
# ( ثم مدة
~~الرضاع ثلاثون شهرا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا سنتان ) وهو قول
~~الشافعي رحمه الله .
# وقال زفر : ثلاثة أحوال ؛ لأن الحول حسن للتحول من حال إلى حال ، ولا بد
~~من الزيادة على الحولين لما نبين فيقدر به .
# ولهما قوله تعالى { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } ومدة الحمل أدناها ستة
~~أشهر فبقي للفصال حولان .
# وقال النبي عليه الصلاة والسلام " { لا رضاع بعد حولين } " وله هذه الآية
~~.
# ووجهه أنه تعالى ذكر شيئين وضرب لهما مدة فكانت لكل واحد منهما بكمالها
~~كالأجل المضروب للدينين ، إلا أنه قام المنقص في أحدهما فبقي في الثاني على
~~ظاهره ، ولأنه لا بد من تغير الغذاء لينقطع الإنبات باللبن وذلك بزيادة مدة
~~يتعود الصبي فيها غيره ms0250 فقدرت بأدنى مدة الحمل ؛ لأنها مغيرة ، فإن غذاء
~~الجنين يغاير غذاء الرضيع كما يغاير غذاء الفطيم ، والحديث محمول على مدة
~~الاستحقاق ، وعليه يحمل النص المقيد بحولين في الكتاب .
# PageV05P130
# قال ( وإذا
~~مضت مدة الرضاع لم يتعلق بالرضاع تحريم ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا
~~رضاع بعد الفصال } " ولأن الحرمة باعتبار النشوء وذلك في المدة إذ الكبير
~~لا يتربى به ، ولا يعتبر الفطام قبل المدة إلا في رواية عن أبي حنيفة رحمه
~~الله إذا استغنى عنه .
# ووجهه انقطاع النشوء بتغير الغذاء وهل يباح الإرضاع بعد المدة ؟ فقيل لا
~~يباح ؛ لأن إباحته ضرورية لكونه جزء الآدمي .
# .
# 
PageV05P134
# قال ( ويحرم من الرضاع ما يحرم
~~من النسب ) للحديث الذي روينا ( إلا أم أخته من الرضاع فإنه يجوز أن
~~يتزوجها ولا يجوز ) أن يتزوج أم أخته من النسب ) ؛ لأنها تكون أمه أو
~~موطوءة أبيه ، بخلاف الرضاع ، ويجوز أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع ، ولا
~~يجوز ذلك من النسب ؛ لأنه لما وطئ أمها حرمت عليه ، ولم يوجد هذا المعنى في
~~الرضاع .
# .
# 
PageV05P135
# ( وامرأة أبيه أو امرأة ابنه من الرضاع لا يجوز أن
~~يتزوجها كما لا يجوز ذلك من النسب ) لما روينا ، وذكر الأصلاب في النص
~~لإسقاط اعتبار التبني على ما بيناه .
# .
# 
PageV05P136
# ( ولبن الفحل
~~يتعلق به التحريم ، وهو أن ترضع المرأة صبية فتحرم هذه الصبية على زوجها
~~وعلى آبائه وأبنائه ويصير الزوج الذي نزل لها منه اللبن أبا للمرضعة ) وفي
~~أحد قولي الشافعي : لبن الفحل لا يحرم لأن الحرمة لشبهة البعضية واللبن
~~بعضها لا بعضه .
# ولنا ما روينا ، والحرمة بالنسب من الجانبين فكذا بالرضاع .
# وقال عليه الصلاة والسلام لعائشة رضي الله عنها : " { ليلج عليك أفلح
~~فإنه عمك من الرضاعة } " ولأنه سبب لنزول اللبن منها فيضاف إليه في موضع
~~الحرمة احتياطا ( ويجوز أن يتزوج الرجل بأخت أخيه من الرضاع ) ؛ لأنه يجوز
~~أن يتزوج بأخت أخيه من النسب وذلك مثل الأخ من الأب إذا كانت له أخت من أمه
~~جاز لأخيه من أبيه أن يتزوجها .
# .
# PageV05P137
# ( وكل صبيين اجتمعا
~~على ثدي واحدة لم يجز ms0251 لأحدهما أن يتزوج بالأخرى ) هذا هو الأصل ؛ لأن أمهما
~~واحدة فهما أخ وأخت ( ولا يتزوج المرضعة أحد من ولد التي أرضعت ) ؛ لأنه
~~أخوها ولا ولد ولدها ) ؛ لأنه ولد أخيها .
# .
# 
PageV05P140
# ( ولا يتزوج الصبي المرضع أخت زوج
~~المرضعة ؛ لأنها عمته من الرضاعة وإذا اختلط اللبن بالماء واللبن هو الغالب
~~تعلق به التحريم ) وإن غلب الماء لم يتعلق به التحريم ، خلافا للشافعي رحمه
~~الله هو يقول : إنه موجود فيه حقيقة ، ونحن نقول المغلوب غير موجود حكما
~~حتى لا يظهر في مقابلة الغالب كما في اليمين ( وإن اختلط بالطعام لم يتعلق
~~به التحريم ) وإن كان اللبن غالبا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : إذا كان اللبن غالبا يتعلق به التحريم قال رضي الله عنه : قولهما
~~فيما إذا لم تمسه النار ، حتى لو طبخ بما لا يتعلق به التحريم في قولهم
~~جميعا .
# لهما أن العبرة للغالب كما في الماء إذا لم يغيره شيء عن حاله .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الطعام أصل واللبن تابع له في حق المقصود فصار
~~كالمغلوب ، ولا معتبر بتقاطر اللبن من الطعام عنده هو الصحيح ؛ لأن التغذي
~~بالطعام إذ هو الأصل .
# .
# PageV05P141
# (
~~وإن اختلط بالدواء واللبن غالب تعلق به التحريم ) ؛ لأن اللبن يبقى مقصودا
~~فيه ، إذ الدواء لتقويته على الوصول ، وإذا اختلط اللبن بلبن الشاة وهو
~~الغالب تعلق به التحريم ( وإن غلب لبن الشاة لم يتعلق به التحريم ) اعتبارا
~~للغالب كما في الماء .
# .
# PageV05P144
# (
~~وإذا اختلط لبن امرأتين تعلق التحريم بأغلبهما عند أبي يوسف رحمه الله ) ؛
~~لأن الكل صار شيئا واحدا فيجعل الأقل تابعا للأكثر في بناء الحكم عليه (
~~وقال محمد ) وزفر ( يتعلق التحريم بهما ) ؛ لأن الجنس لا يغلب الجنس فإن
~~الشيء لا يصير مستهلكا في جنسه لاتحاد المقصود .
# وعن أبي حنيفة في هذا روايتان ، وأصل المسألة في الأيمان . PageV05P147 (
~~وإذا نزل للبكر لبن فأرضعت صبيا تعلق به التحريم ) لإطلاق النص ولأنه سبب
~~النشوء فتثبت به شبهة البعضية .
# .
# 
PageV05P148
# ( وإذا حلب لبن
~~المرأة بعد موتها فأوجر الصبي تعلق به التحريم ) خلافا للشافعي ، هو يقول :
~~الأصل ms0252 في ثبوت الحرمة إنما هو المرأة ثم تتعدى إلى غيرها بواسطتها ،
~~وبالموت لم تبق محلا لها ، ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة المصاهرة .
# ولنا أن السبب هو شبهة الجزئية وذلك في اللبن لمعنى الإنشاز والإنبات وهو
~~قائم باللبن ، وهذه الحرمة تظهر في حق الميتة دفنا وتيمما .
# أما الحرمة في الوطء لكونه ملاقيا لمحل الحرث وقد زال بالموت فافترقا .
# .
# PageV05P149
# ( وإذا احتقن الصبي
~~باللبن لم يتعلق به التحريم ) وعن محمد أنه تثبت به الحرمة كما يفسد به
~~الصوم .
# ووجه الفرق على الظاهر أن المفسد في الصوم إصلاح البدن ويوجد ذلك في
~~الدواء .
# فأما المحرم في الرضاع فمعنى النشوء ولا يوجد ذلك في الاحتقان ؛ لأن
~~المغذي وصوله من الأعلى .
# .
# 
PageV05P151
# ( وإذا نزل للرجل لبن فأرضع به صبيا لم يتعلق به
~~التحريم ) ؛ لأنه ليس بلبن على التحقيق فلا يتعلق به النشوء والنمو ، وهذا
~~؛ لأن اللبن إنما يتصور ممن يتصور منه الولادة .
# .
# 
PageV05P152
# ( وإذا شرب صبيان من لبن شاة لم
~~يتعلق به التحريم ) ؛ لأنه لا جزئية بين الآدمي والبهائم والحرمة باعتبارها
~~.
# 
PageV05P153
# وإذا تزوج الرجل
~~صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمتا على الزوج ) ؛ لأنه يصير جامعا
~~بين الأم والبنت رضاعا وذلك حرام كالجمع بينهما نسبا ( ثم إن لم يدخل
~~بالكبيرة فلا مهر لها ) ؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول بها (
~~وللصغيرة نصف المهر ) ؛ لأن الفرقة وقعت لا من جهتها ، والارتضاع وإن كان
~~فعلا منها لكن فعلها غير معتبر في إسقاط حقها كما إذا قتلت مورثها ( ويرجع
~~به الزوج على الكبيرة إن كانت تعمدت به الفساد ، وإن لم تتعمد فلا شيء
~~عليها ، وإن علمت بأن الصغيرة امرأته ) وعن محمد رحمه الله أنه يرجع في
~~الوجهين .
# والصحيح ظاهر الرواية ؛ لأنها وإن أكدت ما كان على شرف السقوط وهو نصف
~~المهر وذلك يجري مجرى الإتلاف لكنها مسببة فيه إما لأن الإرضاع ليس بإفساد
~~للنكاح وضعا وإنما ثبت ذلك باتفاق الحال ، أو لأن إفساد النكاح ليس بسبب
~~لإلزام المهر بل هو سبب لسقوطه ، إلا أن نصف المهر يجب بطريق المتعة على ما ms0253
~~عرف ، لكن من شرطه إبطال النكاح ، وإذا كانت مسببة يشترط فيه التعدي كحفر
~~البئر ثم إنما تكون متعدية إذا علمت بالنكاح وقصدت بالإرضاع الفساد ، أما
~~إذا لم تعلم بالنكاح أو علمت بالنكاح ولكنها قصدت دفع الجوع والهلاك عن
~~الصغيرة دون الفساد لا تكون متعدية ؛ لأنها مأمورة بذلك ولو علمت بالنكاح
~~ولم تعلم بالفساد لا تكون متعدية أيضا ، وهذا منا اعتبار الجهل لدفع قصد
~~الفساد لا لدفع الحكم .
# .
# PageV05P154
# ولا تقبل في الرضاع شهادة
~~النساء منفردات وإنما تثبت بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين ) وقال مالك رحمه
~~الله : تثبت بشهادة امرأة واحدة إذا كانت موصوفة بالعدالة ؛ لأن الحرمة حق
~~من حقوق الشرع فتثبت بخبر الواحد كمن اشترى لحما فأخبره واحد أنه ذبيحة
~~المجوسي .
# ولنا أن ثبوت الحرمة لا يقبل الفصل عن زوال الملك في باب النكاح وإبطال
~~الملك لا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين ، بخلاف اللحم ؛ لأن حرمة
~~التناول تنفك عن زوال الملك فاعتبر أمرا دينيا ، والله أعلم بالصواب .
# PageV05P158
# كتاب الطلاق .
# 
PageV05P160
# ( باب طلاق السنة ) : قال ( الطلاق على
~~ثلاثة أوجه : حسن ، وأحسن ، وبدعي .
# فالأحسن أن يطلق الرجل امرأته تطليقة واحدة في طهر لم يجامعها فيه
~~ويتركها حتى تنقضي عدتها ) ؛ لأن الصحابة رضي الله تعالى عنهم كانوا
~~يستحبون أن لا يزيدوا في الطلاق على واحدة حتى تنقضي العدة فإن هذا أفضل
~~عندهم من أن يطلقها الرجل ثلاثا عند كل طهر واحدة ؛ ولأنه أبعد من الندامة
~~وأقل ضررا بالمرأة ولا خلاف لأحد في الكراهة ( والحسن هو طلاق السنة ، وهو
~~أن يطلق المدخول بها ثلاثا في ثلاثة أطهار ) وقال مالك رحمه الله : إنه
~~بدعة ولا يباح إلا واحدة ؛ لأن الأصل في الطلاق هو الحظر والإباحة لحاجة
~~الخلاص وقد اندفعت بالواحدة .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر رضي الله عنهما { إن من
~~السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة } ولأن الحكم يدار
~~على دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر
~~الخالي عن الجماع ، فالحاجة كالمتكررة ms0254 نظرا إلى دليلها ، ثم قيل : الأولى
~~أن يؤخر الإيقاع إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة ، والأظهر أن يطلقها
~~كما طهرت ؛ لأنه لو أخر ربما يجامعها ، ومن قصده التطليق فيبتلى بالإيقاع
~~عقيب الوقاع .
# PageV05P161
# ( وطلاق البدعة أن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو ثلاثا
~~في طهر واحد ، فإذا فعل ذلك وقع الطلاق وكان عاصيا ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : كل الطلاق مباح لأنه تصرف مشروع حتى يستفاد به الحكم والمشروعية لا
~~تجامع الحظر ، بخلاف الطلاق في حالة الحيض ؛ لأن المحرم تطويل العدة عليها
~~لا الطلاق .
# ولنا أن الأصل في الطلاق هو الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به
~~المصالح الدينية والدنيوية والإباحة للحاجة إلى الخلاص ، ولا حاجة إلى
~~الجمع بين الثلاث وهي في المفرق على الأطهار ثانية نظرا إلى دليلها ،
~~والحاجة في نفسها باقية فأمكن تصوير الدليل عليها ، والمشروعية في ذاته من
~~حيث إنه إزالة الرق لا تنافي الحظر لمعنى في غيره وهو ما ذكرناه ، وكذا
~~إيقاع الثنتين في طهر واحد بدعة ؛ لما قلنا .
# واختلفت الرواية في الواحدة البائنة .
# قال في الأصل : إنه أخطأ السنة ؛ لأنه لا حاجة إلى إثبات صفة زائدة في
~~الخلاص وهي البينونة ، وفي الزيادات أنه لا يكره للحاجة إلى الخلاص ناجزا .
# PageV05P165
# ( والسنة في الطلاق من
~~وجهين : سنة في الوقت ، وسنة في العدد .
# فالسنة في العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها ) وقد ذكرناها
~~( والسنة في الوقت تثبت في المدخول بها خاصة ، وهو أن يطلقها في طهر لم
~~يجامعها فيه ) لأن المراعى دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان
~~تجدد الرغبة وهو الطهر الخالي عن الجماع ، أما زمان الحيض فزمان النفرة ،
~~وبالجماع مرة في الطهر تفتر الرغبة ( وغير المدخول بها يطلقها في حالة
~~الطهر والحيض ) خلافا لزفر رحمه الله هو يقيسها على المدخول بها .
# ولنا أن الرغبة في غير المدخول بها صادقة لا تقل بالحيض ما لم يحصل
~~مقصوده منها ، وفي المدخول بها تتجدد بالطهر .
# .
# PageV05P168
# قال ( وإذا كانت المرأة لا تحيض من صغر
~~أو كبر فأراد ms0255 أن يطلقها ثلاثا للسنة طلقها واحدة ، فإذا مضى شهر طلقها أخرى
~~، فإذا مضى شهر طلقها أخرى ) ؛ لأن الشهر في حقها قائم مقام الحيض ، قال
~~الله تعالى { واللائي يئسن من المحيض } إلى أن قال { واللائي لم يحضن }
~~والإقامة في حق الحيض خاصة حتى يقدر الاستبراء في حقها بالشهر وهو بالحيض
~~لا بالطهر ، ثم إن كان الطلاق في أول الشهر تعتبر الشهور بالأهلة ، وإن كان
~~في وسطه فبالأيام في حق التفريق ، وفي حق العدة كذلك عند أبي حنيفة وعندهما
~~يكمل الأول بالأخير والمتوسطان بالأهلة وهي مسألة الإجارات .
# قال ( ويجوز أن يطلقها ولا يفصل بين وطئها وطلاقها بزمان ) وقال زفر :
~~يفصل بينهما بشهر لقيامه مقام الحيض ؛ ولأن بالجماع تفتر الرغبة ، وإنما
~~تتجدد بزمان وهو الشهر : ولنا أنه لا يتوهم الحبل فيها ، والكراهية في ذوات
~~الحيض باعتباره ؛ لأن عند ذلك يشتبه وجه العدة ، والرغبة وإن كانت تفتر من
~~الوجه الذي ذكر لكن تكثر من وجه آخر ؛ لأنه يرغب في وطء غير معلق فرارا عن
~~مؤن الولد فكان الزمان زمان رغبة وصار كزمان الحبل .
# PageV05P170
# ( وطلاق الحامل يجوز عقيب الجماع ) ؛ لأنه لا
~~يؤدي إلى اشتباه وجه العدة ، وزمان الحبل زمان الرغبة في الوطء لكونه غير
~~معلق أو يرغب فيها لمكان ولده منها فلا تقل الرغبة بالجماع ( ويطلقها للسنة
~~ثلاثا يفصل بين كل تطليقتين بشهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد ) وزفر ( لا يطلقها للسنة إلا واحدة ) لأن الأصل في الطلاق
~~الحظر ، وقد ورد الشرع بالتفريق على فصول العدة ، والشهر في حق الحامل ليس
~~من فصولها فصار كالممتد طهرها .
# ولهما أن الإباحة بعلة الحاجة والشهر دليلها كما في حق الآيسة والصغيرة ،
~~وهذا ؛ لأنه زمان تجدد الرغبة على ما عليه الجبلة السليمة فصلح علما ودليلا
~~، بخلاف الممتد طهرها ؛ لأن العلم في حقها إنما هو الطهر وهو مرجو فيها في
~~كل زمان ولا يرجى مع الحبل .
# PageV05P175
# ( وإذا طلق الرجل
~~امرأته في حالة الحيض وقع الطلاق ) ؛ لأن النهي عنه لمعنى في غيره وهو ما
~~ذكرناه فلا ينعدم مشروعيته ( ويستحب ms0256 له أن يراجعها ) { لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لعمر مر ابنك فليراجعها } وقد طلقها في حالة الحيض .
# وهذا يفيد الوقوع والحث على الرجعة ثم الاستحباب قول بعض المشايخ .
# والأصح أنه واجب عملا بحقيقة الأمر ورفعا للمعصية بالقدر الممكن برفع
~~أثره وهو العدة ودفعا لضرر تطويل العدة .
# قال ( فإذا طهرت وحاضت ثم طهرت ) ، فإن شاء طلقها وإن شاء أمسكها .
# قال : وهكذا ذكر في الأصل .
# وذكر الطحاوي أنه طلقها في الطهر الذي يلي الحيضة الأولى .
# قال أبو الحسن الكرخي ( ما ذكره قول أبي حنيفة ، وما ذكر في الأصل قولهما
~~) ووجه المذكور في الأصل أن السنة أن يفصل بين كل طلاقين بحيضة والفاصل
~~هاهنا بعض الحيضة فتكمل بالثانية ولا تتجزأ فتتكامل .
# وجه القول الآخر أن أثر الطلاق قد انعدم بالمراجعة فصار كأنه لم يطلقها
~~في الحيض فيسن تطليقها في الطهر الذي يليه .
# PageV05P177
# ( ومن قال لامرأته وهي من ذوات
~~الحيض وقد دخل بها : أنت طالق ثلاثا للسنة ولا نية له فهي طالق عند كل طهر
~~تطليقة ) ؛ لأن اللام فيه للوقت ووقت السنة طهر لا جماع فيه ( وإن نوى أن
~~تقع الثلاث الساعة أو عند رأس كل شهر واحدة فهو على ما نوى ) سواء كانت في
~~حالة الحيض أو في حالة الطهر وقال زفر : لا تصح نية الجمع لأنه بدعة وهي ضد
~~السنة .
# ولنا أنه محتمل لفظه ؛ لأنه سني وقوعا من حيث إن وقوعه بالسنة لا إيقاعا
~~فلم يتناوله مطلق كلامه وينتظمه عند نيته ( وإن كانت آيسة أو من ذوات
~~الأشهر وقعت الساعة واحدة وبعد شهر أخرى وبعد شهر أخرى ) ؛ لأن الشهر في
~~حقها دليل الحاجة كالطهر في حق ذوات الأقراء على ما بينا ( وإن نوى أن يقع
~~الثلاث الساعة وقعن عندنا خلافا لزفر لما قلنا ) بخلاف ما إذا قال أنت طالق
~~للسنة ولم ينص على الثلاث حيث لا تصح نية الجمع فيه ؛ لأن نية الثلاث إنما
~~صحت فيه من حيث إن اللام فيه للوقت فيفيد تعميم الوقت ومن ضرورته تعميم
~~الواقع فيه ، فإذا نوى الجمع ms0257 بطل تعميم الوقت فلا تصح نية الثلاث .
# PageV05P180
# ( فصل ) ( ويقع طلاق كل زوج إذا
~~كان عاقلا بالغا ، ولا يقع طلاق الصبي والمجنون والنائم ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون } ولأن الأهلية
~~بالعقل المميز وهما عديما العقل والنائم عديم الاختيار .
# 
PageV05P184
# ( وطلاق
~~المكره واقع ) خلافا للشافعي ، هو يقول إن الإكراه لا يجامع الاختيار وبه
~~يعتبر التصرف الشرعي ، بخلاف الهازل ؛ لأنه مختار في التكلم بالطلاق .
# ولنا أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته فلا يعرى عن قضيته
~~دفعا لحاجته اعتبارا بالطائع ، وهذا ؛ لأنه عرف الشرين واختار أهونهما ،
~~وهذا آية القصد والاختيار ، إلا أنه غير راض بحكمه وذلك غير مخل به كالهازل
~~.
# PageV05P185
# (
~~وطلاق السكران واقع ) واختيار الكرخي والطحاوي أنه لا يقع ، وهو أحد قولي
~~الشافعي ؛ لأن صحة القصد بالعقل وهو زائل العقل فصار كزواله بالبنج والدواء
~~.
# ولنا أنه زال ( بسبب هو معصية فجعل باقيا حكما زجرا له ، حتى لو شرب فصدع
~~وزال عقله بالصداع نقول إنه لا يقع طلاقه ) .
# PageV05P188
# ( وطلاق الأخرس واقع
~~بالإشارة ) ؛ لأنها صارت معهودة فأقيمت مقام العبارة دفعا للحاجة ، وستأتيك
~~وجوهه في آخر الكتاب إن شاء الله تعالى .
# 
PageV05P191
# ( طلاق الأمة ثنتان
~~حرا كان زوجها أو عبدا ، وطلاق الحرة ثلاث حرا كان زوجها أو عبدا ) وقال
~~الشافعي : عدد الطلاق معتبر بحال الرجال لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~الطلاق بالرجال والعدة بالنساء } ولأن صفة المالكية كرامة والآدمية مستدعية
~~لها ، ومعنى الآدمية في الحر أكمل فكانت مالكيته أبلغ وأكثر .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان } ولأن
~~حل المحلية نعمة في حقها ، وللرق أثر في تنصيف النعم إلا أن العقدة لا
~~تتجزأ فتكاملت عقدتان ، وتأويل ما روي أن الإيقاع بالرجال .
# PageV05P192
# ( وإذا تزوج العبد امرأة ) بإذن مولاه وطلقها ( وقع طلاقه ولا
~~يقع طلاق مولاه على امرأته ) ؛ لأن ملك النكاح حق العبد فيكون الإسقاط إليه
~~دون المولى .
# 
PageV05P195
# بسم الله الرحمن
~~الرحيم ( الطلاق على ضربين : صريح ، وكناية .
# فالصريح قوله : أنت طالق ومطلقة وطلقتك فهذا يقع به الطلاق الرجعي ) لأن
~~هذه ms0258 الألفاظ تستعمل في الطلاق ولا تستعمل في غيره فكان صريحا وأنه يعقب
~~الرجعة بالنص ( ولا يفتقر إلى النية ) لأنه صريح فيه لغلبة الاستعمال ،
~~وكذا إذا نوى الإبانة لأنه قصد تنجيز ما علقه الشرع بانقضاء العدة فيرد
~~عليه .
# ولو نوى الطلاق عن وثاق لم يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله .
# ولو نوى به الطلاق عن العمل لم يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأن الطلاق لرفع القيد وهي غير مقيدة بالعمل .
# وعن أبي حنيفة أنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يستعمل للتخليص .
# ولو قال : أنت مطلقة بتسكين الطاء لا يكون طلاقا إلا بالنية لأنها غير
~~مستعملة فيه عرفا فلم يكن صريحا .
# PageV05P196
# وروى الحسن
~~( عن أبي حنيفة أنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن الطلاق يستعمل في
~~التخليص ) فكان معناه أنت مخلصة من العمل ، وهذا إذا لم يصرح بذكره ، أما
~~إذا قال أنت طالق من عمل كذا موصولا صدق ديانة رواية واحدة ( ولو قال أنت
~~مطلقة بتسكين الطاء لا يكون طلاقا إلا بالنية لأنها غير مستعملة فيه عرفا
~~فلا يكون صريحا ) وإذا لم يكن صريحا كان كناية لعدم الواسطة والكناية تحتاج
~~إلى النية PageV05P199 قال ( ولا يقع به إلا واحدة وإن نوى أكثر من ذلك )
~~وقال الشافعي : يقع ما نوى لأنه محتمل لفظه ، فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق
~~لغة كذكر العالم ذكر للعلم ولهذا يصح قران العدد به فيكون نصبا على التمييز
~~.
# ولنا أنه نعت فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فلا يحتمل العدد
~~لأنه ضده ، وذكر الطالق ذكر لطلاق هو صفة للمرأة لا لطلاق هو تطليق ،
~~والعدد الذي يقرن به نعت لمصدر محذوف معناه طلاقا ثلاثا كقولك أعطيته جزيلا
~~: أي عطاء جزيلا ( وإذا قال : أنت الطلاق أو أنت طالق الطلاق أو أنت طالق
~~طلاقا ، فإن لم تكن له نية أو نوى واحدة أو ثنتين فهي واحدة رجعية ، وإن
~~نوى ثلاثا فثلاث ) ووقوع الطلاق باللفظة الثانية ms0259 والثالثة ظاهر ، لأنه لو
~~ذكر النعت وحده يقع به الطلاق ، فإذا ذكره وذكر المصدر معه وأنه يزيده
~~وكادة أولى .
# وأما وقوعه باللفظة الأولى فلأن المصدر قد يذكر ويراد به الاسم ، يقال :
~~رجل عدل : أي عادل فصار بمنزلة قوله أنت طالق ، وعلى هذا لو قال : أنت طلاق
~~يقع به الطلاق أيضا ولا يحتاج فيه إلى النية ويكون رجعيا لما بينا أنه صريح
~~الطلاق لغلبة الاستعمال فيه ، وتصح نية الثلاث لأن المصدر يحتمل العموم
~~والكثرة لأنه اسم جنس فيعتبر بسائر أسماء الأجناس فيتناول الأدنى مع احتمال
~~الكل ، ولا تصح نية الثنتين فيها خلافا لزفر .
# هو يقول : إن الثنتين بعض الثلاث فلما صحت نية الثلاث صحت نية بعضها
~~ضرورة .
# ونحن نقول : نية الثلاث PageV05P200 إنما صحت لكونها جنسا ، حتى لو كانت
~~المرأة أمة تصح نية الثنتين باعتبار معنى الجنسية ، أما الثنتان في حق
~~الحرة فعدد ، واللفظ لا يحتمل العدد وهذا لأن معنى التوحد يراعى في ألفاظ
~~الوحدان وذلك بالفردية أو الجنسية والمثنى بمعزل منهما .
# PageV05P201
# ( ولو قال : أنت طالق
~~الطلاق فقال : أردت بقولي طالق واحدة وبقولي الطلاق أخرى يصدق ) لأن كل
~~واحد منهما صالح للإيقاع فكأنه قال : أنت طالق وطالق فتقع رجعيتان إذا كانت
~~مدخولا بها .
# 
PageV05P204
# ( وإذا أضاف الطلاق إلى
~~جملتها أو إلى ما يعبر به عن الجملة وقع الطلاق ) لأنه أضيف إلى محله ،
~~وذلك ( مثل أن يقول أنت طالق ) لأن التاء ضمير المرأة ( أو ) يقول ( رقبتك
~~طالق أو عنقك ) طالق أو رأسك طالق ( أو روحك أو بدنك أو جسدك أو فرجك أو
~~وجهك ) لأنه يعبر بها عن جميع البدن .
# أما الجسد والبدن فظاهر وكذا غيرهما ، قال الله تعالى { فتحرير رقبة }
~~وقال { فظلت أعناقهم لها خاضعين } وقال عليه الصلاة والسلام { لعن الله
~~الفروج على السروج } ويقال فلان رأس القوم ويا وجه العرب وهلك روحه بمعنى
~~نفسه ومن هذا القبيل الدم في رواية يقال دمه هدر ومنه النفس وهو ظاهر (
~~وكذلك إن ) ( طلق جزءا شائعا منها مثل أن يقول نصفك أو ثلثك ) طالق لأن
~~الشائع محل ms0260 لسائر التصرفات كالبيع وغيره فكذا يكون محلا للطلاق ، إلا أنه
~~لا يتجزأ في حق الطلاق فيثبت في الكل ضرورة ( ولو قال : يدك طالق أو رجلك
~~طالق لم يقع الطلاق ) وقال زفر والشافعي : يقع ، وكذا الخلاف في كل جزء
~~معين لا يعبر به عن جميع البدن .
# لهما أنه جزء مستمتع بعقد النكاح وما هذا حاله يكون محلا لحكم النكاح
~~فيكون محلا للطلاق فيثبت الحكم فيه قضية للإضافة ثم يسري إلى الكل كما في
~~الجزء الشائع ، بخلاف ما إذا أضيف إليه النكاح لأن التعدي ممتنع إذ الحرمة
~~في سائر الأجزاء تغلب الحل في هذا الجزء وفي الطلاق الأمر على القلب .
# ولنا أنه أضاف الطلاق إلى غير محله فيلغو كما إذا أضافه إلى ريقها أو
~~ظفرها ، وهذا لأن محل PageV05P205 الطلاق ما يكون فيه القيد لأنه ينبئ عن
~~رفع القيد ولا قيد في اليد ولهذا لا تصح إضافة النكاح إليه ، بخلاف الجزء
~~الشائع لأنه محل للنكاح عندنا حتى تصح إضافته إليه فكذا يكون محلا للطلاق .
# واختلفوا في الظهر والبطن ، والأظهر أنه لا يصح لأنه لا يعبر بهما عن
~~جميع البدن .
# PageV05P206
# ( وإن طلقها نصف تطليقة أو ثلثها كانت ) طالقا (
~~تطليقة واحدة ) لأن الطلاق لا يتجزأ ، وذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر الكل ،
~~وكذا الجواب في كل جزء سماه لما بينا ( ولو قال لها : أنت طالق ثلاثة أنصاف
~~تطليقتين فهي طالق ثلاثا ) لأن نصف التطليقتين تطليقة ، فإذا جمع بين ثلاثة
~~أنصاف تكون ثلاث تطليقات ضرورة .
# ولو قال : أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقة ، قيل : يقع تطليقتان لأنها طلقة
~~ونصف فيتكامل ، وقيل : يقع ثلاث تطليقات لأن كل نصف يتكامل في نفسه فتصير
~~ثلاثا .
# PageV05P209
# والجواب أنه مجاز ، وتصور الحقيقة ليس
~~بشرط لجوازه عند أبي حنيفة والاتصال موجود لأنه من باب ذكر الجزء وإرادة
~~الكل .
# وطولب بالفرق بين ما إذا قال لها أنت طالق ثلاثة أرباع تطليقتين لم تطلق
~~إلا ثنتين ولم نقل وقد أوقع ثلاث مرات ربع تطليقتين وربع التطليقتين نصف
~~تطليقة .
# ومن أوقع على امرأته ثلاث مرات نصف ms0261 تطليقة طلقت ثلاثا .
# وأجيب بأن جواب هذا اللفظ غير محفوظ .
# وبعد التسليم فالفرق واضح بين ، فإن الأجزاء التي أوقعها هناك وهي ثلاثة
~~أرباع موجودة في التطليقتين لأن ربع تطليقتين نصف تطليقة فثلاثة أرباع
~~تطليقتين تطليقة ونصف فيقع تطليقتان فلا وجه إلى صرف الكلام عن ظاهره ،
~~وهاهنا الأجزاء التي أوقعها غير موجودة في التطليقتين إذ ليس للتطليقتين
~~ثلاثة أنصاف فلا حاجة لتصحيح كلامه سوى تصحيح كلام العاقل على ما ذكرنا (
~~ولو قال أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقة قيل يقع طلقتان ) وهو المنقول عن محمد
~~في الجامع الصغير وإليه ذهب الناطفي في الأجناس والعتابي في شرح الجامع
~~الصغير .
# وقال العتابي : هو الصحيح لأن ثلاثة أنصاف تطليقة تكون تطليقة ونصف
~~تطليقة فصار كقوله أنت طالق واحدة ونصف تطليقة .
# وقال بعض المشايخ : يقع ثلاثة لأن كل نصف يكون طلقة واحدة لأن الطلاق لا
~~يقبل التجزئة فيصير ثلاثة أنصاف تطليقة ثلاث طلقات لا محالة .
# . PageV05P211 ( ولو قال : أنت طالق من واحدة إلى ثنتين أو ما بين واحدة
~~إلى ثنتين فهي واحدة .
# ولو قال : من واحدة إلى ثلاث أو ما بين واحدة إلى ثلاث فهي ثنتان .
# وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال في الأولى هي ثنتان وفي الثانية ثلاث ) وقال زفر : الأولى لا يقع
~~شيء ، وفي الثانية تقع واحدة ، وهو القياس لأن الغاية لا تدخل تحت المضروب
~~له الغاية ، كما لو قال : بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط .
# وجه قولهما وهو الاستحسان أن مثل هذا الكلام متى ذكر في العرف يراد به
~~الكل ، كما تقول لغيرك : خذ من مالي من درهم إلى مائة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن المراد به الأكثر من الأقل والأقل من الأكثر
~~فإنهم يقولون سني من ستين إلى سبعين وما بين ستين إلى سبعين ويريدون به ما
~~ذكرناه ، وإرادة الكل فيما طريقه طريق الإباحة كما ذكر ، إذ الأصل في
~~الطلاق هو الحظر ، ثم الغاية الأولى لا بد أن تكون موجودة ليترتب عليها
~~الثانية ، ووجودها بوقوعها ، بخلاف البيع لأن الغاية فيه موجودة قبل ms0262 البيع
~~.
# ولو نوى واحدة يدين ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه لكنه خلاف الظاهر .
# PageV05P212
# (
~~ولو قال : أنت طالق واحدة في ثنتين ونوى الضرب والحساب أو لم تكن له نية
~~فهي واحدة ) وقال زفر : تقع ثنتان لعرف الحساب ، وهو قول الحسن بن زياد .
# ولنا أن عمل الضرب أثره في تكثير الأجزاء لا في زيادة المضروب ، وتكثير
~~أجزاء الطلقة لا يوجب تعددها ( فإن نوى واحدة وثنتين فهي ثلاث ) لأنه
~~يحتمله فإن حرف الواو للجمع والظرف يجمع المظروف ، ولو كانت غير مدخول بها
~~تقع واحدة كما في قوله واحدة وثنتين ، وإن نوى واحدة مع ثنتين تقع الثلاث
~~لأن كلمة " في " تأتي بمعنى " مع " كما في قوله تعالى { فادخلي في عبادي }
~~أي مع عبادي ، ولو نوى الظرف تقع واحدة ، لأن الطلاق لا يصلح ظرفا فيلغو
~~ذكر الثاني ( ولو قال اثنتين في اثنتين ونوى الضرب والحساب فهي ثنتان )
~~وعند زفر ثلاث لأن قضيته أن تكون أربعا ، لكن لا مزيد للطلاق على الثلاث .
# وعندنا الاعتبار المذكور الأول على ما بيناه
# PageV05P216
# ~~( ولو قال : أنت طالق من هنا إلى الشام فهي واحدة بملك الرجعة ) وقال زفر :
~~هي بائنة لأنه وصف الطلاق بالطول قلنا : لا بل وصفه بالقصر لأنه متى وقع
~~وقع في الأماكن كلها .
# 
PageV05P219
# ( ولو قال : أنت طالق بمكة أو في مكة فهي طالق في
~~الحال في كل البلاد ، وكذلك لو قال : أنت طالق في الدار ) لأن الطلاق لا
~~يتخصص بمكان دون مكان ، وإن عنى به إذا أتيت مكة يصدق ديانة لا قضاء لأنه
~~نوى الإضمار وهو خلاف الظاهر ، وكذا إذا قال : أنت طالق وأنت مريضة ، وإن
~~نوى إن مرضت لم يدين في القضاء ( ولو قال : أنت طالق إذا دخلت مكة لم تطلق
~~حتى تدخل مكة ) لأنه علقه بالدخول .
# ولو قال : أنت طالق في دخول الدار يتعلق بالفعل لمقاربة بين الشرط والظرف
~~فحمل عليه عند تعذر الظرفية .
# 
PageV05P220
# ( فصل في إضافة الطلاق إلى الزمان ) ( ولو قال : أنت
~~طالق غدا وقع عليها الطلاق بطلوع الفجر ) لأنه وصفها بالطلاق في جميع ms0263 الغد
~~وذلك بوقوعه في أول جزء منه .
# ولو نوى به آخر النهار صدق ديانة لا قضاء لأنه نوى التخصيص في العموم ،
~~وهو يحتمله لكنه مخالف للظاهر ( ولو قال : أنت طالق اليوم غدا أو غدا اليوم
~~يؤخذ بأول الوقتين الذي تفوه به ) فيقع في الأول في اليوم وفي الثاني في
~~الغد ، لأنه لما قال : اليوم كان تنجيزا والمنجز لا يحتمل الإضافة ، وإذا
~~قال : غدا كان إضافة والمضاف لا يتنجز لما فيه من إبطال الإضافة فلغا اللفظ
~~الثاني في الفصلين .
# PageV05P221
# ~~( ولو قال : أنت طالق في غد وقال نويت آخر النهار دين في القضاء عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : لا يدين في القضاء خاصة ) لأنه وصفها بالطلاق " في " جميع
~~الغد فصار بمنزلة قوله غدا على ما بيناه ولهذا يقع في أول جزء منه عند عدم
~~النية ، وهذا لأن حذف في وإثباته سواء لأنه ظرف في الحالين .
# ولأبي حنيفة أنه نوى حقيقة كلامه لأن كلمة في للظرف والظرفية لا تقتضي
~~الاستيعاب وتعين الجزء الأول ضرورة عدم المزاحم ، فإذا عين آخر النهار كان
~~التعيين القصدي أولى بالاعتبار من الضروري ، بخلاف قوله غدا لأنه يقتضي
~~الاستيعاب حيث وصفها بهذه الصفة مضافا إلى جميع الغد .
# نظيره إذا قال : والله لأصومن عمري ، ونظير الأول : والله لأصومن في عمري
~~، وعلى هذين الدهر وفي الدهر .
# PageV05P224
# ( ولو قال : أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم لم يقع شيء ) لأنه
~~أسنده إلى حالة معهودة منافية لمالكية الطلاق فيلغو ، كما إذا قال : أنت
~~طالق قبل أن أخلق ، ولأنه يمكن تصحيحه إخبارا عن عدم النكاح أو عن كونها
~~مطلقة بتطليق غيره من الأزواج ( ولو تزوجها أول من أمس وقع الساعة ) لأنه
~~ما أسنده إلى حالة منافية ولا يمكن تصحيحه إخبارا أيضا فكان إنشاء ،
~~والإنشاء في الماضي إنشاء في الحال فيقع الساعة ( ولو قال : أنت طالق قبل
~~أن أتزوجك لم يقع شيء ) لأنه أسنده إلى حالة منافية فصار كما إذا قال :
~~طلقتك وأنا صبي أو نائم ، أو يصحح إخبارا على ما ذكرنا .
# PageV05P227
# ( ولو قال : أنت طالق إن ms0264 لم أطلقك لم تطلق حتى يموت ) لأن
~~العدم لا يتحقق إلا باليأس عن الحياة وهو الشرط كما في قوله إن لم آت
~~البصرة ، وموتها بمنزلة موته هو الصحيح .
# PageV05P231
# ( ولو قال : أنت طالق إذا لم أطلقك ، أو إذا
~~ما لم أطلقك لم تطلق حتى يموت عند أبي حنيفة ، وقالا : تطلق حين سكت ) لأن
~~كلمة إذا للوقت قال الله تعالى { إذا الشمس كورت } وقال قائلهم : وإذا تكون
~~كريهة أدعى لها وإذا يحاس الحيس يدعى جندب فصار بمنزلة متى ومتى ما ، ولهذا
~~لو قال لامرأته : أنت طالق إذا شئت لا يخرج الأمر من يدها بالقيام عن
~~المجلس كما في قوله متى شئت .
# ولأبي حنيفة أن كلمة إذا تستعمل في الشرط أيضا ، قال قائلهم : واستغن ما
~~أغناك ربك بالغنى وإذا تصبك خصاصة فتجمل فإن أريد به الشرط لم تطلق في
~~الحال .
# وإن أريد به الوقت تطلق فلا تطلق بالشك والاحتمال ، بخلاف مسألة المشيئة
~~لأنه على اعتبار أنه للوقت لا يخرج الأمر من يدها ، وعلى اعتبار أنه للشرط
~~يخرج والأمر صار في يدها فلا يخرج بالشك والاحتمال ، وهذا الخلاف فيما إذا
~~لم تكن له نية ألبتة ، أما إذا نوى الوقت يقع في الحال ولو نوى الشرط يقع
~~في آخر العمر لأن اللفظ يحتملهما .
# PageV05P233
# وإذا كانت مشتركة لم يجز استعمالها
~~فيهما دفعة ( فإن أريد به الشرط لم تطلق في الحال ، وإن أريد به الوقت طلقت
~~فلا تطلق بالشك والاحتمال ، بخلاف مسألة المشيئة لأنه على اعتبار أنه للوقت
~~لا يخرج الأمر من يدها ، وعلى اعتبار أنه للشرط يخرج والأمر صار في يدها
~~فلا يخرج بالشك ) وفيه نظر لأن الأمر صار بيدها بقوله إذا شئت فلا يمكن أن
~~يكون مخرجا للأمر عن يدها ، وإلا لزم أن يكون الشيء الواحد علة للضدين .
# والجواب ما قررناه في التقرير فليطلب ثمة . PageV05P235 ( ولو قال : أنت
~~طالق ما لم أطلقك أنت طالق فهي طالق بهذه التطليقة ) معناه قال ذلك موصولا
~~به ، والقياس أن يقع المضاف فيقعان إن كانت مدخولا بها ، وهو قول زفر ms0265 رحمه
~~الله لأنه وجد زمان لم يطلقها فيه وإن قل وهو زمان قوله أنت طالق قبل أن
~~يفرغ منها .
# وجه الاستحسان أن زمان البر مستثنى عن اليمين بدلالة الحال لأن البر هو
~~المقصود ، ولا يمكنه تحقيق البر إلا أن يجعل هذا القدر مستثنى ، أصله من
~~حلف لا يسكن هذه الدار فاشتغل بالنقلة من ساعته وأخواته على ما يأتيك في
~~الأيمان إن شاء الله تعالى .
# 
PageV05P236
# ( ومن قال لامرأة : يوم أتزوجك فأنت طالق فتزوجها ليلا طلقت )
~~لأن اليوم يذكر ويراد به بياض النهار فيحمل عليه وإذا قرن بفعل يمتد كالصوم
~~والأمر باليد لأنه يراد به المعيار ، وهذا أليق به ، ويذكر ويراد به مطلق
~~الوقت قال الله تعالى { ومن يولهم يومئذ دبره } والمراد به مطلق الوقت
~~فيحمل عليه إذا قرن بفعل لا يمتد والطلاق من هذا القبيل فينتظم الليل
~~والنهار .
# ولو قال : عنيت به بياض النهار خاصة دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه
~~والليل لا يتناول إلا السواد والنهار يتناول البياض خاصة وهذا هو اللغة .
# .
# PageV05P237
# ( ومن
~~قال لامرأته : أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى طلاقا ، ولو قال : أنا منك
~~بائن أو أنا عليك حرام ينوي الطلاق فهي طالق .
# وقال الشافعي : يقع الطلاق في الوجه الأول أيضا إذا نوى ) لأن ملك النكاح
~~مشترك بين الزوجين حتى ملكت هي المطالبة بالوطء كما يملك هو المطالبة
~~بالتمكين ، وكذا الحل مشترك بينهما والطلاق وضع لإزالتهما فيصح مضافا إليه
~~كما صح مضافا كما في الإبانة والتحريم .
# ولنا أن الطلاق لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج ، ألا ترى أنها هي
~~الممنوعة عن التزوج والخروج ولو كان لإزالة الملك فهو عليها لأنها مملوكة
~~والزوج مالك ولهذا سميت منكوحة بخلاف الإبانة لأنها لإزالة الوصلة وهي
~~مشتركة بينهما بخلاف التحريم لأنه لإزالة الحل وهو مشترك بينهما فصحت
~~إضافتهما إليهما ولا تصح إضافة الطلاق إلا إليها .
# PageV05P240
# ( ولو قال : أنت طالق واحدة أو لا فليس
~~بشيء ) .
# قال رضي الله عنه : هكذا ذكر في الجامع الصغير من غير خلاف ، وهذا قول
~~أبي حنيفة ms0266 وأبي يوسف آخرا .
# وعلى قول محمد وهو قول أبي يوسف أولا تطلق واحدة رجعية ، ذكر قول محمد في
~~كتاب الطلاق فيما إذا قال لامرأته : أنت طالق واحدة أو لا شيء ، ولا فرق
~~بين المسألتين .
# ولو كان المذكور هاهنا قول الكل فعن محمد روايتان ، له أنه أدخل الشك في
~~الواحدة لدخول كلمة " أو " بينها وبين النفي فيسقط اعتبار الواحدة ويبقى
~~قوله أنت طالق ، بخلاف قوله أنت طالق أولا لأنه أدخل الشك في أصل الإيقاع
~~فلا يقع .
# ولهما أن الوصف متى قرن بالعدد كان الوقوع بذكر العدد ؛ ألا ترى أنه لو
~~قال لغير المدخول بها : أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا ، ولو كان الوقوع بالوصف
~~للغا ذكر الثلاث ، وهذا لأن الواقع في الحقيقة إنما هو المنعوت المحذوف
~~معناه أنت طالق تطليقة واحدة على ما مر ، وإذا كان الواقع ما كان العدد
~~نعتا له كان الشك داخلا في أصل الإيقاع فلا يقع شيء .
# PageV05P243
# (
~~ولو قال : أنت طالق مع موتي أو مع موتك فليس بشيء ) لأنه أضاف الطلاق إلى
~~حالة منافية له لأن موته ينافي الأهلية وموتها ينافي المحلية ولا بد منهما
~~. PageV05P245 ( وإذا ملك الرجل امرأته أو شقصا منها أو ملكت المرأة زوجها
~~أو شقصا منه وقعت الفرقة ) للمنافاة بين الملكين .
# أما ملكها إياه فللاجتماع بين المالكية والمملوكية ، وأما ملكه إياها
~~فلأن ملك النكاح ضروري ولا ضرورة مع قيام ملك اليمين فينتفي النكاح ( ولو
~~اشتراها ثم طلقها لم يقع شيء ) لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ، ولا بقاء
~~له مع المنافي لا من وجه ولا من كل وجه ، وكذا إذا ملكته أو شقصا منه لا
~~يقع الطلاق لما قلنا من المنافاة .
# وعن محمد أنه يقع لأن العدة واجبة .
# بخلاف الفصل الأول لأنه لا عدة هناك حتى حل وطؤها له .
# PageV05P246
# ( ولو قال لها وهي أمة لغيره : أنت طالق
~~ثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتقها مولاها ملك الزوج الرجعة ) لأنه علق
~~التطليق بالإعتاق أو العتق لأن اللفظ ينتظمهما والشرط ما يكون معدوما على
~~خطر الوجود وللحكم تعلق به ms0267 والمذكور بهذه الصفة والمعلق به التطليق لأن في
~~التعليقات يصير التصرف تطليقا عند الشرط عندنا ، وإذا كان التطليق معلقا
~~بالإعتاق أو العتق يوجد بعده ثم الطلاق يوجد بعد التطليق فيكون الطلاق
~~متأخرا عن العتق فيصادفها وهي حرة فلا تحرم حرمة غليظة بالثنتين .
# بقي شيء وهو أن كلمة مع للقران .
# قلنا : قد تذكر للتأخر كما في قوله تعالى { فإن مع العسر يسرا .
# إن مع العسر يسرا } فتحمل عليه بدليل ما ذكرنا من معنى الشرط .
# PageV05P248
# ( ولو قال : إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين وقال المولى : إذا جاء
~~غد فأنت حرة فجاء الغد لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وعدتها ثلاث حيض ،
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : زوجها يملك الرجعة ) عليها ، لأن الزوج قرن الإيقاع بإعتاق
~~المولى حيث علقه بالشرط الذي علق به المولى العتق ، وإنما ينعقد المعلق
~~سببا عند الشرط والعتق يقارن الإعتاق لأنه علته أصله الاستطاعة مع الفعل
~~فيكون التطليق مقارنا للعتق ضرورة فتطلق بعد العتق فصار كالمسألة الأولى
~~ولهذا تقدر عدتها بثلاث حيض .
# ولهما أنه علق الطلاق بما علق به المولى العتق ثم العتق يصادفها وهي أمة
~~فكذا الطلاق والطلقتان تحرمان الأمة حرمة غليظة ، بخلاف المسألة الأولى
~~لأنه علق التطليق بإعتاق المولى فيقع الطلاق بعد العتق على ما قررناه ،
~~وبخلاف العدة لأنه يؤخذ فيها بالاحتياط ، وكذا الحرمة الغليظة يؤخذ فيها
~~بالاحتياط ، ولا وجه إلى ما قال لأن العتق لو كان يقارن الإعتاق لأنه علته
~~فالطلاق يقارن التطليق لأنه علته فيقترنان .
# PageV05P251
# ( ومن قال لامرأته : أنت طالق هكذا يشير بالإبهام
~~والسبابة والوسطى فهي ثلاث ) لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد في
~~مجرى العادة إذا اقترنت بالعدد المبهم ، قال عليه الصلاة والسلام { الشهر
~~هكذا وهكذا وهكذا } الحديث ، وإن أشار بواحدة فهي واحدة ، وإن أشار بثنتين
~~فهي ثنتان لما قلنا ، والإشارة تقع بالمنشورة منها ، وقيل : إذا أشار
~~بظهورها فبالمضمومة منها ، وإذا كان تقع الإشارة بالمنشورة منها فلو نوى
~~الإشارة بالمضمومتين يصدق ديانة لا قضاء ، وكذا إذا نوى الإشارة بالكف حتى ms0268
~~يقع في الأولى ثنتان ديانة ، وفي الثانية واحدة لأنه يحتمله لكنه خلاف
~~الظاهر ، ولو لم يقل هكذا تقع واحدة لأنه لم يقترن بالعدد المبهم فبقي
~~الاعتبار بقوله : أنت طالق
# PageV05P254
# ( وإذا وصف
~~الطلاق بضرب من الشدة أو الزيادة كان بائنا مثل أن يقول : أنت طالق بائن أو
~~ألبتة ) وقال الشافعي : يقع رجعيا إذا كان بعد الدخول بها لأن الطلاق شرع
~~معقبا للرجعة فكان وصفه بالبينونة خلاف المشروع فيلغو كما إذا قال : أنت
~~طالق على أن لا رجعة لي عليك .
# ولنا أنه وصفه بما يحتمله لفظه ؛ ألا ترى أن البينونة قبل الدخول بها
~~وبعد العدة تحصل به فيكون هذا الوصف لتعيين أحد المحتملين ، ومسألة الرجعة
~~ممنوعة فتقع واحدة بائنة إذا لم تكن له نية أو نوى الثنتين .
# أما إذا نوى الثلاث فثلاث لما مر من قبل ، ولو عنى بقوله : أنت طالق
~~واحدة وبقوله بائن أو ألبتة أخرى تقع تطليقتان بائنتان لأن هذا الوصف يصلح
~~لابتداء الإيقاع ( وكذا إذا قال : أنت طالق أفحش الطلاق ) لأنه إنما يوصف
~~بهذا الوصف باعتبار أثره وهو البينونة في الحال فصار كقوله بائن ، وكذا إذا
~~قال أخبث الطلاق ( أو أسوأه لما ذكرنا ، وكذا إذا قال طلاق الشيطان أو طلاق
~~البدعة ) لأن الرجعي هو السني فيكون قوله : البدعة وطلاق الشيطان بائنا .
# وعن أبي يوسف في قوله : أنت طالق للبدعة أنه لا يكون بائنا إلا بالنية
~~لأن البدعة قد تكون من حيث الإيقاع في حالة حيض فلا بد من النية .
# وعن محمد أنه إذا قال : أنت طالق للبدعة أو طلاق الشيطان يكون رجعيا لأن
~~هذا الوصف قد يتحقق بالطلاق في حالة الحيض فلا تثبت البينونة بالشك ( وكذا
~~إذا قال : كالجبل ) لأن التشبيه به يوجب زيادة لا محالة وذلك PageV05P256
~~بإثبات زيادة الوصف ، وكذا إذا قال : مثل الجبل لما قلنا ، وقال أبو يوسف :
~~يكون رجعيا لأن الجبل شيء واحد فكان تشبيها به في توحده
# PageV05P257
# ( ولو قال لها : أنت طالق أشد الطلاق أو كألف أو ملء البيت
~~فهي واحدة بائنة إلا أن ينوي ms0269 ثلاثا ) أما الأول فلأنه وصفه بالشدة وهو
~~البائن لأنه لا يحتمل الانتقاض والارتفاض ، أما الرجعي فيحتمله ، وإنما تصح
~~نية الثلاث لذكره المصدر ، وأما الثاني فلأنه قد يراد بهذا التشبيه في
~~القوة تارة وفي العدد أخرى ، يقال هو كألف رجل ويراد به القوة فتصح نية
~~الأمرين ، وعند فقدانها يثبت أقلهما .
# وعن محمد أنه يقع الثلاث عند عدم النية لأنه عدد فيراد به التشبيه في
~~العدد ظاهرا فصار كما إذا قال : أنت طالق كعدد ألف ، وأما الثالث فلأن
~~الشيء قد يملأ البيت لعظمه في نفسه وقد يملؤه لكثرته ، فأي ذلك نوى صحت
~~نيته ، وعند انعدام النية يثبت الأقل .
# ثم الأصل عند أبي حنيفة أنه متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنا : أي شيء كان
~~المشبه به ذكر العظم أو لم يذكر لما مر أن التشبيه يقتضي زيادة وصف .
# وعند أبي يوسف إن ذكر العظم يكون بائنا وإلا فلا أي شيء كان المشبه به
~~لأن التشبيه قد يكون في التوحيد على التجريد .
# أما ذكر العظم فللزيادة لا محالة .
# وعند زفر إن كان المشبه به مما يوصف بالعظم عند الناس يقع بائنا وإلا فهو
~~رجعي .
# وقيل محمد مع أبي حنيفة ، وقيل مع أبي يوسف .
# وبيانه في قوله مثل رأس الإبرة مثل عظم رأس الإبرة ومثل الجبل مثل عظم
~~الجبل
# PageV05P261
# ( ولو قال : أنت طالق تطليقة شديدة أو عريضة أو طويلة فهي
~~واحدة بائنة ) لأن ما لا يمكن تداركه يشتد عليه وهو البائن ، وما يصعب
~~تداركه يقال : لهذا الأمر طول وعرض .
# وعن أبي يوسف أنه يقع بها رجعية لأن هذا الوصف لا يليق به فيلغو ، ولو
~~نوى الثلاث في هذه الفصول صحت نيته لتنوع البينونة على ما مر والواقع بها
~~بائن . PageV05P263 ( وإذا طلق رجل امرأته ثلاثا قبل الدخول بها وقعن عليها
~~) لأن الواقع مصدر محذوف لأن معناه طلاقا ثلاثا على ما بيناه ، فلم يكن
~~قوله أنت طالق إيقاعا على حدة فيقعن جملة : ( فإن فرق الطلاق بانت بالأولى
~~ولم تقع الثانية والثالثة ) وذلك مثل أن يقول : أنت طالق ms0270 طالق طالق لأن كل
~~واحدة إيقاع على حدة إذا لم يذكر في آخر كلامه ما يغير صدره حتى يتوقف عليه
~~فتقع الأولى في الحال فتصادفها الثانية وهي مبانة ( وكذا إذا قال لها : أنت
~~طالق واحدة وواحدة وقعت واحدة ) لما ذكرنا أنها بانت بالأولى ( ولو قال لها
~~: أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة كان باطلا ) لأنه قرن الوصف بالعدد
~~فكان الواقع هو العدد ، فإذا ماتت قبل ذكر العدد فات المحل قبل الإيقاع
~~فبطل ( وكذا لو قال : أنت طالق ثنتين أو ثلاثا ) لما بينا وهذه تجانس ما
~~قبلها من حيث المعنى ( ولو قال : أنت طالق واحدة قبل واحدة أو بعدها واحدة
~~وقعت واحدة ) والأصل أنه متى ذكر شيئين وأدخل بينهما حرف الظرف إن قرنها
~~بهاء الكناية كان صفة للمذكور آخرا كقوله : جاءني زيد قبله عمرو ، وإن لم
~~يقرنها بهاء الكناية كان صفة للمذكور أولا كقوله : جاءني زيد قبل عمرو ،
~~وإيقاع الطلاق في الماضي إيقاع في الحال لأن الإسناد ليس في وسعه فالقبلية
~~في قوله : أنت طالق واحدة قبل واحدة صفة للأولى فتبين بالأولى فلا تقع
~~الثانية ، والبعدية في قوله بعدها واحدة صفة للأخيرة فحصلت الإبانة بالأولى
~~( ولو قال : أنت طالق واحدة PageV05P264 قبلها واحدة تقع ثنتان ) لأن
~~القبلية صفة للثانية لاتصالها بحرف الكناية فاقتضى إيقاعها في الماضي
~~وإيقاع الأولى في الحال ، غير أن الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال أيضا
~~فيقترنان فيقعان ، وكذا إذا قال : أنت طالق واحدة بعد واحدة لأن البعدية
~~صفة للأولى فاقتضى إيقاع الواحدة في الحال وإيقاع الأخرى قبل هذه فتقترنان
~~( ولو قال : أنت طالق واحدة مع واحدة أو معها واحدة تقع ثنتان ) لأن كلمة
~~مع للقران .
# وعن أبي يوسف في قوله : معها واحدة أنه تقع واحدة لأن الكناية تقتضي سبق
~~المكنى عنه لا محالة ، وفي المدخول بها تقع ثنتان في الوجوه كلها لقيام
~~المحلية بعد وقوع الأولى
# PageV05P265
# ( ولو قال لها : إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة
~~فدخلت وقعت عليها واحدة عند أبي حنيفة ، وقالا : تقع ثنتان ، ولو ms0271 قال لها :
~~أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار فدخلت طلقت ثنتين ) بالاتفاق .
# لهما أن حرف الواو للجمع المطلق فتعلقن جملة كما إذا نص على الثلاث أو
~~أخر الشرط .
# وله أن الجمع المطلق يحتمل القران والترتيب ، فعلى اعتبار الأول تقع
~~ثنتان ، وعلى اعتبار الثاني لا تقع إلا واحدة كما إذا نجز بهذه اللفظة فلا
~~يقع الزائد على الواحدة بالشك ، بخلاف ما إذا أخر الشرط لأنه مغير صدر
~~الكلام فيتوقف الأول عليه فيقعن جملة ولا مغير فيما إذا قدم الشرط فلم
~~يتوقف .
# ولو عطف بحرف الفاء فهو على هذا الخلاف فيما ذكر الكرخي ، وذكر الفقيه
~~أبو الليث أنه يقع واحدة بالاتفاق لأن الفاء للتعقيب وهو الأصح .
# PageV05P269
# ( وأما الضرب الثاني وهو الكنايات لا
~~يقع بها الطلاق إلا بالنية أو بدلالة الحال ) لأنها غير موضوعة للطلاق بل
~~تحتمله وغيره فلا بد من التعيين أو دلالته .
# قال ( وهي على ضربين : منها ثلاثة ألفاظ يقع بها الطلاق الرجعي ولا يقع
~~بها إلا واحدة ، وهي قوله : اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة ) أما الأولى
~~فلأنها تحتمل الاعتداد عن النكاح وتحتمل اعتداد نعم الله تعالى ، فإن نوى
~~الأول تعين بنيته فيقتضي طلاقا سابقا والطلاق يعقب الرجعة .
# وأما الثانية فلأنها تستعمل بمعنى الاعتداد لأنه تصريح بما هو المقصود
~~منه فكان بمنزلته وتحتمل الاستبراء ليطلقها ، وأما الثالثة فلأنها تحتمل أن
~~تكون نعتا لمصدر محذوف معناه تطليقة واحدة ، فإذا نواه جعل كأنه قاله ،
~~والطلاق يعقب الرجعة ، ويحتمل غيره وهو أن تكون واحدة عنده أو عند قومه ،
~~ولما احتملت هذه الألفاظ الطلاق وغيره تحتاج فيه إلى النية ولا تقع إلا
~~واحدة لأن قوله : أنت طالق فيها مقتضى أو مضمر ، ولو كان مظهرا لا تقع بها
~~إلا واحدة ، فإذا كان مضمرا أولى ، وفي قوله واحدة وإن صار المصدر مذكورا
~~لكن التنصيص على الواحدة ينافي نية الثلاث ، ولا معتبر بإعراب الواحدة عند
~~عامة المشايخ هو الصحيح لأن العوام لا يميزون بين وجوه الإعراب .
# قال ( وبقية الكنايات إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة ، وإن ms0272 نوى
~~ثلاثا كانت ثلاثا ، وإن نوى ثنتين كانت واحدة ، وهذا مثل قوله : أنت بائن
~~وبتة وبتلة وحرام وحبلك PageV05P272 على غاربك والحقي بأهلك وخلية وبرية
~~ووهبتك لأهلك وسرحتك وفارقتك وأمرك بيدك واختاري وأنت حرة وتقنعي وتخمري
~~واستتري واغربي واخرجي واذهبي وقومي وابتغي الأزواج ) لأنها تحتمل الطلاق
~~وغيره فلا بد من النية .
# قال ( إلا أن يكون في حال مذاكرة الطلاق ) فيقع بها الطلاق في القضاء ،
~~ولا يقع فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن ينويه .
# قال رضي الله عنه ( سوى بين هذه الألفاظ وقال : ولا يصدق في القضاء إذا
~~كان في حال مذاكرة الطلاق ) قالوا ( وهذا فيما لا يصلح ردا ) والجملة في
~~ذلك أن الأحوال ثلاثة : حالة مطلقة وهي حالة الرضا ، وحالة مذاكرة الطلاق ،
~~وحالة الغضب .
# والكنايات ثلاثة أقسام : ما يصلح جوابا وردا ، وما يصلح جوابا لا ردا ،
~~وما يصلح جوابا وسبا وشتيمة .
# ففي حالة الرضا لا يكون شيء منها طلاقا إلا بالنية ، فالقول قوله في
~~إنكار النية لما قلنا ، وفي حالة مذاكرة الطلاق لا يصدق فيما يصلح جوابا ،
~~ولا يصلح ردا في القضاء مثل قوله خلية برية بائن بتة حرام اعتدي أمرك بيدك
~~اختاري ؛ لأن الظاهر أن مراده الطلاق عند سؤال الطلاق ، ويصدق فيما يصلح
~~جوابا وردا مثل قوله : اذهبي اخرجي قومي تقنعي تخمري وما يجري هذا المجرى
~~لأنه يحتمل الرد وهو الأدنى فحمل عليه .
# وفي حالة الغضب يصدق في جميع ذلك لاحتمال الرد والسب ، إلا فيما يصلح
~~للطلاق ولا يصلح للرد والشتم كقوله : اعتدي واختاري وأمرك بيدك فإنه لا
~~يصدق فيها لأن الغضب يدل على إرادة الطلاق .
# وعن أبي يوسف في PageV05P273 قوله : لا ملك لي عليك ولا سبيل لي عليك
~~وخليت سبيلك وفارقتك ، أنه يصدق في حالة الغضب لما فيها من احتمال معنى
~~السب .
# PageV05P274
# ثم وقوع البائن بما سوى الثلاثة الأول مذهبنا .
# وقال الشافعي : يقع بها رجعيا لأن الواقع بها طلاق ، لأنها كنايات عن
~~الطلاق ولهذا تشترط النية وينتقص به العدد ، والطلاق معقب للرجعة كالصريح .
# ولنا أن تصرف الإبانة صدر ms0273 من أهله مضافا إلى محله عن ولاية شرعية ، ولا
~~خفاء في الأهلية والمحلية ، والدلالة على الولاية أن الحاجة ماسة إلى
~~إثباتها كي لا ينسد عليه باب التدارك ولا يقع في عهدتها بالمراجعة من غير
~~قصد ، وليست كنايات على التحقيق لأنها عوامل في حقائقها ، والشرط تعيين أحد
~~نوعي البينونة دون الطلاق ، وانتقاص العدد لثبوت الطلاق بناء على زوال
~~الوصلة ، وإنما تصح نية الثلاث فيها لتنوع البينونة إلى غليظة وخفيفة ،
~~وعند انعدام النية يثبت الأدنى ، ولا تصح نية الاثنتين عندنا خلافا لزفر
~~لأنه عدد وقد بيناه من قبل .
# PageV05P279
# ( وإن قال لها : اعتدي اعتدي اعتدي وقال : نويت بالأولى
~~طلاقا وبالباقي حيضا دين في القضاء ) لأنه نوى حقيقة كلامه ، ولأنه يأمر
~~امرأته في العادة بالاعتداد بعد الطلاق فكان الظاهر شاهدا له ( وإن قال :
~~لم أنو بالباقي شيئا فهي ثلاث ) لأنه لما نوى بالأولى الطلاق صار الحال حال
~~مذاكرة الطلاق فتعين الباقيان للطلاق بهذه الدلالة فلا يصدق في نفي النية ،
~~بخلاف ما إذا قال : لم أنو بالكل الطلاق حيث لا يقع شيء لأنه لا ظاهر يكذبه
~~، وبخلاف ما إذا قال : نويت بالثالثة الطلاق دون الأوليين حيث لا يقع إلا
~~واحدة لأن الحال عند الأوليين لم تكن حال مذاكرة الطلاق ، وفي كل موضع يصدق
~~الزوج على نفي النية إنما يصدق مع اليمين لأنه أمين في الإخبار عما في
~~ضميره والقول قول الأمين مع اليمين .
# PageV05P283
# باب تفويض الطلاق : فصل في الاختيار : ( وإذا قال لامرأته :
~~اختاري ينوي بذلك الطلاق أو قال لها : طلقي نفسك فلها أن تطلق نفسها ما
~~دامت في مجلسها ذلك ، فإن قامت منه أو أخذت في عمل آخر خرج الأمر من يدها )
~~لأن المخيرة لها المجلس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم أجمعين ، ولأنه تمليك
~~الفعل منها ، والتمليكات تقتضي جوابا في المجلس كما في البيع ، لأن ساعات
~~المجلس اعتبرت ساعة واحدة ، إلا أن المجلس تارة يتبدل بالذهاب عنه وتارة
~~بالاشتغال بعمل آخر ، إذ مجلس الأكل غير مجلس المناظرة ومجلس القتال غيرهما
~~.
# ويبطل خيارها بمجرد القيام لأنه ms0274 دليل الإعراض ، بخلاف الصرف والسلم لأن
~~المفسد هناك الافتراق من غير قبض ، ثم لا بد من النية في قوله : اختاري
~~لأنه يحتمل تخييرها في نفسها ويحتمل تخييرها في تصرف آخر غيره ( فإن اختارت
~~نفسها في قوله اختاري كانت واحدة بائنة ) .
# والقياس أن لا يقع بهذا شيء ، وإن نوى الزوج الطلاق لأنه لا يملك الإيقاع
~~بهذا اللفظ فلا يملك التفويض إلى غيره إلا أنا استحسناه لإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم ، ولأنه بسبيل من أن يستديم نكاحها أو يفارقها فيملك إقامتها
~~مقام نفسه في حق هذا الحكم ، ثم الواقع بها بائن لأن اختيارها نفسها بثبوت
~~اختصاصها بها وذلك في البائن ( ولا يكون ثلاثا وإن نوى الزوج ذلك ) لأن
~~الاختيار لا يتنوع ، بخلاف الإبانة لأن البينونة قد تتنوع .
# PageV05P286
# قال ( ولا بد من ذكر النفس في كلامه أو في كلامها ، حتى لو قال
~~لها : اختاري فقالت قد : اخترت فهو باطل ) لأنه عرف بالإجماع وهو في
~~المفسرة من أحد الجانبين ، ولأن المبهم لا يصلح تفسيرا للمبهم الآخر ولا
~~تعيين مع الإبهام ( ولو قال لها : اختاري نفسك فقالت : اخترت تقع واحدة
~~بائنة ) لأن كلامه مفسر ، وكلامها خرج جوابا له فيتضمن إعادته ( وكذا لو
~~قال اختاري اختيارة فقالت : اخترت ) لأن الهاء في الاختيارة تنبئ عن
~~الاتحاد والانفراد ، واختيارها نفسها هو الذي يتحد مرة ويتعدد أخرى فصار
~~مفسرا من جانبه .
# PageV05P290
# ( ولو قال : اختاري فقالت : قد اخترت نفسي يقع الطلاق إذا
~~نوى الزوج ) لأن كلامها مفسر ، وما نواه الزوج من محتملات كلامه ( ولو قال
~~: اختاري فقالت : أنا أختار نفسي فهي طالق ) والقياس أن لا تطلق لأن هذا
~~مجرد وعد أو يحتمله ، فصار كما إذا قال لها : طلقي نفسك فقالت : أنا أطلق
~~نفسي .
# وجه الاستحسان حديث { عائشة رضي الله عنها فإنها قالت لا بل أختار الله
~~ورسوله } اعتبره النبي صلى الله عليه وسلم جوابا منها ، ولأن هذه الصيغة
~~حقيقة في الحال وتجوز في الاستقبال كما في كلمة الشهادة ، وأداء الشاهد
~~الشهادة ، بخلاف قولها : أطلق نفسي لأنه تعذر حمله على الحال ms0275 لأنه ليس
~~بحكاية عن حالة قائمة ، ولا كذلك قولها : أنا أختار نفسي لأنه حكاية عن
~~حالة قائمة وهو اختيارها نفسها ، ولو قال لها : اختاري اختاري اختاري فقالت
~~: قد اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة طلقت ثلاثا في قول أبي حنيفة رحمة
~~الله تعالى عليه ، ولا يحتاج إلى نية الزوج ( وقالا : تطلق واحدة ) وإنما
~~لا يحتاج إلى نية الزوج لدلالة التكرار عليه إذ الاختيار في حق الطلاق هو
~~الذي يتكرر لهما إن ذكر الأولى ، وما يجري مجراه إن كان لا يفيد من حيث
~~الترتيب يفيد من حيث الإفراد فيعتبر فيما يفيد .
# وله أن هذا وصف لغو لأن المجتمع في الملك لا ترتيب فيه كالمجتمع في
~~المكان ، والكلام للترتيب والإفراد من ضروراته ، فإذا لغا في حق الأصل لغا
~~في حق البناء ( ولو قالت اخترت اختيارة فهي ثلاث في قولهم جميعا ) لأنها
~~للمرة PageV05P292 فصار كما إذا صرحت بها ولأن الاختيارة للتأكيد وبدون
~~التأكيد تقع الثلاث فمع التأكيد أولى ( ولو قالت قد طلقت نفسي أو اخترت
~~نفسي بتطليقة فهي واحدة يملك الرجعة ) لأن هذا اللفظ يوجب الانطلاق بعد
~~انقضاء العدة فكأنها اختارت نفسها بعد العدة ( وإن قال لها أمرك بيدك في
~~تطليقة أو اختاري تطليقة فاختارت نفسها فهي واحدة يملك الرجعة ) لأنه جعل
~~لها الاختيار لكن بتطليقة وهي معقبة للرجعة بالنص .
# PageV05P293
# ( وإن
~~قال لها : أمرك بيدك ينوي ثلاثا فقالت : قد اخترت نفسي بواحدة فهي ثلاث )
~~لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونه تمليكا كالتخيير ، والواحدة صفة
~~للاختيارة ، فصار كأنها قالت : اخترت نفسي بمرة واحدة وبذلك يقع الثلاث (
~~ولو قالت : قد طلقت نفسي بواحدة أو اخترت نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة )
~~لأن الواحدة نعت لمصدر محذوف وهو في الأولى الاختيارة ، وفي الثانية
~~التطليقة إلا أنها تكون بائنة لأن التفويض في البائن ضرورة ملكها أمرها ،
~~وكلامها خرج جوابا له فتصير الصفة المذكورة في التفويض مذكورة في الإيقاع
~~وإنما تصح نية الثلاث في قوله : أمرك بيدك لأنه يحتمل العموم والخصوص ونية
~~الثلاث نية التعميم ، بخلاف قوله : اختاري ms0276 لأنه لا يحتمل العموم وقد حققناه
~~من قبل .
# PageV05P299
# ( ولو قال لها : أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه
~~الليل وإن ردت الأمر في يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر بيدها بعد غد )
~~لأنه صرح بذكر وقتين بينهما وقت من جنسهما لم يتناوله الأمر إذ ذكر اليوم
~~بعبارة الفرد لا يتناول الليل فكانا أمرين فبرد أحدهما لا يرتد الآخر .
# وقال زفر رحمه الله : هما أمر واحد بمنزلة قوله : أنت طالق اليوم وبعد غد
~~.
# قلنا : الطلاق لا يحتمل التأقيت ، والأمر باليد يحتمله ، فيوقت الأمر
~~بالأول وجعل الثاني أمرا مبتدأ ( ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل
~~في ذلك ، فإن ردت الأمر في يومها لا يبقى الأمر في يدها في غد ) لأن هذا
~~أمر واحد لأنه لم يتخلل بين الوقتين المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله
~~الكلام وقد يهجم الليل ومجلس المشورة لا ينقطع فصار كما إذا قال : أمرك
~~بيدك في يومين .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار نفسها
~~غدا لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الإيقاع .
# وجه الظاهر أنها إذا اختارت نفسها اليوم لا يبقى لها الخيار في الغد ،
~~فكذا إذا اختارت زوجها برد الأمر لأن المخير بين الشيئين لا يملك إلا
~~اختيار أحدهما .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا قال : أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا
~~أنهما أمران لما أنه ذكر لكل وقت خبرا بخلاف ما تقدم
# PageV05P303
# ( وإن قال : أمرك
~~بيدك يوم يقدم فلان فقدم فلان فلم تعلم بقدومه حتى جن الليل فلا خيار لها )
~~لأن الأمر باليد مما يمتد فيحمل اليوم المقرون به على بياض النهار وقد
~~حققناه من قبل فيتوقت به ثم ينقضي بانقضاء وقته
# 
PageV05P306
# ( وإذا
~~جعل أمرها بيدها أو خيرها فمكثت يوما لم تقم فالأمر في يدها ما لم تأخذ في
~~عمل آخر ) لأن هذا تمليك التطليق منها ( لأن المالك من يتصرف برأي نفسه وهي
~~بهذه الصفة والتمليك يقتصر على المجلس وقد بيناه ms0277 ) ثم إن كانت تسمع يعتبر
~~مجلسها ذلك ، وإن كانت لا تسمع فمجلس علمها وبلوغ الخبر إليها لأن هذا
~~تمليك فيه معنى التعليق فيتوقف على ما وراء المجلس ، ولا يعتبر مجلسه لأن
~~التعليق لازم في حقه ، بخلاف البيع لأنه تمليك محض لا يشوبه التعليق ، وإذا
~~اعتبر مجلسها فالمجلس تارة يتبدل بالتحول ومرة بالأخذ في عمل آخر على ما
~~بينا في الخيار ، ويخرج الأمر من يدها بمجرد القيام لأنه دليل الإعراض ، إذ
~~القيام يفرق الرأي ، بخلاف ما إذا مكثت يوما لم تقم ولم تأخذ في عمل آخر
~~لأن المجلس قد يطول وقد يقصر فيبقى إلى أن يوجد ما يقطعه أو ما يدل على
~~الإعراض .
# وقوله مكثت يوما ليس للتقدير به .
# وقوله ما لم تأخذ في عمل آخر يراد به عمل يعرف أنه قطع لما كان فيه لا
~~مطلق العمل ( ولو كانت قائمة فجلست فهي على خيارها ) لأنه دليل الإقبال فإن
~~القعود أجمع للرأي ( وكذا إذا كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة فقعدت ) لأن هذا
~~انتقال من جلسة إلى جلسة فلا يكون إعراضا ، كما إذا كانت محتبية فتربعت .
# قال رضي الله عنه : هذا رواية الجامع الصغير ، وذكر في غيره أنها إذا
~~كانت قاعدة فاتكأت لا خيار لها لأن الاتكاء إظهار التهاون بالأمر فكان
~~إعراضا ، والأول هو الأصح PageV05P307 .
# ولو كانت قاعدة فاضطجعت ففيه روايتان عن أبي يوسف رحمه الله ( ولو قالت
~~ادع أبي أستشره أو شهودا أشهدهم فهي على خيارها ) لأن الاستشارة لتحري
~~الصواب ، والإشهاد للتحرز عن الإنكار فلا يكون دليل الإعراض ( وإن كانت
~~تسير على دابة أو في محمل فوقفت فهي على خيارها ، وإن سارت بطل خيارها )
~~لأن سير الدابة ووقوفها مضاف إليها ( والسفينة بمنزلة البيت ) لأن سيرها
~~غير مضاف إلى راكبها ، ألا ترى أنه لا يقدر على إيقافها وراكب الدابة يقدر
~~.
# .
# PageV05P308
# ( ومن قال لامرأته : طلقي نفسك ولا نية له أو نوى واحدة
~~فقالت : طلقت نفسي فهي واحدة رجعية ، وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد أراد الزوج
~~ذلك وقعن عليها ) وهذا لأن قوله طلقي معناه ms0278 افعلي فعل التطليق ، وهو اسم
~~جنس فيقع على الأدنى مع احتمال الكل كسائر أسماء الأجناس ، فلهذا تعمل فيه
~~نية الثلاث ، وينصرف إلى واحدة عند عدمها وتكون الواحدة رجعية لأن المفوض
~~إليها صريح الطلاق ، ولو نوى الثنتين لا تصح لأنه نية العدد إلا إذا كانت
~~المنكوحة أمة لأنه جنس في حقها .
# 
PageV05P312
# ( وإن قال لها : طلقي نفسك
~~قالت : أبنت نفسي طلقت ) ولو قالت : قد اخترت نفسي لم تطلق لأن الإبانة من
~~ألفاظ الطلاق ، ألا ترى أنه لو قال لامرأته : أبنتك ينوي به الطلاق أو قالت
~~: أبنت نفسي فقال الزوج : قد أجزت ذلك بانت فكانت موافقة للتفويض في الأصل
~~إلا أنها زادت فيه وصفا وهو تعجيل الإبانة فيلغو الوصف الزائد ويثبت الأصل
~~، كما إذا قالت : طلقت نفسي تطليقة بائنة ، وينبغي أن تقع تطليقة رجعية .
# بخلاف الاختيار لأنه ليس من ألفاظ الطلاق ؛ ألا ترى أنه لو قال لامرأته
~~اخترتك أو اختاري ينوي الطلاق لم يقع ، ولو قالت ابتداء : اخترت نفسي فقال
~~الزوج : قد أجزت لا يقع شيء إلا أنه عرف طلاقا بالإجماع إذا حصل جوابا
~~للتخيير ، وقوله طلقي نفسك ليس بتنجيز فيلغو .
# وعن أبي حنيفة أنه لا يقع شيء بقولها أبنت نفسي لأنها أتت بغير ما فوض
~~إليها إذ الإبانة تغاير الطلاق .
# PageV05P313
# ( ولو قال لها : طلقي نفسك فليس له أن يرجع عنه ) لأن فيه معنى
~~اليمين لأنه تعليق الطلاق بتطليقها واليمين تصرف لازم ، ولو قامت عن مجلسها
~~بطل لأنه تمليك ، بخلاف ما إذا قال لها : طلقي ضرتك لأنه توكيل وإنابة فلا
~~يقتصر على المجلس ويقبل الرجوع
# 
PageV05P316
# (
~~وإن قال لها : طلقي نفسك متى شئت فلها أن تطلق نفسها في المجلس وبعده ) لأن
~~كلمة متى عامة في الأوقات كلها فصار كما إذا قال في أي وقت شئت .
# 
PageV05P317
# ( وإذا قال لرجل : طلق امرأتي فله أن يطلقها في المجلس وبعده )
~~وله أن يرجع عنه لأنه توكيل وأنه استعانة ، فلا يلزم ولا يقتصر على المجلس
~~، بخلاف قوله لامرأته : طلقي نفسك لأنها عاملة لنفسها فكان تمليكا لا
~~توكيلا ( ولو قال ms0279 لرجل : طلقها إن شئت فله أن يطلقها في المجلس خاصة ) وليس
~~للزوج أن يرجع .
# وقال زفر رحمه الله : هذا والأول سواء لأن التصريح بالمشيئة كعدمه لأنه
~~يتصرف عن مشيئته فصار كالوكيل بالبيع إذا قيل له : بعه إن شئت .
# ولنا أنه تمليك لأنه علقه بالمشيئة والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته ،
~~والطلاق يحتمل التعليق بخلاف البيع لأنه لا يحتمله .
# PageV05P318
# ( ولو قال لها
~~: طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة فهي واحدة ) لأنها ملكت إيقاع الثلاث فتملك
~~إيقاع الواحدة ضرورة ( ولو قال لها : طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم
~~يقع شيء عند أبي حنيفة ، وقالا : تقع واحدة ) لأنها أتت بما ملكته وزيادة
~~فصار كما إذا طلقها الزوج ألفا .
# ولأبي حنيفة أنها أتت بغير ما فوض إليها فكانت مبتدئة ، وهذا لأن الزوج
~~ملكها الواحدة والثلاث غير الواحدة لأن الثلاث اسم لعدد مركب مجتمع
~~والواحدة فرد لا تركيب فيه فكانت بينهما مغايرة على سبيل المضادة ، بخلاف
~~الزوج لأنه يتصرف بحكم الملك ، وكذا هي في المسألة الأولى لأنها ملكت
~~الثلاث ، أما هاهنا لم تملك الثلاث وما أتت بما فوض إليها فلغت .
# PageV05P321
# ( وإن أمرها بطلاق يملك الرجعة فطلقت بائنة ، أو
~~أمرها بالبائن فطلقت رجعية ) ( وقع ما أمر به الزوج ) فمعنى الأول أن يقول
~~لها الزوج : طلقي نفسك واحدة أملك الرجعة فتقول : طلقت نفسي واحدة بائنة
~~فتقع رجعية لأنها أتت بالأصل وزيادة وصف كما ذكرنا فيلغو الوصف ويبقى الأصل
~~، ومعنى الثاني أن يقول لها طلقي نفسك واحدة بائنة فتقول طلقت نفسي واحدة
~~رجعية فتقع بائنة لأن قولها واحدة رجعية لغو منها لأن الزوج لما عين صفة
~~المفوض إليها فحاجتها بعد ذلك إلى إيقاع الأصل دون تعيين الوصف فصار كأنها
~~اقتصرت على الأصل فيقع بالصفة التي عينها الزوج بائنا أو رجعيا ( وإن قال
~~لها : طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت نفسها واحدة لم يقع شيء ) لأن معناه إن
~~شئت الثلاث وهي بإيقاع الواحدة ما شاءت الثلاث فلم يوجد الشرط ( ولو قال
~~لها : طلقي نفسك واحدة إن شئت فطلقت ثلاثا ms0280 فكذلك عند أبي حنيفة ) لأن مشيئة
~~الثلاث ليست بمشيئة للواحدة كإيقاعها ( وقالا : تقع واحدة ) لأن مشيئة
~~الثلاث مشيئة للواحدة ، كما أن إيقاعها إيقاع للواحدة فوجد الشرط .
# PageV05P323
# ( ولو قال لها : أنت طالق إن شئت
~~فقالت : شئت إن شئت فقال الزوج : شئت ينوي الطلاق بطل الأمر ) لأنه علق
~~طلاقها بالمشيئة المرسلة وهي أتت بالمعلقة فلم يوجد الشرط وهو اشتغال بما
~~لا يعنيها فخرج الأمر من يدها ، ولا يقع الطلاق بقوله شئت وإن نوى الطلاق
~~لأنه ليس في كلام المرأة ذكر الطلاق ليصير الزوج شائيا طلاقها ، والنية لا
~~تعمل في غير المذكور حتى لو قال : شئت طلاقك يقع إذا نوى لأنه إيقاع مبتدأ
~~إذ المشيئة تنبئ عن الوجود ، بخلاف قوله أردت طلاقك لأنه لا ينبئ عن الوجود
~~.
# ( وكذا إذا قالت شئت إن شاء أبي أو شئت إن كان كذا لأمر لم يجئ بعد ) لما
~~ذكرنا أن المأتي به مشيئة معلقة فلا يقع الطلاق وبطل الأمر ( وإن قالت : قد
~~شئت إن كان كذا لأمر قد مضى طلقت ) لأن التعليق بشرط كائن تنجيز .
# PageV05P325
# ( ولو قال لها :
~~أنت طالق إذا شئت أو إذا ما شئت أو متى شئت أو متى ما شئت فردت الأمر لم
~~يكن ردا ولا يقتصر على المجلس ) أما كلمة متى ومتى ما فلأنهما للوقت وهي
~~عامة في الأوقات كلها ، كأنه قال في أي وقت شئت فلا يقتصر على المجلس
~~بالإجماع ، ولو ردت الأمر لم يكن ردا لأنه ملكها الطلاق في الوقت الذي شاءت
~~فلم يكن تمليكا قبل المشيئة حتى يرتد بالرد ، ولا تطلق نفسها إلا واحدة
~~لأنها تعم الأزمان دون الأفعال فتملك التطليق في كل زمان ولا تملك تطليقا
~~بعد تطليق ، وأما كلمة إذا وإذا ما فهما ومتى سواء عندهما .
# وعند أبي حنيفة رحمة الله تعالى عليه وإن كان يستعمل للشرط كما يستعمل
~~للوقت لكن الأمر صار بيدها فلا يخرج بالشك وقد مر من قبل .
# 
PageV05P328
# ( ولو قال لها : أنت طالق كلما شئت فلها أن تطلق نفسها واحدة
~~بعد واحدة حتى تطلق نفسها ms0281 ثلاثا ) لأن كلمة كلما توجب تكرار الأفعال إلا أن
~~التعليق ينصرف إلى الملك القائم ( حتى لو عادت إليه بعد زوج آخر فطلقت
~~نفسها لم يقع شيء ) لأنه ملك مستحدث ( وليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا بكلمة
~~واحدة ) لأنها توجب عموم الانفراد لا عموم الاجتماع فلا تملك الإيقاع جملة
~~وجمعا ( ولو قال لها : أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لم تطلق حتى تشاء ، وإن
~~قامت من مجلسها فلا مشيئة لها ) لأن كلمة حيث وأين من أسماء المكان والطلاق
~~لا تعلق له بالمكان فيلغو ويبقى ذكر مطلق المشيئة فيقتصر على المجلس ،
~~بخلاف الزمان لأن له تعلقا به حتى يقع في زمان دون زمان فوجب اعتباره عموما
~~وخصوصا .
# PageV05P329
# ( وإن
~~قال لها أنت طالق كيف شئت طلقت تطليقة يملك الرجعة ) ومعناه قبل المشيئة ،
~~فإن قالت : قد شئت واحدة بائنة أو ثلاثا وقال الزوج ذلك نويت فهو كما قال ،
~~لأن عند ذلك تثبت المطابقة بين مشيئتها وإرادته ، أما إذا أرادت ثلاثا
~~والزوج واحدة بائنة أو على القلب تقع واحدة رجعية لأنه لغا تصرفها لعدم
~~الموافقة فبقي إيقاع الزوج وإن لم تحضره النية تعتبر مشيئتها فيما قالوا
~~جريا على موجب التخيير ( قال رضي الله تعالى عنه ) وقال في الأصل هذا قول
~~أبي حنيفة رحمه الله ( وعندهما لا يقع ما لم توقع المرأة فتشاء رجعية أو
~~بائنة أو ثلاثا ) وعلى هذا الخلاف العتاق لهما أنه فوض التطليق إليها على
~~أي صفة شاءت فلا بد من تعليق أصل الطلاق بمشيئتها لتكون لها المشيئة في
~~جميع الأحوال : أعني قبل الدخول وبعده .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن كلمة كيف للاستيصاف ، يقال كيف أصبحت والتفويض
~~في وصفه يستدعي وجود أصله ووجود الطلاق بوقوعه .
# PageV05P331
# ( وإن قال لها : أنت طالق كم شئت أو ما شئت طلقت
~~نفسها ما شاءت ) لأنهما يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي عدد شاءت ( فإن
~~قامت من المجلس بطل ، وإن ردت الأمر كان ردا ) لأن هذا أمر واحد وهو خطاب
~~في الحال فيقتضي الجواب في الحال .
# PageV05P335
# ( وإن قال ms0282 لها : طلقي نفسك من ثلاث ما شئت فلها أن تطلق
~~نفسها واحدة أو ثنتين ولا تطلق ثلاثا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : تطلق
~~ثلاثا إن شاءت ) لأن كلمة ما محكمة في التعميم وكلمة من قد تستعمل للتمييز
~~فحمل على تمييز الجنس ، كما إذا قال : كل من طعامي ما شئت أو طلق من نسائي
~~من شاءت .
# ولأبي حنيفة أن كلمة من حقيقة للتبعيض وما للتعميم فعمل بهما ، وفيما
~~استشهدا به ترك التبعيض بدلالة إظهار السماحة أو لعموم الصفة وهي المشيئة ،
~~حتى لو قال : من شئت كان على هذا الخلاف ، والله تعالى أعلم بالصواب
# PageV05P338
# ( وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح
~~وقع عقيب النكاح مثل أن يقول لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق أو كل امرأة
~~أتزوجها فهي طالق ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى : لا يقع لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { لا طلاق قبل النكاح } ولنا أن هذا تصرف يمين لوجود الشرط
~~والجزاء فلا يشترط لصحته قيام الملك في الحال لأن الوقوع عند الشرط والملك
~~متيقن به عنده وقبل ذلك أثره المنع وهو قائم بالمتصرف ، والحديث محمول على
~~نفي التنجيز ، والحمل مأثور عن السلف كالشعبي والزهري وغيرهما ( وإذا أضافه
~~إلى شرط وقع عقيب الشرط مثل أن يقول لامرأته : إن دخلت الدار فأنت طالق )
~~وهذا بالاتفاق لأن الملك قائم في الحال ، والظاهر بقاؤه إلى وقت وجود الشرط
# PageV05P340
# فيصح يمينا أو إيقاعا ( ولا تصح إضافة الطلاق إلا أن يكون
~~الحالف مالكا أو يضيفه إلى ملك ) لأن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا ليكون
~~مخيفا فيتحقق معنى اليمين وهو القوة والظهور بأحد هذين ، والإضافة إلى سبب
~~الملك بمنزلة الإضافة إليه لأنه ظاهر عند سببه ( فإن قال لأجنبية : إن دخلت
~~الدار فأنت طالق ثم تزوجها فدخلت الدار لم تطلق ) لأن الحالف ليس بمالك ولا
~~أضافه إلى الملك أو سببه ولا بد من واحد منهما
# PageV05P343
# والصواب
~~أن يقال : المقدر إما أن يكون محذوفا أو مقتضى ، وليس بمحذوف لأن المذكور
~~ليس بمتوقف عليه لغة ولا مقتضى لأن من شرطه أن ms0283 يكون المقدر أحط رتبة من
~~المذكور وأن لا يتغير المذكور عند التصريح بالمقدر ، والشرطان منتفيان ،
~~أما الأول فظاهر لأن التزوج أعلى رتبة من دخول الدار ، وأما الثاني فلأن
~~الشرط قبل التصريح دخول الدار وحده وبعده التزوج والدخول ، فما كان شرطا
~~صار بعضه وموضعه أصول الفقه . PageV05P345 ( وألفاظ الشرط إن وإذا وإذا ما
~~وكل وكلما ومتى ومتى ما ) لأن الشرط مشتق من العلامة ، وهذه الألفاظ مما
~~تليها أفعال فتكون علامات على الحنث ، ثم كلمة إن حرف للشرط لأنه ليس فيها
~~معنى الوقت وما وراءها ملحق بها ، وكلمة كل ليست شرطا حقيقة لأن ما يليها
~~اسم والشرط ما يتعلق به الجزاء والأجزية تتعلق بالأفعال إلا أنه ألحق
~~بالشرط لتعلق الفعل بالاسم الذي يليها مثل قولك كل عبد اشتريته فهو حر .
# قال رضي الله تعالى عنه : ( ففي هذه الألفاظ إذا وجد الشرط انحلت وانتهت
~~اليمين ) لأنها غير مقتضية للعموم والتكرار لغة ، فبوجود الفعل مرة يتم
~~الشرط ولا بقاء لليمين بدونه
# PageV05P346
# ( إلا في كلما
~~فإنها تقتضي تعميم الأفعال ) قال الله تعالى { كلما نضجت جلودهم } الآية
# 
PageV05P349
# ومن ضرورة التعميم التكرار .
# قال ( فإن تزوجها بعد زوج آخر وتكرر الشرط لم يقع شيء ) لأن باستيفاء
~~الطلقات الثلاث المملوكات في هذا النكاح لم يبق الجزاء وبقاء اليمين به
~~وبالشرط .
# وفيه خلاف زفر رحمه الله تعالى وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى ( ولو
~~دخلت على نفس التزوج بأن قال : كلما تزوجت امرأة فهي طالق يحنث بكل مرة وإن
~~كان بعد زوج آخر ) لأن انعقادها باعتبار ما يملك عليها من الطلاق بالتزوج
~~وذلك غير محصور .
# PageV05P350
# قال ( وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها ) لأنه لم يوجد الشرط
~~فبقي والجزاء باق لبقاء محله فبقي اليمين ( ثم إن وجد الشرط في ملكه انحلت
~~اليمين ووقع الطلاق ) لأنه وجد الشرط والمحل قابل للجزاء فينزل الجزاء ولا
~~تبقى اليمين لما قلنا ( وإن وجد في غير الملك انحلت اليمين ) لوجود الشرط (
~~ولم يقع شيء ) لانعدام المحلية .
# 
PageV05P352
# ( وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج إلا أن ms0284
~~تقيم المرأة البينة ) لأنه متمسك بالأصل وهو عدم الشرط ، ولأنه ينكر وقوع
~~الطلاق وزوال الملك والمرأة تدعيه ( فإن كان الشرط لا يعلم إلا من جهتها
~~فالقول قولها في حق نفسها مثل أن يقول : إن حضت فأنت طالق وفلانة فقالت :
~~قد حضت طلقت هي ولم تطلق فلانة ) ووقع الطلاق استحسانا ، والقياس أن لا يقع
~~لأنه شرط فلا تصدق كما في الدخول .
# وجه الاستحسان أنها أمينة في حق نفسها إذ لا يعلم ذلك إلا من جهتها فيقبل
~~قولها كما قبل في حق العدة والغشيان لكنها شاهدة في حق ضرتها بل هي متهمة
~~فلا يقبل قولها في حقها
# PageV05P353
# وكذلك لو قال : إن كنت تحبين أن يعذبك الله في نار جهنم فأنت
~~طالق وعبدي حر فقالت أحبه
# 
PageV05P356
# أو قال : ( إن كنت تحبيني فأنت طالق وهذه معك فقالت : أحبك
~~طلقت هي ولم يعتق العبد ولا تطلق صاحبتها ) لما قلنا ، ولا يتيقن بكذبها
~~لأنها لشدة بغضها إياه قد تحب التخليص منه بالعذاب ، وفي حقها إن تعلق
~~الحكم بإخبارها وإن كانت كاذبة ، ففي حق غيرها بقي الحكم على الأصل وهي
~~المحبة
# 
PageV05P357
# ( وإذا
~~قال لها : إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لم يقع الطلاق حتى يستمر بها ثلاثة
~~أيام ) لأن ما ينقطع دونها لا يكون حيضا ( فإذا تمت ثلاثة أيام حكمنا
~~بالطلاق من حين حاضت ) لأنه بالامتداد عرف أنه من الرحم فكان حيضا من
~~الابتداء ( ولو قال لها : إذا حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر من
~~حيضتها ) لأن الحيضة بالهاء هي الكاملة منها ، ولهذا حمل عليه في حديث
~~الاستبراء وكمالها بانتهائها وذلك بالطهر ( وإذا قال : أنت طالق إذا صمت
~~يوما طلقت حين تغيب الشمس في اليوم الذي تصوم ) لأن اليوم إذا قرن بفعل
~~ممتد يراد به بياض النهار ، بخلاف ما إذا قال إذا صمت لأنه لم يقدره بمعيار
~~وقد وجد الصوم بركنه وشرطه .
# PageV05P358
# ~~( ومن قال لامرأته : إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإذا ولدت جارية فأنت
~~طالق ثنتين فولدت غلاما وجارية ولا يدري أيهما أول لزمه ms0285 في القضاء تطليقة ،
~~وفي التنزه تطليقتان وانقضت العدة بوضع الحمل ) لأنها لو ولدت الغلام أولا
~~وقعت واحدة وتنقضي عدتها بوضع الجارية ثم لا تقع أخرى به لأنه حال انقضاء
~~العدة ، ولو ولدت الجارية أولا وقعت تطليقتان وانقضت عدتها بوضع الغلام ثم
~~لا يقع شيء آخر به لما ذكرنا أنه حال انقضاء العدة ، فإذا في حال تقع واحدة
~~وفي حال تقع ثنتان فلا تقع الثانية بالشك والاحتمال ، والأولى أن يؤخذ
~~بالثنتين تنزها واحتياطا ، والعدة منقضية بيقين لما بينا .
# PageV05P360
# ( وإن قال لها :
~~إن كلمت أبا عمرو وأبا يوسف فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها واحدة فبانت وانقضت
~~عدتها فكلمت أبا عمرو ثم تزوجها فكلمت أبا يوسف فهي طالق ثلاثا مع الواحدة
~~الأولى ) وقال زفر رحمه الله : لا يقع ، وهذه على وجوه : ( أما إن وجد
~~الشرطان في الملك فيقع الطلاق وهذا ظاهر ، أو وجدا في غير الملك فلا يقع ،
~~أو وجد الأول في الملك والثاني في غير الملك فلا يقع أيضا لأن الجزاء لا
~~ينزل في غير الملك فلا يقع ) أو وجد الأول في غير الملك والثاني في الملك
~~وهي مسألة الكتاب الخلافية .
# له اعتبار الأول بالثاني إذ هما في حكم الطلاق كشيء واحد .
# ولنا أن صحة الكلام بأهلية المتكلم ، إلا أن الملك يشترط حالة التعليق
~~ليصير الجزاء غالب الوجود لاستصحاب الحال فتصح اليمين وعند تمام الشرط
~~لينزل الجزاء لأنه لا ينزل إلا في الملك ، وفيما بين ذلك الحال حال بقاء
~~اليمين فيستغنى عن قيام الملك إذ بقاؤه بمحله وهو الذمة .
# PageV05P362
# ( وإن قال لها
~~: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا فطلقها ثنتين وتزوجت زوجا آخر ودخل بها ثم
~~عادت إلى الأول فدخلت الدار طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى .
# وقال محمد رحمة الله تعالى عليه : هي طالق ما بقي من الطلاق ) وهو قول
~~زفر رحمة الله تعالى عليه .
# وأصله أن الزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث عندهما فتعود إليه بالثلاث .
# وعند محمد وزفر رحمهما الله تعالى لا يهدم ما دون ms0286 الثلاث فتعود إليه ما
~~بقي ، وسنبين من بعد إن شاء الله تعالى ( وإن قال لها : إن دخلت الدار فأنت
~~طالق ثلاثا ثم قال لها : أنت طالق ثلاثا فتزوجت غيره ودخل بها ثم رجعت إلى
~~الأول فدخلت الدار لم يقع شيء ) وقال زفر رحمة الله تعالى عليه : يقع
~~الثلاث لأن الجزاء ثلاث مطلق لإطلاق اللفظ ، وقد بقي حتى وقوعها فتبقى
~~اليمين .
# ولنا أن الجزاء طلقات هذا الملك لأنها هي المانعة لأن الظاهر عدم ما يحدث
~~واليمين تعقد للمنع أو الحمل ، وإذا كان الجزاء ما ذكرناه وقد فات بتنجيز
~~الثلاث المبطل للمحلية فلا تبقى اليمين ، بخلاف ما إذا أبانها لأن الجزاء
~~باق لبقاء محله
# PageV05P364
# ( ولو
~~قال لامرأته : إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا فجامعها فلما التقى الختانان
~~طلقت ثلاثا ، وإن لبث ساعة لم يجب عليه المهر ، وإن أخرجه ثم أدخله وجب
~~عليه المهر ) وكذا إذا قال لأمته : إذا جامعتك فأنت حرة ( وعن أبي يوسف
~~رحمة الله تعالى عليه أنه أوجب المهر في الفصل الأول أيضا لوجود الجماع
~~بالدوام عليه إلا أنه لا يجب عليه الحد للاتحاد ) وجه الظاهر أن الجماع
~~إدخال الفرج في الفرج ولا دوام للإدخال ، بخلاف ما إذا أخرج ثم أولج لأنه
~~وجد الإدخال بعد الطلاق إلا أن الحد لا يجب بشبهة الاتحاد بالنظر إلى
~~المجلس والمقصود وإذا لم يجب الحد وجب العقر إذ الوطء لا يخلو عن أحدهما ،
~~ولو كان الطلاق رجعيا يصير مراجعا باللباث عند أبي يوسف رحمه الله خلافا
~~لمحمد رحمه الله لوجود المساس ، ولو نزع ثم أولج صار مراجعا بالإجماع لوجود
~~الجماع ، والله تعالى أعلم بالصواب
# PageV05P368
# ( فصل في ) ( الاستثناء )
# 
PageV05P370
# ( وإذا قال الرجل لامرأته : أنت طالق إن
~~شاء الله تعالى متصلا لم يقع الطلاق ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من حلف
~~بطلاق أو عتاق وقال : إن شاء الله تعالى متصلا به فلا حنث عليه } ولأنه أتى
~~بصورة الشرط فيكون تعليقا من هذا الوجه وإنه إعدام قبل الشرط والشرط لا
~~يعلم هاهنا فيكون إعداما من الأصل ولهذا يشترط أن ms0287 يكون متصلا به بمنزلة
~~سائر الشروط ( ولو سكت ثبت حكم الكلام الأول ) فيكون الاستثناء أو ذكر
~~الشرط بعده رجوعا عن الأول .
# قال رضي الله تعالى عنه :
# PageV05P371
# ( وكذا إذا ماتت قبل قوله
~~إن شاء الله تعالى ) لأن بالاستثناء خرج الكلام من أن يكون إيجابا والموت
~~ينافي الموجب دون المبطل ، بخلاف ما إذا مات الزوج لأنه لم يتصل به
~~الاستثناء
# 
PageV05P374
# ( وإن قال
~~: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين ، وإن قال : أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثنتين طلقت واحدة ) والأصل أن الاستثناء تكلم بالحاصل بعد الثنيا هو الصحيح
~~، ومعناه أنه تكلم بالمستثنى منه ، إذ لا فرق بين قول القائل لفلان علي
~~درهم وبين قوله عشرة إلا تسعة فيصح استثناء البعض من الجملة لأنه يبقى
~~التكلم بالبعض بعده ، ولا يصح استثناء الكل من الكل لأنه لا يبقى بعده شيء
~~ليصير متكلما به وصارفا للفظ إليه ، وإنما يصح الاستثناء إذا كان موصولا به
~~كما ذكرنا من قبل ، وإذا ثبت هذا ففي الفصل الأول المستثنى منه ثنتان
~~فيقعان وفي الثاني واحدة ، فتقع واحدة ولو قال : إلا ثلاثا يقع الثلاث لأنه
~~استثناء الكل من الكل فلم يصح الاستثناء ، والله تعالى أعلم بالصواب
# PageV05P375
# وإذا طلق الرجل امرأته في مرض موته طلاقا بائنا فمات
~~وهي في العدة ورثته ، وإن مات بعد انقضاء العدة فلا ميراث لها ) وقال
~~الشافعي رحمه الله : لا ترث في الوجهين لأن الزوجية قد بطلت بهذا العارض
~~وهي السبب ولهذا لا يرثها إذا ماتت .
# ولنا أن الزوجية سبب إرثها في مرض موته والزوج قصد إبطاله فيرد عليه قصده
~~بتأخير عمله إلى زمان انقضاء العدة دفعا للضرر عنها ، وقد أمكن لأن النكاح
~~في العدة يبقى في حق بعض الآثار فجاز أن يبقى في حق إرثها عنه ، بخلاف ما
~~بعد الانقضاء لأنه لا إمكان ، والزوجية في هذه الحالة ليست بسبب لإرثه عنها
~~فتبطل في حقه خصوصا إذا رضي به .
# PageV05P378
# ( وإن طلقها ثلاثا بأمرها أو قال لها اختاري
~~فاختارت نفسها أو اختلعت منه ثم مات وهي في العدة لم ms0288 ترثه ) لأنها رضيت
~~بإبطال حقها والتأخير لحقها .
# وإن قالت طلقني للرجعة فطلقها ثلاثا ورثته لأن الطلاق الرجعي لا يزيل
~~النكاح فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها
# 
PageV05P381
# ( وإن قال لها في
~~مرض موته كنت طلقتك ثلاثا في صحتي وانقضت عدتك فصدقته ، ثم أقر لها بدين أو
~~أوصى لها بوصية فلها الأقل من ذلك ومن الميراث عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : يجوز إقراره ووصيته .
# وإن طلقها ثلاثا في مرضه بأمرها ثم أقر لها بدين أو أوصى لها بوصية فلها
~~الأقل من ذلك ومن الميراث في قولهم جميعا ) إلا على قول زفر رحمه الله فإن
~~لها جميع ما أوصى وما أقر به ، لأن الميراث لما بطل بسؤالها زال المانع من
~~صحة الإقرار والوصية .
# وجه قولهما في المسألة الأولى أنهما لما تصادقا على الطلاق وانقضاء العدة
~~صارت أجنبية عنه حتى جاز له أن يتزوج أختها فانعدمت التهمة ؛ ألا ترى أنه
~~تقبل شهادته لها ويجوز وضع الزكاة فيها ، بخلاف المسألة الثانية لأن العدة
~~باقية وهي سبب التهمة ، والحكم يدار على دليل التهمة ولهذا يدار على النكاح
~~والقرابة ، ولا عدة في المسألة الأولى ولأبي حنيفة رحمه الله في المسألتين
~~أن التهمة قائمة لأن المرأة قد تختار الطلاق لينفتح باب الإقرار والوصية
~~عليها فيزيد حقها ، والزوجان قد يتواضعان على الإقرار بالفرقة وانقضاء
~~العدة ليبرها الزوج بماله زيادة على ميراثها وهذه التهمة في الزيادة
~~فرددناها ، ولا تهمة في قدر الميراث فصححناه ، ولا مواضعة عادة في حق
~~الزكاة والتزوج والشهادة ، فلا تهمة في حق هذه الأحكام
# PageV05P382
# قال رضي الله
~~عنه : ( ومن كان محصورا أو في صف القتال فطلق امرأته ثلاثا لم ترثه ، وإن
~~كان قد بارز رجلا أو قدم ليقتل في قصاص أو رجم ورثت إن مات في ذلك الوجه أو
~~قتل ) وأصله ما بينا أن امرأة الفار ترث استحسانا ، وإنما يثبت حكم الفرار
~~بتعلق حقها بماله ، وإنما يتعلق بمرض يخاف منه الهلاك غالبا كما إذا كان
~~صاحب الفراش وهو أن يكون بحال ms0289 لا يقوم بحوائجه كما يعتاده الأصحاء ، وقد
~~يثبت حكم الفرار بما هو في معنى المرض في توجه الهلاك الغالب ، وما يكون
~~الغالب منه السلامة لا يثبت به حكم الفرار ، فالمحصور والذي في صف القتال
~~الغالب منه السلامة لأن الحصن لدفع بأس العدو وكذا المنعة فلا يثبت به حكم
~~الفرار ، والذي بارز أو قدم ليقتل الغالب منه الهلاك فيتحقق به الفرار
~~ولهذا أخوات تخرج على هذا الحرف ، وقوله إذا مات في ذلك الوجه أو قتل دليل
~~على أنه لا فرق بين ما إذا مات بذلك السبب أو بسبب آخر كصاحب الفراش بسبب
~~المرض إذا قتل .
# PageV05P385
# ( وإذا قال الرجل لامرأته وهو صحيح إذا جاء رأس الشهر أو
~~إذا دخلت الدار أو إذا صلى فلان الظهر أو إذا دخل فلان الدار فأنت طالق
~~فكانت هذه الأشياء والزوج مريض لم ترث ، وإن كان القول في المرض ورثت إلا
~~في قوله إذا دخلت الدار ) وهذا على وجوه : إما أن يعلق الطلاق بمجيء الوقت
~~أو بفعل الأجنبي أو بفعل نفسه أو بفعل المرأة ، وكل وجه على وجهين : أما إن
~~كان التعليق في الصحة والشرط في المرض أو كلاهما في المرض .
# أما الوجهان الأولان وهو ما إذا كان التعليق بمجيء الوقت بأن قال إذا جاء
~~رأس الشهر فأنت طالق أو بفعل الأجنبي بأن قال إذا دخل فلان الدار أو صلى
~~فلان الظهر ، فإن كان التعليق والشرط في المرض فلها الميراث لأن القصد إلى
~~الفرار قد تحقق منه بمباشرة التعليق في حال تعلق حقها بماله ، وإن كان
~~التعليق في الصحة والشرط في المرض لم ترث .
# وقال زفر رحمه الله ترث لأن المعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط كالمنجز
~~فكان إيقاعا في المرض .
# ولنا أن التعليق السابق يصير تطليقا عند الشرط حكما لا قصدا ولا ظلم إلا
~~عن قصد فلا يرد تصرفه .
# وأما الوجه الثالث وهو ما إذا علقه بفعل نفسه فسواء كان التعليق في الصحة
~~والشرط في المرض أو كانا في المرض والفعل مما له منه بد أو ms0290 لا بد له منه
~~يصير فارا لوجود قصد الإبطال ، إما بالتعليق أو بمباشرة الشرط في المرض ،
~~وإن لم يكن له من فعل الشرط بد فله من التعليق ألف بد فيرد تصرفه دفعا
~~للضرر عنها .
# وأما الوجه الرابع PageV05P388 وهو ما إذا علقه بفعلها ، فإن كان التعليق
~~والشرط في المرض والفعل مما لها منه بد ككلام زيد ونحوه لم ترث لأنها راضية
~~بذلك ، وإن كان الفعل مما لا بد لها منه كأكل الطعام وصلاة الظهر وكلام
~~الأبوين ترث لأنها مضطرة في المباشرة لما لها في الامتناع من خوف الهلاك في
~~الدنيا أو في العقبى ولا رضا مع الاضطرار .
# وأما إذا كان التعليق في الصحة والشرط في المرض ، فإن كان الفعل مما لها
~~منه بد فلا إشكال أنه لا ميراث لها ، وإن كان مما لا بد لها منه فكذلك
~~الجواب عند محمد رحمه الله وهو قول زفر لأنه لم يوجد من الزوج صنع بعدما
~~تعلق حقها بماله .
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ترث لأن الزوج ألجأها إلى المباشرة
~~فينتقل الفعل إليه كأنها آلة له كما في الإكراه .
# PageV05P389
# قال ( وإذا طلقها ثلاثا وهو مريض ثم
~~صح ثم مات لم ترث ) وقال زفر رحمة الله تعالى عليه : ترث لأنه قصد الفرار
~~حين أوقع في المرض وقد مات وهي في العدة ، ولكنا نقول : المرض إذا تعقبه
~~برء فهو بمنزلة الصحة لأنه ينعدم به مرض الموت فتبين أنه لا حق لها يتعلق
~~بماله فلا يصير الزوج فارا .
# ولو طلقها فارتدت والعياذ بالله ثم أسلمت ثم مات الزوج من مرضه وهي في
~~العدة لم ترث ، وإن لم ترتد بل طاوعت ابن زوجها في الجماع ورثت .
# ووجه الفرق أنها بالردة أبطلت أهلية الإرث إذ المرتد لا يرث أحدا ولا
~~بقاء له بدون الأهلية ، وبالمطاوعة ما أبطلت الأهلية لأن المحرمية لا تنافي
~~الإرث وهو الباقي ، بخلاف ما إذا طاوعت في حال قيام النكاح لأنها تثبت
~~الفرقة فتكون راضية ببطلان السبب ، وبعد الطلقات الثلاث لا تثبت الحرمة
~~بالمطاوعة لتقدمها ms0291 عليها فافترقا
# 
PageV05P392
# ( ومن قذف امرأته وهو صحيح
~~ولاعن في المرض ورثت .
# وقال محمد رحمه الله لا ترث ، وإن كان القذف في المرض ورثته في قولهم
~~جميعا ) وهذا ملحق بالتعليق بفعل لا بد لها منه إذ هي ملجأة إلى الخصومة
~~لدفع عار الزنا عن نفسها وقد بينا الوجه فيه ( وإن آلى وهو صحيح ثم بانت
~~بالإيلاء وهو مريض لم ترث ، وإن كان الإيلاء أيضا في المرض ورثت ) لأن
~~الإيلاء في معنى تعليق الطلاق بمضي أربعة أشهر خالية عن الوقاع فيكون ملحقا
~~بالتعليق بمجيء الوقت وقد ذكرنا وجهه قال ( والطلاق الذي يملك فيه الرجعة
~~ترث به في جميع الوجوه ) لما بينا أنه لا يزيل النكاح حتى يحل الوطء فكان
~~السبب قائما .
# قال ( وكل ما ذكرنا أنها ترث إنما ترث إذا مات وهي في العدة ) وقد بيناه
~~، والله تعالى أعلم بالصواب .
# PageV05P393
# ( وإذا طلق الرجل امرأته تطليقة رجعية أو تطليقتين فله أن
~~يراجعها في عدتها رضيت بذلك أو لم ترض ) لقوله تعالى { فأمسكوهن بمعروف }
~~من غير فصل ولا بد من قيام العدة لأن الرجعة استدامة الملك ؛ ألا ترى أنه
~~سمى إمساكا وهو الإبقاء وإنما يتحقق الاستدامة في العدة لأنه لا ملك بعد
~~انقضائها
# 
PageV05P395
# ( والرجعة أن يقول راجعتك أو راجعت
~~امرأتي ) وهذا صريح في الرجعة ولا خلاف فيه بين الأئمة .
# قال ( أو يطأها أو يقبلها أو يلمسها بشهوة أو ينظر إلى فرجها بشهوة )
~~وهذا عندنا وقال الشافعي رحمة الله تعالى عليه : لا تصح الرجعة إلا بالقول
~~مع القدرة عليه لأن الرجعة بمنزلة ابتداء النكاح حتى يحرم وطؤها ، وعندنا
~~هو استدامة النكاح على ما بيناه وسنقرره إن شاء الله تعالى ، والفعل قد يقع
~~دلالة على الاستدامة كما في إسقاط الخيار ، والدلالة فعل يختص بالنكاح وهذه
~~الأفاعيل تختص به خصوصا في الحرة ، بخلاف النظر والمس بغير شهوة لأنه قد
~~يحل بدون النكاح كما في القابلة والطبيب وغيرهما ، والنظر إلى غير الفرج قد
~~يقع بين المساكنين والزوج يساكنها في العدة ، فلو كان رجعة لطلقها فتطول
~~العدة عليها .
# PageV05P396
# قال ms0292 ( ويستحب أن يشهد على الرجعة شاهدين ، فإن لم يشهد صحت
~~الرجعة ) وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه لا تصح ، وهو قول مالك رحمه
~~الله لقوله تعالى { وأشهدوا ذوي عدل منكم } والأمر للإيجاب .
# ولنا إطلاق النصوص عن قيد الإشهاد ، ولأنه استدامة للنكاح ، والشهادة
~~ليست شرطا فيه في حالة البقاء كما في الفيء في الإيلاء ، إلا أنها تستحب
~~لزيادة الاحتياط كي لا يجري التناكر فيها ، وما تلاه محمول عليه ؛ ألا ترى
~~أنه قرنها بالمفارقة وهو فيها مستحب ويستحب أن يعلمها كي لا تقع في المعصية
~~( وإذا انقضت العدة فقال كنت راجعتها في العدة فصدقته فهي رجعة ، وإن كذبته
~~فالقول قولها ) لأنه أخبر عما لا يملك إنشاءه في الحال فكان متهما إلا أن
~~بالتصديق ترتفع التهمة ، ولا يمين عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وهي مسألة
~~الاستحلاف في الأشياء الستة وقد مر في كتاب النكاح
# PageV05P399
# .
# ( وإذا قال الزوج قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي لم تصح الرجعة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ) وقالا : تصح الرجعة لأنها صادفت العدة إذ هي
~~باقية ظاهرا إلى أن تخبر وقد سبقته الرجعة ، ولهذا لو قال لها طلقتك فقالت
~~مجيبة له قد انقضت عدتي يقع الطلاق ولأبي حنيفة رحمه الله أنها صادفت حالة
~~الانقضاء لأنها أمينة في الإخبار عن الانقضاء فإذا أخبرت دل ذلك على سبق
~~الانقضاء وأقرب أحواله حال قول الزوج ومسألة الطلاق على الخلاف ، ولو كانت
~~على الاتفاق فالطلاق يقع بإقراره بعد الانقضاء والمراجعة لا تثبت به
# PageV05P403
# ( وإذ قال زوج الأمة بعد انقضاء عدتها : قد كنت راجعتها وصدقه
~~المولى وكذبته الأمة فالقول قولها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : القول
~~قول المولى ) لأن بضعها مملوك له ، فقد أقر بما هو خالص حقه للزوج فشابه
~~الإقرار عليها بالنكاح ، وهو يقول حكم الرجعة يبتنى على العدة والقول في
~~العدة قولها ، فكذا فيما يبتنى عليها ، ولو كان على القلب فعندهما القول
~~قول المولى ، وكذا عنده في الصحيح لأنها منقضية العدة في الحال ، وقد ظهر
~~ملك المتعة ms0293 للمولى فلا يقبل قولها في إبطاله ، بخلاف الوجه الأول لأن
~~المولى بالتصديق في الرجعة مقر بقيام العدة عندها ولا يظهر ملكه مع العدة (
~~وإن قالت قد انقضت عدتي وقال الزوج والمولى لم تنقض عدتك فالقول قولها )
~~لأنها أمينة في ذلك إذ هي العالمة به
# PageV05P405
# .
# ( وإذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لعشرة أيام انقطعت الرجعة وإن لم
~~تغتسل ، وإن انقطع لأقل من عشرة أيام لم تنقطع الرجعة حتى تغتسل أو يمضي
~~عليها وقت صلاة كامل ) لأن الحيض لا مزيد له على العشرة ، فبمجرد الانقطاع
~~خرجت من الحيض فانقضت العدة وانقطعت الرجعة ، وفيما دون العشرة يحتمل عود
~~الدم فلا بد أن يعتضد الانقطاع بحقيقة الاغتسال أو بلزوم حكم من أحكام
~~الطاهرات بمضي وقت الصلاة ، بخلاف ما إذا كانت كتابية لأنه لا يتوقع في
~~حقها أمارة زائدة فاكتفى بالانقطاع ، وتنقطع إذا تيممت وصلت عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله ، وهذا استحسان وقال محمد رحمه الله : إذا تيممت
~~انقطعت ، وهذا قياس لأن التيمم حال عدم الماء طهارة مطلقة حتى يثبت به من
~~الأحكام ما يثبت بالاغتسال فكان بمنزلته .
# ولهما أنه ملوث غير مطهر ، وإنما اعتبر طهارة ضرورة أن لا تتضاعف
~~الواجبات ، وهذه الضرورة تتحقق حال أداء الصلاة لا فيما قبلها من الأوقات ،
~~والأحكام الثابتة أيضا ضرورية اقتضائية ، ثم قيل تنقطع بنفس الشروع عندهما
~~، وقيل بعد الفراغ ليتقرر حكم جواز الصلاة
# PageV05P408
# .
# ( وإذا اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها لم يصبه الماء ، فإن كان عضوا فما
~~فوقه لم تنقطع الرجعة ، وإن كان أقل من عضو انقطعت ) قال رضي الله عنه :
~~وهذا استحسان .
# والقياس في العضو الكامل أن لا تبقى الرجعة لأنها غسلت الأكثر .
# والقياس فيما دون العضو أن تبقى لأن حكم الجنابة والحيض لا يتجزأ .
# ووجه الاستحسان وهو الفرق أن ما دون العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا
~~يتيقن بعدم وصول الماء إليه ، فقلنا بأنه تنقطع الرجعة ولا يحل لها التزوج
~~أخذا بالاحتياط فيهما ، بخلاف العضو الكامل لأنه لا يتسارع إليه الجفاف ولا
~~يغفل عنه عادة ms0294 فافترقا .
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى : أن ترك المضمضة والاستنشاق كترك عضو كامل
~~.
# وعنه وهو قول محمد رحمة الله تعالى عليه : هو بمنزلة ما دون العضو لأن في
~~فرضيته اختلافا بخلاف غيره من الأعضاء .
# PageV05P411
# ( ومن طلق امرأته وهي حامل أو ولدت منه وقال لم
~~أجامعها فله الرجعة ) لأن الحبل متى ظهر في مدة يتصور أن يكون منه جعل منه
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " { الولد للفراش } وذلك دليل الوطء منه وكذا إذا
~~ثبت نسب الولد منه جعل واطئا ، وإذا ثبت الوطء تأكد الملك والطلاق في ملك
~~متأكد يعقب الرجعة ويبطل زعمه بتكذيب الشرع ، ألا ترى أنه يثبت بهذا الوطء
~~الإحصان فلأن تثبت به الرجعة أولى .
# وتأويل مسألة الولادة أن تلد قبل الطلاق ، لأنها لو ولدت بعده تنقضي
~~العدة بالولادة فلا تتصور الرجعة .
# PageV05P414
# قال : ( فإن خلا بها
~~وأغلق بابا أو أرخى سترا وقال لم أجامعها ثم طلقها لم يملك الرجعة ) لأن
~~تأكد الملك بالوطء وقد أقر بعدمه فيصدق في حق نفسه والرجعة حقه ولم يصر
~~مكذبا شرعا ، بخلاف المهر لأن تأكد المهر المسمى يبتنى على تسليم المبدل لا
~~على القبض ، بخلاف الفصل الأول .
# 
PageV05P417
# ( فإن راجعها ) معناه بعدما خلا
~~بها وقال لم أجامعها ( ثم جاءت بولد لأقل من سنتين بيوم صحت تلك الرجعة )
~~لأنه يثبت النسب منه إذ هي لم تقر بانقضاء العدة والولد يبقى في البطن هذه
~~المدة فأنزل واطئا قبل الطلاق دون ما بعده لأن على اعتبار الثاني يزول
~~الملك بنفس الطلاق لعدم الوطء قبله فيحرم الوطء والمسلم لا يفعل الحرام
# 
PageV05P418
# ( فإن قال لها
~~إذا ولدت فأنت طالق فولدت ثم أتت بولد آخر فهي رجعة ) معناه من بطن آخر وهو
~~أن يكون بعد ستة أشهر وإن كان أكثر من سنتين إذا لم تقر بانقضاء العدة لأنه
~~وقع الطلاق عليه بالولد الأول ووجبت العدة فيكون الولد الثاني من علوق حادث
~~منه في العدة لأنها لم تقر بانقضاء العدة فيصير مراجعا
# 
PageV05P419
# ( وإن قال كلما
~~ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثة أولاد ms0295 في بطون مختلفة فالولد الأول طلاق
~~والولد الثاني رجعة وكذا الثالث ) لأنها إذا جاءت بالأول وقع الطلاق وصارت
~~معتدة ، وبالثاني صار مراجعا لما بينا أنه يجعل العلوق بوطء حادث في العدة
~~ويقع الطلاق الثاني بولادة الولد الثاني لأن اليمين معقودة بكلمة كلما
~~ووجبت العدة ، وبالولد الثالث صار مراجعا لما ذكرنا ، وتقع الطلقة الثالثة
~~بولادة الثالث ووجبت العدة بالأقراء لأنها حائل من ذوات الحيض حين وقع
~~الطلاق
# 
PageV05P420
# ( والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين ) لأنها حلال للزوج إذ
~~النكاح قائم بينهما ، ثم الرجعة مستحبة والتزين حامل له عليها فيكون مشروعا
~~( ويستحب لزوجها أن لا يدخل عليها حتى يؤذنها أو يسمعها خفق نعليه ) معناه
~~إذا لم يكن من قصده المراجعة لأنها ربما تكون متجردة فيقع بصره على موضع
~~يصير به مراجعا ثم يطلقها فتطول العدة عليها ( وليس له أن يسافر بها حتى
~~يشهد على رجعتها ) وقال زفر رحمة الله تعالى عليه : له ذلك لقيام النكاح ،
~~ولهذا له أن يغشاها عندنا .
# ولنا قوله تعالى { ولا تخرجوهن من بيوتهن } الآية ، ولأن تراخي عمل
~~المبطل لحاجته إلى المراجعة ، فإذا لم يراجعها حتى انقضت العدة ظهر أنه لا
~~حاجة له فتبين أن المبطل عمل عمله من وقت وجوده ولهذا تحتسب الأقراء من
~~العدة فلم يملك الزوج الإخراج إلا أن يشهد على رجعتها فتبطل العدة ويتقرر
~~ملك الزوج .
# وقوله حتى يشهد على رجعتها معناه الاستحباب على ما قدمناه
# PageV05P421
# ( والطلاق الرجعي لا
~~يحرم الوطء ) وقال الشافعي رحمه الله : يحرمه لأن الزوجية زائلة لوجود
~~القاطع وهو الطلاق .
# ولنا أنها قائمة حتى يملك مراجعتها من غير رضاها لأن حق الرجعة ثبت نظرا
~~للزوج ليمكنه التدارك عند اعتراض الندم ، وهذا المعنى يوجب استبداده به ،
~~وذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء إذ الدليل ينافيه والقاطع أخر علمه إلى
~~مدة إجماعا أو نظرا له على ما تقدم ، والله أعلم بالصواب .
# PageV05P424
# ( وإذا كان الطلاق
~~بائنا دون الثلاث فله أن يتزوجها في العدة وبعد انقضائها ) لأن حل المحلية
~~باق لأن زواله معلق بالطلقة الثالثة فينعدم قبله ، ومنع الغير ms0296 في العدة
~~لاشتباه النسب ولا اشتباه في إطلاقه
# PageV05P426
# ( وإن كان الطلاق ثلاثا في الحرة أو
~~ثنتين في الأمة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم
~~يطلقها أو يموت عنها ) والأصل فيه قوله تعالى { فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره } فالمراد الطلقة الثالثة ، والثنتان في حق الأمة
~~كالثلاث في حق الحرة ، لأن الرق منصف لحل المحلية على ما عرف ثم الغاية
~~نكاح الزوج مطلقا ، والزوجية المطلقة إنما تثبت بنكاح صحيح ، وشرط الدخول
~~ثبت بإشارة النص وهو أن يحمل النكاح على الوطء حملا للكلام على الإفادة دون
~~الإعادة إذ العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج أو يزاد على النص بالحديث
~~المشهور ، وهو قوله عليه الصلاة والسلام { لا تحل للأول حتى تذوق عسيلة
~~الآخر } روي بروايات ، ولا خلاف لأحد فيه سوى سعيد بن المسيب .
# وقوله غير معتبر حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ ، والشرط الإيلاج دون
~~الإنزال لأنه كمال ومبالغة فيه والكمال قيد زائد
# PageV05P429
# ( والصبي المراهق في التحليل
~~كالبالغ ) لوجود الدخول في نكاح صحيح وهو الشرط بالنص ، ومالك رحمه الله
~~يخالفنا فيه ، والحجة عليه ما بيناه .
# وفسره في الجامع الصغير وقال : غلام لم يبلغ ومثله يجامع جامع امرأته وجب
~~عليها الغسل وأحلها على الزوج الأول ، ومعنى هذا الكلام أن تتحرك آلته
~~ويشتهي ، وإنما وجب الغسل عليها لالتقاء الختانين وهو سبب لنزول مائها
~~والحاجة إلى الإيجاب في حقها ، أما لا غسل على الصبي وإن كان يؤمر به تخلقا
~~قال ( ووطء المولى أمته لا يحلها ) لأن الغاية نكاح الزوج
# 
PageV05P432
# ( وإذا تزوجها بشرط التحليل فالنكاح مكروه )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { لعن الله المحلل والمحلل له } وهذا هو محمله (
~~فإن طلقها بعدما وطئها حلت للأول ) لوجود الدخول في نكاح صحيح إذ النكاح لا
~~يبطل بالشرط وعن أبي يوسف أنه يفسد النكاح لأنه في معنى المؤقت فيه ولا
~~يحلها على الأول لفساده .
# وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا ، ولا يحلها على الأول لأنه استعجل ما
~~أخره ms0297 الشرع فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث
# PageV05P433
# ( وإذا طلق الحرة تطليقة أو تطليقتين وانقضت عدتها وتزوجت بزوج
~~آخر ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات ويهدم الزوج الثاني ما دون
~~الثلاث كما يهدم الثلاث .
# وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : لا يهدم ما دون الثلاث ) لأنه غاية للحرمة بالنص
~~فيكون منهيا ، ولا إنهاء للحرمة قبل الثبوت .
# ولهما قوله عليه الصلاة والسلام { لعن الله المحلل والمحلل له } سماه
~~محللا وهو المثبت للحل
# PageV05P435
# ( وإذا طلقها ثلاثا فقالت قد انقضت عدتي وتزوجت
~~ودخل بي الزوج وطلقني وانقضت عدتي والمدة تحتمل ذلك جاز للزوج أن يصدقها
~~إذا كان في غالب ظنه أنها صادقة ) .
# لأنه معاملة أو أمر ديني لتعلق الحل به ، وقول الواحد فيهما مقبول وهو
~~غير مستنكر إذا كانت المدة تحتمله .
# واختلفوا في أدنى هذه المدة وسنبينها في باب العدة .
# PageV05P438
# ( وإذا
~~قال الرجل لامرأته والله لا أقربك أو قال والله لا أقربك أربعة أشهر فهو
~~مول ) لقوله تعالى { للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر } الآية ( فإن
~~وطئها في الأربعة الأشهر حنث في يمينه ولزمته الكفارة ) لأن الكفارة موجب
~~الحنث ( وسقط الإيلاء ) لأن اليمين ترتفع بالحنث
# 
PageV05P442
# ( وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه
~~بتطليقة ) وقال الشافعي : تبين بتفريق القاضي لأنه مانع حقها في الجماع
~~فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب والعنة .
# ولنا أنه ظلمها بمنع حقها فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه
~~المدة وهو المأثور عن عثمان وعلي والعبادلة الثلاثة وزيد ابن ثابت رضوان
~~الله عليهم أجمعين ، وكفى بهم قدوة ، ولأنه كان طلاقا في الجاهلية فحكم
~~الشرع بتأجيله إلى انقضاء المدة ( فإن كان حلف على أربعة أشهر فقد سقطت
~~اليمين ) لأنها كانت مؤقتة به ( وإن كان حلف على الأبد فاليمين باقية )
~~لأنها مطلقة ولم يوجد الحنث لترتفع به إلا أنه لا يتكرر الطلاق قبل التزوج
~~لأنه لم يوجد منع الحق بعد البينونة ( فإن عاد فتزوجها عاد الإيلاء ، فإن
~~وطئها ms0298 وإلا وقعت بمضي أربعة أشهر تطليقة أخرى ) لأن اليمين باقية لإطلاقها
~~، وبالتزوج ثبت حقها فيتحقق الظلم ويعتبر ابتداء هذا الإيلاء من وقت التزوج
~~.
# ( فإن تزوجها ثالثا عاد الإيلاء ووقعت بمضي أربعة أشهر أخرى إن لم يقربها
~~) لما بيناه ( فإن تزوجها بعد زوج آخر لم يقع بذلك الإيلاء طلاق ) لتقيده
~~بطلاق هذا الملك وهي فرع مسألة التنجيز الخلافية وقد مر من قبل ( واليمين
~~باقية ) لإطلاقها وعدم الحنث ( فإن وطئها كفر عن يمينه ) لوجود الحنث
# PageV05P443
# ( فإن
~~حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا ) لقول ابن عباس : لا إيلاء فيما
~~دون أربعة أشهر ، ولأن الامتناع عن قربانها في أكثر المدة بلا مانع وبمثله
~~لا يثبت حكم الطلاق فيه ( ولو قال والله لا أقربك شهرين وشهرين بعد هذين
~~الشهرين فهو مول ) لأنه جمع بينهما بحرف الجمع فصار كجمعه بلفظ الجمع ( ولو
~~مكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين لم يكن موليا )
~~لأن الثاني إيجاب مبتدأ وقد صار ممنوعا بعد اليمين الأولى شهرين وبعد
~~الثانية أربعة أشهر إلا يوما مكث فيه فلم تتكامل مدة المنع .
# PageV05P447
# ( ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا )
~~خلافا لزفر ، هو يصرف الاستثناء إلى آخرها اعتبارا بالإجارة فتمت مدة المنع
~~.
# ولنا أن المولى من لا يمكنه القربان أربعة أشهر إلا بشيء يلزمه وهاهنا
~~يمكنه لأن المستثنى يوم منكر ، بخلاف الإجارة لأن الصرف إلى الآخر لتصحيحها
~~فإنها لا تصح مع التنكير ولا كذلك اليمين ( ولو قربها في يوم والباقي أربعة
~~أشهر أو أكثر صار موليا ) لسقوط الاستثناء .
# 
PageV05P451
# (
~~ولو قال وهو بالبصرة والله لا أدخل الكوفة وامرأته بها لم يكن موليا ) لأنه
~~يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بالإخراج من الكوفة ( قال : ولو حلف بحج أو
~~بصوم أو بصدقة أو عتق أو طلاق فهو مول ) لتحقق المنع باليمين وهو ذكر الشرط
~~والجزاء ، وهذه الأجزية مانعة لما فيها من المشقة .
# وصورة الحلف بالعتق أن يعلق بقربانها عتق عبده ، وفيه خلاف أبي يوسف فإنه
~~يقول ms0299 : يمكنه البيع ثم القربان فلا يلزمه شيء وهما يقولان البيع موهوم فلا
~~يمنع المانعية فيه ، والحلف بالطلاق أن يعلق بقربانها طلاقها أو طلاق
~~صاحبتها وكل ذلك مانع .
# PageV05P452
# ( وإن آلى من المطلقة الرجعية كان موليا ،
~~وإن آلى من البائنة لم يكن موليا ) لأن الزوجية قائمة في الأولى دون
~~الثانية ، ومحل الإيلاء من تكون من نسائنا بالنص ، فلو انقضت العدة قبل
~~انقضاء مدة الإيلاء سقط الإيلاء لفوات المحلية
# 
PageV05P455
# ( ولو قال لأجنبية والله لا أقربك أو أنت علي كظهر
~~أمي ثم تزوجها لم يكن موليا ولا مظاهرا ) لأن الكلام في مخرجه وقع باطلا
~~لانعدام المحلية فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك ( وإن قربها كفر ) لتحقق الحنث إذ
~~اليمين منعقدة في حقه
# 
PageV05P456
# ( ومدة إيلاء الأمة شهران )
~~لأن هذه مدة ضربت أجلا للبينونة فتتنصف بالرق كمدة العدة .
# 
PageV05P457
# ( وإن كان المولي مريضا لا يقدر على الجماع أو كانت مريضة أو
~~رتقاء أو صغيرة لا تجامع أو كانت بينهما مسافة لا يقدر أن يصل إليها في مدة
~~الإيلاء ففيؤه أن يقول بلسانه فئت إليها في مدة الإيلاء ، فإن قال ذلك سقط
~~الإيلاء ) وقال الشافعي : لا فيء إلا بالجماع وإليه ذهب الطحاوي ، لأنه لو
~~كان فيئا لكان حنثا .
# ولنا أنه آذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها بالوعد باللسان ، وإذا ارتفع
~~الظلم لا يجازى بالطلاق ( ولو قدر على الجماع في المدة بطل ذلك الفيء وصار
~~فيؤه بالجماع ) لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالحلف .
# PageV05P458
# ( وإذا قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن نيته )
~~، فإن قال أردت الكذب فهو كما قال لأنه نوى حقيقة كلامه ، وقيل لا يصدق في
~~القضاء لأنه يمين ظاهرا ( وإن قال أردت الطلاق فهي تطليقة بائنة إلا أن
~~ينوي الثلاث ) وقد ذكرناه في الكنايات ( وإن قال أردت الظهار فهو ظهار )
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : ليس بظهار لانعدام التشبيه بالمحرمة وهو الركن فيه .
# ولهما أنه أطلق الحرمة وفي الظهار نوع حرمة والمطلق يحتمل المقيد ( وإن
~~قال أردت التحريم أو لم أرد به شيئا فهو ms0300 يمين يصير به موليا ) لأن الأصل في
~~تحريم الحلال إنما هو يمين عندنا وسنذكره في الأيمان إن شاء الله .
# ومن المشايخ من يصرف لفظة التحريم إلى الطلاق من غير نية بحكم العرف ،
~~والله أعلم بالصواب .
# PageV05P461
# ( باب
~~الخلع ) : ( وإذا تشاق الزوجان وخافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس بأن
~~تفتدي نفسها منه بمال يخلعها به ) لقوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به } ( فإذا فعلا ذلك وقع بالخلع تطليقة بائنة ولزمها المال ) لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { الخلع تطليقة بائنة } ولأنه يحتمل الطلاق حتى صار من
~~الكنايات ، والواقع بالكناية بائن إلا أن ذكر المال أغنى عن النية هنا ،
~~ولأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها وذلك بالبينونة .
# PageV05P464
# ( وإن كان النشوز من
~~قبله يكره له أن يأخذ منها عوضا ) لقوله تعالى { وإن أردتم استبدال زوج
~~مكان زوج } إلى أن قال { فلا تأخذوا منه شيئا } ولأنه أوحشها بالاستبدال
~~فلا يزيد في وحشتها بأخذ المال ( وإن كان النشوز منها كرهنا له أن يأخذ
~~منها أكثر مما أعطاها ) وفي رواية الجامع الصغير طاب الفضل أيضا لإطلاق ما
~~تلونا بدءا .
# ووجه الأخرى قوله صلى الله عليه وسلم في امرأة ثابت بن قيس بن شماس { أما
~~الزيادة فلا } وقد كان النشوز منها ( ولو أخذ الزيادة جاز في القضاء )
~~وكذلك إذا أخذ والنشوز منه لأن مقتضى ما تلونا شيئان الجواز حكما والإباحة
~~، وقد ترك العمل في حق الإباحة لمعارض فبقي معمولا في الباقي .
# PageV05P467
# ( وإن طلقها على مال فقبلت وقع الطلاق ولزمها المال ) لأن
~~الزوج يستبد بالطلاق تنجيزا وتعليقا وقد علقه بقبولها ، والمرأة تملك
~~التزام المال لولايتها على نفسها ، وملك النكاح مما يجوز الاعتياض عنه وإن
~~لم يكن مالا كالقصاص ( وكان الطلاق بائنا ) لما بينا ولأنه معاوضة المال
~~بالنفس وقد ملك الزوج أحد البدلين فتملك هي الآخر وهي النفس تحقيقا
~~للمساواة .
# 
PageV05P471
# قال ( وإن بطل العوض في الخلع مثل أن يخالع المسلم على خمر أو
~~خنزير أو ميتة فلا شيء للزوج والفرقة بائنة ، وإن بطل العوض في الطلاق ms0301 كان
~~رجعيا ) فوقوع الطلاق في الوجهين للتعليق بالقبول وافتراقهما في الحكم لأنه
~~لما بطل العوض كان العامل في الأول لفظ الخلع وهو كناية ، وفي الثاني
~~الصريح وهو يعقب الرجعة وإنما لم يجب للزوج شيء عليها لأنها ما سمت مالا
~~متقوما حتى تصير غارة له ، ولأنه لا وجه إلى إيجاب المسمى للإسلام ولا إلى
~~إيجاب غيره لعدم الالتزام ، بخلاف ما إذا خالع على خل بعينه فظهر أنه خمر
~~لأنها سمت مالا فصار مغرورا ، وبخلاف ما إذا كاتب أو أعتق على خمر حيث تجب
~~قيمة العبد لأن ملك المولى فيه متقوم وما رضي بزواله مجانا ، أما ملك البضع
~~في حالة الخروج غير متقوم على ما نذكر ، وبخلاف النكاح لأن البضع في حالة
~~الدخول متقوم ، والفقه أنه شريف فلم يشرع تملكه إلا بعوض إظهارا لشرفه ،
~~فأما الإسقاط فنفسه شرف فلا حاجة إلى إيجاب المال .
# PageV05P472
# قال ( وما جاز أن يكون مهرا جاز أن يكون بدلا في الخلع ) لأن
~~ما يصلح عوضا للمتقوم أولى أن يصلح عوضا لغير المتقوم .
# 
PageV05P475
# (
~~فإن قالت له خالعني على ما في يدي فخالعها فلم يكن في يدها شيء فلا شيء له
~~عليها ) لأنها لم تغره بتسمية المال ( وإن قالت خالعني على ما في يدي من
~~مال فخالعها فلم يكن في يدها شيء ردت عليه مهرها ) لأنها لما سمت مالا لم
~~يكن الزوج راضيا بالزوال إلا بعوض ، ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته
~~للجهالة ولا إلى قيمة البضع : أعني مهر المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج
~~فتعين إيجاب ما قام به على الزوج دفعا للضرر عنه ( ولو قالت خالعني على ما
~~في يدي من دراهم أو من الدراهم ففعل فلم يكن في يدها شيء فعليها ثلاثة
~~دراهم ) لأنها سمت الجمع وأقله ثلاثة ، وكلمة من هاهنا للصلة دون التبعيض
~~لأن الكلام يختل بدونه .
# PageV05P476
# ( فإن اختلعت على عبد لها آبق على أنها بريئة من ضمانه لم
~~تبرأ وعليها تسليم عينه إن قدرت وتسليم قيمته إن عجزت ) لأنه عقد المعاوضة
~~فيقتضي سلامة العوض ، واشتراط ms0302 البراءة عنه شرط فاسد فيبطل إلا أن الخلع لا
~~يبطل بالشروط الفاسدة ، وعلى هذا النكاح
# PageV05P479
# ( وإذا
~~قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف ) لأنها لما طلبت
~~الثلاث بألف فقد طلبت كل واحدة بثلث الألف ، وهذا لأن حرف الباء يصحب
~~الإعواض والعوض ينقسم على المعوض والطلاق بائن لوجوب المال ( وإن قالت
~~طلقني ثلاثا على ألف فطلقها واحدة فلا شيء عليها عند أبي حنيفة رحمه الله
~~ويملك الرجعة .
# وقالا هي واحدة بائنة بثلث الألف ) لأن كلمة على بمنزلة الباء في
~~المعاوضات ، حتى إن قولهم احمل هذا الطعام بدرهم أو على درهم سواء .
# وله أن كلمة على للشرط ، قال الله تعالى { يبايعنك على أن لا يشركن بالله
~~شيئا } ومن قال لامرأته أنت طالق على أن تدخلي الدار كان شرطا ، وهذا لأنه
~~للزوم حقيقة ، واستعير للشرط لأنه يلازم الجزاء ، وإذ كان للشرط فالمشروط
~~لا يتوزع على أجزاء الشرط ، بخلاف الباء لأنه للعوض على ما مر ، وإذا لم
~~يجب المال كان مبتدأ فوقع الطلاق ويملك الرجعة ( ولو قال الزوج طلقي نفسك
~~ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت نفسها واحدة لم يقع شيء ) لأن الزوج ما رضي
~~بالبينونة إلا لتسلم له الألف كلها ، بخلاف قولها طلقني ثلاثا بألف لأنها
~~لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها أرضى ( ولو قال أنت طالق على ألف
~~فقبلت طلقت وعليها الألف وهو كقوله أنت طالق بألف ) ولا بد من القبول في
~~الوجهين لأن معنى قوله بألف بعوض ألف يجب لي عليك ، ومعنى قوله على ألف على
~~شرط ألف يكون لي عليك ، والعوض لا يجب بدون قبوله ، والمعلق بالشرط لا
~~PageV05P482 ينزل قبل وجوده .
# والطلاق بائن لما قلنا .
# PageV05P483
# ( ولو
~~قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف فقبلت ، وقال لعبده أنت حر وعليك ألف فقبل
~~عتق العبد وطلقت المرأة ، ولا شيء عليهما عند أبي حنيفة ) وكذا إذا لم
~~يقبلا ( وقالا على كل واحد منهما الألف إذا قبل ) وإذا لم يقبل لا يقع
~~الطلاق والعتاق .
# لهما أن هذا الكلام يستعمل للمعاوضة ، فإن قولهم احمل ms0303 هذا المتاع ولك
~~درهم بمنزلة قولهم بدرهم .
# وله أنه جملة تامة فلا ترتبط بما قبله إلا بدلالة ، إذ الأصل فيها
~~الاستقلال ولا دلالة ، لأن الطلاق والعتاق ينفكان عن المال ، بخلاف البيع
~~والإجارة لأنهما لا يوجدان دونه .
# PageV05P486
# ( ولو قال أنت طالق على ألف على أني بالخيار أو
~~على أنك بالخيار ثلاثة أيام فقبلت فالخيار باطل إذا كان للزوج ، وهو جائز
~~إذا كان للمرأة ، فإن ردت الخيار في الثلاث بطل ، وإن لم ترد طلقت ولزمها
~~الألف ) وهذا عند أبي حنيفة ( وقالا : الخيار باطل في الوجهين ، والطلاق
~~واقع وعليها ألف درهم ) لأن الخيار للفسخ بعد الانعقاد لا للمنع من
~~الانعقاد ، والتصرفان لا يحتملان الفسخ من الجانبين لأنه في جانبه يمين ومن
~~جانبها شرطها .
# ولأبي حنيفة أن الخلع في جانبها بمنزلة البيع حتى يصح رجوعها ، ولا يتوقف
~~على ما وراء المجلس فيصح اشتراط الخيار فيه ، أما في جانبه يمين حتى لا يصح
~~رجوعه ويتوقف على ما وراء المجلس ، ولا خيار في الأيمان ، وجانب العبد في
~~العتاق مثل جانبها في الطلاق .
# PageV05P488
# ( ومن قال لامرأته طلقتك
~~أمس على ألف درهم فلم تقبلي فقالت قبلت فالقول قول الزوج ، ومن قال لغيره
~~بعت منك هذا العبد بألف درهم أمس فلم تقبل فقال : قبلت فالقول قول المشتري
~~) ووجه الفرق أن الطلاق بالمال يمين من جانبه فالإقرار به يكون إقرارا
~~بالشرط لصحته بدونه ، أما البيع فلا يتم إلا بالقبول والإقرار به إقرار بما
~~لا يتم إلا به فإنكاره القبول رجوع منه .
# 
PageV05P491
# قال ( والمبارأة
~~كالخلع كلاهما يسقطان كل حق لكل واحد من الزوجين على الآخر مما يتعلق
~~بالنكاح عند أبي حنيفة ) وقال محمد : لا يسقط فيهما إلا ما سمياه ، وأبو
~~يوسف معه في الخلع ومع أبي حنيفة في المبارأة .
# لمحمد أن هذه معاوضة وفي المعاوضات يعتبر المشروط لا غيره .
# ولأبي يوسف أن المبارأة مفاعلة من البراءة فتقتضيها من الجانبين وأنه
~~مطلق قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض أما الخلع فمقتضاه الانخلاع وقد حصل
~~في نقض النكاح ولا ضرورة إلى انقطاع الأحكام ، ولأبي ms0304 حنيفة أن الخلع ينبئ
~~عن الفصل ومنه خلع النعل وخلع العمل وهو مطلق كالمبارأة فيعمل بإطلاقهما في
~~النكاح وأحكامه وحقوقه .
# PageV05P492
# قال ( ومن خلع ابنته وهي صغيرة
~~بمالها لم يجز عليها ) لأنه لا نظر لها فيه إذا البضع في حالة الخروج غير
~~متقوم ، والبدل متقوم بخلاف النكاح لأن البضع متقوم عند الدخول ولهذا يعتبر
~~خلع المريضة من الثلث ونكاح المريض بمهر المثل من جميع المال ، وإذا لم يجز
~~لا يسقط المهر ولا يستحق مالها ، ثم يقع الطلاق في رواية وفي رواية لا يقع
~~والأول أصح لأنه تعليق بشرط قبوله فيعتبر بالتعليق بسائر الشروط ( وإن
~~خالعها على ألف على أنه ضامن فالخلع واقع والألف على الأب ) لأن اشتراط بدل
~~الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى .
# ولا يسقط مهرها لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب ( وإن شرط الألف عليها توقف
~~على قبولها إن كانت من أهل القبول ، فإن قبلت وقع الطلاق ) لوجود الشرط (
~~ولا يجب المال ) لأنها ليست من أهل الغرامة فإن قبله الأب عنها ففيه
~~روايتان ( وكذا إن خالعها على مهرها ولم يضمن الأب المهر توقف على قبولها ،
~~فإن قبلت طلقت ولا يسقط المهر ) وإن قبل الأب عنها فعلى الروايتين ( وإن
~~ضمن الأب المهر وهو ألف درهم طلقت ) لوجود قبوله وهو الشرط ويلزمه خمسمائة
~~استحسانا .
# وفي القياس يلزمه الألف ، وأصله في الكبيرة إذا اختلعت قبل الدخول على
~~ألف ومهرها ألف ففي القياس عليها خمسمائة زائدة ، وفي الاستحسان لا شيء
~~عليها لأنه يراد به عادة حاصل ما يلزم لها .
# PageV05P496
# قد تقدم وجه ترتيب الحرمات المتقدمة في أول كل باب منها ،
~~ويحتاج إلى وجه تقديم الظهار على اللعان .
# ووجهه أنه أقرب إلى الإباحة من سبب اللعان ، فإن سبب اللعان عند إضافته
~~إلى غير منكوحته يوجب حد القذف ، وموجب الحد معصية محضة بغير شائبة الإباحة
~~.
# والظهار في اللغة : قول الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي وفي اصطلاح
~~الفقهاء : تشبيه المنكوحة بالمحرمة على سبيل التأبيد اتفاقا بنسب أو رضاع
~~أو مصاهرة ، وإنما قيد بقوله اتفاقا ms0305 احترازا عن قول الرجل لامرأته أنت علي
~~كظهر فلانة وهي أم المزني بها أو ابنتها فإنه لا يكون مظاهرا ؛ لأن من
~~الفقهاء من يقول الحرام لا يحرم الحلال .
# وسببه سبب الخلع وهو النشوز ، فإن آية الظهار نزلت في خولة وكانت ناشزة .
# وشرطه كون المظاهر عاقلا بالغا مسلما والمرأة من نسائنا .
# وركنه قوله لامرأته أنت علي كظهر أمي أو ما قام مقامه .
# وحكمه حرمة الوطء والدواعي مع بقاء أصل الملك إلى غاية الكفارة .
~~PageV06P002 ( وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي فقد حرمت عليه لا
~~يحل له وطؤها ولا مسها ولا تقبيلها حتى يكفر عن ظهاره ) لقوله تعالى {
~~والذين يظاهرون من نسائهم } إلى أن قال { فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا } .
# والظ هار كان طلاقا في الجاهلية ، فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى تحريم
~~موقت بالكفارة غير مزيل للنكاح ، وهذا لأنه جناية لكونه منكرا من القول
~~وزورا فيناسب المجازاة عليها بالحرمة ، وارتفاعها بالكفارة .
# ثم الوطء إذا حرم حرم بدواعيه كي لا يقع فيه كما في الإحرام ، بخلاف
~~الحائض والصائم لأنه يكثر وجودهما ، فلو حرم الدواعي يفضي إلى الحرج ولا
~~كذلك الظهار والإحرام .
# PageV06P003
# ( فإن وطئها قبل أن يكفر استغفر الله تعالى ولا شيء
~~عليه غير الكفارة الأولى ولا يعود حتى يكفر ) { لقوله عليه الصلاة والسلام
~~للذي واقع في ظهاره قبل الكفارة استغفر الله ولا تعد حتى تكفر } ولو كان
~~شيء آخر واجبا لنبه عليه .
# قال : وهذا اللفظ لا يكون إلا ظهارا لأنه صريح فيه ( ولو نوى به الطلاق
~~لا يصح ) لأنه منسوخ فلا يتمكن من الإتيان به
# 
PageV06P007
# ( وإذا قال أنت
~~علي كبطن أمي أو كفخذها أو كفرجها فهو مظاهر ) لأن الظهار ليس إلا تشبيه
~~المحللة بالمحرمة ، وهذا المعنى يتحقق في عضو لا يجوز النظر إليه ( وكذا
~~إذا شبهها بمن لا يحل له النظر إليها على التأبيد من محارمه مثل أخته أو
~~عمته أو أمه من الرضاعة ) لأنهن في التحريم المؤبد كالأم ( وكذلك إذا قال
~~رأسك علي كظهر أمي أو فرجك أو وجهك ms0306 أو رقبتك أو نصفك أو ثلثك أو بدنك )
~~لأنه يعبر بها عن جميع البدن ، ويثبت الحكم في الشائع ثم يتعدى كما بيناه
~~في الطلاق
# 
PageV06P008
# ( ولو قال أنت علي مثل أمي
~~أو كأمي يرجع إلى نيته ) لينكشف حكمه ( فإن قال أردت الكرامة فهو كما قال )
~~لأن التكريم بالتشبيه فاش في الكلام ( وإن قال أردت الظهار فهو ظهار ) لأنه
~~تشبيه بجميعها ، وفيه تشبيه بالعضو لكنه ليس بصريح فيفتقر إلى النية ( وإن
~~قال أردت الطلاق فهو طلاق بائن ) لأنه تشبيه بالأم في الحرمة فكأنه قال أنت
~~علي حرام ونوى الطلاق ، وإن لم تكن له نية فليس بشيء عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف لاحتمال الحمل على الكرامة .
# وقال محمد يكون ظهارا لأن التشبيه بعضو منها لما كان ظهارا فالتشبيه
~~بجميعها أولى .
# وإن عنى به التحريم لا غير ؛ فعند أبي يوسف هو إيلاء ليكون الثابت به
~~أدنى الحرمتين .
# وعند محمد ظهار لأن كاف التشبيه تختص به .
# PageV06P009
# ( ولو قال أنت علي حرام
~~كأمي ونوى ظهارا أو طلاقا فهو على ما نوى ) لأنه يحتمل الوجهين .
# الظهار لمكان التشبيه والطلاق لمكان التحريم والتشبيه تأكيد له وإن لم
~~تكن له نية ، فعلى قول أبي يوسف إيلاء ، وعلى قول محمد ظهار ، والوجهان
~~بيناهما
# 
PageV06P011
# ( وإن قال أنت
~~علي حرام كظهر أمي ونوى به طلاقا أو إيلاء لم يكن إلا ظهارا عند أبي حنيفة
~~، وقالا : هو على ما نوى ) لأن التحريم يحتمل كل ذلك على ما بينا ، غير أن
~~عند محمد إذا نوى الطلاق لا يكون ظهارا ، وعند أبي يوسف يكونان جميعا وقد
~~عرف موضعه .
# ولأبي حنيفة أنه صريح في الظهار فلا يحتمل غيره ، ثم هو محكم فيرد
~~التحريم إليه .
# PageV06P012
# قال ( ولا يكون الظهار إلا من الزوجة ، حتى لو ظاهر من أمته
~~لم يكن مظاهرا ) لقوله تعالى { من نسائهم } ولأن الحل في الأمة تابع فلا
~~تلحق بالمنكوحة ، ولأن الظهار منقول عن الطلاق ولا طلاق في المملوكة .
# 
PageV06P015
# ( فإن تزوج امرأة بغير أمرها ثم ظاهر منها ثم أجازت النكاح
~~فالظهار باطل ) لأنه صادق في ms0307 التشبيه وقت التصرف فلم يكن منكرا من القول ،
~~والظهار ليس بحق من حقوقه حتى يتوقف ، بخلاف إعتاق المشتري من الغاصب لأنه
~~من حقوق الملك .
# 
PageV06P016
# (
~~ومن قال لنسائه أنتن علي كظهر أمي كان مظاهرا منهن جميعا ) لأنه أضاف
~~الظهار إليهن فصار كما إذا أضاف الطلاق ( وعليه لكل واحدة كفارة ) لأن
~~الحرمة تثبت في حق كل واحدة والكفارة لإنهاء الحرمة فتتعدد بتعددها ، بخلاف
~~الإيلاء منهن لأن الكفارة فيه لصيانة حرمة الاسم ولم يتعدد ذكر الاسم .
# 
PageV06P017
# قال ( وكفارة الظهار عتق رقبة ) فإن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين ، ( فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا ) للنص الوارد فيه
~~فإنه يفيد الكفارة على هذا الترتيب .
# قال ( وكل ذلك قبل المسيس ) وهذا في الإعتاق ، والصوم ظاهر للتنصيص عليه
~~، وكذا في الإطعام لأن الكفارة فيه منهية للحرمة فلا بد من تقديمها على
~~الوطء ليكون الوطء حلالا قال ( وتجزي في العتق الرقبة الكافرة والمسلمة
~~والذكر والأنثى والصغير والكبير ) لأن اسم الرقبة ينطلق على هؤلاء إذ هي
~~عبارة عن الذات المرقوق المملوك من كل وجه ، والشافعي يخالفنا في الكافرة
~~ويقول : الكفارة حق الله تعالى فلا يجوز صرفه إلى عدو الله كالزكاة ، ونحن
~~نقول : المنصوص عليه إعتاق الرقبة وقد تحقق ، وقصده من الإعتاق التمكن من
~~الطاعة ثم مقارفته المعصية يحال به إلى سوء اختياره
# PageV06P018
# ( ولا تجزئ
~~العمياء ولا المقطوعة اليدين أو الرجلين ) لأن الفائت جنس المنفعة وهو
~~البصر أو البطش أو المشي وهو المانع ، أما إذا اختلت المنفعة فهو غير مانع
~~، حتى يجوز العوراء ومقطوعة إحدى اليدين وإحدى الرجلين من خلاف لأنه ما فات
~~جنس المنفعة بل اختلت ، بخلاف ما إذا كانتا مقطوعتين من جانب واحد حيث لا
~~يجوز لفوات جنس منفعة المشي إذ هو عليه متعذر ، ويجوز الأصم .
# والقياس أن لا يجوز وهو رواية النوادر ، لأن الفائت جنس المنفعة ، إلا
~~أنا استحسنا الجواز لأن أصل المنفعة باق ، فإنه إذا صيح عليه سمع حتى لو
~~كان بحال لا يسمع أصلا بأن ولد أصم وهو الأخرس لا يجزيه ( ولا يجوز مقطوع
~~إبهامي ms0308 اليدين ) لأن قوة البطش بهما فبفواتهما يفوت جنس المنفعة ( ولا يجوز
~~المجنون الذي لا يعقل ) لأن الانتفاع بالجوارح لا يكون إلا بالعقل فكان
~~فائت المنافع ( والذي يجن ويفيق يجزيه ) لأن الاختلال غير مانع ، ولا يجزئ
~~عتق المدبر وأم الولد لاستحقاقهما الحرية بجهة فكان الرق فيهما ناقصا ،
~~وكذا المكاتب الذي أدى بعض المال لأن إعتاقه يكون ببدل .
# وعن أبي حنيفة أنه يجزيه لقيام الرق من كل وجه ، ولهذا تقبل الكتابة
~~الانفساخ ، بخلاف أمومية الولد والتدبير لأنهما لا يحتملان الانفساخ ، فإن
~~أعتق مكاتبا لم يؤد شيئا جاز خلافا للشافعي .
# له أنه استحق الحرية بجهة الكتابة فأشبه المدبر .
# ولنا أن الرق قائم من كل وجه على ما بينا ، ولقوله عليه الصلاة والسلام "
~~PageV06P022 المكاتب عبد ما بقي عليه درهم " والكتابة لا تنافيه فإنه فك
~~الحجر بمنزلة الإذن في التجارة إلا أنه بعوض فيلزم من جانبه ، ولو كان
~~مانعا ينفسخ مقتضى الإعتاق إذ هو يحتمله ، إلا أنه تسلم له الأكساب
~~والأولاد لأن العتق في حق المحل بجهة الكتابة ، أو لأن الفسخ ضروري لا يظهر
~~في حق الولد والكسب
# PageV06P023
# ( وإن اشترى
~~أباه أو ابنه ينوي بالشراء الكفارة جاز عنها ) وقال الشافعي : لا يجوز وعلى
~~هذا الخلاف كفارة اليمين والمسألة تأتيك في كتاب الأيمان إن شاء الله
# 
PageV06P027
# وإن أعتق نصف عبد
~~مشترك وهو موسر وضمن قيمة باقيه لم يجز عند أبي حنيفة ويجوز عندهما لأنه
~~يملك نصيب صاحبه بالضمان فصار معتقا كل العبد عن الكفارة وهو ملكه ، بخلاف
~~ما إذا كان المعتق معسرا لأنه وجب عليه السعاية في نصيب الشريك فيكون
~~إعتاقا بعوض .
# ولأبي حنيفة أن نصيب صاحبه ينتقص على ملكه ثم يتحول إليه بالضمان ومثله
~~يمنع الكفارة
# 
PageV06P028
# ( فإن أعتق
~~نصف عبده عن كفارته ثم أعتق باقيه عنها جاز ) لأنه أعتقه بكلامين والنقصان
~~متمكن على ملكه بسبب الإعتاق بجهة الكفارة ومثله غير مانع ، كمن أضجع شاة
~~للأضحية فأصاب السكين عينها ، بخلاف ما تقدم لأن النقصان تمكن على ملك
~~الشريك وهذا على أصل أبي حنيفة .
# أما عندهما فالإعتاق ms0309 لا يتجزأ ، فإعتاق النصف إعتاق الكل فلا يكون إعتاقا
~~بكلامين .
# PageV06P029
# ( وإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم
~~جامع التي ظاهر منها ثم أعتق باقيه لم يجز عند أبي حنيفة ) لأن الإعتاق
~~يتجزأ عنده ، وشرط الإعتاق أن يكون قبل المسيس بالنص ، وإعتاق النصف حصل
~~بعده ، وعندهما إعتاق النصف إعتاق الكل فحصل الكل قبل المسيس . PageV06P031
~~( وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق فكفارته صوم شهرين متتابعين ليس فيهما شهر
~~رمضان ولا يوم الفطر ولا يوم النحر ولا أيام التشريق ) أما التتابع فلأنه
~~منصوص عليه وشهر رمضان لا يقع عن الظهار لما فيه من إبطال ما أوجبه الله
~~والصوم في هذه الأيام منهي عنه فلا ينوب عن الواجب الكامل .
# 
PageV06P032
# ( فإن جامع التي ظاهر
~~منها في خلال الشهرين ليلا عامدا أو نهارا ناسيا استأنف الصوم عند أبي
~~حنيفة ومحمد ) وقال أبو يوسف : لا يستأنف لأنه لا يمنع التتابع ، إذ لا
~~يفسد به الصوم وهو الشرط ، وإن كان تقديمه على المسيس شرطا ففيما ذهبنا
~~إليه تقديم البعض وفيما قلتم تأخير الكل عنه .
# ولهما أن الشرط في الصوم أن يكون قبل المسيس وأن يكون خاليا عنه ضرورة
~~بالنص ، وهذا الشرط ينعدم به فيستأنف ( وإن أفطر منها يوما بعذر أو بغير
~~عذر استأنف ) لفوات التتابع وهو قادر عليه عادة
# PageV06P033
# ( وإن ظاهر العبد لم يجز في الكفارة إلا الصوم ) لأنه
~~لا ملك له فلم يكن من أهل التكفير بالمال ( وإن أعتق المولى أو أطعم عنه لم
~~يجزه ) لأنه ليس من أهل الملك فلا يصير مالكا بتمليكه .
# 
PageV06P036
# ( وإذا لم يستطع المظاهر
~~الصيام أطعم ستين مسكينا ) لقوله تعالى { فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا
~~} ( ويطعم كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير أو قيمة ذلك )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أوس بن الصامت وسهل بن صخر : { لكل
~~مسكين نصف صاع من بر } ولأن المعتبر دفع حاجة اليوم لكل مسكين فيعتبر بصدقة
~~الفطر ، وقوله أو قيمة ذلك مذهبنا وقد ذكرناه في الزكاة
# PageV06P037
# ( فإن أعطى منا من ms0310
~~بر ومنوين من تمر أو شعير جاز ) لحصول المقصود إذ الجنس متحد ( وإن أمر
~~غيره أن يطعم عنه من ظهاره ففعل أجزأه ) لأنه استقراض معنى والفقير قابض له
~~أولا ثم لنفسه فتحقق تملكه ثم تمليكه
# 
PageV06P040
# ( فإن
~~غداهم وعشاهم جاز قليلا كان ما أكلوا أو كثيرا ) وقال الشافعي : لا يجزئه
~~إلا التمليك اعتبارا بالزكاة وصدقة الفطر ، وهذا لأن التمليك أدفع للحاجة
~~فلا ينوب منابه الإباحة .
# ولنا أن المنصوص عليه هو الإطعام وهو حقيقة في التمكين من الطعم وفي
~~الإباحة ذلك كما في التمليك ، أما الواجب في الزكاة الإيتاء وفي صدقة الفطر
~~الأداء وهما للتمليك حقيقة ( ولو كان فيمن عشاهم صبي فطيم لا يجزئه ) لأنه
~~لا يستوفي كاملا ، ولا بد من الإدام في خبز الشعير ليمكنه الاستيفاء إلى
~~الشبع ، وفي خبز الحنطة لا يشترط الإدام .
# PageV06P041
# ( وإن أطعم مسكينا
~~واحدا ستين يوما أجزأه ، وإن أعطاه في يوم واحد لم يجزه إلا عن يومه ) لأن
~~المقصود سد خلة المحتاج والحاجة تتجدد في كل يوم ، فالدفع إليه في اليوم
~~الثاني كالدفع إلى غيره ، وهذا في الإباحة من غير خلاف .
# وأما التمليك من مسكين واحد في يوم واحد بدفعات ، فقد قيل لا يجزئه ، وقد
~~قيل يجزئه لأن الحاجة إلى التمليك تتجدد في يوم واحد ، بخلاف ما إذا دفع
~~بدفعة واحدة ، لأن التفريق واجب بالنص .
# PageV06P044
# ( وإن قرب التي ظاهر منها في خلال الإطعام لم يستأنف ) لأنه
~~تعالى ما شرط في الإطعام أن يكون قبل المسيس ، إلا أنه يمنع من المسيس قبله
~~لأنه ربما يقدر على الإعتاق أو الصوم فيقعان بعد المسيس ، والمنع لمعنى في
~~غيره لا يعدم المشروعية في نفسه .
# 
PageV06P046
# ( وإذا أطعم عن ظهارين ستين مسكينا كل مسكين صاعا من بر لم
~~يجزه إلا عن واحد منهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد يجزئه عنهما ، وإن أطعم ذلك عن إفطار وظهار أجزأه عنهما ) له
~~أن بالمؤدى وفاء بهما والمصروف إليه محل لهما فيقع عنهما كما لو اختلف
~~السبب أو فرق في الدفع .
# ولهما أن النية في ms0311 الجنس الواحد لغو وفي الجنسين معتبرة ، وإذا لغت النية
~~والمؤدى يصلح كفارة واحدة لأن نصف الصاع أدنى المقادير فيمنع النقصان دون
~~الزيادة فيقع عنهما كما إذا نوى أصل الكفارة بخلاف ما إذا فرق في الدفع
~~لأنه في الدفعة الثانية في حكم مسكين آخر
# PageV06P047
# ~~( ومن وجبت عليه كفارتا ظهار فأعتق رقبتين لا ينوي عن إحداهما بعينها جاز
~~عنهما ، وكذا إذا صام أربعة أشهر أو أطعم مائة وعشرين مسكينا جاز ) لأن
~~الجنس متحد فلا حاجة إلى نية معينة ( وإن أعتق عنهما رقبة واحدة أو صام
~~شهرين كان له أن يجعل ذلك عن أيهما شاء ، وإن أعتق عن ظهار وقتل لم يجز عن
~~واحد منهما ) وقال زفر : لا يجزيه عن أحدهما في الفصلين .
# وقال الشافعي : له أن يجعل ذلك عن أحدهما في الفصلين لأن الكفارات كلها
~~باعتبار اتحاد المقصود جنس واحد .
# وجه قول زفر أنه أعتق عن كل ظهار نصف العبد ، وليس له أن يجعل عن أحدهما
~~بعدما أعتق عنهما لخروج الأمر من يده .
# ولنا أن نية التعيين في الجنس المتحد غير مفيد فتلغو ، وفي الجنس المختلف
~~مفيدة ، واختلاف الجنس في الحكم وهو الكفارة هاهنا باختلاف السبب .
# نظير الأول إذا صام يوما في قضاء رمضان عن يومين يجزيه عن قضاء يوم واحد
~~.
# ونظير الثاني إذا كان عليه صوم القضاء والنذر فإنه لا بد فيه من التمييز
~~، والله أعلم .
# PageV06P050
# ( باب اللعان ) : قال ( إذا قذف الرجل
~~امرأته بالزنا وهما من أهل الشهادة والمرأة ممن يحد قاذفها أو نفى نسب
~~ولدها وطالبته بموجب القذف فعليه اللعان ) والأصل أن اللعان عندنا شهادات
~~مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في حقه ومقام حد الزنا
~~في حقها لقوله تعالى { ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم } والاستثناء إنما
~~يكون من الجنس ، وقال الله تعالى { فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله } نص
~~على الشهادة واليمين فقلنا الركن هو الشهادة المؤكدة باليمين ، ثم قرن
~~الركن في جانبه باللعن لو كان كاذبا وهو قائم مقام حد القذف وفي جانبها
~~بالغضب وهو قائم ms0312 مقام حد الزنا ، إذا ثبت هذا نقول لا بد أن يكونا من أهل
~~الشهادة لأن الركن فيه الشهادة ولا بد أن تكون هي ممن يحد قاذفها لأنه قائم
~~في حقه مقام حد القذف فلا بد من إحصانها ، ويجب بنفي الولد لأنه لما نفى
~~ولدها صار قاذفا لها ظاهرا ولا يعتبر احتمال أن يكون الولد من غيره بالوطء
~~من شبهة ، كما إذا نفى أجنبي نسبه عن أبيه المعروف ، وهذا لأن الأصل في
~~النسب الفراش الصحيح والفاسد ملحق به .
# فنفيه عن الفراش الصحيح قذف حتى يظهر الملحق به
# PageV06P053
# ~~ويشترط طلبها لأنه حقها فلا بد من طلبها كسائر الحقوق ( فإن امتنع منه حبسه
~~الحاكم حتى يلاعن أو يكذب نفسه ) لأنه حق مستحق عليه وهو قادر على إيفائه
~~فيحبس به حتى يأتي بما هو عليه أو يكذب نفسه ليرتفع السبب ( ولو لاعن وجب
~~عليها اللعان ) لما تلونا من النص إلا أنه يبتدأ بالزوج لأنه هو المدعي (
~~فإن امتنعت حبسها الحاكم حتى تلاعن أو تصدقه ) لأنه حق مستحق عليها وهي
~~قادرة على إيفائه فتحبس فيه .
# PageV06P059
# ( وإذا كان الزوج
~~عبدا أو كافرا أو محدودا في قذف فقذف امرأته فعليه الحد ) لأنه تعذر اللعان
~~لمعنى من جهته فيصار إلى الموجب الأصلي وهو الثابت بقوله تعالى { والذين
~~يرمون المحصنات } الآية ، واللعان خلف عنه
# 
PageV06P062
# ( وإن
~~كان من أهل الشهادة وهي أمة أو كافرة أو محدودة في قذف أو كانت ممن لا يحد
~~قاذفها ) بأن كانت صبية أو مجنونة أو زانية ( فلا حد عليه ولا لعان )
~~لانعدام أهلية الشهادة وعدم الإحصان في جانبها وامتناع اللعان لمعنى من
~~جهتها فيسقط الحد كما إذا صدقته ، والأصل في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام
~~{ أربعة لا لعان بينهم وبين أزواجهم : اليهودية والنصرانية تحت المسلم ،
~~والمملوكة تحت الحر ، والحرة تحت المملوك } ولو كانا محدودين في قذف فعليه
~~الحد لأن امتناع اللعان بمعنى من جهته إذ هو ليس من أهله
# PageV06P063
# ( وصفة اللعان أن يبتدئ
~~القاضي بالزوج فيشهد أربع مرات يقول في كل مرة أشهد بالله إني ms0313 لمن الصادقين
~~فيما رميتها به من الزنا ، ويقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان من
~~الكاذبين فيما رماها به من الزنا .
# يشير إليها في جميع ذلك ثم تشهد المرأة أربع مرات تقول في كل مرة أشهد
~~بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا .
# وتقول في الخامسة غضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماني به من
~~الزنا ) والأصل في ما تلوناه من النص .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يأتي بلفظة المواجهة يقول فيما رميتك به من
~~الزنا لأنه أقطع للاحتمال .
# وجه ما ذكر في الكتاب أن لفظة المغايبة إذا انضمت إليها الإشارة انقطع
~~الاحتمال .
# 
PageV06P066
# قال ( وإذا التعنا لا تقع الفرقة حتى يفرق الحاكم
~~بينهما ) وقال زفر : تقع بتلاعنهما لأنه تثبت الحرمة المؤبدة بالحديث .
# ولنا أن ثبوت الحرمة يفوت الإمساك بالمعروف فيلزمه التسريح بالإحسان ،
~~فإذا امتنع ناب القاضي منابه دفعا للظلم ، دل عليه قول ذلك الملاعن عند
~~النبي صلى الله عليه وسلم : كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها ، هي طالق
~~ثلاثا ، قاله بعد اللعان ( وتكون الفرقة تطليقة بائنة عند أبي حنيفة ومحمد
~~) رحمهما الله لأن فعل القاضي انتسب إليه كما في العنين ( وهو خاطب إذا
~~أكذب نفسه ) عندهما .
# وقال أبو يوسف : هو تحريم مؤبد لقوله عليه الصلاة والسلام { المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا } نص على التأبيد .
# ولهما أن الإكذاب رجوع والشهادة بعد الرجوع لا حكم لها ، لا يجتمعان ما
~~داما متلاعنين ، ولم يبق التلاعن ولا حكمه بعد الإكذاب فيجتمعان .
# PageV06P067
# ( ولو كان
~~القذف بولد نفى القاضي نسبه وألحقه بأمه ) وصورة اللعان أن يأمر الحاكم
~~الرجل فيقول : أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتك به من نفي الولد ،
~~وكذا في جانب المرأة ( ولو قذفها بالزنا ونفى الولد ذكر في اللعان الأمرين
~~ثم ينفي القاضي نسب الولد ويلحقه بأمه ) لما روي { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام نفى ولد امرأة هلال بن أمية عن هلال وألحقه بها } ولأن المقصود من
~~هذا اللعان نفي الولد فيوفر عليه مقصوده ، فيتضمنه القضاء بالتفريق ms0314 .
# وعن أبي يوسف أن القاضي يفرق ويقول : قد ألزمته أمه وأخرجته من نسب الأب
~~لأنه ينفك عنه فلا بد من ذكره ( فإن عاد الزوج وأكذب نفسه حده القاضي )
~~لإقراره بوجوب الحد عليه ( وحل له أن يتزوجها ) وهذا عندهما لأنه لما حد لم
~~يبق أهلا للعان فارتفع حكمه المنوط به وهو التحريم ( وكذلك إن قذف غيرها
~~فحد به ) لما بينا ( وكذا إذا زنت فحدت ) لانتفاء أهلية اللعان من جانبها
# PageV06P070
# وأما فيما قلنا فلم يوجد
~~كلمات اللعان فلهذا لا يحد وإن أكذب نفسه ، فلو قال أنت طالق ثلاثا يا
~~زانية كان عليه الحد لأنها بانت بالتطليقات الثلاث ، وإنما قذفها بالزنا
~~بعد البينونة فعليه الحد ، ولو قال يا زانية أنت طالق ثلاثا لم يلزمه حد
~~ولا لعان لأنه قذفها وهي منكوحته ثم أبانها بالتطليقات .
# وقد بينا أنه بعد قذفها إذا أبانها لم يلزمه حد ولا لعان ، كذا في
~~المبسوط ( وقوله وحل له أن يتزوجها ) تكرار لقوله وهو خاطب إذا أكذب نفسه
~~عندهما ، ويجوز أن يقال ذكر هناك تفريعا ونقل هاهنا لفظ القدوري .
# وقوله وكذلك إن قذف غيرها فحد به ) يعني جاز له أن يتزوجها .
# وقوله ( لما بينا ) يريد به قوله لأنه لما حد لم يبق أهلا للعان ( وكذا
~~إذا زنت فحدت ) له أن يتزوجها ( لانتفاء أهلية اللعان من جانبها ) فإن قيل
~~: لما جرى اللعان بينهما علم أنهما زوجان على صفة الإحصان ، والمرأة والرجل
~~إذا زنيا بعد إحصانهما رجما فحينئذ كان قوله فحدت معناه رجمت ، فبعد ذلك
~~أنى تبقى محلا للتزوج ؟ أجيب بأن معنى قوله حدت جلدت ، وتصوير المسألة أن
~~يتلاعنا بعد التزوج قبل الدخول ثم إنها زنت بعد اللعان فكان حدها الجلد دون
~~الرجم لأنها ليست بمحصنة لأن من شروط إحصان الرجم الدخول بعد النكاح الصحيح
~~ولم يوجد . PageV06P072 ( وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان
~~بينهما ) لأنه لا يحد قاذفها لو كان أجنبيا ، فكذا لا يلاعن الزوج لقيامه
~~مقامه ( وكذا إذا كان الزوج صغيرا أو مجنونا ) لعدم أهلية الشهادة ( وقذف
~~الأخرس ms0315 لا يتعلق به اللعان ) لأنه يتعلق بالصريح كحد القذف ، وفيه خلاف
~~الشافعي ، وهذا لأنه لا يعرى عن الشبهة والحدود تندرئ بها
# 
PageV06P073
# ( وإذا قال الزوج ليس حملك مني فلا
~~لعان بينهما ) وهذا قول أبي حنيفة وزفر لأنه لا يتيقن بقيام الحمل فلم يصر
~~قاذفا .
# وقال أبو يوسف ومحمد : اللعان يجب بنفي الحمل إذا جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر وهو معنى ما ذكر في الأصل ، لأنا تيقنا بقيام الحمل عنده فيتحقق القذف
~~.
# قلنا : إذا لم يكن قذفا في الحال يصير كالمعلق بالشرط فيصير كأنه قال :
~~إن كان بك حمل فليس مني .
# والقذف لا يصح تعليقه بالشرط ( وإن قال لها زنيت وهذا الحمل من الزنا
~~تلاعنا ) لوجود القذف حيث ذكر الزنا صريحا ( ولم ينف القاضي الحمل ) وقال
~~الشافعي : ينفيه لأنه عليه الصلاة والسلام نفى الولد عن هلال وقد قذفها
~~حاملا .
# ولنا أن الأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة لتمكن الاحتمال قبله ،
~~والحديث محمول على أنه عرف قيام الحبل بطريق الوحي
# PageV06P074
# ( وإذا نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة أو في
~~الحالة التي تقبل التهنئة وتبتاع آلة الولادة صح نفيه ولاعن به وإن نفاه
~~بعد ذلك لاعن ، ويثبت النسب هذا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يصح نفيه في مدة النفاس ) لأن النفي يصح في مدة
~~قصيرة ولا يصح في مدة طويلة ففصلنا بينهما بمدة النفاس لأنه أثر الولادة .
# وله أنه لا معنى للتقدير لأن الزمان للتأمل وأحوال الناس فيه مختلفة
~~فاعتبرنا ما يدل عليه وهو قبوله التهنئة أو سكوته عند التهنئة أو ابتياعه
~~متاع الولادة أو مضي ذلك الوقت فهو ممتنع عن النفي .
# ولو كان غائبا ولم يعلم بالولادة ثم قدم تعتبر المدة التي ذكرناها على
~~الأصلين .
# PageV06P077
# قال (
~~وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فنفى الأول واعترف بالثاني يثبت نسبهما )
~~لأنهما توأمان خلقا من ماء واحد ( وحد الزوج ) لأنه أكذب نفسه بدعوى الثاني
~~، وإن اعترف بالأول ونفى الثاني يثبت نسبهما لما ذكرنا ولاعن لأنه قادر
~~بنفي الثاني ولم يرجع عنه ، والإقرار ms0316 بالعفة سابق على القذف فصار كما إذا
~~قال إنها عفيفة ثم قال هي زانية ، وفي ذلك التلاعن كذا هذا .
# 
PageV06P079
# ( وإذا كان الزوج عنينا
~~أجله الحاكم سنة ، فإن وصل إليها وإلا فرق بينهما إذا طلبت المرأة ذلك )
~~هكذا روي عن عمر وعلي وابن مسعود ، ولأن الحق ثابت لها في الوطء ، ويحتمل
~~أن يكون الامتناع لعلة معترضة ، ويحتمل لآفة أصلية فلا بد من مدة معرفة ذلك
~~، وقدرناها بالسنة لاشتمالها على الفصول الأربعة .
# PageV06P080
# فإذا مضت المدة ولم يصل إليها تبين أن العجز بآفة أصلية ففات
~~الإمساك بالمعروف ووجب عليه التسريح بالإحسان ، فإذا امتنع ناب القاضي
~~منابه ففرق بينهما ولا بد من طلبها لأن التفريق حقها ( وتلك الفرقة تطليقة
~~بائنة ) لأن فعل القاضي أضيف إلى الزوج فكأنه طلقها بنفسه .
# وقال الشافعي : هو فسخ لكن النكاح لا يقبل الفسخ عندنا ، وإنما تقع بائنة
~~لأن المقصود وهو دفع الظلم عنها لا يحصل إلا بها لأنها لو لم تكن بائنة
~~تعود معلقة بالمراجعة .
# PageV06P082
# ( ولها كمال مهرها إن كان خلا بها ) فإن خلوة العنين صحيحة (
~~ويجب العدة ) لما بينا من قبل هذا إذا أقر الزوج أنه لم يصل إليها ( ولو
~~اختلف الزوج والمرأة في الوصول إليها فإن كانت ثيبا فالقول قوله ثم يمينه )
~~لأنه ينكر استحقاق حق الفرقة والأصل هو السلامة في الجبلة ( ثم إن حلف بطل
~~حقها ، وإن نكل يؤجل سنة ، وإن كانت بكرا نظر إليها النساء ، فإن قلن هي
~~بكر أجل سنة ) لظهور كذبه ( وإن قلن هي ثيب يحلف الزوج ، فإن حلف لا حق لها
~~، وإن نكل يؤجل سنة ، وإن كان مجبوبا فرق بينهما في الحال إن طلبت ) لأنه
~~لا فائدة في التأجيل ( والخصي يؤجل كما يؤجل العنين ) لأن وطأه مرجو ( وإذا
~~أجل العنين سنة وقال قد جامعتها وأنكرت نظر إليها النساء .
# فإن قلن : هي بكر خيرت ) لأن شهادتهن تأيدت بمؤيد وهي البكارة ( وإن قلن
~~: هي ثيب حلف الزوج ، فإن نكل خيرت ) لتأيدها بالنكول ، وإن حلف لا تخير ،
~~وإن كانت ثيبا في الأصل فالقول قوله مع ms0317 يمينه وقد ذكرناه ( فإن اختارت
~~زوجها لم يكن لها بعد ذلك خيار ) لأنها رضيت ببطلان حقها
# PageV06P084
# وفي التأجيل تعتبر السنة القمرية
~~هو الصحيح ويحتسب بأيام الحيض وبشهر رمضان لوجود ذلك في السنة ولا يحتسب
~~بمرضه ومرضها لأن السنة قد تخلو عنه .
# PageV06P087
# (
~~وإذا كان بالزوجة عيب فلا خيار للزوج ) وقال الشافعي : ترد بالعيوب الخمسة
~~وهي : الجذام والبرص والجنون والرتق والقرن لأنها تمنع الاستيفاء حسا أو
~~طبعا والطبع مؤيد بالشرع .
# قال عليه الصلاة والسلام { فر من المجذوم فرارك من الأسد } ولنا أن فوت
~~الاستيفاء أصلا بالموت لا يوجب الفسخ فاختلاله بهذه العيوب أولى ، وهذا لأن
~~الاستيفاء من الثمرات والمستحق هو التمكن وهو حاصل .
# PageV06P089
# ( وإذا كان
~~بالزوج جنون أو برص أو جذام فلا خيار لها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله ، وقال محمد رحمه الله : لها الخيار ) دفعا للضرر عنها كما في الجب
~~والعنة ، بخلاف جانبه لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق .
# ولهما أن الأصل عدم الخيار لما فيه من إبطال حق الزوج ، وإنما يثبت في
~~الجب والعنة لأنهما يخلان بالمقصود المشروع له النكاح ، وهذه العيوب غير
~~مخلة به فافترقا ، والله أعلم بالصواب .
# PageV06P092
# ( وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا
~~أو رجعيا أو وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق وهي حرة ممن تحيض فعدتها ثلاثة
~~أقراء ) لقوله تعالى { والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء } والفرقة إذا
~~كانت بغير طلاق فهي في معنى الطلاق لأن العدة وجبت للتعرف عن براءة الرحم
~~في الفرقة الطارئة على النكاح ، وهذا يتحقق فيها .
# PageV06P094
# والأقراء الحيض عندنا .
# وقال الشافعي : الأطهار واللفظ حقيقة فيهما إذ هو من الأضداد ، كذا قاله
~~ابن السكيت ولا ينتظمهما جملة للاشتراك والحمل على الحيض أولى ، إما عملا
~~بلفظ الجمع ، لأنه لو حمل على الأطهار والطلاق يوقع في طهر لم يبق جمعا ،
~~أو لأنه معرف لبراءة الرحم وهو المقصود ، أو لقوله عليه الصلاة والسلام " {
~~وعدة الأمة حيضتان } " فيلتحق بيانا به
# PageV06P096
# ( وإن كانت
~~لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها ثلاثة أشهر ) لقوله تعالى { واللائي يئسن من
~~المحيض من ms0318 نسائكم } الآية ( وكذا التي بلغت بالسن ولم تحض ) بآخر الآية .
# 
PageV06P099
# ( وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها ) لقوله
~~تعالى { وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن } ( وإن كانت أمة فعدتها
~~حيضتان ) لقوله عليه الصلاة والسلام { طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان }
~~ولأن الرق منصف والحيضة لا تتجزأ فكملت فصارت حيضتين ، وإليه أشار عمر
~~بقوله : لو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا ( وإن كانت لا تحيض فعدتها شهر ونصف
~~) لأنه متجزئ فأمكن تنصيفه عملا بالرق .
# 
PageV06P100
# ( وعدة
~~الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشر ) لقوله تعالى ويذرون أزواجا يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا ( وعدة الأمة شهران وخمسة أيام ) لأن الرق منصف .
# 
PageV06P101
# ( وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها ) لإطلاق قوله
~~تعالى { وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن } وقال عبد الله بن مسعود : من
~~شاء باهلته أن سورة النساء القصرى نزلت بعد الآية التي في سورة البقرة .
# وقال عمر : لو وضعت وزوجها على سريره لانقضت عدتها وحل لها أن تتزوج .
# 
PageV06P102
# ( وإذا ورثت المطلقة في المرض فعدتها أبعد الأجلين )
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد : وقال أبو يوسف : ثلاث حيض ، ومعناه إذا كان
~~الطلاق بائنا أو ثلاثا ، أما إذا كان رجعيا فعليها عدة الوفاة بالإجماع .
# لأبي يوسف أن النكاح قد انقطع قبل الموت بالطلاق ولزمتها ثلاث حيض ،
~~وإنما تجب عدة الوفاة إذا زال النكاح في الوفاة إلا أنه بقي في حق الإرث لا
~~في حق تغير العدة ، بخلاف الرجعي لأن النكاح باق من كل وجه .
# ولهما أنه لما بقي في حق الإرث يجعل باقيا في حق العدة احتياطا فيجمع
~~بينهما .
# PageV06P103
# ولو قتل على ردته حتى ورثته امرأة فعدتها على هذا الاختلاف .
# وقيل عدتها بالحيض بالإجماع لأن النكاح حينئذ ما اعتبر باقيا إلى وقت
~~الموت في حق الإرث لأن المسلمة لا ترث من الكافر ( فإذا عتقت الأمة في
~~عدتها من طلاق رجعي انتقلت عدتها إلى عدة الحرائر ) لقيام النكاح من كل وجه
~~( وإن أعتقت وهي مبتوتة أو متوفى عنها زوجها لم تنتقل عدتها إلى عدة
~~الحرائر ) لزوال النكاح بالبينونة أو الموت ms0319 .
# PageV06P106
# ( وإن كانت آيسة
~~فاعتدت بالشهور ثم رأت الدم انتقض ما مضى من عدتها وعليها أن تستأنف العدة
~~بالحيض ) ومعناه إذا رأت الدم على العادة لأن عودها يبطل الإياس هو الصحيح
~~، فظهر أنه لم يكن خلفا وهذا لأن شرط الخلفية تحقق اليأس وذلك باستدامة
~~العجز إلى الممات كالفدية في حق الشيخ الفاني .
# 
PageV06P108
# ( ولو حاضت حيضتين ثم أيست تعتد
~~بالشهور ) تحرزا عن الجمع بين البدل والمبدل .
# 
PageV06P109
# ( والمنكوحة نكاحا فاسدا والموطوءة بشبهة عدتهما الحيض في
~~الفرقة والموت ) لأنها للتعرف عن براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح ، والحيض
~~هو المعرف .
# 
PageV06P110
# (
~~وإذا مات مولى أم الولد عنها أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض .
# وقال الشافعي : حيضة واحدة ) لأنها تجب بزوال ملك اليمين فشابهت
~~الاستبراء .
# ولنا أنها وجبت بزوال الفراش فأشبه عدة النكاح ثم إمامنا فيه عمر فإنه
~~قال : عدة أم الولد ثلاث حيض ( ولو كانت ممن لا تحيض فعدتها ثلاثة أشهر )
~~كما في النكاح .
# 
PageV06P111
# ( وإذا مات الصغير عن امرأته
~~وبها حبل فعدتها أن تضع حملها ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : عدتها أربعة أشهر وعشر ، وهو قول الشافعي لأن الحمل ليس
~~بثابت النسب منه فصار كالحادث بعد الموت .
# ولهما إطلاق قوله تعالى { وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن } ولأنها
~~مقدرة بمدة وضع الحمل في أولات الأحمال قصرت المدة أو طالت لا للتعرف عن
~~فراغ الرحم لشرعها بالأشهر مع وجود الأقراء ، لكن لقضاء حق النكاح ، وهذا
~~المعنى يتحقق في الصبي وإن لم يكن الحمل منه ، بخلاف الحمل الحادث لأنه
~~وجبت العدة بالشهور فلا تتغير بحدوث الحمل ، وفيما نحن فيه كما وجبت وجبت
~~مقدرة بمدة الحمل فافترقا .
# PageV06P112
# ولا يلزم امرأة الكبير إذا حدث لها الحبل بعد
~~الموت لأن النسب يثبت منه فكان كالقائم عند الموت حكما ( ولا يثبت نسب
~~الولد في الوجهين ) لأن الصبي لا ماء له فلا يتصور منه العلوق ، والنكاح
~~يقوم مقامه في موضع التصور .
# 
PageV06P115
# ( وإذا طلق الرجل امرأته
~~في حالة الحيض لم تعتد بالحيضة التي وقع فيها الطلاق ) لأن العدة مقدرة ،
~~بثلاث حيض ms0320 كوامل فلا ينقص عنها .
# 
PageV06P116
# ( وإذا وطئت
~~المعتدة بشبهة فعليها عدة أخرى وتداخلت العدتان ، ويكون ما تراه المرأة من
~~الحيض محتسبا منهما جميعا ، وإذا انقضت العدة الأولى ولم تكمل الثانية
~~فعليها تمام العدة الثانية ) وهذا عندنا .
# وقال الشافعي : لا تتداخلان لأن المقصود هو العبادة فإنها عبادة كف عن
~~التزوج والخروج فلا تتداخلان كالصومين في يوم واحد ولنا أن المقصود التعرف
~~عن فراغ الرحم وقد حصل بالواحدة فتتداخلان ، ومعنى العبادة تابع ، ألا ترى
~~أنها تنقضي بدون علمها ومع تركها الكف .
# PageV06P117
# ( والمعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور وتحتسب بما
~~تراه من الحيض فيها ) تحقيقا للتداخل بقدر الإمكان .
# 
PageV06P121
# ( وابتداء
~~العدة في الطلاق عقيب الطلاق وفي الوفاة عقيب الوفاة ، فإن لم تعلم بالطلاق
~~أو الوفاة حتى مضت مدة العدة فقد انقضت عدتها ) لأن سبب وجوب العدة الطلاق
~~أو الوفاة فيعتبر ابتداؤها من وقت وجود السبب ، ومشايخنا يفتون في الطلاق
~~أن ابتداءها من وقت الإقرار نفيا لتهمة المواضعة .
# 
PageV06P122
# ( والعدة في النكاح الفاسد عقيب التفريق أو عزم
~~الواطئ على ترك وطئها ) وقال زفر : من آخر الوطآت لأن الوطء هو السبب
~~الموجب .
# ولنا أن كل وطء وجد في العقد الفاسد يجري مجرى الوطأة الواحدة لاستناد
~~الكل إلى حكم عقد واحد ، ولهذا يكتفى في الكل بمهر واحد ، فقيل : المتاركة
~~أو العزم لا تثبت العدة مع جواز وجود غيره ولأن التمكن على وجه الشبهة أقيم
~~مقام حقيقة الوطء لخفائه ومساس الحاجة إلى معرفة الحكم في حق غيره .
# PageV06P123
# ( وإذا قالت المعتدة انقضت عدتي وكذبها الزوج كان القول قولها
~~مع اليمين ) لأنها أمينة في ذلك وقد اتهمت بالكذب فتحلف كالمودع .
# 
PageV06P126
# ( وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا ثم تزوجها في عدتها
~~وطلقها قبل الدخول بها فعليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة ، وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : عليه نصف المهر وعليه إتمام العدة الأولى ) لأن هذا طلاق قبل
~~المسيس فلا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة ، وإكمال العدة الأولى إنما
~~يجب بالطلاق الأول ، إلا أنه لم يظهر حال التزوج ms0321 الثاني ، فإذا ارتفع
~~بالطلاق الثاني ظهر حكمه ، كما لو اشترى أم ولده ثم أعتقها .
# ولهما أنها مقبوضة في يده حقيقة بالوطأة الأولى وبقي أثره وهو العدة ،
~~فإذا جدد النكاح وهي مقبوضة ناب ذلك القبض عن القبض المستحق في هذا النكاح
~~كالغاصب يشتري المغصوب الذي في يده يصير قابضا بمجرد العقد ، فوضح بهذا أنه
~~طلاق بعد الدخول .
# وقال زفر : لا عدة عليها أصلا ؛ لأن الأولى قد سقطت بالتزوج فلا تعود ،
~~والثانية لم تجب وجوابه ما قلنا .
# PageV06P127
# .
# قال ( وإذا طلق الذمي الذمية فلا عدة عليها وكذا إذا خرجت الحربية إلينا
~~مسلمة ، فإن تزوجت جاز إلا أن تكون حاملا ، وهذا كله عند أبي حنيفة ، وقالا
~~: عليها وعلى الذمية العدة ) أما الذمية فالاختلاف فيها نظير الاختلاف في
~~نكاحهم محارمهم ، وقد بيناه في كتاب النكاح ، وقول أبي حنيفة فيما إذا كان
~~معتقدهم أنه لا عدة عليها ، وأما المهاجرة فوجه قولهما أن الفرقة لو وقعت
~~بسبب آخر وجبت العدة فكذا بسبب التباين ، بخلاف ما إذا هاجر الرجل وتركها
~~لعدم التبليغ .
# وله قوله تعالى { لا جناح عليكم أن تنكحوهن } ولأن العدة حيث وجبت كان
~~فيها حق بني آدم والحربي ملحق بالجماد حتى كان محلا للتملك إلا أن تكون
~~حاملا لأن في بطنها ولدا ثابت النسب .
# وعن أبي حنيفة أنه يجوز نكاحها ولا يطؤها كالحبلى من الزنا والأول أصح .
# PageV06P130
# قال ( وعلى المبتوتة
~~والمتوفى عنها زوجها إذا كانت بالغة مسلمة الحداد ) أما المتوفى عنها زوجها
~~فلقوله عليه الصلاة والسلام { لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا } وأما
~~المبتوتة فمذهبنا .
# وقال الشافعي : لا حداد عليها لأنه وجب إظهار التأسف على فوت زوج وفي
~~بعدها إلى مماته وقد أوحشها بالإبانة فلا تأسف بفوته .
# ولنا ما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى المعتدة أن تختضب بالحناء
~~} .
# وقال { الحناء طيب } ولأنه يجب إظهارا للتأسف على فوت نعمة النكاح الذي
~~هو سبب لصونها وكفاية مؤنها ، والإبانة أقطع لها من ms0322 الموت حتى كان لها أن
~~تغسله ميتا قبل الإبانة لا بعدها ( والحداد ) ويقال الإحداد وهما لغتان (
~~أن تترك الطيب والزينة والكحل والدهن المطيب وغير المطيب إلا من عذر ، وفي
~~الجامع الصغير إلا من وجع ) والمعتد فيه وجهان : أحدهما ما ذكرناه من إظهار
~~التأسف .
# والثاني : أن هذه الأشياء دواعي الرغبة فيها وهي ممنوعة عن النكاح
~~فتجتنبها كي لا تصير ذريعة إلى الوقوع في المحرم ، وقد صح أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام لم يأذن للمعتدة في الاكتحال .
# والدهن لا يعرى عن نوع طيب وفيه زينة الشعر ، ولهذا يمنع المحرم عنه قال
~~: إلا من عذر لأن فيه ضرورة ، والمراد الدواء .
# لا الزينة .
# ولو اعتادت الدهن فخافت وجعا ، فإن كان ذلك أمرا ظاهرا يباح لها لأن
~~الغالب كالواقع ، وكذا لبس الحرير PageV06P133 إذا احتاجت إليه لعذر لا بأس
~~به .
# PageV06P134
# ( ولا تختضب بالحناء ) لما
~~روينا ( ولا تلبس ثوبا مصبوغا بعصفر ولا بزعفران ) لأنه يفوح منه رائحة
~~الطيب .
# قال ( ولا حداد على كافرة ) لأنها غير مخاطبة بحقوق الشرع ( ولا على
~~صغيرة ) لأن الخطاب موضوع عنها ( وعلى الأمة الإحداد ) لأنها مخاطبة بحقوق
~~الله تعالى فيما ليس فيه إبطال حق المولى ، بخلاف المنع من الخروج لأن فيه
~~إبطال حقه وحق العبد مقدم لحاجته .
# PageV06P139
# قال ( وليس في عدة أم الولد ولا في عدة
~~النكاح الفاسد إحداد ) لأنها ما فاتها نعمة النكاح لتظهر التأسف ، والإباحة
~~أصل . PageV06P141 ( ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ولا بأس بالتعريض في الخطبة
~~) لقوله تعالى { ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء } إلى أن قال
~~{ ولكن لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا } وقال عليه الصلاة
~~والسلام { السر النكاح } وقال ابن عباس رضي الله عنهما : التعريض أن يقول :
~~إني أريد أن أتزوج .
# وعن سعيد بن جبير رضي الله عنه في القول المعروف : إني فيك لراغب وإني
~~أريد أن نجتمع .
# PageV06P142
# ( ولا يجوز للمطلقة الرجعية
~~والمبتوتة الخروج من بيتها ليلا ولا نهارا ، والمتوفى عنها زوجها تخرج
~~نهارا وبعض الليل ولا تبيت في غير منزلها ) أما المطلقة فلقوله ms0323 تعالى { لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة } قيل الفاحشة نفس
~~الخروج ، وقيل الزنا ، ويخرجن لإقامة الحد ، وأما المتوفى عنها زوجها فلأنه
~~لا نفقة لها فتحتاج إلى الخروج نهارا لطلب المعاش ، وقد يمتد إلى أن يهجم
~~الليل ، ولا كذلك المطلقة لأن النفقة دارة عليها من مال زوجها ، حتى لو
~~اختلعت على نفقة عدتها قيل : إنها تخرج نهارا ، وقيل لا تخرج لأنها أسقطت
~~حقها فلا يبطل به حق عليها .
# .
# PageV06P144
# ( وعلى المعتدة أن
~~تعتد في المنزل الذي يضاف إليها بالسكنى حال وقوع الفرقة والموت ) لقوله
~~تعالى { لا تخرجوهن من بيوتهن } والبيت المضاف إليها هو البيت الذي تسكنه ،
~~ولهذا لو زارت أهلها وطلقها زوجها كان عليها أن تعود إلى منزلها فتعتد فيه
~~وقال عليه الصلاة والسلام للتي قتل زوجها { اسكني في بيتك حتى يبلغ الكتاب
~~أجله } ( وإن كان نصيبها من دار الميت لا يكفيها فأخرجها الورثة من نصيبهم
~~) انتقلت ، لأن هذا انتقال بعذر ، والعبادات تؤثر فيها الأعذار فصار كما
~~إذا خافت على متاعها أو خافت سقوط المنزل أو كانت فيما بأجر ولا تجد ما
~~تؤديه .
# 
PageV06P146
# ( ثم إن وقعت الفرقة بطلاق بائن أو ثلاث لا بد من
~~سترة بينهما ثم لا بأس به ) لأنه معترف بالحرمة إلا أن يكون فاسقا يخاف
~~عليها منه فحينئذ تخرج لأنه عذر ، ولا تخرج عما انتقلت إليه ، والأولى أن
~~يخرج هو ويتركها ( وإن جعلا بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة فحسن ، وإن
~~ضاق عليهما المنزل فلتخرج ، والأولى خروجه ) .
# 
PageV06P147
# ( وإذا خرجت المرأة مع زوجها إلى مكة فطلقها
~~ثلاثا أو مات عنها في غير مصر ، فإن كان بينها وبين مصرها أقل من ثلاثة
~~أيام رجعت إلى مصرها ) لأنه ليس بابتداء الخروج معنى بل هو بناء ( وإن كانت
~~مسيرة ثلاثة أيام إن شاءت رجعت وإن شاءت مضت سواء كان معها ولي أو لم يكن )
~~معناه إذا كان إلى المقصد ثلاثة أيام أيضا لأن المكث في ذلك المكان أخوف
~~عليها من الخروج ، إلا أن الرجوع أولى ليكون الاعتداد في ms0324 منزل الزوج .
# قال ( إلا أن يكون طلقها أو مات عنها زوجها في مصر فإنها لا تخرج حتى
~~تعتد ثم تخرج إن كان لها محرم ) وهذا عند أبي حنيفة ( وقال أبو يوسف ومحمد
~~: إن كان معها محرم فلا بأس بأن تخرج من المصر قبل أن تعتد ) لهما أن نفس
~~الخروج مباح دفعا لأذى الغربة ووحشة الوحدة فهذا عذر ، وإنما الحرمة للسفر
~~وقد ارتفعت بالمحرم .
# وله أن العدة أمنع من الخروج من عدم المحرم ، فإن للمرأة أن تخرج إلى ما
~~دون السفر بغير محرم وليس للمعتدة ذلك ، فلما حرم عليها الخروج إلى السفر
~~بغير المحرم ففي العدة أولى .
# PageV06P148
# ( ومن قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فتزوجها فولدت
~~ولدا لستة أشهر من يوم تزوجها فهو ابنه وعليه المهر ) أما النسب فلأنها
~~فراشه ، لأنها لما جاءت بالولد لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به لأقل
~~منها من وقت الطلاق فكان العلوق قبله في حالة النكاح والتصور ثابت بأن
~~تزوجها وهو يخالطها فوافق الإنزال النكاح والنسب يحتاط في إثباته ، وأما
~~المهر فلأنه لما ثبت النسب منه جعل واطئا حكما فتأكد المهر به ( ويثبت نسب
~~ولد المطلقة الرجعية إذا جاءت به لسنتين أو أكثر ما لم تقر بانقضاء عدتها )
~~لاحتمال العلوق في حالة العدة لجواز أنها تكون ممتدة الطهر ( وإن جاءت به
~~لأقل من سنتين بانت من زوجها بانقضاء العدة ) وثبت نسبه لوجود العلوق في
~~النكاح أو في العدة فلا يصير مراجعا لأنه يحتمل العلوق قبل الطلاق ويحتمل
~~بعده فلا يصير مراجعا بالشك ( وإن جاءت به لأكثر من سنتين كانت رجعة ) لأن
~~العلوق بعد الطلاق ، والظاهر أنه منه لانتفاء الزنا منها فيصير بالوطء
~~مراجعا .
# PageV06P151
# ( والمبتوتة يثبت نسب ولدها إذا جاءت به لأقل من سنتين )
~~لأنه يحتمل أن يكون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن بزوال الفراش قبل
~~العلوق فيثبت النسب احتياطا ، ( فإن جاءت به لتمام سنتين من وقت الفرقة لم
~~يثبت ) لأن الحمل حادث بعد الطلاق فلا يكون منه لأن وطأها حرام .
# قال ( إلا أن ms0325 يدعيه ) لأنه التزمه .
# وله وجه بأن وطئها بشبهة في العدة ( فإن كانت المبتوتة صغيرة يجامع مثلها
~~فجاءت بولد لتسعة أشهر لم يلزمه حتى تأتي به لأقل من تسعة أشهر عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : يثبت النسب منه إلى سنتين ) لأنها معتدة يحتمل أن تكون
~~حاملا ولم تقر بانقضاء العدة فأشبهت الكبيرة .
# ولهما أن لانقضاء عدتها جهة متعينة وهو الأشهر فبمضيها يحكم الشرع
~~بالانقضاء وهو في الدلالة فوق إقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف ، والإقرار
~~يحتمله وإن كانت مطلقة طلاقا رجعيا فكذلك الجواب عندهما ، وعنده يثبت إلى
~~سبعة وعشرين شهرا لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي الثلاثة الأشهر ثم تأتي
~~لأكثر مدة الحمل وهو سنتان ، وإن كانت الصغيرة ادعت الحبل في العدة فالجواب
~~فيها وفي الكبيرة سواء ، لأن بإقرارها يحكم ببلوغها .
# PageV06P155
# (
~~ويثبت نسب ولد المتوفى عنها زوجها ما بين الوفاة وبين السنتين ) وقال زفر :
~~إذا جاءت به بعد انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب لأن الشرع حكم
~~بانقضاء عدتها بالشهور لتعين الجهة فصار كما إذا أقرت بالانقضاء كما بينا
~~في الصغيرة إلا أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع الحمل ، بخلاف
~~الصغيرة لأن الأصل فيها عدم الحمل ليست بمحل قبل البلوغ وفيه شك .
# 
PageV06P159
# ( وإذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بالولد
~~لأقل من ستة أشهر يثبت نسبه ) لأنه ظهر كذبها بيقين فبطل الإقرار ( وإن
~~جاءت به لستة أشهر لم يثبت ) لأنا لم نعلم ببطلان الإقرار لاحتمال الحدوث
~~بعده ، وهذا اللفظ بإطلاقه يتناول كل معتدة .
# 
PageV06P160
# ( وإذا ولدت المعتدة ولدا لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة إلا
~~أن يشهد بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو
~~اعتراف من قبل الزوج فيثبت النسب من غير شهادة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يثبت في الجميع بشهادة امرأة واحدة ) لأن الفراش
~~قائم بقيام العدة وهو ملزم للنسب والحاجة إلى تعيين الولد أنه منها فيتعين
~~بشهادتها كما في حال قيام النكاح .
# ولأبي حنيفة أن العدة تنقضي ms0326 بإقرارها بوضع الحمل ، والمنقضي ليس بحجة
~~فمست الحاجة إلى إثبات النسب ابتداء فيشترط كمال الحجة ، بخلاف ما إذا كان
~~ظهر الحبل أو صدر الاعتراف من الزوج لأن النسب ثابت قبل الولادة والتعين
~~يثبت بشهادتها ( فإن كانت معتدة عن وفاة فصدقها الورثة في الولادة ولم يشهد
~~على الولادة أحد فهو ابنه في قولهم جميعا ) وهذا في حق الإرث ظاهر لأنه
~~خالص حقهم فيقبل فيه تصديقهم ، أما في حق النسب هل يثبت في حق غيرهم .
# قالوا : إذا كانوا من أهل الشهادة يثبت لقيام الحجة ولهذا قيل : تشترط
~~لفظة الشهادة ، وقيل لا تشترط لأن الثبوت في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم
~~بإقرارهم ، وما ثبت تبعا لا يراعى فيه الشرائط .
# PageV06P161
# ( وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ يوم
~~تزوجها لم يثبت نسبه ) لأن العلوق سابق على النكاح فلا يكون منه ( وإن جاءت
~~به لستة أشهر فصاعدا يثبت نسبه منه اعترف به الزوج أو سكت ) لأن الفراش
~~قائم والمدة تامة ( فإن جحد الولادة يثبت بشهادة امرأة واحدة تشهد بالولادة
~~حتى لو نفاه الزوج يلاعن ) لأن النسب يثبت بالفراش القائم ، واللعان إنما
~~يجب بالقذف وليس من ضرورته وجود الولد فإنه يصح بدونه ( فإن ولدت ثم اختلفا
~~فقال الزوج : تزوجتك منذ أربعة وقالت هي : منذ ستة أشهر فالقول قولها وهو
~~ابنه ) لأن الظاهر شاهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح ولم يذكر
~~الاستحلاف وهو على الاختلاف .
# PageV06P164
# ( وإن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق
~~فشهدت امرأة على الولادة لم تطلق عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : تطلق ) لأن شهادتها حجة في ذلك .
# قال عليه الصلاة والسلام { شهادة النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال
~~النظر إليه } ولأنها لما قبلت في الولادة تقبل فيما يبتني عليها وهو الطلاق
~~ولأبي حنيفة أنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة ، وهذا لأن شهادتهن
~~ضرورية في حق الولادة فلا تظهر في حق الطلاق لأنه ينفك عنها ( وإن كان
~~الزوج قد أقر بالحبل طلقت ms0327 من غير شهادة عند أبي حنيفة وعندهما تشترط شهادة
~~القابلة ) لأنه لا بد من حجة لدعواها الحنث ، وشهادتها حجة فيه على ما بينا
~~.
# وله أن الإقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه وهو الولادة ، ولأنه أقر
~~بكونها مؤتمنة فيقبل قولها في رد الأمانة .
# PageV06P167
# قال ( وأكثر
~~مدة الحمل سنتان ) لقول عائشة رضي الله عنها الولد لا يبقى في البطن أكثر
~~من سنتين ولو بظل مغزل ( وأقله ستة أشهر ) لقوله تعالى { وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا } ثم قال { وفصاله في عامين } فبقي للحمل ستة أشهر والشافعي
~~يقدر الأكثر بأربع سنين ، والحجة عليه ما رويناه ، والظاهر أنها قالته
~~سماعا إذ العقل لا يهتدي إليه .
# PageV06P170
# ( ومن تزوج أمة فطلقها ثم اشتراها ، فإن جاءت بولد
~~لأقل من ستة أشهر منذ يوم اشتراها لزمه وإلا لم يلزمه ) لأنه في الوجه
~~الأول ولد المعتدة فإن العلوق سابق على الشراء ، وفي الوجه الثاني ولد
~~المملوكة لأنه يضاف الحادث إلى أقرب وقته فلا بد من دعوة ، وهذا إذا كان
~~الطلاق واحدا بائنا أو خلعا أو رجعيا ، أما إذا كان اثنتين يثبت النسب إلى
~~سنتين من وقت الطلاق لأنها حرمت عليه حرمة غليظة فلا يضاف العلوق إلا إلى
~~ما قبله ، لأنها لا تحل بالشراء .
# PageV06P173
# ( ومن قال
~~لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت على الولادة امرأة فهي أم ولده )
~~لأن الحاجة إلى تعيين الولد ، ويثبت ذلك بشهادة القابلة بالإجماع .
# 
PageV06P176
# ( ومن قال لغلام هو ابني ثم مات فجاءت أم الغلام وقالت أنا
~~امرأته فهي امرأته وهو ابنه يرثانه ) وفي النوادر جعل هذا جواب الاستحسان ،
~~والقياس أن لا يكون لها الميراث لأن النسب كما يثبت بالنكاح الصحيح يثبت
~~بالنكاح الفاسد وبالوطء عن شبهة وبملك اليمين ، فلم يكن قوله إقرارا
~~بالنكاح .
# وجه الاستحسان أن المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية وبكونها أم
~~الغلام والنكاح الصحيح هو المتعين لذلك وضعا وعادة ( ولو لم يعلم بأنها حرة
~~فقالت الورثة أنت أم ولد فلا ميراث لها ) لأن ظهور الحرية باعتبار الدار
~~حجة في دفع الرق لا ms0328 في استحقاق الميراث ، والله أعلم .
# PageV06P177
# ( وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم
~~أحق بالولد ) لما روي { أن امرأة قالت : يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني
~~له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : أنت أحق به ما لم تتزوجي } ولأن الأم أشفق وأقدر على
~~الحضانة فكان الدفع إليها أنظر ، وإليه أشار الصديق بقوله : ريقها خير له
~~من شهد وعسل عندك يا عمر ، قاله حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته والصحابة
~~حاضرون متوافرون ( والنفقة على الأب ) على ما نذكر ( ولا تجبر الأم عليه )
~~لأنها عست تعجز عن الحضانة ( فإن لم تكن له أم فأم الأم أولى من أم الأب
~~وإن بعدت ) لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات ( فإن لم تكن أم الأم
~~فأم الأب أولى من الأخوات ) لأنها من الأمهات ، ولهذا تحرز ميراثهن السدس
~~ولأنها أوفر شفقة للولاد ( فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات
~~والخالات ) لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث .
# وفي رواية الخالة أولى من الأخت لأب لقوله عليه الصلاة والسلام { الخالة
~~والدة } وقيل في قوله تعالى { ورفع أبويه على العرش } أنها كانت خالته (
~~وتقدم الأخت لأب وأم ) لأنها أشفق ( ثم الأخت من الأم ثم الأخت من الأب )
~~لأن الحق لهن من قبل الأم ( ثم الخالات أولى من العمات ) ترجيحا لقرابة
~~الأم ( وينزلن كما نزلنا الأخوات ) معناه ترجيح ذات قرابتين ثم قرابة الأم
~~( ثم العمات ينزلن كذلك ، وكل من تزوجت من PageV06P179 هؤلاء يسقط حقها )
~~لما روينا ، ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا فلا
~~نظر .
# قال ( إلا الجدة إذا كان زوجها الجد ) لأنه قام مقام أبيه فينظر له (
~~وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه ) لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة
~~( ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية ) لأن المانع قد زال .
# PageV06P180
# ( فإن لم تكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم
~~أقربهم تعصيبا ) لأن الولاية للأقرب وقد ms0329 عرف الترتيب في موضعه ، غير أن
~~الصغيرة لا تدفع إلى عصبة غير محرم كمولى العتاقة وابن العم تحرزا عن
~~الفتنة .
# 
PageV06P184
# ( والأم والجدة أحق بالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده
~~ويلبس وحده ويستنجي وحده .
# وفي الجامع الصغير : حتى يستغنى فيأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده )
~~والمعنى واحد لأن تمام الاستغناء بالقدرة على الاستنجاء .
# ووجهه أنه إذا استغنى يحتاج إلى التأدب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم ،
~~والأب أقدر على التأديب والتثقيف ، والخصاف قدر الاستغناء بسبع سنين
~~اعتبارا للغالب ( والأم والجدة أحق بالجارية حتى تحيض ) لأن بعد الاستغناء
~~تحتاج إلى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر وبعد البلوغ تحتاج إلى
~~التحصين والحفظ والأب فيه أقوى وأهدى .
# وعن محمد أنها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق الحاجة إلى
~~الصيانة .
# ( ومن سوى الأم والجدة أحق بالجارية حتى تبلغ حدا تشتهى ، وفي الجامع
~~الصغير : حتى تستغني ) لأنها لا تقدر على استخدامها ، ولهذا لا تؤاجرها
~~للخدمة فلا يحصل المقصود ، بخلاف الأم والجدة لقدرتهما عليه شرعا .
# PageV06P185
# قال ( والأمة إذا أعتقها مولاها وأم الولد إذا أعتقت
~~كالحرة في حق الولد ) لأنهما حرتان أو أن ثبوت الحق ( وليس لهما قبل العتق
~~حق في الولد لعجزهما ) عن الحضانة بالاشتغال بخدمة المولى ( والذمية أحق
~~بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان أو يخف أن يألف الكفر ) للنظر قبل ذلك
~~واحتمال الضرر بعده ( ولا خيار للغلام والجارية ) وقال الشافعي : لهما
~~الخيار لأن النبي عليه الصلاة والسلام خير .
# ولنا أنه لقصور عقله يختار من عنده الدعة لتخليته بينه وبين اللعب فلا
~~يتحقق النظر ، وقد صح أن الصحابة لم يخيروا ، أما الحديث فقلنا قد قال عليه
~~الصلاة والسلام { اللهم اهده } فوفق لاختياره الأنظر بدعائه عليه الصلاة
~~والسلام أو يحمل على ما إذا كان بالغا .
# PageV06P188
# ( وإذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر
~~فليس لها ذلك ) لما فيه من الإضرار بالأب ( إلا أن تخرج به إلى وطنها وقد
~~كان الزوج تزوجها فيه ) لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا ، قال عليه
~~الصلاة والسلام { من تأهل ببلدة ms0330 فهو منهم } ولهذا يصير الحربي به ذميا ،
~~وإن أرادت الخروج إلى مصر غير وطنها وقد كان التزوج فيه أشار في الكتاب إلى
~~أنه ليس لها ذلك ، وهذا رواية كتاب الطلاق ، وقد ذكر في الجامع الصغير أن
~~لها ذلك لأن العقد متى وجد في مكان يوجب أحكامه فيه كما يوجب البيع التسليم
~~في مكانه ، ومن جملة ذلك حق إمساك الأولاد .
# وجه الأول أن التزوج في دار الغربة ليس التزاما للمكث فيه عرفا ، وهذا
~~أصح .
# والحاصل أنه لا بد من الأمرين جميعا : الوطن ووجود النكاح ، وهذا كله إذا
~~كان بين المصرين تفاوت ، أما إذا تقاربا بحيث يمكن للوالد أن يطالع ولده
~~ويبيت في بيته فلا بأس به ، وكذا الجواب في القريتين ، ولو انتقلت من قرية
~~المصر إلى المصر لا بأس به لأن فيه نظرا للصغير حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر
~~وليس فيه ضرر بالأب ، وفي عكسه ضرر بالصغير لتخلقه بأخلاق أهل السواد فليس
~~لها ذلك .
# PageV06P191
# قال ( النفقة واجبة
~~للزوجة على زوجها مسلمة كانت أو كافرة إذا سلمت نفسها إلى منزله فعليه
~~نفقتها وكسوتها وسكناها ) والأصل في ذلك قوله تعالى { لينفق ذو سعة من سعته
~~} وقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف } وقوله عليه
~~الصلاة والسلام في حديث حجة الوداع { ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف }
~~ولأن النفقة جزاء الاحتباس فكل من كان محبوسا بحق مقصود لغيره كانت نفقته
~~عليه : أصله القاضي والعامل في الصدقات .
# وهذه الدلائل لا فصل فيها فتستوي فيها المسلمة والكافرة ( ويعتبر في ذلك
~~حالهما جميعا ) قال العبد الضعيف : وهذا اختيار الخصاف وعليه الفتوى ،
~~وتفسيره أنهما إذا كانا موسرين تجب نفقة اليسار ، وإن كانا معسرين فنفقة
~~الإعسار ، وإن كانت معسرة والزوج موسرا فنفقتها دون نفقة الموسرات وفوق
~~نفقة المعسرات .
# وقال الكرخي : يعتبر حال الزوج وهو قول الشافعي لقوله تعالى { لينفق ذو
~~سعة من سعته } وجه الأول قوله عليه الصلاة والسلام لهند امرأة أبي سفيان {
~~خذي من مال زوجك ما يكفيك وولدك بالمعروف } اعتبر حالها وهو الفقه فإن
~~النفقة تجب بطريق ms0331 الكفاية ، والفقيرة لا تفتقر إلى كفاية الموسرات فلا معنى
~~للزيادة ، ونحن نقول بموجب النص أنه يخاطب بقدر وسعه والباقي دين في ذمته ،
~~ومعنى قوله بالمعروف الوسط وهو الواجب وبه يتبين أنه لا معنى للتقدير كما
~~ذهب إليه الشافعي أنه على الموسر مدان وعلى المعسر مد وعلى المتوسط مد ونصف
~~PageV06P195 مد ، لأن ما وجب كفاية لا يتقدر شرعا في نفسه .
# PageV06P196
# ( وإن امتنعت من تسليم نفسها حتى يعطيها مهرها فلها النفقة )
~~لأنه منع بحق فكان فوت الاحتباس لمعنى من قبله فيجعل كلا فائت .
# 
PageV06P202
# ( وإن نشزت فلا نفقة لها حتى تعود إلى منزله
~~) لأن فوت الاحتباس منها ، وإن عادت جاء الاحتباس فتجب النفقة ، بخلاف ما
~~إذا امتنعت من التمكين في بيت الزوج لأن الاحتباس قائم والزوج يقدر على
~~الوطء كرها .
# 
PageV06P203
# ( وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها فلا نفقة لها ) لأن امتناع
~~الاستمتاع لمعنى فيها ، والاحتباس الموجب ما يكون وسيلة إلى مقصود مستحق
~~بالنكاح ولم يوجد ، بخلاف المريضة على ما نبين .
# وقال الشافعي : لها النفقة لأنها عوض من الملك عنده كما في المملوكة بملك
~~اليمين .
# ولنا أن المهر عوض عن الملك ولا يجتمع العوضان عن معوض واحد فلها المهر
~~دون النفقة .
# PageV06P204
# ( وإن كان الزوج صغيرا لا يقدر على الوطء وهي كبيرة
~~فلها النفقة من ماله ) لأن التسليم قد تحقق منها ، وإنما العجز من قبله
~~فصار كالمجبوب والعنين .
# 
PageV06P206
# ( وإذا حبست المرأة في دين فلا نفقة لها ) لأن فوت الاحتباس
~~منها بالمماطلة ، وإن لم يكن منها بأن كانت عاجزة فليس منه ، وكذا إذا
~~غصبها رجل كرها فذهب بها .
# وعن أبي يوسف أن لها النفقة ، والفتوى على الأول لأن فوت الاحتباس ليس
~~منه ليجعل باقيا تقديرا ، وكذا إذا حجت مع محرم لأن فوت الاحتباس منها .
# وعن أبي يوسف أن لها النفقة لأن إقامة الفرض عذر ، ولكن تجب عليه نفقة
~~الحضر دون السفر لأنها هي المستحقة عليه ، ولو سافر معها الزوج تجب النفقة
~~بالاتفاق لأن الاحتباس قائم لقيامه عليها وتجب نفقة الحضر دون السفر ، ولا
~~يجب الكراء لما ms0332 قلنا ( فإن مرضت في منزل الزوج فلها النفقة ) والقياس أن لا
~~نفقة لها إذا كان مرضا يمنع من الجماع لفوت الاحتباس للاستمتاع .
# وجه الاستحسان أن الاحتباس قائم فإنه يستأنس بها ويمسها وتحفظ البيت ،
~~والمانع بعارض فأشبه الحيض .
# وعن أبي يوسف أنها إذا سلمت نفسها ثم مرضت تجب النفقة لتحقق التسليم ،
~~ولو مرضت ثم سلمت لا تجب لأن التسليم لم يصح قالوا هذا حسن .
# وفي لفظ الكتاب ما يشير إليه .
# PageV06P207
# ( قال : ويفرض على الزوج النفقة إذا كان موسرا ونفقة
~~خادمها ) المراد بهذا بيان نفقة الخادم ، ولهذا ذكر في بعض النسخ : وتفرض
~~على الزوج إذا كان موسرا نفقة خادمها .
# ووجهه أن كفايتها واجبة عليه ، وهذا من تمامها إذ لا بد لها منه ( ولا
~~يفرض لأكثر من نفقة خادم واحد ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : تفرض لخادمين لأنها تحتاج إلى أحدهما لمصالح الداخل وإلى
~~الآخر لمصالح الخارج .
# ولهما أن الواحد يقوم بالأمرين فلا ضرورة إلى اثنين ، ولأنه لو تولى
~~كفايتها بنفسه كان كافيا ، فكذا إذا أقام الواحد مقام نفسه ، وقالوا : إن
~~الزوج الموسر يلزمه من نفقة الخادم ما يلزم المعسر من نفقة امرأته وهو أدنى
~~الكفاية .
# وقوله في الكتاب إذا كان موسرا إشارة إلى أنه لا تجب نفقة الخادم عند
~~إعساره وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ، وهو الأصح خلافا لما قاله محمد لأن
~~الواجب على المعسر أدنى الكفاية وهي قد تكتفي بخدمة نفسها .
# PageV06P209
# (
~~ومن أعسر بنفقة امرأته لم يفرق بينهما ويقال لها استديني عليه ) وقال
~~الشافعي : يفرق ، لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف فينوب القاضي منابه في
~~التفريق كما في الجب والعنة ، بل أولى لأن الحاجة إلى النفقة أقوى .
# ولنا أن حقه يبطل وحقها يتأخر ، والأول أقوى في الضرر ، وهذا لأن النفقة
~~تصير دينا بفرض القاضي فتستوفي الزمان الثاني ، وفوت المال وهو تابع في
~~النكاح لا يلحق بما هو المقصود وهو التناسل .
# وفائدة الأمر بالاستدانة مع الفرض أن يمكنها إحالة الغريم على الزوج ،
~~فأما إذا كانت الاستدانة بغير أمر القاضي ms0333 كانت المطالبة عليها دون الزوج .
# PageV06P211
# ( وإذا قضى القاضي لها بنفقة
~~الإعسار ثم أيسر فخاصمته تمم لها نفقة الموسر ) لأن النفقة تختلف بحسب
~~اليسار والإعسار ، وما قضى به تقدير لنفقة لم تجب ، فإذا تبدل حاله فلها
~~المطالبة بتمام حقها .
# 
PageV06P214
# ( وإذا مضت مدة لم
~~ينفق الزوج عليها وطالبته بذلك فلا شيء لها إلا أن يكون القاضي فرض لها
~~النفقة لو صالحت الزوج على مقدار فيها فيقضي لها بنفقة ما مضى ) لأن النفقة
~~صلة وليست بعوض عندنا على ما مر من قبل فلا يستحكم الوجوب فيها إلا بالقضاء
~~كالهبة لا توجب الملك إلا بمؤكد وهو القبض والصلح بمنزلة القضاء لأن ولايته
~~على نفسه أقوى من ولاية القاضي ، بخلاف المهر لأنه عوض .
# 
PageV06P215
# ( وإن مات الزوج
~~بعدما قضى عليه بالنفقة ومضى شهور سقطت النفقة ) وكذا إذا ماتت الزوجة لأن
~~النفقة صلة والصلات تسقط بالموت كالهبة تبطل بالموت قبل القبض .
# وقال الشافعي رحمه الله تصير دينا قبل القضاء ولا تسقط بالموت لأنه عوض
~~عنده فصار كسائر الديون ، وجوابه قد بيناه .
# PageV06P216
# ( وإن أسلفها نفقة السنة ) أي عجلها (
~~ثم مات ) ( لم يسترجع منها شيء وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى ، وقال محمد رحمه الله يحتسب لها نفقة ما مضى وما بقي فهو للزوج )
~~وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى ، وعلى هذا الخلاف الكسوة لأنها استعجلت
~~عوضا عما تستحقه عليه بالاحتباس ، وقد بطل الاستحقاق بالموت فيبطل العوض
~~بقدره كرزق القاضي وعطاء المقاتلة .
# ولهما أنه صلة وقد اتصل به القبض ولا رجوع في الصلات بعد الموت لانتهاء
~~حكمها كما في الهبة ، ولهذا لو هلكت من غير استهلاك لا يسترد شيء منها
~~بالإجماع .
# وعن محمد رحمه الله أنها إذا قبضت نفقة الشهر أو ما دونه لا يسترجع منها
~~شيء لأنه يسير فصار في حكم الحال .
# 
PageV06P218
# ( وإذا تزوج العبد حرة فنفقتها دين عليه يباع فيها ) ومعناه
~~إذا تزوج بإذن المولى لأنه دين وجب في ذمته لوجود سببه وقد ظهر وجوبه في حق
~~المولى فيتعلق برقبته كدين التجارة في العبد ms0334 التاجر ، وله أن يفدي لأن حقها
~~في النفقة لا في عين الرقبة ، فلو مات العبد سقطت ، وكذا إذا قتل في الصحيح
~~لأنه صلة .
# 
PageV06P219
# ( وإن تزوج الحر أمة فبوأها
~~مولاها معه منزلا فعليه النفقة ) لأنه تحقق الاحتباس ( وإن لم يبوئها فلا
~~نفقة لها ) لعدم الاحتباس ، والتبوئة أن يخلي بينها وبينه في منزله ولا
~~يستخدمها ، ولو استخدمها بعد التبوئة سقطت النفقة لأنه فات الاحتباس ،
~~والتبوئة غير لازمة على ما مر في النكاح ، ولو خدمته الجارية أحيانا من غير
~~أن يستخدمها لا تسقط النفقة لأنه لم يستخدمها ليكون استردادا ، والمدبرة
~~وأم الولد في هذا كالأمة ، والله تعالى أعلم بالصواب .
# PageV06P220
# (
~~وعلى الزوج أن يسكنها في دار مفردة ليس فيها أحد من أهله إلا أن تختار ذلك
~~) لأن السكنى من كفايتها فتجب لها كالنفقة ، وقد أوجبه الله تعالى مقرونا
~~بالنفقة ، وإذا وجب حقا لها ليس له أن يشرك غيرها فيه لأنها تتضرر به ،
~~فإنها لا تأمن على متاعها ، ويمنعها ذلك من المعاشرة مع زوجها ومن
~~الاستمتاع ، إلا أن تختار لأنها رضيت بانتقاص حقها ( وإن كان له ولد من
~~غيرها فليس له أن يسكنه معها ) لما بينا ولو أسكنها في بيت من الدار مفرد
~~وله غلق كفاها لأن المقصود قد حصل .
# 
PageV06P222
# ( وله أن يمنع والديها وولدها من غيره وأهلها من الدخول
~~عليها ) لأن المنزل ملكه فله حق المنع من دخول ملكه ( ولا يمنعهم من النظر
~~إليها وكلامها في أي وقت اختاروا ) لما فيه من قطيعة الرحم ، وليس له في
~~ذلك ضرر ، وقيل : لا يمنعها من الدخول والكلام وإنما يمنعهم من القرار
~~والدوام لأن الفتنة في اللباث وتطويل الكلام ، وقيل : لا يمنعها من الخروج
~~إلى الوالدين ولا يمنعهما من الدخول عليها في كل جمعة ، وفي غيرهما من
~~المحارم التقدير بسنة وهو الصحيح .
# 
PageV06P223
# ( وإذا غاب الرجل وله
~~مال في يد رجل يعترف به وبالزوجية فرض القاضي في ذلك ولم يعترف به ) لأنه
~~لما أقر بالزوجية الوديعة فقد أقر أن حق الأخذ لها ؛ لأن لها أن تأخذ من
~~مال ms0335 الزوج حقها من غير رضاه ، وإقرار صاحب اليد مقبول في حق نفسه لا سيما
~~هاهنا فإنه لو أنكر أحد الأمرين لا تقبل بينة المرأة فيه لأن المودع ليس
~~بخصم في إثبات الزوجية عليه ولا المرأة خصم في إثبات حقوق الغائب ، وإذا
~~ثبت في حقه تعدى إلى الغائب ، وكذا إذا كان المال في يده مضاربة ، وكذا
~~الجواب في الدين ، وهذا كله إذا كان المال من جنس حقها دراهم أو دنانير أو
~~طعاما أو كسوة من جنس حقها ، أما إذا كان من خلاف جنسه لا تفرض النفقة فيه
~~لأنه يحتاج إلى البيع ، ولا يباع مال الغائب بالاتفاق ، أما عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فلأنه لا يباع على الحاضر وكذا على الغائب ، وأما عندهما فلأنه
~~إن كان يقضي على الحاضر لأنه يعرف امتناعه لا يقضي على الغائب لأنه لا يعرف
~~امتناعه .
# قال ( ويأخذ منها كفيلا بها ) نظرا للغائب لأنها ربما استوفت النفقة أو
~~طلقها الزوج وانقضت عدتها فرق بين هذا وبين الميراث إذا قسم بين ورثة حضور
~~بالبينة ولم يقولوا : لا نعلم له وارثا آخر حيث لا يؤخذ منهم الكفيل عند
~~أبي حنيفة لأن هناك المكفول له مجهول وهاهنا معلوم وهو الزوج ويحلفها بالله
~~ما أعطاها النفقة نظرا للغائب .
# قال ( ولا يقضي بنفقة في مال غائب إلا لهؤلاء ) ووجه الفرق هو أن نفقة
~~هؤلاء واجبة قبل PageV06P224 قضاء القاضي ولهذا كان لهم أن يأخذوا قبل
~~القضاء فكان قضاء القاضي إعانة لهم ، أما غيرهم من المحارم فنفقتهم إنما
~~تجب بالقضاء لأنه مجتهد فيه ، والقضاء على الغائب لا يجوز ، ولو لم يعلم
~~القاضي بذلك ولم يكن مقرا به فأقامت البينة على الزوجية أو لم يخلف مالا
~~فأقامت البينة ليفرض القاضي نفقتها على الغائب ويأمرها بالاستدانة لا يقضي
~~القاضي بذلك لأن في ذلك قضاء على الغائب .
# وقال زفر : يقضي فيه لأن فيه نظرا لها ولا ضرر فيه على الغائب ، فإنه لو
~~حضر وصدقها فقد أخذت حقها ، وإن جحد يحلف ، فإن نكل فقد صدق ، وإن أقامت
~~بينة فقد ms0336 ثبت حقها ، وإن عجزت يضمن الكفيل أو المرأة ، وعمل القضاة اليوم
~~على هذا أنه يقضي بالنفقة على الغائب لحاجة الناس وهو مجتهد فيه ، وفي هذه
~~المسألة أقاويل مرجوع عنها فلم يذكرها .
# PageV06P225
# ( وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة والسكنى في عدتها رجعيا
~~كان أو بائنا ) وقال الشافعي : لا نفقة للمبتوتة إلا إذا كانت حاملا ، أما
~~الرجعي فلأن النكاح بعده قائم لا سيما عندنا فإنه يحل له الوطء ، وأما
~~البائن فوجه قوله ما روي { عن فاطمة بنت قيس قالت : طلقني زوجي ثلاثا فلم
~~يفرض لي رسول الله صلى الله عليه وسلم سكنى ولا نفقة } ولأنه لا ملك له وهي
~~مرتبة على الملك ولهذا لا تجب للمتوفى عنها زوجها لانعدامه ، بخلاف ما إذا
~~كانت حاملا لأنا عرفناه بالنص وهو قوله تعالى { وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن } الآية .
# ولنا أن النفقة جزاء احتباس على ما ذكرنا ، والاحتباس قائم في حق حكم
~~مقصود بالنكاح وهو الولد إذ العدة واجبة لصيانة الولد فتجب النفقة ولهذا
~~كان لها السكنى بالإجماع وصار كما إذا كانت حاملا .
# وحديث فاطمة بنت قيس رده عمر رضي الله عنه فإنه قال : لا ندع كتاب ربنا
~~وسنة نبينا بقول امرأة لا ندري صدقت أم كذبت حفظت أم نسيت ، سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول : { للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في
~~العدة } ورده أيضا زيد بن ثابت وأسامة بن زيد وجابر وعائشة رضي الله عنهم .
# PageV06P229
# ( ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها ) لأن احتباسها ليس لحق الزوج
~~بل لحق الشرع فإن التربص عبادة منها .
# ألا ترى أن معنى التعرف عن براءة الرحم ليس بمراعى فيه حتى لا يشترط فيها
~~الحيض فلا تجب نفقتها عليه ، ولأن النفقة تجب شيئا فشيئا ولا ملك له بعد
~~الموت فلا يمكن إيجابها في ملك الورثة ( وكل فرقة جاءت من قبل المرأة
~~بمعصية مثل الردة وتقبيل ابن الزوج فلا نفقة لها ) لأنها صارت حابسة نفسها
~~بغير حق فصارت كما إذا كانت ناشزة ، بخلاف المهر بعد الدخول لأنه وجد ms0337
~~التسليم في حق المهر بالوطء ، وبخلاف ما إذا جاءت الفرقة من قبلها بغير
~~معصية كخيار العتق وخيار البلوغ والتفريق لعدم الكفاءة لأنها حبست نفسها
~~بحق وذلك لا يسقط النفقة كما إذا حبست نفسها لاستيفاء المهر .
# 
PageV06P232
# ( وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت
~~والعياذ بالله سقطت نفقتها ، وإن مكنت ابن زوجها ) من نفسها ( فلها النفقة
~~) معناه : مكنت بعد الطلاق ، لأن الفرقة تثبت بالطلقات الثلاث ولا عمل فيها
~~للردة والتمكين ، إلا أن المرتدة تحبس حتى تتوب ، ولا نفقة للمحبوسة ،
~~والممكنة لا تحبس فلهذا يقع الفرق .
# 
PageV06P233
# ( ونفقة الأولاد الصغار على الأب لا
~~يشاركه فيها أحد كما لا يشاركه في نفقة الزوجة ) لقوله تعالى { وعلى
~~المولود له رزقهن } والمولود له هو الأب ( فإن كان الصغير رضيعا فليس على
~~أمه أن ترضعه ) لما بينا أن الكفاية على الأب وأجرة الرضاع كالنفقة ولأنها
~~عساها لا تقدر عليه لعذر بها فلا معنى للجبر عليه .
# وقيل في تأويل قوله تعالى { لا تضار والدة بولدها } بإلزامها الإرضاع مع
~~كراهتها ، وهذا الذي ذكرنا بيان الحكم ، وذلك إذا كان يوجد من ترضعه ، أما
~~إذا كان لا توجد من ترضعه تجبر الأم على الإرضاع صيانة للصبي عن الضياع .
# قال ( ويستأجر الأب من ترضعه عندها ) أما استئجار الأب فلأن الأجر عليه ،
~~وقوله عندها معناه إذا أرادت ذلك لأن الحجر لها .
# PageV06P234
# ( وإن استأجرها وهي زوجته أو معتدته لترضع ولدها ) لم يجز لأن
~~الإرضاع مستحق عليها ديانة .
# قال الله تعالى { والوالدات يرضعن أولادهن } إلا أنها عذرت لاحتمال عجزها
~~، فإذا أقدمت عليه بالأجر ظهرت قدرتها فكان الفعل واجبا عليها فلا يجوز أخذ
~~الأجر عليه ، وهذا في المعتدة عن طلاق رجعي رواية واحدة لأن النكاح قائم ،
~~وكذا في المبتوتة في رواية ، وفي رواية أخرى : جاز استئجارها لأن النكاح قد
~~زال .
# وجه الأولى أنه باق في حق بعض الأحكام . PageV06P237 ( ولو استأجرها وهي
~~منكوحته أو معتدته لإرضاع ابن له من غيرها جاز ) لأنه غير مستحق عليها (
~~وإن انقضت عدتها فاستأجرها ) يعني لإرضاع ولدها ( جاز ) لأن النكاح قد زال
~~بالكلية وصارت كالأجنبية ms0338 ( فإن قال الأب لا أستأجرها وجاء بغيرها فرضيت
~~الأم بمثل أجر الأجنبية أو رضيت بغير أجر ) كانت هي أحق لأنها أشفق فكان
~~نظرا للصبي في الدفع إليها ( وإن التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها ) دفعا
~~للضرر عنه وإليه الإشارة بقوله تعالى { لا تضار والدة بولدها ولا مولود له
~~بولده } أي بإلزامه لها أكثر من أجرة الأجنبية . PageV06P238 ( ونفقة
~~الصغير واجبة على أبيه وإن خالفه في دينه ، كما تجب نفقة الزوجة على الزوج
~~وإن خالفته في دينه ) أما الولد فلإطلاق ما تلونا ، ولأنه جزؤه فيكون في
~~معنى نفسه ، وأما الزوجة فلأن السبب هو العقد الصحيح فإنه بإزاء الاحتباس
~~الثابت به ، وقد صح العقد بين المسلم والكافرة وترتب عليه الاحتباس فوجبت
~~النفقة .
# وفي جميع ما ذكرنا إنما تجب النفقة على الأب إذا لم يكن للصغير مال ، أما
~~إذا كان فالأصل أن نفقة الإنسان في مال نفسه صغيرا كان أو كبيرا .
# PageV06P239
# فصل ( وعلى الرجل أن
~~ينفق على أبويه وأجداده وجداته إذا كانوا فقراء وإن خالفوه في دينه ) أما
~~الأبوان فلقوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا معروفا } نزلت الآية في الأبوين
~~الكافرين ، وليس من المعروف أن يعيش في نعم الله تعالى ويتركهما يموتان
~~جوعا ، وأما الأجداد والجدات فلأنهم من الآباء والأمهات ولهذا يقوم الجد
~~مقام الأب عند عدمه ولأنهم سببوا لإحيائه فاستوجبوا عليه الإحياء بمنزلة
~~الأبوين .
# وشرط الفقر لأنه لو كان ذا مال ، فإيجاب نفقته في ماله أولى من إيجابها
~~في مال غيره ، ولا يمنع ذلك باختلاف الدين لما تلونا ( ولا تجب النفقة مع
~~اختلاف الدين إلا للزوجة والأبوين والأجداد والجدات والولد وولد الولد )
~~أما الزوجة فلما ذكرنا أنها واجبة لها بالعقد لاحتباسها لحق له مقصود ،
~~وهذا لا يتعلق باتحاد الملة ، وأما غيرها فلأن الجزئية ثابتة وجزء المرء في
~~معنى نفسه ، فكما لا يمتنع نفقة نفسه لكفره لا يمتنع نفقة جزئه إلا أنهم
~~إذا كانوا حربيين لا تجب نفقتهم على المسلم وإن كانوا مستأمنين ، لأنا
~~نهينا عن البر في حق من يقاتلنا في الدين .
# PageV06P242
# ( ولا تجب ms0339 على
~~النصراني نفقة أخوه المسلم ) وكذا لا تجب على المسلم نفقة أخوه النصراني
~~لأن النفقة متعلقة بالإرث بالنص بخلاف العتق عند الملك لأنه متعلق بالقرابة
~~والمحرمية بالحديث ، ولأن القرابة موجبة للصلة ، ومع الاتفاق في الدين آكد
~~ودوام ملك اليمين أعلى في القطيعة من حرمان النفقة ، فاعتبرنا في الأعلى
~~أصل العلة وفي الأدنى العلة المؤكدة فلهذا افترقا ( ولا يشارك الولد في
~~نفقة أبويه أحد ) لأن لهما تأويلا في مال الولد بالنص ، ولا تأويل لهما في
~~مال غيره ، ولأنه أقرب الناس إليهما فكان أولى باستحقاق نفقتهما عليه ، وهي
~~على الذكور والإناث بالسوية في ظاهر الرواية وهو الصحيح ، لأن المعنى
~~يشملهما .
# PageV06P245
# ( والنفقة لكل ذي رحم محرم إذا كان صغيرا فقيرا
~~أو كانت امرأة بالغة فقيرة أو كان ذكرا بالغا فقيرا زمنا أو أعمى ) لأن
~~الصلة في القرابة القريبة واجبة دون البعيدة ، والفاصل أن يكون ذا رحم محرم
~~، وقد قال الله تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } وفي قراءة عبد الله بن مسعود
~~" وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك " ثم لا بد من الحاجة والصغر
~~والأنوثة والزمانة والعمى أمارة الحاجة لتحقق العجز ، فإن القادر على الكسب
~~غني بكسبه .
# بخلاف الأبوين لأنه يلحقهما تعب الكسب والولد مأمور بدفع الضرر عنهما
~~فتجب نفقتهما مع قدرتهما على الكسب .
# قال ( ويجب ذلك على مقدار الميراث ويجبر عليه ) لأن التنصيص على الوارث
~~تنبيه على اعتبار المقدار ، ولأن الغرم بالغنم والجبر لإيفاء حق مستحق .
# PageV06P249
# فإن قيل
~~: هذه النفقة مبنية على الميراث بالنص فكان الواجب أن تجب النفقة على ابن
~~العم لكونه وارثا ولا تجب على الخال لكونه غير وارث .
# أجيب بأن نفقة ذي الرحم المحرم واجبة تحقيقا للصلة ، وتحقيق صلة قرابة
~~ابن العم ليس بواجب بدليل جواز المناكحة في حقه ، بخلاف الخال فإن صلته
~~واجبة والنفقة منها فتجب عليه . PageV06P252 قال ( وتجب نفقة الابنة
~~البالغة والابن الزمن على أبويه أثلاثا على الأب الثلثان وعلى الأم الثلث )
~~لأن الميراث لهما على هذا المقدار .
# قال العبد الضعيف : هذا الذي ذكره رواية الخصاف والحسن ms0340 ، وفي ظاهر
~~الرواية كل النفقة على الأب لقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن }
~~وصار كالولد الصغير .
# ووجه الفرق على الرواية الأولى أنه اجتمعت للأب في الصغير ولاية ومئونة
~~حتى وجبت عليه صدقة فطره فاختص بنفقته ، ولا كذلك الكبير لانعدام الولاية
~~فيه فتشاركه الأم ، وفي غير الوالد يعتبر قدر الميراث حتى تكون نفقة الصغير
~~على الأم والجد أثلاثا ، ونفقة الأخ المعسر على الأخوات المتفرقات الموسرات
~~أخماسا على قدر الميراث ، غير أن المعتبر أهلية الإرث في الجملة لا إحرازه
~~، فإن المعسر إذا كان له خال وابن عم تكون نفقته على خاله وميراثه يحرزه
~~ابن عمه ( ولا تجب نفقتهم مع اختلاف الدين لبطلان أهلية الإرث ولا بد من
~~اعتباره ولا تجب على الفقير ) لأنها تجب صلة وهو يستحقها على غيره فكيف
~~تستحق عليه بخلاف نفقة الزوجة وولده الصغير لأنه التزمها بالإقدام على
~~العقد ، إذ المصالح لا تنتظم دونها ، ولا يعمل في مثلها الإعسار .
# ثم اليسار مقدر بالنصاب فيما روي عن أبي يوسف .
# وعن محمد أنه قدره بما يفضل على نفقة نفسه وعياله شهرا أو بما يفضل على
~~ذلك من كسبه الدائم كل يوم لأن المعتبر في حقوق العباد وإنما هو القدرة دون
~~النصاب فإنه للتيسير والفتوى PageV06P253 على الأول ، لكن النصاب نصاب
~~حرمان الصدقة .
# PageV06P254
# ( وإذا كان للابن الغائب مال قضي فيه بنفقة
~~أبويه ) وقد بينا الوجه فيه ( وإذا باع أبوه متاعه في نفقته [ ] جاز ) عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى عليه ، وهذا استحسان ( وإن باع العقار لم يجز )
~~وفي قولهما لا يجوز ذلك كله وهو القياس ، لأنه لا ولاية له لانقطاعها
~~بالبلوغ ، ولهذا لا يملك في حال حضرته ولا يملك البيع في دين له سوى النفقة
~~، وكذا لا تملك الأم في النفقة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن للأب ولاية الحفظ في مال الغائب ؛ ألا ترى أن
~~للوصي ذلك فالأب أولى لوفور شفقته ، وبيع المنقول من باب الحفظ ولا كذلك
~~العقار لأنها محصنة بنفسها ، وبخلاف غير الأب من الأقارب لأنه لا ولاية لهم
~~أصلا ms0341 في التصرف حالة الصغر ولا في الحفظ بعد الكبر .
# إذا جاز بيع الأب فالثمن من جنس حقه وهو النفقة فله الاستيفاء منه ، كما
~~لو باع العقار والمنقول على الصغير جاز لكمال الولاية ، ثم له أن يأخذ منه
~~بنفقته لأنه من جنس حقه ( وإن كان للابن الغائب مال في يد أبويه وأنفقا منه
~~لم يضمنا ) لأنهما استوفيا حقهما لأن نفقتهما واجبة قبل القضاء على ما مر
~~وقد أخذا جنس الحق ( وإن كان له مال في يد أجنبي فأنفق عليهما بغير إذن
~~القاضي [ ] ضمن ) لأنه تصرف في مال الغير بغير ولاية لأنه نائب في الحفظ لا
~~غير ، بخلاف ما إذا أمره القاضي لأن أمره ملزم لعموم ولايته .
# وإذا ضمن لا يرجع على القابض لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه كان متبرعا به .
# PageV06P257
# ( وإذا قضى القاضي
~~للولد والوالدين وذوي الأرحام بالنفقة فمضت مدة سقطت ) لأن نفقة هؤلاء تجب
~~كفاية للحاجة حتى لا تجب مع اليسار وقد حصلت بمضي المدة ، بخلاف نفقة
~~الزوجة إذا قضى بها القاضي لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط بحصول الاستغناء
~~فيما مضى .
# قال ( إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة عليه ) لأن القاضي له ولاية عامة
~~فصار إذنه كأمر الغائب فيصير دينا في ذمته فلا تسقط بمضي المدة ، والله
~~تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV06P260
# ( وعلى المولى أن ينفق على عبده
~~وأمته ) لقوله صلى الله عليه وسلم في المماليك { إنهم إخوانكم جعلهم الله
~~تعالى تحت أيديكم ، أطعموهم مما تأكلون وألبسوهم مما تلبسون ، ولا تعذبوا
~~عباد الله } ( فإن امتنع وكان لهما كسب اكتسبا وأنفقا ) لأن فيه نظرا
~~للجانبين حتى يبقى المملوك حيا ويبقى فيه ملك المالك ( وإن لم يكن لهما كسب
~~) بأن كان عبدا زمنا أو جارية لا يؤاجر مثلها ( أجبر المولى على بيعهما )
~~لأنهما من أهل الاستحقاق وفي البيع إيفاء حقهما وإبقاء حق المولى بالخلف ،
~~بخلاف نفقة الزوجة لأنها تصير دينا فكان تأخيرا على ما ذكرنا ، ونفقة
~~المملوك لا تصير دينا فكان إبطالا ، وبخلاف سائر الحيوانات لأنها ليست من
~~أهل الاستحقاق فلا يجبر على نفقتها ms0342 ، إلا أنه يؤمر به فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن تعذيب الحيوان } وفيه ذلك ، ونهى
~~عن إضاعة المال وفيه إضاعته .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجبر ، والأصح ما قلنا ، والله تعالى أعلم
~~بالصواب .
# PageV06P261
# الإعتاق تصرف مندوب إليه ، قال صلى الله
~~عليه وسلم { أيما مسلم أعتق مؤمنا أعتق الله تعالى بكل عضو منه عضوا منه من
~~النار } ولهذا استحبوا أن يعتق الرجل العبد والمرأة الأمة ليتحقق مقابلة
~~الأعضاء بالأعضاء .
# قال ( العتق يصح من الحر البالغ العاقل في ملكه ) شرط الحرية لأن العتق
~~لا يصح إلا في الملك ولا ملك للمملوك والبلوغ لأن الصبي ليس من أهله لكونه
~~ضررا ظاهرا ، ولهذا لا يملكه الولي عليه ، والعقل لأن المجنون ليس بأهل
~~للتصرف ولهذا لو قال البالغ : أعتقت وأنا صبي فالقول قوله ، وكذا إذا قال
~~المعتق أعتقت وأنا مجنون وجنونه كان ظاهرا لوجود الإسناد إلى حالة منافية ،
~~وكذا لو قال الصبي كل مملوك أملكه فهو حر إذا احتلمت لا يصح لأنه ليس بأهل
~~لقول ملزم ، ولا بد أن يكون العبد في ملكه حتى لو أعتق عبد غيره لا ينفذ
~~عتقه لقوله صلى الله عليه وسلم { لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم } .
# PageV06P264
# ( وإذا قال لعبده أو أمته أنت حر
~~أو معتق أو عتيق أو محرر أو قد حررتك أو قد أعتقتك فقد عتق نوى به العتق أو
~~لم ينو ) لأن هذه الألفاظ صريحة فيه .
# لأنها مستعملة فيه شرعا وعرفا فأغنى ذلك عن النية والوضع ، وإن كان في
~~الإخبار فقد جعل إنشاء في التصرفات الشرعية للحاجة كما في الطلاق والبيع
~~وغيرهما ( ولو قال عنيت به الإخبار الباطل أو أنه حر من العمل صدق ديانة )
~~لأنه يحتمله ( ولا يدين قضاء ) لأنه خلاف الظاهر ( ولو قال له يا حر يا
~~عتيق يعتق ) لأنه نداء بما هو صريح في العتق وهو لاستحضار المنادى بالوصف
~~المذكور هذا هو حقيقته فيقتضي تحقق الوصف فيه وأنه يثبت من جهته فيقضي
~~بثبوته تصديقا له فيما ms0343 أخبر ، وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى إلا إذا
~~سماه حرا ثم ناداه يا حر لأن مراده الإعلام باسم علمه وهو ما لقبه به .
# ولو ناداه بالفارسية يا آزاد وقد لقبه بالحر قالوا يعتق ، وكذا عكسه لأنه
~~ليس بنداء باسم علمه فيعتبر إخبارا عن الوصف .
# PageV06P267
# ( وكذا لو قال رأسك حر أو وجهك أو
~~رقبتك أو بدنك أو قال لأمته فرجك حر ) لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن جميع
~~البدن وقد مر في الطلاق ، وإن أضافه إلى جزء شائع يقع في ذلك الجزء ،
~~وسيأتيك الاختلاف فيه إن شاء الله تعالى .
# وإن أضافه إلى جزء معين لا يعبر به عن الجملة كاليد والرجل لا يقع عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله ، والكلام فيه كالكلام في الطلاق وقد بيناه .
# 
PageV06P269
# ( ولو قال لا
~~ملك لي عليك ونوى به الحرية عتق وإن لم ينو لم يعتق ) لأنه يحتمل أنه أراد
~~لا ملك لي عليك لأني بعتك ، ويحتمل لأني أعتقتك فلا يتعين أحدهما مرادا إلا
~~بالنية قال ( وكذا كنايات العتق ) وذلك مثل قوله خرجت من ملكي ولا سبيل لي
~~عليك ولا رق لي عليك وقد خليت سبيلك لأنه يحتمل نفي السبيل والخروج عن
~~الملك وتخلية السبيل بالبيع أو الكتابة كما يحتمل بالعتق فلا بد من النية ،
~~وكذا قوله لأمته قد أطلقتك لأنه بمنزلة قوله خليت سبيلك وهو المروي عن أبي
~~يوسف رحمه الله بخلاف قوله طلقتك على ما نبين من بعد إن شاء الله تعالى (
~~ولو قال لا سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق ) لأن السلطان عبارة عن اليد
~~، وسمي السلطان به لقيام يده وقد يبقى الملك دون اليد كما في المكاتب ،
~~بخلاف قوله : لا سبيل لي عليك لأن نفيه مطلقا بانتفاء الملك لأن للمولى على
~~المكاتب سبيلا فلهذا يحتمل العتق .
# PageV06P270
# ( ولو قال
~~هذا ابني وثبت على ذلك عتق ) ومعنى المسألة إذا كان يولد مثله لمثله ، فإن
~~كان لا يولد مثله لمثله ذكره بعد هذا ؛ ثم إن لم يكن للعبد نسب معروف يثبت
~~نسبه منه ms0344 لأن ولاية الدعوة بالملك ثابتة والعبد محتاج إلى النسب فيثبت نسبه
~~منه ، وإذا ثبت عتق لأنه يستند النسب إلى وقت العلوق ، وإن كان له نسب
~~معروف لا يثبت نسبه منه للتعذر ويعتق إعمالا للفظ في مجازه عند تعذر إعماله
~~بحقيقته ، ووجه المجاز نذكره من بعد إن شاء الله تعالى ( ولو قال هذا مولاي
~~أو يا مولاي عتق ) .
# أما الأول فلأن اسم المولى وإن كان ينتظم الناصر وابن العم والموالاة في
~~الدين والأعلى والأسفل في العتاقة إلا أنه تعين الأسفل فصار كاسم خاص له ،
~~وهذا لأن المولى لا يستنصر بمملوكه عادة وللعبد نسب معروف فانتفى الأول .
# والثاني والثالث نوع مجاز ، والكلام للحقيقة والإضافة إلى العبد تنافي
~~كونه معتقا فتعين المولى الأسفل فالتحق بالصريح ، وكذا إذا قال لأمته : هذه
~~مولاتي لما بينا ، ولو قال : عنيت به المولى في الدين أو الكذب يصدق فيما
~~بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته الظاهر ، وأما الثاني
~~فلأنه لما تعين الأسفل مرادا التحق بالصريح وبالنداء باللفظ الصريح يعتق
~~بأن قال : يا حر يا عتيق فكذا النداء بهذا اللفظ .
# وقال زفر رحمه الله لا يعتق في الثاني لأنه يقصد به الإكرام بمنزلة قوله
~~يا سيدي يا مالكي .
# قلنا : الكلام لحقيقته وقد أمكن العمل به ، بخلاف PageV06P272 ما ذكره
~~لأنه ليس فيه ما يختص بالعتق فكان إكراما محضا .
# PageV06P273
# ( ولو قال يا ابني أو يا أخي لم يعتق ) لأن النداء لإعلام
~~المنادى إلا أنه إذ كان بوصف يمكن إثباته من جهته كان لتحقيق ذلك الوصف في
~~المنادى استحضارا له بالوصف المخصوص كما في قوله يا حر على ما بيناه ، وإذا
~~كان النداء بوصف لا يمكن إثباته من جهته كان للإعلام المجرد دون تحقيق
~~الوصف فيه لتعذره والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته لأنه لو
~~انخلق من ماء غيره لا يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الإعلام .
# ويروى عن أبي حنيفة رحمه الله شاذا أنه يعتق فيهما والاعتماد على الظاهر
~~.
# ولو قال : يا ابن لا يعتق ms0345 لأن الأمر كما أخبر فإنه ابن أبيه ، وكذا إذا
~~قال : يا بني أو يا بنية لأنه تصغير الابن والبنت من غير إضافة والأمر كما
~~أخبر .
# PageV06P276
# ( وإن قال لغلام لا يولد
~~مثله لمثله هذا ابني عتق عند أبي حنيفة رحمه الله ) وقالا : لا يعتق وهو
~~قول الشافعي رحمه الله لهم أنه كلام محال الحقيقة فيرد فيلغو كقوله أعتقتك
~~قبل أن أخلق أو قبل أن تخلق .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه كلام محال بحقيقته لكنه صحيح بمجازه لأنه
~~إخبار عن حريته من حين ملكه ، وهذا لأن البنوة في المملوك سبب لحريته ، إما
~~إجماعا أو صلة للقرابة ، وإطلاق السبب وإرادة المسبب مستجاز في اللغة تجوزا
~~، ولأن الحرية ملازمة للبنوة في المملوك والمشابهة في وصف ملازم من طرق
~~المجاز على ما عرف فيحمل عليه تحرزا عن الإلغاء ، بخلاف ما استشهد به لأنه
~~لا وجه له في المجاز فتعين الإلغاء ، وهذا بخلاف ما إذا قال لغيره قطعت يدك
~~فأخرجهما صحيحتين حيث لم يجعل مجازا عن الإقرار بالمال والتزامه وإن كان
~~القطع سببا لوجوب المال لأن القطع خطأ سبب لوجوب مال مخصوص وهو الأرش ،
~~وأنه يخالف مطلق المال في الوصف حتى وجب على العاقلة في سنتين ولا يمكن
~~إثباته بدون القطع ، وما أمكن إثباته فالقطع ليس بسبب له ، أما الحرية فلا
~~تختلف ذاتا وحكما فأمكن جعله مجازا عنه .
# ولو قال : هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو على الخلاف لما بينا
~~، ولو قال لصبي صغير : هذا جدي قيل : هو على الخلاف .
# وقيل : لا يعتق بالإجماع لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة
~~وهو الأب وهي غير ثابتة في كلامه فتعذر أن يجعل مجازا عن الموجب .
~~PageV06P278 بخلاف الأبوة والبنوة لأن لهما موجبا في الملك من غير واسطة ،
~~ولو قال : هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية ، وعن أبي حنيفة رحمه الله يعتق
~~.
# ووجه الروايتين ما بيناه .
# ولو قال لعبده هذا ابنتي فقد قيل على الخلاف ، وقيل هو بالإجماع لأن
~~المشار إليه ليس ms0346 من جنس المسمى فتعلق الحكم بالمسمى وهو معدوم فلا يعتبر
~~وقد حققناه في النكاح .
# PageV06P279
# ( وإن قال لأمته : أنت طالق أو بائن أو تخمري ونوى به العتق لم
~~تعتق ) وقال الشافعي رحمه الله تعتق إذا نوى ، وكذا على هذا الخلاف سائر
~~ألفاظ الصريح والكناية على ما قال مشايخهم رحمهم الله له أنه نوى ما يحتمله
~~لفظه لأن بين الملكين موافقة إذ كل واحد منهما ملك العين ، أما ملك اليمين
~~فظاهر ، وكذلك ملك النكاح في حكم ملك العين حتى كان التأبيد من شرطه
~~والتأقيت مبطلا له وعمل اللفظين في إسقاط ما هو حقه وهو الملك ولهذا يصح
~~التعليق فيه بالشرط ، أما الأحكام فتثبت سبب سابق وهو كونه مكلفا ، ولهذا
~~يصلح لفظة العتق والتحرير كناية عن الطلاق فكذا عكسه .
# ولنا أنه نوى ما لا يحتمله لفظه لأن الإعتاق لغة إثبات القوة والطلاق رفع
~~القيد ، وهذا لأن العبد ألحق بالجمادات وبالإعتاق يحيا فيقدر ، ولا كذلك
~~المنكوحة فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح مانع وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر
~~القوة ولا خفاء أن الأول أقوى ، ولأن ملك اليمين فوق ملك النكاح فكان
~~إسقاطه أقوى واللفظ يصلح مجازا عما هو دون حقيقته لا عما هو فوقه ، فلهذا
~~امتنع في المتنازع فيه وانساغ في عكسه .
# PageV06P284
# ( وإذا قال لعبده أنت مثل الحر لم يعتق ) لأن المثل يستعمل
~~للمشاركة في بعض المعاني عرفا فوقع الشك في الحرية ( ولو قال : ما أنت إلا
~~حر عتق ) لأن الاستثناء من النفي إثبات على وجه التأكيد كما في كلمة
~~الشهادة ( ولو قال رأسك رأس حر لا يعتق ) لأنه تشبيه بحذف حرفه ( ولو قال
~~رأسك رأس حر عتق ) لأنه إثبات الحرية فيه إذ الرأس يعبر به عن جميع البدن .
# 
PageV06P287
# ( ومن ملك ذا
~~رحم محرم منه عتق عليه ) وهذا اللفظ مروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~، وقال صلى الله عليه وسلم " من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر " واللفظ
~~بعمومه ينتظم كل قرابة مؤيدة بالمحرمية ولادا أو غيره ، والشافعي رحمه الله
~~يخالفنا في ms0347 غيره .
# له أن ثبوت العتق من غير مرضاة المالك ينفيه القياس أو لا يقتضيه ،
~~والأخوة وما يضاهيها نازلة عن قرابة الولادة فامتنع الإلحاق أو الاستدلال
~~به ، ولهذا امتنع التكاتب على المكاتب في غير الولاد ولم يمتنع فيه .
# ولنا ما روينا ، ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه ،
~~وهذا هو المؤثر في الأصل ، والولاد ملغي لأنها هي التي يفترض وصلها ويحرم
~~قطعها حتى وجبت النفقة وحرم النكاح ، ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلما
~~أو كافرا في دار الإسلام لعموم العلة .
# والمكاتب إذا اشترى أخاه ومن يجري مجراه لا يتكاتب عليه لأنه ليس له ملك
~~تام يقدره على الإعتاق والافتراض عند القدرة ، بخلاف الولاد لأن العتق فيه
~~من مقاصد الكتابة فامتنع البيع فيعتق تحقيقا لمقصود العقد .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يتكاتب على الأخ أيضا وهو قولهما قلنا أن
~~نمنع ، وهذا بخلاف ما إذا ملك ابنة عمه وهي أخته من الرضاع لأن المحرمية ما
~~ثبتت بالقرابة والصبي جعل أهلا لهذا العتق ، وكذا المجنون حتى عتق القريب
~~عليهما عند الملك ؛ لأنه تعلق به حق العبد فشابه النفقة .
# PageV06P288
# ( ومن أعتق عبدا لوجه الله تعالى
~~أو للشيطان أو للصنم عتق ) لوجود ركن الإعتاق من أهله في محله ووصف القربة
~~في اللفظ الأول زيادة فلا يختل العتق بعدمه في اللفظين الآخرين .
# 
PageV06P294
# ( وعتق المكره والسكران واقع ) لصدور الركن
~~من الأهل في المحل كما في الطلاق وقد بيناه من قبل .
# 
PageV06P295
# ( وإن
~~أضاف العتق إلى ملك أو شرط صح كما في الطلاق ) أما الإضافة إلى الملك ففيه
~~خلاف الشافعي رحمه الله وقد بيناه في كتاب الطلاق ، وأما التعليق بالشرط
~~فلأنه إسقاط فيجرى فيه التعليق بخلاف التمليكات على ما عرف في موضعه .
# 
PageV06P296
# ( وإذا خرج عبد الحربي إلينا مسلما عتق )
~~{ لقوله صلى الله عليه وسلم في عبيد الطائف حين خرجوا إليه مسلمين هم عتقاء
~~الله تعالى } ولأنه أحرز نفسه وهو مسلم ولا استرقاق على المسلم ابتداء .
# 
PageV06P297
# ( وإن
~~أعتق حاملا عتق حملها تبعا لها ) إذ هو متصل ms0348 بها ( ولو أعتق الحمل خاصة عتق
~~دونها ) لأنه لا وجه إلى إعتاقها مقصودا لعدم الإضافة إليها ولا إليه تبعا
~~لما فيه من قلب الموضوع ، ثم إعتاق الحمل صحيح ولا يصح بيعه وهبته لأن
~~التسليم نفسه شرط في الهبة والقدرة عليه في البيع ولم يوجد ذلك بالإضافة
~~إلى الجنين وشيء من ذلك ليس بشرط في الإعتاق فافترقا .
# 
PageV06P298
# ( ولو أعتق الحمل على مال صح ) ولا يجب المال إذ لا وجه إلى
~~إلزام المال على الجنين لعدم الولاية عليه ، ولا إلى إلزامه الأم لأنه في
~~حق العتق نفس على حدة ، واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز على ما
~~مر في الخلع ، وإنما يعرف قيام الحبل وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر منه ، لأنه أدنى مدة الحمل .
# .
# PageV06P299
# قال ( و ولد الأمة من
~~مولاها حر ) لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه ، هذا هو الأصل ، ولا معارض له
~~فيه لأن ولد الأمة لمولاها .
# 
PageV06P302
# ( وولدها من زوجها مملوك
~~لسيدها ) لترجح جانب الأم باعتبار الحضانة أو لاستهلاك مائه بمائها
~~والمنافاة متحققة والزوج قد رضي به ، بخلاف ولد المغرور لأن الوالد ما رضي
~~به .
# 
PageV06P303
# ( وولد الحرة حر على كل
~~حال ) لأن جانبها راجح فيتبعها في وصف الحرية كما يتبعها في المملوكية
~~والمرقوقية والتدبير وأمومية الولد والكتابة ، والله تعالى أعلم .
# 
PageV06P304
# (
~~وإذا أعتق المولى بعض عبده ) عتق ذلك القدر ويسعى في بقية قيمته لمولاه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : ( يعتق كله ) وأصله أن الإعتاق يتجزأ عنده
~~فيقتصر على ما أعتق وعندهما لا يتجزأ وهو قول الشافعي رحمه الله ، فإضافته
~~إلى البعض كإضافته إلى الكل فلهذا يعتق كله .
# لهم أن الإعتاق إثبات العتق وهو قوة حكمية ، وإثباتها بإزالة ضدها وهو
~~الرق الذي هو ضعف حكمي وهما لا يتجزآن فصار كالطلاق والعفو عن القصاص
~~والاستيلاد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك ، أو هو
~~إزالة الملك لأن الملك حقه والرق حق الشرع أو حق العامة .
# وحكم التصرف ما يدخل تحت ولاية المتصرف وهو إزالة ms0349 حقه لا حق غيره .
# والأصل أن التصرف يقتصر على موضع الإضافة والتعدي إلى ما وراءه ضرورة عدم
~~التجزيء ، والملك متجزئ كما في البيع والهبة فيبقى على الأصل ، وتجب
~~السعاية لاحتباس مالية البعض عند العبد ، والمستسعى بمنزلة المكاتب عنده
~~لأن الإضافة إلى البعض توجب ثبوت المالكية في كله ، وبقاء الملك في بعضه
~~يمنعه ، فعملنا بالدليلين بإنزاله مكاتبا إذ هو مالك يد إلا رقبة ،
~~والسعاية كبدل الكتابة ، فله أن يستسعيه .
# وله خيار أن يعتقه لأن المكاتب قابل للإعتاق ، غير أنه إذا عجز لا يرد
~~إلى الرق لأنه إسقاط لا إلى أحد فلا يقبل الفسخ ، بخلاف الكتابة المقصودة
~~لأنه عقد يقال ويفسخ ، وليس في الطلاق والعفو عن القصاص حالة متوسطة ،
~~PageV06P305 فأثبتناه في الكل ترجيحا للمحرم ، والاستيلاد متجزئ عنده ، حتى
~~لو استولد نصيبه من مدبرة يقتصر عليه .
# وفي القنة لما ضمن نصيب صاحبه بالإفساد ملكه بالضمان فكمل الاستيلاد .
# PageV06P306
# ( وإذا كان العبد بين شريكين فأعتق
~~أحدهما نصيبه عتق ) ، فإن كان موسرا فشريكه بالخيار ، إن شاء أعتق ، وإن
~~شاء ضمن شريكه قيمة نصيبه ، وإن شاء استسعى العبد ، .
# 
PageV06P311
# فإن ضمن رجع المعتق على
~~العبد ( والولاء للمعتق ، وإن أعتق أو استسعى فالولاء بينهما ، وإن كان
~~المعتق معسرا فالشريك بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء استسعى العبد ) والولاء
~~بينهما في الوجهين .
# وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# 
PageV06P312
# ( وقالا : ليس له إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار ،
~~ولا يرجع المعتق على العبد والولاء للمعتق ) وهذه المسألة تبتنى على حرفين
~~: أحدهما : تجزيء الإعتاق وعدمه على ما بيناه ، والثاني : أن يسار المعتق
~~لا يمنع سعاية العبد عنده وعندهما يمنع .
# لهما في الثاني قوله صلى الله عليه وسلم في الرجل يعتق نصيبه ، إن كان
~~غنيا ضمن ، وإن كان فقيرا سعى في حصة الآخر ، قسم والقسمة تنافي الشركة .
# 
PageV06P313
# وله أنه احتبست مالية نصيبه عند
~~العبد فله أن يضمنه كما إذا هبت الريح في ثوب إنسان وألقته في صبغ غيره حتى
~~انصبغ به فعلى صاحب الثوب قيمة صبغ الآخر موسرا كان أو معسرا لما ms0350 قلنا فكذا
~~هاهنا ، إلا أن العبد فقير فيستسعيه .
# 
PageV06P314
# ثم المعتبر يسار التيسير ، وهو أن
~~يملك من المال قدر قيمة نصيب الآخر لا يسار الغنى ، لأن به يعتدل النظر من
~~الجانبين بتحقيق ما قصده المعتق من القربة وإيصال بدل حق الساكت إليه ، ثم
~~التخريج على قولهما ظاهر ، فعدم رجوع المعتق بما ضمن على العبد لعدم
~~السعاية عليه في حالة اليسار والولاء للمعتق لأن العتق كله من جهته لعدم
~~التجزيء .
# وأما التخريج على قوله فخيار الإعتاق لقيام ملكه في الباقي إذ الإعتاق
~~يتجزأ عنده ، والتضمين لأن المعتق جان عليه بإفساده نصيبه حيث امتنع عليه
~~البيع والهبة ونحو ذلك مما سوى الإعتاق وتوابعه ، والاستسعاء لما بينا .
# PageV06P315
# ويرجع المعتق بما ضمن على العبد
~~لأنه قام مقام الساكت بأداء الضمان وقد كان له ذلك بالاستسعاء فكذلك للمعتق
~~ولأنه ملكه بأداء الضمان ضمنا فيصير كأن الكل له وقد عتق بعضه فله أن يعتق
~~الباقي أو يستسعي إن شاء ، والولاء للمعتق في هذا الوجه لأن العتق كله من
~~جهته حيث ملكه بأداء الضمان .
# وفي حال إعسار المعتق إن شاء أعتق لبقاء ملكه ، وإن شاء استسعى لما بينا
~~، والولاء له في الوجهين لأن العتق من جهته ، ولا يرجع المستسعي على المعتق
~~بما أدى بإجماع بيننا لأنه يسعى لفكاك رقبته أو لا يقضي دينا على المعتق إذ
~~لا شيء عليه لعسرته ، بخلاف المرهون إذا أعتقه الراهن المعسر لأنه يسعى في
~~رقبة قد فكت أو يقضي دينا على الراهن فلهذا يرجع عليه .
# وقول الشافعي رحمه الله في الموسر كقولهما .
# وقال في المعسر : يبقى نصيب الساكت على ملكه يباع ويوهب لأنه لا وجه إلى
~~تضمين الشريك لإعساره ولا إلى السعاية لأن العبد ليس بجان ولا راض به ، ولا
~~إلى إعتاق الكل للإضرار بالساكت فتعين ما عيناه .
# قلنا : إلى الاستسعاء سبيل لأنه لا يفتقر إلى الجناية بل تبتنى السعاية
~~على احتباس المالية فلا يصار إلى الجمع بين القوة الموجبة للمالكية والضعف
~~السالب لها في شخص واحد .
# PageV06P318
# قال
~~( ولو شهد كل واحد من ms0351 الشريكين على صاحبه بالعتق سعى العبد لكل واحد منهما
~~في نصيبه موسرين كانا أو معسرين عند أبي حنيفة رحمه الله ) وكذا إذا كان
~~أحدهما موسرا والآخر معسرا ، لأن كل واحد منهما يزعم أن صاحبه أعتق نصيبه
~~فصار مكاتبا في زعمه عنده وحرم عليه الاسترقاق فيصدق في حق نفسه فيمنع من
~~استرقاقه ويستسعيه لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا كان أو صادقا لأنه
~~مكاتبه أو مملوكه فلهذا يستسعيانه ، ولا يختلف ذلك باليسار والإعسار لأن
~~حقه في الحالين في أحد شيئين ، لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده ، وقد
~~تعذر التضمين لإنكار الشريك فتعين الآخر وهو السعاية ، والولاء لهما لأن
~~كلا منهما يقول عتق نصيب صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه له ، وعتق نصيبي
~~بالسعاية وولاؤه لي .
# PageV06P321
# ( وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله : إن كانا موسرين فلا سعاية عليه ) لأن كل واحد منهما يبرأ عن
~~سعايته بدعوى العتاق على صاحبه لأن يسار المعتق يمنع السعاية عندهما ، إلا
~~أن الدعوى لم تثبت لإنكار الآخر والبراءة عن السعاية قد ثبتت لإقراره على
~~نفسه ( وإن كانا معسرين سعى لهما ) لأن كل واحد منهما يدعي السعاية عليه
~~صادقا كان أو كاذبا على ما بيناه إذ المعتق معسر ( وإن كان أحدهما موسرا
~~والآخر معسرا سعى للموسر منهما ) لأنه لا يدعي الضمان على صاحبه لإعساره ،
~~وإنما يدعي عليه السعاية فلا يتبرأ عنه ( ولا يسعى للمعسر منهما ) لأنه
~~يدعي الضمان على صاحبه ليساره فيكون مبرئا للعبد عن السعاية ، والولاء
~~موقوف في جميع ذلك عندهما لأن كل واحد منهما يحيله على صاحبه وهو يتبرأ عنه
~~فيبقى موقوفا إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما .
# 
PageV06P323
# ( ولو قال
~~أحد الشريكين إن لم يدخل فلان هذه الدار غدا فهو حر ، وقال الآخر : إن دخل
~~فهو حر فمضى الغد ولا يدرى أدخل أم لا عتق النصف وسعى لهما في النصف الآخر
~~، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد : يسعى في جميع قيمته ) لأن المقضى عليه بسقوط السعاية مجهول ،
~~ولا يمكن القضاء على المجهول فصار كما ms0352 إذا قال لغيره لك على أحدنا ألف درهم
~~فإنه لا يقضي بشيء للجهالة ، كذا هذا .
# ولهما أنا تيقنا بسقوط نصف السعاية لأن أحدهما حانث بيقين ، ومع التيقن
~~بسقوط النصف كيف يقضى بوجوب الكل ، والجهالة ترتفع بالشيوع والتوزيع ، كما
~~إذا أعتق أحد عبديه لا بعينه أو بعينه ونسيه ومات قبل التذكر أو البيان ،
~~ويتأتى التفريع فيه على أن اليسار يمنع السعاية أو لا يمنعها على الاختلاف
~~الذي سبق .
# PageV06P324
# ~~( ولو حلفا على عبدين كل واحد منهما لأحدهما بعينه لم يعتق واحد منهما )
~~لأن المقضي عليه بالعتق مجهول ، وكذلك المقضي له فتفاحشت الجهالة فامتنع
~~القضاء ، وفي العبد الواحد المقضي له والمقضي به معلوم فغلب المعلوم
~~المجهول .
# 
PageV06P327
# ( وإذا اشترى الرجلان ابن أحدهما عتق نصيب الأب )
~~لأنه ملك شقص قريبه وشراؤه إعتاق على ما مر ( ولا ضمان عليه ) علم الآخر
~~أنه ابن شريكه أو لم يعلم ( وكذا إذا ورثاه ، والشريك بالخيار إن شاء أعتق
~~نصيبه وإن شاء استسعى العبد ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : في الشراء يضمن الأب نصف قيمته إن كان موسرا ، وإن كان معسرا سعى
~~الابن في نصف قيمته لشريك أبيه ، وعلى هذا الخلاف إذا ملكا ، بهبة أو صدقة
~~أو وصية ، وعلى هذا إذا اشتراه رجلان وأحدهما قد حلف بعتقه إن اشترى نصفه .
# لهما أنه أبطل نصيب صاحبه بالإعتاق لأن شراء القريب إعتاق ، وصار هذا كما
~~إذا كان العبد بين أجنبيين فأعتق أحدهما نصيبه ، وله أنه رضي بإفساد نصيبه
~~فلا يضمنه ، كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا ، ودلالة ذلك أنه شاركه
~~فيما هو علة العتق وهو الشراء لأن شراء القريب إعتاق حتى يخرج به عن عهدة
~~الكفارة عندنا ، وهذا ضمان إفساد في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار
~~والإعسار فيسقط بالرضا ، ولا يختلف الجواب بين العلم وعدمه ، وهو ظاهر
~~الرواية عنه لأن الحكم يدار على السبب ، كما إذا قال لغيره : كل هذا الطعام
~~وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه .
# PageV06P328
# ( وإن بدأ الأجنبي فاشترى نصفه ثم اشترى الأب نصفه الآخر
~~وهو ms0353 موسر فالأجنبي بالخيار إن شاء ضمن الأب ) لأنه ما رضي بإفساد نصيبه (
~~وإن شاء استسعى الابن في نصف قيمته ) لاحتباس ماليته عنده ، وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده .
# وقالا : لا خيار له ويضمن الأب نصف قيمته لأن يسار المعتق يمنع السعاية
~~عندهما .
# 
PageV06P331
# ( ومن اشترى نصف
~~ابنه وهو موسر فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : يضمن إذا
~~كان موسرا ) ومعناه إذا اشترى نصفه ممن يملك كله فلا يضمن لبائعه شيئا عنده
~~، والوجه قد ذكرناه .
# 
PageV06P332
# ( وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر فدبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه
~~الآخر وهو موسر ) فأرادوا الضمان فللساكت أن يضمن المدبر ثلث قيمته قنا ولا
~~يضمن المعتق .
# 
PageV06P333
# (
~~وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ولا يضمنه الثلث الذي ضمن ، وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا العبد كله للذي دبره أول مرة ويضمن ثلثي
~~قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا ) وأصل هذا أن التدبير يتجزأ عند أبي
~~حنيفة رحمه الله خلافا لهما كالإعتاق لأنه شعبة من شعبه فيكون معتبرا به ،
~~ولما كان متجزئا عنده اقتصر على نصيبه ، وقد أفسد بالتدبير نصيب الآخرين
~~فلكل واحد منهما أن يدبر نصيبه أو يعتق أو يكاتب أو يضمن المدبر أو يستسعي
~~العبد أو يتركه على حاله لأن نصيبه باق على ملكه فاسد بإفساد شريكه حيث سد
~~عليه طرق الانتفاع به بيعا وهبة على ما مر ، فإذا اختار أحدهما العتق تعين
~~حقه فيه وسقط اختياره غيره فتوجه للساكت سبب ضمان تدبير المدبر وإعتاق هذا
~~المعتق ، غير أن له أن يضمن المدبر ليكون الضمان ضمان معاوضة إذ هو الأصل
~~حتى جعل الغصب ضمان معاوضة على أصلنا ، وأمكن ذلك في التدبير لكونه قابلا
~~للنقل من ملك إلى ملك وقت التدبير ، ولا يمكن ذلك في الإعتاق لأنه عند ذلك
~~مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين ، ولا بد من رضا المكاتب بفسخه حتى يقبل
~~الانتقال فلهذا يضمن المدبر ، ثم للمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ms0354
~~لأنه أفسد عليه نصيبه مدبرا ، والضمان يتقدر بقيمة المتلف ، وقيمة المدبر
~~ثلثا قيمته قنا على ما قالوا .
# PageV06P334
# ولا يضمنه قيمة ما ملكه
~~بالضمان من جهة الساكت لأن ملكه يثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه ، فلا
~~يظهر في حق التضمين .
# 
PageV06P338
# والولاء بين المعتق
~~والمدبر أثلاثا ثلثاه للمدبر والثلث للمعتق لأن العبد عتق على ملكهما على
~~هذا المقدار .
# 
PageV06P339
# وإذا لم يكن التدبير متجزئا عندهما صار كله مدبرا للمدبر
~~وقد أفسد نصيب شريكيه لما بينا فيضمنه ، ولا يختلف باليسار والإعسار لأنه
~~ضمان تملك فأشبه الاستيلاد ، بخلاف الإعتاق لأنه ضمان جناية ، والولاء كله
~~للمدبر وهذا ظاهر .
# 
PageV06P340
# ~~قال ( وإذا كانت جارية بين رجلين زعم أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر ذلك
~~الآخر فهي موقوفة يوما ويوما تخدم المنكر عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا
~~: إن شاء المنكر استسعى الجارية في نصف قيمتها ثم تكون حرة لا سبيل عليها )
~~لهما أنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقرار المقر عليه كأنه استولدها فصار
~~كما إذا أقر المشتري على البائع أنه أعتق المبيع قبل البيع يجعل كأنه أعتق
~~كذا هذا فتمتنع الخدمة ونصيب المنكر على ملكه في الحكم فتخرج إلى العتاق
~~بالسعاية كأم ولد النصراني إذا أسلمت .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن المقر لو صدق كانت الخدمة كلها للمنكر ، ولو
~~كذب كان له نصف الخدمة فيثبت ما هو المتيقن به وهو النصف ، ولا خدمة للشريك
~~الشاهد ولا استسعاء لأنه يتبرأ عن جميع ذلك بدعوى الاستيلاد والضمان ،
~~والإقرار بأمومية الولد يتضمن الإقرار بالنسب وهو أمر لازم لا يرتد بالرد ،
~~فلا يمكن أن يجعل المقر كالمستولد .
# PageV06P341
# ( وإن كانت أم ولد بينهما فأعتقها أحدهما وهو موسر فلا ضمان
~~عليه عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : يضمن نصف قيمتها ) لأن مالية أم
~~الولد غير متقومة عنده ومتقومة عندهما ، وعلى هذا الأصل تبتنى عدة من
~~المسائل أوردناها في كفاية المنتهى .
# وجه قولهما أنها منتفع بها وطئا وإجارة واستخداما ، وهذا هو دلالة التقوم
~~، وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر ؛ ألا ms0355 ترى أن أم ولد
~~النصراني إذا أسلمت عليها السعاية ، وهذا آية التقوم .
# PageV06P344
# ~~غير أن قيمتها ثلث قيمتها قنة على ما قالوا لفوات منفعة البيع والسعاية بعد
~~الموت ، بخلاف المدبر لأن الفائت منفعة البيع ، أما السعاية والاستخدام
~~باقيان .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن التقوم بالإحراز وهي محرزة للنسب لا للتقوم
~~والإحراز للتقوم تابع ، ولهذا لا تسعى لغريم ولا لوارث بخلاف المدبر ، وهذا
~~لأن السبب فيها متحقق في الحال وهو الجزئية الثابتة بواسطة الولد على ما
~~عرف في حرمة المصاهرة ، إلا أنه لم يظهر عمله في حق الملك ضرورة الانتفاع
~~فعمل السبب في إسقاط التقوم ، وفي المدبر ينعقد السبب بعد الموت ، وامتناع
~~البيع فيه لتحقيق مقصوده فافترقا .
# وفي أم ولد النصراني قضينا بتكاتبها عليه دفعا للضرر عن الجانبين ، وبدل
~~الكتابة لا يفتقر وجوبه إلى التقوم .
# PageV06P346
# ( ومن كان له ثلاثة أعبد دخل
~~عليه اثنان فقال : أحدكما حر ثم خرج واحد ودخل آخر فقال أحدكما حر ثم مات
~~ولم يبين عتق من الذي أعيد عليه القول ثلاثة أرباعه ونصف كل واحد من
~~الآخرين عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله كذلك إلا في العبد الآخر فإنه يعتق ربعه ) أما
~~الخارج فلأن الإيجاب الأول دائر بينه وبين الثابت ، وهو الذي أعيد عليه
~~القول فأوجب عتق رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب كلا منهما النصف ، غير أن
~~الثابت استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأن الثاني دائر بينه وبين الداخل
~~، وهو الذي سماه في الكتاب آخرا فيتنصف بينهما ، غير أن الثابت استحق نصف
~~الحرية بالإيجاب الأول فشاع النصف المستحق بالثاني في نصفيه ، فما أصاب
~~المستحق بالأول لغا ، وما أصاب الفارغ بقي فيكون له الربع فتمت له ثلاثة
~~الأرباع ولأنه لو أريد هو بالثاني يعتق نصفه ، ولو أريد به الداخل لا يعتق
~~هذا النصف فينتصف فيعتق منه الربع بالثاني والنصف بالأول ، وأما الداخل
~~فمحمد رحمه الله يقول : لما دار الإيجاب الثاني بينه وبين الثابت وقد أصاب
~~الثابت منه الربع فكذلك يصيب الداخل وهما يقولان إنه دائر ms0356 بينهما ، وقضيته
~~التنصيف وإنما نزل إلى الربع في حق الثابت لاستحقاقه النصف بالإيجاب الأول
~~كما ذكرنا ، ولا استحقاق للداخل من قبل فيثبت فيه النصف .
# قال ( فإن كان القول منه في المرض قسم الثلث على هذا ) وشرح ذلك أن يجمع
~~بين سهام العتق وهي PageV06P349 سبعة على قولهما لأنا نجعل كل رقبة على
~~أربعة لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع فنقول : يعتق من الثابت ثلاثة أسهم ومن
~~الآخرين من كل واحد منهما سهمان فيبلغ سهام العتق سبعة ، والعتق في مرض
~~الموت وصية ومحل نفاذها الثلث ، فلا بد أن يجعل سهام الورثة ضعف ذلك فيجعل
~~كل رقبة على سبعة وجميع المال أحد وعشرون فيعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في
~~أربعة ويعتق من الباقيين من كل منهما سهمان ويسعى في خمسة ، فإذا تأملت
~~وجمعت استقام الثلث والثلثان .
# وعند محمد رحمه الله يجعل كل رقبة على ستة لأنه يعتق من الداخل عنده سهم
~~فنقصت سهام العتق بسهم وصار جميع المال ثمانية عشر ، وباقي التخريج ما مر .
# PageV06P350
# ( ولو كان هذا في
~~الطلاق وهن غير مدخولات ومات الزوج قبل البيان سقط من مهر الخارجة ربعه ومن
~~مهر الثابتة ثلاثة أثمانه ومن مهر الداخلة ثمنه ) قيل هذا قول محمد رحمه
~~الله خاصة ، وعندهما يسقط ربعه ، وقيل هو قولهما أيضا ، وقد ذكرنا الفرق
~~وتمام تفريعاتها في الزيادات .
# PageV06P354
# ( ومن قال لعبديه
~~أحدكما حر فباع أحدهما أو مات أو قال له أنت حر بعد موتي عتق الآخر ) لأنه
~~لم يبق محلا للعتق أصلا بالموت وللعتق من جهته بالبيع وللعتق من كل وجه
~~بالتدبير فتعين له الآخر ، ولأنه بالبيع قصد الوصول إلى الثمن وبالتدبير
~~إبقاء الانتفاع إلى موته ، والمقصودان ينافيان العتق الملتزم فتعين له
~~الآخر دلالة وكذا إذا استولد إحداهما للمعنيين ، ولا فرق بين البيع الصحيح
~~والفاسد مع القبض وبدونه والمطلق وبشرط الخيار لأحد المتعاقدين لإطلاق جواب
~~الكتاب والمعنى ما قلنا ، والعرض على البيع ملحق به في المحفوظ عن أبي يوسف
~~، والهبة والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة البيع لأنه تمليك ؛ .
# PageV06P358
# وكذلك لو قال لامرأتيه إحداكما ms0357 طالق ثم ماتت إحداهما لما قلنا
~~، وكذلك لو وطئ إحداهما لما نبين ( ولو قال لأمتيه إحداكما حرة ثم جامع
~~إحداهما ) لم تعتق الأخرى عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا تعتق لأن الوطء لا يحل إلا في الملك وإحداهما حرة فكان بالوطء
~~مستبقيا الملك في الموطوءة فتعينت الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق وله
~~أن الملك قائم في الموطوءة لأن الإيقاع في المنكرة وهي معينة فكان وطؤها
~~حلالا فلا يجعل بيانا ولهذا حل وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا يفتي به ، ثم
~~يقال العتق غير نازل قبل البيان لتعلقه به أو يقال نازل في المنكرة فيظهر
~~في حق حكم تقبله والوطء يصادف المعينة ، بخلاف الطلاق ؛ لأن المقصود الأصلي
~~من النكاح الولد ، وقصد الولد بالوطء يدل على استبقاء الملك في الموطوءة
~~صيانة للولد ، أما الأمة فالمقصود من وطئها قضاء الشهوة دون الولد فلا يدل
~~على الاستبقاء
# PageV06P361
# ( ومن قال لأمته إن كان أول ولد
~~تلدينه غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية ولا يدري أيهما ولد أولا عتق نصف
~~الأم ونصف الجارية والغلام عبد ) لأن كل واحدة منهما تعتق في حال وهو ما
~~إذا ولدت الغلام أول مرة الأم بشرط والجارية لكونها تبعا لها ، إذ الأم حرة
~~حين ولدتها ، وترق في حال وهو ما إذا ولدت الجارية أولا لعدم الشرط فيعتق
~~نصف كل واحدة منهما وتسعى في النصف ، أما الغلام يرق في الحالين فلهذا يكون
~~عبدا ، وإن ادعت الأم أن الغلام هو المولود أولا وأنكر المولى والجارية
~~صغيرة فالقول قوله مع اليمين لإنكاره شرط العتق ، فإذا حلف يعتق واحد منهم
~~، وإن نكل عتقت الأم والجارية ؛ لأن دعوى الأم حرية الصغيرة معتبرة لكونها
~~نفعا محضا فاعتبر النكول في حق حريتهما فعتقتا ، ولو كانت الجارية كبيرة
~~ولم تدع شيئا والمسألة بحالها عتقت الأم بنكول المولى خاصة دون الجارية ؛
~~لأن دعوى الأم غير معتبرة في حق الجارية الكبيرة ، وصحة النكول تبتنى على
~~الدعوى فلم يظهر في حق الجارية ولو كانت الجارية الكبيرة هي المدعية لسبق
~~ولادة الغلام ms0358 والأم ساكتة يثبت عتق الجارية بنكول المولى دون الأم لما قلنا
~~، والتحليف على العلم فيما ذكرنا لأنه استحلاف على فعل الغير ، وبهذا القدر
~~يعرف ما ذكرنا من الوجه في كفاية المنتهى
# PageV06P364
# ~~قال ( وإذا شهد رجلان على رجل أنه أعتق أحد عبديه فالشهادة باطلة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله إلا أن يكون في وصية ) استحسانا ذكره في كتاب العتاق ( وإن
~~شهد أنه طلق إحدى نسائه جازت الشهادة ويجبر الزوج على أن يطلق إحداهن )
~~وهذا بالإجماع ( وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : الشهادة في العتق مثل
~~ذلك ) وأصل هذا أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى العبد عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما تقبل ، والشهادة على عتق الأمة وطلاق
~~المنكوحة مقبولة من غير دعوى بالاتفاق والمسألة معروفة .
# وإذا كان دعوى العبد شرطا عنده لم تتحقق في مسألة الكتاب ؛ لأن الدعوى من
~~المجهول لا تتحقق فلا تقبل الشهادة .
# وعندهما ليس بشرط فتقبل الشهادة وإن انعدم الدعوى .
# أما في الطلاق فعدم الدعوى لا يوجب خللا في الشهادة لأنها ليست بشرط فيها
~~.
# ولو شهدا أنه أعتق إحدى أمتيه لا تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله وإن لم
~~تكن الدعوى شرطا فيها لأنه إنما لا تشترط الدعوى لما أنه يتضمن تحريم الفرج
~~فشابه الطلاق ، والعتق المبهم لا يوجب تحريم الفرج عنده على ما ذكرناه فصار
~~كالشهادة على عتق أحد العبدين .
# وهذا كله إذا شهدا في صحته على أنه أعتق أحد عبديه .
# PageV06P367
# أما
~~إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا على تدبيره في صحته أو في
~~مرضه وأداء الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل استحسانا ؛ لأن التدبير
~~حيثما وقع وقع وصية ، وكذا العتق في مرض الموت وصية ، والخصم في الوصية
~~إنما هو الموصي وهو معلوم .
# وعنه خلف وهو الوصي أو الوارث ، ولأن العتق في مرض الموت يشيع بالموت
~~فيهما فصار كل واحد منهما خصما متعينا
# 
PageV06P371
# ولو شهدا بعد موته أنه
~~قال في صحته أحدكما حر فقد قيل : لا ms0359 تقبل لأنه ليس بوصية .
# وقيل تقبل للشيوع هو الصحيح والله أعلم .
# 
PageV06P372
# ( باب الحلف بالعتق ) : ( ومن قال إذا
~~دخلت الدار فكل مملوك لي يومئذ فهو حر وليس له مملوك فاشترى مملوكا ثم دخل
~~عتق ) لأن قوله يومئذ تقديره يوم إذ دخلت ، إلا أنه أسقط الفعل وعوضه
~~بالتنوين فكان المعتبر قيام الملك وقت الدخول وكذا لو كان في ملكه يوم حلف
~~عبد فبقي على ملكه حتى دخل عتق لما قلنا .
# قال ( ولو لم يكن قال في يمينه يومئذ لم يعتق ) لأن قوله كل مملوك لي
~~للحال والجزاء حرية المملوك في الحال ، إلا أنه لما دخل الشرط على الجزاء
~~تأخر إلى وجود فيعتق إذا بقي على ملكه إلى وقت الدخول ولا يتناول من اشتراه
~~بعد اليمين .
# PageV06P373
# ( ومن قال كل مملوك لي ذكر فهو حر وله
~~جارية حامل فولدت ذكرا لم يعتق ) وهذا إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا ظاهر ،
~~لأن اللفظ للحال ، وفي قيام الحمل وقت اليمين احتمال لوجود أقل مدة الحمل
~~بعده ، وكذا إذا ولدت لأقل من ستة أشهر ؛ لأن اللفظ يتناول المملوك المطلق
~~، والجنين مملوك تبعا للأم لا مقصودا ، ولأنه عضو من وجه واسم المملوك
~~يتناول الأنفس دون الأعضاء ولهذا لا يملك بيعه منفردا .
# قال العبد الضعيف : وفائدة التقييد بوصف الذكورة أنه لو قال : كل مملوك
~~لي تدخل الحامل فيدخل الحمل تبعا لها .
# 
PageV06P375
# ( وإن قال
~~كل مملوك أملكه حر بعد غد ، أو قال : كل مملوك لي فهو حر بعد غد وله مملوك
~~فاشترى آخر ثم جاء بعد غد عتق الذي في ملكه يوم حلف ) لأن قوله أملكه للحال
~~حقيقة يقال : أنا أملك كذا وكذا ويراد به الحال ، وكذا يستعمل له من غير
~~قرينة والاستقبال بقرينة السين أو سوف فيكون مطلقه للحال فكان الجزاء حرية
~~المملوك في الحال مضافا إلى ما بعد الغد فلا يتناول ما يشتريه بعد اليمين .
# PageV06P376
# ( ولو قال كل مملوك أملكه ، أو
~~قال كل مملوك لي حر بعد موتي وله مملوك فاشترى مملوكا آخر فالذي كان عند
~~وقت اليمين مدبر ms0360 والآخر ليس بمدبر ، وإن مات عتقا من الثلث ) وقال أبو يوسف
~~رحمه الله في النوادر : يعتق ما كان في ملكه يوم حلف ولا يعتق ما استفاد
~~بعد يمينه ، وعلى هذا إذا قال كل مملوك لي إذا مت فهو حر .
# له أن اللفظ حقيقة للحال على ما بيناه فلا يعتق به ما سيملكه ولهذا صار
~~هو مدبرا دون الآخر .
# ولهما أن هذا إيجاب عتق وإيصاء حتى اعتبر من الثلث وفي الوصايا تعتبر
~~الحالة المنتظرة والحالة الراهنة ؛ ألا ترى أنه يدخل في الوصية بالمال ما
~~يستفيده بعد الوصية وفي الوصية لأولاد فلان من يولد له بعدها .
# والإيجاب إنما يصح مضافا إلى الملك أو إلى سببه ، فمن حيث إنه إيجاب
~~العتق يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة الراهنة فيصير مدبرا حتى لا
~~يجوز بيعه ، ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي يشتريه اعتبارا للحالة المتربصة
~~وهي حالة الموت ، وقبل الموت حالة التملك استقبال محض فلا يدخل تحت اللفظ ،
~~وعند الموت يصير كأنه قال : كل مملوك لي أو كل مملوك أملكه فهو حر ، بخلاف
~~قوله بعد غد على ما تقدم لأنه تصرف واحد وهو إيجاب العتق وليس فيه إيصاء
~~والحالة محض استقبال فافترقا .
# ولا يقال : إنكم جمعتم بين الحال والاستقبال .
# لأنا نقول : نعم لكن بسببين مختلفين إيجاب عتق ووصية ، وإنما لا يجوز ذلك
~~بسبب واحد .
# PageV06P378
# ومن أعتق عبده على مال
~~فقبل العبد عتق ) وذلك مثل أن يقول أنت حر على ألف درهم أو بألف درهم وإنما
~~يعتق بقبوله ؛ لأنه معاوضة المال بغير المال إذ العبد لا يملك نفسه ومن
~~قضية المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض للحال كما في البيع ، فإذا قبل صار
~~حرا ، وما شرط دين عليه حتى تصح الكفالة به ، بخلاف بدل الكتابة ؛ لأنه ثبت
~~مع المنافي وهو قيام الرق على ما عرف ، وإطلاق لفظ المال ينتظم أنواعه من
~~النقد والعرض والحيوان ، وإن كان بغير عينه ؛ لأنه معاوضة المال بغير المال
~~فشابه النكاح والطلاق والصلح عن دم العمد ، وكذا الطعام والمكيل والموزون
~~إذا كان معلوم ms0361 الجنس ، ولا تضره جهالة الوصف ؛ لأنها يسيرة .
# PageV06P382
# قال ( ولو علق
~~عتقه بأداء المال صح وصار مأذونا ) وذلك مثل أن يقول إن أديت إلي ألف درهم
~~فأنت حر ؛ ومعنى قوله صح أنه يعتق عند الأداء من غير أن يصير مكاتبا ؛ لأنه
~~صريح في تعليق العتق بالأداء وإن كان فيه معنى المعاوضة في الانتهاء على ما
~~نبين إن شاء الله تعالى .
# وإنما صار مأذونا ؛ لأنه رغبه في الاكتساب بطلبه الأداء منه ، ومراده
~~التجارة دون التكدي فكان إذنا له دلالة .
# 
PageV06P386
# ( وإن
~~أحضر المال أجبره الحاكم على قبضه وعتق العبد ) ومعنى الإجبار فيه وفي سائر
~~الحقوق أنه ينزل قابضا بالتخلية .
# وقال زفر رحمه الله : لا يجبر على القبول وهو القياس ؛ لأنه تصرف يمين إذ
~~هو تعليق العتق بالشرط لفظا ، ولهذا لا يتوقف على قبول العبد ولا يحتمل
~~الفسخ ولا جبر على مباشرة شروط الأيمان ؛ لأنه لا استحقاق قبل وجود الشرط ،
~~بخلاف الكتابة ؛ لأنه معاوضة والبدل فيها واجب .
# ولنا أنه تعليق نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا إلى المقصود ؛ لأنه ما علق
~~عتقه بالأداء إلا ليحثه على دفع المال فينال العبد شرف الحرية والمولى
~~المال بمقابلته بمنزلة الكتابة ، ولهذا كان عوضا في الطلاق في مثل هذا
~~اللفظ حتى كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء عملا باللفظ ودفعا للضرر
~~عن المولى حتى لا يمتنع عليه بيعه ، ولا يكون العبد أحق بمكاسبه ولا يسري
~~إلى الولد المولود قبل الأداء ، وجعلناه معاوضة في الانتهاء عند الأداء
~~دفعا للغرور عن العبد حتى يجبر المولى على القبول ، فعلى هذا يدور الفقه
~~وتخرج المسائل نظيره الهبة بشرط العوض .
# ولو أدى البعض يجبر على القبول إلا أنه لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم
~~الشرط كما إذا حط البعض وأدى الباقي .
# ثم لو أدى ألفا اكتسبها قبل التعليق رجع المولى عليه وعتق لاستحقاقها ،
~~ولو كان اكتسبها بعده لم يرجع عليه ؛ لأنه مأذون من جهته بالأداء منه ، ثم
~~الأداء في قوله إن أديت يقتصر على المجلس ؛ لأنه تخيير ، وفي قوله إذا أديت
~~PageV06P387 لا يقتصر ms0362 ؛ لأن إذا تستعمل للوقت بمنزلة متى .
# PageV06P388
# ( ومن قال لعبده : أنت حر بعد موتي على
~~ألف درهم فالقبول بعد الموت ) لإضافة الإيجاب إلى ما بعد الموت فصار كما
~~إذا قال أنت حر غدا بألف درهم ، بخلاف ما إذا قال أنت مدبر على ألف درهم
~~حيث يكون القبول إليه في الحال ؛ لأن إيجاب التدبير في الحال إلا أنه لا
~~يجب المال لقيام الرق .
# قالوا : لا يعتق عليه في مسألة الكتاب ، وإن قبل بعد الموت ما لم يعتقه
~~الوارث ؛ لأن الميت ليس بأهل للإعتاق ، وهذا صحيح .
# PageV06P393
# قال : ( ومن أعتق عبده على
~~خدمته أربع سنين فقبل العبد فعتق ثم مات من ساعته فعليه قيمة نفسه في ماله
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد : عليه قيمة خدمته أربع سنين ) أما
~~العتق فلأنه جعل الخدمة في مدة معلومة عوضا فيتعلق العتق بالقبول ، وقد وجد
~~ولزمه خدمة أربع سنين ؛ لأنه يصلح عوضا فصار كما إذا أعتقه على ألف درهم ،
~~ثم إذا مات العبد فالخلافية فيه بناء على خلافية أخرى ، وهي أن من باع نفس
~~العبد منه بجارية بعينها ثم استحقت الجارية أو هلكت يرجع المولى على العبد
~~بقيمة نفسه عندهما وبقيمة الجارية عنده وهي معروفة .
# ووجه البناء أنه كما يتعذر تسليم الجارية بالهلاك والاستحقاق يتعذر
~~الوصول إلى الخدمة بموت العبد ، وكذا بموت المولى فصار نظيرها .
# PageV06P396
# ( ومن قال لآخر :
~~أعتق أمتك على ألف درهم على أن تزوجنيها ففعل فأبت أن تتزوجه فالعتق جائز
~~ولا شيء على الآمر ) ؛ لأن من قال لغيره أعتق عبدك على ألف درهم علي ففعل
~~لا يلزمه شيء ويقع العتق على المأمور ، بخلاف ما إذا قال لغيره طلق امرأتك
~~على ألف درهم علي ففعل حيث يجب الألف على الآمر ؛ لأن اشتراط البدل على
~~الأجنبي في الطلاق جائز وفي العتاق لا يجوز وقد قررناه من قبل .
# ( ولو قال : أعتق أمتك عني على ألف درهم والمسألة بحالها قسمت الألف على
~~قيمتها ومهر مثلها ، فما أصاب القيمة أداه الآمر ، وما أصاب المهر بطل عنه
~~) ؛ لأنه لما قال ms0363 عني تضمن الشراء اقتضاء على ما عرف ، وإذا كان كذلك فقد
~~قابل الألف بالرقبة شراء وبالبضع نكاحا فانقسم عليهما ، ووجبت حصة ما سلم
~~له وهو الرقبة وبطل عنه ما لم يسلم وهو البضع ، فلو زوجت نفسها منه لم
~~يذكره .
# وجوابه أن ما أصاب قيمتها سقط في الوجه الأول وهي للمولى في الوجه الثاني
~~، وما أصاب مهر مثلها كان مهرا لها في الوجهين .
# PageV06P399
# ( باب التدبير
~~) : ( إذا قال المولى لمملوكه إذ مت فأنت حر أو أنت حر عن دبر مني أو أنت
~~مدبر أو قد دبرتك فقد صار مدبرا ) ؛ لأن هذه الألفاظ صريح في التدبير فإنه
~~إثبات العتق عن دبر
# 
PageV06P402
# ( ثم لا يجوز بيعه ولا هبته ولا إخراجه عن ملكه إلا إلى الحرية
~~) كما في الكتابة .
# وقال الشافعي : يجوز ؛ لأنه تعليق العتق بالشرط فلا يمتنع به البيع
~~والهبة كما في سائر التعليقات وكما في المدبر المقيد ولأن التدبير وصية وهي
~~غير مانعة من ذلك .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث وهو حر
~~من الثلث } ولأنه سبب الحرية ؛ لأن الحرية تثبت بعد الموت ولا سبب غيره ؛
~~ثم جعله سببا في الحال أولى لوجوده في الحال وعدمه بعد الموت ؛ ولأن ما بعد
~~الموت حال بطلان أهلية التصرف فلا يمكن تأخير السببية إلى زمان بطلان
~~الأهلية ، بخلاف سائر التعليقات ؛ لأن المانع من السببية قائم قبل الشرط ؛
~~لأنه يمين واليمين مانع والمنع هو المقصود ، وأنه يضاد وقوع الطلاق والعتاق
~~، وأمكن تأخير السببية إلى زمان الشرط ؛ لقيام الأهلية عنده فافترقا ؛
~~ولأنه وصية خلافة في الحال كالوراثة وإبطال السبب لا يجوز ، وفي البيع وما
~~يضاهيه ذلك .
# PageV06P403
# قال : ( وللمولى
~~أن يستخدمه ويؤاجره وإن كانت أمة وطئها وله أن يزوجها ) ؛ لأن الملك فيه
~~ثابت له وبه تستفاد ولاية هذه التصرفات
# 
PageV06P408
# ( فإذا مات المولى عتق المدبر من ثلث ماله ) لما روينا ؛ ولأن
~~التدبير وصية ؛ لأنه تبرع مضاف إلى وقت الموت والحكم غير ثابت في الحال
~~فينفذ من الثلث ، حتى لو لم يكن له مال ms0364 غيره يسعى في ثلثيه ، وإن كان على
~~المولى دين يسعى في كل قيمته ؛ لتقدم الدين على الوصية ولا يمكن نقض العتق
~~فيجب رد قيمته .
# 
PageV06P409
# (
~~وولد المدبرة مدبر ) وعلى ذلك نقل إجماع الصحابة رضي الله عنهم
# 
PageV06P410
# ( وإن علق التدبير بموته
~~على صفة مثل أن يقول إن مت من مرضي هذا أو سفري هذا أو من مرض كذا فليس
~~بمدبر ويجوز بيعه ) ؛ لأن السبب لم ينعقد في الحال لتردد في تلك الصفة ،
~~بخلاف المدبر المطلق ؛ لأنه تعلق عتقه بمطلق الموت وهو كائن لا محالة ( فإن
~~مات المولى على الصفة التي ذكرها عتق كما يعتق المدبر ) معناه من الثلث ؛
~~لأنه ثبت حكم التدبير في آخر جزء من أجزاء حياته ؛ لتحقق تلك الصفة فيه
~~فلهذا يعتبر من الثلث .
# ومن المقيد أن يقول إن مت إلى سنة أو عشر سنين لما ذكرنا ، بخلاف ما إذا
~~قال إلى مائة سنة ومثله لا يعيش إليه في الغالب ؛ لأنه كالكائن لا محالة .
# PageV06P411
# ( وإذا ولدت الأمة من مولاها
~~فقد صارت أم ولد له لا يجوز بيعها ولا تمليكها ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ أعتقها ولدها } أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض مواجبه وهو حرمة البيع ، ولأن
~~الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد فإن الماءين قد اختلطا
~~بحيث لا يمكن الميز بينهما على ما عرف في حرمة المصاهرة ، إلا أن بعد
~~الانفصال تبقى الجزئية حكما لا حقيقة فضعف السبب فأوجب حكما مؤجلا إلى ما
~~بعد الموت ، وبقاء الجزئية حكما باعتبار النسب وهو من جانب الرجال .
# فكذا الحرية تثبت في حقهم لا في حقهن ، حتى إذا ملكت الحرة زوجها وقد
~~ولدت منه لم يعتق الزوج الذي ملكته بموتها ، وبثبوت عتق مؤجل يثبت حق
~~الحرية في الحال فيمنع جواز البيع وإخراجها لا إلى الحرية في الحال ويوجب
~~عتقها بعد موته ، وكذا إذا كان بعضها مملوكا له ؛ لأن الاستيلاد لا يتجزأ
~~فإنه فرع النسب فيعتبر بأصله .
# PageV06P414
# قال : ( وله وطؤها
~~واستخدامها وإجارتها وتزويجها ) لأن الملك فيها قائم فأشبهت المدبرة
# 
PageV06P418
# ( ولا يثبت
~~نسب ولدها إلا ms0365 أن يعترف به ) وقال الشافعي : يثبت نسبه منه وإن لم يدع ؛
~~لأنه لما ثبت النسب بالعقد فلأن يثبت بالوطء وأنه أكثر إفضاء أولى .
# ولنا أن وطء الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد ؛ لوجود المانع عنه فلا
~~بد من الدعوة بمنزلة مالك اليمين من غير وطء ، بخلاف العقد ؛ لأن الولد
~~يتعين مقصودا منه فلا حاجة إلى الدعوة .
# PageV06P419
# ( فإن ) ( جاءت بعد ذلك بولد
~~ثبت نسبه بغير إقرار ) معناه بعد اعتراف منه بالولد الأول ؛ لأنه بدعوى
~~الولد الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت فراشا كالمعقودة ( إلا أنه إذا
~~نفاه ينتفي بقوله ) ؛ لأن فراشها ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج ، بخلاف
~~المنكوحة حيث لا ينتفي الولد بنفيه إلا باللعان ؛ لتأكد الفراش حتى لا يملك
~~إبطاله بالتزويج ، وهذا الذي ذكرناه حكم .
# فأما الديانة ، فإن كان وطئها وحصنها ولم يعزل عنها يلزمه أن يعترف به
~~ويدعي ؛ لأن الظاهر أن الولد منه ، وإن عزل عنها أو لم يحصنها جاز له أن
~~ينفيه ؛ لأن هذا الظاهر يقابله ظاهر آخر ، هكذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله
~~، وفيه روايتان أخريان عن أبي يوسف وعن محمد رحمهما الله ذكرناهما في كفاية
~~المنتهى .
# PageV06P421
# ( فإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم أمه ) ؛
~~لأن حق الحرية يسري إلى الولد كالتدبير ؛ ألا ترى أن ولد الحرة حر وولد
~~القنة رقيق والنسب يثبت من الزوج ؛ لأن الفراش له ، وإن كان النكاح فاسدا
~~إذ الفاسد ملحق بالصحيح في حق الأحكام ، ولو ادعاه المولى لا يثبت نسبه منه
~~؛ لأنه ثابت النسب من غيره ، ويعتق الولد وتصير أمه أم ولد له لإقراره .
# PageV06P424
# ( وإذا مات المولى عتقت من جميع المال ) لحديث سعيد بن المسيب
~~{ أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين
~~ولا يجعلن من الثلث } .
# ولأن الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم على حق الورثة والدين كالتكفين ،
~~بخلاف التدبير ؛ لأنه وصية بما هو من زوائد الحوائج
# 
PageV06P426
# ( ولا سعاية
~~عليها في دين المولى للغرماء ) لما روينا ، ولأنها ليست بمال متقوم حتى لا
~~تضمن ms0366 بالغصب عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يتعلق بها حق الغرماء كالقصاص ،
~~بخلاف المدبر ؛ لأنه مال متقوم .
# 
PageV06P427
# (
~~وإذا أسلمت أم ولد النصراني فعليها أن تسعى في قيمتها ) وهي بمنزلة المكاتب
~~لا تعتق حتى تؤدي السعاية .
# وقال زفر رحمه الله : تعتق في الحال والسعاية دين عليها ، وهذا الخلاف
~~فيما إذا عرض على المولى الإسلام فأبى ، فإن أسلم تبقى على حالها .
# له أن إزالة الذل عنها بعدما أسلمت واجبة وذلك بالبيع أو الإعتاق وقد
~~تعذر البيع فتعين الإعتاق .
# ولنا أن النظر من الجانبين في جعلها مكاتبة ؛ لأنه يندفع الذل عنها
~~بصيرورتها حرة يدا والضرر عن الذمي لانبعاثها على الكسب نيلا لشرف الحرية
~~فيصل الذمي إلى بدل ملكه ، أما لو أعتقت وهي مفلسة تتوانى في الكسب ومالية
~~أم الولد يعتقدها الذمي متقومة فيترك وما يعتقده ، ولأنها إن لم تكن متقومة
~~فهي محترمة ، وهذا يكفي لوجوب الضمان كما في القصاص المشترك إذا عفا أحد
~~الأولياء يجب المال للباقين .
# PageV06P428
# ( ولو مات مولاها عتقت بلا سعاية ) ؛ لأنها أم ولد له ، ولو
~~عجزت في حياته لا ترد قنة ؛ لأنها لو ردت قنة أعيدت مكاتبة لقيام الموجب
# 
PageV06P430
# ( ومن استولد أمة غيره بنكاح ثم
~~ملكها صارت أم ولد له ) وقال الشافعي رحمه الله : لا تصير أم ولد له ، ولو
~~استولدها بملك يمين ثم استحقت ثم ملكها تصير أم ولد له عندنا ، وله فيه
~~قولان وهو ولد المغرور .
# له أنها علقت برقيق فلا تكون أم ولد له كما إذا علقت من الزنا ثم ملكها
~~الزاني ، وهذا ؛ لأن أمومية الولد باعتبار علوق الولد حرا ؛ لأنه جزء الأم
~~في تلك الحالة والجزء لا يخالف الكل .
# ولنا أن السبب هو الجزئية على ما ذكرنا من قبل ، والجزئية إنما تثبت
~~بينهما بنسبة الولد الواحد إلى كل واحد منهما كملا وقد ثبت النسب فتثبت
~~الجزئية بهذه الواسطة ، بخلاف الزنا ؛ لأنه لا نسب فيه للولد إلى الزاني ،
~~وإنما يعتق على الزاني إذا ملكه ؛ لأنه جزؤه حقيقة بغير واسطة .
# نظيره من اشترى أخاه من الزنا لا يعتق ms0367 ؛ لأنه ينسب إليه بواسطة نسبته إلى
~~الوالد وهي غير ثابتة .
# PageV06P431
# ( وإذا
~~وطئ جارية ابنه فجاءت بولد فادعاه ثبت نسبه منه وصارت أم ولد له وعليه
~~قيمتها وليس عليه عقرها ولا قيمة ولدها ) وقد ذكرنا المسألة بدلائلها في
~~كتاب النكاح من هذا الكتاب ، وإنما لا يضمن قيمة الولد ؛ لأنه انعلق حر
~~الأصل لاستناد الملك إلى ما قبل الاستيلاد .
# 
PageV06P434
# ( وإن وطئ أبو الأب
~~مع بقاء الأب لم يثبت النسب ) ؛ لأنه لا ولاية للجد حال قيام الأب ( ولو
~~كان الأب ميتا ثبت من الجد كما يثبت من الأب ) ؛ لظهور ولايته عند فقد الأب
~~، وكفر الأب ورقه بمنزلة موته ؛ لأنه قاطع للولاية PageV06P435 ( وإذا كانت
~~الجارية بين شريكين فجاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه ) ؛ لأنه لما
~~ثبت النسب في نصفه لمصادفته ملكه ثبت في الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ ؛ لما
~~أن سببه لا يتجزأ وهو العلوق إذ الولد الواحد لا ينعلق من ماءين .
# ( وصارت أم ولد له ) ؛ لأن الاستيلاد لا يتجزأ عندهما ( وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك نصيب صاحبه إذ هو قابل للملك
~~ويضمن نصف قيمتها ) ؛ لأنه تملك نصيب صاحبه لما استكمل الاستيلاد ويضمن نصف
~~عقرها ؛ لأنه وطئ جارية مشتركة ، إذ الملك يثبت حكما للاستيلاد فيتعقبه
~~الملك في نصيب صاحبه بخلاف الأب إذا استولد جارية ابنه ؛ لأن الملك هنالك
~~يثبت شرطا للاستيلاد فيتقدمه فصار واطئا ملك نفسه ( ولا يغرم قيمة ولدها )
~~؛ لأن النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم يتعلق شيء منه على ملك الشريك
~~.
# PageV06P436
# ( وإن ادعياه معا ثبت نسبه منهما ) معناه إذا حملت على
~~ملكهما .
# وقال الشافعي رحمه الله : يرجع إلى قول القافة ؛ لأن إثبات النسب من
~~شخصين مع علمنا أن الولد لا يتخلق من ماءين متعذر فعملنا بالشبه ، وقد سر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بقول القائف في أسامة رضي الله تعالى عنه .
# ولنا كتاب عمر رضي الله تعالى عنه إلى شريح في هذه الحادثة : لبسا فلبس
~~عليهما ، ولو بينا لبين لهما ، هو ابنهما ms0368 يرثهما ويرثانه وهو للباقي منهما
~~، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم أجمعين ، وعن علي رضي الله عنه
~~مثل ذلك .
# ولأنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان فيه ، والنسب وإن كان لا يتجزأ
~~ولكن تتعلق به أحكام متجزئة ، فما يقبل التجزئة يثبت في حقهما على التجزئة
~~، وما لا يقبلها يثبت في حق كل واحد منهما كملا كأن ليس معه غيره إلا إذا
~~كان أحد الشريكين أبا للآخر ، أو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا لوجود
~~المرجح في حق المسلم وهو الإسلام وفي حق الأب وهو ما له من الحق في نصيب
~~الابن ، وسرور النبي صلى الله عليه وسلم فيما روي ؛ لأن الكفار كانوا
~~يطعنون في نسب أسامة رضي الله تعالى عنه ، وكان قول القائف مقطعا لطعنهم
~~فسر به ( وكانت الأمة أم ولد لهما ) ؛ لصحة دعوة كل واحد منهما في نصيبه في
~~الولد فيصير نصيبه منها أم ولد له تبعا لوالدها ( وعلى كل واحد منهما نصف
~~العقر قصاصا بما له على الآخر ، ويرث الابن من كل واحد منهما ميراث ابن
~~كامل ) ؛ PageV06P439 لأنه أقر له بميراثه كله وهو حجة في حقه ( ويرثان منه
~~ميراث أب واحد ) لاستوائهما في النسب كما إذا أقاما البينة .
# PageV06P440
# ( وإذا وطئ المولى جارية مكاتبه فجاءت بولد فادعاه فإن صدقه
~~المكاتب ثبت نسب الولد منه ) وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يعتبر
~~تصديقه اعتبارا بالأب يدعي ولد جارية ابنه .
# ووجه الظاهر وهو الفرق أن المولى لا يملك التصرف في أكساب مكاتبه حتى لا
~~يتملكه والأب يملك تملكه فلا معتبر بتصديق الابن .
# قال : ( وعليه عقرها ) ؛ لأنه لا يتقدمه الملك ؛ لأن ما له من الحق كاف
~~لصحة الاستيلاد لما نذكره .
# قال : ( وقيمة ولدها ) ؛ لأنه في معنى المغرور حيث إنه اعتمد دليلا وهو
~~أنه كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرا بالقيمة ثابت النسب منه ( ولا تصير
~~الجارية أم ولد له ) ؛ لأنه لا ملك له فيها حقيقة كما في ولد المغرور ( وإن
~~كذبه المكاتب في النسب لم يثبت ) ؛ لما بينا أنه ms0369 لا بد من تصديقه ( فلو
~~ملكه يوما ثبت نسبه منه ) ؛ لقيام الموجب وزوال حق المكاتب إذ هو المانع ،
~~والله تعالى أعلم بالصواب .
# PageV06P444
# كتاب
~~الأيمان : قال : ( الأيمان على ثلاثة أضرب ) اليمين الغموس ويمين منعقدة ،
~~ويمين لغو .
# ( فالغموس هو الحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه ، فهذه اليمين يأثم فيها
~~صاحبها ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من حلف كاذبا أدخله الله النار } (
~~ولا كفارة فيها إلا التوبة والاستغفار ) وقال الشافعي رحمة الله تعالى عليه
~~: فيها الكفارة لأنها شرعت لرفع ذنب هتك حرمة اسم الله تعالى ، وقد تحقق
~~بالاستشهاد بالله كاذبا فأشبه المعقودة .
# ولنا أنها كبيرة محضة ، والكفارة عبادة تتأدى بالصوم ، ويشترط فيها النية
~~فلا تناط بها ، بخلاف المعقودة لأنها مباحة ، ولو كان فيها ذنب فهو متأخر
~~متعلق باختيار مبتدإ ، وما في الغموس ملازم فيمتنع الإلحاق .
# PageV06P448
# (
~~والمنعقدة ما يحلف على أمر في المستقبل أن يفعله أو لا يفعله وإذا حنث في
~~ذلك لزمته الكفارة ) لقوله تعالى { لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان } وهو ما ذكرنا
# 
PageV06P452
# ~~( واليمين اللغو أن يحلف على أمر ماض وهو يظن أنه كما قال والأمر بخلافه
~~فهذه اليمين نرجو أن لا يؤاخذ الله به صاحبها ) ومن اللغو أن يقول : والله
~~إنه لزيد وهو يظنه زيدا وإنما هو عمرو ، والأصل فيه قوله تعالى { لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم } الآية ، إلا أنه علقه
~~بالرجاء للاختلاف في تفسيره .
# PageV06P453
# قال : (
~~والقاصد في اليمين والمكره والناسي سواء ) حتى تجب الكفارة لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { ثلاث جدهن جد وهزلهن جد : النكاح ، والطلاق ، واليمين }
~~والشافعي رحمه الله يخالفنا في ذلك ، وسنبين في الإكراه إن شاء الله تعالى
# 
PageV06P456
# ( ومن فعل
~~المحلوف عليه مكرها أو ناسيا فهو سواء ) ؛ لأن الفعل الحقيقي لا ينعدم
~~بالإكراه وهو الشرط ، وكذا إذا فعله وهو مغمي عليه أو مجنون لتحقق الشرط
~~حقيقة ، ولو كانت الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو الحنث لا على
~~حقيقة الذنب ، والله تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV06P457
# ( باب ما
~~يكون يمينا ms0370 وما لا يكون يمينا ) قال : ( واليمين بالله تعالى أو باسم آخر
~~من أسماء الله تعالى كالرحمن والرحيم أو بصفة من صفاته التي يحلف بها عرفا
~~كعزة الله وجلاله وكبريائه ) لأن الحلف بها متعارف ، ومعنى اليمين وهو
~~القوة حاصل ؛ لأنه يعتقد تعظيم الله وصفاته فصلح ذكره حاملا ومانعا .
# PageV06P458
# قال ( إلا قوله وعلم الله فإنه لا يكون يمينا ) لأنه
~~غير متعارف .
# ولأنه يذكر ويراد به المعلوم ، يقال اللهم اغفر علمك فينا : أي معلومك (
~~ولو قال وغضب الله وسخطه لم يكن حالفا ) وكذا ورحمة الله ؛ لأن الحلف بها
~~غير متعارف ؛ ولأن الرحمة قد يراد بها أثره ، وهو المطر أو الجنة والغضب
~~والسخط يراد بهما العقوبة
# 
PageV06P460
# ( ومن حلف بغير الله لم يكن حالفا كالنبي والكعبة ) لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر } ( وكذا إذا
~~حلف بالقرآن ) لأنه غير متعارف ، قال رضي الله عنه : معناه أن يقول والنبي
~~والقرآن ، أما لو قال أنا بريء منهما يكون يمينا ؛ لأن التبري منهما كفر .
# 
PageV06P461
# ~~قال ( والحلف بحروف القسم ، وحروف القسم الواو كقوله والله والباء كقوله
~~بالله والتاء كقوله تالله ) لأن كل ذلك معهود في الأيمان ومذكور في القرآن
# 
PageV06P462
# ( وقد يضمر الحرف فيكون حالفا كقوله الله لا أفعل كذا ) لأن
~~حذف الحرف من عادة العرب إيجازا ، ثم قيل ينصب لانتزاع الحرف الخافض ، وقيل
~~يخفض فتكون الكسرة دالة على المحذوف ، وكذا إذا قال لله في المختار لأن
~~الباء تبدل بها ، قال الله تعالى { آمنتم له } .
# أي آمنتم به .
# وقال أبو حنيفة رحمه الله : إذا قال وحق الله فليس بحالف ، وهو قول محمد
~~رحمه الله تعالى وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله تعالى .
# وعنه رواية أخرى أنه يكون يمينا لأن الحق من صفات الله تعالى وهو حقيته
~~فصار كأنه قال والله الحق والحلف به متعارف .
# ولهما أنه يراد به طاعة الله تعالى ، إذ الطاعات حقوقه فيكون حلفا بغير
~~الله ، قالوا : ولو قال والحق يكون يمينا ، ولو قال حقا لا يكون يمينا ؛
~~لأن الحق من ms0371 أسماء الله تعالى ، والمنكر يراد به تحقيق الوعد .
# PageV06P463
# ( ولو قال أقسم
~~أو أقسم بالله أو أحلف أو أحلف بالله أو أشهد أو أشهد بالله فهو حالف ) ؛
~~لأن هذه الألفاظ مستعملة في الحلف وهذه الصيغة للحال حقيقة وتستعمل
~~للاستقبال بقرينة فجعل حالفا في الحال ، والشهادة يمين ، قال الله تعالى {
~~قالوا نشهد إنك لرسول الله } ثم قال { اتخذوا أيمانهم جنة } والحلف بالله
~~هو المعهود المشروع وبغيره محظور فصرف إليه .
# ولهذا قيل لا يحتاج إلى النية .
# وقيل لا بد منها لاحتمال العدة واليمين بغير الله .
# PageV06P465
# ( ولو قال
~~بالفارسية سوكند ميخورم بخداي يكون يمينا ) ؛ لأنه للحال .
# ولو قال سوكند خورم قيل لا يكون يمينا ولو قال بالفارسية سوكند خورم
~~بطلاق زنم لا يكون يمينا ؛ لعدم التعارف . PageV06P468 قال : ( وكذا قوله
~~لعمر الله وأيم الله ) لأن عمر الله بقاء الله ، وأيم الله معناه أيمن الله
~~وهو جمع يمين ، وقيل معناه والله وأيم صلة كالواو ، والحلف باللفظين متعارف
~~.
# 
PageV06P469
# ( وكذا
~~قوله وعهد الله وميثاقه ) لأن العهد يمين .
# قال الله تعالى { وأوفوا بعهد الله } والميثاق عبارة عن العهد
# 
PageV06P470
# (
~~وكذا إذا قال علي نذر أو نذر الله ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من نذر
~~نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين }
# 
PageV06P471
# ( وإن قال إن فعلت كذا فهو يهودي أو نصراني أو كافر تكون يمينا
~~) ؛ لأنه لما جعل الشرط علما على الكفر فقد اعتقده واجب الامتناع ، وقد
~~أمكن القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا كما تقول في تحريم الحلال .
# ولو قال ذلك لشيء عقد فعله فهو الغموس ، ولا يكفر اعتبارا بالمستقبل .
# وقيل يكفر ؛ لأنه تنجيز معنى فصار كما إذا قال هو يهودي .
# والصحيح أنه لا يكفر فيهما إن كان يعلم أنه يمين ، وإن كان عنده أنه يكفر
~~بالحلف يكفر فيهما ؛ لأنه رضي بالكفر حيث أقدم على الفعل
# PageV06P472
# ( ولو قال إن فعلت كذا فعلي غضب الله أو سخط
~~الله فليس بحلف ) لأنه دعاء على نفسه ، ولا يتعلق ذلك بالشرط ؛ ولأنه غير
~~متعارف ( وكذا إذا قال إن فعلت كذا فأنا زان أو سارق أو شارب ms0372 خمر أو آكل
~~ربا ) ؛ لأن حرمة هذه الأشياء تحتمل النسخ والتبديل فلم تكن في معنى حرمة
~~الاسم ولأنه ليس بمتعارف .
# 
PageV06P475
# ( فصل في الكفارة ) قال ( كفارة
~~اليمين عتق رقبة يجزي فيها ما يجزي في الظهار وإن شاء كسا عشرة مساكين كل
~~واحد ثوبا فما زاد ، وأدناه ما يجوز فيه الصلاة وإن شاء أطعم عشرة مساكين
~~كالإطعام في كفارة الظهار ) والأصل فيه قوله تعالى { فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين } الآية ، وكلمة أو للتخير فكان الواجب أحد الأشياء الثلاثة .
# 
PageV06P476
# قال ( فإن لم يقدر على أحد الأشياء
~~الثلاثة صام ثلاثة أيام متتابعات ) وقال الشافعي رحمه الله : يخير لإطلاق
~~النص .
# ولنا قراءة ابن مسعود رضي الله تعالى عنه فصيام ثلاثة أيام متتابعات وهي
~~كالخبر المشهور PageV06P477 ثم المذكور في الكتاب في بيان أدنى الكسوة مروي
~~عن محمد .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن أدناه ما يستر عامة بدنه حتى لا
~~يجوز السراويل ، وهو الصحيح لأن لابسه يسمى عريانا في العرف ، لكن ما لا
~~يجزيه عن الكسوة يجزيه عن الطعام باعتبار القيمة .
# 
PageV06P478
# ( وإن قدم الكفارة على الحنث لم يجزه ) وقال الشافعي :
~~يجزيه بالمال لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين فأشبه التكفير بعد الجرح .
# ولنا أن الكفارة لستر الجناية ولا جناية هاهنا ، وليست بسبب لأنه مانع
~~غير مفض ، بخلاف الجرح لأنه مفض .
# ( ثم لا يسترد من المسكين ) لوقوعه صدقة .
# 
PageV06P479
# قال ( ومن حلف على
~~معصية مثل أن لا يصلي أو لا يكلم أباه أو ليقتلن فلانا ينبغي أن يحنث نفسه
~~ويكفر عن يمينه ) لقوله صلى الله عليه وسلم { من حلف على يمين ورأى غيرها
~~خيرا منها فليأت بالذي هو خير ثم ليكفر عن يمينه } " ولأن فيما قلناه تفويت
~~البر إلى جابر وهو الكفارة ولا جابر للمعصية في ضده .
# PageV06P480
# (
~~وإذا حلف الكافر ثم حنث في حال كفره أو بعد إسلامه فلا حنث عليه ) لأنه ليس
~~بأهل لليمين لأنها تعقد لتعظيم الله تعالى ، ومع الكفر لا يكون معظما ولا
~~هو أهل الكفارة لأنها عبادة .
# 
PageV06P483
# ( ومن حرم على
~~نفسه شيئا مما ms0373 يملكه لم يصر محرما وعليه إن استباحه كفارة يمين ) وقال
~~الشافعي رحمة الله تعالى عليه : لا كفارة عليه لأن تحريم الحلال قلب
~~المشروع فلا ينعقد به تصرف مشروع وهو اليمين .
# ولنا أن اللفظ ينبئ عن إثبات الحرمة ، وقد أمكن إعماله بثبوت الحرمة
~~لغيره بإثبات موجب اليمين فيصار إليه ، ثم إذا فعل مما حرمه قليلا أو كثيرا
~~حنث ووجبت الكفارة وهو المعنى من الاستباحة المذكورة لأن التحريم إذا ثبت
~~تناول كل جزء منه .
# PageV06P484
# ( ولو قال كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن ينوي
~~غير ذلك ) والقياس أن يحنث كما فرغ لأنه باشر فعلا مباحا وهو التنفس ونحوه
~~، هذا قول زفر رحمه الله تعالى .
# وجه الاستحسان أن المقصود وهو البر لا يتحصل مع اعتبار العموم ، وإذا سقط
~~اعتباره ينصرف إلى الطعام والشراب للعرف فإنه يستعمل فيما يتناول عادة .
# ولا يتناول المرأة إلا بالنية لإسقاط اعتبار العموم .
# وإذا نواها كان إيلاء ولا تصرف اليمين عن المأكول والمشروب ، وهذا كله
~~جواب ظاهر الرواية .
# ومشايخنا قالوا يقع به الطلاق عن غير نية لغلبة الاستعمال وعليه الفتوى ،
~~وكذا ينبغي في قوله حلال يروى حرام للعرف .
# واختلفوا في قوله هرجه بردست راست كيرم بروي وخيار أنه هل تشترط النية
~~والأظهر أنه يجعل طلاقا من غير نية للعرف .
# PageV06P486
# ( ومن نذر نذرا مطلقا فعليه الوفاء
~~) لقوله صلى الله عليه وسلم { من نذر وسمى فعليه الوفاء بما سمى } .
# 
PageV06P488
# ( وإن علق النذر بشرط فوجد الشرط فعليه الوفاء
~~بنفس النذر ) لإطلاق الحديث ، ولأن المعلق بالشرط كالمنجز عنده ( وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه رجع عنه وقال : إذا قال إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم
~~سنة أو صدقة ما أملكه أجزأه من ذلك كفارة يمين .
# وهو قول محمد رحمه الله ) ويخرج عن العهدة بالوفاء بما سمى أيضا .
# وهذا إذا كان شرطا لا يريد كونه لأن فيه معنى اليمين وهو المنع وهو
~~بظاهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء ، بخلاف ما إذا كان شرطا يريد
~~كونه كقوله إن شفى ms0374 الله مريضي لانعدام معنى اليمين فيه وهذا التفصيل هو
~~الصحيح .
# PageV06P489
# قال ( ومن حلف على يمين
~~وقال إن شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث عليه ) لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~من حلف على يمين وقال إن شاء الله فقد بر في يمينه } إلا أنه لا بد من
~~الاتصال لأنه بعد الفراغ رجوع ولا رجوع في اليمين ، والله تعالى أعلم
~~بالصواب .
# 
PageV06P492
# ( باب اليمين في الدخول والسكنى ) : ( ومن حلف لا
~~يدخل بيتا فدخل الكعبة أو المسجد أو البيعة أو الكنيسة لم يحنث ) لأن البيت
~~ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت لها ( وكذا إذا دخل دهليزا أو ظلة باب
~~الدار ) لما ذكرنا ، والظلة ما تكون على السكة ، وقيل إذا كان الدهليز بحيث
~~لو أغلق الباب يبقى داخلا وهو مسقف يحنث لأنه يبات فيه عادة ( وإن دخل صفة
~~حنث ) لأنها تبنى للبيتوتة فيها في بعض الأوقات فصار كالشتوي والصيفي .
# وقيل هذا إذا كانت الصفة ذات حوائط أربعة ، وهكذا كانت صفافهم .
# وقيل الجواب مجرى على إطلاقه وهو الصحيح .
# PageV06P493
# ( ومن حلف لا يدخل دارا فدخل دارا خربة لم يحنث ، ولو حلف لا
~~يدخل هذه الدار فدخلها بعدما انهدمت وصارت صحراء حنث ) لأن الدار اسم
~~للعرصة عند العرب والعجم ، يقال دار عامرة ، ودار غامرة وقد شهدت أشعار
~~العرب بذلك والبناء وصف فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر
~~.
# PageV06P496
# ( ولو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت ثم بنيت أخرى فدخلها يحنث )
~~لما ذكرنا أن الاسم باق بعد الانهدام ، ( وإن جعلت مسجدا أو حماما أو
~~بستانا أو بيتا فدخله لم يحنث ) لأنه لم يبق دارا لاعتراض اسم آخر عليه ،
~~وكذا إذا دخله بعد انهدام الحمام وأشباهه لأنه لا يعود اسم الدارية .
# 
PageV06P499
# ( وإن حلف
~~لا يدخل هذا البيت فدخله بعدما انهدم وصار صحراء لم يحنث ) لزوال اسم البيت
~~لأنه لا يبات فيه ، حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف يحنث لأنه يبات فيه
~~والسقف وصف فيه ( وكذا إذا بنى بيتا آخر فدخله لم يحنث ) لأن الاسم لم يبق ms0375
~~بعد الانهدام .
# 
PageV06P500
# قال ( ومن حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها حنث
~~) لأن السطح من الدار ؛ ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى
~~سطح المسجد .
# وقيل في عرفنا لا يحنث وهو اختيار الفقيه أبي الليث .
# قال ( وكذا إذا دخل دهليزها ) ويجب أن تكون على التفصيل الذي تقدم ( وإن
~~وقف في طاق الباب بحيث إذا أغلق الباب كان خارجا لم يحنث ) لأن الباب
~~لإحراز الدار وما فيها فلم يكن الخارج من الدار .
# 
PageV06P501
# قال ( ومن حلف لا يدخل
~~هذه الدار وهو فيها لم يحنث بالقعود حتى يخرج ثم يدخل ) استحسانا .
# والقياس أن يحنث لأن الدوام له حكم الابتداء .
# وجه الاستحسان أن الدخول لا دوام له لأنه انفصال من الخارج إلى الداخل .
# 
PageV07P002
# ( ولو حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه
~~فنزعه في الحال لم يحنث ) وكذا إذا حلف لا يركب هذه الدابة وهو راكبها فنزل
~~من ساعته لم يحنث ، وكذا لو حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكنها فأخذ في
~~النقلة من ساعته .
# وقال زفر : يحنث لوجود الشرط وإن قل .
# ولنا أن اليمين تعقد للبر فيستثنى منه زمان تحقيقه ( فإن لبث على حاله
~~ساعة حنث ) لأن هذه الأفاعيل لها دوام بحدوث أمثالها ؛ ألا يرى أنه يضرب
~~لها مدة يقال ركبت يوما ولبست يوما بخلاف الدخول لأنه لا يقال دخلت يوما
~~بمعنى المدة والتوقيت ولو نوى الابتداء الخالص يصدق لأنه محتمل كلامه .
# PageV07P003
# قال ( ومن حلف لا
~~يسكن هذه الدار فخرج بنفسه ومتاعه وأهله فيها ولم يرد الرجوع إليها حنث )
~~لأنه يعد ساكنها ببقاء أهله ومتاعه فيها عرفا ، فإن السوقي عامة نهاره في
~~السوق ويقول أسكن سكة كذا ، والبيت والمحلة بمنزلة الدار .
# ولو كان اليمين على المصر لا يتوقف البر على نقل المتاع والأهل فيما روي
~~عن أبي يوسف رحمه الله لأنه لا يعد ساكنا في الذي انتقل عنه عرفا .
# بخلاف الأول والقرية بمنزلة المصر في الصحيح من الجواب .
# ثم قال أبو حنيفة رحمه الله : لا بد من نقل كل المتاع ، حتى ms0376 لو بقي وتد
~~يحنث لأن السكنى قد ثبت بالكل فيبقى ما بقي شيء منه .
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى عليه .
# يعتبر نقل الأكثر لأن نقل الكل قد يتعذر .
# وقال محمد رحمة الله تعالى عليه : يعتبر نقل ما يقوم به كدخدائيته لأن ما
~~وراء ذلك ليس من السكنى .
# قالوا : هذا أحسن وأرفق بالناس وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير
~~حتى يبر ، فإن انتقل إلى السكة أو إلى المسجد قالوا لا يبر ، دليله في
~~الزيادات أن من خرج بعياله من مصره فما لم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه الأول
~~في حق الصلاة كذا هذا .
# والله تعالى أعلم بالصواب .
# PageV07P005
# ( باب اليمين في الخروج والإتيان
~~والركوب وغير ذلك ) : قال ( ومن حلف لا يخرج من المسجد فأمر إنسانا فحمله
~~فأخرجه حنث ) لأن فعل المأمور مضاف إلى الآمر فصار كما إذا ركب دابة فخرجت
~~( ولو أخرجه مكرها لم يحنث ) لأن الفعل لم ينتقل إليه لعدم الأمر ( ولو
~~حمله برضاه لا بأمره لا يحنث ) في الصحيح ، لأن الانتقال بالأمر لا بمجرد
~~الرضا .
# 
PageV07P008
# قال ( ولو حلف لا يخرج من داره إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم
~~أتى حاجة أخرى لم يحنث ) لأن الموجود خروج مستثنى ، والمضي بعد ذلك ليس
~~بخروج .
# 
PageV07P009
# ( ولو حلف لا يخرج إلى مكة
~~فخرج يريدها ثم رجع حنث ) لوجود الخروج على قصد مكة وهو الشرط ، إذ الخروج
~~هو الانفصال من الداخل إلى الخارج ( ولو حلف لا يأتيها لم يحنث حتى يدخلها
~~) لأنه عبارة عن الوصول ، قال الله تعالى { فأتيا فرعون فقولا } ولو حلف لا
~~يذهب إليها قيل هو كالإتيان ، وقيل هو كالخروج وهو الأصح لأنه عبارة عن
~~الزوال .
# 
PageV07P010
# ( وإن حلف
~~ليأتين البصرة فلم يأتها حتى مات حنث في آخر جزء من أجزاء حياته ) لأن البر
~~قبل ذلك مرجو . PageV07P011 ( ولو حلف ليأتينه غدا إن استطاع فهذا على
~~استطاعة الصحة دون القدرة ، وفسره في الجامع الصغير وقال : إذا لم يمرض ولم
~~يمنعه السلطان ولم يجئ أمر لا يقدر على إتيانه فلم يأته حنث ، وإن ms0377 عنى
~~استطاعة القضاء دين فيما بينه وبين الله تعالى ) وهذا لأن حقيقة الاستطاعة
~~فيما يقارن الفعل ويطلق الاسم على سلامة الآلات وصحة الأسباب في المتعارف .
# فعند الإطلاق ينصرف إليه وتصح نية الأول ديانة لأنه نوى حقيقة كلامه ثم
~~قيل وتصح قضاء أيضا لما بينا ، وقيل لا تصح لأنه خلاف الظاهر .
# 
PageV07P012
# ( ومن حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فأذن لها
~~مرة فخرجت ثم خرجت مرة أخرى بغير إذنه حنث ولا بد من الإذن في كل خروج )
~~لأن المستثنى خروج مقرون بالإذن ، وما وراءه داخل في الحظر العام .
# ولو نوى الإذن مرة يصدق ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه لكنه خلاف الظاهر
~~( ولو قال إلا أن آذن لك فأذن لها مرة واحدة فخرجت ثم خرجت بعدها بغير إذنه
~~لم يحنث ) لأن هذه كلمة غاية فتنتهي اليمين به كما إذا قال حتى آذن لك .
# PageV07P013
# (
~~ولو أرادت المرأة الخروج فقال إن خرجت فأنت طالق فجلست ثم خرجت لم يحنث )
~~وكذلك إذا أراد رجل ضرب عبده فقال له آخر إن ضربته فعبدي حر فتركه ثم ضربه
~~وهذه تسمى يمين فور .
# وتفرد أبو حنيفة رحمه الله بإظهاره .
# ووجهه أن مراد المتكلم الرد عن تلك الضربة والخرجة عرفا ، ومبنى الأيمان
~~عليه .
# ( ولو قال له رجل اجلس فتغد عندي قال إن تغديت فعبدي حر فخرج فرجع إلى
~~منزله وتغدى لم يحنث ) لأن كلامه خرج مخرج الجواب فينطبق على السؤال فينصرف
~~إلى الغداء المدعو إليه ، بخلاف ما إذا قال إن تغديت اليوم لأنه زاد على
~~حرف الجواب فيجعل مبتدأ .
# PageV07P015
# ( ومن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبد مأذون له
~~مديون أو غير مديون لم يحنث ) عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أنه إذا كان
~~عليه دين مستغرق لا يحنث وإن نوى لأنه لا ملك للمولى فيه عنده ، وإن كان
~~الدين غير مستغرق أو لم يكن عليه دين لا يحنث ما لم ينوه لأن الملك فيه
~~للمولى لكنه يضاف إلى العبد عرفا ، وكذا شرعا قال عليه الصلاة والسلام { من ms0378
~~باع عبدا وله مال فهو للبائع } الحديث فتختل الإضافة إلى المولى فلا بد من
~~النية .
# وقال أبو يوسف : في الوجوه كلها : يحنث إذا نواه لاختلال الإضافة .
# وقال محمد : يحنث وإن لم ينوه لاعتبار حقيقة الملك إذ الدين لا يمنع
~~وقوعه للسيد عندهما .
# PageV07P018
# ( باب اليمين في الأكل
~~والشرب ) : قال ( ومن حلف لا يأكل من هذه النخلة فهو على ثمرها ) لأنه أضاف
~~اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى ما يخرج منه وهو الثمر لأنه سبب له فيصلح
~~مجازا عنه ، لكن الشرط أن لا يتغير بصنعه جديدة حتى لا يحنث بالنبيذ والخل
~~والدبس المطبوخ .
# PageV07P021
# ( وإن حلف لا يأكل من هذا البسر فصار رطبا فأكله لم يحنث .
# وكذا إذا حلف لا يأكل من هذا الرطب أو من هذا اللبن فصار تمرا أو صار
~~اللبن شيرازا لم يحنث ) لأن صفة البسورة والرطوبة داعية إلى اليمين ، وكذا
~~كونه لبنا فيتقيد به ، ولأن اللبن مأكول فلا ينصرف اليمين إلى ما يتخذ منه
~~، بخلاف ما إذا حلف لا يكلم هذا الصبي أو هذا الشاب فكلمه بعدما شاخ لأن
~~هجران المسلم بمنع الكلام منهي عنه فلم يعتبر الداعي داعيا في الشرع .
# PageV07P023
# ( ولو حلف لا يأكل لحم هذا
~~الحمل فأكل بعدما صار كبشا حنث ) لأن صفة الصغر في هذا ليست بداعية إلى
~~اليمين فإن الممتنع عنه أكثر امتناعا عن لحم الكبش .
# 
PageV07P025
# قال ( ومن
~~حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا لم يحنث ) لأنه ليس ببسر .
# 
PageV07P026
# ( ومن حلف لا يأكل رطبا أو بسرا أو حلف لا يأكل رطبا ولا
~~بسرا فأكل مذنبا حنث عند أبي حنيفة ، وقالا لا يحنث في الرطب ) يعني بالبسر
~~المذنب ولا في البسر بالرطب المذنب لأن الرطب المذنب يسمى رطبا والبسر
~~المذنب يسمى بسرا فصار كما إذا كان اليمين على الشراء .
# وله أن الرطب المذنب ما يكون في ذنبه قليل بسر ، والبسر المذنب على عكسه
~~فيكون آكله آكل البسر والرطب ، وكل واحد مقصود في الأكل بخلاف الشراء لأنه
~~يصادف الجملة فيتبع القليل فيه الكثير .
# ( ولو حلف لا ms0379 يشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطب لا يحنث ) لأن الشراء
~~يصادف الجملة والمغلوب تابع ( ولو كانت اليمين على الأكل يحنث ) لأن الأكل
~~يصادفه شيئا فشيئا فكان كل منهما مقصودا وصار كما إذا حلف لا يشتري شعيرا
~~أو لا يأكله فاشترى حنطة فيها حبات شعير وأكلها يحنث في الأكل دون الشراء
~~لما قلنا .
# PageV07P027
# ( ومن حلف لا يأكل لحما فأكل لحم السمك لا يحنث ) والقياس أن
~~يحنث لأنه يسمى لحما في القرآن .
# وجه الاستحسان أن التسمية مجازية لأن اللحم منشؤه من الدم ولا دم فيه
~~لسكونه في الماء ( وإن أكل لحم خنزير أو لحم إنسان يحنث ) لأنه لحم حقيقي
~~إلا أنه حرام .
# واليمين قد تعقد للمنع من الحرام ( وكذا إذا أكل كبدا أو كرشا ) لأنه لحم
~~حقيقة فإن نموه من الدم ويستعمل استعمال اللحم .
# وقيل في عرفنا لا يحنث لأنه لا يعد لحما .
# 
PageV07P029
# ( ولو حلف لا يأكل أو لا
~~يشتري شحما لم يحنث إلا في شحم البطن عند أبي حنيفة .
# وقالا : يحنث في شحم الظهر أيضا ) وهو اللحم السمين لوجود خاصية الشحم
~~فيه وهو الذوب بالنار .
# وله أنه لحم حقيقة ؛ ألا تراه أنه ينشأ من الدم ويستعمل استعماله وتحصل
~~به قوته ولهذا يحنث بأكله في اليمين على أكل اللحم ، ولا يحنث ببيعه في
~~اليمين على بيع الشحم ، وقيل هذا بالعربية ، فأما اسم بيه بالفارسية لا يقع
~~على شحم الظهر بحال . PageV07P030 ( ولو حلف لا يشتري أو لا يأكل لحما أو
~~شحما فاشترى ألية أو أكلها لم يحنث ) لأنه نوع ثالث حتى لا يستعمل استعمال
~~اللحوم والشحوم . PageV07P031 ( ومن حلف لا يأكل من هذه الحنطة لم يحنث حتى
~~يقضمها ، ولو أكل من خبزها لم يحنث عند أبي حنيفة .
# وقالا : إن أكل من خبزها حنث أيضا ) لأنه مفهوم منه عرفا .
# ولأبي حنيفة أن له حقيقة مستعملة فإنها تقلى وتغلى وتؤكل قضما وهي قاضية
~~على المجاز المتعارف على ما هو الأصل عنده .
# ولو قضمها حنث عندهما هو الصحيح لعموم المجاز ، كما إذا حلف لا يضع قدمه ms0380
~~في دار فلان .
# وإليه الإشارة بقوله في الخبز حنث أيضا .
# 
PageV07P032
# ( ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق
~~فأكل من خبزه حنث ) لأن عينه غير مأكول فانصرف إلى ما يتخذ منه ( ولو استفه
~~كما هو لا يحنث ) هو الصحيح لتعين المجاز مرادا .
# 
PageV07P033
# ( ولو
~~حلف لا يأكل خبزا فيمينه على ما يعتاد أهل المصر أكله خبزا ) وذلك خبز
~~الحنطة والشعير لأنه هو المعتاد في غالب البلدان ( ولو أكل من خبز القطائف
~~لا يحنث ) لأنه لا يسمى خبزا مطلقا إلا إذا نواه لأنه محتمل كلامه ( وكذا
~~لو أكل خبز الأرز بالعراق لم يحنث ) لأنه غير معتاد عندهم حتى لو كان
~~بطبرستان أو في بلدة طعامهم ذلك يحنث .
# 
PageV07P034
# ( ولو حلف لا يأكل الشواء فهو
~~على اللحم دون الباذنجان والجزر ) لأنه يراد به اللحم المشوي عند الإطلاق
~~إلا أن ينوي ما يشوى من بيض أو غيره لمكان الحقيقة .
# 
PageV07P035
# ( وإن حلف لا يأكل
~~الطبيخ فهو على ما يطبخ من اللحم ) وهذا استحسان اعتبارا للعرف ، وهذا لأن
~~التعميم متعذر فيصرف إلى خاص هو متعارف وهو اللحم المطبوخ بالماء إلا إذا
~~نوى غير ذلك لأن فيه تشديدا ، وإن أكل من مرقه يحنث لما فيه من أجزاء اللحم
~~ولأنه يسمى طبيخا .
# 
PageV07P036
# ( ومن حلف لا يأكل الرءوس فيمينه على ما يكبس في
~~التنانير ويباع في المصر ) ويقال يكنس ( وفي الجامع الصغير : لو حلف لا
~~يأكل رأسا فهو على رءوس البقر والغنم ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقال أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله على الغنم خاصة ، وهذا اختلاف عصر وزمان كان العرف
~~في زمنه فيهما وفي زمنهما في الغنم خاصة وفي زماننا يفتى على حسب العادة
~~كما هو المذكور في المختصر .
# PageV07P037
# ( ومن حلف لا يأكل فاكهة فأكل عنبا أو
~~رمانا أو رطبا أو قثاء أو خيارا لم يحنث ، وإن أكل تفاحا أو بطيخا أو مشمشا
~~حنث ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقال أبو يوسف ومحمد : حنث في العنب والرطب والرمان أيضا ) والأصل أن
~~الفاكهة اسم لما يتفكه به قبل الطعام ms0381 وبعده : أي يتنعم به زيادة على
~~المعتاد ، والرطب واليابس فيه سواء بعد أن يكون التفكه به معتادا حتى لا
~~يحنث بيابس البطيخ ، وهذا المعنى موجود في التفاح وأخواته فيحنث بها وغير
~~موجود في القثاء والخيار لأنهما من البقول بيعا وأكلا فلا يحنث بهما .
# وأما العنب والرطب والرمان فهما يقولان إن معنى التفكه موجود فيها فإنها
~~أعز الفواكه والتنعم بها يفوق التنعم بغيرها ، وأبو حنيفة رحمه الله يقول :
~~إن هذه الأشياء مما يتغذى بها ويتداوى بها فأوجب قصورا في معنى التفكه
~~للاستعمال في حاجة البقاء ولهذا كان اليابس منها من التوابل أو من الأقوات
~~.
# PageV07P039
# ( ولو حلف لا يأتدم فكل شيء اصطبغ به فهو إدام والشواء ليس
~~بإدام والملح إدام ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : كل ما يؤكل مع الخبز غالبا فهو إدام ) وهو رواية عن أبي يوسف
~~لأن الإدام من الموادمة وهي الموافقة وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له كاللحم
~~والبيض ونحوه .
# ولهما أن الإدام ما يؤكل تبعا ، والتبعية في الاختلاط حقيقة ليكون قائما
~~به ، وفي ألا يؤكل على الانفراد حكما ، وتمام الموافقة في الامتزاج أيضا ،
~~والخل وغيره من المائعات لا يؤكل وحده بل يشرب ، والملح لا يؤكل بانفراده
~~عادة ولأنه يذوب فيكون تبعا ، بخلاف اللحم وما يضاهيه لأنه يؤكل وحده إلا
~~أن ينويه لما فيه من التشديد ، والعنب والبطيخ ليسا بإدام هو الصحيح .
# PageV07P042
# ( وإذا حلف لا
~~يتغدى فالغداء الأكل من طلوع الفجر إلى الظهر والعشاء من صلاة الظهر إلى
~~نصف الليل ) لأن ما بعد الزوال يسمى عشاء ولهذا تسمى الظهر إحدى صلاتي
~~العشاء في الحديث ( والسحور من نصف الليل إلى طلوع الفجر ) لأنه مأخوذ من
~~السحر ويطلق على ما يقرب منه .
# ثم الغداء والعشاء ما يقصد به الشبع عادة وتعتبر عادة أهل كل بلدة في
~~حقهم ، ويشترط أن يكون أكثر من نصف الشبع .
# 
PageV07P045
# ( ومن قال إن لبست أو أكلت أو شربت فعبدي حر ، وقال عنيت شيئا
~~دون شيء لم يدن في القضاء وغيره ) لأن النية إنما ms0382 تصح في الملفوظ والثوب
~~وما يضاهيه غير مذكور تنصيصا والمقتضى لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه (
~~وإن قال إن لبست ثوبا أو أكلت طعاما أو شربت شرابا لم يدن في القضاء خاصة )
~~لأنه نكرة في محل الشرط فتعم فعملت نية التخصيص فيه إلا أنه خلاف الظاهر
~~فلا يدين في القضاء .
# PageV07P046
# ( ومن حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث ) حتى يكرع
~~منها كرعا عند أبي حنيفة وقالا : إذا شرب منها بإناء يحنث لأنه متعارف
~~المفهوم .
# وله أن كلمة من للتبعيض وحقيقته في الكرع وهي مستعملة ، ولهذا يحنث
~~بالكرع إجماعا فمنعت المصير إلى المجاز وإن كان متعارفا .
# PageV07P048
# (
~~وإن حلف لا يشرب من ماء دجلة فشرب منها بإناء حنث ) لأنه بعد الاعتراف بقي
~~منسوبا إليه وهو الشرط فصار كما إذا شرب من ماء نهر يأخذ من دجلة .
# 
PageV07P050
# ( من قال إن
~~لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم فامرأته طالق وليس في الكوز ماء لم
~~يحنث ، فإن كان فيه ماء فأهريق قبل الليل لم يحنث ، وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يحنث في ذلك كله ) يعني إذا مضى اليوم ، وعلى هذا الخلاف
~~إذا كان اليمين بالله تعالى .
# وأصله أن من شرط انعقاد اليمين وبقائه تصور البر عندهما خلافا لأبي يوسف
~~لأن اليمين إنما تعقد للبر فلا بد من تصور البر ليمكن إيجابه .
# وله أنه أمكن القول بانعقاده موجبا للبر على وجه يظهر في حق الخلف وهو
~~الكفارة .
# قلنا : لا بد من تصور الأصل لينعقد في حق الخلف ولهذا لا ينعقد الغموس
~~موجبا للكفارة ( ولو كانت اليمين مطلقة ؛ ففي الوجه الأول لا يحنث عندهما ،
~~وعند أبي يوسف يحنث في الحال ، وفي الوجه الثاني يحنث في قولهم جميعا )
~~فأبو يوسف فرق بين المطلق والموقت .
# ووجه الفرق أن التوقيت للتوسعة فلا يجب الفعل إلا في آخر الوقت فلا يحنث
~~قبله ، وفي المطلق يجب البر كما فرغ وقد عجز فيحنث في الحال وهما فرقا
~~بينهما .
# ووجه الفرق أن في المطلق يجب ms0383 البر كما فرغ ، فإذا فات البر بفوات ما عقد
~~عليه اليمين يحنث في يمينه كما إذا مات الحالف والماء باق ؛ أما في المؤقت
~~فيجب البر في الجزء الأخير من الوقت وعند ذلك لم تبق محلية البر لعدم
~~التصور فلا يجب البر فيه فتبطل اليمين كما إذا عقده ابتداء في هذه الحالة .
# PageV07P051
# قال ( ومن حلف
~~ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا انعقدت يمينه وحنث عقيبها ) وقال
~~زفر : لا تنعقد لأنه مستحيل عادة فأشبه المستحيل حقيقة فلا ينعقد .
# ولنا أن البر متصور حقيقة لأن الصعود إلى السماء ممكن حقيقة ؛ ألا ترى أن
~~الملائكة يصعدون السماء وكذا تحول الحجر ذهبا بتحويل الله تعالى ، وإذا كان
~~متصورا ينعقد اليمين موجبا لخلفه ثم يحنث بحكم العجز الثابت عادة .
# كما إذا مات الحالف فإنه يحنث مع احتمال إعادة الحياة بخلاف مسألة الكوز
~~، لأن شرب الماء الذي في الكوز وقت الحلف ولا ماء فيه لا يتصور فلم ينعقد .
# 
PageV07P054
# ( باب اليمين في
~~الكلام ) : قال ( ومن حلف لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع إلا أنه نائم
~~حنث ) لأنه قد كلمه ووصل إلى سمعه لكنه لم يفهم لنومه فصار كما إذا ناداه
~~وهو بحيث يسمع لكنه لم يفهم لتغافله .
# وفي بعض روايات المبسوط شرط أن يوقظه ، وعليه عامة مشايخنا ، لأنه إذا لم
~~يتنبه كان كما إذا ناداه من بعيد وهو بحيث لا يسمع صوته .
# PageV07P055
# ( ولو حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له ولم يعلم بالإذن حتى
~~كلمه حنث ) لأن الإذن مشتق من الأذان الذي هو الإعلام ، أو من الوقوع في
~~الإذن ، وكل ذلك لا يتحقق إلا بالسماع ، وقال أبو يوسف : لا يحنث لأن الإذن
~~هو الإطلاق ، وأنه يتم بالآذن كالرضا .
# قلنا : الرضا من أعمال القلب ، ولا كذلك الإذن على ما مر .
# 
PageV07P057
# قال ( وإن
~~حلف لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف ) لأنه لو لم يذكر الشهر لتأبد اليمين
~~فذكر الشهر لإخراج ما وراءه فبقي الذي يلي يمينه دخلا عملا بدلالة حاله ،
~~بخلاف ما إذا قال والله لأصومن شهرا ms0384 لأنه لو لم يذكر الشهر لم تتأبد اليمين
~~فكان ذكره لتقدير الصوم به وأنه منكر فالتعيين إليه
# 
PageV07P058
# ( وإن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن في
~~صلاته لا يحنث .
# وإن قرأ في غير صلاته حنث ) وعلى هذا التسبيح والتهليل والتكبير ، وفي
~~القياس يحنث فيهما وهو قول الشافعي لأنه كلام حقيقة .
# ولنا أنه في الصلاة ليس بكلام عرفا ولا شرعا ، قال عليه الصلاة والسلام "
~~{ إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس } وقيل في عرفنا لا يحنث
~~في غير الصلاة أيضا لأنه لا يسمى متكلما بل قارئا ومسبحا
# 
PageV07P059
# ( ولو قال
~~يوم أكلم فلانا فأمرأته طالق فهو على الليل والنهار ) لأن اسم اليوم إذا
~~قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت ، قال الله تعالى { ومن يولهم يومئذ
~~دبره } والكلام لا يمتد ( وإن عني النهار خاصة دين في القضاء ) لأنه مستعمل
~~فيه أيضا .
# وعن أبي يوسف أنه لا يدين في القضاء لأنه خلاف المتعارف
# 
PageV07P060
# ( ولو قال ليلة أكلم فلانا فهو على
~~الليل خاصة ) لأنه حقيقة في سواد الليل كالنهار للبياض خاصة ، وما جاء
~~استعماله في مطلق الوقت ( ولو قال إن كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان أو قال
~~حتى يقدم فلان أو قال إلا أن يأذن فلان أو حتى يأذن فلان فامرأته طالق
~~فكلمه قبل القدوم والإذن حنث ، ولو كلمه بعد القدوم والإذن لم يحنث ) لأنه
~~غاية واليمين باقية قبل الغاية ومنتهية بعدها فلا يحنث بالكلام بعد انتهاء
~~اليمين ( وإن مات فلان سقطت اليمين ) خلافا لأبي يوسف لأن الممنوع عنه كلام
~~ينتهي بالإذن والقدوم ولم يبق بعد الموت متصور الوجود فسقطت اليمين .
# وعنده التصور ليس بشرط ، فعند سقوط الغاية تتأبد اليمين .
# 
PageV07P061
# ( ومن حلف لا يكلم عبد فلان ولم ينو عبدا
~~بعينه أو امرأة فلان أو صديق فلان فباع فلان عبده أو بانت منه امرأته أو
~~عادى صديقه فكلمهم لم يحنث ) لأنه عقد يمينه على فعل واقع في محل مضاف إلى
~~فلان ، إما إضافة ملك أو إضافة نسبة ولم يوجد فلا يحنث ، قال ms0385 هذا في إضافة
~~الملك بالاتفاق .
# وفي إضافة النسبة عند محمد يحنث كالمرأة والصديق .
# قال في الزيادات : لأن هذه الإضافة للتعريف لأن المرأة والصديق مقصودان
~~بالهجران فلا يشترط دوامها فيتعلق الحكم بعينه كما في الإشارة .
# ووجه ما ذكر هاهنا وهو رواية الجامع الصغير أنه يحتمل أن يكون غرضه
~~هجرانه لأجل المضاف إليه ولهذا لم يعينه فلا يحنث بعد زوال الإضافة بالشك (
~~وإن كانت يمينه على عبد بعينه بأن قال عبد فلان هذا أو امرأة فلان بعينها
~~أو صديق فلان بعينه لم يحنث في العبد وحنث في المرأة والصديق ، وهذا قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يحنث في العبد أيضا ) وهو قول زفر ( وإن حلف لا يدخل دار
~~فلان هذه فباعها ثم دخلها فهو على هذا الاختلاف ) وجه قول محمد وزفر أن
~~الإضافة للتعريف والإشارة أبلغ منها فيه لكونها قاطعة للشركة ، بخلاف
~~الإضافة فاعتبرت الإشارة ولغيت الإضافة وصار كالصديق والمرأة .
# ولهما أن الداعي إلى اليمين معنى في المضاف إليه لأن هذه الأعيان لا تهجر
~~ولا تعادى لذواتها ، وكذا العبد لسقوط منزلته بل لمعنى في ملاكها فتتقيد
~~اليمين بحال قيام الملك ، بخلاف ما إذا كانت الإضافة PageV07P062 إضافة
~~نسبة كالصديق والمرأة لأنه يعادى لذاته فكانت الإضافة للتعريف والداعي
~~المعنى في المضاف إليه غير ظاهر لعدم التعيين ، بخلاف ، ما تقدم
# PageV07P063
# قال ( وإن حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه ثم كلمه حنث )
~~لأن هذه الإضافة لا تحتمل إلا التعريف لأن الإنسان لا يعادى لمعنى في
~~الطيلسان فصار كما إذا أشار إليه ( ومن حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه وقد
~~صار شيخا حنث ) لأن الحكم تعلق بالمشار إليه إذ الصفة في الحاضر لغو ، وهذه
~~الصفة ليست بداعية إلى اليمين على ما مر من قبل .
# 
PageV07P067
# ( فصل ) قال ( ومن حلف لا يكلم
~~حينا أو زمانا أو الحين أو الزمان فهو على ستة أشهر ) لأن الحين قد يراد به
~~الزمان القليل وقد يراد به أربعون سنة ، قال الله تعالى { هل أتى على
~~الإنسان حين من الدهر } وقد يراد ms0386 به ستة أشهر ، قال الله تعالى { تؤتي
~~أكلها كل حين } وهذا هو الوسط فينصرف إليه ، وهذا لأن اليسير لا يقصد
~~بالمنع لوجود الامتناع فيه عادة ، والمؤبد لا يقصد غالبا لأنه بمنزلة الأبد
~~، ولو سكت عنه يتأبد فيتعين ما ذكرنا .
# وكذا الزمان يستعمل استعمال الحين ، يقال ما رأيتك منذ حين ومنذ زمان
~~بمعنى وهذا إذا لم تكن له نية ، أما إذا نوى شيئا فهو على ما نوى لأنه نوى
~~حقيقة كلامه ( وكذلك الدهر عندهما .
# وقال أبو حنيفة : الدهر لا أدري ما هو ) وهذا الاختلاف في المنكر وهو
~~الصحيح ، أما المعرف بالألف واللام يراد به الأبد عرفا .
# لهما أن دهرا يستعمل استعمال الحين والزمان يقال ما رأيتك منذ حين ومنذ
~~دهر بمعنى وأبو حنيفة توقف في تقديره لأن اللغات لا تدرك قياسا والعرف لم
~~يعرف استمراره لاختلاف في الاستعمال
# PageV07P068
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن
~~رواية بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه قال لا فرق على قول أبي حنيفة بين
~~قوله دهرا وبين قوله الدهر ، وإذا كان الاختلاف في المنكر فالمعرف يكون
~~متفقا عليه ؛ فإما أن يكون ستة أشهر كما قالا ، وإما أن يكون يقع على الأبد
~~كما قال بعض أصحابنا إن الدهر فاللام التعريف يقع على الأبد بلا خلاف بينهم
~~، وهو الذي ذكره المصنف بقوله أما المعرف بالألف واللام فيراد به الأبد
~~عرفا .
# ووجه الجانبين في المنكر ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# فإن قيل : ذكر في الجامع الكبير وأجمعوا فيمن قال إن كلمتك دهورا أو
~~أزمنة أو شهورا أو سنين أو جمعا أو أياما يقع على ثلاثة من هذه المذكورات
~~لأنها أدنى الجمع المتفق عليه ، وكان أبو حنيفة أيضا قائلا في دهور منكرة
~~بثلاثة منها ، فكل دهر ستة أشهر كما هو قولهما ، والحكم في الجمع موقوف على
~~معرفة الإفراد فكيف حكم في الجمع وتوقف في المفرد ؟ أجيب بأن ذلك تفريع
~~لمسألة الدهر على قول من يدعي معرفة الدهر فكأنه قال : من وقف على معنى
~~الدهر يجب عليه أن يقول ms0387 في الجمع المنكر منه بثلاثة كما في الأزمنة والشهور
~~كما فعل مثل ذلك في المزارعة .
# وبيان اختلاف الاستعمال فيه أن معرفه يقع الأبد بخلاف الحين والزمان ،
~~ويقال دهري لمن قال الدهر وأنكر الصانع .
# وحكى الله تعالى عنهم بقوله { وما يهلكنا إلا الدهر } قال صلى الله عليه
~~وسلم { لا تسبوا بالدهر فإن الدهر هو الله } فهذا اسم لم يوقف على
~~PageV07P070 مراد المتكلم عند الإطلاق ؛ والتوقف في مثل ذلك لا يكون إلا من
~~كمال العلم والورع . PageV07P071 ( ولو حلف لا يكلمه أياما فهو على ثلاثة
~~أيام ) لأنه اسم جمع ذكر منكرا فيتناول أقل الجمع وهو الثلاث .
# ولو حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام عند أبي حنيفة ، وقالا : على
~~أيام الأسبوع .
# ولو حلف لا يكلمه الشهور فهو على عشرة أشهر عنده .
# وعندهما على اثني عشر شهرا لأن اللام للمعهود وهو ما ذكرنا ، لأنه يدور
~~عليها .
# وله أنه جمع معرف فينصرف إلى أقصى ما يذكر بلفظ الجمع وذلك عشرة ( وكذا
~~الجواب عنده في الجمع والسنين ) وعندهما ينصرف إلى العمر لأنه لا معهود
~~دونه
# PageV07P072
# ( ومن قال لعبده إن خدمتني أياما كثيرة فأنت حر
~~فالأيام الكثيرة عند أبي حنيفة رحمه الله عشرة أيام ) لأنه أكثر ما يتناوله
~~اسم الأيام ، وقالا : سبعة أيام لأن ما زاد عليها تكرار .
# وقيل لو كان اليمين بالفارسية ينصرف إلى سبعة أيام لأنه يذكر فيها بلفظ
~~الفرد دون الجمع .
# 
PageV07P074
# ( باب اليمين في العتق
~~والطلاق ) : ( ومن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ميتا
~~طلقت ، وكذلك إذا قال لأمته إذا ولدت ولدا فأنت حرة ) لأن الموجود مولود
~~فيكون ولدا حقيقة ويسمى به في العرف ، ويعتبر ولدا في الشرع حتى تنقضي به
~~العدة ، والدم بعده نفاس وأمه أم ولد له فتحقق الشرط وهو ولادة الولد
# 
PageV07P075
# ( ولو قال إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت
~~ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وحده عند أبي حنيفة ، وقالا : لا يعتق واحد
~~منهما ) لأن الشرط قد تحقق بولادة الميت على ما بينا فتنحل اليمين لا ms0388 إلى
~~جزاء لأن الميت ليس بمحل للحرية وهي الجزاء .
# ولأبي حنيفة أن مطلق اسم الولد مقيد بوصف الحياة لأنه قصد إثبات الحرية
~~جزاء وهي قوة حكمية تظهر في دفع تسلط الغير ولا تثبت في الميت فيتقيد بوصف
~~الحياة فصار كما إذا قال إذا ولدت ولدا حيا ، بخلاف جزاء الطلاق وحرية الأم
~~لأنه لا يصلح مقيدا
# PageV07P076
# ( وإذا قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى
~~عبدا عتق ) لأن الأول اسم لفرد سابق ( فإن اشترى عبدين معا ثم آخر لم يعتق
~~واحد منهم ) لانعدام التفرد في الأولين والسبق في الثالث فانعدمت الأولية (
~~وإن قال أول عبد أشتريه وحده فهو حر عتق الثالث ) لأنه يراد به التفرد في
~~حالة الشراء لأن وحده للحال لغة والثالث سابق في هذا الوصف ( وإن قال آخر
~~عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا ثم مات لم يعتق ) لأن الآخر اسم لفرد لاحق
~~ولا سابق له فلا يكون لاحقا ( ولو اشترى عبدا ثم عبدا ثم مات عتق الآخر )
~~لأنه فرد لاحق فاتصف بالآخرية ( ويعتق يوم اشتراه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~حتى يعتبر من جميع المال ، وقالا : يعتق يوم مات ) حتى يعتبر من الثلث لأن
~~الآخرية لا تثبت إلا بعدم شراء غيره بعده وذلك يتحقق بالموت فكان الشرط
~~متحققا عند الموت فيقتصر عليه .
# ولأبي حنيفة أن الموت معرف فأما اتصافه بالآخرية فمن وقت الشراء فيثبت
~~مستندا ، وعلى هذا الخلاف تعليق الطلقات الثلاث به ، وفائدته تظهر في جريان
~~الإرث وعدمه
# PageV07P078
# ( ومن قال كل عبد بشرني بولادة فلانة فهو حر فبشره ثلاثة
~~متفرقين عتق الأول ) لأن البشارة اسم لخبر يغير بشرة الوجه ، ويشترط كونه
~~سارا بالعرف ، وهذا إنما يتحقق من الأول ( وإن بشروه معا عتقوا ) لأنها
~~تحققت من الكل
# PageV07P081
# ( ولو قال إن
~~اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه ينوي به كفارة يمينه لم يجز ) لأن الشرط قران
~~النية بعلة العتق وهي اليمين ، فأما الشراء فشرطه ( وإن اشترى أباه ينوي عن
~~كفارة يمينه أجزأه عندنا ) خلافا لزفر والشافعي .
# لهما أن الشراء شرط العتق ، فأما ms0389 العلة فهي القرابة وهذا لأن الشراء
~~إثبات الملك والإعتاق إزالته وبينهما منافاة .
# ولنا أن شراء القريب إعتاق لقوله عليه الصلاة والسلام " { لن يجزي ولد
~~والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه } جعل نفس الشراء إعتاقا لأنه لا
~~يشترط غيره وصار نظير قوله سقاه فأرواه
# PageV07P083
# (
~~ولو اشترى أم ولده لم يجزه ) ومعنى هذه المسألة أن يقول لأمة قد استولدها
~~بالنكاح : إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني ثم اشتراها فإنها تعتق لوجود
~~الشرط ولا يجزيه عن الكفارة لأن حريتها مستحقة بالاستيلاد فلا تنضاف إلى
~~اليمين من كل وجه ، بخلاف ما إذا قال لقنة إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة
~~يميني حيث يجزيه عنها إذا اشتراها لأن حريتها غير مستحقة بجهة أخرى فلم
~~تختل الإضافة إلى اليمين وقد قارنته النية
# 
PageV07P086
# ( ومن ) ( قال
~~إن تسريت جارية فهي حرة ) فتسرى جارية كانت في ملكه عتقت لأن اليمين انعقدت
~~في حقها لمصادفتها الملك وهذا لأن الجارية منكرة في هذا الشرط فتتناول كل
~~جارية على الانفراد ( وإن اشترى جارية فتسراها لم تعتق ) خلافا لزفر فإنه
~~يقول : التسري لا يصح إلا في الملك فكان ذكره ذكر الملك وصار كما إذا قال
~~لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير التزوج مذكورا .
# ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري وهو شرط فيتقدر بقدره ولا
~~يظهر في حق صحة الجزاء وهو الحرية ، وفي مسألة الطلاق إنما يظهر في حق
~~الشرط دون الجزاء ، حتى لو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها
~~وطلقها واحدة لا تطلق ثلاثا فهذه وزان مسألتنا
# PageV07P087
# ( ومن قال كل مملوك لي حر
~~تعتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده ) لوجود الإضافة المطلقة في هؤلاء ، إذ
~~الملك ثابت فيهم رقبة ويدا ( ولا يعتق مكاتبوه إلا أن ينويهم ) لأن الملك
~~غير ثابت يدا ولهذا لا يملك أكسابه ولا يحل له وطء المكاتبة ، بخلاف أم
~~الولد والمدبرة فاختلت الإضافة فلا بد من النية
# 
PageV07P091
# ( ومن قال لنسوة له
~~هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة وله الخيار في الأوليين ) لأن كلمة أو ms0390
~~لإثبات أحد المذكورين وقد أدخلها بين الأوليين ثم عطف الثالثة على المطلقة
~~لأن العطف للمشاركة في الحكم فيختص بمحله فصار كما إذا قال إحداكما طالق
~~وهذه ( وكذا إذا قال لعبيده هذا حر أو هذا وهذا عتق الأخير وله الخيار في
~~الأولين ) لما بينا .
# PageV07P092
# ( باب اليمين في البيع والشراء والتزوج وغير
~~ذلك ) : ( ومن حلف لا يبيع أو لا يشتري أو لا يؤاجر فوكل من فعل ذلك لم
~~يحنث ) لأن العقد وجد له من العاقد حتى كانت الحقوق عليه ، ولهذا لو كان
~~العاقد هو الحالف يحنث في يمينه فلم يوجد ما هو الشرط وهو العقد من الآمر ،
~~وإنما الثابت له حكم العقد إلا أن ينوي ذلك لأن فيه تشديدا أو يكون الحالف
~~ذا سلطان لا يتولى العقد بنفسه لأنه يمنع نفسه عما يعتاده
# PageV07P095
# ( ومن حلف لا يتزوج أو لا يطلق أو لا يعتق فوكل بذلك
~~حنث ) لأن الوكيل في هذا سفير ومعبر ولهذا لا يضيفه إلى نفسه بل إلى الآمر
~~، وحقوق العقد ترجع إلى الآمر لا إليه ( ولو قال عنيت أن لا أتكلم به لم
~~يدين في القضاء خاصة ) وسنشير إلى المعنى في الفرق إن شاء الله تعالى
~~PageV07P098 ( لو حلف لا يضرب عبده أو لا يذبح شاته فأمر غيره ففعل يحنث في
~~يمينه ) لأن المالك له ولاية ضرب عبده وذبح شاته فيملك توليته غيره ثم
~~منفعته راجعة إلى الآمر فيجعل هو مباشرا إذ لا حقوق له ترجع إلى المأمور (
~~ولو قال عنيت أن لا أتولى ذلك بنفسي دين في القضاء ) بخلاف ما تقدم من
~~الطلاق وغيره .
# ووجه الفرق أن الطلاق ليس إلا تكلما بكلام يفضي إلى وقوع الطلاق عليها ،
~~والأمر بذلك مثل التكلم به واللفظ ينتظمهما ، فإذا نوى التكلم به فقد نوى
~~الخصوص في العام فيدين ديانة لا قضاء ، أما الذبح والضرب ففعل حسي يعرف
~~بأثره ، والنسبة إلى الآمر بالتسبيب مجاز ، فإذا نوى الفعل بنفسه فقد نوى
~~الحقيقة فيصدق ديانة وقضاء
# 
PageV07P099
# ( ومن حلف لا يضرب ولده فأمر إنسانا فضربه لم يحنث ) في ms0391
~~يمينه لأن منفعة ضرب الولد عائدة إليه وهو التأدب والتثقف فلم ينسب فعله
~~إلى الآمر ، بخلاف الأمر بضرب العبد لأن منفعة الائتمار بأمره عائدة إلى
~~الآمر فيضاف الفعل إليه ( ومن قال لغيره إن بعت لك هذا الثوب فامرأته طالق
~~فدس المحلوف عليه ثوبه في ثياب الحالف فباعه ولم يعلم لم يحنث ) لأن حرف
~~اللام دخل على البيع فيقتضي اختصاصه به ، وذلك بأن يفعله بأمره إذ البيع
~~تجري فيه النيابة ولم توجد ، بخلاف ما إذا قال إن بعت ثوبا لك حيث يحنث إذا
~~باع ثوبا مملوكا له ، سواء كان بأمره أو بغير أمره علم بذلك أو لم يعلم ،
~~لأن حرف اللام دخل على العين لأنه أقرب إليه فيقتضي الاختصاص به ، وذلك بأن
~~يكون مملوكا له ، ونظيره الصياغة والخياطة وكل ما تجري فيه النيابة ، بخلاف
~~الأكل والشرب وضرب الغلام لأنه لا يحتمل النيابة فلا يفترق الحكم فيه في
~~الوجهين .
# PageV07P100
# ( ومن قال هذا العبد حر إن بعته
~~فباعه على أنه بالخيار عتق ) لوجود الشرط وهو البيع والملك فيه قائم فينزل
~~الجزاء ( وكذلك لو قال المشتري إن اشتريته فهو حر فاشتراه على أنه بالخيار
~~عتق ) أيضا لأن الشرط قد تحقق وهو الشراء والملك قائم فيه ، وهذا على
~~أصلهما ظاهر ، وكذا على أصله لأن هذا العتق بتعليقه والمعلق كالمنجز ، ولو
~~نجز العتق يثبت الملك سابقا عليه فكذا هذا
# PageV07P103
# ( ومن قال إن لم أبع هذا العبد أو هذه الأمة فامرأته طالق
~~فأعتق أو دبر طلقت امرأته ) لأن الشرط قد تحقق وهو عدم البيع لفوات محلية
~~البيع
# 
PageV07P106
# (
~~وإذا قالت المرأة لزوجها تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق ثلاثا طلقت هذه
~~التي حلفته في القضاء ) وعن أبي يوسف أنها لا تطلق لأنه أخرجه جوابا فينطبق
~~عليه ، ولأن غرضه إرضاؤها وهو بطلاق غيرها فيتقيد به .
# وجه الظاهر عموم الكلام وقد زاد على حرف الجواب فيجعل مبتدئا ، وقد يكون
~~غرضه إيحاشها حين اعترضت عليه فيما أحله الشرع ومع التردد لا يصلح مقيدا ،
~~وإن نوى غيرها يصدق ديانة لا قضاء ms0392 لأنه تخصيص العام .
# 
PageV07P107
# ( ومن قال وهو في الكعبة أو في غيرها علي المشي إلى بيت الله
~~تعالى أو إلى الكعبة فعليه حجة أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وأهراق دما ) وفي
~~القياس لا يلزمه شيء لأنه التزم ما ليس بقربة واجبة ولا مقصودة في الأصل ،
~~مأثور عن علي رضي الله عنه .
# ولأن الناس تعارفوا إيجاب الحج والعمرة بهذا اللفظ فصار كما إذا قال علي
~~زيارة البيت ماشيا فيلزمه ماشيا ، وإن شاء ركب وأراق دما ، وقد ذكرناه في
~~المناسك ( ولو قال علي الخروج أو الذهاب إلى بيت الله تعالى فلا شيء عليه )
~~لأن التزام الحج أو العمرة بهذا اللفظ غير متعارف ( ولو قال : علي المشي
~~إلى الحرم أو إلى الصفا والمروة فلا شيء عليه ) وهذا عند أبي حنيفة ( وقال
~~أبو يوسف ومحمد في قوله علي المشي إلى الحرم حجة أو عمرة ) ولو قال إلى
~~المسجد الحرام فهو على هذا الاختلاف .
# لهما أن الحرم شامل على البيت ، وكذا المسجد الحرام فصار ذكره كذكره ،
~~بخلاف الصفا والمروة لأنهما منفصلان عنه .
# وله أن التزام الإحرام بهذه العبارة غير متعارف ولا يمكن إيجابه باعتبار
~~حقيقة اللفظ فامتنع أصلا
# PageV07P108
# ( ومن قال عبدي
~~حر إن لم أحج العام ، وقال : حججت وشهد شاهدان أنه ضحى العام بالكوفة لم
~~يعتق عبده ) ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : يعتق لأن هذه
~~شهادة قامت على أمر معلوم وهو التضحية ، ومن ضرورته انتفاء الحج فيتحقق
~~الشرط .
# ولهما أنها قامت على النفي لأن المقصود منها نفي الحج لا إثبات التضحية
~~لأنه لا مطالب لها فصار كما إذا شهدوا أنه لم يحج العام .
# غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط علم الشاهد به ولكنه لا يميز بين نفي
~~ونفي تيسيرا
# 
PageV07P112
# ( ومن حلف لا يصوم فنوى الصوم وصام ساعة ثم أفطر من يومه حنث )
~~لوجود الشرط إذ الصوم هو الإمساك عن المفطرات على قصد التقرب ( ولو حلف لا
~~يصوم يوما أو صوما فصام ساعة ثم أفطر لا يحنث ) لأنه يراد به الصوم التام ms0393
~~المعتبر شرعا وذلك بإنهائه إلى آخر اليوم ، واليوم صريح في تقدير المدة به
# 
PageV07P113
# ( ولو
~~حلف لا يصلي فقام وقرأ وركع لم يحنث ، وإن سجد مع ذلك ثم قطع حنث ) والقياس
~~أن يحنث بالافتتاح اعتبارا بالشروع في الصوم .
# وجه الاستحسان أن الصلاة عبارة عن الأركان المختلفة ، فما لم يأت بجميعها
~~لا يسمى صلاة ، بخلاف الصوم لأنه ركن واحد وهو الإمساك ويتكرر في الجزء
~~الثاني ( ولو حلف لا يصلي صلاة لا يحنث ما لم يصل ركعتين ) لأنه يراد به
~~الصلاة المعتبرة شرعا وأقلها ركعتان للنهي عن البتيراء .
# 
PageV07P114
# ( ومن قال لامرأته : إن لبست من غزلك فهو
~~هدي فاشترى قطنا فغزلته ونسجته فلبسه فهو هدي عند أبي حنيفة وقالا : ليس
~~عليه أن يهدي حتى تغزل من قطن ملكه يوم حلف ) ومعنى الهدي التصدق به بمكة
~~لأنه اسم لما يهدى إليها .
# لهما أن النذر إنما يصح في الملك أو مضافا إلى سبب الملك ولم يوجد لأن
~~اللبس وغزل المرأة ليسا من أسباب ملكه .
# وله أن غزل المرأة عادة يكون من قطن الزوج والمعتاد هو المراد وذلك سبب
~~لملكه ، ولهذا يحنث إذا غزلت من قطن مملوك له وقت النذر لأن القطن لم يصر
~~مذكورا .
# 
PageV07P115
# ( ومن حلف لا يلبس حليا فلبس خاتم فضة لم
~~يحنث ) لأنه ليس بحلي عرفا ولا شرعا حتى أبيح استعماله للرجال والتختم به
~~لقصد الختم ( وإن كان من ذهب حنث ) لأنه حلي ولهذا لا يحل استعماله للرجال
~~.
# ( ولو لبس عقد لؤلؤ غير مرصع لم يحنث عند أبي حنيفة ، وقالا يحنث ) لأنه
~~حلي حقيقة حتى سمي به في القرآن .
# وله أنه لا يتحلى به عرفا إلا مرصعا ، ومبنى الأيمان على العرف .
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ، ويفتى بقولهما لأن التحلي به على الانفراد
~~معتاد
# PageV07P116
# ( ومن حلف لا ينام على فراش فنام عليه وفوقه قرام حنث ) لأنه
~~تبع الفراش فيعد نائما عليه ( وإن جعل فوقه فراشا آخر فنام عليه لا يحنث )
~~لأن مثل الشيء لا يكون تبعا له فقطع النسبة عن الأول
# 
PageV07P118
# ( ولو حلف لا ms0394 يجلس على الأرض فجلس على بساط
~~أو حصير لم يحنث ) لأنه لا يسمى جالسا على الأرض ، بخلاف ما إذا حال بينه
~~وبين الأرض لباسه لأنه تبع له فلا يعتبر حائلا ( وإن حلف لا يجلس على سرير
~~فجلس على سرير فوقه بساط أو حصير حنث ) لأنه يعد جالسا عليه ، والجلوس على
~~السرير في العادة كذلك ، بخلاف ما إذا جعل فوقه سريرا آخر لأنه مثل الأول
~~فقطع النسبة عنه .
# 
PageV07P119
# ( باب
~~اليمين في الضرب والقتل وغيره ) ( ومن قال لآخر إن ضربتك فعبدي حر فمات
~~فضربه فهو على الحياة ) لأن الضرب اسم لفعل مؤلم يتصل بالبدن ، والإيلام لا
~~يتحقق في الميت ، ومن يعذب في القبر توضع فيه الحياة في قول العامة وكذلك
~~الكسوة لأنه يراد به التمليك عند الإطلاق ، ومنه الكسوة في الكفارة وهو من
~~الميت لا يتحقق إلا أن ينوي به الستر ، وقيل بالفارسية ينصرف إلى اللبس (
~~وكذا الكلام والدخول ) لأن المقصود من الكلام الإفهام والموت ينافيه ،
~~والمراد من الدخول عليه زيارته وبعد الموت يزار قبره لا هو
# PageV07P120
# وقوله ( وكذلك الكسوة ) يعني إن قال إن كسوتك فعبدي حر
~~فكساه بعد الموت لا يحنث .
# وقوله ( لأنه يراد به ) أي الكسوة على تأويل الإكساء ( التمليك عند
~~الإطلاق ، ومنه الكسوة في الكفارة وهو من الميت لا يتحقق إلا أن ينوي به )
~~أي الكسوة ( الستر ) فحينئذ يحنث لأن فيه تشديدا عليه .
# وقوله ( وقيل بالفارسية ينصرف إلى اللبس ) دون التمليك وهو قول الفقيه
~~أبو الليث ، ومعناه أنه لا يحنث لأنه إذا حلف لا يلبس فلانا فألبسه وهو ميت
~~حنث لأن الإلباس عبارة عن الستر والتغطية والميت محل لذلك .
# وقوله ( وكذا الكلام والدخول ) يعني إذا حلف لا يكلم فلانا أو حلف لا
~~يدخل على فلان فكلمه أو دخل عليه بعدما مات لا يحنث في يمينه ( لأن المقصود
~~من الكلام الإفهام والموت ينافيه ، والمراد بالدخول عليه زيارته وبعد الموت
~~يزار قبره لا هو ) فإن قيل : قد روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كلم
~~أصحاب القليب حيث سماهم بأسمائهم ms0395 فقال : هل وجدتم ما وعد ربكم حقا فقد وجدت
~~ما وعدني ربي حقا ؟ } " أجيب بأن ذلك كان معجزة له صلى الله عليه وسلم .
~~PageV07P122 ( ولو قال : إن غسلتك فعبدي حر فغسله بعد ما مات يحنث ) لأن
~~الغسل هو الإسالة ومعناه التطهير ويتحقق ذلك في الميت
# 
PageV07P123
# ( ومن
~~حلف لا يضرب امرأته فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث ) لأنه اسم لفعل مؤلم
~~وقد تحقق الإيلام ، ( وقيل لا يحنث في حال الملاعبة ) لأنه يسمى ممازحة لا
~~ضربا
# 
PageV07P124
# ( ومن قال : إن لم أقتل فلانا
~~فامرأته طالق وفلان ميت وهو عالم به حنث ) لأنه عقد يمينه على حياة يحدثها
~~الله فيه وهو متصور فينعقد ثم يحنث للعجز العادي ( فإن لم يعلم به لا يحنث
~~) لأنه عقد يمينه على حياة كانت فيه ولا تتصور فيصير قياس مسألة الكوز على
~~الاختلاف ، وليس في تلك المسألة تفصيل العلم وهو الصحيح .
# 
PageV07P125
# ( ومن حلف ليقضين دينه إلى قريب فهو على ما دون الشهر ، وإن
~~قال إلى بعيد فهو أكثر من الشهر ) لأن ما دونه يعد قريبا ، والشهر وما زاد
~~عليه يعد بعيدا ، ولهذا يقال عند بعد العهد ما لقيتك منذ شهر
# 
PageV07P126
# ( ومن حلف ليقضين
~~فلانا دينه اليوم فقضاه ثم وجد فلان بعضها زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة لم
~~يحنث الحالف ) لأن الزيافة عيب والعيب لا يعدم الجنس ، ولهذا لو تجوز به
~~صار مستوفيا ، فوجد شرط البر وقبض المستحقة صحيح ولا يرتفع برده البر
~~المتحقق ( وإن وجدها رصاصا أو ستوقة حنث ) لأنهما ليسا من جنس الدراهم حتى
~~لا يجوز التجوز بهما في الصرف والسلم ( وإن باعه بها عبدا وقبضه بر في
~~يمينه ) لأن قضاء الدين طريقه المقاصة وقد تحققت بمجرد البيع فكأنه شرط
~~القبض ليتقرر به ( وإن وهبها له ) يعني الدين ( لم يبر ) لعدم المقاصة لأن
~~القضاء فعله ، والهبة إسقاط من صاحب الدين
# PageV07P127
# ( ومن
~~حلف لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه لم يحنث حتى يقبض جميعه ) لأن
~~الشرط قبض الكل ولكنه بوصف التفرق ، ألا يرى أنه أضاف القبض إلى ms0396 دين معرف
~~مضاف إليه فينصرف إلى كله فلا يحنث إلا به ( فإن قبض دينه في وزنين لم
~~يتشاغل بينهما إلا بعمل الوزن لم يحنث وليس ذلك بتفريق ) لأنه قد يتعذر قبض
~~الكل دفعة واحدة عادة فيصير هذا القدر مستثنى منه
# 
PageV07P130
# ( ومن قال : إن كان
~~لي إلا مائة درهم فامرأته طالق فلا يملك إلا خمسين درهما لم يحنث ) لأن
~~المقصود منه عرفا نفي ما زاد على المائة ولأن استثناء المائة استثناؤها
~~بجميع أجزائها ( وكذلك لو قال غير مائة أو سوى مائة ) لأن كل ذلك أداة
~~الاستثناء .
# 
PageV07P131
# ( وإذا حلف لا يفعل كذا تركه أبدا ) لأنه نفى الفعل مطلقا
~~فعم الامتناع ضرورة عموم النفي ( وإن حلف ليفعلن كذا ففعله مرة واحدة بر في
~~يمينه ) لأن الملتزم فعل واحد غير عين ، إذ المقام مقام الإثبات فيبر بأي
~~فعل فعله ، وإنما يحنث بوقوع اليأس عنه وذلك بموته أو بفوت محل الفعل .
# 
PageV07P132
# ~~( وإذا استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل داعر دخل البلد فهذا على حال ولايته
~~خاصة ) لأن المقصود منه دفع شره أو شر غيره بزجره فلا يفيد فائدته بعد زوال
~~سلطنته ، والزوال بالموت وكذا بالعزل إلى ظاهر الرواية
# 
PageV07P133
# ( ومن حلف أن يهب عبده
~~لفلان فوهبه ولم يقبل بر في يمينه ) خلافا لزفر فإنه يعتبره بالبيع لأنه
~~تمليك مثله .
# ولنا أنه عقد تبرع فيتم بالمتبرع ولهذا يقال وهب ولم يقبل ، ولأن المقصود
~~إظهار السماحة وذلك يتم به ، أما البيع فمعاوضة فاقتضى الفعل من الجانبين
# 
PageV07P134
# ( ومن حلف لا يشم ريحانا فشم وردا أو ياسمينا لا يحنث )
~~لأنه اسم لما لا ساق له ولهما ساق
# 
PageV07P135
# ( ولو حلف لا يشتري بنفسجا ولا نية له فهو على
~~دهنه ) اعتبارا للعرف ولهذا يسمى بائعه بائع البنفسج والشراء ينبني عليه
~~وقيل في عرفنا يقع على الورق ( وإن حلف على الورد فاليمين على الورق ) لأنه
~~حقيقة فيه والعرف مقرر له ، وفي البنفسج قاض عليه .
# 
PageV07P136
# كتاب
~~الحدود ) : قال : الحد لغة : هو المنع ، ومنه الحداد للبواب .
# وفي الشريعة : هو العقوبة المقدرة حقا لله تعالى حتى لا ms0397 يسمى القصاص حدا
~~لأنه حق العبد ولا التعزير لعدم التقدير .
# والمقصد الأصلي من شرعه الانزجار عما يتضرر به العباد ، والطهارة ليست
~~أصلية فيه بدليل شرعه في حق الكافر .
# 
PageV07P137
# قال ( الزنا يثبت بالبينة
~~والإقرار ) والمراد ثبوته عند الإمام لأن البينة دليل ظاهر ، وكذا الإقرار
~~لأن الصدق فيه مرجح لا سيما فيما يتعلق بثبوته مضرة ومعرة ، والوصول إلى
~~العلم القطعي متعذر ، فيكتفى بالظاهر .
# قال ( فالبينة أن تشهد أربعة من الشهود على رجل أو امرأة بالزنا ) لقوله
~~تعالى { فاستشهدوا عليهن أربعة منكم } وقال الله تعالى : { ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء } { وقال عليه الصلاة والسلام للذي قذف امرأته ائت بأربعة
~~يشهدون على صدق مقالتك } ولأن في اشتراط الأربعة يتحقق معنى الستر وهو
~~مندوب إليه والإشاعة ضده
# PageV07P139
# ~~( وإذا شهدوا سألهم الإمام عن الزنا ما هو وكيف هو وأين زنى ومتى زنى وبمن
~~زنى ؟ ) لأن النبي عليه الصلاة والسلام استفسر ماعزا عن الكيفية وعن
~~المزنية ، ولأن الاحتياط في ذلك واجب لأنه عساه غير الفعل في الفرج عناه أو
~~زنى في دار الحرب أو في المتقادم من الزمان أو كانت له شبهة لا يعرفها هو
~~ولا الشهود كوطء جارية الابن فيستقصي في ذلك احتياطا للدرء ( فإذا بينوا
~~ذلك وقالوا رأيناه وطئها في فرجها كالميل في المكحلة وسأل القاضي عنهم
~~فعدلوا في السر والعلانية حكم بشهادتهم ) ولم يكتف بظاهر العدالة في الحدود
~~احتيالا للدرء ، { قال عليه الصلاة والسلام ادرءوا الحدود ما استطعتم }
~~بخلاف سائر الحقوق عند أبي حنيفة .
# وتعديل السر والعلانية نبينه في الشهادات إن شاء الله تعالى .
# قال في الأصل : يحبسه حتى يسأل عن الشهود للاتهام بالجناية وقد حبس رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رجلا بالتهمة ، بخلاف الديون حيث لا يحبس فيها قبل
~~ظهور العدالة ، وسيأتيك الفرق إن شاء الله تعالى .
# PageV07P142
# قال ( والإقرار أن يقر
~~البالغ العاقل على نفسه بالزنا أربع مرات في أربعة مجالس من مجالس المقر ،
~~كما أقر رده القاضي ) فاشتراط البلوغ والعقل لأن قول الصبي والمجنون غير
~~معتبر أو غير موجب للحد .
# واشتراط ms0398 الأربع مذهبنا ، وعند الشافعي يكتفي بالإقرار مرة واحدة اعتبارا
~~بسائر الحقوق ، وهذا لأنه مظهر ، وتكرار الإقرار لا يفيد زيادة الظهور
~~بخلاف زيادة العدد في الشهادة .
# ولنا حديث ماعز { فإنه عليه الصلاة والسلام أخر الإقامة إلى أن تم
~~الإقرار منه أربع مرات في أربعة مجالس } فلو ظهر بما دونها لما أخرها لثبوت
~~الوجوب ولأن الشهادة اختصت فيه بزيادة العدد ، فكذا الإقرار إعظاما لأمر
~~الزنا وتحقيقا لمعنى الستر ، ولا بد من اختلاف المجالس لما روينا ، ولأن
~~لاتحاد المجلس أثرا في جمع المتفرقات ؛ فعنده يتحقق شبهة الاتحاد في
~~الإقرار ، والإقرار قائم بالمقر فيعتبر اختلاف مجلسه دون مجلس القاضي .
# والاختلاف بأن يرده القاضي كلما أقر فيذهب حيث لا يراه ثم يجيء فيقر ، هو
~~المروي عن أبي حنيفة ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام طرد ماعزا في كل مرة حتى
~~توارى بحيطان المدينة .
# PageV07P145
# قال ( فإذا تم
~~إقراره أربع مرات سأله عن الزنا ما هو وكيف هو وأين زنى وبمن زنى ، فإذا
~~بين ذلك لزمه الحد ) لتمام الحجة ، ومعنى السؤال عن هذه الأشياء بيناه في
~~الشهادة ، ولم يذكر السؤال فيه عن الزمان ، وذكره في الشهادة لأن تقادم
~~العهد يمنع الشهادة دون الإقرار .
# وقيل لو سأله جاز لجواز أنه زنى في صباه
# 
PageV07P149
# ( فإن رجع المقر عن إقراره
~~قبل إقامة الحد أو في وسطه قبل رجوعه وخلي سبيله ) وقال الشافعي وهو قول
~~ابن أبي ليلى يقيم عليه الحد لأنه وجب الحد بإقراره فلا يبطل برجوعه
~~وإنكاره كما إذا وجب بالشهادة وصار كالقصاص وحد القذف .
# ولنا أن الرجوع خبر محتمل للصدق كالإقرار وليس أحد يكذبه فيه فتتحقق
~~الشبهة في الإقرار .
# بخلاف ما فيه حق العبد وهو القصاص وحد القذف لوجود من يكذبه ، ولا كذلك
~~ما هو خالص حق الشرع
# 
PageV07P150
# ( ويستحب للإمام
~~أن يلقن المقر الرجوع فيقول له : لعلك لمست أو قبلت ) { لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لماعز لعلك لمستها أو قبلتها } قال في الأصل : وينبغي أن يقول له
~~الإمام : لعلك تزوجتها أو وطئتها بشبهة ، وهذا قريب من الأول في المعنى .
# 
PageV07P151
# (
~~وإذا وجب ms0399 الحد وكان الزاني محصنا رجمه بالحجارة حتى يموت ) { لأنه عليه
~~الصلاة والسلام رجم ماعزا وقد أحصن } .
# وقال في الحديث المعروف { وزنا بعد إحصان } وعلى هذا إجماع الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم .
# قال ( ويخرجه إلى أرض فضاء ويبتدئ الشهود برجمه ثم الإمام ثم الناس ) كذا
~~روي عن علي رضي الله عنه ، ولأن الشاهد قد يتجاسر على الأداء ثم يستعظم
~~المباشرة فيرجع فكان في بداءته احتيال للدرء .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا تشترط بداءته اعتبارا بالجلد .
# قلنا : كل أحد لا يحسن الجلد فربما يقع مهلكا والإهلاك غير مستحق ، ولا
~~كذلك الرجم لأنه إتلاف .
# ( فإن امتنع الشهود من الابتداء سقط الحد ) لأنه دلالة الرجوع ، وكذا إذا
~~ماتوا أو غابوا في ظاهر الرواية لفوات الشرط
# PageV07P152
# ( وإن كان مقرا ابتدأ الإمام ثم الناس ) كذا روي عن علي رضي
~~الله عنه .
# { ورمى رسول الله صلى الله عليه وسلم الغامدية بحصاة مثل الحمصة وكانت قد
~~اعترفت بالزنا } PageV07P154 ( ويغسل ويكفن ويصلى عليه ) { لقوله عليه
~~الصلاة والسلام في ماعز اصنعوا به كما تصنعون بموتاكم } ولأنه قتل بحق فلا
~~يسقط الغسل كالمقتول قصاصا " { وصلى النبي عليه الصلاة والسلام على
~~الغامدية بعدما رجمت } PageV07P155 ( وإن لم يكن محصنا وكان حرا فحده مائة
~~جلدة ) لقوله تعالى { الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة }
~~إلا أنه انتسخ في حق المحصن فبقي في حق غيره معمولا به .
# قال ( يأمر الإمام بضربه بسوط لا ثمرة له ضربا متوسطا ) لأن عليا رضي
~~الله عنه لما أراد أن يقيم الحد كسر ثمرته .
# والمتوسط بين المبرح وغير المؤلم لإفضاء الأول إلى الهلاك وخلو الثاني عن
~~المقصود وهو الانزجار ( وتنزع عنه ثيابه ) معناه دون الإزار لأن عليا رضي
~~الله عنه كان يأمر بالتجريد في الحدود ، ولأن التجريد أبلغ في إيصال الألم
~~إليه .
# وهذا الحد مبناه على الشدة في الضرب وفي نزع الإزار كشف العورة فيتوقاه (
~~ويفرق الضرب على أعضائه ) لأن الجمع في عضو واحد قد يفضي إلى التلف والحد
~~زاجر لا متلف .
# قال ( إلا رأسه ووجهه وفرجه ) { لقوله عليه ms0400 الصلاة والسلام للذي أمره
~~بضرب الحد اتق الوجه والمذاكير } ولأن الفرج مقتل والرأس مجمع الحواس ،
~~وكذا الوجه وهو مجمع المحاسن أيضا فلا يؤمن فوات شيء منها بالضرب وذلك
~~إهلاك معنى فلا يشرع حدا .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : يضرب الرأس أيضا رجع إليه ، وإنما يضرب سوطا
~~لقول أبي بكر : اضربوا الرأس فإن فيه شيطانا .
# قلنا : تأويله أنه قال ذلك فيمن أبيح قتله .
# ويقال : إنه ورد في حربي كان من دعاة الكفرة والإهلاك فيه مستحق ( ويضرب
~~في الحدود كلها قائما غير ممدود ) لقول علي رضي الله عنه : يضرب الرجال في
~~الحدود قياما والنساء قعودا ، PageV07P156 ولأن مبنى إقامة الحد على
~~التشهير ، والقيام أبلغ فيه .
# ثم قوله : غير ممدود ، فقد قيل المد أن يلقى على الأرض ويمد كما يفعل في
~~زماننا ، وقيل أن يمد السوط فيرفعه الضارب فوق رأسه ، وقيل أن يمده بعد
~~الضرب ، وذلك كله لا يفعل لأنه زيادة على المستحق
# PageV07P157
# ( وإن كان عبدا جلده خمسين
~~جلدة ) لقوله تعالى { فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب } نزلت في
~~الإماء ، ولأن الرق منقص للنعمة فيكون منقصا للعقوبة ؛ لأن الجناية عند
~~توافر النعم أفحش فيكون أدعى إلى التغليظ
# 
PageV07P160
# (
~~والرجل والمرأة في ذلك سواء ) ؛ لأن النصوص تشملهما ( غير أن المرأة لا
~~ينزع من ثيابها إلا الفرو والحشو ) لأن في تجريدها كشف العورة والفرو
~~والحشو يمنعان وصول الألم إلى المضروب والستر حاصل بدونهما فينزعان ( وتضرب
~~جالسة ) لما روينا ، ولأنه أستر لها ( وإن حفر لها في الرجم جاز ) ؛ لأنه
~~عليه الصلاة والسلام حفر للغامدية إلى ثندوتها ، وحفر علي رضي الله عنه
~~لشراحة الهمدانية وإن ترك لا يضره لأنه عليه الصلاة والسلام لم يأمر بذلك
~~وهي مستورة بثيابها ، والحفر أحسن ؛ لأنه أستر ويحفر إلى الصدر لما روينا (
~~ولا يحفر للرجل ) ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام ما حفره لماعز ، ولأن مبنى
~~الإقامة على التشهير في الرجال ، والربط والإمساك غير مشروع
# 
PageV07P161
# ( ولا يقيم المولى الحد على عبده إلا بإذن الإمام ) وقال
~~الشافعي : له أن يقيمه لأن له ولاية مطلقة عليه كالإمام ms0401 ، بل أولى لأنه
~~يملك من التصرف فيه ما لا يملكه الإمام فصار كالتعزير .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { أربع إلى الولاة وذكر منها الحدود }
~~ولأن الحد حق الله تعالى لأن المقصد منها إخلاء العالم عن الفساد ، ولهذا
~~لا يسقط بإسقاط العبد فيستوفيه من هو نائب عن الشرع وهو الإمام أو نائبه ،
~~بخلاف التعزير لأنه حق العبد ولهذا يعزر الصبي ، وحق الشرع موضوع عنه .
# 
PageV07P162
# قال ( وإحصان الرجل أن يكون حرا عاقلا بالغا مسلما
~~قد تزوج امرأة نكاحا صحيحا ودخل بها وهما على صفة الإحصان ) فالعقل والبلوغ
~~شرط لأهلية العقوبة إذ لا خطاب دونهما ، وما وراءهما يشترط لتكامل الجناية
~~بواسطة تكامل النعمة إذ كفران النعمة يتغلظ عند تكثرها ، وهذه الأشياء من
~~جلائل النعم .
# وقد شرع الرجم بالزنا عند استجماعها فيناط به .
# بخلاف الشرف والعلم ؛ لأن الشرع ما ورد باعتبارهما ونصب الشرع بالرأي
~~متعذر ، ولأن الحرية ممكنة من النكاح الصحيح والنكاح الصحيح ممكن من الوطء
~~الحلال ، والإصابة شبع بالحلال ، والإسلام يمكنه من نكاح المسلمة ويؤكد
~~اعتقاد الحرمة فيكون الكل مزجرة عن الزنا .
# والجناية بعد توفر الزواجر أغلظ والشافعي يخالفنا في اشتراط الإسلام وكذا
~~أبو يوسف في رواية لهما ما روي " { أن النبي عليه الصلاة والسلام رجم
~~يهوديين قد زنيا } قلنا : كان ذلك بحكم التوراة ثم نسخ ، يؤيده { قوله عليه
~~الصلاة والسلام من أشرك بالله فليس بمحصن } .
# والمعتبر في الدخول إيلاج في القبل على وجه يوجب الغسل .
# وشرط صفة الإحصان فيهما عند الدخول ، حتى لو دخل بالمنكوحة الكافرة أو
~~المملوكة أو المجنونة أو الصبية لا يكون محصنا ، وكذا إذا كان الزوج موصوفا
~~بإحدى هذه الصفات وهي حرة مسلمة عاقلة بالغة ؛ لأن النعمة بذلك لا تتكامل
~~إذ الطبع ينفر عن صحبة المجنونة ، وقلما يرغب في الصبية لقلة رغبتها فيه
~~وفي المملوكة حذرا عن رق الولد ولا PageV07P163 ائتلاف مع الاختلاف في
~~الدين .
# وأبو يوسف رحمه الله يخالفهما في الكافرة ، والحجة عليه ما ذكرناه وقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا تحصن المسلم اليهودية ولا النصرانية ولا الحر
~~الأمة ms0402 ولا الحرة العبد }
# PageV07P164
# قال ( ولا يجمع في
~~المحصن بين الرجم والجلد ) لأنه عليه الصلاة والسلام لم يجمع ، ولأن الجلد
~~يعرى عن المقصود مع الرجم ؛ لأن زجر غيره يحصل بالرجم إذ هو في العقوبة
~~أقصاها وزجره لا يحصل بعد هلاكه .
# 
PageV07P168
# قال ( ولا يجمع في البكر
~~بين الجلد والنفي ) والشافعي يجمع بينهما حدا { لقوله عليه الصلاة والسلام
~~البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام } ولأن فيه حسم باب الزنا لقلة المعارف .
# ولنا قوله تعالى { فاجلدوا } جعل الجلد كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء
~~وإلى كونه كل المذكور ، ولأن في التغريب فتح باب الزنا لانعدام الاستحياء
~~من العشيرة ثم فيه قطع مواد البقاء ، فربما تتخذ زناها مكسبة وهو من أقبح
~~وجوه الزنا ، وهذه الجهة مرجحة لقول علي رضي الله تعالى عنه : كفى بالنفي
~~فتنة ، والحديث منسوخ كشطره ، وهو قوله عليه الصلاة والسلام { الثيب بالثيب
~~جلد مائة ورجم بالحجارة } وقد عرف طريقه في موضعه .
# قال ( إلا أن يرى الإمام في ذلك مصلحة فيغربه على قدر ما يرى ) وذلك
~~تعزير وسياسة ؛ لأنه قد يفيد في بعض الأحوال فيكون الرأي فيه إلى الإمام ،
~~وعليه يحمل النفي المروي عن بعض الصحابة
# PageV07P169
# ( وإذا زنى المريض وحده الرجم رجم ) ؛ لأن الإتلاف
~~مستحق فلا يمتنع بسبب المرض ( وإن كان حده الجلد لم يجلد حتى يبرأ ) كيلا
~~يفضي إلى الهلاك ولهذا لا يقام القطع عند شدة الحر والبرد
# 
PageV07P174
# ( وإن زنت الحامل لم
~~تحد حتى تضع حملها ) كيلا يؤدي إلى هلاك الولد وهو نفس محترمة ( وإن كان
~~حدها الجلد لم تجلد حتى تتعالى من نفاسها ) أي ترتفع يريد به تخرج منه ؛
~~لأن النفاس نوع مرض فيؤخر إلى زمان البرء .
# بخلاف الرجم ؛ لأن التأخير لأجل الولد وقد انفصل .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يؤخر إلى أن يستغني ولدها عنها إذا لم يكن
~~أحد يقوم بتربيته ؛ لأن في التأخير صيانة الولد عن الضياع ، وقد روي { أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال للغامدية بعدما وضعت ارجعي حتى يستغني ولدك } ثم
~~الحبلى تحبس إلى أن تلد إن ms0403 كان الحد ثابتا بالبينة كي لا تهرب ، بخلاف
~~الإقرار ؛ لأن الرجوع عنه عامل فلا يفيد الحبس .
# 
PageV07P175
# البائع قبل التسليم
~~والممهورة في حق الزوج قبل القبض ، والمشتركة بينه وبين غيره ، والمرهونة
~~في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن .
# ففي هذه المواضع لا يجب الحد وإن قال علمت أنها علي حرام .
# PageV07P177
# ثم الشبهة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تثبت بالعقد وإن كان متفقا على تحريمه وهو عالم به ، وعند
~~الباقين لا تثبت إذا علم بتحريمه ، ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك
~~إن شاء الله تعالى ، إذا عرفنا هذا
# 
PageV07P183
# ( ومن طلق امرأته ثلاثا ثم
~~وطئها في العدة وقال علمت أنها علي حرام حد ) لزوال الملك المحلل من كل وجه
~~فتكون الشبهة منتفية وقد نطق الكتاب بانتفاء الحل وعلى ذلك الإجماع ، ولا
~~يعتبر قول المخالف فيه ؛ لأنه خلاف لا اختلاف ، ولو قال : ظننت أنها تحل لي
~~لا يحد لأن الظن في موضعه لأن أثر الملك قائم في حق النسب والحبس والنفقة
~~فاعتبر ظنه في إسقاط الحد ، وأم الولد إذا أعتقها مولاها والمختلعة
~~والمطلقة على مال بمنزلة المطلقة الثلاث لثبوت الحرمة بالإجماع وقيام بعض
~~الآثار في العدة
# 
PageV07P184
# ( ولو قال لها : أنت خلية أو
~~برية أو أمرك بيدك فاختارت نفسها ثم وطئها في العدة وقال : علمت أنها علي
~~حرام لم يحد ) لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم فيه ؛ فمن مذهب عمر أنها
~~تطليقة رجعية ، وكذا الجواب في سائر الجنايات وكذا إذا نوى ثلاثا لقيام
~~الاختلاف مع ذلك
# 
PageV07P185
# ( ولا حد على من وطئ جارية ولده وولد ولده وإن قال
~~: علمت أنها علي حرام ) لأن الشبهة حكمية لأنها نشأت عن دليل وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام " { أنت ومالك لأبيك } " والأبوة قائمة في حق الجد .
# قال ( ويثبت النسب منه وعليه قيمة الجارية ) وقد ذكرناه
# 
PageV07P186
# ( وإذا وطئ
~~جارية أبيه أو أمه أو زوجته وقال ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه ولا على
~~قاذفه ، وإن قال : علمت أنها علي حرام حد ، وكذا العبد إذا وطئ جارية مولاه
~~) لأن بين ms0404 هؤلاء انبساطا في الانتفاع فظنه في الاستمتاع فكان شبهة اشتباه
~~إلا أنه زنا حقيقة فلا يحد قاذفه ، وكذا إذا قالت الجارية : ظننت أنه يحل
~~لي والفحل لم يدع في الظاهر لأن الفعل واحد
# 
PageV07P187
# ( وإن وطئ جارية أخيه أو عمه
~~وقال : ظننت أنها تحل لي حد ) لأنه لا انبساط في المال فيما بينهما وكذا
~~سائر المحارم سوى الولاد لما بينا .
# 
PageV07P188
# ( ومن
~~زفت إليه غير امرأته وقالت النساء : إنها زوجتك فوطئها لا حد عليه وعليه
~~المهر ) قضى بذلك علي رضي الله عنه وبالعدة ، ولأنه اعتمد دليلا وهو
~~الإخبار في موضع الاشتباه ، إذ الإنسان لا يميز بين امرأته وبين غيرها في
~~أول الوهلة فصار كالمغرور ، ولا يحد قاذفه إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه
~~الله لأن الملك منعدم حقيقة
# 
PageV07P189
# ( ومن وجد امرأة على فراشه
~~فوطئها فعليه الحد ) لأنه لا اشتباه بعد طول الصحبة فلم يكن الظن مستندا
~~إلى دليل ، وهذا لأنه قد ينام على فراشها غيرها من المحارم التي في بيتها ،
~~وكذا إذا كان أعمى لأنه يمكنه التمييز بالسؤال وغيره ، إلا إن كان دعاها
~~فأجابته أجنبية وقالت : أنا زوجتك فواقعها لأن الإخبار دليل
# 
PageV07P190
# ( ومن تزوج امرأة لا يحل
~~له نكاحها فوطئها لا يجب عليه الحد عند أبي حنيفة ) ولكن يوجع عقوبة إذا
~~كان علم بذلك .
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي : عليه الحد إذا كان عالما بذلك ؛ لأنه عقد
~~لم يصادف محله فيلغو كما إذا أضيف إلى الذكور ، وهذا لأن محل التصرف ما
~~يكون محلا لحكمه ، وحكمه الحل وهي من المحرمات .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن العقد صادف محله لأن محل التصرف ما يقبل مقصوده
~~، والأنثى من بنات آدم قابلة للتوالد وهو المقصود ، وكان ينبغي أن ينعقد في
~~جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل فيورث الشبهة لأن الشبهة
~~ما يشبه الثابت لا نفس الثابت ، إلا أنه ارتكب جريمة وليس فيها حد مقدر
~~فيعزر
# PageV07P191
# ( ومن وطئ أجنبية فيما دون
~~الفرج يعزر ) لأنه منكر ليس فيه شيء مقدر
# 
PageV07P193
# ( ومن أتى
~~امرأة في ms0405 الموضع المكروه أو عمل عمل قوم لوط فلا حد عليه عند أبي حنيفة
~~ويعزر ، وزاد في الجامع الصغير : ويودع في السجن ، وقالا : هو كالزنا فيحد
~~) وهو أحد قولي الشافعي ، وقال في قول يقتلان بكل حال لقوله عليه الصلاة
~~والسلام " { اقتلوا الفاعل والمفعول } " ويروى " { فارجموا الأعلى والأسفل
~~} " ولهما أنه في معنى الزنا لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى على سبيل
~~الكمال على وجه تمحض حراما لقصد سفح الماء .
# وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم في موجبه من الإحراق
~~بالنار وهدم الجدار والتنكيس من مكان مرتفع باتباع الأحجار وغير ذلك ، ولا
~~هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد واشتباه الأنساب ، وكذا هو أندر
~~وقوعا لانعدام الداعي من أحد الجانبين والداعي إلى الزنا من الجانبين .
# وما رواه محمول على السياسة أو على المستحل إلا أنه يعزر عنده لما بيناه
# PageV07P194
# ( ومن وطئ بهيمة لا حد عليه ) لأنه ليس في معنى الزنا في كونه
~~جناية وفي وجود الداعي لأن الطبع السليم ينفر عنه والحامل عليه نهاية السفه
~~أو فرط الشبق ولهذا لا يجب ستره إلا أنه يعزر لما بيناه ، والذي يروى أنه
~~تذبح البهيمة وتحرق فذلك لقطع التحدث به وليس بواجب
# 
PageV07P197
# ( ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم خرج إلينا لا يقام
~~عليه الحد ) .
# وعند الشافعي رحمه الله يحد لأنه التزم بإسلامه أحكامه أينما كان مقامه .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { لا تقام الحدود في دار الحرب } " ولأن
~~المقصود هو الانزجار وولاية الإمام منقطعة فيهما فيعرى الوجوب عن الفائدة ،
~~ولا تقام بعد ما خرج لأنها لم تنعقد موجبة فلا تنقلب موجبة .
# PageV07P198
# ولو غزا من له ولاية الإقامة
~~بنفسه كالخليفة وأمير مصر يقيم الحد على من زنى في معسكره لأنه تحت يده ،
~~بخلاف أمير العسكر والسرية لأنه لم تفوض إليهما الإقامة .
# 
PageV07P201
# بالشرائع على أصلنا
~~والتمكين من فعل هو زنا موجب للحد عليها ، بخلاف الصبي والمجنون لأنهما لا
~~يخاطبان ، ونظير هذا الاختلاف إذا زنى المكره بالمطاوعة تحد المطاوعة عنده ms0406
~~، وعند محمد رحمة الله تعالى عليه لا تحد .
# PageV07P203
# قال ( وإذا زنى الصبي أو المجنون بامرأة طاوعته فلا حد عليه
~~ولا عليها ) .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى : يجب الحد عليها ، وهو رواية عن
~~أبي يوسف رحمة الله تعالى عليه
# 
PageV07P207
# ( وإن زنى صحيح بمجنونة
~~أو صغيرة يجامع مثلها حد الرجل خاصة ) وهذا بالإجماع .
# لهما أن العذر من جانبها لا يوجب سقوط الحد من جانبه فكذا العذر من جانبه
~~، وهذا لأن كلا منهما مؤاخذ بفعله .
# ولنا أن فعل الزنا يتحقق منه ، وإنما هي محل الفعل ولهذا يسمى هو واطئا
~~وزانيا والمرأة موطوءة ومزنيا بها ، إلا أنها سميت زانية مجازا تسمية
~~للمفعول باسم الفاعل كالراضية في معنى المرضية ، أو لكونها مسببة بالتمكين
~~فتعلق الحد في حقها بالتمكين من قبيح الزنا وهو فعل من هو مخاطب بالكف عنه
~~ومؤتم على مباشرته ، وفعل الصبي ليس بهذه الصفة فلا يناط به الحد .
# PageV07P208
# قال ( ومن
~~أكرهه السلطان حتى زنى فلا حد عليه ) وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا
~~يحد ، وهو قول زفر لأن الزنا من الرجل لا يتصور إلا بعد انتشار الآلة وذلك
~~دليل الطواعية .
# ثم رجع عنه فقال : لا حد عليه لأن سببه الملجئ قائم ظاهرا ، والانتشار
~~دليل متردد لأنه قد يكون غير قصد لأن الانتشار قد يكون طبعا لا طوعا كما في
~~النائم فأورث شبهة ، وإن أكرهه غير السلطان حد عند أبي حنيفة رحمه الله ،
~~وقالا : لا يحد لأن الإكراه عندهما قد يتحقق من غير السلطان ؛ لأن المؤثر
~~خوف الهلاك وأنه يتحقق من غيره .
# وله أن الإكراه من غيره لا يدوم إلا نادرا لتمكنه من الاستعانة بالسلطان
~~أو بجماعة المسلمين ، ويمكنه دفعه بنفسه بالسلاح ، والنادر لا حكم له فلا
~~يسقط به الحد ، بخلاف السلطان لأنه لا يمكنه الاستعانة بغيره ولا الخروج
~~بالسلاح عليه فافترقا
# 
PageV07P211
# ( ومن أقر أربع
~~مرات في مجالس مختلفة أنه زنى بفلانة وقالت هي : تزوجني أو أقرت بالزنا
~~وقال الرجل تزوجتها فلا حد عليه وعليه المهر في ذلك ) لأن دعوى النكاح
~~يحتمل ms0407 الصدق وهو يقوم بالطرفين فأورث شبهة ، وإذا سقط الحد وجب المهر
~~تعظيما لخطر البضع
# 
PageV07P212
# ( ومن زنى بجارية
~~فقتلها فإنه يحد وعليه القيمة ) معناه : قتلها بفعل الزنا لأنه جنى جنايتين
~~فيوفر على كل واحد منهما حكمه .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يحد لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة
~~فصار كما إذا اشتراها بعد ما زنى بها وهو على هذا الاختلاف ، واعتراض سبب
~~الملك قبل إقامة الحد يوجب سقوطه ، كما إذا ملك المسروق قبل القطع .
# ولهما أنه ضمان قتل فلا يوجب الملك لأنه ضمان دم ، ولو كان يوجبه فإنما
~~يوجبه في العين كما في هبة المسروق لا في منافع البضع لأنها استوفيت والملك
~~يثبت مستندا فلا يظهر في المستوفى لكونها معدومة ، وهذا بخلاف ما إذا زنى
~~بها فأذهب عينها حيث تجب عليه قيمتها ، ويسقط الحد لأن الملك هنالك يثبت في
~~الجثة العمياء وهي عين فأورث شبهة .
# PageV07P213
# وأجيب بأن التبين إنما يكون في حكم مغيا بغاية
~~ينتظر الوصول إليها ، فإن وصل حكم بثبوته وإلا فلا كما في الحيض ، وليس ما
~~نحن فيه كذلك .
# وقوله ( وهذا بخلاف ما إذا زنى بها ) جواب لصورة يمكن أن يستشهد بها أبو
~~يوسف كما قدمناه .
# وتقريره أن الزاني بالضمان يملك الجثة العمياء لكونها قابلة للملك إذ هي
~~موجودة فتورث الشبهة ، وهذا الجواب إنما يستقيم على أصل الجواب دون التنزل
~~.
# ولقائل أن يقول : الملك يثبت في الجثة العمياء مستندا فلا يظهر في
~~المستوفي : أعني المنافع لكونها معدومة ، وأما إذا نظرت إلى أصل الجواب وهو
~~قوله إنه ضمان قتل فلا يوجب الملك لأنه ضمان دم وهو ليس بعين تملك فإنه
~~صحيح .
# ويجوز أن يقال بالنظر إلى التنزل أيضا بأن الملك وإن كان ثابتا فيه أيضا
~~لكن فيه شبهة العدم فتكون في المنافع شبهة الشبهة وهي غير معتبرة ، ولا
~~كذلك في الجثة العمياء لثبوت الملك فيها حقيقة فيكون في المنافع الشبهة وهي
~~معتبرة ، لكن ليس في كلام المصنف ما يشير إلى هذا أصلا PageV07P215 قال (
~~وكل شيء صنعه الإمام ms0408 الذي ليس فوقه إمام فلا حد عليه إلا القصاص فإنه يؤخذ
~~به وبالأموال ) لأن الحدود حق الله تعالى وإقامتها إليه لا إلى غيره ولا
~~يمكنه أن يقيم على نفسه لأنه لا يفيد ، بخلاف حقوق العباد لأنه يستوفيه ولي
~~الحق إما بتمكينه أو بالاستعانة بمنعة المسلمين والقصاص والأموال منها .
# وأما حد القذف قالوا المغلب فيه حق الشرع فحكمه حكم سائر الحدود التي هي
~~حق الله تعالى ، والله تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV07P216
# ( باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها ) : ( وإذا شهد
~~الشهود بحد متقادم لم يمنعهم عن إقامته بعدهم عن الإمام لم تقبل شهادتهم
~~إلا في حد القذف خاصة ) وفي الجامع الصغير : ( وإذا شهد عليه الشهود بسرقة
~~أو بشرب خمر أو بزنا بعد حين لم يؤخذ به وضمن السرقة ) والأصل فيه أن
~~الحدود الخالصة حقا لله تعالى تبطل بالتقادم خلافا للشافعي رحمه الله ، هو
~~يعتبرها بحقوق العباد وبالإقرار الذي هو إحدى الحجتين .
# ولنا أن الشاهد مخير بين حسبتين أداء الشهادة والستر ، فالتأخير إن كان
~~لاختيار الستر فالإقدام على الأداء بعد ذلك لضغينة هيجته أو لعداوة حركته
~~فيتهم فيها وإن كان التأخير لا للستر يصير فاسقا آثما فتيقنا بالمانع ،
~~بخلاف الإقرار لأن الإنسان لا يعادي نفسه ، فحد الزنا وشرب الخمر والسرقة
~~خالص حق الله تعالى حتى يصح الرجوع عنها بعد الإقرار فيكون التقادم فيه
~~مانعا ، وحد القذف فيه حق العبد لما فيه من دفع العار عنه ، ولهذا لا يصح
~~رجوعه بعد الإقرار ، والتقادم غير مانع في حقوق العباد ، ولأن الدعوى فيه
~~شرط فيحمل تأخيرهم على انعدام الدعوى فلا يوجب تفسيقهم ، بخلاف حد السرقة
~~لأن الدعوى ليست بشرط للحد لأنه خالص حق الله تعالى على ما مر ، وإنما شرطت
~~للمال ، ولأن الحكم يدار على كون الحد حقا لله تعالى فلا يعتبر وجود التهمة
~~في كل فرد ، ولأن السرقة تقام على الاستسرار على غرة من المالك فيجب على
~~الشاهد إعلامه فبالكتمان يصير فاسقا آثما ، PageV07P217 ثم التقادم كما
~~يمنع قبول الشهادة في الابتداء يمنع الإقامة بعد القضاء عندنا ms0409 خلافا لزفر
~~حتى لو هرب بعد ما ضرب بعض الحد ثم أخذ بعد ما تقادم الزمان لا يقام عليه
~~الحد لأن الإمضاء من القضاء في باب الحدود .
# PageV07P218
# واختلفوا في حد
~~التقادم ، وأشار في الجامع الصغير إلى ستة أشهر ، فإنه قال بعد حين ، وهكذا
~~أشار الطحاوي ، وأبو حنيفة لم يقدر في ذلك وفوضه إلى رأي القاضي في كل عصر
~~.
# وعن محمد أنه قدره بشهر ؛ لأن ما دونه عاجل ، وهو رواية عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وهو الأصح .
# وهذا إذا لم يكن بين القاضي وبينهم مسيرة شهر ، أما إذا كان تقبل شهادتهم
~~؛ لأن المانع بعدهم عن الإمام فلا تتحقق التهمة .
# والتقادم في حد الشرب كذلك عند محمد ، وعندهما يقدر بزوال الرائحة على ما
~~يأتي في بابه إن شاء الله تعالى
# PageV07P221
# ( وإذا شهدوا على رجل أنه زنى
~~بفلانة وفلانة غائبة فإنه يحد ، وإن شهدوا أنه سرق من فلان وهو غائب لم
~~يقطع ) والفرق أن بالغيبة تنعدم الدعوى وهي شرط في السرقة دون الزنا ،
~~وبالحضور يتوهم دعوى الشبهة ولا معتبر بالموهوم
# 
PageV07P223
# ( وإن شهدوا أنه زنى بامرأة لا
~~يعرفونها لم يحد ) لاحتمال أنها امرأته أو أمته بل هو الظاهر ( وإن أقر
~~بذلك حد ) ؛ لأنه لا يخفى عليه أمته أو امرأته
# 
PageV07P224
# ( وإن شهد اثنان أنه
~~زنى بفلانة فاستكرهها وآخران أنها طاوعته درئ الحد عنهما جميعا عند أبي
~~حنيفة ) وهو قول زفر ( وقالا : يحد الرجل خاصة ) لاتفاقهما على الموجب
~~وتفرد أحدهما بزيادة جناية وهو الإكراه ، بخلاف جانبها ؛ لأن طواعيتها شرط
~~تحقق الموجب في حقها ولم يثبت لاختلافهما .
# وله أنه اختلف المشهود عليه ؛ لأن الزنا فعل واحد يقوم بهما ، ولأن شاهدي
~~الطواعية صارا قاذفين لها .
# وإنما يسقط الحد عنهما بشهادة شاهدي الإكراه ؛ لأن زناها مكرهة يسقط
~~إحصانها فصارا خصمين في ذلك
# PageV07P225
# ( وإن شهد اثنان أنه
~~زنى بامرأة بالكوفة وآخران أنه زنى بها بالبصرة درئ الحد عنهما جميعا ) ؛
~~لأن المشهود به فعل الزنا وقد اختلف باختلاف المكان ولم يتم على كل واحد
~~منهما نصاب الشهادة ولا يحد الشهود خلافا ms0410 لزفر لشبهة الاتحاد نظرا إلى
~~اتحاد الصورة والمرأة
# 
PageV07P227
# ( وإن
~~اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة ) معناه : أن يشهد كل اثنين على
~~الزنى في زاوية ، وهذا استحسان .
# والقياس أن لا يجب الحد لاختلاف المكان حقيقة .
# وجه الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية والانتهاء
~~في زاوية أخرى بالاضطراب ، أو لأن الواقع في وسط البيت فيحسبه من في المقدم
~~في المقدم ومن في المؤخر في المؤخر فيشهد بحسب ما عنده
# 
PageV07P228
# ( وإن شهد أربعة أنه زنى بامرأة بالنخيلة عند
~~طلوع الشمس ، وأربعة أنه زنى بها عند طلوع الشمس بدير هند درئ الحد عنهم
~~جميعا ) أما عنهما فلأنا تيقنا بكذب أحد الفريقين غير عين ، وأما عن الشهود
~~فلاحتمال صدق كل فريق
# 
PageV07P229
# (
~~وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا وهي بكر درئ الحد عنهما وعنهم ) ؛ لأن
~~الزنا لا يتحقق مع بقاء البكارة ، ومعنى المسألة أن النساء نظرن إليها
~~فقلنا إنها بكر ، وشهادتهن حجة في إسقاط الحد وليست بحجة في إيجابه فلهذا
~~سقط الحد عنهما ولا يجب عليهم
# 
PageV07P230
# ( وإن شهد أربعة على
~~رجل بالزنا وهم عميان أو محدودون في قذف أو أحدهم عبد أو محدود في قذف
~~فإنهم يحدون ) ولا يحد المشهود عليه ؛ لأنه لا يثبت بشهادتهم المال فكيف
~~يثبت الحد وهم ليسوا من أهل أداء الشهادة ، والعبد ليس بأهل للتحمل والأداء
~~فلم تثبت شبهة الزنا ؛ لأن الزنا يثبت بالأداء ( وإن شهدوا بذلك وهم فساق
~~أو ظهر أنهم فساق لم يحدوا ) ؛ لأن الفاسق من أهل الأداء والتحمل وإن كان
~~في أدائه نوع قصور لتهمة الفسق .
# ولهذا لو قضى القاضي بشهادة فاسق ينفذ عندنا ، ويثبت بشهادتهم شبهة الزنا
~~، وباعتبار قصور في الأداء لتهمة الفسق يثبت شبهة عدم الزنا فلهذا امتنع
~~الحدان ، وسيأتي فيه خلاف الشافعي بناء على أصله أن الفاسق ليس من أهل
~~الشهادة فهو كالعبد عنده
# PageV07P231
# ( وإن نقص عدد
~~الشهود عن أربعة حدوا ) ؛ لأنهم قذفة إذ لا حسبة عند نقصان العدد وخروج
~~الشهادة عن القذف باعتبارها
# 
PageV07P233
# ( وإن شهد أربعة على رجل بالزنا
~~فضرب ms0411 بشهادتهم ثم وجد أحدهم عبدا أو محدودا في قذف فإنهم يحدون ) ؛ لأنهم
~~قذفة إذ الشهود ثلاثة ( وليس عليهم ولا على بيت المال أرش الضرب ، وإن رجم
~~فديته على بيت المال ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : أرش الضرب أيضا على
~~بيت المال ) قال العبد الضعيف عصمه الله : معناه إذا كان جرحه ، وعلى هذا
~~الخلاف إذا مات من الضرب ، وعلى هذا إذا رجع الشهود لا يضمنون عنده وعندهما
~~يضمنون .
# لهما أن الواجب بشهادتهم مطلق الضرب ، إذ الاحتراز عن الجرح خارج عن
~~الوسع فينتظم الجارح وغيره فيضاف إلى شهادتهم فيضمنون بالرجوع ، وعند عدم
~~الرجوع تجب على بيت المال ؛ لأنه ينتقل فعل الجلاد إلى القاضي وهو عامل
~~للمسلمين فتجب الغرامة في مالهم فصار كالرجم والقصاص .
# ولأبي حنيفة أن الواجب هو الجلد وهو ضرب مؤلم غير جارح ولا مهلك ، فلا
~~يقع جارحا ظاهرا إلا لمعنى في الضارب وهو قلة هدايته فاقتصر عليه ، إلا أنه
~~لا يجب عليه الضمان في الصحيح كي لا يمتنع الناس عن الإقامة مخافة الغرامة
# PageV07P234
# ( وإن شهد أربعة على شهادة أربعة على رجل بالزنا لم يحد ) لما
~~فيها من زيادة الشبهة ولا ضرورة إلى تحملها ( فإن جاء الأولون فشهدوا على
~~المعاينة في ذلك المكان لم يحد أيضا ) معناه شهدوا على ذلك الزنا بعينه ؛
~~لأن شهادتهم قد ردت من وجه برد شهادة الفروع في عين هذه الحادثة إذ هم
~~قائمون مقامهم بالأمر والتحميل ، ولا يحد الشهود ؛ لأن عددهم متكامل
~~وامتناع الحد على الشهود عليه لنوع شبهة .
# وهي كافية لدرء الحد لا لإيجابه
# 
PageV07P236
# ( وإذا شهد أربعة على رجل
~~بالزنا فرجم فكلما رجع واحد حد الراجع وحده وغرم ربع الدية ) أما الغرامة
~~فلأنه بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق فيكون التالف بشهادة الراجع
~~ربع الحق .
# وقال الشافعي : يجب القتل دون المال بناء على أصله في شهود القصاص ،
~~وسنبينه في الديات إن شاء الله تعالى ، وأما الحد فمذهب علمائنا الثلاثة .
# وقال زفر لا يحد ؛ لأنه إن كان الراجع قاذف حي فقد بطل بالموت ، وإن كان ms0412
~~قاذف ميت فهو مرجوم بحكم القاضي فيورث ذلك شبهة .
# ولنا أن الشهادة إنما تنقلب قذفا بالرجوع ؛ لأن به تفسخ شهادته فجعل
~~للحال قذفا للميت وقد انفسخت الحجة فينفسخ ما يبتني عليه وهو القضاء في حقه
~~فلا يورث الشبهة ، بخلاف ما إذا قذفه غيره ؛ لأنه غير محصن في حق غيره
~~لقيام القضاء في حقه ( فإن لم يحد المشهود عليه حتى رجع واحد منهم حدوا
~~جميعا وسقط الحد عن المشهود عليه ) وقال محمد : حد الراجع خاصة ؛ لأن
~~الشهادة تأكدت بالقضاء فلا ينفسخ إلا في حق الراجع ، كما إذا رجع بعد
~~الإمضاء .
# ولهما أن الإمضاء من القضاء فصار كما إذا رجع واحد منهم قبل القضاء ولهذا
~~سقط الحد عن المشهود عليه .
# ولو رجع واحد منهم قبل القضاء حدوا جميعا .
# وقال زفر : يحد الراجع خاصة ؛ لأنه لا يصدق على غيره .
# ولنا أن كلامهم قذف في الأصل وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به ، فإذا
~~لم يتصل به بقي قذفا فيحدون ( فإن كانوا خمسة فرجع أحدهم فلا شيء عليه ) ؛
~~لأنه بقي من PageV07P237 يبقى بشهادته كل الحق وهو شهادة الأربعة ( فإن رجع
~~آخر حدا وغرما ربع الدية ) أما الحد فلما ذكرنا وأما الغرامة فلأنه بقي من
~~يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق ، والمعتبر بقاء من بقي لا رجوع من رجع على
~~ما عرف
# PageV07P238
# ( وإن شهد أربعة على رجل
~~بالزنا فزكوا فرجم فإذا الشهود مجوس أو عبيد فالدية على المزكين عند أبي
~~حنيفة ) معناه إذا رجعوا عن التزكية ( وقالا هو على بيت المال ) وقيل هذا
~~إذا قالوا تعمدنا التزكية مع علمنا بحالهم ، لهما أنهم أثنوا على الشهود
~~خيرا فصار كما إذا أثنوا على المشهود عليه خيرا بأن شهدوا بإحصانه .
# وله أن الشهادة إنما تصير حجة عاملة بالتزكية ، فكانت التزكية في معنى
~~علة العلة فيضاف الحكم إليها بخلاف شهود الإحصان ؛ لأنه محض الشرط .
# ولا فرق بين ما إذا شهدوا بلفظة الشهادة أو أخبروا ، وهذا إذا أخبروا
~~بالحرية والإسلام ، أما إذا قالوا هم عدول وظهروا عبيدا لا يضمنون ؛ لأن
~~العبد قد ms0413 يكون عدلا ، ولا ضمان على الشهود ؛ لأنه لم يقع كلامهم شهادة ،
~~ولا يحدون حد القذف ؛ لأنهم قذفوا حيا وقد مات فلا يورث عنه
# PageV07P242
# ( وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فأمر القاضي برجمه فضرب رجل
~~عنقه ثم وجد الشهود عبيدا فعلى القاتل الدية ) وفي القياس يجب القصاص ؛
~~لأنه قتل نفسا معصومة بغير حق .
# وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل فأورث شبهة ، بخلاف ما إذا
~~قتله قبل القضاء ؛ لأن الشهادة لم تصر حجة بعد ، ولأنه ظنه مباح الدم
~~معتمدا على دليل مبيح فصار كما إذا ظنه حربيا وعليه علامتهم ، وتجب الدية
~~في ماله ؛ لأنه عمد ، والعواقل لا تعقل العمد ، ويجب ذلك في ثلاث سنين ؛
~~لأنه وجب بنفس القتل ( وإن رجم ثم وجدوا عبيدا فالدية على بيت المال ) ؛
~~لأنه امتثل أمر الإمام فنقل فعله إليه ، ولو باشره بنفسه تجب الدية في بيت
~~المال لما ذكرنا كذا هذا ، بخلاف ما إذا ضرب عنقه ؛ لأنه لم يأتمر أمره
# PageV07P245
# ( وإذا شهدوا على رجل بالزنا وقالوا تعمدنا
~~النظر قبلت شهادتهم ) ؛ لأنه يباح النظر لهم ضرورة تحمل الشهادة فأشبه
~~الطبيب والقابلة
# 
PageV07P247
# ( وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فأنكر الإحصان وله
~~امرأة قد ولدت منه فإنه يرجم ) معناه أن ينكر الدخول بعد وجود سائر الشرائط
~~؛ لأن الحكم بثبات النسب منه حكم بالدخول عليه ، ولهذا لو طلقها يعقب
~~الرجعة والإحصان يثبت بمثله ( فإن لم تكن ولدت منه وشهد عليه بالإحصان رجل
~~وامرأتان رجم ) خلافا لزفر والشافعي ؛ فالشافعي مر على أصله أن شهادتهن غير
~~مقبولة في غير الأموال ، وزفر يقول إنه شرط في معنى العلة ؛ لأن الجناية
~~تتغلظ عنده فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة العلة فلا تقبل شهادة النساء فيه
~~احتيالا للدرء ، فصار كما إذا شهد ذميان على ذمي زنى عبده المسلم أنه أعتقه
~~قبل الزنا لا تقبل لما ذكرنا .
# ولنا أن الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة ، وأنها مانعة من الزنا على ما
~~ذكرنا فلا يكون في معنى العلة وصار كما إذا شهدوا به في غير هذه الحالة ،
~~بخلاف ms0414 ما ذكر ؛ لأن العتق يثبت بشهادتهما ، وإنما لا يثبت سبق التاريخ ؛
~~لأنه ينكره المسلم أو يتضرر به المسلم ( فإن رجع شهود الإحصان لا يضمنون )
~~عندنا خلافا لزفر وهو فرع ما تقدم .
# PageV07P248
# ( باب حد الشرب ) (
~~ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجودة أو جاءوا به سكران فشهد الشهود عليه بذلك
~~فعليه الحد ، وكذلك إذا أقر وريحها موجودة ) لأن جناية الشرب قد ظهرت ولم
~~يتقادم العهد .
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام { من شرب الخمر فاجلدوه ، فإن عاد
~~فاجلدوه } .
# ( وإن أقر بعد ذهاب رائحتها لم يحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يحد ) وكذلك إذا شهدوا عليه بعد ما ذهب ريحها والسكر لم يحد
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يحد ، فالتقادم يمنع قبول الشهادة بالاتفاق ، غير أنه مقدر
~~بالزمان عنده اعتبارا بحد الزنا ، وهذا لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان
~~والرائحة قد تكون من غيره ، كما قيل : يقولون لي انكه شربت مدامة فقلت لهم
~~لا بل أكلت السفرجلا وعندهما يقدر بزوال الرائحة لقول ابن مسعود : فإن
~~وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه .
# ولأن قيام الأثر من أقوى دلالة على القرب ، وإنما يصار إلى التقدير
~~بالزمان عند تعذر اعتباره ، والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل ، وإنما
~~تشتبه على الجهال .
# وأما الإقرار فالتقادم لا يبطله عند محمد كما في حد الزنا على ما مر
~~تقريره .
# وعندهما لا يقام الحد إلا عند قيام الرائحة ، لأن حد الشرب ثبت بإجماع
~~الصحابة ، ولا إجماع إلا برأي ابن مسعود وقد شرط قيام الرائحة على ما روينا
~~.
# PageV07P251
# ( وإن أخذه
~~الشهود وريحها توجد منه أو سكران فذهبوا به من مصر إلى مصر فيه الإمام
~~فانقطع ذلك قبل أن ينتهوا به حد في قولهم جميعا ) لأن هذا عذر كبعد المسافة
~~في حد الزنا والشاهد لا يتهم في مثله .
# 
PageV07P255
# ( ومن سكر من النبيذ حد )
~~لما روي أن عمر أقام الحد على أعرابي سكر من النبيذ .
# وسنبين الكلام في حد السكر ومقدار حده المستحق عليه إن شاء الله تعالى .
# 
PageV07P256
# ( ولا حد على من وجد منه ms0415 رائحة الخمر أو تقيأها ) لأن الرائحة
~~محتملة ، وكذا الشرب قد يقع عن إكراه أو اضطرار ( ولا يحد السكران حتى يعلم
~~أنه سكر من النبيذ وشربه طوعا ) لأن السكر من المباح لا يوجب الحد كالبنج
~~ولبن الرماك ، وكذا شرب المكره لا يوجب الحد ( ولا يحد حتى يزول عنه السكر
~~) تحصيلا لمقصود الانزجار .
# PageV07P257
# ( وحد
~~الخمر والسكر في الحر ثمانون سوطا ) لإجماع الصحابة رضي الله عنهم ( يفرق
~~على بدنه كما في حد الزنا على ما مر ) ثم يجرد في المشهود من الرواية .
# وعن محمد أنه لا يجرد إظهارا للتخفيف لأنه لم يرد به نص .
# ووجه المشهور أنا أظهرنا التخفيف مرة فلا يعتبر ثانيا ( وإن كان عبدا
~~فحده أربعون سوطا ) لأن الرق متصف على ما عرف .
# PageV07P259
# ( ومن أقر بشرب الخمر والسكر ثم
~~رجع لم يحد ) لأنه خالص حق الله تعالى .
# 
PageV07P261
# ( ويثبت الشرب بشهادة شاهدين و ) يثبت
~~( بالإقرار مرة واحدة ) وعن أبي يوسف أنه يشترط الإقرار مرتين وهو نظير
~~الاختلاف في السرقة ، وسنبينها هناك إن شاء الله ( ولا تقبل فيه شهادة
~~النساء مع الرجال ) لأن فيها شبهة البدلية وتهمة الضلال والنسيان .
# 
PageV07P262
# ( والسكران الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا لا قليلا
~~ولا كثيرا ولا يعقل الرجل من المرأة ) قال العبد الضعيف ( وهذا عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : هو الذي يهذي ويختلط كلامه ) لأنه هو السكران في العرف ،
~~وإليه مال أكثر المشايخ .
# وله أنه يؤخذ في أسباب الحدود بأقصاها درءا للحد .
# ونهاية السكران يغلب السرور على العقل فيسلبه التمييز بين شيء وشيء ، وما
~~دون ذلك لا يعرى عن شبهة الصحو ، والمعتبر في القدح المسكر في حق الحرمة ما
~~قالاه بالإجماع أخذا بالاحتياط والشافعي يعتبر ظهور أثره في مشيته وحركاته
~~وأطرافه وهذا مما يتفاوت فلا معنى لاعتباره .
# PageV07P263
# ( ولا يحد السكران بإقراره على نفسه ) لزيادة
~~احتمال الكذب في إقراره فيحتال لدرئه لأنه خالص حق الله تعالى .
# بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد والسكران فيه كالصاحي عقوبة عليه كما في
~~سائر تصرفاته ، ولو ارتد السكران لا تبين منه امرأته ms0416 لأن الكفر من باب
~~الاعتقاد فلا يتحقق مع السكر ، والله أعلم .
# 
PageV07P266
# ( باب حد القذف ) : ( وإذا قذف
~~الرجل رجلا محصنا أو امرأة محصنة بصريح الزنا ، وطالب المقذوف بالحد حده
~~الحاكم ثمانين سوطا إن كان حرا ) لقوله تعالى { والذين يرمون المحصنات }
~~إلى أن قال { فاجلدوهم ثمانين جلدة } الآية ، والمراد الرمي بالزنا
~~بالإجماع ، وفي النص إشارة إليه وهو اشتراط أربعة من الشهداء إذ هو مختص
~~بالزنا ، ويشترط مطالبة المقذوف لأن فيه حقه من حيث دفع العار وإحصان
~~المقذوف لما تلونا .
# قال ( ويفرق على أعضائه ) لما مر في حد الزنا ( ولا يجرد من ثيابه ) لأن
~~سببه غير مقطوع فلا يقام على الشدة ، بخلاف حد الزنا ( غير أنه ينزع عنه
~~الفرو والحشو ) لأن ذلك يمنع إيصال الألم به ( وإن كان القاذف عبدا جلد
~~أربعين سوطا لمكان الرق .
# والإحصان أن يكون المقذوف حرا عاقلا بالغا مسلما عفيفا عن فعل الزنا )
~~أما الحرية فلأنه يطلق عليه اسم الإحصان ، قال الله تعالى { فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب } أي الحرائر ، والعقل والبلوغ لأن العار لا يلحق
~~بالصبي والمجنون لعدم تحقق فعل الزنا منهما ، والإسلام لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من أشرك بالله فليس بمحصن } والعفة لأن غير العفيف لا يلحقه
~~العار ، وكذا القاذف صادق فيه .
# PageV07P267
# ( ومن نفى نسب غيره فقال لست لأبيك
~~فإنه يحد ) وهذا إذا كانت أمه حرة مسلمة ، لأنه في الحقيقة قذف لأمه لأن
~~النسب إنما ينفى عن الزاني لا عن غيره .
# 
PageV07P271
# ~~( ومن قال لغيره في غضب لست بابن فلان لأبيه الذي يدعى له يحد ، ولو قال في
~~غير غضب لا يحد ) لأن عند الغضب يراد به حقيقته سبا له ، وفي غيره يراد به
~~المعاتبة بنفي مشابهته أباه في أسباب المروءة ( ولو قال لست بابن فلان يعني
~~جده لم يحد ) لأنه صادق في كلامه ، ولو نسبه إلى جده لا يحد أيضا لأنه قد
~~ينسب إليه مجازا .
# 
PageV07P272
# ( ولو قال له يا ابن الزانية
~~وأمه ميتة محصنة فطالب الابن بحده حد القاذف ) لأنه قذف محصنة بعد موتها (
~~ولا ms0417 يطالب بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه بقذفه وهو الوالد
~~والولد ) لأن العار يلتحق به لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا له معنى .
# وعند الشافعي يثبت حق المطالبة لكل وارث لأن حد القذف يورث عنده على ما
~~نبين ، وعندنا ولاية المطالبة ليست بطريق الإرث بل لما ذكرناه ، ولهذا يثبت
~~عندنا للمحروم عن الميراث بالقتل ، ويثبت لولد البنت كما يثبت لولد الابن
~~خلافا لمحمد ، ويثبت لولد الولد حال قيام الولد خلافا لزفر .
# PageV07P273
# ( وإذا كان المقذوف محصنا جاز لابنه الكافر والعبد أن يطالب
~~بالحد ) خلافا لزفر .
# هو يقول : القذف يتناوله معنى لرجوع العار إليه ، وليس طريقه الإرث عندنا
~~فصار كما إذا كان متناولا له صورة ومعنى .
# ولنا أنه عيره بقذف محصن فيأخذه بالحد ، وهذا لأن الإحصان في الذي ينسب
~~إلى الزنا شرط ليقع تعييرا على الكمال ثم يرجع هذا التعيير الكامل إلى ولده
~~، والكفر لا ينافي أهلية الاستحقاق ، بخلاف إذا تناول القذف نفسه لأنه لم
~~يوجد التعيير على الكمال لفقد الإحصان في المنسوب إلى الزنا ( وليس للعبد
~~أن يطالب مولاه بقذف أمه الحرة ، ولا للابن أن يطالب أباه بقذف أمه الحرة
~~المسلمة ) لأن المولى لا يعاقب بسبب عبده ، وكذا الأب بسبب ابنه ، ولهذا لا
~~يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده ، ولو كان لها ابن من غيره له أن يطالب
~~لتحقق السبب وانعدام المانع .
# PageV07P276
# ( ومن قذف غيره
~~فمات المقذوف بطل الحد ) وقال الشافعي : لا يبطل ( ولو مات بعدما أقيم بعض
~~الحد بطل الباقي ) عندنا خلافا له بناء على أنه يورث عنده وعندنا لا يورث ،
~~ولا خلاف أن فيه حق الشرع وحق العبد فإنه شرع لدفع العار عن المقذوف وهو
~~الذي ينتفع به على الخصوص ، فمن هذا الوجه حق العبد ، ثم إنه شرع زاجرا
~~ومنه سمي حدا ، والمقصود من شرع الزاجر إخلاء العالم عن الفساد ، وهذا آية
~~حق الشرع وبكل ذلك تشهد الأحكام .
# وإذا تعارضت الجهتان ، فالشافعي مال إلى تغليب حق العبد تقديما لحق العبد
~~باعتبار حاجته وغنى الشرع ، ونحن صرنا إلى ms0418 تغليب حق الشرع لأن ما للعبد من
~~الحق يتولاه مولاه فيصير حق العبد مرعيا به ، ولا كذلك عكسه لأنه لا ولاية
~~للعبد في استيفاء حقوق الشرع إلا نيابة عنه ، وهذا هو الأصل المشهور الذي
~~يتخرج عليه الفروع المختلف فيها منها الإرث ، إذ الإرث يجري في حقوق العباد
~~لا في حقوق الشرع .
# ومنها العفو فإنه لا يصح عفو المقذوف عندنا ويصح عنده .
# ومنها أنه لا يجوز الاعتياض عنه ويجري فيه التداخل وعنده لا يجري .
# وعن أبي يوسف في العفو مثل قول الشافعي ؛ ومن أصحابنا من قال : إن الغالب
~~حق العبد وخرج الأحكام ، والأول أظهر .
# PageV07P279
# قال ( ومن أقر بالقذف
~~ثم رجع لم يقبل رجوعه ) لأن للمقذوف فيه حقا فيكذبه في الرجوع ، بخلاف ما
~~هو خالص حق الله لأنه لا مكذب له فيه .
# 
PageV07P282
# ( ومن قال لعربي يا نبطي لم يحد ) لأنه يراد به التشبيه في
~~الأخلاق أو عدم الفصاحة ، وكذا إذا قال لست بعربي لما قلنا .
# 
PageV07P283
# (
~~ومن قال لرجل يا ابن ماء السماء فليس بقاذف ) لأنه يراد به التشبيه في
~~الجود والسماحة والصفاء ، لأن ماء السماء لقب به لصفائه وسخائه ( وإن نسبه
~~إلى عمه أو خاله أو إلى زوج أمه فليس بقذف ) لأن كل واحد من هؤلاء يسمى أبا
~~، أما الأول فلقوله تعالى { نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم وإسماعيل وإسحاق
~~} وإسماعيل كان عما له .
# والثاني لقوله عليه الصلاة والسلام { الخال أب } .
# والثالث للتربية .
# 
PageV07P284
# ( ومن قال لغيره زنأت
~~في الجبل وقال عنيت صعود الجبل حد ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال
~~محمد : لا يحد ) لأن المهموز منه للصعود حقيقة قالت امرأة من العرب : وارق
~~إلى الخيرات زنأ في الجبل وذكر الجبل يقرره مرادا .
# ولهما أنه يستعمل في الفاحشة مهموزا أيضا لأن من العرب من يهمز الملين
~~كما يلين المهموز ، وحالة الغضب والسباب تعين الفاحشة مرادا بمنزلة ما إذا
~~قال يا زاني أو قال زنأت ، وذكر الجبل إنما يعين الصعود مرادا إذا كان
~~مقرونا بكلمة على إذ هو للمستعمل فيه ، ولو قال زنأت على ms0419 الجبل لا يحد لما
~~قلنا ، وقيل يحد للمعنى الذي ذكرناه .
# PageV07P285
# ( ومن قال لآخر يا زاني فقال لا بل أنت فإنهما
~~يحدان ) لأن معناه لا بل أنت زان ، إذ هي كلمة عطف يستدرك بها الغلط فيصير
~~الخبر المذكور في الأول مذكورا في الثاني .
# 
PageV07P287
# ( ومن قال لامرأته يا زانية فقالت
~~لا بل أنت حدت المرأة ولا لعان ) لأنهما قاذفان وقذفه يوجب اللعان وقذفها
~~الحد ، وفي البداءة بالحد إبطال اللعان ؛ لأن المحدود في القذف ليس بأهل له
~~ولا إبطال في عكسه أصلا فيحتال للدرء ، إذ اللعان في معنى الحد ( ولو قالت
~~زنيت بك فلا حد ولا لعان ) معناه قالت بعدما قال لها يا زانية لوقوع الشك
~~في كل واحد منهما لأنه يحتمل أنها أرادت الزنا قبل النكاح فيجب الحد دون
~~اللعان لتصديقها إياه وانعدامه منه ، ويحتمل أنها أرادت زناي ما كان معك
~~بعد النكاح لأني ما مكنت أحدا غيرك .
# وهو المراد في مثل هذه الحالة ، وعلى هذا الاعتبار يجب اللعان دون الحد
~~على المرأة لوجود القذف منه وعدمه منها فجاء ما قلنا .
# PageV07P288
# ( ومن أقر بولد ثم نفاه فإنه يلاعن ) لأن النسب لزمه بإقراره
~~وبالنفي بعده صار قاذفا فيلاعن ( وإن نفاه ثم أقر به حد ) لأنه لما أكذب
~~نفسه بطل اللعان لأنه حد ضروري صير إليه ضرورة التكاذب ، والأصل فيه حد
~~القذف .
# فإذا بطل التكاذب يصار إلى الأصل ، وفيه خلاف ذكرناه في اللعان ( والولد
~~ولده ) في الوجهين لإقراره به سابقا أو لاحقا ، واللعان يصح بدون قطع النسب
~~كما يصح بدون الولد ( وإن قال ليس بابني ولا بابنك فلا حد ولا لعان ) لأنه
~~أنكر الولادة وبه لا يصير قاذفا .
# PageV07P290
# ( ومن قذف
~~امرأة ومعها أولاد لم يعرف لهم أب أو قذف الملاعنة بولد والولد حي أو قذفها
~~بعد موت الولد فلا حد عليه ) لقيام أمارة الزنا منها وهي ولادة ولد لا أب
~~له ففاتت العفة نظرا إليها وهي شرط الإحصان ( ولو قذف امرأة لاعنت بغير ولد
~~فعليه الحد ) لانعدام أمارة الزنا .
# 
PageV07P292
# فقال ( ومن وطئ وطئا حراما ms0420 في غير ملكه لم
~~يحد قاذفه ) لفوات العفة وهي شرط الإحصان ، ولأن القاذف صادق ، والأصل فيه
~~أن من وطئ وطئا حراما لعينه لا يجب الحد بقذفه ؛ لأن الزنا هو الوطء المحرم
~~لعينه ، وإن كان محرما لغيره يحد لأنه ليس بزنا فالوطء في غير الملك من كل
~~وجه أو من وجه حرام لعينه وكذا الوطء في الملك ، والحرمة مؤبدة ، فإن كانت
~~الحرمة مؤقتة فالحرمة لغيره ، وأبو حنيفة يشترط أن تكون الحرمة المؤبدة
~~ثابتة بالإجماع ، أو بالحديث المشهور لتكون ثابتة من غير تردد ( وبيانه أن
~~من قذف رجلا وطئ جارية مشتركة بينه وبين آخر فلا حد عليه ) لانعدام الملك
~~من وجه ( وكذا إذا قذف امرأة زنت في نصرانيتها ) لتحقق الزنا منها شرعا
~~لانعدام الملك ولهذا وجب عليها الحد .
# PageV07P293
# ( ولو قذف رجلا أتى أمته وهي
~~مجوسية أو امرأته وهي حائض أو مكاتبة له فعليه الحد ) لأن الحرمة مع قيام
~~الملك وهي مؤقتة فكانت الحرمة لغيره فلم يكن زنا .
# وعن أبي يوسف أن وطء المكاتبة يسقط الإحصان ، وهو قول زفر لأن الملك زائل
~~في حق الوطء ولهذا يلزمه العقر بالوطء ، ونحن نقول ملك الذات باق والحرمة
~~لغيره إذ هي مؤقتة . PageV07P295 ( ولو قذف رجلا وطئ أمته وهي أخته من
~~الرضاعة لا يحد ) لأن الحرمة مؤبدة وهذا هو الصحيح ( ولو قذف مكاتبا مات
~~وترك وفاء لا حد عليه ) لتمكن الشبهة في الحرية لمكان اختلاف الصحابة .
# 
PageV07P296
# ( ولو قذف مجوسيا
~~تزوج بأمه ثم أسلم يحد عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا حد عليه ) وهذا بناء على أن تزوج المجوسي بالمحارم له حكم
~~الصحة فيما بينهم عنده خلافا لهما .
# وقد مر في النكاح .
# 
PageV07P297
# (
~~وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فقذف مسلما حد ) لأن فيه حق العبد وقد التزم
~~إيفاء حقوق العباد ، ولأنه طمع في أن لا يؤذي فيكون ملتزما أن لا يؤذي
~~وموجب أذاه الحد ( وإذا حد المسلم في قذف سقطت شهادته وإن تاب ) وقال
~~الشافعي : تقبل إذا تاب وهي تعرف في الشهادات ( وإذا حد الكافر في قذف لم
~~تجز شهادته ms0421 على أهل الذمة ) لأن له الشهادة على جنسه فترد تتمة لحده ( فإن
~~أسلم قبلت شهادته عليهم وعلى المسلمين ) لأن هذه شهادة استفادها بعد
~~الإسلام فلم تدخل تحت الرد ، بخلاف العبد إذا حد حد القذف ثم أعتق حيث لا
~~تقبل شهادته لأنه لا شهادة له أصلا في حال الرق فكان رد شهادته بعد العتق
~~من تمام حده .
# ( وإن ضرب سوطا في قذف ثم أسلم ثم ضرب ما بقي جازت شهادته ) لأن رد
~~الشهادة متمم للحد فيكون صفة له والمقام بعد الإسلام بعض الحد فلا يكون رد
~~الشهادة صفة له .
# وعن أبي يوسف أنه ترد شهادته إذ الأقل تابع للأكثر ، والأول أصح .
# PageV07P298
# قال ( ومن زنى أو شرب أو قذف غير مرة فحد
~~فهو لذلك كله ) أما الأولان فلأن المقصد من إقامة الحد حقا لله تعالى
~~الانزجار ، واحتمال حصوله بالأول قائم فتتمكن شبهة فوات المقصود في الثاني
~~، وهذا بخلاف ما إذا زنى وقذف وسرق وشرب ، لأن المقصود من كل جنس غير
~~المقصود من الآخر فلا يتداخل .
# وأما القذف فالمغلب فيه عندنا حق الله فيكون ملحقا بهما .
# وقال الشافعي : إن اختلف المقذوف أو المقذوف به وهو الزنا لا يتداخل ،
~~لأن المغلب فيه حق العبد عنده .
# 
PageV07P301
# فصل في التعزير
# 
PageV07P302
# ( ومن قذف عبدا أو أمة أو أم ولد أو
~~كافرا بالزنا عزر ) لأنه جناية قذف ، وقد امتنع وجوب الحد لفقد الإحصان
~~فوجب التعزير ( وكذا إذا قذف مسلما بغير الزنا فقال يا فاسق أو يا كافر أو
~~يا خبيث أو يا سارق ) لأنه آذاه وألحق الشين به ، ولا مدخل للقياس في
~~الحدود فوجب التعزير ، إلا أنه يبلغ بالتعزير غايته في الجناية الأولى لأنه
~~من جنس ما يجب به الحد ، وفي الثانية : الرأي إلى الإمام ( ولو قال يا حمار
~~أو يا خنزير لم يعزر ) لأنه ما ألحق الشين به للتيقن بنفيه .
# وقيل في عرفنا يعزر لأنه يعد شينا ، وقيل إن كان المسبوب من الأشراف
~~كالفقهاء والعلوية يعزر لأنه يلحقهم الوحشة بذلك ، وإن كان من العامة لا
~~يعزر ، وهذا ms0422 أحسن .
# PageV07P303
# والتعزير أكثره تسعة وثلاثون سوطا وأقله ثلاث جلدات .
# وقال أبو يوسف : يبلغ بالتعزير خمسة وسبعين سوطا .
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام { من بلغ حدا في غير حد فهو من
~~المعتدين } وإذا تعذر تبليغه حدا فأبو حنيفة ومحمد نظرا إلى أدنى الحد وهو
~~حد العبد في القذف فصرفاه إليه وذلك أربعون سوطا فنقصا منه سوطا .
# وأبو يوسف اعتبر أقل الحد في الأحرار إذ الأصل هو الحرية ثم نقص سوطا في
~~رواية عنه ، وهو قول زفر وهو القياس ، وفي هذه الرواية نقص خمسة وهو مأثور
~~عن علي فقلده ثم قدر الأدنى في الكتاب بثلاث جلدات لأن ما دونها لا يقع به
~~الزجر ، وذكر مشايخنا أن أدناه على ما يراه الإمام فيقدر بقدر ما يعلم أنه
~~ينزجر لأنه يختلف باختلاف الناس .
# وعن أبي يوسف أنه على قدر عظم الجرم وصغره ، وعنه أن يقرب كل نوع من بابه
~~؛ فيقرب المس والقبلة من حد الزنا ، والقذف بغير الزنا من حد القذف .
# PageV07P305
# قال ( وإن رأى الإمام أن يضم إلى الضرب في التعزير الحبس فعل )
~~لأنه صلح تعزيرا وقد ورد الشرع به في الجملة حتى جاز أن يكتفي به فجاز أن
~~يضم إليه ، ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة قبل ثبوته كما شرع في الحد
~~لأنه من التعزير .
# PageV07P307
# قال ( وأشد الضرب التعزير ) لأنه جرى التخفيف فيه من
~~حيث العدد فلا يخفف من حيث الوصف كي لا يؤدي إلى فوات المقصود ، ولهذا لم
~~يخفف من حيث التفريق على الأعضاء قال ( ثم حد الزنا ) لأنه ثابت بالكتاب ،
~~وحد الشرب ثبت بقول الصحابة ، ولأنه أعظم جناية حتى شرع فيه الرجم ( ثم حد
~~الشرب ) لأن سببه متيقن به ( ثم حد القذف ) لأن سببه محتمل لاحتمال كونه
~~صادقا ولأنه جرى فيه التغليظ من حيث رد الشهادة فلا يغلظ من حيث الوصف .
# 
PageV07P310
# ( ومن حده الإمام أو عزره فمات
~~فدمه هدر ) لأنه فعل ما فعل بأمر الشرع ، وفعل المأمور لا يتقيد بشرط
~~السلامة كالفصاد والبزاغ ، بخلاف الزوج إذا عزر زوجته لأنه مطلق ms0423 فيه ،
~~والإطلاقات تتقيد بشرط السلامة كالمرور في الطريق .
# وقال الشافعي : تجب الدية في بيت المال لأن الإتلاف خطأ فيه ، إذ التعزير
~~للتأديب غير أنه تجب الدية في بيت المال لأن نفع عمله يرجع على عامة
~~المسلمين فيكون الغرم في مالهم .
# قلنا لما استوفى حق الله تعالى بأمره صار كأن الله أماته من غير واسطة
~~فلا يجب الضمان .
# PageV07P311
# كتاب السرقة السرقة
~~في اللغة أخذ الشيء من الغير على سبيل الخفية والاستسرار ، ومنه استراق
~~السمع ، قال الله تعالى { إلا من استرق السمع } وقد زيدت عليه أوصاف في
~~الشريعة على ما يأتيك بيانه إن شاء الله تعالى .
# والمعنى اللغوي مراعى فيها ابتداء وانتهاء أو ابتداء لا غير ، كما إذا
~~نقب الجدار على الاستسرار وأخذ المال من المالك مكابرة على الجهار .
# وفي الكبرى : أعني قطع الطريق مسارقة عين الإمام لأنه هو المتصدي لحفظ
~~الطريق بأعوانه .
# وفي الصغرى : مسارقة عين المالك أو من يقوم مقامه .
# PageV07P313
# قال ( وإذا سرق العاقل البالغ عشرة دراهم أو ما
~~يبلغ قيمته عشرة دراهم مضروبة من حرز لا شبهة فيه وجب القطع ) والأصل فيه
~~قوله تعالى { والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما } الآية ولا بد من اعتبار
~~العقل والبلوغ لأن الجناية لا تتحقق دونهما والقطع جزاء الجناية ، ولا بد
~~من التقدير بالمال الخطير لأن الرغبات تفتر في الحقير ، وكذا أخذه لا يخفى
~~فلا يتحقق ركنه ولا حكمة الزجر لأنها فيما يغلب ، والتقدير بعشرة دراهم
~~مذهبنا .
# وعند الشافعي التقدير بربع دينار .
# وعند مالك رحمة الله تعالى عليه بثلاثة دراهم .
# لهما أن القطع على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ما كان إلا في ثمن
~~المجن ، وأقل ما نقل في تقديره ثلاثة دراهم ، والأخذ بالأقل المتيقن به
~~أولى ، غير أن الشافعي رحمه الله يقول : { كانت قيمة الدينار على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم اثني عشر درهما } والثلاثة ربعها .
# ولنا أن الأخذ بالأكثر في هذا الباب أولى احتيالا لدرء الحد .
# وهذا لأن في الأقل شبهة عدم الجناية وهي دارئة للحد ، وقد تأيد ذلك ms0424 بقوله
~~صلى الله عليه وسلم { لا قطع إلا في دينار ، أو عشرة دراهم } واسم الدراهم
~~ينطلق على المضروبة عرفا فهذا يبين لك اشتراط المضروب كما قال في الكتاب
~~وهو ظاهر الرواية ، وهو الأصح رعاية لكمال الجناية ، حتى لو سرق عشرة تبرا
~~قيمتها أنقص من عشرة مضروبة لا يجب القطع ، والمعتبر وزن سبعة مثاقيل لأنه
~~هو المتعارف في عامة البلاد .
# وقوله أو PageV07P316 ما يبلغ قيمته عشرة دراهم إشارة إلى أن غير الدراهم
~~تعتبر قيمته بها وإن كان ذهبا ، ولا بد من حرز لا شبهة فيه لأن الشهادة
~~دارئة ، وسنبينه من بعد إن شاء الله تعالى .
# PageV07P317
# ~~قال ( والعبد والحر في القطع سواء ) لأن النص لم يفصل ، ولأن التنصيف متعذر
~~فيتكامل صيانة لأموال الناس .
# 
PageV07P320
# (
~~ويجب القطع بإقراره مرة واحدة ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يقطع إلا بالإقرار مرتين ) وروي عنه أنهما في مجلسين
~~مختلفين لأنه إحدى الحجتين فيعتبر بالأخرى وهي البينة كذلك اعتبرنا في
~~الزنا .
# ولهما أن السرقة قد ظهرت بالإقرار مرة فيكتفى به كما في القصاص وحد القذف
~~ولا اعتبار بالشهادة لأن الزيادة تفيد فيها تقليل تهمة الكذب ولا تفيد في
~~الإقرار شيئا لأنه لا تهمة .
# وباب الرجوع في حق الحد لا ينسد بالتكرار والرجوع في حق المال لا يصح
~~أصلا لأن صاحب المال يكذبه ، واشتراط الزيادة في الزنا بخلاف القياس فيقتصر
~~على مورد الشرع .
# قال ( ويجب بشهادة شاهدين ) لتحقق الظهور كما في سائر الحقوق ، وينبغي أن
~~يسألهما الإمام عن كيفية السرقة وماهيتها وزمانها ومكانها لزيادة الاحتياط
~~كما مر في الحدود ، ويحبسه إلى أن يسأل عن الشهود للتهمة .
# PageV07P321
# ( قال وإذا
~~اشترك جماعة في سرقة فأصاب كل واحد منهم عشرة دراهم قطع ، وإن أصابه أقل لا
~~يقطع ) لأن الموجب سرقة النصاب ويجب على كل واحد منهم بجنايته فيعتبر كمال
~~النصاب في حقه
# 
PageV07P324
# باب ما يقطع فيه وما لا يقطع ( ولا
~~قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام كالخشب والحشيش والقصب والسمك
~~والطير والصيد والزرنيخ والمغرة والنورة ) والأصل فيه ms0425 حديث { عائشة قالت :
~~كانت اليد لا تقطع على عهد رسول الله عليه الصلاة والسلام في الشيء التافه
~~} ، أي الحقير ، وما يوجد جنسه مباحا ، في الأصل بصورته غير مرغوب فيه حقير
~~تقل الرغبات فيه والطباع لا تضن به ، فقلما يوجد أخذه على كره من المالك
~~فلا حاجة إلى شرع الزاجر ، ولهذا لم يجب القطع في سرقة ما دون النصاب ولأن
~~الحرز فيها ناقص ؛ ألا يرى أن الخشب يلقى على الأبواب وإنما يدخل في الدار
~~للعمارة لا للإحراز والطير يطير والصيد يفر وكذا الشركة العامة التي كانت
~~فيه وهو على تلك الصفة تورث الشبهة ، والحد يندرئ بها .
# ويدخل في السمك المالح والطري ، وفي الطير الدجاج والبط والحمام لما
~~ذكرنا ولإطلاق قوله عليه الصلاة والسلام { لا قطع في الطير } وعن أبي يوسف
~~أنه يجب القطع في كل شيء إلا الطين والتراب والسرقين وهو قول الشافعي ،
~~والحجة عليهما ما ذكرنا .
# PageV07P325
# قال : ( ولا قطع فيما يتسارع إليه الفساد كاللبن واللحم
~~والفواكه الرطبة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا قطع في ثمر ولا في كثر }
~~والكثر الجمار ، وقيل الودي .
# وقال عليه الصلاة والسلام { لا قطع في الطعام } والمراد والله أعلم ما
~~يتسارع إليه الفساد كالمهيإ للأكل منه وما في معناه كاللحم والثمر لأنه
~~يقطع في الحنطة والسكر إجماعا .
# وقال الشافعي : يقطع فيها لقوله عليه الصلاة والسلام { لا قطع في ثمر ولا
~~كثر فإذا آواه الجرين أو الجران قطع } قلنا : أخرجه عن وفاق العادة ، والذي
~~يؤويه الجرين في عادتهم هو اليابس من الثمر وفيه القطع .
# قال ( ولا قطع في الفاكهة على الشجر والزرع الذي لم يحصد ) لعدم الإحراز
# PageV07P328
# ( ولا قطع في الأشربة المطربة ) لأن السارق
~~يتأول في تناولها الإراقة ، ولأن بعضها ليس بمال ، وفي مالية بعضها اختلاف
~~فتتحقق شبهة عدم المالية .
# قال ( ولا في الطنبور ) لأنه من المعازف ( ولا في سرقة المصحف وإن كان
~~عليه حلية ) وقال الشافعي : يقطع لأنه مال متقوم حتى يجوز بيعه .
# وعن أبي يوسف مثله .
# وعنه أيضا أنه يقطع إذا بلغت الحلية نصابا لأنها ms0426 ليست من المصحف فتعتبر
~~بانفرادها .
# ووجه الظاهر أن الآخذ يتأول في أخذه القراءة والنظر فيه ، ولأنه لا مالية
~~له على اعتبار المكتوب وإحرازه لأجله لا للجلد والأوراق والحلية وإنما هي
~~توابع ولا معتبر بالتبع ، كمن سرق آنية فيها خمر وقيمة الآنية تربو على
~~النصاب .
# PageV07P330
# ( ولا قطع في أبواب
~~المسجد ) لعدم الإحراز فصار كباب الدار بل أولى ، لأنه يحرز بباب الدار ما
~~فيها ولا يحرز بباب المسجد ما فيه حتى لا يجب القطع بسرقة متاعه .
# قال ( ولا الصليب من الذهب ولا الشطرنج ولا النرد ) لأنه يتأول من أخذها
~~الكسر نهيا عن المنكر ، بخلاف الدرهم الذي عليه التمثال لأنه ما أعد
~~للعبادة فلا تثبت شبهة إباحة الكسر .
# وعن أبي يوسف أنه إن كان الصليب في المصلى لا يقطع لعدم الحرز ، وإن كان
~~في بيت آخر يقطع لكمال المالية والحرز .
# 
PageV07P332
# ( ولا قطع على سارق الصبي الحر وإن كان عليه حلي ) لأن الحر
~~ليس بمال وما عليه من الحلي تبع له ، ولأنه يتأول في أخذه الصبي إسكاته أو
~~حمله إلى مرضعته .
# وقال أبو يوسف : يقطع إذا كان عليه حلي هو نصاب لأنه يجب القطع بسرقته
~~وحده فكذا مع غيره ، وعلى هذا إذا سرق إناء فضة فيه نبيذ أو ثريد .
# والخلاف في الصبي لا يمشي ولا يتكلم كي لا يكون في يد نفسه .
# 
PageV07P333
# ( ولا قطع في
~~سرقة العبد الكبير ) لأنه غصب أو خداع ( ويقطع في سرقة العبد الصغير )
~~لتحققها بحدها إلا إذا كان يعبر عن نفسه لأنه هو والبالغ سواء في اعتبار
~~يده .
# وقال أبو يوسف : لا يقطع وإن كان صغيرا لا يعقل ولا يتكلم استحسانا لأنه
~~آدمي من وجه مال من وجه ، ولهما أنه مال مطلق لكونه منتفعا به أو بعرض أن
~~يصير منتفعا به إلا أنه انضم إليه معنى الآدمية . PageV07P334 ( ولا قطع في
~~الدفاتر كلها ) لأن المقصود ما فيها وذلك ليس بمال ( إلا في دفاتر الحساب )
~~لأن ما فيها لا يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الكواغد .
# قال ( ولا في سرقة كلب ولا فهد ms0427 ) لأن من جنسها يوجد مباح الأصل غير مرغوب
~~فيه ولأن الاختلاف بين العلماء ظاهر في مالية الكلب فأورث شبهة .
# 
PageV07P335
# ( ولا
~~قطع في دف ولا طبل ولا بربط ولا مزمار ) لأن عندهما لا قيمة لها وعند أبي
~~حنيفة آخذها يتأول الكسر فيها .
# 
PageV07P336
# ( ويقطع في الساج والقنا
~~والآبنوس والصندل ) لأنها أموال محرزة لكونها عزيزة عند الناس ولا توجد
~~بصورتها مباحة في دار الإسلام .
# قال ( ويقطع في الفصوص الخضر والياقوت والزبرجد ) لأنها من أعز الأموال
~~وأنفسها ولا توجد مباحة الأصل بصورتها في دار الإسلام غير مرغوب فيها فصارت
~~كالذهب والفضة .
# 
PageV07P337
# (
~~وإذا اتخذ من الخشب أواني وأبوابا قطع فيها ) لأنه بالصنعة التحق بالأموال
~~النفيسة ؛ ألا ترى أنها تحرز بخلاف الحصير لأن الصنعة فيه لم تغلب على
~~الجنس حتى يبسط في غير الحرز ، وفي الحصر البغدادية قالوا يجب القطع في
~~سرقتها لغلبة الصنعة على الأصل وإنما يجب القطع في غير المركب ، وإنما يجب
~~إذا كان خفيفا لا يثقل على الواحد حمله لأن الثقيل منه لا يرغب في سرقته
# 
PageV07P338
# ( ولا قطع على
~~خائن ولا خائنة ) لقصور في الحرز ( ولا منتهب ولا مختلس ) لأنه يجاهر بفعله
~~، كيف وقد قال عليه الصلاة والسلام { لا قطع في مختلس ولا منتهب ولا خائن }
# 
PageV07P339
# ( ولا قطع على النباش ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف والشافعي : عليه القطع لقوله عليه الصلاة والسلام { من نبش
~~قطعناه } ولأنه مال متقوم محرز يحرز مثله فيقطع فيه .
# ولهما قوله عليه الصلاة والسلام { لا قطع على المختفي } وهو النباش بلغة
~~أهل المدينة ، ولأن الشبهة تمكنت في الملك لأنه لا ملك للميت حقيقة ولا
~~للوارث لتقدم حاجة الميت ، وقد تمكن الخلل في المقصود وهو الانزجار لأن
~~الجناية في نفسها نادرة الوجود وما رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة
~~، وإن كان القبر في بيت مقفل فهو على الخلاف في الصحيح لما قلنا وكذا إذا
~~سرق من تابوت في القافلة وفيه الميت لما بيناه .
# PageV07P340
# ( ولا
~~يقطع السارق من بيت المال ) لأنه مال العامة وهو منهم .
# قال ms0428 ( ولا من مال للسارق فيه شركة ) لما قلنا .
# 
PageV07P343
# ~~( ومن له على آخر دراهم فسرق منه مثلها لم يقطع لأنه استيفاء لحقه ) ،
~~والحال والمؤجل فيه سواء استحسانا لأن التأجيل لتأخير المطالبة ، وكذا إذا
~~سرق زيادة على حقه لأنه بمقدار حقه يصير شريكا فيه ( وإن سرق منه عروضا قطع
~~) لأنه ليس له ولاية الاستيفاء منه إلا بيعا بالتراضي .
# وعن أبي يوسف أنه لا يقطع لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء قضاء من حقه
~~أو رهنا بحقه .
# قلنا : هذا قول لا يستند إلى دليل ظاهر فلا يعتبر بدون اتصال الدعوى به ،
~~حتى لو ادعى ذلك درئ عنه الحد لأنه ظن في موضع الخلاف ، ولو كان حقه دراهم
~~فسرق منه دنانير قيل يقطع لأنه ليس له حق الأخذ ، وقيل لا يقطع لأن النقود
~~جنس واحد
# PageV07P344
# ( ومن سرق عينا فقطع فيها فردها ثم عاد
~~فسرقها وهي بحالها لم يقطع ) والقياس أن يقطع وهو رواية عن أبي يوسف وهو
~~قول الشافعي ، لقوله عليه الصلاة والسلام { فإن عاد فاقطعوه } من غير فصل ،
~~ولأن الثانية متكاملة كالأولى بل أقبح لتقدم الزاجر ، وصار كما إذا باعه
~~المالك من السارق ثم اشتراه منه ثم كانت السرقة .
# ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل على ما يعرف من بعد إن شاء الله
~~تعالى ، وبالرد إلى المالك إن عادت حقيقة العصمة بقيت شبهة السقوط نظرا إلى
~~اتحاد الملك والمحل ، وقيام الموجب وهو القطع فيه ، بخلاف ما ذكر لأن الملك
~~قد اختلف باختلاف سببه ، ولأن تكرار الجناية منه نادر لتحمله مشقة الزاجر
~~فتعرى الإقامة عن المقصود وهو تقليل الجناية ، وصار كما إذا قذف المحدود في
~~قذف المقذوف الأول .
# قال ( فإن تغيرت عن حالها مثل أن يكون غزلا فسرقه وقطع فرده ثم نسج فعاد
~~فسرقه قطع ) لأن العين قد تبدلت ولهذا يملكه الغاصب به ، وهذا هو علامة
~~التبدل في كل محل ، وإذا تبدلت انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل ،
~~والقطع فيه فوجب القطع ثانيا ، والله أعلم بالصواب .
# PageV07P346
# فصل في الحرز والأخذ منه
# 
PageV07P349
# ( ومن ms0429 سرق من أبويه أو ولده أو ذي رحم محرم منه لم
~~يقطع ) فالأول وهو الولاد للبسوطة في المال وفي الدخول في الحرز .
# والثاني للمعنى الثاني ، ولهذا أباح الشرع النظر إلى مواضع الزينة
~~الظاهرة منها ، بخلاف الصديقين لأنه عاداه بالسرقة .
# وفي الثاني خلاف الشافعي رحمه الله لأنه ألحقها بالقرابة البعيدة ، وقد
~~بيناه في العتاق ( ولو سرق من بيت ذي رحم محرم متاع غيره ينبغي أن لا يقطع
~~، ولو سرق ماله من بيت غيره يقطع ) اعتبارا للحرز وعدمه ( وإن سرق من أمه
~~من الرضاعة قطع ) وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يقطع لأنه يدخل
~~عليها من غير استئذان وحشمة ، بخلاف الأخت من الرضاع لانعدام هذا المعنى
~~فيها عادة .
# وجه الظاهر أنه لا قرابة والمحرمية بدونها لا تحترم كما إذا ثبتت بالزنا
~~والتقبيل عن شهوة ، وأقرب من ذلك الأخت من الرضاعة ، وهذا لأن الرضاع قلما
~~يشتهر فلا بسوطة تحرزا عن موقف التهمة بخلاف النسب .
# PageV07P350
# ( وإذا سرق أحد الزوجين من الآخر أو العبد من سيده أو من امرأة
~~سيده أو من زوج سيدته لم يقطع ) لوجود الإذن بالدخول عادة ، وإن سرق أحد
~~الزوجين من حرز الآخر خاصة لا يسكنان فيه فكذلك عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله لبسوطة بينهما في الأموال عادة ودلالة وهو نظير الخلاف في الشهادة .
# 
PageV07P352
# ( ولو سرق المولى من مكاتبه لم يقطع ) لأن له في أكسابه
~~حقا ( وكذلك السارق من المغنم ) لأن له فيه نصيبا ، وهو مأثور عن علي رضي
~~الله تعالى عنه درءا وتعليلا .
# 
PageV07P353
# وقال ( والحرز على نوعين حرز لمعنى فيه كالبيوت
~~والدور .
# وحرز بالحافظ ) قال العبد الضعيف : الحرز لا بد منه لأن الاستسرار لا
~~يتحقق دونه ، ثم هو قد يكون بالمكان وهو المكان المعد لإحراز الأمتعة
~~كالدور والبيوت والصندوق والحانوت ، وقد يكون بالحافظ كمن جلس في الطريق أو
~~في المسجد وعنده متاعه فهو محرز به ، وقد { قطع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من سرق رداء صفوان من تحت رأسه وهو نائم في المسجد } ( وفي المحرز
~~بالمكان لا ms0430 يعتبر الإحراز بالحافظ هو الصحيح ) لأنه محرز بدونه وهو البيت
~~وإن لم يكن له باب أو كان وهو مفتوح حتى يقطع السارق منه ، لأن البناء لقصد
~~الإحراز إلا أنه لا يجب القطع إلا بالإخراج منه لقيام يده فيه قبله .
# بخلاف المحرز بالحافظ حيث يجب القطع فيه ، كما أخذ لزوال يد المالك بمجرد
~~الأخذ فتتم السرقة ، ولا فرق بين أن يكون الحافظ مستيقظا أو نائما والمتاع
~~تحته أو عنده هو الصحيح لأنه لم يعد النائم عند متاعه حافظا له في العادة .
# وعلى هذا لا يضمن المودع والمستعير بمثله لأنه ليس بتضييع ، بخلاف ما
~~اختاره في الفتاوى .
# PageV07P354
# قال ( ومن
~~سرق شيئا من حرز أو من غير حرز وصاحبه عنده يحفظه قطع ) لأنه سرق مالا
~~محرزا بأحد الحرزين ( ولا قطع على من سرق مالا من حمام أو من بيت أذن للناس
~~في دخوله ) لوجود الإذن عادة أو حقيقة في الدخول فاختل الحرز ويدخل في ذلك
~~حوانيت التجار والخانات ، إلا إذا سرق منها ليلا لأنها بنيت لإحراز الأموال
~~، وإنما الإذن يختص بالنهار ( ومن سرق من المسجد متاعا وصاحبه عنده قطع )
~~لأنه محرز بالحافظ لأن المسجد ما بني لإحراز الأموال فلم يكن المال محرزا
~~بالمكان ، بخلاف الحمام والبيت الذي أذن للناس في دخوله حيث لا يقطع لأنه
~~بني للإحراز فكان المكان حرزا فلا يعتبر الإحراز بالحافظ .
# 
PageV07P357
# ( ولا قطع على
~~الضيف إذا سرق ممن أضافه ) لأن البيت لم يبق حرزا في حقه لكونه مأذونا في
~~دخوله ، ولأنه بمنزلة أهل الدار فيكون فعله خيانة لا سرقة . PageV07P358 (
~~ومن سرق سرقة فلم يخرجها من الدار لم يقطع لأن الدار كلها حرز واحد فلا بد
~~من الإخراج منها ، ولأن الدار وما فيها في يد صاحبها معنى فتتمكن شبهة عدم
~~الأخذ فإن كانت دار فيها مقاصير فأخرجها من المقصورة إلى صحن الدار قطع )
~~لأن كل مقصورة باعتبار ساكنها حرز على حدة ( وإن أغار إنسان من أهل
~~المقاصير على مقصورة فسرق منها قطع ) لما بينا .
# PageV07P359
# (
~~وإذا نقب اللص البيت فدخل وأخذ المال ms0431 وناوله آخر خارج البيت فلا قطع عليهما
~~) لأن الأول لم يوجد منه الإخراج لاعتراض يد معتبرة على المال قبل خروجه .
# والثاني لم يوجد منه هتك الحرز فلم تتم السرقة من كل واحد .
# وعن أبي يوسف رحمه الله : إن أخرج الداخل يده وناولها الخارج فالقطع على
~~الداخل ، وإن أدخل الخارج يده فتناولها من يد الداخل فعليهما القطع .
# وهي بناء على مسألة تأتي بعد هذا إن شاء الله تعالى .
# ( وإن ألقاه في الطريق وخرج فأخذه قطع ) وقال زفر رحمه الله : لا يقطع
~~لأن الإلقاء غير موجب للقطع كما لو خرج ولم يأخذ ، وكذا الأخذ من السكة كما
~~لو أخذه غيره .
# ولنا أن الرمي حيلة يعتادها السراق لتعذر الخروج مع المتاع ، أو ليتفرغ
~~لقتال صاحب الدار أو للفرار ولم تعترض عليه يد معتبرة فاعتبر الكل فعلا
~~واحدا ، فإذا خرج ولم يأخذه فهو مضيع لا سارق .
# قال ( وكذلك إن حمله على حمار فساقه وأخرجه ) لأن سيره مضاف إليه لسوقه .
# PageV07P361
# ( وإذا دخل الحرز
~~جماعة فتولى بعضهم الأخذ قطعوا جميعا ) قال العبد الضعيف : هذا استحسان
~~والقياس أن يقطع الحامل وحده وهو قول زفر رحمه الله ؛ لأن الإخراج وجد منه
~~فتمت السرقة به .
# ولنا أن الإخراج من الكل معنى للمعاونة كما في السرقة الكبرى ، وهذا لأن
~~المعتاد فيما بينهم أن يحمل البعض المتاع ويتشمر الباقون للدفع ، فلو امتنع
~~القطع لأدى إلى سد باب الحد .
# PageV07P363
# قال (
~~ومن نقب البيت وأدخل يده فيه وأخذ شيئا لم يقطع ) وعن أبي يوسف في الإملاء
~~أنه يقطع لأنه أخرج المال من الحرز وهو المقصود فلا يشترط الدخول فيه ، كما
~~إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي فأخرج الغطريفي .
# ولنا أن هتك الحرز يشترط فيه الكمال تحرزا عن شبهة العدم والكمال في
~~الدخول ، وقد أمكن اعتباره والدخول هو المعتاد .
# بخلاف الصندوق لأن الممكن فيه إدخال اليد دون الدخول ، وبخلاف ما تقدم من
~~حمل البعض المتاع لأن ذلك هو المعتاد .
# قال ( وإن طر صرة خارجة من الكم لم يقطع ، وإن أدخل يده في الكم يقطع ms0432 )
~~لأن في الوجه الأول الرباط من خارج ، فبالطر يتحقق الأخذ من الظاهر فلا
~~يوجد هتك الحرز .
# وفي الثاني الرباط من داخل ، فبالطر يتحقق الأخذ من الحرز وهو الكم ، ولو
~~كان مكان الطر حل الرباط ، ثم الأخذ في الوجهين ينعكس الجواب لانعكاس العلة
~~.
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقطع على كل حال لأنه محرز إما بالكم أو
~~بصاحبه .
# قلنا : الحرز هو الكم لأنه يعتمده ، وإنما قصده قطع المسافة أو الاستراحة
~~فأشبه الجوالق .
# PageV07P365
# ( وإن سرق من
~~القطار بعيرا أو حملا لم يقطع ) لأنه ليس بمحرز مقصودا فتتمكن شبهة العدم ،
~~وهذا لأن السائق والقائد والراكب يقصدون قطع المسافة ونقل الأمتعة دون
~~الحفظ .
# حتى لو كان مع الأحمال من يتبعها للحفظ قالوا يقطع ( وإن شق الحمل وأخذ
~~منه قطع ) لأن الجوالق في مثل هذا حرز لأنه يقصد بوضع الأمتعة فيه صيانتها
~~كالكم فوجد الأخذ من الحرز فيقطع ( وإن سرق جوالقا فيه متاع وصاحبه يحفظه
~~أو نائم عليه قطع ) ومعناه إن كان الجوالق في موضع هو ليس بحرز كالطريق
~~ونحوه حتى يكون محرزا بصاحبه لكونه مترصدا لحفظه ، وهذا لأن المعتبر هو
~~الحفظ المعتاد والجلوس عنده والنوم عليه يعد حفظا عادة وكذا النوم بقرب منه
~~على ما اخترناه من قبل .
# وذكر في بعض النسخ ، وصاحبه نائم عليه أو حيث يكون حافظا له ، وهذا يؤكد
~~ما قدمناه من القول المختار ، والله أعلم بالصواب .
# 
PageV07P368
# ~~فصل في كيفية القطع وإثباته قال ( ويقطع يمين السارق من الزند ويحسم )
~~فالقطع لما تلوناه من قبل ، واليمين بقراءة عبد الله بن مسعود رضي الله عنه
~~ومن الزند لأن الاسم يتناول اليد إلى الإبط ، وهذا المفصل : أعني الرسغ
~~متيقن به ، كيف وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بقطع يد السارق من
~~الزند ، والحسم لقوله عليه الصلاة والسلام { فاقطعوه واحسموه ، } " ولأنه
~~لو لم يحسم يفضي إلى التلف والحد زاجر لا متلف ( فإن سرق ثانيا قطعت رجله
~~اليسرى ، فإن سرق ثالثا لم يقطع وخلد في السجن حتى يتوب ) وهذا استحسان
~~ويعزر أيضا ، ذكره ms0433 المشايخ رحمهم الله .
# وقال الشافعي رحمه الله : في الثالثة تقطع يده اليسرى ، وفي الرابعة تقطع
~~رجله اليمنى لقوله عليه الصلاة والسلام { من سرق فاقطعوه ، فإن عاد فاقطعوه
~~، فإن عاد فاقطعوه } ويروى مفسرا كما هو مذهبه ، ولأن الثالثة مثل الأولى
~~في كونها جناية بل فوقها فتكون أدعى إلى شرع الحد .
# ولنا قول علي رضي الله عنه فيه : إني لأستحي من الله تعالى أن لا أدع له
~~يدا يأكل بها ويستنجي بها ورجلا يمشي عليها ، وبهذا حاج بقية الصحابة رضي
~~الله عنهم فحجهم فانعقد إجماعا ، ولأنه إهلاك معنى لما فيه من تفويت جنس
~~المنفعة والحد زاجر ، ولأنه نادر الوجود والزجر فيما يغلب وقوعه بخلاف
~~القصاص لأنه حق العبد فيستوفى ما أمكن جبرا لحقه .
# والحديث طعن فيه الطحاوي رحمه الله أو نحمله على السياسة
# PageV07P369
# ( وإذا كان السارق أشل اليد اليسرى أو أقطع أو مقطوع
~~الرجل اليمنى لم يقطع ) لأن فيه تفويت جنس المنفعة بطشا أو مشيا ، وكذا إذا
~~كانت رجله اليمنى شلاء لما قلنا ( وكذا إذا كانت إبهامه اليسرى مقطوعة أو
~~شلاء أو الأصبعان منها سوى الإبهام ) لأن قوام البطش بالإبهام ( فإن كانت
~~أصبع واحدة سوى الإبهام مقطوعة أو شلاء قطع ) لأن فوات الواحدة لا يوجب
~~خللا ظاهرا في البطش ، بخلاف فوات الأصبعين لأنهما يتنزلان منزلة الإبهام
~~في نقصان البطش .
# 
PageV07P372
# قال
~~( وإذا قال الحاكم للحداد اقطع يمين هذا في سرقة سرقها فقطع يساره عمدا أو
~~خطأ فلا شيء عليه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ، وقالا لا شيء عليه في
~~الخطأ ويضمن في العمد ) وقال زفر رحمه الله : يضمن في الخطأ أيضا وهو
~~القياس ، والمراد بالخطأ هو الخطأ في الاجتهاد ، وأما الخطأ في معرفة
~~اليمين واليسار لا يجعل عفوا .
# وقيل يجعل عذرا أيضا .
# له أنه قطع يدا معصومة والخطأ في حق العباد غير موضوع فيضمنا .
# قلنا إنه أخطأ في اجتهاده ، إذ ليس في النص تعيين اليمين ، والخطأ في
~~الاجتهاد موضوع .
# ولهما أنه قطع طرفا معصوما بغير حق ولا تأويل لأنه تعمد الظلم فلا ms0434 يعفى
~~وإن كان في المجتهدات ، وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه امتنع للشبهة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه أتلف وأخلف من جنسه ما هو خير منه فلا يعد
~~إتلافا كمن شهد على غيره ببيع ماله بمثل قيمته ثم رجع ، وعلى هذا لو قطعه
~~غير الحداد لا يضمن أيضا هو الصحيح .
# ولو أخرج السارق يساره وقال هذه يميني لا يضمن بالاتفاق لأن قطعه بأمره .
# ثم في العمد عنده عليه ضمان المال لأنه لم يقع حدا .
# وفي الخطأ كذلك على هذه الطريقة ، وعلى طريقة الاجتهاد لا يضمن
# PageV07P373
# ( ولا يقطع السارق إلا أن يحضر المسروق منه فيطالب
~~بالسرقة ) لأن الخصومة شرط لظهورها ، ولا فرق بين الشهادة والإقرار عندنا
~~خلافا للشافعي في الإقرار ، لأن الجناية على مال الغير لا تظهر إلا بخصومته
~~، وكذا إذا غاب عند القطع عندنا ، لأن الاستيفاء من القضاء في باب الحدود
# PageV07P377
# ( وللمستودع والغاصب وصاحب
~~الربا أن يقطعوا السارق منهم ) ولرب الوديعة أن يقطعه أيضا ، وكذا المغصوب
~~منه .
# وقال زفر والشافعي : لا يقطع بخصومة الغاصب والمستودع ، وعلى هذا الخلاف
~~المستعير والمستأجر والمضارب والمستبضع والقابض على سوم الشراء والمرتهن
~~وكل من له يد حافظة سوى المالك ، ويقطع بخصومة المالك في السرقة من هؤلاء
~~إلا أن الراهن إنما يقطع بخصومته حال قيام الرهن بعد قضاء الدين لأنه لا حق
~~له في المطالبة بالعين بدونه .
# والشافعي بناه على أصله أن لا خصومة لهؤلاء في الاسترداد عنده .
# وزفر يقول : ولاية الخصومة في حق الاسترداد ضرورة الحفظ فلا تظهر في حق
~~القطع لأن فيه تفويت الصيانة .
# ولنا أن السرقة موجبة للقطع في نفسها ، وقد ظهرت عند القاضي بحجة شرعية
~~وهي شهادة رجلين عقيب خصومة معتبرة مطلقا إذ الاعتبار لحاجتهم إلى
~~الاسترداد فيستوفي القطع .
# والمقصود من الخصومة إحياء حقه وسقوط العصمة ضرورة الاستيفاء فلم يعتبر ،
~~ولا معتبر بشبهة موهومة الاعتراض كما إذا حضر المالك وغاب المؤتمن فإنه
~~يقطع بخصومته في ظاهر الرواية وإن كانت شبهة الإذن في دخول الحرز ثابتة
# PageV07P379
# ( وإن قطع سارق بسرقة فسرقت منه ms0435 لم يكن له ولا لرب السرقة
~~أن يقطع السارق الثاني ) لأن المال غير متقوم في حق السارق حتى لا يجب عليه
~~الضمان بالهلاك فلم تنعقد موجبة في نفسها ، وللأول ولاية الخصومة في
~~الاسترداد في رواية لحاجته إذ الرد واجب عليه ( ولو سرق الثاني قبل أن يقطع
~~الأول أو بعد ما درئ الحد بشبهة يقطع بخصومة الأول ) لأن سقوط التقوم ضرورة
~~القطع ولم يوجد فصار كالغاصب
# 
PageV07P384
# ( ومن سرق
~~سرقة فردها على المالك قبل الارتفاع ) إلى الحاكم ( لم يقطع ) وعن أبي يوسف
~~أنه يقطع اعتبارا بما إذا رده بعد المرافعة .
# وجه الظاهر أن الخصومة شرط لظهور السرقة ، لأن البينة إنما جعلت حجة
~~ضرورة قطع المنازعة وقد انقطعت الخصومة ، بخلاف ما بعد المرافعة لانتهاء
~~الخصومة لحصول مقصودها فتبقى تقديرا
# PageV07P385
# ( وإذا قضي على
~~رجل بالقطع في سرقة فوهبت له لم يقطع ) معناه إذا سلمت إليه ( وكذلك إذا
~~باعها المالك إياه ) وقال زفر والشافعي : يقطع ، وهو رواية عن أبي يوسف ،
~~لأن السرقة قد تمت انعقادا وظهورا ، وبهذا العارض لم يتبين قيام الملك وقت
~~السرقة فلا شبهة .
# ولنا أن الإمضاء من القضاء في هذا الباب لوقوع الاستغناء عنه بالاستيفاء
~~، إذ القضاء للإظهار والقطع حق الله تعالى وهو ظاهر عنده ، وإذا كان كذلك
~~يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء وصار كما إذا ملكها منه قبل القضاء .
# PageV07P387
# قال ( وكذا إذا نقصت
~~قيمتها من النصاب ) يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء .
# وعن محمد أنه يقطع وهو قول زفر والشافعي اعتبارا بالنقصان في العين .
# ولنا أن كمال النصاب لما كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا ،
~~بخلاف النقصان في العين لأنه مضمون عليه فكمل النصاب عينا ودينا ، كما إذا
~~استهلك كله ، أما نقصان السعر فغير مضمون فافترقا .
# 
PageV07P390
# ( وإذا ادعى السارق أن العين
~~المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم بينة ) معناه بعدما شهد الشاهدان
~~بالسرقة .
# وقال الشافعي : لا يسقط بمجرد الدعوى لأنه لا يعجز عنه سارق فيؤدي إلى سد
~~باب الحد .
# ولنا أن الشبهة دارئة وتتحقق بمجرد الدعوى للاحتمال ، ولا ms0436 معتبر بما قال
~~بدليل صحة الرجوع بعد الإقرار
# 
PageV07P391
# ( وإذا
~~أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا ) لأن الرجوع عامل في حق
~~الراجع ومورث للشبهة في حق الآخر ، لأن السرقة تثبت بإقرارهما على الشركة
# 
PageV07P392
# ( فإن سرقا ثم غاب أحدهما وشهد الشاهدان على سرقتهما قطع الآخر
~~في قول أبي حنيفة الآخر وهو قولهما ) وكان يقول أولا : لا يقطع ، لأنه لو
~~حضر ربما يدعي الشبهة .
# وجه قوله الآخر أن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب فيبقى معدوما
~~والمعدوم لا يورث الشبهة ولا معتبر بتوهم حدوث الشبهة على ما مر
# 
PageV07P393
# ( وإذا أقر العبد
~~المحجور عليه بسرقة عشرة دراهم بعينها فإنه يقطع وترد السرقة إلى المسروق
~~منه ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقال أبو يوسف يقطع والعشرة للمولى .
# وقال محمد : لا يقطع والعشرة للمولى وهو قول زفر .
# ومعناه إذا كذبه المولى ( ولو أقر بسرقة مال مستهلك قطعت يده ولو كان
~~العبد مأذونا له يقطع في الوجهين ) وقال زفر : لا يقطع في الوجوه كلها لأن
~~الأصل عنده أن إقرار العبد على نفسه بالحدود والقصاص لا يصح لأنه يرد على
~~نفسه وطرفه وكل ذلك مال المولى ، والإقرار على الغير غير مقبول إلا أن
~~المأذون له يؤاخذ بالضمان والمال لصحة إقراره به لكونه مسلطا عليه من جهته
~~.
# والمحجور عليه لا يصح إقراره بالمال أيضا ، ونحن نقول يصح إقراره من حيث
~~إنه آدمي ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه مال ، ولأنه لا تهمة في هذا
~~الإقرار لما يشتمل عليه من الأضرار ، ومثله مقبول على الغير .
# لمحمد في المحجور عليه أن إقراره بالمال باطل ، ولهذا لا يصح منه الإقرار
~~بالغصب فيبقى مال المولى ، ولا قطع على العبد في سرقة مال المولى .
# يؤيده أن المال أصل فيها والقطع تابع حتى تسمع الخصومة فيه بدون القطع
~~ويثبت المال دونه ، وفي عكسه لا تسمع ولا يثبت ، وإذا بطل فيما هو الأصل
~~بطل في التبع ، بخلاف المأذون لأن إقراره بالمال الذي في يده صحيح فيصح في
~~حق القطع ms0437 تبعا .
# ولأبي يوسف أنه أقر بشيئين : بالقطع وهو على نفسه فيصح على ما ذكرناه .
~~PageV07P394 وبالمال وهو على المولى فلا يصح في حقه فيه ، والقطع يستحق
~~بدونه ؛ كما إذا قال الحر الثوب الذي في يد زيد سرقته من عمرو وزيد يقول هو
~~ثوبي يقطع يد المقر وإن كان لا يصدق في تعيين الثوب حتى لا يؤخذ من زيد .
# ولأبي حنيفة أن الإقرار بالقطع قد صح منه لما بينا فيصح بالمال بناء عليه
~~لأن الإقرار يلاقي حالة البقاء ، والمال في حالة البقاء تابع للقطع حتى
~~تسقط عصمة المال باعتباره ويستوفى القطع بعد استهلاكه .
# بخلاف مسألة الحر لأن القطع إنما يجب بالسرقة من المودع .
# أما لا يجب بسرقة العبد مال المولى فافترقا ولو صدقه المولى يقطع في
~~الفصول كلها لزوال المانع .
# PageV07P395
# قال ( وإذا
~~قطع السارق والعين قائمة في يده ردت على صاحبها ) لبقائها على ملكه ( وإن
~~كانت مستهلكة لم يضمن ) وهذا الإطلاق يشمل الهلاك والاستهلاك ، وهو رواية
~~أبي يوسف عن أبي حنيفة وهو المشهور .
# وروى الحسن عنه أنه يضمن بالاستهلاك .
# وقال الشافعي : يضمن فيهما لأنهما حقان قد اختلف سبباهما فلا يمتنعان
~~فالقطع حق الشرع وسببه ترك الانتهاء عما نهى عنه .
# والضمان حق العبد وسببه أخذ المال فصار كاستهلاك صيد مملوك في الحرم أو
~~شرب خمر مملوكة لذمي .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا غرم على السارق بعدما قطعت يمينه }
~~ولأن وجوب الضمان ينافي القطع لأنه يتملكه بأداء الضمان مستندا إلى وقت
~~الأخذ ، فتبين أنه ورد على ملكه فينتفي القطع للشبهة وما يؤدي إلى انتفائه
~~فهو المنتفي ، ولأن المحل لا يبقى معصوما حقا للعبد ، إذ لو بقي لكان مباحا
~~في نفسه فينتفي القطع للشبهة فيصير محرما حقا للشرع كالميتة ولا ضمان فيه
~~إلا أن العصمة لا يظهر سقوطها في حق الاستهلاك لأنه فعل آخر غير السرقة ولا
~~ضرورة في حقه ، وكذا الشبهة تعتبر فيما هو السبب دون غيره .
# ووجه المشهور أن الاستهلاك إتمام المقصود فتعتبر الشبهة فيه ، وكذا يظهر
~~سقوط العصمة في حق الضمان ms0438 لأنه من ضرورات سقوطها في حق الهلاك لانتفاء
~~المماثلة .
# PageV07P400
# قال ( ومن
~~سرق سرقات فقطع في إحداها فهو لجميعها ، ولا يضمن شيئا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا : يضمن كلها إلا التي قطع لها ) ومعنى المسألة إذا حضر أحدهم ،
~~فإن حضروا جميعا وقطعت يده لخصومتهم لا يضمن شيئا بالاتفاق في السرقات كلها
~~.
# لهما أن الحاضر ليس بنائب عن الغائب .
# ولا بد من الخصومة لتظهر السرقة فلم تظهر السرقة من الغائبين فلم يقع
~~القطع لها فبقيت أموالهم معصومة .
# وله أن الواجب بالكل قطع واحد حقا لله تعالى لأن مبنى الحدود على التداخل
~~والخصومة شرط للظهور عند القاضي ، فإذا استوفى فالمستوفى كل الواجب ؛ ألا
~~يرى أنه يرجع نفعه إلى الكل فيقع عن الكل ، وعلى هذا الخلاف إذا كانت النصب
~~كلها لواحد فخاصم في البعض ، والله تعالى أعلم .
# PageV07P404
# ( باب
~~ما يحدث السارق في السرقة ) ( ومن سرق ثوبا فشقه في الدار بنصفين ثم أخرجه
~~وهو يساوي عشرة دراهم قطع ) وعن أبي يوسف أنه لا يقطع لأن له فيه سبب الملك
~~وهو الخرق الفاحش فإنه يوجب القيمة وتملك المضمون وصار كالمشتري إذا سرق
~~مبيعا فيه خيار للبائع ( ولهما أن الأخذ وضع سببا للضمان لا للملك ، وإنما
~~الملك يثبت ضرورة أداء الضمان كي لا يجتمع البدلان في ملك واحد ، ومثله لا
~~يورث ) الشبهة كنفس الأخذ ، وكما إذا سرق البائع معيبا باعه ، بخلاف ما ذكر
~~؛ لأن البيع موضوع لإفادة الملك ، وهذا الخلاف فيما إذا اختار تضمين
~~النقصان وأخذ الثوب ، فإن اختار تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع
~~بالاتفاق ؛ لأنه ملكه مستندا إلى وقت الأخذ فصار كما إذا ملكه بالهبة فأورث
~~شبهة ، وهذا كله إذا كان النقصان فاحشا ، فإن كان يسيرا يقطع بالاتفاق
~~لانعدام سبب الملك إذ ليس له اختيار تضمين كل القيمة
# PageV07P407
# ( وإن
~~سرق شاة فذبحها ثم أخرجها لم يقطع ) لأن السرقة تمت على اللحم ولا قطع فيه
# 
PageV07P411
# ( ومن سرق ذهبا أو فضة
~~يجب فيه القطع فصنعه دراهم أو دنانير قطع فيه وترك الدراهم والدنانير إلى
~~المسروق ms0439 منه ، وهذا عند أبي حنيفة وقالا : لا سبيل للمسروق منه عليهما )
~~وأصله في الغصب فهذه صنعة متقومة عندهما خلافا له ، ثم وجوب الحد لا يشكل
~~على قوله لأنه لم يملكه ، وقيل على قولهما لا يجب لأنه ملكه قبل القطع ،
~~وقيل يجب ؛ لأنه صار بالصنعة شيئا آخر فلم يملك عينه
# PageV07P412
# ( فإن سرق ثوبا فصبغه أحمر لم يؤخذ منه الثوب ولم يضمن قيمة
~~الثوب ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يؤخذ منه الثوب ويعطى ما زاد الصبغ فيه ) اعتبارا بالغصب ،
~~والجامع بينهما كون الثوب أصلا قائما وكون الصبغ تابعا .
# ولهما أن الصبغ قائم صورة ومعنى ، حتى لو أراد أخذه مصبوغا يضمن ما زاد
~~الصبغ فيه ، وحق المالك في الثوب قائم صورة لا معنى ؛ ألا ترى أنه غير
~~مضمون على السارق بالهلاك فرجحنا جانب السارق ، بخلاف الغصب ، لأن حق كل
~~واحد منهما قائم صورة ومعنى فاستويا من هذا الوجه فرجحنا جانب المالك بما
~~ذكرنا ( وإن صبغه أسود أخذ منه في المذهبين ) يعني عند أبي حنيفة ومحمد ،
~~وعند أبي يوسف رحمه الله هذا والأول سواء لأن السواد زيادة عنده كالحمرة ،
~~وعند محمد زيادة أيضا كالحمرة ولكنه لا يقطع حق المالك ، وعند أبي حنيفة
~~السواد نقصان فلا يوجب انقطاع حق المالك .
# PageV07P414
# ( باب قطع الطريق ) : قال ( وإذا خرج جماعة
~~ممتنعين أو واحد يقدر على الامتناع فقصدوا قطع الطريق فأخذوا قبل أن يأخذوا
~~مالا ويقتلوا نفسا حبسهم الإمام حتى يحدثوا توبة ، وإن أخذوا مال مسلم أو
~~ذمي ، والمأخوذ إذا قسم على جماعتهم أصاب كل واحد منهم عشرة دراهم فصاعدا
~~أو ما تبلغ قيمته ذلك قطع الإمام أيديهم وأرجلهم من خلاف ، وإن قتلوا ولم
~~يأخذوا مالا قتلهم الإمام حدا ) والأصل فيه قوله تعالى { إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله } الآية .
# والمراد منه والله أعلم التوزيع على الأحوال وهي أربعة : هذه الثلاثة
~~المذكورة ، والرابعة نذكرها إن شاء الله تعالى ولأن الجنايات تتفاوت على
~~الأحوال فاللائق تغلظ الحكم بتغلظها .
# أما الحبس في الأولى فلأنه المراد بالنفي المذكور لأنه ms0440 نفي عن وجه الأرض
~~بدفع شرهم عن أهلها ، ويعزرون أيضا لمباشرتهم منكر الإخافة .
# وشرط القدرة على الامتناع ؛ لأن المحاربة لا تتحقق إلا بالمنعة .
# والحالة الثانية كما بيناها لما تلوناه .
# وشرط أن يكون المأخوذ مال مسلم أو ذمي لتكون العصمة مؤبدة ، ولهذا لو قطع
~~الطريق على المستأمن لا يجب القطع .
# وشرط كمال النصاب في حق كل واحد كي لا يستباح طرفه إلا بتناوله ماله خطر
~~، والمراد قطع اليد اليمنى والرجل اليسرى كي لا يؤدي إلى تفويت جنس المنفعة
~~.
# والحالة الثالثة كما بيناها لما تلوناه ( ويقتلون حدا ، حتى لو عفا
~~الأولياء عنهم لا يلتفت إلى عفوهم ) لأنه حق الشرع .
# ( و ) الرابعة PageV07P417 ( إذا قتلوا وأخذو المال فالإمام بالخيار إن
~~شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خلاف وقتلهم وصلبهم ، وإن شاء قتلهم ، وإن شاء
~~صلبهم .
# وقال محمد : يقتل أو يصلب ولا يقطع ) لأنه جناية واحدة فلا توجب حدين ،
~~ولأن ما دون النفس يدخل في النفس في باب الحد كحد السرقة والرجم .
# ولهما أن هذه عقوبة واحدة تغلظت لتغلظ سببها ، وهو تفويت الأمن على
~~التناهي بالقتل وأخذ المال ، ولهذا كان قطع اليد والرجل معا في الكبرى حدا
~~واحدا وإن كانا في الصغرى حدين ، والتداخل في الحدود لا في حد واحد .
# ثم ذكر في الكتاب التخيير بين الصلب وتركه ، وهو ظاهر الرواية .
# وعن أبي يوسف أنه لا يتركه لأنه منصوص عليه ، والمقصود التشهير ليعتبر به
~~غيره .
# ونحن نقول أصل التشهير بالقتل والمبالغة بالصلب فيخير فيه .
# ثم قال ( ويصلب حيا ويبعج بطنه برمح إلى أن يموت ) ومثله عن الكرخي .
# وعن الطحاوي أنه يقتل ثم يصلب توقيا عن المثلة .
# وجه الأول وهو الأصح أن الصلب على هذا الوجه أبلغ في الردع وهو المقصود
~~به .
# قال ( ولا يصلب أكثر من ثلاثة أيام ) لأنه يتغير بعدها فيتأذى الناس به .
# وعن أبي يوسف أنه يترك على خشبة حتى يتقطع فيسقط ليعتبر به غيره .
# قلنا : حصل الاعتبار بما ذكرناه والنهاية غير مطلوبة .
# PageV07P418
# قال ( وإذا قتل
~~القاطع فلا ضمان عليه في مال أخذه ) اعتبارا ms0441 بالسرقة الصغرى وقد بيناه
# 
PageV07P422
# ( فإن
~~باشر القتل أحدهم أجرى الحد عليهم بأجمعهم ) لأنه جزاء المحاربة ، وهي
~~تتحقق بأن يكون البعض ردءا للبعض حتى إذا زلت أقدامهم انحازوا إليهم ،
~~وإنما الشرط القتل من واحد منهم وقد تحقق .
# قال ( والقتل وإن كان بعصا أو بحجر أو بسيف فهو سواء ) لأنه يقع قطعا
~~للطريق بقطع المارة
# 
PageV07P423
# ( وإن لم يقتل القاطع
~~ولم يأخذ مالا وقد جرح اقتص منه فيما فيه القصاص ، وأخذ الأرش منه فيما فيه
~~الأرش وذلك إلى الأولياء ) لأنه لا حد في هذه الجناية فظهر حق العبد وهو ما
~~ذكرناه فيستوفيه الولي ( وإن أخذ مالا ثم جرح قطعت يده ورجله وبطلت
~~الجراحات ) لأنه لما وجب الحد حقا لله سقطت عصمة النفس حقا للعبد كما تسقط
~~عصمة المال ( وإن أخذ بعد ما تاب وقد قتل عمدا فإن شاء الأولياء قتلوه وإن
~~شاءوا عفوا عنه ) لأن الحد في هذه الجناية لا يقام بعد التوبة للاستثناء
~~المذكور في النص ، ولأن التوبة تتوقف على رد المال ولا قطع في مثله ، فظهر
~~حق العبد في النفس والمال حتى يستوفي الولي القصاص أو يعفو ، ويجب الضمان
~~إذا هلك في يده أو استهلكه
# PageV07P424
# ( وإن كان من القطاع صبي أو مجنون أو ذو رحم محرم من المقطوع
~~عليه سقط الحد عن الباقين ) فالمذكور في الصبي والمجنون قول أبي حنيفة وزفر
~~.
# وعن أبي يوسف أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون وعلى هذا السرقة الصغرى .
# له أن المباشر أصل ، والرد تابع ولا خلل في مباشرة العاقل ولا اعتبار
~~بالخلل في التبع ، وفي عكسه ينعكس المعنى والحكم .
# ولهما أنه جناية واحدة قامت بالكل ، فإذا لم يقع فعل بعضهم موجبا كان فعل
~~الباقين بعض العلة وبه لا يثبت الحكم فصار كالخاطئ مع العامد .
# وأما ذو الرحم المحرم فقد قيل تأويله إذا كان المال مشتركا بين المقطوع
~~عليهم ، والأصح أنه مطلق لأن الجناية واحدة على ما ذكرناه فالامتناع في حق
~~البعض يوجب الامتناع في حق الباقين ، بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن ؛ لأن
~~الامتناع في ms0442 حقه لخلل في العصمة وهو يخصه ، أما هنا الامتناع لخلل في الحرز
~~، والقافلة حرز واحد ( وإذا سقط الحد صار القتل إلى الأولياء ) لظهور حق
~~العبد على ما ذكرناه ( فإن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا )
# PageV07P428
# ( وإذا قطع بعض القافلة الطريق على
~~البعض لم يجب الحد ) لأن الحرز واحد فصارت القافلة كدار واحدة PageV07P431
~~( ومن قطع الطريق ليلا أو نهارا في المصر أو بين الكوفة والحيرة فليس بقاطع
~~الطريق ) استحسانا .
# وفي القياس يكون قاطع الطريق وهو قول الشافعي لوجوده حقيقة .
# وعن أبي يوسف أنه يجب الحد إذا كان خارج المصر إن كان بقربه ؛ لأنه لا
~~يلحقه الغوث .
# وعنه إن قاتلوا نهارا بالسلاح أو ليلا به أو بالخشب فهم قطاع الطريق لأن
~~السلاح لا يلبث والغوث يبطئ بالليالي ، ونحن نقول : إن قطع الطريق بقطع
~~المارة ولا يتحقق ذلك في المصر ويقرب منه ؛ لأن الظاهر لحوق الغوث ، إلا
~~أنهم يؤخذون برد المال أيضا لا للحق إلى المستحق ، ويؤدبون ويحبسون
~~لارتكابهم الجناية ، ولو قتلوا فالأمر فيه إلى الأولياء لما بينا
# 
PageV07P432
# ( ومن
~~خنق رجلا حتى قتله فالدية على عاقلته عند أبي حنيفة ) وهي مسألة القتل
~~بالمثقل ، وسنبين في باب الديات إن شاء الله تعالى ( وإن خنق في المصر غير
~~مرة قتل به ) ؛ لأنه صار ساعيا في الأرض بالفساد فيدفع شره بالقتل ، والله
~~تعالى أعلم .
# 
PageV07P433
# (
~~كتاب السير ) السير جمع سيرة ، وهي الطريقة في الأمور ، وفي الشرع تختص
~~بسير النبي عليه الصلاة والسلام في مغازيه .
# 
PageV07P434
# قال (
~~الجهاد فرض على الكفاية إذا قام به فريق من الناس سقط عن الباقين ) أما
~~الفرضية فلقوله تعالى { فاقتلوا المشركين } ولقوله عليه الصلاة والسلام {
~~الجهاد ماض إلى يوم القيامة } وأراد به فرضا باقيا ، وهو فرض على الكفاية ؛
~~لأنه ما فرض لعينه إذ هو إفساد في نفسه ، وإنما فرض لإعزاز دين الله ودفع
~~الشر عن العباد ، فإذا حصل المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة
~~ورد السلام ( فإن لم يقم به أحد أثم جميع الناس بتركه ) لأن الوجوب على
~~الكل ، ولأن في اشتغال الكل به ms0443 قطع مادة الجهاد من الكراع والسلاح فيجب على
~~الكفاية ( إلا أن يكون النفير عاما ) فحينئذ يصير من فروض الأعيان لقوله
~~تعالى { انفروا خفافا وثقالا } الآية .
# وقال في الجامع الصغير : الجهاد واجب إلا أن المسلمين في سعة حتى يحتاج
~~إليهم ، فأول هذا الكلام إشارة إلى الوجوب على الكفاية وآخره إلى النفير
~~العام ، وهذا لأن المقصود عند ذلك لا يتحصل إلا بإقامة الكل فيفترض على
~~الكل ( وقتال الكفار واجب ) وإن لم يبدءوا للعمومات
# PageV07P435
# ( ولا يجب الجهاد على صبي ) ؛ لأن الصبا مظنة
~~المرحمة ( ولا عبد ولا امرأة ) التقدم حق المولى والزوج ( ولا أعمى ولا
~~مقعد ولا أقطع لعجزهم ، فإن هجم العدو على بلد وجب على جميع الناس الدفع
~~تخرج المرأة بغير إذن زوجها والعبد بغير إذن المولى ) لأنه صار فرض عين ،
~~وملك اليمين ورق النكاح لا يظهر في حق فروض الأعيان كما في الصلاة والصوم ،
~~بخلاف ما قبل النفير ؛ لأن بغيرهما مقنعا فلا ضرورة إلى إبطال حق المولى
~~والزوج
# 
PageV07P439
# ( ويكره الجعل ما
~~دام للمسلمين فيء ) لأنه يشبه الأجر ، ولا ضرورة إليه ؛ لأن مال بيت المال
~~معد لنوائب المسلمين .
# قال ( فإذا لم يكن فلا بأس بأن يقوي بعضهم بعضا ) لأن فيه دفع الضرر
~~الأعلى بإلحاق الأدنى ، يؤيده { أن النبي عليه الصلاة والسلام أخذ دروعا من
~~صفوان } وعمر رضي الله عنه كان يغزي الأعزب عن ذي الحليلة ، ويعطي الشاخص
~~فرس القاعد .
# 
PageV07P440
# ( باب كيفية
~~القتال ) : ( وإذا دخل المسلمون دار الحرب فحاصروا مدينة أو حصنا دعوهم إلى
~~الإسلام ) لما روى ابن عباس رضي الله عنهما " { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام ما قاتل قوما حتى دعاهم إلى الإسلام } قال ( فإن أجابوا كفوا عن
~~قتالهم ) لحصول المقصود ، وقد قال صلى الله عليه وسلم { أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله } الحديث .
# ( وإن امتنعوا دعوهم إلى أداء الجزية ) به أمر رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام أمراء الجيوش ، ولأنه أحد ما ينتهي به القتال على ما نطق به النص ،
~~وهذا في حق من تقبل منه الجزية ، ومن لا ms0444 تقبل منه كالمرتدين وعبدة الأوثان
~~من العرب لا فائدة في دعائهم إلى قبول الجزية لأنه لا يقبل منهم إلا
~~الإسلام ، قال الله تعالى { تقاتلونهم أو يسلمون } ( فإن بذلوها فلهم ما
~~للمسلمين وعليهم ما على المسلمين ) لقول علي رضي الله عنه : إنما بذلوا
~~الجزية ليكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا ، والمراد بالبذل القبول
~~وكذا المراد بالإعطاء المذكور فيه في القرآن ، والله أعلم
# PageV07P441
# الضرر العام بالذب عن بيضة الإسلام ، وقتل الأسير والتاجر ضرر
~~خاص ، ولأنه قلما يخلو حصن عن مسلم ، فلو امتنع باعتباره لانسد بابه ( وإن
~~تترسوا بصبيان المسلمين أو بالأسارى لم يكفوا عن رميهم ) لما بيناه (
~~ويقصدون بالرمي الكفار ) لأنه إن تعذر التمييز فعلا فلقد أمكن قصدا ،
~~والطاعة بحسب الطاقة ، وما أصابوه منهم لا دية عليهم ولا كفارة لأن الجهاد
~~فرض والغرامات لا تقرن بالفروض .
# بخلاف حالة المخمصة لأنه لا يمتنع مخافة الضمان لما فيه من إحياء نفسه .
# أما الجهاد فمبني على إتلاف النفس فيمتنع حذار الضمان
# PageV07P444
# قال ( ولا بأس
~~بإخراج النساء والمصاحف مع المسلمين إذا كانوا عسكرا عظيما يؤمن عليه ) لأن
~~الغالب هو السلامة والغالب كالمتحقق ( ويكره إخراج ذلك في سرية لا يؤمن
~~عليها ) لأن فيه تعريضهن على الضياع والفضيحة وتعريض المصاحف على الاستخفاف
~~فإنهم يستخفون بها مغايظة للمسلمين ، وهو التأويل الصحيح لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا تسافروا بالقرآن في أرض العدو } ولو دخل مسلم إليهم بأمان لا
~~بأس بأن يحمل معه المصحف إذا كانوا قوما يفون بالعهد لأن الظاهر عدم التعرض
~~، والعجائز يخرجن في العسكر العظيم لإقامة عمل يليق بهن كالطبخ والسقي
~~والمداواة ، فأما الشواب فمقامهن في البيوت أدفع للفتنة ، ولا يباشرن
~~القتال لأنه يستدل به على ضعف المسلمين إلا عند ضرورة ، ولا يستحب إخراجهن
~~للمباضعة والخدمة ، فإن كانوا لا بد مخرجين فبالإماء دون الحرائر
# PageV07P448
# ( ولا تقاتل المرأة إلا بإذن زوجها ولا
~~العبد إلا بإذن سيده ) لما بينا ( إلا أن يهجم العدو على بلد للضرورة )
# 
PageV07P450
# وينبغي للمسلمين أن لا يغدروا ولا يغلوا ولا يمثلوا لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا تغلو ms0445 ولا تغدروا ولا تمثلوا } والغلول : السرقة من
~~المغنم ، والغدر : الخيانة ونقض العهد ، والمثلة المروية في قصة العرنيين
~~منسوخة بالنهي المتأخر هو المنقول
# 
PageV07P451
# ( ولا
~~يقتلوا امرأة ولا صبيا ولا شيخا فانيا ولا مقعدا ولا أعمى ) لأن المبيح
~~للقتل عندنا هو الحراب ولا يتحقق منهم ، ولهذا لا يقتل يابس الشق والمقطوع
~~اليمنى والمقطوع يده ورجله من خلاف .
# والشافعي رحمه الله تعالى عليه يخالفنا في الشيخ الفاني والمقعد والأعمى
~~لأن المبيح عنده الكفر والحجة عليه ما بينا ، وقد صح { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن قتل الصبيان والذراري } " { وحين رأى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم امرأة مقتولة قال : هاه ، ما كانت هذه تقاتل فلم قتلت ؟ }
~~قال ( إلا أن يكون أحد هؤلاء ممن له رأي في الحرب أو تكون المرأة ملكة )
~~لتعدي ضررها إلى العباد ، وكذا يقتل من قاتل من هؤلاء دفعا لشره ، ولأن
~~القتال مبيح حقيقة
# PageV07P452
# ( ولا يقتل مجنونا ) لأنه غير مخاطب إلا
~~أن يقاتل فيقتل دفعا لشره ، غير أن الصبي والمجنون يقتلان ما داما يقاتلان
~~، وغيرهما لا بأس بقتله بعد الأسر لأنه من أهل العقوبة لتوجه الخطاب نحوه ،
~~وإن كان يجن ويفيق فهو في حال إفاقته كالصحيح
# 
PageV07P454
# ( ويكره أن يبتدئ الرجل أباه من المشركين
~~فيقتله ) لقوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا معروفا } ولأنه يجب عليه إحياؤه
~~بالإنفاق فيناقضه الإطلاق في إفنائه ( فإن أدركه امتنع عليه حتى يقتله غيره
~~) لأن المقصود يحصل بغيره من غير اقتحامه المأثم ، وإن قصد الأب قتله بحيث
~~لا يمكنه دفعه إلا بقتله لا بأس به ؛ لأن مقصوده الدفع ، ألا ترى أنه لو
~~شهر الأب المسلم سيفه على ابنه ولا يمكنه دفعه إلا بقتله يقتله لما بينا
~~فهذا أولى ، والله تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV07P455
# لأنه بغير إذن ملكهم ففعلهم لا يلزم غيرهم حتى لو كان بإذن
~~ملكهم صاروا ناقضين للعهد لأنه باتفاقهم معنى .
# PageV07P457
# ( وإذا رأى
~~الإمام موادعة أهل الحرب وأن يأخذ على ذلك مالا فلا بأس به ) لأنه لما جازت
~~الموادعة بغير المال فكذا بالمال ، لكن هذا إذا كان ms0446 بالمسلمين حاجة ، أما
~~إذا لم تكن لا يجوز لما بينا من قبل ، والمأخوذ من المال يصرف مصارف الجزية
~~، هذا إذا لم ينزلوا بساحتهم بل أرسلوا رسولا ؛ لأنه في معنى الجزية ، أما
~~إذا أحاط الجيش بهم ثم أخذوا المال فهو غنيمة يخمسها ويقسم الباقي بينهم
~~لأنه مأخوذ بالقهر معنى ( وأما المرتدون فيوادعهم الإمام حتى ينظر في أمرهم
~~) لأن الإسلام مرجو منهم فجاز تأخير قتالهم طمعا في إسلامهم ( ولا يأخذ
~~عليه مالا ) لأنه لا يجوز أخذ الجزية منهم لما نبين ( ولو أخذه لم يرده )
~~لأنه مال غير معصوم
# 
PageV07P460
# ولو حاصر العدو المسلمين
~~وطلبوا الموادعة على مال يدفعه المسلمون إليهم لا يفعله الإمام لما فيه من
~~إعطاء الدنية وإلحاق المذلة بأهل الإسلام إلا إذا خاف الهلاك ، لأن دفع
~~الهلاك واجب بأي طريق يمكن
# PageV07P461
# ( ولا ينبغي
~~أن يباع السلاح من أهل الحرب ولا يجهز إليهم ) لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن بيع السلاح من أهل الحرب وحمله إليهم ، ولأن فيه تقويتهم
~~على قتال المسلمين فيمنع من ذلك وكذا الكراع لما بينا ، وكذلك الحديد لأنه
~~أصل السلاح ، وكذا بعد الموادعة ؛ لأنها على شرف النقض أو الانقضاء فكانوا
~~حربا علينا ، وهذا هو القياس في الطعام والثوب ، إلا أنا عرفناه بالنص {
~~فإنه عليه الصلاة والسلام أمر ثمامة أن يمير أهل مكة وهم حرب عليه } .
# 
PageV07P464
# فصل ) ( إذا أمن رجل حر أو
~~امرأة حرة كافرا أو جماعة أو أهل حصن أو مدينة صح أمانهم ولم يكن لأحد من
~~المسلمين قتالهم ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام { المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم } أي أقلهم وهو الواحد ولأنه من أهل القتال
~~فيخافونه إذ هو من أهل المنعة فيتحقق الأمان منه لملاقاته محله ثم يتعدى
~~إلى غيره ، ولأن سببه لا يتجزأ وهو الإيمان ، وكذا الأمان لا يتجزأ فيتكامل
~~كولاية الإنكاح .
# قال ( إلا أن يكون في ذلك مفسدة .
# فينبذ إليهم ) كما إذا أمن الإمام بنفسه ثم رأى المصلحة في النبذ وقد
~~بيناه .
# ولو حاصر الإمام حصنا وأمن واحد من الجيش وفيه ms0447 مفسدة ينبذ الإمام لما
~~بينا ، ويؤدبه الإمام لافتياته على رأيه ، بخلاف ما إذا كان فيه نظر لأنه
~~ربما تفوت المصلحة بالتأخير فكان معذورا ( ولا يجوز أمان ذمي ) لأنه متهم
~~بهم ، وكذا لا ولاية له على المسلمين .
# قال ( ولا أسير ولا تاجر يدخل عليهم ) لأنهما مقهوران تحت أيديهم فلا
~~يخافونهما والأمان يختص بمحل الخوف ولأنهما يجبران عليه فيه فيعرى الأمان
~~عن المصلحة ، ولأنهم كلما اشتد الأمر عليهم يجدون أسيرا أو تاجرا فيتخلصون
~~بأمانه فلا ينفتح لنا باب الفتح .
# PageV07P465
# ومن أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا لا يصح
~~أمانه لما بينا ( ولا يجوز أمان العبد المحجور عند أبي حنيفة إلا أن يأذن
~~له مولاه في القتال .
# وقال محمد يصح ) وهو قول الشافعي ، وأبو يوسف معه في رواية ، ومع أبي
~~حنيفة في رواية لمحمد قوله عليه الصلاة والسلام { أمان العبد أمان } رواه
~~أبو موسى الأشعري ، ولأنه مؤمن ممتنع فيصح أمانه اعتبارا بالمأذون له في
~~القتال وبالمؤيد من الأمان ، فالإيمان لكونه شرطا للعبادة ، والجهاد عبادة
~~، والامتناع لتحقق إزالة الخوف به ، والتأثير إعزاز الدين وإقامة المصلحة
~~في حق جماعة المسلمين ؛ إذ الكلام في مثل هذه الحالة ، وإنما لا يملك
~~المسايفة لما فيه من تعطيل منافع المولى ولا تعطيل في مجرد القول .
# ولأبي حنيفة أنه محجور عن القتال فلا يصح أمانه لأنهم لا يخافونه فلم
~~يلاق الأمان محله ، بخلاف المأذون له في القتال لأن الخوف منه متحقق ،
~~ولأنه إنما لا يملك المسايفة لما أنه تصرف في حق المولى على وجه لا يعري عن
~~احتمال الضرر في حقه ، والأمان نوع قتال وفيه ما ذكرناه ؛ لأنه قد يخطئ بل
~~هو الظاهر ، وفيه سد باب الاستغنام ، بخلاف المأذون لأنه رضي به والخطأ
~~نادر لمباشرته القتال ، وبخلاف المؤبد لأنه خلف عن الإسلام فهو بمنزلة
~~الدعوة إليه ، ولأنه مقابل بالجزية ولأنه مفروض عند مسألتهم ذلك ، وإسقاط
~~الفرض نفع فافترقا .
# ولو أمن الصبي وهو لا يعقل لا يصح كالمجنون وإن كان يعقل وهو محجور عن
~~القتال PageV07P468 فعلى الخلاف ، وإن كان مأذونا ms0448 له في القتال فالأصح أنه
~~يصح بالاتفاق .
# PageV07P469
# ( باب الغنائم وقسمتها ) ( وإذا فتح الإمام بلدة عنوة ) أي
~~قهرا ( فهو بالخيار إن شاء قسمه بين المسلمين ) كما فعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بخيبر ( وإن شاء أقر أهله عليه ووضع عليهم الجزية وعلى أراضيهم
~~الخراج ) كذلك فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق بموافقة من الصحابة ولم
~~يحمد من خالفه ، وفي كل من ذلك قدوة فيتخير .
# وقيل الأولى هو الأول عند حاجة الغانمين ، والثاني عند عدم الحاجة ليكون
~~عدة في الزمان الثاني ، وهذا في العقار .
# أما في المنقول المجرد لا يجوز المن بالرد عليهم ؛ لأنه لم يرد به الشرع
~~فيه ، وفي العقار خلاف الشافعي لأن في المن إبطال حق الغانمين أو ملكهم فلا
~~يجوز من غير بدل يعادله ، والخراج غير معادل لقتله ، بخلاف الرقاب لأن
~~للإمام أن يبطل حقهم رأسا بالقتل ، والحجة عليه ما رويناه ، ولأن فيه نظرا
~~؛ لأنهم كالأكرة العاملة للمسلمين العالمة بوجوه الزراعة والمؤن مرتفعة مع
~~ما أنه يحظى به الذين يأتون من بعد ، والخراج وإن قل حالا فقد جل مآلا
~~لدوامه ، وإن من عليهم بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من المنقولات بقدر ما
~~يتهيأ لهم العمل ليخرج عن حد الكراهة .
# PageV07P473
# قوله تعالى { فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم } } ولأنه
~~بالأسر والقسر ثبت حق الاسترقاق فيه فلا يجوز إسقاطه بغير منفعة وعوض ، وما
~~رواه منسوخ بما تلونا
# PageV07P479
# ( وإذا أراد الإمام العود ومعه مواش فلم
~~يقدر على نقلها إلى دار الإسلام ذبحها وحرقها ولا يعقرها ولا يتركها ) وقال
~~الشافعي : يتركها ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام { نهى عن ذبح الشاة إلا
~~لمأكلة } .
# ولنا أن ذبح الحيوان يجوز لغرض صحيح ، ولا غرض أصح من كسر شوكة الأعداء ،
~~ثم يحرق بالنار لينقطع منفعته عن الكفار وصار كتخريب البنيان بخلاف التحريق
~~قبل الذبح لأنه منهي عنه ، وبخلاف العقر لأنه مثلة ، وتحرق الأسلحة أيضا ،
~~وما لا يحترق منها يدفن في موضع لا يقف عليه الكفار إبطالا للمنفعة عليهم .
~~PageV07P483 ( ولا يقسم غنيمة في دار الحرب حتى يخرجها إلى دار الإسلام ms0449 )
~~وقال الشافعي : لا بأس بذلك .
# وأصله أن الملك للغانمين لا يثبت قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا ، وعنده
~~يثبت ويبتني على هذا الأصل عدة من المسائل ذكرناها في الكفاية .
# له أن سبب الملك الاستيلاء إذا ورد على مال مباح في الصيود ، ولا معنى
~~للاستيلاء سوى إثبات اليد وقد تحقق .
# ولنا أنه عليه الصلاة والسلام { نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب } ،
~~والخلاف ثابت فيه ، والقسمة بيع معنى فتدخل تحته ، ولأن الاستيلاء إثبات
~~اليد الحافظة والناقلة والثاني منعدم لقدرتهم على الاستنقاذ ووجوده ظاهرا .
# ثم قيل : موضع الخلاف ترتب الأحكام على القسمة إذا قسم الإمام لا عن
~~اجتهاد ، لأن حكم الملك لا يثبت بدونه .
# وقيل الكراهة ، وهي كراهة تنزيه عند محمد فإنه قال على قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لا تجوز القسمة في دار الحرب .
# وعند محمد الأفضل أن يقسم في دار الإسلام .
# ووجه الكراهة أن دليل البطلان راجح ، إلا أنه تقاعد عن سلب الجواز فلا
~~يتقاعد عن إيراث الكراهة .
# PageV07P484
# (
~~والردء والمقاتل في العسكر سواء ) لاستوائهم في السبب وهو المجاوزة أو شهود
~~الوقعة على ما عرف ، وكذلك إذا لم يقاتل لمرض أو غيره لما ذكرنا ( وإذا
~~لحقهم المدد في دار الحرب قبل أن يخرجوا الغنيمة إلى دار الإسلام شاركوهم
~~فيها ) خلافا للشافعي بعد انقضاء القتال وهو بناء على ما مهدناه من الأصل ،
~~وإنما ينقطع حق المشاركة عندنا بالإحراز أو بقسمة الإمام في دار الحرب أو
~~ببيعه المغانم فيها ، لأن بكل واحد منها يتم الملك فينقطع حق شركة المدد .
# قال ( ولا حق لأهل سوق العسكر في الغنيمة إلا أن يقاتلوا ) وقال الشافعي
~~في أحد قوليه : يسهم لهم لقوله عليه الصلاة والسلام { الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة } ولأنه وجد الجهاد معنى بتكثير السواد .
# ولنا أنه لم توجد المجاوزة على قصد القتال فانعدم السبب الظاهر فيعتبر
~~السبب الحقيقي وهو القتال فيفيد الاستحقاق على حسب حاله فارسا أو راجلا عند
~~القتال ، وما رواه موقوف على عمر رضي الله عنه أن تأويله أن يشهدها على قصد
~~القتال .
# PageV07P488
# ( وإن لم ms0450 تكن
~~للإمام حمولة تحمل عليها الغنائم قسمها بين الغانمين قسمة إيداع ليحموها
~~إلى دار الإسلام ثم يرتجعها منهم فيقسمها ) قال العبد الضعيف : هكذا ذكر في
~~المختصر ، ولم يشترط رضاهم وهو رواية السير الكبير .
# والجملة في هذا أن الإمام إذا وجد في المغنم حمولة يحمل الغنائم عليها
~~لأن الحمولة والمحمول مالهم .
# وكذا إذا كان في بيت المال فضل حمولة لأنه مال المسلمين ، ولو كان
~~للغانمين أو لبعضهم لا يجبرهم في رواية السير الصغير لأنه ابتداء إجارة
~~وصار كما إذا نفقت دابته في مفازة ومع رفيقه فضل حمولة ، ويجبرهم في رواية
~~السير الكبير لأنه دفع الضرر العام بتحميل ضرر خاص ( ولا يجوز بيع الغنائم
~~قبل القسمة في دار الحرب ) لأنه لا ملك قبلها ، وفيه خلاف الشافعي ، وقد
~~بينا الأصل ( ومن مات من الغانمين في دار الحرب فلا حق له في الغنيمة ، ومن
~~مات منهم بعد إخراجها إلى دار الإسلام فنصيبه لورثته ) لأن الإرث يجري في
~~الملك ، ولا ملك قبل الإحراز ، وإنما الملك بعده .
# وقال الشافعي : من مات منهم بعد استقرار الهزيمة يورث نصيبه لقيام الملك
~~فيه عنده وقد بيناه .
# .
# PageV07P491
# قال ( ولا بأس بأن يعلف العسكر في دار الحرب ويأكلوا ما وجدوه
~~من الطعام ) قال رضي الله عنه : أرسل ولم يقيده بالحاجة ، وقد شرطها في
~~رواية ولم يشترطها في أخرى .
# وجه الأولى أنه مشترك بين الغانمين فلا يباح الانتفاع به إلا لحاجة كما
~~في الثياب والدواب .
# وجه الأخرى قوله عليه الصلاة والسلام { في طعام خيبر كلوها واعلفوها ولا
~~تحملوها } ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة وهو كونه في دار الحرب ، لأن
~~الغازي لا يستصحب قوت نفسه وعلف ظهره مدة مقامه فيها والميرة منقطعة ، فبقي
~~على أصل الإباحة للحاجة بخلاف السلاح لأنه يستصحبه فانعدم دليل الحاجة ،
~~وقد تمس إليه الحاجة فتعتبر حقيقتها فيستعمله ثم يرده في المغنم إذا استغنى
~~عنه ، والدابة مثل السلاح ، والطعام كالخبز واللحم وما يستعمل فيه كالسمن
~~والزيت .
# قال ( ويستعملوا الحطب ) وفي بعض النسخ : الطيب ، ( ويدهنوا بالدهن
~~ويوقحوا به الدابة ) لمساس ms0451 الحاجة إلى جميع ذلك ( ويقاتلوا بما يجدونه من
~~السلاح ، كل ذلك بلا قسمة ) وتأويله إذا احتاج إليه بأن لم يكن له سلاح وقد
~~بيناه ( ولا يجوز أن يبيعوا من ذلك شيئا ولا يتمولونه ) لأن البيع يترتب
~~على الملك ولا ملك على ما قدمناه ، وإنما هو إباحة وصار كالمباح له الطعام
~~، وقوله ولا يتمولونه إشارة إلى أنهم لا يبيعونه بالذهب والفضة والعروض
~~لأنه لا ضرورة إلى ذلك ، فإن باعه أحدهم رد الثمن إلى الغنيمة ؛ لأنه بدل
~~عين كانت للجماعة .
# وأما الثياب والمتاع فيكره PageV07P493 الانتفاع بها قبل القسمة من غير
~~حاجة للاشتراك ، إلا أنه يقسم الإمام بينهم في دار الحرب إذا احتاجوا إلى
~~الثياب والدواب والمتاع ؛ لأن المحرم يستباح للضرورة فالمكروه أولى ، وهذا
~~لأن حق المدد محتمل ، وحاجة هؤلاء متيقن بها فكان أولى بالرعاية ، ولم يذكر
~~القسمة في السلاح ، ولا فرق في الحقيقة لأنه إذا احتاج واحد يباح له
~~الانتفاع في الفصلين ، وإن احتاج الكل يقسم في الفصلين ، بخلاف ما إذا
~~احتاجوا إلى السبي حيث لا يقسم لأن الحاجة إليه من فضول الحوائج .
# PageV07P494
# قال ( ومن أسلم منهم ) معناه في دار الحرب ( أحرز
~~بإسلامه نفسه ) لأن الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق ( وأولاده الصغار )
~~لأنهم مسلمون بإسلامه تبعا ( وكل مال هو في يده ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من أسلم على مال فهو له } ولأنه سبقت يده الحقيقية إليه يد
~~الظاهرين عليه ( أو وديعة في يد مسلم أو ذمي ) لأنه في يد صحيحة محترمة
~~ويده كيده ( فإن ظهرنا على دار الحراب فعقاره فيء ) وقال الشافعي : هو له
~~لأنه في يده فصار كالمنقول .
# ولنا أن العقار في يد أهل الدار وسلطانها إذا هو من جملة دار الحرب فلم
~~يكن في يده حقيقة ، وقيل هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر .
# وفي قول محمد وهو قول أبي يوسف الأول هو كغيره من الأموال بناء على أن
~~اليد حقيقة لا تثبت على العقار عندهما ، وعند محمد تثبت ( وزوجته فيء )
~~لأنها كافرة حربية لا تتبعه في الإسلام ( وكذا حملها فيء ms0452 ) خلافا للشافعي .
# هو يقول إنه مسلم تبعا كالمنفصل .
# ولنا أنه جزؤها فيرق برقها والمسلم محل للتملك تبعا لغيره بخلاف المنفصل
~~لأنه حر لانعدام الجزئية عند ذلك ( وأولاده الكبار فيء ) لأنهم كفار حربيون
~~ولا تبعية ( ومن قاتل من عبيده فيء ) لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده
~~فصار تبعا لأهل دارهم ( وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء ) غصبا كان أو
~~وديعة ؛ لأن يده ليست بمحترمة ( وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء
~~عند أبي حنيفة .
# وقال محمد : لا يكون فيئا ) قال العبد PageV07P497 الضعيف رحمه الله :
~~كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير .
# وذكروا في شروح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد .
# لهما أن المال تابع للنفس ، وقد صارت معصومة بإسلامه فيتبعها ماله فيها .
# ولو أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء والنفس لم تصر معصومة بالإسلام ؛ ألا
~~ترى أنها ليست بمتقومة إلا أنه محرم التعرض في الأصل لكونه مكلفا وإباحة
~~التعرض بعارض شره وقد اندفع بالإسلام ، بخلاف المال ؛ لأنه خلق عرضة
~~للامتهان فكان محلا للتملك وليست في يده حكما فلم تثبت العصمة .
# PageV07P498
# ( وإذا خرج المسلمون من دار
~~الحرب لم يجز أن يعلفوا من الغنيمة ولا يأكلوا منها ) لأن الضرورة قد
~~ارتفعت ، والإباحة باعتبارها ، ولأن الحق قد تأكد حتى يورث نصيبه ولا كذلك
~~قبل الإخراج إلى دار الإسلام ( ومن فضل معه علف أو طعام رده إلى الغنيمة )
~~معناه إذا لم تقسم .
# وعن الشافعي مثل قولنا .
# وعنه أنه لا يرد اعتبارا بالمتلصص .
# ولنا أن الاختصاص ضرورة الحاجة وقد زالت ، بخلاف المتلصص ؛ لأنه كان أحق
~~به قبل الإحراز فكذا بعده ، وبعد القسمة تصدقوا به إن كانوا أغنياء ،
~~وانتفعوا به إن كانوا محاويج لأنه صار في حكم اللقطة لتعذر الرد على
~~الغانمين ، وإن كانوا انتفعوا به بعد الإحراز ترد قيمته إلى المغنم إن كان
~~لم يقسم ، وإن قسمت الغنيمة فالغني يتصدق بقيمته والفقير لا شيء عليه لقيام
~~القيمة مقام الأصل فأخذ حكمه .
# PageV08P003
# ( فصل في كيفية القسمة
~~) قال ( ويقسم الإمام الغنيمة ms0453 فيخرج خمسها ) لقوله تعالى { فأن لله خمسه }
~~استثنى الخمس ( ويقسم الأربعة الأخماس بين الغانمين ) { لأنه عليه الصلاة
~~والسلام قسمها بين الغانمين } ( ثم للفارس سهمان وللراجل سهم ) عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى ( وقالا : للفارس ثلاثة أسهم ) وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى ، لما روى ابن عمر رضي الله عنه { أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أسهم للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهما } ولأن الاستحقاق بالغناء وغناؤه على
~~ثلاثة أمثال الراجل ؛ لأنه للكر والفر والثبات ، والراجل للثبات لا غير .
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى ما روى ابن عباس رضي الله عنهما { أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أعطى الفارس سهمين والراجل سهما } فتعارض فعلاه ،
~~فيرجع إلى قوله وقد قال عليه الصلاة والسلام { للفارس سهمان وللراجل سهم }
~~كيف وقد روي عن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قسم للفارس سهمين } وإذا تعارضت روايتاه ترجح رواية غيره ، ولأن
~~الكر والفر من جنس واحد فيكون غناؤه مثلي غناء الراجل فيفضل عليه بسهم
~~ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة لتعذر معرفته فيدار الحكم على سبب ظاهر ،
~~وللفارس سببان النفس والفرس ، وللراجل سبب واحد فكان استحقاقه على ضعفه .
# .
# PageV08P005
# ~~( ولا يسهم إلا لفرس واحد ) وقال أبو يوسف : يسهم لفرسين ، لما روي { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أسهم لفرسين } ولأن الواحد قد يعيا فيحتاج إلى
~~الآخر ، ولهما { أن البراء بن أوس قاد فرسين فلم يسهم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلا لفرس واحد } ولأن القتال لا يتحقق بفرسين دفعة واحدة فلا
~~يكون السبب الظاهر مفضيا إلى القتال عليهما فيسهم لواحد ، ولهذا لا يسهم
~~لثلاثة أفراس ، وما رواه محمول على التنفيل كما أعطى سلمة بن الأكوع سهمين
~~وهو راجل ( والبراذين والعتاق سواء ) لأن الإرهاب مضاف إلى جنس الخيل في
~~الكتاب ، قال الله تعالى { ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم }
~~واسم الخيل ينطلق على البراذين والعراب والهجين والمقرف إطلاقا واحدا ،
~~ولأن العربي إن كان في الطلب والهرب أقوى فالبرذون أصبر وألين عطفا ، ففي
~~كل واحد ms0454 منهما منفعة معتبرة فاستويا .
# PageV08P008
# ( ومن دخل دار الحرب فارسا فنفق فرسه استحق سهم
~~الفرسان ، ومن دخل راجلا فاشترى فرسا استحق سهم راجل ) وجواب الشافعي على
~~عكسه في الفصلين ، وهكذا روى ابن المبارك عن أبي حنيفة في الفصل الثاني أنه
~~يستحق سهم الفرسان .
# والحاصل أن المعتبر عندنا حالة المجاوزة ، وعنده حالة انقضاء الحرب له أن
~~السبب هو القهر والقتال فيعتبر حال الشخص عنده والمجاوزة وسيلة إلى السبب
~~كالخروج من البيت ، وتعليق الأحكام بالقتال يدل على إمكان الوقوف عليه ،
~~ولو تعذر أو تعسر تعلق بشهود الوقعة ؛ لأنه أقرب إلى القتال .
# ولنا أن المجاوزة نفسها قتال لأنه يلحقهم الخوف بها والحال بعدها حالة
~~الدوام ولا معتبر بها ؛ ولأن الوقوف على حقيقة القتال متعسر ؛ وكذا على
~~شهود الوقعة لأن حال التقاء الصفين فتقام المجاوزة مقامه إذ هو السبب
~~المفضي إليه ظاهرا إذا كان على قصد القتال فيعتبر حال الشخص بحالة المجاوزة
~~فارسا كان أو راجلا .
# ولو دخل فارسا وقاتل راجلا لضيق المكان يستحق سهم الفرسان بالاتفاق ، ولو
~~دخل فارسا ثم باع فرسه أو وهب أو أجر أو رهن ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~يستحق سهم الفرسان اعتبارا للمجاوزة .
# وفي ظاهر الرواية يستحق سهم الرجالة لأن الإقدام على هذه التصرفات يدل
~~على أنه لم يكن من قصده بالمجاوزة القتال فارسا .
# ولو باعه بعد الفراغ لم يسقط سهم الفرسان ، وكذا إذا باع في حالة القتال
~~عند البعض .
# والأصح أنه يسقط لأن البيع يدل على أن غرضه PageV08P010 التجارة فيه إلا
~~أنه ينتظر عزته
# PageV08P011
# وبيانه أن الأحكام تعلقت بوجود القتال حقيقة
~~كإعطاء الرضخ للصبي إذا قاتل ، وكذلك المرأة والعبد والذمي ، ولو كان ذلك
~~متعسرا لما ترتب عليه الأحكام .
# ولئن سلمنا عسره لكن يجب تعلق حكم كونه راجلا أو فارسا بحالة هي أقرب إلى
~~القتال وهي شهود الوقعة لا مجاوزة الدرب ( ولنا أن المجاوزة نفسها قتال )
~~لأن القتال اسم لفعل يقع به للعدو خوف ، ومجاوزة الدرب قهرا ، وشوكة تحصل
~~لهم الخوف فكان قتالا .
# وإذا وجد أصل القتال فارسا ms0455 لم يتغير حكمه بتغير أحوالهم بعد ذلك لأن ذلك
~~( حالة دوام القتال ولا معتبر بها ) لأنه لا يمكن تعليق الحكم بدوام القتال
~~لأن الفارس لا يمكنه أن يقاتل فارسا دائما لأنه لا بد من أن ينزل في بعض
~~المضايق خصوصا في المشجرة أو في الحصن أو في البحر .
# وقوله ( ولأن الوقوف على حقيقة القتال ) واضح على ما ذكرنا . PageV08P013
~~( ولا يسهم لمملوك ولا امرأة ولا صبي ولا ذمي ولكن يرضخ لهم على حسب ما يرى
~~الإمام ) لما روي { أنه عليه الصلاة والسلام كان لا يسهم للنساء والصبيان
~~والعبيد وكان يرضخ لهم } ولما استعان عليه الصلاة والسلام باليهود على
~~اليهود لم يعطهم شيئا من الغنيمة : يعني أنه لم يسهم لهم ، ولأن الجهاد
~~عبادة ، والذمي ليس من أهل العبادة ، والصبي والمرأة عاجزان عنه ولهذا لم
~~يلحقهما فرضه ، والعبد لا يمكنه المولى وله منعه ، إلا أنه يرضخ لهم تحريضا
~~على القتال مع إظهار انحطاط رتبتهم ، والمكاتب بمنزلة العبد لقيام الرق
~~وتوهم عجزه فيمنعه المولى عن الخروج إلى القتال ثم العبد إنما يرضخ له إذا
~~قاتل لأنه دخل لخدمة المولى فصار كالتاجر ، والمرأة يرضخ لها إذا كانت
~~تداوي الجرحى ، وتقوم على المرضى لأنها عاجزة عن حقيقة القتال فيقام هذا
~~النوع من الإعانة مقام القتال ، بخلاف العبد ؛ لأنه قادر على حقيقة القتال
~~، والذمي إنما يرضخ له إذا قاتل أو دل على الطريق ، ولم يقاتل لأن فيه
~~منفعة للمسلمين ، إلا أنه يزاد على السهم في الدلالة إذا كانت فيه منفعة
~~عظيمة ، ولا يبلغ به السهم إذا قاتل ؛ لأنه جهاد ، والأول ليس من عمله ولا
~~يسوي بينه وبين المسلم في حكم الجهاد .
# PageV08P014
# ( وأما
~~الخمس فيقسم على ثلاثة أسهم : سهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لابن السبيل
~~يدخل فقراء ذوي القربى فيهم ويقدمون ، ولا يدفع إلى أغنيائهم ) وقال
~~الشافعي : لهم خمس الخمس يستوي فيه غنيهم وفقيرهم ، ويقسم بينهم للذكر مثل
~~حظ الأنثيين ، ويكون لبني هاشم وبني المطلب دون غيرهم لقوله تعالى { ولذي
~~القربى } من غير فصل بين الغني والفقير .
# ولنا ms0456 أن الخلفاء الأربعة الراشدين قسموه على ثلاثة أسهم على نحو ما قلناه
~~وكفى بهم قدوة .
# وقال عليه الصلاة والسلام { يا معشر بني هاشم إن الله تعالى كره لكم
~~غسالة الناس وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس } والعوض إنما يثبت في حق من
~~يثبت في حقه المعوض وهم الفقراء .
# والنبي عليه الصلاة والسلام أعطاهم للنصرة ؛ ألا ترى أنه عليه الصلاة
~~والسلام علل فقال : { إنهم لن يزالوا معي هكذا في الجاهلية والإسلام ، وشبك
~~بين أصابعه } دل على أن المراد من النصر قرب النصرة لا قرب القرابة .
# قال ( فأما ذكر الله تعالى في الخمس فإنه لافتتاح الكلام تبركا باسمه ،
~~وسهم النبي عليه الصلاة والسلام سقط بموته كما سقط الصفي ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام كان يستحقه برسالته ولا رسول بعده والصفي شيء كان عليه
~~الصلاة والسلام يصطفيه لنفسه من الغنيمة مثل درع أو سيف أو جارية .
# وقال الشافعي : يصرف سهم الرسول إلى الخليفة ، والحجة عليه ما قدمناه (
~~وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV08P016 بالنصرة ) لما روينا .
# قال ( وبعده بالفقر ) قال العبد الضعيف عصمه الله : هذا الذي ذكره قول
~~الكرخي .
# وقال الطحاوي : سهم الفقير منهم ساقط أيضا لما روينا من الإجماع ، ولأن
~~فيه معنى الصدقة نظرا إلى المصرف فيحرمه كما حرم العمالة .
# وجه الأول وقيل هو الأصح ما روي أن عمر رضي الله عنه أعطى الفقراء منهم ،
~~والإجماع انعقد على سقوط حق الأغنياء ، أما فقراؤهم فيدخلون في الأصناف
~~الثلاثة .
# PageV08P017
# ( وإذا دخل الواحد أو الاثنان
~~دار الحرب مغيرين بغير إذن الإمام فأخذوا شيئا لم يخمس ) لأن الغنيمة هو
~~المأخوذ قهرا وغلبة لا اختلاسا وسرقة ، والخمس وظيفتها ، ولو دخل الواحد أو
~~الاثنان بإذن الإمام ففيه روايتان ، والمشهور أنه يخمس لأنه لما أذن لهم
~~الإمام فقد التزم نصرتهم بالإمداد فصار كالمنعة ( فإن دخلت جماعة لها منعة
~~فأخذوا شيئا خمس وإن لم يأذن لهم الإمام ) لأنه مأخوذ قهرا وغلبة فكان
~~غنيمة ، ولأنه يجب على الإمام أن ينصرهم إذ لو خذلهم كان فيه وهن المسلمين ms0457
~~، بخلاف الواحد والاثنين ؛ لأنه لا يجب عليه نصرتهم .
# PageV08P023
# ( فصل في التنفيل )
~~قال ( ولا بأس بأن ينفل الإمام في حال القتال ويحرض به على القتال فيقول "
~~من قتل قتيلا فله سلبه " ويقول للسرية قد جعلت لكم الربع بعد الخمس ) معناه
~~بعدما رفع الخمس لأن التحريض مندوب إليه ، قال الله تعالى { يا أيها النبي
~~حرض المؤمنين على القتال } وهذا نوع تحريض ، ثم قد يكون التنفيل بما ذكر
~~وقد يكون بغيره ، إلا أنه لا ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ لأن فيه
~~إبطال حق الكل ، فإن فعله مع السرية جاز ؛ لأن التصرف إليه وقد يكون
~~المصلحة فيه ( ولا ينفل بعد إحراز الغنيمة بدار الإسلام ) لأن حق الغير قد
~~تأكد فيه بالإحراز .
# قال ( إلا من الخمس ) لأنه لا حق للغانمين في الخمس ( وإذا لم يجعل السلب
~~للقاتل فهو من جملة الغنيمة ، والقاتل وغيره في ذلك سواء ) وقال الشافعي :
~~السلب للقاتل إذا كان من أهل أن يسهم له وقد قتله مقبلا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من قتل قتيلا فله سلبه } والظاهر أنه نصب شرع لأنه بعثه له ،
~~ولأن القاتل مقبلا أكثر غناء فيختص بسلبه إظهارا للتفاوت بينه وبين غيره .
# ولنا أنه مأخوذ بقوة الجيش فيكون غنيمة فيقسم الغنائم كما نطق به النص .
# وقال عليه الصلاة والسلام لحبيب بن أبي سلمة { ليس لك من سلب قتيلك إلا
~~ما طابت به نفس إمامك } وما رواه يحتمل نصب الشرع ويحتمل التنفيل فنحمله
~~على الثاني لما رويناه .
# وزيادة الغناء لا تعتبر في جنس واحد كما ذكرناه .
# PageV08P025
# (
~~والسلب ما على المقتول من ثيابه وسلاحه ومركبه ، وكذا ما كان على مركبه من
~~السرج والآلة ، وكذا ما معه على الدابة من ماله في حقيبته أو على وسطه وما
~~عدا ذلك فليس بسلب ) وما كان مع غلامه على دابة أخرى فليس بسلبه ، ثم حكم
~~التنفيل قطع حق الباقين ، فأما الملك فإنما يثبت بعد الإحراز بدار الإسلام
~~لما مر من قبل ، حتى لو قال الإمام من أصاب جارية فهي له فأصابها مسلم
~~واستبرأها لم ms0458 يحل له وطؤها ، وكذا لا يبيعها .
# وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : له أن يطأها ويبيعها ، لأن التنفيل يثبت به الملك عنده كما
~~يثبت بالقسمة في دار الحرب وبالشراء من الحربي ، ووجوب الضمان بالإتلاف قد
~~قيل على هذا الاختلاف ، والله أعلم .
# PageV08P028
# بسم الله الرحمن الرحيم ( باب
~~استيلاء الكفار ) : ( و إذا غلب الترك على الروم فسبوهم وأخذوا أموالهم
~~ملكوها ) ؛ لأن الاستيلاء قد تحقق في مال مباح وهو السبب على ما نبينه إن
~~شاء الله تعالى ( فإن غلبنا على الترك حل لنا ما نجده من ذلك ) اعتبارا
~~بسائر أملاكهم .
# 
PageV08P030
# ( وإذا غلبوا على
~~أموالنا والعياذ بالله وأحرزوها بدارهم ملكوها ) وقال الشافعي : لا
~~يملكونها ؛ لأن الاستيلاء محظور ابتداء وانتهاء والمحظور لا ينتهض سببا
~~للملك على ما عرف من قاعدة الخصم .
# ولنا أن الاستيلاء ورد على مال مباح فينعقد سببا للملك دفعا لحاجة المكلف
~~كاستيلائنا على أموالهم ، وهذا لأن العصمة تثبت على منافاة الدليل ضرورة
~~تمكن المالك من الانتفاع ، فإذا زالت المكنة عاد مباحا كما كان ، غير أن
~~الاستيلاء لا يتحقق إلا بالإحراز بالدار ؛ لأنه عبارة عن الاقتدار على
~~المحل حالا ومآلا ، والمحظور لغيره إذا صلح سببا لكرامة تفوق الملك وهو
~~الثواب الآجل فما ظنك بالملك العاجل ؟ .
# ( فإن ظهر عليها المسلمون فوجدها المالكون قبل القسمة فهي لهم بغير شيء ،
~~وإن وجدوها بعد القسمة أخذوها بالقيمة إن أحبوا ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه { إن وجدته قبل القسمة فهو لك بغير شيء ، وإن وجدته بعد القسمة
~~فهو لك بالقيمة } ولأن المالك القديم زال ملكه بغير رضاه فكان له حق الأخذ
~~نظرا له ، إلا أن في الأخذ بعد القسمة ضررا بالمأخوذ منه بإزالة ملكه الخاص
~~فيأخذه بالقيمة ؛ ليعتدل النظر من الجانبين ، والشركة قبل القسمة عامة فيقل
~~الضرر فيأخذه بغير قيمة .
# PageV08P031
# ( وإن دخل دار
~~الحرب تاجر فاشترى ذلك وأخرجه إلى دار الإسلام فمالكه الأول بالخيار إن شاء
~~أخذه بالثمن الذي اشتراه به ، وإن شاء تركه ) ؛ لأنه يتضرر بالأخذ مجانا ؛
~~ألا ترى أنه قد دفع العوض بمقابلته فكان ms0459 اعتدال النظر فيما قلناه ، ولو
~~اشتراه بعرض يأخذه بقيمة العرض ، ولو وهبوه لمسلم يأخذه بقيمته ؛ لأنه ثبت
~~له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة ، ولو كان مغنوما وهو مثلي يأخذه قبل
~~القسمة ولا يأخذه بعدها ؛ لأن الأخذ بالمثل غير مفيد ، وكذا إذا كان موهوبا
~~لا يأخذه لما بينا .
# وكذا إذا كان مشترى بمثله قدرا ووصفا .
# PageV08P034
# قال : ( فإن أسروا عبدا
~~فاشتراه رجل وأخرجه إلى دار الإسلام ففقئت عينه وأخذ أرشها فإن المولى
~~يأخذه بالثمن الذي أخذ به من العدو ) أما الأخذ بالثمن فلما قلنا ( ولا
~~يأخذ الأرش ) ؛ لأن الملك فيه صحيح ، فلو أخذه أخذه بمثله وهو لا يفيد ولا
~~يحط شيء من الثمن ؛ لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن ، بخلاف الشفعة ؛
~~لأن الصفقة لما تحولت إلى الشفيع صار المشترى في يد المشتري بمنزلة المشترى
~~شراء فاسدا ، والأوصاف تضمن فيه كما في الغصب ، أما هاهنا الملك صحيح
~~فافترقا .
# PageV08P036
# ( وإن أسروا عبدا فاشتراه رجل
~~بألف درهم فأسروه ثانيا وأدخلوه دار الحرب فاشتراه رجل آخر بألف درهم فليس
~~للمولى الأول أن يأخذه من الثاني بالثمن ) ؛ لأن الأسر ما ورد على ملكه (
~~وللمشتري الأول أن يأخذه من الثاني بالثمن ) ؛ لأن الأسر ورد على ملكه ( ثم
~~يأخذه المالك القديم بألفين إن شاء ) ؛ لأنه قام عليه بالثمنين فيأخذه بهما
~~، وكذا إذا كان المأسور منه الثاني غائبا ليس للأول أن يأخذه اعتبارا بحال
~~حضرته ( ولا يملك علينا أهل الحرب بالغلبة مدبرينا وأمهات أولادنا
~~ومكاتبينا وأحرارنا ونملك عليهم جميع ذلك ) ؛ لأن السبب إنما يفيد الملك في
~~محله ، والمحل المال المباح ، والحر معصوم بنفسه ، وكذا من سواه ؛ لأنه
~~تثبت الحرية فيه من وجه ، بخلاف رقابهم ؛ لأن الشرع أسقط عصمتهم جزاء على
~~جنايتهم وجعلهم أرقاء ولا جناية من هؤلاء .
# PageV08P039
# ( وإذا
~~أبق عبد لمسلم فدخل إليهم فأخذوه لم يملكوه عند أبي حنيفة ، وقالا يملكونه
~~) ؛ لأن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت ، ولهذا لو أخذوه من دار
~~الإسلام ملكوه .
# وله أنه ظهرت يده على نفسه بالخروج من دارنا ؛ لأن سقوط اعتباره ms0460 لتحقق يد
~~المولى عليه تمكينا له من الانتفاع وقد زالت يد المولى فظهرت يده على نفسه
~~وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للملك ، بخلاف المتردد ؛ لأن يد المولى
~~باقية عليه لقيام يد أهل الدار فمنع ظهور يده .
# وإذا لم يثبت الملك لهم عند أبي حنيفة يأخذه المالك القديم بغير شيء
~~موهوبا كان أو مشترى أو مغنوما قبل القسمة وبعد القسمة يؤدى عوضه من بيت
~~المال ؛ لأنه لا يمكن إعادة القسمة لتفرق الغانمين وتعذر اجتماعهم وليس له
~~على المالك جعل الآبق ؛ لأنه عامل لنفسه إذ في زعمه أنه ملكه .
# PageV08P041
# ( وإن ند بعير إليهم فأخذوه ملكوه ) لتحقق الاستيلاء إذ لا
~~يد للعجماء لتظهر عند الخروج من دارنا ، بخلاف العبد على ما ذكرنا .
# ( وإن اشتراه رجل وأدخله دار الإسلام فصاحبه يأخذه بالثمن إن شاء ) لما
~~بينا
# 
PageV08P044
# ( فإن أبق عبد إليهم وذهب
~~معه بفرس ومتاع فأخذ المشركون ذلك كله واشترى رجل ذلك كله ، وأخرجه إلى دار
~~الإسلام فإن المولى يأخذ العبد بغير شيء والفرس والمتاع بالثمن ، وهذا عند
~~أبي حنيفة ، وقالا : يأخذ العبد وما معه بالثمن إن شاء ) اعتبارا لحالة
~~الاجتماع بحالة الانفراد وقد بينا الحكم في كل فرد
# 
PageV08P045
# ( وإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار
~~الحرب عتق عند أبي حنيفة ، وقالا : لا يعتق ) ؛ لأن الإزالة كانت مستحقة
~~بطريق معين وهو البيع وقد انقطعت ولاية الجبر عليه فبقي في يده عبدا .
# ولأبي حنيفة أن تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب ، فيقام الشرط وهو تباين
~~الدارين مقام العلة وهو الإعتاق تخليصا له ، كما يقام مضي ثلاث حيض مقام
~~التفريق فيما إذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب .
# PageV08P046
# ( وإذا أسلم عبد
~~لحربي ثم خرج إلينا أو ظهر على الدار فهو حر ، وكذلك إذا خرج عبيدهم إلى
~~عسكر المسلمين فهم أحرار ) لما روي { أن عبيدا من عبيد الطائف أسلموا
~~وخرجوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى بعتقهم وقال : هم عتقاء الله
~~} ولأنه أحرز نفسه بالخروج إلينا مراغما لمولاه أو بالالتحاق بمنعة
~~المسلمين ms0461 ، إذا ظهر على الدار ، واعتبار يده أولى من اعتبار يد المسلمين ؛
~~لأنها أسبق ثبوتا على نفسه ، فالحاجة في حقه إلى زيادة توكيد وفي حقهم إلى
~~إثبات اليد ابتداء فلهذا كان أولى ، والله أعلم .
# 
PageV08P049
# ( باب المستأمن ) : ( وإذا دخل المسلم
~~دار الحرب تاجرا فلا يحل له أن يتعرض لشيء من أموالهم ولا من دمائهم ) ؛
~~لأنه ضمن أن لا يتعرض لهم بالاستئمان ، فالتعرض بعد ذلك يكون غدرا والغدر
~~حرام ، إلا إذا غدر بهم ملكهم فأخذ أموالهم أو حبسهم أو فعل غيره بعلم
~~الملك ولم يمنعه ؛ لأنهم هم الذين نقضوا العهد بخلاف الأسير ؛ لأنه غير
~~مستأمن فيباح له التعرض ، وإن أطلقوه طوعا ( فإن غدر بهم ) أعني التاجر (
~~فأخذ شيئا وخرج به ) ( ملكه ملكا محظورا ) لورود الاستيلاء على مال مباح ،
~~إلا أنه حصل بسبب الغدر فأوجب ذلك خبثا فيه ( فيؤمر بالتصدق به ) وهذا ؛
~~لأن الحظر لغيره لا يمنع انعقاد السبب على ما بيناه .
# PageV08P050
# ( وإذا
~~دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربي أو أدان هو حربيا أو غصب أحدهما
~~صاحبه ثم خرج إلينا واستأمن الحربي لم يقض لواحد منهما على صاحبه بشيء )
~~أما الإدانة فلأن القضاء يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة أصلا ولا وقت
~~القضاء على المستأمن ؛ لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى من أفعاله وإنما
~~التزم ذلك في المستقبل .
# وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي غصبه واستولى عليه لمصادفته مالا غير
~~معصوم على ما بيناه ، وكذلك لو كانا حربيين فعلا ذلك ثم خرجا مستأمنين لما
~~قلنا ( ولو خرجا مسلمين قضي بالدين بينهما ولم يقض بالغصب ) أما المداينة
~~فلأنها وقعت صحيحة لوقوعها بالتراضي ، والولاية ثابتة حالة القضاء
~~لالتزامهما الأحكام بالإسلام .
# وأما الغصب فلما بينا أنه ملكه ولا خبث في ملك الحربي حتى يؤمر بالرد .
# PageV08P052
# ( وإذا دخل المسلم دار
~~الحرب بأمان فغصب حربيا ثم خرجا مسلمين أمر برد الغصب ولم يقض عليه ) أما
~~عدم القضاء فلما بينا أنه ملكه ، وأما الأمر بالرد ومراده الفتوى به فلأنه
~~فسد الملك لما يقارنه من المحرم وهو نقص العهد ms0462
# 
PageV08P054
# ( وإذا دخل مسلمان دار الحرب بأمان فقتل أحدهما صاحبه عمدا أو
~~خطأ فعلى القاتل الدية في ماله وعليه الكفارة في الخطإ ) أما الكفارة
~~فلإطلاق الكتاب ، وأما الدية فلأن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام لا
~~تبطل بعارض الدخول بالأمان ، وإنما لا يجب القصاص ؛ لأنه لا يمكن استيفاؤه
~~إلا بمنعة ، ولا منعة دون الإمام وجماعة المسلمين ، ولم يوجد ذلك في دار
~~الحرب ، وإنما تجب الدية في ماله في العمد ؛ لأن العواقل لا تعقل العمد ؛
~~وفي الخطإ لأنه لا قدرة لهم على الصيانة مع تباين الدارين والوجوب عليهم
~~على اعتبار تركها .
# PageV08P055
# ( وإن كانا أسيرين فقتل أحدهما صاحبه
~~أو قتل مسلم تاجر أسيرا ) فلا شيء على القاتل إلا الكفارة في الخطإ عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : ( في الأسيرين الدية في الخطإ والعمد ) ؛ لأن العصمة لا
~~تبطل بعارض الأسر كما لا تبطل بعارض الاستئمان على ما بيناه ، وامتناع
~~القصاص ؛ لعدم المنعة ويجب الدية في ماله لما قلنا .
# ولأبي حنيفة أن بالأسر صار تبعا لهم ؛ لصيرورته مقهورا في أيديهم ، ولهذا
~~يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فيبطل به الإحراز أصلا وصار كالمسلم
~~الذي لم يهاجر إلينا ، وخص الخطأ بالكفارة ؛ لأنه لا كفارة في العمد عندنا
~~.
# 
PageV08P057
# فصل : قال : ( وإذا دخل
~~الحربي إلينا مستأمنا لم يمكن أن يقيم في دارنا سنة ويقول له الإمام : إن
~~أقمت تمام السنة وضعت عليك الجزية ) والأصل أن الحربي لا يمكن من إقامة
~~دائمة في دارنا إلا بالاسترقاق أو الجزية ؛ لأنه يصير عينا لهم وعونا علينا
~~فتلتحق المضرة بالمسلمين ، ويمكن من الإقامة اليسيرة ؛ لأن في منعها قطع
~~الميرة والجلب وسد باب التجارة ، ففصلنا بينهما بسنة ؛ لأنها مدة تجب فيها
~~الجزية فتكون الإقامة لمصلحة الجزية ، ثم إن رجع بعد مقالة الإمام قبل تمام
~~السنة إلى وطنه فلا سبيل عليه ، وإذا مكث سنة فهو ذمي ؛ لأنه لما أقام سنة
~~بعد تقدم الإمام إليه صار ملتزما الجزية فيصير ذميا ، وللإمام أن يؤقت في
~~ذلك ما دون السنة كالشهر والشهرين ( وإذا أقامها بعد مقالة الإمام يصير
~~ذميا ) لما قلنا ms0463 ( ثم لا يترك أن يرجع إلى دار الحرب ) ؛ لأن عقد الذمة لا
~~ينقض ، كيف وأن فيه قطع الجزية وجعل ولده حربا علينا وفيه مضرة بالمسلمين .
# PageV08P058
# ( فإن دخل الحربي دارنا بأمان واشترى أرض
~~خراج فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي ) ؛ لأن خراج الأرض بمنزلة خراج الرأس ،
~~فإذا التزمه صار ملتزما المقام في دارنا ، أما بمجرد الشراء لا يصير ذميا ؛
~~لأنه قد يشتريها للتجارة ، وإذا لزمه خراج الأرض فبعد ذلك تلزمه الجزية
~~لسنة مستقبلة ؛ لأنه يصير ذميا بلزوم الخراج فتعتبر المدة من وقت وجوبه .
# وقوله في الكتاب فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي تصريح بشرط الوضع فيتخرج
~~عليه أحكام جمة فلا تغفل عنه .
# PageV08P060
# ( وإذا دخلت حربية بأمان
~~فتزوجت ذميا صارت ذمية ) ؛ لأنها التزمت المقام تبعا للزوج ( وإذا دخل حربي
~~بأمان فتزوج ذمية لم يصر ذميا ) ؛ لأنه يمكنه أن يطلقها فيرجع إلى بلده فلم
~~يكن ملتزما المقام .
# 
PageV08P062
# ( ولو
~~أن حربيا دخل دارنا بأمان ثم عاد إلى دار الحرب وترك وديعة عند مسلم أو ذمي
~~أو دينا في ذمتهم فقد صار دمه مباحا بالعود ) ؛ لأنه أبطل أمانه ( وما في
~~دار الإسلام من ماله على خطر ، فإن أسر أو ظهر على الدار فقتل سقطت ديونه
~~وصارت الوديعة فيئا ) أما الوديعة فلأنها في يده تقديرا ؛ لأن يد المودع
~~كيده فيصير فيئا تبعا لنفسه ، وأما الدين فلأن إثبات اليد عليه بواسطة
~~المطالبة وقد سقطت ، ويد من عليه أسبق إليه من يد العامة فيختص به فيسقط (
~~وإن قتل ولم يظهر على الدار فالقرض الوديعة لورثته ) وكذلك إذا مات ؛ لأن
~~نفسه لم تصر مغنومة فكذلك ماله ، وهذا لأن حكم الأمان باق في ماله فيرد
~~عليه أو على ورثته من بعده .
# 
PageV08P063
# قال : ( وما
~~أوجف المسلمون عليه من أموال أهل الحرب بغير قتال يصرف في مصالح المسلمين
~~كما يصرف الخراج ) قالوا : هو مثل الأراضي التي أجلوا أهلها عنها والجزية
~~ولا خمس في ذلك .
# وقال الشافعي : فيهما الخمس اعتبارا بالغنيمة .
# ولنا ما روي " أنه عليه الصلاة والسلام أخذ الجزية " وكذا عمر ومعاذ ms0464 ،
~~ووضع في بيت المال ولم يخمس ولأنه مال مأخوذ بقوة المسلمين من غير قتال ،
~~بخلاف الغنيمة ؛ لأنه مملوك بمباشرة الغانمين وبقوة المسلمين فاستحق الخمس
~~بمعنى واستحقه الغانمون بمعنى ، وفي هذا السبب واحد ، وهو ما ذكرناه فلا
~~معنى لإيجاب الخمس .
# PageV08P064
# ( وإذا دخل
~~الحربي دارنا بأمان وله امرأة في دار الحرب وأولاد صغار وكبار ومال أودع
~~بعضه ذميا وبعضه حربيا وبعضه مسلما فأسلم هاهنا ثم ظهر على الدار فذلك كله
~~فيء ) أما المرأة وأولاده الكبار فظاهر ؛ لأنهم حربيون كبار وليسوا بأتباع
~~، وكذلك ما في بطنها لو كانت حاملا لما قلنا من قبل .
# وأما أولاده الصغار فلأن الصغير إنما يصير مسلما تبعا لإسلام أبيه إذا
~~كان في يده وتحت ولايته ، ومع تباين الدارين لا يتحقق ذلك ، وكذا أمواله لا
~~تصير محرزة بإحرازه نفسه لاختلاف الدارين فبقي الكل فيئا وغنيمة ( وإن أسلم
~~في دار الحرب ثم جاء فظهر على الدار فأولاده الصغار أحرار مسلمون ) تبعا
~~لأبيهم ؛ لأنهم كانوا تحت ولايته حين أسلم إذ الدار واحدة ( وما كان من مال
~~أودعه مسلما أو ذميا فهو له ) ؛ لأنه في يد محترمة ويده كيده ( وما سوى ذلك
~~فيء ) أما المرأة وأولاده الكبار فلما قلنا .
# وأما المال الذي في يد الحربى ؛ فلأنه لم يصر معصوما ؛ لأن يد الحربي
~~ليست يدا محترمة .
# 
PageV08P066
# ( وإذا أسلم الحربي في دار الحرب فقتله مسلم عمدا أو خطأ وله
~~ورثة مسلمون هناك فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطأ ) وقال الشافعي : تجب
~~الدية في الخطإ والقصاص في العمد ؛ لأنه أراق دما معصوما ( لوجود العاصم
~~وهو الإسلام ) لكونه مستجلبا للكرامة ، وهذا ؛ لأن العصمة أصلها المؤثمة ؛
~~لحصول أصل الزجر بها وهي ثابتة إجماعا ، والمقومة كمال فيه لكمال الامتناع
~~به فيكون وصفا فيه فتتعلق بما علق به الأصل .
# ولنا قوله تعالى { فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة }
~~الآية .
# جعل التحرير كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء أو إلى كونه كل المذكور
~~فينتفي غيره ، ولأن العصمة المؤثمة بالآدمية لأن الآدمي خلق متحملا أعباء ms0465
~~التكليف ، والقيام بها بحرمة التعرض ، والأموال تابعة لها .
# أما المقومة فالأصل فيها الأموال ؛ لأن التقوم يؤذن بجبر الفائت وذلك في
~~الأموال دون النفوس ؛ لأن من شرطه التماثل ، وهو في المال دون النفس فكانت
~~النفوس تابعة ، ثم العصمة المقومة في الأموال بالإحراز بالدار ؛ لأن العزة
~~بالمنعة فكذلك في النفوس إلا أن الشرع أسقط اعتبار منعة الكفرة ؛ لما أنه
~~أوجب إبطالها .
# والمرتد والمستأمن في دارنا من أهل دارهم حكما لقصدهما الانتقال إليها .
# PageV08P067
# ( ومن قتل مسلما خطأ لا ولي له أو قتل حربيا دخل
~~إلينا بأمان فأسلم فالدية على عاقلته للإمام وعليه الكفارة ) ؛ لأنه قتل
~~نفسا معصومة خطأ فتعتبر بسائر النفوس المعصومة ، ومعنى قوله للإمام أن حق
~~الأخذ له ؛ لأنه لا وارث له ( وإن كان عمدا فإن شاء الإمام قتله ، وإن شاء
~~أخذ الدية ) ؛ لأن النفس معصومة ، والقتل عمد ، والولي معلوم وهو العامة أو
~~السلطان .
# قال عليه الصلاة والسلام { السلطان ولي من لا ولي له } وقوله وإن شاء أخذ
~~الدية معناه بطريق الصلح ؛ لأن موجب العمد وهو القود عينا ، وهذا ؛ لأن
~~الدية أنفع في هذه المسألة من القود فلهذا كان له ولاية الصلح على المال (
~~وليس له أن يعفو ) ؛ لأن الحق للعامة وولايته نظرية وليس من النظر إسقاط
~~حقهم من غير عوض .
# 
PageV08P072
# ( باب العشر والخراج ) : قال : ( أرض العرب
~~كلها أرض عشر ، وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن بمهرة إلى حد الشام
~~والسواد أرض خراج ، وهو ما بين العذيب إلى عقبة حلوان ، ومن الثعلبية ويقال
~~من العلث إلى عبادان ) ؛ لأن النبي عليه الصلاة والسلام والخلفاء الراشدين
~~لم يأخذوا الخراج من أراضي العرب ، ولأنه بمنزلة الفيء فلا يثبت في أراضيهم
~~كما لا يثبت في رقابهم ، وهذا ؛ لأن وضع الخراج من شرطه أن يقر أهلها على
~~الكفر كما في سواد العراق ومشركو العرب لا يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف
~~، وعمر حين فتح السواد وضع الخراج عليها بمحضر من الصحابة ، ووضع على مصر
~~حين افتتحها عمرو بن العاص ، وكذا اجتمعت الصحابة على وضع الخراج ms0466 على الشام
~~.
# PageV08P073
# قال : (
~~وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز بيعهم لها وتصرفهم فيها ) ؛ لأن الإمام إذا
~~فتح أرضا عنوة وقهرا له أن يقر أهلها عليها ويضع عليها وعلى رءوسهم الخراج
~~فتبقى الأراضي مملوكة لأهلها وقد قدمناه من قبل .
# 
PageV08P075
# قال ( :
~~وكل أرض أسلم أهلها أو فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فهي أرض عشر ) ؛ لأن
~~الحاجة إلى ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لما فيه من معنى
~~العبادة ، وكذا هو أخف حيث يتعلق بنفس الخارج . PageV08P076 ( وكل أرض فتحت
~~عنوة فأقر أهلها عليها فهي أرض خراج ) وكذا إذا صالحهم ؛ لأن الحاجة إلى
~~ابتداء التوظيف على الكافر والخراج أليق به ، ومكة مخصوصة من هذا ، فإن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فتحها عنوة وتركها لأهلها ، ولم يوظف الخراج
~~( وفي الجامع الصغير كل أرض فتحت عنوة فوصل إليها ماء الأنهار فهي أرض خراج
~~، وما لم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج منها عين فهي أرض عشر ) ؛ لأن
~~العشر يتعلق بالأرض النامية ، ونماؤها بمائها فيعتبر السقي بماء العشر أو
~~بماء الخراج .
# 
PageV08P077
# قال : ( ومن أحيا أرضا مواتا فهي
~~عند أبي يوسف معتبرة بحيزها ، فإن كانت من حيز أرض الخراج ) ومعناه بقربه (
~~فهي خراجية ) ، وإن كانت من حيز أرض العشر فهي عشرية ( والبصرة عنده عشرية
~~بإجماع الصحابة ) ؛ لأن حيز الشيء يعطى له حكمه ، كفناء الدار يعطى له حكم
~~الدار حتى يجوز لصاحبها الانتفاع به .
# وكذا لا يجوز أخذ ما قرب من العامر ، وكان القياس في البصرة أن تكون
~~خراجية ؛ لأنها من حيز أرض الخراج ، إلا أن الصحابة وظفوا عليها العشر فترك
~~القياس لإجماعهم ( وقال محمد : إن أحياها ببئر حفرها أو بعين استخرجها أو
~~ماء دجلة أو الفرات أو الأنهار العظام التي لا يملكها أحد فهي عشرية ) وكذا
~~إن أحياها بماء السماء ( وإن أحياها بماء الأنهار التي احتفرها الأعاجم )
~~مثل نهر الملك ونهر يزدجرد ( فهي خراجية ) لما ذكرنا من اعتبار الماء إذ هو
~~السبب للنماء ولأنه لا يمكن توظيف الخراج ابتداء على المسلم كرها فيعتبر في
~~ذلك الماء ؛ لأن السقي ms0467 بماء الخراج دلالة التزامه .
# PageV08P078
# قال ( : والخراج الذي وضعه عمر على
~~أهل السواد من كل جريب يبلغه الماء قفيز هاشمي وهو الصاع ودرهم ، ومن جريب
~~الرطبة خمسة دراهم ومن جريب الكرم المتصل والنخيل المتصل عشرة دراهم ) وهذا
~~هو المنقول عن عمر ، فإنه بعث عثمان بن حنيف حتى يمسح سواد العراق ، وجعل
~~حذيفة مشرفا عليه ، فمسح فبلغ ستا وثلاثين ألف ألف جريب ووضع على ذلك ما
~~قلنا ، وكان ذلك بمحضر من الصحابة من غير نكير فكان إجماعا منهم .
# ولأن المؤن متفاوتة فالكرم أخفها مؤنة والمزارع أكثرها مؤنة والرطب
~~بينهما ، والوظيفة تتفاوت بتفاوتها فجعل الواجب في الكرم أعلاها وفي الزرع
~~أدناها وفي الرطبة أوسطها .
# قال : ( وما سوى ذلك من الأصناف كالزعفران والبستان وغيره يوضع عليها
~~بحسب الطاقة ) ؛ لأنه ليس فيه توظيف عمر وقد اعتبر الطاقة في ذلك فنعتبرها
~~فيما لا توظيف فيه .
# قالوا : ونهاية الطاقة أن يبلغ الواجب نصف الخارج لا يزاد عليه ؛ لأن
~~التنصيف عين الإنصاف لما كان لنا أن نقسم الكل بين الغانمين .
# والبستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار أخر ، وفي ديارنا
~~وظفوا من الدراهم في الأراضي كلها وترك كذلك ؛ لأن التقدير يجب أن يكون
~~بقدر الطاقة من أي شيء كان .
# قال ( فإن لم تطق ما وضع عليها نقصهم الإمام ) والنقصان عند قلة الريع
~~جائز بالإجماع ؛ ألا ترى إلى قول عمر : لعلكما حملتما الأرض ما لا تطيق ،
~~فقالا : لا بل حملناها ما تطيق ، ولو زدنا لأطاقت .
# وهذا يدل على جواز النقصان ، PageV08P081 وأما الزيادة عند زيادة الريع
~~يجوز عند محمد اعتبارا بالنقصان ، وعند أبي يوسف لا يجوز ؛ لأن عمر لم يزد
~~حين أخبر بزيادة الطاقة ، ( وإن غلب على أرض الخراج الماء أو انقطع الماء
~~عنها أو اصطلم الزرع آفة فلا خراج عليه ) لأنه فات التمكن من الزراعة ، وهو
~~النماء التقديري المعتبر في الخراج ، وفيما إذا اصطلم الزرع آفة فات النماء
~~التقديري في بعض الحول وكونه ناميا في جميع الحول شرط كما في مال الزكاة أو
~~يدار الحكم على الحقيقة ms0468 عند خروج الخارج .
# قال ( وإن عطلها صاحبها فعليه الخراج ) ؛ لأن التمكن كان ثابتا وهو الذي
~~فوته .
# قالوا : من انتقل إلى أخس الأمرين من غير عذر فعليه خراج الأعلى ؛ لأنه
~~هو الذي ضيع الزيادة ، وهذا يعرف ولا يفتى به كي لا يتجرأ الظلمة على أخذ
~~أموال الناس .
# PageV08P082
# ( ومن أسلم من أهل الخراج أخذ منه الخراج على حاله )
~~؛ لأن فيه معنى المؤنة فيعتبر مؤنة في حالة البقاء فأمكن إبقاؤه على المسلم
~~( ويجوز أن يشتري المسلم أرض الخراج من الذمي ويؤخذ منه الخراج لما قلنا )
~~، وقد صح أن الصحابة اشتروا أراضي الخراج وكانوا يؤدون خراجها ، فدل على
~~جواز الشراء وأخذ الخراج وأدائه للمسلم من غير كراهة ( ولا عشر في الخارج
~~من أرض الخراج ) وقال الشافعي : يجمع بينهما ؛ لأنهما حقان مختلفان وجبا في
~~محلين بسببين مختلفين فلا يتنافيان .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا يجتمع عشر وخراج في أرض مسلم } ،
~~ولأن أحدا من أئمة العدل والجور لم يجمع بينهما ، وكفى بإجماعهم حجة ؛ ولأن
~~الخراج يجب في أرض فتحت عنوة قهرا ، والعشر في أرض أسلم أهلها طوعا ،
~~والوصفان لا يجتمعان في أرض واحدة ، وسبب الحقين واحد وهو الأرض النامية
~~إلا أنه يعتبر في العشر تحقيقا وفي الخراج تقديرا ، ولهذا يضافان إلى الأرض
~~، وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما .
# PageV08P086
# ( ولا
~~يتكرر الخراج بتكرر الخارج في سنة ) ؛ لأن عمر لم يوظفه مكررا ، بخلاف
~~العشر ؛ لأنه لا يتحقق عشرا إلا بوجوبه في كل خارج ، والله أعلم .
~~PageV08P089 ( باب الجزية ) : ( وهي على ضربين : جزية توضع بالتراضي والصلح
~~فتتقدر بحسب ما يقع عليه الاتفاق ) كما { صالح رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أهل نجران على ألف ومائتي حلة } ، ولأن الموجب هو التراضي فلا يجوز
~~التعدي إلى غير ما وقع عليه الاتفاق ( وجزية يبتدئ الإمام وضعها إذا غلب
~~الإمام على الكفار ، وأقرهم على أملاكهم ، فيضع على الغني الظاهر الغنى في
~~كل سنة ثمانية وأربعين درهما يأخذ منهم في كل شهر أربعة دراهم .
# وعلى وسط الحال أربعة وعشرين درهما في كل شهر درهمين ms0469 ، وعلى الفقير
~~المعتمل اثني عشر درهما في كل شهر درهما ) وهذا عندنا .
# وقال الشافعي : يضع على كل حالم دينارا أو ما يعدل الدينار ، والغني
~~والفقير في ذلك سواء { لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ خذ من كل حالم
~~وحالمة دينارا أو عدله معافر } من غير فصل .
# ولأن الجزية إنما وجبت بدلا عن القتل حتى لا تجب على من لا يجوز قتله
~~بسبب الكفر كالذراري والنسوان ، وهذا المعنى ينتظم الفقير والغني .
# ومذهبنا منقول عن عمر وعثمان وعلي ، ولم ينكر عليهم أحد من المهاجرين
~~والأنصار ؛ ولأنه وجب نصرة للمقاتلة فتجب على التفاوت بمنزلة خراج الأرض ،
~~وهذا لأنه وجب بدلا عن النصرة بالنفس والمال وذلك يتفاوت بكثرة الوفر وقلته
~~، فكذا أجرته هو بدله ، وما رواه محمول على أنه كان ذلك صلحا ، ولهذا أمره
~~بالأخذ من الحالمة وإن كانت لا يؤخذ منها الجزية .
# PageV08P090
# قال
~~( وتوضع الجزية على أهل الكتاب والمجوس ) لقوله تعالى { من الذين أوتوا
~~الكتاب حتى يعطوا الجزية } الآية ، { ووضع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الجزية على المجوس } .
# قال : ( وعبدة الأوثان من العجم ) وفيه خلاف الشافعي .
# هو يقول : إن القتال واجب لقوله تعالى { وقاتلوهم } إلا أنا عرفنا جواز
~~تركه في حق أهل الكتاب بالكتاب وفي حق المجوس بالخبر فبقي من وراءهم على
~~الأصل .
# ولنا أنه يجوز استرقاقهم فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما يشتمل
~~على سلب النفس منهم فإنه يكتسب ويؤدي إلى المسلمين ونفقته في كسبه ، ( وإن
~~ظهر عليهم قبل ذلك فهم ونساؤهم وصبيانهم فيء ) ؛ لجواز استرقاقهم ( ولا
~~توضع على عبدة الأوثان من العرب ولا المرتدين ) لأن كفرهما قد تغلظ ، أما
~~مشركو العرب فلأن النبي صلى الله عليه وسلم نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل
~~بلغتهم فالمعجزة في حقهم أظهر .
# وأما المرتد ؛ فلأنه كفر بربه بعدما هدي للإسلام ووقف على محاسنه فلا
~~يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو السيف زيادة في العقوبة .
# وعند الشافعي رحمه الله يسترق مشركو العرب ، وجوابه ما قلنا ( وإذا ظهر
~~عليهم فنساؤهم وصبيانهم فيء ) لأن أبا بكر الصديق ms0470 رضي الله عنه استرق نسوان
~~بني حنيفة وصبيانهم لما ارتدوا وقسمهم بين الغانمين ( ومن لم يسلم من
~~رجالهم قتل ) لما ذكرنا .
# PageV08P094
# ( ولا جزية على امرأة ولا صبي )
~~لأنها وجبت بدلا عن القتل أو عن القتال وهما لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم
~~الأهلية .
# قال ( ولا زمن ولا أعمى ) وكذا المفلوج والشيخ الكبير لما بينا .
# وعن أبي يوسف أنه تجب إذا كان له مال لأنه يقتل في الجملة إذا كان له رأي
~~( ولا على فقير غير معتمل ) خلافا للشافعي .
# له إطلاق حديث معاذ رضي الله عنه .
# ولنا أن عثمان رضي الله عنه لم يوظفها على فقير غير معتمل وكان ذلك بمحضر
~~من الصحابة رضي الله عنهم ، ولأن خراج الأرض لا يوظف على أرض لا طاقة لها
~~فكذا هذا الخرج ، والحديث محمول على المعتمل ( ولا توضع على المملوك
~~والمكاتب والمدبر وأم الولد ) لأنه بدل عن القتل في حقهم وعن النصرة في
~~حقنا ، وعلى اعتبار الثاني لا تجب فلا تجب بالشك ( ولا يؤدي عنهم مواليهم )
~~لأنهم تحملوا الزيادة بسببهم ( ولا توضع على الرهبان الذين لا يخالطون
~~الناس ) كذا ذكر هاهنا .
# وذكر محمد عن أبي حنيفة أنه يوضع عليهم إن كانوا يقدرون على العمل ، وهو
~~وقول أبي يوسف .
# وجه الوضع عليهم أن القدرة على العمل هو الذي ضيعها فصار كتعطيل الأرض
~~الخراجية .
# ووجه الوضع عنهم أنه لا قتل عليهم إذا كانوا لا يخالطون الناس ، والجزية
~~في حقهم لإسقاط القتل ، ولا بد أن يكون المعتمل صحيحا ويكتفي بصحته في أكثر
~~السنة .
# PageV08P098
# ( ومن أسلم وعليه
~~جزية سقطت عنه ) وكذلك إذا مات كافرا خلافا للشافعي فيهما .
# له أنها وجبت بدلا عن العصمة أو عن السكنى وقد وصل إليه المعوض فلا يسقط
~~عنه العوض بهذا العارض كما في الأجرة والصلح عن دم العمد .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { ليس على مسلم جزية } ولأنها وجبت عقوبة
~~على الكفر ولهذا تسمى جزية وهي والجزاء واحد ، وعقوبة الكفر تسقط بالإسلام
~~ولا تقام بعد الموت ، ولأن شرع العقوبة في الدنيا لا يكون إلا ms0471 لدفع الشر
~~وقد اندفع بالموت والإسلام ؛ ولأنها وجبت بدلا عن النصرة في حقنا وقد قدر
~~عليها بنفسه بعد الإسلام .
# والعصمة تثبت بكونه آدميا والذمي يسكن ملك نفسه فلا معنى لإيجاب بدل
~~العصمة والسكنى .
# PageV08P100
# ( وإن اجتمعت عليه الحولان تداخلت .
# وفي الجامع الصغير : ومن لم يؤخذ منه خراج رأسه حتى مضت السنة وجاءت سنة
~~أخرى لم يؤخذ ) وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : يؤخذ منه وهو قول الشافعي رحمه الله (
~~وإن مات عند تمام السنة لم يؤخذ منه في قولهم جميعا ، وكذلك إن مات في بعض
~~السنة ) أما مسألة الموت فقد ذكرناها .
# وقيل خراج الأرض على هذا الخلاف .
# وقيل لا تداخل فيه بالاتفاق .
# لهما في الخلافية أن الخراج وجب عوضا ، والأعواض إذا اجتمعت وأمكن
~~استيفاؤها تستوفى ، وقد أمكن فيما نحن فيه بعد توالي السنين ، بخلاف ما إذا
~~أسلم ؛ لأنه تعذر استيفاؤه .
# ولأبي حنيفة أنها وجبت عقوبة على الإصرار على الكفر على ما بيناه ، ولهذا
~~لا يقبل منه لو بعث على يد نائبه في أصح الروايات ، بل يكلف أن يأتي به
~~بنفسه فيعطي قائما ، والقابض منه قاعد .
# وفي رواية : يأخذ بتلبيبه ويهزه هزا ويقول : أعط الجزية يا ذمي فثبت أنه
~~عقوبة ، والعقوبات إذا اجتمعت تداخلت كالحدود ؛ ولأنها وجبت بدلا عن القتل
~~في حقهم وعن النصرة في حقنا كما ذكرنا ، لكن في المستقبل لا في الماضي ؛
~~لأن القتل إنما يستوفى لحراب قائم في الحال لا لحراب ماض ، وكذا النصرة في
~~المستقبل ؛ لأن الماضي وقعت الغنية عنه .
# ثم قول محمد في الجزية في الجامع الصغير وجاءت سنة أخرى ، حمله بعض
~~المشايخ على المضي مجازا .
# وقال : الوجوب بآخر السنة ، فلا بد من المضي ليتحقق الاجتماع فتتداخل .
# وعند PageV08P105 البعض هو مجرى على حقيقته ، والوجوب عند أبي حنيفة بأول
~~الحول فيتحقق الاجتماع بمجرد المجيء .
# والأصح أن الوجوب عندنا في ابتداء الحول ، وعند الشافعي في آخره اعتبارا
~~بالزكاة .
# ولنا أن ما وجب بدلا عنه لا يتحقق إلا في المستقبل على ما قررناه فتعذر
~~إيجابه بعد ms0472 مضي الحول فأوجبناه في أوله .
# PageV08P106
# ( فصل ) ( ولا يجوز
~~إحداث بيعة ولا كنيسة في دار الإسلام ) ؛ لقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~خصاء في الإسلام ولا كنيسة } والمراد إحداثها ( وإن انهدمت البيع والكنائس
~~القديمة أعادوها ) لأن الأبنية لا تبقى دائما ، ولما أقرهم الإمام فقد عهد
~~إليهم الإعادة إلا أنهم لا يمكنون من نقلها ؛ لأنه إحداث في الحقيقة ،
~~والصومعة للتخلي فيها بمنزلة البيعة ، بخلاف موضع الصلاة في البيت ؛ لأنه
~~تبع للسكنى ، وهذا في الأمصار دون القرى ؛ لأن الأمصار هي التي تقام فيها
~~الشعائر فلا تعارض بإظهار ما يخالفها .
# وقيل في ديارنا يمنعون من ذلك في القرى أيضا ؛ لأن فيها بعض الشعائر ،
~~والمروي عن صاحب المذهب في قرى الكوفة لأن أكثر أهلها أهل الذمة .
# وفي أرض العرب يمنعون من ذلك في أمصارها وقراها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا يجتمع دينان في جزيرة العرب } .
# PageV08P109
# قال
~~( ويؤخذ أهل الذمة بالتميز عن المسلمين في زيهم ومراكبهم وسروجهم وقلانسهم
~~فلا يركبون الخيل ولا يعملون بالسلاح .
# وفي الجامع الصغير : ويؤخذ أهل الذمة بإظهار الكستيجات والركوب على
~~السروج التي هي كهيئة الأكف ) وإنما يؤخذون بذلك إظهارا للصغار عليهم
~~وصيانة لضعفة المسلمين ؛ ولأن المسلم يكرم ، والذمي يهان ، ولا يبتدأ
~~بالسلام ويضيق عليه الطريق ، فلو لم تكن علامة مميزة فلعله يعامل معاملة
~~المسلمين وذلك لا يجوز ؛ والعلامة يجب أن تكون خيطا غليظا من الصوف يشده
~~على وسطه دون الزنار من الإبريسم فإنه جفاء في حق أهل الإسلام .
# ويجب أن يتميز نساؤهم عن نسائنا في الطرقات والحمامات ، ويجعل على دورهم
~~علامات كي لا يقف عليها سائل يدعو لهم بالمغفرة .
# قالوا : الأحق أن لا يتركوا أن يركبوا إلا للضرورة .
# وإذا ركبوا للضرورة فلينزلوا في مجامع المسلمين ، فإن لزمت الضرورة
~~اتخذوا سروجا بالصفة التي تقدمت ، ويمنعون من لباس يختص به أهل العلم
~~والزهد والشرف .
# PageV08P112
# ~~( ومن امتنع من الجزية أو قتل مسلما أو سب النبي عليه الصلاة والسلام أو
~~زنى بمسلمة لم ينتقض عهده ) لأن الغاية التي ينتهي بها القتال التزام
~~الجزية لا أداؤها والالتزام باق ms0473 .
# وقال الشافعي : سب النبي صلى الله عليه وسلم يكون نقضا ؛ لأنه ينقض
~~إيمانه فكذا ينقض أمانه إذ عقد الذمة خلف عنه .
# ولنا أن سب النبي صلى الله عليه وسلم كفر منه ، والكفر المقارن لا يمنعه
~~فالطارئ لا يرفعه .
# قال ( ولا ينقض العهد إلا أن يلحق بدار الحرب أو يغلبوا على موضع
~~فيحاربوننا ) ؛ لأنهم صاروا حربا علينا فيعرى عقد الذمة عن الفائدة وهو دفع
~~شر الحراب .
# 
PageV08P115
# (
~~وإذا نقض الذمي العهد فهو بمنزلة المرتد ) معناه في الحكم بموته باللحاق ؛
~~لأنه التحق بالأموات ، وكذا في حكم ما حمله من ماله ، إلا أنه لو أسر يسترق
~~بخلاف المرتد .
# 
PageV08P116
# (
~~فصل ) : ( ونصارى بني تغلب يؤخذ من أموالهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين من
~~الزكاة ) ؛ لأن عمر رضي الله عنه صالحهم على ذلك بمحضر من الصحابة ( ويؤخذ
~~من نسائهم ولا يؤخذ من صبيانهم ) لأن الصلح وقع على الصدقة المضاعفة ،
~~والصدقة تجب عليهن دون الصبيان فكذا المضاعف .
# وقال زفر رحمه الله لا يؤخذ من نسائهم أيضا ، وهو قول الشافعي ؛ لأنه
~~جزية في الحقيقة على ما قال عمر : هذه جزية فسموها ما شئتم ، ولهذا تصرف
~~مصارف الجزية ولا جزية على النسوان .
# ولنا أنه مال وجب به الصلح ، والمرأة من أهل وجوب مثله عليها والمصرف
~~مصالح المسلمين ؛ لأنه مال بيت المال وذلك لا يختص بالجزية ؛ ألا ترى أنه
~~لا يراعى فيه شرائطها ( ويوضع على مولى التغلبي الخراج ) أي الجزية ( وخراج
~~الأرض بمنزلة مولى القرشي ) وقال زفر : يضاعف لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~إن مولى القوم منهم } ؛ ألا ترى أن مولى الهاشمي يلحق به في حق حرمة الصدقة
~~.
# ولنا أن هذا تخفيف والمولى لا يلحق بالأصل فيه ، ولهذا توضع الجزية على
~~مولى المسلم إذا كان نصرانيا ، بخلاف حرمة الصدقة لأن الحرمات تثبت
~~بالشبهات فألحق المولى بالهاشمي في حقه ، ولا يلزم مولى الغني حيث لا تحرم
~~عليه الصدقة ، لأن الغني من أهلها ، وإنما الغني مانع ولم يوجد في حق
~~المولى ، أما الهاشمي فليس بأهل لهذه الصلة أصلا لأنه صين لشرفه وكرامته عن
~~أوساخ ms0474 الناس فألحق به مولاه .
# PageV08P117
# قال : ( وما جباه الإمام من الخراج ومن أموال بني
~~تغلب وما أهداه أهل الحرب إلى الإمام والجزية يصرف في مصالح المسلمين كسد
~~الثغور وبناء القناطر والجسور ، ويعطى قضاة المسلمين وعمالهم وعلماؤهم منه
~~ما يكفيهم ، ويدفع منه أرزاق المقاتلة وذراريهم ) ؛ لأنه مال بيت المال
~~فإنه وصل إلى المسلمين من غير قتال وهو معد لمصالح المسلمين وهؤلاء عملتهم
~~ونفقة الذراري على الآباء ، فلو لم يعطوا كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب
~~فلا يتفرغون للقتال ( ومن مات في نصف السنة فلا شيء له من العطاء ) لأنه
~~نوع صلة وليس بدين ؛ ولهذا سمي عطاء فلا يملك قبل القبض ويسقط بالموت ،
~~وأهل العطاء في زماننا مثل القاضي والمدرس والمفتي ، والله أعلم .
# PageV08P121
# باب أحكام المرتدين :
~~قال ( وإذا ارتد المسلم عن الإسلام والعياذ بالله عرض عليه الإسلام ، فإن
~~كانت له شبهة كشفت عنه ) لأنه عساه اعترته شبهة فتزاح ، وفيه دفع شره بأحسن
~~الأمرين ، إلا أن العرض على ما قالوا غير واجب ؛ لأن الدعوة بلغته .
# قال ( ويحبس ثلاثة أيام ، فإن أسلم وإلا قتل .
# وفي الجامع الصغير : المرتد يعرض عليه الإسلام فإن أبى قتل ) وتأويل
~~الأول أنه يستمهل فيمهل ثلاثة أيام لأنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يستحب أن يؤجله ثلاثة أيام طلب ذلك أو لم
~~يطلب .
# وعن الشافعي أن على الإمام أن يؤجله ثلاثة أيام ، ولا يحل له أن يقتله
~~قبل ذلك ؛ لأن ارتداد المسلم يكون عن شبهة ظاهرا فلا بد من مدة يمكنه
~~التأمل فقدرناها بالثلاثة .
# ولنا قوله تعالى { فاقتلوا المشركين } من غير قيد الإمهال ، وكذا قوله
~~عليه الصلاة والسلام { من بدل دينه فاقتلوه } ولأنه كافر حربي بلغته الدعوة
~~فيقتل للحال من غير استمهال ، وهذا ؛ لأنه لا يجوز تأخير الواجب لأمر موهوم
~~، ولا فرق بين الحر والعبد لإطلاق الدلائل .
# وكيفية توبته أن يتبرأ عن الأديان كلها سوى الإسلام ؛ لأنه لا دين له ،
~~ولو تبرأ عما انتقل إليه كفاه لحصول المقصود .
# PageV08P123
# ( وأما المرتدة فلا تقتل ) وقال
~~الشافعي تقتل لما روينا ؛ ولأن ms0475 ردة الرجل مبيحة للقتل من حيث إنه جناية
~~متغلظة فتناط بها عقوبة متغلظة وردة المرأة تشاركها فيها فتشاركها في
~~موجبها .
# ولنا { أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن قتل النساء } ، ولأن الأصل
~~تأخير الأجزية إلى دار الآخرة إذ تعجيلها يخل بمعنى الابتلاء ، وإنما عدل
~~عنه دفعا لشر ناجز وهو الحراب ، ولا يتوجه ذلك من النساء ؛ لعدم صلاحية
~~البنية ، بخلاف الرجال فصارت المرتدة كالأصلية قال ( ولكن تحبس حتى تسلم )
~~؛ لأنها امتنعت عن إيفاء حق الله تعالى بعد الإقرار فتجبر على إيفائه
~~بالحبس كما في حقوق العباد ( وفي الجامع الصغير : وتجبر المرأة على الإسلام
~~حرة كانت أو أمة .
# والأمة يجبرها مولاها ) أما الجبر فلما ذكرنا ، ومن المولى ؛ لما فيه من
~~الجمع بين الحقين ، ويروى تضرب في كل أيام مبالغة في الحمل على الإسلام .
# PageV08P126
# قال ( ويزول ملك المرتد عن أمواله بردته زوالا مراعى ،
~~فإن أسلم عادت على حالها ، قالوا : هذا عند أبي حنيفة ، وعندهما لا يزول
~~ملكه ) ؛ لأنه مكلف محتاج ، فإلى أن يقتل يبقى ملكه كالمحكوم عليه بالرجم
~~والقصاص .
# وله أنه حربي مقهور تحت أيدينا حتى يقتل ، ولا قتل إلا بالحراب ، وهذا
~~يوجب زوال ملكه ومالكيته ، غير أنه مدعو إلى الإسلام بالإجبار عليه ويرجى
~~عوده إليه فتوقفنا في أمره ، فإن أسلم جعل العارض كأن لم يكن في حق هذا
~~الحكم وصار كأن لم يزل مسلما ولم يعمل السبب ، وإن مات أو قتل على ردته أو
~~لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه استقر كفره فيعمل السبب عمله وزال ملكه .
# PageV08P129
# ~~قال ( وإن مات أو قتل على ردته انتقل ما اكتسبه في إسلامه إلى ورثته
~~المسلمين ، وكان ما اكتسبه في حال ردته فيئا ) وهذا عند أبي حنيفة ( وقال
~~أبو يوسف ومحمد : كلاهما لورثته ) وقال الشافعي : كلاهما فيء ؛ لأنه مات
~~كافرا والمسلم لا يرث الكافر ، ثم هو مال حربي لا أمان له فيكون فيئا .
# ولهما أن ملكه في الكسبين بعد الردة باق على ما بيناه فينتقل بموته إلى
~~ورثته ويستند إلى ما قبيل ردته إذ الردة سبب الموت ms0476 فيكون توريث المسلم من
~~المسلم .
# ولأبي حنيفة أنه يمكن الاستناد في كسب الإسلام لوجوده قبل الردة ، ولا
~~يمكن الاستناد في كسب الردة لعدمه قبلها ومن شرطه وجوده ، ثم إنما يرثه من
~~كان وارثا له حالة الردة وبقي وارثا إلى وقت موته في رواية عن أبي حنيفة
~~اعتبارا للاستناد .
# وعنه أنه يرثه من كان وارثا له عند الردة ، ولا يبطل استحقاقه بموته بل
~~يخلفه وارثه ؛ لأن الردة بمنزلة الموت .
# وعنه أنه يعتبر وجود الوارث عند الموت لأن الحادث بعد انعقاد السبب قبل
~~تمامه كالحادث قبل انعقاده بمنزلة الولد الحادث من المبيع قبل القبض .
# PageV08P132
# وترثه امرأته
~~المسلمة إذا مات أو قتل على ردته وهي في العدة ؛ لأنه يصير فارا ، وإن كان
~~صحيحا وقت الردة .
# 
PageV08P135
# والمرتدة كسبها لورثتها ؛ لأنه لا حراب منها فلم يوجد سبب
~~الفيء ، بخلاف المرتد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويرثها زوجها المسلم
~~إن ارتدت وهي مريضة لقصدها إبطال حقه ، وإن كانت صحيحة لا يرثها ؛ لأنها لا
~~تقتل فلم يتعلق حقه بمالها بالردة ، بخلاف المرتد .
# PageV08P136
# قال : ( وإن
~~لحق بدار الحرب مرتدا وحكم الحاكم بلحاقه عتق مدبروه وأمهات أولاده وحلت
~~الديون التي عليه ونقل ما اكتسبه في حال الإسلام إلى ورثته من المسلمين ) .
# وقال الشافعي : يبقى ماله موقوفا كما كان ؛ لأنه نوع غيبة فأشبه الغيبة
~~في دار الإسلام .
# ولنا أنه باللحاق صار من أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام الإسلام
~~لانقطاع ولاية الإلزام كما هي منقطعة عن الموتى فصار كالموت ، إلا أنه لا
~~يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي لاحتمال العود إلينا فلا بد من القضاء ، وإذا
~~تقرر موته ثبتت الأحكام المتعلقة به وهي ما ذكرناها كما في الموت الحقيقي ،
~~ثم يعتبر كونه وارثا عند لحاقه في قول محمد ؛ لأن اللحاق هو السبب والقضاء
~~لتقرره بقطع الاحتمال ، وقال أبو يوسف : وقت القضاء ؛ لأنه يصير موتا
~~بالقضاء ، والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب فهي على هذا الخلاف .
# PageV08P138
# ( وتقضى
~~الديون التي لزمته في حال الإسلام مما اكتسبه في حال الإسلام ، وما لزمه في ms0477
~~حال ردته من الديون يقضى مما اكتسبه في حال ردته ) قال العبد الضعيف عصمه
~~الله : هذه رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وعنه أنه يبدأ بكسب الإسلام ، وإن
~~لم يف بذلك يقضى من كسب الردة وعنه على عكسه .
# وجه الأول أن المستحق بالسببين مختلف .
# وحصول كل واحد من الكسبين باعتبار السبب الذي وجب به الدين فيقضى كل دين
~~من الكسب المكتسب في تلك الحالة ليكون الغرم بالغنم .
# وجه الثاني أن كسب الإسلام ملكه حتى يخلفه الوارث فيه ، ومن شرط هذه
~~الخلافة الفراغ عن حق المورث فيقدم بالدين عليه ، أما كسب الردة فليس
~~بمملوك له ؛ لبطلان أهلية الملك بالردة عنده فلا يقضى دينه منه إلا إذا
~~تعذر قضاؤه من محل آخر فحينئذ يقضى منه ، كالذمي إذا مات ولا وارث له يكون
~~ماله لجماعة المسلمين ، ولو كان عليه دين يقضى منه كذلك هاهنا .
# وجه الثالث أن كسب الإسلام حق الورثة وكسب الردة خالص حقه ، فكان قضاء
~~الدين منه أولى إلا إذا تعذر بأن لم يف به فحينئذ يقضى من كسب الإسلام
~~تقديما لحقه .
# وقال أبو يوسف ومحمد : تقضى ديونه من الكسبين ؛ لأنهما جميعا ملكه حتى
~~يجري الإرث فيهما ، والله أعلم .
# PageV08P140
# قال : ( وما باعه أو اشتراه أو
~~أعتقه أو وهبه أو رهنه أو تصرف فيه من أمواله في حال ردته فهو موقوف ، فإن
~~أسلم صحت عقوده ، وإن مات أو قتل أو لحق بدار الحرب بطلت ) وهذا عند أبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يجوز ما صنع في الوجهين .
# اعلم أن تصرفات المرتد على أقسام : نافذ بالاتفاق كالاستيلاد والطلاق ؛
~~لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك وتمام الولاية .
# وباطل بالاتفاق كالنكاح والذبيحة ؛ لأنه يعتمد الملة ولا ملة له .
# وموقوف بالاتفاق كالمفاوضة ؛ لأنها تعتمد المساواة ولا مساواة بين المسلم
~~والمرتد ما لم يسلم .
# ومختلف في توقفه وهو ما عددناه .
# لهما أن الصحة تعتمد الأهلية والنفاذ يعتمد الملك ، ولا خفاء في وجود
~~الأهلية لكونه مخاطبا ، وكذا الملك لقيامه قبل موته على ما قررناه من قبل ،
~~ولهذا لو ms0478 ولد له ولد بعد الردة لستة أشهر من امرأة مسلمة يرثه ولو مات ولده
~~بعد الردة قبل الموت لا يرثه فتصح تصرفاته .
# إلا أن عند أبي يوسف تصح كما تصح من الصحيح ؛ لأن الظاهر عوده إلى
~~الإسلام ، إذ الشبهة تزاح فلا يقتل وصار كالمرتدة .
# وعند محمد تصح كما تصح من المريض ؛ لأن من انتحل إلى نحلة لا سيما معرضا
~~عما نشأ عليه قلما يتركه فيفضي إلى القتل ظاهرا ، بخلاف المرتدة ؛ لأنها لا
~~تقتل .
# ولأبي حنيفة أنه حربي مقهور تحت أيدينا على ما قررناه في توقف الملك
~~وتوقف التصرفات بناء عليه ، وصار كالحربي يدخل دارنا بغير أمان فيؤخذ ويقهر
~~PageV08P143 وتتوقف تصرفاته ؛ لتوقف حاله ، فكذا المرتد ، واستحقاقه القتل
~~لبطلان سبب العصمة في الفصلين فأوجب خللا في الأهلية ، بخلاف الزاني وقاتل
~~العمد ؛ لأن الاستحقاق في ذلك جزاء على الجناية .
# وبخلاف المرأة ؛ لأنها ليست حربية ؛ ولهذا لا تقتل .
# PageV08P144
# ( فإن عاد المرتد بعد
~~الحكم بلحاقه بدار الحرب إلى دار الإسلام مسلما فما وجده في يد ورثته من
~~ماله بعينه أخذه ) ؛ لأن الوارث إنما يخلفه فيه لاستغنائه ، وإذا عاد مسلما
~~احتاج إليه فيقدم عليه ؛ بخلاف ما إذا أزاله الوارث عن ملكه ، وبخلاف أمهات
~~أولاده ومدبريه ؛ لأن القضاء قد صح بدليل مصحح فلا ينقض ، ولو جاء مسلما
~~قبل أن يقضي القاضي بذلك فكأنه لم يزل مسلما لما ذكرنا .
# PageV08P149
# ( وإذا وطئ المرتد جارية نصرانية كانت له في حالة الإسلام
~~فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر منذ ارتد فادعاه فهي أم ولد له والولد حر وهو
~~ابنه ولا يرثه ، وإن كانت الجارية مسلمة ورثه الابن إن مات على الردة أو
~~لحق بدار الحرب ) أما صحة الاستيلاد فلما قلنا ، وأما الإرث فلأن الأم إذا
~~كانت نصرانية والولد تبع له لقربه إلى الإسلام للجبر عليه فصار في حكم
~~المرتد والمرتد لا يرث المرتد ، أما إذا كانت مسلمة فالولد مسلم تبعا لها ؛
~~لأنها خيرهما دينا والمسلم يرث المرتد .
# 
PageV08P151
# ( وإذا لحق المرتد بماله بدار الحرب ثم ظهر على ذلك المال فهو
~~فيء ، فإن ms0479 لحق ثم رجع وأخذ مالا وألحقه بدار الحرب فظهر على ذلك المال
~~فوجدته الورثة قبل القسمة رد عليهم ) ؛ لأن الأول مال لم يجر فيه الإرث ،
~~والثاني انتقل إلى الورثة بقضاء القاضي بلحاقه فكان الوارث مالكا قديما .
# 
PageV08P152
# ( وإذا لحق المرتد بدار الحرب وله عبد فقضي به
~~لابنه وكاتبه الابن ثم جاء المرتد مسلما فالكتابة جائزة ، والمكاتبة
~~والولاء للمرتد الذي أسلم ) ؛ لأنه لا وجه إلى بطلان الكتابة لنفوذها بدليل
~~منفذ ، فجعلنا الوارث الذي هو خلفه كالوكيل من جهته ، وحقوق العقد فيه ترجع
~~إلى الموكل ، والولاء لمن يقع العتق عنه .
# 
PageV08P153
# ( وإذا قتل المرتد رجلا خطأ ثم لحق بدار الحرب أو قتل على ردته
~~فالدية في مال اكتسبه في حال الإسلام خاصة عند أبي حنيفة .
# وقالا : الدية فيما اكتسبه في حالة الإسلام والردة جميعا ) ؛ لأن العواقل
~~لا تعقل المرتد ؛ لانعدام النصرة فتكون في ماله .
# وعندهما الكسبان جميعا ماله ؛ لنفوذ تصرفاته في الحالين ، ولهذا يجري
~~الإرث فيهما عندهما .
# وعنده ماله المكتسب في الإسلام ؛ لنفاذ تصرفه فيه دون المكسوب في الردة ؛
~~لتوقف تصرفه ، ولهذا كان الأول ميراثا عنه ، والثاني فيئا عنده .
# 
PageV08P154
# ( وإذا قطعت يد المسلم عمدا فارتد
~~والعياذ بالله ثم مات على ردته من ذلك أو لحق بدار الحرب ثم جاء مسلما فمات
~~من ذلك فعلى القاطع نصف الدية في ماله للورثة ) أما الأول فلأن السراية حلت
~~محلا غير معصوم فأهدرت ، بخلاف ما إذا قطعت يد المرتد ثم أسلم فمات من ذلك
~~؛ لأن الإهدار لا يلحقه الاعتبار ، أما المعتبر قد يهدر بالإبراء فكذا
~~بالردة .
# وأما الثاني وهو ما إذا لحق ومعناه إذا قضي بلحاقه فلأنه صار ميتا تقديرا
~~، والموت يقطع السراية ، وإسلامه حياة حادثة في التقدير فلا يعود حكم
~~الجناية الأولى ، فإذا لم يقض القاضي بلحاقه فهو على الخلاف الذي نبينه إن
~~شاء الله تعالى .
# قال ( فإن لم يلحق وأسلم ثم مات فعليه الدية كاملة ) وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف .
# وقال محمد وزفر : في جميع ذلك نصف الدية ؛ لأن اعتراض الردة أهدر السراية
~~فلا ينقلب ms0480 بالإسلام إلى الضمان ، كما إذا قطع يد مرتد فأسلم .
# ولهما أن الجناية وردت على محل معصوم وتمت فيه فيجب ضمان النفس ، كما إذا
~~لم تتخلل الردة ، وهذا ؛ لأنه لا معتبر بقيام العصمة في حال بقاء الجناية ،
~~وإنما المعتبر قيامها في حال انعقاد السبب وفي حال ثبوت الحكم ، وحالة
~~البقاء بمعزل من ذلك كله ، وصار كقيام الملك في حال بقاء اليمين .
# PageV08P155
# ( واذا ارتد المكاتب ولحق بدار الحرب
~~واكتسب مالا فأخذ بماله وأبى أن يسلم فقتل فإنه يوفي مولاه مكاتبته وما بقي
~~فلورثته ) وهذا ظاهر على أصلهما ؛ لأن كسب الردة ملكه إذا كان حرا ، فكذا
~~إذا كان مكاتبا .
# وأما عند أبي حنيفة فلأن المكاتب إنما يملك أكسابه بالكتابة ، والكتابة
~~لا تتوقف بالردة فكذا أكسابه ؛ ألا ترى أنه لا يتوقف تصرفه بالأقوى وهو
~~الرق ، فكذا بالأدنى بالطريق الأولى .
# PageV08P158
# ~~( وإذا ارتد الرجل وامرأته والعياذ بالله ولحقا بدار الحرب فحبلت المرأة في
~~دار الحرب وولدت ولدا وولد لولدهما ولد فظهر عليهم جميعا فالولدان فيء ) ؛
~~لأن المرتدة تسترق فيتبعها ولدها ، ويجبر الولد الأول على الإسلام ، ولا
~~يجبر ولد الولد .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجبر تبعا للجد ، وأصله التبعية في الإسلام
~~وهي رابعة أربع مسائل كلها على الروايتين .
# والثانية صدقة الفطر .
# والثالثة جر الولاء .
# والأخرى الوصية للقرابة .
# PageV08P161
# ~~قال ( وارتداد الصبي الذي يعقل ارتداد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ،
~~ويجبر على الإسلام ولا يقتل ، وإسلامه إسلام لا يرث أبويه إن كانا كافرين .
# وقال أبو يوسف : ارتداده ليس بارتداد وإسلامه إسلام ) وقال زفر والشافعي
~~: إسلامه ليس بإسلام وارتداده ليس بارتداد .
# لهما في الإسلام أنه تبع لأبويه فيه فلا يجعل أصلا .
# ولأنه يلزمه أحكاما تشوبها المضرة فلا يؤهل له .
# ولنا فيه أن عليا رضي الله عنه أسلم في صباه ، وصحح النبي صلى الله عليه
~~وسلم إسلامه ، وافتخاره بذلك مشهور .
# ولأنه أتى بحقيقة الإسلام وهي التصديق والإقرار معه ؛ لأن الإقرار عن طوع
~~دليل على الاعتقاد على ما عرف والحقائق لا ترد ، وما يتعلق به سعادة أبدية
~~ونجاة عقباوية ms0481 ، وهي من أجل المنافع وهو الحكم الأصلي ، ثم يبتنى عليه
~~غيرها فلا يبالي بشوبه .
# ولهم في الردة أنها مضرة محضة ، بخلاف الإسلام على أصل أبي يوسف ؛ لأنه
~~تعلق به أعلى المنافع على ما مر .
# ولأبي حنيفة ومحمد فيها أنها موجودة حقيقة ، ولا مرد للحقيقة كما قلنا في
~~الإسلام ، إلا أنه يجبر على الإسلام لما فيه من النفع له ، ولا يقتل ؛ لأنه
~~عقوبة ، والعقوبات موضوعة عن الصبيان مرحمة عليهم .
# وهذا في الصبي الذي يعقل .
# PageV08P164
# والجواب أن هذا قياس منا بوجود شيء وتحققه بوجود شيء
~~آخر وتحققه في عدم جواز الرد ، ولا نسلم أن الشارع فرق بينهما .
# وقوله ( إلا أنه يجبر على الإسلام ) هذا جواب الاستحسان وفي القياس يقتل
~~لردته بعد إسلامه .
# وقوله ( لأنه عقوبة والعقوبات موضوعة عن الصبيان مرحمة عليهم ) قال في
~~النهاية : فيه نظر لأنه أسقط عقوبة القتل عن الصبي المرتد مرحمة لصباه ،
~~والله تعالى أرحم الراحمين وهو لم يرحم عليه حتى عاقبه في النار مخلدا
~~كسائر الكفار ، وذلك منصوص عليه في الأسرار والجامع الصغير للإمام
~~التمرتاشي ومشار إليه في المبسوط .
# ثم قال : وأولى ما يعلل به في عدم قتل الصبي المرتد ما ذكرناه من تعليل
~~المبسوط وهو قوله وإنما لا يقتل لقيام الشبهة بسبب اختلاف العلماء رحمهم
~~الله في صحة إسلامه في الصغر ، والله تعالى أعلم . PageV08P167 ومن لا يعقل
~~من الصبيان لا يصح ارتداده ؛ لأن إقراره لا يدل على تغير العقيدة ، وكذا
~~المجنون والسكران الذي لا يعقل . PageV08P168 باب البغاة
# 
PageV08P169
# ( وإذا تغلب قوم من المسلمين على بلد
~~وخرجوا من طاعة الإمام دعاهم إلى العود إلى الجماعة وكشف عن شبهتهم ) ؛ لأن
~~عليا فعل كذلك بأهل حروراء قبل قتالهم ، ولأنه أهون الأمرين .
# ولعل الشر يندفع به فيبدأ به .
# 
PageV08P170
# ( ولا يبدأ بقتال حتى
~~يبدءوه ، فإن بدءوه قاتلهم حتى يفرق جمعهم ) قال العبد الضعيف : هكذا ذكره
~~القدوري في مختصره .
# وذكر الإمام المعروف بخواهر زاده أن عندنا يجوز أن يبدأ بقتالهم إذا
~~تعسكروا واجتمعوا .
# وقال الشافعي : لا يجوز حتى يبدءوا بالقتال حقيقة ؛ لأنه لا يجوز ms0482 قتل
~~المسلم إلا دفعا وهم مسلمون ، بخلاف الكافر ؛ لأن نفس الكفر مبيح عنده .
# ولنا أن الحكم يدار على الدليل وهو الاجتماع والامتناع ، وهذا ؛ لأنه لو
~~انتظر الإمام حقيقة قتالهم ربما لا يمكنه الدفع فيدار على الدليل ضرورة دفع
~~شرهم ، وإذا بلغه أنهم يشترون السلاح ويتأهبون للقتال ينبغي أن يأخذهم
~~ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك ويحدثوا توبة دفعا للشر بقدر الإمكان .
# والمروي عن أبي حنيفة من لزوم البيت محمول على حال عدم الإمام ، أما
~~إعانة الإمام الحق فمن الواجب عند الغناء والقدرة .
# PageV08P171
# ( فإن كانت لهم فئة أجهز على جريحهم وأتبع موليهم )
~~دفعا لشرهم كي لا يلحقوا بهم ( وإن لم يكن لهم فئة لم يجهز على جريحهم ولم
~~يتبع موليهم ) لاندفاع الشر دونه .
# وقال الشافعي : لا يجوز ذلك في الحالين ؛ لأن القتال إذا تركوه لم يبق
~~قتلهم دفعا .
# وجوابه ما ذكرناه أن المعتبر دليله لا حقيقته .
# 
PageV08P173
# ( ولا يسبى لهم ذرية ولا يقسم لهم مال )
~~لقول علي يوم الجمل : ولا يقتل أسير ولا يكشف ستر ولا يؤخذ مال ، وهو
~~القدوة في هذا الباب .
# وقوله في الأسير تأويله إذا لم يكن لهم فئة ، فإن كانت يقتل الإمام
~~الأسير ، وإن شاء حبسه لما ذكرنا ، ولأنهم مسلمون والإسلام يعصم النفس
~~والمال
# 
PageV08P174
# ( ولا
~~بأس بأن يقاتلوا بسلاحهم إن احتاج المسلمون إليه ) وقال الشافعي : لا يجوز
~~، والكراع على هذا الخلاف .
# له أنه مال مسلم فلا يجوز الانتفاع به إلا برضاه .
# ولنا أن عليا قسم السلاح فيما بين أصحابه بالبصرة وكانت قسمته للحاجة لا
~~للتمليك ، ولأن للإمام أن يفعل ذلك في مال العادل عند الحاجة ، ففي مال
~~الباغي أولى والمعنى فيه إلحاق الضرر الأدنى لدفع الأعلى . PageV08P175 (
~~ويحبس الإمام أموالهم فلا يردها عليهم ولا يقسمها حتى يتوبوا فيردها عليهم
~~) أما عدم القسمة فلما بيناه .
# وأما الحبس فلدفع شرهم بكسر شوكتهم ولهذا يحبسها عنهم ، وإن كان لا يحتاج
~~إليها ، إلا أنه يبيع الكراع ؛ لأن حبس الثمن أنظر وأيسر ، وأما الرد بعد
~~التوبة فلاندفاع الضرورة ولا استغنام فيها .
# 
PageV08P176
# قال : ( وما جباه أهل ms0483 البغي من البلاد
~~التي غلبوا عليها من الخراج والعشر لم يأخذه الإمام ثانيا ) ؛ لأن ولاية
~~الأخذ له باعتبار الحماية ولم يحمهم ( فإن كانوا صرفوه في حقه أجزأ من أخذ
~~منه ) لوصول الحق إلى مستحقه ( وإن لم يكونوا صرفوه في حقه فعلى أهله فيما
~~بينهم وبين الله تعالى أن يعيدوا ذلك ) ؛ لأنه لم يصل إلى مستحقه .
# قال العبد الضعيف : قالوا الإعادة عليهم في الخراج ؛ لأنهم مقاتلة فكانوا
~~مصارف ، وإن كانوا أغنياء ، وفي العشر إن كانوا فقراء ، فكذلك ؛ لأنه حق
~~الفقراء وقد بيناه في الزكاة .
# وفي المستقبل يأخذه الإمام ؛ لأنه يحميهم فيه ؛ لظهور ولايته .
~~PageV08P177 ( ومن قتل رجلا وهما من عسكر أهل البغي ثم ظهر عليهم فليس
~~عليهم شيء ) ؛ لأنه لا ولاية لإمام العدل حين القتل فلم ينعقد موجبا كالقتل
~~في دار الحرب . PageV08P178 ( وإن غلبوا على مصر فقتل رجل من أهل المصر
~~رجلا من أهل المصر عمدا ثم ظهر على المصر فإنه يقتص منه ) وتأويله إذا لم
~~يجر على أهله أحكامهم وأزعجوا قبل ذلك ، وفي ذلك لم تنقطع ولاية الإمام
~~فيجب القصاص .
# 
PageV08P179
# ( وإذا قتل رجل من أهل العدل باغيا
~~فإنه يرثه ، فإن قتله الباغي وقال قد كنت على حق وأنا الآن على حق ورثه ،
~~وإن قال قتلته وأنا أعلم أني على الباطل لم يرثه ، وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ) وقال أبو يوسف : لا يرث الباغي في الوجهين وهو قول
~~الشافعي .
# وأصله أن العادل إذا أتلف نفس الباغي أو ماله لا يضمن ولا يأثم ؛ لأنه
~~مأمور بقتالهم دفعا لشرهم ، والباغي إذا قتل العادل لا يجب الضمان عندنا
~~ويأثم .
# وقال الشافعي رحمه الله في القديم : إنه يجب ، وعلى هذا الخلاف إذا تاب
~~المرتد ، وقد أتلف نفسا أو مالا .
# له أنه أتلف مالا معصوما أو قتل نفسا معصومة فيجب الضمان اعتبارا بما قبل
~~المنعة .
# ولنا إجماع الصحابة ، رواه الزهري .
# ولأنه أتلف عن تأويل فاسد ، والفاسد منه ملحق بالصحيح إذا ضمت إليه
~~المنعة في حق الدفع كما في منعة أهل الحرب وتأويلهم ، وهذا ؛ لأن الأحكام ms0484
~~لا بد فيها من الإلزام أو الالتزام ، ولا التزام لاعتقاد الإباحة عن تأويل
~~، ولا إلزام لعدم الولاية لوجود المنعة ، والولاية باقية قبل المنعة وعند
~~عدم التأويل ثبت الالتزام اعتقادا ، بخلاف الإثم ؛ لأنه لا منعة في حق
~~الشارع ، إذا ثبت هذا فنقول : قتل العادل الباغي قتل بحق فلا يمنع الإرث .
# ولأبي يوسف رحمه الله في قتل الباغي العادل أن التأويل الفاسد إنما يعتبر
~~في حق الدفع والحاجة هاهنا إلى استحقاق الإرث فلا يكون التأويل معتبرا في
~~حق الإرث .
# ولهما فيه أن الحاجة إلى دفع الحرمان أيضا ، إذ PageV08P180 القرابة سبب
~~الإرث فيعتبر الفاسد فيه ، إلا أن من شرطه بقاءه على ديانته ، فإذا قال :
~~كنت على الباطل لم يوجد الدافع فوجب الضمان .
# 
PageV08P181
# قال (
~~ويكره بيع السلاح من أهل الفتنة وفي عساكرهم ) ؛ لأنه إعانة على المعصية (
~~وليس ببيعه بالكوفة من أهل الكوفة ومن لم يعرفه من أهل الفتنة بأس ) ؛ لأن
~~الغلبة في الأمصار لأهل الصلاح ، وإنما يكره بيع نفس السلاح لا بيع ما لا
~~يقاتل به إلا بصنعة ، ألا ترى أنه يكره بيع المعازف ولا يكره بيع الخشب ،
~~وعلى هذا الخمر مع العنب .
# 
PageV08P182
# كتاب اللقيط اللقيط سمي به باعتبار مآله لما أنه يلقط .
# والالتقاط مندوب إليه لما فيه من إحيائه ، وإن غلب على ظنه ضياعه فواجب .
# قال ( اللقيط حر ) ؛ لأن الأصل في بني آدم إنما هو الحرية ، وكذا الدار
~~دار الأحرار ؛ ولأن الحكم للغالب
# 
PageV08P183
# ( ونفقته في
~~بيت المال ) هو المروي عن عمر وعلي ، ولأنه مسلم عاجز عن التكسب ، ولا مال
~~له ولا قرابة فأشبه المقعد الذي لا مال له ولا قرابة ؛ ولأن ميراثه لبيت
~~المال ، والخراج بالضمان ولهذا كانت جنايته فيه .
# والملتقط متبرع في الإنفاق عليه ؛ لعدم الولاية إلا أن يأمره القاضي به
~~ليكون دينا عليه لعموم الولاية .
# PageV08P184
# قال ( فإن التقطه رجل لم يكن لغيره أن
~~يأخذه منه ) ؛ لأنه ثبت حق الحفظ له لسبق يده ( فإن ادعى مدع أنه ابنه
~~فالقول قوله ) .
# معناه : إذا لم يدع الملتقط نسبه وهذا استحسان .
# والقياس أن لا يقبل ms0485 قوله ؛ لأنه يتضمن إبطال حق الملتقط .
# وجه الاستحسان أنه إقرار للصبي بما ينفعه ؛ لأنه يتشرف بالنسب ويعير
~~بعدمه .
# ثم قيل يصح في حقه دون إبطال يد الملتقط .
# وقيل يبتنى عليه بطلان يده ، ولو ادعاه الملتقط قيل يصح قياسا واستحسانا
~~، والأصح أنه على القياس والاستحسان وقد عرف في الأصل .
# PageV08P186
# ( وإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده فهو أولى به ) ؛
~~لأن الظاهر شاهد له لموافقة العلامة كلامه ، وإن لم يصف أحدهما علامة فهو
~~ابنهما لاستوائهما في السبب .
# ولو سبقت دعوة أحدهما فهو ابنه ؛ لأنه ثبت في زمان لا منازع له فيه إلا
~~إذا أقام الآخر البينة ؛ لأن البينة أقوى .
# 
PageV08P189
# ~~( وإذا وجد في مصر من أمصار المسلمين أو في قرية من قراهم فادعى ذمي أنه
~~ابنه ثبت نسبه منه وكان مسلما ) وهذا استحسان ؛ لأن دعواه تضمن النسب وهو
~~نافع للصغير ، وإبطال الإسلام الثابت بالدار وهو يضره فصحت دعوته فيما
~~ينفعه دون ما يضره .
# 
PageV08P190
# ( وإن وجد في قرية من قرى أهل الذمة أو في بيعة أو
~~كنيسة كان ذميا ) وهذا الجواب فيما إذا كان الواجد ذميا رواية واحدة ، وإن
~~كان الواجد مسلما في هذا المكان أو ذميا في مكان المسلمين اختلفت الرواية
~~فيه ، ففي رواية كتاب اللقيط اعتبر المكان لسبقه ، وفي كتاب الدعوى في بعض
~~النسخ اعتبر الواجد وهو رواية ابن سماعة عن محمد لقوة اليد ؛ ألا ترى أن
~~تبعية الأبوين فوق تبعية الدار حتى إذا سبي مع الصغير أحدهما يعتبر كافرا ،
~~وفي بعض نسخه اعتبر الإسلام نظرا للصغير .
# 
PageV08P191
# ( ومن
~~ادعى أن اللقيط عبده لم يقبل منه ) ؛ لأنه حر ظاهرا إلا أن يقيم البينة أنه
~~عبده ( فإن ادعى عبد أنه ابنه ثبت نسبه منه ) ؛ لأنه ينفعه ( وكان حرا ) ؛
~~لأن المملوك قد تلد له الحرة فلا تبطل الحرية الظاهرة بالشك ( والحر في
~~دعوته اللقيط أولى من العبد ، والمسلم أولى من الذمي ) ترجيحا لما هو
~~الأنظر في حقه .
# PageV08P192
# ( وإن وجد مع
~~اللقيط مال مشدود عليه فهو له ) اعتبارا للظاهر .
# وكذا إذا كان مشدودا على دابة ms0486 وهو عليها لما ذكرنا ثم يصرفه الواجد إليه
~~بأمر القاضي ؛ لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية صرف مثله إليه .
# وقيل يصرفه بغير أمر القاضي ؛ لأنه للقيط ظاهرا ( وله ولاية الإنفاق
~~وشراء ما لا بد له منه ) كالطعام والكسوة ؛ لأنه من الإنفاق .
# 
PageV08P195
# ( ولا يجوز تزويج الملتقط ) لانعدام سبب الولاية من القرابة
~~والملك والسلطنة . PageV08P196 قال ( ولا تصرفه في مال الملتقط ) اعتبارا
~~بالأم ، وهذا ؛ لأن ولاية التصرف لتثمير المال وذلك يتحقق بالرأي الكامل
~~والشفقة الوافرة والموجود في كل واحد منهما أحدهما .
# 
PageV08P197
# قال ( ويسلمه
~~في صناعة ) ؛ لأنه من باب تثقيفه وحفظ حاله .
# قال ( ويؤاجره ) قال العبد الضعيف : وهذا رواية القدوري في مختصره ، وفي
~~الجامع الصغير : لا يجوز أن يؤاجره ، ذكره في الكراهية وهو الأصح .
# وجه الأول أنه يرجع إلى تثقيفه .
# ووجه الثاني أنه لا يملك إتلاف منافعه فأشبه العم .
# بخلاف الأم ؛ لأنها تملكه على ما نذكره في الكراهية إن شاء الله تعالى .
# 
PageV08P199
# كتاب اللقطة قال ( اللقطة أمانة إذا أشهد الملتقط أنه يأخذها
~~ليحفظها ويردها على صاحبها ) لأن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو
~~الأفضل عند عامة العلماء وهو الواجب إذا خاف الضياع على ما قالوا ، وإذا
~~كان كذلك لا تكون مضمونة عليه ، وكذلك إذا تصادقا أنه أخذها للمالك لأن
~~تصادقهما حجة في حقهما فصار كالبينة ، ولو أقر أنه أخذها لنفسه يضمن
~~بالإجماع لأنه أخذ مال غيره بغير إذنه وبغير إذن الشرع ، وإن لم يشهد
~~الشهود عليه وقال الآخذ أخذته للمالك وكذبه المالك يضمن عند أبي حنيفة
~~ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يضمن والقول قوله لأن الظاهر شاهد له لاختياره الحسبة
~~دون المعصية ، ولهما أنه أقر بسبب الضمان وهو أخذ مال الغير وادعى ما يبرئه
~~وهو الأخذ لمالكه وفيه وقع الشك فلا يبرأ ، وما ذكر من الظاهر يعارضه مثله
~~لأن الظاهر أن يكون المتصرف عاملا لنفسه ويكفيه في الإشهاد أن يقول من
~~سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي واحدة كانت اللقطة أو أكثر لأنه اسم جنس .
# PageV08P200
# قال ( فإن كانت
~~أقل من عشرة دراهم عرفها ms0487 أياما ، وإن كانت عشرة فصاعدا عرفها حولا ) قال
~~العبد الضعيف : وهذه رواية عن أبي حنيفة .
# وقوله أياما معناه على حسب ما يرى .
# وقدره محمد في الأصل بالحول من غير تفصيل بين القليل والكثير ، وهو قول
~~مالك والشافعي لقوله عليه الصلاة والسلام { من التقط شيئا فليعرفه سنة من
~~غير فصل } .
# وجه الأول أن التقدير بالحول ورد في لقطة كانت مائة دينار تساوي ألف درهم
~~، والعشرة وما فوقها في معنى الألف في تعلق القطع به في السرقة وتعلق
~~استحلال الفرج به وليست في معناها في حق تعلق الزكاة ، فأوجبنا التعريف
~~بالحول احتياطا ، وما دون العشرة ليس في معنى الألف بوجه ما ففوضنا إلى رأي
~~المبتلى به وقيل الصحيح أن شيئا من هذه المقادير ليس بلازم ، ويفوض إلى رأي
~~الملتقط يعرفها إلى أن يغلب على ظنه أن صاحبها لا يطلبها بعد ذلك ثم يتصدق
~~بها ، وإن كانت اللقطة شيئا لا يبقى عرفه حتى إذا خاف أن يفسد تصدق به ،
~~وينبغي أن يعرفها في الموضع الذي أصابها .
# وفي الجامع : فإن ذلك أقرب إلى الوصول إلى صاحبها ، وإن كانت اللقطة شيئا
~~يعلم أن صاحبها لا يطلبها كالنواة وقشور الرمان يكون إلقاؤه إباحة حتى جاز
~~الانتفاع به من غير تعريف ولكنه مبقى على ملك مالكه لأن التمليك من المجهول
~~لا يصح .
# قال ( فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها ) إيصالا للحق إلى المستحق وهو واجب
~~بقدر الإمكان ، وذلك بإيصال عينها عند الظفر بصاحبها وإيصال العوض
~~PageV08P204 وهو الثواب على اعتبار إجازة التصدق بها ، وإن شاء أمسكها رجاء
~~الظفر بصاحبها قال ( فإن ) ( جاء صاحبها ) يعني بعدما تصدق بها ( فهو
~~بالخيار إن شاء أمضى الصدقة ) وله ثوابها لأن التصدق وإن حصل بإذن الشرع لم
~~يحصل بإذنه فيتوقف على إجازته ، والملك يثبت للفقير قبل الإجازة فلا يتوقف
~~على قيام المحل ، بخلاف بيع الفضولي لثبوته بعد الإجازة فيه ( وإن شاء ضمن
~~الملتقط لأنه سلم ماله إلى غيره بغير إذنه ) إلا أنه بإباحة من جهة الشرع ،
~~وهذا لا ينافي الضمان حقا للعبد كما ms0488 في تناول مال الغير حالة المخمصة ، وإن
~~شاء ضمن المسكين إذا هلك في يده لأنه قبض ماله بغير إذنه ، وإن كان قائما
~~أخذه لأنه وجد عين ماله .
# PageV08P205
# قال ( ويجوز الالتقاط في الشاة
~~والبقر والبعير ) وقال مالك والشافعي : إذا وجد البعير والبقر في الصحراء
~~فالترك أفضل .
# وعلى هذا الخلاف الفرس .
# لهما أن الأصل في أخذ مال الغير الحرمة والإباحة مخافة الضياع ، وإذا كان
~~معها ما تدفع عن نفسها يقل الضياع ولكنه يتوهم فيقضي بالكراهة والندب إلى
~~الترك .
# ولنا أنها لقطة يتوهم ضياعها فيستحب أخذها وتعريفها صيانة لأموال الناس
~~كما في الشاة ( فإن أنفق الملتقط عليها بغير إذن الحاكم فهو متبرع ) لقصور
~~ولايته عن ذمة المالك ، وإن أنفق بأمره كان ذلك دينا على صاحبها لأن للقاضي
~~ولاية في مال الغائب نظرا له وقد يكون النظر في الإنفاق على ما نبين ( وإذا
~~رفع ذلك إلى الحاكم نظر فيه ، فإن كان للبهيمة منفعة آجرها وأنفق عليها من
~~أجرتها ) لأن فيه إبقاء العين على ملكه من غير إلزام الدين عليه وكذلك يفعل
~~بالعبد الآبق ( وإن لم تكن لها منفعة وخاف أن تستغرق النفقة قيمتها باعها
~~وأمر بحفظ ثمنها ) إبقاء له معنى عند تعذر إبقائه صورة ( وإن كان الأصلح
~~الإنفاق عليها أذن في ذلك وجعل النفقة دينا على مالكها ) لأنه نصب ناظرا
~~وفي هذا نظر من الجانبين ، قالوا : إنما يأمر بالإنفاق يومين أو ثلاثة أيام
~~على قدر ما يرى رجاء أن يظهر مالكها ، فإذا لم يظهر يأمر ببيعها لأن دارة
~~النفقة مستأصلة فلا نظر في الإنفاق مدة مديدة .
# قال رضي الله عنه : وفي الأصل شرط إقامة البينة وهو الصحيح لأنه يحتمل أن
~~يكون غصبا في يده فلا PageV08P209 يأمر فيه بالإنفاق وإنما يأمر به في
~~الوديعة فلا بد من البينة لكشف الحال وليست البينة تقام للقضاء .
# وإن قال لا بينة لي بقول القاضي له أنفق عليه إن كنت صادقا فيما قلت حتى
~~ترجع على المالك إن كان صادقا ، ولا يرجع إن كان غاصبا .
# وقوله في الكتاب وجعل ms0489 النفقة دينا على صاحبها إشارة إلى أنه إنما يرجع
~~على المالك بعد ما حضر ولم تبع اللقطة إذا شرط القاضي الرجوع على المالك ،
~~وهذه رواية وهو الأصح .
# قال ( وإذا حضر ) يعني ( المالك فللملتقط أن يمنعها منه حتى يحضر النفقة
~~) لأنه حي بنفقته فصار كأنه استفاد الملك من جهته فأشبه المبيع ؛ وأقرب من
~~ذلك راد الآبق فإن له الحبس لاستيفاء الجعل لما ذكرنا ، ثم لا يسقط دين
~~النفقة بهلاكه في يد الملتقط قبل الحبس ، ويسقط إذا هلك بعد الحبس لأنه
~~يصير بالحبس شبيه الرهن .
# PageV08P210
# قال ( ولقطة الحل
~~والحرم سواء ) وقال الشافعي : يجب التعريف في لقطة الحرم إلى أن يجيء
~~صاحبها لقوله عليه الصلاة والسلام في الحرم { ولا يحل لقطتها إلا لمنشد }
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة } من
~~غير فصل ولأنها لقطة ، وفي التصدق بعد مدة التعريف إبقاء ملك المالك من وجه
~~فيملكه كما في سائرها ، وتأويل ما روي أنه لا يحل الالتقاط إلا للتعريف ،
~~والتخصيص بالحرم لبيان أنه لا يسقط التعريف فيه لمكان أنه للغرباء ظاهرا .
# 
PageV08P213
# ( وإذا حضر رجل فادعى
~~اللقطة لم تدفع إليه حتى يقيم البينة .
# فإن أعطى علامتها حل للملتقط أن يدفعها إليه ولا يجبر على ذلك في القضاء
~~) .
# وقال مالك والشافعي رحمهما الله تعالى : يجبر ، والعلامة مثل أن يسمي وزن
~~الدراهم وعددها ووكاءها ووعاءها .
# لهما أن صاحب اليد ينازعه في اليد ولا ينازعه في الملك ، فيشترط الوصف
~~لوجود المنازعة من وجه ، ولا تشترط إقامة البينة لعدم المنازعة من وجه .
# ولنا أن اليد حق مقصود كالملك فلا يستحق إلا بحجة وهو البينة اعتبارا
~~بالملك إلا أنه يحل له الدفع عند إصابة العلامة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ فإن جاء صاحبها وعرف عفاصها وعددها فادفعها إليه } وهذا للإباحة عملا
~~بالمشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام { البينة على المدعي } الحديث ويأخذ
~~منه كفيلا إذا كان يدفعه إليه استيثاقا ، وهذا بلا خلاف ، لأنه يأخذ الكفيل
~~لنفسه ، بخلاف التكفيل لوارث غائب عنده .
# وإذا صدق قيل لا يجبر على ms0490 الدفع كالوكيل بقبض الوديعة إذا صدقه .
# وقيل يجبر لأن المالك هاهنا غير ظاهر والمودع مالك ظاهرا ، ولا يتصدق
~~باللقطة على غني لأن المأمور به هو التصدق لقوله عليه الصلاة والسلام { فإن
~~لم يأت } يعني صاحبها ، { فليتصدق به } والصدقة لا تكون على غني فأشبه
~~الصدقة المفروضة ( وإن كان الملتقط غنيا لم يجز له أن ينتفع بها ) وقال
~~الشافعي : يجوز لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي رضي الله عنه { فإن
~~جاء صاحبها فادفعها إليه PageV08P214 وإلا فانتفع بها } وكان من المياسير ،
~~ولأنه إنما يباح للفقير حملا له على رفعها صيانة لها والغني يشاركه فيه .
# ولنا مال الغير فلا يباح الانتفاع به إلا برضاه لإطلاق النصوص والإباحة
~~للفقير لما رويناه ، أو بالإجماع فيبقى ما وراءه على الأصل ، والغني محمول
~~على الأخذ لاحتمال افتقاره في مدة التعريف ، والفقير قد يتوانى لاحتمال
~~استغنائه فيها وانتفاع أبي رضي الله عنه كان بإذن الإمام وهو جائز بإذنه (
~~وإن كان الملتقط فقيرا فلا بأس بأن ينتفع بها ) لما فيه من تحقيق النظر من
~~الجانبين ولهذا جاز الدفع إلى فقير غيره ( وكذا إذا كان الفقير أباه أو
~~ابنه أو زوجته وإن كان هو غنيا ) لما ذكرنا ، والله أعلم .
# PageV08P215
# كتاب الإباق ( الآبق أخذه أفضل في
~~حق من يقوى عليه ) لما فيه من إحيائه ، وأما الضال فقد قيل كذلك ، وقد قيل
~~تركه أفضل لأنه لا يبرح مكانه فيجده المالك ولا كذلك الآبق ثم آخذ الآبق
~~يأتي به إلى السلطان لأنه لا يقدر على حفظه بنفسه ، بخلاف اللقطة ، ثم إذا
~~رفع الآبق إليه يحبسه ، ولو رفع الضال لا يحبسه لأنه لا يؤمن على الآبق
~~الإباق ثانيا ، بخلاف الضال
# 
PageV08P219
# قال ( ومن رد
~~الآبق على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله عليه جعله أربعون درهما ،
~~وإن رده لأقل من ذلك فبحسابه ) وهذا استحسان .
# والقياس أن لا يكون له شيء إلا بالشرط وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى
~~لأنه متبرع بمنافعه فأشبه العبد الضال .
# ولنا أن الصحابة رضوان الله عليهم اتفقوا على وجوب أصل ms0491 الجعل ، إلا أن
~~منهم من أوجب أربعين ومنهم من أوجب ما دونها ، فأوجبنا الأربعين في مسيرة
~~السفر وما دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا بينهما ، ولأن إيجاب الجعل أصله
~~حامل على الرد إذ الحسبة نادرة فتحصل صيانة أموال الناس والتقدير بالسمع
~~ولا سمع في الضال فامتنع ، ولأن الحاجة إلى صيانة الضال دونها إلى صيانة
~~الآبق لأنه لا يتوارى والآبق يختفي ، ويقدر الرضخ في الرد عما دون السفر
~~باصطلاحهما أو يفوض إلى رأي القاضي وقيل تقسم الأربعون على الأيام الثلاثة
~~إذ هي أقل مدة السفر .
# قال ( وإن كانت قيمته أقل من أربعين يقضى له بقيمته إلا درهما ) قال رضي
~~الله عنه : وهذا قول محمد .
# وقال أبو يوسف رحمهما الله : له أربعون درهما ، لأن التقدير بها ثبت
~~بالنص فلا ينقص عنها ولهذا لا يجوز الصلح على الزيادة ، بخلاف الصلح على
~~الأقل لأنه حط منه .
# ومحمد أن المقصود حمل الغير على الرد ليحيا مال المالك فينقص درهم ليسلم
~~له شيء تحقيقا للفائدة ، وأم الولد والمدبر في هذا بمنزلة القن إذا كان
~~الرد في حياة المولى لما فيه من إحياء ملكه ؛ ولو رد بعد مماته لا
~~PageV08P220 جعل فيهما لأنهما يعتقان بالموت بخلاف القن ، ولو كان الراد
~~أبا المولى أو ابنه وهو في عياله أو أحد الزوجين على الآخر فلا جعل لأن
~~هؤلاء يتبرعون بالرد عادة ولا يتناولهم إطلاق الكتاب .
# قال ( وإن أبق من الذي رده فلا شيء عليه ) لأنه أمانة في يده لكن هذا إذا
~~أشهد وقد ذكرناه في اللقطة .
# قال رضي الله عنه وذكر في بعض النسخ أنه لا شيء له ، وهو صحيح أيضا لأنه
~~في معنى البائع من المالك ، ولهذا كان له أن يحبس الآبق حتى يستوفي الجعل
~~بمنزلة البائع بحبس المبيع لاستيفاء الثمن ، وكذا إذا مات في يده لا شيء
~~عليه لما قلنا .
# قال ( ولو أعتقه المولى كما لقيه صار قابضا بالإعتاق ) كما في العبد
~~المشترى ، وكان إذا باعه من الراد لسلامة البدل له ، والراد وإن كان له حكم
~~البيع .
# لكنه بيع ms0492 من وجه فلا يدخل تحت النهي الوارد عن بيع ما لم يقبض فجاز .
# PageV08P221
# قال ( وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه يأخذه ليرده ) فالإشهاد
~~حتم فيه عليه على قول أبي حنيفة ومحمد ، حتى لو رده من لم يشهد وقت الأخذ
~~لا جعل له عندهما لأن ترك الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه وصار كما إذا
~~اشتراه من الآخذ أو اتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له لأنه رده لنفسه
~~، إلا إذا أشهد أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في أداء الثمن
# 
PageV08P226
# (
~~وإن كان الآبق رهنا فالجعل على المرتهن ) لأنه أحيا ماليته بالرد وهي حقه ،
~~إذ الاستيفاء منها والجعل بمقابلة إحياء المالية فيكون عليه ، والرد في
~~حياة الراهن وبعده سواء ، لأن الرهن لا يبطل بالموت ، وهذا إذا كانت قيمته
~~مثل الدين أو أقل منه ، فإن كانت أكثر فبقدر الدين عليه والباقي على الراهن
~~لأن حقه بالقدر المضمون فصار كثمن الدواء وتخليصه عن الجناية بالفداء ، وإن
~~كان مديونا فعلى المولى إن اختار قضاء الدين ، وإن بيع بدئ بالجعل والباقي
~~للغرماء لأنه مؤنة الملك والملك فيه كالموقوف فتجب على من يستقر له ، وإن
~~كان جانيا فعلى المولى إن اختار الفداء لعود المنفعة إليه ، وعلى الأولياء
~~إن اختار الدفع لعودها إليهم ، وإن كان موهوبا فعلى الموهوب له ، وإن رجع
~~الواهب في هبته بعد الرد لأن المنفعة للواهب ما حصلت بالرد بل بترك الموهوب
~~له التصرف فيه بعد الرد ، وإن كان لصبي فالجعل في ماله لأنه مؤنة ملكه ،
~~وإن رده وصيه فلا جعل له لأنه هو الذي يتولى الرد فيه .
# PageV08P227
# كتاب
~~المفقود ( إذا غاب الرجل فلم يعرف له موضع ولا يعلم أحي هو أم ميت نصب
~~القاضي من يحفظ ماله ويقوم عليه ويستوفي حقه ) لأن القاضي نصب ناظرا لكل
~~عاجز عن النظر لنفسه والمفقود بهذه الصفة وصار كالصبي والمجنون ، وفي نصب
~~الحافظ لماله والقائم عليه نظر له .
# وقوله يستوفي حقه لإخفاء أنه يقبض غلاته والدين الذي أقر به غريم من
~~غرمائه لأنه من ms0493 باب الحفظ ، ويخاصم في دين وجب بعقده لأنه أصيل في حقوقه ،
~~ولا يخاصم في الذي تولاه المفقود ولا في نصيب له في عقار أو عروض في يد رجل
~~لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه إنما هو وكيل بالقبض من جهة القاضي وأنه لا
~~يملك الخصومة بلا خلاف ، إنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في
~~الدين ، وإذا كان كذلك يتضمن الحكم به قضاء على الغائب ، وأنه لا يجوز إلا
~~إذا رآه القاضي وقضى به لأنه مجتهد فيه ، ثم ما كان يخاف عليه الفساد يبيعه
~~القاضي لأنه تعذر عليه حفظ صورته ومعناه فينظر له بحفظ المعنى ( ولا يبيع
~~ما لا يخاف عليه الفساد في نفقة ولا غيرها ) لأنه لا ولاية له على الغائب
~~إلا في حفظ ماله فلا يسوغ له ترك حفظ السورة وهو ممكن .
# قال ( وينفق على زوجته وأولاده من ماله ) وليس هذا الحكم مقصورا على
~~الأولاد بل يعم جميع قرابة الولاد .
# والأصل أن كل من يستحق النفقة في ماله حال حضرته بغير قضاء القاضي ينفق
~~عليه من ماله عند غيبته لأن القضاء حينئذ يكون إعانة ، وكل من لا يستحقها
~~في حضرته إلا بالقضاء لا PageV08P230 ينفق عليه من ماله في غيبته لأن
~~النفقة حينئذ تجب بالقضاء والقضاء على الغائب ممتنع ، فمن الأول الأولاد
~~الصغار والإناث من الكبار والزمني من الذكور الكبار ، ومن الثاني الأخ
~~والأخت والخال والخالة .
# وقوله من ماله مراده الدراهم والدنانير لأن حقهم في المطعوم والملبوس
~~فإذا لم يكن ذلك في ماله يحتاج إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان والتبر
~~بمنزلتهما في هذا الحكم لأنه يصلح قيمة كالمضروب ، وهذا إذا كانت في يد
~~القاضي ، فإن كانت وديعة أو دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع والمديون
~~مقرين بالدين الوديعة والنكاح والنسب ، وهذا إذا لم يكونا ظاهرين عند
~~القاضي ، فإن كانا ظاهرين فلا حاجة إلى الإقرار ، وإن كان أحدهما ظاهر
~~الوديعة والدين أو النكاح والنسب يشترط الإقرار بما ليس بظاهر هذا هو
~~الصحيح .
# فإن دفع المودع بنفسه أو من ms0494 عليه الدين بغير أمر القاضي يضمن المودع ولا
~~يبرأ المديون لأنه ما أدى إلى صاحب الحق ولا إلى نائبه ، بخلاف ما إذا دفع
~~بأمر القاضي لأن القاضي نائب عنه ، وإن كان المودع والمديون جاحدين أصلا أو
~~كانا جاحدين الزوجية والنسب لم ينتصب أحد من مستحقي النفقة خصما في ذلك لأن
~~ما يدعيه للغائب لم يتعين سببا لثبوت حقه وهو النفقة ، لأنها كما تجب في
~~هذا المال تجب في مال آخر للمفقود .
# PageV08P231
# ~~قال ( ولا يفرق بينه وبين امرأته ) وقال مالك : إذا مضى أربع سنين يفرق
~~القاضي بينه وبين امرأته وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج من شاءت لأن عمر رضي
~~الله عنه هكذا قضى في الذي استهواه الجن بالمدينة وكفى به إماما ، ولأنه
~~منع حقها بالغيبة فيفرق القاضي بينهما بعد مضي مدة اعتبارا بالإيلاء والعنة
~~، وبعد هذا الاعتبار أخذ المقدار منهما الأربع من الإيلاء والسنين من العنة
~~عملا بالشبهين .
# ولنا قوله { صلى الله عليه وسلم في امرأة المفقود أنها امرأته حتى يأتيها
~~البيان } .
# وقول علي رضي الله عنه فيها : هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى يستبين موت أو
~~طلاق خرج بيانا للبيان المذكور في المرفوع ، ولأن النكاح عرف ثبوته والغيبة
~~لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح بالشك ، وعمر رضي
~~الله عنه رجع إلى قول علي رضي الله عنه ولا معتبر بالإيلاء لأنه كان طلاقا
~~معجلا فاعتبر في الشرع مؤجلا فكان موجبا للفرقة ، ولا بالعنة لأن الغيبة
~~تعقب الأودة ، والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة .
# PageV08P235
# قال ( وإذا
~~تم له مائة وعشرون سنة من يوم ولد حكمنا بموته ) قال رضي الله عنه : وهذه
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة : وفي ظاهر المذهب يقدر بموت الأقران ، وفي
~~المروي عن أبي يوسف بمائة سنة ، وقدره بعضهم بتسعين ، والأقيس أن لا يقدر
~~بشيء .
# والأرفق أن يقدر بتسعين ، وإذا حكم بموته اعتدت امرأته عدة الوفاة من ذلك
~~الوقت ( ويقسم ماله بين ورثته الموجودين في ذلك الوقت ) كأنه مات في ذلك
~~الوقت معاينة إذ الحكمي معتبر بالحقيقي ms0495 ( ومن مات قبل ذلك لم يرث منه )
~~لأنه لم يحكم بموته فيها فصار كما إذا كانت حياته معلومة ( ولا يرث المفقود
~~أحدا مات في حال فقده ) لأن بقاءه حيا في ذلك الوقت باستصحاب الحال وهو لا
~~يصلح حجة في الاستحقاق
# PageV08P238
# ( وكذلك لو أوصى للمفقود ومات الموصي
~~) ثم الأصل أنه لو كان مع المفقود وارث لا يحجب به ولكنه ينتقص حقه به يعطى
~~أقل النصيبين ويوقف الباقي وإن كان معه وارث يحجب به لا يعطى أصلا .
# بيانه : رجل مات عن ابنتين وابن مفقود وابن ابن وبنت ابن والمال في يد
~~الأجنبي وتصادقوا على فقد الابن وطلبت الابنتان الميراث تعطيان النصف لأنه
~~متيقن به ويوقف النصف الآخر ولا يعطى ولد الابن لأنهم يحجبون بالمفقود ،
~~ولو كان حيا فلا يستحقون الميراث بالشك ( ولا ينزع من يد الأجنبي إلا إذا
~~ظهرت منه خيانة ) ونظير هذا الحمل فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه
~~الفتوى ، ولو كان معه وارث آخر إن كان لا يسقط بحال ولا يتغير بالحمل يعطى
~~كل نصيبه ، وإن كان ممن يسقط بالحمل لا يعطى ، وإن كان ممن يتغير به يعطي
~~الأقل للتيقن به كما في المفقود وقد شرحناه في كفاية المنتهى بأتم من هذا ،
~~والله أعلم .
# .
# PageV08P240
# ~~كتاب الشركة ( الشركة جائزة ) { لأنه صلى الله عليه وسلم بعث والناس
~~يتعاملون بها فقررهم عليه } ،
# 
PageV08P244
# قال ( الشركة ضربان : شركة أملاك ، وشركة عقود .
# فشركة الأملاك : العين يرثها رجلان أو يشتريانها فلا يجوز لأحدهما أن
~~يتصرف في نصيب الآخر إلا بإذنه ، وكل منهما في نصيب صاحبه كالأجنبي ) وهذه
~~الشركة تتحقق في غير المذكور في الكتاب كما إذا اتهب رجلان عينا أو ملكاها
~~بالاستيلاء أو اختلط مالهما من غير صنع أحدهما أو بخلطهما خلطا يمنع
~~التمييز رأسا أو إلا بحرج ، ويجوز بيع أحدهما نصيبه من شريكه في جميع الصور
~~ومن غير شريكه بغير إذنه إلا في صورة الخلط والاختلاط فإنه لا يجوز إلا
~~بإذنه ، وقد بينا الفرق في كفاية المنتهى
# 
PageV08P245
# ( والضرب الثاني : شركة العقود
~~، وركنها الإيجاب ms0496 والقبول ، وهو أن يقول أحدهما شاركتك في كذا وكذا ويقول
~~الآخر قبلت ) وشرطه أن يكون التصرف المعقود عليه عقد الشركة قابلا للوكالة
~~ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا بينهما فيتحقق حكمه المطلوب منه
# 
PageV08P246
# ( ثم هي أربعة أوجه : مفاوضة ، وعنان ، وشركة الصنائع ، وشركة
~~الوجوه .
# فأما شركة المفاوضة فهي أن يشترك الرجلان فيتساويان في مالهما وتصرفهما
~~ودينهما ) لأنها شركة عامة في جميع التجارات يفوض كل واحد منهما أمر الشركة
~~إلى صاحبه على الإطلاق إذ هي من المساواة ، قال قائلهم : لا يصلح الناس
~~فوضى لا سراة لهم ولا سراة إذا جهالهم سادوا أي متساويين .
# فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء وذلك في المال ، والمراد به ما
~~تصح الشركة فيه ، ولا يعتبر التفاضل فيما لا يصح الشركة فيه ، وكذا في
~~التصرف ، لأنه لو ملك أحدهما تصرفا لا يملك الآخر لفات التساوي ، وكذلك في
~~الدين لما نبين إن شاء الله تعالى ، وهذه الشركة جائزة عندنا استحسانا .
# وفي القياس لا تجوز ، وهو قول الشافعي .
# وقال مالك : لا أعرف ما المفاوضة .
# وجه القياس أنها تضمنت الوكالة بمجهول الجنس والكفالة بمجهول ، وكل ذلك
~~بانفراده فاسد .
# وجه الاستحسان قوله صلى الله عليه وسلم { فاوضوا فإنه أعظم للبركة } وكذا
~~الناس يعاملونها من غير نكير وبه يترك القياس والجهالة متحملة تبعا كما في
~~المضاربة ولا تنعقد إلا بلفظة المفاوضة لبعد شرائطها عن علم العوام ، حتى
~~لو بينا جميع ما تقتضيه تجوز لأن المعتبر هو المعنى .
# قال ( فتجوز بين الحرين الكبيرين مسلمين أو ذميين لتحقق التساوي ، وإن
~~كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا تجوز أيضا ) لما قلنا ( ولا تجوز بين الحر
~~والمملوك ولا بين الصبي والبالغ ) PageV08P247 لانعدام المساواة ، لأن الحر
~~البالغ يملك التصرف والكفالة ، والمملوك لا يملك واحدا منهما إلا بإذن
~~المولى ، والصبي لا يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن الولي .
# قال ( ولا بين المسلم والكافر ) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يجوز للتساوي بينهما في الوكالة والكفالة ، ولا معتبر
~~بزيادة تصرف يملكه أحدهما كالمفاوضة بين الشفعوي والحنفي فإنها جائزة ms0497 .
# ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية ، إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي
~~إلى الجائز من العقود .
# ولهما أنه لا تساوي في التصرف ، فإن الذمي لو اشترى برأس المال خمورا أو
~~خنازير صح ، ولو اشتراها مسلم لا يصح
# PageV08P248
# ( ولا يجوز بين العبدين ولا بين
~~الصبيين ولا بين المكاتبين ) لانعدام صحة الكفالة ، وفي كل موضع لم تصح
~~المفاوضة لفقد شرطها ، ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا لاستجماع شرائط
~~العنان ، إذ هو قد يكون خاصا وقد يكون عاما .
# 
PageV08P252
# قال ( وتنعقد على الوكالة والكفالة ) أما
~~الوكالة فلتحقق المقصود وهو الشركة في المال على ما بيناه ، وأما الكفالة :
~~فلتحقق المساواة فيما هو من مواجب التجارات وهو توجه المطالبة نحوهما جميعا
~~.
# قال ( وما يشتريه كل واحد منهما يكون على الشركة إلا طعام أهله وكسوتهم )
~~وكذا كسوته ، وكذا الإدام لأن مقتضى العقد المساواة ، وكل واحد منهما قائم
~~مقام صاحبه في التصرف ، وكان شراء أحدهما كشرائهما ، إلا ما استثناه في
~~الكتاب ، وهو استحسان لأنه مستثنى عن المفاوضة للضرورة ، فإن الحاجة
~~الراتبة معلومة الوقوع ، ولا يمكن إيجابه على صاحبه ولا التصرف من ماله ،
~~ولا بد من الشراء فيختص به ضرورة .
# والقياس أن يكون على الشركة لما بينا ( وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء
~~) المشتري بالأصالة وصاحبه بالكفالة ، ويرجع الكفيل على المشتري بحصته مما
~~أدى لأنه قضى دينا عليه من مال مشترك بينهما .
# قال ( وما يلزم كل واحد منهما من الديون بدلا عما يصح فيه الاشتراك
~~فالآخر ضامن له ) تحقيقا للمساواة ، فمما يصح الاشتراك فيه الشراء والبيع
~~والاستئجار ، ومن القسم الآخر الجناية والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد
~~وعن النفقة .
# قال ( ولو كفل أحدهما بمال عن أجنبي لزم صاحبه عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~لا يلزمه ) لأنه تبرع ، ولهذا لا يصح من الصبي والعبد المأذون والمكاتب ،
~~ولو صدر من المريض يصح من الثلث وصار كالإقراض والكفالة بالنفس .
# ولأبي حنيفة أنه تبرع ابتداء PageV08P253 ومعاوضة بقاء لأنه يستوجب
~~الضمان بما يؤدي على المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره ، فبالنظر إلى
~~البقاء ms0498 تتضمنه المفاوضة ، وبالنظر إلى الابتداء لم تصح ممن ذكره وتصح من
~~الثلث من المريض ، بخلاف الكفالة بالنفس لأنها تبرع ابتداء وانتهاء .
# وأما الإقراض فعن أبي حنيفة أنه يلزم صاحبه ، ولو سلم فهو إعارة فيكون
~~لمثلها حكم عينها لا حكم البدل حتى لا يصح فيه الأجل فلا يتحقق معاوضة ،
~~ولو كانت الكفالة بغير أمره لم تلزم صاحبه في الصحيح لانعدام معنى المفاوضة
~~.
# ومطلق الجواب في الكتاب محمول على المقيد ، وضمان الغصب والاستهلاك
~~بمنزلة الكفالة عند أبي حنيفة لأنه معاوضة انتهاء .
# قال ( وإن ورث أحدهما ما لا يصح فيه الشركة أو وهب له ووصل إلى يده بطلت
~~المفاوضة وصارت عنانا ) لفوات المساواة فيما يصلح رأس المال إذ هي شرط فيه
~~ابتداء وبقاء ، وهذا لأن الآخر لا يشاركه فيما أصابه لانعدام السبب في حقه
~~، إلا أنها تنقلب عنانا للإمكان ، فإن المساواة ليست بشرط فيه ، ولدوامه
~~حكم الابتداء لكونه غير لازم ( وإن ورث أحدهما عرضا فهو له ولا تفسد
~~المفاوضة ) وكذا العقار لأنه لا تصح فيه الشركة فلا تشترط المساواة فيه .
# PageV08P254
# ( فصل ) : ( ولا تنعقد الشركة إلا بالدراهم
~~والدنانير والفلوس النافقة ) وقال مالك : تجوز بالعروض والمكيل والموزون
~~أيضا إذا كان الجنس واحدا ؛ لأنها عقدت على رأس مال معلوم فأشبه النقود ،
~~بخلاف المضاربة لأن القياس يأباها لما فيها من ربح ما لم يضمن .
# فيقتصر على مورد الشرع .
# ولنا أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ؛ لأنه إذا باع كل واحد منهما رأس ماله
~~وتفاضل الثمنان فما يستحقه أحدهما من الزيادة في مال صاحبه ربح ما لم يملك
~~وما لم يضمن ، بخلاف الدراهم والدنانير لأن ثمن ما يشتريه في ذمته إذ هي لا
~~تتعين فكان ربح ما يضمن ، ولأن أول التصرف في العروض البيع وفي النقود
~~الشراء ، وبيع أحدهما ماله على أن يكون الآخر شريكا في ثمنه لا يجوز ،
~~وشراء أحدهما شيئا بماله على أن يكون المبيع بينه وبين غيره جائز .
# وأما الفلوس النافقة فلأنها تروج رواج الأثمان فالتحقت بها .
# قالوا : هذا قول محمد لأنها ملحقة بالنقود ms0499 عنده حتى لا تتعين بالتعيين ،
~~ولا يجوز بيع اثنين بواحد بأعيانها على ما عرف ، أما عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله تعالى لا تجوز الشركة والمضاربة بها لأن ثمنيتها تتبدل
~~ساعة فساعة وتصير سلعة .
# وروي عن أبي يوسف مثل قول محمد ، والأول أقيس وأظهر ، وعن أبي حنيفة صحة
~~المضاربة بها .
# PageV08P260
# قال ( ولا تجوز الشركة بما سوى ذلك إلا أن يتعامل
~~الناس بالتبر ) والنقرة فتصح الشركة بهما ، هكذا ذكر في الكتاب ( وفي
~~الجامع الصغير : ولا تكون المفاوضة بمثاقيل ذهب أو فضة ) ومراده التبر ،
~~فعلى هذه الرواية التبر سلعة تتعين بالتعيين فلا تصلح رأس المال في
~~المضاربات والشركات .
# وذكر في كتاب الصرف أن النقرة لا تتعين بالتعيين حتى لا ينفسخ العقد بها
~~بهلاكه قبل التسليم ، فعلى تلك الرواية تصلح رأس المال فيهما ، وهذا لما
~~عرف أنهما خلقا ثمنين في الأصل ، إلا أن الأول أصح ؛ لأنها وإن خلقت
~~للتجارة في الأصل لكن الثمنية تختص بالضرب المخصوص ؛ لأن عند ذلك لا تصرف
~~إلى شيء آخر ظاهرا إلا أن يجري التعامل باستعمالهما ثمنا فنزل التعامل
~~بمنزلة الضرب فيكون ثمنا ويصلح رأس المال .
# PageV08P264
# ثم قوله ولا تجوز بما سوى ذلك يتناول المكيل والموزون
~~والعددي المتقارب ، ولا خلاف فيه بيننا قبل الخلط ، ولكل واحد منهما ربح
~~متاعه وعليه وضيعته ، وإن خلطا ثم اشتركا فكذلك في قول أبي يوسف ، والشركة
~~شركة ملك لا شركة عقد .
# وعند محمد تصح شركة العقد .
# وثمرة الاختلاف تظهر عند التساوي في المالين واشتراط التفاضل في الربح ،
~~فظاهر الرواية ما قاله أبو يوسف رحمه الله لأنه يتعين بالتعيين بعد الخلط
~~كما تعين قبله .
# ولمحمد أنها ثمن من وجه حتى جاز البيع بها دينا في الذمة .
# ومبيع من حيث إنه يتعين بالتعيين ، فعملنا بالشبهين بالإضافة إلى الحالين
~~، بخلاف العروض ؛ لأنها ليست ثمنا بحال
# PageV08P266
# ~~ولو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والسمن فخلطا لا تنعقد الشركة بها
~~بالاتفاق .
# والفرق لمحمد أن المخلوط من جنس واحد من ذوات الأمثال ، ومن جنسين من
~~ذوات القيم فتتمكن الجهالة كما ms0500 في العروض ، وإذا لم تصح الشركة فحكم الخلط
~~قد بيناه في كتاب القضاء .
# 
PageV08P268
# قال ( وإذا أراد الشركة
~~بالعروض باع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال الآخر ، ثم عقد الشركة ) قال
~~( وهذه الشركة ملك ) لما بينا أن العروض لا تصلح رأس مال الشركة ، وتأويله
~~إذا كان قيمة متاعهما على السواء ، ولو كان بينهما تفاوت يبيع صاحب الأقل
~~بقدر ما تثبت به الشركة .
# PageV08P269
# قال ( وأما
~~شركة العنان فتنعقد على الوكالة دون الكفالة ، وهي أن يشترك اثنان في نوع
~~بر أو طعام ، أو يشتركان في عموم التجارات ولا يذكران الكفالة ) ، وانعقاده
~~على الوكالة لتحقق مقصوده كما بيناه ، ولا تنعقد على الكفالة ؛ لأن اللفظ
~~مشتق من الأعراض يقال عن له : أي عرض ، وهذا لا ينبئ عن الكفالة وحكم
~~التصرف لا يثبت بخلاف مقتضى اللفظ .
# 
PageV08P273
# ( ويصح التفاضل في المال )
~~للحاجة إليه وليس من قضية اللفظ المساواة . PageV08P274 ( ويصح أن يتساويا
~~في المال ويتفاضلا في الربح ) وقال زفر والشافعي : لا تجوز لأن التفاضل فيه
~~يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ، فإن المال إذا كان نصفين والربح أثلاثا فصاحب
~~الزيادة يستحقها بلا ضمان ، إذ الضمان بقدر رأس المال ، ولأن الشركة عندهما
~~في الربح للشركة في الأصل ، ولهذا يشترطان الخلط ، فصار ربح المال بمنزلة
~~نماء الأعيان فيستحق بقدر الملك في الأصل .
# ولنا قوله صلى الله عليه وآله وسلم { الربح على ما شرطا ، والوضيعة على
~~قدر المالين } " ولم يفصل ، ولأن الربح كما يستحق بالمال يستحق بالعمل كما
~~في المضاربة ؛ وقد يكون أحدهما أحذق وأهدى وأكثر عملا وأقوى فلا يرضى
~~بالمساواة فمست الحاجة إلى التفاضل ، بخلاف اشتراط جميع الربح لأحدهما لأنه
~~يخرج العقد به من الشركة ومن المضاربة أيضا إلى قرض باشتراطه للعامل أو إلى
~~بضاعة باشتراطه لرب المال ، وهذا العقد يشبه المضاربة من حيث إنه يعمل في
~~مال الشريك ، ويشبه الشركة اسما وعملا فإنهما يعملان فعملنا بشبه المضاربة
~~.
# وقلنا : يصح اشتراط الربح من غير ضمان ويشبه الشركة حتى لا تبطل باشتراط
~~العمل عليها .
# PageV08P275
# قال ( ويجوز أن يعقدها كل
~~واحد ms0501 منهما ببعض ماله دون البعض ) لأن المساواة في المال ليست بشرط فيه إذ
~~اللفظ لا يقتضيه ( ولا يصح إلا بما بينا ) أن المفاوضة تصح به للوجه الذي
~~ذكرناه ( ويجوز أن يشتركا ومن جهة أحدهما دنانير ومن الآخر دراهم ، وكذا من
~~أحدهما دراهم بيض ومن الآخر سود ) وقال زفر والشافعي : لا يجوز ، وهذا بناء
~~على اشتراط الخلط وعدمه فإن عندهما شرط ولا يتحقق ذلك في مختلفي الجنس ،
~~وسنبينه من بعد إن شاء الله تعالى .
# قال ( وما اشتراه كل واحد منهما للشركة طولب بثمنه دون الآخر لما بينا )
~~أنه يتضمن الوكالة دون الكفالة ، والوكيل هو الأصل في الحقوق .
# قال ( ثم يرجع على شريكه بحصته منه ) معناه إذا أدى من مال نفسه ؛ لأنه
~~وكيل من جهته في حصته فإذا نقد من مال نفسه رجع عليه ، فإن كان لا يعرف ذلك
~~إلا بقوله فعليه الحجة ؛ لأنه يدعي وجوب المال في ذمة الآخر وهو ينكر ،
~~والقول للمنكر مع يمينه
# PageV08P278
# قال ( وإذا هلك مال الشركة أو
~~أحد المالين قبل أن يشتريا شيئا بطلت الشركة ) لأن المعقود عليه في عقد
~~الشركة المال ، فإنه يتعين فيه كما في الهبة والوصية ، وبهلاك المعقود عليه
~~يبطل العقد كما في البيع ، بخلاف المضاربة والوكالة المفردة ؛ لأنه لا
~~يتعين الثمنان فيهما بالتعيين ، وإنما يتعينان بالقبض على ما عرف ، وهذا
~~ظاهر فيما إذا هلك المالان ، وكذا إذا هلك أحدهما ؛ لأنه ما رضي بشركة
~~صاحبه في ماله إلا ليشركه في ماله ، فإذا فات ذلك لم يكن راضيا بشركته
~~فيبطل العقد لعدم فائدته ، وأيهما هلك هلك من مال صاحبه ؛ إن هلك في يده
~~فظاهر ، وكذا إذا كان هلك في يد الآخر لأنه أمانة في يده ، بخلاف ما بعد
~~الخلط حيث يهلك على الشركة ؛ لأنه لا يتميز فيجعل الهالك من المالين .
# PageV08P280
# ( وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر
~~قبل الشراء فالمشترى بينهما على ما شرطا ) لأن الملك حين وقع وقع مشتركا
~~بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا يتغير الحكم بهلاك مال الآخر بعد ذلك ،
~~ثم الشركة ms0502 شركة عقد عند محمد خلافا للحسن بن زياد ، حتى إن أيهما باع جاز
~~بيعه ؛ لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا ينتقض بهلاك المال بعد تمامها .
# قال ( ويرجع على شريكه بحصة من ثمنه ) لأنه اشترى نصفه بوكالته ونقد
~~الثمن من مال نفسه وقد بيناه ، هذا إذا اشترى أحدهما بأحد المالين أولا ثم
~~هلك مال الآخر .
# أما إذا هلك مال أحدهما ثم اشترى الآخر بمال الآخر ، إن صرحا بالوكالة في
~~عقد الشركة فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا ؛ لأن الشركة إن بطلت
~~فالوكالة المصرح بها قائمة فكان مشتركا بحكم الوكالة ، ويكون شركة ملك
~~ويرجع على شريكه بحصته من الثمن لما بيناه ، وإن ذكرا مجرد الشركة ولم ينصا
~~على الوكالة فيها كان المشترى للذي اشتراه خاصة ؛ لأن الوقوع على الشركة
~~حكم الوكالة التي تضمنتها الشركة ، فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها ، بخلاف ما
~~إذا صرح بالوكالة لأنها مقصودة .
# PageV08P282
# قال (
~~وتجوز الشركة وإن لم يخلطا المال ) وقال زفر والشافعي : لا تجوز لأن الربح
~~فرع المال ، ولا يقع الفرع على الشركة إلا بعد الشركة في الأصل وأنه بالخلط
~~، وهذا لأن المحل هو المال ولهذا يضاف إليه ، ويشترط تعيين رأس المال ،
~~بخلاف المضاربة ؛ لأنها ليست بشركة ، وإنما هو يعمل لرب المال فيستحق الربح
~~عمالة على عمله ، أما هنا بخلافه ، وهذا أصل كبير لهما حتى يعتبر اتحاد
~~الجنس .
# ويشترط الخلط ولا يجوز التفاضل في الربح مع التساوي في المال .
# 
PageV08P284
# ولا تجوز
~~شركة التقبل والأعمال لانعدام المال .
# ولنا أن الشركة في الربح مستندة إلى العقد دون المال ؛ لأن العقد يسمى
~~شركة فلا بد من تحقق معنى هذا الاسم فيه فلم يكن الخلط شرطا ، ولأن الدراهم
~~والدنانير لا يتعينان فلا يستفاد الربح برأس المال ، وإنما يستفاد بالتصرف
~~لأنه في النصف أصيل وفي النصف وكيل .
# وإذا تحققت الشركة في التصرف بدون الخلط تحققت في المستفاد به وهو الربح
~~بدونه ، وصار كالمضاربة فلا يشترط اتحاد الجنس والتساوي في الربح ، وتصح
~~شركة التقبل .
# PageV08P285
# قال ( ولا تجوز الشركة إذا شرط لأحدهما دراهم ms0503 مسماة من الربح )
~~لأنه شرط يوجب انقطاع الشركة فعساه لا يخرج إلا قدر المسمى لأحدهما ،
~~ونظيره في المزارعة .
# 
PageV08P288
# قال ( ولكل واحد من المتفاوضين وشريكي العنان أن يبضع المال
~~) لأنه معتاد في عقد الشركة ، ولأن له أن يستأجر على العمل ، والتحصيل بغير
~~عوض دونه فيملكه ، وكذا له أن يودعه لأنه معتاد ولا يجد التاجر منه بدا .
# قال ( ويدفعه مضاربة ) ؛ لأنها دون الشركة فتتضمنها .
# وعن أبي حنيفة أنه ليس له ذلك لأنه نوع شركة ، والأصح هو الأول ، وهو
~~رواية الأصل ؛ لأن الشركة غير مقصودة ، وإنما المقصود تحصيل الربح كما إذا
~~استأجره بأجر بل أولى ؛ لأنه تحصيل بدون ضمان في ذمته ، بخلاف الشركة حيث
~~لا يملكها لأن الشيء لا يستتبع مثله .
# قال ( ويوكل من يتصرف فيه ) لأن التوكيل بالبيع والشراء من توابع التجارة
~~والشركة انعقدت للتجارة ، بخلاف الوكيل بالشراء حيث لا يملك أن يوكل غيره
~~لأنه عقد خاص طلب منه تحصيل العين فلا يستتبع مثله قال ( ويده في المال يد
~~أمانة ) لأنه قبض المال بإذن المالك لا على وجه البدل والوثيقة فصار
~~كالوديعة .
# PageV08P289
# قال ( وأما شركة
~~الصنائع ) وتسمى شركة التقبل ( كالخياطين والصباغين يشتركان على أن يتقبلا
~~الأعمال ويكون الكسب بينهما فيجوز ذلك ) وهذا عندنا .
# وقال زفر والشافعي : لا تجوز لأن هذه شركة لا تفيد مقصودها وهو التثمير ؛
~~لأنه لا بد من رأس المال ، وهذا لأن الشركة في الربح تبتنى على الشركة في
~~المال على أصلهما على ما قررناه .
# ولنا أن المقصود منه التحصيل وهو ممكن بالتوكيل ، لأنه لما كان وكيلا في
~~النصف أصيلا في النصف تحققت الشركة في المال المستفاد
# 
PageV08P292
# ولا يشترط فيه اتحاد العمل والمكان خلافا لمالك وزفر فيهما ؛
~~لأن المعنى المجوز للشركة وهو ما ذكرناه لا يتفاوت
# PageV08P293
# ( ولو شرطا العمل نصفين
~~والمال أثلاثا جاز ) وفي القياس : لا يجوز ؛ لأن الضمان بقدر العمل ،
~~فالزيادة عليه ربح ما لم يضمن فلم يجز العقد لتأديته إليه ، وصار كشركة
~~الوجوه ، ولكنا نقول : ما يأخذه لا يأخذه ربحا لأن الربح عند اتحاد الجنس ،
~~وقد اختلف لأن ms0504 رأس المال عمل والربح مال فكان بدل العمل والعمل يتقوم
~~بالتقويم فيتقدر بقدر ما قوم به فلا يحرم ، بخلاف شركة الوجوه ؛ لأن جنس
~~المال متفق والربح يتحقق في الجنس المتفق ، وربح ما لم يضمن لا يجوز إلا في
~~المضاربة .
# PageV08P295
# قال ( وما يتقبله كل واحد منهما من
~~العمل يلزمه ويلزم شريكه ) حتى إن كل واحد منهما يطالب بالعمل ويطالب
~~بالأجر ( ويبرأ الدافع بالدفع إليه ) وهذا ظاهر في المفاوضة وفي غيرها
~~استحسان .
# والقياس خلاف ذلك لأن الشركة وقعت مطلقة والكفالة مقتضى المفاوضة .
# وجه الاستحسان أن هذه الشركة ( مقتضية للضمان ) ؛ ألا ترى أن ما يتقبله
~~كل واحد منهما من العمل مضمون على الآخر ، ولهذا يستحق الأجر بسبب نفاذ
~~تقبله عليه فجرى مجرى المفاوضة في ضمان العمل واقتضاء البدل .
# PageV08P298
# قال ( وأما شركة الوجوه فالرجلان يشتركان ولا مال لهما على أن
~~يشتريا بوجوههما ويبيعا فتصح الشركة على هذا ) سميت به لأنه لا يشتري
~~بالنسيئة إلا من كان له وجاهة عند الناس ، وإنما تصح مفاوضة لأنه يمكن
~~تحقيق الكفالة والوكالة في الأبدال ، وإذا أطلقت تكون عنانا لأن مطلقه
~~ينصرف إليه وهي جائزة عندنا خلافا للشافعي ، والوجه من الجانبين ما قدمناه
~~في شركة التقبل .
# قال ( وكل واحد منهما وكيل الآخر فيما يشتريه ) لأن التصرف على الغير لا
~~يجوز إلا بوكالة أو بولاية ولا ولاية فتتعين الوكالة ( فإن شرطا أن المشترى
~~بينهما نصفان والربح كذلك يجوز ، ولا يجوز أن يتفاضلا فيه ، وإن شرطا أن
~~يكون المشترى بينهما أثلاثا فالربح كذلك ) ، وهذا لأن الربح لا يستحق إلا
~~بالمال أو العمل أو بالضمان فرب المال يستحقه بالمال ، والمضارب يستحقه
~~بالعمل ، والأستاذ الذي يلقي العمل على التلميذ بالنصف بالضمان ، ولا يستحق
~~بما سواها ؛ ألا ترى أن من قال لغيره تصرف في مالك على أن لي ربحه لم يحز
~~لعدم هذه المعاني .
# واستحقاق الربح في شركة الوجوه بالضمان على ما بينا والضمان على قدر
~~الملك في المشترى وكان الربح الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه
~~إلا في المضاربة والوجوه ms0505 ليست في معناها ، بخلاف العنان ؛ لأنه في معناها
~~من حيث أن كل واحد منهما يعمل في مال صاحبه فيلحق بها ، والله أعلم .
# PageV08P301
# ( فصل في الشركة
~~الفاسدة ) ( ولا تجوز الشركة في الاحتطاب والاصطياد ، وما اصطاده كل واحد
~~منهما أو احتطبه فهو له دون صاحبه ) ، وعلى هذا الاشتراك في أخذ كل شيء
~~مباح ؛ لأن الشركة متضمنة معنى الوكالة ، والتوكيل في أخذ المال المباح
~~باطل لأن أمر الموكل به غير صحيح ، والوكيل يملكه بدون أمره فلا يصلح نائبا
~~عنه ، وإنما يثبت الملك لهما بالأخذ وإحراز المباح ، فإن أخذاه معا فهو
~~بينهما نصفان لاستوائهما في سبب الاستحقاق ، وإن أخذه أحدهما ولم يعمل
~~الآخر شيئا فهو للعامل ، وإن عمل أحدهما وأعانه الآخر في عمله بأن قلعه
~~أحدهما وجمعه الآخر ، أو قلعه وجمعه وحمله الآخر فللمعين أجر المثل بالغا
~~ما بلغ عند محمد .
# وعند أبي يوسف لا يجاوز به نصف ثمن ذلك ، وقد عرف في موضعه .
# PageV08P305
# قال ( وإذا اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر
~~راوية يستقي عليها الماء فالكسب بينهما لم تصح الشركة ، والكسب كله للذي
~~استقى ، وعليه أجر مثل الراوية إن كان العامل صاحب البغل ، وإن كان صاحب
~~الراوية فعليه أجر مثل البغل ) أما فساد الشركة فلانعقادها على إحراز
~~المباح وهو الماء ، وأما وجوب الأجر فلأن المباح إذا صار ملكا للمحرز وهو
~~المستقي ، وقد استوفى منافع ملك الغير وهو البغل أو الراوية بعقد فاسد
~~فيلزمه أجره
# 
PageV08P308
# ( وكل شركة فاسدة فالربح فيهما على
~~قدر المال ، ويبطل شرط التفاضل ) لأن الربح فيه تابع للمال فيتقدر بقدره ،
~~كما أن الريع تابع للبذر في الزراعة ، والزيادة إنما تستحق بالتسمية ، وقد
~~فسدت فبقي الاستحقاق على قدر رأس المال
# 
PageV08P309
# ( وإذا مات أحد الشريكين أو ارتد ولحق بدار الحرب بطلت
~~الشركة ) لأنها تتضمن الوكالة ، ولا بد منها لتتحقق الشركة على ما مر ،
~~والوكالة تبطل بالموت ، وكذا بالالتحاق مرتدا إذا قضى القاضي بلحاقه ؛ لأنه
~~بمنزلة الموت على ما بيناه من قبل ، ولا فرق بين ما إذا علم الشريك بموت
~~صاحبه أو لم يعلم ؛ لأنه عزل ms0506 حكمي ، وإذا بطلت الوكالة بطلت الشركة ، بخلاف
~~ما إذا فسخ أحد الشريكين الشركة ومال الشركة دراهم ودنانير حيث يتوقف على
~~علم الآخر لأنه عزل قصدي ، والله أعلم .
# PageV08P310
# (
~~فصل ) وليس لأحد الشريكين أن يؤدي زكاة مال الآخر إلا بإذنه ، لأنه ليس من
~~جنس التجارة ، فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه أن يؤدي زكاته .
# فإن أدى كل واحد منهما فالثاني ضامن علم بأداء الأول أو لم يعلم ، وهذا
~~عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا يضمن إذا لم يعلم وهذا إذا أديا على التعاقب ، أما إذا أديا
~~معا ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه .
# وعلى هذا الاختلاف المأمور بأداء الزكاة إذا تصدق على الفقير بعدما أدى
~~الآمر بنفسه .
# لهما أنه مأمور بالتمليك من الفقير ، وقد أتى به فلا يضمن للموكل ، وهذا
~~لأن في وسعه التمليك لا وقوعه زكاة لتعلقه بنية الموكل ، وإنما يطلب منه ما
~~في وسعه وصار كالمأمور بذبح دم الإحصار إذا ذبح بعدما زال الإحصار وحج
~~الآمر لم يضمن المأمور علم أو لا .
# ولأبي حنيفة أنه مأمور بأداء الزكاة والمؤدى لم يقع زكاة فصار مخالفا ،
~~وهذا لأن المقصود من الأمر إخراج نفسه عن عهدة الواجب ؛ لأن الظاهر أنه لا
~~يلتزم الضرر إلا لدفع الضرر ، وهذا المقصود حصل بأدائه وعرى أداء المأمور
~~عنه فصار معزولا علم أو لم يعلم ؛ لأنه عزل حكمي .
# وأما دم الإحصار فقد قيل هو على هذا الاختلاف ، وقيل بينهما فرق .
# ووجهه أن الدم ليس بواجب عليه فإنه يمكنه أن يصبر حتى يزول الإحصار .
# وفي مسألتنا الأداء واجب فاعتبر الإسقاط مقصودا فيه دون دم الإحصار .
# PageV08P312
# قال ( وإذا أذن أحد المتفاوضين
~~لصاحبه أن يشتري جارية فيطأها ففعل فهي له بغير شيء عند أبي حنيفة ، وقالا
~~: يرجع عليه بنصف الثمن ) لأنه أدى دينا عليه خاصة من مال مشترك فيرجع عليه
~~صاحبه بنصيبه كما في شراء الطعام والكسوة ( وهذا ) لأن الملك واقع له خاصة
~~والثمن بمقابلة الملك .
# وله أن الجارية دخلت في الشركة على البتات جريا على مقتضى الشركة إذ هما
~~لا يملكان ms0507 تغييره فأشبه حال عدم الإذن ، غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه منه
~~؛ لأن الوطء لا يحل إلا بالملك ، ولا وجه إلى إثباته بالبيع لما بينا أنه
~~مخالف مقتضى الشركة فأثبتناه بالهبة الثابتة في ضمن الإذن ، بخلاف الطعام
~~والكسوة ؛ لأن ذلك مستثنى عنها للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان
~~مؤديا دينا عليه من مال الشركة .
# وفي مسألتنا قضى دينا عليهما لما بينا ( وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما
~~شاء ) بالاتفاق لأنه دين وجب بسبب التجارة ، والمفاوضة تضمنت الكفالة فصار
~~كالطعام والكسوة .
# PageV08P315
# كتاب الوقف
~~: قال أبو حنيفة : لا يزول ملك الواقف عن الوقف إلا أن يحكم به الحاكم أو
~~يعلقه بموته فيقول إذا مت فقد وقفت داري على كذا .
# وقال أبو يوسف ( يزول ملكه بمجرد القول .
# وقال محمد : لا يزول حتى يجعل للوقف وليا ويسلمه إليه ) قال رضي الله عنه
~~: الوقف لغة .
# هو الحبس تقول وقفت الدابة وأوقفتها بمعنى .
# وهو في الشرع عند أبي حنيفة : حبس العين على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة
~~بمنزلة العارية .
# ثم قيل المنفعة معدومة فالتصدق بالمعدوم لا يصح ، فلا يجوز الوقف أصلا
~~عنده ، وهو الملفوظ في الأصل .
# والأصح أنه جائز عنده إلا أنه غير لازم بمنزلة العارية ، وعندهما حبس
~~العين على حكم ملك الله تعالى فيزول ملك الواقف عنه إلى الله تعالى على وجه
~~تعود منفعته إلى العباد فيلزم ولا يباع ولا يوهب ولا يورث .
# واللفظ ينتظمهما والترجيح بالدليل .
# لهما { قول النبي صلى الله عليه وسلم لعمر رضي الله عنه حين أراد أن
~~يتصدق بأرض له تدعى ثمغا : تصدق بأصلها لا يباع ولا يورث ولا يوهب } " ولأن
~~الحاجة ماسة إلى أن يلزم الوقف منه ليصل ثوابه إليه على الدوام ، وقد أمكن
~~دفع حاجته بإسقاط الملك وجعله لله تعالى .
# إذ له نظير في الشرع وهو المسجد فيجعل كذلك .
# ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام { لا حبس عن فرائض الله تعالى } "
~~وعن شريح : جاء محمد عليه الصلاة والسلام ببيع الحبيس لأن الملك باق فيه
~~بدليل أنه يجوز الانتفاع به ms0508 زراعة وسكنى وغير ذلك والملك PageV08P319 فيه
~~للواقف ؛ ألا ترى أن له ولاية التصرف فيه بصرف غلاته إلى مصارفها ونصب
~~القوام فيها إلا أنه يتصدق بمنافعه فصار شبيه العارية ، ولأنه يحتاج إلى
~~التصدق بالغلة دائما ولا تصدق عنه إلا بالبقاء على ملكه ، ولأنه لا يمكن أن
~~يزال ملكه ، لا إلى مالك لأنه غير مشروع مع بقائه كالسائبة .
# بخلاف الإعتاق لأنه إتلاف ، وبخلاف المسجد لأنه جعل خالصا لله تعالى
~~ولهذا لا يجوز الانتفاع به ، وهنا لم ينقطع حق العبد عنه فلم يصر خالصا لله
~~تعالى .
# قال رضي الله عنه : قال في الكتاب : لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به
~~الحاكم أو يعلقه بموته ، وهذا في حكم الحاكم صحيح ؛ لأنه قضاء في مجتهد فيه
~~، أما في تعليقه بالموت فالصحيح أنه لا يزول ملكه إلا أنه تصدق بمنافعه
~~مؤبدا فيصير بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزم ، والمراد بالحاكم المولى
~~، فأما المحكم ففيه اختلاف المشايخ .
# PageV08P320
# ولو
~~وقف في مرض موته قال الطحاوي : هو بمنزلة الوصية بعد الموت .
# والصحيح أنه لا يلزمه عند أبي حنيفة ، وعندهما يلزمه إلا أنه يعتبر من
~~الثلث والوقف في الصحة من جميع المال ، وإذا كان الملك يزول عندهما يزول
~~بالقول عند أبي يوسف وهو قول الشافعي بمنزلة الإعتاق لأنه إسقاط الملك .
# وعند محمد لا بد من التسليم إلى المتولي لأنه حق الله تعالى ، وإنما يثبت
~~فيه في ضمن التسليم إلى العبد لأن التمليك من الله تعالى وهو مالك الأشياء
~~لا يتحقق مقصودا ، وقد يكون تبعا لغيره فيأخذ حكمه فينزل منزلة الزكاة
~~والصدقة .
# قال ( وإذا صح الوقف على اختلافهم ) وفي بعض النسخ : وإذا استحق مكان
~~قوله إذا صح ( خرج من ملك الواقف ولم يدخل في ملك الموقوف عليه ) لأنه لو
~~دخل في ملك الموقوف عليه لا يتوقف عليه بل ينفذ بيعه كسائر أملاكه ، ولأنه
~~لو ملكه لما انتقل عنه بشرط المالك الأول كسائر أملاكه .
# قال رضي الله عنه : قوله خرج عن ملك الواقف يجب أن يكون قولهما على الوجه
~~الذي سبق تقريره ms0509 .
# PageV08P325
# البيع .
# ولأبي يوسف أن المقصود هو التقرب إلى الله تعالى وهو موفر عليه ، لأن
~~التقرب تارة يكون في الصرف إلى جهة تنقطع ومرة بالصرف إلى جهة تتأبد فيصح
~~في الوجهين وقيل إن التأبيد شرط بالإجماع ، إلا أن عند أبي يوسف لا يشترط
~~ذكر التأبيد لأن لفظة الوقف والصدقة منبئة عنه لما بينا أنه إزالة الملك
~~بدون التمليك كالعتق ، ولهذا قال في الكتاب في بيان قوله وصار بعدها
~~للفقراء وإن لم يسمهم ، وهذا هو الصحيح ، وعند محمد ذكر التأبيد شرط لأن
~~هذا صدقة بالمنفعة أو بالغلة ، وذلك قد يكون مؤقتا وقد يكون مؤبدا فمطلقه
~~لا ينصرف إلى التأبيد فلا بد من التنصيص .
# PageV08P330
# قال ( ويجوز وقف العقار ) لأن جماعة من الصحابة
~~رضوان الله عليهم وقفوه PageV08P334 ( ولا يجوز وقف ما ينقل ويحول ) قال
~~رضي الله عنه : وهذا على الإرسال قول أبي حنيفة ( وقال أبو يوسف : إذا وقف
~~ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز ) وكذا سائر آلات الحراسة لأنه تبع
~~للأرض في تحصيل ما هو المقصود ، وقد يثبت من الحكم تبعا ما لا يثبت مقصودا
~~كالشرب في البيع والبناء في الوقف ، ومحمد معه فيه ، لأنه لما جاز إفراد
~~بعض المنقول بالوقف عنده فلأن يجوز الوقف فيه تبعا أولى .
# ( وقال محمد : يجوز حبس الكراع والسلاح ) ومعناه وقفه في سبيل الله ،
~~وأبو يوسف معه فيه على ما قالوا ، وهو استحسان .
# والقياس أن لا يجوز لما بيناه من قبل .
# وجه الاستحسان الآثار المشهورة فيه : منها قوله عليه الصلاة والسلام {
~~وأما خالد فقد حبس أدرعا وأفراسا له في سبيل الله تعالى وطلحة حبس دروعه في
~~سبيل الله تعالى } " ويروى أكراعه .
# والكراع : الخيل .
# ويدخل في حكمه الإبل ؛ لأن العرب يجاهدون عليها ، وكذا السلاح يحمل عليها
~~وعن محمد أنه يجوز وقف ما فيه تعامل من المنقولات كالفأس والمر والقدوم
~~والمنشار والجنازة وثيابها والقدور والمراجل والمصاحف .
# وعند أبي يوسف لا يجوز ؛ لأن القياس إنما يترك بالنص ، والنص ورد في
~~الكراع والسلاح فيقتصر عليه .
# ومحمد يقول : القياس قد يترك بالتعامل كما في ms0510 الاستصناع ، وقد وجد
~~التعامل في هذه الأشياء .
# وعن نصير بن يحيى أنه وقف كتبه إلحاقا لها بالمصاحف ، وهذا صحيح لأن كل
~~واحد يمسك للدين تعليما وتعلما وقراءة ، وأكثر فقهاء الأمصار على
~~PageV08P335 قول محمد ، وما لا تعامل فيه لا يجوز عندنا وقفه .
# وقال الشافعي : كل ما يمكن الانتفاع به مع بقاء أصله ويجوز بيعه يجوز
~~وقفه ؛ لأنه يمكن الانتفاع به ، فأشبه العقار والكراع والسلاح .
# ولنا أن الوقف فيه لا يتأبد ، ولا بد منه على ما بيناه فصار كالدراهم
~~والدنانير ، بخلاف العقار ، ولا معارض من حيث السمع ولا من حيث التعامل
~~فبقي على أصل القياس .
# وهذا لأن العقار يتأبد ، والجهاد سنام الدين ، فكان معنى القربة فيهما
~~أقوى فلا يكون غيرهما في معناهما .
# PageV08P336
# قال (
~~وإذا صح الوقف لم يجز بيعه ولا تمليكه ، إلا أن يكون مشاعا عند أبي يوسف
~~فيطلب الشريك القسمة فيصح مقاسمته ) أما امتناع التمليك فلما بينا .
# وأما جواز القسمة فلأنها تمييز وإفراز ، غاية الأمر أن الغالب في غير
~~المكيل والموزون معنى المبادلة ، إلا أن في الوقف جعلنا الغالب معنى
~~الإفراز نظرا للوقف فلم تكن بيعا وتمليكا ؛ ثم إن وقف نصيبه من عقار مشترك
~~فهو الذي يقاسم شريكه ؛ لأن الولاية للواقف وبعد الموت إلى وصية ، وإن وقف
~~نصف عقار خالص له فالذي يقاسمه القاضي أو يبيع نصيبه الباقي من رجل ، ثم
~~يقاسمه المشتري ثم يشتري ذلك منه لأن الواحد لا يجوز أن يكون مقاسما
~~ومقاسما ، ولو كان في القسمة فضل دراهم إن أعطى الواقف لا يجوز لامتناع بيع
~~الوقف ، وإن أعطى الواقف جاز ويكون بقدر الدراهم شراء
# PageV08P339
# قال ( والواجب أن يبتدأ من
~~ارتفاع الوقف بعمارته شرط ذلك الواقف أو لم يشترط ) لأن قصد الواقف صرف
~~الغلة مؤبدا ، ولا تبقى دائمة إلا بالعمارة فيثبت شرط العمارة اقتضاء ولأن
~~الخراج بالضمان وصار كنفقة العبد الموصى بخدمته ، فإنها على الموصى له بها
~~.
# ثم إن كان الوقف على الفقراء لا يظفر بهم ، وأقرب أموالهم هذه الغلة فتجب
~~فيها .
# ولو كان الوقف على رجل بعينه وآخره ms0511 للفقراء فهو في ماله : أي مال شاء في
~~حال حياته .
# ولا يؤخذ من الغلة ؛ لأنه معين يمكن مطالبته ، وإنما يستحق العمارة عليه
~~بقدر ما يبقى الموقوف على الصفة التي وقفه ، وإن خرب يبني على ذلك الوصف ؛
~~لأنها بصفتها صارت غلتها مصروفة إلى الموقوف عليه .
# فأما الزيادة على ذلك فليست بمستحقة عليه والغلة مستحقة فلا يجوز صرفها
~~إلى شيء آخر إلا برضاه ، ولو كان الوقف على الفقراء فكذلك عند البعض ، وعند
~~الآخرين يجوز ذلك ، والأول أصح لأن الصرف إلى العمارة ضرورة إبقاء الوقف
~~ولا ضرورة في الزيادة .
# PageV08P342
# قال ( فإن وقف
~~دارا على سكنى ولده فالعمارة على من له سكنى ) لأن الخراج بالضمان على ما
~~مر فصار كنفقة العبد الموصى بخدمته ( فإن امتنع من ذلك ، أو كان فقيرا
~~آجرها الحاكم وعمرها بأجرتها ، وإذا عمرها ردها إلى من له السكنى ) لأن في
~~ذلك رعاية الحقين حق الواقف وحق صاحب السكنى ، لأنه لو لم يعمرها تفوت
~~السكنى أصلا ، والأول أولى ، ولا يجبر الممتنع على العمارة لما فيه من
~~إتلاف ماله فأشبه امتناع صاحب البذر في المزارعة فلا يكون امتناعه رضا منه
~~ببطلان حقه لأنه في حيز التردد ، ولا تصح إجارة من له السكنى لأنه غير مالك
~~.
# PageV08P344
# قال ( وما انهدم من بناء الوقف وآلته
~~) صرفه الحاكم في عمارة الوقف إن احتاج إليه ، وإن استغنى عنه أمسكه حتى
~~يحتاج إلى عمارته فيصرفه فيهما ؛ لأنه لا بد من العمارة ليبقى على التأبيد
~~فيحصل مقصود الواقف .
# فإن مست الحاجة إليه في الحال صرفها فيها ، وإلا أمسكها حتى لا يتعذر
~~عليه ذلك أوان الحاجة فيبطل المقصود ، وإن تعذر إعادة عينه إلى موضعه بيع
~~وصرف ثمنه إلى المرمة صرفا للبدل إلى مصرف المبدل ( ولا يجوز أن يقسمه )
~~يعني النقض ( بين مستحقي الوقف ) لأنه جزء من العين ولا حق للموقوف عليهم
~~فيه : وإنما حقهم في المنافع ، والعين حق الله تعالى فلا يصرف إليهم غير
~~حقهم .
# 
PageV08P346
# قال ( وإذا جعل
~~الواقف غلة الوقف لنفسه أو جعل الولاية إليه جاز عند أبي يوسف ) قال ms0512 رضي
~~الله عنه : ذكر فصلين شرط الغلة لنفسه وجعل الولاية إليه .
# أما الأول فهو جائز عند أبي يوسف ، ولا يجوز على قياس قول محمد وهو قول
~~هلال الرازي وبه قال الشافعي .
# وقيل إن الاختلاف بينهما بناء على الاختلاف في اشتراط القبض والإفراز .
# وقيل هي مسألة مبتدأة ، والخلاف فيما إذا شرط البعض لنفسه في حياته وبعد
~~موته للفقراء ، وفيما إذا شرط الكل لنفسه في حياته وبعد موته للفقراء سواء
~~؛ ولو وقف وشرط البعض أو الكل لأمهات أولاده ومدبريه ما داموا أحياء ، فإذا
~~ماتوا فهو للفقراء والمساكين ، فقد قيل يجوز بالاتفاق ، وقد قيل هو على
~~الخلاف أيضا وهو الصحيح لأن اشتراطه لهم في حياته كاشتراطه لنفسه .
# وجه قول محمد رحمه الله أن الوقف تبرع على وجه التمليك بالطريق الذي
~~قدمناه ، فاشتراطه البعض أو الكل لنفسه يبطله ؛ لأن التمليك من نفسه لا
~~يتحقق فصار كالصدقة المنفذة ، وشرط بعض بقعة المسجد لنفسه .
# ولأبي يوسف ما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يأكل من صدقته } "
~~والمراد منها صدقته الموقوفة ، ولا يحل الأكل منها إلا بالشرط ، فدل على
~~صحته ، ولأن الوقف إزالة الملك إلى الله تعالى على وجه القربة على ما بيناه
~~، فإذا شرط البعض أو الكل لنفسه ، فقد جعل ما صار مملوكا لله تعالى لنفسه
~~لا أنه يجعل ملك نفسه لنفسه ، وهذا جائز ، كما إذا بنى خانا أو سقاية أو
~~PageV08P347 جعل أرضه مقبرة ، وشرط أن ينزله أو يشرب منه أو يدفن فيه ،
~~ولأن مقصوده القربة وفي الصرف إلى نفسه ذلك ، قال عليه الصلاة والسلام {
~~نفقة الرجل على نفسه صدقة } " .
# PageV08P348
# ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك فهو جائز
~~عند أبي يوسف ، وعند محمد الوقف جائز والشرط باطل .
# 
PageV08P351
# ولو شرط
~~الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف والشرط عند أبي يوسف وعند محمد
~~الوقف باطل ، وهذا بناء على ما ذكرنا .
# 
PageV08P352
# وأما
~~فصل الولاية فقد نص فيه على قول أبي يوسف ، وهو قول هلال أيضا وهو ظاهر
~~المذهب .
# وذكر هلال في ms0513 وقفه وقال أقوام : إن شرط الواقف الولاية لنفسه كانت له
~~ولاية ، وإن لم يشترط لم تكن له ولاية .
# قال مشايخنا : الأشبه أن يكون هذا قول محمد ، لأن من أصله أن التسليم إلى
~~القيم شرط لصحة الوقف ، فإذا سلم لم يبق له ولاية فيه .
# ولنا أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهته بشرطه فيستحيل أن لا يكون
~~له الولاية وغيره يستفيد الولاية منه ، ولأنه أقرب الناس إلى هذا الوقف
~~فيكون أولى بولايته ، كمن اتخذ مسجدا يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه ،
~~وكمن أعتق عبدا كان الولاء له لأنه أقرب الناس إليه .
# ولو أن الواقف شرط ولايته لنفسه وكان الواقف غير مأمون على الوقف فللقاضي
~~أن ينزعها من يده نظرا للفقراء ، كما له أن يخرج الوصي نظرا للصغار ، وكذا
~~إذا شرط أن ليس للسلطان ولا لقاض أن يخرجها من يده ويوليها غيره لأنه شرط
~~مخالف لحكم الشرع فبطل
# PageV08P353
# ( فصل ) :
~~( وإذا بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه ويأذن للناس
~~بالصلاة فيه ، فإذا صلى فيه واحد زال عند أبي حنيفة عن ملكه ) أما الإفراز
~~فلأنه لا يخلص لله تعالى إلا به ، وأما الصلاة فيه فلأنه لا بد من التسليم
~~عند أبي حنيفة ومحمد ، ويشترط تسليم نوعه ، وذلك في المسجد بالصلاة فيه ،
~~أو لأنه لما تعذر القبض فقام تحقق المقصود مقامه ثم يكتفى بصلاة الواحد فيه
~~في رواية عن أبي حنيفة ، وكذا عن محمد ؛ لأن فعل الجنس متعذر فيشترط أدناه
~~.
# وعن محمد أنه يشترط الصلاة بالجماعة ؛ لأن المسجد بني لذلك في الغالب (
~~وقال أبو يوسف : يزول ملكه بقوله جعلته مسجدا ) لأن التسليم عنده ليس بشرط
~~؛ لأنه إسقاط لملك العبد فيصير خالصا لله تعالى بسقوط حق العبد وصار
~~كالإعتاق ، وقد بيناه من قبل .
# PageV08P356
# قال : ومن جعل مسجدا تحته
~~سرداب أو فوقه بيت وجعل باب المسجد إلى الطريق ، وعزله عن ملكه فله أن
~~يبيعه ، وإن مات يورث عنه ؛ لأنه لم يخلص لله تعالى لبقاء حق العبد متعلقا
~~به ، ولو كان السرداب لمصالح ms0514 المسجد جاز كما في مسجد بيت المقدس .
# وروى الحسن عنه أنه قال : إذا جعل السفل مسجدا وعلى ظهره مسكن فهو مسجد ؛
~~لأن المسجد مما يتأبد ، وذلك يتحقق في السفل دون العلو .
# وعن محمد على عكس هذا ؛ لأن المسجد معظم ، وإذا كان فوقه مسكن أو مستغل
~~يتعذر تعظيمه .
# وعن أبي يوسف أنه جوز في الوجهين حين قدم بغداد ورأى ضيق المنازل فكأنه
~~اعتبر الضرورة .
# وعن محمد أنه حين دخل الري أجاز ذلك كله لما قلنا .
# PageV08P359
# قال ( وكذلك إن اتخذ وسط
~~داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فيه ) يعني له أن يبيعه ويورث عنه ؛ لأن
~~المسجد ما لا يكون لأحد فيه حق المنع ، وإذا كان ملكه محيطا بجوانبه كان له
~~حق المنع فلم يصر مسجدا ، ولأنه أبقى الطريق لنفسه فلم يخلص لله تعالى (
~~وعن محمد أنه لا يباع ولا يورث ولا يوهب ) اعتبره مسجدا ، وهكذا عن أبي
~~يوسف أنه يصير مسجدا ؛ لأنه لما رضي بكونه مسجدا ولا يصير مسجدا إلا
~~بالطريق دخل فيه الطريق وصار مستحقا كما يدخل في الإجارة من غير ذكر .
# 
PageV08P361
# قال ( ومن اتخذ أرضه مسجدا لم
~~يكن له أن يرجع فيه ولا يبيعه ولا يورث عنه ) لأنه تجرد عن حق العباد وصار
~~خالصا لله ، وهذا لأن الأشياء كلها لله تعالى ، وإذا أسقط العبد ما ثبت له
~~من الحق رجع إلى أصله فانقطع تصرفه عنه كما في الإعتاق . PageV08P362 ولو
~~خرب ما حول المسجد واستغني عنه يبقى مسجدا عند أبي يوسف لأنه إسقاط منه فلا
~~يعود إلى ملكه ، وعند محمد يعود إلى ملك الباني ، أو إلى وارثه بعد موته ؛
~~لأنه عينه لنوع قربة ، وقد انقطعت فصار كحصير المسجد وحشيشه إذا استغني عنه
~~، إلا أن أبا يوسف يقول في الحصير والحشيش إنه ينقل إلى مسجد آخر .
# PageV08P363
# ~~قال ( ومن بنى سقاية للمسلمين أو خانا يسكنه بنو السبيل أو رباطا أو جعل
~~أرضه مقبرة لم يزل ملكه عن ذلك حتى يحكم به الحاكم عند أبي حنيفة ) ؛ لأنه
~~لم ينقطع عن حق العبد ؛ ألا ترى أن ms0515 له أن ينتفع به فيسكن في الخان وينزل في
~~الرباط ويشرب من السقاية ، ويدفن في المقبرة فيشترط حكم الحاكم أو الإضافة
~~إلى ما بعد الموت كما في الوقف على الفقراء ، بخلاف المسجد ؛ لأنه لم يبق
~~له حق الانتفاع به فخلص لله تعالى من غير حكم الحاكم ( وعند أبي يوسف يزول
~~ملكه بالقول ) كما هو أصله ، إذ التسليم عنده ليس بشرط والوقف لازم .
# وعند محمد إذا استقى الناس من السقاية وسكنوا الخان والرباط ودفنوا في
~~المقبرة زال الملك ؛ لأن التسليم عنده شرط والشرط تسليم نوعه ، وذلك بما
~~ذكرناه .
# ويكتفى بالواحد لتعذر فعل الجنس كله ، وعلى هذا البئر الموقوفة والحوض ،
~~ولو سلم إلى المتولي صح التسليم في هذه الوجوه كلها ؛ لأنه نائب عن الموقوف
~~عليه ، وفعل النائب كفعل المنوب عنه ، وأما في المسجد فقد قيل لا يكون
~~تسليما ؛ لأنه لا تدبير للمتولي فيه ، وقيل يكون تسليما ؛ لأنه يحتاج إلى
~~من يكنسه ويغلق بابه ، فإذا سلم إليه صح التسليم ، والمقبرة في هذا بمنزلة
~~المسجد على ما قيل ؛ لأنه لا متولي له عرفا .
# وقيل هي بمنزلة السقاية والخان فيصح التسليم إلى المتولي ؛ لأنه لو نصب
~~المتولي يصح ، وإن كان بخلاف العادة ، ولو جعل دارا له بمكة سكنى لحاج بيت
~~الله والمعتمرين ، أو جعل PageV08P365 داره في غير مكة سكنى للمساكين ، أو
~~جعلها في ثغر من الثغور سكنى للغزاة والمرابطين .
# أو جعل غلة أرضه للغزاة في سبيل الله تعالى ودفع ذلك إلى وال يقوم عليه
~~فهو جائز ، ولا رجوع فيه لما بينا إلا أن في الغلة تحل للفقراء دون
~~الأغنياء ، وفيما سواه من سكنى الخان والاستقاء من البئر والسقاية وغير ذلك
~~يستوي فيه الغني والفقير ، والفارق هو العرف في الفصلين .
# فإن أهل العرف يريدون بذلك في الغلة الفقراء ، وفي غيرها التسوية بينهم
~~وبين الأغنياء ، ولأن الحاجة تشمل الغني والفقير في الشرب والنزول .
# والغني لا يحتاج إلى صرف هذا الغلة لغناه ، والله تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV08P366
# كتاب البيوع قال ( البيع ينعقد بالإيجاب والقبول إذا كانا
~~بلفظي الماضي ) مثل ms0516 أن يقول أحدهما بعت والآخر اشتريت ؛ لأن البيع إنشاء
~~تصرف ، والإنشاء يعرف بالشرع والموضوع للإخبار قد استعمل فيه فينعقد به .
# ولا ينعقد بلفظين أحدهما لفظ المستقبل والآخر لفظ الماضي ، بخلاف النكاح
~~، وقد مر الفرق هناك .
# وقوله رضيت بكذا أو أعطيتك بكذا أو خذه بكذا في معنى قوله بعت واشتريت ؛
~~لأنه يؤدي معناه ، والمعنى هو المعتبر في هذه العقود ، ولهذا ينعقد
~~بالتعاطي في النفيس والخسيس هو الصحيح لتحقق المراضاة .
# PageV08P367
# قال ( وإذا أوجب ) أحد
~~المتعاقدين البيع فالآخر بالخيار إن شاء قبل في المجلس وإن شاء رد ، وهذا
~~خيار القبول ؛ لأنه لو لم يثبت له الخيار يلزمه حكم البيع من غير رضاه ،
~~وإذا لم يفسد لحكم بدون قبول الآخر فللموجب أن يرجع عنه قبل قبوله لخلوه عن
~~إبطال حق الغير ، وإنما يمتد إلى آخر المجلس ؛ لأن المجلس جامع المتفرقات
~~فاعتبرت ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر ، والكتاب كالخطاب ،
~~وكذا الإرسال حتى اعتبر مجلس بلوغ الكتاب وأداء الرسالة ، وليس له أن يقبل
~~في بعض المبيع ولا أن يقبل المشتري ببعض الثمن لعدم رضا الآخر بتفرق الصفقة
~~، إلا إذا بين كل واحد ؛ لأنه صفقات معنى .
# قال ( وأيهما قام عن المجلس قبل القبول بطل الإيجاب ؛ لأن القيام دليل
~~الإعراض ) والرجوع ، وله ذلك على ما ذكرناه .
# PageV08P372
# والمجلس جامع للمتفرقات كما تقدم في أول الكتاب فجعلت
~~ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر .
# فإن قيل : فلم لا يكون الخلع والعتق على مال كذلك ؟ فالجواب أنهما اشتملا
~~على اليمين من جانب الزوج والمولى فكان ذلك مانعا عن الرجوع في المجلس
~~فيتوقف الإيجاب فيهما على ما وراء المجلس .
# قال رحمه الله ( والكتاب كالخطاب ) إذا كتب أما بعد فقد بعتك عبدي فلانا
~~بألف درهم أو قال لرسوله بعت هذا من فلان الغائب بألف درهم فاذهب فأخبره
~~بذلك فوصل الكتاب إلى المكتوب إليه وأخبر الرسول المرسل إليه فقال في مجلس
~~بلوغ الكتاب والرسالة اشتريت أو قبلت تم البيع بينهما .
# لأن الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر .
# { لأن النبي صلى الله عليه ms0517 وسلم كان يبلغ تارة بالكتاب وتارة بالخطاب } ،
~~وكان ذلك سواء في كونه مبلغا .
# وكذلك الرسول معبر وسفير فنقل كلامه إليه قال رحمه الله ( وليس له أن
~~يقبل في بعض المبيع ) يعني إذا أوجب البائع البيع في شيئين فصاعدا وأراد
~~المشتري قبول العقد في أحدهما لا غير .
# فإن كانت الصفقة واحدة فليس له ذلك لتضرر البائع بتفريق الصفقة عليه لأن
~~العادة فيما بين الناس أنهم يضمون الجيد إلى الرديء في البياعات وينقصون عن
~~ثمن الجيد لترويج الرديء به ، فلو ثبت خيار قبول العقد في أحدهما لقبل
~~المشتري العقد في الجيد وترك الرديء فزال الجيد عن يد البائع بأقل من ثمنه
~~وفيه ضرر على البائع لا محالة ، وهذا التعليل في الصورة الموضوعة صحيح ،
~~PageV08P374 وأما إذا وضعت المسألة فيما إذا باع عبدا بألف مثلا وقبل
~~المشتري في نصفه فليس بصحيح .
# والصحيح فيه أن يقال : يتضرر البائع بسبب الشركة .
# فإن قيل : فإن رضي البائع في المجلس هل يصح أو لا ؟ أجيب بأن القدوري قال
~~: إنه يصح ويكون ذلك من المشتري في الحقيقة استئناف إيجاب لا قبول ، ورضا
~~البائع قبولا .
# قال : وإنما يصح مثل هذا إذا كان للبعض الذي قبله المشتري حصة معلومة من
~~الثمن كالصورة المذكورة ، وفي القفيزين باعهما بعشرة لأن الثمن ينقسم
~~عليهما باعتبار الأجزاء فتكون حصة كل بعض معلومة ، فأما إذا أضاف العقد إلى
~~عبدين أو ثوبين لم يصح العقد بقبول أحدهما وإن رضي البائع لأنه يلزم البيع
~~بالحصة ابتداء .
# وأنه لا يجوز كما سيأتي ، وإن كانت الصفقة متفرقة كان له ذلك لانتفاء
~~الضرر عن البائع ، وإليه أشار بقوله ( إلا إذا بين ثمن كل واحد لأنها صفقات
~~معنى ) والصفقة ضرب اليد على اليد في البيع والبيعة .
# ثم جعلت عبارة عن العقد نفسه ، والعقد يحتاج إلى مبيع وثمن وبائع ومشتر
~~وبيع وشراء ، وباتحاد بعض هذه الأشياء مع بعض وتفرقها يحصل اتحاد الصفقة
~~وتفريقها ، فإذا اتحد الجمع اتحدت الصفقة ، وكذا إذا اتحد سوى المبيع كقوله
~~بعتهما بمائة فقال قبلت ، واتحاد الجميع سوى الثمن لا ms0518 يتصور فيكون مع تعدد
~~المبيع كأن قال بعتهما بمائة فقال قبلت أحدهما بستين والآخر بأربعين وذلك
~~يكون صفقة واحدة أيضا كما ذكر في الكتاب ، واتحاد الجميع سوى البائع كأن
~~قال بعنا PageV08P375 هذا منك بمائة فقال قبلت يوجب اتحاد الصفقة ، واتحاد
~~الجميع سوى المشتري كأن قال بعته منكما بمائة فقالا قبلنا كذلك وتفرق
~~الجميع يوجب تفرق الصفقة وتفرق المبيع .
# والثمن إن كان بتكرير لفظ المبيع فكذلك ، وكذا تفرقهما بتكرير لفظ الشراء
~~، هذا كله قياسا واستحسانا ، وأما تعدد البائع مع تعدد الثمن والمبيع بلا
~~تكرير لفظ البيع فكذا تفرق المشتري مع تفرق المبيع والثمن بدون تكرير لفظ
~~الشراء فيوجب التفرق قياسا لا استحسانا .
# وقيل لا يوجب التفرق على قول أبي حنيفة ويوجبه على قول صاحبيه ، قال :
~~وأيهما قام من المجلس قبل القبول بطل الإيجاب ، هذا متصل بقوله إن شاء قبل
~~في المجلس وإن شاء رد ، وهو إشارة إلى أن رد الإيجاب تارة يكون صريحا وأخرى
~~دلالة ، فإن القيام دليل للإعراض والرجوع ، وقد ذكرنا أن الموجب الرجوع
~~صريحا ، والدلالة تعمل عمل الصريح .
# فإن قيل : الدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم يوجد صريح يعارضها وهاهنا لو
~~قال بعد القيام قبلت وجد الصريح فيترجح على الدلالة .
# أجيب بأن الصريح إنما وجد بعد عمل الدلالة فلا يعارضها PageV08P376 وإذا
~~حصل الإيجاب والقبول لزم البيع ولا خيار لواحد منهما إلا من عيب أو عدم
~~رؤية .
# وقال الشافعي رحمه الله يثبت لكل واحد منهما خيار المجلس لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا } " ولنا أن في الفسخ
~~إبطال حق الآخر فلا يجوز .
# والحديث محمول على خيار القبول .
# وفيه إشارة إليه فإنهما متبايعان حالة المباشرة لا بعدها أو يحتمله فيحمل
~~عليه ، والتفرق فيه تفرق الأقوال .
# PageV08P377
# وأجيب بأن إسناد التفريق والتفرق إلى
~~غير الأعيان سائغ شائع ، فصار بسبب فشو الاستعمال فيه بمنزلة الحقيقة ، قال
~~تعالى { وما تفرق الذين أوتوا الكتاب } الآية وقال { لا نفرق بين أحد من
~~رسله } والمراد التفرق في الاعتقاد .
# وقال صلى الله عليه وسلم " { ستفترق أمتي ms0519 على ثلاث وسبعين فرقة } " وهو
~~أيضا في الاعتقاد ، وفيه نظر لأن المجاز باعتبار ما يئول إليه أو ما كان
~~عليه أيضا كذلك ، على أن ذلك يصح على مذهب أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~على مذهب أبي حنيفة ، فإن الحقيقة المستعملة أولى من المجاز المتعارف عنده
~~، ولعل الأولى أن يقال : حمله على التفرق بالأبدان رد إلى الجهالة ، إذ ليس
~~له وقت معلوم ولا غاية معروفة فيصير من أشباه بيع الملامسة والمنابذة وهو
~~مقطوع بفساده عادة ، وهذا معنى قول مالك رحمه الله : ليس لهذا الحديث حد
~~معروف .
# أو نقول : التفرق يطلق على الأعيان والمعاني بالاشتراك اللفظي .
# وتترجح جهة التفرق بالأقوال بما ذكرنا من أداء حمله على التفرق بالأبدان
~~إلى الجهالة وهذا التأويل : أعني حمل التفرق على الأقوال منقول عن محمد بن
~~الحسن رحمه الله . PageV08P379 قال ( والأعواض المشار إليها لا يحتاج إلى
~~معرفة مقدارها في جواز البيع ) لأن بالإشارة كفاية في التعريف وجهالة الوصف
~~فيه لا تفضي إلى المنازعة
# 
PageV08P380
# ( والأثمان المطلقة ) لا تصح إلا أن تكون
~~معروفة القدر والصفة ؛ لأن التسليم والتسلم واجب بالعقد ، وهذه الجهالة
~~مفضية إلى المنازعة فيمتنع التسليم والتسلم ، وكل جهالة هذه صفتها تمنع
~~الجواز ، هذا هو الأصل
# 
PageV08P381
# قال ( ويجوز البيع بثمن حال
~~ومؤجل إذا كان الأجل معلوما ) لإطلاق قوله تعالى { وأحل الله البيع } وعنه
~~عليه الصلاة والسلام " { أنه اشترى من يهودي طعاما إلى أجل معلوم ورهنه
~~درعه } " .
# ولا بد أن يكون الأجل معلوما ؛ لأن الجهالة فيه مانعة من التسليم الواجب
~~بالعقد ، فهذا يطالبه به في قريب المدة ، وهذا يسلمه في بعيدها .
# PageV08P382
# قال ( ومن أطلق الثمن في البيع كان على غالب نقد
~~البلد ) ؛ لأنه المتعارف ، وفيه التحري للجواز فيصرف إليه ( فإن كانت
~~النقود مختلفة فالبيع فاسد إلا أن يبين أحدهما ) وهذا إذا كان الكل في
~~الرواج سواء ؛ لأن الجهالة مفضية إلى المنازعة إلا أن ترتفع الجهالة
~~بالبيان أو يكون أحدهما أغلب وأروج فحينئذ يصرف إليه تحريا للجواز ، وهذا
~~إذا كانت مختلفة في المالية ، فإن كانت سواء فيها كالثنائي والثلاثي ms0520
~~والنصرتي اليوم بسمرقند والاختلاف بين العدالى بفرغانة جاز البيع إذا أطلق
~~اسم الدرهم ، كذا قالوا ، وينصرف إلى ما قدر به من أي نوع كان ؛ لأنه لا
~~منازعة ولا اختلاف في المالية .
# PageV08P385
# قال ( ويجوز
~~بيع الطعام والحبوب مكايلة ومجازفة ) وهذا إذا باعه بخلاف جنسه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد
~~} " بخلاف ما إذا باعه بجنسه مجازفة لما فيه من احتمال الربا ولأن الجهالة
~~غير مانعة من التسليم والتسلم فشابه جهالة القيمة .
# 
PageV08P389
# قال ( ويجوز بإناء بعينه لا
~~يعرف مقداره وبوزن حجر بعينه لا يعرف مقداره ) ؛ لأن الجهالة لا تفضي إلى
~~المنازعة لما أنه يتعجل فيه التسليم فيندر هلاكه قبله بخلاف السلم ؛ لأن
~~التسليم فيه متأخر والهلاك ليس بنادر قبله فتتحقق المنازعة .
# وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز في البيع أيضا ، والأول أصح وأظهر
# PageV08P390
# ( قال ومن باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم جاز
~~البيع في قفيز واحد عند أبي حنيفة إلا أن يسمي جملة قفزانها وقالا يجوز في
~~الوجهين ) له أنه تعذر الصرف إلى الكل لجهالة المبيع والثمن فيصرف إلى
~~الأقل وهو معلوم ، وإلا أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان أو بالكيل في
~~المجلس ، وصار هذا كما لو أقر وقال لفلان علي كل درهم فعليه درهم واحد
~~بالإجماع .
# ولهما أن الجهالة بيدهما إزالتها ومثلها غير مانع ، وكما إذا باع عبدا من
~~عبدين على أن المشتري بالخيار .
# ثم إذا جاز في قفيز واحد عند أبي حنيفة فللمشتري الخيار لتفرق الصفقة
~~عليه ، وكذا إذا كيل في المجلس أو سمى جملة قفزانها ؛ لأنه علم ذلك الآن
~~فله الخيار ، كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع
# PageV08P393
# قال ( ومن باع قطيع غنم
~~كل شاة بدرهم فسد البيع في جميعها عند أبي حنيفة ، وكذلك من باع ثوبا
~~مذارعة كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذراعان ، وكان كل معدود متفاوت ،
~~وعندهما يجوز في الكل لما قلنا ، وعنده ينصرف إلى الواحد ) لما بينا غير أن
~~بيع شاة من قطيع غنم وذراع ms0521 من ثوب لا يجوز للتفاوت .
# وبيع قفيز من صبرة يجوز لعدم التفاوت فلا تفضي الجهالة إلى المنازعة فيه
~~، وتقضي إليها في الأول فوضح الفرق
# 
PageV08P398
# ~~قال ( ومن ابتاع صبرة طعام على أنها مائة قفيز بمائة درهم فوجدها أقل كان
~~المشتري بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن ، وإن شاء فسخ البيع )
~~لتفرق الصفقة عليه قبل التمام ، فلم يتم رضاه بالموجود ، وإن وجدها أكثر
~~فالزيادة للبائع ؛ لأن البيع وقع على مقدار معين والقدر ليس بوصف
# PageV08P399
# ~~( ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع بعشرة دراهم أو أرضا على أنها مائة
~~ذراع بمائة درهم فوجدها أقل فالمشتري بالخيار ، إن شاء أخذها بجملة الثمن ،
~~وإن شاء ترك ) ؛ لأن الذراع وصف في الثوب ؛ ألا يرى أنه عبارة عن الطول
~~والعرض ، والوصف لا يقابله شيء من الثمن كأطراف الحيوان فلهذا يأخذه بكل
~~الثمن ، بخلاف الفصل الأول ؛ لأن المقدار يقابله الثمن فلهذا يأخذه بحصته ،
~~إلا أنه يتخير لفوات الوصف المذكور لتغير المعقود عليه فيختل الرضا .
# قال ( وإن وجدها أكثر من الذراع الذي سماه فهو للمشتري ولا خيار للبائع )
~~؛ لأنه صفة ، فكان بمنزلة ما إذا باعه معيبا ، فإذا هو سليم
# PageV08P402
# ( ولو قال بعتكها على أنها مائة ذراع بمائة
~~درهم كل ذراع بدرهم فوجدها ناقصة ، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بحصتها
~~من الثمن ، وإن شاء ترك ) ؛ لأن الوصف وإن كان تابعا لكنه صار أصلا بإفراده
~~بذكر الثمن فينزل كل ذراع منزلة ثوب ؛ وهذا لأنه لو أخذه بكل الثمن لم يكن
~~آخذا لكل ذراع بدرهم ( وإن وجدها زائدة فهو بالخيار إن شاء أخذ الجميع كل
~~ذراع بدرهم ، وإن شاء فسخ البيع ) لأنه إن حصل له الزيادة في الذرع تلزمه
~~زيادة الثمن فكان نفعا يشوبه ضرر فيتخير ، وإنما يلزمه الزيادة لما بينا
~~أنه صار أصلا ، ولو أخذه بالأقل لم يكن آخذا بالمشروط .
# PageV08P405
# قال
~~( ومن اشترى عشرة أذرع من مائة ذراع من دار أو حمام فالبيع فاسد عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : هو جائز ، وإن اشترى عشرة أسهم من مائة سهم جاز في ms0522 قولهم
~~جميعا ) لهما أن عشرة أذرع من مائة ذراع عشر الدار فأشبه عشرة أسهم .
# وله أن الذراع اسم لما يذرع به ، واستعير لما يحله الذراع وهو المعين دون
~~المشاع ، وذلك غير معلوم ، بخلاف السهم .
# ولا فرق عند أبي حنيفة بين ما إذا علم من جملة الذراعان أو لم يعلم هو
~~الصحيح خلافا لما يقوله الخصاف لبقاء الجهالة .
# PageV08P408
# ولو اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فإذا هو تسعة أو أحد عشر
~~فسد البيع لجهالة المبيع أو الثمن ( ولو بين لكل ثوب ثمنا جاز في فصل
~~النقصان بقدره وله الخيار ، ولم يجز في الزيادة ) لجهالة العشرة المبيعة .
# وقيل عند أبي حنيفة لا يجوز في فصل النقصان أيضا وليس بصحيح ، بخلاف ما
~~إذا اشترى ثوبين على أنهما هرويان فإذا أحدهما مروي حيث لا يجوز فيهما ،
~~وإن بين ثمن كل واحد منهما ؛ لأنه جعل القبول في المروي شرطا لجواز العقد
~~في الهروي ، وهو شرط فاسد ولا قبول يشترط في المعدوم فافترقا .
# PageV08P411
# ووجه الاستدلال أن الفائت في الصفة مسألة الجامع الصغير لا أصل
~~الثوب ، فإذا كان فوات الصفة في أحد البدلين مفسدا للعقد على مذهبه ففوات
~~أحدهما من الأصل أولى أن يفسد .
# قال الشيخ : وليس بصحيح لأن ثمن الناقص معلوم قطعا فلا يضر الباقي .
# وفرق بين هذه المسألة ومسألة الجامع بقوله لأنه جعل القبول في المروي
~~شرطا للعقد في الهروي ، وهو شرط فاسد لأن المروي غير مذكور في العقد فشرط
~~قبوله مما لا يقتضيه العقد فكان فاسدا ، وهذا لا يوجد هاهنا فإنه ما شرط
~~قبول العقد في المعدوم ولا قصد إيراد العقد على المعدوم لعدم تصور ذلك فيه
~~، وإنما قصد إيراده على الموجود فقط ولكنه غلط في العدد .
# وهروي بفتح الراء ومروي بسكونها منسوب إلى هراة ومرو قريتان بخراسان
~~PageV08P413 ( ولو اشترى ثوبا واحدا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فإذا
~~هو عشرة ونصف أو تسعة ونصف ، قال أبو حنيفة رحمه الله : في الوجه الأول
~~يأخذه بعشرة من غير خيار ، وفي الوجه الثاني يأخذه بتسعة ms0523 إن شاء وقال أبو
~~يوسف رحمه الله : في الوجه الأول يأخذه بأحد عشر إن شاء ، وفي الثاني يأخذ
~~بعشرة إن شاء .
# وقال محمد رحمه الله : يأخذ في الأول بعشرة ونصف إن شاء ، وفي الثاني
~~بتسعة ونصف ويخير ) ؛ لأن من ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه
~~بنصفه فيجري عليه حكمها .
# ولأبي يوسف رحمه الله أنه لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب
~~على حدة وقد انتقض .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الذراع وصف في الأصل ، وإنما أخذ حكم المقدار
~~بالشرط وهو مقيد بالذراع ، فعند عدمه عاد الحكم إلى الأصل .
# وقيل في الكرباس الذي لا يتفاوت جوانبه لا يطيب للمشتري ما زاد على
~~المشروط ؛ لأنه بمنزلة الموزون حيث لا يضره الفصل ، وعلى هذا لو قالوا :
~~يجوز بيع ذراع منه .
# PageV08P414
# ( فصل ) .
# ( ومن باع دارا دخل بناؤها في البيع وإن لم يسمه ، لأن اسم الدار يتناول
~~العرصة والبناء في العرف ) ولأنه متصل بها اتصال قرار فيكون تبعا له .
# 
PageV08P417
# ( ومن باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجر وإن لم
~~يسمه ) لأنه متصل بها للقرار فأشبه البناء ( ولا يدخل الزرع في بيع الأرض
~~إلا بالتسمية ) لأنه متصل بها للفصل فشابه المتاع الذي فيها .
# 
PageV08P418
# ( ومن باع نخلا أو شجرا فيه ثمر فثمرته للبائع
~~إلا أن يشترط المبتاع ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من اشترى أرضا فيها
~~نخل فالثمرة للبائع ، إلا أن يشترط المبتاع } ولأن الاتصال وإن كان خلقة
~~فهو للقطع لا للبقاء فصار كالزرع .
# ( ويقال للبائع اقطعها وسلم المبيع ) وكذا إذا كان فيها زرع ؛ لأن ملك
~~المشتري مشغول بملك البائع فكان عليه تفريغه وتسليمه ، كما إذا كان فيه
~~متاع .
# وقال الشافعي رحمه الله : يترك حتى يظهر صلاح الثمر ويستحصد الزرع ؛ لأن
~~الواجب إنما هو التسليم المعتاد ، والمعتاد أن لا يقطع كذلك وصار كما إذا
~~انقضت مدة الإجارة وفي الأرض زرع .
# قلنا : هناك التسليم واجب أيضا حتى يترك بأجر ، وتسليم العوض كتسليم
~~المعوض ، .
# ولا فرق بين ما إذا كان الثمر بحال له قيمة أو لم ms0524 يكن في الصحيح ويكون في
~~الحالين للبائع ؛ لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين على ما تبين فلا يدخل في
~~بيع الشجر من غير ذكر .
# PageV08P419
# وأما إذا بيعت
~~الأرض وقد بذر فيها صاحبها ولم ينبت بعد لم يدخل فيه ؛ لأنه مودع فيها
~~كالمتاع ، .
# ولو نبت ولم تصر له قيمة فقد قيل لا يدخل فيه ، وقد قيل يدخل فيه ، وكأن
~~هذا بناء على الاختلاف في جواز بيعه قبل أن تناله المشافر والمناجل ، ولا
~~يدخل الزرع والثمر بذكر الحقوق والمرافق ؛ لأنهما ليسا منهما .
# ولو قال بكل قليل وكثير هو له فيها ومنها من حقوقها أو قال من مرافقها لم
~~يدخلا فيه لما قلنا ، وإن لم يقل من حقوقها أو من مرافقها دخلا فيه .
# وأما الثمر المجذوذ والزرع المحصود فهو بمنزلة المتاع لا يدخل إلا
~~بالتصريح به .
# PageV08P422
# قال ( ومن باع ثمرة لم يبد صلاحها أو
~~قد بدا جاز البيع ) ؛ لأنه مال متقوم ، إما لكونه منتفعا به في الحال أو في
~~الثاني ، وقد قيل لا يجوز قبل أن يبدو صلاحها والأول أصح ( وعلى المشتري
~~قطعها في الحال ) تفريغا لملك البائع ، وهذا .
# إذا اشتراها مطلقا أو بشرط القطع ( وإن شرط تركها على النخيل فسد البيع )
~~؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وهو شغل ملك الغير أو هو صفقة في صفقة وهو
~~إعارة أو إجارة في بيع ، وكذا بيع الزرع بشرط الترك لما قلنا ، وكذا إذا
~~تناهى عظمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما قلنا ، واستحسنه محمد
~~رحمه الله للعادة ، بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها ؛ لأنه شرط فيه الجزء
~~المعدوم وهو الذي يزيد لمعنى من الأرض أو الشجر .
# ولو اشتراها مطلقا وتركها بإذن البائع طاب له الفضل ، وإن تركها بغير
~~إذنه تصدق بما زاد في ذاته لحصوله بجهة محظورة ، وإن تركها بعدما تناهى
~~عظمها لم يتصدق بشيء .
# لأن هذا تغير حالة لا تحقق زيادة ، وإن اشتراها مطلقا وتركها على النخيل
~~وقد استأجر النخيل إلى وقت الإدراك طاب له الفضل ؛ لأن الإجارة باطلة لعدم
~~التعارف والحاجة ms0525 فبقي الإذن معتبرا ، بخلاف ما إذا اشترى الزرع واستأجر
~~الأرض إلى أن يدرك وتركه حيث لا يطيب له الفضل ؛ لأن الإجارة فاسدة للجهالة
~~فأورثت خبثا .
# PageV08P425
# ولو اشتراها مطلقا فأثمرت ثمرا آخر قبل القبض فسد البيع ؛ لأنه
~~لا يمكنه تسليم المبيع لتعذر التمييز .
# ولو أثمرت بعد القبض يشتركان فيه للاختلاط ، والقول قول المشتري في
~~مقداره ؛ لأنه في يده ، وكذا في الباذنجان والبطيخ ، والمخلص أن يشتري
~~الأصول لتحصل الزيادة على ملكه .
# 
PageV08P430
# قال ( ولا يجوز
~~أن يبيع ثمرة ويستثني منها ، أرطالا معلومة ) خلافا لمالك رحمه الله ؛ لأن
~~الباقي بعد الاستثناء مجهول ، .
# بخلاف ما إذا باع واستثنى نخلا معينا ؛ لأن الباقي معلوم بالمشاهدة .
# قال رضي الله عنه : قالوا هذه رواية الحسن وهو قول الطحاوي ؛ أما على
~~ظاهر الرواية ينبغي أن يجوز ؛ لأن الأصل أن ما يجوز إيراد العقد عليه
~~بانفراده يجوز استثناؤه من العقد ، وبيع قفيز من صبرة جائز فكذا استثناؤه ،
~~بخلاف استثناء الحمل وأطراف الحيوان ؛ لأنه لا يجوز بيعه ، فكذا استثناؤه .
# PageV08P431
# ( ويجوز بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشره ) وكذا الأرز
~~والسمسم .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز بيع الباقلاء الأخضر ، وكذا الجوز
~~واللوز والفستق في قشره الأول عنده .
# وله في بيع السنبلة قولان ، وعندنا يجوز ذلك كله .
# له أن المعقود عليه مستور بما لا منفعة له فيه فأشبه تراب الصاغة إذا بيع
~~بجنسه .
# ولنا ما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام { أنه نهى عن بيع النخل حتى
~~يزهو ، وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة } " ؛ ولأنه حب منتفع به
~~فيجوز بيعه في سنبله كالشعير والجامع كونه مالا متقوما ، بخلاف تراب الصاغة
~~؛ لأنه إنما لا يجوز بيعه بجنسه لاحتمال الربا ، حتى لو باعه بخلاف جنسه
~~جاز ، وفي مسألتنا لو باعه بجنسه لا يجوز أيضا لشبهة الربا ؛ لأنه لا يدري
~~قدر ما في السنابل .
# PageV08P436
# ( ومن باع دارا دخل في البيع مفاتيح إغلاقها ) ؛
~~لأنه يدخل فيه الإغلاق ؛ لأنها مركبة فيها للبقاء والمفتاح يدخل في بيع
~~الغلق من غير تسمية ؛ لأنه بمنزلة بعض منه إذ لا ms0526 ينتفع به بدونه .
# 
PageV08P439
# قال ( وأجرة الكيال وناقد الثمن على البائع ) أما الكيل فلا بد
~~منه للتسليم وهو على البائع ومعنى هذا إذا بيع مكايلة ، وكذا أجرة الوزان
~~والزراع والعداد ، وأما النقد فالمذكور رواية ابن رستم عن محمد ؛ لأن النقد
~~يكون بعد التسليم ؛ ألا ترى أنه يكون بعد الوزن والبائع هو المحتاج إليه
~~ليميز ما تعلق به حقه من غيره أو ليعرف المعيب ليرده .
# وفي رواية ابن سماعة عنه على المشتري ؛ لأنه يحتاج إلى تسليم الجيد
~~المقدر ، والجودة تعرف بالنقد كما يعرف القدر بالوزن فيكون عليه .
# قال ( وأجرة وزان الثمن على المشتري ) لما بينا أنه هو المحتاج إلى تسليم
~~الثمن وبالوزن يتحقق التسليم .
# PageV08P440
# قال ( ومن باع سلعة بثمن قيل للمشتري ادفع الثمن أولا ) ؛ لأن
~~حق المشتري تعين في المبيع فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض لما
~~أنه لا يتعين بالتعيين تحقيقا للمساواة . PageV08P442 قال ( ومن باع سلعة
~~بسلعة أو ثمنا بثمن قيل لهما سلما معا ) لاستوائهما في التعين فلا حاجة إلى
~~تقديم أحدهما في الدفع .
# 
PageV08P443
# ( باب خيار الشرط ) .
# قال : ( خيار الشرط جائز في البيع للبائع والمشتري ولهما الخيار ثلاثة
~~أيام فما دونها ) والأصل فيه ما روي : { أن حبان بن منقذ بن عمرو الأنصاري
~~رضي الله عنه كان يغبن في البياعات ، فقال له النبي عليه الصلاة والسلام
~~إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام } " .
# ( ولا يجوز أكثر منها عند أبي حنيفة ) وهو قول زفر والشافعي .
# وقالا ( يجوز إذا سمى مدة معلومة لحديث ابن عمر رضي الله عنهما " أنه
~~أجاز الخيار إلى شهرين " ) ؛ ولأن الخيار إنما شرع للحاجة إلى التروي
~~ليندفع الغبن ، وقد تمس الحاجة إلى الأكثر فصار كالتأجيل في الثمن .
# ولأبي حنيفة أن شرط الخيار يخالف مقتضى العقد وهو اللزوم ، وإنما جوزناه
~~بخلاف القياس لما رويناه من النص ، فيقتصر على المدة المذكورة فيه وانتفت
~~الزيادة .
# ( إلا أنه إذا أجاز في الثلاث ) جاز عند أبي حنيفة خلافا لزفر ، هو يقول
~~: إنه انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا .
# وله أنه أسقط المفسد قبل ms0527 تقرره فيعود جائزا كما إذا باع بالرقم وأعلمه في
~~المجلس .
# ولأن الفساد باعتبار اليوم الرابع ، فإذا أجاز قبل ذلك لم يتصل المفسد
~~بالعقد ، ولهذا قيل : إن العقد يفسد بمضي جزء من اليوم الرابع ، وقيل ينعقد
~~فاسدا ثم يرتفع الفساد بحذف الشرط ، وهذا على الوجه الأول .
# PageV08P444
# ( ولو اشترى
~~على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما جاز .
# وإلى أربعة أيام لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يجوز إلى أربعة أيام أو أكثر ، فإن نقد في الثلاث جاز في
~~قولهم جميعا ) والأصل فيه أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذ الحاجة مست إلى
~~الانفساخ عند عدم النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ فيكون ملحقا به .
# وقد مر أبو حنيفة على أصله في الملحق به ، ونفى الزيادة على الثلاث وكذا
~~محمد في تجويز الزيادة .
# وأبو يوسف أخذ في الأصل بالأثر .
# وفي هذا بالقياس ، وفي هذه المسألة قياس آخر وإليه مال زفر وهو أنه بيع
~~شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط ، واشتراط الصحيح منها فيه مفسد للعقد
~~، فاشتراط الفاسد أولى ووجه الاستحسان ما بينا .
# PageV08P449
# قال ( وخيار البائع يمنع خروج
~~المبيع عن ملكه ) ؛ لأن تمام هذا السبب بالمراضاة ولا يتم مع الخيار ولهذا
~~ينفذ عتقه .
# ولا يملك المشتري التصرف فيه وإن قبضه بإذن البائع ( ولو قبضه المشتري
~~وهلك في يده في مدة الخيار ضمنه بالقيمة ) ؛ لأن البيع ينفسخ بالهلاك ؛
~~لأنه كان موقوفا ، ولا نفاذ بدون المحل فبقي مقبوضا في يده على سوم الشراء
~~وفيه القيمة ، ولو هلك في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء على المشتري
~~اعتبارا بالبيع الصحيح المطلق .
# PageV08P452
# قال ( وخيار المشتري لا يمنع خروج المبيع عن ملك
~~البائع ) ؛ لأن البيع في جانب الآخر لازم ، وهذا ؛ لأن الخيار إنما يمنع
~~خروج البدل .
# عن ملك من له الخيار ؛ لأنه شرع نظرا له دون الآخر .
# قال : إلا أن المشتري لا يملكه عند أبي حنيفة ، وقالا : يملكه ؛ لأنه لما
~~خرج عن ملك البائع فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون ms0528 زائلا لا إلى مالك ولا
~~عهد لنا به في الشرع .
# ولأبي حنيفة أنه لما لم يخرج الثمن عن ملكه فلو قلنا بأنه يدخل المبيع في
~~ملكه لاجتمع البدلان في ملك رجل واحد حكما للمعاوضة ، ولا أصل له في الشرع
~~؛ لأن المعاوضة تقتضي المساواة ؛ ولأن الخيار شرع نظرا للمشتري ليتروى فيقف
~~على المصلحة ، ولو ثبت الملك ربما يعتق عليه من غير اختياره بأن كان قريبه
~~فيفوت النظر .
# قال ( فإن هلك في يده هلك بالثمن ، وكذا إذا دخله عيب ) بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للبائع .
# ووجه الفرق أنه إذا دخله عيب يمتنع الرد ، والهلاك لا يعرى عن مقدمة عيب
~~فيهلك ، والعقد قد انبرم فيلزمه الثمن ، بخلاف ما تقدم ؛ لأن بدخول العيب
~~لا يمتنع الرد حكما بخيار البائع فيهلك والعقد موقوف .
# PageV08P455
# قال (
~~ومن اشترى امرأته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لم يفسد النكاح ) ؛ لأنه لم
~~يملكها لما له من الخيار ( وإن وطئها له أن يردها ) ؛ لأن الوطء بحكم
~~النكاح ( إلا إذا كانت بكرا ) ؛ لأن الوطء ينقصها ، وهذا عند أبي حنيفة (
~~وقالا : يفسد النكاح ) ؛ لأنه ملكها ( وإن وطئها لم يردها ) ؛ لأن وطأها
~~بملك اليمين فيمتنع الرد وإن كانت ثيبا ؛ ولهذه المسألة أخوات كلها تبتني
~~على وقوع الملك للمشتري بشرط الخيار وعدمه : منها عتق المشترى على المشتري
~~إذا كان قريبا له في مدة الخيار ، ومنها : عتقه إذا كان المشتري حلف إن
~~ملكت عبدا فهو حر .
# بخلاف ما إذا قال : إن اشتريت فهو حر ؛ لأنه يصير كالمنشئ للعتق بعد
~~الشراء فيسقط الخيار ، ومنها أن حيض المشتراة في المدة لا يجتزأ به عن
~~الاستبراء عنده ، وعندهما يجتزأ ؛ ولو ردت بحكم الخيار إلى البائع لا يجب
~~عليه الاستبراء عنده ، وعندهما يجب إذا ردت بعد القبض .
# ومنها إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد له عنده خلافا
~~لهما ، .
# ومنها إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه عند البائع فهلك في
~~يده في المدة هلك من مال البائع لارتفاع القبض بالرد لعدم الملك عنده ،
~~وعندهما من ms0529 مال المشتري لصحة الإيداع باعتبار قيام الملك .
# ومنها لو كان المشتري عبدا مأذونا له فأبرأه البائع من الثمن في المدة
~~بقي على خياره عنده ؛ لأن الرد امتناع عن التملك والمأذون له يليه ،
~~وعندهما بطل خياره ؛ لأنه لما ملكه كان PageV08P458 الرد منه تمليكا بغير
~~عوض وهو ليس من أهله .
# ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي خمرا على أنه بالخيار ثم أسلم بطل الخيار
~~عندهما ؛ لأنه ملكها فلا يملك ردها وهو مسلم .
# وعنده يبطل البيع ؛ لأنه لم يملكها فلا يتملكها بإسقاط الخيار بعده وهو
~~مسلم .
# PageV08P459
# قال ( ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في المدة وله أن
~~يجيز ، فإن أجازه بغير حضرة صاحبها جاز .
# وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخر حاضرا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يجوز ) وهو قول الشافعي والشرط هو العلم ، وإنما كنى
~~بالحضرة عنه .
# له أنه مسلط على الفسخ من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه كالإجازة ولهذا
~~لا يشترط رضاه وصار كالوكيل بالبيع .
# ولهما أنه تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع ، ولا يعرى عن المضرة ؛
~~لأنه .
# عساه يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه فتلزمه غرامة القيمة بالهلاك
~~فيما إذا كان الخيار للبائع ، أو لا يطلب لسلعته مشتريا فيما إذا كان
~~الخيار للمشتري ، وهذا نوع ضرر فيتوقف على علمه وصار كعزل الوكيل ، بخلاف .
# الإجازة لأنه لا إلزام فيه ، ولا نقول إنه مسلط ، وكيف يقال ذلك وصاحبه
~~لا يملك الفسخ ولا تسليط في غير .
# ما يملكه المسلط ، ولو كان فسخ في حال غيبة صاحبه وبلغه في المدة تم
~~الفسخ لحصول العلم به ، ولو بلغه بعد مضي المدة تم العقد بمضي المدة قبل
~~الفسخ .
# PageV08P463
# قال : ( وإذا مات من له الخيار بطل
~~خياره ولم ينتقل إلى ورثته ) وقال الشافعي : يورث عنه ؛ لأنه حق لازم ثابت
~~في البيع فيجري فيه الإرث كخيار العيب والتعيين .
# ولنا أن الخيار ليس إلا مشيئة وإرادة ولا يتصور انتقاله ، والإرث فيما
~~يقبل الانتقال .
# بخلاف خيار العيب ؛ لأن المورث استحق المبيع سليما فكذا الوارث ms0530 ، فأما
~~نفس الخيار لا يورث ، وأما خيار التعيين يثبت للوارث ابتداء لاختلاط ملكه
~~بملك الغير لا أن يورث الخيار .
# PageV08P468
# قال ( ومن اشترى شيئا وشرط الخيار لغيره فأيهما أجاز الخيار
~~وأيهما نقض انتقض ) وأصل هذا أن اشتراط الخيار لغيره جائز استحسانا ، وفي
~~القياس لا يجوز وهو قول زفر ؛ لأن الخيار من مواجب العقد وأحكامه ، فلا
~~يجوز اشتراطه لغيره كاشتراط الثمن على غير المشتري .
# .
# ولنا أن الخيار لغير العاقد لا يثبت إلا بطريق النيابة عن العاقد فيقدر
~~الخيار له اقتضاء ثم يجعل هو نائبا عنه تصحيحا لتصرفه ، وعند ذلك يكون لكل
~~واحد منهما الخيار ، فأيهما أجاز جاز ، وأيهما نقض انتقض ( ولو أجاز أحدهما
~~وفسخ الآخر يعتبر السابق ) لوجوده في زمان لا يزاحمه فيه غيره ، ولو خرج
~~الكلامان منهما معا يعتبر تصرف العاقد في رواية وتصرف الفاسخ في أخرى .
# وجه الأول أن تصرف العاقد أقوى ؛ لأن النائب يستفيد الولاية منه .
# وجه الثاني أن الفسخ أقوى ؛ لأن المجاز يلحقه الفسخ والمفسوخ لا تلحقه
~~الإجازة ، ولما ملك كل واحد منهما التصرف رجحنا بحال التصرف .
# وقيل الأول قول محمد والثاني قول أبي يوسف ، واستخراج ذلك مما إذا باع
~~الوكيل من رجل والموكل من غيره معا ؛ فمحمد يعتبر فيه تصرف الموكل ، وأبو
~~يوسف يعتبرهما .
# PageV08P472
# قال ( ومن باع عبدين بألف درهم على أنه بالخيار في
~~أحدهما ثلاثة أيام فالبيع فاسد ، وإن باع كل واحد منهما بخمسمائة على أنه
~~بالخيار في أحدهما بعينه جاز البيع ) والمسألة على أربعة أوجه : أحدها أن
~~لا يفصل الثمن ولا يعين الذي فيه الخيار وهو الوجه الأول في الكتاب وفساده
~~لجهالة الثمن والمبيع ؛ لأن الذي فيه الخيار كالخارج عن العقد ، إذ العقد
~~مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فبقي الداخل فيه أحدهما وهو غير معلوم .
# والوجه الثاني أن يفصل الثمن ويعين الذي فيه الخيار وهو المذكور ثانيا في
~~الكتاب ، وإنما جاز ؛ لأن المبيع معلوم والثمن معلوم ، وقبول العقد في الذي
~~فيه الخيار وإن كان شرطا لانعقاد العقد في الآخر ولكن هذا غير مكسد ms0531 للعقد
~~لكونه محلا للبيع كما إذا جمع بين قن ومدبر .
# والثالث أن يفصل ولا يعين .
# والرابع أن يعين ولا يفصل ، فالعقد فاسد في الوجهين : إما لجهالة المبيع
~~أو لجهالة الثمن .
# PageV08P477
# قال ( ومن اشترى ثوبين على أن يأخذ أيهما شاء بعشرة
~~وهو بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز ، وكذا الثلاثة ، فإن كانت أربعة أثواب
~~فالبيع فاسد ) والقياس أن يفسد البيع في الكل لجهالة المبيع ، وهو قول زفر
~~والشافعي .
# وجه الاستحسان أن شرع الخيار للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو الأرفق
~~والأوفق ، والحاجة إلى هذا النوع من البيع متحققة ؛ لأنه يحتاج إلى اختيار
~~من يثق به أو اختيار من يشتريه لأجله ، ولا يمكنه البائع من الحمل إليه إلا
~~بالبيع فكان في معنى ما ورد به الشرع ، غير أن هذه الحاجة تندفع بالثلاث
~~لوجود الجيد والوسط والرديء فيها ، والجهالة لا تفضي إلى المنازعة في
~~الثلاثة لتعيين من له الخيار ، وكذا في الأربع ، إلا أن الحاجة إليها غير
~~متحققة والرخصة ثبوتها بالحاجة وكون الجهالة غير مفضية إلى المنازعة فلا
~~تثبت بأحدهما .
# ثم قيل : يشترط أن يكون في هذا العقد خيار الشرط مع خيار التعيين ، وهو
~~المذكور في الجامع الصغير .
# ( وقيل لا يشترط وهو المذكور في الجامع الكبير ) ، فيكون ذكره على هذا
~~الاعتبار وفاقا لا شرطا ؛ وإذا لم يذكر خيار الشرط لا بد من توقيت خيار
~~التعيين بالثلاث عنده وبمدة معلومة أيتها كانت عندهما .
# ثم ذكر في بعض النسخ : اشترى ثوبين وفي بعضها اشترى أحد الثوبين وهو
~~الصحيح ؛ لأن المبيع في الحقيقة أحدهما والآخر أمانة ، والأول تجوز
~~واستعارة .
# ولو هلك أحدهما أو تعيب لزمه البيع فيه بثمنه وتعين الآخر للأمانة
~~لامتناع الرد PageV08P480 بالتعيب ، ولو هلكا جميعا معا يلزمه نصف ثمن كل
~~واحد منهما لشيوع البيع والأمانة فيهما .
# ولو كان فيه خيار الشرط له أن يردهما جميعا .
# ولو مات من له الخيار فلوارثه أن يرد أحدهما ؛ لأن الباقي خيار التعيين
~~للاختلاط ، ولهذا لا يتوقف في حق الوارث .
# وأما خيار الشرط لا يورث وقد ذكرناه من قبل ms0532 .
# PageV08P481
# قال ( ومن اشترى دارا على أنه بالخيار فبيعت دار أخرى
~~بجنبها فأخذها بالشفعة فهو رضا ) ؛ لأن طلب الشفعة يدل على اختياره الملك
~~فيها ؛ لأنه ما ثبت إلا لدفع ضرر الجوار وذلك بالاستدامة فيتضمن ذلك سقوط
~~الخيار سابقا عليه فيثبت الملك من وقت الشراء فيتبين أن الجوار كان ثابتا ،
~~وهذا التقرير يحتاج إليه لمذهب أبي حنيفة خاصة .
# PageV08P487
# قال ( وإذا اشترى الرجلان عبدا على أنهما بالخيار فرضي أحدهما
~~فليس للآخر أن يرده ) عند أبي حنيفة ، وقالا : له أن يرده ، وعلى هذا
~~الخلاف خيار العيب وخيار الرؤية ، لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل
~~واحد منهما فلا يسقط بإسقاط صاحبه لما فيه من إبطال حقه .
# وله أن المبيع خرج عن ملكه غير معيب بعيب الشركة ، فلو رده أحدهما رده
~~معيبا به وفيه إلزام ضرر زائد ، وليس من ضرورة إثبات الخيار لهما الرضا برد
~~أحدهما لتصور اجتماعهما على الرد .
# PageV08P489
# قال ( ومن باع عبدا على أنه خباز أو كاتب وكان بخلافه فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك ) ؛ لأن هذا وصف مرغوب فيه
~~فيستحق في العقد بالشرط ، ثم فواته يوجب التخيير ؛ لأنه ما رضي به دونه ،
~~وهذا يرجع إلى اختلاف النوع لقلة التفاوت في الأغراض ، فلا يفسد العقد
~~بعدمه بمنزلة وصف الذكورة والأنوثة في الحيوانات وصار كفوات وصف السلامة ،
~~وإذا أخذه أخذه بجميع الثمن ؛ لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن لكونها
~~تابعة في العقد على ما عرف .
# PageV08P492
# ( باب خيار الرؤية ) قال ( ومن اشترى
~~شيئا لم يره فالبيع جائز ، وله الخيار إذا رآه ، إن شاء أخذه ) بجميع الثمن
~~( وإن شاء رده ) وقال الشافعي : لا يصح العقد أصلا ؛ لأن المبيع مجهول .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا
~~رآه } ؛ ولأن الجهالة بعدم الرؤية لا تفضي إلى المنازعة ، لأنه لو لم
~~يوافقه يرده ، فصار كجهالة الوصف في المعاين المشار إليه .
# PageV08P495
# ( وكذا إذا قال
~~رضيت ثم رآه له أن يرده ) لأن الخيار معلق بالرؤية لما روينا فلا يثبت
~~قبلها ms0533 ، وحق الفسخ قبل الرؤية بحكم أنه عقد غير لازم لا بمقتضى الحديث ،
~~ولأن الرضا بالشيء قبل العلم بأوصافه لا يتحقق فلا يعتبر قوله رضيت قبل
~~الرؤية بخلاف قوله رددت .
# PageV08P498
# قال : ( ومن باع ما لم يره فلا
~~خيار له ) وكان أبو حنيفة يقول : أولا له الخيار اعتبارا بخيار العيب وخيار
~~الشرط وهذا ؛ لأن لزوم العقد بتمام الرضا زوالا وثبوتا ولا يتحقق ذلك إلا
~~بالعلم بأوصاف المبيع ، وذلك بالرؤية فلم يكن البائع راضيا بالزوال .
# ووجه القول المرجوع إليه أنه معلق بالشراء لما روينا فلا يثبت دونه .
# وروي أن عثمان بن عفان باع أرضا له بالبصرة من طلحة بن عبيد الله فقيل
~~لطلحة : إنك قد غبنت ، فقال : لي الخيار ؛ لأني اشتريت ما لم أره .
# وقيل لعثمان : إنك قد غبنت ، فقال : لي الخيار ؛ لأني بعت ما لم أره .
# فحكما بينهما جبير بن مطعم .
# فقضى بالخيار لطلحة ، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم .
# PageV09P001
# ثم خيار الرؤية غير مؤقت بل يبقى إلى أن يوجد ما
~~يبطله ، وما يبطل خيار الشرط من تعيب أو تصرف يبطل خيار الرؤية ، ثم إن كان
~~تصرفا لا يمكن رفعه كالإعتاق والتدبير أو تصرفا يوجب حقا للغير كالبيع
~~المطلق والرهن والإجارة يبطله قبل الرؤية وبعدها ؛ لأنه لما لزم تعذر الفسخ
~~فبطل الخيار وإن كان تصرفا لا يوجب حقا للغير كالبيع بشرط الخيار ،
~~والمساومة والهبة من غير تسليم لا يبطله قبل الرؤية ؛ لأنه لا يربو على
~~صريح الرضا ويبطله بعد الرؤية لوجود دلالة الرضا .
# PageV09P004
# ( قال : ومن نظر إلى وجه الصبرة ، أو إلى ظاهر الثوب
~~مطويا أو إلى وجه الجارية أو إلى وجه الدابة وكفلها فلا خيار له ) والأصل
~~في هذا أن رؤية جميع المبيع غير مشروط لتعذره فيكتفي برؤية ما يدل على
~~العلم بالمقصود .
# ولو دخل في البيع أشياء ، فإن كان لا تتفاوت آحادها كالمكيل والموزون ،
~~وعلامته أن يعرض بالنموذج يكتفي برؤية واحد منها إلا إذا كان الباقي أردأ
~~مما رأى فحينئذ يكون له الخيار .
# وإن كان تتفاوت آحادها كالثياب والدواب ms0534 لا بد من رؤية كل واحد منها ،
~~والجوز والبيض من هذا القبيل فيما ذكره الكرخي ، وكان ينبغي أن يكون مثل
~~الحنطة والشعير لكونها متقاربة .
# إذا ثبت هذا فنقول : النظر إلى وجه الصبرة كاف ؛ لأنه يعرف وصف البقية ؛
~~لأنه مكيل يعرض بالنموذج ، وكذا النظر إلى ظاهر الثوب مما يعلم به البقية
~~إلا إذا كان في طيه ما يكون مقصودا كموضع العلم ، والوجه هو المقصود في
~~الآدمي ، وهو والكفل في الدواب فيعتبر رؤية المقصود ولا يعتبر رؤية غيره .
# وشرط بعضهم رؤية القوائم .
# والأول هو المروي عن أبي يوسف رحمه الله .
# وفي شاة اللحم لا بد من الجس لأن المقصود وهو اللحم يعرف به .
# وفي شاة القنية لا بد من رؤية الضرع .
# وفيما يطعم لا بد من الذوق لأن ذلك هو المعرف للمقصود .
# PageV09P008
# ( قال وإن رأى صحن الدار فلا خيار له وإن لم يشاهد
~~بيوتها ) وكذلك إذا رأى خارج الدار أو رأى أشجار البستان من خارج .
# وعند زفر لا بد من دخول داخل البيوت ، والأصح أن جواب الكتاب على وفاق
~~عادتهم في الأبنية ، فإن دورهم لم تكن متفاوتة يومئذ ، فأما اليوم فلا بد
~~من الدخول في داخل الدار للتفاوت ، والنظر إلى الظاهر لا يوقع العلم
~~بالداخل .
# 
PageV09P011
# قال ( ونظر الوكيل كنظر المشتري حتى لا يرده إلا من عيب ، ولا
~~يكون نظر الرسول كنظر المشتري ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : هما
~~سواء ، وله أن يرده ) قال معناه الوكيل بالقبض ، فأما الوكيل بالشراء
~~فرؤيته تسقط الخيار بالإجماع ، لهما أنه توكل بالقبض دون إسقاط الخيار فلا
~~يملك ما لم يتوكل به وصار كخيار العيب والشرط والإسقاط قصدا .
# وله أن القبض نوعان : تام وهو أن يقبضه وهو يراه .
# وناقص ، وهو أن يقبضه مستورا وهذا ؛ لأن تمامه بتمام الصفقة ولا تتم مع
~~بقاء خيار الرؤية والموكل ملكه بنوعيه ، فكذا الوكيل .
# ومتى قبض الموكل وهو يراه سقط الخيار فكذا الوكيل لإطلاق التوكيل .
# وإذا قبضه مستورا انتهى التوكيل بالناقص منه فلا يملك إسقاطه قصدا بعد
~~ذلك ، بخلاف خيار العيب ms0535 ؛ لأنه لا يمنع تمام الصفقة فيتم القبض مع بقائه ،
~~وخيار الشرط على هذا الخلاف .
# ولو سلم فالموكل لا يملك التام منه فإنه لا يسقط بقبضه ؛ لأن الاختيار
~~وهو المقصود بالخيار يكون بعده ، فكذا لا يملكه وكيله ، وبخلاف الرسول ؛
~~لأنه لا يملك شيئا وإنما إليه تبليغ الرسالة ولهذا لا يملك القبض ،
~~والتسليم إذا كان رسولا في البيع .
# PageV09P012
# قال ( وبيع الأعمى وشراؤه جائز وله الخيار إذا
~~اشترى ) لأنه اشترى ما لم يره وقد قررناه من قبل ( ثم يسقط خياره بجسه
~~المبيع إذا كان يعرف بالجس ، ويشمه إذا كان يعرف بالشم ، ويذوقه إذا كان
~~يعرف بالذوق ) كما في البصير ( ولا يسقط خياره في العقار حتى يوصف له ) لأن
~~الوصف يقام مقام الرؤية كما في السلم .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا وقف في مكان لو كان بصيرا لرآه وقال : قد
~~رضيت سقط خياره ، لأن التشبه يقام مقام الحقيقة في موضع العجز كتحريك
~~الشفتين يقام مقام القراءة في حق الأخرس في الصلاة ، وإجراء الموسى مقام
~~الحلق في حق من لا شعر له في الحج .
# وقال الحسن : يوكل وكيلا بقبضه وهو يراه وهذا أشبه بقول أبي حنيفة لأن
~~رؤية الوكيل كرؤية الموكل على ما مر آنفا .
# PageV09P016
# قال ( ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما
~~ثم رأى الآخر جاز له أن يردهما ) لأن رؤية أحدهما لا تكون رؤية الآخر
~~للتفاوت في الثياب فبقي الخيار فيما لم يره ، ثم لا يرده وحده بل يردهما كي
~~لا يكون تفريقا للصفقة قبل التمام ، وهذا ؛ لأن الصفقة لا تتم مع خيار
~~الرؤية قبل القبض وبعده ، ولهذا يتمكن من الرد بغير قضاء ولا رضا ويكون
~~فسخا من الأصل .
# PageV09P019
# ومن
~~مات وله خيار الرؤية بطل خياره ) لأنه لا يجري فيه الإرث عندنا ، وقد
~~ذكرناه في خيار الشرط ( ومن رأى شيئا ثم اشتراه بعد مدة ، فإن كان على
~~الصفة التي رآه فلا خيار له ) لأن العلم بأوصافه حاصل له بالرؤية السابقة ،
~~وبفواته يثبت الخيار إلا إذا كان لا يعلمه مرئيه لعدم الرضا به ( وإن ms0536 وجده
~~متغيرا فله الخيار ) لأن تلك الرؤية لم تقع معلمة بأوصافه فكأنه لم يره ،
~~وإن اختلفا في التغير فالقول للبائع لأن التغير حادث وسبب اللزوم ظاهر ،
~~إلا إذا بعدت المدة على ما قالوا لأن الظاهر شاهد للمشتري ، بخلاف ما إذا
~~اختلفا في الرؤية لأنها أمر حادث والمشتري ينكره فيكون القول قوله .
# PageV09P022
# قال ( ومن اشترى عدل زطي ولم يره فباع منه ثوبا أو
~~وهبه وسلمه لم يرد شيئا منها إلا من عيب ، وكذلك خيار الشرط ) ؛ لأنه تعذر
~~الرد فيما خرج عن ملكه ، وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل التمام ؛ لأن خيار
~~الرؤية والشرط يمنعان تمامها ، بخلاف خيار العيب لأن الصفقة تتم مع خيار
~~العيب بعد القبض وإن كانت لا تتم قبله وفيه وضع المسألة .
# فلو عاد إليه بسبب هو فسخ فهو على خيار الرؤية ، كذا ذكره شمس الأئمة
~~السرخسي .
# وعن أبي يوسف أنه لا يعود بعد سقوطه كخيار الشرط ، وعليه اعتمد القدوري .
# PageV09P025
# ( باب خيار العيب ) .
# .
# ( وإذا اطلع المشتري على عيب في المبيع ) فهو بالخيار ، إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن ، وإن شاء رده لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة ، فعند فوته
~~يتخير كي لا يتضرر بلزوم ما لا يرضى به ، وليس له أن يمسكه ويأخذ النقصان ؛
~~لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن في مجرد العقد ؛ ولأنه لم يرض بزواله
~~عن ملكه بأقل من المسمى فيتضرر به ، ودفع الضرر عن المشتري ممكن بالرد بدون
~~تضرره ، والمراد عيب كان عند البائع ولم يره المشتري عند البيع ولا عند
~~القبض ؛ لأن ذلك رضا به .
# PageV09P027
# قال ( وكل ما
~~أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب ) ؛ لأن التضرر بنقصان المالية ،
~~وذلك بانتقاص القيمة والمرجع في معرفته عرف أهله .
# 
PageV09P031
# ( والإباق والبول في
~~الفراش والسرقة في الصغير عيب ما لم يبلغ ، فإذا بلغ فليس ذلك بعيب حتى
~~يعاوده بعد البلوغ ) ومعناه : إذا ظهرت عند البائع في صغره ثم حدثت عند
~~المشتري في صغره فله أن يرده ؛ لأنه عين ذلك ، وإن حدثت بعد بلوغه لم يرده
~~؛ لأنه ms0537 غيره ، وهذا ؛ لأن سبب هذه الأشياء يختلف بالصغر والكبر ، فالبول في
~~الفراش في الصغر لضعف المثانة ، وبعد الكبر لداء في باطنه ، والإباق في
~~الصغر لحب اللعب والسرقة لقلة المبالاة ، وهما بعد الكبر لخبث في الباطن ،
~~والمراد من الصغير من يعقل ، فأما الذي لا يعقل فهو ضال لا آبق فلا يتحقق
~~عيبا .
# PageV09P032
# قال ( والجنون في الصغر عيب أبدا ) ومعناه : إذا جن في الصغر
~~في يد البائع ثم عاوده في يد المشتري فيه أو في الكبر يرده ؛ لأنه عين
~~الأول ، إذ السبب في الحالين متحد وهو فساد الباطن ، وليس معناه أنه لا
~~يشترط المعاودة في يد المشتري ؛ لأن الله تعالى قادر على إزالته وإن كان
~~قلما يزول فلا بد من المعاودة للرد .
# 
PageV09P034
# (
~~قال : والبخر والدفر عيب في الجارية ) ؛ لأن المقصود قد يكون الاستفراش
~~وطلب الولد وهما يخلان به ، وليس بعيب في الغلام ؛ لأن المقصود الاستخدام
~~ولا يخلان به ، إلا أن يكون من داء ؛ لأن الداء عيب ( والزنا وولد الزنا
~~عيب في الجارية دون الغلام ) ؛ لأنه يخل بالمقصود في الجارية وهو الاستفراش
~~وطلب الولد ، ولا يخل بالمقصود في الغلام وهو الاستخدام ، إلا أن يكون
~~الزنا عادة له على ما قالوا ؛ لأن اتباعهن يخل بالخدمة .
# 
PageV09P035
# قال ( والكفر عيب فيهما ) ؛ لأن طبع
~~المسلم ينفر عن صحبته ؛ ولأنه يمتنع صرفه في بعض الكفارات فتختل الرغبة ،
~~فلو اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما لا يرده ؛ لأنه زوال العيب .
# وعند الشافعي يرده ؛ لأن الكافر يستعمل فيما لا يستعمل فيه المسلم ،
~~وفوات الشرط بمنزلة العيب .
# 
PageV09P036
# ( قال : فلو كانت الجارية بالغة لا تحيض أو هي مستحاضة فهو عيب
~~) ؛ لأن ارتفاع الدم واستمراره علامة الداء ، ويعتبر في الارتفاع أقصى غاية
~~البلوغ وهو سبع عشرة سنة فيها عند أبي حنيفة رحمه الله ويعرف ذلك بقول
~~الأمة فترد إذا انضم إليه نكول البائع قبل القبض وبعده وهو الصحيح .
# PageV09P037
# ( قال : وإذا حدث
~~عند المشتري عيب فاطلع على عيب كان عند البائع فله أن يرجع بالنقصان ولا
~~يرد المبيع ) ؛ لأن في الرد إضرارا بالبائع ؛ لأنه ms0538 خرج عن ملكه سالما ،
~~ويعود معيبا فامتنع ، ولا بد من دفع الضرر عنه فتعين الرجوع بالنقصان إلا
~~أن يرضى البائع أن يأخذه بعيبه ؛ لأنه رضي بالضرر .
# 
PageV09P040
# قال ( ومن اشترى ثوبا فقطعه فوجد به
~~عيبا رجع بالعيب ) ؛ لأنه امتنع الرد بالقطع فإنه عيب حادث ( فإن قال
~~البائع : أنا أقبله كذلك كان له ذلك ) ؛ لأن الامتناع لحقه وقد رضي به (
~~فإن باعه المشتري لم يرجع بشيء ) ؛ لأن الرد غير ممتنع برضا البائع فيصير
~~هو بالبيع حابسا للمبيع فلا يرجع بالنقصان ( فإن قطع الثوب وخاطه أو صبغه
~~أحمر ، أو لت السويق بسمن ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه ) لامتناع الرد بسبب
~~الزيادة ؛ لأنه لا وجه إلى الفسخ في الأصل بدونها ؛ لأنها لا تنفك عنه ،
~~ولا وجه إليه معها ؛ لأن الزيادة ليست بمبيعة فامتنع أصلا ( وليس للبائع أن
~~يأخذه ) ؛ لأن الامتناع لحق الشرع لا لحقه ( فإن باعه المشتري بعدما رأى
~~العيب رجع بالنقصان ) لأن الرد ممتنع أصلا قبله فلا يكون بالبيع حابسا
~~للمبيع .
# PageV09P041
# وعن هذا ( قلنا : إن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا لولده الصغير
~~وخاطه ثم اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان ، ولو كان الولد كبيرا يرجع ؛ لأن
~~التمليك حصل في الأول قبل الخياطة ، وفي الثاني بعدها بالتسليم إليه ) .
# 
PageV09P045
# قال
~~( ومن اشترى عبدا فأعتقه أو مات عنده ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه ) أما
~~الموت ؛ فلأن الملك ينتهي به والامتناع حكمي لا يفعله ، وأما الإعتاق
~~فالقياس فيه أن لا يرجع ؛ لأن الامتناع بفعله فصار كالقتل ، وفي الاستحسان
~~: يرجع ؛ لأن العتق إنهاء الملك ؛ لأن الآدمي ما خلق في الأصل محلا للملك ،
~~وإنما يثبت الملك فيه موقتا إلى الإعتاق فكان إنهاء فصارت كالموت ، وهذا ؛
~~لأن الشيء يتقرر بانتهائه فيجعل كأن الملك باق والرد متعذر .
# والتدبير والاستيلاد بمنزلته ؛ لأنه تعذر النقل مع بقاء المحل بالأمر
~~الحكمي ( وإن أعتقه على مال لم يرجع بشيء ) لأنه حبس بدله وحبس البدل كحبس
~~المبدل .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله : أنه يرجع ؛ لأنه إنهاء للملك وإن كان بعوض .
# PageV09P046
# ( فإن قتل المشتري العبد ms0539 أو كان
~~طعاما فأكله لم يرجع بشيء عند أبي حنيفة رحمه الله أما القتل فالمذكور ظاهر
~~الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يرجع ) لأن قتل المولى عبده لا يتعلق
~~به حكم دنياوي فصار كالموت حتف أنفه فيكون إنهاء .
# ووجه الظاهر أن القتل لا يوجد إلا مضمونا ، وإنما يسقط الضمان هاهنا
~~باعتبار الملك فيصير كالمستفيد به عوضا ، بخلاف الإعتاق ؛ لأنه لا يوجب
~~الضمان لا محالة كإعتاق المعسر عبدا مشتركا ، وأما الأكل فعلى الخلاف ،
~~فعندهما يرجع وعنده لا يرجع استحسانا ، وعلى هذا الخلاف إذا لبس الثوب حتى
~~تخرق لهما أنه صنع في المبيع ما يقصد بشرائه ويعتاد فعله فيه فأشبه الإعتاق
~~.
# وله أنه تعذر الرد بفعل مضمون منه في المبيع فأشبه البيع والقتل ، ولا
~~معتبر بكونه مقصودا ؛ ألا يرى أن البيع مما يقصد بالشراء ثم هو يمنع الرجوع
~~، فإن أكل بعض الطعام ثم علم بالعيب فكذا الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله ؛
~~لأن الطعام كشيء واحد فصار كبيع البعض ، وعندهما أنه يرجع بنقصان العيب في
~~الكل ، وعنهما أنه يرد ما بقي ؛ لأنه لا يضره التبعيض .
# PageV09P049
# ( قال : ومن اشترى بيضا أو
~~بطيخا أو قثاء أو خيارا أو جوزا فكسره فوجده فاسدا فإن لم ينتفع به رجع
~~بالثمن كله ) ؛ لأنه ليس بمال فكان البيع باطلا ، ولا يعتبر في الجوز صلاح
~~قشره على ما قيل لأن ماليته باعتبار اللب ( وإن كان ينتفع به مع فساده لم
~~يرده ) ؛ لأن الكسر عيب حادث ( و ) لكنه ( يرجع بنقصان العيب ) دفعا للضرر
~~بقدر الإمكان .
# وقال الشافعي رحمه الله : يرده ؛ لأن الكسر بتسليطه .
# قلنا : التسليط على الكسر في ملك المشتري لا في ملكه فصار كما إذا كان
~~ثوبا فقطعه ، ولو وجد البعض فاسدا وهو قليل جاز البيع استحسانا ؛ لأنه لا
~~يخلو عن قليل فاسد .
# والقليل ما لا يخلو عنه الجوز عادة كالواحد والاثنين في المائة ، وإن كان
~~الفاسد كثيرا لا يجوز ويرجع بكل الثمن ؛ لأنه جمع بين المال وغيره فصار
~~كالجمع بين الحر والعبد .
# PageV09P052
# ( قال : ومن باع عبدا
~~فباعه ms0540 المشتري ثم رد عليه بعيب فإن قبل بقضاء القاضي بإقرار أو بينة أو
~~بإباء يمين له أن يرده على بائعه ) ؛ لأنه فسخ من الأصل فجعل البيع كأن لم
~~يكن غاية الأمر أنه أنكر قيام العيب لكنه صار مكذبا شرعا بالقضاء ، ومعنى
~~القضاء بالإقرار أنه أنكر الإقرار فأثبت بالبينة ، وهذا بخلاف الوكيل
~~بالبيع إذا رد عليه بعيب بالبينة حيث يكون ردا على الموكل ؛ لأن البيع هناك
~~واحد والموجود هاهنا بيعان ، فيفسخ الثاني والأول لا ينفسخ ( وإن قبل بغير
~~قضاء القاضي ليس له أن يرده ) ؛ لأنه بيع جديد في حق ثالث وإن كان فسخا في
~~حقهما والأول ثالثهما ( وفي الجامع الصغير : وإن رد عليه بإقراره بغير قضاء
~~بعيب لا يحدث مثله لم يكن له أن يخاصم الذي باعه ) وبهذا يتبين أن الجواب
~~فيما يحدث مثله وفيما لا يحدث سواء .
# وفي بعض روايات البيوع : إن كان فيما لا يحدث مثله يرجع بالنقصان للتيقن
~~بقيام العيب عند البائع الأول .
# PageV09P055
# ( قال : ومن اشترى عبدا فقبضه
~~فادعى عيبا لم يجبر على دفع الثمن حتى يحلف البائع أو يقيم المشتري بينة )
~~لأنه أنكر وجوب دفع الثمن حيث أنكر تعين حقه بدعوى العيب ، ودفع الثمن أولا
~~ليتعين حقه بإزاء تعين المبيع ؛ ولأنه لو قضي بالدفع فلعله يظهر العيب
~~فينتقض القضاء فلا يقضي به صونا لقضائه ( فإن قال المشتري شهودي بالشام
~~استحلف البائع ودفع الثمن ) يعني إذا حلف ولا ينتظر حضور الشهود ؛ لأن في
~~الانتظار ضررا بالبائع ، وليس في الدفع كثير ضرر به ؛ لأنه على حجته ، أما
~~إذا نكل ألزم العيب ؛ لأنه حجة فيه .
# PageV09P058
# ( قال : ومن اشترى عبدا فادعى
~~إباقا لم يحلف البائع حتى يقيم المشتري البينة أنه أبق عنده ) والمراد
~~التحليف على أنه لم يأبق عنده ؛ لأن القول وإن كان قوله ولكن إنكاره إنما
~~يعتبر بعد قيام العيب به في يد المشتري ومعرفته بالحجة ( فإذا أقامها حلف
~~بالله لقد باعه وسلمه إليه وما أبق عنده قط ) كذا قال في الكتاب ، وإن شاء
~~حلفه بالله ما له حق الرد ms0541 عليك من الوجه الذي يدعي أو بالله ما أبق عندك قط
~~أما لا يحلفه بالله لقد باعه وما به هذا العيب ولا بالله لقد باعه وسلمه
~~وما به هذا العيب ؛ لأن فيه ترك النظر للمشتري ؛ لأن العيب قد يحدث بعد
~~البيع قبل التسليم وهو موجب للرد ، والأول ذهول عنه والثاني يوهم تعلقه
~~بالشرطين فيتأوله في اليمين عند قيامه وقت التسليم دون البيع ، ولو لم يجد
~~المشتري بينة على قيام العيب عنده وأراد تحليف البائع ما يعلم أنه أبق عنده
~~يحلف على قولهما .
# واختلف المشايخ على قول أبي حنيفة رحمه الله لهما أن الدعوى معتبرة حتى
~~يترتب عليها البينة فكذا يترتب التحليف .
# وله على ما قاله البعض أن الحلف يترتب على دعوى صحيحة ، وليست تصح إلا من
~~خصم ولا يصير خصما فيه إلا بعد قيام العيب .
# وإذا نكل عن اليمين عندهما يحلف ثانيا للرد على الوجه الذي قدمناه .
# PageV09P062
# قال رضي الله عنه : إذا كانت الدعوى في
~~إباق الكبير يحلف ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجال ؛ لأن الإباق في الصغر لا
~~يوجب رده بعد البلوغ .
# 
PageV09P067
# ( قال : ومن اشترى جارية وتقابضا فوجد بها عيبا فقال
~~البائع : بعتك هذه وأخرى معها وقال المشتري : بعتنيها وحدها فالقول قول
~~المشتري ) ؛ لأن الاختلاف في مقدار المقبوض فيكون القول للقابض كما في
~~الغصب ( وكذا إذا اتفقا على مقدار المبيع واختلفا في المقبوض ) لما بينا .
# 
PageV09P068
# قال (
~~ومن اشترى عبدين صفقة واحدة فقبض أحدهما ووجد بالآخر عيبا فإنه يأخذهما أو
~~يدعهما ) ؛ لأن الصفقة تتم بقبضهما فيكون تفريقها قبل التمام وقد ذكرناه ،
~~وهذا ؛ لأن القبض له شبه بالعقد فالتفريق فيه كالتفريق في العقد .
# ولو وجد بالمقبوض عيبا اختلفوا فيه .
# ويروى عن أبي يوسف رحمه الله أنه يرده خاصة ، والأصح أنه يأخذهما أو
~~يردهما ؛ لأن تمام الصفقة تعلق بقبض المبيع وهو اسم للكل فصار كحبس المبيع
~~لما تعلق زواله باستيفاء الثمن لا يزول دون قبض جميعه ( ولو قبضهما ثم وجد
~~) بأحدهما عيبا يرده خاصة خلافا لزفر .
# هو يقول : فيه تفريق الصفقة ولا ms0542 يعرى عن ضرر ؛ لأن العادة جرت بضم الجيد
~~إلى الرديء فأشبه ما قبل القبض وخيار الرؤية والشرط .
# ولنا أنه تفريق الصفقة بعد التمام ؛ لأن بالقبض تتم الصفقة في خيار العيب
~~وفي خيار الرؤية والشرط لا تتم به على ما مر ، ولهذا لو استحق أحدهما ليس
~~له أن يرد الآخر .
# .
# PageV09P069
# ( قال : ومن اشترى شيئا مما
~~يكال أو يوزن فوجد ببعضه عيبا رده كله أو أخذه كله ) ومراده بعد القبض ؛
~~لأن المكيل إذا كان من جنس واحد فهو كشيء واحد ؛ ألا يرى أنه يسمى باسم
~~واحد وهو الكر ونحوه .
# وقيل هذا إذا كان في وعاء واحد ، فإذا كان في وعاءين فهو بمنزلة عبدين
~~حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه العيب دون الآخر .
# ( ولو استحق بعضه فلا خيار له في رد ما بقي ) ؛ لأنه لا يضره التبعيض ،
~~والاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة ؛ لأن تمامها برضا العاقد لا برضا المالك ،
~~وهذا إذا كان بعد القبض ، أما لو كان قبل القبض فله أن يرد ما بقي لتفرق
~~الصفقة قبل التمام .
# قال ( وإن كان ثوبا فله الخيار ) ؛ لأن التشقيص فيه عيب وقد كان وقت
~~البيع حيث ظهر الاستحقاق ، بخلاف المكيل والموزون .
# PageV09P072
# ( قال :
~~ومن اشترى جارية فوجد بها قرحا فداواه أو كانت دابة فركبها في حاجة فهو رضا
~~) ؛ لأن ذلك دليل قصده الاستبقاء بخلاف خيار الشرط ؛ لأن الخيار هناك
~~للاختبار وأنه بالاستعمال فلا يكون الركوب مسقطا ( وإن ركبها ليردها على
~~بائعها أو ليسقيها أو ليشتري لها علفا فليس برضا ) أما الركوب للرد ؛ فلأنه
~~سبب الرد والجواب في السقي واشتراء العلف محمول على ما إذا كان لا يجد بدا
~~منه ، إما لصعوبتها أو لعجزه أو لكون العلف في عدل واحد ، وأما إذا كان يجد
~~بدا منه لانعدام ما ذكرناه يكون رضا .
# PageV09P076
# قال ( ومن
~~اشترى عبدا قد سرق ولم يعلم به فقطع عند المشتري له أن يرده ويأخذ الثمن
~~عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : يرجع بما بين قيمته سارقا إلى غير سارق ) وعلى هذا الخلاف إذا
~~قتل بسبب ms0543 وجد في يد البائع .
# والحاصل أنه بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة العيب عندهما .
# لهما أن الموجود في يد البائع سبب القطع والقتل وأنه لا ينافي المالية
~~فنفذ العقد فيه لكنه متعيب فيرجع بنقصانه عند تعذر رده وصار كما إذا اشترى
~~جارية حاملا فماتت في يده بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين قيمتها حاملا إلى
~~غير حامل .
# وله أن سبب الوجوب في يد البائع والوجوب يفضي إلى الوجود فيكون الوجود
~~مضافا إلى السبب السابق ، وصار كما إذا قتل المغصوب أو قطع بعد الرد بجناية
~~وجدت في يد الغاصب ، وما ذكر من المسألة ممنوع .
# PageV09P078
# ولو سرق في
~~يد البائع ثم في يد المشتري فقطع بهما عندهما يرجع بالنقصان كما ذكرنا .
# وعنده لا يرده بدون رضا البائع للعيب الحادث ويرجع بربع الثمن ، وإن قبله
~~البائع فبثلاثة الأرباع ؛ لأن اليد من الآدمي نصفه وقد تلفت بالجنايتين وفي
~~إحداهما رجوع فيتنصف ؛ ولو تداولته الأيدي ثم قطع في يد الأخير رجع الباعة
~~بعضهم على بعض عنده كما في الاستحقاق ، وعندهما يرجع الأخير على بائعه ولا
~~يرجع بائعه على بائعه ؛ لأنه بمنزلة العيب .
# وقوله ( في الكتاب ولم يعلم المشتري ) يفيد على مذهبهما ؛ لأن العلم
~~بالعيب رضا به ، ولا يفيد على قوله في الصحيح ؛ لأن العلم بالاستحقاق لا
~~يمنع الرجوع .
# PageV09P081
# ( قال :
~~ومن باع عبدا وشرط البراءة من كل عيب فليس له أن يرده بعيب وإن لم يسم
~~العيوب بعددها ) وقال الشافعي : لا تصح البراءة بناء على مذهبه أن الإبراء
~~عن الحقوق المجهولة لا يصح .
# هو يقول : إن في الإبراء معنى التمليك حتى يرتد بالرد ، وتمليك المجهول
~~لا يصح .
# ولنا أن الجهالة في الإسقاط لا تفضي إلى المنازعة وإن كان في ضمنه
~~التمليك لعدم الحاجة إلى التسليم فلا تكون مفسدة ، ويدخل في هذه البراءة
~~العيب الموجود والحادث قبل القبض في قول أبي يوسف .
# وقال محمد رحمه الله : لا يدخل فيه الحادث وهو قول زفر رحمه الله ؛ لأن
~~البراءة تتناول الثابت .
# ولأبي يوسف أن الغرض إلزام العقد بإسقاط حقه عن صفة ms0544 السلامة وذلك
~~بالبراءة عن الموجود والحادث .
# PageV09P085
# ( باب البيع الفاسد ) .
# PageV09P089
# ( وإذا كان أحد العوضين أو كلاهما محرما فالبيع
~~فاسد كالبيع بالميتة والدم والخنزير والخمر ، وكذا إذا كان غير مملوك كالحر
~~) قال رضي الله عنه : هذه فصول جمعها ، وفيها تفصيل نبينه إن شاء الله
~~تعالى فنقول : البيع بالميتة والدم باطل ، وكذا بالحر لانعدام ركن البيع
~~وهو مبادلة المال بالمال ، فإن هذه الأشياء لا تعد مالا عند أحد والبيع
~~بالخمر والخنزير فاسد لوجود حقيقة البيع وهو مبادلة المال بالمال فإنه مال
~~عند البعض والباطل لا يفيد ملك التصرف .
# 
PageV09P092
# ولو هلك المبيع في يد
~~المشتري فيه يكون أمانة عند بعض المشايخ لأن العقد غير معتبر فبقي القبض
~~بإذن المالك وعند البعض يكون مضمونا لأنه لا يكون أدنى حالا من المقبوض على
~~سوم الشراء .
# وقيل الأول قول أبي حنيفة رحمه الله والثاني قولهما كما في بيع أم الولد
~~والمدبر على ما نبينه إن شاء الله تعالى ، والفاسد يفيد الملك عند اتصال
~~القبض به ويكون المبيع مضمونا في يد المشتري فيه .
# وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وسنبينه بعد هذا .
# وكذا بيع الميتة والدم والحر باطل لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا للبيع
~~.
# PageV09P093
# وأما بيع الخمر والخنزير
~~إن كان قوبل بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع باطل ، وإن كان قوبل بعين
~~فالبيع فاسد حتى يملك ما يقابله وإن كان لا يملك عين الخمر والخنزير .
# ووجه الفرق أن الخمر مال وكذا الخنزير مال عند أهل الذمة إلا أنه غير
~~متقوم لما أن الشرع أمر بإهانته وترك إعزازه ، وفي تملكه بالعقد مقصودا
~~إعزاز له ، وهذا لأنه متى اشتراهما بالدراهم فالدراهم غير مقصودة ؛ لكونها
~~وسيلة لما أنها تجب في الذمة ، وإنما المقصود الخمر فسقط التقوم أصلا ،
~~بخلاف ما إذا اشترى الثوب بالخمر لأن المشتري للثوب إنما يقصد تملك الثوب
~~بالخمر .
# وفيه إعزاز للثوب دون الخمر فبقي ذكر الخمر معتبرا في تملك الثوب لا في
~~حق نفس الخمر حتى فسدت التسمية ووجبت قيمة الثوب دون الخمر ، وكذا إذا باع
~~الخمر بالثوب لأنه لا ms0545 يعتبر شراء الثوب بالخمر لكونه مقايضة . PageV09P098
~~قال ( وبيع أم الولد والمدبر والمكاتب فاسد ) ومعناه باطل لأن استحقاق
~~العتق قد ثبت لأم الولد لقوله عليه الصلاة والسلام { أعتقها ولدها } وسبب
~~الحرية انعقد في المدبر في الحال لبطلان الأهلية بعد الموت ، والمكاتب
~~استحق يدا على نفسه لازمة في حق المولى ، ولو ثبت الملك بالبيع لبطل ذلك
~~كله فلا يجوز ، ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه روايتان ، والأظهر الجواز ،
~~والمراد المدبر المطلق دون المقيد ، وفي المطلق خلاف الشافعي رحمه الله وقد
~~ذكرناه في العتاق .
# PageV09P099
# قال ( وإن ماتت أم الولد أو المدبر في يد
~~المشتري فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة ، وقالا : عليه قيمتهما ) وهو رواية
~~عنه لهما أنه مقبوض بجهة البيع فيكون مضمونا عليه كسائر الأموال ، وهذا لأن
~~المدبر وأم الولد يدخلان تحت البيع حتى يملك ما يضم إليهما في البيع ،
~~بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه فلا يتحقق في حقه القبض وهذا الضمان به وله
~~أن جهة البيع إنما تلحق بحقيقة في محل يقبل الحقيقة وهما لا يقبلان حقيقة
~~البيع فصارا كالمكاتب ، وليس دخولهما في البيع في حق أنفسهما ، وإنما ذلك
~~ليثبت حكم البيع فيما ضم إليهما فصار كمال المشتري لا يدخل في حكم عقده
~~بانفراده ، وإنما يثبت حكم الدخول فيما ضمه إليه ، كذا هذا .
# PageV09P102
# قال ( ولا يجوز بيع السمك قبل أن يصطاد ) لأنه باع مالا
~~يملكه ( ولا في حظيرة إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد ) ؛ لأنه غير مقدور التسليم
~~، ومعناه إذا أخذه ثم ألقاه فيها لو كان يؤخذ من غير حيلة جاز ، إلا إذا
~~اجتمعت فيها بأنفسها ولم يسد عليها المدخل لعدم الملك
# PageV09P105
# قال ( ولا بيع الطير في
~~الهواء ) لأنه غير مملوك قبل الأخذ ، وكذا لو أرسله من يده لأنه غير مقدور
~~التسليم
# 
PageV09P107
# ~~قال ( ولا بيع الحمل ولا النتاج ) { لنهي النبي عليه الصلاة والسلام عن بيع
~~الحبل وحبل الحبلة } ولأن فيه غررا .
# 
PageV09P108
# ( ولا
~~اللبن في الضرع للغرر ) فعساه انتفاخ ، ولأنه ينازع في كيفية الحلب ، وربما
~~يزداد فيختلط المبيع بغيره .
# 
PageV09P109
# قال ( ولا الصوف ms0546 على ظهر
~~الغنم ) لأنه من أوصاف الحيوان ، ولأنه ينبت من أسفل فيختلط المبيع بغيره ،
~~بخلاف القوائم ؛ لأنها تزيد من أعلى ، وبخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه ،
~~والقطع في الصوف متعين فيقع التنازع في موضع القطع ، وقد صح { أنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم ، وعن لبن في ضرع ، وعن سمن
~~في لبن } وهو حجة على أبي يوسف رحمه الله في هذا الصوف حيث جوز بيعه فيما
~~يروى عنه .
# PageV09P110
# قال ( وجذع في سقف وذراع من ثوب ذكرا القطع أو لم يذكراه )
~~لأنه لا يمكن التسليم إلا بضرر ، بخلاف ما إذا باع عشرة دراهم من نقرة فضة
~~لأنه لا ضرر في تبعيضه ، ولو لم يكن معينا لا يجوز لما ذكرنا وللجهالة أيضا
~~، ولو قطع البائع الذراع أو قلع الجذع قبل أن يفسخ المشتري يعود صحيحا
~~لزوال المفسد ، بخلاف ما إذا باع النوى في التمر أو البذر في البطيخ حيث لا
~~يكون صحيحا .
# وإن شقهما وأخرج المبيع لأن في وجودهما احتمالا ، أما الجذع فعين موجود .
# PageV09P112
# قال ( وضربة القانص ) وهو ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة مرة
~~لأنه مجهول ولأن فيه غررا .
# 
PageV09P115
# قال ( وبيع المزابنة ، وهو بيع الثمر
~~على النخيل بتمر مجذوذ مثل كيله خرصا ) { لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~المزابنة والمحاقلة } فالمزابنة ما ذكرنا ، والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها
~~بحنطة مثل كيلها خرصا ؛ ولأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا تجوز بطريق
~~الخرص كما إذا كانا موضوعين على الأرض ، وكذا العنب بالزبيب على هذا .
# وقال الشافعي رحمه الله : يجوز فيما دون خمسة أوسق { لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن المزابنة ورخص في العرايا وهو أن يباع بخرصها تمرا فيما دون
~~خمسة أوسق } " .
# قلنا : العرية : العطية لغة ، وتأويله أن يبيع المعرى له ما على النخيل
~~من المعري بتمر مجذوذ ، وهو بيع مجازا لأنه لم يملكه فيكون برا مبتدأ .
# PageV09P116
# قال ( ولا
~~يجوز البيع بإلقاء الحجر والملامسة والمنابزة ) .
# وهذه بيوع كانت في الجاهلية ، وهو أن يتراوض الرجلان على سلعة : أي
~~يتساومان ، فإذا ms0547 لمسها المشتري أو نبذها إليه البائع أو وضع المشتري عليها
~~حصاة لزم البيع ؛ فالأول بيع الملامسة والثاني المنابذة ، والثالث إلقاء
~~الحجر ، { وقد نهى عليه الصلاة والسلام عن بيع الملامسة والمنابذة } ولأن
~~فيه تعليقا بالخطر .
# PageV09P119
# قال ( ولا يجوز بيع ثوب من ثوبين )
~~لجهالة المبيع ؛ ولو قال : على أنه بالخيار في أن يأخذ أيهما شاء جاز البيع
~~استحسانا ، وقد ذكرناه بفروعه .
# 
PageV09P121
# قال ( ولا يجوز بيع المراعي ولا إجارتها ) المراد الكلأ ، أما
~~البيع فلأنه ورد على ما لا يملكه لاشتراك الناس فيه بالحديث ، وأما الإجارة
~~فلأنها عقدت على استهلاك عين مباح ، ولو عقد على استهلاك عين مملوك بأن
~~استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يجوز فهذا أولى .
# PageV09P122
# قال ( ولا يجوز بيع النحل )
~~وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وأبي يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله :
~~يجوز إذا كان محرزا ، وهو قول الشافعي رحمه الله لأنه حيوان منتفع به حقيقة
~~وشرعا فيجوز بيعه وإن كان لا يؤكل كالبغل والحمار .
# ولهما أنهما من الهوام فلا يجوز بيعه كالزنابير والانتفاع بما يخرج منه
~~لا بعينه فلا يكون منتفعا به قبل الخروج ، حتى لو باع كوارة فيها عسل بما
~~فيها من النحل يجوز تبعا له ، كذا ذكره الكرخي رحمه الله .
# PageV09P125
# ( ولا يجوز بيع دود القز عند أبي حنيفة )
~~لأنه من الهوام ، وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز إذا ظهر فيه القز تبعا له .
# وعند محمد رحمه الله يجوز كيفما كان لكونه منتفعا به ( ولا يجوز بيع بيضة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يجوز ) لمكان الضرورة .
# وقيل أبو يوسف مع أبي حنيفة رحمه الله كما في دود القز والحمام إذا علم
~~عددها وأمكن تسليمها جاز بيعها لأنه مال مقدور التسليم .
# 
PageV09P128
# ( ولا يجوز بيع الآبق ) لنهي النبي عليه
~~الصلاة والسلام عنه ولأنه لا يقدر على تسليمه ( إلا أن يبيعه من رجل زعم
~~أنه عنده ) لأن المنهي عنه بيع آبق مطلق وهو أن يكون آبقا في حق المتعاقدين
~~وهذا غير آبق في حق المشتري ؛ ولأنه إذا كان عند المشتري ms0548 انتفى العجز عن
~~التسليم وهو المانع ، ثم لا يصير قابضا بمجرد العقد إذا كان في يده وكان
~~أشهد عنده أخذه لأنه أمانة عنده وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض البيع ، ولو
~~كان لم يشهد يجب أن يصير قابضا لأنه قبض غصب ، لو قال هو عند فلان فبعه مني
~~فباعه لا يجوز لأنه آبق في حق المتعاقدين ولأنه لا يقدر على تسليمه .
# ولو باع الآبق ثم عاد من الإباق لا يتم ذلك العقد ؛ لأنه وقع باطلا
~~لانعدام المحلية كبيع الطير في الهواء .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يتم العقد إذا لم يفسخ لأن العقد انعقد
~~لقيام المالية والمانع قد ارتفع وهو العجز عن التسليم ، كما إذا أبق بعد
~~البيع ، وهكذا يروى عن محمد رحمه الله .
# PageV09P129
# قال (
~~ولا بيع لبن امرأة في قدح ) وقال الشافعي رحمه الله يجوز بيعه لأنه مشروب
~~طاهر ، ولنا أنه جزء الآدمي وهو بجميع أجزائه مكرم مصون عن الابتذال بالبيع
~~، ولا فرق في ظاهر الرواية بين لبن الحرة والأمة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجوز بيع لبن الأمة لأنه يجوز إيراد العقد
~~على نفسها فكذا على جزئها .
# قلنا : الرق قد حل نفسها ، فأما اللبن فلا رق فيه لأنه يختص بمحل يتحقق
~~فيه القوة التي هي ضده وهو الحي ولا حياة في اللبن .
# PageV09P132
# قال ( ولا يجوز بيع شعر
~~الخنزير ) لأنه نجس العين فلا يجوز بيعه إهانة له ، ويجوز الانتفاع به
~~للخرز للضرورة فإن ذلك العمل لا يتأتى بدونه ، ويوجد مباح الأصل فلا ضرورة
~~إلى البيع ، ولو وقع في الماء القليل أفسده عند أبي يوسف .
# وعند محمد رحمه الله لا يفسده لأن إطلاق الانتفاع به دليل طهارته ولأبي
~~يوسف رحمه الله أن الإطلاق للضرورة فلا يظهر إلا في حالة الاستعمال وحالة
~~الوقوع تغايرها .
# 
PageV09P135
# ( ولا يجوز بيع شعور الإنسان ولا الانتفاع بها ) لأن الآدمي
~~مكرم لا مبتذل فلا يجوز أن يكون شيء من أجزائه مهانا ومبتذلا وقد قال :
~~عليه الصلاة والسلام { لعن الله الواصلة والمستوصلة } الحديث ، وإنما يرخص
~~فيما ms0549 يتخذ من الوبر فيزيد في قرون النساء وذوائبهن .
# PageV09P136
# قال ( ولا
~~بيع جلود الميتة قبل أن تدبغ ) لأنه غير منتفع به ، قال عليه الصلاة
~~والسلام { لا تنتفعوا من الميتة بإهاب } وهو اسم لغير المدبوغ على ما عرف
~~في كتاب الصلاة ( ولا بأس ببيعها والانتفاع بها بعد الدباغ ) لأنها قد طهرت
~~بالدباغ ، وقد ذكرناه في كتاب الصلاة ( ولا بأس ببيع عظام الميتة وعصبها
~~وصوفها وقرنها وشعرها ووبرها والانتفاع بذلك كله ) ؛ لأنها طاهرة لا يحلها
~~الموت ؛ لعدم الحياة وقد قررناه من قبل .
# والفيل كالخنزير نجس العين عند محمد رحمه الله وعندهما بمنزلة السباع حتى
~~يباع عظمه وينتفع به .
# PageV09P139
# قال ( وإذا كان السفل لرجل وعلوه لآخر
~~فسقطا أو سقط العلو وحده فباع صاحب العلو علوه لم يجز ) لأن حق التعلي ليس
~~بمال لأن المال ما يمكن إحرازه والمال هو المحل للبيع ، بخلاف الشرب حيث
~~يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق الروايات ومفردا في رواية ، وهو اختيار مشايخ
~~بلخي رحمهم الله لأنه حظ من الماء ولهذا يضمن بالإتلاف وله قسط من الثمن
~~على ما نذكره في كتاب الشرب .
# 
PageV09P141
# قال (
~~وبيع الطريق وهبته جائز وبيع مسيل الماء وهبته باطل ) والمسألة تحتمل وجهين
~~: بيع رقبة الطريق والمسيل ، وبيع حق المرور والتسييل .
# فإن كان الأول فوجه الفرق بين المسألتين أن الطريق معلوم لأن له طولا
~~وعرضا معلوما ، وأما المسيل فمجهول لأنه لا يدرى قدر ما يشغله من الماء وإن
~~كان الثاني ففي بيع حق المرور روايتان ووجه الفرق على إحداهما بينه وبين حق
~~التسييل أن حق المرور معلوم لتعلقه بمحل معلوم وهو الطريق ، أما المسيل على
~~السطح فهو نظير حق التعلي وعلى الأرض مجهول لجهالة محله .
# ووجه الفرق بين حق المرور وحق التعلي على إحدى الروايتين أن حق التعلي
~~يتعلق بعين لا تبقى وهو البناء فأشبه المنافع ، أما حق المرور يتعلق بعين
~~تبقى وهو الأرض فأشبه الأعيان .
# PageV09P142
# قال ( ومن باع جارية فإذا هو غلام ) فلا بيع بينهما ،
~~بخلاف ما إذا باع كبشا فإذا هو نعجة حيث ينعقد البيع ويتخير ms0550 .
# والفرق ينبني على الأصل الذي ذكرناه في النكاح لمحمد رحمه الله وهو أن
~~الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا ففي مختلفي الجنس يتعلق العقد بالمسمى
~~ويبطل لانعدامه ، وفي متحدي الجنس يتعلق بالمشار إليه وينعقد لوجوده ويتخير
~~لفوات الوصف كمن اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب ، وفي مسألتنا الذكر
~~والأنثى من بني آدم جنسان للتفاوت في الأغراض ، وفي الحيوانات جنس واحد
~~للتقارب فيها وهو المعتبر في هذا دون الأصل كالخل والدبس جنسان .
# والوذاري والزندنيجي على ما قالوا جنسان مع اتحاد أصلهما .
# PageV09P145
# قال ( ومن اشترى جارية بألف
~~درهم حالة أو نسيئة فقبضها ثم باعها من البائع بخمسمائة قبل أن ينقد الثمن
~~الأول لا يجوز البيع الثاني ) وقال الشافعي رحمه الله : يجوز لأن الملك قد
~~تم فيها بالقبض فصار البيع من البائع ومن غيره سواء وصار كما لو باع بمثل
~~الثمن الأول أو بالزيادة أو بالعرض .
# ولنا قول عائشة رضي الله عنها : لتلك المرأة وقد باعت بستمائة بعدما
~~اشترت بثمانمائة : بئسما شريت واشتريت ، أبلغي زيد بن أرقم أن الله تعالى
~~أبطل حجه وجهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لم يتب ؛ ولأن الثمن
~~لم يدخل في ضمانه فإذا وصل إليه المبيع ووقعت المقاصة بقي له فضل خمسمائة
~~وذلك بلا عوض ، بخلاف ما إذا باع بالعرض لأن الفضل إنما يظهر عند المجانسة
~~.
# .
# PageV09P148
# قال ( ومن اشترى جارية بخمسمائة ثم
~~باعها وأخرى معها من البائع قبل أن ينقد الثمن بخمسمائة فالبيع جائز في
~~التي لم يشترها من البائع ويبطل في الأخرى ) لأنه لا بد أن يجعل بعض الثمن
~~بمقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا للأخرى بأقل مما باع وهو فاسد
~~عندنا ، ولم يوجد هذا المعنى في صاحبتها ولا يشيع الفساد لأنه ضعيف فيها
~~لكونه مجتهدا فيه أو ؛ لأنه باعتبار شبهة الربا ، أو ؛ لأنه طارئ ؛ لأنه
~~يظهر بانقسام الثمن أو المقاصة فلا يسري إلى غيرها .
# .
# PageV09P152
# قال ( ومن اشترى زيتا على
~~أن يزنه بظرفه فيطرح عنه مكان كل ظرف خمسين رطلا فهو فاسد ، ولو ms0551 اشترى على
~~أن يطرح عنه بوزن الظرف جاز ) ؛ لأن الشرط الأول لا يقتضيه العقد والثاني
~~يقتضيه .
# قال ( ومن اشترى سمنا في زق فرد الظرف وهو عشرة أرطال ) فقال البائع الزق
~~غير هذا وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري ، لأنه إن اعتبر اختلافا في
~~تعيين الزق المقبوض فالقول قول القابض ضمينا كان أو أمينا ، وإن اعتبر
~~اختلافا في السمن فهو في الحقيقة اختلاف في الثمن فيكون القول قول المشتري
~~؛ لأنه ينكر الزيادة .
# PageV09P156
# قال : ( وإذا أمر
~~المسلم نصرانيا ببيع خمر أو شرائها ففعل جاز عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~لا يجوز : على المسلم ) وعلى هذا الخلاف الخنزير ، وعلى هذا توكيل المحرم
~~غيره ببيع صيده .
# لهما أن الموكل لا يليه فلا يوليه غيره ؛ ولأن ما يثبت للوكيل ينتقل إلى
~~الموكل فصار كأنه باشره بنفسه فلا يجوز .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن العاقد هو الوكيل بأهليته وولايته ، وانتقال
~~الملك إلى الآمر أمر حكمي فلا يمتنع بسبب الإسلام كما إذا ورثهما ، ثم إن
~~كان خمرا يخللها وإن كان خنزيرا يسيبه .
# PageV09P158
# قال ( ومن باع عبدا على أن يعتقه
~~المشتري أو يدبره أو يكاتبه أو أمة على أن يستولدها فالبيع فاسد ) ؛ لأن
~~هذا بيع وشرط وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط .
# ثم جملة المذهب فيه أن يقال : كل شرط يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري لا
~~يفسد العقد لثبوته بدون الشرط ، وكل شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين أو للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق يفسده كشرط أن لا يبيع
~~المشتري العبد المبيع ؛ لأن فيه زيادة عارية عن العوض فيؤدي إلى الربا ، أو
~~؛ لأنه يقع بسببه المنازعة فيعرى العقد عن مقصوده إلا أن يكون متعارفا ؛
~~لأن العرف قاض على القياس ، ولو كان لا يقتضيه العقد ولا منفعة فيه لأحد لا
~~يفسده وهو الظاهر من المذهب كشرط أن لا يبيع المشتري الدابة المبيعة لأنه
~~انعدمت المطالبة فلا يؤدي إلى الربا ، ولا إلى المنازعة .
# إذا ثبت هذا فنقول : إن هذه الشروط لا يقتضيها ms0552 العقد ؛ لأن قضيته الإطلاق
~~في التصرف والتخيير لا الإلزام حتما ، والشرط يقتضي ذلك وفيه منفعة للمعقود
~~عليه ، والشافعي رحمه الله وإن كان يخالفنا في العتق ويقيسه على بيع العبد
~~نسمة فالحجة عليه ما ذكرناه ، وتفسير المبيع نسمة أن يباع ممن يعلم أنه
~~يعتقه لا أن يشترط فيه ، فلو أعتقه المشتري بعدما اشتراه بشرط العتق صح
~~البيع حتى يجب عليه الثمن عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : يبقى فاسدا حتى
~~يجب عليه القيمة ؛ لأن البيع قد وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا PageV09P161 كما
~~إذا تلف بوجه آخر .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد على ما
~~ذكرناه ، ولكن من حيث حكمه يلائمه ؛ لأنه منه للملك والشيء بانتهائه يتقرر
~~، ولهذا لا يمنع العتق الرجوع بنقصان العيب ، فإذا تلف من وجه آخر لم تتحقق
~~الملاءمة فيتقرر الفساد ، وإذا وجد العتق تحققت الملاءمة فيرجح جانب الجواز
~~فكان الحال قبل ذلك موقوفا .
# قال ( وكذلك لو باع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا أو دارا على أن
~~يسكنها أو على أن يقرضه المشتري درهما أو على أن يهدي له هدية ) ؛ لأنه شرط
~~لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ؛ ولأنه عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن بيع وسلف ؛ ولأنه لو كان الخدمة والسكنى يقابلهما شيء من الثمن يكون
~~إجارة في بيع ، ولو كان لا يقابلهما يكون إعارة في بيع .
# { وقد نهى النبي عليه الصلاة والسلام عن صفقتين في صفقة }
# PageV09P162
# قال ( ومن باع عينا على أن لا يسلمه إلى رأس الشهر
~~فالبيع فاسد ) ؛ لأن الأجل في المبيع العين باطل فيكون شرطا فاسدا ، وهذا ؛
~~لأن الأجل شرع ترفيها فيليق بالديون دون الأعيان .
# 
PageV09P169
# قال ( ومن اشترى جارية إلا حملها فالبيع فاسد )
~~والأصل أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد ، والحمل من
~~هذا القبيل ، وهذا ؛ لأنه بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة وبيع الأصل
~~يتناولهما فالاستثناء يكون على خلاف الموجب فلا يصح فيصير شرطا فاسدا ،
~~والبيع يبطل به والكتابة والإجارة والرهن بمنزلة ms0553 البيع ؛ لأنها تبطل الشروط
~~الفاسدة ، غير أن المفسد في الكتابة ما يتمكن في صلب العقد منها ، والهبة
~~والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل ، بل
~~يبطل الاستثناء ؛ لأن هذه العقود لا تبطل الشروط الفاسدة ، وكذا الوصية لا
~~تبطل به ، لكن يصح الاستثناء حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية ؛ لأن
~~الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما في البطن ، بخلاف ما إذا استثنى
~~خدمتها ؛ لأن الميراث لا يجري فيها .
# PageV09P170
# قال ( ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا أو
~~قباء فالبيع فاسد ) ؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين
~~؛ ولأنه يصير صفقة في صفقة على ما مر ( ومن اشترى نعلا على أن يحذوها
~~البائع قال أو يشركها فالبيع فاسد ) قال رضي الله عنه : ما ذكره جواب
~~القياس ، ووجهه ما بينا ، وفي الاستحسان : يجوز للتعامل فيه فصار كصبغ
~~الثوب ، وللتعامل جوزنا الاستصناع .
# 
PageV09P174
# قال ( والبيع إلى
~~النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا لم يعرف المتبايعان ذلك
~~فاسد لجهالة الأجل ) وهي مفضية إلى المنازعة في البيع لابتنائها على
~~المماكسة إلا إذا كانا يعرفانه لكونه معلوما عندهما ، أو كان التأجيل إلى
~~فطر النصارى بعدما شرعوا في صومهم ؛ لأن مدة صومهم معلومة بالأيام فلا
~~جهالة فيه .
# 
PageV09P175
# قال ( ولا يجوز
~~البيع إلى قدوم الحاج ) ، وكذلك إلى الحصاد والدياس والقطاف والجزاز ؛
~~لأنها تتقدم وتتأخر ، ولو كفل إلى هذه الأوقات جاز ؛ لأن الجهالة اليسيرة
~~متحملة في الكفالة وهذه الجهالة يسيرة مستدركة لاختلاف الصحابة رضي الله
~~تعالى عنهم فيها ولأنه معلوم الأصل ؛ ألا يرى أنها تحتمل الجهالة في أصل
~~الدين بأن تكفل بما ذاب على فلان ففي الوصف أولى ، بخلاف البيع فإنه لا
~~يحتملها في أصل الثمن ، فكذا في وصفه ، بخلاف ما إذا باع مطلقا ثم أجل
~~الثمن إلى هذه الأوقات حيث جاز ؛ لأن هذا تأجيل في الدين وهذه الجهالة فيه
~~متحملة بمنزلة الكفالة ، ولا كذلك اشتراطه في أصل العقد ؛ لأنه يبطل بالشرط
~~الفاسد .
# PageV09P176
# ( ولو باع إلى هذه الآجال ثم تراضيا بإسقاط الأجل ms0554 قبل أن يأخذ
~~الناس في الحصاد والدياس وقبل قدوم الحاج جاز البيع أيضا .
# وقال زفر رحمه الله : لا يجوز ؛ لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا وصار
~~كإسقاط الأجل في النكاح إلى أجل ) ولنا أن الفساد للمنازعة وقد ارتفع قبل
~~تقرره وهذه الجهالة في شرط زائد لا في صلب العقد فيمكن إسقاطه ، بخلاف ما
~~إذا باع الدرهم بالدرهمين ثم أسقطا الدرهم الزائد ؛ لأن الفساد في صلب
~~العقد ، وبخلاف النكاح إلى أجل ؛ لأنه متعة وهو عقد غير عقد النكاح ، وقوله
~~في الكتاب ثم تراضيا خرج وفاقا ؛ لأن من له الأجل يستبد بإسقاطه ؛ لأنه
~~خالص حقه .
# PageV09P179
# قال ( ومن جمع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما
~~) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : إن سمى
~~لكل واحد منهما ثمنا جاز في العبد والشاة الذكية ( وإن جمع بين عبد ومدبر
~~أو بين عبده وعبد غيره صح البيع في العبد بحصته من الثمن ) عند علمائنا
~~الثلاثة ، وقال زفر رحمه الله : فسد فيهما ، ومتروك التسمية عامدا كالميتة
~~، والمكاتب وأم الولد كالمدبر له الاعتبار بالفصل الأول ، إذ محلية البيع
~~منتفية بالإضافة إلى الكل ولهما أن الفساد بقدر المفسد فلا يتعدى إلى القن
~~، كمن جمع بين الأجنبية وأخته في النكاح ، بخلاف ما إذا لم يسم ثمن كل واحد
~~منهما ؛ لأنه مجهول ولأبي حنيفة رحمه الله وهو الفرق بين الفصلين أن الحر
~~لا يدخل تحت العقد أصلا ؛ لأنه ليس بمال والبيع صفقة واحدة فكان القبول في
~~الحر شرطا للبيع في العبد وهذا شرط فاسد ، بخلاف النكاح ؛ لأنه لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة ، وأما البيع في هؤلاء موقوف وقد دخلوا تحت العقد لقيام
~~المالية ولهذا ينفذ في عبد الغير بإجازته ، وفي المكاتب برضاه في الأصح ،
~~وفي المدبر بقضاء القاضي ، وكذا في أم الولد عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمه
~~الله ، إلا أن المالك باستحقاقه المبيع وهؤلاء باستحقاقهم أنفسهم ردوا
~~البيع فكان هذا إشارة إلى البقاء ، كما إذا اشترى عبدين وهلك أحدهما قبل
~~القبض ms0555 ، وهذا لا يكون شرط القبول في غير المبيع ولا بيعا بالحصة ابتداء
~~ولهذا لا يشترط PageV09P182 بيان ثمن كل واحد فيه
# PageV09P183
# وهذا أي الرد بالاستحقاق لا يكون إلا في البقاء ، فكان كما إذا
~~اشترى عبدين وهلك أحدهما قبل القبض بقي العقد في الباقي بحصته من الثمن
~~بقاء فلم يمنع من الصحة ، وهذا أي الجمع بين القن وأحد المذكورين لا يكون
~~شرطا للقبول في غير المبيع ولا بيعا بالحصة ابتداء بعدما ثبت دخولهم في
~~المبيع ، ولهذا لا يشترط حالة العقد بيان ثمن كل واحد من العبد والمدبر فيه
~~: أي فيما إذا جمع بين القن والمدبر PageV09P187 .
# ( فصل في أحكامه ) .
# ( وإذا قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع وفي العقد عوضان
~~كل واحد منهما مال ملك المبيع ولزمته قيمته ) وقال الشافعي رحمه الله : لا
~~يملكه وإن قبضه ؛ لأنه محظور فلا ينال به نعمة الملك ؛ ولأن النهي نسخ
~~للمشروعية للتضاد ، ولهذا لا يفيده قبض القبض ، وصار كما إذا باع بالميتة
~~أو باع الخمر بالدراهم .
# ولنا أن ركن البيع صدر من أهله .
# مضافا إلى محله فوجب القول بانعقاده ، ولا خفاء في الأهلية والمحلية .
# وركنه : مبادلة المال بالمال ، وفيه الكلام والنهي يقرر المشروعية عندنا
~~لاقتضائه التصور فنفس البيع مشروع ، وبه تنال نعمة الملك وإنما المحظور ما
~~يجاوره كما في البيع وقت النداء ، وإنما لا يثبت الملك قبل القبض كي لا
~~يؤدي إلى تقرير الفساد المجاور إذ هو واجب الرفع بالاسترداد فبالامتناع عن
~~المطالبة أولى ؛ ولأن السبب قد ضعف لمكان اقترانه بالقبيح فيشترط اعتضاده
~~بالقبض في إفادة الحكم بمنزلة الهبة ، والميتة ليست بمال فانعدم الركن ،
~~ولو كان الخمر مثمنا فقد خرجناه وشيء آخر وهو أن في الخمر الواجب هو القيمة
~~وهي تصلح ثمنا لا مثمنا .
# ثم شرط أن يكون القبض بإذن البائع وهو الظاهر ، إلا أنه يكتفي به دلالة
~~كما إذا قبضه في مجلس العقد استحسانا ، وهو الصحيح ؛ لأن البيع تسليط منه
~~على القبض ، فإذا قبضه بحضرته قبل الافتراق ولم ينهه كان بحكم التسليط
~~السابق ، وكذا القبض ms0556 في الهبة في مجلس العقد يصح استحسانا PageV09P188 ،
~~وشرط أن يكون في العقد عوضان كل واحد منهما مال ليتحقق ركن البيع وهو
~~مبادلة المال فيخرج عليه البيع بالميتة والدم والحر والريح والبيع مع نفي
~~الثمن ، وقوله لزمته قيمته ، في ذوات القيم ، فأما في ذوات الأمثال فيلزمه
~~المثل ؛ لأنه مضمون بنفسه بالقبض فشابه الغصب ، وهذا ؛ لأن المثل صورة
~~ومعنى أعدل من المثل معنى .
# PageV09P189
# قال ( ولكل واحد من
~~المتعاقدين فسخه ) رفعا للفساد ، وهذا قبل القبض ظاهر ؛ لأنه لم يفد حكمه
~~فيكون الفسخ امتناعا منه ، وكذا بعد القبض إذا كان الفساد في صلب العقد
~~لقوته ، وإن كان الفساد بشرط زائد فلمن له الشرط ذلك دون من عليه لقوة
~~العقد ، إلا أنه لم تتحقق المراضاة في حق من له الشرط .
# قال ( فإن باعه المشتري نفذ بيعه ) ؛ لأنه ملكه فملك التصرف فيه وسقط حق
~~الاسترداد لتعلق حق العبد بالثاني ونقض الأول لحق الشرع وحق العبد مقدم
~~لحاجته ولأن الأول مشروع بأصله دون وصفه ، والثاني مشروع بأصله ووصفه فلا
~~يعارضه مجرد الوصف ؛ ولأنه حصل بتسليط من جهة البائع ، بخلاف تصرف المشتري
~~في الدار المشفوعة ؛ لأن كل واحد منهما حق العبد ويستويان في المشروعية وما
~~حصل بتسليط من الشفيع .
# PageV09P196
# قال ( ومن اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه
~~وأعتقه أو باعه أو وهبه وسلمه فهو جائز وعليه القيمة ) لما ذكرنا أنه ملكه
~~بالقبض فتنفذ تصرفاته ، وبالإعتاق قد هلك فتلزمه القيمة ، وبالبيع والهبة
~~انقطع الاسترداد على ما مر ، والكتابة والرهن نظير البيع ؛ لأنهما لازمان .
# إلا أنه يعود حق الاسترداد بعجز المكاتب وفك الرهن لزوال المانع .
# وهذا بخلاف الإجارة ؛ لأنها تفسخ بالأعذار ، ورفع الفساد عذر ؛ ولأنها
~~تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا .
# PageV09P201
# قال ( وليس للبائع في البيع الفاسد أن يأخذ
~~المبيع حتى يرد الثمن ) ؛ لأن المبيع مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن (
~~وإن مات البائع فالمشتري أحق به حتى يستوفي الثمن ) ؛ لأنه يقدم عليه في
~~حياته ، فكذا على ورثته وغرمائه بعد وفاته كالراهن ثم إن كانت دراهم الثمن
~~قائمة يأخذها بعينها ms0557 ؛ لأنها تتعين في البيع الفاسد ، وهو الأصح ؛ لأنه
~~بمنزلة الغصب ، وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها لما بينا .
# PageV09P204
# قال
~~( ومن باع دارا بيعا فاسدا فبناها المشتري فعليه قيمتها ) عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ورواه يعقوب عنه في الجامع الصغير ثم شك بعد ذلك في الرواية .
# ( وقالا : ينقض البناء وترد الدار ) والغرس على هذا الاختلاف .
# لهما أن حق الشفيع أضعف من حق البائع حتى يحتاج فيه إلى القضاء ويبطل
~~بالتأخير ، بخلاف حق البائع ، ثم أضعف الحقين لا يبطل بالبناء فأقواهما
~~أولى ، وله أن البناء والغرس مما يقصد به الدوام وقد حصل بتسليط من جهة
~~البائع فينقطع حق الاسترداد كالبيع ، بخلاف حق الشفيع ؛ لأنه لم يوجد منه
~~التسليط ولهذا لا يبطل بهبة المشتري وبيعه فكذا ببنائه وشك يعقوب في حفظ
~~الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله وقد نص محمد على الاختلاف في كتاب الشفعة
~~فإن حق الشفعة مبني على انقطاع حق البائع بالبناء وثبوته على الاختلاف .
# PageV09P207
# ~~قال ( ومن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا فباعها وربح فيها تصدق بالربح
~~ويطيب للبائع ما ربح في الثمن ) والفرق أن الجارية مما يتعين فيتعلق العقد
~~بها فيتمكن الخبث في الربح ، والدراهم والدنانير لا يتعينان على العقود فلم
~~يتعلق العقد الثاني بعينها فلم يتمكن الخبث فلا يجب التصدق ، وهذا في الخبث
~~الذي سببه فساد الملك ، أما الخبث لعدم الملك فعند أبي حنيفة ومحمد يشمل
~~النوعين لتعلق العقد فيما يتعين حقيقة ، وفيما لا يتعين شبهة من حيث إنه
~~يتعلق به سلامة المبيع أو تقدير الثمن ، وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة
~~شبهة والشبهة تنزل إلى شبهة الشبهة ، والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها
~~.
# قال ( وكذلك إذا ادعى على آخر مالا فقضاه إياه ، ثم تصادقا أنه لم يكن
~~عليه شيء وقد ربح المدعي في الدراهم يطيب له الربح ) ؛ لأن الخبث لفساد
~~الملك هاهنا ؛ لأن الدين وجب بالتسمية ثم استحق بالتصادق ، وبدل المستحق
~~مملوك فلا يعمل فيما لا يتعين .
# PageV09P211
# ( فصل فيما
~~يكره ) .
# قال ( ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن النجش ms0558 ) وهو أن يزيد في
~~الثمن ولا يريد الشراء ليرغب غيره وقال " { لا تناجشوا } " .
# قال ( وعن السوم على سوم غيره ) قال عليه الصلاة والسلام { : لا يستم
~~الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه } " ؛ ولأن في ذلك إيحاشا
~~وإضرارا ، وهذا إذا تراضى المتعاقدان على مبلغ ثمنا في المساومة ، فأما إذا
~~لم يركن أحدهما إلى الآخر فهو بيع من يزيد ولا بأس به على ما نذكره ، وما
~~ذكرناه محمل النهي في النكاح أيضا .
# قال ( وعن تلقي الجلب ) وهذا إذا كان يضر بأهل البلد فإن كان لا يضر فلا
~~بأس به ، إلا إذا لبس السعر على الواردين فحينئذ يكره لما فيه من الغرور
~~والضرر .
# PageV09P215
# قال ( وعن بيع الحاضر للبادي ) فقد قال
~~عليه الصلاة والسلام { لا يبع الحاضر للبادي } وهذا إذا كان أهل البلد في
~~قحط وعوز ، وهو أن يبيع من أهل البدو طمعا في الثمن الغالي لما فيه من
~~الإضرار بهم أما إذا لم يكن كذلك فلا بأس به لانعدام الضرر .
# قال : ( والبيع عند أذان الجمعة ) قال الله تعالى { وذروا البيع } ثم فيه
~~إخلال بواجب السعي على بعض الوجوه ، وقد ذكرنا الأذان المعتبر فيه في كتاب
~~الصلاة .
# قال ( وكل ذلك يكره ) لما ذكرنا ، ولا يفسد به البيع ؛ لأن الفساد في
~~معنى خارج زائد لا في صلب العقد ولا في شرائط الصحة .
# قال ( ولا بأس ببيع من يزيد ) وتفسيره ما ذكرنا .
# وقد صح { أن النبي عليه الصلاة والسلام باع قدحا وحلسا ببيع من يزيد } ؛
~~ولأنه بيع الفقراء والحاجة ماسة إلى نوع منه .
# PageV09P218
# قال ( ومن ملك مملوكين صغيرين أحدهما ذو رحم محرم من الآخر لم
~~يفرق بينهما ، وكذلك إن كان أحدهما كبيرا ) والأصل فيه قوله صلى الله عليه
~~وسلم { من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة } .
# { ووهب النبي صلى الله عليه وسلم لعلي رضي الله تعالى عنه غلامين أخوين
~~صغيرين ثم قال له : ما فعل الغلامان ؟ فقال : بعت أحدهما ، فقال : أدرك
~~أدرك ، ويروى : رده رده } ؛ ولأن الصغير يستأنس بالصغير ms0559 وبالكبير والكبير
~~يتعاهده فكان في بيع أحدهما قطع الاستئناس ، والمنع من التعاهد وفيه ترك
~~المرحمة على الصغار ، وقد أوعد عليه ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة
~~للنكاح حتى لا يدخل فيه محرم غير قريب ولا قريب غير محرم ، ولا يدخل فيه
~~الزوجان حتى جاز التفريق بينهما ؛ لأن النص ورد بخلاف القياس فيقتصر على
~~مورده ، ولا بد من اجتماعهما في ملكه لما ذكرنا ، حتى لو كان أحد الصغيرين
~~له والآخر لغيره لا بأس ببيع واحد منهما ، ولو كان التفريق بحق مستحق لا
~~بأس به كدفع أحدهما بالجناية وبيعه بالدين ورده بالعيب ؛ لأن المنظور إليه
~~دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به .
# قال ( فإن فرق كره له ذلك وجاز العقد ) وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا
~~يجوز في قرابة الولاد ويجوز في غيرها .
# وعنه أنه لا يجوز في جميع ذلك لما روينا ، فإن الأمر بالإدراك والرد لا
~~يكون إلا في البيع الفاسد .
# ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله ، وإنما الكراهة لمعنى
~~PageV09P220 مجاور فشابه كراهة الاستيام ( وإن كانا كبيرين فلا بأس
~~بالتفريق بينهما ) ؛ لأنه ليس في معنى ما ورد به النص ، وقد صح { أنه عليه
~~الصلاة والسلام فرق بين مارية وسيرين وكانتا أمتين أختين } .
# PageV09P221
# ( باب الإقالة ) .
# ( الإقالة جائزة في البيع بمثل الثمن الأول ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ من أقال نادما بيعته أقال الله عثرته يوم القيامة } ولأن العقد حقهما
~~فيملكان رفعه دفعا لحاجتهما ( فإن شرطا أكثر منه أو أقل فالشرط باطل ويرد
~~مثل الثمن الأول ) .
# والأصل أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق غيرهما إلا أن لا
~~يمكن جعله فسخا فتبطل ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف رحمه
~~الله هو بيع إلا أن لا يمكن جعله بيعا فيجعل فسخا إلا أن لا يمكن فتبطل .
# وعند محمد رحمه الله هو فسخ إلا إذا تعذر جعله فسخا فيجعل بيعا إلا أن لا
~~يمكن فتبطل .
# لمحمد رحمه الله أن اللفظ للفسخ والرفع .
# ومنه يقال : أقلني عثراتي فتوفر ms0560 عليه قضيته .
# وإذا تعذر يحمل على محتمله وهو البيع ؛ ألا ترى أنه بيع في حق الثالث :
~~ولأبي يوسف رحمه الله أنه مبادلة المال بالمال بالتراضي .
# وهذا هو حد البيع ولهذا يبطل بهلاك السلعة ويرد بالعيب وتثبت به الشفعة
~~وهذه أحكام البيع .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن اللفظ ينبئ عن الرفع والفسخ كما قلنا ، والأصل
~~إعمال الألفاظ في مقتضياتها الحقيقية ، ولا يحتمل ابتداء العقد ليحمل عليه
~~عند تعذره ؛ لأنه ضده واللفظ لا يحتمل ضده فتعين البطلان ، وكونه بيعا في
~~حق الثالث أمر ضروري ؛ لأنه يثبت به مثل حكم البيع وهو الملك لا مقتضى
~~الصيغة ، إذ لا ولاية لهما على غيرهما ، إذا ثبت هذا نقول : إذا شرط الأكثر
~~PageV09P228 فالإقالة على الثمن الأول لتعذر الفسخ على الزيادة ، إذ رفع ما
~~لم يكن ثابتا محال فيبطل الشرط ؛ لأن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة ،
~~بخلاف البيع ؛ لأن الزيادة يمكن إثباتها في العقد فيتحقق الربا أو لا يمكن
~~إثباتها في الرفع ، وكذا إذا شرط الأقل لما بيناه إلا أن يحدث في المبيع
~~عيب فحينئذ جازت الإقالة بالأقل ؛ لأن الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيب ،
~~وعندهما في شرط الزيادة يكون بيعا ؛ لأن الأصل هو البيع عند أبي يوسف رحمه
~~الله وعند محمد رحمه الله جعله بيعا ممكن فإذا زاد كان قاصدا بهذا ابتداء
~~البيع ، وكذا في شرط الأقل عند أبي يوسف رحمه الله ؛ لأنه هو الأصل عنده ،
~~وعند محمد رحمه الله هو فسخ بالثمن الأول لا سكوت عن بعض الثمن الأول ، ولو
~~سكت عن الكل وأقال يكون فسخا فهذا أولى ، بخلاف ما إذا زاد ، وإذا دخله عيب
~~فهو فسخ بالأقل لما بيناه .
# PageV09P229
# ولو أقال بغير جنس الثمن الأول فهو فسخ
~~بالثمن الأول عند أبي حنيفة رحمه الله ويجعل التسمية لغوا عندهما بيع لما
~~بينا ، ولو ولدت المبيعة ولدا ثم تقايلا فالإقالة باطلة عنده لأن الولد
~~مانع من الفسخ ، وعندهما تكون بيعا والإقالة قبل القبض في المنقول ، وغيره
~~فسخ عند أبي حنيفة رحمه الله ومحمد رحمه الله كذا ms0561 عند أبي يوسف رحمه الله
~~في المنقول لتعذر البيع ، وفي العقار يكون بيعا عنده لإمكان البيع ، فإن
~~بيع العقار قبل القبض جائز عنده .
# PageV09P236
# ( قال وهلاك الثمن لا يمنع
~~صحة الإقالة وهلاك المبيع يمنع منها ) لأن رفع البيع يستدعي قيامه وهو قائم
~~بالبيع دون الثمن ( فإن هلك بعض المبيع جازت الإقالة في الباقي ) ؛ لقيام
~~البيع فيه ، وإن تقايضا تجوز الإقالة بعد هلاك أحدهما ولا تبطل بهلاك
~~أحدهما لأن كل واحد منهما مبيع فكان المبيع باقيا ، والله أعلم بالصواب
# PageV09P238
# ( باب
~~المرابحة والتولية ) .
# قال ( المرابحة نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح ،
~~والتولية نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة ربح )
~~والبيعان جائزان ؛ لاستجماع شرائط الجواز ، والحاجة ماسة إلى هذا النوع من
~~البيع ؛ لأن الغبي الذي لا يهتدي في التجارة يحتاج إلى أن يعتمد فعل الذكي
~~المهتدي وتطيب نفسه بمثل ما اشترى وبزيادة ربح فوجب القول بجوازهما ، ولهذا
~~كان مبناهما على الأمانة والاحتراز عن الخيانة وعن شبهتها ، وقد صح { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما أراد الهجرة ابتاع أبو بكر رضي الله عنه
~~بعيرين فقال له النبي صلى الله عليه وسلم : ولني أحدهما ، فقال : هو لك
~~بغير شيء ، فقال عليه الصلاة والسلام : أما بغير ثمن فلا } .
# PageV09P241
# قال ( ولا
~~تصح المرابحة والتولية حتى يكون العوض مما له مثل ) ؛ لأنه إذا لم يكن له
~~مثل لو ملكه ملكه بالقيمة وهي مجهولة ( ولو كان المشتري باعه مرابحة ممن
~~يملك ذلك البدل وقد باعه بربح درهم أو بشيء من المكيل موصوف جاز ) لأنه
~~يقدر على الوفاء بما التزم ( وإن باعه بربح الإل يازده لا يجوز ) لأنه باعه
~~برأس المال وببعض قيمته ؛ لأنه ليس من ذوات الأمثال ، ( ويجوز أن يضيف إلى
~~رأس المال أجرة القصار والطراز والصبغ والقتل وأجرة حمل الطعام ) لأن العرف
~~جار بإلحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة التجار ؛ ولأن كل ما يزيد في
~~المبيع أو في قيمته يلحق به هذا هو الأصل ، وما عددناه بهذه الصفة ؛ لأن ms0562
~~الصبغ وأخواته يزيد في العين والحمل يزيد في القيمة إذ القيمة تختلف
~~باختلاف المكان ( ويقول قام علي بكذا ولم يقل اشتريته بكذا ) كي لا يكون
~~كاذبا وسوق الغنم بمنزلة الحمل ، بخلاف أجرة الراعي وكراء بيت الحفظ ؛ لأنه
~~لا يزيد في العين والمعنى ، وبخلاف أجرة التعليم لأن ثبوت الزيادة لمعنى
~~فيه وهو حذاقته .
# ،
# PageV09P245
# ( فإن
~~اطلع المشتري على خيانة في المرابحة فهو بالخيار عند أبي حنيفة رحمه الله
~~إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه وإن اطلع على خيانة في التولية
~~أسقطها من الثمن ، وقال أبو يوسف رحمه الله : يحط فيهما ، وقال محمد رحمه
~~الله : يخير فيهما ) لمحمد رحمه الله أن الاعتبار للتسمية ؛ لكونه معلوما ،
~~والتولية والمرابحة ترويج وترغيب فيكون وصفا مرغوبا فيه كوصف السلامة
~~فيتخير بفواته ، ولأبي يوسف رحمه الله أن الأصل فيه كونه تولية ومرابحة
~~ولهذا ينعقد بقوله وليتك بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على الثمن الأول إذا
~~كان ذلك معلوما فلا بد من البناء على الأول وذلك بالحط ، غير أنه يحط في
~~التولية قدر الخيانة من رأس المال وفي المرابحة منه ومن الربح ، ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أنه لو لم يحط في التولية لا تبقى تولية ؛ لأنه يزيد على
~~الثمن الأول فيتغير التصرف فتعين الحط وفي المرابحة لو لم يحط تبقى مرابحة
~~وإن كان يتفاوت الربح فلا يتغير التصرف فأمكن القول بالتخيير ، فلو هلك قبل
~~أن يرده أو حدث فيه ما يمنع الفسخ يلزمه جميع الثمن في الروايات الظاهرة ؛
~~لأنه مجرد خيار لا يقابله شيء من الثمن كخيار الرؤية والشرط ، بخلاف خيار
~~العيب ؛ لأنه المطالبة بتسليم الفائت فيسقط ما يقابله عند عجزه .
# PageV09P248
# قال ( ومن اشترى ثوبا فباعه بربح ثم اشتراه ، فإن
~~باعه مرابحة طرح عنه كل ربح كان قبل ذلك ، فإن كان استغرق الثمن لم يبعه
~~مرابحة ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : يبيعه مرابحة على الثمن
~~الأخير ) .
# صورته : إذا اشترى ثوبا بعشرة وباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة فإنه
~~يبيعه مرابحة بخمسة ويقول قام علي بخمسة ms0563 ، ولو اشتراه بعشرة وباعه بعشرين
~~مرابحة ثم اشتراه بعشرة لا يبيعه مرابحة أصلا ، وعندهما يبيعه مرابحة على
~~العشرة في الفصلين ، لهما أن العقد الثاني عقد متجدد منقطع الأحكام عن
~~الأول فيجوز بناء المرابحة عليه ، كما إذا تخلل ثالث ، ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن شبهة حصول الربح بالعقد الثاني ثابتة ؛ لأنه يتأكد به بعدما كان
~~على شرف السقوط بالظهور على عيب الشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا
~~ولهذا لم تجز المرابحة فيما أخذ بالصلح لشبهة الحطيطة فيصير كأنه اشترى
~~خمسة وثوبا بعشرة فيطرح عنه خمسة ، بخلاف ما إذا تخلل ثالث ؛ لأن التأكيد
~~حصل بغيره .
# PageV09P251
# قال ( وإذا اشترى العبد المأذون له في التجارة ثوبا
~~بعشرة وعليه دين يحيط برقبته فباعه من المولى بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة
~~على عشرة ، وكذلك إن كان المولى اشتراه فباعه من العبد ) لأن في هذا العقد
~~شبهة العدم بجوازه مع المنافي فاعتبر عدما في حكم المرابحة وبقي الاعتبار
~~للأول فيصير كأن العبد اشتراه للمولى بعشرة في الفصل الأول ، وكأنه يبيعه
~~للمولى في الفصل الثاني فيعتبر الثمن الأول .
# PageV09P254
# قال ( وإذا
~~كان مع المضارب عشرة دراهم بالنصف فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من رب المال
~~بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف ) لأن هذا البيع وإن قضي
~~بجوازه عندنا عند عدم الربح خلافا لزفر رحمه الله مع أنه اشترى ماله بماله
~~لما فيه من استفادة ولاية التصرف وهو مقصود والانعقاد يتبع الفائدة ففيه
~~شبهة العدم ؛ ألا ترى أنه وكيل عنه في البيع الأول من وجه فاعتبر البيع
~~الثاني عدما في حق نصف الربح .
# PageV09P256
# قال ( ومن اشترى جارية فاعورت أو وطئها وهي ثيب يبيعها مرابحة
~~ولا يبين ) لأنه لم يحتبس عنده شيئا يقابله الثمن ؛ لأن الأوصاف تابعة لا
~~يقابلها الثمن ، ولهذا لو فاتت قبل التسليم لا يسقط شيء من الثمن ، وكذا
~~منافع البضع لا يقابلها الثمن ، والمسألة فيما إذا لم ينقصها الوطء ، وعن
~~أبي يوسف رحمه الله في الفصل الأول أنه لا يبيع من غير بيان ، كما إذا
~~احتبس بفعله ms0564 وهو قول الشافعي رحمه الله ( فأما إذا فقأ عينها بنفسه أو
~~فقأها أجنبي فأخذ أرشها لم يبعها مرابحة حتى يبين ) لأنه صار مقصودا
~~بالإتلاف فيقابلها شيء من الثمن ، وكذا إذا وطئها وهي بكر لأن العذرة جزء
~~من العين يقابلها الثمن وقد حبسها .
# PageV09P259
# وفي بعض النسخ قلنا :
~~فيكون جوابا لقول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله : يعني إذا فقأ المشتري
~~عينها ( بنفسه أو فقأها أجنبي ) سواء كان بأمر المشتري أو بغيره وجب البيان
~~عند البيع مرابحة لأنه صار مقصودا بالإتلاف ، أما إذا كان بأمر المشتري
~~فلأنه كفعل المشتري بنفسه ، وأما إذا كان بغير أمره فلأنه جناية توجب ضمان
~~النقصان عليه فيكون المشتري حابسا بدل جزء من المعقود عليه فيمنع المرابحة
~~بدون البيان .
# وعبارة المصنف تدل بالتنصيص على أخذ أرشها وهو المذكور في لفظ محمد في
~~أصل الجامع الصغير .
# وقال في النهاية : كأن ذكر الأرش وقع اتفاقا ، لأنه لما فقأ الأجنبي وجب
~~عليه ضمان الأرش ووجوب ضمان الأرش سبب لأخذ الأرش فأخذ حكمه ، ثم قال :
~~والدليل على هذا إطلاق ما ذكره في المبسوط من غير تعرض لأخذ الأرش ، وذكر
~~نقل المبسوط كذلك ( وكذا إن وطئها وهي بكر ) لا يبيعها مرابحة إلا بالبيان
~~( لأن العذرة جزء من العين يقابلها الثمن وقد حبسها ) فلا بد من البيان .
~~PageV09P261 ( ولو اشترى ثوبا فأصابه قرض فأر أو حرق نار يبيعه مرابحة من
~~غير بيان ، ولو تكسر بنشره وطيه لا يبيعه مرابحة حتى يبين ) والمعنى ما
~~بيناه .
# 
PageV09P262
# قال (
~~ومن اشترى غلاما بألف درهم نسيئة فباعه بربح مائة ولم يبين فعلم المشتري ،
~~فإن شاء رده ، وإن شاء قبل ) ؛ لأن للأجل شبها بالمبيع ؛ ألا يرى أنه يزاد
~~في الثمن لأجل الأجل ، والشبهة في هذا ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى
~~شيئين وباع أحدهما مرابحة بثمنهما ، والإقدام على المرابحة يوجب السلامة عن
~~مثل هذه الخيانة ، فإذا ظهرت يخير كما في العيب ( وإن استهلكه ثم علم لزمه
~~بألف ومائة ) ؛ لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن ، قال : ( فإن كان ولاه
~~إياه ولم يبين رده ms0565 إن ) شاء ؛ لأن الخيانة في التولية مثلها في المرابحة ؛
~~لأنه بناء على الثمن الأول ( وإن كان استهلكه ثم علم لزمه بألف حالة ) لما
~~ذكرناه ، وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يرد القيمة ويسترد كل الثمن ، وهو
~~نظير ما إذا استوفى الزيوف مكان الجياد وعلم بعد الاتفاق ، وسيأتيك من بعد
~~إن شاء الله تعالى ، وقيل يقوم بثمن حال وبثمن مؤجل فيرجع بفضل ما بينهما ،
~~ولو لم يكن الأجل مشروطا في العقد ولكنه منجم معتاد قيل لا بد من بيانه ؛
~~لأن المعروف كالمشروط ، وقيل يبيعه ولا يبينه ؛ لأن الثمن حال .
# PageV09P263
# قال ( ومن ولى رجلا شيئا بما قام عليه
~~ولم يعلم المشتري بكم قام عليه فالبيع فاسد ) لجهالة الثمن ( فإن أعلمه
~~البائع ، يعني في المجلس فهو بالخيار ، إن شاء أخذه وإن شاء تركه ) لأن
~~الفساد لم يتقرر ، فإذا حصل العلم في المجلس جعل كابتداء العقد وصار كتأخير
~~القبول إلى آخر المجلس وبعد الافتراق قد تقرر فلا يقبل الإصلاح ، ونظيره
~~بيع الشيء برقمه إذا علم في المجلس ، وإنما يتخير ؛ لأن الرضا لم يتم قبله
~~لعدم العلم فيتخير كما في خيار الرؤية
# 
PageV09P266
# ( فصل ) : ومن اشترى شيئا مما ينقل ويحول لم يجز له بيعه حتى
~~يقبضه ، لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع ما لم يقبض ولأن فيه غرر
~~انفساخ العقد على اعتبار الهلاك .
# PageV09P267
# ( ويجوز بيع العقار قبل القبض
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمه الله .
# وقال محمد رحمه الله : لا يجوز ) رجوعا إلى إطلاق الحديث واعتبارا
~~بالمنقول وصار كالإجارة ، ولهما أن ركن البيع صدر من أهله في محله ، ولا
~~غرر فيه ؛ لأن الهلاك في العقار نادر ، بخلاف المنقول ، والغرر المنهي عنه
~~غرر انفساخ العقد ، والحديث معلول به عملا بدلائل الجواز والإجارة ، قيل
~~على هذا الخلاف ؛ ولو سلم فالمعقود عليه في الإجارة المنافع وهلاكها غير
~~نادر .
# PageV09P270
# قال (
~~ومن اشترى مكيلا مكايلة أو موزونا موازنة فاكتاله أو اتزنه ثم باعه مكايلة
~~أو موازنة لم يجز للمشترى منه أن يبيعه ولا أن يأكله حتى يعيد الكيل والوزن
~~) { لأن ms0566 النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان :
~~صاع البائع ، وصاع المشتري } ؛ ولأنه يحتمل أن يزيد على المشروط وذلك
~~للبائع والتصرف في مال الغير حرام فيجب التحرز عنه ، بخلاف ما إذا باعه
~~مجازفة ؛ لأن الزيادة له ، وبخلاف ما إذا باع الثوب مذارعة ؛ لأن الزيادة
~~له إذ الذرع وصف في الثوب ، بخلاف القدر ، ولا معتبر بكيل البائع قبل البيع
~~وإن كان بحضرة المشتري ؛ لأنه ليس صاع البائع والمشتري وهو الشرط ، ولا
~~بكيله بعد البيع بغيبة المشتري ؛ لأن الكيل من باب التسليم ؛ لأن به يصير
~~المبيع معلوما ولا تسليم إلا بحضرته ، ولو كاله البائع بعد البيع بحضرة
~~المشتري فقد قيل لا يكتفى به لظاهر الحديث ، فإنه اعتبر صاعين والصحيح أنه
~~يكتفى به ؛ لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد وتحقق معنى التسليم ، ومحمل
~~الحديث اجتماع الصفقتين على ما نبين في باب السلم إن شاء الله تعالى ، ولو
~~اشترى المعدود عدا فهو كالمذروع فيما يروى عنهما لأنه ليس بمال الربا ،
~~وكالموزون فيما يروى عن أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا تحل له الزيادة على
~~المشروط .
# PageV09P274
# قال ( والتصرف في الثمن قبل القبض
~~جائز ) لقيام المطلق وهو الملك وليس فيه غرر الانفساخ بالهلاك لعدم تعينها
~~بالتعيين ، بخلاف المبيع ، قال ( ويجوز للمشتري أن يزيد للبائع في الثمن
~~ويجوز للبائع أن يزيد للمشتري في المبيع ، ويجوز أن يحط من الثمن ويتعلق
~~الاستحقاق بجميع ذلك ) فالزيادة والحط يلتحقان بأصل العقد عندنا ، وعند زفر
~~والشافعي رحمه الله لا يصحان على اعتبار الالتحاق ، بل على اعتبار ابتداء
~~الصلة ، لهما أنه لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا ؛ لأنه يصير ملكه عوض ملكه
~~فلا يلتحق بأصل العقد ، وكذا الحط ؛ لأن كل الثمن صار مقابلا بكل المبيع
~~فلا يمكن إخراجه فصار برا مبتدأ ، ولنا أنهما بالحط والزيادة يغيران العقد
~~من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه رابحا أو خاسرا أو عدلا ، ولهما ولاية
~~الرفع فأولى أن يكون لهما ولاية التغير ، وصار كما إذا أسقطا الخيار أو
~~شرطاه بعد العقد ، ثم ms0567 إذا صح يلتحق بأصل العقد ؛ لأن وصف الشيء يقوم به لا
~~بنفسه ، بخلاف حط الكل ؛ لأنه تبديل لأصله لا تغيير لوصفه فلا يلتحق به ،
~~وعلى اعتبار الالتحاق لا تكون الزيادة عوضا عن ملكه ، ويظهر حكم الالتحاق
~~في التولية والمرابحة حتى يجوز على الكل في الزيادة ويباشر على الباقي في
~~الحط وفي الشفعة حتى يأخذ بما بقي في الحط ، وإنما كان للشفيع أن يأخذ بدون
~~الزيادة لما في الزيادة من إبطال حقه الثابت فلا يملكانه ، ثم الزيادة لا
~~تصح بعد هلاك المبيع على ظاهر الرواية ؛ PageV09P280 لأن المبيع لم يبق على
~~حالة يصح الاعتياض عنه والشيء يثبت ثم يستند ، بخلاف الحط لأنه بحال يمكن
~~إخراج البدل عما يقابله فيلتحق بأصل العقد استنادا .
# PageV09P281
# قال ( ومن باع بثمن حال ثم أجله
~~أجلا معلوما صار مؤجلا ) ؛ لأن الثمن حقه فله أن يؤخره تيسيرا على من عليه
~~، ألا ترى أنه يملك إبراءه مطلقا فكذا مؤقتا ، ولو أجله إلى أجل مجهول إن
~~كانت الجهالة متفاحشة كهبوب الريح لا يجوز ، وإن كانت متقاربة كالحصاد
~~والدياس يجوز ؛ لأنه بمنزلة الكفالة وقد ذكرناه من قبل .
# قال ( وكل دين حال إذا أجله صاحبه صار مؤجلا ) ؛ لما ذكرنا ( إلا القرض )
~~فإن تأجيله لا يصح ؛ لأنه إعارة وصلة في الابتداء حتى يصح بلفظة الإعارة ،
~~ولا يملكه من لا يملك التبرع كالوصي والصبي ومعاوضة في الانتهاء ، فعلى
~~اعتبار الابتداء لا يلزم التأجيل فيه كما في الإعارة ، إذ لا جبر في التبرع
~~، وعلى اعتبار الانتهاء لا يصح ؛ لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة وهو
~~ربا ، وهذا بخلاف ما إذا أوصى أن يقرض من ماله ألف درهم فلانا إلى سنة حيث
~~يلزم الورثة من ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه قبل المدة ؛ لأنه وصية بالتبرع
~~بمنزلة الوصية بالخدمة والسكنى فيلزم حقا للموصي ، والله تعالى أعلم
# PageV09P286
# { من يرد الله به خيرا يفقهه
~~في الدين } ( حديث شريف ) بسم الله الرحمن الرحيم ( باب الربا ) .
# قال الربا محرم في كل مكيل أو موزون إذا بيع بجنسه متفاضلا فالعلة عندنا
~~الكيل مع ms0568 الجنس والوزن مع الجنس .
# قال رضي الله عنه : ويقال القدر مع الجنس وهو أشمل .
# والأصل فيه الحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام { الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد ، والفضل ربا } وعد الأشياء الستة : الحنطة
~~والشعير والتمر والملح والذهب والفضة على هذا المثال .
# ويروى بروايتين بالرفع مثل وبالنصب مثلا .
# ومعنى الأول بيع التمر ، ومعنى الثاني بيعوا التمر ، والحكم معلوم بإجماع
~~القائسين لكن العلة عندنا ما ذكرناه .
# وعند الشافعي رحمه الله : الطعم في المطعومات والثمنية في الأثمان ،
~~والجنسية شرط ، والمساواة مخلص .
# والأصل هو الحرمة عنده لأنه نص على شرطين التقابض والمماثلة وكل ذلك يشعر
~~بالعزة والخطر كاشتراط الشهادة في النكاح ، فيعلل بعلة تناسب إظهار الخطر
~~والعزة وهو الطعم لبقاء الإنسان به والثمنية لبقاء الأموال التي هي مناط
~~المصالح بها ، ولا أثر للجنسية في ذلك فجعلناه شرطا والحكم قد يدور مع
~~الشرط .
# ولنا أنه أوجب المماثلة شرطا في البيع وهو المقصود بسوقه تحقيقا لمعنى
~~البيع ، إذ هو ينبئ عن التقابل وذلك بالتماثل ، أو صيانة لأموال الناس عن
~~التوى ، أو تتميما للفائدة باتصال التسليم به ، ثم يلزم عند فوته حرمة
~~الربا والمماثلة بين الشيئين باعتبار PageV09P289 الصورة والمعنى ،
~~والمعيار يسوى الذات ، والجنسية تسوى المعنى فيظهر الفضل على ذلك فيتحقق
~~الربا ، لأن الربا هو الفضل المستحق لأحد المتعاقدين في المعاوضة الخالي عن
~~عوض شرط فيه ، ولا يعتبر الوصف لأنه لا يعد تفاوتا عرفا ، أو لأن في
~~اعتباره سد باب البياعات ، أو لقوله عليه الصلاة والسلام { جيدها ورديئها
~~سواء } والطعم والثمنية من أعظم وجوه المنافع ، والسبيل في مثلها الإطلاق
~~بأبلغ الوجوه لشدة الاحتياج إليها دون التضييق فيه فلا معتبر بما ذكره .
# PageV09P290
# إذا ثبت هذا نقول إذا : بيع المكيل أو الموزون
~~بجنسه مثلا بمثل جاز البيع فيه لوجوب شرط الجواز ، وهو المماثلة في المعيار
~~؛ ألا ترى إلى ما يروى مكان قوله ، مثلا بمثل كيلا بكيل ، وفي الذهب بالذهب
~~وزنا بوزن ( وإن تفاضلا لم يجز ) لتحقق الربا ولا يجوز ( بيع الجيد بالرديء
~~مما فيه الربا إلا مثلا بمثل ms0569 ) لإهدار التفاوت في الوصف ( ويجوز بيع الحفنة
~~بالحفنتين والتفاحة بالتفاحتين ) لأن المساواة بالمعيار ولم يوجد فلم يتحقق
~~الفضل ، ولهذا كان مضمونا بالقيمة عند الإتلاف .
# وعند الشافعي رحمه الله العلة هي الطعم ولا مخلص وهو المساواة فيحرم ،
~~وما دون نصف الصاع فهو في حكم الحفنة لأنه لا تقدير في الشرع بما دونه ،
~~ولو تبايعا مكيلا أو موزونا غير مطعوم بجنسه متفاضلا كالجص والحديد لا يجوز
~~عندنا لوجود القدر والجنس .
# وعنده يجوز لعدم الطعم والثمنية .
# PageV09P297
# قال ( وإذا عدم
~~الوصفان الجنس والمعنى المضموم إليه حل التفاضل والنساء ) لعدم العلة
~~المحرمة والأصل فيه الإباحة .
# وإذا وجدا .
# حرم التفاضل والنساء لوجود العلة .
# وإذا وجد أحدهما وعدم الآخر حل التفاضل وحرم النساء مثل أن يسلم هرويا في
~~هروي أو حنطة في شعير ، فحرمة ربا الفضل بالوصفين وحرمة النساء بأحدهما .
# وقال الشافعي : الجنس بانفراده لا يحرم النساء لأن بالنقدية وعدمها لا
~~يثبت إلا شبهة الفضل ، وحقيقة الفضل غير مانع فيه حتى يجوز بيع الواحد
~~بالاثنين فالشبهة أولى .
# ولنا أنه مال الربا من وجه نظرا إلى القدر أو الجنس والنقدية أوجبت فضلا
~~في المالية فتتحقق شبهة الربا وهي مانعة كالحقيقة ، إلا أنه إذا أسلم
~~النقود في الزعفران ونحوه يجوز ، وإن جمعهما الوزن لأنهما لا يتفقان في صفة
~~الوزن ، فإن الزعفران يوزن بالأمناء وهو مثمن يتعين بالتعيين ، والنقود
~~توزن بالسنجات وهو ثمن لا يتعين بالتعيين .
# ولو باع بالنقود موازنة وقبضها صح التصرف فيها قبل الوزن ، وفي الزعفران
~~وأشباهه لا يجوز ، فإذا اختلفا فيه صورة ومعنى وحكما لم يجمعهما القدر من
~~كل وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة الشبهة وهي غير معتبرة .
# PageV09P300
# قال ( وكل شيء نص رسول الله صلى الله عليه وسلم على تحريم
~~التفاضل فيه كيلا فهو مكيل أبدا ، وإن ترك الناس الكيل فيه مثل الحنطة
~~والشعير والتمر والملح وكل ما نص على تحريم التفاضل فيه وزنا فهو موزون
~~أبدا ، وإن ترك الناس الوزن فيه مثل الذهب والفضة ) لأن النص أقوى من العرف
~~والأقوى لا يترك بالأدنى ( وما لم ms0570 ينص عليه فهو محمول على عادات الناس )
~~لأنها دلالة .
# وعن أبي يوسف أنه يعتبر العرف على خلاف المنصوص عليه أيضا لأن النص على
~~ذلك لمكان العادة فكانت هي المنظور إليها وقد تبدلت ، فعلى هذا لو باع
~~الحنطة بجنسها متساويا وزنا ، أو الذهب بجنسه متماثلا كيلا لا يجوز عندهما
~~، وإن تعارفوا ذلك لتوهم الفضل على ما هو المعيار فيه ، كما إذا باع مجازفة
~~إلا أنه يجوز الإسلام في الحنطة ونحوها وزنا لوجود الإسلام في معلوم .
# قال ( وكل ما ينسب إلى الرطل فهو وزني ) معناه ما يباع بالأواقي لأنها
~~قدرت بطريق الوزن حتى يحتسب ما يباع بها وزنا ، بخلاف سائر المكاييل ، وإذا
~~كان موزونا فلو بيع بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله لا يجوز لتوهم الفضل
~~في الوزن بمنزلة المجازفة .
# PageV09P305
# ~~قال ( وعقد الصرف ما وقع على جنس الأثمان يعتبر فيه قبض عوضيه في المجلس )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { والفضة بالفضة هاء وهاء } " معناه يدا بيد ،
~~وسنبين الفقه في الصرف إن شاء الله تعالى .
# قال ( وما سواه مما فيه الربا يعتبر فيه التعيين ولا يعتبر فيه التقابض
~~خلافا للشافعي في بيع الطعام ) .
# له قوله عليه الصلاة والسلام في الحديث المعروف { يدا بيد } ولأنه إذا لم
~~يقبض في المجلس فيتعاقب القبض وللنقد مزية فتثبت شبهة الربا .
# ولنا أنه مبيع متعين فلا يشترط فيه القبض كالثوب ، وهذا لأن الفائدة
~~المطلوبة إنما هو التمكن من التصرف ويترتب ذلك على التعيين ، بخلاف الصرف
~~لأن القبض فيه ليتعين به ؛ ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام " { يدا بيد } "
~~عينا بعين ، وكذا رواه عبادة بن الصامت رضي الله عنه وتعاقب القبض لا يعتبر
~~تفاوتا في المال عرفا ، بخلاف النقد والمؤجل .
# PageV09P309
# قال ( ويجوز بيع البيضة
~~بالبيضتين والتمرة بالتمرتين والجوزة بالجوزتين ) لانعدام المعيار فلا
~~يتحقق الربا .
# والشافعي يخالفنا فيه لوجود الطعم على ما مر .
# قال ( ويجوز بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف ،
~~وقال محمد : لا يجوز لأن الثمنية تثبت باصطلاح الكل فلا تبطل باصطلاحهما ،
~~وإذا بقيت أثمانا لا تتعين فصار ms0571 كما إذا كانا بغير أعيانهما وكبيع الدرهم
~~بالدرهمين .
# ولهما أن الثمنية في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ لا ولاية للغير عليهما
~~فتبطل باصطلاحهما وإذا بطلت الثمنية تتعين بالتعيين ولا يعود وزنيا لبقاء
~~الاصطلاح على العد إذ في نقضه في حق العد فساد العقد فصار كالجوزة
~~بالجوزتين بخلاف النقود لأنها للثمنية خلقة ، وبخلاف ما إذا كانا بغير
~~أعيانهما لأنه كالئ بالكالئ وقد نهي عنه ، وبخلاف ما إذا كان أحدهما بغير
~~عينه لأن الجنس بانفراده يحرم النساء .
# PageV09P313
# قال ( ولا يجوز بيع
~~الحنطة بالدقيق ولا بالسويق ) لأن المجانسة باقية من وجه لأنهما من أجزاء
~~الحنطة والمعيار فيهما الكيل ، لكن الكيل غير مسو بينهما وبين الحنطة
~~لاكتنازهما فيه وتخلخل حبات الحنطة فلا يجوز وإن كان كيلا بكيل
# PageV09P317
# ( ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا )
~~لتحقق الشرط
# 
PageV09P320
# ( وبيع الدقيق بالسويق لا يجوز عند
~~أبي حنيفة متفاضلا ، ولا متساويا ) لأنه لا يجوز بيع الدقيق بالمقلية ولا
~~بيع السويق بالحنطة ، فكذا بيع أجزائهما لقيام المجانسة من وجه .
# وعندهما يجوز لأنهما جنسان مختلفان لاختلاف المقصود .
# قلنا : معظم المقصود وهو التغذي يشملهما فلا يبالى بفوات البعض كالمقلية
~~مع غير المقلية والعلكة بالمسوسة .
# 
PageV09P321
# قال ( ويجوز بيع اللحم بالحيوان ) عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : إذا باعه بلحم من جنسه لا يجوز إلا إذا كان اللحم المفرز
~~أكثر ليكون اللحم بمقابلة ما فيه من اللحم والباقي بمقابلة السقط ، إذ لو
~~لم يكن كذلك يتحقق الربا من حيث زيادة السقط أو من حيث زيادة اللحم فصار
~~كالخل بالسمسم .
# ولهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون ، لأن الحيوان لا يوزن عادة ولا
~~يمكن معرفة ثقله بالوزن لأنه يخفف نفسه مرة بصلابته ويثقل أخرى ، بخلاف تلك
~~المسألة لأن الوزن في الحال يعرف قدر الدهن إذا ميز بينه وبين الثجير ،
~~ويوزن الثجير .
# PageV09P322
# قال (
~~ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلا بمثل عند أبي حنيفة ) وقالا : لا يجوز { لقوله
~~عليه الصلاة والسلام حين سئل عنه أو ينقص إذا جف ؟ فقيل نعم ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : لا إذا } " وله أن ms0572 الرطب تمر { لقوله عليه الصلاة والسلام
~~حين أهدى إليه رطب أوكل تمر خيبر هكذا } " سماه تمرا .
# وبيع التمر بمثله جائز لما روينا ، ولأنه لو كان تمرا جاز البيع بأول
~~الحديث ، وإن كان غير تمر فبآخره ، وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف
~~النوعان فبيعوا كيف شئتم ومدار ما روياه على زيد بن عياش وهو ضعيف عند
~~النقلة .
# PageV09P325
# قال ( وكذا العنب بالزبيب ) يعني على الخلاف والوجه
~~ما بيناه .
# وقيل لا يجوز بالاتفاق اعتبارا بالحنطة المقلية بغير المقلية ، والرطب
~~بالرطب يجوز متماثلا كيلا عندنا لأنه بيع التمر بالتمر ، وكذا بيع الحنطة
~~الرطبة أو المبلولة بمثلها أو باليابسة ، أو التمر أو الزبيب المنقع
~~بالمنقع منهما متماثلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله لا يجوز جميع ذلك لأنه يعتبر المساواة في أعدل
~~الأحوال وهو المال ، وأبو حنيفة رحمه الله يعتبره في الحال ، وكذا أبو يوسف
~~رحمه الله عملا بإطلاق الحديث إلا أنه ترك هذا الأصل في بيع الرطب بالتمر
~~لما رويناه لهما .
# ووجه الفرق لمحمد رحمه الله بين هذه الفصول وبين الرطب بالرطب أن التفاوت
~~فيما يظهر مع بقاء البدلين على الاسم الذي عقد عليه العقد ، وفي الرطب
~~بالتمر مع بقاء أحدهما على ذلك فيكون تفاوتا في عين المعقود عليه ، وفي
~~الرطب بالرطب التفاوت بعد زوال ذلك الاسم فلم يكن تفاوتا في المعقود عليه
~~فلا يعتبر .
# PageV09P328
# ولو باع البسر بالتمر
~~متفاضلا لا يجوز لأن البسر تمر ، بخلاف الكفرى حيث يجوز بيعه بما شاء من
~~التمر اثنان بواحد لأنه ليس بتمر ، فإن هذا الاسم له من أول ما تنعقد صورته
~~لا قبله ، والكفرى عددي متفاوت ، حتى لو باع التمر به نسيئة لا يجوز
~~للجهالة .
# 
PageV09P331
# قال ( ولا يجوز بيع الزيتون
~~بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت والشيرج أكثر مما في الزيتون
~~والسمسم فيكون الدهن بمثله والزيادة بالثجير ) لأن عند ذلك يعرى عن الربا
~~إذ ما فيه من الدهن موزون ، وهذا لأن ما فيه لو كان أكثر أو مساويا له ،
~~فالثجير وبعض ms0573 الدهن أو الثجير وحده فضل ، ولو لم يعلم مقدار ما فيه لا يجوز
~~لاحتمال الربا ، والشبهة فيه كالحقيقة ، والجوز بدهنه واللبن بسمنه والعنب
~~بعصيره والتمر بدبسه على هذا الاعتبار .
# واختلفوا في القطن بغزله ، والكرباس بالقطن يجوز كيفما كان بالإجماع
# PageV09P332
# قال
~~( ويجوز بيع اللحمان المختلفة بعضها ببعض متفاضلا ) ومراده لحم الإبل
~~والبقر والغنم ؛ فأما البقر والجواميس جنس واحد ، وكذا المعز مع الضأن وكذا
~~العراب مع البخاتي .
# قال ( وكذلك ألبان البقر والغنم ) وعن الشافعي رحمه الله لا يجوز لأنها
~~جنس واحد لاتحاد المقصود .
# ولنا أن الأصول مختلفة حتى لا يكمل نصاب أحدهما بالآخر في الزكاة ، فكذا
~~أجزاؤها إذا لم تتبدل بالصنعة .
# قال ( وكذا خل الدقل بخل العنب ) للاختلاف بين أصليهما ، فكذا بين
~~ماءيهما ولهذا كان عصيراهما جنسين .
# وشعر المعز وصوف الغنم جنسان لاختلاف المقاصد .
# PageV09P335
# ~~قال ( وكذا شحم البطن بالألية أو باللحم ) لأنها أجناس مختلفة لاختلاف
~~الصور والمعاني والمنافع اختلافا فاحشا .
# 
PageV09P339
# قال ( ويجوز بيع الخبز
~~بالحنطة والدقيق متفاضلا ) لأن الخبز صار عدديا أو موزونا فخرج من أن يكون
~~مكيلا من كل وجه والحنطة مكيلة .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا خير فيه ، والفتوى على الأول ، وهذا إذا
~~كانا نقدين ؛ فإن كانت الحنطة نسيئة جاز أيضا ، وإن كان الخبز نسيئة يجوز
~~عند أبي يوسف رحمه الله وعليه الفتوى ، وكذا السلم في الخبز جائز في الصحيح
~~، ولا خير في استقراضه عددا أو وزنا عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه يتفاوت
~~بالخبز والخباز والتنور والتقدم والتأخر .
# وعند محمد رحمه الله يجوز بهما للتعامل ، وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز
~~وزنا ولا يجوز عددا للتفاوت في آحاده .
# PageV09P340
# قال ( ولا ربا بين المولى وعبده ) لأن العبد وما في يده ملك
~~لمولاه فلا يتحقق الربا ، وهذا إذا كان مأذونا له ولم يكن عليه دين ، فإن
~~كان عليه دين لا يجوز لأن ما في يده ليس ملك المولى عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وعندهما تعلق به حق الغرماء فصار كالأجنبي فيتحقق الربا كما يتحقق
~~بينه وبين مكاتبه .
# 
PageV09P343
# قال ( ولا ms0574 بين
~~المسلم والحربي في دار الحرب ) خلافا لأبي يوسف والشافعي رحمهما الله .
# لهما الاعتبار بالمستأمن منهم في دارنا .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { لا ربا بين المسلم والحربي في دار
~~الحرب } " ولأن مالهم مباح في دارهم فبأي طريق أخذه المسلم أخذ مالا مباحا
~~إذا لم يكن فيه غدر ، بخلاف المستأمن منهم لأن ماله صار محظورا بعقد الأمان
~~.
# 
PageV09P344
# (
~~باب الحقوق ) ( ومن اشترى منزلا فوقه منزل فليس له الأعلى إلا أن يشتريه
~~بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل قليل وكثير هو فيه أو منه .
# ومن اشترى بيتا فوقه بيت بكل حق لم يكن له الأعلى ، ومن اشترى دارا
~~بحدودها فله العلو والكنيف ) جمع بين المنزل والبيت والدار ، فاسم الدار
~~ينتظم العلو لأنه اسم لما أدير عليه الحدود ، والعلو من توابع الأصل
~~وأجزائه فيدخل فيه .
# والبيت اسم لما يبات فيه ، والعلو مثله ، والشيء لا يكون تبعا لمثله فلا
~~يدخل فيه إلا بالتنصيص عليه ، والمنزل بين الدار والبيت لأنه يتأتى فيه
~~مرافق السكنى مع ضرب قصور إذ لا يكون فيه منزل الدواب ، فلشبهه بالدار يدخل
~~العلو فيه تبعا عند ذكر التوابع ، ولشبهه بالبيت لا يدخل فيه بدونه .
# وقيل في عرفنا يدخل العلو في جميع ذلك لأن كل مسكن يسمى بالفارسية خانه
~~ولا يخلو عن علو ، وكما يدخل العلو في اسم الدار يدخل الكنيف لأنه من
~~توابعه ، ولا تدخل الظلة إلا بذكر ما ذكرنا عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~مبني على هواء الطريق فأخذ حكمه .
# وعندهما إن كان مفتحه في الدار يدخل من غير ذكر شيء مما ذكرنا لأنه من
~~توابعه فشابه الكنيف .
# PageV09P345
# قال : ومن اشترى بيتا في دار أو منزلا
~~أو مسكنا لم يكن له الطريق إلا أن يشتريه بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل
~~قليل وكثير ، ( وكذا الشرب والمسيل ) لأنه خارج الحدود إلا أنه من التوابع
~~فيدخل بذكر التوابع ، بخلاف الإجارة لأنها تعقد للانتفاع فلا يتحقق إلا به
~~، إذ المستأجر لا يشتري الطريق عادة ولا يستأجره فيدخل تحصيلا ms0575 للفائدة
~~المطلوبة منه ، أما الانتفاع بالمبيع ممكن بدونه لأن المشتري عادة يشتريه ،
~~وقد يتجر فيه فيبيعه من غيره فحصلت الفائدة ، والله تعالى أعلم .
# PageV09P349
# ( باب الاستحقاق ) ( ومن اشترى جارية
~~فولدت عنده فاستحقها رجل ببينة فإنه يأخذها وولدها ، وإن أقر بها لرجل لم
~~يتبعها ولدها ) ووجه الفرق أن البينة حجة مطلقة فإنها كاسمها مبينة فيظهر
~~بها ملكه من الأصل والولد كان متصلا بها فيكون له ، أما الإقرار حجة قاصرة
~~يثبت الملك في المخبر به ضرورة صحة الإخبار ، وقد اندفعت بإثباته بعد
~~الانفصال فلا يكون الولد له .
# ثم قيل : يدخل الولد في القضاء بالأم تبعا ، وقيل يشترط القضاء بالولد
~~وإليه تشير المسائل ، فإن القاضي إذا لم يعلم بالزوائد .
# قال محمد رحمه الله : لا تدخل الزوائد في الحكم ، فكذا الولد إذا كان في
~~يد غيره لا يدخل تحت الحكم بالأم تبعا .
# PageV09P351
# قال ( ومن اشترى عبدا
~~فإذا هو حر وقد قال العبد للمشتري اشترني فإني عبد له ) ، فإن كان البائع
~~حاضرا أو غائبا غيبة معروفة لم يكن على العبد شيء ، وإن كان البائع لا يدرى
~~أين هو رجع المشتري على العبد ورجع هو على البائع
# 
PageV09P354
# وإن
~~ارتهن عبدا مقرا بالعبودية فوجده حرا لم يرجع عليه على كل حال .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يرجع فيهما لأن الرجوع بالمعاوضة أو
~~بالكفالة والموجود ليس إلا الإخبار كاذبا فصار كما إذا قال الأجنبي ذلك أو
~~قال العبد ارتهني فإني عبد وهي المسألة الثانية .
# ولهما أن المشتري شرع في الشراء معتمدا على ما أمره وإقراره أني عبد ، إذ
~~القول له في الحرية فيجعل العبد بالأمر بالشراء ضامنا للثمن له عند تعذر
~~رجوعه على البائع دفعا للغرور والضرر ، ولا تعذر إلا فيما لا يعرف مكانه ،
~~والبيع عقد معاوضة فأمكن أن يجعل الآمر به ضامنا للسلامة كما هو موجبه ،
~~بخلاف الرهن لأنه ليس بمعاوضة بل هو وثيقة لاستيفاء عين حقه حتى يجوز الرهن
~~ببدل الصرف والمسلم فيه مع حرمة الاستبدال فلا يجعل الأمر به ضمانا للسلامة
~~، وبخلاف الأجنبي لأنه ms0576 لا يعبأ بقوله فلا يتحقق الغرور .
# ونظير مسألتنا قول المولى بايعوا عبدي هذا فإني قد أذنت له ثم ظهر
~~الاستحقاق فإنهم يرجعون عليه بقيمته ، ثم في وضع المسألة ضرب إشكال على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله لأن الدعوى شرط في حرية العبد عنده ، والتناقض يفسد
~~الدعوى .
# وقيل إذا كان الوضع في حرية الأصل فالدعوى فيها ليس بشرط عنده لتضمنه
~~تحريم فرج الأم .
# وقيل هو شرط لكن التناقض غير مانع لخفاء العلوق وإن كان الوضع في الإعتاق
~~فالتناقض لا يمنع لاستبداد المولى به فصار كالمختلعة تقيم البينة على
~~الطلقات الثلاث قبل PageV09P355 الخلع والمكاتب يقيمها على الإعتاق قبل
~~الكتابة .
# PageV09P356
# قال ( ومن ادعى حقا في دار ) معناه حقا مجهولا (
~~فصالحه الذي في يده على مائة درهم فاستحقت الدار إلا ذراعا منها لم يرجع
~~بشيء ) لأن للمدعي أن يقول دعواي في هذا الباقي .
# قال ( وإن ادعاها كلها فصالحه على مائة درهم فاستحق منها شيء رجع بحسابه
~~) لأن التوفيق غير ممكن فوجب الرجوع ببدله عند فوات سلامة المبدل ، ودلت
~~المسألة على أن الصلح عن المجهول على معلوم جائز لأن الجهالة فيما يسقط لا
~~تفضي إلى المنازعة .
# والله تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV09P360
# ( فصل في بيع الفضولي ) قال ( ومن باع ملك غيره بغير
~~أمره فالمالك بالخيار ، إن شاء أجاز البيع ؛ وإن شاء فسخ ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : لا ينعقد لأنه لم يصدر عن ولاية شرعية لأنها بالملك أو بإذن
~~المالك وقد فقدا ، ولا انعقاد إلا بالقدرة الشرعية .
# ولنا أنه تصرف تمليك وقد صدر من أهله في محله فوجب القول بانعقاده ، إذ
~~لا ضرر فيه للمالك مع تخييره ، بل فيه نفعه حيث يكفي مؤنة طلب المشتري
~~وقرار الثمن وغيره ، وفيه نفع العاقد لصون كلامه عن الإلغاء ، وفيه نفع
~~المشتري فثبت للقدرة الشرعية تحصيلا لهذه الوجوه ، كيف وإن الإذن ثابت
~~دلالة لأن العاقل يأذن في التصرف النافع ، قال ( وله الإجازة إذا كان
~~المعقود عليه باقيا والمتعاقدان بحالهما ) لأن الإجازة تصرف في العقد فلا
~~بد من قيامه وذلك بقيام العاقدين والمعقود ms0577 عليه .
# PageV09P361
# وإذا أجاز
~~المالك كان الثمن مملوكا له أمانة في يده بمنزلة الوكيل ، لأن الإجازة
~~اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة ، وللفضولي أن يفسخ قبل الإجازة دفعا
~~للحقوق عن نفسه ، بخلاف الفضولي في النكاح لأنه معبر محض ، هذا إذا كان
~~الثمن دينا ، فإن كان عرضا معينا إنما تصح الإجازة إذا كان العرض باقيا
~~أيضا .
# ثم الإجازة إجازة نقد لا إجازة عقد حتى يكون العرض الثمن مملوكا للفضولي
~~، وعليه مثل المبيع إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن مثليا ، لأنه شراء من
~~وجه والشراء لا يتوقف على الإجازة . PageV09P366 ( ولو هلك المالك ) لا
~~ينفذ بإجازة الوارث في الفصلين لأنه توقف على إجازة المورث لنفسه فلا يجوز
~~بإجازة غيره .
# ولو أجاز المالك في حياته ولا يعلم حال المبيع جاز البيع في قول أبي يوسف
~~رحمه الله أولا ، وهو قول محمد رحمه الله لأن الأصل بقاؤه ، ثم رجع أبو
~~يوسف رحمه الله وقال : لا يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة لأن الشك وقع في
~~شرط الإجازة فلا يثبت مع الشك .
# PageV09P367
# ~~قال ( ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ثم أجاز المولى البيع فالعتق جائز
~~) استحسانا ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد رحمهم الله : لا يجوز لأنه لا عتق بدون الملك ، قال عليه
~~الصلاة والسلام " { لا عتق فيما لا يملك ابن آدم } والموقوف لا يفيد الملك
~~، ولو ثبت في الآخرة يثبت مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه ، والمصحح
~~للإعتاق الملك الكامل لما روينا ، ولهذا لا يصح أن يعتق الغاصب ثم يؤدي
~~الضمان ، ولا أن يعتق المشتري والخيار للبائع ثم يجيز البائع ذلك ، وكذا لا
~~يصح بيع المشتري من الغاصب فيما نحن فيه مع أنه أسرع نفاذا حتى نفذ من
~~الغاصب إذا أدى الضمان ، وكذا لا يصح إعتاق المشتري من الغاصب إذا أدى
~~الغاصب الضمان .
# ولهما أن الملك ثبت موقوفا بتصرف مطلق موضوع لإفادة الملك ، ولا ضرر فيه
~~على ما مر فتوقف الإعتاق مرتبا عليه وينفذ بنفاذه فصار كإعتاق المشتري من
~~الراهن وكإعتاق الوارث عبدا ms0578 من التركة وهي مستغرقة بالديون يصح ، وينفذ إذا
~~قضى الديون بعد ذلك ، بخلاف إعتاق الغاصب بنفسه لأن الغصب غير موضوع لإفادة
~~الملك ، وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار البائع لأنه ليس بمطلق ، وقران
~~الشرط به يمنع انعقاده في حق الحكم أصلا ، وبخلاف بيع المشتري من الغاصب
~~إذا باع لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات ، فإذا طرأ على ملك موقوف لغيره
~~أبطله ، وأما إذا أدى الغاصب الضمان ينفذ إعتاق المشتري منه كذا ذكره هلال
~~رحمه الله وهو الأصح .
# PageV09P369
# قال ( فإن قطعت يد العبد فأخذ أرشها ثم أجاز
~~المولى البيع فالأرش للمشتري ) لأن الملك قد تم له من وقت الشراء ، فتبين
~~أن القطع حصل على ملكه وهذه حجة على محمد ، والعذر له أن الملك من وجه يكفي
~~لاستحقاق الأرش كالمكاتب إذا قطعت يده وأخذ الأرش ثم رد في الرق يكون الأرش
~~للمولى ، فكذا إذا قطعت يد المشترى في يد المشتري والخيار للبائع ثم أجيز
~~البيع فالأرش للمشتري ، بخلاف الإعتاق على ما مر .
# ( ويتصدق بما زاد على نصف الثمن ) لأنه لم يدخل في ضمانه أو فيه شبهة عدم
~~الملك .
# قال : فإن باعه المشتري من آخر ثم أجاز المولى البيع الأول لم يجز البيع
~~الثاني لما ذكرنا ، ولأن فيه غرر الانفساخ على اعتبار عدم الإجازة في البيع
~~الأول والبيع يفسد به ، بخلاف الإعتاق عندهما لأنه لا يؤثر فيه الغرر .
# PageV09P374
# قال ( فإن لم يبعه
~~المشتري فمات في يده أو قتل ثم أجاز البيع لم يجز ) لما ذكرنا أن الإجازة
~~من شروطها قيام المعقود عليه وقد فات بالموت وكذا بالقتل ، إذ لا يمكن
~~إيجاب البدل للمشتري بالقتل حتى يعد باقيا ببقاء البدل لأنه لا ملك للمشتري
~~عند القتل ملكا يقابل بالبدل فتحقق الفوات ، بخلاف البيع الصحيح لأن ملك
~~المشتري ثابت فأمكن إيجاب البدل له فيكون المبيع قائما بقيام خلفه .
# 
PageV09P379
# قال ( ومن باع عبد غيره بغير
~~أمره وأقام المشتري البينة على إقرار البائع أو رب العبد أنه لم يأمره
~~بالبيع وأراد رد المبيع لم تقبل بينته ms0579 ) للتناقض في الدعوى ، إذ الإقدام
~~على الشراء إقرار منه بصحته ، والبينة مبنية على صحة الدعوى ( وإن أقر
~~البائع بذلك عند القاضي ) بطل البيع إن طلب المشتري ذلك ، لأن التناقض لا
~~يمنع صحة الإقرار ، وللمشتري أن يساعده على ذلك فيتحقق الاتفاق بينهما ،
~~فلهذا شرط طلب المشتري .
# قال رحمه الله : وذكر في الزيادات أن المشتري إذا صدق مدعيه ثم أقام
~~البينة على إقرار البائع أنه للمستحق تقبل .
# وفرقوا أن العبد في هذه المسألة في يد المشتري .
# وفي تلك المسألة في يد غيره وهو المستحق ، وشرط الرجوع بالثمن أن لا يكون
~~العين سالما للمشتري .
# PageV09P380
# قال ( ومن باع دارا لرجل
~~وأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع ) عند أبي حنيفة رحمه الله وهو
~~قول أبي يوسف رحمه الله آخرا ، وكان يقول أولا : يضمن البائع ، وهو قول
~~محمد رحمه الله وهي مسألة غصب العقار وسنبينه إن شاء الله تعالى ، والله
~~تعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV09P384
# ( باب السلم ) السلم عقد مشروع بالكتاب وهو آية المداينة
~~، فقد قال ابن عباس رضي الله عنهما : أشهد أن الله تعالى أحل السلف المضمون
~~وأنزل فيها أطول آية في كتابه ، وتلا قوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا
~~تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه } الآية .
# وبالسنة وهو ما روي " { أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع ما ليس عند
~~الإنسان ورخص في السلم } والقياس وإن كان يأباه ولكنا تركناه بما رويناه .
# ووجه القياس أنه بيع المعدوم إذ المبيع هو المسلم فيه .
# PageV09P385
# قال (
~~وهو جائز في المكيلات والموزونات ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { من أسلم
~~منكم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم } والمراد بالموزونات
~~غير الدراهم والدنانير لأنهما أثمان ، والمسلم فيه لا بد أن يكون مثمنا فلا
~~يصح السلم فيهما ثم قيل يكون باطلا ، وقيل ينعقد بيعا بثمن مؤجل تحصيلا
~~لمقصود المتعاقدين بحسب الإمكان ، والعبرة في العقود للمعاني والأول أصح
~~لأن التصحيح إنما يجب في محل أوجبا العقد فيه ولا يمكن ذلك .
# قال ( وكذا في المذروعات ) لأنه يمكن ضبطها بذكر الذرع والصفة ms0580 والصنعة ،
~~ولا بد منها لترتفع الجهالة فيتحقق شرط صحة السلم ، وكذا في المعدودات التي
~~لا تتفاوت كالجوز والبيض ، لأن العددي المتقارب معلوم القدر مضبوط الوصف
~~مقدور التسليم فيجوز السلم فيه ، والصغير والكبير فيه سواء لاصطلاح الناس
~~على إهدار التفاوت ، بخلاف البطيخ والرمان لأنه يتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا
~~، وبتفاوت الآحاد في المالية يعرف العددي المتقارب .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجوز في بيض النعامة لأنه يتفاوت آحاده
~~في المالية ، ثم كما يجوز السلم فيها عددا يجوز كيلا .
# وقال زفر رحمه الله : لا يجوز كيلا لأنه عددي وليس بمكيل .
# وعنه أنه لا يجوز عددا أيضا للتفاوت .
# ولنا أن المقدار مرة يعرف بالعدد وتارة بالكيل ، وإنما صار معدودا
~~بالاصطلاح فيصير مكيلا باصطلاحهما وكذا في الفلوس عددا .
# وقيل هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمه الله .
# وعند محمد PageV09P388 رحمه الله لا يجوز لأنها أثمان .
# ولهما أن الثمنية في حقهما باصطلاحهما فتبطل باصطلاحهما ولا تعود وزنيا
~~وقد ذكرناه من قبل
# PageV09P389
# ( ولا يجوز
~~السلم في الحيوان ) وقال الشافعي رحمه الله : يجوز لأنه يصير معلوما ببيان
~~الجنس والسن والنوع والصفة ، والتفاوت بعد ذلك يسير فأشبه الثياب .
# ولنا أنه بعد ذكر ما ذكر يبقى فيه تفاوت فاحش في المالية باعتبار المعاني
~~الباطنة فيفضي إلى المنازعة ، بخلاف الثياب لأنه مصنوع العباد فقلما يتفاوت
~~الثوبان إذا نسجا على منوال واحد .
# وقد صح " { أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن السلم في الحيوان }
~~ويدخل فيه جميع أجناسه حتى العصافير .
# قال ( ولا في أطرافه كالرءوس والأكارع ) للتفاوت فيها إذ هو عددي متفاوت
~~لا مقدر لها .
# قال ( ولا في الجلود عددا ولا في الحطب حزما ولا في الرطبة جرزا )
~~للتفاوت فيها ، إلا إذا عرف ذلك بأن بين له طول ما يشد به الحزمة أنه شبر
~~أو ذراع فحينئذ يجوز إذا كان على وجه لا يتفاوت .
# PageV09P394
# قال ( ولا يجوز السلم حتى يكون المسلم فيه
~~موجودا من حين العقد إلى حين المحل ، حتى لو كان منقطعا عند العقد موجودا
~~عند المحل أو على ms0581 العكس أو منقطعا فيما بين ذلك لا يجوز ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : يجوز إذا كان موجودا وقت المحل لوجود القدرة على التسليم حال
~~وجوبه .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها
~~} ولأن القدرة على التسليم بالتحصيل فلا بد من استمرار الوجود في مدة الأجل
~~ليتمكن من التحصيل .
# PageV09P398
# ( ولو انقطع بعد المحل فرب السلم بالخيار ، إن شاء فسخ
~~السلم ، وإن شاء انتظر وجوده ) لأن السلم قد صح والعجز الطارئ على شرف
~~الزوال فصار كإباق المبيع قبل القبض .
# 
PageV09P401
# قال
~~( ويجوز السلم في السمك المالح وزنا معلوما وضربا معلوما ) لأنه معلوم
~~القدر مضبوط الوصف مقدور التسليم إذ هو غير منقطع ( ولا يجوز السلم فيه
~~عددا ) للتفاوت .
# قال ( ولا خير في السلم في السمك الطري إلا في حينه وزنا معلوما وضربا
~~معلوما ) لأنه ينقطع في زمان الشتاء ، حتى لو كان في بلد لا ينقطع يجوز
~~مطلقا ، وإنما يجوز وزنا لا عددا لما ذكرنا .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجوز في لحم الكبار منها وهي التي تقطع
~~اعتبارا بالسلم في اللحم عند أبي حنيفة .
# 
PageV09P402
# قال ( ولا خير
~~في السلم في اللحم عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : إذا وصف من اللحم موضعا معلوما بصفة معلومة جاز ) لأنه موزون
~~مضبوط الوصف ولهذا يضمن بالمثل .
# ويجوز استقراضه وزنا ويجري فيه ربا الفضل ، بخلاف لحم الطيور لأنه لا
~~يمكن وصف موضع منه .
# وله أنه مجهول للتفاوت في قلة العظم وكثرته أو في سمنه وهزاله على اختلاف
~~فصول السنة ، وهذه الجهالة مفضية إلى المنازعة .
# وفي مخلوع العظم لا يجوز على الوجه الثاني وهو الأصح ، والتضمين بالمثل
~~ممنوع .
# وكذا الاستقراض ، وبعد التسليم فالمثل أعدل من القيمة ، ولأن القبض يعاين
~~فيعرف مثل المقبوض به في وقته ، أما الوصف فلا يكتفى به .
# PageV09P403
# قال
~~( ولا يجوز السلم إلا مؤجلا ) وقال الشافعي رحمه الله : يجوز حالا لإطلاق
~~الحديث ورخص في السلم .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { إلى أجل معلوم } فيما روينا ، ولأنه
~~شرع رخصة دفعا لحاجة المفاليس ms0582 فلا بد من الأجل ليقدر على التحصيل فيه فيسلم
~~، ولو كان قادرا على التسليم لم يوجد المرخص فبقي على النافي .
# PageV09P406
# قال ( ولا يجوز إلا بأجل معلوم )
~~لما روينا ، ولأن الجهالة فيه مفضية إلى المنازعة كما في البيع ، والأجل
~~أدناه شهر وقيل ثلاثة أيام ، وقيل أكثر من نصف يوم .
# والأول أصح
# 
PageV09P409
# ( ولا
~~يجوز السلم بمكيال رجل بعينه ولا بذراع رجل بعينه ) معناه إذا لم يعرف
~~مقداره لأنه تأخر فيه التسليم فربما يضيع فيؤدي إلى المنازعة وقد مر من قبل
~~، ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كالقصاع مثلا ، فإن كان
~~مما ينكبس بالكبس كالزنبيل والجراب لا يجوز للمنازعة إلا في قرب الماء
~~للتعامل فيه ، كذا روي عن أبي يوسف رحمه الله .
# قال ( ولا في طعام قرية بعينها ) أو ثمرة نخلة بعينها لأنه قد يعتريه آفة
~~فلا يقدر على التسليم وإليه أشار عليه الصلاة والسلام حيث قال " { أرأيت لو
~~أذهب الله تعالى الثمر بم يستحل أحدكم مال أخيه ؟ } ولو كانت النسبة إلى
~~قرية لبيان الصفة لا بأس به على ما قالوا كالخشمراني ببخارى والبساخي
~~بفرغانة .
# PageV09P410
# قال ( ولا يصح
~~السلم عند أبي حنيفة رحمه الله إلا بسبع شرائط : جنس معلوم ) كقولنا حنطة
~~أو شعير ( ونوع معلوم ) كقولنا سقية أو بخسية ( وصفة معلومة ) كقولنا جيد
~~أو رديء ( ومقدار معلوم ) كقولنا كذا كيلا بمكيال معروف وكذا وزنا ( وأجل
~~معلوم ) والأصل فيه ما روينا والفقه فيه ما بينا ( ومعرفة مقدار رأس المال
~~إذا كان يتعلق العقد على مقداره ) كالمكيل والموزون والمعدود ( وتسمية
~~المكان الذي يوفيه فيه إذا كان له حمل ومؤنة ) وقالا : لا يحتاج إلى تسمية
~~رأس المال إذا كان معينا ولا إلى مكان التسليم ويسلمه في موضع العقد ،
~~فهاتان مسألتان .
# ولهما في الأولى أن المقصود يحصل بالإشارة فأشبه الثمن والأجرة وصار
~~كالثوب .
# ولأبي حنيفة أنه ربما يوجد بعضها زيوفا ولا يستبدل في المجلس ، فلو لم
~~يعلم قدره لا يدري في كم بقي أو ربما لا يقدر على تحصيل المسلم فيه فيحتاج
~~إلى ms0583 رد رأس المال ، والموهوم في هذا العقد كالمتحقق لشرعه مع المنافي ،
~~بخلاف ما إذا كان رأس المال ثوبا لأن الذرع وصف فيه لا يتعلق العقد على
~~مقداره .
# PageV09P413
# ومن فروعه إذا أسلم في جنسين ولم
~~يبين رأس مال كل واحد منهما ، أو أسلم جنسين ولم يبين مقدار أحدهما .
# ولهما في الثانية أن مكان العقد يتعين لوجود العقد الموجب للتسليم ،
~~ولأنه لا يزاحمه مكان آخر فيه فيصير نظير أول أوقات الإمكان في الأوامر
~~فصار كالقرض والغصب .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن التسليم غير واجب في الحال فلا يتعين ، بخلاف
~~القرض والغصب ، وإذا لم يتعين فالجهالة فيه تفضي إلى المنازعة ، لأن قيم
~~الأشياء تختلف باختلاف المكان فلا بد من البيان ، وصار كجهالة الصفة ، وعن
~~هذا قال من قال من المشايخ رحمهم الله إن الاختلاف فيه عنده يوجب التخالف
~~كما في الصفة .
# وقيل على عكسه لأن تعين المكان قضية العقد عندهما ، وعلى هذا الخلاف
~~الثمن والأجرة والقسمة ، وصورتها إذا اقتسما دارا وجعلا مع نصيب أحدهما
~~شيئا له حمل ومؤنة .
# وقيل لا يشترط ذلك في الثمن .
# والصحيح أنه يشترط إذا كان مؤجلا ، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي رحمه
~~الله .
# وعندهما يتعين مكان الدار ومكان تسليم الدابة للإيفاء .
# قال ( وما لم يكن له حمل ومؤنة لا يحتاج فيه إلى بيان مكان الإيفاء
~~بالإجماع ) لأنه لا تختلف قيمته ( ويوفيه في المكان الذي أسلم فيه ) قال
~~رضي الله عنه : وهذه رواية الجامع الصغير والبيوع .
# وذكر في الإجارات أنه يوفيه في أي مكان شاء ، وهو الأصح لأن الأماكن كلها
~~سواء ، ولا وجوب في الحال .
# ولو عينا مكانا ، قيل لا يتعين لأنه لا يفيد ، وقيل يتعين لأنه يفيد
~~PageV09P417 سقوط خطر الطريق ، ولو عين المصر فيما له حمل ومؤنة يكتفى به
~~لأنه مع تباين أطرافه كبقعة واحدة فيما ذكرنا .
# PageV09P418
# قال (
~~ولا يصح السلم حتى يقبض رأس المال قبل أن يفارقه فيه ) أما إذا كان من
~~النقود فلأنه افتراق عن دين بدين ، وقد { نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~الكالئ بالكالئ ms0584 وإن كان عينا } ، فلأن السلم أخذ عاجل بآجل ، إذ الإسلام
~~والإسلاف ينبئان عن التعجيل فلا بد من قبض أحد العوضين ليتحقق معنى الاسم ،
~~ولأنه لا بد من تسليم رأس المال ليتقلب المسلم إليه فيه فيقدر على التسليم
~~، ولهذا قلنا : لا يصح السلم إذا كان فيه خيار الشرط لهما أو لأحدهما لأنه
~~يمنع تمام القبض لكونه مانعا من الانعقاد في حق الحكم ، وكذا لا يثبت فيه
~~خيار الرؤية لأنه غير مفيد ، بخلاف خيار العيب لأنه لا يمنع تمام القبض
# PageV09P423
# ~~ولو أسقط خيار الشرط قبل الافتراق ورأس المال قائم جاز خلافا لزفر ، وقد مر
~~نظيره
# 
PageV09P426
# ( وجملة الشروط
~~جمعوها في قولهم إعلام رأس المال وتعجيله وإعلام المسلم فيه وتأجيله وبيان
~~مكان الإيفاء والقدرة على تحصيله ، فإن أسلم مائتي درهم في كر حنطة مائة
~~منها دين على المسلم إليه ومائة نقد فالسلم في حصة الدين باطل لفوات القبض
~~ويجوز في حصة النقد ) لاستجماع شرائطه ولا يشيع الفساد لأن الفساد طارئ ،
~~إذ السلم وقع صحيحا ، ولهذا لو نقد رأس المال قبل الافتراق صح إلا أنه يبطل
~~بالافتراق لما بينا ، وهذا لأن الدين لا يتعين في البيع ، ألا ترى أنهما لو
~~تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل البيع فينعقد صحيحا .
# PageV09P427
# ~~قال ( ولا يجوز التصرف في رأس مال السلم والمسلم فيه قبل القبض ) أما الأول
~~فلما فيه من تفويت القبض المستحق بالعقد .
# وأما الثاني فلأن المسلم فيه مبيع والتصرف في المبيع قبل القبض لا يجوز
# 
PageV09P430
# ( ولا تجوز الشركة
~~والتولية في المسلم فيه ) لأنه تصرف فيه
# 
PageV09P431
# ( فإن تقايلا السلم لم يكن له أن يشتري من
~~المسلم إليه برأس المال شيئا حتى يقبضه كله ) لقوله عليه الصلاة والسلام "
~~{ لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك } أي عند الفسخ ، ولأنه أخذ شبها بالمبيع
~~فلا يحل التصرف فيه قبل قبضه ، وهذا لأن الإقالة بيع جديد في حق ثالث ، ولا
~~يمكن جعل المسلم فيه مبيعا لسقوطه فجعل رأس المال مبيعا لأنه دين مثله ،
~~إلا أنه لا يجب قبضه ms0585 في المجلس لأنه ليس في حكم الابتداء من كل وجه ، وفيه
~~خلاف زفر رحمه الله ، والحجة عليه ما ذكرناه .
# PageV09P432
# قال ( ومن أسلم في كر حنطة فلما حل الأجل
~~اشترى المسلم إليه من رجل كرا وأمر رب السلم بقبضه قضاء لم يكن قضاء ، وإن
~~أمره أن يقبضه له ثم يقبضه لنفسه فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه جاز ) لأنه
~~اجتمعت الصفقتان بشرط الكيل فلا بد من الكيل مرتين لنهي النبي عليه الصلاة
~~والسلام عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان ، وهذا هو محمل الحديث على ما مر
~~والسلم وإن كان سابقا لكن قبض المسلم فيه لاحق وأنه بمنزلة ابتداء البيع
~~لأن العين غير الدين حقيقة .
# وإن جعل عينه في حق حكم خاص وهو حرمة الاستبدال فيتحقق البيع بعد الشراء
~~، وإن لم يكن سلما وكان قرضا فأمره بقبض الكر جاز لأن القرض إعارة ولهذا
~~ينعقد بلفظ الإعارة فكان المردود عين المأخوذ مطلقا حكما فلا تجتمع
~~الصفقتان .
# PageV09P435
# قال ( ومن أسلم في كر
~~فأمر رب السلم أن يكيله المسلم إليه في غرائر رب السلم ففعل وهو غائب لم
~~يكن قضاء ) لأن الأمر بالكيل لم يصح لأنه لم يصادف ملك الآمر ، [ لأن ] حقه
~~في الدين دون العين فصار المسلم إليه مستعيرا للغرائر منه وقد جعل ملك نفسه
~~فيها فصار كما لو كان عليه دراهم دين فدفع إليه كيسا ليزنها المديون فيه لم
~~يصر قابضا .
# ولو كانت الحنطة مشتراة والمسألة بحالها صار قابضا لأن الأمر قد صح حيث
~~صادف ملكه لأنه ملك العين بالبيع ، ألا ترى أنه لو أمره بالطحن كان الطحين
~~في السلم للمسلم إليه وفي الشراء للمشتري لصحة الأمر ، وكذا إذا أمره أن
~~يصبه في البحر في السلم يهلك من مال المسلم إليه وفي الشراء من مال المشتري
~~، ويتقرر الثمن عليه لما قلنا ، ولهذا يكتفى بذلك الكيل في الشراء في
~~الصحيح لأنه نائب عنه في الكيل والقبض بالوقوع في غرائر المشتري ، ولو أمره
~~في الشراء أن يكيله في غرائر البائع ففعل لم يصر قابضا لأنه ms0586 استعار غرائره
~~ولم يقبضها فلا تصير الغرائر في يده ، فكذا ما يقع فيها ، وصار كما لو أمره
~~أن يكيله ويعزله في ناحية من بيت البائع لأن البيت بنواحيه في يده فلم يصر
~~المشتري قابضا .
# PageV09P438
# ولو
~~اجتمع الدين والعين والغرائر للمشتري ، إن بدأ بالعين صار قابضا ، أما
~~العين فلصحة الأمر فيه ، وأما الدين فلاتصاله بملكه وبمثله يصير قابضا ،
~~كمن استقرض حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه ، وكمن دفع إلى صائغ خاتما وأمره
~~أن يزيده من عنده نصف دينار ، وإن بدأ بالدين لم يصر قابضا ، أما الدين
~~فلعدم صحة الأمر ، وأما العين فلأنه خلطه بملكه قبل التسليم فصار مستهلكا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله فينتقض البيع ، وهذا الخلط غير مرضي به من جهته
~~لجواز أن يكون مراده البداءة بالعين وعندهما هو بالخيار إن شاء نقض البيع
~~وإن شاء شاركه في المخلوط لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما .
# PageV09P441
# قال ( ومن أسلم جارية في كر
~~حنطة وقبضها المسلم إليه ثم تقايلا فماتت في يد المشتري فعليه قيمتها يوم
~~قبضها ، ولو تقايلا بعد هلاك الجارية جاز ) لأن صحة الإقالة تعتمد بقاء
~~العقد وذلك بقيام المعقود عليه ، وفي السلم المعقود عليه إنما هو المسلم
~~فيه فصحت الإقالة حال بقائه ، وإذا جاز ابتداء فأولى أن يبقى انتهاء ، لأن
~~البقاء أسهل ، وإذا انفسخ العقد في المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا فيجب
~~عليه ردها وقد عجز فيجب عليه رد قيمتها ( ولو اشترى جارية بألف درهم ثم
~~تقايلا فماتت في يد المشتري بطلت الإقالة ، ولو تقايلا بعد موتها فالإقالة
~~باطلة ) لأن المعقود عليه في البيع إنما هو الجارية فلا يبقى العقد بعد
~~هلاكها فلا تصح الإقالة ابتداء ولا تبقى انتهاء لانعدام محله ، وهذا بخلاف
~~بيع المقايضة حيث تصح الإقالة وتبقى بعد هلاك أحد العوضين لأن كل واحد
~~منهما مبيع فيه .
# PageV09P444
# قال (
~~ومن أسلم إلى رجل دراهم في كر حنطة فقال المسلم إليه شرطت رديئا وقال رب
~~السلم لم تشترط شيئا فالقول قول المسلم إليه ) لأن رب السلم متعنت في
~~إنكاره ms0587 الصحة لأن المسلم فيه يربو على رأس المال في العادة ، وفي عكسه
~~قالوا : يجب أن يكون القول لرب السلم عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه يدعي
~~الصحة وإن كان صاحبه منكرا .
# وعندهما القول للمسلم إليه لأنه منكر وإن أنكر الصحة ، وسنقرره من بعد إن
~~شاء الله تعالى
# PageV09P446
# ( ولو قال المسلم إليه لم يكن له أجل
~~وقال رب السلم بل كان له أجل فالقول قول رب السلم ) لأن المسلم إليه متعنت
~~في إنكاره حقا له وهو الأجل ، والفساد لعدم الأجل غير متيقن لمكان الاجتهاد
~~فلا يعتبر النفع في رد رأس المال ، بخلاف عدم الوصف ، وفي عكسه القول لرب
~~السلم عندهما لأنه ينكر حقا له عليه فيكون القول قوله وإن أنكر الصحة كرب
~~المال إذا قال للمضارب شرطت لك نصف الربح إلا عشرة وقال المضارب لا بل شرطت
~~لي نصف الربح فالقول لرب المال لأنه ينكر استحقاق الربح وإن أنكر الصحة .
# وعند أبي حنيفة رحمه الله القول للمسلم إليه لأنه يدعي الصحة وقد اتفقا
~~على عقد واحد فكانا متفقين على الصحة ظاهرا ، بخلاف مسألة المضاربة لأنه
~~ليس بلازم فلا يعتبر الاختلاف فيه فيبقى مجرد دعوى استحقاق الربح ، أما
~~السلم فلازم فصار الأصل أن من خرج كلامه تعنتا فالقول لصاحبه بالاتفاق ،
~~وإن خرج خصومة ووقع الاتفاق على عقد واحد فالقول لمدعي الصحة عنده ،
~~وعندهما للمنكر وإن أنكر الصحة .
# PageV09P449
# قال ( ويجوز السلم في الثياب إذا بين طولا وعرضا ورقعة )
~~لأنه أسلم في معلوم مقدور التسليم على ما ذكرنا ، وإن كان ثوب حرير لا بد
~~من بيان وزنه أيضا لأنه مقصود فيه .
# 
PageV09P453
# ( ولا يجوز السلم في الجواهر ولا في الخرز )
~~لأن آحادها متفاوتة تفاوتا فاحشا وفي صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا يجوز
~~السلم لأنه مما يعلم بالوزن
# 
PageV09P454
# ( ولا بأس بالسلم في اللبن والآجر إذا سمى
~~ملبنا معلوما ) لأنه عددي متقارب لا سيما إذا سمي الملبن .
# 
PageV09P455
# قال ( وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره
~~جاز السلم فيه ) لأنه لا يفضي إلى المنازعة ( وما لا يضبط صفته ms0588 ولا يعرف
~~مقداره لا يجوز السلم فيه ) لأنه دين ، وبدون الوصف يبقى مجهولا جهالة تفضي
~~إلى المنازعة
# 
PageV09P456
# ( ولا بأس بالسلم في طست أو قمقمة أو
~~خفين أو نحو ذلك إذا كان يعرف ) لاستجماع شرائط السلم ( وإن كان لا يعرف
~~فلا خير فيه ) لأنه دين مجهول .
# قال ( وإن استصنع شيئا من ذلك بغير أجل جاز استحسانا ) للإجماع الثابت
~~بالتعامل .
# وفي القياس لا يجوز لأنه بيع المعدوم ، والصحيح أنه يجوز بيعا لا عدة ،
~~والمعدوم قد يعتبر موجودا حكما ، والمعقود عليه العين دون العمل ، حتى لو
~~جاء به مفروغا لا من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز ، ولا يتعين
~~إلا بالاختيار ، حتى لو باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز ، وهذا كله
~~هو الصحيح .
# قال ( وهو بالخيار إذا رآه ، إن شاء أخذه ، وإن شاء تركه ) لأنه اشترى
~~شيئا لم يره ولا خيار للصانع ، كذا ذكره في المبسوط وهو الأصح ، لأنه باع
~~ما لم يره .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أن له الخيار أيضا لأنه لا يمكنه تسليم المعقود
~~عليه إلا بضرر وهو قطع الصرم وغيره .
# وعن أبي يوسف أنه لا خيار لهما .
# أما الصانع فلما ذكرنا .
# وأما المستصنع فلأن في إثبات الخيار له إضرارا بالصانع لأنه ربما لا
~~يشتريه غيره بمثله ولا يجوز فيما لا تعامل فيه للناس كالثياب لعدم المجوز
~~وفيما فيه تعامل إنما يجوز إذا أمكن إعلامه بالوصف ليمكن التسليم ، وإنما
~~قال بغير أجل لأنه لو ضرب الأجل فيما فيه تعامل يصير سلما عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما ، ولو ضربه فيما لا تعامل فيه يصير سلما بالاتفاق .
# لهما أن اللفظ حقيقة للاستصناع فيحافظ على قضيته ويحمل الأجل PageV09P457
~~على التعجيل ، بخلاف ما لا تعامل فيه لأنه استصناع فاسد فيحمل على السلم
~~الصحيح .
# ولأبي حنيفة أنه دين يحتمل السلم ، وجواز السلم بإجماع لا شبهة فيه وفي
~~تعاملهم الاستصناع نوع شبهة فكان الحمل على السلم أولى ، والله أعلم .
# PageV09P458
# ( مسائل منثورة ) قال ( ويجوز بيع الكلب والفهد
~~والسباع ، المعلم وغير المعلم في ذلك سواء ms0589 ) وعن أبي يوسف أنه لا يجوز بيع
~~الكلب العقور لأنه غير منتفع به .
# وقال الشافعي : لا يجوز بيع الكلب ، لقوله عليه الصلاة والسلام { إن من
~~السحت مهر البغي وثمن الكلب } ولأنه نجس العين والنجاسة تشعر بهوان المحل
~~وجواز البيع يشعر بإعزازه فكان منتفيا .
# ولنا { أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الكلب إلا كلب صيد أو ماشية }
~~ولأنه منتفع به حراسة واصطيادا فكان ما لا يجوز بيعه ، بخلاف الهوام
~~المؤذية ؛ لأنه لا ينتفع بها ، والحديث محمول على الابتداء قلعا لهم عن
~~الاقتناء ولا نسلم نجاسة العين ، ولو سلم فيحرم التناول دون البيع .
# وقال ( ولا يجوز بيع الخمر والخنزير ) لقوله عليه الصلاة والسلام إن الذي
~~حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها ولأنه ليس بمال في حقنا ، وقد ذكرناه .
# .
# PageV09P464
# قال (
~~وأهل الذمة في البياعات كالمسلمين ) لقوله عليه الصلاة والسلام في ذلك
~~الحديث { فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين } ولأنهم
~~مكلفون محتاجون كالمسلمين .
# قال ( إلا في الخمر والخنزير خاصة ) فإن عقدهم على الخمر كعقد المسلم على
~~العصير ، وعقدهم على الخنزير كعقد المسلم على الشاة ؛ لأنها أموال في
~~اعتقادهم ، ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يعتقدون .
# دل عليه قول عمر : ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها .
# PageV09P469
# قال ( ومن قال لغيره بع عبدك من فلان
~~بألف درهم على أني ضامن لك خمسمائة من الثمن سوى الألف ففعل فهو جائز ويأخذ
~~الألف من المشتري والخمسمائة من الضامن ، وإن كان لم يقل من الثمن جاز
~~البيع بألف ولا شيء على الضمين ) وأصله أن الزيادة في الثمن والمثمن جائز
~~عندنا ، وتلتحق بأصل العقد خلافا لزفر والشافعي لأنه تغيير للعقد من وصف
~~مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه عدلا أو خاسرا أو رابحا ، ثم قد لا يستفيد
~~المشتري بها شيئا بأن زاد في الثمن وهو يساوي المبيع بدونها فيصح اشتراطها
~~على الأجنبي كبدل الخلع لكن من شرطها المقابلة تسمية وصورة ، فإذا قال من
~~الثمن وجد شرطها فيصح ، وإذا لم يقل لم يوجد فلم يصح .
# PageV09P471
# قال ( ومن اشترى ms0590 جارية ولم يقبضها حتى
~~زوجها فوطئها الزوج فالنكاح جائز ) لوجود سبب الولاية ، وهو الملك في
~~الرقبة على الكمال وعليه المهر .
# ( وهذا قبض ) لأن وطء الزوج حصل بتسليط من جهته فصار فعله كفعله ( إن لم
~~يطأها فليس بقبض ) والقياس أن يصير قابضا ؛ لأنه تعييب حكمي فيعتبر
~~بالتعييب الحقيقي .
# وجه الاستحسان أن في الحقيقي استيلاء على المحل وبه يصير قابضا ولا كذلك
~~الحكمي فافترقا .
# PageV09P474
# قال ( ومن اشترى عبدا فغاب فأقام البائع البينة
~~أنه باعها إياه ، فإن كانت غيبته معروفة لم يبع في دين البائع ) لأنه يمكن
~~إيصال البائع إلى حقه بدون البيع ، وفيه إبطال حق المشتري ( وإن لم يدر أين
~~هو بيع العبد وأوفى الثمن ) لأن ملك المشتري ظهر بإقراره فيظهر على الوجه
~~الذي أقر به مشغولا بحقه ، وإذا تعذر استيفاؤه من المشتري يبيعه القاضي فيه
~~كالراهن إذا مات والمشتري إذا مات مفلسا والمبيع لم يقبض ، بخلاف ما بعد
~~القبض ؛ لأن حقه لم يبق متعلقا به ، ثم إن فضل شيء يمسك للمشتري ؛ لأنه بدل
~~حقه وإن نقص يتبع هو أيضا .
# قال ( فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما فللحاضر أن يدفع الثمن كله
~~ويقبضه ، وإذا حضر الآخر لم يأخذ نصيبه حتى ينقد شريكه الثمن كله وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : إذا دفع الحاضر الثمن كله لم يقبض إلا نصيبه وكان متطوعا
~~بما أدى عن صاحبه ) لأنه قضى دين غيره بغير أمره فلا يرجع عليه وهو أجنبي
~~عن نصيب صاحبه فلا يقبضه .
# ولهما أنه مضطر فيه لأنه لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن
~~؛ لأن البيع صفقة واحدة ، وله حق الحبس ما بقي شيء منه ، والمضطر يرجع
~~كمعير الرهن ، وإذا كان له أن يرجع عليه كان له حق الحبس عنه إلى أن يستوفي
~~حقه كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن من مال نفسه .
# PageV09P476
# الثالث أن ذلك يفضي إلى القضاء على الغائب بزوال
~~الملك وهو لا يجوز ، وفي ذلك لا فرق بين كونه مقبوضا وغير مقبوض فالتفرقة
~~بينهما تحكم .
# والجواب عن الأول ms0591 أن إقامة البينة كما ذكرنا لنفي التهمة لا للقضاء ،
~~وإنما القاضي يقضي بموجب إقرار المقر بما في يده ، وفي ذلك لا يحتاج إلى
~~إنكار الخصم .
# وعن الثاني من وجهين : أحدهما قول بعض المشايخ إن القاضي ينصب من يقبض
~~العبد للمشتري ثم يبيع ؛ لأن بيع القاضي كبيع المشتري فلا يجوز قبل القبض .
# ورد بأن المشتري ليس له أن يقبضه قبل نقد الثمن فكذا من يجعل وكيلا عنه .
# وأجيب بأن ذلك حق البائع وقد يتسامح بتأخيره .
# والثاني أن البيع هاهنا غير مقصود ، وإنما المقصود النظر للبائع إحياء
~~لحقه والبيع يحصل ضمنا ، ويجوز أن يثبت ضمنا ما لا يثبت قصدا .
# وعن الثالث ما ذكرنا أن هذا ليس قضاء على الغائب ، وإنما هو قضاء على
~~الحاضر بالإقرار بما في يده ، وذلك إنما يكون إذا لم يقبضه المشتري ، فأما
~~إذا قبضه فلا يكون ذلك ، وحينئذ ظهر الفرق واندفع التحكم ( ثم إذا باعه ،
~~فإن فضل شيء يمسك للمشتري ؛ لأنه بدل حقه ، وإن نقص يتبع هو ) أي يتبع
~~البائع المشتري ، فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما فالحاضر لا يملك قبض
~~نصيبه حتى ينقد جميع الثمن ، فإذا نقده أجبر البائع على قبول نصيب الغائب
~~وتسليم نصيب الغائب من العبد إلى الحاضر ، وإذا حضر الغائب فللحاضر أن يرجع
~~عليه بما نقده لأجله ، وله أن يحبس نصيبه حتى يستوفي ما PageV09P478 نقده
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : لا يجبر البائع على قبول نصيب الغائب من الثمن ، ولو قبل
~~لا يجبر على تسليم نصيبه من العبد والحاضر لا يقبض إلا نصيبه مهايأة لا غير
~~، فإذا قبض الحاضر العبد لم يرجع على الغائب إذا حضر بما نقده لأجله ، وليس
~~له حق الحبس على ذلك ( وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه ) ؛ لأنه قضى دينه
~~بغير أمره ولا رجوع في ذلك ( وهو أجنبي عن نصيب صاحبه ) فليس له القبض
~~ولهما أنه مضطر فيه ؛ لأنه لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن
~~لاتحاد الصفقة ، ولكون البائع له حق الحبس ما بقي ms0592 شيء منه والمضطر يرجع
~~كمعير الرهن ) فإن من أعار شيئا رجلا ليرهنه فرهنه ثم أفلس الراهن وهو
~~المستعير أو غاب فافتكه المعير فإنه يرجع على الراهن بما أدى وإن كان ذلك
~~قضاء دين الغير بغير أمره لاضطراره في القضاء ، وهذا مما لا ينكر فإن
~~للضرورات أحكاما .
# فإن قيل : لو كان التعليل بالاضطرار صحيحا لما اختلف الحكم بين حالة حضور
~~الشريك وغيبته ، فإنه لا يقدر على الانتفاع بنصيبه إلا بعد نقد صاحبه .
# فالجواب أن الاضطرار في حالة حضوره مفقود لإمكان أن يخاصمه إلى الحاكم
~~لينقد نصيبه من الثمن فيتمكن هو من قبض نصيبه من العبد بخلاف حال غيبته ،
~~وعلى هذا ظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا استأجر دارا فغاب أحدهما
~~قبل نقد الأجرة لصاحب الدار فنقد الحاضر كل الأجرة فإنه يكون متبرعا
~~بالإجماع لكونه غير مضطر في نقد PageV09P479 نصيب صاحبه من الأجرة إذ ليس
~~للآجر حبس الدار لاستيفاء الأجرة .
# كذا ذكره الإمام التمرتاشي ( وإذا ثبت له حق الرجوع كان له حق الحبس حتى
~~يستوفي حقه كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن من مال نفسه ) على ما سيجيء إن
~~شاء الله تعالى . PageV09P480 قال ( ومن اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة
~~فهما نصفان ) لأنه أضاف المثقال إليهما على السواء فيجب من كل واحد منهما
~~خمسمائة مثقال لعدم الأولوية ، وبمثله لو اشترى جارية بألف من الذهب والفضة
~~يجب من الذهب مثاقيل ومن الفضة دراهم وزن سبعة لأنه أضاف الألف إليهما
~~فينصرف إلى الوزن المعهود في كل واحد منهما .
# 
PageV09P481
# قال ( ومن له على آخر عشرة
~~دراهم جياد فقضاه زيوفا وهو لا يعلم فأنفقها أو هلكت فهو قضاء عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : يرد مثل زيوفه ويرجع بدراهمه ) لأن حقه في الوصف مرعي
~~كهو في الأصل ، ولا يمكن رعايته بإيجاب ضمان الوصف لأنه لا قيمة له عند
~~المقابلة بجنسه فوجب المصير إلى ما قلنا .
# ولهما أنه من جنس حقه .
# حتى لو تجوز به فيما لا يجوز الاستبدال جاز فيقع به ms0593 الاستيفاء ولا يبقى
~~حقه إلا في الجودة ، ولا يمكن تداركها بإيجاب ضمانها لما ذكرنا ، وكذا
~~بإيجاب ضمان الأصل لأنه إيجاب له عليه ولا نظير له .
# PageV09P482
# ~~قال ( وإذا أفرخ طير في أرض رجل فهو لمن أخذه ) وكذا إذا باض فيها ( وكذا
~~إذا تكنس فيها ظبي ) لأنه مباح سبقت يده إليه ولأنه صيد وإن كان يؤخذ بغير
~~حيلة والصيد لمن أخذه ، وكذا البيض ؛ لأنه أصل الصيد ولهذا يجب الجزاء على
~~المحرم بكسره أو شيه ، وصاحب الأرض لم يعد أرضه فصار كنصب شبكة للجفاف وكذا
~~إذا دخل الصيد داره أو وقع ما نثر من السكر والدراهم في ثيابه ما لم يكفه
~~أو كان مستعدا له ، بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه لأنه عد من أنزاله
~~فيملكه تبعا لأرضه كالشجر النابت فيها والتراب المجتمع في أرضه بجريان
~~الماء ، والله أعلم .
# PageV09P485
# ( كتاب الصرف ) قال (
~~الصرف هو البيع إذا كان كل واحد من عوضيه من جنس الأثمان ) سمي به للحاجة
~~إلى النقل في بدليه من يد إلى يد .
# والصرف هو النقل والرد لغة ، أو لأنه لا يطلب منه إلا الزيادة إذ لا
~~ينتفع بعينه ، والصرف هو الزيادة لغة كذا قاله الخليل ومنه سميت العبادة
~~النافلة صرفا .
# قال ( فإن باع فضة بفضة أو ذهبا بذهب لا يجوز إلا مثلا بمثل وإن اختلفا
~~في الجودة والصياغة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { الذهب بالذهب مثلا بمثل
~~وزنا بوزن يدا بيد والفضل ربا } الحديث .
# وقال عليه الصلاة والسلام { جيدها ورديئها سواء } وقد ذكرناه في البيوع .
# .
# PageV09P487
# قال ( ولا بد من قبض
~~العوضين قبل الافتراق ) لما روينا ، ولقول عمر رضي الله عنه : وإن استنظرك
~~أن يدخل بيته فلا تنظره ، ولأنه لا بد من قبض أحدهما ليخرج العقد عن الكالئ
~~بالكالئ ثم لا بد من قبض الآخر تحقيقا للمساواة فلا يتحقق الربا ، ولأن
~~أحدهما ليس بأولى من الآخر فوجب قبضهما سواء كانا يتعينان كالمصوغ أو لا
~~يتعينان كالمضروب أو يتعين أحدهما ولا يتعين الآخر لإطلاق ما روينا ، ولأنه
~~إن كان يتعين ففيه شبهة ms0594 عدم التعيين لكونه ثمنا خلقة فيشترط قبضه اعتبارا
~~للشبهة في الربا ، والمراد منه الافتراق بالأبدان ، حتى لو ذهبا عن المجلس
~~يمشيان معا في جهة واحدة أو ناما في المجلس أو أغمي عليهما لا يبطل الصرف
~~لقول ابن عمر رضي الله عنه وإن وثب من سطح فثب معه ، وكذا المعتبر ما
~~ذكرناه في قبض رأس مال السلم ، بخلاف خيار المخيرة لأنه يبطل بالإعراض فيه
~~.
# PageV09P490
# (
~~وإن باع الذهب بالفضة جاز التفاضل ) لعدم المجانسة ( ووجب التقابض ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء } ( فإن افترقا في
~~الصرف قبل قبض العوضين أو أحدهما بطل العقد ) لفوات الشرط وهو القبض ولهذا
~~لا يصح شرط الخيار فيه ولا الأجل لأن بأحدهما لا يبقى القبض مستحقا
~~وبالثاني يفوت القبض المستحق ، إلا إذا أسقط الخيار في المجلس فيعود إلى
~~الجواز لارتفاعه قبل تقرره وفيه خلاف زفر رحمه الله .
# PageV09P493
# قال ( ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل
~~قبضه ، حتى لو باع دينارا بعشرة دراهم ولم يقبض العشرة حتى اشترى بها ثوبا
~~فالبيع في الثوب فاسد ) لأن القبض مستحق بالعقد حقا لله تعالى ، وفي تجويزه
~~فواته ، وكان ينبغي أن يجوز العقد في الثوب كما نقل عن زفر ، لأن الدراهم
~~لا تتعين فينصرف العقد إلى مطلقها ، ولكنا نقول : الثمن في باب الصرف مبيع
~~لأن البيع لا بد له منه ولا شيء سوى الثمنين فيجعل كل واحد منهما مبيعا
~~لعدم الأولوية وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز ، وليس من ضرورة كونه مبيعا
~~أن يكون متعينا كما في المسلم فيه .
# PageV09P496
# .
# قال ( ويجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة ) لأن المساواة غير مشروطة فيه ولكن
~~يشترط القبض في المجلس لما ذكرنا ، بخلاف بيعه بجنسه مجازفة لما فيه من
~~احتمال الربا .
# 
PageV09P499
# قال ( ومن
~~باع جارية قيمتها ألف مثقال فضة وفي عنقها طوق فضة قيمته ألف مثقال بألفي
~~مثقال فضة ونقد من الثمن ألف مثقال ثم افترقا فالذي نقد ثمن الفضة ) لأن
~~قبض حصة الطوق واجب في المجلس لكونه بدل الصرف ، والظاهر منه الإتيان
~~بالواجب ms0595 ( وكذا لو اشتراها بألفي مثقال ألف نسيئة وألف نقدا فالنقد ثمن
~~الطوق ) لأن الأجل باطل في الصرف جائز في بيع الجارية ، والمباشرة على وجه
~~الجواز وهو الظاهر منهما ( وكذلك إن باع سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون
~~فدفع من الثمن خمسين جاز البيع وكان المقبوض حصة الفضة وإن لم يبين ذلك لما
~~بينا ، وكذلك إن قال : خذ هذه الخمسين من ثمنهما ) لأن الاثنين قد يراد
~~بذكرهما الواحد ، قال الله تعالى { يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان } والمراد
~~أحدهما فيحمل عليه لظاهر حاله ( فإن لم يتقابضا حتى افترقا بطل العقد في
~~الحلية ) لأنه صرف فيها ( وكذا في السيف إن كان لا يتخلص إلا بضرر ) لأنه
~~لا يمكن تسليمه بدون الضرر ولهذا لا يجوز إفراده بالبيع كالجذع في السقف (
~~وإن كان يتخلص بغير ضرر جاز البيع في السيف وبطل في الحلية ) لأنه أمكن
~~إفراده بالبيع فصار كالطوق والجارية ، وهذا إذا كانت الفضة المفردة أزيد
~~مما فيه ، فإن كانت مثله أو أقل منه أو لا يدري لا يجوز البيع للربا أو
~~لاحتماله ، وجهة الصحة من وجه وجهة الفساد من وجهين فترجحت .
# PageV09P500
# قال ( ومن باع إناء فضة ثم
~~افترقا وقد قبض بعض ثمنه بطل البيع فيما لم يقبض وصح فيما قبض وكان الإناء
~~مشتركا بينهما ) لأنه صرف كله فصح فيما وجد شرطه وبطل فيما لم يوجد والفساد
~~طارئ لأنه يصح ثم يبطل بالافتراق فلا يشيع .
# قال ( ولو استحق بعض الإناء فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته
~~وإن شاء رده ) لأن الشركة عيب في الإناء .
# ( ومن باع قطعة نقرة ثم استحق بعضها أخذ ما بقي بحصتها ولا خيار له )
~~لأنه لا يضره التبعيض .
# PageV10P004
# قال ( ومن باع درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع وجعل
~~كل جنس بخلافه ) وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا يجوز وعلى هذا الخلاف
~~إذا باع كر شعير وكر حنطة بكري شعير وكري حنطة : ولهما أن في الصرف إلى
~~خلاف الجنس تغيير تصرفه لأنه قابل الجملة بالجملة ، ومن قضيته الانقسام على
~~الشيوع لا على ms0596 التعيين ، والتغيير لا يجوز وإن كان فيه تصحيح التصرف ، كما
~~إذا اشترى قلبا بعشرة وثوبا بعشرة ثم باعهما مرابحة لا يجوز وإن أمكن صرف
~~الربح إلى الثوب ، وكذا إذا اشترى عبدا بألف درهم ثم باعه قبل نقد الثمن من
~~البائع مع عبد آخر بألف وخمسمائة لا يجوز في المشترى بألف وإن أمكن تصحيحه
~~بصرف الألف إليه .
# وكذا إذا جمع بين عبده وعبد غيره وقال بعتك أحدهما لا يجوز وإن أمكن
~~تصحيحه بصرفه إلى عبده .
# وكذا إذا باع درهما وثوبا بدرهم وثوب وافترقا من غير قبض فسد العقد في
~~الدرهمين ولا يصرف الدرهم إلى الثوب لما ذكرنا .
# ولنا أن المقابلة المطلقة تحتمل مقابلة الفرد بالفرد كما في مقابلة الجنس
~~بالجنس ، وأنه طريق متعين لتصحيحه فيحمل عليه تصحيحا لتصرفه ، وفيه تغيير
~~وصفه لا أصله لأنه يبقى موجبه الأصلي وهو ثبوت الملك في الكل بمقابلة الكل
~~، وصار هذا كما إذا باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره ينصرف إلى نصيبه
~~تصحيحا لتصرفه بخلاف ما عد من المسائل .
# أما مسألة المرابحة فلأنه يصير تولية في القلب بصرف الربح كله إلى الثوب
~~.
# والطريق في المسألة PageV10P006 الثانية غير متعين لأنه يمكن صرف الزيادة
~~على الألف إلى المشتري .
# وفي الثالثة أضيف البيع إلى المنكر وهو ليس بمحل للبيع والمعين ضده .
# وفي الأخيرة العقد انعقد صحيحا والفساد في حالة البقاء وكلامنا في
~~الابتداء .
# PageV10P007
# قال ( ومن باع أحد عشر درهما
~~بعشرة دراهم ودينار جاز البيع وتكون العشرة بمثلها والدينار بدرهم ) لأن
~~شرط البيع في الدراهم التماثل على ما روينا ، فالظاهر أنه أراد به ذلك فبقي
~~الدرهم بالدينار وهما جنسان ولا يعتبر التساوي فيهما .
# 
PageV10P011
# ( ولو تبايعا فضة بفضة أو ذهبا بذهب
~~وأحدهما أقل ومع أقلهما شيء آخر تبلغ قيمته باقي الفضة جاز البيع من غير
~~كراهية ، وإن لم تبلغ فمع الكراهة ، وإن لم يكن له قيمة كالتراب لا يجوز
~~البيع ) لتحقق الربا إذ الزيادة لا يقابلها عوض فيكون ربا .
# PageV10P012
# قال ( ومن كان له على آخر عشرة
~~دراهم فباعه الذي عليه ms0597 العشرة دينارا بعشرة دراهم ودفع الدينار وتقاصا
~~العشرة بالعشرة فهو جائز ) ومعنى المسألة إذا باع بعشرة مطلقة .
# ووجهه أنه يجب بهذا العقد ثمن يجب عليه تعيينه بالقبض لما ذكرنا ، والدين
~~ليس بهذه الصفة فلا تقع المقاصة بنفس المبيع لعدم المجانسة ، فإذا تقاصا
~~يتضمن ذلك فسخ الأول والإضافة إلى الدين ، إذ لولا ذلك يكون استبدالا ببدل
~~الصرف ، وفي الإضافة إلى الدين تقع المقاصة بنفس العقد على ما نبينه ،
~~والفسخ قد يثبت بطريق الاقتضاء كما إذا تبايعا بألف ثم بألف وخمسمائة ،
~~وزفر يخالفنا فيه لأنه لا يقول بالاقتضاء ، وهذا إذا كان الدين سابقا .
# فإن كان لاحقا فكذلك في أصح الروايتين لتضمنه انفساخ الأول والإضافة إلى
~~دين قائم وقت تحويل العقد فكفى ذلك للجواز .
# PageV10P014
# قال ( ويجوز بيع درهم صحيح ودرهمي
~~غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة ) والغلة ما يرده بيت المال ويأخذه التجار .
# ووجهه تحقق المساواة في الوزن وما عرف من سقوط اعتبار الجودة .
# 
PageV10P019
# قال ( وإذا كان الغالب على الدراهم الفضة فهي فضة ،
~~وإذا كان الغالب على الدنانير الذهب فهي ذهب ، ويعتبر فيهما من تحريم
~~التفاضل ما يعتبر في الجياد حتى لا يجوز بيع الخالصة بها ولا بيع بعضها
~~ببعض إلا متساويا في الوزن .
# وكذا لا يجوز الاستقراض بها إلا وزنا ) لأن النقود لا تخلو عن قليل غش
~~عادة لأنها لا تنطبع إلا مع الغش ، وقد يكون الغش خلقيا كما في الرديء منه
~~فيلحق القليل بالرداءة ، والجيد والرديء سواء ( وإن كان الغالب عليهما الغش
~~فليسا في حكم الدراهم والدنانير ) اعتبارا للغالب ، فإن اشترى بها فضة
~~خالصة فهو على الوجوه التي ذكرناها في حلية السيف .
# PageV10P020
# ( وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس )
~~فهي في حكم شيئين فضة وصفر ولكنه صرف حتى يشترط القبض في المجلس لوجود
~~الفضة من الجانبين ، فإذا شرط القبض في الفضة يشترط في الصفر لأنه لا يتميز
~~عنه إلا بضرر .
# قال رضي الله عنه : ومشايخنا رحمهم الله لم يفتوا بجواز ذلك في العدالى
~~والغطارفة لأنها أعز الأموال في ديارنا ms0598 ، فلو أبيح التفاضل فيه ينفتح باب
~~الربا ، ثم إن كانت تروج بالوزن فالتبايع والاستقراض فيها بالوزن ، وإن
~~كانت تروج بالعد فبالعد ، وإن كانت تروج بهما فبكل واحد منهما لأن المعتبر
~~هو المعتاد فيهما إذا لم يكن فيهما نص ، ثم هي ما دامت تروج تكون أثمانا لا
~~تتعين بالتعيين ، وإذا كانت لا تروج فهي سلعة تتعين بالتعيين ، وإذا كانت
~~يتقبلها البعض دون البعض فهي كالزيوف لا يتعلق العقد بعينها بل بجنسها
~~زيوفا إن كان البائع يعلم بحالها لتحقق الرضا منه ، وبجنسها من الجياد إن
~~كان لا يعلم لعدم الرضا منه .
# PageV10P022
# ( وإذا اشترى بها سلعة فكسدت وترك الناس
~~المعاملة بها بطل البيع عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف رحمهما الله : عليه قيمتها يوم البيع .
# وقال محمد رحمه الله : قيمتها آخر ما تعامل الناس بها ) لهما أن العقد قد
~~صح إلا أنه تعذر التسليم بالكساد وأنه لا يوجب الفساد ، كما إذا اشترى
~~بالرطب فانقطع أوانه .
# وإذا بقي العقد وجبت القيمة ، لكن عند أبي يوسف رحمه الله وقت البيع لأنه
~~مضمون به ، وعند محمد رحمه الله يوم الانقطاع لأنه أوان الانتقال إلى
~~القيمة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الثمن يهلك بالكساد ؛ لأن الثمنية بالاصطلاح
~~وما بقي فيبقى بيعا بلا ثمن فيبطل ، وإذا بطل البيع يجب رد المبيع إن كان
~~قائما وقيمته إن كان هالكا كما في البيع الفاسد .
# PageV10P025
# قال ( ويجوز البيع بالفلوس ) لأنها مال معلوم ، فإن
~~كانت نافقة جاز البيع بها وإن لم تتعين لأنها أثمان بالاصطلاح ، وإن كانت
~~كاسدة لم يجز البيع بها حتى يعينها لأنها سلع فلا بد من تعيينها ( وإذا باع
~~بالفلوس النافقة ثم كسدت بطل البيع عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما )
~~وهو نظير الاختلاف الذي بيناه .
# PageV10P029
# ( ولو استقرض فلوسا نافقة فكسدت
~~عند أبي حنيفة رحمه الله يجب عليه مثلها ) لأنه إعارة ، وموجبه رد العين
~~معنى والثمنية فضل فيه إذ القرض لا يختص به .
# وعندهما تجب قيمتها لأنه لما بطل وصف الثمنية تعذر ردها كما قبض فيجب رد
~~قيمتها ms0599 ، كما إذا استقرض مثليا فانقطع ، لكن عند أبي يوسف رحمه الله يوم
~~القبض ، وعند محمد رحمه الله يوم الكساد على ما مر من قبل ، وأصل الاختلاف
~~فيمن غصب مثليا فانقطع ، وقول محمد رحمه الله أنظر للجانبين ، وقول أبي
~~يوسف أيسر .
# PageV10P032
# قال ( ومن اشترى شيئا بنصف درهم فلوس جاز
~~وعليه ما يباع بنصف درهم من الفلوس ) وكذا إذا قال بدانق فلوس أو بقيراط
~~فلوس جاز .
# وقال زفر : لا يجوز في جميع ذلك لأنه اشترى بالفلوس وأنها تقدر بالعدد لا
~~بالدانق والدرهم فلا بد من بيان عددها ، ونحن نقول : ما يباع بالدانق ونصف
~~الدرهم من الفلوس معلوم عند الناس والكلام فيه فأغنى عن بيان العدد .
# ولو قال بدرهم فلوس أو بدرهمي فلوس فكذا عند أبي يوسف رحمه الله لأن ما
~~يباع بالدرهم من الفلوس معلوم وهو المراد لا وزن الدرهم من الفلوس .
# وعن محمد رحمه الله أنه لا يجوز بالدرهم ويجوز فيما دون الدرهم ، لأن في
~~العادة المبايعة بالفلوس فيما دون الدرهم فصار معلوما بحكم العادة ، ولا
~~كذلك الدرهم قالوا : وقول أبي يوسف رحمه الله أصح لا سيما في ديارنا .
# PageV10P035
# قال ( ومن أعطى صيرفيا درهما وقال
~~أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا إلا حبة جاز البيع في الفلوس وبطل فيما بقي
~~عندهما ) لأن بيع نصف درهم بالفلوس جائز وبيع النصف بنصف إلا حبة ربا فلا
~~يجوز ( وعلى قياس قول أبي حنيفة رحمه الله بطل في الكل ) لأن الصفقة متحدة
~~والفساد قوي فيشيع وقد مر نظيره ، ولو كرر لفظ الإعطاء كان جوابه كجوابهما
~~هو الصحيح لأنهما بيعان ( ولو قال أعطني نصف درهم فلوسا ونصفا إلا حبة جاز
~~) لأنه قابل الدرهم بما يباع من الفلوس بنصف درهم وبنصف درهم إلا حبة فيكون
~~نصف درهم إلا حبة بمثله وما وراءه بإزاء الفلوس .
# قال رضي الله عنه : وفي أكثر نسخ المختصر ذكر المسألة الثانية ، والله
~~تعالى أعلم بالصواب .
# PageV10P037
# ( كتاب الكفالة ) الكفالة : هي الضم لغة ، قال
~~الله تعالى { وكفلها زكريا } ثم قيل : هي ضم الذمة إلى الذمة في ms0600 المطالبة ،
~~وقيل في الدين ، والأول أصح .
# 
PageV10P040
# قال ( الكفالة ضربان : كفالة بالنفس ، وكفالة بالمال
~~.
# فالكفالة بالنفس جائزة والمضمون بها إحضار المكفول به ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : لا يجوز لأنه كفل بما لا يقدر على تسليمه ، إذ لا قدرة له على
~~نفس المكفول به ، بخلاف الكفالة بالمال لأن له ولاية على مال نفسه .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { الزعيم غارم } وهذا يفيد مشروعية
~~الكفالة بنوعيه ، ولأنه يقدر على تسليمه بطريقه بأن يعلم الطالب مكانه
~~فيخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي في ذلك والحاجة ماسة إليه ، وقد
~~أمكن تحقق معنى الكفالة وهو الضم في المطالبة فيه .
# PageV10P041
# قال ( وتنعقد إذا قال تكفلت بنفس فلان أو برقبته أو
~~بروحه أو بجسده أو برأسه وكذا ببدنه وبوجهه ) لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن
~~البدن إما حقيقة أو عرفا على ما مر في الطلاق ، كذا إذا قال بنصفه أو بثلثه
~~أو بجزء منه لأن النفس الواحدة في حق الكفالة لا تتجزأ فكان ذكر بعضها
~~شائعا كذكر كلها ، بخلاف ما إذا قال تكفلت بيد فلان أو برجله لأنه لا يعبر
~~بهما عن البدن حتى لا تصح إضافة الطلاق إليهما وفيما تقدم تصح ( وكذا إذا
~~قال ضمنته ) لأنه تصريح بموجبه ( أو قال ) هو ( علي ) لأنه صيغة الالتزام (
~~أو قال إلي ) لأنه في معنى علي في هذا المقام .
# قال عليه الصلاة والسلام ( { ومن ترك مالا فلورثته ، ومن ترك كلا أو
~~عيالا فإلي } ) ( وكذا إذا قال أنا زعيم به أو قبيل به ) لأن الزعامة هي
~~الكفالة وقد روينا فيه .
# والقبيل هو الكفيل ، ولهذا سمي الصك قبالة ، بخلاف ما إذا قال أنا ضامن
~~لمعرفته لأنه التزم المعرفة دون المطالبة .
# PageV10P044
# قال ( فإن شرط في الكفالة
~~بالنفس تسليم المكفول به في وقت بعينه لزمه إحضاره إذا طالبه في ذلك الوقت
~~) وفاء بما التزمه ، فإن أحضره وإلا حبسه الحاكم لامتناعه عن إيفاء حق
~~مستحق عليه ، ولكن لا يحبسه أول مرة لعله ما درى لماذا يدعي .
# ولو غاب المكفول بنفسه أمهله الحاكم مدة ذهابه ومجيئه ms0601 ، فإن مضت ولم
~~يحضره يحبسه لتحقق امتناعه عن إيفاء الحق .
# قال ( وكذا إذا ارتد والعياذ بالله ولحق بدار الحرب ) وهذا لأنه عاجز في
~~المدة فينظر كالذي أعسر ، ولو سلمه قبل ذلك برئ لأن الأجل حقه فيملك إسقاطه
~~كما في الدين المؤجل .
# قال ( وإذا أحضره وسلمه في مكان يقدر المكفول له أن يخاصمه فيه مثل أن
~~يكون في مصر برئ الكفيل من الكفالة ) لأنه أتى بما التزمه وحصل المقصود به
~~، وهذا لأنه ما التزم التسليم إلا مرة .
# قال ( وإذا كفل على أن يسلمه في مجلس القاضي فسلمه في السوق برئ ) لحصول
~~المقصود ، وقيل في زماننا : لا يبرأ لأن الظاهر المعاونة على الامتناع لا
~~على الإحضار فكان التقييد مفيدا ( وإن سلمه في برية لم يبرأ ) لأنه لا يقدر
~~على المخاصمة فيها فلم يحصل المقصود ، وكذا إذا سلمه في سواد لعدم قاض يفصل
~~الحكم فيه ، ولو سلم في مصر آخر غير المصر الذي كفل فيه برئ عند أبي حنيفة
~~للقدرة على المخاصمة فيه .
# وعندهما لا يبرأ لأنه قد تكون شهوده فيما عينه .
# ولو سلمه في السجن وقد حبسه غير الطالب لا يبرأ لأنه لا يقدر على
~~المخاصمة فيه .
# PageV10P046
# قال ( وإذا مات المكفول به برئ الكفيل بالنفس من الكفالة )
~~لأنه عجز عن إحضاره ، ولأنه سقط الحضور عن الأصيل فيسقط الإحضار عن الكفيل
~~، وكذا إذا مات الكفيل لأنه لم يبق قادرا على تسليم المكفول بنفسه وماله لا
~~يصلح لإيفاء هذا الواجب بخلاف الكفيل بالمال .
# ولو مات المكفول له فللوصي أن يطالب الكفيل ، فإن لم يكن فلوارثه لقيامه
~~مقام الميت .
# 
PageV10P050
# قال ( ومن
~~كفل بنفس آخر ولم يقل إذا دفعت إليك فأنا بريء فدفعه إليه فهو بريء ) لأنه
~~موجب التصرف فيثبت بدون التنصيص عليه ، ولا يشترط قبول الطالب التسليم كما
~~في قضاء الدين ، ولو سلم المكفول به نفسه من كفالته صح لأنه مطالب بالخصومة
~~فكان له ولاية الدفع ، وكذا إذا سلمه إليه وكيل الكفيل أو رسوله لقيامهما
~~مقامه .
# PageV10P051
# قال ( فإن تكفل بنفسه على أنه إن لم يواف ms0602 به إلى وقت
~~كذا فهو ضامن لما عليه وهو ألف فلم يحضره إلى ذلك الوقت لزمه ضمان المال )
~~لأن الكفالة بالمال معلقة بشرط عدم الموافاة ، وهذا التعليق صحيح ، فإذا
~~وجد الشرط لزمه المال ( ولا يبرأ عن الكفالة بالنفس ) لأن وجوب المال عليه
~~بالكفالة لا ينافي الكفالة بنفسه إذ كل واحد منهما للتوثق .
# وقال الشافعي : لا تصح هذه الكفالة لأنه تعليق سبب وجوب المال بالخطر
~~فأشبه البيع .
# ولنا أنه يشبه البيع ويشبه النذر من حيث إنه التزام .
# فقلنا : لا يصح تعليقه بمطلق الشرط كهبوب الريح ونحوه .
# ويصح بشرط متعارف عملا بالشبهين والتعليق بعدم الموافاة متعارف .
# PageV10P054
# قال
~~( ومن كفل بنفس رجل وقال إن لم يواف به غدا فعليه المال ، فإن مات المكفول
~~عنه ضمن المال ) لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة .
# PageV10P058
# قال ( ومن ادعى على آخر مائة دينار بينها أو لم يبينها
~~حتى تكفل بنفسه رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه المائة فلم يواف به
~~غدا فعليه المائة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ، وقال محمد رحمه
~~الله : إن لم يبينها حتى تكفل به رجل ثم ادعى بعد ذلك لم يلتفت إلى دعواه )
~~لأنه علق مالا مطلقا بخطر ؛ ألا يرى أنه لم ينسبه إلى ما عليه ، ولا تصح
~~الكفالة على هذا الوجه وإن بينها ولأنه لم تصح الدعوى من غير بيان فلا يجب
~~إحضار النفس ، وإذا لم يجب لا تصح الكفالة بالنفس فلا تصح بالمال لأنه بناء
~~عليه ، بخلاف ما إذا بين .
# ولهما أن المال ذكر معرفا فينصرف إلى ما عليه ، والعادة جرت بالإجمال في
~~الدعاوى فتصح الدعوى على اعتبار البيان ، فإذا بين التحق البيان بأصل
~~الدعوى فتبين صحة الكفالة الأولى فيترتب عليها الثانية .
# PageV10P061
# قال
~~( ولا تجوز الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص عند أبي حنيفة رحمه الله )
~~معناه : لا يجبر عليها عنده ، وقالا : يجبر في حد القذف لأن فيه حق العبد
~~وفي القصاص لأنه خالص حق العبد فيليق بهما الاستيثاق كما في التعزير ،
~~بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى .
# ولأبي ms0603 حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام { لا كفالة في حد من غير
~~فصل } ولأن مبنى الكل على الدرء فلا يجب فيها الاستيثاق ، بخلاف سائر
~~الحقوق لأنها لا تندرئ بالشبهات فيليق بها الاستيثاق كما في التعزير ( ولو
~~سمحت نفسه به يصح بالإجماع ) لأنه أمكن ترتيب موجبه عليه لأن تسليم النفس
~~فيها واجب فيطالب به الكفيل فيتحقق الضم .
# قال ( ولا يحبس فيها حتى يشهد شاهدان مستوران أو شاهد عدل يعرفه القاضي )
~~لأن الحبس للتهمة هاهنا ، والتهمة تثبت بأحد شطري الشهادة : إما العدد أو
~~العدالة ، بخلاف الحبس في باب الأموال لأنه أقصى عقوبة فيه فلا يثبت إلا
~~بحجة كاملة .
# وذكر في كتاب أدب القاضي أن على قولهما لا يحبس في الحدود والقصاص بشهادة
~~الواحد لحصول الاستيثاق بالكفالة .
# PageV10P064
# قال ( والرهن والكفالة جائزان
~~في الخراج ) لأنه دين مطالب به ممكن الاستيفاء فيمكن ترتيب موجب العقد عليه
~~فيهما .
# 
PageV10P069
# قال
~~( ومن أخذ من رجل كفيلا بنفسه ثم ذهب فأخذ منه كفيلا آخر فهما كفيلان ) لأن
~~موجبه التزام المطالبة وهي متعددة والمقصود التوثق ، وبالثانية يزداد
~~التوثق فلا يتنافيان
# 
PageV10P070
# (
~~وأما الكفالة بالمال فجائزة معلوما كان المكفول به أو مجهولا إذا كان دينا
~~صحيحا مثل أن يقول تكفلت عنه بألف أو بما لك عليه أو بما يدركك في هذا
~~البيع ) لأن مبنى الكفالة على التوسع فيتحمل فيها الجهالة ، وعلى الكفالة
~~بالدرك إجماع وكفى به حجة ، وصار كما إذا كفل لشجة صحت الكفالة وإن احتملت
~~السراية والاقتصار ، وشرط أن يكون دينا صحيحا ومراده أن لا يكون بدل
~~الكتابة ، وسيأتيك في موضعه إن شاء الله تعالى
# PageV10P071
# قال (
~~والمكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الأصل وإن شاء طالب كفيله ) لأن
~~الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة وذلك يقتضي قيام الأول لا البراءة
~~عنه ، إلا إذا شرط فيه البراءة فحينئذ تنعقد حوالة اعتبارا للمعنى ، كما أن
~~الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل تكون كفالة ( ولو طالب أحدهما له أن
~~يطالب الآخر وله أن يطالبهما ) لأن مقتضاه الضم ، بخلاف المالك ms0604 إذا اختار
~~تضمين أحد الغاصبين لأن اختياره أحدهما يتضمن التمليك منه فلا يمكنه
~~التمليك من الثاني ، أما المطالبة بالكفالة لا تتضمن التمليك فوضح الفرق
# 
PageV10P073
# قال ( ويجوز
~~تعليق الكفالة بالشروط ) مثل أن يقول ما بايعت فلانا فعلي أو ما ذاب لك
~~عليه فعلي أو ما غصبك فعلي .
# والأصل فيه قوله تعالى { ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم } والإجماع
~~منعقد على صحة ضمان الدرك ، ثم الأصل أنه يصح تعليقها بشرط ملائم لها مثل
~~أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله إذا استحق المبيع ، أو لإمكان الاستيفاء مثل
~~قوله إذا قدم زيد وهو مكفول عنه ، أو لتعذر الاستيفاء مثل قوله إذا غاب عن
~~البلدة ، وما ذكر من الشروط في معنى ما ذكرناه ، فأما لا يصح التعليق بمجرد
~~الشرط كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر وكذا إذا جعل واحد منهما أجلا ، إلا
~~أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا لأن الكفالة لما صح تعليقها بالشرط لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق والعتاق .
# PageV10P074
# ( فإن قال تكفلت بما لك عليه
~~فقامت البينة بألف عليه ضمنه الكفيل ) لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة
~~فيتحقق ما عليه فيصح الضمان به ( وإن لم تقم البينة فالقول قول الكفيل مع
~~يمينه في مقدار ما يعترف به ) لأنه منكر للزيادة ( فإن اعترف المكفول عنه
~~بأكثر من ذلك لم يصدق على كفيله ) لأنه إقرار على الغير ولا ولاية له عليه
~~( ويصدق في حق نفسه ) لولايته عليها .
# 
PageV10P079
# قال ( وتجوز الكفالة بأمر المكفول عنه وبغير أمره ) لإطلاق ما
~~روينا ولأنه التزام المطالبة وهو تصرف في حق نفسه وفيه نفع للطالب ولا ضرر
~~فيه على المطلوب بثبوت الرجوع إذ هو عند أمره وقد رضي به ( فإن كفل بأمره
~~رجع بما أدى عليه ) لأنه قضى دينه بأمره ( وإن كفل بغير أمره لم يرجع بما
~~يؤديه ) لأنه متبرع بأدائه ، وقوله رجع بما أدى معناه إذا أدى ما ضمنه ،
~~أما إذا أدى خلافه رجع بما ضمن لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب ،
~~كما إذا ملكه بالهبة أو بالإرث ms0605 ، وكما إذا ملكه المحتال عليه بما ذكرنا في
~~الحوالة ، بخلاف المأمور بقضاء الدين حيث يرجع بما أدى ؛ لأنه لم يجب عليه
~~شيء حتى يملك الدين بالأداء ، وبخلاف ما إذا صالح الكفيل الطالب عن الألف
~~على خمسمائة لأنه إسقاط فصار كما إذا أبرأ الكفيل .
# PageV10P080
# قال ( وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي
~~عنه ) لأنه لا يملكه قبل الأداء ، بخلاف الوكيل بالشراء حيث يرجع قبل
~~الأداء لأنه انعقد بينهما مبادلة حكمية .
# قال ( فإن لوزم بالمال كان له أن يلازم المكفول عنه حتى يخلصه ) وكذا إذا
~~حبس كان له أن يحبسه لأنه لحقه ما لحقه من جهته فيعامله بمثله
# 
PageV10P086
# ( وإذا أبرأ الطالب المكفول
~~عنه أو استوفى منه برئ الكفيل ) لأن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل لأن
~~الدين عليه في الصحيح ( وإن أبرأ الكفيل لم يبرأ الأصيل عنه ) لأنه تبع ،
~~ولأن عليه المطالبة وبقاء الدين على الأصيل بدونه جائز ( وكذا إذا أخر
~~الطالب عن الأصيل فهو تأخير عن الكفيل ، ولو أخر عن الكفيل لم يكن تأخيرا
~~عن الذي عليه الأصل ) لأن التأخير إبراء موقت فيعتبر بالإبراء المؤبد ،
~~بخلاف ما إذا كفل بالمال الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يتأجل عن الأصيل لأنه لا
~~حق له إلا الدين حال وجود الكفالة فصار الأجل داخلا فيه ، أما هاهنا
~~فبخلافه .
# PageV10P087
# قال ( فإن
~~صالح الكفيل رب المال عن الألف على خمسمائة فقد برئ الكفيل والذي عليه
~~الأصل ) لأنه أضاف الصلح إلى الألف الدين وهي على الأصيل فبرئ عن خمسمائة
~~لأنه إسقاط وبراءته توجب براءة الكفيل ، ثم برئا جميعا عن خمسمائة بأداء
~~الكفيل ، ويرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة إن كانت الكفالة بأمره ، بخلاف
~~ما إذا صالح على جنس آخر لأنه مبادلة حكمية فملكه فيرجع بجميع الألف ، ولو
~~كان صالحه عما استوجب بالكفالة لا يبرأ الأصيل ؛ لأن هذا إبراء الكفيل عن
~~المطالبة .
# PageV10P091
# قال ( ومن قال لكفيل ضمن له مالا قد برئت إلي من المال
~~رجع الكفيل على المكفول عنه ) معناه بما ضمن له بأمره لأن البراءة التي
~~ابتداؤها ms0606 من المطلوب وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون إلا بالإيفاء ، فيكون
~~هذا إقرارا بالأداء فيرجع ( وإن قال أبرأتك لم يرجع الكفيل على المكفول عنه
~~) لأنه براءة لا تنتهي إلى غيره وذلك بالإسقاط فلم يكن إقرارا بالإيفاء .
# ولو قال برئت قال محمد رحمه الله هو مثل الثاني لأنه يحتمل البراءة
~~بالأداء إليه والإبراء فيثبت الأدنى إذ لا يرجع الكفيل بالشك .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : هو مثل الأول لأنه أقر ببراءة ابتداؤها من
~~المطلوب وإليه الإيفاء دون الإبراء .
# وقيل في جميع ما ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه لأنه هو
~~المجمل .
# PageV10P094
# قال ( ولا يجوز تعليق
~~البراءة من الكفالة بالشرط ) لما فيه من معنى التمليك كما في سائر البراءات
~~.
# ويروى أنه يصح لأن عليه المطالبة دون الدين في الصحيح فكان إسقاطا محضا
~~كالطلاق ، ولهذا لا يرتد الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف إبراء الأصيل .
# PageV10P098
# قال ( وكل حق لا يمكن استيفاؤه
~~من الكفيل لا تصح الكفالة به كالحدود والقصاص ) معناه بنفس الحد لا بنفس من
~~عليه الحد لأنه يتعذر إيجابه عليه ، وهذا لأن العقوبة لا تجري فيها النيابة
~~.
# 
PageV10P100
# قال ( وإذا تكفل عن المشتري بالثمن
~~جاز ) لأنه دين كسائر الديون ( وإن تكفل عن البائع بالمبيع لم تصح ) لأنه
~~عين مضمون بغيره وهو الثمن والكفالة بالأعيان المضمونة وإن كانت تصح عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله ، لكن بالأعيان المضمونة بنفسها كالمبيع بيعا
~~فاسدا والمقبوض على سوم الشراء والمغصوب ، لا بما كان مضمونا بغيره كالمبيع
~~والمرهون ، ولا بما كان أمانة كالوديعة والمستعار والمستأجر ومال المضاربة
~~والشركة .
# ولو كفل بتسليم المبيع قبل القبض أو بتسليم الرهن بعد القبض إلى الراهن
~~أو بتسليم المستأجر إلى المستأجر جاز لأنه التزم فعلا واجبا .
# PageV10P101
# قال ( ومن استأجر دابة للحمل عليها ، فإن كانت
~~بعينها لا تصح الكفالة بالحمل ) لأنه عاجز عنه ( وإن كانت بغير عينها جازت
~~الكفالة ) لأنه يمكنه الحمل على دابة نفسه والحمل هو المستحق ( وكذا من
~~استأجر عبدا للخدمة فكفل له رجل بخدمته فهو باطل ) لما بينا .
# 
PageV10P105
# قال ( ولا تصح ms0607 الكفالة إلا بقبول المكفول له في المجلس ) وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله آخرا : يجوز إذا بلغه أجاز ، ولم يشترط في بعض
~~النسخ الإجازة ، والخلاف في الكفالة بالنفس والمال جميعا .
# له أنه تصرف التزام فيستبد به الملتزم ، وهذا وجه هذه الرواية عنه .
# ووجه التوقف ما ذكرناه في الفضولي في النكاح .
# ولهما أن فيه معنى التمليك وهو تمليك المطالبة منه فيقوم بهما جميعا
~~والموجود شطره فلا يتوقف على ما وراء المجلس ( إلا في مسألة واحدة وهي أن
~~يقول المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين فكفل به مع غيبة الغرماء جاز
~~) لأن ذلك وصية في الحقيقة ولهذا تصح وإن لم يسم المكفول لهم ، ولهذا قالوا
~~: إنما تصح إذا كان له مال أو يقال إنه قائم مقام الطالب لحاجته إليه
~~تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب فصار كما إذا حضر بنفسه ، وإنما يصح بهذا
~~اللفظ ، ولا يشترط القبول لأنه يراد به التحقيق دون المساومة ظاهرا في هذه
~~الحالة فصار كالأمر بالنكاح ، ولو قال المريض ذلك لأجنبي اختلف المشايخ فيه
~~.
# PageV10P106
# قال ( وإذا مات الرجل
~~وعليه ديون ولم يترك شيئا فتكفل عنه رجل للغرماء لم تصح عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ، وقالا : تصح ) لأنه كفل بدين ثابت لأنه وجب لحق الطالب ، ولم يوجد
~~المسقط ولهذا يبقى في حق أحكام الآخرة ، ولو تبرع به إنسان يصح ، وكذا يبقى
~~إذا كان به كفيل أو مال .
# وله أنه كفل بدين ساقط لأن الدين هو الفعل حقيقة ولهذا يوصف بالوجوب .
# لكنه في الحكم مال لأنه يئول إليه في المآل وقد عجز بنفسه وبخلفه ففات
~~عاقبة الاستيفاء فيسقط ضرورة ، والتبرع لا يعتمد قيام الدين ، وإذا كان به
~~كفيل أو له مال فخلفه أو الإفضاء إلى الأداء باق .
# PageV10P111
# قال ( ومن كفل عن رجل
~~بألف عليه بأمره فقضاه الألف قبل أن يعطيه صاحب المال فليس له أن يرجع فيها
~~) لأنه تعلق به حق القابض على احتمال قضائه الدين فلا يجوز المطالبة ما بقي
~~هذا الاحتمال ms0608 ، كمن عجل زكاته ودفعها إلى الساعي ، ولأنه ملكه بالقبض على
~~ما نذكر ، بخلاف ما إذا كان الدفع على وجه الرسالة لأنه تمحض أمانة في يده
~~( وإن ربح الكفيل فيه فهو لا يتصدق به ) لأنه ملكه حين قبضه ، أما إذا قضى
~~الدين فظاهر ، وكذا إذا قضى المطلوب بنفسه وثبت له حق الاسترداد لأنه وجب
~~له على المكفول عنه مثل ما وجب للطالب عليه ، إلا أنه أخرت المطالبة إلى
~~وقت الأداء فنزل منزلة الدين المؤجل ، ولهذا لو أبرأ الكفيل المطلوب قبل
~~أدائه يصح ، فكذا إذا قبضه يملكه إلا أن فيه نوع خبث نبينه فلا يعمل مع
~~الملك فيما لا يتعين وقد قررناه في البيوع
# PageV10P117
# ( ولو كانت الكفالة بكر حنطة فقبضها الكفيل فباعها وربح فيها
~~فالربح له في الحكم ) لما بينا أنه ملكه ( قال : وأحب إلي أن يرده على الذي
~~قضاه الكر ولا يجب عليه في الحكم ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله في رواية
~~الجامع الصغير ، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : هو له ولا يرده على
~~الذي قضاه وهو رواية عنه ، وعنه أنه يتصدق به .
# لهما أنه ربح في ملكه على الوجه الذي بيناه فيسلم له .
# وله أنه تمكن الخبث مع الملك ، إما لأنه بسبيل من الاسترداد بأن يقضيه
~~بنفسه ، أو لأنه رضي به على اعتبار قضاء الكفيل ، فإذا قضاه بنفسه لم يكن
~~راضيا به وهذا الخبث يعمل فيما يتعين فيكون سبيله التصدق في رواية ، ويرده
~~عليه في رواية لأن الخبث لحقه ، وهذا أصح لكنه استحباب لا جبر لأن الحق له
~~.
# PageV10P122
# قال ( ومن
~~كفل عن رجل بألف عليه بأمره فأمره الأصيل أن يتعين عليه حريرا ففعل فالشراء
~~للكفيل والربح الذي ربحه البائع فهو عليه ) ومعناه الأمر ببيع العينة مثل
~~أن يستقرض من تاجر عشرة فيتأبى عليه ويبيع منه ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر
~~مثلا رغبة في نيل الزيادة ليبيعه المستقرض بعشرة ويتحمل عليه خمسة ؛ سمي به
~~لما فيه من الإعراض عن الدين إلى العين ، وهو مكروه لما فيه من الإعراض عن ms0609
~~مبرة الإقراض مطاوعة لمذموم البخل .
# ثم قيل : هذا ضمان لما يخسر المشتري نظرا إلى قوله علي وهو فاسد وليس
~~بتوكيل وقيل هو توكيل فاسد ؛ لأن الحرير غير متعين ، وكذا الثمن غير متعين
~~لجهالة ما زاد على الدين ، وكيفما كان فالشراء للمشتري وهو الكفيل والربح :
~~أي الزيادة عليه لأنه العاقد .
# PageV10P125
# ~~قال ( ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه أو بما قضى له عليه فغاب المكفول عنه
~~فأقام المدعي البينة على الكفيل بأن له على المكفول عنه ألف درهم لم تقبل
~~بينته ) لأن المكفول به مال مقضي به وهذا في لفظة القضاء ظاهر ، وكذا في
~~الأخرى لأن معنى ذاب تقرر وهو بالقضاء أو مال يقضى به وهذا ماض أريد به
~~المستأنف كقوله : أطال الله بقاءك فالدعوى مطلق عن ذلك فلا تصح .
# PageV10P128
# (
~~ومن أقام البينة أن له على فلان كذا وأن هذا كفيل عنه بأمره فإنه يقضى به
~~على الكفيل وعلى المكفول عنه ، وإن كانت الكفالة بغير أمره يقضى على الكفيل
~~خاصة ) وإنما تقبل لأن المكفول به مال مطلق ، بخلاف ما تقدم ، وإنما يختلف
~~بالأمر وعدمه لأنهما يتغايران ، لأن الكفالة بأمر تبرع ابتداء ومعاوضة
~~انتهاء ، وبغير أمر تبرع ابتداء وانتهاء ، فبدعواه أحدهما لا يقضى له
~~بالآخر ، وإذا قضي بها بالأمر ثبت أمره ، وهو يتضمن الإقرار بالمال فيصير
~~مقضيا عليه ، والكفالة بغير أمره لا تمس جانبه لأنه تعتمد صحتها قيام الدين
~~في زعم الكفيل فلا يتعدى إليه ، وفي الكفالة بأمره يرجع الكفيل بما أدى على
~~الآمر .
# وقال زفر رحمه الله : لا يرجع ؛ لأنه لما أنكر فقد ظلم في زعمه فلا يظلم
~~غيره ونحن نقول صار مكذبا شرعا فبطل ما زعمه .
# PageV10P131
# قال ( ومن باع دارا وكفل رجل عنه بالدرك
~~فهو تسليم ) لأن الكفالة لو كانت مشروطة في البيع فتمامه بقبوله ، ثم
~~بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته ، وإن لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها
~~أحكام البيع وترغيب المشتري فيه إذ لا يرغب فيه دون الكفالة فنزل منزلة
~~الإقرار بملك البائع .
# قال ( ولو ms0610 شهد وختم ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على دعواه ) لأن الشهادة
~~لا تكون مشروطة في البيع ولا هي بإقرار بالملك لأن البيع مرة يوجد من
~~المالك وتارة من غيره ، ولعله كتب الشهادة ليحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم ،
~~قالوا : إذا كتب في الصك باع وهو يملكه أو بيعا باتا نافذا وهو كتب شهد
~~بذلك فهو تسليم ، إلا إذا كتب الشهادة على إقرار المتعاقدين .
# PageV10P135
# ( فصل في الضمان ) : قال ( ومن باع لرجل ثوبا وضمن
~~له الثمن أو مضارب ضمن ثمن متاع رب المال فالضمان باطل ) لأن الكفالة
~~التزام المطالبة وهي إليهما فيصير كل واحد منهما ضامنا لنفسه ، ولأن المال
~~أمانة في أيديهما والضمان تغيير لحكم الشرع فيرد عليه كاشتراطه على المودع
~~والمستعير ( وكذا رجلان باعا عبدا صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من
~~الثمن ) لأنه لو صح الضمان مع الشركة يصير ضامنا لنفسه ، ولو صح في نصيب
~~صاحبه خاصة يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه ولا يجوز ذلك ، بخلاف ما إذا باعا
~~بصفقتين لأنه لا شركة ؛ ألا ترى أن للمشتري أن يقبل نصيب أحدهما ويقبض إذا
~~نقد ثمن حصته وإن قبل الكل .
# PageV10P138
# قال ( ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه
~~وقسمته فهو جائز .
# أما الخراج فقد ذكرناه وهو ) يخالف الزكاة ، لأنها مجرد فعل ولهذا لا
~~تؤدى بعد موته من تركته إلا بوصية .
# وأما النوائب ، فإن أريد بها ما يكون بحق ككري النهر المشترك وأجر الحارس
~~والموظف لتجهيز الجيش وفداء الأسارى وغيرها جازت الكفالة بها على الاتفاق ،
~~وإن أريد بها ما ليس بحق كالجبايات في زماننا ففيه اختلاف المشايخ رحمهم
~~الله ، وممن يميل إلى الصحة الإمام علي البزدوي ، وأما القسمة فقد قيل : هي
~~النوائب بعينها أو حصة منها والرواية بأو ، وقيل هي النائبة الموظفة
~~الراتبة ، والمراد بالنوائب ما ينوبه غير راتب والحكم ما بيناه .
# PageV10P143
# ( ومن قال لآخر لك علي مائة إلى شهر وقال المقر له هي حالة ) ،
~~فالقول قول المدعي ، ومن قال ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر وقال المقر له
~~هي حالة ms0611 فالقول قول الضامن .
# ووجه الفرق أن المقر أقر بالدين .
# ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير المطالبة إلى أجل وفي الكفالة ما أقر بالدين
~~لأنه لا دين عليه في الصحيح ، وإنما أقر بمجرد المطالبة بعد الشهر ، ولأن
~~الأجل في الديون عارض حتى لا يثبت إلا بشرط فكان القول قول من أنكر الشرط
~~كما في الخيار ، أما الأجل في الكفالة فنوع منها حتى يثبت من غير شرط بأن
~~كان مؤجلا على الأصيل ، والشافعي رحمه الله ألحق الثاني بالأول ، وأبو يوسف
~~رحمه الله فيما يروى عنه ألحق الأول بالثاني والفرق قد أوضحناه .
# PageV10P147
# قال ( ومن اشترى
~~جارية فكفل له رجل بالدرك فاستحقت لم يأخذ الكفيل حتى يقضى له بالثمن على
~~البائع ) لأن بمجرد الاستحقاق لا ينتقض البيع على ظاهر الرواية ما لم يقض
~~له بالثمن على البائع فلم يجب له على الأصيل رد الثمن فلا يجب على الكفيل ،
~~بخلاف القضاء بالحرية لأن البيع يبطل بها لعدم المحلية فيرجع على البائع
~~والكفيل .
# وعن أبي يوسف أنه يبطل البيع بالاستحقاق ، فعلى قياس قوله يرجع بمجرد
~~الاستحقاق وموضعه أوائل الزيادات في ترتيب الأصل .
# PageV10P151
# ( ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان
~~باطل ) لأن هذه اللفظة مشتبهة قد تقع على الصك القديم وهو ملك البائع فلا
~~يصح ضمانه ، وقد تقع على العقد وعلى حقوقه وعلى الدرك وعلى الخيار ، ولكل
~~ذلك وجه فتعذر العمل بها ، بخلاف الدرك لأنه استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا
~~، ولو ضمن الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه عبارة عن تخليص
~~المبيع وتسليمه لا محالة وهو غير قادر عليه ، وعندهما هو بمنزلة الدرك وهو
~~تسليم البيع أو قيمته فصح .
# PageV10P154
# ( باب كفالة الرجلين ) ( وإذا كان
~~الدين على اثنين وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه كما إذا اشتريا عبدا بألف
~~درهم وكفل كل واحد منهما عن صاحبه فما أدى أحدهما لم يرجع على شريكه حتى
~~يزيد ما يؤديه على النصف فيرجع بالزيادة ) لأن كل واحد منهما في النصف أصيل
~~وفي النصف الآخر كفيل ، ولا معارضة ms0612 بين ما عليه بحق الأصالة وبحق الكفالة ،
~~لأن الأول دين والثاني مطالبة ، ثم هو تابع للأول فيقع عن الأول ، وفي
~~الزيادة لا معارضة فيقع عن الكفالة ، ولأنه لو وقع في النصف عن صاحبه فيرجع
~~عليه فلصاحبه أن يرجع لأن أداء نائبه كأدائه فيؤدي إلى الدور
# PageV10P157
# ( وإذا كفل رجلان عن رجل
~~بمال على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل شيء أداه أحدهما رجع على
~~شريكه بنصفه قليلا كان أو كثيرا ) ومعنى المسألة في الصحيح أن تكون الكفالة
~~بالكل عن الأصيل وبالكل عن الشريك والمطالبة متعددة فتجتمع الكفالتان على
~~ما مر وموجبها التزام المطالبة فتصح الكفالة عن الكفيل كما تصح الكفالة عن
~~الأصيل وكما تصح الحوالة من المحتال عليه .
# وإذا عرف هذا فما أداه أحدهما وقع شائعا عنهما إذ الكل كفالة فلا ترجيح
~~للبعض على البعض بخلاف ما تقدم فيرجع على شريكه بنصفه ولا يؤدي إلى الدور
~~لأن قضيته الاستواء ، وقد حصل برجوع أحدهما بنصف ما أدى فلا ينتقض برجوع
~~الآخر عليه ، بخلاف ما تقدم ، ثم يرجعان على الأصيل لأنهما أديا عنه أحدهما
~~بنفسه والآخر بنائبه ( وإن شاء رجع بالجميع على المكفول عنه ) لأنه كفل
~~بجميع المال عنه بأمره .
# قال ( وإذا أبرأ رب المال أحدهما أخذ الآخر بالجميع لأن إبراء الكفيل لا
~~يوجب ) براءة الأصيل فبقي المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله على
~~ما بيناه ولهذا يأخذه به .
# PageV10P160
# قال ( وإذا افترق المتفاوضان فلأصحاب الديون أن
~~يأخذوا أيهما شاءوا بجميع الدين ) لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على ما
~~عرف في الشركة ( ولا يرجع أحدهما على صاحبه حتى يؤدي أكثر من النصف ) لما
~~مر من الوجهين في كفالة الرجلين .
# 
PageV10P163
# قال ( وإذا كوتب
~~العبدان كتابة واحدة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل شيء أداه أحدهما رجع
~~على صاحبه بنصفه ) ووجهه أن هذا العقد جائز استحسانا ، وطريقه أن يجعل كل
~~واحد منهما أصيلا في حق وجوب الألف عليه فيكون عتقهما معلقا بأدائه ويجعل
~~كفيلا بالألف في حق صاحبه ، وسنذكره ms0613 في المكاتب إن شاء الله تعالى ، وإذا
~~عرف ذلك فما أداه أحدهما رجع بنصفه على صاحبه لاستوائهما ، ولو رجع بالكل
~~لا تتحقق المساواة .
# قال ( ولو لم يؤديا شيئا حتى أعتق المولى أحدهما جاز العتق ) لمصادفته
~~ملكه وبرئ عن النصف لأنه ما رضي بالتزام المال إلا ليكون المال وسيلة إلى
~~العتق وما بقي وسيلة فيسقط ويبقى النصف على الآخر ؛ لأن المال في الحقيقة
~~مقابل برقبتهما .
# وإنما جعل على كل واحد منهما احتيالا لتصحيح الضمان ، وإذا جاء العتق
~~استغنى عنه فاعتبر مقابلا برقبتهما فلهذا يتنصف ، وللمولى أن يأخذ بحصة
~~الذي لم يعتق أيهما شاء المعتق بالكفالة وصاحبه بالأصالة ، وإن أخذ الذي
~~أعتق رجع على صاحبه بما يؤدي لأنه مؤد عنه بأمره ، وإن أخذ الآخر لم يرجع
~~على المعتق بشيء لأنه أدى عن نفسه والله أعلم .
# PageV10P164
# ( باب كفالة العبد وعنه ) ( ومن ضمن
~~عن عبد مالا لا يجب عليه حتى يعتق ولم يسم حالا ولا غيره فهو حال ) لأن
~~المال حال عليه لوجود السبب وقبول الذمة ، إلا أنه لا يطالب لعسرته ، إذ
~~جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض بتعلقه به والكفيل غير معسر ، فصار كما
~~إذا كفل عن غائب أو مفلس ، بخلاف الدين المؤجل لأنه متأخر بمؤخر ، ثم إذا
~~أدى رجع على العبد بعد العتق لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق ، فكذا
~~الكفيل لقيامه مقامه .
# PageV10P167
# ( ومن ادعى على عبد مالا وكفل له
~~رجل بنفسه فمات العبد برئ الكفيل ) لبراءة الأصيل كما إذا كان المكفول عنه
~~بنفسه حرا .
# 
PageV10P170
# قال ( فإن ادعى رقبة العبد فكفل به رجل فمات العبد فأقام
~~المدعي البينة أنه كان له ضمن الكفيل قيمته ) لأن على المولى ردها على وجه
~~يخلفها قيمتها ، وقد التزم الكفيل ذلك وبعد الموت تبقى القيمة واجبة على
~~الأصيل فكذا على الكفيل ، بخلاف الأول .
# 
PageV10P171
# قال ( وإذا كفل العبد عن مولاه بأمره فعتق فأداه أو
~~كان المولى كفل عنه فأداه بعد العتق لم يرجع واحد منهما على صاحبه ) وقال
~~زفر : يرجع ، ومعنى الوجه الأول أن ms0614 لا يكون على العبد دين حتى تصح كفالته
~~بالمال عن المولى إذا كان بأمره ، أما كفالته عن العبد فتصح على كل حال .
# له أنه تحقق الموجب للرجوع وهو الكفالة بأمره والمانع وهو الرق قد زال .
# ولنا أنها وقعت غير موجبة للرجوع لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا
~~وكذا العبد على مولاه ، فلا تنقلب موجبة أبدا كمن كفل عن غيره بغير أمره
~~فأجازه .
# PageV10P172
# ( ولا تجوز
~~الكفالة بمال الكتابة حر تكفل به أو عبد ) لأنه دين ثبت مع المنافي فلا
~~يظهر في حق صحة الكفالة ، ولأنه لو عجز نفسه سقط ، ولا يمكن إثباته على هذا
~~الوجه في ذمة الكفيل ، وإثباته مطلقا ينافي معنى الضم لأن من شرطه الاتحاد
~~، وبدل السعاية كمال الكتابة في قول أبي حنيفة لأنه كالمكاتب عنده .
# PageV10P174
# ( كتاب الحوالة ) .
# 
PageV10P177
# ~~قال ( وهي جائزة بالديون ) قال عليه الصلاة والسلام { من أحيل على مليء
~~فليتبع } ولأنه التزم ما يقدر على تسليمه فتصح كالكفالة ، وإنما اختصت
~~بالديون لأنها تنبئ عن النقل والتحويل ، والتحويل في الدين لا في العين .
# PageV10P178
# قال ( وتصح الحوالة برضا المحيل والمحتال والمحتال عليه
~~) أما المحتال فلأن الدين حقه وهو الذي ينتقل بها والذمم متفاوتة فلا بد من
~~رضاه ، وأما المحتال عليه فلأنه يلزمه الدين ولا لزوم بدون التزامه ، وأما
~~المحيل فالحوالة تصح بدون رضاه ذكره في الزيادات لأن التزام الدين من
~~المحتال عليه تصرف في حق نفسه وهو لا يتضرر به بل فيه نفعه لأنه لا يرجع
~~عليه إذا لم يكن بأمره .
# PageV10P180
# قال ( وإذا تمت الحوالة
~~برئ المحيل من الدين بالقبول ) وقال زفر : لا يبرأ اعتبارا بالكفالة ، إذ
~~كل واحد منهما عقد توثق ، ولنا أن الحوالة للنقل لغة ، ومنه حوالة الغراس
~~والدين متى انتقل عن الذمة لا يبقى فيها .
# أما الكفالة فللضم والأحكام الشرعية على وفاق المعاني اللغوية والتوثق
~~باختيار الأملإ والأحسن في القضاء ، وإنما يجبر على القبول إذا نقد المحيل
~~لأنه يحتمل عود المطالبة إليه بالتوى فلم يكن متبرعا .
# PageV10P183
# قالوا : والأول هو الصحيح ؛ لأنه تصرف في تحويل
~~الدين فيجب ms0615 تحويله .
# وقيل الأول قول أبي يوسف والثاني قول محمد ، والفائدة تظهر ، فالراهن إذا
~~أحال المرتهن بالدين هل يسترد ؛ فعند أبي يوسف يسترده كما لو أبرأ عن الدين
~~، وعند محمد لا يسترده كما لو أجل الدين بعد الرهن ، وفيما إذا أبرأ الطالب
~~المحيل بعد الحوالة عند أبي يوسف تصح لبقاء الدين في ذمته ، إذ المتحول بها
~~هو المطالبة لا غير .
# لا يقال : ما ذكره المصنف يدل على وجه ثالث وهو البراءة عن الدين دون
~~المطالبة حيث لم يتعرض لذكرها ؛ لأن انتقال الدين بلا مطالبة يستلزم وجود
~~الملزوم بلا لازم وهو ممتنع فاكتفي بذكر الدين عن المطالبة لاستلزامها إياه
~~.
# وقال زفر رحمه الله : لا يبرأ ؛ لأن الحوالة كالكفالة ؛ لأن كل واحد
~~منهما عقد توثق وفي الكفالة لا يبرأ فكذا في الحوالة .
# وقال ابن أبي ليلى : ونقل ذلك عن مالك رحمهما الله : الكفالة كالحوالة
~~لما ذكرنا ، وفي الحوالة يبرأ فكذا في الكفالة ، وجوابهما واحد وهو أن
~~الحكم غير مضاف إلى ما ذكرتم من المشترك بل إلى الفارق وهو اختصاص كل واحد
~~منهما بمفهوم خلاف مفهوم الآخر لغة ، فإن الحوالة للنقل لغة ، ومنه حوالة
~~الغراس ، وإذا حصل نقل الدين عن الذمة لا يبقى فيها .
# أما الكفالة فللضم وهو يقتضي بناء ما يضم إليه ، والأصل موافقة الأحكام
~~الشرعية للمعاني اللغوية ، واعترض بالحوالة بغير أمر المحيل فإنها حوالة
~~صحيحة كما مر ، ولا نقل فيها ولا PageV10P185 تحويل وهو نقض إجمالي .
# والجواب أنا لا نسلم أن لا نقل فيها فإنها بعد أداء الدين ظاهر التحقيق
~~ولهذا لا يبقى على المحيل شيء ( قوله : والتوثق باختيار الأملاء ) جواب
~~لزفر ، وتقريره سلمنا أن كل واحد منهما عقد توثق ، لكن براءة المحيل لا
~~تنافيه ؛ لأن التوثق يتحقق معها باختيار الأملاء : أي الأقدر على الإيفاء
~~لبسوطة سعة ذات اليد ، والأحسن قضاء بأن يوفيه بالأجود بلا مماطلة وهو في
~~الحقيقة تنزل في الجواب بالقول بالموجب .
# وقوله : ( وإنما يجبر على القبول ) جواب نقض يرد على قوله والأحكام
~~الشرعية على وفاق المعاني اللغوية ، وتقريره لو صح ms0616 ذلك لانتقل الدين من
~~المحيل وصار أجنبيا منه ، فإذا نقده كان الواجب أن لا يجبر المحتال على
~~القبول : أي لا ينزل منزلة القابض إذا ارتفعت الموانع بين المحتال والمنقود
~~لكون المحيل إذ ذاك متبرعا كالأجنبي ، وبأداء الأجنبي المتبرع لا يجبر
~~الطالب على القبول ، وتقرير الجواب لا نسلم أن المحيل متبرع في النقد وإنما
~~يكون متبرعا كالأجنبي إن لو لم يحتمل عود المطالبة إليه بالتوى وهو يحتمل
~~فلا يكون متبرعا . PageV10P186 قال ( ولا يرجع المحتال على المحيل إلا أن
~~يتوى حقه ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يرجع وإن توي لأن البراءة حصلت
~~مطلقة فلا تعود إلا بسبب جديد .
# ولنا أنها مقيدة بسلامة حقه له إذ هو المقصود ، أو تنفسخ الحوالة لفواته
~~لأنه قابل للفسخ فصار كوصف السلامة في المبيع .
# قال ( والتوى عند أبي حنيفة رحمه الله أحد الأمرين : إما أن يجحد الحوالة
~~ويحلف ولا بينة له عليه ، أو يموت مفلسا ) لأن العجز عن الوصول يتحقق بكل
~~واحد منهما وهو التوى في الحقيقة ( وقالا هذان الوجهان .
# ووجه ثالث وهو أن يحكم الحاكم بإفلاسه حال حياته ) وهذا بناء على أن
~~الإفلاس لا يتحقق بحكم القاضي عنده خلافا لهما ، لأن مال الله غاد ورائح .
# PageV10P187
# ولو مات المحال عليه فقال المحتال مات مفلسا وقال المحيل
~~بخلافه ذكر في المبسوط .
# وعن الشافعي أن القول قول الطالب مع يمينه على علم ؛ لأنه متمسك بالأصل
~~وهو العسرة ، يقال أفلس الرجل إذا صار ذا فلس بعد أن كان ذا درهم ودينار
~~فاستعمل مكان افتقر ، وفلسه القاضي : أي قضى بإفلاسه حين ظهر له حاله كذا
~~في الطلبة . PageV10P191 قال ( وإذا طالب المحتال عليه المحيل بمثل مال
~~الحوالة فقال المحيل أحلت بدين لي عليك لك يقبل قوله وكان عليه مثل الدين )
~~لأن سبب الرجوع قد تحقق وهو قضاء دينه بأمره إلا أن المحيل يدعي عليه دينا
~~وهو ينكر والقول للمنكر ، ولا تكون الحوالة إقرارا منه بالدين عليه لأنها
~~قد تكون بدونه .
# 
PageV10P192
# قال ( وإذا طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال إنما أحلتك
~~لتقبضه ms0617 لي وقال المحتال لا بل أحلتني بدين كان لي عليك فالقول قول المحيل )
~~لأن المحتال يدعي عليه الدين وهو ينكر ولفظة الحوالة مستعملة في الوكالة
~~فيكون القول قوله مع يمينه .
# 
PageV10P193
# قال
~~( ومن أودع رجلا ألف درهم وأحال بها عليه آخر فهو جائز لأنه أقدر على
~~القضاء ، فإن هلكت برئ ) لتقيدها بها ، فإنه ما التزم الأداء إلا منها ،
~~بخلاف ما إذا كانت مقيدة بالمغصوب لأن الفوات إلى خلف كلا فوات ، وقد تكون
~~الحوالة مقيدة بالدين أيضا ، وحكم المقيدة في هذه الجملة أن لا يملك المحيل
~~مطالبة المحتال عليه لأنه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن وإن كان أسوة
~~للغرماء بعد موت المحيل ، وهذا لأنه لو بقي له مطالبته فيأخذه منه لبطلت
~~الحوالة وهي حق المحتال .
# بخلاف المطلقة لأنه لا تعلق لحقه به بل بذمته فلا تبطل الحوالة بأخذ ما
~~عليه أو عنده .
# PageV10P194
# قال ( ويكره السفاتج وهي قرض استفاد به المقرض سقوط
~~خطر الطريق ) وهذا نوع نفع استفيد به وقد { نهى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن قرض جر نفعا } .
# 
PageV10P199
# ~~( كتاب أدب القاضي : )
# 
PageV10P200
# قال ( ولا تصح ولاية
~~القاضي حتى يجتمع في المولى شرائط الشهادة ويكون من أهل الاجتهاد ) أما
~~الأول فلأن حكم القضاء يستقى من حكم الشهادة لأن كل واحد منهما من باب
~~الولاية ، فكل من كان أهلا للشهادة يكون أهلا للقضاء وما يشترط لأهلية
~~الشهادة يشترط لأهلية القضاء .
# 
PageV10P201
# والفاسق أهل للقضاء حتى لو قلد يصح ، إلا أنه
~~لا ينبغي أن يقلد كما في حكم الشهادة فإنه لا ينبغي أن يقبل القاضي شهادته
~~، ولو قبل جاز عندنا .
# 
PageV10P202
# ولو كان القاضي عدلا ففسق بأخذ الرشوة أو
~~غيره لا ينعزل ويستحق العزل ، وهذا هو ظاهر المذهب وعليه مشايخنا رحمهم
~~الله .
# وقال الشافعي رحمه الله : الفاسق لا يجوز قضاؤه كما لا تقبل شهادته عنده
~~، وعن علمائنا الثلاثة رحمهم الله في النوادر أنه لا يجوز قضاؤه .
# وقال بعض المشايخ رحمهم الله : إذا قلد الفاسق ابتداء يصح ، ولو قلد وهو
~~عدل ينعزل بالفسق لأن المقلد ms0618 اعتمد عدالته فلم يكن راضيا بتقليده دونها .
# PageV10P203
# وهل يصلح الفاسق مفتيا ؟ قيل لا لأنه من أمور
~~الدين وخبره غير مقبول في الديانات ، وقيل يصلح لأنه يجتهد كل الجهد في
~~إصابة الحق حذار النسبة إلى الخطإ ، وأما الثاني فالصحيح أن أهلية الاجتهاد
~~شرط الأولوية .
# 
PageV10P206
# فأما
~~تقليد الجاهل فصحيح عندنا خلافا للشافعي رحمه الله ، وهو يقول : إن الأمر
~~بالقضاء يستدعي القدرة عليه ولا قدرة دون العلم .
# ولنا أنه يمكنه أن يقضي بفتوى غيره ، ومقصود القضاء يحصل به وهو إيصال
~~الحق إلى مستحقه .
# PageV10P207
# وينبغي للمقلد أن يختار
~~من هو الأقدر والأولى لقوله عليه الصلاة والسلام { من قلد إنسانا عملا وفي
~~رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين } .
# 
PageV10P209
# وفي حد الاجتهاد كلام عرف في أصول الفقه .
# وحاصله أن يكون صاحب حديث له معرفة بالفقه ليعرف معاني الآثار أو صاحب
~~فقه له معرفة بالحديث لئلا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه وقيل أن يكون مع
~~ذلك صاحب قريحة يعرف بها عادات الناس لأن من الأحكام ما يبتني عليها .
# 
PageV10P210
# قال ( ولا بأس بالدخول في القضاء لمن
~~يثق بنفسه أن يؤدي فرضه ) لأن الصحابة رضي الله عنهم تقلدوه وكفى بهم قدوة
~~، ولأنه فرض كفاية لكونه أمرا بالمعروف .
# 
PageV10P211
# قال ( ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز عنه ولا بأس على نفسه
~~الحيف فيه ) كي لا يصير شرطا لمباشرته القبيح ، وكره بعضهم الدخول فيه
~~مختارا لقوله عليه الصلاة والسلام " { من جعل على القضاء فكأنما ذبح بغير
~~سكين } " والصحيح أن الدخول فيه رخصة طمعا في إقامة العدل والترك عزيمة
~~فلعله يخطئ ظنه ولا يوفق له أو لا يعينه عليه غيره ، ولا بد من الإعانة إلا
~~إذا كان هو أهلا للقضاء دون غيره فحينئذ يفترض عليه التقلد صيانة لحقوق
~~العباد وإخلاء للعالم عن الفساد .
# PageV10P212
# قال (
~~وينبغي أن لا يطلب الولاية ولا يسألها ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من
~~طلب القضاء وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده } ولأن من طلبه
~~يعتمد على نفسه فيحرم ، ومن أجبر عليه ms0619 يتوكل على ربه فيلهم .
# 
PageV10P216
# ( ثم يجوز التقلد من
~~السلطان الجائر كما يجوز من العادل ) لأن الصحابة رضي الله عنهم تقلدوه من
~~معاوية رضي الله عنه والحق كان بيد علي رضي الله عنه في نوبته ، والتابعين
~~تقلدوه من الحجاج وكان جائزا إلا إذا كان لا يمكنه من القضاء بحق لأن
~~المقصود لا يحصل بالتقلد ، بخلاف ما إذا كان يمكنه .
# 
PageV10P217
# قال (
~~ومن قلد القضاء يسلم إليه ديوان القاضي الذي كان قبله ) وهو الخرائط التي
~~فيها السجلات وغيرها ، لأنها وضعت فيها لتكون حجة عند الحاجة فتجعل في يد
~~من له ولاية القضاء .
# ثم إن كان البياض من بيت المال فظاهر ، وكذا إذا كان من مال الخصوم في
~~الصحيح لأنهم وضعوها في يده لعمله وقد انتقل إلى المولى ، وكذا إذا كان من
~~مال القاضي هو الصحيح لأنه اتخذه تدينا لا تمولا ، ويبعث أمينين ليقبضاها
~~بحضرة المعزول أو أمينه ويسألانه شيئا فشيئا ، ويجعلان كل نوع منها في
~~خريطة كي لا يشتبه على المولى ، وهذا السؤال لكشف الحال لا للإلزام .
# PageV10P218
# قال ( وينظر في حال المحبوسين ) لأنه نصب ناظرا ( فمن
~~اعترف بحق ألزمه إياه ) لأن الإقرار ملزم ( ومن أنكر لم يقبل قول المعزول
~~عليه إلا ببينة ) لأنه بالعزل التحق بالرعايا ، وشهادة الفرد ليست بحجة لا
~~سيما إذا كانت على فعل نفسه ( فإن لم تقم بينة لم يعجل بتخليته حتى ينادى
~~عليه وينظر في أمره ) لأن فعل القاضي المعزول حق ظاهر فلا يعجل كي لا يؤدي
~~إلى إبطال حق الغير .
# PageV10P221
# ( وينظر في
~~الودائع وارتفاع الوقوف فيعمل فيه على ما تقوم به البينة أو يعترف به من هو
~~في يده ) لأن كل ذلك حجة .
# 
PageV10P224
# ( ولا
~~يقبل قول المعزول ) لما بينا ( إلا أن يعترف الذي هو في يده أن المعزول
~~سلمها إليه فيقبل قوله فيها ) لأنه ثبت بإقراره أن اليد كانت للقاضي فيصح
~~إقرار القاضي كأنه في يده في الحال ، إلا إذا بدأ بالإقرار لغيره ثم أقر
~~بتسليم القاضي فيسلم ما في يده إلى المقر له الأول لسبق حقه ويضمن ms0620 قيمته
~~للقاضي بإقراره الثاني ويسلم إلى المقر له من جهة القاضي .
# PageV10P225
# قال ( ويجلس للحكم
~~جلوسا ظاهرا في المسجد ) كي لا يشتبه مكانه على الغرباء وبعض المقيمين ،
~~والمسجد الجامع أولى لأنه أشهر .
# وقال الشافعي رحمه الله : يكره الجلوس في المسجد للقضاء لأنه يحضره
~~المشرك وهو نجس بالنص والحائض وهي ممنوعة عن دخوله .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { إنما بنيت المساجد لذكر الله تعالى
~~والحكم } .
# { وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفصل الخصومة في معتكفه } وكذا
~~الخلفاء الراشدون كانوا يجلسون في المساجد لفصل الخصومات ، ولأن القضاء
~~عبادة فيجوز إقامتها في المسجد كالصلاة .
# ونجاسة المشرك في اعتقاده لا في ظاهره فلا يمنع من دخوله ، والحائض تخبر
~~بحالها فيخرج القاضي إليها أو إلى باب المسجد أو يبعث من يفصل بينها وبين
~~خصمها كما إذا كانت الخصومة في الدابة .
# ولو جلس في داره لا بأس به ويأذن للناس بالدخول فيها ، ويجلس معه من كان
~~يجلس قبل ذلك لأن في جلوسه وحده تهمة .
# PageV10P228
# قال ( ولا يقبل هدية إلا من ذي رحم محرم أو ممن جرت عادته قبل
~~القضاء بمهاداته ) لأن الأول صلة الرحم والثاني ليس للقضاء بل جرى على
~~العادة ، وفيما وراء ذلك يصير آكلا بقضائه ، حتى لو كانت للقريب خصومة لا
~~يقبل هديته ، وكذا إذا زاد المهدي على المعتاد أو كانت له خصومة لأنه لأجل
~~القضاء فيتحاماه .
# PageV10P231
# ولا يحضر
~~دعوة إلا أن تكون عامة لأن الخاصة لأجل القضاء فيتهم بالإجابة ، بخلاف
~~العامة ، ويدخل في هذا الجواب قريبه وهو قولهما .
# وعن محمد رحمه الله أنه يجيبه وإن كانت خاصة كالهدية ، والخاصة ما لو علم
~~المضيف أن القاضي لا يحضرها لا يتخذها .
# 
PageV10P234
# قال ( ويشهد الجنازة ويعود المريض ) لأن
~~ذلك من حقوق المسلمين ، قال عليه الصلاة والسلام { للمسلم على المسلم ستة
~~حقوق } وعد منها هذين .
# 
PageV10P235
# ( ولا يضيف أحد الخصمين دون خصمه ) لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن ذلك ، ولأن فيه تهمة .
# قال ( وإذا حضرا سوى بينهما في الجلوس والإقبال ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إذا ابتلي ms0621 أحدكم بالقضاء فليسو بينهم في المجلس والإشارة والنظر
~~} ( ولا يسار أحدهما ولا يشير إليه ولا يلقنه حجة ) للتهمة ولأن فيه مكسرة
~~لقلب الآخر فيترك حقه ( ولا يضحك في وجه أحدهما ) لأنه يجترئ على خصمه (
~~ولا يمازحهم ولا واحدا منهم ) لأنه يذهب بمهابة القضاء .
# PageV10P236
# قال ( ويكره تلقين الشاهد ) ومعناه أن يقول له أتشهد بكذا وكذا
~~، وهذا لأنه إعانة لأحد الخصمين فيكره كتلقين الخصم .
# واستحسنه أبو يوسف رحمه الله في غير موضع التهمة لأن الشاهد قد يحصر
~~لمهابة المجلس فكان تلقينه إحياء للحق بمنزلة الإشخاص والتكفيل .
# 
PageV10P239
# من عليه
~~يحبسه شهرين أو ثلاثة ثم يسأل عنه فالحبس لظهور ظلمه في الحال ، وإنما
~~يحبسه مدة ليظهر ماله لو كان يخفيه فلا بد من أن تمتد المدة ليفيد هذه
~~الفائدة فقدره بما ذكره ، ويروى غير ذلك من التقدير بشهر أو أربعة إلى ستة
~~أشهر .
# والصحيح أن التقدير مفوض إلى رأي القاضي لاختلاف أحوال الأشخاص فيه .
# قال ( فإن لم يظهر له مال خلي سبيله ) يعني بعد مضي المدة لأنه استحق
~~النظرة إلى الميسرة فيكون حبسه بعد ذلك ظلما ؛ .
# ولو قامت البينة على إفلاسه قبل المدة تقبل في رواية ، ولا تقبل في رواية
~~، وعلى الثانية عامة المشايخ رحمهم الله .
# قال في الكتاب خلي سبيله ولا يحول بينه وبين غرمائه ، وهذا كلام في
~~الملازمة وسنذكره في كتاب الحجر إن شاء الله تعالى .
# PageV10P241
# وفي
~~الجامع الصغير : رجل أقر عند القاضي بدين فإنه يحبسه ثم يسأل عنه ، فإن كان
~~موسرا أبد حبسه ، وإن كان معسرا خلى سبيله ، ومراده إذا أقر عند غير القاضي
~~أو عنده مرة وظهرت مماطلته والحبس أولا ومدته قد بيناه فلا نعيده .
# 
PageV10P250
# قال ( ويحبس الرجل في نفقة زوجته ) لأنه ظالم بالامتناع ( ولا
~~يحبس والد في دين ولده ) لأنه نوع عقوبة فلا يستحقه الولد على الوالد
~~كالحدود والقصاص ( إلا إذا امتنع من الإنفاق عليه ) لأن فيه إحياء لولده ،
~~ولأنه لا يتدارك لسقوطها بمضي الزمان ، والله أعلم .
# PageV10P251
# ( باب كتاب القاضي إلى القاضي ) .
# قال ( ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في ms0622 الحقوق إذا شهد به عنده ) للحاجة
~~على ما نبين ( فإن شهدوا على خصم حاضر حكم بالشهادة ) لوجود الحجة ( وكتب
~~بحكمه ) وهو المدعو سجلا ( وإن شهدوا به بغير حضرة الخصم لم يحكم ) لأن
~~القضاء على الغائب لا يجوز ( وكتب بالشهادة ) ليحكم المكتوب إليه بها وهذا
~~هو الكتاب الحكمي ، وهو نقل الشهادة في الحقيقة ، ويختص بشرائط نذكرها إن
~~شاء الله تعالى ، وجوازه لمساس الحاجة لأن المدعي قد يتعذر عليه الجمع بين
~~شهوده وخصمه فأشبه الشهادة على الشهادة .
# وقوله في الحقوق يندرج تحته الدين والنكاح والنسب والمغصوب والأمانة
~~المجحودة والمضاربة المجحودة لأن كل ذلك بمنزلة الدين ، وهو يعرف بالوصف لا
~~يحتاج فيه إلى الإشارة ، ويقبل في العقار أيضا لأن التعريف فيه بالتحديد .
# PageV10P253
# ولا يقبل في الأعيان
~~المنقولة للحاجة إلى الإشارة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقبل في العبد دون الأمة لغلبة الإباق فيه
~~دونها .
# وعنه أنه يقبل فيهما بشرائط تعرف في موضعها .
# وعن محمد رحمه الله أنه يقبل في جميع ما ينقل ويحول وعليه المتأخرون .
# PageV10P257
# قال ( ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين ) لأن الكتاب يشبه الكتاب فلا يثبت إلا بحجة تامة وهذا لأنه
~~ملزم فلا بد من الحجة ، بخلاف كتاب الاستئمان من أهل الحرب لأنه ليس بملزم
~~، وبخلاف رسول القاضي إلى المزكى ورسوله إلى القاضي لأن الإلزام بالشهادة
~~لا بالتزكية .
# PageV10P260
# قال ( ويجب أن يقرأ الكتاب عليهم ليعرفوا ما فيه
~~أو يعلمهم به ) لأنه لا شهادة بدون العلم ( ثم يختمه بحضرتهم ويسلمه إليهم
~~) كي لا يتوهم التغيير ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، لأن علم ما في الكتاب
~~والختم بحضرتهم شرط ، وكذا حفظ ما في الكتاب عندهما ولهذا يدفع إليهم كتاب
~~آخر غير مختوم ليكون معهم معاونة على حفظهم .
# وقال أبو يوسف رحمه الله آخرا : شيء من ذلك ليس بشرط ، والشرط أن يشهدهم
~~أن هذا كتابه وختمه وعن أبي يوسف أن الختم ليس بشرط أيضا فسهل في ذلك لما
~~ابتلي بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة .
# واختار شمس الأئمة السرخسي رحمه الله قول ms0623 أبي يوسف رحمه الله .
# قال ( وإذا وصل إلى القاضي لم يقبله إلا بحضرة الخصم ) لأنه بمنزلة أداء
~~الشهادة فلا بد من حضوره ، بخلاف سماع القاضي الكاتب لأنه للنقل لا للحكم .
# قال ( فإذا سلمه الشهود إليه نظر إلى ختمه ، فإذا شهدوا أنه كتاب فلان
~~القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فتحه القاضي وقرأه على
~~الخصم وألزمه ما فيه ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : إذا شهدوا أنه كتابه وخاتمه قبله على ما مر ،
~~ولم يشترط في الكتاب ظهور العدالة للفتح ، والصحيح أنه يفض الكتاب بعد ثبوت
~~العدالة ، كذا ذكره الخصاف رحمه الله لأنه ربما يحتاج إلى زيادة الشهود
~~وإنما يمكنهم أداء الشهادة بعد قيام الختم ، وإنما يقبله المكتوب إليه إذا
~~كان الكاتب على القضاء ، حتى لو مات PageV10P263 أو عزل أو لم يبق أهلا
~~للقضاء قبل وصول الكتاب لا يقبله لأنه التحق بواحد من الرعايا ، ولهذا لا
~~يقبل إخباره قاضيا آخر في غير عمله أو في غير عملهما ، وكذا لو مات المكتوب
~~إليه إلا إذا كتب إلى فلان بن فلان قاضي بلدة كذا وإلى كل من يصل إليه من
~~قضاة المسلمين لأن غيره صار تبعا له وهو معرف ، بخلاف ما إذا كتب ابتداء
~~إلى كل من يصل إليه على ما عليه مشايخنا رحمهم الله لأنه غير معرف ، ولو
~~كان مات الخصم ينفذ الكتاب على وارثه لقيامه مقامه .
# PageV10P264
# واستدل المصنف بقوله ؛ لأنه
~~التحق بواحد من الرعايا ولهذا لا يقبل إخبار قاض آخر في غير عمله أو في غير
~~عملهما ، وهذا ظاهر فيما إذا عزل ، أما في الموت أو في الخروج عن الأهلية
~~فليس بظاهر ؛ لأن الميت والمجنون لا يلتحقان بواحد من الرعايا ، ويمكن أن
~~يقال : يعلم ذلك بالأولى ، وذلك ؛ لأنه إذا كان حيا وعلى أهلية القضاء لم
~~يبق كلامه حجة ، فلأن لا يبقى بعد الموت أو الخروج عن الأهلية أولى ، وكذا
~~لو مات المكتوب إليه بطل كتابه .
# وقال الشافعي : يعمل به من كان قائما ms0624 مقامه في القضاء كما لو قال وإلى كل
~~من يصل إليه من قضاة المسلمين .
# ولنا أن القاضي الكاتب اعتمد على علم الأول وأمانته ، والقضاة يتفاوتون
~~في أداء الأمانة ، فصاروا كالأمناء في الأموال ، وهناك قد لا يعتمد على كل
~~أحد ، فكذا هاهنا إلا إذا صرح باعتماده على الكل بعد تعريف واحد منهم بقوله
~~إلى فلان بن فلان قاضي بلد كذا وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين ؛
~~لأنه أتى بما هو شرط وهو أن يكون من معلوم إلى معلوم ثم صير غيره تبعا له ،
~~بخلاف ما إذا كتب ابتداء من فلان بن فلان قاضي بلد كذا إلى كل من يصل إليه
~~من قضاة المسلمين فإنه لا يصح عند أبي حنيفة .
# وقيل الظاهر أن محمدا معه ؛ لأنه من معلوم إلى مجهول ، والعلم فيه شرط
~~كما مر وهو رد لقول أبي يوسف في جوازه ، فإنه حين ابتلي بالقضاء وسع كثيرا
~~تسهيلا للأمر على الناس ( ولو مات الخصم ينفذ الكتاب على ورثته لقيامهم
~~مقامه ) سواء كان تاريخ PageV10P268 الكتاب قبل موت المطلوب أو بعده .
~~PageV10P269 ( ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص ) لأن
~~فيه شبهة البدلية فصار كالشهادة على الشهادة ، ولأن مبناهما على الإسقاط
~~وفي قبوله سعي في إثباتهما .
# 
PageV10P270
# ( فصل آخر ) ( ويجوز قضاء
~~المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص ) اعتبارا بشهادتها .
# وقد مر الوجه .
# 
PageV10P271
# ( وليس للقاضي أن يستخلف على
~~القضاء إلا أن يفوض إليه ذلك ) لأنه قلد القضاء دون التقليد به فصار كتوكيل
~~الوكيل ، بخلاف المأمور بإقامة الجمعة حيث يستخلف لأنه على شرف الفوات
~~لتوقته فكان الأمر به إذنا بالاستخلاف دلالة ولا كذلك القضاء .
# ولو قضى الثاني بمحضر من الأول أو قضى الثاني فأجاز الأول جاز كما في
~~الوكالة ، وهذا لأنه حضره رأي الأول وهو الشرط ، وإذا فوض إليه يملكه فيصير
~~الثاني نائبا عن الأصيل حتى لا يملك الأول عزله إلا إذا فوض إليه العزل هو
~~الصحيح .
# PageV10P272
# قال ( وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم أمضاه إلا
~~أن يخالف الكتاب أو السنة ms0625 أو الإجماع بأن يكون قولا لا دليل عليه .
# وفي الجامع الصغير : وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض
~~آخر يرى غير ذلك أمضاه ) والأصل أن القضاء متى لاقى فصلا مجتهدا فيه ينفذه
~~ولا يرده غيره ، لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد الأول ، وقد يرجح الأول باتصال
~~القضاء به فلا ينقض بما هو دونه .
# PageV10P276
# ( ولو قضى في
~~المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا لمذهبه نفذ عند أبي حنيفة رحمه الله ، وإن
~~كان عامدا ففيه روايتان ) ووجه النفاذ أنه ليس بخطأ بيقين ، وعندهما لا
~~ينفذ في الوجهين لأنه قضى بما هو خطأ عنده وعليه الفتوى ، ثم المجتهد فيه
~~أن لا يكون مخالفا لما ذكرنا .
# والمراد بالسنة المشهورة منها وفيما اجتمع عليه الجمهور لا يعتبر مخالفة
~~البعض وذلك خلاف وليس باختلاف والمعتبر الاختلاف في الصدر الأول .
# PageV10P279
# ~~قال ( وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريم فهو في الباطن كذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ) وكذا إذا قضى بإحلال ، وهذا إذا كانت الدعوى بسبب معين
~~وهي مسألة قضاء القاضي في العقود والفسوخ بشهادة الزور وقد مرت في النكاح .
# PageV10P282
# قال ( ولا يقضي القاضي
~~على غائب إلا أن يحضر من يقوم مقامه ) وقال الشافعي رحمه الله : يجوز لوجود
~~الحجة وهي البينة فظهر الحق .
# ولنا أن العمل بالشهادة لقطع المنازعة ، ولا منازعة دون الإنكار ولم يوجد
~~، ولأنه يحتمل الإقرار والإنكار من الخصم فيشتبه وجه القضاء لأن أحكامهما
~~مختلفة ، ولو أنكر ثم غاب فكذلك لأن الشرط قيام الإنكار وقت القضاء ، وفيه
~~خلاف أبي يوسف رحمه الله ، ومن يقوم مقامه قد يكون نائبا بإنابته كالوكيل
~~أو بإنابة الشرع كالوصي من جهة القاضي ، وقد يكون حكما بأن كان ما يدعي على
~~الغائب سببا لما يدعيه على الحاضر وهذا في غير صورة في الكتب ، أما إذا كان
~~شرطا لحقه فلا معتبر به في جعله خصما عن الغائب وقد عرف تمامه في الجامع .
# PageV10P285
# قال ( ويقرض القاضي أموال اليتامى ويكتب ذكر
~~الحق ) لأن في الإقراض مصلحتهم لبقاء الأموال محفوظة مضمونة ، والقاضي يقدر
~~على ms0626 الاستخراج والكتابة ليحفظه ( وإن أقرض الوصي ضمن ) لأنه لا يقدر على
~~الاستخراج ، والأب بمنزلة الوصي في أصح الروايتين لعجزه عن الاستخراج .
# PageV10P292
# ( باب التحكيم ) .
# ( وإذا حكم رجلان رجلا فحكم بينهما ورضيا بحكمه جاز ) لأن لهما ولاية على
~~أنفسهما فصح تحكيمهما وينفذ حكمه عليهما ، وهذا إذا كان المحكم بصفة الحاكم
~~لأنه بمنزلة القاضي فيما بينهما فيشترط أهلية القضاء ، ولا يجوز تحكيم
~~الكافر والعبد والذمي والمحدود في القذف والفاسق والصبي لانعدام أهلية
~~القضاء اعتبارا بأهلية الشهادة والفاسق إذا حكم يجب أن يجوز عندنا كما مر
~~في المولى ( ولكل واحد من المحكمين أن يرجع ما لم يحكم عليهما ) لأنه مقلد
~~من جهتهما فلا يحكم إلا برضاهما جميعا ( وإذا حكم لزمهما ) لصدور حكمه عن
~~ولاية عليهما ( وإذا رفع حكمه إلى القاضي فوافق مذهبه أمضاه ) لأنه لا
~~فائدة في نقضه ثم في إبرامه على ذلك الوجه ( وإن خالفه أبطله ) لأن حكمه لا
~~يلزمه لعدم التحكيم منه .
# PageV10P294
# ( ولا يجوز
~~التحكيم في الحدود والقصاص ) لأنه لا ولاية لهما على دمهما ولهذا لا يملكان
~~الإباحة فلا يستباح برضاهما قالوا : وتخصيص الحدود والقصاص يدل على جواز
~~التحكيم في سائر المجتهدات كالطلاق والنكاح وغيرهما ، وهو صحيح إلا أنه لا
~~يفتى به ، ويقال يحتاج إلى حكم المولى دفعا لتجاسر العوام وإن حكماه في دم
~~خطإ فقضى بالدية على العاقلة لم ينفذ حكمه لأنه لا ولاية له عليهم إذ لا
~~تحكيم من جهتهم .
# ولو حكم على القاتل بالدية في ماله رده القاضي ويقضي بالدية على العاقلة
~~لأنه مخالف لرأيه ومخالف للنص أيضا إلا إذا ثبت القتل بإقراره لأن العاقلة
~~لا تعقله ( ويجوز أن يسمع البينة ويقضي بالنكول وكذا بالإقرار ) لأنه حكم
~~موافق للشرع ، ولو أخبر بإقرار أحد الخصمين أو بعدالة الشهود وهما على
~~تحكيمهما يقبل قوله لأن الولاية قائمة ولو أخبر بالحكم لا يقبل قوله
~~لانقضاء الولاية كقول المولى بعد العزل .
# PageV10P298
# ~~( وحكم الحاكم لأبويه وزوجته وولده باطل والمولى والمحكم فيه سواء ) وهذا
~~لأنه لا تقبل شهادته لهؤلاء لمكان التهمة فكذلك لا يصح القضاء ms0627 لهم ، بخلاف
~~ما إذا حكم عليهم لأنه تقبل شهادته عليهم لانتفاء التهمة فكذا القضاء ، ولو
~~حكما رجلين لا بد من اجتماعهما لأنه أمر يحتاج فيه إلى الرأي ، والله أعلم
~~بالصواب .
# 
PageV10P302
# ( مسائل شتى من كتاب القضاء ) قال (
~~وإذا كان علو لرجل وسفل لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد فيه وتدا ولا ينقب
~~فيه كوة عند أبي حنيفة رحمه الله ) معناه بغير رضا صاحب العلو ( وقالا :
~~يصنع ما لا يضر بالعلو ) وعلى هذا الخلاف إذا أراد صاحب العلو أن يبني على
~~علوه .
# قيل ما حكي عنهما تفسير لقول أبي حنيفة رحمه الله فلا خلاف .
# وقيل الأصل عندهما الإباحة لأنه تصرف في ملكه والملك يقتضي الإطلاق
~~والحرمة بعارض الضرر فإذا أشكل لم يجز المنع والأصل عنده الحظر لأنه تصرف
~~في محل تعلق به حق محترم للغير كحق المرتهن والمستأجر والإطلاق بعارض فإذا
~~أشكل لا يزول المنع على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين بناء أو
~~نقضه فيمنع عنه .
# PageV10P303
# قال ( وإذا كانت
~~زائغة مستطيلة تنشعب منها زائعة مستطيلة وهي غير نافذة فليس لأهل الزائغة
~~الأولى أن يفتحوا بابا في الزائغة القصوى ) لأن فتحه للمرور ولا حق لهم في
~~المرور إذ هو لأهلها خصوصا حتى لا يكون لأهل الأولى فيما بيع فيها حق
~~الشفعة ، بخلاف النافذة لأن المرور فيها حق العامة .
# قيل المنع من المرور لا من فتح الباب لأنه رفع بعض جداره .
# والأصح أن المنع من الفتح لأن بعد الفتح لا يمكنه المنع من المرور في كل
~~ساعة .
# ولأنه عساه يدعي الحق في القصوى بتركيب الباب ( وإن كانت مستديرة قد لزق
~~طرفاها فلهم أن يفتحوا ) بابا لأن لكل واحد منهم حق المرور في كلها إذ هي
~~ساحة مشتركة ولهذا يشتركون في الشفعة إذا بيعت دار منها .
# PageV10P306
# قال ( ومن ادعى في دار دعوى وأنكرها الذي هي في يده ثم صالحه
~~منها فهو جائز وهي مسألة الصلح على الإنكار ) وسنذكرها في الصلح إن شاء
~~الله تعالى ، والمدعي وإن كان مجهولا فالصلح على معلوم ms0628 عن مجهول جائز عندنا
~~لأنه جهالة في الساقط فلا تفضي إلى المنازعة على ما مر .
# PageV10P309
# قال ( ومن ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له
~~في وقت كذا فسئل البينة فقال جحدني الهبة فاشتريتها منه وأقام المدعي
~~البينة على الشراء قبل الوقت الذي يدعي فيه الهبة لا تقبل بينته ) لظهور
~~التناقض إذ هو يدعي الشراء بعد الهبة وهم يشهدون به قبلها ، ولو شهدوا به
~~بعدها تقبل لوضوح التوفيق ، ولو كان ادعى الهبة ثم أقام البينة على الشراء
~~قبلها ولم يقل جحدني الهبة فاشتريتها لم تقبل أيضا ذكره في بعض النسخ لأن
~~دعوى الهبة إقرار منه بالملك للواهب عندها ، ودعوى الشراء رجوع عنه فعد
~~مناقضا ، بخلاف ما إذا ادعى الشراء بعد الهبة لأنه تقرر ملكه عندها .
# PageV10P311
# (
~~ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الجارية فأنكر الآخر إن أجمع البائع على ترك
~~الخصومة وسعه أن يطأها ) لأن المشتري لما جحده كان فسخا من جهته ، إذ الفسخ
~~يثبت به كما إذا تجاحدا فإذا عزم البائع على ترك الخصومة ثم الفسخ ، وبمجرد
~~العزم إن كان لا يثبت الفسخ فقد اقترن بالفعل وهو إمساك الجارية ونقلها وما
~~يضاهيه ، ولأنه لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا البائع فيستبد
~~بفسخه .
# قال .
# PageV10P314
# ( ومن أقر أنه قبض من فلان عشرة دراهم ثم ادعى أنها زيوف صدق )
~~وفي بعض النسخ اقتضى ، وهو عبارة عن القبض أيضا .
# ووجهه أن الزيوف من جنس الدراهم إلا أنها معيبة ، ولهذا لو تجوز به في
~~الصرف والسلم جاز ، والقبض لا يختص بالجياد فيصدق لأنه أنكر قبض حقه ،
~~بخلاف ما إذا أقر أنه قبض الجياد أو حقه أو الثمن أو استوفى لإقراره بقبض
~~الجياد صريحا أو دلالة فلا يصدق والنبهرجة كالزيوف وفي الستوقة لا يصدق
~~لأنه ليس من جنس الدراهم ، حتى لو تجوز به فيما ذكرنا لا يجوز .
# والزيف ما زيفه بيت المال ، والنبهرجة ما يرده التجار ، والستوقة ما يغلب
~~عليه الغش
# PageV10P317
# قال ( ومن قال لآخر لك علي ألف درهم فقال ليس لي عليك شيء ms0629 ثم
~~قال في مكانه بل لي عليك ألف درهم فليس عليه شيء ) لأن إقراره هو الأول وقد
~~ارتد برد المقر له ، والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق خصمه ، بخلاف
~~ما إذا قال لغيره اشتريت وأنكر الآخر له أن يصدقه ، لأن أحد المتعاقدين لا
~~يتفرد بالفسخ كما لا يتفرد بالعقد ، والمعنى أنه حقهما فبقي العقد فعمل
~~التصديق ، أما المقر له يتفرد برد الإقرار فافترقا .
# PageV10P322
# قال ( ومن
~~ادعى على آخر مالا فقال ما كان لك علي شيء قط فأقام المدعي البينة على ألف
~~وأقام هو البينة على القضاء قبلت بينته ) وكذلك على الإبراء .
# وقال زفر رحمه الله : لا تقبل لأن القضاء يتلو الوجوب وقد أنكره فيكون
~~مناقضا .
# ولنا أن التوفيق ممكن لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه دفعا للخصومة
~~والشغب ؛ ألا ترى أنه يقال قضى بباطل وقد يصالح على شيء فيثبت ثم يقضى ،
~~وكذا إذا قال ليس لك علي شيء قط لأن التوفيق أظهر ( ولو قال ما كان لك علي
~~شيء قط ولا أعرفك لم تقبل بينته على القضاء ) وكذا على الإبراء لتعذر
~~التوفيق لأنه لا يكون بين اثنين ، أخذ وإعطاء وقضاء واقتضاء ومعاملة بدون
~~المعرفة .
# وذكر القدوري رحمه الله أنه تقبل أيضا لأن المحتجب أو المخدرة قد يؤذى
~~بالشغب على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه ثم يعرفه بعد ذلك
~~فأمكن التوفيق .
# PageV10P325
# قال ( ومن ادعى على آخر أنه باعه جاريته
~~فقال لم أبعها منك قط فأقام المشتري البينة على الشراء فوجد بها أصبعا
~~زائدة فأقام البائع البينة أنه برئ إليه من كل عيب لم تقبل بينة البائع )
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنها تقبل اعتبارا بما ذكرنا .
# ووجه الظاهر أن شرط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف السلامة إلى غيره
~~فيستدعي وجود البيع وقد أنكره فكان مناقضا ، بخلاف الدين لأنه قد يقضى وإن
~~كان باطلا على ما مر .
# PageV10P328
# قال ( ذكر حق كتب في أسفله ومن قام بهذا الذكر الحق
~~فهو ولي ما فيه إن شاء الله تعالى ms0630 ، أو كتب في شراء فعلى فلان خلاص ذلك
~~وتسليمه إن شاء الله تعالى بطل الذكر كله ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : إن شاء الله تعالى هو على الخلاص وعلى من قام بذكر الحق ،
~~وقولهما استحسان ذكره في الإقرار ) لأن الاستثناء ينصرف إلى ما يليه لأن
~~الذكر للاستيثاق ، وكذا الأصل في الكلام الاستبداد وله أن الكل كشيء واحد
~~بحكم العطف فيصرف إلى الكل كما في الكلمات المعطوفة مثل قوله عبده حر
~~وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله تعالى إن شاء الله تعالى ؛ ولو ترك
~~فرجة قالوا : لا يلتحق به ويصير كفاصل السكوت ، والله أعلم بالصواب .
# PageV10P330
# (
~~فصل في القضاء بالمواريث ) قال ( وإذا مات نصراني فجاءت امرأته مسلمة وقالت
~~أسلمت بعد موته وقالت الورثة أسلمت قبل موته فالقول قول الورثة ) وقال زفر
~~رحمه الله : القول قولها لأن الإسلام حادث فيضاف إلى أقرب الأوقات .
# ولنا أن سبب الحرمان ثابت في الحال فيثبت فيما مضى تحكيما للحال كما في
~~جريان ماء الطاحونة ؛ وهذا ظاهر نعتبره للدفع ؛ وما ذكره يعتبره للاستحقاق
~~؛ ولو مات المسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل
~~موته وقالت الورثة أسلمت بعد موته فالقول قولهم أيضا ، ولا يحكم الحال لأن
~~الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه ، أما الورثة فهم الدافعون
~~ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا .
# PageV10P333
# قال ( ومن مات وله في يد رجل أربعة آلاف درهم وديعة فقال
~~المستودع هذا ابن الميت لا وارث له غيره فإنه يدفع المال إليه ) لأنه أقر
~~أن ما في يده حق الوارث خلافة فصار كما إذا أقر أنه حق المورث وهو حي أصالة
~~، بخلاف ما إذا أقر لرجل أنه وكيل المودع بالقبض أو أنه اشتراه منه حيث لا
~~يؤمر بالدفع إليه لأنه أقر بقيام حق المودع إذ هو حي فيكون إقرارا على مال
~~الغير ، ولا كذلك بعد موته ، بخلاف المديون إذا أقر بتوكيل غيره بالقبض لأن
~~الديون تقضى بأمثالها فيكون إقرارا على نفسه فيؤمر بالدفع إليه ( فلو قال
~~المودع ms0631 لآخر هذا ابنه أيضا وقال الأول ليس له ابن غيري قضى بالمال للأول )
~~لأنه لما صح إقراره للأول انقطع يده عن المال فيكون هذا إقرارا على الأول
~~فلا يصح إقراره للثاني ، كما إذا كان الأول ابنا معروفا ، ولأنه حين أقر
~~للأول لا مكذب له فصح ، وحين أقر للثاني له مكذب فلم يصح .
# PageV10P337
# قال ( وإذا قسم الميراث بين الغرماء والورثة فإنه لا يؤخذ
~~منهم كفيل ولا من وارث وهذا شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم ) وهذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : يؤخذ الكفيل ، والمسألة فيما إذا ثبت الدين
~~والإرث بالشهادة ولم يقل الشهود لا نعلم له وارثا غيره .
# لهما أن القاضي ناظر للغيب ، والظاهر أن في التركة وارثا غائبا أو غريما
~~غائبا ، لأن الموت قد يقع بغتة فيحتاط بالكفالة .
# كما إذا دفع الآبق واللقطة إلى صاحبه وأعطى امرأة الغائب النفقة من ماله
~~.
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حق الحاضر ثابت قطعا ، أو ظاهرا فلا يؤخر لحق
~~موهوم إلى زمان التكفيل كمن أثبت الشراء ممن في يده أو أثبت الدين على
~~العبد حتى بيع في دينه لا يكفل ، ولأن المكفول له مجهول فصار كما إذا كفل
~~لأحد الغرماء بخلاف النفقة لأن حق الزوج ثابت وهو معلوم .
# وأما الآبق واللقطة ففيه روايتان ، والأصح أنه على الخلاف .
# وقيل إن دفع بعلامة اللقطة أو إقرار العبد يكفل بالإجماع لأن الحق غير
~~ثابت ، ولهذا كان له أن يمنع .
# وقوله ظلم : أي ميل عن سواء السبيل ، وهذا يكشف عن مذهبه رحمه الله أن
~~المجتهد يخطئ ويصيب لا كما ظنه البعض .
# PageV10P340
# قال ( وإذا
~~كانت الدار في يد رجل وأقام الآخر البينة أن أبوه مات وتركها ميراثا بينه
~~وبين أخوه فلان الغائب قضي له بالنصف وترك النصف الآخر في يد الذي هي في
~~يده ولا يستوثق منه بكفيل ، وهذا عند أبي حنيفة .
# وقالا : إن كان الذي هي في يده جاحدا أخذ منه وجعل في يد أمين ، وإن لم
~~يجحد ترك في يده ) لهما أن الجاحد خائن فلا ms0632 يترك المال في يده ، بخلاف
~~المقر لأنه أمين .
# وله أن القضاء وقع للميت مقصودا واحتمال كونه مختار الميت ثابت فلا تنقض
~~يده كما إذا كان مقرا وجحوده قد ارتفع بقضاء القاضي ، والظاهر عدم الجحود
~~في المستقبل لصيرورة الحادثة معلومة له وللقاضي ، ولو كانت الدعوى في منقول
~~فقد قيل يؤخذ منه بالاتفاق لأنه يحتاج فيه إلى الحفظ والنزع أبلغ فيه ،
~~بخلاف العقار لأنها محصنة بنفسها ولهذا يملك الوصي بيع المنقول على الكبير
~~الغائب دون العقار ، وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم على الصغير .
# وقيل المنقول على الخلاف أيضا ، وقول أبي حنيفة رحمه الله فيه أظهر
~~لحاجته إلى الحفظ ، وإنما لا يؤخذ الكفيل لأنه إنشاء خصومة والقاضي إنما
~~نصب لقطعها لا لإنشائها ، وإذا حضر الغائب لا يحتاج إلى إعادة البينة ويسلم
~~النصف إليه بذلك القضاء لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق
~~له وعليه دينا كان أو عينا لأن المقضي له وعليه إنما هو الميت في الحقيقة
~~وواحد من الورثة يصلح خليفة عنه في ذلك ، بخلاف الاستيفاء لنفسه لأنه عامل
~~فيه لنفسه فلا يصلح PageV10P345 نائبا عن غيره ، ولهذا لا يستوفي إلا نصيبه
~~وصار كما إذا قامت البينة بدين الميت ، إلا أنه إنما يثبت استحقاق ، الكل
~~على أحد الورثة إذا كان الكل في يده .
# ذكره في الجامع لأنه لا يكون خصما بدون اليد فيقتصر القضاء على ما في يده
~~.
# PageV10P346
# قال ( ومن قال مالي في المساكين صدقة
~~فهو على ما فيه الزكاة ، وإن أوصى بثلث ماله فهو على كل شيء ) والقياس أن
~~يلزمه التصدق بالكل ، وبه قال زفر رحمه الله لعموم اسم المال كما في الوصية
~~.
# وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى فينصرف إيجابه إلى
~~ما أوجب الشارع فيه الصدقة من المال .
# أما الوصية فأخت الميراث لأنها خلافة كهي فلا يختص بمال دون مال ، ولأن
~~الظاهر التزام الصدقة من فاضل ماله وهو مال الزكاة ، أما الوصية تقع في حال
~~الاستغناء فينصرف إلى الكل وتدخل فيه الأرض العشرية عند أبي ms0633 يوسف رحمه الله
~~لأنها سبب الصدقة ، إذ جهة الصدقة في العشرية راجحة عنده ، وعند محمد رحمه
~~الله لا تدخل لأنها سبب المؤنة ، إذ جهة المؤنة راجحة عنده ، ولا تدخل أرض
~~الخراج بالإجماع لأنه يتمحض مؤنة .
# ولو قال ما أملكه صدقة في المساكين فقد قيل يتناول كل مال لأنه أعم من
~~لفظ المال .
# والمقيد إيجاب الشرع وهو مختص بلفظ المال فلا مخصص في لفظ الملك فبقي على
~~العموم ، والصحيح أنهما سواء لأن الملتزم باللفظين الفاضل عن الحاجة على ما
~~مر ، ( ثم إذا لم يكن له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب يمسك من ذلك قوته ، ثم
~~إذا أصاب شيئا تصدق بمثل ما أمسك ) لأن حاجته هذه مقدمة ولم يقدر محمد بشيء
~~لاختلاف أحوال الناس فيه .
# وقيل المحترف يمسك قوته ليوم وصاحب الغلة لشهر وصاحب الضياع لسنة على حسب
~~التفاوت في مدة وصولهم إلى المال ، وعلى هذا صاحب التجارة PageV10P351 يمسك
~~بقدر ما يرجع إليه ماله .
# PageV10P352
# قال ( ومن أوصى إليه ولم يعلم الوصية حتى باع شيئا
~~من التركة ) فهو وصي والبيع جائز ، ولا يجوز بيع الوكيل حتى يعلم .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز في الفصل الأول أيضا لأن الوصاية
~~إنابة بعد الموت فتعتبر بالإنابة قبله وهي الوكالة .
# ووجه الفرق على الظاهر أن الوصاية خلافة لإضافتها إلى زمان بطلان الإنابة
~~فلا يتوقف على العلم كما في تصرف الوارث .
# أما الوكالة فإنابة لقيام ولاية المنوب عنه فيتوقف على العلم ، وهذا لأنه
~~لو توقف لا يفوت النظر لقدرة الموكل ، وفي الأول يفوت لعجز الموصي ( ومن
~~أعلمه من الناس بالوكالة يجوز تصرفه ) لأنه إثبات حق لا إلزام أمر .
# قل ( ولا يكون النهي عن الوكالة حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل ) وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : هو والأول سواء لأنه من المعاملات
~~وبالواحد فيها كفاية .
# وله أنه خبر ملزم فيكون شهادة من وجه فيشترط أحد شطريها وهو العدد أو
~~العدالة ، بخلاف الأول ، وبخلاف رسول الموكل لأن عبارته كعبارة المرسل
~~للحاجة إلى الإرسال ms0634 ، وعلى هذا الخلاف إذا أخبر المولى بجناية عبده والشفيع
~~والبكر والمسلم الذي لم يهاجر إلينا .
# PageV10P357
# قال ( وإذا
~~باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ المال فضاع واستحق العبد لم يضمن )
~~لأن أمين القاضي قائم مقام القاضي والقاضي مقام الإمام وكل واحد منهم لا
~~يلحقه ضمان كي لا يتقاعد عن قبول هذه الأمانة فيضيع الحقوق ويرجع المشتري
~~على الغرماء ، لأن البيع واقع لهم فيرجع عليهم عند تعذر الرجوع على العاقد
~~، كما إذا كان العاقد محجورا عليه ولهذا يباع بطلبهم ( وإن أمر القاضي
~~الوصي ببيعه للغرماء ثم استحق أو مات قبل القبض وضاع المال رجع المشتري على
~~الوصي ) لأنه عاقد نيابة عن الميت وإن كان بإقامة القاضي عنه فصار كما إذا
~~باعه بنفسه .
# قال ( ورجع الوصي على الغرماء ) لأنه عامل لهم ، وإن ظهر للميت مال يرجع
~~الغريم فيه بدينه .
# قالوا : ويجوز أن يقال يرجع بالمائة التي غرمها أيضا لأنه لحقه في أمر
~~الميت ، والوارث إذا بيع له بمنزلة الغريم لأنه إذا لم يكن في التركة دين
~~كان العاقد عاملا له .
# PageV10P361
# فصل
~~آخر .
# ( وإذا قال القاضي قد قضيت على هذا بالرجم فارجمه أو بالقطع فاقطعه أو
~~بالضرب فاضربه وسعك أن تفعل ) وعن محمد رحمه الله أنه رجع عن هذا وقال : لا
~~تأخذ بقوله حتى تعاين الحجة ، لأن قوله يحتمل الغلط والخطأ والتدارك غير
~~ممكن ، وعلى هذه الرواية لا يقبل كتابه .
# واستحسن المشايخ هذه الرواية لفساد حال أكثر القضاة في زماننا إلا في
~~كتاب القاضي للحاجة إليه .
# وجه ظاهر الرواية أنه أخبر عن أمر يملك إنشاءه فيقبل لخلوه عن التهمة ،
~~ولأن طاعة أولي الأمر واجبة ، وفي تصديقه طاعة .
# وقال الإمام أبو منصور رحمه الله : إن كان عدلا عالما يقبل قوله لانعدام
~~تهمة الخطإ والخيانة ، وإن كان عدلا جاهلا يستفسر ، فإن أحسن التفسير وجب
~~تصديقه وإلا فلا ، وإن كان جاهلا فاسقا أو عالما فاسقا لا يقبل إلا أن
~~يعاين سبب الحكم لتهمة الخطإ والخيانة .
# PageV10P364
# قال ( وإذا
~~عزل القاضي فقال لرجل أخذت منك ألفا ودفعتها إلى ms0635 فلان قضيت بما عليك فقال
~~الرجل أخذتها ظلما فالقول قول القاضي ، وكذا لو قال قضيت بقطع يدك في حق ،
~~هذا إذا كان الذي قطعت يده والذي أخذ منه المال مقرين أنه فعل ذلك وهو قاض
~~) ووجهه أنهما لما توافقا أنه فعل ذلك في قضائه كان الظاهر شاهدا له .
# إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا ( ولا يمين عليه ) لأنه ثبت فعله في
~~قضائه بالتصادق ولا يمين على القاضي .
# ( ولو أقر القاطع والآخذ بما أقر به القاضي لا يضمن أيضا ) لأنه فعله في
~~حال القضاء ودفع القاضي صحيح كما إذا كان معاينا ( ولو زعم المقطوع يده أو
~~المأخوذ ماله أنه فعل قبل التقليد أو بعد العزل فالقول للقاضي أيضا ) هو
~~الصحيح لأنه أسند فعله إلى حالة معهودة منافية للضمان فصار كما إذا قال
~~طلقت أو أعتقت وأنا مجنون والجنون منه كان معهودا ( ولو أقر القاطع أو
~~الآخذ في هذا الفصل بما أقر به القاضي بضمان ) لأنهما أقرا بسبب الضمان ،
~~وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال سبب الضمان على غيره
~~، بخلاف الأول لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق ( ولو كان المال في يد
~~الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به القاضي والمأخوذ منه المال صدق القاضي في
~~أنه فعله في قضائه أو ادعى أنه فعله في غير قضائه يؤخذ منه ) لأنه أقر أن
~~اليد كانت له فلا يصدق في دعوى تملكه إلا بحجة ، وقول المعزول فيه ليس بحجة
~~.
# PageV10P367
# ( كتاب الشهادات ) ( قال : الشهادة فرض
~~تلزم الشهود ولا يسعهم كتمانها إذا طالبهم المدعي ) لقوله تعالى { ولا يأبى
~~الشهداء إذا ما دعوا } وقوله تعالى { ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه
~~آثم قلبه } وإنما يشترط طلب المدعي لأنها حقه فيتوقف على طلبه كسائر الحقوق
~~.
# .
# PageV10P371
# ( والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين
~~الستر والإظهار ) لأنه بين حسبتين إقامة الحد والتوقي عن الهتك ( والستر
~~أفضل ) لقوله صلى الله عليه وسلم للذي شهد عنده { لو سترته بثوبك لكان خيرا
~~لك } وقال عليه الصلاة والسلام { من ms0636 ستر على مسلم ستر الله عليه في الدنيا
~~والآخرة } وفيما نقل من تلقين الدرء عن النبي عليه الصلاة والسلام وأصحابه
~~رضي الله عنهم دلالة ظاهرة على أفضلية الستر ( إلا أنه يجب أن يشهد بالمال
~~في السرقة فيقول : أخذ ) إحياء لحق المسروق منه ( ولا يقول سرق ) محافظة
~~على الستر ، ولأنه لو ظهرت السرقة لوجب القطع والضمان لا يجامع القطع فلا
~~يحصل إحياء حقه .
# PageV10P375
# ( والشهادة على
~~مراتب : منها الشهادة في الزنا يعتبر فيها أربعة من الرجال ) لقوله تعالى {
~~واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم } ولقوله
~~تعالى { ثم لم يأتوا بأربعة شهداء } ( ولا تقبل فيها شهادة النساء ) لحديث
~~الزهري رضي الله عنه : مضت السنة من لدن رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء في الحدود والقصاص ، ولأن فيها شبهة
~~البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال فلا تقبل فيما يندرئ بالشبهات
# PageV10P378
# ( ومنها الشهادة ببقية الحدود
~~والقصاص تقبل فيها شهادة رجلين ) لقوله تعالى { واستشهدوا شهيدين من رجالكم
~~} ( ولا تقبل فيها شهادة النساء ) لما ذكرنا .
# 
PageV10P380
# ( قال : وما سوى ذلك من الحقوق يقبل فيها شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين سواء كان الحق مالا أو غير مال مثل النكاح ) والطلاق والعتاق
~~والعدة والحوالة والوقف والصلح ( والوكالة والوصية ) والهبة والإقرار
~~والإبراء والولد والولاد والنسب ونحو ذلك .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا تقبل شهادة النساء مع الرجال إلا في الأموال
~~وتوابعها لأن الأصل فيها عدم القبول لنقصان العقل واختلال الضبط وقصور
~~الولاية فإنها لا تصلح للإمارة ولهذا لا تقبل في الحدود ، ولا تقبل شهادة
~~الأربع منهن وحدهن إلا أنها قبلت في الأموال ضرورة ، والنكاح أعظم خطرا
~~وأقل وقوعا فلا يلحق بما هو أدنى خطرا وأكثر وجودا .
# ولنا أن الأصل فيها القبول لوجود ما يبتنى عليه أهلية الشهادة وهو
~~المشاهدة والضبط والأداء ، إذ بالأول يحصل العلم للشاهد ، وبالثاني يبقى ،
~~وبالثالث يحصل العلم للقاضي ولهذا يقبل إخبارها في الأخبار ، ونقصان الضبط
~~بزيادة النسيان انجبر بضم الأخرى إليها فلم يبق بعد ذلك إلا الشبهة فلهذا
~~لا ms0637 تقبل فيما يندرئ بالشبهات ، وهذه الحقوق تثبت مع الشبهات وعدم قبول
~~الأربع على خلاف القياس كي لا يكثر خروجهن .
# PageV10P381
# والثاني كذلك لعدم توقفها عليها كذلك لا جمعا ولا
~~فرادى ، على أنه لا يلزم من وجوده وجود المشروط .
# والجواب أن أهلية الشهادة هيئة شرعية تحصل بمجموع ما ذكر من الحرية
~~والإسلام والبلوغ .
# وأما المشاهدة والضبط والأداء فليست بعلة لها .
# وإنما هي علة لأهلية قبولها .
# فإنا لو فرضنا وجود أهلية الشهادة بالإسلام والبلوغ والحرية والذكورة
~~أيضا وفاته أحد الأمور المذكورة المشاهدة أو الضبط أو الأداء إذا أدى بغير
~~لفظة الشهادة لم تقبل شهادته .
# وإن كانت علة استلزم وجودها وجود معلولها وهو القبول ، وعلى هذا يقدر في
~~كلام المصنف مضاف : أي أهلية قبول الشهادة ( قوله : ونقصان الضبط ) جواب عن
~~قول الشافعي واختلال الضبط .
# وتوجيهه أن يقال : إن ذلك بعد التسليم انجبر بضم الأخرى إليها فلم يبق
~~بعد ذلك إلا شبهة البدلية فلا تقبل فيما يندرئ بالشبهات وتقبل فيما يثبت
~~بها ، وهذه الحقوق المذكورة من النكاح وغيره مما يثبت بها .
# أما النكاح والطلاق فظاهر لثبوتهما مع الهزل ، وأما الوكالة والإيصاء
~~والأموال فإنه يجري فيها كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة ،
~~وذلك أمارة ثبوتها مع الشبهة فلذلك تثبت بشهادة النساء مع الرجال ، ولم
~~يذكر الجواب عن قوله لنقصان العقل ، ولا عن قوله لقصور الولاية .
# والجواب عن الأول أنه لا نقصان في عقلهن فيما هو مناط التكليف .
# وبيان ذلك أن للنفس الإنسانية أربع مراتب : الأولى استعداد العقل ويسمى
~~العقل PageV10P383 الهيولاني وهو حاصل لجميع أفراد الإنسان في مبدإ فطرتهم
~~.
# والثانية أن تحصل البديهيات باستعمال الحواس في الجزئيات فيتهيأ لاكتساب
~~الفكريات بالفكر ، ويسمى العقل بالملكة وهو مناط التكليف .
# والثالثة أن تحصل النظريات المفروغ عنها متى شاء من غير افتقار إلى
~~اكتساب وهو يسمى العقل بالفعل .
# والرابعة هو أن يستحضرها ويلتفت إليها مشاهدة ويسمى العقل المستفاد ،
~~وليس فيما هو مناط التكليف وهو العقل بالملكة فيهن نقصان بمشاهدة حالهن في
~~تحصل البديهيات باستعمال الحواس في الجزئيات وبالتنبيه إن نسيت ms0638 ، فإنه لو
~~كان في ذلك نقصان لكان تكليفهن دون تكليف الرجال في الأركان وليس كذلك ،
~~وقوله : صلى الله عليه وسلم { هن ناقصات عقل } المراد به العقل بالفعل
~~ولذلك لم يصلحن للولاية والخلافة والإمارة ، وبهذا ظهر الجواب عن الثاني
~~أيضا فتأمل ( قوله : وعدم قبول الأربع ) جواب عن قوله ولا تقبل شهادة
~~الأربع .
# ووجهه أن القياس يقتضي قبول ذلك أيضا لكنه ترك ذلك كي لا يكثر خروجهن .
~~PageV10P384 قال ( وتقبل في الولادة والبكارة والعيوب بالنساء في موضع لا
~~يطلع عليه الرجال شهادة امرأة واحدة ) لقوله عليه الصلاة والسلام { شهادة
~~النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه } والجمع المحلى بالألف
~~واللام يراد به الجنس فيتناول الأقل .
# وهو حجة على الشافعي رحمه الله في اشتراط الأربع ، ولأنه إنما سقطت
~~الذكورة ليخف النظر لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف فكذا يسقط اعتبار العدد
~~إلا أن المثنى والثلاث أحوط لما فيه من معنى الإلزام ( ثم حكمها في الولادة
~~شرحناه في الطلاق ) وأما حكم البكارة فإن شهدن أنها بكر يؤجل في العنين سنة
~~ويفرق بعدها لأنها تأيدت بمؤيد إذ البكارة أصل ، وكذا في رد المبيعة إذا
~~اشتراها بشرط البكارة ، فإن قلن إنها ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى
~~قولهن والعيب يثبت بقولهن فيحلف البائع ، وأما شهادتهن على استهلال الصبي
~~لا تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله في حق الإرث لأنه مما يطلع عليه الرجال
~~إلا في حق الصلاة لأنها من أمور الدين .
# وعندهما تقبل في حق الإرث أيضا لأنه صوت عند الولادة ولا يحضرها الرجال
~~عادة فصار كشهادتهن على نفس الولادة
# PageV10P385
# قال ( ولا بد في ذلك كله من العدالة ولفظة الشهادة ،
~~فإن لم يذكر الشاهد لفظة الشهادة وقال أعلم أو أتيقن لم تقبل شهادته ) أما
~~العدالة فلقوله تعالى { ممن ترضون من الشهداء } ولقوله تعالى { وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم } ولأن العدالة هي المعينة للصدق ، لأن من يتعاطى غير الكذب قد
~~يتعاطاه .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن الفاسق إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة تقبل
~~شهادته لأنه ms0639 لا يستأجر لوجاهته ويمتنع عن الكذب لمروءته ، والأول أصح ، إلا
~~أن القاضي لو قضى بشهادة الفاسق يصح عندنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يصح ، والمسألة معروفة .
# وأما لفظة الشهادة فلأن النصوص نطقت باشتراطها إذ الأمر فيها بهذه اللفظة
~~، ولأن فيها زيادة توحيد ، فإن قوله أشهد من ألفاظ اليمين كقوله أشهد بالله
~~فكان الامتناع عن الكذب بهذه اللفظة أشد .
# وقوله في ذلك كله إشارة إلى جميع ما تقدم حتى يشترط العدالة ، ولفظة
~~الشهادة في شهادة النساء في الولادة وغيرها هو الصحيح لأنها شهادة لما فيه
~~من معنى الإلزام حتى اختص بمجلس القضاء ولهذا يشترط فيه الحرية والإسلام (
~~قال أبو حنيفة رحمه الله : يقتصر الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم ولا
~~يسأل عن حال الشهود حتى يطعن الخصم ) لقوله عليه الصلاة والسلام { المسلمون
~~عدول بعضهم على بعض ، إلا محدودا في قذف } ومثل ذلك مروي عن عمر رضي الله
~~عنه ، ولأن الظاهر هو الانزجار عما هو محرم دينه ، وبالظاهر كفاية إذ لا
~~وصول إلى PageV10P389 القطع .
# PageV10P390
# ( إلا في
~~الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود ) لأنه يحتال لإسقاطها فيشترط
~~الاستقصاء فيها ، ولأن الشبهة فيها دارئة ، وإن طعن الخصم فيهم سأل عنهم
~~لأنه تقابل الظاهران فيسأل طلبا للترجيح ( وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~: لا بد أن يسأل عنهم في السر والعلانية في سائر الحقوق ) لأن القضاء مبناه
~~على الحجة وهي شهادة العدول فيتعرف عن العدالة ، وفيه صون قضائه عن البطلان
~~.
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان والفتوى على قولهما في هذا الزمان .
# PageV10P394
# قال ( ثم
~~التزكية في السر أن يبعث المستورة إلى المعدل فيها النسب والحلي والمصلى
~~ويردها المعدل ) كل ذلك في السر كي لا يظهر فيخدع أو يقصد ( وفي العلانية
~~لا بد أن يجمع بين المعدل والشاهد ) لتنتفي شبهة تعديل غيره ، وقد كانت
~~العلانية وحدها في الصدر الأول ، ووقع الاكتفاء بالسر في زماننا تحرزا عن
~~الفتنة .
# ويروى عن محمد رحمه الله : تزكية العلانية بلاء وفتنة .
# ثم قيل : لا بد أن يقول المعدل هو عدل جائز الشهادة ms0640 لأن العبد قد يعدل ،
~~وقيل يكتفي بقوله هو عدل لأن الحرية ثابتة بالدار وهذا أصح .
# PageV10P396
# قال ( وفي قول من رأى أن يسأل عن الشهود لم يقبل قول الخصم إنه
~~عدل ) معناه قول المدعى عليه وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يجوز
~~تزكيته ، لكن عند محمد يضم تزكية الآخر إلى تزكيته لأن العدد عنده شرط .
# ووجه الظاهر أن في زعم المدعي وشهوده أن الخصم كاذب في إنكاره مبطل في
~~إصراره فلا يصلح معدلا ، وموضوع المسألة إذا قال هم عدول إلا أنهم أخطئوا
~~أو نسوا ، أما إذا قال صدقوا أو هم عدول صدقة فقد اعترف بالحق .
# PageV10P399
# ( وإذا كان رسول القاضي
~~الذي يسأل عن الشهود واحدا جاز والاثنان أفضل ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف .
# وقال محمد رحمه الله : لا يجوز إلا اثنان ، والمراد منه المزكي ، وعلى
~~هذا الخلاف رسول القاضي إلى المزكي والمترجم عن الشاهد له أن التزكية في
~~معنى الشهادة لأن ولاية القضاء تنبني على ظهور العدالة وهو بالتزكية فيشترط
~~فيه العدد كما تشترط العدالة فيه ، وتشترط الذكورة في المزكي والحدود
~~والقصاص .
# ولهما أنه ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظة الشهادة ومجلس
~~القضاء ، واشتراط العدد أمر حكمي في الشهادة فلا يتعداها
# PageV10P401
# ( ولا يشترط أهلية الشهادة في
~~المزكي في تزكية السر ) حتى صلح العبد مزكيا ، فأما في تزكية العلانية فهو
~~شرط ، وكذا العدد بالإجماع على ما قاله الخصاف رحمه الله لاختصاصها بمجلس
~~القضاء .
# قالوا : يشترط الأربعة في تزكية شهود الزنا عند محمد رحمه الله .
# 
PageV10P403
# (
~~فصل ) وما يتحمله الشاهد على ضربين : أحدهما ما يثبت حكمه بنفسه مثل البيع
~~والإقرار والغصب والقتل وحكم الحاكم ، فإذا سمع ذلك الشاهد أو رآه وسعه أن
~~يشهد به وإن لم يشهد عليه ( لأنه علم ما هو الموجب بنفسه ) وهو الركن في
~~إطلاق الأداء .
# قال الله تعالى { إلا من شهد بالحق وهم يعلمون } وقال النبي عليه الصلاة
~~والسلام { إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع } قال ( ويقول أشهد أنه باع
~~ولا يقول أشهدني ) لأنه كذب ms0641 ، ولو سمع من وراء الحجاب لا يجوز له أن يشهد ،
~~ولو فسر للقاضي لا يقبله لأن النغمة تشبه النغمة فلم يحصل العلم إلا إذا
~~كان دخل البيت وعلم أنه ليس فيه أحد سواه ثم جلس على الباب وليس في البيت
~~مسلك غيره فسمع إقرار الداخل ولا يراه له أن يشهد لأنه حصل العلم في هذه
~~الصورة .
# PageV10P404
# ( ومنه ما لا يثبت الحكم فيه بنفسه مثل الشهادة على
~~الشهادة ، فإذا سمع شاهدا يشهد بشيء لم يجز له أن يشهد على شهادته إلا أن
~~يشهد عليها ) لأن الشهادة غير موجبة بنفسها ، وإنما تصير موجبة بالنقل إلى
~~مجلس القضاء فلا بد من الإنابة والتحميل ولم يوجد ( وكذا لو سمعه يشهد
~~الشاهد على شهادته لم يسع للسامع أن يشهد ) لأنه ما حمله وإنما حمل غيره .
# PageV10P407
# ولا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد إلا أن يتذكر
~~الشهادة لأن الخط يشبه الخط فلم يحصل العلم .
# قيل هذا على قول أبي حنيفة رحمه الله .
# وعندهما يحل له أن يشهد .
# وقيل هذا بالاتفاق ، وإنما الخلاف فيما إذا وجد القاضي شهادته في ديوانه
~~أو قضيته ، لأن ما يكون في قمطره فهو تحت ختمه يؤمن عليه من الزيادة
~~والنقصان فحصل له العلم بذلك ولا كذلك الشهادة في الصك لأنه في يد غيره ،
~~وعلى هذا إذا تذكر المجلس الذي كان فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق به
~~أنا شهدنا نحن وأنت .
# PageV10P409
# قال ( ولا يجوز للشاهد أن
~~يشهد بشيء لم يعاينه إلا النسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي فإنه
~~يسعه أن يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره بها من يثق به ) وهذا استحسان .
# والقياس أن لا تجوز لأن الشهادة مشتقة من المشاهدة وذلك بالعلم ولم يحصل
~~فصار كالبيع .
# وجه الاستحسان أن هذه أمور تختص بمعاينة أسبابها خواص من الناس ، ويتعلق
~~بها أحكام تبقى على انقضاء القرون ، فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى
~~إلى الحرج وتعطيل الأحكام ، بخلاف البيع لأنه يسمعه كل أحد ، وإنما يجوز
~~للشاهد أن يشهد بالاشتهار وذلك بالتواتر أو ms0642 بإخبار من يثق به كما قال في
~~الكتاب .
# ويشترط أن يخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان ليحصل له نوع علم .
# وقيل في الموت يكتفي بإخبار واحد أو واحدة لأنه قلما يشاهد غير الواحد إذ
~~الإنسان يهابه ويكرهه فيكون في اشتراط العدد بعض الحرج ، ولا كذلك النسب
~~والنكاح ، وينبغي أن يطلق أداء الشهادة .
# أما إذا فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع لم تقبل شهادته كما أن معاينة اليد
~~في الأملاك تطلق الشهادة ، ثم إذا فسر لا تقبل كذا هذا .
# ولو رأى إنسانا جلس مجلس القضاء يدخل عليه الخصوم حل له أن يشهد على كونه
~~قاضيا وكذا إذا رأى رجلا وامرأة يسكنان بيتا وينبسط كل واحد منهما إلى
~~الآخر انبساط الأزواج كما إذا رأى عينا في يد غيره .
# ومن شهد أنه شهد دفن فلان أو صلى على جنازته فهو معاينة ، حتى لو فسر
~~للقاضي قبله ثم قصر الاستثناء في الكتاب PageV10P411 على هذه الأشياء
~~الخمسة ينفي اعتبار التسامع في الولاء والوقف .
# وعن أبي يوسف رحمه الله آخرا أنه يجوز في الولاء لأنه بمنزلة النسب لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { الولاء لحمة كلحمة النسب } .
# وعن محمد رحمه الله أنه يجوز في الوقف لأنه يبقى على مر الأعصار ، إلا
~~أنا نقول الولاء يبتنى على زوال الملك ولا بد فيه من المعاينة فكذا فيما
~~يبتنى عليه .
# وأما الوقف فالصحيح أنه تقبل الشهادة بالتسامع في أصله دون شرائطه ، لأن
~~أصله هو الذي يشتهر .
# PageV10P412
# والجواب عن قول أبي يوسف
~~أن الولاء يبتني على إزالة ملك اليمين ولا بد فيه من المعاينة ؛ لأنه يحصل
~~بكلام تسمعه الناس وليس كالولادة فلا حاجة فيه إلى إقامة التسامع مقام
~~البينة .
# قال شمس الأئمة السرخسي الشهادة على العتق بالتسامع لا تقبل بالإجماع
~~وأما الوقف فذهب بعض المشايخ إلى أنها لا تحل فيه بالتسامع مطلقا ، ويدل
~~عليه عبارة الكتاب .
# وقال بعضهم : تقبل في أصله وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي دون شرائطه ؛
~~لأن أصله هو الذي يشتهر ، ولا بد من بيان الجهة بأن يشهدوا أنه وقف على ms0643 هذا
~~المسجد أو المقبرة أو ما أشبهه حتى لو لم يذكروا ذلك في شهادتهم لا تقبل ،
~~كذا في الذخيرة . PageV10P416 قال ( ومن كان في يده شيء سوى العبد والأمة
~~وسعك أن تشهد أنه له ) لأن اليد أقصى ما يستدل به على الملك إذ هي مرجع
~~الدلالة في الأسباب كلها فيكتفي بها .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أنه له .
# قالوا : ويحتمل أن يكون هذا تفسيرا لإطلاق محمد رحمه الله في الرواية
~~فيكون شرطا على الاتفاق .
# وقال الشافعي رحمه الله : دليل الملك اليد مع التصرف ، وبه قال بعض
~~مشايخنا رحمهم الله لأن اليد متنوعة إلى إنابة وملك .
# قلنا : والتصرف يتنوع أيضا إلى نيابة وأصالة .
# ثم المسألة على وجوه : إن عاين المالك الملك حل له أن يشهد ، وكذا إذا
~~عاين الملك بحدوده دون المالك استحسانا لأن النسب يثبت بالتسامع فيحصل
~~معرفته ، وإن لم يعاينها أو عاين المالك دون الملك لا يحل له .
# PageV10P417
# وأما العبد
~~والأمة ، فإن كان يعرف أنهما رقيقان فكذلك لأن الرقيق لا يكون في يد نفسه ،
~~وإن كان لا يعرف أنهما رقيقان إلا أنهما صغيران لا يعبران عن أنفسهما فكذلك
~~لأنه لا يد لهما ، وإن كانا كبيرين فذلك مصرف الاستثناء لأن لهما يدا على
~~أنفسهما فيدفع يد الغير عنهما فانعدم دليل الملك .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا بالثياب
~~، والفرق ما بيناه ، والله أعلم .
# PageV10P421
# ( باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل ) قال : ولا تقبل شهادة
~~الأعمى .
# وقال زفر رحمه الله وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله : تقبل فيما يجري
~~فيه التسامع لأن الحاجة فيه إلى السماع ولا خلل فيه .
# وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله : يجوز إذا كان بصيرا وقت التحمل
~~لحصول العلم بالمعاينة ، والأداء يختص بالقول ولسانه غير موف والتعريف يحصل
~~بالنسبة كما في الشهادة على الميت .
# ولنا أن الأداء يفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود عليه
~~، ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة ، وفيه ms0644 شبهة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود
~~والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر فصار كالحدود والقصاص .
# ولو عمي بعد الأداء يمتنع القضاء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، لأن
~~قيام أهلية الشهادة شرط وقت القضاء لصيرورتها حجة عنده وقد بطلت وصار كما
~~إذا خرس أو جن أو فسق ، بخلاف ما إذا ماتوا أو غابوا ، لأن الأهلية بالموت
~~قد انتهت وبالغيبة ما بطلت .
# PageV10P424
# ( قال ولا المملوك ) لأن الشهادة من باب الولاية وهو لا
~~يلي نفسه فأولى أن لا تثبت له الولاية على غيره
# 
PageV10P429
# ( ولا المحدود في قذف وإن تاب ) لقوله تعالى { ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا } ولأنه من تمام الحد لكونه مانعا فيبقى بعد التوبة كأصله ،
~~بخلاف المحدود في غير القذف لأن الرد للفسق وقد ارتفع بالتوبة .
# وقال الشافعي رحمه الله تقبل إذا تاب لقوله تعالى { إلا الذين تابوا }
~~استثنى التائب .
# قلنا : الاستثناء ينصرف إلى ما يليه وهو قوله تعالى { وأولئك هم الفاسقون
~~} أو هو استثناء منقطع بمعنى لكن .
# PageV10P430
# ( ولو حد الكافر في قذف
~~ثم أسلم تقبل شهادته ) لأن للكافر شهادة فكان ردها من تمام الحد ،
~~وبالإسلام حدثت له شهادة أخرى ، بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق لأنه لا شهادة
~~للعبد أصلا فتمام حده يرد شهادته بعد العتق .
# PageV10P433
# ( قال ولا شهادة الوالد لولده وولد ولده ، ولا شهادة
~~الولد لأبويه وأجداده ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام { لا تقبل
~~شهادة الولد لوالده ولا الوالد لولده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته
~~ولا العبد لسيده ولا المولى لعبده ولا الأجير لمن استأجره } ولأن المنافع
~~بين الأولاد والآباء متصلة ولهذا لا يجوز أداء الزكاة إليهم فتكون شهادة
~~لنفسه من وجه أو تتمكن فيه التهمة .
# قال العبد الضعيف : والمراد بالأجير على ما قالوا التلميذ الخاص الذي يعد
~~ضرر أستاذه ضرر نفسه ونفعه نفع نفسه ، وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام {
~~لا شهادة للقانع بأهل البيت } وقيل المراد الأجير مسانهة أو مشاهرة أو
~~مياومة فيستوجب الأجر بمنافعه عند أداء الشهادة فيصير كالمستأجر عليها .
# PageV10P435
# قال ( ولا
~~تقبل شهادة أحد ms0645 الزوجين للآخر ) وقال الشافعي رحمه الله : تقبل لأن الأملاك
~~بينهما متميزة والأيدي متحيزة ولهذا يجري القصاص والحبس بالدين بينهما ،
~~ولا معتبر بما فيه من النفع لثبوته ضمنا كما في الغريم إذا شهد لمديونه
~~المفلس .
# ولنا ما روينا ، ولأن الانتفاع متصل عادة وهو المقصود فيصير شاهدا لنفسه
~~من وجه أو يصير متهما ، بخلاف شهادة الغريم لأنه لا ولاية على المشهود به .
# PageV10P438
# ( ولا شهادة
~~المولى لعبده ) لأنه شهادة لنفسه من كل جهة إذا لم يكن على العبد دين أو من
~~وجه إن كان عليه دين لأن الحال موقوف مراعى ( ولا لمكاتبه ) لما قلنا .
# 
PageV10P441
# ( ولا شهادة الشريك لشريكه
~~فيما هو من شركتهما ) لأنه شهادة لنفسه من وجه لاشتراكهما ، ولو شهد بما
~~ليس من شركتهما تقبل لانتفاء التهمة .
# 
PageV10P442
# ( وتقبل شهادة الأخ لأخيه وعمه ) لانعدام التهمة لأن الأملاك
~~ومنافعها متباينة ولا بسوطة لبعضهم في مال البعض .
# 
PageV10P443
# قال ( ولا تقبل شهادة المخنث ) ومراده المخنث في الرديء من
~~الأفعال لأنه فاسق ، فأما الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر فهو مقبول
~~الشهادة .
# 
PageV10P444
# ( ولا نائحة ولا مغنية ) لأنهما يرتكبان محرما
~~فإنه عليه الصلاة والسلام { نهى عن الصوتين الأحمقين النائحة والمغنية } (
~~ولا مدمن الشرب على اللهو ) لأنه ارتكب محرم دينه .
# ( ولا من يلعب بالطيور ) لأنه يورث غفلة ولأنه قد يقف على عورات النساء
~~بصعوده على سطحه ليطير طيره وفي بعض النسخ : ولا من يلعب بالطنبور وهو
~~المغني ( ولا من يغني للناس ) لأنه يجمع الناس على ارتكاب كبيرة .
# ( ولا من يأتي بابا من الكبائر التي يتعلق بها الحد ) للفسق .
# PageV10P445
# قال ( ولا من
~~يدخل الحمام من غير مئزر ) لأن كشف العورة حرام .
# 
PageV10P448
# ~~( أو يأكل الربا أو يقامر بالنرد والشطرنج ) .
# لأن كل ذلك من الكبائر ، وكذلك من تفوته الصلاة للاشتغال بهما ، فأما
~~مجرد اللعب بالشطرنج فليس بفسق مانع من الشهادة ، لأن للاجتهاد فيه مساغا .
# وشرط في الأصل أن يكون آكل الربا مشهورا به لأن الإنسان قلما ينجو عن
~~مباشرة العقود الفاسدة وكل ذلك ربا .
# 
PageV10P449
# ~~قال ( ولا من يفعل الأفعال المستحقرة كالبول على ms0646 الطريق والأكل على الطريق
~~) لأنه تارك للمروءة ، وإذا كان لا يستحي عن مثل ذلك لا يمتنع عن الكذب
~~فيتهم .
# 
PageV10P450
# (
~~ولا تقبل شهادة من يظهر سب السلف ) لظهور فسقه بخلاف من يكتمه .
# 
PageV10P451
# ( وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : لا تقبل لأنه أغلظ وجوه الفسق .
# ولنا أنه فسق من حيث الاعتقاد وما أوقعه فيه إلا تدينه به وصار كمن يشرب
~~المثلث أو يأكل متروك التسمية عامدا مستبيحا لذلك ، بخلاف الفسق من حيث
~~التعاطي .
# أما الخطابية فهم من غلاة الروافض يعتقدون الشهادة لكل من حلف عندهم .
# وقيل يرون الشهادة لشيعتهم واجبة فتمكنت التهمة في شهادتهم .
# PageV10P452
# قال ( وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض ) وإن اختلفت
~~مللهم .
# ( وقال مالك والشافعي رحمهما الله : لا تقبل لأنه فاسق ، قال الله تعالى
~~{ والكافرون هم الظالمون } ) فيجب التوقف في خبره ، ولهذا لا تقبل شهادته
~~على المسلم فصار كالمرتد .
# ولنا ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام أجاز شهادة النصارى بعضهم على
~~بعض ، ولأنه من أهل الولاية على نفسه وأولاده الصغار فيكون من أهل الشهادة
~~على جنسه ، والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع لأنه يجتنب ما يعتقده محرم
~~دينه ، والكذب محظور الأديان ، بخلاف المرتد لأنه لا ولاية له ، وبخلاف
~~شهادة الذمي على المسلم لأنه لا ولاية له بالإضافة إليه ، ولأنه يتقول عليه
~~لأنه يغيظه قهره إياه ، وملل الكفر وإن اختلفت فلا قهر فلا يحملهم الغيظ
~~على التقول .
# PageV10P454
# قال ( ولا تقبل شهادة الحربي
~~على الذمي ) أراد به والله أعلم المستأمن لأنه لا ولاية له عليه لأن الذمي
~~من أهل دارنا وهو أعلى حالا منه ، وتقبل شهادة الذمي عليه كشهادة المسلم
~~عليه وعلى الذمي ( وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم على بعض إذا كانوا من أهل
~~دار واحدة ، فإن كانوا من دارين كالروم والترك لا تقبل ) لأن اختلاف
~~الدارين يقطع الولاية ولهذا يمنع التوارث ، بخلاف الذمي لأنه من أهل دارنا
~~، ولا كذلك المستأمن .
# PageV10P458
# ( وإن كانت الحسنات أغلب من السيئات والرجل ممن يجتنب
~~الكبائر قبلت شهادته وإن ألم بمعصية ) هذا ms0647 هو الصحيح في حد العدالة
~~المعتبرة ، إذ لا بد من توقي الكبائر كلها وبعد ذلك يعتبر الغالب كما ذكرنا
~~، فأما الإلمام بمعصية لا تنقدح به العدالة المشروطة فلا ترد به الشهادة
~~المشروعة لأن في اعتبار اجتنابه الكل سد بابه وهو مفتوح إحياء للحقوق .
# 
PageV10P461
# قال ( وتقبل شهادة الأقلف
~~) لأنه لا يخل بالعدالة إلا إذا تركه استخفافا بالدين لأنه لم يبق بهذا
~~الصنيع عدلا
# 
PageV10P462
# ( والخصي ) لأن عمر رضي الله عنه قبل شهادة علقمة الخصي ،
~~ولأنه قطع عضو منه ظلما فصار كما إذا قطعت يده .
# 
PageV10P463
# ~~( وولد الزنا ) لأن فسق الأبوين لا يوجب فسق الولد ككفرهما وهو مسلم .
# وقال مالك رحمه الله : لا تقبل في الزنا لأنه يجب أن يكون غيره كمثله
~~فيتهم .
# قلنا : العدل لا يختار ذلك ولا يستحبه ، والكلام في العدل .
# 
PageV10P464
# قال ( وشهادة الخنثى جائزة ) لأنه رجل أو
~~امرأة وشهادة الجنسين مقبولة بالنص .
# 
PageV10P465
# ( وشهادة
~~العمال جائزة ) والمراد عمال السلطان عند عامة المشايخ ، لأن نفس العمل ليس
~~بفسق إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم .
# وقيل العامل إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة لا يجازف في كلامه تقبل
~~شهادته كما مر عن أبي يوسف رحمه الله في الفاسق ، لأنه لوجاهته لا يقدم على
~~الكذب حفظا للمروءة ولمهابته لا يستأجر على الشهادة الكاذبة .
# PageV10P466
# قال ( وإذا شهد
~~الرجلان أن أباهما أوصى إلى فلان والوصي يدعي ذلك فهو جائز استحسانا ، وإن
~~أنكر الوصي لم يجز ) وفي القياس : لا يجوز إن ادعى ، وعلى هذا إذا شهد
~~الموصي لهما بذلك أو غريمان لهما على الميت دين أو للميت عليهما دين أو شهد
~~الوصيان أنه أوصى إلى هذا الرجل معهما .
# وجه القياس أنها شهادة للشاهد لعود المنفعة إليه .
# وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي إذا كان طالبا والموت معروف ،
~~فيكفي القاضي بهذه الشهادة مؤنة التعيين لا أن يثبت بها شيء فصار كالقرعة
~~والوصيان إذا أقرا أن معهما ثالثا يملك القاضي نصب ثالث معهما لعجزهما عن
~~التصرف باعترافهما ، بخلاف ما إذا أنكرا ولم يعرف الموت لأنه ليس له ولاية ms0648
~~نصب الوصي فتكون الشهادة هي الموجبة ، وفي الغريمين للميت عليهما دين تقبل
~~الشهادة وإن لم يكن الموت معروفا لأنهما يقران على أنفسهما فيثبت الموت
~~باعترافهما في حقهما ( وإن شهدا أن أباهما الغائب وكله بقبض ديونه بالكوفة
~~فادعى الوكيل أو أنكره لا تقبل شهادتهما ) لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل
~~عن الغائب ، فلو ثبت إنما يثبت بشهادتهما وهي غير موجبة لمكان التهمة .
# PageV10P468
# قال ( ولا
~~يسمع القاضي الشهادة على جرح ولا يحكم بذلك ) لأن الفسق مما لا يدخل تحت
~~الحكم لأن له الدفع بالتوبة فلا يتحقق الإلزام ، ولأنه هتك السر والستر
~~واجب والإشاعة حرام ، وإنما يرخص ضرورة إحياء الحقوق وذلك فيما يدخل تحت
~~الحكم ( إلا إذا شهدوا على إقرار المدعي بذلك تقبل ) لأن الإقرار مما يدخل
~~تحت الحكم .
# PageV10P471
# قال ( ولو
~~أقام المدعى عليه البينة أن المدعي استأجر الشهود لم تقبل ) لأنه شهادة على
~~جرح مجرد ، والاستئجار وإن كان أمرا زائدا عليه فلا خصم في إثباته لأن
~~المدعى عليه في ذلك أجنبي عنه ، حتى لو أقام المدعى عليه البينة أن المدعي
~~استأجر الشهود بعشرة دراهم ليؤدوا الشهادة وأعطاهم العشرة من مالي الذي كان
~~في يده تقبل لأنه خصم في ذلك ثم يثبت الجرح بناء عليه ، وكذا إذا أقامها
~~على أني صالحت الشهود على كذا من المال .
# ودفعته إليهم على أن لا يشهدوا علي بهذا الباطل وقد شهدوا وطالبهم برد
~~ذلك المال ، ولهذا قلنا إنه لو أقام البينة أن الشاهد عبد أو محدود في قذف
~~أو شارب خمر أو قاذف أو شريك المدعي تقبل .
# PageV10P474
# قال ( ومن شهد ولم يبرح حتى قال
~~أوهمت بعض شهادتي ، فإن كان عدلا جازت شهادته ) ومعنى قوله أوهمت أي أخطأت
~~بنسيان ما كان يحق علي ذكره أو بزيادة كانت باطلة .
# ووجهه أن الشاهد قد يبتلى بمثله لمهابة مجلس القضاء فكان العذر واضحا
~~فتقبل إذا تداركه في أوانه وهو عدل ، بخلاف ما إذا قام عن المجلس ثم عاد
~~وقال أوهمت ، لأنه يوهم الزيادة من المدعي بتلبيس وخيانة فوجب الاحتياط ،
~~ولأن المجلس ms0649 إذا اتحد لحق الملحق بأصل الشهادة فصار ككلام واحد ، ولا كذلك
~~إذا اختلف .
# وعلى هذا إذا وقع الغلط في بعض الحدود أو في بعض النسب وهذا إذا كان موضع
~~شبهة ، فأما إذا لم يكن فلا بأس بإعادة الكلام أصلا مثل أن يدع لفظة
~~الشهادة وما يجري مجرى ذلك وإن قام عن المجلس بعد أن يكون عدلا .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه يقبل قوله في غير المجلس إذا
~~كان عدلا ، والظاهر ما ذكرناه والله أعلم .
# PageV10P477
# ( باب الاختلاف في
~~الشهادة ) قال ( الشهادة إذا وافقت الدعوى قبلت ، وإن خالفتها لم تقبل )
~~لأن تقدم الدعوى في حقوق العباد شرط قبول الشهادة ، وقد وجدت فيما يوافقها
~~وانعدمت فيما يخالفها .
# PageV10P480
# قال ( ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى عند
~~أبي حنيفة ، فإن شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل الشهادة عنده
~~وعندهما تقبل على الألف إذا كان المدعي يدعي الألفين ) .
# وعلى هذا المائة والمائتان والطلقة والطلقتان والطلقة والثلاث .
# لهما أنهما اتفقا على الألف أو الطلقة وتفرد أحدهما بالزيادة فيثبت ما
~~اجتمعا عليه دون ما تفرد به أحدهما فصار كالألف والألف والخمسمائة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنهما اختلفا لفظا ، وذلك يدل على اختلاف المعنى
~~لأنه يستفاد باللفظ ، وهذا لأن الألف لا يعبر به عن الألفين بل هما جملتان
~~متباينتان فحصل على كل واحد منهما شاهد واحد فصار كما إذا اختلف جنس المال
~~.
# PageV10P483
# قال ( وإذا شهد أحدهما بالألف والآخر بألف وخمسمائة
~~والمدعي يدعي ألفا وخمسمائة قبلت الشهادة على الألف ) لاتفاق الشاهدين
~~عليها لفظا ومعنى ، لأن الألف والخمسمائة جملتان عطف إحداهما على الأخرى
~~والعطف يقرر الأول ونظيره الطلقة والطلقة والنصف والمائة والمائة والخمسون
~~، بخلاف العشرة والخمسة عشر لأنه ليس بينهما حرف العطف فهو نظير الألف
~~والألفين ( وإن قال المدعي لم يكن لي عليه إلا الألف فشهادة الذي شهد
~~بالألف وخمسمائة باطلة ) لأنه كذبه المدعي في المشهود به ، وكذا إذا سكت
~~إلا عن دعوى الألف لأن التكذيب ظاهر فلا بد من التوفيق ، ولو قال كان أصل
~~حقي ألف ms0650 وخمسمائة ولكني استوفيت خمسمائة أو أبرأته عنها قبلت لتوفيقه .
# PageV10P486
# قال ( وإذا
~~شهدا بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة قبلت شهادتهما بالألف ) لاتفاقهما
~~عليه ( ولم يسمع قوله إنه قضاه ) لأنه شهادة فرد ( إلا أن يشهد معه آخر )
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقضي بخمسمائة ، لأن شاهد القضاء مضمون شهادته
~~أن لا دين إلا خمسمائة .
# وجوابه ما قلنا .
# قال ( وينبغي للشاهد ) إذا علم بذلك ( أن لا يشهد بألف حتى يقر المدعي
~~أنه قبض خمسمائة ) كي لا يصير معينا على الظلم .
# ( وفي الجامع الصغير : رجلان شهدا على رجل بقرض ألف درهم فشهد أحدهما أنه
~~قد قضاها ، فالشهادة جائزة على القرض ) لاتفاقهما عليه ، وتفرد أحدهما
~~بالقضاء على ما بينا .
# وذكر الطحاوي عن أصحابنا أنه لا تقبل ، وهو قول زفر رحمه الله لأن المدعي
~~أكذب شاهد القضاء .
# قلنا : هذا إكذاب في غير المشهود به الأول وهو القرض ومثله لا يمنع
~~القبول .
# PageV10P489
# قال (
~~وإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة وشهد آخران أنه قتله يوم
~~النحر بالكوفة واجتمعوا عند الحاكم لم يقبل الشهادتين ) لأن إحداهما كاذبة
~~بيقين وليست إحداهما بأولى من الأخرى ( فإن سبقت إحداهما وقضى بها ثم حضرت
~~الأخرى لم تقبل ) لأن الأولى ترجحت باتصال القضاء بها فلا تنتقض بالثانية .
# 
PageV10P492
# ( وإذا شهدا على رجل أنه سرق بقرة
~~واختلفا في لونها قطع ، وإن قال أحدهما بقرة وقال الآخر ثورا لم يقطع )
~~وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ( وقالا : لا يقطع في الوجهين ) جميعا ، وقيل
~~الاختلاف في لونين يتشابهان كالسواد والحمرة لا في السواد والبياض ، وقيل
~~هو في جميع الألوان .
# لهما أن السرقة في السوداء غيرها في البيضاء فلم يتم على كل فعل نصاب
~~الشهادة وصار كالغصب بل أولى ، لأن أمر الحد أهم وصار كالذكورة والأنوثة .
# وله أن التوفيق ممكن لأن التحمل في الليالي من بعيد واللونان يتشابهان أو
~~يجتمعان في واحد فيكون السواد من جانب وهذا يبصره والبياض من جانب آخر وهذا
~~الآخر يشاهده ، بخلاف الغصب لأن التحمل فيه بالنهار على قرب منه ms0651 ، والذكورة
~~والأنوثة لا يجتمعان في واحدة ، وكذا الوقوف على ذلك بالقرب منه فلا يشتبه
~~.
# PageV10P493
# قال ( ومن شهد لرجل أنه اشترى عبدا من
~~فلان بألف وشهد آخر أنه اشتراه بألف وخمسمائة فالشهادة باطلة ) لأن المقصود
~~إثبات السبب وهو العقد ويختلف باختلاف الثمن فاختلف المشهود به ولم يتم
~~العدد على كل واحد ، ولأن المدعي يكذب أحد شاهديه وكذلك إذا كان المدعي هو
~~البائع ولا فرق بين أن يدعي المدعي أقل المالين أو أكثرهما لما بينا
# PageV10P496
# ( وكذا
~~الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد إذا كان المدعي هو المرأة أو
~~العبد أو القاتل ) لأن المقصود إثبات العقد والحاجة ماسة إليه ، وإن كانت
~~الدعوى من جانب آخر فهو بمنزلة دعوى الدين فيما ذكرنا من الوجوه لأنه ثبت
~~العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فبقي الدعوى في الدين وفي الرهن ،
~~إن كان المدعى هو الرهن لا يقبل لأنه لا حظ له في الرهن فعريت الشهادة عن
~~الدعوى ، وإن كان المرتهن فهو بمنزلة دعوى الدين .
# PageV10P500
# وفي الإجارة إن كان ذلك في أول المدة فهو
~~نظير البيع ، وإن كان بعد مضي المدة والمدعي هو الآجر فهو دعوى الدين .
~~PageV11P003 قال ( فأما النكاح فإنه يجوز بألف استحسانا ، وقالا : هذا باطل
~~في النكاح أيضا ) وذكر في الأمالي قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة رحمهما
~~الله .
# لهما أن هذا اختلاف في العقد ، لأن المقصود من الجانبين السبب فأشبه
~~البيع .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن المال في النكاح تابع ، والأصل فيه الحل
~~والازدواج والملك ولا اختلاف في ما هو الأصل فيثبت ، ثم إذا وقع الاختلاف
~~في التبع يقضي بالأقل لاتفاقهما عليه ، ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما
~~في الصحيح .
# ثم قيل : لاختلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية وفيما إذا كان المدعي
~~هو الزوج إجماع على أنه لا تقبل ، لأن مقصودها قد يكون المال ومقصوده ليس
~~إلا العقد .
# وقيل الاختلاف في الفصلين وهذا أصح والوجه ما ذكرنا ، والله أعلم .
# PageV11P004
# ( فصل في الشهادة على الإرث ) ( ومن
~~أقام بينة على دار أنها ms0652 كانت لأبيه أعارها أو أودعها الذي هي في يده فإنه
~~يأخذها ولا يكلف البينة أنه مات وتركها ميراثا له ) وأصله أنه متى ثبت ملك
~~المورث لا يقضي به للوارث حتى يشهد الشهود أنه مات وتركها ميراثا له عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، خلافا لأبي يوسف رحمه الله .
# هو يقول : إن ملك الوارث ملك المورث فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة
~~به للوارث ، وهما يقولان : إن ملك الوارث متجدد في حق العين حتى يجب عليه
~~الاستبراء في الجارية الموروثة ، ويحل للوارث الغني ما كان صدقة على المورث
~~الفقير فلا بد من النقل ، إلا أنه يكتفي بالشهادة على قيام ملك المورث وقت
~~الموت لثبوت الانتقال ضرورة ، وكذا على قيام يده على ما نذكره ، وقد وجدت
~~الشهادة على اليد في مسألة الكتاب لأن يد المستعير والمودع والمستأجر قائمة
~~مقام يده فأغنى ذلك عن الجر والنقل ( وإن شهدوا أنها كانت في يد فلان مات
~~وهي في يده جازت الشهادة ) لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة
~~الضمان والأمانة تصير مضمونة بالتجهيل فصار بمنزلة الشهادة على قيام ملكه
~~وقت الموت .
# ( وإن قالوا لرجل حي نشهد أنها كانت في يد المدعي منذ شهر لم تقبل ) وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنها تقبل لأن اليد مقصودة كالملك ؛ ولو شهدوا أنها
~~كانت ملكه تقبل فكذا هذا صار كما إذا شهدوا بالأخذ من المدعي .
# وجه الظاهر وهو قولهما أن الشهادة قامت بمجهول لأن اليد PageV11P007
~~منقضية وهي متنوعة إلى ملك وأمانة وضمان فتعذر القضاء بإعادة المجهول ،
~~بخلاف الملك لأنه معلوم غير مختلف ، وبخلاف الآخذ لأنه معلوم وحكمه معلوم
~~وهو وجوب الرد ، ولأن يد ذي اليد معاين ويد المدعي مشهود به ، وليس الخبر
~~كالمعاينة .
# ( وإن أقر بذلك المدعى عليه دفعت إلى المدعي ) لأن الجهالة في المقر به
~~لا تمنع صحة الإقرار ( وإن شهد شاهدان أنه أقر أنها كانت في يد المدعي دفعت
~~إليه ) لأن المشهود به هاهنا الإقرار وهو معلوم .
# PageV11P008
# ~~( باب الشهادة على الشهادة ) : قال ( الشهادة على الشهادة جائزة في ms0653 كل حق
~~لا يسقط بالشبهة ) وهذا استحسان لشدة الحاجة إليها ، إذ شاهد الأصل قد يعجز
~~عن أداء الشهادة لبعض العوارض ، فلو لم تجز الشهادة على الشهادة أدى إلى
~~إتواء الحقوق ، ولهذا جوزنا الشهادة على الشهادة وإن كثرت ، إلا أن فيها
~~شبهة من حيث البدلية أو من حيث إن فيها زيادة احتمال ، وقد أمكن الاحتراز
~~عنه بجنس الشهود فلا تقبل فيما تندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص .
# PageV11P012
# ( وتجوز شهادة شاهدين على شهادة شاهدين ) .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز إلا الأربع على كل أصل اثنان لأن كل
~~شاهدين قائمان مقام شاهد واحد فصارا كالمرأتين ، ولنا قول علي رضي الله عنه
~~: لا يجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين ، ولأن نقل شهادة الأصل من الحقوق
~~فهما شهدا بحق ثم شهدا بحق آخر فتقبل .
# PageV11P015
# ( وصفة
~~الإشهاد أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع : اشهد على شهادتي أني أشهد أن
~~فلان بن فلان أقر عندي بكذا وأشهدني على نفسه ) لأن الفرع كالنائب عنه فلا
~~بد من التحميل والتوكيل على ما مر ، ولا بد أن يشهد كما يشهد عند القاضي
~~لينقله إلى مجلس القضاء ( وإن لم يقل أشهدني على نفسه جاز ) لأن من سمع
~~إقرار غيره حل له الشهادة وإن لم يقل له اشهد ( ويقول شاهد الفرع عند
~~الأداء أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته أن فلانا أقر عنده بكذا وقال لي
~~اشهد على شهادتي بذلك ) لأنه لا بد من شهادته ، وذكر شهادة الأصل وذكر
~~التحميل ، ولها لفظ أطول من هذا وأقصر منه ، وخير الأمور أوسطها .
# PageV11P018
# ( ومن قال أشهدني :
~~فلان على نفسه لم يشهد السامع على شهادته حتى يقول له اشهد على شهادتي )
~~لأنه لا بد من التحميل ، وهذا ظاهر عند محمد رحمه الله لأن القضاء عنده
~~بشهادة الفروع والأصول جميعا حتى اشتركوا في الضمان عند الرجوع ، وكذا
~~عندهما لأنه لا بد من نقل شهادة الأصول ليصير حجة فيظهر تحميل ما هو حجة .
# PageV11P021
# ~~قال ( ولا تقبل شهادة شهود الفرع إلا أن يموت شهود الأصل أو يغيبوا مسيرة
~~ثلاثة ms0654 أيام فصاعدا أو يمرضوا مرضا لا يستطيعون معه حضور مجلس الحاكم ) لأن
~~جوازها للحاجة ، وإنما تمس عند عجز الأصل وبهذه الأشياء يتحقق العجز .
# وإنما اعتبرنا السفر لأن المعجز بعد المسافة ومدة السفر بعيدة حكما حتى
~~أدير عليها عدة من الأحكام فكذا سبيل هذا الحكم .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا
~~يستطيع أن يبيت في أهله صح الإشهاد إحياء لحقوق الناس ، قالوا : الأول أحسن
~~والثاني أرفق وبه أخذ الفقيه أبو الليث .
# PageV11P024
# قال ( فإن عدل شهود الأصل شهود الفرع
~~جاز ) لأنهم من أهل التزكية ( وكذا إذا شهد شاهدان فعدل أحدهما الآخر صح )
~~لما قلنا ، غاية الأمر أن فيه منفعة من حيث القضاء بشهادته لكن العدل لا
~~يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة نفسه ، كيف وأن قوله في حق نفسه وإن ردت
~~شهادة صاحبه فلا تهمة .
# قال ( وإن سكتوا عن تعديلهم جاز ونظر القاضي في حالهم ) وهذا عند أبي
~~يوسف رحمه الله .
# وقال محمد رحمه الله : لا تقبل لأنه لا شهادة إلا بالعدالة ، فإذا لم
~~يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا يقبل .
# ولأبي يوسف رحمه الله أن المأخوذ عليهم النقل دون التعديل ، لأنه قد يخفى
~~عليهم ، وإذا نقلوا يتعرف القاضي العدالة كما إذا حضروا بأنفسهم وشهدوا .
# قال ( وإن أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة الشهود الفرع ) لأن
~~التحميل لم يثبت للتعارض بين الخبرين وهو شرط .
# PageV11P026
# ( وإذا شهد رجلان على شهادة رجلين على فلانة بنت فلان الفلانية
~~بألف درهم ، وقالا أخبرانا أنهما يعرفانها فجاء بامرأة وقالا : لا ندري أهي
~~هذه أم لا فإنه يقال للمدعي هات شاهدين يشهدان أنها فلانة ) لأن الشهادة
~~على المعرفة بالنسبة قد تحققت والمدعي يدعي الحق على الحاضرة ولعلها غيرها
~~فلا بد من تعريفها بتلك النسبة ، ونظير هذا إذا تحملوا الشهادة ببيع محدودة
~~بذكر حدودها وشهدوا على المشتري لا بد من آخرين يشهدان على أن المحدود بها
~~في يد المدعى عليه ، وكذا إذا أنكر المدعى عليه أن الحدود المذكورة في ms0655
~~الشهادة حدود ما في يده .
# 
PageV11P029
# قال ( وكذا ) ( كتاب
~~القاضي إلى القاضي ) لأنه في معنى الشهادة على الشهادة إلا أن القاضي لكمال
~~ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل ( ولو قالوا في هذين البابين التميمية لم
~~يجز حتى ينسبوها إلى فخذها ) وهي القبيلة الخاصة ، وهذا لأن التعريف لا بد
~~منه في هذا ، ولا يحصل بالنسبة إلى العامة وهي عامة إلى بني تميم لأنهم قوم
~~لا يحصون ، ويحصل بالنسبة إلى الفخذ لأنها خاصة .
# وقيل الفرغانية نسبة عامة والأوزجندية خاصة ، ( وقيل السمرقندية
~~والبخارية عامة ) وقيل إلى السكة الصغيرة خاصة ، وإلى المحلة الكبيرة
~~والمصر عامة .
# ثم التعريف وإن كان يتم بذكر الجد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا
~~لأبي يوسف رحمه الله على ظاهر الروايات ، فذكر الفخذ يقوم مقام الجد لأنه
~~اسم الجد الأعلى فنزل منزلة الجد الأدنى ، والله أعلم .
# PageV11P030
# ( فصل ) ( قال أبو
~~حنيفة رحمه الله : شاهد الزور أشهره في السوق ولا أعزره .
# وقالا : نوجعه ضربا ونحبسه ) وهو قول الشافعي رحمه الله .
# لهما ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم
~~وجهه ، ولأن هذه كبيرة يتعدى ضررها إلى العباد وليس فيها حد مقدر فيعزر .
# وله أن شريحا كان يشهر ولا يضرب ، ولأن الانزجار يحصل بالتشهير فيكتفي به
~~، والضرب وإن كان مبالغة في الزجر ولكنه يقع مانعا عن الرجوع فوجب التخفيف
~~نظرا إلى هذا الوجه .
# وحديث عمر رضي الله عنه محمول على السياسة بدلالة التبليغ إلى الأربعين
~~والتسخيم ثم تفسير التشهير منقول عن شريح رحمه الله فإنه كان يبعثه إلى
~~سوقه إن كان سوقيا ، وإلى قومه إن كان غير سوقي بعد العصر أجمع ما كانوا ،
~~ويقول : إن شريحا يقرئكم السلام ويقول : إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه
~~وحذروا الناس منه .
# وذكر شمس الأئمة السرخسي رحمه الله أنه يشهر عندهما أيضا .
# والتعزير والحبس على قدر ما يراه القاضي عندهما ، وكيفية التعزير ذكرناه
~~في الحدود ( وفي الجامع الصغير : شاهدان أقرا أنهما شهدا بزور لم يضربا
~~وقالا يعزران ) وفائدته أن شاهد الزور في ms0656 حق ما ذكرنا من الحكم هو المقر
~~على نفسه بذلك ، فأما لا طريق إلى إثبات ذلك بالبينة لأنه نفي للشهادة
~~والبينات للإثبات ، والله أعلم .
# PageV11P033
# ( كتاب الرجوع عن الشهادة ) ( قال
~~: إذا رجع الشهود عن شهادتهم قبل الحكم بها سقطت ) لأن الحق إنما يثبت
~~بالقضاء والقاضي لا يقضي بكلام متناقض ولا ضمان عليهما لأنهما ما أتلفا
~~شيئا لا على المدعي ولا على المشهود عليه ( فإن حكم بشهادتهم ثم رجعوا لم
~~يفسخ الحكم ) لأن آخر كلامهم يناقض أوله فلا ينقض الحكم بالتناقض ولأنه في
~~الدلالة على الصدق مثل الأول ، وقد ترجح الأول باتصال القضاء به ( وعليهم
~~ضمان ما أتلفوه بشهادتهم ) لإقرارهم على أنفسهم بسبب الضمان ، والتناقض لا
~~يمنع صحة الإقرار ، وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى ( ولا يصح الرجوع إلا
~~بحضرة الحاكم ) لأنه فسخ للشهادة فيختص بما تختص به الشهادة من المجلس وهو
~~مجلس القاضي أي قاض كان ، ولأن الرجوع توبة والتوبة على حسب الجناية ،
~~فالسر بالسر والإعلان بالإعلان .
# وإذا لم يصح الرجوع في غير مجلس القاضي ، فلو ادعى المشهود عليه رجوعهما
~~وأراد يمينهما لا يحلفان ، وكذا لا تقبل بينته عليهما لأنه ادعى رجوعا
~~باطلا ، حتى لو أقام البينة أنه رجع عند قاضي كذا وضمنه المال تقبل لأن
~~السبب صحيح .
# PageV11P037
# ( وإذا شهد شاهدان بمال فحكم الحاكم به ثم رجعا ضمنا المال
~~المشهود عليه ) لأن التسبيب على وجه التعدي سبب الضمان كحافر البئر وقد
~~سببا للإتلاف تعديا .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يضمنان لأنه لا عبرة للتسبيب عند وجود
~~المباشرة .
# قلنا : تعذر إيجاب الضمان على المباشر وهو القاضي لأنه كالملجإ إلى
~~القضاء ، وفي إيجابه صرف الناس عن تقلده وتعذر استيفائه من المدعي لأن
~~الحكم ماض فاعتبر التسبيب ، وإنما يضمنان إذا قبض المدعي المال دينا كان أو
~~عينا ، لأن الإتلاف به يتحقق ، ولأنه لا مماثلة بين أخذ العين وإلزام الدين
~~.
# قال ( فإن رجع أحدهما ضمن النصف ) والأصل أن المعتبر في هذا بقاء من بقي
~~لا رجوع من رجع وقد بقي من يبقى بشهادته نصف ms0657 الحق
# PageV11P041
# ( وإن شهدا بالمال
~~ثلاثة فرجع أحدهم فلا ضمان عليه ) لأنه بقي من بقي بشهادته كل الحق ، وهذا
~~لأن الاستحقاق باق بالحجة ، والمتلف متى استحق ( سقط الضمان فأولى أن يمتنع
~~) فإن رجع الآخر ضمن ( الراجعان نصف المال ) لأن ببقاء أحدهم يبقى نصف الحق
# PageV11P045
# ( وإن شهد رجل
~~وامرأتان فرجعت امرأة ضمنت ربع الحق ) لبقاء ثلاثة الأرباع ببقاء من بقي (
~~وإن رجعتا ضمنتا نصف الحق ) لأن بشهادة الرجل بقي نصف الحق ( وإن شهد رجل
~~وعشرة نسوة ثم رجع ثمان فلا ضمان عليهن ) لأنه بقي من يبقى بشهادته كل الحق
~~( فإن رجعت أخرى كان عليهن ربع الحق ) لأنه بقي النصف بشهادة الرجل والربع
~~بشهادة الباقية فبقي ثلاثة الأرباع ( وإن رجع الرجل والنساء فعلى الرجل سدس
~~الحق وعلى النسوة خمسة أسداسه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما على الرجل
~~النصف وعلى النسوة النصف ) لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد ولهذا لا
~~تقبل شهادتهن إلا بانضمام رجل واحد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن كل امرأتين قامتا مقام رجل واحد ، { قال عليه
~~الصلاة والسلام في نقصان عقلهن عدلت شهادة اثنتين منهن بشهادة رجل واحد }
~~فصار كما إذا شهد بذلك ستة رجال ثم رجعوا ( وإن رجع النسوة العشرة دون
~~الرجل كان عليهن نصف الحق على القولين ) لما قلنا
# PageV11P047
# ( ولو شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا فالضمان عليهما دون
~~المرأة ) لأن الواحدة ليست بشاهدة بل هي بعض الشاهد فلا يضاف إليه الحكم .
# 
PageV11P049
# قال (
~~وإن شهد شاهدان على امرأة بالنكاح بمقدار مهر مثلها ثم رجعا فلا ضمان
~~عليهما ، وكذلك إذا شهدا بأقل من مهر مثلها ) لأن منافع البضع غير متقومة
~~عند الإتلاف لأن التضمين يستدعي المماثلة على ما عرف ، وإنما تضمن وتتقوم
~~بالتملك لأنها تصير متقومة ضرورة الملك إبانة لخطر المحل ( وكذا إذا شهدا
~~على رجل يتزوج امرأة بمقدار مهر مثلها ) لأنه إتلاف بعوض لما أن البضع
~~متقوم حال الدخول في الملك والإتلاف بعوض كلا إتلاف ، وهذا لأن مبنى الضمان
~~على المماثلة ولا مماثلة بين الإتلاف بعوض وبينه ms0658 بغير عوض ( وإن شهدا بأكثر
~~من مهر المثل ثم رجعا ضمنا الزيادة ) لأنهما أتلفاها من غير عوض .
# PageV11P050
# قال ( وإن شهدا ببيع شيء بمثل
~~القيمة أو أكثر ثم رجعا لم يضمنا ) لأنه ليس بإتلاف معنى .
# نظرا إلى العوض ( وإن كان بأقل من القيمة ضمنا النقصان ) لأنهما أتلفا
~~هذا الجزء بلا عوض .
# ولا فرق بين أن يكون البيع باتا أو فيه خيار البائع ، لأن السبب هو البيع
~~السابق فيضاف الحكم عند سقوط الخيار إليه فيضاف التلف إليهم
# PageV11P053
# ( وإن شهدا على رجل أنه طلق
~~امرأته قبل الدخول بها ثم رجعا ضمنا نصف المهر ) لأنهما أكدا ضمانا على شرف
~~السقوط ، ألا ترى أنها لو طاوعت ابن الزوج أو ارتدت سقط المهر أصلا ولأن
~~الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ فيوجب سقوط جميع المهر كما مر في النكاح ،
~~ثم يجب نصف المهر ابتداء بطريق المتعة فكان واجبا بشهادتهما
# 
PageV11P055
# قال ( وإن شهدا أنه
~~أعتق عبده ثم رجعا ضمنا قيمته ) لأنهما أتلفا مالية العبد عليه من غير عوض
~~والولاء للمعتق لأن العتق لا يتحول إليهما بهذا الضمان فلا يتحول الولاء
# 
PageV11P056
# ( وإن
~~شهدوا بقصاص ثم رجعوا بعد القتل ضمنوا الدية ولا يقتص منهم ) وقال الشافعي
~~رحمه الله : يقتص منهم لوجود القتل منهم تسبيبا فأشبه المكره بل أولى ، لأن
~~الولي يعان والمكره يمنع .
# ولنا أن القتل مباشرة لم يوجد ، وكذا تسبيبا لأن التسبيب ما يفضي إليه
~~غالبا ، وهاهنا لا يفضي لأن العفو مندوب ، بخلاف المكره لأنه يؤثر حياته
~~ظاهرا ، ولأن الفعل الاختياري مما يقطع النسبة ، ثم لا أقل من الشبهة وهي
~~دارئة للقصاص ، بخلاف المال لأنه يثبت مع الشبهات والباقي يعرف في المختلف
~~.
# PageV11P057
# قال ( وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا ) لأن الشهادة
~~في مجلس القضاء صدرت منهم فكان التلف مضافا إليهم ( ولو رجع شهود الأصل
~~وقالوا لم نشهد شهود الفرع على شهادتنا فلا ضمان عليهم ) لأنهم أنكروا
~~السبب وهو الإشهاد فلا يبطل القضاء لأنه خبر محتمل فصار كرجوع الشاهد ،
~~بخلاف ما قبل القضاء ( وإن قالوا أشهدناهم وغلطنا ضمنوا وهذا عند ms0659 محمد رحمه
~~الله .
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لا ضمان عليهم ) لأن القضاء وقع
~~بشهادة الفروع لأن القاضي يقضي بما يعاين من الحجة وهي شهادتهم .
# وله أن الفروع نقلوا شهادة الأصول فصار كأنهم حضروا
# PageV11P061
# ~~( ولو رجع الأصول والفروع جميعا يجب الضمان عندهما على الفروع لا غير ) لأن
~~القضاء وقع بشهادتهم : وعند محمد رحمه الله المشهود عليه بالخيار ، إن شاء
~~ضمن الأصول وإن شاء ضمن الفروع ، لأن القضاء وقع بشهادة الفروع من الوجه
~~الذي ذكرا وبشهادة الأصول من الوجه الذي ذكر فيتخير بينهما ، والجهتان
~~متغايرتان فلا يجمع بينهما في التضمين ( وإن قال شهود الفرع كذب شهود الأصل
~~أو غلطوا في شهادتهم لم يلتفت إلى ذلك ) لأن ما أمضي من القضاء لا ينتقض
~~بقولهم ، ولا يجب الضمان عليهم لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على
~~غيرهم بالرجوع .
# PageV11P063
# قال ( وإن رجع المزكون عن التزكية ) ( ضمنوا ) وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله .
# وقالا : لا يضمنون لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصاروا كشهود الإحصان .
# وله أن التزكية إعمال للشهادة ، إذ القاضي لا يعمل بها إلا بالتزكية
~~فصارت بمعنى علة العلة ، بخلاف شهود الإحصان لأنه شرط محض
# PageV11P065
# ( وإذا شهد
~~شاهدان باليمين وشاهدان بوجود الشرط ثم رجعوا فالضمان على شهود اليمين خاصة
~~) لأنه هو السبب ، والتلف يضاف إلى مثبتي السبب دون الشرط المحض : ألا ترى
~~أن القاضي يقضي بشهادة اليمين دون شهود الشرط ، ولو رجع شهود الشرط وحدهم
~~اختلف المشايخ فيه .
# ومعنى المسألة يمين العتاق والطلاق قبل الدخول .
# PageV11P067
# ( كتاب الوكالة ) : قال ( كل عقد جاز أن يعقده
~~الإنسان بنفسه جاز أن يوكل به غيره ) لأن الإنسان قد يعجز عن المباشرة
~~بنفسه على اعتبار بعض الأحوال فيحتاج إلى أن يوكل غيره فيكون بسبيل منه
~~دفعا للحاجة .
# وقد صح { أن النبي صلى الله عليه وسلم وكل بالشراء حكيم بن حزام
~~وبالتزويج عمر بن أم سلمة رضي الله عنهما } .
# PageV11P070
# قال ( وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق ) لما قدمنا من
~~الحاجة إذ ليس كل أحد يهتدي إلى وجوه الخصومات ms0660 .
# وقد صح أن عليا رضي الله عنه وكل عقيلا ، وبعدما أسن وكل عبد الله بن
~~جعفر رضي الله عنه ( وكذا بإيفائها واستيفائها إلا في الحدود والقصاص فإن
~~الوكالة لا تصح باستيفائها مع غيبة الموكل عن المجلس ) لأنها تندرئ
~~بالشبهات وشبهة العفو ثابتة حال غيبة الموكل ، بل هو الظاهر للندب الشرعي ،
~~بخلاف غيبة الشاهد لأن الظاهر عدم الرجوع ، وبخلاف حالة الحضرة لانتفاء هذه
~~الشبهة ، وليس كل أحد يحسن الاستيفاء .
# فلو منع عنه ينسد باب الاستيفاء أصلا ، وهذا الذي ذكرناه قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ( وقال أبو يوسف رحمه الله : لا تجوز الوكالة بإثبات الحدود
~~والقصاص بإقامة الشهود أيضا ) ومحمد مع أبي حنيفة ، وقيل مع أبي يوسف رحمهم
~~الله ، وقيل هذا الاختلاف في غيبته دون حضرته لأن كلام الوكيل ينتقل إلى
~~الموكل عند حضوره فصار كأنه متكلم بنفسه .
# له أن التوكيل إنابة وشبهة النيابة يتحرز عنها في هذا الباب ( كما في
~~الشهادة على الشهادة وكما في الاستيفاء ) ولأبي حنيفة رحمه الله أن الخصومة
~~شرط محض لأن الوجوب مضاف إلى الجناية والظهور إلى الشهادة فيجري فيه
~~التوكيل كما في سائر الحقوق ، وعلى هذا الخلاف التوكيل بالجواب من جانب من
~~عليه الحد والقصاص .
# وكلام أبي حنيفة رحمه الله فيه أظهر لأن الشبهة لا تمنع الدفع ، غير أن
~~إقرار الوكيل غير مقبول عليه لما فيه PageV11P074 من شبهة عدم الأمر به .
# PageV11P075
# ( وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله : لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم إلا أن يكون
~~الموكل مريضا أو غائبا مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا .
# وقالا : يجوز التوكيل بغير رضا الخصم ) وهو قول الشافعي رحمه الله .
# ولا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم .
# لهما أن التوكيل تصرف في خالص حقه فلا يتوقف على رضا غيره كالتوكيل
~~بتقاضي الديون .
# وله أن الجواب مستحق على الخصم ولهذا يستحضره ، والناس متفاوتون في
~~الخصومة ، فلو قلنا بلزومه يتضرر به فيتوقف على رضاه كالعبد المشترك إذا
~~كاتبه أحدهما يتخير الآخر ، بخلاف المريض والمسافر لأن الجواب غير مستحق
~~عليهما هنالك ، ثم كما ms0661 يلزم التوكيل عنده من المسافر يلزم إذا أراد السفر
~~لتحقق الضرورة ، ولو كانت المرأة مخدرة لم تجر عادتها بالبروز وحضور مجلس
~~الحكم قال الرازي رحمه الله : يلزم التوكيل لأنها لو حضرت لا يمكنها أن
~~تنطق بحقها لحيائها فيلزم توكيلها .
# قال : وهذا شيء استحسنه المتأخرون .
# PageV11P079
# ( قال
~~: ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام ) لأن
~~الوكيل يملك التصرف من جهة الموكل فلا بد أن يكون الموكل مالكا ليملكه من
~~غيره .
# PageV11P083
# ( و ) يشترط أن يكون ( الوكيل ممن يعقل العقد ويقصده ) لأنه
~~يقوم مقام الموكل في العبارة فيشترط أن يكون من أهل العبارة حتى لو كان
~~صبيا لا يعقل أو مجنونا كان التوكيل باطلا .
# 
PageV11P086
# ( وإذا وكل الحر العاقل البالغ أو المأذون مثلهما جاز ) لأن
~~الموكل مالك للتصرف والوكيل من أهل العبارة ( وإن وكلا صبيا محجورا يعقل
~~البيع والشراء أو عبدا محجورا جاز ، ولا يتعلق بهما الحقوق ويتعلق بموكلهما
~~) لأن الصبي من أهل العبارة ؛ ألا ترى أنه ينفذ تصرفه بإذن وليه ، والعبد
~~من أهل التصرف على نفسه مالك له وإنما لا يملكه في حق المولى ، والتوكيل
~~ليس تصرفا في حقه إلا أنه لا يصح منهما التزام العهدة .
# أما الصبي لقصور أهليته والعبد لحق سيده فتلزم الموكل .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن المشتري إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم أنه
~~صبي أو مجنون له خيار الفسخ لأنه دخل في العقد على أن حقوقه تتعلق بالعاقد
~~، فإذا ظهر خلافه يتخير كما إذا عثر على عيب .
# PageV11P087
# قال ( والعقد الذي يعقده الوكلاء على ضربين ) : كل
~~عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة فحقوقه تتعلق بالوكيل دون
~~الموكل .
# وقال الشافعي رحمه الله : تتعلق بالموكل ؛ لأن الحقوق تابعة لحكم التصرف
~~، والحكم وهو الملك يتعلق بالموكل ، فكذا توابعه وصار كالرسول والوكيل
~~بالنكاح .
# ولنا أن الوكيل هو العاقد حقيقة ؛ لأن العقد يقوم بالكلام ، وصحة عبارته
~~لكونه آدميا وكذا حكما ؛ لأنه يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ، ولو كان
~~سفيرا عنه لما استغنى عن ذلك كالرسول ، وإذا كان ms0662 كذلك كان أصيلا في الحقوق
~~فتتعلق به ولهذا قال في الكتاب ( يسلم المبيع ويقبض الثمن ويطالب بالثمن
~~إذا اشترى ، ويقبض المبيع ويخاصم في العيب ويخاصم فيه ) ؛ لأن كل ذلك من
~~الحقوق والملك يثبت للموكل خلافة عنه ، اعتبارا للتوكيل السابق كالعبد يتهب
~~ويصطاد هو الصحيح .
# قال العبد الضعيف : وفي مسألة العيب تفصيل نذكره إن شاء الله تعالى .
# PageV11P090
# قال ( وكل عقد يضيفه إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم
~~العمد فإن حقوقه تتعلق بالموكل دون الوكيل فلا يطالب وكيل الزوج بالمهر ولا
~~يلزم وكيل المرأة تسليمها ) ؛ لأن الوكيل فيها سفير محض ؛ ألا يرى أنه لا
~~يستغنى عن إضافة العقد إلى الموكل ، ولو أضافه إلى نفسه كان النكاح له فصار
~~كالرسول ، وهذا ؛ لأن الحكم فيها لا يقبل الفصل عن السبب ؛ لأنه إسقاط
~~فيتلاشى فلا يتصور صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره فكان سفيرا .
# PageV11P094
# والضرب الثاني من أخواته العتق على
~~مال والكتابة والصلح على الإنكار .
# فأما الصلح الذي هو جار مجرى البيع فهو من الضرب الأول ، والوكيل بالهبة
~~والتصدق والإعارة والإيداع والرهن والإقراض سفير أيضا ؛ لأن الحكم فيما
~~يثبت بالقبض ، وأنه يلاقي محلا مملوكا للغير فلا يجعل أصيلا ، وكذا إذا كان
~~الوكيل من جانب الملتمس ، وكذا الشركة والمضاربة ، إلا أن التوكيل
~~بالاستقراض باطل حتى لا يثبت الملك للموكل بخلاف الرسالة فيه .
# PageV11P097
# قال ( وإذا طالب
~~الموكل المشتري بالثمن ) ( فله أن يمنعه إياه ) ؛ لأنه أجنبي عن العقد
~~وحقوقه لما أن الحقوق إلى العاقد ( فإن دفعه إليه جاز ولم يكن للوكيل أن
~~يطالبه به ثانيا ) ؛ لأن نفس الثمن المقبوض حقه وقد وصل إليه ، ولا فائدة
~~في الأخذ منه ثم الدفع إليه ، ولهذا لو كان للمشتري على الموكل دين يقع
~~المقاصة ، ولو كان له عليهما دين يقع المقاصة بدين الموكل أيضا دون دين
~~الوكيل وبدين الوكيل إذا كان وحده إن كان يقع المقاصة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لما أنه يملك الإبراء عنه عندهما ولكنه يضمنه للموكل في
~~الفصلين .
# PageV11P101
# ( باب
~~الوكالة في البيع والشراء ) : ( فصل في الشراء ms0663 ) : ( قال : ومن وكل رجلا
~~بشراء شيء فلا بد من تسمية جنسه وصفته أو جنسه ومبلغ ثمنه ) ليصير الفعل
~~الموكل به معلوما فيمكنه الائتمار ، ( إلا أن يوكله وكالة عامة فيقول :
~~ابتع لي ما رأيت ) ؛ لأنه فوض الأمر إلى رأيه ، فأي شيء يشتريه يكون ممتثلا
~~.
# والأصل فيه أن الجهالة اليسيرة تتحمل في الوكالة كجهالة الوصف استحسانا ،
~~لأن مبنى التوكيل على التوسعة ؛ لأنه استعانة .
# وفي اعتبار هذا الشرط بعض الحرج وهو مدفوع
# PageV11P104
# ( ثم إن كان اللفظ يجمع أجناسا أو ما هو في معنى
~~الأجناس لا يصح التوكيل وإن بين الثمن ) ؛ لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس
~~فلا يدرى مراد الآمر لتفاحش الجهالة ( وإن كان جنسا يجمع أنواعا لا يصح إلا
~~ببيان الثمن أو النوع ) ؛ لأنه بتقدير الثمن يصير النوع معلوما ، وبذكر
~~النوع تقل الجهالة فلا تمنع الامتثال .
# مثاله : إذا وكله بشراء عبد أو جارية لا يصح ؛ لأنه يشمل أنواعا فإن بين
~~النوع كالتركي والحبشي أو الهندي أو السندي أو المولد جاز ، وكذا إذا بين
~~الثمن لما ذكرناه ، ولو بين النوع أو الثمن ولم يبين الصفة والجودة
~~والرداءة والسطة جاز ؛ لأنه جهالة مستدركة ، ومراده من الصفة المذكورة في
~~الكتاب النوع PageV11P108 ( وفي الجامع الصغير : ومن قال لآخر اشتر لي ثوبا
~~أو دابة أو دارا فالوكالة باطلة ) للجهالة الفاحشة ، فإن الدابة في حقيقة
~~اللغة اسم لما يدب على وجه الأرض .
# وفي العرف يطلق على الخيل والحمار والبغل فقد جمع أجناسا ، وكذا الثوب ؛
~~لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى الكساء ولهذا لا يصح تسميته مهرا وكذا
~~الدار تشمل ما هو في معنى الأجناس ؛ لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف
~~الأغراض والجيران والمرافق والمحال والبلدان فيتعذر الامتثال ( قال : وإن
~~سمى ثمن الدار ووصف جنس الدار والثوب جاز ) معناه نوعه ، وكذا إذا سمى نوع
~~الدابة بأن قال حمارا أو نحوه . PageV11P109 ( قال : ومن دفع إلى آخر دراهم
~~وقال اشتر لي بها طعاما فهو على الحنطة ودقيقها ) استحسانا .
# والقياس أن يكون على كل مطعوم اعتبارا للحقيقة كما في اليمين على الأكل ms0664
~~إذ الطعام اسم لما يطعم .
# وجه الاستحسان أن العرف أملك وهو على ما ذكرناه إذا ذكر مقرونا بالبيع
~~والشراء ولا عرف في الأكل فبقي على الوضع ، وقيل إن كثرت الدراهم فعلى
~~الحنطة ، وإن قلت فعلى الخبز ، وإن كان فيما بين ذلك فعلى الدقيق .
# PageV11P110
# قال ( وإذا اشترى الوكيل وقبض
~~ثم اطلع على عيب فله أن يرده بالعيب ما دام المبيع في يده ) ؛ لأنه من حقوق
~~العقد وهي كلها إليه ( فإن سلمه إلى الموكل لم يرده إلا بإذنه ) ؛ لأنه
~~انتهى حكم الوكالة ، ولأن فيه إبطال يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه
~~، ولهذا كان خصما لمن يدعي في المشتري دعوى كالشفيع وغيره قبل التسليم إلى
~~الموكل لا بعده .
# 
PageV11P113
# قال ( ويجوز التوكيل
~~بعقد الصرف والسلم ) ؛ لأنه عقد يملكه بنفسه فيملك التوكيل به على ما مر ،
~~ومراده التوكيل بالإسلام دون قبول السلم ؛ لأن ذلك لا يجوز ، فإن الوكيل
~~يبيع طعاما في ذمته على أن يكون الثمن لغيره ، وهذا لا يجوز .
# PageV11P114
# ( فإن
~~فارق الوكيل صاحبه قبل القبض بطل العقد ) لوجود الافتراق من غير قبض ( ولا
~~يعتبر مفارقة الموكل ) ؛ لأنه ليس بعاقد والمستحق بالعقد قبض العاقد وهو
~~الوكيل فيصح قبضه وإن كان لا يتعلق به الحقوق كالصبي والعبد المحجور عليه ،
~~بخلاف الرسول ؛ لأن الرسالة في العقد لا في القبض ، وينتقل كلامه إلى
~~المرسل فصار قبض الرسول قبض غير العاقد فلم يصح .
# 
PageV11P117
# ( قال : وإذا دفع
~~الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض المبيع فله أن يرجع به على الموكل ) ؛
~~لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية ولهذا إذا اختلفا في الثمن يتحالفان ويرد
~~الموكل بالعيب على الوكيل وقد سلم المشتري للموكل من جهة الوكيل فيرجع عليه
~~ولأن الحقوق لما كانت راجعة إليه وقد علمه الموكل يكون راضيا بدفعه من ماله
~~( فإن هلك المبيع في يده قبل حبسه هلك من مال الموكل ولم يسقط الثمن ) ؛
~~لأن يده كيد الموكل ، فإذا لم يحبسه يصير الموكل قابضا بيده
# PageV11P118
# ( وله أن يحبسه حتى يستوفي الثمن ) لما
~~بينا أنه بمنزلة البائع من الموكل .
# وقال زفر ms0665 : ليس له ذلك ؛ لأن الموكل صار قابضا بيده فكأنه سلمه إليه
~~فيسقط حق الحبس .
# قلنا : هذا لا يمكن التحرز عنه فلا يكون راضيا بسقوط حقه في الحبس ، على
~~أن قبضه موقوف فيقع للموكل إن لم يحبسه ولنفسه عند حبسه ( فإن حبسه فهلك
~~كان مضمونا ضمان الرهن عند أبي يوسف وضمان المبيع عند محمد ) وهو قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وضمان الغصب عند زفر رحمه الله ؛ لأنه منع بغير حق ، لهما
~~أنه بمنزلة البائع منه فكان حبسه لاستيفاء الثمن فيسقط بهلاكه ولأبي يوسف
~~أنه مضمون بالحبس للاستيفاء بعد أن لم يكن وهو الرهن بعينه بخلاف المبيع ؛
~~لأن البيع ينفسخ بهلاكه وها هنا لا ينفسخ أصل العقد .
# قلنا : ينفسخ في حق الموكل والوكيل ، كما إذا رده الموكل بعيب ورضي
~~الوكيل به .
# PageV11P121
# ( قال : وإذا وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين
~~رطلا بدرهم من لحم يباع منه عشرة أرطال بدرهم لزم الموكل منه عشرة بنصف
~~درهم عند أبي حنيفة ، وقالا : يلزمه العشرون بدرهم ) وذكر في بعض النسخ قول
~~محمد مع قول أبي حنيفة ومحمد لم يذكر الخلاف في الأصل .
# لأبي يوسف أنه أمره بصرف الدرهم في اللحم وظن أن سعره عشرة أرطال ، فإذا
~~اشترى به عشرين فقد زاده خيرا وصار كما إذا وكله ببيع عبده بألف فباعه
~~بألفين .
# ولأبي حنيفة أنه أمره بشراء عشرة أرطال ولم يأمره بشراء الزيادة فينفذ
~~شراؤها عليه وشراء العشرة على الموكل بخلاف ما استشهد به ؛ لأن الزيادة
~~هناك بدل ملك الموكل فيكون له ، بخلاف ما إذا اشترى ما يساوي عشرين رطلا
~~بدرهم حيث يصير مشتريا لنفسه بالإجماع ؛ لأن الآمر يتناول السمين وهذا
~~مهزول فلم يحصل مقصود الآمر .
# PageV11P124
# قال
~~( ولو وكله بشراء شيء بعينه فليس له أن يشتريه لنفسه ) لأنه يؤدي إلى تغرير
~~الآمر حيث اعتمد عليه ولأن فيه عزل نفسه ولا يملكه على ما قيل إلا بمحضر من
~~الموكل ، فلو كان الثمن مسمى فاشترى بخلاف جنسه أو لم يكن مسمى فاشترى بغير
~~النقود أو وكل وكيلا بشرائه ms0666 فاشترى الثاني وهو غائب يثبت الملك للوكيل
~~الأول في هذه الوجوه ؛ لأنه خالف أمر الآمر فينفذ عليه .
# ولو اشترى الثاني بحضرة الوكيل الأول نفذ على الموكل الأول ؛ لأنه حضره
~~رأيه فلم يكن مخالفا .
# PageV11P128
# قال ( وإن وكله بشراء عبد بغير عينه :
~~فاشترى عبدا فهو للوكيل إلا أن يقول نويت الشراء للموكل أو يشتريه بمال
~~الموكل ) قال : هذه المسألة على وجوه : إن أضاف العقد إلى دراهم الآمر كان
~~للآمر وهو المراد عندي بقوله أو يشتريه بمال الموكل دون النقد من ماله ؛
~~لأن فيه تفصيلا وخلافا ، وهذا بالإجماع وهو مطلق .
# وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان لنفسه حملا لحاله على ما يحل له شرعا أو
~~يفعله عادة إذ الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غيره مستنكر شرعا وعرفا
~~.
# وإن أضافه إلى دراهم مطلقة ، فإن نواها للآمر فهو للآمر ، وإن نواها
~~لنفسه فلنفسه ؛ لأن له أن يعمل لنفسه ويعمل للآمر في هذا التوكيل ، وإن
~~تكاذبا في النية يحكم النقد بالإجماع ؛ لأنه دلالة ظاهرة على ما ذكرنا ،
~~وإن توافقا على أنه لم تحضره النية قال محمد رحمه الله : هو للعاقد ؛ لأن
~~الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه إلا إذا ثبت جعله لغيره ولم يثبت .
# وعند أبي يوسف رحمه الله : يحكم النقد ؛ لأن ما أوقعه مطلقا يحتمل
~~الوجهين فيبقى موقوفا ، فمن أي المالين نقد فقد فعل ذلك المحتمل لصاحبه
~~ولأن مع تصادقهما يحتمل النية للآمر ، وفيما قلنا حمل حاله على الصلاح كما
~~في حالة التكاذب .
# والتوكيل بالإسلام في الطعام على هذه الوجوه
# PageV11P131
# قال ( ومن
~~أمر رجلا بشراء عبد بألف فقال قد فعلت ومات عندي وقال الآمر اشتريته لنفسك
~~فالقول قول الآمر ، فإن كان دفع إليه الألف فالقول قول المأمور ) ؛ لأن في
~~الوجه الأول أخبر عما لا يملك استئنافه وهو الرجوع بالثمن على الآمر وهو
~~ينكر والقول للمنكر .
# وفي الوجه الثاني هو أمين يريد الخروج عن عهدة الأمانة فيقبل قوله .
# ولو كان العبد حيا حين اختلفا ، إن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور ؛
~~لأنه أمين ، وإن لم يكن ms0667 منقودا فكذلك عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ؛
~~لأنه يملك استئناف الشراء فلا يتهم في الإخبار عنه .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله : القول للأمر ؛ لأنه موضع تهمة بأن اشتراه
~~لنفسه ، فإذا رأى الصفقة خاسرة ألزمها الآمر ، بخلاف ما إذا كان الثمن
~~منقودا ؛ لأنه أمين فيه فيقبل قوله تبعا لذلك ولا ثمن في يده هاهنا ، وإن
~~كان أمره بشراء عبد بعينه ثم اختلفا والعبد حي فالقول للمأمور سواء كان
~~الثمن منقودا أو غير منقود ، وهذا بالإجماع ؛ لأنه أخبر عما يملك استئنافه
~~، ولا تهمة فيه ؛ لأن الوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك شراءه لنفسه بمثل ذلك
~~الثمن في حال غيبته على ما مر ، بخلاف غير المعين على ما ذكرناه لأبي حنيفة
~~رحمه الله .
# PageV11P135
# (
~~ومن قال لآخر بعني هذا العبد لفلان فباعه ثم أنكر أن يكون فلان أمره ثم جاء
~~فلان وقال أنا أمرته بذلك فإن فلانا يأخذه ) ؛ لأن قوله السابق إقرار منه
~~بالوكالة عنه فلا ينفعه الإنكار اللاحق .
# ( فإن قال فلان لم آمره لم يكن له ) ؛ لأن الإقرار يرتد برده ( إلا أن
~~يسلمه المشترى له فيكون بيعا عنه وعليه العهدة ) ؛ لأنه صار مشتريا
~~بالتعاطي ، كمن اشترى لغيره بغير أمره حتى لزمه ثم سلمه المشترى له ، ودلت
~~المسألة على أن التسليم على وجه البيع يكفي للتعاطي وإن لم يوجد نقد الثمن
~~، وهو يتحقق في النفيس والخسيس لاستتمام التراضي وهو المعتبر في الباب .
# PageV11P138
# قال ( ومن أمر رجلا أن يشتري له عبدين بأعيانهما ولم يسم له
~~ثمنا فاشترى له أحدهما جاز ) ؛ لأن التوكيل مطلق ، وقد لا يتفق الجمع
~~بينهما في البيع ( إلا فيما لا يتغابن الناس فيه ) ؛ لأنه توكيل بالشراء ،
~~وهذا كله بالإجماع ( ولو أمره بأن يشتريهما بألف وقيمتهما سواء ، فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله إن اشترى أحدهما بخمسمائة أو أقل جاز ، وإن اشترى بأكثر لم
~~يلزم الآمر ) ؛ لأنه قابل الألف بهما وقيمتهما سواء فيقسم بينهما نصفين
~~دلالة ، فكان آمرا بشراء كل واحد منهما بخمسمائة ثم الشراء بها موافقة
~~وبأقل منها مخالفة إلى خير والزيادة ms0668 إلى شر قلت الزيادة أو كثرت فلا يجوز (
~~إلا أن يشتري الباقي ببقية الألف قبل أن يختصما استحسانا ) ؛ لأن شراء
~~الأول قائم وقد حصل غرضه المصرح به وهو تحصيل العبدين بالألف وما ثبت
~~الانقسام إلا دلالة والصريح يفوقها ( وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : إن
~~اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن الناس فيه وقد بقي من الألف ما
~~يشترى بمثله الباقي جاز ) ؛ لأن التوكيل مطلق لكنه يتقيد بالمتعارف وهو
~~فيما قلنا ، ولكن لا بد أن يبقى من الألف باقية يشترى بمثلها الباقي ليمكنه
~~تحصيل غرض الآمر .
# PageV11P140
# قال ( ومن له على آخر ألف درهم فأمره أن يشتري بها هذا العبد
~~فاشتراه جاز ) ؛ لأن في تعيين المبيع تعيين البائع ؛ ولو عين البائع يجوز
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى .
# قال ( وإن أمره أن يشتري بها عبدا بغير عينه فاشتراه فمات في يده قبل أن
~~يقبضه الآمر مات من مال المشتري ، وإن قبضه الآمر فهو له ) وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ( وقالا : هو لازم للآمر إذا قبضه المأمور ) وعلى هذا إذا
~~أمره أن يسلم ما عليه أو يصرف ما عليه .
# لهما أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في المعاوضات دينا كانت أو عينا ،
~~ألا يرى أنه لو تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل العقد فصار
~~الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح التوكيل ويلزم الآمر ؛ لأن يد الوكيل كيده
~~.
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنها تتعين في الوكالات ؛ ألا ترى أنه لو قيد
~~الوكالة بالعين منها أو بالدين منها ثم استهلك العين أو أسقط الدين بطلت
~~الوكالة ، وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين من دون أن
~~يوكله بقبضه وذلك لا يجوز ، كما إذا اشترى بدين على غير المشتري أو يكون
~~أمرا بصرف ما لا يملكه إلا بالقبض قبله وذلك باطل كما إذا قال أعط مالي
~~عليك من شئت ، بخلاف ما إذا عين البائع ؛ لأنه يصير وكيلا عنه في القبض ثم
~~يتملكه ، وبخلاف ما إذا ms0669 أمره بالتصدق ؛ لأنه جعل المال لله وهو معلوم .
# وإذا لم يصح التوكيل نفذ الشراء على المأمور فيهلك من ماله إلا إذا قبضه
~~الآمر منه لانعقاد البيع تعاطيا .
# PageV11P143
# قال ( ومن
~~دفع إلى آخر ألفا وأمره أن يشتري بها جارية فاشتراها فقال الآمر اشتريتها
~~بخمسمائة .
# وقال المأمور اشتريتها بألف فالقول قول المأمور ) ومراده إذا كانت تساوي
~~ألفا ؛ لأنه أمين فيه وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة والآمر يدعي عليه
~~ضمان خمسمائة وهو ينكر ، فإن كانت تساوي خمسمائة فالقول قول الآمر ؛ لأنه
~~خالف حيث اشترى جارية تساوي خمسمائة والأمر تناول ما يساوي ألفا فيضمن .
# قال ( وإن لم يكن دفع إليه الألف فالقول قول الآمر ) أما إذا كانت قيمتها
~~خمسمائة فللمخالفة وإن كانت قيمتها ألفا فمعناه أنهما يتحالفان ؛ لأن
~~الموكل والوكيل في هذا ينزلان منزلة البائع والمشتري وقد وقع الاختلاف في
~~الثمن وموجبه التحالف .
# ثم يفسخ العقد الذي جرى بينهما فتلزم الجارية المأمور .
# PageV11P148
# قال ( ولو
~~أمره أن يشتري له هذا العبد ولم يسم له ثمنا فاشتراه فقال الآمر اشتريته
~~بخمسمائة وقال المأمور بألف وصدق البائع المأمور فالقول قول المأمور مع
~~يمينه ) قيل لا تحالف هاهنا ؛ لأنه ارتفع الخلاف بتصديق البائع ، إذ هو
~~حاضر وفي المسألة الأولى هو غائب ، فاعتبر الاختلاف ، وقيل يتحالفان كما
~~ذكرنا ، وقد ذكر معظم يمين التحالف وهو يمين البائع والبائع بعد استيفاء
~~الثمن أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن الموكل إذ لم يجر بينهما بيع فلا يصدق
~~عليه فيبقى الخلاف ، وهذا قول الإمام أبي منصور رحمه الله وهو أظهر .
# PageV11P151
# ( فصل في التوكيل بشراء نفس العبد ) : قال ( وإذا قال
~~العبد لرجل : اشتر لي نفسي من المولى بألف ودفعها إليه ، فإن قال الرجل
~~للمولى : اشتريته لنفسه فباعه على هذا فهو حر والولاء للمولى ) ؛ لأن بيع
~~نفس العبد منه إعتاق وشراء العبد نفسه قبول الإعتاق ببدل والمأمور سفير عنه
~~إذ لا يرجع عليه الحقوق فصار كأنه اشترى بنفسه ، وإذا كان إعتاقا أعقب
~~الولاء ( وإن لم يعين للمولى فهو عبد للمشتري ) لأن اللفظ حقيقة للمعاوضة
~~وأمكن ms0670 العمل بها إذا لم يعين فيحافظ عليها .
# بخلاف شراء العبد نفسه ؛ لأن المجاز فيه متعين ، وإذا كان معاوضة يثبت
~~الملك له ( والألف للمولى ) ؛ لأنه كسب عبده ( وعلى المشتري ألف مثله )
~~ثمنا للعبد فإنه في ذمته حيث لم يصح الأداء ، بخلاف الوكيل بشراء العبد من
~~غيره حيث لا يشترط بيانه ؛ لأن العقدين هناك على نمط واحد ، وفي الحالين
~~المطالبة تتوجه نحو العاقد ، أما هاهنا فأحدهما إعتاق معقب للولاء ولا
~~مطالبة على الوكيل والمولى عساه لا يرضاه ويرغب في المعارضة المحضة فلا بد
~~من البيان
# PageV11P153
# ( ومن قال لعبد
~~اشتر لي نفسك من مولاك فقال لمولاه بعني نفسي لفلان بكذا ففعل فهو للآمر )
~~؛ لأن العبد يصلح وكيلا عن غيره في شراء نفسه ؛ لأنه أجنبي عن ماليته ،
~~والبيع يرد عليه من حيث إنه مال إلا أن ماليته في يده حتى لا يملك البائع
~~الحبس بعد البيع فإذا أضافه إلى الآمر صلح فعله امتثالا فيقع .
# العقد للآمر .
# ( وإن عقد لنفسه فهو حر ) ؛ لأنه إعتاق وقد رضي به المولى دون المعاوضة ،
~~والعبد وإن كان وكيلا بشراء شيء معين ولكنه أتى بجنس تصرف آخر وفي مثله
~~ينفذ على الوكيل ( وكذا لو قال بعني نفسي ولم يقل لفلان فهو حر ) ؛ لأن
~~المطلق يحتمل الوجهين فلا يقع امتثالا بالشك فيبقى التصرف واقعا لنفسه .
# PageV11P157
# ~~( فصل في البيع ) قال ( والوكيل بالبيع والشراء لا يجوز له أن يعقد مع أبيه
~~وجده ومن لا تقبل شهادته له عند أبي حنيفة .
# وقالا : يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا من عبده أو مكاتبه ) لأن التوكيل
~~مطلق ولا تهمة إذ الأملاك متباينة والمنافع منقطعة ، بخلاف العبد ؛ لأنه
~~بيع من نفسه ؛ لأن ما في يد العبد للمولى وكذا للمولى حق في كسب المكاتب
~~وينقلب حقيقة بالعجز .
# وله أن مواضع التهمة مستثناة عن الوكالات ، وهذا موضع التهمة بدليل عدم
~~قبول الشهادة ولأن المنافع بينهم متصلة فصار بيعا من نفسه من وجه ،
~~والإجارة والصرف على هذا الخلاف .
# PageV11P161
# قال ( والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل
~~والكثير والعرض عند أبي حنيفة رحمه ms0671 الله .
# وقالا : لا يجوز بيعه بنقصان لا يتغابن الناس فيه ، ولا يجوز إلا
~~بالدراهم والدنانير ) ؛ لأن مطلق الأمر يتقيد بالمتعارف ؛ لأن التصرفات
~~لدفع الحاجات فتتقيد بمواقعها ، والمتعارف البيع بثمن المثل وبالنقود ولهذا
~~يتقيد التوكيل بشراء الفحم والجمد والأضحية بزمان الحاجة ، ولأن البيع بغبن
~~فاحش بيع من وجه هبة من وجه ، وكذا المقايضة بيع من وجه شراء من وجه فلا
~~يتناوله مطلق اسم البيع ولهذا لا يملكه الأب والوصي .
# وله أن التوكيل بالبيع مطلق فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة ،
~~والبيع بالغبن أو بالعين متعارف عند شدة الحاجة إلى الثمن والتبرم من العين
~~، والمسائل ممنوعة على قول أبي حنيفة رحمه الله على ما هو المروي عنه وأنه
~~بيع من كل وجه ، حتى أن من حلف لا يبيع يحنث به ، غير أن الأب والوصي لا
~~يملكانه مع أنه بيع ؛ لأن ولايتهما نظرية ولا نظر فيه ، والمقايضة شراء من
~~كل وجه وبيع من كل وجه لوجود حد كل واحد منهما .
# PageV11P165
# قال (
~~والوكيل بالشراء يجوز عقده بمثل القيمة وزيادة يتغابن الناس في مثلها ، ولا
~~يجوز بما لا يتغابن الناس في مثله ) لأن التهمة فيه متحققة فلعله اشتراه
~~لنفسه ، فإذا لم يوافقه ألحقه بغيره على ما مر ، حتى لو كان وكيلا بشراء
~~شيء بعينه قالوا ينفذ على الآمر ؛ لأنه لا يملك شراءه لنفسه ، وكذا الوكيل
~~بالنكاح إذا زوجه امرأة بأكثر من مهر مثلها جاز عنده ؛ لأنه لا بد من
~~الإضافة إلى الموكل في العقد فلا تتمكن هذه التهمة ، ولا كذلك الوكيل
~~بالشراء ؛ لأنه يطلق العقد .
# قال ( والذي لا يتغابن الناس فيه ما لا يدخل تحت تقويم المقومين ، وقيل
~~في العروض " الإل نيم " وفي الحيوانات " الإل يازده " وفي العقارات " الإل
~~دوازده " ) لأن التصرف يكثر وجوده في الأول ويقل في الأخير ويتوسط في
~~الأوسط وكثرة الغبن لقلة التصرف .
# PageV11P169
# قال ( وإذا وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ) ؛ لأن اللفظ مطلق عن قيد الافتراق والاجتماع ؛ ألا ترى أنه لو باع
~~الكل بثمن النصف ms0672 يجوز عنده فإذا باع النصف به أولى ( وقالا : لا يجوز ) ؛
~~لأنه غير متعارف لما فيه من ضرر الشركة ( إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن
~~يختصما ) ؛ لأن بيع النصف قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن لا يجد من يشتريه
~~جملة فيحتاج إلى أن يفرق ، فإذا باع الباقي قبل نقض البيع الأول تبين أنه
~~وقع وسيلة ، وإذا لم يبع ظهر أنه لم يقع وسيلة فلا يجوز ، وهذا استحسان
~~عندهما .
# PageV11P172
# ( وإن وكله
~~بشراء عبد فاشترى نصفه فالشراء موقوف ، فإن اشترى باقيه لزم الموكل ) ؛ لأن
~~شراء البعض قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن كان موروثا بين جماعة فيحتاج إلى
~~شرائه شقصا شقصا ، فإذا اشترى الباقي قبل رد الآمر البيع تبين أنه وقع
~~وسيلة فينفذ على الآمر ، وهذا بالاتفاق .
# والفرق لأبي حنيفة أن في الشراء تتحقق التهمة على ما مر .
# وآخر أن الأمر بالبيع يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه إطلاقه والأمر بالشراء
~~صادف ملك الغير فلم يصح فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق . PageV11P175 قال
~~( ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وقبض الثمن أو لم يقبض فرده المشتري عليه
~~بعيب لا يحدث مثله بقضاء القاضي ببينة أو بإباء يمين أو بإقرار فإنه يرده
~~على الآمر ) لأن القاضي تيقن بحدوث العيب في يد البائع فلم يكن قضاؤه
~~مستندا إلى هذه الحجج .
# وتأويل اشتراطها في الكتاب أن القاضي يعلم أنه لا يحدث مثله في مدة شهر
~~مثلا لكنه اشتبه عليه تاريخ البيع فيحتاج إلى هذه الحجج لظهور التاريخ ، أو
~~كان عيبا لا يعرفه إلا النساء أو الأطباء ، وقولهن وقول الطبيب حجة في توجه
~~الخصومة لا في الرد فيفتقر إليها في الرد ، حتى لو كان القاضي عاين البيع
~~والعيب ظاهر لا يحتاج إلى شيء منها وهو رد على الموكل فلا يحتاج الوكيل إلى
~~رد وخصومة .
# قال ( وكذلك إن رده عليه بعيب يحدث مثله ببينة أو بإباء يمين ) ؛ لأن
~~البينة حجة مطلقة ، والوكيل مضطر في النكول لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم
~~ممارسته المبيع فلزم الآمر .
# قال ( فإن كان ذلك ms0673 بإقراره لزم المأمور ) ؛ لأن الإقرار حجة قاصرة وهو
~~غير مضطر إليه لإمكانه السكوت والنكول ، إلا أن له أن يخاصم الموكل فيلزمه
~~ببينة أو بنكوله ، بخلاف ما إذا كان الرد بغير قضاء والعيب يحدث مثله حيث
~~لا يكون له أن يخاصم بائعه ؛ لأنه بيع جديد في حق ثالث والبائع ثالثهما ،
~~والرد بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي ، غير أن الحجة قاصرة وهي الإقرار ،
~~فمن حيث الفسخ كان له أن يخاصمه ، ومن حيث القصور لا يلزم الموكل إلا
~~PageV11P176 بحجة ، ولو كان العيب لا يحدث مثله والرد بغير قضاء بإقراره
~~يلزم الموكل من غير خصومة في رواية ؛ لأن الرد متعين وفي عامة الروايات ليس
~~له أن يخاصمه لما ذكرنا والحق في وصف السلامة ثم ينتقل إلى الرد ثم إلى
~~الرجوع بالنقصان فلم يتعين الرد ، وقد بيناه في الكفاية بأطول من هذا .
# PageV11P177
# قال ( ومن قال لآخر أمرتك ببيع عبدي
~~بنقد فبعته بنسيئة وقال المأمور أمرتني ببيعه ولم تقل شيئا فالقول قول
~~الآمر ) ؛ لأن الآمر يستفاد من جهته ولا دلالة على الإطلاق .
# قال ( وإن اختلف في ذلك المضارب ورب المال فالقول قول المضارب ) لأن
~~الأصل في المضاربة العموم ، ألا ترى أنه يملك التصرف بذكر لفظ المضاربة
~~فقامت دلالة الإطلاق ، بخلاف ما إذا ادعى رب المال المضاربة في نوع
~~والمضارب في نوع آخر حيث يكون القول لرب المال ؛ لأنه سقط الإطلاق
~~بتصادقهما فنزل إلى الوكالة المحضة ثم مطلق الأمر بالبيع ينتظمه نقدا
~~ونسيئة إلى أي أجل كان عند أبي حنيفة ، وعندهما يتقيد بأجل متعارف والوجه
~~قد تقدم .
# PageV11P180
# قال ( ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وأخذ بالثمن رهنا
~~فضاع في يده أو أخذ به كفيلا فتوي المال عليه فلا ضمان عليه ) لأن الوكيل
~~أصيل في الحقوق وقبض الثمن منها والكفالة توثق به ، والارتهان وثيقة لجانب
~~الاستيفاء فيملكهما بخلاف الوكيل بقبض الدين ؛ لأنه يفعل نيابة وقد أنابه
~~في قبض الدين دون الكفالة وأخذ الرهن والوكيل بالبيع يقبض أصالة ولهذا لا
~~يملك الموكل حجره عنه .
# 
PageV11P183
# ( فصل ) قال ( وإذا وكل وكيلين ms0674 فليس
~~لأحدهما أن يتصرف فيما وكلا به دون الآخر ) وهذا في تصرف يحتاج فيه إلى
~~الرأي كالبيع والخلع وغير ذلك ، لأن الموكل رضي برأيهما لا برأي أحدهما ،
~~والبدل وإن كان مقدرا ولكن التقدير لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة
~~واختيار المشتري .
# قال ( إلا أن يوكلهما بالخصومة ) لأن الاجتماع فيها متعذر للإفضاء إلى
~~الشغب في مجلس القضاء والرأي يحتاج إليه سابقا لتقويم الخصومة
# PageV11P184
# ( قال : أو بطلاق زوجته بغير عوض ) ( أو
~~بعتق عبده بغير عوض أو برد وديعة عنده أو قضاء دين عليه ) لأن هذه الأشياء
~~لا يحتاج فيها إلى الرأي بل هو تعبير محض ، وعبارة المثنى والواحد سواء .
# وهذا بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن شئتما أو قال أمرها بأيديكما لأنه
~~تفويض إلى رأيهما ؛ ألا ترى أنه تمليك مقتصر على المجلس ، ولأنه علق الطلاق
~~بفعلهما فاعتبره بدخولهما .
# PageV11P187
# قال (
~~وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل به ) لأنه فوض إليه التصرف دون التوكيل به ،
~~وهذا لأنه رضي برأيه والناس متفاوتون في الآراء .
# قال ( إلا أن يأذن له الموكل ) لوجود الرضا ( أو يقول له اعمل برأيك )
~~لإطلاق التفويض إلى رأيه ، وإذا جاز في هذا الوجه يكون الثاني وكيلا عن
~~الموكل حتى لا يملك الأول عزله ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت الأول ، وقد
~~مر نظيره في أدب القاضي .
# PageV11P190
# قال (
~~فإن وكل بغير إذن موكله فعقد وكيله بحضرته جاز ) لأن المقصود حضور رأي
~~الأول وقد حضر ، وتكلموا في حقوقه .
# ( وإن عقد في حال غيبته لم يجز ) لأنه فات رأيه إلا أن يبلغه فيجيزه (
~~وكذا لو باع غير الوكيل فبلغه فأجازه ) لأنه حضر رأيه ( ولو قدر الأول
~~الثمن للثاني فعقد بغيبته يجوز ) لأن الرأي فيه يحتاج إليه لتقدير الثمن
~~ظاهرا وقد حصل ، وهذا بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن ، لأنه لما فوض
~~إليهما مع تقدير الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار
~~المشتري على ما بيناه ، أما إذا لم يقدر الثمن وفوض إلى الأول كان غرضه
~~رأيه في معظم الأمر وهو التقدير في ms0675 الثمن .
# PageV11P194
# قال (
~~وإذا زوج المكاتب أو العبد أو الذمي ابنته وهي صغيرة حرة مسلمة أو باع أو
~~اشترى لها لم يجز ) معناه التصرف في مالها لأن الرق والكفر يقطعان الولاية
~~؛ ألا يرى أن المرقوق لا يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره ، وكذا
~~الكافر لا ولاية له على المسلم حتى لا تقبل شهادته عليه ، ولأن هذه ولاية
~~نظرية فلا بد من التفويض إلى القادر المشفق ليتحقق معنى النظر ، والرق يزيل
~~القدرة والكفر يقطع الشفقة على المسلم فلا تفوض إليهما ( قال أبو يوسف
~~ومحمد : والمرتد إذا قتل على ردته والحربي كذلك ) لأن الحربي أبعد من الذمي
~~فأولى بسلب الولاية ، وأما المرتد فتصرفه في ماله وإن كان نافذا عندهما
~~لكنه موقوف على ولده ومال ولده بالإجماع لأنها ولاية نظرية وذلك باتفاق
~~الملة وهي مترددة ، ثم تستقر جهة الانقطاع إذا قتل على الردة فيبطل
~~وبالإسلام يجعل كأنه لم يزل مسلما فيصح .
# PageV11P197
# ( باب الوكالة بالخصومة والقبض ) قال ( الوكيل بالخصومة وكيل
~~بالقبض ) عندنا خلافا لزفر .
# هو يقول رضي بخصومته والقبض غير الخصومة ولم يرض به .
# ولنا أن من ملك شيئا ملك إتمامه وإتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض ،
~~والفتوى اليوم على قول زفر رحمه الله لظهور الخيانة في الوكلاء ، وقد يؤتمن
~~على الخصومة من لا يؤتمن على المال ، ونظيره الوكيل بالتقاضي يملك القبض
~~على أصل الرواية لأنه في معناه وضعا ، إلا أن العرف بخلافه وهو قاض على
~~الوضع والفتوى على أن لا يملك .
# PageV11P200
# قال ( فإن كانا وكيلين
~~بالخصومة لا يقبضان إلا معا ) لأنه رضي بأمانتهما لا بأمانة أحدهما ،
~~واجتماعهما ممكن بخلاف الخصومة على ما مر .
# قال ( والوكيل بقبض الدين يكون وكيلا بالخصومة عند أبي حنيفة رحمه الله )
~~حتى لو أقيمت عليه البينة على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل عنده ، وقالا
~~: لا يكون خصما وهو ، رواية الحسن عن أبي حنيفة لأن القبض غير الخصومة ،
~~وليس كل من يؤتمن على المال يهتدي في الخصومات فلم يكن الرضا بالقبض رضا
~~بها .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه وكله بالتملك لأن الديون ms0676 تقضى بأمثالها ، إذ
~~قبض الدين نفسه لا يتصور إلا أنه جعل استيفاء العين حقه من وجه ، فأشبه
~~الوكيل بأخذ الشفعة والرجوع في الهبة والوكيل بالشراء والقسمة والرد بالعيب
~~، وهذه أشبه بأخذ الشفعة حتى يكون خصما قبل القبض كما يكون خصما قبل الأخذ
~~هنالك .
# والوكيل بالشراء لا يكون خصما قبل مباشرة الشراء ، وهذا لأن المبادلة
~~تقتضي حقوقا وهو أصيل فيها فيكون خصما فيها
# PageV11P203
# قال ( والوكيل بقبض العين لا
~~يكون وكيلا بالخصومة ) بالاتفاق لأنه أمين محض ، والقبض ليس بمبادلة فأشبه
~~الرسول ( حتى أن من وكل وكيلا بقبض عبد له فأقام الذي هو في يده البينة أن
~~الموكل باعه إياه وقف الأمر حتى يحضر الغائب ) وهذا استحسان ، والقياس أن
~~يدفع إلى الوكيل لأن البينة قامت لأعلى خصم فلم تعتبر .
# وجه الاستحسان أنه خصم في قصر يده لقيامه مقام الموكل في القبض فتقصر يده
~~حتى لو حضر البائع تعاد البينة على البيع ، فصار كما إذا أقام البينة على
~~أن الموكل عزله عن ذلك فإنها تقبل في قصر يده كذا هذا
# 
PageV11P206
# .
# قال ( وكذلك العتاق والطلاق وغير ذلك ) ومعناه إذا أقامت المرأة البينة
~~على الطلاق والعبد والأمة على العتاق على الوكيل بنقلهم تقبل في قصر يده
~~حتى يحضر الغائب استحسانا دون العتق والطلاق .
# 
PageV11P207
# قال ( وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله عند القاضي
~~جاز إقراره عليه ، ولا يجوز عند غير القاضي ) عند أبي حنيفة ومحمد استحسانا
~~إلا أنه يخرج عن الوكالة وقال أبو يوسف : يجوز إقراره عليه وإن أقر في غير
~~مجلس القضاء .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا يجوز في الوجهين وهو قول أبي يوسف
~~رحمه الله أولا ، وهو القياس لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والإقرار
~~يضاده لأنه مسالمة ، والأمر بالشيء لا يتناول ضده ولهذا لا يملك الصلح
~~والإبراء ويصح إذا استثنى الإقرار ، وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد
~~بجواب هو خصومة لجريان العادة بذلك ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى .
# وجه الاستحسان أن التوكيل صحيح قطعا وصحته بتناوله ما يملكه قطعا وذلك
~~مطلق الجواب دون أحدهما ms0677 عينا .
# وطريق المجاز موجود على ما نبينه إن شاء الله تعالى فيصرف إليه تحريا
~~للصحة قطعا ؛ ولو استثنى الإقرار ، فعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يصح لأنه
~~لا يملكه .
# وعن محمد رحمه الله أنه يصح لأن للتنصيص زيادة دلالة على ملكه إياه ؛
~~وعند الإطلاق يحمل على الأولى .
# وعنه أنه فصل بين الطالب والمطلوب ولم يصححه في الثاني لكونه مجبورا عليه
~~ويخير الطالب فيه ؛ فبعد ذلك يقول أبو يوسف رحمه الله : إن الوكيل قائم
~~مقام الموكل ، وإقراره لا يختص بمجلس القضاء فكذا إقرار نائبه .
# وهما يقولان : إن التوكيل يتناول جواب يسمى خصومة حقيقة أو مجازا ،
~~والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا ، إما PageV11P208 لأنه خرج في مقابلة
~~الخصومة ، أو لأنه سبب له لأن الظاهر إتيانه بالمستحق وهو الجواب في مجلس
~~القضاء فيختص به ، لكن إذا أقيمت البينة على إقراره في غير مجلس القضاء
~~يخرج من الوكالة حتى لا يؤمر بدفع المال إليه لأنه صار مناقضا وصار كالأب
~~أو الوصي إذا أقر في مجلس القضاء لا يصح ولا يدفع المال إليهما .
# PageV11P209
# قال ( ومن كفل بمال عن رجل فوكله
~~صاحب المال بقبضه عن الغريم لم يكن وكيلا في ذلك أبدا ) لأن الوكيل من يعمل
~~لغيره ، ولو صححناها صار عاملا لنفسه في إبراء ذمته فانعدم الركن ، ولأن
~~قبول قوله ملازم للوكالة لكونه أمينا ، ولو صححناها لا يقبل لكونه مبرئا
~~نفسه فينعدم بانعدام لازمه ، وهو نظير عبد مديون أعتقه مولاه حتى ضمن قيمته
~~للغرماء ويطالب العبد بجميع الدين ، فلو وكله الطالب بقبض المال عن العبد
~~كان باطلا لما بيناه
# PageV11P215
# .
# قال ( ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه فصدقه الغريم أمر بتسليم
~~الدين إليه ) لأنه إقرار على نفسه لأن ما يقضيه خالص ماله ( فإن حضر الغائب
~~فصدقه وإلا دفع إليه الغريم الدين ثانيا ) لأنه لم يثبت الاستيفاء حيث أنكر
~~الوكالة ، والقول في ذلك قوله مع يمينه فيفسد الأداء ( ويرجع به على الوكيل
~~إن كان باقيا في يده ) لأن غرضه من الدفع براءة ذمته ولم تحصل ms0678 فله أن ينقض
~~قبضه ( وإن كان ) ضاع ( في يده لم يرجع عليه ) لأنه بتصديقه اعترف أنه محق
~~في القبض وهو مظلوم في هذا الأخذ ، والمظلوم لا يظلم غيره .
# قال ( إلا أن يكون ضمنه عند الدفع ) لأن المأخوذ ثانيا مضمون عليه في
~~زعمهما ، وهذه كفالة أضيفت إلى حالة القبض فتصح بمنزلة الكفالة بما ذاب له
~~على فلان ، ولو كان الغريم لم يصدقه على الوكالة ودفعه إليه على ادعائه ،
~~فإن رجع صاحب المال على الغريم رجع الغريم على الوكيل لأنه لم يصدقه على
~~الوكالة ، وإنما دفعه إليه على رجاء الإجازة ، فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه ،
~~وكذا إذا دفعه إليه على تكذيبه إياه في الوكالة .
# وهذا أظهر لما قلنا ، وفي الوجوه كلها ليس له أن يسترد المدفوع حتى يحضر
~~الغائب لأن المؤدى صار حقا للغائب ، إما ظاهرا أو محتملا فصار كما إذا دفعه
~~إلى فضولي على رجاء الإجازة لم يملك الاسترداد لاحتمال الإجازة ، ولأن من
~~باشر التصرف لغرض ليس له أن ينقضه ما لم يقع اليأس عن غرضه .
# PageV11P218
# ( ومن قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع ) لم
~~يؤمر بالتسليم إليه لأنه أقر له بمال الغير ، بخلاف الدين .
# ولو ادعى أنه مات أبوه وترك الوديعة ميراثا له ولا وارث له غيره ، وصدقه
~~المودع أمر بالدفع إليه لأنه لا يبقى ماله بعد موته ، فقد اتفقا على أنه
~~مال الوارث
# PageV11P222
# .
# ولو ادعى أنه اشترى الوديعة من صاحبها فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه
~~لأنه ما دام حيا كان إقرارا بملك الغير لأنه من أهله فلا يصدقان في دعوى
~~البيع عليه .
# 
PageV11P225
# قال ( فإن وكل وكيلا يقبض ماله فادعى الغريم أن
~~صاحب المال قد استوفاه فإنه يدفع المال إليه ) لأن الوكالة قد ثبتت
~~والاستيفاء لم يثبت بمجرد دعواه فلا يؤخر الحق .
# قال ( ويتبع رب المال فيستحلفه ) رعاية لجانبه ، ولا يستحلف الوكيل لأنه
~~نائب
# 
PageV11P226
# .
# قال ( وإن وكله بعيب في جارية فادعى البائع رضا المشتري لم يرد عليه حتى
~~يحلف المشتري ) بخلاف مسألة الدين لأن التدارك ممكن هنالك باسترداد ما ms0679 قبضه
~~الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله ، وهاهنا غير ممكن لأن القضاء بالفسخ ماض
~~على الصحة وإن ظهر الخطأ عند أبي حنيفة رحمه الله كما هو مذهبه ، ولا
~~يستحلف المشتري عنده بعد ذلك لأنه لا يفيد ، وأما عندهما قالوا : يجب أن
~~يتحد الجواب على هذا في الفصلين ولا يؤخر ، لأن التدارك ممكن عندهما لبطلان
~~القضاء .
# وقيل الأصح عند أبي يوسف رحمه الله أن يؤخر في الفصلين لأنه يعتبر النظر
~~حتى يستحلف المشتري لو كان حاضرا من غير دعوى البائع فينتظر للنظر .
# PageV11P227
# قال ( ومن دفع إلى رجل عشرة دراهم ينفقها على أهله
~~فأنفق عليهم عشرة من عنده فالعشرة بالعشرة ) لأن الوكيل بالإنفاق وكيل
~~بالشراء والحكم فيه ما ذكرناه وقد قررناه فهذا كذلك .
# وقيل هذا استحسان وفي القياس ليس له ذلك ويصير متبرعا .
# وقيل القياس والاستحسان في قضاء الدين لأنه ليس بشراء ، فأما الإنفاق
~~يتضمن الشراء فلا يدخلانه ، والله أعلم بالصواب .
# PageV11P230
# ( باب عزل الوكيل ) : قال ( وللموكل أن يعزل
~~الوكيل عن الوكالة ) لأن الوكالة حقه فله أن يبطله ، إلا إذا تعلق به حق
~~الغير بأن كان وكيلا بالخصومة يطلب من جهة الطالب لما فيه من إبطال حق
~~الغير ، وصار كالوكالة التي تضمنها عقد الرهن .
# PageV11P233
# قال ( فإن لم يبلغه
~~العزل فهو على وكالته وتصرفه جائز حتى يعلم ) لأن في العزل إضرارا به من
~~حيث إبطال ولايته أو من حيث رجوع الحقوق إليه فينقد من مال الموكل ويسلم
~~المبيع فيضمنه فيتضرر به ، ويستوي الوكيل بالنكاح وغيره للوجه الأول ، وقد
~~ذكرنا اشتراط العدد أو العدالة في المخبر فلا نعيده
# 
PageV11P236
# .
# قال ( وتبطل الوكالة بموت الموكل وجنونه جنونا مطبقا ولحاقه بدار الحرب
~~مرتدا ) لأن التوكيل تصرف غير لازم فيكون لدوامه حكم ابتدائه فلا بد من
~~قيام الأمر وقد بطل بهذه العوارض ، وشرط أن يكون الجنون مطبقا لأن قليله
~~بمنزلة الإغماء ، وحد المطبق شهر عند أبي يوسف اعتبارا بما يسقط به الصوم .
# وعنه أكثر من يوم وليلة لأنه تسقط به الصلوات الخمس فصار كالميت .
# وقال محمد : حول كامل لأنه ms0680 يسقط به جميع العبادات فقدر به احتياطا .
# قالوا : الحكم المذكور في اللحاق قول أبي حنيفة لأن تصرفات المرتد موقوفة
~~عنده فكذا وكالته ، فإن أسلم نفذ ، وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت الوكالة
~~، فأما عندهما تصرفاته نافذة فلا تبطل وكالته إلا أن يموت أو يقتل على ردته
~~أو يحكم بلحاقه وقد مر في السير
# PageV11P237
# وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل على
~~وكالته حتى تموت أو تلحق بدار الحرب لأن ردتها لا تؤثر في عقودها على ما
~~عرف .
# 
PageV11P240
# قال ( وإذا وكل المكاتب ثم عجز أو المأذون له ثم حجر عليه أو
~~الشريكان فافترقا ، فهذه الوجوه تبطل الوكالة على الوكيل ، علم أو لم يعلم
~~) لما ذكرنا أن بقاء الوكالة يعتمد قيام الأمر وقد بطل بالحجر والعجز
~~والافتراق ، ولا فرق بين العلم وعدمه لأن هذا عزل حكمي فلا يتوقف على العلم
~~كالوكيل بالبيع إذا باعه الموكل .
# PageV11P241
# قال ( وإذا مات
~~الوكيل أو جن جنونا مطبقا بطلت الوكالة ) لأنه لا يصح أمره بعد جنونه وموته
# 
PageV11P244
# ( وإن
~~لحق بدار الحرب مرتدا ) لم يجز له التصرف إلا أن يعود مسلما قال : وهذا عند
~~محمد ، فأما عند أبي يوسف لا تعود الوكالة .
# لمحمد أن الوكالة إطلاق لأنه رفع المانع .
# أما الوكيل يتصرف بمعان قائمة به وإنما عجز بعارض اللحاق لتباين الدارين
~~، فإذا زال العجز والإطلاق باق عاد وكيلا .
# ولأبي يوسف أنه إثبات ولاية التنفيذ ، لأن ولاية أصل التصرف بأهليته
~~وولاية التنفيذ بالملك وباللحاق لحق بالأموات وبطلت الولاية فلا تعود كملكه
~~في أم الولد والمدبر .
# PageV11P245
# ولو عاد الموكل
~~مسلما وقد لحق بدار الحرب مرتدا لا تعود الوكالة في الظاهر .
# وعن محمد أنها تعود كما قال في الوكيل .
# والفرق له على الظاهر أن مبنى الوكالة في حق الموكل على الملك وقد زال
~~وفي حق الوكيل على معنى قائم به ولم يزل باللحاق .
# 
PageV11P248
# قال ( ومن وكل آخر بشيء ثم تصرف بنفسه فيما وكل
~~به بطلت الوكالة ) وهذا اللفظ ينتظم وجوها : مثل أن يوكله بإعتاق عبده أو
~~بكتابته فأعتقه أو كاتبه الموكل ms0681 بنفسه أو يوكله بتزويج امرأة أو بشراء شيء
~~ففعله بنفسه أو يوكله بطلاق امرأته فطلقها الزوج ثلاثا أو واحدة وانقضت
~~عدتها أو بالخلع فخالعها ، بنفسه لأنه لما تصرف بنفسه تعذر على الوكيل
~~التصرف فبطلت الوكالة ، حتى لو تزوجها بنفسه وأبانها لم يكن للوكيل أن
~~يزوجها منه لأن الحاجة قد انقضت ، بخلاف ما إذا تزوجها الوكيل وأبانها له
~~أن يزوج الموكل لبقاء الحاجة ، وكذا لو وكله ببيع عبده فباعه بنفسه ، فلو
~~رد عليه بعيب بقضاء قاض ؛ فعن أبي يوسف رحمه الله أنه ليس للوكيل أن يبيعه
~~مرة أخرى لأن بيعه بنفسه منع له من التصرف فصار كالعزل .
# وقال محمد رحمه الله : له أن يبيعه مرة أخرى لأن الوكالة باقية لأنه
~~إطلاق والعجز قد زال ، بخلاف ما إذا وكله بالهبة فوهب بنفسه ثم رجع لم يكن
~~للوكيل أن يهب لأنه مختار في الرجوع فكان ذلك دليل عدم الحاجة .
# أما الرد بقضاء بغير اختياره فلم يكن دليل زوال الحاجة ، فإذا عاد إليه
~~قديم ملكه كان له أن يبيعه ، والله أعلم .
# PageV11P249
# (
~~كتاب الدعوى ) : قال ( المدعي من لا يجبر على الخصومة إذا تركها والمدعى
~~عليه من يجبر على الخصومة ) ومعرفة الفرق بينهما من أهم ما يبتنى عليه
~~مسائل الدعوى ، وقد اختلفت عبارات المشايخ رحمهم الله فيه ، فمنها ما قال
~~في الكتاب وهو حد عام صحيح .
# وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج ، والمدعى عليه من يكون مستحقا
~~بقوله من غير حجة كذي اليد ، وقيل المدعي من يتمسك بغير الظاهر والمدعى
~~عليه من يتمسك بالظاهر .
# وقال محمد رحمه الله في الأصل : المدعى عليه هو المنكر ، وهذا صحيح لكن
~~الشأن في معرفته والترجيح بالفقه عند الحذاق من أصحابنا رحمهم الله لأن
~~الاعتبار للمعاني دون الصور ، فإن المودع إذا قال رددت الوديعة فالقول له
~~مع اليمين وإن كان مدعيا للرد صورة لأنه ينكر الضمان .
# PageV11P252
# قال ( ولا تقبل الدعوى حتى يذكر شيئا معلوما في جنسه وقدره )
~~لأن فائدة الدعوى الإلزام بواسطة إقامة الحجة ، والإلزام في المجهول لا
~~يتحقق ms0682 ( فإن كان عينا في يد المدعى ) عليه كلف إحضارها ليشير إليها بالدعوى
~~، وكذا في الشهادة والاستحلاف ، لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذلك
~~بالإشارة في المنقول لأن النقل ممكن والإشارة أبلغ في التعريف ، ويتعلق
~~بالدعوى وجوب الحضور ، وعلى هذا القضاة من آخرهم في كل عصر ، ووجوب الجواب
~~إذا حضر ليفيد حضوره ولزوم إحضار العين المدعاة لما قلنا واليمين إذا أنكره
~~، وسنذكره إن شاء الله تعالى
# PageV11P256
# قال ( وإن لم تكن حاضرة ذكر قيمتها ليصير المدعى
~~معلوما ) لأن العين لا تعرف بالوصف ، والقيمة تعرف به وقد تعذر مشاهدة
~~العين .
# وقال الفقيه أبو الليث : يشترط مع بيان القيمة ذكر الذكورة والأنوثة .
# PageV11P258
# قال ( وإن ادعى عقارا
~~حدده وذكر أنه في يد المدعى عليه وأنه يطالبه به ) لأنه تعذر التعريف
~~بالإشارة لتعذر النقل فيصار إلى التجديد فإن العقار يعرف به ، ويذكر الحدود
~~الأربعة ، ويذكر أسماء أصحاب الحدود وأنسابهم ، ولا بد من ذكر الجد لأن
~~تمام التعريف به عند أبي حنيفة على ما عرف هو الصحيح ، ولو كان الرجل
~~مشهورا يكتفي بذكره ، فإن ذكر ثلاثة من الحدود يكتفى بها عندنا خلافا لزفر
~~لوجود الأكثر ، بخلاف ما إذا غلط في الرابعة لأنه يختلف به المدعى ولا كذلك
~~بتركها ، وكما يشترط التحديد في الدعوى يشترط في الشهادة .
# وقوله في الكتاب وذكر أنه في يد المدعى عليه لا بد منه لأنه إنما ينتصب
~~خصما إذا كان في يده ، وفي العقار لا يكتفى بذكر المدعي وتصديق المدعى عليه
~~أنه في يده بل لا تثبت اليد فيه إلا بالبينة ، أو علم القاضي هو الصحيح
~~نفيا لتهمة المواضعة إذ العقار عساه في يد غيرهما ، بخلاف المنقول لأن اليد
~~فيه مشاهدة .
# وقوله وأنه يطالبه به لأن المطالبة حقه فلا بد من طلبه ، ولأنه يحتمل أن
~~يكون مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده ، وبالمطالبة يزول هذا
~~الاحتمال ، وعن هذا قالوا في المنقول يجب أن يقول في يده بغير حق .
# PageV11P260
# قال ( وإن كان حقا في الذمة ذكر أنه يطالبه به ) لما قلنا ،
~~وهذا ms0683 لأن صاحب الذمة قد حضر فلم يبق إلا المطالبة لكن لا بد من تعريفه
~~بالوصف لأنه يعرف به PageV11P263 قال ( وإذا صحت الدعوى سأل المدعى عليه
~~عنها ) لينكشف له وجه الحكم ( فإن اعترف قضي عليه بها ) لأن الإقرار موجب
~~بنفسه فيأمره بالخروج عنه ( وإن أنكر سأل المدعي البينة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " ألك بينة ؟ فقال لا ، فقال : لك يمينه " سأل ورتب اليمين
~~على فقد البينة فلا بد من السؤال ليمكنه الاستحلاف
# 
PageV11P264
# .
# قال ( فإن أحضرها قضي بها ) لانتفاء التهمة عنها ( وإن عجز عن ذلك وطلب
~~يمين خصمه ) استحلفه ( عليها ) لما روينا ، ولا بد من طلبه لأن اليمين حقه
~~؛ ألا يرى أنه كيف أضيف إليه بحرف اللام فلا بد من طلبه .
# 
PageV11P265
# ( باب
~~اليمين ) ( وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم يستحلف ) عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ، معناه حاضرة في المصر وقال أبو يوسف : يستحلف لأن اليمين
~~حقه بالحديث المعروف ، فإذا طالبه به يجيبه .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن ثبوت الحق في العين مرتب على العجز عن إقامة
~~البينة لما روينا فلا يكون حقه دونه ، كما إذا كانت البينة حاضرة في المجلس
~~.
# ومحمد مع أبي يوسف رحمهما الله فيما ذكره الخصاف ، ومع أبي حنيفة فيما
~~ذكره الطحاوي .
# قال ( ولا ترد اليمين على المدعي ) لقوله عليه الصلاة والسلام { البينة
~~على المدعي ، واليمين على من أنكر } قسم والقسمة تنافي الشركة ، وجعل جنس
~~الأيمان على المنكرين وليس وراء الجنس شيء ، وفيه خلاف الشافعي رحمه الله
# PageV11P266
# قال ( ولا تقبل بينة
~~صاحب اليد في الملك المطلق ، وبينة الخارج أولى ) .
# وقال الشافعي : يقضى ببينة ذي اليد لاعتضادها باليد فيتقوى الظهور وصار
~~كالنتاج والنكاح ودعوى الملك مع الإعتاق والاستيلاد والتدبير .
# ولنا أن بينة الخارج أكثر إثباتا أو إظهارا لأن قدر ما أثبته اليد لا
~~يثبته بينة ذي اليد ، إذ اليد دليل مطلق الملك ، بخلاف النتاج لأن اليد لا
~~تدل عليه ، وكذا على الإعتاق وأختيه وعلى الولاء الثابت بها
# PageV11P268
# .
# قال ( وإذا نكل المدعى عليه عن اليمين قضي عليه بالنكول وألزمه ms0684 ما ادعى
~~عليه ) وقال الشافعي : لا يقضى به بل يرد اليمين على المدعي ، فإذا حلف
~~يقضي به لأن النكول يحتمل التورع عن اليمين الكاذبة والترفع عن الصادقة
~~واشتباه الحال فلا ينتصب حجة مع الاحتمال ، ويمين المدعي دليل الظهور فيصار
~~إليه .
# ولنا أن النكول دل على كونه باذلا أو مقرا ، إذ لولا ذلك لأقدم على
~~اليمين إقامة للواجب ودفعا للضرر عن نفسه فترجح هذا الجانب ، ولا وجه لرد
~~اليمين على المدعي لما قدمناه .
# PageV11P272
# قال ( وينبغي للقاضي أن يقول
~~له إني أعرض عليك اليمين ثلاثا ، فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعاه ) وهذا
~~الإنذار لإعلامه بالحكم إذ هو موضع الخفاء
# 
PageV11P275
# .
# قال ( فإذا كرر العرض عليه ثلاث مرات قضي عليه بالنكول ) وهذا التكرار
~~ذكره الخصاف رحمه الله لزيادة الاحتياط والمبالغة في إبلاء العذر ، فأما
~~المذهب أنه لو قضي بالنكول بعد العرض مرة جاز لما قدمناه هو الصحيح والأول
~~أولى ، ثم النكول قد يكون حقيقيا كقوله لا أحلف ، وقد يكون حكميا بأن يسكت
~~، وحكمه حكم الأول إذا علم أنه لا آفة به من طرش أو خرس هو الصحيح .
# 
PageV11P276
# قال ( وإن كانت
~~الدعوى نكاحا لم يستحلف المنكر ) عند أبي حنيفة رحمه الله ، ولا يستحلف
~~عنده في النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والرق والاستيلاد والنسب والولاء
~~والحدود واللعان .
# وقالا : يستحلف في ذلك كله إلا في الحدود واللعان .
# وصورة الاستيلاد أن تقول الجارية أنا أم ولد لمولاي وهذا ابني منه وأنكر
~~المولى ، لأنه لو ادعى المولى ثبت الاستيلاد بإقراره ولا يلتفت إلى إنكارها
~~.
# لهما أن النكول إقرار لأنه يدل على كونه كاذبا في الإنكار على ما قدمناه
~~، إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين الصادقة إقامة للواجب فكان إقرارا أو بدلا
~~عنه ، والإقرار يجري في هذه الأشياء لكنه إقرار فيه شبهة ، والحدود تندرئ
~~بالشبهات ، واللعان في معنى الحد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه بذل لأن معه لا تبقى اليمين واجبة لحصول
~~المقصود وإنزاله باذلا أولى كي لا يصير كاذبا في الإنكار ، والبذل لا يجري
~~في هذه الأشياء ms0685 .
# وفائدة الاستحلاف القضاء بالنكول فلا يستحلف ، إلا أن هذا بذل لدفع
~~الخصومة فيملكه المكاتب والعبد المأذون بمنزلة الضيافة اليسيرة ، وصحته في
~~الدين بناء على زعم المدعي وهو ما يقبضه حقا لنفسه ، والبذل معناه هاهنا
~~ترك المنع وأمر المال هين
# PageV11P277
# قال ( ويستحلف السارق ، فإن نكل ضمن
~~ولم يقطع ) لأن المنوط بفعله شيئان : الضمان ويعمل فيه النكول .
# والقطع ولا يثبت به فصار كما إذا شهد عليها رجل وامرأتان
# 
PageV11P283
# .
# قال ( وإذا ادعت المرأة طلاقا قبل الدخول استحلف الزوج ، فإن نكل ضمن نصف
~~المهر في قولهم جميعا ) لأن الاستحلاف يجري في الطلاق عندهم لا سيما إذا
~~كان المقصود هو المال ، وكذا في النكاح إذا ادعت هي الصداق لأن ذلك دعوى
~~المال ، ثم يثبت المال بنكوله ولا يثبت النكاح ، وكذا في النسب إذا ادعى
~~حقا كالإرث والحجر في اللقيط ، والنفقة وامتناع الرجوع في الهبة ، لأن
~~المقصود هذه الحقوق ، وإنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت
~~بإقراره كالأب والابن في حق الرجل والأب في حق المرأة ، لأن في دعواها
~~الابن تحميل النسب على الغير والمولى والزوج في حقهما .
# PageV11P284
# قال ( ومن ادعى قصاصا على غيره فجحده استحلف ) بالإجماع ( ثم
~~إن نكل عن اليمين فيما دون النفس يلزمه القصاص ، وإن نكل في النفس حبس حتى
~~يحلف أو يقر ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : لزمه الأرش فيهما
~~لأن النكول إقرار فيه شبهة عندهما فلا يثبت به القصاص ويجب به المال ،
~~خصوصا إذا كان امتناع القصاص لمعنى من جهة من عليه ، كما إذا أقر بالخطأ
~~والولي يدعي العمد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فيجري فيها
~~البذل ، بخلاف الأنفس فإنه لو قال اقطع يدي فقطعها لا يجب الضمان ، وهذا
~~إعمال للبذل إلا أنه لا يباح لعدم الفائدة ، وهذا البذل مفيد لاندفاع
~~الخصومة به فصار كقطع اليد للآكلة وقلع السن للوجع ، وإذا امتنع القصاص في
~~النفس واليمين حق مستحق يحبس به كما في القسامة
# PageV11P287
# .
# قال ( وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة قيل ، لخصمه ms0686 أعطه كفيلا بنفسك ثلاثة
~~أيام ) كي لا يغيب نفسه فيضيع حقه والكفالة بالنفس جائزة عندنا وقد مر من
~~قبل ، وأخذ الكفيل بمجرد الدعوى استحسان عندنا لأن فيه نظرا للمدعي وليس
~~فيه كثير ضرر بالمدعى عليه وهذا لأن الحضور مستحق عليه بمجرد الدعوى حتى
~~يعدى عليه ويحال بينه وبين أشغاله فصح التكفيل بإحضاره والتقدير بثلاثة
~~أيام مروي عن أبي حنيفة رحمه الله ، وهو الصحيح ، ولا فرق في الظاهر بين
~~الخامل والوجيه والحقير من المال والخطير ، ثم لا بد من قوله لي بينة حاضرة
~~للتكفيل ومعناه في المصر ، حتى لو قال المدعي لا بينة لي أو شهودي غيب لا
~~يكفل لعدم الفائدة .
# قال ( فإن فعل وإلا أمر بملازمته ) كي لا يذهب حقه ( إلا أن يكون غريبا
~~فيلازم مقدار مجلس القاضي ) وكذا لا يكفل إلا إلى آخر المجلس ، فالاستثناء
~~منصرف إليهما لأن في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على ذلك إضرارا به بمنعه
~~عن السفر ولا ضرر في هذا المقدار ظاهرا ، وكيفية الملازمة نذكرها في كتاب
~~الحجر إن شاء الله تعالى .
# PageV11P290
# ( فصل في كيفية اليمين والاستحلاف ) قال (
~~واليمين بالله عز وجل دون غيره ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من كان منكم
~~حالفا فليحلف بالله أو ليذر } وقال عليه الصلاة والسلام { من حلف بغير الله
~~فقد أشرك } ( وقد تؤكد بذكر أوصافه ) وهو التغليظ ، وذلك مثل قوله : قل
~~والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم ، الذي يعلم
~~من السر ما يعلم من العلانية ، ما لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا المال الذي
~~ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه .
# وله أن يزيد في التغليظ على هذا وله أن ينقص منه ، إلا أنه يحتاط فيه كي
~~لا يتكرر عليه اليمين ، لأن المستحق يمين واحدة ، والقاضي بالخيار إن شاء
~~غلظ وإن شاء لم يغلظ فيقول : قل بالله أو والله ، وقيل : لا يغلظ على
~~المعروف بالصلاح ويغلظ على غيره ، وقيل : يغلظ في الخطير من المال دون
~~الحقير .
# 
PageV11P292
# قال
~~( ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق ) لما روينا ، وقيل ms0687 في زماننا إذا ألح
~~الخصم ساغ للقاضي أن يحلف بذلك لقلة المبالاة باليمين بالله وكثرة الامتناع
~~بسبب الحلف بالطلاق .
# 
PageV11P293
# قال (
~~ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا مكان ) لأن المقصود تعظيم
~~المقسم به وهو حاصل بدون ذلك ، وفي إيجاب ذلك حرج على القاضي حيث يكلف
~~حضورها وهو مدفوع .
# 
PageV11P295
# قال ( ومن ادعى أنه ابتاع من هذا عبده بألف فجحد استحلف بالله
~~ما بينكما بيع قائم فيه ولا يستحلف بالله ما بعت ) لأنه قد يباع العين ثم
~~يقال فيه
# PageV11P296
# ( ويستحلف في الغصب بالله ما يستحق عليك رده ولا يحلف بالله
~~ما غصبت ) لأنه قد يغصب ثم يفسخ بالهبة والبيع ( وفي النكاح بالله ما
~~بينكما نكاح قائم في الحال ) لأنه قد يطرأ عليه الخلع ( وفي دعوى الطلاق
~~بالله ما هي بائن منك الساعة بما ذكرت ولا يستحلف بالله ما طلقها ) لأن
~~النكاح قد يجدد بعد الإبانة فيحلف على الحاصل في هذه الوجوه ، لأنه لو حلف
~~على السبب يتضرر المدعى عليه ، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# أما على قول أبي يوسف رحمه الله يحلف في جميع ذلك على السبب إلا إذا عرض
~~بما ذكرنا فحينئذ يحلف على الحاصل .
# وقيل : ينظر إلى إنكار المدعى عليه إن أنكر السبب يحلف عليه ، وإن أنكر
~~الحكم يحلف على الحاصل .
# فالحاصل هو الأصل عندهما إذا كان سببا يرتفع إلا إذا كان فيه ترك النظر
~~في جانب المدعي فحينئذ يحلف على السبب بالإجماع ، وذلك أن تدعي مبتوتة نفقة
~~العدة والزوج ممن لا يراها ، أو ادعى شفعة بالجوار والمشتري لا يراها ،
~~لأنه لو حلف على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت النظر في حق المدعي
~~، وإن كان سببا لا يرتفع برافع فالتحليف على السبب بالإجماع ( كالعبد
~~المسلم إذا ادعى العتق على مولاه ، بخلاف الأمة والعبد الكافر ) لأنه يكرر
~~الرق عليها بالردة واللحاق وعليه بنقض العهد واللحاق ، ولا يكرر على العبد
~~المسلم . PageV11P299 قال : ( ومن ورث عبدا وادعاه آخر يستحلف على علمه )
~~لأنه لا علم له بما صنع المورث ms0688 فلا يحلف على البتات ( وإن وهب له أو اشتراه
~~يحلف على البتات ) لوجود المطلق لليمين إذ الشراء سبب لثبوت الملك وضعا
~~وكذا الهبة .
# PageV11P300
# أجيب بأن معنى قوله سبب لثبوت
~~الملك سبب اختياري يباشره بنفسه فيعلم ما صنع PageV11P302 قال ( ومن ادعى
~~على آخر مالا فافتدى يمينه أو صالحه منها على عشرة فهو جائز ) وهو مأثور عن
~~عثمان رضي الله عنه .
# ( وليس له أن يستحلفه على تلك اليمين أبدا ) لأنه أسقط حقه ، والله أعلم
~~.
# PageV11P303
# ( باب التحالف ) : قال : ( وإذا اختلف المتبايعان في البيع
~~فادعى أحدهما ثمنا وادعى البائع أكثر منه أو اعترف البائع بقدر من المبيع
~~وادعى المشتري أكثر منه فأقام أحدهما البينة قضى له بها ) لأن في الجانب
~~الآخر مجرد الدعوى والبينة أقوى منها ( وإن أقام كل واحد منهما بينة كانت
~~البينة المثبتة للزيادة أولى ) لأن البينات للإثبات ولا تعارض في الزيادة (
~~ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا فبينة البائع أولى في الثمن وبينة
~~المشتري أولى في المبيع ) نظرا إلى زيادة الإثبات .
# ( وإن لم يكن لكل واحد منهما بينة قيل للمشتري إما أن ترضى بالثمن الذي
~~ادعاه البائع وإلا فسخنا البيع ، وقيل للبائع إما أن تسلم ما ادعاه المشتري
~~من المبيع وإلا فسخنا البيع ) لأن المقصود قطع المنازعة ، وهذه جهة فيه
~~لأنه ربما لا يرضيان بالفسخ فإذا علما به يتراضيان به ( فإن لم يتراضيا
~~استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر ) وهذا التحالف قبل القبض على
~~وفاق القياس ، لأن البائع يدعي زيادة الثمن والمشتري ينكره ، والمشتري يدعي
~~وجوب تسليم المبيع بما نقد والبائع ينكره ، فكل واحد منهما منكر فيحلف ؛
~~فأما بعد القبض فمخالف للقياس لأن المشتري لا يدعي شيئا لأن المبيع سالم له
~~فبقي دعوى البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكرها فيكتفى بحلفه ، لكنا
~~عرفناه بالنص وهو قوله عليه الصلاة والسلام { إذا اختلف المتبايعان والسلعة
~~قائمة بعينها تحالفا وترادا } .
# PageV11P305
# ( ويبتدئ بيمين المشتري
~~) وهذا قول محمد وأبي يوسف آخرا ، وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وهو
~~الصحيح لأن المشتري أشدهما ms0689 إنكارا لأنه يطالب أولا بالثمن ولأنه يتعجل
~~فائدة النكول وهو إلزام الثمن ، ولو بدئ بيمين البائع تتأخر المطالبة
~~بتسليم المبيع إلى زمان استيفاء الثمن .
# وكان أبو يوسف رحمه الله يقول أولا : يبدأ بيمين البائع لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله البائع } خصه بالذكر
~~، وأقل فائدته التقديم .
# ( وإن كان بيع عين بعين أو ثمن بثمن بدأ القاضي بيمين أيهما شاء )
~~لاستوائهما
# PageV11P308
# ( وصفة اليمين أن يحلف البائع بالله ما باعه
~~بألف ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ) وقال في الزيادات : يحلف
~~بالله ما باعه بألف ولقد باعه بألفين ، يحلف المشتري بالله ما اشتراه
~~بألفين ولقد اشتراه بألف يضمن الإثبات إلى النفي تأكيدا ، والأصح الاقتصار
~~على النفي لأن الأيمان على ذلك وضعت ، دل عليه حديث القسامة { بالله ما
~~قتلتم ولا علمتم له قاتلا } .
# قال ( فإن حلفا فسخ القاضي البيع بينهما ) وهذا يدل على أنه لا ينفسخ
~~بنفس التحالف لأنه لم يثبت ما ادعاه كل واحد منهما فيبقى بيع مجهول فيفسخه
~~القاضي قطعا للمنازعة .
# أو يقال إذا لم يثبت البدل يبقى بيعا بلا بدل وهو فاسد ولا بد من الفسخ
~~في البيع الفاسد .
# قال : ( وإن نكل أحدهما عن اليمين لزمه دعوى الآخر ) لأنه جعل باذلا فلم
~~يبق دعواه معارضا لدعوى الآخر فلزم القول بثبوته .
# PageV11P310
# قال ( وإن اختلفا في الأجل أو في شرط الخيار أو في
~~استيفاء بعض الثمن فلا تحالف بينهما ) لأن هذا اختلاف في غير المعقود عليه
~~والمعقود به ، فأشبه الاختلاف في الحط والإبراء ، وهذا لأن بانعدامه لا
~~يختل ما به قوام العقد ، بخلاف الاختلاف في وصف الثمن وجنسه حيث يكون
~~بمنزلة الاختلاف في القدر في جريان التحالف لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن فإن
~~الثمن دين وهو يعرف بالوصف ، ولا كذلك الأجل لأنه ليس بوصف ؛ ألا ترى أن
~~الثمن موجود بعد مضيه ( والقول قول من ينكر الخيار والأجل مع يمينه )
~~لأنهما يثبتان بعارض الشرط والقول لمنكر العوارض .
# PageV11P312
# قال : ( فإن هلك المبيع ثم اختلفا لم
~~يتحالفا عند أبي حنيفة ms0690 وأبي يوسف رحمهما الله والقول قول المشتري .
# وقال محمد رحمه الله : يتحالفان ويفسخ البيع على قيمة الهالك ) وهو قول
~~الشافعي رحمه الله ، وعلى هذا إذا خرج المبيع عن ملكه أو صار بحال لا يقدر
~~على رده بالعيب .
# لهما أن كل واحد منهما يدعي غير العقد الذي يدعيه صاحبه والآخر ينكره
~~وأنه يفيد دفع زيادة الثمن فيتحالفان ؛ كما إذا اختلفا في جنس الثمن بعد
~~هلاك السلعة ، ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن التحالف بعد القبض على
~~خلاف القياس لأنه سلم للمشتري ما يدعيه وقد ورد الشرع به في حال قيام
~~السلعة ، والتحالف فيه يفضي إلى الفسخ ، ولا كذلك بعد هلاكها لارتفاع العقد
~~فلم يكن في معناه ولأنه لا يبالي بالاختلاف في السبب بعد حصول المقصود ،
~~وإنما يراعى من الفائدة ما يوجبه العقد ، وفائدة دفع زيادة الثمن ليست من
~~موجباته وهذا إذا كان الثمن دينا ، فإن كان عينا يتحالفان لأن المبيع في
~~أحد الجانبين قائم فتوفر فائدة الفسخ ثم يرد مثل الهالك إن كان له مثل أو
~~قيمته إن لم يكن له مثل .
# PageV11P315
# حقيقة فلذا
~~كان القول قوله ، وفي البينات يعتبر الظاهر لأن الشاهدين لا يعلمان حقيقة
~~الحال فاعتبر الظاهر في حقهما والبائع مدع ظاهرا فلهذا تقبل بينته أيضا
~~وتترجح بالزيادة الظاهرة على ما مر ، وهذا يبين لك معنى ما ذكرناه من قول
~~أبي يوسف .
# PageV11P321
# قال ( ومن
~~اشترى جارية وقبضها ثم تقايلا ثم اختلفا في الثمن فإنهما يتحالفان ويعود
~~البيع الأول ) ونحن ما أثبتنا التحالف فيه بالنص لأنه ورد في البيع المطلق
~~والإقالة فسخ في حق المتعاقدين ، وإنما أثبتناه بالقياس لأن المسألة مفروضة
~~قبل القبض والقياس يوافقه على ما مر ولهذا نقيس الإجارة على البيع قبل
~~القبض والوارث على العاقد والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في يد البائع
~~غير المشتري .
# PageV11P329
# قال ( ولو قبض البائع المبيع بعد الإقالة فلا تحالف عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد ) لأنه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا .
# 
PageV11P331
# قال ( ومن أسلم عشرة
~~دراهم في كر ms0691 حنطة ثم تقايلا ثم اختلفا في الثمن فالقول قول المسلم إليه ولا
~~يعود السلم ) لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل النقض لأنه إسقاط فلا يعود
~~السلم ، بخلاف الإقالة في البيع ؛ ألا ترى أن رأس مال السلم لو كان عرضا
~~فرده بالعيب وهلك قبل التسليم إلى رب السلم لا يعود السلم ولو كان ذلك في
~~بيع العين يعود البيع دل على الفرق بينهما .
# PageV11P332
# قال ( وإذا اختلف
~~الزوجان في المهر فادعى الزوج أنه تزوجها بألف وقالت تزوجني بألفين فأيهما
~~أقام البينة تقبل بينته ) لأنه نور دعواه بالحجة .
# ( وإن أقاما البينة فالبينة بينة المرأة ) لأنها تثبت الزيادة ، معناه
~~إذا كان مهر مثلها أقل مما ادعته ( وإن لم يكن لهما بينة تحالفا عند أبي
~~حنيفة ولا يفسخ النكاح ) لأن أثر التحالف في انعدام التسمية ، وأنه لا يخل
~~بصحة النكاح لأن المهر تابع فيه ، بخلاف البيع لأن عدم التسمية يفسده على
~~ما مر فيفسخ ، ( ولكن يحكم مهر المثل ، فإن كان مثل ما اعترف به الزوج أو
~~أقل قضى بما قال الزوج ) لأن الظاهر شاهد له ( وإن كان مثل ما ادعته المرأة
~~أو أكثر قضى بما ادعته المرأة ، وإن كان مهر المثل أكثر مما اعترف به الزوج
~~وأقل مما ادعته المرأة قضى لها بمهر المثل ) لأنهما لما تحالفا لم تثبت
~~الزيادة على مهر المثل ولا الحط عنه .
# قال رحمه الله : ذكر التحالف أولا ثم التحكيم ، وهذا قول الكرخي رحمه
~~الله لأن مهر المثل لا اعتبار له مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها بالتحالف
~~ولهذا يقدم في الوجوه كلها ، ويبدأ بيمين الزوج عند أبي حنيفة ومحمد تعجيلا
~~لفائدة النكول كما في المشتري ، وتخريج الرازي بخلافه وقد استقصيناه في
~~النكاح وذكرنا خلاف أبي يوسف فلا نعيده
# PageV11P334
# ( ولو ادعى الزوج النكاح على هذا العبد والمرأة
~~تدعيه على هذه الجارية فهو كالمسألة المتقدمة ، إلا أن قيمة الجارية إذا
~~كانت مثل مهر المثل يكون لها قيمتها دون عينها ) لأن تملكها لا يكون إلا
~~بالتراضي ولم يوجد فوجبت القيمة
# 
PageV11P338
# ( وإن اختلفا في ms0692 الإجارة قبل
~~استيفاء المعقود عليه تحالفا وترادا ) معناه اختلفا في البدل أو في المبدل
~~لأن التحالف في البيع قبل القبض على وفاق القياس على ما مر ، والإجارة قبل
~~القبض المنفعة نظير البيع قبل قبض المبيع وكلامنا قبل استيفاء المنفعة (
~~فإن وقع الاختلاف في الأجرة يبدأ بيمين المستأجر ) لأنه منكر لوجوب الأجرة
~~( وإن وقع في المنفعة يبدأ بيمين المؤجر ، وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه ،
~~وأيهما أقام البينة قبلت ، ولو أقاماها فبينة المؤجر أولى إن كان الاختلاف
~~في الأجرة ، وإن كان في المنافع فبينة المستأجر أولى ، وإن كان فيهما قبلت
~~بينة كل واحد منهما فيما يدعيه من الفضل ) نحو أن يدعي هذا شهرا بعشرة
~~والمستأجر شهرين بخمسة يقضي بشهرين بعشرة .
# قال ( وإن اختلفا بعد الاستيفاء لم يتحالفا وكان القول قول المستأجر )
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ظاهر ، لأن هلاك المعقود عليه يمنع التحالف
~~عندهما ، وكذا على أصل محمد لأن الهلاك إنما لا يمنع عنده في المبيع لما أن
~~له قيمة تقوم مقامه فيتحالفان عليها ، ولو جرى التحالف هاهنا وفسخ العقد
~~فلا قيمة لأن المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد وتبين أنه لا عقد .
# وإذا امتنع فالقول للمستأجر مع يمينه لأنه هو المستحق عليه ( وإن اختلفا
~~بعد استيفاء بعض المعقود عليه تحالفا وفسخ العقد فيما بقي وكان القول في
~~الماضي قول المستأجر ) لأن العقد ينعقد ساعة فساعة فيصير في كل جزء من
~~المنفعة PageV11P339 كأن ابتداء العقد عليها ، بخلاف البيع لأن العقد فيه
~~دفعة واحدة ، فإذا تعذر في البعض تعذر في الكل .
# PageV11P340
# قال ( وإذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة لم
~~يتحالفا عند أبي حنيفة .
# وقالا : يتحالفان وتفسخ الكتابة ) وهو قول الشافعي لأنه عقد معاوضة يقبل
~~الفسخ فأشبه البيع ، والجامع أن المولى يدعي بدلا زائدا ينكره العبد والعبد
~~يدعي استحقاق العتق عليه عند أداء القدر الذي يدعيه والمولى ينكره
~~فيتحالفان كما إذا اختلفا في الثمن .
# ولأبي حنيفة أن البدل مقابل بفك الحجر في حق اليد والتصرف للحال وهو سالم
~~للعبد وإنما ينقلب مقابلا ms0693 بالعتق عند الأداء فقبله لا مقابلة فبقي اختلافا
~~في قدر البدل لا غير فلا يتحالفان .
# PageV11P343
# قال ( وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال فهو
~~للرجل كالعمامة ) لأن الظاهر شاهد له ( وما يصلح للنساء فهو للمرأة
~~كالوقاية ) لشهادة الظاهر لها ( وما يصلح لهما كالآنية فهو للرجل ) لأن
~~المرأة وما في يدها في يد الزوج والقول في الدعاوى لصاحب اليد ، بخلاف ما
~~يختص بها لأنه يعارضه ظاهر أقوى منه ، ولا فرق بين ما إذا كان الاختلاف في
~~حال قيام النكاح أو بعدما وقعت الفرقة .
# PageV11P345
# ( فإن مات أحدهما واختلفت ورثته مع الآخر فما يصلح للرجال
~~والنساء فهو للباقي منهما ) لأن اليد للحي دون الميت ، وهذا الذي ذكرناه
~~قول أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : يدفع إلى المرأة ما يجهز به مثلها ، والباقي للزوج مع
~~يمينه لأن الظاهر أن المرأة تأتي بالجهاز وهذا أقوى فيبطل به ظاهر يد الزوج
~~، ثم في الباقي لا معارض لظاهر فيعتبر ( والطلاق والموت سواء ) لقيام
~~الورثة مقام مورثهم ( وقال محمد : وما كان للرجال فهو للرجل ، وما كان
~~للنساء فهو للمرأة ، وما يكون لهما فهو للرجل أو لورثته ) لما قلنا لأبي
~~حنيفة ( والطلاق والموت سواء ) لقيام الوارث مقام المورث ( وإن كان أحدهما
~~مملوكا فالمتاع للحر في حالة الحياة ) لأن يد الحر أقوى ( وللحي بعد الممات
~~) لأنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض ( وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا : العبد المأذون له في التجارة والمكاتب بمنزلة الحر ) لأن لهما
~~يدا معتبرة في الخصومات .
# PageV11P347
# ( فصل فيمن لا يكون خصما ) .
# ( وإن قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه عندي أو
~~غصبته منه وأقام بينة على ذلك فلا خصومة بينه وبين المدعي ) وكذا إذا قال :
~~آجرنيه وأقام البينة لأنه أثبت ببينته أن يده ليست بيد خصومة .
# وقال ابن شبرمة : لا تندفع الخصومة لأنه تعذر إثبات الملك للغائب لعدم
~~الخصم عنه ودفع الخصومة بناء عليه .
# قلنا : مقتضى البينة شيئان ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه فلم يثبت ،
~~ودفع ms0694 خصومة المدعي وهو خصم فيه فيثبت وهو كالوكيل بنقل المرأة وإقامتها
~~البينة على الطلاق كما بيناه من قبل ، ولا تندفع بدون إقامة البينة كما
~~قاله ابن أبي ليلى لأنه صار خصما بظاهر يده ، فهو بإقراره يريد أن يحول حقا
~~مستحقا على نفسه فلا يصدق إلا بالحجة ، كما إذا ادعى تحول الدين من ذمته
~~إلى ذمة غيره .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : إن كان الرجل صالحا فالجواب كما قلناه ، وإن
~~كان معروفا بالحيل لا تندفع عنه الخصومة لأن المحتال من الناس قد يدفع ماله
~~إلى مسافر يودعه إياه ويشهد عليه الشهود فيحتال لإبطال حق غيره ، فإذا
~~اتهمه القاضي به لا يقبله .
# ( ولو قال الشهود : أودعه رجل لا نعرفه لا تندفع عنه الخصومة ) لاحتمال
~~أن يكون المودع هو هذا المدعي ، ولأنه ما أحاله إلى معين يمكن للمدعي
~~اتباعه ، فلو اندفعت لتضرر به المدعي ، ولو قالوا نعرفه بوجهه ولا نعرفه
~~باسمه ونسبه فكذلك الجواب عند محمد للوجه الثاني ، وعند أبي حنيفة
~~PageV11P350 تندفع لأنه أثبت ببينته أن العين وصل إليه من جهة غيره حيث
~~عرفه الشهود بوجهه ، بخلاف الفصل الأول فلم تكن يده يد خصومة وهو المقصود ،
~~والمدعي هو الذي أضر بنفسه حيث نسي خصمه أو أضره شهوده ، وهذه المسألة
~~مخمسة كتاب الدعوى وقد ذكرنا الأقوال الخمسة .
# PageV11P351
# ( وإن قال : ابتعته من الغائب فهو خصم )
~~لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه خصما ( وإن قال المدعي : غصبته مني
~~أو سرقته مني لا تندفع الخصومة وإن أقام ذو اليد البينة على الوديعة ) لأنه
~~إنما صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده ، بخلاف دعوى الملك المطلق لأنه
~~خصم فيه باعتبار يده حتى لا يصح دعواه على غير ذي اليد ويصح دعوى الفعل .
# 
PageV11P356
# ( وإن قال المدعي : سرق مني وقال صاحب اليد : أودعنيه فلان
~~وأقام البينة لم تندفع الخصومة ) وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف وهو استحسان
~~، وقال محمد : تندفع لأنه لم يدع الفعل عليه فصار كما إذا قال : غصب مني
~~على ما لم يسم فاعله .
# ولهما ms0695 أن ذكر الفعل يستدعي الفاعل لا محالة ، والظاهر أنه هو الذي في يده
~~إلا أنه لم يعينه درءا للحد شفقة عليه وإقامة لحسبة السر فصار كما إذا قال
~~: سرقت ، بخلاف الغصب لأنه لا حد فيه فلا يحترز عن كشفه
# PageV11P357
# ( وإن قال
~~المدعي : ابتعته من فلان وقال صاحب اليد : أودعنيه فلان ذلك أسقطت الخصومة
~~بغير بينة ) لأنهما توافقا على أن أصل الملك فيه لغيره فيكون وصولها إلى يد
~~ذي اليد من جهته فلم تكن يده يد خصومة إلا أن يقيم البينة أن فلانا وكله
~~بقبضه لأنه أثبت ببينته كونه أحق بإمساكها ، والله أعلم .
# 
PageV11P359
# باب ما يدعيه
~~الرجلان ) : قال ( وإذا ادعى اثنان عينا في يد آخر كل واحد منهما يزعم أنها
~~له وأقاما البينة بها بينهما ) وقال الشافعي في قول : تهاترتا ، وفي قول
~~يقرع بينهما ؛ لأن إحدى البينتين كاذبة بيقين لاستحالة اجتماع الملكين في
~~الكل في حالة واحدة وقد تعذر التمييز فيتهاتران أو يصار إلى القرعة { لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أقرع فيه وقال : اللهم أنت الحكم بينهما } ولنا
~~حديث تميم بن طرفة { أن رجلين اختصما إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام في
~~ناقة وأقام كل واحد منهما البينة فقضى بها بينهما نصفين } .
# وحديث القرعة كان في الابتداء ثم نسخ ، ولأن المطلق للشهادة في حق كل
~~واحد منهما محتمل الوجود بل يعتمد أحدهما سبب الملك والآخر اليد فصحت
~~الشهادتان فيجب العمل بهما ما أمكن ، وقد أمكن بالتنصيف إذ المحل يقبله ،
~~وإنما ينصف لاستوائهما في سبب الاستحقاق .
# PageV11P360
# ~~قال ( فإن ادعى كل واحد منهما نكاح امرأة وأقاما بينة لم يقض بواحدة من
~~البينتين ) لتعذر العمل بهما ؛ لأن المحل لا يقبل الاشتراك .
# قال ( ويرجع إلى تصديق المرأة لأحدهما ) لأن النكاح مما يحكم به بتصادق
~~الزوجين ، وهذا إذا لم تؤقت البينتان ، فأما إذا وقتا فصاحب الوقت الأول
~~أولى وإن أقرت لأحدهما قبل إقامة البينة فهي امرأته ) لتصادقهما ( وإن أقام
~~الآخر البينة قضي بها ) لأن البينة أقوى من الإقرار ولو تفرد أحدهما
~~بالدعوى والمرأة تجحد فأقام البينة ms0696 وقضى بها القاضي له ثم ادعى الآخر وأقام
~~البينة على مثل ذلك لا يحكم بها ) لأن القضاء الأول قد صح فلا ينقض بما هو
~~مثله بل هو دونه ( إلا أن يؤقت شهود الثاني سابقا ) لأنه ظهر الخطأ في
~~الأول بيقين .
# وكذا إذا كانت المرأة في يد الزوج ونكاحه ظاهر لا تقبل بينة الخارج إلا
~~على وجه السبق .
# PageV11P363
# قال ( ولو ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا
~~العبد ) معناه من صاحب اليد وأقاما بينة فكل واحد منهما بالخيار إن شاء أخذ
~~نصف العبد بنصف الثمن وإن شاء ترك ) لأن القاضي يقضي بينهما نصفين
~~لاستوائهما في السبب فصار كالفضوليين إذا باع كل واحد منهما من رجل وأجاز
~~المالك البيعين يخير كل واحد منهما لأنه تغير عليه شرط عقده ، فلعل رغبته
~~في تملك الكل فيرده ويأخذ كل الثمن .
# فإن قضى القاضي به بينهما فقال أحدهما : لا أختار لم يكن للآخر أن يأخذ
~~جميعه ) لأنه صار مقضيا عليه في النصف فانفسخ البيع فيه ، وهذا لأنه خصم
~~فيه لظهور استحقاقه بالبينة لولا بينة صاحبه بخلاف ما لو قال ذلك قبل تخيير
~~القاضي حيث يكون له أن يأخذ الجميع لأنه يدعي الكل ولم يفسخ سببه ، والعود
~~إلى النصف للمزاحمة ولم توجد ، ونظيره تسليم أحد الشفيعين قبل القضاء ،
~~ونظير الأول تسليمه بعد القضاء ولو ذكر كل واحد منهما تاريخا فهو للأول
~~منهما ) لأنه أثبت الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به ( ولو
~~وقتت إحداهما ولم تؤقت الأخرى فهو لصاحب الوقت ) لثبوت ملكه في ذلك الوقت
~~واحتمل الآخر أن يكون قبله أو بعده فلا يقضي له بالشك ( وإن لم يذكرا
~~تاريخا ومع أحدهما قبض فهو أولى ) ومعناه أنه في يده لأن تمكنه من قبضه يدل
~~على سبق شرائه ، ولأنهما استويا في الإثبات فلا تنقض اليد الثابتة بالشك ،
~~وكذا لو ذكر الآخر وقتا لما بينا .
# إلا أن يشهدوا PageV11P366 أن شراءه كان قبل شراء صاحب اليد لأن الصريح
~~يفوق الدلالة .
# PageV11P367
# فاجتمع في حق البائعين بينة ms0697 الخارج وذي اليد فكان بينة الخارج
~~أولى وهاهنا ليس كذلك ( وكذا إذا ذكر الآخر ) يعني بينة الخارج ( وقتا )
~~فذو اليد أولى ، لأن بذكر الوقت لا يزول احتمال سبق في ذي اليد ( وقوله لما
~~بينا ) إشارة إلى قوله لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه ( إلا أن يشهد
~~شهود الخارج أن شراءه كان قبل شراء صاحب اليد ) فإنه تنقض بها اليد ( لأن
~~الصريح يفوق الدلالة ) ، PageV11P370 .
# قال : ( وإن ادعى أحدهما شراء والآخر هبة وقبضا ) معناه من واحد ( وأقاما
~~بينة ولا تاريخ معهما فالشراء أولى ) لأن الشراء أقوى لكونه معاوضة من
~~الجانبين ، ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف على القبض ، وكذا
~~الشراء والصدقة مع القبض لما بينا ( والهبة والقبض والصدقة مع القبض سواء
~~حتى يقضي بينهما ) لاستوائهما في وجه التبرع ، ولا ترجيح باللزوم لأنه يرجع
~~إلى المآل والترجيح بمعنى قائم في الحال ، وهذا فيما لا يحتمل القسمة صحيح
~~، وكذا فيما يحتملها عند البعض لأن الشيوع طارئ .
# وعند البعض لا يصح لأنه تنفيذ الهبة في الشائع وصار كإقامة البينتين على
~~الارتهان وهذا أصح .
# PageV11P371
# قال ( وإذا ادعى أحدهما
~~الشراء وادعت امرأته أنه تزوجها عليه فهما سواء ) لاستوائهما في القوة فإن
~~كل واحد منهما عقد معاوضة يثبت الملك بنفسه وهذا عند أبي يوسف .
# وقال محمد : الشراء أولى ولها على الزوج القيمة لأنه أمكن العمل
~~بالبينتين بتقديم الشراء ، إذ التزوج على عين مملوكة للغير صحيح وتجب قيمته
~~عند تعذر تسليمه
# 
PageV11P374
# وإذا ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة
~~وقبضا وأقاما بينة فالرهن أولى ) وهذا استحسان ، وفي القياس الهبة أولى
~~لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته .
# وجه الاستحسان أن المقبوض بحكم الرهن مضمون وبحكم الهبة غير مضمون وعقد
~~الضمان أقوى .
# بخلاف الهبة بشرط العوض لأنه بيع انتهاء والبيع أولى من الرهن لأنه عقد
~~ضمان يثبت الملك صورة ومعنى ، والرهن لا يثبته إلا عند الهلاك معنى لا صورة
~~فكذا الهبة بشرط العوض
# 
PageV11P375
# ( وإن أقام الخارجان البينة على الملك
~~والتاريخ فصاحب التاريخ الأقدم أولى ) لأنه أثبت أنه أول ms0698 المالكين فلا
~~يتلقى الملك إلا من جهته ولم يتلق الآخر منه .
# 
PageV11P376
# قال :
~~( ولو ادعيا الشراء من واحد ) معناه من غير صاحب اليد وأقاما البينة على
~~تاريخين فالأول أولى ) لما بينا أنه أثبته في وقت لا منازع له فيه ( وإن
~~أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من آخر وذكرا تاريخا ) فهما سواء
~~لأنهما يثبتان الملك لبائعيهما فيصير كأنهما حضرا ثم يخير كل واحد منهما
~~كما ذكرنا من قبل ( ولو وقتت إحدى البينتين وقتا ولم تؤقت الأخرى قضى
~~بينهما نصفين ) لأن توقيت إحداهما لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون
~~الآخر أقدم ، بخلاف ما إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا
~~يتلقى إلا من جهته ، فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدم
~~شراء غيره .
# PageV11P377
# ~~ولو ادعى أحدهما الشراء من رجل والآخر الهبة والقبض من غيره والثالث
~~الميراث من أبيه والرابع الصدقة والقبض من آخر قضى بينهم أرباعا ) لأنهم
~~يتلقون الملك من باعتهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة على الملك المطلق
~~.
# 
PageV11P380
# قال : ( وإن أقام الخارج
~~البينة على ملك مؤرخ وصاحب اليد بينة على ملك أقدم تاريخا كان أولى ) وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهو رواية عن محمد .
# وعنه أنه لا تقبل بينة ذي اليد رجع إليه لأن البينتين قامتا على مطلق
~~الملك ولم يتعرضا لجهة الملك فكان التقدم والتأخر سواء .
# ولهما أن البينة مع التاريخ متضمنة معنى الدفع ، فإن الملك إذا ثبت لشخص
~~في وقت فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي من جهته وبينة ذي اليد على
~~الدفع مقبولة ، وعلى هذا الخلاف لو كانت الدار في أيديهما والمعنى ما بينا
~~، ولو أقام الخارج وذو اليد البينة على ملك مطلق ووقتت إحداهما دون الأخرى
~~فعلى قول أبي حنيفة ومحمد الخارج أولى .
# وقال أبو يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة : صاحب الوقت أولى لأنه أقدم وصار
~~كما في دعوى الشراء إذا أرخت إحداهما كان صاحب التاريخ أولى .
# ولهما أن بينة ذي اليد إنما تقبل لتضمنها ms0699 معنى الدفع ، ولا دفع هاهنا حيث
~~وقع الشك في التلقي من جهته ، وعلى هذا إذا كانت الدار في أيديهما ولو كانت
~~في يد ثالث ، المسألة بحالها فهما سواء عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : الذي وقت أولى .
# وقال محمد : الذي أطلق أولى لأنه ادعى أولية الملك بدليل استحقاق الزوائد
~~ورجوع الباعة بعضهم على البعض .
# ولأبي يوسف أن التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين .
# والإطلاق يحتمل غير الأولية ، والترجيح بالتيقن ؛ كما لو ادعيا الشراء .
# ولأبي حنيفة أن التاريخ يضامه احتمال عدم PageV11P381 التقدم فسقط
~~اعتباره فصار كما لو أقاما البينة على ملك مطلق ، بخلاف الشراء لأنه أمر
~~حادث فيضاف إلى أقرب الأوقات فيترجح جانب صاحب التاريخ .
# PageV11P382
# ~~قال ( وإن أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج فصاحب
~~اليد أولى ) لأن البينة قامت على ما لا تدل عليه فاستويا ، وترجحت بينة ذي
~~اليد باليد فيقضي له وهذا هو الصحيح خلافا لما يقوله عيسى بن أبان إنه
~~تتهاتر البينتان ويترك في يده لا على طريق القضاء ،
# PageV11P386
# ولو تلقى كل واحد منهما الملك
~~من رجل أقام البينة على النتاج عنده فهو بمنزلة إقامتها على النتاج في يد
~~نفسه ( ولو أقام أحدهما البينة على الملك والآخر على النتاج فصاحب النتاج
~~أولى أيهما كان ) لأن بينته قامت على أولية الملك فلا يثبت للآخر إلا
~~بالتلقي من جهته ، وكذلك إذا كانت الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما
~~ذكرنا ( ولو قضى بالنتاج لصاحب اليد ثم أقام ثالث البينة على النتاج يقضي
~~له إلا أن يعيدها ذو اليد ) لأن الثالث لم يصر مقضيا عليه بتلك القضية ،
~~وكذا المقضي عليه بالملك المطلق إذا أقام البينة على النتاج تقبل وينقض
~~القضاء لأنه بمنزلة النص .
# PageV11P389
# قال ( وكذلك
~~النسج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة ) كغزل القطن ( وكذلك كل سبب في
~~الملك لا يتكرر ) لأنه في معنى النتاج كحلب اللبن واتخاذ الجبن واللبد
~~والمرعزى وجز الصوف ، وإن كان يتكرر قضي به للخارج بمنزلة الملك المطلق وهو
~~مثل الخز والبناء ms0700 والغرس وزراعة الحنطة والحبوب ، فإن أشكل يرجع إلى أهل
~~الخبرة لأنهم أعرف به ، فإن أشكل عليهم قضي به للخارج لأن القضاء ببينته هو
~~الأصل والعدول عنه بخبر النتاج ، فإذا لم يعلم يرجع إلى الأصل .
# PageV11P392
# قال
~~( وإن أقام الخارج البينة على الملك المطلق وصاحب اليد البينة على الشراء
~~منه كان صاحب اليد أولى ) لأن الأول إن كان يدعي أولية الملك فهذا تلقى منه
~~، وفي هذا لا تنافي فصار كما إذا أقر بالملك له ثم ادعى الشراء منه .
# 
PageV11P395
# قال ( وإن أقام
~~كل واحد منهما البينة على الشراء من الآخر ولا تاريخ معهما تهاترت البينتان
~~وتترك الدار في يد ذي اليد ) قال : وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وعلى قول محمد يقضي بالبينتين ويكون للخارج لأن العمل بهما ممكن فيجعل
~~كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع الدار لأن القبض دلالة السبق على
~~ما مر ، ولا يعكس الأمر لأن البيع قبل القبض لا يجوز وإن كان في العقار
~~عنده .
# ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع فصار كأنهما قامتا
~~على الإقرارين وفيه التهاتر بالإجماع ، كذا هاهنا ، ولأن السبب يراد لحكمه
~~وهو الملك ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق فبقي القضاء له بمجرد
~~السبب وأنه لا يفيده .
# PageV11P396
# ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن
~~فالألف بالألف قصاص عندهما إذا استويا لوجود قبض مضمون من كل جانب ، وإن لم
~~يشهدوا على نقد الثمن فالقصاص مذهب محمد للوجوب عنده .
# ولو شهد الفريقان بالبيع والقبض تهاترتا بالإجماع ، لأن الجمع غير ممكن
~~عند محمد لجواز كل واحد من البيعين بخلاف الأول .
# 
PageV11P398
# وإن وقتت البينتان في العقار ولم
~~تثبتا قبضا ووقت الخارج أسبق يقضى لصاحب اليد عندهما فيجعل كأن الخارج
~~اشترى أولا ثم باع قبل القبض من صاحب اليد ، وهو جائز في العقار عندهما .
# وعند محمد يقضي للخارج لأنه لا يصح له بيعه قبل القبض فبقي على ملكه ،
~~وإن أثبتا قبضا يقضي لصاحب اليد لأن البيعين جائزان على القولين ، وإن كان
~~وقت صاحب ms0701 اليد أسبق يقضى للخارج في الوجهين فيجعل كأنه اشتراها ذو اليد
~~وقبض ثم باع ولم يسلم أو سلم ثم وصل إليه بسبب آخر .
# PageV11P399
# قال : ( وإن أقام أحد المدعيين شاهدين
~~والآخر أربعة فهما سواء ) لأن شهادة كل الشاهدين علة تامة كما في حالة
~~الانفراد ، والترجيح لا يقع بكثرة العلل بل بقوة فيها على ما عرف .
# 
PageV11P401
# قال
~~( وإذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان أحدهما جميعها والآخر نصفها وأقاما
~~البينة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباعها ولصاحب النصف ربعها عند أبي حنيفة )
~~اعتبارا بطريق المنازعة ، فإن صاحب النصف لا ينازع الآخر في النصف فسلم له
~~بلا منازع واستوت منازعتهما في النصف الآخر فينصف بينهما ( وقالا : هي
~~بينهما أثلاثا ) فاعتبرا طريق العول والمضاربة ، فصاحب الجميع يضرب بكل حقه
~~سهمين وصاحب النصف بسهم واحد فتقسم أثلاثا ، ولهذه المسألة نظائر وأضداد لا
~~يحتملها هذا المختصر وقد ذكرنا في الزيادات .
# قال ( ولو كانت في أيديهما سلم لصاحب الجميع نصفها على وجه القضاء ونصفها
~~لا على وجه القضاء ) لأنه خارج في النصف فيقضي ببينته ، والنصف الذي في
~~يديه صاحبه لا يدعيه لأن مدعاه النصف وهو في يده سالم له ، ولو لم ينصرف
~~إليه دعواه كان ظالما بإمساكه ولا قضاء بدون الدعوى فيترك في يده .
# PageV11P402
# قال ( وإذا تنازعا في دابة وأقام كل واحد
~~منهما بينة أنها نتجت عنده ، وذكرا تاريخا وسن الدابة يوافق أحد التاريخين
~~فهو أولى ) لأن الحال يشهد له فيترجح ( وإن أشكل ذلك كانت بينهما ) لأنه
~~سقط التوقيت فصار كأنهما لم يذكرا تاريخا .
# وإن خالف سن الدابة الوقتين بطلت البينتان ، كذا ذكره الحاكم رحمه الله
~~لأنه ظهر كذب الفريقين فيترك في يد من كانت في يده .
# PageV11P406
# قال ( وإذا كان عبد في يد رجل
~~أقام رجلان عليه البينة أحدهما بغصب والآخر بوديعة فهو بينهما ) لاستوائهما
~~في الاستحقاق .
# 
PageV11P409
# ~~( فصل في التنازع بالأيدي ) قال ( وإذا تنازعا في دابة أحدهما راكبها
~~والآخر متعلق بلجامها فالراكب أولى ) لأن تصرفه أظهر فإنه يختص بالملك (
~~وكذلك إذا كان أحدهما راكبا في السرج والآخر رديفه ms0702 فالراكب أولى ) بخلاف ما
~~إذا كانا راكبين حيث تكون بينهما لاستوائهما في التصرف ( وكذا إذا تنازعا
~~في بعير وعليه حمل لأحدهما فصاحب الحمل أولى ) لأنه هو المتصرف ( وكذا إذا
~~تنازعا في قميص أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه فاللابس أولى ) لأنه
~~أظهرهما تصرفا ( ولو تنازعا في بساط أحدهما جالس عليه والآخر متعلق به فهو
~~بينهما ) معناه لا على طريق القضاء لأن القعود ليس بيد عليه فاستويا .
# PageV11P410
# قال : (
~~وإذا كان ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهو بينهما نصفان ) لأن الزيادة
~~من جنس الحجة فلا توجب زيادة في الاستحقاق .
# 
PageV11P413
# ~~قال : ( وإذا كان صبي في يد رجل وهو يعبر عن نفسه فقال : أنا حر فالقول
~~قوله ) لأنه في يد نفسه ( ولو قال أنا عبد لفلان فهو عبد للذي هو في يده )
~~لأنه أقر بأنه لا يد له حيث أقر بالرق ( وإن كان لا يعبر عن نفسه فهو عبد
~~للذي هو في يده ) لأنه لا يد له على نفسه لما كان لا يعبر عنها وهو بمنزلة
~~المتاع ، بخلاف ما إذا كان يعبر ، فلو كبر وادعى الحرية لا يكون القول قوله
~~لأنه ظهر الرق عليه في حال صغره .
# PageV11P414
# قال : (
~~وإذا كان الحائط لرجل عليه جذوع أو متصل ببنائه ولآخر عليه هرادي فهو لصاحب
~~الجذوع والاتصال ، والهرادي ليست بشيء ) لأن صاحب الجذوع صاحب استعمال
~~والآخر صاحب تعلق فصار كدابة تنازعا فيها ولأحدهما حمل عليها وللآخر كوز
~~معلق بها ، والمراد بالاتصال مداخلة لبن جداره فيه ولبن هذا في جداره وقد
~~يسمى اتصال تربيع ، وهذا شاهد ظاهر لصاحبه لأن بعض بنائه على بعض بناء هذا
~~الحائط .
# وقوله الهرادي ليست بشيء يدل على أنه لا اعتبار للهرادي أصلا ، وكذا
~~البواري لأن الحائط لا تبنى لها أصلا حتى لو تنازعا في حائط ولأحدهما عليه
~~هرادي وليس للآخر عليه شيء فهو بينهما
# PageV11P417
# (
~~ولو كان لكل واحد منهما عليه جذوع ثلاثة فهو بينهما ) لاستوائهما ولا معتبر
~~بالأكثر منها بعد الثلاثة وإن كان جذوع أحدهما أقل من ثلاثة فهو لصاحب ms0703
~~الثلاثة وللآخر موضع جذعه ) في رواية ، وفي رواية لكل واحد منهما ما تحت
~~خشبته ، ثم قيل ما بين الخشب بينهما ، وقيل على قدر خشبهما ، والقياس أن
~~يكون بينهما نصفين لأنه لا معتبر بالكثرة في نفس الحجة .
# وجه الثاني أن الاستعمال من كل واحد بقدر خشبته .
# ووجه الأول أن الحائط يبنى لوضع كثير الجذوع دون الواحد والمثنى فكان
~~الظاهر شاهدا لصاحب الكثير ، إلا أنه يبقى له حق الوضع لأن الظاهر ليس بحجة
~~في استحقاق يده
# PageV11P420
# (
~~ولو كان لأحدهما جذوع وللآخر اتصال فالأول أولى ) ويروى الثاني أولى .
# وجه الأول أن لصاحب الجذوع التصرف ولصاحب الاتصال اليد والتصرف أقوى .
# وجه الثاني أن الحائطين بالاتصال يصيران كبناء واحد من ضرورة القضاء له
~~ببعضه القضاء بكله ثم يبقى للآخر حق وضع جذوعه لما قلنا ، وهذه رواية
~~الطحاوي وصححها الجرجاني .
# 
PageV11P423
# قال : ( وإذا
~~كانت دار منها في يد رجل عشرة أبيات وفي يد آخر بيت فالساحة بينهما نصفان )
~~لاستوائهما في استعمالها وهو المرور فيها .
# 
PageV11P424
# قال : ( وإذا ادعى رجلان أرضا ) يعني يدعي كل واحد منهما
~~( أنها في يده لم يقض أنها في يد واحد منهما حتى يقيما البينة أنها في
~~أيديهما ) لأن اليد فيها غير مشاهدة لتعذر إحضارها وما غاب عن علم القاضي
~~فالبينة تثبته وإن أقام أحدهما البينة جعلت في يده ) لقيام الحجة لأن اليد
~~حق مقصود ( وإن أقاما البينة جعلت في أيديهما ) لما بينا فلا يستحق لأحدهما
~~من غير حجة ( وإن كان أحدهما قد لبن في الأرض أو بني أو حفر فهي في يده )
~~لوجود التصرف والاستعمال فيها .
# PageV11P425
# في المسألة الأولى لتصادقهما
~~واحتمال العلوق في الملك
# PageV11P429
# ( فإن
~~مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر لم يثبت الاستيلاد
~~في الأم ) لأنها تابعة للولد ولم يثبت نسبه بعد الموت لعدم حاجته إلى ذلك
~~فلا يتبعه استيلاد الأم ( وإن ماتت الأم فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر يثبت النسب في الولد وأخذه البائع ) ؛ لأن الولد هو الأصل في
~~النسب فلا يضره فوات ms0704 التبع ، وإنما كان الولد أصلا لأنها تضاف إليه يقال أم
~~الولد ، وتستفيد الحرية من جهته لقوله عليه الصلاة والسلام { أعتقها ولدها
~~} والثابت لها حق الحرية وله حقيقتها ، والأدنى يتبع الأعلى ( ويرد الثمن
~~كله في قول أبي حنيفة .
# وقالا : يرد حصة الولد ولا يرد حصة الأم ) لأنه تبين أنه باع أم ولده ،
~~وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها المشتري ، وعندهما
~~متقومة فيضمنها .
# PageV11P434
# وفي الجامع الصغير : وإذا حملت
~~الجارية في ملك رجل فباعها فولدت في يد المشتري فادعى البائع الولد وقد
~~أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد عليه بحصته من الثمن .
# ولو كان المشتري إنما أعتق الولد فدعواه باطلة .
# ووجه الفرق أن الأصل في هذا الباب الولد ، والأم تابعة له على ما مر .
# وفي الفصل الأول قام المانع من الدعوة والاستيلاد وهو العتق في التبع وهو
~~الأم فلا يمتنع ثبوته في الأصل وهو الولد ، وليس من ضروراته .
# كما في ولد المغرور فإنه حر وأمه أمة لمولاها ، وكما في المستولدة
~~بالنكاح .
# وفي الفصل الثاني قام المانع بالأصل وهو الولد فيمتنع ثبوته فيه وفي
~~التبع ، وإنما كان الإعتاق مانعا لأنه لا يحتمل النقض كحق استلحاق النسب
~~وحق الاستيلاد فاستويا من هذا الوجه ، ثم الثابت من المشتري حقيقة الإعتاق
~~والثابت في الأم حق الحرية ، وفي الولد للبائع حق الدعوة والحق لا يعارض
~~الحقيقة ، والتدبير بمنزلة الإعتاق لأنه لا يحتمل النقض وقد ثبت به بعض
~~آثار الحرية .
# وقوله في الفصل الأول يرد عليه بحصته من الثمن قولهما وعنده يرد بكل
~~الثمن هو الصحيح كما ذكرنا في فصل الموت .
# PageV11P437
# قال : ( ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من آخر ثم
~~ادعاه البائع الأول فهو ابنه ويبطل البيع ) لأن البيع يحتمل النقض ، وما له
~~من حق الدعوة لا يحتمله فينقض البيع لأجله ، وكذا إذا كاتب الولد أو رهنه
~~أو أجره أو كاتب الأم أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة لأن هذه العوارض
~~تحتمل النقض فينقض ذلك كله وتصح الدعوة ، بخلاف الإعتاق والتدبير على ما ms0705 مر
~~، وبخلاف ما إذا ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من
~~البائع لأن النسب الثابت من المشتري لا يحتمل النقض فصار كإعتاقه .
# PageV11P441
# قال (
~~ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه ) لأنهما من ماء واحد ، فمن
~~ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر ، وهذا لأن التوأمين ولدان بين
~~ولادتهما أقل من ستة أشهر فلا يتصور علوق الثاني حادثا لأنه لا حبل لأقل من
~~ستة أشهر .
# وفي الجامع الصغير : إذا كان في يده غلامان توأمان ولدا عنده فباع أحدهما
~~وأعتقه المشتري ثم ادعى البائع الذي في يده فهما ابناه وبطل عتق المشتري ؛
~~لأنه لما ثبت نسب الولد الذي عنده لمصادفة العلوق والدعوة ملكه إذ المسألة
~~مفروضة فيه ثبت به حرية الأصل فيه فيثبت نسب الآخر ، وحرية الأصل فيه ضرورة
~~لأنهما توأمان ، فتبين أن عتق المشتري وشراءه لاقى حرية الأصل فبطل ، بخلاف
~~ما إذا كان الولد واحدا لأن هناك يبطل العتق فيه مقصودا لحق دعوة البائع
~~وهنا ثبت تبعا لحريته فيه حرية الأصل فافترقا ( ولو لم يكن أصل العلوق في
~~ملكه ثبت نسب الولد الذي عنده ، ولا ينقض البيع فيما باع ) لأن هذه دعوة
~~تحرير لانعدام شاهد الاتصال فيقتصر على محل ولايته .
# PageV11P443
# قال ( وإذا كان الصبي في يد رجل فقال :
~~هو ابن عبدي فلان الغائب ثم قال : هو ابني لم يكن ابنه أبدا وإن جحد العبد
~~أن يكون ابنه ) وهذا عند أبي حنيفة ( وقالا : إذا جحد العبد فهو ابن المولى
~~) وعلى هذا الخلاف إذا قال : هو ابن فلان ولد على فراشه ثم ادعاه لنفسه .
# لهما أن الإقرار ارتد برد العبد فصار كأن لم يكن الإقرار ، والإقرار
~~بالنسب يرتد بالرد وإن كان لا يحتمل النقض ؛ ألا يرى أنه يعمل فيه الإكراه
~~والهزل فصار كما إذا أقر المشتري على البائع بإعتاق المشترى فكذبه البائع
~~ثم قال أنا أعتقته يتحول الولاء إليه ، بخلاف ما إذا صدقه لأنه يدعي بعد
~~ذلك نسبا ثابتا من الغير ، وبخلاف ما إذا لم يصدقه ولم يكذبه ms0706 لأنه تعلق به
~~حق المقر له على اعتبار تصديقه فيصير كولد الملاعنة فإنه لا يثبت نسبه من
~~غير الملاعن ؛ لأن له أن يكذب نفسه .
# ولأبي حنيفة أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته والإقرار بمثله لا
~~يرتد بالرد فبقي فتمتنع دعوته ، كمن شهد على رجل بنسب صغير فردت شهادته
~~لتهمة ثم ادعاه لنفسه ، وهذا لأنه تعلق به حق المقر له على اعتبار تصديقه ،
~~حتى لو صدقه بعد التكذيب يثبت النسب منه ، وكذا تعلق به حق الولد فلا يرتد
~~برد المقر له .
# ومسألة الولاء على هذا الخلاف ، ولو سلم فالولاء قد يبطل باعتراض الأقوى
~~كجر الولاء من جانب الأم إلى قوم الأب .
# وقد اعترض على الولاء الموقوف ما هو أقوى وهو دعوى المشتري فيبطل به ،
~~بخلاف النسب PageV11P446 على ما مر .
# وهذا يصلح مخرجا على أصله فيمن يبيع الولد ويخاف عليه الدعوة بعد ذلك
~~فيقطع دعواه إقراره بالنسب لغيره .
# PageV11P447
# قال : ( وإذا كان الصبي في يد مسلم ونصراني فقال
~~النصراني : هو ابني وقال المسلم هو عبدي فهو ابن النصراني وهو حر ) لأن
~~الإسلام مرجح فيستدعي تعارضا ، ولا تعارض لأن نظر الصبي في هذا أوفر لأنه
~~ينال شرف الحرية حالا وشرف الإسلام مآلا ، إذ دلائل الوحدانية ظاهرة ، وفي
~~عكسه الحكم بالإسلام تبعا وحرمانه عن الحرية لأنه ليس في وسعه اكتسابها (
~~ولو كانت دعوتهما دعوة البنوة فالمسلم أولى ) ترجيحا للإسلام وهو أوفر
~~النظرين .
# PageV11P450
# قال ( وإذا ادعت امرأة
~~صبيا أنه ابنها لم تجز دعواها حتى تشهد امرأة على الولادة ) ومعنى المسألة
~~أن تكون المرأة ذات زوج لأنها تدعي تحميل النسب على الغير فلا تصدق إلا
~~بحجة ، بخلاف الرجل لأنه يحمل نفسه النسب ، ثم شهادة القابلة كافية فيها
~~لأن الحاجة إلى تعيين الولد .
# أما النسب فيثبت بالفراش القائم ، وقد صح { أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قبل شهادة القابلة على الولادة } ( ولو كانت معتدة فلا بد من حجة تامة )
~~عند أبي حنيفة وقد مر في الطلاق ، وإن لم تكن منكوحة ولا معتدة قالوا :
~~يثبت النسب منها بقولها ms0707 لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها .
# ( وإن كان لها زوج وزعمت أنه ابنهما منه وصدقها فهو ابنهما وإن لم تشهد
~~امرأة ) لأنه التزم نسبه فأغنى ذلك عن الحجة .
# PageV11P453
# ( وإن كان الصبي في أيديهما وزعم الزوج أنه
~~ابنه من غيرها وزعمت أنه ابنها من غيره فهو ابنهما ) لأن الظاهر أن الولد
~~منهما لقيام أيديهما أو لقيام الفراش بينهما ، ثم كل واحد منهما يريد إبطال
~~حق صاحبه فلا يصدق عليه ، وهو نظير ثوب في يد رجلين يقول كل واحد منهما هو
~~بيني وبين رجل آخر غير صاحبه يكون الثوب بينهما إلا أن هناك يدخل المقر له
~~في نصيب المقر لأن المحل يحتمل الشركة ، وهاهنا لا يدخل لأن النسب لا
~~يحتملها .
# 
PageV11P455
# قال ( ومن اشترى جارية فولدت ولدا عنده فاستحقها رجل غرم الأب
~~قيمة الولد يوم يخاصم ) لأنه ولد المغرور فإن المغرور من يطأ امرأة معتمدا
~~على ملك يمين أو نكاح فتلد منه ثم تستحق ، وولد المغرور حر بالقيمة بإجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم ، ولأن النظر من الجانبين واجب فيجعل الولد حر الأصل
~~في حق أبيه رقيقا في حق مدعيه نظرا لهما ، ثم الولد حاصل في يده من غير
~~صنعه فلا يضمنه إلا بالمنع كما في ولد المغصوبة ، فلهذا تعتبر قيمة الولد
~~يوم الخصومة لأنه يوم المنع ( ولو مات الولد لا شيء على الأب ) لانعدام
~~المنع ، وكذا لو ترك مالا لأن الإرث ليس ببدل عنه ، والمال لأبيه لأنه حر
~~الأصل في حقه فيرثه ( ولو قتله الأب يغرم قيمته ) لوجود المنع وكذا لو قتله
~~غيره فأخذ ديته ، لأن سلامة بدله له كسلامته ، ومنع بدله كمنعه فيغرم قيمته
~~كما إذا كان حيا ( ويرجع بقيمة الولد على بائعه ) لأنه ضمن له سلامته كما
~~يرجع بثمنه ، بخلاف العقر لأنه لزمه لاستيفاء منافعها فلا يرجع به على
~~البائع ، والله أعلم بالصواب .
# PageV11P456
# ( كتاب الإقرار ) :
# 
PageV11P459
# قال ( وإذا أقر الحر
~~البالغ العاقل بحق لزمه إقراره مجهولا كان ما أقر به أو معلوما ) اعلم أن
~~الإقرار إخبار عن ثبوت الحق ، وأنه ملزم ms0708 لوقوعه دلالة ؛ ألا ترى كيف ألزم
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ماعزا رضي الله عنه الرجم بإقراره وتلك
~~المرأة باعترافها .
# وهو حجة قاصرة لقصور ولاية المقر عن غيره فيقتصر عليه .
# وشرط الحرية ليصح إقراره مطلقا ، فإن العبد المأذون له وإن كان ملحقا
~~بالحر في حق الإقرار ، لكن المحجور عليه لا يصح إقراره بالمال ويصح بالحدود
~~والقصاص لأن إقراره عهد موجبا لتعلق الدين برقبته وهي مال المولى فلا يصدق
~~عليه ، بخلاف المأذون لأنه مسلط عليه من جهته ، وبخلاف الحد والدم لأنه
~~مبقى على أصل الحرية في ذلك ، حتى لا يصح إقرار المولى على العبد فيه ، ولا
~~بد من البلوغ والعقل لأن إقرار الصبي والمجنون غير لازم لانعدام أهلية
~~الالتزام ، إلا إذا كان الصبي مأذونا له لأنه ملحق بالبالغ بحكم الإذن ،
~~وجهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار ؛ لأن الحق قد يلزم مجهولا بأن أتلف
~~مالا لا يدري قيمته أو يجرح جراحة لا يعلم أرشها أو تبقى عليه باقية حساب
~~لا يحيط به علمه ، والإقرار إخبار عن ثبوت الحق فيصح به ، بخلاف الجهالة في
~~المقر له لأن المجهول لا يصلح مستحقا ، ( ويقال له : بين المجهول ) لأن
~~التجهيل من جهته فصار كما إذا أعتق أحد عبديه ( فإن لم يبين أجبره القاضي
~~على البيان ) لأنه لزمه الخروج عما لزمه PageV11P460 بصحيح إقراره وذلك
~~بالبيان .
# PageV11P461
# ( فإن قال : لفلان علي شيء لزمه أن يبين ما له قيمة لأنه أخبر
~~عن الوجوب في ذمته ، وما لا قيمة له لا يجب فيها ) ، فإذا بين غير ذلك يكون
~~رجوعا .
# قال ( والقول قوله مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر من ذلك ) لأنه هو
~~المنكر فيه ( وكذا إذا قال لفلان علي حق ) لما بينا ، وكذا لو قال : غصبت
~~منه شيئا ويجب أن يبين ما هو مال يجري فيه التمانع تعويلا على العادة .
# PageV11P465
# بينهما حرف
~~العطف وأقل ذلك من المفسر أحد عشر ( ولو قال : كذا وكذا درهما لم يصدق في
~~أقل من أحد وعشرين ) لأنه ذكر عددين مبهمين بينهما حرف العطف ms0709 ، وأقل ذلك من
~~المفسر أحد وعشرون فيحمل كل وجه على نظيره ( ولو قال كذا درهما فهو درهم )
~~لأنه تفسير للمبهم ( ولو ثلث كذا بغير واو فأحد عشر ) لأنه لا نظير له سواه
~~( وإن ثلث بالواو فمائة وأحد وعشرون ، وإن ربع يزاد عليها ألف ) لأن ذلك
~~نظيره .
# PageV11P468
# قال :
~~( وإن قال : له علي أو قبلي فقد أقر بالدين ) لأن " علي " صيغة إيجاب ،
~~وقبلي ينبئ عن الضمان على ما مر في الكفالة .
# 
PageV11P472
# ( ولو قال المقر هو وديعة ووصل صدق ) لأن
~~اللفظ يحتمله مجازا حيث يكون المضمون عليه حفظه والمال محله فيصدق موصولا
~~لا مفصولا .
# قال رحمه الله : وفي نسخ المختصر في قوله قبلي إنه إقرار بالأمانة لأن
~~اللفظ ينتظمهما حتى صار قوله : لا حق لي قبل فلان إبراء عن الدين والأمانة
~~جميعا ، والأمانة أقلهما والأول أصح .
# ( ولو قال عندي أو معي أو في بيتي أو في كيسي أو في صندوقي فهو إقرار
~~بأمانة في يده ) لأن كل ذلك إقرار بكون الشيء في يده وذلك يتنوع إلى مضمون
~~وأمانة فيثبت وأقلها وهو الأمانة .
# PageV11P473
# ( ولو قال له رجل : لي عليك ألف فقال اتزنها أو انتقدها أو
~~أجلني بها أو قد قضيتكها فهو إقرار ) لأن الهاء في الأول والثاني كناية عن
~~المذكور في الدعوى ، فكأنه قال : اتزن الألف التي لك علي ، حتى لو لم يذكر
~~حرف الكناية لا يكون إقرارا لعدم انصرافه إلى المذكور ، والتأجيل إنما يكون
~~في حق واجب ، والقضاء يتلو الوجوب ودعوى الإبراء كالقضاء لما بينا ، وكذا
~~دعوى الصدقة والهبة لأن التمليك يقتضي سابقة الوجوب ، وكذا لو قال أحلتك
~~بها على فلان لأنه تحويل الدين .
# PageV11P475
# ( وإن قال : له علي مائة ودرهم لزمه كلها دراهم .
# ولو قال : مائة وثوب لزمه ثوب واحد ، والمرجع في تفسير المائة إليه ) وهو
~~القياس في الأول ، وبه قال الشافعي لأن المائة مبهمة والدرهم معطوف عليها
~~بالواو العاطفة لا تفسيرا لها فبقيت المائة على إبهامها كما في الفصل
~~الثاني .
# وجه الاستحسان وهو الفرق أنهم استثقلوا تكرار الدرهم في كل عدد واكتفوا ms0710
~~بذكره عقيب العددين .
# وهذا فيما يكثر استعماله وذلك عند كثرة الوجوب بكثرة أسبابه وذلك في
~~الدراهم والدنانير والمكيل والموزون ، أما الثياب وما لا يكال ولا يوزن فلا
~~يكثر وجوبها فبقي على الحقيقة .
# ( وكذا إذا قال : مائة وثوبان ) لما بينا ( بخلاف ما إذا قال : مائة
~~وثلاثة أثواب ) لأنه ذكر عددين مبهمين وأعقبها تفسيرا إذ الأثواب لم تذكر
~~بحرف العطف فانصرف إليهما لاستوائهما في الحاجة إلى التفسير فكانت كلها
~~ثيابا .
# PageV11P478
# قال ( ومن أقر بتمر في قوصرة لزمه التمر
~~والقوصرة ) وفسره في الأصل بقوله : غصبت تمرا في قوصرة .
# ووجهه أن القوصرة وعاء له وظرف له ، وغصب الشيء وهو مظروف لا يتحقق بدون
~~الظرف فيلزمانه وكذا الطعام في السفينة والحنطة في الجوالق ، بخلاف ما إذا
~~قال : غصبت تمرا من قوصرة لأن كلمة من للانتزاع فيكون الإقرار بغصب المنزوع
~~.
# 
PageV11P481
# قال : ( ومن أقر بدابة في
~~إصطبل لزمه الدابة خاصة ) لأن الإصطبل غير مضمون بالغصب عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعلى قياس قول محمد يضمنهما ومثله الطعام في البيت .
# 
PageV11P482
# قال : ( ومن أقر
~~لغيره بخاتم لزمه الحلقة والفص ) لأن اسم الخاتم يشمل الكل .
# ( ومن أقر له بسيف فله النصل والجفن والحمائل ) لأن الاسم ينطوي على الكل
~~.
# ( ومن أقر بحجلة فله العيدان والكسوة ) لانطلاق الاسم على الكل عرفا .
# 
PageV11P483
# ( وإن
~~قال غصبت ثوبا في منديل لزماه جميعا ) لأنه ظرف لأن الثوب يلف فيه .
# ( وكذا لو قال علي ثوب في ثوب ) لأنه ظرف .
# بخلاف قوله : درهم في درهم حيث يلزمه واحد لأنه ضرب لا ظرف ( وإن قال :
~~ثوب في عشرة أثواب لم يلزمه إلا ثوب واحد عند أبي يوسف .
# وقال محمد : لزمه أحد عشر ثوبا ) لأن النفيس من الثياب قد يلف في عشرة
~~أثواب فأمكن حمله على الظرف .
# ولأبي يوسف أن حرف " في " يستعمل في البين والوسط أيضا ، قال الله تعالى
~~{ فادخلي في عبادي } أي بين عبادي ، فوقع الشك والأصل براءة الذمم ، على أن
~~كل ثوب موعى وليس بوعاء فتعذر حمله على الظرف فتعين الأول محملا .
# 
PageV11P484
# ( ولو قال : لفلان علي خمسة ms0711 في خمسة
~~يريد الضرب والحساب لزمه خمسة ) لأن الضرب لا يكثر المال .
# وقال الحسن : يلزمه خمسة وعشرون وقد ذكرناه في الطلاق ( ولو قال أردت
~~خمسة مع خمسة لزمه عشرة ) لأن اللفظ يحتمله .
# 
PageV11P485
# ( ولو قال له
~~من داري ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط فله ما بينهما وليس له من
~~الحائطين شيء ) وقد مرت الدلائل في الطلاق . PageV11P487 ( فصل ) ( ومن قال
~~: لحمل فلانة علي ألف درهم ، فإن قال أوصى له فلان أو مات أبوه فورثه
~~فالإقرار صحيح ) لأنه أقر بسبب صالح لثبوت الملك له ( ثم إذا جاءت به في
~~مدة يعلم أنه كان قائما وقت الإقرار لزمه ، فإن جاءت به ميتا فالمال للموصي
~~والمورث حتى يقسم بين ورثته ) لأنه إقرار في الحقيقة لهما ، وإنما ينتقل
~~إلى الجنين بعد الولادة ولم ينتقل ( ولو جاءت بولدين حيين فالمال بينهما ،
~~ولو قال المقر باعني أو أقرضني لم يلزمه شيء ) لأنه بين مستحيلا .
# قال ( وإن أبهم الإقرار لم يصح عند أبي يوسف ، وقال محمد : يصح ) لأن
~~الإقرار من الحجج فيجب إعماله وقد أمكن بالحمل على السبب الصالح .
# ولأبي يوسف أن الإقرار مطلقه ينصرف إلى الإقرار بسبب التجارة ، ولهذا حمل
~~إقرار العبد المأذون له وأحد المتفاوضين عليه فيصير كما إذا صرح به .
# PageV11P488
# قال ( ومن أقر بحمل
~~جارية أو حمل شاة لرجل صح إقراره ولزمه ) لأن له وجها صحيحا وهو الوصية به
~~من جهة غيره فحمل عليه .
# 
PageV11P491
# قال ( ومن أقر بشرط الخيار بطل الشرط ) لأن الخيار للفسخ
~~والإخبار لا يحتمله ( ولزمه المال ) لوجود الصيغة الملزمة ولم تنعدم بهذا
~~الشرط الباطل ، والله أعلم .
# 
PageV11P492
# قال ( ومن استثنى متصلا بإقراره صح الاستثناء
~~ولزمه الباقي ) لأن الاستثناء مع الجملة عبارة عن الباقي ولكن لا بد من
~~الاتصال ، ( وسواء استثنى الأقل أو الأكثر ، فإن استثنى الجميع لزمه
~~الإقرار وبطل الاستثناء ) لأنه تكلم بالحاصل بعد الثنيا ولا حاصل بعده
~~فيكون رجوعا ، وقد مر الوجه في الطلاق .
# PageV11P493
# ( ولو قال : له علي مائة درهم إلا دينارا أو إلا قفيز
~~حنطة لزمه مائة درهم إلا قيمة ms0712 الدينار أو القفيز ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ( ولو قال له علي مائة درهم إلا ثوبا لم يصح الاستثناء وقال محمد : لا
~~يصح فيهما ) وقال الشافعي : يصح فيهما .
# ولمحمد أن الاستثناء ما لولاه لدخل تحت اللفظ ، وهذا لا يتحقق في خلاف
~~الجنس .
# وللشافعي أنهما اتحدا جنسا من حيث المالية .
# ولهما أن المجانسة في الأول ثابتة من حيث الثمنية ، وهذا في الدينار ظاهر
~~.
# والمكيل والموزون أوصافها أثمان ؛ أما الثوب فليس بثمن أصلا ولهذا لا يجب
~~بمطلق عقد المعاوضة وما يكون ثمنا صلح مقدرا بالدراهم فصار مستثنى من
~~الدراهم ، وما لا يكون ثمنا لا يصلح مقدرا فبقي المستثنى من الدراهم مجهولا
~~فلا يصح .
# PageV11P496
# قال ( ومن أقر بحق وقال إن شاء
~~الله متصلا ) بإقراره ( لم يلزمه الإقرار ) لأن الاستثناء بمشيئة الله إما
~~إبطال أو تعليق ؛ فإن كان الأول فقد بطل ، وإن كان الثاني فكذلك ، إما لأن
~~الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط ، أو لأنه شرط لا يوقف عليه كما ذكرنا في
~~الطلاق ، بخلاف ما إذا قال لفلان علي مائة درهم إذا مت أو إذا جاء رأس
~~الشهر أو إذا أفطر الناس لأنه في معنى بيان المدة فيكون تأجيلا لا تعليقا ،
~~حتى لو كذبه المقر له في الأجل يكون المال حالا .
# PageV11P499
# قال ( ومن أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه فللمقر له الدار
~~والبناء ) لأن البناء داخل في هذا الإقرار معنى لا لفظا ، والاستثناء تصرف
~~في الملفوظ ، والفص في الخاتم والنخلة في البستان نظير البناء في الدار
~~لأنه يدخل فيه تبعا لا لفظا ، بخلاف ما إذا قال إلا ثلثها أو إلا بيتا منها
~~لأنه داخل فيه لفظا ( ولو قال بناء هذا الدار لي والعرصة لفلان فهو كما قال
~~) لأن العرصة عبارة عن البقعة دون البناء ، فكأنه قال بياض هذه الأرض دون
~~البناء لفلان ، بخلاف ما إذا قال مكان العرصة أرضا حيث يكون البناء للمقر
~~له لأن الإقرار بالأرض إقرار بالبناء كالإقرار بالدار .
# PageV12P001
# ( ولو قال له علي ألف درهم من ثمن عبد اشتريته منه ولم أقبضه ،
~~فإن ms0713 ذكر عبدا بعينه قيل للمقر له إن شئت فسلم العبد وخذ الألف وإلا فلا شيء
~~لك ) قال : وهذا على وجوه : أحدها هذا وهو أن يصدقه ويسلم العبد ، وجوابه
~~ما ذكر ، لأن الثابت بتصادقهما كالثابت معاينة .
# والثاني أن يقول المقر له : العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا غير هذا
~~وفيه المال لازم على المقر لإقراره به عند سلامة العبد له وقد سلم فلا
~~يبالى باختلاف السبب بعد حصول المقصود .
# والثالث أن يقول العبد عبدي ما بعتك .
# وحكمه أن لا يلزم المقر شيء لأنه ما أقر بالمال إلا عوضا عن العبد فلا
~~يلزمه دونه ، ولو قال مع ذلك إنما بعتك غيره يتحالفان لأن المقر يدعي تسليم
~~من عينه والآخر ينكر والمقر له يدعي عليه الألف ببيع غيره والآخر ينكره ،
~~وإذا تحالفا بطل المال ، هذا إذا ذكر عبدا بعينه ( وإن قال من ثمن عبد
~~اشتريته ولم يعينه لزمه الألف ولا يصدق في قوله ما قبضت عند أبي حنيفة وصل
~~أم فصل ) لأنه رجوع فإنه أقر بوجوب المال رجوعا إلى كلمة علي ، وإنكاره
~~القبض في غير المعين ينافي الوجوب أصلا لأن الجهالة مقارنة كانت أو طارئة
~~بأن اشترى عبدا ثم نسياه عند الاختلاط بأمثاله توجب هلاك المبيع فيمتنع
~~وجوب نقد الثمن ، وإذا كان كذلك كان رجوعا فلا يصح وإن كان موصولا .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إن وصل صدق ولم يلزمه شيء ، وإن فصل لم يصدق إذا
~~أنكر المقر له أن يكون ذلك من ثمن عبد PageV12P004 ، وإن أقر أنه باعه
~~متاعا فالقول قول المقر .
# ووجه ذلك أنه أقر بوجوب المال عليه وبين سببا وهو البيع ، فإن وافقه
~~الطالب في السبب وبه لا يتأكد الوجوب إلا بالقبض ، والمقر ينكره فيكون
~~القول له ، وإن كذبه في السبب كان هذا من المقر بيانا مغيرا لأن صدر كلامه
~~للوجوب مطلقا وآخره يحتمل انتفاءه على اعتبار عدم القبض والمغير يصح موصولا
~~لا مفصولا .
# PageV12P005
# ( ولو قال ابتعت منه بيعا إلا أني لم
~~أقبضه فالقول قوله ) بالإجماع لأنه ليس من ضرورة ms0714 البيع القبض ، بخلاف
~~الإقرار بوجوب الثمن .
# قال ( وكذا لو قال من ثمن خمر أو خنزير ) ومعنى المسألة إذا قال لفلان
~~علي ألف من ثمن خمر أو خنزير ( لزمه الألف ولم يقبل تفسيره عند أبي حنيفة
~~وصل أم فصل ) لأنه رجوع لأن ثمن الخمر والخنزير لا يكون واجبا وأول كلامه
~~للوجوب ( وقالا : إذا وصل لا يلزمه شيء ) لأنه بين بآخر كلامه أنه ما أراد
~~به الإيجاب وصار كما إذا قال في آخره إن شاء الله .
# قلنا : ذاك تعليق وهذا إبطال .
# PageV12P009
# ( ولو قال له علي ألف من
~~ثمن متاع أو قال أقرضني ألف درهم ثم قال هي زيوف أو نبهرجة وقال المقر له
~~جياد لزمه الجياد في قول أبي حنيفة وقالا : إن قال موصولا يصدق ، وإن قال
~~مفصولا لا يصدق ) وعلى هذا الخلاف إذا قال هي ستوقة أو رصاص ، وعلى هذا إذا
~~قال إلا إنها زيوف ، وعلى هذا إذا قال : لفلان علي ألف درهم زيوف من ثمن
~~متاع .
# لهما أنه بيان مغير فيصح بشرط الوصل كالشرط والاستثناء .
# وهذا لأن اسم الدراهم يحتمل الزيوف بحقيقته والستوقة بمجازه ، إلا أن
~~مطلقه ينصرف إلى الجياد فكان بيانا مغيرا من هذا الوجه وصار كما إذا قال
~~إلا أنها وزن خمسة .
# ولأبي حنيفة أن هذا رجوع لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة عن العيب ،
~~والزيافة عيب ودعوى العيب رجوع عن بعض موجبه وصار كما إذا قال بعتكه معيبا
~~وقال المشتري بعتنيه سليما فالقول للمشتري لما بينا ، والستوقة ليست من
~~الأثمان والبيع يرد على الثمن فكان رجوعا .
# وقوله إلا أنها وزن خمسة يصح استثناء لأنه مقدار بخلاف الجودة لأن
~~استثناء الوصف لا يجوز كاستثناء البناء في الدار ، بخلاف ما إذا قال علي كر
~~حنطة من ثمن عبد إلا أنها رديئة لأن الرداءة نوع لا عيب ، فمطلق العقد لا
~~يقتضي السلامة عنها .
# وعن أبي حنيفة في غير رواية الأصول في القرض أنه يصدق في الزيوف إذا وصل
~~لأن القرض يوجب رد مثل المقبوض ، وقد يكون زيفا كما في الغصب ms0715 .
# ووجه الظاهر أن التعامل بالجياد فانصرف مطلقه إليها .
# ( ولو قال لفلان علي ألف PageV12P011 درهم زيوف ولم يذكر البيع والقرض
~~قيل يصدق ) بالإجماع لأن اسم الدراهم يتناولها ( وقيل لا يصدق ) لأن مطلق
~~الإقرار ينصرف إلى العقود لتعينها مشروعة لا إلى الاستهلاك المحرم .
# ( ولو قال اغتصبت منه ألفا أو قال أودعني ثم قال هي زيوف أو نبهرجة صدق
~~وصل أم فصل ) لأن الإنسان يغصب ما يجد ويودع ما يملك فلا مقتضى له في
~~الجياد ولا تعامل فيكون بيان النوع فيصح وإن فصل ، ولهذا لو جاء راد
~~المغصوب الوديعة بالمعيب كان القول قوله .
# وعن أبي يوسف أنه لا يصدق فيه مفصولا اعتبارا بالقرض إذ القبض فيهما هو
~~الموجب للضمان .
# ولو قال هي ستوقة أو رصاص بعدما أقر بالغصب الوديعة ووصل صدق ، وإن فصل
~~لم يصدق لأن الستوقة ليست من جنس الدراهم لكن الاسم يتناولها مجازا فكان
~~بيانا مغيرا فلا بد من الوصل ( وإن قال في هذا كله ألفا ثم قال إلا أنه
~~ينقص كذا لم يصدق وإن وصل صدق ) لأن هذا استثناء المقدار والاستثناء يصح
~~موصولا ، بخلاف الزيافة لأنها وصف واستثناء الأوصاف لا يصح ، واللفظ يتناول
~~المقدار دون الوصف وهو تصرف لفظي كما بينا ، ولو كان الفصل ضرورة انقطاع
~~الكلام فهو واصل لعدم إمكان الاحتراز عنه .
# PageV12P012
# ( ومن أقر بغصب ثوب ثم
~~جاء بثوب معيب فالقول له ) لأن الغصب لا يختص بالسليم .
# 
PageV12P017
# ( ومن قال لآخر : أخذت منك ألف درهم وديعة فهلكت فقال لا بل
~~أخذتها غصبا فهو ضامن ، وإن قال أعطيتنيها وديعة فقال لا بل غصبتنيها لم
~~يضمن ) والفرق أن في الفصل الأول أقر بسبب الضمان وهو الأخذ ثم ادعى ما
~~يبرئه وهو الإذن والآخر ينكره فيكون القول له مع اليمين .
# وفي الثاني أضاف الفعل إلى غيره وذاك يدعي عليه سبب الضمان وهو الغصب
~~فكان القول لمنكره مع اليمين والقبض في هذا كالأخذ والدفع كالإعطاء ، فإن
~~قال قائل : إعطاؤه والدفع إليه لا يكون إلا بقبضه ، فنقول : قد يكون
~~بالتخلية والوضع بين يديه ، ولو اقتضى ms0716 ذلك فالمقتضى ثابت ضرورة فلا يظهر في
~~انعقاده سبب الضمان ، وهذا بخلاف ما إذا قال : أخذتها منك وديعة وقال الآخر
~~لا بل قرضا حيث يكون القول للمقر وإن أقر بالأخذ لأنهما توافقا هنالك على
~~أن الأخذ كان بالإذن إلا أن المقر له يدعي سبب الضمان وهو القرض والآخر
~~ينكر فافترقا .
# PageV12P018
# ( ولو قال : آجرت دابتي هذه فلانا فركبها
~~وردها ، أو قال : آجرت ثوبي هذا فلانا فلبسه ورده وقال فلان كذبت وهما لي
~~فالقول قوله ) وهذا عند أبي حنيفة ( وقال أبو يوسف ومحمد : القول قول الذي
~~أخذ منه الدابة والثوب ) وهو القياس وعلى هذا الخلاف الإعارة والإسكان .
# 
PageV12P021
# ( ولو قال خاط فلان ثوبي هذا بنصف درهم ثم قبضته وقال
~~فلان الثوب ثوبي فهو على هذا الخلاف في الصحيح ) وجه القياس ما بيناه في
~~الوديعة .
# وجه الاستحسان وهو الفرق أن اليد في الإجارة والإعارة ضرورية تثبت ضرورة
~~استيفاء المعقود عليه وهو المنافع فيكون عدما فيما وراء الضرورة فلا يكون
~~إقرارا له باليد مطلقا ، بخلاف الوديعة لأن اليد فيها مقصودة والإيداع
~~إثبات اليد قصدا فيكون الإقرار به اعترافا باليد للمودع .
# ووجه آخر أن في الإجارة والإعارة والإسكان أقر بيد ثابتة من جهته فيكون
~~القول قوله في كيفيته .
# ولا كذلك في مسألة الوديعة لأنه قال فيها كانت وديعة ، وقد تكون من غير
~~صنعه ، حتى لو قال أودعتها كان على هذا الخلاف ، وليس مدار الفرق على ذكر
~~الأخذ في طرف الوديعة وعدمه في الطرف الآخر وهو الإجارة وأختاه ؛ لأنه ذكر
~~الأخذ في وضع الطرف الآخر في كتاب الإقرار أيضا ، وهذا بخلاف ما إذا قال
~~اقتضيت من فلان ألف درهم كانت لي عليه أو أقرضته ألفا ثم أخذتها منه وأنكر
~~المقر له حيث يكون القول قوله لأن الديون تقضى بأمثالها ، وذلك إنما يكون
~~بقبض مضمون ، فإذا أقر بالاقتضاء فقد أقر بسبب الضمان ثم ادعى تملكه عليه
~~بما يدعيه من الدين مقاصة والآخر ينكره ، أما هاهنا المقبوض عين ما ادعى
~~فيه الإجارة وما أشبهها فافترقا ، لو أقر أن فلانا ms0717 زرع هذه الأرض أو بنى
~~هذه الدار أو غرس هذا الكرم وذلك كله في يد المقر فادعاها فلان وقال المقر
~~لا بل ذلك كله لي PageV12P022 استعنت بك ففعلت أو فعلته بأجر فالقول للمقر
~~لأنه ما أقر له باليد وإنما أقر بمجرد فعل منه ، وقد يكون ذلك في ملك في يد
~~المقر وصار كما إذا قال خاط لي الخياط قميصي هذا بنصف درهم ولم يقل قبضته
~~منه لم يكن إقرارا باليد ويكون القول للمقر لما أنه أقر بفعل منه وقد يخيط
~~ثوبا في يد المقر كذا هذا .
# PageV12P023
# قال : ( وإذا أقر
~~الرجل في مرض موته بديون وعليه ديون في صحته وديون لزمته في مرضه بأسباب
~~معلومة فدين الصحة والدين المعروف الأسباب مقدم ) وقال الشافعي رحمه الله :
~~دين المرض ودين الصحة يستويان لاستواء سببهما وهو الإقرار الصادر عن عقل
~~ودين ، ومحل الوجوب الذمة القابلة للحقوق فصار كإنشاء التصرف مبايعة
~~ومناكحة .
# ولنا أن الإقرار لا يعتبر دليلا إذا كان فيه إبطال حق الغير ، وفي إقرار
~~المريض ذلك لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال استيفاء ، ولهذا منع من
~~التبرع والمحاباة إلا بقدر الثلث .
# بخلاف النكاح لأنه من الحوائج الأصلية وهو بمهر المثل ، وبخلاف المبايعة
~~بمثل القيمة لأن حق الغرماء تعلق بالمالية لا بالصورة ، وفي حالة الصحة لم
~~يتعلق بالمال لقدرته على الاكتساب فيتحقق التثمير ، وهذه حالة العجز وحالتا
~~المرض حالة واحدة لأنه حالة الحجر ، بخلاف حالتي الصحة والمرض ؛ لأن الأولى
~~حالة إطلاق وهذه حالة عجز فافترقا ، وإنما تقدم الديون المعروفة الأسباب
~~لأنه لا تهمة في ثبوتها إذ المعاين لا مرد له ، وذلك مثل بدل مال ملكه أو
~~استهلكه وعلم وجوبه بغير إقراره أو تزوج امرأة بمهر مثلها ، وهذا الدين مثل
~~دين الصحة لا يقدم أحدهما على الآخر لما بينا ، ولو أقر بعين في يده لآخر
~~لم يصح في حق غرماء الصحة لتعلق حقهم به ، ولا يجوز للمريض أن يقضي دين بعض
~~الغرماء دون البعض ؛ لأن في إيثار البعض إبطال حق الباقين ، وغرماء
~~PageV12P026 الصحة والمرض ms0718 في ذلك سواء ، إلا إذا قضى ما استقرض في مرضه أو
~~نقد ثمن ما اشترى في مرضه وقد علم بالبينة .
# قال ( فإذا قضيت ) يعني الديون المقدمة ( وفضل شيء ( يصرف إلى ما أقر به
~~في حالة المرض ) لأن الإقرار في ذاته صحيح ، وإنما رد في حق غرماء الصحة
~~فإذا لم يبق حقهم ظهرت صحته .
# قال ( وإن لم يكن عليه ديون في صحته جاز إقراره ) لأنه لم يتضمن إبطال حق
~~الغير وكان المقر له أولى من الورثة لقول عمر رضي الله عنه : إذا أقر
~~المريض بدين جاز ذلك عليه في جميع تركته ولأن قضاء الدين من الحوائج
~~الأصلية وحق الورثة يتعلق بالتركة بشرط الفراغ ولهذا تقدم حاجته في التكفين
~~.
# PageV12P027
# قال ( ولو أقر المريض لوارثه لا يصح إلا أن يصدقه
~~فيه بقية الورثة ) وقال الشافعي في أحد قوليه : يصح لأنه إظهار حق ثابت
~~لترجح جانب الصدق فيه ، وصار كالإقرار لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة
~~للوارث .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا وصية لوارث ولا إقرار له بالدين } "
~~ولأنه تعلق حق الورثة بماله في مرضه ولهذا يمنع من التبرع على الوارث أصلا
~~، ففي تخصيص البعض به إبطال حق الباقين ، ولأن حالة المرض حالة الاستغناء
~~والقرابة سبب التعلق ، إلا أن هذا التعلق لم يظهر في حق الأجنبي لحاجته إلى
~~المعاملة في الصحة ؛ لأنه لو انحجر عن الإقرار بالمرض يمتنع الناس عن
~~المعاملة معه ، وقلما تقع المعاملة مع الوارث ولم يظهر في حق الإقرار بوارث
~~آخر لحاجته أيضا ، ثم هذا التعلق حق بقية الورثة ، فإذا صدقوه فقد أبطلوه
~~فيصح إقراره قال ( وإذا أقر لأجنبي جاز وإن أحاط بماله ) لما بينا ،
~~والقياس أن لا يجوز إلا في الثلث لأن الشرع قصر تصرفه عليه .
# إلا أنا نقول : لما صح إقراره في الثلث كان له التصرف في ثلث الباقي لأنه
~~الثلث بعد الدين ثم وثم حتى يأتي على الكل .
# PageV12P032
# قال ( ومن أقر لأجنبي
~~ثم قال : هو ابني ثبت نسبه منه وبطل إقراره ، فإن أقر لأجنبية ثم تزوجها لم
~~يبطل ms0719 إقراره لها ) ووجه الفرق أن دعوة النسب تستند إلى وقت العلوق فتبين
~~أنه أقر لابنه فلا يصح ولا كذلك الزوجية لأنها تقتصر على زمان التزوج فبقي
~~إقراره لأجنبية .
# PageV12P036
# ( ومن أقر بغلام يولد مثله لمثله وليس له نسب معروف أنه ابنه
~~وصدقه الغلام ثبت نسبه منه وإن كان مريضا ) لأن النسب مما يلزمه خاصة فيصح
~~إقراره به وشرط أن يولد مثله لمثله كي لا يكون مكذبا في الظاهر ، وشرط أن
~~لا يكون له نسب معروف لأنه يمنع ثبوته من غيره ، وإنما شرط تصديقه لأنه في
~~يد نفسه إذ المسألة في غلام يعبر عن نفسه ، بخلاف الصغير على ما مر من قبل
~~، ولا يمتنع بالمرض لأن النسب من الحوائج الأصلية ( ويشارك الورثة في
~~الميراث ) لأنه لما ثبت نسبه منه صار كالوارث المعروف فيشارك ورثته .
# 
PageV12P040
# قال ( ويجوز إقرار الرجل بالوالدين والولد والزوجة والمولى )
~~لأنه أقر بما يلزمه وليس فيه تحميل النسب على الغير .
# 
PageV12P041
# ( ويقبل إقرار المرأة بالوالدين والزوج والمولى
~~) لما بينا ( ولا يقبل بالولد ) لأن فيه تحميل النسب على الغير وهو الزوج
~~لأن النسب منه ( إلا أن يصدقها الزوج ) لأن الحق له ( أو تشهد بولادته
~~قابلة ) لأن قول القابلة في هذا مقبول وقد مر في الطلاق ، وقد ذكرنا في
~~إقرار المرأة تفصيلا في كتاب الدعوى ، ولا بد من تصديق هؤلاء ، ويصح
~~التصديق في النسب بعد موت المقر لأن النسب يبقى بعد الموت ، وكذا تصديق
~~الزوجة لأن حكم النكاح باق ، وكذا تصديق الزوج بعد موتها لأن الإرث من
~~أحكامه .
# وعند أبي حنيفة لا يصح لأن النكاح انقطع بالموت ولهذا لا يحل له غسلها
~~عندنا ، ولا يصح التصديق على اعتبار الإرث لأنه معدوم حالة الإقرار ، وإنما
~~يثبت بعد الموت والتصديق يستند إلى أول الإقرار .
# PageV12P042
# ~~قال ( ومن أقر بنسب من غير الوالدين والولد نحو الأخ والعم لا يقبل إقراره
~~في النسب ) لأن فيه حمل النسب على الغير ( فإن كان له وارث معروف قريب أو
~~بعيد فهو أولى بالميراث من المقر له ) لأنه لما لم يثبت نسبه ms0720 منه لا يزاحم
~~الوارث المعروف ( وإن لم يكن له وارث استحق المقر له ميراثه ) لأن له ولاية
~~التصرف في مال نفسه عند عدم الوارث ؛ ألا يرى أن له أن يوصي بجميعه فيستحق
~~جميع المال وإن لم يثبت نسبه منه لما فيه من حمل النسب على الغير ، وليست
~~هذه وصية حقيقة حتى أن من أقر بأخ ثم أوصى لآخر بجميع ماله كان للموصى له
~~ثلث جميع المال خاصة ولو كان الأول وصية لاشتركا نصفين لكنه بمنزلته ، حتى
~~لو أقر في مرضه بأخ وصدقه المقر له ثم أنكر المقر وراثته ثم أوصى بماله كله
~~لإنسان كان ماله للموصى له ؛ ولو لم يوص لأحد كان لبيت المال ، لأن رجوعه
~~صحيح لأن النسب لم يثبت فبطل إقراره .
# PageV12P045
# ~~قال ( ومن مات أبوه فأقر بأخ لم يثبت نسب أخيه ) لما بينا ( ويشاركه في
~~الإرث ) لأن إقراره تضمن شيئين : حمل النسب على الغير ولا ولاية له عليه ،
~~والاشتراك في المال وله فيه ولاية فيثبت كالمشتري وإذا أقر على البائع
~~بالعتق لم يقبل إقراره حتى لا يرجع عليه بالثمن ولكنه يقبل في حق العتق
# 
PageV12P047
# قال ( ومن
~~مات وترك ابنين وله على آخر مائة درهم فأقر أحدهما أن أبوه قبض منها خمسين
~~لا شيء للمقر وللآخر خمسون ) لأن هذا إقرار بالدين على الميت لأن الاستيفاء
~~إنما يكون بقبض مضمون ، فإذا كذبه أخوه استغرق الدين نصيبه كما هو المذهب
~~عندنا ، غاية الأمر أنهما تصادقا على كون المقبوض مشتركا بينهما ، لكن
~~المقر لو رجع على القابض بشيء لرجع القابض على الغريم ورجع الغريم على
~~المقر فيؤدي إلى الدور .
# PageV12P048
# قال ( الصلح على ثلاثة أضرب :
~~صلح مع إقرار ، وصلح مع سكوت ، وهو أن لا يقر المدعى عليه ولا ينكر وصلح مع
~~إنكار وكل ذلك جائز ) لإطلاق قوله تعالى { والصلح خير } ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام : { كل صلح جائز فيما بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم
~~حلالا } وقال الشافعي : لا يجوز مع إنكار أو سكوت لما روينا ، وهذا بهذه
~~الصفة لأن البدل كان ms0721 حلالا على الدافع حراما على الآخذ فينقلب الأمر ، ولأن
~~المدعى عليه يدفع المال لقطع الخصومة وهذا رشوة .
# ولنا ما تلونا وأول ما روينا وتأويل آخره أحل حراما لعينه كالخمر أو حرم
~~حلالا لعينه كالصلح على أن لا يطأ الضرة ولأن هذا صلح بعد دعوى صحيحة فيقضى
~~بجوازه لأن المدعي يأخذه عوضا عن حقه في زعمه وهذا مشروع ، والمدعى عليه
~~يدفعه لدفع الخصومة عن نفسه وهذا مشروع أيضا إذ المال وقاية الأنفس ودفع
~~الرشوة لدفع الظلم أمر جائز .
# PageV12P051
# قال ( فإن وقع الصلح عن إقرار اعتبر فيه ما يعتبر في البياعات
~~إن وقع عن مال بمال ) لوجود معنى البيع وهو مبادلة المال بالمال في حق
~~المتعاقدين بتراضيهما ( فنجري فيه الشفعة إذا كان عقارا ، ويرد بالعيب ،
~~ويثبت فيه خيار الرؤية والشرط ، ويفسده جهالة البدل ) لأنها هي المفضية إلى
~~المنازعة دون جهالة المصالح عنه لأنه يسقط ويشترط القدرة على تسليم البدل (
~~وإن وقع عن مال بمنافع يعتبر بالإجارات ) لوجود معنى الإجارة وهو تمليك
~~المنافع بمال والاعتبار في العقود لمعانيها فيشترط التوقيت فيها ويبطل ،
~~الصلح بموت أحدهما في المدة لأنه إجارة ( والصلح عن السكوت والإنكار في حق
~~المدعى عليه لافتداء اليمين وقطع الخصومة وفي حق المدعى بمعنى المعاوضة )
~~لما بينا ( ويجوز أن يختلف حكم العقد في حقهما كما يختلف حكم الإقالة في حق
~~المتعاقدين وغيرهما ) وهذا في الإنكار ظاهر ، وكذا في السكوت لأنه يحتمل
~~الإقرار والجحود فلا يثبت كونه عوضا في حقه بالشك .
# PageV12P056
# قال ( وإذا صالح عن دار لم يجب
~~فيها الشفعة ) معناه إذا كان عن إنكار أو سكوت لأنه يأخذها على أصل حقه
~~ويدفع المال دفعا لخصومة المدعي وزعم المدعي لا يلزمه ، بخلاف ما إذا صالح
~~على دار حيث يجب فيها الشفعة لأن المدعي يأخذها عوضا عن المال فكان معاوضة
~~في حقه فتلزمه الشفعة بإقراره وإن كان المدعى عليه يكذبه .
# 
PageV12P059
# قال ( وإذا كان
~~الصلح عن إقرار واستحق بعض المصالح عنه رجع المدعى عليه بحصة ذلك من العوض
~~) لأنه معاوضة مطلقة كالبيع وحكم الاستحقاق في ms0722 البيع هذا
# 
PageV12P060
# ( وإن وقع الصلح عن سكوت أو إنكار
~~فاستحق المتنازع فيه رجع المدعي بالخصومة ورد العوض ) لأن المدعى عليه ما
~~بذل العوض إلا ليدفع خصومته عن نفسه ، فإذا ظهر الاستحقاق تبين أن لا خصومة
~~له فيبقى العوض في يده غير مشتمل على غرضه فيسترده ، وإن استحق بعض ذلك رد
~~حصته ورجع بالخصومة فيه لأنه خلا العوض في هذا القدر عن الغرض .
# ولو استحق المصالح عليه عن إقرار رجع بكل المصالح عنه لأنه مبادلة ، وإن
~~استحق بعضه رجع بحصته .
# وإن كان الصلح عن إنكار أو سكوت رجع إلى الدعوى في كله أو بقدر المستحق
~~إذا استحق بعضه لأن المبدل فيه هو الدعوى ، وهذا بخلاف ما إذا باع منه على
~~الإنكار شيئا حيث يرجع بالمدعى لأن الإقدام على البيع إقرار منه بالحق له ،
~~ولا كذلك الصلح لأنه قد يقع لدفع الخصومة ، ولو هلك بدل الصلح قبل التسليم
~~فالجواب فيه كالجواب في الاستحقاق في الفصلين .
# PageV12P061
# قال ( وإن ادعى حقا في دار ولم يبينه فصولح من ذلك ثم استحق
~~بعض الدار لم يرد شيئا من العوض لأن دعواه يجوز أن يكون فيما بقي ) بخلاف
~~ما إذا استحق كله لأنه يعرى العوض عند ذلك عن شيء يقابله فيرجع بكله على ما
~~قدمناه في البيوع .
# ولو ادعى دارا فصالحه على قطعة منها لم يصح الصلح لأن ما قبضه من عين حقه
~~وهو على دعواه في الباقي .
# والوجه فيه أحد أمرين : إما أن يزيد درهما في بدل الصلح فيصير ذلك عوضا
~~عن حقه فيما بقي ، أو يلحق به ذكر البراءة عن دعوى الباقي .
# PageV12P064
# ( والصلح جائز
~~عن دعوى الأموال ) لأنه في معنى البيع على ما مر .
# قال ( والمنافع لأنها تملك بعقد الإجارة فكذا بالصلح ) والأصل فيه أن
~~الصلح يجب حمله على أقرب العقود إليه وأشبهها به احتيالا لتصحيح تصرف
~~العاقد ما أمكن
# 
PageV12P067
# افتراقا عن دين بدين .
# ولو قضى القاضي بأحد مقاديرها فصالح على جنس آخر منها بالزيادة جاز لأنه
~~تعين الحق بالقضاء فكان مبادلة بخلاف الصلح ابتداء ms0723 لأن تراضيهما على بعض
~~المقادير بمنزلة القضاء في حق التعيين فلا تجوز الزيادة على ما تعين .
# PageV12P069
# قال
~~( ولا يجوز عن دعوى حد ) لأنه حق الله تعالى لا حقه ، ولا يجوز الاعتياض عن
~~حق غيره ، ولهذا لا يجوز الاعتياض إذا ادعت المرأة نسب ولدها لأنه حق الولد
~~لا حقها ، وكذا لا يجوز الصلح عما أشرعه إلى طريق العامة لأنه حق العامة
~~فلا يجوز أن يصالح واحد على الانفراد عنه ؛ ويدخل في إطلاق الجواب حد القذف
~~لأن المغلب فيه حق الشرع .
# PageV12P075
# قال ( وإذا ادعى رجل على امرأة نكاحا وهي تجحد
~~فصالحته على مال بذلته حتى يترك الدعوى جاز وكان في معنى الخلع ) لأنه أمكن
~~تصحيحه خلعا في جانبه بناء على زعمه وفي جانبها بدلا للمال لدفع الخصومة .
# قالوا : ولا يحل له أن يأخذ فيما بينه وبين الله تعالى إذا كان مبطلا في
~~دعواه .
# 
PageV12P077
# قال ( وإذا ادعت امرأة على رجل نكاحا فصالحها على
~~مال بذله لها جاز ) قال رضي الله عنه : هكذا ذكر في بعض نسخ المختصر ، وفي
~~بعضها قال : لم يجز .
# وجه الأول أن يجعل زيادة في مهرها .
# وجه الثاني أنه بذل لها المال لتترك الدعوى فإن جعل ترك الدعوى منها فرقة
~~فالزوج لا يعطي العوض في الفرقة ، وإن لم يجعل فالحال على ما كان عليه قبل
~~الدعوى فلا شيء يقابله العوض فلم يصح .
# 
PageV12P078
# قال ( وإن ادعى على رجل أنه عبده فصالحه على مال أعطاه جاز
~~وكان في حق المدعي بمنزلة الإعتاق على مال ) لأنه أمكن تصحيحه على هذا
~~الوجه في حقه لزعمه ولهذا يصح على حيوان في الذمة إلى أجل وفي حق المدعى
~~عليه يكون لدفع الخصومة ؛ لأنه يزعم أنه حر فجاز إلا أنه لا ولاء له لإنكار
~~العبد إلا أن يقيم البينة فتقبل ويثبت الولاء .
# 
PageV12P079
# قال ( وإذا قتل العبد المأذون له رجلا عمدا لم يجز له أن يصالح
~~عن نفسه ، وإن قتل عبد له رجلا عمدا فصالحه جاز ) ووجه الفرق أن رقبته ليست
~~من تجارته ولهذا لا يملك التصرف فيه ms0724 بيعا فكذا استخلاصا بمال المولى وصار
~~كالأجنبي ، أما عبده فمن تجارته وتصرفه فيه نافذ بيعا فكذا استخلاصا ، وهذا
~~لأن المستحق كالزائل عن ملكه وهذا شراؤه فيملكه
# PageV12P080
# قال ( ومن غصب ثوبا
~~يهوديا قيمته دون المائة فاستهلكه فصالحه منها على مائة درهم جاز عند أبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يبطل الفضل على قيمته بما لا يتغابن الناس فيه )
~~لأن الواجب هي القيمة وهي مقدرة فالزيادة عليها تكون ربا ، بخلاف ما إذا
~~صالح على عرض لأن الزيادة لا تظهر عند اختلاف الجنس ، وبخلاف ما يتغابن
~~الناس فيه لأنه يدخل تحت تقويم المقومين فلا تظهر الزيادة .
# ولأبي حنيفة أن حقه في الهالك باق حتى لو كان عبدا وترك أخذ القيمة يكون
~~الكفن عليه أو حقه في مثله صورة ومعنى ، لأن ضمان العدوان بالمثل ، وإنما
~~ينتقل إلى القيمة بالقضاء فقبله إذا تراضيا على الأكثر كان اعتياضا فلا
~~يكون ربا ، بخلاف الصلح بعد القضاء لأن الحق قد انتقل إلى القيمة .
# PageV12P083
# قال ( وإذا كان العبد بين رجلين أعتقه أحدهما وهو موسر فصالحه
~~الآخر على أكثر من نصف قيمته فالفضل باطل ) وهذا بالاتفاق ، وأما عندهما
~~فلما بينا .
# والفرق لأبي حنيفة رحمه الله أن القيمة في العتق منصوص عليها وتقدير
~~الشرع لا يكون دون تقدير القاضي فلا يجوز الزيادة عليه ، وبخلاف ما تقدم
~~لأنها غير منصوص عليها ( وإن صالحه على عروض جاز ) لما بينا أنه لا يظهر
~~الفضل ، والله أعلم بالصواب .
# 
PageV12P087
# (
~~ومن وكل رجلا بالصلح عنه فصالح لم يلزم الوكيل ما صالح عنه إلا أن يضمنه ،
~~والمال لازم للموكل ) وتأويل هذه المسألة إذا كان الصلح عن دم العمد أو كان
~~الصلح عن بعض ما يدعيه من الدين لأنه إسقاط محض فكان الوكيل فيه سفيرا
~~ومعبرا فلا ضمان عليه كالوكيل بالنكاح إلا أن يضمنه لأنه حينئذ هو مؤاخذ
~~بعقد الضمان لا بعقد الصلح ، أما إذا كان الصلح عن مال بمال فهو بمنزلة
~~البيع فترجع الحقوق إلى الوكيل فيكون المطالب بالمال هو الوكيل دون الموكل
~~.
# PageV12P088
# المحل له
~~تم الصلح ، وإن ms0725 لم يسلم له لم يرجع عليه بشيء .
# بخلاف ما إذا صالح على دراهم مسماة وضمنها ودفعها ثم استحقت أو وجدها
~~زيوفا حيث يرجع عليه لأنه جعل نفسه أصيلا في حق الضمان ولهذا يجبر على
~~التسليم ، فإذا لم يسلم له ما سلمه يرجع عليه ببدله ، والله أعلم بالصواب .
# PageV12P091
# ( وكل شيء وقع عليه الصلح وهو مستحق بعقد المداينة لم يحمل على
~~المعاوضة ، وإنما يحمل على أنه استوفى بعض حقه وأسقط باقيه ، كمن له على
~~آخر ألف درهم فصالحه على خمسمائة ، وكمن له على آخر ألف جياد فصالحه على
~~خمسمائة زيوف جاز وكأنه أبرأه عن بعض حقه ) وهذا لأن تصرف العاقل يتحرى
~~تصحيحه ما أمكن ، ولا وجه لتصحيحه معاوضة لإفضائه إلى الربا فجعل إسقاطا
~~للبعض في المسألة الأولى وللبعض والصفة في الثانية ( ولو صالح على ألف
~~مؤجلة جاز وكأنه أجل نفس الحق ) لأنه لا يمكن جعله معاوضة لأن بيع الدراهم
~~بمثلها نسيئة لا يجوز فحملناه على التأخير ( ولو صالحه على دنانير إلى شهر
~~لم يجز ) لأن الدنانير غير مستحقة بعقد المداينة فلا يمكن حمله على التأخير
~~، ولا وجه له سوى المعاوضة ، وبيع الدراهم بالدنانير نسيئة لا يجوز فلم يصح
~~الصلح ( ولو كانت له ألف مؤجلة فصالحه على خمسمائة حالة لم يجز ) لأن
~~المعجل خير من المؤجل وهو غير مستحق بالعقد فيكون بإزاء ما حطه عنه ، وذلك
~~اعتياض عن الأجل وهو حرام ( وإن كان له ألف سود فصالحه على خمسمائة بيض لم
~~يجز ) لأن البيض غير مستحقة بعقد المداينة وهي زائدة وصفا فيكون معاوضة
~~الألف بخمسمائة وزيادة وصف وهو ربا ، بخلاف ما إذا صالح عن الألف البيض على
~~خمسمائة سود حيث يجوز لأنه إسقاط كله قدرا ووصفا ، وبخلاف ما إذا صالح على
~~قدر الدين وهو أجود لأنه معاوضة المثل بالمثل ، ولا معتبر بالصفة إلا
~~PageV12P094 أنه يشترط القبض في المجلس ، ولو كان عليه ألف درهم ومائة
~~دينار فصالحه على مائة درهم حالة أو إلى شهر صح الصلح لأنه أمكن أن يجعل
~~إسقاطا للدنانير كلها والدراهم ms0726 إلا مائة وتأجيلا للباقي فلا يجعل معاوضة
~~تصحيحا للعقد أو لأن معنى الإسقاط فيه ألزم
# PageV12P095
# قال (
~~ومن له على آخر ألف درهم فقال أد إلي غدا منها خمسمائة على أنك بريء من
~~الفضل ففعل فهو بريء ، فإن لم يدفع إليه الخمسمائة غدا عاد عليه الألف وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يعود عليه ) لأنه إبراء مطلق ؛ ألا ترى أنه جعل أداء
~~الخمسمائة عوضا حيث ذكره بكلمة على وهي للمعاوضة ، والأداء لا يصح عوضا
~~لكونه مستحقا عليه فجرى وجوده مجرى عدمه فبقي الإبراء مطلقا فلا يعود كما
~~إذا بدأ بالإبراء .
# ولهما أن هذا إبراء مقيد بالشرط فيفوت بفواته لأنه بدأ بأداء الخمسمائة
~~في الغد وأنه يصلح غرضا حذار إفلاسه وتوسلا إلى تجارة أربح منه ، وكلمة على
~~إن كانت للمعاوضة فهي محتملة للشرط لوجود معنى المقابلة فيه فيحمل عليه عند
~~تعذر الحمل على المعاوضة تصحيحا لتصرفه أو لأنه متعارف ، والإبراء مما
~~يتقيد بالشرط وإن كان لا يتعلق به كما في الحوالة ، وستخرج البداءة
~~بالإبراء إن شاء الله تعالى .
# قال العبد الضعيف : وهذه المسألة على وجوه : أحدها ما ذكرناه .
# والثاني إذا قال صالحتك من الألف على خمسمائة تدفعها إلي غدا وأنت بريء
~~من الفضل على أنك إن لم تدفعها إلي غدا فالألف عليك على حاله .
# وجوابه أن الأمر على ما قال لأنه أتى بصريح التقييد فيعمل به .
# والثالث إذا قال أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن تعطيني الخمسمائة غدا
~~والإبراء فيه واقع أعطى الخمسمائة أو لم يعط لأنه أطلق الإبراء أولا ،
~~وأداء الخمسمائة لا يصلح عوضا مطلقا PageV12P099 ولكنه يصلح شرطا فوقع الشك
~~في تقييده بالشرط فلا يتقيد به ، بخلاف ما إذا بدأ بأداء خمسمائة لأن
~~الإبراء حصل مقرونا به ، فمن حيث إنه لا يصلح عوضا يقع مطلقا ، ومن حيث إنه
~~يصلح شرطا لا يقع مطلقا فلا يثبت الإطلاق بالشك فافترقا .
# والرابع إذا قال أد إلي خمسمائة على أنك بريء من الفضل ولم يؤقت للأداء
~~وقتا .
# وجوابه أنه يصح الإبراء ms0727 ولا يعود الدين لأن هذا إبراء مطلق ، لأنه لما لم
~~يؤقت للأداء وقتا لا يكون الأداء غرضا صحيحا لأنه واجب عليه في مطلق
~~الأزمان فلم يتقيد بل يحمل على المعاوضة ولا يصلح عوضا ، بخلاف ما تقدم لأن
~~الأداء في الغد غرض صحيح .
# والخامس إذا قال إن أديت إلي خمسمائة أو قال إذا أديت أو متى أديت .
# فالجواب فيه أنه لا يصح الإبراء لأنه علقه بالشرط صريحا ، وتعليق
~~البراءات بالشروط باطل لما فيها من معنى التمليك حتى يرتد بالرد ، بخلاف ما
~~تقدم لأنه ما أتى بصريح الشرط فحمل على التقييد به .
# PageV12P100
# ~~قال ( ومن قال لآخر لا أقر لك بمالك حتى تؤخره عني أو تحط عني ففعل جاز
~~عليه ) لأنه ليس بمكره ، ومعنى المسألة إذا قال ذلك سرا ، أما إذا قال
~~علانية يؤخذ به .
# 
PageV12P105
# قال ( وإذا كان الدين بين شريكين فصالح
~~أحدهما من نصيبه على ثوب فشريكه بالخيار ، إن شاء اتبع الذي عليه الدين
~~بصفة ، وإن شاء أخذ نصف الثوب إلا أن يضمن له شريكه ربع الدين ) وأصل هذا
~~أن الدين المشترك بين اثنين إذا قبض أحدهما شيئا منه فلصاحبه أن يشاركه في
~~المقبوض لأنه ازداد بالقبض ، إذ مالية الدين باعتبار عاقبة القبض ، وهذه
~~الزيادة راجعة إلى أصل الحق فتصير كزيادة الولد والثمرة وله حق المشاركة ،
~~ولكنه قبل المشاركة باق على مالك القابض ، لأن العين غير الدين حقيقة وقد
~~قبضه بدلا عن حقه فيملكه حتى ينفذ تصرفه فيه ويضمن لشريكه حصته ، والدين
~~المشترك يكون واجبا بسبب متحد كثمن المبيع إذا كان صفقة واحدة وثمن المال
~~المشترك والموروث بينهما وقيمة المستهلك المشترك .
# إذا عرفنا هذا فنقول في مسألة الكتاب : له أن يتبع الذي عليه الأصل لأن
~~نصيبه باق في ذمته لأن القابض قبض نصيبه لكن له حق المشاركة ، وإن شاء أخذ
~~نصف الثوب لأن له حق المشاركة إلا أن يضمن له شريكه ربع الدين لأن حقه في
~~ذلك .
# قال ( ولو استوفى نصف نصيبه من الدين كان لشريكه أن يشاركه فيما قبض )
~~لما قلنا ms0728 ( ثم يرجعان على الغريم بالباقي ) لأنهما لما اشتركا في المقبوض
~~لا بد أن يبقى الباقي على الشركة .
# PageV12P106
# قال ( ولو اشترى أحدهما بنصيبه من الدين سلعة كان لشريكه أن
~~يضمنه ربع الدين ) لأنه صار قابضا حقه بالمقاصة كاملا ، لأن مبنى البيع على
~~المماكسة بخلاف الصلح لأن مبناه على الإغماض والحطيطة ، فلو ألزمناه دفع
~~ربع الدين يتضرر به فيتخير القابض كما ذكرنا ، ولا سبيل للشريك على الثوب
~~في البيع لأنه ملكه بعقده والاستيفاء بالمقاصة بين ثمنه وبين الدين .
# وللشريك أن يتبع الغريم في جميع ما ذكرنا لأن حقه في ذمته باق لأن القابض
~~استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق المشاركة فله أن لا يشاركه ، فلو سلم له ما
~~قبض ثم توى ما على الغريم له أن يشارك القابض لأنه رضي بالتسليم ليسلم له
~~ما في ذمة الغريم ولم يسلم ، ولو وقعت المقاصة بدين كان عليه من قبل لم
~~يرجع عليه الشريك لأنه قاض بنصيبه لا مقتض ، ولو أبرأه عن نصيبه فكذلك لأنه
~~إتلاف وليس بقبض ، ولو أبرأه عن البعض كانت قسمة الباقي على ما بقي من
~~السهام ، ولو أخر أحدهما عن نصيبه صح عند أبي يوسف اعتبارا بالإبراء المطلق
~~، ولا يصح عندهما لأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل القبض ، ولو غصب أحدهما
~~عينا منه أو اشتراها شراء فاسدا وهلك في يده فهو قبض والاستئجار بنصيبه قبض
~~، وكذا الإحراق عند محمد رحمه الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله والتزوج به
~~إتلاف في ظاهر الرواية ، وكذا الصلح عليه من جناية العمد .
# PageV12P109
# قال ( وإذا كان السلم بين
~~شريكين فصالح أحدهما من نصيبه على رأس المال لم يجز عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله يجوز الصلح ) اعتبارا بسائر الديون ، وبما إذا
~~اشتريا عبدا فأقال أحدهما في نصيبه .
# ولهما أنه لو جاز في نصيبه خاصة يكون قسمة الدين في الذمة ، ولو جاز في
~~نصيبهما لا بد من إجازة الآخر بخلاف شراء العين ، وهذا لأن المسلم فيه صار
~~واجبا بالعقد والعقد قام بهما ms0729 فلا ينفرد أحدهما برفعه ، ولأنه لو جاز
~~لشاركه في المقبوض ، فإذا شاركه فيه رجع المصالح على من عليه بذلك فيؤدي
~~إلى عود السلم بعد سقوطه .
# قالوا : هذا إذا خلطا رأس المال ، فإن لم يكونا قد خلطاه فعلى الوجه
~~الأول هو على الخلاف ، وعلى الوجه الثاني هو على الاتفاق .
# PageV12P115
# ( وإذا
~~كانت الشركة بين ورثة فأخرجوا أحدهم منها بمال أعطوه إياه والتركة عقار أو
~~عروض جاز قليلا كان ما أعطوه إياه أو كثيرا ) لأنه أمكن تصحيحه بيعا .
# وفيه أثر عثمان ، فإنه صالح تماضر الأشجعية امرأة عبد الرحمن بن عوف رضي
~~الله عنه عن ربع ثمنها على ثمانين ألف دينار .
# قال ( وإن كانت التركة فضة فأعطوه ذهبا أو كان ذهبا فأعطوه فضة فهو كذلك
~~) لأنه بيع الجنس بخلاف الجنس فلا يعتبر التساوي ويعتبر التقابض في المجلس
~~لأنه صرف غير أن الذي في يده بقية التركة إن كان جاحدا يكتفي بذلك القبض
~~لأنه قبض ضمان فينوب عن قبض الصلح وإن كان مقرا لا بد من تجديد القبض لأنه
~~قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الصلح ( وإن كانت التركة ذهبا وفضة وغير ذلك
~~فصالحوه على ذهب أو فضة فلا بد أن يكون ما أعطوه أكثر من نصيبه من ذلك
~~الجنس حتى يكون نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية التركة ) احترازا عن
~~الربا ، ولا بد من التقابض فيما يقابل نصيبه من الذهب والفضة لأنه صرف في
~~هذا القدر ، ولو كان بدل الصلح عرضا جاز مطلقا لعدم الربا ، ولو كان في
~~التركة دراهم ودنانير وبدل الصلح دراهم ودنانير أيضا جاز الصلح كيفما كان
~~صرفا للجنس إلى خلاف الجنس كما في البيع لكن يشترط التقابض للصرف .
# PageV12P119
# قال ( وإذا كان في التركة دين على الناس
~~فأدخلوه في الصلح على أن يخرجوا المصالح عنه ويكون الدين له فالصلح باطل )
~~لأن فيه تمليك الدين من غير من عليه وهو حصة المصالح ( وإن شرطوا أن يبرأ
~~الغرماء منه ولا يرجع عليهم بنصيب المصالح فالصلح جائز ) لأنه إسقاط وهو
~~تمليك الدين ممن عليه ms0730 الدين وهو جائز ، وهذه حيلة الجواز ، وأخرى أن يعجلوا
~~قضاء نصيبه متبرعين ، وفي الوجهين ضرر ببقية الورثة .
# والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار نصيبه ويصالحوا عما وراء الدين .
# ويجيلهم على استيفاء نصيبه من الغرماء ، ولو لم يكن في التركة دين
~~وأعيانها غير معلومة والصلح على المكيل والموزون ، قيل لا يجوز لاحتمال
~~الربا ، وقيل يجوز لأنه شبهة الشبهة ، ولو كانت التركة غير المكيل والموزون
~~لكنها أعيان غير معلومة قيل لا يجوز لكونه بيعا إذ المصالح عنه عين والأصح
~~أنه يجوز لأنها لا تفضي إلى المنازعة لقيام المصالح عنه في يد البقية من
~~الورثة ، وإن كان على الميت دين مستغرق لا يجوز الصلح ولا القسمة لأن
~~التركة لم يتملكها الوارث ، وإن لم يكن مستغرقا لا ينبغي أن يصالحوا ما لم
~~يقضوا دينه فتقدم حاجة الميت ، ولو فعلوا قالوا يجوز .
# وذكر الكرخي رحمه الله في القسمة أنها لا تجوز استحسانا وتجوز قياسا .
# PageV12P123
# المضاربة
~~مشتقة من الضرب في الأرض ؛ سمي بها لأن المضارب يستحق الربح بسعيه وعمله ،
~~وهي مشروعة للحاجة إليها ، فإن الناس بين غني بالمال غبي عن التصرف فيه ،
~~وبين مهتد في التصرف صفر اليد عنه ، فمست الحاجة إلى شرع هذا النوع من
~~التصرف لينتظم مصلحة الغبي والذكي والفقير والغني .
# وبعث النبي صلى الله عليه وسلم والناس يباشرونه فقررهم عليه وتعاملت به
~~الصحابة ، ثم المدفوع إلى المضارب أمانة في يده لأنه قبضه بأمر مالكه لا
~~على وجه البدل والوثيقة ، وهو وكيل فيه لأنه يتصرف فيه بأمر مالكه ، وإذا
~~ربح فهو شريك فيه لتملكه جزءا من المال بعمله ، فإذا فسدت ظهرت الإجارة حتى
~~استوجب العامل أجر مثله ، وإذا خالف كان غاصبا لوجود التعدي منه على مال
~~غيره .
# قال ( المضاربة عقد على الشركة بمال من أحد الجانبين ) ومراده الشركة في
~~الربح وهو يستحق بالمال من أحد الجانبين ( والعمل من الجانب الآخر ) ولا
~~مضاربة بدونها ؛ ألا ترى أن الربح لو شرط كله لرب المال كان بضاعة ، ولو
~~شرط جميعه للمضارب كان قرضا .
# قال ( ولا تصح إلا بالمال ms0731 الذي تصح به الشركة ) وقد تقدم بيانه من قبل ،
~~ولو دفع إليه عرضا وقال بعه واعمل مضاربة في ثمنه جاز له لأنه يقبل الإضافة
~~من حيث إنه توكيل وإجارة فلا مانع من الصحة ، وكذا إذا قال له اقبض ما لي
~~على فلان واعمل به مضاربة جاز لما قلنا ، بخلاف ما إذا قال له اعمل بالدين
~~الذي في ذمتك حيث لا تصح المضاربة ، لأن عند أبي PageV12P126 حنيفة رحمه
~~الله لا يصح هذا التوكيل على ما مر في البيوع .
# وعندهما يصح لكن يقع الملك في المشترى للآمر فيصير مضاربة بالعرض .
# PageV12P127
# قال ( ومن شرطها أن يكون الربح
~~بينهما مشاعا لا يستحق أحدهما دراهم مسماة ) من الربح لأن شرط ذلك يقطع
~~الشركة بينهما ولا بد منها كما في عقد الشركة .
# قال ( فإن شرط زيادة عشرة فله أجر مثله ) لفساده فلعله لا يربح إلا هذا
~~القدر فتنقطع الشركة في الربح ، وهذا لأنه ابتغى عن منافعه عوضا ولم ينل
~~لفساده ، والربح لرب المال لأنه نماء ملكه ، وهذا هو الحكم في كل موضع لم
~~تصح المضاربة ولا تجاوز بالأجر القدر المشروط عند أبي يوسف خلافا لمحمد كما
~~بينا في الشركة ، ويجب الأجر وإن لم يربح في رواية الأصل لأن أجر الأجير
~~يجب بتسليم المنافع أو العمل وقد وجد .
# وعن أبي يوسف أنه لا يجب اعتبارا بالمضاربة الصحيحة مع أنها فوقها ،
~~والمال في المضاربة الفاسدة غير مضمون بالهلاك اعتبارا بالصحيحة ، ولأنه
~~عين مستأجرة في يده ، وكل شرط يوجب جهالة في الربح يفسده لاختلال مقصوده ،
~~وغير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسدها ، ويبطل الشرط كاشتراط الوضيعة على
~~المضارب .
# PageV12P131
# قال (
~~ولا بد أن يكون المال مسلما إلى المضارب ولا يد لرب المال فيه ) لأن المال
~~أمانة في يده فلا بد من التسليم إليه ، وهذا بخلاف الشركة لأن المال في
~~المضاربة من أحد الجانبين والعمل من الجانب الآخر ، فلا بد من أن يخلص
~~المال للعامل ليتمكن من التصرف فيه .
# أما العمل في الشركة من الجانبين فلو شرط خلوص اليد لأحدهما لم ms0732 تنعقد
~~الشركة ، وشرط العمل على رب المال مفسد للعقد لأنه يمنع خلوص يد المضارب
~~فلا يتمكن من التصرف فلا يتحقق المقصود سواء كان المالك عاقدا أو غير عاقد
~~كالصغير لأن يد المالك ثابتة له ، وبقاء يده يمنع التسليم إلى المضارب ،
~~وكذا أحد المتفاوضين وأحد شريكي العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل
~~صاحبه لقيام الملك له وإن لم يكن عاقدا ، واشتراط العمل على العاقد مع
~~المضارب وهو غير مالك يفسده إن لم يكن من أهل المضاربة فيه كالمأذون ،
~~بخلاف الأب والوصي لأنهما من أهل أن يأخذا مال الصغير مضاربة بأنفسهما فكذا
~~اشتراطه عليهما بجزء من المال .
# PageV12P135
# قال ( وإذا صحت المضاربة مطلقة جاز
~~للمضارب أن يبيع ويشتري ويوكل ويسافر ويبضع ويودع ) لإطلاق العقد والمقصود
~~منه الاسترباح ولا يتحصل إلا بالتجارة ، فينتظم العقد صنوف التجارة وما هو
~~من صنيع التجار ، والتوكيل من صنيعهم ، وكذا الإبضاع والإيداع والمسافرة ؛
~~ألا ترى أن المودع له أن يسافر فالمضارب أولى ، كيف وأن اللفظ دليل عليه
~~لأنها مشتقة من الضرب في الأرض وهو السير .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه ليس له أن يسافر .
# وعنه وعن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إن دفع في بلده ليس له أن يسافر لأنه
~~تعريض على الهلاك من غير ضرورة وإن دفع في غير بلده له أن يسافر إلى بلده
~~لأنه هو المراد في الغالب ، والظاهر ما ذكر في الكتاب قال ( ولا يضارب إلا
~~أن يأذن له رب المال أو يقول له اعمل برأيك ) لأن الشيء لا يتضمن مثله
~~لتساويهما في القوة فلا بد من التنصيص عليه أو التفويض المطلق إليه وكان
~~كالتوكيل ، فإن الوكيل لا يملك أن يوكل غيره إلا إذا قيل له اعمل برأيك ،
~~بخلاف الإيداع والإبضاع لأنه دونه فيتضمنه ، وبخلاف الإقراض حيث لا يملكه .
# وإن قيل له اعمل برأيك لأن المراد منه التعميم فيما هو من صنيع التجار
~~وليس الإقرار منه وهو تبرع كالهبة والصدقة فلا يحصل به الغرض وهو الربح
~~لأنه لا تجوز الزيادة عليه ، أما الدفع ms0733 مضاربة فمن صنيعهم ، وكذا الشركة
~~والخلط بمال نفسه فيدخل تحت هذا القول .
# PageV12P138
# ~~الباء للإلصاق ، أما إذا قال خذ هذا المال واعمل به بالكوفة فله أن يعمل
~~فيها وفي غيرها لأن الواو للعطف فيصير بمنزلة المشورة ، ولو قال على أن
~~تشتري من فلان وتبيع منه صح التقييد لأنه مفيد لزيادة الثقة به في المعاملة
~~، بخلاف ما إذا قال على أن تشتري بها من أهل الكوفة ، أو دفع في الصرف على
~~أن يشتري به من الصيارفة ويبيع منهم فباع بالكوفة من غير أهلها أو من غير
~~الصيارفة جاز ؛ لأن فائدة الأول التقييد بالمكان ، وفائدة الثاني التقييد
~~بالنوع ، وهذا هو المراد عرفا لا فيما وراء ذلك .
# PageV12P142
# قال ( وكذلك إن وقت للمضاربة وقتا بعينه يبطل العقد بمضيه
~~) لأنه توكيل فيتوقت بما وقته والتوقيت مفيد وأنه تقييد بالزمان فصار
~~كالتقييد بالنوع والمكان .
# 
PageV12P148
# قال ( وليس للمضارب أن
~~يشتري من يعتق على رب المال لقرابة أو غيرها ) لأن العقد وضع لتحصيل الربح
~~وذلك بالتصرف مرة بعد أخرى ، ولا يتحقق فيه لعتقه ولهذا لا يدخل في
~~المضاربة شراء ما لا يملك بالقبض كشراء الخمر والشراء بالميتة .
# بخلاف البيع الفاسد لأنه يمكنه بيعه بعد قبضه فيتحقق المقصود .
# قال ( ولو فعل صار مشتريا لنفسه دون المضاربة ) لأن الشراء متى وجد نفاذا
~~على المشتري نفذ عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف .
# قال ( فإن كان في المال ربح لم يجز له أن يشتري من يعتق عليه ) لأنه يعتق
~~عليه نصيبه ويفسد نصيب رب المال أو يعتق على الاختلاف المعروف فيمتنع
~~التصرف فلا يحصل المقصود ( وإن اشتراهم ضمن مال المضاربة ) لأنه يصير
~~مشتريا العبد لنفسه فيضمن بالنقد من مال المضاربة وإن لم يكن في المال ربح
~~جاز أن يشتريهم لأنه لا مانع من التصرف ، إذ لا شركة له فيه ليعتق عليه (
~~فإن زادت قيمتهم بعد الشراء عتق نصيبه منهم ) لملكه بعض قريبه ( ولم يضمن
~~لرب المال شيئا ) لأنه لا صنع من جهته في زيادة القيمة ولا في ملكه الزيادة
~~، لأن هذا شيء يثبت من ms0734 طريق الحكم فصار كما إذا ورثه مع غيره ( ويسعى العبد
~~في قيمة نصيبه منه ) لأنه احتسبت ماليته عنده فيسعى فيه كما في الورثة .
# قال ( فإن كان مع المضارب ألف بالنصف فاشترى بها جارية قيمتها ألف فوطئها
~~فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه ثم بلغت قيمة الغلام ألفا وخمسمائة والمدعي
~~موسر ، فإن شاء رب المال PageV12P149 استسعى الغلام في ألف ومائتين وخمسين
~~، وإن شاء أعتق ) ووجه ذلك أن الدعوة صحيحة في الظاهر حملا على فراش النكاح
~~، لكنه لم ينفذ لفقد شرطه وهو الملك لعدم ظهور الربح لأن كل واحد منهما :
~~أعني الأم والولد مستحق برأس المال ، كمال المضاربة إذا صار أعيانا كل عين
~~منها يساوي رأس المال لا يظهر الربح كذا هذا ، فإذا زادت قيمة الغلام الآن
~~ظهر الربح فنفذت الدعوة السابقة ، بخلاف ما إذا أعتق الولد ثم ازدادت
~~القيمة .
# لأن ذلك إنشاء العتق ، فإذا بطل لعدم الملك لا ينفذ بعد ذلك بحدوث الملك
~~، أما هذا فإخبار فجاز أن ينفذ عند حدوث الملك كما إذا أقر بحرية عبد غيره
~~ثم اشتراه ، وإذا صحت الدعوة وثبت النسب عتق الولد لقيام ملكه في بعضه ،
~~ولا يضمن لرب المال شيئا من قيمة الولد لأن عتقه ثبت بالنسب والملك والملك
~~آخرهما فيضاف إليه ولا صنع له فيه ، وهذا ضمان إعتاق فلا بد من التعدي ولم
~~يوجد ( وله أن يستسعي الغلام ) لأنه احتبست ماليته عنده ، وله أن يعتق لأن
~~المستسعى كالمكاتب عند أبي حنيفة ، ويستسعيه في ألف ومائتين وخمسين ، لأن
~~الألف مستحق برأس المال والخمسمائة ربح والربح بينهما فلهذا يسعى له في هذا
~~المقدار .
# ثم إذا قبض رب المال الألف له أن يضمن المدعي نصف قيمة الأم لأن الألف
~~المأخوذ لما استحق برأس المال لكونه مقدما في الاستيفاء ظهر أن الجارية
~~كلها ربح فيكون بينهما ، وقد تقدمت دعوة صحيحة لاحتمال الفراش الثابت
~~بالنكاح PageV12P150 وتوقف نفاذها لفقد الملك ، فإذا ظهر الملك نفذت تلك
~~الدعوة وصارت الجارية أم ولد له ويضمن نصيب رب المال لأن هذا ضمان تملك
~~وضمان التملك ms0735 لا يستدعي صنعا كما إذا استولد جارية بالنكاح ثم ملكها هو
~~وغيره وراثة يضمن نصيب شريكه كذا هذا ؛ بخلاف ضمان الولد على ما مر .
# PageV12P151
# قال ( وإذا دفع المضارب المال إلى غيره مضاربة ولم
~~يأذن له رب المال لم يضمن بالدفع ولا يتصرف المضارب الثاني حتى يربح ، فإذا
~~ربح ضمن الأول لرب المال ) وهذا رواية الحسن عن أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إذا عمل به ضمن ربح أو لم يربح ، وهذا ظاهر
~~الرواية .
# وقال زفر رحمه الله : يضمن بالدفع عمل أو لم يعمل ، وهو رواية عن أبي
~~يوسف رحمه الله لأن المملوك له الدفع على وجه الإيداع ، وهذا الدفع على وجه
~~المضاربة .
# ولهما أن الدفع إيداع حقيقة ، وإنما يتقرر كونه للمضاربة بالعمل فكان
~~الحال مراعى قبله .
# ولأبي حنيفة أن الدفع قبل العمل إيداع وبعده إبضاع ، والفعلان يملكهما
~~المضارب فلا يضمن بهما ، إلا أنه إذا ربح فقد أثبت له شركة في المال فيضمن
~~كما لو خلطه بغيره ، وهذا إذا كانت المضاربة صحيحة ، فإن كانت فاسدة لا
~~يضمنه الأول ، وإن عمل الثاني لأنه أجير فيه وله أجر مثله فلا تثبت الشركة
~~به .
# ثم ذكر في الكتاب يضمن الأول ولم يذكر الثاني .
# وقيل ينبغي أن لا يضمن الثاني عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يضمن بناء
~~على اختلافهم في مودع المودع .
# وقيل رب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني بالإجماع وهو
~~المشهور ، وهذا عندهما ظاهر وكذا عنده ، ووجه الفرق له بين هذه وبين مودع
~~المودع أن المودع الثاني يقبضه لمنفعة الأول فلا يكون ضامنا ، أما المضارب
~~الثاني يعمل فيه لنفع نفسه فجاز أن يكون ضامنا .
# ثم إن ضمن الأول صحت المضاربة PageV12P157 بين الأول وبين الثاني وكان
~~الربح بينهما على ما شرطا لأنه ظهر أنه ملكه بالضمان من حين خالف بالدفع
~~إلى غيره لا على الوجه الذي رضي به فصار كما إذا دفع مال نفسه ، وإن ضمن
~~الثاني رجع على الأول بالعقد لأنه عامل له كما في المودع ولأنه مغرور ms0736 من
~~جهته في ضمن العقد .
# وتصح المضاربة والربح بينهما على ما شرطا لأن قرار الضمان على الأول
~~فكأنه ضمنه ابتداء ، ويطيب الربح للثاني ولا يطيب للأعلى لأن الأسفل يستحقه
~~بعمله ولا خبث في العمل ، والأعلى يستحقه بملكه المستند بأداء الضمان ولا
~~يعرى عن نوع خبث .
# PageV12P158
# قال ( فإذا دفع رب المال مضاربة بالنصف وأذن
~~له بأن يدفعه إلى غيره فدفعه بالثلث وقد تصرف الثاني وربح ، فإن كان رب
~~المال قال له على أن ما رزق الله فهو بيننا نصفان فلرب المال النصف
~~وللمضارب الثاني الثلث وللمضارب الأول السدس ) لأن الدفع إلى الثاني مضاربة
~~قد صح لوجود الأمر به من جهة المالك ورب المال شرط لنفسه نصف جميع ما رزق
~~الله تعالى فلم يبق للأول إلا النصف فيتصرف تصرفه إلى نصيبه وقد جعل من ذلك
~~بقدر ثلث الجميع للثاني فيكون له فلم يبق إلا السدس ، ويطيب لهما ذلك لأن
~~فعل الثاني واقع للأول كمن استؤجر على خياطة ثوب بدرهم واستأجر غيره عليه
~~بنصف درهم ( وإن كان قال له على أن ما رزقك الله فهو بيننا نصفان فللمضارب
~~الثاني الثلث والباقي بين المضارب الأول ورب المال نصفان ) لأنه فوض إليه
~~التصرف وجعل لنفسه نصف ما رزق الأول وقد رزق الثلثين فيكون بينهما ، بخلاف
~~الأول لأنه جعل لنفسه نصف جميع الربح فافترقا ( ولو كان قال له فما ربحت من
~~شيء فبيني وبينك نصفان وقد دفع إلى غيره بالنصف فللثاني النصف والباقي بين
~~الأول ورب المال ) لأن الأول شرط للثاني نصف الربح وذلك مفوض إليه من جهة
~~رب المال فيستحقه .
# وقد جعل رب المال لنفسه نصف ما ربح الأول ولم يربح إلا النصف فيكون
~~بينهما ( ولو كان قال له على أن ما رزق الله تعالى فلي نصفه أو قال فما كان
~~من فضل فبيني وبينك نصفان وقد دفع إلى آخر مضاربة بالنصف فلرب PageV12P162
~~المال النصف وللمضارب الثاني النصف ولا شيء للمضارب الأول ) لأنه جعل لنفسه
~~نصف مطلق الفضل فينصرف شرط الأول النصف للثاني إلى جميع ms0737 نصيبه فيكون للثاني
~~بالشرط ويخرج الأول بغير شيء ، كمن استؤجر ليخيط ثوبا بدرهم فاستأجر غيره
~~ليخيطه بمثله ( وإن شرط للمضارب الثاني ثلثي الربح فلرب المال النصف
~~وللمضارب الثاني النصف ويضمن المضارب الأول للثاني سدس الربح في ماله )
~~لأنه شرط للثاني شيئا هو مستحق لرب المال فلم ينفذ في حقه لما فيه من
~~الإبطال ، لكن التسمية في نفسها صحيحة لكون المسمى معلوما في عقد يملكه وقد
~~ضمن له السلامة فيلزمه الوفاء به ، ولأنه غره في ضمن العقد وهو سبب الرجوع
~~فلهذا يرجع عليه ، وهو نظير من استؤجر لخياطة ثوب بدرهم فدفعه إلى من يخيطه
~~بدرهم ونصف .
# 
PageV12P163
# ( وإذا شرط المضارب لرب المال ثلث الربح ولعبد رب المال
~~ثلث الربح على أن يعمل معه ولنفسه ثلث الربح فهو جائز ) لأن للعبد يدا
~~معتبرة خصوصا إذا كان مأذونا له واشتراط العمل إذن له ، ولهذا لا يكون
~~للمولى ولاية أخذ ما أودعه العبد وإن كان محجورا عليه ، ولهذا يجوز بيع
~~المولى من عبده المأذون له ، وإذا كان كذلك لم يكن مانعا من التسليم
~~والتخلية بين المال والمضارب ، بخلاف اشتراط العمل على رب المال لأنه مانع
~~من التسليم على ما مر ، وإذا صحت المضاربة يكون الثلث للمضارب بالشرط
~~والثلثان للمولى ، لأن كسب العبد للمولى إذا لم يكن عليه دين ، وإن كان
~~عليه دين فهو للغرماء .
# هذا إذا كان العاقد هو المولى ، ولو عقد العبد المأذون عقد المضاربة مع
~~أجنبي وشرط العمل على المولى لا يصح إن لم يكن عليه دين لأن هذا اشتراط
~~العمل على المالك ، وإن كان على العبد دين صح عند أبي حنيفة لأن المولى
~~بمنزلة الأجنبي عنده على ما عرف ، والله أعلم .
# PageV12P164
# قال ( وإذا مات رب المال أو المضارب بطلت
~~المضاربة ) لأنه توكيل على ما تقدم ، وموت الموكل يبطل الوكالة ، وكذا موت
~~الوكيل ولا تورث الوكالة وقد مر من قبل .
# 
PageV12P167
# ( وإن ارتد رب المال عن الإسلام ) والعياذ بالله ( ولحق بدار
~~الحرب ) ( بطلت المضاربة ) لأن اللحوق بمنزلة الموت ؛ ألا ترى أنه يقسم
~~ماله بين ms0738 ورثته وقبل لحوقه يتوقف تصرف مضاربه عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~يتصرف له فصار كتصرفه بنفسه ( ولو كان المضارب هو المرتد فالمضاربة على
~~حالها ) لأن له عبارة صحيحة ، ولا توقف في ملك رب المال فبقيت المضاربة .
# PageV12P168
# قال ( فإن عزل رب المال المضارب ولم
~~يعلم بعزله حتى اشترى وباع فتصرفه جائز ) لأنه وكيل من جهته وعزل الوكيل
~~قصدا يتوقف على علمه ( وإن علم بعزله والمال عروض فله أن يبيعها ولا يمنعه
~~العزل من ذلك ) لأن حقه قد ثبت في الربح ، وإنما يظهر بالقسمة وهي تبتنى
~~على رأس المال ، وإنما ينقض بالبيع .
# قال ( ثم لا يجوز أن يشتري بثمنها شيئا آخر ) لأن العزل إنما لم يعمل
~~ضرورة معرفة رأس المال وقد اندفعت حيث صار نقدا فيعمل العزل ( فإن عزله
~~ورأس المال دراهم أو دنانير وقد نضت لم يجز له أن يتصرف فيها ) لأنه ليس في
~~إعمال عزله إبطال حقه في الربح فلا ضرورة .
# قال : وهذا الذي ذكره إذا كان من جنس رأس المال ، فإن لم يكن بأن كان
~~دراهم ورأس المال دنانير أو على القلب له أن يبيعها بجنس رأس المال
~~استحسانا لأن الربح لا يظهر إلا به وصار كالعروض ، وعلى هذا موت رب المال
~~ولحوقه بعد الردة في بيع العروض ونحوها .
# قال ( وإذا افترقا وفي المال ديون وقد ربح المضارب فيه أجبره الحاكم على
~~اقتضاء الديون ) لأنه بمنزلة الأجير والربح كالأجر له ( وإن لم يكن له ربح
~~لم يلزمه الاقتضاء ) لأنه وكيل محض والمتبرع لا يجبر على إيفاء ما تبرع به
~~، ( ويقال له وكل رب المال في الاقتضاء ) لأن حقوق العقد ترجع إلى العاقد ،
~~فلا بد من توكيله وتوكله كي لا يضيع حقه .
# وقال في الجامع الصغير : يقال له أجل مكان قوله وكل ، والمراد منه
~~الوكالة وعلى هذا سائر الوكالات والبياع PageV12P170 والسمسار يجبران على
~~التقاضي لأنهما يعملان بأجر عادة .
# PageV12P171
# قال ( وما هلك من مال المضاربة فهو من الربح دون
~~رأس المال ) لأن الربح تابع وصرف الهلاك إلى ما هو التبع ms0739 أولى كما يصرف
~~الهلاك إلى العفو في الزكاة ( فإن زاد الهالك على الربح فلا ضمان على
~~المضارب ) لأنه أمين ( وإن كانا يقتسمان الربح والمضاربة بحالها ثم هلك
~~المال بعضه أو كله ترادا الربح حتى يستوفي رب المال رأس المال ) لأن قسمة
~~الربح لا تصح قبل استيفاء رأس المال لأنه هو الأصل وهذا بناء عليه وتبع له
~~، فإذا هلك ما في يد المضارب أمانة تبين أن ما استوفياه من رأس المال ،
~~فيضمن المضارب ما استوفاه لأنه أخذه لنفسه وما أخذه رب المال محسوب من رأس
~~ماله ( وإذا استوفى رأس المال ، فإن فضل شيء كان بينهما لأنه ربح وإن نقص
~~فلا ضمان على المضارب ) لما بينا
# PageV12P175
# قال ( ويجوز
~~للمضارب أن يبيع بالنقد والنسيئة ) لأن كل ذلك من صنيع التجار فينتظمه
~~إطلاق العقد إلا إذا باع إلى أجل لا يبيع التجار إليه لأن له الأمر العام
~~المعروف بين الناس ، ولهذا كان له أن يشتري دابة للركوب ، وليس له أن يشتري
~~سفينة للركوب ، وله أن يستكريها اعتبارا لعادة التجار ، وله أن يأذن لعبد
~~المضاربة في التجارة في الرواية المشهورة لأنه من صنيع التجار .
# ولو باع بالنقد ثم أخر الثمن جاز بالإجماع ، أما عندهما فلأن الوكيل يملك
~~ذلك فالمضارب أولى ، إلا أن المضارب لا يضمن لأن له أن يقايل ثم يبيع نسيئة
~~، ولا كذلك الوكيل لأنه لا يملك ذلك .
# وأما عند أبي يوسف فلأنه يملك الإقالة ثم البيع بالنساء .
# بخلاف الوكيل لأنه لا يملك الإقالة .
# ولو احتال بالثمن على الأيسر أو الأعسر جاز لأن الحوالة من عادة التجار ،
~~بخلاف الوصي يحتال بمال اليتيم حيث يعتبر فيه الأنظر ، لأن تصرفه مقيد بشرط
~~النظر ، والأصل أن ما يفعله المضارب ثلاثة أنواع : نوع يملكه بمطلق
~~المضاربة وهو ما يكون من باب المضاربة وتوابعها وهو ما ذكرنا ، ومن جملته
~~التوكيل بالبيع والشراء للحاجة إليه والرهن والارتهان لأنه إيفاء واستيفاء
~~والإجارة والاستئجار والإيداع والإبضاع والمسافرة على ما ذكرناه من قبل .
# ونوع لا يملكه بمطلق العقد ويملكه إذا قيل له اعمل ms0740 برأيك ، وهو ما يحتمل
~~أن يلحق به فيلحق عند وجود الدلالة ، وذلك مثل دفع المال مضاربة أو شركة
~~إلى غيره PageV12P178 وخلط مال المضاربة بماله أو بمال غيره لأن رب المال
~~رضي بشركته لا بشركة غيره ، وهو أمر عارض لا يتوقف عليه التجارة فلا يدخل
~~تحت مطلق العقد ولكنه جهة في التثمير ، فمن هذا الوجه يوافقه فيدخل فيه عند
~~وجود الدلالة وقوله اعمل برأيك دلالة على ذلك .
# ونوع لا يملكه بمطلق العقد ولا بقوله اعمل برأيك إلا أن ينص عليه رب
~~المال وهو الاستدانة ، وهو أن يشتري بالدراهم والدنانير بعدما اشترى برأس
~~المال السلعة وما أشبه ذلك لأنه يصير المال زائدا على ما انعقد عليه
~~المضاربة ولا يرضى به ولا يشغل ذمته بالدين ، ولو أذن له رب المال
~~بالاستدانة صار المشترى بينهما نصفين بمنزلة شركة الوجوه وأخذ السفاتج لأنه
~~نوع من الاستدانة ، وكذا إعطاؤها لأنه إقراض والعتق بمال وبغير مال
~~والكتابة لأنه ليس بتجارة والإقراض والهبة والصدقة لأنه تبرع محض .
# PageV12P179
# قال ( ولا يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة ) وعن أبي يوسف
~~أنه يزوج الأمة لأنه من باب الاكتساب ؛ ألا ترى أنه يستفيد به المهر وسقوط
~~النفقة .
# ولهما أنه ليس بتجارة والعقد لا يتضمن إلا التوكيل بالتجارة وصار
~~كالكتابة والإعتاق على مال فإنه اكتساب ، ولكن لما لم يكن تجارة لا يدخل
~~تحت المضاربة فكذا هذا .
# 
PageV12P182
# قال ( فإن دفع شيئا من مال
~~المضاربة إلى رب المال بضاعة فاشترى رب المال وباع فهو على المضاربة ) وقال
~~زفر : تفسد المضاربة لأن رب المال متصرف في مال نفسه فلا يصلح وكيلا فيه
~~فيصير مستردا ولهذا لا تصح إذا شرط العمل عليه ابتداء .
# ولنا أن التخلية فيه قد تمت وصار التصرف حقا للمضارب فيصلح رب المال
~~وكيلا عنه في التصرف والإبضاع توكيل منه فلا يكون استردادا ، بخلاف شرط
~~العمل عليه في الابتداء لأنه يمنع التخلية ، وبخلاف ما إذا دفع المال إلى
~~رب المال مضاربة حيث لا يصح لأن المضاربة تنعقد شركة على مال رب المال وعمل ms0741
~~المضارب ولا مال هاهنا ، فلو جوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع ، وإذا لم تصح
~~بقي عمل رب المال بأمر المضارب فلا تبطل به المضاربة الأولى .
# PageV12P183
# ~~قال ( وإذا عمل المضارب في المصر فليست نفقته في المال ، وإن سافر فطعامه
~~وشرابه وكسوته وركوبه ) ومعناه شراء وكراء في المال .
# ووجه الفرق أن النفقة تجب بإزاء الاحتباس كنفقة القاضي ونفقة المرأة ،
~~والمضارب في المصر ساكن بالسكنى الأصلي ، وإذا سافر صار محبوسا بالمضاربة
~~فيستحق النفقة فيه ، وهذا بخلاف الأجير لأنه يستحق البدل لا محالة فلا
~~يتضرر بالإنفاق من ماله ، أما المضارب فليس له إلا الربح وهو في حيز التردد
~~، فلو أنفق من ماله يتضرر به ، وبخلاف المضاربة الفاسدة لأنه أجير ، وبخلاف
~~البضاعة لأنه متبرع .
# قال ( فإن بقي شيء في يده بعدما قدم مصره رده في المضاربة ) لانتهاء
~~الاستحقاق ، ولو كان خروجه دون السفر فإن كان بحيث يغدو ثم يروح فيبيت
~~بأهله فهو بمنزلة السوقي في المصر ، وإن كان بحيث لا يبيت بأهله فنفقته في
~~مال المضاربة لأن خروجه للمضاربة ، والنفقة هي ما يصرف إلى الحاجة الراتبة
~~وهو ما ذكرنا ، ومن ذلك غسل ثيابه وأجرة أجير يخدمه وعلف دابة يركبها
~~والدهن في موضع يحتاج إليه عادة كالحجاز ، وإنما يطلق في جميع ذلك بالمعروف
~~حتى يضمن الفضل إن جاوزه اعتبارا للمتعارف بين التجار .
# قال ( وأما الدواء ففي ماله ) في ظاهر الرواية .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يدخل في النفقة لأنه لإصلاح بدنه ولا يتمكن
~~من التجارة إلا به فصار كالنفقة ، وجه الظاهر أن الحاجة إلى النفقة معلومة
~~الوقوع وإلى الدواء بعارض المرض ، ولهذا كانت نفقة PageV12P186 المرأة على
~~الزوج ودواؤها في مالها .
# قال ( وإذا ربح أخذ رب المال ما أنفق من رأس المال ، فإن باع المتاع
~~مرابحة حسب ما أنفق على المتاع من الحملان ونحوه ، ولا يحتسب ما أنفق على
~~نفسه ) لأن العرف جار بإلحاق الأول دون الثاني ، ولأن الأول يوجب زيادة في
~~المالية بزيادة القيمة والثاني لا يوجبها .
# قال ( فإن كان معه ألف فاشترى بها ثيابا فقصرها ms0742 أو حملها بمائة من عنده
~~وقد قيل له اعمل برأيك فهو متطوع ) لأنه استدانة على رب المال فلا ينتظمه
~~هذا المقال على ما مر ( وإن صبغها أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه ولا
~~يضمن ) لأنه عين مال قائم به حتى إذا بيع كان له حصة الصبغ وحصة الثوب
~~الأبيض على المضاربة بخلاف القصارة والحمل لأنه ليس بعين مال قائم به ،
~~ولهذا إذا فعله الغاصب ضاع ولا يضيع إذا صبغ المغصوب ، وإذا صار شريكا
~~بالصبغ انتظمه قوله اعمل برأيك انتظامه الخلطة فلا يضمنه .
# PageV12P187
# قال ( فإن كان
~~معه ألف بالنصف فاشترى بها بزا فباعه بألفين ثم اشترى بالألفين عبدا فلم
~~ينقدهما حتى ضاعا يغرم رب المال ألفا وخمسمائة والمضارب خمسمائة ويكون ربع
~~العبد للمضارب وثلاثة أرباعه على المضاربة ) قال : هذا الذي ذكره حاصل
~~الجواب ، لأن الثمن كله على المضارب إذ هو العاقد ، إلا أن له حق الرجوع
~~على رب المال بألف وخمسمائة على ما نبين فيكون عليه في الأجرة .
# ووجهه أنه لما نض المال ظهر الربح وله منه وهو خمسمائة ، فإذا اشترى
~~بالألفين عبدا صار مشتريا ربعه لنفسه وثلاثة أرباعه للمضاربة على حسب
~~انقسام الألفين ، وإذا ضاعت الألفان وجب عليه الثمن لما بيناه ، وله الرجوع
~~بثلاثة أرباع الثمن على رب المال لأنه وكيل من جهته فيه ويخرج نصيب المضارب
~~وهو الربع من المضاربة لأنه مضمون عليه ومال المضاربة أمانة وبينهما منافاة
~~ويبقى ثلاثة أرباع العبد على المضاربة لأنه ليس فيه ما ينافي المضاربة (
~~ويكون رأس المال ألفين وخمسمائة ) لأنه دفع مرة ألفا ومرة ألفا وخمسمائة (
~~ولا يبيعه مرابحة إلا على ألفين ) لأنه اشتراه بألفين ، ويظهر ذلك فيما إذا
~~بيع العبد بأربعة آلاف فحصة المضاربة ثلاثة آلاف يرفع رأس المال ويبقى
~~خمسمائة ربح بينهما .
# قال ( وإن كان معه ألف فاشترى رب المال عبدا بخمسمائة وباعه إياه بألف
~~فإنه يبيعه مرابحة على خمسمائة ) لأن هذا البيع مقضي بجوازه لتغاير المقاصد
~~دفعا للحاجة وإن كان بيع ملكه بملكه إلا PageV12P191 أن فيه شبهة العدم ،
~~ومبنى ms0743 المرابحة على الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة فاعتبر أقل الثمنين
~~، ولو اشترى المضارب عبدا بألف وباعه من رب المال بألف ومائتين باعه مرابحة
~~بألف ومائة لأنه اعتبر عدما في حق نصف الربح وهو نصيب رب المال وقد مر في
~~البيوع .
# PageV12P192
# قال
~~( فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى بها عبدا قيمته ألفان فقتل العبد رجلا خطأ
~~فثلاثة أرباع الفداء على رب المال وربعه على المضارب ) لأن الفداء مؤنة
~~الملك فيتقدر بقدر الملك وقد كان الملك بينهما أرباعا ، لأنه لما صار المال
~~عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما وألف لرب المال برأس ماله لأن قيمته
~~ألفان ، وإذا فديا خرج العبد عن المضاربة ، أما نصيب المضارب فلما بيناه ،
~~وأما نصيب رب المال فلقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما لما أنه يتضمن
~~قسمة العبد بينهما والمضاربة تنتهي بالقسمة ، بخلاف ما تقدم لأن جميع الثمن
~~فيه على المضارب وإن كان له حق الرجوع فلا حاجة إلى القسمة ، ولأن العبد
~~كالزائل عن ملكهما بالجناية ، ودفع الفداء كابتداء الشراء فيكون العبد
~~بينهما أرباعا لا على المضاربة يخدم المضارب يوما ورب المال ثلاثة أيام ،
~~بخلاف ما تقدم .
# PageV12P195
# قال ( فإن كان
~~معه ألف فاشترى بها عبدا فلم ينقدها حتى هلكت يدفع رب المال ذلك الثمن ورأس
~~المال جميع ما يدفع إليه رب المال ) لأن المال أمانة في يده ولا يصير
~~مستوفيا ، والاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون وحكم الأمانة ينافيه فيرجع مرة
~~بعد أخرى ، بخلاف الوكيل إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء وهلك بعد
~~الشراء حيث لا يرجع إلا مرة لأنه أمكن جعله مستوفيا ، لأن الوكالة تجامع
~~الضمان كالغاصب إذا توكل ببيع المغصوب ، ثم في الوكالة في هذه الصورة يرجع
~~مرة ، وفيما إذا اشترى ثم دفع الموكل إليه المال فهلك لا يرجع لأنه ثبت له
~~حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده ، أما المدفوع إليه قبل
~~الشراء أمانة في يده وهو قائم على الأمانة بعده فلم يصر مستوفيا ، فإذا هلك
~~رجع عليه مرة ثم لا يرجع لوقوع الاستيفاء ms0744 على ما مر .
# PageV12P198
# قال ( وإن
~~كان مع المضارب ألفان فقال دفعت إلي ألفا وربحت ألفا وقال رب المال لا بل
~~دفعت إليك ألفين فالقول قول المضارب ) وكان أبو حنيفة يقول أولا القول قول
~~رب المال وهو قول زفر ، لأن المضارب يدعي عليه الشركة في الربح وهو ينكر
~~والقول قول المنكر ، ثم رجع إلى ما ذكر في الكتاب لأن الاختلاف في الحقيقة
~~في مقدار المقبوض وفي مثله القول قول القابض ضمينا كان أو أمينا لأنه أعرف
~~بمقدار المقبوض ، ولو اختلفا مع ذلك في مقدار الربح فالقول فيه لرب المال
~~لأن الربح يستحق بالشرط وهو يستفاد من جهته ، وأيهما أقام البينة على ما
~~ادعى من فضل قبلت لأن البينات للإثبات ( ومن كان معه ألف درهم فقال هي
~~مضاربة لفلان بالنصف وقد ربح ألفا وقال فلان هي بضاعة فالقول قول رب المال
~~) لأن المضارب يدعي عليه تقويم عمله أو شرطا من جهته أو يدعي الشركة وهو
~~ينكر ، ولو قال المضارب أقرضتني وقال رب المال هو بضاعة أو وديعة فالقول
~~لرب المال والبينة بينة المضارب ، لأن المضارب يدعي عليه التملك وهو ينكر .
# ولو ادعى رب المال المضاربة في نوع وقال الآخر ما سميت لي تجارة بعينها
~~فالقول للمضارب لأن الأصل فيه العموم والإطلاق ، والتخصيص يعارض الشرط ،
~~بخلاف الوكالة لأن الأصل فيه الخصوص .
# ولو ادعى كل واحد منهما نوعا فالقول لرب المال لأنهما اتفقا على التخصيص
~~، والإذن يستفاد من جهته ، والبينة بينة المضارب لحاجته إلى نفي الضمان
~~وعدم حاجة الآخر إلى PageV12P201 البينة ، ولو وقتت البينتان وقتا فصاحب
~~الوقت الأخير أولى لأن آخر الشرطين ينقض الأول .
# PageV12P202
# قال ( الوديعة أمانة في يد المودع إذا هلكت لم يضمنها ) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { ليس على المستعير غير المغل ضمان ولا على المستودع
~~غير المغل ضمان } ولأن بالناس حاجة إلى الاستيداع ، فلو ضمناه يمتنع الناس
~~عن قبول الودائع فتتعطل مصالحهم .
# PageV12P206
# قال ( وللمودع أن يحفظها بنفسه
~~وبمن في عياله ) لأن الظاهر أنه يلتزم حفظ مال غيره على الوجه الذي يحفظ
~~مال ms0745 نفسه ، ولأنه لا يجد بدا من الدفع إلى عياله لأنه لا يمكنه ملازمة بيته
~~ولا استصحاب الوديعة في خروجه فكان المالك راضيا به ( فإن حفظها بغيرهم أو
~~أودعها غيرهم ضمن ) لأن المالك رضي بيده لا بيد غيره ، والأيدي تختلف في
~~الأمانة ، ولأن الشيء لا يتضمن مثله كالوكيل لا يوكل غيره ، والوضع في حرز
~~غيره إيداع ، إلا إذا استأجر الحرز فيكون حافظا بحرز نفسه .
# قال ( إلا أن يقع في داره حريق فيسلمها إلى جاره أو يكون في سفينة فخاف
~~الغرق فيلقيها إلى سفينة أخرى ) لأنه تعين طريقا للحفظ في هذه الحالة
~~فيرتضيه المالك ، ولا يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي ضرورة مسقطة للضمان
~~بعد تحقق السبب فصار كما إذا ادعى الإذن في الإيداع .
# PageV12P209
# قال ( فإن طلبها صاحبها فحبسها وهو يقدر على تسليمها ضمنها )
~~لأنه متعد بالمنع ، وهذا لأنه لما طالبه لم يكن راضيا بإمساكه بعده فيضمنه
~~بحبسه عنه .
# 
PageV12P212
# قال ( وإن خلطها المودع بماله
~~حتى لا تتميز ضمنها ثم لا سبيل للمودع عليها عند أبي حنيفة وقالا : إذا
~~خلطها بجنسها شركه إن شاء ) مثل أن يخلط الدراهم البيض بالبيض والسود
~~بالسود والحنطة بالحنطة والشعير بالشعير .
# لهما أنه لا يمكنه الوصول إلى عين حقه صورة وأمكنه معنى بالقسمة فكان
~~استهلاكا من وجه دون وجه فيميل إلى أيهما شاء .
# وله أنه استهلاك من كل وجه لأنه فعل يتعذر معه الوصول إلى عين حقه ، ولا
~~معتبر بالقسمة لأنها من موجبات الشركة فلا تصلح موجبة لها ، ولو أبرأ
~~الخالط لا سبيل له على المخلوط عند أبي حنيفة لأنه لا حق له إلا في الدين
~~وقد سقط ، وعندهما بالإبراء تسقط خيرة الضمان فيتعين الشركة في المخلوط ،
~~وخلط الخل بالزيت وكل مائع بغير جنسه يوجب انقطاع حق المالك إلى الضمان ،
~~وهذا بالإجماع لأنه استهلاك صورة وكذا معنى لتعذر القسمة باعتبار اختلاف
~~الجنس ، ومن هذا القبيل خلط الحنطة بالشعير في الصحيح لأن أحدهما لا يخلو
~~عن حبات الآخر فتعذر التمييز والقسمة .
# ولو خلط المائع بجنسه فعند أبي حنيفة ms0746 ينقطع حق المالك إلى ضمان لما ذكرنا
~~، وعند أبي يوسف يجعل الأقل تابعا للأكثر اعتبارا للغالب أجزاء ، وعند محمد
~~شركه بكل حال لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده على ما مر في الرضاع ، ونظيره
~~خلط الدراهم بمثلها إذابة لأنه يصير مائعا بالإذابة .
# PageV12P213
# قال ( وإن اختلطت بماله من غير فعله فهو شريك لصاحبها ) كما
~~إذا انشق الكيسان فاختلطا لأنه لا يضمنها لعدم الصنع منه فيشتركان وهذا
~~بالاتفاق .
# قال ( فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطها بالباقي ضمن الجميع )
~~لأنه خلط مال غيره بماله فيكون استهلاكا على الوجه الذي تقدم .
# 
PageV12P216
# قال ( وإذا تعدى المودع في
~~الوديعة بأن كانت دابة فركبها أو ثوبا فلبسه أو عبدا فاستخدمه أو أودعها
~~غيره ثم أزال التعدي فردها إلى يده زال الضمان ) وقال الشافعي : لا يبرأ عن
~~الضمان لأن عقد الوديعة ارتفع حين صار ضامنا للمنافاة فلا يبرأ إلا بالرد
~~على المالك ولنا أن الأمر باق لإطلاقه ، وارتفاع حكم العقد ضرورة ثبوت
~~نقيضه ، فإذا ارتفع عاد حكم العقد ، كما إذا استأجره للحفظ شهرا فترك الحفظ
~~في بعضه ثم حفظ في الباقي فحصل الرد إلى نائب المالك .
# قال ( فإن طلبها صاحبها فجحدها ضمنها ) لأنه لما طالبه بالرد فقد عزله عن
~~الحفظ فبعد ذلك هو بالإمساك غاصب مانع فيضمنها ، فإن عاد إلى الاعتراف لم
~~يبرأ عن الضمان لارتفاع العقد ، إذ المطالبة بالرد رفع من جهته والجحود فسخ
~~من جهة المودع كجحود الوكيل الوكالة وجحود أحد المتعاقدين البيع فتم الرفع
~~، أو لأن المودع ينفرد بعزل نفسه بمحضر من المستودع كالوكيل يملك عزل نفسه
~~بحضرة الموكل ، وإذا ارتفع لا يعود إلا بالتجديد فلم يوجد الرد إلى نائب
~~المالك ، بخلاف الخلاف ثم العود إلى الوفاق ، ولو جحدها عند غير صاحبها لا
~~يضمنها عند أبي يوسف خلافا لزفر لأن الجحود عند غيره من باب الحفظ لأن فيه
~~قطع طمع الطامعين ، ولأنه لا يملك عزل نفسه بغير محضر منه أو طلبه فبقي
~~الأمر بخلاف ما إذا كان بحضرته .
# PageV12P217
# قال ( وللمودع أن يسافر الوديعة ms0747 وإن كان لها حمل ومؤنة عند أبي
~~حنيفة وقالا : ليس له ذلك إذا كان لها حمل ومؤنة ) وقال الشافعي : ليس له
~~ذلك في الوجهين ، لأبي حنيفة رحمه الله إطلاق الأمر ، والمفازة محل للحفظ
~~إذا كان الطريق آمنا ولهذا يملك الأب والوصي في مال الصبي .
# ولهما أنه تلزمه مؤنة الرد فيما له حمل ومؤنة ، والظاهر أنه لا يرضى به
~~فيتقيد ، والشافعي يقيده بالحفظ المتعارف وهو الحفظ في الأمصار وصار
~~كالاستحفاظ بأجر .
# قلنا : مؤنة الرد تلزمه في ملكه ضرورة امتثال أمره فلا يبالي به والمعتاد
~~كونهم في المصر لا حفظهم ، ومن يكون في المفازة يحفظ ماله فيها ، بخلاف
~~الاستحفاظ بأجر لأنه عقد معاوضة فيقتضي التسليم في مكان العقد ( وإذا نهاه
~~المودع أن يخرج الوديعة فخرج بها ضمن ) لأن التقييد مفيد إذ الحفظ في المصر
~~أبلغ فكان صحيحا .
# PageV12P221
# قال ( وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة فحضر أحدهما وطلب
~~نصيبه منها لم يدفع إليه حتى يحضر الآخر عند أبي حنيفة ، وقالا : يدفع إليه
~~نصيبه ) وفي الجامع الصغير : ثلاثة استودعوا رجلا ألفا فغاب اثنان فليس
~~للحاضر أن يأخذ نصيبه عنده ، وقالا : له ذلك ، والخلاف في المكيل والموزون
~~، وهو المراد بالمذكور في المختصر .
# لهما أنه طالبه بدفع نصيبه فيؤمر بالدفع إليه كما في الدين المشترك ،
~~وهذا لأنه يطالبه بتسليم ما سلم إليه وهو النصف ، وهذا كان له أن يأخذه
~~فكذا يؤمر هو بالدفع إليه .
# ولأبي حنيفة أنه طالبه بدفع نصيب الغائب لأنه يطالبه بالمفرز وحقه في
~~المشاع ، والمفرز المعين يشتمل على الحقين ، ولا يتميز حقه إلا بالقسمة ،
~~وليس للمودع ولاية القسمة ولهذا لا يقع دفعه قسمة بالإجماع ، بخلاف الدين
~~المشترك لأنه يطالبه بتسليم حقه لأن الديون تقضى بأمثالها .
# قوله له أن يأخذه .
# قلنا : ليس من ضرورته أن يجبر المودع على الدفع كما إذا كان له ألف درهم
~~وديعة عند إنسان وعليه ألف لغيره فلغريمه أن يأخذه إذا ظفر به ، وليس
~~للمودع أن يدفعه إليه .
# PageV12P224
# قال ( وإن أودع رجل عند
~~رجلين شيئا مما يقسم لم يجز أن ms0748 يدفعه أحدهما إلى الآخر ولكنهما يقتسمانه
~~فيحفظ كل واحد منهما نصفه ، وإن كان مما لا يقسم جاز أن يحفظ أحدهما بإذن
~~الآخر ) وهذا عند أبي حنيفة ، وكذلك الجواب عنده في المرتهنين والوكيلين
~~بالشراء إذا سلم أحدهما إلى الآخر .
# وقالا : لأحدهما أن يحفظ بإذن الآخر في الوجهين .
# لهما أنه رضي بأمانتهما فكان لكل واحد منهما أن يسلم إلى الآخر ولا يضمنه
~~كما فيما لا يقسم .
# وله أنه رضي بحفظهما ولم يرض بحفظ أحدهما كله لأن الفعل متى أضيف إلى ما
~~يقبل الوصف بالتجزي تناول البعض دون الكل فوقع التسليم إلى الآخر من غير
~~رضا المالك فيضمن الدافع ولا يضمن القابض لأن مودع المودع عنده لا يضمن ،
~~وهذا بخلاف ما لا يقسم لأنه لما أودعهما ولا يمكنهما الاجتماع عليه آناء
~~الليل والنهار وأمكنهما المهايأة كان المالك راضيا بدفع الكل إلى أحدهما في
~~بعض الأحوال .
# 
PageV12P227
# قال ( وإذا قال صاحب الوديعة للمودع لا تسلمه إلى
~~زوجتك فسلمها إليها لا يضمن .
# وفي الجامع الصغير : إذا نهاه أن يدفعها إلى أحد من عياله فدفعها إلى من
~~لا بد له منه لا يضمن ) كما إذا كانت الوديعة دابة فنهاه عن الدفع إلى
~~غلامه ، وكما إذا كانت شيئا يحفظ في يد النساء فنهاه عن الدفع إلى امرأته
~~وهو محمل الأول لأنه لا يمكن إقامة العمل مع مراعاة هذا الشرط ، وإن كان
~~مفيدا فيلغو ( وإن كان له منه بد ضمن ) لأن الشرط مفيد لأن من العيال من لا
~~يؤتمن على المال وقد أمكن العمل به مع مراعاة هذا الشرط فاعتبر ( وإن قال
~~احفظها في هذا البيت فحفظها في بيت آخر من الدار لم يضمن ) لأن الشرط غير
~~مفيد ، فإن البيتين في دار واحدة لا يتفاوتان في الحرز ( وإن حفظها في دار
~~أخرى ضمن ) لأن الدارين يتفاوتان في الحرز فكان مفيدا فيصح التقييد ، ولو
~~كان التفاوت بين البيتين ظاهرا بأن كانت الدار التي فيها البيتان عظيمة
~~والبيت الذي نهاه عن الحفظ فيه عورة ظاهرة صح الشرط .
# PageV12P228
# قال ( ومن أودع رجلا ms0749 وديعة فأودعها آخر
~~فهلكت فله أن يضمن الأول وليس له أن يضمن الثاني ، وهذا عند أبي حنيفة ،
~~وقالا : له أن يضمن أيهما شاء ، فإن ضمن الآخر رجع على الأول ) لهما أنه
~~قبض المال من يد ضمين فيضمنه كمودع الغاصب ، وهذا لأن المالك لم يرض بأمانة
~~غيره ، فيكون الأول متعديا بالتسليم والثاني بالقبض فيخير بينهما ، غير أنه
~~إن ضمن الأول لم يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه
~~، وإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من
~~العهدة ، وله أنه قبض المال من يد أمين لأنه بالدفع لا يضمن ما لم يفارقه
~~لحضور رأيه فلا تعدي منهما فإذا فارقه فقد ترك الحفظ الملتزم فيضمنه بذلك ،
~~وأما الثاني فمستمر على الحالة الأولى ولم يوجد منه صنع فلا يضمنه كالريح
~~إذا ألقت في حجره ثوب غيره .
# PageV12P230
# المسألة في العبد
~~وإنما نفذ لمصادفته محل الاجتهاد لأن من العلماء من قال يقضي للأول ولا
~~ينتظر لكونه إقرار دلالة ثم لا يحلف للثاني ما هذا العبد لي لأن نكوله لا
~~يفيد بعدما صار للأول ، وهل يحلفه بالله ما لهذا عليك هذا العبد ولا قيمته
~~وهو كذا وكذا ولا أقل منه .
# قال : ينبغي أن يحلفه عند محمد رحمه الله خلافا لأبي يوسف بناء على أن
~~المودع إذا أقر الوديعة ودفع بالقضاء إلى غيره يضمنه عند محمد خلافا له
~~وهذه فريعة تلك المسألة وقد وقع فيه بعض الإطناب والله أعلم .
# PageV12P233
# بسم الله
~~الرحمن الرحيم قال : ( العارية جائزة ) ؛ لأنها نوع إحسان " وقد { استعار
~~النبي عليه الصلاة والسلام دروعا من صفوان } ( وهي تمليك المنافع بغير عوض
~~) وكان الكرخي رحمه الله يقول : هو إباحة الانتفاع بملك الغير ، لأنها
~~تنعقد بلفظة الإباحة ، ولا يشترط فيها ضرب المدة ، ومع الجهالة لا يصح
~~التمليك ولذلك يعمل فيها النهي ، ولا يملك الإجارة من غيره ، ونحن نقول :
~~إنه ينبئ عن التمليك ، فإن العارية من العرية وهي العطية ولهذا تنعقد بلفظ
~~التمليك ، والمنافع قابلة للملك كالأعيان .
# والتمليك نوعان ms0750 : بعوض ، وبغير عوض .
# ثم الأعيان تقبل النوعين ، فكذا المنافع ، والجامع دفع الحاجة ، ولفظة
~~الإباحة استعيرت للتمليك ، كما في الإجارة ، فإنها تنعقد بلفظة الإباحة ،
~~وهي تمليك .
# والجهالة لا تفضي إلى المنازعة ؛ لعدم اللزوم فلا تكون ضائرة .
# ولأن الملك يثبت بالقبض وهو الانتفاع .
# وعند ذلك لا جهالة ، والنهي منع عن التحصيل فلا يتحصل المنافع على ملكه .
# ولا يملك الإجارة لدفع زيادة الضرر على ما نذكره إن شاء الله تعالى .
# قال ( وتصح بقوله أعرتك ) ؛ لأنه صريح فيه ( وأطعمتك هذه الأرض ) ؛ لأنه
~~مستعمل فيه ( ومنحتك هذا الثوب وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد به الهبة
~~) ؛ لأنهما لتمليك العين ، وعند عدم إرادته الهبة تحمل على تمليك المنافع
~~تجوزا .
# قال ( وأخدمتك هذا العبد ) ؛ لأنه أذن له في استخدامه ( وداري لك سكنى )
~~؛ لأن معناه سكناها لك ( وداري لك عمرى PageV12P236 سكنى ) ؛ لأنه جعل
~~سكناها له مدة عمره .
# وجعل قوله سكنى تفسيرا لقوله لك ؛ لأنه يحتمل تمليك المنافع فحمل عليه
~~بدلالة آخره .
# PageV12P237
# قال : ( وللمعير أن يرجع في العارية
~~متى شاء ) لقوله عليه الصلاة والسلام { المنحة مردودة والعارية مؤداة }
~~ولأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب حدوثها فالتمليك فيما لم يوجد لم
~~يتصل به القبض فيصح الرجوع عنه .
# 
PageV12P242
# قال : (
~~والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن ) وقال الشافعي : يضمن ؛ لأنه
~~قبض مال غيره لنفسه لا عن استحقاق فيضمنه ، والإذن ثبت ضرورة الانتفاع فلا
~~يظهر فيما وراءه ، ولهذا كان واجب الرد وصار كالمقبوض على سوم الشراء .
# ولنا أن اللفظ لا ينبئ عن التزام الضمان ؛ لأنه لتمليك المنافع بغير عوض
~~أو لإباحتها ، والقبض لم يقع تعديا لكونه مأذونا فيه ، والإذن وإن ثبت لأجل
~~الانتفاع فهو ما قبضه إلا للانتفاع فلم يقع تعديا ، وإنما وجب الرد مؤنة
~~كنفقة المستعار فإنها على المستعير لا لنقض القبض .
# PageV12P243
# ~~والمقبوض على سوم الشراء مضمون بالعقد ؛ لأن الأخذ في العقد له حكم العقد
~~على ما عرف في موضعه .
# قال ( وليس للمستعير أن يؤاجر ما استعاره ؛ فإن آجره فعطب ضمن ) ؛ لأن
~~الإعارة دون الإجارة والشيء لا ms0751 يتضمن ما هو فوقه ، ولأنا لو صححناه لا يصح
~~إلا لازما ؛ لأنه حينئذ يكون بتسليط من المعير ، وفي وقوعه لازما زيادة ضرر
~~بالمعير لسد باب الاسترداد إلى انقضاء مدة الإجارة فأبطلناه ، وضمنه حين
~~سلمه ؛ لأنه إذا لم تتناوله العارية كان غصبا ، وإن شاء المعير ضمن
~~المستأجر ؛ لأنه قبضه بغير إذن المالك لنفسه ، ثم إن ضمن المستعير لا يرجع
~~على المستأجر ؛ لأنه ظهر أنه آجر ملك نفسه ، وإن ضمن المستأجر يرجع على
~~المؤاجر إذا لم يعلم أنه كان عارية في يده دفعا لضرر الغرور ، بخلاف ما إذا
~~علم .
# قال ( وله أن يعيره إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل ) وقال
~~الشافعي : ليس له أن يعيره ؛ لأنه إباحة المنافع على ما بينا من قبل ،
~~والمباح له لا يملك الإباحة ، وهذا ؛ لأن المنافع غير قابلة للملك لكونها
~~معدومة ، وإنما جعلناها موجودة في الإجارة للضرورة .
# وقد اندفعت بالإباحة هاهنا .
# ونحن نقول : هو تمليك المنافع على ما ذكرنا فيملك الإعارة كالموصى له
~~بالخدمة ، والمنافع اعتبرت قابلة للملك في الإجارة فتجعل كذلك في الإعارة
~~دفعا للحاجة ، وإنما لا تجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل دفعا لمزيد الضرر
~~عن المعير ؛ لأنه رضي باستعماله لا باستعمال غيره .
# قال العبد PageV12P246 الضعيف : وهذا إذا صدرت الإعارة مطلقة .
# وهي على أربعة أوجه : أحدها أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع وللمستعير
~~فيه أن ينتفع به أي نوع شاء في أي وقت شاء عملا بالإطلاق .
# والثاني أن تكون مقيدة فيهما وليس له أن يجاوز فيه ما سماه عملا بالتقييد
~~إلا إذا كان خلافا إلى مثل ذلك أو إلى خير منه والحنطة مثل الحنطة ،
~~والشعير خير من الحنطة إذا كان كيلا .
# والثالث أن تكون مقيدة في حق الوقت مطلقة في حق الانتفاع .
# والرابع عكسه وليس له أن يتعدى ما سماه ، فلو استعار دابة ولم يسم شيئا
~~له أن يحمل ويعير غيره للحمل ؛ لأن الحمل لا يتفاوت .
# وله أن يركب ويركب غيره وإن كان الركوب مختلفا ؛ لأنه لما أطلق فيه فله
~~أن يعين ، حتى لو ركب ms0752 بنفسه ليس له أن يركب غيره ؛ لأنه تعين ركوبه ، ولو
~~أركب غيره ليس له أن يركبه حتى لو فعله ضمنه ؛ لأنه تعين الإركاب .
# PageV12P247
# قال : ( وعارية
~~الدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود قرض ) ؛ لأن الإعارة تمليك
~~المنافع ، ولا يمكن الانتفاع بها إلا باستهلاك عينها فاقتضى تمليك العين
~~ضرورة وذلك بالهبة أو بالقرض والقرض أدناهما فيثبت .
# أو ؛ لأن من قضية الإعارة الانتفاع ورد العين فأقيم رد المثل مقامه .
# قالوا : هذا إذا أطلق الإعارة .
# 
PageV12P252
# وأما إذا عين الجهة
~~بأن استعار دراهم ليعاير بها ميزانا أو يزين بها دكانا لم يكن قرضا ولم يكن
~~له إلا المنفعة المسماة ، وصار كما إذا استعار آنية يتجمل بها أو سيفا محلى
~~يتقلده .
# 
PageV12P253
# قال (
~~وإذا استعار أرضا ليبني فيها أو ليغرس فيها جاز وللمعير أن يرجع فيها
~~ويكلفه قلع البناء والغرس ) أما الرجوع فلما بينا ، وأما الجواز فلأنها
~~منفعة معلومة تملك بالإجارة فكذا بالإعارة .
# وإذا صح الرجوع بقي المستعير شاغلا أرض المعير فيكلف تفريغها ، ثم إن لم
~~يكن وقت العارية فلا ضمان عليه ؛ لأن المستعير مغتر غير مغرور حيث اعتمد
~~إطلاق العقد من غير أن يسبق منه الوعد وإن كان وقت العارية ورجع قبل الوقت
~~صح رجوعه لما ذكرناه ولكنه يكره لما فيه من خلف الوعد ( وضمن المعير ما نقص
~~البناء والغرس بالقلع ) ؛ لأنه مغرور من جهته حيث وقت له ، والظاهر هو
~~الوفاء بالعهد ويرجع عليه دفعا للضرر عن نفسه .
# كذا ذكره القدوري في المختصر .
# وذكر الحاكم الشهيد أنه يضمن رب الأرض للمستعير قيمة غرسه وبنائه ويكونان
~~له ، إلا أن يشاء المستعير أن يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فيكون له ذلك ؛
~~لأنه ملكه .
# قالوا : إذا كان في القلع ضرر بالأرض فالخيار إلى رب الأرض ؛ لأنه صاحب
~~أصل والمستعير صاحب تبع والترجيح بالأصل ، ولو استعارها ليزرعها لم تؤخذ
~~منه حتى يحصد الزرع وقت أو لم يوقت ؛ لأن له نهاية معلومة ، وفي الترك
~~مراعاة الحقين ، بخلاف الغرس ؛ لأنه ليس له نهاية معلومة فيقلع دفعا للضرر
~~عن المالك .
# PageV12P254
# قال ( وأجرة رد العارية على ms0753 المستعير )
~~؛ لأن الرد واجب عليه لما أنه قبضه لمنفعة نفسه والأجرة مؤنة الرد فتكون
~~عليه ( وأجرة رد العين المستأجرة على المؤجر ) لأن الواجب على المستأجر
~~التمكين والتخلية دون الرد ، فإن منفعة قبضه سالمة للمؤجر معنى فلا يكون
~~عليه مؤنة رده ( وأجرة رد العين المغصوبة على الغاصب ) ؛ لأن الواجب عليه
~~الرد والإعادة إلى يد المالك دفعا للضرر عنه فتكون مؤنته عليه .
# 
PageV12P258
# قال : ( وإذا استعار دابة فردها إلى إصطبل مالكها فهلكت لم
~~يضمن ) وهذا استحسان ، وفي القياس يضمن ؛ لأنه ما ردها إلى مالكها بل ضيعها
~~.
# وجه الاستحسان أنه أتي بالتسليم المتعارف ؛ لأن رد العواري إلى دار
~~الملاك معتاد كآلة البيت ، ولو ردها إلى المالك فالمالك يردها إلى المربط .
# 
PageV12P259
# ( وإن استعار عبدا فرده إلى دار المالك ولم يسلمه
~~إليه لم يضمن ) لما بينا ( ولو رد المغصوب أو الوديعة إلى دار المالك ولم
~~يسلمه إليه ضمن ) ؛ لأن الواجب على الغاصب فسخ فعله ، وذلك بالرد إلى
~~المالك دون غيره ، الوديعة لا يرضى المالك بردها إلى الدار ولا إلى يد من
~~في العيال ؛ لأنه لو ارتضاه لما أودعها إياه ، بخلاف العواري ؛ لأن فيها
~~عرفا ، حتى لو كانت العارية عقد جوهر لم يردها إلا إلى المعير ؛ لعدم ما
~~ذكرناه من العرف فيه .
# 
PageV12P260
# قال : ( ومن استعار دابة فردها مع عبده أو أجيره لم
~~يضمن ) والمراد بالأجير أن يكون مسانهة أو مشاهرة ؛ لأنها أمانة ، وله أن
~~يحفظها بيد من في عياله كما في الوديعة ، بخلاف الأجير مياومة ؛ لأنه ليس
~~في عياله .
# ( وكذا إذا ردها مع عبد رب الدابة أو أجيره ) ؛ لأن المالك يرضى به ؛ ألا
~~ترى أنه لو رده إليه فهو يرده إلى عبده ، وقيل هذا في العبد الذي يقوم على
~~الدواب ، وقيل فيه وفي غيره وهو الأصح ؛ لأنه إن كان لا يدفع إليه دائما
~~يدفع إليه أحيانا ( وإن ردها مع أجنبي ضمن ) ودلت المسألة على أن المستعير
~~لا يملك الإيداع قصدا كما قاله بعض المشايخ ، وقال بعضهم : يملكه لأنه دون
~~الإعارة ، وأولوا هذه المسألة بإنهاء الإعارة لانقضاء المدة ms0754 .
# PageV12P261
# قال : ( ومن أعار أرضا بيضاء للزراعة يكتب إنك أطعمتني عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا : يكتب إنك أعرتني ) ؛ لأن لفظة الإعارة موضوعة له
~~والكتابة بالموضوع له أولى كما في إعارة الدار .
# وله أن لفظة الإطعام أدل على المراد ؛ لأنها تخص الزراعة والإعارة
~~تنتظمها وغيرها كالبناء ونحوه فكانت الكتابة بها أولى ، بخلاف الدار ؛
~~لأنها لا تعار إلا للسكنى ، والله أعلم بالصواب . PageV12P263 الهبة عقد
~~مشروع لقوله عليه الصلاة والسلام { تهادوا تحابوا } وعلى ذلك انعقد الإجماع
~~( وتصح بالإيجاب والقبول والقبض ) أما الإيجاب والقبول فلأنه عقد ، والعقد
~~ينعقد بالإيجاب ، والقبول ، والقبض لا بد منه لثبوت الملك .
# وقال مالك : يثبت الملك فيه قبل القبض اعتبارا بالبيع ، وعلى هذا الخلاف
~~الصدقة .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا تجوز الهبة إلا مقبوضة } والمراد نفي
~~الملك ، لأن الجواز بدونه ثابت ، ولأنه عقد تبرع ، وفي إثبات الملك قبل
~~القبض إلزام المتبرع شيئا لم يتبرع به ، وهو التسليم فلا يصح ، بخلاف
~~الوصية ؛ لأن أوان ثبوت الملك فيها بعد الموت ولا إلزام على المتبرع ؛ لعدم
~~أهلية اللزوم ، وحق الوارث متأخر عن الوصية فلم يملكها .
# PageV12P264
# قال : ( فإن قبضها الموهوب له في المجلس بغير أمر الواهب جاز )
~~استحسانا ( وإن قبض بعد الافتراق لم يجز إلا أن يأذن له الواهب في القبض )
~~والقياس أن لا يجوز في الوجهين وهو قول الشافعي ؛ لأن القبض تصرف في ملك
~~الواهب ، إذ ملكه قبل القبض باق فلا يصح بدون إذنه ، ولنا أن القبض بمنزلة
~~القبول في الهبة من حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه وهو الملك ، والمقصود منه
~~إثبات الملك فيكون الإيجاب منه تسليطا على القبض ، بخلاف ما إذا قبض بعد
~~الافتراق ؛ لأنا إنما أثبتنا التسليط فيه إلحاقا له بالقبول ، والقبول
~~يتقيد بالمجلس ، فكذا ما يلحق به ، بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس ؛
~~لأن الدلالة لا تعمل في مقابلة الصريح .
# PageV12P267
# قال : ( وتنعقد الهبة بقوله وهبت ونحلت وأعطيت ) ؛ لأن الأول
~~صريح فيه والثاني مستعمل فيه .
# قال عليه الصلاة والسلام { أكل أولادك نحلت مثل هذا ؟ } وكذلك الثالث ،
~~يقال ms0755 : أعطاك الله ووهبك الله بمعنى واحد ( وكذا تنعقد بقوله أطعمتك هذا
~~الطعام وجعلت هذا الثوب لك وأعمرتك هذا الشيء وحملتك على هذه الدابة إذا
~~نوى بالحملان الهبة ) أما الأول فلأن الإطعام إذا أضيف إلى ما يطعم عينه
~~يراد به تمليك العين ، بخلاف ما إذا قال : أطعمتك هذه الأرض حيث تكون عارية
~~؛ لأن عينها لا تطعم فيكون المراد أكل غلتها .
# وأما الثاني فلأن حرف اللام للتمليك .
# وأما الثالث فلقوله عليه الصلاة والسلام { فمن أعمر عمرى فهي للمعمر له
~~ولورثته من بعده } وكذا إذا قال جعلت هذه الدار لك عمرى لما قلنا .
# وأما الرابع فلأن الحمل هو الإركاب حقيقة فيكون عارية لكنه يحتمل الهبة ،
~~يقال حمل الأمير فلانا على فرس ويراد به التمليك فيحمل عليه عند نيته .
# PageV12P270
# ( ولو قال
~~كسوتك هذا الثوب يكون هبة ) ؛ لأنه يراد به التمليك ، قال الله تعالى { أو
~~كسوتهم } ويقال كسا الأمير فلانا ثوبا : أي ملكه منه ( ولو قال منحتك هذه
~~الجارية كانت عارية ) لما روينا من قبل .
# 
PageV12P273
# ( ولو قال داري لك هبة سكنى أو سكنى هبة فهي عارية ) ؛ لأن
~~العارية محكم في تمليك المنفعة والهبة تحتملها وتحتمل تمليك العين فيحمل
~~المحتمل على المحكم ، وكذا إذا قال عمرى سكنى أو نحلي سكنى أو سكنى صدقة أو
~~صدقة عارية أو عارية هبة لما قدمناه .
# ( ولو قال هبة تسكنها فهي هبة ) ؛ لأن قوله تسكنها مشورة وليس بتفسير له
~~وهو تنبيه على المقصود ، بخلاف قوله هبة سكنى ؛ لأنه تفسير له .
# 
PageV12P274
# قال : ( ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة
~~، وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة ) وقال الشافعي : تجوز في الوجهين ؛ لأنه
~~عقد تمليك فيصح في المشاع وغيره كالبيع بأنواعه ، وهذا ؛ لأن المشاع قابل
~~لحكمه ، وهو الملك فيكون محلا له ، وكونه تبرعا لا يبطله الشيوع كالقرض
~~والوصية .
# ولنا أن القبض منصوص عليه في الهبة فيشترط كماله والمشاع لا يقبله إلا
~~بضم غيره إليه ، وذلك غير موهوب ، ولأن في تجويزه إلزامه شيئا لم يلتزمه
~~وهو مؤنة القسمة ، ولهذا امتنع جوازه قبل القبض لئلا ms0756 يلزمه التسليم ، بخلاف
~~ما لا يقسم ؛ لأن القبض القاصر هو الممكن فيكتفى به ؛ ولأنه لا تلزمه مؤنة
~~القسمة .
# والمهايأة تلزمه فيما لم يتبرع به وهو المنفعة ، والهبة لاقت العين ،
~~والوصية ليس من شرطها القبض ، وكذا البيع الصحيح ، وأما البيع الفاسد
~~والصرف والسلم فالقبض فيها غير منصوص عليه ، ولأنها عقود ضمان فتناسب لزوم
~~مؤنة القسمة ، والقرض تبرع من وجه وعقد ضمان من وجه ، فشرطنا القبض القاصر
~~فيه دون القسمة عملا بالشبهين ، على أن القبض غير منصوص عليه فيه .
# ولو وهب من شريكه لا يجوز ؛ لأن الحكم يدار على نفس الشيوع .
# قال ( ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة فاسدة ) لما ذكرنا ( فإن قسمه وسلمه جاز
~~) ؛ لأن تمامه بالقبض وعنده لا شيوع .
# قال : ( ولو وهب دقيقا في حنطة أو دهنا في سمسم فالهبة فاسدة ، فإن طحن
~~وسلم لم يجز ) وكذا السمن في اللبن ؛ لأن الموهوب معدوم ، ولهذا لو
~~PageV12P275 استخرجه الغاصب بملكه ، والمعدوم ليس بمحل للملك فوقع العقد
~~باطلا ، فلا ينعقد إلا بالتجديد ، بخلاف ما تقدم ؛ لأن المشاع محل للتمليك
~~، وهبة اللبن في الضرع والصوف على ظهر الغنم والزرع والنخل في الأرض والتمر
~~في النخيل بمنزلة المشاع ؛ لأن امتناع الجواز للاتصال وذلك يمنع القبض
~~كالشائع .
# PageV12P276
# قال : ( وإذا كانت العين في يد الموهوب
~~له ملكها بالهبة وإن لم يجدد فيها قبضا ) ؛ لأن العين في قبضه والقبض هو
~~الشرط ، بخلاف ما إذا باعه منه ؛ لأن القبض في البيع مضمون فلا ينوب عنه
~~قبض الأمانة ، أما قبض الهبة فغير مضمون فينوب عنه .
# 
PageV12P282
# ، ومع حضوره
~~لا ضرورة .
# PageV12P284
# قال : ( وإذا وهب اثنان من واحد
~~دارا جاز ) ؛ لأنهما سلماها جملة وهو قد قبضها جملة فلا شيوع ( وإن وهبها
~~واحد من اثنين لا يجوز عند أبي حنيفة ، وقالا يصح ) ؛ لأن هذه هبة الجملة
~~منهما ، إذ التمليك واحد فلا يتحقق الشيوع كما إذا رهن من رجلين .
# وله أن هذه هبة النصف من كل واحد منهما ، ولهذا لو كانت فيما لا يقسم
~~فقبل أحدهما صح ، ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف فيكون ms0757 التمليك
~~كذلك ؛ لأنه حكمه ، وعلى هذا الاعتبار يتحقق الشيوع ، بخلاف الرهن ؛ لأن
~~حكمه الحبس ، ويثبت لكل واحد منهما كاملا ، إذ لا تضايف فيه فلا شيوع ولهذا
~~لو قضى دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن ( وفي الجامع الصغير : إذا تصدق
~~على محتاجين بعشرة دراهم أو وهبها لهما جاز ، ولو تصدق بها على غنيين أو
~~وهبها لهما لم يجز ، وقالا : يجوز للغنيين أيضا ) جعل كل واحد منهما مجازا
~~عن الآخر ، والصلاحية ثابتة ؛ لأن كل واحد منهما تمليك بغير بدل ، وفرق بين
~~الصدقة والهبة في الحكم .
# وفي الأصل سوى بينهما فقال : وكذلك الصدقة ؛ لأن الشيوع مانع في الفصلين
~~لتوقفهما على القبض .
# ووجه الفرق على هذه الرواية أن الصدقة يراد بها وجه الله تعالى وهو واحد
~~، والهبة يراد بها وجه الغني وهما اثنان .
# وقيل هذا هو الصحيح ، والمراد بالمذكور في الأصل الصدقة على غنيين .
# PageV12P289
# ولو وهب لرجلين دارا لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها
~~لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يجوز .
# ولو قال لأحدهما نصفها وللآخر نصفها عن أبي يوسف فيه روايتان ، فأبو
~~حنيفة مر على أصله ، وكذا محمد .
# والفرق لأبي يوسف أن بالتنصيص على الأبعاض يظهر أن قصده ثبوت الملك في
~~البعض فيتحقق الشيوع ، ولهذا لا يجوز إذا رهن من رجلين ونص على الأبعاض .
# PageV12P292
# قال : ( وإذا وهب هبة
~~لأجنبي فله الرجوع فيها ) وقال الشافعي : لا رجوع فيها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا يرجع الواهب في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده } ولأن الرجوع
~~يضاد التمليك ، والعقد لا يقتضي ما يضاده ، بخلاف هبة الوالد لولده على
~~أصله ؛ لأنه لم يتم التمليك ؛ لكونه جزءا له .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها } أي
~~ما لم يعوض ؛ ولأن المقصود بالعقد هو التعويض للعادة ، فتثبت له ولاية
~~الفسخ عند فواته ، إذ العقد يقبله ، والمراد بما روي نفي استبداد والرجوع
~~وإثباته للوالد ؛ لأنه يتملكه للحاجة وذلك يسمى رجوعا .
# وقوله في الكتاب فله الرجوع لبيان الحكم ، أما الكراهة فلازمة لقوله عليه
~~الصلاة ms0758 والسلام { العائد في هبته كالعائد في قيئه } وهذا لاستقباحه .
# PageV12P295
# ثم للرجوع موانع ذكر بعضها فقال ( إلا
~~أن يعوضه عنها ) لحصول المقصود ( أو تزيد زيادة متصلة ) ؛ لأنه لا وجه إلى
~~الرجوع فيها دون الزيادة ؛ لعدم الإمكان ولا مع الزيادة ؛ لعدم دخولها تحت
~~العقد .
# قال : ( أو يموت أحد المتعاقدين ) ؛ لأن بموت الموهوب له ينتقل الملك إلى
~~الورثة فصار كما إذا انتقل في حال حياته ، وإذا مات الواهب فوارثه أجنبي عن
~~العقد إذ هو ما أوجبه .
# قال ( أو تخرج الهبة عن ملك الموهوب له ) ؛ لأنه حصل بتسليطه فلا ينقضه ،
~~ولأنه تجدد الملك بتجدد سببه .
# PageV12P298
# قال : ( فإن وهب لآخر أرضا بيضاء فأنبت في ناحية منها
~~نخلا أو بنى بيتا أو دكانا أو آريا وكان ذلك زيادة فيها فليس له أن يرجع في
~~شيء منها ) ؛ لأن هذه زيادة متصلة .
# وقوله وكان ذلك زيادة فيها ؛ لأن الدكان قد يكون صغيرا حقيرا لا يعد
~~زيادة أصلا ، وقد تكون الأرض عظيمة يعد ذلك زيادة في قطعة منها فلا يمتنع
~~الرجوع في غيرها .
# قال : ( فإن باع نصفها غير مقسوم رجع في الباقي ) ؛ لأن الامتناع بقدر
~~المانع ( وإن لم يبع شيئا منها له أن يرجع في نصفها ) ؛ لأن له أن يرجع في
~~كلها فكذا في نصفها بالطريق الأولى .
# قال ( وإن وهب هبة لذي رحم محرم منه فلا رجوع فيها ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إذا كانت الهبة لذي رحم محرم منه لم يرجع فيها } ؛ ولأن المقصود
~~فيها صلة الرحم وقد حصل ( وكذلك ما وهب أحد الزوجين للآخر ) ؛ لأن المقصود
~~فيها الصلة كما في القرابة ، وإنما ينظر إلى هذا المقصود وقت العقد ، حتى
~~لو تزوجها بعدما وهب لها فله الرجوع ، ولو أبانها بعدما وهب فلا رجوع .
# PageV12P301
# قال : (
~~وإذا قال الموهوب له للواهب خذ هذا عوضا عن هبتك أو بدلا عنها أو في
~~مقابلتها فقبضه الواهب سقط الرجوع ) لحصول المقصود ، وهذه العبارات تؤدي
~~معنى واحدا ( وإن عوضه أجنبي عن الموهوب له متبرعا فقبض الواهب العوض بطل
~~الرجوع ) ؛ لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من ms0759 الأجنبي كبدل الخلع والصلح : قال
~~: ( وإذا استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض ) ؛ لأنه لم يسلم له ما يقابل
~~نصفه ( وإن استحق نصف العوض لم يرجع في الهبة إلا أن يرد ما بقي ثم يرجع )
~~وقال زفر : يرجع بالنصف اعتبارا بالعوض الآخر .
# ولنا أنه يصلح عوضا للكل من الابتداء ، وبالاستحقاق ظهر أنه لا عوض إلا
~~هو ، إلا أنه يتخير ؛ لأنه ما أسقط حقه في الرجوع إلا ليسلم له كل العوض
~~ولم يسلم فله أن يرده .
# قال ( وإن وهب دارا فعوضه من نصفها ) رجع الواهب في النصف الذي لم يعوض ؛
~~لأن المانع خص النصف .
# قال ( ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم ) ؛ لأنه مختلف بين
~~العلماء ، وفي أصله وهاء وفي حصول المقصود وعدمه خفاء ، فلا بد من الفصل
~~بالرضا أو بالقضاء ، حتى لو كانت الهبة عبدا فأعتقه قبل القضاء نفذ ، ولو
~~منعه فهلك لم يضمن ؛ لقيام ملكه فيه ، وكذا إذا هلك في يده بعد القضاء ؛
~~لأن أول القبض غير مضمون ، وهذا دوام عليه إلا أن يمنعه بعد طلبه ؛ لأنه
~~تعدى ، وإذا رجع بالقضاء أو بالتراضي يكون فسخا من الأصل حتى لا يشترط قبض
~~الواهب ويصح في الشائع ؛ لأن العقد وقع جائزا موجبا حق PageV12P303 الفسخ ،
~~فكان بالفسخ مستوفيا حقا ثابتا له فيظهر على الإطلاق ، بخلاف الرد بالعيب
~~بعد القبض ؛ لأن الحق هناك في وصف السلامة لا في الفسخ فافترقا .
# PageV12P304
# قال : ( وإذا
~~تلفت العين الموهوبة واستحقها مستحق وضمن الموهوب له لم يرجع على الواهب
~~بشيء ) ؛ لأنه عقد تبرع فلا يستحق فيه السلامة ، وهو غير عامل له ، والغرور
~~في ضمن عقد المعاوضة سبب الرجوع لا في غيره .
# 
PageV12P310
# قال : (
~~وإذا وهب بشرط العوض اعتبر التقابض في العوضين ، وتبطل بالشيوع ) ؛ لأنه
~~هبة ابتداء ( فإن تقابضا صح العقد وصار في حكم البيع يرد بالعيب وخيار
~~الرؤية وتستحق فيه الشفعة ) ؛ لأنه بيع انتهاء .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله : هو بيع ابتداء وانتهاء ؛ لأن فيه معنى
~~البيع وهو التمليك بعوض ، والعبرة في العقود للمعاني ، ولهذا كان بيع العبد
~~من ms0760 نفسه إعتاقا .
# ولنا أنه اشتمل على جهتين فيجمع بينهما ما أمكن عملا بالشبهين ، وقد أمكن
~~؛ لأن الهبة من حكمها تأخر الملك إلى القبض ، وقد يتراخى عن البيع الفاسد
~~والبيع من حكمه اللزوم ، وقد تنقلب الهبة لازمة بالتعويض فجمعنا بينهما ،
~~بخلاف بيع نفس العبد من نفسه ؛ لأنه لا يمكن اعتبار البيع فيه ، إذ هو لا
~~يصلح مالكا لنفسه .
# PageV12P311
# قال : ( ومن وهب جارية
~~إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ) ؛ لأن الاستثناء لا يعمل إلا في محل
~~يعمل فيه العقد ، والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا على ما بيناه في
~~البيوع فانقلب شرطا فاسدا ، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ، وهذا هو
~~الحكم في النكاح والخلع والصلح عن دم العمد ؛ لأنها لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة ، بخلاف البيع والإجارة والرهن ؛ لأنها تبطل بها .
# PageV12P314
# ولو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جاز ؛ لأنه لم يبق الجنين على
~~ملكه فأشبه الاستثناء ، ولو دبر ما في بطنها ثم وهبها لم يجز ؛ لأن الحمل
~~بقي على ملكه فلم يكن شبيه الاستثناء ، ولا يمكن تنفيذ الهبة فيه لمكان
~~التدبير فبقي هبة المشاع أو هبة شيء هو مشغول بملك المالك .
# قال : ( فإن وهبها له على أن يردها عليه أو على أن يعتقها أو أن يتخذها
~~أم ولد أو وهب دارا أو تصدق عليه بدار على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه
~~شيئا منها فالهبة جائزة والشرط باطل ) .
# لأن هذه الشروط تخالف مقتضى العقد فكانت فاسدة ، والهبة لا تبطل بها ،
~~ألا ترى { أن النبي عليه الصلاة والسلام أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر }
~~بخلاف البيع { ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط } ولأن الشرط
~~الفاسد في معنى الربا ، وهو يعمل في المعاوضات دون التبرعات .
# PageV12P317
# قال : ( ومن له على آخر ألف درهم فقال إذا
~~جاء الغد فهي لك أو أنت منها بريء .
# أو قال : إذا أديت إلي النصف فلك نصفه أو أنت بريء من النصف الباقي فهو
~~باطل ) ؛ لأن الإبراء تمليك من وجه إسقاط من وجه ، وهبة الدين ممن عليه
~~إبراء ms0761 ، وهذا ؛ لأن الدين مال من وجه ومن هذا الوجه كان تمليكا ، ووصف من
~~وجه ومن هذا الوجه كان إسقاطا ، ولهذا قلنا : إنه يرتد بالرد ، ولا يتوقف
~~على القبول .
# والتعليق بالشروط يختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق
~~فلا يتعداها .
# PageV12P320
# قال : (
~~والعمرى جائزة للمعمر له حال حياته ولورثته من بعده ) لما روينا .
# ومعناه أن يجعل داره له عمره .
# وإذا مات ترد عليه فيصح التمليك ، ويبطل الشرط لما روينا وقد بينا أن
~~الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ( والرقبى باطلة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله .
# وقال أبو يوسف : جائزة ) ؛ لأن قوله داري لك تمليك .
# وقوله رقبى شرط فاسد كالعمرى .
# ولهما { أنه عليه الصلاة والسلام أجاز العمرى ورد الرقبى } ولأن معنى
~~الرقبى عندهما إن مت قبلك فهو لك ، واللفظ من المراقبة كأنه يراقب موته ،
~~وهذا تعليق التمليك بالخطر فبطل .
# وإذا لم تصح تكون عارية عندهما ؛ لأنه يتضمن إطلاق الانتفاع به .
# PageV12P322
# قال : ( والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض ) ؛
~~لأنه تبرع كالهبة ( فلا تجوز في مشاع يحتمل القسمة ) لما بينا في الهبة (
~~ولا رجوع في الصدقة ) ؛ لأن المقصود هو الثواب وقد حصل .
# وكذا إذا تصدق على غني استحسانا ؛ لأنه قد يقصد بالصدقة على الغني الثواب
~~.
# وكذا إذا وهب الفقير ؛ لأن المقصود الثواب وقد حصل .
# 
PageV12P325
# ( ومن نذر أن يتصدق
~~بماله يتصدق بجنس ما يجب فيه الزكاة ، ومن نذر أن يتصدق بملكه لزمه أن
~~يتصدق بالجميع ) ويروى أنه والأول سواء ، وقد ذكرنا الفرق .
# ووجه الروايتين في مسائل القضاء ( ويقال له أمسك ما تنفقه على نفسك
~~وعيالك إلى أن تكتسب ، فإذا اكتسب مالا يتصدق بمثل ما أنفق ) وقد ذكرناه من
~~قبل .
# 
PageV12P326
# ( الإجارة : عقد على المنافع
~~بعوض ) لأن الإجارة في اللغة بيع المنافع ، والقياس يأبى جوازه ؛ لأن
~~المعقود عليه المنفعة وهي معدومة ، وإضافة التمليك إلى ما سيوجد لا يصح إلا
~~أنا جوزناه لحاجة الناس إليه ، وقد شهدت بصحتها الآثار وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام { أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه } وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من استأجر أجيرا ms0762 فليعلمه أجره } وتنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث
~~المنفعة ، والدار أقيمت مقام المنفعة في حق إضافة العقد إليها ليرتبط
~~الإيجاب بالقبول ، ثم عمله يظهر في حق المنفعة ملكا واستحقاقا حال وجود
~~المنفعة .
# PageV12P327
# المنفعة معلومة بالتعيين والإشارة كمن
~~استأجر رجلا ، لينقل له هذا الطعام إلى موضع معلوم ) ؛ لأنه إذا آراه ما
~~ينقله والموضع الذي يحمل إليه كانت المنفعة معلومة فيصح العقد .
# PageV12P331
# قال : ( الأجرة لا تجب بالعقد وتستحق بأحد معان ثلاثة
~~: إما بشرط التعجيل ، أو بالتعجيل من غير شرط ، أو باستيفاء المعقود عليه )
~~وقال الشافعي : تملك بنفس العقد ؛ لأن المنافع المعدومة صارت موجودة حكما
~~ضرورة تصحيح العقد فيثبت الحكم فيما يقابله من البدل .
# ولنا أن العقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المنافع على ما بينا ،
~~والعقد معاوضة ، ومن قضيتها المساواة ، فمن ضرورة التراخي في جانب المنفعة
~~التراخي في البدل الآخر .
# وإذا استوفى المنفعة يثبت الملك في الأجر لتحقق التسوية .
# وكذا إذا شرط التعجيل أو عجل ؛ لأن المساواة تثبت حقا له وقد أبطله .
# PageV12P335
# فالجواب أن الضروري إذا ثبت يستتبع لوازمه ،
~~وإفادة الملك من لوازم الوجود عند العقد .
# ولنا أن العقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المنافع على ما بينا ،
~~والعقد : أي عقد الإجارة معاوضة بلا خلاف ، ومن قضية عقد المعاوضة المساواة
~~.
# فمن ضرورة التراخي في جانب المنفعة التراخي في البدل وهو الأجر تحقيقا
~~للمساواة .
# وإذا استوفى المنفعة يثبت الملك في الأجر لذلك .
# وكذا إذا شرط التعجيل أو عجل بلا شرط ، لأن المساواة تثبت حقا له وقد
~~أبطله .
# واعترض بأن شرط التعجيل فاسد لأنه يخالف مقتضى العقد ، وفيه نفع لأحد
~~المتعاقدين ، وله مطالب فيفسد العقد به .
# والجواب أنه يخالف مقتضى العقد من حيث كونه إجارة أو من حيث كونه معاوضة
~~، والأول مسلم وليس جواز اشتراط التعجيل باعتباره ، والثاني ممنوع .
# فإن تعجيل البدل واشتراطه لا يخالفه من حيث المعاوضة .
# وعورض دليلنا بأن الإبراء عن الأجرة والارتهان عنها والكفالة .
# بها صحيحة بالاتفاق ، ولولا الملك لما صحت .
# وأجيب بأن صحة الإبراء على قول أبي حنيفة ms0763 وأبي يوسف ممنوعة ، وجوزه محمد
~~لأن العقد سبب في جانب الأجرة إذ اللفظ صالح لإثبات الحكم به ، وعدم
~~الانعقاد في جانب المنفعة لضرورة العدم ولا ضرورة في الأجرة فظهر الانعقاد
~~في حقه ، ويصح الإبراء لوجوده بعد السبب ، وكذلك الكفالة كالكفالة بما يذوب
~~له على فلان وصحة الرهن ، لأن موجبه ثبوت يد الاستيفاء ، واستيفاء الأجر
~~قبل استيفاء المنفعة صحيح بالتعجيل PageV12P337 أو اشتراطه فكذا الرهن به .
# والجواب عن قوله ولو لم تجعل موجودة كان دينا بدين وهو حرام أن ذلك ليس
~~بدين ، لأن الدين ما يكون في الذمة والمنافع ليست كذلك ، على أنه أقيمت
~~العين مقام المنفعة فلم يكن دينا بدين ، وهذا طريق سائغ شائع لكونه إقامة
~~السبب مقام المسبب ، وأما جعل المعدوم موجودا فلم يعهد كذلك PageV12P338 (
~~وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الأجر وإن لم يسكنها ) ؛ لأن تسليم عين
~~المنفعة لا يتصور فأقمنا تسليم المحل مقامه إذ التمكن من الانتفاع يثبت به
~~.
# قال : ( فإن غصبها غاصب من يده سقطت الأجرة ) ؛ لأن تسليم المحل إنما
~~أقيم مقام تسليم المنفعة للتمكن من الانتفاع ، فإذا فات التمكن فات التسليم
~~، وانفسخ العقد فسقط الأجر ، وإن وجد الغصب في بعض المدة سقط الأجر بقدره .
# إذ الانفساخ في بعضها .
# قال : ( ومن استأجر دارا فللمؤجر أن يطالبه بأجرة كل يوم ) ؛ لأنه استوفى
~~منفعة مقصودة ( إلا أن يبين وقت الاستحقاق بالعقد ) ؛ لأنه بمنزلة التأجيل
~~( وكذلك إجارة الأراضي ) لما بينا .
# ( ومن استأجر بعيرا إلى مكة فللجمال أن يطالبه بأجرة كل مرحلة ) ؛ لأن
~~سير كل مرحلة مقصود .
# وكان أبو حنيفة يقول أولا : لا يجب الأجر إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء
~~السفر وهو قول زفر ؛ لأن المعقود عليه جملة المنافع في المدة فلا يتوزع
~~الأجر على أجزائها ، كما إذا كان المعقود عليه العمل .
# ووجه القول المرجوع إليه أن القياس يقتضي استحقاق الأجر ساعة فساعة لتحقق
~~المساواة ، إلا أن المطالبة في كل ساعة تفضي إلى أن لا يتفرغ لغيره فيتضرر
~~به ، فقدرنا بما ذكرنا .
# PageV12P339
# الإقامة ؛ لأنه طين منتشر ، وبخلاف الخبز ؛ لأنه غير منتفع به ms0764
~~قبل الإخراج .
# قال : ( وكل صانع لعمله أثر في العين كالقصار والصباغ فله أن يحبس العين
~~حتى يستوفي الأجر ) ؛ لأن المعقود عليه وصف قائم في الثوب فله حق الحبس ؛
~~لاستيفاء البدل كما في المبيع ، ولو حبسه فضاع لا ضمان عليه عند أبي حنيفة
~~؛ لأنه غير متعد في الحبس فبقي أمانة كما كان عنده ، ولا أجر له لهلاك
~~المعقود عليه قبل التسليم .
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله : العين كانت مضمونة قبل الحبس فكذا
~~بعده ، لكنه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له ، وإن شاء
~~ضمنه معمولا وله الأجر ، وسيبين من بعد إن شاء الله تعالى .
# PageV12P345
# قال : ( وكل صانع ليس
~~لعمله أثر في العين فليس له أن يحبس العين للأجر كالحمال والملاح ) ؛ لأن
~~المعقود عليه نفس العمل وهو غير قائم في العين فلا يتصور حبسه فليس له
~~ولاية الحبس وغسل الثوب نظير الحمل ، وهذا بخلاف الآبق حيث يكون للراد حق
~~حبسه لاستيفاء الجعل ، ولا أثر لعمله ؛ لأنه كان على شرف الهلاك وقد أحياه
~~فكأنه باعه منه فله حق الحبس ، وهذا الذي ذكرنا مذهب علمائنا الثلاثة .
# وقال زفر : ليس له حق الحبس في الوجهين ؛ لأنه وقع التسليم باتصال المبيع
~~بملكه فيسقط حق الحبس .
# ولنا أن الاتصال بالمحل ضرورة إقامة تسليم العمل فلم يكن هو راضيا به من
~~حيث أنه تسليم فلا يسقط حق الحبس كما إذا قبض المشتري بغير رضا البائع .
# PageV12P350
# قال : (
~~وإذا شرط على الصانع أن يعمل بنفسه ليس له أن يستعمل غيره ) ؛ لأن المعقود
~~عليه العمل في محل بعينه فيستحق عينه كالمنفعة في محل بعينه ( وإن أطلق له
~~العمل فله أن يستأجر من يعمله ) ؛ لأن المستحق عمل في ذمته ، ويمكن إيفاؤه
~~بنفسه وبالاستعانة بغيره بمنزلة إيفاء الدين .
# 
PageV12P353
# ( ومن
~~استأجر رجلا ليذهب إلى البصرة فيجيء بعياله فذهب فوجد بعضهم قد مات فجاء
~~بمن بقي فله الأجر بحسابه ) ؛ لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق العوض
~~بقدره ، ومراده إذا كانوا معلومين ( وإن استأجره ليذهب بكتابه إلى فلان
~~بالبصرة ويجيء بجوابه فذهب ms0765 فوجد فلانا ميتا فرده فلا أجر له ) هذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : له الأجر في الذهاب ؛ لأنه أوفى بعض المعقود عليه ، وهو قطع
~~المسافة ، وهذا لأن الأجر مقابل به لما فيه من المشقة دون حمل الكتاب لخفة
~~مؤنته .
# ولهما أن المعقود عليه نقل الكتاب ؛ لأنه هو المقصود أو وسيلة إليه وهو
~~العلم بما في الكتاب ولكن الحكم معلق به وقد نقضه فيسقط الأجر كما في
~~الطعام وهي المسألة التي تلي هذه المسألة ( وإن ترك الكتاب في ذلك المكان
~~وعاد يستحق الأجر بالذهاب بالإجماع ) ؛ لأن الحمل لم ينتقض .
# PageV12P354
# ( وإن استأجره ليذهب بطعام إلى فلان
~~بالبصرة فذهب فوجد فلانا ميتا فرده فلا أجر له في قولهم جميعا ) ؛ لأنه نقض
~~تسليم المعقود عليه ، وهو حمل الطعام ، بخلاف مسألة الكتاب على قول محمد ؛
~~لأن المعقود عليه هناك قطع المسافة على ما مر .
# 
PageV12P356
# قال : ( ويجوز استئجار
~~الدور والحوانيت للسكنى وإن لم يبين ما يعمل فيها ) ؛ لأن العمل المتعارف
~~فيها السكنى فينصرف إليه ، وأنه لا يتفاوت فصح العقد ( وله أن يعمل كل شيء
~~) للإطلاق ( إلا أنه لا يسكن حدادا ولا قصارا ولا طحانا ؛ لأن فيه ضررا
~~ظاهرا ) ؛ لأنه يوهن البناء فيتقيد العقد بما وراءها دلالة .
# PageV12P357
# قال : ( ويجوز استئجار الأراضي للزراعة ) ؛ لأنها منفعة مقصودة
~~معهودة فيها ( وللمستأجر الشرب والطريق ، وإن لم يشترط ) لأن الإجارة تعقد
~~للانتفاع ، ولا انتفاع في الحال إلا بهما فيدخلان في مطلق العقد ، بخلاف
~~البيع ؛ لأن المقصود منه ملك الرقبة لا الانتفاع في الحال ، حتى يجوز بيع
~~الجحش والأرض السبخة دون الإجارة فلا يدخلان فيه من غير ذكر الحقوق وقد مر
~~في البيوع ( ولا يصح العقد حتى يسمي ما يزرع فيها ) ؛ لأنها قد تستأجر
~~للزراعة ولغيرها وما يزرع فيها متفاوت فلا بد من التعيين كي لا تقع
~~المنازعة ( أو يقول على أن يزرع فيها ما شاء ) ؛ لأنه لما فوض الخيرة إليه
~~ارتفعت الجهالة المفضية إلى المنازعة .
# 
PageV12P360
# ~~قال : ( ويجوز أن يستأجر الساحة ؛ ليبني فيها أو ؛ ليغرس فيها نخلا أو شجرا
~~) ؛ لأنها منفعة ms0766 تقصد بالأراضي ( ثم إذا انقضت مدة الإجارة لزمه أن يقلع
~~البناء والغرس ويسلمها إليه فارغة ) ؛ لأنه لا نهاية لهما وفي إبقائهما
~~إضرارا بصاحب الأرض ، بخلاف ما إذا انقضت المدة والزرع بقل حيث يترك بأجر
~~المثل إلى زمان الإدراك ؛ لأن له نهاية معلومة فأمكن رعاية الجانبين .
# قال : ( إلا أن يختار صاحب الأرض أن يغرم له قيمة ذلك مقلوعا ويتملكه فله
~~ذلك ) وهذا برضا صاحب الغرس والشجر ، إلا أن تنقص الأرض بقلعهما فحينئذ
~~يتملكهما بغير رضاه .
# قال : ( أو يرضى بتركه على حاله فيكون البناء لهذا والأرض لهذا ) ؛ لأن
~~الحق له فله أن لا يستوفيه .
# قال : ( وفي الجامع الصغير : إذا انقضت مدة الإجارة ، وفي الأرض رطبة
~~فإنها تقلع ) ؛ لأن الرطاب لا نهاية لها فأشبه الشجر .
# PageV12P361
# قال :
~~( ويجوز استئجار الدواب للركوب والحمل ) ؛ لأنه منفعة معلومة معهودة ( فإن
~~أطلق الركوب جاز له أن يركب من شاء ) عملا بالإطلاق .
# ولكن إذا ركب بنفسه أو أركب واحدا ليس له أن يركب غيره ؛ لأنه تعين مرادا
~~من الأصل ، والناس يتفاوتون في الركوب فصار كأنه نص على ركوبه ( وكذلك إذا
~~استأجر ثوبا للبس وأطلق جاز فيما ذكرنا ) لإطلاق اللفظ وتفاوت الناس في
~~اللبس ( وإن قال : على أن يركبها فلان أو يلبس الثوب فلان فأركبها غيره أو
~~ألبسه غيره فعطب كان ضامنا ) ؛ لأن الناس يتفاوتون في الركوب واللبس فصح
~~التعيين ، وليس له أن يتعداه ، وكذلك كل ما يختلف باختلاف المستعمل لما
~~ذكرنا .
# فأما العقار وما لا يختلف باختلاف المستعمل إذا شرط سكنى واحد فله أن
~~يسكن غيره ؛ لأن التقييد غير مفيد لعدم التفاوت الذي يضر بالبناء ، والذي
~~يضر بالبناء خارج على ما ذكرنا .
# قال : ( وإن سمى نوعا وقدرا معلوما يحمله على الدابة مثل أن يقول خمسة
~~أقفزة حنطة فله أن يحمل ما هو مثل الحنطة في الضرر أو أقل كالشعير والسمسم
~~) ؛ لأنه دخل تحت الإذن لعدم التفاوت ، أو لكونه خيرا من الأول ( وليس له
~~أن يحمل ما هو أضر من الحنطة كالملح والحديد ) لانعدام الرضا فيه ( وإن
~~استأجرها ليحمل عليها ms0767 قطنا سماه فليس له أن يحمل عليها مثل وزنه حديدا ) ؛
~~لأنه ربما يكون أضر بالدابة فإن الحديد يجتمع في موضع من ظهرها والقطن
~~ينبسط على ظهرها .
# PageV12P363
# قال : ( وإن استأجرها ليركبها فأردف معه رجلا فعطبت
~~ضمن نصف قيمتها ولا معتبر بالثقل ) ؛ لأن الدابة قد يعقرها جهل الراكب
~~الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية ، ولأن الآدمي غير موزون
~~فلا يمكن معرفة الوزن فاعتبر عدد الراكب كعدد الجناة في الجنايات .
# 
PageV12P366
# قال : ( وإن استأجرها ليحمل
~~عليها مقدارا من الحنطة فحمل عليها أكثر منه فعطبت ضمن ما زاد الثقل ) ؛
~~لأنها عطبت بما هو مأذون فيه وما هو غير مأذون فيه والسبب الثقل فانقسم
~~عليهما ( إلا إذا كان حملا لا يطيقه مثل تلك الدابة فحينئذ يضمن كل قيمتها
~~) لعدم الإذن فيها أصلا لخروجه عن العادة .
# PageV12P367
# قال
~~: ( وإن كبح الدابة بلجامها أو ضربها فعطبت ضمن عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا يضمن إذا فعل فعلا متعارفا ) ؛ لأن المتعارف مما يدخل تحت
~~مطلق العقد فكان حاصلا بإذنه فلا يضمنه .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإذن مقيد بشرط السلامة إذ يتحقق السوق بدونه
~~، وإنما هما للمبالغة فيتقيد بوصف السلامة كالمرور في الطريق .
# 
PageV12P369
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإكاف ليس من جنس
~~السرج ؛ لأنه للحمل ، والسرج للركوب ، وكذا ينبسط أحدهما على ظهر الدابة ما
~~لا ينبسط عليه الآخر فكان مخالفا كما إذا حمل الحديد وقد شرط له الحنطة .
# PageV12P371
# والسبب في غاصب الغاصب هو الرد إلى من لم يوجد منه سبب ضمان
~~يرتفع بالرد عليه ضمانه من قبل ، فإن قيل : الرد إلى المالك أو نائبه إزالة
~~للتعدي وهو يصلح متبرئا عن الضمان ، والرد إلى من لم يوجد منه سبب ضمان
~~يرتفع بالرد عليه ضمانه من قبل ليس كذلك فلا نسلم صلاحيته لذلك .
# فالجواب أن الرد على الغاصب رد على من عليه ضمان الغاصب الأول ، وتقرر
~~الضمان على الغاصب يوجب سقوطه عن غاصب الغاصب لئلا يلزم كون الشيء مضمونا
~~بضمانين .
# قيل إلحاق العارية بالإجارة بقوله وكذلك العارية وعكسه ليس بمستقيم لثبوت
~~التفرقة ms0768 بينهما ، فإن يد المستأجر كيد المالك حيث يرجع بما يلحقه من الضمان
~~على المالك كالمودع ، ومؤنة الرد على المالك كما في الوديعة بخلاف الإعارة
~~.
# والجواب أن الاتحاد بين الشيئين من كل وجه يرفع التعدد فلا بد من تفرقة
~~ليتحقق الإلحاق ، والاتحاد في المناط كاف للإلحاق وهو موجود ، فإن المناط
~~هو التجاوز عن المسمى متعديا ثم الرجوع إليه فيما لم يكن الحفظ فيه مقصودا
~~وذلك موجودا فيهما لا محالة ( قوله وهذا ) أي الإجراء على الإطلاق أصح (
~~ومن اكترى حمارا بسرج ) فاستعماله به موافقة ، فإن نزع فإما أن يستعمله
~~بسرج آخر وإكاف .
# وكل منهما على قسمين : إما أن يسرج بسرج يسرج بمثله الحمر أو لا وكذلك
~~الإكاف ، فإن أسرج بذلك فلا ضمان عليه ، لأنه لما كان مثله تناوله الإذن إذ
~~لا فائدة في التقييد بغيره : أي من حيث المنع : يعني لا فائدة في
~~PageV12P373 القول بأن هذا مقيد بأن لا يسرج بغير هذا السرج الذي عينه
~~صاحبها إذا كان غيره يماثله ، وفي بعض النسخ في التقييد بعينه وهو واضح .
# وقوله ( إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن ) استثناء من قوله فلا ضمان
~~عليه فإن الزائد لم يتناوله الإذن فكان مأذونا في المسمى غير مأذون في
~~الزيادة ، وفي مثله يضمن الزيادة إذا كانت من جنس المسمى وتوضع على الدابة
~~دفعة كما تقدم في الحنطة ، وإن أسرج بما لا يسرج به مثله مثل أن يسرجه بسرج
~~البرذون ضمن القيمة كلها لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا ( وإن
~~أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن لما قلنا في السرج ) إنه لم يتناوله
~~الإذن ( وهذا أولى ) لأنه من خلاف جنسه ( وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر
~~يضمن عند أبي حنيفة ) ولم يبين مقدار المضمون اتباعا لرواية الجامع الصغير
~~لأنه لم يذكر فيه أنه ضامن لجميع القيمة ولكنه قال هو ضامن .
# وذكر في الإجارات يضمن بقدر ما زاد .
# فمن المشايخ من قال : ليس في المسألة روايتان ، وإنما المطلق محمول على
~~المفسر ، ومنهم من قال فيها روايتان ms0769 : في رواية الإجارات يضمن بقدر ما زاد
~~، وفي رواية الجامع الصغير يضمن جميع القيمة .
# قال شيخ الإسلام : وهذا أصح .
# وتكلموا في معنى قول أبي يوسف ومحمد يضمن بحسابه وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة .
# فمنهم من قال : المراد المساحة حتى إذا كان السرج يأخذ من ظهر الدابة قدر
~~شبرين والإكاف قدر أربعة أشبار يضمن نصف قيمتها ، ومنهم من PageV12P374 قال
~~: معناه بحسابه في الثقل والخفة حتى إذا كان وزن السرج منوين والإكاف ستة
~~أمناء يضمن ثلثي قيمتها ، وإليه أشار المصنف في الدليل حيث قال ( لأنه إذا
~~كان يوكف بمثله الحمر كان هو والسرج سواء فيكون المالك راضيا به ، إلا إذا
~~كان زائدا على السرج في الوزن فيضمن الزيادة لأنه لم يرض بها فصار كالزيادة
~~في الحمل المسمى إذا كان من جنسه ، ولأبي حنيفة أن الإكاف ليس من جنس السرج
~~لأنه للحمل والسرج للركوب ، وينبسط أحدهما على الظهر أكثر من الآخر ) فصار
~~كما لو سمى حنطة وحمل بوزنها شعيرا فإنه يضمن لأن الشعير ينبسط على ظهر
~~الدابة أكثر من الحنطة ( فكان مخالفا ) وقوله ( كما إذا حمل الحديد وقد شرط
~~له الحنطة ) فيه نظر ، لأنه عكس ما نحن فيه من المثال ، إلا إذا جعل ذلك
~~مثالا للمخالفة فقط من غير نظر إلى الانبساط وعدمه PageV12P375 قال : ( وإن
~~استأجر حمالا ليحمل له طعاما في طريق كذا فأخذ في طريق غيره يسلكه الناس
~~فهلك المتاع فلا ضمان عليه ، وإن بلغ فله الأجر ) وهذا إذا لم يكن بين
~~الطريقين تفاوت ؛ لأن عند ذلك التقييد غير مفيد ، أما إذا كان تفاوت يضمن
~~لصحة التقييد فإن التقييد مفيد إلا أن الظاهر عدم التفاوت إذا كان طريقا
~~يسلكه الناس فلم يفصل ( وإن كان طريقا لا يسلكه الناس فهلك ضمن ) ؛ لأنه صح
~~التقييد فصار مخالفا ( وإن بلغ فله الأجر ) ؛ لأنه ارتفع الخلاف معنى ، وإن
~~بقي صورة .
# قال : ( وإن حمله في البحر فيما يحمله الناس في البر ضمن ) لفحش التفاوت
~~بين البر والبحر ( وإن بلغ فله الأجر ) لحصول المقصود وارتفاع الخلاف معنى ms0770
~~.
# PageV12P376
# قال : ( ومن استأجر أرضا ؛ ليزرعها حنطة فزرعها رطبة
~~ضمن ما نقصها ) لأن الرطاب أضر بالأرض من الحنطة لانتشار عروقها فيها وكثرة
~~الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر فيضمن ما نقصها ( ولا أجر له ) ؛ لأنه
~~غاصب للأرض على ما قررناه .
# 
PageV12P378
# قال : ( ومن
~~دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء ، فإن شاء ضمنه قيمة
~~الثوب ، وإن شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به درهما ) قيل :
~~معناه القرطف الذي هو ذو طاق واحد ؛ لأنه يستعمل استعمال القميص ، وقيل هو
~~مجرى على إطلاقه ؛ لأنهما يتقاربان في المنفعة .
# وعن أبي حنيفة أنه يضمنه من غير خيار ؛ لأن القباء خلاف جنس القميص .
# ووجه الظاهر أنه قميص من وجه ؛ لأنه يشد وسطه ، فمن هذا الوجه يكون
~~مخالفا ؛ لأن القميص لا يشد وينتفع به انتفاع القميص فجاءت الموافقة
~~والمخالفة فيميل إلى أي الجهتين شاء ، إلا أنه يجب أجر المثل لقصور جهة
~~الموافقة ، ولا يجاوز به الدرهم المسمى كما هو الحكم في سائر الإجارات
~~الفاسدة على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى .
# ولو خاطه سراويل وقد أمر بالقباء قيل يضمن من غير خيار للتفاوت في
~~المنفعة ، والأصح أنه يخير للاتحاد في أصل المنفعة ، وصار كما إذا أمر بضرب
~~طست من شبة فضرب منه كوزا ، فإنه يخير كذا هذا ، والله أعلم .
# 
PageV12P379
# قال : ( الإجارة تفسدها
~~الشروط كما تفسد البيع ) ؛ لأنه بمنزلته ، ألا ترى أنه عقد يقال ويفسخ (
~~والواجب في الإجارة الفاسدة أجر المثل لا يجاوز به المسمى ) وقال زفر
~~والشافعي : يجب بالغا ما بلغ اعتبارا ببيع الأعيان .
# ولنا أن المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد لحاجة الناس فيكتفى بالضرورة
~~في الصحيح منها ، إلا أن الفاسد تبع له ، ويعتبر ما يجعل بدلا في الصحيح
~~عادة ، لكنهما إذا اتفقا على مقدار في الفاسد فقد أسقطا الزيادة ، وإذا نقص
~~أجر المثل لم يجب زيادة المسمى لفساد التسمية ، بخلاف البيع ؛ لأن العين
~~متقومة في نفسها وهي الموجب الأصلي ، فإن صحت التسمية انتقل عنه وإلا فلا .
# PageV12P380
# قال : ( ومن استأجر ms0771 دارا
~~كل شهر بدرهم فالعقد صحيح في شهر واحد فاسد في بقية الشهور ، إلا أن يسمي
~~جملة شهور معلومة ) ؛ لأن الأصل أن كلمة كل إذا دخلت فيما لا نهاية له
~~تنصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم فكان الشهر الواحد معلوما فصح العقد
~~فيه ، وإذا تم كان لكل واحد منهما أن ينقض الإجارة لانتهاء العقد الصحيح (
~~ولو سمى جملة شهور معلومة جاز ) ؛ لأن المدة صارت معلومة .
# قال ( وإن سكن ساعة من الشهر الثاني صح العقد فيه ولم يكن للمؤجر أن
~~يخرجه إلى أن ينقضي ، وكذلك كل شهر سكن في أوله ساعة ) ؛ لأنه تم العقد
~~بتراضيهما بالسكنى في الشهر الثاني ، إلا أن الذي ذكره في الكتاب هو القياس
~~، وقد مال إليه بعض المشايخ ، وظاهر الرواية أن يبقى الخيار لكل واحد منهما
~~في الليلة الأولى من الشهر الثاني ويومها ؛ لأن في اعتبار الأول بعض الحرج
~~.
# PageV12P383
# ~~قال : ( وإن استأجر دارا سنة بعشرة دراهم جاز وإن لم يبين قسط كل شهر من
~~الأجرة ) ؛ لأن المدة معلومة بدون التقسيم فصار كإجارة شهر واحد فإنه جائز
~~وإن لم يبين قسط كل يوم ، ثم يعتبر ابتداء المدة مما سمى وإن لم يسم شيئا
~~فهو من الوقت الذي استأجره ؛ لأن الأوقات كلها في حق الإجارة على السواء
~~فأشبه اليمين ، بخلاف الصوم ؛ لأن الليالي ليست بمحل له ( ثم إن كان العقد
~~حين يهل الهلال فشهور السنة كلها بالأهلة ) ؛ لأنها هي الأصل ( وإن كان في
~~أثناء الشهر فالكل بالأيام ) عند أبي حنيفة وهو رواية عن أبي يوسف .
# وعند محمد وهو رواية عن أبي يوسف الأول بالأيام والباقي بالأهلة ؛ لأن
~~الأيام يصار إليها ضرورة ، والضرورة في الأول منها .
# وله أنه متى تم الأول بالأيام ابتدأ الثاني بالأيام ضرورة وهكذا إلى آخر
~~السنة ، ونظيره العدة وقد مر في الطلاق .
# PageV12P386
# ~~قال : ( ويجوز أخذ أجرة الحمام والحجام ) أما الحمام فلتعارف الناس ولم
~~تعتبر الجهالة لإجماع المسلمين .
# قال : عليه الصلاة والسلام { ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن }
~~وأما الحجام فلما روي { أنه صلى الله ms0772 عليه وسلم احتجم وأعطى الحجام الأجرة
~~} ولأنه استئجار على عمل معلوم بأجر معلوم فيقع جائزا .
# PageV12P389
# ~~قال : ( ولا يجوز أخذ أجرة عسب التيس ) وهو أن يؤجر فحلا لينزو على الإناث
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { إن من السحت عسب التيس } والمراد أخذ الأجرة
~~عليه .
# 
PageV12P392
# قال : (
~~ولا الاستئجار على الأذان والحج ، وكذا الإمامة وتعليم القرآن والفقه )
~~والأصل أن كل طاعة يختص بها المسلم لا يجوز الاستئجار عليه عندنا .
# وعند الشافعي رحمه الله يصح في كل ما لا يتعين على الأجير ؛ لأنه استئجار
~~على عمل معلوم غير متعين عليه فيجوز .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { اقرءوا القرآن ولا تأكلوا به } وفي آخر
~~ما عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عثمان بن أبي العاص { وإن اتخذت
~~مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا } ولأن القربة متى حصلت وقعت عن العامل
~~ولهذا تعتبر أهليته فلا يجوز له أخذ الأجر من غيره كما في الصوم والصلاة ،
~~ولأن التعليم مما لا يقدر المعلم عليه إلا بمعنى من قبل المتعلم فيكون
~~ملتزما ما لا يقدر على تسليمه فلا يصح .
# وبعض مشايخنا استحسنوا الاستئجار على تعليم القرآن اليوم ؛ لأنه ظهر
~~التواني في الأمور الدينية .
# ففي الامتناع تضييع حفظ القرآن وعليه الفتوى .
# PageV12P393
# قال : (
~~ولا يجوز الاستئجار على الغناء والنوح ، وكذا سائر الملاهي ) ؛ لأنه
~~استئجار على المعصية والمعصية لا تستحق بالعقد .
# 
PageV12P395
# قال : ( ولا يجوز إجارة
~~المشاع عند أبي حنيفة إلا من الشريك ، وقالا : إجارة المشاع جائزة ) وصورته
~~أن يؤاجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير الشريك .
# لهما أن للمشاع منفعة ولهذا يجب أجر المثل ، والتسليم ممكن بالتخلية أو
~~بالتهايؤ فصار كما إذا آجر من شريكه أو من رجلين وصار كالبيع .
# ولأبي حنيفة أنه آجر ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز ، وهذا ؛ لأن تسليم
~~المشاع وحده لا يتصور ، والتخلية اعتبرت تسليما لوقوعه تمكينا وهو الفعل
~~الذي يحصل به التمكن ولا تمكن في المشاع ، بخلاف البيع لحصول التمكن فيه ،
~~وأما التهايؤ فإنما يستحق حكما للعقد بواسطة الملك ، وحكم ms0773 العقد يعقبه
~~والقدرة على التسليم شرط العقد وشرط الشيء يسبقه ، ولا يعتبر المتراخي
~~سابقا ، وبخلاف ما إذا آجر من شريكه فالكل يحدث على ملكه فلا شيوع ،
~~والاختلاف في النسبة لا يضره ، على أنه لا يصح في رواية الحسن عنه ، وبخلاف
~~الشيوع الطارئ ؛ لأن القدرة على التسليم ليست بشرط للبقاء ، وبخلاف ما إذا
~~آجر من رجلين ؛ لأن التسليم يقع جملة ثم الشيوع بتفرق الملك فيما بينهما
~~طارئ .
# PageV12P396
# قال : ( ويجوز استئجار الظئر بأجرة معلومة ) لقوله
~~تعالى : { فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن } ولأن التعامل به كان جاريا على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وقبله وأقرهم عليه .
# ثم قيل : إن العقد يقع على المنافع وهي خدمتها للصبي والقيام به واللبن
~~يستحق على طريق التبع بمنزلة الصبغ في الثوب .
# وقيل إن العقد يقع على اللبن ، والخدمة تابعة ، ولهذا لو أرضعته بلبن شاة
~~لا تستحق الأجر .
# والأول أقرب إلى الفقه ؛ لأن عقد الإجارة لا ينعقد على إتلاف الأعيان
~~مقصودا ، كما إذا استأجر بقرة ؛ ليشرب لبنها .
# وسنبين العذر عن الإرضاع بلبن الشاة إن شاء الله تعالى .
# وإذا ثبت ما ذكرنا يصح إذا كانت الأجرة معلومة اعتبارا بالاستئجار على
~~الخدمة .
# PageV12P400
# قال : (
~~ويجوز بطعامها وكسوتها استحسانا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : لا يجوز )
~~؛ لأن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للخبز والطبخ .
# وله أن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة ؛ لأن في العادة التوسعة على الأظآر
~~شفقة على الأولاد فصار كبيع قفيز من صبرة ، بخلاف الخبز والطبخ ؛ لأن
~~الجهالة فيه تفضي إلى المنازعة ( وفي الجامع الصغير : فإن سمى الطعام دراهم
~~ووصف جنس الكسوة وأجلها وذرعها فهو جائز ) يعني بالإجماع .
# ومعنى تسمية الطعام دراهم أن يجعل الأجرة دراهم ثم يدفع الطعام مكانه ،
~~وهذا لا جهالة فيه ( ولو سمى الطعام وبين قدره جاز أيضا ) لما قلنا ، ولا
~~يشترط تأجيله ؛ لأن أوصافها أثمان .
# ( ويشترط بيان مكان الإيفاء ) عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وقد ذكرناه في
~~البيوع ( وفي الكسوة يشترط بيان الأجل أيضا مع بيان القدر والجنس ) ؛ لأنه
~~إنما يصير دينا ms0774 في الذمة إذا صار مبيعا ، وإنما يصير مبيعا عند الأجل كما
~~في السلم .
# PageV12P403
# قال ( وليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها ) ؛
~~لأن الوطء حق الزوج فلا يتمكن من إبطال حقه ؛ ألا ترى أن له أن يفسخ
~~الإجارة إذا لم يعلم به صيانة لحقه ، إلا أن المستأجر يمنعه عن غشيانها في
~~منزله ؛ لأن المنزل حقه ( فإن حبلت كان لهم أن يفسخوا الإجارة إذا خافوا
~~على الصبي من لبنها ) ؛ لأن لبن الحامل يفسد الصبي ولهذا كان لهم الفسخ إذا
~~مرضت أيضا ( وعليها أن تصلح طعام الصبي ) ؛ لأن العمل عليها .
# والحاصل أنه يعتبر فيما لا نص عليه العرف في مثل هذا الباب ، فما جرى به
~~العرف من غسل ثياب الصبي وإصلاح الطعام وغير ذلك فهو على الظئر أما الطعام
~~فعلى والد الولد ، وما ذكر محمد أن الدهن والريحان على الظئر فذلك من عادة
~~أهل الكوفة .
# PageV12P405
# ( وإن أرضعته في المدة بلبن شاة
~~فلا أجر لها ) ؛ لأنها لم تأت بعمل مستحق عليها ، وهو الإرضاع ، فإن هذا
~~إيجار وليس بإرضاع ، وإنما لم يجب الأجر لهذا المعنى أنه اختلف العمل .
# PageV12P407
# قال : ( ومن دفع إلى
~~حائك غزلا لينسجه بالنصف فله أجر مثله .
# وكذا إذا استأجر حمارا يحمل طعاما بقفيز منه فالإجارة فاسدة ) ؛ لأنه جعل
~~الأجر بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان ، وقد نهى النبي صلى
~~الله عليه وسلم عنه ، وهو أن يستأجر ثورا ليطحن له حنطة بقفيز من دقيقه .
# وهذا أصل كبير يعرف به فساد كثير من الإجارات ، لا سيما في ديارنا ،
~~والمعنى فيه أن المستأجر عاجز عن تسليم الأجر وهو بعض المنسوج أو المحمول .
# إذ حصوله بفعل الأجير فلا يعد هو قادرا بقدرة غيره ، وهذا بخلاف ما إذا
~~استأجره ليحمل نصف طعامه بالنصف الآخر حيث لا يجب له الأجر ؛ لأن المستأجر
~~ملك الأجير في الحال بالتعجيل فصار مشتركا بينهما .
# ومن استأجر رجلا لحمل طعام مشترك بينهما لا يجب الأجر لأن ما من جزء
~~يحمله إلا وهو عامل لنفسه فيه فلا يتحقق تسليم المعقود ms0775 عليه .
# قال ( ولا يجاوز بالأجر قفيزا ) ؛ لأنه لما فسدت الإجارة فالواجب الأقل
~~ما سمى ومن أجر المثل ؛ لأنه رضي بحط الزيادة ، وهذا بخلاف ما إذا اشتركا
~~في الاحتطاب حيث يجب الأجر بالغا ما بلغ عند محمد ؛ لأن المسمى هناك غير
~~معلوم فلم يصح الحط .
# PageV12P409
# قال : ( ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة المخاتيم من
~~الدقيق اليوم بدرهم فهو فاسد ، وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد في الإجارات : هو جائز ) ؛ لأنه يجعل المعقود عليه
~~عملا ويجعل ذكر الوقت للاستعجال تصحيحا للعقد فترتفع الجهالة .
# وله أن المعقود عليه مجهول لأن ذكر الوقت يوجب كون المنفعة معقودا عليها
~~وذكر العمل يوجب كونه معقودا عليه ولا ترجيح ، ونفع المستأجر في الثاني
~~ونفع الأجير في الأول فيفضي إلى المنازعة .
# وعن أبي حنيفة أنه يصح الإجارة إذا قال : في اليوم ، وقد سمى عملا ؛ لأنه
~~للظرف فكان المعقود عليه العمل ، بخلاف قوله اليوم وقد مر مثله في الطلاق .
# PageV12P412
# قال : ( ومن استأجر أرضا
~~على أن يكربها ويزرعها أو يسقيها ويزرعها فهو جائز ) ؛ لأن الزراعة مستحقة
~~بالعقد ، ولا تتأتى الزراعة إلا بالسقي والكراب .
# فكان كل واحد منهما مستحقا .
# وكل شرط هذه صفته يكون من مقتضيات العقد فذكره لا يوجب الفساد ( فإن
~~اشترط أن يثنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها فهو فاسد ) ؛ لأنه يبقى أثره
~~بعد انقضاء المدة ، وأنه ليس من مقتضيات العقد ، وفيه منفعة لأحد
~~المتعاقدين .
# وما هذا حاله يوجب الفساد ؛ لأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجير
~~على وجه يبقى بعد المدة فيصير صفقتان في صفقة واحدة وهي منهي عنه .
# ثم قيل : المراد بالتثنية أن يردها مكروبة ولا شبهة في فساده .
# وقيل أن يكريها مرتين ، وهذا في موضع تخرج الأرض الريع بالكراب مرة واحدة
~~والمدة سنة واحدة ، وإن كانت ثلاث سنين لا تبقى منفعته ، وليس المراد بكري
~~الأنهار الجداول بل المراد منها الأنهار العظام هو الصحيح ؛ لأنه تبقى
~~منفعته في العام القابل .
# قال : ( وإن استأجرها ليزرعها بزراعة أرض أخرى فلا خير فيه ) وقال
~~الشافعي : هو جائز ms0776 ، وعلى هذا إجارة السكنى بالسكنى واللبس باللبس والركوب
~~بالركوب .
# أن المنافع بمنزلة الأعيان حتى جازت الإجارة بأجرة دين ولا يصير دينا
~~بدين ، ولنا أن الجنس بانفراده يحرم النساء عندنا فصار كبيع القوهي بالقوهي
~~نسيئة وإلى هذا أشار محمد ، ولأن الإجارة جوزت بخلاف القياس للحاجة ولا
~~حاجة عند اتحاد الجنس ، بخلاف ما إذا PageV12P415 اختلف جنس المنفعة .
# PageV12P416
# قال : ( وإذا كان الطعام بين رجلين فاستأجر أحدهما
~~صاحبه أو حمار صاحبه على أن يحمل نصيبه فحمل الطعام كله فلا أجر له ) وقال
~~الشافعي : له المسمى ؛ لأن المنفعة عين عنده وبيع العين شائعا جائز ، وصار
~~كما إذا استأجر دارا مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيها الطعام أو عبدا
~~مشتركا ليخيط له الثياب ولنا أنه استأجره لعمل لا وجود له ؛ لأن الحمل فعل
~~حسي لا يتصور في الشائع ، بخلاف البيع ؛ لأنه تصرف حكمي ، وإذا لم يتصور
~~تسليم المعقود عليه لا يجب الأجر ، ولأن ما من جزء يحمله إلا وهو شريك فيه
~~فيكون عاملا لنفسه فلا يتحقق التسليم ، بخلاف الدار المشتركة ؛ لأن المعقود
~~عليه هنالك المنافع ويتحقق تسليمها بدون وضع الطعام ، وبخلاف العبد ؛ لأن
~~المعقود عليه إنما هو ملك نصيب صاحبه وأنه أمر حكمي يمكن إيقاعه في الشائع
~~.
# PageV12P420
# ( ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي
~~شيء يزرعها فالإجارة فاسدة ) ؛ لأن الأرض تستأجر للزراعة ولغيرها ، وكذا ما
~~يزرع فيها مختلف ، فمنه ما يضر بالأرض ما لا يضر بها غيره ، فلم يكن
~~المعقود عليه معلوما .
# ( فإن زرعها ومضى الأجل فله المسمى ) وهذا استحسان .
# وفي القياس : لا يجوز وهو قول زفر ؛ لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا .
# وجه الاستحسان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد فينقلب جائزا ، كما إذا
~~ارتفعت في حالة العقد ، وصار كما إذا أسقط الأجل المجهول قبل مضيه والخيار
~~الزائد في المدة .
# ( ومن استأجر حمارا إلى بغداد بدرهم ولم يسم ما يحمل عليه فحمل ما يحمل
~~الناس فنفق في نصف الطريق فلا ضمان عليه ) ؛ لأن العين المستأجرة أمانة في
~~يد المستأجر ، وإن كانت الأجرة فاسدة ms0777 ( فإن بلغ بغداد فله الأجر المسمى
~~استحسانا ) على ما ذكرنا في المسألة الأولى ( وإن اختصما قبل أن يحمل عليه
~~) وفي المسألة الأولى قبل أن يزرع ( نقضت الإجارة ) دفعا للفساد إذ الفساد
~~قائم بعد .
# PageV12P423
# قال : ( الأجراء على ضربين : أجير
~~مشترك ، وأجير خاص .
# فالمشترك من لا يستحق الأجرة حتى يعمل كالصباغ والقصار ) ؛ لأن المعقود
~~عليه إذا كان هو العمل أو أثره كان له أن يعمل للعامة ؛ لأن منافعه لم تصر
~~مستحقة لواحد ، فمن هذا الوجه يسمى مشتركا .
# قال ( والمتاع أمانة في يده إن هلك لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وهو قول زفر ، ويضمنه عندهما إلا من شيء غالب كالحريق الغالب والعدو
~~المكابر ) لهما ما روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما كانا يضمنان
~~الأجير المشترك ؛ ولأن الحفظ مستحق عليه إذ لا يمكنه العمل إلا به ، فإذا
~~هلك بسبب يمكن الاحتراز عنه كالغصب والسرقة كان التقصير من جهته فيضمنه
~~كالوديعة إذا كانت بأجر ، بخلاف ما لا يمكن الاحتراز عنه كالموت حتف أنفه
~~والحريق الغالب وغيره ؛ لأنه لا تقصير من جهته .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن العين أمانة في يده ؛ لأن القبض حصل بإذنه ،
~~ولهذا لو هلك بسبب لا يمكن التحرز عنه لم يضمنه ، ولو كان مضمونا لضمنه كما
~~في المغصوب ، والحفظ مستحق عليه تبعا لا مقصودا ولهذا لا يقابله الأجر ،
~~بخلاف المودع بأجر ؛ لأن الحفظ مستحق عليه مقصودا حتى يقابله الأجر .
# قال : ( وما تلف بعمله ، فتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال وانقطاع الحبل
~~الذي يشد به المكاري الحمل وغرق السفينة من مده مضمون عليه ) .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا ضمان عليه ؛ لأنه أمره بالفعل مطلقا
~~فينتظمه بنوعيه المعيب PageV12P426 والسليم وصار كأجير الوحد ومعين القصار
~~.
# ولنا أن الداخل تحت الإذن ما هو الداخل تحت العقد وهو العمل المصلح ؛
~~لأنه هو الوسيلة إلى الأثر وهو المعقود عليه حقيقة ، حتى لو حصل بفعل الغير
~~يجب الأجر فلم يكن المفسد مأذونا فيه ، بخلاف المعين ؛ لأنه متبرع فلا يمكن
~~تقييده بالمصلح ؛ لأنه يمتنع ms0778 عن التبرع ، وفيما نحن فيه يعمل بالأجر فأمكن
~~تقييده .
# وبخلاف أجير الوحد على ما نذكره إن شاء الله تعالى وانقطاع الحبل من قلة
~~اهتمامه فكان من صنيعه قال : ( إلا أنه لا يضمن به بني آدم ممن غرق في
~~السفينة أو سقط من الدابة وإن كان بسوقه وقوده ) ؛ لأن الواجب ضمان الآدمي
~~.
# وأنه لا يجب بالعقد .
# وإنما يجب بالجناية ولهذا يجب على العاقلة ، وضمان العقود لا تتحمله
~~العاقلة .
# قال : ( وإذا استأجر من يحمل له دنا من الفرات فوقع في بعض الطريق فانكسر
~~، فإن شاء ضمنه قيمته في المكان الذي حمله ولا أجر له ، وإن شاء ضمنه قيمته
~~في الموضع الذي انكسر وأعطاه الأجر بحسابه ) أما الضمان فلما قلنا ،
~~والسقوط بالعثار أو بانقطاع الحبل وكل ذلك من صنيعه ، وأما الخيار فلأنه
~~إذا انكسر في الطريق ، والحمل شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من الابتداء من
~~هذا الوجه .
# وله وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل بإذنه فلم يكن تعديا ، وإنما صار
~~تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الوجهين شاء ، وفي الوجه الثاني له الأجر
~~بقدر ما استوفى ، وفي الوجه الأول لا أجر له ؛ لأنه ما استوفى أصلا .
# PageV12P427
# قال : ( وإذا فصد الفصاد أو بزغ البزاغ
~~ولم يتجاوز الموضع المعتاد فلا ضمان عليه فيما عطب من ذلك .
# وفي الجامع الصغير : بيطار بزغ دابة بدانق فنفقت أو حجام حجم عبدا بأمر
~~مولاه فمات فلا ضمان عليه ) وفي كل واحد من العبارتين نوع بيان .
# ووجهه أنه لا يمكنه التحرز عن السراية لأنه يبتنى على قوة الطباع وضعفها
~~في تحمل الألم فلا يمكن التقييد بالمصلح من العمل ، ولا كذلك دق الثوب
~~ونحوه مما قدمناه ؛ لأن قوة الثوب ورقته تعرف بالاجتهاد فأمكن القول
~~بالتقييد .
# PageV12P432
# أجيب بأن محمدا قال في النوادر : أنه لما برئ
~~كان عليه ضمان الحشفة وهي عضو مقصود لا ثاني له في النفس فيتقدر بدله ببدل
~~النفس كما في قطع اللسان .
# وأما إذا مات فقد حصل تلف النفس بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة
~~والآخر ms0779 غير مأذون فيه وهو قطع الحشفة فكان ضامنا نصف بدل النفس لذلك ، فإن
~~قيل : التنصيف في البدل يعتمد التساوي في السبب وقد انتفى ، لأن قطع الحشفة
~~أشد إفضاء إلى التلف من قطع الجلدة لا محالة فكان كقطع اليد مع حز الرقبة .
# أجيب بأن كل واحد يحتمل أن يقع إتلافا وأن لا يقع إتلافا ، والتفاوت غير
~~مضبوط فكان هذا هدرا بخلاف الحر فإنه لا يحتمل أن لا يقع إتلافا .
~~PageV12P434 قال : ( والأجير الخاص الذي يستحق الأجرة بتسليم نفسه في المدة
~~وإن لم يعمل كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم ) وإنما سمي أجير وحد ؛
~~لأنه لا يمكنه أن يعمل لغيره ؛ لأن منافعه في المدة صارت مستحقة له والأجر
~~مقابل بالمنافع ، ولهذا يبقى الأجر مستحقا ، وإن نقض العمل .
# 
PageV12P435
# قال : ( ولا
~~ضمان على الأجير الخاص فيما تلف في يده ولا ما تلف من عمله ) أما الأول
~~فلأن العين أمانة في يده ؛ لأنه قبض بإذنه ، وهذا ظاهر عند أبي حنيفة ،
~~وكذا عندهما ؛ لأن تضمين الأجير المشترك نوع استحسان عندهما لصيانة أموال
~~الناس ، والأجير الوحد لا يتقبل الأعمال فتكون السلامة غالبة فيؤخذ فيه
~~القياس ، وأما الثاني فلأن المنافع متى صارت مملوكة للمستأجر فإذا أمره
~~بالتصرف في ملكه صح ويصير نائبا منابه فيصير فعله منقولا إليه كأنه فعل
~~بنفسه فلهذا لا يضمنه ، والله أعلم بالصواب .
# PageV12P436
# تسميتان ؛ ولأن
~~التعجيل والتأخير مقصود فنزل منزلة اختلاف النوعين .
# ولأبي حنيفة أن ذكر الغد للتعليق حقيقة .
# ولا يمكن حمل اليوم على التأقيت ؛ لأن فيه فساد العقد لاجتماع الوقت
~~والعمل ، وإذا كان كذلك يجتمع في الغد تسميتان دون اليوم ، فيصح اليوم
~~الأول ويجب المسمى ، ويفسد الثاني ويجب أجر المثل لا يجاوز به نصف درهم ؛
~~لأنه هو المسمى في اليوم الثاني .
# وفي الجامع الصغير لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم ؛ لأن التسمية
~~الأولى لا تنعدم في اليوم الثاني فتعتبر لمنع الزيادة وتعتبر التسمية
~~الثانية لمنع النقصان ، فإن خاطه في اليوم الثالث لا يجاوز به نصف درهم عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ms0780 هو الصحيح ؛ لأنه إذا لم يرض بالتأخير إلى الغد
~~فبالزيادة عليه إلى ما بعد الغد أولى ( ولو قال : إن سكنت في هذا الدكان
~~عطارا فبدرهم في الشهر ، وإن سكنته حدادا فبدرهمين جاز ، وأي الأمرين فعل
~~استحق الأجر المسمى فيه عند أبي حنيفة .
# وقالا : الإجارة فاسدة ، وكذا إذا استأجر بيتا على أنه إن سكن فيه عطارا
~~فبدرهم ، وإن سكن فيه حدادا فبدرهمين فهو جائز عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا : لا يجوز ) .
# PageV12P439
# وأجيب بما ذكرنا
~~أن ذكر اليوم للتأقيت حقيقة لا يترك إذا لم يمنع عن ذلك مانع كما نحن فيه ،
~~فإن الحمل على الحقيقة مفسد للعقد فمنعنا ذلك عن الحمل عليه ، وقام الدليل
~~على المجاز وهو نقصان الأجر للتأخير ، بخلاف حالة الانفراد فإنه لا دليل
~~ثمة على المجاز فكان التأقيت مرادا وفسد العقد .
# ورد بأن دليل المجاز قائم ثمة وهو تصحيح العقد على تقدير التعجيل فيكون
~~مرادا نظرا إلى ظاهر الحال .
# والجواب أن الجواز بظاهر الحال في حيز النزاع فلا بد من دليل زائد على
~~ذلك وليس بموجود ، بخلاف ما نحن فيه فإن نقصان الأجر دليل زائد على الجواز
~~بظاهر الحال .
# ومما ذكرنا علم أن قياس زفر حالة الاجتماع بحالة الانفراد فاسد لوجود
~~الفارق ، وإذا وجب أجر المثل فقد اختلفت الرواية عن أبي حنيفة إذا خاطه في
~~اليوم الثاني .
# روي عنه أن له في اليوم الثاني أجر مثله لا يجاوز به نصف درهم لأنه هو
~~المسمى في اليوم الثاني .
# قال القدوري رحمه الله : هي الصحيحة ( وفي الجامع الصغير لا يزاد على
~~درهم ولا ينقص من نصف درهم ، لأن التسمية الأولى لا تنعدم لمنع الزيادة
~~وتعتبر التسمية الثانية لمنع النقصان ، فإن خاطه في اليوم الثالث لا يجاوز
~~به نصف درهم عند أبي حنيفة هو الصحيح ، لأنه إذا لم يرض بالتأخير إلى الغد
~~فبالزيادة عليه إلى ما بعد الغد أولى ) وأما عندهما فالصحيح أنه ينقص من
~~نصف درهم ولا يزاد عليه .
# قال ( ولو قال : إن سكنت في هذا الدكان عطارا فبدرهم إلخ ms0781 ) ولو قال : إن
~~سكنت PageV12P443 في هذا الدكان عطارا فبدرهم ، وإن سكنته حدادا فبدرهمين ،
~~وكذا إن استأجر بيتا فقال إن سكنت فيه عطارا فبدرهم ، وإن سكنت فيه حدادا
~~فبدرهمين ، PageV12P444 ( ومن استأجر دابة إلى الحيرة بدرهم وإن جاوز بها
~~إلى القادسية فبدرهمين فهو جائز ، ويحتمل الخلاف وإن استأجرها إلى الحيرة
~~على أنه إن حمل عليها كر شعير فبنصف درهم ، وإن حمل عليها كر حنطة فبدرهم
~~فهو جائز في قول أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : لا يجوز ) وجه قولهما أن المعقود عليه مجهول ، وكذا الأجر أحد
~~الشيئين ، وهو مجهول والجهالة توجب الفساد ، بخلاف الخياطة الرومية
~~والفارسية ؛ لأن الأجر يجب بالعمل وعنده ترتفع الجهالة .
# أما في هذه المسائل يجب الأجر بالتخلية والتسليم فتبقى الجهالة ، وهذا
~~الحرف هو الأصل عندهما .
# ولأبي حنيفة أنه خيره بين عقدين صحيحين مختلفين فيصح كما في مسألة
~~الرومية والفارسية ، وهذا ؛ لأن سكناه بنفسه يخالف إسكانه الحداد ؛ ألا ترى
~~أنه لا يدخل ذلك في مطلق العقد وكذا في أخواتها ، والإجارة تعقد للانتفاع
~~وعنده ترتفع الجهالة ، ولو احتيج إلى الإيجاب بمجرد التسليم يجب أقل
~~الأجرين للتيقن به .
# PageV12P445
# قال : ( ومن استأجر عبدا للخدمة
~~فليس له أن يسافر به إلا أن يشترط ذلك ) ؛ لأن خدمة السفر اشتملت على زيادة
~~مشقة فلا ينتظمها الإطلاق ، ولهذا جعل السفر عذرا فلا بد من اشتراطه كإسكان
~~الحداد والقصار في الدار ، ولأن التفاوت بين الخدمتين ظاهر ، فإذا تعين
~~الخدمة في الحضر لا يبقى غيره داخلا كما في الركوب
# PageV12P448
# ( ومن استأجر عبدا محجورا عليه شهرا وأعطاه الأجر فليس
~~للمستأجر أن يأخذ منه الأجر ) وأصله أن الإجارة صحيحة استحسانا إذا فرغ من
~~العمل .
# والقياس أن لا يجوز لانعدام إذن المولى وقيام الحجر فصار كما إذا هلك
~~العبد .
# وجه الاستحسان أن التصرف نافع على اعتبار الفراغ سالما ضار على اعتبار
~~هلاك العبد ، والنافع مأذون فيه كقبول الهبة ، وإذا جاز ذلك لم يكن
~~للمستأجر أن يأخذ منه .
# 
PageV12P451
# ( ومن غصب
~~عبدا فآجر العبد نفسه فأخذ الغاصب الأجر فأكله فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة ms0782
~~، وقالا : هو ضامن ) ؛ لأنه أكل مال المالك بغير إذنه ، إذ الإجارة قد صحت
~~على ما مر .
# وله أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز ؛ لأن التقوم به ، وهذا غير محرز
~~في حق الغاصب ؛ لأن العبد لا يحرز نفسه عنه فكيف يحرز ما في يده .
# ( وإن وجد المولى الأجر قائما بعينه أخذه ) ؛ لأنه وجد عين ماله ( ويجوز
~~قبض العبد الأجر في قولهم جميعا ) ؛ لأنه مأذون له في التصرف على اعتبار
~~الفراغ على ما مر .
# PageV12P452
# ( ومن استأجر عبدا هذين
~~الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة فهو جائز ، والأول منهما بأربعة ) ؛ لأن
~~الشهر المذكور أولا ينصرف إلى ما يلي العقد تحريا للجواز أو نظرا إلى تنجز
~~الحاجة فينصرف الثاني إلى ما يلي الأول ضرورة .
# 
PageV12P454
# ( ومن استأجر عبدا شهرا بدرهم فقبضه في أول الشهر ثم جاء آخر
~~الشهر ، وهو آبق أو مريض فقال المستأجر أبق أو مرض حين أخذته وقال المولى
~~لم يكن ذلك إلا قبل أن تأتيني بساعة فالقول قول المستأجر ، وإن جاء به ،
~~وهو صحيح فالقول قول المؤجر ) ؛ لأنهما اختلفا في أمر محتمل فيترجح بحكم
~~الحال ، إذ هو دليل على قيامه من قبل وهو يصلح مرجحا إن لم يصلح حجة في
~~نفسه .
# أصله الاختلاف في جريان ماء الطاحونة وانقطاعه .
# 
PageV12P455
# قال : ( وإذا اختلف الخياط ورب
~~الثوب فقال رب الثوب أمرتك أن تعمله قباء وقال الخياط بل قميصا أو قال :
~~صاحب الثوب للصباغ أمرتك أن تصبغه أحمر فصبغته أصفر وقال الصباغ لا بل
~~أمرتني أصفر فالقول لصاحب الثوب ) ؛ لأن الإذن يستفاد من جهته ؛ ألا ترى
~~أنه لو أنكر أصل الإذن كان القول قوله فكذا إذا أنكر صفته ، لكن يحلف ؛
~~لأنه أنكر شيئا لو أقر به لزمه .
# قال : ( وإذا حلف فالخياط ضامن ) ومعناه ما مر من قبل أنه بالخيار إن شاء
~~ضمنه ، وإن شاء أخذه ، وأعطاه أجر مثله ، وكذا يخير في مسألة الصبغ إذا حلف
~~إن شاء ضمنه قيمة الثوب أبيض ، وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله لا يجاوز
~~به المسمى .
# وذكر في بعض النسخ ms0783 : يضمنه ما زاد الصبغ فيه ؛ لأنه بمنزلة الغصب .
# PageV12P456
# ( وإن قال : صاحب الثوب عملته لي بغير أجر وقال الصانع بأجر
~~فالقول قول صاحب الثوب ) عند أبي حنيفة ؛ لأنه ينكر تقوم عمله إذ هو يتقوم
~~بالعقد وينكر الضمان والصانع يدعيه والقول قول المنكر ( وقال أبو يوسف : إن
~~كان الرجل حريفا له ) أي خليطا له ( فله الأجر وإلا فلا ) ؛ لأن سبق ما
~~بينهما يعين جهة الطلب بأجر جريا على معتادهما ( وقال محمد : إن كان الصانع
~~معروفا بهذه الصنعة بالأجر فالقول قوله ) ؛ لأنه لما فتح الحانوت لأجله جرى
~~ذلك مجرى التنصيص على الأجر اعتبارا للظاهر ، والقياس ما قاله أبو حنيفة ؛
~~لأنه منكر .
# والجواب عن استحسانهما أن الظاهر للدفع ، والحاجة هاهنا إلى الاستحقاق
~~والله أعلم .
# PageV12P459
# قال : ( ومن استأجر دارا فوجد بها عيبا يضر بالسكنى فله الفسخ
~~) ؛ لأن المعقود عليه المنافع ، وأنها توجد شيئا فشيئا فكان هذا عيبا حادثا
~~قبل القبض فيوجب الخيار كما في البيع ، ثم المستأجر إذا استوفى المنفعة فقد
~~رضي بالعيب فيلزمه جميع البدل كما في البيع ، وإن فعل المؤجر ما أزال به
~~العيب فلا خيار للمستأجر لزوال سببه .
# PageV12P461
# قال : ( وإذا خربت الدار أو انقطع شرب الضيعة أو انقطع
~~الماء عن الرحى انفسخت الإجارة ) ؛ لأن المعقود عليه قد فات ، وهي المنافع
~~المخصوصة قبل القبض فشابه فوت المبيع قبل القبض وموت العبد المستأجر .
# ومن أصحابنا من قال : إن العقد لا ينفسخ ؛ لأن المنافع قد فاتت على وجه
~~يتصور عودها فأشبه الإباق في البيع قبل القبض .
# وعن محمد أن الآجر لو بناها ليس للمستأجر أن يمتنع ولا للآجر ، وهذا
~~تنصيص منه على أنه لم ينفسخ لكنه يفسخ .
# 
PageV12P463
# ( ولو انقطع ماء الرحى ،
~~والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه عن الأجر بحصته ) ؛ لأنه جزء من
~~المعقود عليه .
# 
PageV12P464
# قال : ( وإذا مات أحد المتعاقدين وقد
~~عقد الإجارة لنفسه انفسخت ) ؛ لأنه لو بقي العقد تصير المنفعة المملوكة به
~~أو الأجرة المملوكة لغير العاقد مستحقة بالعقد ؛ لأنه ينتقل بالموت إلى
~~الوارث وذلك لا يجوز ( وإن عقدها لغيره لم تنفسخ ) مثل ms0784 الوكيل والوصي
~~والمتولي في الوقف لانعدام ما أشرنا إليه من المعنى .
# PageV12P465
# قال : ( ويصح شرط الخيار في الإجارة
~~) وقال الشافعي رحمه الله : لا يصح ؛ لأن المستأجر لا يمكنه رد المعقود
~~عليه بكماله لو كان الخيار له لفوات بعضه ، ولو كان للمؤجر فلا يمكنه
~~التسليم أيضا على الكمال ، وكل ذلك يمنع الخيار .
# ولنا أنه عقد معاملة لا يستحق القبض فيه في المجلس فجاز اشتراط الخيار
~~فيه كالبيع والجامع بينهما دفع الحاجة ، وفوات بعض المعقود عليه في الإجارة
~~لا يمنع الرد بخيار العيب ، فكذا بخيار الشرط ، بخلاف البيع ، وهذا ؛ لأن
~~رد الكل ممكن في البيع دون الإجارة فيشترط فيه دونها ولهذا يجبر المستأجر
~~على القبض إذا سلم المؤجر بعد مضي بعض المدة .
# PageV12P468
# ~~قال : ( وتفسخ الإجارة بالأعذار ) عندنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا تفسخ إلا بالعيب ؛ لأن المنافع عنده بمنزلة
~~الأعيان حتى يجوز العقد عليها فأشبه البيع .
# ولنا أن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود عليها فصار العذر في الإجارة
~~كالعيب قبل القبض في البيع فتنفسخ به ، إذ المعنى يجمعهما وهو عجز العاقد
~~عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به ، وهذا هو معنى العذر
~~عندنا ( وهو كمن استأجر حدادا ليقلع ضرسه لوجع به فسكن الوجع أو استأجر
~~طباخا ليطبخ له طعام الوليمة فاختلعت منه تفسخ الإجارة ) ؛ لأن في المضي
~~عليه إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد ( وكذا من استأجر دكانا في السوق
~~ليتجر فيه فذهب ماله ، وكذا من أجر دكانا أو دارا ثم أفلس ، ولزمته ديون لا
~~يقدر على قضائها إلا بثمن ما أجر فسخ القاضي العقد وباعها في الديون ) ؛
~~لأن في الجري على موجب العقد إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد وهو الحبس ؛
~~لأنه قد لا يصدق على عدم مال آخر .
# ثم قوله فسخ القاضي العقد إشارة إلى أنه يفتقر إلى قضاء القاضي في النقض
~~، وهكذا ذكر في الزيادات في عذر الدين ، وقال في الجامع الصغير : وكل ما
~~ذكرنا أنه عذر فإن الإجارة فيه تنتقض ، وهذا يدل على أنه لا ms0785 يحتاج فيه إلى
~~قضاء القاضي .
# ووجهه أن هذا بمنزلة العيب قبل القبض في المبيع على ما مر فينفرد العاقد
~~بالفسخ .
# ووجه الأول أنه فصل مجتهد فيه فلا بد من إلزام القاضي ، ومنهم من وفق
~~فقال : إذا كان العذر PageV12P471 ظاهرا لا يحتاج إلى القضاء لظهور العذر ،
~~وإن كان غير ظاهر كالدين يحتاج إلى القضاء لظهور العذر ( ومن استأجر دابة
~~ليسافر عليها ثم بدا له من السفر فهو عذر ) ؛ لأنه لو مضى على موجب العقد
~~يلزمه ضرر زائد ؛ لأنه ربما يذهب للحج فذهب وقته أو لطلب غريمه فحضر أو
~~للتجارة فافتقر ( وإن بدا للمكاري فليس ذلك بعذر ) ؛ لأنه يمكنه أن يقعد
~~ويبعث الدواب على يد تلميذه أو أجيره ( ولو مرض المؤاجر فقعد فكذا الجواب )
~~على رواية الأصل .
# وروى الكرخي عن أبي حنيفة أنه عذر ؛ لأنه لا يعرى عن ضرر فيدفع عنه عند
~~الضرورة دون الاختيار ( ومن آجر عبده ثم باعه فليس بعذر ) ؛ لأنه لا يلزمه
~~الضرر بالمضي على موجب عقد ، وإنما يفوته الاسترباح وأنه أمر زائد ( وإذا
~~استأجر الخياط غلاما فأفلس وترك العمل فهو العذر ) ؛ لأنه يلزمه الضرر
~~بالمضي على موجب العقد لفوات مقصوده وهو رأس ماله ، وتأويل المسألة خياط
~~يعمل لنفسه ، أما الذي يخيط بأجر فرأس ماله الخيط والمخيط والمقراض فلا
~~يتحقق الإفلاس فيه .
# ( وإن أراد ترك الخياطة ، وأن يعمل في الصرف فليس بعذر ) ؛ لأنه يمكنه أن
~~يقعد الغلام للخياطة في ناحية ، وهو يعمل في الصرف في ناحية ، وهذا بخلاف
~~ما إذا استأجر دكانا للخياطة فأراد أن يتركها ويشتغل بعمل آخر حيث جعله
~~عذرا ذكره في الأصل ؛ لأن الواحد لا يمكنه الجمع بين العملين ، أما هاهنا
~~العامل شخصان فأمكنهما ( ومن استأجر غلاما يخدمه في المصر ثم سافر فهو
~~PageV12P472 عذر ) ؛ لأنه لا يعرى عن إلزام ضرر زائد ؛ لأن خدمة السفر أشق
~~، وفي المنع من السفر ضرر ، وكل ذلك لم يستحق بالعقد فيكون عذرا ( وكذا إذا
~~أطلق ) لما مر أنه يتقيد بالحضر ، بخلاف ما إذا آجر عقارا ثم سافر ؛ لأنه
~~لا ضرر إذ ms0786 المستأجر يمكنه استيفاء المنفعة من المعقود عليه بعد غيبته ، حتى
~~لو أراد المستأجر السفر فهو عذر لما فيه من المنع من السفر أو إلزام الأجر
~~بدون السكنى وذلك ضرر .
# PageV12P473
# وقيل : يحلف
~~القاضي المستأجر بالله إنك عزمت على السفر ، وإليه مال الكرخي والقدوري
~~رحمهما الله . PageV12P476 قال : ( ومن استأجر أرضا أو استعارها فأحرق
~~الحصائد فاحترق شيء من أرض أخرى فلا ضمان عليه ) ؛ لأنه غير متعد في هذا
~~التسبيب فأشبه حافر البئر في دار نفسه .
# وقيل هذا إذا كانت الرياح هادئة ثم تغيرت ، أما إذا كانت مضطربة يضمن ؛
~~لأن موقد النار يعلم أنها لا تستقر في أرضه .
# 
PageV12P477
# قال : ( وإذا أقعد
~~الخياط أو الصباغ في حانوته من يطرح عليه العمل بالنصف فهو جائز ) لأن هذه
~~شركة الوجوه في الحقيقة ، فهذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل فينتظم بذلك
~~المصلحة فلا تضره الجهالة فيما يحصل .
# PageV12P478
# قال : ( ومن استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة جاز
~~وله المحمل المعتاد ) وفي القياس لا يجوز ؛ وهو قول الشافعي للجهالة وقد
~~يفضي ذلك إلى المنازعة .
# وجه الاستحسان أن المقصود هو الراكب وهو معلوم والمحمل تابع ، وما فيه من
~~الجهالة يرتفع بالصرف إلى المتعارف فلا يفضي ذلك إلى المنازعة وكذا إذا لم
~~ير الوطاء والدثر .
# قال : ( وإن شاهد الجمال الحمل فهو أجود ) ؛ لأنه أنفى للجهالة وأقرب إلى
~~تحقق الرضا .
# قال : ( وإن استأجر بعيرا ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق
~~جاز له أن يرد عوض ما أكل ) ؛ لأنه استحق عليه حملا مسمى في جميع الطريق
~~فله أن يستوفيه ( وكذا غير الزاد من المكيل والموزون ) ورد الزاد معتاد عند
~~البعض كرد الماء فلا مانع من العمل بالإطلاق .
# 
PageV12P481
# ~~قال ( وإذا كاتب المولى عبده أو أمته على مال شرطه عليه وقبل العبد ذلك صار
~~مكاتبا ) أما الجواز فلقوله تعالى { فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا } وهذا
~~ليس أمر إيجاب بإجماع بين الفقهاء ، وإنما هو أمر ندب هو الصحيح .
# وفي الحمل على الإباحة إلغاء الشرط إذ هو مباح بدونه ، أما الندبية معلقة
~~به ms0787 ، والمراد بالخير المذكور على ما قيل أن لا يضر بالمسلمين بعد العتق ،
~~فإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه وإن كان يصح لو فعله .
# PageV12P482
# وأما اشتراط قبول العبد فلأنه مال
~~يلزمه فلا بد من التزامه ولا يعتق إلا بأداء كل البدل لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { أيما عبد كوتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد }
~~وقال عليه الصلاة والسلام { المكاتب عبد ما بقي عليه درهم } وفيه اختلاف
~~الصحابة رضي الله عنهم ، وما اخترناه قول زيد بن ثابت رضي الله عنه ويعتق
~~بأدائه وإن لم يقل المولى إذا أديتها فأنت حر لأن موجب العقد يثبت من غير
~~التصريح به كما في البيع ، ولا يجب حط شيء من البدل اعتبارا بالبيع .
# PageV12P486
# قال ( ويجوز أن يشترط المال حالا
~~ويجوز مؤجلا ومنجما ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز حالا ولا بد من
~~نجمين ، لأنه عاجز عن التسليم في زمان قليل لعدم الأهلية قبله للرق ، بخلاف
~~السلم على أصله لأنه أهل للملك فكان احتمال القدرة ثابتا ، وقد دل الإقدام
~~على العقد عليها فيثبت .
# ولنا ظاهر ما تلونا من غير شرط التنجيم ، ولأنه عقد معاوضة والبدل معقود
~~به فأشبه الثمن في البيع في عدم اشتراط القدرة عليه ، بخلاف السلم على
~~أصلنا لأن المسلم فيه معقود عليه فلا بد من القدرة عليه ، ولأن مبنى
~~الكتابة على المساهلة فيمهله المولى ظاهرا ، بخلاف السلم لأن مبناه على
~~المضايقة وفي الحال كما امتنع من الأداء يرد إلى الرق .
# PageV12P489
# قال ( وتجوز كتابة العبد
~~الصغير إذا كان يعقل الشراء والبيع ) لتحقق الإيجاب والقبول ، إذ العاقل من
~~أهل القبول والتصرف نافع في حقه .
# والشافعي يخالفنا فيه وهو بناء على مسألة إذن الصبي في التجارة ، وهذا
~~بخلاف ما إذا كان لا يعقل البيع والشراء لأن القبول لا يتحقق منه فلا ينعقد
~~العقد ، حتى لو أدى عنه غيره لا يعتق ويسترد ما دفع .
# 
PageV12P492
# قال ( ومن قال
~~لعبده : جعلت عليك ألفا تؤديها إلي نجوما أول النجم كذا وآخره كذا فإذا
~~أديتها فأنت حر ms0788 وإن عجزت فأنت رقيق فإن هذه مكاتبة ) لأنه أتى بتفسير
~~الكتابة ، ولو قال : إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حر فهذه مكاتبة في
~~رواية أبي سليمان .
# لأن التنجيم يدل على الوجوب وذلك بالكتابة .
# وفي نسخ أبي حفص لا تكون مكاتبة اعتبارا بالتعليق بالأداء مرة .
# PageV12P493
# قال ( وإذا صحت
~~الكتابة خرج المكاتب عن يد المولى ولم يخرج عن ملكه ) أما الخروج من يده
~~فلتحقيق معنى الكتابة وهو الضم فيضم مالكية يده إلى مالكية نفسه أو لتحقيق
~~مقصود الكتابة وهو أداء البدل فيملك البيع والشراء والخروج إلى السفر وإن
~~نهاه المولى ، وأما عدم الخروج عن ملكه فلما روينا ، ولأنه عقد معاوضة
~~ومبناه على المساواة ، وينعدم ذلك بتنجز العتق ويتحقق بتأخره لأنه يثبت له
~~نوع مالكية ويثبت له في الذمة حق من وجه ( فإن أعتقه عتق بعتقه ) لأنه مالك
~~لرقبته ( وسقط عنه بدل الكتابة ) لأنه ما التزمه إلا مقابلا بحصول العتق به
~~وقد حصل دونه .
# قال ( وإذا وطئ المولى مكاتبته لزمه العقر ) لأنها صارت أخص بأجزائها
~~توسلا إلى المقصود بالكتابة وهو الوصول إلى البدل من جانبه وإلى الحرية من
~~جانبها بناء عليه ، ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان ( وإن جنى عليها
~~أو على ولدها لزمته الجناية ) لما بينا ( وإن أتلف مالا لها غرم ) لأن
~~المولى كالأجنبي في حق أكسابها ونفسها ، إذ لو لم يجعل كذلك لأتلفه المولى
~~فيمتنع حصول الغرض المبتغى بالعقد ، والله أعلم بالصواب .
# PageV12P495
# ( فصل في الكتابة
~~الفاسدة ) : قال ( وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمة
~~نفسه فالكتابة فاسدة ) أما الأول فلأن الخمر والخنزير لا يستحقه المسلم
~~لأنه ليس بمال في حقه فلا يصلح بدلا فيفسد العقد .
# وأما الثاني فلأن القيمة مجهولة قدرا وجنسا ووصفا فتفاحشت الجهالة وصار
~~كما إذا كاتب على ثوب أو دابة ، ولأنه تنصيص على ما هو موجب العقد الفاسد
~~لأنه موجب للقيمة .
# قال ( فإن أدى الخمر عتق ) وقال زفر : لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه ، لأن
~~البدل هو القيمة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله ms0789 : أنه يعتق بأداء الخمر لأنه بدل صورة ، ويعتق
~~بأداء القيمة أيضا لأنه هو البدل معنى .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه إنما يعتق بأداء عين الخمر إذا قال إن
~~أديتها فأنت حر لأنه حينئذ يكون العتق بالشرط لا بعقد الكتابة ، وصار كما
~~إذا كاتب على ميتة أو دم ولا فصل في ظاهر الرواية .
# ووجه الفرق بينهما وبين الميتة أن الخمر والخنزير مال في الجملة فأمكن
~~اعتبار معنى العقد فيه ، وموجبه العتق عند أداء العوض المشروط .
# وأما الميتة فليست بمال أصلا فلا يمكن اعتبار معنى العقد فيه فاعتبر فيه
~~معنى الشرط وذلك بالتنصيص عليه ( وإذا عتق بأداء عين الخمر لزمه أن يسعى في
~~قيمته ) لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد وقد تعذر بالعتق فيجب رد قيمته
~~كما في البيع الفاسد إذا تلف المبيع .
# قال ( ولا ينقص عن المسمى ويزاد عليه ) لأنه عقد فاسد فتجب القيمة عند
~~هلاك المبدل PageV12P498 بالغة ما بلغت كما في البيع الفاسد ، وهذا لأن
~~المولى ما رضي بالنقصان والعبد رضي بالزيادة كي لا يبطل حقه في العتق أصلا
~~فتجب قيمته بالغة ما بلغت ، وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة
~~لأنه هو البدل .
# وأمكن اعتبار معنى العقد فيه وأثر الجهالة في الفساد ، بخلاف ما إذا
~~كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب لأنه لا يوقف فيه على مراد العاقد
~~لاختلاف أجناس الثوب فلا يثبت العتق بدون إرادته .
# PageV12P499
# قال ( وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه
~~لغيره لم يجز ) لأنه لا يقدر على تسليمه .
# ومراده شيء يتعين بالتعيين ، حتى لو قال كاتبتك على هذه الألف الدراهم
~~وهي لغيره جاز لأنها لا تتعين في المعاوضات فيتعلق بدراهم دين في الذمة
~~فيجوز .
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه في رواية الحسن أنه يجوز ، حتى إذا ملكه
~~وسلمه يعتق ، وإن عجز يرد في الرق لأن المسمى مال والقدرة على التسليم
~~موهوم فأشبه الصداق .
# قلنا : إن العين في المعاوضات معقود عليه والقدرة على المعقود عليه شرط
~~للصحة إذا كان العقد يحتمل ms0790 الفسخ كما في البيع ، بخلاف الصداق في النكاح
~~لأن القدرة على ما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط ، فعلى ما هو تابع فيه أولى
~~.
# فلو أجاز صاحب العين ذلك فعن محمد أنه يجوز لأنه يجوز البيع عند الإجازة
~~فالكتابة أولى .
# وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز اعتبارا بحال عدم الإجازة على ما قال في
~~الكتاب ، والجامع أنه لا يفيد ملك المكاسب وهو المقصود لأنها تثبت للحاجة
~~إلى الأداء منها ولا حاجة فيما إذا كان البدل عينا معينا ، والمسألة فيه
~~على ما بيناه .
# وعن أبي يوسف أنه يجوز أجاز ذلك أو لم يجز ، غير أنه عند الإجازة يجب
~~تسليم عينه ، وعند عدمها يجب تسليم قيمته كما في النكاح ، والجامع بينهما
~~صحة التسمية لكونه مالا ، ولو ملك المكاتب ذلك العين ، فعن أبي حنيفة رواه
~~أبو يوسف أنه إذا أداه لا يعتق ، وعلى هذه الرواية لم ينعقد العقد إلا إذا
~~قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ PageV13P004 يعتق بحكم الشرط ، وهكذا
~~عن أبي يوسف رحمه الله .
# وعنه أنه يعتق قال ذلك أو لم يقل ، لأن العقد ينعقد مع الفساد لكون
~~المسمى مالا فيعتق بأداء المشروط .
# ولو كاتبه على عين في يد المكاتب ففيه روايتان ، وهي مسألة الكتابة على
~~الأعيان ، وقد عرف ذلك في الأصل ، وقد ذكرنا وجه الروايتين في كفاية
~~المنتهى .
# PageV13P005
# قال ( وإذا كاتبه على مائة دينار
~~على أن يرد المولى عليه عبدا بغير عينه ) فالكتابة فاسدة عند أبي حنيفة
~~ومحمد .
# وقال أبو يوسف : هي جائزة ، ويقسم المائة الدينار على قيمة المكاتب وعلى
~~قيمة عبد وسط فيبطل منها حصة العبد فيكون مكاتبا بما بقي لأن العبد المطلق
~~يصلح بدل الكتابة وينصرف إلى الوسط ، فكذا يصلح مستثنى منه وهو الأصل في
~~أبدال العقود .
# ولهما أنه لا يستثنى العبد من الدنانير ، وإنما تستثنى قيمته والقيمة لا
~~تصلح بدلا فكذلك مستثنى .
# 
PageV13P009
# قال ( وإذا كاتبه على حيوان غير موصوف
~~فالكتابة جائزة ) معناه أن يبين الجنس ولا يبين النوع والصفة ( وينصرف إلى
~~الوسط ويجبر على قبول القيمة ) وقد ms0791 مر في النكاح ، أما إذا لم يبين الجنس
~~مثل أن يقول دابة لا يجوز لأنه يشمل أجناسا مختلفة فتتفاحش الجهالة ، وإذا
~~بين الجنس كالعبد والوصيف فالجهالة يسيرة ومثلها يتحمل في الكتابة فتعتبر
~~جهالة البدل بجهالة الأجل فيه .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز ، وهو القياس لأنه معاوضة فأشبه البيع
~~.
# ولنا أنه معاوضة مال بغير مال أو بمال لكن على وجه يسقط الملك فيه فأشبه
~~النكاح ، والجامع أنه يبتنى على المسامحة ، بخلاف البيع لأنه مبني على
~~المماكسة .
# PageV13P010
# قال ( وإذا كاتب النصراني
~~عبده على خمر فهو جائز ) معناه إذا كان مقدارا معلوما والعبد كافرا لأنها
~~مال في حقهم بمنزلة الخل في حقنا ( وأيهما أسلم فللمولى قيمة الخمر ) لأن
~~المسلم ممنوع عن تمليك الخمر وتملكها ، وفي التسليم ذلك إذ الخمر غير معين
~~فيعجز عن تسليم البدل فيجب عليه قيمتها ، وهذا بخلاف ما إذا تبايع الذميان
~~خمرا ثم أسلم أحدهما حيث يفسد البيع على ما قاله البعض ، لأن القيمة تصلح
~~بدلا في الكتابة في الجملة ، فإنه لو كاتب على وصيف وأتى بالقيمة يجبر على
~~القبول فجاز أن يبقى العقد على القيمة ، فأما البيع فلا ينعقد صحيحا على
~~القيمة فافترقا .
# قال ( وإذا قبضها عتق ) لأن في الكتابة معنى المعاوضة .
# فإذا وصل أحد العوضين إلى المولى سلم العوض الآخر للعبد وذلك بالعتق ،
~~بخلاف ما إذا كان العبد مسلما حيث لم تجز الكتابة لأن المسلم ليس من أهل
~~التزام الخمر ، ولو أداها عتق وقد بيناه من قبل .
# والله أعلم .
# PageV13P013
# (
~~باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله ) : قال ( ويجوز للمكاتب البيع والشراء
~~والسفر ) لأن موجب الكتابة أن يصير حرا يدا ، وذلك بمالكية التصرف مستبدا
~~به تصرفا يوصله إلى مقصوده وهو نيل الحرية بأداء البدل ، والبيع والشراء من
~~هذا القبيل ، وكذا السفر لأن التجارة ربما لا تتفق في الحضر فتحتاج إلى
~~المسافرة ، ويملك البيع بالمحاباة لأنه من صنيع التجار ، فإن التاجر قد
~~يحابي في صفقة ليربح في أخرى .
# 
PageV13P016
# قال ( فإن شرط عليه
~~أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج ms0792 استحسانا ) لأن هذا الشرط مخالف لمقتضى
~~العقد وهو مالكية اليد من جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص فبطل الشرط وصح
~~العقد لأنه شرط لم يتمكن في صلب العقد ، وبمثله لا تفسد الكتابة ، وهذا لأن
~~الكتابة تشبه البيع وتشبه النكاح فألحقناه بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد
~~، كما إذا شرط خدمة مجهولة لأنه في البدل وبالنكاح في شرط لم يتمكن في صلبه
~~هذا هو الأصل .
# أو نقول : إن الكتابة في جانب العبد إعتاق لأنه إسقاط الملك ، وهذا الشرط
~~يخص العبد فاعتبر إعتاقا في حق هذا الشرط ، والإعتاق لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة .
# PageV13P017
# الأهلية أضيف إليه كما في العبد إذا اشترى شيئا ( فلو أدى
~~الأول بعد ذلك وعتق لا ينتقل الولاء إليه ) لأن المولى جعل معتقا والولاء
~~لا ينتقل عن المعتق ( وإن أدى الثاني بعد عتق الأول فولاؤه له ) لأن العاقد
~~من أهل ثبوت الولاء وهو الأصل فيثبت له .
# PageV13P021
# قال ( وإن
~~أعتق عبده على مال أو باعه من نفسه أو زوج عبده لم يجز ) لأن هذه الأشياء
~~ليست من الكسب ولا من توابعه .
# أما الأول فلأنه إسقاط الملك عن رقبته وإثبات الدين في ذمه المفلس فأشبه
~~الزوال بغير عوض ، وكذا الثاني لأنه إعتاق على مال في الحقيقة .
# وأما الثالث فلأنه تنقيص للعبد وتعييب له وشغل رقبته بالمهر والنفقة ،
~~بخلاف تزويج الأمة لأنه اكتساب لاستفادته المهر على ما مر .
# 
PageV13P025
# قال ( وكذلك ) ( الأب والوصي في رقيق الصغير بمنزلة المكاتب )
~~لأنهما يملكان الاكتساب كالمكاتب ، ولأن في تزويج الأمة والكتابة نظرا له ،
~~ولا نظر فيما سواهما والولاية نظرية .
# قال ( فأما المأذون له فلا يجوز له شيء من ذلك عند أبي حنيفة ومحمد ،
~~وقال أبو يوسف : له أن يزوج أمته ) وعلى هذا الخلاف المضارب والمفاوض
~~والشريك شركة عنان هو قاسه على المكاتب واعتبره بالإجارة .
# ولهما أن المأذون له يملك التجارة وهذا ليس بتجارة ، فأما المكاتب يتملك
~~الاكتساب وهذا اكتساب ، ولأنه مبادلة المال بغير المال فيعتبر بالكتابة دون
~~الإجارة ، إذ هي مبادلة المال بالمال ولهذا لا يملك هؤلاء كلهم تزويج ms0793 العبد
~~، والله أعلم .
# PageV13P026
# ( فصل
~~) : قال ( وإذا اشترى المكاتب أباه أو ابنه دخل في كتابته ) لأنه من أهل أن
~~يكاتب وإن لم يكن من أهل الإعتاق فيجعل مكاتبا تحقيقا للصلة بقدر الإمكان ،
~~ألا ترى أن الحر متى كان يملك الإعتاق يعتق عليه ( وإن اشترى ذا رحم محرم
~~منه لأولاد له لم يدخل في كتابته عند أبي حنيفة .
# وقالا : يدخل ) اعتبارا بقرابة الولاد إذ وجوب الصلة ينتظمهما ولهذا لا
~~يفترقان في الحر في حق الحرية .
# وله أن للمكاتب كسبا لا ملكا ، غير أن الكسب يكفي الصلة في الولاد حتى أن
~~القادر على الكسب يخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يكفي في غيرهما حتى لا تجب
~~نفقة الأخ إلا على الموسر ، ولأن هذه قرابة توسطت بين بني الأعمام وقرابة
~~الولاد فألحقناها بالثاني في العتق ، وبالأول في الكتابة وهذا أولى لأن
~~العتق أسرع نفوذا من الكتابة ، حتى أن أحد الشريكين إذا كاتب كان للآخر
~~فسخه ، وإذا أعتق لا يكون له فسخه .
# PageV13P029
# قال (
~~وإذا اشترى أم ولده دخل ولدها في الكتابة ولم يجز بيعها ) ومعناه إذا كان
~~معها ولدها ، أما دخول الولد في الكتابة فلما ذكرناه .
# وأما امتناع بيعها فلأنها تبع للولد في هذا الحكم ، قال عليه الصلاة
~~والسلام { أعتقها ولدها } وإن لم يكن معها ولدها فكذلك الجواب في قول أبي
~~يوسف ومحمد لأنها أم ولد خلافا لأبي حنيفة .
# وله أن القياس أن يجوز بيعها وإن كان معها ولد لأن كسب المكاتب موقوف فلا
~~يتعلق به ما لا يحتمل الفسخ ، إلا أنه يثبت به هذا الحق فيما إذا كان معها
~~ولد تبعا لثبوته في الولد بناء عليه ، وبدون الولد لو ثبت ثبت ابتداء
~~والقياس ينفيه ( وإن ولد له ولد من أمة له دخل في كتابته ) لما بينا في
~~المشترى ( وكان حكمه كحكمه وكسبه له ) لأن كسب الولد كسب كسبه ويكون كذلك
~~قبل الدعوة فلا ينقطع بالدعوة اختصاصه ، وكذلك إن ولدت المكاتبة ولدا لأن
~~حق امتناع البيع ثابت فيها مؤكدا فيسري إلى الولد كالتدبير والاستيلاد .
# PageV13P033
# ~~قال ( ومن ms0794 زوج أمته من عبده ثم كاتبهما فولدت منه ولدا دخل في كتابتها وكان
~~كسبه لها ) لأن تبعية الأم أرجح ولهذا يتبعها في الرق والحرية .
# قال ( وإن تزوج المكاتب بإذن مولاه امرأة زعمت أنها حرة فولدت منه ثم
~~استحقت فأولادها عبيد ولا يأخذهم بالقيمة ، وكذلك العبد يأذن له المولى
~~بالتزويج ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : أولادها أحرار بالقيمة ) لأنه شارك الحر في سبب ثبوت هذا
~~الحق وهو الغرور ، وهذا لأنه ما رغب في نكاحها إلا لينال حرية الأولاد ،
~~ولهما أنه مولود بين رقيقين فيكون رقيقا ، وهذا لأن الأصل أن الولد يتبع
~~الأم في الرق والحرية ، وخالفنا هذا الأصل في الحر بإجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم ، وهذا ليس في معناه لأن حق المولى هناك مجبور بقيمة ناجزة وهاهنا
~~بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق فيبقى على الأصل ولا يلحق به .
# PageV13P037
# قال ( وإن وطئ المكاتب أمة
~~على وجه الملك بغير إذن المولى ثم استحقها رجل فعليه العقر يؤخذ به في
~~الكتابة ، وإن وطئها على وجه النكاح لم يؤخذ به حتى يعتق وكذلك المأذون له
~~) ووجه الفرق أن في الفصل الأول ظهر الدين في حق المولى لأن التجارة
~~وتوابعها داخلة تحت الكتابة ، وهذا العقر من توابعها ، لأنه لولا الشراء
~~لما سقط الحد وما لم يسقط الحد لا يجب العقر .
# أما لم يظهر في الفصل الثاني لأن النكاح ليس من الاكتساب في شيء فلا
~~تنتظمه الكتابة كالكفالة .
# 
PageV13P040
# قال ( وإذا اشترى المكاتب جارية شراء فاسدا ثم وطئها
~~فردها أخذ بالعقر في المكاتبة ، وكذلك العبد المأذون له ) لأنه من باب
~~التجارة ، فإن التصرف تارة يقع صحيحا ومرة يقع فاسدا ، والكتابة والإذن
~~ينتظمانه بنوعيه كالتوكيل فكان ظاهرا في حق المولى . PageV13P041 ( فصل ) :
~~قال ( وإذا ولدت المكاتبة من المولى فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة ،
~~وإن شاءت عجزت نفسها ، وصارت أم ولد له ) لأنها تلقتها جهتا حرية عاجلة
~~ببدل وآجلة بغير بدل فتخير بينهما ، ونسب ولدها ثابت من المولى وهو حر لأن
~~المولى يملك الإعتاق في ms0795 ولدها وما له من الملك يكفي لصحة الاستيلاد بالدعوة
~~.
# وإذا مضت على الكتابة أخذت العقر من مولاها لاختصاصها بنفسها وبمنافعها
~~على ما قدمنا .
# ثم إن مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة ، وإن ماتت هي
~~وتركت مالا تؤدى منه مكاتبتها وما بقي ميراث لابنها جريا على موجب الكتابة
~~، وإن لم تترك مالا فلا سعاية على الولد لأنه حر ، ولو ولدت ولدا آخر لم
~~يلزم المولى إلا أن يدعي لحرمة وطئها عليه ، فلو لم يدع وماتت من غير وفاء
~~سعى هذا الولد لأنه مكاتب تبعا لها ، فلو مات المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه
~~السعاية لأنه بمنزلة أم الولد إذ هو ولدها فيتبعها .
# PageV13P042
# قال ( وإذا كاتب المولى أم ولده جاز )
~~لحاجتها إلى استفادة الحرية قبل موت المولى وذلك بالكتابة ، ولا تنافي
~~بينهما لأنه تلقتها جهتا حرية ( فإن مات المولى عتقت بالاستيلاد ) لتعلق
~~عتقها بموت السيد ( وسقط عنها بدل الكتابة ) لأن الغرض من إيجاب البدل
~~العتق عند الأداء ، فإذا عتقت قبله لم يمكن توفير الغرض عليه فسقط وبطلت
~~الكتابة لامتناع إبقائها بغير فائدة ، غير أنه تسلم لها الأكساب والأولاد
~~لأن الكتابة انفسخت في حق البدل وبقيت في حق الأكساب والأولاد ، لأن الفسخ
~~لنظرها والنظر فيما ذكرناه .
# ولو أدت المكاتبة قبل موت المولى عتقت بالكتابة لأنها باقية .
# PageV13P045
# لدلالة الإرادة ، كذا
~~هاهنا ، بخلاف ما إذا تقدمت الكتابة وهي المسألة التي تليه لأن البدل مقابل
~~بالكل إذ لا استحقاق عنده في شيء فافترقا قال ( وإن دبر مكاتبته صح التدبير
~~) لما بينا .
# ( ولها الخيار ، إن شاءت مضت على الكتابة ، وإن شاءت عجزت نفسها وصارت
~~مدبرة ) لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب المملوك ، فإن مضت على كتابتها
~~فمات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار إن شاءت سعت في ثلثي مال الكتابة
~~أو ثلثي قيمتها عند أبي حنيفة .
# وقالا : تسعى في الأقل منهما ، فالخلاف في هذا الفصل في الخيار بناء على
~~ما ذكرنا .
# أما المقدار فمتفق عليه ، ووجهه ما بينا .
# PageV13P049
# قال ( وإذا أعتق المولى مكاتبه
~~عتق ms0796 بإعتاقه ) لقيام ملكه فيه ( وسقط بدل الكتابة ) لأنه ما التزمه إلا
~~مقابلا بالعتق وقد حصل له دونه فلا يلزمه ، والكتابة وإن كانت لازمة في
~~جانب المولى ولكنه يفسخ برضا العبد والظاهر رضاه توسلا إلى عتقه بغير بدل
~~مع سلامة الأكساب له لأنا نبقي الكتابة في حقه .
# قال ( وإن كاتبه على ألف درهم إلى سنة فصالحه على خمسمائة معجلة فهو جائز
~~) استحسانا .
# وفي القياس لا يجوز لأنه اعتياض عن الأجل وهو ليس بمال والدين مال فكان
~~ربا ، ولهذا لا يجوز مثله في الحر ومكاتب الغير .
# وجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه لأنه لا يقدر على
~~الأداء إلا به فأعطي له حكم المال ، وبدل الكتابة مال من وجه حتى لا تصح
~~الكفالة به فاعتدلا فلا يكون ربا ، ولأن عقد الكتابة عقد من وجه دون وجه
~~والأجل ربا من وجه فيكون شبهة الشبهة ، بخلاف العقد بين الحرين لأنه عقد من
~~كل وجه فكان ربا والأجل فيه شبهة .
# PageV13P053
# قال ( وإذا كاتب المريض عبده على
~~ألفي درهم إلى سنة وقيمته ألف ثم مات ولا مال له غيره ولم تجز الورثة فإنه
~~يؤدي ثلثي الألفين حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف .
# وقال محمد : يؤدي ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله ) لأن له أن يترك
~~الزيادة بأن يكاتبه على قيمته فله أن يؤخرها وصار كما إذا خالع المريض
~~امرأته على ألف إلى سنة جاز ، لأن له أن يطلقها بغير بدل ، ولهما أن جميع
~~المسمى بدل الرقبة حتى أجري عليها أحكام الأبدال وحق الورثة متعلق بالمبدل
~~فكذا بالبدل ، والتأجيل إسقاط معنى فيعتبر من ثلث الجميع ، بخلاف الخلع لأن
~~البدل فيه لا يقابل المال فلم يتعلق حق الورثة بالمبدل فلا يتعلق بالبدل ،
~~ونظير هذا إذا باع المريض داره بثلاثة آلاف إلى سنة وقيمتها ألف ثم مات ولم
~~تجز الورثة فعندهما يقال للمشتري أد ثلثي جميع الثمن حالا والثلث إلى أجله
~~وإلا فانقض البيع ، وعنده يعتبر الثلث بقدر القيمة لا ms0797 فيما زاد عليه لما
~~بينا من المعنى ، قال ( وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز
~~الورثة يقال له أد ثلثي القيمة حالا أو ترد رقيقا في قولهم جميعا ) لأن
~~المحاباة هاهنا في القدر والتأخير فاعتبر الثلث فيهما .
# PageV13P057
# قال ( وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم ، فإن أدى عنه عتق ،
~~وإن بلغ العبد فقبل فهو مكاتب ) وصورة المسألة أن يقول الحر لمولى العبد
~~كاتب عبدك على ألف درهم على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فكاتبه المولى
~~على هذا يعتق بأدائه بحكم الشرط ، وإذا قبل العبد صار مكاتبا ، لأن الكتابة
~~كانت موقوفة على إجارته وقبوله إجازة ، ولو لم يقل على أني إن أديت إليك
~~ألفا فهو حر فأدى لا يعتق قياسا لأنه لا شرط والعقد موقوف على إجازة العبد
~~.
# وفي الاستحسان يعتق لأنه لا ضرر للعبد الغائب في تعليق العتق بأداء
~~القائل فيصح في حق هذا الحكم ويتوقف في حق لزوم الألف على العبد .
# وقيل هذه هي صورة مسألة الكتاب ( ولو أدى الحر البدل لا يرجع على العبد )
~~لأنه متبرع .
# PageV13P060
# قال ( وإذا كاتب العبد عن
~~نفسه وعن عبد آخر لمولاه وهو غائب ، فإن أدى الشاهد أو الغائب عتقا ) ومعنى
~~المسألة أن يقول العبد كاتبني بألف درهم على نفسي وعلى فلان الغائب ، وهذه
~~كتابة جائزة استحسانا .
# وفي القياس : يصح على نفسه لولايته عليها ويتوقف في حق الغائب لعدم
~~الولاية عليه .
# وجه الاستحسان أن الحاضر بإضافة العقد إلى نفسه ابتداء جعل نفسه فيه أصلا
~~والغائب تبعا ، والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل
~~أولادها في كتابتها تبعا حتى عتقوا بأدائها وليس عليهم من البدل شيء وإذا
~~أمكن تصحيحه على هذا الوجه ينفرد به الحاضر فله أن يأخذه بكل البدل لأن
~~البدل عليه لكونه أصلا فيه ، ولا يكون على الغائب من البدل شيء لأنه تبع
~~فيه .
# قال ( وأيهما أدى عتقا ويجبر المولى على القبول ) أما الحاضر فلأن البدل
~~عليه .
# وأما الغائب فلأنه ينال به شرف الحرية ، وإن لم ms0798 يكن البدل عليه وصار
~~كمعير الرهن إذا أدى الدين يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى استخلاص
~~عينه وإن لم يكن الدين عليه .
# قال ( وأيهما أدى لا يرجع على صاحبه ) لأن الحاضر قضى دينا عليه والغائب
~~متبرع به غير مضطر إليه .
# قال ( وليس للمولى أن يأخذ الغائب بشيء ) لما بينا ( فإن قبل العبد
~~الغائب أو لم يقبل فليس ذلك منه بشيء ، والكتابة لازمة للشاهد ) لأن
~~الكتابة نافذة عليه من غير قبول الغائب فلا تتغير بقبوله ، كمن كفل عن غيره
~~بغير أمره فبلغه فأجازه لا يتغير حكمه PageV13P063 ، حتى لو أدى لا يرجع
~~عليه ، كذا هذا .
# PageV13P064
# قال ( وإذا كاتبت الأمة عن نفسها وعن
~~ابنين لها صغيرين فهو جائز ، وأيهم أدى لم يرجع على صاحبه ويجبر المولى على
~~القبول ويعتقون ) لأنها جعلت نفسها أصلا في الكتابة وأولادها تبعا على ما
~~بينا في المسألة الأولى وهي أولى بذلك من الأجنبي .
# PageV13P068
# قال ( وإذا كان العبد بين رجلين أذن أحدهما
~~لصاحبه أن يكاتب نصيبه بألف درهم ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعض الألف
~~ثم عجز فالمال للذي قبض عند أبي حنيفة ، وقالا : هو مكاتب بينهما وما أدى
~~فهو بينهما ) وأصله أن الكتابة تتجزأ عنده خلافا لهما بمنزلة الإعتاق ،
~~لأنها تفيد الحرية من وجه فتقتصر على نصيبه عنده للتجزؤ ، وفائدة الإذن أن
~~لا يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن ، وإذنه له بقبض البدل إذن
~~للعبد بالأداء فيكون متبرعا بنصيبه عليه فلهذا كان كل المقبوض له .
# وعندهما الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل لعدم التجزؤ ، فهو أصيل في
~~النصف وكيل في النصف فهو بينهما والمقبوض مشترك بينهما فيبقى كذلك بعد
~~العجز .
# PageV13P070
# قال ( وإذا كانت
~~جارية بين رجلين كاتباها فوطئها أحدهما فجاءت بولد فادعاه ثم وطئها الآخر
~~فجاءت بولد فادعاه ثم عجزت فهي أم ولد للأول ) لأنه لما ادعى أحدهما الولد
~~صحت دعوته لقيام الملك له فيها وصار نصيبه أم ولد له ، لأن المكاتبة لا
~~تقبل النقل من ملك إلى ملك فتقتصر أمومية الولد على نصيبه ms0799 كما في المدبرة
~~المشتركة ، وإذا ادعى الثاني ولدها الأخير صحت دعوته لقيام ملكه ظاهرا ، ثم
~~إذا عجزت بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن وتبين أن الجارية كلها أم ولد
~~للأول لأنه زال المانع من الانتقال ووطؤه سابق ( ويضمن نصف قيمتها ) لأنه
~~تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد ( ونصف عقرها ) لوطئه جارية مشتركة (
~~ويضمن شريكه كمال عقرها وقيمة الولد ويكون ابنه ) لأنه بمنزلة المغرور ،
~~لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا .
# وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة على ما عرف لكنه وطئ أم ولد
~~الغير حقيقة فيلزمه كمال العقر ( وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة جاز ) لأن
~~الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها وأبدالها ، وإذا
~~عجزت ترد العقر إلى المولى لظهور اختصاصه ( وهذا ) الذي ذكرنا ( كله قول
~~أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : هي أم ولد للأول ولا يجوز وطء الآخر ) لأنه لما
~~ادعى الأول الولد صارت كلها أم ولد له لأن أمومية الولد يجب تكميلها
~~بالإجماع ما أمكن ، وقد أمكن بفسخ الكتابة لأنها قابلة للفسخ فتفسخ فيما لا
~~PageV13P073 تتضرر به المكاتبة وتبقى الكتابة فيما وراءه ، بخلاف التدبير
~~لأنه لا يقبل الفسخ ، وبخلاف بيع المكاتب لأن في تجويزه إبطال الكتابة إذ
~~المشتري لا يرضى ببقائه مكاتبا .
# وإذا صارت كلها أم ولد له فالثاني وطئ أم ولد الغير ( فلا يثبت نسب الولد
~~منه ولا يكون حرا عليه بالقيمة ) غير أنه لا يجب الحد عليه للشبهة ( ويلزمه
~~جميع العقر ) لأن الوطء لا يعرى عن إحدى الغرامتين ، وإذا بقيت الكتابة
~~وصارت كلها مكاتبة له ، قيل يجب عليها نصف بدل الكتابة لأن الكتابة انفسخت
~~فيما لا تتضرر به المكاتبة ولا تتضرر بسقوط نصف البدل .
# وقيل يجب كل البدل لأن الكتابة لم تنفسخ إلا في حق التملك ضرورة فلا يظهر
~~في حق سقوط نصف البدل وفي إبقائه في حقه نظر للمولى وإن كان لا تتضرر
~~المكاتبة بسقوطه ، والمكاتبة هي التي تعطي العقر لاختصاصها بأبدال منافعها
~~.
# ولو عجزت وردت في الرق ترد إلى المولى ms0800 لظهور اختصاصه على ما بينا .
# قال ( ويضمن الأول لشريكه في قياس قول أبي يوسف رحمه الله نصف قيمتها
~~مكاتبة ) لأنه تملك نصيب شريكه وهي مكاتبة فيضمنه موسرا كان أو معسرا لأنه
~~ضمان التملك ( وفي قول محمد : يضمن الأقل من نصف قيمتها ومن نصف ما بقي من
~~بدل الكتابة ) لأن حق شريكه في نصف الرقبة على اعتبار العجز ، وفي نصف
~~البدل على اعتبار الأداء فلتردد بينهما يجب أقلهما .
# قال ( وإذا كان الثاني لم يطأها ولكن دبرها ثم عجزت بطل التدبير ) لأنه
~~لم يصادف الملك .
# أما PageV13P074 عندهما فظاهر لأن المستولد تملكها قبل العجز .
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأنه بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت
~~الوطء فتبين أنه مصادف ملك غيره والتدبير يعتمد الملك ، بخلاف النسب لأنه
~~يعتمد الغرور على ما مر .
# قال ( وهي أم ولد للأول ) لأنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد على ما
~~بينا ( ويضمن لشريكه نصف عقرها ) لوطئه جارية مشتركة ( ونصف قيمتها ) لأنه
~~تملك نصفها بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة ( والولد ولد الأول ) لأنه صحت
~~دعوته لقيام المصحح ، وهذا قولهم جميعا .
# ووجهه ما بينا .
# PageV13P075
# قال ( وإن كانا كاتباها ثم أعتقها أحدهما
~~وهو موسر ثم عجزت يضمن المعتق لشريكه نصف قيمتها ويرجع بذلك عليها عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : لا يرجع عليها ) لأنها لما عجزت وردت في الرق تصير كأنها
~~لم تزل قنة ، والجواب فيه على الخلاف في الرجوع وفي الخيارات وغيرها كما هو
~~مسألة تجزؤ الإعتاق وقد قررناه في الإعتاق ، فأما قبل العجز ليس له أن يضمن
~~المعتق عند أبي حنيفة لأن الإعتاق لما كان يتجزأ عنده كان أثره أن يجعل
~~نصيب غير المعتق كالمكاتب فلا يتغير به نصيب صاحبه لأنها مكاتبة قبل ذلك
~~وعندهما لما كان لا يتجزأ بعتق الكل فله أن يضمنه قيمة نصيبه مكاتبا إن كان
~~موسرا ، ويستسعى العبد إن كان معسرا لأنه ضمان إعتاق فيختلف باليسار
~~والإعسار .
# PageV13P082
# فيوجب الضمان ( وعندهما لما لم يتجزأ
~~عتق الكل فله أن يضمن قيمة نصيبه مكاتبا إن كان موسرا ويستسعى ms0801 العبد إن كان
~~معسرا ، لأنه ضمان إعتاق فيختلف باليسار والإعسار ) . PageV13P084 قال (
~~وإذا كان العبد بين رجلين دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر وهو موسر ، فإن شاء
~~الذي دبره ضمن المعتق نصف قيمته مدبرا ، وإن شاء استسعى العبد ، وإن شاء
~~أعتق ، وإن أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر لم يكن له أن يضمن المعتق ويستسعى
~~أو يعتق ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ) ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده
~~فتدبير أحدهما يقتصر على نصيبه لكن يفسد به نصيب الآخر فيثبت له خيرة
~~الإعتاق والتضمين والاستسعاء كما هو مذهبه ، فإذا أعتق لم يبق له خيار
~~التضمين والاستسعاء ، وإعتاقه يقتصر على نصيبه لأنه يتجزأ عنده ، ولكن يفسد
~~به نصيب شريكه فله أن يضمنه قيمة نصيبه ، وله خيار العتق والاستسعاء أيضا
~~كما هو مذهبه ويضمنه قيمة نصيبه مدبرا لأن الإعتاق صادف المدبر .
# ثم قيل : قيمة المدبر تعرف بتقويم المقومين ، وقيل يجب ثلثا قيمته زهو قن
~~لأن المنافع أنواع ثلاثة : البيع وأشباهه ، والاستخدام وأمثاله ، والإعتاق
~~وتوابعه ، والفائت البيع فيسقط الثلث .
# وإذا ضمنه لا يتملكه بالضمان لأنه لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك ، كما
~~إذا غصب مدبرا فأبق .
# وإن أعتقه أحدهما أولا كان للآخر الخيارات الثلاث عنده ، فإذا دبره لم
~~يبق له خيار التضمين وبقي خيار الإعتاق والاستسعاء لأن المدبر يعتق ويستسعى
~~( وقال أبو يوسف ومحمد : إذا دبره أحدهما فعتق الآخر باطل ) لأنه لا يتجزأ
~~عندهما فيتملك نصيب صاحبه بالتدبير ( ويضمن نصف قيمته موسرا كان أو معسرا )
~~PageV13P085 لأنه ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار ، ويضمن نصف قيمته
~~قنا لأنه صادفه التدبير وهو قن ( وإن أعتقه أحدهما فتدبير الآخر باطل ) لأن
~~الإعتاق لا يتجزأ فعتق كله فلم يصادف التدبير الملك وهو يعتمده ( ويضمن نصف
~~قيمته إن كان موسرا ) ويسعى العبد في ذلك إن كان معسرا لأن هذا ضمان
~~الإعتاق فيختلف ذلك باليسار والإعسار عندهما ، والله أعلم .
# PageV13P086
# قال ( وإذا
~~عجز المكاتب عن نجم نظر الحاكم في حاله ، فإن كان له دين يقبضه أو مال يقدم
~~عليه لم يعجل بتعجيزه وانتظر ms0802 عليه اليومين أو الثلاثة ) نظرا للجانبين ،
~~والثلاث هي المدة التي ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمديون
~~للقضاء فلا يزاد عليه ( فإن لم يكن له وجه وطلب المولى تعجيزه عجزه وفسخ
~~الكتابة ، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان ) لقول علي رضي الله عنه
~~: إذا توالى على المكاتب نجمان رد في الرق علقه بهذا الشرط ، ولأنه عقد
~~إرفاق حتى كان أحسنه مؤجله وحالة الوجوب بعد حلول نجم فلا بد من إمهال مدة
~~استيسارا ، وأولى المدد ما توافق عليه العاقدان .
# ولهما أن سبب الفسخ قد تحقق وهو العجز ، لأن من عجز عن أداء نجم واحد
~~يكون أعجز عن أداء نجمين ، وهذا لأن مقصود المولى الوصول إلى المال عند
~~حلول نجم وقد فات فيفسخ إذا لم يكن راضيا بدونه ، بخلاف اليومين والثلاثة
~~لأنه لا بد منها لإمكان الأداء فلم يكن تأخيرا ، والآثار متعارضة ، فإن
~~المروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن مكاتبة له عجزت عن أداء نجم واحد
~~فردها فسقط الاحتجاج بها .
# PageV13P090
# قال ( فإن أخل بنجم عند غير السلطان فعجز
~~فرده مولاه برضاه فهو جائز ) لأن الكتابة تفسخ بالتراضي من غير عذر فبالعذر
~~أولى ( ولو لم يرض به العبد لا بد من القضاء بالفسخ ) لأنه عقد لازم تام
~~فلا بد من القضاء أو الرضا كالرد بالعيب بعد القبض .
# 
PageV13P094
# ~~قال ( وإذا عجز المكاتب عاد إلى أحكام الرق ) لانفساخ الكتابة ( وما كان في
~~يده من الأكساب فهو لمولاه ) لأنه ظهر أنه كسب عبده ، وهذا لأنه كان موقوفا
~~عليه أو على مولاه وقد زال التوقف .
# 
PageV13P095
# قال ( فإن
~~مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضى ما عليه من ماله وحكم بعتقه في
~~آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي فهو ميراث لورثته ويعتق أولاده ) وهذا قول
~~علي وابن مسعود رضي الله عنهما ، وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله .
# وقال الشافعي رحمه الله : تبطل الكتابة ويموت عبدا وما تركه لمولاه ،
~~وإمامه في ذلك زيد بن ثابت رضي الله عنه ms0803 ولأن المقصود من الكتابة عتقه وقد
~~تعذر إثباته فتبطل ، وهذا لأنه لا يخلو إما أن يثبت بعد الممات مقصودا أو
~~يثبت قبله أو بعده مستندا ، لا وجه إلى الأول لعدم المحلية ، ولا إلى
~~الثاني لفقد الشرط وهو الأداء ، ولا إلى الثالث لتعذر الثبوت في الحال
~~والشيء يثبت ثم يستند .
# ولنا أنه عقد معاوضة ، ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى فكذا
~~بموت الآخر ، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق ، بل أولى
~~لأن حقه آكد من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه ، والموت أنفى للمالكية
~~منه للمملوكية فينزل حيا تقديرا ، أو تستند الحرية باستناد سبب الأداء إلى
~~ما قبل الموت ويكون أداء خلفه كأدائه ، وكل ذلك ممكن على ما عرف تمامه في
~~الخلافيات .
# PageV13P096
# قال ( وإن لم يترك وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة
~~سعى في كتابة أبيه على نجومه فإذا أدى حكمنا بعتق أبيه قبل موته وعتق الولد
~~) لأن الولد داخل في كتابته وكسبه ككسبه فيخلفه في الأداء وصار كما إذا ترك
~~وفاء
# 
PageV13P100
# ( وإن ترك ولدا مشترى في الكتابة قيل له إما أن تؤدي الكتابة
~~حالة أو ترد رقيقا ) وهذا عند أبي حنيفة .
# وأما عندهما يؤديه إلى أجله اعتبارا بالولد المولود في الكتابة ، والجامع
~~أنه يكاتب عليه تبعا له ولهذا يملك المولى إعتاقه بخلاف سائر أكسابه .
# ولأبي حنيفة وهو الفرق بين الفصلين أن الأجل يثبت شرطا في العقد فيثبت في
~~حق من دخل تحت العقد والمشترى لم يدخل لأنه لم يضف إليه العقد ولا يسري
~~حكمه إليه لانفصاله ، بخلاف المولود في الكتابة لأنه متصل وقت الكتابة
~~فيسري الحكم إليه وحيث دخل في حكمه سعى في نجومه
# 
PageV13P101
# ( فإن اشترى ابنه ثم مات وترك وفاء ورثه ابنه ) لأنه لما حكم
~~بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته يحكم بحرية ابنه في ذلك الوقت لأنه تبع
~~لأبيه في الكتابة فيكون هذا حرا يرث عن حر ( وكذلك إن كان هو وابنه مكاتبين
~~كتابة واحدة ) لأن الولد إن كان صغيرا فهو تبع لأبيه ms0804 ، وإن كان كبيرا جعلا
~~كشخص واحد ، فإذا حكم بحرية الأب يحكم بحريته في تلك الحالة على ما مر .
# 
PageV13P102
# قال ( وإن مات المكاتب وله ولد
~~من حرة وترك دينا وفاء بمكاتبته فجنى الولد فقضي به على عاقلة الأم لم يكن
~~ذلك قضاء بعجز المكاتب ) لأن هذا القضاء يقرر حكم الكتابة ، لأن من قضيتها
~~إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم ، لكن على وجه يحتمل أن يعتق
~~فينجر الولاء إلى موالي الأب ، والقضاء بما يقرر حكمه لا يكون تعجيزا ( وإن
~~اختصم موالي الأم وموالي الأب في ولائه فقضى به لموالي الأم فهو قضاء
~~بالعجز ) لأن هذا اختلاف في الولاء مقصودا ، وذلك يبتني على بقاء الكتابة
~~وانتقاضها ، فإنها إذا فسخت مات عبدا واستقر الولاء على موالي الأم ، وإذا
~~بقيت واتصل بها الأداء مات حرا وانتقل الولاء إلى موالي الأب ، وهذا فصل
~~مجتهد فيه فينفذ ما يلاقيه من القضاء فلهذا كان تعجيزا .
# PageV13P103
# قال ( وما أدى المكاتب من الصدقات إلى مولاه ثم عجز فهو طيب
~~للمولى لتبدل الملك ) فإن العبد يتملكه صدقة والمولى عوضا عن العتق ، وإليه
~~وقعت الإشارة النبوية في حديث بريرة رضي الله تعالى عنها { هي لها صدقة
~~ولنا هدية } وهذا بخلاف ما إذا أباح للغني والهاشمي ، لأن المباح له
~~يتناوله على ملك المبيح ، ونظيره المشتري شراء فاسدا إذا أباح لغيره لا
~~يطيب له ولو ملكه يطيب ، ولو عجز قبل الأداء إلى المولى فكذلك الجواب ،
~~وهذا عند محمد ظاهر لأن بالعجز يتبدل الملك عنده ، وكذا عند أبي يوسف ، وإن
~~كان بالعجز يتقرر ملك المولى عنده لأنه لا خبث في نفس الصدقة ، وإنما الخبث
~~في فعل الآخذ لكونه إذلالا به .
# ولا يجوز ذلك للغني من غير حاجة وللهاشمي لزيادة حرمته والأخذ لم يوجد من
~~المولى فصار كابن السبيل إذا وصل إلى وطنه والفقير إذا استغنى وقد بقي في
~~أيديهما ما أخذا من الصدقة فإنه يطيب لهما ، وعلى هذا إذا أعتق المكاتب
~~واستغنى يطيب له ما بقي من الصدقة في يده .
# PageV13P106
# قال ( وإذا جنى العبد ms0805 فكاتبه مولاه ولم
~~يعلم بالجناية ثم عجز فإنه يدفع أو يفدي ) لأن هذا موجب جناية العبد في
~~الأصل ولم يكن عالما بالجناية عند الكتابة حتى يصير مختارا للفداء إلا أن
~~الكتابة مانعة من الدفع ، فإذا زال عاد الحكم الأصلي ( وكذلك إذا جنى
~~المكاتب ولم يقض به حتى عجز ) لما بينا من زوال المانع ( وإن قضى به عليه
~~في كتابته ثم عجز فهو دين يباع فيه ) لانتقال الحق من الرقبة إلى قيمته
~~بالقضاء ، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد ، وقد رجع أبو يوسف إليه ، وكان يقول
~~أولا يباع فيه وإن عجز قبل القضاء ، وهو قول زفر لأن المانع من الدفع وهو
~~الكتابة قائم وقت الجناية ، فكما وقعت انعقدت موجبة للقيمة كما في جناية
~~المدبر وأم الولد .
# ولنا أن المانع قابل للزوال للتردد ولم يثبت الانتقال في الحال فيتوقف
~~على القضاء أو الرضا وصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض يتوقف الفسخ على
~~القضاء لتردده واحتمال عوده ، كذا هذا ، بخلاف التدبير والاستيلاد لأنهما
~~لا يقبلان الزوال بحال .
# PageV13P109
# وإذا علمت هذا ظهر لك أن الحق قد انتقل بالقضاء من
~~الموجب الأصلي وهو دفع الرقبة إلى القيمة قبل زوال المانع ، فإذا زال لم
~~يعد الحكم الأصلي صيانة للقضاء ، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ،
~~وقد رجع إليه أبو يوسف رحمه الله آخرا وكان يقول أولا يباع فيه وإن عجز قبل
~~القضاء إلا أن يقضي المولى عنه ، وهو قول زفر رحمه الله لأن المانع من
~~الدفع وهو الكتابة قائم وقت الجناية ، فالجناية عند ما وقعت انعقدت موجبة
~~للقيمة كما في جناية المدبر وأم الولد .
# وقوله من الرقبة إلى القيمة وقوله انعقدت موجبة للقيمة يشير إلى أن
~~الواجب هو القيمة لا الأقل منها ومن أرش الجناية ، وهو مخالف لما ذكرنا من
~~رواية الكرخي والمبسوط ، وعلى هذا يكون تأويل كلامه إذا كانت القيمة أقل من
~~أرش الجناية .
# ولنا القول بالموجب ، وهو أنا سلمنا أن المانع من الدفع قائم ، ولكن
~~الكلام في أنه قابل للزوال أو لا ، ولا ms0806 شك في قبوله لإمكان انفساخ الكتابة
~~وعدم ثبوت الانتقال في الحال فيتوقف على القضاء أو الرضا .
# فإن قيل : قوله ولم يثبت الانتقال في الحال متنازع فيه لأن مذهب زفر رحمه
~~الله أن جناية المكاتب تصير مالا في الحال من غير توقف على الرضا أو القضاء
~~فما وجه أخذه في الدليل ؟ قلنا : ظهوره ، فإن التردد في زوال المانع يمنع
~~الانتقال لإمكان وجود الموجب الأصلي فصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض
~~فإنه يتوقف الفسخ على القضاء لتردده واحتمال عوده ، بخلاف التدبير
~~PageV13P111 والاستيلاء لأنهما لا يقبلان الزوال بحال فكان الموجب في
~~الابتداء هو القيمة . PageV13P112 قال ( وإذا مات المولى المكاتب لم تنفسخ
~~الكتابة ) كي لا يؤدي إلى إبطال حق المكاتب ، إذ الكتابة سبب الحرية وسبب
~~حق المرء حقه ( وقيل له أد المال إلى ورثة المولى على نجومه ) لأنه استحقاق
~~الحرية على هذا الوجه والسبب انعقد كذلك فيبقى بهذه الصفة ولا يتغير ، إلا
~~أن الورثة يخلفونه في الاستيفاء ( فإن أعتقه أحد الورثة لم ينفذ عتقه )
~~لأنه لم يملكه ، وهذا لأن المكاتب لا يملك بسائر أسباب الملك فكذا بسبب
~~الوراثة .
# وإن أعتقوه جميعا عتق وسقط عنه بدل الكتابة لأنه يصير إبراء عن بدل
~~الكتابة فإنه حقهم وقد جرى فيه الإرث ، وإذا برئ المكاتب عن بدل الكتابة
~~يعتق كما إذا أبرأه المولى ، إلا أنه إذا أعتقه أحد الورثة لا يصير إبراء
~~عن نصيبه ، لأنا نجعله إبراء اقتضاء تصحيحا لعتقه .
# والعتق لا يثبت بإبراء البعض أو أدائه في المكاتب لا في بعضه ولا في كله
~~، ولا وجه إلى إبراء الكل لحق بقية الورثة ، والله أعلم .
# PageV13P113
# الولاء نوعان : ولاء عتاقة ويسمى ولاء نعمة
# 
PageV13P116
# وسببه العتق
~~على ملكه في الصحيح ، حتى لو عتق قريبه عليه بالوراثة كان الولاء له .
# وولاء موالاة ، وسببه العقد ولهذا يقال ولاء العتاقة وولاء الموالاة ،
~~والحكم يضاف إلى سببه ، والمعنى فيهما التناصر ، وكانت العرب تتناصر بأشياء
~~، وقرر النبي صلى الله عليه وسلم تناصرهم بالولاء بنوعيه فقال : { إن مولى
~~القوم منهم وحليفهم منهم } والمراد بالحليف مولى ms0807 الموالاة لأنهم كانوا
~~يؤكدون الموالاة بالحلف .
# 
PageV13P117
# قال ( وإذا أعتق المولى مملوكه فولاؤه له ) لقول عليه الصلاة
~~والسلام { الولاء لمن أعتق } ، ولأن التناصر به فيعقله وقد أحياه معنى
~~بإزالة الرق عنه فيرثه ويصير الولاء كالولاد ، ولأن الغنم بالغرم ، وكذا
~~المرأة تعتق لما روينا ، { ومات معتق لابنة حمزة رضي الله عنهما عنها وعن
~~بنت فجعل النبي عليه الصلاة والسلام المال بينهما نصفين } .
# ويستوى فيه الإعتاق بمال وبغيره لإطلاق ما ذكرناه .
# PageV13P118
# قال ( فإن شرط أنه سائبة فالشرط باطل والولاء لمن أعتق ) لأن
~~الشرط مخالف للنص فلا يصح .
# 
PageV13P121
# قال
~~( وإذا أدى المكاتب عتق وولاؤه للمولى وإن عتق بعد موت المولى ) لأنه عتق
~~عليه بما باشر من السبب وهو الكتابة وقد قررناه في المكاتب ( وكذا العبد
~~الموصى بعتقه أو بشرائه وعتقه بعد موته ) لأن فعل الوصي بعد موته كفعله
~~والتركة على حكم ملكه
# 
PageV13P122
# ( وإن مات المولى عتق مدبروه
~~وأمهات أولاده ) لما بينا في العتاق ( وولاؤهم له ) لأنه أعتقهم بالتدبير
~~والاستيلاد PageV13P123 ( ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه ) لما بينا في
~~العتاق ( وولاؤه له ) لوجود السبب وهو العتق عليه PageV13P124 ( وإذا تزوج
~~عبد رجل أمة لآخر فأعتق مولى الأمة الأمة وهي حامل من العبد عتقت وعتق
~~حملها ، وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه أبدا ) لأنه عتق على معتق
~~الأم مقصودا إذ هو جزء منها يقبل الإعتاق مقصودا فلا ينتقل ولاؤه عنه عملا
~~بما روينا ( وكذلك إذا ولدت ولدا لأقل من ستة أشهر ) للتيقن بقيام الحمل
~~وقت الإعتاق ( أو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر ) لأنهما توأمان
~~يتعلقان معا .
# وهذا بخلاف ما إذا والت رجلا وهي حبلى والزوج والى غيره حيث يكون ولاء
~~الولد لمولى الأب لأن الجنين غير قابل لهذا الولاء مقصودا ، لأن تمامه
~~بالإيجاب والقبول وهو ليس بمحل له .
# قال ( فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ولدا فولاؤه لموالي الأم )
~~لأنه عتق تبعا للأم لاتصاله بها بعد عتقها فيتبعها في الولاء ولم يتيقن
~~بقيامه وقت الإعتاق حتى يعتق مقصودا ( فإن أعتق ms0808 الأب جر ولاء ابنه وانتقل
~~عن موالي الأم إلى موالي الأب ) لأن العتق هاهنا في الولد يثبت تبعا للأم ،
~~بخلاف الأول ، وهذا لأن الولاء بمنزلة النسب قال عليه الصلاة والسلام {
~~الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث } ثم النسب إلى الآباء
~~فكذلك الولاء والنسبة إلى موالي الأم كانت لعدم أهلية الأب ضرورة ، فإذا
~~صار أهلا عاد الولاء إليه ؛ كولد الملاعنة ينسب إلى قوم الأم ضرورة ، فإذا
~~أكذب الملاعن نفسه ينسب إليه ، بخلاف ما إذا أعتقت المعتدة عن موت أو طلاق
~~فجاءت بولد لأقل من PageV13P125 سنتين من وقت الموت أو الطلاق حيث يكون
~~الولد مولى لموالي الأم وإن أعتق الأب لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت
~~والطلاق البائن لحرمة الوطء وبعد الطلاق الرجعي لما أنه يصير مراجعا بالشك
~~فأسند إلى حالة النكاح فكان الولد موجودا عند الإعتاق فعتق مقصودا
# 
PageV13P126
# ( وفي الجامع الصغير وإذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا
~~فجنى الأولاد فعقلهم على موالي الأم ) لأنهم عتقوا تبعا لأمهم ولا عاقلة
~~لأبيهم ولا مولى ، فألحقوا بموالي الأم ضرورة كما في ولد الملاعنة على ما
~~ذكرنا ( فإن أعتق الأب جر ولاء الأولاد إلى نفسه ) لما بينا ( ولا يرجعون
~~على عاقلة الأب بما عقلوا ) لأنهم حين عقلوه كان الولاء ثابتا لهم ، وإنما
~~يثبت للأب مقصودا لأن سببه مقصود وهو العتق ، بخلاف ولد الملاعنة إذا عقل
~~عنه قوم الأم ثم أكذب الملاعن نفسه حيث يرجعون عليه ، لأن النسب هنالك يثبت
~~مستندا إلى وقت العلوق وكانوا مجبورين على ذلك فيرجعون .
# PageV13P127
# وأما
~~إذا جاءت به لأكثر من سنتين فالحكم فيه يختلف بالطلاق البائن والرجعي ، ففي
~~البائن مثل ما كان ، وأما في الرجعي فولاء الولد لموالي الأب لتيقننا
~~بمراجعته .
# وذكر لفظ الجامع الصغير لاشتماله على بيان العقل وبين الفرق بينه وبين
~~ولد الملاعنة وكلامه فيه واضح . PageV13P129 قال ( ومن تزوج من العجم
~~بمعتقة من العرب فولدت له أولادا ) فولاء أولادها لمواليها عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وهو قول محمد رحمه الله .
# وقال أبو يوسف : حكمه ms0809 حكم أبيه ، لأن النسب إلى الأب كما إذا كان الأب
~~عربيا ، بخلاف ما إذا كان الأب عبدا لأنه هالك معنى .
# ولهما أن ولاء العتاقة قوي معتبر في حق الأحكام حتى اعتبرت الكفاءة فيه ،
~~والنسب في حق العجم ضعيف فإنهم ضيعوا أنسابهم ولهذا لم تعتبر الكفاءة فيما
~~بينهم بالنسب ، والقوي لا يعارضه الضعيف ، بخلاف ما إذا كان الأب عريبا لأن
~~أنساب العرب قوية معتبرة في حكم الكفاءة والعقل ، كما أن تناصرهم بها فأغنت
~~عن الولاء .
# قال رضي الله عنه : الخلاف في مطلق المعتقة والوضع في معتقة العرب وقع
~~اتفاقا
# PageV13P130
# ( وفي الجامع الصغير : نبطي كافر تزوج
~~بمعتقة كافرة ثم أسلم النبطي ووالى رجلا ثم ولدت أولادا .
# قال أبو حنيفة ومحمد : مواليهم موالي أمهم .
# وقال أبو يوسف : مواليهم موالي أبيهم ) لأن الولاء وإن كان أضعف فهو من
~~جانب الأب فصار كالمولود بين واحد من الموالي وبين العربية .
# ولهما أن ولاء الموالاة أضعف حتى يقبل الفسخ ، وولاء العتاقة لا يقبله ،
~~والضعيف لا يظهر في مقابلة القوي ، وإن كان الأبوان معتقين فالنسبة إلى قوم
~~الأب لأنهما استويا ، والترجيح لجانبه لشبهه بالنسب أو لأن النصرة به أكثر
~~.
# 
PageV13P133
# قال ( وولاء العتاقة تعصيب وهو أحق بالميراث من العمة والخالة
~~) { لقوله عليه الصلاة والسلام للذي اشترى عبدا فأعتقه هو أخوك ومولاك ، إن
~~شكرك فهو خير له وشر لك ، وإن كفرك فهو خير لك وشر له ، ولو مات ولم يترك
~~وارثا كنت أنت عصبته } { وورث ابنة حمزة رضي الله عنهما على سبيل العصوبة
~~مع قيام وارث } وإذ كان عصبة تقدم على ذوي الأرحام وهو المروي عن علي رضي
~~الله عنه ( فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى من المعتق ) ، لأن
~~المعتق آخر العصبات ، وهذا لأن قوله عليه الصلاة والسلام { ولم يترك وارثا
~~} قالوا : المراد منه وارث هو عصبة بدليل الحديث الثاني فتأخر عن العصبة
~~دون ذوي الأرحام .
# PageV13P134
# قال ( فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى ) لما
~~ذكرنا ( وإن لم يكن له عصبة من النسب فميراثه للمعتق ) تأويله إذا ms0810 لم يكن
~~هناك صاحب فرض ذو حال ، أما إذا كان فله الباقي بعد فرض لأنه عصبة على ما
~~روينا ، وهذا لأن العصبة من يكون التناصر به لبيت النسبة وبالموالي
~~الانتصار على ما مر والعصبة تأخذ ما بقي
# PageV13P136
# وتقريره فله
~~الباقي لأنه عصبة والعصبة تأخذ الباقي ( فإن مات المولى ثم مات المعتق
~~فميراثه لبني المولى دون بناته ) لما ذكره في الكتاب وقوله ( قدمناها )
~~إشارة إلى قوله فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ، إلى أن قال : جر
~~الأب ولاء ابنه ، وقد ذكر جر المعتق ومعتق المعتق في النهاية ناقلا عن
~~الذخيرة فليطلب ثمة . PageV13P138 ( فإن مات المولى ثم مات المعتق فميراثه
~~لبني المولى دون بناته ) ، وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من
~~أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن بهذا اللفظ ورد الحديث عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وفي آخره { أو جر ولاء معتقهن } وصورة الجر قدمناها ، ولأن ثبوت
~~المالكية والقوة في العتق من جهتها فينسب بالولاء إليها وينسب إليها من
~~ينسب إلى مولاها ، بخلاف النسب لأن سبب النسبة فيه الفراش ، وصاحب الفراش
~~إنما هو الزوج ، والمرأة مملوكة لا مالكة ، وليس حكم ميراث المعتق مقصورا
~~على بني المولى بل هو لعصبته الأقرب فالأقرب ، لأن الولاء لا يورث ويخلفه
~~فيه من تكون النصرة به ، حتى لو ترك المولى أبا وابنا فالولاء للابن عند
~~أبي حنيفة ومحمد لأنه أقربهما عصوبة ، وكذلك الولاء للجد دون الأخ عند أبي
~~حنيفة لأنه أقرب في العصوبة عنده .
# وكذا الولاء لابن المعتقة حتى يرثه دون أخيها لما ذكرنا ، إلا أن عقل
~~جناية المعتق على أخيها لأنه من قوم أبيها وجنايته كجنايتها
# PageV13P139
# ( ولو ترك المولى ابنا وأولاد ابن آخر ) معناه بني ابن
~~آخر ( فميراث المعتق للابن دون بني الابن لأن الولاء للكبر ) هو المروي عن
~~عدة من الصحابة رضي الله عنهم منهم عمر وعلي وابن مسعود وغيرهم رضي الله
~~عنهم أجمعين ، ومعناه القرب على ما قالوا ، والصلبي أقرب .
# 
PageV13P142
# قال ( وإذا أسلم رجل على يد رجل ms0811 ووالاه على أن
~~يرثه ويعقل عنه أو أسلم على يد غيره ووالاه فالولاء صحيح وعقله على مولاه ،
~~فإن مات ولا وارث له غيره فميراثه للمولى ) وقال الشافعي رحمه الله :
~~الموالاة ليس بشيء لأن فيه إبطال حق بيت المال ولهذا لا يصح في حق وارث آخر
~~ولهذا لا يصح عنده الوصية بجميع المال وإن لم يكن للموصي وارث لحق بيت
~~المال وإنما يصح في الثلث .
# ولنا قوله تعالى { والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم } والآية في
~~الموالاة .
# { وسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن رجل أسلم على يد رجل آخر ووالاه
~~فقال : هو أحق الناس به محياه ومماته } وهذا يشير إلى العقل والإرث في
~~الحالتين هاتين ، ولأن ماله حقه فيصرفه إلى حيث شاء ، والصرف إلى بيت المال
~~ضرورة عدم المستحق لا أنه مستحق .
# PageV13P143
# قال ( وإن
~~كان له وارث فهو أولى منه ، وإن كانت عمة أو خالة أو غيرهما من ذوي الأرحام
~~) لأن الموالاة عقدهما فلا يلزم غيرهما ، وذو الرحم وارث ، ولا بد من شرط
~~الإرث والعقل كما ذكر في الكتاب لأنه بالالتزام وهو بالشرط ، ومن شرطه أن
~~لا يكون المولى من العرب لأن تناصرهم بالقبائل فأغنى عن الموالاة .
# قال ( وللمولى أن ينتقل عنه بولائه إلى غيره ما لم يعقل عنه ) لأنه عقد
~~غير لازم بمنزلة الوصية ، وكذا للأعلى أن يتبرأ عن ولائه لعدم اللزوم ، إلا
~~أنه يشترط في هذا أن يكون بمحضر من الآخر كما في عزل الوكيل قصدا ، بخلاف
~~ما إذا عقد الأسفل مع غيره بغير محضر من الأول لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل
~~الحكمي في الوكالة .
# قال ( وإذا عقل عنه لم يكن له أن يتحول بولائه إلى غيره ) لأنه تعلق به
~~حق الغير ، ولأنه قضى به القاضي ، ولأنه بمنزلة عوض ناله كالعوض في الهبة ،
~~وكذا لا يتحول ولده ، وكذا إذا عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما أن يتحول
~~لأنهم في حق الولاء كشخص واحد .
# PageV13P145
# قال ( وليس لمولى العتاقة أن يوالي أحدا ) لأنه لازم ، ومع
~~بقائه لا يظهر ms0812 الأدنى . PageV13P148 قال ( الإكراه يثبت حكمه إذا حصل ممن
~~يقدر على إيقاع ما توعد به سلطانا كان أو لصا ) لأن الإكراه اسم لفعل يفعله
~~المرء بغيره فينتفي به رضاه أو يفسد به اختياره مع بقاء أهليته ، وهذا إنما
~~يتحقق إذا خاف المكره تحقيق ما توعد به ، وذلك إنما يكون من القادر
~~والسلطان وغيره سيان عند تحقق القدرة ، والذي قاله أبو حنيفة إن الإكراه لا
~~يتحقق إلا من السلطان لما أن المنعة له والقدرة لا تتحقق بدون المنعة .
# فقد قالوا هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان ، ولم تكن القدرة
~~في زمنه إلا للسلطان ، ثم بعد ذلك تغير الزمان وأهله ، ثم كما تشترط قدرة
~~المكره لتحقق الإكراه يشترط خوف المكره وقوع ما يهدد به ، وذلك بأن يغلب
~~على ظنه أنه يفعله ليصير به محمولا على ما دعي إليه من الفعل .
# PageV13P149
# قال
~~( وإذا أكره الرجل على بيع ما له أو على شراء سلعة أو على أن يقر لرجل بألف
~~أو يؤاجر داره فأكره على ذلك بالقتل أو بالضرب الشديد أو بالحبس فباع أو
~~اشترى فهو بالخيار إن شاء أمضى البيع وإن شاء فسخه ورجع بالمبيع ) لأن من
~~شرط صحة هذه العقود التراضي ، قال الله تعالى { إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم } والإكراه بهذه الأشياء يعدم الرضا فيفسد ، بخلاف ما إذا أكره بضرب
~~سوط أو حبس يوم أو قيد يوم لأنه لا يبالي به بالنظر إلى العادة فلا يتحقق
~~به الإكراه إلا إذا كان الرجل صاحب منصب يعلم أنه يستضر به لفوات الرضا ،
~~وكذا الإقرار حجة لترجح جنبة الصدق فيه على جنبة الكذب ، وعند الإكراه
~~يحتمل أنه يكذب لدفع المضرة ، ثم إذا باع مكرها وسلم مكرها يثبت به الملك
~~عندنا ، وعند زفر لا يثبت لأنه بيع موقوف على الإجازة ؛ ألا ترى أنه لو
~~أجاز جاز والموقوف قبل الإجازة لا يفيد الملك ، ولنا أن ركن البيع صدر من
~~أهله مضافا إلى محله والفساد لفقد شرطه وهو التراضي فصار كسائر الشروط
~~المفسدة فيثبت الملك ms0813 عند القبض ، حتى لو قبضه وأعتقه أو تصرف فيه تصرفا لا
~~يمكن نقضه جاز ، ويلزمه القيمة كما في سائر البياعات الفاسدة وبإجازة
~~المالك يرتفع المفسد وهو الإكراه وعدم الرضا فيجوز إلا أنه لا ينقطع به حق
~~استرداد البائع وإن تداولته الأيدي ولم يرض البائع بذلك بخلاف سائر
~~البياعات الفاسدة لأن الفساد فيها لحق الشرع وقد تعلق بالبيع الثاني حق
~~العبد PageV13P152 وحقه مقدم لحاجته ، أما هاهنا الرد لحق العبد وهما سواء
~~فلا يبطل حق الأول لحق الثاني .
# قال رضي الله تعالى عنه : ومن جعل البيع الجائز المعتاد بيعا فاسدا يجعله
~~كبيع المكره حتى ينقض بيع المشتري من غيره ، لأن الفساد لفوات الرضا ،
~~ومنهم من جعله رهنا لقصد المتعاقدين ، ومنهم من جعله باطلا اعتبارا بالهازل
~~ومشايخ سمرقند رحمهم الله جعلوه بيعا جائزا مفيدا بعض الأحكام على ما هو
~~المعتاد للحاجة إليه
# PageV13P153
# ومعنى قوله ( هو المعتاد ) أنهم في عرفهم لا
~~يفهمون لزوم البيع بهذا الوجه ، بل يجوزونه إلى أن يرد البائع الثمن إلى
~~المشتري وبقي المشتري يرد المبيع على البائع من غير امتناع ، ولا يكون ذلك
~~إلا إذا لم يخرج عن ملكه ببيع أو هبة ، ولهذا سموه بيع الوفاء لأنه وفى بما
~~عهد من رد المبيع . PageV13P157 قال ( فإن كان قبض الثمن طوعا فقد أجاز
~~البيع ) لأنه دليل الإجازة كما في البيع الموقوف وكذا إذا سلم طائعا ، بأن
~~كان الإكراه على البيع لا على الدفع لأنه دليل الإجازة ، بخلاف ما إذا
~~أكرهه على الهبة ولم يذكر الدفع فوهب ودفع حيث يكون باطلا ، لأن مقصود
~~المكره الاستحقاق لا مجرد اللفظ ، وذلك في الهبة بالدفع وفي البيع بالعقد
~~على ما هو الأصل ، فدخل الدفع في الإكراه على الهبة دون البيع .
# قال ( وإن قبضه مكرها فليس ذلك بإجازة وعليه رده إن كان قائما في يده )
~~لفساد العقد .
# PageV13P158
# قال ( وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره ضمن قيمته
~~للبائع ) معناه والبائع مكره لأنه مضمون عليه بحكم عقد فاسد
# 
PageV13P160
# ( وللمكره أن
~~يضمن المكره إن شاء ) لأنه آلة ms0814 له فيما يرجع إلى الإتلاف ، فكأنه دفع مال
~~البائع إلى المشتري فيضمن أيهما شاء كالغاصب وغاصب الغاصب ، فلو ضمن المكره
~~رجع على المشتري بالقيمة لقيامه مقام البائع ، وإن ضمن المشتري نفذ كل شراء
~~كان بعد شرائه لو تناسخته العقود لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه باع ملكه ،
~~ولا ينفذ ما كان له قبله لأن الاستناد إلى وقت قبضه ، بخلاف ما إذا أجاز
~~المالك المكره عقدا منها حيث يجوز ما قبله وما بعده لأنه أسقط حقه وهو
~~المانع فعاد الكل إلى الجواز ، والله أعلم
# PageV13P161
# ( وإن أكره على أن يأكل الميتة أو يشرب الخمر ،
~~إن أكره على ذلك بحبس أو ضرب أو قيد لم يحل له إلا أن يكره بما يخاف منه
~~على نفسه أو على عضو من أعضائه ، فإذا خاف على ذلك وسعه أن يقدم على ما
~~أكره عليه ) وكذا على هذا الدم ولحم الخنزير ، لأن تناول هذه المحرمات إنما
~~يباح عند الضرورة كما في المخمصة لقيام المحرم فيما وراءها ، ولا ضرورة إلا
~~إذا خاف على النفس أو على العضو ، حتى لو خيف على ذلك بالضرب وغلب على ظنه
~~يباح له ذلك ( ولا يسعه أن يصبر على ما توعد به ، فإن صبر حتى أوقعوا به
~~ولم يأكل فهو آثم ) لأنه لما أبيح كان بالامتناع عنه معاونا لغيره على هلاك
~~نفسه فيأثم كما في حالة المخمصة .
# وعن أبي يوسف أنه لا يأثم لأنه رخصة إذ الحرمة قائمة فكان آخذا بالعزيمة
~~.
# قلنا : حالة الاضطرار مستثناة بالنص وهو تكلم بالحاصل بعد الثنيا فلا
~~محرم فكان إباحة لا رخصة إلا أنه إنما يأثم إذا علم بالإباحة في هذه الحالة
~~، لأن في انكشاف الحرمة خفاء فيعذر بالجهل فيه كالجهل بالخطاب في أول
~~الإسلام أو في دار الحرب .
# .
# PageV13P164
# قال ( وإن أكره على الكفر بالله تعالى
~~والعياذ بالله أو سب رسول الله صلى الله عليه وسلم بقيد أو حبس أو ضرب لم
~~يكن ذلك إكراها حتى يكره بأمر يخاف منه على نفسه أو على عضو من أعضائه )
~~لأن الإكراه ms0815 بهذه الأشياء ليس بإكراه في شرب الخمر لما مر ، ففي الكفر
~~وحرمته أشد أولى وأحرى .
# قال ( وإذا خاف على ذلك وسعه أن يظهر ما أمروه به ويوري ، فإن أظهر ذلك
~~وقلبه مطمئن بالإيمان فلا إثم عليه ) لحديث عمار بن ياسر رضي الله عنه حيث
~~ابتلي به ، وقد قال له النبي عليه الصلاة والسلام { كيف وجدت قلبك ؟ قال
~~مطمئنا بالإيمان ، فقال عليه الصلاة والسلام : فإن عادوا فعد ، وفيه نزل
~~قوله تعالى { إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان } } " الآية " .
# ولأن بهذا الإظهار لا يفوت الإيمان حقيقة لقيام التصديق ، وفي الامتناع
~~فوت النفس حقيقة فيسعه الميل إليه .
# قال ( فإن صبر حتى قتل ولم يظهر الكفر كان مأجورا ) لأن { خبيبا رضي الله
~~عنه صبر على ذلك حتى صلب وسماه رسول الله صلى الله عليه وسلم سيد الشهداء ،
~~وقال في مثله هو رفيقي في الجنة } ولأن الحرمة باقية ، والامتناع لإعزاز
~~الدين عزيمة ، بخلاف ما تقدم للاستثناء .
# PageV13P168
# قال (
~~وإن أكره على إتلاف مال مسلم بأمر يخاف على نفسه أو على عضو من أعضائه وسعه
~~أن يفعل ذلك ) لأن مال الغير يستباح للضرورة كما في حالة المخمصة وقد تحققت
~~( ولصاحب المال أن يضمن المكره ) لأن المكره آلة للمكره فيما يصلح آلة له
~~والإتلاف من هذا القبيل ( وإن أكرهه بقتله على قتل غيره لم يسعه أن يقدم
~~عليه ويصبر حتى يقتل ، فإن قتله كان آثما ) لأن قتل المسلم مما لا يستباح
~~لضرورة ما فكذا بهذه الضرورة .
# 
PageV13P172
# قال ( والقصاص على المكره
~~إن كان القتل عمدا ) قال رضي الله عنه : وهذا عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال
~~زفر : يجب على المكره .
# وقال أبو يوسف : لا يجب عليهما .
# وقال الشافعي : يجب عليهما .
# لزفر أن الفعل من المكره حقيقة وحسا ، وقرر الشرع حكمه عليه وهو الإثم ،
~~بخلاف الإكراه على إتلاف مال الغير لأنه سقط حكمه وهو الإثم فأضيف إلى غيره
~~، وبهذا يتمسك الشافعي في جانب المكره ، ويوجبه على المكره أيضا لوجود
~~التسبيب إلى القتل منه ، وللتسبيب في هذا حكم المباشرة عنده كما في ms0816 شهود
~~القصاص ، ولأبي يوسف أن القتل بقي مقصورا على المكره من وجه نظرا إلى
~~التأثيم ، وأضيف إلى المكره من وجه نظرا إلى الحمل فدخلت الشبهة في كل جانب
~~.
# ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياته فيصير آلة للمكره فيما
~~يصلح آلة له وهو القتل بأن يلقيه عليه ولا يصلح آلة له في الجناية على دينه
~~فيبقى الفعل مقصورا عليه في حق الإثم كما نقول في الإكراه على الإعتاق ،
~~وفي إكراه المجوسي على ذبح شاة الغير ينتقل الفعل إلى المكره في الإتلاف
~~دون الذكاة حتى يحرم كذا هذا .
# PageV13P173
# قال ( وإن أكرهه على طلاق امرأته أو عتق عبده ففعل وقع ما أكره
~~عليه عندنا ) خلافا للشافعي وقد مر في الطلاق .
# قال ( ويرجع على الذي أكرهه بقيمة العبد ) لأنه صلح آلة له فيه من حيث
~~الإتلاف فيضاف إليه ، فله أن يضمنه موسرا كان أو معسرا ، ولا سعاية على
~~العبد لأن السعاية إنما تجب للتخريج إلى الحرية أو لتعلق حق الغير ولم يوجد
~~واحد منهما ، ولا يرجع المكره على العبد بالضمان لأنه مؤاخذ بإتلافه .
# قال ( ويرجع بنصف مهر المرأة إن كان قبل الدخول ، وإن لم يكن في العقد
~~مسمى يرجع على المكره بما لزمه من المتعة ) لأن ما عليه كان على شرف السقوط
~~بأن جاءت الفرقة من قبلها ، وإنما يتأكد بالطلاق فكان إتلافا للمال من هذا
~~الوجه فيضاف إلى المكره من حيث إنه إتلاف .
# بخلاف ما إذا دخل بها لأن المهر قد تقرر بالدخول لا بالطلاق .
# PageV13P177
# ( ولو أكره على التوكيل
~~بالطلاق والعتاق ففعل الوكيل جاز استحسانا ) لأن الإكراه مؤثر في فساد
~~العقد ، والوكالة لا تبطل بالشروط الفاسدة ، ويرجع على المكره استحسانا لأن
~~مقصود المكره زوال ملكه إذا باشر الوكيل ، والنذر لا يعمل فيه الإكراه لأنه
~~لا يحتمل الفسخ ، ولا رجوع على المكره بما لزمه لأنه لا مطالب له في الدنيا
~~فلا يطالب به فيها ، وكذا اليمين ، والظهار لا يعمل فيهما الإكراه لعدم
~~احتمالهما الفسخ ، وكذا الرجعة والإيلاء والفيء فيه باللسان لأنها تصح مع ms0817
~~الهزل ، والخلع من جانبه طلاق أو يمين لا يعمل فيه الإكراه ، فلو كان هو
~~مكرها على الخلع دونها لزمها البدل لرضاها بالالتزام .
# PageV13P181
# قال ( وإن أكرهه على الزنا
~~وجب عليه الحد عند أبي حنيفة ، إلا أن يكرهه السلطان ، وقال أبو يوسف ومحمد
~~لا يلزمه الحد ) وقد ذكرناه في الحدود .
# PageV13P185
# قال ( وإذا أكرهه على الردة لم تبن امرأته منه )
~~لأن الردة تتعلق بالاعتقاد ، ألا ترى أنه لو كان قلبه مطمئنا بالإيمان لا
~~يكفر وفي اعتقاده الكفر شك فلا تثبت البينونة بالشك ، فإن قالت المرأة قد
~~بنت منك وقال هو قد أظهرت ذلك وقلبي مطمئن بالإيمان فالقول قوله استحسانا ،
~~لأن اللفظ غير موضوع للفرقة وهي بتبدل الاعتقاد ومع الإكراه لا يدل على
~~التبدل فكان القول قوله ، بخلاف الإكراه على الإسلام حيث يصير به مسلما ،
~~لأنه لما احتمل واحتمل رجحنا الإسلام في الحالين لأنه يعلو ولا يعلى ، وهذا
~~بيان الحكم ، أما فيما بينه وبين الله تعالى إذا لم يعتقده فليس بمسلم ،
~~ولو أكره على الإسلام حتى حكم بإسلامه ثم رجع لم يقتل لتمكن الشبهة وهي
~~دارئة للقتل .
# ولو قال الذي أكره على إجراء كلمة الكفر أخبرت عن أمر ماض ولم أكن فعلت
~~بانت منه حكما لا ديانة .
# لأنه أقر أنه طائع بإتيان ما لم يكره عليه ، وحكم هذا الطائع ما ذكرناه .
# ولو قال أردت ما طلب مني وقد خطر ببالي الخبر عما مضى بانت ديانة وقضاء ،
~~لأنه أقر أنه مبتدئ بالكفر هازل به حيث علم لنفسه مخلصا غيره .
# PageV13P188
# وعلى هذا إذا أكره على الصلاة للصليب وسب محمد
~~النبي عليه الصلاة والسلام ففعل وقال نويت به الصلاة لله تعالى ومحمدا آخر
~~غير النبي عليه الصلاة والسلام بانت منه قضاء لا ديانة ، ولو صلى للصليب
~~وسب محمدا النبي عليه الصلاة والسلام وقد خطر بباله الصلاة لله تعالى وسب
~~غير النبي عليه الصلاة والسلام بانت منه ديانة وقضاء لما مر ، وقد قررناه
~~زيادة على هذا في كفاية المنتهى ، والله أعلم .
# 
PageV13P192
# قال ( الأسباب
~~الموجبة للحجر ثلاثة : الصغر ، والرق ms0818 ، والجنون ، فلا يجوز تصرف الصغير إلا
~~بإذن وليه ، ولا تصرف العبد إلا بإذن سيده ، ولا تصرف المجنون المغلوب بحال
~~) .
# أما الصغير فلنقصان عقله ، غير أن إذن الولي آية أهليته ، والرق لرعاية
~~حق المولى كي لا يتعطل منافع عبده .
# ولا يملك رقبته بتعلق الدين به ، غير أن المولى بالإذن رضي بفوات حقه ،
~~والجنون لا تجامعه الأهلية فلا يجوز تصرفه بحال ، أما العبد فأهل في نفسه
~~والصبي ترتقب أهليته فلهذا وقع الفرق .
# قال ( ومن باع من هؤلاء شيئا وهو يعقل البيع ويقصده فالولي بالخيار ، إن
~~شاء أجازه إذا كان فيه مصلحة ، وإن شاء فسخه ) لأن التوقف في العبد لحق
~~المولى فيتخير فيه ، وفي الصبي والمجنون نظرا لهما فيتحرى مصلحتهما فيه ،
~~ولا بد أن يعقلا البيع ليوجد ركن العقد فينعقد موقوفا على الإجازة ،
~~والمجنون قد يعقل البيع ويقصده وإن كان لا يرجح المصلحة على المفسدة وهو
~~المعتوه الذي يصلح وكيلا عن غيره كما بينا في الوكالة .
# فإن قيل : التوقف عندكم في البيع .
# أما الشراء فالأصل فيه النفاذ على المباشر .
# قلنا : نعم إذا وجد نفاذا عليه كما في شراء الفضولي ، وهاهنا لم نجد
~~نفاذا لعدم الأهلية أو لضرر المولى فوقفناه .
# قال ( وهذه المعاني الثلاثة توجب الحجر في الأقوال دون الأفعال ) لأنه لا
~~مرد لها لوجودها حسا ومشاهدة ، بخلاف الأقوال ، لأن اعتبارها موجودة بالشرع
~~والقصد من شرطه ( إلا إذا كان PageV13P193 فعلا يتعلق به حكم يندرئ
~~بالشبهات كالحدود والقصاص ) فيجعل عدم القصد في ذلك شبهة في حق الصبي
~~والمجنون .
# PageV13P194
# قال ( والصبي والمجنون لا تصح عقودهما ولا
~~إقرارهما ) لما بينا ( ولا يقع طلاقهما ولا عتاقهما ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي والمعتوه } والإعتاق يتمحض مضرة ،
~~ولا وقوف للصبي على المصلحة في الطلاق بحال لعدم الشهوة ، ولا وقوف للولي
~~على عدم التوافق على اعتبار بلوغه حد الشهوة ، فلهذا لا يتوقفان على إجازته
~~ولا ينفذان بمباشرته ، بخلاف سائر العقود .
# قال ( وإن أتلفا شيئا لزمهما ضمانه ) إحياء لحق المتلف عليه ، وهذا لأن
~~كون الإتلاف موجبا لا ms0819 يتوقف على القصد كالذي يتلف بانقلاب النائم عليه
~~والحائط المائل بعد الإشهاد ، بخلاف القول على ما بيناه .
# PageV13P199
# قال ( فأما العبد فإقراره نافذ
~~في حق نفسه ) لقيام أهليته ( غير نافذ في حق مولاه ) ( رعاية لجانبه ) ،
~~لأن نفاذه لا يعرى عن تعلق الدين برقبته أو كسبه ، وكل ذلك إتلاف ماله .
# 
PageV13P201
# قال ( فإن أقر بمال
~~لزمه بعد الحرية ) لوجود الأهلية وزوال المانع ولم يلزمه في الحال لقيام
~~المانع ( وإن أقر بحد أو قصاص لزمه في الحال ) لأنه مبقى على أصل الحرية في
~~حق الدم حتى لا يصح إقرار المولى عليه بذلك ( وينفذ طلاقه ) لما روينا ،
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام { لا يملك العبد والمكاتب شيئا إلا الطلاق }
~~ولأنه عارف بوجه المصلحة فيه فكان أهلا ، وليس فيه إبطال ملك المولى ولا
~~تفويت منافعه فينفذ ، والله أعلم بالصواب .
# 
PageV13P202
# ( قال أبو
~~حنيفة رحمه الله : لا يحجر على الحر البالغ العاقل السفيه ، وتصرفه في ماله
~~جائز وإن كان مبذرا مفسدا يتلف ماله فيما لا غرض له فيه ولا مصلحة .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله وهو قول الشافعي رحمه الله : يحجر على
~~السفيه ويمنع من التصرف في ماله ) لأنه مبذر ماله بصرفه لا على الوجه الذي
~~يقتضيه العقل فيحجر عليه نظرا له اعتبارا بالصبي بل أولى ، لأن الثابت في
~~حق الصبي احتمال التبذير وفي حقه حقيقته ولهذا منع عنه المال ، ثم هو لا
~~يفيد بدون الحجر لأنه يتلف بلسانه ما منع من يده .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه مخاطب عاقل فلا يحجر عليه اعتبارا بالرشيد ،
~~وهذا لأن في سلب ولايته إهدار آدميته وإلحاقه بالبهائم وهو أشد ضررا من
~~التبذير فلا يتحمل الأعلى لدفع الأدنى ، حتى لو كان في الحجر دفع ضرر عام
~~كالحجر على المتطبب الجاهل والمفتي الماجن والمكاري المفلس جاز فيما يروى
~~عنه ، إذ هو دفع ضرر الأعلى بالأدنى ، ولا يصح القياس على منع المال لأن
~~الحجر أبلغ منه في العقوبة ، ولا على الصبي لأنه عاجز عن النظر لنفسه ،
~~وهذا قادر عليه نظر له الشرع مرة بإعطاء ms0820 آلة القدرة والجري على خلافه لسوء
~~اختياره ، ومنع المال مفيد لأن غالب السفه في الهبات والصدقات وذلك يقف على
~~اليد .
# PageV13P203
# قال ( وإذا حجر
~~القاضي عليه ثم رفع إلى قاض آخر فأبطل حجره وأطلق عنه جاز ) لأن الحجر منه
~~فتوى وليس بقضاء ؛ ألا يرى أنه لم يوجد المقضي له والمقضي عليه ، ولو كان
~~قضاء فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من الإمضاء ، حتى لو رفع تصرفه بعد
~~الحجر إلى القاضي الحاجر أو إلى غيره فقضى ببطلان تصرفه ثم رفع إلى قاض آخر
~~نفذ إبطاله لاتصال الإمضاء به فلا يقبل النقض بعد ذلك
# 
PageV13P207
# ( ثم عند أبي حنيفة إذا بلغ الغلام غير رشيد لم يسلم إليه ماله
~~حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة ، فإن تصرف فيه قبل ذلك نفذ تصرفه ، فإذا بلغ
~~خمسا وعشرين سنة يسلم إليه ماله وإن لم يؤنس منه الرشد .
# وقالا : لا يدفع إليه ماله أبدا حتى يؤنس منه رشده ، ولا يجوز تصرفه فيه
~~) لأن علة المنع السفه فيبقى ما بقي العلة وصار كالصبا .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن منع المال عنه بطريق التأديب ، ولا يتأدب بعد
~~هذا ظاهرا وغالبا ؛ ألا يرى أنه قد يصير جدا في هذا السن فلا فائدة في
~~المنع فلزم الدفع ، ولأن المنع باعتبار أثر الصبا وهو في أوائل البلوغ
~~ويتقطع بتطاول الزمان فلا يبقى المنع ، ولهذا قال أبو حنيفة : لو بلغ رشيدا
~~ثم صار سفيها لا يمنع المال عنه لأنه ليس بأثر الصبا ، ثم لا يتأتى التفريع
~~على قوله وإنما التفريع على قول من يرى الحجر .
# فعندهما لما صح الحجر لا ينفذ بيعه إذا باع توفيرا لفائدة الحجر عليه ،
~~وإن كان فيه مصلحة أجازه الحاكم لأن ركن التصرف قد وجد والتوقف للنظر له
~~وقد نصب الحاكم ناظرا له فيتحرى المصلحة فيه ، كما في الصبي الذي يعقل
~~البيع والشراء ويقصده .
# PageV13P208
# ولو باع قبل حجر القاضي جاز عند أبي يوسف لأنه لا
~~بد من حجر القاضي عنده ، لأن الحجر دائر بين الضرر والنظر والحجر لنظره فلا
~~بد من ms0821 فعل القاضي .
# وعند محمد لا يجوز لأنه يبلغ محجورا عنده ، إذ العلة هي السفه بمنزلة
~~الصبا ، وعلى هذا الخلاف إذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها
# 
PageV13P212
# ( وإن
~~أعتق عبدا نفذ عتقه عندهما ) .
# وعند الشافعي لا ينفذ .
# والأصل عندهما أن كل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر فيه إلخ وما لا فلا ، لأن
~~السفيه في معنى الهازل من حيث إن الهازل يخرج كلامه لا على نهج كلام
~~العقلاء لاتباع الهوى ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله ، فكذلك السفيه
~~والعتق مما لا يؤثر فيه الهزل فيصح منه .
# والأصل عنده أن الحجر بسبب السفه بمنزلة الحجر بسبب الرق حتى لا ينفذ
~~بعده شيء من تصرفاته إلا الطلاق كالمرقوق ، والإعتاق لا يصح من الرقيق فكذا
~~من السفيه ( و ) إذا صح عندهما ( كان على العبد أن يسعى في قيمته ) لأن
~~الحجر لمعنى النظر وذلك في رد العتق إلا أنه متعذر فيجب رده برد القيمة كما
~~في الحجر على المريض .
# وعن محمد أنه لا تجب السعاية لأنها لو وجبت إنما تجب حقا لمعتقه والسعاية
~~ما عهد وجوبها في الشرع إلا لحق غير المعتق ( ولو دبر عبده جاز ) لأنه يوجب
~~حق العتق فيعتبر بحقيقته إلا أنه لا تجب السعاية ما دام المولى حيا لأنه
~~باق على ملكه
# PageV13P213
# وإذا مات ولم يؤنس
~~منه الرشد سعى في قيمته مدبرا لأنه عتق بموته وهو مدبر ، فصار كما إذا
~~أعتقه بعد التدبير
# 
PageV13P217
# ( ولو جاءت جاريته بولد فادعاه يثبت
~~نسبه منه وكان الولد حرا والجارية أم ولد له ) لأنه محتاج إلى ذلك لإبقاء
~~نسله فألحق بالمصلح في حقه ( وإن لم يكن معها ولد وقال هذه أم ولدي كانت
~~بمنزلة أم الولد لا يقدر على بيعها ، وإن مات سعت في جميع قيمتها ) لأنه
~~كالإقرار بالحرية إذ ليس له شهادة الولد ، بخلاف الفصل الأول لأن الولد
~~شاهد لها .
# ونظيره المريض إذا ادعى ولد جاريته فهو على هذا التفصيل .
# 
PageV13P218
# قال ( وإن
~~تزوج امرأة جاز نكاحها ) لأنه لا يؤثر فيه الهزل ، ولأنه من حوائجه الأصلية
~~( وإن سمى لها ms0822 مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها ) لأنه من ضرورات النكاح (
~~وبطل الفضل ) لأنه لا ضرورة فيه ، وهذا التزام بالتسمية ولا نظر له فيه فلم
~~تصح الزيادة وصار كالمريض مرض الموت ( ولو طلقها قبل الدخول بها وجب لها
~~النصف في ماله ) لأن التسمية صحيحة إلى مقدار مهر المثل ( وكذا إذا تزوج
~~بأربع نسوة أو كل يوم واحدة ) لما بينا .
# 
PageV13P219
# قال ( وتخرج الزكاة من مال السفيه ) لأنها واجبة
~~عليه ( وينفق على أولاده وزوجته ومن تجب نفقته من ذوي أرحامه ) لأن إحياء
~~ولده وزوجته من حوائجه ، والإنفاق على ذي الرحم واجب عليه لقرابته ، والسفه
~~لا يبطل حقوق الناس ، إلا أن القاضي يدفع الزكاة إليه ليصرفها إلى مصرفها ،
~~لأنه لا بد من نيته لكونها عبادة ، لكن يبعث أمينا معه كي لا يصرفه في غير
~~وجهه .
# وفي النفقة يدفع إلى أمينه ليصرفه لأنه ليس بعبادة فلا يحتاج إلى نيته ،
~~وهذا بخلاف ما إذا حلف أو نذر أو ظاهر حيث لا يلزمه المال بل يكفر يمينه
~~وظهاره بالصوم لأنه مما يجب بفعله ، فلو فتحنا هذا الباب يبذر أمواله بهذا
~~الطريق ، ولا كذلك ما يجب ابتداء بغير فعله .
# PageV13P220
# قال ( فإن أراد حجة الإسلام لم يمنع منها ) لأنها
~~واجبة عليه بإيجاب الله تعالى من غير صنعة ( ولا يسلم القاضي النفقة إليه
~~ويسلمها إلى ثقة من الحاج ينفقها عليه في طريق الحج ) كي لا يتلفها في غير
~~هذا الوجه ( ولو أراد عمرة واحدة لم يمنع منها ) استحسانا لاختلاف العلماء
~~في وجوبها ، بخلاف ما زاد على مرة واحدة من الحج ( ولا يمنع من القران )
~~لأنه لا يمنع من إفراد السفر لكل واحد منهما فلا يمنع من الجمع بينهما (
~~ولا يمنع من أن يسوق بدنة ) تحرزا عن موضع الخلاف ، إذ عند عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنه لا يجزئه غيرها وهي جزور أو بقرة .
# 
PageV13P223
# قال ( فإن مرض وأوصى بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك في
~~ثلثه ) لأن نظره فيه إذ هي حالة انقطاعه عن أمواله والوصية تخلف ثناء أو ms0823
~~ثوابا ، وقد ذكرنا من التفريعات أكثر من هذا في كفاية المنتهى .
# 
PageV13P224
# قال ( ولا يحجر على الفاسق إذا كان مصلحا
~~لماله عندنا والفسق الأصلي والطارئ سواء ) وقال الشافعي : يحجر عليه زجرا
~~له وعقوبة عليه كما في السفيه ولهذا لم يجعل أهلا للولاية والشهادة عنده .
# ولنا قوله تعالى { فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم } الآية .
# وقد أونس منه نوع رشد فتتناوله النكرة المطلقة ، ولأن الفاسق من أهل
~~الولاية عندنا لإسلامه فيكون واليا للتصرف ، وقد قررناه فيما تقدم ، ويحجر
~~القاضي عندهما أيضا وهو قول الشافعي بسبب الغفلة وهو أن يغبن في التجارات
~~ولا يصبر عنها لسلامة قلبه لما في الحجر من النظر له .
# PageV13P225
# ( فصل في حد البلوغ ) قال ( بلوغ
~~الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال إذا وطئ ، فإن لم يوجد ذلك فحتى يتم له
~~ثماني عشرة سنة ، وبلوغ الجارية بالحيض والاحتلام والحبل ، فإن لم يوجد ذلك
~~فحتى يتم لها سبع عشرة سنة ) ، وهذا عند أبي حنيفة وقالا : إذا تم الغلام
~~والجارية خمس عشرة سنة فقد بلغا ، وهو رواية عن أبي حنيفة ، وهو قول
~~الشافعي ، وعنه في الغلام تسع عشرة سنة .
# وقيل المراد أن يطعن في التاسع عشرة سنة ويتم له ثماني عشرة سنة فلا
~~اختلاف .
# وقيل فيه اختلاف الرواية لأنه ذكر في بعض النسخ حتى يستكمل تسع عشرة سنة
~~، أما العلامة فلأن البلوغ بالإنزال حقيقة والحبل والإحبال لا يكون إلا مع
~~الإنزال ، وكذا الحيض في أوان الحبل ، فجعل كل ذلك علامة البلوغ ، وأدنى
~~المدة لذلك في حق الغلام اثنتا عشرة سنة ، وفي حق الجارية تسع سنين .
# وأما السن فلهم العادة الفاشية أن البلوغ لا يتأخر فيهما عن هذه المدة .
# وله قوله تعالى { حتى يبلغ أشده } وأشد الصبي ثماني عشرة سنة ، هكذا قاله
~~ابن عباس وتابعه القتبي ، وهذا أقل ما قيل فيه فيبنى الحكم عليه للتيقن به
~~، غير أن الإناث نشوءهن وإدراكهن أسرع فنقصنا في حقهن سنة لاشتمالها على
~~الفصول الأربعة التي يوافق واحد منها المزاج لا محالة .
# PageV13P227
# قال ( وإذا راهق الغلام
~~أو الجارية الحلم ms0824 وأشكل أمره في البلوغ فقال قد بلغت ، فالقول قوله وأحكامه
~~أحكام البالغين ) لأنه معنى لا يعرف إلا من جهتهما ظاهرا ، فإذا أخبرا به
~~ولم يكذبهما الظاهر قبل قولهما فيه ، كما يقبل قول المرأة في الحيض .
# 
PageV13P229
# ( قال أبو حنيفة : لا أحجر في الدين ،
~~وإذا وجبت ديون على رجل وطلب غرماؤه حبسه والحجر عليه لم أحجر عليه ) لأن
~~في الحجر إهدار أهليته فلا يجوز لدفع ضرر خاص .
# ( فإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم ) لأنه نوع حجر ، ولأنه تجارة لا
~~عن تراض فيكون باطلا بالنص ( ولكن يحبسه أبدا حتى يبيعه في دينه ) إيفاء
~~لحق الغرماء ودفعا لظلمه ( وقالا : إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر
~~القاضي عليه ، ومنعه من البيع والتصرف والإقرار حتى لا يضر بالغرماء ) لأن
~~الحجر على السفيه إنما جوزاه نظرا له ، وفي هذا الحجر نظر للغرماء لأنه
~~عساه يلجئ ماله فيفوت حقهم ، ومعنى قولهما ومنعه من البيع أن يكون بأقل من
~~ثمن المثل ، أما البيع بثمن المثل لا يبطل حق الغرماء والمنع لحقهم فلا
~~يمنع منه .
# قال ( وباع ماله إن امتنع المفلس من بيعه وقسمه بين غرمائه بالحصص عندهما
~~) لأن البيع مستحق عليه لإيفاء دينه حتى يحبس لأجله ، فإذا امتنع ناب
~~القاضي منابه كما في الجب والعنة .
# قلنا : التلجئة موهومة ، والمستحق قضاء الدين ، والبيع ليس بطريق متعين
~~لذلك ، بخلاف الجب والعنة والحبس لقضاء الدين بما يختاره من الطريق ، كيف
~~ولو صح البيع كان الحبس إضرارا بهما بتأخير حق الدائن وتعذيب المديون فلا
~~يكون مشروعا .
# قال ( وإن كان دينه دراهم وله دراهم قضى القاضي بغير أمره ) وهذا
~~بالإجماع ، لأن للدائن حق الأخذ من غير رضاه فللقاضي أن يعينه ( وإن كان
~~دينه دراهم وله PageV13P230 دنانير أو على ضد ذلك باعها القاضي في دينه )
~~وهذا عند أبي حنيفة استحسان .
# والقياس أن لا يبيعه كما في العروض ، ولهذا لم يكن لصاحب الدين أن يأخذه
~~جبرا .
# وجه الاستحسان أنهما متحدان في الثمنية والمالية مختلفان في الصورة ،
~~فبالنظر إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف ms0825 ، وبالنظر إلى الاختلاف يسلب
~~عن الدائن ولاية الأخذ عملا بالشبهين ، بخلاف العروض لأن الغرض يتعلق
~~بصورها وأعيانها ، أما النقوذ فوسائل فافترقا
# PageV13P231
# ( ويباع في الدين النقود ثم العروض ثم
~~العقار يبدأ بالأيسر فالأيسر ) لما فيه من المسارعة إلى قضاء الدين مع
~~مراعاة جانب المديون ( ويترك عليه دست من ثياب بدنه ويباع الباقي ) لأن به
~~كفاية وقيل دستان وهو اختيار شمس الأئمة الحلواني ، لأنه إذا غسل ثيابه لا
~~بد له من ملبس .
# 
PageV13P234
# قال (
~~فإن أقر في حال الحجر بإقرار لزمه ذلك بعد قضاء الديون ) ، لأنه تعلق بهذا
~~المال حق الأولين فلا يتمكن من إبطال حقهم بالإقرار لغيرهم ، بخلاف
~~الاستهلاك لأنه مشاهد لا مرد له ( ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ
~~إقراره فيه ) لأن حقهم لم يتعلق به لعدمه وقت الحجر .
# 
PageV13P235
# قال ( وينفق على المفلس من ماله وعلى زوجته
~~وولده الصغار وذوي أرحامه ممن يجب نفقته عليه ) لأن حاجته الأصلية مقدمة
~~على حق الغرماء ، ولأنه حق ثابت لغيره فلا يبطله الحجر ، ولهذا لو تزوج
~~امرأة كانت في مقدار مهر مثلها أسوة للغرماء . PageV13P236 قال ( فإن لم
~~يعرف للمفلس مال وطلب غرماؤه حبسه وهو يقول لا مال لي حبسه الحاكم في كل
~~دين التزمه بعقد كالمهر والكفالة ) وقد ذكرنا هذا الفصل بوجوهه في كتاب أدب
~~القاضي من هذا الكتاب فلا نعيدها ، PageV13P237 إلى أن قال : وكذلك إن أقام
~~البينة أنه لا مال له : يعني خلى سبيله لوجوب النظرة إلى الميسرة ، ولو مرض
~~في الحبس يبقى فيه إن كان له خادم يقوم بمعالجته ، وإن لم يكن أخرجه تحرزا
~~عن هلاكه ، والمحترف فيه لا يمكن من الاشتغال بعمله هو الصحيح ليضجر قلبه
~~فينبعث على قضاء دينه ، بخلاف ما إذا كانت له جارية وفيه موضع يمكنه فيه
~~وطؤها لا يمنع عنه لأنه قضاء إحدى الشهوتين فيعتبر بقضاء الأخرى .
# قال ( ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من الحبس يلازمونه ولا
~~يمنعونه من التصرف والسفر ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لصاحب الحق يد
~~ولسان } أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي .
# قال ms0826 ( ويأخذون فضل كسبه يقسم بينهم بالحصص ) لاستواء حقوقهم في القوة (
~~وقالا : إذا فلسه الحاكم حال بين الغرماء وبينه إلا أن يقيموا البينة أن له
~~مالا ) لأن القضاء بالإفلاس عندهما يصح فتثبت العسرة ويستحق النظرة إلى
~~الميسرة .
# وعند أبي حنيفة رحمه الله : لا يتحقق القضاء بالإفلاس ، لأن مال الله
~~تعالى غاد ورائح ، ولأن وقوف الشهود على عدم المال لا يتحقق إلا ظاهرا
~~فيصلح للدفع لا لإبطال حق الملازمة .
# وقوله إلا أن يقيموا البينة إشارة إلى أن بينة اليسار تترجح على بينة
~~الإعسار لأنها أكثر إثباتا ، إذ الأصل هو العسرة .
# وقوله في الملازمة لا يمنعونه من التصرف والسفر دليل على أنه يدور معه
~~أينما دار ولا يجلسه في موضع لأنه حبس ( ولو دخل داره لحاجته لا يتبعه بل
~~PageV13P238 يجلس على باب داره إلى أن يخرج ) لأن الإنسان لا بد أن يكون له
~~موضع خلوة ، ولو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار إلى الطالب
~~لأنه أبلغ في حصول المقصود لاختياره الأضيق عليه ، إلا إذا علم القاضي أن
~~يدخل عليه بالملازمة ضرر بين بأن لا يمكنه من دخوله داره فحينئذ يحبسه دفعا
~~للضرر عنه
# PageV13P239
# ( ولو كان الدين للرجل على المرأة لا يلازمها ) لما فيها من
~~الخلوة بالأجنبية ولكن يبعث امرأة أمينة تلازمها .
# 
PageV13P243
# قال ( ومن أفلس وعنده متاع لرجل
~~بعينه ابتاعه منه فصاحب المتاع أسوة للغرماء فيه ) وقال الشافعي رحمه الله
~~: يحجر القاضي على المشتري بطلبه .
# ثم للبائع خيار الفسخ لأنه عجز المشتري عن إيفاء الثمن فيوجب ذلك حق
~~الفسخ كعجز البائع عن تسليم المبيع وهذا لأنه عقد معاوضة ، ومن قضيته
~~المساواة وصار كالسلم .
# ولنا أن الإفلاس يوجب العجز عن تسليم العين وهو غير مستحق بالعقد فلا
~~يثبت حق الفسخ باعتباره وإنما المستحق وصف في الذمة : أعني الدين ، وبقبض
~~العين تتحقق بينهما مبادلة ، هذا هو الحقيقة فيجب اعتبارها ، إلا في موضع
~~التعذر كالسلم لأن الاستبدال ممتنع فأعطى للعين حكم الدين ، والله أعلم .
# PageV13P244
# الإذن
~~: الإعلام لغة ، وفي الشرع : فك الحجر وإسقاط الحق عندنا ، والعبد بعد ذلك ms0827
~~يتصرف لنفسه بأهليته ؛ لأنه بعد الرق بقي أهلا للتصرف بلسانه الناطق وعقله
~~المميز وانحجاره عن التصرف لحق المولى ؛ لأنه ما عهد تصرفه إلا موجبا تعلق
~~الدين برقبته وبكسبه ، وذلك مال المولى فلا بد من إذنه كي لا يبطل حقه من
~~غير رضاه ، ولهذا لا يرجع بما لحقه من العهدة على المولى ، ولهذا لا يقبل
~~التأقيت ، حتى لو أذن لعبده يوما أو شهرا كان مأذونا أبدا حتى يحجر عليه ؛
~~لأن الإسقاطات لا تتوقت
# PageV13P248
# ثم الإذن كما يثبت بالصريح يثبت
~~بالدلالة ، كما إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت يصير مأذونا عندنا خلافا
~~لزفر والشافعي رحمهما الله .
# ولا فرق بين أن يبيع عينا مملوكا أو لأجنبي بإذنه أو بغير إذنه بيعا
~~صحيحا أو فاسدا ؛ لأن كل من رآه يظنه مأذونا له فيها فيعاقده فيتضرر به لو
~~لم يكن مأذونا له ، ولو لم يكن المولى راضيا به لمنعه دفعا للضرر عنهم .
# PageV13P251
# قال ( وإذا أذن المولى لعبده في التجارة إذنا
~~عاما جاز تصرفه في سائر التجارات ) ومعنى هذه المسألة أن يقول له أذنت لك
~~في التجارة ولا يقيده .
# ووجهه أن التجارة اسم عام يتناول الجنس فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع
~~الأعيان ؛ لأنه أصل التجارة .
# 
PageV13P254
# ( ولو باع
~~أو اشترى بالغبن اليسير فهو جائز ) لتعذر الاحتراز عنه ( وكذا بالفاحش عند
~~أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ) هما يقولان إن البيع بالفاحش منه بمنزلة
~~التبرع ، حتى اعتبر من المريض من ثلث ماله فلا ينتظمه الإذن كالهبة .
# وله أنه تجارة والعبد متصرف بأهلية نفسه فصار كالحر ، وعلى هذا الخلاف
~~الصبي المأذون .
# PageV13P255
# ( ولو حابى في مرض موته يعتبر من جميع ماله إذا لم يكن
~~عليه دين وإن كان فمن جميع ما بقي ) ؛ لأن الاقتصار في الحر على الثلث لحق
~~الورثة ولا وارث للعبد ، وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري أد
~~جميع المحاباة وإلا فاردد البيع كما في الحر .
# 
PageV13P257
# ( وله أن يسلم ويقبل
~~السلم ) ؛ لأنه تجارة .
# 
PageV13P258
# .
# قال ( ويرهن ويرتهن ) ؛ لأنهما من توابع التجارة فإنه إيفاء واستيفاء ms0828 .
# 
PageV13P260
# ( ويملك أن يتقبل الأرض ويستأجر الأجراء والبيوت ) ؛ لأن كل
~~ذلك من صنيع التجار
# 
PageV13P261
# ( ويأخذ الأرض مزارعة ) ؛ لأن فيه
~~تحصيل الربح
# 
PageV13P262
# ( ويشتري طعاما
~~فيزرعه في أرضه ) ؛ لأنه يقصد به الربح قال عليه الصلاة والسلام " { الزارع
~~يتاجر ربه } " .
# 
PageV13P263
# ( وله أن يشارك شركة عنان
~~ويدفع المال مضاربة ويأخذها ) ؛ لأنه من عادة التجار
# 
PageV13P264
# ( وله أن يؤاجر
~~نفسه عندنا ) خلافا للشافعي وهو يقول : لا يملك العقد على نفسه فكذا على
~~منافعها ؛ لأنها تابعة لها .
# ولنا أن نفسه رأس ماله فيملك التصرف فيه ، إلا إذا كان يتضمن إبطال الإذن
~~كالبيع ؛ لأنه ينحجر به ، والرهن ؛ لأنه يحبس به فلا يحصل مقصود المولى .
# أما الإجارة فلا ينحجر به ويحصل به المقصود وهو الربح فيملكه .
# 
PageV13P265
# قال ( فإن
~~أذن له في نوع منها دون غيره فهو مأذون في جميعها ) وقال زفر والشافعي : لا
~~يكون مأذونا إلا في ذلك النوع ، وعلى هذا الخلاف إذا نهاه عن التصرف في نوع
~~آخر .
# لهما أن الإذن توكيل وإنابة من المولى ؛ لأنه يستفيد الولاية من جهته
~~ويثبت الحكم وهو الملك له دون العبد ، ولهذا يملك حجره فيتخصص بما خصه به
~~كالمضارب .
# ولنا أنه إسقاط الحق وفك الحجر على ما بيناه ، وعند ذلك تظهر مالكية
~~العبد فلا يتخصص بنوع دون نوع ، بخلاف الوكيل ؛ لأنه يتصرف في مال غيره
~~فيثبت له الولاية من جهته ، وحكم التصرف وهو الملك واقع للعبد حتى كان له
~~أن يصرفه إلى قضاء الدين والنفقة ، وما استغنى عنه يخلفه المالك فيه .
# PageV13P266
# قال ( وإن أذن له في
~~شيء بعينه فليس بمأذون ) ؛ لأنه استخدام ، ومعناه أن يأمره بشراء ثوب معين
~~للكسوة أو طعام رزقا لأهله ، وهذا ؛ لأنه لو صار مأذونا ينسد عليه باب
~~الاستخدام ، بخلاف ما إذا قال : أد إلي الغلة كل شهر كذا ، أو قال أد إلي
~~ألفا وأنت حر ؛ لأنه طلب منه المال ولا يحصل إلا بالكسب ، أو قال له اقعد
~~صباغا أو قصارا ؛ لأنه أذن بشراء ما لا بد له منه وهو نوع فيصير مأذونا في
~~الأنواع .
# PageV13P269
# قال
~~( وإقرار المأذون بالديون والغصوب ms0829 جائز وكذا بالودائع ) ؛ لأن الإقرار من
~~توابع التجارة ، إذ لو لم يصح لاجتنب الناس مبايعته ومعاملته ، ولا فرق بين
~~ما إذا كان عليه دين أو لم يكن إذا كان الإقرار في صحته ، فإن كان في مرضه
~~يقدم دين الصحة كما في الحر ، بخلاف الإقرار بما يجب من المال لا بسبب
~~التجارة ؛ لأنه كالمحجور في حقه .
# PageV13P272
# .
# قال ( وليس له أن يتزوج ) ؛ لأنه ليس بتجارة .
# 
PageV13P274
# قال ( ولا
~~يزوج مماليكه ) وقال أبو يوسف : يزوج الأمة ؛ لأنه تحصيل المال بمنافعها
~~فأشبه إجارتها .
# ولهما أن الإذن يتضمن التجارة وهذا ليس بتجارة ، ولهذا لا يملك تزويج
~~العبد ، وعلى هذا الخلاف الصبي المأذون والمضارب والشريك شركة عنان والأب
~~والوصي .
# PageV13P275
# قال (
~~ولا يكاتب ) ؛ لأنه ليس بتجارة ، إذ هي مبادلة المال بالمال ، والبدل فيه
~~مقابل بفك الحجر فلم يكن تجارة ( إلا أن يجيزه المولى ولا دين عليه ) ؛ لأن
~~المولى قد ملكه ويصير العبد نائبا عنه وترجع الحقوق إلى المولى ؛ لأن
~~الوكيل في الكتابة سفير .
# PageV13P277
# قال ( ولا يعتق على
~~مال ) ؛ لأنه لا يملك الكتابة فالإعتاق أولى
# 
PageV13P279
# ( ولا يقرض ) ؛ لأنه تبرع محض
~~كالهبة .
# 
PageV13P280
# ( ولا يهب بعوض ولا بغير عوض ، وكذا لا يتصدق
~~) ؛ لأن كل ذلك تبرع بصريحه ابتداء وانتهاء أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن
~~بالتجارة .
# قال ( إلا أن يهدي اليسير من الطعام أو يضيف من يطعمه ) ؛ لأنه من ضرورات
~~التجارة استجلابا لقلوب المجاهزين ، بخلاف المحجور عليه ؛ لأنه لا إذن له
~~أصلا فكيف يثبت ما هو من ضروراته .
# وعن أبي يوسف أن المحجور عليه إذا أعطاه المولى قوت يومه فدعا بعض رفقائه
~~على ذلك الطعام فلا بأس به ، بخلاف ما إذا أعطاه قوت شهر ؛ لأنهم لو أكلوه
~~قبل الشهر يتضرر به المولى .
# قالوا : ولا بأس للمرأة أن تتصدق من منزل زوجها بالشيء اليسير كالرغيف
~~ونحوه ؛ لأن ذلك غير ممنوع عنه في العادة .
# PageV13P281
# قال (
~~وله أن يحط من الثمن بالعيب مثل ما يحط التجار ) ؛ لأنه من صنيعهم ، وربما
~~يكون الحط أنظر له من قبول المعيب ابتداء ، بخلاف ما إذا حط من غير ms0830 عيب ؛
~~لأنه تبرع محض بعد تمام العقد فليس من صنيع التجار ، ولا كذلك المحاباة في
~~الابتداء ؛ لأنه قد يحتاج إليها على ما بيناه PageV13P283 ( وله أن يؤجل في
~~دين وجب له ) ؛ لأنه من عادة التجارة . PageV13P284 قال ( وديونه متعلقة
~~برقبته يباع للغرماء إلا أن يفديه المولى ) وقال زفر والشافعي : لا يباع
~~ويباع كسبه في دينه بالإجماع .
# لهما أن غرض المولى من الإذن تحصيل مال لم يكن لا تفويت مال قد كان له ،
~~وذلك في تعليق الدين بكسبه ، حتى إذا فضل شيء منه عن الدين يحصل له لا
~~بالرقبة ، بخلاف دين الاستهلاك ؛ لأنه نوع جناية ، واستهلاك الرقبة
~~بالجناية لا يتعلق بالإذن .
# ولنا أن الواجب في ذمة العبد ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته
~~استيفاء كدين الاستهلاك ، والجامع دفع الضرر عن الناس ، وهذا ؛ لأن سببه
~~التجارة وهي داخلة تحت الإذن ، وتعلق الدين برقبته استيفاء حامل على
~~المعاملة ، فمن هذا الوجه صلح غرضا للمولى ، وينعدم الضرر في حقه بدخول
~~المبيع في ملكه ، وتعلقه بالكسب لا ينافي تعلقه بالرقبة فيتعلق بهما ، غير
~~أنه يبدأ بالكسب في الاستيفاء لحق الغرماء وإبقاء لمقصود المولى ، وعند
~~انعدامه يستوفى من الرقبة .
# وقوله في الكتاب ديونه المراد منه دين وجب بالتجارة أو بما هو في معناها
~~كالبيع والشراء والإجارة والاستئجار وضمان الغصوب والودائع والأمانات إذا
~~جحدها ، وما يجب من العقر بوطء المشتراة بعد الاستحقاق لاستناده إلى الشراء
~~فيلحق به قال ( ويقسم ثمنه بينهم بالحصص ) لتعلق حقهم بالرقبة فصار كتعلقها
~~بالتركة ( فإن فضل شيء من ديونه طولب به بعد الحرية ) لتقرر الدين في ذمته
~~وعدم وفاء الرقبة به ( ولا يباع ثانيا ) كي لا يمتنع البيع PageV13P285 أو
~~دفعا للضرر عن المشتري ( ويتعلق دينه بكسبه سواء حصل قبل لحوق الدين أو
~~بعده ويتعلق بما يقبل من الهبة ) ؛ لأن المولى إنما يخلفه في الملك بعد
~~فراغه عن حاجة العبد ولم يفرغ ( ولا يتعلق بما انتزعه المولى من يده قبل
~~الدين ) لوجود شرط الخلوص له ( وله أن يأخذ غلة مثله بعد الدين ) ؛ لأنه لو
~~لم ms0831 يكن منه يحجر عليه فلا يحصل الكسب ، والزيادة على غلة المثل يردها على
~~الغرماء لعدم الضرورة فيها وتقدم حقهم .
# PageV13P286
# ~~قال ( فإن حجر عليه لم ينحجر حتى يظهر حجره بين أهل سوقه ) ؛ لأنه لو انحجر
~~لتضرر الناس به لتأخر حقهم إلى ما بعد العتق لما لم يتعلق برقبته وكسبه وقد
~~بايعوه على رجاء ذلك ، ويشترط علم أكثر أهل سوقه ، حتى لو حجر عليه في
~~السوق وليس فيه إلا رجل أو رجلان لم ينحجر ، ولو بايعوه جاز ، وإن بايعه
~~الذي علم بحجره ولو حجر عليه في بيته بمحضر من أكثر أهل سوقه ينحجر ،
~~والمعتبر شيوع الحجر واشتهاره فيقام ذلك مقام الظهور عند الكل كما في تبليغ
~~الرسالة من الرسل عليهم السلام ، ويبقى العبد مأذونا إلى أن يعلم بالحجر
~~كالوكيل إلى أن يعلم بالعزل ، وهذا ؛ لأنه يتضرر به حيث يلزمه قضاء الدين
~~من خالص ماله بعد العتق وما رضي به ، وإنما يشترط الشيوع في الحجر إذا كان
~~الإذن شائعا .
# أما إذا لم يعلم به إلا العبد ثم حجر عليه بعلم منه ينحجر ؛ لأنه لا ضرر
~~فيه .
# PageV13P292
# قال ( ولو مات المولى أو جن أو لحق بدار
~~الحرب مرتدا صار المأذون محجورا عليه ) ؛ لأن الإذن غير لازم ، وما لا يكون
~~لازما من التصرف يعطى لدوامه حكم الابتداء ، هذا هو الأصل فلا بد من قيام
~~أهلية الإذن في حالة البقاء وهي تنعدم بالموت والجنون ، وكذا باللحوق لأنه
~~موت حكما حتى يقسم ماله بين ورثته .
# 
PageV13P294
# قال ( وإذا أبق العبد صار محجورا عليه ) وقال الشافعي : يبقى
~~مأذونا ؛ لأن الإباق لا ينافي ابتداء الإذن ، فكذا لا ينافي البقاء وصار
~~كالغصب .
# ولنا أن الإباق حجر دلالة ؛ لأنه إنما يرضى بكونه مأذونا على وجه يتمكن
~~من تقضية دينه بكسبه ، بخلاف ابتداء الإذن ؛ لأن الدلالة لا معتبر بها عند
~~وجود التصريح بخلافها ، وبخلاف الغصب ؛ لأن الانتزاع من يد الغاصب متيسر .
# 
PageV13P295
# قال (
~~وإذا ولدت المأذون لها من مولاها ) فذلك حجر عليها خلافا لزفر ، وهو يعتبر
~~حالة البقاء بالابتداء .
# ولنا أن الظاهر أنه يحصنها ms0832 بعد الولادة فيكون دلالة الحجر عادة ، بخلاف
~~الابتداء ؛ لأن الصريح قاض على الدلالة .
# 
PageV13P296
# ( ويضمن المولى قيمتها إن ركبتها ديون ) لإتلافه محلا تعلق به
~~حق الغرماء ، إذ به يمتنع البيع وبه يقضى حقهم .
# 
PageV13P297
# قال ( وإذا
~~استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها فدبرها المولى فهي مأذون لها على
~~حالها ) لانعدام دلالة الحجر ، إذ العادة ما جرت بتحصين المدبرة ، ولا
~~منافاة بين حكميها أيضا ، والمولى ضامن لقيمتها لما قررناه في أم الولد .
# 
PageV13P298
# قال ( وإذا حجر على المأذون له فإقراره جائز فيما
~~في يده من المال عند أبي حنيفة ) ومعناه أن يقر بما في يده أنه أمانة لغيره
~~أو غصب منه أو يقر بدين عليه فيقضى مما في يده .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : لا يجوز إقراره .
# لهما أن المصحح لإقراره إن كان الإذن فقد زال بالحجر ، وإن كان اليد
~~فالحجر أبطلها ؛ لأن يد المحجور غير معتبرة وصار كما إذا أخذ المولى كسبه
~~من يده قبل إقراره أو ثبت حجره بالبيع من غيره ، ولهذا لا يصح إقراره في حق
~~الرقبة بعد الحجر ، وله أن المصحح هو اليد ، ولهذا لا يصح إقرار المأذون
~~فيما أخذه المولى من يده واليد باقية حقيقة ، وشرط بطلانها بالحجر حكما
~~فراغها عن حاجته ، وإقراره دليل تحققها ، بخلاف ما إذا انتزعه المولى من
~~يده قبل الإقرار ؛ لأن يد المولى ثابتة حقيقة وحكما فلا تبطل بإقراره ،
~~وكذا ملكه ثابت في رقبته فلا يبطل بإقراره من غير رضاه ، وهذا بخلاف ما إذا
~~باعه ؛ لأن العبد قد تبدل بتبدل الملك على ما عرف فلا يبقى ما ثبت بحكم
~~الملك ، ولهذا لم يكن خصما فيما باشره قبل البيع .
# PageV13P299
# قال ( وإذا لزمته ديون تحيط بماله ورقبته لم يملك
~~المولى ما في يده .
# ولو أعتق من كسبه عبدا لم يعتق عند أبي حنيفة .
# وقالا : يملك ما في يده ويعتق وعليه قيمته ) ؛ لأنه وجد سبب الملك في
~~كسبه وهو ملك رقبته ولهذا يملك إعتاقها ، ووطء الجارية المأذون لها ، وهذا
~~آية كماله ، بخلاف الوارث ؛ لأنه يثبت الملك ms0833 له نظرا للمورث والنظر في ضده
~~عند إحاطة الدين بتركته .
# أما ملك المولى فما ثبت نظرا للعبد .
# وله أن ملك المولى إنما يثبت خلافه عن العبد عند فراغه عن حاجته كملك
~~الوارث على ما قررناه والمحيط به الدين مشغول بها فلا يخلفه فيه ، وإذا عرف
~~ثبوت الملك وعدمه فالعتق فريعته ، وإذا نفذ عندهما يضمن قيمته للغرماء
~~لتعلق حقهم به .
# قال ( وإن لم يكن الدين محيطا بماله جاز عتقه في قولهم جميعا ) أما
~~عندهما فظاهر ، وكذا عنده ؛ لأنه لا يعرى عن قليله ، فلو جعل مانعا لانسد
~~باب الانتفاع بكسبه فيختل ما هو المقصود من الإذن ولهذا لا يمنع ملك الوارث
~~والمستغرق يمنعه .
# PageV13P303
# قال ( وإذا باع من المولى شيئا بمثل قيمته جاز ) ؛ لأنه
~~كالأجنبي عن كسبه إذا كان عليه دين يحيط بكسبه ( وإن باعه بنقصان لم يجز
~~مطلقا ) ؛ لأنه متهم في حقه ، بخلاف ما إذا حابى الأجنبي عند أبي حنيفة ؛
~~لأنه لا تهمة فيه ، وبخلاف ما إذا باع المريض من الوارث بمثل قيمته حيث لا
~~يجوز عنده لأن حق بقية الورثة تعلق بعينه حتى كان لأحدهم الاستخلاص بأداء
~~قيمته .
# أما حق الغرماء تعلق بالمالية لا غير فافترقا .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إن باعه بنقصان يجوز البيع ، ويخير المولى إن شاء
~~أزال المحاباة ، وإن شاء نقض البيع ، وعلى المذهبين اليسير من المحاباة
~~والفاحش سواء .
# ووجه ذلك أن الامتناع لدفع الضرر عن الغرماء وبهذا يندفع الضرر عنهم ،
~~وهذا بخلاف البيع من الأجنبي بالمحاباة اليسيرة حيث يجوز ولا يؤمر بإزالة
~~المحاباة ، والمولى يؤمر به ؛ لأن البيع باليسير منهما متردد بين التبرع
~~والبيع لدخوله تحت تقويم المقومين فاعتبرناه تبرعا في البيع مع المولى
~~للتهمة غير تبرع في حق الأجنبي لانعدامها ، وبخلاف ما إذا باع من الأجنبي
~~بالكثير من المحاباة حيث لا يجوز أصلا عندهما ، ومن المولى يجوز ويؤمر
~~بإزالة المحاباة ؛ لأن المحاباة لا تجوز من العبد المأذون على أصلهما إلا
~~بإذن المولى ، ولا إذن في البيع مع الأجنبي وهو إذن بمباشرته بنفسه ، غير
~~أن إزالة المحاباة ms0834 لحق الغرماء ، وهذان الفرقان على أصلهما .
# PageV13P306
# ~~والظاهر عدم الواو بجعله متعلقا بأول المسألة ، وفي كلامه تعقيد ، وتقرير
~~كلامه هكذا : وإن باع من المولى شيئا بمثل القيمة جاز لأنه كالأجنبي عن
~~كسبه إذا كان عليه دين ، بخلاف ما إذا باع المريض من الوارث بمثل القيمة
~~حيث لا يجوز عنده ، لأن حق بقية الورثة تعلق بعينه : أي عين مال الميت حتى
~~كان لأحدهم الاستخلاص بأداء قيمته ، أما حق الغرماء فيتعلق بالمالية لا غير
~~فافترقا : أي المولى والمريض في جواز البيع من المولى بمثل القيمة دون
~~الوارث ، ثم بعد ذلك يذكر قوله وإن باع بنقصان لم يجز إلخ .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : إن باعه بنقصان يجوز البيع ويخير
~~المولى ، إن شاء أزال المحاباة بإيصال الثمن إلى تمام القيمة ، وإن شاء نقض
~~البيع وتخصيصهما بهذا الحكم اختيار من المصنف لقول بعض المشايخ .
# قيل والصحيح أنه قول الكل لأن المولى بسبيل من تخليص كسبه لنفسه بالقيمة
~~بدون البيع ، فلأن يكون له ذلك بالبيع أولى ، فصار العبد في تصرفه مع مولاه
~~كالمريض المديون في تصرفه مع الأجنبي ( قوله وعلى المذهبين ) أي مذهب أبي
~~حنيفة ومذهب صاحبيه اعتراض بين الحكم والدليل لبيان تساوي المحاباة باليسير
~~والكثير ، فإن على مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه إذا باع من مولاه بنقصان
~~يسير أو كثير لا يجوز فلا يخير ، وعلى مذهبهما يجوز ولكن يخير المولى (
~~ووجه ذلك ) أي وجه الجواز مع التخيير ( أن الامتناع ) عن البيع بالنقصان (
~~لدفع الضرر عن الغرماء وبهذا PageV13P308 يندفع الضرر عنهم ، وهذا ) أي
~~الذي ذكرناه من الجواز والتخيير ( بخلاف البيع من الأجنبي بالمحاباة
~~اليسيرة حيث يجوز ولا يؤمر بإزالة المحاباة ، والمولى يؤمر به لأن البيع
~~باليسير منهما ) أي من المولى والأجنبي متردد بين التبرع والبيع .
# أما التبرع فلخلو البيع عن الثمن في قدر المحاباة ، وأما البيع ( فلدخوله
~~تحت تقويم المقومين فاعتبرناه تبرعا في البيع مع المولى للتهمة غير تبرع في
~~حق الأجنبي لانعدامها ، وبخلاف ما إذا باع من الأجنبي بالكثير من المحاباة
~~حيث لا ms0835 يجوز عندهما أصلا ، لأن المحاباة من العبد المأذون له لا تجوز على
~~أصلهما إلا بإذن المولى ولا إذن منه في البيع مع الأجنبي وهو إذن بمباشرته
~~بنفسه ، غير أن فيه ضررا بالغرماء فيزال بإزالة المحاباة ، وهذان الفرقان )
~~بلفظ التثنية ، وفي بعض النسخ وهذا الفرقان : قال في النهاية : ولكن الأول
~~أصح لوجود هذين الفرقين على قولهما وكونه مثبتا في النسخ المصححة ، والمراد
~~بالفرقين الفرق بين المولى والأجنبي في حق المحاباة اليسيرة حيث يؤمر
~~المولى بإزالتها دون الأجنبي ، والفرق بينهما في الكثيرة حيث لا تجوز
~~عندهما مع الأجنبي أصلا وتجوز مع المولى ويؤمر بالإزالة .
# وأما أبو حنيفة رحمه الله على رواية هذا الكتاب فليس بمحتاج إلى ذلك ،
~~لأنه لا يجوز في البيع مع المولى شيئا من المحاباة ، وإنما يحتاج إلى الفرق
~~بين المولى والأجنبي في جواز البيع مع الأجنبي مطلقا ومع المولى بمثل
~~PageV13P309 القيمة ، وقد ذكرناه في صدر الكلام . PageV13P310 قال ( وإن
~~باعه المولى شيئا بمثل القيمة أو أقل جاز البيع ) ؛ لأن المولى أجنبي عن
~~كسبه إذا كان عليه دين على ما بيناه ولا تهمة في هذا البيع ؛ ولأنه مفيد
~~فإنه يدخل في كسب العبد ما لم يكن فيه ويتمكن المولى من أخذ الثمن بعد أن
~~لم يكن له هذا التمكن وصحة التصرف تتبع الفائدة ( فإن سلم المبيع إليه قبل
~~قبض الثمن بطل الثمن ) ؛ لأن حق المولى في العين من حيث الحبس ، فلو بقي
~~بعد سقوطه يبقى في الدين ولا يستوجبه المولى على عبده ، بخلاف ما إذا كان
~~الثمن عرضا ؛ لأنه يتعين وجاز أن يبقى حقه متعلقا بالعين .
# قال ( وإن أمسكه في يده حتى يستوفي الثمن جاز ) ؛ لأن البائع له حق الحبس
~~في المبيع ولهذا كان أخص به من الغرماء ، وجاز أن يكون للمولى حق في الدين
~~إذا كان يتعلق بالعين ( ولو باعه بأكثر من قيمته يؤمر بإزالة المحاباة أو
~~بنقض البيع ) كما بينا في جانب العبد ؛ لأن الزيادة تعلق بها حق الغرماء .
# PageV13P311
# قال ( وإذا أعتق المولى المأذون وعليه
~~ديون فعتقه جائز ) ؛ لأن ms0836 ملكه فيه باق والمولى ضامن لقيمته للغرماء ؛ لأنه
~~أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء من ثمنه ( وما بقي من الديون يطالب به
~~بعد العتق ) ؛ لأن الدين في ذمته وما لزم المولى إلا بقدر ما أتلف ضمانا
~~فبقي الباقي عليه كما كان ( فإن كان أقل من قيمته ضمن الدين لا غير ) ؛ لأن
~~حقهم بقدره بخلاف ما إذا أعتق المدبر وأم الولد المأذون لهما وقد ركبتهما
~~ديون لأن حق الغرماء لم يتعلق برقبتهما استيفاء بالبيع فلم يكن المولى
~~متلفا حقهم فلم يتضمن شيئا
# 
PageV13P314
# قال ( وإن باعه المولى
~~وعليه دين يحيط برقبته وقبضه المشتري وغيبه ، فإن شاء الغرماء ضمنوا البائع
~~قيمته ، وإن شاءوا ضمنوا المشتري ) ؛ لأن العبد تعلق به حقهم حتى كان لهم
~~أن يبيعوه ، إلا أن يقضي المولى دينهم والبائع متلف حقهم بالبيع والتسليم
~~والمشتري بالقبض والتغييب فيخيرون في التضمين ( وإن شاءوا أجازوا البيع
~~وأخذوا الثمن ) ؛ لأن الحق لهم والإجازة اللاحقة كالإذن السابق كما في
~~المرهون ( فإن ضمنوا البائع قيمته ثم رد على المولى بعيب للمولى أن يرجع
~~بالقيمة ويكون حق الغرماء في العبد ) ؛ لأن سبب الضمان قد زال وهو البيع
~~والتسليم ، وصار كالغاصب إذا باع وسلم وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب كان
~~له أن يرد على المالك ويسترد القيمة كذا هذا .
# PageV13P315
# قال ( ولو
~~كان المولى باعه من رجل وأعلمه بالدين فللغرماء أن يردوا البيع ) لتعلق
~~حقهم وهو حق الاستسعاء والاستيفاء من رقبته ، وفي كل واحد منهما فائدة ،
~~فالأول تام مؤخر والثاني ناقص معجل ، وبالبيع تفوت هذه الخيرة فلهذا كان
~~لهم أن يردوه .
# قالوا : تأويله إذا لم يصل إليهم الثمن ، فإن وصل ولا محاباة في البيع
~~ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم إليهم .
# قال ( فإن كان البائع غائبا فلا خصومة بينهم وبين المشتري ) معناه إذا
~~أنكر الدين وهذا ( عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : المشتري خصمهم ويقضي لهم بدينهم ) وعلى هذا الخلاف إذا
~~اشترى دارا ووهبها وسلمها وغاب ثم حضر الشفيع فالموهوب له ليس بخصم عندهما
~~خلافا له .
# وعنهما ms0837 مثل قوله في مسألة الشفعة .
# لأبي يوسف أنه يدعي الملك لنفسه فيكون خصما لكل من ينازعه .
# ولهما أن الدعوى تتضمن فسخ العقد وقد قام بهما فيكون الفسخ قضاء على
~~الغائب .
# PageV13P318
# قال ( ومن قدم
~~مصرا وقال أنا عبد لفلان فاشترى وباع لزمه كل شيء من التجارة ) ؛ لأنه إن
~~أخبر بالإذن فالإخبار دليل عليه ، وإن لم يخبر فتصرفه دليل عليه ، إذ
~~الظاهر أن المحجور يجري على موجب حجره والعمل بالظاهر هو الأصل في
~~المعاملات كي لا يضيق الأمر على الناس ، ( إلا أنه لا يباع حتى يحضر مولاه
~~) ؛ لأنه لا يقبل قوله في الرقبة ؛ لأنها خالص حق المولى ، بخلاف الكسب ؛
~~لأنه حق العبد على ما بينا ( فإن حضر فقال هو مأذون بيع في الدين ) ؛ لأنه
~~ظهر الدين في حق المولى ( وإن قال هو محجور فالقول قوله ) ؛ لأنه متمسك
~~بالأصل .
# PageV13P321
# ( فصل ) : ( وإذا أذن ولي الصبي
~~للصبي في التجارة فهو في البيع والشراء كالعبد المأذون إذا كان يعقل البيع
~~والشراء حتى ينفذ تصرفه ) وقال الشافعي : لا ينفذ ؛ لأن حجره لصباه فيبقى
~~ببقائه ، ولأنه مولى عليه حتى يملك الولي التصرف عليه ويملك حجره فلا يكون
~~واليا للمنافاة وصار كالطلاق والعتاق ، بخلاف الصوم والصلاة ؛ لأنه لا يقام
~~بالولي ، وكذا الوصية على أصله فتحققت الضرورة إلى تنفيذه منه .
# أما بالبيع والشراء فيتولاه الولي فلا ضرورة هاهنا .
# ولنا أن التصرف المشروع صدر من أهله في محله عن ولاية شرعية فوجب تنفيذه
~~على ما عرف تقريره في الخلافيات .
# والصبا سبب الحجر لعدم الهداية لا لذاته ، وقد ثبتت نظرا إلى إذن الولي ،
~~وبقاء ولايته لنظر الصبي لاستيفاء المصلحة بطريقين واحتمال تبدل الحال ،
~~بخلاف الطلاق والعتاق ؛ لأنه ضار محض فلم يؤهل له .
# والنافع المحض كقبول الهبة والصدقة يؤهل له قبل الإذن ، والبيع والشراء
~~دائر بين النفع والضرر فيجعل أهلا له بعد الإذن لا قبله ، لكن قبل الإذن
~~يكون موقوفا منه على إجازة الولي لاحتمال وقوعه نظرا ، وصحة التصرف في نفسه
~~، وذكر الولي في الكتاب ينتظم الأب والجد عند عدمه والوصي والقاضي والوالي ms0838
~~، بخلاف صاحب الشرط ؛ لأنه ليس إليه تقليد القضاة ، والشرط أن يعقل كون
~~البيع سالبا للملك جالبا للربح ، والتشبيه بالعبد المأذون له يفيد أن ما
~~يثبت في العبد من الأحكام يثبت في حقه ؛ لأن الإذن PageV13P324 فك الحجر
~~والمأذون يتصرف بأهلية نفسه عبدا كان أو صبيا ، فلا يتقيد تصرفه بنوع دون
~~نوع .
# PageV13P325
# ويصح إقراره بما في يده من كسبه وكذا بموروثه في ظاهر الرواية
~~، كما يصح إقرار العبد
# 
PageV13P331
# ولا
~~يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد والمعتوه الذي يعقل البيع والشراء
~~بمنزلة الصبي يصير مأذونا بإذن الأب والجد والوصي دون غيرهم على ما بيناه ،
~~وحكمه حكم الصبي ، والله أعلم .
# 
PageV13P332
# ~~( كتاب الغصب ) : الغصب في اللغة : أخذ الشيء من الغير على سبيل التغلب
~~للاستعمال فيه .
# وفي الشريعة : أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده .
# حتى كان استخدام العبد وحمل الدابة غصبا دون الجلوس على البساط ، ثم إن
~~كان مع العلم فحكمه المأثم والمغرم ، وإن كان بدونه فالضمان ؛ لأنه حق
~~العبد فلا يتوقف على قصده ولا إثم ؛ لأن الخطأ موضوع .
# PageV13P333
# .
# قال ( ومن غصب شيئا له مثل كالمكيل والموزون فهلك في يده فعليه مثله )
~~وفي بعض النسخ : فعليه ضمان مثله ، ولا تفاوت بينهما ، وهذا لأن الواجب هو
~~المثل لقوله تعالى { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم }
~~ولأن المثل أعدل لما فيه من مراعاة الجنس والمالية فكان أدفع للضرر .
# قال ( فإن لم يقدر على مثله فعليه قيمته يوم يختصمون ) وهذا ( عند أبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف : يوم الغصب .
# وقال محمد : يوم الانقطاع ) لأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بما لا مثل له
~~فتعتبر قيمته يوم انعقاد السبب إذ هو الموجب .
# ولمحمد أن الواجب المثل في الذمة .
# وإنما ينتقل إلى القيمة بالانقطاع فتعتبر قيمته يوم الانقطاع .
# ولأبي حنيفة أن النقل لا يثبت بمجرد الانقطاع ، ولهذا لو صبر إلى أن يوجد
~~جنسه له ذلك ، وإنما ينتقل بقضاء القاضي فتعتبر قيمته يوم الخصومة والقضاء
~~بخلاف ما لا مثل له ؛ لأنه مطالب بالقيمة ms0839 بأصل السبب كما وجد فتعتبر قيمته
~~عند ذلك .
# PageV13P336
# قال ( وما لا مثل له فعليه
~~قيمته يوم غصبه ) معناه العدديات المتفاوتة ، لأنه لما تعذر مراعاة الحق في
~~الجنس فيراعى في المالية وحدها دفعا للضرر بقدر الإمكان .
# أما العددي المتقارب فهو كالمكيل حتى يجب مثله لقلة التفاوت .
# وفي البر المخلوط بالشعير القيمة ؛ لأنه لا مثل له .
# 
PageV13P338
# ~~قال ( وعلى الغاصب رد العين المغصوبة ) معناه ما دام قائما لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { على اليد ما أخذت حتى ترد } وقال عليه الصلاة والسلام "
~~{ لا يحل لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعبا ولا جادا ، فإن أخذه فليرده عليه }
~~" ولأن اليد حق مقصود وقد فوتها عليه فيجب إعادتها بالرد إليه ، وهو الموجب
~~الأصلي على ما قالوا ، ورد القيمة مخلص خلفا ؛ لأنه قاصر ، إذ الكمال في رد
~~العين والمالية .
# وقيل الموجب الأصلي القيمة ورد العين مخلص ، ويظهر ذلك في بعض الأحكام ،
~~( والواجب الرد في المكان الذي غصبه ) لتفاوت القيم بتفاوت الأماكن ( فإن
~~ادعى هلاكها حبسه الحاكم حتى يعلم أنها لو كانت باقية لأظهرها ثم قضى عليه
~~ببدلها ) ؛ لأن الواجب رد العين والهلاك بعارض ، فهو يدعي أمرا عارضا خلاف
~~الظاهر فلا يقبل قوله كما إذا ادعى الإفلاس وعليه ثمن متاع فيحبس إلى أن
~~يعلم ما يدعيه ، فإذا علم الهلاك سقط عنه رده فيلزمه رد بدله وهو القيمة .
# PageV13P339
# قال ( والغصب فيما ينقل ويحول ) ؛ لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيه
~~دون غيره ؛ لأن إزالة اليد بالنقل .
# 
PageV13P342
# ( وإذا غصب عقارا فهلك في يده لم
~~يضمنه ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يضمنه ، وهو قول أبي يوسف الأول ، وبه قال الشافعي لتحقق
~~إثبات اليد ، ومن ضرورته زوال يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين على محل
~~واحد في حالة واحدة فيتحقق الوصفان وهو الغصب على ما بيناه فصار كالمنقول
~~وجحود الوديعة .
# ولهما أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك بفعل في العين ، وهذا لا
~~يتصور في العقار ؛ لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه عنها ، وهو فعل فيه
~~لا في العقار فصار كما إذا ms0840 بعد المالك عن المواشي .
# وفي المنقول : النقل فعل فيه وهو الغصب .
# ومسألة الجحود ممنوعة ، ولو سلم فالضمان هناك بترك الحفظ الملتزم
~~وبالجحود تارك لذلك .
# قال ( وما نقصه منه بفعله أو سكناه ضمنه في قولهم جميعا ) ؛ لأنه إتلاف
~~والعقار يضمن به كما إذا نقل ترابه ؛ لأنه فعل في العين ويدخل فيما قاله
~~إذا انهدمت الدار بسكناه وعمله ، فلو غصب دارا وباعها وسلمها وأقر بذلك
~~والمشتري ينكر غصب البائع ولا بينة لصاحب الدار فهو على الاختلاف في الغصب
~~هو الصحيح قال ( وإذا انتقص بالزراعة يغرم النقصان ) ؛ لأنه أتلف البعض
~~فيأخذ رأس ماله ويتصدق بالفضل .
# قال ( وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يتصدق بالفضل ) وسنذكر الوجه من الجانبين .
# PageV13P343
# قال ( وإذا هلك النقلي في يد الغاصب بفعله أو بغير فعله
~~ضمنه ) وفي أكثر نسخ المختصر : وإذا هلك الغصب والمنقول هو المراد لما سبق
~~أن الغصب فيما ينقل ، وهذا ؛ لأن العين دخل في ضمانه بالغصب السابق إذ هو
~~السبب .
# وعند العجز عن رده يجب القيمة أو يتقرر بذلك السبب ولهذا تعتبر قيمته يوم
~~الغصب .
# 
PageV13P347
# ( وإن نقص في
~~يده ضمن النقصان ) ؛ لأنه يدخل جميع أجزائه في ضمانه بالغصب ، فما تعذر رد
~~عينه يجب رد قيمته ، بخلاف تراجع السعر إذا رد في مكان الغصب ؛ لأنه عبارة
~~عن فتور الرغبات دون فوت الجزء ، وبخلاف المبيع ؛ لأنه ضمان عقد .
# أما الغصب فقبض والأوصاف تضمن بالفعل لا بالعقد على ما عرف .
# قال رضي الله عنه : ومراده غير الربوي ، أما في الربويات لا يمكنه تضمين
~~النقصان مع استرداد الأصل ؛ لأنه يؤدي إلى الربا .
# PageV13P348
# قال ( ومن
~~غصب عبدا فاستغله فنقصته الغلة فعليه النقصان ) ؛ لما بينا ( ويتصدق بالغلة
~~) قال رضي الله عنه وهذا عندهما أيضا .
# وعنده لا يتصدق بالغلة ، وعلى هذا الخلاف إذا أجر المستعير المستعار .
# لأبي يوسف أنه حصل في ضمانه وملكه .
# أما الضمان فظاهر ، وكذا الملك ؛ لأن المضمونات تملك بأداء الضمان مستندا
~~عندنا .
# ولهما أنه حصل بسبب خبيث وهو التصرف في ملك الغير ، وما هذا حاله فسبيله
~~التصدق ms0841 ، إذ الفرع يحصل على وصف الأصل والملك المستند ناقص فلا ينعدم به
~~الخبث .
# PageV13P351
# ( فلو هلك العبد في يد الغاصب
~~حتى ضمنه له أن يستعين بالغلة في أداء الضمان ) ؛ لأن الخبث لأجل المالك ،
~~ولهذا لو أدى إليه يباح له التناول فيزول الخبث بالأداء إليه ، بخلاف ما
~~إذا باعه فهلك في يد المشتري ثم استحق وغرمه ليس له أن يستعين بالغلة في
~~أداء الثمن إليه ؛ لأن الخبث ما كان لحق المشتري إلا إذا كان لا يجد غيره ؛
~~لأنه محتاج إليه ، وله أن يصرفه إلى حاجة نفسه ، فلو أصاب مالا تصدق بمثله
~~إن كان غنيا وقت الاستعمال ، وإن كان فقيرا فلا شيء عليه لما ذكرنا .
# 
PageV13P353
# قال ( ومن غصب ألفا
~~فاشترى بها جارية فباعها بألفين ثم اشترى بالألفين جارية فباعها بثلاثة
~~آلاف درهم فإنه يتصدق بجميع الربح ، وهذا عندهما ) وأصله أن الغاصب أو
~~المودع إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة وربح لا يطيب له الربح عندهما ،
~~خلافا لأبي يوسف ، وقد مرت الدلائل وجوابهما في الوديعة أظهر ؛ لأنه لا
~~يستند الملك إلى ما قبل التصرف لانعدام سبب الضمان فلم يكن التصرف في ملكه
~~ثم هذا ظاهر فيما يتعين بالإشارة ، أما فيما لا يتعين كالثمنين فقوله في
~~الكتاب اشترى بها إشارة إلى أن التصدق إنما يجب إذا اشترى بها ونقد منها
~~الثمن .
# أما إذا أشار إليها ونقد من غيرها أو نقد منها وأشار إلى غيرها أو أطلق
~~إطلاقا ونقد منها يطيب له ، وهكذا قال الكرخي ؛ لأن الإشارة إذا كانت لا
~~تفيد التعيين لا بد أن يتأكد بالنقد ليتحقق الخبث .
# وقال مشايخنا : لا يطيب له قبل أن يضمن ، وكذا بعد الضمان بكل حال ، وهو
~~المختار لإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة .
# PageV13P354
# قال ( وإن اشترى بالألف جارية تساوي ألفين فوهبها أو
~~طعاما فأكله لم يتصدق بشيء ) ، وهذا قولهم جميعا ؛ لأن الربح إنما يتبين
~~عند اتحاد الجنس .
# 
PageV13P357
# ( فصل ) : قال ( وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى
~~زال اسمها وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها ،
~~ولا يحل ms0842 له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها ، كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو
~~طبخها أو حنطة فطحنها أو حديدا فاتخذه سيفا أو صفرا فعمله آنية ) وهذا كله
~~عندنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا ينقطع حق المالك وهو رواية عن أبي يوسف رحمه
~~الله ، غير أنه إذا اختار أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده ؛ لأنه يؤدي
~~إلى الربا ، وعند الشافعي يضمنه ، وعن أبي يوسف أنه يزول ملكه عنه لكنه
~~يباع في دينه وهو أحق به من الغرماء بعد موته .
# للشافعي أن العين باق فيبقى على ملكه وتتبعه الصنعة كما إذا هبت الريح في
~~الحنطة وألقتها في طاحونة فطحنت .
# ولا معتبر بفعله ؛ لأنه محظور فلا يصلح سببا للملك على ما عرف ، فصار كما
~~إذا انعدم الفعل أصلا وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة وسلخها وأربها .
# ولنا أنه أحدث صنعة متقومة صير حق المالك هالكا من وجه ، ألا ترى أنه
~~تبدل الاسم وفات معظم المقاصد وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فيترجح على
~~الأصل الذي هو فائت من وجه ، ولا نجعله سببا للملك من حيث إنه محظور ، بل
~~من حيث إنه إحداث الصنعة ، بخلاف الشاة ؛ لأن اسمها باق بعد الذبح والسلخ ،
~~وهذا الوجه يشمل الفصول المذكورة ويتفرع عليه غيرها فاحفظه .
# وقوله ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها استحسان والقياس أن يكون
~~له ذلك وهو PageV13P358 قول الحسن وزفر ، وهكذا عن أبي حنيفة رحمه الله
~~رواه الفقيه أبو الليث .
# ووجهه ثبوت الملك المطلق للتصرف ؛ ألا ترى أنه لو وهبه أو باعه جاز .
# وجه الاستحسان قوله عليه الصلاة والسلام { في الشاة المذبوحة المصلية
~~بغير رضاء صاحبها أطعموها الأسارى } " أفاد الأمر بالتصدق زوال ملك المالك
~~وحرمة الانتفاع للغاصب قبل الإرضاء ، ولأن في إباحة الانتفاع فتح باب الغصب
~~فيحرم قبل الإرضاء حسما لمادة الفساد ونفاذ بيعه وهبته مع الحرمة لقيام
~~الملك كما في الملك الفاسد .
# وإذا أدى البدل يباح له ؛ لأن حق المالك صار موفى بالبدل فحصلت مبادلة
~~بالتراضي ، وكذلك إذا أبرأه لسقوط حقه به ، وكذا ms0843 إذا أدى بالقضاء أو ضمنه
~~الحاكم أو ضمنه المالك لوجود الرضا منه ؛ لأنه لا يقضي إلا بطلبه ، وعلى
~~هذا الخلاف إذا غصب حنطة فزرعها أو نواة فغرسها غير أنه عند أبي يوسف يباح
~~الانتفاع فيهما قبل أداء الضمان لوجود الاستهلاك من كل وجه ، بخلاف ما تقدم
~~لقيام العين فيه من وجه .
# وفي الحنطة يزرعها لا يتصدق بالفضل عنده خلافا لهما ، وأصله ما تقدم .
# PageV13P359
# بيان أن الغاصب قد ملكها
~~لأن مال الغير يحفظ عليه عينه إذا أمكن وثمنه بعد البيع إذا تعذر عليه حفظ
~~عينه ، ولما أمر بالتصدق بها دل على أنه ملكها وعلى حرمة الانتفاع للغاصب
~~قبل الإرضاء ( قوله ولأن في إباحة الانتفاع ) دليل معقول وهو ظاهر .
# وقوله ( ونفاذ بيعه ) جواب عن قوله ولهذا لو وهبه ، وتقريره أن نفاذ ذلك
~~لقيام الملك وذلك لا يستلزم الإباحة كما في الملك الفاسد .
# وقوله ( وإذا أدى البدل ) راجع إلى قوله حتى يؤدي بدلها وكلامه واضح .
# وقوله ( أو ضمنه الحاكم ) يعني إذا كان مال اليتيم ، وقوله ( بخلاف ما
~~تقدم ) أشار إلى قوله كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها أو حنطة فطحنها
~~أو حديدا فاتخذه سيفا .
# وقوله ( وأصله ما تقدم ) إشارة إلى ما ذكر قبل هذا الفصل من تعليل مسألة
~~: ومن غصب عبدا فاستغله فنقصته الغلة فعليه النقصان . PageV13P364 قال (
~~وإن غصب فضة أو ذهبا فضربها دراهم أو دنانير أو آنية لم يزل ملك مالكها
~~عنها عند أبي حنيفة فيأخذها ولا شيء للغاصب ، وقالا : يملكها الغاصب وعليه
~~مثلها ) ؛ لأنه أحدث صنعة معتبرة صير حق المالك هالكا من وجه ؛ ألا ترى أنه
~~كسره وفات بعض المقاصد والتبر لا يصلح رأس المال في المضاربات والشركات
~~والمضروب يصلح لذلك .
# وله أن العين باق من كل وجه ؛ ألا ترى أن الاسم باق ومعناه الأصلي
~~الثمنية وكونه موزونا وأنه باق حتى يجري فيه الربا باعتباره وصلاحيته لرأس
~~المال من أحكام الصنعة دون العين ، وكذا الصنعة فيها غير متقومة مطلقا ؛
~~لأنه لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها .
# PageV13P365
# قال ( ومن غصب ساجة ms0844 فبنى
~~عليها زال ملك مالكها عنها ولزم الغاصب قيمتها ) وقال الشافعي : للمالك
~~أخذها ، والوجه من الجانبين قدمناه .
# ووجه آخر لنا فيه أن فيما ذهب إليه إضرارا بالغاصب بنقض بنائه الحاصل من
~~غير خلف ، وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة فصار كما إذا خاط
~~بالخيط المغصوب بطن جاريته أو عبده أو أدخل اللوح المغصوب في سفينته .
# ثم قال الكرخي والفقيه أبو جعفر : إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي الساجة
~~، ما إذا بنى على نفس الساجة ينقض ؛ لأنه متعد فيه .
# وجواب الكتاب يرد ذلك وهو الأصح .
# PageV13P368
# قال ( ومن ذبح شاة غيره فمالكها بالخيار ، إن شاء ضمنه قيمتها
~~وسلمها إليه ، وإن شاء ضمنه نقصانها ، وكذا الجزور ، وكذا إذا قطع يدهما )
~~هذا هو ظاهر الرواية .
# وجهه أنه إتلاف من وجه باعتبار فوت بعض الأغراض من الحمل والدر والنسل
~~وبقاء بعضها وهو اللحم فصار كالخرق الفاحش في الثوب ، ولو كانت الدابة غير
~~مأكول اللحم فقطع الغاصب طرفها للمالك أن يضمنه جميع قيمتها لوجود
~~الاستهلاك من كل وجه ، بخلاف قطع طرف العبد المملوك حيث يأخذه مع أرش
~~المقطوع ؛ لأن الآدمي يبقى منتفعا به بعد قطع الطرف .
# PageV13P371
# قال ( ومن خرق ثوب غيره خرقا يسيرا
~~ضمن نقصانه والثوب لمالكه ) ؛ لأن العين قائم من كل وجه ، وإنما دخله عيب
~~فيضمنه ( وإن خرق خرقا كبيرا يبطل عامة منافعه فلمالكه أن يضمنه جميع قيمته
~~) ؛ لأنه استهلاك من هذا الوجه فكأنه أحرقه .
# قال رضي الله عنه : معناه يترك الثوب عليه : وإن شاء أخذ الثوب وضمنه
~~النقصان ؛ لأنه تعييب من وجه من حيث إن العين باق ، وكذا بعض المنافع قائم
~~، ثم إشارة الكتاب إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع ، والصحيح أن
~~الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى بعض العين وبعض المنفعة ،
~~واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة ، وإنما يدخل فيه النقصان ؛ لأن
~~محمدا جعل في الأصل قطع الثوب نقصانا فاحشا والفائت به بعض المنافع .
# PageV13P374
# قال ( ومن غصب أرضا فغرس فيها
~~أو بنى قيل له ms0845 اقلع البناء والغرس وردها ) لقوله عليه الصلاة والسلام " {
~~ليس لعرق ظالم حق } " ولأن ملك صاحب الأرض باق ، فإن الأرض لم تصر مستهلكة
~~والغصب لا يتحقق فيها ، ولا بد للملك من سبب فيؤمر الشاغل بتفريغها ، كما
~~إذا شغل ظرف غيره بطعامه ( فإن كانت الأرض تنقص بقلع ذلك فللمالك أن يضمن
~~له قيمة البناء والغرس مقلوعا ويكونان له ) ؛ لأن فيه نظرا لهما ودفع الضرر
~~عنهما .
# وقوله قيمته مقلوعا معناه قيمة بناء أو شجر يؤمر بقلعه ؛ لأن حقه فيه ،
~~إذ لا قرار له فيه فتقوم الأرض بدون الشجر والبناء وتقوم وبها شجر أو بناء
~~، لصاحب الأرض أن يأمره بقلعه فيضمن فضل ما بينهما .
# PageV13P377
# كالحمرة وقد عرف في غير هذا الموضع .
# ولو كان ثوبا تنقصه الحمرة بأن كانت قيمته ثلاثين درهما فتراجعت بالصبغ
~~إلى عشرين ، فعن محمد أنه ينظر إلى ثوب تزيد فيه الحمرة ، فإن كانت الزيادة
~~خمسة يأخذ ثوبه وخمسة دراهم ؛ لأن إحدى الخمستين جبرت بالصبغ .
# PageV13P380
# ومن غصب
~~عينا فغيبها فضمنه المالك قيمتها ملكها وهذا عندنا .
# وقال الشافعي : لا يملكها لأن الغصب عدوان محض فلا يصلح سببا للملك كما
~~في المدبر .
# ولنا أنه ملك البدل بكماله ، والمبدل قابل للنقل من ملك إلى ملك فيملكه
~~دفعا للضرر عنه ، بخلاف المدبر لأنه غير قابل للنقل لحق المدبر ، نعم قد
~~يفسخ التدبير بالقضاء لكن البيع بعده يصادف القن .
# قال ( والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه ) لأن المالك يدعي الزيادة
~~وهو ينكر ، والقول قول المنكر مع يمينه ( إلا أن يقيم المالك البينة بأكثر
~~من ذلك ) لأنه أثبته بالحجة الملزمة .
# قال ( فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن وقد ضمنها بقول المالك أو
~~ببينة أقامها أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار للمالك وهو الغاصب ) ؛
~~لأنه تم له الملك بسبب اتصل به رضا المالك حيث ادعى هذا المقدار .
# قال ( فإن كان ضمنه بقول الغاصب مع يمينه فهو بالخيار ، إن شاء أمضى
~~الضمان ، وإن شاء أخذ العين ورد العوض ) لأنه لم يتم رضاه بهذا المقدار حيث
~~يدعي الزيادة ms0846 وأخذه دونها لعدم الحجة .
# ولو ظهرت العين وقيمتها مثل ما ضمنه أو دونه في هذا الفصل الأخير فكذلك
~~الجواب في ظاهر الرواية وهو الأصح خلافا لما قاله الكرخي رحمه الله أنه لا
~~خيار له ؛ لأنه لم يتم رضاه حيث لم يعط له ما يدعيه والخيار لفوات الرضا .
# PageV13P383
# ~~قال ( ومن غصب عبدا فباعه فضمنه المالك قيمته فقد جاز بيعه ، وإن أعتقه ثم
~~ضمن القيمة لم يجز عتقه ) لأن ملكه الثابت فيه ناقص لثبوته مستندا أو ضرورة
~~، ولهذا يظهر في حق الأكساب دون الأولاد ، والناقص يكفي لنقود البيع دون
~~العتق كملك المكاتب .
# 
PageV13P388
# قال ( وولد
~~المغصوبة ونماؤها ، وثمرة البستان المغصوب أمانة في يد الغاصب إن هلك فلا
~~ضمان عليه ، إلا أن يتعدى فيها أو يطلبها مالكها فيمنعها إياه ) .
# وقال الشافعي : زوائد المغصوب مضمونة متصلة كانت أو منفصلة لوجود الغصب ،
~~وهو إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه ، كما في الظبية المخرجة من الحرم
~~إذا ولدت في يده يكون مضمونا عليه .
# ولنا أن الغصب إثبات اليد على مال الغير على وجه يزيل يد المالك على ما
~~ذكرنا ، ويد المالك ما كانت ثابتة على هذه الزيادة حتى يزيلها الغاصب ، ولو
~~اعتبرت ثابتة على الولد لا يزيلها ، إذ الظاهر عدم المنع ، حتى لو منع
~~الولد بعد طلبه يضمنه ، وكذا إذا تعدى فيه كما قال في الكتاب : وذلك بأن
~~أتلفه أو ذبحه وأكله أو باعه وسلمه ، وفي الظبية المخرجة لا يضمن ولدها إذا
~~هلك قبل التمكن من الإرسال لعدم المنع ، وإنما يضمنه إذا هلك بعده لوجود
~~المنع بعد طلب صاحب الحق وهو الشرع ، على هذا أكثر مشايخنا .
# ولو أطلق الجواب فهو ضمان جناية ، ولهذا يتكرر بتكررها ، ويجب بالإعانة
~~والإشارة ، فلأن يجب بما هو فوقها وهو إثبات اليد على مستحق الأمن أولى
~~وأحرى .
# PageV13P389
# قال ( وما نقصت
~~الجارية بالولادة في ضمان الغاصب ، فإن كان في قيمة الولد وفاء به انجبر
~~النقصان بالولد وسقط ضمانه عن الغاصب ) .
# وقال زفر والشافعي : لا ينجبر النقصان بالولد ؛ لأن الولد ملكه فلا يصلح
~~جابرا ms0847 لملكه كما في ولد الظبية ، وكما إذا هلك الولد قبل الرد أو ماتت الأم
~~وبالولد وفاء ، وصار كما إذا جز صوف شاة غيره أو قطع قوائم شجر غيره أو خصى
~~عبد غيره أو علمه الحرفة فأضناه التعليم .
# ولنا أن سبب الزيادة والنقصان واحد ، وهو الولادة أو العلوق على ما عرف ،
~~وعند ذلك لا يعد نقصانا فلا يوجب ضمانا ، وصار كما إذا غصب جارية سمينة
~~فهزلت ثم سمنت أو سقطت ثنيتها ثم نبتت أو قطعت يد المغصوب في يده وأخذ
~~أرشها وأداه مع العبد يحتسب عن نقصان القطع ، وولد الظبية ممنوع ، وكذا إذا
~~ماتت الأم .
# وتخريج الثانية أن الولادة ليست بسبب لموت الأم ، إذ الولادة لا تفضي
~~إليه غالبا ، وبخلاف ما إذا مات الولد قبل الرد ؛ لأنه لا بد من رد أصله
~~للبراءة ، فكذا لا بد من رد خلفه ، والخصاء لا يعد زيادة ؛ لأنه غرض بعض
~~الفسقة ، ولا اتحاد في السبب فيما وراء ذلك من المسائل ؛ لأن سبب النقصان
~~القطع والجز ، وسبب الزيادة النمو ، وسبب النقصان التعليم ، والزيادة سببها
~~الفهم .
# PageV13P393
# قال ( ومن غصب جارية فزنى بها فحبلت ثم ردها وماتت في نفاسها
~~يضمن قيمتها يوم علقت ، ولا ضمان عليه في الحرة ، وهذا عند أبي حنيفة ،
~~وقالا : لا يضمن في الأمة أيضا ) لهما أن الرد قد صح ، والهلاك بعده بسبب
~~حدث في يد المالك وهو الولادة فلا يضمن الغاصب .
# كما إذا حمت في يد الغاصب ثم ردها فهلكت .
# أو زنت في يده ثم ردها فجلدت فهلكت منه ، وكمن اشترى جارية قد حبلت عند
~~البائع فولدت عند المشتري وماتت في نفاسها لا يرجع على البائع بالثمن .
# وله أنه غصبها وما انعقد فيها سبب التلف وردت وفيها ذلك فلم يوجد الرد
~~على الوجه الذي أخذ فلم يصح الرد ، وصار كما إذا جنت في يد الغاصب جناية
~~فقتلت بها في يد المالك ، أو دفعت بها بأن كانت الجناية خطأ يرجع على
~~الغاصب بكل القيمة .
# كذا هذا .
# بخلاف الحرة ؛ لأنها لا تضمن بالغصب ليبقى ضمان الغصب ms0848 بعد فساد الرد .
# وفي فصل الشراء الواجب ابتداء التسليم .
# ما ذكرنا شرط صحة الرد والزنا سبب لجلد مؤلم لا جارح ولا متلف فلم يوجد
~~السبب في يد الغاصب .
# PageV13P397
# قال ( ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلا أن ينقص باستعماله
~~فيغرم النقصان ) وقال الشافعي : يضمنها ، فيجب أجر المثل ، ولا فرق في
~~المذهبين بين ما إذا عطلها أو سكنها .
# وقال مالك : إن سكنها يجب أجر المثل ، وإن عطلها لا شيء عليه .
# له أن المنافع أموال متقومة حتى تضمن بالعقود فكذا بالغصوب .
# ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب لحدوثها في إمكانه إذ هي لم تكن حادثة في
~~يد المالك ؛ لأنها أعراض لا تبقى فيملكها دفعا لحاجته ، والإنسان لا يضمن
~~ملكه ، كيف وأنه لا يتحقق غصبها وإتلافها ؛ لأنه لا بقاء لها ، ولأنها لا
~~تماثل الأعيان لسرعة فنائها وبقاء الأعيان ، وقد عرفت هذه المآخذ في
~~المختلف ، ولا نسلم أنها متقومة في ذاتها ، بل تقوم ضرورة عند ورود العقد
~~ولم يوجد العقد ، إلا أن ما انتقص باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض
~~أجزاء العين .
# PageV13P401
# ( فصل في غصب ما لا يتقوم ) : قال ( وإذا أتلف المسلم خمر
~~الذمي أو خنزيره ضمن قيمتهما ، فإن أتلفهما لمسلم لم يضمن ) وقال الشافعي :
~~لا يضمنها للذمي أيضا وعلى هذا الخلاف إذا أتلفهما ذمي على ذمي أو باعهما
~~الذمي من الذمي .
# له أنه سقط تقومهما في حق المسلم فكذا في حق الذمي ؛ لأنهم أتباع لنا في
~~الأحكام فلا يجب بإتلافهما مال متقوم وهو الضمان .
# ولنا أن التقويم باق في حقهم ، إذ الخمر لهم كالخل لنا والخنزير لهم
~~كالشاة لنا .
# ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون والسيف موضوع فيتعذر الإلزام ، وإذا
~~بقي التقوم فقد وجد إتلاف مال مملوك متقوم فيضمنه .
# بخلاف الميتة والدم ؛ لأن أحدا من أهل الأديان لا يدين تمولهما ، إلا أنه
~~تجب قيمة الخمر وإن كان من ذوات الأمثال ؛ لأن المسلم ممنوع عن تمليكه
~~لكونه إعزازا له ، بخلاف ما إذا جرت المبايعة بين الذميين ؛ لأن الذمي غير
~~ممنوع عن تمليك الخمر وتملكها .
# وهذا ms0849 بخلاف الربا ؛ لأنه مستثنى عن عقودهم ، وبخلاف العبد المرتد يكون
~~للذمي ؛ لأنا ما ضمنا لهم ترك التعرض له لما فيه من الاستخفاف بالدين ،
~~وبخلاف متروك التسمية عامدا إذا كان لمن يبيحه ؛ لأن ولاية المحاجة ثابتة .
# PageV13P404
# قال ( فإن غصب من مسلم خمرا فخللها أو جلد ميتة فدبغه فلصاحب
~~الخمر أن يأخذ الخل بغير شيء ويأخذ جلد الميتة ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه
~~) ، والمراد بالفصل الأول إذا خللها بالنقل من الشمس إلى الظل ومنه إلى
~~الشمس ، وبالفصل الثاني إذا دبغه بما له قيمة كالقرظ والعفص ونحو ذلك .
# والفرق أن هذا التخليل تطهير له بمنزلة غسل الثوب النجس فيبقى على ملكه
~~إذ لا تثبت المالية به وبهذا الدباغ اتصل بالجلد مال متقوم للغاصب كالصبغ
~~في الثوب فكان بمنزلته فلهذا يأخذ الخل بغير شيء ويأخذ الجلد ويعطي ما زاد
~~الدباغ فيه .
# وبيانه أنه ينظر إلى قيمته ذكيا غير مدبوغ ، وإلى قيمته مدبوغا فيضمن فضل
~~ما بينهما ، وللغاصب أن يحبسه حتى يستوفي حقه كحق الحبس في البيع .
# قال ( وإن استهلكهما ضمن الخل ولم يضمن الجلد عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~يضمن الجلد مدبوغا ويعطي ما زاد الدباغ فيه ) ولو هلك في يده لا يضمنه
~~بالإجماع .
# أما الخل ؛ فلأنه لما بقي على ملك مالكه وهو مال متقوم ضمنه بالإتلاف ،
~~يجب مثله ؛ لأن الخل من ذوات الأمثال .
# وأما الجلد فلهما أنه باق على ملك المالك حتى كان له أن يأخذه وهو مال
~~متقوم فيضمنه مدبوغا بالاستهلاك ويعطيه المالك ما زاد الدباغ فيه كما إذا
~~غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه ويضمنه ويعطيه المالك ما زاد الصبغ فيه ، ولأنه
~~واجب الرد ، فإذا فوته عليه خلفه قيمته كما في المستعار .
# وبهذا فارق الهلاك بنفسه .
# وقولهما يعطي ما زاد PageV13P409 الدباغ فيه محمول على اختلاف الجنس .
# أما عند اتحاده فيطرح عنه ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي لعدم الفائدة في
~~الأخذ منه ثم في الرد عليه .
# وله أن التقوم حصل بصنع الغاصب وصنعته متقومة لاستعماله مالا متقوما فيه
~~، ولهذا كان له أن يحبسه ms0850 حتى يستوفي ما زاد الدباغ فيه فكان حقا له والجلد
~~تبع له في حق التقوم ، ثم الأصل وهو الصنعة غير مضمون عليه فكذا التابع ،
~~كما إذا هلك من غير صنعة ، بخلاف وجوب الرد حال قيامه ؛ لأنه يتبع الملك ،
~~والجلد غير تابع للصنعة في حق الملك لثبوته قبلها وإن لم يكن متقوما ،
~~بخلاف الذكي والثوب ؛ لأن التقوم فيهما كان ثابتا قبل الدبغ والصبغ فلم يكن
~~تابعا للصنعة ، ولو كان قائما فأراد المالك أن يتركه على الغاصب في هذا
~~الوجه ويضمنه قيمته قيل : ليس له ذلك ؛ لأن الجلد لا قيمة له ، بخلاف صبغ
~~الثوب ؛ لأن له قيمة .
# وقيل ليس له ذلك عند أبي حنيفة ، وعندهما له ذلك ؛ لأنه إذا تركه عليه
~~وضمنه عجز الغاصب عن رده فصار كالاستهلاك ، وهو على هذا الخلاف على ما
~~بيناه .
# ثم قيل : يضمنه قيمة جلد مدبوغ ويعطيه ما زاد الدباغ فيه كما في
~~الاستهلاك .
# وقيل يضمنه قيمة جلد ذكي غير مدبوغ ، ولو دبغه بما لا قيمة له كالتراب
~~والشمس فهو لمالكه بلا شيء ؛ لأنه بمنزلة غسل الثوب .
# ولو استهلكه الغاصب يضمن قيمته مدبوغا .
# وقيل طاهرا غير مدبوغ ؛ لأن وصف الدباغة هو الذي حصله فلا يضمنه .
# وجه الأول وعليه الأكثرون أن صفة الدباغة PageV13P410 تابعة للجلد فلا
~~تفرد عنه ، وإذا صار الأصل مضمونا عليه فكذا صفته ، ولو خلل الخمر بإلقاء
~~الملح فيه قالوا عند أبي حنيفة : صار ملكا للغاصب ولا شيء له عليه .
# وعندهما أخذه المالك وأعطى ما زاد الملح فيه بمنزلة دبغ الجلد ، ومعناه
~~هاهنا أن يعطي مثل وزن الملح من الخل ، وإن أراد المالك تركه عليه وتضمينه
~~فهو على ما قيل .
# وقيل في دبغ الجلد ولو استهلكها لا يضمنها عند أبي حنيفة خلافا لهما كما
~~في دبغ الجلد ، ولو خللها بإلقاء الخل فيهما ، فعن محمد أنه إن صار خلا من
~~ساعته يصير ملكا للغاصب ولا شيء عليه ؛ لأنه استهلاك له وهو غير متقوم ،
~~وإن لم تصر خلا إلا بعد زمان بأن كان الملقى فيه خلا قليلا فهو ms0851 بينهما على
~~قدر كليهما ؛ لأن خلط الخل بالخل في التقدير وهو على أصله ليس باستهلاك
~~وعند أبي حنيفة هو للغاصب في الوجهين ، ولا شيء عليه ؛ لأن نفس الخلط
~~استهلاك عنده ، ولا ضمان في الاستهلاك ؛ لأنه أتلف ملك نفسه .
# وعند محمد لا يضمن بالاستهلاك في الوجه الأول لما بينا .
# ويضمن في الوجه الثاني ؛ لأنه أتلف ملك غيره .
# وبعض المشايخ أجروا جواب الكتاب على إطلاقه أن للمالك أن يأخذ الخل في
~~الوجوه كلها بغير شيء ؛ لأن الملقى فيه يصير مستهلكا في الخمر فلم يبق
~~متقوما .
# وقد كثرت فيه أقوال المشايخ وقد أثبتناها في كفاية المنتهى .
# PageV13P411
# قال ( ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا أو مزمارا أو دفا
~~أو أراق له سكرا أو منصفا فهو ضامن ، وبيع هذه الأشياء جائز ) وهذا عند أبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لا يضمن ولا يجوز بيعها .
# وقيل الاختلاف في الدف والطبل الذي يضرب للهو .
# فأما طبل الغزاة والدف الذي يباح ضربه في العرس يضمن بالإتلاف من غير
~~خلاف .
# وقيل الفتوى في الضمان على قولهما .
# والسكر اسم للنيء من ماء الرطب إذا اشتد .
# والمنصف ما ذهب نصفه بالطبخ .
# وفي المطبوخ أدنى طبخة وهو الباذق عن أبي حنيفة روايتان في التضمين
~~والبيع .
# لهما أن هذه الأشياء أعدت للمعصية فبطل تقومها كالخمر ، ولأنه فعل ما فعل
~~آمرا بالمعروف وهو بأمر الشرع فلا يضمنه كما إذا فعل بإذن الإمام .
# ولأبي حنيفة أنها أموال لصلاحيتها لما يحل من وجوه الانتفاع وإن صلحت لما
~~لا يحل فصار كالأمة المغنية .
# وهذا ؛ لأن الفساد بفعل فاعل مختار فلا يوجب سقوط التقوم ، وجواز البيع
~~والتضمين مرتبان على المالية والتقوم والأمر بالمعروف باليد إلى الأمراء
~~لقدرتهم وباللسان إلى غيرهم ، وتجب قيمتها غير صالحة للهو كما في الجارية
~~المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة والديك المقاتل والعبد الخصي تجب
~~القيمة غير صالحة لهذه الأمور ، كذا هذا ، وفي السكر والمنصف تجب قيمتهما ،
~~ولا يجب المثل ؛ لأن المسلم ممنوع عن تملك عينه وإن كان لو فعل جاز ، وهذا
~~بخلاف ما إذا ms0852 أتلف على نصراني صليبا حيث يضمن قيمته صليبا ؛ لأنه مقر
~~PageV13P417 على ذلك .
# 
PageV13P418
# ~~قال ( ومن غصب أم ولد أو مدبرة فماتت في يده ضمن قيمة المدبرة ولا يضمن
~~قيمة أم الولد ) عند أبي حنيفة ، وقالا : يضمن قيمتهما ؛ لأن مالية المدبرة
~~متقومة بالاتفاق ، ومالية أم الولد غير متقومة عنده ، وعندهما متقومة ،
~~والدلائل ذكرناها في كتاب العتاق من هذا الكتاب . PageV13P419 الشفعة مشتقة
~~من الشفع وهو الضم ، سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى عقار الشفيع .
# 
PageV13P420
# قال ( الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع ثم
~~للخليط في حق المبيع كالشرب والطريق ثم للجار ) أفاد هذا اللفظ ثبوت حق
~~الشفعة لكل واحد من هؤلاء وأفاد الترتيب ، أما الثبوت فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام { الشفعة لشريك لم يقاسم } ولقوله عليه الصلاة والسلام { جار الدار
~~أحق بالدار والأرض ، ينتظر له وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحدا }
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام { الجار أحق بسقبه ، قيل يا رسول الله ما سقبه
~~؟ قال شفعته } ويروى { الجار أحق بشفعته } .
# وقال الشافعي لا شفعة بالجوار لقوله عليه الصلاة والسلام { الشفعة فيما
~~لم يقسم ، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطريق فلا شفعة } ولأن حق الشفعة معدول
~~به عن سنن القياس لما فيه من تملك المال على الغير من غير رضاه ، وقد ورد
~~الشرع به فيما لم يقسم ، وهذا ليس في معناه ؛ لأن مؤنة القسمة تلزمه في
~~الأصل دون الفرع ، ولنا ما روينا ، ولأن ملكه متصل بملك الدخيل اتصال تأبيد
~~وقرار فيثبت له حق الشفعة عند وجود المعاوضة بالمال اعتبارا بمورد الشرع ،
~~وهذا لأن الاتصال على هذه الصفة إنما انتصب سببا فيه لدفع ضرر الجوار ، إذ
~~هو مادة المضار على ما عرف ، وقطع هذه المادة بتملك الأصل أولى ؛ لأن الضرر
~~في حقه بإزعاجه عن خطة آبائه أقوى ، وضرر القسمة مشروع لا يصلح علة لتحقيق
~~ضرر غيره .
# وأما الترتيب فلقوله عليه الصلاة والسلام { الشريك أحق من الخليط ،
~~والخليط أحق من الشفيع } فالشريك في نفس المبيع والخليط في PageV13P421
~~حقوق المبيع والشفيع هو الجار .
# ولأن الاتصال بالشركة في ms0853 المبيع أقوى ؛ لأنه في كل جزء ، وبعده الاتصال
~~في الحقوق ؛ لأنه شركة في مرافق الملك ، والترجيح يتحقق بقوة السبب ، ولأن
~~ضرر القسمة إن لم يصلح علة صلح مرجحا .
# PageV13P422
# قال ( وليس للشريك في الطريق والشرب والجار شفعة
~~مع الخليط في الرقبة ) لما ذكرنا أنه مقدم .
# قال ( فإن سلم فالشفعة للشريك في الطريق ، فإن سلم أخذها الجار ) لما
~~بينا من الترتيب ، والمراد بهذا الجار الملاصق ، وهو الذي على ظهر الدار
~~المشفوعة وبابه في سكة أخرى .
# عن أبي يوسف أن مع وجود الشريك في الرقبة لا شفعة لغيره سلم أو استوفى ؛
~~لأنهم محجوبون به .
# ووجه الظاهر أن السبب تقرر في حق الكل ، إلا أن للشريك حق التقدم ، فإذا
~~سلم كان لمن يليه بمنزلة دين الصحة مع دين المرض ، والشريك في المبيع قد
~~يكون في بعض منها كما في منزل معين من الدار أو جدار معين منها وهو مقدم
~~على الجار في منزل ، وكذا على الجار في بقية الدار في أصح الروايتين عن أبي
~~يوسف ؛ لأن اتصاله أقوى والبقعة واحدة .
# ثم لا بد أن يكون الطريق أو الشرب خاصا حتى تستحق الشفعة بالشركة فيه
~~فالطريق الخاص أن لا يكون نافذا ، والشرب الخاص أن يكون نهرا لا تجري فيه
~~السفن وما تجري فيه فهو عام .
# وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وعن أبي يوسف أن الخاص أن يكون نهرا يسقى منه قراحان أو ثلاثة ، وما زاد
~~على ذلك فهو عام ، وإن كانت سكة غير نافذة يتشعب منها سكة غير نافذة وهي
~~مستطيلة فبيعت دار في السفلى فلأهلها الشفعة خاصة دون أهل العليا ، وإن
~~بيعت للعليا فلأهل السكتين ، والمعنى ما ذكرنا في كتاب أدب القاضي .
# ولو كان نهر صغير يأخذ منه نهر أصغر منه فهو على قياس الطريق فيما بيناه
~~.
# PageV13P427
# قال ( ولا يكون الرجل بالجذوع على الحائط شفيع شركة ولكنه شفيع
~~جوار ) ؛ لأن العلة هي الشركة في العقار وبوضع الجذوع لا يصير شريكا في
~~الدار إلا أنه جار ملازق .
# قال ( والشريك في الخشبة تكون على حائط الدار ms0854 جار ) لما بينا .
# 
PageV13P430
# قال ( وإذا اجتمع الشفعاء فالشفعة بينهم على عدد رءوسهم ولا
~~يعتبر اختلاف الأملاك ) وقال الشافعي : هي على مقادير الأنصباء ؛ لأن
~~الشفعة من مرافق الملك ؛ ألا يرى أنها لتكميل منفعته فأشبه الربح والغلة
~~والولد والثمرة .
# ولنا أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال فيستوون في الاستحقاق ؛
~~ألا يرى أنه لو انفرد واحد منهم استحق كل الشفعة .
# وهذا آية كمال السبب وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة العلة ، والترجيح بقوة
~~الدليل لا بكثرته ، ولا قوة هاهنا لظهور الأخرى بمقابلته وتملك ملك غيره لا
~~يجعل ثمرة من ثمرات ملكه ، بخلاف الثمرة وأشباهها ، ولو أسقط بعضهم حقه فهي
~~للباقين في الكل على عددهم ؛ لأن الانتقاص للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل
~~واحد منهم وقد انقطعت .
# ولو كان البعض غيبا يقضي بها بين الحضور على عددهم ؛ لأن الغائب لعله لا
~~يطلب ، وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر يقضي له بالنصف ، ولو حضر ثالث
~~فبثلث ما في يد كل واحد تحقيقا للتسوية ، فلو سلم الحاضر بعدما قضى له
~~بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف ؛ لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر يقطع حق
~~الغائب عن النصف بخلاف ما قبل القضاء .
# PageV13P431
# قال ( والشفعة تجب بعقد البيع ) ومعناه
~~بعده لا أنه هو السبب ؛ لأن سببها الاتصال على ما بيناه ، والوجه فيه أن
~~الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع عن ملك الدار ، والبيع يعرفها ولهذا يكتفى
~~بثبوت البيع في حقه حتى يأخذها الشفيع إذا أقر البائع بالبيع وإن كان
~~المشتري يكذبه .
# PageV13P435
# قال ( وتستقر بالإشهاد ، ولا بد من طلب المواثبة ) لأنه حق
~~ضعيف يبطل بالإعراض ، فلا بد من الإشهاد والطلب ليعلم بذلك رغبته فيه دون
~~إعراضه عنه ، ولأنه يحتاج إلى إثبات طلبه عند القاضي ولا يمكنه إلا
~~بالإشهاد .
# 
PageV13P438
# قال ( وتملك بالأخذ إذا سلمها المشتري أو حكم
~~بها الحاكم ) ؛ لأن الملك للمشتري قد تم فلا ينتقل إلى الشفيع إلا بالتراضي
~~أو قضاء القاضي كما في الرجوع والهبة .
# وتظهر فائدة هذا فيما إذا مات الشفيع بعد الطلبين وباع داره المستحق بها ms0855
~~الشفعة أو بيعت دار بجنب الدار المشفوعة قبل حكم الحاكم أو تسليم المخاصم
~~لا تورث عنه في الصورة الأولى وتبطل شفعته في الثانية ولا يستحقها في
~~الثالثة لانعدام الملك له .
# ثم قوله تجب بعقد البيع بيان أنه لا يجب إلا عند معارضة المال بالمال على
~~ما نبينه إن شاء الله تعالى .
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب .
# 
PageV13P439
# ( باب طلب الشفعة والخصومة فيها ) قال ( وإذا علم الشفيع
~~بالبيع أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة ) اعلم أن الطلب على ثلاثة أوجه :
~~طلب المواثبة وهو أن يطلبها كما علم ، حتى لو بلغ الشفيع البيع ولم يطلب
~~شفعة بطلت الشفعة لما ذكرنا ، ولقوله عليه الصلاة والسلام { الشفعة لمن
~~واثبها } ولو أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو في وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره
~~بطلت شفعته وعلى هذا عامة المشايخ ، وهو رواية عن محمد .
# وعنه أن له مجلس العلم ، والروايتان في النوادر .
# وبالثانية أخذ الكرخي ؛ لأنه لما ثبت له خيار التملك لا بد له من زمان
~~التأمل كما في المخيرة ، ولو قال بعدما بلغه البيع الحمد لله أو " لا حول
~~ولا قوة إلا بالله " أو قال " سبحان الله " لا تبطل شفعته ؛ لأن الأول حمد
~~على الخلاص من جواره والثاني تعجب منه لقصد إضراره ، والثالث لافتتاح كلامه
~~فلا يدل شيء منه على الإعراض ، وكذا إذا قال من ابتاعها وبكم بيعت ؛ لأنه
~~يرغب فيها بثمن دون ثمن ويرغب عن مجاورة بعض دون بعض ، والمراد بقوله في
~~الكتاب أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة طلب المواثبة ، والإشهاد فيه ليس
~~بلازم ، إنما هو لنفي التجاحد والتقييد بالمجلس إشارة إلى ما اختاره الكرخي
~~.
# ويصح الطلب بكل لفظ يفهم منه طلب الشفعة كما لو قال : طلبت الشفعة أو
~~أطلبها أو أنا طالبها ؛ لأن الاعتبار للمعنى ، وإذا بلغ الشفيع بيع الدار
~~لم يجب عليه الإشهاد حتى يخبره رجلان أو رجل وامرأتان أو واحد PageV13P440
~~عدل عند أبي حنيفة ، وقالا : يجب عليه أن يشهد إذا أخبره واحد حرا كان أو
~~عبدا صبيا كان أو امرأة إذا ms0856 كان الخبر حقا .
# وأصل الاختلاف في عزل الوكيل وقد ذكرناه بدلائله وأخواته فيما تقدم ،
~~وهذا بخلاف المخيرة إذا أخبرت عنده ؛ لأنه ليس فيه إلزام حكم ، وبخلاف ما
~~إذا أخبره المشتري ؛ لأنه خصم فيه والعدالة غير معتبرة في الخصوم .
# والثاني طلب التقرير والإشهاد ؛ لأنه محتاج إليه لإثباته عند القاضي على
~~ما ذكرنا ، ولا يمكنه الإشهاد ظاهرا على طلب المواثبة ؛ لأنه على فور العلم
~~بالشراء فيحتاج بعد ذلك إلى طلب الإشهاد والتقرير وبيانه ما قال في الكتاب
~~( ثم ينهض منه ) يعني من المجلس ( ويشهد على البائع إن كان المبيع في يده )
~~معناه لم يسلم إلى المشتري ( أو على المبتاع أو عند العقار ، فإذا فعل ذلك
~~استقرت شفعته ) وهذا لأن كل واحد منهما خصم فيه ؛ لأن للأول اليد وللثاني
~~الملك ، وكذا يصح الإشهاد عند المبيع ؛ لأن الحق متعلق به ، فإن سلم البائع
~~المبيع لم يصح الإشهاد عليه لخروجه من أن يكون خصما ، إذ لا يد له ولا ملك
~~فصار كالأجنبي .
# وصورة هذا الطلب أن يقول : إن فلانا اشترى هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت
~~طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا على ذلك .
# وعن أبي يوسف أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده ؛ لأن المطالبة لا تصح إلا
~~في معلوم .
# والثالث طلب الخصومة والتملك ، وسنذكر كيفيته من بعد إن شاء الله تعالى .
# PageV13P441
# قال ( ولا تسقط الشفعة بتأخير هذا الطلب عند أبي حنيفة
~~وهو رواية عن أبي يوسف .
# وقال محمد : إن تركها شهرا بعد الإشهاد بطلت ) وهو قول زفر ، معناه : إذا
~~تركها من غير عذر .
# وعن أبي يوسف أنه إذا ترك المخاصمة في مجلس من مجالس القاضي تبطل شفعته ؛
~~لأنه إذا مضى مجلس من مجالسه ولم يخاصم فيه اختيارا دل ذلك على إعراضه
~~وتسليمه .
# وجه قول محمد أنه لو لم يسقط بتأخير الخصومة منه أبدا يتضرر به المشتري ؛
~~لأنه لا يمكنه التصرف حذار نقضه من جهة الشفيع فقدرناه بشهر ؛ لأنه آجل وما
~~دونه عاجل على ما مر في الأيمان .
# ووجه قول أبي حنيفة وهو ظاهر المذهب وعليه الفتوى ms0857 أن الحق متى ثبت واستقر
~~لا يسقط إلا بإسقاطه وهو التصريح بلسانه كما في سائر الحقوق ، وما ذكر من
~~الضرر يشكل بما إذا كان غائبا ، ولا فرق في حق المشتري بين الحضر والسفر ،
~~ولو علم أنه لم يكن في البلد قاض لا تبطل شفعته بالتأخير بالاتفاق ؛ لأنه
~~لا يتمكن من الخصومة إلا عند القاضي فكان عذرا .
# PageV13P444
# .
# قال ( وإذا تقدم الشفيع إلى القاضي فادعى الشراء وطلب الشفعة سأل القاضي
~~المدعى عليه ، فإن اعترف بملكه الذي يشفع به وإلا كلفه بإقامة البينة ) لأن
~~اليد ظاهر محتمل فلا تكفي لإثبات الاستحقاق .
# قال رحمه الله : يسأل القاضي المدعي قبل أن يقبل على المدعى عليه عن موضع
~~الدار وحدودها ؛ لأنه ادعى حقا فيها فصار كما إذا ادعى رقبتها ، وإذا بين
~~ذلك يسأله عن سبب شفعته لاختلاف أسبابها ، فإن قال : أنا شفيعها بدار لي
~~تلاصقها الآن تم دعواه على ما قاله الخصاف .
# وذكر في الفتاوى تحديد هذه الدار التي يشفع بها أيضا ، وقد بيناه في
~~الكتاب الموسوم بالتجنيس والمزيد .
# قال ( فإن عجز عن البينة استحلف المشتري بالله ما يعلم أنه مالك للذي
~~ذكره مما يشفع به ) معناه بطلب الشفيع ؛ لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به
~~لزمه ، ثم هو استحلاف على ما في يده فيحلف على العلم ( فإن نكل أو قامت
~~للشفيع بينة ثبت ملكه في الدار التي يشفع بها وثبت الجوار فبعد ذلك سأله
~~القاضي ) يعني المدعى عليه ( هل ابتاع أم لا ، فإن أنكر الابتياع قيل
~~للشفيع أقم البينة ) ؛ لأن الشفعة لا تجب إلا بعد ثبوت البيع وثبوته بالحجة
~~.
# قال ( فإن عجز عنها استحلف المشتري بالله ما ابتاع أو بالله ما استحق
~~عليه في هذه الدار شفعة من الوجه الذي ذكره ) فهذا على الحاصل ، والأول على
~~السبب وقد استوفينا الكلام فيه في الدعوى ، وذكرنا الاختلاف بتوفيق الله ،
~~وإنما يحلفه على البتات ؛ لأنه استحلاف فعل PageV13P446 نفسه وعلى ما في
~~يده أصالة ، وفي مثله يحلف على البتات .
# PageV13P447
# قال ( وتجوز المنازعة في
~~الشفعة وإن لم يحضر الشفيع الثمن ms0858 إلى مجلس القاضي ، فإذا قضى القاضي
~~بالشفعة لزمه إحضار الثمن ) وهذا ظاهر رواية الأصل .
# وعن محمد أنه لا يقضي حتى يحضر الشفيع الثمن ، وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة ؛ لأن الشفيع عساه يكون مفلسا فيتوقف القضاء على إحضاره حتى لا يتوي
~~مال المشتري .
# وجه الظاهر أنه لا ثمن له عليه قبل القضاء ولهذا لا يشترط تسليمه ، فكذا
~~لا يشترط إحضاره ( وإذا قضى له بالدار فللمشتري أن يحبسه حتى يستوفي الثمن
~~) وينفذ القضاء عند محمد أيضا ؛ لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه الثمن فيحبس
~~فيه ، فلو أخر أداء الثمن بعدما قال له ادفع الثمن إليه لا تبطل شفعته ؛
~~لأنها تأكدت بالخصومة عند القاضي .
# قال ( وإن أحضر الشفيع البائع ، والمبيع في يده فله أن يخاصمه في الشفعة
~~؛ لأن اليد له وهي يد مستحقة ) ولا يسمع القاضي البينة حتى يحضر المشتري
~~فيفسخ البيع بمشهد منه ويقضي بالشفعة على البائع ويجعل العهدة عليه ؛ لأن
~~الملك للمشتري واليد للبائع ، والقاضي يقضي بهما للشفيع فلا بد من حضورهما
~~، بخلاف ما إذا كانت الدار قد قبضت حيث لا يعتبر حضور البائع ؛ لأنه صار
~~أجنبيا إذ لا يبقى له يد ولا ملك .
# وقوله فيفسخ البيع بمشهد منه إشارة إلى علة أخرى وهي أن البيع في حق
~~المشتري إذا كان ينفسخ لا بد من حضوره ليقضي بالفسخ عليه ، ثم وجه هذا
~~الفسخ المذكور أن ينفسخ في حق الإضافة لامتناع قبض المشتري بالأخذ بالشفعة
~~PageV13P450 وهو يوجب الفسخ ، إلا أنه يبقى أصل البيع لتعذر انفساخه ؛ لأن
~~الشفعة بناء عليه ، ولكنه تتحول الصفقة إليه ويصير كأنه هو المشتري منه
~~فلهذا يرجع بالعهدة على البائع ، بخلاف ما إذا قبضه المشتري فأخذه من يده
~~حيث تكون العهدة عليه ؛ لأنه ملكه بالقبض .
# وفي الوجه الأول امتنع قبض المشتري وأنه يوجب الفسخ ، وقد طولنا الكلام
~~فيه في كفاية المنتهى بتوفيق الله تعالى .
# PageV13P451
# قال ( ومن اشترى دارا لغيره
~~فهو الخصم للشفيع ) ؛ لأنه هو العاقد ، والأخذ بالشفعة من حقوق العقد
~~فيتوجه عليه .
# قال ( إلا أن يسلمها إلى الموكل ms0859 ) لأنه لم يبق له يد ولا ملك فيكون الخصم
~~هو الموكل ، وهذا ؛ لأن الوكيل كالبائع من الموكل على ما عرف فتسليمه إليه
~~كتسليم البائع إلى المشتري فتصير الخصومة معه ، إلا أنه مع ذلك قائم مقام
~~الموكل فيكتفي بحضوره في الخصومة قبل التسليم ، وكذا إذا كان البائع وكيل
~~الغائب فللشفيع أن يأخذها منه إذا كانت في يده ؛ لأنه عاقد وكذا إذا كان
~~البائع وصيا لميت فيما يجوز بيعه لما ذكرنا .
# PageV13P456
# قال
~~( وإذا قضى القاضي للشفيع بالدار ولم يكن رآها فله خيار الرؤية ، وإن وجد
~~بها عيبا فله أن يردها وإن كان المشتري شرط البراءة منه ) لأن الأخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء ؛ ألا يرى أنه مبادلة المال بالمال فيثبت فيه
~~الخياران كما في الشراء ، ولا يسقط بشرط البراءة من المشتري ولا برؤيته ؛
~~لأنه ليس بنائب عنه فلا يملك إسقاطه .
# 
PageV13P458
# ( فصل في مسائل الاختلاف ) : قال ( وإن اختلف الشفيع والمشتري
~~في الثمن فالقول قول المشتري ) ؛ لأن الشفيع يدعي استحقاق الدار عليه عند
~~نقد الأقل وهو ينكر والقول قول المنكر مع يمينه ، ولا يتحالفان ؛ لأن
~~الشفيع إن كان يدعي عليه استحقاق الدار فالمشتري لا يدعي عليه شيئا لتخيره
~~بين الترك والأخذ ولا نص هاهنا ، فلا يتحالفان .
# قال ( ولو أقاما البينة فالبينة للشفيع عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : البينة بينة المشتري ؛ لأنها أكثر إثباتا ) فصار كبينة
~~البائع والوكيل والمشتري من العدو .
# ولهما أنه لا تنافي بينهما فيجعل كأن الموجود بيعان ، وللشفيع أن يأخذ
~~بأيهما شاء وهذا بخلاف البائع مع المشتري ؛ لأنه لا يتوالى بينهما عقدان
~~إلا بانفساخ الأول وهاهنا الفسخ لا يظهر في حق الشفيع وهو التخريج لبينة
~~الوكيل ؛ لأنه كالبائع والموكل كالمشتري منه ، كيف وأنها ممنوعة على ما روي
~~عن محمد ، وأما المشتري من العدو فقلنا ذكر في السير الكبير أن البينة بينة
~~المالك القديم .
# فلنا أن نمنع ( وبعد التسليم نقول : لا يصح الثاني هنالك إلا بفسخ الأول
~~، أما هاهنا فبخلافه ) ، ولأن بينة الشفيع ملزمة وبينة المشتري غير ملزمة
~~والبينات للإلزام .
# PageV13P459
# قال ( وإذا ادعى ms0860
~~المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض الثمن أخذها الشفيع بما قاله
~~البائع وكان ذلك حطا عن المشتري ) ؛ وهذا لأن الأمر إن كان على ما قال
~~البائع فقد وجبت الشفعة به ، وإن كان على ما قال المشتري فقد حط البائع بعض
~~الثمن ، وهذا الحط يظهر في حق الشفيع على ما نبين إن شاء الله تعالى ، ولأن
~~التملك على البائع بإيجابه فكان القول قوله في مقدار الثمن ما بقيت مطالبته
~~فيأخذ الشفيع بقوله .
# قال ( ولو ادعى البائع الأكثر يتحالفان ويترادان ، وأيهما نكل ظهر أن
~~الثمن ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك ، وإن حلفا يفسخ القاضي البيع
~~على ما عرف ويأخذها الشفيع بقول البائع ) ؛ لأن فسخ البيع لا يوجب بطلان حق
~~الشفيع .
# قال ( وإن كان قبض الثمن أخذ بما قال المشتري إن شاء ولم يلتفت إلى قول
~~البائع ) ؛ لأنه لما استوفى الثمن انتهى حكم العقد ، وخرج هو من البين وصار
~~هو كالأجنبي وبقي الاختلاف بين المشتري والشفيع ، وقد بيناه .
# ولو كان نقد الثمن غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت الثمن
~~يأخذها الشفيع بألف ؛ لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع تعلقت الشفعة به ،
~~فبقوله بعد ذلك قبضت الثمن يريد إسقاط حق الشفيع فيرد عليه .
# ولو قال قبضت الثمن وهو ألف لم يلتفت إلى قوله ؛ لأن بالأول وهو الإقرار
~~بقبض الثمن خرج من البين وسقط اعتبار قوله في مقدار الثمن
# PageV13P463
# ( فصل فيما يؤخذ به المشفوع ) : قال (
~~وإذا حط البائع عن المشتري بعض الثمن يسقط ذلك عن الشفيع ، وإن حط جميع
~~الثمن لم يسقط عن الشفيع ) لأن حط البعض يلتحق بأصل العقد فيظهر في حق
~~الشفيع ؛ لأن الثمن ما بقي ، وكذا إذا حط بعدما أخذها الشفيع بالثمن يحط عن
~~الشفيع حتى يرجع عليه بذلك القدر ، بخلاف حط الكل ؛ لأنه لا يلتحق بأصل
~~العقد بحال وقد بيناه في البيوع .
# 
PageV13P466
# قال ( ومن اشترى دارا بعرض أخذها الشفيع بقيمته ) ؛
~~لأنه من ذوات القيم ( وإن اشتراها بمكيل أو موزون أخذها بمثله ) ؛ لأنهما
~~من ذوات الأمثال .
# وهذا لأن ms0861 الشرع أثبت للشفيع ولاية التملك على المشتري بمثل ما تملكه
~~فيراعى بالقدر الممكن كما في الإتلاف والعددي المتقارب من ذوات الأمثال .
# 
PageV13P468
# ( وإن باع عقارا بعقار
~~أخذ الشفيع كل واحد منهما بقيمة الآخر ) ؛ لأنه بدله وهو ذوات القيم فيأخذه
~~بقيمته .
# قال ( وإذا باع بثمن مؤجل فللشفيع الخيار ، إن شاء أخذها بثمن حال ، وإن
~~شاء صبر حتى ينقضي الأجل ثم يأخذها ، وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل
~~) وقال زفر : له ذلك ، وهو قول الشافعي في القديم ؛ لأن كونه مؤجلا وصف في
~~الثمن كالزيافة والأخذ بالشفعة به فيأخذ بأصله ووصفه كما في الزيوف .
# ولنا أن الأجل إنما يثبت بالشرط ، ولا شرط فيما بين الشفيع والبائع أو
~~المبتاع ، وليس الرضا به في حق المشتري رضا به في حق الشفيع لتفاوت الناس
~~في الملاءة ، وليس الأجل وصف الثمن ؛ لأنه حق المشتري ؛ ولو كان وصفا له
~~لتبعه فيكون حقا للبائع كالثمن وصار كما إذا اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم ولاه
~~غيره لا يثبت الأجل إلا بالذكر كذا هذا ، ثم إن أخذها بثمن حال من البائع
~~سقط الثمن عن المشتري لما بينا من قبل ، وإن أخذها من المشتري رجع البائع
~~على المشتري بثمن مؤجل كما كان ؛ لأن الشرط الذي جرى بينهما لم يبطل بأخذ
~~الشفيع فبقي موجبه فصار كما إذا باعه بثمن حال وقد اشتراه مؤجلا ، وإن
~~اختار الانتظار له ذلك ؛ لأن له أن لا يلتزم زيادة الضرر من حيث النقدية .
# وقوله في الكتاب وإن شاء صبر حتى ينقضي الأجل مراده الصبر عن الأخذ ، أما
~~الطلب عليه في الحال حتى لو سكت عنه بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد خلافا
~~لقول أبي يوسف الآخر ؛ لأن حق الشفعة إنما PageV13P469 يثبت بالبيع ،
~~والأخذ يتراخى عن الطلب ، وهو متمكن من الأخذ في الحال بأن يؤدي الثمن حالا
~~فيشترط الطلب عند العلم بالبيع .
# PageV13P470
# قال ( وإن اشترى ذمي بخمر أو خنزير دارا وشفيعها ذمي أخذها
~~بمثل الخمر وقيمة الخنزير ) لأن هذا البيع مقضي بالصحة فيما بينهم ، وحق
~~الشفعة يعم المسلم ms0862 والذمي ، والخمر لهم كالخل لنا والخنزير كالشاة ، فيأخذ
~~في الأول بالمثل والثاني بالقيمة .
# قال ( وإن كان شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير ) أما الخنزير
~~فظاهر ، وكذا الخمر لامتناع التسلم والتسليم في حق المسلم فالتحق بغير
~~المثلي ، وإن كان شفيعها مسلما وذميا أخذ المسلم نصفها بنصف قيمة الخمر
~~والذمي نصفها بنصف مثل الخمر اعتبارا للبعض بالكل ، فلو أسلم الذمي أخذها
~~بنصف قيمة الخمر لعجزه عن تمليك الخمر وبالإسلام يتأكد حقه لا أن يبطل ،
~~فصار كما إذا اشتراها بكر من رطب فحضر الشفيع بعد انقطاعه يأخذ بقيمة الرطب
~~كذا هذا .
# PageV13P474
# فيأخذه الشفيع قال ( وكذلك إن ابتاعها وليس
~~في النخيل ثمر فأثمر في يد المشتري ) يعني يأخذه الشفيع لأنه مبيع تبعا لأن
~~البيع سرى إليه على ما عرف في ولد المبيع قال ( فإن جده المشتري ثم جاء
~~الشفيع لا يأخذ الثمر في الفصلين جميعا ) لأنه لم يبق تبعا للعقار وقت
~~الأخذ حيث صار مفصولا عنه فلا يأخذه قال في الكتاب ( وإن جده المشتري سقط
~~عن الشفيع حصته ) قال رضي الله عنه ( وهذا جواب الفصل الأول ) لأنه دخل في
~~البيع مقصودا فيقابله شيء من الثمن ( أما في الفصل الثاني يأخذ ما سوى
~~الثمر بجميع الثمن ) لأن الثمر لم يكن موجودا عند العقد فلا يكون مبيعا إلا
~~تبعا فلا يقابله شيء من الثمن والله أعلم
# PageV13P478
# (
~~باب ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب ) قال ( الشفعة واجبة في العقار وإن كان
~~مما لا يقسم ) وقال الشافعي : لا شفعة فيما لا يقسم ، لأن الشفعة إنما وجبت
~~دفعا لمؤنة القسمة ، وهذا لا يتحقق فيما لا يقسم ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام { الشفعة في كل شيء عقار أو ربع } إلى غير ذلك من العمومات ، ولأن
~~الشفعة سببها الاتصال في الملك والحكمة دفع ضرر سوء الجوار على ما مر ،
~~وأنه ينتظم القسمين ما يقسم وما لا يقسم وهو الحمام والرحى والبئر والطريق
~~.
# 
PageV13P483
# قال ( ولا شفعة في العروض والسفن ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ لا شفعة إلا في ربع أو حائط } وهو ms0863 حجة على مالك في إيجابها في السفن ،
~~ولأن الشفعة إنما وجبت لدفع ضرر سوء الجوار على الدوام ، والملك في المنقول
~~لا يدوم حسب دوامه في العقار فلا يلحق به وفي بعض نسخ المختصر ولا شفعة في
~~البناء والنخل إذا بيعت دون العرصة وهو صحيح مذكور في الأصل ، لأنه لا قرار
~~له فكان نقليا ، وهذا بخلاف العلو حيث يستحق بالشفعة ويستحق به الشفعة في
~~السفل إذا لم يكن طريق العلو فيه ، لأنه بما له من حق القرار التحق بالعقار
~~قال ( والمسلم والذمي في الشفعة سواء ) للعمومات ولأنهما يستويان في السبب
~~والحكمة فيستويان في الاستحقاق ، ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى والصغير
~~والكبير والباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونا أو مكاتبا
# PageV13P484
# قال ( وإذا ملك
~~العقار بعوض هو مال وجبت فيه الشفعة ) لأنه أمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو
~~التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة أو قيمة على ما مر قال ( ولا شفعة في
~~الدار التي يتزوج الرجل عليها أو يخالع المرأة بها أو يستأجر بها دارا أو
~~غيرها أو يصالح بها عن دم عمد أو يعتق عليها عبدا ) لأن الشفعة عندنا إنما
~~تجب في مبادلة المال بالمال لما بينا ، وهذه الأعواض ليست بأموال ، فإيجاب
~~الشفعة فيها خلاف المشروع وقلب الموضوع وعند الشافعي تجب فيها الشفعة لأن
~~هذه الأعواض متقومة عنده فأمكن الأخذ بقيمتها إن تعذر بمثلها كما في البيع
~~بالعرض ، بخلاف الهبة لأنه لا عوض فيها رأسا وقوله يتأتى فيما إذا جعل شقصا
~~من دار مهرا أو ما يضاهيه لأنه لا شفعة عنده إلا فيه ونحن نقول : إن تقوم
~~منافع البضع في النكاح وغيرها بعقد الإجارة ضروري فلا يظهر في حق الشفعة ،
~~وكذا الدم والعتق غير متقوم لأن القيمة ما يقوم مقام غيره في المعنى الخاص
~~المطلوب ولا يتحقق فيهما ، وعلى هذا إذا تزوجها بغير مهر ثم فرض لها الدار
~~مهرا لأنه بمنزلة المفروض في العقد في كونه مقابلا بالبضع ، بخلاف ما إذا
~~باعها بمهر المثل أو بالمسمى لأنه مبادلة مال ms0864 بمال ، ولو تزوجها على دار
~~على أن ترد عليه ألفا فلا شفعة في جميع الدار عند أبي حنيفة وقالا : تجب في
~~حصة الألف لأنه مبادلة مالية في حقه .
# وهو يقول معنى البيع فيه تابع ولهذا ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد بشرط
~~النكاح فيه PageV13P486 ، ولا شفعة في الأصل فكذا في التبع ، ولأن الشفعة
~~شرعت في المبادلة المالية المقصودة حتى أن المضارب إذا باع دارا وفيها ربح
~~لا يستحق رب المال الشفعة في حصة الربح لكونه تابعا فيه قال ( أو يصالح
~~عليها بإنكار ، فإن صالح عليها بإقرار وجبت الشفعة ) قال رضي الله عنه :
~~هكذا ذكر في أكثر نسخ المختصر ، والصحيح أو يصالح عنها بإنكار مكان قوله أو
~~يصالح عليها ، لأنه إذا صالح عنها بإنكار بقي الدار في يده فهو يزعم أنها
~~لم تزل عن ملكه ، وكذا إذا صالح عنها بسكوت لأنه يحتمل أنه بذل المال
~~افتداء ليمينه وقطعا لشغب خصمه ، كما إذا أنكر صريحا ، بخلاف ما إذا صالح
~~عنها بإقرار لأنه معترف بالملك للمدعي ، وإنما استفاده بالصلح فكان مبادلة
~~مالية .
# أما إذا صالح عليها بإقرار أو سكوت أو إنكار وجبت الشفعة في جميع ذلك
~~لأنه أخذها عوضا عن حقه في زعمه إذا لم يكن من جنسه فيعامل بزعمه قال ( ولا
~~شفعة في هبة لما ذكرنا ، إلا أن تكون بعوض مشروط ) لأنه بيع انتهاء ، ولا
~~بد من القبض وأن لا يكون الموهوب ولا عوضه شائعا لأنه هبة ابتداء وقد
~~قررناه في كتاب الهبة ، بخلاف ما إذا لم يكن العوض مشروطا في العقد لأن كل
~~واحد منهما هبة مطلقة ، إلا أنه أثيب منها فامتنع الرجوع قال ( ومن باع
~~بشرط الخيار فلا شفعة للشفيع ) لأنه يمنع زوال الملك عن البائع ( فإن أسقط
~~الخيار وجبت الشفعة ) لأنه زال المانع عن الزوال ويشترط الطلب عند سقوط
~~الخيار في الصحيح لأن البيع يصير PageV13P487 سببا لزوال الملك عند ذلك .
# ( وإن اشترى بشرط الخيار وجب الشفعة ) لأنه لا يمنع زوال الملك عن البائع
~~بالاتفاق ، والشفعة تبتنى عليه على ما مر ms0865 ، وإذا أخذها في الثلث وجب البيع
~~لعجز المشتري عن الرد ، ولا خيار للشفيع لأنه يثبت بالشرط ، وهو للمشتري
~~دون الشفيع ، وإن بيعت دار إلى جنبها والخيار لأحدهما فله الأخذ بالشفعة
~~أما للبائع فظاهر لبقاء ملكه في التي يشفع بها ، وكذا إذا كان للمشتري وفيه
~~إشكال أوضحناه في البيوع فلا نعيده ، وإذا أخذها كان إجازة منه للبيع ،
~~بخلاف ما إذا اشتراها ولم يرها حيث لا يبطل خياره بأخذ ما بيع بجنبها
~~بالشفعة ، لأن خيار الرؤية لا يبطل بصريح الإبطال فكيف بدلالته ، ثم إذا
~~حضر شفيع الدار الأولى له أن يأخذها دون الثانية لانعدام ملكه في الأولى
~~حين بيعت الثانية
# PageV13P488
# قال ( ومن ابتاع دارا شراء فاسدا فلا شفعة فيها ) أما قبل
~~القبض فلعدم زوال ملك البائع ، وبعد القبض لاحتمال الفسخ ، وحق الفسخ ثابت
~~بالشرع لدفع الفساد ، وفي إثبات حق الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز ، بخلاف
~~ما إذا كان الخيار للمشتري في البيع الصحيح لأنه صار أخص به تصرفا وفي
~~البيع الفاسد ممنوع عنه قال ( فإن سقط حق الفسخ وجبت الشفعة لزوال المانع ،
~~وإن بيعت دار بجنبها وهي في يد البائع بعد فله الشفعة لبقاء ملكه ، وإن
~~سلمها إلى المشتري فهو شفيعها لأن الملك له ) ثم إن سلم البائع قبل الحكم
~~بالشفعة له بطلت شفعته كما إذا باع ، بخلاف ما إذا سلم بعده لأن بقاء ملكه
~~في الدار التي يشفع بها بعد الحكم بالشفعة ليس بشرط فبقيت المأخوذة بالشفعة
~~على ملكه ، وإن استردها البائع من المشتري قبل الحكم بالشفعة له بطلت
~~لانقطاع ملكه عن التي يشفع بها قبل الحكم بالشفعة ، وإن استردها بعد الحكم
~~بقيت الثانية على ملكه لما بينا
# PageV13P495
# قال ( وإذا
~~اقتسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة ) لأن القسمة فيها معنى
~~الإفراز ولهذا يجري فيها الجبر ؛ والشفعة ما شرعت إلا في المبادلة المطلقة
~~قال ( وإذا اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم ردها المشتري بخيار رؤية أو
~~شرط أو بعيب بقضاء قاض فلا شفعة للشفيع ) لأنه فسخ من كل وجه فعاد إلى ms0866 قديم
~~ملكه والشفعة في إنشاء العقد ، ولا فرق في هذا بين القبض وعدمه ( وإن ردها
~~بعيب بغير قضاء أو تقايلا البيع فللشفيع الشفعة ) لأنه فسخ في حقهما
~~لولايتهما على أنفسهما وقد قصدا الفسخ وهو بيع جديد في حق ثالث لوجود حد
~~البيع وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي والشفيع ثالث ، ومراده الرد بالعيب
~~بعد القبض لأن قبله فسخ من الأصل وإن كان بغير قضاء على ما عرف ؛ وفي
~~الجامع الصغير : ولا شفعة في قسمة ولا خيار رؤية ، وهو بكسر الراء ، ومعناه
~~: لا شفعة بسبب الرد بخيار الرؤية لما بيناه ، ولا تصح الرواية بالفتح عطفا
~~على الشفعة لأن الرواية محفوظة في كتاب القسمة أنه يثبت في القسمة خيار
~~الرؤية وخيار الشرط لأنهما يثبتان لخلل في الرضا فيما يتعلق لزومه بالرضا ،
~~وهذا المعنى موجود في القسمة ، والله سبحانه أعلم
# PageV13P500
# ~~( باب ما يبطل به الشفعة ) قال ( وإذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم بالبيع
~~وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته ) لإعراضه عن الطلب وهذا لأن الإعراض إنما
~~يتحقق حالة الاختيار وهي عند القدرة ( وكذلك إن أشهد في المجلس ولم يشهد
~~على أحد المتبايعين ولا عند العقار ) وقد أوضحناه فيما تقدم قال ( وإن صالح
~~من شفعته على عوض بطلت شفعته ورد العوض ) لأن حق الشفعة ليس بحق متقرر في
~~المحل ، بل هو مجرد حق التملك فلا يصح الاعتياض عنه ، ولا يتعلق إسقاطه
~~بالجائز من الشرط فبالفاسد أولى فيبطل الشرط ويصح الإسقاط وكذا لو باع
~~شفعته بمال لما بينا ، بخلاف القصاص لأنه حق متقرر ، وبخلاف الطلاق والعتاق
~~لأنه اعتياض عن ملك في المحل ونظيره إذا قال للمخيرة اختاريني بألف أو قال
~~العنين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف فاختارت سقط الخيار ولا يثبت العوض ،
~~والكفالة بالنفس في هذا بمنزلة الشفعة في رواية ، وفي أخرى : لا تبطل
~~الكفالة ولا يجب المال وقيل هذه رواية في الشفعة ، وقيل هي في الكفالة خاصة
~~وقد عرف في موضعه قال ( وإذا مات الشفيع بطلت شفعته ) وقال الشافعي : تورث
~~عنه .
# قال رضي الله عنه ms0867 : معناه إذا مات بعد البيع قبل القضاء بالشفعة ، أما
~~إذا مات بعد قضاء القاضي قبل نقد الثمن وقبضه فالبيع لازم لورثته ، وهذا
~~نظير الاختلاف في خيار الشرط وقد مر في البيوع ، ولأنه بالموت يزول ملكه عن
~~داره ويثبت الملك للوارث بعد البيع وقيامه وقت البيع وبقاؤه للشفيع إلى
~~PageV14P003 وقت القضاء شرطا فلا يستوجب الشفعة بدونه ( وإن مات المشتري لم
~~تبطل ) لأن المستحق باق ولم يتغير سبب حقه ، ولا يباع في دين المشتري
~~ووصيته ، ولو باعه القاضي أو الوصي أو أوصى المشتري فيها بوصية فللشفيع أن
~~يبطله ويأخذ الدار لتقدم حقه ولهذا ينقض تصرفه في حياته قال ( وإذا باع
~~الشفيع ما يشفع به قبل أن يقضى له بالشفعة بطلت شفعته ) لزوال سبب
~~الاستحقاق قبل التملك وهو الاتصال بملكه ولهذا يزول به وإن لم يعلم بشراء
~~المشفوعة كما إذا سلم صريحا أو إبراء عن الدين وهو لا يعلم به ، وهذا بخلاف
~~ما إذا باع الشفيع داره بشرط الخيار له لأنه يمنع الزوال فبقي الاتصال قال
~~( ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع فلا شفعة له ، ووكيل المشتري إذا ابتاع
~~فله الشفعة ) والأصل أن من باع أو بيع لا شفعة له ، ومن اشترى أو ابتيع له
~~فله الشفعة ، لأن الأول بأخذ المشفوعة يسعى في نقض ما تم من جهته وهو البيع
~~، والمشتري لا ينقض شراؤه بالأخذ بالشفعة لأنه مثل الشراء ( وكذلك لو ضمن
~~الدرك عن البائع وهو الشفيع فلا شفعة له ) وكذلك إذا باع وشرط الخيار لغيره
~~فأمضى المشروط له الخيار البيع وهو الشفيع فلا شفعة له ، لأن البيع تم
~~بإمضائه ، بخلاف جانب المشروط له الخيار من جانب المشتري
# PageV14P004
# قال ( وإذا بلغ الشفيع
~~أنها بيعت بألف درهم فسلم ثم علم أنها بيعت بأقل أو بحنطة أو شعير قيمتها
~~ألف أو أكثر فتسليمه باطل وله الشفعة ) لأنه إنما سلم لاستكثار الثمن في
~~الأول ولتعذر الجنس الذي بلغه وتيسر ما بيع به في الثاني إذ الجنس مختلف ،
~~وكذا كل مكيل أو موزون أو عددي متقارب ، بخلاف ms0868 ما إذا علم أنها بيعت بعرض ،
~~قيمته ألف أو أكثر ، لأن الواجب فيه القيمة وهي دراهم أو دنانير ، وإن بان
~~أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلا شفعة له ، وكذا إذا كانت أكثر .
# وقال زفر : له الشفعة لاختلاف الجنس ولنا أن الجنس متحد في حق الثمنية
~~قال ( وإذا قيل له إن المشتري فلان فسلم الشفعة ثم علم أنه غيره فله الشفعة
~~) لتفاوت الجوار ( ولو علم أن المشتري هو مع غيره فله أن يأخذ نصيب غيره )
~~لأن التسليم لم يوجد في حقه ( ولو بلغه شراء النصف فسلم ثم ظهر شراء الجميع
~~فله الشفعة ) لأن التسليم لضرر الشركة ولا شركة ، وفي عكسه لا شفعة في ظاهر
~~الرواية لأن التسليم في الكل تسليم في أبعاضه
# PageV14P011
# ( فصل ) : قال (
~~وإذا باع دارا إلا مقدار ذراع منها في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا شفعة
~~له ) لانقطاع الجوار ، وهذه حيلة ، وكذا إذا وهب منه هذا المقدار وسلمه
~~إليه لما بينا ، قال ( وإذا ابتاع منها سهما بثمن ثم ابتاع بقيتها فالشفعة
~~للجار في السهم الأول دون الثاني ) لأن الشفيع جار فيهما ، إلا أن المشتري
~~في الثاني شريك فيتقدم عليه ، فإن أراد الحيلة ابتاع السهم بالثمن إلا
~~درهما مثلا والباقي بالباقي ، وإن ابتاعها بثمن ثم دفع إليه ثوبا عوضا عنه
~~فالشفعة بالثمن دون الثوب لأنه عقد آخر ، والثمن هو العوض عن الدار قال رضي
~~الله عنه : وهذه حيلة أخرى تعم الجوار والشركة فيباع بأضعاف قيمته ويعطى
~~بها ثوب بقدر قيمته ، إلا أنه لو استحقت المشفوعة يبقى كل الثمن على مشتري
~~الثوب لقيام البيع الثاني فيتضرر به والأوجه أن يباع بالدراهم الثمن دينار
~~حتى إذا استحق المشفوع يبطل الصرف فيجب رد الدينار لا غير
# PageV14P014
# قال ( ولا تكره الحيلة في إسقاط الشفعة عند أبي يوسف وتكره عند
~~محمد ) لأن الشفعة إنما وجبت لدفع الضرر ، ولو أبحنا الحيلة ما دفعناه
~~ولأبي يوسف أنه منع عن إثبات الحق فلا يعد ضررا ، وعلى هذا الخلاف الحيلة
~~في إسقاط الزكاة
# 
PageV14P016
# ( مسائل متفرقة ) قال ( وإذا اشترى ms0869 خمسة نفر
~~دارا من رجل فللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم ، وإن اشتراها رجل من خمسة أخذها
~~كلها أو تركها ) والفرق أن في الوجه الثاني بأخذ البعض تتفرق الصفقة على
~~المشتري فيتضرر به زيادة الضرر ، وفي الوجه الأول يقوم الشفيع مقام أحدهم
~~فلا تتفرق الصفقة ، ولا فرق في هذا بين ما إذا كان قبل القبض أو بعده هو
~~الصحيح ، إلا أن قبل القبض لا يمكنه أخذ نصيب أحدهم إذا نقد ما عليه ما لم
~~ينقد الآخر حصته كي لا يؤدي إلى تفريق اليد على البائع بمنزلة أحد
~~المشتريين ، بخلاف ما بعد القبض لأنه سقطت يد البائع ، وسواء سمى لكل بعض
~~ثمنا أو كان الثمن جملة ، لأن العبرة في هذا لتفريق الصفقة لا للثمن ،
~~وهاهنا تفريعات ذكرناها في كفاية المنتهى
# PageV14P017
# قال (
~~ومن اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسمه البائع أخذ الشفيع النصف الذي صار
~~للمشتري أو يدع ) لأن القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع
~~ولهذا يتم القبض بالقسمة في الهبة ، والشفيع لا ينقض القبض وإن كان له نفع
~~فيه بعود العهدة على البائع ، فكذا لا ينقض ما هو من تمامه ، بخلاف ما إذا
~~باع أحد الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الذي لم يبع حيث
~~يكون للشفيع نقضه ، لأن العقد ما وقع مع الذي قاسم فلم تكن القسمة من تمام
~~القبض الذي هو حكم العقد بل هو تصرف بحكم الملك فينقضه الشفيع كما ينقض
~~بيعه وهبته ، ثم إطلاق الجواب في الكتاب يدل على أن الشفيع يأخذ النصف الذي
~~صار للمشتري في أي جانب كان وهو المروي عن أبي يوسف ، لأن المشتري لا يملك
~~إبطال حقه بالقسمة وعن أبي حنيفة أنه إنما يأخذه إذا وقع في جانب الدار
~~التي يشفع بها لأنه لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر .
# PageV14P020
# قال ( ومن باع دارا وله عبد مأذون عليه دين فله
~~الشفعة ، وكذا إذا كان العبد هو البائع فلمولاه الشفعة ) لأن الأخذ بالشفعة
~~تملك بالثمن فينزل منزلة الشراء ، وهذا لأنه ms0870 مفيد لأنه يتصرف للغرماء ،
~~بخلاف ما إذا لم يكن عليه دين لأنه يبيعه لمولاه ، ولا شفعة لمن يبيع له
~~PageV14P022 قال ( وتسليم الأب والوصي الشفعة على الصغير جائز عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر رحمهما الله : هو على شفعته إذا بلغ )
~~قالوا : وعلى هذا الخلاف إذا بلغهما شراء دار بجوار دار الصبي فلم يطلبا
~~الشفعة ، وعلى هذا الخلاف تسليم الوكيل بطلب الشفعة في رواية كتاب الوكالة
~~وهو الصحيح لمحمد وزفر أنه حق ثابت للصغير فلا يملكان إبطاله كديته وقوده ،
~~ولأنه شرع لدفع الضرر فكان إبطاله إضرارا به ولهما أنه في معنى التجارة
~~فيملكان تركه ؛ ألا ترى أن من أوجب بيعا للصبي صح رده من الأب والوصي ،
~~ولأنه دائر بين النفع والضرر ، وقد يكون النظر في تركه ليبقى الثمن على
~~ملكه والولاية نظرية فيملكانه وسكوتهما كإبطالهما لكونه دليل الإعراض ،
~~وهذا إذا بيعت بمثل قيمتها ، فإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس
~~فيه قيل جاز التسليم بالإجماع لأنه تمحض نظرا وقيل لا يصح بالاتفاق لأنه لا
~~يملك الأخذ فلا يملك التسليم كالأجنبي ، وإن بيعت بأقل من قيمتها محاباة
~~كثيرة ، فعن أبي حنيفة أنه لا يصح التسليم منهما أيضا ولا رواية عن أبي
~~يوسف ، والله أعلم .
# PageV14P023
# ( كتاب القسمة ) : القسمة
~~في الأعيان المشتركة مشروعة ، لأن النبي عليه الصلاة والسلام باشرها في
~~المغانم والمواريث ، وجرى التوارث بها من غير نكير ، ثم هي لا تعرى عن معنى
~~المبادلة ، لأن ما يجتمع لأحدهما بعضه كان له وبعضه كان لصاحبه فهو يأخذه
~~عوضا عما بقي من حقه في نصيب صاحبه فكان مبادلة وإفرازا ، والإفراز هو
~~الظاهر في المكيلات والموزونات لعدم التفاوت ، حتى كان لأحدهما أن يأخذ
~~نصيبه حال غيبة صاحبه ، ولو اشترياه فاقتسماه يبيع أحدهما نصيبه مرابحة
~~بنصف الثمن ، ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض للتفاوت حتى
~~لا يكون لأحدهما أخذ نصيبه عند غيبة الآخر .
# ولو اشترياه فاقتسماه لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد القسمة ، إلا أنها
~~إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي ms0871 على القسمة عند طلب أحد الشركاء لأن فيه
~~معنى الإفراز لتقارب المقاصد والمبادلة مما يجري فيه الجبر كما في قضاء
~~الدين ، وهذا لأن أحدهم بطلب القسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه
~~ويمنع الغير عن الانتفاع بملكه ، فيجب على القاضي إجابته وإن كانت أجناسا
~~مختلفة لا يجبر القاضي على قسمتها لتعذر المعادلة باعتبار فحش التفاوت في
~~المقاصد ، ولو تراضوا عليها جاز لأن الحق لهم قال ( وينبغي للقاضي أن ينصب
~~قاسما يرزقه من بيت المال ليقسم بين الناس بغير أجر ) لأن القسمة من جنس
~~عمل القضاء من حيث إنه يتم به قطع المنازعة فأشبه رزق القاضي ، ولأن منفعة
~~نصب القاسم PageV14P027 تعم العامة فتكون كفايته في مالهم غرما بالغنم قال
~~( فإن لم يفعل نصب قاسما يقسم بالأجر ) معناه بأجر على المتقاسمين ، لأن
~~النفع لهم على الخصوص ، وبقدر أجر مثله كي لا يتحكم بالزيادة ، والأفضل أن
~~يرزقه من بيت المال لأنه أرفق بالناس وأبعد عن التهمة .
# PageV14P028
# ( ويجب أن يكون عدلا مأمونا عالما بالقسمة ) لأنه من جنس عمل
~~القضاء ، ولأنه لا بد من القدرة وهي بالعلم ، ومن الاعتماد على قوله وهو
~~بالأمانة ( ولا يجبر القاضي الناس على قاسم واحد ) معناه لا يجبرهم على أن
~~يستأجروه لأنه لا جبر على العقود ، ولأنه لو تعين لتحكم بالزيادة على أجر
~~مثله ( ولو اصطلحوا فاقتسموا جاز ، إلا إذا كان فيهم صغير فيحتاج إلى أمر
~~القاضي ) لأنه لا ولاية لهم عليه ( ولا يترك القسام يشتركون ) كي لا تصير
~~الأجرة غالية بتواكلهم ، وعند عدم الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت
~~فيرخص الأجر قال ( وأجرة القسمة على عدد الرءوس عند أبي حنيفة ، وقالا على
~~قدر الأنصباء ) لأنه مؤنة الملك فيتقدر بقدره كأجرة الكيال والوزان وحفر
~~البئر المشتركة ونفقة المملوك المشترك ولأبي حنيفة أن الأجر مقابل بالتمييز
~~، وأنه لا يتفاوت ، وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل ، وقد ينعكس الأمر
~~فيتعذر اعتباره فيتعلق الحكم بأصل التمييز ، بخلاف حفر البئر لأن الأجر
~~مقابل بنقل التراب وهو يتفاوت ، والكيل والوزن إن كان للقسمة قيل ms0872 هو على
~~الخلاف ، وإن لم يكن للقسمة فالأجر مقابل بعمل الكيل والوزن وهو يتفاوت وهو
~~العذر لو أطلق ولا يفصل وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة
~~الممتنع قال .
# ( وإذا حضر الشركاء عند القاضي وفي أيديهم دار أو ضيعة وادعوا أنهم
~~ورثوها عن فلان لم يقسمها القاضي عند أبي حنيفة حتى يقيموا البينة على
~~PageV14P032 موته وعدد ورثته وقال صاحباه : يقسمها باعترافهم ، ويذكر في
~~كتاب القسمة أنه قسمها بقولهم وإن كان المال المشترك ما سوى العقار وادعوا
~~أنه ميراث قسمه في قولهم جميعا ، ولو ادعوا في العقار أنهم اشتروه قسمه
~~بينهم ) لهما أن اليد دليل الملك والإقرار أمارة الصدق ولا منازع لهم
~~فيقسمه بينهم كما في المنقول الموروث والعقار المشترى ، وهذا لأنه لا منكر
~~ولا بينة إلا على المنكر فلا يفيد ، إلا أنه يذكر في كتاب القسمة أنه قسمها
~~بإقرارهم ليقتصر عليهم ولا يتعداهم وله أن يقسم قضاء على الميت إذ التركة
~~مبقاة على ملكه قبل القسمة ، حتى لو حدثت الزيادة قبلها تنفذ وصاياه فيها
~~وتقضى ديونه منها ، بخلاف ما بعد القسمة ، وإذا كانت قضاء على الميت
~~فالإقرار ليس بحجة عليه فلا بد من البينة وهو مفيد ، لأن بعض الورثة ينتصب
~~خصما عن المورث .
# ولا يمتنع ذلك بإقراره كما في الوارث أو الوصي المقر بالدين فإنه يقبل
~~البينة عليه مع إقراره ، بخلاف المنقول لأن في القسمة نظرا للحاجة إلى
~~الحفظ أما العقار فمحصن بنفسه ، ولأن المنقول مضمون على من وقع في يده ،
~~ولا كذلك العقار عنده ، وبخلاف المشترى لأن المبيع لا يبقى على ملك البائع
~~وإن لم يقسم فلم تكن القسمة قضاء على الغير قال ( وإن ادعوا الملك ولم
~~يذكروا كيف انتقل إليهم قسمه بينهم ) لأنه ليس في القسمة قضاء على الغير ،
~~فإنهم ما أقروا بالملك لغيرهم قال رضي الله عنه : هذه رواية كتاب القسمة .
~~PageV14P033 
PageV14P034
# ( وفي
~~الجامع الصغير : أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها في أيديهما وأرادا
~~القسمة لم يقسمها حتى يقيما البينة أنها لهما ) لاحتمال أن يكون لغيرهما ثم ms0873
~~قيل هو قول أبي حنيفة وقيل قول الكل ، وهو الأصح لأن قسمة الحفظ في العقار
~~غير محتاج إليه ، وقسمة الملك تفتقر إلى قيامه ولا ملك فامتنع الجواز قال (
~~وإذا حضر وارثان وأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة والدار في أيديهم
~~ومعهم وارث غائب قسمها القاضي بطلب الحاضرين وينصب وكيلا يقبض نصيب الغائب
~~، وكذا لو كان مكان الغائب صبي يقسم وينصب وصيا يقبض نصيبه ) لأن فيه نظرا
~~للغائب والصغير ، ولا بد من إقامة البينة في هذه الصورة عنده أيضا خلافا
~~لهما كما ذكرنا من قبل ( ولو كانوا مشترين لم يقسم مع غيبة أحدهم ) والفرق
~~أن ملك الوارث ملك خلافة حتى يرد بالعيب ويرد عليه بالعيب فيما اشتراه
~~المورث أو باع ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما
~~في يده والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين .
# أما الملك الثابت بالشراء ملك مبتدأ ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه
~~فلا يصلح الحاضر خصما عن الغائب فوضح الفرق ( وإن كان العقار في يد الوارث
~~الغائب أو شيء منه لم يقسم ، وكذا إذا كان في يد مودعه ، وكذا إذا كان في
~~يد الصغير ) لأن القسمة قضاء على الغائب والصغير باستحقاق يدهما من غير خصم
~~حاضر عنهما ، وأمين الخصم ليس بخصم عنه فيما يستحق عليه ، والقضاء من غير
~~الخصم لا PageV14P038 يجوز .
# ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها هو الصحيح كما أطلق في
~~الكتاب قال ( وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة ) لأنه لا بد من
~~حضور خصمين ، لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما ، وكذا مقاسما ومقاسما ،
~~بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين على ما بينا ( ولو كان الحاضر كبيرا وصغيرا
~~نصب القاضي عن الصغير وصيا وقسم إذا أقيمت البينة ، وكذا إذا حضر وارث كبير
~~وموصى له بالثلث فيها وطلبا القسمة وأقاما البينة على الميراث والوصية
~~يقسمه ) لاجتماع الخصمين الكبير عن الميت والموصى له عن نفسه ، وكذا الوصي
~~عن الصبي كأنه حضر بنفسه بعد البلوغ لقيامه ms0874 مقامه
# PageV14P039
# ( فصل فيما يقسم وما لا يقسم ) : قال ( وإذا
~~كان كل واحد من الشركاء ينتفع بنصيبه قسم بطلب أحدهم ) لأن القسمة حق لازم
~~فيما يحتملها عند طلب أحدهم على ما بيناه من قبل ( وإن كان ينتفع أحدهم
~~ويستضر به الآخر لقلة نصيبه ، فإن طلب صاحب الكثير قسم ، وإن طلب صاحب
~~القليل لم يقسم ) لأن الأول ينتفع به فيعتبر طلبه ، والثاني متعنت في طلبه
~~فلم يعتبر وذكر الجصاص على قلب هذا لأن صاحب الكثير يريد الإضرار بغيره
~~والآخر يرضى بضرر نفسه وذكر الحاكم الشهيد في مختصره أن أيهما طلب القسمة
~~يقسم القاضي ، والوجه اندرج فيما ذكرناه والأصح المذكور في الكتاب وهو
~~الأول ( وإن كان كل واحد منهما يستضر لصغره لم يقسمها إلا بتراضيهما ) لأن
~~الجبر على القسمة لتكميل المنفعة ، وفي هذا تفويتها ، وتجوز بتراضيهما لأن
~~الحق لهما وهما أعرف بشأنهما .
# أما القاضي فيعتمد الظاهر قال ( ويقسم العروض إذا كانت من صنف واحد ) لأن
~~عند اتحاد الجنس يتحد المقصود فيحصل التعديل في القسمة والتكميل في المنفعة
~~( ولا يقسم الجنسين بعضهما في بعض ) لأنه لا اختلاط بين الجنسين فلا تقع
~~القسمة تمييزا بل تقع معاوضة ، وسبيلها التراضي دون جبر القاضي ( ويقسم كل
~~مكيل وموزون كثير أو قليل والمعدود المتقارب وتبر الذهب والفضة والحديد
~~والنحاس والإبل بانفرادها والبقر والغنم ولا يقسم شاة وبعيرا وبرذونا
~~وحمارا ولا يقسم الأواني ) لأنها باختلاف الصنعة التحقت بالأجناس المختلفة
~~( PageV14P042 ويقسم الثياب الهروية ) لاتحاد الصنف ( ولا يقسم ثوبا واحدا
~~) لاشتمال القسمة على الضرر إذ هي لا تتحقق إلا بالقطع ( ولا ثوبين إذا
~~اختلفت قيمتهما ) لما بينا ، بخلاف ثلاثة أثواب إذا جعل ثوب بثوبين أو ثوب
~~وربع ثوب بثوب وثلاثة أرباع ثوب لأنه قسمة البعض دون البعض وذلك جائز .
# ( وقال أبو حنيفة لا يقسم الرقيق والجواهر ) لتفاوتهما ( وقالا : يقسم
~~الرقيق ) لاتحاد الجنس كما في الإبل والغنم ورقيق المغنم وله أن التفاوت في
~~الآدمي فاحش لتفاوت المعاني الباطنة فصار كالجنس المختلف بخلاف الحيوانات
~~لأن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس ؛ ألا ترى ms0875 أن الذكر والأنثى من بني
~~آدم جنسان ومن الحيوانات جنس واحد ، بخلاف المغانم لأن حق الغانمين في
~~المالية حتى كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها وهنا يتعلق بالعين والمالية
~~جميعا فافترقا وأما الجواهر فقد قيل إذا اختلف الجنس لا يقسم كاللآلئ
~~واليواقيت وقيل لا يقسم الكبار منها لكثرة التفاوت ، ويقسم الصغار لقلة
~~التفاوت .
# وقيل يجري الجواب على إطلاقه لأن جهالة الجواهر أفحش من جهالة الرقيق ؛
~~ألا ترى أنه لو تزوج على لؤلؤة أو ياقوتة أو خالع عليها لا تصح التسمية ،
~~ويصح ذلك على عبد فأولى أن لا يجبر على القسمة .
# PageV14P043
# قال (
~~ولا يقسم حمام ولا بئر ، ولا رحى إلا بتراضي الشركاء ، وكذا الحائط بين
~~الدارين ) لأنها تشتمل على الضرر في الطرفين ، إذ لا يبقى كل نصيب منتفعا
~~به انتفاعا مقصودا فلا يقسم القاضي بخلاف التراضي لما بينا قال ( وإذا كانت
~~دور مشتركة في مصر واحد قسم كل دار على حدتها في قول أبي حنيفة وقالا : إن
~~كان الأصلح لهم قسمة بعضها في بعض قسمها ) وعلى هذا الخلاف الأقرحة
~~المتفرقة المشتركة لهما أنها جنس واحد اسما وصورة ، ونظرا إلى أصل السكنى
~~أجناس معنى نظرا إلى اختلاف المقاصد ، ووجوه السكنى فيفوض الترجيح إلى
~~القاضي وله أن الاعتبار للمعنى وهو المقصود ، ويختلف ذلك باختلاف البلدان
~~والمحال والجيران والقرب إلى المسجد والماء اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل
~~في القسمة ولهذا لا يجوز التوكيل بشراء دار ، وكذا لو تزوج على دار لا تصح
~~التسمية كما هو الحكم فيهما في الثوب بخلاف الدار الواحدة إذا اختلفت
~~بيوتها ، لأن في قسمة كل بيت على حدة ضررا فقسمت الدار قسمة واحدة قال رضي
~~الله عنه : تقييد الوضع في الكتاب إشارة إلى أن الدارين إذا كانتا في مصرين
~~لا تجتمعان في القسمة عندهما ، وهو رواية هلال عنهما وعن محمد أنه يقسم
~~إحداهما في الأخرى والبيوت في محلة أو محال تقسم قسمة واحدة لأن التفاوت
~~فيما بينها يسير ، والمنازل المتلازقة كالبيوت والمتباينة كالدور لأنه بين
~~الدار والبيت على ما مر من ms0876 قبل فأخذ شبيها من كل واحد .
# قال ( وإن كانت دار وضيعة أو دار وحانوت قسم PageV14P048 كل واحد منهما
~~على حدة ) لاختلاف الجنس .
# قال رضي الله عنه : جعل الدار والحانوت جنسين ، وكذا ذكر الخصاف وقال في
~~إجارات الأصل : إن إجارة منافع الدار بالحانوت لا تجوز ، وهذا يدل على
~~أنهما جنس واحد ، فيجعل في المسألة روايتان أو تبنى حرمة الربا هنالك على
~~شبهة المجانسة
# PageV14P049
# ( فصل في كيفية القسمة ) : قال (
~~وينبغي للقاسم أن يصور ما يقسمه ) ليمكنه حفظه ( ويعدله ) يعني يسويه على
~~سهام القسمة ويروى يعزله : أي يقطعه بالقسمة عن غيره ( ويذرعه ) ليعرف قدره
~~( ويقوم البناء ) لحاجته إليه في الآخرة ( ويفرز كل نصيب عن الباقي بطريقه
~~وشربه حتى لا يكون لنصيب بعضهم بنصيب الآخر تعلق ) فتنقطع المنازعة ويتحقق
~~معنى القسمة على التمام ( ثم يلقب نصيبا بالأول ، والذي يليه بالثاني
~~والثالث على هذا ثم يخرج القرعة ، فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ، ومن
~~خرج ثانيا فله السهم الثاني ) والأصل أن ينظر في ذلك إلى أقل الأنصباء ،
~~حتى إذا كان الأقل ثلثا جعلها أثلاثا ، وإن كان سدسا جعلها أسداسا لتمكن
~~القسمة ، وقد شرحناه مشبعا في كفاية المنتهى بتوفيق الله تعالى وقوله في
~~الكتاب : ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه بيان الأفضل ، فإن لم يفعل أو لم يمكن
~~جاز على ما نذكره بتفصيله إن شاء الله تعالى .
# والقرعة لتطييب القلوب وإزاحة تهمة الميل ، حتى لو عين لكل منهم نصيبا من
~~غير إقراع جاز لأنه في معنى القضاء فيملك الإلزام .
# قال ( ولا يدخل في القسمة الدراهم والدنانير إلا بتراضيهم لأنه لا شركة
~~في الدراهم والقسمة من حقوق الاشتراك ) ، ولأنه يفوت به التعديل في القسمة
~~لأن أحدهما يصل إلى عين العقار ودراهم الآخر في ذمته ولعلها لا تسلم له (
~~وإذا كان أرض وبناء ؛ فعن أبي يوسف أنه يقسم كل ذلك على اعتبار القيمة )
~~لأنه لا يمكن PageV14P052 اعتبار المعادلة إلا بالتقويم وعن أبي حنيفة أنه
~~يقسم الأرض بالمساحة لأنه هو الأصل في الممسوحات ، ثم يرد من وقع البناء في ms0877
~~نصيبه أو من كان نصيبه أجود دراهم على الآخر حتى يساويه فتدخل الدراهم في
~~القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في المال ، ثم يملك تسمية الصداق ضرورة
~~التزويج وعن محمد أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة ،
~~وإذا بقي فضل ولم يمكن تحقيق التسوية بأن كان لا تفي العرصة بقيمة البناء
~~فحينئذ يرد للفضل دراهم ، لأن الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل إلا بها
~~.
# وهذا يوافق رواية الأصل قال ( فإن قسم بينهم ولأحدهم مسيل في نصيب الآخر
~~أو طريق لم يشترط في القسمة ) ، فإن أمكن صرف الطريق والمسيل عنه ليس له أن
~~يستطرق في نصيب الآخر لأنه أمكن تحقيق معنى القسمة من غير ضرر ( وإن لم
~~يمكن فسخت القسمة ) لأن القسمة مختلة لبقاء الاختلاط فتستأنف بخلاف البيع
~~حيث لا يفسد في هذه الصورة ، لأن المقصود منه تملك العين ، وأنه يجامع تعذر
~~الانتفاع في الحال ، أما القسمة لتكميل المنفعة ولا يتم ذلك إلا بالطريق ،
~~ولو ذكر الحقوق في الوجه الأول كذلك الجواب ، لأن معنى القسمة الإفراز
~~والتمييز ، وتمام ذلك بأن لا يبقى لكل واحد تعلق بنصيب الآخر وقد أمكن
~~تحقيقه بصرف الطريق والمسيل إلى غيره من غير ضرر فيصار إليه ، بخلاف البيع
~~إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان له من الطريق والمسيل ، لأنه أمكن
~~تحقيق معنى البيع PageV14P053 وهو التمليك مع بقاء هذا التعلق بملك غيره
~~وفي الوجه الثاني يدخل فيها لأن القسمة لتكميل المنفعة وذلك بالطريق
~~والمسيل فيدخل عند التنصيص باعتباره ، وفيها معنى الإفراز وذلك بانقطاع
~~التعلق على ما ذكرنا ، فباعتباره لا يدخل من غير تنصيص ، بخلاف الإجارة حيث
~~يدخل فيها بدون التنصيص ، لأن كل المقصود الانتفاع وذلك لا يحصل إلا بإدخال
~~الشرب والطريق فيدخل من غير ذكر ( ولو اختلفوا في رفع الطريق بينهم في
~~القسمة ، إن كان يستقيم لكل واحد طريق يفتحه في نصيبه قسم الحاكم من غير
~~طريق يرفع لجماعتهم ) لتحقق الإفراز بالكلية دونه .
# ( وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين ms0878 جماعتهم ) ليتحقق تكميل المنفعة
~~فيما وراء الطريق ( ولو اختلفوا في مقداره جعل على عرض باب الدار وطوله )
~~لأن الحاجة تندفع به ( والطريق على سهامهم كما كان قبل القسمة ) لأن القسمة
~~فيما وراء الطريق لا فيه ( ولو شرطوا أن يكون الطريق بينهما أثلاثا جاز وإن
~~كان أصل الدار نصفين ) لأن القسمة على التفاضل جائزة بالتراضي .
# PageV14P054
# قال ( وإذا كان سفل لا
~~علو عليه وعلو لا سفل له وسفل له علو قوم كل واحد على حدته وقسم بالقيمة
~~ولا معتبر بغير ذلك ) قال رضي الله عنه : هذا عند محمد رحمه الله : وقال
~~أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله : يقسم بالذرع ؛ لمحمد أن السفل يصلح لما
~~لا يصلح له العلو من اتخاذه بئر ماء أو سردابا أو إصطبلا أو غير ذلك فلا
~~يتحقق التعديل إلا بالقيمة ، وهما يقولان إن القسمة بالذرع هي الأصل ، لأن
~~الشركة في المذروع لا في القيمة فيصار إليه ما أمكن ، والمراعى التسوية في
~~السكنى لا في المرافق ثم اختلفا فيما بينهما في كيفية القسمة بالذرع فقال
~~أبو حنيفة رحمه الله : ذراع من سفل بذراعين من علو وقال أبو يوسف رحمه الله
~~: ذراع بذراع قيل أجاب كل واحد منهم على عادة أهل عصره أو أهل بلده في
~~تفضيل السفل على العلو واستوائهما وتفضيل السفل مرة والعلو أخرى .
# وقيل هو اختلاف معنى ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن منفعة السفل تربو
~~على منفعة العلو بضعفه لأنها تبقى بعد فوات العلو ، ومنفعة العلو لا تبقى
~~بعد فناء السفل ، وكذا السفل فيه منفعة البناء والسكنى ، وفي العلو السكنى
~~لا غير إذ لا يمكنه البناء على علوه إلا برضا صاحب السفل ، فيعتبر ذراعان
~~منه بذراع من السفل ولأبي يوسف أن المقصود أصل السكنى وهما يتساويان فيه ،
~~والمنفعتان متماثلتان لأن لكل واحد منهما أن يفعل ما لا يضر بالآخر على
~~أصله ولمحمد أن المنفعة تختلف باختلاف الحر والبرد PageV14P060 بالإضافة
~~إليهما فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة ، والفتوى اليوم على قول محمد رحمه
~~الله وقوله لا يفتقر ms0879 إلى التفسير ، وتفسير قول أبي حنيفة رحمه الله في
~~مسألة الكتاب أن يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون
~~وثلث ذراع من البيت الكامل لأن العلو مثل نصف السفل فثلاثة وثلاثون وثلث من
~~السفل ستة وستون وثلثان من العلو المجرد ومعه ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من
~~العلو فبلغت مائة ذراع تساوي مائة من العلو المجرد ، ويجعل بمقابلة مائة
~~ذراع من السفل المجرد من البيت الكامل ستة وستون وثلثا ذراع ، لأن علوه مثل
~~نصف سفله فبلغت مائة ذراع كما ذكرنا ، والسفل المجرد ستة وستون وثلثان لأنه
~~ضعف العلو فيجعل بمقابلة مثله وتفسير قول أبي يوسف أن يجعل بإزاء خمسين
~~ذراعا من البيت الكامل مائة ذراع من السفل المجرد ، ومائة ذراع من العلو
~~المجرد ، لأن السفل والعلو عنده سواء ، فخمسون ذراعا من البيت الكامل
~~بمنزلة مائة ذراع خمسون منها سفل وخمسون منها علو قال ( وإذا اختلف
~~المتقاسمون وشهد القاسمان قبلت شهادتهما ) قال رضي الله عنه : هذا الذي
~~ذكره قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : لا تقبل ، وهو قول أبي يوسف أولا
~~، وبه قال الشافعي .
# وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما وقاسما القاضي وغيرهما سواء ، لمحمد
~~أنهما شهدا على فعل أنفسهما فلا تقبل ، كمن علق عتق عبده بفعل غيره فشهد
~~ذلك الغير على فعله ولهما أنهما شهدا على PageV14P061 فعل غيرهما وهو
~~الاستيفاء والقبض لا على فعل أنفسهما ، لأن فعلهما التمييز ولا حاجة إلى
~~الشهادة عليه ، أو لأنه لا يصلح مشهودا به لما أنه غير لازم ، وإنما يلزمه
~~بالقبض والاستيفاء وهو فعل الغير فتقبل الشهادة عليه وقال الطحاوي : إذا
~~قسما بأجر لا تقبل الشهادة بالإجماع ، وإليه مال بعض المشايخ لأنهما يدعيان
~~إيفاء عمل استؤجرا عليه فكانت شهادة صورة ودعوى معنى فلا تقبل إلا أنا نقول
~~: هما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما مغنما لاتفاق الخصوم على إيفائهما
~~العمل المستأجر عليه وهو التمييز ، وإنما الاختلاف في الاستيفاء فانتفت
~~التهمة ( ولو شهد قاسم واحد لا تقبل ) لأن شهادة الفرد غير مقبولة على
~~الغير ms0880 ، ولو أمر القاضي أمينه بدفع المال إلى آخر يقبل قول الأمين في دفع
~~الضمان عن نفسه ولا يقبل في إلزام الآخر إذا كان منكرا ، والله أعلم
# PageV14P062
# ( باب دعوى الغلط في القسمة
~~والاستحقاق فيها ) قال ( وإذا ادعى أحدهم الغلط وزعم أن مما أصابه شيئا في
~~يد صاحبه وقد أشهد على نفسه بالاستيفاء لم يصدق على ذلك إلا ببينة ) لأنه
~~يدعي فسخ القسمة بعد وقوعها فلا يصدق إلا بحجة ( فإن لم يكن له بينة استحلف
~~الشركاء فمن نكل منهم جمع بين نصيب الناكل والمدعي فيقسم بينهما على قدر
~~أنصبائهما ) ، لأن النكول حجة في حقه خاصة فيعاملان على زعمهما قال رضي
~~الله عنه : ينبغي أن لا تقبل دعواه أصلا لتناقضه ، وإليه أشار من بعد ( وإن
~~قال قد استوفيت حقي وأخذت بعضه فالقول قول خصمه مع يمينه ) لأنه يدعي عليه
~~الغصب وهو منكر ( وإن قال أصابني إلى موضع كذا فلم يسلمه إلي ولم يشهد على
~~نفسه بالاستيفاء وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة ) لأن الاختلاف في مقدار
~~ما حصل له بالقسمة فصار نظير الاختلاف في مقدار المبيع على ما ذكرنا من
~~أحكام التحالف فيما تقدم ( ولو اختلفا في التقويم لم يلتفت إليه ) لأنه
~~دعوى الغبن ولا معتبر به في البيع فكذا في القسمة لوجود التراضي ، إلا إذا
~~كانت القسمة بقضاء القاضي والغبن فاحش ( لأن تصرفه مقيد بالعدل )
# PageV14P066
# ( ولو اقتسما دارا وأصاب كل واحد طائفة فادعى أحدهم بيتا في يد
~~الآخر أنه مما أصابه بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة البينة ) لما قلنا (
~~وإن أقاما البينة يؤخذ ببينة المدعي ) لأنه خارج ، وبينة الخارج تترجح على
~~بينة ذي اليد ( وإن كان قبل الإشهاد على القبض تحالفا وترادا ، وكذا إذا
~~اختلفا في الحدود وأقاما البينة يقضى لكل واحد بالجزء الذي هو في يد صاحبه
~~) لما بينا ( وإن قامت لأحدهما بينة قضي له ، وإن لم تقم لواحد منهما
~~تحالفا ) كما في البيع .
# 
PageV14P069
# قال ( وإذا استحق بعض نصيب أحدهما بعينه لم تفسخ القسمة عند
~~أبي حنيفة ورجع بحصة ذلك في نصيب ms0881 صاحبه .
# وقال أبو يوسف : تفسخ القسمة ) قال رضي الله عنه : ذكر الاختلاف في
~~استحقاق بعض بعينه ، وهكذا ذكر في الأسرار .
# والصحيح أن الاختلاف في استحقاق بعض شائع من نصيب أحدهما ، فأما في
~~استحقاق بعض معين لا تفسخ القسمة بالإجماع ، ولو استحق بعض شائع في الكل
~~تفسخ بالاتفاق ، فهذه ثلاثة أوجه .
# ولم يذكر قول محمد ، وذكره أبو سليمان مع أبي يوسف وأبو حفص مع أبي حنيفة
~~وهو الأصح .
# لأبي يوسف أن باستحقاق بعض شائع ظهر شريك ثالث لهما ، والقسمة بدون رضاه
~~باطلة ، كما إذا استحق بعض شائع في النصيبين ، وهذا لأن باستحقاق جزء شائع
~~ينعدم معنى القسمة وهو الإفراز لأنه يوجب الرجوع بحصته في نصيب الآخر شائعا
~~، بخلاف المعين .
# ولهما أن معنى الإفراز لا ينعدم باستحقاق جزء شائع في نصيب أحدهما ولهذا
~~جازت القسمة على هذا الوجه في الابتداء بأن كان النصف المقدم مشتركا بينهما
~~وبين ثالث والنصف المؤخر بينهما لا شركة لغيرهما فيه فاقتسما على أن
~~لأحدهما ما لهما من المقدم وربع المؤخر يجوز فكذا في الانتهاء وصار
~~كاستحقاق شيء معين ، بخلاف الشائع في النصيبين لأنه لو بقيت القسمة لتضرر
~~الثالث بتفرق نصيبه في النصيبين ، أما هاهنا لا ضرر بالمستحق فافترقا ،
~~وصور المسألة : إذا أخذ أحدهما الثلث المقدم من الدار والآخر الثلثين من
~~المؤخر وقيمتهما سواء ثم استحق PageV14P070 نصف المقدم ، فعندهما إن شاء
~~نقض القسمة دفعا لعيب التشقيص ، وإن شاء رجع على صاحبه بربع ما في يده من
~~المؤخر ، لأنه لو استحق كل المقدم رجع بنصف ما في يده ، فإذا استحق النصف
~~رجع بنصف النصف وهو الربع اعتبارا للجزء بالكل ، ولو باع صاحب المقدم نصفه
~~ثم استحق النصف الباقي شائعا رجع بربع ما في يد الآخر عندهما لما ذكرنا
~~وسقط خياره ببيع البعض وعند أبي يوسف : ما في يد صاحبه بينهما نصفان ويضمن
~~قيمة نصف ما باع لصاحبه لأن القسمة تنقلب فاسدة عنده ، والمقبوض بالعقد
~~الفاسد مملوك فنفذ البيع فيه وهو مضمون بالقيمة فيضمن نصف نصيب صاحبه .
# قال ( ولو وقعت ms0882 القسمة ثم ظهر في التركة دين محيط ردت القسمة ) لأنه يمنع
~~وقوع الملك للوارث ، وكذا إذا كان غير محيط لتعلق حق الغرماء بالتركة ، إلا
~~إذا بقي من التركة ما يفي بالدين وراء ما قسم لأنه لا حاجة إلى نقض القسمة
~~في إيفاء حقهم ، ولو أبرأه الغرماء بعد القسمة أو أداه الورثة من مالهم
~~والدين محيط أو غير محيط جازت القسمة لأن المانع قد زال .
# ولو ادعى أحد المتقاسمين دينا في التركة صح دعواه لأنه لا تناقض ، إذ
~~الدين يتعلق بالمعنى والقسمة تصادف الصورة ، ولو ادعى عينا بأي سبب كان لم
~~يسمع للتناقض ، إذ الإقدام على القسمة اعتراف بكون المقسوم مشتركا .
# PageV14P071
# قال صاحب النهاية رحمه الله : وصفة الحوالة
~~هذه إلى الأسرار وقعت سهوا ، لأن هذه المسألة مذكورة في الأسرار في الشائع
~~وضعا وتعليلا من الجانبين وتكرارا بلفظ الشائع غير مرة .
# وأقول : وفي قوله ذكر الاختلاف في استحقاق بعض بعينه أيضا نظر ، فإن قول
~~القدوري وإذا استحق بعض نصيب أحدهما بعينه ليس بنص في ذلك لجواز أن يكون
~~قوله بعينه متعلقا بنصيب أحدهما لا ببعض ، فيكون تقدير كلامه : وإذا استحق
~~بعض شائع في نصيب أحدهما بعينه وحينئذ يكون الاختلاف في الشائع لا في
~~المعين .
# لأبي يوسف رحمه الله أن باستحقاق بعض شائع ظهر شريك ثالث لهما والقسمة
~~بدون رضاه باطلة ، لأن موضوع المسألة فيما إذا تراضيا على القسمة لأنه
~~اعتبر القيمة فيها فلا بد من التراضي ، وصار كما إذا استحق بعض شائع في
~~النصيبين في انعدام معنى القسمة وهو الإفراز ، أما فيما ظهر فيه الاستحقاق
~~فواضح ، وأما في النصيب الآخر فلأنه يوجب الرجوع بحصته في نصيب الآخر شائعا
~~، بخلاف المعين فإن باستحقاق بعض معين يبقى الإفراز فيما وراءه ، لكنه
~~يتخير إن شاء نقض القسمة من الأصل لأنه ما رضي بها إلا على تقدير المعادلة
~~وقد فاتت .
# ولهما أن معنى الإفراز لا ينعدم باستحقاق جزء شائع في نصيب أحدهما لأنه
~~لا يوجب الشيوع في نصيب الآخر ، ولهذا جازت القسمة على هذا الوجه في ms0883
~~الابتداء بأن كانت دار نصفين والنصف المقدم منها مشترك بين ثلاثة نفر
~~والنصف المقدم من هذا النصف لواحد منهم والنصف الآخر PageV14P073 بين اثنين
~~على السوية والنصف المؤخر بين هذين الاثنين على السوية أيضا فاقتسما
~~الاثنان على أن يأخذ أحدهما نصيبهما من المقدم وربع المؤخر ، وإذا جاز
~~ابتداء جاز انتهاء بطريق الأولى وصار كاستحقاق بيت معين في عدم انتفاء معنى
~~الإفراز ، بخلاف الشائع في النصيبين ، فإنه لو بقيت القسمة لتضرر الثالث
~~بتفريق نصيبه في النصيبين وأما هاهنا فلا ضرر للمستحق وقوله ( وصورة
~~المسألة ) يعني مسألة الكتاب لا المستشهد بها ، وقد قدمناه دفعا لهذا اللبس
~~، قوله ( ولو باع صاحب المقدم نصفه ) يعني النصف من الثلث المقدم الذي وقع
~~في نصيب أحدهما ثم استحق النصف الثاني رجع بربع ما في يد الآخر عندهما لما
~~ذكرنا يعني من قوله لأنه لو استحق كل المقدم رجع بنصف ما في يده إلى قوله
~~اعتبارا للجزء بالكل وسقط خياره ببيع البعض في فسخ القسمة ، لأن الفسخ إنما
~~يرد على ما ورد عليه القسمة وقد فات بعض ذلك بالبيع ، وعند أبي يوسف رحمه
~~الله ما في يد صاحبه بينهما نصفان ، ويضمن قيمة نصف ما باع لصاحبه لأن
~~القسمة تنقلب فاسدة عنده فيقتسمان الباقي بعد الاستحقاق قوله ( والمقبوض
~~بالعقد الفاسد ) جواب عما يقال : ينبغي أن ينقض البيع لأنه بناء على القسمة
~~الفاسدة .
# والبناء على الفاسد فاسد .
# ووجهه أن القسمة في معنى البيع لوجود المبادلة ، وإذا كانت فاسدة كانت في
~~معنى البيع الفاسد ، والمقبوض بالعقد الفاسد مملوك فينفذ البيع فيه ، وهو
~~مضمون بالقيمة لتعذر الوصول إلى PageV14P074 عين حقه لمكان البيع فيضمن نصف
~~نصيب صاحبه ، قال ( ولو وقعت القسمة إلخ ) ولو وقعت القسمة ثم ظهر في
~~التركة دين محيط ولم توف الورثة من مالهم ولم يبرأ الغرماء ردت القسمة لأن
~~الدين يمنع وقوع الملك للوارث ، حتى لو كان في التركة المستغرقة بالدين عبد
~~وهو ذو رحم محرم لوارث لم يعتق ، وكذا إذا كان الدين غير محيط بالتركة
~~لتعلق حق الغرماء بالتركة ms0884 إلا إذا بقي من التركة ما بقي من الديون وراء ما
~~قسم ، لأنه لا حاجة إلى نقض القسمة في إيفاء حقهم ، ولو أبرأه الغرماء بعد
~~القسمة أو أداه للورثة من مالهم جازت القسمة أي تبين جوازها سواء كان الدين
~~محيطا أو غير محيط لأن المانع قد زال ، بخلاف ما إذا ظهر له وارث أو الموصى
~~له بالثلث أو الربع بعد القسمة وقالت الورثة نحن نقضي حقهما فإن القسمة
~~تنقض إن لم يرض للوارث أو الموصى له ، لأن حقهما في عين التركة فلا ينتقل
~~إلى مال آخر إلا برضاهما ، وعلى هذا لو ادعى أحد المتقاسمين بعد القسمة
~~دينا على الميت صح ، ولو ادعى عينا لم يصح لأن الدين يتعلق بمالية التركة
~~والقسمة تصادف الصورة فلم يتناقض في دعواه بالإقدام على القسمة ، ودعوى
~~العين تتعلق بالصورة والقسمة تصادفها ، فالإقدام على القسمة اعتراف منه
~~بكون المقسوم مشتركا ودعوى الخصوص يناقضه .
# ولقائل أن يقول : إن لم تكن دعوى الدين باطلة لعدم التناقض فلتكن باطلة
~~باعتبار أنها إذا صحت كان له أن ينقض القسمة وذلك سعي في نقض ما تم من جهته
~~PageV14P075 .
# والجواب أنه إذا ثبت الدين بالبينة لم تكن القسمة تامة فلا يلزم ذلك
~~PageV14P076 ( فصل في المهايأة ) : المهايأة جائزة استحسانا للحاجة إليه ،
~~إذ قد يتعذر الاجتماع على الانتفاع فأشبه القسمة .
# ولهذا يجري فيه جبر القاضي كما يجري في القسمة ، إلا أن القسمة أقوى منه
~~في استكمال المنفعة لأنه جمع المنافع في زمان واحد ، والتهايؤ جمع على
~~التعاقب ، ولهذا لو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي
~~لأنه أبلغ في التكميل .
# ولو وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم وتبطل المهايأة
~~لأنه أبلغ ، ولا يبطل التهايؤ بموت أحدهما ولا بموتهما لأنه لو انتقض
~~لاستأنفه الحاكم فلا فائدة في النقض ثم الاستئناف ( ولو تهايأ في دار واحدة
~~على أن يسكن هذا طائفة وهذا طائفة أو هذا علوها وهذا سفلها جاز ) لأن
~~القسمة على هذا الوجه جائزة فكذا المهايأة ، والتهايؤ في هذا الوجه إفراز ms0885
~~لجميع الأنصباء لا مبادلة ولهذه لا يشترط فيه التأقيت ( ولكل واحد أن يستغل
~~ما أصابه بالمهايأة شرط ذلك في العقد أو لم يشترط ) لحدوث المنافع على ملكه
~~( ولو تهايئا في عبد واحد على أن يخدم هذا يوما وهذا يوما جاز ) ، وكذا هذا
~~في البيت الصغير ( لأن المهايأة قد تكون في الزمان ، وقد تكون من حيث
~~المكان ) والأول متعين هاهنا ( ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان
~~والمكان في محل يحتملهما يأمرهما القاضي بأن يتفقا ) لأن التهايؤ في المكان
~~أعدل وفي الزمان أكمل ، فلما اختلفت الجهة لا بد من الاتفاق ( فإن اختاراه
~~من حيث الزمان يقرع في البداية ) نفيا PageV14P077 للتهمة ( ولو تهايئا في
~~العبدين على أن يخدم هذا هذا العبد والآخر الآخر جاز عندهما ) لأن القسمة
~~على هذا الوجه جائزة عندهما جبرا من القاضي وبالتراضي فكذا المهايأة .
# وقيل عند أبي حنيفة لا يقسم القاضي .
# وهكذا روي عنه لأنه لا يجري فيه الجبر عنده .
# والأصح أنه يقسم القاضي عنده أيضا ، لأن المنافع من حيث الخدمة قلما
~~تتفاوت ، بخلاف أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا فاحشا على ما تقدم ( ولو
~~تهايئا فيهما على أن نفقة كل عبد على من يأخذه جاز ) استحسانا للمسامحة في
~~إطعام المماليك بخلاف شرط الكسوة لا يسامح فيها ( ولو تهايئا في دارين على
~~أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز ويجبر القاضي عليه ) وهذا عندهما ظاهر ،
~~لأن الدارين عندهما كدار واحدة .
# وقد قيل لا يجبر عنده اعتبارا بالقسمة .
# وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز التهايؤ فيهما أصلا بالجبر لما قلنا ،
~~وبالتراضي لأنه بيع السكنى بالسكنى ، بخلاف قسمة رقبتهما لأن بيع بعض
~~أحدهما ببعض الآخر جائز .
# وجه الظاهر أن التفاوت يقل في المنافع فيجوز بالتراضي ويجري فيه جبر
~~القاضي ويعتبر إفرازا أما يكثر التفاوت في أعيانهما فاعتبر مبادلة ( وفي
~~الدابتين لا يجوز التهايؤ على الركوب عند أبي حنيفة وعندهما يجوز ) اعتبارا
~~بقسمة الأعيان .
# وله أن الاستعمال يتفاوت بتفاوت الراكبين فإنهم بين حاذق وأخرق .
# والتهايؤ في الركوب في دابة واحدة على هذا ms0886 الخلاف لما قلنا ، بخلاف العبد
~~لأنه يخدم باختياره فلا يتحمل زيادة على طاقته PageV14P078 والدابة تحملها
~~.
# وأما التهايؤ في الاستغلال يجوز في الدار الواحدة في ظاهر الرواية وفي
~~العبد الواحد والدابة الواحدة لا يجوز .
# ووجه الفرق هو أن النصيبين ، يتعاقبان في الاستيفاء ، والاعتدال ثابت في
~~الحال .
# والظاهر بقاؤه في العقار وتغيره في الحيوان لتوالي أسباب التغير عليه
~~فتفوت المعادلة .
# ولو زادت الغلة في نوبة أحدهما عليها في نوبة الآخر يشتركان في الزيادة
~~ليتحقق التعديل ، بخلاف ما إذا كان التهايؤ على المنافع فاستغل أحدهما في
~~نوبته زيادة ، لأن التعديل فيما وقع عليه التهايؤ حاصل وهو المنافع فلا
~~تضره زيادة الاستغلال من بعد ( والتهايؤ على الاستغلال في الدارين جائز )
~~أيضا في ظاهر الرواية لما بينا ، ولو فضل غلة أحدهما لا يشتركان فيه بخلاف
~~الدار الواحدة .
# والفرق أن في الدارين معنى التمييز ، والإفراز راجح لاتحاد زمان
~~الاستيفاء ، وفي الدار الواحدة يتعاقب الوصول فاعتبر قرضا وجعل كل واحد في
~~نوبته كالوكيل عن صاحبه فلهذا يرد عليه حصته من الفضل ، وكذا يجوز في
~~العبدين عندهما اعتبارا بالتهايؤ في المنافع ، ولا يجوز عنده لأن التفاوت
~~في أعيان الرقيق أكثر منه من حيث الزمان في العبد الواحد فأولى أن يمتنع
~~الجواز ، والتهايؤ في الخدمة جوز ضرورة ، ولا ضرورة في الغلة لإمكان قسمتها
~~لكونها عينا ، ولأن الظاهر هو التسامح في الخدمة والاستقصاء في الاستغلال
~~فلا ينقسمان ( ولا يجوز في الدابتين عنده خلافا لهما ) والوجه ما بيناه في
~~الركوب ( ولو كان PageV14P079 نخل أو شجر أو غنم بين اثنين فتهايئا على أن
~~يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها أو يرعاها ويشرب ألبانها لا يجوز ) لأن
~~المهايأة في المنافع ضرورة أنها لا تبقى فيتعذر قسمتها ، وهذه أعيان باقية
~~ترد عليها القسمة عند حصولها .
# والحيلة أن يبيع حصته من الآخر ثم يشتري كلها بعد مضي نوبته أو ينتفع
~~باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه ، إذ قرض المشاع جائز .
# PageV14P080
# ( كتاب
~~المزارعة ) : ( قال أبو حنيفة رحمه الله : المزارعة بالثلث والربع باطلة )
~~اعلم أن المزارعة لغة ms0887 : مفاعلة من الزرع .
# وفي الشريعة : هي عقد على الزرع ببعض الخارج .
# وهي فاسدة عند أبي حنيفة ، وقال : هي جائزة لما روي أن { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع } ولأنه عقد
~~شركة بين المال والعمل فيجوز اعتبارا بالمضاربة والجامع دفع الحاجة ، فإن
~~ذا المال قد لا يهتدي إلى العمل والقوي عليه لا يجد المال ، فمست الحاجة
~~إلى انعقاد هذا العقد بينهما بخلاف دفع الغنم والدجاج ودود القز معاملة
~~بنصف الزوائد لأنه لا أثر هناك للعمل في تحصيلها فلم تتحقق شركة .
# وله ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن المخابرة وهي المزارعة }
~~ولأنه استئجار ببعض ما يخرج من عمله فيكون في معنى قفيز الطحان ، ولأن
~~الأجر مجهول أو معدوم وكل ذلك مفسد ، ومعاملة النبي عليه الصلاة والسلام
~~أهل خيبر كان خراج مقاسمة بطريق المن والصلح وهو جائز ( وإذا فسدت عنده فإن
~~سقى الأرض وكربها ولم يخرج شيء منه فله أجر مثله ) لأنه في معنى إجارة
~~فاسدة ، وهذا إذا كان البذر من قبل صاحب الأرض .
# وإذا كان البذر من قبله فعليه أجر مثل الأرض والخارج في الوجهين لصاحب
~~البذر لأنه نماء ملكه وللآخر الأجر كما فصلنا ، إلا أن الفتوى على قولهما
~~لحاجة الناس إليها ولظهور تعامل الأمة بها .
# والقياس يترك بالتعامل كما في الاستصناع
# PageV14P087
# ( ثم المزارعة
~~لصحتها على قول من يجيزها شروط : أحدها كون الأرض صالحة للزراعة ) لأن
~~المقصود لا يحصل بدونه ( والثاني أن يكون رب الأرض والمزارع من أهل العقد
~~وهو لا يختص به ) لأنه عقد ما لا يصح إلا من الأهل ( والثالث بيان المدة )
~~لأنه عقد على منافع الأرض أو منافع العامل والمدة هي المعيار لها ليعلم بها
~~( والرابع بيان من عليه البذر ) قطعا للمنازعة وإعلاما للمعقود عليه وهو
~~منافع الأرض أو منافع العامل .
# ( والخامس بيان نصيب من لا بذر من قبله ) لأنه يستحقه عوضا بالشرط فلا بد
~~أن يكون معلوما ، وما لا يعلم لا يستحق شرطا بالعقد .
# ( والسادس أن ms0888 يخلي رب الأرض بينها وبين العامل ، حتى لو شرط عمل رب الأرض
~~يفسد العقد ) لفوات التخلية ( والسابع الشركة في الخارج بعد حصوله ) لأنه
~~ينعقد شركة في الانتهاء ، فما يقطع هذه الشركة كان مفسدا للعقد ( والثامن
~~بيان جنس البذر ) ليصير الأجر معلوما .
# PageV14P090
# قال ( وهي عندهما على أربعة
~~أوجه : إن كانت الأرض والبذر لواحد والبقر والعمل لواحد جازت المزارعة )
~~لأن البقر آلة العمل فصار كما إذا استأجر خياطا ليخيط بإبرة الخياط ، ( وإن
~~كان الأرض لواحد والعمل والبقر والبذر لواحد جازت ) لأنه استئجار الأرض
~~ببعض معلوم من الخارج فيجوز كما إذا استأجرها بدراهم معلومة ( وإن كانت
~~الأرض والبذر والبقر لواحد والعمل من آخر جازت ) لأنه استأجره للعمل بآلة
~~المستأجر فصار كما إذا استأجر خياطا ليخيط ثوبه بإبرته أو طيانا ليطين بمره
~~( وإن كانت الأرض والبقر لواحد والبذر والعمل لآخر فهي باطلة ) وهذا الذي
~~ذكره ظاهر الرواية .
# وعن أبي يوسف أنه يجوز أيضا ، لأنه لو شرط البذر والبقر عليه يجوز فكذا
~~إذا شرط وحده وصار كجانب العامل .
# وجه الظاهر أن منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض .
# لأن منفعة الأرض قوة في طبعها يحصل بها النماء ، ومنفعة البقر صلاحية
~~يقام بها العمل كل ذلك بخلق الله تعالى فلم يتجانسا فتعذر أن تجعل تابعة
~~لها ، بخلاف جانب العامل لأنه تجانست المنفعتان فجعلت تابعة لمنفعة العامل
~~.
# وهاهنا وجهان آخران لم يذكرهما : أحدهما أن يكون البذر لأحدهما والأرض
~~والبقر والعمل لآخر فإنه لا يجوز لأنه يتم شركة بين البذر والعمل ولم يرد
~~به الشرع .
# والثاني أن يجمع بين البذر والبقر .
# وأنه لا يجوز أيضا لأنه لا يجوز عند الانفراد فكذا عند الاجتماع ،
~~والخارج في الوجهين لصاحب البذر في رواية PageV14P092 اعتبارا بسائر
~~المزارعات الفاسدة ، وفي رواية لصاحب الأرض ويصير مستقرضا للبذر قابضا له
~~لاتصاله بأرضه .
# PageV14P093
# قال ( ولا
~~تصح المزارعة إلا على مدة معلومة ) لما بينا ( وأن يكون الخارج شائعا
~~بينهما ) تحقيقا لمعنى الشركة ( فإن شرطا لأحدهما قفزانا مسماة فهي باطلة )
~~لأن به تنقطع الشركة لأن الأرض عساها لا ms0889 تخرج إلا هذا القدر ، فصار كاشتراط
~~دراهم معدودة لأحدهما في المضاربة ، وكذا إذا شرطا أن يرفع صاحب البذر بذره
~~ويكون الباقي بينهما نصفين ، لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في بعض معين أو في
~~جميعه بأن لم يخرج إلا قدر البذر فصار كما إذا شرطا رفع الخراج ، والأرض
~~خراجية وأن يكون الباقي بينهما لأنه معين ، بخلاف ما إذا شرط صاحب البذر
~~عشر الخارج لنفسه أو للآخر والباقي بينهما لأنه معين مشاع فلا يؤدي إلى قطع
~~الشركة ، كما إذا شرطا رفع العشر ، وقسمة الباقي بينهما والأرض عشرية .
# قال ( وكذا إذا شرطا ما على الماذيانات والسواقي ) معناه لأحدهما ، لأنه
~~إذا شرط لأحدهما زرع موضع معين أفضى ذلك إلى قطع الشركة ، لأنه لعله لا
~~يخرج إلا من ذلك الموضع ، وعلى هذا إذا شرط لأحدهما ما يخرج من ناحية معينة
~~ولآخر ما يخرج من ناحية أخرى ( وكذا إذا شرط لأحدهما التبن وللآخر الحب )
~~لأنه عسى أن يصيبه آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج إلا التبن ( وكذا إذا شرطا
~~التبن نصفين والحب لأحدهما بعينه ) لأنه يؤدي إلى قطع الشركة فيما هو
~~المقصود وهو الحب ( ولو شرط الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن صحت ) لاشتراطهما
~~الشركة فيما هو المقصود ، ( ثم التبن يكون لصاحب البذر ) لأنه نماء بذره
~~PageV14P098 وفي حقه لا يحتاج إلى الشرط .
# والمفسد هو الشرط ، وهذا سكوت عنه .
# وقال مشايخ بلخي رحمهم الله : التبن بينهما أيضا اعتبارا للعرف فيما لم
~~ينص عليه المتعاقدان ، ولأنه تبع للحب والتبع يقوم بشرط الأصل .
# ( ولو شرطا الحب نصفين والتبن لصاحب البذر صحت ) لأنه حكم العقد ( وإن
~~شرطا التبن للآخر فسدت ) لأنه شرط يؤدي إلى قطع الشركة بأن لا يخرج إلا
~~التبن واستحقاق غير صاحب البذر بالشرط .
# قال ( وإذا صحت المزارعة فالخارج على الشرط ) لصحة الالتزام ( وإن لم
~~تخرج الأرض شيئا فلا شيء للعامل ) لأنه يستحقه شركة ، ولا شركة في غير
~~الخارج ، وإن كانت إجارة فالأجر مسمى فلا يستحق غيره ، بخلاف ما إذا فسدت
~~لأن أجر المثل في الذمة ولا تفوت الذمة ms0890 بعدم الخارج قال ( وإذا فسدت
~~فالخارج لصاحب البذر ) لأنه نماء ملكه ، واستحقاق الأجر بالتسمية وقد فسدت
~~فبقي النماء كله لصاحب البذر .
# قال ( ولو كان البذر من قبل رب الأرض فللعامل أجر مثله لا يزاد على مقدار
~~ما شرط له من الخارج ) لأنه رضي بسقوط الزيادة ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله ( وقال محمد : له أجر مثله بالغا ما بلغ ، لأنه استوفى
~~منافعه بعقد فاسد فتجب عليه قيمتها إذ لا مثل لها ) وقد مر في الإجارات (
~~وإن كان البذر من قبل العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه ) لأنه استوفى
~~منافع الأرض بعقد فاسد فيجب ردها وقد تعذر .
# ولا مثل لها فيجب رد قيمتها .
# وهل يزاد على ما شرط له من الخارج ؟ فهو على PageV14P099 الخلاف الذي
~~ذكرناه ( ولو جمع بين الأرض والبقر حتى فسدت المزارعة فعلى العامل أجر مثل
~~الأرض والبقر ) هو الصحيح ، لأن له مدخلا في الإجارة وهي إجارة معنى ( وإذا
~~استحق رب الأرض الخارج لبذره في المزارعة الفاسدة طاب له جميعه ) لأن
~~النماء حصل في أرض مملوكة له ( وإن استحقه العامل أخذ قدر بذره وقدر أجر
~~الأرض وتصدق بالفضل ) لأن النماء يحصل من البذر ويخرج من الأرض ، وفساد
~~الملك في منافع الأرض أوجب خبثا فيه .
# فما سلم له بعوض طاب له وما لا عوض له تصدق به
# PageV14P100
# قال ( وإذا عقدت المزارعة فامتنع
~~صاحب البذر من العمل لم يجبر عليه ) لأنه لا يمكنه المضي في العقد إلا بضرر
~~يلزمه .
# فصار كما إذا استأجر أجيرا ليهدم داره ( وإن امتنع الذي ليس من قبله
~~البذر أجبره الحاكم على العمل ) لأنه لا يلحقه بالوفاء بالعقد ضرر والعقد
~~لازم بمنزلة الإجارة ، إلا إذا كان عذر يفسخ به الإجارة فيفسخ به المزارعة
~~.
# قال ( ولو امتنع رب الأرض والبذر من قبله وقد كرب المزارع الأرض فلا شيء
~~له في عمل الكراب ) قيل هذا في الحكم ، فأما فيما بينه وبين الله تعالى
~~يلزمه استرضاء العامل لأنه غره في ذلك .
# PageV14P106
# قال ( وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت المزارعة ms0891 ) اعتبارا
~~بالإجارة ، وقد مر الوجه في الإجارات ، فلو كان دفعها في ثلاث سنين فلما
~~نبت الزرع في السنة الأولى ولم يستحصد الزرع حتى مات رب الأرض ترك الأرض في
~~يد المزارع حتى يستحصد الزرع ويقسم على الشرط ، وتنتقض المزارعة فيما بقي
~~من السنتين لأن في إبقاء العقد في السنة الأولى مراعاة للحقين ، بخلاف
~~السنة الثانية والثالثة لأنه ليس فيه ضرر بالعامل فيحافظ فيهما على القياس
~~( ولو مات رب الأرض قبل الزراعة بعد ما كرب الأرض وحفر الأنهار انتقضت
~~المزارعة ) لأنه ليس فيه إبطال مال على المزارع ( ولا شيء للعامل بمقابلة
~~ما عمل ) لما نبينه إن شاء الله تعالى .
# PageV14P108
# ( وإذا فسخت
~~المزارعة بدين فادح لحق صاحب الأرض فاحتاج إلى بيعها جاز ) كما في الإجارة
~~( وليس للعامل أن يطالبه بما كرب الأرض وحفر الأنهار بشيء ) لأن المنافع
~~إنما تتقوم بالعقد وهو إنما قوم بالخارج فإذا انعدم الخارج لم يجب شيء (
~~ولو نبت الزرع ولم يستحصد لم تبع الأرض في الدين حتى يستحصد الزرع ) لأن في
~~البيع إبطال حق المزارع ، والتأخير أهون من الإبطال ( ويخرجه القاضي من
~~الحبس إن كان حبسه بالدين لأنه لما امتنع بيع الأرض لم يكن هو ظالما والحبس
~~جزاء الظلم ) .
# PageV14P110
# قال (
~~وإذا انقضت مدة المزارعة والزرع لم يدرك كان على المزارع أجر مثل نصيبه من
~~الأرض إلى أن يستحصد والنفقة على الزرع عليهما على مقدار حقوقهما ) معناه
~~حتى يستحصد ، لأن في تبقية الزرع بأجر المثل تعديل النظر من الجانبين فيصار
~~إليه ، وإنما كان العمل عليهما لأن العقد قد انتهى بانتهاء المدة وهذا عمل
~~في المال المشترك ، وهذا بخلاف ما إذا مات رب الأرض والزرع بقل حيث يكون
~~العمل فيه على العامل ، لأن هناك أبقينا العقد في مدته والعقد يستدعي العمل
~~على العامل ، أما هاهنا العقد قد انتهى فلم يكن هذا إبقاء ذلك العقد فلم
~~يختص العامل بوجوب العمل عليه ( فإن أنفق أحدهما بغير إذن صاحبه وأمر
~~القاضي فهو متطوع ) لأنه لا ولاية له عليه ( ولو أراد رب الأرض أن ms0892 يأخذ
~~الزرع بقلا لم يكن له ذلك ) لأن فيه إضرارا بالمزارع ، ( ولو أراد المزارع
~~) أن يأخذه بقلا قيل لصاحب الأرض اقلع الزرع فيكون بينكما أو أعطه قيمة
~~نصيبه أو أنفق أنت على الزرع وارجع بما تنفقه في حصته ، لأن المزارع لما
~~امتنع من العمل لا يجبر عليه ، لأن إبقاء العقد بعد وجود المنهي نظر له وقد
~~ترك النظر لنفسه .
# ورب الأرض مخير بين هذه الخيارات لأن بكل ذلك يستدفع الضرر ( ولو مات
~~المزارع بعد نبات الزرع فقالت ورثته نحن نعمل إلى أن يستحصد الزرع وأبى رب
~~الأرض فلهم ذلك ) لأنه لا ضرر على رب الأرض ( ولا أجر لهم بما عملوا ) لأنا
~~أبقينا العقد نظرا لهم ، فإن أرادوا قلع الزرع PageV14P113 لم يجبروا على
~~العمل لما بينا ، والمالك على الخيارات الثلاث لما بينا .
# قال ( وكذلك أجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما بالحصص .
# فإن شرطاه في المزارعة على العامل فسدت ) وهذا الحكم ليس بمختص بما ذكر
~~من الصورة وهو انقضاء المدة والزرع لم يدرك بل هو عام في جميع المزارعات .
# ووجه ذلك أن العقد يتناهى بتناهي الزرع لحصول المقصود فيبقى مال مشترك
~~بينهما ولا عقد فيجب مؤنته عليهما .
# وإذا شرط في العقد ذلك ولا يقتضيه وفيه منفعة لأحدهما يفسد العقد كشرط
~~الحمل أو الضمن على العامل .
# وعن أبي يوسف أنه يجوز إذا شرط ذلك على العامل للتعامل اعتبارا
~~بالاستصناع وهو اختيار مشايخ بلخي .
# قال شمس الأئمة السرخسي : هذا هو الأصح في ديارنا .
# فالحاصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك كالسقي والحفظ فهو على العامل ،
~~وما كان منه بعد الإدراك قبل القسمة فهو عليهما في ظاهر الرواية كالحصاد
~~والدياس وأشباههما على ما بيناه ، وما كان بعد القسمة فهو عليهما .
# والمعاملة على قياس هذا ما كان قبل إدراك الثمر من السقي والتلقيح والحفظ
~~فهو على العامل ، وما كان بعد الإدراك كالجداد والحفظ فهو عليهما ؛ ولو شرط
~~الجداد على العامل لا يجوز بالاتفاق لأنه لا عرف فيه .
# وما كان بعد القسمة فهو عليهما لأنه مال ms0893 مشترك ولا عقد ، ولو شرط الحصاد
~~في الزرع على رب الأرض لا يجوز بالإجماع لعدم العرف فيه ، ولو أرادا فصل
~~القصيل أو جد التمر بسرا أو التقاط الرطب فذلك عليهما لأنهما PageV14P114
~~أنهيا العقد لما عزما على الفصل والجداد بسرا فصار كما بعد الإدراك ، والله
~~أعلم .
# PageV14P115
# ( كتاب
~~المساقاة ) : ( قال أبو حنيفة : المساقاة بجزء من الثمر باطلة ، وقالا :
~~جائزة إذا ذكر مدة معلومة وسمى جزءا من الثمر مشاعا ) والمساقاة : هي
~~المعاملة والكلام فيها كالكلام في المزارعة .
# وقال الشافعي رحمه الله : المعاملة جائزة ، ولا تجوز المزارعة إلا تبعا
~~للمعاملة لأن الأصل في هذا المضاربة ، والمعاملة أشبه بها لأن فيه شركة في
~~الزيادة دون الأصل .
# وفي المزارعة لو شرطا الشركة في الربح دون البذر بأن شرطا رفعه من رأس
~~الخارج تفسد ، فجعلنا المعاملة أصلا ، وجوزنا المزارعة تبعا لها كالشرب في
~~بيع الأرض والمنقول في وقف العقار ، وشرط المدة قياس فيها لأنها إجارة معنى
~~كما في المزارعة .
# وفي الاستحسان : إذا لم يبين المدة يجوز ويقع على أول ثمر يخرج ، لأن
~~الثمر لإدراكها وقت معلوم وقلما يتفاوت ويدخل فيما ما هو المتيقن ، وإدراك
~~البذر في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمار ، لأن له نهاية معلومة
~~فلا يشترط بيان المدة ، بخلاف الزرع لأن ابتداءه يختلف كثيرا خريفا وصيفا
~~وربيعا ، والانتهاء بناء عليه فتدخله الجهالة ، وبخلاف ما إذا دفع إليه
~~غرسا قد علق ولم يبلغ الثمر معاملة حيث لا يجوز إلا ببيان المدة لأنه
~~يتفاوت بقوة الأراضي وضعفها تفاوتا فاحشا ، وبخلاف ما إذا دفع نخيلا أو
~~أصول رطبة على أن يقوم عليها أو أطلق في الرطبة تفسد المعاملة ، لأنه ليس
~~لذلك نهاية معلومة ، لأنها تنمو ما تركت في الأرض فجهلت المدة ( ويشترط
~~تسمية الجزء مشاعا PageV14P119 ) لما بينا في المزارعة إذ شرط جزء معين
~~يقطع الشركة ( فإن سميا في المعاملة وقتا يعلم أنه لا يخرج الثمر فيها فسدت
~~المعاملة ) لفوات المقصود وهو الشركة في الخارج ( ولو سميا مدة قد يبلغ
~~الثمر فيها وقد يتأخر عنها جازت ) لأنا لا ms0894 نتيقن بفوات المقصود ، ثم لو خرج
~~في الوقت المسمى فهو على الشركة لصحة العقد ، وإن تأخر فللعامل أجر المثل
~~لفساد العقد لأنه تبين الخطأ في المدة المسماة فصار كما إذا علم ذلك في
~~الابتداء ، بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا لأن الذهاب بآفة فلا يتبين فساد
~~المدة فيبقى العقد صحيحا ، ولا شيء لكل واحد منهما على صاحبه .
# قال ( وتجوز المساقاة في النخل والشجر والكرم والرطاب وأصول الباذنجان )
~~وقال الشافعي في الجديد : لا تجوز إلا في الكرم والنخل ، لأن جوازها بالأثر
~~وقد خصهما وهو حديث خيبر .
# ولنا أن الجواز للحاجة وقد عمت ، وأثر خيبر لا يخصهما لأن أهلها كانوا
~~يعملون في الأشجار والرطاب أيضا ، ولو كان كما زعم فالأصل في النصوص أن
~~تكون معلولة سيما على أصله ( وليس لصاحب الكرم أن يخرج العامل من غير عذر )
~~لأنه لا ضرر عليه في الوفاء بالعقد ( وكذا ليس للعامل أن يترك العمل بغير
~~عذر ) بخلاف المزارعة بالإضافة إلى صاحب البذر على ما قدمناه .
# قال ( فإن دفع نخلا فيه تمر مساقاة والتمر يزيد بالعمل جاز وإن كانت قد
~~انتهت لم يجز ) وكذا على هذا إذا دفع الزرع وهو بقل جاز ، ولو استحصد وأدرك
~~لم يجز ، لأن العامل إنما يستحق بالعمل PageV14P120 ، ولا أثر للعمل بعد
~~التناهي والإدراك ، فلو جوزناه لكان استحقاقا بغير عمل ولم يرد به الشرع ،
~~بخلاف ما قبل ذلك لتحقق الحاجة إلى العمل .
# قال ( وإذا فسدت المساقاة فللعامل أجر مثله ) لأنه في معنى الإجارة
~~الفاسدة ، وصار كالمزارعة إذا فسدت .
# PageV14P121
# قال ( وتبطل المساقاة
~~بالموت ) لأنها في معنى الإجارة وقد بيناه فيها ، فإن مات رب الأرض والخارج
~~بسر فللعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم قبل ذلك إلى أن يدرك الثمر ، وإن
~~كره ذلك ورثة رب الأرض استحسانا فيبقى العقد دفعا للضرر عنه ، ولا ضرر فيه
~~على الآخر ( ولو التزم العامل الضرر يتخير ورثة الآخر بين أن يقسموا البسر
~~على الشرط وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن ينفقوا على البسر حتى
~~يبلغ فيرجعوا ms0895 بذلك في حصة العامل من الثمر لأنه ليس له إلحاق الضرر بهم ) ،
~~وقد بينا نظيره في المزارعة ( ولو مات العامل فلورثته أن يقوموا عليه وإن
~~كره رب الأرض ) لأن فيه النظر من الجانبين ( فإن أرادوا أن يصرموه بسرا كان
~~صاحب الأرض بين الخيارات الثلاثة ) التي بيناها .
# ( وإن ماتا جميعا فالخيار لورثة العامل ) لقيامهم مقامه ، وهذا خلافة في
~~حق مالي وهو ترك الثمار على الأشجار إلى وقت الإدراك لا أن يكون وارثه في
~~الخيار ( فإن أبى ورثة العامل أن يقوموا عليه كان الخيار في ذلك لورثة رب
~~الأرض ) على ما وصفنا .
# قال ( وإذا انقضت مدة المعاملة والخارج بسر أخضر فهذا والأول سواء ،
~~وللعامل أن يقوم عليها إلى أن يدرك لكن بغير أجر ) لأن الشجر لا يجوز
~~استئجاره ، بخلاف المزارعة في هذا لأن الأرض يجوز استئجارها ، وكذلك العمل
~~كله على العامل هاهنا وفي المزارعة في هذا عليهما ، لأنه لما وجب أجر مثل
~~الأرض بعد انتهاء المدة على العامل لا يستحق عليه العمل وهاهنا لا
~~PageV14P125 أجر فجاز أن يستحق العمل كما يستحق قبل انتهائها .
# 
PageV14P126
# قال ( وتفسخ
~~بالأعذار ) لما بينا في الإجارات ، وقد بينا وجوه العذر فيها .
# ومن جملتها أن يكون العامل سارقا يخاف عليه سرقة السعف والثمر قبل
~~الإدراك لأنه يلزم صاحب الأرض ضررا لم يلتزمه فتفسخ به .
# ومنها مرض العامل إذا كان يضعفه عن العمل ، لأن في إلزامه استئجار
~~الأجراء زيادة ضرر عليه ولم يلتزمه فيجعل ذلك عذرا ، ولو أراد العامل ترك
~~ذلك العمل هل يكون عذرا ؟ فيه روايتان .
# وتأويل إحداهما أن يشترط العمل بيده فيكون عذرا من جهته ( ومن دفع أرضا
~~بيضاء إلى رجل سنين معلومة يغرس فيها شجرا على أن تكون الأرض والشجر بين رب
~~الأرض والغارس نصفين لم يجز ذلك ) لاشتراط الشركة فيما كان حاصلا قبل
~~الشركة لا بعمله ( وجميع الثمر والغرس لرب الأرض وللغارس قيمة غرسه وأجر
~~مثله فيما عمل ) لأنه في معنى قفيز الطحان : إذ هو استئجار ببعض ما يخرج من
~~عمله وهو نصف البستان فيفسد وتعذر ms0896 رد الغراس لاتصالها بالأرض فيجب قيمتها
~~وأجر مثله لأنه لا يدخل في قيمة الغراس لتقومها بنفسها وفي تخريجها طريق
~~آخر بيناه في كفاية المنتهى ، وهذا أصحهما ، والله أعلم .
# PageV14P127
# ( كتاب الذبائح ) : قال ( الذكاة شرط حل الذبيحة
~~) لقوله تعالى { إلا ما ذكيتم } ولأن بها يتميز الدم النجس من اللحم الطاهر
~~.
# وكما يثبت به الحل يثبت به الطهارة في المأكول وغيره ، فإنها تنبئ عنها .
# ومنها قوله عليه الصلاة والسلام { ذكاة الأرض يبسها } وهي اختيارية
~~كالجرح فيما بين اللبة واللحيين ، واضطرارية وهي الجرح في أي موضع كان من
~~البدن .
# والثاني كالبدل عن الأول لأنه لا يصار إليه إلا عند العجز عن الأول .
# وهذا آية البدلية ، وهذا لأن الأول أعمل في إخراج الدم والثاني أقصر فيه
~~، فاكتفى به عند العجز عن الأول ، إذ التكليف بحسب الوسع .
# ومن شرطه أن يكون الذابح صاحب ملة التوحيد إما اعتقادا كالمسلم أو دعوى
~~كالكتابي ، وأن يكون حلالا خارج الحرم على ما نبينه إن شاء الله تعالى .
# PageV14P130
# قال ( وذبيحة المسلم
~~والكتابي حلال ) لما تلونا .
# و لقوله تعالى { وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم } ويحل إذا كان يعقل
~~التسمية والذبيحة ويضبط وإن كان صبيا أو مجنونا أو امرأة ، أما إذا كان لا
~~يضبط ولا يعقل التسمية والذبيحة لا تحل لأن التسمية على الذبيحة شرط بالنص
~~وذلك بالقصد .
# وصحة القصد بما ذكرنا .
# والأقلف والمختون سواء لما ذكرنا ، وإطلاق الكتابي ينتظم الكتابي والذمي
~~والحربي والعربي والتغلبي ، لأن الشرط قيام الملة على ما مر .
# قال ( ولا تؤكل ذبيحة المجوسي ) لقوله عليه الصلاة والسلام { سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم } ولأنه لا يدعي التوحيد
~~فانعدمت الملة اعتقادا ودعوى .
# قال ( والمرتد ) لأنه لا ملة له .
# فإنه لا يقر على ما انتقل إليه ، بخلاف الكتابي إذا تحول إلى غير دينه
~~لأنه يقر عليه عندنا فيعتبر ما هو عليه عند الذبح لا ما قبله .
# قال ( والوثني ) لأنه لا يعتقد الملة .
# قال ( والمحرم ) يعني من الصيد ( وكذا لا يؤكل ما ذبح في الحرم من ms0897 الصيد
~~) والإطلاق في المحرم ينتظم الحل والحرم ، والذبح في الحرم يستوي فيه
~~الحلال والمحرم ، وهذا لأن الذكاة فعل مشروع وهذا الصنيع محرم فلم تكن ذكاة
~~، بخلاف ما إذا ذبح المحرم غير الصيد أو ذبح في الحرم غير الصيد صح لأنه
~~فعل مشروع ، إذ الحرم لا يؤمن الشاة ، وكذا لا يحرم ذبحه على المحرم .
# PageV14P133
# قال ( وإن ترك الذابح
~~التسمية عمدا فالذبيحة ميتة لا تؤكل وإن تركها ناسيا أكل ) وقال الشافعي :
~~أكل في الوجهين .
# وقال مالك : لا يؤكل في الوجهين والمسلم والكتابي في ترك التسمية سواء ،
~~وعلى هذا الخلاف إذا ترك التسمية عند إرسال البازي والكلب ، وعند الرمي ،
~~وهذا القول من الشافعي مخالف للإجماع فإنه لا خلاف فيمن كان قبله في حرمة
~~متروك التسمية عامدا ، وإنما الخلاف بينهم في متروك التسمية ناسيا .
# فمن مذهب ابن عمر رضي الله عنهما أنه يحرم ، ومن مذهب علي وابن عباس رضي
~~الله عنهم أنه يحل ، بخلاف متروك التسمية عامدا ، ولهذا قال أبو يوسف
~~والمشايخ رحمهم الله : إن متروك التسمية عامدا لا يسع فيه الاجتهاد ، ولو
~~قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ لكونه مخالفا للإجماع ، له قوله عليه الصلاة
~~والسلام { المسلم يذبح على اسم الله تعالى سمى أو لم يسم } ولأن التسمية لو
~~كانت شرطا للحل لما سقطت بعذر النسيان كالطاهرة في باب الصلاة ، ولو كانت
~~شرطا فالملة أقيمت مقامها كما في الناسي ، ولنا الكتاب وهو قوله تعالى {
~~ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه } الآية ، نهي وهو للتحريم .
# والإجماع وهو ما بينا .
# والسنة وهو حديث عدي بن حاتم الطائي رضي الله عنه فإنه عليه الصلاة
~~والسلام قال في آخره { فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك } علل
~~الحرمة بترك التسمية .
# ومالك يحتج بظاهر ما ذكرنا ، إذ لا فصل فيه ولكنا نقول : في اعتبار ذلك
~~من الحرج ما لا يخفى ، PageV14P136 لأن الإنسان كثير النسيان والحرج مدفوع
~~والسمع غير مجرى على ظاهره ، إذ لو أريد به لجرت المحاجة وظهر الانقياد
~~وارتفع الخلاف في الصدر ms0898 الأول .
# والإقامة في حق الناسي وهو معذور لا يدل عليها في حق العامد ولا عذر ،
~~وما رواه محمول على حالة النسيان ثم التسمية في ذكاة الاختيار تشترط عند
~~الذبح وهي على المذبوح .
# وفي الصيد تشترط عند الإرسال والرمي وهي على الآلة ، لأن المقدور له في
~~الأول الذبح وفي الثاني الرمي والإرسال دون الإصابة فتشترط عند فعل يقدر
~~عليه ، حتى إذا أضجع شاة وسمى فذبح غيرها بتلك التسمية لا يجوز .
# ولو رمى إلى صيد وسمى وأصاب غيره حل ، وكذا في الإرسال ، ولو أضجع شاة
~~وسمى ثم رمى بالشفرة وذبح بالأخرى أكل ، ولو سمى على سهم ثم رمى بغيره صيدا
~~لا يؤكل .
# PageV14P137
# قال ( ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره .
# وأن يقول عند الذبح : اللهم تقبل من فلان ) وهذه ثلاث مسائل : إحداها أن
~~يذكر موصولا لا معطوفا فيكره ولا تحرم الذبيحة .
# وهو المراد بما قال .
# ونظيره أن يقول : باسم الله محمد رسول الله .
# لأن الشركة لم توجد فلم يكن الذبح واقعا له .
# إلا أنه يكره لوجود القرآن صورة فيتصور بصورة المحرم .
# والثانية أن يذكر موصولا على وجه العطف والشركة بأن يقول : باسم الله
~~واسم فلان ، أو يقول : باسم الله وفلان .
# أو باسم الله ومحمد رسول الله بكسر الدال فتحرم الذبيحة لأنه أهل به لغير
~~الله .
# والثالثة أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل التسمية وقبل أن
~~يضجع الذبيحة أو بعده ، وهذا لا بأس به لما روي عن { النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال بعد الذبح اللهم تقبل هذه عن أمة محمد ممن شهد لك بالوحدانية
~~ولي بالبلاغ } والشرط هو الذكر الخالص المجرد على ما قال ابن مسعود رضي
~~الله عنه جردوا التسمية حتى لو قال عند الذبح اللهم اغفر لي لا يحل لأنه
~~دعاء وسؤال ، ولو قال الحمد لله أو سبحان الله يريد التسمية حل ، ولو عطس
~~عند الذبح فقال الحمد لله لا يحل في أصح الروايتين .
# لأنه يريد به الحمد على نعمه دون التسمية .
# وما تداولته ms0899 الألسن عند الذبح وهو قوله باسم الله والله أكبر منقول عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما في قوله تعالى { فاذكروا اسم الله عليها صواف }
# PageV14P141
# بنفسه لانفصاله عن غيره ولورود الأمر بفريه
~~فيعتبر أكثر كل فرد منها .
# ولأبي يوسف أن المقصود من قطع الودجين إنهار الدم فينوب أحدهما عن الآخر
~~، إذ كل واحد منهما مجرى الدم .
# أما الحلقوم فيخالف المريء فإنه مجرى العلف والماء ، والمريء مجرى النفس
~~فلا بد من قطعهما .
# ولأبي حنيفة أن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام ، وأي ثلاث
~~قطعها فقد قطع الأكثر منها وما هو المقصود يحصل بها هو إنهار الدم المسفوح
~~والتوحية في إخراج الروح ، لأنه لا يحيا بعد قطع مجرى النفس أو الطعام ،
~~ويخرج الدم بقطع أحد الودجين فيكتفى به تحرزا عن زيادة التعذيب ، بخلاف ما
~~إذا قطع النصف لأن الأكثر باق فكأنه لم يقطع شيئا احتياطا لجانب الحرمة .
# PageV14P144
# قال
~~( ويجوز الذبح بالظفر والسن والقرن إذا كان منزوعا حتى لا يكون بأكله بأس ،
~~إلا أنه يكره هذا الذبح ) وقال الشافعي : المذبوح ميتة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج ما خلا الظفر والسن فإنهما مدى
~~الحبشة } ولأنه فعل غير مشروع فلا يكون ذكاة كما إذا ذبح بغير المنزوع ،
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { أنهر الدم بما شئت } ويروى { أفر الأوداج
~~بما شئت } وما رواه محمول على غير المنزوع فإن الحبشة كانوا يفعلون ذلك ،
~~ولأنه آلة جارحة فيحصل به ما هو المقصود وهو إخراج الدم وصار كالحجر
~~والحديد ، بخلاف غير المنزوع لأنه يقتل بالثقل فيكون في معنى المنخنقة ،
~~وإنما يكره لأن فيه استعمال جزء الآدمي ولأن فيه إعسارا على الحيوان وقد
~~أمرنا فيه بالإحسان .
# قال ( ويجوز الذبح بالليطة والمروة وكل شيء أنهر الدم إلا السن القائم
~~والظفر القائم ) فإن المذبوح بهما ميتة لما بينا ، ونص محمد في الجامع
~~الصغير على أنها ميتة لأنه وجد فيه نصا .
# وما لم يجد فيه نصا يحتاط في ذلك ، فيقول في الحل لا بأس به وفي ms0900 الحرمة
~~يقول يكره أو لم يؤكل .
# قال ( ويستحب أن يحد الذابح شفرته ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إن الله
~~تعالى كتب الإحسان على كل شيء ، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة ، وإذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبحة ، وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته } ويكره أن يضجعها ثم يحد
~~الشفرة لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام { أنه رأى رجلا أضجع شاة
~~PageV14P148 وهو يحد شفرته فقال : لقد أردت أن تميتها موتات ، هلا حددتها
~~قبل أن تضجعها } قال ( ومن بلغ بالسكين النخاع أو قطع الرأس كره له ذلك
~~وتؤكل ذبيحته ) وفي بعض النسخ : قطع مكان بلغ .
# والنخاع عرق أبيض في عظم الرقبة ، أما الكراهة فلما روي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام { أنه نهى أن تنخع الشاة إذا ذبحت } وتفسيره ما ذكرناه ،
~~وقيل معناه : أن يمد رأسه حتى يظهر مذبحه ، وقيل أن يكسر عنقه قبل أن يسكن
~~من الاضطراب ، وكل ذلك مكروه ، وهذا لأن في جميع ذلك وفي قطع الرأس زيادة
~~تعذيب الحيوان بلا فائدة وهو منهي عنه .
# والحاصل أن ما فيه زيادة إيلام لا يحتاج إليه في الذكاة مكروه .
# ويكره أن يجر ما يريد ذبحه برجله إلى المذبح ، وأن تنخع الشاة قبل أن
~~تبرد : يعني تسكن من الاضطراب ، وبعده لا ألم فلا يكره النخع والسلخ ، إلا
~~أن الكراهة لمعنى زائد وهو زيادة الألم قبل الذبح أو بعده فلا يوجب التحريم
~~فلهذا قال : تؤكل ذبيحته .
# قال ( فإن ذبح الشاة من قفاها فبقيت حية حتى قطع العروق حل ) لتحقق الموت
~~بما هو ذكاة ، ويكره لأن فيه زيادة الألم من غير حاجة فصار كما إذا جرحها
~~ثم قطع الأوداج ( وإن ماتت قبل قطع العروق لم تؤكل ) لوجود الموت بما ليس
~~بذكاة فيها .
# قال ( وما استأنس من الصيد فذكاته الذبح ، وما توحش من النعم فذكاته
~~العقر والجرح ) لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليه عند العجز عن ذكاة
~~الاختيار على ما مر ، والعجز متحقق في الوجه الثاني دون الأول ( وكذا ما
~~PageV14P149 تردى من النعم في بئر ووقع العجز عن ذكاة الاختيار ) لما بينا ms0901
~~.
# وقال مالك : لا يحل بذكاة الاضطرار في الوجهين لأن ذلك نادر .
# ونحن نقول : المعتبر حقيقة العجز وقد تحقق فيصار إلى البدل ، كيف وإنا لا
~~نسلم الندرة بل هو غالب .
# وفي الكتاب أطلق فيما توحش من النعم .
# وعن محمد أن الشاة إذا ندت في الصحراء فذكاتها العقر ، وإن ندت في المصر
~~لا تحل بالعقر لأنها لا تدفع عن نفسها فيمكن أخذها في المصر فلا عجز ،
~~والمصر وغيره سواء في البقر والبعير لأنهما يدفعان عن أنفسهما فلا يقدر على
~~أخذهما ، وإن ندا في المصر فيتحقق العجز ، والصيال كالند إذا كان لا يقدر
~~على أخذه ، حتى لو قتله المصول عليه وهو يريد الذكاة حل أكله .
# قال ( والمستحب في الإبل النحر ، فإن ذبحها جاز ويكره .
# والمستحب في البقر والغنم الذبح فإن نحرهما جاز ويكره ) أما الاستحباب
~~فلموافقة السنة المتوارثة ولاجتماع العروق فيها في المنحر وفيهما في المذبح
~~، والكراهة لمخالفة السنة وهي لمعنى في غيره فلا تمنع الجواز والحل خلافا
~~لما يقوله مالك إنه لا يحل .
# PageV14P150
# قال ( ومن نحر ناقة أو ذبح بقرة فوجد في بطنها جنينا
~~ميتا لم يؤكل أشعر أو لم يشعر ) وهذا عند أبي حنيفة .
# وهو قول زفر والحسن بن زياد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : إذا تم خلقه أكل وهو قول الشافعي
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { ذكاة الجنين ذكاة أمه } ولأنه جزء من الأم
~~حقيقة لأنه متصل بها حتى يفصل بالمقراض ويتغذى بغذائها ويتنفس بتنفسها ،
~~وكذا حكما حتى يدخل في البيع الوارد على الأم ويعتق بإعتاقها .
# وإذا كان جزءا منها فالجرح في الأم ذكاة له عند العجز عن ذكاته كما في
~~الصيد .
# وله أنه أصل في الحياة حتى تتصور حياته بعد موتها وعند ذلك يفرد بالذكاة
~~، ولهذا يفرد بإيجاب الغرة ويعتق بإعتاق مضاف إليه ، وتصح الوصية له وبه ،
~~وهو حيوان دموي ، وما هو المقصود من الذكاة وهو الميز بين الدم واللحم لا
~~يتحصل بجرح الأم ، إذ هو ليس بسبب لخروج الدم عنه فلا يجعل تبعا في حقه ،
~~بخلاف ms0902 الجرح في الصيد لأنه سبب لخروجه ناقصا فيقام مقام الكامل فيه عند
~~التعذر .
# وإنما يدخل في البيع تحريا لجوازه كي لا يفسد باستثنائه ، ويعتق بإعتاقها
~~كي لا ينفصل من الحرة ولد رقيق .
# PageV14P153
# قال ( ولا يجوز أكل ذي
~~ناب من السباع ولا ذي مخلب من الطيور ) لأن { النبي عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن أكل كل ذي مخلب من الطيور وكل ذي ناب من السباع } .
# وقوله من السباع ذكر عقيب النوعين فينصرف إليهما فيتناول سباع الطيور
~~والبهائم لأكل ما له مخلب أو ناب .
# والسبع كل مختطف منتهب جارح قاتل عاد عادة .
# ومعنى التحريم والله أعلم كرامة بني آدم كي لا يعدو شيء من هذه الأوصاف
~~الذميمة إليهم بالأكل ، ويدخل فيه الضبع والثعلب ، فيكون الحديث حجة على
~~الشافعي رحمه الله في إباحتهما ، والفيل ذو ناب فيكره ، واليربوع وابن عرس
~~من السباع الهوام
# PageV14P155
# قال ( ولا يؤكل الأبقع الذي يأكل الجيف ،
~~وكذا الغداف )
# 
PageV14P159
# ( وقال أبو حنيفة : لا بأس بأكل العقعق ) لأنه يخلط
~~فأشبه الدجاجة .
# وعن أبي يوسف أنه يكره لأن غالب أكله الجيف PageV14P160 قال ( ويكره أكل
~~الضبع والضب والسلحفاة والزنبور والحشرات كلها ) أما الضبع فلما ذكرنا ،
~~وأما الضب فلأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عائشة رضي الله عنها حين
~~سألته عن أكله .
# وهي حجة على الشافعي في إباحته ، والزنبور من المؤذيات .
# والسلحفاة من خبائث الحشرات ولهذا لا يجب على المحرم بقتله شيء ، وإنما
~~تكره الحشرات كلها استدلالا بالضب لأنه منها .
# 
PageV14P161
# قال ( ولا يجوز أكل الحمر الأهلية والبغال ) لما
~~روى خالد بن الوليد رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~لحوم الخيل والبغال والحمير } وعن علي رضي الله عنه " { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أهدر المتعة وحرم لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر }
# 
PageV14P162
# قال ( ويكره لحم الفرس
~~عند أبي حنيفة ) وهو قول مالك .
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله : لا بأس بأكله لحديث جابر رضي
~~الله عنه أنه قال { نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن لحوم الحمر
~~الأهلية ، وأذن في ms0903 لحوم الخيل يوم خيبر } ولأبي حنيفة قوله تعالى { والخيل
~~والبغال والحمير لتركبوها وزينة } خرج مخرج الامتنان والأكل من أعلى
~~منافعها ، والحكم لا يترك الامتنان بأعلى النعم ويمتن بأدناها ، ولأنه آلة
~~إرهاب العدو فيكره أكله احتراما له ولهذا يضرب له بسهم في الغنيمة ، ولأن
~~في إباحته تقليل آلة الجهاد ، وحديث .
# جابر معارض بحديث خالد رضي الله عنه ، والترجيح للمحرم .
# ثم قيل : الكراهة عنده كراهة تحريم .
# وقيل كراهة تنزيه .
# والأول أصح .
# وأما لبنه فقد قيل : لا بأس به لأنه ليس في شربه تقليل آلة الجهاد
# PageV14P163
# قال ( ولا يؤكل
~~من حيوان الماء إلا السمك ) وقال مالك وجماعة من أهل العلم بإطلاق جميع ما
~~في البحر .
# واستثنى بعضهم الخنزير والكلب والإنسان .
# وعن الشافعي أنه أطلق ذاك كله ، والخلاف في الأكل والبيع واحد لهم قوله
~~تعالى { أحل لكم صيد البحر } من غير فصل ، وقوله عليه الصلاة والسلام في
~~البحر { هو الطهور ماؤه والحل ميتته } ولأنه لا دم في هذه الأشياء إذ
~~الدموي لا يسكن الماء والمحرم هو الدم فأشبه السمك .
# قلنا : قوله تعالى { ويحرم عليهم الخبائث } وما سوى السمك خبيث .
# { ونهى رسول الله عليه الصلاة والسلام عن دواء يتخذ فيه الضفدع } ، ونهى
~~عن بيع السرطان والصيد المذكور فيما تلا محمول على الاصطياد وهو مباح فيما
~~لا يحل ، والميتة المذكورة فيما روى محمولة على السمك وهو حلال مستثنى من
~~ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام " { أحلت لنا ميتتان ودمان ، أما الميتتان
~~فالسمك والجراد وأما الدمان فالكبد والطحال } قال ( ويكره أكل الطافي منه )
~~وقال مالك والشافعي رحمهما الله لا بأس به لإطلاق ما روينا ، ولأن ميتة
~~البحر موصوفة بالحل بالحديث .
# ولنا ما روى جابر رضي الله عنه عن .
# النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال { ما نضب عنه الماء فكلوا ، وما لفظه
~~الماء فكلوا ، وما طفا فلا تأكلوا } وعن جماعة من الصحابة مثل مذهبنا ،
~~وميتة البحر ما لفظه البحر ليكون موته مضافا إلى البحر لا ما مات فيه من
~~غير آفة .
# PageV14P167
# قال ( ولا بأس بأكل الجريث والمارماهي
~~وأنواع السمك ms0904 والجراد بلا ذكاة ) وقال مالك : لا يحل الجراد إلا أن يقطع
~~الآخذ رأسه أو يشويه لأنه صيد البر ، ولهذا يجب على المحرم بقتله جزاء يليق
~~به فلا يحل إلا بالقتل كما في سائره .
# والحجة عليه ما روينا .
# وسئل علي رضي الله عنه عن الجراد يأخذه الرجل من الأرض وفيها الميت وغيره
~~فقال : كله كله .
# وهذا عد من فصاحته ، ودل على إباحته وإن مات حتف أنفه ، بخلاف السمك إذا
~~مات من غير آفة لأنا خصصناه بالنص الوارد في الطافي ، ثم الأصل في السمك
~~عندنا أنه إذا مات بآفة يحل كالمأخوذ ، وإذا مات حتف أنفه من غير آفة لا
~~يحل كالطافي ، وتنسحب عليه فروع كثيرة بيناها في كفاية المنتهى .
# وعند التأمل يقف المبرز عليها : منها إذا قطع بعضها فمات يحل أكل ما أبين
~~وما بقي .
# لأن موته بآفة وما أبين من الحي وإن كان ميتا فميتته حلال .
# وفي الموت بالحر والبرد روايتان .
# والله أعلم
# PageV14P169
# قال (
~~الأضحية واجبة على كل حر مسلم مقيم موسر في يوم الأضحى عن نفسه وعن ولده
~~الصغار ) أما الوجوب فقول أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن وإحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف رحمهم الله .
# وعنه أنها سنة ، ذكره في الجوامع وهو قول الشافعي .
# وذكر الطحاوي أن على قول أبي حنيفة واجبة ، وعلى قول أبي يوسف ومحمد سنة
~~مؤكدة ، وهكذا ذكر بعض المشايخ الاختلاف .
# وجه السنة قوله عليه الصلاة والسلام " { من أراد أن يضحي منكم فلا يأخذ
~~من شعره وأظفاره شيئا } والتعليق بالإرادة ينافي الوجوب ، ولأنها لو كانت
~~واجبة على المقيم لوجبت على المسافر لأنهما لا يختلفان في الوظائف المالية
~~كالزكاة وصار كالعتيرة .
# ووجه الوجوب قوله عليه الصلاة والسلام " { من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن
~~مصلانا } ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب ، ولأنها قربة يضاف
~~إليها وقتها .
# يقال يوم الأضحى ، وذلك يؤذن بالوجوب لأن الإضافة للاختصاص وهو بالوجود ،
~~والوجوب هو المفضي إلى الوجود ظاهرا بالنظر إلى الجنس ، غير أن الأداء يختص
~~بأسباب يشق على المسافر استحضارها ويفوت بمضي ms0905 الوقت فلا تجب عليه بمنزلة
~~الجمعة ، والمراد بالإرادة فيما روي والله أعلم ما هو ضد السهو لا التخيير
~~.
# والعتيرة منسوخة ، وهي شاة تقام في رجب على ما قيل ، وإنما اختص الوجوب
~~بالحرية لأنها وظيفة مالية لا تتأدى إلا بالملك ، والمالك هو الحر ؛
~~وبالإسلام لكونها قربة ، وبالإقامة لما بينا ، واليسار لما روينا
~~PageV14P171 من اشتراط السعة ؛ ومقداره ما يجب به صدقة الفطر وقد مر في
~~الصوم ، وبالوقت وهو يوم الأضحى لأنها مختصة به ، وسنبين مقداره إن شاء
~~الله تعالى .
# وتجب عن نفسه لأنه أصل في الوجوب عليه على ما بيناه ، وعن ولده الصغير
~~لأنه في معنى نفسه فيلحق به كما في صدقة الفطر .
# وهذه رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله .
# وروي عنه أنه لا تجب عن ولده وهو ظاهر الرواية ، بخلاف صدقة الفطر لأن
~~السبب هناك رأس يمونه ويلي عليه وهما موجودان في الصغير وهذه قربة محضة .
# والأصل في القرب أن لا تجب على الغير بسبب الغير ولهذا لا تجب عن عبده
~~وإن كان يجب عنه صدقة فطره ، وإن كان للصغير مال يضحي عنه أبوه أو وصيه من
~~ماله عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد وزفر والشافعي رحمهم الله : يضحي من مال نفسه لا من مال الصغير
~~، فالخلاف في هذا كالخلاف في صدقة الفطر .
# وقيل لا تجوز التضحية من مال الصغير ، في قولهم جميعا ، لأن هذه القربة
~~تتأدى بالإراقة والصدقة بعدها تطوع ، ولا يجوز ذلك من مال الصغير ، ولا
~~يمكنه أن يأكل كله .
# والأصح أن يضحي من ماله ويأكل منه ما أمكنه ويبتاع بما بقي ما ينتفع
~~بعينه
# PageV14P172
# قال ( ويذبح عن كل واحد
~~منهم شاة أو يذبح بقرة أو بدنة عن سبعة ) والقياس أن لا تجوز إلا عن واحد ،
~~لأن الإراقة واحدة وهي القربة ، إلا أنا تركناه بالأثر وهو ما روي عن جابر
~~رضي الله عنه أنه قال { نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم البقرة عن
~~سبعة والبدنة عن سبعة } .
# ولا نص في الشاة ، فبقي على ms0906 أصل القياس .
# وتجوز عن ستة أو خمسة أو ثلاثة ، ذكره محمد رحمه الله في الأصل ، لأنه
~~لما جاز عن السبعة فعمن دونهم أولى ، ولا تجوز عن ثمانية أخذا بالقياس فيما
~~لا نص فيه وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من السبع ، ولا تجوز عن الكل
~~لانعدام وصف القربة في البعض ، وسنبينه إن شاء الله تعالى .
# وقال مالك : تجوز عن أهل بيت واحد وإن كانوا أكثر من سبعة ، ولا تجوز عن
~~أهل بيتين وإن كانوا أقل منها لقوله عليه الصلاة والسلام " { على كل أهل
~~بيت في كل عام أضحاة وعتيرة } قلنا : المراد منه والله أعلم قيم أهل البيت
~~لأن اليسار له يؤيده ما يروى " { على كل مسلم في كل عام أضحاة وعتيرة } ولو
~~كانت البدنة بين اثنين نصفين تجوز في الأصح ، لأنه لما جاز ثلاثة الأسباع
~~جاز نصف السبع تبعا ، وإذا جاز على الشركة فقسمة اللحم بالوزن لأنه موزون ،
~~ولو اقتسموا جزافا لا يجوز إلا إذا كان معه شيء من الأكارع والجلد اعتبارا
~~بالبيع
# PageV14P178
# قال ( ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن
~~نفسه ثم اشترك فيها ستة معه جاز استحسانا ) وفي القياس لا يجوز ، وهو قول
~~زفر لأنه أعدها للقربة فيمنع عن بيعها تمولا والاشتراك هذه صفته .
# وجه الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة يشتريها ولا يظفر بالشركاء وقت
~~البيع ، وإنما يطلبهم بعده فكانت الحاجة إليه ماسة فجوزناه دفعا للحرج ،
~~وقد أمكن لأن بالشراء للتضحية لا يمتنع البيع ، والأحسن أن يفعل ذلك قبل
~~الشراء ليكون أبعد عن الخلاف ، وعن صورة الرجوع في القربة .
# وعن أبي حنيفة أنه يكره الاشتراك بعد الشراء لما بينا
# 
PageV14P180
# قال ( وليس على الفقير والمسافر أضحية ) لما بينا .
# وأبو بكر وعمر كانا لا يضحيان إذا كانا مسافرين ، وعن علي : وليس على
~~المسافر جمعة ولا أضحية PageV14P181 قال ( ووقت الأضحية يدخل بطلوع الفجر
~~من يوم النحر ) ، إلا أنه لا يجوز لأهل الأمصار الذبح حتى يصلي الإمام
~~العيد ، فأما أهل السواد فيذبحون بعد الفجر .
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام ms0907 { من ذبح شاة قبل الصلاة فليعد
~~ذبيحته ، ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين } وقال عليه
~~الصلاة والسلام " { إن أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة ثم الأضحية } غير أن
~~هذا الشرط في حق من عليه الصلاة وهو المصري دون أهل السواد ، لأن التأخير
~~لاحتمال التشاغل به عن الصلاة ، ولا معنى للتأخير في حق القروي ولا صلاة
~~عليه ، وما رويناه حجة على مالك والشافعي رحمهما الله في نفيهما الجواز بعد
~~الصلاة قبل نحر الإمام ، ثم المعتبر في ذلك مكان الأضحية ، حتى لو كانت في
~~السواد والمضحي في المصر يجوز كما انشق الفجر ، ولو كان على العكس لا يجوز
~~إلا بعد الصلاة .
# وحيلة المصري إذا أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر فيضحي بها كما
~~طلع الفجر ، لأنها تشبه الزكاة من حيث أنها تسقط بهلاك المال قبل مضي أيام
~~النحر كالزكاة بهلاك النصاب فيعتبر في الصرف مكان المحل لا مكان الفاعل
~~اعتبارا بها ، بخلاف صدقة الفطر لأنها لا تسقط بهلاك المال بعدما طلع الفجر
~~من يوم الفطر
# 
PageV14P182
# ولو ضحى بعدما صلى أهل
~~المسجد ولم يصل أهل الجبانة أجزأه استحسانا لأنها صلاة معتبرة ، حتى لو
~~اكتفوا بها أجزأتهم وكذا على عكسه .
# وقيل هو جائز قياسا واستحسانا
# 
PageV14P183
# قال ( وهي جائزة في
~~ثلاثة أيام : يوم النحر ويومان بعده ) وقال الشافعي : ثلاثة أيام بعده
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { أيام التشريق كلها أيام ذبح } ولنا ما روي عن
~~عمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا : أيام النحر ثلاثة أفضلها
~~أولها وقد قالوه سماعا لأن الرأي لا يهتدي إلى المقادير ، وفي الأخبار
~~تعارض فأخذنا بالمتيقن وهو الأقل ، وأفضلها أولها كما قالوا ولأن فيه
~~مسارعة إلى أداء القربة وهو الأصل إلا لمعارض .
# ويجوز الذبح في لياليها إلا أنه يكره لاحتمال الغلط في ظلمة الليل ،
~~وأيام النحر ثلاثة ، وأيام التشريق ثلاثة ، والكل يمضي بأربعة أولها نحر لا
~~غير وآخرها تشريق لا غير ، والمتوسطان نحر وتشريق ، والتضحية فيها أفضل من
~~التصدق بثمن الأضحية لأنها تقع ms0908 واجبة أو سنة ، والتصدق تطوع محض فتفضل عليه
~~، لأنها تفوت بفوات وقتها ، والصدقة يؤتى بها في الأوقات كلها فنزلت منزلة
~~الطواف والصلاة في حق الآفاقي
# PageV14P184
# ( ولو لم يضح حتى مضت
~~أيام النحر إن كان أوجب على نفسه أو كان فقيرا وقد اشترى الأضحية تصدق بها
~~حية وإن كان غنيا تصدق بقيمة شاة اشترى أو لم يشتر ) لأنها واجبة على الغني
~~.
# وتجب على الفقير بالشراء بنية التضحية عندنا ، فإذا فات الوقت وجب عليه
~~التصدق إخراجا له عن العهدة ، كالجمعة تقضى بعد فواتها ظهرا ، والصوم بعد
~~العجز فدية
# 
PageV14P186
# قال : ( ولا يضحي بالعمياء والعوراء
~~والعرجاء التي لا تمشي إلى المنسك ولا العجفاء ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~: { لا تجزئ في الضحايا أربعة : العوراء البين عورها والعرجاء البين عرجها
~~والمريضة البين مرضها ، والعجفاء التي لا تنقي } قال ( ولا تجزئ مقطوعة
~~الأذن والذنب ) .
# أما الأذن فلقوله عليه الصلاة والسلام " { استشرفوا العين والأذن } أي
~~اطلبوا سلامتهما .
# وأما الذنب فلأنه عضو كامل مقصود فصار كالأذن .
# قال ( ولا التي ذهب أكثر أذنها وذنبها ، وإن بقي أكثر الأذن والذنب جاز )
~~لأن للأكثر حكم الكل بقاء وذهابا ولأن العيب اليسير لا يمكن التحرز عنه
~~فجعل عفوا ، واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في مقدار الأكثر .
# ففي الجامع الصغير عنه : وإن قطع من الذنب أو الأذن أو العين أو الألية
~~الثلث أو أقل أجزأه ، وإن كان أكثر لم يجزه لأن الثلث تنفذ فيه الوصية من
~~غير رضا الورثة فاعتبر قليلا ، وفيما زاد لا تنفذ إلا برضاهم فاعتبر كثيرا
~~، ويروى عنه الربع لأنه يحكي حكاية الكمال على ما مر في الصلاة ، ويروى
~~الثلث لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث الوصية " { الثلث والثلث كثير }
~~وقال أبو يوسف ومحمد : إذا بقي الأكثر من النصف أجزأه اعتبارا للحقيقة على
~~ما تقدم في الصلاة وهو اختيار الفقيه أبي الليث .
# وقال أبو يوسف : أخبرت بقولي أبا حنيفة ، فقال قولي هو قولك .
# قيل هو رجوع منه إلى قول أبي يوسف ، وقيل معناه قولي قريب من قولك .
# وفي كون النصف مانعا ms0909 روايتان عنهما PageV14P187 كما في انكشاف العضو عن
~~أبي يوسف ، ثم معرفة المقدار في غير العين متيسر ، وفي العين قالوا : تشد
~~العين المعيبة بعد أن لا تعتلف الشاة يوما أو يومين ثم يقرب العلف إليها
~~قليلا قليلا ، فإذا رأته من موضع أعلم على ذلك المكان ثم تشد عينها الصحيحة
~~وقرب إليها العلف قليلا قليلا حتى إذا رأته من مكان أعلم عليه .
# ثم ينظر إلى تفاوت ما بينهما ، فإن كان ثلثا فالذاهب الثلث ، وإن كان
~~نصفا فالنصف
# 
PageV14P188
# قال ( ويجوز أن يضحي
~~بالجماء ) وهي التي لا قرن لها لأن القرن لا يتعلق به مقصود ، وكذا مكسورة
~~القرن لما قلنا ( والخصي ) لأن لحمها أطيب وقد صح " { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين موجوءين } ( والثولاء ) وهي المجنونة ، وقيل
~~هذا إذا كانت تعتلف لأنه لا يخل بالمقصود ، أما إذا كانت لا تعتلف فلا
~~تجزئه .
# والجرباء إن كانت سمينة جاز لأن الجرب في الجلد ولا نقصان في اللحم ، وإن
~~كانت مهزولة لا يجوز لأن الجرب في اللحم فانتقص .
# وأما الهتماء وهي التي لا أسنان لها ؛ فعن أبي يوسف أنه يعتبر في الأسنان
~~الكثرة والقلة ، وعنه إن بقي ما يمكنه الاعتلاف به أجزأه لحصول المقصود .
# والسكاء وهي التي لا أذن لها خلقة لا تجوز ، لأن مقطوع أكثر الأذن إذا
~~كان لا يجوز فعديم الأذن أولى
# 
PageV14P189
# ( وهذا ) الذي ذكرنا ( إذا كانت هذه العيوب قائمة وقت الشراء ،
~~ولو اشتراها سليمة ثم تعيبت بعيب مانع إن كان غنيا عليه غيرها ، وإن فقيرا
~~تجزئه هذه ) لأن الوجوب على الغني بالشرع ابتداء لا بالشراء فلم تتعين به ،
~~وعلى الفقير بشرائه بنية الأضحية فتعينت ، ولا يجب عليه ضمان نقصانه كما في
~~نصاب الزكاة ، وعن هذا الأصل قالوا : إذا ماتت المشتراة للتضحية ؛ على
~~الموسر مكانها أخرى ولا شيء على الفقير ، ولو ضلت أو سرقت فاشترى أخرى ثم
~~ظهرت الأولى في أيام النحر على الموسر ذبح إحداهما وعلى الفقير ذبحهما (
~~ولو أضجعها فاضطربت فانكسرت رجلها فذبحها أجزأه استحسانا ) عندنا خلافا
~~لزفر والشافعي رحمهما ms0910 الله ، لأن حالة الذبح ومقدماته ملحقة بالذبح فكأنه
~~حصل به اعتبارا وحكما ( وكذا لو تعيبت في هذه الحالة فانفلتت ثم أخذت من
~~فوره ، وكذا بعد فوره عند محمد خلافا لأبي يوسف ) لأنه حصل بمقدمات الذبح .
# PageV14P190
# قال ( والأضحية من الإبل والبقر والغنم ) لأنها
~~عرفت شرعا ولم تنقل التضحية بغيرها من النبي عليه الصلاة والسلام ولا من
~~الصحابة رضي الله عنهم .
# قال ( ويجزئ من ذلك كله الثني فصاعدا .
# إلا الضأن فإن الجذع منه يجزئ ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { ضحوا
~~بالثنايا إلا أن يعسر على أحدكم فليذبح الجذع من الضأن } وقال عليه الصلاة
~~والسلام " { نعمت الأضحية الجذع من الضأن } قالوا : وهذا إذا كانت عظيمة
~~بحيث لو خلطت بالثنيان يشتبه على الناظر من بعيد .
# والجذع من الضأن ما تمت له ستة أشهر في مذهب الفقهاء ، وذكر الزعفراني
~~أنه ابن سبعة أشهر .
# والثني منها ومن المعز سنة ، ومن البقر ابن سنتين ، ومن الإبل ابن خمس
~~سنين ، ويدخل في البقر الجاموس لأنه من جنسه ، والمولود بين الأهلي والوحشي
~~يتبع الأم لأنها هي الأصل في التبعية ، حتى إذا نزا الذئب على الشاة يضحى
~~بالولد .
# 
PageV14P192
# قال ( وإذا
~~اشترى سبعة بقرة ليضحوا بها فمات أحدهم قبل النحر وقالت الورثة اذبحوها عنه
~~وعنكم أجزأهم ، وإن كان شريك الستة نصرانيا أو رجلا يريد اللحم لم يجز عن
~~واحد منهم ) ووجهه أن البقرة تجوز عن سبعة ، ولكن من شرطه أن يكون قصد الكل
~~القربة وإن اختلفت جهاتها كالأضحية والقران والمتعة عندنا لاتحاد المقصود
~~وهو القربة ، وقد وجد هذا الشرط في الوجه الأول لأن الضحية عن الغير عرفت
~~قربة ؛ ألا ترى أن النبي عليه الصلاة والسلام ضحى عن أمته على ما روينا من
~~قبل ، ولم يوجد في الوجه الثاني لأن النصراني ليس من أهلها ، وكذا قصد
~~اللحم ينافيها .
# وإذا لم يقع البعض قربة والإراقة لا تتجزأ في حق القربة لم يقع الكل أيضا
~~فامتنع الجواز ، وهذا الذي ذكره استحسان .
# والقياس أن لا يجوز وهو رواية عن أبي يوسف ، لأنه تبرع بالإتلاف فلا يجوز ms0911
~~عن غيره كالإعتاق عن الميت ، لكنا نقول : القربة قد تقع عن الميت كالتصدق ،
~~بخلاف الإعتاق لأن فيه إلزام الولاء على الميت ( فلو ذبحوها عن صغير في
~~الورثة أو أم ولد جاز ) لما بينا أنه قربة ( ولو مات واحد منهم فذبحها
~~الباقون بغير إذن الورثة لا تجزيهم ) لأنه لم يقع بعضها قربة ، وفيما تقدم
~~وجد الإذن من الورثة فكان قربة .
# PageV14P193
# قال ( ويأكل
~~من لحم الأضحية ويطعم الأغنياء والفقراء ويدخر ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~" { كنت نهيتكم عن أكل لحوم الأضاحي فكلوا منها وادخروا } ومتى جاز أكله
~~وهو غني جاز أن يؤكله غنيا
# 
PageV14P195
# قال ( ويستحب أن
~~لا ينقص الصدقة عن الثلث ) لأن الجهات ثلاثة : الأكل والادخار لما روينا ،
~~والإطعام لقوله تعالى " { وأطعموا القانع والمعتر } فانقسم عليهم أثلاثا
# 
PageV14P196
# قال ( ويتصدق بجلدها ) لأنه جزء
~~منها ( أو يعمل منه آلة تستعمل في البيت ) كالنطع والجراب والغربال ونحوها
~~، لأن الانتفاع به غير محرم ( ولا بأس بأن يشتري به ما ينتفع بعينه في
~~البيت مع بقائه ) استحسانا ، وذلك مثل ما ذكرنا لأن للبدل حكم المبدل ، (
~~ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد استهلاكه كالخل والأبازير ) اعتبارا
~~بالبيع بالدراهم .
# والمعنى فيه أنه تصرف على قصد التمول ، واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح ،
~~فلو باع الجلد أو اللحم بالدراهم أو بما لا ينتفع به إلا بعد استهلاكه تصدق
~~بثمنه ، لأن القربة انتقلت إلى بدله ، وقوله عليه الصلاة والسلام { من باع
~~جلد أضحيته فلا أضحية له } يفيد كراهة البيع ، البيع جائز لقيام الملك
~~والقدرة على التسليم
# 
PageV14P197
# قال ( ولا يعطي أجرة
~~الجزار من الأضحية ) { لقوله عليه الصلاة والسلام لعلي رضي الله عنه تصدق
~~بجلالها وخطامها ولا تعط أجر الجزار منها شيئا } والنهي عنه نهي عن البيع
~~أيضا لأنه في معنى البيع
# 
PageV14P198
# قال
~~( ويكره أن يجز صوف أضحيته وينتفع به قبل أن يذبحها ) لأنه التزم إقامة
~~القربة بجميع أجزائها ، بخلاف ما بعد الذبح لأنه أقيمت القربة بها كما في
~~الهدي ، ويكره أن يحلب لبنها فينتفع به كما في الصوف . PageV14P199 قال (
~~والأفضل أن ms0912 يذبح أضحيته بيده إن كان يحسن الذبح ) وإن كان لا يحسنه فالأفضل
~~أن يستعين بغيره ، وإذا استعان بغيره ينبغي أن يشهدها بنفسه { لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لفاطمة رضي الله عنها قومي فاشهدي أضحيتك ، فإنه يغفر لك
~~بأول قطرة من دمها كل ذنب }
# 
PageV14P200
# قال ( ويكره أن يذبحها الكتابي )
~~لأنه عمل هو قربة وهو ليس من أهلها ، فلو أمره فذبح جاز لأنه من أهل الذكاة
~~، والقربة أقيمت بإنابته ونيته ، بخلاف ما إذا أمر المجوسي لأنه ليس من أهل
~~الذكاة فكان إفسادا . PageV14P201 قال ( وإذا غلط رجلان فذبح كل واحد منهما
~~أضحية الآخر أجزأ عنهما ولا ضمان عليهما ) وهذا استحسان ، وأصل هذا أن من
~~ذبح أضحية غيره بغير إذنه لا يحل له ذلك وهو ضامن لقيمتها ، ولا يجزئه عن
~~الأضحية في القياس وهو قول زفر وفي الاستحسان يجوز ولا ضمان على الذابح ،
~~وهو قولنا .
# وجه القياس أنه ذبح شاة غيره بغير أمره فيضمن ، كما إذا ذبح شاة اشتراها
~~القصاب .
# وجه الاستحسان أنها تعينت للذبح لتعينها للأضحية حتى وجب عليه أن يضحي
~~بها بعينها في أيام النحر .
# ويكره أن يبدل بها غيرها فصار المال مستعينا بكل من يكون أهلا للذبح آذنا
~~له دلالة لأنها تفوت بمضي هذه الأيام ، وعساه يعجز عن إقامتها بعوارض فصار
~~كما إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها ، فإن قيل : يفوته أمر مستحب وهو أن
~~يذبحها بنفسه أو يشهد الذبح فلا يرضى به .
# قلنا : يحصل له به مستحبان آخران ، صيرورته مضحيا لما عينه ، وكونه معجلا
~~به فيرتضيه ، ولعلمائنا رحمهم الله من هذا الجنس مسائل استحسانية ، وهي أن
~~من طبخ لحم غيره أو طحن حنطته أو رفع جرته فانكسرت أو حمل على دابته فعطبت
~~كل ذلك بغير أمر المالك يكون ضامنا ، ولو وضع المالك اللحم في القدر والقدر
~~على الكانون والحطب تحته ، أو جعل الحنطة في الدورق وربط الدابة عليه ، أو
~~رفع الجرة وأمالها إلى نفسه أو حمل على دابته فسقط في الطريق ، فأوقد هو
~~النار فيه وطبخه ، أو ساق الدابة فطحنها ، أو ms0913 أعانه على رفع الجرة فانكسرت
~~PageV14P202 فيما بينهما ، أو حمل على دابته ما سقط فعطبت لا يكون ضامنا في
~~هذه الصور كلها استحسانا لوجود الإذن دلالة .
# إذا ثبت هذا فنقول في مسألة الكتاب : ذبح كل واحد منهما أضحية غيره بغير
~~إذنه صريحا فهي خلافية زفر بعينها ويتأتى فيها القياس والاستحسان كما ذكرنا
~~، فيأخذ كل واحد منهما مسلوخة من صاحبه ، ولا يضمنه لأنه وكيله فيما فعل
~~دلالة ، فإذا كانا قد أكلا ثم علما فليحلل كل واحد منهما صاحبه ويجزيهما ،
~~لأنه لو أطعمه في الابتداء يجوز ، وإن كان غنيا فكذا له أن يحلله في
~~الانتهاء وإن ، تشاحا فلكل واحد منهما أن يضمن صاحبه قيمة لحمه ثم يتصدق
~~بتلك القيمة لأنها بدل عن اللحم فصار كما لو باع أضحيته ، وهذا لأن التضحية
~~لما وقعت عن صاحبه كان اللحم له
# 
PageV14P203
# ومن أتلف لحم أضحية
~~غيره كان الحكم ما ذكرناه
# 
PageV14P204
# ( ومن غصب شاة فضحى بها ضمن
~~قيمتها وجاز عن أضحيته ) لأنه ملكها بسابق الغصب ، بخلاف ما لو أودع شاة
~~فضحى بها لأنه يضمنه بالذبح فلم يثبت الملك له إلا بعد الذبح ، والله أعلم
# 
PageV14P205
# كتاب الكراهية ) : قال
~~رضي الله عنه : تكلموا في معنى المكروه .
# والمروي عن محمد نصا أن كل مكروه حرام ، إلا أنه لما لم يجد فيه نصا
~~قاطعا لم يطلق عليه لفظ الحرام .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه إلى الحرام أقرب ، وهو يشتمل على فصول منها
~~( فصل في الأكل والشرب ) : ( قال أبو حنيفة رحمه الله : يكره لحوم الأتن
~~وألبانها وأبوال الإبل .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لا بأس بأبوال الإبل ) وتأويل قول أبي يوسف أنه لا
~~بأس بها للتداوي ، وقد بينا هذه الجملة فيما تقدم في الصلاة والذبائح فلا
~~نعيدها ، واللبن متولد من اللحم فأخذ حكمه
# 
PageV14P206
# قال ( ولا يجوز الأكل والشرب
~~والادهان والتطيب في آنية الذهب والفضة للرجال والنساء ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في الذي يشرب في إناء الذهب والفضة { إنما يجرجر في بطنه نار جهنم
~~} { وأتي أبو هريرة رضي الله عنه بشراب في إناء ms0914 فضة فلم يقبله وقال : نهانا
~~عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم } ، وإذا ثبت هذا في الشرب فكذا في
~~الادهان ونحوه ؛ لأنه في معناه ولأنه تشبه بزي المشركين وتنعم بنعم
~~المترفين والمسرفين ، وقال في الجامع الصغير : يكره ومراده التحريم ويستوي
~~فيه الرجال والنساء لعموم النهي ، وكذلك الأكل بملعقة الذهب والفضة
~~والاكتحال بميل الذهب والفضة وكذا ما أشبه ذلك كالمكحلة والمرآة وغيرهما
~~لما ذكرنا .
# PageV14P207
# قال ( ولا بأس باستعمال
~~آنية الرصاص والزجاج والبلور والعقيق ) وقال الشافعي : يكره لأنه في معنى
~~الذهب والفضة في التفاخر به .
# قلنا : ليس كذلك ؛ لأنه ما كان من عادتهم التفاخر بغير الذهب والفضة .
# قال ( ويجوز الشرب في الإناء المفضض عند أبي حنيفة والركوب على السرج
~~المفضض والجلوس على الكرسي المفضض والسرير المفضض إذا كان يتقي موضع الفضة
~~) ومعناه : يتقي موضع الفم ، وقيل هذا وموضع اليد في الأخذ وفي السرير
~~والسرج موضع الجلوس .
# وقال أبو يوسف : يكره ذلك ، وقول محمد يروى مع أبي حنيفة ويروى مع أبي
~~يوسف ، وعلى هذا الخلاف الإناء المضبب بالذهب والفضة والكرسي المضبب بهما ،
~~وكذا إذا جعل ذلك في السيف والمشحذ وحلقة المرأة ، أو جعل المصحف مذهبا أو
~~مفضضا ، وكذا الاختلاف في اللجام والركاب والثفر إذا كان مفضضا ، وكذا
~~الثوب فيه كتابة بذهب أو فضة على هذا ، وهذا الاختلاف فيما يخلص ، فأما
~~التمويه الذي لا يخلص فلا بأس به بالإجماع .
# لهما أن مستعمل جزء من الإناء مستعمل جميع الأجزاء فيكره ، كما إذا
~~استعمل موضع الذهب والفضة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن ذلك تابع ولا معتبر بالتوابع فلا يكره .
# كالجبة المكفوفة بالحرير والعلم في الثوب ومسمار الذهب في الفص .
# PageV14P209
# قال ( ومن أرسل أجيرا له مجوسيا أو خادما فاشترى لحما
~~فقال اشتريته من يهودي أو نصراني أو مسلم وسعه أكله ) ؛ لأن قول الكافر
~~مقبول في المعاملات ؛ لأنه خبر صحيح لصدوره عن عقل ودين يعتقد فيه حرمة
~~الكذب والحاجة ماسة إلى قبوله لكثرة وقوع المعاملات ( وإن كان غير ذلك لم
~~يسعه أن يأكل منه ) معناه : إذا كان ذبيحة ms0915 غير الكتابي والمسلم ؛ لأنه لما
~~قبل قوله في الحل أولى أن يقبل في الحرمة .
# قال ( ويجوز أن يقبل في الهدية والإذن قول العبد والجارية والصبي ) ؛ لأن
~~الهدايا تبعث عادة على أيدي هؤلاء ، وكذا لا يمكنهم استصحاب الشهود على
~~الإذن عند الضرب في الأرض والمبايعة في السوق ، فلو لم يقبل قولهم يؤدي إلى
~~الحرج .
# وفي الجامع الصغير : إذا قالت جارية لرجل بعثني مولاي إليك هدية وسعه أن
~~يأخذها ؛ لأنه لا فرق بين ما إذا أخبرت بإهداء المولى غيرها أو نفسه لما
~~قلنا ( قال ويقبل في المعاملات قول الفاسق ، ولا يقبل في الديانات إلا قول
~~العدل ) .
# ووجه الفرق أن المعاملات يكثر وجودها فيما بين أجناس الناس ، فلو شرطنا
~~شرطا زائدا يؤدي إلى الحرج فيقبل قول الواحد فيها عدلا كان أو فاسقا كافرا
~~أو مسلما عبدا أو حرا ذكرا أو أنثى دفعا للحرج .
# أما الديانات فلا يكثر وقوعها حسب وقوع المعاملات فجاز أن يشترط فيها
~~زيادة شرط ، فلا يقبل فيها إلا قول المسلم العدل ؛ لأن الفاسق متهم والكافر
~~لا يلتزم الحكم فليس له أن يلزم المسلم ، بخلاف المعاملات ؛ لأن الكافر لا
~~يمكنه PageV14P211 المقام في ديارنا إلا بالمعاملة .
# ولا يتهيأ له المعاملة إلا بعد قبول قوله فيها فكان فيه ضرورة ، ولا يقبل
~~فيها قول المستور في ظاهر الرواية .
# وعن أبي حنيفة أنه يقبل قوله فيها جريا على مذهبه أنه يجوز القضاء به ،
~~وفي ظاهر الرواية هو والفاسق فيه سواء حتى يعتبر فيهما أكبر الرأي .
# 
PageV14P212
# قال ( ويقبل فيها قول العبد والحر والأمة إذا
~~كانوا عدولا ) ؛ لأن عند العدالة الصدق راجح والقبول لرجحانه .
# فمن المعاملات ما ذكرناه ، ومنها التوكيل .
# ومن الديانات الإخبار بنجاسة الماء حتى إذا أخبره مسلم مرضي لم يتوضأ به
~~ويتيمم ، ولو كان المخبر فاسقا أو مستورا تحرى ، فإن كان أكبر رأيه أنه
~~صادق يتيمم ولا يتوضأ به ، وإن أراق الماء ثم تيمم كان أحوط ، ومع العدالة
~~يسقط احتمال الكذب فلا معنى للاحتياط بالإراقة ، أما التحري فمجرد ظن .
# ولو كان أكبر رأيه أنه كاذب ms0916 يتوضأ به ولا يتيمم لترجح جانب الكذب بالتحري
~~، وهذا جواب الحكم .
# فأما في الاحتياط فيتيمم بعد الوضوء لما قلنا .
# ومنها الحل والحرمة إذا لم يكن فيه زوال الملك ، وفيها تفاصيل وتفريعات
~~ذكرناها في كفاية المنتهى .
# PageV14P213
# قال ( ومن
~~دعي إلى وليمة أو طعام فوجد ثمة لعبا أو غناء فلا بأس بأن يقعد ويأكل ) قال
~~أبو حنيفة رحمه الله : ابتليت بهذا مرة فصبرت .
# وهذا لأن إجابة الدعوة سنة .
# قال عليه الصلاة والسلام { من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم } فلا
~~يتركها لما اقترن بها من البدعة من غيره ، كصلاة الجنازة واجبة الإقامة وإن
~~حضرتها نياحة ، فإن قدر على المنع منعهم ، وإن لم يقدر يصبر ، وهذا إذا لم
~~يكن مقتدى به ، فإن كان مقتدى ولم يقدر على منعهم يخرج ولا يقعد ؛ لأن في
~~ذلك شين الدين وفتح باب المعصية على المسلمين ، والمحكي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله في الكتاب كان قبل أن يصير مقتدى به ، ولو كان ذلك على المائدة لا
~~ينبغي أن يقعد ، وإن لم يكن مقتدى لقوله تعالى { فلا تقعد بعد الذكرى مع
~~القوم الظالمين } وهذا كله بعد الحضور ، ولو علم قبل الحضور لا يحضر ؛ لأنه
~~لم يلزمه حق الدعوة ، بخلاف ما إذا هجم عليه ؛ لأنه قد لزمه ، ودلت المسألة
~~على أن الملاهي كلها حرام حتى التغني بضرب القضيب .
# وكذا قول أبي حنيفة رحمه الله ابتليت ، لأن الابتلاء بالمحرم يكون .
# PageV14P216
# ~~( فصل في اللبس ) : قال ( لا يحل للرجال لبس الحرير ويحل للنساء ) ؛ لأن {
~~النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس الحرير والديباج وقال : إنما يلبسه
~~من لا خلاق له في الآخرة } وإنما حل للنساء بحديث آخر ، وهو ما رواه عدة من
~~الصحابة رضي الله عنهم منهم علي رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم خرج وبإحدى يديه حرير وبالأخرى ذهب وقال : هذان محرمان على ذكور أمتي
~~حلال لإناثهم } ويروى { حل لإناثهم } ( إلا أن القليل عفو وهو مقدار ثلاثة
~~أصابع أو أربعة كالأعلام والمكفوف بالحرير ) لما روي { أنه عليه الصلاة ms0917
~~والسلام نهى عن لبس الحرير إلا موضع إصبعين أو ثلاثة أو أربعة } أراد
~~الأعلام .
# وعنه عليه الصلاة والسلام { أنه كان يلبس جبة مكفوفة بالحرير }
# PageV14P219
# .
# قال ( ولا بأس بتوسده والنوم عليه عند أبي حنيفة ، وقالا : يكره ) وفي
~~الجامع الصغير ذكر قول محمد وحده ، ولم يذكر قول أبي يوسف ، وإنما ذكره
~~القدوري وغيره من المشايخ ، وكذا الاختلاف في ستر الحرير وتعليقه على
~~الأبواب .
# لهما العمومات ، ولأنه من زي الأكاسرة والجبابرة والتشبه بهم حرام .
# وقال عمر رضي الله عنه : إياكم وزي الأعاجم .
# وله ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام جلس على مرفقة حرير } ، وقد كان
~~على بساط عبد الله بن عباس رضي الله عنهما مرفقة حرير ، ولأن القليل من
~~الملبوس مباح كالأعلام فكذا القليل من اللبس والاستعمال ، والجامع كونه
~~نموذجا على ما عرف .
# 
PageV14P221
# ~~قال ( ولا بأس بلبس الحرير والديباج في الحرب عندهما ) لما روى الشعبي {
~~أنه عليه الصلاة والسلام رخص في لبس الحرير والديباج في الحرب } ولأن فيه
~~ضرورة فإن الخالص منه أدفع لمعرة السلاح وأهيب في عين العدو لبريقه ( ويكره
~~عند أبي حنيفة ) ؛ لأنه لا فصل فيما رويناه ، والضرورة اندفعت بالمخلوط وهو
~~الذي لحمته حرير وسداه غير ذلك ، والمحظور لا يستباح إلا لضرورة .
# وما رواه محمول على المخلوط قال ( ولا بأس بلبس ما سداه حرير ولحمته غير
~~حرير كالقطن والخز في الحرب وغيره ) لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا
~~يلبسون الخز ، والخز مسدى بالحرير ، ولأن الثوب إنما يصير ثوبا بالنسج
~~والنسج باللحمة فكانت هي المعتبرة دون السدى .
# وقال أبو يوسف : أكره ثوب القز يكون بين الفرو والظهارة ، ولا أرى بحشو
~~القز بأسا ؛ لأن الثوب ملبوس والحشو غير ملبوس .
# قال ( وما كان لحمته حريرا وسداه غير حرير لا بأس به في الحرب ) للضرورة
~~( ويكره في غيره ) لانعدامها ، والاعتبار للحمة على ما بينا .
# PageV14P222
# قال ( ولا يجوز للرجال التحلي بالذهب ) لما روينا ( ولا بالفضة
~~) لأنها في معناه ( إلا بالخاتم والمنطقة وحلية السيف من الفضة ) تحقيقا
~~لمعنى النموذج ، والفضة أغنت عن الذهب إذ هما من جنس ms0918 واحد ، كيف وقد جاء في
~~إباحة ذلك آثار .
# وفي الجامع الصغير : ولا يتختم إلا بالفضة ، وهذا نص على أن التختم
~~بالحجر والحديد والصفر حرام .
# { ورأى رسول الله عليه الصلاة والسلام على رجل خاتم صفر فقال : مالي أجد
~~منك رائحة الأصنام .
# ورأى على آخر خاتم حديد فقال : مالي أرى عليك حلية أهل النار } ومن الناس
~~من أطلق الحجر الذي يقال له يشب ؛ لأنه ليس بحجر ، إذ ليس له ثقل الحجر ،
~~وإطلاق الجواب في الكتاب يدل على تحريمه ( والتختم بالذهب على الرجال حرام
~~) لما روينا .
# وعن علي رضي الله عنه { أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن التختم
~~بالذهب } ولأن الأصل فيه التحريم ، والإباحة ضرورة الختم أو النموذج ، وقد
~~اندفعت بالأدنى وهو الفضة ، والحلقة هي المعتبرة ؛ لأن قوام الخاتم بها ،
~~ولا معتبر بالفص حتى يجوز أن يكون من حجر ويجعل الفص إلى باطن كفه بخلاف
~~النسوان ؛ لأنه تزين في حقهن ، وإنما يتختم القاضي والسلطان لحاجته إلى
~~الختم ، وأما غيرهما فالأفضل أن يتركه لعدم الحاجة إليه
# PageV14P224
# .
# قال ( ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص ) أي في ثقبه ؛ لأنه تابع
~~كالعلم في الثوب فلا يعد لابسا له .
# قال ( ولا تشد الأسنان بالذهب وتشد بالفضة ) وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال محمد : لا بأس بالذهب أيضا .
# وعن أبي يوسف مثل قول كل منهما .
# لهما { أن عرفجة بن أسعد الكناني أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من فضة
~~فأنتن .
# فأمره النبي عليه الصلاة والسلام بأن يتخذ أنفا من ذهب } ولأبي حنيفة أن
~~الأصل فيه التحريم والإباحة للضرورة ، وقد اندفعت بالفضة وهي الأدنى فبقي
~~الذهب على التحريم .
# والضرورة فيما روي لم تندفع في الأنف دونه حيث أنتن .
# قال ( ويكره أن يلبس الذكور من الصبيان الذهب والحرير ) ؛ لأن التحريم
~~لما ثبت في حق الذكور وحرم اللبس حرم الإلباس كالخمر لما حرم شربها حرم
~~سقيها .
# قال ( وتكره الخرقة التي تحمل فيمسح بها العرق ) ؛ لأنه نوع تجبر وتكبر (
~~وكذا التي يمسح بها الوضوء أو يمتخط بها ) وقيل إذا كان عن ms0919 حاجة لا يكره
~~وهو الصحيح ، وإنما يكره إذا كان عن تكبر وتجبر وصار كالتربع في الجلوس (
~~ولا بأس بأن يربط الرجل في أصبعه أو خاتمه الخيط للحاجة ) ويسمى ذلك الرتم
~~والرتيمة .
# وكان ذلك من عادة العرب .
# قال قائلهم : لا ينفعنك اليوم إن همت بهم كثرة ما توصي وتعقاد الرتم وقد
~~روي أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بعض أصحابه بذلك ، ولأنه ليس بعبث
~~لما فيه من الغرض الصحيح وهو التذكر عند النسيان .
# PageV14P227
# ( فصل في الوطء والنظر واللمس ) : قال (
~~ولا يجوز أن ينظر الرجل إلى الأجنبية إلا وجهها وكفيها ) لقوله تعالى { ولا
~~يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها } قال علي وابن عباس رضي الله عنهما ؛ ما ظهر
~~منها الكحل والخاتم ، والمراد موضعهما وهو الوجه والكف ، كما أن المراد
~~بالزينة المذكورة موضعها ، ولأن في إبداء الوجه والكف ضرورة لحاجتها إلى
~~المعاملة مع الرجال أخذا وإعطاء وغير ذلك ، وهذا تنصيص على أنه لا يباح
~~النظر إلى قدمها .
# وعن أبي حنيفة أنه يباح ؛ لأن فيه بعض الضرورة .
# وعن أبي يوسف أنه يباح النظر إلى ذراعها أيضا ؛ لأنه قد يبدو منها عادة
~~قال ( فإن كان لا يأمن الشهوة لا ينظر إلى وجهها إلا لحاجة ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { من نظر إلى محاسن امرأة أجنبية عن شهوة صب في عينيه الآنك
~~يوم القيامة } فإذا خاف الشهوة لم ينظر من غير حاجة تحرزا عن المحرم .
# وقوله لا يأمن يدل على أنه لا يباح إذا شك في الاشتهاء كما إذا علم أو
~~كان أكبر رأيه ذلك
# PageV14P229
# قال ( ويجوز للقاضي إذا أراد أن يحكم عليها وللشاهد إذا أراد
~~أداء الشهادة عليها النظر إلى وجهها وإن خاف أن يشتهي ) للحاجة إلى إحياء
~~حقوق الناس بواسطة القضاء وأداء الشهادة ، ولكن ينبغي أن يقصد به أداء
~~الشهادة أو الحكم عليها لا قضاء الشهوة تحرزا عما يمكنه التحرز عنه وهو قصد
~~القبيح .
# وأما النظر لتحمل الشهادة إذا اشتهى قيل يباح .
# والأصح أنه لا يباح ؛ لأنه يوجد من لا يشتهي فلا ضرورة ، بخلاف حالة ms0920
~~الأداء . PageV14P232 ( ومن أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس بأن ينظر إليها
~~وإن علم أنه يشتهيها ) لقوله عليه الصلاة والسلام فيه " { أبصرها فإنه أحرى
~~أن يؤدم بينكما } " ولأن مقصوده إقامة السنة لا قضاء الشهوة . PageV14P233
~~( ويجوز للطبيب أن ينظر إلى موضع المرض منها ) للضرورة ( وينبغي أن يعلم
~~امرأة مداواتها ) لأن نظر الجنس إلى الجنس أسهل ( فإن لم يقدروا يستر كل
~~عضو منها سوى موضع المرض ) ثم ينظر ويغض بصره ما استطاع ؛ لأن ما ثبت
~~بالضرورة يتقدر بقدرها وصار كنظر الخافضة والختان .
# 
PageV14P234
# ( وكذا يجوز للرجل
~~النظر إلى موضع الاحتقان من الرجل ) لأنه مداواة ويجوز للمرض وكذا للهزال
~~الفاحش على ما روي عن أبي يوسف ؛ لأنه أمارة المرض .
# قال ( وينظر الرجل من الرجل إلى جميع بدنه إلا ما بين سرته إلى ركبته )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبته } " ويروى
~~" { ما دون سرته حتى يجاوز ركبتيه } " وبهذا ثبت أن السرة ليست بعورة خلافا
~~لما يقوله أبو عصمة والشافعي ، والركبة عورة خلافا لما قاله الشافعي ،
~~والفخذ عورة خلافا لأصحاب الظواهر ، وما دون السرة إلى منبت الشعر عورة
~~خلافا لما يقوله الإمام أبو بكر محمد بن الفضل الكماري معتمدا فيه العادة ؛
~~لأنه لا معتبر بها مع النص بخلافه ، وقد روى أبو هريرة رضي الله عنه عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال " { الركبة من العورة } " وأبدى الحسن
~~بن علي رضي الله عنه سرته فقبلها أبو هريرة رضي الله عنه وقال لجرهد : " {
~~وار فخذك ، أما علمت أن الفخذ عورة ؟ } " ولأن الركبة ملتقى عظم الفخذ
~~والساق فاجتمع المحرم والمبيح وفي مثله يغلب المحرم ، وحكم العورة في
~~الركبة أخف منه في الفخذ ، وفي الفخذ أخف منه في السوأة ، حتى أن كاشف
~~الركبة ينكر عليه برفق وكاشف الفخذ يعنف عليه وكاشف السوءة يؤدب إن لج
# PageV14P235
# ( وما يباح النظر إليه للرجل من الرجل يباح المس ) لأنهما فيما
~~ليس بعورة سواء .
# قال ( ويجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما ينظر الرجل إليه منه إذا
~~أمنت الشهوة ) لاستواء ms0921 الرجل والمرأة في النظر إلى ما ليس بعورة كالثياب
~~والدواب .
# وفي كتاب الخنثى من الأصل : أن نظر المرأة إلى الرجل الأجنبي بمنزلة نظر
~~الرجل إلى محارمه ؛ لأن النظر إلى خلاف الجنس أغلظ ، فإن كان في قلبها شهوة
~~أو أكبر رأيها أنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها ، ولو كان
~~الناظر هو الرجل إليها وهو بهذه الصفة لم ينظر ، وهذا إشارة إلى التحريم .
# ووجه الفرق أن الشهوة عليهن غالبة وهو كالمتحقق اعتبارا ، فإذا اشتهى
~~الرجل كانت الشهوة موجودة في الجانبين ، ولا كذلك إذا اشتهت المرأة ؛ لأن
~~الشهوة غير موجودة في جانبه حقيقة واعتبارا فكانت من جانب واحد ، والمتحقق
~~من الجانبين في الإفضاء إلى المحرم أقوى من المتحقق في جانب واحد .
# PageV14P238
# قال ( وتنظر المرأة من المرأة
~~إلى ما يجوز للرجل أن ينظر إليه من الرجل ) لوجود المجانسة ، وانعدام
~~الشهوة غالبا كما في نظر الرجل إلى الرجل ، وكذا الضرورة قد تحققت إلى
~~الانكشاف فيما بينهن .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى محارمه
~~، بخلاف نظرها إلى الرجل ؛ لأن الرجال يحتاجون إلى زيادة الانكشاف للاشتغال
~~بالأعمال .
# والأول أصح .
# 
PageV14P240
# ~~قال ( وينظر الرجل من أمته التي تحل له وزوجته إلى فرجها ) وهذا إطلاق في
~~النظر إلى سائر بدنها عن شهوة وغير شهوة .
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام " { غض بصرك إلا عن أمتك وامرأتك }
~~" ولأن ما فوق ذلك من المس والغشيان مباح فالنظر أولى ، إلا أن الأولى أن
~~لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه لقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا
~~أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا يتجردان تجرد العير } " ولأن ذلك
~~يورث النسيان لورود الأثر .
# وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول : الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل
~~معنى اللذة .
# 
PageV14P241
# قال ( وينظر الرجل من ذوات محارمه
~~إلى الوجه والرأس والصدر والساقين والعضدين .
# ولا ينظر إلى ظهرها وبطنها وفخذها ) .
# والأصل فيه قوله تعالى { ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن } الآية ،
~~والمراد والله أعلم مواضع الزينة ms0922 وهي ما ذكر في الكتاب ، ويدخل في ذلك
~~الساعد والأذن والعنق والقدم ؛ لأن كل ذلك موضع الزينة ، بخلاف الظهر
~~والبطن والفخذ ؛ لأنها ليست من مواضع الزينة ، ولأن البعض يدخل على البعض
~~من غير استئذان واحتشام والمرأة في بيتها في ثياب مهنتها عادة ، فلو حرم
~~النظر إلى هذه المواضع أدى إلى الحرج ، وكذا الرغبة تقل للحرمة المؤبدة
~~فقلما تشتهى ، بخلاف ما وراءها ، لأنها لا تنكشف عادة .
# والمحرم من لا تجوز المناكحة بينه وبينها على التأبيد بنسب كان أو بسبب
~~كالرضاع والمصاهرة لوجود المعنيين فيه ، وسواء كانت المصاهرة بنكاح أو سفاح
~~في الأصح لما بينا .
# قال ( ولا بأس بأن يمس ما جاز أن ينظر إليه منها ) لتحقق الحاجة إلى ذلك
~~في المسافرة وقلة الشهوة للمحرمية ، بخلاف وجه الأجنبية وكفيها حيث لا يباح
~~المس وإن أبيح النظر ؛ لأن الشهوة متكاملة ( إلا إذا كان يخاف عليها أو على
~~نفسه الشهوة ) فحينئذ لا ينظر ولا يمس لقوله عليه الصلاة والسلام " {
~~العينان تزنيان وزناهما النظر ، واليدان تزنيان وزناهما البطش } ، وحرمة
~~الزنا بذوات المحارم أغلظ فيجتنب .
# PageV14P242
# (
~~ولا بأس بالخلوة والمسافرة بهن ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { لا تسافر
~~المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها } "
~~وقوله عليه الصلاة والسلام " { ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن
~~ثالثهما الشيطان } " والمراد إذا لم يكن محرما ، فإن احتاج إلى الإركاب
~~والإنزال فلا بأس بأن يمسها من وراء ثيابها ويأخذ ظهرها وبطنها دون ما
~~تحتهما إذا أمنا الشهوة ، فإن خافها على نفسه أو عليها تيقنا أو ظنا أو شكا
~~فليجتنب ذلك بجهده ، ثم إن أمكنها الركوب بنفسها يمتنع عن ذلك أصلا ، وإن
~~لم يمكنها يتكلف بالثياب كي لا تصيبه حرارة عضوها ، وإن لم يجد الثياب يدفع
~~الشهوة عن قلبه بقدر الإمكان .
# 
PageV14P245
# قال ( وينظر الرجل من مملوكة غيره إلى ما
~~يجوز أن ينظر إليه من ذوات محارمه ) لأنها تخرج لحوائج مولاها وتخدم أضيافه
~~وهي في ثياب مهنتها ، فصار حالها خارج البيت في حق الأجانب كحال ms0923 المرأة
~~داخله في حق محارمه الأقارب .
# وكان عمر رضي الله عنه إذا رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال : ألقي
~~عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر ولا يحل النظر إلى بطنها وظهرها
~~خلافا لما يقوله محمد بن مقاتل أنه يباح إلا إلى ما دون السرة إلى الركبة ؛
~~لأنه لا ضرورة كما في المحارم ، بل أولى لقلة الشهوة فيهن وكمالها في
~~الإماء .
# ولفظة المملوكة تنتظم المدبرة والمكاتبة وأم الولد لتحقق الحاجة ،
~~والمستسعاة كالمكاتبة عند أبي حنيفة على ما عرف ، وأما الخلوة بها
~~والمسافرة معها فقد قيل يباح كما في المحارم ، وقد قيل لا يباح لعدم
~~الضرورة فيهن ، وفي الإركاب والإنزال اعتبر محمد في الأصل الضرورة فيهن وفي
~~ذوات المحارم مجرد الحاجة .
# قال ( ولا بأس بأن يمس ذلك إذا أراد الشراء ، وإن خاف أن يشتهي ) كذا
~~ذكره في المختصر ، وأطلق أيضا في الجامع الصغير ولم يفصل .
# قال مشايخنا رحمهم الله : يباح النظر في هذه الحالة وإن اشتهى للضرورة ،
~~ولا يباح المس إذا اشتهى أو كان أكبر رأيه ذلك ؛ لأنه نوع استمتاع ، وفي
~~غير حالة الشراء يباح النظر والمس بشرط عدم الشهوة .
# قال ( وإذا حاضت الأمة لم تعرض في إزار واحد ) ومعناه بلغت ، وهذا موافق
~~لما بينا أن الظهر والبطن منها عورة .
# وعن محمد PageV14P246 أنها إذا كانت تشتهى ويجامع مثلها فهي كالبالغة لا
~~تعرض في إزار واحد لوجود الاشتهاء .
# 
PageV14P247
# قال (
~~والخصي في النظر إلى الأجنبية كالفحل ) لقول عائشة رضي الله عنها : الخصاء
~~مثله فلا يبيح ما كان حراما قبله ولأنه فحل يجامع .
# وكذا المجبوب ؛ لأنه يسحق وينزل ، وكذا المخنث في الرديء من الأفعال ؛
~~لأنه فحل فاسق .
# والحاصل أنه يؤخذ فيه بمحكم كتاب الله المنزل فيه ، والطفل الصغير مستثنى
~~بالنص .
# 
PageV14P248
# قال ( ولا يجوز للمملوك أن ينظر من سيدته إلا ما
~~يجوز للأجنبي النظر إليه منها ) .
# وقال مالك : هو كالمحرم ، وهو أحد قولي الشافعي لقوله تعالى { أو ما ملكت
~~أيمانهن } ولأن الحاجة متحققة لدخوله عليها من غير استئذان .
# ولنا أنه فحل غير محرم ولا زوج ، والشهوة ms0924 متحققة لجواز النكاح في الجملة
~~والحاجة قاصرة ؛ لأنه يعمل خارج البيت .
# والمراد بالنص الإماء ، قال سعيد والحسن وغيرهما : لا تغرنكم سورة النور
~~فإنها في الإناث دون الذكور
# PageV14P249
# قال ( ويعزل عن أمته بغير إذنها ولا
~~يعزل عن زوجته إلا بإذنها ) { لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن العزل عن
~~الحرة إلا بإذنها ، وقال لمولى أمة : اعزل عنها إن شئت } ، ولأن الوطء حق
~~الحرة قضاء للشهوة وتحصيلا للولد ولهذا تخير في الجب والعنة ، ولا حق للأمة
~~في الوطء فلهذا لا ينقص حق الحرة بغير إذنها ويستبد به المولى ولو كان تحته
~~أمة غيره فقد ذكرناه في النكاح . PageV14P252 ( فصل في الاستبراء وغيره ) :
~~قال ( ومن اشترى جارية فإنه لا يقربها ولا يلمسها ولا يقبلها ولا ينظر إلى
~~فرجها بشهوة حتى يستبرئها ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام في سبايا
~~أوطاس " { ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ، ولا الحيالى حتى يستبرأن
~~بحيضة } " أفاد وجوب الاستبراء على المولى ، ودل على السبب في المسبية وهو
~~استحداث الملك واليد ؛ لأنه هو الموجود في مورد النص ، وهذا لأن الحكمة فيه
~~التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن
~~الاشتباه ، وذلك عند حقيقة الشغل أو توهم الشغل بماء محترم ، وهو أن يكون
~~الولد ثابت النسب ، ويجب على المشتري لا على البائع ؛ لأن العلة الحقيقية
~~إرادة الوطء ، والمشتري هو الذي يريده دون البائع فيجب عليه ، غير أن
~~الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم على دليلها ، وهو التمكن من الوطء والتمكن
~~إنما يثبت بالملك واليد فانتصب سببا وأدير الحكم عليه تيسيرا ، فكان السبب
~~استحداث ملك الرقبة المؤكد باليد وتعدي الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء
~~والهبة والوصية والميراث والخلع والكتابة وغير ذلك
# PageV14P253
# وكذا يجب على المشتري من مال الصبي ومن المرأة
~~والمملوك وممن لا يحل له وطؤها ، وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ
~~لتحقق السبب وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم لبطونها فيعتبر تحقق
~~السبب عند توهم الشغل .
# وكذا لا يجتزأ بالحيضة التي اشتراها في أثنائها ولا بالحيضة التي ms0925 حاضتها
~~بعد الشراء أو غيره من أسباب الملك قبل القبض ، ولا بالولادة الحاصلة بعدها
~~قبل القبض خلافا لأبي يوسف رحمه الله ؛ لأن السبب استحداث الملك واليد ،
~~والحكم لا يسبق السبب ، وكذا لا يجتزأ بالحاصل قبل الإجازة في بيع الفضولي
~~وإن كانت في يد المشتري ، ولا بالحاصل بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن
~~يشتريها شراء صحيحا لما قلنا .
# PageV14P256
# ( ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة أو ردت المغصوبة أو
~~المؤاجرة ) أو فكت المرهونة لانعدام السبب وهو استحداث الملك واليد وهو سبب
~~متعين فأدير الحكم عليه وجودا وعدما ، ولها نظائر كثيرة كتبناها في كفاية
~~المنتهى .
# وإذا ثبت وجوب الاستبراء وحرمة الوطء حرم الدواعي لإفضائها إليه .
# أو لاحتمال وقوعها في غير الملك على اعتبار ظهور الحبل ودعوة البائع .
# بخلاف الحائض حيث لا تحرم الدواعي فيها لأنه لا يحتمل الوقوع في غير
~~الملك ، ولأنه زمان نفرة فالإطلاق في الدواعي لا يفضي إلى الوطء والرغبة في
~~المشتراة قبل الدخول أصدق الرغبات فتفضي إليه ، ولم يذكر الدواعي في
~~المسبية .
# وعن محمد أنها لا تحرم ؛ لأنها لا يحتمل وقوعها في غير الملك لأنه لو ظهر
~~بها حبل لا تصح دعوة الحربي ، بخلاف المشتراة على ما بينا .
# PageV14P259
# ( والاستبراء في الحامل بوضع الحمل ) لما روينا ( وفي ذوات
~~الأشهر بالشهر ) ؛ لأنه أقيم في حقهن مقام الحيض كما في المعتدة ، وإذا
~~حاضت في أثنائه بطل الاستبراء بالأيام للقدرة على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالبدل كما في المعتدة .
# فإن ارتفع حيضها تركها ، حتى إذا تبين أن ليست بحامل وقع عليها وليس فيه
~~تقدير في ظاهر الرواية .
# وقيل يتبين بشهرين أو ثلاثة .
# وعن محمد أربعة أشهر وعشرة أيام ، وعنه شهران وخمسة أيام اعتبارا بعدة
~~الحرة والأمة في الوفاة .
# وعن زفر سنتان وهو رواية عن أبي حنيفة .
# 
PageV14P262
# قال ( ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء عند أبي يوسف
~~خلافا لمحمد ) وقد ذكرنا الوجهين في الشفعة .
# والمأخوذ قول أبي يوسف فيما إذا علم أن البائع لم يقربها في طهرها ذلك ،
~~وقول محمد فيما إذا قربها .
# والحيلة إذا ms0926 لم يكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها .
# ولو كانت فالحيلة أن يزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل القبض ممن
~~يوثق به ثم يشتريها ويقبضها ثم يطلق الزوج ؛ لأن عند وجود السبب وهو
~~استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء .
# وإن حل بعد ذلك ؛ لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير
~~.
# PageV14P263
# ~~قال ( ولا يقرب المظاهر ولا يلمس ولا يقبل ولا ينظر إلى فرجها بشهوة حتى
~~يكفر ) ؛ لأنه لما حرم الوطء إلى أن يكفر حرم الدواعي للإفضاء إليه .
# لأن الأصل أن سبب الحرام حرام كما في الاعتكاف والإحرام وفي المنكوحة إذا
~~وطئت بشبهة ، بخلاف حالة الحيض والصوم ؛ لأن الحيض يمتد شطر عمرها والصوم
~~يمتد شهرا فرضا وأكثر العمر نفلا ، ففي المنع عنها بعض الحرج ، ولا كذلك ما
~~عددناها لقصور مددها .
# وقد صح " { أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقبل وهو صائم ويضاجع نساءه
~~وهن حيض } "
# 
PageV14P265
# قال ( ومن له أمتان أختان فقبلهما بشهوة فإنه
~~لا يجامع واحدة منهما ولا يقبلها ولا يمسها بشهوة ولا ينظر إلى فرجها بشهوة
~~حتى يملك فرج الأخرى غيره بملك أو نكاح أو يعتقها ) ، وأصل هذا أن الجمع
~~بين الأختين المملوكتين لا يجوز وطئا لإطلاق قوله تعالى { وأن تجمعوا بين
~~الأختين } ولا يعارض بقوله تعالى { أو ما ملكت أيمانكم } ؛ لأن الترجيح
~~للمحرم ، وكذا لا يجوز الجمع بينهما في الدواعي لإطلاق النص ، ولأن الدواعي
~~إلى الوطء بمنزلة الوطء في التحريم على ما مهدناه من قبل ، فإذا قبلهما
~~فكأنه وطئهما ، ولو وطئهما فليس له أن يجامع إحداهما ولا أن يأتي بالدواعي
~~فيهما ، فكذا إذا قبلهما وكذا إذا مسهما بشهوة أو نظر إلى فرجهما بشهوة لما
~~بينا إلا أن يملك فرج الأخرى غيره بملك أو نكاح أو يعتقها ؛ لأنه لما حرم
~~عليه فرجها لم يبق جامعا .
# وقوله بملك أراد به ملك يمين فينتظم التمليك بسائر أسبابه بيعا أو غيره ،
~~وتمليك الشقص فيه كتمليك الكل ؛ لأن الوطء يحرم به ms0927 ، وكذا إعتاق البعض من
~~إحداهما كإعتاق كلها ، وكذا الكتابة كالإعتاق في هذا لثبوت حرمة الوطء بذلك
~~كله ، وبرهن إحداهما وإجارتها وتدبيرها لا تحل الأخرى ؛ ألا يرى أنها لا
~~تخرج بها عن ملكه ، وقوله أو نكاح أراد به النكاح الصحيح .
# أما إذا زوج إحداهما نكاحا فاسدا لا يباح له وطء الأخرى إلا أن يدخل
~~الزوج بها فيه ؛ لأنه يجب العدة عليها ، والعدة كالنكاح الصحيح في التحريم
~~.
# ولو وطئ إحداهما حل PageV14P266 له وطء الموطوءة دون الأخرى ؛ لأنه يصير
~~جامعا بوطء الأخرى لا بوطء الموطوءة .
# وكل امرأتين لا يجوز الجمع بينهما نكاحا فيما ذكرناه بمنزلة الأختين .
# PageV14P267
# قال ( ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل أو يده أو شيئا منه أو
~~يعانقه ) وذكر الطحاوي أن هذا قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روي " { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام عانق جعفرا رضي الله عنه حين قدم من الحبشة وقبل بين عينيه
~~} " ولهما ما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن المكامعة وهي
~~المعانقة ، وعن المكاعمة وهي التقبيل } " .
# وما رواه محمول على ما قبل التحريم .
# قالوا : الخلاف في المعانقة في إزار واحد ، أما إذا كان عليه قميص أو جبة
~~فلا بأس بها بالإجماع وهو الصحيح .
# قال ( ولا بأس بالمصافحة ) ؛ لأنه هو المتوارث .
# وقال عليه الصلاة والسلام " { من صافح أخاه المسلم وحرك يده تناثرت ذنوبه
~~} " .
# PageV14P270
# قال ( ولا بأس ببيع السرقين ، ويكره بيع العذرة ) وقال الشافعي
~~: لا يجوز بيع السرقين أيضا ؛ لأنه نجس العين فشابه العذرة وجلد الميتة قبل
~~الدباغ .
# ولنا أنه منتفع به ؛ لأنه يلقى في الأراضي لاستكثار الريع فكان مالا ،
~~والمال محل للبيع .
# بخلاف العذرة ؛ لأنه لا ينتفع بها إلا مخلوطا .
# ويجوز بيع المخلوط هو المروي عن محمد وهو الصحيح .
# وكذا يجوز الانتفاع بالمخلوط لا بغير المخلوط في الصحيح ، والمخلوط
~~بمنزلة زيت خالطته النجاسة .
# 
PageV14P272
# قال ( ومن علم بجارية أنها لرجل فرأى آخر
~~يبيعها وقال وكلني صاحبها ببيعها فإنه يسعه أنه يبتاعها ويطؤها ) ؛ لأنه
~~أخبر بخبر صحيح لا منازع له ، وقول ms0928 الواحد في المعاملات مقبول على أي وصف
~~كان لما مر من قبل .
# وكذا إذا قال اشتريتها منه أو وهبها لي أو تصدق بها علي لما قلنا .
# وهذا إذا كان ثقة .
# وكذا إذا كان غير ثقة ، وأكبر رأيه أنه صادق ؛ لأن عدالة المخبر في
~~المعاملات غير لازمة للحاجة على ما مر ، وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يسع
~~له أن يتعرض لشيء من ذلك ؛ لأن أكبر الرأي يقام مقام اليقين ، وكذا إذا لم
~~يعلم أنها لفلان ، ولكن أخبره صاحب اليد أنها لفلان ، وأنه وكله ببيعها أو
~~اشتراها منه ، والمخبر ثقة قبل قوله ، وإن لم يكن ثقة يعتبر أكبر رأيه ؛
~~لأن إخباره حجة في حقه ، وإن لم يخبره صاحب اليد بشيء .
# فإن كان عرفها للأول لم يشترها حتى يعلم انتقالها إلى ملك الثاني ؛ لأن
~~يد الأول دليل ملكه ، وإن كان لا يعرف ذلك له أن يشتريها وإن كان ذو اليد
~~فاسقا ؛ لأن يد الفاسق دليل الملك في حق الفاسق والعدل ولم يعارضه معارض ،
~~ولا معتبر بأكبر الرأي عند وجود الدليل الظاهر إلا أن يكون مثله لا يملك
~~مثل ذلك ، فحينئذ يستحب له أن يتنزه ، ومع ذلك لو اشتراها يرجى أن يكون في
~~سعة من ذلك لاعتماده الدليل الشرعي .
# وإن كان الذي أتاه بها عبدا أو أمة لم يقبلها ولم يشترها حتى يسأل ؛ لأن
~~المملوك لا ملك له فيعلم أن الملك فيها لغيره ، فإن PageV14P273 أخبره أن
~~مولاه أذن له وهو ثقة قبل ، وإن لم يكن ثقة يعتبر أكبر الرأي ، وإن لم يكن
~~له رأي لم يشترها لقيام الحاجر فلا بد من دليل .
# PageV14P274
# قال ( ولو أن امرأة أخبرها ثقة أن
~~زوجها الغائب مات عنها ، أو طلقها ثلاثا أو كان غير ثقة وأتاها بكتاب من
~~زوجها بالطلاق ، ولا تدري أنه كتابه أم لا .
# إلا أن أكبر رأيها أنه حق ) يعني بعد التحري ( فلا بأس بأن تعتد ثم تتزوج
~~) ؛ لأن القاطع طارئ ولا منازع ، وكذا لو قالت لرجل طلقني زوجي وانقضت عدتي
~~فلا بأس أن ms0929 يتزوجها .
# وكذا إذا قالت المطلقة الثلاث انقضت عدتي وتزوجت بزوج آخر ، ودخل بي ثم
~~طلقني وانقضت عدتي فلا بأس بأن يتزوجها الزوج الأول ، وكذا لو قالت جارية
~~كنت أمة فلان فأعتقني ؛ لأن القاطع طارئ .
# ولو أخبرها مخبر أن أصل النكاح كان فاسدا أو كان الزوج حين تزوجها مرتدا
~~أو أخاها من الرضاعة لم يقبل قوله حتى يشهد بذلك رجلان أو رجل وامرأتان .
# وكذا إذا أخبره مخبر أنك تزوجتها وهي مرتدة أو أختك من الرضاعة لم يتزوج
~~بأختها أو أربع سواها حتى يشهد بذلك عدلان ؛ لأنه أخبر بفساد مقارن ،
~~والإقدام على العقد يدل على صحته وإنكار فساده فثبت المنازع بالظاهر ،
~~بخلاف ما إذا كانت المنكوحة صغيرة فأخبر الزوج أنها ارتضعت من أمه أو أخته
~~حيث يقبل قول الواحد فيه ؛ لأن القاطع طارئ ، والإقدام الأول لا يدل على
~~انعدامه فلم يثبت المنازع فافترقا ، وعلى هذا الحرف يدور الفرق .
# ولو كانت جارية صغيرة لا تعبر عن نفسها في يد رجل يدعي أنها له فلما كبرت
~~لقيها رجل في بلد آخر فقالت أنا حرة الأصل لم يسعه أن يتزوجها لتحقق
~~المنازع وهو PageV14P277 ذو اليد بخلاف ما تقدم .
# 
PageV14P278
# قال ( وإذا باع
~~المسلم خمرا وأخذ ثمنها وعليه دين فإنه يكره لصاحب الدين أن يأخذ منه ، وإن
~~كان البائع نصرانيا فلا بأس به ) والفرق أن البيع في الوجه الأول قد بطل ؛
~~لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم فبقي الثمن على ملك المشتري فلا يحل
~~أخذه من البائع .
# وفي الوجه الثاني صح البيع ؛ لأنه مال متقوم في حق الذمي فملكه البائع
~~فيحل الأخذ منه .
# 
PageV14P279
# قال ( ويكره الاحتكار في أقوات الآدميين
~~والبهائم إذا كان ذلك في بلد يضر الاحتكار بأهله وكذلك التلقي .
# فأما إذا كان لا يضر فلا بأس به ) والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام {
~~الجالب مرزوق والمحتكر ملعون } ولأنه تعلق به حق العامة ، وفي الامتناع عن
~~البيع إبطال حقهم وتضييق الأمر عليهم فيكره إذا كان يضر بهم ذلك بأن كانت
~~البلدة صغيرة ، بخلاف ما إذا ms0930 لم يضر بأن كان المصر كبيرا ؛ لأنه حابس ملكه
~~من غير إضرار بغيره ، وكذلك التلقي على هذا التفصيل لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام { ؛ نهى عن تلقي الجلب وعن تلقي الركبان } .
# قالوا هذا إذا لم يلبس المتلقي على التجار سعر البلدة .
# فإن لبس فهو مكروه في الوجهين ؛ لأنه غادر بهم .
# وتخصيص الاحتكار بالأقوات كالحنطة والشعير والتبن والقت قول أبي حنيفة
~~رحمه الله ، وقال أبو يوسف رحمه الله كل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار
~~وإن كان ذهبا أو فضة أو ثوبا .
# وعن محمد رحمه الله أنه قال : لا احتكار في الثياب ؛ فأبو يوسف اعتبر
~~حقيقة الضرر إذ هو المؤثر في الكراهة ، وأبو حنيفة اعتبر الضرر المعهود
~~المتعارف .
# ثم المدة إذا قصرت لا يكون احتكارا لعدم الضرر ، وإذا طالت يكون احتكارا
~~مكروها لتحقق الضرر .
# ثم قيل : هي مقدرة بأربعين يوما لقوله عليه الصلاة والسلام { من احتكر
~~طعاما أربعين ليلة فقد برئ من الله وبرئ الله منه } وقيل بالشهر ؛ لأن ما
~~دونه قليل عاجل ، والشهر وما فوقه كثير آجل ، وقد مر في غير PageV14P280
~~موضع ، ويقع التفاوت في المأثم بين أن يتربص العزة وبين أن يتربص القحط
~~والعياذ بالله ، وقيل المدة للمعاقبة في الدنيا إما يأثم وإن قلت المدة .
# والحاصل أن التجارة في الطعام غير محمودة .
# 
PageV14P281
# قال ( ومن احتكر غلة ضيعته أو ما جلبه من بلد آخر فليس بمحتكر
~~) أما الأول فلأنه خالص حقه لم يتعلق به حق العامة ؛ ألا ترى أن له أن لا
~~يزرع فكذلك له أن لا يبيع .
# وأما الثاني فالمذكور قول أبي حنيفة ؛ لأن حق العامة إنما يتعلق بما جمع
~~في المصر وجلب إلى فنائها .
# وقال أبو يوسف : يكره لإطلاق ما روينا .
# وقال محمد : كل ما يجلب منه إلى المصر في الغالب فهو بمنزلة فناء المصر
~~يحرم الاحتكار فيه لتعلق حق العامة به ، بخلاف ما إذا كان البلد بعيدا لم
~~تجر العادة بالحمل منه إلى المصر ؛ لأنه لم يتعلق به حق العامة .
~~PageV14P282 قال ( ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس ms0931 ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا تسعروا فإن الله هو المسعر القابض الباسط الرازق }
~~ولأن الثمن حق العاقد فإليه تقديره ، فلا ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه إلا
~~إذا تعلق به دفع ضرر العامة على ما نبين .
# وإذا رفع إلى القاضي هذا الأمر يأمر المحتكر ببيع ما فضل عن قوته وقوت
~~أهله على اعتبار السعة في ذلك وينهاه عن الاحتكار ، فإن رفع إليه مرة أخرى
~~حبسه وعزره على ما يرى زجرا له ودفعا للضرر عن الناس ، فإن كان أرباب
~~الطعام يتحكمون ويتعدون عن القيمة تعديا فاحشا ، وعجز القاضي عن صيانة حقوق
~~المسلمين إلا بالتسعير فحينئذ لا بأس به بمشورة من أهل الرأي والبصيرة ،
~~فإذا فعل ذلك وتعدى رجل عن ذلك وباع بأكثر منه أجازه القاضي ، وهذا ظاهر
~~عند أبي حنيفة ؛ لأنه لا يرى الحجر على الحر وكذا عندهما ، إلا أن يكون
~~الحجر على قوم بأعيانهم .
# ومن باع منهم بما قدره الإمام صح ؛ لأنه غير مكره على البيع ، هل يبيع
~~القاضي على المحتكر طعامه من غير رضاه .
# قيل هو على الاختلاف الذي عرف في بيع مال المديون ، وقيل يبيع بالاتفاق ؛
~~لأن أبا حنيفة يرى الحجر لدفع ضرر عام ، وهذا كذلك .
# 
PageV14P283
# قال ( ويكره بيع السلاح في أيام الفتنة ) معناه ممن يعرف أنه
~~من أهل الفتنة ؛ لأنه تسبيب إلى المعصية وقد بيناه في السير ، وإن كان لا
~~يعرف أنه من أهل الفتنة لا بأس بذلك ؛ لأنه يحتمل أن لا يستعمله في الفتنة
~~فلا يكره بالشك . PageV14P284 قال ( ولا بأس ببيع العصير ممن يعلم أنه
~~يتخذه خمرا ) ؛ لأن المعصية لا تقام بعينه بل بعد تغييره ، بخلاف بيع
~~السلاح في أيام الفتنة لأن المعصية تقوم بعينه . PageV14P285 قال ( ومن أجر
~~بيتا ليتخذ فيه بيت نار أو كنيسة أو بيعة أو يباع فيه الخمر بالسواد فلا
~~بأس به ) وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : لا ينبغي أن يكريه لشيء من ذلك ؛
~~لأنه إعانة على المعصية .
# وله أن الإجارة ترد على منفعة البيت ، ولهذا تجب الأجرة بمجرد التسليم ،
~~ولا معصية فيه ، وإنما ms0932 المعصية بفعل المستأجر ، وهو مختار فيه فقطع نسبته
~~عنه ، وإنما قيده بالسواد لأنهم لا يمكنون من اتخاذ البيع والكنائس وإظهار
~~بيع الخمور والخنازير في الأمصار لظهور شعائر الإسلام فيها .
# بخلاف السواد .
# قالوا : هذا كان في سواد الكوفة ، لأن غالب أهلها أهل الذمة .
# فأما في سوادنا فأعلام الإسلام فيها ظاهرة فلا يمكنون فيها أيضا ، وهو
~~الأصح . PageV14P286 قال ( ومن حمل لذمي خمرا فإنه يطيب له الأجر عند أبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يكره له ذلك ) ؛ لأنه إعانة على المعصية ، وقد صح
~~" أن النبي عليه الصلاة والسلام لعن في الخمر عشرا حاملها والمحمول إليه "
~~له أن المعصية في شربها وهو فعل فاعل مختار ، وليس الشرب من ضرورات الحمل
~~ولا يقصد به ، والحديث محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية .
# 
PageV14P287
# قال ( ولا بأس ببيع
~~بناء بيوت مكة ، ويكره بيع أرضها ) وهذا عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا بأس ببيع أرضها أيضا .
# وهذا رواية عن أبي حنيفة ؛ لأنها مملوكة لهم لظهور الاختصاص الشرعي بها
~~فصار كالبناء .
# ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام { ألا إن مكة حرام لا تباع رباعها
~~ولا تورث } ولأنها حرة محترمة لأنها فناء الكعبة .
# وقد ظهر آية أثر التعظيم فيها حتى لا ينفر صيدها ولا يختلى خلاها ولا
~~يعضد شوكها ، فكذا في حق البيع ، بخلاف البناء ؛ لأنه خالص ملك الباني .
# ويكره إجارتها أيضا لقوله عليه الصلاة والسلام { من آجر أرض مكة فكأنما
~~أكل الربا } ولأن أراضي مكة تسمى السوائب على عهد رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام من احتاج إليها سكنها ومن استغنى عنها أسكن غيره PageV14P288 ( ومن
~~وضع درهما عند بقال يأخذ منه ما شاء يكره له ذلك ) ؛ لأنه ملكه قرضا جر به
~~نفعا ، وهو أن يأخذ منه ما شاء حالا فحالا .
# { ونهى رسول الله عليه الصلاة والسلام عن قرض جر نفعا } ، وينبغي أن
~~يستودعه ثم يأخذ منه ما شاء جزءا فجزءا ؛ لأنه وديعة وليس بقرض ، حتى لو
~~هلك لا شيء على الآخذ ، والله أعلم .
# 
PageV14P289
# قال ( ويكره التعشير والنقط في المصحف )
~~لقول ابن مسعود ms0933 رضي الله عنه : جردوا القرآن .
# ويروى : جردوا المصاحف .
# وفي التعشير والنقط ترك التجريد .
# ولأن التعشير يخل بحفظ الآي والنقط بحفظ الإعراب اتكالا عليه فيكره .
# قالوا : في زماننا لا بد للعجم من دلالة .
# فترك ذلك إخلال بالحفظ وهجران للقرآن فيكون حسنا
# 
PageV14P290
# قال ( ولا بأس بتحلية
~~المصحف ) لما فيه من تعظيمه .
# وصار كنقش المسجد وتزيينه بماء الذهب وقد ذكرناه من قبل .
# 
PageV14P291
# قال ( ولا بأس بأن يدخل أهل الذمة المسجد الحرام ) وقال
~~الشافعي : يكره ذلك : وقال مالك : يكره في كل مسجد .
# للشافعي قوله تعالى { إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد
~~عامهم هذا } ولأن الكافر لا يخلو عن جنابة ؛ لأنه لا يغتسل اغتسالا يخرجه
~~عنها ، والجنب يجنب المسجد ، وبهذا يحتج مالك ، والتعليل بالنجاسة عام
~~فينتظم المساجد كلها .
# ولنا ما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام أنزل وفد ثقيف في مسجده وهم
~~كفار } ولأن الخبث في اعتقادهم فلا يؤدي إلى تلويث المسجد .
# والآية محمولة على الحضور استيلاء واستعلاء أو طائفين عراة كما كانت
~~عادتهم في الجاهلية . PageV14P292 قال ( ويكره استخدام الخصيان ) ؛ لأن
~~الرغبة في استخدامهم حث الناس على هذا الصنيع وهو مثلة محرمة PageV14P293
~~قال ( ولا بأس بخصاء البهائم وإنزاء الحمير على الخيل ) ؛ لأن في الأول
~~منفعة للبهيمة والناس .
# وقد صح { أن النبي عليه الصلاة والسلام ركب البغلة } فلو كان هذا الفعل
~~حراما لما ركبها لما فيه من فتح بابه . PageV14P294 قال ( ولا بأس بعيادة
~~اليهودي والنصراني ) ؛ لأنه نوع بر في حقهم ، وما نهينا عن ذلك ، وقد صح {
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام عاد يهوديا مرض بجواره } .
# 
PageV14P295
# قال ( ويكره أن يقول الرجل في دعائه : أسألك بمعقد العز
~~من عرشك ) وللمسألة عبارتان : هذه ، ومقعد العز ، ولا ريب في كراهة الثانية
~~؛ لأنه من القعود ، وكذا الأولى ؛ لأنه يوهم تعلق عزه بالعرش وهو محدث
~~والله تعالى بجميع صفاته قديم .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا بأس به .
# وبه أخذ الفقيه أبو الليث رحمه الله لأنه مأثور عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام .
# روي أنه كان من دعائه { اللهم إني ms0934 أسألك بمعقد العز من عرشك ؛ ومنتهى
~~الرحمة من كتابك ، وباسمك الأعظم وجدك الأعلى وكلماتك التامة } ولكنا نقول
~~: هذا خبر واحد فكان الاحتياط في الامتناع ( ويكره أن يقول الرجل في دعائه
~~بحق فلان أو بحق أنبياؤك ورسلك ) ؛ لأنه لا حق للمخلوق على الخالق .
~~PageV14P296 قال ( ويكره اللعب بالشطرنج والنرد والأربعة عشر وكل لهو ) ؛
~~لأنه إن قامر بها فالميسر حرام بالنص وهو اسم لكل قمار ، وإن لم يقامر فهو
~~عبث ولهو .
# وقال عليه الصلاة والسلام { لهو المؤمن باطل إلا الثلاث : تأديبه لفرسه ،
~~ومناضلته عن قوسه ، وملاعبته مع أهله } وقال بعض الناس : يباح اللعب
~~بالشطرنج لما فيه من تشحيذ الخواطر وتذكية الأفهام ، وهو محكي عن الشافعي
~~رحمه الله .
# لنا قوله عليه الصلاة والسلام { من لعب بالشطرنج والنردشير فكأنما غمس
~~يده في دم الخنزير } ولأنه نوع لعب يصد عن ذكر الله وعن الجمع والجماعات
~~فيكون حراما لقوله عليه الصلاة والسلام { ما ألهاك عن ذكر الله فهو ميسر }
~~ثم إن قامر به تسقط عدالته ، وإن لم يقامر لا تسقط ؛ لأنه متأول فيه .
# وكره أبو يوسف ومحمد التسليم عليهم تحذيرا لهم ، ولم ير أبو حنيفة رحمه
~~الله به بأسا ليشغلهم عما هم فيه . PageV14P297 قال ( ولا بأس بقبول هدية
~~العبد التاجر وإجابة دعوته واستعارة دابته .
# وتكره كسوته الثوب وهديته الدراهم والدنانير ) وهذا استحسان .
# وفي القياس : كل ذلك باطل ؛ لأنه تبرع والعبد ليس من أهله .
# وجه الاستحسان { أنه عليه الصلاة والسلام قبل هدية سلمان رضي الله عنه
~~حين كان عبدا ، وقبل هدية بريرة رضي الله عنها وكانت مكاتبة } وأجاب رهط من
~~الصحابة رضي الله عنهم دعوة مولى أبي أسيد وكان عبدا ، ولأن في هذه الأشياء
~~ضرورة لا يجد التاجر بدا منها ، ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته ، ولا
~~ضرورة في الكسوة وإهداء الدراهم فبقي على أصل القياس . PageV14P298 قال (
~~ومن كان في يده لقيط لا أب له فإنه يجوز قبضه الهبة والصدقة له ) وأصل هذا
~~أن التصرف على الصغار أنواع ثلاثة : نوع هو من باب الولاية لا يملكه ms0935 إلا من
~~هو ولي كالإنكاح والشراء والبيع لأموال القنية ؛ لأن الولي هو الذي قام
~~مقامه بإنابة الشرع ، ونوع آخر ما كان من ضرورة حال الصغار وهو شراء ما لا
~~بد للصغير منه وبيعه وإجارة الأظآر .
# وذلك جائز ممن يعوله وينفق عليه كالأخ والعم والأم والملتقط إذا كان في
~~حجرهم .
# وإذا ملك هؤلاء هذا النوع فالولي أولى به ، إلا أنه لا يشترط في حق الولي
~~أن يكون الصبي في حجره ، ونوع ثالث ما هو نفع محض كقبول الهبة والصدقة
~~والقبض ، فهذا يملكه الملتقط والأخ والعم والصبي بنفسه إذا كان يعقل ، لأن
~~اللائق بالحكمة فتح باب مثله نظرا للصبي فيملك بالعقل والولاية والحجر وصار
~~بمنزلة الإنفاق .
# قال ( ولا يجوز للملتقط أن يؤاجره ، ويجوز للأم أن تؤاجر ابنها إذا كان
~~في حجرها ولا يجوز للعم ) ؛ لأن الأم تملك إتلاف منافعه باستخدام ، ولا
~~كذلك الملتقط والعم ( ولو أجر الصبي نفسه لا يجوز ) ؛ لأنه مشوب بالضرر (
~~إلا إذا فرغ من العمل ) ؛ لأن عند ذلك تمحض نفعا فيجب المسمى وهو نظير
~~العبد المحجور يؤاجر نفسه وقد ذكرناه .
# PageV14P299
# قال ( ويكره أن
~~يجعل الرجل في عنق عبده الراية ) ويروون الداية ، وهو طوق الحديد الذي
~~يمنعه من أن يحرك رأسه ، وهو معتاد بين الظلمة ؛ لأنه عقوبة أهل النار
~~فيكره كالإحراق بالنار ( ولا يكره أن يقيده ) لأنه سنة المسلمين في السفهاء
~~وأهل الدعارة فلا يكره في العبد تحرزا عن إباقه وصيانة لماله .
# 
PageV14P301
# قال ( ولا بأس بالحقنة يريد به
~~التداوي ) لأن التداوي مباح بالإجماع ، وقد ورد بإباحته الحديث .
# ولا فرق بين الرجال والنساء إلا أنه لا ينبغي أن يستعمل المحرم كالخمر
~~ونحوها ؛ لأن الاستشفاء بالمحرم حرام .
# 
PageV14P302
# قال ( ولا بأس برزق القاضي ) { ؛ لأنه عليه
~~الصلاة والسلام بعث عتاب بن أسيد إلى مكة وفرض له ، وبعث عليا إلى اليمن
~~وفرض له } ولأنه محبوس لحق المسلمين فتكون نفقته في مالهم وهو مال بيت
~~المال ، وهذا لأن الحبس من أسباب النفقة كما في الوصي والمضارب إذا سافر
~~بمال المضاربة ، وهذا فيما يكون كفاية ، فإن كان ms0936 شرطا فهو حرام ؛ لأنه
~~استئجار على الطاعة ، إذ القضاء طاعة بل هو أفضلها ، ثم القاضي إذا كان
~~فقيرا : فالأفضل بل الواجب الأخذ ؛ لأنه لا يمكنه إقامة فرض القضاء إلا به
~~، إذ الاشتغال بالكسب يقعده عن إقامته ، وإن كان غنيا فالأفضل الامتناع على
~~ما قيل رفقا ببيت المال .
# وقيل الأخذ وهو الأصح صيانة للقضاء عن الهوان ونظرا لمن يولى بعده من
~~المحتاجين ؛ لأنه إذا انقطع زمانا يتعذر إعادته ثم تسميته رزقا يدل على أنه
~~بقدر الكفاية ، وقد جرى الرسم بإعطائه في أول السنة ؛ لأن الخراج يؤخذ في
~~أول السنة وهو يعطى منه ، وفي زماننا الخراج يؤخذ في آخر السنة والمأخوذ من
~~الخراج خراج السنة الماضية هو الصحيح ، ولو استوفى رزق سنة وعزل قبل
~~استكمالها ، قيل هو على اختلاف معروف في نفقة المرأة إذا ماتت في السنة بعد
~~استعجال نفقة السنة ، والأصح أنه يجب الرد .
# PageV14P303
# قال ( ولا بأس بأن
~~تسافر الأمة وأم الولد بغير محرم ) ؛ لأن الأجانب في حق الإماء فيما يرجع
~~إلى النظر والمس بمنزلة المحارم على ما ذكرنا من قبل ، وأم الولد أمة لقيام
~~الملك فيها وإن امتنع بيعها .
# 
PageV14P305
# قال ( الموات ما لا ينتفع به من الأراضي لانقطاع الماء عنه أو
~~لغلبة الماء عليه أو ما أشبه ذلك مما يمنع الزراعة ) سمي بذلك لبطلان
~~الانتفاع به .
# قال ( فما كان منها عاديا لا مالك له أو كان مملوكا في الإسلام لا يعرف
~~له مالك بعينه وهو بعيد من القرية بحيث إذا وقف إنسان من أقصى العامر فصاح
~~لا يسمع الصوت فيه فهو موات ) قال رضي الله عنه : هكذا ذكره القدوري ،
~~ومعنى العادي ما قدم خرابه .
# والمروي عن محمد رحمه الله أنه يشترط أن لا يكون مملوكا لمسلم أو ذمي مع
~~انقطاع الارتفاق بها ليكون ميتة مطلقا ، فأما التي هي مملوكة لمسلم أو ذمي
~~لا تكون مواتا ، وإذا لم يعرف مالكه تكون لجماعة المسلمين ، ولو ظهر له
~~مالك يرد عليه ، ويضمن الزارع نقصانها ، والبعد عن القرية على ما قال شرطه
~~أبو يوسف ms0937 ؛ لأن الظاهر أن ما يكون قريبا من القرية لا ينقطع ارتفاق أهلها
~~عنه فيدار الحكم عليه .
# ومحمد رحمه الله اعتبر انقطاع ارتفاق أهل القرية عنها حقيقة ، وإن كان
~~قريبا من القرية ، كذا ذكره الإمام المعروف بخواهر زاده رحمه الله ، وشمس
~~الأئمة السرخسي رحمه الله اعتمد على ما اختاره أبو يوسف رحمه الله ( ثم من
~~أحياه بإذن الإمام ملكه ، وإن أحياه بغير إذنه لم يملكه عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ، وقالا : يملكه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من أحيا أرضا ميتة فهي
~~له } ولأنه مال مباح سبقت يده إليه فيملكه كما في الحطب والصيد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة PageV14P306 والسلام { ليس للمرء
~~إلا ما طابت نفس إمامه به } وما روياه يحتمل أنه إذن لقوم لا نصب لشرع ،
~~ولأنه مغنوم لوصوله إلى يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب فليس لأحد أن
~~يختص به بدون إذن الإمام كما في سائر الغنائم .
# ويجب فيه العشر ؛ لأن ابتداء توظيف الخراج على المسلم لا يجوز إلا إذا
~~سقاه بماء الخراج ؛ لأنه حينئذ يكون إبقاء الخراج على اعتبار الماء .
# فلو أحياها ، ثم تركها فزرعها غيره فقد قيل الثاني أحق بها ؛ لأن الأول
~~ملك استغلالها لا رقبتها ، فإذا تركها كان الثاني أحق بها .
# والأصح أن الأول ينزعها من الثاني ؛ لأنه ملكها بالإحياء على ما نطق به
~~الحديث ، إذ الإضافة فيه فاللام التمليك وملكه لا يزول بالترك .
# ومن أحيا أرضا ميتة ثم أحاط الإحياء بجوانبها الأربعة من أربعة نفر على
~~التعاقب ؛ فعن محمد أن طريق الأول في الأرض الرابعة لتعينها لتطرقه وقصد
~~الرابع إبطال حقه .
# PageV14P307
# قال ( ويملك الذمي بالإحياء كما يملكه المسلم )
~~؛ لأن الإحياء سبب الملك ، إلا أن عند أبي حنيفة رحمه الله إذن الإمام من
~~شرطه فيستويان فيه كما في سائر أسباب الملك حتى الاستيلاء على أصلنا
# 
PageV14P311
# قال ( ومن حجر أرضا ولم يعمرها ثلاث
~~سنين أخذها الإمام ودفعها إلى غيره ) لأن الدفع إلى الأول كان ليعمرها
~~فتحصل المنفعة للمسلمين من حيث العشر أو الخراج .
# فإذا لم تحصل يدفع ms0938 إلى غيره تحصيلا للمقصود ، ولأن التحجير ليس بإحياء
~~ليملكه به ؛ لأن الإحياء إنما هو العمارة والتحجير الإعلام ، سمي به لأنهم
~~كانوا يعلمونه بوضع الأحجار حوله أو يعلمونه لحجر غيرهم عن إحيائه فبقي غير
~~مملوك كما كان هو الصحيح .
# وإنما شرط ترك ثلاث سنين لقول عمر رضي الله عنه : ليس لمتحجر بعد ثلاث
~~سنين حق .
# ولأنه إذا أعلمه لا بد من زمان يرجع فيه إلى وطنه وزمان يهيئ أموره فيه ،
~~ثم زمان يرجع فيه إلى ما يحجره فقدرناه بثلاث سنين ؛ لأن ما دونها من
~~الساعات والأيام والشهور لا يفي بذلك ، وإذا لم يحضر بعد انقضائها فالظاهر
~~أنه تركها .
# قالوا : هذا كله ديانة ، فأما إذا أحياها غيره قبل مضي هذه المدة ملكها
~~لتحقق الإحياء منه دون الأول وصار كالاستيام فإنه يكره ، ولو فعل يجوز
~~العقد .
# ثم التحجير قد يكون بغير الحجر بأن غرز حولها أغصانا يابسة أو نقى الأرض
~~وأحرق ما فيها من الشوك أو خضد ما فيها من الحشيش أو الشوك ، وجعلها حولها
~~وجعل التراب عليها من غير أن يتم المسناة ليمنع الناس من الدخول ، أو حفر
~~من بئر ذراعا أو ذراعين ، وفي الأخير ورد الخبر .
# ولو كربها وسقاها فعن محمد أنه إحياء ، ولو فعل أحدهما يكون تحجيرا ، ولو
~~حفر أنهارها ولم يسقها يكون تحجيرا ، PageV14P312 وإن سقاها مع حفر الأنهار
~~كان إحياء لوجود الفعلين ، ولو حوطها أو سنمها بحيث يعصم الماء يكون إحياء
~~؛ لأنه من جملة البناء ، وكذا إذا بذرها
# 
PageV14P313
# قال ( ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ويترك مرعى لأهل القرية
~~ومطرحا لحصائدهم ) لتحقق حاجتهم إليها حقيقة أو دلالة على ما بيناه ، فلا
~~يكون مواتا لتعلق حقهم بها بمنزلة الطريق والنهر .
# على هذا قالوا : لا يجوز للإمام أن يقطع ما لا غنى بالمسلمين عنه كالملح
~~والآبار التي يستقي الناس منها لما ذكرنا .
# 
PageV14P314
# قال ( ومن حفر بئرا في برية
~~فله حريمها ) ومعناه إذا حفر في أرض موات بإذن الإمام عنده أو بإذنه وبغير
~~إذنه عندهما ؛ لأن حفر البئر إحياء .
# قال ( فإن ms0939 كانت للعطن فحريمها أربعون ذراعا ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته } ثم قيل :
~~الأربعون من كل الجوانب .
# والصحيح أنه من كل جانب ؛ لأن في الأراضي رخوة ويتحول الماء إلى ما حفر
~~دونها ( وإن كانت للناضح فحريمها ستون ذراعا ، وهذا عندهما .
# وعند أبي حنيفة أربعون ذراعا ) لهما قوله عليه الصلاة والسلام { حريم
~~العين خمسمائة ذراع .
# وحريم بئر العطن أربعون ذراعا ، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا } ولأنه قد
~~يحتاج فيه إلى أن يسير دابته للاستقاء ، وقد يطول الرشاء وبئر العطن
~~للاستقاء منه بيده فقلت الحاجة فلا بد من التفاوت .
# وله ما روينا من غير فصل ، والعام المتفق على قبوله والعمل به أولى عنده
~~من الخاص المختلف في قبوله والعمل به ، ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم ؛
~~لأن عمله في موضع الحفر ، والاستحقاق به ، ففيما اتفق عليه الحديثان تركناه
~~وفيما تعارضا فيه حفظناه ؛ ولأنه قد يستقى من العطن بالناضح ومن بئر الناضح
~~باليد فاستوت الحاجة فيهما ، ويمكنه أن يدبر البعير حول البئر فلا يحتاج
~~فيه إلى زيادة مسافة : قال ( وإن كانت عينا فحريمها خمسمائة ذراع ) لما
~~روينا ، ولأن الحاجة فيه إلى زيادة مسافة ؛ لأن العين تستخرج للزراعة فلا
~~بد من موضع يجري فيه الماء PageV14P315 ومن حوض يجتمع فيه الماء .
# ومن موضع يجرى فيه إلى المزرعة فلهذا يقدر بالزيادة ، والتقدير بخمسمائة
~~بالتوقيف .
# والأصح أنه خمسمائة ذراع من كل جانب كما ذكرنا في العطن ، والذراع هي
~~المكسرة وقد بيناه من قبل .
# وقيل إن التقدير في العين والبئر بما ذكرناه في أراضيهم لصلابة بها وفي
~~أراضينا رخاوة فيزاد كي لا يتحول الماء إلى الثاني فيتعطل الأول .
# قال ( فمن أراد أن يحفر في حريمها منع منه ) كي لا يؤدي إلى تفويت حقه
~~والإخلال به ، وهذا لأنه بالحفر ملك الحريم ضرورة تمكنه من الانتفاع به
~~فليس لغيره أن يتصرف في ملكه ؛ فإن احتفر آخر بئرا في حريم الأول للأول أن
~~يصلحه ويكبسه تبرعا ، ولو أراد أخذ الثاني فيه قيل : له أن ms0940 يأخذه ويكبسه ؛
~~لأن إزالة جناية حفره به كما في الكناسة يلقيها في دار غيره فإنه يؤخذ
~~برفعها ، وقيل يضمنه النقصان ثم يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره ، وهذا
~~هو الصحيح ذكره في أدب القاضي للخصاف .
# وذكر طريق معرفة النقصان ، وما عطب في الأول فلا ضمان فيه ؛ لأنه غير
~~متعد ، إن كان بإذن الإمام فظاهر ، وكذا إن كان بغير إذنه عندهما .
# والعذر لأبي حنيفة أنه جعل في الحفر تحجيرا وهو بسبيل منه بغير إذن
~~الإمام ، وإن كان لا يملكه بدونه ، وما عطب في الثانية ففيه الضمان ؛ لأنه
~~متعد فيه حيث حفر في ملك غيره ، وإن حفر الثاني بئرا وراء حريم الأول فذهب
~~ماء البئر الأول فلا شيء عليه ؛ لأنه غير متعد في حفرها ، وللثاني الحريم
~~من PageV14P316 الجوانب الثلاثة دون الجانب الأول لسبق ملك الحافر الأول
~~فيه
# PageV14P317
# (
~~والقناة لها حريم بقدر ما يصلحها ) وعن محمد أنه بمنزلة البئر في استحقاق
~~الحريم .
# وقيل هو عندهما .
# وعنده لا حريم لها ما لم يظهر الماء على الأرض ؛ لأنه نهر في التحقيق
~~فيعتبر بالنهر الظاهر .
# قالوا : وعند ظهور الماء على الأرض هو بمنزلة عين فوارة فيقدر حريمه
~~بخمسمائة ذراع ( والشجرة تغرس في أرض موات لها حريم أيضا حتى لم يكن لغيره
~~أن يغرس شجرا في حريمها ) ؛ لأنه يحتاج إلى حريم له يجد فيه ثمره ويضعه فيه
~~وهو مقدر بخمسة أذرع من كل جانب ، به ورد الحديث .
# 
PageV14P321
# قال ( وما ترك الفرات أو الدجلة وعدل
~~عنه الماء ويجوز عوده إليه لم يجز إحياؤه ) لحاجة العامة إلى كونه نهرا (
~~وإن كان لا يجوز أن يعود إليه فهو كالموات إذا لم يكن حريما لعامر ) ؛ لأنه
~~ليس في ملك أحد ، لأن قهر الماء يدفع قهر غيره وهو اليوم في يد الإمام .
~~PageV14P322 قال ( ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند أبي حنيفة
~~إلا أن يقيم بينة على ذلك ، وقالا : له مسناة النهر يمشي عليها ويلقي عليها
~~طينه ) قيل هذه المسألة بناء على أن من حفر نهرا في ms0941 أرض موات بإذن الإمام
~~لا يستحق الحريم عنده .
# وعندهما يستحقه ؛ لأن النهر لا ينتفع به إلا بالحريم لحاجته إلى المشي
~~لتسييل الماء ، ولا يمكنه المشي عادة في بطن النهر وإلى إلقاء الطين ، ولا
~~يمكنه النقل إلى مكان بعيد إلا بحرج فيكون له الحريم اعتبارا بالبئر .
# وله أن القياس يأباه على ما ذكرناه ، وفي البئر عرفناه بالأثر ، والحاجة
~~إلى الحريم فيه فوقها إليه في النهر ؛ لأن الانتفاع بالماء في النهر ممكن
~~بدون الحريم ، ولا يمكن في البئر إلا بالاستقاء ولا استقاء إلا بالحريم
~~فتعذر الإلحاق .
# ووجه البناء أن باستحقاق الحريم تثبت اليد عليه اعتبارا تبعا للنهر ،
~~والقول لصاحب اليد ، وبعدم استحقاقه تنعدم اليد ، والظاهر يشهد لصاحب الأرض
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى ، وإن كانت مسألة مبتدأة فلهما أن الحريم
~~في يد صاحب النهر باستمساكه الماء به ، ولهذا لا يملك صاحب الأرض نقضه .
# وله أنه أشبه بالأرض صورة ومعنى ، أما صورة فلاستوائهما ، ومعنى من حيث
~~صلاحيته للغرس والزراعة ، والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به .
# كاثنين تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما ، والمصراع الآخر معلق على باب
~~أحدهما يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه ، والقضاء في موضع
~~الخلاف قضاء ترك PageV14P323 ، ولا نزاع فيما به استمساك الماء إنما النزاع
~~فيما وراءه مما يصلح للغرس ، على أنه إن كان مستمسكا به ماء نهره فالآخر
~~دافع به الماء عن أرضه ، والمانع من نقضه تعلق حق صاحب النهر لا ملكه .
# كالحائط لرجل ولآخر عليه جذوع لا يتمكن من نقضه وإن كان ملكه ( وفي
~~الجامع الصغير نهر لرجل إلى جنبه مسناة ولآخر خلف المسناة أرض تلزقها ،
~~وليست المسناة في يد أحدهما فهي لصاحب الأرض عند أبي حنيفة ) .
# وقالا : هي لصاحب النهر حريما لملقى طينه وغير ذلك .
# وقوله وليست المسناة في يد أحدهما معناه : ليس لأحدهما عليه غرس ولا طين
~~ملقى فينكشف بهذا اللفظ موضع الخلاف ، أما إذا كان لأحدهما عليه ذلك فصاحب
~~الشغل أولى ، لأنه صاحب يد .
# ولو كان ms0942 عليه غرس لا يدرى من غرسه فهو من مواضع الخلاف أيضا .
# وثمرة الاختلاف أن ولاية الغرس لصاحب الأرض عنده وعندهما لصاحب النهر .
# وأما إلقاء الطين فقد قيل إنه على الخلاف ، وقيل إن لصاحب النهر ذلك ما
~~لم يفحش .
# وأما المرور فقد قيل يمنع صاحب النهر عنده ، وقيل لا يمنع للضرورة .
# قال الفقيه أبو جعفر : آخذ بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين .
# ثم عن أبي يوسف أن حريمه مقدار نصف النهر من كل جانب ، وعن محمد مقدار
~~بطن النهر من كل جانب .
# وهذا أرفق بالناس .
# PageV14P324
# ~~( وإذا كان لرجل نهر أو بئر أو قناة فليس له أن يمنع شيئا من الشفة ،
~~والشفة الشرب لبني آدم والبهائم ) اعلم أن المياه أنواع : منها ماء البحار
~~، ولكل واحد من الناس فيها حق الشفة وسقي الأراضي ، حتى إن من أراد أن يكري
~~نهرا منها إلى أرضه لم يمنع من ذلك ، والانتفاع بماء البحر كالانتفاع
~~بالشمس والقمر والهواء فلا يمنع من الانتفاع به على أي وجه شاء ، والثاني
~~ماء الأودية العظام كجيحون وسيحون ودجلة والفرات للناس فيه حق الشفة على
~~الإطلاق وحق سقي الأراضي ، فإن أحيا واحد أرضا ميتة وكرى منه نهرا ليسقيها
~~.
# إن كان لا يضر بالعامة ولا يكون النهر في ملك أحد له ذلك ؛ لأنها مباحة
~~في الأصل إذ قهر الماء يدفع قهر غيره ، وإن كان يضر بالعامة فليس له ذلك ؛
~~لأن دفع الضرر عنهم واجب ، وذلك في أن يميل الماء إلى هذا الجانب إذا
~~انكسرت ضفته فيغرق القرى والأراضي ، وعلى هذا نصب الرحى عليه ؛ لأن شق
~~النهر للرحى كشقه للسقي به .
# والثالث إذا دخل الماء في المقاسم فحق الشفة ثابت .
# والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام { الناس شركاء في ثلاث : الماء ،
~~والكلإ ، والنار } وأنه ينتظم الشرب ، والشرب خص منه الأول وبقي الثاني وهو
~~الشفة ، ولأن البئر ونحوها ما وضع للإحراز .
# ولا يملك المباح بدونه كالظبي إذا تكنس في أرضه ، ولأن في إبقاء الشفة
~~ضرورة ؛ لأن الإنسان لا يمكنه استصحاب الماء إلى كل مكان ms0943 وهو محتاج إليه
~~لنفسه وظهره ؛ فلو منع عنه أفضى إلى حرج عظيم ، وإن PageV14P327 أراد رجل
~~أن يسقي بذلك أرضا أحياها كان لأهل النهر أن يمنعوه عنه أضر بهم أو لم يضر
~~؛ لأنه حق خاص لهم ولا ضرورة .
# ولأنا لو أبحنا ذلك لانقطعت منفعة الشرب .
# والرابع : الماء المحرز في الأواني وأنه صار مملوكا له بالإحراز ، وانقطع
~~حق غيره عنه كما في الصيد المأخوذ ، إلا أنه بقيت فيه شبهة الشركة نظرا إلى
~~الدليل وهو ما روينا ، حتى لو سرقه إنسان في موضع يعز وجوده وهو يساوي
~~نصابا لم تقطع يده .
# ولو كان البئر أو العين أو الحوض أو النهر في ملك رجل له أن يمنع من يريد
~~الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء آخر يقرب من هذا الماء في غير ملك
~~أحد ، وإن كان لا يجد يقال لصاحب النهر : إما أن تعطيه الشفة أو تتركه يأخذ
~~بنفسه بشرط أن لا يكسر ضفته ، وهذا مروي عن الطحاوي ، وقيل ما قاله صحيح
~~فيما إذا احتفر في أرض مملوكة له .
# أما إذا احتفرها في أرض موات فليس له أن يمنعه ؛ لأن الموات كان مشتركا
~~والحفر لإحياء حق مشترك فلا يقطع الشركة في الشفة ، ولو منعه عن ذلك ، وهو
~~يخاف على نفسه أو ظهره العطش له أن يقاتله بالسلاح لأنه قصد إتلافه بمنع
~~حقه وهو الشفة ، والماء في البئر مباح غير مملوك ، بخلاف الماء المحرز في
~~الإناء حيث يقاتله بغير السلاح ؛ لأنه قد ملكه ، وكذا الطعام عند إصابة
~~المخمصة ، وقيل في البئر ونحوها الأولى أن يقاتله بغير السلاح بعصا ؛ لأنه
~~ارتكب معصية فقام ذلك مقام التعزير له ؛ والشفة إذا كان يأتي على الماء كله
~~بأن كان جدولا PageV14P328 صغيرا .
# وفيما يرد من الإبل والمواشي كثرة ينقطع الماء بشربها قيل لا يمنع منه ؛
~~لأن الإبل لا ترده في كل وقت وصار كالمياومة وهو سبيل في قسمة الشرب .
# وقيل له أن يمنع اعتبارا : بسقي المزارع والمشاجر والجامع تفويت حقه ،
~~ولهم أن يأخذوا الماء منه للوضوء وغسل ms0944 الثياب في الصحيح ، ؛ لأن الأمر
~~بالوضوء والغسل فيه كما قيل يؤدي إلى الحرج وهو مدفوع ، وإن أراد أن يسقي
~~شجرا أو خضرا في داره حملا بجراره له ذلك في الأصح ؛ لأن الناس يتوسعون فيه
~~ويعدون المنع من الدناءة ، وليس له أن يسقي أرضه ونخله وشجره من نهر هذا
~~الرجل وبئره وقناته إلا بإذنه نصا ، وله أن يمنعه من ذلك ؛ لأن الماء متى
~~دخل في المقاسم انقطعت شركة الشرب بواحدة ؛ لأن في إبقائه قطع شرب صاحبه ،
~~ولأن المسيل حق صاحب النهر ، والضفة تعلق بها حقه فلا يمكنه التسييل فيه
~~ولا شق الضفة ، فإن أذن له صاحبه في ذلك أو أعاره فلا بأس به ؛ لأنه حقه
~~فتجرى فيه الإباحة كالماء المحرز في إنائه .
# PageV14P329
# قال رضي الله عنه : الأنهار
~~ثلاثة : نهر غير مملوك لأحد ولم يدخل ماؤه في المقاسم بعد كالفرات ونحوه ،
~~ونهر مملوك دخل ماؤه في القسمة إلا أنه عام .
# ونهر مملوك دخل ماؤه في القسمة وهو خاص .
# والفاصل بينهما استحقاق الشفة به وعدمه .
# فالأول كريه على السلطان من بيت مال المسلمين ؛ لأن منفعة الكري لهم
~~فتكون مؤنته عليهم ، ويصرف إليه من مؤنة الخراج والجزية دون العشور
~~والصدقات ؛ لأن الثاني للفقراء والأول للنوائب ، فإن لم يكن في بيت المال
~~شيء فالإمام يجبر الناس على كريه إحياء لمصلحة العامة إذ هم لا يقيمونها
~~بأنفسهم ، وفي مثله قال عمر رضي الله عنه : : لو تركتم لبعتم أولادكم ، إلا
~~أنه يخرج له من كان يطيقه ويجعل مؤنته على المياسير الذين لا يطيقونه
~~بأنفسهم .
# وأما الثاني فكريه على أهله على بيت المال ؛ لأن الحق لهم والمنفعة تعود
~~إليهم على الخصوص والخلوص ، ومن أبى منهم يجبر على كريه دفعا للضرر العام
~~وهو ضرر بقية الشركاء وضرر الآبي خاص ويقابله عوض فلا يعارض به ؛ ولو
~~أرادوا أن يحصنوه خيفة الانبثاق وفيه ضرر عام كغرق الأراضي وفساد الطرق
~~يجبر الآبي ، وإلا فلا لأنه موهوم بخلاف الكري ؛ لأنه معلوم .
# وأما الثالث وهو الخاص من كل وجه فكريه على أهله لما بينا ms0945 ثم قيل يجبر
~~الآبي كما في الثاني .
# وقيل لا يجبر ؛ لأن كل واحد من الضررين خاص .
# ويمكن دفعه عنهم بالرجوع على الآبي بما أنفقوا فيه إذا كان بأمر القاضي
~~فاستوت الجهتان ، بخلاف PageV14P333 ما تقدم ، ولا يجبر لحق الشفة كما إذا
~~امتنعوا جميعا ومؤنة كري النهر المشترك عليهم من أعلاه ، فإذا جاوز أرض رجل
~~رفع عنه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : هي عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب والأرضين ؛ لأن
~~لصاحب الأعلى حقا في الأسفل لاحتياجه إلى تسييل ما فضل من الماء فيه .
# وله أن المقصد من الكري الانتفاع بالسقي ، وقد حصل لصاحب الأعلى فلا
~~يلزمه إنفاع غيره ، وليس على صاحب السيل عمارته كما إذا كان له مسيل على
~~سطح غيره ، كيف وأنه يمكنه دفع الماء عن أرضه بسده من أعلاه ، ثم إنما يرفع
~~عنه إذا جاوز أرضه كما ذكرناه ، وقيل إذا جاوز فوهة نهره ، وهو مروي عن
~~محمد رحمه الله .
# والأول أصح ؛ لأن له رأيا في اتخاذ الفوهة من أعلاه وأسفله ، فإذا جاوز
~~الكري أرضه حتى سقطت عنه مؤنته قيل له أن يفتح الماء ليسقي أرضه لانتهاء
~~الكري في حقه ، وقيل ليس له ذلك ما لم يفرغ شركاؤه نفيا لاختصاصه ، وليس
~~على أهل الشفة من الكري شيء ؛ لأنهم لا يحصون ولأنهم أتباع .
# PageV14P334
# قال ( وتصح
~~دعوى الشرب بغير أرض استحسانا ) ؛ لأنه قد يملك بدون الأرض إرثا ، وقد يبيع
~~الأرض ويبقى الشرب له وهو مرغوب فيه فيصح فيه الدعوى ( وإذا كان نهر لرجل
~~يجري في أرض غيره فأراد صاحب الأرض أن لا يجرى النهر في أرضه ترك على حاله
~~) ؛ لأنه مستعمل له بإجراء مائه .
# فعند الاختلاف يكون القول قوله ، فإن لم يكن في يده ، ولم يكن جاريا
~~فعليه البينة أن هذا النهر له ، أو أنه قد كان مجراه له في هذا النهر يسوقه
~~إلى أرضه ليسقيها فيقضي له لإثباته بالحجة ملكا له أو حقا مستحقا فيه ،
~~وعلى هذا المصب في نهر أو على سطح أو الميزاب أو الممشى ms0946 في دار غيره ، فحكم
~~الاختلاف فيها نظيره في الشرب
# PageV14P337
# ( وإذا كان نهر بين قوم
~~واختصموا في الشرب كان الشرب بينهم على قدر أراضيهم ) ؛ لأن المقصود
~~الانتفاع بسقيها فيتقدر بقدره ، بخلاف الطريق ؛ لأن المقصود التطرق وهو في
~~الدار الواسعة والضيقة على نمط واحد ، فإن كان الأعلى منهم لا يشرب حتى
~~يسكر النهر لم يكن له ذلك لما فيه من إبطال حق الباقين ، ولكنه يشرب بحصته
~~، فإن تراضوا على أن يسكر الأعلى النهر حتى يشرب بحصته أو اصطلحوا على أن
~~يسكر كل رجل منهم في نوبته جاز ؛ لأن الحق له ، إلا أنه إذا تمكن من ذلك
~~بلوح لا يسكر بما ينكبس به النهر من غير تراض لكونه إضرارا بهم ، وليس
~~لأحدهم أن يكري منه نهرا أو ينصب عليه رحى ماء إلا برضا أصحابه ؛ لأن فيه
~~كسر ضفة النهر وشغل موضع مشترك بالبناء ، إلا أن يكون رحى لا يضر بالنهر
~~ولا بالماء ، ويكون موضعها في أرض صاحبها ؛ لأنه تصرف في ملك نفسه ولا ضرر
~~في حق غيره .
# ومعنى الضرر بالنهر ما بيناه من كسر ضفته ، وبالماء أن يتغير عن سننه
~~الذي كان يجري عليه ، والدالية والسانية نظير الرحى ، ولا يتخذ عليه جسرا
~~ولا قنطرة بمنزلة طريق خاص بين قوم ، بخلاف ما إذا كان لواحد نهر خاص يأخذ
~~من نهر خاص بين قوم فأراد أن يقنطر عليه ويستوثق منه له ذلك ، أو كان
~~مقنطرا مستوثقا فأراد أن ينقض ذلك ولا يزيد ذلك في أخذ الماء حيث يكون له
~~ذلك { لأنه يتصرف في خالص ملكه وضعا ورفعا .
# ولا ضرر بالشركاء بأخذ زيادة الماء ، ويمنع من أن يوسع فم النهر ؛ لأنه
~~PageV14P339 يكسر ضفة النهر ، ويزيد على مقدار حقه في أخذ الماء ، وكذا إذا
~~كانت القسمة بالكوى ، وكذا إذا أراد أن يؤخرها عن فم النهر فيجعلها في
~~أربعة أذرع منه لاحتباس الماء فيه فيزداد دخول الماء فيه .
# بخلاف ما إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعها حيث يكون له ذلك في الصحيح ؛
~~لأن قسمة الماء في الأصل ms0947 باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار التسفل
~~والترفع وهو العادة فلم يكن فيه تغيير موضع القسمة ، ولو كانت القسمة وقعت
~~بالكوى فأراد أحدهم أن يقسم بالأيام ليس له ذلك ؛ لأن القديم يترك على قدمه
~~لظهور الحق فيه .
# ولو كان لكل منهم كوى مسماة في نهر خاص ليس لواحد أن يزيد كوة وإن كان لا
~~يضر بأهله ؛ لأن الشركة خاصة ، بخلاف ما إذا كانت الكوى في النهر الأعظم ؛
~~لأن لكل منهم أن يشق نهرا منه ابتداء فكان له أن يزيد في الكوى بالطريق
~~الأولى
# PageV14P340
# والسانية البعير
~~يستقي من البئر .
# والجسر : اسم لما يوضع ويرفع مما يكون متخذا من الخشب والألواح ،
~~والقنطرة : مما يتخذ من الحجر والآجر موضوعا لا يرفع ، وكل ذلك يحدثه من
~~يتخذه في ملك مشترك فلا يملك إلا برضاهم سواء كان منهم أو من غيرهم .
# وقوله ( وكذا إذا كانت القسمة بالكوى ) الكوة : ثقب البيت والجمع كواء
~~بالمد ، وكوى مقصور ، ويستعار لمفاتح الماء إلى المزارع والجداول فيقال كوى
~~النهر ، ومعناه ليس له أن يوسع الكوة وقوله ( وكذا إذا أراد أن يؤخرها عن
~~فم النهر فيجعلها في أربعة أذرع منه ) أي من فم النهر ، هذا تقدير اتفاقي
~~والعبرة للاحتباس .
# وصورة هذا إذا كانت الألواح التي فيها الكوة في فم النهر فأراد أن يؤخرها
~~عن ضفة النهر فيجعلها في وسط النهر ويدع فوهة النهر بغير لوح ، ومعنى قوله
~~يسفل كواه : أي يجعلها أعمق مما كانت وهي في ذلك الموضع أو يرفعها إلى وجه
~~الأرض . PageV14P342 ( وليس لأحد الشركاء في النهر أن يسوق شربه إلى أرض له
~~أخرى ليس لها في ذلك شرب ) ؛ لأنه إذا تقادم العهد يستدل به على أنه حقه (
~~وكذا إذا أراد أن يسوق شربه في أرضه الأولى حتى ينتهي إلى هذه الأرض الأخرى
~~) ؛ لأنه يستوفي زيادة على حقه ، إذ الأرض الأولى تنشف بعض الماء قبل أن
~~تسقى الأرض الأخرى ، وهو نظير طريق مشترك أراد أحدهم أن يفتح فيه بابا إلى
~~دار أخرى ساكنها غير ساكن هذه الدار التي يفتحها ms0948 في هذا الطريق ، ولو أراد
~~الأعلى من الشريكين في النهر الخاص وفيه كوى بينهما أن يسد بعضها دفعا لفيض
~~الماء عن أرضه كي لا تنز ليس له ذلك لما فيه من الضرر بالآخر ، وكذا إذا
~~أراد أن يقسم الشرب مناصفة بينهما ؛ لأن القسمة بالكوى تقدمت إلا أن
~~يتراضيا ؛ لأن الحق لهما ، وبعض التراضي لصاحب الأسفل أن ينقض ذلك .
# وكذا لورثته من بعده ؛ لأنه إعارة الشرب ، فإن مبادلة الشرب بالشرب باطلة
~~، والشرب مما يورث ويوصى بالانتفاع بعينه ، بخلاف البيع والهبة والصدقة
~~والوصية بذلك حيث لا تجوز العقود إما للجهالة أو للغرر ، أو لأنه ليس بمال
~~متقوم حتى لا يضمن إذا سقى من شرب غيره ، وإذا بطلت العقود فالوصية بالباطل
~~باطلة ، وكذا لا يصلح مسمى في النكاح حتى يجب مهر المثل ، ولا في الخلع حتى
~~يجب رد ما قبضت من الصداق لتفاحش الجهالة .
# ولا يصلح بدل الصلح عن الدعوى ؛ لأنه لا يملك بشيء من العقود .
# ولا يباع الشرب في دين صاحبه بعد موته بدون أرض كما في حال حياته ،
~~PageV14P343 وكيف يصنع الإمام ؟ الأصح أن يضمه إلى أرض لا شرب لها فيبيعها
~~بإذن صاحبها ، ثم ينظر إلى قيمة الأرض مع الشرب وبدونه فيصرف التفاوت إلى
~~قضاء الدين ، وإن لم يجد ذلك اشترى على تركة الميت أرضا بغير شرب ، ثم ضم
~~الشرب إليها وباعهما فيصرف من الثمن إلى ثمن الأرض ويصرف الفاضل إلى قضاء
~~الدين
# PageV14P344
# ( وإذا سقى
~~الرجل أرضه أو مخرها ماء ) أي ملأها ( فسال من مائها في أرض رجل فغرقها أو
~~نزت أرض جاره من هذا الماء لم يكن عليه ضمانها ) ؛ لأنه غير متعد فيه
# 
PageV14P347
# ( كتاب الأشربة ) سمي بها وهي جمع شراب لما فيه من بيان حكمها
~~قال ( الأشربة المحرمة أربعة : الخمر وهي عصير العنب إذا غلى واشتد وقذف
~~بالزبد ، والعصير إذا طبخ حتى يذهب أقل من ثلثيه ) وهو الطلاء المذكور في
~~الجامع الصغير ( ونقيع التمر وهو السكر ، ونقيع الزبيب إذا اشتد وغلى )
# 
PageV14P348
# أما الخمر فالكلام فيها في عشرة مواضع : أحدها في بيان ms0949 مائيتها
~~وهي النيء من ماء العنب إذا صار مسكرا وهذا عندنا وهو المعروف عند أهل
~~اللغة وأهل العلم وقال بعض الناس : هو اسم لكل مسكر لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { كل مسكر خمر } : وقوله عليه الصلاة والسلام { الخمر من هاتين
~~الشجرتين } وأشار إلى الكرمة والنخلة ، ولأنه مشتق من مخامرة العقل وهو
~~موجود في كل مسكر ولنا أنه اسم خاص بإطباق أهل اللغة فيما ذكرناه ولهذا
~~اشتهر استعماله فيه وفي غيره غيره ، ولأن حرمة الخمر قطعية وهي في غيرها
~~ظنية ، وإنما سمي خمرا لتخمره لا لمخامرته العقل ، على أن ما ذكرتم لا
~~ينافي كون الاسم خاصا فيه فإن النجم مشتق من النجوم وهو الظهور ، ثم هو اسم
~~خاص للنجم المعروف لا لكل ما ظهر وهذا كثير النظير والحديث الأول طعن فيه
~~يحيى بن معين رحمه الله ، والثاني أريد به بيان الحكم ؛ إذ هو اللائق بمنصب
~~الرسالة والثاني في حق ثبوت هذا الاسم وهذا الذي ذكره في الكتاب قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما إذا اشتد صار خمرا ، ولا يشترط القذف بالزبد ؛ لأن
~~الاسم يثبت به ، وكذا المعنى المحرم وهو المؤثر في الفساد بالاشتداد ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن الغليان بداية الشدة ، وكمالها بقذف بالزبد وسكونه ؛ إذ
~~به يتميز الصافي من الكدر ، وأحكام الشرع قطعية فتناط بالنهاية كالحد
~~وإكفار المستحل وحرمة البيع وقيل يؤخذ في حرمة الشرب بمجرد الاشتداد
~~احتياطا
# PageV14P349
# والثالث أن عينها حرام غير معلول
~~بالسكر ولا موقوف عليه : ومن الناس من أنكر حرمة عينها ، وقال : إن السكر
~~منها حرام ؛ لأن به يحصل الفساد وهو الصد عن ذكر الله ، وهذا كفر ؛ لأنه
~~جحود الكتاب فإنه تعالى سماه رجسا والرجس ما هو محرم العين ، وقد جاءت
~~السنة متواترة " أن النبي عليه الصلاة والسلام حرم الخمر ؛ وعليه انعقد
~~الإجماع ، ولأن قليله يدعو إلى كثيره وهذا من خواص الخمر ، ولهذا تزداد
~~لشاربه اللذة بالاستكثار منه ، بخلاف سائر المطعومات ثم هو غير معلول عندنا
~~حتى لا يتعدى حكمه إلى سائر المسكرات ، والشافعي رحمه الله يعديه إليها ms0950 ،
~~وهذا بعيد ؛ لأنه خلاف السنة المشهورة وتعليله لتعدية الاسم ، والتعليل في
~~الأحكام لا في الأسماء
# PageV14P352
# والرابع أنها نجسة نجاسة غليظة كالبول لثبوتها
~~بالدلائل القطعية على ما بينا والخامس أنه يكفر مستحلها لإنكاره الدليل
~~القطعي . PageV14P354 والسادس سقوط تقومها في حق المسلم حتى لا يضمن متلفها
~~وغاصبها ولا يجوز بيعها ؛ لأن الله تعالى لما نجسها فقد أهانها والتقوم
~~يشعر بعزتها وقال عليه الصلاة والسلام { إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل
~~ثمنها } واختلفوا في سقوط ماليتها والأصح أنه مال ؛ لأن الطباع تميل إليها
~~وتضن بها ومن كان له على مسلم دين فأوفاه ثمن خمر لا يحل له أن يأخذه ، ولا
~~للمديون أن يؤديه ؛ لأنه ثمن بيع باطل وهو غصب في يده أو أمانة على حسب ما
~~اختلفوا فيه كما في بيع الميتة ولو كان الدين على ذمي فإنه يؤديه من ثمن
~~الخمر ، والمسلم الطالب يستوفيه ؛ لأن بيعها فيما بينهم جائز .
# 
PageV14P355
# والسابع حرمة الانتفاع بها ؛ لأن الانتفاع بالنجس حرام ، ولأنه
~~واجب الاجتناب وفي الانتفاع به اقتراب .
# 
PageV14P356
# والثامن أن يحد شاربها وإن لم يسكر
~~منها لقوله عليه الصلاة والسلام { من شرب الخمر فاجلدوه ، فإن عاد فاجلدوه
~~، فإن عاد فاجلدوه ، فإن عاد فاقتلوه } إلا أن حكم القتل قد انتسخ فبقي
~~الجلد مشروعا ، وعليه انعقد إجماع الصحابة رضي الله عنهم ، وتقديره ذكرناه
~~في الحدود .
# 
PageV14P357
# والتاسع
~~أن الطبخ لا يؤثر فيها ؛ لأنه للمنع من ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد ثبوتها ،
~~إلا أنه لا يحد فيه ما لم يسكر منه على ما قالوا ؛ لأن الحد بالقليل في
~~النيء خاصة ، لما ذكرنا وهذا قد طبخ .
# 
PageV14P358
# وأما
~~العصير إذا طبخ حتى يذهب أقل من ثلثيه وهو المطبوخ أدنى طبخة ويسمى الباذق
~~والمنصف وهو ما ذهب نصفه بالطبخ فكل ذلك حرام عندنا إذا غلى واشتد وقذف
~~بالزبد أو إذا اشتد على الاختلاف وقال الأوزاعي : إنه مباح ، وهو قول بعض
~~المعتزلة ؛ لأنه مشروب طيب وليس بخمر ولنا أنه رقيق ملذ مطرب ولهذا يجتمع
~~عليه الفساق فيحرم شربه دفعا للفساد المتعلق به ، وأما ms0951 نقيع التمر وهو
~~السكر وهو النيء من ماء التمر : أي الرطب فهو حرام مكروه وقال شريك بن عبد
~~الله : إنه مباح لقوله تعالى { تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا } امتن علينا به
~~، وهو بالمحرم لا يتحقق ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم ، ويدل عليه ما
~~روينا من قبل ، والآية محمولة على الابتداء إذ كانت الأشربة مباحة كلها ،
~~وقيل أراد به التوبيخ ، معناه والله أعلم : تتخذون منه سكرا وتدعون رزقا
~~حسنا وأما نقيع الزبيب وهو النيء من ماء الزبيب فهو حرام إذا اشتد وغلى
~~ويتأتى فيه خلاف الأوزاعي ، وقد بينا المعنى من قبل ، إلى أن حرمة هذه
~~الأشربة دون حرمة الخمر حتى لا يكفر مستحلها ، ويكفر مستحل الخمر ؛ لأن
~~حرمتها اجتهادية ، وحرمة الخمر قطعية ، ولا يجب الحد بشربها حتى يسكر ،
~~ويجب بشرب قطرة من الخمر ، ونجاستها خفيفة في رواية وغليظة في أخرى ،
~~ونجاسة الخمر غليظة رواية واحدة ، ويجوز بيعها ، ويضمن متلفها عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما فيهما ؛ لأنه مال متقوم ، وما شهدت دلالة قطعية بسقوط
~~PageV14P360 تقومها ، بخلاف الخمر ، غير أن عنده يجب قيمتها لا مثلها على
~~ما عرف ، ولا ينتفع بها بوجه من الوجوه ؛ لأنها محرمة وعن أبي يوسف أنه
~~يجوز بيعها إذا كان الذاهب بالطبخ أكثر من النصف دون الثلثين ( وقال في
~~الجامع الصغير : وما سوى ذلك من الأشربة فلا بأس به ) قالوا : هذا الجواب
~~على هذا العموم والبيان لا يوجد في غيره ، وهو نص على أن ما يتخذ من الحنطة
~~والشعير والعسل والذرة حلال عند أبي حنيفة ، ولا يحد شاربه عنده وإن سكر
~~منه ، ولا يقع طلاق السكران منه بمنزلة النائم ومن ذهب عقله بالبنج ولبن
~~الرماك وعن محمد أنه حرام ويحد شاربه ويقع طلاقه إذا سكر منه كما في سائر
~~الأشربة المحرمة ( وقال فيه أيضا : وكان أبو يوسف يقول : ما كان من الأشربة
~~يبقى بعد ما يبلغ عشرة أيام ولا يفسد فإني أكرهه ، ثم رجع إلى قول أبي
~~حنيفة ) وقوله الأول مثل قول محمد إن كل مسكر حرام ، إلا ms0952 أنه تفرد بهذا
~~الشرط ، ومعنى قوله : يبلغ : يغلي ويشتد ، ومعنى قوله ولا يفسد : لا يحمض
~~ووجهه أن بقاءه هذه المدة من غير أن يحمض دلالة قوته وشدته فكان آية حرمته
~~، ومثل ذلك يروى عن ابن عباس رضي الله عنهما ، وأبو حنيفة يعتبر حقيقة
~~الشدة على الحد الذي ذكرناه فيما يحرم أصل شربه وفيما يحرم السكر منه على
~~ما نذكره إن شاء الله تعالى وأبو يوسف رجع إلى قول أبي حنيفة فلم يحرم كل
~~مسكر ، ورجع عن هذا الشرط أيضا ( وقال في المختصر : ونبيذ التمر والزبيب
~~إذا طبخ كل واحد منهما PageV14P361 أدنى طبخة حلال وإن اشتد إذا شرب منه ما
~~يغلب على ظنه أنه لا يسكره من غير لهو ولا طرب ) ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد والشافعي حرام ، والكلام فيه كالكلام في المثلث العنبي
~~ونذكره إن شاء الله تعالى
# PageV14P362
# قال ( ولا بأس
~~بالخليطين ) لما روي عن ابن زياد أنه قال : سقاني ابن عمر رضي الله عنه
~~شربة ما كدت أهتدي إلى منزلي فغدوت إليه من الغد فأخبرته بذلك فقال : ما
~~زدناك على عجوة وزبيب وهذا نوع من الخليطين وكان مطبوخا ؛ لأن المروي عنه
~~حرمة نقيع الزبيب وهو النيء منه ، وما روي { أنه عليه الصلاة والسلام نهى
~~عن الجمع بين التمر والزبيب ، والزبيب والرطب ، والرطب والبسر } محمول على
~~حالة الشدة ، وكان ذلك في الابتداء .
# 
PageV14P365
# وهل يحد في المتخذ من
~~الحبوب إذا سكر منه ؟ قيل لا يحد وقد ذكرنا الوجه من قبل قالوا : والأصح
~~أنه يحد ، فإنه روي عن محمد فيمن سكر من الأشربة أنه يحد من غير تفصيل ،
~~وهذا ؛ لأن الفساق يجتمعون عليه في زماننا اجتماعهم على سائر الأشربة ، بل
~~فوق ذلك ، وكذلك المتخذ من الألبان إذا اشتد فهو على هذا وقيل : إن المتخذ
~~من لبن الرماك لا يحل عند أبي حنيفة اعتبارا بلحمه ؛ إذ هو متولد منه قالوا
~~: والأصح أنه يحل ؛ لأن كراهة لحمه لما في إباحته من قطع مادة الجهاد أو
~~لاحترامه فلا يتعدى إلى لبنه
# 
PageV14P367
# قال ms0953 ( وعصير العنب إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه حلال وإن اشتد ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد ومالك
~~والشافعي : حرام ، وهذا الخلاف فيما إذا قصد به التقوي ، أما إذا قصد به
~~التلهي لا يحل بالاتفاق وعن محمد مثل قولهما ، وعنه أنه كره ذلك ، وعنه أنه
~~توقف فيه لهم في إثبات الحرمة قوله عليه الصلاة والسلام { كل مسكر خمر }
~~وقوله عليه الصلاة والسلام { ما أسكر كثيره فقليله حرام } ويروى عنه عليه
~~الصلاة والسلام { ما أسكر الجرة منه فالجرعة منه حرام } ولأن المسكر يفسد
~~العقل فيكون حراما قليله وكثيره كالخمر ولهما قوله عليه الصلاة والسلام {
~~حرمت الخمر لعينها } ويروى { بعينها قليلها وكثيرها ، والسكر من كل شراب }
~~خص السكر بالتحريم في غير الخمر ؛ إذ العطف للمغايرة ، ولأن المفسد هو
~~القدح المسكر وهو حرام عندنا وإنما يحرم القليل منه ؛ لأنه يدعو لرقته
~~ولطافته إلى الكثير فأعطي حكمه ، والمثلث لغلظه لا يدعو وهو في نفسه غذاء
~~فبقي على الإباحة : والحديث الأول غير ثابت على ما بيناه ، ثم هو محمول على
~~القدح الأخير إذ هو المسكر حقيقة والذي يصب عليه الماء بعد ما ذهب ثلثاه
~~بالطبخ حتى يرق ثم يطبخ طبخة حكمه حكم المثلث ؛ لأن صب الماء لا يزيده إلا
~~ضعفا ، بخلاف ما إذا صب الماء على العصير ثم يطبخ حتى يذهب ثلثا الكل ؛ لأن
~~الماء يذهب أولا للطافته ، أو يذهب منهما فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب
~~ولو طبخ العنب كما هو ثم PageV14P368 يعصر يكتفى بأدنى طبخة في رواية عن
~~أبي حنيفة ، وفي رواية عنه لا يحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ ، وهو الأصح ؛
~~لأن العصير قائم فيه من غير تغير فصار كما بعد العصر ،
# PageV14P369
# ولو طبخ
~~نقيع التمر والزبيب أدنى طبخة ثم أنقع فيه تمر أو زبيب ، إن كان ما أنقع
~~فيه شيئا يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله لا بأس به ، وإن كان يتخذ النبيذ من
~~مثله لم يحل كما إذا صب في المطبوخ قدح من النقيع والمعنى تغليب جهة ms0954 الحرمة
~~، ولا حد في شربه ؛ لأن التحريم للاحتياط وهو للحد في درئه . PageV14P373
~~ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد حتى يذهب ثلثاه لم يحل ؛ لأن الحرمة قد
~~تقررت فلا ترتفع بالطبخ . PageV14P374 قال ( ولا بأس بالانتباذ في الدباء
~~والحنتم والمزفت والنقير ) لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث فيه طول بعد
~~ذكر هذه الأوعية { فاشربوا في كل ظرف ، فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه
~~ولا تشربوا المسكر } وقال ذلك بعد ما أخبر عن النهي عنه فكان ناسخا له ،
~~وإنما ينتبذ فيه بعد تطهيره ، فإن كان الوعاء عتيقا يغسل ثلاثا فيطهر ، وإن
~~كان جديدا لا يطهر عند محمد لتشرب الخمر فيه بخلاف العتيق وعند أبي يوسف
~~يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة وهي مسألة ما لا ينعصر بالعصر ، وقيل عن أبي
~~يوسف : يملأ ماء مرة بعد أخرى ، حتى إذا خرج الماء صافيا غير متغير يحكم
~~بطهارته .
# PageV14P375
# قال ( وإذا تخللت
~~الخمر حلت سواء صارت خلا بنفسها أو بشيء يطرح فيها ، ولا يكره تخليلها )
~~وقال الشافعي : يكره التخليل ولا يحل الخل الحاصل به إن كان التخليل بإلقاء
~~شيء فيه قولا واحدا ، وإن كان بغير إلقاء شيء فيه فله في الخل الحاصل به
~~قولان له أن في التخليل اقترابا من الخمر على وجه التمول ، والأمر
~~بالاجتناب ينافيه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { نعم الإدام الخل } من
~~غير فصل ، وقوله عليه الصلاة والسلام { خير خلكم خل خمركم } ولأن بالتخليل
~~يزول الوصف المفسد وتثبت صفة الصلاح من حيث تسكين الصفراء وكسر الشهوة ،
~~والتغذي به والإصلاح مباح ، وكذا الصالح للمصالح اعتبارا بالمتخلل بنفسه
~~وبالدباغ والاقتراب لإعدام الفساد فأشبه الإراقة ، والتخليل أولى لما فيه
~~من إحراز مال يصير حلالا في الثاني فيختاره من ابتلي به ، وإذا صار الخمر
~~خلا يطهر ما يوازيها من الإناء ، فأما أعلاه وهو الذي نقص منه الخمر قيل
~~يطهر تبعا وقيل لا يطهر ؛ لأنه خمر يابس إلا إذا غسل بالخل فيتخلل من ساعته
~~فيطهر ، وكذا إذا صب فيه الخمر ثم ملئ خلا يطهر في الحال ms0955 على ما قالوا .
# PageV14P377
# قال ( ويكره شرب دردي الخمر
~~والامتشاط به ) ؛ لأن فيه أجزاء الخمر ، والانتفاع بالمحرم حرام ، ولهذا لا
~~يجوز أن يداوي به جرحا أو دبرة دابة ولا أن يسقي ذميا ولا أن يسقي صبيا
~~للتداوي ، والوبال على من سقاه ، وكذا لا يسقيها الدواب وقيل : لا تحمل
~~الخمر إليها ، أما إذا قيدت إلى الخمر فلا بأس به كما في الكلب والميتة ولو
~~ألقي الدردي في الخل لا بأس به ؛ لأنه يصير خلا لكن يباح حمل الخل إليه لا
~~عكسه لما قلنا .
# 
PageV14P380
# قال ( ولا يحد شاربه ) أي شارب الدردي ( إن لم يسكر ) وقال
~~الشافعي : يحد ؛ لأنه شرب جزءا من الخمر ولنا أن قليله لا يدعو إلى كثيره
~~لما في الطباع من النبوة عنه فكان ناقصا فأشبه غير الخمر من الأشربة ولا حد
~~فيها إلا بالسكر ، ولأن الغالب عليه الثفل فصار كما إذا غلب عليه الماء
~~بالامتزاج
# 
PageV14P381
# ( فصل في طبخ العصير ) : والأصل أن ما ذهب بغليانه بالنار
~~وقذفه بالزبد يجعل كأن لم يكن ويعتبر ذهاب ثلثي ما بقي ليحل الثلث الباقي ،
~~بيانه عشرة دوارق من عصير طبخ فذهب دورق بالزبد يطبخ الباقي حتى يذهب ستة
~~دوارق ويبقى الثلث فيحل ؛ لأن الذي يذهب زبدا هو العصير أو ما يمازجه ،
~~وأيا ما كان جعل كأن العصير تسعة دوارق فيكون ثلثها ثلاثة وأصل آخر أن
~~العصير إذا صب عليه ماء قبل الطبخ ثم طبخ بمائه ، إن كان الماء أسرع ذهابا
~~لرقته ولطافته يطبخ الباقي بعد ما ذهب مقدار ما صب فيه من الماء حتى يذهب
~~ثلثاه ؛ لأن الذاهب الأول هو الماء والثاني العصير ، فلا بد من ذهاب ثلثي
~~العصير ، وإن كانا يذهبان معا تغلى الجملة حتى يذهب ثلثاه ويبقى ثلثه فيحل
~~؛ لأنه ذهب الثلثان ماء وعصيرا والثلث الباقي ماء وعصير فصار كما إذا صب
~~الماء فيه بعد ما ذهب من العصير بالغلي ثلثاه بيانه عشرة دوارق من عصير
~~وعشرون دورقا من ماء ففي الوجه الأول يطبخ حتى يبقى تسع الجملة ؛ لأنه ثلث
~~العصير ؛ وفي الوجه ms0956 الثاني حتى يذهب ثلثا الجملة لما قلنا ، والغلي بدفعة
~~أو دفعات سواء إذا حصل قبل أن يصير محرما ولو قطع عنه النار فغلى حتى ذهب
~~الثلثان يحل ؛ لأنه أثر النار وأصل آخر أن العصير إذا طبخ فذهب بعضه ثم
~~أهريق بعضه كم تطبخ البقية حتى يذهب الثلثان فالسبيل فيه أن تأخذ ثلث
~~الجميع فتضربه في الباقي بعد المنصب ثم تقسمه على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب
~~بالطبخ قبل أن PageV14P383 ينصب منه شيء فما يخرج بالقسمة فهو حلال بيانه
~~عشرة أرطال عصير طبخ حتى ذهب رطل ثم أهريق منه ثلاثة أرطال تأخذ ثلث العصير
~~كله وهو ثلاثة وثلث وتضربه فيما بقي بعد المنصب هو ستة فيكون عشرين ثم تقسم
~~العشرين على ما بقي بعد ما ذهب بالطبخ منه قبل أن ينصب منه شيء وذلك تسعة ،
~~فيخرج لكل جزء من ذلك اثنان وتسعان ، فعرفت أن الحلال فيما بقي منه رطلان
~~وتسعان ، وعلى هذا تخرج المسائل ولها طريق آخر ، وفيما اكتفينا به كفاية
~~وهداية إلى تخريج غيرها من المسائل
# PageV14P384
# ( كتاب الصيد ) : قال :
~~الصيد الاصطياد ، ويطلق على ما يصاد ، والفعل مباح لغير المحرم في غير
~~الحرم لقوله تعالى { وإذا حللتم فاصطادوا } وقوله عز وجل { وحرم عليكم صيد
~~البر ما دمتم حرما } ولقوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم الطائي رضي
~~الله عنه { إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل ، وإن أكل منه
~~فلا تأكل ؛ لأنه إنما أمسك على نفسه ، وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل فإنك
~~إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك } وعلى إباحته انعقد الإجماع
~~ولأنه نوع اكتساب وانتفاع بما هو مخلوق لذلك ، وفيه استبقاء المكلف وتمكينه
~~من إقامة التكاليف فكان مباحا بمنزلة الاحتطاب ثم جملة ما يحويه الكتاب
~~فصلان : أحدهما في الصيد بالجوارح والثاني في الاصطياد بالرمي .
# PageV14P388
# ( فصل في الجوارح ) : قال ( ويجوز الاصطياد بالكلب المعلم
~~والفهد والبازي وسائر الجوارح المعلمة وفي الجامع الصغير : وكل شيء علمته
~~من ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير ms0957 فلا بأس بصيده ، ولا خير فيما سوى
~~ذلك إلا أن تدرك ذكاته ) والأصل فيه قوله تعالى { وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين } والجوارح : الكواسب قال في تأويل المكلبين : المسلطين ، فيتناول
~~الكل بعمومه ، دل عليه ما روينا من حديث عدي رضي الله عنه واسم الكلب في
~~اللغة يقع على كل سبع حتى الأسد وعن أبي يوسف أنه استثني من ذلك الأسد
~~والدب ؛ لأنهما لا يعملان لغيرهما الأسد لعلو همته والدب لخساسته ، وألحق
~~بهما بعضهم الحدأة لخساستها ، والخنزير مستثنى ؛ لأنه نجس العين فلا يجوز
~~الانتفاع به ثم لا بد من التعليم ؛ لأن ما تلونا من النص ينطق باشتراط
~~التعليم والحديث به وبالإرسال ، ولأنه إنما يصير آلة بالتعليم ليكون عاملا
~~له فيترسل بإرساله ويمسكه عليه .
# PageV14P391
# علم العبد وذلك بعد المباشرة .
# 
PageV14P395
# قال ( وإذا أرسل كلبه المعلم أو بازيه وذكر اسم الله تعالى عند
~~إرساله فأخذ الصيد وجرحه فمات حل أكله ) لما روينا من حديث عدي رضي الله
~~عنه ، ولأن الكلب أو البازي آلة ، والذبح لا يحصل بمجرد الآلة إلا
~~بالاستعمال وذلك فيهما بالإرسال فنزل منزلة الرمي وإمرار السكين فلا بد من
~~التسمية عنده ولو تركه ناسيا حل أيضا على ما بيناه ، وحرمة متروك التسمية
~~عامدا في الذبائح ولا بد من الجرح في ظاهر الرواية ليتحقق الذكاة الاضطراري
~~وهو الجرح في أي موضع كان من البدن بانتساب ما وجد من الآلة إليه
~~بالاستعمال وفي ظاهر قوله تعالى { وما علمتم من الجوارح } ما يشير إلى
~~اشتراط الجرح ؛ إذ هو من الجرح بمعنى الجراحة في تأويل فيحمل على الجارح
~~الكاسب بنابه ومخلبه ولا تنافي ، وفيه أخذ باليقين وعن أبي يوسف أنه لا
~~يشترط رجوعا إلى التأويل الأول وجوابه ما قلنا .
# PageV14P396
# قال ( فإن أكل منه الكلب أو الفهد لم يؤكل وإن أكل منه البازي
~~أكل ) والفرق ما بيناه في دلالة التعليم وهو مؤيد بما روينا من حديث عدي
~~رضي الله عنه وهو حجة على مالك والشافعي في قوله القديم في إباحة ما أكل
~~الكلب منه ( ولو أنه صاد صيودا ms0958 ولم يأكل منها ثم أكل من صيد لا يؤكل هذا
~~الصيد ) ؛ لأنه علامة الجهل ، ولا ما يصيده بعده حتى يصير معلما على اختلاف
~~الروايات كما بيناها في الابتداء وأما الصيود التي أخذها من قبل فما أكل
~~منها لا تظهر الحرمة فيه لانعدام المحلية وما ليس بمحرز بأن كان في المفازة
~~بأن لم يظفر صاحبه بعد تثبت الحرمة فيه بالاتفاق ، وما هو محرز في بيته
~~يحرم عنده خلافا لهما هما يقولان : إن الأكل ليس يدل على الجهل فيما تقدم ؛
~~لأن الحرفة قد تنسى ، ولأن فيما أحرزه قد أمضى الحكم فيه الاجتهاد فلا ينقض
~~باجتهاد مثله ؛ لأن المقصود قد حصل بالأول ، بخلاف غير المحرز ؛ لأنه ما
~~حصل المقصود من كل وجه لبقائه صيدا من وجه لعدم الإحراز فحرمناه احتياطا
~~وله أنه آية جهله من الابتداء ؛ لأن الحرفة لا ينسى أصلها ، فإذا أكل تبين
~~أنه كان ترك الأكل للشبع لا للعلم ، وتبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود ؛
~~لأنه بالأكل فصار كتبدل اجتهاد القاضي قبل القضاء
# PageV14P398
# ( ولو أن صقرا فر من صاحبه
~~فمكث حينا ثم صاد لا يؤكل صيده ) ؛ لأنه ترك ما صار به عالما فيحكم بجهله
~~كالكلب إذا أكل من الصيد
# 
PageV14P400
# ( ولو شرب الكلب من دم الصيد
~~ولم يأكل منه أكل ) ؛ لأنه ممسك للصيد عليه ، وهذا من غاية علمه حيث شرب ما
~~لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له PageV14P401 ( ولو أخذ الصيد من
~~المعلم ثم قطع منه قطعة وألقاها إليه فأكلها يؤكل ما بقي ) ؛ لأنه لم يبق
~~صيدا فصار كما إذا ألقى إليه طعاما غيره ، وكذا إذا وثب الكلب فأخذه منه
~~وأكل منه ؛ لأنه ما أكل من الصيد ، والشرط ترك الأكل من الصيد فصار كما إذا
~~افترس شاته ، بخلاف ما إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه المالك ؛ لأنه بقيت فيه
~~جهة الصيدية PageV14P402 ( ولو نهس الصيد فقطع منه بضعة فأكلها ثم أدرك
~~الصيد فقتله ولم يأكل منه لم يؤكل ) ؛ لأنه صيد كلب جاهل حيث أكل من الصيد
~~PageV14P403 ( ولو ألقى ما نهسه واتبع الصيد فقتله ms0959 ولم يأكل منه وأخذه
~~صاحبه ثم مر بتلك البضعة فأكلها يؤكل الصيد ) ؛ لأنه لو أكل من نفس الصيد
~~في هذه الحالة لم يضره ، فإذا أكل ما بان منه وهو لا يحل لصاحبه أولى ،
~~بخلاف الوجه الأول ؛ لأنه أكل في حالة الاصطياد فكان جاهلا ممسكا لنفسه ،
~~ولأن نهس البضعة قد يكون ليأكلها وقد يكون حيلة في الاصطياد ليضعف بقطع
~~القطعة منه فيدركه ، فالأكل قبل الأخذ يدل على الوجه الأول ، وبعده على
~~الوجه الثاني فلا يدل على جهله . PageV14P404 قال ( وإن أدرك المرسل الصيد
~~حيا وجب عليه أن يذكيه ، وإن ترك تذكيته حتى مات لم يؤكل ، وكذا البازي
~~والسهم ) ؛ لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل ، إذ المقصود هو
~~الإباحة ولم تثبت قبل موته فبطل حكم البدل ، وهذا إذا تمكن من ذبحه أما إذا
~~وقع في يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح لم
~~يؤكل في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يحل وهو قول الشافعي ؛
~~لأنه لم يقدر على الأصل فصار كما إذا رأى الماء ولم يقدر على الاستعمال
~~ووجه الظاهر أنه قدر اعتبارا ؛ لأنه ثبت يده على حسب تفاوتهم في الكياسة
~~والهداية في أمر الذبح فأدير الحكم على ما ذكرنا ، بخلاف ما إذا بقي فيه من
~~الحياة مثل ما يبقى في المذبوح ؛ لأنه ميت حكما ، ألا ترى أنه لو وقع في
~~الماء وهو بهذه الحالة لم يحرم كما إذا وقع وهو ميت والميت ليس بمذبح وفصل
~~بعضهم فيها تفصيلا وهو أنه إن لم يتمكن لفقد الآلة لم يؤكل ، وإن لم يتمكن
~~بضيق الوقت لم يؤكل عندنا خلافا للشافعي ؛ لأنه إذا وقع في يده لم يبق صيدا
~~فبطل حكم ذكاة الاضطرار ، وهذا إذا كان يتوهم بقاؤه ، أما إذا شق بطنه
~~وأخرج ما فيه ثم وقع في يد صاحبه حل ؛ لأن ما بقي اضطراب المذبوح فلا يعتبر
~~كما إذا وقعت شاة في الماء بعدما ذبحت وقيل هذا قولهما ، أما عند أبي حنيفة
~~فلا يؤكل ms0960 أيضا ؛ لأنه وقع في يده حيا فلا يحل إلا بذكاة الاختيار رد إلى
~~المتردية على ما نذكره إن شاء الله تعالى هذا PageV14P405 الذي ذكرنا إذا
~~ترك التذكية ، فلو أنه ذكاه حل أكله عند أبي حنيفة ، وكذا المتردية
~~والنطيحة والموقوذة ، والذي يبقر الذئب بطنه وفيه حياة خفية أو بينة ،
~~وعليه الفتوى لقوله تعالى { إلا ما ذكيتم } استثناه مطلقا من غير فصل وعند
~~أبي يوسف إذا كان بحال لا يعيش مثله لا يحل ؛ لأنه لم يكن موته بالذبح وقال
~~محمد : إن كان يعيش فوق ما يعيش المذبوح يحل وإلا فلا ؛ لأنه لا معتبر بهذه
~~الحياة على ما قررناه ( ولو أدركه ولم يأخذه ، فإن كان في وقت لو أخذه
~~أمكنه ذبحه لم يؤكل ) ؛ لأنه صار في حكم المقدور عليه ( وإن كان لا يمكنه
~~ذبحه أكل ) ؛ لأن اليد لم تثبت به ، والتمكن من الذبح لم يوجد ( وإن أدركه
~~فذكاه حل له ) ؛ لأنه إن كان فيه حياة مستقرة فالذكاة وقعت موقعها بالإجماع
~~، وإن لم يكن فيه حياة مستقرة ؛ فعند أبي حنيفة رحمه الله ذكاته الذبح على
~~ما ذكرناه وقد وجد ، وعندهما لا يحتاج إلى الذبح
# PageV14P406
# ~~( وإذا أرسل كلبه المعلم على صيد وأخذ غيره حل ) وقال مالك : لا يحل ؛ لأنه
~~أخذه بغير إرسال ؛ إذ الإرسال مختص بالمشار إليه ولنا أنه شرط غير مفيد ؛
~~لأن مقصوده حصول الصيد إذ لا يقدر على الوفاء به ؛ إذ لا يمكنه تعليمه على
~~وجه يأخذ ما عينه فسقط اعتباره
# 
PageV14P410
# ( ولو أرسله
~~على صيد كثير وسمى مرة واحدة حالة الإرسال ، فلو قتل الكل يحل بهذه التسمية
~~الواحدة ) ؛ لأن الذبح يقع بالإرسال على ما بيناه ، ولهذا تشترط التسمية
~~عنده والفعل واحد فيكفيه تسمية واحدة ، بخلاف ذبح الشاتين بتسمية واحدة ؛
~~لأن الثانية تصير مذبوحة بفعل غير الأول فلا بد من تسمية أخرى ، حتى لو
~~أضجع إحداهما فوق الأخرى ، وذبحهما بمرة واحدة تحلان بتسمية واحدة
# 
PageV14P411
# قال ( وإن خنقه الكلب ولم يجرحه لم يؤكل ) ؛ لأن الجرح شرط على
~~ظاهر الرواية على ما ذكرناه ، وهذا يدلك على ms0961 أنه لا يحل بالكسر وعن أبي
~~حنيفة أنه إذا كسر عضوا فقتله لا بأس بأكله ؛ لأنه جراحة باطنة فهي
~~كالجراحة الظاهرة وجه الأول أن المعتبر جرح ينتهض سببا لإنهار الدم ولا
~~يحصل ذلك بالكسر فأشبه التخنيق PageV14P416 قال ( وإن شاركه كلب غير معلم
~~أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله عليه يريد به عمدا لم يؤكل ) لما
~~روينا في حديث عدي رضي الله عنه ، ولأنه اجتمع المبيح والمحرم فيغلب جهة
~~الحرمة نصا أو احتياطا ( ولو رده عليه الكلب الثاني ولم يجرحه معه ومات
~~بجرح الأول يكره أكله ) لوجود المشاركة في الأخذ وفقدها في الجرح ، وهذا
~~بخلاف ما إذا رده المجوسي بنفسه حيث لا يكره ؛ لأن فعل المجوسي ليس من جنس
~~فعل الكلب فلا تتحقق المشاركة وتتحقق بين فعلي الكلبين لوجود المجانسة (
~~ولو لم يرده الكلب الثاني على الأول لكنه أشد على الأول حتى اشتد على الصيد
~~فأخذه وقتله لا بأس بأكله ) ؛ لأن فعل الثاني أثر في الكلب المرسل دون
~~الصيد حيث ازداد به طلبا فكان تبعا لفعله ؛ لأنه بناء عليه فلا يضاف الأخذ
~~إلى التبع ، بخلاف ما إذا كان رده عليه ؛ لأنه لم يصر تبعا فيضاف إليهما .
# PageV14P417
# قال ( وإذا أرسل المسلم كلبه
~~فزجره مجوسي فانزجر بزجره فلا بأس بصيده ) والمراد بالزجر الإغراء بالصياح
~~عليه ، وبالانزجار إظهار زيادة الطلب ووجهه أن الفعل يرفع بما هو فوقه أو
~~مثله كما في نسخ الآي ، والزجر دون الإرسال لكونه بناء عليه قال ( ولو
~~أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر بزجره لم يؤكل ) ؛ لأن الزجر دون الإرسال
~~ولهذا لم تثبت به شبهة الحرمة فأولى أن لا يثبت به الحل ، وكل من لا تجوز
~~ذكاته كالمرتد والمحرم وتارك التسمية عامدا في هذا بمنزلة المجوسي ( وإن لم
~~يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر فأخذ الصيد فلا بأس بأكله ) ؛ لأن الزجر مثل
~~الانفلات ؛ لأنه إن كان دونه من حيث إنه بناء عليه فهو فوقه من حيث إنه فعل
~~المكلف فاستويا فصلح ناسخا ( ولو أرسل المسلم كلبه على صيد وسمى ms0962 فأدركه
~~فضربه ووقذه ثم ضربه فقتله أكل ، وكذا إذا أرسل كلبين فوقذه أحدهما ثم قتله
~~الآخر أكل ) ؛ لأن الامتناع عن الجرح بعد الجرح لا يدخل تحت التعليم فجعل
~~عفوا ( ولو أرسل رجلان كل واحد منهما كلبا فوقذه أحدهما وقتله الآخر أكل )
~~لما بينا ( والملك للأول ) ؛ لأن الأول أخرجه عن حد الصيدية إلا أن الإرسال
~~من الثاني بعد الخروج عن الصيدية بجرح الكلب الأول .
# PageV14P419
# ( فصل في الرمي ) : (
~~ومن سمع حسا ظنه حس صيد فرماه أو أرسل كلبا أو بازيا عليه فأصاب صيدا ، ثم
~~تبين أنه حس صيد حل المصاب ) أي صيد كان ؛ لأنه قصد الاصطياد وعن أبي يوسف
~~أنه خص من ذلك الخنزير لتغليظ التحريم ؛ ألا ترى أنه لا تثبت الإباحة في
~~شيء منه بخلاف السباع ؛ لأنه يؤثر في جلدها وزفر خص منها ما لا يؤكل لحمه ؛
~~لأن الإرسال فيه ليس للإباحة ووجه الظاهر أن اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول
~~فوقع الفعل اصطيادا وهو فعل مباح في نفسه ، وإباحة التناول ترجع إلى المحل
~~فتثبت بقدر ما يقبله لحما وجلدا ، وقد لا تثبت إذا لم يقبله ، وإذا وقع
~~اصطيادا صار كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره ( وإن تبين أنه حس آدمي أو حيوان
~~أهلي لا يحل المصاب ) ؛ لأن الفعل ليس باصطياد ( والطير الداجن الذي يأوي
~~البيوت أهلي والظبي الموثق بمنزلته ) لما بينا ( ولو رمى إلى طائر فأصاب
~~صيدا ومر الطائر ولا يدري وحشي هو أو غير وحشي حل الصيد ) ؛ لأن الظاهر فيه
~~التوحش ( ولو رمى إلى بعير فأصاب صيدا ولا يدري ناد هو أم لا لا يحل الصيد
~~) ؛ لأن الأصل فيه الاستئناس ( ولو رمى إلى سمكة أو جرادة فأصاب صيدا يحل
~~في رواية عن أبي يوسف ) ؛ لأنه صيد ، وفي أخرى عنه لا يحل ؛ لأنه لا ذكاة
~~فيهما ( ولو رمى فأصاب المسموع حسه وقد ظنه آدميا فإذا هو صيد يحل ) ؛ لأنه
~~لا معتبر بظنه مع تعينه ( فإذا سمى الرجل عند الرمي أكل ما أصاب إذا جرح
~~السهم فمات ) ؛ لأنه ذابح بالرمي لكون PageV14P422 السهم ms0963 آلة له فتشترط
~~التسمية عنده ، وجميع البدن محل لهذا النوع من الذكاة ، ولا بد من الجرح
~~ليتحقق معنى الذكاة على ما بيناه قال ( وإذا أدركه حيا ذكاه ) وقد بيناها
~~بوجوهها ، والاختلاف فيها في الفصل الأول فلا نعيده
# PageV14P423
# قال ( وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى
~~غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى أصابه ميتا أكل ، وإن قعد عن طلبه ) ثم أصابه
~~ميتا لم يؤكل ، لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام { أنه كره أكل الصيد
~~إذا غاب عن الرامي وقال : لعل هوام الأرض قتلته } ولأن احتمال الموت بسبب
~~آخر قائم فما ينبغي أن يحل أكله ؛ لأن الموهوم في هذا كالمتحقق لما روينا ،
~~إلا أنا أسقطنا اعتباره ما دام في طلبه ضرورة أن لا يعرى الاصطياد عنه ،
~~ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان التحرز عن توار يكون بسبب عمله ،
~~والذي رويناه حجة على مالك في قوله إن ما توارى عنه إذا لم يبت يحل فإذا
~~بات ليلة لم يحل ( ولو وجد به جراحة سوى جراحة سهمه لا يحل ) ؛ لأنه موهوم
~~يمكن الاحتراز عنه فاعتبر محرما ، بخلاف وهم الهوام والجواب في إرسال الكلب
~~في هذا كالجواب في الرمي في جميع ما ذكرناه .
# PageV14P427
# قال ( وإذا رمى صيدا فوقع في الماء أو وقع على سطح أو جبل ثم
~~تردى منه إلى الأرض لم يؤكل ) ؛ لأنه المتردية وهي حرام بالنص ، ولأنه
~~احتمل الموت بغير الرمي ؛ إذ الماء مهلك وكذا السقوط من عال ، يؤيد ذلك
~~قوله عليه الصلاة والسلام لعدي رضي الله عنه { وإن وقعت رميتك في الماء فلا
~~تأكل ، فإنك لا تدري أن الماء قتله أو سهمك } ( وإن وقع على الأرض ابتداء
~~أكل ) ؛ لأنه لا يمكن الاحتراز عنه ، وفي اعتباره سد باب الاصطياد بخلاف ما
~~تقدم ؛ لأنه يمكن التحرز عنه ، فصار الأصل أن سبب الحرمة والحل إذا اجتمعا
~~وأمكن التحرز عما هو سبب الحرمة ترجح جهة الحرمة احتياطا ، وإن كان مما لا
~~يمكن التحرز عنه جرى وجوده مجرى عدمه ؛ لأن التكليف بحسب الوسع ، فمما ms0964 يمكن
~~التحرز عنه إذا وقع على شجر أو حائط أو آجرة ثم وقع على الأرض أو رماه ،
~~وهو على جبل فتردى من موضع إلى موضع حتى تردى إلى الأرض ، أو رماه فوقع على
~~رمح منصوب أو على قصبة قائمة أو على حرف آجرة لاحتمال أن حد هذه الأشياء
~~قتله ، ومما لا يمكن الاحتراز عنه إذا وقع على الأرض كما ذكرناه ، أو على
~~ما هو معناه كجبل أو ظهر بيت أو لبنة موضوعة أو صخرة فاستقر عليها ؛ لأن
~~وقوعه عليه وعلى الأرض سواء وذكر في المنتفى : لو وقع على صخرة فانشق بطنه
~~لم يؤكل لاحتمال الموت بسبب آخر وصححه الحاكم الشهيد وحمل مطلق المروي في
~~الأصل على غير حالة الانشقاق ، وحمله شمس الأئمة السرخسي رحمه الله على ما
~~PageV14P430 أصابه حد الصخرة فانشق بطنه بذلك ، وحمل المروي في الأصل على
~~أنه لم يصبه من الآجرة إلا ما يصيبه من الأرض لو وقع عليها وذلك عفو وهذا
~~أصح وإن كان الطير مائيا ، فإن كانت الجراحة لا تنغمس في الماء أكل ، وإن
~~انغمست لا يؤكل كما إذا وقع في الماء
# PageV14P431
# قال (
~~وما أصابه المعراض بعرضه لم يؤكل ، وإن جرحه يؤكل ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه { ما أصاب بحده فكل ، وما أصاب بعرضه فلا تأكل } ولأنه لا بد
~~من الجرح ليتحقق معنى الذكاة على ما قدمناه .
# 
PageV14P433
# قال (
~~ولا يؤكل ما أصابته البندقة فمات بها ) ؛ لأنها تدق وتكسر ولا تجرح فصار
~~كالمعراض إذا لم يخزق ، وكذلك إن رماه بحجر ، وكذا إن جرحه قالوا : تأويله
~~إذا كان ثقيلا وبه حدة لاحتمال أنه قتله بثقله ، وإن كان الحجر خفيفا وبه
~~حدة يحل لتعين الموت بالجرح ، ولو كان الحجر خفيفا ، وجعله طويلا كالسهم
~~وبه حدة فإنه يحل ؛ لأنه يقتله بجرحه ، ولو رماه بمروة حديدة ولم تبضع بضعا
~~لا يحل ؛ لأنه قتله دقا ، وكذا إذا رماه بها فأبان رأسه أو قطع أوداجه ؛
~~لأن العروق تنقطع بثقل الحجر كما تنقطع بالقطع فوق الشك أو لعله مات قبل
~~قطع الأوداج ، ولو رماه ms0965 بعصا أو بعود حتى قتله لا يحل ؛ لأنه يقتله ثقلا لا
~~جرحا ، اللهم إلا إذا كان له حدة يبضع بضعا فحينئذ لا بأس به ؛ لأنه بمنزلة
~~السيف والرمح والأصل في هذه المسائل أن الموت إذا كان مضافا إلى الجرح
~~بيقين كان الصيد حلالا ، وإذا كان مضافا إلى الثقل بيقين كان حراما ، وإن
~~وقع الشك ولا يدري مات بالجرح أو بالثقل كان حراما احتياطا ، وإن رماه بسيف
~~أو بسكين فأصابه بحده فجرحه حل ، وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السيف لا
~~يحل ؛ لأنه قتله دقا ، والحديد وغيره فيه سواء ولو رماه فجرحه ومات بالجرح
~~، إن كان الجرح مدميا يحل بالاتفاق ، وإن لم يكن مدميا فكذلك عند بعض
~~المتأخرين سواء كانت الجراحة صغيرة أو كبيرة ؛ لأن الدم قد يحتبس بضيق
~~المنفذ أو غلظ الدم وعند بعضهم يشترط الإدماء لقوله عليه الصلاة
~~PageV14P434 والسلام { ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل } شرط الإنهار ،
~~وعند بعضهم إن كانت كبيرة حل بدون الإدماء ، ولو ذبح شاة ولم يسل منه الدم
~~قيل لا تحل وقيل تحل ووجه القولين دخل فيما ذكرناه وإذا أصاب السهم ظلف
~~الصيد أو قرنه ، فإن أدماه حل وإلا فلا ، وهذا يؤيد بعض ما ذكرناه
# 
PageV14P435
# قال ( وإذا رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد
~~) لما بيناه ( ولا يؤكل العضو ) وقال الشافعي رحمه الله : أكلا إن مات
~~الصيد منه ؛ لأنه مبان بذكاة الاضطرار فيحل المبان والمبان منه كما إذا
~~أبين الرأس بذكاة الاختيار بخلاف ما إذا لم يمت ؛ لأنه ما أبين بالذكاة
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { ما أبين من الحي فهو ميت } ذكر الحي مطلقا
~~فينصرف إلى الحي حقيقة وحكما ، والعضو المبان بهذه الصفة ؛ لأن المبان منه
~~حي حقيقة لقيام الحياة فيه ، وكذا حكما ؛ لأنه تتوهم سلامته بعد هذه
~~الجراحة ولهذا اعتبره الشرع حيا ، حتى لو وقع في الماء وفيه حياة بهذه
~~الصفة يحرم وقوله أبين بالذكاة قلنا حال وقوعه لم يقع ذكاة لبقاء الروح في
~~الباقي ، وعند زواله لا يظهر في المبان لعدم الحياة ms0966 فيه ، ولا تبعية
~~لزوالها بالانفصال فصار هذا الحرف هو الأصل ؛ لأن المبان من الحي حقيقة
~~وحكما لا يحل ، والمبان من الحي صورة لا حكما يحل وذلك بأن يبقى في المبان
~~منه حياة بقدر ما يكون في المذبوح فإنه حياة صورة لا حكما ، ولهذا لو وقع
~~في الماء وبه هذا القدر من الحياة أو تردى من جبل أو سطح لا يحرم فتخرج
~~عليه المسائل ، فنقول : إذا قطع يدا أو رجلا أو فخذا أو ثلثه مما يلي
~~القوائم أو أقل من نصف الرأس يحرم المبان ويحل المبان منه ؛ لأنه يتوهم
~~بقاء الحياة في الباقي ( ولو قده بنصفين أو قطعه أثلاثا والأكثر مما يلي
~~العجز أو قطع نصف رأسه أو أكثر منه يحل المبان والمبان منه ) ؛ PageV14P436
~~لأن المبان منه حي صورة لا حكما ؛ إذ لا يتوهم بقاء الحياة بعد هذا الجرح ،
~~والحديث وإن تناول السمك وما أبين منه فهو ميت ، إلا أن ميتته حلال بالحديث
~~الذي رويناه
# PageV14P437
# قال ( ولا يؤكل صيد المجوسي والمرتد والوثني ) ؛
~~لأنهم ليسوا من أهل الذكاة على ما بيناه في الذبائح ، ولا بد منها في إباحة
~~الصيد بخلاف النصراني واليهودي ؛ لأنهما من أهل الذكاة اختيارا فكذا
~~اضطرارا .
# 
PageV14P441
# قال ( ومن رمى صيدا فأصابه ولم يثخنه ولم يخرجه عن حيز
~~الامتناع فرماه آخر فقتله فهو للثاني ويؤكل ) ؛ لأنه هو الآخذ ، وقد قال
~~عليه الصلاة والسلام { الصيد لمن أخذ } ( وإن كان الأول أثخنه فرماه الثاني
~~فقتله فهو للأول ولم يؤكل ) لاحتمال الموت بالثاني ، وهو ليس بذكاة للقدرة
~~على ذكاة الاختيار ، بخلاف الوجه الأول ، وهذا إذا كان الرمي الأول بحال
~~ينجو منه الصيد ؛ لأنه حينئذ يكون الموت مضافا إلى الرمي الثاني وأما إذا
~~كان الأول بحال لا يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من الحياة إلا بقدر ما
~~يبقى في المذبوح ، كما إذا أبان رأسه يحل ؛ لأن الموت لا يضاف إلى الرمي
~~الثاني ؛ لأن وجوده وعدمه بمنزلة ، وإن كان الرمي الأول بحال لا يعيش منه
~~الصيد إلا أنه بقي فيه من الحياة أكثر ms0967 مما يكون بعد الذبح بأن كان يعيش
~~يوما أو دونه ؛ فعلى قول أبي يوسف لا يحرم بالرمي الثاني ؛ لأن هذا القدر
~~من الحياة لا عبرة بها عنده وعند محمد يحرم ؛ لأن هذا القدر من الحياة
~~معتبر عنده على ما عرف من مذهبه فصار الجواب فيه والجواب فيما إذا كان
~~الأول بحال لا يسلم منه الصيد سواء فلا يحل قال ( والثاني ضامن لقيمته
~~للأول غير ما نقصته جراحته ) ؛ لأنه بالرمي أتلف صيدا مملوكا له ؛ لأنه
~~ملكه بالرمي المثخن وهو منقوص بجراحته ، وقيمة المتلف تعتبر يوم الإتلاف
~~قال رضي الله عنه : تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني بأن كان الأول
~~بحال يجوز أن يسلم الصيد منه والثاني بحال لا PageV14P442 يسلم الصيد منه
~~ليكون القتل كله مضافا إلى الثاني وقد قتل حيوانا مملوكا للأول منقوصا
~~بالجراحة فلا يضمنه كملا ، كما إذا قتل عبدا مريضا إن علم أن الموت يحصل من
~~الجراحتين أو لا يدري قال في الزيادات : يضمن الثاني ما نقصته جراحته ثم
~~يضمنه نصف قيمته مجروحا بجراحتين ثم يضمن نصف قيمة لحمه أما الأول فلأنه
~~جرح حيوانا مملوكا للغير وقد نقصه فيضمن ما نقصه أولا وأما الثاني فلأن
~~الموت حصل بالجراحتين فيكون هو متلفا نصفه وهو مملوك لغيره فيضمن نصف قيمته
~~مجروحا بالجراحتين ؛ لأن الأولى ما كانت بصنعه ، والثانية ضمنها مرة فلا
~~يضمنها ثانيا وأما الثالث فلأن بالرمي الأول صار بحال يحل بذكاة الاختيار
~~لولا رمي الثاني ، فهذا بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم فيضمنه ، ولا
~~يضمن النصف الآخر ؛ لأنه ضمنه مرة فدخل ضمان اللحم فيه ، وإن كان رماه
~~الأول ثانيا فالجواب في حكم الإباحة كالجواب فيما إذا كان الرامي غيره ،
~~ويصير كما إذا رمى صيدا على قمة جبل فأثخنه ثم رماه ثانيا فأنزله لا يحل ؛
~~لأن الثاني محرم ، كذا هذا .
# PageV14P443
# ( كتاب الرهن ) الرهن لغة : حبس
~~الشيء بأي سبب كان وفي الشريعة : جعل الشيء محبوسا بحق يمكن استيفاؤه من
~~الرهن كالديون ، وهو مشروع بقوله تعالى { فرهان مقبوضة } وبما روي { أنه
~~عليه ms0968 الصلاة والسلام اشترى من يهودي طعاما ورهنه به درعه } وقد انعقد على
~~ذلك الإجماع ، ولأنه عقد وثيقة لجانب الاستيفاء فيعتبر بالوثيقة في طرف
~~الوجوب وهي الكفالة قال ( الرهن ينعقد بالإيجاب والقبول ويتم بالقبض )
~~قالوا : الركن الإيجاب بمجرده ؛ لأنه عقد تبرع فيتم بالمتبرع كالهبة
~~والصدقة والقبض شرط اللزوم على ما نبينه إن شاء الله تعالى وقال مالك :
~~يلزم بنفس العقد ؛ لأنه يختص بالمال من الجانبين فصار كالبيع ، ولأنه عقد
~~وثيقة فأشبه الكفالة ولنا ما تلونا ، والمصدر المقرون بحرف الفاء في محل
~~الجزاء يراد به الأمر ، ولأنه عقد تبرع لما أن الراهن لا يستوجب بمقابلته
~~على المرتهن شيئا ولهذا لا يجبر عليه فلا بد من إمضائه كما في الوصية وذلك
~~بالقبض ، ثم يكتفي فيه بالتخلية في ظاهر الرواية ؛ لأنه قبض بحكم عقد مشروع
~~فأشبه قبض المبيع وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يثبت في المنقول إلا
~~بالنقل ؛ لأنه قبض موجب للضمان ابتداء بمنزلة الغصب ، بخلاف الشراء ؛ لأنه
~~ناقل للضمان من البائع إلى المشتري وليس بموجب ابتداء والأول أصح .
# PageV14P447
# قال ( وإذا
~~قبضه المرتهن محوزا مفرغا متميزا تم العقد فيه ) لوجود القبض بكماله فلزم
~~العقد ( وما لم يقبضه فالراهن بالخيار إن شاء سلمه وإن شاء رجع عن الرهن )
~~لما ذكرنا أن اللزوم بالقبض إذ المقصود لا يحصل قبله .
# PageV14P453
# قال ( وإذا سلمه إليه فقبضه دخل في ضمانه ) وقال
~~الشافعي رحمه الله : هو أمانة في يده ، ولا يسقط شيء من الدين بهلاكه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا يغلق الرهن ، قالها ثلاثة ، لصاحبه غنمه وعليه
~~غرمه } قال : ومعناه لا يصير مضمونا بالدين ، ولأن الرهن وثيقة بالدين
~~فبهلاكه لا يسقط الدين اعتبارا بهلاك الصك ، وهذا ؛ لأن بعد الوثيقة يزداد
~~معنى الصيانة ، والسقوط بالهلاك يضاد ما اقتضاه العقد إذا لحق به يصير بعرض
~~الهلاك وهو ضد الصيانة ولنا قوله عليه الصلاة والسلام للمرتهن بعد ما نفق
~~فرس الرهن عنده { ذهب حقك } وقوله عليه الصلاة والسلام { إذا غمى الرهن فهو
~~بما فيه } معناه : على ما قالوا إذا اشتبهت قيمة ms0969 الرهن بعد ما هلك وإجماع
~~الصحابة والتابعين رضي الله عنهم على أن الراهن مضمون مع اختلافهم في
~~كيفيته ، والقول بالأمانة خرق له ، والمراد بقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~يغلق الرهن } على ما قالوا الاحتباس الكلي والتمكن بأن يصير مملوكا له كذا
~~ذكر الكرخي عن السلف ولأن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء وهو ملك اليد والحبس
~~؛ لأن الرهن ينبئ عن الحبس الدائم ، قال الله تعالى { كل نفس بما كسبت
~~رهينة } وقال قائلهم : وفارقتك برهن لا فكاك له يوم الوداع فأمسى الرهن قد
~~غلقا والأحكام الشرعية تنعطف على الألفاظ على وفق الأنباء ، ولأن الرهن
~~وثيقة لجانب الاستيفاء وهو أن تكون موصلة إليه وذلك ثابت له بملك اليد
~~والحبس ليقع الأمن من الجحود مخافة جحود PageV14P456 المرتهن الرهن ،
~~وليكون عاجزا عن الانتفاع به فيتسارع إلى قضاء الدين لحاجته أو لضجره ،
~~وإذا كان كذلك يثبت الاستيفاء من وجه وقد تقرر بالهلاك ، فلو استوفاه ثانيا
~~يؤدي إلى الربا ، بخلاف حالة القيام ؛ لأنه ينقض هذا الاستيفاء بالرد على
~~الراهن فلا يتكرر ، ولا وجه إلى استيفاء الباقي بدونه ؛ لأنه لا يتصور ،
~~والاستيفاء يقع بالمالية أما العين فأمانة حتى كانت نفقة المرهون على
~~الراهن في حياته وكفنه بعد مماته ، وكذا قبض الرهن لا ينوب عن قبض الشراء
~~إذا اشتراه المرتهن ؛ لأن العين أمانة فلا تنوب عن قبض ضمان ، وموجب العقد
~~ثبوت يد الاستيفاء وهذا يحقق الصيانة ، وإن كان فراغ الذمة من ضروراته كما
~~في الحوالة فالحاصل أن عندنا حكم الرهن صيرورة الرهن محتبسا بدينه بإثبات
~~يد الاستيفاء عليه وعنده تعلق الدين بالعين استيفاء منه عينا بالبيع ،
~~فيخرج على هذين الأصلين عدة من المسائل المختلف فيها بيننا وبينه عددناها
~~في كفاية المنتهى جملة : منها أن الراهن ممنوع عن الاسترداد للانتفاع ؛
~~لأنه يفوت موجبه وهو الاحتباس على الدوام ، وعنده لا يمنع منه ؛ لأنه لا
~~ينافي موجبه وهو تعينه للبيع وسيأتيك البواقي في أثناء المسائل إن شاء الله
~~تعالى .
# PageV14P457
# حقيقة
~~الاستيفاء ، والزيادة مرهونة به ضرورة امتناع حبس الأصل بدونها ولا ضرورة
~~في حق ms0970 الضمان والمراد بالتراد فيما يروى حالة البيع ، فإنه روي عنه أنه قال
~~: المرتهن أمين في الفضل .
# PageV14P463
# قال ( وللمرتهن أن يطالب الراهن بدينه ويحبسه به ) ؛ لأن حقه
~~باق بعد الرهن والرهن لزيادة الصيانة فلا تمتنع به المطالبة ، والحبس جزاء
~~الظلم ، فإذا ظهر مطله عند القاضي يحبسه كما بيناه على التفصيل فيما تقدم (
~~وإذا طلب المرتهن دينه يؤمر بإحضار الرهن ) ؛ لأن قبض الرهن قبض استيفاء
~~فلا يجوز أن يقبض ماله مع قيام يد الاستيفاء ؛ لأنه يتكرر الاستيفاء على
~~اعتبار الهلاك في يد المرتهن وهو محتمل ( وإذا أحضر أمر الراهن بتسليم
~~الدين إليه أولا ) ليتعين حقه كما تعين حق الراهن تحقيقا للتسوية كما في
~~تسليم المبيع والثمن يحضر المبيع ثم يسلم الثمن أولا ( وإن طالبه بالدين في
~~غير البلد الذي وقع العقد فيه ، إن كان الرهن مما لا حمل له ولا مؤنة ،
~~فكذلك الجواب ) ؛ لأن الأماكن كلها في حق التسليم كمكان واحد فيما ليس له
~~حمل ومؤنة ؛ ولهذا لا يشترط بيان مكان الإيفاء فيه في باب السلم بالإجماع (
~~وإن كان له حمل ومؤنة يستوفي دينه ولا يكلف إحضار الرهن ) ؛ لأن هذا نقل ،
~~والواجب عليه التسليم بمعنى التخلية ، لا النقل من مكان إلى مكان ؛ لأنه
~~يتضرر به زيادة الضرر ولم يلتزمه .
# ( ولو سلط الراهن العدل على بيع المرهون فباعه بنقد أو نسيئة جاز )
~~لإطلاق الأمر ( فلو طالب المرتهن بالدين لا يكلف المرتهن إحضار الرهن ) ؛
~~لأنه لا قدرة له على الإحضار ( وكذا إذا أمر المرتهن ببيعه فباعه ولم يقبض
~~الثمن ) ؛ لأنه صار دينا بالبيع بأمر الراهن ، فصار كأن PageV14P467 الراهن
~~رهنه وهو دين ( ولو قبضه يكلف إحضاره لقيام البدل مقام المبدل ) ؛ لأن الذي
~~يتولى قبض الثمن هو المرتهن ؛ لأنه هو العاقد فترجع الحقوق إليه ، وكما
~~يكلف إحضار الرهن لاستيفاء كل الدين يكلف لاستيفاء نجم قد حل لاحتمال
~~الهلاك ، ثم إذا قبض الثمن يؤمر بإحضاره لاستيفاء الدين لقيامه مقام العين
~~، وهذا بخلاف ما إذا قتل رجل العبد الرهن خطأ حتى قضى به بالقيمة على
~~عاقلته في ثلاث ms0971 سنين لم يجبر الراهن على قضاء الدين حتى يحضر كل القيمة ؛
~~لأن القيمة خلف عن الرهن فلا بد من إحضار كلها كما لا بد من إحضار كل عين
~~الرهن وما صارت قيمة بفعله ، وفيما تقدم صار دينا بفعل الراهن فلهذا افترقا
~~( ولو وضع الرهن على يد العدل وأمر أن يودعه غيره ففعل ثم جاء المرتهن يطلب
~~دينه لا يكلف إحضار الرهن ) ؛ لأنه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يد غيره فلم
~~يكن تسليمه في قدرته ( ولو وضعه العدل في يد من في عياله وغاب وطلب المرتهن
~~دينه والذي في يده يقول أودعني فلان ولا أدري لمن هو يجبر الراهن على قضاء
~~الدين ) ؛ لأن إحضار الرهن ليس على المرتهن ؛ لأنه لم يقبض شيئا .
# ( وكذلك إذا غاب العدل بالرهن ولا يدرى أين هو ) لما قلنا ( ولو أن الذي
~~أودعه العدل جحد الرهن وقال هو مالي لم يرجع المرتهن على الراهن بشيء حتى
~~يثبت كونه رهنا ) ؛ لأنه لما جحد الرهن فقد توى المال والتوى على المرتهن
~~فيتحقق استيفاء الدين ولا يملك المطالبة به
# PageV14P468
# قال ( وإن
~~كان الرهن في يده ليس عليه أن يمكنه من البيع حتى يقضيه الدين ) ؛ لأن حكمه
~~الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين على ما بيناه ( ولو قضاه البعض فله أن يحبس
~~كل الرهن حتى يستوفي البقية ) اعتبارا بحبس المبيع ( فإذا قضاه الدين قيل
~~له سلم الرهن إليه ) ؛ لأنه زال المانع من التسليم لوصول الحق إلى مستحقه (
~~فلو هلك قبل التسليم استرد الراهن ما قضاه ) ؛ لأنه صار مستوفيا عند الهلاك
~~بالقبض السابق ، فكان الثاني استيفاء بعد استيفاء فيجب رده ( وكذلك لو
~~تفاسخا الرهن له حبسه ما لم يقبض الدين أو يبرئه ، ولا يبطل الرهن إلا
~~بالرد على الراهن على وجه الفسخ ) ؛ لأنه يبقى مضمونا ما بقي القبض والدين
~~( ولو هلك في يده سقط الدين إذا كان به وفاء بالدين ) لبقاء الرهن ( وليس
~~للمرتهن أن ينتفع بالرهن لا باستخدام ، ولا بسكنى ولا لبس ، إلا أن يأذن له
~~المالك ) ؛ لأن له حق ms0972 الحبس دون الانتفاع ( وليس له أن يبيع إلا بتسليط من
~~الراهن ، وليس له أن يؤاجر ويعير ) ؛ لأنه ليس له ولاية الانتفاع بنفسه فلا
~~يملك تسليط غيره عليه ، فإن فعل كان متعديا ، ولا يبطل عقد الرهن بالتعدي .
# PageV14P472
# قال ( وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي
~~في عياله ) قال رضي الله عنه : معناه أن يكون الولد في عياله أيضا ، وهذا ؛
~~لأن عينه أمانة في يده فصار كالوديعة ( وإن حفظه بغير من في عياله أو أودعه
~~ضمن ) هل يضمن الثاني فهو على الخلاف ، وقد بينا جميع ذلك بدلائله في
~~الوديعة ( وإذا تعدى المرتهن في الرهن ضمنه ضمان الغصب بجميع قيمته ) ؛ لأن
~~الزيادة على مقدار الدين أمانة ، والأمانات تضمن بالتعدي ( ولو رهنه خاتما
~~فجعله في خنصره فهو ضامن ) ؛ لأنه متعد بالاستعمال ؛ لأنه غير مأذون فيه ،
~~وإنما الإذن بالحفظ واليمنى واليسرى في ذلك سواء ؛ لأن العادة فيه مختلفة (
~~ولو جعله في بقية الأصابع كان رهنا بما فيه ) ؛ لأنه لا يلبس كذلك عادة
~~فكان من باب الحفظ ، وكذا الطيلسان إن لبسه لبسا معتادا ضمن ، وإن وضعه على
~~عاتقه لم يضمن ( ولو رهنه سيفين أو ثلاثة فتقلدها لم يضمن في الثلاثة وضمن
~~في السيفين ) ؛ لأن العادة جرت بين الشجعان بتقلد السيفين في الحرب ولم تجر
~~بتقلد الثلاثة ، وإن لبس خاتما فوق خاتم ، إن كان هو ممن يتجمل بلبس خاتمين
~~ضمن ، وإن كان لا يتجمل بذلك فهو حافظ فلا يضمن
# PageV14P475
# قال ( وأجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن على المرتهن وكذلك أجرة
~~الحافظ وأجرة الراعي ونفقة الرهن على الراهن ) والأصل أن ما يحتاج إليه
~~لمصلحة الرهن وتبقيته فهو على الراهن سواء كان في الرهن فضل أو لم يكن ؛
~~لأن العين باق على ملكه ، وكذلك منافعه مملوكة له فيكون إصلاحه وتبقيته
~~عليه لما أنه مؤنة ملكه كما في الوديعة ، وذلك مثل النفقة في مأكله ومشربه
~~، وأجرة الراعي في معناه ؛ لأنه علف الحيوان ، ومن هذا الجنس كسوة الرقيق
~~وأجرة ظئر ولد الرهن ، وسقي البستان ، وكري النهر وتلقيح نخيله وجذاذه ms0973 ،
~~والقيام بمصالحه ، وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه
~~فهو على المرتهن مثل أجرة الحافظ ؛ لأن الإمساك حق له والحفظ واجب عليه
~~فيكون بدله عليه ، وكذلك أجرة البيت الذي يحفظ الرهن فيه ، وهذا في ظاهر
~~الرواية وعن أبي يوسف أن كراء المأوى على الراهن بمنزلة النفقة ؛ لأنه سعى
~~في تبقيته ، ومن هذا القسم جعل الآبق فإنه على المرتهن ؛ لأنه محتاج إلى
~~إعادة الاستيفاء التي كانت له ليرده فكانت مؤنة الرد فيلزمه ، وهذا إذا
~~كانت قيمة الرهن والدين سواء ، وإن كانت قيمة الرهن أكثر فعليه بقدر
~~المضمون وعلى الراهن بقدر الزيادة عليه ؛ لأنه أمانة في يده والرد لإعادة
~~اليد ، ويده في الزيادة يد المالك إذ هو كالمودع فيها فلهذا يكون على
~~المالك ، وهذا بخلاف أجرة البيت الذي ذكرناه فإن كلها تجب على المرتهن ،
~~وإن كان في قيمة الرهن فضل PageV14P477 ؛ لأن وجوب ذلك بسبب الحبس ، وحق
~~الحبس في الكل ثابت له فأما الجعل إنما يلزمه لأجل الضمان فيتقدر بقدر
~~المضمون ومداواة الجراحة والقروح ومعالجة الأمراض والفداء من الجناية تنقسم
~~على المضمون والأمانة ، والخراج على الراهن خاصة ؛ لأنه من مؤن الملك ،
~~والعشر فيما يخرج مقدم على حق المرتهن لتعلقه بالعين ولا يبطل الرهن في
~~الباقي ؛ لأن وجوبه لا ينافي ملكه ، بخلاف الاستحقاق ، وما أداه أحدهما مما
~~وجب على صاحبه فهو متطوع ، وما أنفق أحدهما مما يجب على الآخر بأمر القاضي
~~رجع عليه كأن صاحبه أمره به ؛ لأن ولاية القاضي عامة وعن أبي حنيفة أنه لا
~~يرجع إذا كان صاحبه حاضرا وإن كان بأمر القاضي وقال أبو يوسف إنه يرجع في
~~الوجهين ، وهي فرع مسألة الحجر ، والله أعلم .
# PageV14P478
# ، واعتبار القبض في الابتداء لنفي الغرامة على ما بيناه ، ولا
~~حاجة إلى اعتباره في حالة البقاء ولهذا يصح الرجوع في بعض الهبة ، ولا يجوز
~~فسخ العقد في بعض الرهن
# PageV14P482
# قال ( ولا رهن ثمرة على رءوس النخيل ،
~~ولا زرع الأرض دون الأرض ، ولا رهن النخيل في الأرض دونها ) ؛ لأن المرهون
~~متصل ms0974 بما ليس بمرهون خلقة فكان في معنى الشائع ( وكذا إذا رهن الأرض دون
~~النخيل أو دون الزرع أو النخيل دون الثمر ) ؛ لأن الاتصال يقوم بالطرفين ،
~~فصار الأصل أن المرهون إذا كان متصلا بما ليس بمرهون لم يجز ؛ لأنه لا يمكن
~~قبض المرهون وحده وعن أبي حنيفة أن رهن الأرض بدون الشجر جائز ؛ لأن الشجر
~~اسم للنابت فيكون استثناء الأشجار بمواضعها ، بخلاف ما إذا رهن الدار دون
~~البناء ؛ لأن البناء اسم للمبنى فيصير راهنا جميع الأرض وهي مشغولة بملك
~~الراهن ( ولو رهن النخيل بمواضعها جاز ) ؛ لأن هذه مجاورة وهي لا تمنع
~~الصحة ( ولو كان فيه ثمر يدخل في الرهن ) ؛ لأنه تابع لاتصاله به فيدخل
~~تبعا تصحيحا للعقد ، بخلاف البيع ؛ لأن بيع النخيل بدون الثمر جائز ، ولا
~~ضرورة إلى إدخاله من غير ذكر ، وبخلاف المتاع في الدار حيث لا يدخل في رهن
~~الدار من غير ذكره ؛ لأنه ليس بتابع بوجه ما ، وكذا يدخل الزرع والرطبة في
~~رهن الأرض ولا يدخل في البيع لما ذكرنا في الثمرة ( ويدخل البناء والغرس في
~~رهن الأرض والدار والقرية ) لما ذكرنا ( ولو رهن الدار بما فيها جاز ولو
~~استحق بعضه ، إن كان الباقي يجوز ابتداء الرهن عليه وحده بقي رهنا بحصته
~~وإلا بطل كله ) ؛ لأن الرهن جعل كأنه ما ورد إلا على الباقي ، ويمنع
~~التسليم كون الراهن أو متاعه في الدار المرهونة ، وكذا متاعه في
~~PageV14P486 الوعاء المرهون ، ويمنع تسليم الدابة المرهونة الحمل عليها فلا
~~يتم حتى يلقي الحمل ؛ لأنه شاغل لها ، بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها حيث
~~يكون رهنا تاما إذا دفعها إليه ؛ لأن الدابة مشغولة به فصار كما إذا رهن
~~متاعا في دار أو في وعاء دون الدار والوعاء ، بخلاف ما إذا رهن سرجا على
~~دابة أو لجاما في رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى
~~ينزعه منها ثم يسلمه إليه ؛ لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخيل حتى
~~قالوا يدخل فيه من غير ذكر .
# PageV14P487
# قال ( ولا يصح الرهن بالأمانات ) كالودائع ms0975 والعواري والمضاربات
~~( ومال الشركة ) ؛ لأن القبض في باب الرهن قبض مضمون فلا بد من ضمان ثابت
~~ليقع القبض مضمونا ويتحقق استيفاء الدين منه ( وكذلك لا يصح بالأعيان
~~المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع ) ؛ لأن الضمان ليس بواجب ، فإنه إذا
~~هلك العين لم يضمن البائع شيئا لكنه يسقط الثمن وهو حق البائع فلا يصح
~~الرهن فأما الأعيان المضمونة بعينها وهو أن يكون مضمونا بالمثل أو بالقيمة
~~عند هلاكه مثل المغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن دم العمد يصح الرهن
~~بها ؛ لأن الضمان متقرر ، فإنه إن كان قائما وجب تسليمه ، وإن كان هالكا
~~تجب قيمته فكان رهنا بما هو مضمون فيصح .
# 
PageV14P489
# قال (
~~والرهن بالدرك باطل والكفالة بالدرك جائزة ) والفرق أن الرهن للاستيفاء ولا
~~استيفاء قبل الوجوب ، وإضافة التمليك إلى زمان في المستقبل لا تجوز أما
~~الكفالة فلالتزام المطالبة ، والتزام الأفعال يصح مضافا إلى المآل كما في
~~الصوم والصلاة ، ولهذا تصح الكفالة بما ذاب له على فلان ولا يصح الرهن ،
~~فلو قبضه قبل الوجوب فهلك عنده يهلك أمانة ؛ لأنه لا عقد حيث وقع باطلا ،
~~بخلاف الرهن بالدين الموعود وهو أن يقول رهنتك هذا لتقرضني ألف درهم وهلك
~~في يد المرتهن حيث يهلك بما سمى من المال بمقابلته ؛ لأن الموعود جعل
~~كالموجود باعتبار الحاجة ، ولأنه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار
~~وجوده فيعطى له حكمه كالمقبوض على سوم الشراء فيضمنه .
# PageV14P490
# قال ( ويصح الرهن برأس مال السلم وبثمن الصرف والمسلم فيه )
~~وقال زفر : لا يجوز ؛ لأن حكمه الاستيفاء ، وهذا استبدال لعدم المجانسة ،
~~وباب الاستبدال فيها مسدود ولنا أن المجانسة ثابتة في المالية فيتحقق
~~الاستيفاء من حيث المال وهو المضمون على ما مر قال ( والرهن بالمبيع باطل )
~~لما بينا أنه غير مضمون بنفسه ( فإن هلك ذهب بغير شيء ) ؛ لأنه لا اعتبار
~~للباطل فبقي قبضا بإذنه ( وإن هلك الرهن بثمن الصرف ورأس مال السلم في مجلس
~~العقد تم الصرف والسلم وصار المرتهن مستوفيا لدينه حكما ) لتحقق القبض حكما
~~( وإن افترقا قبل هلاك الرهن بطلا ) لفوات ms0976 القبض حقيقة وحكما ( وإن هلك
~~الرهن بالمسلم فيه بطل السلم بهلاكه ) ومعناه : أنه يصير مستوفيا للمسلم
~~فيه فلم يبق السلم ( ولو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس
~~المال حتى يحبسه ) ؛ لأنه بدله فصار كالمغصوب إذا هلك وبه رهن يكون رهنا
~~بقيمته ( ولو هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالطعام المسلم فيه ) ؛ لأنه رهنه
~~به ، وإن كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم
~~تقايلا البيع له أن يحبسه لأخذ المبيع ؛ لأن الثمن بدله ، ولو هلك المرهون
~~يهلك بالثمن لما بينا ؛ وكذا لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى ثمنه له أن
~~يحبسه ليستوفي الثمن ، ثم لو هلك المشترى في يد المشتري يهلك بقيمته فكذا
~~هذا
# PageV14P493
# قال ( ولا يجوز رهن الحر والمدبر والمكاتب وأم الولد ) ؛ لأن
~~حكم الرهن ثبوت يد الاستيفاء ، ولا يتحقق الاستيفاء من هؤلاء لعدم المالية
~~في الحر وقيام المانع في الباقين ، ( ولا يجوز الرهن بالكفالة بالنفس ،
~~وكذا بالقصاص في النفس وما دونها ) لتعذر الاستيفاء ، بخلاف ما إذا كانت
~~الجناية خطأ لأن استيفاء الأرش من الرهن ممكن
# 
PageV14P497
# ( ولا يجوز الرهن بالشفعة ) ؛ لأن المبيع
~~غير مضمون على المشتري ( ولا بالعبد الجاني والعبد المأذون والمديون ) ؛
~~لأنه غير مضمون على المولى ، فإنه لو هلك لا يجب عليه شيء ( ولا بأجرة
~~النائحة والمغنية ، حتى لو ضاع لم يكن مضمونا ) ؛ لأنه لا يقابله شيء مضمون
# 
PageV14P498
# ( ولا يجوز للمسلم أن يرهن خمرا أو يرتهنه من
~~مسلم أو ذمي ) لتعذر الإيفاء والاستيفاء في حق المسلم ، ثم الراهن إذا كان
~~ذميا فالخمر مضمون عليه للذمي كما إذا غصبه ، وإن كان المرتهن ذميا لم
~~يضمنها للمسلم كما لا يضمنها بالغصب منه ، بخلاف ما إذا جرى ذلك فيما بينهم
~~؛ لأنها مال في حقهم ، أما الميتة فليست بمال عندهم فلا يجوز رهنها
~~وارتهانها فيما بينهم ، كما لا يجوز فيما بين المسلمين بحال ( ولو اشترى
~~عبدا ورهن بثمنه عبدا أو خلا أو شاة مذبوحة ثم ظهر العبد حرا أو الخل خمرا
~~أو الشاة ميتة فالرهن مضمون ms0977 ) ؛ لأنه رهنه بدين واجب ظاهرا ( وكذا إذا قتل
~~عبدا ورهن بقيمته رهنا ثم ظهر أنه حر ) وهذا كله على ظاهر الرواية ( وكذا
~~إذا صالح على إنكار ورهن بما صالح عليه رهنا ثم تصادقا أن لا دين فالرهن
~~مضمون ) وعن أبي يوسف خلافه ، وكذا قياسه فيما تقدم من جنسه .
# PageV14P499
# قال ( ويجوز
~~للأب أن يرهن بدين عليه عبدا لابنه الصغير ) ؛ لأنه يملك الإيداع ، وهذا
~~أنظر في حق الصبي منه ؛ لأن قيام المرتهن بحفظه أبلغ خيفة الغرامة ( ولو
~~هلك يهلك مضمونا ، الوديعة تهلك أمانة والوصي بمنزلة الأب ) في هذا الباب
~~لما بينا وعن أبي يوسف وزفر أنه لا يجوز ذلك منهما ، وهو القياس اعتبارا
~~بحقيقة الإيفاء ، ووجه الفرق على الظاهر وهو الاستحسان أن في حقيقة الإيفاء
~~إزالة ملك الصغير من غير عوض يقابله في الحال ، وفي هذا نصب حافظ لماله
~~ناجزا مع بقاء ملكه فوضح الفرق ( وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه
~~لو هلك في يده ويصير الأب ) أو الوصي ( موفيا له ويضمنه للصبي ) ؛ لأنه قضى
~~دينه بماله ، وكذا لو سلطا المرتهن على بيعه ؛ لأنه توكيل بالبيع وهما
~~يملكانه قالوا : أصل هذه المسألة البيع ، فإن الأب أو الوصي إذا باع مال
~~الصبي من غريم نفسه جاز وتقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما ، وعند أبي يوسف
~~لا تقع المقاصة ، وكذا وكيل البائع بالبيع ، والرهن نظير البيع نظرا إلى
~~عاقبته من حيث وجوب الضمان ( وإذا رهن الأب متاع الصغير من نفسه أو من ابن
~~له صغير أو عبد له تاجر لا دين عليه جاز ) ؛ لأن الأب لوفور شفقته أنزل
~~منزلة شخصين وأقيمت عبارته مقام عبارتين في هذا العقد كما في بيعه مال
~~الصغير من نفسه فتولى طرفي العقد ( ولو ارتهنه الوصي من نفسه أو من هذين أو
~~رهنا عينا له من اليتيم بحق لليتيم عليه لم يجز ) ؛ لأنه وكيل محض ،
~~PageV15P001 والواحد لا يتولى طرفي العقد في الرهن كما لا يتولاهما في
~~البيع ، وهو قاصر الشفقة فلا يعدل عن الحقيقة في حقه إلحاقا له بالأب ،
~~والرهن ms0978 من ابنه الصغير وعبده التاجر الذي ليس عليه دين بمنزلة الرهن من
~~نفسه ، بخلاف ابنه الكبير وأبيه وعبده الذي عليه دين ؛ لأنه لا ولاية له
~~عليهم ، بخلاف الوكيل بالبيع إذا باع من هؤلاء ؛ لأنه متهم فيه ولا تهمة في
~~الرهن ؛ لأن له حكما واحدا .
# ( وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته وطعامه فرهن به متاعا لليتيم جاز ) ؛
~~لأن الاستدانة جائزة للحاجة والرهن يقع إيفاء للحق فيجوز ( وكذلك لو اتجر
~~لليتيم فارتهن أو رهن ) ؛ لأن الأولى له التجارة تثميرا لمال اليتيم فلا
~~يجد بدا من الارتهان والرهن ؛ لأنه إيفاء واستيفاء ( وإذا رهن الأب متاع
~~الصغير فأدرك الابن ومات الأب ليس للابن أن يرده حتى يقضي الدين ) لوقوعه
~~لازما من جانبه ؛ إذ تصرف الأب بمنزلة تصرفه بنفسه بعد البلوغ لقيامه مقامه
~~( ولو كان الأب رهنه لنفسه فقضاه الابن رجع به في مال الأب ) ؛ لأنه مضطر
~~فيه لحاجته إلى إحياء ملكه فأشبه معير الرهن ( وكذا إذا هلك قبل أن يفتكه )
~~؛ لأن الأب يصير قاضيا دينه بماله فله أن يرجع عليه ( ولو رهنه بدين على
~~نفسه وبدين على الصغير جاز ) لاشتماله على أمرين جائزين ( فإن هلك ضمن الأب
~~حصته من ذلك للولد ) لإيفائه دينه من ماله بهذا المقدار ، وكذلك الوصي ،
~~وكذلك الجد أب الأب إذا لم يكن الأب أو وصي الأب ( ولو رهن الوصي
~~PageV15P002 متاعا لليتيم في دين استدانه عليه وقبض المرتهن ثم استعاره
~~الوصي لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي فإنه خرج من الرهن وهلك من مال اليتيم
~~) ؛ لأن فعل الوصي كفعله بنفسه بعد البلوغ ؛ لأنه استعاره لحاجة الصبي
~~والحكم فيه هذا على ما نبينه إن شاء الله تعالى ( والمال دين على الوصي )
~~معناه هو المطالب به ( ثم يرجع بذلك على الصبي ) ؛ لأنه غير متعد في هذه
~~الاستعارة ؛ إذ هي لحاجة الصبي ( ولو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصبي ) ؛
~~لأنه متعد ؛ إذ ليس له ولاية الاستعمال في حاجة نفسه ( ولو غصبه الوصي بعد
~~ما رهنه فاستعمله لحاجة نفسه حتى هلك عنده فالوصي ضامن لقيمته ) ؛ لأنه ms0979
~~متعد في حق المرتهن بالغصب والاستعمال ، وفي حق الصبي بالاستعمال في حاجة
~~نفسه ، فيقضى به الدين إن كان قد حل ( فإن كان قيمته مثل الدين أداه إلى
~~المرتهن ولا يرجع على اليتيم ) ؛ لأنه وجب لليتيم عليه مثل ما وجب له على
~~اليتيم فالتقيا قصاصا ( وإن كانت قيمته أقل ) من الدين ( أدى قدر القيمة
~~إلى المرتهن وأدى الزيادة من مال اليتيم ) ؛ لأن المضمون عليه قدر القيمة
~~لا غير ( وإن كانت قيمة الرهن أكثر من الدين أدى قدر الدين من القيمة إلى
~~المرتهن ، والفضل لليتيم ، وإن كان لم يحل الدين فالقيمة رهن ) ؛ لأنه ضامن
~~للمرتهن بتفويت حقه المحترم فتكون رهنا عنده ، ثم إذا حل الأجل كان الجواب
~~على التفصيل الذي فصلناه ( ولو أنه غصبه واستعمله لحاجة الصغير حتى هلك في
~~يده يضمنه لحق PageV15P003 المرتهن ، ولا يضمنه لحق الصغير ) ؛ لأن
~~استعماله لحاجة الصغير ليس بتعد ، وكذا الأخذ ؛ لأن له ولاية أخذ مال
~~اليتيم ، ولهذا قال في كتاب الإقرار : إذا أقر الأب أو الوصي بغصب مال
~~الصغير لا يلزمه شيء ؛ لأنه لا يتصور غصبه لما أن له ولاية الأخذ ، فإذا
~~هلك في يده يضمنه للمرتهن يأخذه بدينه إن كان قد حل ، ويرجع الوصي على
~~الصغير ؛ لأنه ليس بمتعد بل هو عامل له ، وإن كان لم يحل يكون رهنا عند
~~المرتهن ، ثم إذا حل الدين يأخذ دينه منه ويرجع الوصي على الصبي بذلك لما
~~ذكرنا
# PageV15P004
# قال ( ويجوز رهن الدراهم والدنانير والمكيل والموزون ) ؛ لأنه
~~يتحقق الاستيفاء منه فكان محلا للرهن ( فإن رهنت بجنسها فهلكت هلكت بمثلها
~~من الدين وإن اختلفا في الجودة ) ؛ لأنه لا معتبر بالجودة عند المقابلة
~~بجنسها ، وهذا عند أبي حنيفة ؛ لأن عنده يصير مستوفيا باعتبار الوزن دون
~~القيمة ، وعندهما يضمن القيمة من خلاف جنسه ويكون رهنا مكانه ( وفي الجامع
~~الصغير : فإن رهن إبريق فضة وزنه عشرة بعشرة فضاع فهو بما فيه ) قال رضي
~~الله عنه : معناه أن تكون قيمته مثل وزنه أو أكثر هذا الجواب في الوجهين
~~بالاتفاق ؛ لأن الاستيفاء عنده باعتبار الوزن ms0980 وعندهما باعتبار القيمة ، وهي
~~مثل الدين في الأول وزيادة عليه في الثاني فيصير بقدر الدين مستوفيا ( فإن
~~كان قيمته أقل من الدين فهو على الخلاف ) المذكور لهما أنه لا وجه إلى
~~الاستيفاء بالوزن لما فيه من الضرر بالمرتهن ، ولا إلى اعتبار القيمة ؛
~~لأنه يؤدي إلى الربا فصرنا إلى التضمين ، بخلاف الجنس لينتقض القبض ويجعل
~~مكانه ثم يتملكه وله أن الجودة ساقطة العبرة في الأموال الربوية عند
~~المقابلة بجنسها ، واستيفاء الجيد بالرديء جائز كما إذا تجوز به وقد حصل
~~الاستيفاء بالإجماع ولهذا يحتاج إلى نقضه ، ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان ؛
~~لأنه لا يد له من مطالب ومطالب ، وكذا الإنسان لا يضمن ملك نفسه وبتعذر
~~التضمين يتعذر النقض ، وقيل : هذه فريعة ما إذا استوفى الزيوف مكان الجياد
~~فهلكت ثم علم بالزيافة يمنع PageV15P008 الاستيفاء وهو معروف ، غير أن
~~البناء لا يصح ما هو المشهور ؛ لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة وفي هذا مع أبي
~~يوسف والفرق لمحمد أنه قبض الزيوف ليستوفي من عينها ، والزيافة لا تمنع
~~الاستيفاء ، وقد تم بالهلاك وقبض الرهن ليستوفي من محل آخر فلا بد من نقض
~~القبض ، وقد أمكن عنده بالتضمين ، ولو انكسر الإبريق ففي الوجه الأول وهو
~~ما إذا كانت قيمته مثل وزنه عند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجبر على الفكاك ؛
~~لأنه لا وجه إلى أن يذهب شيء من الدين ؛ لأنه يصير قاضيا دينه بالجودة على
~~الانفراد ، ولا إلى أن يفتكه مع النقصان لما فيه من الضرر فخيرناه ، إن شاء
~~افتكه بما فيه وإن شاء ضمنه قيمته من جنسه أو خلاف جنسه ، وتكون رهنا عند
~~المرتهن ، والمكسور للمرتهن بالضمان وعند محمد إن شاء افتكه ناقصا ، وإن
~~شاء جعله بالدين اعتبارا لحالة الانكسار بحالة الهلاك ، وهذا ؛ لأنه لما
~~تعذر الفكاك مجانا صار بمنزلة الهلاك ، وفي الهلاك الحقيقي مضمون بالدين
~~بالإجماع فكذا فيما هو في معناه قلنا : الاستيفاء عند الهلاك بالمالية ،
~~وطريقه أن يكون مضمونا بالقيمة ثم تقع المقاصة ، وفي جعله بالدين إغلاق
~~الرهن وهو حكم جاهلي فكان التضمين ms0981 بالقيمة أولى وفي الوجه الثالث وهو ما
~~إذا كانت قيمته أقل من وزنه ثمانية يضمن قيمته جيدا من خلاف جنسه أو رديئا
~~من جنسه وتكون رهنا عنده ، وهذا بالاتفاق أما عندهما فظاهر وكذلك عند محمد
~~؛ لأنه يعتبر حالة الانكسار بحالة الهلاك ، والهلاك PageV15P009 عنده
~~بالقيمة وفي الوجه الثاني وهو ما إذا كانت قيمته أكثر من وزنه اثني عشر عند
~~أبي حنيفة يضمن جميع قيمته وتكون رهنا عنده ؛ لأن العبرة للوزن عنده لا
~~للجودة والرداءة فإن كان باعتبار الوزن كله مضمونا يجعل كله مضمونا ، وإن
~~كان بعضه فبعضه ، وهذا لأن الجودة تابعة للذات ، ومتى صار الأصل مضمونا
~~استحال أن يكون التابع أمانة وعند أبي يوسف يضمن خمسة أسداس قيمته ، ويكون
~~خمسة أسداس الإبريق له بالضمان وسدسه يفرز حتى لا يبقى الرهن شائعا ، ويكون
~~مع قيمته خمسة أسداس المكسور رهنا ؛ فعنده تعتبر الجودة والرداءة ، وتجعل
~~زيادة القيمة كزيادة الوزن كأن وزنه اثنا عشر ، وهذا لأن الجودة متقومة في
~~ذاتها حتى تعتبر عند المقابلة ، بخلاف جنسها ، وفي تصرف المريض ، وإن كانت
~~لا تعتبر عند المقابلة بجنسها سمعا فأمكن اعتبارها ، وفي بيان قول محمد نوع
~~طول يعرف في موضعه من المبسوط والزيادات مع جميع شعبها
# PageV15P010
# قال ( ومن باع
~~عبدا على أن يرهنه المشتري شيئا بعينه جاز استحسانا ) والقياس أن لا يجوز ،
~~وعلى هذا القياس والاستحسان إذا باع شيئا على أن يعطيه كفيلا معينا حاضرا
~~في المجلس فقبل وجه القياس أنه صفقة في صفقة وهو منهي عنه ، ولأنه شرط لا
~~يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحدهما ، ومثله يفسد البيع وجه الاستحسان أنه شرط
~~ملائم للعقد ؛ لأن الكفالة والرهن للاستيثاق وأنه يلائم الوجوب ، فإذا كان
~~الكفيل حاضرا في المجلس والرهن معينا اعتبرنا فيه المعنى وهو ملائم فصح
~~العقد ، وإذا لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان الكفيل غائبا حتى
~~افترقا لم يبق معنى الكفالة والرهن للجهالة فبقي الاعتبار لعينه فيفسد ،
~~ولو كان غائبا فحضر في المجلس وقبل صح ( ولو امتنع المشتري عن تسليم الرهن
~~لم يجبر عليه ms0982 ) وقال زفر : يجبر ؛ لأن الرهن إذا شرط في البيع صار حقا من
~~حقوقه كالوكالة المشروطة في الرهن فيلزمه بلزومه ونحن نقول : الرهن عقد
~~تبرع من جانب الراهن على ما بيناه ولا جبر على التبرعات ( ولكن البائع
~~بالخيار إن شاء رضي بترك الرهن وإن شاء فسخ البيع ) ؛ لأنه وصف مرغوب فيه
~~وما رضي إلا به فيتخير بفواته ( إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا ) لحصول
~~المقصود ( أو يدفع قيمة الرهن رهنا ) ؛ لأن يد الاستيفاء تثبت على المعنى
~~وهو القيمة .
# PageV15P018
# قال ( ومن اشترى ثوبا
~~بدراهم فقال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن فالثوب رهن ) ؛ لأنه
~~أتى بما ينبئ عن معنى الرهن وهو الحبس إلى وقت الإعطاء ، والعبرة في العقود
~~للمعاني حتى كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة ، والحوالة في ضد ذلك
~~كفالة وقال زفر : لا يكون رهنا ، ومثله عن أبي يوسف ؛ لأن قوله : أمسك
~~يحتمل الرهن ويحتمل الإيداع ، والثاني أقلهما فيقضي بثبوته بخلاف ما إذا
~~قال : أمسكه بدينك أو بمالك ؛ لأنه لما قابله بالدين فقد عين جهة الرهن
~~قلنا : لما مده إلى الإعطاء علم أن مراده الرهن .
# 
PageV15P020
# ( ومن رهن عبدين
~~بألف فقضى حصة أحدهما لم يكن له أن يقبضه حتى يؤدي باقي الدين ) وحصة كل
~~واحد منهما ما يخصه إذا قسم الدين على قيمتهما ، وهذا ؛ لأن الرهن محبوس
~~بكل الدين فيكون محبوسا بكل جزء من أجزائه مبالغة في حمله على قضاء الدين
~~وصار كالمبيع في يد البائع ، فإن سمى لكل واحد من أعيان الرهن شيئا من
~~المال الذي رهنه به ، فكذا الجواب في رواية الأصل : وفي الزيادات : له أن
~~يقبضه إذا أدى ما سمى له وجه الأول أن العقد متحد لا يتفرق بتفرق التسمية
~~كما في المبيع وجه الثاني أنه لا حاجة إلى الاتحاد ؛ لأن أحد العقدين لا
~~يصير مشروطا في الآخر ؛ ألا يرى أنه لو قبل الرهن في أحدهما جاز .
# PageV15P021
# قال (
~~فإن رهن عينا واحدة عند رجلين بدين لكل واحد منهما عليه جاز ، وجميعها رهن
~~عند كل واحد منهما ) ؛ لأن الرهن ms0983 أضيف إلى جميع العين في صفقة واحدة ولا
~~شيوع فيه ، وموجبه صيرورته محتبسا بالدين ، وهذا مما لا يقبل الوصف بالتجزي
~~فصار محبوسا بكل واحد منها ، وهذا بخلاف الهبة من رجلين حيث لا تجوز عند
~~أبي حنيفة ( فإن تهايآ فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر ) قال (
~~والمضمون على كل واحد منهما حصته من الدين ) ؛ لأن عند الهلاك يصير كل واحد
~~منهما مستوفيا حصته ؛ إذ الاستيفاء مما يتجزأ قال ( فإن أعطى أحدهما دينه
~~كان كله رهنا في يد الآخر ) ؛ لأن جميع العين رهن في يد كل واحد منهما من
~~غير تفرق وعلى هذا حبس المبيع إذا أدى أحد المشتريين حصته من الثمن .
# PageV15P024
# قال ( وإن رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز
~~والرهن رهن بكل الدين ، وللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين ) ؛ لأن
~~قبض الرهن يحصل في الكل من غير شيوع ( فإن أقام الرجلان كل واحد منهما
~~البينة على رجل أنه رهنه عبده الذي في يده وقبضه فهو باطل ) ؛ لأن كل واحد
~~منهما أثبت ببينته أنه رهنه كل العبد ، ولا وجه إلى القضاء لكل واحد منهما
~~بالكل ؛ لأن العبد الواحد يستحيل أن يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذلك في
~~حالة واحدة ، ولا إلى القضاء بكله لواحد بعينه لعدم الأولوية ، ولا إلى
~~القضاء لكل واحد منهما بالنصف ؛ لأنه يؤدي إلى الشيوع فتعذر العمل بهما
~~وتعين التهاتر ولا يقال : إنه يكون رهنا لهما كأنهما ارتهناه معا إذا جهل
~~التاريخ بينهما ، وجعل في كتاب الشهادات هذا وجه الاستحسان لأنا نقول : هذا
~~عمل على خلاف ما اقتضته الحجة ؛ لأن كلا منهما أثبت ببينته حبسا يكون وسيلة
~~إلى مثله في الاستيفاء ، وبهذا القضاء يثبت حبس يكون وسيلة إلى شطره في
~~الاستيفاء ، وليس هذا عملا على وفق الحجة ، وما ذكرناه وإن كان قياسا لكن
~~محمدا أخذ به لقوته ، وإذا وقع باطلا فلو هلك يهلك أمانة ؛ لأن الباطل لا
~~حكم له قال ( ولو مات الراهن والعبد في أيديهما فأقام كل واحد منهما البينة ms0984
~~على ما وصفناه كان في يد كل واحد منهما نصفه رهنا يبيعه بحقه استحسانا )
~~وهو قول أبي حنيفة ومحمد ، وفي القياس : هذا باطل ، وهو قول أبي يوسف ؛ لأن
~~الحبس PageV15P027 للاستيفاء حكم أصلي لعقد الرهن فيكون القضاء به قضاء
~~بعقد الرهن وأنه باطل للشيوع كما في حالة الحياة وجه الاستحسان أن العقد لا
~~يراد لذاته ، وإنما يراد لحكمه ، وحكمه في حالة الحياة الحبس والشيوع يضره
~~، وبعد الممات الاستيفاء بالبيع في الدين والشيوع لا يضره ، وصار كإذا ادعى
~~الرجلان نكاح امرأة أو ادعت أختان النكاح على رجل وأقاموا البينة تهاترت في
~~حالة الحياة ويقضى بالميراث بينهم بعد الممات ؛ لأنه يقبل الانقسام ، والله
~~أعلم .
# PageV15P028
# ( قال وإذا اتفقا على وضع الرهن على
~~يد العدل جاز وقال مالك : لا يجوز ) ذكر قوله في بعض النسخ ؛ لأن يد العدل
~~يد المالك ولهذا يرجع العدل عليه عند الاستحقاق فانعدم القبض ولنا أن يده
~~على الصورة يد المالك في الحفظ ؛ إذ العين أمانة ، وفي حق المالية يد
~~المرتهن ؛ لأن يده يد ضمان والمضمون هو المالية فنزل منزلة الشخصين تحقيقا
~~لما قصداه من الرهن ، وإنما يرجع العدل على المالك في الاستحقاق ؛ لأنه
~~نائب عنه في حفظ العين كالمودع قال ( وليس للمرتهن ولا للراهن أن يأخذه منه
~~) لتعلق حق الراهن في الحفظ بيده وأمانته وتعلق حق المرتهن به استيفاء فلا
~~يملك أحدهما إبطال حق الآخر ( فلو هلك في يده هلك في ضمان المرتهن ) ؛ لأن
~~يده في حق المالية يد المرتهن وهي المضمونة ( ولو دفع العدل إلى الراهن أو
~~المرتهن ضمن ) ؛ لأنه مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية
~~وأحدهما أجنبي عن الآخر ، والمودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي ( وإذا ضمن
~~العدل قيمة الرهن بعد ما دفع إلى أحدهما وقد استهلكه المدفوع عليه أو هلك
~~في يده لا يقدر أن يجعل القيمة رهنا في يده ) ؛ لأنه يصير قاضيا ومقتضيا
~~وبينهما تناف ، لكن يتفقان على أن يأخذاها منه ويجعلاها رهنا عنده أو عند
~~غيره ولو تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما إلى ms0985 القاضي ليفعل كذلك ، ولو فعل ذلك
~~ثم قضى الراهن الدين وقد ضمن العدل القيمة بالدفع إلى الراهن فالقيمة سالمة
~~له لوصول المرهون إلى الراهن ووصول PageV15P030 الدين إلى المرتهن ولا
~~يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد ( وإن كان ضمنها بالدفع إلى المرتهن
~~فالراهن يأخذ القيمة منه ) ؛ لأن العين لو كانت قائمة في يده يأخذها إذا
~~أدى الدين ، فكذلك يأخذ ما قام مقامها ، ولا جمع فيه بين البدل والمبدل
# PageV15P031
# قال ( وإذا وكل الراهن
~~المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيع الرهن عند حلول الدين فالوكالة جائزة ) ؛
~~لأنه توكيل ببيع ماله ( وإن شرطت في عقد الرهن فليس للراهن أن يعزل الوكيل
~~، وإن عزله لم ينعزل ) ؛ لأنها لما شرطت في ضمن عقد الرهن صار وصفا من
~~أوصافه وحقا من حقوقه ؛ ألا ترى أنه لزيادة الوثيقة فيلزم بلزوم أصله ،
~~ولأنه تعلق به حق المرتهن وفي العزل إتواء حقه وصار كالوكيل بالخصومة بطلب
~~المدعي ( ولو وكله بالبيع مطلقا حتى ملك البيع بالنقد والنسيئة ثم نهاه عن
~~البيع نسيئة لم يعمل نهيه ) ؛ لأنه لازم بأصله ، فكذا بوصفه لما ذكرنا ،
~~وكذا إذا عزله المرتهن لا ينعزل ؛ لأنه لم يوكله وإنما وكله غيره ( وإن مات
~~الراهن لم ينعزل ) ؛ لأن الرهن لا يبطل بموته ولأنه لو بطل إنما يبطل لحق
~~الورثة وحق المرتهن مقدم
# 
PageV15P035
# قال ( وللوكيل أن يبيعه بغير
~~محضر من الورثة كما يبيعه في حال حياته بغير محضر منه ، وإن مات المرتهن
~~فالوكيل على وكالته ) ؛ لأن العقد لا يبطل بموتهما ولا بموت أحدهما فيبقى
~~بحقوقه وأوصافه ( وإن مات الوكيل انتقضت الوكالة ولا يقوم وارثه ولا وصيه
~~مقامه ) ؛ لأن الوكالة لا يجري فيها الإرث ، ولأن الموكل رضي برأيه لا برأي
~~غيره وعن أبي يوسف إن وصي الوكيل يملك بيعه ؛ لأن الوكالة لازمة فيملكه
~~الوصي ، كالمضارب إذا مات بعدما صار رأس المال أعيانا يملك وصي المضارب
~~بيعها لما أنه لازم بعد ما صار أعيانا قلنا : التوكيل حق لازم لكن عليه ،
~~والإرث يجري فيما له بخلاف المضاربة ؛ لأنها حق المضارب ( وليس للمرتهن أن ms0986
~~يبيعه إلا برضا الراهن ) ؛ لأنه ملكه وما رضي ببيعه ( وليس للراهن أن يبيعه
~~إلا برضا المرتهن ) ؛ لأن المرتهن أحق بماليته من الراهن فلا يقدر الراهن
~~على تسليمه بالبيع
# PageV15P036
# قال ( فإن حل الأجل وأبى الوكيل الذي في يده الرهن أن يبيعه
~~والراهن غائب أجبر على بيعه ) لما ذكرنا من الوجهين في لزومه ( وكذلك الرجل
~~يوكل غيره بالخصومة وغاب الموكل فأبى أن يخاصم أجبر على الخصومة ) للوجه
~~الثاني وهو أن فيه إتواء الحق ، بخلاف الوكيل بالبيع ؛ لأن الموكل يبيع
~~بنفسه فلا يتوي حقه ، أما المدعي لا يقدر على الدعوى والمرتهن لا يملك بيعه
~~بنفسه ، فلو لم يكن التوكيل مشروطا في عقد الرهن وإنما شرط بعده قيل لا
~~يجبر اعتبارا بالوجه الأول ، وقيل يجبر رجوعا إلى الوجه الثاني ، وهذا أصح
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أن الجواب في الفصلين واحد ، ويؤيده إطلاق الجواب
~~في الجامع الصغير وفي الأصل
# PageV15P038
# المقتضى ، بخلاف الوكالة المشروطة في
~~العقد ؛ لأنه تعلق به حق المرتهن فيكون البيع لحقه قال رضي الله عنه : هكذا
~~ذكر الكرخي ، وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع
# PageV15P042
# قال ( وإن مات العبد المرهون في يد المرتهن ثم
~~استحقه رجل فله الخيار ، إن شاء ضمن الراهن ، وإن شاء ضمن المرتهن ) ؛ لأن
~~كل واحد منهما متعد في حقه بالتسليم أو بالقبض ( فإن ضمن الراهن فقد مات
~~بالدين ) ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فصح الإيفاء ( وإن ضمن المرتهن يرجع على
~~الراهن بما ضمن من القيمة وبدينه ) أما بالقيمة فلأنه مغرور من جهة الراهن
~~، وأما بالدين فلأنه انتقض اقتضاؤه فيعود حقه كما كان فإن قيل : لما كان
~~قرار الضمان على الراهن برجوع المرتهن عليه ، والملك في المضمون يثبت لمن
~~عليه قرار الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار كما إذا ضمن المستحق الراهن
~~ابتداء قلنا : هذا طعن أبي خازم القاضي والجواب عنه أنه يرجع عليه بسبب
~~الغرور والغرور بالتسليم كما ذكرناه ، أو بالانتقال من المرتهن إليه كأنه
~~وكيل عنه ، والملك بكل ذلك متأخر عن عقد الرهن ms0987 ، بخلاف الوجه الأول ؛ لأن
~~المستحق يضمنه باعتبار القبض السابق على الرهن فيستند الملك إليه فتبين أنه
~~رهن ملك نفسه وقد طولنا الكلام في كفاية المنتهى
# PageV15P045
# رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره
~~قبل أن يجيزه المرتهن فالثاني موقوف أيضا على إجازته ) ؛ لأن الأول لم ينفذ
~~والموقوف لا يمنع توقف الثاني ، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني
# PageV15P049
# رواية عن أبي يوسف والمرهون يسعى ؛ لأن حق
~~البائع في الحبس أضعف ؛ لأن البائع لا يملكه في الآخرة ولا يستوفى من عينه
~~، وكذلك يبطل حقه في الحبس بالإعارة من المشتري ، والمرتهن ينقلب حقه ملكا
~~، ولا يبطل حقه بالإعارة من الراهن حتى يمكنه الاسترداد ، فلو أوجبنا
~~السعاية فيهما لسوينا بين الحقين وذلك لا يجوز
# PageV15P055
# وقوله ( والمرتهن ينقلب حقه ملكا )
~~يعني أن الرهن إذا هلك في يده كان مالكا من حيث المالية ، وباقي كلامه واضح
~~PageV15P058 ( ولو أقر المولى برهن عبده ) بأن قال ( له رهنتك عند فلان
~~وكذبه العبد ثم أعتقه تجب السعاية ) عندنا خلافا لزفر ، وهو يعتبر ،
~~بإقراره بعد العتق ونحن نقول أقر بتعلق الحق في حال يملك التعليق فيه لقيام
~~ملكه فيصح ، بخلاف ما بعد العتق ؛ لأنه حال انقطاع الولاية قال ( ولو دبره
~~الراهن صح تدبيره بالاتفاق ) أما عندنا فظاهر ، وكذا عنده ؛ لأن التدبير لا
~~يمنع البيع على أصله ( ولو كانت أمة فاستولدها الراهن صح الاستيلاد
~~بالاتفاق ) ؛ لأنه يصح بأدنى الحقين وهو ما للأب في جارية الابن فيصح
~~بالأعلى ( وإذا صحا خرجا من الرهن ) لبطلان المحلية ؛ إذ لا يصح استيفاء
~~الدين منهما ( فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما ) على التفصيل الذي ذكرناه
~~في الإعتاق ( وإن كان معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم الولد في جميع الدين
~~) ؛ لأن كسبهما مال المولى ، بخلاف المعتق حيث يسعى في الأقل من الدين ومن
~~القيمة ؛ لأن كسبه حقه ، والمحتبس عنده ليس إلا قدر القيمة فلا يزاد عليه ،
~~وحق المرتهن بقدر الدين فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان بما يؤديان على
~~المولى بعد يساره ؛ لأنهما أدياه من مال المولى ، والمعتق يرجع ؛ لأنه ms0988 أدى
~~ملكه عنه وهو مضطر على ما مر وقيل الدين إذا كان مؤجلا يسعى المدبر في
~~قيمته قنا ؛ لأنه عوض الرهن حتى تحبس مكانه فيتقدر بقدر العوض ، بخلاف ما
~~إذا كان حالا ؛ لأنه يقضي به الدين ، ولو أعتق الراهن المدبر وقد قضى عليه
~~بالسعاية أو لم يقض PageV15P059 لم يسع إلا بقدر القيمة ؛ لأن كسبه بعد
~~العتق ملكه ، وما أداه قبل العتق لا يرجع به على مولاه لأنه أداه من مال
~~المولى
# 
PageV15P060
# قال ( وكذلك لو استهلك الراهن الرهن ) ؛ لأنه حق محترم
~~مضمون عليه بالإتلاف ، والضمان رهن في يد المرتهن لقيامه مقام العين ( فإن
~~استهلكه أجنبي فالمرتهن هو الخصم في تضمينه فيأخذ القيمة وتكون رهنا في يده
~~) ؛ لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه فكذا في استرداد ما قام مقامه ، والواجب
~~على هذا المستهلك قيمته يوم هلك ، فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم
~~رهن ألفا غرم خمسمائة وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة فصار الحكم في
~~الخمسمائة الزيادة كأنها هلكت بآفة سماوية ، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة
~~يوم القبض لا يوم الفكاك ؛ لأن القبض السابق مضمون عليه ؛ لأنه قبض استيفاء
~~، إلا أنه يتقرر عند الهلاك ( ولو استهلكه المرتهن والدين مؤجل غرم القيمة
~~) ؛ لأنه أتلف ملك الغير ( وكانت رهنا في يده حتى يحل الدين ) ؛ لأن الضمان
~~بدل العين فأخذ حكمه ( وإذا حل الدين وهو على صفة القيمة استوفى المرتهن
~~منها قدر حقه ) ؛ لأنه جنس حقه ( ثم إن كان فيه فضل يرده على الراهن ) ؛
~~لأنه بدل ملكه وقد فرغ عن حق المرتهن ( وإن نقصت عن الدين بتراجع السعر إلى
~~خمسمائة وقد كانت قيمته يوم الرهن ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط من
~~الدين خمسمائة ) ؛ لأن ما انتقص كالهالك وسقط الدين بقدره ، وتعتبر قيمته
~~يوم القبض فهو مضمون بالقبض السابق لا بتراجع السعر ، ووجب عليه الباقي
~~بالإتلاف وهو قيمته يوم أتلف
# PageV15P061
# قال ( وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن ليخدمه أو ليعمل له
~~عملا فقبضه خرج من ضمان المرتهن ) لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن ( فإن
~~هلك في ms0989 يد الراهن هلك بغير شيء ) لفوات القبض المضمون ( وللمرتهن أن
~~يسترجعه إلى يده ) ؛ لأن عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان في الحال ؛ ألا
~~ترى أنه لو هلك الراهن قبل أن يرده على المرتهن كان المرتهن أحق به من سائر
~~الغرماء ، وهذا ؛ لأن يد العارية ليست بلازمة والضمان ليس من لوازم الرهن
~~على كل حال ؛ ألا ترى أن حكم الرهن ثابت في ولد الرهن وإن لم يكن مضمونا
~~بالهلاك ، وإذا بقي عقد الرهن فإذا أخذه عاد الضمان ؛ لأنه عاد القبض في
~~عقد الرهن فيعود بصفته ( وكذلك لو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط حكم
~~الضمان ) لما قلنا ( ولكل واحد منهما أن يرده رهنا كما كان ) ؛ لأن لكل
~~واحد منهما حقا محترما فيه وهذا بخلاف الإجارة والبيع والهبة من أجنبي إذا
~~باشرها أحدهما بإذن الآخر حيث يخرج عن الرهن فلا يعود إلا بعقد مبتدإ
# PageV15P063
# ( وإذا استعار المرتهن الرهن من الراهن ليعمل به فهلك
~~قبل أن يأخذ في العمل هلك على ضمان الرهن ) لبقاء يد الرهن ( وكذا إذا هلك
~~بعد الفراغ من العمل ) لارتفاع يد العارية ( ولو هلك في حالة العمل هلك
~~بغير ضمان ) لثبوت يد العارية بالاستعمال ، وهي مخالفة ليد الراهن فانتفى
~~الضمان ( وكذا إذا أذن الراهن للمرتهن بالاستعمال ) لما بيناه
# 
PageV15P067
# ( ومن استعار من غيره ثوبا
~~ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز ) ؛ لأنه متبرع بإثبات ملك
~~اليد فيعتبر بالتبرع بإثبات ملك العين واليد وهو قضاء الدين ، ويجوز أن
~~ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل زوالا في حق البائع ،
~~والإطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الإعارة ؛ لأن الجهالة فيها لا تفضي إلى
~~المنازعة ( ولو عين قدرا لا يجوز للمستعير أن يرهنه بأكثر منه ، ولا بأقل
~~منه ) ؛ لأن التقييد مفيد ، وهو ينفي الزيادة ؛ لأن غرضه الاحتباس بما تيسر
~~أداؤه ، وينفي النقصان أيضا ؛ لأن غرضه أن يصير مستوفيا للأكثر بمقابلته
~~عند الهلاك ليرجع به عليه ( وكذلك التقييد بالجنس وبالمرتهن وبالبلد ) ؛
~~لأن كل ذلك مفيد لتيسر البعض بالإضافة ms0990 إلى البعض وتفاوت الأشخاص في الأمانة
~~والحفظ ( فإذا خالف كان ضامنا ، ثم إن شاء المعير ضمن المستعير ويتم عقد
~~الرهن فيما بينه وبين المرتهن ) ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه رهن
~~ملك نفسه ( وإن شاء ضمن المرتهن ، ويرجع المرتهن بما ضمن وبالدين على
~~الراهن ) وقد بيناه في الاستحقاق ( وإن وافق ) بأن رهنه بمقدار ما أمره به
~~( إن كانت قيمته مثل الدين أو أكثر فهلك عند المرتهن يبطل المال عن الراهن
~~) لتمام الاستيفاء بالهلاك ( ووجب مثله لرب الثوب على الراهن ) ؛ لأنه صار
~~قاضيا دينه بماله بهذا القدر وهو الموجب للرجوع دون القبض بذاته ؛ لأنه
~~برضاه ، وكذلك إن أصابه عيب ذهب من الدين PageV15P068 بحسابه ووجب مثله لرب
~~الثوب على الراهن على ما بيناه .
# ( وإن كانت قيمته أقل من الدين ذهب بقدر القيمة وعلى الراهن بقية دينه
~~للمرتهن ) ؛ لأنه لم يقع الاستيفاء بالزيادة على قيمته وعلى الراهن لصاحب
~~الثوب ما صار به موفيا لما بيناه ( ولو كانت قيمته مثل الدين فأراد المعير
~~أن يفتكه جبرا عن الراهن لم يكن للمرتهن إذا قضى دينه أن يمتنع ) ؛ لأنه
~~غير متبرع حيث يخلص ملكه ولهذا يرجع على الراهن بما أدى المعير فأجبر
~~المرتهن على الدفع ( بخلاف الأجنبي إذا قضى الدين ) ؛ لأنه متبرع ؛ إذ هو
~~لا يسعى في تخليص ملكه ولا في تفريغ ذمته فكان للطالب أن لا يقبله ( ولو
~~هلك الثوب العارية عند الراهن قبل أن يرهنه أو بعد ما افتكه فلا ضمان عليه
~~) ؛ لأنه لا يصير قاضيا بهذا ، وهو الموجب على ما بينا ( ولو اختلفا في ذلك
~~فالقول للراهن ) لأنه ينكر الإيفاء بدعواه الهلاك في هاتين الحالتين .
# ( كما لو اختلفا في مقدار ما أمره بالرهن به فالقول للمعير ) ؛ لأن القول
~~قوله في إنكار أصله فكذا في إنكار وصفه ( ولو رهنه المستعير بدين موعود وهو
~~أن يرهنه به ليقرضه كذا فهلك في يد المرتهن قبل الإقراض والمسمى والقيمة
~~سواء يضمن قدر الموعود المسمى ) لما بينا أنه كالموجود ويرجع المعير على
~~الراهن بمثله ؛ لأن سلامة مالية الرهن ms0991 باستيفائه من المرتهن كسلامته ببراءة
~~ذمته عنه
# PageV15P069
# ( ولو كانت
~~العارية عبدا فأعتقه المعير جاز ) لقيام ملك الرقبة ( ثم المرتهن بالخيار
~~إن شاء رجع بالدين على الراهن ) ؛ لأنه لم يستوفه ( وإن شاء ضمن المعير
~~قيمته ) ؛ لأن الحق قد تعلق برقبته برضاه وقد أتلفه بالإعتاق ( وتكون رهنا
~~عنده إلى أن يقبض دينه فيردها إلى المعير ) ؛ لأن استرداد القيمة كاسترداد
~~العين
# 
PageV15P073
# ( ولو
~~استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستخدم العبد أو ركب الدابة قبل أن يرهنهما ثم
~~رهنهما بمال مثل قيمتهما ثم قضى المال فلم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن
~~فلا ضمان على الراهن ) ؛ لأنه قد برئ من الضمان حين رهنهما ، فإنه كان
~~أمينا خالف ثم عاد إلى الوفاق ( وكذا إذا افتك الرهن ثم ركب الدابة أو
~~استخدم العبد فلم يعطب ثم عطب بعد ذلك من غير صنعه لا يضمن ) ؛ لأنه بعد
~~الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة المستعير لانتهاء حكم الاستعارة بالفكاك
~~وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان ، وهذا بخلاف المستعير ؛ لأن يده يد
~~نفسه فلا بد من الوصول إلى يد المالك ، أما المستعير في الرهن فيحصل مقصود
~~الآمر وهو الرجوع عليه عند الهلاك وتحقق الاستيفاء
# PageV15P074
# قال ( وجناية الراهن
~~على الرهن مضمونة ) ؛ لأنه تفويت حق لازم محترم ، وتعلق مثله بالمال يجعل
~~المالك كالأجنبي في حق الضمان كتعلق حق الورثة بمال المريض مرض الموت يمنع
~~نفاذ تبرعه فيما وراء الثلث ، والعبد الموصى بخدمته إذا أتلفه الورثة ضمنوا
~~قيمته ليشترى بها عبد يقوم مقامه
# 
PageV15P076
# قال ( وجناية الرهن على الراهن والمرتهن
~~وعلى مالهما هدر ) وهذا عند أبي حنيفة وقالا : جنايته على المرتهن معتبرة ،
~~والمراد بالجناية على النفس ما يوجب المال ، أما الوفاقية فلأنها جناية
~~المملوك على المالك ؛ ألا ترى أنه لو مات كان الكفن عليه ، بخلاف جناية
~~المغصوب على المغصوب منه ؛ لأن الملك عند أداء الضمان يثبت للغاصب مستندا
~~حتى يكون الكفن عليه ، فكانت جناية على غير المالك فاعتبرت ولهما في
~~الخلافية أن الجناية حصلت على غير مالكه وفي الاعتبار فائدة وهو دفع العبد
~~إليه بالجناية ms0992 فتعتبر ثم إن شاء الراهن والمرتهن أبطلا الرهن ودفعاه
~~بالجناية إلى المرتهن ، وإن قال المرتهن لا أطلب الجناية فهو رهن على حاله
~~وله أن هذه الجناية لو اعتبرنا للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية ؛
~~لأنها حصلت في ضمانه فلا يفيد وجوب الضمان له مع وجوب التخليص عليه ،
~~وجنايته على مال المرتهن لا تعتبر بالاتفاق إذا كانت قيمته والدين سواء ؛
~~لأنه لا فائدة في اعتبارها ؛ لأنه لا يتملك العبد وهو الفائدة ، وإن كانت
~~القيمة أكثر من الدين ؛ فعن أبي حنيفة أنه يعتبر بقدر الأمانة ؛ لأن الفضل
~~ليس في ضمانه فأشبه جناية العبد الوديعة على المستودع وعنه أنها لا تعتبر ؛
~~لأن حكم الرهن وهو الحبس فيه ثابت فصار كالمضمون ، وهذا بخلاف جناية الرهن
~~على ابن الراهن أو ابن المرتهن ؛ لأن الأملاك حقيقة متباينة فصار كالجناية
~~على الأجنبي
# PageV15P078
# ثم قتله عبد يساوي مائة فدفع به فهو على هذا الخلاف
# PageV15P083
# ( وإذا قتل
~~العبد الرهن قتيلا خطأ فضمان الجناية على المرتهن وليس له أن يدفع ) ؛ لأنه
~~لا يملك التمليك ( ولو فدي طهر المحل فبقي الدين على حاله ولا يرجع على
~~الراهن بشيء من الفداء ) ؛ لأن الجناية حصلت في ضمانه فكان عليه إصلاحها (
~~ولو أبى المرتهن أن يفدي قيل للراهن ادفع العبد أو افده بالدية ) ؛ لأن
~~الملك في الرقبة قائم له ، وإنما إلى المرتهن الفداء لقيام حقه ( فإذا
~~امتنع عن الفداء يطالب الراهن بحكم الجناية ومن حكمها التخيير ) بين الدفع
~~والفداء ( فإن اختار الدفع سقط الدين ) ؛ لأنه استحق لمعنى في ضمان المرتهن
~~فصار كالهلاك ( وكذلك إن فدى ) ؛ لأن العبد كالحاصل له بعوض كان على
~~المرتهن ، وهو الفداء ، بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانا أو استهلك مالا حيث
~~يخاطب الراهن بالدفع أو الفداء في الابتداء ؛ لأنه غير مضمون على المرتهن ،
~~فإن دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين كما لو هلك في الابتداء ، وإن
~~فدى فهو رهن مع أمه على حالهما
# PageV15P087
# ( ولو
~~استهلك العبد المرهون مالا يستغرق رقبته ، فإن أدى المرتهن الدين الذي لزم
~~العبد ms0993 فدينه على حاله كما في الفداء ، وإن أبى قيل للراهن بعه في الدين إلا
~~أن يختار أن يؤدي عنه ، فإن أدى بطل دين المرتهن ) كما ذكرنا في الفداء (
~~وإن لم يؤد وبيع العبد فيه يأخذ صاحب دين العبد دينه ) ؛ لأن دين العبد
~~مقدم على دين المرتهن وحق ولي الجناية لتقدمه على حق المولى ، ( فإن فضل
~~شيء ودين غريم العبد مثل دين المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن وبطل دين
~~المرتهن ) ؛ لأن الرقبة استحقت لمعنى هو في ضمان المرتهن فأشبه الهلاك (
~~وإن كان دين العبد أقل سقط من دين المرتهن بقدر دين العبد وما فضل من دين
~~العبد يبقى رهنا كما كان ، ثم إن كان دين المرتهن قد حل أخذه به ) ؛ لأنه
~~من جنس حقه ( وإن كان لم يحل أمسكه حتى يحل ، وإن كان ثمن العبد لا يفي
~~بدين الغريم أخذ الثمن ولم يرجع بما بقي على أحد حتى يعتق العبد ) ؛ لأن
~~الحق في دين الاستهلاك يتعلق برقبته وقد استوفيت فيتأخر إلى ما بعد العتق (
~~ثم إذا أدى بعده لا يرجع على أحد ) ؛ لأنه وجب عليه بفعله
# PageV15P089
# الفداء في نصف كان عليه ، فإذا
~~أداه الراهن ، وهو ليس بمتطوع كان له الرجوع عليه فيصير قصاصا بدينه كأنه
~~أوفى نصفه فيبقى العبد رهنا بما بقي ( ولو كان المرتهن فدى ، والراهن حاضر
~~فهو متطوع ، وإن كان غائبا لم يكن متطوعا ) وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد والحسن وزفر رحمهم الله : المرتهن متطوع في الوجهين ؛
~~لأنه فدى ملك غيره بغير أمره فأشبه الأجنبي وله أنه إذا كان الراهن حاضرا
~~أمكنه مخاطبته ، فإذا فداه المرتهن فقد تبرع كالأجنبي ، فأما إذا كان
~~الراهن غائبا تعذر مخاطبته ، والمرتهن يحتاج إلى إصلاح المضمون ، ولا يمكنه
~~ذلك إلا بإصلاح الأمانة فلا يكون متبرعا
# PageV15P092
# قال ( وإذا مات الراهن باع
~~وصيه الرهن وقضى الدين ) ؛ لأن الوصي قائم مقامه ، ولو تولى الموصى حيا
~~بنفسه كان له ولاية البيع بإذن المرتهن فكذا لوصيه ( وإن لم يكن له وصي نصب
~~القاضي له ms0994 وصيا وأمره ببيعه ) ؛ لأن القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا
~~عجزوا عن النظر لأنفسهم ، والنظر في نصب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي
~~ماله من غيره ( وإن كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم من
~~غرمائه لم يجز وللآخرين أن يردوه ) ؛ لأنه آثر بعض الغرماء بالإيفاء الحكمي
~~فأشبه الإيثار بالإيفاء الحقيقي ( فإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز ) لزوال
~~المانع بوصول حقهم إليهم ( ولو لم يكن للميت غريم آخر جاز الرهن ) اعتبارا
~~بالإيفاء الحقيقي ( وبيع في دينه ) ؛ لأنه يباع فيه قبل الرهن فكذا بعده (
~~وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز ) ؛ لأنه استيفاء وهو يملكه قال
~~رضي الله عنه : وفي رهن الوصي تفصيلات نذكرها في كتاب الوصايا إن شاء الله
~~تعالى PageV15P094 قال ( ومن رهن عصيرا بعشرة قيمته عشرة فتخمر ثم صار خلا
~~يساوي عشرة فهو رهن بعشرة ) ؛ لأن ما يكون محلا للبيع يكون محلا للرهن ، إذ
~~المحلية بالمالية فيهما ، والخمر وإن لم يكن محلا للبيع ابتداء فهو محل له
~~بقاء حتى إن من اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض يبقى العقد إلا أنه يتخير في
~~البيع لتغير وصف المبيع بمنزلة ما إذا تعيبا
# PageV15P095
# ( ولو رهن شاة
~~قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدبغ جلدها فصار يساوي درهما فهو رهن بدرهم ) ؛
~~لأن الرهن يتقرر بالهلاك ، فإذا حيي بعض المحل يعود حكمه بقدره ، بخلاف ما
~~إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا يعود البيع ؛ لأن
~~البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض والمنتقض لا يعود ، أما الرهن يتقرر بالهلاك
~~على ما بيناه ومن مشايخنا من يمنع مسألة البيع ويقول : يعود البيع
# 
PageV15P098
# قال ( ونماء الرهن للراهن وهو مثل الولد والثمر
~~واللبن والصوف ) ؛ لأنه متولد من ملكه ويكون رهنا مع الأصل ؛ لأنه تبع له ،
~~والرهن حق لازم فيسري إليه ( فإن هلك يهلك بغير شيء ) ؛ لأن الأتباع لا قسط
~~لها مما يقابل بالأصل ؛ لأنها لم تدخل تحت العقد مقصودا ؛ إذ اللفظ لا
~~يتناولها ( وإن هلك الأصل وبقي النماء افتكه الراهن بحصته يقسم الدين ms0995 على
~~قيمة الرهن يوم القبض وقيمة النماء يوم الفكاك ) ؛ لأن الرهن يصير مضمونا
~~بالقبض ، والزيادة تصير مقصودة بالفكاك إذا بقي إلى وقته ، والتبع يقابله
~~شيء إذا صار مقصودا كولد المبيع ، فما أصاب الأصل يسقط من الدين ؛ لأنه
~~يقابله الأصل مقصودا ، وما أصاب النماء افتكه الراهن لما ذكرنا وصور
~~المسائل على هذا الأصل تخرج ، وقد ذكرنا بعضها في كفاية المنتهى ، وتمامه
~~في الجامع والزيادات
# PageV15P099
# ( ولو رهن شاة بعشرة وقيمتها عشرة وقال الراهن
~~للمرتهن : احلب الشاة فما حلبت فهو لك حلال فحلب وشرب فلا ضمان عليه في شيء
~~من ذلك ) أما الإباحة فيصح تعليقها بالشرط والخطر ؛ لأنها إطلاق وليس
~~بتمليك فتصح مع الخطر ( ولا يسقط شيء من الدين ) ؛ لأنه أتلفه بإذن المالك
~~( فإن لم يفتك الشاة حتى ماتت في يد المرتهن قسم الدين على قيمة اللبن الذي
~~شرب وعلى قيمة الشاة ، فما أصاب الشاة سقط ، وما أصاب اللبن أخذه المرتهن
~~من الراهن ) ؛ لأن اللبن تلف على ملك الراهن بفعل المرتهن والفعل حصل
~~بتسليط من قبله فصار كأن الراهن أخذه وأتلفه فكان مضمونا عليه فيكون له
~~حصته من الدين فبقي بحصته ، وكذلك ولد الشاة إذا أذن له الراهن في أكله ،
~~وكذلك جميع النماء الذي يحدث على هذا القياس
# 
PageV15P102
# فتعتبر قيمة كل واحد
~~منهما وقت القبض
# PageV15P104
# ( وإذا ولدت المرهونة ولدا
~~ثم إن الراهن زاد مع الولد عبدا ، وقيمة كل واحد ألف فالعبد رهن مع الولد
~~خاصة يقسم ما في الولد عليه وعلى العبد الزيادة ) ؛ لأنه جعله زيادة مع
~~الولد دون الأم ( ولو كانت الزيادة مع الأم يقسم الدين على قيمة الأم يوم
~~العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض ، فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها )
~~؛ لأن الزيادة دخلت على الأم
# PageV15P107
# قال ( فإن رهن عبدا يساوي ألفا
~~بألف ثم أعطاه عبدا آخر قيمته ألف رهنا مكان الأول ، فالأول رهن حتى يرده
~~إلى الراهن ، والمرتهن في الآخر أمين حتى يجعله مكان الأول ) ؛ لأن الأول
~~إنما دخل في ضمانه بالقبض والدين وهما باقيان فلا يخرج عن الضمان ms0996 إلا بنقض
~~القبض ما دام الدين باقيا ، وإذا بقي الأول في ضمانه لا يدخل الثاني في
~~ضمانه ؛ لأنهما رضيا بدخول أحدهما فيه لا بدخولهما فإذا رد الأول دخل
~~الثاني في ضمانه ثم قيل : يشترط تجديد القبض ؛ لأن يد المرتهن على الثاني
~~يد أمانة ويد الرهن بعد استيفاء وضمان فلا ينوب عنه ، كمن له على آخر جياد
~~فاستوفى زيوفا ظنها جيادا ثم علم بالزيافة وطالبه بالجياد وأخذها فإن
~~الجياد أمانة في يده ما لم يرد الزيوف ويجدد القبض وقيل لا يشترط ؛ لأن
~~الرهن تبرع كالهبة على ما بيناه من قبل وقبض الأمانة ينوب عن قبض الهبة ،
~~ولأن الرهن عينه أمانة ، والقبض يرد على العين فينوب قبض الأمانة عن قبض
~~العين
# 
PageV15P109
# ( ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه
~~منه ثم هلك الرهن في يد المرتهن يهلك بغير شيء استحسانا ) خلافا لزفر ، ؛
~~لأن الرهن مضمون بالدين أو بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموعود ولم
~~يبق الدين بالإبراء أو الهبة ولا جهته لسقوطه ، إلا إذا أحدث منعا ؛ لأنه
~~يصير به غاصبا إذا لم تبق له ولاية المنع
# 
PageV15P110
# ( وكذا إذا ارتهنت المرأة رهنا بالصداق
~~فأبرأته أو وهبته أو ارتدت والعياذ بالله قبل الدخول أو اختلعت منه على
~~صداقها ثم هلك الرهن في يدها يهلك بغير شيء في هذا كله ولم تضمن شيئا لسقوط
~~الدين كما في الإبراء ، ولو استوفى المرتهن الدين بإيفاء الراهن أو بإيفاء
~~متطوع ثم هلك الرهن في يده يهلك بالدين ويجب عليه رد ما استوفى إلى ما
~~استوفى منه وهو من عليه أو المتطوع بخلاف الإبراء ) ووجه الفرق أن بالإبراء
~~يسقط الدين أصلا كما ذكرنا ، وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب ، إلا أنه
~~يتعذر الاستيفاء لعدم الفائدة ؛ لأنه يعقب مطالبة مثله ، فأما هو في نفسه
~~فقائم ، فإذا هلك يتقرر الاستيفاء الأول فانتقض الاستيفاء الثاني .
# 
PageV15P111
# ( وكذا إذا اشترى بالدين عينا أو صالح عنه على عين ) ؛ لأنه
~~استيفاء ( وكذلك إذا أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره ثم هلك الرهن
~~بطلت الحوالة ويهلك ms0997 بالدين ) ؛ لأنه في معنى البراءة بطريق الأداء ؛ لأنه
~~يزول به عن ملك المحيل مثل ما كان له على المحتال عليه ، أو ما يرجع عليه
~~به إن لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين ؛ لأنه بمنزلة الوكيل ( وكذا لو
~~تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن يهلك بالدين ) لتوهم وجوب الدين
~~بالتصادق على قيامه فتكون الجهة باقية بخلاف الإبراء ، والله أعلم
# PageV15P112
# قال ( القتل على خمسة أوجه : عمد ،
~~وشبه عمد ، وخطأ ، وما أجري مجرى الخطأ ، والقتل بسبب ) والمراد بيان قتل
~~تتعلق به الأحكام قال ( فالعمد ما تعمد ضربه بسلاح أو ما أجري مجرى السلاح
~~كالمحدد من الخشب وليطة القصب والمروة المحددة والنار ) ؛ لأن العمد هو
~~القصد ، ولا يوقف عليه إلا بدليله وهو استعمال الآلة القاتلة فكان متعمدا
~~فيه عند ذلك
# PageV15P114
# ~~الأعلى ومن حكمه حرمان الميراث لقوله عليه الصلاة والسلام { لا ميراث لقاتل
~~}
# PageV15P117
# قال ( وشبه العمد عند أبي
~~حنيفة أن يتعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا ما أجري مجرى السلاح ) وقال أبو
~~يوسف ومحمد وهو قول الشافعي : إذا ضربه بحجر عظيم أو بخشبة عظيمة فهو عمد
~~وشبه العمد أن يتعمد ضربه بما لا يقتل به غالبا ؛ لأنه يتقاصر معنى العمدية
~~باستعمال آلة صغيرة لا يقتل بها غالبا لما أنه يقصد بها غيره كالتأديب
~~ونحوه فكان شبه العمد ، ولا يتقاصر باستعمال آلة لا تلبث ؛ لأنه لا يقصد به
~~إلا القتل كالسيف فكان عمدا موجبا للقود وله قوله عليه الصلاة والسلام {
~~ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا ، وفيه مائة من الإبل } ولأن
~~الآلة غير موضوعة للقتل ولا مستعملة فيه ؛ إذ لا يمكن استعمالها على غرة من
~~المقصود قتله ، وبه يحصل القتل غالبا فقصرت العمدية نظرا إلى الآلة ، فكان
~~شبه العمد كالقتل بالسوط والعصا الصغيرة
# PageV15P122
# قال ( وموجب ذلك على القولين الإثم ) ؛ لأنه قتل وهو قاصد في
~~الضرب ( والكفارة ) لشبهه بالخطأ ( والدية مغلظة على العاقلة ) والأصل أن
~~كل دية وجبت بالقتل ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي على العاقلة اعتبارا
~~بالخطأ ، وتجب في ms0998 ثلاث سنين لقضية عمر بن الخطاب رضي الله عنه ، وتجب مغلظة
~~، وسنبين صفة التغليظ من بعد إن شاء الله تعالى ( ويتعلق به حرمان الميراث
~~) ؛ لأنه جزاء القتل ، والشبهة تؤثر في سقوط القصاص دون حرمان الميراث
~~ومالك وإن أنكر معرفة شبه العمد فالحجة عليه ما أسلفناه
# PageV15P124
# قال ( والخطأ على
~~نوعين : خطأ في القصد ، وهو أن يرمي شخصا يظنه صيدا ، فإذا هو آدمي ، أو
~~يظنه حربيا فإذا هو مسلم وخطأ في الفعل ، وهو أن يرمي غرضا فيصيب آدميا ،
~~وموجب ذلك الكفارة ، والدية على العاقلة ) لقوله تعالى { فتحرير رقبة مؤمنة
~~ودية مسلمة إلى أهله } الآية ، وهي على عاقلته في ثلاث سنين ، لما بيناه (
~~ولا إثم فيه ) يعني في الوجهين قالوا : المراد إثم القتل ، فأما في نفسه
~~فلا يعرى عن الإثم من حيث ترك العزيمة والمبالغة في التثبت في حال الرمي ،
~~إذ شرع الكفارة يؤذن باعتبار هذا المعنى ( ويحرم عن الميراث ) ؛ لأن فيه
~~إثما فيصح تعليق الحرمان به ، بخلاف ما إذا تعمد الضرب موضعا من جسده فأخطأ
~~فأصاب موضعا آخر فمات حيث يجب القصاص ؛ لأن القتل قد وجد بالقصد إلى بعض
~~بدنه ، وجميع البدن كالمحل الواحد
# PageV15P126
# قال ( وما أجري مجرى الخطأ مثل النائم ينقلب على رجل فيقتله
~~فحكمه حكم الخطأ في الشرع ، وأما القتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في
~~غير ملكه ، وموجبه إذا تلف فيه آدمي الدية على العاقلة ) ؛ لأنه سبب التلف
~~وهو متعد فيه فأنزل موقعا دافعا فوجبت الدية ( ولا كفارة فيه ولا يتعلق به
~~حرمان الميراث ) وقال الشافعي : يلحق بالخطإ في أحكامه ؛ لأن الشرع أنزله
~~قاتلا ولنا أن القتل معدوم منه حقيقة فألحق به في حق الضمان فبقي في حق
~~غيره على الأصل ، وهو إن كان يأثم بالحفر في غير ملكه لا يأثم بالموت على
~~ما قالوا ، وهذه كفارة ذنب القتل وكذا الحرمان بسببه ( وما يكون شبه عمد في
~~النفس فهو عمد فيما سواها ) ؛ لأن إتلاف النفس يختلف باختلاف الآلة ، وما
~~دونها لا يختص إتلافه بآلة دون آلة
# PageV15P128
# قال ( القصاص واجب ms0999 بقتل كل
~~محقون الدم على التأبيد إذا قتل عمدا ) أما العمدية فلما بيناه ، وأما حقن
~~الدم على التأبيد فلتنتفي شبهة الإباحة وتتحقق المساواة قال ( ويقتل الحر
~~بالحر والحر بالعبد ) للعمومات وقال الشافعي رحمه الله : لا يقتل الحر
~~بالعبد لقوله تعالى { الحر بالحر والعبد بالعبد } ومن ضرورة هذه المقابلة
~~أن لا يقتل حر بعبد ، ولأن مبنى القصاص على المساواة وهي منتفية بين المالك
~~والمملوك ولهذا لا يقطع طرف الحر بطرفه ، بخلاف العبد بالعبد ؛ لأنهما
~~يستويان ، وبخلاف العبد حيث يقتل بالحر ؛ لأنه تفاوت إلى نقصان ولنا أن
~~القصاص يعتمد المساواة في العصمة وهي بالدين وبالدار ويستويان فيهما ،
~~وجريان القصاص بين العبدين يؤذن بانتفاء شبهة الإباحة ، والنص تخصيص بالذكر
~~فلا ينفي ما عداه قال ( والمسلم بالذمي ) خلافا للشافعي له قوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا يقتل مؤمن بكافر } ولأنه لا مساواة بينهما وقت الجناية
~~، وكذا الكفر مبيح فيورث الشبهة ولنا ما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قتل مسلما بذمي } ولأن المساواة في العصمة ثابتة نظرا إلى التكليف والدار
~~والمبيح كفر المحارب دون المسالم ، والقتل بمثله يؤذن بانتفاء الشبهة ،
~~والمراد بما روى الحربي لسياقه { ولا ذو عهد في عهده } والعطف للمغايرة قال
~~( ولا يقتل بالمستأمن ) ؛ لأنه غير محقون الدم على التأبيد ، وكذلك كفره
~~باعث على الحراب ؛ لأنه على قصد الرجوع
# PageV15P130
# ( ولا يقتل الذمي بالمستأمن )
~~لما بينا
# 
PageV15P136
# ( ويقتل الرجل بالمرأة ،
~~والكبير بالصغير ، والصحيح بالأعمى والزمن وبناقص الأطراف وبالمجنون )
~~للعمومات ، ولأن في اعتبار التفاوت فيما وراء العصمة امتناع القصاص وظهور
~~التقاتل والتفاني
# 
PageV15P138
# قال ( ولا يقتل الرجل بابنه ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا يقاد الوالد بولده } وهو بإطلاقه حجة على مالك رحمه الله في
~~قوله يقاد إذا ذبحه ذبحا ، ولأنه سبب لإحيائه ، فمن المحال أن يستحق له
~~إفناؤه ولهذا لا يجوز له قتله ، وإن وجده في صف الأعداء مقاتلا أو زانيا
~~وهو محصن ، والقصاص يستحقه المقتول ثم يخلفه وارثه ، والجد من قبل الرجال
~~أو النساء ، وإن علا في هذا بمنزلة الأب ، وكذا الوالدة والجدة من قبل ms1000 الأب
~~أو الأم قربت أو بعدت لما بينا ، ويقتل الولد بالوالد لعدم المسقط
# PageV15P139
# قال (
~~ولا يقتل الرجل بعبده ولا مدبره ولا مكاتبه ولا بعبد ولده ) ؛ لأنه لا
~~يستوجب لنفسه على نفسه القصاص ولا ولده عليه ، وكذا لا يقتل بعبد ملك بعضه
~~؛ لأن القصاص لا يتجزأ
# 
PageV15P141
# قال ( ومن ورث قصاصا على أبيه سقط ) لحرمة
~~الأبوة
# 
PageV15P142
# قال ( ولا يستوفى القصاص إلا بالسيف ) وقال الشافعي : يفعل به
~~مثل ما فعل إن كان فعلا مشروعا ، فإن مات وإلا تحز رقبته ؛ لأن مبنى القصاص
~~على المساواة ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا قود إلا بالسيف } والمراد
~~به السلاح ، ولأن فيما ذهب إليه استيفاء الزيادة لو لم يحصل المقصود بمثل
~~ما فعل فيحز فيجب التحرز عنه كما في كسر العظم
# PageV15P143
# قال ( وإذا
~~قتل المكاتب عمدا وليس له وارث إلا المولى وترك وفاء فله القصاص عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : لا أرى في هذا قصاصا ) ؛ لأنه اشتبه سبب
~~الاستيفاء فإنه الولاء إن مات حرا والملك إن مات عبدا ، وصار كمن قال لغيره
~~بعني هذه الجارية بكذا ، وقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها لاختلاف
~~السبب كذا هذا ولهما أن حق الاستيفاء للمولى بيقين على التقديرين وهو معلوم
~~والحكم متحد ، واختلاف السبب لا يفضي إلى المنازعة ولا إلى اختلاف حكم فلا
~~يبالى به ، بخلاف تلك المسألة ؛ لأن حكم ملك اليمين يغاير حكم النكاح ( ولو
~~ترك وفاء وله وارث غير المولى فلا قصاص ، وإن اجتمعوا مع المولى ) ؛ لأنه
~~اشتبه من له الحق ؛ لأنه المولى إن مات عبدا ، والوارث إن مات حرا إذ ظهر
~~الاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم في موته على نعت الحرية أو الرق ،
~~بخلاف الأولى ؛ لأن المولى متعين فيها ( وإن لم يترك وفاء وله ورثة أحرار
~~وجب القصاص للمولى في قولهم جميعا ) ؛ لأنه مات عبدا بلا ريب لانفساخ
~~الكتابة ، بخلاف معتق البعض إذا مات ولم يترك وفاء ؛ لأن العتق في البعض لا
~~ينفسخ بالعجز
# PageV15P146
# قال ( وإذا قتل ولي المعتوه فلأبيه أن يقتل ) ؛ لأنه ms1001 من
~~الولاية على النفس شرع لأمر راجع إليها وهو تشفي الصدر فيليه كالإنكاح (
~~وله أن يصالح ) ؛ لأنه أنظر في حق المعتوه ، وليس له أن يعفو ؛ لأن فيه
~~إبطال حقه ( وكذلك إن قطعت يد المعتوه عمدا ) لما ذكرنا ( والوصي بمنزلة
~~الأب في جميع ذلك إلا أنه لا يقتل ) ؛ لأنه ليس له ولاية على نفسه وهذا من
~~قبيله ، ويندرج تحت هذا الإطلاق الصلح عن النفس واستيفاء القصاص في الطرف
~~فإنه لم يستثن إلا القتل وفي كتاب الصلح أن الوصي لا يملك الصلح ؛ لأنه
~~تصرف في النفس بالاعتياض عنه فينزل منزلة الاستيفاء ووجه المذكور هاهنا أن
~~المقصود من الصلح المال وأنه يجب بعقده كما يجب بعقد الأب بخلاف القصاص ؛
~~لأن المقصود التشفي وهو مختص بالأب ولا يملك العفو ؛ لأن الأب لا يملكه لما
~~فيه من الإبطال فهو أولى وقالوا القياس ألا يملك الوصي الاستيفاء في الطرف
~~كما لا يملكه في النفس ؛ لأن المقصود متحد وهو التشفي وفي الاستحسان يملكه
~~؛ لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فإنها خلقت وقاية للأنفس كالمال على
~~ما عرف فكان استيفاؤه بمنزلة التصرف في المال ، والصبي بمنزلة المعتوه في
~~هذا ، والقاضي بمنزلة الأب في الصحيح ؛ ألا ترى أن من قتل ولا ولي له
~~يستوفيه السلطان ، والقاضي بمنزلته فيه
# PageV15P150
# قال ( ومن
~~قتل وله أولياء صغار وكبار فللكبار أن يقتلوا القاتل عند أبي حنيفة وقالا
~~ليس لهم ذلك حتى يدرك الصغار ) ؛ لأن القصاص مشترك بينهم ولا يمكن استيفاء
~~البعض لعدم التجزي ، وفي استيفائهم الكل إبطال حق الصغار فيؤخر إلى إدراكهم
~~كما إذا كان بين الكبيرين وأحدهما غائب أو كان بين الموليين وله أنه حق لا
~~يتجزأ لثبوته بسبب لا يتجزأ وهو القرابة ، واحتمال العفو من الصغير منقطع
~~فيثبت لكل واحد منهما كملا كما في ولاية الإنكاح ، بخلاف الكبيرين ؛ لأن
~~احتمال العفو من الغائب ثابت ومسألة الموليين ممنوعة
# PageV15P152
# قال ( ومن ضرب رجلا بمر فقتله
~~، فإن أصابه بالحديد قتل به وإن أصابه بالعود فعليه الدية ) قال رضي الله
~~عنه : وهذا إذا أصابه بحد ms1002 الحديد لوجود الجرح فكمل السبب ، وإن أصابه بظهر
~~الحديد فعندهما يجب ، وهو رواية عن أبي حنيفة اعتبارا منه للآلة ، وهو
~~الحديد وعنه إنما يجب إذا جرح ، وهو الأصح على ما نبينه إن شاء الله تعالى
~~، وعلى هذا الضرب بسنجات الميزان ؛ وأما إذا ضربه بالعود فإنما تجب الدية
~~لوجود قتل النفس المعصومة وامتناع القصاص حتى لا يهدر الدم ، ثم قيل : هو
~~بمنزلة العصا الكبيرة فيكون قتلا بالمثقل ، وفيه خلاف أبي حنيفة على ما
~~نبين ، وقيل هو بمنزلة السوط ، وفيه خلاف الشافعي وهي مسألة الموالاة له أن
~~الموالاة في الضربات إلى أن مات دليل العمدية فيتحقق الموجب ولنا ما روينا
~~{ ألا إن قتيل خطإ العمد } ويروى " شبه العمد " الحديث ولأن فيه شبهة عدم
~~العمدية ؛ لأن الموالاة قد تستعمل للتأديب أو لعله اعتراه القصد في خلال
~~الضربات فيعرى أول الفعل عنه وعساه أصاب المقتل ، والشبهة دارئة للقود فوجب
~~الدية
# 
PageV15P155
# قال ( ومن غرق صبيا أو
~~بالغا في البحر فلا قصاص ) عند أبي حنيفة ، وقال : يقتص منه وهو قول
~~الشافعي ، غير أن عندهما يستوفى حزا وعنده يغرق كما بيناه من قبل لهم قوله
~~عليه الصلاة والسلام { من غرق غرقناه } ولأن الآلة قاتلة فاستعمالها أمارة
~~العمدية ، ولا مراء في العصمة وله قوله عليه الصلاة والسلام { ألا إن قتيل
~~خطإ العمد قتيل السوط والعصا } وفيه { وفي كل خطإ أرش } ؛ لأن الآلة غير
~~معدة للقتل ، ولا مستعملة فيه لتعذر استعماله فتمكنت شبهة عدم العمدية ولأن
~~القصاص ينبئ عن المماثلة ، ومنه يقال : اقتص أثره ، ومنه القصة للجلمين ،
~~ولا تماثل بين الجرح والدق لقصور الثاني عن تخريب الظاهر ، وكذا لا
~~يتماثلان في حكمة الزجر ؛ لأن القتل بالسلاح غالب وبالمثقل نادر ، وما رواه
~~غير مرفوع أو هو محمول على السياسة ، وقد أومت إليه إضافته إلى نفسه فيه
~~وإذا امتنع القصاص وجبت الدية ، وهي على العاقلة ، وقد ذكرناه واختلاف
~~الروايتين في الكفارة .
# PageV15P156
# قال ( ومن جرح رجلا عمدا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه
~~القصاص ) لوجود السبب وعدم ما يبطل حكمه في ms1003 الظاهر فأضيف إليه
# 
PageV15P158
# قال ( وإذا التقى الصفان من
~~المسلمين والمشركين فقتل مسلم مسلما ظن أنه مشرك فلا قود عليه وعليه
~~الكفارة ) ؛ لأن هذا أحد نوعي الخطإ على ما بيناه ، والخطأ بنوعيه لا يوجب
~~القود ويوجب الكفارة ، وكذا الدية على ما نطق به نص الكتاب { ولما اختلفت
~~سيوف المسلمين على اليمان أبي حذيفة قضى رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~بالدية } قالوا : إنما تجب الدية إذا كانوا مختلطين ، فإن كان في صف
~~المشركين لا تجب لسقوط عصمته بتكثير سوادهم قال عليه الصلاة والسلام { من
~~كثر سواد قوم فهو منهم }
# 
PageV15P159
# قال ( ومن شج نفسه وشجه رجل وعقره أسد وأصابته حية فمات من ذلك
~~كله فعلى الأجنبي ثلث الدية ) ؛ لأن فعل الأسد والحية جنس واحد لكونه هدرا
~~في الدنيا والآخرة ، وفعله بنفسه هدر في الدنيا معتبر في الآخرة حتى يأثم
~~عليه وفي النوادر أن عند أبي حنيفة ومحمد يغسل ويصلى عليه وعند أبي يوسف
~~يغسل ولا يصلى عليه وفي شرح السير الكبير ذكر في الصلاة عليه اختلاف
~~المشايخ على ما كتبناه في كتاب التجنيس والمزيد فلم يكن هدرا مطلقا وكان
~~جنسا آخر ، وفعل الأجنبي معتبر في الدنيا والآخرة فصارت ثلاثة أجناس فكأن
~~النفس تلفت بثلاثة أفعال فيكون التالف بفعل كل واحد ثلثه فيجب عليه ثلث
~~الدية ، والله أعلم
# 
PageV15P160
# قال ( ومن شهر على المسلمين سيفا فعليهم أن
~~يقتلوه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { من شهر على المسلمين سيفا فقد أطل
~~دمه } ولأنه باغ فتسقط عصمته ببغيه ، ولأنه تعين طريقا لدفع القتل عن نفسه
~~فله قتله وقوله فعليهم وقول محمد في الجامع الصغير فحق على المسلمين أن
~~يقتلوه إشارة إلى الوجوب ، والمعنى وجوب دفع الضرر وفي سرقة الجامع الصغير
~~: ومن شهر على رجل سلاحا ليلا أو نهارا أو شهر عليه عصا ليلا في مصر أو
~~نهارا في طريق في غير مصر فقتله المشهور عليه عمدا فلا شيء عليه لما بينا ،
~~وهذا ؛ لأن السلاح لا يلبث فيحتاج إلى دفعه بالقتل والعصا الصغيرة ، وإن
~~كانت تلبث ولكن في الليل ms1004 لا يلحقه الغوث فيضطر إلى دفعه بالقتل ، وكذا في
~~النهار في غير المصر في الطريق لا يلحقه الغوث فإذا قتله كان دمه هدرا
~~قالوا : فإن كان عصا لا تلبث يحتمل أن تكون مثل السلاح عندهما
# 
PageV15P161
# ~~قال ( وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه عمدا فعليه الدية
~~في ماله ) وقال الشافعي : لا شيء عليه ، وعلى هذا الخلاف الصبي والدابة وعن
~~أبي يوسف أنه يجب الضمان في الدابة ولا يجب في الصبي والمجنون للشافعي أنه
~~قتله دافعا عن نفسه فيعتبر بالبالغ الشاهر ، ولأنه يصير محمولا على قتله
~~بفعله فأشبه المكره ولأبي يوسف أن فعل الدابة غير معتبر أصلا حتى لو تحقق
~~لا يوجب الضمان أما فعلهما معتبر في الجملة حتى لو حققناه يجب عليهما
~~الضمان ، وكذا عصمتهما لحقهما وعصمة الدابة لحق مالكها فكان فعلهما مسقطا
~~للعصمة دون فعل الدابة ، ولنا أنه قتل شخصا معصوما أو أتلف مالا معصوما حقا
~~للمالك وفعل الدابة لا يصلح مسقطا وكذا فعلهما ، وإن كانت عصمتهما حقهما
~~لعدم اختيار صحيح ولهذا لا يجب القصاص بتحقق الفعل منهما ، بخلاف العاقل
~~البالغ ؛ لأن له اختيارا صحيحا ، وإنما لا يجب القصاص لوجود المبيح وهو دفع
~~الشر فتجب الدية
# 
PageV15P162
# قال ( ومن شهر على غيره سلاحا في
~~المصر فضربه ثم قتله الآخر فعلى القاتل القصاص ) معناه : إذا ضربه فانصرف ؛
~~لأنه خرج من أن يكون محاربا بالانصراف فعادت عصمته PageV15P163 قال ( ومن
~~دخل عليه غيره ليلا وأخرج السرقة فاتبعه وقتله فلا شيء عليه ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { قاتل دون مالك } ولأنه يباح له القتل دفعا في الابتداء
~~فكذا استردادا في الانتهاء ، وتأويل المسألة إذا كان لا يتمكن من الاسترداد
~~إلا بالقتل ، والله أعلم .
# 
PageV15P164
# قال : ( ومن قطع يد غيره عمدا من المفصل قطعت يده وإن كانت
~~يده أكبر من اليد المقطوعة ) لقوله تعالى { والجروح قصاص } وهو ينبئ عن
~~المماثلة ، فكل ما أمكن رعايتها فيه يجب فيه القصاص وما لا فلا ، وقد أمكن
~~في القطع من المفصل فاعتبر ، ولا معتبر بكبر اليد وصغرها لأن منفعة ms1005 اليد لا
~~تختلف بذلك ، وكذلك الرجل ومارن الأنف والأذن لإمكان رعاية المماثلة .
# 
PageV15P165
# قال : ( ومن ضرب عين رجل فقلعها لا قصاص عليه )
~~لامتناع المماثلة في القلع ، وإن كانت قائمة فذهب ضوءها فعليه القصاص
~~لإمكان المماثلة على ما قال في الكتاب : تحمى له المرآة ويجعل على وجهه قطن
~~رطب وتقابل عينه بالمرآة فيذهب ضوءها ، وهو مأثور عن جماعة من الصحابة رضي
~~الله عنهم
# 
PageV15P166
# قال :
~~( وفي السن القصاص ) لقوله تعالى { والسن بالسن } ( وإن كان سن من يقتص منه
~~أكبر من سن الآخر ) لأن منفعة السن لا تتفاوت بالصغر والكبر .
# قال : ( وفي كل شجة تتحقق فيها المماثلة القصاص ) لما تلونا .
# قال ( ولا قصاص في عظم إلا في السن ) وهذا اللفظ مروي عن عمر وابن مسعود
~~رضي الله عنهما ، وقال عليه الصلاة والسلام { لا قصاص في العظم } والمراد
~~غير السن ، ولأن اعتبار المماثلة في غير السن متعذر لاحتمال الزيادة
~~والنقصان ، بخلاف السن لأنه يبرد بالمبرد ، ولو قلع من أصله يقلع الثاني
~~فيتماثلان .
# 
PageV15P167
# قال : ( وليس فيما دون النفس
~~شبه عمد إنما هو عمد أو خطأ ) لأن شبه العمد يعود إلى الآلة ، والقتل هو
~~الذي يختلف باختلافها دون ما دون النفس لأنه لا يختلف إتلافه باختلاف الآلة
~~فلم يبق إلا العمد والخطأ .
# 
PageV15P168
# ( ولا قصاص بين الرجل والمرأة فيما دون النفس ، ولا بين الحر
~~والعبد ، ولا بين العبدين ) خلافا للشافعي في جميع ذلك إلا في الحر يقطع
~~طرف العبد .
# ويعتبر الأطراف بالأنفس لكونها تابعة لها .
# ولنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فينعدم التماثل بالتفاوت في
~~القيمة ، وهو معلوم قطعا بتقويم الشرع فأمكن اعتباره .
# بخلاف التفاوت في البطش لأنه لا ضابط له فاعتبر أصله ، وبخلاف الأنفس لأن
~~المتلف إزهاق الروح ولا تفاوت فيه .
# PageV15P169
# قال : ( ومن قطع يد رجل من نصف الساعد أو جرحه
~~جائفة فبرأ منها فلا قصاص عليه ) لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة فيه ، إذ
~~الأول كسر العظم ولا ضابط فيه ، وكذا البرء نادر فيفضي الثاني إلى الهلاك
~~ظاهرا .
# قال : ( وإذا كانت يد المقطوع صحيحة ويد القاطع ms1006 شلاء أو ناقصة الأصابع
~~فالمقطوع بالخيار إن شاء قطع اليد المعيبة ولا شيء له غيرها وإن شاء أخذ
~~الأرش كاملا ) لأن استيفاء الحق كاملا متعذر فله أن يتجوز بدون حقه وله أن
~~يعدل إلى العوض كالمثلي إذا انصرم عن أيدي الناس بعد الإتلاف ثم إذا
~~استوفاها ناقصا فقد رضي به فيسقط حقه كما إذا رضي بالرديء مكان الجيد ( ولو
~~سقطت المؤنة قبل اختيار المجني عليه أو قطعت ظلما فلا شيء له ) عندنا لأن
~~حقه متعين في القصاص ، وإنما ينتقل إلى المال باختياره فيسقط بفواته ،
~~بخلاف ما إذا قطعت بحق عليه من قصاص أو سرقة حيث يجب عليه الأرش لأنه أوفى
~~به حقا مستحقا فصارت سالمة له معنى .
# 
PageV15P173
# قال : ( ومن شج رجلا فاستوعبت الشجة ما بين قرنيه
~~وهي لا تستوعب ما بين قرني الشاج فالمشجوج بالخيار ، إن شاء اقتص بمقدار
~~شجته يبتدئ من أي الجانبين شاء ، وإن شاء أخذ الأرش ) لأن الشجة موجبة
~~لكونها مشينة فقط فيزداد الشين بزيادتها ، وفي استيفائه ما بين قرني الشاج
~~زيادة على ما فعل ، ولا يلحقه من الشين باستيفائه قدر حقه ما يلحق المشجوج
~~فينتقص فيخير كما في الشلاء والصحيحة ، وفي عكسه يخير أيضا لأنه يتعذر
~~الاستيفاء كاملا للتعدي إلى غير .
# حقه ، وكذا إذا كانت الشجة في طول الرأس وهي تأخذ من جبهته إلى قفاه ولا
~~تبلغ إلى قفا الشاج فهو بالخيار لأن المعنى لا يختلف .
# 
PageV15P174
# قال : ( وإذا اصطلح القاتل وأولياء القتيل
~~على مال سقط القصاص ووجب المال قليلا كان أو كثيرا ) لقوله تعالى { فمن عفي
~~له من أخيه شيء } الآية على ما قيل نزلت الآية في الصلح .
# وقوله عليه الصلاة والسلام : { من قتل له قتيل } الحديث ، والمراد والله
~~أعلم الأخذ بالرضا على ما بيناه وهو الصلح بعينه ، ولأنه حق ثابت للورثة
~~يجري فيه الإسقاط عفوا فكذا تعويضا لاشتماله على إحسان الأولياء وإحياء
~~القاتل فيجوز بالتراضي .
# والقليل والكثير فيه سواء لأنه ليس فيه نص مقدر فيفوض إلى اصطلاحهما
~~كالخلع وغيره ، وإن لم يذكروا حالا ولا مؤجلا ms1007 فهو حال لأنه مال واجب بالعقد
~~، والأصل في أمثاله الحلول نحو المهر والثمن ، بخلاف الدية لأنها ما وجبت
~~بالعقد .
# PageV15P176
# ( وإذا عفا أحد الشركاء من الدم أو صالح من نصيبه على عوض
~~سقط حق الباقين عن القصاص وكان لهم نصيبهم من الدية ) .
# وأصل هذا أن القصاص حق جميع الورثة ، وكذا الدية خلافا لمالك والشافعي في
~~الزوجين .
# لهما أن الوراثة خلافة وهي بالنسب دون السبب لانقطاعه بالموت ، ولنا {
~~أنه عليه الصلاة والسلام أمر بتوريث امرأة أشيم الضبابي من عقل زوجها أشيم
~~} ، ولأنه حق يجري فيه الإرث ، حتى أن من قتل وله ابنان فمات أحدهما عن ابن
~~كان القصاص بين الصلبي وابن الابن فيثبت لسائر الورثة ، والزوجية تبقى بعد
~~الموت حكما في حق الإرث أو يثبت بعد الموت مستندا إلى سببه وهو الجرح ،
~~وإذا ثبت للجميع فكل منهم يتمكن من الاستيفاء والإسقاط عفوا وصلحا ومن
~~ضرورة سقوط حق البعض في القصاص سقوط حق الباقين فيه ، لأنه لا يتجزأ ،
~~بخلاف ما إذا قتل رجلين وعفا أحد الوليين لأن الواجب هناك قصاصان من غير
~~شبهة لاختلاف القتل والمقتول وهاهنا واحد لاتحادهما ، وإذا سقط القصاص
~~ينقلب نصيب الباقين مالا لأنه امتنع لمعنى راجع إلى القاتل ، وليس للعافي
~~شيء من المال لأنه أسقط حقه بفعله ورضاه ، ثم يجب ما يجب من المال في ثلاث
~~سنين وقال زفر : يجب في سنتين فيما إذا كان بين الشريكين وعفا أحدهما ، لأن
~~الواجب نصف الدية فيعتبر بما إذا قطعت يده خطأ .
# ولنا أن هذا بعض بدل الدم وكله مؤجل إلى ثلاث سنين فكذلك بعضه ، والواجب
~~في اليد كل بدل الطرف وهو في سنتين في الشرع ويجب في ماله PageV15P180 لأنه
~~عمد .
# PageV15P181
# قال : (
~~وإذا قتل جماعة واحدا عمدا اقتص من جميعهم ) لقول عمر رضي الله عنه فيه :
~~لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم ، ولأن القتل بطريق التغالب غالب ،
~~والقصاص مزجرة للسفهاء فيجب تحقيقا لحكمة الإحياء .
# PageV15P184
# ( وإذا قتل واحد جماعة فحضر
~~أولياء المقتولين قتل لجماعتهم ولا شيء لهم غير ذلك ، فإن حضر واحد منهم ms1008
~~قتل له وسقط حق الباقين ) وقال الشافعي : يقتل بالأول منهم ويجب للباقين
~~المال ، وإن اجتمعوا ولم يعرف الأول قتل لهم وقسمت الديات بينهم ، وقيل
~~يقرع بينهم فيقتل لمن خرجت قرعته .
# له أن الموجود من الواحد قتلات والذي تحقق في حقه قتل واحد فلا تماثل ،
~~وهو القياس في الفصل الأول ، إلا أنه عرف بالشرع .
# ولنا أن كل واحد منهم قاتل بوصف الكمال فجاء التماثل أصله الفصل الأول ،
~~إذ لو لم يكن كذلك لما وجب القصاص ، ولأنه وجد من كل واحد منهم جرح صالح
~~للإزهاق فيضاف إلى كل منهم إذ هو لا يتجزأ ، ولأن القصاص شرع مع المنافي
~~لتحقيق الإحياء وقد حصل بقتله فاكتفى به .
# PageV15P186
# قال
~~: ( ومن وجب عليه القصاص إذا مات سقط القصاص ) لفوات محل الاستيفاء فأشبه
~~موت العبد الجاني ، ويتأتى فيه خلاف الشافعي إذ الواجب أحدهما عنده .
# 
PageV15P188
# قال ( وإذا قطع رجلان
~~يد رجل واحد فلا قصاص على واحد منهما وعليهما نصف الدية ) وقال الشافعي :
~~تقطع يداهما ، والمفرض إذا أخذ سكينا وأمره على يده حتى انقطعت له الاعتبار
~~بالأنفس ، والأيدي تابعة لها فأخذت حكمها ، أو يجمع بينهما بجامع الزجر .
# ولنا أن كل واحد منهما قاطع بعض اليد ، لأن الانقطاع حصل باعتماديهما
~~والمحل متجزئ فيضاف إلى كل واحد منهما البعض فلا مماثلة ، بخلاف النفس لأن
~~الانزهاق لا يتجزأ ، ولأن القتل بطريق الاجتماع غالب حذار الغوث ،
~~والاجتماع على قطع اليد من المفصل في حيز الندرة لافتقاره إلى مقدمات بطيئة
~~فيلحقه الغوث .
# قال ( وعليهما نصف الدية ) لأنه دية اليد الواحدة وهما قطعاها .
# PageV15P189
# ( وإن قطع واحد
~~يميني رجلين فحضرا فلهما أن يقطعا يده ويأخذا منه نصف الدية يقسمانه نصفين
~~سواء قطعهما معا أو على التعاقب ) وقال الشافعي : في التعاقب يقطع بالأول ،
~~وفي القران يقرع لأن اليد استحقها الأول فلا يثبت الاستحقاق فيها للثاني
~~كالرهن بعد الرهن ، وفي القران اليد الواحدة لا تفي بالحقين فترجح بالقرعة
~~.
# ولنا أنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان في حكمه كالغريمين في
~~التركة ، والقصاص ملك الفعل يثبت مع المنافي فلا يظهر ms1009 إلا في حق الاستيفاء
~~.
# أما المحل فخلو عنه فلا يمنع ثبوت الثاني ، بخلاف الرهن لأن الحق ثابت في
~~المحل .
# فصار كما إذا قطع العبد يمينيهما على التعاقب فتستحق رقبته لهما ، وإن
~~حضر واحد منهما فقطع يده فللآخر عليه نصف الدية ، لأن للحاضر أن يستوفي
~~لثبوت حقه وتردد حق الغائب ، وإذا استوفى لم يبق محل الاستيفاء فيتعين حق
~~الآخر في الدية لأنه أوفى به حقا مستحقا .
# PageV15P191
# قال : ( وإذا أقر العبد بقتل
~~العمد لزمه القود ) وقال زفر : لا يصح إقراره لأنه يلاقي حق المولى
~~بالإبطال فصار كما إذا أقر بالمال .
# ولنا أنه غير متهم فيه لأنه مضر به فيقبل ، ولأن العبد مبقى على أصل
~~الحرية في حق الدم عملا بالآدمية حتى لا يصح إقرار المولى عليه بالحد
~~والقصاص ، وبطلان حق المولى بطريق الضمن فلا يبالى به .
# 
PageV15P193
# ( ومن رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر فماتا
~~فعليه القصاص للأول والدية للثاني على عاقلته ) لأن الأول عمد والثاني أحد
~~نوعي الخطأ ، كأنه رمى إلى صيد فأصاب آدميا والفعل يتعدد بتعدد الأثر .
# PageV15P194
# قال : (
~~ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا قبل أن تبرأ يده أو قطع يده عمدا ثم قتله
~~خطأ أو قطع يده خطأ فبرئت يده ثم قتله خطأ أو قطع يده عمدا فبرأت ثم قتله
~~عمدا فإنه يؤخذ بالأمرين جميعا ) والأصل فيه أن الجمع بين الجراحات واجب ما
~~أمكن تتميما للأول ، لأن القتل في الأعم يقع بضربات متعاقبة ، وفي اعتبار
~~كل ضربة بنفسها بعض الحرج ، إلا أن لا يمكن الجمع فيعطى كل واحد حكم نفسه ،
~~وقد تعذر الجمع في هذه الفصول في الأولين لاختلاف حكم الفعلين ، وفي
~~الآخرين لتخلل البرء وهو قاطع للسراية ، حتى لو لم يتخلل وقد تجانسا بأن
~~كانا خطأين يجمع بالإجماع لإمكان الجمع واكتفى بدية واحدة ( وإن كان قطع
~~يده عمدا ثم قتله عمدا قبل أن تبرأ يده ، فإن شاء الإمام قال : اقطعوه ثم
~~اقتلوه ، وإن شاء قال : اقتلوه ) وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : يقتل ولا
~~تقطع يده ms1010 لأن الجمع ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء فيجمع بينهما .
# وله أن الجمع متعذر ، إما للاختلاف بين الفعلين هذين لأن الموجب القود
~~وهو يعتمد المساواة في الفعل وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع بالقطع وهو
~~متعذر ، أو لأن الحز يقطع إضافة السراية إلى القطع ، حتى لو صدر من شخصين
~~يجب القود على الحاز فصار كتخلل البرء ، بخلاف ما إذا قطع وسرى لأن الفعل
~~واحد ، وبخلاف ما إذا كانا خطأين لأن الموجب الدية وهي بدل النفس من غير
~~اعتبار المساواة ، ولأن أرش اليد إنما يجب عند استحكام PageV15P197 أثر
~~الفعل وذلك بالحز القاطع للسراية فيجتمع ضمان الكل وضمان الجزء في حالة
~~واحدة ولا يجتمعان .
# أما القطع والقتل قصاصا يجتمعان .
# PageV15P198
# قال ( ومن ضرب رجلا
~~مائة سوط فبرأ من تسعين ومات من عشرة ففيه دية واحدة ) لأنه لما برأ منها
~~لا تبقى معتبرة في حق الأرش وإن بقيت معتبرة في حق التعزير فبقي الاعتبار
~~للعشرة ، وكذلك كل جراحة اندملت ولم يبق لها أثر على أصل أبي حنيفة .
# وعن أبي يوسف في مثله حكومة عدل .
# وعن محمد أنه تجب أجرة الطبيب ( وإن ضرب رجلا مائة سوط وجرحته وبقي له
~~أثر تجب حكومة العدل ) لبقاء الأثر والأرش إنما يجب باعتبار الأثر في النفس
~~.
# PageV15P202
# قال
~~: ( ومن قطع يد رجل فعفا المقطوعة يده عن القطع ثم مات من ذلك فعلى القاطع
~~الدية في ماله ، وإن عفا عن القطع وما يحدث منه ثم مات من ذلك فهو عفو عن
~~النفس ، ثم إن كان خطأ فهو من الثلث ، وإن كان عمدا فهو من جميع المال )
~~وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : إذا عفا عن القطع فهو عفو عن النفس أيضا ،
~~وعلى هذا الخلاف إذا عفا عن الشجة ثم سرى إلى النفس ومات ، لهما أن العفو
~~عن القطع عفو عن موجبه ، وموجبه القطع لو اقتصر أو القتل إذا سرى ، فكان
~~العفو عنه عفوا عن أحد موجبيه أيهما كان ، ولأن اسم القطع يتناول الساري
~~والمقتصر فيكون العفو عن قطع عفوا عن نوعيه وصار ms1011 كما إذا عفا عن الجناية
~~فإنه يتناول الجناية السارية والمقتصرة .
# كذا هذا .
# وله أن سبب الضمان قد تحقق وهو قتل نفس معصومة متقومة والعفو لم يتناوله
~~بصريحه لأنه عفا عن القطع وهو غير القتل ، وبالسراية تبين أن الواقع قتل
~~وحقه فيه ونحن نوجب ضمانه .
# وكان ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس لأنه هو الموجب للعمد ، إلا أن في
~~الاستحسان تجب الدية ، لأن صورة العفو أورثت شبهة وهي دارئة للقود .
# ولا نسلم أن الساري نوع من القطع ، وأن السراية صفة له ، بل الساري قتل
~~من الابتداء ، وكذا لا موجب له من حيث كونه قطعا فلا يتناوله العفو ، بخلاف
~~العفو عن الجناية لأنه اسم جنس ، وبخلاف العفو عن الشجة وما يحدث منها لأنه
~~صريح في العفو عن السراية والقتل ، ولو كان القطع خطأ فقد أجراه مجرى العمد
~~في PageV15P204 هذه الوجوه وفاقا وخلافا ، آذن بذلك إطلاقه ، إلا أنه إن
~~كان خطأ فهو من الثلث ، وإن كان عمدا فهو من جميع المال ، لأن موجب العمد
~~القود ولم يتعلق به حق الورثة لما أنه ليس بمال فصار كما إذا أوصى بإعارة
~~أرضه .
# أما الخطأ فموجبه المال ، وحق الورثة يتعلق به فيعتبر من الثلث .
# PageV15P205
# قال : ( وإذا قطعت المرأة يد رجل فتزوجها على يده ثم مات
~~فلها مهر مثلها ، وعلى عاقلتها الدية إن كان خطأ ، وإن كان عمدا ففي مالها
~~) وهذا عند أبي حنيفة ، لأن العفو عن اليد إذا لم يكن عفوا عما يحدث منه
~~عنده فالتزوج على اليد لا يكون تزوجا على ما يحدث منه .
# ثم القطع إذا كان عمدا يكون هذا تزوجا على القصاص في الطرف وهو ليس بمال
~~فلا يصلح مهرا ، لا سيما على تقدير السقوط فيجب مهر المثل ، وعليها الدية
~~في مالها لأن التزوج وإن كان يتضمن العفو على ما نبين إن شاء الله تعالى
~~لكن عن القصاص في الطرف في هذه الصورة ، وإذا سرى تبين أنه قتل النفس ولم
~~يتناوله العفو فتجب الدية وتجب في مالها لأنه عمد .
# والقياس أن يجب القصاص ms1012 على ما بيناه .
# وإذا وجب لها مهر المثل وعليها الدية تقع المقاصة إن كانا على السواء ،
~~وإن كان في الدية فضل ترده على الورثة ، وإن كان في المهر فضل يرده الورثة
~~عليها ، وإذا كان القطع خطأ يكون هذا تزوجا على أرش اليد ، وإذا سرى إلى
~~النفس تبين أنه لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل ، كما إذا
~~تزوجها على ما في اليد ولا شيء فيها .
# ولا يتقاصان لأن الدية تجب على العاقلة في الخطأ والمهر لها .
# PageV15P210
# قال : ( ولو تزوجها على اليد وما يحدث منها أو على
~~الجناية ثم مات من ذلك والقطع عمد فلها مهر مثلها ) لأن هذا تزوج على
~~القصاص وهو لا يصلح مهرا فيجب مهر المثل على ما بيناه ، وصار كما إذا
~~تزوجها على خمر أو خنزير ولا شيء له عليها ، لأنه لما جعل القصاص مهرا فقد
~~رضي بسقوطه بجهة المهر فيسقط أصلا كما إذا أسقط القصاص بشرط أن يصير مالا
~~فإنه يسقط أصلا ( وإن كان خطأ يرفع عن العاقلة مهر مثلها ، ولهم ثلث ما ترك
~~وصية ) لأن هذا تزوج على الدية وهي تصلح مهرا إلا أنه يعتبر بقدر مهر المثل
~~من جميع المال لأنه مريض مرض الموت والتزوج من الحوائج الأصلية ولا يصح في
~~حق الزيادة على مهر المثل لأنه محاباة فيكون وصية فيرفع عن العاقلة لأنهم
~~يتحملون عنها ، فمن المحال أن ترجع عليهم بموجب جنايتها ، وهذه الزيادة
~~وصية لهم لأنهم من أهل الوصية لما أنهم ليسوا بقتلة ، فإن كانت تخرج من
~~الثلث تسقط ، وإن لم تخرج يسقط ثلثه .
# وقال أبو يوسف ومحمد : كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على اليد ، لأن العفو
~~عن اليد عفو عما يحدث منه عندهما فاتفق جوابهما في الفصلين .
# PageV15P213
# قال :
~~( ومن قطعت يده فاقتص له من اليد ثم مات فإنه يقتل المقتص منه ) لأنه تبين
~~أن الجناية كانت قتل عمد وحق المقتص له القود ، واستيفاء القطع لا يوجب
~~سقوط القود كمن كان له القود إذا استوفى طرف من عليه القود .
# وعن ms1013 أبي يوسف أنه يسقط حقه في القصاص ، لأنه لما أقدم على القطع فقد
~~أبرأه عما وراءه .
# ونحن نقول : إنما أقدم على القطع ظنا منه أن حقه فيه وبعد السراية تبين
~~أنه في القود فلم يكن مبرئا عنه بدون العلم به .
# 
PageV15P215
# قال
~~: ( ومن قتل وليه عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا وقد قضي له بالقصاص أو لم يقض
~~فعلى قاطع اليد دية اليد عند أبي حنيفة ، وقالا : لا شيء عليه ) لأنه
~~استوفى حقه فلا يضمنه ، وهذا لأنه استحق إتلاف النفس بجميع أجزائها ، ولهذا
~~لو لم يعف لا يضمنه ، وكذا إذا سرى وما برأ أو ما عفا وما سرى ، أو قطع ثم
~~حز رقبته قبل البرء أو بعده وصار كما إذا كان له قصاص في الطرف فقطع أصابعه
~~ثم عفا لا يضمن الأصابع .
# وله أنه استوفى غير حقه ، لأن حقه في القتل .
# وهذا قطع وإبانة ، وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فإن له
~~أن يتلفه تبعا ، وإذا سقط وجب المال ، وإنما لا يجب في الحال لأنه يحتمل أن
~~يصير قتلا بالسراية فيكون مستوفيا حقه ، وملك القصاص في النفس ضروري لا
~~يظهر إلا عند الاستيفاء أو العفو أو الاعتياض لما أنه تصرف فيه ، فأما قبل
~~ذلك لم يظهر لعدم الضرورة بخلاف ما إذا سرى لأنه استيفاء .
# وأما إذا لم يعف وما سرى ، قلنا : إنما يتبين كونه قطعا بغير حق بالبرء
~~حتى لو قطع وما عفا وبرأ الصحيح أنه على هذا الخلاف ، وإذا قطع ثم حز رقبته
~~قبل البرء فهو استيفاء ولو حز بعد البرء فهو على هذا الخلاف هو الصحيح ،
~~والأصابع وإن كانت تابعة قياما بالكف فالكف تابعة لها غرضا ، بخلاف الطرف
~~لأنها تابعة للنفس من كل وجه .
# PageV15P216
# قال : ( ومن له القصاص في الطرف إذا
~~استوفاه ثم سرى إلى النفس ومات يضمن دية النفس عند أبي حنيفة وقالا : لا
~~يضمن ) لأنه استوفى حقه وهو القطع ، ولا يمكن التقييد بوصف السلامة لما فيه
~~من سد باب القصاص ، إذ الاحتراز عن السراية ms1014 ليس في وسعه فصار كالإمام
~~والبزاغ والحجام والمأمور بقطع اليد .
# وله أنه قتل بغير حق لأن حقه في القطع وهذا وقع قتلا ولهذا لو وقع ظلما
~~كان قتلا .
# ولأنه جرح أفضى إلى فوات الحياة في مجرى العادة وهو مسمى القتل ، إلا أن
~~القصاص سقط للشبهة فوجب المال بخلاف ما استشهدا به من المسائل إلا أنه مكلف
~~فيها بالفعل ، إما تقلدا كالإمام أو عقدا كما في غيره منها .
# والواجبات لا تتقيد بوصف السلامة كالرمي إلى الحربي ، وفيما نحن فيه لا
~~التزام ولا وجوب ، إذ هو مندوب إلى العفو فيكون من باب الإطلاق فأشبه
~~الاصطياد .
# PageV15P219
# ( باب
~~الشهادة في القتل ) قال : ( ومن قتل وله ابنان حاضر وغائب فأقام الحاضر
~~البينة على القتل ثم قدم الغائب فإنه يعيد البينة ) عند أبي حنيفة ، وقالا
~~: لا يعيد ( وإن كان خطأ لم يعدها بالإجماع ) وكذلك الدين يكون لأبيهما على
~~آخر .
# لهما في الخلافية أن القصاص طريقه طريق الوراثة كالدين ، وهذا لأنه عوض
~~عن نفسه فيكون الملك فيه لمن له الملك في المعوض كما في الدية ، ولهذا لو
~~انقلب مالا يكون للميت ، ولهذا يسقط بعفوه بعد الجرح قبل الموت فينتصب أحد
~~الورثة خصما عن الباقين .
# وله أن القصاص طريقه الخلافة دون الوراثة ؛ ألا ترى أن ملك القصاص يثبت
~~بعد الموت والميت ليس من أهله ، بخلاف الدين والدية لأنه من أهل الملك في
~~الأموال ، كما إذا نصب شبكة فتعلق بها صيد بعد موته فإنه يملكه ، وإذا كان
~~طريقه الإثبات ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الباقين فيعيد البينة بعد
~~حضوره ( فإن كان أقام القاتل البينة أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم ويسقط
~~القصاص ) لأنه ادعى على الحاضر سقوط حقه في القصاص إلى مال ، ولا يمكنه
~~إثباته إلا بإثبات العفو من الغائب فينتصب الحاضر خصما عن الغائب ( وكذلك
~~عبد بين رجلين قتل عمدا وأحد الرجلين غائب فهو على هذا ) لما بيناه .
# PageV15P222
# قال : ( فإن كان
~~الأولياء ثلاثة فشهد أثنان منهم على الآخر أنه قد عفا فشهادتهما باطلة وهو
~~عفو منهما ) لأنهما ms1015 يجران بشهادتهما إلى أنفسهما مغنما وهو انقلاب القود
~~مالا ( فإن صدقهما القاتل فالدية بينهم أثلاثا ) معناه : إذا صدقهما وحده ،
~~لأنه لما صدقهما فقد أقر بثلثي الدية لهما فصح إقراره ، إلا أنه يدعي سقوط
~~حق المشهود عليه وهو ينكر فلا يصدق ويغرم نصيبه ( وإن كذبهما فلا شيء لهما
~~وللآخر ثلث الدية ) ومعناه : إذا كذبهما القاتل أيضا ، وهذا لأنهما أقرا
~~على أنفسهما بسقوط القصاص فقبل وادعيا انقلاب نصيبهما مالا فلا يقبل إلا
~~بحجة ، وينقلب نصيب المشهود عليه مالا لأن دعواهما العفو عليه وهو ينكر
~~بمنزلة ابتداء العفو منهما في حق المشهود عليه ، لأن سقوط القود مضاف
~~إليهما ، وإن صدقهما المشهود عليه وحده غرم القاتل ثلث الدية للمشهود عليه
~~لإقراره له بذلك .
# PageV15P225
# قال : ( وإذا شهد الشهود أنه ضربه فلم يزل
~~صاحب فراش حتى مات فعليه القود إذا كان عمدا ) لأن الثابت بالشهادة كالثابت
~~معاينة ، وفي ذلك القصاص على ما بيناه ، والشهادة على قتل العمد تتحقق على
~~هذا الوجه ، لأن الموت بسبب الضرب إنما يعرف إذا صار بالضرب صاحب فراش حتى
~~مات ، وتأويله إذا شهدوا أنه ضربه بشيء جارح .
# 
PageV15P228
# قال : ( وإذا اختلف شاهدا القتل في الأيام أو في البلد أو في
~~الذي كان به القتل فهو باطل ) لأن القتل لا يعاد ولا يكرر ، والقتل في زمان
~~أو في مكان غير القتل في زمان أو مكان آخر ، والقتل بالعصا غير القتل
~~بالسلاح لأن الثاني عمد والأول شبه العمد ، ويختلف أحكامهما فكان على كل
~~قتل شهادة فرد ( وكذا إذا قال أحدهما : قتله بعصا وقال الآخر لا أدري بأي
~~شيء قتله فهو باطل ) لأن المطلق يغاير المقيد .
# 
PageV15P229
# قال : ( وإن شهدا أنه قتله وقالا :
~~لا ندري بأي شيء قتله ففيه الدية استحسانا ) والقياس أن لا تقبل هذه
~~الشهادة لأن القتل يختلف باختلاف الآلة فجهل المشهود به .
# وجه الاستحسان أنهم شهدوا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجمل فيجب أقل موجبيه
~~وهو الدية ولأنه يحمل إجمالهم في الشهادة على إجمالهم بالمشهود عليه سترا
~~عليه .
# وأولوا كذبهم في نفي العلم بظاهر ما ms1016 ورد بإطلاقه في إصلاح ذات البين وهذا
~~في معناه ، فلا يثبت الاختلاف بالشك ، وتجب الدية في ماله لأن الأصل في
~~الفعل العمد فلا يلزم العاقلة .
# PageV15P230
# قال : ( وإذا أقر رجلان كل
~~واحد منهما أنه قتل فلانا فقال الولي : قتلتماه جميعا فله أن يقتلهما ، وإن
~~شهدوا على رجل أنه قتل فلانا وشهد آخرون على آخر بقتله وقال الولي :
~~قتلتماه جميعا بطل ذلك كله ) والفرق أن الإقرار والشهادة يتناول كل واحد
~~منهما وجود كل القتل ووجوب القصاص ، وقد حصل التكذيب في الأولى من المقر له
~~وفي الثانية من المشهود له ، غير أن تكذيب المقر له المقر في بعض ما أقر به
~~لا يبطل إقراره في الباقي ، وتكذيب المشهود له الشاهد في بعض ما شهد به
~~يبطل شهادته أصلا ، لأن التكذيب تفسيق وفسق الشاهد يمنع القبول ، أما فسق
~~المقر لا يمنع صحة الإقرار .
# 
PageV15P232
# قال : ( ومن رمى
~~مسلما فارتد المرمي إليه والعياذ بالله ثم وقع به السهم فعلى الرامي الدية
~~عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا شيء عليه ) لأنه بالارتداد أسقط تقوم نفسه فيكون مبرئا للرامي
~~عن موجبه كما إذا أبرأه بعد الجرح قبل الموت .
# وله أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي إذ لا فعل منه بعد فتعتبر حالة الرمي
~~والمرمي إليه فيها متقوم .
# ولهذا تعتبر حالة الرمي في حق الحل حتى لا يحرم بردة الرامي بعد الرمي ،
~~وكذا في حق التكفير حتى جاز بعد الجرح قبل الموت .
# والفعل وإن كان عمدا فالقود سقط للشبهة ووجبت الدية .
# PageV15P233
# ( ولو
~~رمى إليه وهو مرتد فأسلم ثم وقع به السهم فلا شيء عليه في قولهم جميعا ،
~~وكذا إذا رمى حربيا فأسلم ) لأن الرمي ما انعقد موجبا للضمان لعدم تقوم
~~المحل فلا ينقلب موجبا لصيرورته متقوما بعد ذلك .
# 
PageV15P236
# قال : ( وإن رمى عبدا
~~فأعتقه مولاه ثم وقع السهم به فعليه قيمته للمولى ) عند أبي حنيفة .
# وقال محمد : عليه فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي ، وقول أبي يوسف
~~مع قول أبي حنيفة .
# له أن العتق قاطع للسراية ، وإذا انقطعت بقي ms1017 مجرد الرمي وهو جناية ينتقص
~~بها قيمة المرمي إليه بالإضافة إلى ما قبل الرمي فيجب ذلك .
# ولهما أنه يصير قاتلا من وقت الرمي لأن فعله الرمي وهو مملوك في تلك
~~الحالة فتجب قيمته ، بخلاف القطع والجرح لأنه إتلاف بعض المحل ، وأنه يوجب
~~الضمان للمولى ، وبعد السراية لو وجب شيء لوجب للعبد فتصير النهاية مخالفة
~~للبداية .
# أما الرمي قبل الإصابة ليس بإتلاف شيء منه لأنه لا أثر له في المحل .
# وإنما قلت الرغبات فيه فلا يجب به ضمان فلا تتخالف النهاية والبداية فتجب
~~قيمته للمولى .
# وزفر وإن كان يخالفنا في وجوب القيمة نظرا إلى حالة الإصابة فالحجة عليه
~~ما حققناه .
# PageV15P237
# ( وإذا رمى المجوسي صيدا ثم أسلم ثم وقعت الرمية
~~بالصيد لم يؤكل ، وإن رماه وهو مسلم ثم تمجس والعياذ بالله أكل ) لأن
~~المعتبر حال الرمي في حق الحل والحرمة إذ الرمي هو الذكاة فتعتبر الأهلية
~~وانسلابها عنده . PageV15P241 ( ولو رمى المحرم صيدا ثم حل فوقعت الرمية
~~بالصيد فعليه الجزاء ، وإن رمى حلال صيدا ثم أحرم فلا شيء عليه ) لأن
~~الضمان إنما يجب بالتعدي وهو رميه في حالة الإحرام ، وفي الأول هو محرم وقت
~~الرمي وفي الثاني حلال فلهذا افترقا . PageV15P242 قال ( وفي شبه العمد دية
~~مغلظة على العاقلة وكفارة على القاتل ) وقد بيناه في أول الجنايات .
# قال : ( وكفارته عتق رقبة مؤمنة ) لقوله تعالى { فتحرير رقبة مؤمنة }
~~الآية ( فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين ) بهذا النص ( ولا يجزئ فيه
~~الإطعام ) لأنه لم يرد به نص والمقادير تعرف بالتوقيف ، ولأنه جعل المذكور
~~كل الواجب بحرف الفاء ، أو لكونه كل المذكور على ما عرف ( ويجزئه رضيع أحد
~~أبويه مسلم ) لأنه مسلم به والظاهر بسلامة أطرافه ( ولا يجزئ ما في البطن )
~~لأنه لا تعرف حياته ولا سلامته .
# PageV15P243
# قال
~~( وهو الكفارة في الخطأ ) لما تلوناه ( وديته عند أبي حنيفة وأبي يوسف مائة
~~من الإبل أرباعا : خمس وعشرون بنت مخاض ، وخمس وعشرون بنت لبون ، وخمس
~~وعشرون حقة ، وخمس وعشرون جذعة ) وقال محمد والشافعي أثلاثا : ثلاثون جذعة
~~وثلاثون حقة ، وأربعون ms1018 ثنية ، كلها خلفات في بطونها أولادها ، لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { ألا إن قتيل خطإ العمد قتيل السوط والعصا ، وفيه مائة من
~~الإبل أربعون منها في بطونها أولادها } وعن عمر رضي الله عنه : ثلاثون حقة
~~وثلاثون جذعة ، ولأن دية شبه العمد أغلظ وذلك فيما قلنا .
# ولهما قوله عليه الصلاة والسلام { في نفس المؤمن مائة من الإبل } وما
~~روياه غير ثابت لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم في صفة التغليظ ، وابن مسعود
~~رضي الله عنه قال بالتغليظ أرباعا كما ذكرنا وهو كالمرفوع فيعارض به .
# قال ( ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة ) لأن التوقيف فيه ، فإن قضى
~~بالدية في غير الإبل لم تتغلظ لما قلنا .
# PageV15P246
# قال (
~~وقتل الخطأ تجب به الدية على العاقلة والكفارة على القاتل ) لما بينا من
~~قبل .
# قال : ( والدية في الخطأ مائة من الإبل أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون بنت
~~لبون وعشرون ابن مخاض وعشرون حقة وعشرون جذعة ) وهذا قول ابن مسعود رضي
~~الله عنه ، وأخذنا نحن والشافعي به لروايته { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قضى في قتيل قتل خطأ أخماسا } على نحو ما قال ، ولأن ما قلناه أخف فكان
~~أليق بحالة الخطإ لأن الخاطئ معذور ، غير أن عند الشافعي يقضي بعشرين ابن
~~لبون مكان ابن مخاض والحجة عليه ما رويناه .
# قال ( ومن العين ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم ) وقال الشافعي : من
~~الورق اثنا عشر ألفا لما روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قضى بذلك .
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه { أن النبي عليه الصلاة والسلام قضى
~~بالدية في قتيل بعشرة آلاف درهم } .
# وتأويل ما روي أنه قضى من دراهم كان وزنها وزن ستة وقد كانت كذلك .
# قال ( ولا تثبت الدية إلا من هذه الأنواع الثلاثة عند أبي حنيفة ، وقالا
~~منها ومن البقر مائتا بقرة ، ومن الغنم ألفا شاة ، ومن الحلل مائتا حلة كل
~~حلة ثوبان ) .
# لأن عمر رضي الله عنه هكذا جعل على أهل كل مال منها .
# وله أن ms1019 التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم المالية ، وهذه الأشياء مجهولة
~~المالية ولهذا لا يقدر بها ضمان ، والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة
~~وعدمناها في غيرها .
# وذكر في المعاقل أنه لو صالح على الزيادة PageV15P249 على مائتي حلة أو
~~مائتي بقرة لا يجوز ، وهذا آية التقدير بذلك .
# ثم قيل : هو قول الكل فيرتفع الخلاف ، وقيل هو قولهما .
# PageV15P250
# قال : ( ودية
~~المرأة على النصف من دية الرجل ) وقد ورد هذا اللفظ موقوفا على علي رضي
~~الله عنه ومرفوعا إلى النبي عليه الصلاة والسلام .
# وقال الشافعي : ما دون الثلث لا يتنصف ، وإمامه فيه زيد بن ثابت رضي الله
~~عنه ، والحجة عليه ما رويناه بعمومه ، ولأن حالها أنقص من حال الرجل
~~ومنفعتها أقل ، وقد ظهر أثر النقصان بالتنصيف في النفس فكذا في أطرافها
~~وأجزائها اعتبارا بها وبالثلث وما فوقه .
# PageV15P255
# قال : ( ودية المسلم والذمي سواء ) وقال
~~الشافعي : دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم ، ودية المجوسي ثمانمائة
~~درهم .
# وقال مالك : دية اليهودي والنصراني ستة آلاف درهم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { عقل الكافر نصف عقل المسلم } والكل عنده اثنا عشر ألفا .
# وللشافعي ما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام جعل دية اليهودي
~~والنصراني أربعة آلاف درهم ، ودية المجوسي ثمانمائة درهم } .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { دية كل ذي عهد في عهده ألف دينار }
~~وكذلك قضى أبو بكر وعمر رضي الله عنهما ، وما رواه الشافعي رحمه الله لم
~~يعرف راويه ولم يذكر في كتب الحديث ، وما رويناه أشهر مما رواه مالك فإنه
~~ظهر به عمل الصحابة رضي الله عنهم
# PageV15P258
# والرمي به ودفق الماء والإيلاج الذي هو طريق الإعلاق
~~عادة ، وكذا في الحشفة الدية كاملة ، لأن الحشفة أصل في منفعة الإيلاج
~~والدفق والقصبة كالتابع له .
# PageV15P262
# قال : ( وفي العقل إذا ذهب بالضرب الدية
~~) لفوات منفعة الإدراك إذ به ينتفع بنفسه في معاشه ومعاده ( وكذا إذا ذهب
~~سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه ) لأن كل واحد منها منفعة مقصودة ، وقد روي :
~~أن عمر رضي الله عنه قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب بها ms1020 العقل والكلام
~~والسمع والبصر .
# 
PageV15P266
# قال : ( وفي اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية ) لأنه يفوت به
~~منفعة الجمال .
# قال ( وفي شعر الرأس الدية ) لما قلنا .
# وقال مالك : وهو قول الشافعي تجب فيهما حكومة عدل ، لأن ذلك زيادة في
~~الآدمي ، ولهذا يحلق شعر الرأس كله ، واللحية بعضها في بعض البلاد وصار
~~كشعر الصدر والساق ولهذا يجب في شعر العبد نقصان القيمة .
# ولنا أن اللحية في وقتها جمال وفي حلقها تفويته على الكمال فتجب الدية
~~كما في الأذنين الشاخصتين ، وكذا شعر الرأس جمال ؛ ألا ترى أن من عدمه خلقة
~~يتكلف في ستره ، بخلاف شعر الصدر والساق لأنه لا يتعلق به جمال .
# وأما لحية العبد فعن أبي حنيفة أنه يجب فيها كمال القيمة ، والتخريج على
~~الظاهر أن المقصود بالعبد المنفعة بالاستعمال دون الجمال بخلاف الحر .
# 
PageV15P267
# قال : ( وفي الشارب حكومة عدل هو الأصح ) لأنه تابع
~~للحية فصار كبعض أطرافها .
# 
PageV15P268
# ( ولحية الكوسج إن كان على
~~ذقنه شعرات معدودة فلا شيء في حلقه ) لأن وجوده يشينه ولا يزينه ( وإن كان
~~أكثر من ذلك وكان على الخد والذقن جميعا لكنه غير متصل ففيه حكومة عدل )
~~لأن فيه بعض الجمال ( وإن كان متصلا ففيه كمال الدية ) لأنه ليس بكوسج وفيه
~~معنى الجمال ، وهذا كله إذا فسد المنبت ، فإن نبتت حتى استوى كما كان لا
~~يجب شيء لأنه لم يبق أثر الجناية ويؤدب على ارتكابه ما لا يحل ، وإن نبتت
~~بيضاء فعن أبي حنيفة أنه لا يجب شيء في الحر لأنه يزيد جمالا ، وفي العبد
~~تجب حكومة عدل لأنه ينقص قيمته ، وعندهما تجب حكومة عدل لأنه في غير أوانه
~~يشينه ولا يزينه ، ويستوي العمد والخطأ على هذا الجمهور .
# 
PageV15P269
# قال ( وفي العينين الدية ، وفي اليدين الدية ، وفي الرجلين
~~الدية ، وفي الشفتين الدية ، وفي الأذنين الدية ، وفي الأنثيين الدية ) كذا
~~روي في حديث سعيد بن المسيب رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة والسلام .
# قال : ( وفي كل واحد من هذه الأشياء نصف الدية ) وفيما كتبه النبي عليه
~~الصلاة والسلام لعمرو بن حزم ms1021 { وفي العينين الدية ، وفي إحداهما نصف الدية
~~} ولأن في تفويت الاثنين من هذه الأشياء تفويت جنس المنفعة أو كمال الجمال
~~فيجب كل الدية ، وفي تفويت إحداهما تفويت النصف فيجب نصف الدية .
# 
PageV15P271
# ( وفي حلمتي المرأة الدية كاملة )
~~لفوات جنس منفعة الإرضاع وإمساك اللبن ( وفي إحداهما نصفها ) لما بيناه .
~~PageV15P273 قال ( وفي أشفار العينين الدية وفي إحداها ربع الدية ) قال رضي
~~الله عنه : يحتمل أن مراده الأهداب مجازا كما ذكره محمد في الأصل للمجاورة
~~كالراوية للقربة وهي حقيقة في البعير ، وهذا لأنه يفوت الجمال على الكمال
~~وجنس المنفعة وهي منفعة دفع الأذى والقذى عن العين إذ هو يندفع بالهدب ،
~~وإذا كان الواجب في الكل كل الدية وهي أربعة كان في أحدها ربع الدية وفي
~~ثلاثة منها ثلاثة أرباعها ، ويحتمل أن يكون مراده منبت الشعر والحكم فيه
~~هكذا . PageV15P274 ( ولو قطع الجفون بأهدابها ففيه دية واحدة ) لأن الكل
~~كشيء واحد وصار كالمارن مع القصبة . PageV15P275 قال ( وفي كل أصبع من
~~أصابع اليدين والرجلين عشر الدية ) لقوله عليه الصلاة والسلام { في كل أصبع
~~عشر من الإبل } ولأن في قطع الكل تفويت جنس المنفعة وفيه دية كاملة وهي عشر
~~فتنقسم الدية عليها .
# قال ( والأصابع كلها سواء ) لإطلاق الحديث ، ولأنها سواء في أصل المنفعة
~~فلا تعتبر الزيادة فيه كاليمين مع الشمال ، وكذا أصابع الرجلين لأنه يفوت
~~بقطع كلها منفعة المشي فتجب الدية كاملة ، ثم فيهما عشر أصابع فتنقسم الدية
~~عليها أعشارا . PageV15P276 قال ( وفي كل أصبع فيها ثلاثة مفاصل ؛ ففي
~~أحدها .
# ثلث دية الأصبع وما فيها مفصلان ففي أحدهما نصف دية الأصبع ) وهو نظير
~~انقسام دية اليد على الأصابع .
# 
PageV15P277
# قال : (
~~وفي كل سن خمس من الإبل ) لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي موسى
~~الأشعري رضي الله عنه { وفي كل سن خمس من الإبل } والأسنان والأضراس كلها
~~سواء لإطلاق ما روينا ، ولما روي في بعض الروايات : والأسنان كلها سواء ،
~~ولأن كلها في أصل المنفعة سواء فلا يعتبر التفاضل كالأيدي والأصابع ، وهذا
~~إذا كان خطأ ، فإن كان عمدا ففيه القصاص وقد ms1022 مر في الجنايات .
# 
PageV15P278
# قال : ( ومن
~~ضرب عضوا فأذهب منفعته ففيه دية كاملة كاليد إذا شلت والعين إذا ذهب ضوءها
~~) لأن المتعلق تفويت جنس المنفعة لا فوات الصورة .
# 
PageV15P279
# ( ومن ضرب
~~صلب غيره فانقطع ماؤه تجب الدية ) لتفويت جنس المنفعة ( وكذا لو أحدبه )
~~لأنه فوت جمالا على الكمال وهو استواء القامة ( فلو زالت الحدوبة لا شيء
~~عليه ) لزوالها لا عن أثر .
# 
PageV15P280
# بن
~~عبد العزيز .
# قال ( وفي الموضحة إن كانت خطأ نصف عشر الدية ، وفي الهاشمة عشر الدية ،
~~وفي المنقلة عشر الدية ونصف عشر الدية ، وفي الآمة ثلث الدية ، وفي الجائفة
~~ثلث الدية ، فإن نفذت فهما جائفتان ففيهما ثلثا الدية ) لما روي في كتاب
~~عمرو بن حزم رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام قال { وفي الموضحة
~~خمس من الإبل ، وفي الهاشمة عشر ، وفي المنقلة خمسة عشر ، وفي الآمة }
~~ويروى { المأمومة ثلث الدية } وقال عليه الصلاة والسلام { في الجائفة ثلث
~~الدية } وعن أبي بكر رضي الله عنه أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر
~~بثلثي الدية ، ولأنها إذا نفذت نزلت منزلة جائفتين إحداهما من جانب البطن
~~والأخرى من جانب الظهر وفي كل جائفة ثلث الدية فلهذا وجب في النافذة ثلثا
~~الدية .
# وعن محمد أنه جعل المتلاحمة قبل الباضعة وقال : هي التي يتلاحم فيها الدم
~~ويسود .
# وما ذكرناه بدءا مروي عن أبي يوسف وهذا اختلاف عبارة لا يعود إلى معنى
~~وحكم .
# .
# PageV15P282
# وبعد هذا شجة أخرى تسمى الدامغة وهي التي تصل إلى
~~الدماغ ، وإنما لم يذكرها لأنها تقع قتلا في الغالب لا جناية مقتصرة منفردة
~~بحكم على حدة ، ثم هذه الشجاج تختص بالوجه والرأس لغة ، وما كان في غير
~~الوجه والرأس يسمى جراحة ، والحكم مرتب على الحقيقة في الصحيح ، حتى لو
~~تحققت في غيرهما نحو الساق واليد لا يكون لها أرش مقدر ، وإنما تجب حكومة
~~العدل لأن التقدير بالتوقيف وهو إنما ورد فيما يختص بهما ، ولأنه إنما ورد
~~الحكم فيها لمعنى الشين الذي يلحقه ببقاء أثر الجراحة ، والشين يختص بما
~~يظهر منها في ms1023 الغالب وهو العضوان هذان لا سواهما .
# وأما اللحيان فقد قيل ليسا من الوجه وهو قول مالك ، حتى لو وجد فيهما ما
~~فيه أرش مقدر لا يجب المقدر .
# وهذا لأن الوجه مشتق من المواجهة ، ولا مواجهة للناظر فيهما إلا أن عندنا
~~هما من الوجه لاتصالهما به من غير فاصلة ، وقد يتحقق فيه معنى المواجهة
~~أيضا .
# وقالوا : الجائفة تختص بالجوف : جوف الرأس أو جوف البطن ، وتفسير حكومة
~~العدل على ما قاله الطحاوي أن يقوم مملوكا بدون هذا الأثر ويقوم وبه هذا
~~الأثر ، ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين ، فإن كان نصف عشر القيمة يجب
~~نصف عشر الدية ، وإن كان ربع عشر فربع عشر .
# وقال الكرخي : ينظر كم مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر ذلك من نصف
~~عشر الدية ، لأن ما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه .
# PageV15P285
# واحدة عشرا من الإبل ، والترجيح من حيث الذات
~~والحكم أولى من الترجيح من حيث مقدار الواجب ( ولو كان في الكف ثلاثة أصابع
~~يجب أرش الأصابع ولا شيء في الكف بالإجماع ) لأن الأصابع أصول في التقويم ،
~~وللأكثر حكم الكل فاستتبعت الكف ، كما إذا كانت الأصابع قائمة بأسرها .
# قال ( وفي الأصبع الزائدة حكومة عدل ) تشريفا للآدمي لأنه جزء من يده ،
~~ولكن لا منفعة فيه ولا زينة ( وكذلك السن الشاغية ) لما قلنا .
# PageV15P288
# ( وفي عين الصبي وذكره ولسانه إذا لم
~~تعلم صحته حكومة عدل ) وقال الشافعي : تجب فيه دية كاملة ، لأن الغالب فيه
~~الصحة فأشبه قطع المارن والأذن .
# ولنا أن المقصود من هذه الأعضاء المنفعة ، فإن لم يعلم صحتها لا يجب
~~الأرش الكامل بالشك ، والظاهر لا يصلح حجة للإلزام بخلاف المارن والأذن
~~الشاخصة ، لأن المقصود هو الجمال وقد فوته على الكمال ( وكذا لو استهل
~~الصبي ) لأنه ليس بكلام وإنما هو مجرد صوت ومعرفة الصحة فيه بالكلام وفي
~~الذكر بالحركة وفي العين بما يستدل به على النظر فيكون حكمه بعد ذلك حكم
~~البالغ في العمد والخطإ .
# 
PageV15P292
# قال : ( ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر
~~رأسه دخل أرش الموضحة ms1024 في الدية ) لأن بفوات العقل تبطل منفعة جميع الأعضاء
~~فصار كما إذا أوضحه فمات ، وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر ، حتى لو
~~نبت يسقط ، والدية بفوات كل الشعر وقد تعلقا بسبب واحد فدخل الجزء في
~~الجملة كما إذا قطع أصبع رجل فشلت يده .
# وقال زفر : لا يدخل لأن كل واحد منهما جناية فيما دون النفس فلا يتداخلان
~~كسائر الجنايات .
# وجوابه ما ذكرناه .
# قال ( وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه فعليه أرش الموضحة مع الدية ) قالوا
~~: هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وعن أبي يوسف أن الشجة تدخل في دية السمع والكلام ولا تدخل في دية البصر
~~.
# وجه الأول أن كلا منهما جناية فيما دون النفس والمنفعة مختصة به فأشبه
~~الأعضاء المختلفة ، بخلاف العقل لأن منفعته عائدة إلى جميع الأعضاء على ما
~~بينا .
# ووجه الثاني أن السمع والكلام مبطن فيعتبر بالعقل ، والبصر ظاهر فلا يلحق
~~به .
# قال ( وفي الجامع الصغير : ومن شج رجلا موضحة فذهبت عيناه فلا قصاص في
~~ذلك ) عند أبي حنيفة .
# قالوا : وينبغي أن تجب الدية فيهما ( وقالا : في الموضحة القصاص ) قالوا
~~: وينبغي أن تجب الدية في العينين .
# PageV15P293
# كما في النفس
~~والبصر يجري فيه القصاص ، بخلاف الخلافية الأخيرة لأن الشلل لا قصاص فيه ،
~~فصار الأصل عند محمد على هذه الرواية أن سراية ما يجب فيه القصاص إلى ما
~~يمكن فيه القصاص يوجب الاقتصاص كما لو آلت إلى النفس وقد وقع الأول ظلما .
# ووجه المشهور أن ذهاب البصر بطريق التسبيب ؛ ألا يرى أن الشجة بقيت موجبة
~~في نفسها ولا قود في التسبيب ، بخلاف السراية إلى النفس لأنه لا تبقى
~~الأولى فانقلبت الثانية مباشرة .
# PageV15P297
# قال : ( ولو كسر بعض السن فسقطت فلا قصاص ) إلا على رواية ابن
~~سماعة ( ولو أوضحه موضحتين فتآكلتا فهو على الروايتين هاتين ) .
# 
PageV15P300
# قال : ( ولو قلع سن رجل
~~فنبتت مكانها أخرى سقط الأرش في قول أبي حنيفة ، وقال : عليه الأرش كاملا )
~~لأن الجناية قد تحققت والحادث نعمة مبتدأة من الله تعالى .
# وله أن الجناية انعدمت معنى فصار ms1025 كما إذا قلع سن صبي فنبتت لا يجب الأرش
~~بالإجماع لأنه لم يفت عليه منفعة ولا زينة ( وعن أبي يوسف أنه تجب حكومة
~~عدل ) لمكان الألم الحاصل ( ولو قلع سن غيره فردها صاحبها في مكانها ونبت
~~عليه اللحم فعلى القالع الأرش بكماله ) لأن هذا مما لا يعتد به إذ العروق
~~لا تعود ( وكذا إذا قطع أذنه فألصقها فالتحمت ) لأنها لا تعود إلى ما كانت
~~عليه .
# 
PageV15P301
# ( ومن نزع سن رجل فانتزع
~~المنزوعة سنه سن النازع فنبتت سن الأول فعلى الأول لصاحبه خمسمائة درهم )
~~لأنه تبين أنه استوفى بغير حق لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت
~~مكانها أخرى فانعدمت الجناية ، ولهذا يستأنى حولا بالإجماع ، وكان ينبغي أن
~~ينتظر اليأس في ذلك للقصاص ، إلا أن في اعتبار ذلك تضييع الحقوق فاكتفينا
~~بالحول لأنه تنبت فيه ظاهرا ، فإذا مضى الحول ولم تنبت قضينا بالقصاص ،
~~وإذا نبتت تبين أنا أخطأنا فيه والاستيفاء كان بغير حق ، إلا أنه لا يجب
~~القصاص للشبهة فيجب المال .
# قال : ( ولو ضرب إنسان سن إنسان فتحركت يستأنى حولا ) ليظهر أثر فعله (
~~فلو أجله القاضي سنة ثم جاء المضروب وقد سقطت سنه فاختلفا قبل السنة فيما
~~سقط بضربه فالقول للمضروب ) ليكون التأجيل مفيدا ، وهذا بخلاف ما إذا شجه
~~موضحة فجاء وقد صارت منقلة فاختلفا حيث يكون القول قول الضارب لأن الموضحة
~~لا تورث المنقلة ، أما التحريك فيؤثر في السقوط فافترقا ( وإن اختلفا في
~~ذلك بعد السنة فالقول للضارب ) لأنه ينكر أثر فعله وقد مضى الأجل الذي وقته
~~القاضي لظهور الأثر فكان القول للمنكر ( ولو لم تسقط لا شيء على الضارب )
~~وعن أبي يوسف أنه تجب حكومة الألم ، وسنبين الوجهين بعد هذا إن شاء الله
~~تعالى ( ولو لم تسقط ولكنها اسودت يجب الأرش في الخطإ على العاقلة وفي
~~العمد في ماله ، ولا يجب القصاص ) لأنه لا يمكنه أن يضربه ضربا تسود منه (
~~وكذا إذا كسر بعضه PageV15P302 واسود الباقي ) لا قصاص لما ذكرنا ( وكذا لو
~~احمر أو اخضر ) ولو اصفر فيه روايتان ms1026 .
# PageV15P303
# قال : ( ومن شج رجلا
~~فالتحمت ولم يبق لها أثر ونبت الشعر سقط الأرش ) عند أبي حنيفة لزوال الشين
~~الموجب .
# وقال أبو يوسف : يجب عليه أرش الألم وهو حكومة عدل ، لأن الشين إن زال
~~فالألم الحاصل ما زال فيجب تقويمه .
# وقال محمد : عليه أجرة الطبيب ، لأنه إنما لزمه الطبيب وثمن الدواء بفعله
~~فصار كأنه أخذ ذلك من ماله ، إلا أن أبا حنيفة يقول : إن المنافع على أصلنا
~~لا تتقوم إلا بعقد أو بشبهة ، ولم يوجد في حق الجاني فلا يغرم شيئا .
# 
PageV15P306
# قال : ( ومن ضرب رجلا مائة سوط فجرحه فبرئ منها فعليه أرش
~~الضرب ) معناه : إذا بقي أثر الضرب ، فأما إذا لم يبق أثره فهو على اختلاف
~~قد مضى في الشجة الملتحمة .
# 
PageV15P307
# قال ( ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله خطأ قبل البرء فعليه الدية
~~وسقط عنه أرش اليد ) لأن الجناية من جنس واحد والموجب واحد وهو الدية وإنها
~~بدل النفس بجميع أجزائها فدخل الطرف في النفس كأنه قتله ابتداء .
# 
PageV15P308
# قال : ( ومن جرح رجلا جراحة لم يقتص منه حتى
~~يبرأ ) وقال الشافعي رحمه الله : يقتص منه في الحال اعتبارا بالقصاص في
~~النفس ، وهذا لأن الموجب قد قد تحقق فلا يعطل .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { يستأنى في الجراحات سنة } ولأن الجراحات
~~يعتبر فيها مآلها لا حالها لأن حكمها في الحال غير معلوم فلعلها تسري إلى
~~النفس فيظهر أنه قتل وإنما يستقر الأمر بالبرء .
# 
PageV15P309
# قال : ( وكل عمد سقط
~~القصاص فيه بشبهة فالدية في مال القاتل ، وكل أرش وجب بالصلح فهو في مال
~~القاتل ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا تعقل العواقل عمدا } الحديث .
# وهذا عمد ، غير أن الأول يجب في ثلاث سنين لأنه مال وجب بالقتل ابتداء
~~فأشبه شبه العمد .
# والثاني يجب حالا لأنه مال وجب بالعقد فأشبه الثمن في البيع .
# قال : ( وإن قتل الأب ابنه عمدا فالدية في ماله في ثلاث سنين ) وقال
~~الشافعي رحمه الله : تجب حالة لأن الأصل أن ما يجب بالإتلاف يجب حالا ،
~~والتأجيل للتخفيف في الخاطئ وهذا عامد فلا ms1027 يستحقه ، ولأن المال وجب جبرا
~~لحقه ، وحقه في نفسه حال فلا ينجبر بالمؤجل .
# ولنا أنه مال واجب بالقتل فيكون مؤجلا كدية الخطإ وشبه العمد ، وهذا لأن
~~القياس يأبى تقوم الآدمي بالمال لعدم التماثل ، والتقويم ثبت بالشرع وقد
~~ورد به مؤجلا لا معجلا فلا يعدل عنه لا سيما إلى زيادة ، ولما لم يجز
~~التغليط باعتبار العمدية قدرا لا يجوز وصفا ( وكل جناية اعترف بها الجاني
~~فهي في ماله ولا يصدق على عاقلته ) لما روينا ، ولأن الإقرار لا يتعدى
~~المقر لقصور ولايته عن غيره فلا يظهر في حق العاقلة .
# PageV15P310
# قال : ( وعمد الصبي والمجنون خطأ
~~وفيه الدية ) على العاقلة ، وكذلك كل جناية موجبها خمسمائة فصاعدا والمعتوه
~~كالمجنون ( وقال الشافعي رحمه الله : عمده عمد حتى تجب الدية في ماله حالة
~~) لأنه عمد حقيقة ، إذ العمد هو القصد غير أنه تخلف عنه أحد حكميه وهو
~~القصاص فينسحب عليه حكمه الآخر وهو الوجوب في ماله ، ولهذا تجب الكفارة به
~~، ويحرم عن الميراث على أصله لأنهما يتعلقان بالقتل .
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه جعل عقل المجنون على عاقلته ، وقال
~~: عمده وخطؤه سواء ، ولأن الصبي مظنة المرحمة ، والعاقل الخاطئ لما استحق
~~التخفيف حتى وجبت الدية على العاقلة فالصبي وهو أعذر أولى بهذا التخفيف .
# ولا نسلم تحقق العمدية فإنها تترتب على العلم والعلم بالعقل ، والمجنون
~~عديم العقل والصبي قاصر العقل فأنى يتحقق منهما القصد وصار كالنائم .
# وحرمان الميراث عقوبة ، وهما ليسا من أهل العقوبة والكفارة كاسمها ستارة
~~: ولا ذنب تستره لأنهما مرفوعا القلم .
# PageV15P312
# قال : ( وإذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة وهي
~~نصف عشر الدية ) قال رضي الله عنه : معناه دية الرجل ، وهذا في الذكر ، وفي
~~الأنثى عشر دية المرأة وكل منهما خمسمائة درهم .
# والقياس أن لا يجب شيء لأنه لم يتيقن بحياته ، والظاهر لا يصلح حجة
~~للاستحقاق .
# وجه الاستحسان ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال { في الجنين غرة
~~عبد أو أمة قيمته خمسمائة } ويروى " أو خمسمائة " فتركنا القياس بالأثر ،
~~وهو ms1028 حجة على من قدرها بستمائة نحو مالك والشافعي ( وهي على العاقلة ) عندنا
~~إذا كانت خمسمائة درهم .
# وقال مالك : في ماله لأنه بدل الجزء .
# ولنا أنه عليه الصلاة والسلام { قضى بالغرة على العاقلة } ، ولأنه بدل
~~النفس ولهذا سماه عليه الصلاة والسلام دية حيث قال " دوه " وقالوا : { أندي
~~من لا صاح ولا استهل } الحديث ، إلا أن العواقل لا تعقل ما دون خمسمائة .
# PageV15P314
# ( وتجب في سنة ) وقال الشافعي رحمه
~~الله : في ثلاث سنين لأنه بدل النفس ولهذا يكون موروثا بين ورثته .
# ولنا ما روي عن محمد بن الحسن رحمه الله أنه قال : " بلغنا أن رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام جعله على العاقلة في سنة " ولأنه إن كان بدل النفس من
~~حيث إنه نفس على حدة فهو بدل العضو من حيث الاتصال بالأم فعملنا بالشبه
~~الأول في حق التوريث ، وبالثاني في حق التأجيل إلى سنة ، لأن بدل العضو إذا
~~كان ثلث الدية أو أقل أكثر من نصف العشر يجب في سنة ، بخلاف أجزاء الدية
~~لأن كل جزء منها على من وجب يجب في ثلاث سنين ( ويستوي فيه الذكر والأنثى )
~~لإطلاق ما روينا ، ولأن في الحيين إنما ظهر التفاوت لتفاوت معاني الآدمية
~~ولا تفاوت في الجنين فيقدر بمقدار واحد وهو خمسمائة .
# PageV15P318
# أصله .
# قال ( فإن ضربت فأعتق المولى ما في بطنها ثم ألقته حيا ثم مات ففيه قيمته
~~حيا ولا تجب الدية وإن مات بعد العتق ) لأنه قتله بالضرب السابق وقد كان في
~~حالة الرق فلهذا تجب القيمة دون الدية ، وتجب قيمته حيا لأنه بالضرب صار
~~قاتلا إياه وهو حي فنظرنا إلى حالتي السبب والتلف .
# وقيل : هذا عندهما ، وعند محمد تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه
~~غير مضروب ، لأن الإعتاق قاطع للسراية على ما يأتيك بعد إن شاء الله تعالى
~~.
# قال : ( ولا كفارة في الجنين ) وعند الشافعي تجب لأنه نفس من وجه فتجب
~~الكفارة احتياطا .
# ولنا أن الكفارة فيها معنى العقوبة وقد عرفت في النفوس المطلقة فلا
~~تتعداها ولهذا لم يجب كل البدل .
# قالوا ms1029 : إلا أن يشاء ذلك لأنه ارتكب محظورا ، فإذا تقرب إلى الله تعالى
~~كان أفضل له ويستغفر مما صنع ( والجنين الذي قد استبان بعض خلقه بمنزلة
~~الجنين التام في جميع هذه الأحكام ) لإطلاق ما روينا ، ولأنه ولد في حق
~~أمومية الولد وانقضاء العدة والنفاس وغير ذلك ، فكذا في حق هذا الحكم ،
~~ولأن بهذا القدر يتميز من العلقة والدم فكان نفسها ، والله أعلم .
# PageV15P321
# .
# ( باب ما يحدث الرجل في الطريق ) قال ( ومن أخرج إلى الطريق الأعظم كنيفا
~~أو ميزابا أو جرصنا أو بنى دكانا فلرجل من عرض الناس أن ينزعه ) لأن كل
~~واحد صاحب حق بالمرور بنفسه وبدوابه فكان له حق النقض ، كما في الملك
~~المشترك فإن لكل واحد حق النقض لو أحدث غيرهم فيه شيئا فكذا في الحق
~~المشترك .
# قال : ( ويسع للذي عمله أن ينتفع به ما لم يضر بالمسلمين ) لأن له حق
~~المرور ولا ضرر فيه فليلحق ما في معناه به ، إذ المانع متعنت ، فإذا أضر
~~بالمسلمين كره له ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام { لا ضرر ولا ضرار في
~~الإسلام } قال : ( وليس لأحد من أهل الدرب الذي ليس بنافذ أن يشرع كنيفا أو
~~ميزابا إلا بإذنهم ) لأنها مملوكة لهم ولهذا وجبت الشفعة لهم على كل حال ،
~~فلا يجوز التصرف أضر بهم أو لم يضر إلا بإذنهم .
# وفي الطريق النافذ له التصرف إلا إذا أضر لأنه يتعذر الوصول إلى إذن الكل
~~، فجعل في حق كل واحد كأنه هو المالك وحده حكما كي لا يتعطل عليه طريق
~~الانتفاع ، ولا كذلك غير النافذ لأن الوصول إلى إرضائهم ممكن فبقي على
~~الشركة حقيقة وحكما .
# PageV15P325
# كمباشرته .
# PageV15P329
# على الآمر استحسانا .
# وإذا استأجر أجيرا ليبني له في فناء حانوته فتعقل به إنسان بعد فراغه
~~فمات يجب الضمان على الآمر استحسانا ، ولو كان أمره بالبناء في وسط الطريق
~~فالضمان على الأجير ) لفساد الأمر .
# PageV15P333
# إذا كان لجماعة المسلمين أو مشتركا بأن كان في سكة غير
~~نافذة فإنه يضمنه لأنه مسبب متعد وهذا صحيح .
# 
PageV15P337
# ( ولو
~~حفر في الطريق ومات الواقع فيه ms1030 جوعا أو غما لا ضمان على الحافر ) عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه مات لمعنى في نفسه فلا يضاف إلى الحفر ، والضمان إنما
~~يجب إذا مات من الوقوع .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : إن مات جوعا فكذلك ، وإن مات غما فالحافر ضامن
~~له لأنه لا سبب للغم سوى الوقوع ، أما الجوع فلا يختص بالبئر .
# وقال محمد : هو ضامن في الوجوه كلها ، لأنه إنما حدث بسبب الوقوع ، إذ
~~لولاه لكان الطعام قريبا منه .
# 
PageV15P338
# مختار يقطع
~~النسبة كما في الحافر مع الملقي .
# PageV15P340
# ~~قال ( ومن حمل شيئا في الطريق فسقط على إنسان فعطب به إنسان فهو ضامن ،
~~وكذا إذا سقط فتعثر به إنسان وإن كان رداء قد لبسه فسقط عنه فعطب به إنسان
~~لم يضمن ) وهذا اللفظ يشمل الوجهين ، والفرق أن حامل الشيء قاصد حفظه فلا
~~حرج في التقييد بوصف السلامة ، واللابس لا يقصد حفظ ما يلبسه فيخرج
~~بالتقييد بما ذكرنا فجعلناه مباحا مطلقا .
# وعن محمد أنه إذا لبس ما لا يلبسه عادة فهو كالحامل لأن الحاجة لا تدعو
~~إلى لبسه .
# PageV15P343
# كان
~~في الصلاة .
# وله أن المسجد إنما بني للصلاة ، وهذه الأشياء ملحقة بها فلا بد من إظهار
~~التفاوت فجعلنا الجلوس للأصل مباحا مطلقا والجلوس لما يلحق به مباحا مقيدا
~~بشرط السلامة ولا غرو أن يكون الفعل مباحا أو مندوبا إليه وهو مقيد بشرط
~~السلامة كالرمي إلى الكافر أو إلى الصيد والمشي في الطريق والمشي في المسجد
~~إذا وطئ غيره والنوم فيه إذا انقلب على غيره ( وإن جلس رجل من غير العشيرة
~~فيه للصلاة فتعقل به إنسان ينبغي أن لا يضمن ) لأن المسجد بني للصلاة وأمر
~~الصلاة بالجماعة إن كان مفوضا إلى أهل المسجد فلكل واحد من المسلمين أن
~~يصلي فيه وحده .
# PageV15P346
# اشهدوا أني قد تقدمت إلى هذا
~~الرجل في هدم حائطه هذا ، ولا يصح الإشهاد قبل أن يهي الحائط لانعدام
~~التعدي .
# PageV15P351
# قال : ( وإن مال إلى دار رجل
~~فالمطالبة إلى مالك الدار خاصة ) لأن الحق له على الخصوص ، وإن كان فيها
~~سكان لهم ms1031 أن يطالبوه لأن لهم المطالبة بإزالة ما شغل الدار فكذا بإزالة ما
~~شغل هواءها ، ولو أجله صاحب الدار أو أبرأه منها أو فعل ذلك ساكنوها فذلك
~~جائز ، ولا ضمان عليه فيما تلف بالحائط لأن الحق لهم ، بخلاف ما إذا مال
~~إلى الطريق فأجله القاضي أو من أشهد عليه حيث لا يصح ، لأن الحق لجماعة
~~المسلمين وليس إليهما إبطال حقهم . PageV15P355 ولو باع الدار بعدما أشهد
~~عليه وقبضها المشتري برئ من ضمانه لأن الجناية بترك الهدم مع تمكنه وقد زال
~~تمكنه بالبيع ، بخلاف إشراع الجناح لأنه كان جانيا بالوضع ولم ينفسخ بالبيع
~~فلا يبرأ على ما ذكرنا ، ولا ضمان على المشتري لأنه لم يشهد عليه ، ولو
~~أشهد عليه بعد شرائه فهو ضامن لتركه التفريغ مع تمكنه بعدما طولب به ،
~~والأصل أنه يصح التقدم إلى كل من يتمكن من نقض الحائط وتفريغ الهواء ، ومن
~~لا يتمكن منه لا يصح التقدم إليه كالمرتهن والمستأجر والمودع وساكن الدار ،
~~ويصح التقدم إلى الراهن لقدرته على ذلك بواسطة الفكاك وإلى الوصي وإلى أبي
~~اليتيم أو أمه في حائط الصبي لقيام الولاية ، وذكر الأم في الزيادات
~~والضمان في مال اليتيم لأن فعل هؤلاء كفعله ، وإلى المكاتب لأن الولاية له
~~، وإلى العبد التاجر سواء كان عليه دين أو لم يكن لأن ولاية النقض له ، ثم
~~التلف بالسقوط إن كان ما لا فهو في عتق العبد ، وإن كان نفسا فهو على عاقلة
~~المولى لأن الإشهاد من وجه على المولى وضمان المال أليق بالعبد وضمان النفس
~~بالمولى ، ويصح التقدم إلى أحد الورثة في نصيبه وإن كان لا يتمكن من نقض
~~الحائط وحده لتمكنه من إصلاح نصيبه بطريقه وهو المرافعة إلى القاضي .
# PageV15P356
# ( ولو سقط الحائط
~~المائل على إنسان بعد الإشهاد فقتله فتعثر بالقتيل غيره فعطب لا يضمنه )
~~لأن التفريغ عنه إلى الأولياء لا إليه ( وإن عطب بالنقض ضمنه ) لأن التفريغ
~~إليه إذ النقض ملكه والإشهاد على الحائط إشهاد على النقض لأن المقصود
~~امتناع الشغل ( ولو عطب بجرة كانت على الحائط فسقطت بسقوطه ms1032 وهي ملكه ضمنه )
~~لأن التفريغ إليه ( وإن كان ملك غيره لا يضمنه ) لأن التفريغ إلى مالكها
~~قال
# PageV15P359
# ( وإن كان الحائط بين خمسة رجال أشهد على أحدهم فقتل إنسانا
~~ضمن خمس الدية ويكون ذلك على عاقلته ، وإن كانت دار بين ثلاثة نفر فحفر
~~أحدهم فيها بئرا والحفر كان بغير رضا الشريكين الآخرين أو بنى حائطا فعطب
~~به إنسان فعليه ثلثا الدية على عاقلته ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : عليه
~~نصف الدية على عاقلته في الفصلين ) لهما أن التلف بنصيب من أشهد عليه معتبر
~~، وبنصيب من لم يشهد عليه هدر ، فكانا قسمين فانقسم نصفين كما مر في عقر
~~الأسد ونهش الحية وجرح الرجل .
# وله أن الموت حصل بعلة واحدة وهو الثقل المقدر والعمق المقدر ، لأن أصل
~~ذلك ليس بعلة وهو القليل حتى يعتبر كل جزء علة فتجتمع العلل ، وإذا كان
~~كذلك يضاف إلى العلة الواحدة ثم تقسم على أربابها بقدر الملك ، بخلاف
~~الجراحات فإن كل جراحة علة للتلف بنفسها صغرت أو كبرت على ما عرف ، إلا أن
~~عند المزاحمة أضيف إلى الكل لعدم الأولوية ، والله أعلم .
# PageV15P361
# ( باب جناية البهيمة
~~والجناية عليها ) .
# قال ( الراكب ضامن لما أوطأت الدابة ما أصابت بيدها أو رجلها أو رأسها أو
~~كدمت أو خبطت ، وكذا إذا صدمت ولا يضمن ما نفحت برجلها أو ذنبها ) والأصل
~~أن المرور في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط السلامة لأنه يتصرف في حقه من
~~وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس فقلنا بالإباحة مقيدا
~~بما ذكرنا ليعتدل النظر من الجانبين ، ثم إنما يتقيد بشرط السلامة فيما
~~يمكن الاحتراز عنه ولا يتقيد بها فيما لا يمكن التحرز عنه لما فيه من المنع
~~عن التصرف وسد بابه وهو مفتوح ، والاحتراز عن الإيطاء وما يضاهيه ممكن ،
~~فإنه ليس من ضرورات التيسير فقيدناه بشرط السلامة عنه ، والنفحة بالرجل
~~والذنب ليس يمكنه الاحتراز عنه مع السير على الدابة فلم يتقيد به ( فإن
~~أوقفها في الطريق ضمن النفحة أيضا ) لأنه يمكنه التحرز عن الإيقاف وإن ms1033 لم
~~يمكنه عن النفحة فصار متعديا في الإيقاف وشغل الطريق به فيضمنه .
# قال ( وإن أصابت بيدها أو برجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا
~~صغيرا ففقأ عين إنسان أو أفسد ثوبه لم يضمن ، وإن كان حجرا كبيرا ضمن )
~~لأنه في الوجه الأول لا يمكن التحرز عنه ، إذ سير الدواب لا يعرى عنه ، وفي
~~الثاني ممكن لأنه ينفك عن السير عادة ، وإنما ذلك بتعنيف الراكب ، والمرتدف
~~فيما ذكرنا كالراكب لأن المعنى لا يختلف .
# قال ( فإن راثت أو بالت في الطريق وهي تسير فعطب به إنسان لم يضمن ) لأنه
~~PageV15P363 من ضرورات السير فلا يمكنه الاحتراز عنه ( وكذا إذا أوقفها
~~لذلك ) لأن من الدواب ما لا يفعل ذلك إلا بالإيقاف ، وإن أوقفها لغير ذلك
~~فعطب إنسان بروثها أو بولها ضمن لأنه متعد في هذا الإيقاف لأنه ليس من
~~ضرورات السير ، ثم هو أكثر ضررا بالمارة من السير لما أنه أدوم منه فلا
~~يلحق به ( والسائق ضامن لما أصابت بيدها أو رجلها والقائد ضامن لما أصابت
~~بيدها دون رجلها ) والمراد النفحة .
# قال رضي الله عنه : هكذا ذكره القدوري في مختصره ، وإليه مال بعض المشايخ
~~.
# ووجهه أن النفحة بمرأى عين السائق فيمكنه الاحتراز عنه وغائب عن بصر
~~القائد فلا يمكنه التحرز عنه .
# وقال أكثر المشايخ : إن السائق لا يضمن النفحة أيضا وإن كان يراها ، إذ
~~ليس على رجلها ما يمنعها به فلا يمكنه التحرز عنه ، بخلاف الكدم لإمكانه
~~كبحها بلجامها .
# وبهذا ينطق أكثر النسخ وهو الأصح .
# وقال الشافعي : يضمنون النفحة كلهم لأن فعلها مضاف إليهم ، والحجة عليه
~~ما ذكرناه ، وقوله عليه الصلاة والسلام { الرجل جبار } ومعناه النفحة
~~بالرجل ، وانتقال الفعل بتخويف القتل كما في المكره وهذا تخويف بالضرب .
# قال ( وفي الجامع الصغير وكل شيء ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد )
~~لأنهما مسببان بمباشرتهما شرط التلف وهو تقريب الدابة إلى مكان الجناية
~~فيتقيد بشرط السلامة فيما يمكن الاحتراز عنه كالراكب ( إلا أن على الراكب
~~الكفارة ) فيما أوطأته الدابة بيدها أو برجلها ( ولا كفارة عليها ) ولا ms1034 على
~~PageV15P364 الراكب فيما وراء الإبطاء ، لأن الراكب مباشر فيه لأن التلف
~~بثقله وثقل الدابة تبع له ، لأن سير الدابة مضاف إليه وهي آلة له وهما
~~مسببان لأنه لا يتصل منهما إلى المحل شيء ، وكذا الراكب في غير الإيطاء ،
~~والكفارة حكم المباشرة لا حكم التسبب ، وكذا يتعلق بالإيطاء في حق الراكب
~~حرمان الميراث والوصية دون السائق والقائد لأنه يختص بالمباشرة ( ولو كان
~~راكب وسائق قيل : لا يضمن السائق ما أوطأت الدابة ) لأن الراكب مباشر فيه
~~لما ذكرناه والسائق مسبب ، والإضافة إلى المباشر أولى .
# وقيل : الضمان عليهما لأن كل ذلك سبب الضمان .
# PageV15P365
# لأن أصل أبي حنيفة
~~ومحمد تجب القيمة على العاقلة لأنه ضمان الآدمي فقد أخلف بدلا بهذا القدر
~~فيأخذه ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد عليه لعدم الخلف ، وفي العمد يجب
~~على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لأن المضمون هو النصف في العمد ، وهذا القدر
~~يأخذه ولي المقتول ، وما على العبد في رقبته وهو نصف دية الحر يسقط بموته
~~إلا قدر ما أخلف من البدل وهو نصف القيمة .
# PageV15P372
# قال ( ومن ساق
~~دابة فوقع السرج على رجل فقتله ضمن ، وكذا على هذا سائر أدواته كاللجام
~~ونحوه ، وكذا ما يحمل عليها ) لأنه متعد في هذا التسبيب ، لأن الوقوع
~~بتقصير منه وهو ترك الشد أو الإحكام فيه ، بخلاف الرداء لأنه لا يشد في
~~العادة ، ولأنه قاصد لحفظ هذه الأشياء كما في المحمول على عاتقه دون اللباس
~~على ما مر من قبل فيقيد بشرط السلامة .
# 
PageV15P375
# قال ( ومن قاد قطارا فهو ضامن لما أوطأ ) ، فإن وطئ بعير
~~إنسانا ضمن به القائد والدية على العاقلة لأن القائد عليه حفظ القطار
~~كالسائق وقد أمكنه ذلك وقد صار متعديا بالتقصير فيه ، والتسبب بوصف التعدي
~~سبب للضمان ، إلا أن ضمان النفس على العاقلة فيه وضمان المال في ماله ( وإن
~~كان معه سائق فالضمان عليهما ) لأن قائد الواحد قائد للكل ، وكذا سائقه
~~لاتصال الأزمة ، وهذا إذا كان السائق في جانب من الإبل ، أما إذا كان
~~توسطها وأخذ بزمام واحد يضمن ما ms1035 عطب بما هو خلفه ، ويضمنان ما تلف بما بين
~~يديه لأن القائد لا يقود ما خلف السائق لانفصام الزمام ، والسائق يسوق ما
~~يكون قدامه .
# 
PageV15P376
# قال ( وإن ربط رجل بعيرا إلى القطار والقائد لا
~~يعلم فوطئ المربوط إنسانا فقتله فعلى عاقلة القائد الدية ) لأنه يمكنه
~~صيانة القطار عن ربط غيره ، فإذا ترك الصيانة صار متعديا ، وفي التسبيب
~~الدية على العاقلة كما في القتل الخطإ ( ثم يرجعون بها على عاقلة الرابط )
~~لأنه هو الذي أوقعهم في هذه العهدة ، وإنما لا يجب الضمان عليهما في
~~الابتداء وكل منهما مسبب لأن الربط من القود بمنزلة التسيب من المباشرة
~~لاتصال التلف بالقود دون الربط .
# قالوا : هذا إذا ربط والقطار يسير لأنه أمر بالقود دلالة ، فإذا لم يعلم
~~به لا يمكنه التحفظ من ذلك فيكون قرار الضمان على الرابط ، أما إذا ربط
~~والإبل قيام ثم قادها ضمنها القائد لأنه قاد بعير غيره بغير إذنه لا صريحا
~~ولا دلالة فلا يرجع بما لحقه عليه .
# PageV15P377
# قال ( ومن أرسل بهيمة وكان لها
~~سائقا فأصابت في فورها يضمنه ) لأن الفعل انتقل إليه بواسطة السوق .
# قال ( ولو أرسل طيرا وساقه فأصاب في فوره لم يضمن ) والفرق أن بدن
~~البهيمة يحتمل السوق فاعتبر سوقه والطير لا يحتمل السوق فصار وجود السوق
~~وعدمه بمنزلة ، وكذا لو أرسل كلبا ولم يكن له سائقا لم يضمن ، ولو أرسله
~~إلى صيد ولم يكن له سائقا فأخذ الصيد وقتله حل .
# ووجه الفرق أن البهيمة مختارة في فعلها ولا تصلح نائبة عن المرسل فلا
~~يضاف فعلها إلى غيرها ، هذا هو الحقيقة ، إلا أن الحاجة مست في الاصطياد
~~فأضيف إلى المرسل لأن الاصطياد مشروع ولا طريق له سواه ولا حاجة في حق ضمان
~~العدوان .
# وروي عن أبي يوسف أنه أوجب الضمان في هذا كله احتياطا صيانة لأموال الناس
~~.
# قال رضي الله عنه : وذكر في المبسوط إذا أرسل دابة في طريق المسلمين
~~فأصابت في فورها فالمرسل ضامن ؛ لأن سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على
~~سننها ، ولو انعطفت يمنة أو ms1036 يسرة انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن له طريق
~~آخر سواه وكذا إذا وقفت ثم سارت بخلاف ما إذا وقفت بعد الإرسال في الاصطياد
~~ثم سارت فأخذت الصيد ، لأن تلك الوقفة تحقق مقصود المرسل لأنه لتمكنه من
~~الصيد ، وهذه تنافي مقصود المرسل وهو السير فينقطع حكم الإرسال ، وبخلاف ما
~~إذا أرسله إلى صيد فأصاب نفسا أو مالا في فوره لا يضمنه من أرسله ، وفي
~~الإرسال في الطريق يضمنه لأن شغل الطريق تعد فيضمن ما تولد منه ، أما
~~الإرسال PageV15P379 للاصطياد فمباح ولا تسبيب إلا بوصف التعدي .
# 
PageV15P380
# قال ( ولو أرسل بهيمة فأفسدت
~~زرعا على فوره ضمن المرسل ، وإن مالت يمينا أو شمالا ) وله طريق آخر لا
~~يضمن لما مر ، ولو انفلتت الدابة فأصابت مالا أو آدميا ليلا أو نهارا ( لا
~~ضمان على صاحبها ) لقوله عليه الصلاة والسلام { جرح العجماء جبار } وقال
~~محمد رحمه الله : هي المنفلتة ، ولأن الفعل غير مضاف إليه لعدم ما يوجب
~~النسبة إليه من الإرسال وأخواته .
# 
PageV15P381
# قال ( شاة لقصاب فقئت عينها ففيها
~~ما نقصها ) لأن المقصود منها هو اللحم فلا يعتبر إلا النقصان ( وفي عين
~~بقرة الجزار وجزوره ربع القيمة ، وكذا في عين الحمار والبغل والفرس ) وقال
~~الشافعي : فيه النقصان أيضا اعتبارا بالشاة .
# ولنا ما روي " { أن النبي عليه الصلاة والسلام قضى في عين الدابة بربع
~~القيمة } وهكذا قضى عمر رضي الله عنه ، ولأن فيها مقاصد سوى اللحم كالحمل
~~والركوب والزينة والجمال والعمل ، فمن هذا الوجه تشبه الآدمي وقد تمسك
~~للأكل ، فمن هذا الوجه تشبه المأكولات فعملنا بالشبهين بشبه الآدمي في
~~إيجاب الربع وبالشبه الآخر في نفي النصف ، ولأنه إنما يمكن إقامة العمل بها
~~بأربعة أعين عيناها وعينا المستعمل فكأنها ذات أعين أربعة فيجب الربع بفوات
~~إحداها .
# PageV15P382
# قال (
~~ومن سار على دابة في الطريق فضربها رجل أو نخسها فنفحت رجلا أو ضربته بيدها
~~أو نفرت فصدمته فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب ) هو المروي عن عمر
~~وابن مسعود رضي الله عنهما ، ولأن الراكب والمركب مدفوعان بدفع الناخس ms1037
~~فأضيف فعل الدابة إليه كأنه فعله بيده ، ولأن الناخس متعد في تسبيبه
~~والراكب في فعله غير متعد فيترجح جانبه في التغريم للتعدي ، حتى لو كان
~~واقفا دابته على الطريق يكون الضمان على الراكب والناخس نصفين لأنه متعد في
~~الإيقاف أيضا .
# قال ( وإن نفحت الناخس كان دمه هدرا ) لأنه بمنزلة الجاني على نفسه ( وإن
~~ألقت الراكب فقتلته كان ديته على عاقلة الناخس ) لأنه متعد في تسبيبه وفيه
~~الدية على العاقلة .
# قال ( ولو وثبت بنخسه على رجل أو وطئته فقتلته كان ذلك على الناخس دون
~~الراكب ) لما بيناه ، والواقف في ملكه والذي يسير في ذلك سواء .
# وعن أبي يوسف أنه يجب الضمان على الناخس والراكب نصفين ، لأن التلف حصل
~~بثقل الراكب ووطء الدابة ، والثاني مضاف إلى الناخس فيجب الضمان عليهما ،
~~وإن نخسها بإذن الراكب كان ذلك بمنزلة فعل الراكب لو نخسها ، ولا ضمان عليه
~~في نفحتها لأنه أمره بما يملكه ، إذ النخس في معنى السوق فصح أمره به ،
~~وانتقل إليه لمعنى الأمر .
# PageV15P384
# قال ( ولو
~~وطئت رجلا في سيرها وقد نخسها الناخس بإذن الراكب فالدية عليهما نصفين
~~جميعا إذا كانت في فورها الذي نخسها ) لأن سيرها في تلك الحالة مضاف إليهما
~~، والإذن يتناول فعله من حيث السوق ولا يتناوله من حيث إنه إتلاف ، فمن هذا
~~الوجه يقتصر عليه ، والركوب وإن كان علة للوطء فالنخس ليس بشرط لهذه العلة
~~بل هو شرط أو علة للسير والسير علة للوطء وبهذا لا يترجح صاحب العلة ، كمن
~~جرح إنسانا فوقع في بئر حفرها غيره على قارعة الطريق ومات فالدية عليهما
~~لما أن الحفر شرط علة أخرى دون علة الجرح كذا هذا .
# ثم قيل : يرجع الناخس على الراكب بما ضمن في الإيطاء لأنه فعله بأمره .
# وقيل : لا يرجع وهو الأصح فيما أراه ، لأنه لم يأمره بالإيطاء والنخس
~~ينفصل عنه ، وصار كما إذا أمر صبيا يستمسك على الدابة بتسييرها فوطئت
~~إنسانا ومات حتى ضمن عاقلة الصبي فإنهم لا يرجعون على الآمر لأنه أمره
~~بالتسيير والإيطاء ينفصل عنه ، وكذا إذا ms1038 ناوله سلاحا فقتل به آخر حتى ضمن
~~لا يرجع على الآمر ، ثم الناخس إنما يضمن إذا كان الإيطاء في فور النخس حتى
~~يكون السوق مضافا إليه ، وإذا لم يكن في فور ذلك فالضمان على الراكب
~~لانقطاع أثر النخس فبقي السوق مضافا إلى الراكب على الكمال .
# PageV15P387
# ( ومن قاد دابة
~~فنخسها رجل فانفلتت من يد القائد فأصابت في فورها فهو على الناخس وكذا إذا
~~كان لها سائق فنخسها غيره لأنه مضاف إليه ، والناخس إذا كان عبدا فالضمان
~~في رقبته ، وإن كان صبيا ففي ماله لأنهما مؤاخذان بأفعالهما ) ولو نخسها
~~شيء منصوب في الطريق فنفحت إنسانا فقتلته فالضمان على من نصب ذلك الشيء
~~لأنه متعد بشغل الطريق فأضيف إليه كأنه نخسها بفعله ، والله أعلم .
# 
PageV15P389
# ~~( باب جناية المملوك والجناية عليه ) قال ( وإذا جنى العبد جناية خطإ قيل
~~لمولاه : إما أن تدفعه بها أو تفديه ) وقال الشافعي : جنايته في رقبته يباع
~~فيها إلا أن يقضي المولى الأرش ، وفائدة الاختلاف في اتباع الجاني بعد
~~العتق .
# والمسألة مختلفة بين الصحابة رضوان الله عليهم .
# له أن الأصل في موجب الجناية أن يجب على المتلف لأنه هو الجاني ، إلا أن
~~العاقلة تتحمل عنه ، ولا عاقلة للعبد لأن العقل عندي بالقرابة ولا قرابة
~~بين العبد ومولاه فتجب في ذمته كما في الدين .
# ويتعلق برقبته يباع فيه كما في الجناية على المال .
# ولنا أن الأصل في الجناية على الآدمي حالة الخطإ أن تتباعد عن الجاني
~~تحرزا عن استئصاله والإجحاف به ، إذ هو معذور فيه حيث لم يتعمد الجناية ،
~~وتجب على عاقلة الجاني إذا كان له عاقلة ، والمولى عاقلته لأن العبد يستنصر
~~به ، والأصل في العاقلة عندنا النصرة حتى تجب على أهل الديوان .
# بخلاف الذمي لأنهم لا يتعاقلون فيما بينهم فلا عاقلة فتجب في ذمته صيانة
~~للدم عن الهدر ، وبخلاف الجناية على المال ؛ لأن العواقل لا تعقل المال ،
~~إلا أنه يخير بين الدفع والفداء لأنه واحد ، وفي إثبات الخيرة نوع تخفيف في
~~حقه كي لا يستأصل ، غير أن الواجب الأصلي هو الدفع ms1039 في الصحيح ، ولهذا يسقط
~~الموجب بموت العبد لفوات محل الواجب وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما في
~~مال الزكاة ، بخلاف موت الجاني الحر لأن الواجب لا يتعلق بالحر استيفاء
~~فصار كالعبد في PageV15P390 صدقة الفطر .
# قال ( فإن دفعه ملكه ولي الجناية وإن فداه فداه بأرشها وكل ذلك يلزم حالا
~~) أما الدفع فلأن التأجيل في الأعيان باطل وعند اختياره الواجب عين .
# وأما الفداء فلأنه جعل بدلا عن العبد في الشرع وإن كان مقدرا بالمتلف
~~ولهذا سمي فداء فيقوم مقامه ويأخذ حكمه فلهذا وجب حالا كالمبدل ( وأيهما
~~اختاره وفعله لا شيء لولي الجناية غيره ) أما الدفع فلأن حقه متعلق به ،
~~فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط .
# وأما الفداء فلأنه لا حق له إلا الأرش ، فإذا أوفاه حقه سلم العبد له ،
~~فإن لم يختر شيئا حتى مات العبد بطل حق المجني عليه لفوات محل حقه على ما
~~بيناه ، وإن مات بعدما اختار الفداء لم يبرأ لتحول الحق من رقبة العبد إلى
~~ذمة المولى .
# PageV15P391
# ~~قال ( فإن عاد فجنى كان حكم الجناية الثانية كحكم الجناية الأولى ) معناه
~~بعد الفداء لأنه لما طهر عن الجناية بالفداء جعل كأن لم تكن ، وهذا ابتداء
~~جناية .
# قال ( وإن جنى جنايتين قيل للمولى إما أن تدفعه إلى ولي الجنايتين
~~يقتسمانه على قدر حقيهما وإما أن تفديه بأرش كل واحد واحد منهما ) لأن تعلق
~~الأول برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها كالديون المتلاحقة ؛ ألا ترى أن ملك
~~المولى لم يمنع تعلق الجناية فحق المجني عليه الأول أولى أن لا يمنع ،
~~ومعنى قوله على قدر حقيهما على قدر أرش جنايتهما ( وإن كانوا جماعة يقتسمون
~~العبد المدفوع على قدر حصصهم وإن فداه فداه بجميع أروشهم ) لما ذكرنا ( ولو
~~قتل واحدا وفقأ عين آخر ) يقتسمانه أثلاثا ( لأن أرش العين على النصف من
~~أرش النفس ) ، وعلى هذا حكم الشجات ( وللمولى أن يفدي من بعضهم ويدفع إلى
~~بعضهم مقدار ما تعلق به حقه من العبد ) لأن الحقوق مختلفة باختلاف أسبابها
~~وهي الجنايات المختلفة ، بخلاف مقتول ms1040 العبد إذا كان له وليان لم يكن له أن
~~يفدي من أحدهما ويدفع إلى الآخر لأن الحق متحد لاتحاد سببه وهي الجناية
~~المتحدة ، والحق يجب للمقتول ثم للوارث خلافة عنه فلا يملك التفريق في
~~موجبها .
# PageV15P397
# قال ( فإن أعتقه المولى وهو
~~لا يعلم بالجناية ضمن الأقل من قيمته ومن أرشها ، وإن أعتقه بعد العلم
~~بالجناية وجب عليه الأرش ) لأن في الأول فوت حقه فيضمنه وحقه في أقلهما ،
~~ولا يصير مختارا للفداء لأنه لا اختيار بدون العلم ، وفي الثاني صار مختارا
~~لأن الإعتاق يمنعه من الدفع فالإقدام عليه اختيار منه للآخر ، وعلى هذين
~~الوجهين البيع والهبة والتدبير والاستيلاد ، لأن كل ذلك مما يمنع الدفع
~~لزوال الملك به ، بخلاف الإقرار على رواية الأصل لأنه لا يسقط به حق ولي
~~الجناية ، فإنه المقر له يخاطب بالدفع إليه .
# وليس فيه نقل الملك لجواز أن يكون الأمر كما قاله المقر وألحقه الكرخي
~~بالبيع وأخواته لأنه ملكه في الظاهر فيستحقه المقر له بإقراره فأشبه البيع
~~.
# وإطلاق الجواب في الكتاب ينتظم النفس وما دونها ، وكذا المعنى لا يختلف
~~وإطلاق البيع ينتظم البيع بشرط الخيار للمشتري لأنه يزيل الملك ، بخلاف ما
~~إذا كان الخيار للبائع ونقضه ، وبخلاف العرض على البيع لأن الملك ما زال ،
~~ولو باعه بيعا فاسدا لم يصر مختارا حتى يسلمه لأن الزوال به ، بخلاف
~~الكتابة الفاسدة لأن موجبه يثبت قبل قبض البدل فيصير بنفسه مختارا ، ولو
~~باعه مولاه من المجني عليه فهو مختار ، بخلاف ما إذا وهبه منه ؛ لأن
~~المستحق له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع ، وإعتاق المجني
~~عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرناه ، لأن فعل المأمور مضاف
~~PageV15P400 إليه ، ولو ضربه فنقصه فهو مختار إذا كان عالما بالجناية لأنه
~~حبس جزءا منه وكذا إذا كانت بكرا فوطئها وإن لم يكن معلقا لما قلنا بخلاف
~~التزويج لأنه عيب من حيث الحكم ، وبخلاف وطء الثيب على ظاهر الرواية لأنه
~~لا ينقص من غير إعلاق ، وبخلاف الاستخدام لأنه لا يختص بالملك ، ولهذا لا ms1041
~~يسقط به خيار الشرط ولا يصير مختارا بالإجارة والرهن في الأظهر من الروايات
~~، وكذا بالإذن في التجارة وإن ركبه دين ، لأن الإذن لا يفوت الدفع ولا ينقص
~~الرقبة ، إلا أن لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لأن الدين لحقه من جهة
~~المولى فلزم المولى قيمته .
# PageV15P401
# قال ( ومن قال لعبده إن قتلت فلانا أو رميته أو شججته فأنت حر
~~) فهو مختار للفداء إن فعل ذلك ( وقال زفر : لا يصير مختارا للفداء لأن وقت
~~تكلمه لا جناية ولا علم له بوجوده ، وبعد الجناية لم يوجد منه فعل يصير به
~~مختارا ) ؛ ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط ثم حلف أن لا يطلق
~~أو لا يعتق وجد الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث في يمينه تلك ، كذا هذا .
# ولنا أنه علق الإعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط
~~كالمنجز فصار كما إذا أعتقه بعد الجناية ؛ ألا يرى أن من قال لامرأته إن
~~دخلت الدار فوالله لا أقربك يصير ابتداء الإيلاء من وقت الدخول ، وكذا إذا
~~قال لها إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا فمرض حتى طلقت ومات من ذلك المرض يصير
~~فارا لأنه يصير مطلقا بعد وجود المرض ، بخلاف ما أورد لأن غرضه طلاق أو عتق
~~يمكنه الامتناع عنه ، إذ اليمين للمنع فلا يدخل تحته ما لا يمكنه الامتناع
~~عنه ، ولأنه حرضه على مباشرة الشرط بتعليق أقوى الدواعي إليه والظاهر أنه
~~يفعله ، فهذا دلالة الاختيار .
# PageV15P406
# قال ( وإذا قطع العبد يد رجل عمدا
~~فدفع إليه بقضاء أو بغير قضاء فأعتقه ثم مات من قطع اليد فالعبد صلح
~~بالجناية ، وإن لم يعتقه رد على المولى وقيل للأولياء اقتلوه أو اعفوا عنه
~~) ووجه ذلك وهو أنه إذا لم يعتقه وسرى تبين أن الصلح وقع باطلا لأن الصلح
~~كان عن المال ؛ لأن أطراف العبد لا يجري القصاص بينها وبين أطراف الحر فإذا
~~سرى تبين أن المال غير واجب ، وإنما الواجب هو القود فكان الصلح واقعا بغير
~~بدل فبطل والباطل لا يورث الشبهة ، كما إذا وطئ ms1042 المطلقة الثلاث في عدتها مع
~~العلم بحرمتها عليه فوجب القصاص ، بخلاف ما إذا أعتقه لأن إقدامه على
~~الإعتاق يدل على قصده تصحيح الصلح لأن الظاهر أن من أقدم على تصرف يقصد
~~تصحيحه ولا صحة له إلا وأن يجعل صلحا عن الجناية وما يحدث منها ولهذا لو نص
~~عليه ورضي المولى به يصح وقد رضي المولى به لأنه لما رضي بكون العبد عوضا
~~عن القليل يكون أرضى بكونه عوضا عن الكثير فإذا أعتق يصح الصلح في ضمن
~~الإعتاق ابتداء وإذا لم يعتق لم يوجد الصلح ابتداء والصلح الأول وقع باطلا
~~فيرد العبد إلى المولى والأولياء على خيرتهم في العفو والقتل .
# وذكر في بعض النسخ : رجل قطع يد رجل عمدا فصالح القاطع المقطوعة يده على
~~عبد ودفعه إليه فأعتقه المقطوعة يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية إلى
~~آخر ما ذكرنا من الرواية .
# وهذا الوضع يرد إشكالا فيما إذا عفا عن اليد ثم سرى إلى النفس ومات حيث
~~لا يجب القصاص هنالك ، PageV15P408 وهاهنا قال يجب .
# قيل ما ذكر هاهنا جواب القياس فيكون الوضعان جميعا على القياس والاستحسان
~~.
# وقيل بينهما فرق ، ووجهه أن العفو عن اليد صح ظاهرا لأن الحق كان له في
~~اليد من حيث الظاهر فيصح العفو ظاهرا ، فبعد ذلك وإن بطل حكما يبقى موجودا
~~حقيقة فكفى ذلك لمنع وجوب القصاص .
# أما هاهنا الصلح لا يبطل الجناية بل يقررها حيث صالح عنها على مال ، فإذا
~~لم يبطل الجناية لم تمتنع العقوبة ، هذا إذا لم يعتقه ، أما إذا أعتقه
~~فالتخريج ما ذكرناه من قبل .
# PageV15P409
# قال ( وإذا جنى العبد المأذون له جناية وعليه ألف
~~درهم فأعتقه المولى ولم يعلم بالجناية فعليه قيمتان : قيمة لصاحب الدين ،
~~وقيمة لأولياء الجناية ) لأنه أتلف حقين كل واحد منهما مضمون بكل القيمة
~~على الانفراد : الدفع للأولياء ، والبيع للغرماء ، فكذا عند الاجتماع .
# ويمكن الجمع بين الحقين إيفاء من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى ولي
~~الجناية ثم يباع للغرماء فيضمنها بالإتلاف بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي حيث
~~تجب قيمة ms1043 واحدة للمولى ويدفعها المولى إلى الغرماء ، لأن الأجنبي إنما يضمن
~~للمولى بحكم الملك فلا يظهر في مقابلته الحق لأنه دونه ، وهاهنا يجب لكل
~~واحد منهما بإتلاف الحق فلا ترجيح فيظهران فيضمنهما .
# PageV15P413
# قال ( وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها
~~ثم ولدت فإنه يباع الولد معها في الدين ، وإن جنت جناية لم يدفع الولد معها
~~) والفرق أن الدين وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها استيفاء
~~فيسري إلى الولد كولد المرهونة ، بخلاف الجناية لأن وجوب الدفع في ذمة
~~المولى لا في ذمتها ، وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع والسراية
~~في الأوصاف الشرعية دون الأوصاف الحقيقية .
# PageV15P416
# قال (
~~وإذا كان العبد لرجل زعم رجل آخر أن مولاه أعتقه فقتل العبد وليا لذلك
~~الرجل الزاعم خطأ فلا شيء له ) لأنه لما زعم أن مولاه أعتقه فقد ادعى الدية
~~على العاقلة وأبرأ العبد والمولى إلا أنه لا يصدق على العاقلة من غير حجة .
# 
PageV15P419
# قال ( وإذا أعتق العبد فقال لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال
~~الآخر قتلته وأنت حر فالقول قول العبد ) لأنه منكر للضمان لما أنه أسنده
~~إلى حالة معهودة منافية للضمان ، إذ الكلام فيما إذا عرف رقه ، والوجوب في
~~جناية العبد على المولى دفعا أو فداء ، وصار كما إذا قال البالغ العاقل
~~طلقت امرأتي وأنا صبي أو بعت داري وأنا صبي ، أو قال طلقت امرأتي وأنا
~~مجنون أو بعت داري وأنا مجنون وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما
~~ذكرنا .
# 
PageV15P420
# قال (
~~ومن أعتق جارية ثم قال لها قطعت يدك وأنت أمتي وقالت قطعتها وأنا حرة
~~فالقول قولها ، وكذلك كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة استحسانا ، وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد : لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه يؤمر برده عليها ) لأنه منكر
~~وجوب الضمان لإسناده الفعل إلى حالة معهودة منافية له كما في المسألة
~~الأولى وكما في الوطء والغلة .
# وفي الشيء القائم أقر بيدها حيث اعترف بالأخذ منها ثم ادعى التملك عليها
~~وهي منكرة ms1044 والقول قول المنكر فلهذا يؤمر بالرد إليها ، ولهما أنه أقر بسبب
~~الضمان ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا قال لغيره فقأت عينك
~~اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت وقال المقر له : لا بل فقأتها وعينك
~~اليمنى مفقوءة فإن القول قول المقر له ، وهذا لأنه ما أسنده إلى حالة
~~منافية للضمان لأنه يضمن يدها لو قطعها وهي مديونة ، وكذا يضمن مال الحربي
~~إذا أخذه وهو مستأمن ، بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى أمته المديونة لا
~~يوجب العقر ، وكذا أخذه من غلتها ، وإن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه
~~فحصل الإسناد إلى حالة معهودة منافية للضمان .
# PageV15P421
# قال ( وإذا أمر العبد المحجور عليه صبيا حرا بقتل
~~رجل فقتله فعلى عاقلة الصبي الدية ) لأنه هو القاتل حقيقة ، وعمده وخطؤه
~~سواء على ما بينا من قبل ( ولا شيء على الآمر ) وكذا إذا كان الآمر صبيا
~~لأنهما لا يؤاخذان بأقوالهما ؛ لأن المؤاخذة فيها باعتبار الشرع وما اعتبر
~~قولهما ، ولا رجوع لعاقلة الصبي على الصبي الآمر أبدا ، ويرجعون على العبد
~~الآمر بعد الإعتاق لأن عدم الاعتبار لحق المولى وقد زال لا لنقصان أهلية
~~العبد ، بخلاف الصبي لأنه قاصر الأهلية .
# قال ( وكذلك إن أمر عبدا ) معناه أن يكون الآمر عبدا والمأمور عبدا
~~محجورا عليهما ( يخاطب مولى القاتل بالدفع أو الفداء ) ولا رجوع له على
~~الأول في الحال ، ويجب أن يرجع بعد العتق بأقل من الفداء وقيمة العبد لأنه
~~غير مضطر في دفع الزيادة ، وهذا إذا كان القتل خطأ ، وكذا إذا كان عمدا
~~والعبد القاتل صغيرا لأن عمده خطأ ، أما إذا كان كبيرا يجب القصاص لجريانه
~~بين الحر والعبد .
# 
PageV15P425
# قال ( وإذا قتل العبد رجلين
~~عمدا ولكل واحد منهما وليان فعفا أحد وليي كل واحد منهما فإن المولى يدفع
~~نصفه إلى الآخرين أو يفديه بعشرة آلاف درهم ) لأنه لما عفا أحد ولي كل واحد
~~منهما سقط القصاص وانقلب مالا فصار كما لو وجب المال من الابتداء ، وهذا
~~لأن حقهم في الرقبة أو في عشرين ألفا وقد ms1045 سقط نصيب العافيين وهو النصف وبقي
~~النصف ( فإن كان قتل أحدهما عمدا والآخر خطأ فعفا أحد وليي العمد فإن فداه
~~المولى فداه بخمسة عشر ألفا خمسة آلاف للذي لم يعف من وليي العمد وعشرة
~~آلاف لوليي الخطأ ) لأنه لما انقلب العمد مالا كان حق وليي الخطإ في كل
~~الدية عشرة آلاف ، وحق أحد وليي العمد في نصفها خمسة آلاف ، ولا تضايق في
~~الفداء فيجب خمسة عشر ألفا ( وإن دفعه دفعه إليهم أثلاثا : ثلثاه لوليي
~~الخطإ ، وثلثه لغير العافي من وليي العمد عند أبي حنيفة وقالا : يدفعه
~~أرباعا : ثلاثة أرباعه لوليي الخطإ ، وربعه لولي العمد ) فالقسمة عندهما
~~بطريق المنازعة ، فيسلم النصف لوليي الخطإ بلا منازعة ، واستوت منازعة
~~الفريقين في النصف الآخر فيتنصف ، فلهذا يقسم أرباعا .
# وعنده يقسم بطريق العول والمضاربة أثلاثا ، لأن الحق تعلق بالرقبة أصله
~~التركة المستغرقة بالديون فيضرب هذا بالكل وذلك بالنصف ، ولهذه المسألة
~~نظائر وأضداد ذكرناها في الزيادات .
# PageV15P426
# قال ( وإذا
~~كان عبد بين رجلين فقتل مولى لهما ) أي قريبا لهما ( فعفا أحدهما بطل
~~الجميع عند أبي حنيفة ، وقالا : يدفع الذي عفا نصف نصيبه إلى الآخر أو
~~يفديه بربع الدية ) وذكر في بعض النسخ قتل وليا لهما ، والمراد القريب أيضا
~~، وذكر في بعض النسخ قول محمد مع أبي حنيفة ، وذكر في الزيادات : عبد قتل
~~مولاه وله ابنان فعفا أحد الابنين بطل ذلك كله عند أبي حنيفة ومحمد ، وعند
~~أبي يوسف الجواب فيه كالجواب في مسألة الكتاب .
# ولم يذكر اختلاف الرواية .
# لأبي يوسف رحمه الله أن حق القصاص ثبت في العبد على سبيل الشيوع ، لأن
~~ملك المولى لا يمنع استحقاق القصاص له فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر
~~وهو النصف مالا ، غير أنه شائع في الكل فيكون نصفه في نصيبه والنصف في نصيب
~~صاحبه ، فما يكون في نصيبه سقط ضرورة أن المولى لا يستوجب على عبده مالا ،
~~وما كان في نصيب صاحبه بقي ونصف النصف هو الربع فلهذا يقال : ادفع نصف
~~نصيبك أو افتداه بربع الدية .
# ولهما أن ما يجب ms1046 من المال يكون حق المقتول لأنه بدل دمه ، ولهذا تقضى منه
~~ديونه وتنفذ به وصاياه ، ثم الورثة يخلفونه فيه عند الفراغ من حاجته
~~والمولى لا يستوجب على عبده دينا فلا تخلفه الورثة فيه .
# PageV15P429
# آلاف إلا
~~خمسة ) لأن اليد من الآدمي نصفه فتعتبر بكله ، وينقص هذا المقدار إظهارا
~~لانحطاط رتبته ، وكل ما يقدر من دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد لأن
~~القيمة في العبد كالدية في الحر إذ هو بدل الدم على ما قررناه ، وإن غصب
~~أمة قيمتها عشرون ألفا فماتت في يده فعليه تمام قيمتها لما بينا أن ضمان
~~الغصب ضمان المالية .
# PageV15P433
# قال ( ومن قطع يد عبد فأعتقه المولى ثم
~~مات من ذلك ، فإن كان له ورثة غير المولى فلا قصاص فيه وإلا اقتص منه ،
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : لا قصاص في ذلك ، وعلى القاطع أرش اليد ، وما نقصه ذلك إلى
~~أن يعتقه ويبطل الفضل ) وإنما لم يجب القصاص في الوجه الأول لاشتباه من له
~~الحق ، لأن القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت الجرح ، فعلى اعتبار حالة
~~الجرح يكون الحق للمولى ، وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون للورثة فتحقق
~~الاشتباه وتعذر الاستيفاء فلا يجب على وجه يستوفى وفيه الكلام ، واجتماعهما
~~لا يزيل الاشتباه لأن الملكين في الحالين ، بخلاف العبد الموصى بخدمته لرجل
~~وبرقبته لآخر إذا قتل ، لأن ما لكل منهما من الحق ثابت من وقت الجرح إلى
~~وقت الموت ، فإذا اجتمعا زال الاشتباه .
# ولمحمد في الخلافية وهو ما إذا لم يكن للعبد ورثة سوى المولى أن سبب
~~الولاية قد اختلف لأنه الملك على اعتبار إحدى الحالتين والوراثة بالولاء
~~على اعتبار الأخرى ، فنزل منزلة اختلاف المستحق فيما يحتاط فيه كما إذا قال
~~لآخر بعتني هذه الجارية بكذا فقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها ولأن
~~الإعتاق قاطع للسراية ، وبانقطاعها يبقى الجرح بلا سراية ، والسراية بلا
~~قطع فيمتنع القصاص .
# ولهما أنا تيقنا بثبوت الولاية للمولى فيستوفيا وهذا لأن المقضي له معلوم
~~والحكم متحد فوجب القول بالاستيفاء ms1047 ، بخلاف الفصل الأول ، لأن المقضي له
~~مجهول ، ولا معتبر باختلاف PageV15P437 السبب هاهنا لأن الحكم لا يختلف ،
~~بخلاف تلك المسألة لأن ملك اليمين يغاير ملك النكاح حكما ، والإعتاق لا
~~يقطع السراية لذاته بل لاشتباه من له الحق ، وذلك في الخطإ دون العمد لأن
~~العبد لا يصلح مالكا للمال ، فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق للمولى ،
~~وعلى اعتبار حالة الموت يكون للميت لحريته فيقضى منه ديونه وينفذ وصاياه
~~فجاء الاشتباه .
# أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقى على أصل الحرية فيه ، وعلى اعتبار
~~أن يكون الحق له فالمولى هو الذي يتولاه إذ لا وارث له سواه فلا اشتباه
~~فيمن له الحق ، وإذا امتنع القصاص في الفصلين عند محمد يجب أرش اليد ، وما
~~نقصه من وقت الجرح إلى وقت الإعتاق كما ذكرنا لأنه حصل على ملكه ويبطل
~~الفضل ، وعندهما الجواب في الفصل الأول كالجواب عند محمد في الثاني .
# PageV15P438
# قال ( ومن قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فأوقع
~~العتق على أحدهما فأرشهما للمولى ) لأن العتق غير نازل في المعين والشجة
~~تصادف المعين فبقيا مملوكين في حق الشجة ( ولو قتلهما رجل تجب دية حر وقيمة
~~عبد ) والفرق أن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف ، وبعد
~~الشجة بقي محلا للبيان فاعتبر إنشاء في حقهما ، وبعد الموت لم يبق محلا
~~للبيان فاعتبرناه إظهارا محضا ، وأحدهما حر بيقين فتجب قيمة عبد ودية حر ،
~~بخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل حيث قيمة المملوكين ، لأنا لم نتيقن
~~بقتل كل واحد منهما حرا وكل منهما ينكر ذلك ، ولأن القياس يأبى ثبوت العتق
~~في المجهول لأنه لا يفيد فائدة ، وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له
~~ولاية النقل من المجهول إلى المعلوم فيتقدر بقدر الضرورة وهي في النفس دون
~~الأطراف فبقي مملوكا في حقها .
# PageV15P443
# ~~قال ( ومن فقأ عيني عبد ، فإن شاء المولى دفع عبده وأخذ قيمته وإن شاء
~~أمسكه ، ولا شيء له من النقصان عند أبي حنيفة ، وقالا : إن شاء أمسك العبد
~~وأخذ ما نقصه ، وإن شاء ms1048 دفع العبد وأخذ قيمته ) وقال الشافعي : يضمنه كل
~~القيمة ويمسك الجثة لأنه يجعل الضمان مقابلا بالفائت فبقي الباقي على ملكه
~~، كما إذا قطع إحدى يديه أو فقأ إحدى عينيه .
# ونحن نقول : إن المالية قائمة في الذات وهي معتبرة في حق الأطراف لسقوط
~~اعتبارها في حق الذات قصرا عليه .
# وإذا كانت معتبرة وقد وجد إتلاف النفس من وجه بتفويت جنس المنفعة والضمان
~~يتقدر بقيمة الكل فوجب أن يتملك الجثة دفعا للضرر ورعاية للمماثلة ، بخلاف
~~ما إذا فقأ عيني حر لأنه ليس فيه معنى المالية ، وبخلاف عيني المدبر لأنه
~~لا يقبل الانتقال من الملك إلى ملك ، وفي قطع إحدى اليدين وفقء إحدى
~~العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة .
# ولهما أن معنى المالية لما كان معتبرا وجب أن يتخير المولى على الوجه
~~الذي قلناه كما في سائر الأموال فإن من خرق ثوب غيره خرقا فاحشا إن شاء
~~المالك دفع الثوب إليه وضمنه قيمته ، وإن شاء أمسك الثوب وضمنه النقصان .
# وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات فالآدمية غير مهدرة فيه وفي
~~الأطراف أيضا ، ألا ترى أن عبدا لو قطع يد عبد آخر يؤمر المولى بالدفع أو
~~الفداء وهذا من أحكام الآدمية ، لأن موجب الجناية على المال أن تباع رقبته
~~فيها ثم من أحكام الأولى أن لا ينقسم على PageV15P447 الأجزاء ، ولا يتملك
~~الجثة ، ومن أحكام الثانية أن ينقسم ويتملك الجثة فوفرنا على الشبهين حظهما
~~من الحكم .
# .
# PageV15P448
# (
~~فصل في جناية المدبر وأم الولد ) قال ( وإذا جنى المدبر أو أم الولد جناية
~~ضمن ) المولى الأقل من قيمته ومن أرشها ( لما روي عن أبي عبيدة رضي الله
~~عنه أنه قضى بجناية المدبر على مولاه ) ، ولأنه صار مانعا عن تسليمه في
~~الجناية بالتدبير أو الاستيلاد من غير اختياره الفداء فصار كما إذا فعل ذلك
~~بعد الجناية وهو لا يعلم .
# وإنما يجب الأقل من قيمته ومن الأرش ؛ لأنه لا حق لولي الجناية في أكثر
~~من الأرش ، ولا منع من المولى في أكثر من القيمة ، ولا تخيير بين الأقل ms1049
~~والأكثر لأنه لا يفيد في جنس واحد لاختياره الأقل لا محالة ، بخلاف القن
~~لأن الرغبات صادقة في الأعيان فيفيد التخيير بين الدفع والفداء ( وجنايات
~~المدبر وإن توالت لا توجب إلا قيمة واحدة ) لأنه لا منع منه إلا في رقبة
~~واحدة ، ولأن دفع القيمة كدفع العبد وذلك لا يتكرر فهذا كذلك ، ويتضاربون
~~بالحصص فيها ، وتعتبر قيمته لكل واحد في حال الجناية عليه لأن المنع في هذا
~~الوقت يتحقق .
# PageV15P451
# قال ( فإن جنى جناية أخرى وقد دفع المولى القيمة إلى ولي
~~الأولى بقضاء فلا شيء عليه ) لأنه مجبور على الدفع .
# قال ( وإن كان المولى دفع القيمة بغير قضاء فالولي بالخيار ، إن شاء اتبع
~~المولى وإن شاء اتبع ولي الجناية ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : لا شيء
~~على المولى ) لأنه حين دفع لم تكن الجناية الثانية موجودة فقد دفع كل الحق
~~إلى مستحقة وصار كما إذا دفع القضاء .
# ولأبي حنيفة أن المولى جان بدفع حق ولي الجناية الثانية طوعا ، وولي
~~الأولى ضامن بقبض حقه ظلما فيتخير ، وهذا لأن الثانية مقارنة حكما من وجه
~~ولهذا يشارك ولي الجناية الأولى ، ومتأخرة حكما من حيث إنه تعتبر قيمته يوم
~~الجناية الثانية في حقها فجعلت كالمقارنة في حق التضمين لإبطاله ما تعلق به
~~من حق ولي الثانية عملا بالشبهين .
# ( وإذا أعتق المولى المدبر وقد جنى جنايات لم تلزمه إلا قيمة واحدة ) لأن
~~الضمان إنما وجب عليه بالمنع فصار وجود الإعتاق من بعد وعدمه بمنزلة ( وأم
~~الولد بمنزلة المدبر في جميع ما وصفنا ) لأن الاستيلاد مانع من الدفع
~~كالتدبير ( وإذا أقر المدبر بجناية الخطإ لم يجز إقراره ولا يلزمه به شيء
~~عتق أو لم يعتق ) لأن موجب جناية الخطإ على سيده وإقراره به لا ينفذ على
~~السيد ، والله أعلم .
# PageV15P454
# ( باب غصب
~~العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك ) قال ( ومن قطع يد عبده ثم غصبه رجل
~~ومات في يده من القطع فعليه قيمته أقطع ، وإن كان المولى قطع يده في يد
~~الغاصب فمات من ذلك في يد الغاصب لا شيء ms1050 عليه ) والفرق أن الغصب قاطع
~~للسراية لأنه سبب الملك كالبيع فيصير كأنه هلك بآفة سماوية فتجب قيمته أقطع
~~، ولم يوجد القاطع في الفصل الثاني فكانت السراية مضافة إلى البداية فصار
~~المولى متلفا فيصير مستردا ، كيف وأنه استولى عليه وهو استرداد فيبرأ
~~الغاصب عن الضمان .
# PageV15P457
# قال ( وإذا غصب العبد المحجور عليه عبدا محجورا عليه
~~فمات في يده فهو ضامن ) لأن المحجور عليه مؤاخذ بأفعاله .
# 
PageV15P460
# قال ( ومن غصب مدبرا
~~فجنى عنده جناية ثم رده على المولى فجنى عنده جناية أخرى فعلى المولى قيمته
~~بينهما نصفان ) لأن المولى بالتدبير السابق أعجز نفسه عن الدفع من غير أن
~~يصير مختارا للفداء فيصير مبطلا حق أولياء الجناية إذ حقهم فيه ولم يمنع
~~إلا رقبة واحدة فلا يزاد على قيمتها ، ويكون بين ولي الجنايتين نصفين
~~لاستوائهما في الموجب .
# قال ( ويرجع المولى بنصف قيمته على الغاصب ) لأنه استحق نصف البدل بسبب
~~كان في يد الغاصب فصار كما إذا استحق نصف العبد بهذا السبب .
# قال ( ويدفعه إلى ولي الجناية الأولى ثم يرجع بذلك على الغاصب ، وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : يرجع بنصف قيمته فيسلم له ) لأن الذي يرجع به
~~المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية الأولى فلا يدفعه إليه كي لا
~~يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل واحد ، وكيلا يتكرر الاستحقاق .
# ولهما أن حق الأول في جميع القيمة لأنه حين جنى في حقه لا يزاحمه أحد ،
~~وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني فإذا وجد شيئا من بدل العبد في يد
~~المالك فارغا يأخذه ليتم حقه فإذا أخذه منه يرجع المولى بما أخذه على
~~الغاصب لأنه استحق من يده بسبب كان في يد الغاصب .
# PageV15P461
# قال ( وإن كان جنى عند المولى فغصبه رجل فجنى
~~عنده جناية أخرى فعلى المولى قيمته بينهما نصفان ويرجع بنصف القيمة على
~~الغاصب ) لما بينا في الفصل الأول ، غير أن استحقاق النصف حصل بالجناية
~~الثانية إذ كانت هي في يد الغاصب فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى ms1051 ولا يرجع
~~به على الغاصب وهذا بالإجماع .
# ثم وضع المسألة في العبد فقال ( ومن غصب عبدا فجنى في يده ثم رده فجنى
~~جناية أخرى فإن المولى يدفعه إلى ولي الجنايتين ثم يرجع على الغاصب بنصف
~~القيمة فيدفعه إلى الأول ويرجع به على الغاصب ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : يرجع بنصف القيمة فيسلم له ) ، وإن جنى عند المولى
~~ثم غصبه فجنى في يده دفعه المولى نصفين ويرجع بنصف قيمته فيدفعه إلى الأول
~~ولا يرجع به ( والجواب في العبد كالجواب في المدبر ) في جميع ما ذكرنا ،
~~إلا أن في هذا الفصل يدفع المولى العبد وفي الأول يدفع القيمة .
# PageV15P464
# قال
~~( ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على المولى ثم غصبه ثم جنى عنده
~~جناية فعلى المولى قيمته بينهما نصفان ) لأنه منع رقبة واحدة بالتدبير فيجب
~~عليه قيمة واحدة ( ثم يرجع بقيمته على الغاصب ) لأن الجنايتين كانتا في يد
~~الغاصب ( فيدفع نصفها إلى الأول ) لأنه استحق كل القيمة ، لأن عند وجود
~~الجناية عليه لا حق لغيره ، وإنما انتقص بحكم المزاحمة من بعد .
# قال ( ويرجع به على الغاصب ) لأن الاستحقاق بسبب كان في يده ويسلم له ،
~~ولا يدفعه إلى ولي الجناية الأولى ، ولا إلى ولي الجناية الثانية لأنه لا
~~حق له إلا في النصف لسبق حق الأول وقد وصل ذلك إليه .
# ثم قيل : هذه المسألة على الاختلاف كالأولى ، وقيل على الاتفاق .
# والفرق لمحمد أن في الأولى الذي يرجع به عوض عما سلم لولي الجناية الأولى
~~لأن الجناية الثانية كانت في يد المالك ، فلو دفع إليه ثانيا يتكرر
~~الاستحقاق ، فأما في هذه المسألة فيمكن أن يجعل عوضا عن الجناية الثانية
~~لحصولها في يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكرناه .
# PageV15P466
# قال ( ومن غصب صبيا حرا فمات في يده فجأة أو بحمى فليس
~~عليه شيء ، وإن مات من صاعقة أو نهسة حية فعلى عاقلة الغاصب الدية ) وهذا
~~استحسان .
# والقياس أن لا يضمن في الوجهين وهو قول زفر والشافعي ، لأن ms1052 الغصب في الحر
~~لا يتحقق ؛ ألا يرى أنه لو كان مكاتبا صغيرا لا يضمن مع أنه حر يدا ، فإذا
~~كان الصغير حرا رقبة ويدا أولى .
# وجه الاستحسان أنه لا يضمن بالغصب ولكن يضمن بالإتلاف ، وهذا إتلاف
~~تسببيا لأنه نقله إلى أرض مسبعة أو إلى مكان الصواعق ، وهذا لأن الصواعق
~~والحيات والسباع لا تكون في كل مكان ، فإذا نقله إليه فهو متعد فيه وقد
~~أزال حفظ الولي فيضاف إليه ، لأن شرط العلة ينزل منزلة العلة إذا كان تعديا
~~كالحفر في الطريق ، بخلاف الموت فجأة أو بحمى ، لأن ذلك لا يختلف باختلاف
~~الأماكن ، حتى لو نقله إلى موضع يغلب فيه الحمى والأمراض نقول بأنه يضمن
~~فتجب الدية على العاقلة لكونه قتلا تسبيبا .
# PageV15P468
# قال ( وإذا أودع صبي عبدا فقتله فعلى عاقلته
~~الدية ، وإن أودع طعاما فأكله لم يضمن ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف والشافعي : يضمن في الوجهين جميعا ، وعلى هذا إذا أودع
~~العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤاخذ بالضمان في الحال عند أبي حنيفة
~~ومحمد ، ويؤاخذ به بعد العتق .
# وعند أبي يوسف والشافعي يؤاخذ به في الحال .
# وعلى هذا الخلاف الإقراض والإعارة في العبد والصبي .
# وقال محمد في أصل الجامع الصغير : صبي قد عقل ، وفي الجامع الكبير وضع
~~المسألة في صبي ابن اثنتي عشرة سنة ، وهذا يدل على أن غير العاقل يضمن
~~بالاتفاق لأن التسليط غير معتبر وفعله معتبر لهما أنه أتلف مالا متقوما
~~معصوما حقا لمالكه فيجب عليه الضمان كما إذا كانت الوديعة عبدا وكما إذا
~~أتلفه غير الصبي في يد الصبي المودع ، ولأبي حنيفة ومحمد أنه أتلف مالا غير
~~معصوم فلا يجب الضمان كما إذا أتلفه بإذنه ورضاه ، وهذا لأن العصمة تثبت
~~حقا له وقد فوتها على نفسه حيث وضع المال في يد مانعة فلا يبقى مستحقا
~~للنظر إلا إذا أقام غيره مقام نفسه في الحفظ ، ولا إقامة هاهنا لأنه لا
~~ولاية له على الاستقلال على الصبي ولا للصبي على نفسه ، بخلاف البالغ
~~والمأذون له لأن لهما ms1053 ولاية على أنفسهما وبخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدا
~~لأن عصمته لحقه إذ هو مبقى على أصل الحرية في حق الدم ، وبخلاف ما إذا
~~أتلفه غير الصبي في يد الصبي لأنه سقطت العصمة بالإضافة إلى الصبي الذي وضع
~~PageV15P470 في يده المال دون غيره .
# قال ( وإن استهلك مالا ضمن ) يريد به من غير إيداع ؛ لأن الصبي يؤاخذ
~~بأفعاله ، وصحة القصد لا معتبر بها في حقوق العباد ، والله أعلم بالصواب .
# PageV15P471
# ( باب القسامة ) قال ( وإذا وجد القتيل في محلة ولا يعلم من
~~قتله استحلف خمسون رجلا منهم .
# يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ) وقال الشافعي : إذا
~~كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا ويقضي لهم بالدية على المدعى
~~عليه عمدا كانت الدعوى أو خطأ .
# وقال مالك : يقضي بالقود إذا كانت الدعوى في القتل العمد وهو أحد قولي
~~الشافعي ، والموت عندهما أن يكون هناك علامة القتل على واحد بعينه أو ظاهر
~~يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة أو شهادة عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة
~~قتلوه ، وإن لم يكن الظاهر شاهدا له فمذهبه مثل مذهبنا ، غير أنه لا يكرر
~~اليمين بل يردها على الولي ، فإن حلفوا لا دية عليهم للشافعي في البداء
~~بيمين الولي قوله عليه الصلاة والسلام للأولياء { فيقسم منكم خمسون أنهم
~~قتلوه } ولأن اليمين تجب على من يشهد له الظاهر ولهذا تجب على صاحب اليد ،
~~فإذا كان الظاهر شاهدا للولي يبدأ بيمينه ورد اليمين على المدعي أصل له كما
~~في النكول ، غير أن هذه دلالة فيها نوع شبهة والقصاص لا يجامعها والمال يجب
~~معها فلهذا وجبت الدية .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~} وفي رواية { على المدعى عليه } وروى سعيد بن المسيب { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام بدأ باليهود بالقسامة وجعل الدية عليهم لوجود القتيل بين
~~أظهرهم } ولأن اليمين حجة للدفع دون الاستحقاق وحاجة الولي إلى الاستحقاق
~~PageV15P475 ولهذا لا يستحق بيمينه المال المبتذل فأولى أن لا يستحق به
~~النفس المحترمة .
# وقوله يتخيرهم ms1054 الولي إشارة إلى أن خيار تعيين الخمسين إلى الولي لأن
~~اليمين حقه ، والظاهر أنه يختار من يتهمه بالقتل أو يختار صالحي أهل المحلة
~~لما أن تحرزهم عن اليمين الكاذبة أبلغ التحرز فيظهر القاتل ، وفائدة اليمين
~~النكول ، فإن كانوا لا يباشرون ويعلمون يفيد يمين الصالح على العلم بأبلغ
~~مما يفيد يمين الطالح ، ولو اختاروا أعمى أو محدودا في قذف جاز لأنه يمين
~~وليس بشهادة .
# PageV15P476
# قال ( وإذا حلفوا قضى على أهل المحلة
~~بالدية ولا يستحلف الولي ) وقال الشافعي لا تجب الدية لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث عبد الله بن سهل رضي الله عنه { تبرئكم اليهود بأيمانها }
~~ولأن اليمين عهد في الشرع مبرئا للمدعى عليه لا ملزما كما في سائر الدعاوى
~~.
# ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام جمع بين الدية والقسامة في حديث ابن
~~سهل وفي حديث زياد بن أبي مريم ، وكذا جمع عمر رضي الله عنه بينهما على
~~وادعة .
# وقوله عليه الصلاة والسلام { تبرئكم اليهود } محمول على الإبراء عن
~~القصاص والحبس ، وكذا اليمين مبرئة عما وجب له اليمين والقسامة ما شرعت
~~لتجب الدية إذا نكلوا ، بل شرعت ليظهر القصاص بتحرزهم عن اليمين الكاذبة
~~فيقروا بالقتل ، فإذا حلفوا حصلت البراءة عن القصاص .
# ثم الدية تجب بالقتل الموجود منهم ظاهرا لوجود القتيل بين أظهرهم لا
~~بنكولهم ، أو وجبت بتقصيرهم في المحافظة كما في القتل الخطإ ( ومن أبى منهم
~~اليمين حبس حتى يحلف ) لأن اليمين فيه مستحقة لذاتها تعظيما لأمر الدم
~~ولهذا يجمع بينه وبين الدية ، بخلاف النكول في الأموال لأن اليمين بدل عن
~~أصل حقه ولهذا يسقط ببذل المدعي وفيما نحن فيه لا يسقط ببذل الدية ، هذا
~~الذي ذكرنا إذا ادعى الولي القتل على جميع أهل المحلة ، وكذا إذا ادعى على
~~البعض لا بأعيانهم والدعوى في العمد أو الخطإ لأنهم لا يتميزون عن الباقي ،
~~ولو ادعى على البعض بأعيانهم أنه قتل وليه عمدا أو خطأ فكذلك PageV15P479
~~الجواب ، يدل عليه إطلاق الجواب في الكتاب ، وهكذا الجواب في المبسوط .
# وعن أبي يوسف في غير رواية ms1055 الأصل أن في القياس تسقط القسامة والدية عن
~~الباقين من أهل المحلة ، ويقال للولي ألك بينة ؟ فإن قال لا يستحلف المدعى
~~عليه يمينا واحدة .
# ووجهه أن القياس يأباه لاحتمال وجود القتل من غيرهم ، وإنما عرف بالنص
~~فيما إذا كان في مكان ينسب إلى المدعى عليهم والمدعي يدعي القتل عليهم ،
~~وفيما وراءه بقي على أصل القياس وصار كما إذا ادعى القتل على واحد من غيرهم
~~.
# وفي الاستحسان تجب القسامة والدية على أهل المحلة لأنه لا فصل في إطلاق
~~النصوص بين دعوى ودعوى فنوجبه بالنص لا بالقياس ، بخلاف ما إذا ادعى على
~~واحد من غيرهم لأنه ليس فيه نص ، فلو أوجبناهما لأوجبناهما بالقياس وهو
~~ممتنع ، ثم حكم ذلك أن يثبت ما ادعاه إذا كان له بينة ، وإن لم تكن استحلفه
~~يمينا واحدة لأنه ليس بقسامة لانعدام النص وامتناع القياس .
# ثم إن حلف برئ وإن نكل والدعوى في المال ثبت به ، وإن كان في القصاص فهو
~~على اختلاف مضى في كتاب الدعوى .
# قال ( وإن لم يكمل أهل المحلة كررت الأيمان عليهم حتى تتم خمسين ) لما
~~روي أن عمر رضي الله عنه لما قضى في القسامة وافى إليه تسعة وأربعون رجلا
~~فكرر اليمين على رجل منهم حتى تمت خمسين ثم قضى بالدية .
# وعن شريح والنخعي رحمهما الله مثل ذلك ، ولأن الخمسين واجب بالسنة فيجب
~~إتمامها ما أمكن ، ولا يطلب فيه الوقوف على الفائدة لثبوتها بالسنة ،
~~PageV15P480 ثم فيه استعظام أمر الدم ، فإن كان العدد كاملا فأراد الولي أن
~~يكرر على أحدهم فليس له ذلك ، لأن المصير إلى التكرار ضرورة الإكمال .
# قال ( ولا قسامة على صبي ولا مجنون ) لأنهما ليسا من أهل القول الصحيح
~~واليمين قول صحيح .
# قال ( ولا امرأة ولا عبد ) لأنهما ليسا من أهل النصرة واليمين على أهلها
~~.
# قال ( وإن وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية ) لأنه ليس بقتيل ، إذ
~~القتيل في العرف من فاتت حياته بسبب يباشره حي وهذا ميت حتف أنفه ،
~~والغرامة تتبع فعل العبد والقسامة تتبع احتمال القتل ms1056 ثم يجب عليهم القسم
~~فلا بد من أن يكون به أثر يستدل به على كونه قتيلا ، وذلك بأن يكون به
~~جراحة أو أثر ضرب أو خنق ، وكذا إذا كان خرج الدم من عينه أو أذنه لأنه لا
~~يخرج منها إلا بفعل من جهة الحي عادة ، بخلاف ما إذا خرج من فيه أو دبره أو
~~ذكره لأن الدم يخرج من هذه المخارج عادة بغير فعل أحد ، وقد ذكرناه في
~~الشهيد .
# PageV15P481
# ( ولو
~~وجد بدن القتيل أو أكثر من نصف البدن أو النصف ومعه الرأس في محلة فعلى
~~أهلها القسامة والدية ، وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو وجد أقل من النصف
~~ومعه الرأس أو وجد يده أو رجله أو رأسه فلا شيء عليهم ) لأن هذا حكم عرفناه
~~بالنص وقد ورد به في البدن ، إلا أن للأكثر حكم الكل تعظيما للآدمي ، بخلاف
~~الأقل لأنه ليس ببدن ولا ملحق به فلا تجري فيه القسامة ، ولأنا لو اعتبرناه
~~تتكرر القسامتان والديتان بمقابلة نفس واحدة ولا تتواليان ، والأصل فيه أن
~~الموجود الأول إن كان بحال لو وجد الباقي تجري فيه القسامة لا تجب فيه ،
~~وإن كان بحال لو وجد الباقي لا تجري فيه القسامة تجب ، والمعنى ما أشرنا
~~إليه ، وصلاة الجنازة في هذا تنسحب على هذا الأصل لأنها لا تتكرر .
# PageV15P484
# ( ولو وجد فيهم جنين أو سقط ليس به أثر الضرب فلا شيء على أهل
~~المحلة ) لأنه لا يفوق الكبير حالا ( وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق
~~وجبت القسامة والدية عليهم ) لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا ( وإن كان
~~ناقص الخلق فلا شيء عليهم ) لأنه ينفصل ميتا لا حيا .
# PageV15P486
# قال ( وإذا وجد القتيل على
~~دابة يسوقها رجل فالدية على عاقلته دون أهل المحلة ) لأنه في يده فصار كما
~~إذا كان في داره ، وكذا إذا كان قائدها أو راكبها ( فإن اجتمعوا فعليهم )
~~لأن القتيل في أيديهم فصار كما إذا وجد في دارهم .
# PageV15P488
# قال ( وإن مرت دابة
~~بين القريتين وعليها قتيل فهو على أقربهما ) لما روي { أن ms1057 النبي عليه
~~الصلاة والسلام أتي بقتيل وجد بين قريتين فأمر أن يذرع } .
# وعن عمر رضي الله عنه أنه لما كتب إليه في القتيل الذي وجد بين وداعة
~~وأرحب كتب بأن يقيس بين قريتين ، فوجد القتيل إلى وادعة أقرب فقضى عليهم
~~بالقسامة .
# قيل هذا محمول على ما إذا كان بحيث يبلغ أهله الصوت ، لأنه إذا كان بهذه
~~الصفة يلحقه الغوث فتمكنهم النصرة وقد قصروا .
# .
# 
PageV15P490
# قال ( وإذا وجد القتيل في دار إنسان فالقسامة عليه ) لأن الدار
~~في يده ( والدية على عاقلته ) لأن نصرته منهم وقوته بهم . PageV15P491 قال
~~( ولا تدخل السكان في القسامة مع الملاك عند أبي حنيفة ) وهو قول محمد (
~~وقال أبو يوسف هو عليهم جميعا ) لأن ولاية التدبير كما تكون بالملك تكون
~~بالسكنى ألا ترى { أنه عليه الصلاة والسلام جعل القسامة والدية على اليهود
~~وإن كانوا سكانا بخيبر } .
# ولهما أن المالك هو المختص بنصرة البقعة دون السكان لأن سكنى الملاك ألزم
~~وقرارهم أدوم فكانت ولاية التدبير إليهم فيتحقق التقصير منهم .
# وأما أهل خيبر فالنبي عليه الصلاة والسلام أقرهم على أملاكهم فكان يأخذ
~~منهم على وجه الخراج .
# قال ( وهي على أهل الخطة دون المشترين ) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : الكل مشتركون لأن الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له
~~ولاية الحفظ وبهذا الطريق يجعل جانبا مقصرا ، والولاية باعتبار الملك وقد
~~استووا فيه .
# ولهما أن صاحب الخطة هو المختص بنصرة البقعة هو المتعارف ، ولأنه أصيل
~~والمشتري دخيل وولاية التدبير إلى الأصيل ، وقيل : أبو حنيفة بنى ذلك على
~~ما شاهد بالكوفة .
# قال ( وإن بقي واحد منهم فكذلك ) يعني من أهل الخطة لما بينا ( وإن لم
~~يبق واحد منهم بأن باعوا كلهم فهو على المشترين ) لأن الولاية انتقلت إليهم
~~أو خلصت لهم لزوال من يتقدمهم أو يزاحمهم .
# PageV15P492
# ( وإذا وجد قتيل في دار
~~فالقسامة على رب الدار وعلى قومه وتدخل العاقلة في القسامة إن كانوا حضورا
~~، وإن كانوا غيبا فالقسامة على رب الدار يكرر عليه الأيمان ) وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد .
# وقال أبو ms1058 يوسف : لا قسامة على العاقلة ؛ لأن رب الدار أخص به من غيره فلا
~~يشاركه غيره فيها كأهل المحلة لا يشاركهم فيها عواقلهم .
# ولهما أن الحضور لزمتهم نصرة البقعة كما تلزم صاحب الدار فيشاركونه في
~~القسامة .
# 
PageV15P495
# قال ( وإن وجد القتيل في
~~دار مشتركة نصفها لرجل وعشرها لرجل ولآخر ما بقي فهو على رءوس الرجال ) لأن
~~صاحب القليل يزاحم صاحب الكثير في التدبير فكانوا سواء في الحفظ والتقصير
~~فيكون على عدد الرءوس بمنزلة الشفعة . PageV15P496 قال ( ومن اشترى دارا
~~ولم يقبضها حتى وجد فيها قتيل فهو على عاقلة البائع وإن كان في البيع خيار
~~لأحدهما فهو على عاقلة الذي في يده ) وهذا عند أبي حنيفة وقالا : إن لم يكن
~~فيه خيار فهو على عاقلة المشتري وإن كان فيه خيار فهو على عاقلة الذي تصير
~~له ، لأنه إنما أنزل قاتلا باعتبار التقصير في الحفظ ولا يجب إلا على من له
~~ولاية الحفظ ، والولاية تستفاد بالملك ولهذا كانت الدية على عاقلة صاحب
~~الدار دون المودع ، والملك للمشتري قبل القبض في البيع البات ، وفي المشروط
~~فيه الخيار يعتبر قرار الملك كما في صدقة الفطر .
# وله أن القدرة على الحفظ باليد لا بالملك ؛ ألا يرى أنه يقتدر على الحفظ
~~باليد دون الملك ولا يقتدر بالملك دون اليد ، وفي البات اليد للبائع قبل
~~القبض ، وكذا فيما فيه الخيار لأحدهما قبل القبض ؛ لأنه دون البات ، ولو
~~كان المبيع في يد المشتري والخيار له فهو أخص الناس به تصرفا ، ولو كان
~~الخيار للبائع فهو في يده مضمون عليه بالقيمة كالمغصوب فتعتبر يده إذ بها
~~يقدر على الحفظ .
# PageV15P497
# قال ( ومن كان في يده دار فوجد فيها
~~قتيل لم تعقله العاقلة حتى تشهد الشهود أنها للذي في يده ) لأنه لا بد من
~~الملك لصاحب اليد حتى تعقل العواقل عنه ، واليد وإن كانت دليلا على الملك
~~لكنها محتملة فلا تكفي لإيجاب الدية على العاقلة كما لا تكفي لاستحقاق
~~الشفعة به في الدار المشفوعة فلا بد من إقامة البينة .
# 
PageV15P500
# قال ( وإن وجد قتيل في ms1059 سفينة فالقسامة على من
~~فيها من الركاب والملاحين ) لأنها في أيديهم واللفظ يشمل أربابها حتى تجب
~~على الأرباب الذين فيها وعلى السكان ، وكذا على من يمدها والمالك في ذلك
~~وغير المالك سواء ، وكذا العجلة ، وهذا على ما روي عن أبي يوسف ظاهر .
# والفرق لهما أن السفينة تنقل وتحول فيعتبر فيها اليد دون الملك كما في
~~الدابة ، بخلاف المحلة والدار لأنها لا تنقل .
# 
PageV15P501
# ~~قال ( وإن وجد في مسجد محلة فالقسامة على أهلها ) لأن التدبير فيه إليهم (
~~وإن وجد في المسجد الجامع أو الشارع الأعظم فلا قسامة فيه والدية على بيت
~~المال ) لأنه للعامة لا يختص به واحد منهم ، وكذلك الجسور العامة ومال بيت
~~المال مال عامة المسلمين .
# 
PageV16P002
# ~~( ولو وجد في السوق إن كان مملوكا ) فعند أبي يوسف تجب على السكان وعندهما
~~على المالك ، ( وإن لم يكن مملوكا كالشوارع العامة التي بنيت فيها فعلى بيت
~~المال ) لأنه لجماعة المسلمين ( ولو وجد في السجن فالدية على بيت المال ،
~~وعلى قول أبي يوسف الدية والقسامة على أهل السجن ) لأنهم سكان وولاية
~~التدبير إليهم ، والظاهر أن القتل حصل منهم ، وهما يقولان : إن أهل السجن
~~مقهورون فلا يتناصرون فلا يتعلق بهم ما يجب لأجل النصرة ، ولأنه بني
~~لاستيفاء حقوق المسلمين ، فإذا كان غنمه يعود إليهم فغرمه يرجع عليهم .
# قالوا : وهذه فريعة المالك والساكن وهي مختلف فيها بين أبي حنيفة وأبي
~~يوسف .
# 
PageV16P003
# قال ( وإن وجد في برية ليس
~~بقربها عمارة فهو هدر ) وتفسير القرب ما ذكرنا من استماع الصوت لأنه إذا
~~كان بهذه الحالة لا يلحقه الغوث من غيره فلا يوصف أحد بالتقصير ، وهذا إذا
~~لم تكن مملوكة لأحد .
# أما إذا كانت فالدية والقسامة على عاقلته ( وإن وجد بين قريتين كان على
~~أقربهما ) وقد بيناه .
# 
PageV16P004
# ( وإن وجد في وسط الفرات يمر به الماء فهو هدر ) لأنه
~~ليس في يد أحد ولا في ملكه ( وإن كان محتبسا بالشاطئ فهو على أقرب القرى من
~~ذلك المكان ) على التفسير الذي تقدم لأنه اختص بنصرة هذا الموضع فهو
~~كالموضوع على الشط ms1060 والشط في يد من هو أقرب منه ؛ ألا ترى أنهم يستقون منه
~~الماء ويوردون بهائمهم فيها ، بخلاف النهر الذي يستحق به الشفعة لاختصاص
~~أهلها به لقيام يدهم عليه فتكون القسامة والدية عليهم .
# 
PageV16P005
# قال ( وإن ادعى الولي على واحد من
~~أهل المحلة بعينه لم تسقط القسامة عنهم ) وقد ذكرناه وذكرنا فيه القياس
~~والاستحسان .
# قال ( وإن ادعى على واحد من غيرهم سقطت عنهم ) وقد بيناه من قبل ووجه
~~الفرق هو أن وجوب القسامة عليهم دليل على أن القاتل منهم فتعيينه واحدا
~~منهم لا ينافي ابتداء الأمر لأنه منهم بخلاف ما إذا عين من غيرهم لأن ذلك
~~بيان أن القاتل ليس منهم ، وهم إنما يغرمون إذا كان القاتل منهم لكونهم
~~قتلة تقديرا حيث لم يأخذوا على يد الظالم ، ولأن أهل المحلة لا يقومون
~~بمجرد ظهور القتيل بين أظهرهم إلا بدعوى الولي ، فإذا ادعى القتل على غيرهم
~~امتنع دعواه عليهم وسقط لفقد شرطه .
# 
PageV16P006
# قال ( وإذا التقى قوم بالسيوف
~~فأجلوا عن قتيل فهو على أهل المحلة ) لأن القتيل بين أظهرهم والحفظ عليهم (
~~إلا أن يدعي الأولياء على أولئك أو على رجل منهم بعينه فلم يكن على أهل
~~المحلة شيء ) لأن هذه الدعوى تضمنت براءة أهل المحلة عن القسامة .
# قال ( ولا على أولئك حتى يقيموا البينة ) لأن بمجرد الدعوى لا يثبت الحق
~~للحديث الذي رويناه ، أما يسقط به الحق عن أهل المحلة لأن قوله حجة على
~~نفسه .
# 
PageV16P007
# ( ولو وجد قتيل في
~~معسكر أقاموه بفلاة من الأرض لا ملك لأحد فيها ، فإن وجد في خباء أو فسطاط
~~فعلى من يسكنها الدية والقسامة ، وإن كان خارجا من الفسطاط فعلى أقرب
~~الأخبية ) اعتبارا لليد عند انعدام الملك ( وإن كان القوم لقوا قتالا ووجد
~~قتيل بين أظهرهم فلا قسامة ولا دية ) لأن الظاهر أن العدو قتله فكان هدرا ،
~~وإن لم يلقوا عدوا فعلى ما بيناه ( وإن كان للأرض مالك فالعسكر كالسكان
~~فيجب على المالك عند أبي حنيفة ) خلافا لأبي يوسف وقد ذكرناه .
# PageV16P008
# قال ( وإذا قال المستحلف
~~قتله فلان استحلف بالله ms1061 ما قتلت ولا عرفت له قاتلا غير فلان ) لأنه يريد
~~إسقاط الخصومة عن نفسه بقوله فلا يقبل فيحلف على ما ذكرنا ، لأنه لما أقر
~~بالقتل على واحد صار مستثنى عن اليمين فبقي حكم من سواه فيحلف عليه .
# 
PageV16P011
# قال ( وإذا شهد اثنان من أهل المحلة على رجل من غيرهم أنه
~~قتل لم تقبل شهادتهما ) وهكذا عند أبي حنيفة ، وقالا : تقبل لأنهم كانوا
~~بعرضية أن يصيروا خصماء وقد بطلت العرضية بدعوى الولي القتل على غيرهم
~~فتقبل شهادتهم كالوكيل بالخصومة إذا عزل قبل الخصومة .
# وله أنهم خصماء بإنزالهم قاتلين للتقصير الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم
~~وإن خرجوا من جملة الخصوم كالوصي إذا خرج من الوصاية بعدما قبلها ثم شهد .
# قال رضي الله عنه : وعلى هذين الأصلين يتخرج كثير من المسائل من هذا
~~الجنس ، قال ( ولو ادعى على واحد من أهل المحلة بعينه فشهد شاهدان من أهلها
~~عليه لم تقبل الشهادة ) لأن الخصومة قائمة مع الكل على ما بيناه والشاهد
~~يقطعها عن نفسه فكان متهما .
# وعن أبي يوسف أن الشهود يحلفون بالله ما قتلناه ولا يزدادون على ذلك
~~لأنهم أخبروا أنهم عرفوا القاتل .
# PageV16P012
# قال ( ومن جرح في قبيلة فنقل إلى أهله فمات من تلك الجراحة ،
~~فإن كان صاحب فراش حتى مات فالقسامة والدية على القبيلة ، وهذا قول أبي
~~حنيفة .
# وقال أبو يوسف : لا قسامة ولا دية ) لأن الذي حصل في القبيلة والمحلة ما
~~دون النفس ولا قسامة فيه ، فصار كما إذا لم يكن صاحب فراش .
# وله أن الجرح إذا اتصل به الموت صار قتلا ولهذا وجب القصاص ، فإن كان
~~صاحب فراش أضيف إليه ، وإن لم يكن احتمل أن يكون الموت من غير الجرح فلا
~~يلزم بالشك .
# ( ولو أن رجلا معه جريح به رمق حمله إنسان إلى أهله فمكث يوما أو يومين
~~ثم مات لم يضمن الذي حمله إلى أهله في قول أبي يوسف وفي قياس قول أبي حنيفة
~~يضمن ) لأن يده بمنزلة المحلة فوجوده جريحا في يده كوجوده فيها ، وقد ذكرنا
~~وجهي القولين فيما ms1062 قبله من مسألة القبيلة .
# PageV16P015
# ( ولو وجد رجل قتيلا في دار نفسه فديته على
~~عاقلته لورثته عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد وزفر لا شيء فيه ) لأن الدار في يده حين وجد الجريح
~~فيجعل كأنه قتل نفسه فيكون هدرا .
# وله أن القسامة إنما تجب بناء على ظهور القتل ، ولهذا لا يدخل في الدية
~~من مات قبل ذلك ، وحال ظهور القتل الدار للورثة فتجب على عاقلتهم ، بخلاف
~~المكاتب إذا وجد قتيلا في دار نفسه لأن حال ظهور قتله بقيت الدار على حكم
~~ملكه فيصير كأنه قتل نفسه فيهدر دمه .
# PageV16P017
# ( ولو أن رجلين كانا في بيت وليس معهما ثالث فوجد أحدهما
~~مذبوحا ، قال أبو يوسف : يضمن الآخر الدية ، وقال محمد : لا يضمنه ) لأنه
~~يحتمل أنه قتل نفسه فكان التوهم .
# ويحتمل أنه قتله الآخر فلا يضمنه بالشك .
# ولأبي يوسف أن الظاهر أن الإنسان لا يقتل نفسه فكان التوهم ساقطا كما إذا
~~وجد قتيل في محلة .
# 
PageV16P020
# ( ولو وجد قتيل في قرية لامرأة فعند أبي
~~حنيفة ومحمد عليها القسامة تكرر عليها الأيمان ، والدية على عاقلتها أقرب
~~القبائل إليها في النسب .
# وقال أبو يوسف : على العاقلة أيضا ) لأن القسامة إنما تجب على من كان من
~~أهل النصرة والمرأة ليست من أهلها فأشبهت الصبي .
# ولهما أن القسامة لنفي التهمة وتهمة القتل من المرأة متحققة .
# قال المتأخرون : إن المرأة تدخل مع العاقلة في التحمل في هذه المسألة
~~لأنا أنزلناها قاتلة والقاتل يشارك العاقلة .
# 
PageV16P021
# ( ولو وجد رجل
~~قتيلا في أرض رجل إلى جانب قرية ليس صاحب الأرض من أهلها ، قال : هو على
~~صاحب الأرض ) لأنه أحق بنصرة أرضه من أهل القرية .
# 
PageV16P022
# ( كتاب
~~المعاقل ) المعاقل جمع معقلة ، وهي الدية ، وتسمى الدية عقلا لأنها تعقل
~~الدماء من أن تسفك : أي تمسك .
# قال ( والدية في شبه العمد والخطإ ، وكل دية تجب بنفس القتل على العاقلة
~~، والعاقلة الذين يعقلون ) يعني يؤدون العقل وهو الدية ، وقد ذكرناه في
~~الديات .
# والأصل في وجوبها على العاقلة قوله عليه الصلاة والسلام في حديث حمل بن
~~مالك رضي ms1063 الله عنه للأولياء { قوموا فدوه } ولأن النفس محترمة لا وجه إلى
~~الإهدار والخاطئ معذور ، وكذا الذي تولى شبه العمد نظرا إلى الآلة فلا وجه
~~إلى إيجاب العقوبة عليه ، وفي إيجاب مال عظيم إجحافه واستئصاله فيصير عقوبة
~~فضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف .
# وإنما خصوا بالضم لأنه إنما قصر لقوة فيه وتلك بأنصاره وهم العاقلة
~~فكانوا هم المقصرين في تركهم مراقبته فخصوا به .
# قال ( والعاقلة أهل الديوان إن كان القاتل من أهل الديوان يؤخذ من
~~عطاياهم في ثلاث سنين ) وأهل الديوان أهل الرايات وهم الجيش الذين كتبت
~~أساميهم في الديوان وهذا عندنا .
# وقال الشافعي : الدية على أهل العشيرة لأنه كان كذلك على عهد رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام ولا نسخ بعده ولأنه صلة والأولى بها الأقارب .
# ولنا قضية عمر رضي الله عنه فإنه لما دون الدواوين جعل العقل على أهل
~~الديوان ، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من غير نكير منهم ،
~~وليس ذلك بنسخ بل هو تقرير معنى لأن العقل كان على أهل النصرة وقد كانت
~~بأنواع : بالقرابة والحلف PageV16P023 والولاء والعد .
# وفي عهد عمر رضي الله عنه قد صارت بالديوان فجعلها على أهله اتباعا
~~للمعنى ولهذا قالوا : لو كان اليوم قوم تناصرهم بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة
~~، وإن كان بالحلف فأهله والدية صلة كما قال ، لكن إيجابها فيما هو صلة وهو
~~العطاء أولى منه في أصول أموالهم ، والتقدير بثلاث سنين مروي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام ومحكي عن عمر رضي الله عنه ، ولأن الأخذ من العطاء للتخفيف
~~والعطاء يخرج في كل سنة مرة ( فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث سنين أو
~~أقل أخذ منها ) لحصول المقصود وتأويله إذا كانت العطايا للسنين المستقبلة
~~بعد القضاء ، حتى لو اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء ثم خرجت بعد
~~القضاء لا يؤخذ منها لأن الوجوب بالقضاء على ما نبين إن شاء الله تعالى .
# ولو خرج للقاتل ثلاث عطايا في سنة واحدة معناه في المستقبل يؤخذ منها كل
~~الدية لما ذكرنا ، وإذا كان جميع الدية ms1064 في ثلاث سنين فكل ثلث منها في سنة ،
~~وإن كان الواجب بالعقل ثلث دية النفس أو أقل كان في سنة واحدة وما زاد على
~~الثلث إلى تمام الثلثين في السنة الثانية ، وما زاد على ذلك إلى تمام الدية
~~في السنة الثالثة .
# PageV16P024
# وما وجب على العاقلة من الدية أو على
~~القاتل بأن قتل الأب ابنه عمدا فهو في ماله في ثلاث سنين .
# وقال الشافعي رحمه الله : وما وجب على القاتل في ماله فهو حال ، لأن
~~التأجيل للتخفيف لتحمل العاقلة فلا يلحق به العمد المحض .
# ولنا أن القياس يأباه والشرع ورد به مؤجلا فلا يتعداه .
# 
PageV16P027
# .
# ولو قتل عشرة رجلا خطأ فعلى كل واحد عشر الدية في ثلاث سنين اعتبارا
~~للجزء بالكل إذ هو بدل النفس ، وإنما يعتبر مدة ثلاث سنين من وقت القضاء
~~بالدية لأن الواجب الأصلي المثل والتحول إلى القيمة بالقضاء فيعتبر
~~ابتداؤها من وقته كما في ولد المغرور .
# قال ( ومن لم يكن من أهل الديوان فعاقلته قبيلته ) لأن نصرته بهم وهي
~~المعتبرة في التعاقل .
# قال ( وتقسم عليهم في ثلاث سنين لا يزاد الواحد على أربعة دراهم في كل
~~سنة وينقص منها ) قال رضي الله عنه : كذا ذكره القدوري رحمه الله في مختصره
~~، وهذا إشارة إلى أنه يزاد على أربعة من جميع الدية ، وقد نص محمد رحمه
~~الله على أنه لا يزاد على كل واحد من جميع الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو
~~أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا درهم أو درهم وثلث درهم وهو الأصح
~~.
# قال ( وإن لم يكن تتسع القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل ) معناه :
~~نسبا كل ذلك لمعنى التخفيف ويضم الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات : الإخوة
~~ثم بنوهم ، ثم الأعمام ثم بنوهم .
# وأما الآباء والأبناء فقيل يدخلون لقربهم ، وقيل لا يدخلون لأن الضم لنفي
~~الحرج حتى لا يصيب كل واحد أكثر من ثلاثة أو أربعة ، وهذا المعنى إنما
~~يتحقق عند الكثرة والآباء والأبناء لا يكثرون ، وعلى هذا حكم الرايات إذا
~~لم يتسع ms1065 لذلك أهل راية ضم إليهم أقرب الرايات : يعني أقربهم نصرة إذا حزبهم
~~أمر الأقرب فالأقرب ، ويفوض ذلك إلى الإمام لأنه هو العالم PageV16P028 به
~~، ثم هذا كله عندنا ، وعند الشافعي رحمه الله يجب على كل واحد نصف دينار
~~فيسوى بين الكل لأنه صلة فيعتبر بالزكاة وأدناها ذلك إذ خمسة دراهم عندهم
~~نصف دينار ، ولكنا نقول : هي أحط رتبة منها ؛ ألا ترى أنها لا تؤخذ من أصل
~~المال فينتقص منها تحقيقا لزيادة التخفيف .
# PageV16P029
# ( ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب
~~الرزق يقضى بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين في كل سنة الثلث ) لأن الرزق في
~~حقهم بمنزلة العطاء قائم مقامه إذ كل منهما صلة من بيت المال ، ثم ينظر إن
~~كانت أرزاقهم تخرج في كل سنة ، فكما يخرج رزق يؤخذ منه الثلث بمنزلة العطاء
~~، وإن كان يخرج في كل ستة أشهر وخرج بعد القضاء يؤخذ منه سدس الدية وإن كان
~~يخرج في كل شهر يؤخذ من كل رزق بحصته من الشهر حتى يكون المستوفي في كل سنة
~~مقدار الثلث ، وإن خرج بعد القضاء بيوم أو أكثر أخذ من رزق ذلك الشهر بحصة
~~الشهر ، وإن كانت لهم أرزاق في كل شهر وأعطية في كل سنة فرضت الدية في
~~الأعطية دون الأرزاق لأنه أيسر ، إما لأن الأعطية أكثر ، أو لأن الرزق
~~لكفاية الوقت فيتعسر الأداء منه والأعطيات ليكونوا في الديوان قائمين
~~بالنصرة فيتيسر عليهم .
# قال ( وأدخل القاتل مع العاقلة فيكون فيما يؤدي كأحدهم ) لأنه هو الفاعل
~~فلا معنى لإخراجه ومؤاخذة غيره .
# وقال الشافعي : لا يجب على القاتل شيء من الدية اعتبارا للجزء بالكل في
~~النفي عنه والجامع كونه معذورا .
# قلنا : إيجاب الكل إجحاف به ولا كذلك إيجاب الجزء ، ولو كان الخاطئ
~~معذورا فالبريء منه أولى ، قال الله تعالى { ولا تزر وازرة وزر أخرى } .
# PageV16P032
# ( وليس على النساء والذرية ممن كان له حظ في
~~الديوان عقل ) لقول عمر رضي الله عنه : لا يعقل مع العاقلة صبي ولا امرأة ،
~~ولأن العقل إنما يجب على أهل النصرة لتركهم مراقبته ، والناس ms1066 لا يتناصرون
~~بالصبيان والنساء ولهذا لا يوضع عليهم ما هو خلف عن النصرة وهو الجزية ،
~~وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما من الدية بخلاف الرجل
~~، لأن وجوب جزء من الدية على القاتل باعتبار أنه أحد العواقل لأنه ينصر
~~نفسه وهذا لا يوجد فيهما ، والفرض لهما من العطاء للمعونة لا للنصرة كفرض
~~أزواج النبي عليه الصلاة والسلام ورضي الله عنهن .
# PageV16P034
# ( ولا يعقل أهل مصر عن مصر آخر )
~~يريد به أنه إذا كان لأهل كل مصر ديوان على حدة لأن التناصر بالديوان عند
~~وجوده ، ولو كان باعتبار القرب في السكنى فأهل مصره أقرب إليه من أهل مصر
~~آخر ( ويعقل أهل كل مصر من أهل سوادهم ) لأنهم أتباع لأهل المصر ، فإنهم
~~إذا حزبهم أمر استنصروا بهم فيعقلهم أهل المصر باعتبار معنى القرب في
~~النصرة ( ومن كان منزله بالبصرة وديوانه بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة ) لأنه
~~يستنصر بأهل ديوانه لا بجيرانه .
# والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر فلا يظهر معه حكم النصرة بالقرابة
~~والنسب والولاء وقرب السكنى وغيره وبعد الديوان النصرة بالنسب على ما بيناه
~~، وعلى هذا يخرج كثير من صور مسائل المعاقل ( ومن جنى جناية من أهل المصر
~~وليس له في الديوان عطاء وأهل البادية أقرب إليه ومسكنه المصر عقل عنه أهل
~~الديوان من ذلك المصر ) ولم يشترط أن يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة ،
~~قيل هو صحيح لأن الذين يذبون عن أهل المصر ويقومون بنصرتهم ويدفعون عنهم
~~أهل الديوان من أهل المصر ولا يخصون به أهل العطاء .
# وقيل تأويله إذا كان قريبا لهم ، وفي الكتاب إشارة إليه حيث قال : وأهل
~~البادية أقرب إليه من أهل مصر ، وهذا لأن الوجوب عليهم بحكم القرابة وأهل
~~المصر أقرب منهم مكانا فكانت القدرة على النصرة لهم وصار نظير مسألة الغيبة
~~المنقطعة ( ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل
~~المصر ) لأن أهل العطاء لا PageV16P037 ينصرون من لا مسكن له فيه ، كما أن
~~أهل البادية لا تعقل عن ms1067 أهل المصر النازل فيهم لأنه لا يستنصر بهم ( وإن
~~كان لأهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها فقتل أحدهم قتيلا فديته على
~~عاقلته بمنزلة المسلم ) لأنهم التزموا أحكام الإسلام في المعاملات لا سيما
~~في المعاني العاصمة عن الإصرار ، ومعنى التناصر موجود في حقهم ( وإن لم تكن
~~لهم عاقلة معروفة فالدية في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى بها عليه ) كما
~~في حق المسلم لما بينا أن الوجوب على القاتل وإنما يتحول عنه إلى العاقلة
~~أن لو وجدت ، فإذا لم توجد بقيت عليه بمنزلة تاجرين مسلمين في دار الحرب
~~قتل أحدهما صاحبه يقضى بالدية عليه في ماله لأن أهل دار الإسلام لا يعقلون
~~عنه ، وتمكنه من هذا القتل ليس بنصرتهم .
# PageV16P038
# ( ولا يعقل كافر عن مسلم ولا مسلم عن كافر ) لعدم
~~التناصر والكفار يتعاقلون فيما بينهم وإن اختلفت مللهم لأن الكفر كله ملة
~~واحدة .
# قالوا : هذا إذا لم تكن المعاداة فيما بينهم ظاهرة ، أما إذا كانت ظاهرة
~~كاليهود والنصارى ينبغي أن لا يتعاقلون بعضهم عن بعض ، وهكذا عن أبي يوسف
~~لانقطاع التناصر .
# 
PageV16P040
# ولو كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء فحول ديوانه إلى
~~البصرة ثم رفع إلى القاضي فإنه يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة .
# وقال زفر : يقضى على عاقلته من أهل الكوفة وهو رواية عن أبي يوسف ، لأن
~~الموجب هو الجناية وقد تحقق وعاقلته أهل الكوفة ، وصار كما إذا حول بعد
~~القضاء .
# ولنا أن المال إنما يجب عند القضاء لما ذكرنا أن الواجب هو المثل
~~وبالقضاء ينتقل إلى المال ، وكذا الوجوب على القاتل وتتحمل عنه عاقلته ،
~~وإذا كان كذلك يتحمل عنه من يكون عاقلته عند القضاء ، بخلاف ما بعد القضاء
~~لأن الواجب قد تقرر بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك ، لكن حصة القاتل تؤخذ من
~~عطائه بالبصرة لأنها تؤخذ من العطاء وعطاؤه بالبصرة ، بخلاف ما إذا قلت
~~العاقلة بعد القضاء عليهم حيث يضم إليهم أقرب القبائل في النسب ، لأن في
~~النقل إبطال حكم الأول فلا يجوز بحال ، وفي الضم تكثير ms1068 المتحملين لما قضي
~~به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الأول لا إبطاله ، وعلى هذا لو كان القاتل
~~مسكنه بالكوفة وليس له عطاء فلم يقض عليه حتى استوطن البصرة قضي بالدية على
~~أهل البصرة ، ولو كان قضى بها على أهل الكوفة لم ينتقل عنهم ، وكذا البدوي
~~إذا ألحق بالديوان بعد القتل قبل القضاء يقضى بالدية على أهل الديوان ،
~~وبعد القضاء على عاقلته بالبادية لا يتحول عنهم ، وهذا بخلاف ما إذا كان
~~قوم من أهل البادية قضي بالدية عليهم في أموالهم في ثلاث سنين ثم جعلهم
~~الإمام في العطاء حيث تصير PageV16P041 الدية في أعطياتهم وإن كان قضى بها
~~أول مرة في أموالهم لأنه ليس فيه نقض القضاء الأول لأنه قضى بها في أموالهم
~~وأعطياتهم أموالهم ، غير أن الدية تقضى من أيسر الأموال أداء ، والأداء من
~~العطاء أيسر إذا صاروا من أهل العطاء إلا إذا لم يكن مال العطاء من جنس ما
~~قضي به عليه بأن كان القضاء بالإبل والعطاء دراهم فحينئذ لا تتحول إلى
~~الدراهم أبدا لما فيه من إبطال القضاء الأول ، لكن يقضى ذلك من مال العطاء
~~لأنه أيسر .
# 
PageV16P042
# قال ( وعاقلة المعتق قبيلة مولاه ) لأن النصرة بهم
~~يؤيد ذلك قوله عليه الصلاة والسلام { مولى القوم منهم } .
# قال ( ومولى الموالاة يعقل عنه مولاه وقبيلته ) لأنه ولاء يتناصر به
~~فأشبه ولاء العتاقة ، وفيه خلاف الشافعي وقد مر في كتاب الولاء .
# 
PageV16P043
# قال ( ولا
~~تعقل العاقلة أقل من نصف عشر الدية وتتحمل نصف العشر فصاعدا ) والأصل فيه
~~حديث ابن عباس رضي الله عنهما موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام { لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا
~~ما دون أرش الموضحة } وأرش الموضحة نصف عشر بدل النفس ، ولأن التحمل للتحرز
~~عن الإجحاف ولا إجحاف في القليل وإنما هو في الكثير ، والتقدير الفاصل عرف
~~بالسمع .
# قال ( وما نقص من ذلك يكون في مال الجاني ) والقياس فيه التسوية بين
~~القليل والكثير فيجب الكل على العاقلة كما ذهب إليه الشافعي ، أو التسوية ms1069
~~في أن لا يجب على العاقلة شيء ، إلا أنا تركناه بما روينا ، وبما روي { أنه
~~عليه الصلاة والسلام أوجب أرش الجنين على العاقلة } وهو نصف عشر بدل الرجل
~~على ما مر في الديات ، فما دونه يسلك به مسلك الأموال لأنه يجب بالتحكيم
~~كما يجب ضمان المال بالتقويم فلهذا كان في مال الجاني أخذا بالقياس .
# PageV16P044
# قال ( ولا تعقل العاقلة جناية العبد ولا ما لزم
~~بالصلح أو باعتراف الجاني ) لما روينا ، ولأنه لا تناصر بالعبد والإقرار
~~والصلح لا يلزمان العاقلة لقصور الولاية عنهم .
# قال ( إلا أن يصدقوه ) لأنه ثبت بتصادقهم والامتناع كان لحقهم ولهم ولاية
~~على أنفسهم .
# 
PageV16P047
# ( ومن أقر بقتل خطإ
~~ولم يرفعوا إلى القاضي إلا بعد سنين قضي عليه بالدية في ماله في ثلاث سنين
~~من يوم يقضى ) لأن التأجيل من وقت القضاء في الثابت بالبينة ففي الثابت
~~بالإقرار أولى ( ولو تصادق القاتل وولي الجناية على أن قاضي بلد كذا قضى
~~بالدية على عاقلته بالكوفة بالبينة وكذبهما العاقلة فلا شيء على العاقلة )
~~لأن تصادقهما ليس بحجة عليهم ( ولم يكن عليه شيء في ماله ) لأن الدية
~~بتصادقهما تقررت على العاقلة بالقضاء وتصادقهما حجة في حقهما ، بخلاف الأول
~~( إلا أن يكون له عطاء معهم فحينئذ يلزمه بقدر حصته ) لأنه في حق حصته مقر
~~على نفسه وفي حق العاقلة مقر عليهم .
# PageV16P048
# قال ( وإذا جنى الحر على العبد فقتله خطأ كان على
~~عاقلته قيمته ) لأنه بدل النفس على ما عرف من أصلنا .
# وفي أحد قولي الشافعي تجب في ماله لأنه بدل المال عنده ولهذا يوجب قيمته
~~بالغة ما بلغت ، وما دون النفس من العبد لا تتحمله العاقلة لأنه يسلك به
~~مسلك الأموال عندنا على ما عرف ، وفي أحد قوليه العاقلة تتحمله كما في الحر
~~وقد مر من قبل .
# قال أصحابنا : إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت المال لأن
~~جماعة المسلمين هم أهل نصرته وليس بعضهم أخص من بعض بذلك ، ولهذا لو مات
~~كان ميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه من الغرامة ms1070 يلزم بيت المال .
# وعن أبي حنيفة رواية شاذة أن الدية في ماله ، ووجهه أن الأصل أن تجب
~~الدية على القاتل لأنه بدل متلف والإتلاف منه ، إلا أن العاقلة تتحملها
~~تحقيقا للتخفيف على ما مر .
# وإذا لم يكن له عاقلة عاد الحكم إلى الأصل .
# 
PageV16P050
# ( وابن الملاعنة تعقله عاقلة أمه ) لأن نسبه ثابت منها دون
~~الأب ( فإن عقلوا عنه ثم ادعاه الأب رجعت عاقلة الأم بما أدت على عاقلة
~~الأب في ثلاث سنين من يوم يقضي القاضي لعاقلة الأم على عاقلة الأب ) لأنه
~~تبين أن الدية واجبة عليهم ، لأن عند الإكذاب ظهر أن النسب لم يزل كان
~~ثابتا من الأب حيث بطل اللعان بالإكذاب ، ومتى ظهر من الأصل فقوم الأم
~~تحملوا ما كان واجبا على قوم الأب فيرجعون عليهم لأنهم مضطرون في ذلك ،
~~وكذلك إن مات المكاتب عن وفاء وله ولد حر فلم يؤد كتابته حتى جنى ابنه وعقل
~~عنه قوم أمه ثم أديت الكتابة لأنه عند الأداء يتحول ولاؤه إلى قوم أبيه من
~~وقت حرية الأب وهو آخر جزء من أجزاء حياته فيتبين أن قوم الأم عقلوا عنهم
~~فيرجعون عليهم ، وكذلك رجل أمر صبيا بقتل رجل فقتله فضمنت عاقلة الصبي
~~الدية رجعت بها على عاقلة الآمر إن كان الأمر ثبت بالبينة ، وفي مال الآمر
~~إن كان ثبت بإقراره في ثلاث سنين من يوم يقضي بها القاضي على الآمر ، أو
~~على عاقلته لأن الديات تجب مؤجلة بطريق التيسير .
# قال رضي الله عنه : هاهنا عدة مسائل ذكرها محمد متفرقة ، والأصل الذي
~~يخرج عليه أن يقال : حال القاتل إذا تبدل حكما فانتقل ولاؤه إلى ولاء بسبب
~~أمر حادث لم تنتقل جنايته عن الأول قضى بها أو لم يقض ، وإن ظهرت حالة خفية
~~مثل دعوة ولد الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها أو لم يقع ،
~~ولو لم يختلف حال الجاني ولكن PageV16P051 العاقلة تبدلت كان الاعتبار في
~~ذلك لوقت القضاء ، فإن كان قضى بها على الأولى لم تنتقل إلى الثانية ، وإن
~~لم يكن قضى ms1071 بها على الأولى فإنه يقضي بها على الثانية ، وإن كانت العاقلة
~~واحدة فلحقها زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء وبعده إلا
~~فيما سبق أداؤه فمن أحكم هذا الأصل متأملا يمكنه التخريج فيما ورد عليه من
~~النظائر والأضداد .
# PageV16P052
# ( كتاب الوصايا ) .
# باب في صفة الوصية ما يجوز من ذلك وما يستحب منه وما يكون رجوعا عنه
# 
PageV16P055
# قال ( الوصية غير واجبة وهي مستحبة ) والقياس
~~يأبى جوازها لأنه تمليك مضاف إلى حال زوال مالكيته ، ولو أضيف إلى حال
~~قيامها بأن قيل ملكتك غدا كان باطلا فهذا أولى ، إلا أنا استحسناه لحاجة
~~الناس إليها ، فإن الإنسان مغرور بأمله مقصر في عمله ، فإذا عرض له المرض
~~وخاف البيان يحتاج إلى تلافي بعض ما فرط منه من التفريط بماله على وجه لو
~~مضى فيه يتحقق مقصده المآلي ، ولو أنهضه البرء يصرفه إلى مطلبه الحالي ،
~~وفي شرع الوصية ذلك فشرعناه ، ومثله في الإجارة بيناه ، وقد تبقى المالكية
~~بعد الموت باعتبار الحاجة كما في قدر التجهيز والدين ، وقد نطق به الكتاب
~~وهو قوله تعالى { من بعد وصية يوصى بها أو دين } والسنة وهو قول النبي عليه
~~الصلاة والسلام { إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم
~~زيادة لكم في أعمالكم تضعونها حيث شئتم } أو قال { حيث أحببتم } وعليه
~~إجماع الأمة .
# ثم تصح للأجنبي في الثلث من غير إجازة الورثة لما روينا ، وسنبين ما هو
~~الأفضل فيه إن شاء الله تعالى .
# PageV16P056
# قال ( ولا تجوز بما زاد على الثلث ) لقول النبي عليه الصلاة
~~والسلام في حديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه { الثلث والثلث كثير } بعد
~~ما نفى وصيته بالكل والنصف ، ولأنه حق الورثة ، وهذا لأنه انعقد سبب الزوال
~~إليهم وهو استغناؤه عن المال فأوجب تعلق حقهم به ، إلا أن الشرع لم يظهره
~~في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك مصيره على ما بيناه ، وأظهره في حق
~~الورثة لأن الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم تحرزا عما يتفق من الإيثار على ما
~~نبينه ، وقد جاء في ms1072 الحديث { الحيف في الوصية من أكبر الكبائر } وفسروه
~~بالزيادة على الثلث وبالوصية للوارث .
# قال ( إلا أن يجيزه الورثة بعد موته وهم كبار ) لأن الامتناع لحقهم وهم
~~أسقطوه ( ولا معتبر بإجازتهم في حال حياته ) لأنها قبل ثبوت الحق إذ الحق
~~يثبت عند الموت فكان لهم أن يردوه بعد وفاته ، بخلاف ما بعد الموت لأنه بعد
~~ثبوت الحق فليس لهم أن يرجعوا عنه ، لأن الساقط متلاش .
# غاية الأمر أنه يستند عند الإجازة ، لكن الاستناد يظهر في حق القائم وهذا
~~قد مضى وتلاشى ، ولأن الحقيقة تثبت عند الموت وقبله يثبت مجرد الحق ، فلو
~~استند من كل وجه ينقلب حقيقة قبله ، والرضا ببطلان الحق لا يكون رضا ببطلان
~~الحقيقة وكذا إن كانت الوصية للوارث وأجازه البقية فحكمه ما ذكرناه .
# PageV16P059
# وكل ما جاز
~~بإجازة الوارث يتملكه المجاز له من قبل الموصي ) عندنا ، وعند الشافعي من
~~قبل الوارث ، والصحيح قولنا لأن السبب صدر من الموصي ، والإجازة رفع المانع
~~وليس من شرطه القبض فصار كالمرتهن إذا أجاز بيع الراهن .
# PageV16P063
# قال ( ولا يجوز للقاتل عامدا كان أو خاطئا بعد أن كان
~~مباشرا ) لقوله عليه الصلاة والسلام { لا وصية للقاتل } ولأنه استعجل ما
~~أخره الله تعالى فيحرم الوصية كما يحرم الميراث .
# وقال الشافعي : تجوز للقاتل وعلى هذا الخلاف إذا أوصى لرجل ثم إنه قتل
~~الموصي تبطل الوصية عندنا ، وعنده لا تبطل ، والحجة عليه في الفصلين ما
~~بيناه ( ولو أجازتها الورثة جاز عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : لا
~~تجوز ) لأن جنايته باقية والامتناع لأجلها .
# ولهما أن الامتناع لحق الورثة لأن نفع بطلانها يعود إليهم كنفع بطلان
~~الميراث ، ولأنهم لا يرضونها للقاتل كما لا يرضونها لأحدهم .
# قال ( ولا تجوز لوارثه ) لقوله عليه الصلاة والسلام { إن الله تعالى أعطى
~~كل ذي حق حقه ، ألا لا وصية لوارث } ولأنه يتأذى البعض بإيثار البعض ففي
~~تجويزه قطيعة الرحم ولأنه حيف بالحديث الذي رويناه ، ويعتبر كونه وارثا أو
~~غير وارث وقت الموت لا وقت الوصية لأنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت ،
~~وحكمه ms1073 يثبت بعد الموت .
# PageV16P065
# والهبة من المريض للوارث في
~~هذا نظير الوصية ) لأنها وصية حكما حتى تنفذ من الثلث ، وإقرار المريض
~~للوارث على عكسه لأنه تصرف في الحال فيعتبر ذلك وقت الإقرار .
# قال ( إلا أن تجيزها الورثة ) ويروى هذا الاستثناء فيما رويناه ، ولأن
~~الامتناع لحقهم فتجوز بإجازتهم ؛ ولو أجاز بعض ورد بعض تجوز على المجيز
~~بقدر حصته لولايته عليه وبطل في حق الراد .
# PageV16P069
# قال ( ويجوز أن يوصي المسلم للكافر والكافر للمسلم ) فالأولى
~~لقوله تعالى { لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين } الآية .
# والثاني لأنهم بعقد الذمة ساووا المسلمين في المعاملات ولهذا جاز التبرع
~~من الجانبين في حالة الحياة فكذا بعد الممات ( وفي الجامع الصغير الوصية
~~لأهل الحرب باطلة ) لقوله تعالى { إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في
~~الدين } الآية .
# 
PageV16P072
# قال ( وقبول الوصية بعد
~~الموت فإن قبلها الموصى له حال الحياة أو ردها فذلك باطل ) لأن أوان ثبوت
~~حكمه بعد الموت لتعلقه به فلا يعتبر قبله كما لا يعتبر قبل العقد .
# 
PageV16P073
# فصار كموت المشتري قبل
~~قبوله بعد إيجاب البائع .
# وجه الاستحسان أن الوصية من جانب الموصي قد تمت بموته تماما لا يلحقه
~~الفسخ من جهته ، وإنما توقفت لحق الموصى له ، فإذا مات دخل في ملكه كما في
~~البيع المشروط فيه الخيار إذا مات قبل الإجازة .
# PageV16P075
# قال ( ومن أوصى وعليه دين يحيط بماله لم تجز الوصية ) لأن
~~الدين يقدم على الوصية لأنه أهم الحاجتين فإنه فرض والوصية تبرع ، وأبدا
~~يبدأ بالأهم فالأهم .
# ( إلا أن يبرئه الغرماء ) لأنه لم يبق الدين فتنفذ الوصية على الحد
~~المشروع لحاجته إليها .
# 
PageV16P078
# قال ( ولا تصح
~~وصية الصبي ) وقال الشافعي : تصح إذا كان في وجوه الخير لأن عمر رضي الله
~~عنه أجاز وصية يفاع أو يافاع وهو الذي راهق الحلم ، ولأنه نظر له بصرفه إلى
~~نفسه في نيل الزلفى ، ولو لم تنفذ يبقى على غيره .
# ولنا أنه تبرع والصبي ليس من أهله ، ولأن قوله غير ملزوم وفي تصحيح وصيته
~~قول بإلزام قوله والأثر محمول على أنه كان ms1074 قريب العهد بالحلم مجازا أو كانت
~~وصيته في تجهيزه وأمر دفنه ، وذلك جائز عندنا ، وهو يحرز الثواب بالترك على
~~ورثته كما بيناه ، والمعتبر في النفع والضرر النظر إلى أوضاع التصرفات لا
~~إلى ما يتفق بحكم الحال اعتبره بالطلاق فإنه لا يملكه ولا وصيه وإن كان
~~يتفق نافعا في بعض الأحوال ، وكذا إذا أوصى ثم مات بعد الإدراك لعدم
~~الأهلية وقت المباشرة وكذا إذا قال إذا أدركت فثلث مالي لفلان وصية لقصور
~~أهليته فلا يملكه تنجيزا وتعليقا كما في الطلاق والعتاق ، بخلاف العبد
~~والمكاتب لأن أهليتهما مستتمة والمانع حق المولى فتصح إضافته إلى حال سقوطه
~~.
# PageV16P079
# قال ( ولا تصح وصية المكاتب
~~وإن ترك وفاء ) لأن ماله لا يقبل التبرع ، وقيل على قول أبي حنيفة لا تصح ،
~~وعندهما تصح ردا لها إلى مكاتب يقول كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر ثم
~~عتق فملك ، والخلاف فيها معروف عرف في موضعه .
# 
PageV16P082
# قال ( وتجوز الوصية للحمل وبالحمل إذا وضع لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الوصية ) أما الأول فلأن الوصية استخلاف من وجه لأنه يجعله
~~خليفة في بعض ماله والجنين صلح خليفة في الإرث فكذا في الوصية إذ هي أخته ،
~~إلا أن يرتد بالرد لما فيه من معنى التمليك ، بخلاف الهبة ، لأنها تمليك
~~محض ولا ولاية لأحد عليه ليملكه شيئا .
# وأما الثاني فلأنه بعرض الوجود ، إذ الكلام فيما إذا علم وجوده وقت
~~الوصية ، وبابها أوسع لحاجة الميت وعجزه ، ولهذا تصح في غير الموجود
~~كالثمرة فلأن تصح في الموجود أولى .
# PageV16P083
# قال ( ومن أوصى بجارية إلا
~~حملها صحت الوصية والاستثناء ) لأن اسم الجارية لا يتناول الحمل لفظا ولكنه
~~يستحق بالإطلاق تبعا ، فإذا أفرد الأم بالوصية صح إفرادها ، ولأنه يصح
~~إفراد الحمل بالوصية فجاز استثناؤه ، وهذا هو الأصل أن ما يصح إفراده
~~بالعقد يصح استثناؤه منه ، إذ لا فرق بينهما ، وما لا يصح إفراده بالعقد لا
~~يصح استثناؤه منه ، وقد مر في البيوع .
# PageV16P086
# قال ( ويجوز للموصي
~~الرجوع عن الوصية ) لأنه تبرع لم يتم فجاز الرجوع عنه كالهبة وقد ms1075 حققناه في
~~كتاب الهبة ، ولأن القبول يتوقف على الموت والإيجاب يصح إبطاله قبل القبول
~~كما في البيع .
# قال ( وإذا صرح بالرجوع أو فعل ما يدل على الرجوع كان رجوعا ) أما الصريح
~~فظاهر ، وكذا الدلالة لأنها تعمل عمل الصريح فقام مقام قوله قد أبطلت ،
~~وصار كالبيع بشرط الخيار فإنه يبطل الخيار فيه بالدلالة ، ثم كل فعل لو
~~فعله الإنسان في ملك الغير ينقطع به حق المالك ، فإذا فعله الموصي كان
~~رجوعا ، وقد عددنا هذه الأفاعيل في كتاب الغصب .
# وكل فعل يوجب زيادة في الموصى به ولا يمكن تسليم العين إلا بها فهو رجوع
~~إذا فعله ، مثل السويق يلته بالسمن والدار يبني فيه الموصي والقطن يحشو به
~~والبطانة يبطن بها والظهارة يظهر بها ، لأنه لا يمكنه تسليمه بدون الزيادة
~~، ولا يمكن نقضها لأنه حصل في ملك الموصي من جهته ، بخلاف تخصيص الدار
~~الموصى بها وهدم بنائها لأنه تصرف في التابع ، وكل تصرف أوجب زوال ملك
~~الموصي فهو رجوع ، كما إذا باع العين الموصى به ثم اشتراه أو وهبه تم رجع
~~فيه لأن الوصية لا تنفذ إلا في ملكه ، فإذا أزاله كان رجوعا .
# وذبح الشاة الموصى بها رجوع لأنه للصرف إلى حاجته عادة ، فصار هذا المعنى
~~أصلا أيضا ، وغسل الثوب الموصى به لا يكون رجوعا لأن من أراد أن يعطي ثوبه
~~غيره يغسله عادة فكان تقريرا .
# PageV16P088
# قال ( وإن جحد الوصية لم يكن
~~رجوعا ) كذا ذكره محمد .
# وقال أبو يوسف : يكون رجوعا ، لأن الرجوع نفي في الحال والجحود نفي في
~~الماضي والحال ، فأولى أن يكون رجوعا ، ولمحمد أن الجحود نفي في الماضي
~~والانتفاء في الحال ضرورة ذلك ، وإذا كان ثابتا في الحال كان الجحود لغوا ،
~~أو لأن الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال والجحود نفي في الماضي والحال
~~فلا يكون رجوعا حقيقة ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة ولو قال كل وصية
~~أوصيت بها لفلان فهو حرام وربا لا يكون رجوعا ) لأن الوصف يستدعي بقاء
~~الأصل ( بخلاف ما إذا قال فهي باطلة ) لأنه ms1076 الذاهب المتلاشي ( ولو قال
~~أخرتها لا يكون رجوعا ) لأن التأخير ليس للسقوط كتأخير الدين ( بخلاف ما
~~إذا قال تركت ) لأنه إسقاط ( ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان
~~كان رجوعا ) لأن اللفظ يدل على قطع الشركة ( بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم
~~أوصى به لآخر ) لأن المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها ( وكذا إذا قال فهو
~~لفلان وارثي يكون رجوعا عن الأول ) لما بينا ويكون وصية للوارث .
# وقد ذكرنا حكمه ( ولو كان فلان الآخر ميتا حين أوصى فالوصية الأولى على
~~حالها ) لأن الوصية الأولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني ولم يتحقق فبقي
~~للأول ( ولو كان فلان حين قال ذلك حيا ثم مات قبل موت الموصي فهي للورثة )
~~لبطلان الوصيتين الأولى بالرجوع والثانية بالموت .
# PageV16P090
# ( باب الوصية بثلث المال ) قال
~~( ومن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث بينهما )
~~لأنه يضيق الثلث عن حقهما إذ لا يزاد عليه عند عدم الإجازة على ما تقدم وقد
~~تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق ، والمحل يقبل الشركة فيكون
~~بينهما ( وإن أوصى لأحدهما بالثلث وللآخر بالسدس فالثلث بينهما أثلاثا )
~~لأن كل واحد منها يدلي بسبب صحيح وضاق الثلث عن حقيهما فيقتسمانه على قدر
~~حقيهما كما في أصحاب الديون فيجعل الأقل سهما والأكثر سهمين فصار ثلاثة
~~أسهم : سهم لصاحب الأقل وسهمان لصاحب الأكثر ( وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله
~~وللآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة ، فالثلث بينهما على أربعة أسهم عندهما .
# وقال أبو حنيفة : الثلث بينهما نصفان ، ولا يضرب أبو حنيفة للموصى له بما
~~زاد على الثلث إلا في المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة ) لهما في
~~الخلافية أن الموصي قصد شيئين الاستحقاق والتفضيل ، وامتنع الاستحقاق لحق
~~الورثة ولا مانع من التفضيل فيثبت كما في المحاباة وأختيها .
# وله أن الوصية وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة ، إذ لا نفاذ
~~لها بحال فيبطل أصلا ، والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق فبطل ببطلانه
~~كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع ، بخلاف مواضع الإجماع لأن لها ms1077 نفاذا في
~~الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فتعتبر في التفاضل لكونه
~~مشروعا في الجملة ، بخلاف ما نحن فيه .
# PageV16P094
# ~~وصورة السعاية أن يوصي بعتق عبدين قيمة أحدهما ألف وقيمة الآخر ألفان ولا
~~مال له غيرهما إن أجازت الورثة عتقا جميعا ، وإن لم يجيزوا عتقا من الثلث
~~وثلث ماله ألف فالألف بينهما على قدر وصيتهما ثلثا الألف للذي قيمته ألفان
~~ويسعى في الباقي والثلث للذي قيمته ألف ويسعى في الباقي .
# وصورة الدراهم المرسلة : أي المطلقة هي أن يوصي لرجل بألفين وللآخر بألف
~~درهم وثلث ماله ألف درهم ولم تجز الورثة فإنه يكون بينهما أثلاثا كل واحد
~~منهما يضرب بجميع وصيته ؛ لأن الوصية في مخرجها صحيحة لجواز أن يكون له مال
~~آخر يخرج هذا القدر من الثلث ، ولا كذلك فيما إذا أوصى لرجل بثلث ماله
~~ولآخر بنصف ماله أو بجميع ماله ؛ لأن اللفظ في مخرجه لم يصح ؛ لأن ماله لو
~~كثر أو خرج له مال آخر يدخل فيه تلك الوصية ولا يخرج من الثلث ( لهما في
~~الخلافية ) وهي ما إذا أوصى لأحدهما بجميع ماله ولآخر بثلثه ( أن الموصي
~~قصد شيئين الاستحقاق ) على الورثة فيما زاد على الثلث وتفضيل بعض أهل
~~الوصايا على بعض ( وقد امتنع الاستحقاق لحق الورثة ولا مانع من التفضيل
~~فيثبت كما في المحاباة ) والسعاية والدراهم المرسلة .
# ولأبي حنيفة أن الوصية وقعت بغير المشروع وحاصله أن التفضيل إنما يثبت
~~بناء على الاستحقاق ؛ وإذا بطل الاستحقاق بطل ما ثبت في ضمنه ( كالمحاباة
~~الثابتة في ضمن البيع ) تبطل ببطلان البيع وهذا ؛ لأن الزيادة لما بطلت بقي
~~كل منهما موصى له بالثلث وفي ذلك يتساويان PageV16P096 فكذلك هاهنا ( بخلاف
~~مواضع الإجماع ) يعني المحاباة وأختيها وهو واضح . PageV16P097 وهذا بخلاف
~~ما إذا أوصى بعين من تركته وقيمته تزيد على الثلث فإنه يضرب بالثلث وإن
~~احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث ، لأن هناك الحق تعلق بعين التركة ،
~~بدليل أنه لو هلك واستفاد مالا آخر تبطل الوصية ، وفي الألف المرسلة لو
~~هلكت التركة تنفذ ms1078 فيما يستفاد فلم يكن متعلقا بعين ما تعلق به حق الورثة .
# قال ( وإذا أوصى بنصيب ابنه فالوصية باطلة .
# ولو أوصى بمثل نصيب ابنه جاز ) لأن الأول وصية بمال الغير ، لأن نصيب
~~الابن ما يصيبه بعد الموت والثاني وصية بمثل نصيب الابن ومثل الشيء غيره
~~وإن كان يتقدر به فيجوز ، وقال زفر : يجوز في الأول أيضا فينظر إلى الحال
~~والكل ماله فيه وجوابه ما قلنا .
# PageV16P098
# قال ( ومن أوصى بسهم من
~~ماله فله أخس سهام الورثة إلا أن ينقص عن السدس فيتم له السدس ولا يزاد
~~عليه ، وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : له مثل نصيب أحد الورثة ولا يزاد على
~~الثلث إلا أن يجيز الورثة ) لأن السهم يراد به أحد سهام الورثة عرفا لا
~~سيما في الوصية ، والأقل متيقن به فيصرف إليه ، إلا إذا زاد على الثلث فيرد
~~عليه لأنه لا مزيد عليه عند عدم إجازة الورثة .
# وله أن السهم هو السدس هو المروي عن ابن مسعود رضي الله عنه ، وقد رفعه
~~إلى النبي عليه الصلاة والسلام فيما يروى ، ولأنه يذكر ويراد به السدس ،
~~فإن إياسا قال : السهم في اللغة عبارة عن السدس ، ويذكر ويراد به سهم من
~~سهام الورثة فيعطى ما ذكرنا ، قالوا : هذا كان في عرفهم ، وفي عرفنا السهم
~~كالجزء .
# PageV16P101
# قال ( ولو أوصى بجزء من ماله
~~قيل للورثة أعطوه ما شئتم ) لأنه مجهول يتناول القليل والكثير ، غير أن
~~الجهالة لا تمنع صحة الوصية والورثة قائمون مقام الموصي فإليهم البيان .
# 
PageV16P105
# قال ( ومن قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك
~~المجلس أو في مجلس آخر له ثلث مالي وأجازت الورثة فله ثلث المال ويدخل
~~السدس فيه ، ومن قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو في غيره سدس
~~مالي لفلان فله سدس واحد ) لأن السدس ذكر معرفا بالإضافة إلى المال ،
~~والمعرفة إذا أعيدت يراد بالثاني عين الأول هو المعهود في اللغة .
# 
PageV16P106
# قال ( ومن أوصى بثلث
~~دراهمه أو بثلث غنمه فهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو يخرج من ثلث ما ms1079 بقي من
~~ماله فله جميع ما بقي ) وقال زفر : له ثلث ما بقي ، لأن كل واحد منهما
~~مشترك بينهم والمال المشترك يتوى ما توي منه على الشركة ويبقى ما بقي عليها
~~وصار كما إذا كانت التركة أجناسا مختلفة .
# ولنا أن في الجنس الواحد يمكن جميع حق أحدهم في الواحد ولهذا يجري فيه
~~الجبر على القسمة وفيه جمع والوصية مقدمة فجمعناها في الواحد الباقي وصارت
~~الدراهم كالدرهم ، بخلاف الأجناس المختلفة لأنه لا يمكن الجمع فيها جبرا
~~فكذا تقديما .
# قال ( ولو أوصى بثلث ثيابه فهلك ثلثاها وبقي ثلثها وهو يخرج من ثلث ما
~~بقي من ماله لم يستحق إلا ثلث ما بقي من الثياب ، قالوا : هذا ) إذا كانت
~~الثياب من أجناس مختلفة ، ولو كانت من جنس واحد فهو بمنزلة الدراهم ، وكذلك
~~المكيل والموزون بمنزلتها لأنه يجري فيه الجمع جبرا بالقسمة ( ولو أوصى
~~بثلث ثلاثة من رقيقه فمات اثنان لم يكن له إلا ثلث الباقي ، وكذا الدور
~~المختلفة ) وقيل هذا على قول أبي حنيفة وحده لأنه لا يرى الجبر على القسمة
~~فيها .
# وقيل هو قول الكل لأن عندهما القاضي أن يجتهد ويجمع وبدون ذلك يتعذر
~~الجمع ، والأول أشبه للفقه المذكور .
# PageV16P107
# قال ( ومن أوصى لرجل بألف درهم وله مال عين ودين
~~، فإن خرج الألف من ثلث العين دفع إلى الموصى له ) لأنه أمكن إيفاء كل ذي
~~حق حقه من غير بخس فيصار إليه ، وإن لم يخرج دفع إليه ثلث العين ، وكلما
~~خرج شيء من الدين أخذ ثلثه حتى يستوفي الألف لأن الموصى له شريك الوارث ،
~~وفي تخصيصه بالعين بخس في حق الورثة لأن للعين فضلا عن الدين ، ولأن الدين
~~ليس بمال في مطلق الحال وإنما يصير مالا عند الاستيفاء فإنما يعتدل النظر
~~بما ذكرناه .
# PageV16P110
# قال (
~~ومن أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله فإذا عمرو ميت فالثلث كله لزيد ) لأن الميت
~~ليس بأهل للوصية فلا يزاحم الحي الذي هو من أهلها ، كما إذا أوصى لزيد
~~وجدار .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا لم يعلم بموته ms1080 فله نصف الثلث ، لأن
~~الوصية عنده صحيحة لعمرو فلم يرض للحي إلا نصف الثلث بخلاف ما إذا علم
~~بموته لأن الوصية للميت لغو فكان راضيا بكل الثلث للحي ، وإن قال ثلث مالي
~~بين زيد وعمرو وزيد ميت كان لعمرو نصف الثلث ، لأن قضية هذا اللفظ أن يكون
~~لكل واحد منهما نصف الثلث بخلاف ما تقدم ، ألا ترى أن من قال ثلث مالي لزيد
~~وسكت كان له كل الثلث ، ولو قال ثلث مالي بين فلان وسكت لم يستحق الثلث .
# 
PageV16P112
# قال ( ومن أوصى بثلث ماله ولا مال له واكتسب
~~مالا استحق الموصى له ثلث ما يملكه عند الموت ) لأن الوصية عقد استخلاف
~~مضاف إلى ما بعد الموت ويثبت حكمه بعد فيشترط وجود المال عند الموت لا قبله
~~، وكذلك إذا كان له مال فهلك ثم اكتسب مالا لما بينا .
# 
PageV16P113
# ولو أوصى له بثلث غنمه
~~فهلك الغنم قبل موته أو لم يكن له غنم في الأصل فالوصية باطلة لما ذكرنا
~~أنه إيجاب بعد الموت فيعتبر قيامه حينئذ ، وهذه الوصية تعلقت بالعين فتبطل
~~بفواته عند الموت ، وإن لم يكن له غنم فاستفاد ثم مات فالصحيح أن الوصية
~~تصح ، لأنها لو كانت بلفظ المال تصح ، فكذا إذا كانت باسم نوعه ، وهذا لأن
~~وجوده قبل الموت فضل والمعتبر قيامه عند الموت ؛ ولو قال له شاة من مالي
~~وليس له غنم يعطي قيمة شاة لأنه لما أضافه إلى المال علمنا أن مراده الوصية
~~بمالية الشاة إذ ماليتها توجد في مطلق المال ، ولو أوصى بشاة ولم يضفه إلى
~~ماله ولا غنم قيل لا يصح لأن المصحح إضافته إلى المال وبدونها تعتبر صورة
~~الشاة ومعناها ، وقيل تصح لأنه لما ذكر الشاة وليس في ملكه شاة علم أن
~~مراده المالية ؛ ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له فالوصية باطلة ، لأنه لما
~~أضافه إلى الغنم علمنا أن مراده عين الشاة حيث جعلها جزءا من الغنم ، بخلاف
~~ما إذا أضافه إلى المال وعلى هذا يخرج كثير من المسائل .
# PageV16P114
# قال ( ومن أوصى بثلث ms1081 ماله لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء
~~والمساكين فلهن ثلاثة أسهم من خمسة أسهم ) قال رضي الله عنه : وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وعن محمد رحمه الله أنه يقسم على سبعة أسهم لهن ثلاثة ولكل فريق سهمان ،
~~وأصله أن الوصية لأمهات الأولاد جائزة والفقراء والمساكين جنسان ،
~~وفسرناهما في الزكاة لمحمد رحمه الله أن المذكور لفظ الجمع وأدناه في
~~الميراث اثنان نجد ذلك في القرآن فكان من كل فريق اثنان وأمهات الأولاد
~~ثلاث فلهذا يقسم على سبعة .
# ولهما أن الجمع المحلى بالألف واللام يراد به الجنس ، وأنه بتناول الأدنى
~~مع احتمال الكل ، لا سيما عند تعذر صرفه إلى الكل فيعتبر من كل فريق واحد
~~فبلغ الحساب خمسة والثلاثة للثلاث .
# قال ( ولو أوصى بثلثه لفلان وللمساكين فنصفه لفلان ونصفه للمساكين عندهما
~~) وعند محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين ، ولو أوصى للمساكين له صرفه إلى
~~مسكين واحد عندهما ، وعنده لا يصرف إلا إلى مسكينين بناء على ما بيناه .
# PageV16P116
# قال ( ومن أوصى لرجل بمائة
~~درهم ولآخر بمائة ثم قال لآخر قد أشركتك معهما فله ثلث كل مائة ) لأن
~~الشركة للمساواة لغة ، وقد أمكن إثباته بين الكل بما قلناه لاتحاد المال
~~لأنه يصيب كل واحد منهم ثلثا مائة ، بخلاف ما إذا أوصى لرجل بأربعمائة
~~ولآخر بمائتين ثم كان الإشراك لأنه لا يمكن تحقيق المساواة بين الكل لتفاوت
~~المالين فحملناه على مساواته كل واحد بتنصيف نصيبه عملا باللفظ بقدر
~~الإمكان .
# 
PageV16P119
# قال ( ومن قال لفلان علي دين فصدقوه )
~~معناه قال ذلك لورثته ( فإنه يصدق إلى الثلث ) وهذا استحسان .
# وفي القياس لا يصدق لأن الإقرار بالمجهول وإن كان صحيحا لكنه لا يحكم به
~~إلا بالبيان وقوله فصدقوه صدر مخالفا للشرع لأن المدعي لا يصدق إلا بحجة
~~فتعذر إثباته إقرارا مطلقا فلا يعتبر ، وجه الاستحسان أنا نعلم أن من قصده
~~تقديمه على الورثة وقد أمكن تنفيذ قصده بطريق الوصية وقد يحتاج إليه من
~~يعلم بأصل الحق عليه دون مقداره سعيا منه في تفريغ ذمته فبجعلها وصية جعل
~~التقدير ms1082 فيها إلى الموصى له كأنه قال إذا جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من
~~مالي ما شاء ، وهذه معتبرة من الثلث فلهذا يصدق على الثلث دون الزيادة .
# قال ( وإن أوصى بوصايا غير ذلك يعزل الثلث لأصحاب الوصايا والثلثان
~~للورثة ) لأن ميراثهم معلوم .
# وكذا الوصايا معلومة وهذا مجهول فلا يزاحم المعلوم فيقدم عزل المعلوم ،
~~وفي الإفراز فائدة أخرى وهو أن أحد الفريقين قد يكون أعلم بمقدار هذا الحق
~~وأبصر به ، والآخر ألد خصاما ، وعساهم يختلفون في الفضل إذا ادعاه الخصم
~~وبعد الإفراز يصح إقرار كل واحد فيما في يده من غير منازعة ( وإذا عزل يقال
~~لأصحاب الوصايا صدقوه فيما شئتم ويقال للورثة صدقوه فيما شئتم ) لأن هذا
~~دين في حق المستحق وصية في حق التنفيذ ، فإذا أقر كل فريق بشيء ظهر أن في
~~التركة دينا شائعا في النصيبين ( فيؤخذ أصحاب الثلث بثلث ما أقروا والورثة
~~بثلثي ما أقروا ) PageV16P120 تنفيذا لإقرار كل فريق في قدر حقه وعلى كل
~~فريق منهما اليمين على العلم إن ادعى المقر له زيادة على ذلك لأنه يحلف على
~~ما جرى بينه وبين غيره .
# 
PageV16P121
# قال ( ومن أوصى
~~لأجنبي ولوارثه فللأجنبي نصف الوصية وتبطل وصية الوارث ) لأنه أوصى بما
~~يملك الإيصاء به وبما لا يملك فصح في الأول وبطل في الثاني ، بخلاف ما إذا
~~أوصى لحي وميت لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا يصلح مزاحما فيكون الكل للحي
~~والوارث من أهلها ولهذا تصح بإجازة الورثة فافترقا ، وعلى هذا إذا أوصى
~~للقاتل وللأجنبي ، وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه وللأجنبي حيث
~~لا يصح في حق الأجنبي أيضا ، لأن الوصية إنشاء تصرف والشركة تثبت حكما له
~~فتصح في حق من يستحقه منهما وأما الإقرار فإخبار عن كائن ، وقد أخبر بوصف
~~الشركة في الماضي ، ولا وجه إلى إثباته بدون هذا الوصف لأنه خلاف ما أخبر
~~به ، ولها إلى إثبات الوصف لأنه يصير الوارث فيه شريكا ولأنه لو قبض
~~الأجنبي شيئا كان للوارث أن يشاركه فيبطل في ذلك القدر ثم لا ms1083 يزال يقبض
~~ويشاركه الوارث حتى يبطل الكل فلا يكون مفيدا وفي الإنشاء حصة أحدهما
~~ممتازة عن حصة الآخر بقاء وبطلانا .
# PageV16P122
# قال ( ومن كان له ثلاثة أثواب جيد ووسط
~~ورديء فأوصى بكل واحد لرجل فضاع ثوب ولا يدري أيها هو والورثة تجحد ذلك
~~فالوصية باطلة ) ومعنى جحودهم أن يقول الوارث لكل واحد منهم بعينه الثوب
~~الذي هو حقك قد هلك فكان المستحق مجهولا وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل
~~المقصود فبطل .
# قال ( إلا أن يسلم الورثة الثوبين الباقيين ، فإن سلموا زال المانع وهو
~~الجحود فيكون لصاحب الجيد ثلثا الثوب الأجود ، ولصاحب الأوسط ثلث الجيد
~~وثلث الأدون فثبت الأدون ، ولصاحب الأدون ثلثا الثوب الأدون ) لأن صاحب
~~الجيد لا حق له في الرديء بيقين ، لأنه إما أن يكون وسطا أو رديئا ولا حق
~~له فيهما ، وصاحب الرديء لا حق له في الجيد الباقي بيقين ، لأنه إما أن
~~يكون جيدا أو وسطا ولا حق له فيهما ، ويحتمل أن يكون الرديء هو الرديء
~~الأصلي فيعطى من محل الاحتمال ، وإذا ذهب ثلثا الجيد وثلثا الأدون لم يبق
~~إلا ثلث الجيد وثلث الرديء فيتعين حق صاحب الوسط فيه بعينه ضرورة .
# PageV16P125
# قال ( وإذا كانت الدار بين رجلين فأوصى أحدهما ببيت بعينه
~~لرجل فإنها تقسم ، فإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو للموصى له ) عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد نصفه للموصى له ، وإن وقع في نصيب
~~الآخر فللوصي له مثل درع البيت ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : مثل ذرع نصف البيت له أنه أوصى بملكه وبملك غيره ، لأن الدار
~~بجميع أجزائها مشتركة فينفذ الأول ويوقف الثاني ، وهو أن ملكه بعد ذلك
~~بالقسمة التي هي مبادلة لا تنفذ الوصية السالفة ، كما إذا أوصى بملك الغير
~~ثم اشتراه ، ثم إذا اقتسموها ووقع البيت في نصيب الموصي تنفذ الوصية في عين
~~الموصى به وهو نصف البيت ، وإن وقع في نصيب صاحبه له مثل ذرع نصف البيت
~~تنفيذا للوصية في بدل الموصى به عند فواته كالجارية الموصى ms1084 بها إذا قتلت
~~خطأ تنفذ الوصية في بدلها ، بخلاف ما إذا بيع العبد الموصى به حيث لا تتعلق
~~الوصية بثمنه ، لأن الوصية تبطل بالإقدام على البيع على ما بيناه ولا تبطل
~~بالقسمة .
# ولهما أنه أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة ، لأن الظاهر أنه بقصد
~~الإيصاء بملك منتفع به من كل وجه وذلك يكون بالقسمة ، لأن الانتفاع بالمشاع
~~قاصر وقد استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه فتنفذ الوصية فيه ،
~~ومعنى المبادلة في هذه القسمة تابع ، وإنما المقصود الإفراز تكميلا للمنفعة
~~ولهذا يجبر على القسمة فيه ، وعلى اعتبار الإفراز يصير كأن البيت ملكه من
~~الابتداء . PageV16P127 وإن وقع في نصيب الآخر تنفذ في قدر ذرعان جميعه مما
~~وقع في نصيبه ، إما لأنه عوضه كما ذكرناه ، أو لأن مراد الموصي من ذكر
~~البيت التقدير به تحصيلا لمقصوده ما أمكن ، إلا أنه يتعين البيت إذا وقع في
~~نصيبه جمعا بين الجهتين التقدير والتمليك ، وإن وقع في نصيب الآخر عملنا
~~بالتقدير ، أو لأنه أراد التقدير على اعتبار أحد الوجهين والتمليك بعينه
~~على اعتبار الوجه الآخر ، كما إذا علق عتق الولد وطلاق المرأة بأول ولد
~~تلده أمته ، فالمراد في جزاء الطلاق مطلق الولد وفي العتق ولد حي ثم إذا
~~وقع البيت في نصيب غير الموصي والدار مائة ذراع والبيت عشرة أذرع يقسم
~~نصيبه بين الموصى له وبين الورثة على عشرة أسهم : تسعة منها للورثة وسهم
~~للموصى له ، وهذا عند محمد فيضرب الموصى له بخمسة أذرع نصف البيت وهم بنصف
~~الدار سوى البيت وهو خمسة وأربعون فيجعل كل خمسة سهما فيصير عشرة ، وعندهما
~~يقسم على أحد عشر سهما لأن الموصى له يضرب بالعشرة وهم بخمسة وأربعين فتصير
~~السهام أحد عشر للموصى له سهمان ولهم تسعة ، ولو كان مكان الوصية إقرار قيل
~~هو على الخلاف ، وقيل لا خلاف فيه لمحمد .
# والفرق له أن الإقرار بملك الغير صحيح ، حتى إن من أقر بملك الغير لغيره
~~ثم ملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له ، والوصية بملك الغير لا تصح ms1085 ، حتى لو
~~ملكه بوجه من الوجوه ثم مات لا تصح وصيته ولا تنفذ .
# PageV16P128
# قال ( ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف بعينه
~~فأجاز صاحب المال بعد موت الموصي فإن دفعه فهو جائز وله أن يمنع ) لأن هذا
~~تبرع بمال الغير فيتوقف على إجازته ، وإذا أجاز يكون تبرعا منه أيضا فله أن
~~يمتنع من التسليم ، بخلاف ما إذا أوصى بالزيادة على الثلث وأجازت الورثة
~~لأن الوصية في مخرجها صحيحة لمصادفتها ملك نفسه والامتناع لحق الورثة ،
~~فإذا أجازوها سقط حقهم فنفذ من جهة الموصي .
# 
PageV16P131
# قال ( وإذا اقتسم الابنان تركة الأب ألفا ثم أقر أحدهما لرجل
~~أن الأب أوصى له بثلث ماله فإن المقر يعطيه ثلث ما في يده ) وهذا استحسان
~~والقياس أن يعطيه نصف ما في يده وهو قول زفر رحمه الله ، لأن إقراره بالثلث
~~له تضمن إقراره بمساواته إياه ، والتسوية في إعطاء النصف ليبقى له النصف .
# وجه الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في التركة وهي في أيديهما فيكون مقرا
~~بثلث ما في يده ، بخلاف ما إذا أقر أحدهما بدين لغيره لأن الدين مقدم على
~~الميراث فيكون مقرا بتقديمه فيقدم عليه ، أما الموصى له بالثلث شريك الوارث
~~فلا يسلم له شيء إلا أن يسلم للورثة مثلاه ، ولأنه لو أخذ منه نصف ما في
~~يده فربما يقر الابن الآخر به أيضا فيأخذ نصف ما في يده فيصير نصف التركة
~~فيزاد على الثلث .
# 
PageV16P132
# لتقرر ملكه فيه بعد القسمة .
# PageV16P134
# ( فصل في اعتبار حالة الوصية ) قال ( وإذا أقر المريض لامرأة
~~بدين أو أوصى لها بشيء أو وهب لها ثم تزوجها ثم مات جاز الإقرار وبطلت
~~الوصية والهبة ) لأن الإقرار ملزم بنفسه وهي أجنبية عند صدوره ، ولهذا
~~يعتبر من جميع المال ، ولا يبطل بالدين إذا كان في حالة الصحة أو في حالة
~~المرض ، إلا أن الثاني يؤخر عنه ، بخلاف الوصية لأنها إيجاب عند الموت وهي
~~وارثة عند ذلك ، ولا وصية للوارث ، والهبة وإن كانت منجزة صورة فهي كالمضاف
~~إلى ما بعد الموت حكما لأن حكمها يتقرر ms1086 عند الموت ؛ ألا ترى أنها تبطل
~~بالدين المستغرق وعند عدم الدين تعتبر من الثلث .
# PageV16P136
# قال ( وإذا أقر المريض
~~لابنه بدين وابنه نصراني أو وهب له أو أوصى له فأسلم الابن قبل موته بطل
~~ذلك كله ) .
# أما الهبة والوصية فلما قلنا إنه وارث عند الموت وهما إيجابان عنده أو
~~بعده ، والإقرار وإن كان ملزما بنفسه ولكن سبب الإرث وهو البنوة قائم وقت
~~الإقرار فيعتبر في إيراث تهمة الإيثار ، بخلاف ما تقدم لأن سبب الإرث
~~الزوجية وهي طارئة حتى لو كانت الزوجية قائمة وقت الإقرار وهي نصرانية ثم
~~أسلمت قبل موته لا يصح الإقرار لقيام السبب حال صدوره ، وكذا لو كان الابن
~~عبدا أو مكاتبا فأعتق لما ذكرنا وذكر في كتاب الإقرار إن لم يكن عليه دين
~~يصح لأنه أقر لمولاه وهو أجنبي ، وإن كان عليه دين لا يصح لأنه إقرار له
~~وهو ابنه ، والوصية باطلة لما ذكرنا أن المعتبر فيها وقت الموت .
# وأما الهبة فيروى أنها تصح لأنها تمليك في الحال وهو رقيق ، وفي عامة
~~الروايات هي في مرض الموت بمنزلة الوصية فلا تصح .
# قال ( والمقعد والمفلوج والأشل والمسلول إذا تطاول ذلك ولم يخف منه الموت
~~فهبته من جميع المال ) لأنه إذا تقادم العهد صار طبعا من طباعه ولهذا لا
~~يشتغل بالتداوي ، ولو صار صاحب فراش بعد ذلك فهو كمرض حادث ( وإن وهب عند
~~ما أصابه ذلك ومات من أيامه فهو من الثلث إذا صار صاحب فراش ) لأنه يخاف
~~منه الموت ولهذا يتداوى فيكون مرض الموت ، والله أعلم .
# PageV16P138
# ( باب العتق في مرض الموت ) .
# قال : ومن أعتق في مرضه عبدا أو باع وحابى أو وهب فذلك كله جائز وهو
~~معتبر من الثلث ، ويضرب به مع أصحاب الوصايا .
# وفي بعض النسخ فهو وصية مكان قوله جائز ، والمراد الاعتبار من الثلث
~~والضرب مع أصحاب الوصايا لا حقيقة الوصية لأنها إيجاب بعد الموت وهذا منجز
~~غير مضاف ، واعتباره من الثلث لتعلق حق الورثة ، وكذلك ما ابتدأ المريض
~~إيجابه على نفسه كالضمان والكفالة في حكم الوصية ms1087 لأنه يتهم فيه كما في
~~الهبة ، وكل ما أوجبه بعد الموت فهو من الثلث ، وإن أوجبه في حال صحته
~~اعتبارا بحالة الإضافة دون حالة العقد ، وما نفذه من التصرف فالمعتبر فيه
~~حالة العقد ، فإن كان صحيحا فهو من جميع المال وإن كان مريضا فمن الثلث ،
~~وكل مرض صح منه فهو كحال الصحة لأن بالبرء تبين أنه لا حق في ماله .
# PageV16P140
# قال ( وإن حابى ثم أعتق وضاق
~~الثلث عنهما ) فالمحاباة أولى عند أبي حنيفة ، وإن أعتق ثم حابى فهما سواء
~~، ( وقالا : العتق أولى في المسألتين ) والأصل فيه أن الوصايا إذا لم يكن
~~فيها ما جاوز الثلث فكل من أصحابها يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم
~~البعض على البعض إلا الموقع في المرض ، والعتق المعلق بموت الموصي كالتدبير
~~الصحيح والمحاباة في البيع إذا وقعت في المرض لأن الوصايا قد تساوت ،
~~والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي في نفس الاستحقاق ، وإنما قدم
~~العتق الذي ذكرناه آنفا لأنه أقوى فإنه لا يلحقه الفسخ من جهة الموصي ،
~~وغيره يلحقه .
# وكذلك المحاباة لا يلحقها الفسخ من جهة الموصي ، وإذا تقدم ذلك فما بقي
~~من الثلث بعد ذلك يستوي فيه من سواهما من أهل الوصايا ، ولا يقدم البعض على
~~البعض .
# لهما في الخلافية أن العتق أقوى لأنه لا يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها ،
~~ولا معتبر بالتقديم الذكر لأنه لا يوجب التقدم في الثبوت .
# وله أن المحاباة أقوى ، لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة فكان تبرعا
~~بمعناه لا بصيغته ، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى ، فإذا وجدت المحاباة أولا
~~دفع الأضعف ، وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من ضرورته
~~المزاحمة ، وعلى هذا قال أبو حنيفة رحمه الله : إذا حابى ثم أعتق ثم حابى
~~قسم الثلث بين المحاباتين نصفين لتساويهما ، ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة
~~قسم بينها وبين العتق لأن العتق مقدم عليها فيستويان ، ولو أعتق
~~PageV16P142 ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين العتق الأول والمحاباة نصفين ،
~~وما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني ، وعندهما العتق ms1088 أولى بكل حال .
# PageV16P143
# قال ( ومن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد
~~فهلك منها درهم لم يعتق عنه بما بقي عند أبي حنيفة رحمه الله ، وإن كانت
~~وصيته بحجة يحج عنه بما بقي من حيث يبلغ ، وإن لم يهلك منها وبقي شيء من
~~الحجة يرد على الورثة .
# وقالا : يعتق عنه بما بقي ) لأنه وصية بنوع قربة فيجب تنفيذها ما أمكن
~~اعتبارا بالوصية بالحج .
# وله أنه وصية بالعتق لعبد يشتري بمائة وتنفيذها فيمن يشتري بأقل منه
~~تنفيذ لغير الموصى له ، وذلك لا يجوز ، بخلاف الوصية بالحج لأنها قربة محضة
~~وهي حق الله تعالى والمستحق لم يتبدل فصار كما إذا أوصى لرجل بمائة فهلك
~~بعضها يدفع الباقي إليه ، وقيل هذه المسألة بناء على أصل آخر مختلف فيه وهو
~~أن العتق حق الله تعالى عندهما حتى تقبل الشهادة عليه من غير دعوى فلم
~~يتبدل المستحق ، وعنده حق العبد حتى لا تقبل البينة عليه من غير دعوى ،
~~فاختلف المستحق وهذا أشبه .
# 
PageV16P147
# قال ( ومن ترك ابنين ومائة درهم وعبدا قيمته مائة درهم وقد
~~كان أعتقه في مرضه فأجاز الوارثان ذلك لم يسع في شيء ) لأن العتق في مرض
~~الموت وإن كان في حكم الوصية وقد وقعت بأكثر من الثلث إلا أنها تجوز بإجازة
~~الورثة ، لأن الامتناع لحقهم وقد أسقطوه . PageV16P148 قال ( ومن أوصى بعتق
~~عبده ثم مات فجنى جناية ودفع بها بطلت الوصية ) لأن الدفع قد صح لما أن حق
~~ولي الجناية مقدم على حق الموصي ، فكذلك على حق الموصى له لأنه يتلقى الملك
~~من جهته إلا أن ملكه فيه باق ، وإنما يزول بالدفع فإذا خرج به عن ملكه بطلت
~~الوصية كما إذا باعه الموصي أو وارثه بعد موته ، فإن فداه الورثة كان
~~الفداء في مالهم لأنهم هم الذين التزموه ، وجازت الوصية لأن العبد طهر عن
~~الجناية بالفداء كأنه لم يجن فتنفذ الوصية .
# 
PageV16P149
# قال ( ومن أوصى بثلث ماله لآخر فأقر الموصى له والوارث أن
~~الميت أعتق هذا العبد فقال الموصى له أعتقه في الصحة وقال الوارث ms1089 أعتقه في
~~المرض فالقول قول الوارث ، ولا شيء للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء أو
~~تقوم له البينة أن العتق في الصحة ) لأن الموصى له يدعي استحقاق ثلث ما بقي
~~من التركة بعد العتق لأن العتق في الصحة ليس بوصية ولهذا ينفذ من جميع
~~المال ، والوارث ينكر لأن مدعاه العتق في المرض وهو وصية ، والعتق في المرض
~~مقدم على الوصية بثلث المال فكان منكرا ، والقول قول المنكر مع اليمين ؛
~~ولأن العتق حادث والحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات للتيقن بها فكان الظاهر
~~شاهدا للوارث فيكون القول قوله مع اليمين ، إلا أن يفضل شيء من الثلث على
~~قيمة العبد لأنه لا مزاحم له فيه أو تقوم له البينة أن العتق في الصحة لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت معاينة وهو خصم في إقامتها لإثبات حقه .
# 
PageV16P150
# قال ( ومن ترك عبدا
~~فقال للوارث أعتقني أبوك في الصحة وقال رجل لي على أبيك ألف درهم فقال
~~صدقتما فإن العبد يسعى في قيمته عند أبي حنيفة ) ، وقالا : يعتق ولا يسعى
~~في شيء لأن الدين والعتق في الصحة ظهرا معا بتصديق الوارث في كلام واحد
~~فصارا كأنهما كانا معا ، والعتق في الصحة لا يوجب السعاية وإن كان على
~~المعتق دين .
# وله أن الإقرار بالدين أقوى لأنه يعتبر من جميع المال ، والإقرار بالعتق
~~في المرض يعتبر من الثلث ، والأقوى يدفع الأدنى ، فقضيته أن يبطل العتق
~~أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من حيث المعنى بإيجاب
~~السعاية ، ولأن الدين أسبق لأنه لا مانع له من الاستناد فيستند إلى حالة
~~الصحة ، ولا يمكن إسناد العتق إلى تلك الحالة لأن الدين يمنع العتق في حالة
~~المرض مجانا فتجب السعاية ، وعلى هذا الخلاف إذا مات الرجل وترك ألف درهم
~~فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال الآخر كان لي عنده ألف درهم وديعة
~~فعنده الوديعة أقوى وعندهما سواء .
# PageV16P151
# ( فصل أوصى بوصايا من حقوق الله
~~تعالى ) قال ( ومن أوصى بوصايا من حقوق الله تعالى قدمت الفرائض منها قدمها ms1090
~~الموصي أو أخرها مثل الحج والزكاة والكفارات ) لأن الفريضة أهم من النافلة
~~، والظاهر منه البداءة بما هو الأهم ( فإن تساوت في القوة بدئ بما قدمه
~~الموصي إذا ضاق عنها الثلث ) لأن الظاهر أنه يبتدئ بالأهم .
# وذكر الطحاوي أنه يبتدئ بالزكاة ويقدمها على الحج وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف ، وفي رواية عنه أنه يقدم الحج وهو قول محمد .
# وجه الأولى أنهما وإن استويا في الفريضة فالزكاة تعلق بها حق العباد فكان
~~أولى .
# وجه الأخرى أن الحج يقام بالمال والنفس والزكاة بالمال قصرا عليه فكان
~~الحج أقوى ، ثم تقدم الزكاة والحج على الكفارات لمزيتهما عليها في القوة ،
~~إذ قد جاء فيهما من الوعيد ما لم يأت في الكفارات ، والكفارة في القتل
~~والظهار واليمين مقدمة على صدقة الفطر لأنه عرف وجوبها دون صدقة الفطر ،
~~وصدقة الفطر مقدمة على الأضحية للاتفاق على وجوبها بالقرآن والاختلاف في
~~الأضحية ، وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات على البعض .
# PageV16P154
# قال ( وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي ) لما بينا وصار
~~كما إذا صرح بذلك .
# قالوا : إن الثلث يقسم على جميع الوصايا ما كان لله تعالى وما كان للعبد
~~، فما أصاب القرب صرف إليها على الترتيب الذي ذكرناه ويقسم على عدد القرب
~~ولا يجعل الجميع كوصية واحدة ، لأنه إن كان المقصود بجميعها رضا لله تعالى
~~فكل واحدة في نفسها مقصود فتنفرد كما تنفرد وصايا الآدميين .
# قال ( ومن أوصى بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج راكبا ) لأن
~~الواجب لله تعالى الحج من بلده ولهذا يعتبر فيه من المال ما يكفيه من بلده
~~والوصية لأداء ما هو الواجب عليه وإنما قال راكبا لأنه لا يلزمه أن يحج
~~ماشيا فانصرف إليه على الوجه الذي وجب عليه .
# قال ( فإن لم تبلغ الوصية النفقة أحجوا عنه من حيث تبلغ ) وفي القياس لا
~~يحج عنه ، لأنه أمر بالحجة على صفة عدمناها فيه ، غير أنا جوزناه لأنا نعلم
~~أن الموصي قصد تنفيذ الوصية فيجب تنفيذها ما أمكن والممكن فيه ما ذكرناه ،
~~وهو ms1091 أولى من إبطالها رأسا ، وقد فرقنا بين هذا وبين الوصية بالعتق من قبل .
# PageV16P157
# قال ( ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق
~~وأوصى أن يحج عنه يحج عنه من بلده ) عند أبي حنيفة وهو قول زفر .
# وقال أبو يوسف ومحمد .
# يحج عنه من حيث بلغ استحسانا ، وعلى هذا الخلاف إذا مات الحاج عن غيره في
~~الطريق .
# لهما أن السفر بنية الحج وقع قربة وسقط فرض قطع المسافة بقدره وقد وقع
~~أجره على الله فيبتدئ من ذلك المكان كأنه من أهله ، بخلاف سفر التجارة لأنه
~~لم يقع قربة فيحج عنه من بلده .
# وله أن الوصية تنصرف إلى الحج من بلده على ما قررناه أداء للواجب على
~~الوجه الذي وجب ، والله أعلم .
# PageV16P159
# ( باب الوصية للأقارب
~~وغيرهم ) قال ( ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون عند أبي حنيفة ، وقالا : هم
~~الملاصقون وغيرهم ممن يسكن محلة الموصي ويجمعهم مسجد المحلة ) وهذا استحسان
~~.
# وقوله قياس لأن الجار من المجاورة وهي الملاصقة حقيقة ولهذا يستحق الشفعة
~~بهذا الجوار ، ولأنه لما صرفه إلى الجميع يصرف إلى أخص الخصوص وهو الملاصق
~~.
# وجه الاستحسان أن هؤلاء كلهم يسمون جيرانا عرفا ، وقد تأيد بقوله صلى
~~الله عليه وسلم " { لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد } " وفسره بكل من
~~سمع النداء ، ولأن المقصد بر الجيران واستحبابه ينتظم الملاصق وغيره ، إلا
~~أنه لا بد من الاختلاط وذلك عند اتحاد المسجد ، وما قاله الشافعي رحمه الله
~~: الجوار إلى أربعين دارا بعيد ، وما يروى فيه ضعيف .
# قالوا : ويستوي فيه الساكن والمالك والذكر والأنثى والمسلم الذمي لأن اسم
~~الجار يتناولهم ويدخل فيه العبد الساكن عنده لإطلاقه ، ولا يدخل عندهما لأن
~~الوصية له وصية لمولاه وهو غير ساكن .
# PageV16P162
# ~~قال ( ومن أوصى لأصهاره فالوصية لكل ذي رحم محرم من امرأته ) لما روي " {
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم
~~منها إكراما لها } " وكانوا يسمون أصهار النبي عليه الصلاة والسلام .
# وهذا التفسير اختيار محمد وأبي عبيدة ، وكذا يدخل فيه كل ذي ms1092 رحم محرم من
~~زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه لأن الكل أصهار .
# ولو مات الموصي والمرأة في نكاحه أو في عدته من طلاق رجعي فالصهر يستحق
~~الوصية وإن كانت في عدة من طلاق بائن لا يستحقها لأن بقاء الصهرية ببقاء
~~النكاح وهو شرط عند الموت .
# 
PageV16P165
# قال ( ومن أوصى لأختانه فالوصية
~~لزوج كل ذات رحم محرم منه وكذا محارم الأزواج ) لأن الكل يسمى ختنا .
# قيل هذا في عرفهم .
# وفي عرفنا لا يتناول الأزواج المحارم ، ويستوي فيه الحر والعبد والأقرب
~~والأبعد .
# لأن اللفظ يتناول الكل .
# 
PageV16P166
# قال ( ومن أوصى لأقاربه فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم
~~منه ، ولا يدخل فيه الوالدان والولد ويكون ذلك للاثنين فصاعدا ، وهذا عند
~~أبي حنيفة ، وقال صاحباه : الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الإسلام )
~~وهو أول أب أسلم أو أول أب أدرك الإسلام وإن لم يسلم على حسب ما اختلف فيه
~~المشايخ .
# وفائدة الاختلاف تظهر في أولاد أبي طالب فإنه أدرك الإسلام ولم يسلم .
# لهما أن القريب مشتق من القرابة فيكون اسما لمن قامت به فينتظم بحقيقة
~~مواضع الخلاف .
# وله أن الوصية أخت الميراث ، وفي الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب ، والمراد
~~بالجمع المذكور فيه اثنان فكذا في الوصية ، والمقصد من هذه الوصية تلاقي ما
~~فرط في إقامة واجب الصلة وهو يختص بذي الرحم المحرم منه ، ولا يدخل فيه
~~قرابة الولاد فإنهم لا يسمون أقرباء ، ومن سمى والده قريبا كان منه عقوقا ،
~~وهذا لأن القريب في عرف اللسان من يتقرب إلى غيره بوسيلة غيره ، وتقرب
~~الوالد والولد بنفسه لا بغيره ، ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع
~~على تركه ، فعنده يقيد بما ذكرناه ، وعندهما بأقصى الأب في الإسلام ، وعند
~~الشافعي بالأب الأدنى .
# .
# PageV16P167
# قال ( وإذا أوصى لأقاربه وله عمان وخالان
~~فالوصية لعميه ) عنده اعتبار للأقرب كما في الإرث ، وعندهما بينهم أرباعا
~~إذ هما لا يعتبران الأقرب ( ولو ترك عما وخالين فللعم نصف الوصية والنصف
~~للخالين ) لأنه لا بد من اعتبار معنى الجميع ms1093 وهو الاثنان في الوصية كما في
~~الميراث بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته حيث يكون للعم كل الوصية ، لأن اللفظ
~~للفرد فيحرز الواحد كلها إذ هو الأقرب ، ولو كان له عم واحد فله الثلث لما
~~بيناه ، ولو ترك عما وعمة وخالا وخالة فالوصية للعم والعمة بينهما بالسوية
~~لاستواء قرابتهما وهي أقوى ، والعمة وإن لم تكن وارثة فهي مستحقة للوصية
~~كما لو كان القريب رقيقا أو كافرا ، وكذا إذا أوصى لذوي قرابته أو لأقربائه
~~أو لأنسبائه في جميع ما ذكرنا ، لأن كل ذلك لفظ جمع ، ولو انعدم المحرم
~~بطلت الوصية لأنها مقيدة بهذا الوصف .
# قال : ومن أوصى لأهل فلان فهي على زوجته عند أبي حنيفة ، وقال : يتناول
~~كل من يعولهم وتضمهم نفقته اعتبارا للعرف وهو مؤيد بالنص ، قال الله تعالى
~~{ وأتوني بأهلكم أجمعين } وله أن اسم الأهل حقيقة في الزوجة يشهد بذلك قوله
~~تعالى { وسار بأهله } ومنه قولهم تأهل ببلدة كذا ، والمطلق ينصرف إلى
~~الحقيقة .
# قال : ولو أوصى لآل فلان فهو لأهل بيته لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها
~~، ولو أوصى لأهل بيت فلان يدخل فيه أبوه وجده لأن الأب أصل البيت ، ولو
~~أوصى لأهل نسبه أو لجنسه فالنسب عبارة عمن PageV16P169 ينسب إليه ، والنسب
~~يكون من جهة الآباء ، وجنسه أهل بيت أبيه دون أمه لأن الإنسان يتجنس بأبيه
~~، بخلاف قرابته حيث تكون من جانب الأم والأب ، ولو أوصى لأيتام بني فلان أو
~~لعميانهم أو لزمناهم أو لأراملهم إن كانوا قوما يحصون دخل في الوصية
~~فقراؤهم وأغنياؤهم ذكورهم وإناثهم ، لأنه أمكن تحقيق التمليك في حقهم
~~والوصية تمليك .
# وإن كانوا لا يحصون فالوصية في الفقراء منهم ، لأن المقصود من الوصية
~~القربة وهي في سد الخلة ورد الجوعة .
# وهذه الأسامي تشعر بتحقق الحاجة فجاز حمله على الفقراء ، بخلاف ما إذا
~~أوصى لشبان بني فلان وهم لا يحصون أو لأيامى بني فلان وهم لا يحصون حيث
~~تبطل الوصية ، لأنه ليس في اللفظ ما ينبئ عن الحاجة فلا يمكن صرفه إلى
~~الفقراء ، ولا يمكن تصحيحه تمليكا ms1094 في حق الكل للجهالة المتفاحشة وتعذر
~~الصرف إليهم ، وفي الوصية للفقراء والمساكين يجب الصرف إلى اثنين منهم
~~اعتبارا لمعنى الجمع ، وأقله اثنان في الوصايا على ما مر .
# ولو أوصى لبني فلان يدخل فيهم الإناث في قول أبي حنيفة أول قوليه وهو
~~قولهما لأن جمع الذكور يتناول الإناث ، ثم رجع وقال : يتناول الذكور خاصة
~~لأن حقيقة الاسم للذكور وانتظامه للإناث تجوز والكلام لحقيقته ، بخلاف ما
~~إذا كان بنو فلان اسم قبيلة أو فخذ حيث يتناول الذكور والإناث لأنه ليس
~~يراد بها أعيانهم إذ هو مجرد الانتساب كبني آدم ولهذا يدخل فيه مولى
~~العتاقة والموالاة وحلفاؤهم .
# PageV16P170
# يدخل ؛ لأن
~~الأيم هي التي لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا أو يقال رجل أيم أيضا .
# وقال محمد : الأيم هي الثيب خاصة ، وقول المصنف محتمل ، والظاهر دخوله ؛
~~لأنه تركه اعتمادا على ذكره في الأرامل ، وإنما بطلت الوصية في الشبان
~~والأيامى ؛ لأنه ليس في اللفظ ما يدل على الفقير حتى يصرف إلى الفقراء ،
~~ولا يمكن تصحيحه تمليكا في حق الكل للجهالة الفاحشة وتعذر الصرف إليهم
~~لكثرتهم فبطلت .
# قال محمد : الغلام ما كان له أقل من خمس عشرة ، والفتى من بلغ خمس عشرة
~~وفوق ذلك .
# والكهل إذا بلغ أربعين فزاد عليه ، وما بين خمسين إلى ستين إلى أن يغلب
~~الشيب فحينئذ يكون شيخا .
# وفي الوصية للفقراء والمساكين يجب الصرف إلى اثنين منهم اعتبارا بمعنى
~~الجمع ، وأقله اثنان في الوصايا على ما مر ، وقوله ( ولو أوصى لبني فلان )
~~يعني إذا أوصى لبني فلان فلا يخلو إما أن يريد مفهومه الإضافي أو يكون اسم
~~قبيلة أو فخذ ، فإن كان الأول لم يدخل فيه الإناث عند أبي حنيفة رجع إليه ،
~~وكان يقول أولا يدخل وهو قولهما ، والخلاف عند الاختلاط ، أما إذا كانت
~~الإناث منفردات فلا تدخل بالاتفاق .
# وجه قولهما أن جمع الذكور يتناول الإناث وقد عرف في موضعه .
# ووجه قول الآخر أن حقيقة هذا الاسم وانتظامه الإناث تجوز ولا يصار إليه
~~عند إمكان العمل بالحقيقة ، وإن كان الثاني يتناول ؛ لأن ms1095 المراد به مجرد
~~الانتساب لبني آدم ولهذا يدخل فيه مولى العتاقة والموالاة وحلفاؤهم يقسم
~~الوصي بين من يقدر PageV16P174 عليهم من فقرائهم . PageV16P175 قال ( ومن
~~أوصى لولد فلان فالوصية بينهم والذكر والأنثى فيه سواء ) لأن اسم الولد
~~ينتظم الكل انتظاما واحدا .
# 
PageV16P176
# ( ومن أوصى لورثة فلان فالوصية بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين )
~~لأنه لما نص على لفظ الورثة آذن ذلك بأن قصده التفضيل كما في الميراث .
# ومن أوصى لمواليه وله موال أعتقهم وموال أعتقوه فالوصية باطلة .
# وقال الشافعي في بعض كتبه : إن الوصية لهم جميعا ، وذكر في موضع آخر أنه
~~يوقف حتى يصالحوا .
# له أن الاسم يتناولهم لأن كلا منهم يسمى مولى فصار كالإخوة .
# ولنا أن الجهة مختلفة لأن أحدهما يسمى مولى النعمة والآخر منعم عليه فصار
~~مشتركا فلا ينتظمهما لفظ واحد في موضع الإثبات ، بخلاف ما إذا حلف لا يكلم
~~موالي فلان حيث يتناول الأعلى والأسفل لأنه مقام النفي ولا تنافي فيه ،
~~ويدخل في هذه الوصية من أعتقه في الصحة والمرض ، ولا يدخل مدبروه وأمهات
~~أولاده لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت والوصية تضاف إلى حالة الموت فلا بد
~~من تحقق الاسم قبله .
# وعن أبي يوسف أنهم يدخلون لأن سبب الاستحقاق لازم ، ويدخل فيه عبد قال له
~~مولاه إن لم أضربك فأنت حر لأن العتق يثبت قبيل الموت عند تحقق عجزه ، ولو
~~كان له موال وأولاده موال وموالي موالاة يدخل فيها معتقوه وأولادهم دون
~~موالي الموالاة وعن أبي يوسف أنهم يدخلون أيضا والكل شركاء لأن الاسم
~~يتناولهم على السواء .
# ومحمد يقول : الجهة مختلفة ، في المعتق الإنعام ، وفي الموالي عقد
~~الالتزام والإعتاق لازم فكان الاسم له أحق ، ولا يدخل فيهم موالي الموالي
~~لأنهم موالي غيره حقيقة ، بخلاف مواليه PageV16P177 وأولادهم لأنهم ينسبون
~~إليه بإعتاق وجد منه ، وبخلاف ما إذا لم يكن له موال ولا أولاد الموالي لأن
~~اللفظ لهم مجاز فيصرف إليه عند تعذر اعتبار الحقيقة .
# ولو كان له معتق واحد وموالي الموالي فالنصف لمعتق والباقي للورثة لتعذر
~~الجمع بين الحقيقة والمجاز ، ولا يدخل ms1096 فيه موال أعتقهم ابنه أو أبوه لأنهم
~~ليسوا بمواليه لا حقيقة ولا مجازا ، وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة ، بخلاف
~~معتق البعض لأنه ينسب إليه بالولاء ، والله أعلم بالصواب .
# PageV16P178
# باب الوصية بالسكنى والخدمة والثمرة قال ( وتجوز الوصية بخدمة
~~عبده وسكنى داره سنين معلومة وتجوز بذلك أبدا ) لأن المنافع يصح تمليكها في
~~حالة الحياة ببدل وغير بدل ، فكذا بعد الممات لحاجته كما في الأعيان ،
~~ويكون محبوسا على ملكه في حق المنفعة حتى يتملكها الموصى له على ملكه كما
~~يستوفي الموقوف عليه منافع الوقف على حكم ملك الواقف ، وتجوز مؤقتا ومؤبدا
~~كما في العارية فإنها تمليك على أصلنا ، بخلاف الميراث لأنه خلافه فيما
~~يتملكه المورث وذلك في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى ، وكذا الوصية بغلة
~~العبد والدار لأنه بدل المنفعة فأخذ حكمها والمعنى يشملهما .
# قال ( فإن خرجت رقبة العبد من الثلث يسلم إليه ليخدمه ) لأن حق الموصى له
~~في الثلث لا يزاحمه الورثة ( وإن كان لا مال له غيره خدم الورثة يومين
~~والموصى له يوما ) لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية في
~~العين ولا تمكن قسمة العبد أجزاء لأنه لا يتجزأ فصرنا إلى المهايأة إيفاء
~~للحقين ، بخلاف الوصية بسكنى الدار إذا كانت لا تخرج من الثلث حيث تقسم عين
~~الدار ثلاثا للانتفاع لأنه يمكن القسمة بالأجزاء وهو أعدل للتسوية بينهما
~~زمانا وذاتا ، وفي المهايأة تقديم أحدهما زمانا .
# ولو اقتسموا الدار مهايأة من حيث الزمان تجوز أيضا لأن الحق لهم ، إلا أن
~~الأول وهو الأعدل أولى ، وليس للورثة أن يبيعوا ما في أيديهم من ثلثي الدار
~~.
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن لهم ذلك PageV16P184 لأنه خالص ملكهم .
# وجه الظاهر أن حق الموصى له ثابت في سكنى جميع الدار بأن ظهر للميت مال
~~آخر وتخرج الدار من الثلث ، وكذا له حق المزاحمة فيما في أيديهم إذا خرب ما
~~في يده .
# والبيع يتضمن إبطال ذلك فمنعوا عنه .
# قال ( فإن كان مات الموصى له عاد إلى الورثة ) لأن الموصي أوجب الحق
~~للموصى له ms1097 ليستوفي المنافع على حكم ملكه ، فلو انتقل إلى وارث الموصى له
~~استحقها ابتداء من ملك الموصي من غير مرضاته وذلك لا يجوز .
# PageV16P185
# ( ولو مات الموصى له في حياة الموصي بطلت ) لأن إيجابها
~~تعلق بالموت على ما بيناه من قبل .
# ولو أوصى بغلة عبده أو داره فاستخدمه بنفسه أو سكنها بنفسه قيل يجوز ذلك
~~لأن قيمة المنافع كعينها في تحصيل المقصود .
# والأصح أنه لا يجوز لأن الغلة دراهم أو دنانير وقد وجبت الوصية بها ،
~~وهذا استيفاء المنافع وهما متغايران ومتفاوتان في حق الورثة ، فإنه لو ظهر
~~دين يمكنهم أداؤه من الغلة بالاسترداد منه بعد استغلالها ولا يمكنهم من
~~المنافع بعد استيفائها بعينها ، وليس للموصى له بالخدمة والسكنى أن يؤاجر
~~العبد أو الدار .
# وقال الشافعي : له ذلك لأنه بالوصية ملك المنفعة فيملك تمليكها من غيره
~~ببدل أو غير بدل لأنها كالأعيان عنده ، بخلاف العارية لأنها إباحة على أصله
~~وليس بتمليك ولنا أن الوصية تمليك بغير بدل مضاف إلى ما بعد الموت فلا يملك
~~تمليكه ببدل اعتبارا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل في حالة الحياة على
~~أصلنا ، ولا يملك المستعير الإجارة لأنها تمليك ببدل ، كذا هذا .
# وتحقيقه أن التمليك ببدل لازم وبغير بدل غير لازم ، ولا يملك الأقوى
~~بالأضعف والأكثر بالأقل ، والوصية تبرع غير لازم إلا أن الرجوع للمتبرع لا
~~لغيره والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع فلهذا انقطع ، أما هو في وضعه
~~فغير لازم ، ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا وفي تمليكها بالمال إحداث
~~صفة المالية فيها تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة ، فإنما تثبت هذه
~~PageV16P188 الولاية لمن يملكها تبعا لملك الرقبة ، أو لمن يملكها بعقد
~~المعاوضة حتى يكون مملكا لها بالصفة التي تملكها ، أما إذا تملكها مقصودة
~~بغير عوض ثم ملكها بعوض كان مملكا أكثر مما تملكه معنى وهذا لا يجوز ، وليس
~~للموصى له أن يخرج العبد من الكوفة إلا أن يكون الموصى له وأهله في غير
~~الكوفة فيخرجه إلى أهله للخدمة هنالك إذا كان يخرج من الثلث ، لأن الوصية
~~إنما تنفذ ms1098 على ما يعرف من مقصود الموصي ، فإذا كانوا في مصره فمقصوده أن
~~يمكنه من خدمته فيه بدون أن يلزمه مشقة السفر ، وإذا كانوا في غيره فمقصوده
~~أن يحمل العبد إلى أهله ليخدمهم .
# PageV16P189
# وقوله (
~~إذا كان يخرج من الثلث ) احتراز عما إذا لم يخرج فإنه ليس له الإخراج إلى
~~أهله إلا بإجازة الورثة .
# وقوله ( وإذا كانوا في غيره ) أي في غير مصر الموصي . PageV16P191 ولو
~~أوصى بغلة عبده أو بغلة داره يجوز أيضا لأنه بدل المنفعة فأخذ حكم المنفعة
~~في جواز الوصية به ، كيف وأنه عين حقيقة لأنه دراهم أو دنانير فكان بالجواز
~~أولى ، ولو لم يكن له مال غيره كان له ثلث غلة تلك السنة لأنه عين مال
~~يحتمل القسمة بالأجزاء ، فلو أراد الموصى له قسمة الدار بينه وبين الورثة
~~ليكون هو الذي يستغل ثلثها لم يكن له ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف فإنه
~~يقول : الموصى له شريك الوارث وللشريك ذلك ، فكذلك للموصى له ، إلا أنا
~~نقول : المطالبة بالقسمة تبتنى على ثبوت الحق للموصى له فيما يلاقيه القسمة
~~إذ هو المطالب ، ولا حق له في عين الدار ، وإنما حقه في الغلة فلا يملك
~~المطالبة بقسمة الدار ، ولو أوصى له بخدمة عبده ولآخر برقبته وهو يخرج من
~~الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة والخدمة عليها لصاحب الخدمة ، لأنه أوجب لكل
~~واحد منهما شيئا معلوما عطفا منه لأحدهما على الآخر فتعتبر هذه الحالة
~~بحالة الانفراد .
# ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة ، فلو لم يوص في الرقبة ميراثا للورثة مع
~~كون الخدمة للموصى له ، فكذا إذا أوصى بالرقبة لإنسان آخر ، إذ الوصية أخت
~~الميراث من حيث إن الملك يثبت فيهما بعد الموت .
# ولها نظائر ، وهو ما إذا أوصى بأمة لرجل وبما في بطنها لآخر وهي تخرج من
~~الثلث ، أو أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه ، أو قال هذه القوصرة لفلان وما
~~فيها من التمر لفلان كان كما أوصى ، ولا شيء لصاحب الظرف في المظروف في هذه
~~المسائل PageV16P192 كلها ، أما إذا فصل أحد الإيجابين عن الآخر ms1099 فيها فكذلك
~~الجواب عند أبي يوسف .
# وعلى قول محمد الأمة للموصى له بها والولد بينهما نصفان ، وكذلك في
~~أخواتها .
# لأبي يوسف أن بإيجابه في الكلام الثاني تبين أن مراده من الكلام الأول
~~إيجاب الأمة للموصى له بها دون الولد ، وهذا البيان منه صحيح وإن كان
~~مفصولا لأن الوصية لا تلزم شيئا في حال حياة الموصي فكان البيان المفصول
~~فيه والموصول سواء كما في وصية الرقبة والخدمة .
# ولمحمد أن اسم الخاتم يتناول الحلقة والفص .
# وكذلك اسم الجارية يتناولها وما في بطنها .
# واسم القوصرة كذلك ، ومن أصلنا أن العام الذي موجبه ثبوت الحكم على سبيل
~~الإحاطة بمنزلة الخاص فقد اجتمع في الفص وصيتان وكل منهما وصية بإيجاب على
~~حدة فيجعل الفص بينهما نصفين ، ولا يكون إيجاب الوصية فيه للثاني رجوعا عن
~~الأول ، كما إذا أوصى للثاني بالخاتم ، بخلاف الخدمة مع الرقبة لأن اسم
~~الرقبة لا يتناول الخدمة وإنما يستخدمه الموصى له بحكم أن المنفعة حصلت على
~~ملكه ، فإذا أوجب الخدمة لغيره لا يبقى للموصى له فيه حق ، بخلاف ما إذا
~~كان الكلام موصولا لأن ذلك دليل التخصيص والاستثناء ، فتبين أنه أوجب لصاحب
~~الخاتم الحلقة خاصة دون الفص .
# PageV16P193
# قال ( ومن أوصى
~~لآخر بثمرة بستانه ثم مات وفيه ثمرة فله هذه الثمرة وحدها ، وإن قال له
~~ثمرة بستاني أبدا فله هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش ، وإن أوصى له
~~بغلة بستانه فله الغلة القائمة وغلته فيما يستقبل ) والفرق أن الثمرة اسم
~~للموجود عرفا فلا يتناول المعدوم إلا بدلالة زائدة ، مثل التنصيص على الأبد
~~لأنه لا يتأبد إلا بتناول المعدوم والمعدوم مذكور وإن لم يكن شيئا ، أما
~~الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض الوجود مرة بعد أخرى عرفا ، يقال فلان
~~يأكل من غلة بستانه ومن غلة أرضه وداره ، فإذا أطلقت يتناولهما عرفا غير
~~موقوف على دلالة أخرى .
# أما الثمرة إذا أطلقت لا يراد بها إلا الموجود فلهذا يفتقر الانصراف إلى
~~دليل زائد .
# PageV16P196
# قال ( ومن أوصى لرجل بصوف غنمه
~~أبدا أو بأولادها أو بلبنها ثم ms1100 مات فله ما في بطونها من الولد وما في
~~ضروعها من اللبن وما على ظهورها من الصوف يوم يموت الموصي سواء قال أبدا أو
~~لم يقل ) لأنه إيجاب عند الموت فيعتبر قيام هذه الأشياء يومئذ ، وهذا بخلاف
~~ما تقدم .
# والفرق أن القياس يأبى تمليك المعدوم لأنه لا يقبل الملك ، إلا أن في
~~الثمرة والغلة المعدومة جاء الشرع بورود العقد عليها كالمعاملة والإجارة ،
~~فاقتضى ذلك جوازه في الوصية بالطريق الأولى لأن بابها أوسع .
# أما الولد المعدوم وأختاه فلا يجوز إيراد العقد عليها أصلا ، ولا تستحق
~~بعقد ما ، فكذلك لا يدخل تحت الوصية ، بخلاف الموجود منها لأنه يجوز
~~استحقاقها بعقد البيع تبعا وبعقد الخلع مقصودا ، فكذا بالوصية ، والله أعلم
~~بالصواب .
# 
PageV16P198
# (
~~باب وصية الذمي ) قال ( وإذا صنع يهودي أو نصراني بيعة أو كنيسة في صحته ثم
~~مات فهو ميراث ) لأن هذا بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة ، والوقف عنده يورث
~~ولا يلزم فكذا هذا .
# وأما عندهما فلأن هذه معصية فلا تصح عندهما .
# قال ( ولو أوصى بذلك لقوم مسمين فهو الثلث ) معناه إذا أوصى أن تبنى داره
~~بيعة أو كنيسة فهو جائز من الثلث لأن الوصية فيها معنى الاستخلاف ومعنى
~~التمليك ، وله ولاية ذلك فأمكن تصحيحه على اعتبار المعنيين .
# 
PageV16P199
# بأن يبنى مسجد للمسلمين أو بأن يسرج في
~~مساجد المسلمين ، فهذه الوصية باطلة بالإجماع اعتبارا لاعتقادهم ، إلا إذا
~~كان لقوم بأعيانهم لوقوعه تمليكا لأنهم معلومون والجهة مشورة .
# ومنها إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا وفي حقهم ، كما إذا أوصى بأن يسرج
~~في بيت المقدس أو يغزى الترك وهو من الروم ، وهذا جائز سواء كانت لقوم
~~بأعيانهم أو بغير أعيانهم لأنه وصية بما هو قربة حقيقة وفي معتقدهم أيضا .
# ومنها إذا أوصى بما لا يكون قربة لا في حقنا ولا في حقهم ، كما إذا أوصى
~~للمغنيات والنائحات ، فإن هذا غير جائز لأنه معصية في حقنا وفي حقهم ، إلا
~~أن يكون لقوم بأعيانهم فيصح تمليكا واستخلافا ، وصاحب الهوى إن كان لا يكفر
~~فهو في حق الوصية بمنزلة ms1101 المسلم لأنا أمرنا ببناء الأحكام على الظاهر ، وإن
~~كان يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون على الخلاف المعروف في تصرفاته بين أبي
~~حنيفة وصاحبيه .
# PageV16P201
# وفي المرتدة الأصح أنه
~~تصح وصاياها لأنها تبقى على الردة ، بخلاف المرتد لأنه يقتل أو يسلم .
# قال ( وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فأوصى لمسلم أو ذمي بماله كله جاز )
~~لأن امتناع الوصية بما زاد على الثلث لحق الورثة ولهذا تنفذ بإجازتهم ،
~~وليس لورثته حق مرعي لكونهم في دار الحرب إذ هم أموات في حقنا ، ولأن حرمة
~~ماله باعتبار الأمان ، والأمان كان لحقه لا لحق ورثته ، ولو كان أوصى بأقل
~~من ذلك أخذت الوصية ويرد الباقي على ورثته وذلك من حق المستأمن أيضا .
# ولو أعتق عبده عند الموت أو دبر عبده في دار الإسلام فذلك صحيح منه من
~~غير اعتبار الثلث لما بينا ، وكذلك لو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز لأنه
~~ما دام في دار الإسلام فهو في المعاملات بمنزلة الذمي ، ولهذا تصح عقود
~~التمليكات منه في حال حياته ، ويصح تبرعه في حياته فكذا بعد مماته .
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يجوز لأنه مستأمن من أهل الحرب إذ هو على
~~قصد الرجوع ويمكن منه ، ولا يمكن من زيادة المقام على السنة إلا بالجزية .
# ولو أوصى الذمي بأكثر من الثلث أو لبعض ورثته لا يجوز اعتبارا بالمسلمين
~~لأنهم التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات .
# PageV16P204
# ولو أوصى
~~لخلاف ملته جاز اعتبارا بالإرث إذ الكفر كله ملة واحدة ، ولو أوصى لحربي .
# في دار الإسلام لا يجوز لأن الإرث ممتنع لتباين الدارين والوصية أخته ،
~~والله أعلم بالصواب .
# 
PageV16P206
# ( باب الوصي وما يملكه ) قال ( ومن
~~أوصى إلى رجل فقبل الوصي في وجه الموصي وردها في غير وجهه فليس برد ) لأن
~~الميت مضى معتمدا عليه ، فلو صح رده في غير وجهه في حياته أو بعد مماته صار
~~مغرورا من جهته فرد رده ، بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير عينه أو ببيع ماله
~~حيث يصح رده في غير وجهه لأنه لا ضرر ms1102 هناك لأنه حي قادر على التصرف بنفسه (
~~فإن ردها في وجهه فهو رد ) لأنه ليس للموصي ولاية إلزامه التصرف ، ولا غرور
~~فيه لأنه يمكنه أن ينيب غيره ( وإن لم يقبل ولم يرد حتى مات الموصي فهو
~~بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل ) لأن الموصي ليس له ولاية الإلزام
~~فبقي مخيرا ، فلو أنه باع شيئا من تركته فقد لزمته ، لأن ذلك دلالة
~~الالتزام والقبول وهو معتبر بعد الموت ، وينفذ البيع لصدوره من الوصي ،
~~وسواء علم بالوصاية أو لم يعلم ، بخلاف الوكيل إذا لم يعلم بالتوكيل فباع
~~حيث لا ينفذ لأن الوصاية خلافة لأنه يختص بحال انقطاع ولاية الميت فتنتقل
~~الولاية إليه ، وإذا كانت خلافة لا تتوقف على العلم كالوراثة .
# أما التوكيل إنابة لثبوته في حال قيام ولاية المنيب فلا يصح من غير علمه
~~كإثبات الملك بالبيع والشراء وقد بينا طريق العلم وشرط الإخبار فيما تقدم
~~من الكتب .
# ( وإن لم يقبل حتى مات الموصي فقال لا أقبل ثم قال أقبل فله ذلك إن لم
~~يكن القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا أقبل ) لأن بمجرد قوله لا أقبل لا
~~يبطل الإيصاء ، لأن في إبطاله PageV16P207 ضررا بالميت وضرر الوصي في
~~الإبقاء مجبور بالثواب ، ودفع الأول وهو أعلى أولى ، إلا أن القاضي إذا
~~أخرجه عن الوصاية يصح ذلك لأنه مجتهد فيه ، إذ للقاضي ولاية دفع الضرر ،
~~وربما يعجز عن ذلك فيتضرر ببقاء الوصاية فيدفع القاضي الضرر عنه وينصب
~~حافظا لمال الميت متصرفا فيه فيندفع الضرر من الجانبين فلهذا ينفذ إخراجه ،
~~فلو قال بعد إخراج القاضي إياه أقبل لم يلتفت إليه لأنه قبل بعد بطلان
~~الوصاية بإبطال القاضي .
# PageV16P208
# قال ( ومن أوصى إلى عبد أو كافر أو فاسق أخرجهم
~~القاضي عن الوصاية ونصب غيرهم ) وهذا اللفظ يشير إلى صحة الوصية ، لأن
~~الإخراج يكون بعدها .
# وذكر محمد في الأصل أن الوصية باطلة .
# قيل معناه في جميع هذه الصور أن الوصية ستبطل ، وقيل معناه في العبد باطل
~~حقيقة لعدم ولايته واستبداده ، وفي غيره معناه ستبطل ، وقيل ms1103 في الكافر باطل
~~أيضا لعدم ولايته على المسلم .
# ووجه الصحة ثم الإخراج أن الأصل النظر ثابت لقدرة العبد حقيقة ، وولاية
~~الفاسق على أصلنا وولاية الكافر في الجملة ، إلا أنه لم يتم النظر لتوقف
~~ولاية العبد على إجازة المولى وتمكنه من الحجر بعدها والمعاداة الدينية
~~الباعثة للكافر على ترك النظر في حق المسلم واتهام الفاسق بالخيانة فيخرجه
~~القاضي من الوصاية ويقيم غيره مقامه إتماما للنظر .
# وشرط في الأصل أن يكون الفاسق مخوفا عليه في المال ، وهذا يصلح عذرا في
~~إخراجه وتبديله بغيره .
# PageV16P212
# قال ( ومن أوصى إلى عبد
~~نفسه وفي الورثة كبار لم تصح الوصية ) لأن للكبير أن يمنعه أو يبيع نصيبه
~~فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بحق الوصاية فلا يفيد فائدته وإن كانوا
~~صغارا كلهم فالوصية إليه جائزة عند أبي حنيفة ، ولا تجوز عندهما وهو القياس
~~.
# وقيل قول محمد مضطرب ، يروي مرة مع أبي حنيفة ، وتارة مع أبي يوسف .
# وجه القياس أن الولاية منعدمة لما أن الرق ينافيها ، ولأن فيه إثبات
~~الولاية للمملوك على المالك ، وهذا قلب المشروع ، ولأن الولاية الصادرة من
~~الأب لا تتجزأ ، وفي اعتبار هذه تجزئتها لأنه لا يملك بيع رقبته وهذا نقض
~~الموضوع .
# وله أنه مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية ، وليس لأحد عليه ولاية
~~، فإن الصغار وإن كانوا ملاكا ليس لهم ولاية المنع فلا منافاة ، وإيصاء
~~المولى إليه يؤذن بكونه ناظرا لهم وصار كالمكاتب ، والوصاية قد تتجزأ على
~~ما هو المروي عن أبي حنيفة ، أو نقول : يصار إليه كي لا يؤدي إلى إبطال
~~أصله ، وتغيير الوصف لتصحيح الأصل أولى .
# PageV16P215
# قال ( ومن يعجز عن القيام بالوصية ضم إليه القاضي غيره ) رعاية
~~لحق الموصي والورثة ، وهذا لأن تكميل النظر يحصل بضم الآخر إليه لصيانته
~~ونقص كفايته فيتم النظر بإعانة غيره ، ولو شكا إليه الوصي ذلك لا يجيبه حتى
~~يعرف ذلك حقيقة ، لأن الشاكي قد يكون كاذبا تخفيفا على نفسه ، وإذا ظهر عند
~~القاضي عجزه أصلا استبدل به رعاية للنظر من الجانبين ؛ ولو كان قادرا على
~~التصرف أمينا فيه ms1104 ليس للقاضي أن يخرجه ، لأنه لو اختار غيره كان دونه لما
~~أنه كان مختار الميت ومرضيه فإبقاؤه أولى ولهذا قدم على أبي الميت مع وفور
~~شفقته فأولى أن يقدم على غيره ، وكذا إذا شكا الورثة أو بعضهم الوصي إلى
~~القاضي فإنه لا ينبغي له أن يعزله حتى يبدو له منه خيانة لأنه استفاد
~~الولاية من الميت ، غير أنه إذا ظهرت الخيانة فالميت إنما نصبه وصيا
~~لأمانته وقد فاتت ، ولو كان في الأحياء لأخرجه منها ، فعند عجزه ينوب
~~القاضي منابه كأنه لا وصي له .
# PageV16P218
# قال ( ومن أوصى إلى اثنين لم يكن لأحدهما أن يتصرف
~~عند أبي حنيفة ومحمد دون صاحبه ) إلا في أشياء معدودة نبينها إن شاء الله
~~تعالى .
# وقال أبو يوسف : ينفرد كل واحد منهما بالتصرف في جميع الأشياء لأن
~~الوصاية سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا تتجزأ فيثبت لكل منهما كملا كولاية
~~الإنكاح للأخوين ، وهذا لأن الوصاية خلافة ، وإنما تتحقق إذا انتقلت
~~الولاية إليه على الوجه الذي كان ثابتا للموصي وقد كان بوصف الكمال ، ولأن
~~اختيار الأب إياهما يؤذن باختصاص كل واحد منهما بالشفقة فينزل ذلك منزلة
~~قرابة كل واحد منهما .
# ولهما أن الولاية تثبت بالتفويض فيراعى وصف التفويض وهو وصف الاجتماع إذ
~~هو شرط مقيد ، وما رضي الموصي إلا بالمثنى وليس الواحد كالمثنى ، بخلاف
~~الأخوين في الإنكاح لأن السبب هنالك القرابة وقد قامت بكل منهما كملا ،
~~ولأن الإنكاح حق مستحق لها على الولي ، حتى لو طالبته بإنكاحها من كفؤ
~~يخطبها يجب عليه وهاهنا حق التصرف للوصي ، ولهذا يبقى مخيرا في التصرف ،
~~ففي الأول أوفى حقا على صاحبه فصح ، وفي الثاني استوفى حقا لصاحبه فلا يصح
~~أصله الدين الذي عليهما ولهما ، بخلاف الأشياء المعدودة لأنها من باب
~~الضرورة لا من باب الولاية ، ومواضع الضرورة مستثناة أبدا ، وهي ما استثناه
~~في الكتاب وأخواتها .
# فقال ( إلا في شراء كفن الميت وتجهيزه ) لأن في التأخير فساد الميت ولهذا
~~يملكه الجيران عند ذلك ( وطعام الصغار وكسوتهم ) لأنه يخاف PageV16P220
~~موتهم جوعا وعريا ( ورد الوديعة ms1105 بعينها ورد المغصوب والمشترى شراء فاسدا
~~وحفظ الأموال وقضاء الديون ) لأنها ليست من باب الولاية فإنه يملكه المالك
~~، وصاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه وحفظ المال يملكه من يقع في يده فكان من
~~باب الإعانة .
# ولأنه لا يحتاج فيه إلى الرأي ( وتنفيذ وصية بعينها وعتق عبد بعينه )
~~لأنه لا يحتاج فيه إلى الرأي ( والخصومة في حق الميت ) لأن الاجتماع فيها
~~متعذر ولهذا ينفرد بها أحد الوكيلين ( وقبول الهبة ) لأن في التأخير خيفة
~~الفوات ، ولأنه يملكه الأم والذي في حجره فلم يكن من باب الولاية ( وبيع ما
~~يخشى عليه التوى والتلف ) لأن فيه ضرورة لا تخفى ( وجمع الأموال الضائعة )
~~لأن في التأخير خشية الفوات ، ولأنه يملكه كل من وقع في يده فلم يكن من باب
~~الولاية .
# وفي الجامع الصغير : وليس لأحد الوصيين أن يبيع ويتقاضى ، والمراد
~~بالتقاضي الاقتضاء ، كذا كان المراد منه في عرفهم ، وهذا لأنه رضي
~~بأمانتهما جميعا في القبض ، ولأنه في معنى المبادلة لا سيما عند اختلاف
~~الجنس على ما عرف فكان من باب الولاية ولو أوصى إلى كل واحد على الانفراد
~~قيل ينفرد كل واحد منهما بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا وكل كل واحد على
~~الانفراد ، وهذا لأنه لما أفرد فقد رضي برأي الواحد .
# وقيل الخلاف في الفصلين واحد ، وهو وهو الأصح لأن وجوب الوصية عند الموت
~~بخلاف الوكيلين ، لأن الوكالة تتعاقب ، فإن مات أحدهما جعل القاضي مكانه
~~وصيا آخر ، أما عندهما PageV16P221 فلأن الباقي عاجز عن التفرد بالتصرف
~~فيضم القاضي إليه وصيا آخر نظرا للميت عند عجزه .
# وعند أبي يوسف الحي منهما وإن كان يقدر على التصرف فالموصي قصد أن يخلفه
~~متصرفا في حقوقه ، وذلك ممكن التحقق بنصب وصي آخر مكان الميت .
# PageV16P222
# ولو أن الميت
~~منهما أوصى إلى الحي فللحي أن يتصرف وحده في ظاهر الرواية بمنزلة ما إذا
~~أوصى إلى شخص آخر .
# ولا يحتاج القاضي إلى نصب وصي آخر لأن رأي الميت باق حكما برأي من يخلفه
~~.
# وعن أبي حنيفة أنه لا ينفرد بالتصرف لأن الموصي ما رضي ms1106 بتصرفه وحده ،
~~بخلاف ما إذا أوصى إلى غيره لأنه ينفذ تصرفه برأي المثنى كما رضيه المتوفى
~~.
# 
PageV16P225
# وإذا
~~مات الوصي وأوصى إلى آخر فهو وصيه في تركته وتركة الميت الأول عندنا .
# وقال الشافعي : لا يكون وصيا في تركة الميت الأول اعتبارا بالتوكيل في
~~حالة الحياة ، الجامع بينهما أنه رضي برأيه لا برأي غيره .
# ولنا أن الوصي يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد ؛
~~ألا يرى أن الولاية التي كانت ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي في المال وإلى
~~الجد في النفس ، ثم الجد قائم مقام الأب فيما انتقل إليه فكذا الوصي ، وهذا
~~لأن الإيصاء إقامة غيره مقامه فيما له ولايته ، وعند الموت كانت له ولاية
~~في التركتين فينزل الثاني منزلته فيهما .
# ولأنه لما استعان به في ذلك مع علمه أنه قد تعتريه المنية قبل تتميم
~~مقصوده بنفسه وهو تلافي ما فرط منه صار راضيا بإيصائه إلى غيره ، بخلاف
~~الوكيل لأن الموكل حي يمكنه أن يحصل مقصوده بنفسه فلا يرضى بتوكيل غيره
~~والإيصاء إليه .
# PageV16P226
# قال ( ومقاسمة الوصي الموصى له عن الورثة
~~جائزة ومقاسمته الورثة عن الموصى له باطلة ) لأن الوارث خليفة الميت حتى
~~يرد بالعيب ويرد عليه به ويصير مغرورا بشراء المورث والوصي خليفة الميت
~~أيضا فيكون خصما عن الوارث إذا كان غائبا فصحت قسمته عليه ، حتى لو حضر وقد
~~هلك ما في يد الوصي ليس له أن يشارك الموصى له ، أما الموصى له فليس بخليفة
~~عن الميت من كل وجه لأنه ملكه بسبب جديد ، ولهذا لا يرد بالعيب ولا يرد
~~عليه ، ولا يصير مغرورا بشراء الموصي فلا يكون الوصي خليفة عنه عند غيبته ،
~~حتى لو هلك ما أفرز له عند الوصي كان له ثلث ما بقي لأن القسمة لم تنفذ
~~عليه ، غير أن الوصي لا يضمن لأنه أمين فيه ، وله ولاية الحفظ في التركة
~~فصار كما إذا هلك بعض التركة قبل القسمة فيكون له ثلث الباقي لأن الموصى له
~~شريك الوارث فيتوى ما توي من المال المشترك على الشركة ويبقى ms1107 ما بقي على
~~الشركة .
# قال ( فإن قاسم الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع الموصى له بثلث ما
~~بقي ) لما بينا .
# PageV16P228
# قال ( وإن كان الميت أوصى بحجة فقاسم في الورثة فهلك ما في يده
~~حج عن الميت من ثلث ما بقي ، وكذلك إن دفعه إلى رجل ليحج عنه فضاع في يده )
~~وقال أبو يوسف : إن كان مستغرقا للثلث لم يرجع بشيء ، وإلا يرجع بتمام
~~الثلث .
# وقال محمد : لا يرجع بشيء لأن القسمة حق الموصي ، ولو أفرز الموصي بنفسه
~~مالا ليحج عنه فهلك لا يلزمه شيء وبطلت الوصية ، فكذا إذا أفرزه وصيه الذي
~~قام مقامه .
# ولأبي يوسف أن محل الوصية الثلث فيجب تنفيذها ما بقي محلها ، وإذا لم يبق
~~بطلت لفوات محلها .
# ولأبي حنيفة أن القسمة لا تراد لذاتها بل لمقصودها وهو تأدية الحج فلم
~~تعتبر دونه وصار كما إذا هلك قبل القسمة فيحج بثلث ما بقي ، ولأن تمامها
~~بالتسليم إلى الجهة المسماة ، إذ لا قابض لها ، فإذا لم يصرف إلى ذلك الوجه
~~لم يتم فصار كهلاكه قبلها .
# .
# 
PageV16P231
# قال ( ومن أوصى بثلث
~~ألف درهم فدفعها الورثة إلى القاضي فقسمها والموصى له غائب فقسمته جائزة )
~~لأن الوصية صحيحة ، ولهذا لو مات الموصى له قبل القبول تصير الوصية ميراثا
~~لورثته والقاضي نصب ناظرا لا سيما في حق الموتى والغيب ، ومن النظر إفراز
~~نصيب الغائب وقبضه فنفذ ذلك وصح ، حتى لو حضر الغائب وقد هلك المقبوض لم
~~يكن له على الورثة سبيل .
# 
PageV16P232
# قال ( وإذا باع الوصي عبدا من التركة بغير محضر من الغرماء فهو
~~جائز ) لأن الوصي قائم مقام الموصي ، ولو تولى حيا بنفسه يجوز بيعه بغير
~~محضر من الغرماء وإن كان في مرض موته فكذا إذا تولاه من قام مقامه ، وهذا
~~لأن حق الغرماء متعلق بالمالية لا بالصورة والبيع لا يبطل المالية لفواتها
~~إلى خلف وهو الثمن .
# بخلاف العبد المديون لأن للغرماء حق الاستسعاء وأما هاهنا فبخلافه .
# 
PageV16P233
# قال ( ومن أوصى بأن يباع عبده ويتصدق بثمنه
~~على المساكين فباعه الوصي وقبض الثمن فضاع في ms1108 يده فاستحق العبد ضمن الوصي )
~~لأنه هو العاقد فتكون العهدة عليه ، وهذه عهدة لأن المشتري منه ما رضي ببذل
~~الثمن إلا ليسلم له المبيع ولم يسلم فقد أخذ الوصي البائع مال الغير بغير
~~رضاه فيجب عليه رده .
# قال ( ويرجع فيما ترك الميت ) لأنه عامل له فيرجع عليه كالوكيل .
# وكان أبو حنيفة يقول أولا : لا يرجع لأنه ضمن بقبضه ، ثم رجع إلى ما
~~ذكرنا ويرجع في جميع التركة .
# وعن محمد أنه يرجع في الثلث لأن الرجوع بحكم الوصية فأخذ حكمها ، ومحل
~~الوصية الثلث .
# وجه الظاهر أنه يرجع عليه بحكم الغرور وذلك دين عليه والدين يقضى من جميع
~~التركة ، بخلاف القاضي أو أمينه إذا تولى البيع حيث لا عهدة عليه ، لأن في
~~إلزامها القاضي تعطيل القضاء ، إذ يتحامى عن تقلد هذه الأمانة حذرا عن لزوم
~~الغرامة فتتعطل مصلحة العامة وأمينه سفير عنه كالرسول ، ولا كذلك الوصي
~~لأنه بمنزلة الوكيل وقد مر في كتاب القضاء ، فإن كانت التركة قد هلكت أو لم
~~يكن بها وفاء لم يرجع بشيء كما إذا كان على الميت دين آخر .
# PageV16P234
# قال ( وإن قسم الوصي الميراث فأصاب صغيرا من
~~الورثة عبد فباعه وقبض الثمن فهلك واستحق العبد رجع في مال الصغير ) لأنه
~~عامل له ، ويرجع الصغير على الورثة بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه
~~.
# 
PageV16P236
# قال ( وإذا احتال
~~الوصي بمال اليتيم فإن كان خيرا لليتيم جاز ) وهو أن يكون أملأ ، إذ
~~الولاية نظرية ، وإن كان الأول أملأ لا يجوز لأن فيه تضييع مال اليتيم على
~~بعض الوجوه .
# 
PageV16P237
# قال ( ولا يجوز بيع الوصي ولا شراؤه إلا بما يتغابن الناس في
~~مثله ) لأنه لا نظر في الغبن الفاحش ، بخلاف اليسير لأنه لا يمكن التحرز
~~عنه ، ففي اعتباره انسداد بابه .
# والصبي المأذون والعبد المأذون والمكاتب يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن
~~الفاحش عند أبي حنيفة لأنهم يتصرفون بحكم المالكية ، والإذن فك الحجر ،
~~بخلاف الوصي لأنه يتصرف بحكم النيابة الشرعية نظرا فيتقيد بموضع النظر .
# وعندهما لا يملكونه لأن التصرف بالفاحش منه تبرع لا ضرورة فيه وهم ms1109 ليسوا
~~من أهله ( وإذا كتب كتاب الشراء على وصي كتب كتاب الوصية على حدة وكتاب
~~الشراء على حدة ) لأن ذلك أحوط ، ولو كتب جملة عسى أن يكتب الشاهد شهادته
~~في آخره من غير تفصيل فيصير ذلك حملا له على الكذب .
# ثم قيل : يكتب اشترى من فلان بن فلان ولا يكتب من فلان وصي فلان لما بينا
~~.
# وقيل لا بأس بذلك لأن الوصاية تعلم ظاهرا .
# PageV16P238
# قال (
~~وبيع الوصي على الكبير الغائب جائز في كل شيء إلا في العقار ) لأن الأب يلي
~~ما سواه ولا يليه ، فكذا وصيه فيه .
# وكان القياس أن لا يملك الوصي غير العقار أيضا لأنه لا يملكه الأب على
~~الكبير ، إلا أنا استحسناه لما أنه حفظ لتسارع الفساد إليه ، وحفظ الثمن
~~أيسر وهو يملك الحفظ ، أما العقار فمحصن بنفسه .
# قال ( ولا يتجر في المال ) لأن المفوض إليه الحفظ دون التجارة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : وصي الأخ في الصغير والكبير الغائب بمنزلة وصي
~~الأب في الكبير الغائب ، وكذا وصي الأم ووصي العم .
# وهذا الجواب في تركة هؤلاء لأن وصيهم قائم مقامهم وهم يملكون ما يكون من
~~باب الحفظ فكذا وصيهم .
# PageV16P240
# قال ( والوصي أحق بمال
~~الصغير من الجد ) وقال الشافعي : الجد أحق لأن الشرع أقامه مقام الأب حال
~~عدمه حتى أحرز الميراث فيقدم على وصيه .
# ولنا أن بالإيصاء تنتقل ولاية الأب إليه فكانت ولايته قائمة معنى فيقدم
~~عليه كالأب نفسه ، وهذا لأن اختياره الوصي مع علمه بقيام الجد يدل على أن
~~تصرفه أنظر لبنيه من تصرف أبيه ( فإن لم يوص الأب فالجد بمنزلة الأب ) لأنه
~~أقرب الناس إليه وأشفقهم عليه حتى يملك الإنكاح دون وصي ، غير أنه يقدم
~~عليه وصي الأب في التصرف لما بيناه .
# 
PageV16P244
# ( فصل في الشهادة ) قال ( وإذا شهد الوصيان أن
~~الميت أوصى إلى فلان معهما فالشهادة باطلة ) لأنهما متهمان فيها لإثباتهما
~~معينا لأنفسهما .
# قال ( إلا أن يدعيها المشهود له ) وهذا استحسان ، وهو في القياس كالأول
~~لما بينا من التهمة .
# وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي ابتداء ms1110 أو ضم آخر إليهما برضاه
~~بدون شهادتهما فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه ، أما الوصاية تثبت بنصب
~~القاضي .
# قال ( وكذلك الابنان ) معناه إذا شهدا أن الميت أوصى إلى رجل وهو ينكر
~~لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا بنصب حافظ للتركة .
# 
PageV16P245
# ( ولو شهدا ) يعني الوصيين ( لوارث صغير بشيء من مال الميت
~~أو غيره فشهادتهما باطلة ) لأنهما يظهران ولاية التصرف لأنفسهما في المشهود
~~به .
# 
PageV16P246
# قال ( وإن
~~شهد لوارث كبير في مال الميت لم يجز ، وإن كان في غير مال الميت جاز ) وهذا
~~عند أبي حنيفة ، وقالا : إن شهدا لوارث كبير تجوز في الوجهين ، لأنه لا
~~يثبت لهما ولاية التصرف في التركة إذا كانت الورثة كبارا فعريت عن التهمة .
# وله أنه يثبت لهما ولاية الحفظ وولاية بيع المنقول عند غيبة الوارث
~~فتحققت التهمة بخلاف شهادتها في غير التركة لانقطاع ولاية وصي الأب عنه ،
~~لأن الميت أقامه مقام نفسه في تركته لا في غيرها . PageV16P247 قال ( وإذا
~~شهد رجلان لرجلين على ميت بدين ألف درهم وشهد الآخران للأولين بمثل ذلك
~~جازت شهادتهما ، فإن كانت شهادة كل فريق للآخر بوصية ألف درهم لم تجز )
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا تقبل في الدين أيضا .
# وأبو حنيفة فيما ذكر الخصاف مع أبي يوسف .
# وعن أبي يوسف مثل قول محمد .
# وجه القبول أن الدين يجب في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة ، ولهذا
~~لو تبرع أجنبي بقضاء دين أحدهما ليس للآخر حق المشاركة .
# وجه الرد أن الدين بالموت يتعلق بالتركة إذ الذمة خربت بالموت ، ولهذا لو
~~استوفى أحدهما حقه من التركة يشاركه الآخر فيه فكانت الشهادة مثبتة حق
~~الشركة فتحققت التهمة ، بخلاف حال حياة المديون لأنه في الذمة لبقائها لا
~~في المال فلا تتحقق الشركة .
# PageV16P248
# قال ( ولو شهدا أنه أوصى لهذين
~~الرجلين بجاريته وشهد المشهود لهما أن الميت أوصى للشاهدين بعبده جازت
~~الشهادة بالاتفاق ) لأنه لا شركة فلا تهمة . PageV16P250 ( ولو شهدا أنه
~~أوصى لهذين الرجلين بثلث ماله وشهد المشهود لهما أنه أوصى للشاهدين بثلث
~~ماله فالشهادة ms1111 باطلة ، وكذا إذا شهد الأولان أن الميت أوصى لهذين الرجلين
~~بعبد وشهد المشهود لهما أنه أوصى للأولين بثلث ماله فهي باطلة ) لأن
~~الشهادة في هذه الصورة مثبتة للشركة .
# . PageV16P251 .
# ( كتاب الخنثى ) ( فصل في بيانه ) قال ( وإذا كان للمولود فرج وذكر فهو
~~خنثى ، فإن كان يبول من الذكر فهو غلام ، وإن كان يبول من الفرج فهو أنثى )
~~{ لأن النبي عليه الصلاة والسلام سئل عنه كيف يورث ؟ فقال من حيث يبول }
~~وعن علي رضي الله عنه مثله .
# ولأن البول من أي عضو كان فهو دلالة على أنه هو العضو الأصلي الصحيح
~~والآخر بمنزلة العيب ( وإن بال منهما فالحكم للأسبق ) لأن ذلك دلالة أخرى
~~على أنه هو العضو الأصلي ( وإن كانا في السبق على السواء فلا معتبر بالكثرة
~~عند أبي حنيفة .
# وقالا : ينسب إلى أكثرهما بولا ) لأنه علامة قوة ذلك العضو وكونه عضوا
~~أصليا ، ولأن للأكثر حكم الكل في أصول الشرع فيترجح بالكثرة .
# وله أن كثرة الخروج ليس يدل على القوة ، لأنه قد يكون لاتساع في أحدهما
~~وضيق في الآخر ، وإن كان يخرج منهما على السواء فهو مشكل بالاتفاق لأنه لا
~~مرجح .
# قال ( وإذا بلغ الخنثى وخرجت له اللحية أو وصل إلى النساء فهو رجل ) وكذا
~~إذا احتلم كما يحتلم الرجل أو كان له ثدي مستو ، لأن هذه من علامات الذكران
~~( ولو ظهر له ثدي كثدي المرأة أو نزل له لبن في ثديه أو حاض أو حبل أو أمكن
~~الوصول إليه من الفرج فهو امرأة ) لأن هذه من علامات النساء ( وإن لم يظهر
~~إحدى هذه العلامات فهو خنثى مشكل ) وكذا إذا تعارضت هذه المعالم .
# PageV16P252
# ( فصل في أحكامه
~~) قال رضي الله عنه : الأصل في الخنثى المشكل أن يؤخذ فيه بالأحوط والأوثق
~~في أمور الدين ، وأن لا يحكم بثبوت حكم وقع الشك في ثبوته .
# قال ( وإذا وقف خلف الإمام قام بين صف الرجال والنساء ) لاحتمال أنه
~~امرأة فلا يتخلل الرجال كي لا يفسد صلاتهم ولا النساء لاحتمال أنه رجل
~~فتفسد صلاته .
# 
PageV16P254
# ( فإن قام في صف النساء ms1112 فأحب إلي أن
~~يعيد صلاته ) لاحتمال أنه رجل ( وإن قام في صف الرجال فصلاته تامة ويعيد
~~الذي عن يمينه وعن يساره والذي خلفه بحذائه صلاتهم احتياطا ) لاحتمال أنه
~~امرأة .
# 
PageV16P255
# قال ( وأحب إلينا أن
~~يصلي بقناع ) لأنه يحتمل أنه امرأة ( ويجلس في صلاته جلوس المرأة ) لأنه إن
~~كان رجلا فقد ترك سنة وهو جائز في الجملة ، وإن كان امرأة فقد ارتكب مكروها
~~لأن الستر على النساء واجب ما أمكن ( وإن صلى بغير قناع أمرته أن يعيد )
~~لاحتمال أنه امرأة وهو على الاستحباب وإن لم يعد أجزأه ( وتبتاع له أمة
~~تختنه إن كان له مال ) لأنه يباح لمملوكته النظر إليه رجلا كان أو امرأة .
# ويكره أن يختنه رجل لأنه عساه أنثى أو تختنه امرأة لأنه لعله رجل فكان
~~الاحتياط فيما قلنا ( وإن لم يكن له مال ابتاع له الإمام أمة من بيت المال
~~) لأنه أعد لنوائب المسلمين ( فإذا ختنته باعها ورد ثمنها في بيت المال )
~~لوقوع الاستغناء عنها .
# PageV16P256
# ( ويكره له في حياته لبس الحلي والحرير ، وأن يتكشف قدام
~~الرجال أو قدام النساء .
# وأن يخلو به غير محرم من رجل أو امرأة ، وأن يسافر من غير محرم من الرجال
~~) توقيا عن احتمال المحرم ( وإن أحرم وقد راهق قال أبو يوسف : لا علم لي في
~~لباسه ) لأنه إن كان ذكرا يكره له لبس المخيط ، وإن كان أنثى يكره له تركه
~~( وقال محمد : يلبس لباس المرأة ) لأن ترك لبس المخيط وهو امرأة أفحش من
~~لبسه وهو رجل ، ولا شيء عليه لأنه لم يبلغ .
# PageV16P258
# ( ومن حلف بطلاق أو عتاق إن كان أول ولد تلدينه غلاما
~~فولدت خنثى لم يقع حتى يستبين أمر الخنثى ) لأن الخنث لا يثبت بالشك ( ولو
~~قال كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لم يعتق حتى يستبين
~~أمره ) لما قلنا ( وإن قال القولين جميعا عتق ) للتيقن بأحد الوصفين لأنه
~~ليس بمهمل ( وإن قال الخنثى أنا رجل أو أنا امرأة لم يقبل قوله إذا كان
~~مشكلا ) لأنه ms1113 دعوى يخالف قضية الدليل ( وإن لم يكن مشكلا ينبغي أن يقبل
~~قوله ) لأنه أعلم بحاله من غيره ( وإن مات قبل أن يستبين أمره لم يغسله رجل
~~ولا امرأة ) لأن حل الغسل غير ثابت بين الرجال والنساء ( فيتوقى لاحتمال
~~الحرمة وييمم بالصعيد ) لتعذر الغسل ( ولا يحضر إن كان مراهقا غسل رجل ولا
~~امرأة ) لاحتمال أنه ذكر أو أنثى ( وإن سجى قبره فهو أحب ) لأنه إن كان
~~أنثى يقيم واجبا ، وإن كان ذكرا فالتسجية لا تضره .
# ( وإذا مات فصلي عليه وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي الإمام والخنثى
~~خلفه والمرأة خلف الخنثى فيؤخر عن الرجل ) لاحتمال أنه امرأة ( ويقدم على
~~المرأة ) لاحتمال أنه رجل .
# PageV16P260
# ( ولو دفن مع رجل في
~~قبر واحد من عذر جعل الخنثى خلف الرجل ) لاحتمال أنه امرأة ( ويجعل بينهما
~~حاجز من صعيد ، وإن كان مع امرأة قدم الخنثى ) لاحتمال أنه رجل ( وإن جعل
~~على السرير نعش المرأة فهو أحب إلي ) لاحتمال أنه عورة ، ( ويكفن كما تكفن
~~الجارية وهو أحب إلي ) يعني يكفن في خمس أثواب لأنه إذا كان أنثى فقد أقيمت
~~سنة ، وإن كان ذكرا فقد زادوا على الثلاث ولا بأس بذلك .
# 
PageV16P263
# ( ولو مات أبوه وخلف ابنا فالمال
~~بينهما عند أبي حنيفة أثلاثا للابن سهمان ، وللخنثى سهم وهو أنثى عنده في
~~الميراث إلا أن يتبين غير ذلك ) وقالا : للخنثى نصف ميراث ذكر ونصف ميراث
~~أنثى وهو قول الشعبي .
# واختلفا في قياس قوله قال محمد : المال بينهما على اثني عشر سهما للابن
~~سبعة وللخنثى خمسة .
# وقال أبو يوسف : المال بينهما على سبعة للابن أربعة وللخنثى ثلاثة ، لأن
~~الابن يستحق كل الميراث عند الانفراد والخنثى ثلاثة الأرباع ، فعند
~~الاجتماع يقسم بينهما على قدر حقيهما هذا يضرب بثلاثة وذلك يضرب بأربعة
~~فيكون سبعة .
# ولمحمد أن الخنثى لو كان ذكرا يكون المال بينهما نصفين ، وإن كان أنثى
~~يكون المال بينهما أثلاثا احتجنا إلى حساب له نصف وثلث ، وأقل ذلك ستة ،
~~ففي حال يكون المال بينهما نصفين لكل واحد ثلاثة ، وفي حال يكون ms1114 أثلاثا
~~للخنثى سهمان وللابن أربعة ، فسهمان للخنثى ثابتان بيقين .
# ووقع الشك في السهم الزائد فيتنصف فيكون له سهمان ونصف فانكسر فيضعف
~~ليزول الكسر فصار الحساب من اثني عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة .
# ولأبي حنيفة أن الحاجة هاهنا إلى إثبات المال ابتداء ، والأقل وهو ميراث
~~الأنثى متيقن به ، وفيما زاد عليه شك ، فأثبتنا المتيقن قصرا عليه لأن
~~المال لا يجب بالشك وصار كما إذا كان الشك في وجوب المال بسبب آخر فإنه
~~يؤخذ فيه بالمتيقن ، كذا هذا ، إلا أن يكون نصيبه الأقل لو قدرناه ذكرا
~~فحينئذ يعطى نصيب الابن في تلك الصورة PageV16P264 لكونه متيقنا به وهو أن
~~تكون الورثة زوجا ، وأما وأختا لأب وأم هي خنثى أو امرأة وأخوين لأم وأختا
~~لأب وأم هي خنثى .
# فعندنا في الأولى للزوج النصف وللأم الثلث والباقي للخنثى ، وفي الثانية
~~للمرأة الربع وللأخوين لأم الثلث والباقي للخنثى لأنه أقل النصيبين فيهما .
# PageV16P265
# ( مسائل شتى ) قال ( وإذا قرئ على الأخرس كتاب
~~وصيته فقيل له أنشهد عليك بما في هذا الكتاب فأومأ برأسه : أي نعم أو كتب ،
~~فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار فهو جائز ، ولا يجوز ذلك في الذي يعتقل
~~لسانه ) وقال الشافعي : يجوز في الوجهين لأن المجوز إنما هو العجز وقد شمل
~~الفصلين ، ولا فرق بين الأصلي والعارضي كالوحشي والمتوحش من الأهلي في حق
~~الذكاة ، والفرق لأصحابنا رحمهم الله أن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت
~~معهودة معلومة وذلك في الأخرس دون المعتقل لسانه .
# حتى لو امتد ذلك وصارت له إشارات معلومة قالوا هو بمنزلة الأخرس ، ولأن
~~التفريط جاء من قبله حيث أخر الوصية إلى هذا الوقت ، أما الأخرس فلا تفريط
~~منه ، ولأن العارضي على شرف الزوال دون الأصلي فلا ينقاسان ، وفي الآبدة
~~عرفناه بالنص .
# قال ( وإذا كان الأخرس يكتب كتابا أو يومئ إيماء يعرف به فإنه يجوز نكاحه
~~وطلاقه وعتاقه وبيعه وشراؤه ويقتص له ومنه ، ولا يحد ولا يحد له ) أما
~~الكتابة فلأنها ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا ؛ ألا ترى أن النبي عليه ms1115
~~الصلاة والسلام أدى واجب التبليغ مرة بالعبارة وتارة بالكتابة إلى الغيب ،
~~والمجوز في حق الغائب العجز وهو في حق الأخرس أظهر وألزم .
# ثم الكتاب على ثلاث مراتب : مستبين مرسوم وهو بمنزلة النطق في الغائب
~~والحاضر على ما قالوا .
# ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدار وأوراق الأشجار ، وينوي فيه لأنه
~~بمنزلة صريح الكتابة فلا بد من PageV16P271 النية .
# وغير مستبين كالكتابة على الهواء والماء ، وهو بمنزلة كلام غير مسموع فلا
~~يثبت به الحكم .
# وأما الإشارة فجعلت حجة في حق الأخرس في حق هذه الأحكام للحاجة إلى ذلك
~~لأنها من حقوق العباد ولا تختص بلفظ دون لفظ ، وقد تثبت بدون اللفظ .
# والقصاص حق العبد أيضا ، ولا حاجة إلى الحدود لأنها حق الله تعالى ،
~~ولأنها تندرئ بالشبهات ، ولعله كان مصدقا للقاذف فلا يحد للشبهة ، ولا يحد
~~أيضا بالإشارة في القذف لانعدام القذف صريحا وهو الشرط .
# ثم الفرق بين الحدود والقصاص أن الحد لا يثبت ببيان فيه شبهة ؛ ألا ترى
~~أنهم لو شهدوا بالوطء الحرام أو أقر بالوطء الحرام لا يجب الحد ، ولو شهدوا
~~بالقتل المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب القصاص وإن لم يوجد لفظ التعمد ،
~~وهذا لأن القصاص فيه معنى العوضية لأنه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة
~~كسائر المعاوضات التي هي حق العبد .
# أما الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر وليس فيها معنى العوضية فلا
~~تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة .
# وذكر في كتاب الإقرار أن الكتاب من الغائب ليس بحجة في قصاص يجب عليه ،
~~ويحتمل أن يكون الجواب هنا كذلك فيكون فيهما روايتان ، ويحتمل أن يكون
~~مفارقا لذلك لأنه يمكن الوصول إلى نطق الغائب في الجملة لقيام أهلية النطق
~~، ولا كذلك الأخرس لتعذر الوصول إلى النطق للآفة المانعة ، ودلت المسألة
~~على أن الإشارة معتبرة وإن كان قادرا على الكتابة ، بخلاف ما توهمه بعض
~~أصحابنا رحمهم PageV16P272 الله أنه لا تعتبر الإشارة مع القدرة على
~~الكتابة .
# لأنه حجة ضرورية ، ولا ضرورة لأنه جمع هاهنا بينهما فقال : أشار أو كتب ،
~~وإنما استويا لأن كل ms1116 واحد منهما حجة ضرورية ، وفي الكتابة زيادة بيان لم
~~يوجد في الإشارة ، وفي الإشارة زيادة أثر لم يوجد في الكتاب لما أنه أقرب
~~إلى النطق من آثار الأقلام فاستويا ( وكذلك الذي صمت يوما أو يومين لعارض )
~~لما بينا في المعتقل لسانه أن آلة النطق قائمة ، وقيل هذا تفسير لمعتقل
~~اللسان .
# PageV16P273
# قال ( وإذا كانت الغنم مذبوحة وفيها ميتة فإن كانت المذبوحة
~~أكثر تحرى فيها وأكل ، وإن كانت الميتة أكثر أو كانا نصفين لم يأكل ) وهذا
~~إذا كانت الحالة حالة الاختيار .
# أما في حالة الضرورة يحل له التناول في جميع ذلك .
# لأن الميتة المتيقنة تحل له في حالة الضرورة ، فالتي تحتمل أن تكون ذكية
~~أولى ، غير أنه يتحرى لأنه طريق يوصله إلى الذكية في الجملة فلا يتركه من
~~غير ضرورة .
# وقال الشافعي : لا يجوز الأكل في حالة الاختيار وإن كانت المذبوحة أكثر
~~لأن التحري دليل ضروري فلا يصار إليه من غير ضرورة ، ولا ضرورة لأن الحالة
~~حالة الاختيار .
# ولنا أن الغلبة تنزل منزلة الضرورة في إفادة الإباحة ؛ ألا ترى أن أسواق
~~المسلمين لا تخلو عن المحرم المسروق والمغصوب ومع ذلك يباح التناول اعتمادا
~~على الغالب ، وهذا لأن القليل لا يمكن الاحتراز عنه ولا يستطاع الامتناع
~~منه فسقط اعتباره دفعا للحرج كقليل النجاسة وقليل الانكشاف ، بخلاف ما إذا
~~كانا نصفين أو كانت الميتة أغلب لأنه لا ضرورة فيه ، والله أعلم بالصواب ،
~~وإليه المرجع والمآب . PageV16P277 ms1117